######OpenITI#


#META# 000.SortField	:: JK_000150
#META# 000.BookURI	:: NOCODE
#META# 010.AuthorAKA	:: الكاساني
#META# 010.AuthorNAME	:: علاء الدين الكاساني
#META# 011.AuthorBORN	:: NOTGIVEN
#META# 011.AuthorDIED	:: 587
#META# 019.AuthorDIED	:: NODATA
#META# 020.BookTITLE	:: بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع
#META# 020.BookTITLESUB	:: NODATA
#META# 021.BookSUBJ	:: الفقه الحنفي :: كتب الفقه الإسلامي
#META# 022.BookVOLS	:: 7
#META# 025.BookLANG	:: NODATA
#META# 029.BookTITLEalt	:: بدائع الصنائع
#META# 030.LibURI	:: JK_000150
#META# 030.LibURIextra	:: NODATA
#META# 031.LibREADONLINE	:: NODATA
#META# 031.LibURL	:: NODATA
#META# 031.LibURLFILE	:: NODATA
#META# 031.LibURLextra	:: NODATA
#META# 040.EdALL	:: NODATA
#META# 040.EdEDITOR	:: NODATA
#META# 041.EdNUMBER	:: الثانية
#META# 041.EdNumber	:: NODATA
#META# 043.EdPUBLISHER	:: دار الكتاب العربي
#META# 044.EdPLACE	:: بيروت
#META# 045.EdYEAR	:: 1982
#META# 049.EdISBN	:: NODATA
#META# 049.EdPAGES	:: NODATA
#META# 049.EdPHYSICAL	:: NODATA
#META# 049.EdVOLUME	:: NODATA
#META# 090.RecMISC	:: NODATA
#META# 999.MiscINFO	:: NODATA

#META#Header#End#

#
# | بدائع الصنائع ( ( ( بسم ) ) ) PageV01P001
# كتاب الطهارة $ الكلام في هذا الكتاب في الأصل في موضعين أحدهما في تفسير
~~الطهارة
# والثاني في بيان أنواعها أما تفسيرها فالطهارة لغة وشرعا هي النظافة
# والتطهير التنظيف ( ( ( والتنظيف ) ) ) وهو إثبات النظافة في المحل وأنها
~~صفة تحدث ساعة فساعة وإنما يمتنع حدوثها بوجود ضدها وهو القذر فإذا زال
~~القذر وامتنع حدوثه بإزالة العين القذرة تحدث النظافة فكان زوال القذر من
~~باب زوال المانع من حدوث الطهارة لا أن يكون طهارة وإنما سمي طهارة توسعا
~~لحدوث الطهارة عند زواله
#
# | فصل وأما بيان أنواعها فالطهارة في الأصل نوعان
# طهارة عن الحدث وتسمى طهارة حكمية وطهارة عن ( الخبث ) وتسمى طهارة
~~حقيقية
# أما الطهارة عن الحدث فثلاثة أنواع الوضوء والغسل والتيمم
# أما الوضوء فالكلام في الوضوء في مواضع في تفسيره وفي بيان أركانه وفي
~~بيان شرائط الأركان وفي بيان سننه وفي بيان آدابه وفي بيان ما ينقضه
# أما الأول فالوضوء اسم للغسل والمسح لقوله تبارك وتعالى @QB@ يا أيها
~~الذين آمنوا إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم وأيديكم إلى المرافق
~~وامسحوا برؤوسكم ( ( ( برءوسكم ) ) ) وأرجلكم إلى الكعبين وإن كنتم جنبا
~~فاطهروا وإن كنتم مرضى أو على سفر أو جاء أحد منكم من الغائط أو لامستم
~~النساء فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا فامسحوا بوجوهكم وأيديكم منه ما
~~يريد الله ليجعل عليكم من حرج ولكن يريد ليطهركم وليتم نعمته عليكم لعلكم
~~تشكرون @QE@ أمر بغسل الأعضاء الثلاثة ومسح الرأس فلا بد من معرفة معنى
~~الغسل والمسح فالغسل هو إسالة المائع على المحل والمسح هو الإصابة حتى لو
~~غسل أعضاء وضوئه ولم يسل الماء بأن استعمله مثل الدهن لم يجز في ظاهر
~~الرواية
# وروي عن أبي يوسف أنه يجوز وعلى هذا قالوا لو توضأ بالثلج ولم يقطر منه
~~شيء لا يجوز ولو قطر قطرتان أو ثلاث جاز لوجود الإسالة
# وسئل الفقيه أبو جعفر الهندواني عن التوضؤ بالثلج فقال ذلك مسح وليس بغسل
~~فإن عالجه حتى يسيل يجوز
# وعن خلف بن أيوب أنه قال ينبغي للمتوضىء ( ( ( للمتوضئ ) ) ) في ms0001 الشتاء
~~أن يبل أعضاءه ( بالماء ) شبه الدهن ثم يسيل الماء عليها لأن الماء يتجافى
~~عن الأعضاء في الشتاء
# وأما أركان الوضوء فأربعة مبحث غسل الوجه أحدها غسل الوجه مرة واحدة
~~لقوله تعالى @QB@ فاغسلوا وجوهكم @QE@ والأمر المطلق لا يقتضي التكرار ولم
~~يذكر في ظاهر الرواية حد الوجه وذكر في غير رواية الأصول أنه من قصاص الشعر
~~إلى أسفل الذقن وإلى شحمتي الأذنين وهذا تحديد صحيح لأنه تحديد الشيء بما
~~ينبىء عنه اللفظ لغة لأن الوجه اسم لما يواجه الإنسان أو ما يواجه إليه في
~~العادة والمواجهة تقع بهذا المحدود فوجب غسله قبل نبات الشعر فإذا نبت
~~الشعر يسقط غسل ما تحته عند عامة العلماء
# وقال أبو عبد الله البلخي أنه لا يسقط غسله وقال الشافعي إن كان الشعر
~~كثيفا يسقط وإن كان خفيفا لا يسقط
# وجه قول أبي عبد الله أن ما تحت الشعر بقي داخلا تحت الحد بعد نبات الشعر
~~فلا يسقط غسله
# وجه قول الشافعي أن السقوط لمكان الحرج والحرج في الكثيف لا في الخفيف
# ولنا أن الواجب غسل الوجه ولما نبت الشعر خرج ما تحته من أن يكون وجها
~~لأنه لا يواجه إليه فلا يجب غسله وخرج الجواب عما قاله أبو عبد الله وعما
~~قاله الشافعي أيضا لأن السقوط في الكثيف ليس لمكان الحرج بل لخروجه من أن
~~يكون وجها لاستتاره بالشعر وقد وجد ذلك في الخفيف وعلى هذا الخلاف غسل ما
~~تحت الشارب والحاجبين
# وأما الشعر الذي يلاقي الخدين وظاهر الذقن فقد روى ابن شجاع عن الحسن عن
~~أبي حنيفة وزفر أنه إذا مسح من لحيته ثلثا منها أو ربعا جاز وإن مسح أقل من
~~ذلك لم يجز
# وقال أبو يوسف إن لم PageV01P003 يمسح شيئا منها جاز وهذه الروايات مرجوع
~~عنها والصحيح أنه يجب غسله لأن البشرة خرجت من أن تكون وجها لعدم معنى
~~المواجهة لاستتارها بالشعر فصار ظاهر الشعر الملاقي إياها ( ( ( لها ) ) )
~~هو الوجه لأن المواجهة تقع إليه وإلى هذا أشار أبو حنيفة فقال وإنما مواضع ms0002
~~الوضوء ما ظهر منها والظاهر هو الشعر لا البشرة فيجب غسله ولا يجب غسل ما
~~استرسل من اللحية عندنا وعند الشافعي يجب
# له أن المسترسل تابع لما اتصل والتبع حكمه حكم الأصل
# ولنا أنه إنما يواجه إلى المتصل عادة لا إلى المسترسل فلم يكن المسترسل
~~وجها فلا يجب غسله ويجب غسل البياض الذي بين العذار والأذن في قول أبي
~~حنيفة ومحمد وروي عن أبي يوسف أنه لا يجب لأبي يوسف أن ما تحت العذار لا
~~يجب غسله مع أنه أقرب إلى الوجه فلأن لا يجب غسل البياض أولى ولهما أن
~~البياض داخل في حد الوجه ولم يستر بالشعر فبقي واجب الغسل كما كان بخلاف
~~العذار وإدخال الماء في داخل العينين ليس بواجب لأن داخل العينين ( ( (
~~العين ) ) ) ليس بوجه لأنه لا يواجه إليه ولأن فيه حرجا وقيل أن من تكلف
~~لذلك من الصحابة كف بصره كابن عباس وابن عمر رضي الله عنهم
#
# | مبحث غسل اليدين
# والثاني غسل اليدين مرة واحدة لقوله تعالى @QB@ وأيديكم @QE@ ومطلق الأمر
~~لا يقتضي التكرار والمرفقان يدخلان في الغسل عند أصحابنا الثلاثة وعند زفر
~~لا يدخلان ولو قطعت يده من المرفق يجب عليه غسل موضع القطع عندنا خلافا له
# وجه قوله أن الله تعالى جعل المرفق غاية فلا يدخل تحت ما جعلت له الغاية
~~كما لا يدخل الليل تحت الأمر بالصوم في قوله تعالى @QB@ ثم أتموا الصيام
~~إلى الليل @QE@ ولنا أن الأمر تعلق بغسل اليد واليد اسم لهذه الجارحة من
~~رؤوس الأصابع إلى الإبط ولولا ذكر المرفق لوجب غسل اليد كلها فكان ذكر
~~المرفق لإسقاط الحكم عما وراءه لا لمد الحكم إليه لدخوله تحت مطلق اسم اليد
~~فيكون عملا باللفظ بالقدر الممكن وبه تبين أن المرفق لا يصلح غاية لحكم ثبت
~~في اليد لكونه بعض اليد بخلاف الليل في باب الصوم ألا ترى أنه لولا ذكر
~~الليل لما اقتضى الأمر إلا وجوب صوم ساعة فكان ذكر الليل لمد الحكم إليه
~~على أن الغايات منقسمة منها ما لا يدخل ms0003 تحت ما ضربت له الغاية ومنها ما
~~يدخل كمن قال رأيت فلانا من رأسه إلى قدمه وأكلت السمكة من رأسها إلى ذنبها
~~دخل القدم والذنب
# فإن كانت هذه الغاية من القسم الأول لا يجب غسلهما وإن كانت من القسم
~~الثاني يجب فيحمل على الثاني احتياطا على أنه إذا احتمل دخول المرافق في
~~الأمر بالغسل واحتمل خروجها عنه صار مجملا مفتقرا إلى البيان
# وقد روى جابر أن رسول الله كان إذا بلغ المرفقين في الوضوء أدار الماء
~~عليهما فكان فعله بيانا لمجمل الكتاب والمجمل إذا التحق به البيان يصير
~~مفسرا من الأصل
#
# | مبحث مسح الرأس
# والثالث مسح الرأس مرة واحدة لقوله تعالى @QB@ وامسحوا برؤوسكم ( ( (
~~برءوسكم ) ) ) @QE@ والأمر المطلق بالفعل لا يوجب التكرار واختلف في
~~المقدار المفروض مسحه ذكره في الأصل وقدره بثلاث أصابع اليد وروى الحسن عن
~~أبي حنيفة أنه قدره بالربع وهو قول زفر وذكر الكرخي والطحاوي عن أصحابنا
~~مقدار الناصية
# وقال مالك لا يجوز حتى يمسح جميع الرأس أو أكثره
# وقال الشافعي إذا مسح ما يسمى مسحا يجوز وإن كان ثلاث شعرات
# وجه قول مالك أن الله تعالى ذكر الرأس والرأس اسم للجملة فيقتضي وجوب مسح
~~جميع الرأس وحرف الباء لا يقتضي التبعيض لغة بل هو حرف إلصاق فيقتضي إلصاق
~~الفعل بالمفعول وهو المسح بالرأس والرأس اسم لكله فيجب مسح كله إلا أنه إذا
~~مسح الأكثر جاز لقيام الأكثر مقام الكل
# وجه قول الشافعي أن الأمر تعلق بالمسح بالرأس والمسح بالشيء لا يقتضي
~~استيعابه في العرف يقال مسحت يدي بالمنديل وإن لم يمسح بكله ويقال كتبت
~~بالقلم وضربت بالسيف وإن لم يكتب بكل القلم ولم يضرب بكل السيف فيتناول
~~أدنى ما ينطلق عليه الاسم
# ولنا أن الأمر بالمسح يقتضي آلة المسح إذ المسح لا يكون إلا بآلة وآلة
~~المسح هي أصابع اليد عادة وثلاث أصابع اليد أكثر الأصابع وللأكثر حكم الكل
~~فصار كأنه نص على الثلاث وقال @QB@ وامسحوا برؤوسكم ( ( ( برءوسكم ) ) )
~~@QE@ بثلاث أصابع أيديكم
# وأما وجه التقدير بالناصية فلأن مسح جميع ms0004 الرأس ليس بمراد من الآية
~~بالإجماع ألا ترى أن عند مالك إن مسح جميع الرأس إلا قليلا منه جائز فلا
~~يمكن حمل الآية على جميع الرأس ولا على بعض مطلق وهو أدنى ما ينطلق عليه
~~الاسم كما قاله الشافعي لأن ماسح PageV01P004 شعرة أو ثلاث شعرات لا يسمى
~~ماسحا في العرف فلا بد من الحمل على مقدار يسمى المسح عليه مسحا في
~~المتعارف وذلك غير معلوم
# وقد روى المغيرة بن شعبة أن النبي أنه بال وتوضأ ومسح على ناصيته فصار
~~فعله عليه الصلاة والسلام بيانا لمجمل الكتاب إذ البيان يكون بالقول تارة
~~وبالفعل أخرى كفعله في هيئة الصلاة وعدد ركعاتها وفعله في مناسك الحج وغير
~~ذلك فكان المراد من المسح بالرأس مقدار الناصية ببيان النبي
# ووجه التقدير بالربع أنه قد ظهر اعتبار الربع في كثير من الأحكام كما في
~~حلق ربع الرأس أنه يحل به المحرم ولا يحل بدونه ويجب الدم إذا فعله في
~~إحرامه ولا يجب بدونه وكما في انكشاف الربع من العورة في باب الصلاة إنه
~~يمنع جواز الصلاة وما دونه لا يمنع كذا ههنا ولو وضع ثلاث أصابع وضعا ولم
~~يمدها جاز على قياس رواية الأصل وهي التقدير بثلاث أصابع لأنه أتى بالقدر
~~المفروض وعلى قياس رواية الناصية والربع لا يجوز لأنه ما استوفى في ذلك
~~القدر ولو مسح بثلاث أصابع منصوبة غير موضوعة ولا ممدودة لم يجز لأنه لم
~~يأت بالقدر المفروض ولو مدها حتى بلغ القدر المفروض لم يجز عند أصحابنا
~~الثلاثة وعند زفر يجوز وعلى هذا الخلاف إذا مسح بأصبع أو بأصبعين ومدهما
~~حتى بلغ مقدار الفرض
# وجه قول زفر أن الماء لا يصير مستعملا حالة المسح كما لا يصير مستعملا
~~حالة الغسل فإذا مد فقد مسح بماء غير مستعمل فجاز والدليل عليه أن سنة
~~الاستيعاب تحصل بالمد ولو كان مستعملا بالمد لما حصلت لأنها لا تحصل بالماء
~~المستعمل
# ولنا أن الأصل أن يصير الماء مستعملا بأول ملاقاته العضو لوجود زوال
~~الحدث أو قصد القربة ms0005 إلا أن في باب الغسل لم يظهر حكم الاستعمال في تلك
~~الحالة للضرورة وهي أنه لو أعطى له حكم الاستعمال في تلك الحالة لاحتاج إلى
~~أن يأخذ لكل جزء من العضو ماء جديدا وفيه من الحرج ما لا يخفى فلم يظهر حكم
~~الاستعمال لهذه الضرورة ولا ضرورة في المسح لأنه يمكنه أن يمسح دفعة واحدة
~~فلا ضرورة إلى المد لإقامة الفرض
# فظهر حكم الاستعمال فيه وبه حاجة إلى إقامة سنة الاستيعاب فلم يظهر حكم
~~الاستعمال فيه كما في الغسل ولو مسح بأصبع واحدة ثلاث مرات وأعادها إلى
~~الماء في كل مرة جاز
# هكذا روى ابن رستم عن محمد في النوادر لأن المفروض هو المسح قدر ثلاث
~~أصابع وقد وجد
# وإن لم يكن بثلاث أصابع
# ألا ترى أنه لو أصاب رأسه هذا القدر من ماء المطر سقط عنه فرض المسح وإن
~~لم يوجد منه فعل المسح رأسا
# ولو مسح بأصبع واحدة ببطنها وبظهرها وبجانبيها ( ( ( وبجانبها ) ) ) لم
~~يذكر في ظاهر الرواية
# واختلف المشايخ فقال بعضهم لا يجوز وقال بعضهم يجوز وهو الصحيح لأن ذلك
~~في معنى المسح بثلاث أصابع
# وإيصال الماء إلى أصول الشعر ليس بفرض لأن فيه حرجا فأقيم المسح على
~~الشعر مقام المسح على أصوله ولو مسح على شعره وكان شعره طويلا فإن مسح على
~~ما تحت أذنه لم يجز وإن مسح على ما فوقها جاز لأن المسح على الشعر كالمسح
~~على ما تحته وما تحت الأذن عنق وما فوقه رأس
# ولا يجوز المسح على العمامة والقلنسوة لأنهما يمنعان إصابة الماء الشعر
~~ولا يجوز مسح المرأة على خمارها لما روي عن عائشة رضي الله عنها أنها أدخلت
~~يدها تحت الخمار ومسحت برأسها وقالت بهذا أمرني رسول الله إلا إذا كان
~~الخمار رقيقا ينفذ الماء إلى شعرها فيجوز لوجود الإصابة
# ولو أصاب رأسه المطر مقدار المفروض أجزأه مسحه بيده أو لم يمسحه لأن
~~الفعل ليس بمقصود في المسح وإنما المقصود هو وصول الماء إلى ظاهر الشعر وقد
~~وجد والله الموفق
#
# | مبحث ms0006 غسل الرجلين
# والرابع غسل الرجلين مرة واحدة لقوله تعالى @QB@ وأرجلكم إلى الكعبين
~~@QE@ بنصب اللام من الأرجل معطوفا على قوله تعالى @QB@ فاغسلوا وجوهكم
~~وأيديكم إلى المرافق @QE@ كأنه قال فاغسلوا وجوهكم وأيديكم إلى المرافق
~~وأرجلكم إلى الكعبين وامسحوا برؤوسكم ( ( ( برءوسكم ) ) ) والأمر المطلق لا
~~يقتضي التكرار
# وقالت الرافضة الفرض هو المسح لا غير
# وقال الحسن البصري بالتخيير بين المسح والغسل وقال بعض المتأخرين بالجمع
~~بينهما وأصل هذا الاختلاف أن الآية قرئت بقراءتين بالنصب والخفض فمن قال
~~بالمسح أخذ بقراءة الخفض فإنها تقتضي كون الأرجل ممسوحة لا مغسولة لأنها
~~تكون معطوفة على الرأس والمعطوف يشارك المعطوف عليه في الحكم ثم وظيفة
~~الرأس المسح فكذا وظيفة الرجل
# ومصداق هذه القراءة أنه اجتمع في الكلام عاملان أحدهما قوله تعالى @QB@
~~فاغسلوا @QE@ والثاني حرف الجر وهو الباء في قوله تعالى ( ( ( برءوسكم ) )
~~) @QB@ برؤوسكم @QE@ PageV01P005 والباء أقرب فكان الخفض أولى
# ومن قال بالتخيير يقول إن القراءتين قد ثبت كون كل واحدة منهما قرآنا
~~وتعذر الجمع بين موجبيهما وهو وجوب المسح والغسل إذ لا قائل به في السلف
~~فيخير المكلف إن شاء عمل بقراءة النصب فغسل وإن شاء بقراءة الخفض فمسح
~~وأيهما فعل يكون إتيانا بالمفروض كما في الأمر بأحد الأشياء الثلاثة
# ومن قال بالجمع يقول القراءتان في آية واحدة بمنزلة آيتين فيجب العمل
~~بهما جميعا ما أمكن وأمكن ههنا لعدم التنافي إذ لا تنافي بين الغسل والمسح
~~في محل واحد فيجب الجمع بينهما
# ولنا قراءة النصب وأنها تقتضي كون وظيفة الأرجل الغسل لأنها تكون معطوفة
~~على المغسولات وهي الوجه واليدان والمعطوف على المغسول يكون مغسولا تحقيقا
~~لمقتضى العطف
# وحجة هذه القراءة وجوه أحدها ما قاله بعض مشايخنا أن قراءة النصب محكمة
~~في الدلالة على كون الأرجل معطوفة على المغسولات وقراءة الخفض محتملة لأنه
~~يحتمل أنها معطوفة على الرؤوس حقيقة ومحلها من الإعراب الخفض ويحتمل أنها
~~معطوفة على الوجه واليدين حقيقة ومحلها من الإعراب النصب إلا أن خفضها
~~للمجاورة وإعطاء الإعراب بالمجاورة طريقة شائعة في اللغة بغير حائل وبحائل
~~أما بغير الحائل ms0007 فكقولهم جحر ضب خرب وماء شن بارد والخرب نعت الجحر لا نعت
~~الضب والبرودة نعت الماء لا نعت الشن ثم خفض لمكان المجاورة وأما مع الحائل
~~فكما قال تعالى @QB@ يطوف عليهم ولدان مخلدون @QE@ إلى قوله تعالى @QB@
~~وحور عين @QE@ لأنهن لا يطاف بهن وكما قال الفرزدق فهل أنت إن ماتت أتانك
~~راكب إلى آل بسطام بن قيس فخاطب فثبت أن قراءة الخفض محتملة وقراءة النصب
~~محكمة فكان العمل بقراءة النصب أولى إلا أن في هذا إشكالا وهو أن هذا
~~الكلام في حد التعارض لأن قراءة النصب محتملة أيضا في الدلالة على كون
~~الأرجل معطوفة على اليدين والرجلين لأنه يحتمل أنها معطوفة على الرأس
~~والمراد بها المسح حقيقة لكنها نصبت على المعنى لا على اللفظ لأن الممسوح
~~به مفعول به فصار كأنه قال تعالى @QB@ وامسحوا برؤوسكم ( ( ( برءوسكم ) ) )
~~@QE@
# والإعراب قد يتبع اللفظ وقد يتبع المعنى كما قال الشاعر معاوي ( ( (
~~معاوية ) ) ) إننا بشر فأسجح فلسنا بالجبال ولا الحديدا نصب الحديد عطفا
~~على الجبال بالمعنى لا باللفظ معناه فلسنا الجبال ولا الحديد
# فكانت كل واحدة من القراءتين محتملة في الدلالة من الوجه الذي ذكرنا فوقع
~~التعارض فيطلب الترجيح من جانب آخر وذلك من وجوه أحدها أن الله تعالى مد
~~الحكم في الأرجل إلى الكعبين ووجوب المسح لا يمتد إليهما
# والثاني أن الغسل يتضمن المسح إذ الغسل إسالة والمسح إصابة وفي الإسالة
~~إصابة وزيادة فكان ما قلناه عملا بالقراءتين معا فكان أولى
# والثالث أنه قد روى جابر وأبو هريرة وعائشة وعبد الله بن عمرو ( ( ( عمر
~~) ) ) وغيرهم أن رسول الله رأى قوما تلوح أعقابهم لم يصبها الماء فقال ويل
~~للأعقاب من النار أسبغوا الوضوء
# وروي أنه توضأ مرة وغسل رجليه وقال هذا وضوء لا يقبل الله الصلاة إلا به
# ومعلوم أن قوله ويل للأعقاب من النار وعيد لا يستحق إلا بترك المفروض
~~وكذا نفي قبول صلاة من لا يغسل رجليه في وضوئه فدل أن غسل الرجلين من فرائض
~~الوضوء
# وقد ثبت بالتواتر أن النبي غسل رجليه في ms0008 الوضوء لا يجحده مسلم فكان قوله
~~وفعله بيان المراد بالآية فثبت بالدلائل المتصلة والمنفصلة أن الأرجل في
~~الآية معطوفة على المغسول لا على الممسوح فكان وظيفتها الغسل لا المسح
# على أنه إن وقع التعارض بين القراءتين فالحكم في تعارض القراءتين كالحكم
~~في تعارض الآيتين وهو أنه إن أمكن العمل بهما مطلقا يعمل وإن لم يمكن
~~للتنافي يعمل بهما بالقدر الممكن وههنا لا يمكن الجمع بين الغسل والمسح في
~~عضو واحد في حالة واحدة لأنه لم يقل به أحد من السلف ولأنه يؤدي إلى تكرار
~~المسح لما ذكرنا أن الغسل يتضمن المسح والأمر المطلق لا يقتضي التكرار
~~فيعمل بهما في الحالتين فتحمل قراءة النصب على ما إذا كانت الرجلان باديتين
~~وتحمل قراءة الخفض على ما إذا كانتا مستورتين بالخفين توفيقا بين القراءتين
~~وعملا بهما PageV01P006 بالقدر الممكن وبه تبين أن القول بالتخيير باطل عند
~~إمكان العمل بهما في الجملة وعند عدم الإمكان أصلا ورأسا لا يخير أيضا بل
~~يتوقف على ما عرف في أصول الفقه
# ثم الكعبان يدخلان في الغسل عند أصحابنا الثلاثة وعند زفر لا يدخلان
~~والكلام في الكعبين على نحو الكلام في المرفقين وقد ذكرناه والكعبان هما
~~العظمان الناتئان في أسفل الساق بلا خلاف بين أصحابنا ( ( ( الأصحاب ) ) )
~~كذا ذكره القدوري لأن الكعب في اللغة اسم لما علا وارتفع ومنه سميت الكعبة
~~كعبة وأصله من كعب القناة وهو أنبوبها سمي به لارتفاعه وتسمى الجارية
~~الناهدة الثديين كاعبا لارتفاع ثدييها وكذا في العرف يفهم منه الناتىء ( (
~~( الناتئ ) ) )
# يقال ضرب كعب فلان
# وفي الخبر عن رسول الله أنه قال في تسوية الصفوف في الصلاة الصقوا الكعاب
~~بالكعاب ولم يتحقق معنى الإلصاق إلا في الناتىء ( ( ( الناتئ ) ) )
# وما روى هشام عن محمد أنه المفصل الذي معقد الشراك على ظهر القدم فغير
~~صحيح وإنما ( ( ( إنما ) ) ) قال محمد في مسألة المحرم إذا لم يجد نعلين
~~أنه يقطع الخف أسفل الكعب فقال إن الكعب ههنا الذي في مفصل القدم فنقل هشام
~~ذلك إلى الطهارة والله أعلم
# وهذا الذي ms0009 ذكرنا من وجوب غسل الرجلين إذا كانتا باديتين لا عذر بهما فأما
~~إذا كانتا مستورتين بالخف أو كان بهما عذر من كسر أو جرح أو قرح فوظيفتهما
~~المسح فيقع الكلام في الأصل في موضعين أحدهما في المسح على الخفين
# والثاني في المسح على الجبائر
#
# | مبحث المسح على الخفين
# فصل أما المسح على الخفين فالكلام فيه في مواضع في بيان جوازه وفي بيان
~~مدته وفي بيان شرائط جوازه وفي بيان مقداره وفي بيان ما ينقضه وفي بيان
~~حكمه إذا انتقض
# أما الأول فالمسح على الخفين جائز عند عامة الفقهاء وعامة الصحابة رضي
~~الله عنهم إلا شيئا ( قليلا ) روي عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه لا يجوز
~~وهو قول الرافضة
# وقال مالك يجوز للمسافر ولا يجوز للمقيم واحتج من أنكر المسح بقوله تعالى
~~@QB@ يا أيها الذين آمنوا إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم وأيديكم إلى
~~المرافق وامسحوا برؤوسكم ( ( ( برءوسكم ) ) ) وأرجلكم إلى الكعبين وإن كنتم
~~جنبا فاطهروا وإن كنتم مرضى أو على سفر أو جاء أحد منكم من الغائط أو
~~لامستم النساء فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا فامسحوا بوجوهكم وأيديكم
~~منه ما يريد الله ليجعل عليكم من حرج ولكن يريد ليطهركم وليتم نعمته عليكم
~~لعلكم تشكرون @QE@ فقراءة النصب تقتضي وجوب غسل الرجلين مطلقا عن الأحوال
~~لأنه جعل الأرجل معطوفة على الوجه واليدين وهي مغسولة فكذا الأرجل وقراءة
~~الخفض تقتضي وجوب المسح على الرجلين لا على الخفين
# وروي أنه سئل ابن عباس رضي الله عنهما هل مسح رسول الله على الخفين فقال
~~والله ما مسح رسول الله على الخفين بعد نزول المائدة
# ولأن أمسح على ظهر عير في الفلاة أحب إلي من أن أمسح على الخفين
# وفي رواية قال لأن أمسح على جلد حمار إلي من أن أمسح على الخفين
# ولنا ما روي عن رسول الله أنه قال يمسح المقيم على الخفين يوما وليلة
~~والمسافر ثلاثة أيام ولياليها وهذا حديث مشهور رواه جماعة من الصحابة مثل
~~عمر وعلي وخزيمة بن ثابت وأبي ms0010 سعيد الخدري وصفوان بن عسال وعوف بن مالك
~~وأبي بن عمارة وابن عباس وعائشة رضي الله عنهم حتى قال أبو يوسف خبر مسح
~~الخفين يجوز نسخ القرآن بمثله وروي أنه قال إنما يجوز نسخ القرآن بالسنة
~~إذا وردت كورود المسح على الخفين وكذا الصحابة رضي الله عنهم أجمعوا على
~~جواز المسح قولا وفعلا حتى روي عن الحسن البصري أنه قال أدركت سبعين بدريا
~~من الصحابة كلهم كانوا يرون المسح على الخفين ولهذا رآه أبو حنيفة من شرائط
~~السنة والجماعة فقال فيها أن تفضل الشيخين وتحب الختنين وأن ترى المسح على
~~الخفين وأن لا تحرم نبيذ التمر يعني المثلث
# وروي عنه أنه قال ما قلت بالمسح حتى جاءني فيه مثل ضوء النهار فكان
~~الجحود ردا على كبار الصحابة ونسبة إياهم إلى الخطأ فكان بدعة فلهذا قال
~~الكرخي أخاف الكفر على من لا يرى المسح على الخفين وروي عن أبي حنيفة رضي
~~الله عنه أنه قال لولا أن المسح لا خلف فيه ما مسحنا
# ودل قوله هذا أن خلاف ابن عباس لا يكاد يصح ولأن الأمة لم تختلف أن رسول
~~الله مسح وإنما اختلفوا أنه مسح قبل نزول المائدة أو بعدها ولنا في رسول
~~الله أسوة حسنة حتى قال الحسن البصري حدثني سبعون رجلا من أصحاب رسول الله
~~أنهم رأوه يمسح على الخفين
# وروي عن عائشة والبراء بن عازب رضي الله عنهما أن النبي PageV01P007 مسح
~~بعد المائدة
# وروي عن جرير بن عبد الله البجلي أنه توضأ ومسح على الخفين فقيل له في
~~ذلك فقال رأيت رسول الله توضأ ومسح على الخفين فقيل له أكان ذلك بعد نزول
~~المائدة فقال وهل أسلمت إلا بعد نزول المائدة
# وأما الآية فقد قرئت بقراءتين فنعمل بهما في حالتين ( ( ( حالين ) ) )
~~فنقول وظيفتهما الغسل إذا كانتا باديتين والمسح إذا كانتا مستورتين بالخف
~~عملا بالقراءتين بقدر الإمكان ويجوز أن يقال لمن مسح على خفه أنه مسح على
~~رجله كما يجوز أن يقال ضرب على رجله وإن ضرب على خفه ms0011 والرواية عن ابن عباس
~~لم تصح لما روينا عن أبي حنيفة ولأن مداره على عكرمة وروي أنه لما بلغت
~~روايته عطاء قال كذب عكرمة وروى عنه عطاء والضحاك أنه مسح على خفيه فهذا
~~يدل على أن خلاف ابن عباس لم يثبت وروي عن عطاء أنه قال كان ابن عباس يخالف
~~الناس في المسح على الخفين فلم يمت حتى تابعهم
# وأما الكلام مع مالك فوجه قوله أن المسح شرع ترفها ودفعا للمشقة فيختص
~~شرعيته بمكان المشقة وهو السفر
# ولنا ما روينا من الحديث المشهور وهو قوله يمسح المقيم على الخفين يوما
~~وليلة والمسافر ثلاثة أيام ولياليها وما ذكر من الاعتبار غير ديد ( ( (
~~سديد ) ) ) لأن المقيم يحتاج إلى الترفه ودفع المشقة إلا أن حاجة المسافر
~~إلى ذلك أشد فزيدت مدته لزيادة الترفيه والله الموفق
#
# | مبحث بيان مدة المسح
# وأما بيان مدة المسح فقد اختلف العلماء في أن المسح على الخفين هل هو
~~مقدر بمدة قال عامتهم إنه مقدر بمدة في حق المقيم يوما وليلة وفي حق
~~المسافر ثلاثة أيام ولياليها وقال مالك أنه غير مقدر وله أن يمسح كما ( ( (
~~كم ) ) ) شاء والمسألة مختلفة بين الصحابة رضي الله عنهم روي عن عمر وعلي
~~وابن مسعود وابن عباس وابن عمر وسعد بن أبي وقاص وجابر بن سمرة وأبي موسى
~~الأشعري والمغيرة بن شعبة رضي الله عنهم أنه مؤقت
# وعن أبي الدرداء وزيد بن ثابت وسعيد رضي الله عنهم أنه غير مؤقت واحتج
~~مالك بما روي عن النبي أنه بلغ بالمسح سبعا
# وروي أن عمر رضي الله عنه سأل عقبة بن عامر وقد قدم من الشام متى عهدك
~~بالمسح قال سبعا فقال عمر رضي الله عنه أصبت السنة
# ولنا الحديث المشهور وما روي أنه مسح وبلغ بالمسح سبعا فهو غريب فلا يترك
~~به المشهور مع أن الرواية المتفق عليها أنه بلغ بالمسح ثلاثا ثم تأويله أنه
~~احتاج إلى المسح سبعا في مدة المسح
# وأما الحديث الآخر فقد روى جابر الجعفي عن عمر رضي الله عنه ms0012 أنه قال
~~للمسافر ثلاثة أيام وللمقيم يوم وليلة وهو موافق للخبر المشهور فكان الأخذ
~~به أولى ثم يحتمل أن يكون المراد من قوله متى عهدك بلبس الخف ابتداء اللبس
~~أي متى عهدك بابتداء اللبس وإن كان تخلل بين ذلك نزع الخف
# ثم اختلف في اعتبار مدة المسح أنه من أي وقت يعتبر فقال عامة العلماء
~~يعتبر من وقت الحدث بعد اللبس فيمسح من وقت الحدث إلى وقت الحدث
# وقال بعضهم يعتبر من وقت اللبس فيمسح من وقت اللبس إلى وقت اللبس وقال
~~بعضهم يعتبر من وقت المسح فيمسح من وقت المسح إلى وقت المسح حتى ولو توضأ
~~بعدما انفجر الصبح ولبس خفيه وصلى الفجر ثم أحدث بعد طلوع الشمس ثم توضأ
~~ومسح على خفيه بعد زوال الشمس فعلى قول العامة يمسح إلى ما بعد طلوع الشمس
~~من اليوم الثاني إن كان مقيما وإن كان مسافرا يمسح إلى ما بعد طلوع الشمس
~~من اليوم الرابع وعلى قول من اعتبر وقت اللبس يمسح إلى ما بعد انفجار الصبح
~~من اليوم الثاني إن كان مقيما وإن كان مسافرا إلى ما بعد انفجار الصبح من
~~اليوم الرابع وعلى قول من اعتبر وقت المسح يمسح إلى ما بعد زوال الشمس من
~~اليوم الثاني إن كان مقيما وإن كان مسافرا يمسح إلى ما بعد زوال الشمس من
~~اليوم الرابع
# والصحيح اعتبار وقت الحدث بعد اللبس لأن الخف جعل مانعا من سراية الحدث
~~إلى القدم ومعنى المنع إنما يتحقق عند الحدث فيعتبر ابتداء المدة من هذا
~~الوقت لأن هذه المدة ضربت توسعة وتيسير ( ( ( وتيسيرا ) ) ) لتعذر نزع
~~الخفين في كل زمان والحاجة إلى التوسعة عند الحدث لأن الحاجة إلى النزع
~~عنده
# ولو توضأ ولبس خفيه وهو مقيم ثم سافر فإن سافر بعد استكمال مدة الإقامة
~~لا تتحول مدته إلى مدة مسح السفر لأن مدة الإقامة لما تمت سرى الحدث السابق
~~إلى القدمين فلو جوزنا المسح صار الخف رافعا للحدث لا مانعا وليس هذا عمل
~~الخف في الشرع وإن ms0013 سافر قبل أن يستكمل مدة الإقامة فإن سافر قبل الحدث أو
~~بعد PageV01P008 الحدث قبل المسح تحولت مدته مدة السفر من وقت الحدث
~~بالإجماع وإن سافر بعد المسح فكذلك عندنا وعند الشافعي لا يتحول ولكنه يمسح
~~تمام مدة الإقامة وينزع خفيه ويغسل رجليه ثم يبتدىء مدة السفر واحتج بقوله
~~يمسح المقيم يوما وليلة ولم يفصل
# ولنا قوله والمسافر ثلاثة أيام ولياليها وهذا مسافر ولا حجة له في صدر
~~الحديث لأنه يتناول المقيم وقد بطلت الإقامة بالسفر هذا إذا كان مقيما
~~فسافر
# وأما إذا كان مسافرا فأقام فإن أقام بعد استكمال مدة السفر نزع خفيه وغسل
~~رجليه لما ذكرنا وإن أقام قبل أن يستكمل مدة السفر فإن أقام بعد تمام يوم
~~وليلة أو أكثر فكذلك ينزع خفيه ويغسل رجليه لأنه لو مسح لمسح وهو مقيم أكثر
~~من يوم وليلة وهذا لا يجوز وإن أقام قبل تمام يوم وليلة أتم يوما وليلة لأن
~~أكثر ما في الباب أنه مقيم فيتم مدة المقيم
# ما ذكرنا من تقدير مدة المسح بيوم وليلة في حق المقيم وبثلاثة أيام
~~ولياليها في حق المسافر في حق الأصحاء
# فأما في حق أصحاب الأعذار كصاحب الجرح السائل والاستحاضة ومن بمثل حالهما
~~فكذلك الجواب عند زفر
# أما عند أصحابنا الثلاثة فيختلف الجواب إلا في حالة واحدة وبيان ذلك أن
~~صاحب العذر إذا توضأ ولبس خفيه فهذا على أربعة أوجه
# أما إن كان الدم منقطعا وقت الوضوء واللبس وأما إن كان سائلا في الحالين
~~جميعا وأما إن كان منقطعا وقت الوضوء سائلا وقت اللبس وأما إن كان سائلا
~~وقت الوضوء منقطعا وقت اللبس فإن كان منقطعا في الحالين فحكمه حكم الأصحاء
~~لأن السيلان وجد عقيب اللبس فكان اللبس على طهارة املة ( ( ( كاملة ) ) )
~~فمنع الخف سراية الحدث إلى القدمين ما دامت المدة باقية
# وأما في الفصول الثلاثة فإنه يمسح ما دام الوقت باقيا فإذا خرج الوقت نزع
~~خفيه وغسل رجليه عند أصحابنا الثلاثة
# وعند زفر يستكمل مدة المسح كالصحيح
# وجه قوله إن طهارة ms0014 صاحب العذر طهارة معتبرة شرعا لأن السيلان ملحق بالعدم
~~ألا ترى أنه يجوز أداء الصلاة بها فحصل اللبس على طهارة كاملة فألحقت
~~بطهارة الأصحاء
# ولنا أن السيلان ملحق بالعدم في الوقت بدليل أن طهارته تنتقض بالإجماع
~~إذا خرج الوقت وإن لم يوجد الحدث فإذا مضى الوقت صار محدثا من وقت السيلان
~~والسيلان كان سابقا على لبس الخف ومقارنا له فتبين أن اللبس حصل لا على
~~الطهارة بخلاف الفصل الأول لأن السيلان ثمة وجد عقيب اللبس
# فكان اللبس حاصلا عن طهارة كاملة
# وأما شرائط جواز المسح فأنواع بعضها يرجع إلى الماسح وبعضها يرجع إلى
~~الممسوح أما الذي يرجع إلى الماسح أنواع أحدها أن يكون لابس لخفين ( ( (
~~الخفين ) ) ) على طهارة كاملة عند الحدث بعد اللبس ولا يشترط أن يكون على
~~طهارة كاملة وقت اللبس ولا أن يكون على طهارة كاملة أصلا ورأسا
# وهذا مذهب أصحابنا
# وعند الشافعي يشترط أن يكون على طهارة كاملة وقت اللبس
# وبيان ذلك أن المحدث إذا غسل رجليه أولا ولبس خفيه ثم أتم الوضوء قبل أن
~~يحدث ثم أحدث جاز له أن يمسح على الخفين عندنا لوجود الشرط هو لبس الخفين
~~على طهارة كاملة وقت الحدث بعد اللبس
# وعند الشافعي لا يجوز لعدم الطهارة وقت اللبس لأن الترتيب عنده شرط فكان
~~غسل الرجلين مقدما على الأعضاء الأخر ملحقا بالعدم فلم توجد الطهارة وقت
~~اللبس
# وكذلك لو توضأ فرتب لكنه غسل إحدى رجليه ولبس الخف ثم غسل الأخرى ولبس
~~الخف قيل لا يجوز عنده وإن وجد الترتيب في هذه الصورة لكنه لم يوجد لبس
~~الخفين على طهارة كاملة وقت لبسهما حتى لو نزع الخف الأول ثم لبسه جاز
~~المسح لحصول اللبس على طهارة كاملة
# ولنا أن المسح شرع لمكان الحاجة والحاجة إلى المسح إنما تتحقق وقت لحدث (
~~( ( الحدث ) ) ) بعد اللبس
# أما عند الحدث قبل اللبس فلا حاجة لأنه يمكنه الغسل وكذا لا حاجة عد
~~اللبس قبل الحدث لأنه طاهر فكان الشرط كمال الطهارة وقت الحدث بعد اللبس
~~وقد وجد ms0015
# ولو لبس خفيه وهو محدث ثم توضأ وخاض الماء حتى أصاب الماء رجليه في داخل
~~الخف ثم أحدث جاز له المسح عندنا لوجود الشرط وهو كمال الطهارة عند الحدث
~~بعد اللبس
# ولا يجوز عنده لعدم الشرط وهو كمال الطهارة عند اللبس
# ولو لبس خفيه وهو محدث ثم أحدث قبل أن يتم الوضوء ثم أتم لا يجوز المسح
~~بالإجماع
# أما عندنا فلانعدام الطهارة وقت الحدث بعد اللبس
# وأما عنده فلانعدامها عند اللبس
# ولو أراد PageV01P009 الطاهر أن يبول فلبس خفيه ثم بال جاز له المسح لأنه
~~على طهارة كاملة وقت الحدث بعد اللبس
# وسئل أبو حنيفة عن هذا
# فقال لا يفعله إلا فقيه
# ولو لبس خفيه على طهارة التيمم ثم وجد الماء نزع خفيه لأنه صار محدثا
~~بالحدث السابق على التيمم
# إذ رؤية الماء لا تعقل حدثا إلا أنه امتنع ظهور حكمه إلى وقت وجود الماء
~~فعند وجوده ظهر حكمه في القدمين فلو جوزنا المسح لجعلنا الخف رافعا للحدث
~~وهذا لا يجوز
# ولو لبس خفيه على طهارة نبيذ التمر ثم أحدث فإن لم يجد ماء مطلقا توضأ
~~بنبيذ التمر ومسح على خفيه لأنه طهور مطلق حال عدم الماء عند أبي حنيفة
# وإن وجد ماء مطلقا نزع خفيه وتوضأ وغسل قدميه لأنه ليس بطهور عند وجود
~~الماء المطلق وكذلك لو توضأ بسؤر الحمار وتيمم ولبس خفيه ثم أحدث
# ولو توضأ بسؤر الحمار ولبس خفيه ولم يتيمم حتى أحدث جاز له أن يتوضأ بسؤر
~~الحمار ويمسح على خفيه ثم يتيمم ويصلي لأن سؤر الحمار إن كان طهورا فالتيمم
~~فضل ( ( ( أفضل ) ) ) وإن كان الطهور هو التراب فالقدم لا حظ لها من التيمم
# ولو توضأ ومسح على جبائر قدميه ولبس خفيه ثم أحدث أو كانت إحدى رجليه
~~صحيحة فغسلها ومسح على جبائر الأخرى ولبس خفيه ثم أحدث فإن لم يكن برأ
~~الجرح مسح على الخفين لأن المسح على الجبائر كالغسل لما تحتها فحصل لبس
~~الخفين على طهارة كاملة كما لو أدخلهما مغسولتين حقيقة في الخف وإن ms0016 كان برأ
~~الجرح نزع خفيه لأنه صار محدثا بالحدث السابق فظهر أن اللبس حصل لا على
~~طهارة
# وعلى هذا الأصل مسائل في الزيادات ومنها أن يكون الحدث خفيفا فإن كان
~~غليظا وهو الجنابة فلا يجوز فيها المسح لما روي عن صفوان بن عسال المرادي
~~أنه قال كان يأمرنا رسول الله إذا كنا سفرا أن لا ننزع خفافنا ثلاثة أيام
~~ولياليها لا عن جنابة لكن من غائط أو بول أو نوم ولأن الجواز في الحدث
~~الخفيف لدفع الحرج لأنه يتكرر ويغلب وجوده فيلحقه الحرج والمشقة في نزع
~~الخف والجنابة لا يغلب وجودها فلا يلحقه الحرج في النزع
# وأما الذي يرجع إلى الممسوح
# فمنها أن يكون خفا يستر الكعبين لأن الشرع ورد بالمسح على الخفين وما
~~يستر الكعبين ينطلق عليه اسم الخف وكذا ما يستر الكعبين من الجلد مما سوى
~~الخف كالمكعب الكبير والميثم لأنه في معنى الخف
#
# | مبحث المسح على الجوارب
# وأما المسح على الجوربين فإن كانا مجلدين أو منعلين يجزيه بلا خلاف عند
~~أصحابنا وإن لم يكونا مجلدين ولا منعلين فإن كانا رقيقين يشفان الماء لا
~~يجوز المسح عليهما بالإجماع وإن كانا ثخينين لا يجوز عند أبي حنيفة وعند
~~أبي يوسف ومحمد يجوز
# وروي عن أبي حنيفة أنه رجع إلى قولهما في آخر عمره وذلك أنه مسح على
~~جوربيه في مرضه ثم قال لعواده فعلت ما كنت أمنع الناس عنه فاستدلوا به على
~~رجوعه
# وعند الشافعي لا يجوز المسح على الجوارب وإن كانت منعلة إلا إذا كانت
~~مجلدة إلى الكعبين
# احتج أبو يوسف ومحمد بحديث المغيرة بن شعبة أن النبي توضأ ومسح على
~~الجوربين ولأن الجواز في الخف لدفع الحرج لما يلحقه من المشقة بالنزع وهذا
~~المعنى موجود في الجورب بخلاف اللفافة والمكعب لأنه لا مشقة في نزعهما
# ولأبي حنيفة أن جواز المسح على الخفين ثبت نصا بخلاف القياس فكل ما كان
~~في معنى الخف في إدمان المشي عليه وإمكان قطع السفر به يلحق به وما لا فلا
~~ومعلوم أن ms0017 غير المجلد والمنعل من الجوارب لا يشارك الخف في هذا المعنى
~~فتعذر الإلحاق على أن شرع المسح أن ثبت للترفيه لكن الحاجة إلى الترفيه
~~فيما يغلب لبسه
# ولبس الجوارب مما لا يغلب فلا حاجة فيها إلى الترفيه فبقي أصل الواجب
~~بالكتاب وهو غسل الرجلين
# وأما الحديث فيحتمل أنهما كانا مجلدين أو منعلين وبه نقول ولا عموم له
~~لأنه حكاية حال ألا يرى أنه لم يتناول الرقيق من الجوارب
# وأما الخف المتخذ من اللبد فلم يذكره في ظاهر الرواية وقيل إنه على
~~التفصيل والاختلاف الذي ذكرنا وقيل إن كان يطيق السفر جاز المسح عليه وإلا
~~فلا
# وهذا هو الأصح
# وأما المسح على الجرموقين من الجلد فإن لبسهما فوق الخفين جاز عندنا وعند
~~الشافعي لا يجوز وإن لبس الجرموق وحده قيل إنه على هذا الخلاف
# والصحيح أنه يجوز المسح عليه بالإجماع
# وجه قوله إن المسح على الخف بدل عن الغسل فلو جوزنا المسح على الجرموقن (
~~( ( الجرموقين ) ) ) لجعلنا للبدل بدلا وهذا لا يجوز
# ولنا ما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال رأيت النبي مسح على الجرموقين
~~PageV01P010 ولأن الجرموق يشارك الخف في إمكان قطع السفر به فيشاركه في
~~جواز المسح عليه ولهذا شاركه في حالة الانفراد ولأن الجرموق فوق الخف
~~بمنزلة خف ذي طاقين وذا يجوز المسح عليه فكذا هذا
# وقوله المسح عليه بدل عن المسح على الخف ممنوع بل كل واحد منهما بدل عن
~~الغسل قائم مقامه إلا أنه إذا نزع الجرموقي ( ( ( الجرموق ) ) ) لا يجب غسل
~~الرجلين لوجود شيء آخر هو بدل عن الغسل قائم مقامه وهو الخف
# ثم إنما يجوز المسح على الجرموقين عندنا إذا لبسهما على الخفين قبل أن
~~يحدث فإن أحدث ثم لبس الجرموقين لا يجوز المسح عليهما سواء مسح على الخفين
~~أو لا
# أما إذا مسح فلأن حكم المسح استقر على الخف فلا يتحول إلى غيره
# وأما إذا لم يمسح فلأن ابتداء مدة المسح من وقت الحدث وقد انعقد في الخف
~~فلا يتحول إلى الجرموق بعد ذلك ms0018
# ولأن جواز المسح على الجرموق لمكان الحاجة لتعذر النزع وهنا لا حاجة لأنه
~~لا يتعذر عليه المسح على الخفين ثم لبس الجرموق فلم يجز
# ولهذا لم يجز المسح على الخفين إذا لبسهما على الحدث كذا هذا
# ولو مسح على الجرموقين ثم نزع أحدهما مسح على الخف البادي وأعاد المسح
~~على الجرموق الباقي في ظاهر الرواية
# وقال الحسن بن زياد وزفر يمسح على الخف البادي ولا يعيد المسح على
~~الجرموق الباقي
# وروي عن أبي يوسف أنه ينزع الجرموق الباقي ويمسح على الخفين أبو يوسف
~~اعتبر الجرموق بالخف ولو نزع أحد الخفين ينزع الآخر ويغسل القدمين كذا هذا
# وجه قول الحسن وزفر أنه يجوز الجمع بين المسح على الجرموق وبين المسح على
~~الخف ابتداء بأن كان على أحد الخفين جرموق دون الآخر فكذا بقاء
# وإذا بقي المسح على الجرموق الباقي فلا معنى للإعادة وجه ظاهر الرواية أن
~~الرجلين في حكم الطهارة بمنزلة عضو واحد لا يحتمل التجزىء ( ( ( التجزيء )
~~) ) فإذا انتقضت الطهارة في إحداهما بنزع الجرموق تنتقض في الأخرى ضرورة
~~كما إذا نزع أحد الخفين
# ولا يجوز المسح على القفازين وهما لباسا الكفين لأنه شرع دفعا للحرج
~~لتعذر النزع ولا حرج في نزع القفازين
# ومنها أن لا يكون بالخف خرق كثير فأما اليسير فلا يمنع المسح وهذا قول
~~أصحابنا الثلاثة وهو استحسان والقياس أن يمنع قليله وكثيره وهو قول زفر
~~والشافعي
# وقال مالك وسفيان الثوري الخرق لا يمنع جواز المسح قل أو كثر بعد أن كان
~~ينطلق عليه اسم الخف
# وجه قولهما أن الشرع ورد بالمسح على الخفين فما دام اسم الخف له باقيا
~~يجوز المسح عليه وجه القياس أنه لما ظهر شيء من القدم وإن قل وجب غسله
~~لحلول الحدث به لعدم الاستتار بالخف والرجل في حق الغسل غير متجزئة فإذا
~~وجب غسل بعضها وجب غسل كلها
# وجه الاستحسان أن رسول الله أمر أصحابه رضي الله عنهم بالمسح مع علمه بأن
~~خفافهم لا تخلو عن قليل الخروق فكان هذا منه بيانا أن ms0019 القليل من الخروق لا
~~يمنع المسح ولأن المسح أقيم مقام الغسل ترفها فلو منع قليل الانكشاف لم
~~يحصل الترفيه لوجوده في أغلب الخفاف والحد الفاصل بين القليل والكثير هو
~~قدر ثلاث أصابع فإن كان الخرق قدر ثلاث أصابع منع وإلا فلا
# ثم المعتبر أصابع اليد أو ( ( ( وأصابع ) ) ) أصابع الرجل
# ذكر محمد في الزيادات قدر ثلاث أصابع من أصغر أصابع الرجل
# وروى الحسن عن أبي حنيفة ثلاث أصابع من أصابع اليد وإنما قدر بالثلاث
~~لوجهين أحدهما أن هذا القدر إذا انكشف منع من قطع الأسفار والثاني أن
~~الثلاث أصابع أكثر الأصابع وللأكثر حكم الكل ثم الخرق المانع أن يكون
~~منفتحا بحيث يظهر ما تحته من القدم مقدار ثلاث أصابع أو يكون منضما لكنه
~~ينفرج عند المشي فأما إذا كان منضما لا ينفرج عند المشي فإنه لا يمنع وإن
~~كان أكثر من ثلاث أصابع
# كذا روى المعلى عن أبي يوسف عن أبي حنيفة وإنما كان كذلك لأنه إذا كان
~~منفتحا أو ينفتح عند المشي لا يمكن قطع السفر به وإذا لم يمكن يمنع وسواء
~~كان الخرق في ظاهر الخف أو في باطنه أو من ناحية العقب بعد أن كان أسفل من
~~الكعبين لما قلنا ولو بدا ثلاث من أنامله اختلف المشايخ فيه قال بعضهم لا
~~يمنع وقال بعضهم يمنع وهو الصحيح
# ولو انكشف ( ( ( انكشفت ) ) ) الظهارة وفي داخله بطانة من جلد ولم يظهر
~~القدم يجوز المسح عليه هذا إذا كان الخرق في موضع واحد فإن كان في مواضع
~~متفرقة ينظر إن كان في خف واحد يجمع بعضها إلى بعض فإن بلغ قدر ثلاث أصابع
~~يمنع وإلا فلا
# وإن كان في خفين لا يجمع
# وقالوا في النجاسة إن كانت على الخفين أنه يجمع بعضها إلى بعض فإذا زادت
~~على قدر الدرهم منعت جواز PageV01P011 الصلاة
# والفرق أن الخرق إنما يمنع جواز المسح لظهور مقدار فرض المسح فإذا كان
~~متفرقا فلم يظهر مقدار فرض المسح من كل واحد منهما والمانع من جواز الصلاة
~~في النجاسة هو ms0020 كونه حاملا للنجاسة ومعنى الحمل متحقق سواء كان في خف واحد
~~أو في خفين
# ومنها أن يمسح على ظاهر الخف حتى لو مسح على باطنه لا يجوز وهو قول عمر
~~وعلي وأنس رضي الله عنهم وهو ظاهر مذهب الشافعي
# وعنه أنه لو اقتصر على الباطن لا يجوز والمستحب عندنا الجمع بين الظاهر
~~والباطن في المسح إلا إذا كان على باطنه نجاسة
# وحكى إبراهيم بن جابر في كتاب الاختلاف الإجماع على أن الاقتصار على أسفل
~~الخف لا يجوز وكذا لو مسح على العقب أو على جانبي الخف أو على الساق لا
~~يجوز والأصل فيه ما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال سمعت رسول الله يأمر
~~بالمسح على ظاهر الخفين
# وعن علي رضي الله عنه أنه قال لو كان الدين بالرأي لكان باطن الخف أولى
~~بالمسح من ظاهره ولكني رأيت رسول الله يمسح على ظاهر خفيه دون باطنهما
# ولأن باطن الخف لا يخلو عن لوث عادة فالمسح عليه يكون تلويثا لليد ولأن
~~فيه بعض الحرج وما شرع المسح إلا لدفع الحرج ولا تشترط النية في المسح على
~~الخفين كما لا تشترط في مسح الرأس والجامع أن كل واحد منهما ليس ببدل عن
~~الغسل بدليل أنه يجوز مع القدرة على الغسل بخلاف التيمم
# وكذا فعل المسح ليس بشرط أيضا لجوازه بدونه أيضا بل الشرط إصابة الماء
~~حتى لو خاض الماء أو أصابه المطر جاز عن المسح ولو مر بحشيش مبتل فأصاب
~~البلل ظاهر خفيه إن كان بلل الماء أو المطر جاز وإن كان بلل الطل
# قيل لا يجوز لأن الطل ليس بماء
#
# | مبحث مقدار المسح
# فصل وأما مقدار المسح فالمقدار المفروض هو مقدار ثلاث أصابع طولا وعرضا
~~ممدودا أو موضوعا
# وعند الشافعي المفروض هو أدنى ما ينطلق عليه اسم المسح كما قال في مسح
~~الرأس ولو مسح بأصبع أو أصبعين ومدهما حتى بلغ مقدار ثلاث أصابع لا يجوز
~~عندنا خلافا لزفر كما في مسح الرأس ولو مسح بثلاث أصابع منصوبة غير ms0021 موضوعة
~~ولا ممدودة لا يجوز بلا خلاف بين أصحابنا
# ولو مسح بأصبع واحدة ثلاث مرات وأعادها في كل مرة إلى الماء يجوز كما في
~~مسح الرأس
# ثم الكرخي اعتبر التقدير فيه بأصابع الرجل فإنه ذكر في مختصره إذا مسح
~~مقدار ثلاث أصابع من أصابع الرجل أجزأه فاعتبر الممسوح لأن المسح يقع عليه
# وذكر ابن رستم عن محمد أنه لو وضع ثلاثة أصابع وضعا أجزأه
# وهذا يدل على أن التقدير فيه بأصابع اليد وهو الصحيح لما روي في حديث علي
~~رضي الله عنه أنه قال في آخره لكني رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يمسح
~~على ظاهر خفيه خطوطا بالأصابع وهذا خرج مخرج التفسير للمسح أنه الخطوط
~~بالأصابع والأصابع اسم جمع وأقل الجمع الصحيح ثلاثة فكان هذا تقديرا للمسح
~~بثلاث أصابع اليد ولأن الفرض يتأدى به بيقين لأنه ظاهر محسوس فأما أصابع
~~الرجل فمستترة بالخف فلا يعلم مقدارها إلا بالحزر ( ( ( بالحرز ) ) ) والظن
~~فكان التقدير بأصابع اليد أولى
#
# | مبحث نواقض المسح
# فصل وأما بيان ما ينقض المسح وبيان حكمه إذا انتقض فالمسح ينتقض بأشياء
~~منها انقضاء مدة المسح وهي يوم وليلة في حق المقيم وفي حق المسافر ثلاثة
~~أيام ولياليها لأن الحكم الموقت إلى غاية ينتهي عند وجود الغاية فإذا انقضت
~~المدة يتوضأ ويصلي إن كان محدثا وإن لم يكن محدثا يغسل قدميه لا غير ويصلي
# ومنها نزع الخفين لأنه إذا نزعهما فقد سرى الحدث السابق إلى القدمين ثم
~~إن كان محدثا يتوضأ بكماله ويصلي وإن لم يكن محدثا يغسل قدميه لا غير ولا
~~يستقبل الوضوء
# وللشافعي قولان في قول مثل قولنا وفي قول يستقبل الوضوء وجهه أن الحدث قد
~~حل ببعض أعضائه والحدث لا يتجزأ فيتعدى إلى الباقي
# ولنا أن الحدث السابق هو الذي حل بقدميه وقد غسل بعده سائر الأعضاء وبقيت
~~القدمان فقط فلا يجب عليه إلا غسلهما وهو مذهب عبد الله بن عمر وكذلك إذا
~~نزع أحدهما أنه ينتقض مسحه في الخفين وعليه نزع الباقي وغسلهما لا غير ms0022 إن
~~لم يكن محدثا والوضوء بكماله إن كان محدثا وعن إبراهيم النخعي فيه ثلاثة
~~أقوال في قول مثل قولنا وفي قول لا شيء عليه إذ لا يعقل حدثا وفي قول
~~يستقبل الوضوء
# وجه هذا القول أن الحدث لا يتجزأ فحلوله بالبعض كحلوله PageV01P012 بالكل
# وجه القول الآخر أن الطهارة إذا تمت لا تنتقض إلا بالحدث ونزع الخف لا
~~يعقل حدثا
# ولنا أن المانع من سراية الحدث إلى القدم استتارها بالخف وقد زال بالنزع
~~فسرى الحدث السابق إلى القدمين جميعا لأنهما في حكم الطهارة كعضو واحد فإذا
~~وجب غسل إحداهما وجب الأخرى
# ولو أخرج القدم إلى الساق انتقض مسحه لأن إخراج القدم إلى الساق إخراج
~~لها من الخف ولو أخرج بعض قدمه أو خرج بغير صنعه روى الحسن عن أبي حنيفة
~~أنه إن أخرج أكثر العقب من الخف انتقض مسحه وإلا فلا
# وروي عن أبي يوسف أنه إن أخرج أكثر القدم من الخف
# انتقض وإلا فلا
# وروي عن محمد أنه إن بقي في الخف مقدار ما يجوز عليه المسح بقي المسح
~~وإلا انتقض وقال بعض مشايخنا إنه يستمشي فإن أمكنه المشي المعتاد بقي المسح
~~وإلا فينتقض وهذا موافق لقول أبي يوسف وهو اعتبار أكثر القدم لأن المشي
~~يتعذر بخروج أكثر القدم ولا بأس بالاعتماد عليه لأن المقصد من لبس الخف هو
~~المشي فإذا تعذر المشي انعدم اللبس فيما قصد له ولأن للأكثر حكم الكل
#
# | مبحث المسح على الجبائر
# وأما المسح على الجبائر فالكلام فيه في مواضع في بيان جوازه وفي بيان
~~شرائط جوازه وفي بيان صفة هذا المسح أنه واجب أم لا وفي بيان ما ينقضه وفي
~~بيان حكمه إذا انتقض وفي بيان ما يفارق فيه المسح على الجبائر المسح على
~~الخفين
# أما الأول فالمسح على الجبائر جائز والأصل في جوازه ما روي عن علي رضي
~~الله عنه أنه قال كسر زندي يوم أحد فسقط اللواء من يدي فقال النبي صلى الله
~~عليه وسلم اجعلوها في يساره فإنه صاحب لوائي في الدنيا ms0023 والآخرة فقلت يا
~~رسول الله ما أصنع بالجبائر فقال امسح عليها شرع المسح على الجبائر عند كسر
~~الزند فيلحق به ما كان في معناه من الجرح والقرح
# وروي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لما شج في وجهه يوم أحد داواه بعظم
~~بال وعصب عليه وكان يمسح على العصابة
# ولنا في رسول الله صلى الله عليه وسلم إسوة حسنة ولأن الحاجة تدعو إلى
~~المسح على الجبائر لأن في نزعها حرجا وضررا
#
# | مبحث شرط جواز المسح
# وأما شرائط جوازه فهو أن يكون الغسل مما يضر بالعضو المنكسر والجرح
~~والقرح أو لا يضره الغسل لكنه يخاف الضرر من جهة أخرى بنزع الجبائر فإن كان
~~لا يضر ( ( ( يضره ) ) ) به ولا يخاف لا يجوز ولا يسقط الغسل لأن المسح
~~لمكان العذر ولا عذر
# ثم إذا مسح على الجبائر والخرق التي فوق الجراحة جاز لما قلنا
# وأما إذا مسح على الخرقة الزائدة عن رأس الجراحة ولم يغسل ما تحتها فهل
~~يجوز لم يذكر هذا في ظاهر الرواية
# وذكر الحسن بن زياد أنه ينظر إن كان حل الخرقة وغسل ما تحتها من حوالي
~~الجراحة مما يضر بالجرح يجوز المسح على الخرقة الزائدة ويقوم المسح عليها
~~مقام غسل ما تحتها كالمسح على الخرقة التي تلاصق الجراحة وإن كان ذلك لا
~~يضر بالجرح عليه أن يحل ويغسل حوالي الجراحة ولا يجوز المسح عليها لأن
~~الجواز لمكان الضرورة فيقدر بقدر الضرورة
# ومن شرط جواز المسح على الجبيرة أيضا أن يكون المسح على عين الجراحة مما
~~يضر بها فإن كان لا يضر بها لا يجوز المسح إلا على نفس الجراحة ولا يجوز
~~على الجبيرة كذا ذكره الحسن بن زياد لأن الجواز على الجبيرة للعذر ولا عذر
# ولو كانت الجراحة على رأسه وبعضه صحيح فإن كان الصحيح قدر ما يجوز عليه
~~المسح وهو قدر ثلاث أصابع لا يجوز إلا أن يمسح عليه لأن المفروض من مسح
~~الرأس هو هذا القدر
# وهذا القدر من الرأس صحيح فلا حاجة إلى المسح على ms0024 الجبائر
# وعبارة مشايخ العراق في مثل هذا أنه إن ذهب عير فعير في الرباط
# وإن كان أقل من ذلك لم يمسح عليه لأن وجوده وعدمه بمنزلة واحدة ويمسح على
~~الجبائر
# وأما بيان أن المسح على الجبائر هل هو واجب أم لا
# فقد ذكر محمد في كتاب الصلاة عن أبي حنيفة أنه إذا ترك المسح على الجبائر
~~وذلك يضره أجزأه
# وقال أبو يوسف ومحمد إذا كان ذلك لا يضره لم يجز فخرج جواب أبي حنيفة في
~~صورة وخرج جوابهما في صورة أخرى فلم يتبين الخلاف ولا خلاف في أنه إذا كان
~~المسح على الجبائر يضره أنه يسقط عنه المسح لأن الغسل يسقط بالعذر فالمسح
~~أولى
# وأما إذا كان لا يضره فقد حقق بعض مشايخنا الاختلاف فقال على قول أبي
~~حنيفة المسح على الجبائر مستحب وليس بواجب
# وهكذا ذكر قول أبي حنيفة في اختلاف زفر ويعقوب وعندهما واجب
# وحجتهما ما روينا عن علي رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أمر عليا PageV01P013 رضي الله عنه بالمسح على الجبائر بقوله امسح عليها
~~ومطلق الأمر للوجوب ولأبي حنيفة أن الفرضية لا تثبت إلا بدليل مقطوع به
# وحديث علي رضي الله عنه من أخبار الآحاد فلا تثبت الفرضية به
# وقال بعض مشايخنا إن كان المسح لا يضره يجب بلا خلاف
# ويمكن التوفيق بين حكاية القولين وهو أن من قال إن المسح على الجبائر ليس
~~بواجب عند أبي حنيفة عنى به أنه ليس بفرض عنده لما ذكرنا أن المفروض اسم
~~لما ثبت وجوبه بدليل مقطوع به ووجوب المسح على الجبائر ثبت بحديث علي رضي
~~الله عنه وأنه من الأحاد فيوجب العمل دون العلم ومن قال إن المسح على
~~الجبائر واجب عندهما فإنما عنى به وجوب العمل لا الفرضية وعلى هذا لا يتحقق
~~الخلاف لأنهما لا يقولان بفرضية المسح على الجبائر لانعدام دليل الفرضية بل
~~بوجوبه من حيث العمل لأن مطلق الأمر يحمل على الوجوب في حق العمل وإنما
~~الفرضية تثبت بدليل زائد وأبو ms0025 حنيفة رضي الله عنه يقول بوجوبه في حق العمل
~~والجواز وعدم الجواز يكون مبنيا على الوجوب وعدم الوجوب في حق العمل
# لو ترك المسح على بعض الجبائر ومسح على البعض لم يذكر هذا في ظاهر
~~الرواية
# وعن الحسن بن زياد أنه قال إن مسح على الأكثر جاز وإلا فلا بخلاف مسح
~~الرأس والمسح على الخفين أنه لا يشترط فيهما الأكثر لأن هناك ورد الشرع
~~بالتقدير فلا تشترط الزيادة على المقدر وههنا لا تقدير من الشرع بل ورد
~~بالمسح على الجبائر فظاهره يقتضي الاستيعاب إلا أن ذلك لا يخلو عن ضرب حرج
~~فأقيم الأكثر مقام الجميع والله أعلم
#
# | مبحث نواقض المسح على الجبيرة ( ( ( الجبائر ) ) )
# وأما بيان ما ينقض المسح على الجبائر وبيان حكمه إذا انتقض فسقوط الجبائر
~~عن برء ينقض المسح
# جملة ( ( ( وجملة ) ) ) الكلام فيه أن الجبائر إذا سقطت فإما أن تسقط لا
~~عن برء أو عن برء وكل ذلك لا يخلو من أن يكون في الصلاة أو خارج الصلاة فإن
~~سقطت لا عن برء في الصلاة مضى عليها ولا يستقبل وإن كان خارج الصلاة يعيد
~~الجبائر إلى موضعها ولا يجب عليه إعادة المسح وكذلك إذا شدها بجبائر أخرى
~~غير الأولى بخلاف المسح على الخفين أنه إذا سقط الخف في حال الصلاة يستقبل
~~وإن سقط خارج الصلاة يجب الغسل والفرق أن هناك سقوط الغسل لمكان الحرج كما
~~في النزع فإذا سقط فقد زال الحرج وههنا السقوط بسبب العذر وإنه قائم فكان
~~الغسل ساقطا وإنما وجب المسح والمسح قائم وإنما زال الممسوح كما إذا مسح
~~على رأسه ثم حلق الشعر أنه لا يجب إعادة المسح وإن زال الممسوح كذلك ههنا
# وإن سقطت عن برء فإن كان خارج الصلاة وهو محدث فإذا أراد أن يصلي توضأ
~~وغسل موضع الجبائر إن كانت الجراحة على أعضاء الوضوء وإن لم كن ( ( ( يكن )
~~) ) محدثا غسل موضع الجبائر لا غير لأنه قدر على الأصل فبطل حكم البدل فيه
~~فوجب غسله لا غير لأن حكم الغسل وهو الطهارة في ms0026 سائر الأعضاء قائم لانعدام
~~ما يرفعها وهو الحدث فلا يجب غسلها وإن كان في حال الصلاة يستقبل لقدرته
~~على الأصل قبل حصول المقصود بالبدل
# ولو مسح على الجبائر وصلى أياما ثم برأت جراحته لا يجب عليه إعادة ما صلى
~~بالمسح وهذا قول أصحابنا
# وقال الشافعي إن كان الجبر على الجرح والقرح يعيد قولا واحدا وإن كان على
~~الكسر فله فيه قولان
# وجه قوله إن هذا عذر نادر فلا يمنع وجوب القضاء عند زواله كالمحبوس في
~~السجن إذا لم يجد الماء ووجد ترابا نظيفا أنه يصلي بالتيمم ثم يعيد إذا خرج
~~من السجن كذلك ههنا
# ولنا ما روينا من حديث علي رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أمره بالمسح على الجبائر ولم يأمره بإعادة الصلاة مع حاجته إلى البيان
# وأما بيان ما يفارق فيه المسح على الجبائر المسح على الخفين
# فمنها أن المسح على الجبائر غير مؤقت بالأيام بل هو موقت بالبرء والمسح
~~على الخفين موقت بالأيام للمقيم يوم وليلة وللمسافر ثلاثة أيام ولياليها
~~لأن التوقيت بالشرع والشرع وقت هناك بقوله يمسح المقيم يوما وليلة والمسافر
~~ثلاثة أيام بلياليها ولم يوقت ههنا بل أطلق بقوله امسح عليها
# ومنها أنه لا تشترط الطهارة لوضع الجبائر حتى لو وضعها وهو محدث ثم توضأ
~~جاز له أن يمسح عليها وتشترط الطهارة للبس الخفين حتى لو لبسهما وهو محدث
~~ثم توضأ لا يجوز له المسح على الخفين لأن المسح على الجبائر كالغسل لما
~~تحتها فإذا مسح عليها فكأنه غسل ما تحتها لقيامه مقام الغسل والخف جعل
~~مانعا من نزول الحدث بالقدمين لا رافعا له PageV01P014 ولا يتحقق ذلك إلا
~~أن ( ( ( وأن ) ) ) يكون لابس الخف على طهارة وقت الحدث بعد اللبس
# ومنها أنه إذا سقطت الجبائر لا عن برء لا ينتقض المسح وسقوط الخفين أو
~~سقوط أحدهما يوجب انتقاض المسح لما بينا
#
# | مبحث شرائط أركان الوضوء
# فصل وأما شرائط أركان الوضوء فمنها أن يكون الوضوء بالماء حتى لا يجوز
~~التوضأ بما سوى الماء من ms0027 المائعات كالخل والعصير واللبن ونحو ذلك لقوله
~~تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم
~~وأيديكم إلى المرافق وامسحوا برؤوسكم ( ( ( برءوسكم ) ) ) وأرجلكم إلى
~~الكعبين @QE@ والمراد منه الغسل بالماء لأنه تعالى قال في آخر الآية @QB@
~~وإن كنتم مرضى أو على سفر أو جاء أحد منكم من الغائط أو لامستم النساء فلم
~~تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا @QE@ نقل الحكم إلى التراب عند عدم الماء فدل
~~على أن المنقول منه هو الغسل بالماء وكذا الغسل المطلق ينصرف إلى الغسل
~~المعتاد وهو الغسل بالماء
# ومنها أن يكون بالماء المطلق لأن مطلق اسم الماء ينصرف إلى الماء المطلق
~~فلا يجوز التوضأ بالماء المقيد والماء المطلق هو الذي تتسارع أفهام الناس
~~إليه عند إطلاق اسم الماء كماء الأنهار والعيون والآبار وماء السماء وماء
~~الغدران والحياض والبحار فيجوز الوضوء بذلك كله سواء كان في معدنه أو في
~~الأواني لأن نقله من مكان إلى مكان لا يسلب إطلاق اسم الماء عنه وسواء كان
~~عذبا أو ملحا لأن الماء الملح يسمى ماء على الإطلاق
# وقال النبي خلق الماء طهورا لا ينجسه شيء إلا ما غير لونه أو طعمه أو
~~ريحه والطهور هو الطاهر في نفسه المطهر لغيره وقال الله تعالى @QB@ وأنزلنا
~~من السماء ماء طهورا @QE@
# وقال الله تعالى @QB@ وينزل عليكم من السماء ماء ليطهركم به @QE@
# وروي أن رسول الله سئل عن البحر فقال هو الطهور ماؤه الحلج ( ( ( الحل )
~~) ) ميتته
# وروي أنه سئل عن المياه التي تكون في الفلوات وما ينوبها من السباع ( ( (
~~الدواب ) ) ) والدواب ( ( ( والسباع ) ) ) فقال لها ما أخذت في بطونها وما
~~أبقت فهو لنا شراب وطهور
# وكان النبي يتوضأ من آبار المدينة
#
# | مبحث الماء المقيد
# وأما المقيد فهو ما لا تتسارع إليه الأفهام عند إطلاق اسم الماء وهو
~~الماء الذي يستخرج من الأشياء بالعلاج كماء الأشجار والثمار وماء الورد
~~ونحو ذلك ولا يجوز التوضؤ بشيء من ذلك وكذلك الماء المطلق إذا خالطه شيء من
~~المائعات الطاهرة كاللبن والخل ونقيع الزبيب ونحو ذلك على وجه زال ms0028 عنه اسم
~~الماء بأن صار مغلوبا به فهو بمعنى الماء المقيد ثم ينظر إن كان الذي خالطه
~~مما يخالف لونه لون الماء كاللبن وماء العصفر والزعفران ونحو ذلك تعتبر
~~الغلبة في اللون وإن كان لا يخالف الماء في اللون ويخالفه في الطعم كعصير
~~العنب الأبيض وخله تعتبر الغلبة في الطعم وإن كان لا يخالفه فيهما تعتبر
~~الغلبة في الأجزاء فإن استويا في الأجزاء لم يذكر هذا في ظاهر الرواية
~~وقالوا حكمه حكم الماء المغلوب احتياطا
# هذا إذا لم يكن الذي خالطه مما يقصد منه زيادة نظافة فإن كان مما يقصد
~~منه ذلك ويطبخ به أو يخالط به كماء الصابون والأشنان يجوز التوضأ به وإن
~~تغير لون الماء أو طعمه أو ريحه لأن اسم الماء باق وازداد معناه وهو
~~التطهير
# وكذلك جرت السنة في غسل الميت بالماء المغلي بالسدر والحرض فيجوز الوضوء
~~به إلا إذا صار غليظا كالسويق المخلوط لأنه حينئذ يزول عنه اسم الماء
~~ومعناه أيضا ولو تغير الماء المطلق بالطين أو بالتراب أو بالجص أو بالنورة
~~أو بوقوع الأوراق أو الثمار فيه أو بطول المكث يجوز التوضأ به لأنه لم يزل
~~عنه اسم الماء وبقي معناه أيضا مع ما فيه من الضرورة الظاهرة لتعذر صون
~~الماء عن ذلك
# وقياس ما ذكرنا أنه لا يجوز الوضوء بنبيذ التمر لتغير طعم الماء وصيرورته
~~مغلوبا بطعم التمر فكان في معنى الماء المقيد وبالقياس أخذ أبو يوسف وقال
~~لا يجوز التوضأ به إلا أن أبا حنيفة ترك القياس بالنص وهو حديث عبد الله بن
~~مسعود رضي الله عنه فجوز التوضأ به
# وذكر في الجامع الصغير أن المسافر إذا لم يجد الماء ووجد نبيذ التمر توضأ
~~به ولم يتيمم وذكر في كتاب الصلاة يتوضأ به وإن تيمم معه أحب إلي
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يجمع بينهما لا محالة وهو قول محمد
# وروى نوح في الجامع المروزي عن أبي حنيفة أنه رجع عن ذلك وقال لا يتوضأ
~~به ولكنه يتيمم وهو الذي استقر ms0029 عليه قوله كذا قال نوح وبه أخذ أبو يوسف
~~ومالك والشافعي
# واحتج هؤلاء بقوله تعالى @QB@ فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا @QE@ نقل
~~الحكم من الماء المطلق إلى التراب فمن نقله إلى النبيذ ثم من PageV01P015
~~النبيذ إلى التراب فقد خالف الكتاب وهؤلاء طعنوا في حديث عبد الله بن مسعود
~~من وجوه
# أحدها أنهم قالوا رواه أبو فزارة عن أبي زيد عن ابن مسعود وأبو فزارة هذا
~~كان نباذا بالكوفة وأبو زيد مجهول
# ومنها أنه قيل لعبد الله بن مسعود هل كنت مع النبي ليلة الجن فقال ليتني
~~كنت وسئل تلميذه علقمة هل كان صاحبكم مع النبي ليلة الجن
# فقال وددنا أنه كان
# ومنها أنه من أخبار الآحاد ورد على مخالفة الكتاب ومن شرط ثبوت خبر
~~الواحد أن لا يخالف الكتاب فإذا خالف لم يثبت أو ثبت لكنه نسخ به لأن ليلة
~~الجن كانت بمكة وهذه الآية نزلت بالمدينة
# وجه رواية الحسن وهو قول محمد أنه قام ههنا دليلان أحدهما أنه يقتضي وجوب
~~الوضوء بنبيذ التمر وهو حديث ابن مسعود رضي الله عنه والآخر يقتضي وجوب
~~التيمم وهو قوله تعالى @QB@ فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا @QE@ والعمل
~~بالدليلين واجب إذا أمكن العمل بهما وههنا أمكن إذ لا تنافي بين وجوب
~~الوضوء والتيمم فيجمع بينهما كما في سؤر الحمار ولأبي حنيفة ما روي عن عبد
~~الله بن مسعود رضي الله عنه أنه قال كنا أصحاب رسول الله جلوسا في بيت فدخل
~~علينا رسول الله فقال ليقم منكم من ليس في قلبه مثقال ذرة من كبر فقمت
# وفي رواية فلم يقم منا أحد فأشار إلي بالقيام فقمت ودخلت البيت فتزودت
~~بإداوة من نبيذ فخرجت معه فخط لي خطا وقال إن خرجت من هذا لم ترني إلى يوم
~~القيامة فقمت قائما حتى انفجر الصبح فإذا أنا برسول الله وقد عرق جبينه
~~كأنه حارب جنا فقال لي يا ابن مسعود هل معك ماء أتوضأ به فقلت لا إلا نبيذ
~~تمر في إداوة
# فقال ثمرة طيبة وماء ms0030 طهور فأخذ ذلك وتوضأ به وصلى الفجر وكذا جماعة من
~~الصحابة منهم علي وابن مسعود وابن عباس رضي الله عنهم كانوا يجوزون التوضأ
~~بنبيذ التمر
# وروي عن علي رضي الله عنه عن النبي أنه قال نبيذ التمر وضوء من لم يجد
~~الماء
# وروى ابن عباس عن النبي أنه قال توضؤوا ( ( ( توضئوا ) ) ) بنبيذ التمر
~~ولا تتوضؤوا ( ( ( تتوضئوا ) ) ) باللبن
# وروي عن أبي العالية الرياحي أنه قال كنت في جماعة من أصحاب رسول الله في
~~سفينة في البحر فحضرت الصلاة ففني ماؤهم ومعهم نبيذ التمر فتوضأ بعضهم
~~بنبيذ التمر وكره التوضأ بماء البحر وتوضأ بعضهم بماء البحر وكره التوضأ
~~بنبيذ التمر وهذا حكاية الإجماع فإن من كان يتوضأ بماء البحر كان يعتقد
~~جواز التوضؤ بماء البحر فلم يتوضأ بنبيذ التمر لكونه واجدا للماء المطلق
~~ومن كان يتوضأ بالنبيذ كان لا يرى ماء البحر طهورا أو كان يقول هو ماء سخطة
~~ونقمة كأنه لم يبلغه قوله في صفة البحر هو الطهور ماؤه الحل ميتته فتوضأ
~~بنبيذ التمر لكونه عادما للماء الطاهر وبه تبين أن الحديث ورد مورد الشهرة
~~والاستفاضة حيث عمل به الصحابة رضي الله عنهم وتلقوه بالقبول فصار موجبا
~~علما استدلاليا كخبر المعراج والقدر خيره وشره من الله وأخبار الرؤية
~~والشفاعة وغير ذلك مما كان الراوي في الأصل واحدا ثم اشتهر وتلقته العلماء
~~بالقبول ومثله مما ينسخ به الكتاب مع ما أنه لا حجة لهم في الكتاب لأن عدم
~~نبيذ التمر في الأسفار يسبق عدم الماء عادة لأنه أعسر وجودا وأعز إصابة من
~~الماء فكان تعليق جواز التيمم بعدم الماء تعليقا بعدم النبيذ دلالة فكأنه
~~قال فلم تجدوا ماء ولا نبيذ تمر فتيمموا إلا أنه لم ينص عليه لثبوته عادة
~~ويؤيد ( ( ( يؤيد ) ) ) هذا ما ذكرنا من فتاوى نجباء الصحابة رضي الله عنهم
~~في زمان انسد فيه باب الوحي مع أنهم كانوا أعرف الناس بالناسخ والمنسوخ
~~فبطل دعوى النسخ
# وما ذكروا من الطعن في الراوي أما أبو فزارة فقد ذكره مسلم في الصحيح فلا ms0031
~~مطعن لأحد فيه وأما أبو زيد فقد قال صاعد وهو من زهاد التابعين وأما أبو
~~زيد فهو مولى عمرو بن حريث فكان معروفا في نفسه وبمولاه فالجهل بعدالته لا
~~يقدح في روايته على أنه قد روي هذا الحديث من طرق أخر غير هذا الطريق لا
~~يتطرق إليها طعن وقولهم أن ابن مسعود لم يكن مع رسول الله ليلة الجن دعوى
~~باطلة لما روينا أنه تركه في الخط وكذا روي كونه مع رسول الله في خبر آخر
~~أجمع الفقهاء على العمل به وهو أنه طلب منه أحجارا للاستنجاء فأتاه بحجرين
~~وروثة فألقى الروثة وقال إنها PageV01P016 رجس أو ركس
# والدليل عليه أنه روي أنه لما رأى أقواما من الزط بالعراق قال ما أشبه
~~هؤلاء بالجن ليلة الجن وفي رواية أنه مر بقوم يلعبون بالكوفة فقال ما رأيت
~~أحدا أشبه بهؤلاء من الجن الذين رأيتهم مع النبي ليلة الجن
# وما روي أنه قال ليتني كنت معه فإن ( ( ( وأن ) ) ) علقمة قال وددنا أن
~~يكون معه محمول ( ( ( فمحمول ) ) ) على الحال التي خاطب فيها الجن أي ليتني
~~كنت معه وقت خطابه الجن
# وددنا ( ( ( ووددنا ) ) ) أن يكون معه وقت ما خاطب الجن
# واختلف المشايخ في جواز الاغتسال بنبيذ التمر على قول ( ( ( أصل ) ) )
~~أبي حنيفة
# فقال بعضهم لا يجوز لأن الجواز عرف بالنص وأنه ورد في الوضوء دون
~~الاغتسال فيقتصر على مورد النص
# وقال بعضهم يجوز لاستوائهما في المعنى
# ثم لا بد من معرفة تفسير نبيذ التمر الذي فيه الخلاف وهو أن يلقى شيء من
~~التمر في الماء فتخرج حلاوته إلى الماء وهكذا ذكر ابن مسعود رضي الله عنه
~~في تفسير نبيذ التمر الذي توضأ به رسول الله فقال تميرات ألقيتها في الماء
~~لأن من عادة العرب أنها تطرح التمر في الماء الملح ليحلو فما دام حلوا
~~رقيقا أو قارصا يتوضأ به عند أبي حنيفة وإن كان غليط ( ( ( غليظا ) ) )
~~كالمرب ( ( ( كالرب ) ) ) لا يجوز التوضأ به بلا خلاف
# وكذا إن كان رقيقا لكنه غلا واشتد وقذف بالزبد لأنه صار ms0032 مسكرا والمسكر
~~حرام فلا يجوز التوضأ به ولأن النبيذ الذي توضأ به رسول الله كان رقيقا
~~حلوا فلا يلحق به الغليظ والمر هذا إذا كان نيأ ( ( ( نيئا ) ) ) فإن كان
~~مطبوخا أدنى طبخة فما دام حلوا أو قارصا فهو على الاختلاف وإن غلا واشتد
~~وقذف بالزبد ذكر القدوري في شرحه لمختصر الكرخي الاختلاف فيه بين الكرخي
~~وأبي طاهر الدباس على قول الكرخي يجوز وعلى قول أبي طاهر لا يجوز
# وجه قول الكرخي أن اسم النبيذ كما يقع على النيء منه يقع على المطبوخ
~~فيدخل تحت النص ولأن الماء المطلق إذا اختلط به المائعات الطاهرة يجوز
~~التوضؤ به بلا خلاف بين أصحابنا إذا كان الماء غالبا وههنا أجزاء الماء
~~غالبة على أجزاء التمر فيجوز التوضؤ به
# وجه قول أبي طاهر أن الجواز عرف بالحديث والحديث ورد في النيء فإنه روي
~~عن عبد الله بن مسعود رضي الله عنه أنه سئل عن ذلك النبيذ فقال تميرات
~~ألقيتها في الماء
# وأما قوله إن المائع الطاهر إذا اختلط بالماء لا يمنع التوضأ به فنعم إذا
~~لم يغلب على الماء أصلا فأما إذا غلب عليه بوجه من الوجوه فلا وههنا غلب
~~عليه من حيث الطعم واللون وإن لم يغلب من حيث الأجزاء فلا يجوز التوضأ به
# وهذا أقرب القولين إلى الصواب
# وذكر القاضي الاسبيجابي في شرحه مختصر الطحاوي وجعله على الاختلاف في
~~شربه فقال على قول أبي حنيفة يجوز التوضؤ به كما يجوز شربه وعند محمد لا
~~يجوز كما لا يجوز شربه وأبو يوسف فرق بين الوضوء والشرب فقال يجوز شربه ولا
~~يجوز الوضوء به لأنه لا يرى التوضؤ بالنيء الحلو منه فبالمطبوخ المر أولى
# وأما نبيذ الزبيب وسائر الأنبذة فلا يجوز التوضؤ بها عند عامة العلماء
# وقال الأوزاعي يجوز التوضؤ بالأنبذة كلها نيأ ( ( ( نيئا ) ) ) كان
~~النبيذ أو مطبوخا حلوا كان أو مرا قياسا على نبيذ التمر
# ولنا أن الجواز في نبيذ التمر ثبت معدولا به عن القياس لأن القياس يأبى
~~الجواز إلا بالماء المطلق وهذا ms0033 ليس بماء مطلق بدليل أنه لا يجوز التوضأ به
~~مع القدرة على الماء المطلق إلا أنا عرفنا الجواز بالنص والنص ورد في نبيذ
~~التمر خاصة فيبقى ما عداه على أصل القياس
# ومنها أن يكون الماء طاهرا فلا يجوز التوضؤ بالماء النجس لأن النبي سمى
~~الوضوء طهورا وطهارة بقوله لا صلاة إلا بطهور
# وقوله لا صلاة إلا بطهارة ويستحيل حصول الطهارة بالماء النجس
# والماء النجس ما خالطه النجاسة وسنذكر بيان القدر الذي يخالط الماء من
~~النجاسة فينجسه في موضعه إن شاء الله
# منها ( ( ( ومنها ) ) ) أن يكون طهورا لقول النبي لا يقبل الله صلاة
~~امرىء حتى يضع الطهور مواضعه فيغسل وجهه ثم يديه ثم يمسح برأسه ثم يغسل
~~رجليه
# والطهور اسم للطاهر في ذاته المطهر لغيره فلا يجوز التوضؤ بالماء
~~المستعمل لأنه نجس عند بعض أصحابنا وعند بعضهم طاهر غير طهور على ما نذكر
~~ويجوز بالماء المكروه لأنه ليس بنجس إلا أن الأولى أن لا يتوضأ به إذا وجد
~~غيره ولا يجوز بسؤر الحمار وحده لأنه مشكوك في طهوريته عند الأكثرين
# وعند بعضهم في طهارته وسنفسره ونستوفي الكلام فيه إذا انتهينا إلى بيان
~~حكم الأسآر عند بيان أنواع الإنجاس إن شاء الله تعالى
# وأما النية فليست من الشرائط وكذلك الترتيب فيجوز الوضوء PageV01P017
~~بدون النية ومراعاة الترتيب عندنا وعند الشافعي من الشرائط لا يجوز بدونهما
~~وكذلك إيمان المتوضىء ( ( ( المتوضئ ) ) ) ليس بشرط لصحة وضوئه عندنا فيجوز
~~وضوء الكافر عندنا وعنده شرط فلا يجوز وضوء الكافر وكذلك الموالاة ليست
~~بشرط عند عامة المشايخ وعند مالك شرط وسنذكر هذه المسائل عند بيان سنن
~~الوضوء لأنها من السنن عندنا لا من الفرائض فكان إلحاقها بفصل السنن أولى
#
# | مبحث الكلام في الاستخارة
# في مواضع فصل وأما سنن الوضوء فكثيرة بعضها قبل الوضوء وبعضها في ابتدائه
~~وبعضها في أثنائه
# أما الذي هو قبل الوضوء فمنها الاستنجاء بالأحجار أو ما يقوم مقامها وسمى
~~الكرخي الاستنجاء استجمار ( ( ( استجمارا ) ) ) إذ هو طلب الجمرة وهي الحجر
~~الصغير والطحاوي سماه استطابة وهي طلب الطيب ms0034 وهو الطهارة والاستنجاء هو طلب
~~طهارة القبل والدبر من النجو وهو ما يخرج من البطن أو ما يعلو ويرتفع من
~~النجوة وهي المكان المرتفع
# والكلام في الاستنجاء في مواضع في بيان صفة الاستنجاء وفي بيان ما يستنجى
~~به وفي بيان ما يستنجى منه
# أما الأول فالاستنجاء سنة عندنا وعند الشافعي فرض حتى لو ترك الاستنجاء
~~أصلا جازت صلاته عندنا
# ولكن مع الكراهة وعنده لا يجوز والكلام فيه راجع إلى أصل إن شاء الله
~~سنذكره وهو أن قليل النجاسة الحقيقية في الثوب والبدن عفو في حق جواز
~~الصلاة عندنا وعنده ليس بعفو ثم ناقض في الاستنجاء فقال إذا استنجى
~~بالأحجار ولم يغسل موضع الاستنجاء جازت صلاته وإن تقينا ( ( ( تيقنا ) ) )
~~ببقاء شيء من النجاسة إذ الحجر لا يستأصل النجاسة وإنما يقللها وهذا تناقض
~~ظاهر
# ثم ابتداء الدليل على أن الاستنجاء ليس بفرض ما روي عن النبي أنه قال من
~~استجمر فليوتر من فعل فقد أحسن ومن لا فلا حرج عليه والاستدلال به من وجهين
~~أحدهما أنه نفى الحرج في تركه ولو كان فرضا لكان في تركه حرج
# والثاني أنه قال من فعل فقد أحسن ومن لا فلا حرج ومثل هذا لا يقال في
~~المفروض وإنما يقال في المندوب إليه والمستحب إلا أنه إذا ترك الاستنجاء
~~أصلا وصلى يكره لأن قليل النجاسة جعل عفوا في حق جواز الصلاة دون الكراهة
~~وإذا استنجى زالت الكراهة لأن الاستنجاء بالأحجار أقيم مقام الغسل بالماء
~~شرعا للضرورة إذ الإنسان قد لا يجد سترة أو مكانا خاليا للغسل وكشف العورة
~~حرام فأقيم الاستنجاء مقام الغسل فتزول به الكراهة كما تزول بالغسل
# وقد روي عن ابن مسعود رضي الله عنه أن النبي كان يستنجي بالأحجار ولا يظن
~~به أداء الصلاة مع الكراهة
# وأما بيان ما يستنجي به فالسنة هو الاستنجاء بالأشياء الطاهرة من الأحجار
~~والأمدار والتراب والخرق البوالي ويكره بالروث وغيره من الأنجاس لأن النبي
~~لما سأل عبد الله بن مسعود عن أحجار الاستنجاء أتاه بحجرين وروثة فأخذ
~~الحجرين ms0035 ورمى بالروثة وعلل بكونها نجسا فقال إنها رجس أو ركس أي نجس ويكره
~~بالعظم لما روي أن النبي نهى عن الاستنجاء بالروث والرمة وقال من استنجى
~~بروث أو رمة فهو بريء مما أنزل على محمد
# وروي عن النبي أنه قال لا تستنجوا بالعظم ولا بالروث فإن العظم زاد
~~إخوانكم الجن والروث علف دوابهم فإن فعل ذلك يعتد به عندنا فيكون مقيما سنة
~~ومرتكبا كراهة ويجوز أن يكون لفعل واحد جهتان مختلفتان فيكون بجهة كذا
~~وبجهة كذا
# وعند الشافعي لا يعتد به حتى لا تجوز صلاته إذا لم يستنج بالأحجار بعد
~~ذلك
# وجه قوله أن النص ورد بالأحجار فيراعى عين المنصوص عليه ولأن الروث نجس
~~في نفسه والنجس كيف يزيل النجاسة
# ولنا أن النص معلول بمعنى الطهارة وقد حصلت بهذه الأشياء كما تحصل
~~بالأحجار إلا أنه كره بالروث لما فيه من استعمال النجس وإفساد علف دواب
~~الجن
# وكره بالعظم لما فيه من إفساد زادهم على ما نطق به الحديث فكان النهي عن
~~الاستنجاء به لمعنى في غيره لا في عينه فلا يمنع الاعتداد به
# وقوله الروث نجس في نفسه مسلم لكنه يابس لا ينفصل منه شيء إلى البدن
~~فيحصل باستعماله نوع طهارة بتقليل النجاسة
# ويكره الاستنجاء بخرقة الديباج ومطعوم الآدمي من الحنطة والشعير لما فيه
~~من إفساد المال من غير ضرورة وكذا بعلف البهائم وهو الحشيش لأنه تنجيس
~~للطاهر من غير ضرورة PageV01P018 والمعتبر في إقامة هذه السنة عندنا هو
~~الإنقاء دون العدد فإن حصل بحجر واحد كفاه وإن لم يحصل بالثلاث زاد عليه
# وعند الشافعي العدد مع الإنقاء شرط حتى لو حصل الإنقاء بما دون الثلاث
~~كمل الثلاث ولو ترك لم يجزه واحتج ( الشافعي ) بما روينا عن النبي أنه قال
~~من استجمر فليوتر أمر بالإيتار ومطلق الأمر للوجوب
# ولنا ما روينا من حديث ابن مسعود رضي الله عنه أن النبي سأله أحجار
~~الاستنجاء فأتاه بحجرين وروثة فرمى الروثة ولم يسأله حجرا ثالثا ولو كان
~~العدد فيه شرطا لسأله إذ لا يظن ms0036 به ترك الواجب ولأن الغرض منه هو التطهير
~~وقد حصل بالواحد ولا يجوز تنجيس الطاهر من غير ضرورة
# وأما الحديث فحجة عليه لأن أقل الإيتار مرة واحدة على أن الأمر بالإيتار
~~ليس لعينه بل لحصول الطهارة فإذا حصلت بما دون الثلاث فقد حصل المقصود
~~فينتهي حكم الأمر
# وكذا لو استنجى بحجر واحد له ثلاثة أحرف لأنه بمنزلة ثلاثة أحجار في
~~تحصيل معنى الطهارة
# ويستنجي بيساره لما روي أن النبي كان يأكل بيمينه ويستجمر بيساره وعن
~~عائشة رضي الله عنها أن النبي كان يأكل بيمينه ويستنج ( ( ( ويستنجي ) ) )
~~بيساره ولأن اليسار للأقذار وهذا إذا كانت النجاسة التي على المخرج قدر
~~الدرهم أو أقل منه فإن كانت أكثر من قدر الدرهم لم يذكر في ظاهر الرواية
~~واختلف المشايخ فيه فقال بعضهم لا يزول إلا بالغسل
# وقال بعضهم يزول بالأحجار
# وبه أخذ الفقيه أبو الليث وهو الصحيح لأن الشرع ورد بالاستنجاء بالأحجار
~~مطلقا من غير فصل
# وهذا كله إذا لم يتعد النجس المخرج فإن تعداه ينظر إن كان المتعدي أكثر
~~من قدر الدرهم يجب غسله بالإجماع وإن كان أقل من قدر الدرهم لا يجب غسله
~~عند أبي حنيفة وأبي يوسف وعند محمد يجب
# وذكر القدوري في شرحه مختصر الكرخي إن النجاسة إذا تجاوزت مخرجها وجب
~~غسلها ولم يذكر خلاف أصحابنا
# لمحمد أن الكثير من النجاسة ليس بعفو وهذا كثير ولهما أن القدر الذي على
~~المخرج قليل وإنما يصير كثيرا بضم المتعدي إليه وهما نجاستان مختلفتان في
~~الحكم فلا يجتمعان ألا يرى أن إحداهما تزول بالأحجار والأخرى لا تزول إلا
~~بالماء وإذا اختلفتا في الحكم يعطى لكل واحدة منهما حكم نفسها وهي في نفسها
~~قليلة فكانت عفوا
# وأما بيان ما يستنجي منه فالاستنجاء مسنون من كل نجس يخرج من السبيلين له
~~عين مرئية كالغائط والبول والمني والودي والمذي والدم لأن الاستنجاء
~~للتطهير بتقليل النجاسة وإذا كان النجس الخارج من السبيلين عينا مرئية تقع
~~الحاجة إلى التطهير بالتقليل ولا استنجاء في الريح لأنها ليست بعين مرئية ms0037
#
# | مبحث في السواك
# ومنها السواك لما روي عن النبي أنه قال لولا أن أشق على أمتي لأمرتهم
~~بالسواك عند كل صلاة وفي رواية عند كل وضوء ولأنه مطهرة للفم على ما نطق به
~~الحديث السواك مطهرة للفم ومرضاة للرب
# وروي عنه أنه قال ما زال جبريل يوصيني بالسواك حتى خشيت أن يدردني
# وروي أنه قال طهروا مسالك القرآن بالسواك وله أن يستاك بأي سواك كان رطبا
~~أو يابسا مبلولا أو غير مبلول صائما كان أو غير صائم قبل الزوال أو بعده
~~لأن نصوص السواك مطلقة
# وعند الشافعي يكره السواك بعد الزوال للصائم لما يذكر في كتاب الصوم
# وأما الذي هو في ابتداء الوضوء
# فمنها النية عندنا
# وعند الشافعي هي فريضة
# والكلام في النية راجع إلى أصل وهو أن معنى القربة والعبادة غير لازم في
~~الوضوء عندنا وعنده لازم ولهذا صح من الكافر عندنا خلافا له واحتج بما روي
~~عن النبي أنه قال الوضوء شطر الإيمان والإيمان عبادة فكذا شطره ولهذا كان
~~التيمم عبادة حتى لا يصح بدون النية وأنه خلف عن الوضوء والخلف لا يخالف
~~الأصل
# ولنا قوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا
~~وجوهكم وأيديكم إلى المرافق وامسحوا برؤوسكم ( ( ( برءوسكم ) ) ) وأرجلكم
~~إلى الكعبين @QE@ أمر بالغسل والمسح مطلقا عن شرط النية ولا يجوز تقييد
~~المطلق إلا بدليل
# وقوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا لا تقربوا الصلاة وأنتم سكارى حتى
~~تعلموا ما تقولون ولا جنبا إلا عابري سبيل حتى تغتسلوا @QE@ نهى الجنب عن
~~قربان الصلاة إذا لم يكن عابر سبيل إلى غاية الاغتسال مطلقا عن شرط النية
~~فيقتضي انتهاء حكم النهي عند الاغتسال المطلق وعنده لا ينتهي إلا عند
~~اغتسال مقرون بالنية وهذا خلاف الكتاب ولأن الأمر بالوضوء لحصول الطهارة
~~لقوله تعالى في آخر آية الوضوء @QB@ ولكن يريد ليطهركم @QE@ وحصول
~~PageV01P019 الطهارة لا يقف على النية بل على استعمال المطهر في محل قابل
~~للطهارة والماء مطهر لما روي عن النبي أنه قال خلق الماء طهورا لا ينجسه
~~شيء ms0038 إلا ما غير طعمه أو ريحه أولونه
# وقال الله تعالى @QB@ وأنزلنا من السماء ماء طهورا @QE@ والطهور اسم
~~للطاهر في نفسه المطهر لغيره والمحل قابل على ما عرف وبه تبين أن الطهارة
~~عمل الماء خلقة وفعل ( العبد ( ( ( اللسان ) ) ) ) فضل في الباب حتى لو سال
~~عليه المطر أجزأه عن الوضوء والغسل فلا يشترط لهما النية إذ اشتراطها
~~لاعتبار الفعل الاختياري وبه تبين أن اللازم للوضوء معنى الطهارة ومعنى
~~العبادة فيه من الزوائد فإن اتصلت به النية يقع عبادة وإن لم تتصل به لا
~~يقع عبادة لكنه يقع وسيلة إلى إقامة الصلاة لحصول الطهارة كالسعي إلى
~~الجمعة
# وأما الحديث فتأويله أنه شطر الصلاة لإجماعنا على أنه ليس بشرط الإيمان
~~لصحة الإيمان بدونه ولا شطره لأن الإيمان هو التصديق والوضؤ ( ( ( والوضوء
~~) ) ) ليس من التصديق في شيء فكان المراد منه أنه شطر الصلاة لأن الإيمان
~~يذكر على إرادة الصلاة لأن قبولها من لوازم الإيمان
# قال الله تعالى @QB@ وما كان الله ليضيع إيمانكم @QE@ أي صلاتكم إلى بيت
~~المقدس
# وهكذا نقول في التيمم إنه ليس بعبادة أيضا إلا أنه إذا لم تتصل به النية
~~لا يجوز أداء الصلاة به لا لأنه عبادة بل لانعدام حصول الطهارة لأنه طهارة
~~ضرورية جعلت طهارة عند مباشرة فعل لا صحة له بدون الطهارة فإذا عري عن
~~النية لم يقع طهارة بخلاف الوضوء لأنه طهارة حقيقية فلا يقف على النية
#
# | مبحث التسمية في الوضوء
# ومنها التسمية
# وقال مالك إنها فرض إلا إذا كان ناسيا فتقام التسمية بالقلب مقام التسمية
~~باللسان دفعا للحرج
# واحتج بما روي عن النبي أنه قال لا وضوء لمن لم يسم
# ولنا أن آية الوضوء مطلقة عن شرط التسمية فلا تقيد إلا بدليل صالح
~~للتقييد ولأن المطلوب من التوضىء ( ( ( المتوضئ ) ) ) هو الطهارة وترك
~~التسمية لا يقدح فيها لأن الماء خلق طهورا في الأصل فلا تقف طهوريته على
~~صنع العبد
# والدليل عليه ما روي عن ابن مسعود رضي الله عنه أن رسول الله قال من توضأ
~~وذكر اسم الله عليه ms0039 كان طهورا لجميع بدنه ومن توضأ ولم يذكر اسم الله كان
~~طهورا لما أصاب الماء من بدنه والحديث من جملة الآحاد ولا يجوز تقييد مطلق
~~الكتاب بخبر الواحد ثم هو محمول على نفي الكمال وهو معنى السنة كقول النبي
~~لا صلاة لجار المسجد إلا في المسجد وبه نقول أنه سنة لمواظبة النبي عليها
~~عند افتتاح الوضوء وذلك دليل السنية
# وقال عليه الصلاة والسلام كل أمر ذي بال لم يبدأ فيه بذكر الله فهو أبتر
~~واختلف المشايخ في أن التسمية يؤتي بها قبل الاستنجاء أو بعده قال بعضهم
~~قبله لأنها سنة افتتاح الوضوء
# وقال بعضهم بعده لأن حال الاستنجاء حال كشف العورة فلا يكون ذكر اسم الله
~~تعالى في تلك الحالة من باب التعظيم
#
# | مبحث غسل اليدين
# ومنها غسل اليدين إلى الرسغين قبل إدخالهما في الإناء للمستيقظ من منامه
~~وقال قوم أنه فرض ثم اختلفوا فيما بينهم منهم من قال أنه فرض من نوم الليل
~~والنهار ومنهم من قال أنه فرض من نوم الليل خاصة واحتجوا بما روي عن النبي
~~أنه قال إذا استيقظ أحدكم من منامه فلا يغمسن يده في الإناء حتى يغسلها
~~ثلاثا فإنه لا يدري أين باتت يده والنهي عن الغمس يدل على كون الغسل فرضا
# ولنا أن الغسل لو وجب لا يخلو إما أن يجب من الحدث أو من النجس لا سبيل
~~إلى الأول لأنه لا يجب الغسل من الحدث إلا مرة واحدة فلو أوجبنا عليه غسل
~~العضو عند استيقاظه من منامه مرة ومرة عند الوضوء لأوجبنا عليه الغسل عند
~~الحدث مرتين ولا سبيل إلى الثاني لأن النجس غير معلوم بل هو موهوم وإليه
~~أشار في الحديث حيث قال فإنه لا يدري أين باتت يده وهذا إشارة إلى توهم
~~النجاسة واحتمالها فيناسبه الندب إلى الغسل واستحبابه لا الإيجاب لأن الأصل
~~هو الطهارة فلا تثبت النجاسة بالشك والاحتمال فكان الحديث محمولا على نهي
~~التنزيه لا التحريم
# واختلف المشايخ في وقت غسل اليدين أنه قبل الاستنجاء بالماء أو بعده ms0040 على
~~ثلاثة أقوال قال بعضهم قبله
# وقال بعضهم بعده
# وقال بعضهم قبله وبعده تكميلا للتطهير
# ومنها PageV01P020 الاستنجاء بالماء لما روي عن جماعة من الصحابة منهم
~~علي ومعاوية وابن عمر وحذيفة بن اليمان رضي الله عنهم أنهم كانوا يستنجون
~~بالماء بعد الاستنجاء بالأحجار حتى قال ابن عمر فعلناه فوجدناه دواء وطهورا
# وعن الحسن البصري أنه كان يأمر الناس بالاستنجاء بالماء بعد الاستنجاء
~~بالأحجار ويقول إن من كان قبلكم كان يبعر بعرا وأنتم تثلطون ثلطا فاتبعوا
~~الحجارة الماء وهو كان من الآداب في عصر رسول الله
# وروي عن عائشة رضي الله عنها أن رسول الله توضأ وغسل مقعده بالماء ثلاثا
# ولما نزل قوله تعالى @QB@ فيه رجال يحبون أن يتطهروا والله يحب المطهرين
~~@QE@ في أهل قباء ( ( ( قبا ) ) ) سألهم رسول الله عن شأنهم فقالوا إنا
~~نتبع الحجارة الماء ثم صار بعد عصره من السنن بإجماع الصحابة كالتراويح
# والسنة فيه أن يغسل بيساره لما روي عن النبي أنه قال اليمين للوجه
~~واليسار للمقعد ثم العدد في الاستنجاء بالماء ليس بلازم وإنما المعتبر هو
~~الإنقاء فإن لم يكفه الغسل ثلاثا يزيد عليه وإن كان الرجل موسوسا فلا ينبغي
~~أن يزيد على السبع لأن قطع الوسوسة واجب والسبع هو نهاية العدد الذي ورد
~~الشرع به في الغسل في الجملة كما في حديث ولوغ الكلب
#
# | مبحث في كيفية الاستنجاء
# وأما كيفية الاستنجاء فينبغي أن يرخي نفسه إرخاء تكميلا للتطهير وينبغي
~~أن يبتدىء بأصبع ثم بأصبعين ثم بثلاث أصابع لأن الضرورة تندفع به ولا يجوز
~~تنجيس الطاهر من غير ضرورة وينبغي أن يستنجي ببطون الأصابع لا برؤوسها ( (
~~( برءوسها ) ) ) كيلا يشبه إدخال الأصبع في العورة وهذا في حق الرجل
# وأما المرأة فقال بعضهم تفعل مثل ما يفعل الرجل
# وقال بعضهم ينبغي أن تستنجي برؤوس ( ( ( برءوس ) ) ) الأصابع لأن تطهير
~~الفرج الخارج في باب الحيض والنفاس والجنابة واجب وفي باب الوضوء سنة ولا
~~يحصل ذلك إلا برؤوس ( ( ( برءوس ) ) ) الأصابع
# وأما الذي هو في أثناء الوضوء فمنها المضمضة والاستنشاق
# وقال أصحاب الحديث منهم ms0041 أحمد بن حنبل هما ( ( ( وهما ) ) ) فرضان في
~~الوضوء والغسل جميعا
# وقال الشافعي سنتان فيهما جميعا فأصحاب الحديث احتجوا بمواظبته عليهما في
~~الوضوء
# والشافعي يقول الأمر بالغسل عن الجنابة يتعلق بالظاهر دون الباطن وداخل
~~الأنف والفم من البواطن فلا يجب غسله
# ولنا أن الواجب في باب الوضوء غسل الأعضاء الثلاثة ومسح الرأس وداخل
~~الأنف والفم ليس من جملتها أما ما سوى الوجه فظاهر وكذا الوجه لأنه اسم لما
~~يواجه إليه عادة وداخل الأنف والفم لا يواجه إليه بكل حال فلا يجب غسله
~~بخلاف باب الجنابة لأن الواجب هناك تطهير البدن بقوله تعالى @QB@ وإن كنتم
~~جنبا فاطهروا @QE@ أي طهروا أبدانكم فيجب غسل ما يمكن غسله من غير حرج
~~ظاهرا كان أو باطنا ومواظبة النبي عليهما في الوضوء دليل السنية دون
~~الفرضية فإنه كان يواظب على سنن العبادات
# ومنها الترتيب في المضمضة والاستنشاق وهو تقديم المضمضة على الاستنشاق
~~لأن النبي كان يواظب على التقديم
# ومنها إفراد كل واحد منهما بماء على حدة عندنا وعند الشافعي السنة الجمع
~~بينهما بماء واحد بأن يأخذ الماء بكفه فيتمضمض ببعضه ويستنشق ببعضه واحتج
~~بما روي أن رسول الله تمضمض واستنشق بكف واحد
# ولنا أن الذين حكوا وضوء رسول الله أخذوا لكل واحد منهما ماء جديدا
~~ولأنهما عضوان منفردان فيفرد كل واحد منهما بماء على حدة كسائر الأعضاء وما
~~رواه محتمل يحتمل أنه تمضمض واستنشق بكف واحد بماء واحد ويحتمل أنه فعل ذلك
~~بماء على حدة فلا يكون حجة مع الاحتمال أو يرد المحتمل إلى المحكم وهو ما
~~ذكرنا توفيقا بين الدليلين
# ومنها المضمضة ( باليمين ) والاستنشاق باليمين وقال بعضهم المضمضة
~~باليمين والاستنشاق باليسار لأن الفم مطهرة والأنف مقذرة واليمين للأطهار
~~واليسار للأقذار
# ولنا ما روي عن الحسن بن علي رضي الله عنه أنه استنثر بيمينه فقال له
~~معاوية جهلت السنة فقال الحسن رضي الله عنه كيف أجهل والسنة خرجت من بيوتنا
~~أما علمت أن النبي قال اليمين للوجه واليسار للمقعد
# ومنها المبالغة في المضمضة والاستنشاق إلا في حال ms0042 الصوم فيرفق لما روي أن
~~النبي قال للقيط بن صبرة بالغ في المضمضة والاستنشاق إلا أن تكون صائما
~~فأرفق ولأن المبالغة فيهما من باب التكميل في التطهير فكانت مسنونة إلا في
~~حال الصوم لما فيها من تعريض الصوم للفساد
#
# | مبحث في الترتيب
# PageV01P021 في الوضوء ومنها الترتيب في الوضوء لأن النبي واظب عليه
~~ومواظبته عليه دليل السنة وهذا عندنا وعند الشافعي هو فرض
# وجه قوله أن الأمر وإن تعلق بالغسل والمسح في آية الوضوء بحرف الواو
~~وإنها للجمع المطلق لكن الجمع المطلق يحتمل الترتيب فيحمل على الترتيب بفعل
~~رسول الله ( حيث غسل ) مرتبا فكان فعله بيانا لأحد المحتملين
# ولنا أن حرف الواو للجمع المطلق والجمع بصفة الترتيب جمع مقيد ولا يجوز
~~تقييد المطلق إلا بدليل وفعل النبي يمكن أن يحمل على موافقة الكتاب وهو أنه
~~إنما فعل ذلك لدخوله تحت الجمع المطلق لكن ( لا من حيث أنه جمع بل ) من حيث
~~أنه مرتب وعلى هذا الوجه يكون عملا بموافقة الكتاب كمن أعتق رقبة مؤمنة في
~~كفارة اليمين أو الظهار أنه يجوز بالإجماع وذا لا ينفي أن تكون الرقبة
~~المطلقة مرادة من النص لأن جواز المؤمنة من حيث هي رقبة لا من حيث هي مؤمنة
~~كذا ههنا ولأن الأمر بالوضوء للتطهير لما ذكرنا في المسائل المتقدمة
~~والتطهير لا يقف على الترتيب لما مر
#
# | مبحث الموالاة في الوضوء
# ومنها الموالاة وهي أن لا يشتغل المتوضىء ( ( ( المتوضئ ) ) ) بين أفعال
~~الوضوء بعمل ليس منه لأن النبي هكذا كان يفعل وقيل في تفسير الموالاة أن لا
~~يمكث في أثناء الوضوء مقدار ما يجف فيه العضو المغسول فإن مكث تنقطع
~~الموالاة
# وعند مالك هي فرض
# وقيل إنه أحد قولي الشافعي والكلام في الطرفين على نحو ما ذكرنا في
~~الترتيب فافهم
#
# | مبحث التثليث في الغسل
# ومنها التثليث في الغسل وهو أن يغسل أعضاء الوضوء ثلاثا ثلاثا لما روي أن
~~رسول الله توضأ مرة مرة وقال هذا وضوء لا يقبل الله الصلاة إلا به وتوضأ
~~مرتين مرتين وقال هذا ms0043 وضوء من يضاعف الله له الأجر مرتين وتوضأ ثلاثا ثلاثا
~~وقال هذا وضوئي ووضوء الأنبياء من قبلي فمن زاد على هذا أو نقص فقد تعدى
~~وظلم وفي رواية فمن زاد أو نقص فهو من المعتدين واختلف في تأويله قال بعضهم
~~زاد على مواضع الوضوء ونقص عن مواضعه
# وقال بعضهم زاد على ثلاث مرات ولم ينو ابتداء الوضوء ونقص عن الواحدة
~~والصحيح أنه محمول على الاعتقاد دون نفس الفعل معناه فمن زاد على الثلاث أو
~~نقص عن الثلاث بأن لم ير الثلاث سنة لأن من لم ير سنة رسول الله سنة فقد
~~ابتدع فيلحقه الوعيد حتى لو زاد على الثلاث أو نقص ورأى الثلاث سنة لا
~~يلحقه هذا الوعيد لأن الزيادة على الثلاث من باب الوضوء على الوضوء إذ نوى
~~به وإنه نور على نور على لسان رسول الله وكذا جعل رسول الله الوضوء مرتين
~~سببا لتضعيف الثواب فكان المراد منه الاعتقاد لا نفس الزيادة والنقصان
#
# | مبحث البداءة باليمين
# ومنها البداءة باليمين في ( غسل ) اليدين والرجلين لأن رسول الله كان
~~يواظب على ذلك وهي سنة في الوضوء وفي غيره من الأعمال لما روي أن النبي كان
~~يحب التيامن في كل شيء حتى التنعل والترجل
# ومنها البداءة فيه من رؤوس الأصابع لأن رسول الله كان يفعل ذلك
# ومنها تخليل الأصابع بعد إيصال الماء إلى منابتها لقول النبي خللوا
~~أصابعكم قبل أن تخللها نار جهنم
# ( وفي رواية خللوا أصابعكم لا تخللها نار جهنم ) ولأن التخليل من باب
~~إكمال الفريضة فكان مسنونا ولو كان في أصبعه خاتم فإن كان واسعا فلا حاجة
~~إلى التحريك وإن كان ضيقا فلا بد من التحريك ليصل الماء إلى ما تحته
#
# | مبحث الاستيعاب في مسح الرأس
# ومنها الاستيعاب في مسح الرأس وهو أن يمسح كله لما روى عبد الله بن زيد
~~أن النبي مسح رأسه بيديه كلتيهما أقبل بهما وأدبر
# وعند مالك فرض
# وقد مر الكلام فيه
# ومنها البداءة بالمسح من مقدم الرأس وقال الحسن البصري السنة البداءة من ms0044
~~الهامة فيضع يديه عليها فيمدهما إلى مقدم الرأس ثم يعيدهما إلى القفا
# وهكذا روى هشام عن محمد والصحيح قول العامة لما روي أن النبي كان يبتدىء
~~بالمسح من مقدم رأسه ولأن السنة في المغسولات البداءة بالغسل من أول العضو
~~فكذا في الممسوحات
# ومنها أن يمسح رأسه مرة واحدة والتثليث مكروه وهذا عندنا
# وقال الشافعي السنة هي التثليث وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يمسح ثلاث
~~مرات بماء واحد
# احتج الشافعي بما روي أن عثمان بن عفان وعليا رضي الله عنهما حكيا وضوء
~~رسول الله فغسلا ثلاثا ومسحا بالرأس ثلاثا ولأن هذا ركن أصلي في الوضوء
~~فيسن فيه التثليث قياسا على الركن الآخر وهو الغسل بخلاف المسح على الخفين
~~لأنه ليس PageV01P022 بركن أصلي بل ثبت رخصة ومبنى الرخصة على الخفة
# ولنا ما روي عن معاذ رضي الله عنه أنه قال رأيت رسول الله توضأ مرة مرة
~~ورأيته توضأ مرتين مرتين ورأيته توضأ ثلاثا وما رأيته مسح على رأسه إلا مرة
~~واحدة وكذا روي عن أنس بن مالك رضي الله عنه أنه علم الناس وضوء رسول الله
~~ومسح مرة واحدة
# وأما حكاية عثمان وعلي رضي الله منهما فالمشهور منهما أنهما مسحا مرة
~~واحدة كذا ذكر أبو داود في سننه أن الصحيح من حديث عثمان رضي الله عنه أنه
~~مسح رأسه وأذنيه مرة واحدة وكذا روى عبد خير عن علي رضي الله عنه أنه توضأ
~~في رحبة الكوفة بعد صلاة الفجر ومسح رأسه مرة واحدة ثم قال من سره أن ينظر
~~إلى وضوء رسول الله فلينظر إلى وضوئي هذا ولو ثبت ما رواه الشافعي فهو
~~محمول على أنه فعله بماء واحد
# وذلك سنة عندنا في رواية الحسن عن أبي حنيفة ولأن التثليث بالمياه
~~الجديدة تقريب إلى الغسل فكان مخلا باسم المسح واعتباره بالغسل فاسد من
~~وجهين أحدهما أن المسح بني على التخفيف
# والتكرار من باب التغليظ فلا يليق بالمسح بخلاف الغسل
# والثاني أن التكرار في الغسل مفيد لحصول زيادة نظافة ووضاءة لا تحصل ms0045
~~بالمرة الواحدة ولا يحصل ذلك بتكرار المسح فبطل القياس
#
# | مبحث الأذنين
# ومنها أن يمسح الأذنين ظاهرهما وباطنهما بماء الرأس
# وقال الشافعي السنة أن يأخذ لكل واحد منهما ماء جديدا
# وجه قوله إنهما عضوان منفردان وليسا من الرأس حقيقة وحكما
# أما الحقيقة فإن الرأس منبت الشعر ولا شعر عليهما وأما الحكم فلأن المسح
~~عليهما لا ينوب عن مسح الرأس كسائر أجزاء الرأس
# ولنا ما روي عن علي رضي الله عنه أن رسول الله مسح أذنيه بماء مسح به
~~رأسه وروي عن أنس بن مالك رضي الله عنه عن النبي أنه قال الأذنان من الرأس
~~ومعلوم أنه ما أراد به بيان الخلقة بل بيان الحكم إلا أنه لا ينوب المسح
~~عليهما عن مسح الرأس لأن وجوب مسح الرأس ثبت بدليل مقطوع به وكون الأذنين
~~من الرأس ثبت بخبر الواحد وأنه يوجب العمل دون العلم فلو ناب المسح عليهما
~~عن مسح الرأس لجعلناهما من الرأس قطعا وهذا لا يجوز وصار هذا كقول النبي
~~الحطيم من البيت فالحديث يفيد كون الحطيم من البيت حتى يطاف به كما يطاف
~~بالبيت ثم لا يجوز أداء الصلاة إليه لأن وجوب الصلاة إلى الكعبة ثبت بدليل
~~مقطوع به وكون الحطيم من البيت ثبت بخبر الواحد والعمل بخبر الواحد إنما
~~يجب إذا لم يتضمن إبطال العمل بدليل مقطوع به وأما إذا تضمن فلا كذلك ههنا
# وأما تخليل اللحية فعند أبي حنيفة ومحمد من الآداب وعند أبي يوسف سنة
~~هكذا ذكر محمد في كتاب الآثار
# لأبي يوسف ما روي أن رسول الله توضأ وشبك أصابعه في لحيته كأنها أسنان
~~المشط ولهما أن الذين حكوا وضوء رسول الله ما خللوا لحاهم
# وما رواه أبو يوسف فهو حكاية فعله ذلك اتفاقا لا بطريق المواظبة
# وهذا لا يدل على السنة
#
# | مبحث مسح الرقبة
# وأما مسح الرقبة فقد اختلف المشايخ فيه
# قال أبو بكر الأعمش أنه سنة
# وقال أبو بكر الإسكاف أنه أدب
#
# | فصل وأما آداب الوضوء
# فمنها أن لا يستعين المتوضىء ( ( ( المتوضئ ) ) ) على ms0046 وضوئه بأحد لما روي
~~عن أبي الجنوب أنه قال رأيت عليا يستقي ماءا ( ( ( ماء ) ) ) لوضوئه فبادرت
~~أستقي له فقال مه يا أبا الجنوب فإني رأيت عمر يستقي ماء لوضوئه فبادرت
~~أستقي له فقال مه يا أبا الحسن فإني رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يستقي ماء لوضوئه فبادرت أستقي له فقال مه يا عمر إني لا أريد أن يعينني
~~على صلاتي أحد
# ومنها أن لا يسرف في الوضوء ولا يقتر والأدب فيما بين الإسراف والتقتير
~~إذ الحق بين الغلو والتقصير
# قال النبي صلى الله عليه وسلم خير الأمور أوسطها
# ومنها دلك أعضاء الوضوء خصوصا في الشتاء لأن الماء يتجافى عن الأعضاء
# ومنها أن يدعو عند كل فعل من أفعال الوضوء بالدعوات المأثورة المعروفة
~~وأن يشرب فضل وضوئه قائما إذا لم يكن صائما ثم يستقبل القبلة ويقول أشهد أن
~~لا إله إلا الله وأشهد أن محمدا رسول الله ويملأ الآنية عدة لوضوء آخر
~~ويصلي ركعتين لأن كل ذلك مما ورد في الأخبار أنه فعله صلى PageV01P023 الله
~~عليه وسلم ولكن لم يواظب عليه
# وهذا هو الفرق بين السنة والأدب أن السنة ما واظب عليه رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ولم يتركه إلا مرة أو مرتين لمعنى من المعاني
# والأدب ما فعله مرة أو مرتين ولم يواظب عليه
#
# | فصل وأما بيان ما ينقض الوضوء
# فالذي ينقضه الحدث والكلام في الحدث في الأصل في موضعين أحدهما في بيان
~~ماهيته
# والثاني في بيان حكمه
# أما الأول فالحدث نوعان حقيقي وحكمي
# أما الحقيقي فقد اختلف فيه
# قال أصحابنا الثلاثة هو خروج النجس من الآدمي الحي سواء كان من السبيلين
~~الدبر والذكر أو فرج المرأة أو من غير السبيلين الجرح والقرح والأنف والفم
~~من الدم والقيح والرعاف والقيء
# وسواء كان الخارج من السبيلين معتادا كالبول والغائط والمني والمذي
~~والودي ودم الحيض والنفاس أو غير معتاد كدم الاستحاضة
# وقال زفر ظهور النجس من الآدمي الحي
# وقال مالك في قول هو خروج النجس المعتاد من السبيل المعتاد ms0047 فلم يجعل دم
~~الاستحاضة حدثا لكونه غير معتاد
# وقال الشافعي هو خروج شيء من السبيلين فليس بحدث وهو أحد قولي مالك
# أما قول مالك فمخالف للسنة وهو قوله المستحاضة تتوضأ لوقت كل صلاة
# وقوله للمستحاضة توضئي وصلي وإن قطر الدم على الحصير قطرا
# وقوله توضئي فإنه دم عرق انفجر ولأن المعنى الذي يقتضي كون الخروج من
~~السبيلين حدثا لا يوجب الفصل بين المعتاد وغير المعتاد لما يذكر فالفصل
~~يكون تحكما على الدليل
# وأما الكلام مع الشافعي فهو احتج بما روي عن رسول الله أنه قاء فغسل فمه
~~فقيل له ألا تتوضأ وضوءك للصلاة فقال هكذا الوضوء من القيء
# وعن عمر رضي الله عنه أنه حين طعن كان يصلي والدم يسيل منه ولأن خروج
~~النجس من البدن زوال النجس عن البدن وزوال النجس عن البدن كيف يوجب تنجيس
~~البدن مع أنه لا نجس على أعضاء الوضوء حقيقة وهذا هو القياس في السبيلين
~~إلا أن الحكم هناك عرف بالنص غير معقول فيقتصر على مورد النص
# ولنا ما روي عن أبي أمامة الباهلي رضي الله عنه أنه قال دخلت على رسول
~~الله فغرفت له غرفة فأكلها فجاء المؤذن فقلت الوضوء يا رسول الله فقال إنما
~~علينا الوضوء مما يخرج ليس مما يدخل علق ( ( ( وعلق ) ) ) الحكم بكل ما
~~يخرج أو بمطلق الخارج من غير اعتبار المخرج إلا أن خروج الطاهر ليس بمراد
~~فبقي خروج النجس مرادا
# وروي عن عائشة رضي الله عنها عن رسول الله أنه قال من قاء أو رعف في
~~صلاته فلينصرف وليتوضأ وليبن على صلاته ما لم يتكلم
# والحديث حجة على الشافعي في فصلين في وجوب الوضوء بخروج النجس من غير
~~السبيلين وفي جواز البناء عند سبق الحدث في الصلاة
# وروي أنه قال لفاطمة بنت حبيش توضيء ( ( ( توضئي ) ) ) فإنه دم عرق انفجر
~~أمرها بالوضوء وعلل بانفجار دم العرق لا بالمرور على المخرج
# وعن تميم الداري عن رسول الله أنه قال الوضوء من كل دم سائل
# والأخبار في هذا الباب وردت مورد ms0048 الاستفاضة حتى روي عن عشرة من الصحابة
~~أنهم قالوا مثل مذهبنا وهم عمر وعثمان وعلي وابن مسعود وابن عباس وابن عمر
~~وثوبان وأبو الدرداء وقيل في التاسع والعاشر أنهما زيد بن ثابت وأبو موسى
~~الأشعري وهؤلاء فقهاء الصحابة متبع لهم في فتواهم فيجب تقليدهم وقيل أنه
~~مذهب العشرة المبشرين بالجنة ولأن الخروج من السبيلين إنما كان حدثا لأنه
~~يوجب تنجيس ظاهر البدن لضرورة تنجس موضع الإصابة فنزول ( ( ( فتزول ) ) )
~~الطهارة ضرورة إذ النجاسة والطهارة ضدان فلا يجتمعان في محل واحد في زمان
~~واحد ومتى زالت الطهارة عن ظاهر البدن خرج من أن يكون أهلا للصلاة التي هي
~~مناجاة مع الله تعالى فيجب تطهيره بالماء ليصير أهلا لها
# وما رواه الشافعي محمول ( ( ( محتمل ) ) ) يحتمل أنه قاء أقل من ملء الفم
~~وكذا اسم الوضوء يحتمل غسل الفم فلا يكون حجة مع الاحتمال أو نحمله ( ( (
~~محمله ) ) ) على ما قلنا توفيقا بين الدلائل
# وأما حديث عمر فليس فيه أنه كان يصلي بعد الطعن من غير تجديد الوضوء بل
~~يحتمل أنه توضأ بعد الطعن مع سيلان الدم وصلى وبه نقول كما في المستحاضة
~~وقوله أن خروج النجس عن البدن زوال النجس عن البدن فكيف يوجب تنجسه مسلم
~~أنه يزول به شيء من نجاسة الباطن لكن يتنجس به الظاهر لأن القدر الذي زال
~~إليه أوجب زوال الطهارة عنه والبدن في حكم الطهارة والنجاسة لا يتجرأ ( ( (
~~يتجزأ ) ) ) والعزيمة هي غسل كل البدن إلا أنه أقيم غسل أعضاء الوضوء مقام
~~غسل كل PageV01P024 البدن رخصة وتيسيرا ودفعا للحرج وبه تبين أن الحكم في
~~الأصل معقول فيتعدى إلى الفرع وقوله لا نجاسة على أعضاء الوضوء حقيقية ( (
~~( حقيقة ) ) ) ممنوع بل عليها نجاسة حقيقية معنوية وإن كان الحس لا يدركها
~~وهي نجاسة الحدث على ما عرف في الخلافيات
# وإذا عرف ( ( ( عرفنا ) ) ) ماهية الحدث نخرج عليه المسائل فنقول إذا ظهر
~~شيء من البول والغائط على رأس المخرج انتقضت الطهارة لوجود الحدث وهو خروج
~~النجس وهو انتقاله من الباطن إلى الظاهر لأن رأس المخرج عضو ms0049 ظاهر وإنما
~~انتقلت النجاسة إليه من موضع آخر فإن موضع البول المثانة وموضع الغائط موضع
~~في البطن يقال له قولون وسواء كان الخارج قليلا أو كثيرا سال عن رأس المخرج
~~أو لم يسل لما قلنا وكذا المني والمذي والودي ودم الحيض والنفاس ودم
~~الاستحاضة لأنها كلها أنجاس لما يذكر في بيان أنواع الأنجاس وقد انتقلت من
~~الباطن إلى الظاهر فوجد خروج النجس من الآدمي الحي فيكون حدثا إلا أن بعضها
~~يوجب الغسل وهو المني ودم الحيض والنفاس وبعضها يوجب الوضوء وهو المذي
~~والودي ودم الاستحاضة لما يذكر إن شاء الله تعالى
# وكذلك خروج الولد والدودة والحصا واللحم وعود الحقنة بعد غيبوبتها لأن
~~هذه الأشياء وإن كانت طاهرة في أنفسها لكنها لا تخلو عن قليل نجس يخرج معها
~~والقليل من السبيلين خارج لما بينا وكذا الريح الخارجة من الدبر لأن الريح
~~وإن كانت جسما طاهرا في نفسه لكنه لا يخلو عن قليل نجس يقوم به لانبعاثه من
~~محل الأنجاس
# وروي عن رسول الله أنه قال لا وضوء إلا من صوت أو ريح
# وروي عنه أنه قال إن الشيطان يأتي أحدكم فينفخ بين إليتيه فيقول أحدثت
~~أحدثت فلا ينصرفن حتى يسمع صوتا أو يجد ريحا
# وأما الريح الخارجة من قبل المرأة أو ذكر الرجل فلم يذكر حكمها في ظاهر
~~الرواية
# وروي عن محمد أنه قال فيها الوضوء
# وذكر الكرخي أنه لا وضوء فيها إلا أن تكون المرأة مفضاة فيخرج منها ريح
~~منتنة فيستحب لها الوضوء
# وجه رواية محمد أن كل واحد منهما مسلك النجاسة كالدبر فكانت الريح
~~الخارجة منهما كالخارجة من الدبر فيكون حدثا
# وجه ما ذكره الكرخي أن الريح ليست بحدث في نفسها لأنها طاهرة وخروج
~~الطاهر لا يوجب انتقاض الطهارة وإنما انتقاض الطهارة بما يخرج بخروجها من
~~أجزاء النجس وموضع الوطء من فرج المرأة ليس بمسلك البول فالخارج منه من
~~الريح لا يجاوره النجس وإذا كانت مفضاة فقد صار مسلك البول ومسلك الوطء
~~مسلكا واحدا فيحتمل أن الريح خرجت من ms0050 مسلك البول فيستحب لها الوضوء ولا يجب
~~لأن الطهارة الثابتة بيقين لا يحكم بزوالها بالشك وقيل إن خروج الريح من
~~الذكر لا يتصور وإنما هو اختلاج يظنه الإنسان ريحا هذا حكم السبيلين
# فأما حكم غير السبيلين من الجرح والقرح فإن سال الدم والقيح والصديد عن
~~رأس الجرح والقرح ينتقض الوضوء عندنا لوجود الحدث وهو خروج النجس وهو
~~انتقال النجس من الباطن إلى الظاهر
# وعند الشافعي لا ينتقض لانعدام الخروج من السبيلين
# وعند زفر ينتقض سواء سال أو لم يسل بناء على ما ذكر فلو ظهر الدم على رأس
~~الجرح ولم يسل لم يكن حدثا عند أصحابنا الثلاثة وعند زفر يكون حدثا سال أو
~~لم يسل بناء على ما ذكرنا أن الحدث الحقيقي عنده هو ظهور النجس من الآدمي
~~الحي وقد ظهر وجه قوله أن ظهور النجس اعتبر حدثا في السبيلين سال عن رأس
~~المخرج أو لم يسل فكذا في غير السبيلين
# ولنا أن الظهور ما اعتبر حدثا في موضع ما وإنما انتقضت الطهارة في
~~السبيلين إذا طهر ( ( ( ظهر ) ) ) النجس على رأس المخرج لا بالظهور بل
~~بالخروج وهو الانتقال من الباطن إلى الظاهر على ما بينا كذا ههنا وهذا لأن
~~الدم إذا لم يسل كان في محله لأن البدن محل الدم والرطوبات إلا أنه كان
~~مستترا بالجلدة وانشقاقها يوجب زوال السترة لا زوال الدم عن محله ولا حكم
~~للنجس ما دام في محله ألا ترى أنه تجوز الصلاة مع ما في البطن من الأنجاس
~~فإذا سال عن رأس الجرح فقد انتقل عن محله فيعطى له حكم النجاسة وفي
~~السبيلين وجد الانتقال لما ذكرنا وعلى هذا خروج القيء ملء الفم أنه يكون
~~حدثا وإن كان أقل من ملء الفم لا يكون حدثا وعند زفر يكون حدثا قل أو كثر
# ووجه البناء على هذا الأصل أن الفم له حكم الظاهر عنده بدليل أن الصائم
~~إذا تمضمض لا يفسد صومه فإذا وصل القيء إليه فقد PageV01P025 طهر ( ( ( ظهر
~~) ) ) النجس من الآدمي الحي فيكون حدثا وإنا ms0051 نقول له مع الظاهر حكم الظاهر
~~كما ذكره زفر وله مع الباطن حكم الباطن بدليل أن الصائم إذا ابتلع ريقه لا
~~يفسد صومه فلا يكون الخروج إلى الفم حدثا لأنه انتقال من بعض الباطن إلى
~~بعض وإنما الحدث هو الخروج من الفم لأنه انتقال من الباطن إلى الظاهر
~~والخروج لا يتحقق في القليل لأنه يمكن رده وإمساكه فلا يخرج بقوة نفسه بل
~~بالإخراج فلا يوجد السيلان ويتحقق في الكثير لأنه لا يمكن رده وإمساكه فكان
~~خارجا بقوة نفسه لا بالإخراج فيوجد السيلان
# ثم نتكلم في المسألة ابتداء فحجة زفر ما روي عن النبي أنه قال القلس حدث
~~من غير فصل بين القليل والكثير ولأن الحدث ( إن كان ) اسم لخروج النجس وقد
~~وجد لأن القليل خارج نجس كالكثير فيستوي فيه القليل والكثير كالخارج من
~~السبيلين
# ولنا ما روي عن علي رضي الله عنه موقوفا عليه ومرفوعا إلى رسول الله أنه
~~عد الأحداث جملة وقال فيها أو ( ( ( أود ) ) ) دسعة ( ( ( سعة ) ) ) تملأ
~~الفم ولو كان القليل حدثا لعده عند عد الأحداث كلها
# وأما الحديث فالمراد منه القيء ملء الفم لأن المطلق ينصرف إلى المتعارف
~~وهو القيء ملء الفم أو يحمل على هذا توفيقا بين الحديثين صيانة لهما عن
~~التناقض وقوله وجد خروج النجس في القليل قلنا إن سلمنا ذلك ففي قليل القيء
~~ضرورة لأن الإنسان لا يخلو منه خصوصا حال الامتلاء ومن صاحب السعال ولو جعل
~~حدثا لوقع الناس في الحرج والله تعالى ما جعل علينا في الدين من حرج ولا
~~ضرورة في القليل من السبيلين ولا فرق بين أن يكون القيء مرة صفراء أو سوداء
~~وبين أن يكون طعاما أو ماء صافيا لأن الحدث اسم لخروج النجس والطعام أو
~~الماء صار نجسا لاختلاطه بنجاسات المعدة ولم يذكر في ظاهر الرواية تفسير
~~ملء الفم
# وقال أبو علي الدقاق هو أن يمنعه من الكلام
# وعن الحسن بن زياد هو أن يعجز عن إمساكه ورده وعليه اعتمد الشيخ أبو
~~منصور وهو الصحيح لأن ما قدر ms0052 على إمساكه ورده فخروجه لا يكون بقوة نفسه بل
~~بالإخراج فلا يكون سائلا وما عجز عن إمساكه ورده فخروجه يكون بقوة نفسه
~~فيكون سائلا والحكم متعلق بالسيلان ولو قاء أقل من ملء الفم مرارا هل يجمع
~~ويعتبر حدثا
# لم يذكر في ظاهر الرواية
# وروي عن أبي يوسف أنه إن كان في مجلس واحد يجمع وإلا فلا وروي عن محمد
~~أنه إن كان بسبب غثيان واحد يجمع وإلا فلا
# وقال أبو علي الدقاق يجمع كيفما كان
# وجه قول أبي يوسف أن المجلس جعل في الشرع جامعا لأشياء متفرقة كما في باب
~~البيع وسجدة التلاوة ونحو ذلك
# وقول محمد أظهر لأن اعتبار المجلس اعتبار المكان واعتبار الغثيان اعتبار
~~السبب والوجود يضاف إلى السبب لا إلى المكان ولو سال الدم إلى ما لان من
~~الأنف أو إلى صماخ الأذن يكون حدثا لوجود خروج النجس وهو انتقال الدم من
~~الباطن إلى الظاهر
# وروي عن محمد في رجل أقلف خرج البول أو المذي من ذكره حتى صار في قلفته
~~فعليه الوضوء
# وصار بمنزلة المرأة إذا خرج المذي أو البول من فرجها ولم يظهر
# ولو حشا الرجل إحليله بقطنة فابتل الجانب الداخل منها لم ينتقض وضوؤه
~~لعدم الخروج وإن تعدت البلة إلى الجانب الخارج ينظر إن كانت القطنة عالية
~~أو محاذية لرأس الإحليل ينتقض وضوؤه لتحقق الخروج وإن كانت ( مستفلة ( ( (
~~متسفلة ) ) ) ) لم ينتقض لأن الخروج لم يتحقق
# ولو حشت المرأة فرجها بقطنة فإن وضعتها في الفرج الخارج فابتل الجانب
~~الداخل من القطنة كان حدثا وإن لم ينفذ إلى الجانب الخارج لا يكون حدثا لأن
~~الفرج الخارج منها بمنزلة الإليتين من الدبر فوجد الخروج وإن وضعتها في
~~الفرج الداخل فابتل الجانب الداخل من القطنة لم يكن حدثا لعدم الخروج
# وإن تعدت البلة إلى الجانب الخارج فإن كانت القطنة عالية أو محاذية (
~~لجوف ( ( ( لجانب ) ) ) ) الفرج كان حدثا لوجود الخروج وإن كانت مستفلة ( (
~~( متسفلة ) ) ) لم يكن حدثا لعدم الخروج وهذا كله إذا لم تسقط القطنة فإن
~~سقطت القطنة فهو ms0053 حدث وحيض في المرأة سواء ابتل الجانب الخارج أو الداخل
~~لوجود الخروج
# ولو كان في أنفه قرح فسال الدم عن رأس القرح يكون حدثا وإن لم يخرج من
~~المنخر لوجود السيلان عن محله ولو بزق فخرج معه الدم إن كانت الغلبة للبزاق
~~لا يكون حدثا لأنه ما خرج بقوة نفسه وإن كانت الغلبة للدم يكون حدثا لأن
~~الغالب إذا كان هو البزاق لم يكن خارجا بقوة نفسه فلم يكن سائلا وإن كان
~~الغالب هو الدم كان خروجه بقوة نفسه فكان سائلا
# وإن كانا سواء PageV01P026 فالقياس أن لا يكون حدثا وفي الاستحسان يكون
~~حدثا
# وجه القياس أنهما إذا استويا احتمل أن الدم خرج بقوة نفسه واحتمل أنه خرج
~~بقوة البزاق فلا يجعل حدثا بالشك وللاستحسان وجهان أحدهما أنهما إذا استويا
~~تعارضا فلا يمكن أن يجعل أحدهما تبعا للآخر فيعطي كل واحد منهما حكم نفسه
~~فيعتبر خارجا بنفسه فيكون سائلا
# والثاني أن الأخذ بالاحتياط عند الاشتباه واجب وذلك فيما قلنا ولو ظهر
~~الدم على رأس الجرح فمسحه مرارا فإن كان بحال لو تركه لسال يكون حدثا وإلا
~~فلا لأن الحكم متعلق بالسيلان ولو ألقى عليه الرماد أو التراب فتشرب فيه أو
~~ربط عليه رباطا فابتل الرباط ونفذ قالوا يكون حدثا لأنه سائل وكذا لو كان
~~الرباط ذا طاقين فنفذ إلى أحدهما لما قلنا
# ولو سقطت الدودة أو اللحم من ( القرح ( ( ( الفرج ) ) ) ) لم يكن حدثا
~~ولو سقطت من السبيلين يكون حدثا والفرق أن الدودة الخارجة من السبيل نجسة
~~في نفسها لتولدها من الأنجاس وقد خرجت بنفسها
# وخروج النجس بنفسه حدث بخلاف الخارجة من القرح لأنها طاهرة في نفسها
~~لأنها تتولد من اللحم واللحم طاهر وإنما النجس ما عليها من الرطوبات وتلك
~~الرطوبات خرجت بالدابة لا بنفسها فلم يوجد خروج النجس فلا يكون حدثا
# ولو خلل أسنانه فظهر الدم على رأس الخلال لا يكون حدثا لأنه ما خرج بنفسه
~~وكذا لو عض على شيء فظهر الدم على أسنانه لما قلنا ولو سعط في أنفه ms0054 ووصل
~~السعوط إلى رأسه ثم رجع إلى الأنف أو إلى الأذن لا يكون حدثا لأن الرأس ليس
~~موضع الأنجاس ولو عاد إلى الفم ذكر الكرخي أنه لا يكون حدثا لما قلنا
# وروى علي بن الجعد عن أبي يوسف أن حكمه حكم القيء لأن ما وصل إلى الرأس
~~لا يخرج من الفم إلا بعد نزوله في الجوف
# ولو قاء بلغما لم يكن حدثا في قول أبي حنيفة ومحمد
# وعند أبي يوسف يكون حدثا فمن مشايخنا من قال لا خلاف في المسألة لأن جواب
~~أبي يوسف في الصاعد من المعدة وهو حدث عند الكل وجوابهما في المنحدر من
~~الرأس وهو ليس بحدث عند الكل ومنهم من قال في المنحدر من الرأس اتفاق أنه
~~ليس بحدث وفي الصاعد من المعدة اختلاف
# وجه قول أبي يوسف أنه نجس لاختلاطه بالأنجاس لأن المعدة معدن الأنجاس
~~فيكون حدثا كما لو قاء طعاما أو ماء ولهما أنه شيء صقيل لا يلتصق به شيء من
~~الأنجاس فكان طاهرا على أن الناس من لدن رسول الله اعتادوا أخذ البلغم
~~بأطراف أرديتهم وأكمامهم من غير نكير فكان إجماعا منهم على طهارته
# وذكر أبو منصور أنه لا خلاف في المسألة في الحقيقة لأن جواب أبي يوسف في
~~الصاعد من المعدة وأنه حدث بالإجماع لأنه نجس وجوابهما في الصاعد من حواشي
~~الحلق وأطراف الرئة وأنه ليس بحدث بالإجماع لأنه طاهر فينظر إن كان صافيا
~~غير مخلوط بشيء من الطعام وغيره تبين أنه لم يصعد من المعدة فلا يكون نجسا
~~فلا يكون حدثا وإن كان مخلوطا بشيء من ذلك تبين أنه صعد منها فكان نجسا
~~فيكون حدثا وهذا هو الأصح
# وأما إذا قاء دما فلم يذكر في ظاهر الرواية نصا
# وذكر المعلى عن أبي حنيفة وأبي يوسف أنه يكون حدثا قليلا كان أو كثيرا
~~جامدا كان أو مائعا وروي عن الحسن بن زياد عنهما أنه إن كان مائعا ينقض قل
~~أو كثر وإن كان جامدا لا ينقض ما لم يملأ الفم
# وروى ابن ms0055 رستم عن محمد أنه لا يكون حدثا ما لم يملأ الفم كيفما كان وبعض
~~مشايخنا صححوا رواية محمد وحملوا رواية الحسن والمعلى في القليل من المائع
~~على الرجوع وعليه اعتمد شيخنا لأنه الموافق لأصول أصحابنا في اعتبار خروج
~~النجس لأن الحدث اسم له والقليل ليس بخارج لما مر وإليه أشار في الجامع
~~الصغير من غير خلاف فإنه قال وإذا قلس أقل من ملء الفم لم ينتقض الوضوء من
~~غير فصل بين الدم وغيره وعامة مشايخنا حققوا الاختلاف وصححوا قولهما لأن
~~القياس في القليل من سائر أنواع القيء أن يكون حدثا لوجود الخروج حقيقة وهو
~~الانتقال من الباطن إلى الظاهر لأن الفم له حكم الظاهر على الإطلاق وإنما
~~سقط اعتبار القليل لأجل الحرج لأنه يكثر وجوده ولا حرج في اعتبار القليل من
~~الدم
# لأنه لا يغلب وجوده بل يندر فبقي على أصل القياس والله أعلم هذا الذي
~~ذكرنا حكم الأصحاء
# وأما أصحاب الأعذار كالمستحاضة وصاحب الجرح السائل والمبطون ومن به سلس
~~البول ومن به رعاف دائم أو ريح ونحو ذلك ممن لا يمضي عليه وقت PageV01P027
~~صلاة إلا ويوجد ما ابتلي به من الحدث فيه فخروج النجس من هؤلاء لا يكون
~~حدثا في الحال ما دام وقت الصلاة قائما حتى أن المستحاضة لو توضأت في أول
~~الوقت فلها أن تصلي ما شاءت من الفرائض والنوافل ما لم يخرج الوقت وإن دام
~~السيلان
# وهذا عندنا
# وقال الشافعي إن كان العذر من أحد السبيلين كالاستحاضة وسلس البول وخروج
~~الريح يتوضأ لكل فرض ويصلي ما شاء من النوافل
# وقال مالك في أحد قوليه يتوضأ لكل صلاة
# واحتجا بما روي عن النبي أنه قال أن المستحاضة تتوضأ لكل صلاة فمالك عمل
~~بمطلق اسم الصلاة والشافعي قيده بالفرض لأنه الصلاة المعهودة ولأن طهارة
~~المستحاضة طهارة ضرورية لأنه قارنها ما ينافيها أو طرأ عليها والشيء لا
~~يوجد ولا يبقى مع المنافي إلا أنه لم يظهر حكم المنافي لضرورة الحاجة إلى
~~الأداء والضرورة إلى أداء فرض الوقت فإذا فرغ ms0056 من الأداء ارتفعت الضرورة
~~فظهر حكم المنافي والنوافل اتباع الفرائض لأنها شرعت لتكميل الفرائض جبرا
~~للنقصان للتمكن ( ( ( المتمكن ) ) ) فيها فكانت ملحقة بأجزائها والطهارة
~~الواقعة لصلاة واقعة لها بجميع أجزائها بخلاف فرض آخر لأنه ليس بتبع بل هو
~~أصل بنفسه
# ولنا ما روى أبو حنيفة بإسناده عن النبي أنه قال المستحاضة تتوضأ لوقت كل
~~صلاة هذا نص في الباب ولأن العزيمة شغل جميع الوقت بالأداء شكرا للنعمة
~~بالقدر الممكن وإحرازا للثواب على الكمال إلا أنه جوز ترك شغل بعض الوقت
~~بالأداء رخصة وتيسيرا فضلا من الله ورحمة تمكينا من استدراك الفائت بالقضاء
~~والقيام بمصالح القوام وجعل ذلك شغلا لجميع الوقت حكما فصار وقت الأداء
~~شرعا بمنزلة وقت الأداء فعلا ثم قيام الأداء مبق للطهارة فكذلك الوقت
~~القائم مقامه
# وما رواه الشافعي فهو حجة عليه لأن مطلق الصلاة ينصرف إلى الصلاة
~~المعهودة والمطلق ينصرف إلى المعهود المتعارف كما في قوله الصلاة عماد
~~الدين وما روي أنه صلى صلوات بوضوء واحد ونحو ذلك والصلوات ( ( ( والصلاة )
~~) ) المعهودة هي الصلوات الخمس في اليوم والليلة فكأنه قال المستحاضة تتوضأ
~~في اليوم والليلة خمس مرات فلو أوجبنا عليها الوضوء لكل صلاة أو لكل فرض
~~تقضي لزاد على الخمس بكثير وهذا خلاف النص ولأن الصلاة تذكر على إرادة
~~وقتها
# قال النبي في حديث التيمم أينما أدركتني الصلاة تيممت وصليت والمدرك هو
~~الوقت دون الصلاة التي هي فعله
# وقال إن للصلاة أولا وآخرا أي لوقت الصلاة ويقال آتيك لصلاة الظهر أي
~~لوقتها فجاز أن تذكر الصلاة ويراد بها وقتها ولا يجوز أن يذكر الوقت ويراد
~~به الصلاة فيحمل المحتمل على المحكم توفيقا بين الدليلين صيانة لهما عن
~~التناقض
# وإنما تبقى طهارة صاحب العذر في الوقت إذا لم يحدث حدثا آخر أما إذا أحدث
~~حدثا آخر فلا تبقى لأن الضرورة في الدم السائل لا في غيره فكان هو في غيره
~~كالصحيح قبل الوضوء وكذلك إذا توضأ للحدث أولا ثم سال الدم فعليه الوضوء
~~لأن ذلك الوضوء لم يقع لدم ( ( ( لعدم ms0057 ) ) ) العذر فكان عدما في حقه وكذا
~~إذا سال الدم من أحد منخريه فتوضأ ثم سال من المنخر الآخر فعليه الوضوء لأن
~~هذا حدث جديد لم يكن موجودا وقت الطهارة فلم تقع الطهارة له فكان هو والبول
~~والغائط سواء فأما إذا سال منهما جميعا فتوضأ ثم انقطع أحدهما فهو على وضوء
~~ما بقي الوقت لأن طهارته حصلت لهما جميعا والطهارة متى وقعت لعذر لا يضرها
~~السيلان ما بقي الوقت فبقي هو صاحب عذر بالمنخر الآخر وعلى هذا حكم صاحب
~~القروح إذا كان البعض سائلا ثم سال الآخر أو كان الكل سائلا فانقطع السيلان
~~عن البعض
# ثم اختلف أصحابنا في طهارة المستحاضة أنها تنتقض عند خروج الوقت أم عند
~~دخوله أم عند أيهما كان
# قال أبو حنيفة ومحمد تنتقض عند خروج الوقت لا غير وقال زفر عند دخول
~~الوقت لا غير وقال أبو يوسف عند أيهما كان وثمرة هذا الاختلاف لا تظهر إلا
~~في موضعين أحدهما أن يوجد الخروج بلا دخول كما إذا توضأت في وقت الفجر ثم
~~طلعت الشمس فإن طهارتها تنتقض عند أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد لوجود الخروج
~~وعند زفر لا تنتقض لعدم الدخول
# والثاني أن يوجد الدخول بلا خروج كما إذا توضأت قبل الزوال ثم زالت الشمس
~~فإن PageV01P028 طهارتها لا تنتقض عند أبي حنيفة ومحمد لعدم الخروج وعند
~~أبي يوسف وزفر تنتقض لوجود الدخول
# وجه قول زفر أن سقوط اعتبار المنافي لمكان الضرورة ولا ضرورة قبل دخول
~~الوقت فلا يسقط وبه يحتج أبو يوسف في جانب الدخول وفي جانب الخروج بقول ( (
~~( يقول ) ) ) كما لا ضرورة إلى إسقاط اعتبار المنافي قبل الدخول لا ضرورة
~~إليه بعد الخروج فيظهر حكم المنافي ولأبي حنيفة ومحمد ما ذكرنا أن وقت
~~الأداء شرعا أقيم مقام وقت الأداء فعلا لما بينا من المعنى ثم لا بد من
~~تقديم وقت الطهارة على وقت الأداء حقيقة فكذا لا بد من تقديمها على وقت
~~الأداء شرعا حتى يمكنه شغل جميع الوقت بالأداء وهذه الحالة انعدمت بخروج
~~الوقت ms0058 فظهر حكم الحدث
# ومشايخنا أداروا الخلاف على الدخول والخروج فقالوا تنتقض طهارتها بخروج
~~الوقت أو بدخوله لتيسير الحفظ على المتعلمين لا لأن للخروج أو الدخول
~~تأثيرا في انتقاض الطهارة وإنما المدار على ما ذكرنا
# ولو توضأ صاحب العذر بعد طلوع الشمس لصلاة العيد أو لصلاة الضحى وصلى هل
~~يجوز له أن يصلي الظهر بتلك الطهارة
# أما على قول أبي يوسف وزفر فلا يشكل أنه لا يجوز لوجود الدخول وأما على
~~قول أبي حنيفة ومحمد فقد اختلف المشايخ فيه
# قال بعضهم لا يجوز لأن هذه طهارة وقعت لصلاة مقصودة فتنتقض بخروج وقتها
# وقال بعضهم يجوز لأن هذه الطهارة إنما صحت للظهر لحاجته إلى تقديم
~~الطهارة على وقت الظهر على ما مر فيصح بها أداء صلاة العيد والضحى والنفل
~~كما إذا توضأ للظهر قبل الوقت ثم دخل الوقت أنه يجوز له أن يؤدي بها الظهر
~~وصلاة أخرى في الوقت كذا هذا
# ولو توضأ لصلاة الظهر وصلى ثم توضأ وضوءا آخر في وقت الظهر للعصر ودخل
~~وقت العصر هل يجوز له أن يصلي العصر بتلك الطهارة على قولهما اختلف المشايخ
~~فيه
# قال بعضهم لا يجوز لأن طهارته قد صحت لجميع وقت الظهر فتبقى ما بقي الوقت
~~فلا تصح الطهارة الثانية مع قيام الأولى بل كانت تكرارا للأولى فالتحقت
~~الثانية بالعدم فتنتقض الأولى بخروج الوقت
# وقال بعضهم يجوز لأنه يحتاج إلى تقديم الطهارة على وقت العصر حتى يشتغل
~~جميع الوقت بالأداء والطهارة الواقعة لصلاة الظهر عدم في حق صلاة العصر
~~وإنما تنتقض بخروج وقت الظهر طهارة الظهر لا طهارة العصر
# ولو توضأت مستحاضة ودمها سائل أو سال بعد الوضوء قبل خروج الوقت ثم خرج
~~الوقت وهي في الصلاة فعليها أن تستقبل لأن طهارتها تنتقض بخروج الوقت لما
~~بينا فإذا خرج الوقت قبل فراغها ( ( ( الخروج ) ) ) من الصلاة انتقضت
~~طهارتها فتنتقض صلاتها ولا تبني لأنها صارت محدثة عند خروج الوقت من حين
~~درور الدم كالمتيمم إذا وجد الماء قبل الفراغ من الصلاة
# ولو توضأت والدم منقطع ms0059 وخرج الوقت وهي في خلال الصلاة قبل سيلان الدم ثم
~~سال الدم توضأت وبنت لأن هذا حدث لاحق وليس بسابق لأن الطهارة كانت صحيحة
~~لانعدام ما ينافيها وقت حصولها وقد حصل الحدث للحال مقتصرا غير موجب ارتفاع
~~الطهارة من الأصل
# ولو توضأت والدم سائل ثم انقطع ثم صلت وهو منقطع حتى خرج الوقت ودخل وقت
~~صلاة أخرى ثم سال الدم أعادت الصلاة الأولى لأن الدم لما انقطع ولم يسل حتى
~~خرج الوقت لم تكن تلك الطهارة طهارة عذر في حقها لانعدام العذر فتبين أنها
~~صلت بلا طهارة وأصل هذه المسائل في الجامع الكبير وهذا الذي ذكرناه حكم
~~صاحب العذر
# وأما حكم نجاسة ثوبه فنقول إذا أصاب ثوبه من ذلك أكثر من قدر الدرهم يجب
~~غسله إذا كان الغسل مفيدا بأن كان لا يصيبه مرة بعد أخرى حتى لو لم يغسل
~~وصلى لم يجزئه ( ( ( يجوز ) ) ) وإن لم يكن مفيدا لا يجب ما دام العذر
~~قائما وهو اختيار مشايخنا وكان محمد بن مقاتل الرازي يقول يجب غسله في وقت
~~كل صلاة قياسا على الوضوء
# والصحيح قول مشايخنا لأن حكم الحدث عرفناه بالنص ونجاسة الثوب ليس في
~~معناه ألا ترى أن القليل منها عفو فلا يلحق به
# وأما الحدث الحكمي فنوعان أيضا أحدهما أن يوجد أمر يكون سببا لخروج النجس
~~الحقيقي غالبا فيقام السبب مقام المسبب احتياطا
# والثاني أن لا يوجد شيء من ذلك لكنه جعل حدثا شرعا تعبدا محضا
# أما الأول فأنواع منها المباشرة الفاحشة وهو أن يباشر الرجل المرأة بشهوة
~~وينتشر لها وليس بينهما ثوب ولم ير بللا فعند أبي حنيفة وأبي يوسف يكون
~~حدثا استحسانا والقياس أن لا يكون حدثا وهو قول محمد وهل PageV01P029 تشترط
~~ملاقاة الفرجين وهي مماستهما على قولهما لا يشترط ذلك في ظاهر الرواية
~~عنهما وشرطه في النوادر
# وذكر الكرخي ملاقاة الفرجين أيضا
# وجه القياس أن السبب إنما يقام مقام المسبب في موضع لا يمكن الوقوف على
~~المسبب من غير حرج والوقوف على المسبب ههنا ممكن بلا ms0060 حرج لأن الحال حال
~~يقظة فيمكن الوقوف على الحقيقة فلا حاجة إلى إقامة السبب مقامها
# وجه الاستحسان ما روي أن أبا اليسر بائع العسل سأل رسول الله فقال إني
~~أصبت من امرأتي كل شيء إلا الجماع فقال توضأ وصل ركعتين ولأن المباشرة على
~~الصفة التي ذكرنا لا تخلو عن خروج المذي عادة إلا أنه يحتمل أنه جف لحرارة
~~البدن فلم يقف عليه أو غفل عن نفسه لغلبة الشبق فكانت سببا مفضيا إلى
~~الخروج وإقامة السبب مقام المسبب طريقة معهودة في الشريعة خصوصا في أمر
~~يحتاط فيه كما يقام المس مقام الوطء في حق ثبوت حرمة المصاهرة بل يقام نفس
~~النكاح مقامه ويقام نوم المضطجع مقام الحدث ونحو ذلك كذا ههنا
# ولو لمس امرأته بشهوة أو غير شهوة فرجها أو سائر أعضائها من غير حائل ولم
~~ينشر لها لا ينتقض وضوؤه عند عامة العلماء
# وقال مالك إن كان المس بشهوة يكون حدثا وإن كان بغير شهوة بأن كانت صغيرة
~~أو كانت ذا رحم محرم منه لا يكون حدثا وهو أحد قولي الشافعي
# وفي قول يكون حدثا كيفما كان بشهوة أو بغير شهوة وهل تنتقض طهارة
~~الملموسة لا شك أنها لا تنتقض عندنا وللشافعي فيه قولان احتجاجا ( ( (
~~احتجا ) ) ) بقوله تعالى @QB@ أو لامستم النساء @QE@ والملامسة مفاعلة من
~~اللمس واللمس والمس واحد لغة قال الله تعالى @QB@ وأنا لمسنا السماء @QE@
~~حقيقة ( ( ( وحقيقة ) ) ) المس ( ( ( اللمس ) ) ) باليد وللجماع مجاز أو هو
~~حقيقة لهما جميعا لوجود المس فيهما جميعا وإنما اختلف آلة المس فكان الاسم
~~حقيقة لهما لوجود معنى الاسم فيهما وقد جعل الله تعالى اللمس حدثا حيث أوجب
~~به إحدى الطهارتين وهي التيمم
# ولنا ما روي عن عائشة رضي الله عنها أنها سئلت عن هذه الحادثة فقالت كان
~~رسول الله يقبل بعض نسائه ثم يخرج إلى الصلاة ولا يتوضأ
# ولأن المس ليس بحدث بنفسه ولا سبب لوجود الحدث غالبا فأشبه مس الرجل
~~الرجل والمرأة المرأة ولأن مس أحد الزوجين صاحبه مما يكثر وجوده فلو جعل
~~حدثا لوقع ms0061 الناس في الحرج
# وأما الآية فقد نقل عن ابن عباس رضي الله عنهما أن المراد من اللمس
~~الجماع
# وهو ترجمان القرآن
# وذكر ابن السكيت في إصلاح المنطق أن اللمس إذا قرن بالنساء يراد به الوطء
# تقول العرب لمست المرأة أي جامعتها على أن اللمس يحتمل الجماع إما حقيقة
~~وإما مجازا فيحمل عليه توفيقا بين الدلائل
# ولو مس ذكره بباطن كفه من غير حائل لا ينتقض وضوؤه عندنا
# وعند الشافعي ينتقض
# احتج بما روت بسرة بنت صفوان عن النبي أنه قال من مس ذكره فليتوضأ
# ولنا ما روي عن عمر وعلي وابن مسعود وابن عباس وزيد بن ثابت وعمران بن
~~حصين وحذيفة بن اليمان وأبي الدرداء وأبي هريرة رضي الله عنهم أنهم لم
~~يجعلوا مس الذكر حدثا حتى قال علي رضي الله عنه لا أبالي مسسته أو أرنبة
~~أنفي
# وقال بعضهم للراوي إن كان نجسا فاقطعه ولأنه ليس بحدث بنفسه ولا سبب
~~لوجود الحدث غالبا فأشبه مس الأنف ولأن مس الإنسان ذكره مما يغلب وجوده فلو
~~جعل حدثا يؤدي إلى الحرج
# وما رواه فقد قيل أنه ليس بثابت لوجوه أحدها أنه مخالف لإجماع الصحابة
~~رضي الله عنهم وهو ما ذكرنا
# والثاني أنه روي أن هذه الحادثة وقعت في زمن مروان بن الحكم فشاور من بقي
~~من الصحابة فقالوا لا ندع كتاب ربنا ولا سنة نبينا بقول امرأة لا ندري
~~أصدقت أم كذبت
# والثالث أنه خبر واحد فيما تعم به البلوى فلو ثبت لاشتهر ولو ثبت فهو
~~محمول على غسل اليدين لأن الصحابة كانوا يستنجون بالأحجار دون الماء فإذا
~~مسوه بأيديهم كانت تتلوث خصوصا في أيام الصيف فأمر بالغسل لهذا والله أعلم
# ومنها الإغماء والجنون والسكر الذي يستر العقل أما الإغماء فلأنه في
~~استرخاء المفاصل واستطلاق الوكاء فوق النوم مضطجعا وذلك حدث فهذا أولى وأما
~~الجنون فلأن المبتلى به يحدث حدثا ولا يشعر به فأقيم السبب مقام المسبب
~~والسكر الذي يستر العقل في معنى الجنون في عدم التمييز وقد انضاف إليه
~~استرخاء ms0062 المفاصل ولا فرق في حق هؤلاء بين الاضطجاع والقيام لأن ما ذكرنا من
~~المعنى لا يوجب الفصل بين حال وحال
# ومنها النوم مضطجعا في الصلاة أو في غيرها بلا PageV01P030 خلاف بين
~~الفقهاء
# وحكي عن النظام أنه ليس بحدث ولا عبرة بخلافه لمخالفته الإجماع وخروجه عن
~~أهل الاجتهاد والدليل عليه ما روي عن ابن عباس رضي الله عنهما أن النبي نام
~~في صلاته حتى غط ونفخ ثم قال لا وضوء على من نام قائما أو قاعدا أو راكعا
~~أو ساجدا إنما الوضوء على من نام مضطجعا فإنه إذا نام مضطجعا استرخت مفاصله
~~نص على الحكم وعلل باسترخاء المفاصل وكذا النوم متوركا بأن نام على أحد
~~وركيه لأن مقعده يكون متجافيا عن الأرض فكان في معنى النوم مضطجعا في كونه
~~سببا لوجود الحدث بواسطة استرخاء المفاصل وزوال مسكة اليقظة
# فأما النوم في غير هاتين الحالتين فإما إن كان في الصلاة وإما إن كان في
~~غيرها فإن كان في الصلاة لا يكون حدثا سواء غلبه النوم أو تعمد في ظاهر
~~الرواية وروي عن أبي يوسف أنه قال سألت أبا حنيفة عن النوم في الصلاة فقال
~~لا ينقض الوضوء ولا أدري سألته ( ( ( أسألته ) ) ) عن العمد أو الغلبة
~~وعندي أنه إن نام متعمدا ينتقض وضوؤه
# وعند الشافعي أن النوم حدث على كل حال إلا إذا كان قاعدا مستقرا على
~~الأرض فله فيه قولان احتج بما روي عن صفوان بن عسال المرادي أنه قال كان
~~النبي يأمرنا أن لا ننزع خفافنا ثلاثة أيام ولياليها إذا كنا سفرا إلا من
~~جنابة لكن من نوم أو بول أو غائط فقد جعل النوم حدثا على الإطلاق وروي عنه
~~أنه قال العينان وكاء السه ( ( ( الاست ) ) ) فإذا نامت العينان استطلق
~~الوكاء أشار إلى كون النوم حدثا حيث جعله علة استطلاق الوكاء
# ولنا ما روينا عن ابن عباس عن النبي حيث نفى الوضوء في النوم في غير حال
~~الاضطجاع وأثبته فيها بعلة استرخاء المفاصل وزوال مسكة اليقظة ولم يوجد في
~~هذه الأحوال ms0063 لأن الإمساك فيها باق ألا ترى أنه لم يسقط وفي المشهور من
~~الأخبار عن رسول الله أنه قال إذا نام العبد في سجوده يباهي الله تعالى به
~~ملائكته فيقول انظروا إلى عبدي روحه عندي وجسده في طاعتي ولو كان النوم في
~~الصلاة حدثا لما كان جسده في طاعة الله تعالى
# ولا حجة له فيما روى لأن مطلق النوم ينصرف إلى النوم المتعارف وهو نوم
~~المضطجع وكذا استطلاق الوكاء يتحقق به لا بكل نوم
# وجه رواية أبي يوسف إن القياس في النوم حالة القيام والركوع والسجود أن
~~يكون حدثا لكونه سببا لوجود الحدث إلا أنا تركنا القياس حالة الغلبة لضرورة
~~التهجد نظرا ( ( ( نظر ) ) ) للمتهجدين وذلك عند الغلبة دون التعمد
# ولنا ما روينا من الحديثين من غير فصل ولأن الاستمساك في هذه الأحوال باق
~~لما بينا
# وإن كان خارج الصلاة فإن كان قاعدا مستقرا على الأرض غير مستند إلى شيء
~~لا يكون حدثا لأنه ليس بسبب لوجود الحدث غالبا وإن كان قائما أو على هيئة
~~الركوع والسجود غير مستند إلى شيء اختلف المشايخ فيه والعامة على أنه لا
~~يكون حدثا لما روينا من الحديث من غير فصل بين حالة الصلاة وغيرها ولأن
~~الاستمساك فيها باق على ما مر والأقرب إلى الصواب في النوم على هيئة السجود
~~خارج الصلاة ما ذكره القمي أنه لا نص فيه ولكن ينظر فيه إن سجد على الوجه
~~المسنون بأن كان رافعا بطنه عن فخذيه مجافيا عضديه عن جنبيه لا يكون حدثا
~~وإن سجد لا على وجه السنة بأن ألصق بطنه بفخذيه واعتمد على ذراعيه على
~~الأرض يكون حدثا لأن في الوجه الأول الاستمساك باق والاستطلاق منعدم وفي
~~الوجه الثاني بخلافه إلا أنا تركنا هذا القياس في حالة الصلاة بالنص
# ولو نام مستندا إلى جدار أو سارية أو رجل متكئا على يديه ذكر الطحاوي أنه
~~إن كان بحال لو زايل ( ( ( أزيل ) ) ) السند لسقط يكون حدثا وإلا فلا وبه
~~أخذ كثير من مشايخنا
# وروى خلف بن أيوب عن أبي ms0064 يوسف أنه قال سألت أبا حنيفة عمن استند إلى
~~سارية أو رجل فنام
# ولولا السارية والرجل لم يستمسك قال إذا كانت إليته مستوثقة من الأرض فلا
~~وضوء عليه وبه أخذ عامة مشايخنا وهو الأصح لما روينا من الحديث وذكرنا من
~~المعنى
# ولو نام قاعدا مستقرا على الأرض فسقط وانتبه فإن انتبه بعدما سقط على
~~الأرض وهو نائم انتقض وضوؤه بالإجماع لوجود النوم مضطجعا وإن قل وإن انتبه
~~قبل أن يصل جنبه إلى الأرض روي عن أبي حنيفة أنه لا ينتقض وضوؤه لانعدام
~~النوم مضطجعا
# ووعن ( ( ( وعن ) ) ) أبي يوسف أنه ينتقض وضوؤه لزوال الاستمساك بالنوم
~~حيث سقط وعن محمد أنه إن انتبه قبل أن يزايل مقعده الأرض لم ينتقض وضوؤه
~~وإن زايل مقعده قبل PageV01P031 أن ينتبه انتقض وضوؤه
#
# | مبحث القهقهة في الصلاة
# وأما الثاني فهو القهقهة في صلاة مطلقة وهي الصلاة التي لها ركوع وسجود
~~فلا يكون حدثا خارج الصلاة ولا في صلاة الجنازة وسجدة التلاوة وهذا استحسان
~~والقياس أن لا تكون حدثا وهو قول الشافعي ولا خلاف في التبسم أنه لا يكون
~~حدثا
# احتج الشافعي بما روى جابر عن النبي أنه قال الضحك ينقض الصلاة ولا ينقض
~~الوضوء ولأنه لم يوجد الحدث حقيقة ولا ما هو سبب وجوده والوضوء لا ينتقض
~~إلا بأحد هذين ولهذا لم ينتقض بالقهقهة خارج الصلاة وفي صلاة الجنازة ولا
~~ينقض بالتبسم
# ولنا ما روي في المشاهير عن النبي أنه كان يصلي فجاء أعرابي في عينيه سوء
~~فوقع في بئر عليها خصفة فضحك بعض من خلفه فلما قضى النبي الصلاة قال من
~~قهقه منكم فليعد الوضوء والصلاة ومن تبسم فلا شيء عليه طعن أصحاب الشافعي
~~في الحديث من وجهين أحدهما أنه ليس في مسجد رسول الله بئر
# والثاني أنه لا يظن بالصحابة الضحك في الصلاة خصوصا خلف رسول الله وهذا
~~الطعن فاسد لأنا ما روينا أن الصلاة كانت في المسجد على أنه كانت في المسجد
~~حفيرة يجمع فيها ماء المطر ومثلها يسمى بئرا وكذا ما روينا ms0065 أن الخلفاء
~~الراشدين أو العشرة المبشرين أو المهاجرين الأولين أو فقهاء الصحابة وكبار
~~الأنصار هم الذين ضحكوا بل كان الضاحك بعض الأحداث أو الأعراب أو بعض
~~المنافقين لغلبة الجهل عليهم حتى روي أن أعرابيا بال في مسجد رسول الله
~~وحديث جابر محمول على ما دون القهقهة توفيقا بين الدلائل مع أنه قيل إن
~~الضحك ما يسمع الرجل نفسه ولا يسمع جيرانه ( والقهقهة ما يسمع جيرانه )
~~والتبسم ما لا يسمع نفسه ولا جيرانه
# وقوله لم يوجد الحدث ولا سبب وجوده
# مسلم لكن هذا حكم عرف بخلاف القياس بالنص والنص ورد بانتقاض الوضوء
~~بالقهقهة في صلاة مستتمة الأركان فبقي ما وراء ذلك على أصل القياس
# وروي عن جرير بن عبد الله البجلي أنه قال ما رآني رسول الله إلا تبسم ولو
~~في الصلاة
# وروي أنه تبسم في صلاته فلما فرغ سئل عن ذلك فقال أتاني جبريل عليه
~~السلام وأخبرني أن الله تعالى يقول من صلى عليك مرة صلى الله عليه عشرا
# ولو قهقه الإمام والقوم جميعا فإن قهقهة ( ( ( قهقه ) ) ) الإمام أولا
~~انتقض وضوؤه ( ( ( وضؤه ) ) ) دون القوم لأن قهقهتهم لم تصادف تحريمة
~~الصلاة لفساد صلاتهم بفساد صلاة الإمام فجعلت قهقهتهم ( ( ( قهقهتم ) ) )
~~خارج الصلاة وإن قهقه القوم أولا ثم الإمام انتقض طهارة الكل لأن قهقهتهم
~~حصلت في الصلاة أما القوم فلا إشكال وأما الإمام فلأنه لا يصير خارجا من
~~الصلاة بخروج القوم وكذلك إن قهقهوا معا لأن قهقهة الكل حصلت في تحريمة
~~الصلاة
# وأما تغميض الميت وغسله وحمل الجنازة وأكل ما مسته النار والكلام الفاحش
~~فليس شيء من ذلك حدثا عند عامة العلماء وقال بعضهم كل ذلك حدث ورووا في ذلك
~~عن رسول الله أنه قال من غمض ميتا فليتوضأ ومن غسل ميتا فليغتسل ومن حمل
~~جنازة فليتوضأ
# وعن عائشة رضي الله عنها أنها قالت للمتسابين إن بعض ما أنتما فيه لشر من
~~الحدث فجددا الوضوء
# وعن أبي هريرة رضي الله عنه عن النبي أنه قال توضؤوا ( ( ( توضئوا ) ) )
~~مما مسته النار
# ومنهم من أوجب ms0066 من لحم الإبل خاصة وروي توضؤوا ( ( ( توضئوا ) ) ) من لحوم
~~الإبل ولا تتوضؤوا ( ( ( تتوضئوا ) ) ) من لحوم الغنم
# ولنا ما روينا عن النبي أنه قال إنما علينا الوضوء مما يخرج ليس مما يدخل
# وقال ابن عباس رضي الله عنهما الوضوء مما يخرج يعني الخارج النجس ولم
~~يوجد والمعنى في المسألة إن الحدث هو خروج النجس حقيقة أو ما هو سبب الخروج
~~ولم يوجد وإليه أشار ابن عباس رضي الله عنهما حين بلغه حديث حمل الجنازة
~~فقال أنتوضأ من مس عيدان يابسة ولأن هذه الأشياء مما يغلب وجودها فلو جعل
~~شيء من ذلك حدثا لوقع الناس في الحرج وما رووا أخبار آحاد وردت فيما تعم به
~~البلوى ويغلب وجوده ولا يقبل خبر الواحد في مثله لأنه دليل عدم الثبوت إذ
~~لو ثبت لاشتهر بخلاف خبر القهقهة فإنه من المشاهير مع ما أنه ورد فيما لا
~~تعم به البلوى لأن القهقهة في الصلاة مما لا يغلب وجوده ولو ثبت ما رووا
~~فالمراد من الوضوء بتغميض الميت غسل اليد لأن ذلك الموضع لا يخلو عن قذارة
~~عادة وكذا بأكل ما مسته النار ولهذا خص لحم الإبل في رواية لأن له
~~PageV01P032 من اللزوجة ما ليس لغيره
# وهكذا روي أنه أكل طعاما فغسل يديه وقال هكذا الوضوء مما مسته النار
~~والمراد من حديث الغسل فليغتسل إذا أصابته الغسالات النجسة وقوله فليتوضأ
~~في حمل الجنازة للمحدث ليتمكن من الصلاة عليه وعائشة رضي الله عنها إنما
~~ندبت المتسابين إلى تجديد الوضوء تكفيرا لذنب سبهما
# ومن توضأ ثم جز شعره أو قلم ظفره أو قص شاربه أو نتف إبطيه لم يجب عليه
~~إيصال الماء إلى ذلك الموضع عند عامة العلماء
# وعند إبراهيم النخعي يجب عليه في قلم الظفر وجز الشعر وقص الشارب
# وجه قوله أن ما حصل فيه التطهير قد زال وما ظهر لم يحصل فيه التطهير
~~فأشبه نزع الخفين
# ولنا أن الوضوء قد تم فلا ينتقض إلا بالحدث ولم يوجد وهذا لأن الحدث على
~~( ( ( يحل ) ) ) ظاهر البدن وقد زال ms0067 الحدث عن الظاهر إما بالغسل أو بالمسح
~~وما بدا لم يحله الحدث السابق وبعد بدوه لم يوجد حدث آخر فلا تعقل إزالته
~~بخلاف المسح على الخفين لأن هناك الوضوء لم يتم لأن تمامه بغسل لقدمين ( (
~~( القدمين ) ) ) ولم يوجد إلا أن الشرع أقام المسح على الخفين مقام غسل
~~القدمين لضرورة تعذر النزع في كل زمان فإذا نزع زالت الضرورة فوجب غسل
~~القدمين تتميما للوضوء
# وإنما أورد نتف الإبط وإن لم يكن ما يظهر بالنتف محلا لحلول الحدث فيه
~~بخلاف قلم الأظفار لأنه روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال من مسح إبطيه
~~فليتوضأ وتأويله فليغسل يديه لتلوثهما بعرقه
# ولو مس كلبا أو خنزيرا أو وطىء نجاسة لا وضوء عليه لانعدام الحدث حقيقة
~~وحكما إلا أنه إذا التزق بيده شيء من النجاسة يجب غسل ذلك الموضع وإلا فلا
# ومن أيقن بالطهارة وشك في الحدث فهو على الطهارة ومن أيقن بالحدث وشك في
~~الطهارة فهو على الحدث لأن اليقين لا يبطل بالشك وروي عن محمد أنه قال
~~المتوضىء ( ( ( المتوضئ ) ) ) إذا تذكر أنه دخل الخلاء لقضاء الحاجة وشك
~~أنه خرج قبل أن يقضيها أو بعد ما قضاها فعليه أن يتوضأ لأن الظاهر أنه ما
~~خرج إلا بعد قضائها وكذلك المحدث إذا علم أنه جلس للوضوء ومعه الماء وشك في
~~أنه توضأ أو قام قبل أن يتوضأ فلا وضوء عليه لأن الظاهر أنه لا يقوم ما لم
~~يتوضأ ولو شك في بعض وضوئه وهو أول ما شك غسل الموضع الذي شك فيه لأنه على
~~يقين من الحدث في ذلك الموضع وفي شك من غسله والمراد من قوله أول ما شك أن
~~الشك في مثله يصر عادة له لا أنه لم يبتل به قط وإن كان يعرض له ذلك كثيرا
~~لم يلتفت إليه لأن ذلك وسوسة والسبيل في الوسوسة قطعها لأنه لو اشتغل بذلك
~~لأدى إلى أن لا ( ( ( يتفرع ) ) ) يتفرغ لأداء الصلاة وهذا لا يجوز
# ولو توضأ ثم رأى البلل سائلا من ذكره أعاد الوضوء ms0068 لوجود الحدث وهو سيلان
~~البول وإنما قال رآه سائلا لأن مجرد البلل يحتمل أن يكون من ماء الطهارة
~~فإن علم أنه بول ظهر فعليه الوضوء وإن لم يكن سائلا وإن كان الشيطان يريه
~~ذلك كثيرا ولا ( ( ( ولم ) ) ) يعلم أنه بول أو ماء مضى على صلاته ولا
~~يلتفت إلى ذلك لأنه من باب الوسوسة فيجب قطعها
# وقال النبي إن الشيطان يأتي أحدكم فينفخ بين إليتيه فيقول أحدثت أحدثت
~~فلا ينصرف حتى يسمع صوتا أو يجد ريحا وينبغي أن ينضح فرجه أو إزاره بالماء
~~إذا توضأ قطعا لهذه الوسوسة حتى إذا أحس شيئا من ذلك أحاله إلى ذلك الماء
# وقد روي عن النبي أنه كان ينضح إزاره بالماء إذا توضأ وفي بعض الروايات
~~قال نزل علي جبريل صلوات عليه وأمرني بذلك
#
# | مبحث مس المصحف
# وأما الثاني وهو بيان حكم الحدث فللحدث أحكام وهي أن لا يجوز للمحدث أداء
~~الصلاة لفقد شرط جوازها وهو الوضوء
# قال لا صلاة إلا بوضوء ولا مس المصحف من غير غلاف عندنا وعند الشافعي
~~يباح له مس المصحف من غير غلاف وقاس المس على القراءة فقال يجوز له القراءة
~~فيجوز له المس
# ولنا قوله تعالى @QB@ لا يمسه إلا المطهرون @QE@ وقول النبي لا يمس
~~القرآن إلا طاهر ولأن تعظيم القرآن واجب وليس مس التعظيم من المصحف بيد
~~حلها حدث واعتباره ( ( ( واعتبار ) ) ) المس بالقراءة غير سديد لأن حكم
~~الحدث لم يظهر في الفم وظهر في اليد بدليل أنه افترض غسل اليد ولم يفترض
~~غسل الفم في الحدث فبطل الاعتبار ولا مس الدراهم التي عليها القرآن لأن
~~حرمة المصحف كحرمة ما كتب منه فيستوي فيه الكتابة في المصحف وعلى الدراهم
~~ولا مس كتاب التفسير لأنه يصير بمسه ماسا للقرآن
# وأما مس كتاب الفقه فلا بأس به PageV01P033 والمستحب له أن لا يفعل ولا
~~يطوف بالبيت وإن طاف جاز مع النقصان لأن الطواف بالبيت شبيه بالصلاة قال
~~النبي الطواف بالبيت صلاة
# ومعلوم أنه ليس بصلاة حقيقة ( ( ( حقيقية ) ) ) فلكونه طوافا حقيقة يحكم
~~بالجواز ولكونه ms0069 شبيها بالصلاة يحكم بالكراهة
# ثم ذكر الغلاف ولم يذكر تفسيره واختلف المشايخ في تفسيره فقال بعضهم هو
~~الجلد المتصل بالمصحف
# وقال بعضهم هو الكم والصحيح أنه الغلاف المنفصل عن المصحف وهو الذي يجعل
~~فيه المصحف وقد يكون من الجلد وقد يكون من الثوب وهو الخريطة لأن المتصل به
~~تبع له فكان مسه مسا للقرآن ولهذا لو بيع ( ( ( لبيع ) ) ) المصحف دخل
~~المتصل به في البيع والكم تبع للحامل فأما المنفصل فليس بتبع حتى لا يدخل
~~في بيع المصحف من غير شرط وقال بعض مشايخنا إنما يكره مس الموضع المكتوب
~~دون الحواشي لأنه لم يمس القرآن حقيقة والصحيح أنه يكره مس كله لأن الحواشي
~~تابعة للمكتوب فكان مسها مسا للمكتوب
# ويباح له قراءة القرآن لما روي أن رسول الله كان لا يحجزه عن قراءة
~~القرآن شيء إلا الجنابة ويباح له دخول المسجد لأن وفود المشركين كانوا
~~يأتون رسول الله وهو في المسجد فيدخلون عليه ولم يمنعهم من ذلك ويجب عليه
~~الصوم والصلاة حتى يجب قضاؤهما بالترك لأن الحدث لا ينافي أهلية أداء الصوم
~~فلا ينافي أهلية وجوبه ولا ينافي أهلية وجوب الصلاة أيضا وإن كان ينافي
~~أهلية أدائها لأنه يمكنه رفعه بالطهارة
#
# | فصل وأما الغسل
# فالكلام فيه يقع في مواضع في تفسير الغسل وفي بيان ركنه وفي بيان شرائط
~~الركن وفي بيان سنن الغسل وفي بيان آدابه وفي بيان مقدار الماء الذي يغتسل
~~( ( ( يغسل ) ) ) به وفي بيان صفة الغسل
# أما تفسيره فالغسل في اللغة اسم للماء الذي يغتسل به لكن في عرف الفقهاء
~~يراد به غسل البدن وقد مر تفسير الغسل فيما تقدم أنه الإسالة حتى لا يجوز
~~بدونها
# وأما ركنه فهو إسالة الماء على جميع ما يمكن إسالته عليه من البدن من غير
~~حرج مرة واحدة حتى لو بقيت لمعة لم يصبها الماء لم يجز الغسل وإن كانت
~~يسيرة لقوله تعالى @QB@ وإن كنتم جنبا فاطهروا @QE@ أي طهروا أبدانكم واسم
~~البدن يقع على الظاهر والباطن فيجب تطهير ما يمكن تطهيره منه بلا ms0070 حرج ولهذا
~~وجبت المضمضة والاستنشاق في الغسل لأن إيصال الماء إلى داخل الفم والأنف
~~ممكن بلا حرج وإنما لا يجبان في الوضوء لا لأنه لا يمكن إيصال الماء إليه
~~بل لأن الواجب هناك غسل الوجه ولا تقع المواجهة إلى ذلك رأسا
# ويجب إيصال الماء إلى أثناء اللحية كما يجب إلى أصولها وكذا يجب على
~~المرأة إيصال الماء إلى أثناء شعرها إذا كان منقوضا كذا ذكره الفقيه أبو
~~جعفر الهندواني لأنه يمكن إيصال الماء إلى ذلك من غير حرج وأما إذا كان
~~شعرها ضفيرا فهل يجب عليها إيصال الماء إلى أثنائه اختلف المشايخ فيه قال
~~بعضهم يجب لقول النبي صلى الله عليه وسلم تحت كل شعرة جنابة ألا فبلوا
~~الشعر وأنقوا البشرة
# وقال بعضهم لا يجب وهو اختيار الشيخ الإمام أبي بكر محمد بن الفضل
~~البخاري وهو الأصح لما روي أن أم سلمة رضي الله عنها سألت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقالت إني أشد ضفر رأسي أفأنقضه إذا اغتسلت فقال صلى الله
~~عليه وسلم أفيضي الماء على رأسك وسائر جسدك ويكفيك إذا بلغ الماء أصولع ( (
~~( أصول ) ) ) شعرك ولأن ضفيرتها إذا كانت مشدودة فتكليفها نقضها يؤدي إلى
~~الحرج ولا حرج حال كونها منقوضة والحديث محمول على هذه الحالة
# ويجب إيصال الماء إلى داخل السرة لإمكان الإيصال إليها بلا حرج وينبغي أن
~~يدخل أصبعه فيها المبالغة ( ( ( للمبالغة ) ) ) ويجب على المرأة غسل الفرج
~~الخارج لأنه يمكن غسله بلا حرج وكذا الأقلف يحب ( ( ( يجب ) ) ) عليه إيصال
~~الماء إلى القلفة
# وقال بعضهم لا يجب وليس بصحيح لإمكان إيصال الماء إليه من غير حرج
# وأما شروطه فما ذكرنا في الوضوء
# وأما سننه فهي أن يبدأ فيأخذ الإناء بشماله ويكفيه على يمينه فيغسل يديه
~~إلى الرسغين ثلاثا ثم يفرغ الماء بيمينه على شماله فيغسل فرجه حتى ينقيه ثم
~~يتوضأ وضوءه للصلاة ثلاثا ثلاثا إلا أنه لا يغسل رجليه حتى يفيض الماء على
~~رأسه وسائر جسده ثلاثا ثم يتنحى فيغسل قدميه
# والأصل فيه ما روي عن ميمونة ms0071 زوج النبي صلى الله عليه وسلم أنها قالت
~~وضعت غسلا لرسول الله صلى الله عليه وسلم ليغتسل من الجنابة فأخذ الإناء
~~بشماله وأكفأه على يمينه فغسل يديه ثلاثا ثم أنقى فرجه PageV01P034 بالماء
~~ثم مال بيده إلى الحائط فدلكها بالتراب ثم توضأ وضوءه للصلاة غير غسل
~~القدمين ثم أفاض الماء على رأسه وسائر جسده ثلاثا ثم تنحى فغسل قدميه
# فالحديث مشتمل على بيان السنة والفريضة جميعا وهل يمسح رأسه عند تقديم
~~الوضوء على الغسل ذكر في ظاهر الرواية أنه يمسح
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه لا يمسح لأن تسييل الماء عليه بعد ذلك يبطل
~~معنى المسح فلم يكن فيه فائدة بخلاف سائر الأعضاء لأن التسييل من بعد لا
~~يبطل التسييل من قبل والصحيح جواب ظاهر الرواية لأن السنة وردت بتقديم
~~الوضوء على الإفاضة على جميع البدن على ما روينا والوضوء اسم للمسح والغسل
~~جميعا إلا أنه يؤخر غسل القدمين لعدم الفائدة في تقديم غسلهما لأنهما
~~يتلوثان بالغسالات من بعد حتى لو اغتسل على موضع لا يجتمع الغسالة تحت قدمه
~~كالحجر ونحوه لا يؤخر لانعدام معنى التلوث ولهذا قالوا في غسل الميت إنه
~~يغسل رجليه عند التوضئة ولا يؤخر غسلهما لأن الغسالة لا تجتمع على التخت
# ومن مشايخنا من استدل بتأخير النبي صلى الله عليه وسلم غسل الرجلين عند
~~تقديم الوضوء على الإفاضة على أن الماء المستعمل نجس إذ لو لم يكن نجسا لم
~~يكن للتحرج عن الظاهر ( ( ( الطاهر ) ) ) معنى فجعلوه حجة أبي حنيفة وأبي
~~يوسف على محمد وليس فيه كبير حجة لأن الإنسان كما يتحرج عن النجس يتحرج عن
~~القذر خصوصا الأنبياء صلوات الله وسلامه عليهم والماء المستعمل قد أزيل
~~إليه قذر الحدث حتى تعافه الطباع السليمة والله أعلم
#
# | مبحث آداب الوضوء
# وأما آدابه فما ذكرنا في الوضوء
# وأما بيان مقدار الماء الذي يغتسل به فقد ذكر فيظاهر الرواية وقال أدنى
~~ما يكفي في الغسل من الماء صاع وفي الوضوء مد لما روي عن جابر رضي الله عنه
~~أن النبي ms0072 صلى الله عليه وسلم كان يتوضأ بالمد ويغتسل بالصاع فقيل له إن لم
~~يكفنا فغضب وقال لقد كفى من هو خير منكم وأكثر شعرا
# ثم إن محمدا رحمه الله ذكر الصاع في الغسل والمد في الوضوء مطلقا عن
~~الأحوال ولم يفسره
# قال بعض مشايخنا هذا التقدير في الغسل إذا لم يجمع بين الوضوء والغسل
~~فأما إذا جمع بينهما يحتاج إلى عشرة أرطال رطلان للوضوء وثمانية أرطال
~~للغسل وقال عامة المشايخ إن الصاع كاف لهما
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه قال في الوضوء إن كان المتوضىء ( ( (
~~المتوضئ ) ) ) متخففا ولا يستنجي يكفيه رطل واحد لغسل الوجه واليدين ومسح
~~الرأس وإن كان متخففا ويستنجي يكفيه رطلان رطل للاستنجاء ورطل للباقي
# ثم هذا التقدير الذي ذكره محمد من الصاع والمد في الغسل والوضوء ليس
~~بتقدير لازم بحيث لا يجوز النقصان عنه أو الزيادة عليه بل هو بيان مقدار
~~أدنى الكفاية عادة حتى إن من أسبع ( ( ( أسبغ ) ) ) الوضوء والغسل بدون ذلك
~~أجزأه وإن لم يكفه زاد عليه لأن طباع الناس وأحوالهم تختلف
# والدليل عليه ما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يتوضأ بثلثي مد
~~لكن ينبغي أن يزيد عليه بقدر ما لا إسراف فيه لما روي أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم مر على سعد بن أبي وقاص وهو يتوضأ ويصب صبا فاحشا فقال إياك
~~والسرف فقال أو في الوضوء سرف قال نعم لو كنت على ضفة نهر جار وفي رواية
~~ولو كنت على شط بحر
# وأما صفة الغسل فالغسل قد يكون فرضا وقد يكون واجبا وقد يكون سنة وقد
~~يكون مستحبا
# أما الغسل الواجب فهو غسل الموتى والسنة فهو غسل يوم الجمعة ويوم عرفة
~~والعيدين وعند الإحرام وسنذكر ذلك في موضعه إن شاء الله تعالى وههنا نذكر
~~المستحب والفرض
# أما المستحب فهو غسل الكافر إذا أسلم لما روي أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم كان يأمر بالغسل من جاءه يريد الإسلام وأدنى درجات الأمر الندب
~~والاستحباب هذا إذا لم ms0073 يعرف أنه جنب فأسلم فأما إذا علم كونه جنبا فأسلم
~~قبل الاغتسال اختلف المشايخ فيه
# قال بعضهم لا يلزمه الاغتسال أيضا لأن الكفار غير مخاطبين بشرائع هي من
~~القربات والغسل يصير قربة بالنية فلا يلزمه
# وقال بعضهم يلزمه لأن الإسلام لا ينافي بقاء الجنابة بدليل أنه لا ينافي
~~بقاء الحدث حتى يلزمه الوضوء بعد الإسلام كذا الجنابة وعلى هذا غسل الصبي
~~والمجنون عند البلوغ والإفاقة
# وأما الغسل المفروض فثلاثة الغسل من الجنابة والحيض والنفاس
# أما الجنابة فلقوله تعالى @QB@ وإن كنتم جنبا فاطهروا @QE@ أي اغتسلوا
~~وقوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا لا تقربوا الصلاة وأنتم سكارى حتى
~~تعلموا ما تقولون ولا جنبا إلا عابري سبيل حتى تغتسلوا @QE@ فالكلام ( ( (
~~والكلام ) ) ) في الجنابة PageV01P035 في موضعين أحدهما في بيان ما تثبت به
~~الجنابة ويصير الشخص به جنبا
# والثاني في بيان الأحكام المتعلقة بالجنابة
# أما الأول فالجنابة تثبت بأمور بعضها مجمع عليه وبعضها مختلف فيه
# أما المجمع عليه فنوعان أحدهما خروج المني عن شهوة دفقا من غير إيلاج بأي
~~سبب حصل الخروج كاللمس والنظر والاحتلام حتى يجب الغسل بالإجماع لقوله صلى
~~الله عليه وسلم الماء من الماء أي الاغتسال من المني ثم إنما وجب غسل جميع
~~البدن بخروج المني ولم يجب بخروج البول والغائط وإنما وجب غسل الأعضاء
~~المخصوصة لا غير لوجوه أحدها إن قضاء الشهوة بإنزال المني استمتاع بنعمة
~~يظهر أثرها في جميع البدن وهو اللذة فأمر بغسل جميع البدن شكرا لهذه النعمة
~~وهذا لا يتقرر في البول والغائط
# والثاني إن الجنابة تأخذ جميع البدن ظاهره وباطنه لأن الوطء الذي هو سببه
~~لا يكون إلا باستعمال لجميع ما في البدن من القوة حتى يضعف الإنسان
~~بالإكثار منه ويقوى بالامتناع فإذا أخذت الجنابة جميع البدن الظاهر والباطن
~~وجب غسل جميع البدن الظاهر والباطن بقدر الإمكان ولا كذلك الحدث فإنه لا
~~يأخذ إلا الظاهر من الأطراف لأن سببه يكون بظواهر الأطراف من الأكل والشرب
~~ولا يكونان باستعمال جميع البدن فأوجب غسل ظواهر الأطراف لا جميع البدن ms0074
# والثالث أن غسل الكل أو البعض وجب وسيلة إلى الصلاة التي هي خدمة الرب
~~سبحانه وتعالى والقيام بين يديه وتعظيمه فيجب أن يكون المصلي على أطهر
~~الأحوال وأنظفها ليكون أقرب إلى التعظيم وأكمل في الخدمة وكمال النظافة
~~يحصل بغسل جميع البدن وهذا هو العزيمة في الحدث أيضا إلا أن ذلك مما يكثر
~~وجوده فاكتفى فيه بأيسر النظافة وهي تنقية الأطراف التي تنكشف كثيرا وتقع
~~عليها الأبصار أبدا وأقيم ذلك مقام غسل كل البدن رخصة دفعا للحرج وتيسيرا
~~فضلا من الله ونعمة ولا حرج في الجنابة لأنها لا تكثر فبقي الأمر فيها على
~~العزيمة
# والمرأة في الاحتلام كالرجل لما روي عن أم سليم أنها سألت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم عن المرأة ترى في منامها مثل ما يرى الرجل فقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم إن كان منها مثل ما يكون من الرجل فلتغتسل
# وروي أن أم سليم كانت مجاورة لأم سلمة رضي الله عنها وكانت تدخل عليها
~~فدخل رسول الله صلى الله عليه وسلم وأم سليم عندها فقالت يا رسول الله
~~المرأة إذا رأت أن زوجها يجامعها في المنام أتغتسل فقالت أم سلمة لأم سليم
~~تربت يداك يا أم سليم فضحت ( ( ( فضحكت ) ) ) النساء عند رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقالت أم سليم إن الله لا ليستحي ( ( ( يستحي ) ) ) من الحق
~~وإنا إن نسأل رسول الله صلى الله عليه وسلم عما يشكل علينا خير من أن نكون
~~فيه على عمى فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم بل أنت يا أم سلمة تربت
~~يداك يا أم سليم عليها الغسل إذا وجدت الماء
# وذكر ابن رستم في نوادره إذا احتلم الرجل ولم يخرج الماء من إحليله لا
~~غسل عليه والمرأة إذا احتلمت ولم يخرج الماء إلى ظاهر فرجها اغتسلت لأن لها
~~فرجين والخارج منهما له حكم الظاهر حتى يفترض إيصال الماء إليه في الجنابة
~~والحيض فمن الجائز أن الماء بلغ ذلك الموضع ولم يخرج حتى لو كان الرجل أقلف
~~فبلغ الماء ms0075 قلفته وجب عليه الغسل
# والثاني إيلاج الفرج في الفرج في السبيل المعتاد سواء أنزل أو لم ينزل
~~لما روي أن الصحابة رضي الله عنهم لما اختلفوا في وجوب الغسل بالتقاء
~~الختانين بعد النبي صلى الله عليه وسلم وكان المهاجرون يوجبون الغسل
~~والأنصار لا
# بعثوا أبا موسى الأشعري إلى عائشة رضي الله عنها فقالت سمعت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يقول إذا التقى الختانان وغابت الحشفة وجب الغسل أنزل
~~أو لم ينزل فعلت أنا ورسول الله صلى الله عليه وسلم واغتسلنا فقد روت قولا
~~وفعلا
# وروي عن علي رضي الله عنه ( ( ( عنها ) ) ) أنه قال في الإكسال يوجب الحد
~~أفلا يوجب صاعا من ماء ولأن إدخال الفرج في الفرج المعتاد من الإنسان سبب
~~لنزول المني عادة فيقام مقامه احتياطا
# وكذا الإيلاج في السبيل الآخر حكمه حكم الإيلاج في السبيل المعتاد في
~~وجوب الغسل بدون الإنزال
# أما على أصل أبي يوسف ومحمد فظاهر لأنه يوجب الحد أفلا يوجب صاعا من ماء
~~وأما على أصل أبي حنيفة فإنما لم يوجب الحد احتياطا والاحتياط في وجوب
~~الغسل ولأن الإيلاج فيه سبب لنزول المني عادة مثل الإيلاج في السبيل
~~المعتاد والسبب PageV01P036 يقوم مقام المسبب خصوصا في موضع الاحتياط
# ولا غسل فيما دون الفرج بدون الإنزال وكذا الإيلاج في البهائم لا يوجب
~~الغسل ما لم ينزل وكذا الاحتلام لأن الفعل فيما دون الفرج وفي البهيمة ليس
~~نظير الفعل في فرج الإنسان في السببية
# وكذا الاحتلام فيعتبر في ذلك كله حقيقة الإنزال
# وأما المختلف فيه فمنها أن ينفصل المني لا عن شهوة ويخرج لا عن شهوة بأن
~~ضرب على ظهره ضربا قويا أو حمل حملا ثقيلا فلا غسل فيه عندنا وعند الشافعي
~~فيه الغسل واحتج بما روينا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال الماء
~~من الماء أي الاغتسال من المني من غير فصل
# ولنا ما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه سئل عن المرأة ترى في
~~المنام يجامعها زوجها فقال صلى ms0076 الله عليه وسلم أتجد لذة
# فقيل نعم فقال عليها الاغتسال إذا وجدت الماء ولو لم يختلف الحكم بالشهوة
~~وعدمها لم يكن للسؤال عن اللذة معنى ولأن وجوب الاغتسال معلق بنزول المني
~~وأنه في اللغة اسم المنزل ( ( ( للمنزل ) ) ) عن شهوة لما نذكر في تفسير
~~المني وأما الحديث فالمراد من الماء الماء المتعارف وهو المنزل عن شهوة
~~لانصراف مطلق الكلام إلى المتعارف
# ومنها أن ينفصل المني عن شهوة ويخرج لا عن شهوة وإنه يوجب الغسل في قول
~~أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف لا يوجب فالمعتبر عندهما الانفصال عن شهوة
~~وعنده المعتبر هو الانفصال مع الخروج عن شهوة وفائدته تظهر في موضعين
~~أحدهما إذا احتلم الرجل فانتبه وقبض على عورته حتى سكنت شهوته ثم خرج المني
~~بلا شهوة
# والثاني إذا جامع فاغتسل قبل أن يبول ثم خرج منه بقية المني
# وجه قول أبي يوسف إن جانب الانفصال يوجب الغسل وجانب الخروج ينفيه فلا
~~يجب مع الشك ولهما أنه إذا احتمل الوجوب والعدم فالقول بالوجوب أولى
~~احتياطا
# ومنها أنه إذا استيقظ فوجد على فخذه أو على فراشه بللا على صورة المذي
~~ولم يتذكر الاحتلام فعليه الغسل في قول أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف لا
~~يجب
# وأجمعوا أنه لو كان منيا أن عليه الغسل لأن الظاهر أنه عن احتلام وأجمعوا
~~أنه إن كان وديا لا غسل عليه لأنه بول غليظ وعن الفقيه أبي جعفر الهندواني
~~أنه إذا وجد على فرشه ( ( ( فراشه ) ) ) منيا فهو على الاختلاف وكان يقيسه
~~على ما ذكرنا من المسألتين
# وجه قول أبي يوسف أن المذي يوجب الوضوء دون الاغتسال ولهما ما روى إمام
~~الهدى الشيخ أبو منصور الماتريدي السمرقندي بإسناده عن عائشة رضي الله عنها
~~عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال إذا رأى الرجل بعد ما ينتبه من
~~نومه بلة ولم يذكر احتلاما اغتسل وإن رأى احتلاما ولم ير بلة فلا غسل عليه
~~وهذا نص في الباب ولأن المني قد يرق بمرور الزمان فيصير في صورة المذي ms0077 وقد
~~يخرج ذائبا لفرط حرارة الرجل أو ضعفه فكان الاحتياط في الإيجاب
# ثم المني خاثر أبيض ينكسر منه الذكر وقال الشافعي في كتابه أن له رائحة
~~الطلع والمذي رقيق يضرب إلى البياض يخرج عند ملاعبة الرجل أهله والودي رقيق
~~يخرج بعد البول وكذا روي عن عائشة رضي الله عنها أنها فسرت هذه المياه بما
~~ذكرنا
# ولا غسل في الودي والمذي أما الودي فلأنه بقية البول وأما المذي فلما روي
~~عن علي رضي الله عنه أنه قال كنت رجلا ( ( ( فحلا ) ) ) مذاء فاستحييت أن
~~أسأل رسول الله صلى الله عليه وسلم لمكان ابنته تحتي فأمرت المقداد بن
~~الأسود رضي الله عنه فسأله فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم كل فحل يمذي
~~وفيه الوضوء نص على الوضوء وأشار إلى نفي وجوب الاغتسال بعلة كثرة الوقوع
~~بقوله كل فحل يمذي
# وأما الأحكام المتعلقة بالجنابة فما لا يباح للمحدث فعله من مس المصحف
~~بدون غلافه ومس الدراهم التي عليها القرآن ونحو ذلك لا يباح للجنب من طريق
~~الأولى لأن الجنابة أغلظ الحدثين ولو كانت الصحيفة على الأرض فأراد الجنب
~~أن يكتب القرآن عليها
# روي عن أبي يوسف أنه لا بأس لأنه ليس بحامل للصحيفة والكتابة توجد حرفا
~~حرفا وهذا ليس بقرآن
# وقال محمد أحب إلي أن لا يكتب لأن كتابة الحروف تجري مجرى القراءة
# وروي عن أبي يوسف أنه لا يترك الكافر أن يمس المصحف لأن الكافر نجس فيجب
~~تنزيه المصحف عن مسه
# وقال محمد لا بأس به إذا اغتسل لأن المانع هو الحدث وقد زال بالغسل وإنما
~~بقي نجاسة اعتقاده وذلك في قلبه لا في يده ولا يباح للجنب قراءة القرآن عند
~~عامة العلماء
# وقال مالك يباح له ذلك
# وجه قوله أن الجنابة أحد الحدثين فيعتبر بالحدث الآخر وأنه لا يمنع من
~~القراءة
# كذا PageV01P037 الجنابة
# ولنا ما روين ( ( ( روي ) ) ) إن النبي صلى الله عليه وسلم كان لا يحجزه
~~شيء عن قراءة القرآن إلا الجنابة
# وعن عبد الله بن عمر رضي الله عنهما عن ms0078 النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~لا تقرأ الحائض ولا الجنب شيئا من القرآن وما ذكر من الاعتبار فاسد لأن أحد
~~الحدثين حل الفم ولم يحل الآخر فلا يصح اعتبار أحدهما بالآخر ويستوي في
~~الكراهة الآية التامة وما دون الآية عند عامة المشايخ
# وقال الطحاوي لا بأس بقراءة ما دون الآية والصحيح قول العامة لما روينا
~~من الحديثين من غير فصل بين القليل والكثير ولأن المنع من القراءة لتعظيم
~~القرآن ومحافظة حرمته وهذا لا يوجب الفصل بين القليل والكثير فيلزم ( ( (
~~فيكره ) ) ) ذلك كله لكن إذا قصد التلاوة فأما إذا لم يقصد بأن قال باسم
~~الله لافتتاح الأعمال تبركا أو قال الحمد لله للشكر لا بأس به لأنه من باب
~~ذكر اسم الله تعالى والجنب غير ممنوع عن ذلك
# وتكره قراءة القرآن في المغتسل والمخرج لأن ذلك موضع الأنجاس فيجب تنزيه
~~القرآن عن ذلك
# وأما في الحمام فتكره عند أبي حنيفة وأبي يوسف وعند محمد طاهر فلا تكره
# ولا يباح للجنب دخول المسجد وإن احتاج إلى ذلك يتيمم ويدخل سواء كان
~~الدخول لقصد المكث أو للاجتياز عندنا
# وقال الشافعي يباح له الدخول بدون التيمم إذا كان مجتازا
# واحتج بقوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا لا تقربوا الصلاة وأنتم
~~سكارى حتى تعلموا ما تقولون ولا جنبا إلا عابري سبيل حتى تغتسلوا @QE@
# قيل المراد من الصلاة مكانها وهو المسجد كذا ورد ( ( ( روي ) ) ) عن ابن
~~مسعود وعابر سبيل هو المار يقال عبر أي مر نهى الجنب عن دخول المسجد بدون
~~الاغتسال واستثنى عابري السبيل وحكم المستثنى يخالف حكم المستثنى منه فيباح
~~له الدخول بدون الاغتسال
# ولنا ما روي عن النبي ( ( ( رسول ) ) ) صلى الله عليه وسلم أنه قال سدوا
~~الأبواب فإني لا أحلها لجنب ولا لحائض والهاء كناية عن المساجد نفي الحل من
~~غير فصل بين المجتاز وغيره
# وأما الآية فقد روي عن علي وابن عباس رضي الله عنهم أن المراد هو حقيقة
~~الصلاة وإن عابر السبيل هو المسافر الجنب الذي لا يجد الماء ms0079 فيتيمم فكان
~~هذا إباحة الصلاة بالتيمم للجنب المسافر إذا لم يجد الماء وبه نقول وهذا
~~التأويل أولى لأن فيه بقاء اسم الصلاة على حالها فكان أولى أو يقع التعارض
~~بين التأويلين فلا تبقى الآية حجة له
# ولا يطوف بالبيت وإن طاف جاز مع النقصان لما ذكرنا في المحدث إلا أن
~~النقصان مع الجنابة أفحش لأنها أغلظ ويصح من الجنب أداء الصوم دون الصلاة
~~لأن الطهارة شرط جواز الصلاة دون الصوم ويجب عليه كلاهما حتى يجب عليه
~~قضاؤهما بالترك لأن الجنابة لا تمنع من وجوب الصوم بلا شك ويصح أداؤه مع
~~الجنابة ولا يمنع من وجوب الصلاة وإن كان لا يصح أداؤها مع قيام الجنابة
~~لأن في وسعه رفعها بالغسل ( قبل أن يتوضأ )
# ولا بأس للجنب أن ينام ويعاود أهله لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال
~~يا رسول الله أينام أحدنا وهو جنب قال نعم ويتوضأ وضوءه للصلاة وله أن ينام
~~قبل أن يتوضأ وضوءه للصلاة لما روي عن عائشة رضي الله عنها أنها قالت كان
~~النبي صلى الله عليه وسلم ينام وهو جنب من غير أن يمس ماء ولأن الوضوء ليس
~~بقربة بنفسه وإنما هو لأداء الصلاة وليس في النوم ذلك وإن أراد أن يأكل أو
~~يشرب فينبغي أن يتمضمض ويغسل يديه ثم يأكل ويشرب لأن الجنابة حلت الفم فلو
~~شرب قبل أن يتمضمض صار الماء مستعملا فيصير شاربا الماء ( ( ( بالماء ) ) )
~~المستعمل ويده لا تخلو عن نجاسة فينبغي أن يغسلها ثم يأكل
# وهل يجب على الزوج ثمن ماء الاغتسال اختلف المشايخ فيه
# قال بعضهم لا يجب سواء كانت المرأة غنية أو فقيرة غير أنها إن كانت فقيرة
~~يقال للزوج إما أن تدعها حتى تنتقل إلى الماء أو تنقل الماء إليها
# وقال بعضهم يجب وهو قول الفقيه أبي الليث رحمه الله لأنه لا بد لها منه
~~فنزل منزلة الماء الذي للشرب وذلك ( يجب ) عليه
# كذا هذا
# وأما الحيض فلقوله تعالى @QB@ ولا تقربوهن حتى يطهرن @QE@ أي يغتسلن
~~ولقول النبي ms0080 صلى الله عليه وسلم للمستحاضة دعي الصلاة أيام أقرائك أي أيام
~~حيضك ثم اغتسلي وصلي ولا نص في وجوب الغسل من النفاس وإنما عرف بإجماع
~~الأمة ثم إجماع الأمة يجوز أن يكون بناء على خبر في الباب لكنهم تركوا نقله
~~اكتفاء بالإجماع عن نقله لكون الإجماع أقوى ويجوز أنهم قاسوا على دم الحيض
~~لكون كل واحد منهما دما خارجا من الرحم فبنوا الإجماع على القياس إذ
~~الإجماع PageV01P038 ينعقد عن الخبر وعن القياس على ما عرف في أصول الفقه
#
# | فصل ثم الكلام يقع في تفسير الحيض والنفاس والاستحاضة وأحكامها
# أما الحيض فهو في عرف الشرع اسم لدم خارج من الرحم لا يعقب الولادة مقدر
~~بقدر معلوم في وقت معلوم فلا بد من معرفة لون الدم وحاله ومعرفة خروجه
~~ومقداره ووقته
# أما لونه فالسواد حيض بلا خلاف وكذلك الحمرة عندنا
# وقال الشافعي دم الحيض هو الأسود فقط واحتج بما روي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال لفاطمة بنت حبيش حين كانت مستحاضة إذا كان الحيض فإنه دم
~~أسود فأمسكي عن الصلاة وإذا كان الآخر فتوضئي وصلي
# ولنا قوله تعالى @QB@ ويسألونك عن المحيض قل هو أذى @QE@ جعل الحيض أذى
~~واسم الأذى لا يقتصر على الأسود وروي أن النساء كن يبعثن بالكرسف إلى عائشة
~~رضي الله عنها فكانت تقول لا حتى ترين القصة البيضاء أي البياض الخالص
~~كالجص فقد أخبرت أن ما سوى البياض حيض والظاهر أنها إنما قالت ذلك سماعا من
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم لأنه حكم لا يدرك بالاجتهاد ولأن لون الدم
~~يختلف باختلاف الأغذية فلا معنى للقصر على لون واحد وما رواه غريب فلا يصلح
~~معارضا للمشهور مع ما أنه مخالف للكتاب على أنه يحتمل أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم علم من طريق الوحي أيام حيضها بلون الدم فبنى الحكم في حقها على
~~اللون لا في حق غيرها وغير النبي صلى الله عليه وسلم لا يعلم أيام الحيض
~~بلون الدم
# وأما الكدرة ففي آخر أيام الحيض ms0081 حيض بلا خلاف بين أصحابنا
# وكذا في أول الأيام عند أبي حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف لا يكون حيضا
# وجه قوله أن الحيض هو الدم الخارج من الرحم لا من العرق ودم الرحم يجتمع
~~فيه في زمان الطهر ثم يخرج الصافي منه ثم الكدر ودم العرق يخرج الكدر منه
~~أولا ثم الصافي فينظر إن خرج الصافي أولا علم أنه من الرحم فيكون حيضا وإن
~~خرج الكدر أولا علم أنه من ( العرق ) فلا يكون حيضا
# ولنا ما ذكرنا من الكتاب والسنة من غير فصل وقوله إن كدرة دم الرحم تتبع
~~صافية ممنوع وهذا أمر غير معلوم وقد ( ( ( بل ) ) ) يتبع الصافي الكدر
~~خصوصا فيما ( إذا ) كان الثقب من الأسفل وأما التربة فهي كالكدرة وأما
~~الصفرة فقد اختلف المشايخ فيها فقد كان الشيخ أبو منصور يقول إذا رأت في
~~أول أيام الحيض ابتداء كان حيضا أما إذا رأت في آخر أيام الطهر واتصل به
~~أيام الحيض لا يكون حيضا والعامة على أنها حيض كيفما كانت
# وأما الخضرة فقد قال بعضهم هي مثل الكدرة فكانت على الخلاف وقال بعضهم
~~الكدرة والتربة والصفرة والخضرة إنما تكون حيضا على الإطلاق من غير العجائز
~~فأما في العجائز فينظر إن وجدتها على الكرسف ومدة الوضع قريبة فهي حيض وإن
~~كانت مدة الوضع طويلة لم يكن حيضا لأن رحم العجوز يكون منتنا فيتغير الماء
~~لطول المكث وما عرفت من الجواب في هذه الأبواب في الحيض فهو الجواب فيها في
~~النفاس لأنها أخت الحيض
# وأما خروجه فهو أن ينتقل من باطن الفرج إلى ظاهره إذ لا يثبت الحيض
~~والنفاس والاستحاضة إلا به في ظاهر الرواية وروي عن محمد في غير رواية
~~الأصول أن في الاستحاضة كذلك فأما الحيض والنفاس فإنهما يثبتان إذا أحست
~~ببروز الدم وإن لم يبرز وجه الفرق بين الحيض والنفاس والاستحاضة على هذه
~~الرواية أن لهما أعني الحيض والنفاس وقتا معلوما فتحصل بهما المعرفة
~~بالإحساس ولا كذلك الاستحاضة لأنه لا وقت لها تعلم به فلا بد من ms0082 الخروج
~~والبروز ليعلم
# وجه ظاهر الرواية ما روي أن امرأة قالت لعائشة رضي الله عنها أن فلانة
~~تدعو بالمصباح ليلا فتنظر إليها فقالت عائشة رضي الله عنها كنا في عهد رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم لا نتكلف لذلك إلا بالمس والمس لا يكون إلا بعد
~~الخروج والبروز
# وأما مقداره فالكلام فيه في موضعين أحدهما في أصل التقدير أنه مقدر أم لا
# والثاني في بيان ما هو مقدر به أما الأول فقد قال عامة العلماء أنه مقدر
~~وقال مالك إنه غير مقدر وليس لأقله حد ولا لأكثره غاية واحتج قوله تعالى
~~@QB@ ويسألونك عن المحيض قل هو أذى @QE@ جعل الحيض أذى من غير تقدير ولأن
~~الحيض اسم الدم الخارج من الرحم والقليل خارج من الرحم كالكثير ولهذا لم
~~يقدر دم النفاس
# ولنا ما روى أبو أمامة الباهلي رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال أقل ما يكون الحيض للجارية الثيب والبكر جميعا PageV01P039 ثلاثة
~~أيام وأكثر ما يكون من الحيض عشرة أيام وما زاد على العشرة فهو استحاضة
~~وهذا حديث مشهور وروي عن جماعة من الصحابة رضي الله عنهم منهم عبد الله بن
~~مسعود وأنس بن مالك وعمران بن حصين وعثمان بن أبي العاص الثقفي رضي الله
~~عنهم إنهم قالوا الحيض ثلاث أربع خمس ست سبع ثمان تسع عشر
# ولم يرو عن غيرهم خلافه فيكون إجماعا والتقدير الشرعي يمنع أن يكون لغير
~~المقدر حكم المقدر ( ( ( المقدور ) ) ) وبه ( ( ( به ) ) ) تبين أن الخبر
~~المشهور والإجماع خرجا بيانا للمذكور في الكتاب والاعتبار بالنفاس غير سديد
~~لأن القليل هناك عرف خارجا من الرحم بقرينة الولد ولم يوجد ههنا
# وأما الثاني فذكر في ظاهر الرواية إن أقل الحيض ثلاثة أيام ولياليها وحكي
~~عن أبي يوسف في النوادر يومان وأكثر اليوم الثالث
# وروى الحسن عن أبي حنيفة ثلاثة أيام بليلتيهما المتخللتين
# وقال الشافعي يوم وليلة في قول وفي قول يوم بلا ليلة واحتج بما احتج به
~~مالك إلا أنه قال لا يمكن اعتبار القليل ms0083 حيضا لأن أقبال النساء لا تخلو عن
~~قليل لوث عادة فيقدر باليوم أو باليوم والليلة لأنه أقل مقدار يمكن اعتباره
~~وحجتنا ما ذكرنا مع مالك وحجة ما روي عن أبي يوسف أن أكثر الشيء يقام مقام
~~كله وهذا على الإطلاق غير سديد فإنه لو جاز إقامة يومين وأكثر اليوم الثالث
~~مقام الثلاثة لجاز إقامة يومين مقام الثلاثة لوجود الأكثر
# وجه رواية الحسن أن دخول الليالي ضرورة دخول الأيام المذكورة في الحديث
~~لا مقصودا والضرورة ترتفع بالليلتين المتخللتين والجواب أن دخول الليالي
~~تحت اسم الأيام ليس من طريق الضرورة بل يدخل مقصودا لأن الأيام إذا ذكرت
~~بلفظ الجمع تتناول ما بإزائها من الليالي لغة فكان دخولا مقصودا لا ضرورة
# وأما أكثر الحيض فعشرة أيام بلا خلاف بين أصحابنا
# وقال الشافعي خمسة عشر واحتج بما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال تقعد إحداهن شطر عمرها لا تصوم ولا تصلي ثم أحد الشطرين الذي تصلي فيه
~~وهو الطهر خمسة عشر كذا الشطر الآخر ولأن الشرع أقام الشهر مقام حيض وطهر
~~في حق الآيسة والصغيرة فهذا يقتضي انقسام الشهر على الحيض والطهر وهو أن
~~يكون نصفه طهرا ونصفه حيضا
# ولنا ما روينا من الحديث المشهور وإجماع الصحابة وليس المراد من الشطر
~~المذكور النصف لأنا نعلم قطعا أنها لا تقعد نصف عمرها ألا ترى أنها لا تقعد
~~حال صغرها وإياسها وكذا زمان الطهر يزيد على زمان الحيض عادة فكان المراد
~~ما يقرب من النصف وهو عشرة وكذا ليس من ضرورة انقسام الشهر على الطهر
~~والحيض أن تكون مناصفة إذ قد تكون القسمة مثالثة فيكون ثلث الشهر للحيض
~~وثلثاه للطهر والله أعلم
# وإذا عرف ( ( ( عرفت ) ) ) مقدار الحيض لا بد من معرفة مقدار الطهر
~~الصحيح الذي يقابل الحيض وأقله خمسة عشر يوما عندنا إلا ما روي عن أبي حازم
~~القاضي وأبي عبد الله البلخي أنه تسعة عشر يوما وقال الشافعي مثل قولنا
~~وقال مالك عشرة أيام
# وجه قول أبي حازم وأبي عبد الله إن ms0084 الشهر يشتمل على الحيض والطهر عادة
~~وقد قام الدليل على أن أكثر الحيض عشرة فيبقى من الشهر عشرون إلا أنا نقصنا
~~يوما لأن الشهر قد ينقص بيوم
# ولنا إجماع الصحابة على ما قلنا ونوع من الاعتبار بأقل مدة الإقامة لأن
~~لمدة الطهر شبها بمدة الإقامة ألا ترى أن المرأة بالطهر تعود إلى ما سقط
~~عنها بالحيض كما أن المسافر بالإقامة يعود إلى ما سقط عنه بالسفر ثم أقل
~~مدة الإقامة خمسة عشر يوما كذا أقل الطهر وما قالاه غير سديد لأن المرأة لا
~~تحيض في الشهر عشرة لا محالة ولو حاضت عشرة لا تطهر عشرين لا محالة بل قد
~~تحيض ثلاثة وتطهر عشرين وقد تحيض عشرة وتطهر خمسة عشر
# وأما أكثر الطهر فلا غاية له حتى أن المرأة إذا طهرت سنين كثيرة فإنها
~~تعمل ما تعمل الطاهرات بلا خلاف بين الأئمة لأن الطهارة في بنات آدم أصل
~~والحيض عارض فإذا لم يظهر العارض يجب بناء الحكم على الأصل وإن طال واختلف
~~أصحابنا فيما وراء ذلك وهو أن أكثر الطهر الذي يصلح لنصب العادة عند
~~الاستمرار كم هو
# قال أبو عصمة سعد بن معاذ المروزي وأبو حازم القاضي أن الطهر وإن طال
~~يصلح لنصب العادة حتى أن المرأة إذا حاضت خمسة وطهرت ستة ثم استمر بها الدم
~~يبنى الاستمرار عليه فتقعد خمسة وتصلي ستة وكذا لو رأت أكثر من ستة وقال
~~محمد بن إبراهيم الميداني وجماعة من أهل بخارى أن أكثر الطهر PageV01P040
~~الذي يصلح لنصب العادة أقل من ستة أشهر وإذا كان ستة أشهر فصاعدا لا يصلح
~~لنصب العادة وإذا لم يصلح له ترد أيامها إلى الشهر فتقعد ما كانت رأت فيه
~~من خمسة أو ستة أو نحو ذلك وتصلي بقية الشهر هكذا دأبها
# وقال محمد بن مقاتل الرازي وأبو علي الدقاق أكثر الطهر الذي يصلح لنصب
~~العادة سبعة وخمسون يوما وإذا زاد عليه ترد أيامها إلى الشهر وقال بعضهم
~~أكثره شهر وإذا زاد عليه ترد إلى الشهر
# وقال بعضهم سبعة ms0085 وعشرون يوما ودلائل هذه الأقاويل تذكر في كتاب الحيض
# وأما وقته فوقته حين تبلغ المرأة تسع سنين فصاعدا عليه أكثر المشايخ فلا
~~يكون المرئي فيما دونه حيضا وإذا بلغت تسعا كان حيضا إلى أن تبلغ حد الإياس
~~على اختلاف المشايخ في حده ولو بلغت ذلك وقد انقطع عنها الدم ثم رأت بعد
~~ذلك لا يكون حيضا وعند بعضهم يكون حيضا وموضع معرفة ذلك كله كتاب الحيض
# وأما النفاس فهو في عرف الشرع اسم للدم الخارج من الرحم عقيب الولادة
# وسمي نفاسا إما لتنفس الرحم بالولد أو لخروج ( ( ( بخروج ) ) ) النفس وهو
~~الولد أو الدم والكلام في لونه وخروجه كالكلام في دم الحيض وقد ذكرناه
# وأما الكلام في مقداره فأقله غير مقدر بلا خلاف حتى إنها إذا ولدت ونفست
~~وقت صلاة لا تجب عليها تلك الصلاة لأن النفاس دم الرحم وقد قام الدليل على
~~كون القليل منه خارجا من الرحم وهو شهادة الولادة ومثل هذه الدلالة لم يوجد
~~في باب الحيض فلم يعرف القليل منه أنه من الرحم فلم يكن حيضا على أن قضية
~~القياس أن لا يتقدر أقل الحيض أيضا كما قال مالك إلا أنا عرفنا التقدير ثم
~~بالتوقيف ولا توقيف ههنا فلا يتقدر فإذا طهرت قبل الأربعين اغتسلت وصلت
~~بناء على الظاهر لأن معاودة الدم موهوم فلا يترك المعلوم بالموهوم وما ذكر
~~من الاختلاف بين أصحابنا في أقل النفاس فذاك في موضع آخر وهو أن المرأة إذا
~~طلقت بعد ما ولدت ثم جاءت وقالت نفست ثم طهرت ثلاثة أطهار وثلاث حيض فبكم
~~تصدق في النفاس فعند أبي حنيفة لا تصدق إلا إذا ادعت في أقل من خمسة عشر
~~يوما وعند أبي يوسف لا تصدق في أقل من أحد عشر يوما وعند محمد تصدق فيما
~~ادعت وإن كان قليلا على ما يذكر في كتاب الطلاق إن شاء الله تعالى
# وأما أكثر النفاس فأربعون يوما عند أصحابنا
# وعند مالك والشافعي ستون يوما ولا دليل لهما سوى ما حكي عن الشعبي أنه
~~كان ms0086 يقول ستون يوما ولا حجة في قول الشعبي
# ولنا ما روي عن عائشة وأم سلمة وابن عباس وأبي هريرة رضي الله تعالى عنهم
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال أكثر النفاس أربعون يوما
# وأما الاستحاضة فهي ما انتقص عن أقل الحيض وما زاد على أكثر الحيض
~~والنفاس ثم المستحاضة نوعان مبتدأة وصاحبة عادة والمبتدأة نوعان مبتدأة
~~بالحيض ومبتدأة بالحبل وصاحبة العادة نوعان صاحبة العادة في الحيض وصاحبة
~~العادة في النفاس
# أما المبتدأة بالحيض وهي التي ابتدئت بالدم واستمر بها فالعشرة من أول
~~الشهر حيض لأن هذا دم في أيام الحيض وأمكن جعله حيضا فيجعل حيضا وما زاد
~~على العشرة يكون استحاضة لأنه لا مزيد للحيض على العشرة وهكذا في كل شهر
# وأما صاحبة العادة في الحيض إذا كانت عادتها عشرة فزاد الدم عليها
~~فالزيادة استحاضة وإن كانت عادتها خمسة فالزيادة عليها حيض معها إلى تمام
~~العشرة لما ذكرنا في المبتدأة بالحيض وإن جاوز العشرة فعادتها حيض وما زاد
~~عليها استحاضة لقول النبي صلى الله عليه وسلم المستحاضة تدع الصلاة أيام
~~أقرائها أي أيام حيضها ولأن ما رأت في أيامها حيض بيقين وما زاد على العشرة
~~استحاضة بيقين وما بين ذلك متردد بين أن يلحق بما قبله فيكون حيضا فلا تصلي
~~وبين أن يلحق بما بعده فيكون استحاضة فتصلي فلا تترك الصلاة بالشك وإن لم
~~يكن لها عادة معروفة بأن كانت ترى شهرا ستا وشهرا سبعا فاستمر بها الدم
~~فإنها تأخذ في حق الصلاة والصوم والرجعة بالأقل وفي حق انقضاء العدة
~~والغشيان بالأكثر فعليها إذا رأت ستة أيام في الاستمرار أن تغتسل في اليوم
~~السابع لتمام السادس وتصلي فيه وتصوم إن كان دخل عليها شهر رمضان لأنه
~~يحتمل أن يكون السابع حيضا ويحتمل أن لا يكون فدار الصلاة والصوم بين
~~الجواز منها والوجوب عليها في الوقت فيجب
# وتصوم رمضان احتياطا لأنها إن فعلت وليس عليها أولى إن تترك وعليها ذلك
~~وكذلك تنقطع الرجعة لأن ترك الرجعة مع PageV01P041 ثبوت حق ms0087 الرجعة أولى من
~~إثباتها من غير حق الرجعة
# وأما في انقضاء العدة ( والغشيان ) فتأخذ بالأكثر لأنها إن تركت التزوج
~~مع جواز التزوج أولى من أن تتزوج بدون حق التزوج وكذا ترك الغشيان مع الحل
~~أولى من الغشيان مع الحرمة فإذا جاء اليوم الثامن فعليها أن تغتسل ثانيا
~~وتقضي اليوم الذي صامت في اليوم السابع لأن الأداء كان واجبا ووقع الشك في
~~السقوط إن لم تكن حائضا فيه صح صومها ولا قضاء عليها وإن كانت حائضا فعليها
~~القضاء فلا يسقط القضاء بالشك وليس عليها قضاء الصلوات لأنها إن كانت طاهرة
~~في هذا اليوم فقد صلت وإن كانت حائضا فيه فلا صلاة عليها للحال ولا القضاء
~~في الثاني ولو كانت عادتها خمسة فحاضت ستة ثم حاضت حيضة أخرى سبعة ثم حاضت
~~حيضة أخرى ستة فعادتها ستة بالإجماع حتى يبني الاستمرار عليها أما عند أبي
~~يوسف فلأن العادة تنتقل بالمرة الواحدة وإنما يبنى الاستمرار على المرة
~~الأخيرة لأن العادة انتقلت إليها
# وأما عند أبي حنيفة ومحمد أيضا فلأن العادة وإن كانت لا تنتقل إلا
~~بالمرتين فقد رأت الستة مرتين فانتقلت عادتها إليها هذا معنى قول محمد كلما
~~عاودها الدم في يوم مرتين فحيضها ذلك
# وذكر في الأصل إذا حاضت المرأة في شهر مرتين فهي مستحاضة والمراد بذلك
~~أنه لا يجتمع في شهر واحد حيضتان وطهران لأن أقل الحيض ثلاثة وأقل الطهر
~~خمسة عشر يوما وقد ذكر في الأصل سؤالا وقال أرأيت لو رأت في أول الشهر خمسة
~~ثم طهرت خمسة عشر ثم رأت الدم خمسة أليس قد حاضت في شهر ( ( ( شهرين ) ) )
~~مرتين ثم أجاب فقال إذا ضممت إليه طهرا آخر كان أربعين يوما والشهر لا
~~يشتمل على ذلك
# وحكي أن امرأة جاءت إلى علي رضي الله عنه وقالت إني حضت في شهر ثلاث مرات
~~فقال علي رضي الله عنه لشريح ماذا تقول في ذلك فقال إن أقامت على ذلك بينة
~~من بطانتها ممن يرضى بدينه وأمانته قبل منها فقال علي رضي الله عنه ms0088 قالون
~~وهي بالرومية حسن وإنما أراد شريح بذلك تحقيق النفي أنها لا تجد ذلك وإن
~~هذا لا يكون كما قال الله تعالى @QB@ ولا يدخلون الجنة حتى يلج الجمل في سم
~~الخياط @QE@ أي لا يدخلونها رأسا
# ودم الحامل ليس بحيض وإن كان ممتدا عندنا
# وقال الشافعي هو حيض في حق ترك الصوم والصلاة وحرمة القربان لا في حق
~~أقراء العدة واحتج بما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لفاطمة بنت
~~حبيش إذا أقبل قرؤك فدعي الصلاة من غير فصل بين حال وحال ولأن الحامل من
~~ذوات الأقراء لأن المرأة إما أن تكون صغيرة أو آيسة أو من ذوات الأقراء
~~والحامل ليست بصغيرة ولا آيسة فكانت من ذوات الأقراء إلا أن حيضها لا يعتبر
~~في حق أقراء العدة لأن المقصود من أقراء العدة فراغ الرحم وحيضها لا يدل
~~على ذلك
# ولنا قول عائشة رضي الله عنها الحامل لا تحيض
# ومثل هذا لا يعرف بالرأي فالظاهر أنها قالته سماعا من رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ولأن الحيض اسم للدم الخارج من الرحم ودم الحامل لا يخرج من
~~الرحم لأن الله تعالى أجرى العادة أن المرأة إذا حبلت ينسد الرحم فلا يخرج
~~منه شيء فلا يكون حيضا
# وأما الحديث فنقول بموجبه لكن لم قلتم إن دم الحامل قرء والكلام فيه
~~والدليل على أنه ليس بقرء ما ذكرنا وبه تبين أن الحديث لا يتناول حالة
~~الحبل
# وأما المبتدأة بالحبل وهي التي حبلت من زوجها قبل أن تحيض إذا ولدت فرأت
~~الدم زيادة على أربعين يوما فهو استحاضة لأن الأربعين للنفاس كالعشرة للحيض
~~ثم الزيادة على العشرة في الحيض استحاضة فكذا الزيادة على الأربعين في
~~النفاس
# وأما صاحبة العادة في النفاس إذا رأت زيادة ( ( ( زيادتها ) ) ) على
~~عادتها فإن كانت عادتها أربعين فالزيادة استحاضة لما مر وإن كانت دون
~~الأربعين فما زاد يكون نفاسا إلى الأربعين
# فإن زاد علي الأربعين ترد إلى عادتها فتكون عادتها نفاسا وما زاد عليها
~~يكون استحاضة ثم يستوي ms0089 الجواب فيما إذا كان ختم عادتها بالدم أو بالطهر عند
~~أبي يوسف
# وعند محمد إن كان ختم عادتها بالدم فكذلك وأما إذا كان بالطهر فلا لأن
~~أبا يوسف يرى ختم الحيض والنفاس بالطهر إذا كان بعده دم ومحمد لا يرى ذلك
~~وبيانه ما ذكر في الأصل إذا كانت عادتها في النفاس ثلاثين يوما فانقطع دمها
~~على رأس عشرين يوما وطهرت عشرة أيام تمام عادتها فصلت وصامت ثم عاودها الدم
~~واستمر بها حتى جاوز الأربعين ذكر أنها مستحاضة فيما زاد على الثلاثين ولا
~~يجزيها صومها في العشرة التي صامت فيلزمها القضاء
# قال الحاكم الشهيد هذا على مذهب أبي يوسف يستقيم فأما على مذهب محمد ففيه
~~نظر لأن أبا يوسف PageV01P042 يرى ختم النفاس بالطهر إذا كان بعده دم فيمكن
~~جعل الثلاثين نفاسا لها عنده وإن كان ختمها بالطهر ومحمد لا يرى ختم النفاس
~~والحيض بالطهر فنفاسها في هذا الفصل عنده عشرون يوما فلا يلزمها قضاء ما
~~صامت في العشرة الأيام بعد العشرين والله أعلم
# وما تراه النفساء من الدم بين الولادتين فهو دم صحيح في قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف وعند محمد وزفر فاسد بناء على أن المرأة إذا ولدت وفي بطنها ولد
~~آخر فالنفاس من الولد الأول عند أبي حنيفة وأبي يوسف وعند محمد وزفر من
~~الولد الثاني وانقضاء العدة بالولد الثاني بالإجماع
# وجه قول محمد وزفر أن النفاس يتعلق بوضع ما في البطن كانقضاء العدة فتعلق
~~( ( ( فيتعلق ) ) ) بالولد الأخير كانقضاء العدة وهذا لأنها بعد حبلى وكما
~~لا يتصور انقضاء عدة الجمع ( ( ( الحمل ) ) ) بدون وضع الحمل لا يتصور وجود
~~النفاس من الحبلى لأن النفاس بمنزلة الحيض ولأن النفاس مأخوذ من تنفس الرحم
~~ولا يتحقق ذلك على الكمال إلا بوضع الولد الثاني فكان الموجود قبل وضع
~~الولد الثاني نفاسا من وجه دون وجه فلا تسقط الصلاة عنها بالشك كما إذا
~~ولدت ولدا واحدا وخرج بعضه دون البعض
# ولأبي حنيفة وأبي يوسف أن النفاس إن كان دما يخرج عقيب النفس فقد وجد
~~بولادة ms0090 الأول وإن كان دما يخرج بعد تنفس الرحم فقد وجد أيضا بخلاف انقضاء
~~العدة لأن ذلك يتعلق بفراغ الرحم ولم يوجد والنفاس يتعلق بتنفس الرحم أو
~~بخروج النفس وقد وجد أو يقول بقاء الولد في البطن لا ينافي النفاس لانفتاح
~~الرحم وأما الحيض من الحبلى فممتنع لانسداد الرحم والحيض اسم لدم يخرج من
~~الرحم فكان الخارج دم عرق لا دم رحم
# وأما قولهما وجد تنفس الرحم من وجه دون وجه فممنوع بل وجد على سبيل
~~الكمال لوجود خروج الولد بكماله بخلاف ما إذا خرج بعض الولد لأن الخارج منه
~~إن كان أقله لم تصر نفساء حتى قالوا يجب عليها أن تصلي وتحفر لها حفيرة لأن
~~النفاس يتعلق بالولادة ولم يوجد لأن الأقل يلحق بالعدم بمقابلة الأكثر فأما
~~إذا كان الخارج أكثره فالمسألة ممنوعة أو هي على هذا الاختلاف وأما فيما
~~نحن فيه فقد وجدت الولادة على طريق الكمال فالدم الذي يعقبه يكون نفاسا
~~ضرورة
# والسقط إذا استبان بعض خلقه فهو مثل الولد التام يتعلق به أحكام الولادة
~~من انقضاء العدة وصيرورة المرأة نفساء لحصول العلم بكونه ولدا مخلوقا عن
~~الذكر والأنثى بخلاف ما إذا لم يكن استبان من خلقه شيء لأنا لا ندري ذاك هو
~~المخلوق من مائهما أو دم جامد أو شيء من الأخلاط الردية استحال إلى صورة
~~لحم فلا يتعلق به شيء من أحكام الولادة
# وأما أحوال الدم فنقول الدم قد يدر درورا متصلا وقد يدر مرة وينقطع أخرى
~~ويسمى الأول استمرارا متصلا والثاني منفصلا
# أما الاستمرار المتصل فحكمه ظاهر وهو أن ينظر إن كانت المرأة مبتدأة
~~فالعشرة من أول ما رأت حيض والعشرون بعد ذلك طهرها هكذا إلى أن يفرج الله
~~عنها وإن كانت صاحبة عادة فعادتها في الحيض حيضها وعادتها في الطهر طهرها
~~وتكون مستحاضة في أيام طهرها
# وأما الاستمرار المنفصل فهو أن ترى المرأة مرة دما ومرة طهرا هكذا فنقول
~~لا خلاف في أن الطهر المتخلل بين الدمين إذا كان خمسة عشر يوما فصاعدا يكون ms0091
~~فاصلا بين الدمين ثم بعد ذلك إن أمكن أن يجعل أحد الدمين حيضا يجعل ذلك
~~حيضا وإن أمكن جعل كل واحد منهما حيضا يجعل حيضا وإن كان لا يمكن أن يجعل
~~أحدهما حيضا لا يجعل شيء من ذلك حيضا وكذا لا خلاف بين أصحابنا في أن الطهر
~~المتخلل بين الدمين إذا كان أقل من ثلاثة أيام لا يكون فاصلا بين الدمين
~~وإن كان أكثر من الدمين واختلفوا فيما بين ذلك
# وعن أبي حنيفة فيه أربع روايات روى أبو يوسف عنه أنه قال الطهر المتخلل
~~بين الدمين إذا كان أقل من خمسة عشر يوما يكون طهرا فاسدا ولا يكون فاصلا
~~بين الدمين بل يكون كله كدم متوال ثم يقدر ما ينبغي أن يجعل حيضا يجعل حيضا
~~والباقي يكون استحاضة
# وروى محمد عن أبي حنيفة أن الدم إذا كان في طرفي العشرة فالطهر المتخلل
~~بينهما لا يكون فاصلا ويجعل كله كدم متوال وإن لم يكن الدم في طرفي العشرة
~~كان الطهر فاصلا بين الدمين ثم بعد ذلك إن أمكن أن يجعل أحد الدمين حيضا
~~يجعل ذلك حيضا وإن أمكن أن يجعل كل واحد منهما حيضا يجعل أسرعهما حيضا وهو
~~أولهما وإن لم يمكن جعل أحدهما حيضا لا يجعل شيء من ذلك حيضا
# وروى عبد الله بن المبارك عن أبي حنيفة أن الدم إذا كان في طرفي العشرة
~~وكان بحال لو جمعت الدماء المتفرقة تبلغ PageV01P043 حيضا لا يصير الطهر
~~فاصلا بين الدمين ويكون كله حيضا وإن كان بحال لو جمع لا يبلغ حيضا يصير
~~فاصلا بين الدمين ثم ينظر إن أمكن أن يجعل أحد الدمين حيضا يجعل ذلك حيضا
~~وإن أمكن أن يجعل كل واحد منهما حيضا يجعل أسرعهما حيضا وإن لم يمكن أن
~~يجعل أحدهما حيضا لا يجعل شيء من ذلك حيضا
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أن الطهر المتخلل بين الدمين إذا كان أقل من
~~ثلاثة أيام لا يكون فاصلا بين الدمين وكله بمنزلة المتوالي وإذا كان ثلاثة
~~أيام كان فاصلا ms0092 بينهما ثم ينظر إن أمكن أن يجعل أحد الدمين حيضا جعل وإن
~~أمكن أن يجعل كل واحد منهما حيضا يجعل أسرعهما وإن لم يمكن أن يجعل شيء من
~~ذلك حيضا لا يجعل حيضا
# واختار محمد لنفسه في كتاب الحيض مذهبا فقال الطهر المتخلل بين الدمين
~~إذا كان أقل من ثلاثة أيام لا يعتبر فاصلا وإن كان أكثر من الدمين ويكون
~~بمنزلة الدم المتوالي وإذا كان ثلاثة أيام فصاعدا فهو طهر كثير فيعتبر لكن
~~ينظر بعد ذلك إن كان الطهر مثل الدمين أو أقل من الدمين في العشرة لا يكون
~~فاصلا وإن كان أكثر من الدمين يكون فاصلا ثم ينظر إن أمكن أن يجعل أحدهما
~~حيضا جعل وإن أمكن أن يجعل كل واحد منهما حيضا يجعل أسرعهما حيضا وإن لم
~~يمكن أن يجعل أحدهما حيضا لا يجعل شيء من ذلك حيضا وتقرير هذه الأقوال
~~وتفسيرها يذكر في كتاب الحيض إن شاء الله تعالى
# وأما حكم الحيض والنفاس فمنع جواز الصلاة والصوم وقراءة القرآن ومس
~~المصحف إلا بغلاف ودخول المسجد والطواف بالبيت لما ذكرنا في الجنب إلا أن
~~الجنب يجوز له أداء الصوم مع الجنابة ولا يجوز للحائض والنفساء لأن الحيض
~~والنفاس أغلظ من الحدث أو بأن النص غير معقول المعنى وهو قوله صلى الله
~~عليه وسلم تقعد إحداهن شطر عمرها لا تصوم ولا تصلي
# أو ثبت معلولا بدفع الحرج لأن درور الدم يضعفهن مع أنهن خلقن ضعيفات في
~~الجبلة فلو كلفن بالصوم لا يقدرن على القيام به إلا بحرج وهذا لا يوجد في
~~الجنابة ولهذا الجنب يقضي الصلاة والصوم وهن لا يقضين الصلاة لأن الحيض
~~يتكرر في كل شهر ثلاثة أيام إلى العشرة فيجتمع عليها صلوات كثيرة فتحرج في
~~قضائها ولا حرج في قضاء صيام ثلاثة أيام أو عشرة أيام في السنة
# وكذا يحرم القربان في حالتي الحيض والنفاس ولا يحرم قربان المرأة التي
~~أجنبت لقوله تعالى @QB@ فاعتزلوا النساء في المحيض ولا تقربوهن حتى يطهرن
~~@QE@ ومثل هذا لم يرد في الجنابة ms0093 بل وردت الإباحة بقوله تعالى @QB@ فالآن
~~باشروهن وابتغوا ما كتب الله لكم @QE@ أي الولد فقد أباح المباشرة وطلب
~~الولد وذلك بالجماع مطلقا عن الأحوال
# وأما حكم الاستحاضة فالاستحاضة ( ( ( فالمستحاضة ) ) ) حكمها حكم
~~الطاهرات غير أنها تتوضأ لوقت كل صلاة على ما بينا
#
# | فصل وأما التيمم
# فالكلام في التيمم يقع في مواضع في بيان جوازه وفي بيان معناه لغة وشرعا
~~وفي بيان ركنه وفي كيفيته وفي بيان شرائط الركن وفي بيان ما يتيمم به وفي
~~بيان وقت التيمم وفي بيان صفة التيمم وفي بيان ما يتيمم منه وفي بيان ما
~~ينقضه
# أما الأول فلا خلاف في أن التيمم من الحدث جائز عرف جوازه بالكتاب والسنة
~~والإجماع أما الكتاب فقوله تعالى @QB@ وإن كنتم مرضى أو على سفر أو جاء أحد
~~منكم من الغائط أو لامستم النساء فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا @QE@
# وقيل إن الآية نزلت في غزوة ذات الرقاع نزل رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~للتعريس فسقط من عائشة رضي الله عنها قلادة لأسماء رضي الله عنها فلما
~~ارتحلوا ذكرت ذلك لرسول الله صلى الله عليه وسلم فبعث رجلين في طلبها فأقام
~~ينتظرهما فعدم الناس الماء وحضرت صلاة الفجر فأغلظ أبو بكر رضي الله عنه
~~على عائشة رضي الله عنها وقال لها حبست المسلمين فنزلت الآية فقال أسيد بن
~~حضير يرحمك الله يا عائشة ما نزل بك أمر تكرهينه إلا جعل الله للمسلمين فيه
~~فرجا
# وأما السنة فما ( ( ( فلما ) ) ) روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال التيمم وضوء المسلم ولو إلى عشر حجج ما لم يجد الماء أو يحدث
# وقال صلى الله عليه وسلم جعلت لي الأرض مسجدا وطهورا أينما أدركتني
~~الصلاة تيممت وصليت
# وروي عنه أنه قال التراب طهور المسلم ما لم يجد الماء وعليه إجماع الأمة
# واختلف الصحابة في جوازه من الجنابة فقال علي وعبد الله بن عباس رضي الله
~~عنهم جائز
# وقال عمر رضي الله عنه وعبد الله بن مسعود رضي الله عنهما لا يجوز
# وقال ms0094 الضحاك رجع ابن مسعود عن هذا وحاصل اختلافهم راجع إلى تأويل قوله
~~تعالى في آية التيمم @QB@ أو لامستم النساء @QE@ PageV01P044 أو لمستم فعلي
~~وابن عباس أولا ذلك بالجماع وقالا كنى الله تعالى عن الوطء بالمسيس
~~والغشيان والمباشرة والإفضاء والرفث وعمر وابن مسعود أولاه بالمس باليد فلم
~~يكن الجنب داخلا في هذه الآية فبقي الغسل واجبا عليه بقوله @QB@ وإن كنتم
~~جنبا فاطهروا @QE@ وأصحابنا أخذوا بقول على وابن عباس لموافقة الأحاديث
~~المروية عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال للجنب من الجماع أن يتيمم إذا
~~لم يجد الماء
# وعن أبي هريرة أن رجلا جاء إلى النبي صلى الله عليه وسلم وقال يا رسول
~~الله إنا قوم نسكن الرمال ولا نجد الماء شهرا أو شهرين وفينا الجنب
~~والنفساء والحائض فكيف نصنع فقال صلى الله عليه وسلم عليكم بالأرض وفي
~~رواية عليكم بالصعيد وكذا حديث عمار رضي الله عنه وغيره على ما نذكره
# ويجوز التيمم من الحيض والنفاس لما روينا من حديث أبي هريرة رضي الله عنه
~~ولأنهما بمنزلة الجنابة فكان ورود النص في الجنابة ورودا فيهما دلالة
# وللمسافر أن يجامع امرأته وان كان لا يجد الماء وقال مالك يكره
# وجه قوله أن جواز التيمم للجنب اختلف فيه كبار الصحابة رضي الله عنهم
~~فكان الجماع اكتسابا لسبب وقوع الشك في جواز الصلاة فيكره
# ولنا ما روي عن أبي مالك الغفاري رضي الله عنه أنه قال قلت للنبي صلى
~~الله عليه وسلم أأجامع امرأتي وأنا لا أجد الماء فقال جامع إمرأتك وإن كنت
~~لا تجد الماء إلى عشر حجج فإن التراب كافيك
# وأما بيان معناه فالتيمم في اللغة القصد يقال تيمم ويمم إذا قصد ومنه قول
~~الشاعر وما أدري إذا يممت أرضا أريد الخير أيهما يليني ألخير ( ( ( أألخير
~~) ) ) الذي أنا أبتغيه أم الشر الذي هو يبتغيني قوله يممت أي قصدت
# وفي عرف الشرع عبارة عن استعمال الصعيد في عضوين مخصوصين على قصد التطهير
~~بشرائط مخصوصة نذكرها في مواضعها إن شاء الله تعالى
#
# | فصل وأما ركنه ms0095 فقد اختلف فيه قال أصحابنا هو ضربتان
# ضربة للوجه وضربة لليدين إلى المرفقين وهو أحد قولي الشافعي وفي قوله
~~الآخر وهو قول مالك ضربة للوجه وضربة لليدين إلى الرسغين
# وقال الزهري ضربة للوجه وضربة لليدين إلى الآباط
# وقال ابن أبي ليلى ضربتان يمسح بكل واحدة منهما الوجه والذراعين جميعا
# وقال ابن سيرين ثلاث ضربات ضربة للوجه وضربة للذراعين وضربة أخرى لهما
~~جميعا
# وقال بعض الناس هو ضربة واحدة يستعملها في وجهه ويديه وحجتهم ظاهر قوله
~~تعالى @QB@ فتيمموا صعيدا طيبا فامسحوا بوجوهكم وأيديكم منه @QE@ أمر
~~بالتيمم وفسره بمسح الوجه واليدين بالصعيد مطلقا عن شرط الضربة والضربتين
~~فيجري على إطلاقه وبه يحتج الزهري فيقول إن الله تعالى أمر بمسح اليد واليد
~~اسم لهذه الجارحة من رؤس الأصابع إلى الآباط ولولا ذكر المرافق غاية للأمر
~~بالغسل في باب الوضوء لوجب غسل هذا المحدود والغاية ذكرت في الوضوء دون
~~التيمم
# واحتج مالك والشافعي بما روي أن عمار بن ياسر رضي الله عنه أجنب فتمعك في
~~التراب فقال له رسول الله صلى الله عليه وسلم أما علمت أنه يكفيك الوجه
~~والكفان
# ولنا الكتاب والسنة أما الكتاب فقوله تعالى @QB@ فتيمموا صعيدا طيبا
~~فامسحوا بوجوهكم وأيديكم منه @QE@ والآية حجة على مالك والشافعي لأن الله
~~تعالى أمر بمسح اليد فلا يجوز التقييد بالرسغ إلا بدليل وقد قام دليل
~~التقييد بالمرفق وهو أن المرفق جعل غاية للأمر بالغسل وهو الوضوء والتيمم
~~بدل عن الوضوء والبدل لا يخالف المبدل فذكر الغاية هناك يكون ذكرا ههنا
~~دلالة وهو الجواب عن قول من يقول أن التيمم ضربة واحدة لأن النص لم يتعرض
~~للتكرار لأن النص إن كان لم يتعرض للتكرار أصلا نصا فهو متعرض له دلالة لأن
~~التيمم خلف عن الوضوء ولا يجوز استعمال ماء واحد في عضوين في الوضوء فلا
~~يجوز استعمال تراب واحد في عضوين في التيمم لأن الخلف لا يخالف الأصل وكذا
~~هي حجة على ابن أبي ليلى وابن سيرين لأن الله تعالى أمر بمسح الوجه واليدين
~~فيقتضي وجود ms0096 فعل المسح على كل واحد منهما مرة واحدة لأن الأمر المطلق لا
~~يقتضي التكرار وفيما قالاه تكرار فلا تجوز الزيادة على الكتاب إلا بدليل
~~صالح للزيادة
# وأما السنة فما PageV01P045 روي عن جابر رضي الله عنه عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال التيمم ضربتان ضربة للوجه وضربة للذراعين إلى المرفقين
~~والحديث حجة على الكل
# وأما حديث عمار ففيه تعارض لأنه روي في رواية أخرى أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال يكفيك ضربتان ضربة للوجه وضربة لليدين إلى المرفقين
~~والمتعارض لا يصلح حجة
#
# | فصل وأما كيفية التيمم
# فذكر أبو يوسف في الأمالي فقال ( ( ( قال ) ) ) سألت أبا حنيفة عن التيمم
~~فقال التيمم ضربتان ضربة للوجه وضربة لليدين إلى المرفقين فقلت له كيف هو
~~فضرب بيديه على الأرض فأقبل بهما وأدبر ثم نفضهما ثم مسح بهما وجهه ثم أعاد
~~كفيه إلى الصعيد ثانيا فأقبل بهما وأدبر ثم نفضهما ثم مسح بذلك ظاهر
~~الذراعين وباطنهما إلى المرفقين
# وقال بعض مشايخنا ينبغي أن يمسح بباطن أربع أصابع يده اليسرى ظاهر يده
~~اليمنى من رؤوس الأصابع إلى المرفق ثم يمسح بكفه اليسرى دون الأصابع باطن
~~يده اليمنى من المرفق إلى الرسغ ثم يمر بباطن إبهامه اليسرى على ظاهر
~~ابهامه اليمنى ثم يفعل باليد اليسرى كذلك
# وقال بعضهم يمسح بالضربة الثانية بباطن كفه اليسرى مع الأصابع ظاهر يده
~~اليمنى إلى المرفق ثم يمسح به أيضا باطن يده اليمنى إلى أصل الإبهام ثم
~~يفعل بيده اليسرى كذلك ولا يتكلف والأول أقرب إلى الاحتياط لما فيه من
~~الاحتراز عن استعمال التراب المستعمل بالقدر الممكن لأن التراب الذي على
~~اليد يصير مستعملا بالمسح حتى لا يتأدى فرض الوجه واليدين بمسحة واحدة
~~بضربة واحدة
# ثم ذكر في ظاهر الرواية أنه ينفضهما نفضة روي ( ( ( وروي ) ) ) عن أبي
~~يوسف أنه ينفضهما نفضتين وقيل إن هذا لا يوجب اختلافا لأن المقصود من النفض
~~تناثر التراب صيانة عن التلوث الذي يشبه المثلة إذ التعبد ورد بمس ( ( (
~~بمسح ) ) ) كفيه ( ( ( كف ) ) ) التراب على العضوين لا ms0097 تلويثهما به فلذلك
~~ينفضهما وهذا الغرض قد يحصل بالنفض مرة واحدة وقد لا يحصل إلا بالنفض مرتين
~~على قدر ما يلتصق باليدين من التراب فإن حصل المقصود بنفضة واحدة اكتفى بها
~~وان لم يحصل نفض نفضتين
# وأما استيعاب العضوين بالتيمم فهل هو من تمام الركن لم يذكره في الأصل
~~نصا لكنه ذكر ما يدل عليه فإنه قال إذا ترك ظاهر كفيه لم يجزه ونص الكرخي
~~إنه إذا ترك شيئا من مواضع التيمم قليلا أو كثيرا لا يجوز
# وذكر الحسن في المجرد عن أبي حنيفة أنه إذا يمم الأكثر جاز
# وجه رواية الحسن أن هذا مسح فلا يجب فيه الاستيعاب كمسح الرأس
# وجه ما ذكر في الأصل أن الأمر بالمسح في باب التيمم تعلق باسم الوجه
~~واليد وإنه يعم الكل ولأن التيمم بدل عن الوضوء والاستيعاب في الأصل من
~~تمام الركن فكذا في البدل وعلى ظاهر الرواية يلزم تخليل الأصابع ونزع
~~الخاتم ولو ترك لم يجز وعلى رواية الحسن لا يلزم ويجوز ويمسح المرفقين مع
~~الذراعين عند أصحابنا الثلاثة خلافا لزفر حتى أنه لو كان مقطوع اليدين من
~~المرفق يمسح موضع القطع عندنا خلافا له والكلام فيه كالكلام في الوضوء وقد
~~مر
# والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما شرائط الركن
# فأنواع منها أن لا يكون واجدا للماء قدر ما يكفي الوضوء أو الغسل في
~~الصلاة التي تفوت إلى خلف وما هو من أجزاء الصلاة لقوله تعالى @QB@ فلم
~~تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا @QE@ شرط عدم وجدان الماء لجواز التيمم وقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم التيمم وضوء المسلم ولو إلى عشر حجج ما لم يجد
~~الماء أو يحدث جعله وضوء المسلم إلى غاية وجود الماء أو الحدث والممدود إلى
~~غاية ينتهي عند وجود الغاية ولا وجود للشيء مع وجود ما ينتهي وجوده عند
~~وجوده
# وقال صلى الله عليه وسلم التراب طهور المسلم ما لم يجد الماء أو يحدث
~~ولأنه بدل ووجود الأصل يمنع المصير إلى البدل
# ثم عدم الماء نوعان عدم من حيث ms0098 الصورة والمعنى وعدم من حيث المعنى لا من
~~حيث الصورة
# أما العدم من حيث الصورة والمعنى فهو أن يكون الماء بعيدا عنه ولم يذكر
~~حد البعد في ظاهر الرواية
# وروي عن محمد أنه قدره بالميل وهو أن يكون ميلا فصاعدا فإن كان أقل من
~~ميل لم يجز التيمم والميل ثلث فرسخ
# وقال الحسن بن زياد من تلقاء نفسه إن كان الماء أمامه يعتبر ميلين وإن
~~كان يمنة أو يسرة يعتبر ميلا واحدا وبعضهم فصل بين المقيم والمسافر فقالوا
~~إن كان مقيما يعتبر قدر ميل كيفما كان وإن كان مسافرا والماء على يمينه أو
~~يساره فكذلك وإن كان أمامه يعتبر ميلين
# وروي عن PageV01P046 أبي يوسف أنه إن كان الماء بحيث لو ذهب إليه لا
~~تنقطع عنه جلبة العير ويحس أصواتهم أو أصوات الدواب فهو قريب وإن كان يغيب
~~عنه ذلك فهو بعيد
# وقال بعضهم إن كان بحيث يسمع أصوات أهل الماء فهو قريب وإن كان لا يسمع
~~فهو بعيد
# وكذا ذكر الكرخي
# وقال بعضهم قدر فرسخ
# وقال بعضهم مقدار ما لا يسمع الأذان وقال بعضهم إذا خرج من المصر مقدار
~~ما لا يسمع لو نودي من أقصى المصر فهو بعيد وأقرب الأقاويل اعتبار الميل
~~لأن الجواز لدفع الحرج وإليه وقعت الإشارة في آية التيمم وهو قوله تعالى
~~على أثر الآية @QB@ ما يريد الله ليجعل عليكم من حرج ولكن يريد ليطهركم
~~@QE@ ولا حرج فيما دون الميل فأما الميل فصاعدا فلا يخلو عن حرج وسواء خرج
~~من المصر للسفر أو لأمر آخر
# وقال بعضهم ( ( ( بعض ) ) ) لا يتيمم إلا أن يكون قصد سفرا وإنه ليس
~~بسديد لأن ما له ثبت الجواز وهو دفع الحرج لا يفصل بين المسافر وغيره
# هذا إذا كان علم ببعد الماء بيقين أو بغلبة الرأي أو أكبر الظن أو أخبره
~~بذلك رجل عدل وأما إذا علم أن الماء قريب منه أما قطعا أو ظاهرا أو أخبره
~~عدل بذلك لا يجوز له التيمم لأن شرط جواز التيمم لم يوجد وهو عدم ms0099 الماء
~~ولكن يجب عليه الطلب هكذا روي عن محمد أنه قال إذا كان الماء على ميل
~~فصاعدا لم يلزمه طلبه وإن كان أقل من ميل أتيت الماء وإن طلعت الشمس
# هكذا روى الحسن عن أبي حنيفة ولا يبلغ بالطلب ميلا
# وروي عن محمد أنه يبلغ به ميلا فإن طلب أقل من ذلك لم يجز التيمم وإن خاف
~~فوت الوقت وهو رواية عن أبي حنيفة والأصح أنه يطلب قدر ما لا يضر بنفسه
~~ورفقته بالانتظار وكذلك إذا كان بقرب من العمران يجب عليه الطلب حتى لو
~~تيمم وصلى ثم ظهر الماء لم تجز صلاته لأن العمران لا يخلو عن الماء ظاهرا
~~وغالبا والظاهر ملحق بالمتيقن في الأحكام
# ولو كان بحضرته رجل يسأله عن قرب الماء فلم يسأله حتى تيمم وصلى ثم سأله
~~فإن لم يخبره بقرب الماء فصلاته ماضية وإن أخبره بقرب الماء توضأ وأعاد
~~الصلاة لأنه تبين أن الماء بقرب منه ولو سأله لأخبره فلم يوجد الشرط وهو
~~عدم الماء وإن سأله في الابتداء فلم يخبره حتى تيمم وصلى ثم أخبره بقرب
~~الماء لا يجب عليه إعادة الصلاة لأن المتعنت لا قول له فإن لم يكن بحضرته
~~أحد يخبره بقرب الماء ولا غلب على ظنه أيضا قرب الماء لا يجب عليه الطلب
~~عندنا
# وقال الشافعي يجب عليه أن يطلب عن يمين الطريق ويساره قدر غلوة حتى لو
~~تيمم وصلى قبل الطلب ثم ظهر أن الماء قريب منه فصلاته ماضية عندنا وعنده لم
~~تجز واحتج بقوله تعالى @QB@ فلم تجدوا ماء @QE@ وهذا يقتضي سابقية الطلب
~~فكان الطلب شرطا وصار كما لو كان في العمران
# ولنا أن الشرط عدم الماء وقد تحقق من حيث الظاهر إذ المفازة مكان عدم
~~الماء غالبا بخلاف العمران
# وقوله الوجود يقتضي سابقية الطلب من الواجد ممنوع ألا ترى إلى قول النبي
~~صلى الله عليه وسلم من وجد لقطة فليعرفها ولا طلب من الملتقط ولأن الطلب لا
~~يفيد إذا لم يكن على طمع من وجود الماء والكلام فيه وربما ms0100 ينقطع عن أصحابه
~~فيلحقه الضرر فلا يجب عليه الطلب ولكن يستحب له ذلك إذا كان على طمع من
~~وجود الماء فإن أبا يوسف قال في الأمالي سألت أبا حنيفة عن المسافر لا يجد
~~الماء أيطلب عن يمين الطريق ويساره قال إن طمع في ذلك فليفعل ولا يبعد فيضر
~~بأصحابه إن انتظروه أو بنفسه إن انقطع عنهم
# ثم ما ذكرنا من اعتبار البعد والقرب مذهب أصحابنا الثلاثة
# فأما على مذهب زفر فلا عبرة للبعد والقرب في هذا الباب بل العبرة للوقت
~~بقاء وخروجا فإن كان يصل الماء قبل خروج الوقت لا يجزيه التيمم وإن كان
~~الماء بعيدا وإن كان لا يصل إليه قبل خروج الوقت يجزئه التيمم وإن كان
~~الماء قريبا
# والمسألة نذكرها بعد إن شاء الله تعالى
# وأما العدم من حيث المعنى لا من حيث الصورة فهو أن يعجز عن استعمال الماء
~~لمانع مع قرب الماء منه نحو ما إذا كان على رأس البئر ولم يجد آلة الاستقاء
~~فيباح له التيمم لأنه إذا عجز عن استعمال الماء لم يكن واجدا له من حيث
~~المعنى فيدخل تحت النص وكذا إذا كان بينه وبين الماء عدو أو لصوص أو سبع أو
~~حية يخاف على نفسه الهلاك إذا أتاه لأن إلقاء النفس في التهلكة حرام فيتحقق
~~العجز عن استعمال الماء
# وكذا إذا كان معه ماء وهو يخاف على نفسه العطش لأنه مستحق الصرف إلى
~~العطش والمستحق كالمصروف فكان عادما للماء معنى
# وسئل نصر PageV01P047 بن يحيى عن ماء موضوع في الفلاة في الحب ( ( ( الجب
~~) ) ) أو نحو ذلك أيكون للمسافر أن يتيمم أو يتوضأ به قال يتيمم ولا يتوضأ
~~به لأنه لم يوضع للوضوء وإنما وضع للشرب إلا أن يكون كثيرا فيستدل بكثرته
~~على أنه وضع للشرب والوضوء جميعا فيتوضأ به ولا يتيمم وكذا إذا كان به
~~جراحة أو جدري أو مرض يضره استعمال الماء فيخاف زيادة المرض باستعمال الماء
~~يتيمم عندنا
# وقال الشافعي لا يجوز التيمم حتى يخاف التلف
# وجه قوله أن العجز عن ms0101 استعمال الماء شرط جواز التيمم ولا يتحقق العجز إلا
~~عند خوف الهلاك
# ولنا قوله تعالى @QB@ وإن كنتم مرضى أو على سفر @QE@ إلى قوله @QB@
~~فتيمموا صعيدا طيبا @QE@ أباح التيمم للمريض مطلقا من غير فصل بين مرض ومرض
~~إلا أن المرض الذي لا يضر معه استعمال الماء ليس بمراد فبقي المرض الذي يضر
~~معه استعمال الماء مرادا بالنص وروي أن واحدا من الصحابة رضي الله عنهم
~~أجنب وبه جدري فاستفتى أصحابه فأفتوه بالاغتسال فاغتسل فمات فبلغ ذلك رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فقال قتلوه قتلهم الله هلا سألوا إذ لم يعلموا
~~فإنما شفاء العي السؤال كان يكفيه التيمم وهذا نص ولأن زيادة المرض سبب
~~الموت وخوف الموت مبيح فكذا خوف سبب الموت لأنه خوف الموت بواسطة والدليل
~~عليه أنه أثر في إباحة الإفطار وترك القيام بلا خلاف فههنا أولى لأن القيام
~~ركن في باب الصلاة والوضوء شرط فخوف زيادة المرض لما أثر في إسقاط الركن
~~فلأن يؤثر في إسقاط الشرط أولى
# ولو كان مريضا لا يضره استعمال الماء لكنه عاجز عن الاستعمال بنفسه وليس
~~له خادم ولا مال يستأجر به أجيرا فيعينه على الوضوء أجزأه التيمم سواء كان
~~في المفازة أو في المصر وهو ( مذهب أصحابنا ( ( ( المذهب ) ) ) ) لأن العجز
~~متحقق والقدرة موهومة فوجد شرط الجواز
# وروي عن محمد أنه إن كان في المصر لا يجزيه إلا أن يكون مقطوع اليد لأن
~~الظاهر أنه يجد أحدا من قريب أو بعيد يعينه وكذا العجز لعارض على شرف
~~الزوال بخلاف مقطوع اليدين
# ولو أجنب في ليلة باردة يخاف على نفسه الهلاك لو اغتسل ولم يقدر على
~~تسخين الماء ولا على أجرة الحمام في المصر أجزأه التيمم في قول أبي حنيفة
# وقال أبو يوسف ومحمد إن كان في المصر لا يجزئه
# وجه قولهما أن الظاهر في المصر وجود الماء المسخن والدفء فكان العجز
~~نادرا فكان ملحقا بالعدم
# ولأبي حنيفة ما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه بعث سرية وأمر
~~عليهم عمرو بن ms0102 العاص رضي الله عنه وكان ذلك في غزوة ذات السلاسل فلما رجعوا
~~شكوا منه أشياء من جملتها أنهم قالوا صلى بنا وهو جنب فذكر النبي صلى الله
~~عليه وسلم ذلك له فقال يا رسول الله أجنبت في ليلة باردة وخفت ( ( ( فخفت )
~~) ) على نفسي الهلاك لو اغتسلت فذكرت ما قال الله تعالى @QB@ ولا تقتلوا
~~أنفسكم إن الله كان بكم رحيما @QE@ فتيممت وصليت بهم فقال لهم رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ألا ترون صاحبكم كيف نظر لنفسه ولكم ولم يأمره بالإعادة
~~ولم يستفسره إنه كان في مفازة أو مصر ولأنه علل فعله بعلة عامة وهي خوف
~~الهلاك
# ورسول الله صلى الله عليه وسلم استصوب ذلك منه والحكم يتعمم بعموم العلة
# وقولهما إن العجز في المصر نادر فالجواب عنه إنه في حق الفقراء الغرباء
~~ليس بنادر على أن الكلام فيما إذا تحقق العجز من كل وجه حتى لو قدر على
~~الاغتسال بوجه من الوجوه لا يباح له التيمم ولو كان مع رفيقه ماء فإن لم
~~يعلم به لا يجب عليه الطلب عندنا وعند الشافعي يجب على ما ذكرنا وإن علم به
~~ولكن لا ثمن له فكذلك عند أبي حنيفة وقال أبو يوسف عليه السؤال
# وجه قوله أن الماء مبذول في العادة لقلة خطره فلم يعجز عن الاستعمال
~~ولأبي حنيفة أن العجز متحقق والقدرة موهومة لأن الماء من أعز الأشياء في
~~السفر فالظاهر عدم البذل فإن سأله فلم يعطه أصلا أجزأه التيمم لأن العجز قد
~~تقرر وكذا إن كان يعطيه بالثمن ولا ثمن له لما قلنا وإن كان له ثمن ولكن لا
~~يبيعه إلا بغبن فاحش يتيمم ولا يلزمه الشراء عند عامة العلماء وقال الحسن
~~البصري يلزمه الشراء ولو بجميع ماله لأن هذه تجارة رابحة
# ولنا أنه عجز عن استعمال الماء إلا باتلاف شيء من ماله لأن ما زاد على
~~ثمن المثل لا يقابله عوض وحرمة مال المسلم كحرمة دمه
# قال النبي صلى الله عليه وسلم حرمة مال المسلم كحرمة دمه ولهذا أبيح ms0103 له
~~القتال دون ماله كما أبيح له دون نفسه ثم خوف فوات بعض النفس مبيح للتيمم
~~فكذا فوات بعض المال PageV01P048 بخلاف الغبن اليسير فإن تلك الزيادة غير
~~معتبرة لما يذكر ثم قدر الغبن الفاحش في هذا الباب بتضعيف الثمن
# وذكر في النوادر فقال إن كان الماء يشترى في ذلك الموضع بدرهم وهو لا
~~يبيعه إلا بدرهم ونصف يلزمه الشراء وإن كان لا يبيع إلا بدرهمين لا يلزمه
~~وإن كان يبيعه بثمن المثل في ذلك الموضع يلزمه الشراء لأنه قدر على استعمال
~~الماء بالقدرة على بدله من غير إتلاف فلا يجوز له التيمم كمن قدر على ثمن
~~الرقبة لا يجوز له التكفير بالصوم وإن كان لا يبيع إلا بغبن يسير فكذلك عند
~~أصحابنا
# وقال الشافعي لا يلزمه الشراء اعتبارا بالغبن الفاحش
# وهذا الاعتبار غير سديد لأن ما لا يتغابن الناس فيه فهو زيادة متيقن بها
~~لأنها لا تدخل تحت اختلاف المقومين فكانت معتبرة وما يتغابن الناس فيه يدخل
~~تحت اختلافهم فعند بعضهم هو زيادة وعند بعضهم ليس بزيادة فلم تكن زيادة
~~متحققة فلا تعتبر
# وذكر الكرخي في جامعه إن المصلي إذا رأى مع رفيقه ماءا ( ( ( ماء ) ) )
~~كثيرا ولا يدري أيعطيه أم لا إنه يمضي على صلاته لأن الشروع قد صح فلا
~~ينقطع بالشك فإذا فرغ من صلاته سأله فإن أعطاه توضأ واستقبل الصلاة لأن
~~البذل بعد الفراغ دليل البذل قبله وإن أبى فصلاته ماضية لأن العجز قد تقرر
~~فإن أعطاه بعد ذلك لم ينتقض ما مضى لأن عدم الماء استحكم بالإباء ويلزمه
~~الوضوء لصلاة أخرى لأن حكم الإباء ارتفض بالبذل
# وقال محمد في رجلين مع أحدهما إناء يغترف به من البئر ووعد صاحبه أن
~~يعطيه الإناء قال ينتظر وان خرج الوقت لأن الظاهر هو الوفاء بالعهد ( فكان
~~قادرا على استعمال الماء بالوعد ) وكان قادرا على استعمال الماء ظاهرا
~~فيمنع المصير إلى التيمم وكذا إذا وعد الكاسي العاري أن يعطيه الثوب إذا
~~فرغ من صلاته لم تجزه الصلاة عريانا لما قلنا وعلى ms0104 هذا الأصل يخرج المسافر
~~( ( ( مسافر ) ) ) يتيمم ( ( ( تيمم ) ) ) وفي رحله ماء لم يعلم به حتى صلى
~~ثم علم به أجزأه في قول أبي حنيفة ومحمد ولا يلزمه الإعادة وقال أبو يوسف
~~لم يجزئه ( ( ( يجزه ) ) ) ويلزمه الإعادة وهو قول الشافعي رحمه الله تعالى
# وأجمعوا على أنه لو صلى في ثوب نجس ناسيا أو توضأ بماء نجس ناسيا ثم تذكر
~~( ( ( تذكره ) ) ) لا يجزئه وتلزمه الإعادة
# لأبي يوسف وجهان أحدهما أنه نسي ما لا ينسى عادة لأن الماء من أعز
~~الأشياء في السفر لكونه سببا لصيانة نفسه عن الهلاك فكان القلب متعلقا به
~~فالتحق النسيان فيه بالعدم
# والثاني أن الرحل موضع الماء عادة غالبا لحاجة المسافر إليه فكان الطلب
~~واجبا فإذا تيمم قبل الطلب لا يجزئه كما في العمران
# ولهما أن العجز عن استعمال الماء قد تحقق بسبب الجهالة والنسيان فيجوز
~~التيمم كما لو حصل العجز بسبب البعد أو المرض أو عدم الدلو والرشا
# وقوله نسي ما لا ينسى عادة ليس كذلك لأن النسيان جبلة في البشر خصوصا إذا
~~مر به أمر يشغله عما وراءه والسفر محل المشقات
# ومكان المخاوف فنسيان الأشياء فيه غير نادر وأما قوله الرحل معدن الماء
~~ومكانه فليس كذلك فإن الغالب في الماء الموضوع في الرحل هو النفاد ( ( (
~~النفاذ ) ) ) لقلته فلا يكون بقاؤه غالبا فيتحقق العجز ظاهرا بخلاف العمران
~~لأنه لا يخلو عن الماء غالبا
# ولو صلى عريانا أو مع ثوب نجس وفي رحله ثوب طاهر لم يعلم به ثم علم قال
~~بعض مشايخنا يلزمه الإعادة بالإجماع وذكر الكرخي أنه على الاختلاف وهو
~~الأصح ولو كان عليه كفارة اليمين وله رقبة قد نسيها وصام
# قيل أنه على الاختلاف والصحيح أنه لا يجوز بالإجماع لأن المعتبر ثمة ملك
~~الرقبة ألا ترى أنه لو عرض عليه رقبة كان له أن لا يقبل ويكفر بالصوم
~~وبالنسيان لا ينعدم الملك وههنا المعتبر هو القدرة على الاستعمال وبالنسيان
~~زالت القدرة ألا ترى لو عرض عليه الماء لا يجزئه التيمم ولأن النسيان في
~~هذا الباب في ms0105 غاية الندرة فكان ملحقا بالعدم
# ولو وضع غيره في رحله ماء وهو لا يعلم به فتيمم وصلى ثم علم لا رواية
~~لهذا أيضا
# وقال بعض مشايخنا إن لفظ الرواية في الجامع الصغير يدل على أنه يجوز
~~بالإجماع فإنه قال في الرجل يكون في رحله ماء فينسى والنسيان يستدعي تقدم
~~العلم ثم مع ذلك جعل عذرا عندهما فبقي موضع لا علم فيه أصلا ينبغي أن يجعل
~~عذرا عند الكل
# ولفظ الرواية في كتاب الصلاة يدل على أنه على الاختلاف فإنه قال مسافر
~~تيمم ومعه ماء في رحله وهو لا يعلم به وهذا يتناول حالة النسيان وغيرها ولو
~~ظن أن ماءه قد فني فتيمم وصلى ثم تبين له أنه قد بقي لا يجزئه بالإجماع لأن
~~العلم لا يبطل بالظن فكان الطلب واجبا بخلاف النسيان لأنه من أضداد العلم
# ولو كان على رأسه أو ظهره ماء أو كان معلقا في عنقه فنسيه فتيمم ثم تذكر
~~لا يجزئه بالإجماع لأن PageV01P049 النسيان في مثل هذه الحالة نادر ولو كان
~~الماء معلقا على الإكاف فلا يخلو إما إن كان راكبا أو سائقا فإن كان راكبا
~~فإن كان الماء في مؤخر الرحل فهو على الاختلاف وإن كان في مقدم الرحل لا
~~يجوز بالإجماع لأن نسيانه نادر وإن كان سائقا فالجواب على العكس وهو أنه إن
~~كان في مؤخر الرحل لا يجوز بالإجماع لأنه يراه ويبصره فكان النسيان نادرا
~~وإن كان في مقدم الرحل فهو على الاختلاف والله أعلم
# المحبوس في المصر في مكان طاهر يتيمم ويصلي ثم يعيد إذا خرج وروى الحسن
~~عن أبي حنيفة أنه لا يصلي وهو قول زفر وروي عن أبي يوسف أنه لا يعيد الصلاة
# وجه رواية أبي يوسف أنه عجز عن استعمال الماء حقيقة بسبب الحبس فأشبه
~~العجز بسبب المرض ونحوه فصار الماء عدما معنى في حقه فصار مخاطبا بالصلاة
~~بالتيمم فالقدرة بعد ذلك لا تبطل الصلاة المؤداة كما في سائر المواضع (
~~وكما في المحبوس في السفر )
# وجه رواية الحسن أنه ليس ms0106 بعادم للماء حقيقة وحكما أما الحقيقة فظاهرة
~~وأما الحكم فلأن الحبس إن كان بحق فهو قادر على إزالته بإيصال الحق إلى
~~المستحق وإن كان بغير حق فالظلم لا يدوم في دار الإسلام بل يرفع فلا يتحقق
~~العجز فلا يكون التراب طهورا في حقه
# وجه ظاهر الرواية أن العجز للحال قد تحقق إلا أنه يحتمل الارتفاع فإنه
~~قادر على رفعه إذا كان بحق وإن كان بغير حق فكذلك لأن الظلم يدفع وله ولاية
~~الدفع بالرفع إلى من له الولاية فأمر بالصلاة احتياطا لتوجه الأمر بالصلاة
~~بالتيمم ( لأن احتمال الجواز ثابت لاحتمال إن هذا القدر من العجز يكفي
~~لتوجيه الأمر بالصلاة بالتيمم ) وأمر بالقضاء في الثاني لأن احتمال عدم
~~الجواز ثابت لاحتمال ( أن هذا القدر من العجز يكفي لتوجيه الأمر بالصلاة
~~وأمر بالقضاء في الثاني لأن احتمال عدم لجواز ثابت لاحتمال ) أن المعتبر
~~حقيقة القدرة دون العجز الحالي فيؤمر بالقضاء عملا بالشبهين وأخذا بالثقة
~~والاحتياط وصار كالمقيد أنه يصلي قاعدا ثم يعيد إذا أطلق كذا هذا بخلاف
~~المحبوس في السفر لأن ثمة تحقق العجز من كل وجه لأنه انضاف إلى المنع
~~الحقيقي السفر والغالب في السفر عدم الماء
# وأما المحبوس في مكان نجس لا يجد ماء ولا ترابا نظيفا فإنه لا يصلي عند
~~أبي حنيفة
# وقال أبو يوسف يصلي بالإيماء ثم يعيد إذا خرج وهو قول الشافعي وقول محمد
~~مضطرب وذكر في عامة الروايات مع أبي حنيفة وفي نوادر أبي سليمان مع أبي
~~يوسف
# وجه قول أبي يوسف أنه إن عجز عن حقيقة الأداء فلم يعجز عن التشبه فيؤمر
~~بالتشبه كما في باب الصوم
# وقال بعض مشايخنا إنما يصلي بالإيماء على مذهبه إذا كان المكان رطبا أما
~~إذا كان يابسا فإنه يصلي بركوع وسجود والصحيح عنده أنه يومىء كيفما كان
~~لأنه لو سجد لصار مستعملا للنجاسة ولأبي حنيفة أن الطهارة شرط أهلية أداء
~~الصلاة فإن الله تعالى جعل أهل مناجاته الطاهر لا المحدث والتشبه إنما يصح
~~من الأهل ألا ترى أن الحائض ms0107 لا يلزمها التشبه في باب الصوم والصلاة لانعدام
~~الأهلية بخلاف المسألة المتقدمة لأن هناك حصلت الطهارة من وجه فكان أهلا من
~~وجه فيؤدي الصلاة ثم يقضيها احتياطا
# مسافر مر بمسجد فيه عين ماء وهو جنب ولا يجد غيره جاز له التيمم لدخول
~~المسجد لأن الجنابة مانعة من دخول المسجد عندنا على كل حال سواء كان الدخول
~~على قصد المكث أو الاجتياز على ما ذكرنا فيما تقدم فكان عاجزا عن استعمال
~~هذا الماء فكان هذا الماء ملحقا بالعدم في حق جواز التيمم فلا يمنع جواز
~~التيمم ثم وجود الماء إنما يمنع من جواز التيمم إذا كان القدر الموجود يكفي
~~للوضوء إن كان محدثا وللاغتسال إن كان جنبا فإن كان لا يكفي لذلك فوجوده لا
~~يمنع جواز التيمم عندنا
# وقال الشافعي يمنع قليله وكثيره حتى إن المحدث إذا وجد من الماء قدر ما
~~يغسل بعض أعضاء وضوئه جاز له أن يتيمم عندنا مع قيام ذلك الماء وعنده لا
~~يجوز مع قيامه وكذلك الجنب إذا وجد من الماء قدر ما يتوضأ به لا غير أجزأه
~~التيمم عندنا وعنده لا يجزئه إلا بعد تقديم الوضوء حتى يصير عادما للماء
~~واحتج بقوله تعالى في آية التيمم @QB@ فلم تجدوا ماء @QE@ ذكر الماء نكرة
~~في محل النفي فيقتضي الجواز عند عدم كل جزء من أجزاء الماء ولأن النجاسة
~~الحكمية وهي الحدث تعتبر بالنجاسة الحقيقية ثم لو كان معه من الماء ما يزيل
~~به بعض النجاسة الحقيقية يؤمر بالإزالة كذا ههنا ( ( ( هنا ) ) )
# ولنا أن المأمور به الغسل المبيح للصلاة والغسل الذي لا يبيح الصلاة
~~وجوده والعدم بمنزلة واحدة كما لو كان الماء نجسا ولأن الغسل إذا لم يفد
~~الجواز كان الاشتغال به سفها مع أن فيه تضييع PageV01P050 الماء وإنه حرام
~~فصار كمن وجد ما يطعم به خمسة مساكين فكفر ( ( ( فنكفر ) ) ) بالصوم أنه
~~يجوز ولا يؤمر بإطعام الخمسة لعدم الفائدة فكذا هذا بل أولى لأن هناك لا
~~يؤدي إلى تضييع المال لحصول الثواب بالتصدق ومع ذلك لم يؤمر به ms0108 لما قلنا
~~فههنا أولى
# وبه تبين أن المراد من الماء المطلق في الآية هو المقيد وهو الماء المفيد
~~لإباحة الصلاة عند الغسل به كما يقيد بالماء الطاهر ولأن مطلق الكلام ( ( (
~~الماء ) ) ) ينصرف إلى المتعارف والمتعارف من الماء في باب الوضوء والغسل
~~هو الماء الذي يكفي للوضوء والغسل فينصرف المطلق إليه واعتباره بالنجاسة
~~الحقيقية غير سديد لأنهما مختلفان في الأحكام فإن قليل الحدث ككثيره في
~~المنع من الجواز بخلاف النجاسة الحقيقية فيبطل الاعتبار
# ولو تيمم الجنب ثم أحدث بعد ذلك ومعه من الماء قدر ما يتوضأ به فإنه
~~يتوضأ به ولا يتيمم لأن التيمم الأول أخرجه من الجنابة إلى أن يجد من الماء
~~ما يكفيه للاغتسال فهذا محدث وليس بجنب ومعه من الماء قدر ما يكفيه للوضوء
~~فيتوضأ به فإن توضأ ولبس خفيه ثم مر على الماء فلم يغتسل ثم حضرته الصلاة
~~ومعه من الماء قدر ما يتوضأ به فإنه لا يتوضأ به ولكنه يتيمم لأنه بمروره
~~على الماء عاد جنبا كما كان فعادت المسألة الأولى
# ولا ينزع الخفين لأن القدم ليست بمحل التيمم ( ( ( للتيمم ) ) ) فإن تيمم
~~ثم أحدث وقد حضرته صلاة أخرى وعنده من الماء قدر ما يتوضأ به توضأ به ولا
~~يتيمم لما مر ونزع خفيه وغسل رجليه لأنه بمروره بالماء عاد جنبا فسرى الحدث
~~السابق إلى القدمين فلا يجوز له أن يمسح بعد ذلك
# ولو كان ببعض أعضاء الجنب جراحة أو جدري فإن كان الغالب هو الصحيح غسل
~~الصحيح وربط على السقيم الجبائر ومسح عليها وإن كان الغالب هو السقيم تيمم
~~لأن العبرة للغالب ولا يغسل الصحيح عندنا خلافا للشافعي لما مر ولأن الجمع
~~بين الغسل والتيمم ممتنع إلا في حال وقوع الشك في طهورية الماء ولم يوجد
~~وعلى هذا لو كان محدثا أو ( ( ( وببعض ) ) ) ببعض أعضاء وضوئه جراحة أو
~~جدري لما قلنا
# وإن استوى الصحيح والسقيم لم يذكر فيظاهر الرواية وذكر في النوادر أنه
~~يغسل الصحيح ويربط الجبائر على السقيم ويمسح عليها وليس في هذا جمع بين ms0109
~~الغسل والمسح لأن المسح على الجبائر كالغسل لما تحتها
# وهذا الشرط الذي ذكرنا لجواز التيمم وهو عدم الماء فيما وراء صلاة
~~الجنازة وصلاة العيدين فأما في هاتين الصلاتين فليس بشرط بل الشرط فيهما
~~خوف الفوت لو اشتغل بالوضوء حتى لو حضرته الجنازة وخاف فوت الصلاة لو اشتغل
~~بالوضوء تيمم وصلى وهذا عند أصحابنا
# وقال الشافعي لا يتيمم استدلالا بصلاة الجمعة وسائر الصلوات وسجدة
~~التلاوة
# ولنا ما روي عن ابن عمر رضي الله عنهما أنه قال إذا فجأتك جنازة تخشى
~~فوتها وأنت على غير وضوء فتيمم لها
# وعن ابن عباس رضي الله عنهما مثله ولأن شرع التيمم في الأصل لخوف فوات
~~الأداء وقد وجد ههنا بل أولى لأن هناك تفوت فضيلة الأداء فقط فأما
~~الاستدراك بالقضاء فممكن وههنا تفوت صلاة الجنازة أصلا فكان أولى بالجواز
~~حتى لو كان ولي الميت لا يباح له التيمم كذا روى الحسن عن أبي حنيفة لأن له
~~ولاية الإعادة فلا يخاف الفوت
# وحاصل الكلام فيه راجع إلى أن صلاة الجنازة لا تقضى عندنا وعنده تقضى على
~~ما نذكر في موضعه إن شاء الله تعالى بخلاف الجمعة لأن فرض الوقت قائم وهو
~~الظهر وبخلاف سائر الصلوات لأنها تفوت إلى خلف وهو القضاء والفائت إلى خلف
~~قائم معنى وسجدة التلاوة لا يخاف فوتها رأسا لأنه ليس لأدائها وقت معين
~~لأنها وجبت مطلقة عن الوقت
# وكذا إذا خاف فوت صلاة العيدين يتيمم عندنا لأنه لا يمكن استدراكها
~~بالقضاء لاختصاصها بشرائط يتعذر تحصيلها لكل فرد هذا إذا خاف فوت الكل فإن
~~كان يرجو أن يدرك البعض لا يتيمم لأنه لا يخاف الفوت لأنه إذا أدرك البعض
~~يمكنه أداء الباقي وحده ولو شرع في صلاة العيد متيمما ثم سبقه الحدث جاز له
~~أن يبني عليها بالتيمم بإجماع من أصحابنا لأنه لو ذهب وتوضأ لبطلت صلاته من
~~الأصل لبطلان التيمم فلا يمكنه البناء وأما إذا شرع فيها متوضئا ثم سبقه
~~الحدث فإن كان يخاف أنه لو اشتغل بالوضوء زالت الشمس تيمم وبنى ms0110 وإن كان لا
~~يخاف زوال الشمس فإن كان يرجو أنه لو توضأ يدرك شيئا من الصلاة مع الإمام
~~توضأ ولا يتيمم لأنها لا تفوت لأنه إذا أدرك البعض يتم الباقي وحده وإن كان
~~لا يرجو إدراك الإمام يباح له التيمم عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد لا
~~PageV01P051 يباح
# وجه قولهما أنه لو ذهب وتوضأ لا تفوته الصلاة لأنه يمكنه إتمام البقية
~~وحده لأنه لا حق ولا عبرة بالتيمم عند عدم خوف الفوت أصلا ولأبي حنيفة أنه
~~إن كان لا يخاف الفوت من هذا الوجه يخاف الفوت بسبب الفساد لازدحام الناس
~~فقلما يسلم عن عارض يفسد عليه صلاته فكان في الانصراف للوضوء تعريض صلاته
~~للفساد وهذا لا يجوز فيتيمم والله أعلم
# ومنها النية والكلام في النية في موضعين أحدهما في بيان أنها شرط جواز
~~التيمم
# والثاني في بيان كيفيتها
# أما الأول فالنية شرط جواز التيمم في قول أصحابنا الثلاثة
# وقال زفر ليست بشرط
# وجه قوله إن التيمم خلف والخلف لا يخالف الأصل في الشروط ثم الوضوء يصح
~~بدون النية كذا التيمم
# ولنا أن التيمم ليس بطهارة حقيقية وإنما جعل طهارة عند الحاجة والحاجة
~~إنما تعرف بالنية بخلاف الوضوء لأنه طهارة حقيقية فلا يشترط له الحاجة
~~ليصير طهارة فلا يشترط له النية ولأن مأخذ الاسم دليل كونها شرطا لما ذكرنا
~~أنه ينبىء عن القصد والنية هي القصد فلا يتحقق بدونها فأما الوضوء فإنه
~~مأخوذ من الوضاءة وأنها تحصل بدون النية
# وأما كيفية النية في التيمم فقد ذكر القدوري أن الصحيح من المذهب أنه إذا
~~نوى الطهارة أو نوى استباحة الصلاة أجزأه وذكر الجصاص أنه لا يجب في التيمم
~~نية التطهير وإنما يجب نية التمييز وهو أن ينوي الحدث أو الجنابة لأن
~~التيمم لهما يقع على صفة واحدة فلا بد من التمييز بالنية كما في صلاة الفرض
~~أنه لا بد فيها من نية الفرض لأن الفرض والنفل يتأديان على هيئة واحدة
~~والصحيح أن ذلك ليس بشرط فإن ابن سماعة روى عن محمد ms0111 أن الجنب إذا تيمم يريد
~~به الوضوء أجزأه عن الجنابة وهذا لما بينا أن افتقار التيمم إلى النية
~~ليصير طهارة إذ هو ليس بتطهير حقيقة وإنما جعل تطهيرا شرعا للحاجة والحاجة
~~تعرف بالنية ونية الطهارة تكفي دلالة على الحاجة وكذا نية الصلاة لأنه لا
~~جواز للصلاة بدون الطهارة فكانت دليلا على الحاجة فلا حاجة إلى نية التمييز
~~أنه للحدث أو للجنابة
# ولو تيمم ونوى مطلق الطهارة أو نوى استباحة الصلاة فله أن يفعل كل ما لا
~~يجوز بدون الطهارة كصلاة الجنازة وسجدة التلاوة ومس المصحف ونحوها لأنه لما
~~أبيح له أداء الصلاة فلأن يباح له ما دونها أو ما هو جزء من أجزائها أولى
~~وكذا لو تيمم لصلاة الجنازة أو لسجدة التلاوة أو لقراءة القرآن بأن كان
~~جنبا جاز له أن يصلي به سائر الصلوات لأن كل واحد من ذلك عبادة مقصودة
~~بنفسها وهو من جنس أجزاء الصلاة فكان نيتها عند التيمم كنية الصلاة فأما
~~إذا تيمم لدخول المسجد أو لمس المصحف لا يجوز له أن يصلي به لأن دخول
~~المسجد ومس المصحف ليس بعبادة مقصودة بنفسه ولا هو من جنس أجزاء الصلاة
~~فيقع طهورا لما أوقعه له لا غير
# ومنها الإسلام فإنه شرط وقوعه صحيحا عند عامة العلماء حتى لا يصح تيمم
~~الكافر وإن أراد به الإسلام وروي عن أبي يوسف إذا تيمم ينوي الإسلام جاز
~~حتى لو أسلم لا يجوز له أن يصلي بذلك التيمم عند العامة وعلى رواية أبي
~~يوسف يجوز
# وجه روايته أن الكافر من أهل نية الإسلام والإسلام رأس العبادة فيصح
~~تيممه له بخلاف ما إذا تيمم لصلاة ( ( ( للصلاة ) ) ) لأنه ليس من أهل
~~الصلاة فكان تيممه للصلاة سفها فلا يعتبر
# ولنا أن التيمم ليس بطهور حقيقة وإنما جعل طهورا للحاجة إلى فعل لا صحة
~~له بدون الطهارة والإسلام يصح بدون الطهارة فلا حاجة إلى أن يجعل طهورا في
~~حقه بخلاف الوضوء أنه يصح من الكافر عندنا لأنه طهور حقيقة فلا نشترط ( ( (
~~تشترط ) ) ) له الحاجة ليصير ms0112 طهورا ولهذا لو تيمم مسلم بنية الصوم لم يصح
~~وإن كان الصوم عبادة فكذا ههنا بل أولى لأن هناك باشتغاله بالتيمم لم يرتكب
~~نهيا وههنا ارتكب أعظم نهي لأنه بقدر ما اشتغل صار باقيا على الكفر لتأخير
~~( ( ( مؤخرا ) ) ) الإسلام ( ( ( للإسلام ) ) ) وتأخير الإسلام من أعظم
~~العصيان ثم لما لم يصح ذاك فلأن لا يصح هذا أولى
# مسلم تيمم ثم ارتد عن الإسلام والعياذ بالله لم يبطل تيممه حتى لو رجع
~~إلى الإسلام له أن يصلي بذلك التيمم وعند زفر بطل تيممه حتى لا يجوز له أن
~~يصلي بذلك التيمم بعد الإسلام فالإسلام عندنا شرط وقوع التيمم صحيحا لا شرط
~~بقائه على الصحة
# وعند زفر هو شرط بقائه على الصحة أيضا فزفر يجمع بين حالة الابتداء
~~والبقاء بعلة جامعة بينهما وهي ما ذكرنا أنه جعل طهورا مع أنه ليس بطهور
~~حقيقة لمكان الحاجة إلى ما لا صحة له بدون الطهارة من الصلاة PageV01P052
~~وغيرها وذا لا يتصور من الكافر فلا يبقى طهارة في حقه ولهذا لم تنعقد طهارة
~~مع الكفر فلا تبقى طهارة معه
# ولنا أن التيمم وقع طهارة صحيحة فلا يبطل بالردة لأن أثر الردة في إبطال
~~العبادات والتيمم ليس بعبادة عندنا لكنه طهور والردة لا تبطل صفة الطهورية
~~كما لا تبطل صفة الوضوء واحتمال الحاجة باق لأنه مجبور على الإسلام والثابت
~~بيقين يبقى لوهم الفائدة في أصول الشرع إلا أنه لم ينعقد طهارة مع الكفر
~~لأن جعله طهارة للحاجة والحاجة زائلة للحال بيقين وغير الثابت بيقين لا
~~يثبت لوهم الفائدة مع ما أن رجاء الإسلام منه على موجب ديانته واعتقاده
~~منقطع والجبر على الإسلام منعدم وهو الفرق بين الابتداء والبقاء
# ومنها أن يكون التراب طاهرا فلا يجوز التيمم بالتراب النجس لقوله تعالى
~~@QB@ فتيمموا صعيدا طيبا @QE@ ولا طيب مع النجاسة ولو تيمم بأرض قد أصابتها
~~نجاسة فجفت وذهب أثرها لم يجز في ظاهر الرواية
# وروى ابن الكاس النخعي عن أصحابنا أنه يجوز وجه هذه الرواية أن النجاسة
~~قد استحالت أرضا بذهاب أثرها ms0113 ولهذا جازت الصلاة عليها فيجوز التيمم بها
~~أيضا
# ولنا أن إحراق الشمس ونسف الرياح ونسف الأرض أثرها في تقليل النجاسة دون
~~استئصالها
# والنجاسة وإن قلت تنافي وصف الطهارة فلم يكن إتيانا بالمأمور به فلم يجز
~~فأما النجاسة القليلة فلا تمنع جواز الصلاة عند أصحابنا ولا يمتنع أن يعتبر
~~القليل من النجاسة في بعض الأشياء دون البعض ألا ترى أن النجاسة القليلة لو
~~وقعت في الإناء تمنع جواز الوضوء به ولو أصابت الثوب لا تمنع جواز الصلاة
~~ولو تيمم جنب أو محدث من مكان ثم تيمم غيره من ذلك المكان أجزأه لأن التراب
~~المستعمل ما التزق بيد المتيمم الأول لا ما بقي على الأرض فنزل ذلك منزلة
~~ماء فضل في الإناء بعد وضوء الأول أو اغتساله به وذلك طهور في حق الثاني
~~كذا هذا
#
# | فصل وأما بيان ما يتيمم به
# فقد اختلف فيه قال أبو حنيفة ومحمد يجوز التيمم بكل ما هو من جنس الأرض
~~وعن أبي يوسف روايتان في رواية بالتراب والرمل وفي رواية لا يجوز إلا
~~بالتراب خاصة وهو قوله الآخر ذكره القدوري وبه أخذ الشافعي والكلام فيه
~~يرجع إلى أن الصعيد المذكور في الآية ما هو
# فقال أبو حنيفة ومحمد هو وجه الأرض
# وقال أبو يوسف هو التراب المنبت واحتج بقول ابن عباس رضي الله عنهما أنه
~~فسر الصعيد بالتراب الخالص وهو مقلد في هذا الباب ولأنه ذكر الصعيد الطيب
~~والصعيد الطيب هو الذي يصلح للنبات وذلك هو التراب دون السبخة ونحوها
# ولهما أن الصعيد مشتق من الصعود وهو العلو
# قال الأصمعي فعيل بمعنى فاعل وهو الصاعد وكذا قال ابن الأعرابي أنه اسم
~~لما تصاعد حتى قيل للقبر صعيد لعلوه وارتفاعه وهذا لا يوجب الاختصاص
~~بالتراب بل يعم جميع أنواع الأرض فكان التخصيص ببعض الأنواع تقييدا لمطلق
~~الكتاب وذلك لا يجوز بخبر الواحد فكيف بقول الصحابي والدليل على أن الصعيد
~~لا يختص ببعض الأنواع ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال عليكم
~~بالأرض من غير ms0114 فصل وقال جعلت لي الأرض مسجدا وطهورا واسم الأرض يتناول جميع
~~أنواعها ثم قال أينما أدركتني الصلاة تيممت وصليت وربما تدركه الصلاة في
~~الرمل وما لا يصلح للإنبات فلا بد وأن يكون بسبيل من التيمم به والصلاة معه
~~بظاهر الحديث
# وأما قوله سماه طيبا فنعم لكن الطيب يستعمل بمعنى الطاهر وهو الأليق ههنا
~~لأنه شرع مطهرا والتطهير لا يقع إلا بالطاهر مع أن معنى الطهارة صار مرادا
~~بالإجماع حتى لا يجوز التيمم بالصعيد النجس فخرج غيره من أن يكون مرادا إذ
~~المشترك لا عموم له
# ثم لا بد من معرفة جنس الأرض فكل ما يحترق بالنار فيصير رمادا كالحطب
~~والحشيش ونحوهما أو ما ينطبع وبلين ( ( ( ويلين ) ) ) كالحديد والصفر
~~والنحاس والزجاج وعين الذهب والفضة ونحوها فليس من جنس الأرض وما كان بخلاف
~~ذلك فهو من جنسها ثم اختلف أبو حنيفة ومحمد فيما بينهما فقال أبو حنيفة
~~يجوز التيمم بكل ما هو من جنس الأرض التزق بيده شيء أو لا وقال محمد لا
~~يجوز إلا إذا التزق بيده شيء من أجزائه فالأصل عنده أنه لا بد من استعمال
~~جزء من الصعيد ولا يكون ذلك إلا بأن يلتزق بيده شيء
# وعند أبي حنيفة هذا ليس بشرط وإنما الشرط مس وجه الأرض باليدين وإمرارهما
~~على العضوين وإذا عرف هذا فعلى قول أبي حنيفة يجوز التيمم بالجص والنورة
~~PageV01P053 والزرنيخ والطين الأحمر والأسود والأبيض والكحل والحجر الأملس
~~والحائط المطين والمجصص والملح الجبلي دون المائي والمرداسنج المعدني
~~والآجر والخزف المتخذ من طين خالص والياقوت والفيروزج والزمرد والأرض
~~الندية والطين الرطب
# وعند محمد إن التزق بيده شيء منها بأن كان عليها غبار أو كان مدقوقا يجوز
~~وإلا فلا
# وجه قول محمد أن المأمور به استعمال الصعيد وذلك بأن يلتزق بيده شيء منه
~~فأما ضرب اليد على ما له صلابة وملاسة من غير استعمال جزء منه فضرب من
~~السفه
# ولأبي حنيفة أن المأمور به هو التيمم بالصعيد مطلقا من غير شرط الالتزاق
~~ولا يجوز تقييد المطلق إلا بدليل وقوله ms0115 الاستعمال شرط ممنوع لأن ذلك يؤدي
~~إلى التغيير الذي هو شبيه المثلة وعلامة أهل النار ولهذا أمر بنفض اليدين
~~بل الشرط إمساس اليد المضروبة على وجه الأرض على الوجه واليدين تعبدا غير
~~معقول المعنى لحكمة استأثر الله تعالى بعلمها
# ولا يجوز التيمم بالرماد بالإجماع لأنه من أجزاء الخشب وكذا باللآلىء ( (
~~( باللآلئ ) ) ) سواء كانت مدقوقة أو لا لأنها ليست من أجزاء الأرض بل هي
~~متولدة من الحيوان ويجوز التيمم بالغبار بأن ضرب يده على ثوب أو لبد أو صفة
~~سرج فارتفع غبارا وكان على الذهب أو الفضة أو على الحنطة أو الشعير أو
~~نحوها غبار فتيمم به أجزأه في قول أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف لا يجزيه
~~وبعض المشايخ قالوا إذا لم يقدر على الصعيد يجوز عنده والصحيح أنه لا يجوز
~~في الحالين وروي عنه أنه قال وليس عندي من الصعيد وهذا وجه قوله أن المأمور
~~به التيمم بالصعيد وهو اسم للتراب الخالص والغبار ليس بتراب خالص بل هو
~~تراب من وجه دون وجه فلا يجوز به التيمم
# ولهما أنه جزء من أجزاء الأرض إلا أنه لطيف فيجوز التيمم به كما يجوز
~~بالكثيف بل أولى وقد روي أن عبد الله بن عمر رضي الله عنه كان بالجابية
~~فمطروا فلم يجدوا ماء يتوضؤون ( ( ( يتوضئون ) ) ) به ولا صعيدا يتيممون به
~~فقال ابن عمر لينفض كل واحد منكم ثوبه أو صفة سرجه وليتيمم وليصل ولم ينكر
~~عليه أحد فيكون إجماعا
# ولو كان المسافر في طين وردغة لا يجد ماء ولا صعيدا وليس في ثوبه وسرجه
~~غبار لطخ ثوبه أو بعض جسده بالطين فإذا جف تيمم به ولا ينبغي أن يتيمم
~~بالطين ما لم يخف ذهاب الوقت لأن فيه تلطيخ الوجه من غير ضرورة فيصير بمعنى
~~المثلة وإن كان لو تيمم به أجزأه عند أبي حنيفة ومحمد لأن الطين من أجزاء
~~الأرض وما فيه من الماء مستهلك وهو يلتزق باليد فإن خاف ذهاب الوقت تيمم
~~وصلى عندهما
# وعلى قياس قول أبي يوسف يصلي بغير ms0116 تيمم بالإيماء ثم يعيد إذا قدر على
~~الماء أو التراب كالمحبوس ( ( ( كما ) ) ) في المخرج إذا لم يجد ماء ولا
~~ترابا نظيفا على ما ذكرنا
#
# | فصل وأما بيان ما يتيمم منه
# فهو الحدث والجنابة والحيض والنفاس وقد ذكرنا دلائل جواز التيمم من الحدث
~~في صدر فصل التيمم وذكرنا اختلاف الصحابة رضي الله عنهم في جواز التيمم من
~~الجنابة وترجيح قول المجوزين لمعاضدة الأحاديث إياه والحيض والنفاس ملحقان
~~بالجنابة لأنهما في معناها مع ما أنه ثبت جواز التيمم منهما لعموم بعض
~~الأحاديث التي رويناها والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما بيان وقت التيمم
# فالكلام فيه في موضعين أحدهما في بيان أصل الوقت
# والثاني في بيان الوقت المستحب
# أما الأول فالأوقات كلها وقت للتيمم حتى يجوز التيمم بعد دخول وقت الصلاة
~~وقبل دخوله وهذا عند أصحابنا
# وقال الشافعي لا يجوز إلا بعد دخول وقت الصلاة والكلام فيه راجع إلى أصل
~~وهو أن التيمم بدل مطلق أم بدل ضروري
# فعندنا بدل مطلق وعنده بدل ضروري وسنذكر تفسير البدل المطلق والضروري
~~ودليله في بيان صفة التيمم إن شاء الله تعالى
# وأما الثاني وهو بيان الوقت المستحب للتيمم فقد قال أصحابنا أن المسافر
~~إن كان على طمع من وجود الماء في آخر الوقت يؤخر التيمم إلى آخر الوقت وإن
~~لم يكن على طمع من وجود الماء في آخر الوقت لا يؤخر وهكذا روى المعلى عن
~~أبي حنيفة وأبي يوسف أنه إن كان على طمع من وجود الماء في آخر الوقت أخر
~~إلى آخر الوقت مقدار ما لو لم يجد الماء يمكنه أن يتيمم ويصلي في الوقت وإن
~~لم يكن على طمع لا يؤخر ويتيمم ويصلي في الوقت المستحب
# وذكر في الأصل أحب إلي أن يؤخر التيمم إلى آخر الوقت ولم يفصل بين ما إذا
~~PageV01P054 كان يرجو وجود الماء في آخره أو لا يرجو
# وهذا لا يوجب اختلاف الرواية بل يجعل رواية المعلى تفسيرا لما أطلقه في
~~الأصل وهو قول جماعة من التابعين مثل الزهري والحسن وابن سيرين ms0117 رضي الله
~~عنهم فإنهم قالوا يؤخر التيمم إلى آخر الوقت إذا كان يرجو وجود الماء
# وقال جماعة لا يؤخر ما لم يستيقن بوجود الماء في آخر الوقت وبه أخذ
~~الشافعي
# وقال مالك المستحب له أن يتيمم في وسط الوقت
# والصحيح قولنا لما روي عن علي رضي الله عنه أنه قال في مسافر أجنب يتلوم
~~إلى آخر الوقت ولم يرو عن غيره من الصحابة خلافه فيكون إجماعا والمعنى فيه
~~أن أداء الصلاة بطهارة الماء أفضل لأنها أصل والتيمم بدل ولأنها طهارة
~~حقيقة وحكما والتيمم طهارة حكما لا حقيقة فإذا كان يرجو وجود الماء في آخر
~~الوقت كان في التأخير أداء الصلاة بأكمل الطهارتين فكان التأخير مستحبا
~~فأما إذا لم يرج لا يستحب إذ لا فائدة في التأخير
# ولو تيمم في أول الوقت وصلى فإن كان عالما أن الماء قريب بأن كان بينه
~~وبين الماء أقل من ميل لم تجز صلاته بلا خلاف لأنه واجد للماء وإن كان ميلا
~~فصاعدا جازت صلاته وإن كان يمكنه أن يذهب ويتوضأ ويصلي في الوقت وعند زفر
~~لا يجوز لما يذكر
# وإن لم يكن عالما بقرب الماء أو بعده تجوز صلاته سواء كان يرجو وجود
~~الماء في آخر الوقت أو لا سواء كان بعد الطلب أو قبله عندنا خلافا للشافعي
~~لما مر أن العدم ثابت ظاهرا واحتمال الوجود احتمال لا دليل عليه فلا يعارض
~~الظاهر ولو أخبر في آخر الوقت أن الماء بقرب منه بأن كان بينه والماء ( ( (
~~وبين ) ) ) أقل من ميل لكنه يخاف لو ذهب إليه وتوضأ تفوته الصلاة عن وقتها
~~لا يجوز له التيمم
# بل يجب عليه أن يذهب ويتوضأ ويصلي خارج الوقت عند أصحابنا الثلاثة وعند
~~زفر يجزئه التيمم والأصل أن المعتبر عند أصحابنا الثلاثة القرب والبعد لا
~~الوقت وعند زفر المعتبر هو الوقت لا قرب الماء وبعده
# وجه قوله أن التيمم شرع للحاجة إلى أداء الصلاة في الوقت فكان المنظور
~~إليه هو الوقت فيتيمم كيلا تفوته الصلاة عن الوقت كما في صلاة ms0118 الجنازة
~~والعيدين
# ولنا أن هذه الصلاة لا تفوته أصلا بل إلى خلف وهو القضاء
# والفائت إلى خلف قائم معنى بخلاف صلاة الجنازة والعيدين لأنها تفوت أصلا
~~لما يذكر في موضعه فجاز التيمم فيها لخوف الفوات والله أعلم
#
# | فصل وأما صفة التيمم
# فهي إنه بدل بلا شك لأن جوازه معلق بحال عدم الماء لكنهم اختلفوا في
~~كيفية البدلية من وجهين أحدهما الخلاف فيه مع غير أصحابنا
# والثاني مع أصحابنا
# أما الأول فقد قال أصحابنا إن التيمم بدل مطلق وليس ببدل ضروري وعنوا به
~~أن الحدث يرتفع بالتيمم إلى وقت وجود الماء في حق الصلاة المؤداة إلا أنه
~~يباح له الصلاة مع قيام الحدث
# وقال الشافعي التيمم بدل ضروري وعني به أنه يباح له الصلاة مع قيام الحدث
~~حقيقة للضرورة كطهارة المستحاضة
# وجه قوله لتصحيح هذا الأصل أن التيمم لا يزيل هذا الحدث بدليل أنه لو رأى
~~الماء تعود الجنابة والحدث مع أن رؤية الماء ليست بحدث
# فعلم أن الحدث لم يرتفع لكن أبيح له أداء الصلاة مع قيام الحدث للضرورة
~~كما في المستحاضة
# ولنا ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال التيمم وضوء المسلم ولو
~~إلى عشر حجج ما لم يجد الماء أو يحدث فقد سمي التيمم وضوءا والوضوء مزيل
~~للحدث
# وقال صلى الله عليه وسلم جعلت لي الأرض مسجدا وطهورا والطهور اسم للمطهر
~~فدل على أن الحدث يزول بالتيمم إلا أن زواله مؤقت إلى غاية وجود الماء فإذا
~~وجد الماء يعود الحدث السابق لكن في المستقبل لا في الماضي فلم يظهر في حق
~~الصلاة المؤداة
# وعلى هذا الأصل يبنى التيمم قبل دخول الوقت أنه جائز عندنا وعند الشافعي
~~لا يجوز لأنه بدل مطلق عند عدم الماء فيجوز قبل دخول الوقت وبعده وعنده بدل
~~ضروري فتتقدر بدليته بقدر الضرورة ولا ضرورة قبل دخول الوقت
# وعلى هذا يبني أيضا أنه إذا تيمم في الوقت يجوز له أن يؤدي ما شاء من
~~الفرائض والنوافل ما لم يجد الماء أو يحدث ms0119 عندنا وعنده لا يجوز له أن يؤدي
~~به فرضا آخر غير ما تيمم لأجله وله أن يصلي به النوافل لكونها تابعة
~~للفرائض وثبوت الحكم في التبع لا يقف على وجود علة على حدة أو شرط على حدة
~~فيه بل وجود ذلك في الأصل يكفي لثبوته في التبع كما هو مذهبه في طهارة
~~المستحاضة وعلى هذا يبنى أنه إذا تيمم للنفل PageV01P055 يجوز له أن يؤدي
~~به النفل والفرض عندنا وعنده لا يجوز له أداء الفرض لأن التبع لا يستتبع
~~الأصل وعلى هذا قال الزهري أنه لا يجوز التيمم لصلاة النافلة رأسا لأنه
~~طهارة ضرورية والضرورة في الفرائض لا في النوافل وعندنا يجوز لأنه طهارة
~~مطلقة حال عدم الماء ولأنه إن كان لا يحتاج إلى إسقاط الفرض عن نفسه به
~~يحتاج إلى إحراز الثواب لنفسه والحاجة إلى إحراز الثواب حاجة معتبرة فيجوز
~~أن يعتبر الطهارة لأجله ولهذا اعتبرت طهارة المستحاضة في حق النوافل بلا
~~خلاف كذا ههنا
# وأما الخلاف الذي مع أصحابنا في كيفية البدلية فهو أنهم اختلفوا في أن
~~التراب بدل عن الماء عند عدمه والبدلية بين التراب وبين الماء أو التيمم
~~بدل عن الوضوء عند عدمه والبدلية بين التيمم وبين الوضوء فقال أبو حنيفة
~~وأبو يوسف إن التراب بدل عن الماء عند عدمه والبدلية بين التراب والماء
# وقال محمد التيمم بدل عن الوضوء عند عدمه والبدلية بين التيمم وبين
~~الوضوء
# واحتج محمد لتصحيح أصله بالحديث وهو قوله صلى الله عليه وسلم التيمم وضوء
~~المسلم الحديث
# سمي التيمم وضوءا دون التراب وهما احتجا بالكتاب والسنة أما الكتاب فقوله
~~تعالى @QB@ فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا @QE@ أقام الصعيد مقام الماء
~~عند عدمه
# وأما السنة فما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال التراب طهور
~~المسلم وقال جعلت لي الأرض مسجدا وطهورا
# ويتفرع عن هذا الاختلاف أن المتيمم إذا أم المتوضئين جازت إمامته إياهم
~~وصلاتهم جائزة إذا لم يكن مع المتوضئين ماء في قول أبي حنيفة وأبي يوسف وإن
~~كان معهم ms0120 ماء لا تجوز صلاتهم
# وعند محمد لا يجوز اقتداؤهم به سواء كان معهم ماء أو لم يكن وعند زفر
~~يجوز كان معهم ماء أو لم يكن
# وجه البناء على هذا الأصل أن عند محمد لما كانت البدلية بين التيمم وبين
~~الوضوء فالمقتدي إذا كان على وضوء لم يكن تيمم الإمام طهارة في حقه لوجود
~~الأصل في حقه فكان مقتديا بمن لا طهارة له في حقه فلا يجوز اقتداؤه به
~~كالصحيح إذا اقتدى بصاحب الجرح السائل إنه لا يجوز له لأن طهارة الإمام
~~ليست بطهارة في حق المقتدي فلم تعتبر طهارته في حقه فكان مقتديا بمن لا
~~طهارة له في حقه فلم يجز اقتداؤه به كذا هذا ولما كانت البدلية بين التراب
~~وبين الماء عندهما فإذا لم يكن مع المقتدين ماء كان التراب طهارة مطلقة في
~~حال عدم الماء فيجوز اقتداؤهم به فصار كاقتداء الغاسل بالماسح بخلاف صاحب
~~الجرح السائل لأن طهارته ضرورية لأن الحدث يقارنها أو يطرأ عليها فلا تعتبر
~~في حق الصحيح
# وإذا كان معهم ماء فقد فات الشرط في حق المقتدين فلا يبقى التراب طهورا
~~في حقهم فلم تبق طهارة الإمام طهارة في حقهم فلا يصح اقتداؤهم به
# وعلى هذا الأصل المتيمم إذا أم المتوضئين ولم يكن معهم ماء ثم رأى واحد
~~منهم الماء ولم يعلم به الإمام والآخرون حتى فرغوا فصلاته فاسدة
# وقال زفر لا تفسد وهو رواية عن أبي يوسف لأنه متوضىء ( ( ( متوضئ ) ) )
~~في نفسه فرؤية الماء لا تكون مفسدة في حقه وإنما تفسد صلاته بفساد صلاة
~~الإمام وهي صحيحة
# ولنا أن طهارة الإمام جعلت عدما في حقه لقدرته على الماء الذي هو أصل إذ
~~لا يبقى الخلف مع وجود الأصل فصار معتقدا فساد صلاة الإمام والمقتدي إذا
~~اعتقد فساد صلاة الإمام تفسد صلاته كما لو اشتبهت عليهم القبلة فتحرى
~~الإمام إلى جهة والمقتدي إلى جهة أخرى وهو يعلم أن إمامه يصلي إلى جهة أخرى
~~لا يصح اقتداؤه به كذا هذا
# ثم نتكلم في المسألة ابتداء ms0121 فحجة محمد ما روي عن علي رضي الله عنه أنه
~~قال لا يؤم المتيمم المتوضئين ولا المقيد المطلقين
# وهذا نص الباب
# وحجتهما ما روينا من حديث عمرو بن العاص رضي الله عنه حين أمره رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم على سرية
# وما روي عن علي فهو مذهبه وقد خالفه ابن عباس رضي الله عنه
# والمسألة إذا كانت مختلفة بين الصحابة رضي الله عنهم لا يكون قول البعض
~~حجة على البعض على أن فيه أنه لا يؤم وليس فيه أنه لو أم لا يجوز وهذا كما
~~روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لا يؤم الرجل الرجل في سلطانه ثم
~~لو أم جاز
# كذا هذا
#
# | فصل وأما بيان ما ينقض التيمم
# فالذي ينقضه نوعان عام وخاص
# أما العام فكل ما ينقض الوضوء من الحدث الحقيقي والحكمي ينقض التيمم
# وقد مر بيان ذلك كله في موضعه
# وأما الخاص وهو ما ينقض التيمم على الخصوص PageV01P056 فوجود الماء وجملة
~~الكلام فيه أن المتيمم إذا وجد الماء لا يخلو أما إن وجده قبل الشروع في
~~الصلاة وأما إن وجده في الصلاة وأما إن وجده بعد الفراغ منها فإن وجده قبل
~~الشروع في الصلاة انتقض تيممه عند عامة العلماء
# وعن أبي سلمة بن عبد الرحمن أنه لا ينتقض التيمم بوجود الماء أصلا
# وجه قوله أن الطهارة بعد صحتها لا تنقض إلا بالحدث ووجود الماء ليس بحدث
# ولنا ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال التيمم وضوء المسلم ولو
~~إلى عشر حجج ما لم يجد الماء أو يحدث جعل التيمم وضوء المسلم إلى غاية وجود
~~الماء والممدود إلى غاية ينتهي عند وجود الغاية ولأن التيمم خلف عن الوضوء
~~ولا يجوز المصير إلى الخلف مع وجود الأصل كما في سائر الأخلاف مع أصولها
# وقوله وجود الماء ليس بحدث مسلم وعندنا أن المتيمم لا يصير محدثا بوجود
~~الماء بل الحدث السابق يظهر حكمه عند وجود الماء إلا أنه لم يظهر حكم ذلك
~~الحدث ms0122 في حق الصلاة المؤداة
# ثم وجود الماء نوعان وجوده من حيث الصورة والمعنى وهو أن يكون مقدور
~~الاستعمال له وأنه ينقض التيمم ووجوده من حيث الصورة دون المعنى وهو أن لا
~~يقدر على استعماله وهذا لا ينقض التيمم حتى لو مر المتيمم على الماء الكثير
~~وهو لا يعلم به أو كان غافلا أو نائما لا يبطل تيممه
# كذا روي عن أبي يوسف وكذا لو مر على ماء في موضع لا يستطيع النزول إليه
~~لخوف عدو أو سبع لا ينتقض تيممه
# كذا ذكر محمد بن مقاتل الرازي
# وقال هذا قياس قول أصحابنا لأنه غير واجد للماء فكان ملحقا بالعدم وكذا
~~إذا أتى بئرا وليس معه دلو أو رشا ( ( ( رشاء ) ) ) أو وجد ماء وهو يخاف
~~على نفسه العطش لا ينتقض تيممه لما قلنا وكذا لو وجد ماء موضوعا في الفلاة
~~في حب ( ( ( جب ) ) ) أو نحوه على قياس ما حكي عن أبي نصر محمد بن سلام
~~لأنه معد للسقيا دون الوضوء إلا أن يكون كثيرا فيستدل بالكثرة على أنه معد
~~للشرب والوضوء جميعا فينتقض تيممه
# والأصل فيه أن كل ما منع وجوده التيمم نقض وجوده التيمم وما لا فلا ثم
~~وجود الماء إنما ينقض التيمم إذا كان القدر الموجود يكفي للوضوء أو
~~الاغتسال فإن كان لا يكفي لا ينقض عندنا
# وعند الشافعي قليله وكثيره ينقض والخلاف في البقاء كالخلاف في الابتداء
~~وقد مر ذكره في بيان الشرائط وعلى هذا يخرج ما ذكره محمد في الزيادات لو أن
~~خمسة من المتيممين وجدوا من الماء مقدار ما يتوضأ به أحدهم انتقض تيممهم
~~جميعا لأن كل واحد منهم قدر على استعماله على سبيل البدل فكان كل واحد منهم
~~واجدا للماء صورة ومعنى فينتقض تيممهم جميعا ولأن كل واحد منهم قدر على
~~استعماله بيقين وليس البعض أولى من البعض فينتقض تيممهم احتياطا
# ولو كان لرجل ماء فقال أبحت لكم هذا الماء يتوضأ به أيكم شاء وهو قدر ما
~~يكفي لوضوء أحدهم انتقض تيممهم جميعا لما قلنا ولو ms0123 قال هذا الماء لكم لا
~~ينتقض تيممهم بإجماع بين أصحابنا أما على أصل أبي حنيفة فلأن هبة المشاع
~~فيما يحتمل القسمة لا تصح فلم يثبت الملك رأسا
# وأما على أصلهما فالهبة وإن صحت وأفادت الملك لكن لا يصيب كل واحد منهم
~~ما يكفي لوضوئه فكان ملحقا بالعدم حتى أنهم لو أذنوا لواحد منهم بالوضوء
~~انتقض تيممه عندهما لأنه قدر على ما يكفي للوضوء وعنده الهبة فاسدة فلا يصح
~~الإذن
# وعلى هذا الأصل مسائل في الزيادات مسافر محدث على ثوبه نجاسة أكثر من قدر
~~الدرهم ومعه ما يكفي لأحدهما غسل به الثوب وتيمم للحدث عند عامة العلماء
# وروى الحسن عن أبي يوسف أنه يتوضأ به وهو قول حماد ووجهه أن الحدث أغلظ
~~النجاستين بدليل أن الصلاة مع الثوب النجس جائزة في الجملة للضرورة ولا
~~جواز لها مع الحدث بحال
# ولنا أن الصرف إلى النجاسة يجعله مصليا بطهارتين حقيقية وحكمية فكان أولى
~~من الصلاة بطهارة واحدة ويجب أن يغسل ثوبه من النجاسة ثم يتيمم ولو بدأ
~~بالتيمم لا يجزيه وتلزمه الإعادة لأنه قدر على ماء ولو توضأ به تجوز به
~~صلاته وإن وجد الماء في الصلاة فإن وجده قبل أن يقعد قدر التشهد الأخير
~~انتقض تيممه وتوضأ به واستقبل الصلاة عندنا وللشافعي ثلاثة أقوال في قول
~~مثل قولنا وفي قول يقرب الماء منه حتى يتوضأ ويبني وفي قول يمضي على صلاته
~~وهو أظهر أقواله
# ووجهه أن الشروع في الصلاة قد صح فلا يبطل برؤية الماء كما إذا رأى بعد
~~الفراغ من الصلاة وهذا لأن رؤية الماء ليس بحدث والموجود ليس إلا الرؤية
~~فلا تبطل PageV01P057 الصلاة وإذا لم تبطل الصلاة فحرمة الصلاة تعجزه عن
~~استعمال الماء فلا يكون واجدا للماء معنى كما إذا كان على رأس البئر ولم
~~يجد آلة الاستقاء
# ولنا أن طهارة التيمم انعقدت ممدودة إلى غاية وجود الماء بالحديث الذي
~~روينا فتنتهي عند وجود الماء فلو أتمها لأتم بغير طهارة وهذا لا يجوز وبه
~~تبين أنه لم تبق حرمة الصلاة ms0124
# وقوله إن رؤية الماء ليست بحدث فلا تبطل الطهارة قلنا بلى وعندنا لا تبطل
~~بل تنتهي لكونها مؤقتة إلى غاية الرؤية ولأن المتيمم لا يصير محدثا برؤية
~~الماء عندنا بل بالحدث السابق على الشروع في الصلاة إلا أنه لم يظهر أثره
~~في حق الصلاة المؤداة للضرورة ولا ضرورة في الصلاة التي لم تؤد فظهر أثر
~~الحدث السابق وصار كخروج الوقت في حق المستحاضة ولأنه قدر على الأصل قبل
~~حصول المقصود بالبدل وذلك يبطل حكم البدل كالمعتدة بالأشهر إذا حاضت
# وإن وجده بعد ما قعد قدر التشهد الأخير أو بعد ما سلم وعليه سجدتا السهو
~~وعاد إلى السجود فسدت صلاته عند أبي حنيفة ويلزمه الاستقبال وعند أبي يوسف
~~ومحمد يبطل تيممه وصلاته تامة وهذه من المسائل المعروفة بالاثني ( ( (
~~بالاثنا ) ) ) عشرية والأصل فيها أن ما كان من أفعال المصلي ما يفسد الصلاة
~~لو وجد في أثنائها لا يفسدها إن وجد في هذه الحالة بإجماع بين أصحابنا مثل
~~الكلام والحدث العمد والقهقهة ونحو ذلك وعند الشافعي تفسد بناء على أن
~~الخروج من الصلاة بالسلام ليس بفرض عندنا وعنده فرض على ما يذكر
# وأما ما ليس من فعل المصلي بل هو معنى سماوي لكنه لو اعترض في أثناء
~~الصلاة يفسد الصلاة فإذا وجد في هذه الحالة هل يفسدها
# قال أبو حنيفة يفسدها
# وقال أبو يوسف ومحمد لا يفسدها وذلك كالمتيمم يجد ماء والماسح على الخفين
~~إذا انقضى وقت مسحه والعاري يجد ثوبا والأمي يتعلم القرآن وصاحب الجرح
~~السائل ينقطع عنه السيلان وصاحب الترتيب إذا تذكر فائتة ودخول وقت العصر
~~يوم الجمعة وهو في صلاة الجمعة وسقوط الخف عن الماسح عليه إذا كان واسعا
~~بدون فعله وطلوع الشمس في هذه الحالة لمصلي الفجر والمومي ( ( ( والمومئ )
~~) ) إذا قدر على القيام والقارىء ( ( ( والقارئ ) ) ) إذا استخلف أميا
~~والمصلي بثوب فيه نجاسة أكثر من قدر الدرهم ولم يجد ماء ليغسله فوجد في هذه
~~الحالة
# وقاضي الفجر إذا زالت الشمس
# والمصلي إذا سقط الجبائر عنه عن برء وقضية الترتيب ذكر ms0125 كل واحدة من هذه
~~المسائل في موضعها وإنما جمعناها اتباعا للسلف وتيسيرا للحفظ على المتعلمين
# ومن مشايخنا من قال إن حاصل الاختلاف يرجع إلى أن خروج المصلي من الصلاة
~~بفعله فرض عند أبي حنيفة وعندهما ليس بفرض ومنهم من تكلم في المسألة من وجه
~~آخر
# وجه قولهما إن الصلاة قد انتهت بالقعود قدر التشهد لانتهاء أركانها
# قال النبي صلى الله عليه وسلم لعبد الله بن مسعود رضي الله عنه حين علمه
~~التشهد إذا قلت هذا أو فعلت هذا فقد تمت صلاتك والصلاة بعد تمامها لا تحتمل
~~الفساد ولهذا لا تفسد بالسلام والكلام والحدث العمد والقهقهة ودل الحديث
~~على أن الخروج بفعله ليس بفرض لأنه وصف الصلاة بالتمام ولا تمام يتحقق مع
~~بقاء ركن من أركانها ولهذا قلنا إن الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم في
~~الصلاة ليست بفرض وكذا إصابة لفظ السلام لأن تمام الشيء وانتهاءه مع بقاء
~~شيء منه محال إلا أنه لو قهقه في هذه الحالة تنتقض طهارته لأن انتقاضها
~~يعتمد قيام التحريمة وأنها قائمة
# فأما فساد الصلاة فيستدعي بقاء التحريمة مع بقاء الركن ولم يبق عليه ركن
~~من أركان الصلاة لما بينا ولأن الخروج من الصلاة ضد الصلاة لأنه تركها وضد
~~الشيء كيف يكون ركنا له ولأن عند أبي حنيفة يحصل الخروج بالحدث العمد
~~والقهقهة والكلام وهذه الأشياء حرام ومعصية فكيف تكون فرضا والوجه لتصحيح
~~مذهب أبي حنيفة في عدة من هذه المسائل من غير البناء على الأصل الذي ذكرنا
~~أن فساد الصلاة ليس لوجود هذه العوارض بل بوجودها يظهر أنها كانت فاسدة
# وبيان ذلك أن المتيمم إذا وجد الماء صار محدثا بالحدث السابق في حق
~~الصلاة التي لم تؤد لأنه وجد منه الحدث ولم يوجد منه ما يزيله حقيقة لأن
~~التراب ليس بطهور حقيقة إلا أنه لم يظهر حكم الحدث في حق الصلاة المؤداة
~~للحرج كيلا تجتمع عليه الصلوات فيحرج ( ( ( فيخرج ) ) ) في قضائها فسقط
~~اعتبار الحدث السابق دفعا للحرج ولا حرج في الصلاة التي لم ms0126 تؤد وهذه الصلاة
~~غير مؤداة فإن تحريمة الصلاة باقية بلا خلاف وكذاالركن الأخير باق لأنه وإن
~~طال فهو في حكم الركن كالقراءة إذا طالت فظهر PageV01P058 فيها حكم الحدث
~~السابق فتبين أن الشروع فيها لم يصح كما لو اعترض هذا المعنى في وسط الصلاة
~~وعلى هذا يخرج انقضاء مدة المسح لأنه إذا انقضى وقت المسح صار محدثا بالحدث
~~السابق لأن الحدث قد وجد ولم يوجد ما يزيله عن القدم حقيقة لكن الشرع أسقط
~~اعتبار الحدث فيما أدى من الصلاة دفعا للحرج فالتحق المانع بالعدم في حق
~~الصلاة المؤداة ولا حرج فيما لم يؤد فظهر حكم الحدث السابق فيه
# وعلى هذا إذا سقط خفه من غير صنعه وكذا صاحب الجرح السائل ومن هو بمثل
~~حاله وكذا المصلي إذا كان على ثوبه نجاسة أكثر من قدر الدرهم ولم يجد الماء
~~ليغسله فوجد في هذه الحالة لأن هذه النجاسة إنما سقط اعتبارها لما قلنا من
~~الحرج ( ( ( الجرح ) ) ) ولا حرج في هذه الصلاة وكذا العاري إذا وجد ثوبا
~~والمومي ( ( ( والمومئ ) ) ) إذا قدر على القيام والأمي إذا تعلم القراءة
~~لأن الستر والقيام والقراءة فرض على القادر عليها والسقوط عن هؤلاء للعجز
~~وقد زال فكان ينبغي أن يجب قضاء الكل كالمريض العاجز عن الصوم والمغمى عليه
~~يجب عليهما القضاء عند حدوث القدرة لكن سقط لأجل الحرج ولا حرج في حق هذه
~~الصلاة وكذا هي ليست نظير تلك الصلوات لأنه لا قدرة ثمة أصلا وههنا حصلت
~~القدرة في جزء منها
# وعلى هذا صاحب الترتيب إذا تذكر فائتة لأنه ظهر أنه أدى الوقتية قبل
~~وقتها فكان ينبغي أن يجب قضاء الكل إلا أنه سقط للحرج لأن النسيان مما يكثر
~~وجوده ولا حرج في حق هذه الصلاة وعلى هذا المصلي إذا سقطت الجبائر عن يده
~~عن برء لأن الغسل واجب على القادر وإن سقط عنه للعجز فإذا زال العجز كان
~~ينبغي أن يقضي ما مضى بعد البرء إلا أنه سقط للحرج وفي ( ( ( وفيه ) ) )
~~هذه الصلاة لا حرج
# وأما قاضي الفجر ms0127 إذا زالت الشمس فهو في هذه الحالة يخرج على وجه آخر وهو
~~أن الواجب في ذمته كامل والمؤدي في هذا الوقت ناقص لورود النهي عن الصلاة
~~في هذه الأوقات والكامل لا يتأدى بالناقص فلا يقع قضاء ولكنه يقع تطوعا لأن
~~التطوع فيه جائز فينقلب تطوعا
# وعلى هذا مصلي الفجر إذا طلعت الشمس لأنه وجب عليه الأداء كاملا لأن
~~الوقت الناقص قليل لا يتسع للأداء فلا يجب ناقصا بل كاملا في غير الوقت
~~الناقص فإذا أتى به فيه صار ناقصا فلا يتأدى به الكامل بخلاف صلاة العصر
~~لأن ثمة الوقت الناقص مما يتسع لأداء الصلاة فيه فيجب ناقصا وقد أداه ناقصا
~~فهو الفرق
# وأما دخول وقت العصر في صلاة الجمعة في هذه الحالة فيخرج على وجه آخر وهو
~~أن الظهر هو الواجب الأصلي في كل يوم عرف وجوبه بالدلائل المطلقة وإنما
~~تغير إلى الركعتين في يوم الجمعة بشرائط مخصوصة عرفناها بالنصوص الخاصة غير
~~معقولة المعنى والوقت من شرائطه فمتى لم يوجد في جميع الصلاة لم يكن هذا
~~نظير المخصوص عن الأصل فلم يجز فظهر أن الواجب هو الظهر فعليه أداء الظهر
~~بخلاف الكلام والقهقهة والحدث العمد لأن ثمة الفساد لوجود هذه العوارض
~~لأنها نواقض الصلاة وقد صادفت جزأ من أجزاء الصلاة فأوجب فساد ذلك الجزء
~~غير أن ذلك زيادة تستغني الصلاة عنها فكان وجودها والعدم بمنزلة فاقتصر
~~الفساد عليها بخلاف ما إذا اعترضت في أثناء الصلاة لأنها أوجبت فساد ذلك
~~الجزء الأصلي ولا وجود للصلاة بدونه فلا يمكنه البناء بعد ذلك
# وأما الحديث فنقول النبي صلى الله عليه وسلم حكم بتمام الصلاة
# وبوجود هذه العوارض تبين أنها ما كانت صلاة إذ لا وجود للصلاة مع الحدث
~~ومع فقد شرط من شرائطها وقد مر بيان ذلك وكذا الصلاة في الأوقات المكروهة
~~مخصوصة عن هذا النص بالنهي عن الصلاة فإنها لا تخلو عن النقصان وكذلك صلاة
~~الجمعة مخصوصة عن هذا النص بالدلائل المطلقة المقتضية لوجوب الظهر في كل
~~يوم على ما مر هذا ms0128 إذا وجد في الصلاة ماء مطلقا فإن وجد سؤر حمار مضى على
~~صلاته لأنه مشكوك فيه وشروعه في الصلاة قد صح فلا يقطع بالشك بل يمضي على
~~صلاته فإذا فرغ منها توضأ به وأعاد لأنه إن كان مطهرا في نفسه ما جازت
~~صلاته وإن كان غير مطهر في نفسه جازت به صلاته فوقع الشك في الجواز فيؤمر
~~بالإعادة احتياطا
# وإن وجد نبيذ التمر انتقض تيممه عند أبي حنيفة لأنه بمنزلة الماء المطلق
~~عند عدمه عنده
# وعند أبي يوسف لا ينتقض لأنه لا يراه طهورا أصلا
# وعند محمد يمضي على صلاته ثم يعيدها كما في سؤر الحمار هذا كله إذا وجد
~~الماء في الصلاة فأما إذا وجده بعد الفراغ من الصلاة فإن كان بعد خروج
~~الوقت فليس عليه إعادة ما صلى بالتيمم بلا خلاف وإن كان في PageV01P059
~~الوقت فكذلك عند عامة العلماء وقال مالك يعيد
# وجه قوله أن الوقت أقيم مقام الأداء شرعا كما في المستحاضة فكان الوجود
~~في الوقت كالوجود في أثناء الأداء حقيقة ولأن التيمم بدل فإذا قدر على
~~الأصل بطل البدل كالشيخ الفاني إذا فدى أو أحج ثم قدر على الصوم والحج
~~بنفسه
# ولنا أن الله تعالى علق جواز التيمم بعدم الماء فإذا صلى حالة العدم فقد
~~أدى الصلاة بطهارة معتبرة شرعا فيحكم بصحتها فلا معنى لوجوب الإعادة
# وروي أن رجلين أتيا رسول الله صلى الله عليه وسلم وقد تيمما من جنابة
~~وصليا وأدركا الماء في الوقت فأعاد أحدهما الصلاة ولم يعد الآخر فقال صلى
~~الله عليه وسلم للذي أعاد أما أنت فقد أوتيت أجرك مرتين
# وقال للآخر أما أنت فقد أجزأتك صلاتك عنك أي كفتك جزى وأجزأ مهموزا بمعنى
~~الكفاية وهذا ينفي وجوب الإعادة وما ذكر من اعتبار الوجود بعد الفراغ من
~~الصلاة بالوجود في الصلاة غير سديد لأنه مخالف للحقيقة من غير ضرورة ألا
~~ترى أن الحدث الحقيقي بعد الفراغ من الصلاة لا يجعل كالموجود في خلال
~~الصلاة كذا هذا
# وأما قوله أنه قدر على الأصل ms0129 فنعم لكن بعد حصول المقصود بالبدل والقدرة
~~على الأصل بعد حصول المقصود بالبدل لا تبطل حكم البدل كالمعتدة بالأشهر إذا
~~حاضت بعد انقضاء العدة بالأشهر بخلاف الشيخ الفاني إذا أحج رجلا بماله وفدى
~~عن صومه ثم قدر بنفسه لأن جواز الإحجاج والفدية معلق باليأس عن الحج بنفسه
~~والصوم بنفسه فإذا قدر بنفسه ظهر أنه لا يأس فأما جواز التيمم فمعلق بالعجز
~~عن استعمال الماء والعجز كان متحققا عند الصلاة وبوجود الماء بعد ذلك لا
~~يظهر أنه لا عجز فهو الفرق
#
# | فصل وأما الطهارة الحقيقية
# وهي الطهارة عن النجس فالكلام فيها في الأصل في ثلاثة مواضع أحدها في
~~بيان أنواع الأنجاس
# والثاني في بيان المقدار الذي يصير المحل به نجسا شرعا
# والثالث في بيان ما يقع به تطهير النجس
# أما أنواع الأنجاس فمنها ما ذكره الكرخي في مختصره أن كل ما يخرج من بدن
~~الإنسان مما يجب بخروجه الوضوء أو الغسل فهو نجس من البول والغائط والودي
~~والمذي والمني ودم الحيض والنفاس والاستحاضة والدم السائل من الجرح والصديد
~~والقيء ملء الفم لأن الواجب بخروج ذلك مسمى بالتطهير قال الله تعالى في آخر
~~آية الوضوء @QB@ ولكن يريد ليطهركم @QE@ وقال في الغسل من الجنابة @QB@ وإن
~~كنتم جنبا فاطهروا @QE@ وقال في الغسل من الحيض @QB@ ولا تقربوهن حتى يطهرن
~~@QE@ والطهارة لا تكون إلا عن نجاسة وقال تعالى @QB@ ويحرم عليهم الخبائث
~~@QE@ والطباع السليمة تستخبث هذه الأشياء والتحريم لا للاحترام دليل
~~النجاسة ولأن معنى النجاسة موجود في ذلك كله إذ النجس اسم للمستقذر وكل ذلك
~~مما تستقذره الطباع السليمة لاستحالته إلى خبث ونتن رائحة ولا خلاف في هذه
~~الجملة إلا في المني فإن الشافعي زعم أنه طاهر
# واحتج بما روي عن عائشة رضي الله عنها أنها قالت كنت أفرك المني من ثوب
~~رسول الله فركا وهو يصلي فيه والواو واو الحال أي في حال صلاته ولو كان
~~نجسا لما صح شروعه في الصلاة معه فينبغي أن يعيد ولم ينقل إلينا الإعادة
# وعن ابن عباس رضي الله عنه ms0130 أنه قال المني كالمخاط فأمطه عنك ولو بالإذخر
# شبهه بالمخاط والمخاط ليس بنجس كذا المني وبه تبين أن الأمر بإماطته لا
~~لنجاسته بل لقذارته ولأنه أصل الآدمي المكرم فيستحيل أن يكون نجسا
# ولنا ما روي أن عمار بن ياسر رضي الله عنه كان يغسل ثوبه من النخامة فمر
~~عليه رسول الله فقال له ما تصنع يا عمار فأخبره بذلك فقال ما نخامتك ودموع
~~عينيك والماء الذي في ركوتك إلا سواء إنما يغسل الثوب من خمس بول وغائط
~~وقيء ومني ودم أخبر أن الثوب يغسل من هذه الجملة لا محالة وما يغسل الثوب
~~منه لا محالة يكون نجسا فدل أن المني نجس
# وروي عن عائشة رضي الله عنها أن رسول الله قال لها إذا رأيت المني في
~~ثوبك فإن كان رطبا فاغسليه وإن كان يابسا فحتيه ومطلق الأمر محمول على
~~الوجوب ولا يجب إلا إذا كان نجسا ولأن الواجب بخروج ( ( ( بخروجه ) ) )
~~أغلظ الطهارتين وهي الاغتسال والطهارة لا تكون إلا عن نجاسة وغلظ الطهارة
~~يدل على غلظ النجاسة كدم الحيض والنفاس ولأنه يمر بميزاب النجس فينجس
~~PageV01P060 بمجاورته وإن لم يكن نجسا بنفسه وكونه أصل الأدمي لا ينفي أن
~~يكون نجسا كالعلقة والمضغة وما روي من الحديث يحتمل أنه كان قليلا ولا عموم
~~له لأنه حكاية حال أو نحمله على ما قلنا توفيقا بين الدلائل وتشبيه ابن
~~عباس رضي الله عنهما إياه بالمخاط يحتمل أنه كان في الصورة لا في الحكم
~~لتصوره بصورة المخاط والأمر بالإماطة بالإذخر لا ينفي الأمر بالإزالة
~~بالماء فيحتمل أنه أمر بتقديم الإماطة كيلا تنتشر النجاسة في الثوب فيتعسر
~~غسله
# وأما الدم الذي يكون على رأس الجرح والقيء إذا كان أقل من ملء الفم فقد
~~روي عن أبي يوسف أنه ليس بنجس وهو قياس ما ذكره الكرخي لأنه لا يجب بخروجه
~~الوضوء وعند محمد نجس هو يقول أنه جزء من الدم المسفوح والدم المسفوح نجس
~~بجميع أجزائه وأبو يوسف يقول إنه ليس بمسفوح بنفسه والنجس هو الدم المسفوح
~~لقوله ms0131 تعالى @QB@ قل لا أجد فيما أوحي إلي محرما على طاعم يطعمه إلا أن
~~يكون ميتة أو دما مسفوحا أو لحم خنزير فإنه رجس @QE@ والرجس هو النجس فظاهر
~~الآية يقتضي أن لا محرم سواها فيقتضي أن لا نجس سواها إذ لو كان لكان محرما
~~إذ النجس محرم وهذا خلاف ظاهر الآية
# ووجه آخر من الاستدلال بظاهر الآية أنه نفى حرمة غير المذكور وأثبت حرمة
~~المذكور وعلل لتحريمه بأنه رجس أي نجس ولو كان غير المذكور نجسا لكان محرما
~~لوجود علة التحريم وهذا خلاف النص لأنه يقتضي أن لا محرم سوى المذكور فيه
# ودم البق والبراغيث ليس بنجس عندنا حتى لو وقع في الماء القليل لا ينجسه
~~ولو أصاب الثوب أكثر من قدر الدرهم لا يمنع جواز الصلاة
# وقال الشافعي هو نجس لكنه معفو عنه في الثوب للضرورة واحتج بقوله تعالى
~~@QB@ حرمت عليكم الميتة والدم @QE@ من غير فصل بين السائل وغيره والحرمة لا
~~للاحترام دليل النجاسة
# ولنا قوله تعالى @QB@ قل لا أجد فيما أوحي إلي محرما @QE@ الآية
~~والاستدلال بها من الوجهين اللذين ذكرناهما ولأن صيانة الثياب والأواني
~~عنها متعذرة فلو أعطى لها حكم النجاسة لوقع الناس في الحرج وأنه منفي شرعا
~~بالنص وبهذين الدليلين تبين أن المراد من المطلق المقيد وهو الدم المسفوح
~~ودم الأوزاغ نجس لأنه سائل وكذا الدماء السائلة من سائر الحيوانات لما قلنا
~~بل أولى لأنه لما كان نجسا من الآدمي المكرم فمن غيره أولى
# وأما دم السمك فقد روي عن أبي يوسف أنه نجس وبه أخذ الشافعي اعتبارا
~~بسائر الدماء وعند أبي حنيفة ومحمد طاهر لإجماع الأمة على إباحة تناوله مع
~~دمه ولو كان نجسا لما أبيح ولأنه ليس بدم حقيقة بل هو ماء تلون بلون الدم
~~لأن الدموي لا يعيش في الماء والدم الذي يبقى في العروق واللحم بعد الذبح
~~طاهر لأنه ليس بمسفوح ولهذا حل تناوله مع اللحم
# وروي عن أبي يوسف أنه معفو في الأكل غير معفو في الثياب لتعذر الاحتراز
~~عنه في الأكل وإمكانه ms0132 في الثوب
# ومنها ما يخرج من أبدان سائر الحيوانات من البهائم من الأبوال والأرواث
~~على الاتفاق والاختلاف
# أما الأبوال فلا خلاف في أن بول كل ما لا يؤكل لحمه نجس واختلف في بول ما
~~يؤكل لحمه
# قال أبو حنيفة وأبو يوسف نجس
# وقال محمد طاهر حتى لو وقع في الماء القليل لا يفسده ويتوضأ منه ما لم
~~يغلب عليه واحتج بما روي عن النبي أنه أباح للعرنيين شرب أبوال إبل الصدقة
~~وألبانها مع قوله إن الله تعالى لم يجعل شفاءكم فيما حرم عليكم وقوله ليس
~~في الرجس شفاء فثبت أنه طاهر
# ولهما حديث عمار إنما يغسل الثوب من خمس وذكر من جملتها البول مطلقا من
~~غير فصل وما روي عن النبي أنه قال استنزهوا من البول فإن عامة عذاب القبر
~~منه من غير فصل وقوله تعالى @QB@ ويحرم عليهم الخبائث @QE@ ومعلوم أن
~~الطباع السليمة تستخبثه وتحريم الشيء لا لاحترامه وكرامته تنجيس له شرعا
~~ولأن معنى النجاسة فيه موجود وهو الاستقذار الطبيعي لاستحالته إلى فساد وهي
~~الرائحة المنتنة
# فصار كروثة وكبول ما لا يؤكل لحمه
# وأما الحديث فقد ذكر قتادة أن النبي أمر بشرب ألبانها دون أبوالها فلا
~~يصح التعلق به على أنه يحتمل أن النبي عرف بطريق الوحي شفاءهم فيه
~~والاستشفاء بالحرام جائز عند التيقن لحصول الشفاء فيه كتناول الميتة عند
~~المخمصة والخمر عند العطش وإساغة اللقمة وإنما لا يباح بما لا يستيقن حصول
~~الشفاء به ثم عند أبي يوسف يباح شربه للتداوي لحديث PageV01P061 العرنيين
~~وعند أبي حنيفة لا يباح لأن الاستشفاء بالحرام الذي لا يتيقن حصول الشفاء
~~به حرام وكذا بما لا يعقل فيه الشفاء ولا شفاء فيه عند الأطباء والحديث
~~محمول على أنه عرف شفاء أولئك فيه على الخصوص والله تعالى أعلم
# وأما الأرواث فكلها نجسة عند عامة العلماء
# وقال زفر روث ما يؤكل لحمه طاهر وهو قول مالك
# واحتج بما روي أن الشبان من الصحابة في منازلهم وفي السفر كانوا يترامون
~~بالجلة وهي البعرة اليابسة ولو كانت نجسة ms0133 لما مسوها وعلل مالك بأنه وقود
~~أهل المدينة يستعملونه استعمال الحطب
# ولنا ما روينا عن عبد الله بن مسعود رضي الله عنه أن النبي طلب منه أحجار
~~الاستنجاء فأتى بحجرين وروثة فأخذ الحجرين ورمى الروثة وقال إنها ركس أي
~~نجس ولأن معنى النجاسة موجود فيها وهو الاستقذار في الطباع السليمة
~~لاستحالتها إلى نتن وخبث رائحة مع إمكان التحرز عنه فكانت نجسة
# ومنها خرء بعض الطيور من الدجاج والبط وجملة الكلام فيه أن الطيور نوعان
~~نوع لا يذرق في الهواء
# ونوع يذرق في الهواء أما ما لا يذرق في الهواء كالدجاج والبط فخرؤهما نجس
~~لوجود معنى النجاسة فيه وهو كونه مستقذرا لتغيره إلى نتن وفساد رائحة فأشبه
~~العذرة
# وفي الأوز عن أبي حنيفة روايتان روى أبو يوسف عنه أنه ليس بنجس وروى
~~الحسن عنه أنه نجس
# وما يذرق في الهواء نوعان أيضا ما يؤكل لحمه كالحمام والعصفور والعقعق
~~ونحوها وخرؤها طاهر عندنا وعند الشافعي نجس
# وجه قوله أن الطبع قد أحاله إلى فساد فوجد معنى النجاسة فأشبه الروث
~~والعذرة
# ولنا إجماع الأمة فإنهم اعتادوا اقتناء الحمامات في المسجد الحرام
~~والمساجد الجامعة مع علمهم أنها تذرق فيها ولو كان نجسا لما فعلوا ذلك مع
~~الأمر بتطهير المسجد وهو قوله تعالى @QB@ أن طهرا بيتي للطائفين @QE@
# وروي عن ابن عمر رضي الله عنهما أن حمامة ذرقت عليه فمسحه وصلى وعن ابن
~~مسعود رضي الله عنه مثل ذلك في العصفور وبه تبين أن مجرد إحالة الطبع لا
~~يكفي للنجاسة ما لم يكن للمستحيل نتن وخبث رائحة تستخبثه الطباع السليمة
~~وذلك منعدم ههنا على أنا إن سلمنا ذلك لكان التحرز عنه غير ممكن لأنها تذرق
~~في الهواء فلا يمكن صيانة الثياب والأواني عنه فسقط اعتباره للضرورة كدم
~~البق والبراغيث
# وحكى مالك في هذه المسألة الإجماع على الطهارة ومثله لا يكذب فلئن لم
~~يثبت الإجماع من حيث القول يثبت من حيث الفعل وهو ما بينا وما لا يؤكل لحمه
~~كالصقر والبازي والحدأة وأشباه ذلك خرؤها طاهر عند ms0134 أبي حنيفة وأبي يوسف
~~وعند محمد نجس نجاسة غليظة
# وجه قوله أنه وجد معنى النجاسة فيه لإحالة الطبع إياه إلى خبث ونتن رائحة
~~فأشبه غير المأكول من البهائم ولا ضرورة إلى إسقاط اعتبار نجاسته لعدم
~~المخالطة لأنها تسكن المروج والمفاوز بخلاف الحمام ونحوه
# ولهما أن الضرورة متحققة لأنها تذرق في الهواء فيتعذر صيانة الثياب
~~والأواني عنها وكذا المخالطة ثابتة بخلاف الدجاج والبط لأنهما لا يذرقان في
~~الهواء فكانت الصيانة ممكنة
# وخرء الفأرة نجس لاستحالته إلى خبث ونتن رائحة واختلفوا في الثوب الذي
~~أصابه بولها حكي عن بعض مشايخ بلخ أنه قال لو ابتليت به لغسلته فقيل له من
~~لم يغسله وصلى فيه فقال لا آمره بالإعادة وبول الخفافيش وخرؤها ليس بنجس
~~لتعذر صيانة الثياب والأواني عنه لأنها تبول في الهواء وهي فأرة طيارة
~~فلهذا تبول
# ومنها الميتة التي لها دم سائل وجملة الكلام في الميتات أنها نوعان
~~أحدهما ما ليس له دم سائل
# والثاني ما له دم سائل أما الذي ليس له دم سائل فالذباب والعقرب والزنبور
~~والسرطان ونحوها وأنه ليس بنجس عندنا
# وعند الشافعي نجس إلا الذباب والزنبور فله فيهما قولان واحتج بقوله تعالى
~~@QB@ حرمت عليكم الميتة @QE@ والحرمة لا للاحترام دليل النجاسة
# ولنا ما روي عن سلمان الفارسي رضي الله عنه عن رسول الله أنه قال موت كل
~~حيوان ليس له نفس سائلة في الماء لا يفسد ( ( ( يفسده ) ) ) وهذا نص في
~~الباب
# وروى أبو سعيد الخدري عن رسول الله أنه قال إذا وقع الذباب في إناء أحدكم
~~فامقلوه ثم انقلوه فإن في أحد جناحيه داء وفي الآخر دواء وهو يقدم الداء
~~على الدواء ولا شك أن PageV01P062 الذباب مع ضعف بنيته إذا مقل في الطعام
~~الحار يموت فلو أوجب التنجيس لكان الأمر بالمقل أمرا بإفساد المال وإضاعته
~~مع نهي النبي عن إضاعة المال وأنه متناقض وحاشا أن يتناقض كلامه ولأنا لو
~~حكمنا بنجاستها لوقع الناس في الحرج لأنه يتعذر صون الأواني عنها فأشبه موت
~~الدودة المتولدة عن الخل فيه وبه ms0135 تبين أن النص لم يتناول محل الضرورة
~~والحرج مع ما أن السمك والجراد مخصوصان عن النص إذ هما ميتتان بنص النبي
~~والمخصص انعدام الدم المسفوح والدم المسفوح ههنا منعدم
# وأما الذي له دم سائل فلا خلاف في الأجزاء التي فيها دم من اللحم والشحم
~~والجلد ونحوها أنها نجسة لاحتباس الدم النجس فيها وهو الدم المسفوح
# وأما الأجزاء التي لا دم فيها فإن كانت صلبة كالقرن والعظم والسن والحافر
~~والخف والظلف والشعر والصوف والعصب والأنفحة الصلبة فليست بنجسة عند
~~أصحابنا وقال الشافعي الميتات كلها نجسة لظاهر قوله تعالى @QB@ حرمت عليكم
~~الميتة @QE@ والحرمة لا للاحترام دليل النجاسة ولأصحابنا طريقان أحدهما أن
~~هذه الأشياء ليست بميتة لأن الميتة من الحيوان في عرف الشرع اسم لما زالت
~~حياته لا بصنع أحد من العباد أو بصنع غير مشروع ولا حياة في هذه الأشياء
~~فلا تكون ميتة
# والثاني أن نجاسة الميتات ليست لأعيانها بل لما فيها من الدماء السائلة
~~والرطوبات النجسة ولم توجد في هذه الأشياء وعلى هذا ما أبين من الحي من هذه
~~الأجزاء وإن كان المبان جزأ فيه دم كاليد والأذن والأنف ونحوها فهو نجس
~~بالإجماع وإن لم يكن فيه دم كالشعر والصوف والظفر ونحوها فهو على الاختلاف
# وأما الأنفحة المائعة واللبن فطاهران عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد
~~نجسان
# لهما أن اللبن وإن كان طاهرا في نفسه لكنه صار نجسا لمجاورة النجس ولأبي
~~حنيفة قوله تعالى @QB@ وإن لكم في الأنعام لعبرة نسقيكم مما في بطونه من
~~بين فرث ودم لبنا خالصا سائغا للشاربين @QE@ وصف اللبن مطلقا بالخلوص
~~والسيوغ مع خروجه من بين فرث ودم وذا آية الطهارة وكذا الآية خرجت مخرج
~~الامتنان والمنة في موضع النعمة تدل على الطهارة وبه تبين أنه لم يخالطه
~~النجس إذ لا خلوص مع النجاسة
# ثم ما ذكرنا من الحكم في أجزاء الميتة التي لا دم فيها من غير الآدمي
~~والخنزير فأما حكمها فيهما فأما الأدمي فعن أصحابنا فيه روايتان في رواية
~~نجسة لا يجوز بيعها والصلاة ms0136 معها إذا كان أكثر من قدر الدرهم وزنا أو عرضا
~~على حسب ما يليق به ولو وقع في الماء القليل يفسده
# وفي رواية طاهر وهي الصحيحة لأنه لا دم فيها والنجس هو الدم ولأنه يستحيل
~~أن تكون طاهرة من الكلب نجسة من الآدمي المكرم إلا أنه لا يجوز بيعها ويحرم
~~الانتفاع بها احتراما للآدمي كما إذا طحن سن الآدمي مع الحنطة أو عظمه لا
~~يباح تناول الخبز المتخذ من دقيقها لا لكونه نجسا بل تعظيما له كيلا يصير
~~متناولا من أجزاء الآدمي
# كذا هذا
# وأما الخنزير فقد روي عن أبي حنيفة أنه نجس العين لأن الله تعالى وصفه
~~بكونه رجسا فيحرم استعمال شعره وسائر أجزائه إلا أنه رخص في شعره للخرازين
~~للضرورة
# وروي عن أبي يوسف في غير رواية الأصول أنه كره ذلك أيضا نصا ولا يجوز
~~بيعها في الروايات كلها
# ولو وقع شعره في الماء القليل روي عن أبي يوسف أنه ينجس الماء
# وعن محمد أنه لا ينجس ما لم يغلب على الماء كشعر غيره
# وروي عن أصحابنا في غير رواية الأصول أن هذه الأجزاء منه طاهرة لانعدام
~~الدم فيها والصحيح أنها نجسة لأن نجاسة الخنزير ليست لما فيه من الدم
~~والرطوبة بل لعينه
# وأما الكلب فالكلام فيه بناء على أنه نجس العين أم لا وقد اختلف مشايخنا
~~فيه فمن قال أنه نجس العين فقد ألحقه بالخنازير فكان حكمه حكم الخنزير
# ومن قال إنه ليس بنجس العين فقد جعله مثل سائر الحيوانات سوى الخنزير
# وهذا هو الصحيح لما نذكر
# ومنها سؤر الكلب والخنزير عند عامة العلماء وجملة الكلام في الآسار أنها
~~أربعة أنواع نوع طاهر متفق على طهارته من غير كراهة ونوع مختلف في طهارته
~~ونجاسته ونوع مكروه ونوع مشكوك فيه
# أما السؤر الطاهر المتفق على طهارته فسؤر الآدمي بكل حال مسلما كان أو
~~مشركا صغيرا أو كبيرا ذكرا أو أنثى طاهرا أو نجسا حائضا أو جنبا إلا في حال
~~شرب الخمر لما روي عن رسول الله أنه أتي ms0137 بعس من لبن فشرب بعضه وناول الباقي
~~أعرابيا كان على PageV01P063 يمينه فشرب ثم ناوله أبا بكر فشرب
# وروي أن عائشة رضي الله عنها شربت من إناء في حال حيضها فوضع رسول الله
~~فمه على موضع فمها حبا لها فشرب ولأن سؤره متحلب من لحمه ولحمه طاهر فكان
~~سؤره طاهرا إلا في حال شرب الخمر لنجاسة فمه
# وقيل هذا إذا شرب الماء من ساعته
# فأما إذا شرب الماء بعد ساعة معتبرة ابتلع بزاقه فيها ثلاث مرات يكون
~~طاهرا عند أبي حنيفة خلافا لهما بناءا ( ( ( بناء ) ) ) على مسألتين
~~إحداهما إزالة النجاسة الحقيقية عن الثوب والبدن بما سوى الماء من المائعات
~~الطاهرة
# والثانية إزالة النجاسة الحقيقية بالغسل في الأواني ثلاث مرات
# وأبو يوسف مع أبي حنيفة في المسألة الأولى ومع محمد في المسألة الثانية
~~لكن اتفق جوابهما في هذه المسألة لأصلين مختلفين أحدهما أن الصب شرط عند
~~أبي يوسف ولم يوجد
# والثاني أن ما سوى الماء من المائعات ليس بطهور عند محمد وبعض أصحاب
~~الظواهر كرهوا سؤر المشرك لظاهر قوله تعالى @QB@ إنما المشركون نجس @QE@
~~وعندنا هو محمول على نجاسة خبث الاعتقاد بدليل ما روي عن النبي أنه أنزل
~~وفد ثقيف في المسجد وكانوا مشركين ولو كان عينهم نجسا لما فعل مع أمره
~~بتطهير المسجد وإخباره عن انزواء المسجد من النخامة مع طهارتها وكذا سؤر ما
~~يؤكل لحمه من الأنعام والطيور إلا الإبل الجلالة والبقرة الجلالة والدجاجة
~~المخلاة لأن سؤره متولد من لحمه ولحمه طاهر وروي أن النبي توضأ بسؤر بعير
~~أو شاة إلا أنه يكره سؤر الإبل الجلالة والبقرة الجلالة والدجاجة المخلاة
~~لاحتمال نجاسة فمها ومنقارها لأنها تأكل النجاسة حتى لو كانت محبوسة لا
~~يكره
# وصفة الدجاجة المحبوسة أن لا يصل منقارها إلى ما تحت قدميها فإن كان يصل
~~فهي مخلاة لأن احتمال بحث النجاسة قائم
# وأما سؤر الفرس فعلى قول أبي يوسف ومحمد طاهر لطهارة لحمه
# وعن أبي حنيفة روايتان كما في لحمه في رواية الحسن نجس كلحمه
# وفي ظاهر الرواية طاهر ms0138 كلحمه وهي رواية أبي يوسف عنه وهو الصحيح لأن
~~كراهة لحمه لا لنجاسته بل لتقليل إرهاب العدو وآلة الكر والفر
# وذلك منعدم في السؤر
# والله أعلم
# وأما السؤر المختلف في طهارته ونجاسته فهو سؤر الخنزير والكلب وسائر سباع
~~الوحش فإنه نجس عند عامة العلماء
# وقال مالك طاهر وقال الشافعي سؤر السباع كلها طاهر سوى الكلب والخنزير
# أما الكلام مع مالك فهو يحتج ( ( ( يحج ) ) ) بظاهر قوله تعالى @QB@ هو
~~الذي خلق لكم ما في الأرض جميعا @QE@ أباح الانتفاع بالأشياء كلها ولا يباح
~~الانتفاع إلا بالطاهر إلا أنه حرم أكل بعض الحيوانات وحرمة الأكل لا تدل
~~على النجاسة كالآدمي وكذا الذباب والعقرب والزنبور ونحوها طاهرة ولا يباح
~~أكلها إلا أنه يجب غسل الإناء من ولوغ الكلب مع طهارته تعبدا
# ولنا ما روي عن النبي أنه قال إذا ولغ الكلب في إناء أحدكم فاغسلوه ثلاثا
~~وفي رواية خمسا وفي رواية سبعا والأمر بالغسل لم يكن تعبدا إذ لا قربة تحصل
~~بغسل الأواني ألا ترى أنه لو لم يقصد صب الماء فيه في المستقبل لا يلزمه
~~الغسل فعلم أنه لنجاسته ولأن سؤر هذه الحيوانات متحلب من لحومها ولحومها
~~نجسة ويمكن التحرز عن سؤرها وصيانة الأواني عنها فيكون نجسا ضرورة
# وأما الكلام مع الشافعي فهو يحتج بما روي عن ابن عمر رضي الله عنهما أن
~~النبي سئل فقيل أنتوضأ بما أفضلت الحمر فقال نعم وبما أفضلت السباع كلها
# وعن جابر بن عبد الله أن النبي سئل عن المياه التي بين مكة والمدينة وما
~~يردها من السباع فقال لها ما حملت في بطونها وما بقي فهو لنا شراب وطهور
~~وهذا نص
# ولنا ما روي عن عمر وعمرو بن العاص أنهما وردا حوضا فقال عمرو بن العاص
~~لصاحب الحوض أترد السباع حوضكم فقال عمر رضي الله عنه يا صاحب الحوض لا
~~تخبرنا ولو لم يتنجس الماء القليل بشربها منه لم يكن للسؤال ولا للنهي معنى
~~ولأن هذا حيوان غير مأكول اللحم ويمكن صون الأواني عنها ويختلط بشربها
~~لعابها ms0139 بالماء ولعابها نجس لتحلبه من لحمها وهو نجس فكان سؤرها نجسا كسؤر
~~الكلب والخنزير بخلاف الهرة لأن صيانة الأواني عنها غير ممكن وتأويل
~~الحديثين أنه كان قبل تحريم لحم السباع أو السؤال وقع عن المياه الكثيرة
~~وبه نقول أن مثلها لا ينجس
# وأما السؤر المكروه فهو سؤر سباع الطير كالبازي والصقر والحدأة ونحوها
~~PageV01P064 استحسانا والقياس أن يكون نجسا اعتبارا بلحمها كسؤر سباع الوحش
# وجه الاستحسان أنها تشرب بمنقارها وهو عظم جاف فلم يختلط لعابها بسؤرها
~~بخلاف سؤر سباع الوحش ولأن صيانة الأواني عنها متعذرة لأنها تنقض من الهواء
~~فتشرب بخلاف سباع الوحش إلا أنه يكره لأن الغالب أنها تتناول الجيف
~~والميتات فكان منقارها في معنى منقار الدجاجة المخلاة وكذا سؤر سواكن
~~البيوت كالفأرة والحية والوزغة والعقرب ونحوها وكذا سؤر الهرة في رواية
~~الجامع الصغير وذكر في كتاب الصلاة أحب إلي أن يتوضأ بغيره ولم يذكر
~~الكراهة
# وعن أبي يوسف والشافعي لا يكره واحتجا بما روي أن النبي كان يصغي لها
~~الإناء فتشرب منه ثم يشرب ويتوضأ به ولأبي حنيفة ما روى أبو هريرة رضي الله
~~عنه موقوفا عليه ومرفوعا إلى رسول الله أنه قال الهرة سبع وهذا بيان حكمها
# وقال النبي يغسل الإناء من ولوغ الكلب ثلاثا ومن ولوغ الهرة مرة والمعنى
~~في كراهته من وجهين أحدهما ما ذكره الطحاوي وهو أن الهرة نجسة لنجاسة لحمها
~~لكن سقطت نجاسة سؤرها لضرورة الطواف فبقيت الكراهة لإمكان التحرز في الجملة
# والثاني ما ذكره الكرخي وهو أنها ليست بنجسة لأن النبي نفى عنها النجاسة
~~بقوله الهرة ليست بنجسة ولكن الكراهة لتوهم أخذها الفأرة فصار فمها كيد
~~المستيقظ من نومه وما روي من الحديث يحتمل أنه كان قبل تحريم السباع ثم نسخ
~~على مذهب الطحاوي
# ويحتمل أن النبي علم من طريق الوحي أن تلك الهرة لم يكن على فمها نجاسة
~~على مذهب الكرخي أو يحمل فعله على بيان الجواز وعلى هذا تناول بقية طعام
~~أكلته وتركها لتلحس القدر أن ذلك محمول على تعليم الجواز ms0140
# ولو أكلت الفأرة ثم شربت الماء قال أبو حنيفة إن شربته على الفور تنجس
~~الماء وإن مكثت ثم شربت لا يتنجس
# وقال أبو يوسف ومحمد يتنجس بناء على ما ذكرنا من الأصلين في سؤر شارب
~~الخمر والله أعلم
# وأما السؤر المشكوك فيه فهو سؤر الحمار والبغل في جواب ظاهر الرواية وروى
~~الكرخي عن أصحابنا أن سؤرها ( ( ( سؤرهما ) ) ) نجس وقال الشافعي طاهر
# وجه قوله أن عرقه طاهر لما روي أن النبي كان يركب الحمار معروريا والحر
~~حر الحجاز فقلما يسلم الثوب من عرقه وكان يصلي فيه فإذا كان العرق طاهرا
~~فالسؤر أولى
# وجه رواية الكرخي أن الأصل في سؤره النجاسة لأن سؤره لا يخلو عن لعابه
~~ولعابه متحلب من لحمه ولحمه نجس فلو سقط اعتبار نجاسته إنما يسقط لضرورة
~~المخالطة والضرورة متعارضة لأنه ليس في المخالطة كالهرة ولا في المجانبة
~~كالكلب فوقع الشك في سقوط حكم الأصل فلا يسقط بالشك
# وجه ظاهر الرواية أن الآثار تعارضت في طهارة سؤره ونجاسته عن ابن عباس
~~رضي الله عنهما أنه كان يقول الحمار يعتلف القت والتبن فسؤره طاهر وعن ابن
~~عمر رضي الله عنهما أنه كان يقول أنه رجس وكذا تعارضت الأخبار في أكل لحمه
~~ولبنه روى في بعضها النهي وفي بعضها الإطلاق وكذا اعتبار عرقه يوجب طهارة
~~سؤره واعتبار لحمه ولبنه يوجب نجاسته وكذا تحقق أصل الضرورة لدورانه في صحن
~~الدار وشربه في الإناء يوجب طهارته وتقاعدها عن ضرورة الهرة باعتبار أنه لا
~~يعلو الغرف ولا يدخل المضايق يوجب نجاسته والتوقف في الحكم عند تعارض
~~الأدلة واجب فلذلك كان مشكوكا فيه فأوجبنا الجمع بين التيمم وبين التوضؤ به
~~احتياطا لأن التوضؤ به لو جاز لا يضره التيمم ولو لم يجز التوضؤ به جازت
~~صلاته بالتيمم فلا يحصل الجواز بيقين إلا بالجمع بينهما وأيهما قدم جاز عند
~~أصحابنا الثلاثة وعند زفر لا يجوز حتى يقدم الوضوء على التيمم ليصير عادما
~~للماء والصحيح قول أصحابنا الثلاثة لما ذكرنا أنه إن كان طاهرا فقد توضأ به ms0141
~~قدم أو أخر وإن كان نجسا ففرضه التيمم وقد أتى به
# فإن قيل في هذا ترك الاحتياط من وجه آخر لأن على تقدير كونه نجسا تتنجس
~~به أعضاؤه وثيابه
# فالجواب أن الحدث كان ثابتا بيقين فلا تحصل الطهارة بالشك والعضو والثوب
~~كل واحد منهما كان طاهرا بيقين فلا يتنجس بالشك
# وقال بعضهم الشك في طهوريته ثم من مشايخنا من جعل هذا الجواب في سؤر
~~الأتان وقال في سؤر الفحل أنه نجس لأنه يشم البول فتتنجس شفتاه وهذا غير
~~سديد لأنه PageV01P065 أمر موهوم لا يغلب وجوده فلا يؤثر في إزالة الثابت
~~ومن مشايخنا من جعل الأسآر خمسة أقسام أربعة منها ما ذكرنا وجعل الخامس
~~منها السؤر النجس المتفق على نجاسته وهو سؤر الخنزير وليس كذلك لأن في
~~الخنزير خلاف مالك كما في الكلب فانحصرت القسمة على أربعة والله أعلم
# ومنها الخمر والسكر أما الخمر فلأن الله تعالى سماه رجسا في آية تحريم
~~الخمر فقال @QB@ رجس من عمل الشيطان @QE@ والرجس هو النجس ولأن كل واحد
~~منهما حرام والحرمة لا للاحترام دليل النجاسة
# ومنها غسالة النجاسة الحقيقية وجملة الكلام أن غسالة النجاسة نوعان غسالة
~~النجاسة الحقيقية وغسالة النجاسة الحكمية وهي الحدث
# أما غسالة النجاسة الحقيقية وهي ما إذا غسلت النجاسة الحقيقية ثلاث مرات
~~فالمياه الثلاث نجسة لأن النجاسة انتقلت إليها إذ لا يخلو كل ماء عن نجاسة
~~فأوجب تنجيسها وحكم المياه الثلاث في حق المنع من جواز التوضؤ بها والمنع
~~من جواز الصلاة بالثوب الذي أصابته سواء لا يختلف وأما في حق تطهير المحل
~~الذي أصابته فيختلف حكمها حتى قال مشايخنا إن الماء الأول إذا أصاب ثوبا لا
~~يطهر إلا بالعصر والغسل مرتين بعد العصر والماء الثاني يطهر بالغسل مرة بعد
~~العصر والماء الثالث يطهر بالعصر لا غير لأن حكم كل ماء حين كان في الثوب
~~الأول كان هكذا فكذا في الثوب الذي أصابه واعتبروا ذلك بالدلو المنزوح من
~~البئر النجسة إذا صب في بئر طاهرة أن الثانية تطهر بما تطهر به الأولى ms0142 كذا
~~هذا
# وهل يجوز الانتفاع بالغسالة فيما سوى الشرب والتطهير من بل الطين وسقي
~~الدواب ونحو ذلك فإن كان قد تغير طعمها أو لونها أو ريحها لا يجوز الانتفاع
~~لأنه لما تغير دل أن النجس غالب فالتحق بالبول وإن لم يتغير شيء من ذلك
~~يجوز لأنه لما لم يتغير دل أن النجس لم يغلب على الطاهر والانتفاع بما ليس
~~بنجس العين مباح في الجملة
# وعلى هذا إذا وقعت الفأرة في السمن فماتت فيه أنه إن كان جامدا تلقى
~~الفأرة وما حولها ويؤكل الباقي وإن كان ذائبا لا يؤكل ولكن يستصبح به ويدبغ
~~به الجلد ويجوز بيعه وينبغي للبائع أن يبين عيبه فإن لم يبين وباعه ثم علم
~~به المشتري فهو بالخيار إن شاء رده وإن شاء رضي به
# وقال الشافعي رحمه الله لا يجوز بيعه ولا الانتفاع به واحتج بما روي عن
~~أبي موسى الأشعري رضي الله عنه أن النبي سئل عن فأرة ماتت في سمن فقال إن
~~كان جامدا فألقوها وما حولها وكلوا الباقي وإن كان ذائبا فأريقوه ولو جاز
~~الانتفاع به لما أمر بإراقته ولأنه نجس فلا يجوز الانتفاع به ولا بيعه
~~كالخمر
# ولنا ما روى ابن عمر رضي الله عنه أن النبي سئل عن فأرة ماتت في سمن فقال
~~تلقى الفأرة وما حولها ويؤكل الباقي فقيل يا رسول الله أرأيت لو كان السمن
~~ذائبا فقال لا تأكلوا لكن ( ( ( ولكن ) ) ) انتفعوا به وهذا نص في الباب
~~ولأنها في الجامد لا تجاور إلا ما حولها وفي الذائب تجاور الكل فصار الكل
~~نجسا وأكل النجس لا يجوز فأما الانتفاع بما ليس بنجس العين فمباح كالثوب
~~النجس وأمر النبي بإلقاء ما حولها في الجامد وإراقة الذائب في حديث أبي
~~موسى لبيان حرمة الأكل لأن معظم الانتفاع بالسمن هو الأكل
# والحد الفاصل بين الجامد والذائب أنه إن كان بحال لو قور ذلك الموضع لا
~~يستوي من ساعته فهو جامد وإن كان يستوي من ساعته فهو ذائب وإذا دبغ به
~~الجلد يؤمر بالغسل ms0143 ثم إن كان ينعصر بالعصر يغسل ويعصر ثلاث مرات وإن كان لا
~~ينعصر لا يطهر عند محمد أبدا وعند أبي يوسف يغسل ثلاث مرات ويجفف في كل مرة
~~وعلى هذا مسائل نذكرها في موضعها إن شاء الله
# وأما غسالة النجاسة الحكمية وهي الماء المستعمل فالكلام في الماء
~~المستعمل يقع في ثلاثة مواضع أحدها في صفته أنه طاهر أم نجس
# والثاني في أنه في أي حال يصير مستعملا
# والثالث في أنه بأي سبب يصير مستعملا
# أما الأول فقد ذكر في ظاهر الرواية أنه لا يجوز التوضؤ به ولم يذكر أنه
~~طاهر أم نجس وروى محمد عن أبي حنيفة أنه طاهر غير طهور وبه أخذ الشافعي وهو
~~أظهر أقوال الشافعي
# وروى أبو يوسف والحسن بن زياد عنه أنه نجس غير أن الحسن روى عنه أنه نجس
~~نجاسة غليظة يقدر فيه بالدرهم وبه أخذ وأبو يوسف روى عنه أنه نجس نجاسة
~~خفيفة يقدر فيه بالكثير الفاحش وبه أخذ
# وقال زفر إن كان المستعمل متوضأ ( ( ( متوضئا ) ) ) فالماء المستعمل طاهر
~~وطهور وإن كان محدثا فهو طاهر غير طهور وهو أحد أقاويل الشافعي وفي
~~PageV01P066 قول له أنه طاهر وطهور بكل حال وهو قول مالك
# ثم مشايخ بلخ حققوا الخلاف فقالوا الماء المستعمل نجس عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف وعند محمد طاهر غير طهور ومشايخ العراق لم يحققوا الخلاف فقالوا إنه
~~طاهر غير طهور عند أصحابنا حتى روي عن القاضي أبي حازم العراقي أنه كان
~~يقول إنا نرجو أن لا تثبت رواية نجاسة الماء المستعمل عن أبي حنيفة وهو
~~اختيار المحققين من مشايخنا بما وراء النهر
# وجه قول من قال أنه طهور ما ( ( ( وما ) ) ) روي عن النبي أنه قال الماء
~~طهور لا ينجسه شيء إلا ما غير لونه أو طعمه أو ريحه ولم يوجد التغير بعد
~~الاستعمال ولأن هذا ماء طاهر لاقى عضوا طاهرا فلا يصير نجسا كالماء الطاهر
~~إذا غسل به ثوب طاهر والدليل على أنه لاقى محلا طاهرا إن أعضاء المحدث
~~طاهرة حقيقة وحكما
# أما ms0144 الحقيقة فلانعدام النجاسة الحقيقية حسا ومشاهدة وأما الحكم فلما روي
~~أن رسول الله كان يمر في بعض سكك المدينة فاستقبله حذيفة بن اليمان فأراد
~~النبي أن يصافحه فامتنع وقال إني جنب يا رسول الله فقال النبي إن المؤمن لا
~~ينجس وروي أنه قال لعائشة رضي الله عنها ناوليني الخمرة فقالت إني حائض
~~فقال ليست حيضتك في يدك ولهذا جاز صلاة حامل المحدث والجنب وحامل النجاسة
~~لا تجوز صلاته
# وكذلك عرقه طاهر وسؤره طاهر وإذا كانت أعضاء المحدث طاهرة كان الماء الذي
~~لاقاها طاهرا ضرورة لأن الطاهر لا يتغير عما كان عليه إلا بانتقال شيء من
~~النجاسة إليه ولا نجاسة في المحل على ما مر فلا يتصور الانتقال فبقي طاهرا
~~وبهذا يحتج محمد رحمه الله تعالى لإثبات الطهارة إلا أنه لا يجوز التوضؤ به
~~لأنا تعبدنا باستعمال الماء عند القيام إلى الصلاة شرعا غير معقول التطهير
~~لأن تطهير الطاهر محال والشرع ورد باستعمال الماء المطلق وهو الذي لا يقوم
~~به خبث ولا معنى يمنع جواز الصلاة وقد قام بالماء المستعمل أحد هذين
~~المعنيين أما على قول محمد فلأنه أقيم به قربة إذا توضأ به لأداء الصلاة
~~لأن الماء إنما يصير مستعملا بقصد التقرب عنده وقد ثبت بالأحاديث أن الوضوء
~~سبب لإزالة الآثام عن المتوضىء ( ( ( المتوضئ ) ) ) للصلاة فينتقل ذلك إلى
~~الماء فيتمكن فيه نوع خبث كالمال الذي تصدق به ولهذا سميت الصدقة غسالة
~~الناس
# وأما على قول زفر فلأنه قام به معنى مانع من جواز الصلاة وهو الحدث لأن
~~الماء عنده إنما يصير مستعملا بإزالة الحدث
# وقد انتقل الحدث من البدن إلى الماء
# ثم الجنابة ( ( ( الخبث ) ) ) والحدث وإن كانا من صفات المحل والصفات لا
~~تحتمل الانتقال لكن ألحق ذلك بالعين النجسة القائمة بالمحل حكما والأعيان
~~الحقيقية قليلة ( ( ( قابلة ) ) ) للانتقال فكذا ما هو ملحق بها شرعا وإذا
~~قام بهذا الماء أحد هذين المعنيين لا يكون في معنى الماء المطلق فيقتصر
~~الحكم عليه على الأصل المعهود أن ما لا يعقل من الأحكام يقتصر على ms0145 المنصوص
~~عليه ولا يتعدى إلى غيره إلا إذا كان في معناه من كل وجه ولم يوجد
# وجه ( ( ( أوجه ) ) ) رواية النجاسة ما روي عن رسول الله أنه قال لا
~~يبولن أحدكم في الماء الدائم ولا يغتسلن فيه من جنابة حرم الاغتسال في
~~الماء القليل لإجماعنا على أن الاغتسال في الماء الكثير ليس بحرام فلولا أن
~~القليل من الماء ينجس بالاغتسال بنجاسة الغسالة لم يكن للنهي معنى لأن
~~إلقاء الطاهر في الطاهر ليس بحرام أما تنجيس الطاهر فحرام فكان هذا نهيا عن
~~تنجيس الماء الطاهر بالاغتسال وذا يقتضي التنجيس به ولا يقال أنه يحتمل أنه
~~نهي لما فيه من إخراج الماء عن أن يكون مطهرا من غير ضرورة وذلك حرام لأنا
~~نقول الماء القليل إنما يخرج عن كونه مطهرا باختلاط غير المطهر به إذا كان
~~الغير غالبا عليه كماء الورد واللبن ونحو ذلك فأما إذا كان مغلوبا فلا
# وههنا الماء المستعمل ما يلاقي البدن ولا شك أن ذلك أقل من غير المستعمل
~~فكيف يخرج به من أن يكون مطهرا فأما ملاقاة النجس الطاهر فتوجب تنجيس
~~الطاهر وإن لم يغلب على الطاهر لاختلاطه بالطاهر على وجه لا يمكن التمييز
~~بينهما فيحكم بنجاسة الكل فثبت أن النهي لما قلنا
# ولا يقال إنه يحتمل أنه نهي لأن أعضاء الجنب لا تخلو عن النجاسة الحقيقية
~~وذا يوجب تنجيس الماء القليل لأنا نقول الحديث مطلق فيجب العمل بإطلاقه
~~ولأن النهي عن الاغتسال ينصرف إلى الاغتسال المسنون لأنه هو المتعارف فيما
~~بين المسلمين والمسنون منه هو إزالة النجاسة الحقيقية عن البدن قبل
~~الاغتسال على أن النهي عن إزالة النجاسة الحقيقية التي على البدن استفيد
~~بالنهي عن البول فيه PageV01P067 فوجب حمل النهي عن الاغتسال فيه على ما
~~ذكرنا صيانة لكلام صاحب الشرع عن الإعادة الخالية عن الإفادة ولأن هذا
~~الماء مما تستخبثه الطباع السليمة فكان محرما لقوله تعالى @QB@ ويحرم عليهم
~~الخبائث @QE@ والحرمة لا للاحترام دليل النجاسة ولأن الأمة أجمعت على أن من
~~كان في السفر ومعه ماء يكفيه لوضوئه ms0146 وهو بحال يخاف على نفسه العطش يباح له
~~التيمم ولو بقي الماء طاهرا بعد الاستعمال لما أبيح لأنه يمكنه أن يتوضأ
~~ويأخذ الغسالة في إناء نظيف ويمسكها للشرب
# والمعنى في المسألة من وجهين أحدهما في المحدث خاصة
# والثاني يعم الفصلين
# أما الأول فلأن الحدث هو خروج شيء نجس من البدن وبه يتنجس بعض البدن
~~حقيقة فيتنجس الباقي تقديرا ولهذا أمرنا بالغسل والوضوء وسمي تطهيرا وتطهير
~~الطاهر لا يعقل فدل تسميتها تطهيرا على النجاسة تقديرا ولهذا لا يجوز له
~~أداء الصلاة التي هي من باب التعظيم ولولا النجاسة المانعة من التعظيم
~~لجازت فثبت أن على أعضاء المحدث نجاسة تقديرية فإذا توضأ انتقلت تلك
~~النجاسة إلى الماء فيصير الماء نجسا تقديرا وحكما والنجس قد يكون حقيقيا
~~وقد يكون حكميا كالخمر
# والثاني ما ذكرنا أنه يزيل نجاسة الآثام وخبثها فنزل ذلك منزلة خبث الخمر
~~إذا أصاب الماء ينجسه
# كذا هذا
# ثم إن أبا يوسف جعل نجاسته خفيفة لعموم البلوى فيه لتعذر صيانة الثياب
~~عنه ولكونه محل الاجتهاد فأوجب ذلك خفة في حكمه والحسن جعل نجاسته غليظة
~~لأنها نجاسة حكمية وأنها أغلظ من الحقيقية ( ( ( الحقيقة ) ) ) ألا ترى أنه
~~عفي عن القليل من الحقيقية دون الحكمية بأن بقي على جسده لمعة يسيرة
# وعلى هذا الأصل ينبني أن التوضأ في المسجد مكروه عند ( ( ( وعند ) ) )
~~أبي حنيفة وأبي يوسف
# وقال محمد لا بأس به إذا لم يكن عليه قذر فمحمد مر على أصله أنه طاهر
~~وأبو يوسف مر على أصله أنه نجس وأما عند أبي حنيفة فعلى رواية النجاسة لا
~~يشكل وأما على رواية الطهارة فلأنه مستقذر طبعا فيجب تنزيه المسجد عنه كما
~~يجب تنزيهه عن المخاط والبلغم
# ولو اختلط الماء المستعمل بالماء القليل قال بعضهم لا يجوز التوضأ به وإن
~~قل
# وهذا فاسد
# أما عند محمد فلأنه طاهر لم يغلب على الماء المطلق فلا يغيره عن صفة
~~الطهورية كاللبن وأما عندهما فلأن القليل مما لا يمكن التحرز عنه يجعل عفوا
~~ولهذا قال ابن عباس رضي الله ms0147 عنه حين سئل عن القليل منه لا بأس به وسئل
~~الحسن البصري عن القليل فقال ومن يملك نشر الماء وهو ما تطاير منه عند
~~الوضوء وانتشر أشار إلى تعذر التحرز عن القليل فكان القليل عفوا ولا تعذر
~~في الكثير فلا يكون عفوا
# ثم الكثير عند محمد ما يغلب على الماء المطلق وعندهما أن يتبين مواقع
~~القطرة في الإناء
# وأما بيان حال الاستعمال وتفسير الماء المستعمل فقال بعض مشايخنا الماء
~~المستعمل ما زايل البدن واستقر في مكان
# وذكر في الفتاوى أن الماء إذا زال عن البدن لا ينجس ما لم يستقر على
~~الأرض أو في الإناء وهذا مذهب سفيان الثوري وأما عندنا فما دام على العضو
~~الذي استعمله فيه لا يكون مستعملا وإذا زايله صار مستعملا وإن لم يستقر على
~~الأرض أو في الإناء فإنه ذكر في الأصل إذا مسح رأسه بماء أخذه من لحيته لم
~~يجزه وإن لم يستقر على الأرض
# وذكر في باب المسح على الخفين أن من مسح على خفيه وبقي في كفه بلل فمسح
~~به رأسه لا يجزيه وعلل بأن هذا ماء قد مسح به مرة أشار إلى صيرورته مستعملا
~~وإن لم يستقر على الأرض أو في الإناء وقالوا فيمن توضأ وبقي على رجله لمعة
~~فغسلها ببلل أخذه من عضو آخر لا يجوز وإن لم يوجد الاستقرار على المكان فدل
~~على أن المذهب ما قلنا
# أما سفيان فقد استدل بمسائل زعم أنها تدل على صحة ما ذهب إليه
# منها إذا توضأ أو اغتسل وبقي على يده لمعة فأخذ البلل منها في الوضوء أو
~~من أي عضو كان في الغسل وغسل اللمعة يجوز
# ومنها إذا توضأ وبقي في كفه بلل فمسح به رأسه يجوز وإن زايل العضو الذي
~~استعمله فيه لعدم الاستقرار في مكان
# ومنها إذا مسح أعضاءه بالمنديل وابتل حتى صار كثيرا فاحشا أو تقاطر الماء
~~على ثوب مقدار الكثير الفاحش جازت الصلاة معه ولو أعطى له حكم الاستعمال
~~عند المزايلة لما جازت
# ولنا أن القياس أن ms0148 يصير الماء مستعملا بنفس الملاقاة لما ذكرنا فيما تقدم
~~أنه وجد سبب صيرورته مستعملا وهو إزالة الحدث أو استعماله على وجه القربة
~~وقد حصل ذلك بمجرد الملاقاة فكان ينبغي أن يؤخذ لكل جزء من العضو جزء من
~~الماء إلا أن في ذلك حرجا فالشرع أسقط PageV01P068 اعتبار حالة الاستعمال
~~في عضو واحد حقيقة أو في عضو واحد حكما كما في الجنابة ضرورة دفع الحرج
~~فإذا زايل العضو زالت الضرورة فيظهر حكم الاستعمال بقضية القياس وقد خرج
~~الجواب عن المسألة الأولى
# وأما المسألة الثانية فقد ذكر الحاكم الجليل أنها على التفصيل إن لم يكن
~~استعمله في شيء من أعضائه يجوز أما إذا كان استعمله لا يجوز والصحيح أنه
~~يجوز وإن استعمله في المغسولات لأن فرض الغسل إنما تأدى بماء جرى على عضوه
~~لا بالبلة الباقية فلم تكن هذه البلة مستعملة بخلاف ما إذا استعمله في
~~المسح على الخف ثم مسح به رأسا ( ( ( رأسه ) ) ) حيث لا يجوز لأن فرض المسح
~~يتأدى بالبلة وتفصيل الحاكم محمول على هذا وما مسح بالمنديل أو تقاطر على
~~الثوب فهو مستعمل إلا أنه لا يمنع جواز الصلاة لأن الماء المستعمل طاهر عند
~~محمد وهو المختار وعندهما وإن كان نجسا لكن سقوط اعتبار نجاسته ههنا لمكان
~~الضرورة
# وأما بيان سبب صيرورة الماء مستعملا فعند أبي حنيفة وأبي يوسف الماء إنما
~~يصير مستعملا بأحد أمرين إما بإزالة الحدث أو بإقامة القربة وعند محمد لا
~~يصير مستعملا إلا بإقامة القربة وعند زفر والشافعي لا يصير مستعملا إلا
~~بإزالة الحدث وهذا الاختلاف لم ينقل عنهم نصا لكن مسائلهم تدل عليه والصحيح
~~قول أبي حنيفة وأبي يوسف لما ذكرنا من زوال المانع من الصلاة إلى الماء
~~واستخباث الطبيعة إياه في الفصلين جميعا
# إذا عرفنا هذا فنقول إذا توضأ بنية إقامة القربة نحو الصلاة المعهودة
~~وصلاة الجنازة ودخول المسجد ومس المصحف وقراءة القرآن ونحوها فإن كان محدثا
~~صار الماء مستعملا بلا خلاف لوجود السببين وهو إزالة الحدث وإقامة القربة
~~جميعا وإن لم يكن محدثا ms0149 يصير مستعملا عند أصحابنا الثلاثة لوجود إقامة
~~القربة لكون الوضوء على الوضوء نورا على نور وعند زفر والشافعي لا يصير
~~مستعملا لانعدام إزالة الحدث
# ولو توضأ أو اغتسل للتبرد فإن كان محدثا صار الماء مستعملا عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف وزفر والشافعي لوجود إزالة الحدث
# وعن محمد لا يصير مستعملا لعدم إقامة القربة وإن لم يكن محدثا لا يصير
~~مستعملا بالاتفاق على اختلاف الأصول
# ولو توضأ بالماء المقيد كماء الورد ونحوه لا يصير مستعملا بالإجماع لأن
~~التوضأ به غير جائز فلم يوجد إزالة الحدث ولا إقامة القربة وكذا إذا غسل
~~الأشياء الطاهرة من النبات والثمار والأواني والأحجار ونحوها أو ( غسل يده
~~من الطين والوسخ وغسلت المرأة يدها من العجين أو الحناء ونحو ذلك ) لا يصير
~~مستعملا لما قلنا ولو غسل يده للطعام أو من الطعام لقصد إقامة السنة صار
~~الماء مستعملا لأن إقامة السنة قربة لقول النبي الوضوء قبل الطعام بركة
~~وبعده ينفي اللمم
# ولو توضأ ثلاثا ثلاثا ثم زاد على ذلك فإن أراد بالزيادة ابتداء الوضوء
~~صار الماء مستعملا لما قلنا وإن أراد الزيادة على الوضوء الأول اختلف
~~المشايخ فيه فقال بعضهم لا يصير مستعملا لأن الزيادة على الثلاث من باب
~~التعدي بالنص وقال بعضهم يصير مستعملا لأن الزيادة في معنى الوضوء على
~~الوضوء فكانت قربة
# ولو أدخل جنب أو حائض أو محدث يده في الإناء قبل أن يغسلها وليس عليها
~~قذر أو شرب الماء منه فقياس أصل أبي حنيفة وأبي يوسف أن يفسد وفي الاستحسان
~~لا يفسد
# وجه القياس أن الحدث زال عن يده بإدخالها في الماء وكذا عن شفته فصار
~~مستعملا
# وجه الاستحسان ما روي عن عائشة رضي الله عنها أنها قالت كنت أنا ورسول
~~الله نغتسل من إناء واحد وربما كانت تتنازع فيه الأيدي
# وروينا أيضا عن عائشة رضي الله عنها أنها كانت تشرب من إناء وهي حائض
~~وكان رسول الله يشرب من ذلك الإناء وكان يتتبع مواضع فمها حبا لها ولأن
~~التحرز عن إصابة الحدث ms0150 والجنابة والحيض غير ممكن وبالناس حاجة إلى الوضوء
~~والاغتسال والشرب وكل واحد لا يملك الإناء ليغترف الماء من الإناء العظيم
~~ولا كل أحد يملك أن يتخذ آنية على حدة للشرب فيحتاج إلى الاغتراف باليد
~~والشرب من كل آنية فلو لم يسقط اعتبار نجاسة اليد والشفة لوقع الناس في
~~الحرج حتى لو أدخل رجله فيه يفسد الماء لانعدام الحاجة إليه في الإناء ولو
~~أدخلها في البئر لم يفسده كذا ذكر أبو يوسف في الأمالي لأنه يحتاج إلى ذلك
~~في البئر لطلب الدلو فجعل عفوا ولو أدخل في الإناء أو البئر بعض جسده سوى
~~اليد والرجل أفسده لأنه لا حاجة إليه
# وعلى هذا الأصل تخرج مسألة البئر إذا انغمس الجنب فيها لطلب الدلو لا
~~بنية الاغتسال وليس على PageV01P069 بدنه نجاسة حقيقية والجملة فيه أن
~~الرجل المنغمس لا يخلو إما أن يكون طاهرا أو لم يكن بأن كان على بدنه نجاسة
~~حقيقية أو حكمية كالجنابة والحدث وكل وجه على وجهين إما أن ينغمس لطلب
~~الدلو أو للتبرد أو للاغتسال وفي المسألة حكمان حكم الماء الذي في البئر
~~وحكم الداخل فيها فإن كان طاهرا وانغمس لطلب الدلو أو للتبرد لا يصير
~~مستعملا بالإجماع لعدم إزالة الحدث وإقامة القربة وإن انغمس فيها للاغتسال
~~صار الماء مستعملا عند أصحابنا الثلاثة لوجود إقامة القربة
# وعند زفر والشافعي لا يصير مستعملا لانعدام إزالة الحدث والرجل طاهر في
~~الوجهين جميعا وإن لم يكن طاهرا فإن كان على بدنه نجاسة حقيقية وهو جنب
~~أولا فانغمس في ثلاثة آبار أو أكثر من ذلك لا يخرج من الأولى والثانية
~~طاهرا بالإجماع ويخرج من الثالثة طاهرا عند أبي حنيفة ومحمد والمياه
~~الثلاثة نجسة لكن نجاستها على التفاوت على ما ذكرنا
# وعند أبي يوسف الرجل ( ( ( المياه ) ) ) نجس والمياه كلها نجسة سواء
~~انغمس لطلب الدلو أو التبرد أو الاغتسال
# وعندهما إن انغمس لطلب الدلو أو التبرد فالمياه باقية على حالها وإن كان
~~الانغماس للاغتسال فالماء الرابع فصاعدا مستعمل لوجود إقامة القربة وإن كان
~~على يده ms0151 نجاسة حكمية فقط فإن أدخلها لطلب الدلو أو التبرد يخرج من الأولى
~~طاهرا عند أبي حنيفة ومحمد هو الصحيح لزوال الجنابة بالانغماس مرة واحدة
~~وعند أبي يوسف هو نجس ولا يخرج طاهرا أبدا
# وأما حكم المياه فالماء الأول مستعمل عند أبي حنيفة لوجود إزالة الحدث
~~والبواقي على حالها لانعدام ما يوجب الاستعمال أصلا وعند أبي يوسف ومحمد
~~المياه كلها على حالها أما عند محمد فظاهر لأنه لم يوجد إقامة القربة بشيء
~~منها وأما أبو يوسف فقد ترك أصله عند الضرورة على ما يذكر وروى بشر عنه أن
~~المياه كلها نجسة وهو قياس مذهبه
# والحاصل أن عند أبي حنيفة ومحمد يطهر النجس بوروده على الماء القليل كما
~~يطهر بورود الماء عليه بالصب سواء كان حقيقيا أو حكميا على البدن أو على
~~غيره غير أن النجاسة الحقيقية لا تزول إلا بالملاقاة ثلاث مرات والحكمية
~~تزول بالمرة الواحدة
# وعند أبي يوسف لا يطهر النجس عن البدن بوروده على الماء القليل الراكد
~~قولا واحدا وله في الثوب قولان
# أما الكلام في النجاسة الحقيقية في الطرفين فسيأتي في بيان ما يقع به
~~التطهير
# وأما النجاسة الحكمية فالكلام فيها على نحو الكلام في الحقيقية ( ( (
~~الحقيقة ) ) ) فأبو يوسف يقول الأصل أن ملاقاة أول عضو المحدث الماء يوجب
~~صيرورته مستعملا فكذا ملاقاة أول عضو الطاهر الماء على قصد إقامة القربة
~~وإذا صار الماء مستعملا بأول الملاقاة لا تتحقق طهارة بقية الأعضاء بالماء
~~المستعمل فيجب العمل بهذا الأصل إلا عند الضرورة كالجنب والمحدث إذا أدخل
~~يده في الإناء لاغتراف الماء لا يصير مستعملا ولا يزول الحدث إلى الماء
~~لمكان الضرورة
# وههنا ضرورة لحاجة الناس إلى إخراج الدلو ( ( ( الدلاء ) ) ) من الآبار
~~فترك أصله لهذه الضرورة ولأن هذا الماء لو صار مستعملا إنما يصير مستعملا
~~بإزالة الحدث ولو أزال الحدث لتنجس ولو تنجس لا يزيل الحدث وإذا لم يزل
~~الحدث بقي طاهرا وإذا بقي طاهرا يزيل الحدث فيقع الدور فقطعنا الدور من
~~الابتداء فقلنا إنه لا يزيل الحدث عنه فبقي هو ms0152 بحالة والماء على حالة
# وأبو حنيفة ومحمد يقولان إن النجاسة تزول بورود الماء عليها فكذا بورودها
~~على الماء لأن زوال النجاسة بواسطة الاتصال والملاقاة بين الطاهر والنجس
~~موجودة في الحالين ولهذا ينجس الماء بعد الانفصال في الحالين جميعا في
~~النجاسة الحقيقية إلا أن حالة الاتصال لا يعطى لها حكم النجاسة والاستعمال
~~لضرورة إمكان التطهير والضرورة متحققة في الصب إذ كل واحد لا يقدر عليه على
~~كل حال فامتنع ظهور حكمه في هذه الحالة ولا ضرورة بعد الانفصال فيظهر حكمه
# وعلى هذا إذا أدخل رأسه أو خفه أو جبيرته في الإناء وهو محدث
# قال أبو يوسف يجزئه في المسح ولا يصير الماء مستعملا سواء نوى أو لم ينو
~~لوجود أحد سببي الاستعمال وإنما كان لأن فرض المسح يتأدى بإصابة البلة إذ
~~هو اسم للإصابة دون الإسالة فلم يزل شيء من الحدث إلى الماء الباقي في
~~الإناء وإنما زال إلى البلة وكذا إقامة القربة تحصل بها فاقتصر حكم
~~الاستعمال عليها وقال محمد إن لم ينو المسح يجزئه ولا يصير الماء مستعملا
~~لأنه لم توجد إقامة القربة فقد مسح بماء غير مستعمل فأجزأه
# وإن نوى المسح اختلف المشايخ على قوله قال بعضهم PageV01P070 لا يجزئه
~~ويصير الماء مستعملا لأنه لما لاقى رأسه الماء على قصد إقامة القربة صيره
~~مستعملا ولا يجوز المسح بالماء المستعمل والصحيح أنه يجوز ولا يصير الماء
~~مستعملا بالملاقاة لأن الماء إنما يأخذ حكم الاستعمال بعد الانفصال فلم يكن
~~مستعملا قبله فيجزئه المسح به
# جنب على يده قذر فأخذ الماء بفمه وصبه عليه روى المعلى عن أبي يوسف أنه
~~لا يطهر لأنه صار مستعملا بإزالة الحدث عن الفم والماء المستعمل لا يزيل
~~النجاسة بالإجماع وذكر محمد في الآثار إنه يطهر لأنه لم يقم به قربة فلم
~~يصر مستعملا
# والله أعلم
#
# | فصل وأما بيان المقدار الذي يصير به المحل نجسا شرعا
# فالنجس لا يخلو إما أن يقع في المائعات كالماء والخل ونحوهما وإما أن
~~يصيب الثوب والبدن ومكان الصلاة فإن وقع في ms0153 الماء فإن كان جاريا فإن كان
~~النجس غير مرئي كالبول والخمر ونحوهما لا ينجس ما لم يتغير لونه أو طعمه أو
~~ريحه ويتوضأ منه من أي موضع كان من الجانب الذي وقع فيه النجس أو من جانب
~~آخر كذا ذكره محمد في كتاب الأشربة لو أن رجل ( ( ( رجلا ) ) ) صب خابية من
~~الخمر في الفرات ورجل آخر أسفل منه يتوضأ به إن تغير لونه أو طعمه أو ريحه
~~لا يجوز وإن لم يتغير يجوز وعن أبي حنيفة في الجاهل بال في الماء الجاري
~~ورجل أسفل منه يتوضأ به قال لا بأس به
# وهذا لأن الماء الجاري مما لا يخلص بعضه إلى بعض فالماء الذي يتوضأ به
~~يحتمل أنه نجس ويحتمل أنه طاهر
# والماء طاهر في الأصل فلا نحكم بنجاسته بالشك
# وإن كانت النجاسة مرئية كالجيفة ونحوها فإن كان جميع الماء يجري على
~~الجيفة لا يجوز التوضؤ من أسفل الجيفة لأنه نجس بيقين والنجس لا يطهر
~~بالجريان وإن كان أكثره يجري على الجيفة فكذلك لأن العبرة للغالب وإن كان
~~أقله يجري على الجيفة والأكثر يجري على الطاهر يجوز التوضأ به من أسفل
~~الجيفة لأن المغلوب ملحق بالعدم في أحكام الشرع وإن كان يجري عليها النصف
~~أو دون النصف فالقياس أن يجوز التوضؤ به لأن الماء كان طاهرا بيقين فلا
~~يحكم بكونه نجسا بالشك وفي الاستحسان لا يجوز احتياطا
# وعلى هذا إذا كان النجس عند الميزاب والماء يجري عليه فهو على التفصيل
~~الذي ذكرنا وإن كانت الأنجاس متفرقة على السطح ولم تكن عند الميزاب ذكر
~~عيسى بن أبان أنه لا يصير نجسا ما لم يتغير لونه أو طعمه أو ريحه وحكمه حكم
~~الماء الجاري
# وقال محمد إن كانت النجاسة في جانب من السطح أو جانبين منه لا ينجس الماء
~~ويجوز التوضؤ به وإن كانت في ثلاثة جوانب ينجس اعتبارا للغالب وعن محمد في
~~ماء المطر إذا مر بعذرات ثم استنقع في موضع فخاض فيه إنسان ثم دخل المسجد
~~فصلى لا بأس به وهو ms0154 محمول على ما إذا مر أكثره على الطاهر
# واختلف المشايخ في حد الجريان
# قال بعضهم هو أن يجري بالتبن والورق
# وقال بعضهم إن كان بحيث لو وضع رجل يده في الماء عرضا لم ينقطع جريانه
~~فهو جار وإلا فلا
# وروي عن أبي يوسف إن كان بحال لو اغترف إنسان الماء بكفيه لم ينحسر وجه
~~الأرض بالاغتراف فهو جار وإلا فلا وقيل ما يعده الناس جاريا فهو جار وما لا
~~فلا وهو أصح الأقاويل
# وإن كان راكدا فقد اختلف فيه
# قال أصحاب الظواهر إن الماء لا ينجس بوقوع النجاسة فيه أصلا سواء كان
~~جاريا أو راكدا وسواء كان قليلا أو كثيرا تغير لونه أو طعمه أو ريحه أو لم
~~يتغير
# وقال عامة العلماء إن كان قليلا ينجس وإن كان كثيرا لا ينجس لكنهم
~~اختلفوا في الحد الفاصل بين القليل والكثير
# قال مالك إن تغير لونه أو طعمه أو ريحه فهو قليل وإن لم يتغير فهو كثير
# وقال الشافعي إذا بلغ الماء قلتين فهو كثير والقلتان عنده خمس قرب كل
~~قربة خمسون منا فيكون جملته مائتين وخمسين منا
# وقال أصحابنا إن كان بحال يخلص بعضه إلى بعض فهو قليل وإن كان لا يخلص
~~فهو كثير
# فأما أصحاب الظواهر فاحتجوا بظاهر قول النبي الماء طهور لا ينجسه شيء
# واحتج مالك بقوله خلق الماء طهورا لا ينجسه شيء إلا ما غير لونه أو طعمه
~~أو ريحه وهو تمام الحديث أو بنى العام على الخاص عملا بالدليلين
# واحتج الشافعي بقول النبي إذا بلغ الماء قلتين لا يحمل خبثا أي يدفع
~~الخبث عن نفسه
# قال الشافعي قال ابن جريج أراد بالقلتين قلال هجر كل قربه ( ( ( قلة ) )
~~) يسع فيها قربتان وشيء
# قال الشافعي وهو شيء مجهول فقدرته بالنصف احتياطا
# ولنا ما روي عن النبي أنه قال إذا استيقظ أحدكم من منامه فلا يغمسن
~~PageV01P071 يده في الإناء حتى يغسلها ثلاثا فإنه لا يدري أين باتت يده ولو
~~كان الماء لا ينجس بالغمس لم يكن للنهي والاحتياط لوهم النجاسة ms0155 معنى وكذا
~~الأخبار مستفيضة بالأمر يغسل ( ( ( بغسل ) ) ) الإناء من ولوغ الكلب مع أنه
~~لا يغير لونه ولا طعمه ولا ريحه
# وروي عن النبي أنه قال لا يبولن أحدكم في الماء الدائم ولا يغتسلن فيه من
~~جنابة من غير فصل بين دائم ودائم
# وهذا نهي عن تنجيس الماء لأن البول والاغتسال فيما لا يتنجس لكثرته ليس
~~بمنهي فدل على كون الماء الدائم مطلقا محتملا للنجاسة إذ النهي عن تنجيس ما
~~لا يحتمل النجاسة ضرب من السفه وكذا الماء الذي يمكن الاغتسال فيه يكون
~~أكثر من قلتين والبول والاغتسال فيه لا يغير لونه ولا طعمه ولا ريحه
# وعن ابن عباس وعن ( ( ( وابن ) ) ) ابن الزبير أنهما أمرا في زنجي وقع في
~~بئر زمزم بنزح ماء البئر كله ولم يظهر أثره في الماء وكان الماء أكثر من
~~قلتين وذلك بمحضر من الصحابة رضي الله عنهم ولم ينكر عليهما أحد فانعقد
~~الإجماع من الصحابة على ما قلنا وعرف بهذا الإجماع أن المراد بما رواه مالك
~~هو الماء الكثير الجاري وبه تبين أن ما رواه الشافعي غير ثابت لكونه مخالفا
~~لإجماع الصحابة رضي الله عنهم وخبر الواحد إذا ورد مخالفا للإجماع يرد يدل
~~عليه أن علي بن المديني قال لا يثبت هذا الحديث عن النبي وذكر أبو داود
~~السجستاني وقال لا يكاد يصح لواحد من الفريقين حديث عن النبي في تقدير
~~الماء
# ولهذا رجع أصحابنا في التقدير إلى الدلائل الحسية دون الدلائل السمعية ثم
~~اختلفوا في تفسير الخلوص فاتفقت الروايات عن أصحابنا أنه يعتبر الخلوص
~~بالتحريك وهو إنه إن كان بحال لو حرك طرف منه يتحرك الطرف الآخر فهو مما
~~يخلص وإن كان لا يتحرك فهو مما لا يخلص وإنما اختلفوا في جهة التحريك فروى
~~أبو يوسف عن أبي حنيفة أنه يعتبر التحريك بالاغتسال من غير عنف
# وروى محمد عنه أنه يعتبر التحريك بالوضوء وفي رواية باليد من غير اغتسال
~~ولا وضوء
# واختلف المشايخ والشيخ ( ( ( فالشيخ ) ) ) أبو حفص الكبير البخاري اعتبر
~~الخلوص بالصبغ وأبو نصر محمد ms0156 بن محمد بن سلام اعتبره بالتكدير وأبو سليمان
~~الجوزجاني اعتبره بالمساحة فقال إن كان عشرا في عشر فهو مما لا يخلص وأن
~~كان دونه فهو مما يخلص
# وعبد الله بن المبارك اعتبره بالعشرة أولا ثم بخمسة عشر وإليه ذهب أبو
~~مطيع البلخي فقال إن كان خمسة عشر في خمسة عشر أرجو أن يجوز وإن كان عشرين
~~في عشرين لا أجد في قلبي شيئا
# وروي عن محمد أنه قدره بمسجده فكان مسجده ثمانيا في ثمان وبه أخذ محمد بن
~~سلمة
# وقيل كان مسجده عشرا في عشر وقيل مسح مسجده فوجد داخله ثمانيا في ثمان
~~وخارجه عشرا في عشر
# وذكر الكرخي وقال لا عبرة للتقدير في الباب وإنما المعتبر هو التحري فإن
~~كان أكبر رأيه أن النجاسة خلصت إلى هذا الموضع الذي يتوضأ منه لا يجوز وإن
~~كان أكبر رأيه أنها لم تصل إليه يجوز لأن العمل بغالب الرأي وأكبر الظن في
~~الأحكام واجب
# ألا يرى أن خبر الواحد العدل يقبل في نجاسة الماء وطهارته وإن كان لا
~~يفيد برد اليقين وكذلك قال أصحابنا في الغدير العظيم الذي لو حرك طرف منه
~~لا يتحرك الطرف الآخر إذا وقعت فيه النجاسة أنه إن كان في غالب الرأي أنها
~~وصلت إلى الموضع الذي يتوضأ منه لا يجوز وإن كان فيه أنها لم تصل يجوز
# وذكر في كتاب الصلاة في الميزاب إذا سال على إنسان إنه إن كان غالب ظنه
~~أنه نجس يجب غسله وإلا فلا وإن لم يستقر قلبه على شيء لا يجب غسله في الحكم
~~ولكن المستحب أن يغسل
# وأما حوض الحمام الذي يخلص بعضه إلى بعض إذا وقعت فيه النجاسة أو توضأ
~~إنسان روي عن أبي يوسف أنه إن كان الماء يجري من الميزاب والناس يغترفون
~~منه لا يصير نجسا
# وهكذا روى الحسن عن أبي حنيفة لأنه بمنزلة الماء الجاري ولو تنجس الحوض
~~الصغير بوقوع النجاسة فيه ثم بسط ماؤه حتى صار لا يخلص بعضه إلى بعض فهو
~~نجس لأن المبسوط هو ms0157 الماء النجس وقيل في الحوض الكبير وقعت فيه النجاسة ثم
~~قل ماؤه حتى صار يخلص بعضه إلى بعض أنه طاهر لأن المجتمع هو الماء الطاهر
# هكذا ذكره أبو بكر الإسكاف واعتبر حالة الوقوع
# ولو وقع في هذا القليل نجاسة ثم عاوده الماء حتى امتلأ الحوض ولم يخرج
~~منه شيء
# قال أبو القاسم الصفار لا يجوز التوضؤ به لأنه كلما دخل الماء فيه صار
~~نجسا ولو أن حوضين صغيرين يخرج الماء من PageV01P072 أحدهما ويدخل في الآخر
~~فتوضأ منه إنسان في خلال ذلك جاز لأنه ماء جار
# حوض حكم بنجاسته ثم نضب ماؤه وجف أسفله حتى حكم بطهارته ثم دخل فيه الماء
~~ثانيا هل يعود نجسا فيه روايتان عن أبي حنيفة وكذا الأرض إذا أصابتها
~~النجاسة فجفت وذهب أثرها ثم عاودها الماء
# وكذا المني إذا أصاب الثوب فجف وفرك ثم أصابه بلل وكذا جلد الميتة إذا
~~دبغ دباغة حكمية بالتشميس والتتريب ( ( ( والترتيب ) ) ) ثم أصابه الماء
~~ففي هذه المسائل كلها روايتان عن أبي حنيفة
# وأما البئر إذا تنجست فغار ماؤها وجف أسفلها ثم عاودها الماء فقال نصير
~~بن يحيى هو طاهر وقال محمد بن سلمة هو نجس وكذا روي عن أبي يوسف
# وجه قول نصير أن تحت الأرض ماء جار فيختلط الغائر به فلا يحكم بكون
~~الغائر ( ( ( العائد ) ) ) نجسا بالشك
# وجه قول محمد بن سلمة أن ما نبع يحتمل أنه ماء جديد ويحتمل أنه الماء
~~النجس فلا يحكم بطهارته بالشك وهذا القول أحوط والأول أوسع هذا إذا كان
~~الماء الراكد له طول وعرض فإن كان له طول بلا عرض كالأنهار التي فيها مياه
~~راكدة لم يذكر في ظاهر الرواية
# وعن أبي نصر محمد بن محمد بن سلام أنه قال إن كان طول الماء مما لا يخلص
~~بعضه إلى بعض يجوز التوضؤ به وكان يتوضأ في نهر بلخ ويحرك الماء بيده ويقول
~~لا فرق بين إجرائي إياه وبين جريانه بنفسه فعلى قوله لو وقعت فيه نجاسة لا
~~ينجس ما لم يتغير لونه أو طعمه ms0158 أو ريحه
# وعن أبي سليمان الجوزجاني أنه قال لا يجوز التوضؤ فيه
# وعلى قوله لو وقعت فيه نجاسة أو بال فيه إنسان أو توضأ إن كان في أحد
~~الطرفين ينجس مقدار عشرة أذرع وإن كان في وسطه ينجس من كل جانب مقدار عشرة
~~أذرع فما ذهب إليه أبو نصر أقرب إلى الحكم لأن اعتبار العرض يوجب التنجيس
~~واعتبار الطول لا يوجب فلا ينجس بالشك وما قاله أبو سليمان أقرب إلى
~~الاحتياط لأن اعتبار الطول إن كان لا يوجب التنجيس فاعتبار العرض يوجب
~~فيحكم بالنجاسة احتياطا
# وأما العمق فهل يشترط مع الطول والعرض عن أبي سليمان الجوزجاني أنه قال
~~إن أصحابنا اعتبروا البسط دون العمق
# وعن الفقيه أبي جعفر الهندواني إن كان بحال لو رفع إنسان الماء بكفيه
~~انحسر أسفله ثم اتصل لا يتوضأ به وإن كان بحال لا ينحسر ما ( ( ( أسفله ) )
~~) تحته لا بأس بالوضوء منه
# وقيل مقدار العمق أن يكون زيادة على عرض الدرهم الكبير المثقال وقيل أن
~~يكون قدر شبر وقيل قدر ذراع
# ثم النجاسة إذا وقعت في الحوض الكبير كيف يتوضأ منه فنقول النجاسة لا
~~تخلو إما أن تكون مرئية أو غير مرئية فإن كانت مرئية كالجيفة ونحوها ذكر في
~~ظاهر الرواية أنه لا يتوضأ من الجانب الذي وقعت فيه النجاسة ولكن يتوضأ من
~~الجانب الآخر ومعناه أنه يترك من موضع النجاسة قدر الحوض الصغير ثم يتوضأ
~~كذا فسره في الإملاء عن أبي حنيفة
# لأنا تيقنا بالنجاسة في ذلك الجانب وشككنا فيما وراءه
# وعلى هذا قالوا فيمن استنجى في موضع من حوض الحمام لا يجزيه أن يتوضأ من
~~ذلك الموضع قبل تحريك الماء
# وروي عن أبي يوسف أنه يجوز التوضؤ من أي جانب كان إلا إذا تغير لونه أو
~~طعمه أو ريحه لأن حكمه حكم الماء الجاري
# ولو وقعت الجيفة في وسط الحوض على قياس ظاهر الرواية إن كان بين الجيفة
~~وبين كل جانب من الحوض مقدار ما لا يخلص بعضه إلى بعض يجوز التوضأ فيه وإلا ms0159
~~فلا لما ذكرنا وإن كانت غير مرئية بأن بال فيه إنسان أو اغتسل جنب اختلف
~~المشايخ فيه
# قال مشايخ العراق إن حكمه حكم المرئية حتى لا يتوضأ من ذلك الجانب وإنما
~~يتوضأ من الجانب الآخر لما ذكرنا في المرئية بخلاف الماء الجاري لأنه ينقل
~~النجاسة من موضع إلى موضع فلم يستيقن بالنجاسة في موضع الوضوء ومشايخنا بما
~~وراء النهر فصلوا بينهما ففي غير المرئية أنه يتوضأ من أي جانب كان كما
~~قالوا جميعا في الماء الجاري وهو الأصح لأن غير المرئية لا يستقر في مكان
~~واحد بل ينتقل لكونه مائعا سيالا بطبعه فلم نستيقن بالنجاسة في الجانب الذي
~~يتوضأ منه فلا نحكم بنجاسته بالشك على الأصل المعهود أن اليقين لا يزول
~~بالشك بخلاف المرئية وهذا إذا كان الماء في الحوض غير جامد فإن كان جامدا
~~وثقب في موضع منه
# فإن كان الماء غير متصل بالجمد يجوز التوضؤ منه بلا خلاف وإن كان متصلا
~~به فإن كان الثقب واسعا بحيث لا يخلص بعضه إلى بعض فكذلك لأنه بمنزلة الحوض
~~الكبير وإن كان الثقب صغيرا اختلف المشايخ فيه
# قال نصير بن يحيى وأبو بكر PageV01P073 الإسكاف لا خير فيه وسئل ابن
~~المبارك فقال لا بأس به وقال أليس الماء يضطرب تحته وهو قول الشيخ أبي حفص
~~الكبير وهذا أوسع والأول أحوط وقالوا إذا حرك موضع الثقب تحريكا بليغا يعلم
~~منه ( ( ( عنده ) ) ) أن ما كان راكدا ذهب عن هذا المكان وهذا ماء جديد
~~يجوز بلا خلاف
# ولو وقعت نجاسة في الماء القليل فالماء القليل لا يخلو من أن يكون في
~~الأواني أو في البئر أو في الحوض الصغير فإن كان في الأواني فهو نجس كيفما
~~كانت النجاسة متجسدة أو مائعة لأنه لا ضرورة في الأواني لإمكان صونها عن
~~النجاسات حتى لو وقعت بعرة أو بعرتان في المحلب عند الحلب ثم رميت من
~~ساعتها لم ينجس اللبن كذا روى عنه خلف بن أيوب ونصير بن يحيى ومحمد بن
~~مقاتل الرازي لمكان الضرورة وإن كان في ms0160 البئر فالواقع فيه لا يخلو من أن
~~يكون حيوانا أو غيره من النجاسات فإن كان حيوانا فإما إن أخرج حيا وأما إن
~~أخرج ميتا فإن أخرج حيا فإن كان نجس العين كالخنزير ينجس جميع الماء وفي
~~الكلب اختلاف المشايخ في كونه نجس العين فمن جعله نجس العين استدل بما ذكر
~~من العيون
# عن أبي يوسف أن الكلب إذا وقع في الماء ثم خرج منه فانتفض فأصاب إنسانا
~~منه أكثر من قدر الدرهم لا تجوز صلاته وذكر في العيون أيضا أن كلبا لو
~~أصابه المطر فانتفض فأصاب إنسانا منه أكثر من قدر الدرهم إن كان المطر الذي
~~أصابه وصل إلى جلده فعليه أن يغسل الموضع الذي أصابه وإلا فلا ونص محمد في
~~الكتاب قال وليس الميت بأنجس من الكلب والخنزير فدل أنه نجس العين
# وجه قول من قال أنه ليس نجس العين أنه يجوز بيعه ويضمن متلفه ونجس العين
~~ليس محلا للبيع ولا مضمونا بالإتلاف كالخنزير دل عليه أنه يطهر جلده
~~بالدباغ ونجس العين لا يطهر جلده بالدباغ كالخنزير وكذا روى ابن المبارك عن
~~أبي حنيفة في الكلب والسنور وقعا في الماء القليل ثم خرجا أنه يعجن بذلك
~~ولذلك قال مشايخنا فيمن صلى وفي كمه جرو كلب أنه تجوز صلاته وقيد الفقيه
~~أبو جعفر الهندواني الجواز بكونه مسدود الفم فدل أنه ليس بنجس العين وهذا
~~أقرب القولين إلى الصواب
# وإن لم يكن نجس العين فإن كان آدميا ليس على بدنه نجاسة حقيقية ولا حكمية
~~وقد استنجى لا ينزح شيء في ظاهر الرواية
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه ينزح عشرون دلوا وهذه الرواية لا تصح لأن
~~الماء إنما يصير مستعملا بزوال الحدث أو بقصد القربة ولم يوجد شيء من ذلك
~~وإن كان على بدنه نجاسة حقيقية أو لم يكن مستنجيا ينزح جميع الماء لاختلاط
~~النجس بالماء وإن كان على بدنه نجاسة حكمية بأن كان محدثا أو جنبا أو حائضا
~~أو نفساء فعلى قول من لا يجعل هذا الماء مستعملا لا ينزح ms0161 شيء لأنه طهور
~~وكذا على قول من جعله مستعملا وجعل الماء المستعمل طاهرا لأن غير المستعمل
~~أكثر فلا يخرج عن كونه طهورا ما لم يكن المستعمل غالبا عليه كما لو صب
~~اللبن في البئر بالإجماع أو بالت شاة فيها عند محمد
# وأما على قول من جعل هذا الماء مستعملا وجعل الماء المستعمل نجسا ينزح
~~ماء البئر كله كما لو وقعت فيها قطرة من دم أو خمر
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه إن كان محدثا ينزح أربعون وإن كان جنبا ينزح
~~كله وهذه الرواية مشكلة لأنه لا يخلو إما إن صار هذا الماء مستعملا أو لا
~~فإن لم يصر مستعملا لا يجب نزح شيء لأنه بقي طهورا كما كان وإن صار مستعملا
~~فالماء المستعمل عند الحسن نجس نجاسة غليظة فينبغي أن يجب نزح جميع الماء
# وروي عن أبي حنيفة أنه قال في الكافر إذا وقع في البئر ينزح ماء البئر
~~كله لأن بدنه لا يخلو عن نجاسة حقيقية أو حكمية حتى لو تيقنا بطهارته بأن
~~اغتسل ثم وقع في البئر من ساعته لا ينزح منها شيء
# وأما سائر الحيوانات فإن علم بيقين إن على بدنها نجاسة أو على مخرجها
~~نجاسة تنجس الماء لاختلاط النجس به سواء وصل فمه إلى الماء أو لا وإن لم
~~يعلم ذلك اختلف المشايخ فيه
# قال بعضهم العبرة لإباحة الأكل وحرمته إن كان مأكول اللحم لا ينجس ولا
~~ينزح شيء سواء وصل لعابه إلى الماء أو لا وإن لم يكن مأكول اللحم ينجس سواء
~~كان على بدنه أو مخرجه نجاسة أو لا
# وقال بعضهم المعتبر هو السؤر فإن كان لم يصل فمه إلى الماء لا ينزح شيء
~~وإن وصل فإن كان سؤره طاهرا فالماء طاهر ولا ينزح منه شيء وإن كان نجسا
~~فالماء نجس وينزح كله وإن كان مكروها يستحب أن ينزح عشر دلاء وإن كان
~~مشكوكا فيه فالماء PageV01P074 كذلك وينزح كله كذا ذكر في الفتاوى عن أبي
~~يوسف
# وذكر ابن رستم في نوادره إن المستحب ms0162 في الفأرة نزح عشرين وفي الهرة نزح
~~أربعين لأن ما كان أعظم جثة كان أوسع فما وأكثر لعابا وذكر في فتاوي أهل
~~بلخ إذا وقعت وزغة في بئر فأخرجت حية يستحب نزح أربعة ( ( ( أربع ) ) )
~~دلاء إلى خمس أو ست
# وروي عن أبي حنيفة وأبي يوسف في البقر والإبل أنه ينجس الماء لأنها تبول
~~بين أفخاذها فلا تخلو عن البول غير أن عند أبي حنيفة ينزح عشرون دلوا لأن
~~بول ما يؤكل لحمه نجس نجاسة خفيفة وقد ازداد خفة بسبب البئر فينزح أدنى ما
~~ينزح من البئر وذلك عشرون وعند أبي يوسف ينزح ماء البئر كله لاستواء
~~النجاسة الخفيفة والغليظة في حكم تنجيس الماء
# هذا كله إذا خرج حيا فإن خرج ميتا فإن كان منتفخا أو متفسخا نزح ماء
~~البئر كله وإن لم يكن منتفخا ولا متفسخا ذكر في ظاهر الرواية وجعله ثلاث
~~مراتب في الفأرة ونحوها ينزح عشرون دلوا أو ثلاثون وفي الدجاج ونحوه أربعون
~~أو خمسون وفي الآدمي ونحوه ماء البئر كله
# وروى الحسن عن أبي حنيفة وجعله خمس مراتب في الجلبة ( ( ( الحمامة ) ) )
~~ونحوها ينزح عشر دلاء وفي الفأرة ونحوها عشرون وفي الحمام ونحوه ثلاثون وفي
~~الدجاج ونحوه أربعون وفي الآدمي ونحوه ماء البئر كله
# وقوله في الكتاب ينزح في الفأرة عشرون أو ثلاثون وفي الهرة أربعون أو
~~خمسون لم يرد به التخيير بل أراد به عشرين وجوبا وثلاثين استحبابا وكذا في
~~الأربعين والخمسين وقال بعضهم إنما قال ذلك لاختلاف الحيوانات في الصغر
~~والكبر ففي الصغير منها ينزح الأقل وفي الكبير ينزح الأكثر
# والأصل في البئر أنه وجد فيها قياسان أحدهما ما قاله بشر بن غياث المريسي
~~أنه يطم ويحفر في موضع آخر لأن غاية ما يمكن أن ينزح جميع الماء لكن يبقى
~~الطين والحجارة نجسا ولا يمكن كبه ليغسل
# والثاني ما نقل عن محمد أنه قال اجتمع رأيي ورأي أبي يوسف أن ماء البئر
~~في حكم الماء الجاري لأنه ينبع من أسفله ويؤخذ من أعلاه فلا ينجس بوقوع ms0163
~~النجاسة فيه كحوض الحمام إذا كان يصب الماء فيه من جانب ويغترف من جانب آخر
~~أنه لا ينجس بإدخال اليد النجسة فيه
# ثم قلنا وما علينا لو أمرنا بنزح بعض الدلاء ولا نخالف السلف إلا أنا
~~تركنا القياسين الظاهرين بالخبر والأثر وضرب من الفقه الخفي
# أما الخبر فما روى القاضي أبو جعفر الاستر ( ( ( الأسروشني ) ) ) وشني
~~باسناده عن النبي أنه قال في الفأرة تموت في البئر ينزح منها عشرون وفي
~~رواية ينزح ثلاثون دلوا
# وأما الأثر فما روي عن علي رضي الله عنه أنه قال ينزح عشرون وفي رواية
~~ثلاثون وعن أبي سعيد الخدري أنه قال في دجاجة ماتت في البئر ينزح منها
~~أربعون دلوا
# وعن ابن عباس وابن الزبير رضي الله عنهما أنهما أمرا بنزح جميع ماء زمزم
~~حين مات فيها زنجي وكان بمحضر من الصحابة رضي الله عنهم ولم ينكر عليهما
~~أحد فانعقد الإجماع عليه
# وأما الفقه الخفي فهو أن في هذه الأشياء دما مسفوحا وقد تشرب في أجزائها
~~عند الموت فنجسها وقد جاورت هذه الأشياء الماء والماء يتنجس أو يفسد
~~بمجاورة النجس لأن الأصل أن ما جاور النجس نجس بالشرع قال في الفأرة تموت
~~في السمن الجامد يقور ما حولها ويلقى ويؤكل الباقي فقد حكم النبي بنجاسة
~~جار النجس وفي الفأرة ونحوها ما يجاورها من الماء مقدار ما قدره أصحابنا
~~وهو عشرون دلوا أو ثلاثون لصغر جثتها فحكم بنجاسة هذا القدر من الماء لأن
~~ما وراء هذا القدر لم يجاور الفأرة بل جاور ما جاور الفأرة والشرع ورد
~~بتنجيس جار النجس لا بتنجيس جار جار النجس
# ألا ترى أن النبي حكم بطهارة ما جاور السمن الذي جاور الفأرة وحكم بنجاسة
~~ما جاور الفأرة
# وهذا لأن جار جار النجس لو حكم بنجاسته لحكم أيضا بنجاسة ما جاور جار جار
~~النجس ثم هكذا إلى ما لا نهاية له فيؤدي إلى أن قطرة من بول أو فأرة لو
~~وقعت في بحر عظيم أن يتنجس جميع مائه للاتصال ( ( ( لاتصال ) ) ) بين
~~أجزائه وذلك ms0164 فاسد
# وفي الدجاجة والسنور وأشباه ذلك المجاورة أكثر لزيادة ضخامة في جثتها
~~فقدر بنجاسة ذلك القدر والآدمي وما كان جثته مثل جثته كالشاة ونحوها يجاور
~~جميع الماء في العادة لعظم جثته فيوجب تنجيس جميع الماء وكذا إذا تفسخ شيء
~~من هذه الواقعات أو انتفخ لأن عند ذلك تخرج البلة منها لرخاوة فيها فتجاور
~~جميع أجزاء الماء
# وقيل ذلك لا يجاور إلا قدر ما ذكرنا لصلابة فيها ولهذا قال محمد إذا وقع
~~في PageV01P075 البئر ذنب فأرة ينزح جميع الماء لأن موضع القطع لا ينفك عن
~~بلة فيجاور أجزاء الماء فيفسدها
# هذا إذا كان الواقع واحدا فإن كان أكثر روي عن أبي يوسف أنه قال في
~~الفأرة ونحوها ينزح عشرون إلى الأربع فإذا بلغت خمسا ينزح أربعون إلى التسع
# فإذا بلغت عشرا ينزح ماء البئر كله
# وروي عن محمد أنه قال في الفأرتين ينزح عشرون وفي الثلاث أربعون وإذا
~~كانت الفأرتان كهيئة الدجاج ينزح أربعون هذا إذا كان الواقع في البئر
~~حيوانا فإن كان غيره من الأنجاس فلا يخلو إما أن تكون ( ( ( يكون ) ) )
~~مستجسدا أو غير مستجسد فإن كان غير مستجسد كالبول والدم والخمر ينزح ماء
~~البئر كله لأن النجاسة خلصت إلى جميع الماء
# وإن كان مستجسدا فإن كان رخوا متخلخل الأجزاء كالعذرة وخرء الدجاج
~~ونحوهما ينزح ماء البئر كله قليلا كان أو كثيرا رطبا كان أو يابسا لأنه
~~لرخاوته يتفتت عند ملاقاة الماء فتختلط أجزاؤه بأجزاء الماء فيفسده وإن كان
~~صلبا نحو بعر الإبل والغنم ذكر في الأصل أن القياس أن ينجس الماء قل الواقع
~~فيه أو كثر
# وفي الاستحسان إن كان قليلا لا ينجس وإن كان كثيرا ينجس ولم يفصل بين
~~الرطب واليابس والصحيح والمنكسر
# واختلف المشايخ قال بعضهم إن كان رطبا ينجس قليلا كان أو كثيرا وإن كان
~~يابسا فإن كان منكسرا ينجس قل أو كثر وإن لم يكن منكسرا لا ينجس ما لم يكن
~~كثيرا وتكلموا في الكثير
# قال بعضهم أن يغطي جميع وجه الماء وقال بعضهم ربع ms0165 وجه الماء وقال بعضهم
~~الثلاث كثير لأنه ذكر في الجامع الصغير في بعرة أو بعرتين وقعتا في الماء
~~لا يفسد الماء ولم يذكر الثلاث فدل على أن الثلاث كثير
# وعن محمد بن سلمة إن كان لا يسلم كل دلو عن بعرة أو بعرتين فهو كثير وقال
~~بعضهم الكثير ما استكثره الناظر وهو الصحيح
# وروي عن الحسن بن زياد أنه قال إن كان يابسا لا ينجس صحيحا كان أو منكسرا
~~قليلا كان أو كثيرا وإن كان رطبا وهو قليل لا يمنع للضرورة وعن أبي يوسف في
~~الروث اليابس إذا وقع في البئر ثم أخرج من ساعته لا ينجس والأصل في هذا أن
~~للمشايخ في القليل من البعر اليابس الصحيح طريقتين
# إحداهما أن لليابس صلابة فلا يختلط شيء من أجزائه بأجزاء الماء فهذا
~~يقتضي أن الرطب ينجس باختلاط رطوبته بأجزاء الماء وكذلك ذكر في النوادر
~~والحاكم في الإشارات وكذا اليابس المنكسر لما قلنا وكذا الروث لأنه شيء رخو
~~يداخله الماء لتخلخل أجزائه فتختلط أجزاؤه بأجزاء الماء ويقتضي أيضا أن
~~الكثير من اليابس الصحيح لا ينجس وكذلك قال الحسن بن زياد والصحيح أن
~~الكثير ينجس لأنها إذا كثرت تقع المماسة بينهما فيصطك البعض بالبعض فتتفتت
~~أجزاؤها فتنجس
# والطريقة الثانية إن آبار الفلوات لا حاجز لها على رؤوسها ( ( ( رءوسها )
~~) ) ويأتيها الأنعام فتسقي فتبعر فإذا يبست الأبعار عملت فيها الريح
~~فألقتها في البئر فلو حكم بفساد المياه لضاق الأمر على سكان البوادي وما
~~ضاق أمره اتسع حكمه فعلى هذه الطريقة الكثير منه يفسد المياه لانعدام
~~الضرورة في الكثير وكذا الرطب لأن الريح تعمل في اليابس دون الرطب لثقله
~~وإليه أشار الشيخ أبو منصور الماتريدي
# وعن الشيخ أبي بكر محمد بن الفضل أن الرطب واليابس سواء لتحقق الضرورة في
~~الجملة فأما اليابس المنكسر فلا يفسد إذا كان قليلا لأن الضرورة في المنكسر
~~أشد
# والروث إن كان في موضع يتقدر بهذه الضرورة فالجواب فيه كالجواب في البعر
# هذا في آبار الفلوات
# وأما الآبار التي في المصر فاختلف ms0166 فيها المشايخ فمن اعتمد معنى الصلابة
~~والرخاوة لا يفرق لأن ذلك المعنى لا يختلف ومن اعتبر الضرورة فرق بينهما
~~لأن آبار الأمصار لها رؤوس حاجزة فيقع الأمن عن الوقوع فيها ولو انفصلت
~~بيضة من دجاجة فوقعت في البئر من ساعتها اختلف المشايخ فيه
# قال نصير بن يحيى ينتفع بالماء ما لم يعلم أن عليها قذرا
# وقال بعضهم إن كانت رطبة أفسدت وإن كانت يابسة فوقعت في الماء أو في
~~المرقة لا تفسدهما وهي حلال اشتد قشرها أو لم يشتد
# وعند الشافعي إن اشتد قشرها تحل وإلا فلا ولو سقطت السخلة من أمها وهي
~~مبتلة فهي نجسة حتى لو حملها الراعي فأصاب بللها الثوب أكثر من قدر الدرهم
~~منع جواز الصلاة ولو وقعت في الماء في ذلك الوقت أفسدت الماء وإذا يبست فقد
~~طهرت
# وذكر الفقيه أبو جعفر أن هذا الجواب موافق قولهما فأما في قياس قول أبي
~~حنيفة فالبيضة طاهرة رطبة كانت أو يابسة وكذا السخلة لأنها كانت في مكانها
~~ومعدنها كما قال في PageV01P076 الأنفحة إذا خرجت بعد الموت أنها طاهرة
~~جامدة كانت أو مائعة وعندهما إن كانت مائعة فنجسة وإن كانت جامدة تطهر
~~بالغسل
# ولو وقع عظم الميتة في البئر فإن كان عظم الخنزير أفسده كيفما كان وأما
~~عظم غيره فإن كان عليه لحم أو دسم يفسد الماء لأن النجاسة تشيع في الماء
~~وإن لم يكن عليه شيء لم يفسد لأن العظم طاهر
# بئر وجب منها نزح عشرين دلوا فنزح الدلو الأول وصب في بئر طاهرة ينزح
~~منها عشرون دلوا والأصل في هذا أن البئر الثانية تطهر بما تطهر به الأولى
~~حين كان الدلو المصبوب فيها ولو صب الدلو الثاني ينزح تسعة عشر دلوا ولو صب
~~الدلو العاشر في رواية أبي سليمان ينزح عشرة دلاء وفي رواية أبي حفص أحد
~~عشر دلوا وهو الأصح والتوفيق بين الروايتين أن المراد من الأولى سوى
~~المصبوب ومن الثانية مع المصبوب ولو صب الدلو الأخير ينزح دلوا واحدا لأن
~~طهارة الأولى به ولو ms0167 أخرجت الفأرة وألقيت في بئر طاهرة وصب فيها أيضا عشرون
~~دلوا من ماء الأولى تطرح الفأرة وينزح ( ( ( وينزع ) ) ) عشرون دلوا لأن
~~طهارة الأولى به فكذا الثانية
# بئران وجب من كل واحدة منهما نزح عشرين فنزح عشرون من أحدهما وصب في
~~الأخرى ينزح عشرون ولو وجب من إحداهما نزح عشرين ومن الأخرى نزح أربعين
~~فنزح ما وجب من إحداهما وصب في الأخرى ينزح أربعون والأصل فيه أن ينظر إلى
~~ما وجب من النزح منها وإلى ما صب فيها فإن كانا سواء تداخلا وإن كان أحدهما
~~أكثر دخل القليل في الكثير
# وعلى هذا ثلاثة آبار وجب من كل واحدة نزح عشرين فنزح الواجب من البئرين
~~وصب في الثالثة ينزح أربعون فلو وجب من إحداهما نزح عشرين ومن الأخرى نزح
~~أربعين فصب الواجبان في بئر طاهرة ينزح أربعون لما قلنا من الأصل ولو نزح
~~دلو من الأربعين وصب في العشرين ينزح أربعون لأنه لو صب في بئر طاهرة نزح
~~كذلك فكذا هذا وهذا كله قول محمد
# وعن أبي يوسف روايتان في رواية ينزح جميع الماء
# وفي رواية ينزح الواجب والمصبوب جميعا فقيل له إن محمدا روى عنك الأكثر
~~فأنكر
# فأرة وقعت في حب ( ( ( جب ) ) ) ماء وماتت فيها يهراق كله ولو صب ماؤه في
~~بئر طاهرة فعند أبي يوسف ينزح المصبوب وعشرون دلوا
# وعند محمد ينظر إلى ماء الحب ( ( ( الجب ) ) ) فإن كان عشرين دلوا أو
~~أكثر نزح ذلك القدر وإن كان أقل من عشرين نزح عشرون لأن الحاصل في البئر
~~نجاسة الفأرة
# فأرة ماتت في البئر وأخرجت فجاؤوا ( ( ( فجاءوا ) ) ) بدلو عظيم يسع
~~عشرين دلوا بدلوهم فاستقوا منها دلوا واحدا أجزأهم وطهرت البئر لأن الماء
~~النجس قدر ما جاور الفأرة فلا فرق بين أن ينزح ذلك بدلو واحد وبين أن ينزح
~~بعشرين دلوا وكان الحسن بن زياد يقول لا يطهر إلا بنزح عشرين دلوا لأن عند
~~تكرار النزح ينبع الماء من أسفله ويؤخذ من أعلاه فيكون في حكم الماء الجاري
~~وهذا لا يحصل بدلو واحد ms0168 وإن كان عظيما
# ولو صب الماء المستعمل في البئر ينزح كله عند أبي يوسف لأنه نجس عنده
~~وعند محمد ينزح عشرون دلوا كذا ذكره القدوري في شرح مختصر الكرخي وفيه نظر
~~لأن الماء المستعمل طاهر عند محمد والطاهر إذا اختلط بالطهور لا يغيره عن
~~صفة الطهورية إلا إذا غلب عليه كسائر المائعات الطاهرة ويحتمل أن يقال إن
~~طهارته غير مقطوع بها لكونه محل الاجتهاد بخلاف المائعات فينزح أدنى ما ورد
~~الشرع به
# وذلك عشرون احتياطا
# ولو نزح ماء البئر وبقي الدلو الأخير فهذا على ثلاثة أوجه إما إن لم
~~ينفصل عن وجه الماء أو انفصل ونحي عن رأس البئر أو انفصل ولم ينح عن رأس
~~البئر فإن لم ينفصل عن وجه الماء لا يحكم بطهارة البئر حتى لا يجوز التوضؤ
~~منه لأن النجس لم يتميز من الطاهر
# وإن انفصل عن وجه الماء ونحي عن رأس البئر طهر
# لأن النجس قد تميز من الطاهر
# وأما إذا انفصل عن وجه الماء ولم ينح عن رأس البئر والماء يتقاطر فيه لا
~~يطهر عند أبي يوسف
# وعند محمد يطهر
# ولم يذكر في ظاهر الرواية قول أبي حنيفة وذكر الحاكم قوله مع قول أبي
~~يوسف
# وجه قول محمد أن النجس انفصل من الطاهر
# فإن الدلو الأخير تعين للنجاسة شرعا بدليل أنه إذا نحى عن رأس البئر يبقى
~~الماء طاهرا وما ( ( ( والماء ) ) ) يتقاطر فيها من الدلو سقط اعتبار
~~نجاسته شرعا دفعا للحرج إذ لو أعطى للقطرات حكم النجاسة لم يطهر بئر أبدا
~~وبالناس حاجة إلى الحكم بطهارة الآبار بعد وقوع النجاسات فيها
# وجه قولهما أنه لا يمكن الحكم بطهارة البئر إلا بعد انفصال النجس عنها
~~وهو ماء الدلو الأخير ولا يتحقق الانفصال إلا بعد تنحية الدلو عن البئر لأن
~~ماءه متصل بماء البئر ولم PageV01P077 يوجد فلا يحكم بطهارة البئر ولأنه لو
~~جعل منفصلا لا يمكن القول بطهارة البئر لأن القطرات تقطر في البئر فإذا كان
~~منفصلا كان له حكم النجاسة فتنجس البئر ثانيا لأن ماء البئر ms0169 قليل والنجاسة
~~وإن قلت متى لاقت ماء قليلا تنجسه فكان هذا تطهيرا للبئر أولا ثم تنجيسا له
~~ثانيا وإنه اشتغال بما لا يفيد وسقوط اعتبار نجاسة القطرات لا يجوز إلا
~~لضرورة والضرورة تندفع بأن يعطى لهذا الدلو حكم الانفصال بعد انعدام
~~التقاطر بالتنحية عن رأس البئر فلا ضرورة إلى تنجيس البئر بعد الحكم
~~بطهارتها
# ولو توضأ من بئر وصلى أياما ثم وجد فيها فأرة فإن علم وقت وقوعها أعاد
~~الصلاة من ذلك الوقت لأنه تبين أنه توضأ بماء نجس وإن لم يعلم فالقياس أن
~~لا يعيد شيئا من الصلوات ما لم يستيقن بوقت وقوعها وهو قول أبي يوسف ومحمد
~~وفي الاستحسان إن كانت منتفخة أو منفسخة ( ( ( متفسخة ) ) ) أعاد صلاة
~~ثلاثة أيام ولياليها وإن كانت غير منتفخة ولا منفسخة ( ( ( متفسخة ) ) ) لم
~~يذكر في ظاهر الرواية
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يعيد صلاة يوم وليلة ولو اطلع على نجاسة في
~~ثوبه أكثر من قدر الدرهم ولم يتيقن وقت إصابتها لا يعيد شيئا من الصلاة كذا
~~ذكر الحاكم الشهيد وهو رواية بشر المريسي عن أبي حنيفة وروي عن أبي حنيفة
~~أنها إن كانت طرية يعيد صلاة يوم وليلة وإن كانت يابسة يعيد صلاة ثلاثة
~~أيام بلياليها
# وروى ابن رستم في نوادره عن أبي حنيفة أنه إن كان دما لا يعيد وإن كان
~~منيا يعيد من آخر ما احتلم لأن دم غيره قد يصيبه والظاهر أن الإصابة لم
~~تتقدم زمان وجوده فأما مني غيره فلا يصيب ثوبه فالظاهر أنه منيه فيعتبر
~~وجوده من وقت وجود سبب خروجه حتى أن الثوب لو كان مما يلبسه هو وغيره يستوي
~~فيه حكم الدم والمني ومشايخنا قالوا في البول يعتبر من آخر ما بال وفي الدم
~~من آخر ما رعف وفي المني من آخر ما احتلم أو جامع
# وجه القياس في المسألة أنه تيقن طهارة الماء فيما مضى وشك في نجاسته لأنه
~~يحتمل أنها وقعت في الماء وهي حية فماتت فيه ويحتمل أنها وقعت ميتة بأن
~~ماتت ms0170 في مكان آخر ثم ألقاها بعض الطيور في البئر على ما حكي عن أبي يوسف
~~أنه قال كان قولي مثل قول أبي حنيفة إلى أن كنت يوما جالسا في بستاني فرأيت
~~حدأة في منقارها جيفة فطرحتها في بئر فرجعت عن قول أبي حنيفة فوقع الشك في
~~نجاسة الماء فيما مضى فلا يحكم بنجاسته بالشك وصار كما إذا رأى في ثوبه
~~نجاسة ولا يعلم وقت إصابتها أنه لا يعيد شيئا من الصلوات كذا هذا
# وجه الاستحسان أن وقوع الفأرة في البئر سبب لموتها والموت متى ظهر عقيب
~~سبب صالح يحال به عليه كموت المجروح فإنه يحال به إلى الجرح وإن كان يتوهم
~~موته بسبب آخر وإذا حيل بالموت إلى الوقوع في الماء فأدنى ما يتفسخ فيه
~~الميت ثلاثة أيام ولهذا يصلي على قبر ميت لم يصل عليه إلى ثلاثة أيام وتوهم
~~الوقوع بعد الموت إحالة بالموت إلى سبب لم يظهر وتعطيل للسبب الظاهر وهذا
~~لا يجوز فبطل اعتبار الوهم والتحق الموت في الماء بالمتحقق إلا إذا قام
~~دليل المعاينة بالوقوع في الماء ميتا
# فحينئذ يعرف بالمشاهدة أن الموت غير حاصل بهذا السبب ولا كلام فيه
# وأما إذا لم تكن منتفخة فلأنا إذا أحلنا بالموت إلى الوقوع في الماء ولا
~~شك أن زمان الموت سابق على زمان الوجود خصوصا في الآبار المظلمة العميقة
~~التي لا يعاين ما فيها ولذا يعلم يقينا أن الواقع لا يخرج بأول دلو فقدر
~~ذلك بيوم وليلة احتياطا لأنه أدنى المقادير المعتبرة
# والفرق بين البئر والثوب على رواية الحاكم أن الثوب شيء ظاهر
# فلو كان ما أصابه سابقا على زمان الوجود لعلم به في ذلك الزمان فكان عدم
~~العلم قبل ذلك دليل عدم الإصابة بخلاف البئر على ما مر وعلى هذا الخلاف إذا
~~عجن بذلك الماء أنه يؤكل خبزه عندهما وعند أبي حنيفة لا يؤكل وإذا لم يؤكل
~~ماذا يصنع به قال مشايخنا يطعم للكلاب لأن ما تنجس باختلاط النجاسة به
~~والنجاسة معلومة لا يباح أكله ويباح الانتفاع ms0171 به فيما وراء الأكل كالدهن
~~النجس أنه ينتفع به استصباحا إذا كان الطاهر غالبا فكذا هذا
# وبئر الماء إذا كانت بقرب من البالوعة لا يفسد الماء ما لم يتغير لونه أو
~~طعمه أو ريحه
# وقدر أبو حفص المسافة بينهما بسبعة أذرع وأبو سليمان بخمسة
# وذا ليس بتقدير لازم لتفاوت الأراضي في الصلابة والرخاوة ولكنه خرج على
~~الأغلب ولهذا قال محمد بعد هذا التقدير لو كان بينهما سبعة أذرع ولكن يوجد
~~طعمه أو ريحه لا يجوز التوضأ به فدل على أن العبرة بالخلوص وعدم الخلوص
~~وذلك يعرف بظهور ما ذكر من الآثار وعدمه
# ثم الحيوان إذا مات في المائع القليل فلا يخلو إما إن كان له PageV01P078
~~دم سائل أو لم يكن ولا يخلو إما أن يكون بريا أو مائيا ولا يخلو إما إن مات
~~في الماء أو في غير الماء فإن لم يكن له دم سائل كالذباب والزنبور والعقرب
~~والسمك والجراد ونحوها لا ينجس بالموت ولا ينجس ما يموت فيه من المائع سواء
~~كان ماء أو غيره من المائعات كالخل واللبن والعصير وأشباه ذلك وسواء كان
~~بريا أو مائيا كالعقرب المائي ونحوه وسواء كان السمك طافيا أو غير طاف
# وقال الشافعي إن كان شيئا يتولد من المائع كدود الخل أو ما يباح أكله بعد
~~الموت كالسمك والجراد لا ينجس قولا واحدا
# وله في الذباب والزنبور قولان ويحتج بظاهر قوله تعالى @QB@ حرمت عليكم
~~الميتة @QE@ ثم خص منه السمك والجراد بالحديث والذباب والزنبور بالضرورة
# ولنا ما ذكرنا أن نجاسة الميتة ليست لعين الموت فإن الموت موجود في السمك
~~والجراد ولا يوجب التنجيس ولكن لما فيها من الدم المسفوح ولا دم في هذه
~~الأشياء
# وإن كان له دم سائل فإن كان بريا ينجس بالموت وينجس المائع الذي يموت فيه
~~سواء كان ماء أو غيره وسواء مات في المائع أو في غيره ثم وقع فيه كسائر
~~الحيوانات الدموية لأن الدم السائل نجس فينجس ما يجاوره إلا الآدمي إذا كان
~~مغسولا لأنه طاهر ألا يرى أنه ms0172 تجوز الصلاة عليه وإن كان مائيا كالضفدع
~~المائي والسرطان ونحو ذلك فإن مات في الماء لا ينجسه في ظاهر الرواية
# وروي عن أبي يوسف في غير رواية الأصول أنه قال لو أن حية من حيات الماء
~~ماتت في الماء إن كانت بحال لو جرحت لم يسل منها الدم لا توجب التنجيس وإن
~~كانت لو جرحت لسال منها الدم توجب التنجيس
# وجه ظاهر الرواية ما علل به محمد في كتاب الصلاة فقال لأن هذا مما يعيش
~~في الماء ثم إن بعض المشايخ وهم مشايخ بلخ فهموا من تعليل محمد أنه لا يمكن
~~صيانة المياه عن موت هذه الحيوانات فيها لأن معدنها الماء فلو أوجب موتها
~~فيها التنجيس لوقع الناس في الحرج وبعضهم وهم مشايخ العراق فهموا من تعليله
~~أنها إذا كانت تعيش في الماء لا يكون لها دم إذ الدموي لا يعيش في الماء
~~لمخالفة بين طبيعة الماء وبين طبيعة الدم فلم تتنجس في نفسها لعدم الدم
~~المسفوح فلا توجب تنجيس ما جاورها ضرورة وما يرى في بعضها من صورة الدم
~~فليس بدم حقيقة
# ألا ترى أن السمك يحل بغير ذكاة مع أن الذكاة شرعت لإراقة الدم المسفوح
~~ولذا إذا شمس دمه يبيض ومن طبع الدم أنه إذا شمس اسود
# وإن مات في غير الماء فعلى قياس العلة الأولى يوجب التنجيس لأنه يمكن
~~صيانة سائر المائعات عن موتها فيها وعلى قياس العلة الثانية لا يوجب
~~التنجيس لانعدام الدم المسفوح فيها
# وروي عن نصير بن يحيى أنه قال سألت أبا مطيع البلخي وأبا معاذ عن الضفدع
~~يموت في العصير فقالا يصب وسألت أبا عبد الله البلخي ومحمد بن مقاتل الرازي
~~فقالا لا يصب
# وعن أبي نصر محمد بن محمد بن سلام أنه كان يقول يفسد
# وذكر الكرخي عن أصحابنا أن كل ما لا يفسد الماء لا يفسد غير الماء وهكذا
~~روى هشام عنهم وهذا أشبه بالفقه والله أعلم
# ويستوي الجواب بين المتفسخ وغيره في طهارة الماء ونجاسته إلا أنه يكره
~~شرب المائع ms0173 الذي تفسخ فيه لأنه لا يخلو عن أجزاء ما يحرم أكله ثم الحد
~~الفاصل بين المائي والبري أن المائي هو الذي لا يعيش إلا في الماء والبري
~~هو الذي لا يعيش إلا في البر
# وأما الذي يعيش فيهما جميعا كالبط والأوز ونحو ذلك فلا خلاف أنه إذا مات
~~في غير الماء يوجب التنجيس لأنه له دما سائلا والشرع لم يسقط اعتباره حتى
~~لا يباح أكله بدون الزكاة ( ( ( الذكاة ) ) ) بخلاف السمك وإن مات في الماء
~~روى الحسن عن أبي حنيفة أنه يفسد
# هذا الذي ذكرنا حكم وقوع النجاسة في المائع فأما إذا أصاب الثوب أو البدن
~~أو مكان الصلاة أما حكم الثوب والبدن فنقول وبالله التوفيق
# النجاسة لا تخلو إما إن كانت غليظة أو خفيفة قليلة أو كثيرة أما النجاسة
~~القليلة فإنها لا تمنع جواز الصلاة سواء كانت خفيفة أو غليظة استحسانا
~~والقياس أن تمنع وهو قول زفر والشافعي إلا إذا كانت لا تأخذها العين أو ما
~~لا يمكن الاحتراز عنه
# وجه القياس أن الطهارة عن النجاسة الحقيقية ( ( ( الحقيقة ) ) ) شرط جواز
~~الصلاة كما أن الطهارة عن النجاسة الحكمية وهي الحدث شرط ثم هذا الشرط
~~ينعدم بالقليل من الحدث بأن بقي على جسده لمعة فكذا بالقليل من النجاسة
~~الحقيقية
# ولنا ما روي عن عمر رضي الله عنه أنه سئل عن القليل من النجاسة في الثوب
~~فقال إذا كان مثل ظفري هذا لا يمنع جواز الصلاة ولأن القليل من النجاسة مما
~~لا يمكن الاحتراز عنه فإن PageV01P079 الذباب يقعن على النجاسة ثم يقعن على
~~ثياب المصلي ولا بد وأن يكون على أجنحتهن وأرجلهن نجاسة قليلة فلو لم يجعل
~~عفوا لوقع الناس في الحرج ومثل هذه البلوى في الحدث منعدمة ولأنا أجمعنا
~~على جواز الصلاة بدون الاستنجاء بالماء ومعلوم أن الاستنجاء بالأحجار لا
~~يستأصل النجاسة حتى لو جلس في الماء القليل أفسده فهو دليل ظاهر على أن
~~القليل من النجاسة عفو ولهذا قدرنا بالدرهم على سبيل الكناية عن موضع خروج
~~الحدث كذا قاله إبراهيم النخعي ms0174 إنهم استقبحوا ذكر المقاعد في مجالسهم فكنوا
~~عنه بالدرهم تحسينا للعبارة وأخذا بصالح الأدب وأما النجاسة الكثيرة فتمنع
~~جواز الصلاة
# واختلفوا في الحد الفاصل بين القليل والكثير من النجاسة
# قال إبراهيم النخعي إذا بلغ مقدار الدرهم فهو كثير
# وقال الشعبي لا يمنع حتى يكون أكثر من قدر الدرهم الكبير وهو قول عامة
~~العلماء وهو الصحيح لما روينا عن عمر رضي الله عنه أنه عد مقدار ظفره ( ( (
~~ظفر ) ) ) من النجاسة قليلا حيث لم يجعله مانعا من جواز الصلاة وظفره كان
~~قريبا من كفنا فعلم أن قدر الدرهم عفو ولأن أثر النجاسة في موضع الاستنجاء
~~عفو وذلك يبلغ قدر الدرهم خصوصا في حق المبطون ولأن في ديننا سعة وما قلناه
~~أوسع فكان أليق بالحنيفية السمحة
# ثم لم يذكر في ظاهر الرواية صريحا أن المراد من الدرهم الكبير من حيث
~~العرض والمساحة أو من حيث الوزن وذكر في النوادر الدرهم الكبير ما يكون عرض
~~الكف وهذا موافق لما روينا من حديث عمر رضي الله عنه لأن ظفره كان كعرض كف
~~أحدنا وذكر الكرخي مقدار مساحة الدرهم الكبير وذكر في كتاب الصلاة الدرهم
~~الكبير المثقال فهذا يشير إلى الوزن
# وقال الفقيه أبو جعفر الهندواني لما اختلفت عبارات محمد في هذا فنوفق
~~ونقول أراد بذكر العرض تقدير المائع كالبول والخمر ونحوهما وبذكر الوزن
~~تقدير المستجسد كالعذرة ونحوها فإن كانت أكثر من مثقال ذهب وزنا تمنع وإلا
~~فلا وهو المختار عند مشايخنا بما وراء النهر
# وأما حد الكثير من النجاسة الخفيفة فهو الكثير الفاحش في ظاهر الرواية
# وروي عن أبي يوسف أنه قال سألت أبا حنيفة عن الكثير الفاحش فكره أن يحد
~~له حدا وقال الكثير الفاحش ما يستفحشه الناس ويستكثرونه
# وروى الحسن عنه أنه قال شبر في شبر وهو المروي عن أبي يوسف أيضا وروي عنه
~~ذراع في ذراع
# وروى أكثر من نصف الثوب وروي نصف الثوب ثم في رواية نصف كل الثوب
# وفي رواية نصف طرف منه
# أما التقدير بأكثر من النصف فلأن الكثرة ms0175 والقلة من الأسماء الإضافية لا
~~يكون الشيء قليلا إلا أن يكون بمقابلته كثير وكذا لا يكون كثيرا إلا وأن
~~يكون بمقابلته قليل والنصف ليس بكثير لأنه ليس في مقابلته قليل فكان الكثير
~~أكثر من النصف لأن بمقابلته ما هو أقل منه
# وأما التقدير بالنصف فلأن العفو هو القليل والنصف ليس بقليل إذ ليس
~~بمقابلته ما هو أقل منه وأما التقدير بالشبر فلأن أكثر الضرورة تقع لباطن
~~الخفاف وباطن الخفين شبر في شبر وأما التقدير بالذراع فلأن الضرورة في ظاهر
~~الخفين وباطنهما وذلك ذراع في ذراع
# وذكر الحاكم في مختصره عن أبي حنيفة ومحمد الربع وهو الأصح لأن للربع حكم
~~الكل في أحكام الشرع في موضع الاحتياط ولا عبرة بالكثرة والقلة حقيقة ألا
~~ترى أن الدرهم جعل حدا فاصلا بين القليل والكثير شرعا مع انعدام ما ذكر إلا
~~أنه لا يمكن التقدير بالدرهم في بعض النجاسات لانحطاط رتبتها عن المنصوص
~~عليها فقدر بما هو كثير في الشرع في موضع الاحتياط وهو الربع واختلف
~~المشايخ في تفسير الربع قيل ربع جميع الثوب لأنهما قدراه بربع الثوب والثوب
~~اسم للكل وقيل ربع كل عضو وطرف إصابته النجاسة من اليد والرجل والذيل والكم
~~والدخريص لأن كل قطعة منها قبل الخياطة كان ثوبا على حدة فكذا بعد الخياطة
~~وهو الأصح
# ثم لم يذكر في ظاهر الرواية تفسير النجاسة الغليظة والخفيفة وذكر الكرخي
~~أن النجاسة الغليظة عند أبي حنيفة ما ورد نص على نجاسته ولم يرد نص على
~~طهارته معارضا له وإن اختلف العلماء فيه والخفيفة ما تعارض نصان في طهارته
~~ونجاسته
# وعند أبي يوسف ومحمد الغليظة ما وقع الاتفاق على نجاسته والخفيفة ما
~~اختلف العلماء في نجاسته وطهارته
# إذا عرف هذا الأصل فالأرواث كلها نجسة نجاسة غليظة عند أبي حنيفة لأنه
~~ورد نص يدل على نجاستها وهو ما روينا عن ابن مسعود رضي الله عنه أن النبي
~~طلب منه ليلة الجن أحجار الاستنجاء PageV01P080 فأتي بحجرين وروثة فأخذ
~~الحجرين ورمى بالروثة وقال إنها رجس أو ركس ms0176 أي نجس وليس له نص معارض وإنما
~~قال بعض العلماء بطهارتها بالرأي والاجتهاد والاجتهاد لا يعارض النص فكانت
~~نجاستها غليظة وعلى قولهما نجاستها خفيفة لأن العلماء اختلفوا فيها وبول ما
~~لا يؤكل لحمه نجس نجاسة غليظة بالإجماع على اختلاف الأصلين أما عنده
~~فلانعدام نص معارض لنص النجاسة وأما عندهما فلوقوع الاتفاق على نجاسته وبول
~~ما يؤكل لحمه نجس نجاسة خفيفة بالاتفاق أما عنده فلتعارض النصين وهما حديث
~~العرنيين مع حديث عمار وغيره في البول مطلقا
# وأما عندهما فلاختلاف العلماء فيه
# وأما العذرات وخرء الدجاج والبط فنجاستها غليظة بالإجماع على اختلاف
~~الأصلين هذا على وجه البناء على الأصل الذي ذكره الكرخي
# وأما الكلام في الأرواث على طريقة الابتداء فوجه قولهما أن في الأرواث
~~ضرورة وعموم البلية لكثرتها في الطرقات فتتعذر صيانة الخفاف والنعال عنها
~~وما عمت بليته خفت قضيته بخلاف خرء الدجاج والعذرة لأن ذلك قلما يكون في
~~الطرق فلا تعم البلوى بإصابته وبخلاف بول ما يؤكل لحمه لأن ذلك تنشفه الأرض
~~ويجف بها فلا تكثر إصابته الخفاف والنعال
# وروي عن محمد في الروث أنه لا يمنع جواز الصلاة وإن كان كثيرا فاحشا
# وقيل إن هذا آخر أقاويله حين كان بالري وكان الخليفة بها فرأى الطرق
~~والخانات مملوءة من الأرواث وللناس فيها بلوى عظيمة فعلى هذا القياس قال
~~بعض مشايخنا بما وراء النهر إن طين بخارى إذا أصاب الثوب لا يمنع جواز
~~الصلاة وإن كان كثيرا فاحشا لبلوى الناس فيه لكثرة العذرات في الطرق
# وأبو حنيفة احتج بقوله تعالى @QB@ من بين فرث ودم لبنا خالصا سائغا
~~للشاربين @QE@ جمع بين الفرث والدم لكونهما نجسين ثم بين الأعجوبة للخلق في
~~إخراج ما هو نهاية في الطهارة وهو اللبن من بين شيئين نجسين مع كون الكل
~~مائعا في نفسه ليعرف به كمال قدرته
# والحكيم إنما يذكر ما هو النهاية في النجاسة ليكون إخراجه ما هو النهاية
~~في الطهارة من بين ما هو النهاية في النجاسة نهاية في الأعجوبة وآية لكمال
~~القدرة ولأنها مستخبثة طبعا ms0177 ولا ضرورة في إسقاط اعتبار نجاستها لأنها وإن
~~كثرت في الطرقات فالعيون تدركها فيمكن صيانة الخفاف والنعال كما في بول ما
~~لا يؤكل لحمه والأرض وإن كانت تنشف الأبوال فالهواء يجفف الأرواث فلا تلتزق
~~بالمكاعب والخفاف على أنا اعتبرنا معنى الضرورة بالعفو عن القليل منها وهو
~~الدرهم فما دونه فلا ضرورة في الترقية بالتقدير بالكثير الفاحش والله أعلم
# ولو أن ثوبا أصابته النجاسة وهي كثيرة فجفت وذهب أثرها وخفي مكانها غسل
~~جميع الثوب وكذا لو أصابت أحد الكمين ولا يدري أيهما هو غسلهما جميعا وكذا
~~إذا راثت البقرة أو بالت في الكديس ولا يدري مكانه غسل الكل احتياطا
# وقيل إذا غسل موضعا من الثوب كالدخريص ونحوه وأحد الكمين وبعضا من الكديس
~~يحكم بطهارة الباقي وهذا غير سديد لأن موضع النجاسة غير معلوم وليس البعض
~~أولى من البعض
# ولو كان الثوب طاهرا فشك في نجاسته جاز له أن يصلي فيه لأن الشك لا يرفع
~~اليقين وكذا إذا كان عنده ماء طاهر فشك في وقوع النجاسة فيه ولا بأس بلبس
~~ثياب أهل الذمة والصلاة فيها إلا الإزار والسراويل فإنه تكره الصلاة فيهما
~~وتجوز
# أما الجواز فلأن الأصل في الثياب هو الطهارة فلا تثبت النجاسة بالشك
# ولأن التوارث جار فيما بين المسلمين بالصلاة في الثياب المغنومة من
~~الكفرة قبل الغسل
# وأما الكراهة في الإزار والسراويل فلقربهما من موضع الحدث
# وعسى لا يستنزهون من البول فصار شبيه يد المستيقظ ومنقار الدجاجة المخلاة
# وذكر في بعض المواضع في الكراهة خلافا على قول أبي حنيفة ومحمد يكره
# وعلى قول أبي يوسف لا يكره
# وروي عن رسول الله أنه سئل عن الشراب في أواني المجوس فقال إن لم تجدوا
~~منها بدا فاغسلوها ثم اشربوا فيها وإنما أمر بالغسل لأن ذبائحهم ميتة
~~وأوانيهم قلما تخلوا ( ( ( تخلو ) ) ) عن دسومة منها
# قال بعض مشايخنا وكذلك الجواب في ثياب الفسقة من المسلمين لأن الظاهر
~~أنهم لا يتوقون إصابة الخمر ثيابهم في حال الشرب
# وقالوا في الديباج الذي ينسجه أهل فارس أنه ms0178 لا تجوز الصلاة فيه لأنهم
~~يستعملون فيه البول عند النسج يزعمون أنه يزيد في بريقه ثم لا يغسلونه لأن
~~الغسل يفسده فإن صح إنهم يفعلون ذلك فلا شك إنه لا تجوز PageV01P081 الصلاة
~~معه
# وأما حكم مكان الصلاة فالمصلي لا يخلو إما إن كان يصلي على الأرض أو على
~~غيرها من البساط ونحوه ولا يخلو إما إن كانت النجاسة في مكان الصلاة أو في
~~غيره بقرب منه ولا يخلو إما إن كانت قليلة أو كثيرة فإن كان يصلي على الأرض
~~والنجاسة بقرب من مكان الصلاة جازت صلاته قليلة كانت أو كثيرة لأن شرط
~~الجواز طهارة مكان الصلاة وقد وجد لكن المستحب أن يبعد عن موضع النجاسة
~~تعظيما لأمر الصلاة
# وإن كانت النجاسة في مكان الصلاة فإن كانت قليلة تجوز على أي موضع كانت
~~لأن قليل النجاسة عفو في حق جواز الصلاة عندنا على ما مر وإن كانت كثيرة
~~فإن كانت في موضع اليدين والركبتين تجوز عند أصحابنا الثلاثة وعند زفر
~~والشافعي لا تجوز
# وجه قولهما أنه أدى ركنا من أركان الصلاة مع النجاسة فلا يجوز كما لو
~~كانت النجاسة على الثوب أو البدن أو في موضع القيام
# ولنا أن وضع اليدين والركبتين ليس بركن ولهذا لو أمكنه السجود بدون الوضع
~~يجزئه فيجعل كأنه لم يضع أصلا ولو ترك الوضع جازت صلاته فههنا أولى وهكذا
~~نقول فيما إذا كانت النجاسة على موضع القيام أن ذلك ملحق بالعدم غير أن
~~القيام ركن من أركان الصلاة فلا يثبت الجواز بدونه بخلاف الثوب لأن لابس
~~الثوب صار حاملا للنجاسة مستعملا لها لأنها تتحرك بتحركه وتمشي بمشيه
~~لكونها تبعا للثوب
# أما ههنا بخلافه وإن كانت النجاسة في موضع القدمين فإن قام عليها وافتتح
~~الصلاة لم تجز لأن القيام ركن فلا يصح بدون الطهارة كما لو افتتحها مع
~~الثوب النجس أو البدن النجس
# وإن قام على مكان طاهر وافتتح الصلاة ثم تحول إلى موضع النجاسة وقام
~~عليها أو قعد فإن مكث قليلا لا تفسد صلاته وإن أطال ms0179 القيام فسدت لأن القيام
~~من أفعال الصلاة مقصودا لأنه ركن فلا يصح بدون الطهارة فيخرج من أن يكون
~~فعل الصلاة لعدم الطهارة وما ليس من أفعال الصلاة إذا دخل في الصلاة إن كان
~~قليلا يكون عفوا وإلا فلا بخلاف ما إذا كانت النجاسة على موضع اليدين
~~والركبتين حيث لا تفسد صلاته وان أطال الوضع لأن الوضع ليس من أفعال الصلاة
~~مقصودا بل من توابعها فلا يخرج من أن يكون فعل الصلاة تبعا لعدم الطهارة
~~لوجود الطهارة في الأصل
# وإن كانت النجاسة في موضع السجود لم يجز في قول أبي يوسف ومحمد
# وعن أبي حنيفة روايتان روى عنه محمد أنه لا يجوز وهو الظاهر من مذهبه
~~وروى أبو يوسف عنه أنه يجوز
# وجه قولهما أن الفرض هو السجود على الجبهة وقدر الجبهة أكثر من قدر
~~الدرهم فلا يكون عفوا
# وجه رواية أبي يوسف عن أبي حنيفة أن فرض السجود يتأدى بمقدار أرنبة الأنف
~~عنده وذلك أقل من قدر الدرهم فيجوز والصحيح رواية محمد لأن الفرض وإن كان
~~يتأدى بمقدار الأرنبة عنده ولكن إذا وضع الجبهة مع الأرنبة يقع الكل فرضا
~~كما إذا طول القراءة زيادة على ما يتعلق به جواز الصلاة ومقدار الجبهة
~~والأنف يزيد على قدر الدرهم فلا يكون عفوا
# ثم قوله إذا سجد على موضع نجس لم تجز أي صلاته كذا ذكر في ظاهر الرواية
~~وهو قول زفر
# وروي عن أبي يوسف أنه لم يجز سجوده
# فأما الصلاة فلا تفسد حتى لو أعاد السجود على موضع طاهر جازت صلاته
# ووجهه أن السجود على موضع نجس ملحق بالعدم لانعدام شرط الجواز وهو
~~الطهارة فصار كأنه لم يسجد عليه وسجد على مكان ظاهر ( ( ( طاهر ) ) )
# وجه ظاهر الرواية أن السجدة أو ركن ( ( ( ركنا ) ) ) آخر لما لم يجز على
~~موضع نجس صار فعلا كثيرا ليس من أفعال الصلاة وذا يوجب فساد الصلاة
# ولو كانت النجاسة في موضع إحدى القدمين على قياس رواية أبي يوسف عن أبي
~~حنيفة يجوز لأن أدنى القيام هو القيام ms0180 بإحدى القدمين وإحداهما طاهرة فيتأدى
~~به الفرض فكان وضع الأخرى فضلا بمنزلة وضع اليدين والركبتين
# وعلى قياس رواية محمد عنه لا يجوز وهو الصحيح
# لأنه إذا وضعهما جميعا يتأدى الفرض بهما كما في القراءة على ما مر
# والله أعلم
# هذا إذا كان يصلي على الأرض فأما إذا كان يصلي على بساط
# فإن كانت النجاسة في مكان الصلاة وهي كثيرة فحكمه حكم الأرض على ما مر
~~وإن كانت على طرف من أطرافه اختلف المشايخ فيه
# قال بعضهم إن كان البساط كبيرا بحيث لو رفع طرف منه لا يتحرك الطرف الآخر
~~يجوز وإلا فلا
# كما إذا تعمم بثوب وأحد طرفيه ملقى على الأرض وهو نجس أنه إن كان بحال لا
~~يتحرك بتحركه جاز PageV01P082 وإن كان يتحرك بحركته لا يجوز والصحيح أنه
~~يجوز صغيرا كان أو كبيرا بخلاف العمامة
# والفرق أن الطرف النجس من العمامة إذا كان يتحرك بتحركه صار حاملا
~~للنجاسة مستعملا لها
# وهذا لا يتحقق في البساط ألا ترى أنه لو وضع يديه أو ركبتيه على الموضع
~~النجس منه يجوز ولو صار حاملا لما جاز ولو صلى على ثوب مبطن ظهارته طاهرة
~~وبطانته نجسة
# روي عن محمد أنه يجوز وكذا ذكر في نوادر الصلاة
# وروي عن أبي يوسف أنه لا يجوز
# ومن المشايخ من وفق بين الروايتين فقال جواب محمد فيما إذا كان مخيطا غير
~~مضرب فيكون بمنزلة ثوبين والأعلى منهما طاهر
# وجواب أبي يوسف فيما إذا كان مخيطا مضربا فيكون بمنزلة ثوب واحد ظاهره
~~طاهر وباطنه نجس
# ومنهم من حقق فيه الاختلاف فقال على قول محمد يجوز كيفما ما كان وعلى قول
~~أبي يوسف لا يجوز كيفما ما كان
# وعلى هذا إذا صلى على حجر الرحا أو على باب أو بساط غليظ أو على مكعب
~~ظاهره طاهر وباطنه نجس يجوز عند محمد وبه كان يفتي الشيخ أبو بكر الإسكاف
~~وعند أبي يوسف لا يجوز وبه كان يفتي الشيخ أبو حفص الكبير
# فأبو يوسف نظر إلى اتحاد المحل فقال المحل محل ms0181 واحد فاستوى ظاهره وباطنه
~~كالثوب الصفيق ومحمد اعتبر الوجه الذي يصلي عليه فقال إنه صلى في موضع طاهر
~~وليس هو حاملا للنجاسة فتجوز كما إذا صلى على ثوب تحته ثوب نجس بخلاف الثوب
~~الصفيق لأن الثوب وإن كان صفيقا فالظاهر نفاذ الرطوبات إلى الوجه الآخر إلا
~~أنه ربما لا تدركه العين لتسارع الجفاف إليه
# ولو أن بساطا غليظا أو ثوبا مبطنا مضربا وعلى كلي ( ( ( كلا ) ) ) وجهيه
~~نجاسة أقل من قدر الدرهم في موضعين مختلفين لكنهما لو جمعا يزيد على قدر
~~الدرهم على قياس رواية أبي يوسف يجمع ولا تجوز صلاته لأنه ثوب واحد ونجاسة
~~واحدة وعلى قياس رواية محمد لا يجمع وتجوز صلاته لأن النجاسة في الوجه الذي
~~يصلي فيه أقل من قدر الدرهم ولو كان ثوبا صفيقا
# والمسألة بحالها لا يجوز بالإجماع لما ذكرنا أن الظاهر هو النفاذ إلى
~~الجانب الآخر وإن كان لا يدركه الحس فاجتمع في وجه واحد نجاستان لو جمعنا (
~~( ( جمعتا ) ) ) يزيد على قدر الدرهم فيمنع الجواز ولو أن ثوبا أو بساطا
~~أصابه ( ( ( أصابته ) ) ) النجاسة ونفذت إلى الوجه الآخر وإذا جمعا يزيد
~~على قدر الدرهم لا يجمع بالإجماع
# أما على قياس رواية أبي يوسف فلأنه ثوب واحد ونجاسة واحدة وأما على قياس
~~رواية محمد فلأن النجاسة في الوجه الذي يصلي عليه أقل من قدر الدرهم وكذا
~~إذا كان الثوب مبطنا مضربا والمسألة بحالها لا يجمع بالإجماع لما قلنا
#
# | فصل وأما بيان ما يقع به التطهير
# فالكلام في هذا الفصل يقع في ثلاثة مواضع أحدها في بيان ما يقع به
~~التطهير
# والثاني في بيان طريق التطهير بالغسل
# والثالث في بيان شرائط التطهير
# أما الأول فما يحصل به التطهير أنواع منها الماء المطلق ولا خلاف في أنه
~~يحصل به الطهارة الحقيقية والحكمية جميعا لأن الله تعالى سمى الماء طهورا
~~بقوله @QB@ وأنزلنا من السماء ماء طهورا @QE@ وكذا النبي صلى الله عليه
~~وسلم بقوله الماء طهور لا ينجسه شيء إلا ما غير لونه أو طعمه أو ريحه
# والطهور هو الطاهر ms0182 في نفسه المطهر لغيره
# وكذا جعل الله تعالى الوضوء والاغتسال بالماء طهورا بقوله في آخر آية
~~الوضوء @QB@ ولكن يريد ليطهركم @QE@ وقوله @QB@ وإن كنتم جنبا فاطهروا @QE@
~~ويستوي العذب والملح لإطلاق النصوص
# وأما ما سوى الماء من المائعات الطاهرة فلا خلاف في أنه لا تحصل بها
~~الطهارة الحكمية وهي زوال الحدث وهل تحصل بها الطهارة الحقيقة ( ( (
~~الحقيقية ) ) ) وهي زوال النجاسة الحقيقية عن الثوب والبدن
# اختلف فيه فقال أبو حنيفة وأبو يوسف تحصل
# وقال محمد وزفر والشافعي لا تحصل
# وروي عن أبي يوسف أنه فرق بين الثوب والبدن فقال في الثوب تحصل وفي البدن
~~لا تحصل إلا بالماء
# وجه قولهم إن طهورية الماء عرفت شرعا بخلاف القياس لأنه بأول ملاقاته
~~النجس صار نجسا والتطهير بالنجس لا يتحقق كما إذا غسل بماء نجس أو بالخمر
~~إلا أن الشرع أسقط اعتبار نجاسة الماء حالة الاستعمال وبقاؤه طهورا على
~~خلاف القياس فلا يلحق به غيره ولهذا لم يلحق به في إزالة الحدث
# ولهما أن الواجب هو التطهير وهذه المائعات تشارك الماء في التطهير لأن
~~الماء إنما كان مطهرا لكونه مائعا رقيقا يداخل أثناء الثوب فيجاور أجزاء
~~النجاسة فيرققها إن كانت كثيفة فيستخرجها PageV01P083 بواسطة العصر وهذه
~~المائعات في المداخلة والمجاورة والترقيق مثل الماء فكانت مثله في إفادة
~~الطهارة بل أولى فإن الخل يعمل في إزالة بعض ألوان لا تزول بالماء فكان في
~~معنى التطهير أبلغ
# وأما قولهم أن الماء بأول ملاقاة النجس صار نجسا ممنوع والماء قط لا يصير
~~نجسا وإنما يجاور النجس فكان طاهرا في ذاته فصلح مطهرا ولو تصور تنجس الماء
~~فذلك بعد مزايلته المحل النجس لأن الشرع أمرنا بالتطهير ولو تنجس بأول
~~الملاقاة لما تصور التطهير فيقع التكليف بالتطهير عبثا تعالى الله عن ذلك
# فهكذا نقول في الحدث إلا أن الشرع ورد بالتطهير بالماء هناك تعبدا غير
~~معقول المعنى فيقتصر على مورد التعبد
# وهذا إذا كان مائعا ينعصر بالعصر فإن كان لا ينعصر مثل العسل والسمن
~~والدهن ونحوها لا تحصل به الطهارة أصلا لانعدام ms0183 المعاني التي يقف عليها
~~زوال النجاسة على ما بينا
# ومنها الفرك والحت بعد الجفاف في بعض الأنجاس في بعض المحال
# وبيان هذه الجملة إذا أصاب المني الثوب وجف وفرك طهر استحسانا والقياس أن
~~لا يطهر إلا بالغسل وإن كان رطبا لا يطهر إلا بالغسل والأصل فيه ما روي عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لعائشة رضي الله عنها إذا رأيت المني في
~~ثوبك إن كان رطبا فاغسليه وإن كان يابسا فافركيه
# ولأنه شيء غليظ لزج لا يتشرب في الثوب إلا رطوبته ثم تنجذب تلك الرطوبة
~~بعد الجفاف فلا يبقى إلا عينه وأنها تزول بالفرك بخلاف الرطب لأن العين وإن
~~زالت بالحت فأجزاؤها المتشربة في الثوب قائمة فبقيت النجاسة وإن أصاب البدن
~~فإن كان رطبا لا يطهر إلا بالغسل لما بينا وإن جف فهل يطهر بالحت
# روى الحسن عن أبي حنيفة أنه لا يطهر وذكر الكرخي أنه يطهر وجه رواية
~~الحسن أن القياس أن لا يطهر في الثوب إلا بالغسل وإنما عرفناه بالحديث وأنه
~~ورد في الثوب بالفرك فبقي البدن مع أنه لا يحتمل الفرك على أصل القياس وجه
~~قول الكرخي أن النص الوارد في الثوب يكون واردا في البدن من طريق الأولى
~~لأن البدن أقل تشربا من الثوب والحت في البدن يعمل عمل الفرك في الثوب في
~~إزالة العين
# وأما سائر النجاسات إذا أصابت الثوب أو البدن ونحوهما فإنها لا تزول إلا
~~بالغسل سواء كانت رطبة أو يابسة وسواء كانت سائلة أو لها جرم ولو أصاب ثوبه
~~خمر فألقي عليها الملح ومضى عليه من المدة مقدار ما يتخلل فيها لم يحكم
~~بطهارته حتى يغسله ولو أصابه عصير فمضى عليه من المدة مقدار ما يتخمر
~~العصير فيها لا يحكم بنجاسته وإن أصاب الخف أو النعل ونحوهما فإن كانت رطبة
~~لا تزول إلا بالغسل كيفما كانت
# وروي عن أبي يوسف أنه يطهر بالمسح على التراب كيفما كانت مستجسدة أو
~~مائعة وإن كانت يابسة فإن لم يكن لها جرم كثيف كالبول ms0184 والخمر والماء النجس
~~لا يطهر إلا بالغسل وإن كان لها جرم كثيف فإن كان منيا فإنه يطهر بالحت
~~بالإجماع وإن كان غيره كالعذرة والدم الغليظ والروث يطهر بالحت عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف
# وعند محمد لا يطهر إلا بالغسل وهو أحد قولي الشافعي وما قالاه استحسان
~~وما قاله قياس
# وجه القياس أن غير الماء لا أثر له في الإزالة وكذا القياس في الماء لما
~~بينا فيما تقدم إلا أنه يجعل طهورا للضرورة والضرورة ترتفع بالماء فلا
~~ضرورة في غيره ولهذا لم يؤثر في إزالة الرطب واليابس والسائل وفي الثوب
~~وهذا هو القياس في المني إلا أنا عرفناه بالنص
# وجه الاستحسان ما روي عن أبي سعيد الخدري رضي الله عنه أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم لما خلع نعليه في الصلاة خلع الناس نعالهم فلما فرغ من الصلاة
~~قال ما بالكم خلعتم نعالكم فقالوا خلعت نعليك فخلعنا نعالنا فقال أتاني
~~جبريل وأخبرني أن بهما أذى ثم قال إذا أتى أحدكم المسجد فليقلب نعليه فإن
~~كان بهما أذى فليمسحهما بالأرض فإن الأرض لهما طهور وهذا نص والفقه من
~~وجهين أحدهما أن المحل إذا كان فيه صلابة نحو الخف والنعل لا تتخلل أجزاء
~~النجاسة فيه لصلابته وإنما تتشرب منه بعض الرطوبات فإذا أخذ المستجسد في
~~الجفاف جذبت تلك الرطوبات إلى نفسه شيئا فشيئا فكلما ازداد يبسا ازداد جذبا
~~إلى أن يتم الجفاف
# فعند ذلك لا يبقى منها شيء أو يبقى شيء يسير
# فإذا جف الخف أو مسحه على الأرض تزول العين بالكلية
# بخلاف حالة الرطوبة
# لأن العين وإن زالت فالرطوبات باقية لأنه خروجها بالجذب بسبب اليبس ولم
~~يوجد
# وبخلاف السائل لأنه لم يوجد الجاذب
# وهو العين المستجسدة فبقيت الرطوبة المتشربة فيه فلا يطهر بدون الغسل
# وبخلاف PageV01P084 الثوب فإن أجزاء النجاسة تتخلل في الثوب كما تتخلل
~~رطوبتها ( ( ( رطوباتها ) ) ) لتخلخل أجزاء الثوب فبالجفاف انجذبت الرطوبات
~~إلى نفسها فتبقى أجزاؤها فيه
# فلا تزول بإزالة الجرم الظاهر على سبيل الكمال
# وصار كالمني إذا أصاب الثوب أنه يطهر ms0185 بالفرك عند الجفاف لأن المني شيء
~~لزج لا يدال ( ( ( يداخل ) ) ) أجزاء الثوب وإنما تتخلل رطوباته فقط
# ثم يجذبها المستجسد عند الجفاف فيطهر فكذلك هذا
# والثاني أن إصابة هذه الأنجاس الخفاف والنعال مما يكثر فيحكم بطهارتها
~~بالمسح دفعا للحرج بخلاف الثوب والحرج في الأرواث لا غير وإنما سوى في
~~رواية عن أبي يوسف بين الكل لإطلاق ما روينا من الحديث وكذا معنى الحرج لا
~~يفصل بين الرطب واليابس ولو أصابه الماء بعد الحت والمسح يعود نجسا هو
~~الصحيح من الرواية لأن شيئا من النجاسة قائم لأن المحل إذا تشرب فيه النجس
~~وأنه لا يحتمل العصر لا يطهر عند محمد أبدا
# وعند أبي يوسف ينقع في الماء ثلاث مرات ويجفف في كل مرة إلا أن معظم
~~النجاسة قد زال فجعل القليل عفوا في حق جواز الصلاة للضرورة لا أن يطهر
~~المحل حقيقة فإذا وصل إليه الماء فهذا ماء قليل جاوره قليل نجاسة فينجسه
# وأطلق الكرخي أنه إذا حت طهر وتأويله في حق جواز الصلاة ولو أصابت
~~النجاسة شيئا صلبا صقيلا كالسيف والمرآة ونحوهما يطهر بالحت رطبة كانت أو
~~يابسة لأنه لا يتخلل في أجزائه شيء من النجاسة وظاهره يطهر بالمسح والحت (
~~( ( والحث ) ) )
# وقيل إن كانت رطبة لا تزول إلا بالغسل ولو أصابت النجاسة الأرض فجفت وذهب
~~أثرها تجوز الصلاة عليها عندنا
# وعند زفر لا تجوز وبه أخذ الشافعي ولو تيمم بهذا التراب لا يجوز في ظاهر
~~الرواية وقد ذكرنا الفرق فيما تقدم
# ولنا طريقان أحدهما أن الأرض لم تطهر حقيقة لكن زال معظم النجاسة عنها
~~وبقي شيء قليل فيجعل عفوا للضرورة فعلى هذا إذا أصابها الماء تعود نجسة لما
~~بينا
# والثاني أن الأرض طهرت حقيقة لأن من طبع الأرض أنها تحيل الأشياء وتغيرها
~~إلى طبعها فصارت ترابا بمرور الزمان ولم يبق نجس أصلا فعلى هذا إن أصابها
~~لا تعود نجسة
# وقيل إن الطريق الأول لأبي يوسف والثاني لمحمد بناء على أن النجاسة إذا
~~تغيرت بمضي الزمان وتبدلت أوصافها تصير شيئا آخر عند ms0186 محمد فيكون طاهرا وعند
~~أبي يوسف لا يصير شيئا آخر فيكون نجسا وعلى هذا الأصل مسائل بينهما
# منها الكلب إذا وقع في الملاحة والجمد والعذرة إذا أحرقت بالنار وصارت
~~رمادا وطين البالوعة إذا جف وذهب أثره والنجاسة إذا دفنت في الأرض وذهب
~~أثرها بمرور الزمان
# وجه قول أبي يوسف أن أجزاء النجاسة قائمة فلا تثبت الطهارة مع بقاء العين
~~النجسة والقياس في الخمر إذا تخلل أن لا يطهر لكن عرفناه نصا بخلاف القياس
~~بخلاف جلد الميتة فإن عين الجلد طاهرة وإنما النجس ما عليه من الرطوبات
~~وإنها تزول بالدباغ
# وجه قول محمد أن النجاسة لما استحالت وتبدلت أوصافها ومعانيها خرجت عن
~~كونها نجاسة لأنها اسم لذات موصوفة فتنعدم بانعدام الوصف وصارت كالخمر إذا
~~تخللت
# ومنها الدباغ للجلود النجسة فالدباغ تطهير للجلود كلها إلا جلد الإنسان
~~والخنزير كذا ذكر الكرخي
# وقال مالك إن جلد الميتة لا يطهر بالدباغ لكن يجوز استعماله في الجامد لا
~~في المائع بأن يجعل جرابا للحبوب دون الزق للماء والسمن والدبس
# وقال عامة أصحاب الحديث لا يطهر بالدباغ إلا جلد ما يؤكل لحمه
# وقال الشافعي كما قلنا إلا في جلد الكلب لأنه نجس العين عنده كالخنزير
# وكذا روي عن الحسن بن زياد واحتجوا بما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أن قال لا تنتفعوا من الميتة بإهاب ولا عصب واسم الإهاب يعم الكل إلا فيما
~~قام الدليل على تخصيصه ولنا ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~أيما إهاب دبغ فقد طهر كالخمر تخلل فتحل
# وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم مر بفناء قوم فاستسقاهم فقال ل ( ( (
~~هل ) ) ) عندكم ماء فقالت امرأة لا يا رسول الله إلا في قربة لي ميتة فقال
~~صلى الله عليه وسلم ألست دبغتيها فقالت نعم فقال دباغها طهورها ولأن نجاسة
~~الميتات لما فيها من الرطوبات والدماء السائلة وإنها تزول بالدباغ فتطهر
~~كالثوب النجس إذا غسل ولأن العادة جارية فيما بين المسلمين بلبس جلد الثعلب
~~والفنك والسنور ( ( ( والسمور ms0187 ) ) ) ونحوها في الصلاة وغيرها من غير نكير
~~فدل على الطهارة ولا حجة لهم في الحديث لأن الإهاب في اللغة اسم لجلد لم
~~يدبغ كذا قاله الأصمعي والله أعلم
# ثم قول الكرخي إلا جلد الإنسان PageV01P085 والخنزير جواب ظاهر قول
~~أصحابنا
# وروى عن أبي يوسف أن الجلود كلها تطهر بالدباغ لعموم الحديث والصحيح أن
~~جلد الخنزير لا يطهر بالدباغ لأن نجاسته ليست لما فيه من الدم والرطوبة بل
~~هو نجس العين فكان وجود الدباغ في حقه والعدم بمنزلة واحدة وقيل إن جلده لا
~~يحتمل الدباغ لأن له جلودا مترادفة بعضها فوق بعض كما للآدمي
# وأما جلد الإنسان فإن كان يحتمل الدباغ وتندفع رطوبته بالدبغ ينبغي أن
~~يطهر لأنه ليس بنجس العين لكن لا يجوز الانتفاع به احتراما له
# وأما جلد الفيل فذكر في العيون عن محمد أنه لا يطهر بالدباغ
# وروي عن أبي حنيفة وأبي يوسف أنه يطهر لأنه ليس بنجس العين ثم الدباغ على
~~ضربين حقيقي وحكمي فالحقيقي هو أن يدبغ بشيء له قيمة كالقرظ والعفص والسبخة
~~ونحوها والحكمي أن يدبغ بالتشميس والتتريب والإلقاء في الريح والنوعان
~~مستويان في سائر الأحكام إلا في حكم واحد وهو أنه لو أصابه الماء بعد
~~الدباغ الحقيقي لا يعود نجسا وبعد الدباغ الحكمي فيه روايتان
# وقال الشافعي لا يطهر الجلد إلا بالدباغ الحقيقي وأنه غير سديد لأن
~~الحكمي في إزالة الرطوبات والعصمة عن النتن والفساد بمضي الزمان مثل
~~الحقيقي فلا معنى للفصل بينهما والله أعلم
# ومنها الذكاة في تطهير الذبيح وجملة الكلام فيها أن الحيوان إن كان مأكول
~~اللحم فذبح طهر بجميع أجزائه إلا الدم المسفوح وإن لم يكن مأكول اللحم فما
~~هو طاهر من الميتة من الأجزاء التي لا دم فيها كالشعر وأمثاله يطهر منه
~~بالذكاة عندنا وأما الأجزاء التي فيها الدم كاللحم والشحم والجلد فهل تطهر
~~بالذكاة
# اتفق أصحابنا على أن جلده يطهر بالذكاة وقال الشافعي لا يطهر
# وجه قوله أن الذكاة لم تفد حلا فلا تفيد طهرا وهذا لأن أثر الذكاة يظهر ms0188
~~فيما وضع له أصلا وهو حل تناول اللحم وفي غيره تبعا فإذا لم يظهر أثرها في
~~الأصل كيف يظهر في التبع فصار كما لو ذبحه مجوسي
# ولنا ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال دباغ الأديم ذكاته ألحق
~~الذكاة بالدباغ ثم الجلد يطهر بالدباغ كذا بالذكاة لأن الذكاة تشارك الدباغ
~~في إزالة الدماء السائلة والرطوبات النجسة فتشاركه في إفادة الطهارة وما
~~ذكر من معنى التبعية فغير سديد لأن طهارة الجلد حكم مقصود في الجلد كما أن
~~تناول اللحم حكم مقصود في اللحم وفعل المجوسي ليس بذكاة لعدم أهلية الذكاة
~~فلا يفيد الطهارة فتعين تطهيره بالدباغ واختلفوا في طهارة اللحم والشحم
# ذكر الكرخي فقال كل حيوان يطهر بالدباغ يطهر جلده بالذكاة فهذا يدل على
~~أنه يطهر لحمه وشحمه وسائر أجزائه لأن الحيوان اسم لجملة الأجزاء
# وقال بعض مشايخنا ومشايخ بلخ إن كل حيوان يطهر جلده بالدباغ يطهر جلده
~~بالذكاة فأما اللحم والشحم ونحوهما فلا يطهر والأول أقرب إلى الصواب لما مر
~~أن النجاسة لمكان الدم المسفوح وقد زال بالذكاة
# ومنها نزح ما وجب من الدلاء أو نزح جميع الماء بعد استخراج الواقع في
~~البئر من الآدمي أو غيره من الحيوان في تطهير البئر عرفنا ذلك بالخبر
~~وإجماع الصحابة رضي الله عنهم على ما ذكرنا فيما تقدم ثم إذا وجب نزح جميع
~~الماء من البئر فينبغي أن تسد جميع منابع الماء إن أمكن ثم ينزح ما فيها من
~~الماء النجس وإن لم يمكن سد متابعة ( ( ( منابعه ) ) ) لغلبة الماء
# روي عن أبي حنيفة في غير رواية الأصول أنه ينزح مائة دلو وروي مائتا دلو
# وعن محمد أنه ينزح مائتا دلو أو ثلثمائة دلو
# وعن أبي يوسف روايتان في رواية يحفر بجنبها حفيرة مقدار عرض الماء وطوله
~~وعمقه ثم ينزح ماؤها ويصب في الحفيرة حتى تمتلىء ( ( ( تمتلئ ) ) ) فإذا
~~امتلأت حكم بطهارة البئر وفي رواية يرسل فيها قصبة ويجعل لمبلغ الماء علامة
~~ثم ينزح منها عشر دلاء مثلا
# ثم ينظر كم انتقص ms0189 فينزح بقدر ذلك والأوفق في الباب ما روي عن أبي نصر
~~محمد بن محمد بن سلام أنه يؤتى برجلين لهما بصارة في أمر الماء فينزح
~~بقولهما لأن ما يعرف بالاجتهاد يرجع فيه إلى أهل الاجتهاد في ذلك الباب ثم
~~اختلف في الدلو الذي ينزح به الماء النجس
# قال بعضهم المعتبر في كل بئر دلوها صغيرا كان أو كبيرا
# وروي عن أبي حنيفة أنه يعتبر دلو يسع قدر صاع
# وقيل المعتبر هو المتوسط بين الصغير والكبير
# وأما حكم طهارة الدلو والرشا ( ( ( والرشاء ) ) ) فقد روي عن أبي يوسف
~~أنه سئل عن الدلو الذي ينزح به الماء النجس من البئر أيغسل أم لا
# قال لا بل يطهره ما طهر البئر وكذا روي عن الحسن بن زياد أنه قال إذا
~~طهرت البئر يطهر الدلو والرشاء كما يطهر طين البئر وحمأته لأن نجاستهما
~~بنجاسة البئر وطهارتهما يكون بطهارة البئر PageV01P086 أيضا كالخمر إذا
~~تخلل في دن أنه يحكم بطهارة الدن
# ومنها تطهير الحوض الصغير إذا تنجس واختلف المشايخ فيه فقال أبو بكر
~~الأعمش لا يطهر حتى يدخل الماء فيه ويخرج منه مثل ما كان فيه ثلاث مرات
~~فيصير ذلك بمنزلة غسله ثلاثا
# وقال الفقيه أبو جعفر الهندواني إذا دخل فيه الماء الطاهر وخرج بعضه يحكم
~~بطهارته بعد أن لا تستبين فيه النجاسة لأنه صار ماء جاريا ولم يستيقن ببقاء
~~النجس فيه وبه أخذ الفقيه أبو الليث
# وقيل إذا خرج منه مقدار الماء النجس يطهر كالبئر إذا تنجست أنه يحكم
~~بطهارتها بنزح ما فيها من الماء وعلى هذا حوض الحمام أو الأواني إذا تنجس
#
# | فصل وأما طريق التطهير بالغسل
# فلا خلاف في أن النجس يطهر بالغسل في الماء الجاري وكذا يطهر بالغسل بصب
~~الماء عليه واختلف في أنه هل يطهر بالغسل في الأواني بأن غسل الثوب النجس
~~أو البدن النجس في ثلاث إجانات
# قال أبو حنيفة ومحمد يطهر حتى يخرج من الإجانة الثالثة طاهرا
# وقال أبو يوسف لا يطهر البدن وإن غسل في إجانات كثيرة ما لم ms0190 يصب عليه
~~الماء وفي الثوب عنه روايتان
# وجه قول أبي يوسف أن القياس يأبى حصول الطهارة بالغسل بالماء أصلا لأن
~~الماء متى لاقى النجاسة تنجس سواء ورد الماء على النجاسة أو وردت النجاسة
~~على الماء والتطهير بالنجس لا يتحقق إلا أنا حكمنا بالطهارة لحاجة الناس
~~إلى تطهير الثياب والأعضاء النجسة والحاجة تندفع بالحكم بالطهارة عند ورود
~~الماء على النجاسة فبقي ما وراء ذلك على أصل القياس فعلى هذا لا يفرق بين
~~البدن والثوب
# ووجه الفرق له على الرواية الأخرى إن في الثوب ضرورة إذ كل من تنجس ثوبه
~~لا يجد من يصب الماء عليه ولا يمكنه الصب عليه بنفسه وغسله فترك القياس فيه
~~لهذه الضرورة دفعا للحرج ولهذا جرى العرف بغسل الثياب في الأواني ولا ضرورة
~~في العضو لأنه يمكنه غسله بصب الماء عليه فبقي على ما يقتضيه القياس
# وجه قولهما أن القياس متروك في الفصلين لتحقق الضرورة في المحلين إذ ليس
~~كل من أصابت النجاسة بعض بدنه يجد ماء جاريا أو من يصب عليه الماء وقد لا
~~يتمكن من الصب بنفسه وقد تصيب النجاسة موضعا يتعذر الصب عليه فإن من دمي
~~فمه أو أنفه لو صب عليه الماء لوصل الماء النجس إلى جوفه أو يعلو إلى دماغه
~~وفيه حرج بين فتركنا القياس لعموم الضرورة مع أن ما ذكره من القياس غير
~~صحيح لما ذكرنا فيما تقدم أن الماء لا ينجس أصلا ما دام على المحل النجس
~~على ما مر بيانه
# وعلى هذا الخلاف إذا كان على يده نجاسة فأدخلها في حب ( ( ( جب ) ) ) من
~~الماء ثم في الثاني والثالث هكذا ولو كان في الخوابي خل نجس
# والمسألة بحالها عند أبي حنيفة يخرج من الثالثة طاهرا خلافا لهما بناء
~~على أصل آخر وهو أن المائعات الطاهرة تزيل النجاسة الحقيقية عن الثوب
~~والبدن عند أبي حنيفة والصب ليس بشرط
# وعند محمد لا تزيل أصلا
# وعند أبي يوسف تزيل لكن بشرط الصب ولم يوجد فاتفق جوابهما بناء على أصلين
~~مختلفين
#
# | فصل وأما شرائط ms0191 التطهير بالماء
# فمنها العدد في نجاسة غير مرئية عندنا
# والجملة في ذلك أن النجاسة نوعان حقيقية وحكمية ولا خلاف في أن النجاسة
~~الحكمية وهي الحدث والجنابة ( ( ( والجناية ) ) ) تزول بالغسل مرة واحدة
~~ولا يشترط فيها العدد
# وأما النجاسة الحقيقية فإن كانت غير مرئية كالبول ونحوه ذكر في ظاهر
~~الرواية أنه لا تطهر إلا بالغسل ثلاثا
# وعند الشافعي تطهر بالغسل مرة واحدة اعتبارا بالحدث إلا في ولوغ الكلب في
~~الإناء فإنه لا يطهر إلا بالغسل سبعا إحداهن بالتراب بالحديث وهو قول النبي
~~صلى الله عليه وسلم إذا ولغ الكلب في إناء أحدكم فليغسله سبعا إحداهن
~~بالتراب
# ولنا ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال يغسل الإناء من ولوغ
~~الكلب ثلاثا فقد أمر بالغسل ثلاثا وإن كان ذلك غير مرئي وما رواه الشافعي
~~فذلك عندما كان في ابتداء الإسلام لقلع عادة الناس في الإلف بالكلاب كما
~~أمر بكسر الدنان ونهى عن الشرب في ظروف الخمر حين حرمت الخمر فلما تركوا
~~العادة أزال ذلك كما في الخمر دل عليه ما روي في بعض الروايات فليغسله سبعا
~~أولاهن بالتراب أو أخراهن بالتراب وفي بعضها وعفروا الثامنة بالتراب وذلك
~~غير واجب بالإجماع
# وروي عنه صلى الله عليه وسلم أنه قال إذا استيقظ أحدكم من منامه فلا
~~يغمسن يده في الإناء حتى يغسلها ثلاثا فإنه لا يدري أين باتت يده أمر
~~بالغسل ثلاثا عند PageV01P087 توهم النجاسة فعند تحققها أولى
# ولأن الظاهر أن النجاسة لا تزول بالمرة الواحدة
# ألا ترى أن النجاسة المرئية قط ( ( ( فقط ) ) ) لا تزول بالمرة الواحدة
~~فكذا غير المرئية ولا فرق سوى أن ذلك يرى بالحس وهذا يعلم بالعقل والاعتبار
~~بالحدث غير سديد لأن ثمة لا نجاسة رأسا وإنما عرفنا وجوب الغسل نصا غير
~~معقول المعنى والنص ورد بالاكتفاء بمرة واحدة فإن النبي صلى الله عليه وسلم
~~توضأ مرة مرة وقال هذا وضوء لا يقبل الله الصلاة إلا به ثم التقدير بالثلاث
~~عندنا ليس بلازم بل هو مفوض إلى غالب رأيه وأكبرظنه ms0192 وإنما ورد النص
~~بالتقدير بالثلاث بناء على غالب العادات فإن الغالب أنها تزول بالثلاث ولأن
~~الثلاث هو الحد الفاصل لإبلاء العذر كما في قصة العبد الصالح مع موسى حيث
~~قال له موسى في المرة الثالثة @QB@ قد بلغت من لدني عذرا @QE@
# وإن كانت النجاسة مرئية كالدم ونحوه فطهارتها زوال عينها ولا عبرة فيه
~~بالعدد لأن النجاسة في العين فإن زالت العين زالت النجاسة وإن بقيت بقيت
~~ولو زالت العين وبقي الأثر فإن كان مما يزول أثره لا يحكم بطهارته ما لم
~~يزل الأثر لأن الأثر لون عينه لا لون الثوب فبقاؤه يدل على بقاء عينه وإن
~~كانت النجاسة مما لا يزول أثره لا يضر بقاء أثره عندنا
# وعند الشافعي لا يحكم بطهارته ما دام الأثر باقيا وينبغي أن يقطع
~~بالمقراض لأن بقاء الأثر دليل بقاء العين
# ولنا ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال للمستحاضة حتيه ثم
~~اقرصيه ( ( ( اقرضيه ) ) ) ثم اغسليه بالماء ولا يضرك أثره وهذا نص
# ولأن الله تعالى لما لم يكلفنا غسل النجاسة إلا بالماء مع علمه أنه ليس
~~في طبع الماء قلع الآثار دل على أن بقاء الأثر فيما لا يزول أثره ليس بمانع
~~زوال النجاسة
# وقوله بقاء الأثر دليل بقاء العين مسلم
# لكن الشرع أسقط اعتبار ذلك بقوله عليه الصلاة والسلام لا يضرك بقاء أثره
~~ولما ذكرنا أنه لم يأمرنا إلا بالغسل بالماء ولم يكلفنا تعلم الحيل في قلع
~~الآثار ولأن ذلك في حد القلة
# والقليل من النجاسة عفو عندنا ولأن إصابة النجاسة التي لها أثر باق كالدم
~~الأسود العبيط مما يكثر في الثياب خصوصا في حق النسوان
# فلو أمرنا بقطع الثياب لوقع الناس في الحرج وإنه مدفوع
# وكذا يؤدي إلى إتلاف الأموال والشرع نهانا عن ذلك فكيف يأمرنا به
# ومنها العصر فيما يحتمل العصر وما يقوم مقامه فيما لا يحتمله
# والجملة فيه إن المحل الذي تنجس إما إن كان شيئا لا يتشرب فيه أجزاء
~~النجس أصلا أو كان شيئا يتشرب فيه شيء يسير ms0193
# أو كان شيئا يتشرب فيه شيء كثير
# فإن كان مما لا يتشرب فيه شيء أصلا كالأواني المتخذة من الحجر والصفر
~~والنحاس والخزف العتيق ونحو ذلك فطهارته بزوال عين النجاسة أو العدد على ما
~~مر
# وإن كان مما يتشرب فيه شيء قليل كالبدن والخف والنعل
# فكذلك لأن الماء يستخرج ذلك القليل فيحكم بطهارته
# وإن كان مما يتشرب فيه كثير
# فإن كان مما يمكن عصره كالثياب فإن كانت النجاسة مرئية فطهارته بالغسل
~~والعصر إلى أن تزول العين
# وإن كانت غير مرئية فطهارته بالغسل ثلاثا والعصر في كل مرة
# لأن الماء لا يستخرج الكثير إلا بواسطة العصر ولا يتم الغسل بدونه
# وروي عن محمد أنه يكتفي بالعصر في المرة الأخيرة
# ويستوي الجواب عندنا بين بول الصبي والصبية
# وقال الشافعي بول الصبي يطهر بالنضح من غير عصر واحتج بما روي عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال ينضح بول الصبي ويغسل بول الجارية ولنا ما
~~روينا من حديث عمار من غير فصل بين بول وبول
# وما رواه غريب فلا يقبل خصوصا إذا خالف المشهور
# وإن كان مما لا يمكن عصره كالحصير المتخذ من البوري ونحوه أي ما لا ينعصر
~~بالعصر إن علم أنه لم يتشرب فيه بل أصاب ظاهره يطهر بإزالة العين أو بالغسل
~~ثلاث مرات من غير عصر
# فأما إذا علم أنه تشرب فيه فقد قال أبو يوسف ينقع في الماء ثلاث مرات
~~ويجفف في كل مرة فيحكم بطهارته
# وقال محمد لا يطهر أبدا
# وعلى هذا الخلاف الخزف الجديد إذا تشرب فيه النجس والجلد إذا دبغ بالدهن
~~النجس والحنطة إذا تشرب فيها النجس وانتفخت أنها لا تطهر أبدا عند محمد
~~وعند أبي يوسف تنقع في الماء ثلاث مرات وتجفف في كل مرة
# وكذا السكين إذا موه بماء نجس واللحم إذا طبخ بماء نجس فعند أبي يوسف
~~يموه السكين ويطبح ( ( ( ويطبخ ) ) ) اللحم بالطاهر ثلاث مرات ويجفف في كل
~~مرة وعند محمد لا يطهر أبدا
# وجه قول محمد أن النجاسة إذا دخلت في الباطن ms0194 يتعذر استخراجها إلا بالعصر
~~والعصر متعذر
# وأبو يوسف يقول إن تعذر العصر فإن ( ( ( فالتجفيف ) ) ) التجفيف ممكن
~~فيقام التجفيف مقام العصر PageV01P088 دفعا للحرج وما قاله محمد أقيس وما
~~قاله أبو يوسف أوسع ولو أن الأرض أصابتها نجاسة رطبة فإن كانت الأرض رخوة
~~يصب عليها الماء حتى يتسفل فيها فإذا لم يبق على وجهها شيء من النجاسة
~~وتسفلت المياه يحكم بطهارتها ولا يعتبر فيها العدد وإنما هو على اجتهاده
~~وما في غالب ظنه إنها طهرت
# ويقوم التسفل في الأرض مقام العصر فيما يحتمل العصر وعلى قياس ظاهر
~~الرواية يصب الماء عليها ثلاث مرات ويتسفل في كل مرة وإن كانت الأرض صلبة
~~فإن كانت صعودا يحفر في أسفلها حفيرة ويصب الماء عليها ثلاث مرات ويزال
~~عنها إلى الحفيرة ثم تكبر الحفيرة وإن كانت مستوية بحيث لا يزول الماء عنها
~~لا تغسل لعدم الفائدة في الغسل
# وقال الشافعي إذا كوثرت بالماء طهرت
# وهذا فاسد لأن الماء النجس باق حقيقة ولكن ينبغي أن تقلب فيجعل أعلاها
~~أسفلها وأسفلها أعلاها ليصير التراب الظاهر ( ( ( الطاهر ) ) ) وجه الأرض
~~هكذا روي أن أعرابيا بال في المسجد فأمر رسول الله صلى الله عليه وسلم أن
~~يحفر موضع بوله فدل أن الطريق ما قلنا والله أعلم
#
# | كتاب الصلاة
# يحتاج لمعرفة مسائل كتاب الصلاة إلى معرفة أنواع الصلاة وما يشتمل عليه
~~كل نوع من الكيفيات والأركان والشرائط والواجبات والسنن وما يستحب فعله فيه
~~وما يكره وما يفسده ومعرفة حكمه إذا فسد أو فات عن وقته
# فنقول وبالله التوفيق الصلاة في الأصل أربعة أنواع 1 فرض 2 وواجب 3 وسنة
~~4 ونافلة
# والفرض نوعان فرض عين وفرض كفاية
# وفرض العين نوعان أحدهما الصلوات المعهودة في كل يوم وليلة
# والثاني صلاة الجمعة
# أما الصلوات المعهودة في كل يوم وليلة فالكلام فيها يقع في مواضع في بيان
~~أصل فرضيتها وفي بيان عددها وفي بيان عدد ركعاتها وفي بيان أركانها وفي
~~بيان شرائط الأركان وفي بيان واجباتها وفي بيان سننها وفي بيان ما يستحب
~~فعله وما ms0195 يكره فيها وفي بيان ما يفسدها وفي بيان حكمها إذا فسدت أو فاتت عن
~~أوقاتها أو فات شيء من صلاة من هذه الصلوات عن الجماعة أو عن محله الأصلي
~~ونذكره في آخر الصلاة
# أما فرضيتها فثابتة بالكتاب والسنة والإجماع والمعقول
# أما الكتاب فقوله تعالى في غير موضع من القرآن @QB@ أقيموا الصلاة @QE@
# وقوله @QB@ إن الصلاة كانت على المؤمنين كتابا موقوتا @QE@ أي فرضا مؤقتا
~~وقوله تعالى @QB@ حافظوا على الصلوات والصلاة الوسطى @QE@
# ومطلق اسم الصلاة ينصرف إلى الصلوات المعهودة وهي التي تؤدى في كل يوم
~~وليلة وقوله تعالى @QB@ وأقم الصلاة طرفي النهار وزلفا من الليل @QE@ الآية
~~يجمع الصلوات الخمس لأن صلاة الفجر تؤدى في أحد طرفي النهار وصلاة الظهر
~~والعصر يؤديان في الطرف الآخر إذ النهار قسمان غداة وعشي والغداة اسم لأول
~~النهار إلى وقت الزوال وما بعده العشي حتى إن من حلف لا يأكل العشي فأكل
~~بعد الزوال يحنث فدخل في طرفي النهار ثلاث صلوات ودخل في قوله وزلفا من
~~الليل المغرب والعشاء لأنهما يؤديان في زلف من الليل وهي ساعاته
# وقوله @QB@ أقم الصلاة لدلوك الشمس إلى غسق الليل وقرآن الفجر @QE@
# قيل ( ( ( وقيل ) ) ) دلوك الشمس زوالها وغسق الليل أول ظلمته فيدخل فيه
~~صلاة الظهر والعصر
# وقوله @QB@ وقرآن الفجر @QE@ أي وأقم قرآن الفجر وهو صلاة الفجر فثبتت
~~فرضية ثلاث صلوات بهذه الآية وفرضية صلاتي المغرب والعشاء ثبتت بدليل آخر
~~وقيل دلوك الشمس غروبها فيدخل فيه صلاة المغرب والعشاء وتدخل صلاة الفجر في
~~قوله @QB@ وقرآن الفجر @QE@ وفرضية صلاة الظهر والعصر ثبتت بدليل آخر
# وقوله تعالى @QB@ فسبحان الله حين تمسون وحين تصبحون وله الحمد في
~~السماوات ( ( ( السموات ) ) ) والأرض وعشيا وحين تظهرون @QE@
# روي ( ( ( وروي ) ) ) عن ابن عباس رضي الله عنه أنه قال حين تمسون المغرب
~~والعشاء وحين تصبحون الفجر وعشيا العصر وحين تظهرون الظهر
# ذكر التسبيح وأراد به الصلاة أي صلوا لله إما لأن التسبيح من لوازم
~~الصلاة أو لأنه تنزيه والصلاة من أولها إلى آخرها تنزيه الرب عز وجل لما
~~فيها من إظهار الحاجات إليه ms0196 وإظهار العجز والضعف وفيه وصف له بالجلال
~~والعظمة والرفعة والتعالي عن الحاجة
# قال الشيخ أبو منصور الماتريدي السمرقندي إنهم فهموا من هذه الآية فرضية
~~الصلوات الخمس ولو كانت أفهامهم مثل أفهام أهل زماننا لما فهموا منها سوى
~~التسبيح المذكور
# وقوله تعالى @QB@ وسبح ( ( ( فسبح ) ) ) بحمد ربك قبل طلوع الشمس وقبل
~~غروبها ومن آناء الليل فسبح وأطراف النهار لعلك ترضى @QE@ PageV01P089 قيل
~~في تأويل قوله فسبح أي فصل قبل طلوع الشمس هو صلاة الصبح
# وقبل غروبها هو صلاة الظهر والعصر
# @QB@ ومن آناء الليل @QE@ صلاة المغرب والعشاء
# وقوله @QB@ وأطراف النهار @QE@ على التكرار والإعادة تأكيدا كما في قوله
~~تعالى @QB@ حافظوا على الصلوات والصلاة الوسطى @QE@ إن ذكر الصلاة الوسطى
~~على التأكيد لدخولها تحت اسم الصلوات
# كذا ههنا
# وقوله تعالى @QB@ في بيوت أذن الله أن ترفع ويذكر فيها اسمه يسبح له فيها
~~بالغدو والآصال @QE@ قيل الذكر والتسبيح ههنا هما الصلاة وقيل الذكر سائر
~~الأذكار والتسبيح الصلاة وقوله بالغدو صلاة الغداة والآصال صلاة الظهر
~~والعصر والمغرب والعشاء وقيل الآصال هو صلاة العصر ويحتمل العصر والظهر
~~لأنهما يؤديان في الأصيل وهو العشي وفرضية المغرب والعشاء عرفت بدليل آخر
# وأما السنة فما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال عام حجة
~~الوداع اعبدوا ربكم وصلوا خمسكم وصوموا شهركم وحجوا بيت ربكم وأدوا زكاة
~~أموالكم طيبة بها أنفسكم تدخلوا جنة ربكم
# وروي عن عبادة بن الصامت رضي الله عنه عن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال إن الله تعالى فرض على عباده المؤمنين في كل يوم وليلة خمس صلوات
# وعن عبادة أيضا رضي الله عنه أنه قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يقول خمس صلوات كتبهن الله تعالى على العباد فمن أتى بهن ولم يضيع من حقهن
~~شيئا استخفافا بحقهن فإن له عند الله عهدا أن يدخله الجنة ومن لم يأت بهن
~~فليس له عند الله عهد إن شاء عذبه وإن شاء أدخله الجنة وعليه إجماع الأمة
~~فإن الأمة أجمعت على فرضية هذه الصلوات ms0197
# وأما المعقول فمن وجوه أحدها أن هذه الصلوات إنما وجبت شكرا للنعم منها
~~نعمة الخلقة حيث فضل الجوهر الأنسي بالتصوير على أحسن صورة وأحسن تقويم كما
~~قال تعالى @QB@ وصوركم فأحسن صوركم @QE@
# وقال @QB@ لقد خلقنا الإنسان في أحسن تقويم @QE@ حتى لا نرى أحدا يتمنى
~~أن يكون على غير هذا التقويم والصورة التي أنشىء ( ( ( أنشئ ) ) ) عليها
# ومنها نعمة سلامة الجوارح عن الآفات إذ بها يقدر على إقامة مصالحه أعطاه
~~الله ذلك كله إنعاما محضا من غير أن يسبق منه ما يوجب استحقاق شيء من ذلك
~~فأمر باستعمال هذه النعمة في خدمة المنعم شكرا لما أنعم إذ شكر النعمة
~~استعمالها في خدمة المنعم
# ثم الصلاة تجمع استعمال جميع الجوارح الظاهرة من القيام والركوع والسجود
~~والقعود ووضع اليد مواضعها وحفظ العين وكذا الجوارح الباطنة من شغل القلب
~~بالنية وإشعاره بالخوف والرجاء وإحضار الذهن والعقل بالتعظيم والتبجيل
~~ليكون عمل كل عضو شكرا لما أنعم عليه في ذلك
# ومنها نعمة المفاصل اللينة والجوارح المنقادة التي بها يقدر على
~~استعمالها في الأحوال المختلفة من القيام والقعود والركوع والسجود والصلاة
~~تشتمل على هذه الأحوال فأمرنا باستعمال هذه النعم الخاصة في هذه الأحوال في
~~خدمة المنعم شكرا لهذه النعمة وشكر النعمة فرض عقلا وشرعا
# ومنها أن الصلاة وكل عبادة خدمة الرب جل جلاله وخدمة المولى على العبد لا
~~تكون إلا فرضا إذ التبرع من العبد على مولاه محال والعزيمة هي شغل جميع
~~الأوقات بالعبادات بقدر الإمكان وانتفاء الحرج إلا أن الله تعالى بفضله
~~وكرمه جعل لعبده أن يترك الخدمة في بعض الأوقات رخصة حتى لو شرع لم يكن له
~~الترك لأنه إذا شرع فقد اختار العزيمة وترك الرخصة فيعود حكم العزيمة يحقق
~~ما ذكرنا أن العبد لا بد له من إظهار سمة العبودية ليخالف به من استعصى
~~مولاه وأظهر الترفع عن العبادة وفي الصلاة إظهار سمة العبودية لما فيها من
~~القيام بين يدي المولى جل جلاله وتحنية الظهر له وتعفير الوجه بالأرض
~~والجثو على الركبتين والثناء عليه والمدح له ms0198
# ومنها أنها مانعة للمصلي عن ارتكاب المعاصي لأنه إذا قام ( ( ( أقام ) )
~~) بين يدي ربه خاشعا متذللا مستشعرا هبة ( ( ( هيبة ) ) ) الرب جل جلاله
~~خائفا تقصيره في عبادته كل يوم خمس مرات عصمه ذلك عن اقتحام المعاصي
~~والامتناع عن المعصية فرض وذلك قوله تعالى @QB@ وأقم الصلاة طرفي النهار
~~وزلفا من الليل إن الحسنات يذهبن السيئات @QE@ وقوله تعالى @QB@ وأقم
~~الصلاة إن الصلاة تنهى عن الفحشاء والمنكر @QE@
# ومنها إنها جعلت مكفرة للذنوب والخطايا والزلات والتقصير إذ العبد في
~~أوقات PageV01P090 ليله ونهاره لا يخلو عن ذنب أو خطأ أو زلة أو تقصير في
~~العبادة والقيام بشكر النعمة وإن جل قدره وخطره عند الله تعالى إذ قد سبق
~~إليه من الله تعالى من النعم والإحسان ما لو أخذ بشكر ذلك لم يقدر على أداء
~~شكر واحدة منها فضلا عن أن يؤدي شكر الكل فيحتاج إلى تكفير ذلك إذ هو فرض
~~ففرضت الصلوات الخمس تكفيرا لذلك
#
# | فصل وأما عددها فالخمس
# ثبت ذلك بالكتاب والسنة وإجماع الأمة أما الكتاب فما تلونا من الآيات
~~التي فيها فرضية خمس صلوات
# وقوله تعالى @QB@ حافظوا على الصلوات والصلاة الوسطى @QE@ إشارة إلى ذلك
~~لأنه ذكر الصلوات بلفظ الجمع وعطف الصلاة الوسطى عليها والمعطوف غير
~~المعطوف عليه في الأصل فهذا يقتضي جمعا يكون له وسطى والوسطى غير ذلك الجمع
~~وأقل جمع يكون له وسطى والوسطى غير ذلك الجمع هو الخمس لأن الأربع والست لا
~~وسطى لهما
# وكذا هو شفع إذ الوسط ما له حاشيتان متساويتان ولا يوجد ذلك في الشفع
~~والثلاث له وسطى لكن الوسطى ليس غير الجمع إذ الإثنان ليسا بجمع صحيح
~~والسبعة وكل وتر بعدها له وسطى لكنه ليس بأقل الجمع لأن الخمسة أقل من ذلك
# وأما السنة فما روينا من الأحاديث وروي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~لما علم الأعرابي الصلوات الخمس فقال هل علي شيء غير هذا فقال عليه الصلاة
~~والسلام لا إلا أن تطوع والأمة أجمعت على هذا من غير خلاف بينهم
# ولهذا قال عامة الفقهاء إن ms0199 الوتر سنة لما أن كتاب الله والسنن المتواترة
~~والمشهورة ما أوجبت زيادة على خمس صلوات فالقول بفرضية الزيادة عليها
~~بأخبار الآحاد يكون قولا بفرضية صلاة سادسة وأنه خلاف الكتاب والسنة وإجماع
~~الأمة ولا يلزم هذا أبا حنيفة لأنه لا يقول بفرضية الوتر وإنما يقول بوجوبه
~~والفرق بين الواجب والفرض كما بين السماء والأرض على ما عرف في موضعه والله
~~تعالى أعلم
#
# | فصل وأما عدد ركعات هذه الصلوات فالمصلي لا يخلو إما أن يكون مقيما
# وإما أن يكون مسافرا فإن كان مقيما فعدد ركعاتها سبعة عشر ركعتان وأربع
~~وأربع وثلاث وأربع
# عرفنا ذلك بفعل النبي صلى الله عليه وسلم
# وقوله صلوا كما رأيتموني أصلي وهذا لأنه ليس في كتاب الله عدد ركعات هذه
~~الصلوات فكانت نصوص الكتاب العزيز مجملة في حق المقدار ثم زال الإجمال
~~ببيان النبي صلى الله عليه وسلم قولا وفعلا كما في نصوص الزكاة والعشر
~~والحج وغير ذلك
# وإن كان مسافرا فعدد ركعاتها في حقه إحدى عشرة عندنا ركعتان وركعتان
~~وركعتان وثلاث وركعتان
# وعند الشافعي سبعة عشر كما في حق المقيم
#
# | فصل والكلام في صلاة المسافر
# يقع في ثلاث مواضع أحدها في بيان المقدار المفروض من الصلاة في حق
~~المسافر
# والثاني في بيان ما يصير المقيم به مسافرا
# والثالث في بيان ما يصير به المسافر مقيما ويبطل به السفر ويعود إلى حكم
~~الإقامة
# أما الأول فقد قال أصحابنا إن فرض المسافر من ذوات الأربع ركعتان لا غير
# وقال الشافعي أربع كفرض المقيم إلا أن للمسافر أن يقصر رخصة
# من مشايخنا من لقب المسألة بأن القصر عندنا عزيمة والإكمال رخصة
# وهذا التلقيب على أصلنا خطأ لأن الركعتين من ذوات الأربع في حق المسافر
~~ليستا قصرا حقيقة عندنا بل هما تمام فرض المسافر والإكمال ليس رخصة في حقه
~~بل هو إساءة ومخالفة للسنة
# هكذا روي عن أبي حنيفة أنه قال من أتم الصلاة في السفر فقد أساء وخالف
~~السنة
# وهذا لأن الرخصة اسم لما تغير عن الحكم الأصلي لعارض إلى ms0200 تخفيف ويسر لما
~~عرف في أصول الفقه ولم يوجد معنى التغيير في حق المسافر رأسا إذ الصلاة في
~~الأصل فرضت ركعتين في حق المقيم والمسافر جميعا لما يذكر ثم زيدت ركعتان في
~~حق المقيم وأقرت الركعتان على حالهما في حق المسافر كما كانتا في الأصل
~~فانعدم معنى التغيير أصلا في حقه وفي حق المقيم وجد التغيير لكن إلى الغلظ
~~والشدة لا إلى السهولة واليسر والرخصة تنبىء عن ذلك فلم يكن ذلك رخصة في
~~حقه حقيقة
# ولو سمي فإنما سمي مجازا لوجود بعض معاني الحقيقة هو التغيير
# احتج الشافعي بقوله تعالى @QB@ وإذا ضربتم في الأرض فليس عليكم جناح أن
~~تقصروا من الصلاة @QE@ ولفظة ( ( ( ولفظ ) ) ) لا جناح تستعمل PageV01P091
~~في المباحات والمرخصات دون الفرائض والعزائم وروي عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال إن الله تعالى تصدق عليكم بشطر الصلاة ألا فاقبلوا صدقته
~~والمتصدق عليه يكون مختارا في قبول الصدقة كما في التصدق من العباد ولأن
~~القصر ثبت نظرا للمسافر تخفيفا عليه في السفر الذي هو محل المشقات
~~المتضاعفة والتخفيف في التخيير فإن شاء مال إلى القصر وإن شاء مال إلى
~~الإكمال كما في الإفطار في شهر رمضان
# ولنا ما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال صلاة المسافر ركعتان وصلاة
~~الجمعة ركعتان تام غير قصر على لسان نبيكم محمد صلى الله عليه وسلم وروي
~~تمام غير قصر
# وروى الفقيه الجليل أبو أحمد العياضي السمرقندي وأبو الحسن الكرخي عن ابن
~~عباس رضي الله عنه هكذا وروي عن عائشة رضي الله عنها أنها قالت فرضت الصلاة
~~في الأصل ركعتين إلا المغرب فإنها وتر النهار ثم زيدت في الحضر وأقرت في
~~السفر على ما كانت
# وروي عن عمران بن حصين رضي الله عنه أنه قال ما سافر رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم إلا وصلى ركعتين إلا المغرب ولو كان القصر رخصة والإكمال هو
~~العزيمة لما ترك العزيمة إلا أحيانا إذ العزيمة أفضل وكان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم لا يختار من ms0201 الأعمال إلا أفضلها وكان لا يترك الأفضل إلا
~~مرة أو مرتين تعليما للرخصة في حق الأمة فأما ترك الأفضل أبدا وفيه تضييع
~~الفضيلة عن النبي صلى الله عليه وسلم في جميع عمره فمما لا يحتمل والدليل
~~عليه أنه صلى الله عليه وسلم قصر بمكة وقال لأهل مكة أتموا يا أهل مكة فإنا
~~قوم سفر فلو جاز الأربع لما اقتصر على الركعتين لوجهين أحدهما أنه كان
~~يغتنم زيادة العمل في الحرم لما للعبادة فيه من تضاعف الأجر والثاني أنه
~~صلى الله عليه وسلم كان إماما وخلفه المقيمون من أهل مكة فكان ينبغي أن يتم
~~أربعا كيلا يحتاج أولئك القوم إلى التفرد ولينالوا فضيلة الائتمام به في
~~جميع الصلاة وحيث لم يفعل دل ذلك على صحة ما قلنا
# وروي أن عثمان رضي الله عنه أتم الصلاة بمنى فأنكر عليه أصحاب رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم حتى قال لهم إني تأهلت بمكة وقد سمعت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يقول من تأهل بقوم فهم ( ( ( فهو ) ) ) منهم فدل إنكار
~~الصحابة رضي الله عنهم
# واعتذار عثمان رضي الله عنه أن الفرض ما قلنا إذ لو كان الأربع عزيمة لما
~~أنكرت الصحابة عليه ولما اعتذر هو إذ لا يلام على العزائم ولا يعتذر عنها
~~فكان ذلك إجماعا من الصحابة رضي الله عنهم على ما قلنا
# وروي عن ابن عمر رضي الله عنهما أنه سئل عن الصلاة في السفر فقال ركعتان
~~ركعتان من خالف السنة كفر أي خالف السنة اعتقادا لا فعلا
# وروي عن ابن عباس رضي الله عنه أن رجلين سألاه وكان أحدهما يتم الصلاة في
~~السفر والآخر يقصر عن حالهما فقال للذي قصر أنت أكملت وقال للآخر أنت قصرت
# ولا حجة له في الآية لأن المذكور فيها أصل القصر لا صفته وكيفيته والقصر
~~قد يكون عن الركعات وقد يكون عن القيام إلى القعود وقد يكون عن الركوع
~~والسجود إلى الإيماء لخوف العدو لا بترك شطر الصلاة وذلك مباح مرخص عندنا
~~فلا يكون حجة ms0202 مع الاحتمال مع ما أن في الآية ما يدل على أن المراد منه ليس
~~هو القصر عن الركعات وهو ترك شطر الصلاة لأنه علق القصر بشرط الخوف وهو خوف
~~فتنة الكفار بقوله @QB@ إن خفتم أن يفتنكم الذين كفروا @QE@ والقصر عن
~~الركعات لا يتعلق بشرط الخوف بل يجوز من غير خوف
# والحديث دليلنا لأنه أمر بالقبول فلا يبقى له خيار الرد شرعا إذ الأمر
~~للوجوب
# وقوله المتصدق عليه يكون مختارا في القبول
# قلنا معنى قوله تصدق عليكم أي حكم عليكم على أن التصدق من الله تعالى
~~فيما لا يحتمل التمليك يكون عبارة عن الإسقاط كالعفو من الله تعالى وما ذكر
~~من المعنى غير سديد لأن هذا ليس ترفيها بقصر شطر الصلاة بل لم يشرع في
~~السفر إلا هذا القدر لما ذكرنا من الدلائل ولقول ابن عباس رضي الله عنه لا
~~تقولوا قصرا فإن الذي فرضها في الحضر أربعا هو الذي فرضها في السفر ركعتين
~~وليس إلى العباد إبطال قدر العبادات الموظفة عليهم بالزيادة والنقصان
# ألا ترى أن من أراد أن يتم المغرب أربعا أو الفجر ثلاثا أو أربعا لا يقدر
~~على ذلك كذا هذا ولا قصر في الفجر والمغرب لأن القصر بسقوط شطر الصلاة وبعد
~~سقوط الشطر منهما لا يبقى نصف مشروع بخلاف ذوات الأربع
# وكذا لا قصر في السنن والتطوعات لأن القصر بالتوقيف ولا توقيف
~~PageV01P092 ثمة ومن الناس من قال بترك السنن في السفر
# وروي عن بعض الصحابة أنه قال لو أتيت بالسنن في السفر لأتممت الفريضة
# وذلك عندنا محمول على حالة الخوف على وجه لا يمكنه المكث لأداء السنن
~~وعلى هذا الأصل يبنى أن المسافر لو اختار الأربع لا يقع الكل فرضا بل
~~المفروض ركعتان لا غير
# والشطر الثاني يقع تطوعا عندنا وعنده يقع الكل فرضا حتى لو لم يقعد على
~~رأس الركعتين قدر التشهد فسدت صلاته عندنا لأنها القعدة الأخيرة في حقه وهي
~~فرض وعنده لا تفسد لأنها القعدة الأولى عنده وهي ليست بفرض في المكتوبات
~~بلا خلاف ms0203
# وعلى هذا الأصل يبنى اقتداء المقيم بالمسافر أنه يجوز في الوقت وفي خارج
~~الوقت وفي ذوات الأربع
# واقتداء المسافر بالمقيم يجوز في الوقت ولا يجوز في خارج الوقت عندنا لأن
~~فرض المسافر قد تقرر ركعتين على وجه لا يحتمل التغيير بالاقتداء بالمقيم
~~فكانت القعدة الأولى فرضا في حقه فيكون هذا اقتداء المفترض بالمتنفل في حق
~~القعدة وهذا لا يجوز على أصل أصحابنا
# وهذا المعنى لا يوجد في الوقت ولا في اقتداء المقيم بالمسافر ولو ترك
~~القراءة في الأوليين أو في واحدة منهما تفسد صلاته لأن القراءة في الركعتين
~~في صلاة ذات ركعتين فرض وقد فات على وجه لا يحتمل التدارك بالقضاء
# فتفسد صلاته
# وعند الشافعي أيضا تفسد لأن العزيمة وإن كانت هي الأربع عنده لكن القراءة
~~في الركعات كلها فرض عنده
# ولو اقتدى المسافر بالمقيم في الظهر ثم أفسدها على نفسه في الوقت أو بعد
~~ما خرج الوقت فإن عليه أن يصلي ركعتين عندنا وعنده يصلي أربعا ولا يجوز له
~~القصر لأن العزيمة في حق المسافر هي ركعتان عندنا وإنما صار فرضه أربعا
~~بحكم التبعية للمقيم بالاقتداء به وقد بطلت التبعية ببطلان الاقتداء فيعود
~~حكم الأصل
# وعنده لما كانت العزيمة هي الأربع وإنما أبيح القصر رخصة فإذا اقتدى
~~بالمقيم فقد اختار العزيمة فتأكد عليه وجوب الأربع فلا تجوز له الرخصة بعد
~~ذلك
# ويستوي في المقدار المفروض على المسافر من الصلاة سفر الطاعة من الحج
~~والجهاد وطلب العلم وسفر المباح كسفر التجارة ونحوه وسفر المعصية كقطع
~~الطريق والبغي وهذا عندنا
# وقال الشافعي لا تثبت رخصة القصر في سفر المعصية
# وجه قوله إن رخصة القصر تثبت تخفيفا أو نظرا على المسافر والجاني لا
~~يستحق النظر والتخفيف
# ولنا أن ما ذكرنا من الدلائل لا يوجب الفصل بين مسافر ومسافر فوجب العمل
~~بعمومها وإطلاقها ويستوي فيما ذكرنا من أعداد الركعات في حق المقيم
~~والمسافر صلاة الأمن والخوف فالخوف لا يؤثر في نقصان العدد مقيما كان
~~الخائف أو مسافرا وهو قول عامة الصحابة رضي الله ms0204 عنهم وإنما يؤثر في سقوط
~~اعتبار بعض ما ينافي الصلاة في الأصل من المشي ونحو ذلك على ما نذكره في
~~صلاة الخوف إن شاء الله تعالى
#
# | فصل وأما بيان ما يصير به المقيم مسافرا
# فالذي يصير المقيم به مسافرا نية مدة السفر والخروج من عمران المصر فلا
~~بد من اعتبار ثلاثة أشياء
# أحدها مدة السفر وأقلها غير مقدر عند أصحاب الظواهر وعند عامة العلماء
~~مقدر
# واختلفوا في التقدير
# قال أصحابنا مسير ثلاثة أيام سير الإبل ومشي الأقدام
# وهو المذكور في ظاهر الروايات
# وروي عن أبي يوسف يومان وأكثر الثالث
# وكذا روى الحسن عن أبي حنيفة وابن سماعة عن محمد
# ومن مشايخنا من قدره بخمسة عشر فرسخا وجعل لكل يوم خمس فراسخ ومنهم من
~~قدره بثلاث مراحل
# وقال مالك أربعة برد كل بريد إثنا عشر ميلا
# واختلفت أقوال الشافعي فيه قيل ستة وأربعون ميلا وهو قريب من قول بعض
~~مشايخنا لأن العادة أن القافلة لا تقطع في يوم أكثر من خمسة فراسخ وقيل يوم
~~وليلة
# وهو قول الزهري والأوزاعي وأثبت أقواله إنه مقدر بيومين
# أما أصحاب الظواهر فاحتجوا بظاهر قوله تعالى @QB@ وإذا ضربتم في الأرض
~~فليس عليكم جناح أن تقصروا من الصلاة @QE@ علق القصر بمطلق الضرب في الأرض
~~فالتقدير تقييد لمطلق الكتاب ولا يجوز إلا بدليل
# ولنا ما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال يمسح المقيم يوما
~~وليلة والمسافر ثلاثة أيام ولياليها جعل لكل مسافر أن يمسح ثلاثة أيام
~~ولياليها
# ولن يتصور أن يمسح المسافر ثلاثة أيام ولياليها ومدة السفر أقل من هذه
~~المدة
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن
~~تسافر PageV01P093 ثلاثة أيام إلا مع محرم أو زوج فلو لم تكن المدة مقدرة
~~بالثلاث لم يكن لتخصيص الثلاث معنى والحديثان في حد الاستفاضة والاشتهار
~~فيجوز نسخ الكتاب بهما إن كان تقييد المطلق نسخا مع ما أنه لا حجة لهم في
~~الآية
# لأن الضرب في الأرض في اللغة عبارة عن ms0205 السير فيها مسافرا يقال ضرب في
~~الأرض أي سار فيها مسافرا فكان الضرب في الأرض عبارة عن سير يصير الإنسان
~~به مسافرا لا مطلق السير والكلام في أنه هل يصير مسافرا بسير مطلق من غير
~~اعتبار المدة
# وكذا مطلق الضرب في الأرض يقع على سير يسمى سفرا والنزاع في تقديره شرعا
~~والآية ساكتة عن ذلك وقد ورد الحديث بالتقدير فوجب العمل به والله الموفق
# واحتج مالك بما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال يا أهل مكة لا
~~تقصروا الصلاة فيما دون مكة إلى عسفان وذلك أربعة برد
# وهو غريب فلا يقبل خصوصا في معارضة المشهور
# وجه قول الشافعي أن الرخصة إنما ثبتت ( ( ( تثبت ) ) ) لضرب مشقة يختص
~~بها المسافرون وهي مشقة الحمل والسير والنزول لأن المسافر يحتاج إلى حمل
~~رحله من غير أهله وحطه في غير أهله والسير وهذه المشقات تجتمع في يومين
~~لأنه في اليوم الأول يحط الرحل في غير أهله وفي اليوم الثاني يحمله من غير
~~أهله والسير موجود في اليومين بخلاف اليوم الواحد لأنه لا يوجد فيه إلا
~~مشقة السير لأنه يحمل الرحل من وطنه ويحطه في موضع الإقامة فيقدر بيومين
~~لهذا
# ولنا ما روينا من الحديثين ولأن وجوب الإكمال كان ثابتا بدليل مقطوع به
~~فلا يجوز رفعه إلا بمثله وما دون الثلاث مختلف فيه والثلاث مجمع عليه فلا
~~يجوز رفعه بما دون الثلاث وما ذكر من المعنى يبطل بمن سافر يوما على قصد
~~الرجوع إلى وطنه فإنه يلحقه مشقة الحمل والحط والسير على ما ذكر ومع هذا لا
~~يقصر عنده
# وبه تبين أن الاعتبار لاجتماع المشقات في يوم واحد وذلك بثلاثة أيام لأنه
~~يلحقه في اليوم الثاني مشقة حمل الرحل من غير أهله والسير وحطه في غير أهله
~~وإنما قدرنا بسير الإبل ومشي الأقدام لأنه الوسط لأن أبطأ السير سير العجلة
~~والأسرع سير الفرس والبريد فكان أوسط أنواع السير سير الإبل ومشي الأقدام
# وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم خير الأمور أوساطها ولأن ms0206 الأقل والأكثر
~~يتجاذبان فيستقر الأمر على الوسط وعلى هذا يخرج ما روي عن أبي حنيفة فيمن
~~سار في الماء يوما وذلك في البر ثلاثة أيام أنه يقصر الصلاة لأنه لا عبرة
~~للإسراع
# وكذا لو سار في البر إلى موضع في يوم أو يومين وأنه بسير الإبل والمشي
~~المعتاد ثلاثة أيام يقصر اعتبارا للسير المعتاد وعلى هذا إذا سافر في
~~الجبال والعقبات أنه يعتبر مسيرة ثلاثة أيام فيها لا في السهل فالحاصل أن
~~التقدير بمسيرة ثلاثة أيام أو بالمراحل في السهل والجبل والبر والبحر ثم
~~يعتبر في كل ذلك السير المعتاد فيه وذلك معلوم عند الناس فيرجع إليهم عند
~~الاشتباه والتقدير بالفراسخ غير سديد لأن ذلك يختلف باختلاف الطريق
# وقال أبو حنيفة إذا خرج إلى مصر في ثلاثة أيام وأمكنه أن يصل إليه من
~~طريق آخر في يوم واحد قصر
# وقال الشافعي إن كان لغرض صحيح قصر وإن كان من غير غرض صحيح لم يقصر
~~ويكون كالعاصي في سفره والصحيح قولنا لأن الحكم معلق بالسفر فكان المعتبر
~~مسيرة ثلاثة أيام على قصد السفر وقد وجد
# والثاني نية مدة السفر لأن السير قد يكون سفرا وقد لا يكون لأن الإنسان
~~قد يخرج من مصره إلى موضع لإصلاح الضيعة ثم تبدو له حاجة أخرى إلى المجاوزة
~~عنه إلى موضع آخر ليس بينهما مدة سفر ثم وثم إلى أن يقطع مسافة بعيدة أكثر
~~من مدة السفر لا لقصد السفر فلا بد من النية للتمييز
# والمعتبر في النية هو نية الأصل دون التابع حتى يصير العبد مسافرا بنية
~~مولاه والزوجة بنية الزوج وكل من لزمه طاعة غيره كالسلطان وأمير الجيش لأن
~~حكم التبع حكم الأصل وأما الغريم مع صاحب الدين فإن كان مليا فالنية إليه
~~لأنه يمكنه قضاء الدين والخروج من يده وإن كان مفلسا فالنية إلى الطالب
~~لأنه لا يمكنه الخروج من يده فكان تابعا له
# والثالث الخروج من عمران المصر فلا يصير مسافرا بمجرد نية السفر ما يخرج
~~من عمران المصر وأصله ما ms0207 روي عن علي رضي الله عنه أنه لما خرج من البصرة
~~بريد ( ( ( يريد ) ) ) الكوفة صلى الظهر أربعا ثم نظر إلى خص أمامه وقال لو
~~جاوزنا الخص صلينا ركعتين ولأن النية إنما تعتبر إذا كانت مقارنة للفعل لأن
~~مجرد العزم عفو وفعل السفر لا يتحقق إلا بعد الخروج من المصر فما لم يخرج
~~لا يتحقق قران النية بالفعل فلا يصير PageV01P094 مسافرا
# وهذا بخلاف المسافر إذا نوى الإقامة في موضع صالح للإقامة حيث يصير مقيما
~~للحال لأن نية الإقامة هناك قارنت الفعل وهو ترك السفر لأن ترك الفعل فعل
~~فكانت معتبرة وههنا بخلافه وسواء خرج في أول الوقت أو في وسطه أو في آخره
~~حتى لو بقي من الوقت مقدار ما يسع لأداء ركعتين فإنه يقصر في ظاهر قول
~~أصحابنا
# وقال محمد بن شجاع البلخي وإبراهيم النخعي إنما يقصر إذا خرج قبل الزوال
~~فأما إذا خرج بعد الزوال فإنه يكمل الظهر وإنما يقصر العصر
# وقال الشافعي إذا مضى من الوقت مقدار ما يمكنه أداء أربع ركعات فيه يجب
~~عليه الإكمال ولا يجوز له القصر وإن مضى دون ذلك اختلف أصحابه فيه وإن بقي
~~من الوقت مقدار ما يسع لركعة واحدة لا غير أو للتحريمة فقط يصلي ركعتين
~~عندنا وعند زفر يصلي أربعا
# أما الكلام في المسألة الأولى فبناه ( ( ( فبناء ) ) ) على أن الصلاة تجب
~~في أول الوقت أو في آخره فعندهم تجب في أول الوقت فكلما دخل الوقت أو مضى
~~منه مقدار ما يسع لأداء الأربع وجب عليه أداء أربع ركعات فلا يسقط شطرها
~~بسبب السفر بعد ذلك كما إذا صارت دينا في الذمة بمضي الوقت ثم سافر لا يسقط
~~الشطر كذا ههنا
# وعند المحققين من أصحابنا لا تجب في أول الوقت على التعيين وإنما تجب في
~~جزء من الوقت غير معين وإنما التعيين إلى المصلي من حيث الفعل حتى أنه إذا
~~شرع في أول الوقت يجب في ذلك الوقت وكذا إذا شرع في وسطه أو آخره ومتى لم
~~يعين بالفعل حتى بقي ms0208 من الوقت مقدار ما يصلي فيه أربعا وهو مقيم يجب عليه
~~تعيين ذلك الوقت للأداء فعلا حتى يأثم بترك التعيين وإن كان لا يتعين
~~للأداء بنفسه شرعا حتى لو صلى فيه التطوع جاز وإذا كان كذلك لم يكن أداء
~~الأربع واجبا قبل الشروع
# فإذا نوى السفر وخرج من العمران حتى صار مسافرا تجب عليه صلاة المسافرين
~~ثم إن كان الوقت فاضلا على الأداء يجب عليه أداء ركعتين في جزء من الوقت
~~غير معين ويتعين ذلك بفعله وإن لم يتعين بالفعل إلى آخر الوقت يتعين آخر
~~الوقت لوجوب تعيينه للأداء فعلا
# وكذا إذا لم يكن الوقت فاضلا على الأداء ولكنه يسع للركعتين يتعين للوجوب
# ويبني على هذا الأصل الطاهرة إذا حاضت في آخر الوقت أو نفست والعاقل إذا
~~جن أو أغمى عليه والمسلم إذا ارتد والعياذ بالله وقد بقي من الوقت ما يسع
~~الفرض لا يلزمهم الفرض عند أصحابنا لأن الوجوب يتعين في آخر الوقت عندنا
~~إذا لم يوجد الأداء قبله فيستدعي الأهلية فيه لاستحالة الإيجاب على غير
~~الأهل ولم يوجد وعندهم يلزمهم الفرض لأن الوجوب عندهم بأول الوقت والأهلية
~~ثابتة في أوله
# ودلائل هذا الأصل تعرف في أصول الفقه ولو صلى الصبي الفرض في أول الوقت
~~ثم بلغ تلزمه الإعادة عندنا خلافا للشافعي وكذا إذا أحرم بالحج ثم بلغ قبل
~~الوقوف بعرفة لا يجزيه عن حجة الإسلام عندنا خلافا له
# وجه قوله إن عدم الوجوب عليه كان نظرا له والنظر له هنا الوجوب ( ( (
~~للوجوب ) ) ) كيلا تلزمه الإعادة
# فأشبه الوصية حيث صحت منه نظرا له وهو الثواب ولا ضرر فيه لأن ملكه يزول
~~بالميراث إن لم يزل بالوصية
# ولنا أن في نفس الوجوب ضررا فلا يثبت مع الصبي كما لو لم يبلغ فيه وإنما
~~انقلب نفعا بحالة ( ( ( لحالة ) ) ) اتفقت وهي البلوغ فيه وإنه نادر فبقي
~~عدم الوجوب لأنه نفع في الأصل
# المسلم إذا صلى ثم ارتد عن الإسلام والعياذ بالله ثم أسلم في الوقت فعليه
~~إعادة الصلاة عندنا وعند الشافعي لا ms0209 إعادة عليه وعلى هذا الحج واحتج بقوله
~~تعالى @QB@ ومن يرتدد منكم عن دينه فيمت وهو كافر فأولئك حبطت أعمالهم في
~~الدنيا والآخرة @QE@ علق حبط العمل بالموت على الردة دون نفس الردة لأن
~~الردة حصلت بعد الفراغ من القربة فلا يبطلها كما لو تيمم ثم ارتد عن
~~الإسلام ثم أسلم
# ولنا قوله تعالى @QB@ ومن يكفر بالإيمان فقد حبط عمله @QE@
# وقوله تعالى @QB@ ولو أشركوا لحبط عنهم ما كانوا يعملون @QE@ علق حبط
~~العمل بنفس الإشراك بعد الإيمان
# وأما الآية فنقول من علق حكما بشرطين وعلقه بشرط فالحكم يتعلق بكل واحد
~~من التعليقين وينزل عند أيهما وجد كمن قال لعبده أنت حر إذا جاء يوم الخميس
~~ثم قال له أنت حر إذا جاء يوم الجمعة لا يبطل واحد منهما بل إذا جاء يوم
~~الخميس عتق ولو كان باعه فجاء يوم الخميس ولم يكن في ملكه ثم اشتراه فجاء
~~يوم الجمعة وهو في ملكه عتق بالتعليق الآخر
# وأما التيمم فهو ليس بعبادة وإنما هو طهارة وأثر الردة في إبطال العبادات
~~إلا أنه لا ينعقد مع الكفر لعدم الحاجة والحاجة ههنا متحققة والردة لا
~~تبطلها لكونه مجبورا على الإسلام فبقيت PageV01P095 الحاجة على ما ذكرنا في
~~فصل التيمم
# وأما الكلام في المسألة الثانية فبناه ( ( ( فبناء ) ) ) على أصل مختلف
~~بين أصحابنا وهو مقدار ما يتعلق به الوجوب في آخر الوقت
# قال الكرخي وأكثر المحققين من أصحابنا أن الوجوب يتعلق بآخر الوقت بمقدار
~~التحريمة
# وقال زفر لا يجب إلا إذا بقي من الوقت مقدار ما يؤدي فيه الفرض وهو
~~اختيار القدوري وبنى على هذا الأصل الحائض إذا طهرت في آخر الوقت وبلغ
~~الصبي وأسلم الكافر وأفاق المجنون والمغمى عليه وأقام المسافر أو سافر
~~المقيم وهي مسألة الكتاب فعلى قول زفر ومن تابعه من أصحابنا لا يجب الفرض
~~ولا يتعين ( ( ( يتغير ) ) ) إلا إذا بقي من الوقت مقدار ما يمكن فيه
~~الأداء وعلى القول المختار يجب الفرض ويتعين ( ( ( ويتغير ) ) ) ( الأداء )
~~وإن بقي مقدار ما يسع للتحريمة فقط
# وجه قول زفر أن ms0210 وجوب الأداء يقتضي تصور الأداء وأداء كل الفرض في هذا
~~القدر لا يتصور فاستحال وجوب الأداء
# ولنا أن آخر الوقت يجب تعيينه على المكلف للأداء فعلا على ما مر فإن بقي
~~مقدار ما يسع لكل الصلاة يجب تعيينه لكل الصلاة فعلا بالأداء وإن بقي مقدار
~~ما يسع للبعض وجب تعيينه لذلك البعض لأن تعيين كل الوقت لكل العبادة تعيين
~~كل أجزائه لكل أجزائها ضرورة
# وفي تعيين جزء من الوقت لجزء من الصلاة فائدة وهي أن الصلاة لا تتجزأ
~~فإذا وجب البعض فيه وجب الكل فيما يتعقبه من الوقت إن كان لا يتعقبه وقت
~~مكروه وإن تعقبه يجب الكل ليؤدي في وقت آخر وإذا لم يبق من الوقت إلا قدر
~~ما يسع التحريمة وجب تحصيل التحريمة
# ثم تجب بقية الصلاة لضرورة وجوب التحريمة فيؤديها في الوقت المتصل به
~~فيما وراء الفجر وفي الفجر يؤديها في وقت آخر لأن الوجوب على التدريج الذي
~~ذكرنا قد تقرر وقد عجز عن الأداء فيقضي وهذا بخلاف الكافر إذا أسلم بعد
~~طلوع الفجر من يوم رمضان حيث لا يلزمه صوم ذلك اليوم لأن هناك الوقت معيار
~~للصوم فكل جزء منه على الإطلاق لا يصلح للجزء الأول من العبادة بل الجزء
~~الأول من الوقت متعين للجزء الأول من العبادة
# ثم الثاني منه للثاني منها
# والثالث للثالث وهكذا
# فلا يتصور وجوب الجزء الأول من الوقت ( ( ( العبادة ) ) ) في الجزء
~~الثاني أو الخامس من الوقت
# ولا الجزء الخامس من العبادة من الجزء السادس من الوقت فإذا فات الجزء
~~الأول من الوقت وهو ليس بأهل فلم يجب الجزء الأول من العبادة لاستحالة
~~الوجوب على غير الأهل فبعد ذلك وإن أسلم في الجزء الثاني أو العاشر لا
~~يتصور وجوب الجزء الأول من الصوم في ذلك الجزء من الوقت لأنه ليس بمحل
~~لوجوبه فيه
# ولأن وجوب كل جزء من الصوم في جزء من الوقت وهو محل أدائه والجزء الثاني
~~من الصوم ( ( ( اليوم ) ) ) لا يتصور أن يكون محلا للجزء الأول من العبادة
~~فلا يتصور ms0211 وجوب الجزء الأول فلا يتصور وجوب الجزء الآخر لأن الصوم لا يتجزأ
~~وجوبا ولا أداء بخلاف الصلاة لأن هناك كل جزء مطلق من الوقت يصلح أن يجب
~~فيه الجزء الأول من الصلاة إذ التحريمة منها في ذلك الوقت لأن الوقت ليس
~~بمعيار للصلاة فهو الفرق والله أعلم ( ( ( الموفق ) ) )
# ثم ما ذكرنا من تعلق الوجوب بمقدار التحريمة في حق الحائض إذا كانت
~~أيامها عشرا فأما إذا كانت أيامها دون العشرة فإنما تجب عليها الصلاة إذا
~~طهرت وعليها من الوقت مقدار ما تغتسل فيه فإن كان عليها من الوقت ما لا
~~تستطيع أن تغتسل فيه أو لا تستطيع أن تتحرم للصلاة فليس عليها تلك الصلاة
~~حتى لا يجب عليها القضاء
# والفرق أن أيامها إذا كانت أقل من عشرة لا يحكم بخروجها من الحيض بمجرد
~~انقطاع الدم ما لم تغتسل أو يمضي عليها وقت صلاة تصير تلك الصلاة دينا
~~عليها وإذا كانت أيامها عشرة بمجرد الانقطاع يحكم بخروجها عن الحيض فإذا
~~أدركت جزءا من الوقت يلزمها قضاء تلك الصلاة سواء تمكنت من الاغتسال أو لم
~~تتمكن بمنزلة كافر أسلم وهو جنب أو صبي بلغ بالاحتلام في آخر الوقت فعليه
~~قضاء تلك الصلاة سواء تمكن من الاغتسال في الوقت أو لم يتمكن
# وهذا لأن الحيض هو خروج اللوث ( ( ( الدم ) ) ) في وقت معتاد فإذا انقطع
~~اللوث ( ( ( الدم ) ) ) كان ينبغي أن يحكم بزواله لأن الأصل أن ما انعدم
~~حقيقة انعدم حكما إلا أنا لا نحكم بخروجها من الحيض ما لم تغتسل إذا كانت
~~أيامها أقل من عشرة لإجماع الصحابة رضي الله عنهم
# قال الشعبي حدثني بضعة عشر نفرا من الصحابة أن الزوج أحق برجعتها ما لم
~~تغتسل
# وكان المعنى في ذلك أن نفس الانقطاع ليس بدليل على الطهارة
# لأن ذلك كثيرا ما يتخلل في زمان الحيض فشرطت زيادة PageV01P096 شيء له
~~أثر في التطهير وهو الاغتسال أو وجوب الصلاة عليها لأنه من أحكام الطهر
# بخلاف ما إذا كانت أيامها عشرا لأن هناك الإجماع
# ومثل هذا الدليل المعقول ms0212 منعدمان
# ولأن الدليل قد قام لنا أن الحيض لا يزيد على العشرة وهذه المسألة تستقصي
~~في كتاب الحيض وهل يباح للزوج قربانها ( ( ( قرانها ) ) ) قبل الاغتسال إذا
~~كانت أيامها عشرا
# عند أصحابنا الثلاثة يباح وعند زفر لا يباح ما لم تغتسل
# وإذا كانت أيامها دون العشرة لا يباح للزوج قربانها قبل الاغتسال
~~بالإجماع
# وإذا مضى عليها وقت صلاة فللزوج أن يقربها عندنا وإن لم تغتسل خلافا لزفر
~~على ما يعرف في كتاب الحيض إن شاء الله تعالى
#
# | فصل وأما بيان ما يصير المسافر به مقيما
# فالمسافر يصير مقيما بوجود الإقامة
# والإقامة تثبت بأربعة أشياء أحدها صريح نية الإقامة وهو أن ينوي الإقامة
~~خمسة عشر يوما في مكان واحد صالح للإقامة فلا بد من أربعة أشياء نية
~~الإقامة
# ونية مدة الإقامة
# واتحاد المكان وصلاحيته للإقامة
# أما نية الإقامة فأمر لا بد منه عندنا حتى لو دخل مصر ( ( ( مصرا ) ) )
~~أو ( ( ( ومكث ) ) ) مكث فيه شهرا أو أكثر لانتظار القافلة أو لحاجة أخرى
~~يقول أخرج اليوم أو غدا ولم ينو الإقامة لا يصير مقيما
# وللشافعي فيه قولان في قول إذا أقام أكثر مما أقام رسول الله بتبوك كان
~~مقيما وإن لم ينو الإقامة
# ورسول الله أقام بتبوك تسعة عشر يوما أو عشرين يوما
# وفي قول إذا أقام أربعة أيام كان مقيما ولا يباح له القصر احتج لقوله
~~الأول إن الإقامة متى وجدت حقيقة ينبغي أن تكمل الصلاة
# قلت الإقامة أو كثرت لأنها ضد السفر والشيء يبطل بما يضاده إلا أن النبي
~~أقام بتبوك تسعة عشر يوما وقصر الصلاة فتركنا هذا القدر بالنص فنأخذ
~~بالقياس فيما وراءه
# ووجه قوله الآخر على النحو الذي ذكرنا أن القياس يبطل السفر بقليل
~~الإقامة
# لأن الإقامة قرار والسفر انتقال والشيء ينعدم بما يضاده فينعدم حكمه
~~ضرورة إلا أن قليل الإقامة لا يمكن اعتباره لأن المسافر لا يخلو عن ذلك
~~عادة فسقط اعتبار القليل لمكان الضرورة ولا ضرورة في الكثير
# والأربعة في حد الكثرة لأن أدنى درجات الكثير أن يكون جمعا ms0213 والثلاثة وإن
~~كانت جمعا لكنها أقل الجمع فكانت في حد القلة من وجه فلم تثبت الكثرة
~~المطلقة فإذا صارت أربعة صارت في حد الكثرة على الإطلاق لزوال معنى القلة
~~من جميع الوجوه
# ولنا إجماع الصحابة رضي الله عنهم فإنه روي عن سعد بن أبي وقاص رضي الله
~~عنه أنه أقام بقرية من قرى نيسابور شهرين وكان يقصر الصلاة
# وعن ابن عمر رضي الله عنهما أنه أقام بأذربيجان شهرا وكان يصلي ركعتين
# وعن علقمة أنه أقام بخوارزم سنتين وكان يقصر
# وروي عن عمران بن حصين رضي الله عنه أنه قال شهدت مع رسول الله عام فتح
~~مكة فأقام بمكة ثمان عشرة ليلة لا يصلي إلا الركعتين ثم قال لأهل مكة صلوا
~~أربعا فإنا قوم سفر والقياس بمقابلة النص والإجماع باطل
# وأما مدة الإقامة فأقلها خمسة عشر يوما عندنا
# وقال مالك والشافعي أقلها أربعة أيام وحجتهما ما ذكرنا
# وروي أن النبي رخص للمهاجرين المقام بمكة بعد قضاء النسك ثلاثة أيام فهذه
~~إشارة إلى أن الزيادة على الثلاث توجب حكم الإقامة
# ولنا ما روي عن ابن عباس وابن عمر رضي الله عنهم أنهما قالا إذا دخلت
~~بلدة وأنت مسافر وفي عزمك أن تقيم بها خمسة عشر يوما فأكمل الصلاة وإن كنت
~~لا تدري متى تظعن فاقصر
# وهذا باب لا يوصل إليه بالاجتهاد لأنه من جملة المقادير ولا يظن بهما
~~التكلم جزافا فالظاهر إنهما سماعا عن رسول الله
# وروى عبد الله بن عباسث ( ( ( عباس ) ) ) وجابر وأنس رضي الله عنهم أن
~~رسول الله مع أصحابه دخلوا مكة صبيحة الرابع من ذي الحجة ومكثوا ذلك اليوم
~~واليوم الخامس واليوم السادس واليوم السابع فلما كان صبيحة اليوم الثامن
# وهو يوم التروية خرجوا إلى منى
# وكان رسول الله يصلي بأصحابه ركعتين وقد وطنوا أنفسهم على إقامة أربعة
~~أيام دل أن التقدير بالأربعة غير صحيح
# وما روي من الحديث فليس فيه ما يشير إلى تقدير أدنى مدة الإقامة بالأربعة
~~لأنه يحتمل أنه علم أن حاجتهم ترتفع في تلك المدة ms0214 فرخص بالمقام ثلاثا لهذا
~~لا لتقدير PageV01P097 الإقامة
# وأما اتحاد المكان فالشرط نية مدة الإقامة في مكان واحد لأن الإقامة قرار
~~والانتقال يضاده ولا بد من الانتقال في مكانين وإذا عرف هذا فنقول إذا نوى
~~المسافر الإقامة خمسة عشر يوما في موضعين فإن كانا مصرا واحدا أو قرية
~~واحدة صار مقيما لأنهما متحدان حكما
# ألا ترى ( ( ( يرى ) ) ) أنه لو خرج إليه مسافرا لم يقصر فقد وجد الشرط
~~وهو نية كمال مدة الإقامة في مكان واحد فصار مقيما وإن كانا مصرين نحو مكة
~~ومنى أو الكوفة والحيرة أو قريتين أو أحدهما مصر والآخر قرية لا يصير مقيما
~~لأنهما مكانان متباينان حقيقة وحكما
# ألا ترى أنه لو خرج إليه المسافر يقصر فلم يوجد الشرط وهو نية الإقامة في
~~موضع واحد خمسة عشر يوما فلغت نيته فإن نوى المسافر أن يقيم بالليالي في
~~أحد الموضعين ويخرج بالنهار إلى الموضع الآخر فإن دخل أولا الموضع الذي نوى
~~المقام فيه بالنهار لا يصير مقيما وإن دخل الموضع الذي نوى الإقامة فيه
~~بالليالي يصير مقيما ثم بالخروج إلى الموضع الآخر لا يصير مسافرا
# لأن موضع إقامة الرجل ( ( ( الرحل ) ) ) حيث يبيت فيه
# ألا ترى إنه إذا قيل للسوقي أين تسكن يقول في محلة كذا وهو بالنهار يكون
~~بالسوق
# وذكر في كتاب المناسك أن الحاج إذا دخل مكة في أيام العشر ونوى الإقامة
~~خمسة عشر يوما أو دخل قبل أيام العشر لكن بقي إلى يوم التروية أقل من خمسة
~~عشر يوما ونوى الإقامة لا يصح لأنه لا بد له من الخروج إلى عرفات فلا تتحقق
~~نية إقامته خمسة عشر يوما فلا يصح
# وقيل كان سبب تفقه عيسى بن أبان هذه المسألة وذلك أنه كان مشغولا بطلب
~~الحديث قال فدخلت مكة في أول العشر من ذي الحجة مع صاحب لي وعزمت على
~~الإقامة شهرا فجعلت أتم الصلاة فلقيني بعض أصحاب أبي حنيفة فقال أخطأت فإنك
~~تخرج إلى منى وعرفات فلما رجعت من منى بدا لصاحبي أن يخرج وعزمت على أن ms0215
~~أصاحبه وجعلت أقصر الصلاة فقال لي صاحب أبي حنيفة أخطأت فإنك مقيم بمكة فما
~~لم تخرج منها لا تصير مسافرا فقلت أخطأت في مسألة في موضعين فدخلت مجلس
~~محمد واشتغلت بالفقه وإنما أوردنا هذه الحكاية ليعلم مبلغ علم الفقه فيصير
~~مبعثه للطلبة على طلبه
# وأما المكان الصالح للإقامة فهو موضع اللبث والقرار في العادة نحو
~~الأمصار والقرى وأما المفازة والجزيرة والسفينة فليست موضع الإقامة حتى لو
~~نوى الإقامة في هذه المواضع خمسة عشر يوما لا يصير مقيما
# كذا روي عن أبي حنيفة وروي عن أبي يوسف في الأعراب والأكراد والتركمان
~~إذا نزلوا بخيامهم في موضع ونووا الإقامة خمسة عشر يوما صاروا مقيمين فعلى
~~هذا إذا نوى المسافر الإقامة فيه خمسة عشر يوما يصير مقيما كما في القرية
# وروي عنه أيضا أنهم لم يصيروا مقيمين فعلى هذا إذا نوى المسافر الإقامة
~~فيه لا يصح ذكر الروايتين عن أبي يوسف في العيون فصار الحاصل إن عند أبي
~~حنيفة لا يصير مقيما في المفازة
# وإن كان ثمة قوم وطنوا ذلك المكان بالخيام والفساطيط
# وعن أبي يوسف روايتان وعلى هذا الإمام إذا دخل دار الحرب مع الجند ومعهم
~~أخبية وفساطيط فنووا الإقامة خمسة عشر يوما في المفازة
# والصحيح قول أبي حنيفة لأن موضع الإقامة موضع القرار والمفازة ليست موضع
~~القرار في الأصل فكانت النية لغوا ولو حاصر المسلمون مدينة من مدائن أهل
~~الحرب ووطنوا أنفسهم على إقامة خمسة ( ( ( خمس ) ) ) عشر يوما لم تصح نية
~~الإقامة ويقصرون وكذا إذا نزلوا المدينة وحاصروا أهلها في الحصن
# وقال أبو يوسف إن كانوا في الأخبية والفساطيط خارج البلدة فكذلك وإن
~~كانوا في الأبنية صحت نيتهم
# وقال زفر في الفصلين جميعا إن كانت الشوكة والغلبة للمسلمين صحت نيتهم
~~وإن كانت للعدو لم تصح
# وجه قول زفر أن الشوكة إذا كانت للمسلمين يقع الأمن لهم من إزعاج العدو
~~إياهم فيمكنهم القرار ظاهرا فنية الإقامة صادفت محلها فصحت وأبو يوسف يقول
~~الأبنية موضع الإقامة فتصح نية الإقامة فيها بخلاف الصحراء
# ولنا ms0216 ما روي عن ابن عباس رضي الله عنهما أن رجلا سأله وقال إنا نطيل
~~الثواء في أرض الحرب فقال صل ركعتين حتى ترجع إلى أهلك ولأن نية الإقامة
~~نية القرار وإنما تصح في محل صالح للقرار ودار الحرب ليست موضع قرار
~~المسلمين المحاربين لجواز أن يزعجهم العدو ساعة فساعة لقوة تظهر لهم لأن
~~القتال سجال أو تنفذ لهم في المسلمين حيلة لأن الحرب خدعة فلم تصادف النية
~~محلها فلغت ولأن غرضهم من المكث هنالك فتح الحصن دون التوطن وتوهم انفتاح
~~الحصن في كل ساعة قائم فلا PageV01P098 تتحقق نيتهم إقامة خمسة عشر يوما
~~فقد خرج الجواب عما قالا
# وعلى هذا الخلاف إذا حارب أهل العدل البغاة في دار الإسلام في غير مصر أو
~~حاصروهم ونووا الإقامة خمسة عشر يوما واختلف المتأخرون في الأعراب والأكراد
~~والتركمان الذين يسكنون في بيوت الشعر والصوف
# قال بعضهم لا يكونون مقيمين أبدا وإن نووا الإقامة مدة الإقامة لأن
~~المفازة ليست موضع الإقامة والأصح أنهم مقيمون لأن عادتهم الإقامة في
~~المفاوز دون الأمصار والقرى فكانت المفاوز لهم كالأمصار والقرى لأهلها ولأن
~~الإقامة للرجل أصل والسفر عارض وهم لا ينوون السفر بل ينتقلون من ماء إلى
~~ماء ومن مرعى إلى مرعى حتى لو ارتحلوا عن أماكنهم وقصدوا موضعا آخر بينهما
~~مدة سفر صاروا مسافرين في الطريق
# ثم المسافر كما يصير مقيما بصريح نية الإقامة في مكان واحد صالح للإقامة
~~خمسة عشر يوما خارج الصلاة يصير مقيما به في الصلاة حتى يتغير فرضه في
~~الحالين جميعا سواء نوى الإقامة في أول الصلاة أو ( في وسطها أو ) في آخرها
~~بعد أن كان شيء من الوقت باقيا وإن قل وسواء كان المصلي منفردا أو مقتديا
~~مسبوقا أو مدركا إلا إذا أحدث المدرك أو نام خلف الإمام فتوضأ أو انتبه بعد
~~ما فرغ الإمام من الصلاة ونوى الإقامة فإنه لا يتغير فرضه عند أصحابنا
~~الثلاثة خلافا لزفر وإنما كان كذلك لأن نية الإقامة نية الاستقرار والصلاة
~~لا تنافي نية الاستقرار فتصح نية ms0217 الإقامة فيها
# فإذا كان الوقت باقيا والفرض لم يؤد بعد كان محتملا للتغيير فيتغير بوجود
~~المغير وهو نية الإقامة وإذا خرج الوقت أو أدى الفرض لم يبق محتملا للتغيير
~~فلا يعمل المغير فيه والمدرك الذي نام خلف الإمام أو أحدث وذهب للوضوء كأنه
~~خلف الإمام
# ألا ترى أنه لا يقرأ ولا يسجد للسهو
# فإذا فرغ الإمام فقد استحكم الفرض ولم يبق محتملا للتغيير في حقه فكذا في
~~حق اللاحق بخلاف المسبوق
# وإذا عرف هذا فنقول إذا صلى المسافر ركعة ثم نوى الإقامة في الوقت تغير
~~فرضه لما ذكرنا أن الفرض ( في الوقت ) قابل للتغيير وكذا لو نوى الإقامة
~~بعد ما صلى ركعة ثم خرج الوقت لما قلنا
# ولو خرج الوقت وهو في الصلاة ثم نوى الإقامة لا يتغير فرضه لأن فرض السفر
~~قد تقرر عليه بخروج الوقت فلا يحتمل التغيير بعد ذلك
# ولو صلى الظهر ركعتين وقعد قدر التشهد ( ولم يسلم ثم نوى الإقامة تغير
~~فرضه لما ذكرنا )
# ( وإن نوى الإقامة بعدما قعد قدر التشهد ) وقام إلى الثالثة
# فإن لم يقيد الركعة بالسجدة تغير فرضه
# لأنه لم يخرج عن المكتوبة بعد إلا أنه يعيد القيام والركوع لأن ذلك نفل
~~فلا ينوب عن الفرض وهو بالخيار في الشفع الأخير إن شاء قرأ وإن شاء سبح وإن
~~شاء سكت في ظاهر الرواية على ما ذكرنا فيما تقدم
# وإن قيد الثالثة بالسجدة ثم نوى الإقامة لا يتغير فرضه لأن الفرض قد
~~استحكم بخروجه منه فلا يحتمل التغيير ولكنه يضيف إليها ركعة أخرى لتكون
~~الركعتان له تطوعا لأن التقرب إلى الله تعالى بالبتراء غير جائز
# ولو أفسد تلك الركعة ففرضه تام وليس عليه قضاء الشفع الثاني عند علمائنا
~~الثلاثة خلافا لزفر بناء على مسألة المظنون هذا إذا قعد على رأس الركعتين
~~قدر التشهد
# فأما إذا لم يقعد ونوى الإقامة وقام إلى الثالثة تغير فرضه لما قلنا ثم
~~ينظر إن لم يقم صلبه عاد إلى القعدة وإن أقام صلبه لا يعود كالمقيم إذا قام
~~( ( ( أقام ms0218 ) ) ) من ( الثانية ( ( ( الثالثة ) ) ) إلى الثالثة ( ( (
~~الرابعة ) ) ) ) وهو في القراءة في الشفع الأخير بالخيار
# وكذا إذا قام إلى الثالثة ولم يقيدها بالسجدة حتى لو نوى الإقامة تغير
~~فرضه وعليه إعادة القيام والركوع لما مر فإن قيد الثالثة بالسجدة ثم نوى
~~الإقامة لا تعمل نيته في حق هذه الصلاة لأن فرضيتها قد فسدت بالإجماع لأنه
~~لما قيد الثالثة بالسجدة تم شروعه في النفل لأن الشروع إما أن يكون بتكبيرة
~~الافتتاح أو بتمام فعل النفل وتمام فعل الصلاة بتقييد الركعة بالسجدة ولهذا
~~لا تسمى صلاة بدونه
# وإذا صار شارعا في النفل صار خارجا عن الفرض ضرورة لكن بقيت التحريمة عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف فيضيف إليها ركعة أخرى ليكون الأربع ( ( ( الأرجح ) )
~~) له تطوعا لأن التنقل ( ( ( التنفل ) ) ) بالثلاث غير مشروع
# وعند محمد ارتفعت التحريمة بفساد الفرضية فلا يتصور انقلابه تطوعا
# مسافر صلى الظهر ركعتين وترك القراءة في الركعتين أو في واحدة منهما وقعد
~~قدر التشهد ثم نوى الإقامة قبل أن يسلم أو قام إلى الثالثة ثم نوى الإقامة
~~قبل أن يقيدها بالسجدة تحول فرضه أربعا عند أبي حنيفة وأبي يوسف ويقرأ في
~~الأخيرتين قضاء عن الأوليين وعند ( ( ( وتفسد ) ) ) محمد تفسد صلاته
# ولو قيد الثالثة بالسجدة ثم نوى الإقامة تفسد PageV01P099 صلاته بالإجماع
~~لكن يضيف إليها ركعة أخرى ليكون الركعتان له تطوعا على قولهما خلافا لمحمد
~~على ما مر
# وجه قول محمد أن ظهر المسافر كفجر المقيم ثم الفجر في حق المقيم يفسد
~~بترك القراءة فيهما أو في إحداهما على وجه لا يمكنه إصلاحه إلا بالاستقبال
# فكذا الظهر في حق المسافر إذ لا تأثير لنية الإقامة في رفع صفة الفساد
# وجه قولهما أن المفسد لم يتقرر لأن المفسد خلو الصلاة عن القراءة في
~~ركعتين منها ولا يتحقق ذلك بترك القراءة في الأوليين لأن صلاة المسافر بعرض
~~( ( ( بغرض ) ) ) أن يلحقها مدة نية الإقامة بخلاف الفجر في حق المقيم لأن
~~ثمة تقرر المفسد إذ ليس لها هذه العرضية وكذا إذا قيد الثالثة بالسجدة
# ولو قرأ في الركعتين جميعا ms0219 وقعد قدر التشهد وسلم وعليه سهو فنوى الإقامة
~~لم ينقلب فرضه أربعا وسقط عنه السهو عند أبي حنيفة وأبي يوسف وعند محمد
~~وزفر تغير فرضه أربعا ويسجد للسهو في آخر الصلاة ذكر الاختلاف في نوادر أبي
~~سليمان ولو سجد سجدة واحدة لسهوه أو سجدها ( ( ( سجدهما ) ) ) ثم نوى
~~الإقامة تغير فرضه أربعا بالإجماع ويعيد السجدتين في آخر الصلاة وكذا إذا
~~نوى الإقامة قبل السلام الأول
# وهذا الاختلاف راجع إلى أصل وهو أن من عليه سجود السهو إذا سلم يخرج من
~~الصلاة عند أبي حنيفة وأبي يوسف خروجا موقوفا إن عاد إلى سجدتي السهو وصح
~~عوده إليهما تبين أنه كان لم يخرج وإن لم يعد تبين أنه كان خرج حتى لو ضحك
~~بعدما سلم قبل أن يعود إلى سجدتي السهو لا تنتقض طهارته عندهما
# وعند محمد وزفر سلامه لا يخرجه عن حرمة الصلاة أصلا حتى لو ضحك قهقهة بعد
~~السلام قبل الاشتغال بسجدتي السهو تنتقض طهارته
# وجه قول محمد وزفر أن الشرع أبطل عمل سلام من عليه سجدتا السهود ( ( (
~~السهو ) ) ) لأن سجدتي السهو يؤتى بهما في تحريمة الصلاة لأنهما شرعتا لجبر
~~النقصان وإنما ينجبران لو حصلتا في تحريمة الصلاة ولهذا يسقطان إذا وجد بعد
~~القعود قدر التشهد ما ينافي التحريمة
# ولا يمكن تحصيلهما في تحريمة الصلاة إلا بعد بطلان عمل هذا السلام فصار
~~وجوده وعدمه في هذه الحالة بمنزلة واحدة ولو انعدم حقيقة كانت التحريمة
~~باقية فكذا إذا التحق بالعدم
# ولأبي حنيفة وأبي يوسف أن السلام جعل محللا في الشرع
# قال النبي وتحليلها التسليم والتحليل ما يحصل به التحلل ولأنه خطاب القوم
~~( ( ( للقوم ) ) ) فكان من كلام الناس وأنه مناف للصلاة غير أن الشرع أبطل
~~عمله في هذه الحالة لحاجة المصلي إلى جبر النقصان فلا ينجبر إلا عند وجود
~~الجابر في التحريمة ليلحق الجابر بسبب بقاء التحريمة بمحل النقصان فينجبر
~~النقصان فبقينا التحريمة مع وجود المنافي لها لهذه الضرورة
# فإن اشتغل بسجدتي السهو وصح اشتغاله بهما تحققت الضرورة إلى إبقاء
~~التحريمة فبقيت وإن ms0220 لم يشتغل لم تتحقق الضرورة فعمل السلام في الإخراج عن
~~الصلاة وإبطال التحريمة
# وإذا عرف هذا الأصل فنقول وجدت نية الإقامة ههنا والتحريمة باقية عند
~~محمد وزفر فتغير فرضه كما لو نوى الإقامة قبل السلام أو بعد ما عاد إلى
~~سجدتي السهو
# وعند أبي حنيفة وأبي يوسف وجدت نية الإقامة ههنا والتحريمة منقطعة لأن
~~بقاءها مع وجود المنافي لضرورة العود إلى سجدتي السهو والعود إلى سجدتي
~~السهو ههنا لا يصح لأنه لو صح لتبين أن التحريمة كانت باقية فتبين أن فرضا
~~( ( ( فرضه ) ) ) صار أربعا
# وهذا وسط الصلاة
# والاشتغال بسجدتي السهو في وسط الصلاة غير صحيح لأن محلهما آخر الصلاة
~~فلا فائدة في التوقف ههنا فلا يتوقف بخلاف ما إذا اقتدى به إنسان في هذه
~~الحالة لأن الاقتداء موقوف إن اشتغل بالسجدتين تبين أنه كان صحيحا وإن لم
~~يشتغل تبين أنه وقع باطلا لأن القول بالتوقف هناك مفيد لأن العود إلى سجدتي
~~السهو صحيح فسقط اعتبار المنافي لهذه ( ( ( للضرورة ) ) ) الضرورة وههنا
~~بخلافه بخلاف ما إذا سجد سجدة واحدة للسهو ثم نوى الإقامة أو سجد السجدتين
~~جميعا حيث يصح وإن كان يؤدي إلى أن سجدتي السهو لا يعتد بهما لحصولهما في
~~وسط الصلاة لأن هناك صح اشتغاله بسجدتي السهو فتبين أن التحريمة كانت باقية
~~فوجدت نية الإقامة والتحريمة باقية فتغير فرضه أربعا وإذا تغير أربعا تبين
~~أن السجدة حصلت في وسط الصلاة فيبطل اعتبارها ولكن لا يظهر أنها ما كانت
~~معتبرة معتدا بها حين حصلت بل بطل اعتبارها بعد ذلك وقت حصول نية الإقامة
~~مقتصرا على الحال فأما فيما نحن فيه فبخلافه
# وفرق بين ما انعقد صحيحا ثم انفسخ بمعنى يوجب انفساخه وبين ما لم ينعقد
~~من الأصل لأن في الأول ثبت الحكم عند انعقاده PageV01P100 وانتفى بعد
~~انفساخه
# وفي الثاني لم يثبت الحكم أصلا
# نظيره من اشترى دارا فوجد بها عيبا فردها بقضاء القاضي حتى انفسخ البيع
~~لا تبطل شفعة الشفيع الذي كان ثبت بالبيع
# ولو ظهر أن بدل الدار كان حرا ms0221 ظهر أن حق الشفيع لم يكن ثابتا لأنه ظهر أن
~~البيع ما كان منعقدا
# وفي باب الفسخ لا يظهر فكذا ههنا
# ويعيد السجدتين في آخر الصلاة عندنا خلافا لزفر
# والصحيح قولنا ( لأنه شرع ) لجبر النقصان وأنه لا يصلح جابرا قبل السلام
~~ففي وسط الصلاة أولى فيعاد لتحقيق ما شرع له وبخلاف ما إذا نوى الإقامة قبل
~~السلام الأول حيث تصح نية الإقامة لأن التحريمة باقية بيقين
# ومن مشايخنا من قال لا توقف في الخروج عن التحريمة بسلام السهو عندهما بل
~~يخرج جزما من غير توقف وإنما التوقف في عود التحريمة ثانيا إن عاد إلى
~~سجدتي السهو يعود وإلا فلا وهذا أسهل لتخريج المسائل وما ذكرنا أن التوقف
~~في بقاء التحريمة وبطلانها أصح لأن التحريمة تحريمة واحدة فإذا بطلت لا
~~تعود إلا بالإعادة ولم توجد والله أعلم
# والثاني وجود الإقامة بطريق التبعية وهو أن يصير الأصل مقيما فيصير التبع
~~أيضا مقيما بإقامة الأصل كالعبد يصير مقيما بإقامة مولاه والمرأة بإقامة
~~زوجها والجيش بإقامة الأمير ونحو ذلك لأن الحكم في التبع ثبت بعلة الأصل
~~ولا تراعى له علة على حدة لما فيه من جعل التبع أصلا وإنه قلب الحقيقة
# وأما الغريم مع صاحب الدين فهو على التفصيل الذي ذكرنا في السفر إنه إن
~~كان المديون مليا فالمعتبر نيته ولا يصير تبعا لصاحب الدين لأنه يمكنه
~~تخليص نفسه بقضاء الدين وإن كان مفلسا فالمعتبر نية صاحب الدين لأن له حق
~~ملازمته فلا يمكنه أن يفارق صاحب الدين فكانت نيته لغوا لعدم الفائدة
# ثم في هذه الفصول إنما يصير التبع مقيما بإقامة الأصل وتنقلب صلاته أربعا
~~إذا علم التبع بنية إقامة الأصل فأما إذا لم يعلم فلا حتى لو صلى التبع
~~صلاة المسافرين قبل العلم بنية إقامة الأصل فإن صلاته جائزة ولا يجب عليه
~~إعادتها
# وقال بعض أصحابنا إن عليه الإعادة وإنه غير سديد لأن في اللزوم بدون
~~العلم به ضررا في حقه وحرجا ولهذا لم يصح عزل الوكيل بدون العلم به
# كذا هذا ms0222
# وعلى هذا يبنى أيضا اقتداء المسافر بالمقيم في الوقت أنه يصح وينقلب فرضه
~~أربعا عند عامة العلماء
# وقال بعض الناس لا ينقلب
# وقال مالك إن أدرك مع الإمام ركعة فصاعدا ينقلب فرضه أربعا وإن أدرك ما
~~دون الركعة لا ينقلب بأن اقتدى به في السجدة الأخيرة أو بعد ما رفع رأسه
~~منها والصحيح قول العامة لأنه لما اقتدى به صار تبعا له لأن متابعته واجبة
~~عليه
# قال إنما جعل الإمام ليؤتم به فلا تختلفوا عليه والأداء أعني الصلاة في
~~الوقت مما يحتمل التغيير إلى الكمال إذا وجد دليل التغيير ألا ترى أنه
~~تتغير نية الإقامة في الوقت وقد وجد ههنا دليل التغيير وهو التبعية فيتغير
~~فرضه أربعا فصار صلاة المقتدي مثل صلاة الإمام فصح اقتداؤه به بخلاف ما إذا
~~اقتدى به خارج الوقت حيث لا يصح لأن الصلاة خارج الوقت من باب القضاء وإنه
~~خلف عن الأداء والأداء لم يتغير لعدم دليل التغيير فلا يتغير القضاء
# ألا ترى أنه لا يتغير بنية الإقامة بعد خروج الوقت وإذا لم يتغير فرضه
~~بالاقتداء بقيت صلاته ركعتين والقعدة فرض في حقه نفل في حق الإمام فلو صح
~~الاقتداء كان هذا اقتداء المفترض بالمتنفل في حق القعدة وكما لا يجوز
~~اقتداء المفترض بالمتنفل في جميع الصلاة لا يجوز في ركن منها
# وما ذكره مالك غير سديد لأن الصلاة مما لا يتجزأ فوجود المغير في جزئها
~~كوجوده في كلها
# ولو أن مقيما صلى ركعتين بقراءة
# فلما قام إلى الثالثة جاء مسافر واقتدى به بعد خروج الوقت لا يصح لما
~~بينا أن فرض المسافر تقرر ركعتين بخروج الوقت والقراءة فرض عليه في
~~الركعتين
# نفل في حق المقيم في الأخيرتين
# فيكون اقتداء المفترض بالمتنقل ( ( ( بالمتنفل ) ) ) في حق القراءة
# فإن صلاهما بغيرقراءة والمسألة بحالها ففيه روايتان وأما اقتداء المقيم
~~بالمسافر فيصح في الوقت وخارج الوقت لأن صلاة المسافر في الحالتين واحدة
~~والقعدة فرض في حقه نفل في حق المقتدي
# واقتداء المتنفل بالمفترض جائز في كل الصلاة ( ( ( صلاة ) ) ) فكذا ms0223 في
~~بعضها فهو الفرق
# ثم إذا سلم الإمام على رأس الركعتين لا يسلم المقيم لأنه قد بقي عليه شطر
~~( ( ( شرط ) ) ) الصلاة فلو سلم لفسدت صلاته ولكنه يقوم ويتمها أربعا لقوله
~~أتموا يا أهل مكة فإنا قوم سفر
# وينبغي للإمام المسافر إذا سلم أن يقول للمقيمين PageV01P101 خلفه أتموا
~~صلاتكم فإنا قوم سفر اقتداء بالنبي
# ولا قراءة على المقتدي في بقية صلاته إذا كان مدركا
# أي لا يجب عليه لأنه شفع أخير في حقه
# ومن مشايخنا من قال ذكر في الأصل ما يدل على وجوب القراءة فإنه قال إذا
~~سها يلزمه سجود السهود ( ( ( السهو ) ) ) والاستدلال به إلى العكس أولى
~~لأنه ألحقه بالمنفرد في حق السهو فكذا في حق القراءة ولا قراءة على المنفرد
~~في الشفع الأخير ثم المقيمون بعد تسليم الإمام يصلون وحدانا ولو اقتدى
~~بعضهم ببعض فصلاة الإمام منهم تامة وصلاة المقتدين فاسدة لأنهم اقتدوا في
~~موضع يجب عليهم الانفراد
# ولو قام المقيم إلى إتمام صلاته ثم نوى الإمام الإقامة قبل التسليم ينظر
~~إن لم يقيد هذا المقيم ركعته بالسجدة رفض ذلك وتابع إمامه حتى لو لم يرفض
~~وسجد فسدت صلاته لأن صلاته صارت أربعا تبعا لإمامه لأنه ما لم يقيد الركعة
~~بالسجدة لا يخرج عن صلاة الإمام ولا يعتد بذلك القيام والركوع لأنه وجد على
~~وجه النفل فلا ينوب عن الفرض
# ولو قيد ركعته بالسجدة ثم نوى الإمام الإقامة أتم صلاته ولا يتابع الإمام
~~حتى لو رفض ذلك وتابع الإمام فسدت صلاته لأنه اقتدى في موضع يجب عليه
~~الانفراد والله أعلم
# وعلى هذا إذا اقتدى المسافر بالمقيم في الوقت ثم خرج الوقت قبل الفراغ من
~~الصلاة لا تفسد صلاته ولا يبطل اقتداؤه به وإن كان لا يصح اقتداء المسافر
~~بالمقيم في خارج الوقت ابتداء لأنه لما صح اقتداؤه به وصار تبعا له صار
~~حكمه حكم المقيمين وإنما يتأكد وجوب الركعتين بخروج الوقت في حق المسافر
~~وهذا قد صار مقيما وصلاة المقيم لا تصير ركعتين بخروج الوقت كما إذا صار
~~مقيما ms0224 بصريح نية الإقامة
# ولو نام خلف الإمام حتى خرج الوقت ثم انتبه أتمها أربعا لأن المدرك يصلي
~~ما نام عنه كأنه خلف الإمام وقد انقلب فرضه أربعا بحكم التبعية والتبعية
~~باقية بعد خروج الوقت لأنه بقي مقتديا به على ما مر
# ولو تكلم بعد خروج الوقت أو قبل خروجه يصلي ركعتين عندنا خلافا للشافعي
~~على ما مر
# ولو أن مسافرا أم قوما مقيمين ومسافرين في الوقت فأحدث واستخلف رجلا من
~~المقيمين صح استخلافه لأنه قادر على إتمام صلاة الإمام ولا تنقلب صلاة
~~المسافرين أربعا عند أصحابنا الثلاثة وعند زفر ينقلب فرضهم أربعا
# وجه قوله أنهم صاروا مقتدين بالمقيم حتى تعلق صلاتهم بصلاته صحة وفسادا
~~والمسافر إذا اقتدى بالمقيم ينقلب فرضه أربعا كما لو اقتدى به ابتداء ولأن
~~فرضهم لو لم ينقلب أربعا لما جاز اقتداؤهم به لأن القعدة الأولى في حق
~~الإمام نفل وفي حق المسافرين فرض فيصير اقتداء المفترض بالمتنفل في حق
~~القعدة ولهذا لا يجوز اقتداء المسافر بالمقيم خارج الوقت
# ولنا أن المقيم إنما صار إماما بطريق الخلافة ضرورة أن الإمام عجز عن
~~الإتمام بنفسه فيصير قائما مقامه في مقدار صلاة الإمام إذ الخلف يعمل عمل
~~الأصل كأنه هو فكانوا مقتدين بالمسافر معنى فلذلك لا تنقلب صلاتهم أربعا
~~وصارت القعدة الأولى عليه فرضا لأنه قائم مقام المسافر مؤد صلاته
# وعلى هذا لو قدم مسافر فنوى المقدم الإقامة لا ينقلب فرض المسافرين لما
~~قلنا وإذا صح استخلافه ينبغي أن يتم صلاة الإمام وهي ركعتان ويقعد قدر
~~التشهد ولا يسلم بنفسه لأنه مقيم بقي عليه شطر الصلاة فتفسد صلاته بالسلام
~~ولكنه يستخلف رجلا من المسافرين حتى يسلم بهم ثم يقوم هو وبقية المقيمين
~~ويصلون بقية صلاتهم وحدانا لأنهم بمنزلة اللاحقين
# ولو اقتدى بعضهم ببعض فصلاة الإمام منهم تامة لأنه منفرد على كل حال
~~وصلاة المقتدين فاسدة لأنهم تركوا ما هو فرض عليهم وهو الانفراد في هذه
~~الحالة
# ولو أن مسافرا صلى بمسافرين ركعة في الوقت ثم نوى الإقامة يصلي بهم ms0225 أربعا
~~لأن الإمام ههنا أصل وقد تغيرت صلاته بوجود المغير وهو نية الإقامة فتتغير
~~صلاة القوم بحكم التبعية بخلاف الفصل الأول فإنه خلف عن الإمام الأول مؤد
~~صلاته لما بينا
# ولو أن مسافرا أم قوما مسافرين ومقيمين فلما صلى ركعتين وتشهد فقبل أن
~~يسلم تكلم واحد من المسافرين خلفه أو قام فذهب ثم نوى الإمام الإقامة فإنه
~~يتحول فرضه وفرض المسافرين الذين لم يتكلموا أربعا لوجود المغير في محله
~~وصلاة من تكلم تامة لأنه تكلم في وقت لو تكلم فيه إمامه لا تفسد صلاته فكذا
~~صلاة المقتدي إذا كان بمثل حاله ولو تكلم بعد ما نوى الإمام الإقامة فسدت
~~صلاته لأنه انقلبت صلاته أربعا تبعا للإمام فحصل كلامه في وسط الصلاة فوجب
~~فسادها PageV01P102 ولكن يجب عليه صلاة المسافرين ركعتان عندنا لأنه صار
~~مقيما تبعا وقد زالت التبعية بفساد الصلاة فعاد حكم المسافرين في حقه
# وأما الثالث فهو الدخول في الوطن فالمسافر إذا دخل مصره صار مقيما سواء
~~دخلها للإقامة أو للاجتياز أو لقضاء حاجة والخروج بعد ذلك
# لما روى أن رسول الله كان يخرج مسافرا إلى الغزوات ثم يعود إلى المدينة
~~ولا يجدد نية الإقامة ولأن مصره متعين للإقامة فلا حاجة إلى التعيين بالنية
~~وإذا قرب من مصره فحضرت الصلاة فهو مسافر ما لم يدخل
# لما روي أن عليا رضي الله عنه حين قدم الكوفة من البصرة صلى صلاة السفر
~~وهو ينظر إلى أبيات الكوفة وروي عن ابن عمر رضي الله عنهما أنه قال للمسافر
~~صل ركعتين ما لم تدخل منزلك
# ولأن هذا موضع لو خرج إليه على قصد السفر يصير مسافرا فلأن يبقى مسافرا
~~بعد وصوله إليه أولى وذكر في العيون أن الصبي والكافر إذا خرجا إلى السفر
~~فبقي إلى مقصدهما أقل من مدة السفر فأسلم الكافر وبلغ الصبي فإن الصبي يصلي
~~أربعا والكافر الذي أسلم يصلي ركعتين
# والفرق أن قصد السفر صحيح من الكافر إلا أنه لا يصلي لكفره فإذا أسلم زال
~~المانع
# فأما الصبي فقصده السفر لم ms0226 يصح وحين أدرك لم يبق إلى مقصده مدة السفر فلا
~~يصير مسافرا ابتداء
# وذكر في نوادر الصلاة أن من قدم من السفر فلما انتهى قريبا من مصره قبل
~~أن ينتهي إلى بيوت مصره افتتح الصلاة ثم أحدث في صلاته فلم يجد الماء فدخل
~~المصر ليتوضأ إن كان إماما أو منفردا فحين انتهى إلى بيوت مصره صار مقيما
# وإن كان مقتديا وهو مدرك فإن لم يفرغ الإمام من صلاته يصلي ركعتين بعدما
~~صار مقيما لأنه كأنه خلف الإمام
# واللاحق إذا نوى الإقامة قبل فراغ الإمام يصير مقيما
# فكذا إذا دخل مصره
# وإن كان فرغ الإمام من صلاته حين انتهى إلى بيوت مصره لا تصح نية إقامته
~~ويصلي ركعتين عند أصحابنا الثلاثة وعند زفر تصير صلاته أربعا بالدخول إلى
~~مصره وكذا بنيته الإقامة في هذه الحالة وجه قوله أن المغير موجود والوقت
~~باق فكان المحل قابلا للتغيير فيتغير أربعا ولأن هذا إن اعتبر بمن خلف
~~الإمام يتغير فرضه وإن اعتبر بالمسبوق يتغير
# ولنا أن اللاحق ليس بمنفرد ألا ترى أنه لا قراءة عليه ولا سجود سهود ( (
~~( سهو ) ) ) ولكنه قاض مثل ما انعقد له تحريمة الإمام لأنه التزم أداء هذه
~~الصلاة مع الإمام وبفراغ الإمام فات الأداء معه فيلزمه القضاء والقضاء لا
~~يحتمل التغيير لأن القضاء خلف فيعتبر بحال الأصل وهو صلاة الإمام وقد خرج
~~الأصل عن احتمال التغيير وصار مقيما على وظيفة المسافرين ولو تغير الخلف
~~لانقلب أصلا وهذا لا يجوز بخلاف من خلف الإمام لأنه لم يفته الأداء مع
~~الإمام فلم يصر قضاء فيتغير فرضه وبخلاف المسبوق لأنه مؤد ما سبق به لأنه
~~لم يلتزم أداءه مع الإمام والوقت باق فتغير
# ثم إنما يتغير فرض المسافر بصيرورته مقيما بدخوله مصره إذا دخله في الوقت
~~فأما إذا دخله بعد خروج الوقت فلا يتغير لأنه تقرر عليه فرض السفر بخروج
~~الوقت فلا يتغير بالدخول في المصر
# ألا ترى أنه لا يتغير بصريح نية الإقامة وبالإقامة بطريق التبعية والله
~~أعلم
#
# | مبحث في أن الأوطان ms0227 ثلاثة
# ثم الأوطان ثلاثة وطن أصلي وهو وطن الإنسان في بلدته أو بلدة أخرى اتخذها
~~دارا وتوطن بها مع أهله وولده وليس من قصده الارتحال عنها بل التعيش بها
# ووطن الإقامة وهو أن يقصد الإنسان أن يمكث في موضع صالح للإقامة خمسة عشر
~~يوما أو أكثر
# ووطن السكنى وهو أن يقصد الإنسان المقام في غير بلدته أقل من خمسة عشر
~~يوما
# والفقيه الجليل أبو أحمد العياضي قسم الوطن إلى قسمين وسمى أحدهما وطن
~~قرار والآخر مستعارا فالوطن الأصلي ينتقض بمثله لا غير
# وهو أن يتوطن الإنسان في بلدة أخرى وينقل الأهل إليها من بلدته فيخرج
~~الأول من أن يكون وطنا أصليا له حتى لو دخل فيه مسافرا لا تصير صلاته أربعا
# وأصله أن رسول الله والمهاجرين من الصحابة ( ( ( أصحابه ) ) ) رضي الله
~~عنهم كانوا من أهل مكة وكان لهم بها أوطان أصلية ثم لما هاجروا وتوطنوا
~~بالمدينة وجعلوها دارا لأنفسهم انتقض وطنهم الأصلي بمكة حتى كانوا إذا أتوا
~~مكة يصلون صلاة المسافرين حتى قال النبي حين صلى بهم أتموا يا أهل مكة
~~صلاتكم فإنا قوم سفر ولأن الشيء جاز أن ينسخ بمثله
# ثم الوطن الأصلي يجوز أن يكون واحدا أو أكثر من ذلك بأن كان له أهل ودار
~~في بلدتين أو أكثر ولم يكن من نية PageV01P103 أهله الخروج منها وإن كان هو
~~ينتقل من أهل إلى أهل في السنة حتى إنه لو خرج مسافرا من بلدة فيها أهله
~~ودخل في أي بلدة من البلاد التي فيها أهله فيصير مقيما من غير نية الإقامة
~~ولا ينتقض الوطن الأصلي بوطن الإقامة ولا بوطن السكنى لأنهما دونه والشيء
~~لا ينسخ بما هو دونه
# وكذا لا ينتقض بنية السفر والخروج من وطنه حتى يصير مقيما بالعود إليه من
~~غير نية الإقامة لما ذكرنا أن النبي كان يخرج من المدينة مسافرا وكان وطنه
~~بها باقيا حتى يعود مقيما فيها من غير تجديد النية
# ووطن الإقامة ينتقض بالوطن الأصلي لأنه فوقه وبوطن الإقامة أيضا لأنه
~~مثله والشيء ms0228 يجوز أن ينسخ بمثله وينتقض بالسفر أيضا لأن توطنه في هذا
~~المقام ليس للقرار ولكن لحاجة فإذا سافر منه يستدل به على قضاء حاجته فصار
~~معرضا عن التوطن به فصار ناقضا له دلالة
# ولا ينتقض وطن الإقامة بوطن السكنى لأنه دونه فلا ينسخه
# ووطن السكنى ينتقض بالوطن الأصلي وبوطن الإقامة لأنهما فوقه
# وبوطن السكنى لأنه مثله
# وبالسفر لما بينا
# ثم ما ذكرنا من تفسير وطن الإقامة جواب ظاهر الرواية
# وذكر الكرخي في جامعه عن محمد روايتين في رواية إنما يصير الوطن وطن
~~إقامة بشرطين أحدهما أن يتقدمه سفر
# والثاني أن يكون بين وطنه الأصلي وبين هذا الموضع الذي توطن فيه بنية
~~الإقامة مسيرة ثلاثة أيام فصاعدا فأما بدون هذين الشرطين لا يصير وطن إقامة
~~وإن نوى الإقامة خمسة عشر يوما في مكان صالح للإقامة حتى إن الرجل المقيم
~~إذا خرج من مصره إلى قرية من قراها لا لقصد السفر ونوى أن يتوطن بها خمسة
~~عشر يوما لا تصير تلك القرية وطن إقامة له وإن كان بينهما مسيرة سفر
~~لانعدام تقدم السفر
# وكذا إذا قصد مسيرة سفر وخرج حتى وصل إلى قرية بينها وبين وطنه الأصلي
~~مسيرة ما دون السفر ونوى أن يقيم بها خمسة عشر يوما لا يصير مقيما
# ولا تصير تلك القرية وطن إقامة له
# وفي رواية ابن سماعة عنه يصير مقيما من غير هذين الشرطين كما هو ظاهر
~~الرواية
# وإذا عرف هذا الأصل يخرج بعض المسائل عليه حتى يسهل تخريج الباقي
# خراساني قدم الكوفة ونوى المقام بها شهرا ثم خرج منها إلى الحيرة ونوى
~~المقام بها خمسة عشر يوما ثم خرج من الحيرة يريد العود إلى خراسان ومر
~~بالكوفة فإنه يصلي ركعتين لأن وطنه بالكوفة كان وطن إقامة وقد انتقض بوطنه
~~بالحيرة لأنه وطن إقامة أيضا وقد بينا أن وطن الإقامة ينتقض بمثله
# وكذا وطنه بالحيرة انتقض بالسفر لأنه وطن إقامة فكما خرج من الحيرة على
~~قصد خراسان صار مسافرا ولا وطن له في موضع فيصلي ركعتين حتى ms0229 يدخل بلدته
~~بخراسان وإن لم يكن نوى المقام بالحيرة خمسة عشر يوما أتم الصلاة بالكوفة
~~لأن وطنه بالكوفة لم يبطل بالخروج إلى الحيرة لأنه ليس بوطن مثله ولا سفر
~~ويبقى ( ( ( فيبقى ) ) ) وطنه بالكوفة كما كان
# ولو أن خراسانيا قدم الكوفة ونوى المقام بها خمسة عشر يوما ثم ارتحل منها
~~يريد مكة فقبل أن يسير ثلاثة أيام ذكر حاجة له بالكوفة فعاد فإنه يقصر لأن
~~وطنه بالكوفة قد بطل بالسفر كما يبطل بوطن مثله
# ولو أن كوفيا خرج إلى القادسية ثم خرج منها إلى الحيرة ثم عاد من الحيرة
~~يريد الشام فمر بالقادسية قصر لأن وطنه بالقادسية والحيرة سواء فيبطل الأول
~~بالثاني ولو بدا له أن يرجع إلى القادسية قبل أن يصل إلى الحيرة ثم يرتحل
~~إلى الشام صلى بالقادسية أربعا لأن وطنه بالقادسية لا يبطل إلا بمثله ولم
~~يوجد
# وعلى هذا الأصل مسائل في الزيادات
# وأما الرابع فهو العزم على العود للوطن وهو أن الرجل إذا خرج من مصره
~~بنية السفر ثم عزم على الرجوع إلى وطنه وليس بين هذا الموضع الذي بلغ وبين
~~مصره مسيرة سفر يصير مقيما حين عزم عليه لأن العزم على العود إلى مصره قصد
~~ترك السفر بمنزلة نية الإقامة فصح وإن كان بينه وبين مصره مدة سفر لا يصير
~~مقيما لأنه بالعزم على العود قصد ترك السفر إلى جهة وقصد السفر إلى جهة فلم
~~يكمل العزم على العود إلى السفر لوقوع التعارض فبقي مسافرا كما كان
# وذكر في نوادر الصلاة أن من خرج من مصره مسافرا فحضرت الصلاة فافتتحها ثم
~~أحدث فلم يجد الماء هناك ( ( ( هنالك ) ) ) فنوى أن يدخل مصره وهو قريب
~~فحين نوى ذلك صار مقيما من ساعته دخل مصره أو لم يدخل لما ذكرنا أنه قصد
~~الدخول في المصر بنية ترك السفر فحصلت النية مقارنة للفعل فصحت فإذا دخله
~~صلى أربعا لأن تلك صلاة PageV01P104 المقيمين فإن علم قبل أن يدخل المصر أن
~~الماء أمامه فمشى إليه فتوضأ صلى أربعا أيضا لأنه بالنية صار ms0230 مقيما فبالمشي
~~بعد ذلك في الصلاة أمامه لا يصير مسافرا في حق تلك الصلاة وإن حصلت النية
~~مقارنة لفعل السفر حقيقة لأنه لو جعل مسافرا لفسدت صلاته لأن السفر عمل
~~فحرمة الصلاة منعته عن مباشرة العمل شرعا بخلاف الإقامة لأنها ترك السفر
~~وحرمة الصلاة لا تمنعه عن ذلك فلو تكلم حين علم بالماء أمامه أو أحدث
~~متعمدا حتى فسدت صلاته ثم وجد الماء في مكانه يتوضأ ويصلي أربعا لأنه صار
~~مقيما ولو مشى أمامه ثم وجد الماء يصلي ركعتين لأنه صار مسافرا ثانيا
~~بالمشي إلى الماء بنية السفر خارج الصلاة فيصلي صلاة المسافرين بخلاف المشي
~~في الصلاة لأن حرمة الصلاة أخرجته من أن يكون سفرا والله أعلم
#
# | فصل وأما أركانها فستة منها القيام
# والأصل أن كل متركب من معان متغايرة ينطلق اسم المركب عليها عند اجتماعها
~~كان كل معنى منها ركنا للمركب كأركان البيت في المحسوسات والإيجاب والقبول
~~في باب البيع في المشروعات وكل ما يتغير الشيء به ولا ينطلق عليه اسم ذلك
~~الشيء كان شرطا كالشهود في باب النكاح فهذا تعريف الركن والشرط بالتحديد
# وأما تعريفهما بالعلامة في هذا الباب فهو أن كل ما يدوم من ابتداء الصلاة
~~إلى انتهائها كان شرطا وما ينقضي ثم يوجد غيره فهو ركن وقد وجد حد الركن
~~وعلامته في القيام لأنه إذا وجد مع المعاني الأخر من القراءة والركوع
~~والسجود ينطلق عليها اسم الصلاة وكذا لا يدوم من أول الصلاة إلى آخرها بل
~~ينقضي ثم يوجد غيره فكان ركنا وقال الله تعالى @QB@ وقوموا لله قانتين @QE@
~~والمراد منه القيام في الصلاة
# ومنها الركوع
# ومنها السجود لوجود حد الركن وعلامته في كل واحد منهما وقال الله تعالى
~~@QB@ يا أيها الذين آمنوا اركعوا واسجدوا @QE@ والقدر المفروض من الركوع
~~أصل الانحناء والميل ومن السجود أصل الوضع فأما الطمأنينة عليهما فليست
~~بفرض في قول أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف فرض وبه أخذ الشافعي ولقب
~~المسألة أن تعديل الأركان ليس بفرض عندهما وعنده فرض ونذكر المسألة عند ذكر ms0231
~~واجبات الصلاة وذكر سننها إن شاء الله تعالى
# واختلف في محل إقامة فرض السجود قال أصحابنا الثلاثة هو بعض الوجه وقال
~~زفر والشافعي السجود فرض على الأعضاء السبعة الوجه واليدين والركبتين
~~والقدمين
# واحتجا بما روي عن النبي أنه قال أمرت أن أسجد على سبعة أعظم وفي رواية
~~على سبعة آراب الوجه واليدين والركبتين والقدمين
# ولنا أن الأمر تعلق بالسجود مطلقا من غير تعيين عضو ثم انعقد الإجماع على
~~تعيين بعض الوجه فلا يجوز تعيين غيره ولا يجوز تقييد مطلق الكتاب بخبر
~~الواحد فنحمله على بيان السنة عملا بالدليلين ثم اختلف أصحابنا الثلاثة في
~~ذلك البعض
# قال أبو حنيفة هو الجبهة أو الأنف غير عين حتى لو وضع أحدهما في حالة
~~الاختيار يجزيه غير أنه لو وضع الجبهة وحدها جاز من غير كراهة ولو وضع
~~الأنف وحده يجوز مع الكراهة
# وعند أبي يوسف ومحمد هو الجبهة على التعيين حتى لو ترك السجود عليها حال
~~الاختيار لا يجزيه وأجمعوا على أنه لو وضع الأنف وحده في حال العذر يجزيه
~~ولا خلاف في أن المستحب هو الجمع بينهما حالة الاختيار
# احتجا بما روي عن النبي أنه قال مكن جبهتك وأنفك من الأرض أمر بوضعهما
~~جميعا إلا أنه إذا وضع الجبهة وحدها وقع معتدا به لأن الجبهة هي الأصل في
~~الباب والأنف تابع ولا عبرة لفوات التابع عند وجود الأصل ولأنه أتى بالأكثر
~~وللأكثر حكم الكل
# ولأبي حنيفة أن المأمور به هو السجود مطلقا عن التعيين ثم قام الدليل على
~~تعيين بعض الوجه بإجماع بيننا لإجماعنا على أن ما سوى الوجه وما سوى هذين
~~العضوين من الوجه غير مراد والأنف بعض الوجه كالجبهة ولا إجماع على تعيين
~~الجبهة فلا يجوز تعيينها وتقييد مطلق الكتاب بخبر الواحد لأنه لا يصلح
~~ناسخا للكتاب فنحمله على بيان السنة احترازا عن الرد والله أعلم
# هذا إذا كان قادرا على ذلك فأما إذا كان عاجزا عنه فإن كان عجزه عنه بسبب
~~المرض بأن كان مريضا لا يقدر على القيام ms0232 والركوع والسجود يسقط عنه لأن
~~العاجز عن الفعل لا يكلف به وكذا إذا خاف زيادة العلة من ذلك لأنه يتضرر به
~~وفيه أيضا حرج فإذا عجز عن القيام يصلي قاعدا بركوع وسجود فإن عجز عن
~~الركوع والسجود يصلي قاعدا بالإيماء ويجعل السجود أخفض من الركوع فإن عجز
~~عن القعود يستلقي ويومىء ( ( ( ويومئ ) ) ) إيماء لأن السقوط لمكان العذر
~~فيتقدر بقدر العذر والأصل فيه قوله تعالى @QB@ فاذكروا الله قياما وقعودا
~~وعلى جنوبكم @QE@ PageV01P105 قيل المراد من الذكر المأمور به في الآية هو
~~الصلاة أي صلوا
# ونزلت الآية في رخصة صلاة المريض أنه يصلي قامئا ( ( ( قائما ) ) ) إن
~~استطاع وإلا فقاعدا وإلا فمضطجعا كذا روي عن ابن مسعود وابن عمر وجابر رضي
~~الله عنهم
# وروي عن عمران بن حصين رضي الله عنه أنه قال مرضت فعادني رسول الله فقال
~~صل قائما فإن لم تستطع فقاعدا فإن لم تستطع فعلى جنبك تومىء ( ( ( تومئ ) )
~~) إيماء وإنما جعل السجود أخفض من الركوع في الإيماء لأن الإيماء أقيم مقام
~~الركوع والسجود وأحدهما أخفض من الآخر كذا الإيماء بهما
# وعن علي رضي الله عنه أن النبي قال في صلاة المريض إن لم يستطع أن يسجد
~~أومأ وجعل سجوده أخفض من ركوعه
# وروي عن النبي أنه قال من لم يقدر على السجود فليجعل سجوده ركوعا وركوعه
~~إيماء والركوع أخفض من الإيماء ثم ما ذكرنا من الصلاة مستلقيا جواب المشهور
~~من الروايات
# وروي أنه إن عجز عن القعود يصلي على شقه الأيمن ووجهه إلى القبلة وهو
~~مذهب إبراهيم النخعي وبه أخذ الشافعي
# وجه هذا القول قوله تعالى @QB@ وعلى جنوبكم @QE@
# وقوله لعمران بن حصين فعلى جنبك تومىء ( ( ( تومئ ) ) ) إيماء ولأن
~~استقبال القبلة شرط جواز الصلاة وذلك يحصل بما قلنا ولهذا يوضع في اللحد
~~هكذا ليكون مستقبلا للقبلة
# فأما المستلقي يكون مستقبل السماء وإنما يستقبل القبلة رجلاه فقط
# ولنا ما روي عن ابن عمر رضي الله عنهما عن النبي أنه قال في المريض إن لم
~~يستطع قاعدا فعلى القفا يومىء إيماء فإن لم يستطع ms0233 فالله أولى بقبول العذر
# ولأن التوجه إلى القبلة بالقدر الممكن فرض وذلك في الاستلقاء لأن الإيماء
~~هو تحريك الرأس فإذا صلى مستلقيا يقع إيماؤه إلى القبلة
# وإذا صلى على الجنب يقع منحرفا عنها ولا يجوز الانحراف عن القبلة من غير
~~ضرورة وبه تبين أن الأخذ بحديث ابن عمر أولى
# وقيل إن المرض الذي كان بعمران كان باسورا فكان لا يستطيع أن يستلقي على
~~قفاه والمراد من الآية الاضطجاع
# يقال فلان وضع جنبه إذا نام وإن كان مستلقيا وهو الجواب عن التعلق
~~بالحديث
# على أن الآية والحديث دليلنا
# لأن كل مستلق فهو مستلق على الجنب لأن الظهر متركب من الضلوع فكان له
~~النصف من الجنبين جميعا وعلى ما يقوله الشافعي يكون على جنب واحد فكان ما
~~قلناه أقرب إلى معنى الآية والحديث فكان أولى
# وهذا بخلاف الوضع في اللحد لأنه ليس على الميت في اللحد فعل يوجب توجيهه
~~إلى القبلة ليوضع مستلقيا فكان استقبال القبلة في الوضع على الجنب فوضع
~~كذلك
# ولو قدر على القعود لكن نزع الماء من عينيه فأمر أن يستلقي أياما على
~~ظهره ونهى عن القعود والسجود أجزأه أن يستلقي ويصلي بالإيماء
# وقال مالك لا يجزئه
# واحتج بحديث ابن عباس رضي الله عنهما أن طبيبا قال له بعدما كف بصره لو
~~صبرت أياما مستلقيا صحت عيناك فشاور عائشة وجماعة من الصحابة رضي الله عنهم
~~فلم يرخصوا له في ذلك وقالوا له أرأيت لو مت في هذه الأيام كيف تصنع بصلاتك
# ولنا إن حرمة الأعضاء كحرمة النفس ولو خاف على نفسه من عدو أو سبع لو قعد
~~جاز له أن يصلي بالاستلقاء وكذا ( ( ( فكذا ) ) ) إذا خاف على عينيه وتأويل
~~حديث ابن عباس رضي الله عنهما أنه لم يظهر لهم صدق ذلك الطبيب فيما يدعي
# ثم إذا صلى المريض قاعدا بركوع وسجود أو بإيماء كيف يقعد أما في حال
~~التشهد فإنه يجلس كما يجلس للتشهد بالإجماع
# وأما في حال القراءة وفي حال الركوع روي عن أبي حنيفة أنه يقعد كيف ms0234 شاء
~~من غير كراهة إن شاء محتبيا وإن شاء متربعا وإن شاء على ركبتيه كما في
~~التشهد
# وروي عن أبي يوسف أنه إذا افتتح تربع فإذا أراد أن يركع فرش رجله اليسرى
~~وجلس عليها
# وروي عنه أنه يتربع على حاله وإنما ينقض ذلك إذا أراد السجدة
# وقال زفر يفترش رجله اليسرى في جميع صلاته والصحيح ما روي عن أبي حنيفة
~~لأن عذر المرض أسقط عنه الأركان فلأن يسقط عنه الهيآت ( ( ( الهيئات ) ) )
~~أولى وإن كان قادرا على القيام دون الركوع والسجود يصلي قاعدا بالإيماء وإن
~~صلى قائما PageV01P106 بالإيماء أجزأه ولا يستحب له ذلك وقال زفر والشافعي
~~لا يجزئه إلا أن يصلي قائما
# واحتجا بما روينا عن النبي أنه قال لعمران بن حصين رضي الله عنه فإن لم
~~تستطع فقاعدا علق الجواز قاعدا بشرط العجز عن القيام ولا عجز ولأن القيام
~~ركن فلا يجوز تركه مع القدرة عليه كما لو كان قادرا على القيام والركوع
~~والسجود
# والإيماء حالة القيام مشروع في الجملة بأن كان الرجل في طين وردغة راجلا
~~أو في حالة الخوف من العدو وهو راجل فإنه يصلي قائما بالإيماء كذا ههنا
# ولنا أن الغالب إن من عجز عن الركوع والسجود كان عن القيام أعجز لأن
~~الانتقال من القعود إلى القيام أشق من الانتقال من القيام إلى الركوع
~~والغالب ملحق بالمتيقن في الأحكام فصار كأنه عجز عن الأمرين إلا أنه متى
~~صلى قائما جاز لأنه تكلف فعلا ليس عليه فصار كما لو تكلف الركوع جاز وإن لم
~~يكن عليه كذا ههنا
# ولأن السجود أصل وسائر الأركان كالتابع له ولهذا كان السجود معتبرا بدون
~~القيام كما في سجدة التلاوة وليس القيام معتبرا بدون السجود بل لم يشرع
~~بدونه فإذا سقط الأصل سقط التابع ضرورة ولهذا سقط الركوع عمن سقط عنه
~~السجود وإن كان قادرا على الركوع وكان الركوع بمنزلة التابع له فكذا القيام
~~بل أولى لأن الركوع أشد تعظيما وإظهارا لذل العبودية من القيام ثم لما جعل
~~تابعا له وسقط بسقوطه فالقيام ms0235 أولى إلا أنه لو تكلف وصلى قائما يجوز لما
~~ذكرنا ولكن لا يستحب لأن القيام بدون السجود غير مشروع بخلاف ما إذا كان
~~قادرا على القيام والركوع والسجود لأنه لم يسقط عنه الأصل
# فكذا التابع
# وأما الحديث فنحن نقول بموجبه إن العجز شرط لكنه موجود ههنا نظرا إلى
~~الغالب لما ذكرنا أن الغالب هو العجز في هذه الحالة والقدرة في غاية الندرة
~~والنادر ملحق بالعدم ثم المريض إنما يفارق الصحيح فيما يعجز عنه فأما فيما
~~يقدر عليه فهو كالصحيح لأن المفارقة للعذر فتتقدر بقدر العذر حتى لو صلى
~~قبل وقتها أو بغير وضوء أو بغير قراءة عمدا أو خطأ وهو يقدر عليها ( ( (
~~عليهما ) ) ) لم يجزه وإن عجز عنها أومأ بغير قراءة لأن القراءة ركن فتسقط
~~بالعجز كالقيام
# ألا ترى أنها سقطت في حق الأمي وكذا إذا صلى لغير القبلة متعمدا لذلك لم
~~يجزه وإن كان ذلك خطأ منه أجزأه بأن اشتبهت عليه القبلة وليس بحضرته من
~~يسأله عنها فتحرى وصلى ثم تبين أنه أخطأ كما في حق الصحيح وإن كان وجه
~~المريض إلى غير القبلة وهو لا يجد من يحول وجهه إلى القبلة ولا يقدر على
~~ذلك بنفسه يصلي كذلك لأنه ليس في وسعه إلا ذلك وهل يعيدها إذا برىء روي عن
~~محمد بن مقاتل الرازي أنه يعيدها
# وأما في ظاهر الجواب فلا إعادة عليه لأن العجز عن تحصيل الشرائط لا يكون
~~فوق العجز عن تحصيل الأركان وثمة لا تجب الإعادة فههنا أولى ولو كان بجبهته
~~جرح لا يستطيع السجود على الجبهة لم يجزه الإيماء وعليه السجود على الأنف
~~لأن الأنف مسجد كالجبهة خصوصا عند الضرورة على ما مر وهو قادر على السجود
~~عليه فلا يجزئه الإيماء
# ولو عجز عن الإيماء وهو تحريك الرأس فلا شيء عليه عندنا
# وقال زفر يومىء بالحاجبين أولا فإن عجز فبالعينين فإن عجز فبقلبه
# وقال الحسن بن زياد يومىء بعينيه وبحاجبيه ولا يومىء بقلبه
# وجه قول زفر أن الصلاة فرض دائم لا يسقط إلا بالعجز ms0236 فما عجز عنه يسقط وما
~~قدر عليه يلزمه بقدره فإذا قدر بالحاجبين كان الإيماء بهما أولى
# لأنهما أقرب إلى الرأس فإن عجز الآن يومىء بعينيه لأنهما من الأعضاء
~~الظاهرة وجميع البدن ذو حظ من هذه العبادة فكذا العينان فإن عجز فبالقلب
~~لأنه في الجملة ذو حظ من هذه العبادة وهو النية
# ألا ترى أن النية شرط صحتها فعند العجز تنتقل إليه
# وجه قول الحسن أن أركان الصلاة تؤدى بالأعضاء الظاهرة فأما الباطنة فليس
~~بذي حظ من أركانها بل هو ذو حظ من الشرط وهو النية وهي قائمة أيضا عند
~~الإيماء فلا يؤدى به الأركان والشرط جميعا
# ولنا ما روي عن ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي قال في المريض إن لم
~~يستطع قاعدا فعلى القفا يومىء إيماء فإن لم يستطع فالله أولى بقبول العذر
# أخبر النبي أنه معذور عند الله تعالى في هذه الحالة فلو كان عليه الإيماء
~~بما ذكرتم لما كان معذورا ولأن الإيماء ليس بصلاة حقيقة ولهذا لا يجوز
~~التنفل به في حالة الاختيار ولو كان صلاة لجاز كما لو تنفل قاعدا إلا أنه
~~أقيم مقام الصلاة بالشرع والشرع ورد بالإيماء بالرأس فلا يقام غيره مقامه
~~ثم إذا سقطت عنه الصلاة بحكم PageV01P107 العجز فإن مات من ذلك المرض لقي
~~الله تعالى ولا شيء عليه لأنه لم يدرك وقت القضاء
# وأما إذا برأ وصح فإن كان المتروك صلاة يوم وليلة أو أقل فعليه القضاء
~~بالإجماع وإن كان أكثر من ذلك فقال بعض مشايخنا يلزمه القضاء أيضا لأن ذلك
~~لا يعجزه عن فهم الخطاب فوجبت عليه الصلاة فيؤاخذ بقضائها بخلاف الإغماء
~~لأنه يعجزه عن فهم الخطاب فيمنع الوجوب عليه
# والصحيح أنه لا يلزمه القضاء لأن الفوائت دخلت في حد التكرار وقد فاتت لا
~~بتضييعه القدرة بقصده فلو وجب عليه قضاؤها لوقع في الحرج وبه تبين أن الحال
~~لا يختلف بين العلم والجهل لأن معنى الحرج لا يختلف ولهذا سقطت عن الحائض
~~وإن لم يكن الحيض يعجزها عن فهم الخطاب ms0237 وعلى هذا إذا أغمي عليه يوما وليلة
~~أو أقل ثم أفاق قضى ما فاته وإن كان أكثر من يوم وليلة لا قضاء عليه عندنا
~~استحسانا
# قال بشر الإغماء ليس بمسقط حتى يلزمه القضاء وإن طالت مدة الإغماء وقال
~~الشافعي الإغماء يسقط إذا استوعب وقت صلاة كامل ( ( ( كاملا ) ) ) وتذكر
~~هذه المسائل في موضع آخر عند بيان ما يقضى من الصلاة التي فاتت عن وقتها
~~وما لا يقضى منها إن شاء الله تعالى
# ولو شرع في الصلاة قاعدا وهو مريض ثم صح وقدر على القيام
# فإن كان شروعه بركوع وسجود بنى في قول أبي حنيفة وأبي يوسف استحسانا وعند
~~محمد يستقبل قياسا بناء على أن عند محمد القائم لا يقتدي بالقاعد فكذا لا
~~يبني آخر ( ( ( أول ) ) ) صلاته على أولها ( ( ( آخرها ) ) ) في حق نفسه
# وعندهما يجوز الاقتداء فيجوز البناء والمسألة تأتي في موضعها وإن كان
~~شروعه بالإيماء يستقبل عند علمائنا الثلاثة وعند زفر يبني لأن من أصله أنه
~~يجوز اقتداء الراكع الساجد بالمومىء ( ( ( بالمومئ ) ) ) فيجوز البناء
~~وعندنا لا يجوز الاقتداء فلا يجوز البناء على ما يذكر
# وأما الصحيح إذا شرع في الصلاة ثم عرض له مرض بنى على صلاته على حسب
~~إمكانه قاعدا أو مستلقيا في ظاهر الرواية
# وروي عن أبي حنيفة أنه إذا صار إلى الإيماء يستقبل لأنهما فرضان مختلفان
~~فعلا فلا يجوز أداؤهما بتحريمة واحدة كالظهر مع العصر
# والصحيح ظاهر الرواية لأن بناء آخر الصلاة على أول الصلاة بمنزلة بناء
~~صلاة المقتدي على صلاة الإمام وثمة يجوز اقتداء المومىء ( ( ( المومئ ) ) )
~~بالصحيح لما يذكر فيجوز البناء ههنا ولأنه لو بنى لصار مؤديا بعض الصلاة
~~كاملا وبعضها ناقصا ولو استقبل لأدى الكل ناقصا ولا شك أن الأول أولى
# ولو رفع إلى وجه المريض وسادة أو شيء فسجد عليه من غير أن يومىء لم يجز
~~لأن الفرض في حقه الإيماء ولم يوجد ويكره أن يفعل هذا لما روي أن النبي دخل
~~على مريض يعوده فوجده يصلي كذلك فقال إن قدرت أن تسجد على الأرض ms0238 فاسجد وإلا
~~فأوم برأسك
# وروي أن عبد الله بن مسعود دخل على أخيه يعوده فوجده يصلي ويرفع إليه عود
~~فيسجد عليه فنزع ذلك من يد من كان في يده وقال هذا شيء عرض لكم الشيطان أوم
~~لسجودك
# وروي أن ابن عمر رضي الله عنهما رأى ذلك من مريض فقال أتتخذون مع الله
~~آلهة أخرى فإن فعل ذلك ينظر إن كان يخفض رأسه للركوع شيئا ثم للسجود ثم
~~يلزق بجبينه يجوز لوجود الإيماء لا للسجود على ذلك الشيء فإن كانت الوسادة
~~موضوعة على الأرض وكان يسجد عليها جازت صلاته لما روي أن أم سلمة كانت تسجد
~~على مرفقة موضوعة بين يديها لرمد بها ولم يمنعها رسول الله
# وكذلك الصحيح إذا كان على الراحلة وهو خارج المصر وبه عذر مانع من النزول
~~عن الدابة من خوف العدو أو السبع أو كان في طين أو ردغة يصلي الفرض على
~~الدابة قاعدا بالإيماء من غير ركوع وسجود لأن عند اعتراض هذه الأعذار عجز
~~عن تحصيل هذه الأركان من القيام والركوع والسجود فصار كما لو عجز بسبب
~~المرض ويومىء ( ( ( ويومئ ) ) ) إيماء لما روي في حديث جابر رضي الله عنه
~~أن النبي كان يومىء على راحلته ويجعل السجود أخفض من الركوع لما ذكرنا
# ولا تجوز الصلاة على الدابة بجماعة سواء تقدمهم الإمام أو توسطهم في ظاهر
~~الرواية
# وروي عن محمد أنه قال استحسن أن يجوز اقتداؤهم بالإمام إذا كانت دوابهم
~~بالقرب من دابة الإمام على وجه لا يكون بينهم وبين الإمام فرجة إلا بقدر
~~الصف بالقياس على الصلاة على الأرض
# والصحيح جواب ظاهر الرواية لأن اتحاد المكان من شرائط صحة الاقتداء ليثبت
~~اتحاد الصلاتين تقديرا بواسطة اتحاد المكان وهذا ممكن على الأرض لأن المسجد
~~جعل كمكان واحد شرعا وكذا في الصحراء تجعل الفرج التي بين PageV01P108
~~الصفوف مكان الصلاة لأنها تشغل بالركوع والسجود أيضا فصار المكان متحدا ولا
~~يمكن على الدابة لأنهم يصلون عليها بالإيماء من غير ركوع وسجود فلم تكن
~~الفرج إلى ( ( ( التي ) ) ) بين الصفوف والدواب ms0239 مكان الصلاة فلا يثبت اتحاد
~~المكان تقديرا ففات شرط صحة الاقتداء فلم يصح ولكن تجوز صلاة الإمام لأنه
~~منفرد حتى لو كانا على دابة واحدة في محمل واحد أو في شقي محمل واحد كل
~~واحد منهما في شق على حدة فاقتدى أحدهما بالآخر جاز لاتحاد المكان
# وتجوز الصلاة على أي دابة كانت سواء كانت مأكولة اللحم أو غير مأكولة
~~اللحم لما روي أن رسول الله صلى على حماره وبعيره ولو كان على سرجه قذر
~~جازت صلاته كذا ذكر في الأصل
# وعن أبي حفص البخاري ومحمد بن مقاتل الرازي أنه إذا كانت النجاسة في موضع
~~الجلوس أو في موضع الركابين أكثر من قدر الدرهم لا تجوز اعتبارا بالصلاة
~~على الأرض وأولا العذر المذكور في الأصل بالعرف وعند عامة مشايخنا تجوز كما
~~ذكر ( ( ( ذكرنا ) ) ) في الأصل لتعليل محمد رحمه الله تعالى وهو قوله
~~والدابة أشد من ذلك وهو يحتمل معنيين أحدهما أن ما في بطنها من النجاسات
~~أكثر من هذا ثم إذا لم يمنع الجواز فهذا أولى
# والثاني أنه لما سقط اعتبار الأركان الأصلية بالصلاة عليها من القيام
~~والركوع والسجود مع أن الأركان أقوى من الشرائط فلأن يسقط شرط طهارة المكان
~~أولى
# ولأن طهارة المكان إنما تشترط لأداء الأركان عليه وهو لا يؤدي على موضع
~~سرجه وركابيه ههنا ركنا ليشترط طهارتها إنما الذي يوجد منه الإيماء وهو
~~إشارة في الهواء
# فلا يشترط له طهارة موضع السرج والركابين
# وتجوز الصلاة على الدابة لخوف العدو كيف ما كانت الدابة واقفة أو سائرة
~~لأنه يحتاج إلى السير
# فأما لعذر الطين والردغة فلا يجوز إذا كانت الدابة سائرة لأن السير مناف
~~للصلاة في الأصل فلا يسقط اعتباره إلا لضرورة ولم توجد ولو استطاع النزول
~~ولم يقدر على القعود للطين والردغة ينزل ويومىء ( ( ( ويومئ ) ) ) قائما
~~على الأرض وإن قدر على القعود ولم يقدر على السجود ينزل ويصلي قاعدا
~~بالإيماء لأن السقوط بقدر الضرورة والله الموفق
# وعلى هذا يخرج الصلاة في السفينة إذا صلى فيها قاعدا بركوع وسجود ms0240 أنه
~~يجوز إذا كان عاجزا عن القيام والسفينة جارية ولو قام يدور رأسه
# وجملة الكلام في الصلاة في السفينة أن السفينة لا تخلو إما إن كانت واقفة
~~أو سائرة فإن كانت واقفة في الماء أو كانت مستقرة على الأرض جازت الصلاة
~~فيها وإن أمكنه الخروج منها لأنها إذا استقرت كان حكمها حكم الأرض ولا تجوز
~~إلا قائما بركوع وسجود متوجها إلى القبلة لأنه قادر على تحصيل الأركان
~~والشرائط وإن كانت مربوطة غير مستقرة على الأرض فإن أمكنه الخروج منها لا
~~تجوز الصلاة فيها قاعدا لأنها إذا لم تكن مستقرة على الأرض فهي بمنزلة
~~الدابة ولا يجوز أداء الفرض على الدابة مع إمكان النزول كذا هذا وإن كانت
~~سائرة فإن أمكنه الخروج إلى الشط يستحب له الخروج إليه لأنه يخاف دوران
~~الرأس في السفينة فيحتاج إلى القعود وهو آمن عن الدوران في الشط فإن لم
~~يخرج وصلى فيها قائما بركوع وسجود أجزأه لما روي عن ابن سيرين أنه قال صلى
~~بنا أنس رضي الله عنه في السفينة قعودا ولو شئنا لخرجنا إلى الحد ولأن
~~السفينة بمنزلة الأرض
# لأن سيرها غير مضاف إليه
# فلا يكون منافيا للصلاة بخلاف الدابة
# فإن سيرها مضاف إليه وإذا دارت السفينة وهو يصلي يتوجه إلى القبلة حيث
~~دارت
# لأنه قادر على تحصيل هذا الشرط من غير تعذر فيجب عليه تحصيله بخلاف
~~الدابة فإن هناك لا إمكان
# وأما إذا صلى فيها قاعدا بركوع وسجود فإن كان عاجزا عن القيام بأن كان
~~يعلم أنه يدور رأسه لو قام
# و ( ( ( وعن ) ) ) ( عجز ) عن الخروج إلى الشط أيضا يجزئه بالاتفاق
# لأن أركان الصلاة تسقط بعذر العجز
# وإن كان قادرا على القعود بركوع وسجود فصلى بالإيماء لا يجزئه بالاتفاق
~~لأنه لا عذر
# وأما إذا كان قادرا على القيام أو على الخروج إلى الشط فصلى قاعدا بركوع
~~وسجود أجزأه في قول أبي حنيفة وقد أساء
# وعند أبي يوسف ومحمد لا يجزئه
# واحتجا بقول النبي فإن لم تستطع فقاعدا وهذا مستطيع للقيام
# وروي أن ms0241 النبي لما بعث جعفر بن أبي طالب رضي الله عنه إلى الحبشة أمره أن
~~يصلي في السفينة قائما إلا أن يخاف الغرق ولأن القيام ركن في الصلاة فلا
~~يسقط إلا بعذر ولم يوجد
# ولأبي حنيفة ما روينا من حديث أنس رضي الله عنه
# وذكر الحسن بن زياد في كتابه بإسناده عن سويد بن غفلة أنه قال سألت أبا
~~بكر وعمر رضي الله عنهما عن الصلاة في PageV01P109 السفينة فقالا إن كانت
~~جارية يصلي قاعدا وإن كانت راسية يصلي قائما من غير فصل بين ما إذا قدر على
~~القيام أو لا ولأن سير السفينة سبب لدوران الرأس غالبا والسبب يقوم مقام
~~المسبب إذا كان في الوقوف على المسبب حرج أو كان المسبب بحال يكون عدمه مع
~~وجود السبب في غاية الندرة فيلحق ( ( ( فألحقوا ) ) ) النادر بالعدم ولهذا
~~أقام أبو حنيفة المباشرة الفاحشة مقام خروج المذي لما أن عدم الخروج عند
~~ذلك نادر ولا عبرة بالنادر وههنا عدم دوران الرأس في غاية الندرة فسقط
~~اعتباره وصار كالراكب على الدابة وهي تسير أنه يسقط القيام لتعذر القيام
~~عليها غالبا
# كذا هذا
# والحديث محمول على الندب دون الوجوب فإن صلوا في السفينة بجماعة جازت
~~صلاتهم ولو اقتدى به رجل في سفينة أخرى فإن كانت السفينتان مقرونتين جاز
~~لأنهما بالاقتران صارتا كشيء واحد
# ولو كانا في سفينة واحدة جاز
# كذا هذا
# وإن كانتا منفصلتين لم يجز لأن تخلل ما بينهما بمنزلة النهر وذلك يمنع
~~صحة الاقتداء
# وإن كان الإمام في سفينة والمقتدون على الحد والسفينة واقفة فإن كان بينه
~~وبينهم طريق أو مقدار نهر عظيم لم يصح اقتداؤهم به لأن الطريق ومثل هذا
~~النهر يمنعان صحة الاقتداء لما بينا في موضعه ومن وقف على سطح السفينة
~~يقتدي بالإمام في السفينة صح اقتداؤه إلا أن يكون أمام الإمام لأن السفينة
~~كالبيت واقتداء الواقف على السطح بمن هو في البيت صحيح إذا لم يكن أمام
~~الإمام ولا يخفى عليه حاله كذا ههنا
# ومنها القراءة عند عامة العلماء لوجود حد ms0242 الركن وعلامته وهما ما بينا
~~وقال الله تعالى @QB@ فاقرؤوا ( ( ( فاقرءوا ) ) ) ما تيسر من القرآن @QE@
~~والمراد منه في حال الصلاة والكلام في القراءة في الأصل يقع في ثلاث مواضع
~~أحدها في بيان فرضية أصل القراءة
# والثاني في بيان محل القراءة المفروضة
# والثالث في بيان قدر القراءة
# أما الأول فالقراءة فرض في الصلاة عند عامة العلماء
# وعند أبي بكر الأصم وسفيان بن عيينة ليست بفرض بناء على أن الصلاة عندهما
~~اسم للأفعال لا للأذكار حتى قالا يصح الشروع في الصلاة من غير تكبير
# وجه قولهما أن قوله تعالى @QB@ أقيموا الصلاة @QE@ مجمل بينه النبي بفعله
~~ثم قال صلوا كما رأيتموني أصلي والمرئي هو الأفعال دون الأقوال فكانت
~~الصلاة اسما للأفعال ولهذا تسقط الصلاة عن العاجز عن الأفعال وإن كان قادرا
~~على الأذكار ولو كان على القلب لا يسقط وهو الأخرس
# ولنا قوله تعالى @QB@ فاقرؤوا ( ( ( فاقرءوا ) ) ) ما تيسر من القرآن
~~@QE@ ومطلق الأمر للوجوب وقول النبي لا صلاة إلا بقراءة
# وأما قوله صلوا كما رأيتموني أصلي فالرؤية أضيفت إلى ذاته لا إلى الصلاة
~~فلا يقتضي كون الصلاة مرئية
# وفي كون الأعراض مرئية اختلاف بين أهل الكلام مع اتفاقهم على أنها جائزة
~~الرؤية والمذهب عند أهل الحق أن كل موجود جائز الرؤية يعرف ذلك في مسائل
~~الكلام
# على أنا نجمع بين الدلائل فنثبت فرضية الأقوال بما ذكرنا وفرضية الأفعال
~~بهذا الحديث وسقوط الصلاة عن العاجز عن الأفعال لكون الأفعال أكثر من
~~الأقوال فمن عجز عنها فقد عجز عن الأكثر وللأكثر حكم الكل
# وكذا القراءة فرض في الصلوات كلها عند عامة العلماء وعامة الصحابة رضي
~~الله عنهم
# وعن ابن عباس رضي الله عنهما أنه قال لا قراءة في الظهر والعصر لظاهر قول
~~النبي صلاة النهار عجماء أي ليس فيها قراءة إذ الأعجم اسم لمن لا ينطق
# ولنا ما تلونا من الكتاب وروينا من السنة وفي الباب نص خاص
# وهو ما روي عن جابر بن عبد الله رضي الله عنه وأبي قتادة الأنصاريين أن
~~رسول الله كان يقرأ ms0243 في صلاة الظهر والعصر في الركعتين الأوليين بفاتحة
~~الكتاب وسورة وفي الأخريين بفاتحة الكتاب لا غير وما روي عن ابن عباس رضي
~~الله عنهما فقد صح رجوعه عنه فإنه روى أن رجلا سأله وقال أقرأ خلف إمامي
~~فقال أما في صلاة الظهر والعصر فنعم
# وأما الحديث فقد قال الحسن البصري معناه لا تسمع فيها قراءة
# ونحن نقول به
# وهذا إذا كان إماما أو منفردا فأما المقتدي فلا قراءة عليه عندنا وعند
~~الشافعي يقرأ بفاتحة الكتاب في كل صلاة يخافت فيها بالقراءة قولا واحدا
# وله في الصلاة التي يجهر فيها بالقراءة قولان
# واحتج بما روي عن النبي أنه قال لا صلاة إلا بقراءة ولا شك أن لكل واحد
~~صلاة على حدة ولأن القراءة ركن في الصلاة فلا تسقط بالاقتداء كسائر الأركان
# ولنا قوله تعالى @QB@ وإذا قرئ القرآن فاستمعوا له وأنصتوا لعلكم ترحمون
~~@QE@ PageV01P110 أمر بالاستماع والإنصات والاستماع وإن لم يكن ممكنا عند
~~المخافتة بالقراءة فالإنصات ممكن فيجب بظاهر النص
# وعن أبي بن كعب رضي الله عنه أنه قال لما نزلت هذه الآية تركوا القراءة
~~خلف الإمام وأمامهم كان رسول الله فالظاهر أنه كان بأمره
# وقال في حديث مشهور إنما جعل الإمام ليؤتم به فلا تختلفوا عليه فإذا كبر
~~فكبروا وإذا قرأ فأنصتوا الحديث أمر بالسكوت عند قراءة الإمام
# وأما الحديث فعندنا لا صلاة بدون قراءة أصلا وصلاة المقتدي ليست صلاة ( (
~~( بصلاة ) ) ) بدون قراءة أصلا بل هي صلاة بقراءة وهي قراءة الإمام على أن
~~قراءة الإمام قراءة للمقتدي
# قال النبي من كان له إمام فقراءة الإمام له قراءة
# ثم المفروض هو أصل القراءة عندنا من غير تعيين
# فأما قراءة الفاتحة والسورة عينا في الأوليين فليست بفريضة ولكنها واجبة
~~على ما يذكر في بيان واجبات الصلاة
# وأما بيان محل القراءة المفروضة فمحلها الركعتان الأوليان عينا في الصلاة
~~الرباعية هو الصحيح من مذهب أصحابنا
# وقال بعضهم ركعتان منها غير عين وإليه ذهب القدوري وأشار في الأصل إلى
~~القول الأول فإنه قال إذا ترك القراءة في ms0244 الأوليين يقضيها في الأخريين فقد
~~جعل القراءة في الأخريين قضاء عن الأوليين فدل أن محلها الأوليان عينا
# وقال الحسن البصري المفروض هو القراءة في ركعة واحدة
# وقال مالك في ثلاث ركعات
# وقال الشافعي في كل ركعة
# احتج الحسن بقوله تعالى @QB@ فاقرؤوا ( ( ( فاقرءوا ) ) ) ما تيسر من
~~القرآن @QE@ والأمر بالفعل لا يقتضي التكرار فإذا قرأ في ركعة واحدة فقد
~~امتثل أمر الشرع
# وقال النبي لا صلاة إلا بقراءة أثبت الصلاة بقراءة وقد وجدت القراءة في
~~ركعة فثبتت الصلاة ضرورة
# وبهذا يحتج الشافعي إلا أنه يقول اسم الصلاة ينطلق على كل ركعة فلا تجوز
~~كل ركعة إلا بقراءة لقوله لا صلاة إلا بقراءة ولأن القراءة في كل ركعة فرض
~~في النفل ففي الفرض أولى لأنه أقوى
# ولأن القراءة ركن من أركان الصلاة ثم سائر الأركان من القيام والركوع
~~والسجود فرض في كل ركعة فكذا القراءة وبهذا يحتج مالك إلا أنه يقول القراءة
~~في الأكثر أقيم ( ( ( أقيمت ) ) ) مقام القراءة في الكل تيسيرا
# ولنا إجماع الصحابة رضي الله عنهم فإن عمر رضي الله عنه ترك القراءة في
~~المغرب في إحدى الأوليين فقضاها في الركعة الأخيرة وجهر وعثمان رضي الله
~~عنه ترك القراءة في الأوليين من صلاة العشاء فقضاها في الأخريين وجهر وعلي
~~وابن مسعود رضي الله عنهما كانا يقولان المصلي بالخيار في الأخريين إن شاء
~~قرأ وإن شاء سكت وإن شاء سبح
# وسأل رجل عائشة رضي الله عنها عن قراءة الفاتحة في الأخريين فقالت ليكن
~~على وجه الثناء ولم يرو عن غيرهم خلاف ذلك فيكون ذلك إجماعا ولأن القراءة
~~في الأخريين ذكر يخافت بها على كل حال فلا تكون فرضا كثناء الافتتاح
# هذا لأن مبنى الأركان على الشهرة والظهور ولو كانت القراءة في الأخريين
~~فرضا لما خالفت الأخريان الأوليين في الصفة كسائر الأركان
# وأما الآية فنحن ما عرفنا فرضية القراءة في الركعة الثانية بهذه الآية
# بل بإجماع الصحابة رضي الله عنهم على ما ذكرناه والثاني إنا ما عرفنا
~~فرضيتها بنص الأمر بل بدلالة النص لأن ms0245 الركعة الثانية تكرار للأولى
~~والتكرار في الأفعال إعادة مثل الأول فيقتضي إعادة القراءة بخلاف الشفع
~~الثاني لأنه ليس بتكرار الشفع الأول بل هو زيادة عليه
# قالت عائشة رضي الله عنها الصلاة في الأصل ركعتان زيدت في الحضر وأقرت في
~~السفر
# والزيادة على الشيء لا يقتضي أن يكون مثله
# ولهذا اختلف الشفعان في وصف القراءة من حيث الجهر والإخفاء وفي قدرها وهو
~~قراءة السورة فلم يصح الاستدلال على أن في الكتاب والسنة بيان فرضية
~~القراءة وليس فيهما بيان قدر القراءة المفروضة
# وقد خرج فعل الصحابة رضي الله عنهم على مقدار فيجعل بيانا لمجمل الكتاب
~~والسنة بخلاف التطوع لأن كل شفع من التطوع صلاة على حدة حتى أن فساد الشفع
~~الثاني لا يوجب فساد الشفع الأول بخلاف الفرض والله أعلم
# وأما في الأخريين فالأفضل أن يقرأ فيهما بفاتحة الكتاب ولو سبح في كل
~~ركعة ثلاث تسبيحات مكان فاتحة الكتاب أو سكت أجزأته صلاته ولا يكون مسيئا
~~إن كان عامدا ولا سهو عليه إن كان ساهيا
# كذا روى أبو يوسف عن أبي حنيفة أنه مخير بين PageV01P111 قراءة الفاتحة
~~والتسبيح والسكوت وهذا جواب ظاهر الرواية وهو قول أبي يوسف ومحمد
# وروى الحسن عن أبي حنيفة في غير رواية الأصول أنه إن ترك الفاتحة عامدا
~~كان مسيئا وإن كان ساهيا فعليه سجدتا السهو
# والصحيح جواب ظاهر الرواية لما روينا عن علي وابن مسعود رضي الله عنهما
~~أنهما كانا يقولان إن المصلي بالخيار في الأخريين إن شاء قرأ وإن شاء سكت
~~وإن شاء سبح
# وهذا باب لا يدرك بالقياس فالمروي عنهما كالمروي عن النبي
# وأما بيان قدر القراءة فالكلام فيه يقع في ثلاث مواضع أحدها في بيان
~~القدر المفروض الذي يتعلق به أصل الجواز
# والثاني في بيان القدر الذي يخرج به عن حد الكراهة
# والثالث في بيان القدر المستحب
# أما الكلام فيما يستحب من القراءة وفيما يكره فنذكره في موضعه وههنا نذكر
~~القدر الذي يتعلق به أصل الجواز
# وعن أبي حنيفة فيه ثلاث روايات في ظاهر ms0246 الرواية قدر أدنى المفروض بالآية
~~التامة طويلة كانت أو قصيرة كقوله تعالى @QB@ مدهامتان @QE@
# وقوله @QB@ ثم نظر @QE@ وقوله @QB@ ثم عبس وبسر @QE@
# وفي رواية الفرض غير مقدر بل هو على أدنى ما يتناوله الاسم سواء كانت آية
~~أو ما دونها بعد أن قرأها على قصد القراءة
# وفي رواية قدر الفرض بآية طويلة كآية الكرسي وآية الدين أو ثلاث آيات
~~قصار وبه أخذ أبو يوسف ومحمد وأصله قوله تعالى @QB@ فاقرؤوا ( ( ( فاقرءوا
~~) ) ) ما تيسر من القرآن @QE@ فهما يعتبران العرف ويقولان مطلق الكلام
~~ينصرف إلى المتعارف وأدنى ما يسمى المرء به قارئا في العرف أن يقرأ آية
~~طويلة أو ثلاث آيات قصار
# وأبو حنيفة يحتج بالآية من وجهين أحدهما أنه أمر بمطلق القراءة وقراءة
~~آية قصيرة قراءة
# والثاني أنه أمر بقراءة ما تيسر من القرآن وعسى لا يتيسر إلا هذا القدر
# وما قاله أبو حنيفة أقيس لأن القراءة مأخوذة من القرآن أي الجمع سمي بذلك
~~لأنه يجمع السور فيضم بعضها إلى بعض ويقال قرأت الشيء قرآنا أي جمعته فكل
~~شيء جمعته فقد قرأته وقد حصل معنى الجمع بهذا القدر لاجتماع حروف الكلمة
~~عند التكلم وكذا العرف ثابت فإن الآية التامة أدنى ما ينطلق عليه اسم
~~القرآن في العرف فأما ما دون الآية فقد يقرأ لا على سبيل القرآن فيقال بسم
~~الله أو الحمد لله أو سبحان الله فلذلك قدرنا بالآية التامة
# على أنه لا عبرة لتسميته قارئا في العرف لأن هذا أمر بينه وبين الله
~~تعالى فلايعتبر فيه عرف الناس وقد قرر القدوري الرواية الأخرى وهي إن
~~المفروض غير مقدر وقال المفروض مطلق القراءة من غير تقدير ولهذا يحرم ما
~~دون الآية على الجنب والحائض إلا أنه قد يقرأ لا على قصد القرآن وذا لا
~~يمنع الجواز فإن الآية التامة قد تقرأ لا على قصد القرآن في الجملة ألا ترى
~~أن التسمية قد تذكر لافتتاح الأعمال لا لقصد القرآن وهي آية تامة وكلامنا
~~فيما إذا قرأ على قصد القرآن فيجب أن يتعلق به الجواز ولا ms0247 يعتبر فيه العرف
~~لما بينا ثم الجواز كما يثبت بالقراءة بالعربية يثبت بالقراءة بالفارسية
~~عند أبي حنيفة سواء كان يحسن العربية أو لا يحسن
# وقال أبو يوسف ومحمد إن كان يحسن لا يجوز وإن كان لا يحسن يجوز
# وقال الشافعي لا يجوز أحسن أو لم يحسن
# وإذا لم يحسن العربية يسبح ويهلل عنده ولا يقرأ بالفارسية وأصله قوله
~~تعالى @QB@ فاقرؤوا ( ( ( فاقرءوا ) ) ) ما تيسر من القرآن @QE@ أمر بقراءة
~~القرآن في الصلاة فهم قالوا إن القرآن هو المنزل بلغة العرب قال الله تعالى
~~@QB@ إنا أنزلناه قرآنا عربيا @QE@ فلا يكون الفارسي قرآنا فلا يخرج به عن
~~عهدة الأمر ولأن القرآن معجز والإعجاز من حيث اللفظ يزول بزوال النظم
~~العربي فلا يكون الفارسي قرآنا لانعدام الإعجاز ولهذا لم تحرم قراءته على
~~الجنب والحائض
# إلا إنه إذا لم يحسن العربية فقد عجز عن مراعاة لفظه فيجب عليه مراعاة
~~معناه ليكون التكليف بحسب الإمكان
# وعند الشافعي رحمه الله تعالى هذا ليس بقرآن فلا يؤمر بقراءته وأبو حنيفة
~~يقول إن الواجب في الصلاة قراءة القرآن من حيث هو لفظ دال على كلام الله
~~تعالى الذي هو صفة قائمة به لما يتضمن من العبر والمواعظ والترغيب والترهيب
~~والثناء والتعظيم لا من حيث هو لفظ عربي
# ومعنى الدلالة عليه لا يختلف بين لفظ ولفظ قال الله @QB@ وإنه لفي زبر
~~الأولين @QE@
# وقال @QB@ إن هذا لفي الصحف الأولى صحف إبراهيم وموسى @QE@ ومعلوم إنه ما
~~كان في كتبهم بهذا اللفظ بل بهذا المعنى
# وأما قولهم إن القرآن هو المنزل بلغة العرب فالجواب عنه من وجهين أحدهما
~~إن كون العربية قرآنا لا ينفي أن يكون غيرها قرآنا وليس في الآية نفيه وهذا
~~لأن العربية سميت قرآنا لكونها دليلا على ما هو القرآن وهي الصفة التي هي
~~حقيقة الكلام ولهذا قلنا إن القرآن غير مخلوق على إرادة تلك الصفة دون
~~العبارات العربية ومعنى الدلالة يوجد في الفارسية فجاز تسميتها قرآنا دل
~~عليه قوله تعالى @QB@ ولو جعلناه قرآنا أعجميا @QE@ أخبر سبحانه وتعالى
~~PageV01P112 أنه لو عبر ms0248 عنه بلسان العجم كان قرآنا والثاني إن كان لا يسمى
~~غير العربية قرآنا لكن قراءة العربية ما وجبت لأنها تسمى قرآنا بل لكونها
~~دليلا على ما هو القرآن الذي هو صفة قائمة بالله بدليل أنه لو قرأ عربية لا
~~يتأدى بها كلام الله تفسد صلاته فضلا من أن تكون قرآنا واجبا ومعنى الدلالة
~~لا يختلف فلا يختلف الحكم المتعلق به والدليل على أن عندهما تفترض القراءة
~~بالفارسية على غير القادر على العربية وعذرهما غير مستقيم لأن الوجوب متعلق
~~بالقرآن وأنه قرآن عندهما باعتبار اللفظ
# دون المعنى فإذا زال اللفظ لم يكن المعنى قرآنا فلا معنى للإيجاب ومع ذلك
~~وجب فدل أن الصحيح ما ذهب إليه أبو حنيفة ولأن غير العربية إذا لم يكن
~~قرآنا لم يكن من كلام الله تعالى فصار من كلام الناس وهو يفسد الصلاة
~~والقول بتعلق الوجوب بما هو مفسد غير سديد
# وأما قولهم إن الإعجاز من حيث اللفظ لا يحصل بالفارسية فنعم لكن قراءة ما
~~هو معجز النظم عنده ليس بشرط لأن التكليف ورد بمطلق القراءة لا بقراءة ما
~~هو معجز ولهذا جوز قراءة آية قصيرة وإن لم تكن هي معجزة ما لم تبلغ ثلاث
~~آيات وفصل الجنب والحائض ممنوع
# ولو قرأ شيئا من التوراة أو الإنجيل أو الزبور في الصلاة إن تيقن أنه غير
~~محرف يجوز عند أبي حنيفة لما قلنا وإن لم يتيقن لا يجوز لأن الله تعالى
~~أخبر عن تحريفهم بقوله @QB@ يحرفون الكلم عن مواضعه @QE@ فيحتمل إن المقروء
~~محرف فيكون من كلام الناس فلا يحكم بالجواز بالشك والاحتمال
# وعلى هذا الخلاف إذا تشهد أو خطب يوم الجمعة بالفارسية ولو أمن بالفارسية
~~أو سمى عند الذبح بالفارسية أو لبى عند الإحرام بالفارسية أو بأي لسان كان
~~يجوز بالإجماع ولو أذن بالفارسية قيل إنه على هذا الخلاف
# وقيل لا يجوز بالاتفاق لأنه لا يقع به الإعلام حتى لو وقع به الإعلام
~~يجوز والله أعلم
# ومنها القعدة الأخيرة مقدار التشهد عند عامة العلماء
# وقال مالك أنها ms0249 سنة وجه قوله إن اسم الصلاة لا يتوقف عليها ألا ترى إن من
~~حلف لا يصلي فقام وقرأ وركع وسجد يحنث وإن لم يقعد
# ولنا ما روي عن رسول الله أنه قال للأعرابي الذي علمه الصلاة إذا رفعت
~~رأسك من آخر السجدة وقعدت قدر التشهد فقد تمت صلاتك علق تمام الصلاة
~~بالقعدة الأخيرة وأراد به تمام الفرائض إذ لم يتم أصل العبادة بعد فدل أنه
~~لا تمام قبلها إذ المعلق بالشرط عدم قبل وجود الشرط وروي أن النبي قام إلى
~~الخامسة فسبح به فرجع ولو لم يكن فرضا لما رجع كما في القعدة الأولى ولأن
~~حد الركن موجود فيها وهو ما ذكرنا وإنما لم يتوقف عليها اسم الصلاة لأنها
~~ليست من الأركان الأصلية التي تتركب منها الصلاة على ما ذكرنا في أول
~~الكتاب لا لأنها ليست من فرائض الصلاة
# ثم القدر المفروض من القعدة الأخيرة هو قدر التشهد حتى لو انصرف قبل أن
~~يجلس هذا القدر فسدت صلاته لما روي عن عبد الله بن عمرو بن العاص رضي الله
~~عنه عن النبي أنه قال إذا رفع الإمام رأسه من السجدة الأخيرة وقعد قدر
~~التشهد ثم أحدث فقد تمت صلاته علق تمام الصلاة بالقعدة قدر التشهد فدل أنه
~~مقدر به والله أعلم
# ومنها الانتقال من ركن إلى ركن لأنه وسيلة إلى الركن فكان في معنى الركن
~~فهذه الستة أركان الصلاة إلا أن الأربعة الأول من الأركان الأصلية دون
~~الباقيتين
# وقال بعضهم القعدة من الأركان الأصلية أيضا وإليه مال عصام بن يوسف ووجهه
~~أنها فرض تنعدم الصلاة بانعدامها كسائر الأركان
# والصحيح أنها ليست بركن أصلي لأن اسم الصلاة ينطلق على المتركب من
~~الأركان الأربعة بدون القعود ولهذا يتوجه النهي عن الصلاة وقت طلوع الشمس
~~ووقت غروبها ووقت الزوال ولهذا لو حلف لا يصلي فقيد الركعة بالسجدة يحنث
~~وإن لم توجد القعدة ولو أتى بما دون الركعة لا يحنث ولأن القعدة بنفسها غير
~~صالحة للخدمة لأنها من باب الاستراحة بخلاف سائر الأركان فتمكن ms0250 الخلل في
~~كونها ركنا أصليا فلم تكن هي من الأركان الأصلية للصلاة وإن كانت من فروضها
~~حتى لا تجوز الصلاة PageV01P113 بدونها
# ويشترط لها ما يشترط لسائر الأركان
# وأما التحريمة فليست بركن عند المحققين من أصحابنا بل هي شرط
# وعند الشافعي ركن وهو قول بعض مشايخنا وإليه مال عصام بن يوسف وعلى هذا
~~الخلاف الإحرام في باب الحج أنه شرط عندنا وعنده ركن
# وثمرة الخلاف أن عندنا يجوز بناء النفل على الفرض بأن يحرم للفرض ويفرغ
~~منه ويشرع في النفل قبل التسليم من غير تحريمة جديدة وعنده لا يجوز
# ووجه البناء على هذا الأصل أن التحريمة لما كانت شرطا جاز أن يتأدى النفل
~~بتحريمة الفرض كما يتأدى بطهارة وقعت للفرض وعنده لما كانت ركنا وقد انقضى
~~الفرض بأركانه فتنقضي التحريمة أيضا
# وجه قول الشافعي أن حد الركن موجود فيها وهو ما ذكرنا
# وكذا وجدت علامة الأركان فيها لأنها لا تدوم بل تنقضي والدليل عليه أنه
~~يشترط لصحتها ما يشترط لسائر الأركان بخلاف الشروط
# ولنا قوله تعالى @QB@ وذكر اسم ربه فصلى @QE@ عطف الصلاة على الذكر الذي
~~هو التحريمة بحرف التعقيب والاستدلال بالآية من وجهين أحدهما أن مقتضى
~~العطف بحرف التعقيب أن توجد الصلاة عقيب ذكر اسم الله تعالى ولو كانت
~~التحريمة ركنا لكانت الصلاة موجودة عند الذكر لاستحالة انعدام الشيء في حال
~~وجود ركنه
# وهذا خلاف النص
# والثاني أن العطف يقتضي المغايرة بين المعطوف والمعطوف عليه ولو كانت
~~التحريمة ركنا لا تتحقق ( ( ( يتحقق ) ) ) المغايرة لأنها تكون بعض الصلاة
~~وبعض الشيء ليس غيره إن لم يكن عينه وكذا الموجود فيها حد الشرط لا حد
~~الركن فإنه يعتبر الصلاة بها ولا ينطلق اسم الصلاة عليها مع سائر الشرائط
~~فكانت شرطا وكذا علامة الشروط فيها موجودة فإنها باقية ببقاء حكمها وهو
~~وجوب الانزجار عن محظورات الصلاة
# على أن العلامة إذا خالفت الحد لا يبطل به الحد بل يظهر أن العلامة كاذبة
# وأما قوله يشترط لها ما يشترط لسائر الأركان فممنوع أنه يشترط ذلك لها بل ms0251
~~للقيام المتصل بها والقيام ركن حتى أن الإحرام بالحج لما لم يكن متصلا
~~بالركن جوزنا تقديمه على الوقت
#
#
# | فصل وأما شرائط الأركان
# فجملة الكلام في الشرائط أنها نوعان نوع يعم المنفرد والمقتدي جميعا وهو
~~شرائط أركان الصلاة ونوع يخص المقتدي وهو شرائط جواز الاقتداء بالإمام في
~~صلاته
# أما شرائط أركان الصلاة فمنها الطهارة بنوعيها من الحقيقية والحكمية
~~والطهارة الحقيقية هي طهارة الثوب والبدن ومكان الصلاة عن النجاسة الحقيقية
~~والطهارة الحكمية هي طهارة أعضاء الوضوء عن الحدث وطهارة جميع الأعضاء
~~الظاهرة عن الجنابة
# أما طهارة الثوب وطهارة البدن عن النجاسة الحقيقية فلقوله تعالى @QB@
~~وثيابك فطهر @QE@ وإذا وجب تطهير الثوب فتطهير البدن أولى
# وأما الطهارة عن الحدث والجنابة فلقوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا
~~إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم @QE@
# إلى قوله @QB@ ليطهركم @QE@
# وقول النبي لا صلاة إلا بطهور
# وقوله عليه الصلاة والسلام لا صلاة إلا بطهارة
# وقوله مفتاح الصلاة الطهور
# وقوله تعالى @QB@ وإن كنتم جنبا فاطهروا @QE@
# وقوله تحت كل شعرة جنابة ألا فبلوا الشعر وأنقوا البشرة
# والإنقاء هو التطهير فدلت النصوص على أن الطهارة الحقيقية عن الثوب
~~والبدن والحكمية شرط جواز الصلاة والمعقول كذا يقتضي من وجوه أحدها أن
~~الصلاة خدمة الرب وتعظيمه جل جلاله وعم نواله وخدمة الرب وتعظيمه بكل
~~الممكن فرض ومعلوم أن القيام بين يدي الله تعالى ببدن طاهر وثوب طاهر على
~~مكان طاهر يكون أبلغ في التعظيم وأكمل في الخدمة من القيام ببدن نجس وثوب
~~نجس وعلى مكان نجس كما في خدمة الملوك ( ( ( المملوك ) ) ) في الشاهد
# وكذلك الحدث والجنابة وإن لم تكن نجاسة مرئية فهي نجاسة معنوية توجب
~~استقذار ما حل به
# ألا ترى أن رسول الله لما أراد أن يصافح حذيفة بن اليمان رضي الله عنه
~~امتنع وقال إني جنب يا رسول الله فكان قيامه مخلا بالتعظيم على أنه إن لم
~~يكن على أعضاء الوضوء نجاسة رأسا فإنها لا تخلو عن الدرن والوسخ لأنها
~~أعضاء بادية عادة فيتصل بها الدرن والوسخ فيجب غسلها تطهيرا لها من ms0252 الوسخ
~~والدرن
# فتتحقق الزينة والنظافة فيكون أقرب إلى التعظيم وأكمل في الخدمة
# فمن أراد أن يقوم بين يدي الملوك للخدمة في الشاهد أنه يتكلف للتنظيف
~~والتزيين ويلبس أحسن ثيابه تعظيما للملك ولهذا كان الأفضل للرجل أن يصلي في
~~أحسن ثيابه وأنظفها التي أعدها لزيارة العظماء PageV01P114 ولمحافل الناس
~~وكانت الصلاة متعمما أفضل من الصلاة مكشوف الرأس لما أن ذلك أبلغ في
~~الاحترام
# والثاني أنه أمر بغسل هذه الأعضاء الظاهرة من الحدث والجنابة تذكيرا
~~لتطهير الباطن من الغش والحسد والكبر وسوء الظن بالمسلمين ونحو ذلك من
~~أسباب المآثم فأمر لا لإزالة الحدث تطهيرا لأن قيام الحدث لا ينافي العبادة
~~والخدمة في الجملة ألا ترى أنه يجوز أداء الصوم والزكاة مع قيام الحدث
~~والجنابة وأقرب من ذلك الإيمان بالله تعالى الذي هو رأس العبادات وهذا لأن
~~الحدث ليس بمعصية ولا سبب مأثم وما ذكرنا من المعاني التي في باطنه أسباب
~~المآثم فأمر بغسل هذه الأعضاء الظاهرة دلالة وتنبيها على تطهير الباطن من
~~هذه الأمور وتطهير النفس عنها واجب بالسمع والعقل
# والثالث أنه وجب غسل هذه الأعضاء شكرا للنعمة ( ( ( لنعمة ) ) ) وراء
~~النعمة التي وجبت لها الصلاة وهي أن هذه الأعضاء وسائل إلى استيفاء نعم
~~عظيمة بل بها تنال جل نعم الله تعالى فاليد بها يتناول ويقبض ما يحتاج إليه
~~والرجل يمشي بها إلى مقاصده والرأس والوجه محل الحواس ومجمعها التي بها
~~يعرف عظم نعم الله تعالى من العين والأنف والفم والأذن التي بها البصر
~~والشم والذوق والسمع التي بها يكون التلذذ والتشهي والوصول إلى جميع النعم
~~فأمر بغسل هذه الأعضاء شكرا لما يتوسل بها إلى هذه النعم
# والرابع أمر بغسل هذه الأعضاء تكفيرا لما ارتكب بهذه الأعضاء من الإجرام
~~إذ بها يرتكب جل المآثم من أخذ الحرام والمشي إلى الحرام والنظر إلى الحرام
~~وأكل الحرام وسماع الحرام من اللغو والكذب فأمر بغسلها تكفيرا لهذه الذنوب
~~وقد وردت الأخبار بكون الوضوء تكفيرا للمآثم فكانت مؤيدة لما قلنا
# وأما طهارة مكان الصلاة فلقوله تعالى @QB@ أن طهرا ms0253 بيتي للطائفين
~~والعاكفين والركع السجود @QE@ وقال في موضع والقائمين والركع السجود ولما
~~ذكرنا أن الصلاة خدمة الرب تعالى وتعظيمه وخدمة المعبود المستحق للعبادة
~~وتعظيمه بكل الممكن فرض وأداء الصلاة على مكان طاهر أقرب إلى التعظيم فكان
~~طهارة مكان الصلاة شرطا
# وقد روي عن أبي هريرة رضي الله عنه عن رسول الله أنه نهى عن الصلاة في
~~المزبلة والمجزرة ومعاطن الإبل وقوارع الطرق ( ( ( الطريق ) ) ) والحمام
~~والمقبرة وفوق ظهر بيت الله تعالى
# أما معنى النهي عن الصلاة في المزبلة والمجزرة فلكونهما موضع النجاسة
~~وأما معاطن الإبل فقد قيل إن معنى النهي فيها أنها لا تخلو عن النجاسات
~~عادة لكن هذا يشكل بما روي من الحديث صلوا في مرابض الغنم ولا تصلوا في
~~معاطن الإبل مع أن المعاطن والمرابض في معنى النجاسة سواء وقيل معنى النهي
~~أن الإبل ربما تبول على المصلي فيبتلى بما يفسد صلاته وهذا لا يتوهم في
~~الغنم
# وأما قوارع الطرق فقيل أنها لا تخلو عن الأرواث والأبوال عادة فعلى هذا
~~لا فرق بين الطريق الواسع والضيق وقيل معنى النهي فيها أنه يستضر به المارة
~~وعلى هذا إذا كان الطريق واسعا لا يكره وحكى ابن سماعه أن محمدا كان يصلي
~~على الطريق في البادية
# وأما الحمام فمعنى النهي فيه أنه مصب الغسالات والنجاسات عادة فعلى هذا
~~لو صلى في موضع الحمامي لا يكره وقيل معنى النهي فيه أن الحمام بيت الشيطان
~~فعلى هذا تكره الصلاة في كل موضع منه سواء غسل ذلك الموضع أو لم يغسل
# وأما المقبرة فقيل إنما نهى عن ذلك لما فيه من التشبيه باليهود كما روي
~~عن النبي أنه قال لعن الله اليهود اتخذوا قبور أنبيائهم مساجد فلا تتخذوا
~~قبري بعدي مسجدا
# وروي أن عمر رضي الله عنه رأى رجلا يصلي بالليل إلى قبر فناداه القبر
~~القبر فظن الرجل أنه يقول القمر القمر فجعل ينظر إلى السماء فما زال به حتى
~~تنبه فعلى هذا تجوز الصلاة وتكره وقيل معنى النهي أن المقابر لا تخلو عن
~~النجاسات ms0254 لأن الجهال يستترون بما شرف من القبور فيبولون ويتغوطون خلفه فعلى
~~هذا لا تجوز الصلاة لو كان في موضع يفعلون ذلك لانعدام طهارة المكان
# وأما فوق بيت الله تعالى فمعنى النهي عندنا أن الإنسان منهي عن الصعود
~~على سطح الكعبة لما فيه من ترك التعظيم ولا يمنع جواز الصلاة عليه
# وعند الشافعي هذا النهي للإفساد حتى لو صلى على سطح الكعبة وليس بين يديه
~~سترة لا تجوز صلاته عنده وسنذكر الكلام فيما بعد
# ولو صلى في بيت فيه تماثيل فهذا على وجهين أما إن كانت التماثيل مقطوعة
~~الرؤوس أو لم تكن مقطوعة الرؤوس فإن كانت مقطوعة الرؤوس فلا بأس بالصلاة
~~فيه لأنها بالقطع خرجت من أن تكون تماثيل PageV01P115 والتحقت بالنقوش
~~والدليل عليه ما روي أن رسول الله أهدي إليه ترس فيه تمثال طير فأصبحوا وقد
~~محي وجهه
# وروي أن جبريل عليه السلام استأذن رسول الله فأذن له فقال كيف أدخل وفي
~~البيت قرام فيه تماثيل خيول ورجال فإما أن تقطع رؤوسها ( ( ( رءوسها ) ) )
~~أو تتخذ وسائد فتوطأ وإن لم تكن مقطوعة الرؤوس فتكره الصلاة فيه سواء كانت
~~في جهة القبلة أو في السقف أو عن يمين القبلة أو عن يسارها فأشد ذلك كراهة
~~أن تكون في جهة القبلة لأنه تشبه بعبدة الأوثان ولو كانت في مؤخر القبلة أو
~~تحت القدم لا يكره لعدم التشبه في الصلاة بعبدة الأوثان
# وكذا يكره الدخول إلى بيت فيه صور على سقفه أو حيطانه أو على الستور
~~والأزر والوسائد العظام لأن جبريل عليه السلام قال إنا لا ندخل بيتا فيه
~~كلب أو صورة ولا خير في بيت لا تدخله الملائكة وكذا نفس التعليق لتلك
~~الستور والأزر على الجدار ووضع الوسائد العظام عليه مكروه لما في هذا
~~الصنيع من التشبه ( ( ( التشبيه ) ) ) بعباد الصور لما فيه من تعظيمها
# وروي عن عائشة رضي الله عنها أنها قالت دخل رسول الله في بيتي وأنا
~~مستترة بستر فيه تماثيل فتغير لون وجه رسول الله حتى عرفت الكراهة في وجهه
~~فأخذه مني ms0255 وهتكه بيده فجعلناه نمرقة أو نمرقتين وإن كانت الصور على البسط
~~والوسائد الصغار وهي تداس بالأرجل لا تكره لما فيه من إهانتها والدليل
~~عليها حديث جبريل وعائشة رضي الله عنها
# ولو صلى على هذا البساط فإن كانت الصورة في موضع سجوده يكره لما فيه من
~~التشبه بعبادة الصور والأصنام وكذا إذا كانت أمامه في موضع لأن معنى
~~التعظيم يحصل بتقريب الوجه من الصورة فأما إذا كانت في موضع قدميه فلا بأس
~~به لما فيه من الإهانة دون التعظيم هذا إذا كانت الصورة كبيرة فأما إذا
~~كانت صغيرة لا تبدو للناظر من بعيد فلا بأس به لأن من يعبد الصنم لا يعبد
~~الصغير منها جدا وقد روي أنه كان على خاتم أبي موسى ذبابتان
# وروي أنه لما وجد خاتم دانيال على عهد عمر رضي الله عنه كان على فصه
~~أسدان بينهما رجل يلحسانه ويحتمل أن يكون ذلك في ابتداء حاله أو لأن
~~التمثال في شريعة من قبلنا كان حلالا قال الله تعالى في قصة سليمان @QB@
~~يعملون له ما يشاء من محاريب وتماثيل @QE@ ثم ما ذكرنا من الكراهة في صورة
~~الحيوان
# فأما صورة ما لا حياة له كالشجر ونحو ذلك فلا يوجب الكراهة لأن عبدة
~~الصورة ( ( ( الصور ) ) ) لا يعبدون تمثال ما ليس بذي روح فلا يحصل التشبه
~~بهم وكذا النهي إنما جاء عن تصوير ذي الروح لما روي عن علي رضي الله عنه
~~أنه قال من صور تمثال ذي الروح كلف يوم القيامة أن ينفخ فيه الروح وليس
~~بنافخ فأما لا نهي عن تصوير ما لا روح له لما روي عن ابن عباس رضي الله عنه
~~أنه نهى مصورا عن التصوير فقال كيف أصنع وهو كسبي فقال إن لم يكن بد فعليك
~~بتمثال الأشجار
# ويكره أن تكون قبلة المسجد إلى حمام أو قبر أو مخرج لأن جهة القبلة يجب
~~تعظيمها والمساجد كذلك قال الله تعالى @QB@ في بيوت أذن الله أن ترفع ويذكر
~~فيها اسمه يسبح له فيها بالغدو والآصال رجال @QE@ ومعنى التعظيم ms0256 لا يحصل
~~إذا كانت قبلة المسجد إلى هذه المواضع لأنها لا تخلو عن الأقذار وروى أبو
~~يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه قال هذا في مساجد الجماعات فأما
~~مسجد الرجل في بيته فلا بأس بأن يكون قبلته إلى هذه المواضع لأنه ليس له
~~حرمة المساجد حتى يجوز بيعه وكذا للناس فيه بلوى بخلاف مسجد الجماعة ولو
~~صلى في مثل هذا المسجد جازت صلاته عند عامة العلماء وعلى قول بشر بن غياث
~~المريسي لا تجوز وعلى هذا إذا ( ( ( المصلي ) ) ) صلى في أرض مغصوبة أو صلى
~~وعليه ثوب مغصوب لا تجوز عنده
# وجه قوله أن العبادة لا تتأدى بما هو منهي عنه
# ولنا أن النهي ليس لمعنى في الصلاة فلا يمنع جواز الصلاة وهذا إذا لم يكن
~~بين المسجد وبين هذه المواضع حائل من بيت أو جدار أو نحو ذلك فإن كان
~~بينهما حائل لا يكره لأن معنى التعظيم حاصل فالتحرز عنه غير ممكن
# ومنها ستر العورة لقوله تعالى @QB@ يا بني آدم خذوا زينتكم عند كل مسجد
~~@QE@ قيل في التأويل الزينة ما يواري العورة والمسجد الصلاة فقد أمر
~~بمواراة العورة في الصلاة وقال النبي لا صلاة للحائض إلا بخمار كنى بالحائض
~~عن البالغة لأن الحيض دليل البلوغ فذكر الحيض وأراد به البلوغ لملازمة
~~بينهما وعليه إجماع الأمة ولأن ستر العورة حال القيام بين يدي الله تعالى
~~من باب التعظيم وأنه فرض عقلا وشرعا PageV01P116 وإذا كان الستر فرضا كان
~~الانكشاف مانعا جواز الصلاة ضرورة والكلام في بيان ما يكون عورة وما لا
~~يكون موضعه كتاب الاستحسان وإنما الحاجة ههنا إلى بيان المقدار الذي يمنع
~~جواز الصلاة فنقول
# قليل الانكشاف لا يمنع الجواز لما فيه من الضرورة لأن الثياب لا تخلو عن
~~قليل خرق عادة
# والكثير يمنع لعدم الضرورة واختلف في الحد الفاصل بين القليل والكثير
~~فقدر أبو حنيفة ومحمد الكثير بالربع وقالا ( ( ( فقالا ) ) ) الربع وما
~~فوقه من العضو كثير وما دون الربع فيه قليل وأبو يوسف جعل الأكثر من النصف
~~كثيرا ms0257 وما دون النصف قليلا واختلفت الرواية عنه في النصف فجعله في حكم
~~القليل في الجامع الصغير وفي حكم الكثير في الأصل
# وجه قول أبي يوسف أن القليل والكثير من المتقابلات فإنما تظهر بالمقابلة
~~فما كان مقابلة أقل منه فهو كثير وما كان مقابله أكثر منه فهو قليل
# ولهما أن الشرع أقام الربع مقام الكل في كثير من المواضع كما في حلق ربع
~~الرأس في حق المحرم ومسح ربع الرأس كذا ههنا إذ الموضع موضع الاحتياط وأما
~~قوله إن القليل والكثير من أسماء المقابلة فإنما يعرف ذلك بمقابله فنقول
~~الشرع قد جعل الربع كثيرا في نفسه من غير مقابلة في بعض المواضع على ما
~~بينا فلزم الأخذ به في موضع الاحتياط ثم كثير الانكشاف يستوي فيه العضو
~~الواحد والأعضاء المتفرقة حتى لو انكشف من أعضاء متفرقة ما لو جمع لكان
~~كثيرا يمنع جواز الصلاة ويستوي فيه العورة الغليظة وهي القبل والدبر
~~والخفيفة كالفخذ ونحوه
# ومن الناس من قدر العورة الغليظة بالدرهم تغليظا لأمرها وهذا غير سديد
~~لأن العورة الغليظة كلها لا تزيد على الدرهم فتقديرها بالدرهم يكون تخفيفا
~~لأمرها لا تغليظا له فتنعكس القضية
# وذكر محمد في الزيادات ما يدل على أن حكم الغليظة والخفيفة واحد فإنه قال
~~في امرأة صلت فانكشف شيء من شعرها وشيء من ظهرها وشيء من فرجها وشيء من
~~فخذها إنه إن كان بحال لو جمع بلغ الربع منع أداء الصلاة وإن لم يبلغ لا
~~يمنع فقد جمع بين العورة الغليظة والخفيفة واعتبر فيها الربع فثبت أن حكمها
~~لا يختلف وإن الخلاف فيهما واحد وهذا في حالة القدرة
# فأما في حالة العجز فالانكشاف لا يمنع جواز الصلاة بأن حضرته الصلاة وهو
~~عريان لا يجد ثوبا للضرورة ولو كان معه ثوب نجس فلا يخلو إما إن كان الربع
~~منه طاهرا وأما إن كان كله نجسا فإن كان ربعه طاهرا لم يجزه أن يصلي عريانا
~~بل يجب عليه أن يصلي في ذلك الثوب لأن الربع فما فوقه في حكم ms0258 الكمال كما في
~~مسح الرأس وحلق المحرم ربع الرأس وكما يقال رأيت فلانا وإن عاينه من إحدى
~~جهاته الأربع فجعل كأن الثوب كله طاهرا ( ( ( طاهر ) ) ) وإن كان كله نجسا
~~أو الطاهر منه أقل من الربع فهو بالخيار في قول أبي حنيفة وأبي يوسف إن شاء
~~صلى عريانا وإن شاء مع الثوب لكن الصلاة في الثوب أفضل وقال محمد لا تجزئه
~~إلا مع الثوب
# وجه قوله أن ترك استعمال النجاسة فرض وستر العورة فرض إلا أن ستر العورة
~~أهمهما وآكدهما لأنه فرض في الأحوال أجمع وفرضية ترك استعمال النجاسة
~~مقصورة على حالة الصلاة فيصار إلى الأهم فتستر العورة ولا تجوز الصلاة
~~بدونه ويتحمل استعمال النجاسة ولأنه لو صلى عريانا كان تاركا فرائض منها
~~ستر العورة والقيام والركوع والسجود ولو صلى في الثوب النجس كان تاركا فرضا
~~واحدا وهو ترك استعمال النجاسة فقط فكان هذا الجانب أهون وقد قالت عائشة
~~رضي الله عنها ما خير رسول الله بين شيئين إلا اختار أهونهما فمن ابتلي
~~ببليتين فعليه أن يختار أهونهما
# ولهما أن الجانبين في الفرضية في حق الصلاة على السواء ألا ترى أنه كما
~~لا تجوز الصلاة حالة الاختيار عريانا لا تجوز مع الثوب المملوء نجاسة ولا
~~يمكن إقامة أحد الفرضين في هذه الحالة إلا بترك الآخر فسقطت فرضيتهما في حق
~~الصلاة فيخير فيجزئه كيف ما فعل إلا أن الصلاة في الثوب أفضل لما ذكر محمد
# ومنها استقبال القبلة لقوله تعالى @QB@ فول وجهك شطر المسجد الحرام وحيث
~~ما كنتم فولوا وجوهكم شطره @QE@
# وقول النبي لا يقبل الله صلاة امرىء حتى يضع الطهور مواضعه ويستقبل
~~القبلة ويقول الله أكبر وعليه إجماع الأمة والأصل أن استقبال القبلة للصلاة
~~شرط زائد لا يعقل معناه بدليل أنه لا يجب الاستقبال فيما هو رأس العبادات
~~وهو الإيمان وكذا في عامة العبادات من الزكاة والصوم والحج وإنما عرف شرطا
~~في باب الصلاة شرعا فيجب اعتباره بقدر ما ورد الشرع به وفيما وراءه يرد إلى
~~أصل القياس
# ثم جملة الكلام ms0259 في هذا الشرط أن المصلي لا يخلو إما أن كان قادرا على
~~الاستقبال أو كان عاجزا عنه فإن كان قادرا يجب عليه التوجه إلى القبلة إن
~~كان في حال مشاهدة الكعبة فإلى عينها أي أي جهة كانت من جهات الكعبة حتى لو
~~كان منحرفا عنها غير متوجه إلى شيء منها لم يجز لقوله تعالى @QB@ فول وجهك
~~شطر المسجد الحرام وحيث ما كنتم فولوا وجوهكم شطره @QE@ PageV01P117 وفي
~~وسعه تولية الوجه إلى عينها فيجب ذلك
# وإن كان نائبا ( ( ( نائيا ) ) ) عن الكعبة غائبا عنها يجب عليه التوجه
~~إلى جهتها وهي المحاريب المنصوبة بالأمارات الدالة عليها لا إلى عينها
~~وتعتبر الجهة دون العين كذا ذكر الكرخي والرازي وهو قول عامة مشايخنا بما
~~وراء النهر
# وقال بعضهم المفروض إصابة عين الكعبة بالاجتهاد والتحري وهو قول أبي عبد
~~الله البصري حتى قالوا إن نية الكعبة شرط
# وجه قول هؤلاء قوله تعالى @QB@ فول وجهك شطر المسجد الحرام وحيث ما كنتم
~~فولوا وجوهكم شطره @QE@ من غير فصل بين حال المشاهدة والغيبة ولأن لزوم
~~الاستقبال لحرمة البقعة وهذا المعنى في العين لا في الجهة ولأن قبلته لو
~~كانت الجهة لكان ينبغي له إذا اجتهد فأخطأ الجهة يلزمه الإعادة لظهور خطئه
~~في اجتهاده بيقين ومع ذلك لا تلزمه الإعادة بلا خلاف بين أصحابنا فدل أن
~~قبلته في هذه الحالة عين الكعبة بالاجتهاد والتحري
# وجه قول الأولين أن المفروض هو المقدور عليه وإصابة العين غير مقدور
~~عليها فلا تكون مفروضة ولأن قبلته لو كانت عين الكعبة في هذه الحالة
~~بالتحري والاجتهاد لترددت صلاته بين الجواز والفساد لأنه إن أصاب عين
~~الكعبة بتحريه جازت صلاته وإن لم يصب عين الكعبة لا تجوز صلاته لأنه ظهر
~~خطأه بيقين إلا أن يجعل كل مجتهد مصيبا وأنه خلاف المذهب الحق وقد عرف
~~بطلانه في أصول الفقه
# أما إذا جعلت قبلته الجهة وهي المحاريب المنصوبة لا يتصور ظهور الخطأ
~~فنزلت الجهة في هذه الحالة منزلة عين الكعبة في حال المشاهدة ولله تعالى أن
~~يجعل أي جهة ms0260 شاء قبلة لعباده على اختلاف الأحوال وإليه وقعت الإشارة في
~~قوله تعالى @QB@ سيقول السفهاء من الناس ما ولاهم عن قبلتهم التي كانوا
~~عليها قل لله المشرق والمغرب يهدي من يشاء إلى صراط مستقيم @QE@ ولأنهم
~~جعلوا عين الكعبة قبلة في هذه الحالة بالتحري وأنه مبني على تجرد شهادة
~~القلب من غير أمارة والجهة صارت قبلة باجتهادهم المبني على الإمارات الدالة
~~عليها من النجوم والشمس والقمر وغير ذلك فكان فوق الاجتهاد بالتحري
# ولهذا إن من دخل بلدة وعاين المحاريب المنصوبة فيها يجب عليه التوجه
~~إليها ولا يجوز له التحري وكذا إذا دخل مسجدا لا محراب له وبحضرته أهل
~~المسجد لا يجوز له التحري بل يجب عليه السؤال من أهل المسجد لأن لهم علما
~~بالجهة المبنية على الأمارات فكان فوق الثابت بالتحري
# وكذا لو كان في المفازة والسماء مصحبة ( ( ( مصحية ) ) ) وله علم
~~بالاستدلال بالنجوم على القبلة لا يجوز له التحري لأن ذلك فوق التحري وبه
~~تبين أن نية الكعبة ليست بشرط
# بل الأفضل أن لا ينوي الكعبة لاحتمال أن لا تحاذي هذه الجهة الكعبة فلا
~~تجوز صلاته
# ولا حجة لهم في الآية لأنها تناولت حالة القدرة والقدرة حال مشاهدة
~~الكعبة لا حال البعد عنها وهو الجواب عن قولهم أن الاستقبال لحرمة البقعة
~~أن ذلك حال القدرة على الاستقبال إليها دون حال العجز عنه
# وأما إذا كان عاجزا فلا يخلو إما إن كان عاجزا بسبب عذر من الأعذار مع
~~العلم بالقبلة وأما إن كان عجزه بسبب الاشتباه فإن كان عاجزا لعذر مع العلم
~~بالقبلة فله أن يصلي إلى أي جهة كانت ويسقط عنه الاستقبال نحو أن يخاف على
~~نفسه من العدو في صلاة الخوف أو كان بحال لو استقبل القبلة يثب عليه العدو
~~أو قطاع الطريق أو السبع أو كان على لوح من السفينة في البحر لو وجهه إلى
~~القبلة يغرق غالبا أو كان مريضا لا يمكنه أن يتحول بنفسه إلى القبلة وليس
~~بحضرته من يحوله إليها ونحو ذلك لأن هذا شرط زائد فيسقط ms0261 عند العجز وإن كان
~~عاجزا بسبب الاشتباه وهو أن يكون في المفازة في ليلة مظلمة أو لا علم له
~~بالإمارات الدالة على القبلة
# فإن كان بحضرته من يسأله عنها لا يجوز له التحري لما قلنا بل يجب عليه
~~السؤال
# فإن لم يسأل وتحرى وصلى فإن أصاب جاز وإلا فلا وإن لم يكن بحضرته أحد جاز
~~له التحري
# لأن التكليف بحسب الوسع والإمكان وليس في وسعه إلا التحري فتجوز له
~~الصلاة بالتحري لقوله تعالى @QB@ فأينما تولوا فثم وجه الله @QE@
# وروي أن أصحاب رسول الله تحروا عند الاشتباه PageV01P118 وصلوا ولم ينكر
~~عليهم النبي
# فدل على الجواز فإذا صلى إلى جهة من الجهات فلا يخلو إما أن صلى إلى جهة
~~( ( ( الجهة ) ) ) بالتحري أو بدون التحري فإن صلى بدون التحري فلا يخلو من
~~أوجه أما إن كان لم يخطر بباله شيء ولم يشك في جهة القبلة أو خطر بباله وشك
~~في جهة القبلة وصلى من غير تحر أو تحرى ووقع تحريه على جهة فصلى إلى جهة
~~أخرى لم يقع عليها التحري
# أما إذا لم يخطر بباله شيء ولم يشك وصلى إلى جهة من الجهات فالأصل هو
~~الجواز لأن مطلق الجهة قبلة بشرط عدم دليل يوصله إلى جهة الكعبة من السؤال
~~أو التحري ولم يوجد لأن التحري لا يجب عليه إذا لم يكن شاكا فإذا مضى على
~~هذه الحالة ولم يخطر بباله شيء صارت الجهة التي صلى إليها قبلة له ظاهرا
~~فإن ظهر أنها جهة الكعبة تقرر الجواز
# فأما إذا ظهر خطأه بيقين بأن انجلى الظلام وتبين أنه صلى إلى غير جهة
~~الكعبة أو تحرى ووقع تحريه على غير الجهة التي صلى إليها إن كان بعد الفراغ
~~من الصلاة يعيد وإن كان في الصلاة يستقبل لأن ما جعل حجة بشرط عدم الأقوى
~~يبطل عند وجوده كالاجتهاد إذا ظهر نص بخلافه
# وأما إذا شك ولم يتحر وصلى إلى جهة من الجهات فالأصل هو الفساد فإذا ظهر
~~أن الصواب في غير الجهة التي صلى إليها أما بيقين ms0262 أو بالتحري تقرر الفساد
# وإن ظهر أن الجهة التي صلى إليها قبله إن كان بعد الفراغ من الصلاة أجزأه
~~ولا يعيد لأنه إذا شك في جهة الكعبة وبنى صلاته على الشك احتمل أن تكون
~~الجهة التي صلى إليها قبلة واحتمل أن لا تكون فإن ظهر أنها لم تكن قبلة
~~يظهر أنه صلى إلى غير القبلة
# وإن ظهر أنها كانت قبلة يظهر أنه صلى إلى القبلة فلا يحكم بالجواز في
~~الابتداء بالشك والاحتمال
# بل يحكم بالفساد بناء على الأصل وهو العدم بحكم استصحاب الحال فإذا تبين
~~أنه صلى إلى القبلة بطل الحكم باستصحاب الحال وثبت الجواز من الأصل
# وأما إذا ظهر في وسط الصلاة روي عن أبي يوسف أنه يبني على صلاته لما قلنا
# وفي ظاهر الرواية يستقبل لأن شروعه في الصلاة بناء على الشك ومتى ظهرت
~~القبلة إما بالتحري أو بالسؤال من غيره صارت حالته هذه أقوى من الحالة
~~الأولى ولو ظهرت في الابتداء لا تجوز صلاته إلا إلى هذه الجهة فكذا إذا
~~ظهرت في وسط الصلاة وصار كالمومىء ( ( ( كالمومئ ) ) ) إذا قدر على القيام
~~في وسط الصلاة أنه يستقبل لما ذكرنا كذا هذا
# وأما إذا تحرى ووقع تحريه إلى جهة فصلى إلى جهة أخرى من غير تحر فإن أخطأ
~~لا تجزيه بالإجماع وإن أصاب فكذلك في ظاهر الرواية وروي عن أبي يوسف أنه
~~يجوز ووجهه أن المقصود من التحري هو الإصابة وقد حصل هذا المقصود فيحكم
~~بالجواز كما إذا تحرى في الأواني فتوضأ بغير ما وقع عليه التحري ثم تبين
~~أنه أصاب يجزيه كذا هذا
# وجه ظاهر الرواية أن القبلة حالة الاشتباه هي الجهة التي مال إليها
~~المتحري فإذا ترك الإقبال إليها فقد أعرض عما هو قبلته مع القدرة عليه فلا
~~يجوز كمن ترك التوجه إلى المحاريب المنصوبة مع القدرة عليه بخلاف الأواني
~~لأن الشرط هو التوضأ بالماء الطاهر حقيقة وقد وجد
# فأما إذا صلى إلى جهة من الجهات بالتحري ثم ظهر خطأه فإن كان قبل الفراغ
~~من الصلاة استدار ms0263 إلى القبلة وأتم الصلاة لما روي أن أهل قباء لما بلغهم
~~نسخ القبلة إلى بيت المقدس استداروا كهيئتهم وأتموا صلاتهم ولم يأمرهم رسول
~~الله بالإعادة ولأن الصلاة المؤداة إلى جهة التحري مؤداة إلى القبلة لأنها
~~هي القبلة حال الاشتباه فلا معنى لوجوب الاستقبال ولأن تبدل الرأي في معنى
~~انتساخ النص وذا لا يوجب بطلان العمل بالمنسوخ في زمان ما قبل النسخ كذا
~~هذا
# وإن كان بعد الفراغ من الصلاة فإن ظهر أنه صلى يمنة أو يسرة يجزيه ولا
~~يلزمه الإعادة بلا خلاف وإن ظهر أنه صلى مستدبر الكعبة يجزيه عندنا
# وعند الشافعي لا يجزيه وعلى هذا إذا اشتبهت القبلة على قوم فتحروا وصلوا
~~بجماعة جازت صلاة الكل عندنا إلا صلاة من تقدم على إمامه أو علم بمخالفته
~~إياه
# وجه قول الشافعي أنه صلى إلى القبلة بالاجتهاد وقد ظهر خطأه بيقين فيبطل
~~كما إذا تحرى وصلى في ثوب على ظن أنه طاهر ثم تبين أنه نجس أنه لا يجزيه
~~وتلزمه الإعادة كذلك ههنا
# ولنا أن قبلته حال الاشتباه هي الجهة التي تحرى إليها وقد صلى إليها
~~فتجزيه كما إذا صلى إلى المحاريب المنصوبة والدليل على أن قبلته هي جهة
~~التحري النص والمنقول ( ( ( والمعقول ) ) )
# أما النص فقوله تعالى @QB@ فأينما تولوا فثم وجه الله @QE@ قيل في بعض
~~وجوه التأويل ثمة قبلة PageV01P119 الله وقيل ثمة رضاء الله وقيل ثمة وجه
~~الله الذي وجهكم إليه إذ لم يجىء ( ( ( يجئ ) ) ) منكم التقصير في طلب
~~القبلة وأضاف التوجه إلى نفسه لأنهم وقعوا في ذلك بفعل الله تعالى من ( ( (
~~بغير ) ) ) غير تقصير كان منهم في الطلب ونظيره قول النبي لمن أكل ناسيا
~~لصومه تم على صومك فإنما أطعمك الله وسقاك وإن وجد الأكل من الصائم حقيقة
~~لكن لما لم يكن قاصدا فيه أضاف فعله إلى الله تعالى وصيره معذورا كأنه لم
~~يأكل كذلك ههنا إذا كان توجهه إلى هذه الجهة من غير قصد منه حيث أتى بجميع
~~ما في وسعه وإمكانه أضاف الرب سبحانه وتعالى ذلك إلى ذاته ms0264 وجعله معذورا
~~كأنه توجه إلى القبلة
# وأما المعقول فما ذكرنا أنه لا سبيل له إلى إصابة عين الكعبة ولا إلى
~~إصابة جهتها في هذه الحالة لعدم الدلائل الموصلة إليها والكلام فيه
~~والتكليف بالصلاة متوجه وتكليف ما لا يحتمله الوسع ممتنع وليس في وسعه إلا
~~الصلاة إلى جهة التحري فتعينت هذه قبلة له شرعا في هذه الحالة فنزلت هذه
~~الجهة حالة العجز منزلة عين الكعبة والمحراب حالة القدرة وإنما عرف التحري
~~شرطا نصا بخلاف القياس لا لإصابة القبلة وبه تبين أنه ما أخطأ قبلته لأن
~~قبلته جهة التحري وقد صلى إليها بخلاف مسألة الثوب لأن الشرط هناك هو
~~الصلاة بالثوب الطاهر حقيقة لكنه أمر بإصابته بالتحري فإذا لم يصب انعدم
~~الشرط فلم يجز أما ههنا فالشرط استقبال القبلة وقبلته هذه في هذه الحالة
~~وقد استقبلها فهو الفرق والله أعلم
# ويخرج على ما ذكرنا الصلاة بمكة خارج الكعبة أنه إن كان في حال مشاهدة
~~الكعبة لا تجوز صلاته إلا إلى عين الكعبة لأن قبلته حالة المشاهدة عين
~~الكعبة بالنص ويجوز إلى أي الجهات من الكعبة شاء بعد أن كان مستقبلا لجزء
~~منها لوجود تولية الوجه شطر الكعبة
# فإن صلى منحرفا عن الكعبة غير مواجه لشيء منها لم يجز لأنه ترك التوجه
~~إلى قبلته مع القدرة عليه وشرائط الصلاة لا تسقط من غير عذر
# ثم إن صلوا بجماعة لا يخلو أما إن صلوا متحلقين حول الكعبة صفا بعد صف
~~وأما إن صلوا إلى جهة واحدة منها مصطفين فإن صلوا إلى جهة واحدة جازت
~~صلاتهم إذا كان كل واحد منهم مستقبلا جزأ من الكعبة ولا يجوز لهم أن يصطفوا
~~زيادة على حائط الكعبة ولو فعلوا ذلك لا تجوز صلاة من جاوز الحائط لأن
~~الواجب حالة المشاهدة استقبال عينها وإن صلوا حول الكعبة متحلقين جاز لأن
~~الصلاة بمكة تؤدى هكذا من لدن رسول الله إلى يومنا هذا والأفضل للإمام أن
~~يقف في مقام إبراهيم صلوات الله عليه ثم صلاة الكل جائزة سواء كانوا أقرب
~~إلى ms0265 الكعبة من الإمام أو أبعد إلا صلاة من كان أقرب إلى الكعبة من الإمام
~~في الجهة التي يصلي الإمام إليها بأن كان متقدما على الإمام بحذائه فيكون
~~ظهره إلى وجه الإمام أو كان على يمين الإمام أو يساره متقدما عليه من تلك
~~الجهة ويكون ظهره إلى الصف الذي مع الإمام ووجهه إلى الكعبة لأنه إذا كان
~~متقدما على إمامه فلا يكون تابعا له فلا يصح اقتداؤه به بخلاف ما إذا كان
~~أقرب إلى الكعبة من الإمام من غير الجهة التي صلى ( ( ( يصلي ) ) ) إليها
~~الإمام لأنه في حكم المقابل للإمام والمقابل لغيره يصلح أن يكون تابعا له
~~بخلاف المتقدم عليه
# وعلى هذا إذا قامت امرأة بجنب الإمام في الجهة التي يصلي إليها الإمام
~~ونوى الإمام إمامتها فسدت صلاة الإمام لوجود المحاذاة في صلاة مطلقة مشتركة
~~وفسدت صلاة القوم بفساد صلاة الإمام ولو قامت في الصف في غير جهة الإمام لا
~~تفسد صلاة الإمام لأنها في الحكم كأنها خلف الإمام وفسدت صلاة من على
~~يمينها ويسارها ومن كان خلفها على ما يذكر في موضعه ولو كانت الكعبة منهدمة
~~فتحلق الناس حول أرض الكعبة وصلوا هكذا أو صلى منفردا متوجها إلى جزء منها
~~جاز
# وقال الشافعي لا يجوز إلا إذا كان بين يديه سترة
# وجه قوله أن الواجب استقبال البيت والبيت اسم للبقعة والبناء جميعا إلا
~~إذا كان بين يديه سترة لأنها من توابع البيت فيكون مستقبلا لجزء من البيت
~~معنى
# ولنا إجماع الأمة فإن الناس كانوا يصلون إلى البقعة حين رفع البناء في
~~عهد ابن الزبير حين بنى البيت على قواعد الخليل صلوات الله عليه وفي عهد
~~الحجاج حين أعاده إلى ما كان عليه في الجاهلية وكانت صلاتهم مقضية بالجواز
~~وبه تبين أن الكعبة اسم للبقعة سواء كان ثمة بناء أو لم يكن وقد وجد التوج
~~( ( ( التوجه ) ) ) إليها إلا أنه يكره ترك اتخاذ السترة لما فيه من
~~استقبال الصورة الصورة PageV01P120 وقد نهى رسول الله عن ذلك في الصلاة
# وروي أنه لما رفع ms0266 البناء في عهد ابن الزبير أمر ابن عباس بتعليق الأنطاع
~~في تلك البقعة ليكون ذلك بمنزلة السترة لهم وعلى هذا إذا صلى على سطح ( ( (
~~ظهر ) ) ) الكعبة جازت صلاته عندنا وإن لم يكن بين يديه سترة
# وعند الشافعي لا تجزيه بدون السترة
# والصحيح قولنا لما ذكرنا أن الكعبة اسم للعرصة ولأن البناء لا حرمة له
~~لنفسه بدليل أنه لو نقل ( ( ( نفل ) ) ) إلى عرصة أخرى وصلى إليها لا يجوز
~~بل كانت حرمته لاتصاله بالعرصة المحترمة
# والدليل عليه أن من صلى على جبل أبي قبيس جازت صلاته بالإجماع ومعلوم أنه
~~لا يصلي إلى البناء بل إلى الهواء دل أن العبرة للعرصة والهواء دون البناء
~~هذا إذا صلوا خارج الكعبة فأما إذا صلوا في جوف الكعبة فالصلاة في جوف
~~الكعبة جائزة عند عامة العلماء نافلة كانت أو مكتوبة
# وقال مالك لا يجوز أداء المكتوبة في جوف الكعبة
# وجه قوله أن المصلي في جوف الكعبة إن كان مستقبلا جهة كان مستدبرا جهة
~~أخرى والصلاة مع استدبار القبلة لا تجوز فأخذنا بالاحتياط في المكتوبات
~~فأما في التطوعات فالأمر فيها أوسع وصار كالطواف في جوف الكعبة
# ولنا أن الواجب استقبال جزء من الكعبة غير عين وإنما يتعين الجزء قبلة له
~~بالشروع في الصلاة والتوجه إليه ومتى صارت قبله فاستدبارها في الصلاة من
~~غير ضرورة يكون مفسدا فأما الأجزاء التي لم يتوجه إليها لم تصر قبلة في حقه
~~فاستدبارها لا يكون مفسدا وعلى هذا ينبغي أن من صلى في جوف الكعبة ركعة إلى
~~جهة وركعة إلى جهة أخرى لا تجوز صلاته لأنه صار مستدبرا عن الجهة التي صارت
~~قبلة في حقه بيقين من غير ضرورة والانحراف ( عن القبلة ) من غير ضرورة مفسد
~~للصلاة بخلاف النائي عن الكعبة إذا صلى بالتحري إلى الجهات الأربع بأن صلى
~~ركعة إلى جهة ثم تحول رأيه إلى جهة أخرى فصلى ركعة إليها هكذا جاز لأن هناك
~~لم يوجد الانحراف عن القبلة بيقين لأن الجهة التي تحرى إليها ما صارت قبلة
~~له بيقين بل ms0267 بطريق الاجتهاد فحين تحول رأيه إلى جهة أخرى صارت قبلته هذه
~~الجهة في المستقبل ولم يبطل ما أدى بالاجتهاد الأول لأن ما أمضى بالاجتهاد
~~لا ينقض باجتهاد مثله فصار مصليا في الأحوال كلها إلى القبلة فلم يوجد
~~الانحراف عن القبلة بيقين فهو الفرق
# ثم لا يخلو إما إن صلوا في جوف الكعبة متحلقين أو مصطفين خلف الإمام فإن
~~صلوا بجماعة متحلقين جازت صلاة الإمام وصلاة من وجهه إلى ظهر الإمام أو إلى
~~يمين الإمام أو إلى يساره أو ظهره إلى ظهر الإمام وكذا صلاة من وجهه إلى
~~وجه الإمام إلا أنه يكره لما فيه من استقبال الصورة الصورة فينبغي أن يجعل
~~بينه وبين الإمام سترة
# وأما صلاة من كان متقدما على الإمام وظهره إلى وجه الإمام وصلاة من كان
~~مستقبلا جهة الإمام وهو أقرب إلى الحائط من الإمام فلا تجوز لما بينا وهذا
~~بخلاف جماعة تحروا في ليلة مظلمة واقتدوا بالإمام حيث لا تجوز صلاة من علم
~~أنه مخالف للإمام في جهته لأن هناك اعتقد الخطأ في صلاة إمامه لأن عنده أن
~~إمامه غير مستقبل للقبلة فلم يصح اقتداؤه به أما ههنا فما اعتقد الخطأ في
~~صلاة إمامه لأن كل جانب من جوانب الكعبة قبلة بيقين فصح اقتداؤه به فهو
~~الفرق
# وإن صلوا مصطفين خلف الإمام إلى جهة الإمام فلا شك أن صلاتهم جائزة وكذا
~~إذا كان وجه بعضهم إلى ظهر الإمام وظهر بعضهم إلى ظهره لوجود استقبال
~~القبلة والمتابعة لأنهم خلف الإمام لا قبله ( ( ( أمامه ) ) ) ولهذا قلنا
~~إن الإمام إذا نوى إمامة النساء فقامت امرأة بحذائه مقابلة له لا تفسد صلاة
~~الإمام لأنها في الحكم كأنها خلف الإمام وتفسد صلاة من كان عن يمينها
~~ويسارها وخلفها في الجهة التي هي فيها
# واختلفت الرواية في أن النبي هل صلى في الكعبة حين دخلها روى أسامة بن
~~زيد رضي الله عنهما أنه لم يصل فيه ( ( ( فيها ) ) ) وروى ابن عمر رضي الله
~~عنهما أنه صلى فيها ركعتين بين الساريتين المتقدمتين والله أعلم ms0268
# ومنها الوقت لأن الوقت كما هو سبب لوجوب الصلاة فهو شرط لأدائها قال الله
~~تعالى @QB@ إن الصلاة كانت على المؤمنين كتابا موقوتا @QE@ أي فرضا مؤقتا
~~حتى لا يجوز أداء الفرض قبل وقته إلا صلاة العصر يوم عرفة على ما يذكر
~~والكلام فيه يقع في ثلاث مواضع في بيان أصل أوقات الصلوات المفروضة وفي
~~بيان حدودها بأوائلها وأواخرها وفي بيان الأوقات المستحبة منها وفي بيان
~~الوقت المكروه لبعض الصلوات المفروضة
# أما الأول فأصل أوقاتها عرف بالكتاب وهو قوله تعالى @QB@ فسبحان الله حين
~~تمسون وحين تصبحون وله الحمد في السماوات والأرض وعشيا وحين تظهرون @QE@
~~وقوله تعالى @QB@ وأقم الصلاة طرفي النهار وزلفا من الليل @QE@ وقوله تعالى
~~@QB@ أقم الصلاة لدلوك الشمس إلى غسق الليل وقرآن الفجر إن قرآن الفجر كان
~~مشهودا @QE@ PageV01P121 وقوله تعالى @QB@ فسبح وأطراف النهار لعلك ترضى
~~ولا تمدن عينيك إلى ما متعنا به أزواجا منهم @QE@ فهذه الآيات تشتمل على
~~بيان فرضية هذه الصلوات وبيان أصل أوقاتها لما بينا فيما تقدم والله أعلم
# وأما بيان حدودها بأوائلها وأواخرها فإنما عرف بالأخبار أما الفجر فأول
~~وقت صلاة الفجر حين يطلع الفجر الثاني وآخره حين تطلع الشمس لما روي عن أبي
~~هريرة رضي الله عنه عن رسول الله أنه قال إن للصلاة أولا وآخرا وأن أول وقت
~~الفجر حين يطلع الفجر وآخره حين تطلع الشمس والتقييد بالفجر الثاني لأن
~~الفجر ( فجران الفجر ) الأول هو البياض المستطيل يبدو في ناحية من السماء
~~وهو المسمى بذنب ( ( ( ذنب ) ) ) السرحان عند العرب ثم ينكتم ولهذا يسمى
~~فجرا كاذبا لأنه يبدو نوره ثم يخلف ويعقبه الظلام وهذا الفجر لا يحرم به
~~الطعام والشراب على الصائمين ولا يخرج به وقت العشاء ولا يدخل به وقت صلاة
~~الفجر
# والفجر الثاني وهو المستطير المعترض في الأفق لا يزال يزداد نوره حتى
~~تطلع الشمس يسمى ( ( ( ويسمى ) ) ) هذا فجرا صادقا لأنه إذا بدا نوره ينتشر
~~في الأفق ولا يخلف وهذا الفجر يحرم به الطعام والشراب على الصائم ويخرج به
~~وقت العشاء ويدخل به وقت صلاة ms0269 الفجر وهكذا روي عن ابن عباس رضي الله عنهما
~~عن النبي أنه قال الفجر فجران فجر مستطيل يحل به الطعام وتحرم فيه الصلاة
~~وفجر مستطير يحرم به الطعام وتحل فيه الصلاة وبه تبين أن المراد من الفجر
~~المذكور في حديث أبي هريرة رضي الله عنه هو الفجر الثاني لا الأول
# وروي عن النبي أنه قال لا يغرنكم أذان بلال ولا الفجر المستطيل لكن الفجر
~~المستطير في الأفق
# وروي لا يغرنكم الفجر المستطيل ولكن كلوا واشربوا حتى يطلع الفجر
~~المستطير أي المنتشر في الأفق وقال الفجر هكذا ومد يده عرضا لا هكذا ومد
~~يده طولا ولأن المستطيل ليل في الحقيقة لتعقب الظلام إياه
# وروي عن عبد الله بن عمر رضي الله عنهما أن النبي قال وقت الفجر ما لم
~~تطلع الشمس
# وروي عنه أنه قال من أدرك ركعة من الفجر قبل أن تطلع الشمس فقد أدركها
~~فدل الحديثان أيضا على أن آخر وقت الفجر حين تطلع الشمس
# وأما أول وقت الظهر فحين تزول الشمس بلا خلاف لما روي عن أبي هريرة رضي
~~الله عنه عن النبي أنه قال أول وقت الظهر حين تزول الشمس وأما آخره فلم
~~يذكر في ظاهر الرواية نصا
# واختلفت الرواية عن أبي حنيفة روى محمد عنه إذا صار ظل كل شيء مثله سوى
~~فيء الزوال والمذكور في الأصل ولا يدخل وقت العصر حتى يصير الظل قامتين ولم
~~يتعرض لآخر وقت الظهر
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أن آخر وقتها إذا صار ظل كل شيء مثله سوى فيء
~~الزوال وهو قول أبي يوسف ومحمد وزفر والحسن والشافعي وروى أسد بن عمرو عنه
~~( ( ( وعنه ) ) ) إذا صار ظل كل شيء مثله سوى فيء الزوال خرج وقت الظهر ولا
~~يدخل وقت العصر ما لم يصر ظل كل شيء مثليه
# فعلى هذه الرواية يكون بين وقت الظهر والعصر وقت مهمل كما بين الفجر
~~والظهر والصحيح رواية محمد عنه فإنه روى في خبر أبي هريرة وآخر وقت الظهر
~~حين يدخل وقت العصر وهذا ms0270 ينفي الوقت المهمل ثم لا بد من معرفة زوال الشمس
~~روي عن محمد أنه قال حد الزوال أن يقوم الرجل مستقبل القبلة فإذا مالت
~~الشمس عن يساره فهو الزوال وأصح ما قيل في معرفة الزوال قول محمد بن شجاع
~~البلخي أنه يغرز عودا مستويا في أرض مستوية ويجعل على مبلغ الظل منه علامة
~~فما دام الظل ينتقص من الخط فهو قبل الزوال فإذا وقف لا يزداد ولا ينتقص
~~فهو وقت ( ( ( ساعة ) ) ) الزوال وإذا أخذ الظل في الزيادة فالشمس قد زالت
# وإذا أردت معرفة فيء الزوال فخط على رأس موضع الزيادة خطا فيكون من رأس
~~الخط إلى العود فيء الزوال فإذا صار ظل العود مثليه من رأس الخط لا من
~~العود خرج وقت الظهر ودخل وقت العصر عند أبي حنيفة وإذا صار ظل العود مثله
~~( ( ( مثليه ) ) ) من رأس الخط خرج وقت الظهر ودخل وقت العصر عندهم
# وجه قولهم حديث إمامة جبريل عليه السلام فإنه روى عن رسول الله أنه قال
~~أمني جبريل عند البيت مرتين فصلى بي الظهر في اليوم الأول حين زالت الشمس
~~وصلى بي العصر حين صار ظل كل شيء مثله وصلى بي المغرب حين غربت الشمس وصلى
~~بي العشاء حين غاب الشفق وصلى بي الفجر حين طلع الفجر الثاني وصلى بي الظهر
~~PageV01P122 في اليوم الثاني حين صار ظل كل شيء مثله وصلى بي العصر في
~~اليوم الثاني حين صار ظل كل شيء مثليه وصلى بي المغرب في اليوم الثاني في
~~الوقت الذي صلى بي في اليوم الأول وصلى بي العشاء في اليوم الثاني حين مضى
~~ثلث الليل وصلى بي الفجر في اليوم الثاني حين أسفر النهار ثم قال الوقت ما
~~بين الوقتين
# فالاستدلال بالحديث من وجهين أحدهما أنه صلى العصر في اليوم الأول حين
~~صار ظل كل شيء مثله فدل أن أول وقت العصر هذا فكان هو آخر وقت الظهر ضرورة
# والثاني أن الإمامة في اليوم الثاني كانت لبيان آخر الوقت ولم يؤخر الظهر
~~في اليوم الثاني إلى ms0271 أن يصير ظل كل شيء مثليه فدل أن آخر وقت الظهر ما
~~ذكرنا
# ولأبي حنيفة ما روي عن النبي أنه قال إن مثلكم ومثل من قبلكم من الأمم
~~مثل رجل استأجر أجيرا فقال من يعمل لي من الفجر إلى الظهر بقيراط فعملت
~~اليهود ثم قال من يعمل لي من الظهر إلى العصر بقيراط فعملت النصارى ثم قال
~~من يعمل لي من العصر إلى المغرب بقيراطين فعملتم أنتم فكنتم أقل عملا وأكثر
~~أجرا فدل الحديث على أن مدة العصر أقصر من مدة الظهر وإنما يكون أقصر أن لو
~~كان الأمر على ما قاله أبو حنيفة
# وروي عن النبي أنه قال أبردوا بالظهر فإن شدة الحر من فيح جهنم والإبراد
~~يحصل بصيرورة ظل كل شيء مثليه فإن الحر لا يفتر خصوصا في بلادهم
# على أن عند تعارض الأدلة لا يمكن إثبات وقت العصر لأن موضع التعارض موضع
~~الشك وغير الثابت لا يثبت بالشك
# فإن قيل لا يبقى وقت الظهر بالشك أيضا فالجواب أنه كذلك يقول أبو حنيفة
~~في رواية أسد بن عمرو أخذا بالمتيقن فيهما
# والثاني أن ما ثبت لا يبطل بالشك وغير الثابت لا يثبت بالشك وخبر إمامة
~~جبريل عليه السلام منسوخ في المتنازع فيه فإن المروي أنه صلى الظهر في
~~اليوم الثاني في الوقت الذي صلى فيه العصر في اليوم الأول والإجماع منعقد
~~على تغاير وقتي الظهر والعصر فكان الحديث منسوخا في الفرع ولا يقال معنى ما
~~ورد أنه صلى العصر في اليوم الأول حين صار ظل كل شيء مثله أي بعد ما صار
~~ومعنى ما ورد أنه صلى الظهر في اليوم الثاني حين صار ظل كل شيء مثليه أي
~~قرب من ذلك فلا يكون منسوخا لأنا نقول هذا نسبة للنبي ( ( ( النبي ) ) )
~~إلى الغفلة وعدم التمييز بين الوقتين أو إلى التساهل في أمر تبليغ الشرائع
~~والتسوية بين أمرين مختلفين وترك ذلك مبهما من غير بيان منه أو دليل يمكن
~~الوصول به إلى الافتراق بين الأمرين ومثله لا يظن بالنبي
# وأما ms0272 أول وقت العصر فعلى الاختلاف الذي ذكرنا في آخر وقت الظهر حتى روي
~~عن أبي يوسف أنه قال خالفت أبا حنيفة في وقت العصر فقلت أوله إذا زاد ( ( (
~~دار ) ) ) الظل على قامة اعتمادا على الآثار التي جاءت وآخره حين تغرب
~~الشمس عندنا وعند الشافعي قولان في قول إذا صار ظل كل شيء مثليه يخرج وقت
~~العصر ولا يدخل وقت المغرب حتى تغرب الشمس فيكون بينهما وقت مهمل وفي قول
~~إذا صار ظل كل شيء مثليه يخرج وقته المستحب ويبقى أصل الوقت إلى غروب الشمس
~~والصحيح قولنا لما روي في حديث أبي هريرة رضي الله عنه في وقت العصر وآخرها
~~حين تغرب الشمس
# وروي عن النبي أنه قال من أدرك ركعة من العصر قبل أن تغرب الشمس فقد أدرك
~~( ( ( أدركها ) ) )
# وعن ابن عمر رضي الله عنهما عن النبي أنه قال من فاته العصر حتى غربت
~~الشمس فكأنما وتر أهله وماله
# وأما أول وقت المغرب فحين تغرب الشمس بلا خلاف
# وفي خبر أبي هريرة رضي الله عنه وأول وقت المغرب حين تغرب الشمس وكذا
~~حديث جبريل صلوات الله وسلامه عليه صلى المغرب بعد غروب الشمس في اليومين
~~جميعا والصلاة في اليوم الأول كانت بيانا لأول الوقت وأما آخره فقد اختلفوا
~~فيه
# قال أصحابنا حين يغيب الشفق
# وقال الشافعي وقتها ما يتطهر الإنسان ويؤذن ويقيم ويصلي ثلاث ركعات حتى
~~لو صلاها بعد ذلك كان قضاء لا أداء عنده لحديث إمامة جبريل أنه صلى المغرب
~~في المرتين في وقت واحد
# ولنا أن في حديث أبي هريرة رضي الله عنه وأول وقت المغرب حين تغرب الشمس
~~وآخره حين يغيب الشفق وعن ابن عمر رضي الله عنهما عن النبي أنه قال وقت
~~المغرب ما لم يغب الشفق وإنما لم يؤخره جبريل عن أول الغروب لأن التأخير عن
~~أول الغروب مكروه إلا لعذر وأنه جاء ليعلمه المباح من الأوقات ألا ترى أنه
~~لم يؤخر العصر إلى الغروب PageV01P123 مع بقاء الوقت إليه وكذا لم يؤخر
~~العشاء إلى ما ms0273 بعد ثلث الليل وإن كان بعده وقت العشاء بالإجماع
# وأما أول وقت العشاء فحين يغيب الشفق بلا خلاف بين أصحابنا لما روي في
~~خبر أبي هريرة رضي الله عنه وأول وقت العشاء حين يغيب الشفق واختلفوا في
~~تفسير الشفق فعند أبي حنيفة هو البياض وهو مذهب أبي بكر وعمر ومعاذ وعائشة
~~رضي الله عنهم وعند أبي يوسف ومحمد والشافعي هو الحمرة وهو قول عبد الله بن
~~عباس وعبد الله بن عمر رضي الله عنهم وهو رواية أسد بن عمرو عن أبي حنيفة
# وجه قولهم ما روي عن النبي أنه قال لا تزال أمتي بخير ما عجلوا المغرب
~~وأخروا العشاء
# وكان رسول الله يصلي العشاء بعد مضي ثلث الليل فلو كان الشفق هو البياض
~~لما كان مؤخرا لها بل كان مصليا في أول الوقت لأن البياض يبقى إلى ثلث
~~الليل خصوصا في الصيف
# ولأبي حنيفة النص والاستدلال أما النص فقوله تعالى @QB@ أقم الصلاة لدلوك
~~الشمس إلى غسق الليل @QE@ جعل الغسق غاية لوقت المغرب ولا غسق ما بقي النور
~~المعترض وروي عن عمرو بن العاص رضي الله عنه أنه قال آخر وقت المغرب ما لم
~~يسقط نور الشفق وبياضه والمعترض نوره
# وفي حديث أبي هريرة رضي الله عنه وإن آخر وقت المغرب حين يسود الأفق
~~وإنما يسود بإخفائها بالظلام
# وأما الاستدلال فمن وجهين لغوي وفقهي أما اللغوي فهو أن الشفق اسم لما رق
~~يقال ثوب شفيق أي رقيق إما من رقة النسج وإما لحدوث رقة فيه من طول اللبس
~~ومنه الشفقة وهي رقة القلب من الخوف أو المحبة ورقة نور الشمس باقية ما بقي
~~البياض
# وقيل الشفق اسم لرديء الشيء وباقيه والبياض باقي آثار الشمس
# وأما الفقهي فهو أن صلاتين يؤديان ( ( ( تؤديان ) ) ) في أثر الشمس وهو (
~~( ( وهما ) ) ) المغرب مع الفجر وصلاتين تؤديان في وضح النهار وهما الظهر
~~والعصر فيجب أن يؤدي صلاتين في غسق الليل بحيث لم يبق أثر من آثار الشمس
~~وهما العشاء والوتر بعد ( ( ( وبعد ) ) ) غيبوبة البياض لا يبقى أثر ms0274 للشمس
# ولا حجة لهم في الحديث لأن البياض يغيب قبل مضي ثلث الليل غالبا وأما آخر
~~وقت العشاء فحين يطلع الفجر الصادق عندنا
# وعند الشافعي قولان في قول حين يمضي ثلث الليل لأن جبريل عليه السلام صلى
~~في المرة الثانية بعد مضي ثلث الليل وكان ذلك بيانا لآخر الوقت وفي قول قال
~~يؤخر إلى آخر نصف الليل بعذر السفر لأن النبي أخر ليلة إلى النصف ثم قال هو
~~لنا بعذر السفر
# ولنا ما روى أبو هريرة رضي الله عنه وأول وقت العشاء حين يغيب الشفق
~~وآخره حين يطلع الفجر
# وروي عن النبي أنه قال لا يدخل وقت صلاة حتى يخرج وقت أخرى وقت عدم دخول
~~وقت الصلاة إلى غاية خروج وقت صلاة أخرى فلو لم يثبت الدخول عند الخروج لم
~~يتوقف ولأن الوتر من توابع العشاء ويؤدى في وقتها وأفضل وقتها السحر دل أن
~~السحر آخر وقت العشاء ولأن أثر السفر في قصر الصلاة لا في زيادة الوقت
~~وإمامة جبريل عليه السلام كان تعليما لآخر الوقت المستحب ونحن نقول إن ذلك
~~ثلث الليل
# وأما بيان الأوقات المستحبة فالسماء لا تخلو إما إن كانت مصحية أو مغيمة
~~فإن كانت مصحية ففي الفجر المستحب أخر الوقت والإسفار بصلاة الفجر أفضل من
~~التغليس بها في السفر والحضر والصيف والشتاء في حق جميع الناس إلا في حق
~~الحاج بمزدلفة فإن التغليس بها أفضل في حقه
# وقال الطحاوي إن كان من عزمه تطويل القراءة فالأفضل أن يبدأ بالتغليس بها
~~ويختم بالإسفار وإن لم يكن من عزمه تطويل القراءة فالإسفار أفضل من التغليس
# وقال الشافعي التغليس بها أفضل في حق الكل وجملة المذهب عنده أن أداء
~~الفرض لأول الوقت أفضل وحده ما دام في النصف الأول من الوقت واحتج بقوله
~~تعالى @QB@ وسارعوا إلى مغفرة من ربكم @QE@ والتعجيل من باب المسارعة إلى
~~الخير وذم الله تعالى أقواما على الكسل فقال @QB@ وإذا قاموا إلى الصلاة
~~قاموا كسالى @QE@ والتأخير من الكسل
# وروي أن رسول الله سئل عن أفضل الأعمال ms0275 فقال الصلاة لأول وقتها وقال أول
~~الوقت رضوان الله وآخر الوقت عفو الله أي ينال بأداء الصلاة في أول الوقت
~~رضوان الله وينال بأدائها في آخره عفو الله تعالى
# واستيجاب الرضوان خير من استيجاب العفو لأن الرضوان أكبر الثواب لقوله
~~تعالى @QB@ ورضوان من الله أكبر @QE@ وينال بالطاعات والعفو ينال بشرط
~~سابقية الجناية
# وروي في الفجر خاصة عن عائشة رضي الله عنها أن النساء كن PageV01P124
~~يصلين مع رسول الله ثم ينصرفن وما يعرفن من شدة الغلس
# ولنا قول النبي أسفروا بالفجر فإنه أعظم للأجر رواه رافع بن خديج
# وقال عبد الله بن مسعود رضي الله عنه ما صلى رسول الله صلاة قبل ميقاتها
~~إلا صلاتين صلاة العصر بعرفة وصلاة الفجر بمزدلفة فإنه قد غلس بها فسمى
~~التغليس بالفجر صلاة قبل الميقات فعلم أن العادة كانت في الفجر الإسفار
# وعن إبراهيم النخعي أنه قال ما اجتمع أصحاب رسول الله على شيء كاجتماعهم
~~على تأخير العصر والتنوير بالفجر
# ولأن في التغليس تقليل الجماعة لكونه وقت نوم وغفلة وفي الإسفار تكثيرها
~~فكان أفضل ولهذا يستحب الإبراد بالظهر في الصيف لاشتغال الناس بالقيلولة
~~ولأن في حضور الجماعة في هذا الوقت ضرب حرج خصوصا في حق الضعفاء
# وقد قال النبي صل بالقوم صلاة أضعفهم ولأن المكث في مكان صلاة الفجر إلى
~~طلوع الشمس مندوب إليه
# قال من صلى الفجر ومكث حتى تطلع الشمس فكأنما أعتق أربع رقاب من ولد
~~إسماعيل
# وقلنا ( ( ( وقلما ) ) ) يتمكن من إحراز هذه الفضيلة عند التغليس لأنه
~~قلما يمكث فيها لطول المدة ويتمكن من إحرازها عند الإسفار فكان أولى
# وما ذكر من الدلائل الجملية ( ( ( الجميلة ) ) ) فنقول بها في بعض
~~الصلوات في بعض الأوقات على ما نذكر لكن قامت الدلائل في بعضها على أن
~~التأخير أفضل لمصلحة وجدت في التأخير
# ولهذا قال الشافعي بتأخير العشاء إلى ثلث الليل لئلا يقع في السفر ( ( (
~~السمر ) ) ) بعد العشاء ثم الأمر بالمسارعة ينصرف إلى مسارعة ورد الشرع بها
~~ألا ترى أن الأداء قبل الوقت لا يجوز وإن كان ms0276 فيه مسارعة لما لم يرد الشرع
~~بها وقيل في الحديث أن العفو عبارة عن الفضل قال الله تعالى @QB@ ويسألونك
~~ماذا ينفقون قل العفو @QE@ أي الفضل فكان معنى الحديث على هذا والله أعلم
~~أن من أدى الصلاة في أول الأوقات فقد نال رضوان الله وأمن من سخطه وعذابه
~~لامتثاله أمره وأدائه ما أوجب عليه ومن أدى في آخر الوقت فقد نال فضل الله
~~ونيل فضل الله لا يكون بدون الرضوان فكانت هذه الدرجة أفضل من تلك
# وأما حديث عائشة رضي الله عنها فالصحيح من الروايات إسفار رسول الله
~~بصلاة الفجر لما روينا من حديث ابن مسعود رضي الله عنه
# فإن ثبت التغليس في وقت فلعذر الخروج إلى سفر أو كان ذلك في الابتداء حين
~~كن النساء يحضرن الجماعات ثم لما أمرن بالقرار في البيوت انتسخ ذلك والله
~~أعلم
# وأما في الظهر فالمستحب هو آخر الوقت في الصيف وأوله في الشتاء وقال
~~الشافعي إن كان يصلي وحده يعجل في كل وقت وإن كان يصلي بالجماعة يؤخر يسيرا
~~لما ذكرنا وروي عن خباب بن الأرت أنه قال شكونا إلى رسول الله حر الرمضاء
~~في جباهنا وأكفنا فلم يشكنا فدل أن السنة في التعجيل
# ولنا ما روي عن النبي أنه قال أبردوا بالظهر فإن شدة الحر من فيح جهنم
~~ولأن التعجيل في الصيف لا يخلو عن أحد أمرين إما تقليل الجماعة لاشتغال
~~الناس بالقيلولة وإما الإضرار بهم لتأذيهم بالحر وقد انعدم هذان المعنيان
~~في الشتاء فيعتبر فيه معنى المسارعة إلى الخير وروي عن النبي أنه قال لمعاذ
~~رضي الله عنه حين وجهه إلى اليمن إذا كان الصيف فأبرد بالظهر فإن الناس
~~يقيلون فأمهلهم حتى يدركوا وإذا كان الشتاء فصل الظهر حين تزول الشمس فإن
~~الليالي طوال وتأويل حديث خباب أنهم طلبوا ترك الجماعة أصلا فلم يشكهم لهذا
# على أن معنى قوله فلم يشكنا أي لم يدعنا في الشكاية بل أزال شكوانا بأن
~~أبرد بها والله أعلم
# وأما العصر فالمستحب فيها هو التأخير ما دامت ms0277 الشمس بيضاء نقية لم يدخلها
~~تغيير في الشتاء والصيف جميعا وعند الشافعي التعجيل أفضل لما ذكرنا وروي عن
~~عائشة رضي الله عنها أنها قالت كان رسول الله يصلي العصر والشمس طالعة في
~~حجرتي
# وعن أنس بن مالك رضي الله عنه كان رسول الله يصلي العصر فيذهب الذاهب إلى
~~العوالي وينحر الجزور ويطبخ القدور ويأكل قبل غروب الشمس
# ولنا ما روي عن عبد الله بن مسعود أنه قال كان رسول الله يصلي العصر
~~والشمس بيضاء نقية وهذا منه بيان تأخيره للعصر وقيل سميت العصر لأنها تعصر
~~أي تؤخر ولأن في التأخير تكثير النوافل لأن النافلة بعدها مكروهة فكان
~~التأخير أفضل ولهذا PageV01P125 كان التعجيل في المغرب أفضل لأن النافلة
~~قبلها مكروهة
# ولأن المكث بعد العصر إلى غروب الشمس مندوب إليه قال النبي من صلى العصر
~~ثم مكث في المسجد إلى غروب الشمس فكأنما أعتق ثمانيا من ولد إسماعيل وإنما
~~يتمكن من إحراز هذه الفضيلة بالتأخير لا بالتعجيل لأنه قلما يمكث
# وأما حديث عائشة رضي الله عنها فقد كانت حيطان حجرتها قصيرة فتبقى الشمس
~~طالعة فيها إلى أن تتغير
# وأما حديث أنس رضي الله عنه فقد كان ذلك في وقت الصيف ومثله يتأتى
~~للمستعجل إذ كان ذلك في وقت مخصوص لعذر والله أعلم
# وأما المغرب فالمستحب فيها التعجيل في الشتاء والصيف جميعا وتأخيرها إلى
~~اشتباك النجوم مكروه لما روي عن النبي أنه قال لا تزال أمتي بخير ما عجلوا
~~المغرب وأخروا العشاء ولأن التعجيل سبب لتكثير الجماعة والتأخير سبب
~~لتقليلها لأن الناس يشتغلون بالتعشي والاستراحة فكان التعجيل أفضل
# وكذا هو من باب المسارعة إلى الخير فكان أولى
# وأما العشاء فالمستحب ( ( ( المستحب ) ) ) فيها التأخير إلى ثلث الليل في
~~الشتاء ويجوز التأخير إلى نصف الليل ويكره التأخير عن النصف وأما في الصيف
~~فالتعجيل أفضل وعند الشافعي المستحب تعجيلها بعد غيبوبة الشفق لما ذكرنا
~~وعن النعمان بن بشير أن النبي كان يصلي العشاء حين يسقط القمر في الليلة
~~الثالثة وذلك عند غيبوبة الشفق يكون
# ولنا ما ms0278 روي أن النبي أخر العشاء إلى ثلث الليل ثم خرج فوجد أصحابه في
~~المسجد ينتظرونه فقال أما إنه لا ينتظر هذه الصلاة في هذا الوقت أحد غيركم
~~ولولا سقم السقيم وضعف الضعيف لأخرت العشاء إلى هذا الوقت وفي حديث آخر قال
~~لولا أن أشق على أمتي لأخرت العشاء إلى ثلث الليل
# وروي عن عمر رضي الله عنهما أنه كتب إلى أبي موسى الأشعري أن صل العشاء
~~حين يذهب ثلث الليل فإن أبيت فإلى نصف الليل فإن نمت فلا نامت عيناك وفي
~~رواية فلا تكن من الغافلين ولأن التأخير عن النصف الأخير تعريض لها للفوات
~~فإن من لم ينم إلى نصف الليل ثم نام فغلبه النوم فلا يستيقظ في المعتاد إلى
~~ما بعد انفجار الصبح وتعريض الصلاة للفوات مكروه
# ولأنه لو عجل في الشتاء ربما يقع في السمر بعد العشاء لأن الناس لا
~~ينامون إلى ثلث الليل لطول الليالي فيشتغلون بالسمر عادة وأنه منهي عنه
~~ولأن يكون اختتام صحيفته بالطاعة أولى من أن يكون بالمعصية والتعجيل في
~~الصيف لا يؤدي إلى هذا القبيح لأنهم ينامون لقصر الليالي فتعتبر فيه
~~المسارعة إلى الخير والحديث محمول على زمان الصيف أو على حال العذر
# وكان عيسى بن أبان يقول الأولى تعجيلها للآثار ولكن لا يكره التأخير
~~مطلقا ألا ترى أن العذر لمرض ولسفر يؤخر المغرب للجمع بينها وبين العشاء
~~فعلا ولو كان المذهب كراهة التأخير مطلقا لما أبيح ذلك بعذر المرض والسفر
~~كما لا يباح تأخير العصر إلى تغير الشمس
# هذا إذا كانت السماء مصحية فإن كانت متغيمة فالمستحب في الفجر والظهر
~~والمغرب هو التأخير وفي العصر والعشاء هو التعجيل
# وإن شئت أن تحفظ هذا فكل صلاة في أول اسمها عين تعجل وما ليس في أول
~~اسمها عين تؤخر أما التأخير في الفجر فلما ذكرنا ولأنه لو غلس بها فربما
~~تقع قبل انفجار الصبح وكذا لو عجل الظهر فربما يقع قبل الزوال
# ولو عجل المغرب عسى يقع قبل الغروب ولا يقال لو أخر ربما ms0279 يقع في وقت
~~مكروه لأن الترجيح عند التعارض للتأخير ليخرج عن عهدة الفرض بيقين
# وأما تعجيل العصر عن وقتها المعتاد فلئلا يقع في وقت مكروه وهو وقت تغير
~~الشمس وليس فيه وهم الوقوع قبل الوقت لأن الظهر قد أخر في هذا اليوم وتعجل
~~العشاء كيلا تقع بعد انتصاف الليل وليس في التعجيل توهم الوقوع قبل الوقت
~~لأن المغرب قد أخر في هذا اليوم والله أعلم
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أن التأخير في الصلوات كلها أفضل في جميع
~~الأوقات والأحوال وهو اختيار الفقيه الجليل أبي أحمد العياضي وعلل وقال إن
~~في التأخير ترددا بين وجهي الجواز إما القضاء وإما الأداء وفي التعجيل
~~ترددا ( ( ( تردد ) ) ) بين وجهي الجواز والفساد فكان التأخير أولى والله
~~الموفق
# وعلى هذا الأصل قال أصحابنا إنه لا يجوز الجمع بين فرضين في وقت أحدهما
~~إلا بعرفة والمزدلفة فيجمع بين الظهر والعصر في وقت الظهر بعرفة وبين
~~المغرب والعشاء PageV01P126 في وقت العشاء بمزدلفة اتفق عليه رواة نسك رسول
~~الله أنه فعله ولا يجوز الجمع بعذر السفر والمطر
# وقال الشافعي يجمع بين الظهر والعصر في وقت العصر وبين المغرب والعشاء في
~~وقت العشاء بعذر السفر والمطر واحتج بما روى ابن عباس وابن عمر رضي الله
~~عنهم أن النبي كان يجمع بعرفة بين الظهر والعصر وبمزدلفة بين المغرب
~~والعشاء ولأنه يحتاج إلى ذلك في السفر كيلا ينقطع به السير وفي المطر كي
~~تكثر الجماعة إذ لو رجعوا إلى منازلهم لا يمكنهم الرجوع فيجوز الجمع بهذا
~~كما يجوز الجمع بعرفة بين الظهر والعصر وبمزدلفة بين المغرب والعشاء
# ولنا أن تأخير الصلاة عن وقتها من الكبائر فلا يباح بعذر السفر والمطر
~~كسائر الكبائر والدليل على أنه من الكبائر ما روي عن ابن عباس رضي الله
~~عنهما أن رسول الله قال من جمع بين صلاتين في وقت واحد فقد أتى بابا من
~~الكبائر
# وعن عمر رضي الله عنه أنه قال الجمع بين الصلاتين من الكبائر ولأن هذه
~~الصلوات عرفت مؤقتة بأوقاتها بالدلائل المقطوع ms0280 بها من الكتاب والسنة
~~المتواترة والإجماع فلا يجوز تغييرها عن أوقاتها بضرب من الاستدلال أو بخبر
~~الواحد مع أن الاستدلال فاسد لأن السفر والمطر لا أثر لهما في إباحة تفويت
~~الصلاة عن وقتها ألا ترى أنه لا يجوز الجمع بين الفجر والظهر مع ما ذكرتم
~~من العذر والجمع بعرفة ما كان لتعذر الجمع بين الوقوف والصلاة لأن الصلاة
~~لا تضاد الوقوف بعرفة بل ثبت غير معقول المعنى بدليل الإجماع والتواتر عن
~~النبي فصلح معارضا للدليل المقطوع به وكذا الجمع بمزدلفة غير معلول بالسير
~~ألا ترى أنه لا يفيد إباحة الجمع بين الفجر والظهر
# وما روي من الحديث في خبر الآحاد فلا يقبل في معارضة الدليل المقطوع به
~~مع أنه غريب ورد في حادثة تعم بها البلوى ومثله غير مقبول عندنا ثم هو مؤول
~~وتأويله أنه جمع بينهما فعلا لا وقتا بأن أخر الأولى منهما إلى آخر الوقت
~~ثم أدى الأخرى في أول الوقت ولا واسطة بين الوقتين فوقعتا مجتمعتين فعلا
~~كذا فعل ابن عمر رضي الله عنهما في سفر وقال هكذا كان يفعل بنا رسول الله
~~دل عليه ما روي عن ابن عباس رضي الله عنهما عن النبي جمع من غير مطر ولا
~~سفر
# وذلك لا يجوز إلا فعلا وعن علي رضي الله عنه أنه جمع بينهما فعلا ثم قال
~~هكذا فعل بنا رسول الله
# وهكذا روي عن أنس بن مالك أنه جمع بينهما فعلا ثم قال هكذا فعل بنا رسول
~~الله
# وأما الوقت المكروه لبعض الصلوات المفروضة فهو وقت تغير الشمس للمغيب
~~لأداء صلاة العصر يكره أداؤها عنده للنهي عن عموم الصلوات في الأوقات
~~الثلاثة منها إذا تضيفت الشمس للمغيب على ما يذكر وقد ورد وعيد خاص في أداء
~~صلاة العصر في هذا الوقت وهو ما روي عن رسول الله أنه قال يجلس أحدكم حتى
~~إذا كانت الشمس بين قرني شيطان قام فنقر أربعا لا يذكر الله فيها إلا قليلا
~~تلك صلاة المنافقين قالها ثلاثا لكن يجوز أداؤها مع ms0281 الكراهة حتى يسقط الفرض
~~عن ذمته ولا يتصور أداء الفرض وقت الاستواء قبل الزوال لأنه لا فرض قبله
~~وكذا لا يتصور أداء الفجر مع طلوع الشمس عندنا حتى لو طلعت الشمس وهو في
~~خلال الصلاة تفسد صلاته عندنا
# وعند الشافعي لا تفسد ويقول أن النهي عن النوافل لا عن الفرائض بدليل أن
~~عصر يومه جائز بالإجماع
# ونحن نقول النهي عام بصيغته ومعناه أيضا لما يذكر في قضاء الفرائض في هذه
~~الأوقات
# وروي عن أبي يوسف أن الفجر لا تفسد بطلوع الشمس لكنه يصبر حتى ترتفع
~~الشمس فيتم صلاته لأنا لو قلنا كذلك لكان مؤديا بعض الصلاة في الوقت ولو
~~أفسدنا لوقع الكل خارج الوقت ولا شك أن الأول أولى والله أعلم
# والفرق بينه وبين مؤدي العصر إذا غربت عليه الشمس وهو في خلال الصلاة قد
~~ذكرناه فيما تقدم
# ومنها النية وأنها شرط صحة الشروع في الصلاة لأن الصلاة عبادة والعبادة
~~إخلاص العمل بكليته لله تعالى قال الله تعالى @QB@ وما أمروا إلا ليعبدوا
~~الله مخلصين له الدين @QE@ والإخلاص لا يحصل بدون النية وقال النبي لا عمل
~~لمن لا نية له وقال الأعمال بالنيات ولكل إمرىء ما نوى والكلام في النية في
~~ثلاث مواضع أحدها في تفسير النية
# والثاني في كيفية النية
# والثالث في وقت النية
# أما الأول فالنية هي الإرادة فنية الصلاة هي إرادة الصلاة لله تعالى على
~~الخلوص والإرادة عمل القلب وأما كيفية النية فالمصلي لا يخلو إما أن يكون
~~منفردا وإما أن يكون إماما وإما أن يكون مقتديا فإن كان منفردا إن كان
~~PageV01P127 يصلي التطوع تكفيه نية الصلاة لأنه ليس لصلاة التطوع صفة زائدة
~~على أصل الصلاة ليحتاج إلى أن ينويها فكان شرط النية فيها لتصير لله تعالى
~~وإنها تصير لله تعالى بنية مطلق الصلاة ولهذا يتأدى صوم النفل خارج رمضان
~~بمطلق النية وإن كان يصلي الفرض لا يكفيه نية مطلق الصلاة لأن الفرضية صفة
~~زائدة على أصل الصلاة فلا بد وأن ينويها فينوي فرض الوقت أو ظهر الوقت ms0282 أو
~~نحو ذلك ولا تكفيه نية مطلق الفرض لأن غيرها من الصلوات المفروضة مشروعة في
~~الوقت فلا بد من التعيين
# وقال بعضهم تكفيه نية الظهر والعصر لأن ظهر الوقت هو المشروع الأصلي فيه
~~وغيره عارض فعند الإطلاق ينصرف إلى ما هو الأصل كمطلق اسم الدرهم أنه ينصرف
~~إلى نقد البلد والأول أحوط وحكي عن الشافعي أنه يحتاج مع نية ظهر الوقت إلى
~~نية الفرض وهذا بعيد لأنه إذا نوى الظهر فقد نوى الفرض إذ الظهر لا يكون
~~إلا فرضا وكذا ينبغي أن ينوي صلاة الجمعة وصلاة العيدين وصلاة الجنازة
~~وصلاة الوتر لأن التعيين يحصل بهذا
# وإن كان إماما فكذلك الجواب لأنه منفرد فينوي ما ينوي المنفرد وهل يحتاج
~~إلى نية الإمامة
# أما نية إمامة الرجال فلا يحتاج إليها ويصح اقتداؤهم به بدون نية إمامتهم
~~وأما نية إمامة النساء فشرط لصحة اقتدائهن به عند أصحابنا الثلاثة
# وعند زفر ليس بشرط حتى لو لم ينو لم يصح اقتداؤهن به عندنا خلافا لزفر
~~وهو قاس إمامة النساء بإمامة الرجال وهناك النية ليست بشرط كذا هذا وهذا
~~القياس غير سديد لأن المعنى يوجب الفرق بينهما وهو أنه لو صح اقتداء المرأة
~~بالرجل فربما تحاذيه فتفسد صلاته فيلحقه الضرر من غير اختياره فشرط نية
~~اقتدائها به حتى لا يلزمه الضرر من غير التزامه ورضاه وهذا المعنى منعدم في
~~جانب الرجال ولأنه مأمور بأداء الصلاة فلا بد من أن يكون متمكنا من صيانتها
~~عن النواقض ولو صح اقتداؤها به من غير نية لم يتمكن من الصيانة لأن المرأة
~~تأتي فتقتدي به ثم تحاذيه فتفسد صلاته
# وأما في الجمعة والعيدين فأكثر مشايخنا قالوا إن نية إمامتهن شرط فيهما
~~ومنهم من قال ليست بشرط لأنها لو شرطت للحقها الضرر لأنها لا تقدر على أداء
~~الجمعة والعيدين وحدها ولا تجد إماما آخر تقتدي به والظاهر أنها لا تتمكن
~~من الوقوف بجنب الإمام في هاتين الصلاتين لازدحام الناس فصح اقتداؤها لدفع
~~الضرر عنها بخلاف سائر الصلوات
# وإن كان مقتديا فإنه ms0283 يحتاج إلى ما يحتاج إليه المنفرد ويحتاج لزيادة نية
~~الاقتداء بالإمام لأنه ربما يلحقه الضرر بالاقتداء فتفسد صلاته بفساد صلاة
~~الإمام فشرط نية الاقتداء حتى يكون لزوم الضرر مضافا إلى التزامه
# ثم تفسير نية الاقتداء بالإمام هو أن ينوي فرض الوقت والاقتداء بالإمام
~~فيه أو ينوي الشروع في صلاة الإمام أو ينوي الاقتداء بالإمام في صلاته ولو
~~نوى الاقتداء بالإمام ولم يعين صلاة الإمام ولا نوى فرض الوقت هل يجزيه عن
~~الفرض
# اختلف المشايخ فيه قال بعضهم لا يجزيه لأن اقتداءه به يصح في الفرض
~~والنفل جميعا فلا بد من التعيين مع أن النفل أدناهما فعند الإطلاق ينصرف
~~إلى الأدنى ما لم يعين الأعلى
# وقال بعضهم يجزيه لأن الاقتداء عبارة عن المتابعة والشركة فيقتضي
~~المساواة ولا مساواة إلا إذا كانت صلاته مثل صلاة الإمام فعند الإطلاق
~~ينصرف إلى الفرض إلا إذا نوى الاقتداء به في النفل ولو نوى صلاة الإمام ولم
~~ينو الاقتداء به لم يصح الاقتداء به لأنه نوى أن يصلي مثل صلاة الإمام وذلك
~~قد يكون بطريق الانفراد وقد يكون بطريق التبعية للإمام فلا تتعين جهة
~~التبعية بدون النية من مشايخنا من قال إذا انتظر تكبير الإمام ثم كبر بعده
~~كفاه عن نية الاقتداء لأن انتظاره تكبيرة الإمام قصد منه الاقتداء به وهو
~~تفسير النية وهذا غير سديد لأن الانتظار متردد قد يكون لقصد الاقتداء وقد
~~يكون بحكم العادة فلا يصير مقتديا بالشك والاحتمال
# ولو اقتدى بإمام ينوي صلاته ولم يدر أنها الظهر أو الجمعة أجزأه أيهما
~~كان لأنه بنى صلاته على صلاة الإمام وذلك معلوم عند الإمام والعلم في حق
~~الأصل يغني عن العلم في حق التبع والأصل فيه ما روي أن عليا وأبا موسى
~~الأشعري رضي الله عنهما قدما من اليمن على رسول الله بمكة فقال بم أهللتما
# فقالا بإهلال كإهلال رسول الله
# وجوز ذلك لهما وإن لم يكن معلوما وقت الإهلال فإن لم ينو صلاة الإمام
~~ولكنه نوى الظهر والاقتداء فإذا هي جمعة فصلاته فاسدة ms0284 لأنه نوى غير صلاة
~~الإمام وتغاير الفرضين يمنع PageV01P128 صحة الاقتداء على ما نذكر
# ولو نوى صلاة الإمام والجمعة فإذا هي الظهر جازت صلاته لأنه لما نوى صلاة
~~الإمام فقد تحقق البناء فلا يعتبر ما زاد عليه بعد ذلك كمن نوى الاقتداء
~~بهذا الإمام وعنده أنه زيد فإذا هو عمرو كان اقتداؤه صحيحا بخلاف ما إذا
~~نوى الاقتداء بزيد والإمام عمرو
# ثم المقتدي إذا وجد الإمام في حال القيام يكبر للافتتاح قائما ثم يتابعه
~~في القيام ويأتي بالثناء وإن وجده في الركوع يكبر للافتتاح قائما ثم يكبر
~~أخرى مع الانحطاط للركوع ويتابعه في الركوع ويأتي بتسبيحات الركوع وإن وجده
~~في القومة التي بين الركوع والسجود أو في القعدة التي بين السجدتين يتابعه
~~في ذلك ويسكت ولا خلاف في أن المسبوق يتابع الإمام في مقدار التشهد إلى
~~قوله وأشهد أن محمدا عبده ورسوله
# وهل يتابعه في الزيادة عليه ذكر القدوري أنه لا يتابعه عليه لأن الدعاء
~~مؤخر إلى القعدة الأخيرة وهذه قعدة أولى في حقه
# وروى إبراهيم بن رستم عن محمد أنه قال يدعو بالدعوات التي في القرآن وروى
~~هشام عن محمد أنه يدعو بالدعوات التي في القرآن ويصلي على النبي
# وقال بعضهم يسكت
# وعن هشام من ذات نفسه ومحمد بن شجاع البلخي أنه يكرر التشهد إلى أن يسلم
~~الإمام لأن هذه قعدة أولى في حقه والزيادة على التشهد في القعدة الأولى غير
~~مسنونة ولا معنى للسكوت في الصلاة إلا الاستماع فينبغي أن يكرر التشهد مرة
~~بعد أخرى
# وأما بيان وقت النية فقد ذكر الطحاوي إنه يكبر تكبيرة الافتتاح مخالطا
~~لنيته إياها أي مقارنا أشار إلى أن وقت النية وقت التكبير وهو عندنا محمول
~~على الندب والاستحباب دون الحتم والإيجاب فإن تقديم النية على التحريمة
~~جائز عندنا إذا لم يوجد بينهما عمل يقطع أحدهما عن الآخر والقران ليس بشرط
# وعند الشافعي القران شرط
# وجه قوله إن الحاجة إلى النية لتحقيق معنى الإخلاص وذلك عند الشروع لا
~~قبله فكانت النية قبل التكبير هدرا ms0285
# وهذا هو القياس في باب الصوم إلا أنه سقط القران هناك لمكان الحرج لأن
~~وقت الشروع في الصوم وقت غفلة ونوم ولا حرج في باب الصلاة فوجب اعتباره
# ولنا قول النبي الأعمال بالنيات مطلقا عن شرط القرآن وقوله لكل امرىء ما
~~نوى مطلقا أيضا وعنده لو تقدمت النية لا يكون له ما نوى وهذا خلاف النص
~~ولأن شرط القران لا يخلو عن الحرج فلا يشترط كما في باب الصوم فإذا قدم
~~النية ولم يشتغل بعمل يقطع نيته يجزئه
# كذا روي عن أبي يوسف ومحمد فإن محمدا ذكر في كتاب المناسك أن من خرج من
~~بيته يريد الحج فأحرم ولم تحضره نية الحج عند الإحرام يجزئه
# وذكر في كتاب التحري أن من أخرج زكاة ماله يريد أن يتصدق به على الفقراء
~~فدفع ولم تحضره نية عند الدفع أجزأه
# وذكر محمد بن شجاع البلخي في نوادره عن محمد في رجل توضأ يريد الصلاة فلم
~~يشتغل بعمل آخر وشرع في الصلاة جازت صلاته وإن عريته النية وقت الشروع
# وروي عن أبي يوسف فيمن خرج من منزله يريد الفرض في الجماعة فلما انتهى
~~إلى الإمام كبر ولم تحضره النية في تلك الساعة أنه يجوز
# قال الكرخي ولا أعلم أحدا من أصحابنا خالف أبا يوسف في ذلك وذلك لأنه لما
~~عزم على تحقيق ما نوى فهو على عزمه ونيته إلى أن يوجد القاطع ولم يوجد وبه
~~تبين أن معنى الإخلاص يحصل بنية متقدمة لأنها موجودة وقت الشروع تقديرا على
~~ما مر
# وعن محمد بن سلمة أنه إذا كان بحال لو سئل عند الشروع أي صلاة تصلي يمكنه
~~الجواب على البديهة من غير تأمل يجزئه وإلا فلا
# وإن نوى بعد التكبير لا يجوز إلا ما روى الكرخي أنه إذا نوى وقت الثناء
~~يجوز لأن الثناء من توابع التكبير وهذا فاسد لأن سقوط القران لمكان الحرج
~~والحرج يندفع بتقديم النية فلا ضرورة إلى التأخير ولو نوى بعد قوله الله
~~قبل قوله أكبر لا يجوز لأن الشروع يصح ms0286 بقول ( ( ( بقوله ) ) ) الله لما
~~يذكر فكأنه نوى بعد التكبير
# وأما نية الكعبة فقد روى الحسن عن أبي حنيفة أنها شرط لأن التوجه إلى
~~الكعبة هو الواجب في الأصل وقد عجز عنه بالبعد فينويها بقلبه والصحيح أنه
~~ليس بشرط لأن قبلته حالة البعد جهة الكعبة وهي المحرايب ( ( ( المحاريب ) )
~~) لا عين الكعبة لما بينا فيما تقدم فلا حاجة إلى النية
# وقال بعضهم إن أتى به فحسن وإن تركه لا يضره
# وإن نوى مقام إبراهيم عليه الصلاة والسلام أو المسجد الحرام ولم ينو
~~الكعبة لا يجوز لأنه ليس من الكعبة
# وعن الفقيه الجليل أبي أحمد العياضي أنه سئل عمن نوى مقام إبراهيم عليه
~~السلام فقال إن PageV01P129 كان هذا الرجل لم يأت مكة أجزأه لأن عنده أن
~~البيت والمقام واحد وإن كان قد أتى مكة لا يجوز لأنه عرف أن المقام غير
~~البيت
# ومنها التحريمة وهي تكبيرة الافتتاح وإنها شرط صحة الشروع في الصلاة عند
~~عامة العلماء
# وقال ابن علية وأبو بكر الأصم أنها ليست بشرط ويصح الشروع في الصلاة
~~بمجرد النية من غير تكبير فزعما أن الصلاة أفعال وليست بأذكار حتى أنكر
~~افتراض القراءة في الصلاة على ما ذكرنا فيما تقدم
# ولنا قول النبي لا يقبل الله صلاة امرىء حتى يضع الطهور مواضعه ويستقبل
~~القبلة ويقول الله أكبر نفى قبول الصلاة بدون الكبير ( ( ( التكبير ) ) )
~~فدل على كونه شرطا لكن إنما يؤخذ هذا الشرط على القادر دون العاجز فلذلك
~~جازت صلاة الأخرس ولأن الأفعال أكثر من الأذكار فالقادر على الأفعال يكون
~~قادرا على الأكثر وللأكثر حكم الكل فكأنه قدر على الأذكار تقديرا
# ثم لا بد من بيان صفة الذكر الذي يصير به شارعا في الصلاة وقد اختلف فيه
~~فقال أبو حنيفة ومحمد يصح الشروع في الصلاة بكل ذكر هو ثناء خالص لله تعالى
~~يراد به تعظيمه لا غير
# مثل أن يقول الله أكبر الله الأكبر الله الكبير الله أجل الله أعظم أو
~~يقول الحمد لله أو سبحان الله أو لا إله إلا الله
# وكذلك ms0287 كل اسم ذكر مع الصفة نحو أن يقول الرحمن أعظم الرحيم أجل
# سواء كان يحسن التكبير أو لا يحسن
# وهو قول إبراهيم النخعي
# وقال أبو يوسف لا يصير شارعا إلا بألفاظ مشتقة من التكبير وهي ثلاثة الله
~~أكبر الله الأكبر الله الكبير إلا إذا كان لا يحسن التكبير أو لا يعلم أن
~~الشروع بالتكبير
# وقال الشافعي لا يصير شارعا إلا بلفظين الله أكبر الله الأكبر
# وقال مالك لا يصير شارعا إلا بلفظ واحد وهو الله أكبر
# واحتج بما روينا من الحديث
# وهو قوله لا يقبل الله صلاة امرىء حتى يضع الطهور مواضعه
# ويستقبل القبلة ويقول الله أكبر نفى القبول بدون هذه اللفظة فيجب مراعاة
~~عين ما ورد به النص دون التعليل إذ التعليل للتعدية لا لإبطال حكم النص كما
~~في الأذان ولهذا لا يقام السجود على الخد والذقن مقام السجود على الجبهة
~~وبهذا يحتج الشافعي إلا أنه يقول في الأكبر أتى بالمشروع وزيادة شيء فلم
~~تكن الزيادة مانعة كما إذا قال الله أكبر كبيرا فأما العدول عما ورد الشرع
~~به فغير جائز
# وأبو يوسف يحتج بقول النبي وتحريمها التكبير والتكبير حاصل بهذه الألفاظ
~~الثلاثة فإن أكبر هو الكبير
# قال الله تعالى @QB@ وهو أهون عليه @QE@ أي هين عليه عند بعضهم إذ ليس
~~شيء أهون على الله من شيء بل الأشياء كلها بالنسبة إلى دخولها تحت قدرته
~~كشيء واحد والتكبير مشتق من الكبرياء والكبرياء تنبىء عن العظمة والقدم
~~يقال هذا أكبر القوم أي أعظمهم منزلة وأشرفهم قدرا
# ويقال هو أكبر من فلان أي أقدم منه فلا يمكن إقامة غيره من الألفاظ مقامه
~~لانعدام المساواة في المعنى إلا أنا حكمنا بالجواز إذا لم يحسن أو لا يعلم
~~أن الصلاة تفتتح بالتكبير للضرورة
# وأبو حنيفة ومحمد احتجا بقوله تعالى @QB@ وذكر اسم ربه فصلى @QE@ والمراد
~~منه ذكر اسم الرب لافتتاح الصلاة لأنه عقب الصلاة بالذكر ( ( ( الذكر ) ) )
~~بحرف يوجب التعقيب بلا فصل والذكر الذي تتعقبه الصلاة بلا فصل هو تكبيرة
~~الافتتاح
# فقد شرع الدخول في الصلاة ms0288 بمطلق الذكر فلا يجوز التقييد باللفظ المشتق من
~~الكبرياء بأخبار الآحاد
# وبه تبين أن الحكم تعلق بتلك الألفاظ من حيث هي مطلق الذكر لا من حيث هي
~~ذكر بلفظ خاص وأن الحديث معلول به لأنا إذا عللناه بما ذكر بقي معمولا به
~~من حيث اشتراط مطلق الذكر ولو لم نعلل احتجنا إلى رده أصلا لمخالفته الكتاب
~~فإذا ترك التعليل هو المؤدي إلى إبطال حكم النص دون التعليل
# على أن التكبير يذكر ويراد به التعظيم قال تعالى @QB@ وكبره تكبيرا @QE@
~~أي عظمه تعظيما وقال تعالى @QB@ فلما رأينه أكبرنه @QE@ أي عظمنه وقال
~~تعالى @QB@ وربك فكبر @QE@ أي فعظم فكان الحديث وارد ( ( ( واردا ) ) )
~~بالتعظيم وبأي اسم ذكر فقد عظم الله تعالى وكذا من سبح الله تعالى فقد عظمه
~~ونزهه عما لا يليق به من صفات النقص وسمات الحدث فصار واصفا له بالعظمة
~~والقدم وكذا إذا هلل لأنه إذا وصفه بالتفرد والألوهية فقد وصفه بالعظمة
~~والقدم لاستحالة ثبوت الإلهية دونهما وإنما لم يقم السجود على الخد مقام
~~السجود على الجبهة للتفاوت في التعظيم كما في الشاهد بخلاف الأذان لأن
~~المقصود منه هو الإعلام وأنه لا يحصل إلا بهذه الكلمات المشهورة المتعارفة
~~فيما بين الناس حتى لو حصل الإعلام بغير هذه الألفاظ يجوز كذا روى الحسن عن
~~أبي حنيفة وكذا روى أبو يوسف في الأمالي والحاكم في المنتقى والدليل على أن
~~قوله الله أكبر أو الرحمن أكبر سواء قوله تعالى @QB@ قل ادعوا الله أو
~~ادعوا الرحمن أيا ما تدعوا فله الأسماء الحسنى @QE@ PageV01P130 ولهذا يجوز
~~الذبح باسم الرحمن أو باسم الرحيم فكذا هذا
# والذي يحقق مذهبهما ما روي عن عبد الرحمن السلمي إن الأنبياء صلوات الله
~~عليهم كانوا يفتتحون الصلاة بلا إله إلا الله ولنا بهم أسوة هذا إذا ذكر
~~الاسم والصفة فأما إذا ذكر الاسم لا غير بأن قال الله لا يصير شارعا عند
~~محمد وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يصير شارعا وكذا روى بشر عن أبي يوسف عن
~~أبي حنيفة
# لمحمد أن النص ورد بالاسم ms0289 والصفة فلا يجوز الاكتفاء بمجرد الاسم ولأبي
~~حنفية ( ( ( حنيفة ) ) ) أن النص معلول بمعنى التعظيم وأنه يحصل بالاسم
~~المجرد والدليل عليه أنه يصير شارعا بقوله لا إله إلا الله والشروع إنما
~~يحصل بقوله الله لا بالنفي ولو قال اللهم اغفر لي لا يصير شارعا بالإجماع
~~لأنه لم يخلص تعظيما لله تعالى بل هو للمسألة والدعاء دون خالص الثناء
~~والتعظيم ولو قال اللهم اختلف المشايخ فيه لاختلاف أهل اللغة في معناه قال
~~بعضهم يصير شارعا لأن الميم في قوله اللهم بدل عن النداء كأنه قال يا الله
# وقال بعضهم لا يصير شارعا لأن الميم في قوله اللهم بمعنى السؤال معناه
~~اللهم آمنا بخير أي أردنا به فيكون دعاء لا ثناء خالصا كقوله اللهم اغفر لي
# ولو افتتح الصلاة بالفارسية بأن قال ( خداي بزركنر ) أو ( خداي بزرك )
~~يصير شارعا عند أبي حنيفة وعندهما لا يصير شارعا إلا إذا كان لا يحسن
~~العربية ولو ذبح وسمى بالفارسية يجوز بالإجماع فأبو يوسف مر على أصله في
~~مراعاة المنصوص عليه والمنصوص عليه لفظة التكبير بقوله وتحريمها التكبير
~~وهي لا تحصل بالفارسية وفي باب الذبح المنصوص عليه هو مطلق الذكر بقوله
~~@QB@ فاذكروا اسم الله عليها صواف @QE@ وذا يحصل بالفارسية ومحمد فرق فجوز
~~النقل إلى لفظ آخر من العربية ولم يجوز النقل إلى الفارسية فقال العربية
~~لبلاغتها ووجازتها تدل على معان لا تدل عليها الفارسية فتحتمل الخلل في
~~المعنى عند النقل منها إلى الفارسية وكذا للعربية من الفضيلة ما ليس لسائر
~~الألسنة ولهذا كان الدعاء بالعربية أقرب إلى الإجابة ولذلك خص الله تعالى
~~أهل كرامته في الجنة بالتكلم بهذه اللغة فلا يقع غيرها من الألسنة موقع
~~كلام العرب إلا أنه إذا لم يحسن جاز لمكان العذر وأبو حنيفة اعتمد كتاب
~~الله تعالى في اعتبار مطلق الذكر واعتبر معنى التعظيم وكل ذلك حاصل
~~بالفارسية
# ثم شرط صحة التكبير أن يوجد في حالة القيام في حق القادر على القيام سواء
~~كان إماما أو منفردا أو مقتديا حتى لو كبر قاعدا ms0290 ثم قام لا يصير شارعا ولو
~~وجد الإمام في الركوع أو السجود أو القعود ينبغي أن يكبر قائما ثم يتبعه في
~~الركن الذي هو فيه ولو كبر للافتتاح في الركن الذي هو فيه لا يصير شارعا
~~لعدم التكبير قائما مع القدرة عليه
# ومنها تقدم قضاء الفائتة التي يتذكرها إذا كانت الفوائت قليلة وفي الوقت
~~سعة هو شرط جواز أداء الوقتية فهذا عندنا
# وعند الشافعي ليس بشرط ولقب المسألة أن الترتيب بين القضاء والأداء شرط
~~جواز الأداء عندنا وإنما يسقط بمسقط وعنده ليس بشرط أصلا ويجوز أداء
~~الوقتية قبل قضاء الفائتة فيقع الكلام فيه في الأصل في موضعين أحدهما في
~~اشتراط هذا النوع من الترتيب
# والثاني في بيان ما يسقطه
# أما الأول فجملة الكلام فيه أن الترتيب في الصلاة على أربعة أقسام أحدها
~~الترتيب في أداء هذه الصلوات الخمس
# والثاني الترتيب في قضاء الفائتة وأداء الوقتية
# والثالث الترتيب في الفوائت
# والرابع الترتيب في أفعال الصلاة
# أما الأول فلا خلاف في أن الترتيب في أداء الصلوات المكتوبات في أوقاتها
~~شرط جواز أدائها حتى لا يجوز أداء الظهر في وقت الفجر ولا أداء العصر في
~~وقت الظهر لأن كل واحدة من هذه الصلوات لا تجب قبل دخول وقتها وأداء الواجب
~~قبل وجوبه محال واختلف فيما سوى ذلك
# أما الترتيب بين قضاء الفائتة وأداء الوقتية فقد قال أصحابنا أنه شرط
# وقال الشافعي ليس بشرط
# وجه قوله أن هذا الوقت صار للوقتية بالكتاب والسنة المتواترة وإجماع
~~الأمة فيجب أداؤها في وقتها كما في حال ضيق الوقت وكثرة الفوائت والنسيان
# ولنا قول النبي من نام عن صلاة أو نسيها فليصلها إذا ذكرها فإن ذلك وقتها
~~وفي بعض الروايات لا وقت لها إلا ذلك فقد جعل وقت التذكر وقت الفائتة فكان
~~أداء الوقتية قبل قضاء الفائتة أداء قبل وقتها فلا يجوز
# PageV01P131 وروي عن ابن عمر عن النبي أنه قال من نسي صلاة فلم يذكرها
~~إلا وهو مع الإمام فليصل مع الإمام وليجعلها تطوعا ثم ليقضي ( ( ( ليقض ) )
~~) ما ms0291 تذكر ثم ليعد ما كان صلاة مع الإمام وهذا عين مذهبنا أنه تفسد الفرضية
~~للصلاة إذا تذكر الفائتة فيها ويلزمه الإعادة بخلاف حال ضيق الوقت وكثرة
~~الفوائت والنسيان لأنا إنما عرفنا كون هذا الوقت وقتا للوقتية بنص الكتاب
~~والسنة المتواترة والإجماع وعرفنا كونه وقتا للفائتة بخبر الواحد والعمل
~~بخبر الواحد إنما يجب على وجه لا يؤدي إلى إبطال العمل بالدليل المقطوع به
~~والاشتغال بالفائتة عند ضيق الوقت إبطال العمل به لأنه تفويت للوقتية عن
~~الوقت وكذا عند كثرة الفوائت لأن الفوائت إذا كثرت تستغرق الوقت فتفوت
~~الوقتية عن وقتها ولأن الشرع إنما جعل الوقت وقتا للفائتة لتدارك ما فات
~~فلا يصير وقتا لها على وجه يؤدي إلى تفويت صلاة أخرى وهي الوقتية ولأن جعل
~~الشرع وقت التذكر وقتا للفائتة على الإطلاق ينصرف إلى وقت ليس بمشغول لأن
~~المشغول لا يشغل كما انصرف إلى وقت لا تكره الصلاة فيه
# وأما النسيان فلأن خبر الواحد جعل وقت التذكر وقتا للفائتة ولا تذكر ههنا
~~فلم يصر الوقت وقتا للفائتة فبقي وقتا للوقتية فأما ههنا فقد وجد التذكر
~~فكان الوقت للفائتة بخبر الواحد وليس في هذا إبطال العمل بالدليل المقطوع
~~به بل هو جمع بين الدلائل إذ لا يفوته شيء من الصلوات عن وقتها وليس فيه
~~أيضا شغل ما هو مشغول وهذا لأنه لو أخر الوقتية وقضى الفائتة تبين أن وقت
~~الوقتية ما تصل ( ( ( اتصل ) ) ) به الأداء وأن ما قبل ذلك لم يكن وقتا لها
~~بل كان وقتا للفائتة بخبر الواحد فلا يؤدي إلى إبطال العمل بالدليل المقطوع
~~به فأما عند ضيق الوقت وإن لم يتصل به أداء الوقتية لا يتبين أنه ما كان
~~وقتا له حتى تصير الصلاة فائتة وتبقى دينا عليه
# وعلى هذا الخلاف الترتيب في الفوائت أنه كما يجب مراعاة الترتيب بين
~~الوقتية والفائتة عندنا يجب مراعاته بين الفوائت إذا كانت الفوائت في حد
~~القلة عندنا أيضا لأن قلة الفوائت لم تمنع وجوب الترتيب في الأداء فكذا في
~~القضاء
# والأصل فيه ms0292 ما روي أن النبي لما شغل عن أربع صلوات يوم الخندق قضاهن بعد
~~هوي من الليل على الترتيب ثم قال صلوا كما رأيتموني أصلي ويبني على هذا إذا
~~ترك الظهر والعصر يومين مختلفين ولا يدري أيتهما أولى فإنه يتحرى لأنه
~~اشتبه عليه أمر لا سبيل إلى الوصول إليه بيقين وهو الترتيب فيصار إلى
~~التحري لأنه عند انعدام الأدلة قام مقام الدليل الشرعي كما إذا اشتبهت عليه
~~القبلة فإن مال قلبه إلى شيء عمل به لأنه جعل كالثابت بالدليل وإن لم يستقر
~~قلبه على شيء وأراد الأخذ بالثقة يصليهما ثم يعيد ما صلى أولا أيتهما كانت
~~إلا أن البداءة بالظهر أولى لأنها أسبق وجوبا في الأصل فيصلي الظهر ثم
~~العصر ثم الظهر لأن الظهر لو كانت هي التي فاتت أولا فقد وقعت موقعها وجازت
~~وكانت الظهر التي أداها بعد العصر ثانية نافلة له ولو كانت العصر هي
~~المتروكة أولا كانت الظهر التي أداها قبل العصر نافلة له
# فإذا أدى العصر بعدها فقد وقعت موقعها وجازت ثم إذا أدى الظهر بعدها وقعت
~~موقعها وجازت فيعمل كذلك ليخرج عما عليه بيقين وهذا قول أبي حنيفة
# وقال أبو يوسف ومحمد لا نأمره إلا بالتحري كذا ذكره أبو الليث ولم يذكر
~~أنه إذا استقر قلبه على شيء كيف يصنع عندهما وذكر الشيخ الإمام صدر الدين
~~أبو المعين أنه يصلي كل صلاة مرة واحدة وقيل لا خلاف في هذه المسألة على
~~التحقيق لأنه ذكر الاستحباب على قول أبي حنيفة وهما ما بينا الاستحباب وذكر
~~عدم وجوب الإعادة على قولهما وأبو حنيفة ما أوجب الإعادة وجه قولهما أن
~~الواجب في موضع الشك والاشتباه هو التحري والعمل به لا الأخذ باليقين ألا
~~ترى أن من شك في جهة القبلة يؤمر ( ( ( يعمل ) ) ) بالتحري ولا يأخذ
~~باليقين بأن يصلي صلاة واحدة أربع مرات إلى أربع جهات وكذا من شك في صلاة
~~واحدة فلم يدر أثلاثا صلى أم أربعا يتحرى ولا يبني على اليقين وهو الأقل
~~كذا هذا ولأنه لو صلى ms0293 إحدى الصلاتين مرتين فإنما يصلي مراعاة للترتيب
~~والترتيب في هذه الحالة ساقط لأنه حين بدأ بإحداهما لم يعلم يقينا أن عليه
~~صلاة أخرى قبل هذه لتصير هذه مؤداة قبل وقتها فسقط عنه الترتيب
# ولأبي حنيفة أنه مهما أمكن الأخذ باليقين كان أولى إلا إذا تضمن فسادا
~~كما في مسألة القبلة فإن الأخذ بالثقة ثمة يؤدي إلى الفساد PageV01P132 حيث
~~يقع ثلاث من الصلوات إلى غير القبلة بيقين ولا تجوز الصلاة إلى غير القبلة
~~بيقين من غير ضرورة فيتعذر العمل باليقين دفعا للفساد وههنا لا فساد لأن
~~أكثر ما في الباب أنه يصلي إحدى الصلاتين مرتين فتكون إحداهما تطوعا
# وكذا في المسألة الثانية إنما لا يبني على الأقل لاحتمال الفساد لجواز
~~أنه قد صلى أربعا فيصير بالقيام إلى الأخرى تاركا للقعدة الأخيرة وهي فرض
~~فتفسد صلاته ولو أمر بالقعدة أولا ثم بالركعة لحصلت في الثالثة وإنه غير
~~مشروع وههنا يصير آتيا بالواجب وهو الترتيب من غير أن يتضمن فسادا فكان
~~الأخذ بالاحتياط أولى
# وصار هذا كما إذا فاتته واحدة من الصلوات الخمس ولا يدري أيتها هي أنه
~~يؤمر بإعادة صلاة يوم وليلة احتياطا وكذا ههنا
# أما قولهما حين بدأ بإحداهما لا يعلم يقينا أن عليه أخرى قبل هذه فكان
~~الترتيب عنه ساقط ( ( ( ساقطا ) ) ) فنقول حين صلى هذه يعلم يقينا أن عليه
~~أخرى لكنه لا يعلم أنها سابقة على هذه أو متأخرة عنها فإن كانت سابقة عليها
~~لم تجز المؤداة لعدم مراعاة الترتيب وإن كانت المؤداة سابقة جازت فوقع الشك
~~في الجواز فصارت المؤداة أول مرة دائرة بين الجواز والفساد فلا يسقط عنه
~~الواجب بيقين عند وقوع الشك في الجواز فيؤمر بالإعادة والله أعلم
# ولو شك في ثلاث صلوات الظهر من يوم والعصر من يوم والمغرب من يوم ذكر
~~القدوري أن المتأخرين اختلفوا في هذا منهم من قال أنه يسقط الترتيب لأن ما
~~بين الفوائت يزيد على هذا ست صلوات فصارت الفوائت في حد الكثرة فلا يجب
~~اعتبار الترتيب في قضائها فيصلي أية ms0294 صلاة شاء وهذا غير سديد لأن موضع هذه
~~المسائل في حالة النسيان على ما يذكر والترتيب عند النسيان ساقط فكانت
~~المؤديات بعد الفائتة في نفسها ( ( ( أنفسها ) ) ) جائزة لسقوط الترتيب
~~فبقيت الفوائت في نفسها ( ( ( أنفسها ) ) ) في حد القلة فوجب اعتبار
~~الترتيت ( ( ( الترتيب ) ) ) فيها فينبغي أن يصلي في هذه الصورة سبع صلوات
~~يصلي الظهر أولا ثم العصر ثم الظهر ثم المغرب ثم الظهر ثم العصر ثم الظهر
~~مراعاة للترتيب بيقين
# والأصل في ذلك أن يعتبر الفائتتين إذا انفردتا فيعيدهما على الوجه الذي
~~بينا ثم يأتي بالثالثة ثم يأتي بعد الثالثة ما كان يفعله في الصلاتين وعلى
~~هذا إذا كانت الفوائت أربعا بأن ترك العشاء من يوم آخر فإنه يصلي سبع صلوات
~~كما ذكرنا في المغرب ثم يصلي العشاء ثم يصلي بعدها سبع صلوات مثل ما كان
~~يصلي قبل الرابعة
# فإن قيل في الاحتياط ههنا حرج عظيم فإنه إذا فاتته خمس صلوات الظهر
~~والعصر والمغرب والعشاء والفجر من أيام مختلفة لا يدري أي ذلك أول يحتاج
~~إلى أن يؤدي إحدى وثلاثين صلاة وفيه من الحرج ما لا يخفى
# فالجواب أن بعض مشايخنا قالوا إن ما قالاه هو الحكم المراد لأنه لا يمكن
~~إيجاب القضاء مع الاحتمال إلا أن ما قاله أبو حنيفة احتياط لا حتم ومنهم من
~~قال لا بل الاختلاف بينهم في الحكم ( ( ( حكم ) ) ) المراد وإعادة الأولى
~~واجبة عند أبي حنيفة لأن الترتيب في القضاء واجب فإذا لم يعلم به حقيقة وله
~~طريق في الجملة يجب المصير إليه وهذا وإن كان فيه نوع مشقة لكنه مما لا
~~يغلب وجوده فلا يؤدي إلى الحرج
# ثم ما ذكرنا من الجواب في حالة النسيان بأن صلى أياما ولم يخطر بباله أنه
~~ترك شيئا منها ثم تذكر الفوائت ولم يتذكر الترتيب فأما إذا كان ذاكرا
~~للفوائت حتى صلى أياما مع تذكرها ثم نسي ( الترتيب في الفوائت فعلى قياس
~~قول أبي يوسف ومحمد ينبغي أن سقط ) الترتيب ههنا لأن الفوائت صارت في حد
~~الكثرة لأن المؤديات بعد ms0295 الفوائت عندهما فاسدة إلى الست فإذا ( ( ( وإذا )
~~) ) فسدت كثرت الفوائت فسقط الترتيب فله أن يصلي أية صلاة شاء من غير
~~الحاجة إلى التحري وأما على قياس قول أبي حنيفة لا يسقط الترتيب لأن
~~المؤديات عنده تنقلب إلى الجواز إذا بلغت مع الفائتة ستا وإذا انقلبت إلى
~~الجواز بقيت الفوائت في حد القلة فوجب اعتبار الترتيب فيها
# فالحاصل أنه يجب النظر إلى الفوائت فما دامت في حد القلة وجب مراعاة
~~الترتيب فيها وإذا كثرت سقط الترتيب فيها لأن كثرة الفوائت تسقط الترتيب في
~~الأداء فلأن يسقط في القضاء أولى هذا إذا شك في صلاتين فأكثر فأما إذا شك
~~في صلاة واحدة فاتته ولا يدري أية صلاة هي يجب عليه التحري لما قلنا فإن لم
~~يستقر قلبه على شيء يصلي خمس صلوات ليخرج عما عليه بيقين
# وقال محمد بن مقاتل الرازي أنه يصلي ركعتين ينوي بهما الفجر ويصلي ثلاث
~~ركعات أخر بتحريمة على حدة ينوي بها المغرب ثم يصلي أربعا ينوي بها ما
~~فاتته فإن كانت الفائتة ظهرا أو عصرا أو عشاء انصرفت هذه إليها
# وقال سفيان الثوري يصلي أربعا ينوي بها ما PageV01P133 عليه لكن بثلاث
~~قعدات فيقعد على رأس الركعتين والثلاث والأربع وهو قول بشر حتى لو كانت
~~المتروكة فجرا لجازت لقعوده على رأس الركعتين
# والثاني يكون تطوعا ولو كانت المغرب لجازت لقعوده على الثلاث ( ( ( ثلاث
~~) ) ) ولو كانت من ذوات الأربع كانت كلها فرضا وخرج عن العهدة بيقين إلا أن
~~ما قلناه أحوط لأن من الجائز أن يكون عليه صلاة أخرى كان تركها في وقت آخر
~~ولو نوى ما عليه ينصرف إلى تلك الصلاة أو يقع التعارض فلا ينصرف إلى هذه
~~التي يصلي فيعيد صلاة يوم وليلة ليخرج عن عهدة ما عليه بيقين وعلى هذا لو
~~ترك سجدة من صلب صلاة مكتوبة ولم يدر أية صلاة هي يؤمر بإعادة خمس صلوات
~~لأنها من أركان الصلاة فصار الشك فيها كالشك في الصلاة
# وأما بيان ما يسقط به الترتيب فالترتيب بين قضاء الفائتة ms0296 وأداء الوقتية
~~يسقط بأحد خصال ثلاث أحدها ضيق الوقت بأن يذكر في آخر الوقت بحيث لو اشتغل
~~بالفائتة يخرج الوقت قبل أداء الوقتية سقط عنه الترتيب في هذه الحالة لما
~~ذكرنا أن في مراعاة الترتيب فيها إبطال العمل بالدليل المقطوع به بدليل فيه
~~شبهة وهذا لا يجوز ولو تذكر صلاة الظهر في آخر وقت العصر بعد ما تغيرت
~~الشمس فإنه يصلي العصر ولا يجزئه قضاء الظهر لما ذكرنا فيما تقدم أن قضاء
~~الصلاة في هذا الوقت قضاء الكامل بالناقص بخلاف عصر يومه وأما إذا تذكرها
~~قبل تغير الشمس لكنه بحال لو اشتغل بقضائها لدخل عليه وقت مكروه لم يذكر في
~~ظاهر الرواية
# واختلف المشايخ فيه قال بعضهم لا يجوز له أن يؤدي العصر قبل أن يراعي
~~الترتيب فيقضي الظهر ثم يصلي العصر لأنه لا يخاف خروج الوقت فلم يتضيق
~~الوقت فبقي وجوب الترتيب
# وقال بعضهم لا بل يسقط الترتيب فيصلي العصر قبل الظهر ثم يصلي الظهر بعد
~~غروب الشمس
# وذكر الفقيه أبو جعفر الهندواني وقال هذا عندي على الاختلاف الذي في صلاة
~~الجمعة وهو أن من تذكر في صلاة الجمعة أنه لم يصل الفجر ولو اشتغل بالفجر
~~يخاف فوت الجمعة ولا يخاف فوت الوقت على قول أبي حنيفة وأبي يوسف يصلي
~~الفجر ثم الظهر فلم يجعلا فوت الجمعة عذرا في سقوط الترتيب وعلى قول محمد
~~يصلي الجمعة ثم الفجر فجعل فوت الجمعة عذرا في سقوط الترتيب فكذا في هذه
~~المسألة على قولهما يجب أن لا يجوز العصر وعليه الظهر فيصلي الظهر ثم العصر
~~وعلى قول محمد يمضي على صلاته
# ولو افتتح العصر في أول الوقت وهو ذاكر أن عليه الظهر
# وأطال القيام والقراءة حتى دخل عليه وقت مكروه لا تجوز صلاته لأن شروعه
~~في العصر مع ترك الظهر لم يصح فيقطع ثم يفتتحها ثانيا ثم يصلي الظهر بعد
~~الغروب
# ولو افتتحها وهو لا يعلم أن عليه الظهر فأطال القيام والقراءة حتى دخل
~~وقت مكروه ثم تذكر يمضي على صلاته لأن ms0297 المسقط للترتيب قد وجد عند افتتاح
~~الصلاة واختتامها وهو النسيان وضيق الوقت
# ولو افتتح العصر في حال ضيق الوقت وهو ذاكر للظهر فلما صلى منها ركعة أو
~~ركعتين غربت الشمس القياس أن يفسد العصر لأن العذر قذ زال وهو ضيق الوقت
~~فعاد الترتيب وفي الاستحسان يمضي فيها ثم يقضي الظهر ثم يصلي المغرب
# ذكره في نوادر الصلاة
# والثاني النسيان لما ذكرنا أن خبر الواحد جعل وقت التذكر وقتا للفائتة
~~ولا تذكر ههنا فوجب العمل بالدليل المقطوع به وروي أن النبي صلى المغرب
~~يوما ثم قال هل رآني أحد منكم صليت العصر فقالوا لا
# فصلى العصر ولم يعد المغرب ولو وجب الترتيب لأعاد وعلى هذا لو صلى الظهر
~~على غير وضوء وصلى العصر بوضوء وهو ذاكر لما صنع فأعاد الظهر ولم يعد العصر
~~وصلى المغرب وهو يظن أن العصر تجزئه أعاد العصر ولم يعد المغرب لأن أداء
~~الظهر على غير وضوء والامتناع عنه بمنزلة فوات شرط أهلية الصلاة فحين صلى
~~العصر صلى وهو يعلم أن الظهر غير جائزة ولو لم يعلم وكان يظن أنها جائزة لم
~~يكن هذا الظن معتبرا لأنه نشأ عن جهل والظن إنما يعتبر إذا نشأ عن دليل أو
~~شبهة دليل ولم يوجد فكان هذا جهلا محضا فقد صلى العصر وهو عالم أن عليه
~~الظهر فكان مصليا العصر في وقت الظهر فلم يجز ولو صلى المغرب قبل إعادتهما
~~جميعا لا يجوز لأنه صلى المغرب وهو يعلم أن عليه الظهر فصار المغرب في وقت
~~الظهر فلم يجز فأما لو كان أعاد الظهر ولم يعد العصر فظن جوازها ثم صلى
~~المغرب فإنه يؤمر بإعادة العصر ولا يؤمر بإعادة المغرب لأن ظنه إن عصره
~~جائز ظن معتبر لأنه نشأ عن شبهة دليل ولهذا خفي على الشافعي فحين
~~PageV01P134 صلى المغرب صلاها وعنده أن لا عصر عليه لأنه أداها بجميع
~~أركانها وشرائطها المختصة بها إنما خفي عليه ما يخفى بناء على شبهة دليل
~~ومن صلى المغرب وعنده أن لا عصر عليه حكم بجواز ms0298 المغرب كما لو كان ناسيا
~~للعصر بل هذا فوق النسيان لأن ظن الناسي لم ينشأ عن شبهة دليل بل عن غفلة
~~طبيعة ( ( ( طبيعية ) ) ) وهذا الظن نشأ عن شبهة دليل فكان هذا فوق ذلك ثم
~~هناك حكم بجواز المغرب فههنا أولى
# ثم العلم بالفائتة كما هو شرط لوجوب الترتيب فالعلم بوجوبها حال الفوات
~~شرط لوجوب قضائها حتى إن الحربي إذا أسلم في دار الحرب ومكث فيها سنة ولم
~~يعلم أن عليه الصلاة فلم يصل ثم علم لا يجب عليه قضاؤها في قول أصحابنا
~~الثلاثة
# وقال زفر عليه قضاؤها ولو كان هذا ذميا أسلم في دار الإسلام فعليه قضاؤها
~~استحسانا والقياس أن لا قضاء عليه وهو قول الحسن
# وجه قول زفر أنه بالإسلام التزم أحكامه ووجوب الصلاة من أحكام الإسلام
~~فيلزمه ولا يسقط بالجهل كما لو كان هذا في دار الإسلام
# ولنا أن الذي أسلم في دار الحرب منع عنه العلم لانعدام سبب العلم في حقه
~~ولا وجوب على من منع عنه العلم كما لا وجوب على من منع عنه القدرة بمنع
~~سببها بخلاف الذي أسلم في دار الإسلام لأنه ضيع العلم حيث لم يسأل المسلمين
~~عن شرائع الدين مع تمكنه من السؤال والوجوب متحقق في حق من ضيع العلم كما
~~يتحقق في حق من ضيع القدرة ولم يوجد التضييع ههنا إذ لا يوجد في الحرب من
~~يسأله عن شرائع الإسلام حتى لو وجد ولم يسأله يجب عليه ويؤاخذ بالقضاء إذا
~~علم بعد ذلك لأنه ضيع العلم وما منع منه كالذي أسلم في دار الإسلام وقد خرج
~~الجواب عما قاله زفر أنه التزم أحكام الإسلام لأنا نقول نعم لكن حكمنا ( (
~~( حكما ) ) ) له سبيل الوصول إليه ولم يوجد فإن بلغه في دار الحرب رجل واحد
~~فعليه القضاء فيما يترك بعد ذلك في قول أبي يوسف ومحمد وهو إحدى الروايتين
~~عن أبي حنيفة وفي رواية الحسن عنه لا يلزمه ما لم يخبره رجلان أو رجل
~~وامرأتان
# وجه هذه الرواية أن هذا خبر ملزم ومن ms0299 أصله اشتراط العدد في الخبر الملزم
~~كما في الحجر على المأذون وعزل الوكيل والإخبار بجناية العبد
# وجه الرواية الأخرى وهي الأصح أن كل واحد مأمور من صاحب الشرع بالتبليغ
# قال النبي ألا فليبلغ الشاهد الغائب وقال نضر الله أمرا ( ( ( امرءا ) )
~~) سمع منا مقالة فوعاها كما سمعها ثم أداها إلى من لم يسمعها فهذا المبلغ
~~نظير الرسول من المولى والموكل وخبر الرسول هناك ملزم فههنا كذلك والله
~~أعلم
# الثالث ( ( ( والثالث ) ) ) كثرة الفوائت وقال بشر المريسي الترتيب لا
~~يسقط بكثرة الفوائت حتى إن من ترك صلاة واحدة فصلى في جميع عمره وهو ذاكر
~~للفائتة فصلاة عمره على الفساد ما لم يقض الفائتة
# وجه قوله أن الدليل الموجب للترتيب لا يوجب الفصل بين قليل الفائت وكثيره
~~ولأن كثرة الفوائت تكون عن كثرة تفريطه فلا يستحق به التخفيف
# ولنا أن الفوائت إذا كثرت لو وجب مراعاة الترتيب معها لفاتت الوقتية عن
~~الوقت وهذا لا يجوز لما ذكرنا أن فيه إبطال ما ثبت بالدليل المقطوع به بخبر
~~الواحد ثم اختلف في حد أدنى الفوائت الكثيرة في ظاهر الرواية أن تصير
~~الفوائت ستا فإذا خرج وقت السادسة سقط الترتيب حتى يجوز أداء السابعة قبلها
~~وروى ابن سماعة عن محمد هو أن تصير الفوائت خمسا فإذا دخل وقت السادسة سقط
~~الترتيب حتى يجوز أداء السادسة
# وعن زفر أنه يلزمه مراعاة الترتيب في صلاة شهر ولم يرو عنه أكثر من شهر
~~فكأنه جعل حد الكثرة أن يزيد على شهر
# وجه ما روي عن محمد أن الكثير في كل باب كل جنسه كالجنون إذا استغرق
~~الشهر في باب الصوم والصحيح جواب ظاهر الرواية لأن الفوائت لا تدخل في حد
~~التكرار بدخول وقت السادسة وإنما تدخل بخروج وقت السادسة لأن كل واحدة منها
~~تصير مكررة فعلى هذا لو ترك صلاة ثم صلى بعدها خمس صلوات وهو ذاكر للفائتة
~~فإنه يقضيهن لأنهن في حد القلة بعد ومراعاة الترتيب واجبة عند قلة الفوائت
~~لأنه يمكن جعل الوقت وقتا لهن على وجه لا ms0300 يؤدي إلى إخراجه من أن يكون وقتا
~~للوقتية فصار مؤديا كل صلاة منها في وقت المتروكة والمتروكة قبل المؤداة
~~فصار مؤديا المؤداة قبل وقتها فلم يجز
# وعلى قياس ما روي عن محمد يقضي المتروكة وأربعا بعدها لأن السادسة جائزة
~~ولو لم يقضها حتى صلى السابعة فالسابعة جائزة بالإجماع لأن وقت السابعة وهي
~~المؤداة السادسة لم يجعل وقتا للفوائت PageV01P135 لأنه لو جعل وقتا لهن
~~لخرج من أن يكون وقتا للوقتية لاستيعاب تلك الفوائت هذا الوقت وفيه إبطال
~~العمل بالدليل المقطوع به بخبر الواحد على ما بينا فبقي وقتا للوقتية فإذا
~~أداها حكم بجوازها لحصولها في وقتها بخلاف ما إذا كانت المؤديات بعد
~~المتروكة خمسا لأن هناك أمكن أن يجعل الوقت وقتا للفائتة على وجه لا يخرج
~~من أن يكون وقتا للوقتية فيجعل عملا بالدليلين
# ثم إذا صلى السابعة تعود المؤديات الخمس إلى الجواز في قول أبي حنيفة
~~وعليه قضاء الفائتة وحدها استحسانا وعلى قولهما عليه قضاء الفائتة وخمس
~~صلوات بعدها وهو القياس وعلى هذا إذا ترك خمس صلوات ثم صلى السادسة وهو
~~ذاكر للفوائت فالسادسة موقوفة عند أبي حنيفة حتى لو صلى السابعة تنقلب
~~السادسة إلى الجواز عنده وعليه قضاء الخمس وعندهما لا تنقلب وعليه قضاء
~~الست وكذلك لو ترك صلاة ثم صلى شهرا وهو ذاكر للفائتة فعليه قضاؤها لا غير
~~عند أبي حنيفة وعندهما عليه قضاء الفائتة وخمس بعدها إلا على قياس ما روي
~~عن محمد أن عليه قضاء الفائتة وأربع بعدها وعلى قول زفر يعيد الفائتة وجميع
~~ما صلى بعدها من صلاة الشهر
# وهذه هي المسألة التي يقال لها واحدة تصحح خمسا وواحدة تفسد خمسا لأنه إن
~~صلى السادسة قبل القضاء صح الخمس عند أبي حنيفة وإن قضى المتروكة قبل أن
~~يصلي السادسة فسدت الخمس
# وجه قولهما أن كل مؤداة إلى الخمس حصلت في وقت المتروكة لأنه يمكن جعل
~~ذلك الوقت وقتا للمتروكة لكون المتروكة في حد القلة ووقت المتروكة قبل وقت
~~هذه المؤادة ( ( ( المؤداة ) ) ) فحصلت المؤداة قبل وقتها ms0301 ففسدت فلا معنى
~~بعد ذلك للحكم بجوازها ولا للحكم بتوقفها للحال
# وأما وجه قول أبي حنيفة فقد اختلف فيه عبارات المشايخ قال مشايخ بلخ إنا
~~وجدنا صلاة بعد المتروكة جائزة وهي السادسة وقد أداها على نقص التركيب وترك
~~التأليف فلذا ( ( ( فكذا ) ) ) يحكم بجواز ما قبلها وإن أداها على ترك
~~التأليف ونقص التركيب وهذه نكتة واهية لأنه جمع بين السادسة وبين ما قبلها
~~في الجواز من غير جامع بينهما بل مع قيام المعنى المفرق لما ذكرنا أن وقت
~~السادسة ليس بوقت المتروكة ( ( ( للمتروكة ) ) ) على ما قررنا ووقت كل صلاة
~~مؤداة قبل السادسة وقت للمتروكة فكان أداء السادسة أداء في وقتها فجازت
~~وأداء كل مؤداة أداء قبل وقتها فلم تجز
# وقال مشايخ العراق إن الكثرة علة سقوط الترتيب فإذا أدى السادسة فقد ثبتت
~~الكثرة وهي صفة للكل لا محالة فاستندت إلى أول المؤديات فتستند ( ( (
~~فنستند ) ) ) لحكمها فيثبت الجواز للكل وهذه نكتة ضعيفة أيضا لأن الكثرة
~~وإن صارت صفة للكل لكنها تثبت للحال إلا أن يتبين أن أول المؤديات كما أديت
~~تثبت لها صفة الكثرة قبل وجود ما يتعقبها لاستحالة كثرة الوجود بما هو في
~~حيز العدم بعد ولو اتصفت هي بالكثرة ولا تتصف الذات بها وحدها لاستحالة كون
~~الواحد كثيرا بما يتعقبها من المؤديات وتلك معدومة فيؤدي إلى اتصاف المعدوم
~~بالكثرة وهو محال فدل أن صفة الكثرة تثبت للكل مقتصرا على وجود الأخيرة
~~منها كما إذا خلق الله تعالى جوهرا واحدا لم يتصف بكونه مجتمعا فلو خلق
~~منضما إليه جوهرا ( ( ( جوهر ) ) ) آخر لا يطلق اسم المجتمع على كل واحد
~~منهما مقتصرا على الحال لما بينا فكذا هذا
# على أنا إن سلمنا هذه الدعوى الممتنعة على طريق المساهلة فلا حجة لهم
~~فيها أيضا لأن المؤداة الأولى وإن اتصفت بالكثرة من وقت وجودها لكن لا
~~ينبغي أن يحكم بجوازها وسقوط الترتيب لأن سقوط الترتيب كان متعلقا لمعنى
~~وهو استيعاب الفوائت وقت الصلاة وتفويت الوقتية عن وقتها عند وجوب مراعاة
~~الترتيب فلم تجب المراعاة لئلا ms0302 يؤدي إلى إبطال ما ثبت بالدليل المقطوع به
~~بما ثبت بخبر الواحد وهذا المعنى منعدم في المؤديات الخمس وإن اتصفت
~~بالكثرة ولأن هذا يؤدي إلى الدور فإن الجواز وسقوط الترتيب بسبب صفة كثرة
~~الفوائت ومتى حكم بالجواز لم تبق كثرة الفوائت فيجيء الترتيب ومتى جاء
~~الترتيب جاء الفساد فلا يمكن القول بالجواز فثبت أن الوجهين غير صحيحين
# والوجه الصحيح لتصحيح مذهب أبي حنيفة ما ذكره الشيخ الإمام أبو المعين
~~وهو أن أداء السادسة من المؤديات حصل في وقت وهو وقتها بالدلائل أجمع وليس
~~بوقت للفائتة بوجه من الوجوه لما ذكرنا أن في جعل هذا الوقت وقتا للفائتة
~~إبطال العمل بالدليل المقطوع به فسقط العمل بخبر الواحد أصلا وانتهى ما هو
~~وقت الفائتة فإذا قضيت الفائتة بعد PageV01P136 أداء السادسة من المؤديات
~~التحقت بمحلها الأصلي وهو وقتها الأصلي لأنه ( ( ( لأنها ) ) ) لا بد لها
~~من محل فالتحاقها بمحلها أولى لوجهين
# أحدهما أنه لا مزاحم لها في ذلك الوقت لأنه وقت متعين له وله في هذا
~~الوقت مزاحم لأنه وقت خمس صلوات وليس البعض في القضاء في هذا الوقت أولى من
~~البعض فالتحاقها بوقت لا مزاحم لها فيه أولى
# والثاني أن ذلك وقته بالدليل المقطوع به وهذا وقت غيره بالدليل المقطوع
~~به وإنما يجعل وقتا له بخبر الواحد فيرجح ذلك على هذا فالتحقت بمحلها
~~الأصلي حكما والثابت حكما كالثابت حقيقة وإذا التحقت بمحلها الأصلي تبين أن
~~الخمس المؤديات أديت في أوقاتها فحكم بجوازها بخلاف ما إذا قضيت المتروكة
~~قبل أداء السادسة لأنها قضيت في وقت هو وقتها من حيث الظاهر لأن خبر الواحد
~~أوجب كونه وقتا لها ( فإذا قضيت فيما هو وقتها ظاهرا تتقرر فيه ) ولا تلتحق
~~بمحلها الأصلي فلم يتبين أن المؤديات الخمس أديت بعد الفائتة بل تبين أنها
~~أديت قبل الفائتة لاستقرار الفائتة بمحل قضائها وعدم التحاقها بمحلها
~~الأصلي فحكم بفساد المؤديات وبخلاف حال النسيان وضيق الوقت إذا أدى الوقتية
~~ثم قضى الفائتة حيث لا تجب إعادة الوقتية
# ولو التحقت الفائتة بمحلها ms0303 الأصلي لوجب إعادة الوقتية لأنه تبين أنها
~~حصلت قبل وقت الفائتة لأن هناك المؤدي حصل في وقت هو وقت لها من جميع
~~الوجوه على ما مر فأداء الفائتة بعد ذلك لا يخرج هذا الوقت من أن يكون وقتا
~~للمؤداة فتقررت المؤداة في محلها من جميع الوجوه والتحقت الفائتة في حق
~~المؤداة بصلاة وقتها بعد وقت المؤداة فلم يؤثر ذلك في إفساد المؤداة
# وهذا بخلاف ما إذا قام المصلي وقرأ وسجد ثم ركع حيث لم يلتحق الركوع
~~بمحله وهو قبل السجود حتى كان لا يجب إعادة السجود ومع ذلك لم يلتحق حتى
~~يجب إعادة السجود لأن الشيء إنما يجعل حاصلا في محله أن لو وجد شيء آخر في
~~محله بعده ووقع ذلك الشيء معتبرا في نفسه فإذا حصل هذا التحق بمحله
# وهناك السجود وقع قبل أوانه فما وقع معتبرا فلغا فبعد ذلك كان الركوع
~~حاصلا في محله فلا بد من تحصيل السجدة بعد ذلك في محلها والله الموفق
# وقالوا فيمن ترك صلوات كثيرة مجانة ثم ندم على ما صنع واشتغل بأداء
~~الصلوات في مواقيتها قبل أن يقضي شيئا من الفوائت فترك صلاة ثم صلى أخرى
~~وهو ذاكر لهذه الفائتة الحديثة أنه لا يجوز ويجعل الفوائت الكثيرة القديمة
~~كأنها لم تكن ويجب عليه مراعاة الترتيب
# والقياس أن يجوز لأن الترتيب قد سقط عنه لكثرة الفوائت وتضم هذه المتروكة
~~إلى ما مضى إلا أن المشايخ استحسنوا فقال ( ( ( فقالوا ) ) ) إنه لا يجوز
~~احتياطا زجرا للسفهاء عن التهاون بأمر الصلاة ولئلا تصير المقضية وسيلة إلى
~~التخفيف
# ثم كثرة الفوائت كما تسقط الترتيب في الأداء تسقطه في القضاء لأنها لما
~~عملت في إسقاط الترتيب في غيرها فلأن تعمل في نفسها أولى حتى لو قضى فوائت
~~الفجر كلها ثم الظهر كلها ثم العصر كلها هكذا جاز
# وروى ابن سماعة عن محمد فيمن ترك صلاة يوم وليلة وصلى من الغد مع كل صلاة
~~صلاة قال الفوائت كلها جائزة سواء قدمها أو أخرها
# وأما الوقتية فإن قدمها لم يجز ms0304 شيء منها لأنه متى صلى واحدة منها صارت
~~الفوائت ستا لكنه متى قضى فائتة بعدها عادت خمسا ثم وثم فلا تعود إلى
~~الجواز وإن أخرها لم يجز شيء منها إلا العشاء الأخيرة لأنه كلما قضى فائتة
~~عادت الفوائت أربعا وفسدت الوقتية إلا العشاء لأنه صلاها وعنده أن جميع ما
~~عليه قد قضاه فأشبه الناسي
# وأما الترتيب في أفعال الصلاة فإنه ليس بشرط عند أصحابنا الثلاثة وعند
~~زفر شرط
# وبيان ذلك في مسائل إذا أدرك أول صلاة الإمام ثم نام خلفه أو سبقه الحدث
~~فسبقه الإمام ببعض الصلاة ثم انتبه من نومه أو عاد من وضوئه فعليه أن يقضي
~~ما سبقه الإمام به ثم يتابع إمامه لما يذكر ولو تابع إمامه أولا ثم قضى ما
~~فاته بعد تسليم الإمام جاز عندنا وعند زفر لا يجوز
# وكذلك إذا زحمه الناس في صلاة الجمعة والعيدين فلم يقدر على أداء الركعة
~~الأولى مع الإمام بعد الاقتداء به وبقي قائما
# وأمكنه أداء الركعة الثانية مع الإمام قبل أن يؤدي الأولى ثم قضى الأولى
~~بعد تسليم الإمام أجزأه عندنا
# وعند زفر لا يجزئه
# وكذلك لو تذكر سجدة في الركوع وقضاها أو سجدة في السجدة وقضاها فالأفضل
~~أن يعيد الركوع أو السجود الذي هو فيهما ولو اعتد بهما ولم يعد أجزأه عندنا
~~وعند زفر لا يجوز له أن يعتد بهما وعليه إعادتهما
# وجه قول زفر أن المأتي به في هذه المواضع وقع في غير محله ( لأن محله بعد
~~إذا ما عليه فإذا أتى به قبله لم يصادفه محله ) PageV01P137 فلا يقع معتدا
~~به كما إذا قدم السجود على الركوع وجب عليه إعادة السجود لما قلنا
# كذا هذا
# ولنا قول النبي ما أدركتم فصلوا وما فاتكم فاقضوا والاستدلال به من وجهين
~~أحدهما أنه أمر بمتابعة الإمام فيما أدرك بحرف الفاء المقتضي للتعقيب بلا
~~فصل ثم أمر بقضاء الفائتة والأمر دليل الجواز ولهذا يبدأ المسبوق بما أدرك
~~الإمام فيه لا بما سبقه وإن كان ذلك أول صلاته وقد أخره
# والثاني ms0305 أنه جمع بينهما في الأمر بحرف الواو وأنه للجمع المطلق فأيهما
~~فعل يقع مأمورا به فكان معتدا به إلا أن المسبوق صار مخصوصا بقول النبي سن
~~لكم معاذ سنة حسنة فاستنوا بها والحديث حجة في المسألتين الأوليين بظاهره
~~وبضرورته في المسألة الثالثة لأن الركوع والسجود من أجزاء الصلاة فإسقاط
~~الترتيب في نفس الصلاة إسقاط فيما هو من أجزائها ضرورة إلا أنه لا يعتد
~~بالسجود قبل الركوع لأن السجود لتقييد الركعة بالسجدة وذلك لا يتحقق قبل
~~الركوع على ما يذكر في سجود السهو إن شاء الله تعالى
# هذا الذي ذكرنا بيان شرائط أركان الصلاة وهي الشرائط العامة التي تعم
~~المنفرد والمقتدي جميعا فأما الذي يخص المقتدي وهو شرائط جواز الاقتداء
~~بالإمام في صلاته فالكلام فيه في موضعين أحدهما في بيان ركن الاقتداء
# والثاني في بيان شرائط الركن
# أما ركنه فهو نية الاقتداء بالإمام وقد ذكر تفسيرها فيما تقدم وأما شرائط
~~الركن فأنواع منها الشركة في الصلاتين واتحادهما سببا وفعلا ووصفا لأن
~~الاقتداء بناء التحريمة على التحريمة فالمقتدي عقد تحريمته لما انعقدت له
~~تحريمة الإمام فكلما انعقدت له تحريمة الإمام جاز البناء من المقتدي وما لا
~~فلا وذلك لا يتحقق إلا بالشركة في الصلاتين واتحادهما من الوجوه الذي وصفنا
# وعلى هذا الأصل يخرج مسائل المقتدي إذا سبق الإمام بالافتتاح لم يصح
~~اقتداؤه لأن معنى الاقتداء وهو البناء لا يتصور ههنا لأن البناء على العدم
~~محال وقال النبي إنما جعل الإمام ليؤتم به فلا تختلفوا عليه وما لم يكبر
~~الإمام لا يتحقق الائتمام به وكذا إذا كبر قبله فقد اختلف عليه ولو جدد
~~التكبير بعد تكبير الإمام بنية الدخول في صلاته أجزأه لأنه صار قاطعا لما
~~كان فيه شارعا في صلاة الإمام كمن كان في النفل فكبر ونوى الفرض يصير خارجا
~~من النفل داخلا في الفرض وكمن باع بألف ثم بألفين ( ( ( ألفين ) ) ) كان
~~فسخا للأول وعقدا آخر كذا هذا ولو لم يجدد حتى لم يصح اقتداؤه هل يصير
~~شارعا في صلاة نفسه أشار ms0306 في كتاب الصلاة إلى أنه يصير شارعا لأنه علل فيما
~~إذا جدد التكبير ونوى الدخول في صلاة الإمام فقال التكبير الثاني قطع لما
~~كان فيه وأشار في نوادر أبي سليمان إلى أنه لا يصير شارعا في نفسه فإنه ذكر
~~أنه لو قهقه لا تنتقض طهارته
# ثم من مشايخنا من حمل اختلاف الجواب على اختلاف موضوع المسألة فقال موضوع
~~المسألة في النوادر أنه إذا كبر ظنا منه أن الإمام كبر فيصير مقتديا بمن
~~ليس في الصلاة كالمقتدي بالمحدث والجنب وموضوع المسألة في كتاب الصلاة أنه
~~كبر على علم منه أن الإمام لم يكبر فيصير شارعا في صلاة نفسه ومنهم من حقق
~~الاختلاف بين الروايتين
# وجه رواية النوادر أنه نوى الاقتداء بمن ليس في الصلاة فلا يصير شارعا في
~~صلاة نفسه كما لو اقتدى بمشرك أو جنب أو بمحدث وهذا لأن صلاة المنفرد غير
~~صلاة المقتدي بدليل أن المنفرد لو استأنف التكبير ناويا الشروع في صلاة
~~الإمام صار شارعا مستأنفا واستقبال ما هو فيه لا يتصور دل أن هذه الصلاة
~~غير تلك الصلاة فلا يصير شارعا في إحداهما بنية الأخرى
# وجه ما ذكر في كتاب الصلاة أنه نوى شيئين الدخول في الصلاة والاقتداء
~~بالإمام فبطلت إحدى نيتيه وهي نية الاقتداء لأنها لم تصادف محلها فتصح
~~الأخرى وهي نية الصلاة وصار كالشارع في الفرض على ظن أنه عليه وليس عليه
~~بخلاف ما إذا اقتدى بالمشرك والمحدث والجنب لأنهم ليسوا من أهل الاقتداء
~~بهم فصار بالاقتداء بهم ملغيا صلاته فأما هذا فمن أهل الاقتداء به والصلاة
~~خلفه معتبرة فلم يصر بالاقتداء به ملغيا صلاته
# هذا إذا كبر المقتدي وعلم أنه كبر قبل الإمام فأما إذا كبر ولم يعلم أنه
~~كبر قبل الإمام أو بعده
# ذكر هذه المسألة في الهارونيات وجعلها على ثلاثة أوجه إن كان أكبر رأيه
~~أنه كبر قبل الإمام لا يصير شارعا في صلاة الإمام وإن كان أكبر رأيه أنه
~~كبر بعد الإمام يصير شارعا في صلاته لأن غالب الرأي حجة عند ms0307 عدم اليقين
~~بخلافه وإن لم يقع رأيه PageV01P138 على شيء فالأصل فيه هو الجواز ما لم
~~يظهر أنه كبر قبل الإمام بيقين ويحمل على الصواب احتياطا ما لم يستيقن
~~بالخطأ كما قلنا في باب الصلاة عند الاشتباه في جهة القبلة ولم يخطر بباله
~~شيء ولم يشك أن الجهة التي صلى إليها قبلة أم لا أنه يقضي بجوازها ما لم
~~يظهر خطأه بيقين وكذا في باب الزكاة كذلك ههنا
# ولو كبر المقتدي مع الإمام إلا أن الإمام طول قوله حتى فرغ المقتدي من
~~قوله الله أكبر قبل أن يفرغ الإمام من قوله الله لم يصر شارعا في صلاة
~~الإمام كذا روى ابن سماعة في نوادره ويجب أن تكون هذه المسألة بالاتفاق أما
~~على قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى فلأنه يصح الشروع في الصلاة بقوله الله
~~وحده فإذا فرغ المقتدي من ذلك قبل فراغ الإمام صار شارعا في صلاة نفسه فلا
~~يصير شارعا في صلاة الإمام
# وأما على قول أبي يوسف ومحمد فلأن الشروع لا يصح إلا بذكر الاسم والنعت
~~فلا بد من المشاركة في ذكرهما فإذا سبق الإمام بالاسم حصلت المشاركة في ذكر
~~النعت لا غير وهو غير كاف لصحة الشروع في الصلاة وعلى هذا لا يجوز اقتداء
~~اللابس بالعاري لأن تحريمة الإمام ما انعقدت بها الصلاة مع الستر فلا يقبل
~~البناء لاستحالة البناء على العدم ولأن ستر العورة شرط لا صحة للصلاة
~~بدونها في الأصل إلا أنه سقط اعتبار هذا الشرط في حق العاري لضرورة العدم
~~ولا ضرورة في حق المقتدي فلا يظهر سقوط الشرط في حقه فلم تكن صلاة في حقه
~~فلم يتحقق معنى الاقتداء وهو البناء لأن البناء على العدم مستحيل
# ولا يصح اقتداء الصحيح بصاحب العذر الدائم لأن تحريمة الإمام ما انعقدت
~~للصلاة مع انقطاع الدم فلا يجوز البناء ولأن الناقض للطهارة موجود لكن لم
~~يظهر في حق صاحب العذر للعذر ولا عذر في حق المقتدي ولا ( ( ( فلا ) ) )
~~يجوز اقتداء القارىء بالأمي والمتكلم بالأخرس لأن تحريمة الإمام ms0308 ما انعقدت
~~للصلاة بقراءة فلا يجوز البناء من المقتدي ولأن القراءة ركن لكنه سقط عن
~~الأمي والأخرس للعذر ولا عذر في حق المقتدي وكذا لا يجوز اقتداء الأمي
~~بالأخرى ( ( ( بالأخرس ) ) ) لما ذكرنا أن الاقتداء بناء التحريمة على
~~تحريمة الإمام ولا تحريمة من الإمام أصلا فاستحال البناء إلا أن الشرع جوز
~~صلاته بلا تحريمة للضرورة ولأن التحريمة من شرائط الصلاة لا تصح الصلاة
~~بدونها في الأصل وإنما سقطت عن الأخرس للعذر ولا عذر في حق الأمي لأنه قادر
~~على التحريمة فنزل الأمي الذي يقدر على التحريمة من الأخرس منزلة القارىء
~~من الأمي حتى أنه لو لم يقدر على التحريمة جاز اقتداؤه بالأخرس لاستوائهما
~~في الدرجة
# ولا يجوز اقتداء من يركع ويسجد بالمومىء ( ( ( بالمومئ ) ) ) عند أصحابنا
~~الثلاثة وعند زفر يجوز
# وجه قوله أن فرض الركوع والسجود سقط إلى خلف وهو الإيماء وأداء الفرض
~~بالخلف كأدائه بالأصل وصار كاقتداء الغاسل بالماسح والمتوضىء ( ( (
~~والمتوضئ ) ) ) بالمتيمم
# ولنا أن تحريمة الإمام ما انعقدت للصلاة بالركوع والسجود والإيماء وإن
~~كان يحصل فيه بعض الركوع والسجود لما أنهما للانحناء والتطأطؤ وقد وجد أصل
~~الانحناء والتطأطؤ في الإيماء فليس فيه كمال الركوع والسجود تنعقد تحريمته
~~لتحصيل وصف الكمال فلم يمكن بناء كمال الركوع والسجود على تلك التحريمة
~~ولأنه لا صحة للصلاة بدون الركوع والسجود في الأصل لأنه فرض وإنما سقط عن
~~المومىء ( ( ( المومئ ) ) ) للضرورة ولا ضرورة في حق المقتدي فلم يكن ما
~~أتى به المومىء ( ( ( المومئ ) ) ) صلاة شرعا في حقه فلا يتصور البناء
# وقد خرج الجواب عن قوله أنه خلف لأنا نقول ليس كذلك بل هو تحصيل بعض
~~الركوع والسجود إلا أنه اكتفى بتحصيل بعض الفرض في حالة العذر لا أن يكون
~~خلفا بخلاف المسح مع الغسل والتيمم مع الوضوء لأن ذلك خلف فأمكن أن يقام
~~مقام الأصل
# ولا يجوز اقتداء من يوميء قاعدا أو قائما بمن يوميء مضطجعا لأن تحريمة
~~الإمام ما انعقدت للقيام أو القعود فلا يجوز البناء
# ثم صلاة الإمام صحيحة في هذه الفصول كلها إلا ms0309 في فصل واحد وهو أن الأمي
~~إذا أم القارىء أو القارىء والأميين فصلاة الكل فاسدة عند أبي حنيفة وعند
~~أبي يوسف ومحمد صلاة الإمام الأمي ومن لا يقرأ تامة
# وجه قولهما أن الإمام صاحب عذر اقتدى به من هو بمثل حاله ومن لا عذر له
~~فتجوز صلاته وصلاة من هو بمثل حاله كالعاري إذا أم العراة أو ( ( (
~~واللابسين ) ) ) اللابسين وصاحب الجرح السائل يؤم الأصحاء وأصحاب الجراح
~~والمومىء ( ( ( والمومئ ) ) ) إذا أم المؤمنين ( ( ( المومئين ) ) )
~~والراكعين والساجدين أنه تصح صلاة الإمام ومن بمثل حاله كذا ههنا
# ولأبي حنيفة طريقتان PageV01P139 في المسألة إحداهما ما ذكره القمي وهو
~~أنهم لما جاؤوا مجتمعين لأداء هذه الصلاة بالجماعة والأمي ( ( ( فالأمي ) )
~~) قادر على أن يجعل صلاته بقراءة بأن يقدم القارىء فيقتدي به فتكون قراءته
~~قراءة له قال من كان له إمام فقراءة الإمام له قراءة فإذا لم يفعل فقد ترك
~~أداء الصلاة بقراءة مع القدرة عليها ففسدت بخلاف سائر الأعذار لأن لبس
~~الإمام لا يكون لبسا للمقتدي
# وكذا ركوع الإمام وسجوده ولا ينوب عن المقتدي ووضوء الإمام لا يكون وضوءا
~~( ( ( وضوء ) ) ) للمقتدي فلم يكن قادرا على إزالة العذر بتقديم من لا عذر
~~له
# ولا يلزم على هذه الطريقة ما إذا كان الأمي يصلي وحده وهناك قارىء ( ( (
~~قارئ ) ) ) يصلي تلك الصلاة حيث تجوز صلاة الأمي وإن كان قادرا على أن يجعل
~~صلاته بقراءة بأن يقتدي بالقارىء ( ( ( بالقارئ ) ) ) لأن هذه المسألة
~~ممنوعة
# وذكر أبو حازم القاضي أن على قياس قول أبي حنيفة لا تجوز صلاة الأمي وهو
~~قول مالك ولئن سلمنا فلأن هناك لم يقدر على أن يجعل صلاته بقراءة إذ لم
~~يظهر من القارىء رغبة في أداء الصلاة بجماعة حيث اختار الانفراد بخلاف ما
~~نحن فيه
# والطريقة الثانية ما ذكره غسان وهو أن التحريمة انعقدت موجبة للقراءة
~~فإذا صلوا بغير قراءة فسدت صلاتهم كالقارئين وإنما قلنا أن التحريمة انعقدت
~~موجبة للقراءة لأنه وقعت المشاركة في التحريمة لأنها غير مفتقرة إلى
~~القراءة فانعقدت موجبة للقراءة لاشتراكها بين القارئين وغيرهم
# ثم ms0310 عند أوان القراءة تفسد لانعدام القراءة بخلاف سائر الأعذار لأن هناك
~~التحريمة لم تنعقد مشتركة لأن تحريمة اللابس لم تنعقد إذا اقتدى بالعاري
~~لافتقارها إلى ستر العورة وإلى ارتفاع سائر الأعذار فلم تنعقد مشتركة بخلاف
~~ما نحن فيه فإنها غير مفتقرة إلى القراءة فانعقدت تحريمة القاريء مشتركة
~~فانعقدت موجبة للقراءة
# ولا يلزم على هذه الطريقة ما ذكرنا من المسألة لأن هناك تحريمة الأمي لم
~~تنعقد موجبة للقراءة لانعدام الاشتراك بينه وبين القارىء فيها
# أما ههنا فبخلافه ولا يلزم ما إذا اقتدى القارىء بالأمي بنية التطوع حيث
~~لا يلزم القضاء ولو صح شروعه ( ( ( شروع ) ) ) في الابتداء للزمه القضاء
~~لأنه صار شارعا في صلاة لا قراءة فيها والشروع كالنذر ولو نذر صلاة بغير
~~قراءة لا يلزمه شيء إلا في رواية عن أبي يوسف فكذلك إذا شرع فيها
# ولا يجوز الاقتداء بالكافر ولا اقتداء الرجل بالمرأة لأن الكافر ليس من
~~أهل الصلاة والمرأة ليست من أهل إمامة الرجال فكانت صلاتها عدما في حق
~~الرجل فانعدم معنى الاقتداء وهو البناء ولا يجوز اقتداء الرجل بالخنثى
~~المشكل لجواز أن يكون امرأة ويجوز اقتداء المرأة بالمرأة لاستواء حالهما
~~إلا أن صلاتهن فرادى أفضل لأن جماعتهن منسوخة ويجوز اقتداء المرأة بالرجل
~~إذا نوى الرجل إمامتها
# وعند زفر نية الإمامة ليست بشرط على ما مر
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنها إذا وقفت خلف الإمام جاز اقتداؤها به وإن
~~لم ينو إمامتها ثم إذا وقفت إلى جنبه فسدت صلاتها خاصة لا صلاة الرجل وإن
~~كان نوى إمامتها فسدت صلاة الرجل وهذا قول أبي حنيفة الأول
# ووجهه إنها إذا وقفت خلفه كان قصدها أداء الصلاة لا إفساد صلاة الرجل فلا
~~تشترط نية الإمامة
# وإذا قامت إلى جنبه فقد قصدت إفساد صلاته فيرد قصدها بإفساد صلاتها إلا
~~أن يكون الرجل قد نوى إمامتها فحينئذ تفسد صلاته لأنه ملتزم لهذا الضرر
~~وكذا يجوز اقتداؤها بالخنثى المشكل لأنه إن كان رجلا فاقتداء المرأة بالرجل
~~صحيح
# وإن كان امرأة فاقتداء المرأة بالمرأة جائز ms0311 أيضا لكن ينبغي للخنثى أن
~~يتقدم ولا يقوم في وسط الصف لاحتمال أن يكون رجلا فتفسد صلاته بالمحاذاة
~~وكذا تشترط نية إمامة النساء لصحة اقتدائهن به لاحتمال أنه رجل ولا يجوز
~~اقتداء الخنثى المشكل بالخنثى المشكل لاحتمال أن يكون الإمام امرأة
~~والمقتدي رجلا فيكون اقتداء الرجل بالمرأة على بعض الوجوه فلا يجوز احتياطا
# وأما الاقتداء بالمحدث أو الجنب فإن كان عالما بذلك لا يصح بالإجماع وإن
~~لم يعلم به ثم علم فكذلك عندنا
# وقال الشافعي القياس أن لا يصح كما في الكافر لكني تركت القياس بالأثر
~~وهو ما روي عن النبي أنه قال أيما رجل صلى بقوم ثم تذكر جنابة أعاد ولم
~~يعيدوا
# ولنا ما روي أن النبي صلى بأصحابه ثم تذكر جنابة فأعاد وأمر أصحابه
~~بالإعادة فأعادوا وقال أيما رجل صلى بقوم ثم تذكر جنابة أعاد وأعادوا وقد
~~روي نحو هذا عن عمر وعلي رضي الله عنهما حتى ذكر أبو يوسف في الأمالي أن
~~عليا رضي الله عنه صلى بأصحابه يوما ثم PageV01P140 علم أنه كان جنبا فأمر
~~مؤذنه أن ينادي ألا إن أمير المؤمنين كان جنبا فأعيدوا صلاتكم ولأن معنى
~~الاقتداء وهو البناء ههنا لا يتحقق لانعدام تصور التحريمة مع قيام الحدث
~~والجنابة وما رواه محمول على بدو الأمر قبل تعلق صلاة القوم بصلاة الإمام
~~على ما روي أن المسبوق كان إذا شرع في صلاة الإمام قضى ما فاته أولا ثم
~~يتابع الإمام حتى تابع عبد الله بن مسعود أو معاذ رسول الله ثم قضى ما فاته
~~فصار شريعة بتقرير رسول الله
# ع ويجوز اقتداء العاري باللابس لأن تحريمة الإمام انعقدت لما يبني عليه
~~المقتدي لأن الإمام يأتي بما يأتي به المقتدي وزيادة فيقبل البناء وكذا
~~اقتداء العاري بالعاري لاستواء حالهما فتتحقق المشاركة في التحريمة ثم
~~العراة يصلون قعودا بإيماء
# وقال بشر يصلون قياما بركوع وسجود
# وهو قول الشافعي
# وجه قولهما أنهم عجزوا عن تحصيل شرط الصلاة وهو ستر العورة وقدروا على
~~تحصيل أركانها فعليهم الإتيان بما قدروا عليه ms0312 وسقط عنهم ما عجزوا عنه
# ولأنهم لو صلوا قعودا تركوا أركانا كثيرة وهي القيام والركوع والسجود وإن
~~صلوا قياما تركوا فرضا واحدا وهو ستر العورة فكان أولى والدليل عليه حديث
~~عمران بن حصين رضي الله عنه أن النبي قال له صل قائما فإن لم تستطع فقاعدا
~~فإن لم تستطع فعلى الجنب فهذا يستطيع أن يصلي قائما فعليه الصلاة قائما
# ولنا ما روي عن أنس بن مالك رضي الله عنه أنه قال إن أصحاب رسول الله
~~ركبوا البحر فانكسرت بهم السفينة فخرجوا من البحر عراة فصلوا قعودا بإيماء
# وروي عن ابن عباس وابن عمر رضي الله عنهم أنهما قالا العاري يصلي قاعدا
~~بالإيماء والمعنى فيه أن للصلاة قاعدا ترجيحا من وجهين أحدهما أنه لو صلى
~~قاعدا فقد ترك فرض ستر العورة الغليظة وما ترك فرضا آخر أصلا لأنه أدى فرض
~~الركوع والسجود ببعضهما وهو الإيماء
# وأدى فرض القيام ببدله وهو القعود فكان فيه مراعاة الفرضين جميعا وفيما
~~قلتم إسقاط أحدهما أصلا وهو ستر العورة فكان ما قلناه أولى
# والثاني أن ستر العورة أهم من أداء الأركان لوجهين أحدهما أن ستر العورة
~~فرض في الصلاة وغيرها والأركان فرائض الصلاة لا غيرها
# والثاني أن سقوط هذه الأركان إلى الإيماء جائز في النوافل من غير ضرورة
~~كالمتنفل على الدابة وستر العورة لا تسقط فرضيته قط من غير ضرورة فكان أهم
~~فكان مراعاته أولى فلهذا جعلنا الصلاة قاعدا بالإيماء أولى غير أنه إن صلى
~~قائما بركوع وسجود أجزأه لأنه وإن ترك فرضا آخر فقد كمل الأركان الثلاثة
~~وهي القيام والركوع والسجود وبه حاجة إلى تكميل هذه الأركان فصار تاركا
~~لفرض ستر العورة الغليظة أصلا لغرض صحيح فجوزنا له ذلك لوجود أصل الحاجة
~~وحصول الغرض وجعلنا القعود بالإيماء أولى لكون ذلك الفرض أهم ولمراعاة
~~الفرضين جميعا من وجه
# وقد خرج الجواب عما ذكروا من المعنى وتعلقهم بحديث عمران بن حصين غير
~~مستقيم لأنه غير مستطيع حكما حيث افترض عليه ستر العورة الغليظة
# ثم لو كانوا جماعة ms0313 ينبغي لهم أن يصلوا فرادى لأنهم لو صلوا بجماعة فإن
~~قام الإمام وسطهم احترازا عن ملاحظة سوأة الغير فقد ترك سنة التقدم على
~~الجماعة والجماعة أمر مسنون فإذا كان لا يتوصل إليه إلا بارتكاب بدعة وترك
~~سنة أخرى لا يندب إلى تحصيلها بل يكره تحصيلها وإن تقدمهم الإمام وأمر
~~القوم بغض أبصارهم كما ذهب إليه الحسن البصري لا يسلمون عن الوقوع في
~~المنكر أيضا فإنه قلما يمكنهم غض البصر على وجه لا يقع على عورة الإمام مع
~~أن غض البصر في الصلاة مكروه أيضا نص عليه القدوري لما يذكر أنه مأمور أن
~~ينظر في كل حالة إلى موضع مخصوص ليكون البصر ذا حظ من أداء هذه العبادات
~~كسائر الأعضاء والأطراف وفي غض البصر فوات ذلك فدل أنه لا يتوصل إلى تحصيل
~~الجماعة إلا بارتكاب أمر مكروه فتسقط الجماعة عنهم فلو صلوا مع هذه الجماعة
~~فالأولى لإمامهم أن يقوم وسطهم لئلا يقع بصرهم على عورته فإن تقدمهم جاز
~~أيضا وحالهم في هذا الموضع كحال النساء في الصلاة إلا أن الأولى أن يصلين
~~وحدهن وإن صلين بجماعة قامت إمامتهن وسطهن وإن تقدمتهن جاز فكذلك حال
~~العراة
# ويجوز اقتداء صاحب العذر بالصحيح وبمن هو بمثل حاله وكذا اقتداء الأمي
~~بالقارىء ( ( ( بالقارئ ) ) ) وبالأمي لما مر ويجوز اقتداء المومىء ( ( (
~~المومئ ) ) ) بالراكع الساجد وبالمومىء ( ( ( وبالمومئ ) ) ) لما مر ويستوي
~~الجواب PageV01P141 بينما إذا كان المقتدي قاعدا يومىء بالإمام القاعد
~~المومىء ( ( ( المومئ ) ) ) وبينما إذا كان قائما والإمام قاعدا ( ( ( قاعد
~~) ) ) ولأن هذا القيام ليس بركن
# ألا ترى أن الأولى تركه فكان وجوده وعدمه بمنزلة
# ويجوز اقتداء الغاسل بالماسح على الخف لأن المسح على الخف بدل عن الغسل
~~وبدل الشيء يقوم مقامه عند العجز عنه أو تعذر تحصيله فقام المسح مقام الغسل
~~في حق تطهير الرجلين لتعذر غسلهما عند كل حدث خصوصا في حق المسافر على ما
~~مر فانعقدت تحريمة الإمام للصلاة مع غسل الرجلين لانعقادها لما هو بدل عن
~~الغسل فصح بناء تحريمة المقتدي على تلك التحريمة ولأن طهارة القدم ms0314 حصلت
~~بالغسل السابق والخف مانع سراية الحدث إلى القدم فكان هذا اقتداء الغاسل
~~بالغاسل فصح وكذا يجوز اقتداء الغاسل بالماسح على الجبائر لما مر أنه بدل
~~عن المسح قائم مقامه فيمكن تحقيق معنى الاقتداء فيه
# ويجوز اقتداء المتوضىء ( ( ( المتوضئ ) ) ) بالمتيمم عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف وعند محمد لا يجوز وقد مر الكلام فيه في كتاب الطهارة
# ويجوز اقتداء القائم الذي يركع ويسجد بالقاعد بالذي ( ( ( الذي ) ) )
~~يركع ويسجد استحسانا وهو قول أبي حنيفة وأبي يوسف
# والقياس أن لا يجوز وهو قول محمد وعلى هذا الاختلاف اقتداء القائم
~~المومىء ( ( ( المومئ ) ) ) بالقاعد المومىء ( ( ( المومئ ) ) )
# وجه القياس ما روي عن النبي أنه قال لا يؤمن أحد بعدي جالسا أي لقائم
~~لإجماعنا على أنه لو أم لجالس جاز ولأن المقتدي أعلى حالا من الإمام فلا
~~يجوز اقتداؤه به كاقتداء الراكع الساجد بالمومىء ( ( ( بالمومئ ) ) )
~~واقتداء القارىء بالأمي
# وفقهه ما بينا أن المقتدي يبني تحريمته على تحريمة الإمام وتحريمة الإمام
~~ما انعقدت للقيام بل انعقدت للقعود فلا يمكن بناء القيام عليها كما لا يمكن
~~بناء القراءة على تحريمة الأمي وبناء الركوع والسجود على تحريمة المومىء (
~~( ( المومئ ) ) )
# وجه الاستحسان ما روي أن آخر صلاة صلاها رسول الله في ثوب واحد متوشحا به
~~قاعدا وأصحابه خلفه قيام يقتدون به فإنه لما ضعف في مرضه قال مروا أبا بكر
~~فليصل بالناس فقالت عائشة لحفصة رضي الله عنهما قولي له أن أبا بكر رجل
~~أسيف إذا وقف في مكانك لا يملك نفسه فلو أمرت غيره فقالت حفصة ذلك فقال
~~أنتن صويحبات يوسف مروا أبا بكر يصلي بالناس فلما افتتح أبو بكر رضي الله
~~عنه الصلاة وجد رسول الله في نفسه خفة فخرج وهو يهادي بين علي والعباس
~~ورجلاه يخطان الأرض حتى دخل المسجد فلما سمع أبو بكر رضي الله عنه حسه تأخر
~~فتقدم رسول الله وجلس يصلي وأبو بكر يصلي بصلاته والناس يصلون بصلاة أبي
~~بكر يعني أن أبا بكر رضي الله عنه كان يسمع تكبير رسول الله فيكبر والناس
~~يكبرون ms0315 بتكبير أبي بكر
# فقد ثبت الجواز على وجه لا يتوهم ورود النسخ عليه ولو توهم ورود النسخ
~~يثبت الجواز ما لم يثبت النسخ فإذا لم يتوهم ورود النسخ أولى ولأن القعود
~~غير القيام وإذا أقيم شيء مقام غيره جعل بدلا عنه كالمسح على الخف مع غسل
~~الرجلين وإنما قلنا إنهما متغايران بدليل الحكم والحقيقة
# أما الحقيقة فلأن القيام اسم لمعنيين متفقين في محلين مختلفين وهما
~~الانتصابان في النصف الأعلى والنصف الأسفل فلو تبدل الانتصاب في النصف
~~الأعلى بما يضاده وهو الانحناء سمي ركوعا لوجود الانحناء لأنه في اللغة
~~عبارة عن الانحناء من غير اعتبار النصف الأسفل لأن ذلك وقع وفاقا فأما هو
~~في اللغة فاسم لشيء واحد فحسب وهو الانحناء ولو تبدل الانتصاب في النصف
~~الأسفل بما يضاده وهو انضمام الرجلين وإلصاق الإلية بالأرض يسمى قعودا فكان
~~القعود اسما لمعنيين مختلفين في محلين مختلفين وهما الانتصاب في النصف
~~الأعلى والانضمام والاستقرار على الأرض في النصف الأسفل فكان القعود مضادا
~~للقيام في أحد معنييه وكذا الركوع والركوع مع القعود يضاد كل واحد منهما
~~للآخر بمعنى واحد وهو صفة النصف الأعلى واسم المعنيين يفوت بالكلية بوجود
~~مضاد أحد معنييه كالبلوغ واليتم فيفوت القيام بوجود القعود أو الركوع
~~بالكلية ولهذا لو قال قائل ما قمت بل قعدت وما أدركت القيام بل أدركت
~~الركوع لم يعد مناقضا في كلامه
# وأما الحكم فلأن ما صار القيام لأجله طاعة يفوت عند الجلوس بالكلية لأن
~~القيام إنما صار طاعة ( لا لانتصاب ) نصفه الأعلى بل لانتصاب رجليه لما
~~يلحق رجليه من المشقة وهو بالكلية يفوت عند الجلوس فثبت حقيقة PageV01P142
~~وحكما أن القيام يفوت عند الجلوس فصار الجلوس بدلا عنه والبدل عند العجز عن
~~الأصل أو تعذر تحصيله يقوم مقام الأصل ولهذا جوزنا اقتداء الغاسل بالماسح
~~لقيام المسح مقام الغسل في حق تطهير الرجلين عند تعذر الغسل لكونه بدلا عنه
~~فكان القعود من الإمام بمنزلة القيام لو كان قادرا عليه فجعلت تحريمة
~~الإمام في حق الإمام منعقدة للقيام لانعقادها ms0316 لما هو بدل القيام فصح بناء
~~قيام المقتدي على تلك التحريمة بخلاف اقتداء القارىء بالأمي لأن هناك لم
~~يوجد ما هو بدل القراءة بل سقطت أصلا فلم تنعقد تحريمة الإمام للقراءة فلا
~~يجوز بناء القراءة عليه أما ههنا لم يسقط القيام أصلا بل أقيم بدله مقامه
# ألا ترى أنه لو اضطجع وهو قادر على القعود لا يجوز ولو كان القيام يسقط
~~أصلا من غير بدل وذا ليس وقت وجوب القعود بنفسه كان ينبغي أنه لو صلى
~~مضطجعا يجوز وحيث لم يجز دل أنه إنما لا يجوز لسقوط القيام إلى بدله وجعل
~~بدله كأنه عين القيام وبخلاف اقتداء الراكع الساجد بالمومىء ( ( ( بالمومئ
~~) ) ) لما مر أن الإيماء ليس عين الركوع والسجود بل هو تحصيل بعض الركوع
~~والسجود إلا أنه ليس فيه كمال الركوع والسجود فلم تنعقد تحريمة الإمام
~~للفائت وهو الكمال فلم يمكن بناء كمال الركوع والسجود على تلك التحريمة
# وقد خرج الجواب عما ذكر من المعنى وما روي من الحديث كان في الابتداء
~~فإنه روي أن النبي سقط عن فرس فجحش جنبه فلم يخرج أياما ودخل عليه أصحابه
~~فوجدوه يصلي قاعدا فافتتحوا الصلاة خلفه قياما فلما رآهم على ذلك قال
~~استنان بفارس والروم
# وأمرهم بالقعود ثم نهاهم عن ذلك فقال لا يؤمن أحد بعدي جالسا
# ألا ترى أنه تكلم في الصلاة فقال استنان بفارس والروم وأمرهم بالقعود فدل
~~أن ذلك كان في الابتداء حين كان التكلم في الصلاة مباحا وما روينا آخر صلاة
~~صلاها فانتسخ قوله السابق بفعله المتأخر
# وعلى هذا يخرج اقتداء المفترض بالمتنفل أنه لا يجوز عندنا خلافا للشافعي
# ويجوز اقتداء المتنفل بالمفترض عند عامة العلماء خلافا لمالك
# احتج الشافعي بما روى جابر بن عبد الله أن معاذا كان يصلي مع النبي
~~العشاء ثم يرجع فيصليها بقومه في بني سلمة ومعاذ كان متنفلا وكان يصلي خلفه
~~المفترضون ولأن كل واحد منهم يصلي صلاة نفسه لا صلاة صاحبه لاستحالة أن
~~يفعل العبد فعل غيره فيجوز فعل كل واحد منهما سواء ms0317 وافق فعل إمامه أو خالفه
~~ولهذا جاز اقتداء المتنفل بالمفترض
# ولنا ما روي أن النبي صلى بالناس صلاة الخوف وجعل الناس طائفتين وصلى بكل
~~طائفة شطر الصلاة لينال كل فريق فضيلة الصلاة خلفه ولو جاز اقتداء المفترض
~~بالمتنفل لأتم الصلاة بالطائفة الأولى ثم نوى النفل وصلى بالطائفة الثانية
~~لينال كل طائفة فضيلة الصلاة خلفه من غير الحاجة إلى المشي وأفعال كثيرة
~~ليست من الصلاة ولأن تحريمة الإمام ما انعقدت لصلاة الفرض والفرضية وإن لم
~~تكن صفة زائدة على ذات الفعل فليست راجعة إلى الذات أيضا بل هي من الأوصاف
~~الإضافية على ما عرف في موضعه فلم يصح البناء من المقتدي بخلاف اقتداء
~~المتنفل بالمفترض لأن النفلية ليست من باب الصفة بل هي عدم إذ النفل عبارة
~~عن أصل لا وصف له فكانت تحريمة الإمام منعقدة لما يبني عليه المقتدي وزيادة
~~فصح البناء
# وقد خرج الجواب عن معناه فإن كل واحد منهما يصلي صلاة نفسه لأنا نقول نعم
~~لكن إحداهما بناء على الأخرى وتعذر تحقيق معنى البناء
# وما روي من الحديث فليس فيه أن معاذا كان يصلي مع النبي الفرض
# فيحتمل أنه كان ينوي النفل ثم يصلي بقومه الفرض ولهذا قال له لما بلغه
~~طول قراءته إما أن تخفف بهم وإلا فاجعل صلاتك معنا على أنه يحتمل أنه كان
~~في الابتداء حين كان تكرار الفرض مشروعا
# وينبني على هذا الخلاف اقتداء البالغين بالصبيان في الفرائض أنه لا يجوز
~~عندنا لأن النفل ( ( ( الفعل ) ) ) من الصبي لا يقع فرضا فكان اقتداء
~~المفترض بالمتنفل وعند الشافعي يصح
# واحتج بما روي أن عمر بن سلمة كان يصلي بالناس وهو ابن تسع سنين ولا يحمل
~~على صلاة التراويح لأنها لم تكن على عهد رسول الله بجماعة فدل أنه كان في
~~الفرائض
# والجواب أن ذلك كان في ابتداء الإسلام حين لم تكن صلاة المقتدي متعلقة
~~بصلاة الإمام على ما ذكرنا ثم نسخ وأما في التطوعات فقد روي عن محمد بن
~~مقاتل الرازي أنه أجاز ذلك في التراويح ms0318 والأصح أن PageV01P143 ذلك لا يجوز
~~عندنا لا في الفريضة ولا في التطوع لأن تحريمة الصبي انعقدت لنفل غير مضمون
~~عليه بالإفساد ونفل المقتدي البالغ مضمون عليه بالإفساد فلا يصح البناء
# وينبغي للرجل أن يؤدب ولده على الطهارة والصلاة إذا عقلهما لقول النبي
~~مروا صبيانكم بالصلاة إذا بلغوا سبعا واضربوهم عليها إذا بلغوا عشرا ولا
~~يفترض عليه إلا بعد البلوغ ونذكر حد البلوغ في موضع آخر إن شاء الله تعالى
# ولو احتلم الصبي ليلا ثم انتبه ( ( ( تنبه ) ) ) قبل طلوع الفجر قضى صلاة
~~العشاء بلا خلاف لأنه حكم ببلوغه بالاحتلام وقد انتبه والوقت قائم فيلزمه
~~أن يؤديها وإن لم ينتبه حتى طلع الفجر اختلف المشايخ فيه قال بعضهم ليس
~~عليه قضاء صلاة العشاء لأنه وإن بلغ بالاحتلام لكنه نائم فلا يتناوله
~~الخطاب ولأنه يحتمل أنه احتلم بعد طلوع الفجر ويحتمل قبله فلا تلزمه الصلاة
~~بالشك وقال بعضهم عليه صلاة العشاء لأن النوم لا يمنع الوجوب ولأنه إذا
~~احتمل أنه احتلم قبل طلوع الفجر واحتمل بعده فالقول بالوجوب أحوط
# وعلى هذا لا يجوز اقتداء مصلي الظهر بمصلي العصر ولا اقتداء من يصلي ظهرا
~~بمن يصلي ظهر يوم غير ذلك اليوم عندنا لاختلاف سبب وجوب الصلاتين وصفتهما
~~وذلك يمنع صحة الاقتداء لما مر
# وروي عن أفلح بن كثير أنه قال دخلت المدينة ولم أكن صليت الظهر فوجدت
~~الناس في الصلاة فظننت أنهم في الظهر فدخلت معهم ونويت الظهر فلما فرغوا
~~علمت أنهم كانوا في العصر فقمت وصليت الظهر ثم صليت العصر ثم خرجت فوجدت
~~أصحاب رسول الله متوافرين فأخبرتهم بما فعلت فاستصوبوا ذلك وأمروا به
~~فانعقد الإجماع من الصحابة رضي الله عنهم على ما قلنا وعلى هذا لا يجوز
~~اقتداء الناذر بالناذر بأنه ( ( ( بأن ) ) ) نذر رجلان كل واحد منهما أن
~~يصلي ركعتين فاقتدى أحدهما بالآخر فيما نذر وكذا إذا شرع رجلان كل واحد
~~منهما في صلاة التطوع وحده ثم أفسدها على نفسه حتى وجب عليه القضاء فاقتدى
~~أحدهما بصاحبه لا يصح لأن سبب وجوب ms0319 الصلاتين مختلف وهو نذر كل واحد منهما
~~وشروعه فاختلف الواجبان وتغايرا وذلك يمنع صحة الاقتداء لما بينا
# بخلاف اقتداء الحالف بالحالف حيث يصح لأن الواجب هناك تحقيق البر لا نفس
~~الصلاة فبقيت كل واحدة من الصلاتين في حق نفسها نفلا فكان اقتداء المتنفل
~~بالمتنفل فصح وكذا لو اشتركا في صلاة التطوع بأن اقتدى أحدهما بصاحبه فيها
~~ثم أفسداها حتى وجب القضاء عليهما فاقتدى أحدهما بصاحبه في القضاء جاز
~~لأنها صلاة واحدة مشتركة بينهما فكان سبب الوجوب واحدا معنى فصح الاقتداء
# ثم إذا لم يصح الاقتداء عند اختلاف الفرضين فصلاة الإمام جائزة كيفما كان
~~لأن صلاته غير متعلقة بصلاة المقتدي وأما صلاة المقتدي إذا فسدت عن الفرضية
~~هل يصير شارعا في التطوع ذكر في باب الأذان أنه يصير شارعا في النفل وذكر
~~في زيادات الزيادات وفي باب الحدث ما يدل على أنه لا يصير شارعا فإنه ذكر
~~في باب الحدث في الرجل إذا كان يصلي الظهر وقد نوى إمامة النساء فجاءت
~~امرأة واقتدت به فرضا آخر لم يصح اقتداؤها به ولا يصير شارعا في التطوع حتى
~~لو حازت ( ( ( حاذت ) ) ) الإمام لم تفسد عليه صلاته فمن مشايخنا من قال في
~~المسألة روايتان ومنهم من قال ما ذكر في باب الأذان قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف وما ذكر في باب الحدث قول محمد وجعلوه فرعية مسألة وهي أن المصلي إذا
~~لم يفرغ من الفجر حتى طلعت الشمس بقي في التطوع عندهما إلا أنه يمكث حتى
~~ترتفع الشمس ثم يضم إليها ما يتمها فيكون تطوعا وعنده يصير خارجا من الصلاة
~~بطلوع الشمس وكذا إذا كان في الظهر فتذكر أنه نسي الفجر ينقلب ظهره تطوعا
~~عندهما وعند محمد يصير خارجا من الصلاة
# وجه قول محمد أنه نوى فرضا عليه ولم يظهر أنه ليس عليه فرض فلا تلغو ( (
~~( يلغو ) ) ) نية الفرض فمن حيث أنه لم يلغ نية الفرض لم يصر شارعا في
~~النفل ومن حيث أنه يخالف فرضه فرض الإمام لم يصح الاقتداء فلم يصر شارعا ms0320 في
~~الصلاة أصلا بخلاف ما إذا لم يكن عليه الفرض لأن نية الفرض لغت أصلا كأنه
~~لم ينو
# وجه قولهما أنه بنى أصل الصلاة ووصفها على صلاة الإمام وبناء الأصل صح
~~وبناء الوصف لم يصح فلغا بناء الوصف وبقي بناء الأصل وبطلان بناء الوصف لا
~~يوجب بطلان بناء الأصل لاستغناء الأصل عن هذا الوصف فيصير هذا اقتداء
~~المتنفل بالمفترض وأنه جائز وذكر في النوادر عن محمد PageV01P144 في رجلين
~~يصليان صلاة واحدة معا وينوي كل واحد منهما أن يؤم صاحبه فيها أن صلاتهما
~~جائزة لأن صحة صلاة الإمام غير متعلقة بصلاة غيره فصار كل واحد منهما
~~كالمنفرد في حق نفسه ولو اقتدى كل واحد منهما بصاحبه فيها فصلاتهما فاسدة
~~لأن صلاة المقتدي متعلقة بصلاة الإمام ولا إمام ههنا
# ومنها أن لا يكون المقتدي عند الاقتداء متقدما على إمامه عندنا وقال مالك
~~هذا ليس بشرط ويجزئه إذا أمكنه متابعة الإمام
# وجه قوله أن الاقتداء يوجب المتابعة في الصلاة والمكان ليس من الصلاة فلا
~~يجب المتابعة فيه ألا ترى أن الإمام يصلي عند الكعبة في مقام إبراهيم عليه
~~الصلاة والسلام والقوم صف حول البيت ولا شك أن أكثرهم قبل الإمام
# ولنا قول النبي ليس مع الإمام من تقدمه ولأنه إذا تقدم الإمام يشتبه عليه
~~حاله أو يحتاج إلى النظر وراءه في كل وقت ليتابعه فلا يمكنه المتابعة ولأن
~~المكان من ( لوازم الصلاة والإقتداء يقتضي التبعية في الصلاة فكذا فما هو
~~من لوازمه ) ألا ترى أنه إذا كان بينه وبين الإمام نهر أو طريق لم يصح
~~الاقتداء لانعدام التبعية في المكان كذا هذا بخلاف الصلاة عند الكعبة لأن
~~وجهه إذا كان إلى الإمام لم تنقطع التبعية ولا يسمى قبلة بل هما متقابلان
~~كما إذا حاذى إمامه وإنما تتحقق القبلية إذا كان ظهره إلى الإمام ولم يوجد
~~وكذا لا يشتبه عليه حال الإمام والمأموم
# ومنها اتحاد مكان الإمام والمأموم لأن الاقتداء يقتضي التبعية في الصلاة
~~والمكان من لوازم الصلاة فيقتضي التبعية في المكان ضرورة وعند ms0321 اختلاف
~~المكان تنعدم التبعية في المكان فتنعدم التبعية في الصلاة لانعدام لازمها
~~ولأن اختلاف المكان يوجب خفاء حال الإمام على المقتدي فتتعذر عليه المتابعة
~~التي هي معنى الاقتداء حتى أنه لو كان بينهما طريق عام يمر فيه الناس أو
~~نهر عظيم لا يصح الاقتداء لأن ذلك يوجب اختلاف المكانين عرفا مع اختلافهما
~~حقيقة فيمنع صحة الاقتداء
# وأصله ما روي عن عمر رضي الله عنه موقوفا عليه ومرفوعا إلى رسول الله أنه
~~قال من كان بينه وبين الإمام نهر أو طريق أو صف من النساء فلا صلاة له
~~ومقدار الطريق العام ذكر في الفتاوى أنه سئل أبو نصر محمد بن محمد بن سلام
~~عن مقدار الطريق الذي يمنع صحة الاقتداء فقال مقدار ما تمر فيه العجلة أو (
~~( ( وتمر ) ) ) تمر فيه الأوقار وسئل أبو القاسم الصفار عنه فقال مقدار ما
~~يمر فيه الجمل وأما النهر العظيم فما لا يمكن العبور عليه إلا بعلاج
~~كالقنطرة ونحوها
# وذكر الإمام السرخسي رحمه الله تعالى أن المراد من الطريق ما تمر فيه
~~العجلة وما وراء ذلك طريقة لا طريق والمراد بالنهر ما تجري فيه السفن وما
~~دون ذلك بمنزلة الجدول لا يمنع صحة الاقتداء
# فإن كانت الصفوف متصلة على الطريق جاز الاقتداء لأن اتصال الصفوف أخرجه
~~من أن يكون ممر الناس فلم يبق طريقا بل صار مصلى في حق هذه الصلاة وكذلك
~~إذا كان على هذا النهر جسر وعليه صف متصل لما قلنا ولو كان بينهما حائط ذكر
~~في الأصل أنه يجزئه
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه لا يجزئه وهذا في الحاصل على وجهين إن كان
~~الحائط قصيرا ذليلا بحيث يتمكن كل أحد من الركوب عليه كحائط المقصورة لا
~~يمنع الاقتداء لأن ذلك لا يمنع التبعية في المكان ولا يوجب خفاء حال الإمام
~~( ولو كان بين الصفين حائط إن كان طويلا وعريضا ليس فيه ثقب يمنع الاقتداء
~~وإن كان فيه ثقب لا يمنع مشاهدة حال الإمام لا يمنع بالإجماع ) وإن كان
~~كبيرا فإن كان عليه ms0322 باب مفتوح أو خوخة فكذلك وإن لم يكن عليه شيء من ذلك
~~ففيه ( ( ( فعليه ) ) ) روايتان
# وجه الرواية الأولى التي قال لا يصح أنه يشتبه عليه حال إمامه فلا يمكنه
~~المتابعة
# وجه الرواية الأخرى الوجود وهو ما ظهر من عمل الناس في الصلاة بمكة فإن
~~الإمام يقف في مقام إبراهيم صلوات الله عليه وسلامه وبعض الناس يقفون وراء
~~الكعبة من الجانب الآخر فبينهم وبين الإمام حائط الكعبة ولم يمنعهم أحد من
~~ذلك فدل على الجواز
# ولو كان بينهما صف من النساء يمنع صحة الاقتداء لما روينا من الحديث ولأن
~~الصف من النساء بمنزلة الحائط الكبير الذي ليس فيه فرجة وذا يمنع صحة
~~الاقتداء كذا هذا ولو اقتدى بالإمام في أقصى المسجد والإمام في المحراب جاز
~~لأن المسجد على تباعد أطرافه جعل في الحكم كمكان واحد ولو وقف على سطح
~~المسجد واقتدى بالإمام فإن كان وقوفه خلف الإمام أو بحذائه أجزأه لما روي
~~عن أبي هريرة رضي الله عنه أنه وقف على سطح المسجد واقتدى بالإمام وهو في
~~جوفه ولأن سطح المسجد تبع PageV01P145 للمسجد وحكم التبع حكم الأصل فكأنه
~~في جوف المسجد
# وهذا إذا كان لا يشتبه عليه حال إمامه
# فإن كان يشتبه لا يجوز
# وإن كان وقوفه متقدما على الإمام لا يجزئه لانعدام معنى التبعية كما لو
~~كان في جوف المسجد وكذلك لو كان على سطح بجنب المسجد متصل به ليس بينهما
~~طريق فاقتدى به صح اقتداؤه عندنا
# وقال الشافعي لا يصح لأنه ترك مكان الصلاة بالجماعة من غير ضرورة
# ولنا أن السطح إذا كان متصلا بسطح المسجد كان تبعا لسطح المسجد وتبع سطح
~~المسجد في حكم المسجد فكان اقتداؤه وهو عليه كاقتدائه وهو في جوف المسجد
~~إذا كان لا يشتبه عليه حال الإمام ولو اقتدى خارج المسجد بإمام في المسجد
~~إن كانت الصفوف متصلة جاز وإلا فلا لأن ذلك الموضع بحكم اتصال الصفوف يلتحق
~~بالمسجد هذا إن كان الإمام يصلي في المسجد فأما إذا كان يصلي في الصحراء
~~فإن كانت ms0323 الفرجة التي بين الإمام والقوم قدر الصفين فصاعدا لا يجوز
~~اقتداؤهم به لأن ذلك بمنزلة الطريق العام أو النهر العظيم فيوجب اختلاف
~~المكان
# وذكر في الفتاوى أنه سئل أبو نصر عن إمام يصلي في فلاة من الأرض كم مقدار
~~ما بينهما حتى يمنع صحة الاقتداء قال إذا كان مقدار ما لا يمكن أن يصطف فيه
~~جازت صلاتهم
# فقيل له لو صلى في مصلى العيد قال حكمه حكم المسجد ولو كان الإمام يصلي
~~على دكان والقوم أسفل منه أو على القلب جاز ويكره
# أما الجواز فلأن ذلك لا يقطع التبعية ولا يوجب خفاء حال الإمام
# وأما الكراهة فلشبهة اختلاف المكان ولما يذكر في بيان ما يكره للمصلي أن
~~يفعله في صلاته إن شاء الله تعالى وانفراد المقتدي خلف الإمام عن الصف لا
~~يمنع صحة الاقتداء عند عامة العلماء
# وقال أصحاب الحديث منهم أحمد بن حنبل يمنع واحتجوا بما روي عن النبي أنه
~~قال لا صلاة لمنفرد خلف الصف وعن وابصة أن النبي رأى رجلا يصلي في حجزة ( (
~~( حجرة ) ) ) من الأرض فقال أعد صلاتك فإنه لا صلاة لمنفرد خلف الصف
# ولنا ما روي عن أنس بن مالك رضي الله عنه أنه قال أقامني النبي واليتيم
~~وراءه وأقام أمي أم سليم وراءنا جوز اقتداءها به عن انفرادها خلف الصفوف
~~ودل الحديث على أن محاذاة المرأة مفسدة صلاة الرجل لأنه أقامها خلفهما مع
~~نهيه عن الانفراد خلف الصف فعلم أنه إنما فعل صيانة لصلاتهما وروي أن أبا
~~بكر ( ( ( بكرة ) ) ) رضي الله عنه دخل المسجد ورسول الله راكع فكبر وركع
~~ودب حتى التحق بالصفوف فلما فرغ النبي من صلاته قال زادك الله حرصا ولا تعد
~~أو قال لا تعد جوز اقتداءه به خلف الصف والدليل عليه أنه لو تبين أن من
~~بجنبه كان محدثا تجوز صلاته بالإجماع وإن كان هو منفردا خلف الصف حقيقة
# والحديث محمول على نفي الكمال والأمر بالإعادة شاذ
# ولو ثبت فيحتمل أنه كان بينه وبين الإمام ما يمنع الاقتداء وفي الحديث ms0324 ما
~~يدل عليه فإنه قال في حجرة من الأرض أي ناحية لكن الأولى عندنا أن يلتحق
~~بالصف إن وجد فرجة ثم يكبر ويكره له الانفراد من غير ضرورة
# ووجه الكراهة نذكره في بيان ما يكره فعله في الصلاة
# ولو انفرد ثم مشى ليلحق بالصف ذكر في الفتاوى عن محمد بن سلمة أنه إن مشى
~~في صلاته مقدار صف واحد لا تفسد وإن مشى أكثر من ذلك فسدت وكذلك المسبوق
~~إذا قام إلى قضاء ما سبق به فتقدم حتى لا يمر الناس بين يديه أنه إن مشى
~~قدر صف لا تفسد وإن كان أكثر من ذلك فسدت وهو اختيار الفقيه أبي الليث سواء
~~كان في المسجد أو في الصحراء ولو ( ( ( ومشى ) ) ) مشى مقدار صف ووقف لا
~~تفسد صلاته وقدر بعض أصحابنا بموضع سجوده وبعضهم بمقدار الصفين إن زاد على
~~ذلك فسدت صلاته
#
# | فصل وأما واجباتها فأنواع بعضها قبل الصلاة وبعضها في الصلاة
# وبعضها عند الخروج من الصلاة وبعضها في حرمة الصلاة بعد الخروج منها
# أما الذي قبل الصلاة فاثنان أحدهما الأذان والإقامة والكلام في الأذان
~~يقع في مواضع في بيان وجوبه في الجملة وفي بيان كيفيته وفي بيان سببه وفي
~~بيان محل وجوبه وفي بيان وقته وفي بيان ما يجب على السامعين عند سماعه
# أما الأول فقد ذكر محمد ما يدل على الوجوب فإنه قال إن أهل بلدة لو
~~اجتمعوا على ترك الأذان لقاتلتهم عليه ولو تركه واحد ضربته وحبسته وإنما
~~يقاتل ويضرب PageV01P146 ويحبس على ترك الواجب وعامة مشايخنا قالوا إنهما
~~سنتان مؤكدتان لما روى أبو يوسف عن أبي حنيفة أنه قال في قوم صلوا الظهر
~~والعصر في المصر بجماعة بغير أذان ولاإقامة فقد أخطؤوا ( ( ( أخطئوا ) ) )
~~السنة وخالفوا وأثموا والقولان لا يتنافيان لأن السنة المؤكدة والواجب سواء
~~خصوصا السنة التي هي من شعائر الإسلام فلا يسع تركها ومن تركها فقد أساء
~~لأن ترك السنة المتواترة يوجب الإساءة وإن لم تكن من شعائر الإسلام فهذا
~~أولى ألا ترى أن أبا حنيفة سماه ms0325 سنة ثم فسره بالواجب حيث قال أخطؤا ( ( (
~~أخطئوا ) ) ) السنة وخالفوا وأثموا والإثم إنما يلزم بترك الواجب
# ودليل الوجوب حديث عبد الله بن زيد بن عبد ربه الأنصاري رضي الله تعالى
~~عنه وهو الأصل في باب الأذان فإنه روي أن أصحاب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم كان تفوتهم الصلاة مع الجماعة لاشتباه الوقت عليهم وأرادوا أن ينصبوا
~~لذلك علامة قال بعضهم نضرب بالناقوس فكرهوا ذلك لمكان النصارى
# وقال بعضهم نضرب بالشبور فكرهوا ذلك لمكان اليهود
# وقال بعضهم نوقد نارا عظيمة فكرهوا ذلك لمكان المجوس فتفرقوا من غير رأي
~~اجتمعوا عليه فدخل عبد الله بن زيد منزله فقدمت امرأته العشاء فقال ما أنا
~~بآكل وأصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم يهمهم أمر الصلاة إلى أن قال كنت
~~بين النائم واليقظان إذ رأيت نازلا نزل من السماء وعليه بردان أخضران وبيده
~~ناقوس فقلت له أتبيع مني هذا الناقوس فقال ما تصنع به فقلت أذهب به إلى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ليضرب به لوقت الصلاة فقال ألا أدلك إلى ما
~~هو خير منه فقلت نعم فوقف على حذم حائط مستقبل القبلة وقال الله أكبر
~~الاذان المعروف إلى آخره قال ثم مكث هنيهة ثم قال مثل ذلك إلا أنه زاد في
~~آخره قد قامت الصلاة مرتين
# قال فلما أصبحت ذكرت ذلك لرسول الله صلى الله عليه وسلم فقال إنه لرؤيا
~~حق فألقها إلى بلال فإنه أندى وأمد صوتا منك ومره ينادي به فلما سمع عمر بن
~~الخطاب رضي الله عنه أذان بلال خرج من المنزل يجر ذيل ردائه فقال يا رسول
~~الله والذي بعثك بالحق لقد طاف بي الليلة مثل ما طاف بعبد الله إلا أنه
~~سبقني به فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم الحمد لله وإنه لأثبت فقد أمر
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم عبد الله أن يلقي الأذان إلى بلال ويأمره
~~ينادي به ومطلق الأمر لوجوب العمل
# وروي عن محمد بن الحنفية أنه أنكر ذلك ولا معنى ms0326 للإنكار فإنه روي عن معاذ
~~وعبد الله بن عباس وعبد الله بن عمر رضي الله عنهم أنهم قالوا إن أصل
~~الأذان رؤيا عبد الله بن زيد بن عبد ربه الأنصاري رضي الله عنه وهذا لأن
~~أصل الأذان وإن كان رؤيا عبد الله لكن النبي صلى الله عليه وسلم لما شهد
~~بحقية ( ( ( بحقيقة ) ) ) رؤياه ثبتت حقيتها ( ( ( حقيقتها ) ) ) ولما أمره
~~بأن يأمر بلالا ينادي به ثبت وجوبه لما بينا
# ولأن النبي صلى الله عليه وسلم واظب عليه في عمره في الصلوات المكتوبات
~~ومواظبته دليل الوجوب مهما قام عليه دليل عدم الفرضية وقد قام ههنا
#
# | فصل وأما بيان كيفية الأذان
# فهو على الكيفية المعهودة ( ( ( المعروفة ) ) ) المتواترة من غير زيادة
~~ولا نقصان عند عامة العلماء وزاد بعضهم ونقص البعض فقال مالك يختم الأذان
~~بقوله الله أكبر اعتبارا للانتهاء بالابتداء
# ولنا حديث عبد الله بن زيد وفيه الختم بلا إله إلا الله وأصل الأذان ثبت
~~بحديثه فكذا قدره وما يروون فيه من الحديث فهو غريب فلا يقبل خصوصا فيما
~~تعم به البلوى والاعتماد في مثله على المشهور وهو ما روينا
# وقال مالك يكبر في الابتداء مرتين وهو رواية عن أبي يوسف اعتبارا بكلمة
~~الشهادتين حيث يؤتى بها مرتين
# ولنا حديث عبد الله بن زيد وفيه التكبير أربع مرات بصوتين
# وروي عن أبي محذورة مؤذن مكة أنه قال علمني رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~الأذان سبعة عشر كلمة والإقامة تسعة عشر كلمة وإنما يكون كذلك إذا كان
~~التكبير فيه مرتين
# وأما الاعتبار بالشهادة ( ( ( بالشهادتين ) ) ) فنقول كل تكبيرتين بصوت
~~واحد عندنا فكأنهما كلمة واحدة فيأتي بهما مرتين كما يأتي بالشهادتين
# وقال الشافعي فيه ترجيع
# وهو أن يبتدىء المؤذن بالشهادتين فيقول أشهد أن لا إله إلا الله مرتين
# أشهد أن محمدا رسول الله مرتين
# يخفض بهما صوته ثم يرجع إليهما ويرفع بهما صوته
# واحتج بحديث أبي محذورة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال له ارجع فمد
~~بهما صوتك
# ولنا حديث عبد الله بن زيد وليس فيه ms0327 PageV01P147 ترجيع وكذا لم يكن في
~~أذان بلال وابن أم مكتوم ترجيع
# وأما حديث أبي محذورة فقد كان في ابتداء الإسلام فإنه روي أنه لما أذن
~~وكان حديث العهد بالإسلام قال الله أكبر الله أكبر أربع مرات بصوتين ومد
~~صوته فلما بلغ إلى الشهادتين خفض بهما صوته بعضهم قالوا إنما فعل ذلك مخافة
~~الكفار وبعضهم قالوا إنه كان جهوري الصوت وكان في الجاهلية يجهر بسب رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فلما بلغ إلى الشهادتين فاستحيى ( ( ( استحيا ) )
~~) فخفض بهما صوته فدعاه رسول الله صلى الله عليه وسلم وعرك أذنه وقال ارجع
~~وقل أشهد أن لا إله إلا الله وأشهد أن محمدا رسول الله ومد بهما صوتك غيظا
~~للكفار
# وأما الإقامة فمثنى مثنى عند عامة العلماء كالأذان وعند مالك والشافعي
~~فرادى فرادى إلا قوله قد قامت الصلاة فإنه يقولها مرتين عند الشافعي واحتجا
~~بما روى أنس بن مالك أن بلالا رضي الله عنه أمر أن يشفع الأذان ويوتر
~~الإقامة والظاهر أن الآمر كان رسول الله صلى الله عليه وسلم
# ولنا حديث عبد الله بن زيد أن النازل من السماء أتى بالأذان ومكث هنيهة
~~ثم قال مثل ذلك إلا أنه زاد في آخره مرتين قد قامت الصلاة
# وروينا في حديث أبي محذورة والإقامة سبعة ( ( ( سبع ) ) ) عشر كلمة وإنما
~~تكون كذلك إذا كانت مثنى
# وقال إبراهيم النخعي كان الناس يشفعون الإقامة حتى خرج هؤلاء يعني بني
~~أمية فأفردوا الإقامة
# ومثله لا يكذب وأشار إلى كون الإفراد بدعة
# والحديث محمول على الشفع والإيتار في حق الصوت والنفس دون حقيقة الكلمة
~~بدليل ما ذكرنا والله أعلم
# وأما التثويب فالكلام فيه في ثلاثة مواضع أحدها في تفسير التثويب في
~~الشرع
# والثاني في المحل الذي شرع فيه
# والثالث في وقته
# أما الأول فقد ذكره محمد رحمه الله في كتاب الصلاة قلت أرأيت كيف التثويب
~~في صلاة الفجر قال كان التثويب الأول بعد الأذان الصلاة خير من النوم فأحدث
~~الناس هذا التثويب وهو حسن فسر التثويب وبين وقته ولم ms0328 يفسر التثويب المحدث
~~ولم يبين وقته
# وفسر ذلك في الجامع الصغير وبين وقته فقال التثويب الذي يصنعه الناس بين
~~الأذان والإقامة في صلاة الفجر حي على الصلاة حي على الفلاح مرتين حسن
~~وإنما سماه محدثا لأنه أحدث في زمن التابعين ووصفه بالحسن لأنهم استحسنوه
# وقد قال صلى الله عليه وسلم ما رآه المؤمنون حسنا فهو عند الله حسن وما
~~رآه المؤمنون قبيحا فهو عند الله قبيح
# وأما محل التثويب فمحل الأول هو صلاة الفجر عند عامة العلماء
# وقال بعض الناس بالتثويب في صلاة العشاء أيضا وهو أحد قولي الشافعي رحمه
~~الله تعالى في القديم وأنكر التثويب في الجديد رأسا
# وجه قوله الأول أن هذا وقت نوم وغفلة كوقت الفجر فيحتاج إلى زيادة إعلام
~~كما في وقت الفجر وجه قوله الآخر أن أبا محذورة علمه رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم الأذان تسعة ( ( ( تسع ) ) ) عشر كلمة وليس فيها التثويب وكذا
~~ليس في حديث عبد الله بن زيد ذكر التثويب
# ولنا ما روى عبد الرحمن بن أبي ليلى عن بلال رضي الله عنه قال قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يا بلال ثوب في الفجر ولا تثوب في غيرها فبطل به
~~المذهبان جميعا
# وعن عبد الرحمن بن زيد بن أسلم عن أبيه أن بلالا أتى النبي صلى الله عليه
~~وسلم يؤذنه بالصلاة فوجده راقدا فقال الصلاة خير من النوم فقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم ما أحسن هذا اجعله في أذانك وعن أنس بن مالك رضي الله عنه
~~أنه قال كان التثويب على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم الصلاة خير من
~~النوم
# وتعليم النبي صلى الله عليه وسلم أبا محذورة وتعليم الملك كان تعليم أصل
~~الأذان لا ما يذكر فيه من زيادة الأعلام وما ذكروا من الاعتبار غير سديد
~~لأن وقت الفجر وقت نوم وغفلة بخلاف غيره من الأوقات مع أنه صلى الله عليه
~~وسلم نهى عن النوم قبل العشاء وعن السمر بعدها فالظاهر هو التيقظ
# وأما التثويب المحدث ms0329 فمحله صلاة الفجر أيضا ووقته ما بين الأذان والإقامة
~~وتفسيره أن يقول حي على الصلاة حي على الفلاح على ما بين في الجامع الصغير
# غير أن مشايخنا قالوا لا بأس بالتثويب المحدث في سائر الصلوات لفرط غلبة
~~الغفلة على الناس في زماننا وشدة ركونهم في ( ( ( إلى ) ) ) الدنيا
~~وتهاونهم بأمور الدين فصار سائر الصلوات في زماننا مثل الفجر في زمانهم
~~فكان زيادة الإعلام من باب التعاون على البر والتقوى فكان مستحسنا
# ولهذا قال أبو يوسف لا أرى بأسا أن يقول المؤذن السلام عليك PageV01P148
~~أيها الأمير ورحمة الله وبركاته حي على الصلاة حي على الفلاح الصلاة يرحمك
~~الله
# لاختصاصهم بزيادة شغل بسبب النظر في أمور الرعية فاحتاجوا إلى زيادة
~~إعلام نظرا لهم
# ثم التثويب في كل بلدة على ما يتعارفونه إما بالتنحنح أو بقوله الصلاة
~~الصلاة أو قامت قامت
# أو ( بابك ( ( ( بايك ) ) ) نماز بايك ) كما يفعل أهل بخارى لأنه الإعلام
~~والإعلام إنما يحصل بما يتعارفونه
# وأما وقته فقد بينا وقت التثويب القديم والمحدث جميعا والله الموفق
#
# | فصل وأما بيان سنن الأذان
# فسنن الأذان في الأصل نوعان نوع يرجع إلى نفس الأذان ونوع يرجع إلى صفات
~~المؤذن
# أما الذي يرجع إلى نفس الأذان فأنواع منها أن يجهر بالأذان فيرفع به صوته
~~لأن المقصود وهو الإعلام يحصل به ألا ترى أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~لعبد الله بن زيد علمه بلالا فإنه أندى وأمد صوتا منك
# ولهذا كان الأفضل أن يؤذن في موضع يكون أسمع للجيران كالمئذنة ونحوها ولا
~~ينبغي أن يجهد نفسه لأنه يخاف حدوث بعض العلل كالفتق وأشباه ذلك
# دل عليه ما روي أن عمر رضي الله عنه قال لأبي محذورة أو لمؤذن بيت المقدس
~~حين رآه يجهد نفسه في الأذان أما تخشى أن ينقطع مريطاؤك وهو ما بين السرة
~~إلى العانة وكذا يجهر بالإقامة لكن دون الجهر بالأذان لأن المطلوب من
~~الأعلام بها دون المقصود من الأذان
# ومنها أن يفصل بين كلمتي الأذان بسكتة ولا يفصل بين كلمتي الإقامة ms0330 بل
~~يجعلها كلاما واحدا لأن الإعلام المطلوب من الأول لا يحصل إلا بالفصل
# والمطلوب من الإقامة يحصل بدونه
# ومنها أن يترسل في الأذان ويحدر في الإقامة لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم لبلال رضي الله عنه إذا أذنت فترسل وإذا أقمت فاحدر وفي رواية فاحذم
~~وفي رواية فاحذف ولأن الأذان لإعلام الغائبين بهجوم الوقت وذا في الترسل
~~أبلغ والإقامة لإعلام الحاضرين بالشروع في الصلاة وإنه يحصل بالحدر ولو
~~ترسل فيهما أو حدر أجزأه لحصول أصل المقصود وهو الإعلام
# ومنها أن يرتب بين كلمات الأذان والإقامة حتى لو قدم البعض على البعض ترك
~~المقدم ثم يرتب ويؤلف ويعيد المقدم لأنه لم يصادف محله فلغا وكذلك إذا ثوب
~~بين الأذان والإقامة في الفجر فظن أنه في الإقامة فأتمها ثم تذكر قبل
~~الشروع في الصلاة فالأفضل أن يأتي بالإقامة من أولها إلى آخرها مراعاة
~~للترتيب ودليل كون الترتيب سنة أن النازل من السماء رتب وكذا المروي من
~~مؤذني رسول الله صلى الله عليه وسلم أنهما رتبا ولأن الترتيب في الصلاة فرض
~~والأذان شبيهة ( ( ( شبيه ) ) ) بها فكان الترتيب فيه سنة
# ومنها أن يوالي بين كلمات الأذان والإقامة لأن النازل من السماء والى
~~وعليه عمل مؤذني رسول الله صلى الله عليه وسلم حتى أنه لو أذن فظن أنه
~~الإقامة ثم علم بعد ما فرغ فالأفضل أن يعيد الأذان ويستقبل الإقامة مراعاة
~~للموالاة وكذا إذا أخذ في الإقامة وظن أنه في الأذان ثم علم فالأفضل أن
~~يبتدىء الإقامة لما قلنا وعلى هذا إذا غشي عليه في الأذان والإقامة ساعة أو
~~مات أو ارتد عن الإسلام ثم أسلم أو أحدث فذهب وتوضأ ثم جاء فالأفضل هو
~~الاستقبال لما قلنا والأولى له إذا أحدث في أذانه أو إقامته أن يتمها ثم
~~يذهب ويتوضأ ويصلي لأن ابتداء الأذان والإقامة مع الحدث جائز فالبناء أولى
~~ولو أذن ثم ارتد عن الإسلام فإن شاؤوا أعادوا لأنه عبادته محضة والردة
~~محبطة للعبادات فيصير ملحقا بالعدم وإن شاؤوا اعتدوا به لحصول المقصود وهو ms0331
~~الإعلام
# وكذا يكره للمؤذن أن يتكلم في أذانه أو إقامته لما فيه من ترك سنة
~~الموالاة ولأنه ذكر معظم كالخطبة فلا يسع ترك حرمته ويكره له رد السلام في
~~الأذان لما قلنا وعن سفيان الثوري أنه لا بأس بذلك لأنه فرض ولكنا نقول أنه
~~يحتمل التأخير إلى الفراغ من الأذان
# ومنها أن يأتي بالأذان والإقامة مستقبل القبلة لأن النازل من السماء هكذا
~~فعل وعليه إجماع الأمة ولو ترك الاستقبال يجزيه لحصول المقصود وهو الإعلام
~~لكنه يكره لتركه السنة المتواترة إلا أنه إذا انتهى إلى الصلاة والفلاح حول
~~وجهه يمينا وشمالا كذا فعل النازل من السماء ولأن هذا خطاب للقوم فيقبل
~~بوجهه إليهم إعلاما لهم كالسلام في الصلاة وقدماه مكانهما ليبقى مستقبل
~~القبلة بالقدر الممكن كما في السلام في ( ( ( والصلاة ) ) ) الصلاة ويحول
~~وجهه مع بقاء البدن مستقبل القبلة كذا ههنا
# وإن كان في الصومعة فإن كانت ضيقة لزم مكانه لانعدام الحاجة إلى
~~الاستدارة وإن كانت واسعة فاستدار فيها ليخرج رأسه من نواحيها فحسن لأن
~~الصومعة إذا كانت متسعة فالإعلام لا يحصل PageV01P149 بدون الاستدارة
# ومنها أن يكون التكبير جزما وهو قوله الله أكبر لقوله صلى الله عليه وسلم
~~الأذان جزم
# ومنها ترك التلحين في الأذان لما روي أن رجلا جاء إلى ابن عمر رضي الله
~~عنهما فقال إني أحبك في الله تعالى فقال ابن عمر رضي الله عنهما إني أبغضك
~~في الله تعالى
# فقال لم قال لأنه بلغني أنك تغني في أذانك يعني التلحين
# أما التفخيم فلا بأس به لأنه إحدى اللغتين
# ومنها الفصل فيما سوى المغرب بين الأذان والإقامة لأن الإعلام المطلوب من
~~كل واحد منهما لا يحصل إلا بالفصل والفصل فيما سوى المغرب بالصلاة أو
~~بالجلوس مسنون والوصل مكروه وأصله ما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال لبلال إذا أذنت فترسل وإذا أقمت فاحدر وفي رواية فاحذف وفي رواية
~~فاحذم وليكن بين أذانك وإقامتك مقدار ما يفرغ الآكل من أكله والشارب من
~~شربه والمعتصر إذا دخل ms0332 لقضاء حاجته ولا تقوموا في الصف حتى تروني ولأن
~~الآذان لاستحضار الغائبين فلا بد من الإمهال ليحضروا
# ثم لم يذكر في ظاهر الرواية مقدار الفصل وروى الحسن عن أبي حنيفة في
~~الفجر قدر ما يقرأ عشرين آية وفي الظهر قدر ما يصلي أربع ركعات يقرأ في كل
~~ركعة نحوا من عشر آيات وفي العصر مقدار ما يصلي ركعتين يقرأ في كل ركعة
~~نحوا من عشر آيات وفي المغرب يقوم مقدار ما يقرأ ثلاث آيات وفي العشاء كما
~~في الظهر وهذا ليس بتقدير لازم فينبغي أن يفعل مقدار ما يحضر القوم مع
~~مراعاة الوقت المستحب وأما المغرب فلا يفصل فيها بالصلاة عندنا
# وقال الشافعي يفصل بركعتين خفيفتين اعتبارا بسائر الصلوات
# ولنا ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال بين كل أذانين صلاة لمن
~~شاء إلا المغرب وهذا نص ولأن مبنى المغرب على التعجيل لما روى أبو أيوب
~~الأنصاري رضي الله عنه عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال لن تزال
~~أمتي بخير ما لم يؤخروا المغرب إلى اشتباك النجوم والفصل بالصلاة تأخير لها
~~فلا يفصل بالصلاة وهل يفصل بالجلوس قال أبو حنيفة لا يفصل وقال أبو يوسف
~~ومحمد يفصل بجلسة خفيفة كالجلسة التي بين الخطبتين
# وجه قولهما أن الفصل مسنون ولا يمكن بالصلاة فيفصل بالجلسة لإقامة السنة
~~ولأبي حنيفة أن الفصل بالجلسة تأخير للمغرب وأنه مكروه ولهذا لم يفصل
~~بالصلاة فبغيرها أولى ولأن الوصل مكروه وتأخير المغرب أيضا مكروه والتحرز
~~عن الكراهتين يحصل بسكتة قليلة ( ( ( خفيفة ) ) ) وبالهيئة من الترسل
~~والحدر ( ( ( والحذف ) ) ) والجلسة لا تخلو عن أحدهما وهي كراهة التأخير
~~فكانت مكروهة
# وأما الذي يرجع إلى صفات المؤذن فأنواع أيضا منها أن يكون رجلا فيكره
~~أذان المرأة باتفاق الروايات لأنها إن رفعت صوتها فقد ارتكبت معصية وإن
~~خفضت فقد تركت سنة الجهر ولأن أذان النساء لم يكن في السلف فكان من
~~المحدثات وقال ( ( ( وقد ) ) ) النبي صلى الله عليه وسلم كل محدثة بدعة ولو
~~أذنت للقوم أجزأهم حتى ms0333 لا تعاد لحصول المقصود وهو الإعلام
# وروي عن أبي حنيفة أنه يستحب الإعادة وكذا أذان الصبي العاقل وإن كان
~~جائزا حتى لا يعاد ذكره في ظاهر الرواية لحصول المقصود وهو الإعلام لكن
~~أذان البالغ أفضل لأنه في مراعاة الحرمة أبلغ
# وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة أنه قال أكره أن يؤذن من لم يحتلم لأن الناس
~~لا يعتدون بأذانه
# وأما أذان الصبي الذي لا يعقل فلا يجزىء ويعاد لأن ما يصدر لا عن عقل لا
~~يعتد به كصوت الطيور
# ومنها أن يكون عاقلا فيكره أذان المجنون والسكران الذي لا يعقل لأن
~~الأذان ذكر معظم وتأذينهما ترك لتعظيمه وهل يعاد ذكر في ظاهر الرواية أحب
~~إلي أن يعاد لأن عامة كلام المجنون والسكران هذيان فربما يشتبه على الناس
~~فلا يقع به الإعلام
# ومنها أن يكون تقيا لقول النبي صلى الله عليه وسلم الإمام ضامن والمؤذن
~~مؤتمن والأمانة لا يؤديها إلا التقي
# ومنها أن يكون عالما بالسنة لقوله صلى الله عليه وسلم يؤمكم أقرؤكم ويؤذن
~~لكم خياركم وخيار الناس العلماء ولأن مراعاة سنن الأذان لا يتأتى إلا من
~~العالم بها ولهذا إن أذان العبد والأعرابي وولد الزنا وإن كان جائزا لحصول
~~المقصود وهو الإعلام لكن غيرهم أفضل لأن العبد لا يتفرغ لمراعاة الأوقات
~~لاشتغاله بخدمة المولى ولأن الغالب عليه الجهل وكذا الأعرابي وولد الزنا
~~الغالب عليهما الجهل
# ومنها أن يكون عالما بأوقات الصلاة حتى كان البصير أفضل من الضرير لأن
~~الضرير لا علم له بدخول الوقت والإعلام بدخول الوقت ممن لا علم له بالدخول
~~متعذر PageV01P150 لكن مع هذا لو أذن يجوز لحصول الإعلام بصوته وإمكان
~~الوقوف على المواقيت من قبل غيره في الجملة وابن أم مكتوم كان مؤذن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وكان أعمى
# ومنها أن يكون مواظبا على الأذان لأن حصول الإعلام لأهل المسجد بصوت
~~المواظب أبلغ من حصوله بصوت من لا عهد لهم بصوته فكان أفضل وإن أذن السوقي
~~لمسجد المحلة في صلاة الليل وغيره في صلاة النهار ms0334 يجوز لأن السوقي يحرج في
~~الرجوع إلى المحلة في وقت كل صلاة لحاجته إلى الكسب
# ومنها أن يجعل أصبعيه في أذنيه لقول النبي صلى الله عليه وسلم لبلال إذا
~~أذنت فاجعل أصبعيك في أذنيك فإنه أندى لصوتك وأمد بين الحكم ونبه على
~~الحكمة وهي المبالغة في تحصيل المقصود وإن لم يفعل أجزأه لحصول أصل الإعلام
~~بدونه
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أن الأحسن أن يجعل أصبعيه في أذنيه في الأذان
~~والإقامة وإن جعل يديه على أذنيه فحسن
# وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة أنه إن جعل إحدى يديه على أذنه فحسن
# ومنها أن يكون المؤذن على الطهارة لأنه ذكر معظم فإتيانه مع الطهارة أقرب
~~إلى التعظيم وإن كان على غير طهارة بأن كان محدثا يجوز ولا يكره حتى لا
~~يعاد في ظاهر الرواية
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يعاد ووجهه أن للأذان شبها بالصلاة ولهذا
~~يستقبل به القبلة كما في الصلاة ثم الصلاة لا تجوز مع الحدث فما هو شبيه
~~بها يكره معه
# وجه ظاهر الرواية ما روي أن بلالا ربما أذن وهو على غير وضوء ولأن الحدث
~~لا يمنع من قراءة القرآن فأولى أن لا يمنع من الأذان وإن أقام وهو محدث ذكر
~~في الأصل وسوى بين الأذان والإقامة فقال ويجوز الأذان والإقامة على غير
~~وضوء
# وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه قال أكره إقامة المحدث
# والفرق أن السنة وصل الإقامة بالشروع في الصلاة فكان الفصل مكروها بخلاف
~~الأذان ولا تعاد لأن تكرارها ليس بمشروع بخلاف الأذان
# وأما الأذان مع الجنابة فيكره في ظاهر الرواية حتى يعاد وعن أبي يوسف أنه
~~لا يعاد لحصول المقصود وهو الإعلام والصحيح جواب ظاهر الرواية لأن أثر
~~الجنابة ظهر في الفم فيمنع من الذكر المعظم كما يمنع من قراءة القرآن بخلاف
~~الحدث وكذا الإقامة مع الجنابة تكره لكنها لا تعاد لما مر
# ومنها أن يؤذن قائما إذا أذن للجماعة ويكره قاعدا لأن النازل من السماء
~~أذن قائما حيث ms0335 وقف على حذم حائط وكذا الناس توارثوا ذلك فعلا فكان تاركه
~~مسيئا لمخالفته النازل من السماء وإجماع الخلق ولأن تمام الإعلام بالقيام
~~ويجزئه لحصول أصل المقصود وإن أذن لنفسه قاعدا فلا بأس به لأن المقصود
~~مراعاة سنة الصلاة لا الإعلام
# وأما المسافر فلا بأس أن يؤذن راكبا لما روي أن بلالا رضي الله عنه ربما
~~أذن في السفر راكبا ولأن له أن يترك الأذان أصلا في السفر فكان له أن يأتي
~~به راكبا بطريق الأولى وينزل للإقامة لما روي أن بلالا أذن وهو راكب ثم نزل
~~وأقام على الأرض ولأنه لو لم ينزل لوقع الفصل بين الإقامة والشروع في
~~الصلاة بالنزول وإنه مكروه
# وأما في الحضر فيكره الأذان راكبا في ظاهر الرواية وعن أبي يوسف أنه قال
~~لا بأس به
# ثم المؤذن يختم الإقامة على مكانه أو يتمها ماشيا
# اختلف المشايخ فيه قال بعضهم يتمها ( ( ( يختمها ) ) ) على مكانه سواء
~~كان المؤذن إماما أو غيره وكذا روي عن أبي يوسف وقال بعضهم يتمها ماشيا
# وعن الفقيه أبي جعفر الهندواني أنه إذا بلغ قوله قد قامت الصلاة فهو
~~بالخيار إن شاء مشى وإن شاء وقف إماما كان أو غيره وبه أخذ الشافعي والفقيه
~~أبو الليث وما روي عن أبي يوسف أصح
# ومنها أن يؤذن في مسجد واحد ويكره أن يؤذن في مسجدين ويصلي في أحدهما
~~لأنه إذا صلى في المسجد الأول يكون متنفلا بالأذان في المسجد الثاني
~~والتنفل بالأذان غير مشروع ولأن الأذان يختص بالمكتوبات وهو في المسجد
~~الثاني يصلي النافلة فلا ينبغي أن يدعو الناس إلى المكتوبة وهو لا يساعدهم
~~فيها
# ومنها أن من أذن فهو الذي يقيم وإن أقام غيره فإن كان يتأذى بذلك يكره
~~لأن اكتساب أذى المسلم مكروه وإن كان لا يتأذى به لا يكره
# وقال الشافعي يكره تأذى به أو لم يتأذ
# واحتج ( ( ( احتج ) ) ) بما روي عن أخي صداي ( ( ( صداء ) ) ) أنه قال
~~بعث رسول الله صلى الله عليه وسلم بلالا إلى حاجة له فأمرني أن أؤذن فأذنت ms0336
~~فجاء بلال وأراد أن يقيم فنهاه عن ذلك وقال إن أخا صداي ( ( ( صداء ) ) )
~~هو الذي أذن ومن أذن فهو الذي يقيم
# ولنا ما روي أن عبد الله بن زيد لما قص الرؤيا على رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال له لقنها بلالا فأذن بلال ثم أمر النبي صلى الله PageV01P151
~~عليه وسلم عبد الله بن زيد فأقام وروي أن ابن أم مكتوم كان يؤذن وبلال يقيم
~~وربما أذن بلال وأقام ابن أم مكتوم وتأويل ما رواه أن ذلك كان يشق عليه
~~لأنه روي أنه كان حديث عهد بالإسلام وكان يحب الأذان والإقامة
# ومنها أن يؤذن محتسبا ولا يأخذ على الأذان والإقامة أجرا ولا يحل له أخذ
~~الأجرة على ذلك لأنه استئجار على الطاعة وذا لا يجوز لأن الإنسان في تحصيل
~~الطاعة عامل لنفسه فلا يجوز له أخذ الأجرة عليه
# وعند الشافعي يحل له أن يأخذ على ذلك أجرا وهي من مسائل كتاب الإجارات
~~وفي الباب حديث خاص وهو ما روي عن عثمان بن أبي العاص رضي الله عنه أنه قال
~~آخر ما عهد إلي رسول الله صلى الله عليه وسلم أن أصلي بالقوم صلاة أضعفهم
~~وأن اتخذ مؤذنا لا يأخذ عليه أجرا وإن علم القوم حاجته فأعطوه شيئا من غير
~~شرط فهو حسن لأنه من باب البر والصدقة والمجازاة على إحسانه بمكانهم وكل
~~ذلك حسن والله أعلم
#
# | فصل وأما بيان محل وجوب الأذان
# فالمحل الذي يجب فيه الأذان ويؤذن له الصلوات المكتوبة التي تؤدى بجماعة
~~مستحبة في حال الإقامة فلا أذان ولا إقامة في صلاة الجنازة لأنها ليست
~~بصلاة على الحقيقة لوجود بعض ما يتركب منه الصلاة وهو القيام إذ لا قراءة
~~فيها ولا ركوع ولا سجود ولا قعود فلم تكن صلاة على الحقيقة ولا أذان ولا
~~إقامة في النوافل لأن الأذان للإعلام بدخول وقت الصلاة والمكتوبات هي
~~المختصة بأوقات معينة دون النوافل ولأن النوافل تابعة للفرائض فجعل أذان
~~الأصل أذانا للتبع تقديرا ولا أذان ولا إقامة في السنن لما ms0337 قلنا
# ولا أذان ولا إقامة في الوتر لأنه سنة عندهما فكان تبعا للعشاء فكان تبعا
~~لها في الأذان كسائر السنن وعند أبي حنيفة واجب والواجب غير المكتوبة
~~والأذان من خواص المكتوبات
# ولا أذان ولا إقامة في صلاة العيدين وصلاة الكسوف والخسوف والاستسقاء
~~لأنها ليست بمكتوبة
# ولا أذان ولا إقامة في جماعة النسوان والصبيان والعبيد لأن هذه الجماعة
~~غير مستحبة وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال ليس على النساء
~~أذان ولا إقامة ولأنه ليس عليهن الجماعة فلا يكون عليهن الأذان والإقامة
# والجمعة فيها أذان وإقامة لأنها مكتوبة تؤدى بجماعة مستحبة ولأن فرض
~~الوقت هو الظهر عند بعض أصحابنا والجمعة قائمة مقامه وعند بعضهم الفرض هو
~~الجمعة ابتداء وهي آكد من الظهر حتى وجب ترك الظهر لأجلها ثم إنهما وجبا
~~لإقامة الظهر فالجمعة أحق
# ثم الأذان المعتبر يوم الجمعة هو ما يؤتى به إذا صعد الإمام المنبر وتجب
~~الإجابة والاستماع له دون الذي يؤتى به على المنارة وهذا قول عامة العلماء
~~وكان الحسن بن زياد يقول المعتبر هو الأذان على المنارة لأن الإعلام يقع به
~~والصحيح قول العامة لما روي عن السائب بن يزيد ( ( ( زيد ) ) ) أنه قال كان
~~الأذان يوم الجمعة على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم وعلى عهد أبي بكر
~~وعمر رضي الله عنهما أذانا واحدا حين يجلس الإمام على المنبر فلما كانت
~~خلافة عثمان رضي الله عنه وكثر الناس أمر عثمان رضي الله عنه بالأذان
~~الثاني على الزوراء وهي المنارة وقيل اسم موضع بالمدينة
# وصلاة العصر بعرفة تؤدى مع الظهر في وقت الظهر بأذان واحد ولا يراعى
~~للعصر أذان على حدة لأنها شرعت في وقت الظهر في هذا اليوم فكان أذان الظهر
~~وإقامته عنهما جميعا وكذلك صلاة المغرب مع العشاء بمزدلفة يكتفى فيهما
~~بأذان واحد لما ذكرنا إلا أن في الجمع الأول يكتفى بأذان واحد لكن بإقامتين
~~وفي الثاني يكتفى بأذان واحد وإقامة واحدة عند أصحابنا الثلاثة وعند زفر
~~بأذان واحد وإقامتين كما في ms0338 الجمع الأول
# وعند الشافعي بأذانين وإقامة واحدة لما يذكر في كتاب المناسك إن شاء الله
~~تعالى
# ولو صلى الرجل في بيته وحده ذكر في الأصل إذا صلى الرجل في بيته واكتفى
~~بأذان الناس وإقامتهم أجزأه وإن أقام فهو حسن لأنه إن عجز عن تحقيق ( ( (
~~تحقق ) ) ) الجماعة بنفسه فلم يعجز عن التشبه فيندب إلى أن يؤدي الصلاة على
~~هيئة الصلاة بالجماعة ولهذا كان الأفضل أن يجهر بالقراءة في صلوات الجهر
# وإن ترك ذلك واكتفى بأذان الناس وإقامتهم أجزأه لما روي أن عبد الله بن
~~مسعود صلى بعلقمة والأسود بغير أذان ولا إقامة وقال يكفينا أذان الحي
~~وإقامتهم أشار إلى أن أذان الحي وإقامتهم وقع لكل واحد من أهل الحي
# ألا ترى أن على كل واحد منهم أن يحضر مسجد الحي
# وروى ابن أبي مالك عن أبي يوسف عن أبي حنيفة في قوم صلوا في PageV01P152
~~المصر في منزل أو في مسجد منزل فأخبروا بأذان الناس وإقامتهم أجزأهم وقد
~~أساءوا بتركهما فقد فرق بين الجماعة والواحد لأن أذان الحي يكون أذانا
~~للأفراد ولا يكون أذانا للجماعة
# هذا في المقيمين
# وأما المسافرون فالأفضل لهم أن يؤذنوا ويقيموا ويصلوا بجماعة ( ( ( جماعة
~~) ) ) لأن الأذان والإقامة من لوازم الجماعة المستحبة والسفر لم يسقط
~~الجماعة فلا يسقط ما هو من لوازمها فإن صلوا بجماعة وأقاموا وتركوا الآذان
~~أجزأهم ولا يكره ويكره لهم ترك الإقامة بخلاف أهل المصر إذا تركوا الأذان
~~وأقاموا أنه يكره لهم ذلك لأن السفر سبب الرخصة وقد أثر في سقوط شطر فجاز
~~أن يؤثر في سقوط أحد الأذانين إلا أن الإقامة آكد ثبوتا من الأذان فيسقط
~~شطر الأذان دون الإقامة
# وأصله ما روي عن علي رضي الله عنه أنه قال المسافر بالخيار إن شاء أذن
~~وأقام وإن شاء أقام ولم يؤذن
# ولم يوجد في حق أهل المصر سبب الرخصة ولأن الأذان للإعلام بهجوم وقت
~~الصلاة ليحضروا والقوم في السفر حاضرون فلم يكره تركه لحصول المقصود بدونه
~~بخلاف الحضر لأن الناس لتفرقهم واشتغالهم بأنواع الحرف والمكاسب ms0339 لا يعرفون
~~بهجوم الوقت فيكره ترك الإعلام في حقهم بالأذان بخلاف الإقامة فإنها
~~للإعلام بالشروع في الصلاة هذا ( ( ( وذا ) ) ) لا يختلف في حق المقيمين
~~والمسافرين
# وأما المسافر إذا كان وحده فإن ترك الأذان فلا بأس به وإن ترك الإقامة
~~يكره والمقيم إذا كان يصلي في بيته وحده فترك الأذان والإقامة لا يكره
~~والفرق أن أذان أهل المحلة يقع أذانا لكل واحد من أهل المحلة فكأنه وجد
~~الأذان منه في حق نفسه تقديرا فأما في السفر فلم يوجد الأذان والإقامة
~~للمسافر من غيره
# غير أنه سقط الأذان في حقه رخصة وتيسيرا فلا بد من الإقامة
# ولو صلى في مسجد بأذان وإقامة هل يكره له أن يؤذن ويقام فيه ثانيا فهذا
~~لا يخلو من أحد وجهين إما إن كان مسجدا له أهل معلوم أو لم يكن فإن كان له
~~أهل معلوم فإن صلى فيه غير أهله بأذان وإقامة لا يكره لأهله أن يعيدوا
~~الأذان والإقامة
# وإن صلى فيه أهله بأذان وإقامة أو بعض أهله يكره لغير أهله وللباقين من
~~أهله أن يعيدوا الأذان والإقامة وعند الشافعي لا يكره
# وإن كان مسجدا ليس له أهل معلوم بأن كان على شوارع الطريق لا يكره تكرار
~~الأذان والإقامة فيه
# وهذه المسألة بناء على مسألة أخرى وهي أن تكرار الجماعة في مسجد واحد هل
~~يكره فهو على ما ذكرنا من التفصيل والاختلاف وروي عن أبي يوسف أنه إنما
~~يكره إذا كانت الجماعة الثانية كثيرة
# فأما إذا كانوا ثلاثة أو أربعة فقاموا في زاوية من زوايا المسجد وصلوا
~~بجماعة لا يكره
# وروي عن محمد أنه إنما يكره إذا كانت الثانية على سبيل التداعي والاجتماع
~~فأما إذا لم يكن فلا يكره
# احتج الشافعي بما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم صلى بجماعة في
~~المسجد فلما فرغ من صلاته دخل رجل وأراد أن يصلي وحده فقال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم من يتصدق على هذا الرجل فقال أبو بكر رضي الله عنه أنا يا
~~رسول الله ms0340 فقام وصلى معه هذا أمر بتكرار الجماعة وما كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ليأمر بالمكروه ولأن قضاء حق المسجد واجب كما يجب قضاء حق
~~الجماعة حتى إن الناس لو صلوا بجماعة في البيوت وعطلوا المساجد أثموا
~~وخوصموا يوم القيامة بتركهم قضاء حق المسجد ولو صلوا فرادى في المساجد
~~أثموا بتركهم الجماعة والقوم الآخرون ما قضوا حق المسجد فيجب عليهم قضاء
~~حقه بإقامة الجماعة فيه ولا يكره والدليل عليه أنه لا يكره في مساجد قوارع
~~الطريق ( ( ( الطرق ) ) ) كذا هذا
# ولنا ما روى عبد الرحمن بن أبي بكر عن أبيه رضي الله عنهما أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم خرج من بيته ليصلح بين الأنصار لتشاجر بينهم فرجع وقد
~~صلى في المسجد بجماعة فدخل رسول الله صلى الله عليه وسلم في منزل بعض أهله
~~فجمع أهله فصلى بهم جماعة ولو لم يكره تكرار الجماعة في المسجد لما تركها
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم مع علمه بفضل الجماعة في المسجد
# وروي عن أنس بن مالك رضي الله عنه أن أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~كانوا إذا فاتتهم الجماعة صلوا في المسجد فرادى ولأن التكرار يؤدي إلى
~~تقليل الجماعة لأن الناس إذا علموا أنهم تفوتهم الجماعة فيستعجلون فتكثر
~~الجماعة وإذا علموا أنها لا تفوتهم يتأخرون فتقل الجماعة وتقليل الجماعة
~~مكروه بخلاف المساجد التي على قوارع الطرق لأنها ليست لها أهل معروفون
~~فأداء الجماعة فيها مرة بعد أخرى لا يؤدي إلى تقليل الجماعات وبخلاف ما إذا
~~صلى فيه غير أهله لأنه لا يؤدي إلى تقليل الجماعة لأن أهل PageV01P153
~~المسجد ينتظرون أذان المؤذن المعروف فيحضرون حينئذ ولأن حق المسجد لم يقض
~~بعد لأن قضاء حقه على أهله ألا ترى أن المرمة ونصب الإمام والمؤذن عليهم
~~فكان عليهم قضاؤه
# ولا عبرة بتقليل الجماعة الأولين لأن ذلك مضاف إليهم حيث لم ينتظروا حضور
~~أهل المسجد بخلاف أهل المسجد لأن انتظارهم ليس بواجب عليهم ولا حجة له في
~~الحديث لأنه أمر واحدا وذا ms0341 لا يكره وإنما المكروه ما كان على سبيل التداعي
~~والاجتماع بل هو حجة عليه لأنه لم يأمر أكثر من الواحد مع حاجتهم إلى إحراز
~~الثواب وما ذكر من المعنى غير سديد لأن قضاء حق المسجد على وجه يؤدي إلى
~~تقليل الجماعة مكروه
# ويستوي في وجوب مراعاة الأذان والإقامة القضاء ( ( ( الأداء ) ) )
~~والأداء ( ( ( والقضاء ) ) ) وجملة الكلام فيه أنه لا يخلو إما إن كانت
~~الفائتة من الصلوات الخمس وإما إن كانت صلاة الجمعة فإن كانت من الصلوات
~~الخمس فإن فاته صلاة واحدة قضاها بأذان وإقامة وكذا إذا فاتت الجماعة صلاة
~~واحدة قضوها بالجماعة بأذان وإقامة
# وللشافعي قولان في قول يصلي بغير أذان وإقامة وفي قول يصلي بالإقامة لا
~~غير واحتج ( ( ( احتج ) ) ) بما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لما
~~شغل عن أربع صلوات يوم الأحزاب قضاهن بغير أذان ولا إقامة
# وروي في قصة ليلة التعريس أن النبي صلى الله عليه وسلم ارتحل من ذلك
~~الوادي فلما ارتفعت الشمس أمر بلالا فأقام وصلوا ولم يأمره بالأذان ولأن
~~الأذان للإعلام بدخول الوقت ولا حاجة ههنا إلى الإعلام به
# ولنا ما روى أبو قتادة الأنصاري رضي الله عنه في حديث ليلة التعريس فقال
~~كنت مع النبي صلى الله عليه وسلم في غزوة أو سرية فلما كان في آخر السحر
~~عرسنا فما استيقظنا حتى أيقظنا حر الشمس فجعل الرجل منا يثب دهشا وفزعا
~~فاستيقظ رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال ارتحلوا من هذا الوادي فإنه
~~وادي شيطان فارتحلنا ونزلنا بواد آخر فلما ارتفعت الشمس وقضى القوم حوائجهم
~~أمر بلالا بأن يؤذن فأذن وصلينا ركعتين ثم أقام فصلينا صلاة الفجر وهكذا
~~روى عمران بن حصين هذه القصة
# وروى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف بإسناده عن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أنه حين شغلهم الكفار يوم الأحزاب عن أربع صلوات قضاهن فأمر بلالا أن يؤذن
~~ويقيم لكل واحدة منهن حتى قالوا أذن وأقام وصلى الظهر ثم أذن وأقام وصلى
~~العصر ثم أذن وأقام وصلى المغرب ms0342 ثم أذن وأقام وصلى العشاء ولأن القضاء على
~~حسب الأداء وقد فاتتهم الصلاة بأذان وإقامة فتقضى كذلك
# ولا تعلق له بحديث التعريس والأحزاب لأن الصحيح أنه أذن هناك وأقام على
~~ما روينا ( وإذا صلى ) فاتته صلوات فإن أذن لكل واحدة وأقام فحسن وإن أذن
~~وأقام للأولى واقتصر على الإقامة للبواقي فهو جائز
# وقد اختلفت الروايات في قضاء رسول الله صلى الله عليه وسلم الصلوات التي
~~فاتته يوم الخندق في بعضها أنه أمر بلالا فأذن وأقام لكل واحدة ( ( ( صلاة
~~) ) ) على ما روينا وفي بعضها أنه أذن وأقام للأولى ثم أقام لكل صلاة بعدها
~~وفي بعضها أنه اقتصر على الإقامة لكل صلاة ولا شك أن الأخذ برواية الزيادة
~~أولى خصوصا في باب العبادات وإن فاتته صلاة الجمعة صلى الظهر بغير أذان ولا
~~إقامة لأن الأذان والإقامة للصلاة التي تؤدي بجماعة مستحبة وأداء الظهر
~~بجماعة يوم الجمعة مكروه في المصر كذا روي عن علي رضي الله عنه
#
# | فصل وأما بيان وقت الأذان والإقامة
# فوقتهما ما هو وقت الصلوات المكتوبات حتى لو أذن قبل دخول الوقت لا يجزئه
~~ويعيده إذا دخل الوقت في الصلوات كلها في قول أبي حنيفة ومحمد وقد قال أبو
~~يوسف أخيرا لا بأس بأن يؤذن للفجر في النصف الأخير من الليل وهو قول
~~الشافعي واحتجا بما روى سالم بن عبد الله بن عمر عن أبيه رضي الله عنهم أن
~~بلالا كان يؤذن بليل
# وفي رواية قال لا يغرنكم أذان بلال عن السحور فإنه يؤذن بليل ولأن وقت
~~الفجر مشتبه وفي مراعاته بعض الحرج بخلاف سائر الصلوات
# ولأبي حنيفة ومحمد ما روى شداد مولى عياض بن عامر أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال لبلال لا تؤذن حتى يستبين لك الفجر هكذا ومد يده عرضا ولأن الأذان
~~شرع للإعلام بدخول الوقت والإعلام بالدخول قبل الدخول كذب وكذا هو من باب
~~الخيانة في الأمانة والمؤذن مؤتمن على لسان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ولهذا لم يجر ( ( ( يجز ) ) ) في سائر الصلوات ولأن ms0343 الأذان قبل الفجر
~~PageV01P154 يؤدي إلى الضرر بالناس لأن ذلك وقت نومهم خصوصا في حق من تهجد
~~في النصف الأول من الليل فربما يلتبس الأمر عليهم وذلك مكروه
# وروي أن الحسن البصري كان إذا سمع من يؤذن قبل طلوع الفجر قال علوج فراغ
~~لا يصلون إلا في الوقت لو أدركهم عمر لأدبهم وبلال رضي الله عنه ما كان
~~يؤذن بليل لصلاة الفجر بل لمعان أخر لما روي عن ابن مسعود رضي الله عنه عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لا يمنعنكم من السحور أذان بلال فإنه
~~يؤذن بليل ليوقظ نائمكم ويرد قائمكم ويتسحر صائمكن ( ( ( صائمكم ) ) )
~~فعليكم بأذان ابن أم مكتوم وقد كانت الصحابة رضي الله عنهم فرقتين فرقة
~~يتهجدون في النصف الأول من الليل وفرقة في النصف الأخير وكان الفاصل أذان
~~بلال والدليل على أن أذان بلال كان لهذه المعاني لا لصلاة الفجر أن ابن أم
~~مكتوم كان يعيده ثانيا بعد طلوع الفجر وما ذكر من المعنى غير سديد لأن
~~الفجر الصادق المستطير في الأفق مستبين لا اشتباه فيه
#
# | فصل وأما بيان ما يجب على السامعين عند الأذان
# فالواجب عليهم الإجابة لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال أربع
~~من الجفاء من بال قائما ومن مسح جبهته قبل الفراغ من الصلاة ومن سمع الأذان
~~ولم يجب ومن سمع ذكري ولم يصل علي والإجابة أن يقول مثل ما قال المؤذن لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم من قال مثل ما يقول المؤذن غفر الله ما تقدم من
~~ذنبه وما تأخر فيقول مثل ما قاله إلا في قوله حي على الصلاة حي على الفلاح
~~فإنه يقول مكانه لا حول ولا قوة إلا بالله العلي العظيم لأن إعادة ذلك تشبه
~~المحاكاة والاستهزاء وكذا إذا قال المؤذن الصلاة خير من النوم لا يعيده
~~السامع لما قلنا ولكنه يقول صدقت وبررت أو ما يؤجر عليه
# ولا ينبغي أن يتكلم السامع في حال الأذان والإقامة ولا يشتغل بقراءة
~~القرآن ولا بشيء من ms0344 الأعمال سوى الإجابة ولو كان في القراءة ينبغي أن يقطع
~~ويشتغل بالاستماع والإجابة
# كذا قالوا في الفتاوى والله أعلم
# صلاة الجماعة والثاني الجماعة والكلام فيها في مواضع في بيان وجوبها وفي
~~بيان من تجب عليه وفي بيان من تنعقد به وفي بيان ما يفعله فائت الجماعة وفي
~~بيان من يصلح للإمامة في الجملة وفي بيان من يصلح لها على التفصيل وفي بيان
~~من هو أحق وأولى بالإمامة وفي بيان مقام الإمام والمأموم وفي بيان ما يستحب
~~للإمام أن يفعله بعد الفراغ من الصلاة
# أما الأول فقد قال عامة مشايخنا أنها واجبة وذكر الكرخي أنها سنة واحتج
~~بما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال صلاة الجماعة تفضل على صلاة
~~الفرد بسبع وعشرين درجة وفي رواية بخمس وعشرين درجة جعل الجماعة لإحراز
~~الفضيلة وذا آية السنن
# وجه قول العامة الكتاب والسنة وتوارث الأمة أما الكتاب فقوله تعالى @QB@
~~واركعوا مع الراكعين @QE@ أمر الله تعالى بالركوع مع الراكعين وذلك يكون في
~~حال المشاركة في الركوع فكان أمرا بإقامة الصلاة بالجماعة ومطلق الأمر
~~لوجوب العمل
# وأما السنة فما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لقد هممت أن آمر
~~رجلا يصلي بالناس فأنصرف إلى أقوام تخلفوا عن الصلاة فأحرق عليهم بيوتهم
~~ومثل هذا الوعيد لا يلحق إلا بترك الواجب
# وأما توارث الأمة فلأن الأمة من لدن رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى
~~يومنا هذا واظبت عليها وعلى النكير على تاركها والمواظبة على هذا الوجه
~~دليل الوجوب وليس هذا اختلافا في الحقيقة بل من حيث العبارة لأن السنة
~~المؤكدة والواجب سواء خصوصا ما كان من شعائر الإسلام
# ألا ترى أن الكرخي سماها سنة ثم فسرها بالواجب فقال الجماعة سنة لا يرخص
~~لأحد التأخر عنها إلا لعذر وهو تفسير الواجب عند العامة
#
# | فصل وأما بيان من تجب عليه الجماعة
# فالجماعة إنما تجب على الرجال العاقلين الأحرار القادرين عليها من غير
~~حرج فلا تجب على النساء والصبيان والمجانين والعبيد والمقعد ومقطوع اليد ms0345
~~والرجل من خلاف والشيخ الكبير الذي لا يقدر على المشي والمريض
# أما النساء فلأن خروجهن إلى الجماعات فتنة
# وأما الصبيان والمجانين فلعدم أهلية وجوب الصلاة في حقهم
# وأما العبيد فلرفع الضرر عن مواليهم بتعطيل منافعهم المستحقة وأما المقعد
~~ومقطوع اليد والرجل من خلاف والشيخ الكبير فلأنهم لا يقدرون على المشي
~~والمريض لا يقدر PageV01P155 عليه إلا بحرج
# وأما الأعمى فأجمعوا على أنه إذا لم يجد قائدا لا تجب عليه
# وإن وجد قائدا فكذلك عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف وعند ( ( ( ومحمد ) ) )
~~محمد تجب والمسألة مع حججها تأتي في كتاب الحج إن شاء الله تعالى
#
# | فصل وأما بيان من تنعقد به الجماعة
# فأقل من تنعقد به الجماعة اثنان وهو أن يكون مع الإمام واحد لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم الاثنان فما فوقهما جماعة ولأن الجماعة مأخوذة من معنى
~~الاجتماع وأقل ما يتحقق به الاجتماع إثنان وسواء كان ذلك الواحد رجلا أو
~~امرأة أو صبيا يعقل لأن النبي صلى الله عليه وسلم سمى الاثنين مطلقا جماعة
~~ولحصول معنى الاجتماع بانضمام كل واحد من هؤلاء إلى الإمام
# وأما المجنون والصبي الذي لا يعقل فلا عبرة بهما لأنهما ليسا من أهل
~~الصلاة فكانا ملحقين بالعدم
#
# | فصل وأما بيان ما يفعله بعد فوات الجماعة
# فلا خلاف في أنه إذا فاتته الجماعة لا يجب عليه الطلب في مسجد آخر لكنه
~~كيف يصنع ذكر في الأصل أنه إذا فاتته الجماعة في مسجد حيه فإن أتى مسجدا
~~آخر يرجو إدراك الجماعة فيه فحسن وإن صلى في مسجد حيه فحسن لحديث الحسن قال
~~كانوا إذا فاتتهم الجماعة فمنهم من يصلي في مسجد حيه ومنهم من يتبع الجماعة
~~أراد به الصحابة رضي الله عنهم ولأن في كل جانب مراعاة حرمة وترك أخرى ففي
~~أحد الجانبين مراعاة حرمة مسجده وترك الجماعة وفي الجانب الآخر مراعاة
~~فضيلة الجماعة وترك حق مسجده فإذا تعذر الجمع بينهما مال إلى أيهما شاء
# وذكر القدوري أنه إذا فاتته الجماعة جمع بأهله في منزله وإن صلى وحده ms0346 جاز
~~لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه خرج من المدينة إلى صلح بين حيين
~~من أحياء العرب فانصرف منه وقد فرغ الناس من الصلاة فمال إلى بيته وجمع
~~بأهله في منزله وفي هذا الحديث دليل على سقوط الطلب إذ لو وجب لكان أولى
~~الناس به رسول الله صلى الله عليه وسلم
# وذكر الشيخ الإمام السرخسي أن الأولى في زماننا أنه إذا لم يدخل مسجده أن
~~يتبع الجماعة وإن دخل مسجده صلى فيه
#
# | فصل وأما بيان من يصلح للإمامة في الجملة
# فهو كل عاقل مسلم حتى تجوز إمامة العبد والأعرابي والأعمى وولد الزنا
~~والفاسق وهذا قول العامة وقال مالك لا تجوز الصلاة خلف الفاسق ووجه قوله إن
~~الإمامة من باب الأمانة والفاسق خائن ولهذا لا شهادة له لكون الشهادة من
~~باب الأمانة
# ولنا ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال صلوا خلف من قال لاإله
~~إلا الله وقوله صلى الله عليه وسلم صلوا خلف كل بر وفاجر والحديث والله
~~أعلم وإن ورد في الجمع والأعياد لتعلقهما بالأمراء وأكثرهم فساق لكنه
~~بظاهره حجة فيما نحن فيه إذ العبرة لعموم اللفظ لا لخصوص السبب وكذا
~~الصحابة رضوان ( ( ( رضي ) ) ) الله عنهم كابن عمر وغيره والتابعون اقتدوا
~~بالحجاج في صلاة الجمعة وغيرها مع أنه كان أفسق أهل زمانه حتى كان عمر بن
~~العزيز يقول لو جاءت كل أمة بخبيثها وجئنا بأبي محمد لغلبناهم وأبو محمد
~~كنية الحجاج
# وروي عن أبي سعيد مولى بني أسيد أنه قال عرست فدعوت رهطا من أصحاب رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فيهم أبو ذر وحذيفة وأبو سعيد الخدري فحضرت الصلاة
~~فقدموني فصليت بهم وأنا يومئذ عبد
# وفي رواية قال فتقدم أبو ذر ليصلي بهم فقيل له أتتقدم وأنت في بيت غيرك
~~فقدموني فصليت بهم وأنا يومئذ عبد وهذا حديث معروف أورده محمد في كتاب
~~المأذون وروي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم استخلف ابن أم مكتوم على
~~الصلاة بالمدينة حين خرج إلى ms0347 بعض الغزوات وكان أعمى ولأن جواز الصلاة متعلق
~~بأداء الأركان وهؤلاء قادرون عليها لا أن غيرهم أولى لأن مبنى الإمامة على
~~الفضيلة ولهذا كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يؤم غيره ولا يؤمه غيره
~~وكذا كل واحد من الخلفاء الراشدين رضي الله عنهم في عصره ولأن الناس لا
~~يرغبون في الصلاة خلف هؤلاء فتؤدي إمامتهم إلى تقليل الجماعة
# وذلك مكروه
# ولأن مبنى أداء الصلاة على العلم والغالب على العبد والأعرابي وولد الزنا
~~الجهل أما العبد فلأنه لا يتفرغ عن خدمة مولاه ليتعلم العلم
# وقال الشافعي إذا ساوى العبد غيره في العلم والورع كان هو وغيره سواء ولا
~~تكون الصلاة خلف غيره أحب إلي
# واحتج بحديث أبي سعيد مولى بني أسيد وذا يدل على الجواز ولا كلام فيه
~~وتقليل الجماعة وانتقاص PageV01P156 فضيلته عن فضيلة الأحرار يوجبان
~~الكراهة وكذا الغالب على الأعرابي الجهل قال الله تعالى @QB@ الأعراب أشد
~~كفرا ونفاقا وأجدر ألا يعلموا حدود ما أنزل الله على رسوله @QE@ والأعرابي
~~هو البدوي وإنه اسم ذم
# والعربي اسم مدح وكذا ولد الزنا الغالب من حاله الجهل لفقده من يؤدبه
~~ويعلمه معالم الشريعة
# ولأن الإمامة أمانة عظيمة فلا يتحملها الفاسق لأنه لا يؤدي الأمانة على
~~وجهها والأعمى يوجهه غيره إلى القبلة فيصير في أمر القبلة مقتديا بغيره
~~وربما يميل في خلال الصلاة عن القبلة
# ألا ترى إلى ما روي عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه كان يمتنع عن الإمامة
~~بعدما كف بصره ويقول كيف أؤمكم وأنتم تعدلونني ولأنه لا يمكنه التوقي عن
~~النجاسات فكان البصير أولى إلا إذا كان في الفضل لا يوازيه في مسجده غيره
~~فحينئذ يكون أولى ولهذا استخلف النبي صلى الله عليه وسلم ابن أم مكتوم رضي
~~الله عنه
# وإمامة صاحب الهوى والبدعة مكروهة نص عليه أبو يوسف في الأمالي فقال أكره
~~أن يكون الإمام صاحب هوى وبدعة لأن الناس لا يرغبون في الصلاة خلفه
# وهل تجوز الصلاة خلفه قال بعض مشايخنا إن الصلاة خلف المبتدع لا تجوز
# وذكر ms0348 في المنتقى رواية عن أبي حنيفة أنه كان لا يرى الصلاة خلف المبتدع
~~والصحيح أنه إن كان هوى يكفره لا تجوز وإن كان لا يكفره تجوز مع الكراهة
~~وكذا المرأة تصلح للإمامة في الجملة حتى لو أمت النساء جاز وينبغي أن تقوم
~~وسطهن لما روي عن عائشة رضي الله عنها أنها أمت نسوة في صلاة العصر وقامت
~~وسطهن
# وأمت أم سلمة نساء وقامت وسطهن ولأن مبنى حالهن على الستر
# وهذا أستر لها إلا أن جماعتهن مكروهة عندنا
# وعند الشافعي مستحبة كجماعة الرجال
# ويروى في ذلك أحاديث لكن تلك كانت في ابتداء الإسلام ثم نسخت بعد ذلك
# ولا يباح للشواب منهن الخروج إلى الجماعات بدليل ما روي عن عمر رضي الله
~~عنه أنه نهى الشواب عن الخروج ولأن خروجهن إلى الجماعة سبب الفتنة والفتنة
~~حرام
# وما أدى إلى الحرام فهو حرام
# وأما العجائز فهل يباح لهن الخروج إلى الجماعات فنذكر الكلام فيه في موضع
~~آخر
# وكذا الصبي العاقل يصلح إماما في الجملة بأن يؤم الصبيان في التراويح وفي
~~إمامته البالغين فيها اختلاف المشايخ على ما مر فأما المجنون والصبي الذي
~~لا يعقل فليسا ( ( ( فليس ) ) ) من أهل الإمامة أصلا لأنهما ليسا من أهل
~~الصلاة
#
# | فصل وأما بيان من يصلح للإمامة على التفصيل
# فكل من صح اقتداء الغير به في صلاة يصلح إماما له فيها ومن لا فلا وقد مر
~~بيان شرائط صحة الاقتداء
# والله الموفق
#
# | فصل وأما بيان من هو أحق بالإمامة
# وأولى بها فالحر أولى بالإمامة من العبد والتقي أولى من الفاسق والبصير
~~أولى من الأعمى وولد الرشدة أولى من ولد الزنا وغير الأعرابي من هؤلاء أولى
~~من الأعرابي لما قلنا
# ثم أفضل هؤلاء أعلمهم بالسنة وأفضلهم ورعا وأقرؤهم لكتاب الله تعالى
~~وأكبرهم سنا ولا شك أن هذه المعاني ( ( ( الخصال ) ) ) إذا اجتمعت في إنسان
~~كان هو أولى لما بينا أن بناء أمر الإمامة على الفضيلة والكمال والمستجمع
~~فيه هذه الخصال من أكمل الناس
# أما العلم والورع وقراءة القرآن فظاهر
# وأما كبر ms0349 السن فلأن من امتد عمره في الإسلام كان أكثر طاعة ومداومة على
~~الإسلام
# فأما إذا تفرقت في أشخاص فأعلمهم بالسنة أولى إذا كان يحسن من القراءة ما
~~تجوز به الصلاة
# وذكر في كتاب الصلاة وقدم الأقرأ فقال ويؤم القوم أقرؤهم لكتاب الله
~~وأعلمهم بالسنة وأفضلهم ورعا وأكبرهم سنا
# والأصل فيه ما روي عن أبي مسعود الأنصاري رضي الله عنه عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال ليؤم القوم اقرؤهم لكتاب الله فإن كانوا سواء فأعلمهم
~~بالسنة فإن كانوا سواء فأقدمهم هجرة فإن كانوا سواء فأكبرهم سنا فإن كانوا
~~سواء فأحسنهم خلقا فإن كانوا سواء فأصبحهم وجها
# ثم من المشايخ من أجرى الحديث على ظاهره وقدم الأقرأ لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم بدأ به والأصح أن الأعلم بالسنة إذا كان يحسن من القراءة ما تجوز
~~به الصلاة فهو أولى
# كذا ذكر في آثار أبي حنيفة لافتقار الصلاة بعد هذا القدر من القراءة إلى
~~العلم ليتمكن من تدارك ما عسى أن يعرض في الصلاة من العوارض وافتقار
~~القراءة أيضا إلى العلم بالخطأ المفسد للصلاة فيها فلذلك كان الأعلم أفضل
~~حتى قالوا إن الأعلم إذا كان ممن يجتنب الفواحش الظاهرة PageV01P157
~~والأقرأ أورع منه فالأعلم أولى إلا أن النبي صلى الله عليه وسلم قدم الأقرأ
~~في الحديث لأن الأقرأ في ذلك الزمان كان أعلم لتلقيهم القرآن بمعانيه
~~وأحكامه
# فأما في زماننا فقد يكون الرجل ماهرا في القرآن ولا حظ له من العلم فكان
~~الأعلم أولى فإن استووا في العلم فأورعهم لأن الحاجة بعد العلم والقراءة
~~بقدر ما يتعلق به الجواز إلى الورع أشد
# قال النبي صلى الله عليه وسلم من صلى خلف عالم تقي فكأنما صلى خلف نبي
~~وإنما قدم أقدمهم هجرة في الحديث لأن الهجرة كانت فريضة يومئذ ثم نسخت
~~بقوله صلى الله عليه وسلم لا هجرة بعد الفتح فيقدم الأورع لتحصل به الهجرة
~~عن المعاصي فإن استووا في الورع فأقرؤهم لكتاب الله تعالى لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم أهل ms0350 القرآن أهل الله وخاصته فإن استووا في القراءة فأكبرهم
~~سنا لقوله صلى الله عليه وسلم الكبر الكبر فإن كانوا فيه سواء فأحسنهم خلقا
~~لأن حسن الخلق من باب الفضيلة ومبنى الإمامة على الفضيلة فإن كانوا فيه
~~سواء فأحسنهم وجها لأن رغبة الناس في الصلاة خلفه أكثر
# وبعضهم قالوا معنى قوله في الحديث أحسنهم وجها أي أكثرهم خبرة بالأمور
# يقال وجه هذا الأمر كذا
# وقال بعضهم أي أكثرهم صلاة بالليل كما جاء في الحديث من كثر صلاته بالليل
~~حسن وجهه بالنهار ولا حاجة إلى هذا التكلف لأن الحمل على ظاهره ممكن لما
~~بينا أن ذلك من أحد دواعي الاقتداء فكانت إمامته سببا لتكثير الجماعة فكان
~~هو أولى
# ويكره للرجل أن يؤم الرجل في بيته إلا بإذنه لما روينا من حديث أبي سعيد
~~مولى بني أسيد ولقول النبي صلى الله عليه وسلم لا يؤم الرجل الرجل في
~~سلطانه ولا يجلس على تكرمة أخيه إلا بإذنه فإنه أعلم بعورات بيته
# وفي رواية في بيته ولأن في التقدم عليه ازدراء به بين عشائره وأقاربه وذا
~~لا يليق بمكارم الأخلاق ولو أذن له لا بأس به لأن الكراهة كانت لحقه وذكر
~~محمد رحمه الله تعالى في غير رواية الأصول أن الضيف إذا كان ذا سلطان جاز
~~له أن يؤم بدون الإذن لأن الاذن لمثل هذا الضيف ثابت دلالة وأنه كالإذن نصا
~~وأما إذا كان الضيف سلطانا فحق الإمامة له حيثما يكون وليس للغير أن يتقدم
~~عليه إلا بإذنه
# والله أعلم
#
# | فصل وأما بيان مقام الإمام والمأموم
# فنقول إذا كان سوى الإمام ثلاثة يتقدمهم الإمام لفعل رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وعمل الأمة بذلك
# وروي عن أنس بن مالك رضي الله عنه أنه قال إن جدتي مليكة دعت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم إلى طعام فقال صلى الله عليه وسلم قوموا لأصلي بكم
~~فأقامني واليتيم من ورائه وأمي أم سليم من ورائنا ولأن الإمام ينبغي أن
~~يكون بحال يمتاز بها عن غيره ولا يشتبه ms0351 على الداخل ليمكنه الاقتداء به ولا
~~يتحقق ذلك إلا بالتقدم
# ولو قام في وسطهم أو في ميمنة الصف أو في ميسرته جاز وقد أساء أما الجواز
~~فلأن الجواز يتعلق بالأركان وقد وجدت وأما الإساءة فلتركه ( ( ( فتركه ) )
~~) السنة المتواترة وجعل نفسه بحال لا يمكن الداخل الاقتداء به وفيه تعريض
~~اقتدائه للفساد وكذا ( ( ( ولذلك ) ) ) إذا كان سواه اثنان يتقدمهما في
~~ظاهر الرواية وروي عن أبي يوسف أنه يتوسطهما لما روي عن عبد الله بن مسعود
~~رضي الله عنه أنه صلى بعلقمة والأسود وقام وسطهما وقال هكذا صنع بنا رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم
# ولنا ما روينا أنا النبي صلى الله عليه وسلم صلى بأنس واليتيم وأقامهما
~~خلفه وهو مذهب علي وابن عمر رضي الله عنهما
# وأما حديث ابن مسعود فهذه الزيادة وهي قوله هكذا صنع بنا رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم لم ترو في عامة الروايات فلم يثبت وبقي مجرد الفعل وهو
~~محمول على ضيق المكان
# كذا قال إبراهيم النخعي وهو كان أعلم الناس بأحوال عبد الله ومذهبه ولو
~~ثبتت الزيادة فهي أيضا محمولة على هذه الحالة أي هكذا صنع بنا رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم عند ضيق المكان
# على أن الأحاديث إن تعارضت وجب المصير إلى المعقول الذي لأجله يتقدم
~~الإمام وهو ما ذكرنا أنه يتقدم لئلا يشتبه حاله وهذا المعنى موجود فيما نحن
~~فيه غير أن ههنا لو قام الإمام وسطهما لا يكره لورود الأثر وكون التأويل من
~~باب الاجتهاد
# وإن كان مع الإمام رجل واحد أو صبي يعقل الصلاة يقف عن يمين الإمام لما
~~روي عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه قال بت عند خالتي ميمونة لأراقب صلاة
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فانتبه رسول الله صلى الله عليه وسلم وقال
~~نامت العيون وغارت النجوم وبقي الحي القيوم ثم قرأ آخر آل عمران @QB@ إن في
~~خلق السماوات والأرض @QE@ الآيات ثم قام إلى شن PageV01P158 معلق في الهواء
~~فتوضأ وافتتح الصلاة فتوضأت ووقفت عن يساره فأخذ ms0352 بأذني وفي رواية بذؤابتي
~~وأدارني خلفه حتى أقامني عن يمينه فعدت إلى مكاني فأعادني ثانيا وثالثا
~~فلما فرع ( ( ( فرغ ) ) ) قال ما منعك يا غلام أن تثبت في الموضع الذي
~~أوقفتك فيه فقلت أنت رسول الله ولا ينبغي لأحد أن يساويك في الموقف فقال
~~صلى الله عليه وسلم اللهم فقهه في الدين وعلمه التأويل
# فإعادة رسول الله صلى الله عليه وسلم إياه إلى الجانب الأيمن دليل على أن
~~المختار هو الوقوف على يمين الإمام إذا كان معه رجل واحد وكذا روي عن حذيفة
~~رضي الله عنه أنه قام عن يسار رسول الله صلى الله عليه وسلم فحوله وأقامه
~~عن يمينه
# ثم إذا وقف عن يمينه لا يتأخر عن الإمام في ظاهر الرواية
# وعن محمد أنه ينبغي أن تكون أصابعه عند عقب الإمام وهو الذي وقع عند
~~العوام ولو كان المقتدي أطول من الإمام وكان سجوده قدام الإمام لم يضره لأن
~~العبرة لموضع الوقوف لا لموضع السجود كما لو وقف في الصف ووقع سجوده أمام
~~الإمام لطوله ولو وقف عن يساره جاز لأن الجواز متعلق بالأركان ألا ترى أن
~~ابن عباس وحذيفة رضي الله عنهما وقفا في الابتداء عن يسار رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ثم جوز اقتداءهما به ولكنه يكره لأنه ترك المقام المختار له
~~ولهذا حول رسول الله صلى الله عليه وسلم ابن عباس وحذيفة
# ولو وقف خلفه جاز لما مر وهل يكره
# لم يذكر محمد الكراهة نصا واختلف المشايخ فيه قال بعضهم لا يكره لأن
~~الواقف خلفه أحد الجانبين منه على يمينه فلا يتم إعراضه عن السنة بخلاف
~~الواقف على يساره
# وقال بعضهم يكره لأنه يصير في معنى المنفرد خلف الصف وقد قال النبي صلى
~~الله عليه وسلم لا صلاة لمنبذ خلف الصفوف وأدنى درجات النهي هو الكراهة
# وإنما نشأ هذا الاختلاف عن إشارة محمد فإنه قال وإن صلى خلفه جازت صلاته
~~وكذلك إن وقف عن يسار الإمام وهو مسيء فمنهم من صرف جواب الإساءة إلى آخر
~~الفعلين ms0353 ذكرا ومنهم من صرفه إليهما جمعا ( ( ( جميعا ) ) ) وهو الصحيح لأنه
~~عطف أحدهما على الآخر بقوله وكذلك ثم أثبت الإساءة فينصرف إليهما
# وإذا كان مع الإمام امرأة أقامها خلفه لأن محاذاتها مفسدة وكذلك لو كان
~~معه خنثى مشكل لاحتمال أنه امرأة ولو كان معه رجل وامرأة أو رجل وخنثى أقام
~~الرجل عن يمينه والمرأة أو الخنثى خلفه ولو كان معه رجلان وامرأة أو خنثى
~~أقام الرجلين خلفه والمرأة أو ( ( ( والخنثى ) ) ) الخنثى خلفهما
# ولو اجتمع الرجال والنساء والصبيان والخناثى والصبيات المراهقات فأرادوا
~~أن يصطفوا للجماعة يقوم الرجال صفا مما يلي الإمام ثم الصبيان بعدهم ثم
~~الخناثى ثم الإناث ثم الصبيات المراهقات وكذلك الترتيب في الجنائز إذا
~~اجتمعت وفيها جنازة الرجل والصبي والخنثى والأنثى والصبية المراهقة وكذلك
~~القتلى إذا جمعت في حفيرة واحدة عند الحاجة على ما يذكر ذلك في موضعه إن
~~شاء الله تعالى
# وأفضل مكان المأموم إذا كان رجلا حيث يكون أقرب إلى الإمام لقول النبي
~~صلى الله عليه وسلم خير صفوف الرجال أولها وشرها آخرها وإذا تساوت المواضع
~~في القرب إلى الإمام فعن يمينه أولى لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يحب
~~التيامن في الأمور وإذا قاموا في الصفوف تراصوا وسووا بين مناكبهم لقوله
~~صلى الله عليه وسلم تراصوا والصقوا المناكب بالمناكب
#
# | فصل وأما بيان ما يستحب للإمام أن يفعله عقيب الفراغ من الصلاة
# فنقول إذا فرغ الإمام من الصلاة فلا يخلو إما إن كانت صلاة لا تصلى بعدها
~~سنة أو كانت صلاة تصلى بعدها سنة فإن كانت صلاة لا تصلى بعدها سنة كالفجر
~~والعصر فإن شاء الإمام قام وإن شاء قعد في مكانه يشتغل بالدعاء لأنه لا
~~تطوع بعد هاتين الصلاتين فلا بأس بالقعود إلا أنه يكره المكث على هيئته
~~مستقبل القبلة لما روي عن عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~كان إذا فرغ من الصلاة لا يمكث في مكانه إلا مقدار أن يقول اللهم أنت
~~السلام ومنك السلام تباركت يا ذا الجلال والإكرام ms0354 وروي جلوس الإمام في
~~مصلاه بعد الفراغ مستقبل القبلة بدعة ولأن مكثه يوهم الداخل أنه في الصلاة
~~فيقتدي به فيفسد اقتداؤه فكان المكث تعريضا لفساد اقتداء غيره به فلا يمكث
~~ولكنه يستقبل القوم بوجهه إن شاء إن لم يكن بحذائه أحد يصلي لما روي أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا فرغ من صلاة PageV01P159 الفجر استقبل
~~بوجهه أصحابه وقال هل رأى أحد ( ( ( أحدكم ) ) ) منكم رؤيا كأنه كان يطلب
~~رؤيا فيها بشرى بفتح مكة فإن كان بحذائه أحد يصلي لا يستقبل القوم بوجهه
~~لأن استقبال الصورة الصورة في الصلاة مكروه لما روي أن عمر رضي الله عنه
~~رأى رجلا يصلي إلى وجه غيره فعلاهما بالدرة وقال للمصلي أتستقبل الصورة
~~وللآخر أتستقبل المصلي بوجهك وإن شاء انحرف لأن بالانحراف يزول الاشتباه
~~كما يزول بالاستقبال
# ثم اختلف المشايخ في كيفية الانحراف
# قال بعضهم ينحرف إلى يمين القبلة تبركا بالتيامن
# وقال بعضهم ينحرف إلى اليسار ليكون يساره إلى اليمين وقال بعضهم هو مخير
~~إن شاء انحرف يمنة وإن شاء يسرة وهو الصحيح لأن ما هو المقصود من الانحراف
~~وهو زوال الاشتباه يحصل بالأمرين جميعا
# وإن كانت صلاة بعدها سنة يكره له المكث قاعدا وكراهة القعود مروية عن
~~الصحابة رضي الله عنهم
# روي عن أبي بكر وعمر رضي الله عنهما أنهما كانا إذا فرغا من الصلاة قاما
~~كأنهما على الرضف ولأن المكث يوجب اشتباه الأمر على الداخل فلا يمكث ولكن
~~يقوم ويتنحى عن ذلك المكان ثم يتنفل ( ( ( ينتقل ) ) ) لما روي عن أبي
~~هريرة رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال أيعجز أحدكم إذا
~~فرغ من صلاته أن يتقدم أو يتأخر
# وعن ابن عمر رضي الله عنه أنه كره للإمام أن يتنفل في المكان الذي أم فيه
~~ولأن ذلك يؤدي إلى اشتباه الأمر على الداخل فينبغي أن يتنحى إزالة للاشتباه
~~أو استكثارا من شهوده على ما روي أن مكان المصلي يشهد له يوم القيامة
# وأما المأمومون فبعض مشايخنا قالوا لا حرج ms0355 عليهم في ترك الانتقال لانعدام
~~الاشتباه على الداخل عند معاينة فراغ مكان الإمام عنه
# وروي عن محمد أنه قال يستحب للقوم أيضا أن ينقضوا الصفوف ويتفرقوا ليزول
~~الاشتباه على الداخل المعاين الكل في الصلاة البعيد عن الإمام ولما روينا
~~من حديث أبي هريرة رضي الله عنه
# وأما الذي هو في الصلاة فنوعان نوع هو أصلي ونوع هو عارض ثبت وجوبه بسبب
~~عارض
#
# | فصل أما الواجبات الأصلية في الصلاة
# فستة منها قراءة الفاتحة والسورة في صلاة ذات ركعتين وفي الأوليين من
~~ذوات الأربع والثلاث حتى لو تركهما أو أحدهما فإن كان عامدا كان مسيئا وإن
~~كان ساهيا يلزمه سجود السهو وهذا عندنا وقال الشافعي قراءة الفاتحة على
~~التعيين فرض حتى لو تركها أو حرفا منها في ركعة لا تجوز صلاته
# وقال مالك قراءتهما على التعيين فرض احتجا بما روي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال لا صلاة لمن لم يقرأ فاتحة الكتاب وروى لا صلاة إلا
~~بفاتحة الكتاب وسورة معها أو قال وشيء معها ولأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~واظب على قراءتهما في كل صلاة فيدل على الفرضية
# ولنا قوله تعالى @QB@ فاقرؤوا ( ( ( فاقرءوا ) ) ) ما تيسر من القرآن
~~@QE@ أمر بمطلق القراءة من غير تعيين فتعيين الفاتحة فرضا أو تعيينهما نسخ
~~الإطلاق ونسخ الكتاب بالخبر المتواتر لا يجوز عند الشافعي فكيف يجوز بخبر
~~الواحد فقبلنا الحديث في حق الوجوب عملا حتى تكره ترك قراءتهما دون الفرضية
~~عملا بهما بالقدر الممكن كيلا يضطر إلى رده لوجوب رده عند معارضة الكتاب
~~ومواظبة النبي صلى الله عليه وسلم على فعل لا يدل على فرضيته فإنه كان
~~يواظب على الواجبات والله أعلم
# ومنها الجهر بالقراءة فيما يجهر وهو الفجر والمغرب والعشاء في الأوليين
~~والمخافتة فيما يخافت وهو الظهر والعصر إذا كان إماما
# والجملة فيه أنه لا يخلو إما أن يكون إماما أو منفردا فإن كان إماما يجب
~~عليه مراعاة الجهر فيما يجهر وكذا في كل صلاة من شرطها الجماعة كالجمعة
~~والعيدين والترويحات ويجب عليه ms0356 المخافتة فيما يخافت وإنما كان كذلك لأن
~~القراءة ركن يتحمله الإمام عن القوم فعلا فيجهر ليتأمل القوم ويتفكروا في
~~ذلك فتحصل ثمرة القراءة وفائدتها للقوم فتصير قراءة الإمام قراءة لهم
~~تقديرا كأنهم قرؤوا ( ( ( قرءوا ) ) ) وثمرة الجهر تفوت في صلاة النهار لأن
~~الناس في الأغلب يحضرون الجماعات في خلال الكسب والتصرف والانتشار في الأرض
~~فكانت قلوبهم متعلقة بذلك فيشغلهم ذلك عن حقيقة التأمل فلا يكون الجهر
~~مفيدا بل يقع تسبيبا إلى الإثم بترك التأمل وهذا لا يجوز بخلاف صلاة الليل
~~لأن الحضور إليها لا يكون في خلال الشغل وبخلاف الجمعة والعيدين لأنه يؤدي
~~في الأحايين مرة على هيئة مخصوصة من الجمع العظيم وحضور السلطان وغير ذلك
~~فيكون ذلك مبعثة على إحضار القلب والتأمل ولأن القراءة من أركان الصلاة
~~PageV01P160 والأركان في الفرائض تؤدي على سبيل الشهرة دون الإخفاء ولهذا
~~كان النبي صلى الله عليه وسلم يجهر في الصلوات كلها في الابتداء إلى أن قصد
~~الكفار أن لا يسمعوا القرآن وكادوا يلغون فيه فخافت النبي صلى الله عليه
~~وسلم بالقراءة في الظهر والعصر لأنهم كانوا مستعدين للأذى في هذين الوقتين
~~ولهذا كان يجهر في الجمعة والعيدين لأنه أقامهما بالمدينة وما كان للكفار
~~بالمدينة قوة الأذى
# ثم وإن زال هذا العذر بقيت هذه السنة كالرمل في الطواف ونحوه ولأنه واظب
~~على المخافتة فيهما في عمره فكانت واجبة ولأنه وصف صلاة النهار بالعجماء
~~وهي التي لا تبين ولا يتحقق هذا الوصف لها إلا بترك الجهر فيها وكذا واظب
~~على الجهر فيما يجهر والمخافتة فيما يخافت وذلك دليل الوجوب وعلى هذا عمل
~~الأمة
# ويخفى القراءة فيما سوى الأوليين لأن الجهر صفة القراءة المفروضة
~~والقراءة ليست بفرض في الأخريين لما بينا فيما تقدم
# وإذا ثبت هذا فنقول إذا جهر الإمام فيما يخافت أو خافت فيما يجهر فإن كان
~~عامدا يكون مسيئا وإن كان ساهيا فعليه سجود السهو لأنه وجب عليه إسماع
~~القوم فيما يجهر وإخفاء القراءة عنهم فيما يخافت وترك الواجب عمدا يوجب
~~الإساءة وسهوا يوجب سجود ms0357 السهو
# وإن كان منفردا فإن كانت صلاة يخافت فيها بالقراءة خافت لا محالة وهو
~~رواية الأصل وذكر أبو يوسف في الإملاء إن زاد على ما يسمع أذنيه فقد أساء
~~وذكر عصام بن أبي يوسف في مختصره وأثبت له خيار الجهر والمخافتة استدلالا
~~بعدم وجوب السهو عليه إذا جهر والصحيح رواية الأصل لقوله صلى الله عليه
~~وسلم صلاة النهار عجماء من غير فصل ولأن الإمام مع حاجته إلى إسماع غيره
~~يخافت فالمنفرد أولى ولو جهر فيها بالقراءة فإن كان عامدا يكون مسيئا كذا
~~ذكر الكرخي في صلاته وإن كان ساهيا لا سهو عليه نص عليه في باب السهو بخلاف
~~الإمام
# والفرق أن سجود السهو يجب لجبر النقصان والنقصان في صلاة الإمام أكثر لأن
~~إساءته أبلغ لأنه فعل شيئين نهى عنهما أحدهما أنه رفع صوته في غير موضع
~~الرفع والثاني أنه أسمع من أمر بالإخفاء عنه والمنفرد رفع الصوت ( ( ( صوته
~~) ) ) فقط فكان النقصان في صلاته أقل وما وجب لجبر الأعلى لا يجب لجبر
~~الأدنى
# وإن كانت صلاة يجهر فيها بالقراءة فهو بالخيار إن شاء جهر وإن شاء خافت
~~وذكر الكرخي إن شاء جهر بقدر ما يسمع أذنيه ولا يزيد على ذلك وذكر في عامة
~~الروايات مفسرا أنه بين خيارات ثلاث إن شاء جهر وأسمع غيره وإن شاء جهر
~~وأسمع نفسه وإن شاء أسر القراءة
# أما كون له أن يجهر فلأن المنفرد إمام في نفسه وللإمام أن يجهر وله أن
~~يخافت بخلاف الإمام لأن الإمام يحتاج إلى الجهر لإسماع غيره والمنفرد يحتاج
~~إلى إسماع نفسه لا غير وذلك يحصل بالمخافتة وذكر في رواية أبي حفص الكبير
~~إن الجهر أفضل لأن فيه تشبيها بالجماعة والمنفرد إن عجز عن تحقيق الصلاة
~~بجماعة لم يعجز عن التشبه ولهذا إذا أذن وأقام كان أفضل هذا في الفرائض
# وأما في التطوعات فإن كان في النهار يخافت وإن كان في الليل فهو بالخيار
~~إن شاء خافت وإن شاء جهر والجهر أفضل لأن النوافل اتباع الفرائض والحكم في
~~الفرائض كذلك ms0358 حتى لو كان بجماعة كما في التراويح يجب الجهر ولا يتخير كما
~~في الفرائض وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه كان إذا صلى بالليل
~~سمعت قراءته من وراء الحجاب
# وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم مر بأبي بكر رضي الله عنه وهو يتهجد
~~بالليل ويخفي القراءة ومر بعمر وهو يتهجد ويجهر بالقراءة ومر ببلال وهو
~~يتهجد وينتقل من سورة إلى سورة فلما أصبحوا غدوا إلى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فسأل كل واحد منهم عن حاله فقال أبو بكر رضي الله عنه كنت أسمع
~~من أناجي وقال عمر رضي الله عنه كنت أوقظ الوسنان وأطرد الشيطان
# وقال بلال رضي الله عنه كنت أنتقل من بستان إلى بستان فقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم يا أبا بكر ارفع من صوتك قليلا ويا عمر اخفض من صوتك قليلا
~~ويا بلال إذا افتتحت ( ( ( فتحت ) ) ) سورة فأتمها
# ثم المنفرد إذا خافت وأسمع أذنيه يجوز بلا خلاف لوجود القراءة بيقين إذ
~~السماع بدون القراءة لا يتصور وأما إذا صحح الحروف بلسانه وأداها على وجهها
~~ولم يسمع أذنيه ولكن وقع له العلم بتحريك اللسان وخروج الحروف من مخارجها
~~فهل تجوز صلاته اختلف فيه ذكر الكرخي أنه يجوز وهو قول أبي بكر البلخي
~~المعروف بالأعمش
# وعن الشيخ أبي القاسم الصفار والفقيه أبي جعفر الهندواني PageV01P161
~~والشيخ الإمام أبي بكر محمد بن الفضل البخاري أنه لا يجوز ما لم يسمع نفسه
~~وعن بشر بن غياث المريسي أنه قال إن كان بحال لو أدنى رجل صماخ أذنيه إلى
~~فيه سمع كفى وإلا فلا ومنهم من ذكر في المسألة خلافا بين أبي يوسف ومحمد
~~فقال على قول أبي يوسف يجوز وعلى قول محمد لا يجوز وجه قول الكرخي أن
~~القراءة فعل اللسان وذلك بتحصيل الحروف ونظمها على وجه مخصوص وقد وجد فأما
~~إسماعه نفسه فلا عبرة به لأن السماع فعل الأذنين دون اللسان ألا ترى أن
~~القراءة نجدها تتحقق من الأصم وإن كان لا يسمع نفسه ms0359
# وجه قول الفريق الثاني إن مطلق الأمر بالقراءة ينصرف إلى المتعارف وقدر
~~ما لا يسمع هو لو كان سميعا لم يعرف قراءة
# وجه قول بشر أن الكلام في العرف اسم لحروف منظومة دالة على ما في ضمير
~~المتكلم وذلك لا يكون إلا بصوت مسموع وما قاله الكرخي أقيس وأصح وذكر في
~~كتاب الصلاة إشارة إليه فإنه قال إن شاء قرأ وإن شاء جهر وأسمع نفسه ولو لم
~~يحمل قوله قرأ في نفسه على إقامة الحروف لأدى إلى التكرار والإعادة الخالية
~~عن الإفادة ولا عبرة بالعرف في الباب لأن هذا أمر بينه وبين ربه فلا يعتبر
~~فيه عرف الناس وعلى هذا الخلاف كل حكم تعلق بالنطق من البيع والنكاح
~~والطلاق والعتاق والإيلاء واليمين والاستثناء وغيرها والله أعلم
# ومنها الطمأنينة والقرار في الركوع والسجود وهذا قول أبي حنيفة ومحمد
~~وقال أبو يوسف الطمأنينة مقدار تسبيحة واحدة فرض وبه أخذ الشافعي حتى لو
~~ترك الطمأنينة جازت صلاته عند أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف والشافعي لا
~~تجوز ولم يذكر هذا الخلاف في ظاهر الرواية وإنما ذكره المعلى في نوادره
# وعلى هذا الخلاف إذا ترك القومة التي بعد الركوع والقعدة التي بين
~~السجدتين وروى الحسن عن أبي حنيفة فيمن لم يقم صلبه في الركوع إن كان إلى
~~القيام أقرب منه إلى تمام الركوع لم يجزه وإن كان إلى تمام الركوع أقرب منه
~~إلى القيام أجزأه إقامة للأكثر مقام الكل ولقب المسألة أن تعديل الأركان
~~ليس بفرض عند أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف والشافعي فرض
# احتجا بحديث الأعرابي الذي دخل المسجد وأخف الصلاة فقال له النبي صلى
~~الله عليه وسلم قم فصل فإنك لم تصل هكذا ثلاث مرات فقال يا رسول الله لم
~~أستطع غير ذلك فعلمني فقال له النبي صلى الله عليه وسلم إذا أردت الصلاة
~~فتطهر كما أمرك الله تعالى واستقبل القبلة وقل الله أكبر واقرأ ما معك من
~~القرآن ثم اركع حتى يطمئن كل عضو منك ثم ارفع رأسك حتى تستقم ms0360 قائما
# فالاستدلال بالحديث من ثلاثة أوجه أحدها أنه أمره بالإعادة والإعادة لا
~~تجب إلا عند فساد الصلاة وفسادها بفوات الركن
# والثاني أنه نفى كون المؤدى صلاة بقوله فإنك لم تصل
# والثالث أنه أمره بالطمأنينة ومطلق الأمر للفرضية وأبو حنيفة ومحمد احتجا
~~لنفي الفرضية بقوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا اركعوا واسجدوا @QE@
~~أمر ( ( ( وأمر ) ) ) بمطلق الركوع والسجود والركوع في اللغة هو الانحناء
~~والميل يقال ركعت النخلة إذا مالت إلى الأرض والسجود هو التطأطؤ والخفض
~~يقال سجدت النخلة إذا تطأطأت وسجدت الناقة إذا وضعت جرانها على الأرض وخفضت
~~رأسها للرعي فإذا أتى بأصل الانحناء والوضع فقد امتثل لإتيانه بما ينطلق
~~عليه الاسم فأما الطمأنينة فدوام على أصل الفعل والأمر بالفعل لا يقتضي
~~الدوام
# وأما حديث الأعرابي فهو من الآحاد فلا يصلح ناسخا للكتاب ولكن يصلح مكملا
~~فيحمل أمره بالاعتدال على الوجوب ونفيه الصلاة على نفي الكمال وتمكن
~~النقصان الفاحش الذي يوجب عدمها من وجه وأمره بالإعادة على الوجوب جبرا
~~للنقصان أو على الزجر عن المعاودة إلى مثله كالأمر بكسر دنان الخمر عند
~~نزول تحريمها تكميلا للغرض
# على أن الحديث حجة عليهما فإن النبي صلى الله عليه وسلم مكن الأعرابي من
~~المضي في الصلاة في جميع المرات ولم يأمره بالقطع فلو لم تكن تلك الصلاة
~~جائزة لكان الاشتغال بها عبثا إذ الصلاة لا يمضى في فاسدها فينبغي أن لا
~~يمكنه منه
# ثم الطمأنينة في الركوع واجبة عند أبي حنيفة ومحمد كذا ذكره الكرخي حتى
~~لو تركها ساهيا يلزمه سجود السهود ( ( ( السهو ) ) ) وذكر أبو عبد الله
~~الجرجاني أنها سنة حتى لا يجب سجود السهو بتركها ساهيا وكذا القومة التي
~~بين الركوع والسجود والقعدة التي بين السجدتين والصحيح ما ذكره الكرخي لأن
~~الطمأنينة من باب إكمال الركن وإكمال الركن واجب كإكمال القراءة بالفاتحة
~~ألا ترى أن النبي صلى الله عليه وسلم PageV01P162 ألحق صلاة الأعرابي
~~بالعدم والصلاة إنما يقضي عليها بالعدم إما لانعدامها أصلا بترك الركن أو
~~بانتقاصها بترك الواجب فتصير عدما من وجه فأما ترك ms0361 السنة فلا يلتحق بالعدم
~~لأنه لا يوجب نقصانا فاحشا ولهذا يكره تركها أشد الكراهة حتى روي عن أبي
~~حنيفة أنه قال أخشى أن لا تجوز صلاته
# ومنها القعدة الأولى للفصل بين الشفعين حتى لو تركها عامدا كان مسيئا ولو
~~تركها ساهيا يلزمه سجود السهود ( ( ( السهو ) ) ) لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم واظب عليها في جميع عمره وذا يدل على الوجوب إذا قام دليل عدم الفرضية
~~وقد قام ههنا لأنه روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قام إلى الثالثة
~~فسبح به فلم يرجع ولو كانت فرضا لرجع وأكثر مشايخنا يطلقون اسم السنة عليها
~~إما لأن وجوبها عرف بالسنة فعلا أو لأن السنة المؤكدة في معنى الواجب ولأن
~~الركعتين أدنى ما يجوز من الصلاة فوجبت القعدة فأصله بينهما وبين ما يليهما
~~والله أعلم
# ومنها التشهد في القعدة الأخيرة وعند الشافعي فرض
# وجه قوله إن النبي صلى الله عليه وسلم واظب عليه في جميع عمره وهذا دليل
~~الفرضية وروي عن عبد الله بن مسعود رضي الله عنه أنه قال كنا نقول قبل أن
~~يفرض علينا التشهد السلام على الله السلام على جبريل وميكائيل فالتفت إلينا
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال قولوا التحيات لله أمرنا بالتشهد بقوله
~~قولوا
# ونص على فرضيته بقوله قبل أن يفرض التشهد
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم للأعرابي إذا رفعت رأسك من آخر سجدة
~~وقعدت قدر التشهد فقد تمت صلاتك أثبت تمام الصلاة عند مجرد القعدة ولو كان
~~التشهد فرضا لما ثبت التمام بدونه دل أنه ليس بفرض لكنه واجب بمواظبة النبي
~~صلى الله عليه وسلم ومواظبته دليل الوجوب فيما قام دليل عدم فرضيته وقد قام
~~ههنا وهو ما ذكرنا فكان واجبا لا فرضا والله أعلم
# والأمر في الحديث يدل على الوجوب دون الفرضية لأنه خبر واحد وأنه يصلح
~~للوجوب لا للفرضية وقوله قبل أن يفترض ( ( ( يفرض ) ) ) أي قبل أن يقدر على
~~هذا التقدير المعروف إذ الفرض في اللغة التقدير
# ومنها مراعاة الترتيب فيما ms0362 شرع مكررا من الأفعال في الصلاة وهو السجدة
~~لمواظبة النبي صلى الله عليه وسلم على مراعاة الترتيب فيه وقيام الدليل على
~~عدم فرضيته على ما ذكرنا حتى لو ترك السجدة الثانية من الركعة الأولى ثم
~~تذكرها في آخر صلاته سجد المتروكة وسجد للسهو بترك الترتيب لأنه ترك الواجب
~~الأصلي ساهيا فوجب سجود السهو والله الموفق
# وأما الذي ثبت وجوبه في الصلاة بعارض فنوعان أيضا أحدهما سجود السهو
~~والآخر سجود التلاوة
# أما سجود السهو فالكلام فيه في مواضع في بيان وجوبه وفي بيان سبب الوجوب
~~وفي بيان أن المتروك من الأفعال والأذكار ساهيا هل يقضى أم لا وفي بيان محل
~~السجود وفي بيان قدر سلام السهو وصفته وفي بيان عمله أنه يبطل التحريمة أم
~~لا وفي بيان من يجب عليه سجود السهو ومن لا يجب عليه
# أما الأول فقد ذكر الكرخي أن سجود السهو واجب وكذا نص محمد رحمه الله
~~تعالى في الأصل فقال إذا سها الإمام وجب على المؤتم أن يسجد وقال بعض
~~أصحابنا أنه سنة وجه قولهم أن العود إلى سجدتي السهو لا يرفع التشهد حتى لو
~~تكلم بعد ما سجد للسهو قبل أن يقعد لا تفسد صلاته ولو كان واجبا لرفع كسجدة
~~التلاوة ولأنه مشروع في صلاة التطوع كما هو مشروع في صلاة الفرض والفائت من
~~التطوع كيف يجبر بالواجب والصحيح أنه واجب لما روي عن عبد الله بن مسعود
~~رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من شك في صلاته فلم يدر
~~أثلاثا صلى أم أربعا فليتحر أقربه إلى الصواب وليبن عليه وليسجد سجدتين ( (
~~( للسهو ) ) ) بعد السلام ومطلق الأمر لوجوب العمل
# وعن ثوبان رضي الله عنه عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال لكل سهو
~~سجدتان بعد السلام فيجب تحصيلهما تصديقا للنبي صلى الله عليه وسلم في خبره
~~وكذا النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه ( ( ( والصحابة ) ) ) رضي الله عنهم
~~واظبوا عليه والمواظبة دليل الوجوب ولأنه شرع جبرا لنقصان العبادة فكان
~~واجبا ms0363 كدماء الجبر في باب الحج
# وهذا لأن أداء العبادة بصفة الكمال واجب ولا تحصل صفة الكمال إلا بجبر
~~النقصان فكان واجبا ضرورة إذ لا حصول للواجب إلا به إلا أن العود إلى سجود
~~السهو لا يرفع التشهد لا لأن السجود ليس بواجب بل لمعنى آخر وهو أن السجود
~~وقع في محله لأن محله بعد القعدة فالعود إليه لا يكون رافعا للقعدة
~~PageV01P163 الواقعة في محلها فأما سجدة التلاوة فمحلها قبل القعدة فالعود
~~إليها يرفع القعدة كالعود إلى السجدة الصلبية فهو الفرق
# أما قولهم إن له مدخلا في صلاة التطوع فنقول أصل الصلاة وإن كانت تطوعا
~~لكن لها أركان لا تقوم بدونها وواجبات تنتقص بفواتها وتغييرها عن محلها
~~فيحتاج إلى الجابر مع ما أن النفل يصير واجبا عندنا بالشروع ويلتحق
~~بالواجبات الأصلية في حق الأحكام على ما يبين في موضعه ( ( ( مواضعه ) ) )
~~إن شاء الله تعالى
#
# | فصل وأما بيان سبب الوجوب
# فسبب وجوبه ترك الواجب الأصلي في الصلاة أو تغييره أو تغيير فرض منها عن
~~محله الأصلي ساهيا لأن كل ذلك يوجب نقصانا في الصلاة فيجب جبره بالسجود
~~ويخرج على هذا الأصل مسائل
# وجملة الكلام فيه أن الذي وقع السهو عنه لا يخلو إما إن كان من الأفعال
~~وإما إن كان من الأذكار إذ الصلاة أفعال وأذكار فإن كان من الأفعال بأن قعد
~~في موضع القيام أو قام في موضع القعود سجد للسهو لوجود تغيير الفرض وهو
~~تأخير القيام عن وقته أو تقديمه على وقته مع ترك الواجب وهو القعدة الأولى
~~وقد روي عن المغيرة بن شعبة أن النبي صلى الله عليه وسلم قام من الثانية
~~إلى الثالثة ساهيا فسبحوا به ولم ( ( ( فلم ) ) ) يقعد فسبحوا به فلم يعد
~~وسجد للسهو وكذا إذا ركع في موضع السجود أو سجد في موضع الركوع أو ركع
~~ركوعين أو سجد ثلاث سجدات لوجود تغيير الفرض عن محله أو تأخير الواجب وكذا
~~إذا ترك سجدة من ركعة فتذكرها في آخر الصلاة سجدها وسجد للسهو لأنه أخرها
~~عن محلها ms0364 الأصلي وكذا إذا قام إلى الخامسة قبل أن يقعد قدر التشهد أو بعدما
~~قعد وعاد سجد للسهو لوجود تأخير الفرض عن وقته الأصلي وهو القعدة الأخيرة
~~أو تأخير الواجب وهو السلام ولو زاد على قراءة التشهد في القعدة الأولى
~~وصلى على النبي صلى الله عليه وسلم
# ذكر في أمالي الحسن بن زياد عن أبي حنيفة أن عليه سجود السهو وعندهما لا
~~يجب
# لهما أنه لو وجب عليه سجود السهو لوجب لجبر ( ( ( جبر ) ) ) النقصان لأنه
~~شرع له ولا يعقل تمكن النقصان في الصلاة بالصلاة على النبي صلى الله عليه
~~وسلم وأبو حنيفة يقول لا يجب عليه بالصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم بل
~~بتأخير الفرض وهو القيام إلا أن التأخير حصل بالصلاة فيجب عليه من حيث أنه
~~تأخير لا من حيث أنه صلاة على النبي صلى الله عليه وسلم ولو تلا سجدة فنسي
~~أن يسجدها ( ( ( يسجد ) ) ) ثم تذكرها في آخر الصلاة فعليه أن يسجدها ويسجد
~~للسهو لأنه أخر الواجب عن وقته
# ولو سلم مصلي الظهر على رأس الركعتين على ظن أنه قد أتمها ثم علم أنه صلى
~~ركعتين وهو على مكانه يتمها ويسجد للسهو
# أما الإتمام فلأنه سلام سهو فلا يخرجه عن الصلاة وأما وجوب السجدة
~~فلتأخير الفرض وهو القيام إلى الشفع الثاني بخلاف ما إذا سلم على رأس
~~الركعتين على ظن أنه مسافر أو مصلي الجمعة ثم علم أنه تفسد صلاته لأن هذا
~~الظن نادر فكان سلامه سلام عمد وأنه قاطع للصلاة
# ولو ترك تعديل الأركان أو ( ( ( والقومة ) ) ) القومة التي بين الركوع
~~والسجود أو القعدة التي بين السجدتين ساهيا اختلف المشايخ فيه على قول أبي
~~حنيفة ومحمد بناء على أن تعديل الأركان عندهما واجب أو سنة وقد بينا ذلك
~~فيما تقدم وعلى هذا إذا شك في شيء من صلاته فتفكر في ذلك حتى استيقن وهو
~~على وجهين أما إن شك في شيء من هذه الصلاة التي هو فيها فتفكر في ذلك وأما
~~إن شك في صلاة قبل هذه الصلاة ms0365 فتفكر في ذلك وهو في هذه وكل وجه على وجهين
~~إما أن طال تفكره بأن كان مقدار ما يمكنه أن يؤدي فيه ركنا من أركان الصلاة
~~كالركوع والسجود أو لم يطل فإن لم يطل تفكره فلا سهو عليه سواء كان تفكره
~~في غير هذه الصلاة أو في هذه الصلاة لأنه إذا لم يطل لم يوجد سبب الوجوب
~~الأصلي وهو ترك الواجب أو تغيير فرض أو واجب عن وقته الأصلي ولأن الفكر
~~القليل مما لا يمكن الاحتراز عنه فكان عفوا دفعا للحرج وإن طال تفكره فإن
~~كان تفكره في غير هذه الصلاة فلا سهو عليه وإن كان في هذه الصلاة فكذلك في
~~القياس وفي الاستحسان عليه السهو
# وجه القياس أن الموجب للسهو تمكن ( ( ( يمكن ) ) ) النقصان في الصلاة ولم
~~يوجد لأن الكلام فيما إذا تذكر أنه أداها فبقي مجرد الفكر وأنه لا يوجب
~~السهو كالفكر القليل وكما لو شك في صلاة أخرى وهو في هذه الصلاة ثم تذكر
~~أنه أداها لا سهو عليه وإن طال فكره كذا هذا
# وجه الاستحسان أن الفكر الطويل في هذه الصلاة PageV01P164 مما يؤخر
~~الأركان عن أوقاتها فيوجب تمكن النقصان في الصلاة فلا بد من جبره بسجدتي
~~السهو بخلاف الفكر القصير وبخلاف ما إذا شك في صلاة أخرى وهو في هذه الصلاة
~~لأن الموجب للسهو في هذه الصلاة سهو هذه الصلاة لا سهو صلاة أخرى ولو شك في
~~سجود السهو يتحرى ولا يسجد لهذا السهو لأن تكرار سجود السهو في صلاة واحدة
~~غير مشروع على ما نذكر ولأنه لو سجد لا يسلم عن السهو فيه ثانيا وثالثا
~~فيؤدي إلى ما لا يتناهى
# وحكي أن محمد بن الحسن قال للكسائي وكان الكسائي ابن خالته لم لا تشتغل
~~بالفقه مع هذا الخاطر فقال من أحكم علما فذاك يهديه إلى سائر العلوم فقال
~~محمد أنا ألقي عليك شيئا من مسائل الفقه فخرج جوابه من النحو فقال هات قال
~~فما تقول فيمن سها في سجود السهو
# فتفكر ساعة ثم قال لا سهو ms0366 عليه
# فقال من أي باب من النحو خرجت هذا الجواب فقال من باب أنه لا يصغر المصغر
~~فتحير من فطنته
# ولو شرع في الظهر ثم توهم أنه في العصر فصلى على ذلك الوهم ركعة أو
~~ركعتين ثم تذكر أنه في الظهر فلا سهو عليه لأن تعيين النية شرط افتتاح
~~الصلاة لا شرط بقائها كأصل النية فلم يوجد تغيير فرض ولا ترك واجب فإن تفكر
~~في ذلك تفكرا شغله عن ركن فعليه سجود السهو استحسانا على ما مر ولو افتتح
~~الصلاة فقرأ ثم شك في تكبيرة الافتتاح فأعاد التكبير والقراءة ثم علم أنه
~~كان كبر فعليه سجود السهو لأنه بزيادة التكبير والقراءة أخر ركنا وهو
~~الركوع
# ثم لا فرق بين ما إذا شك في خلال صلاته فتفكر حتى استيقن وبين ما إذا شك
~~في آخر صلاته بعدما قعد قدر التشهد الأخير ثم استيقن في حق وجوب السجدة
~~لأنه أخر الواجب وهو السلام ولو شك بعدما سلم تسليمة واحدة ثم استيقن لا
~~سهو عليه لأنه بالتسليمة الأولى خرج عن الصلاة وانعدمت الصلاة فلا يتصور
~~تنقيصها بتفويت واجب منها فاستحال إيجاب الجابر
# وكذا لا فرق بينه وبين ما إذا سبقه الحدث في الصلاة فعاد إلى الوضوء ثم
~~شك قبل أن يعود إلى الصلاة فتفكر ثم استيقن حتى يجب عليه سجود السهو في
~~الحالين جميعا إذا طال تفكره لأنه في حرمة الصلاة وإن كان غير مؤد لها
~~والله تعالى أعلم
# هذا الذي ذكرنا حكم الشك في الصلاة فيما يرجع إلى سجود السهو
# وأما حكم الشك في الصلاة فيما يرجع إلى البناء والاستقبال فنقول إذا سها
~~في صلاته فلم يدر أثلاثا صلى أم أربعا فإن كان ذلك أول ما سها استقبل
~~الصلاة
# ومعنى قوله أول ما سها أن السهو لم يصر عادة له لا أنه لم يسه في عمره قط
~~وعند الشافعي يبني على الأقل
# احتج بما روى أبو سعيد الخدري رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال إذا شك أحدكم ms0367 في صلاته فلم يدر أثلاثا صلى أم أربعا فليلغ الشك
~~وليبن على الأقل أمر بالبناء على الأقل من غير فصل ولأن فيما قلنا أخذا
~~باليقين من غير إبطال العمل فكان أولى
# ولنا ما روى عبد الله بن مسعود عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال إذا
~~شك أحدكم في صلاته أنه كم صلى فليستقبل الصلاة أمر بالاستقبال وكذا روي عن
~~عبد الله بن عباس وعبد الله بن عمر وعبد الله بن عمرو بن العاص رضي الله
~~عنهم أنهم قالوا هكذا
# وروى عنهم بألفاظ مختلفة ولأنه لو استقبل أدى الفرض بيقين كاملا ولو بنى
~~على الأقل ما أداه كاملا لأنه ربما يؤدي زيادة على المفروض وإدخال الزيادة
~~في الصلاة نقصان فيها وربما يؤدي إلى إفساد الصلاة بأن كان أدى أربعا وظن
~~أنه أدى ثلاثا فبنى على الأقل وأضاف إليها أخرى قبل أن يقعد وبه تبين أن
~~الاستقبال ليس إبطالا للصلاة لأن الإفساد ليؤدي أكمل لا يعد إفسادا
~~والإكمال لا يحصل إلا بالاستقبال على ما مر
# والحديث محمول على ما إذا وقع ذلك له مرارا ولم يقع تحريه على شيء بدليل
~~ما روينا هذا إذا كان ذلك أول ما سها فإن كان يعرض له ذلك كثيرا تحرى وبنى
~~على ما وقع عليه التحري في ظاهر الروايات وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يبني
~~على الأقل
# وهو قول الشافعي لما روينا في المسألة الأولى من غير فصل ولأن المصير إلى
~~التحري للضرورة ولا ضرورة ههنا لأنه يمكنه إدراك اليقين بدونه بأن يبني على
~~الأقل فلا حاجة إلى التحري
# ولنا ما روي عن عبد الله بن مسعود رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال إذا شك أحدكم في صلاته فلم يدر أثلاثا صلى أم أربعا فليتحر
~~أقربه إلى الصواب وليبن عليه ولأنه تعذر عليه الوصول إلى ما اشتبه عليه
~~بدليل من الدلائل والتحري عند انعدام الأدلة مشروع كما في أمر القبلة ولا
~~وجه للاستقبال لأنه عسى أن يقع ثانيا ms0368 وكذا الثالث والرابع إلى ما لا يتناهى
~~ولا وجه للبناء على الأقل PageV01P165 لأن ذلك لا يوصله إلى ما عليه لما مر
~~في المسألة المتقدمة وما رواه الشافعي محمول على ما إذا تحرى ولم يقع تحريه
~~على شيء وعندنا إذا تحرى ولم يقع تحريه على شيء يبني على الأقل وكيفية
~~البناء على الأقل أنه إذا وقع الشك في الركعة والركعتين يجعلهما ( ( (
~~يجعلها ) ) ) ركعة واحدة وإذا وقع الشك في الركعة ( ( ( الركعتين ) ) )
~~والركعتين والثلاث ( ( ( الثلاث ) ) ) جعلها ركعتين وإن وقع في الثلاث
~~والأربع جعلها ثلاثا وأتم صلاته على ذلك وعليه أن يتشهد لا محالة في كل
~~موضع يتوهم أنه آخر الصلاة لأن القعدة الأخيرة فرض والاشتغال بالنفل قبل
~~إكمال الفرض مفسد له فلذلك يقعد وأما الشك في أركان الحج
# ذكر الجصاص أن ذلك إن كان يكثر يتحرى أيضا كما في باب الصلاة وفي ظاهر
~~الرواية يؤخذ باليقين والفرق إن الزيادة في باب الحج وتكرار الركن لا يفسد
~~الحج فأمكن الأخذ باليقين فأما الزيادة في باب الصلاة إذا كانت الركعة ( (
~~( ركعة ) ) ) فإنها تفسد الصلاة إذا وجدت قبل القعدة الأخيرة فكان العمل
~~بالتحري أحوط من البناء على الأقل
# وأما الأذكار فالأذكار التي يتعلق سجود السهو بها أربعة القراءة والقنوت
~~والتشهد وتكبيرات العيدين
# أما القراءة فإذا ترك القراءة في الأوليين قرأ في الأخريين وسجد للسهو
~~لأن القراءة في الأوليين على التعيين غير واجبة عند بعض مشايخنا وإنما
~~الفرض في ركعتين منها غير عين وترك الواجب ساهيا يوجب السهو وعند بعضهم هي
~~فرض في الأوليين عينا وتكون القراءة في الأخريين عند تركها في الأوليين
~~قضاء عن الأوليين فإذا تركها في الأوليين أو في إحداهما فقد غير الفرض عن
~~محل أدائه سهوا فيلزمه سجود السهو
# ولو سها عن الفاتحة فيهما أو في إحداهما أو عن السورة فيهما أو في
~~إحداهما فعليه السهو لأن قراءة الفاتحة على التعيين في الأوليين واجبة
~~عندنا وعند الشافعي رحمه الله تعالى فرض على ما بينا فيما تقدم وكذا قراءة
~~السورة على التعيين أو قراءة ms0369 مقدار سورة قصيرة وهي ثلاث آيات واجبة فيتعلق
~~السجود بالسهو عنهما ولو غير صفة القراءة سهوا بأن جهر فيما يخافت أو خافت
~~فيما يجهر
# فهذا على وجهين أما إن كان إماما أو منفردا فإن كان إماما سجد للسهو
~~عندنا وعند الشافعي لا سهو عليه
# وجه قوله إن الجهر والمخافتة من هيئة الركن وهو القراءة فيكون سنة كهيئة
~~كل ركن نحو الأخذ بالركب وهيئة القعدة
# ولنا أن الجهر فيما يجهر والمخافتة فيما يخافت واجبة على الإمام لما بينا
~~فيما تقدم ثم اختلفت الروايات عن أصحابنا في مقدار ما يتعلق به سجود السهو
~~من الجهر والمخافتة ذكر في نوادر أبي سليمان وفصل بين الجهر والمخافتة في
~~المقدار فقال إن جهر فيما يخافت فعليه السهو قل ذلك أو كثر
# وإن خافت فيما يجهر فإن كان في أكثر الفاتحة أو في ثلاث آيات من غير
~~الفاتحة فعليه السهو وإلا فلا وروى ابن سماعة عن محمد التسوية بين الفصلين
~~أنه إن تمكن التغيير في ثلاث آيات أو أكثر فعليه سجود السهو وإلا فلا
# وروى الحسن عن أبي حنيفة إن تمكن التغيير في آية واحدة فعليه السجود
# وروي عن أبي يوسف أنه إذا جهر بحرف يسجد
# وجه رواية أبي سليمان أن المخافتة فيما يخافت ألزم من الجهر فيما يجهر
~~ألا ترى أن المنفرد يتخير بين الجهر والمخافتة ولا خيار له فيما يخافت فإذا
~~جهر فيما يخافت فقد تمكن النقصان في الصلاة بنفس الجهر فيجب جبره بالسجود
~~فأما بنفس المخافتة فيما يجهر فلا يتمكن النقصان ما لم يكن مقدار ثلاثة ( (
~~( ثلاث ) ) ) آيات أو أكثر
# وجه رواية ابن سماعة ما روي عن أبي قتادة أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~كان يسمعنا الآية والآيتين أحيانا في الظهر والعصر وهذا جهر فيما يخافت
~~فإذا ثبت فيه ثبت في المخافتة فيما يجهر لأنهما يستويان ثم لما ورد الحديث
~~مقدرا بآية أو آيتين ولم يرد بأزيد من ذلك كانت الزيادة تركا للواجب فيوجب
~~السهو
# وجه رواية الحسن بناء على أن فرض ms0370 القراءة عند أبي حنيفة يتأدى بآية واحدة
~~وإن كانت قصيرة فإذا غير صفة القراءة في هذا القدر تعلق به السهو وعندهما
~~لا يتأدى فرض القراءة إلا بآية طويلة أو ثلاث آيات قصار فما لم يتمكن
~~التغيير في هذا المقدار لا يجب السهو
# هذا إذا كان إماما
# فأما إذا كان منفردا فلا سهو عليه أما إذا خافت فيما يجهر فلا شك فيه
~~لأنه مخير بين الجهر والمخافتة لما ذكرنا فيما تقدم أن الجهر على الإمام
~~إنما وجب تحصيلا لثمرة القراءة في حق المقتدي وهذا المعنى لا يوجد في حق
~~المنفرد فلم يجب الجهر فلا يتمكن النقص في الصلاة بتركه وكذا إذا جهر فيما
~~يخافت لأن المخافتة في الأصل إنما وجبت صيانة للقراءة عن المغالبة واللغو
~~فيها PageV01P166 لأن صيانة القراءة عن ذلك واجبة وذلك في الصلاة المؤداة
~~على طريق الاشتهار وهي الصلاة بجماعة
# فأما صلاة المنفرد فما كان يوجد فيها المغالبة فلم تكن الصيانة بالمخافتة
~~واجبة فلم يترك الواجب فلا يلزمه سجود السهو
# ولو أراد أن يقرأ سورة فأخطأ وقرأ غيرها لا سهو عليه لانعدام سبب الوجوب
~~وهو تغيير فرض أو واجب أو تركه إذ لا توقيت في القراءة وروي عن محمد أنه
~~قال فيمن قرأ الحمد مرتين في الأوليين فعليه السهو لأنه أخر السورة بتكرار
~~الفاتحة ولو قرأ الحمد ثم السورة ثم الحمد لا سهو عليه وصار كأنه قرأ سورة
~~طويلة ( ولو قرأ الحمد في الأخريين مرتين لا سهو عليه ) ولو تشهد مرتين لا
~~سهو عليه ولو قرأ القرآن في ركوعه أو في سجوده أو في قيامه لا سهو عليه
~~لأنه ثناء وهذه الأركان مواضع الثناء وأما القنوت فتركه سهوا يوجب سجود
~~السهو لأنه واجب لما نذكر في موضعه إن شاء الله تعالى
# وكذلك تكبيرات العيدين إذا تركها أو نقص منها لأنها واجبة وكذا إذا زاد
~~عليها أو أتى بها في غير موضعها لأنه يحصل تغيير فرض أو واجب وكذلك قراءة
~~التشهد إذا سها عنها في القعدة الأخيرة ثم تذكرها قبل ms0371 السلام أو بعد ما سلم
~~ساهيا قرأها وسلم وسجد للسهو لأنها واجبة وأما في القعدة الأولى فكذلك
~~استحسانا والقياس في هذا وقنوت الوتر وتكبيرات العيدين سواء ولا سهو عليه
~~لأن هذه الأذكار سنة ولا يتمكن بتركها كبير نقصان في الصلاة فلا يوجب السهو
~~كما إذا ترك الثناء والتعوذ
# وجه الاستحسان أن هذه الأذكار واجبة أما وجوب القنوت وتكبيرات العيدين
~~فلما يذكر في موضعه وأما وجوب التشهد في القعدة الأولى فلمواظبة النبي صلى
~~الله عليه وسلم على قراءته ومواضبة ( ( ( ومواظبة ) ) ) الصحابة رضي الله
~~عنهم على قراءته وأما سائر الأذكار من الثناء والتعوذ وتكبيرات الركوع
~~والسجود وتسبيحاتهما فلا سهو فيها عند عامة العلماء
# وقال مالك إذا سها عن ثلاث تكبيرات فعليه السهو قياسا على تكبيرات
~~العيدين وهذا القياس عندنا غير سديد لأن تكبيرات العيد واجبة لما يذكر فجاز
~~أن يتعلق بها السهو بخلاف تكبيرات الركوع والسجود فإنها من السنن ونقصان
~~السنة لا يجبر بسجود السهو لأن سجود السهو واجب ولا يجب جبر الشيء بما هو
~~فوق الفائت بخلاف الواجب لأن الشيء ينجبر بمثله ولهذا لا يتعلق السهو بترك
~~الواجب عمدا لأن النقص المتمكن بترك الواجب عمدا فوق النقص المتمكن بتركه
~~سهوا والشرع لما جعل السجود جابرا لما فات سهوا كان مثلا للفائت سهوا وإذا
~~كان مثلا للفائت سهوا كان دون ما فات عمدا والشيء لا ينجبر بما هو دونه
~~ولهذا لا ينجبر به النقص المتمكن بفوات الفرض
# ولو سلم عن يساره قبل سلامه عن يمينه فلا سهو عليه لأن الترتيب في السلام
~~من باب السنن فلا يتعلق به سجود السهو ولو نسي التكبير في أيام التشريق لا
~~سهو عليه لأنه لم يترك واجبا من واجبات الصلاة ولو سها في صلاته مرارا لا
~~يجب عليه إلا سجدتان
# وعند بعضهم يلزمه لكل سهو سجدتان لقوله صلى الله عليه وسلم لكل سهو
~~سجدتان بعد السلام ولأن كل سهو أوجب نقصانا فيستدعي جابرا
# ولنا ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال سجدتان تجزيان ms0372 لكل
~~زيادة ونقصان
# وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم ترك القعدة الأولى وسجد لها سجدتين
~~وكان سها عن القعدة وعن التشهد حيث تركهما وعن القيام حيث أتى به في غير
~~محله ثم لم يزد على سجدتين فعلم أن السجدتين كافيتان ولأن سجود السهو إنما
~~أخر عن محل النقصان إلى آخر الصلاة لئلا يحتاج إلى تكراره لوقوع السهو بعد
~~ذلك وإلا لم يكن للتأخير معنى والحديث محمول على جنس السهو الموجود في صلاة
~~واحدة لا أنه عين السهو بدليل ما ذكرنا
#
# | فصل وأما بيان المتروك ساهيا
# هل يقضي أم لا فنقول ( ( ( نقول ) ) ) وبالله التوفيق إن المتروك الذي
~~يتعلق به سجود السهو من الفرائض والواجب ( ( ( والواجبات ) ) ) لا يخلو إما
~~إن كان من الأفعال أو من الأذكار ومن أي القسمين كان واجبا ( ( ( وجب ) ) )
~~أن يقضي إن أمكن التدارك بالقضاء وإن لم يمكن فإن كان المتروك فرضا تفسد
~~الصلاة وإن كان واجبا لا تفسد ولكن تنتقص وتدخل في حد الكراهة وبيان هذه
~~الجملة
# أما الأفعال فإذا ترك سجدة صلبية من ركعة ثم تذكرها آخر الصلاة قضاها
~~وتمت صلاته عندنا
# وقال الشافعي يقضيها ويقضي ما بعدها
# وجه قوله أن ما صلى بعد المتروك حصل قبل PageV01P167 أوانه فلا يعتد به
~~لأن هذه عبادة شرعت مرتبة فلا تعتبر بدون الترتيب كما لو قدم السجود على
~~الركوع أنه لا يعتد بالسجود لما قلنا كذا هذا
# ولنا أن الركعة الثانية صادفت محلها لأن محلها بعد الركعة الأولى وقد
~~وجدت الركعة الأولى لأن الركعة تتقيد بسجدة واحدة وإنما الثانية تكرار ألا
~~ترى أنه ينطلق عليها اسم الصلاة حتى لو حلف لا يصلي فقيد الركعة بالسجدة
~~يحنث فكان أداء الركعة الثانية معتبرا معتدا به فلا يلزمه إلا قضاء المتروك
~~بخلاف ما إذا قدم السجود على الركوع لأن السجود ما صادف محله لأن محله بعد
~~الركوع لتقييد الركعة والركعة بدون الركوع لا تتحقق فلم يقع معتدا به فهو
~~الفرق وعلى هذا الخلاف إذا تذكر سجدتين من ركعتين في آخر الصلاة قضاهما ms0373
~~وتمت صلاته عندنا ويبدأ بالأولى منهما ثم بالثانية لأن القضاء على حسب
~~الأداء ثم الثانية مرتبة على الأولى في الأداء فكذا في القضاء ولو كانت
~~إحداهما سجدة تلاوة تركها من الركعة الأولى والأخرى صلبية تركها من الثانية
~~يراعي الترتيب أيضا فيبدأ بالتلاوة وعند عامة العلماء
# وقال زفر يبدأ بالثانية لأنها أقوى
# ولنا أن القضاء معتبر بالأداء وقد تقدم وجوب التلاوة أداء فيجب تقديمها
~~في القضاء
# ولو تذكر سجدة صلبية وهو راكع أو ساجد لخر لها من ركوعه ورفع رأسه من
~~سجوده فسجدها والأفضل أن يعود إلى حرمة هذه الأركان فيعيدها ليكون على
~~الهيئة المسنونة وهي الترتيب وإن لم يعد أجزأه عند أصحابنا الثلاثة وعند
~~زفر لا يجزئه لأن الترتيب في أفعال الصلاة فرض عنده فالتحقت هذه السجدة
~~بمحلها فبطل ما أدى من القيام والقراءة والركوع لترك الترتيب وعندنا
~~الترتيب في أفعال صلاة واحدة ليس بفرض ولهذا يبدأ المسبوق بما أدرك الإمام
~~فيه دون ما سبقه ولئن كان فرضا فقد سقط بعذر النسيان فوقع الركوع والسجود
~~معتبرا لمصادفته محله
# وعن أبي يوسف أن عليه إعادة الركوع إذا خر لها من الركوع بناء على أصله
# أن القومة التي بين الركوع والسجود فرض
# بخلاف ما إذا سبقه الحدث في ركوعه أو سجوده أنه يتوضأ ويعيد بعد ما أحدث
~~فيه لا محالة لأن الجزء الذي لاقاه الحدث من الركن قد فسد فكان ينبغي أن
~~يفسد كل الصلاة لأنها لا تتجزأ إلا أنا تركنا هذا القياس بالنص والإجماع في
~~حق جواز البناء فيعمل به في حق الركن الذي أحدث فيه
# ولو لم يسجدها حتى سلم فلا يخلو إما إن سلم وهو ذاكر لها أو ساه عنها فإن
~~سلم وهو ذاكر لها فسدت صلاته وإن كان ساهيا لا تفسد والأصل أن السلام العمد
~~يوجب الخروج عن الصلاة إلا سلام من عليه السهو وسلام السهو لا يوجب الخروج
~~عن الصلاة لأن السلام محلل في الشرع قال النبي وتحليلها التسليم ولأنه كلام
~~والكلام مضاد للصلاة إلا أن الشرع ms0374 منعه عن العمل حالة السهو ضرورة دفع
~~الحرج لأن الإنسان قلما يسلم عن النسيان وفي حق من عليه سهو ضرورة التمكن (
~~( ( تمكنه ) ) ) من سجود السهو ولا ضرورة في غير حالة السهو في حق من لا
~~سهو عليه فوجب اعتباره محللا منافيا للصلاة
# إذا عرفنا هذا فنقول إذا سلم وهو ذاكر أن عليه سجدة صلبية فسدت صلاته
~~وعليه الإعادة لأن سلام العمد قاطع للصلاة وقد بقي عليه ركن من أركانها ولا
~~وجود للشيء بدون ركنه وإن كان ساهيا لا تفسد لأنه ملحق بالعدم ضرورة دفع
~~الحرج على ما مر ثم إن سلم وهو في مكانه لم يصرف وجهه عن القبلة ولم يتكلم
~~يعود ( ( ( يعد ) ) ) إلى قضاء ما عليه ولو اقتدى به رجل صح اقتداؤه وإذا
~~عاد إلى السجدة يتابعه المقتدي فيها
# ولكن لا يعتد بهذه السجدة لأنه لم يدرك الركوع ويتابعه في التشهد دون
~~التسليم وبعد التسليم يتابعه في سجود السهو فإذا سلم الإمام ساهيا لا
~~يتابعه ولكنه يقوم إلى قضاء ما سبق به وإن لم يعد الإمام إلى قضاء السجدة
~~فسدت صلاته لأنه بقي عليه ركن من أركان الصلاة وفسدت صلاة المقتدي بفساد
~~صلاة الإمام بعد صحة الاقتداء به
# وفائدة صحة اقتدائه به أنه لو كان اقتدى به بنية التطوع في صلاة الظهر أو
~~العصر أو العشاء فعليه قضاء أربع ركعات إن كان الإمام مقيما وإن كان مسافرا
~~فعليه قضاء ركعتين
# وأما إذا صرف وجهه عن القبلة فإن كان في المسجد ولم يتكلم فكذلك الجواب
~~استحسانا والقياس أن لا يعود وهو رواية محمد
# وجه القياس أن صرف الوجه عن القبلة مفسدة ( ( ( مفسد ) ) ) للصلاة بمنزلة
~~الكلام فكان مانعا من البناء
# وجه الاستحسان أن المسجد كله في حكم مكان واحد لأنه مكان الصلاة ألا يرى
~~أنه صح اقتداء من هو في PageV01P168 المسجد بالإمام وإن كان بينهما فرجة
~~واختلاف المكان يمنع صحة الاقتداء فكان بقاؤه فيه كبقائه في مكان صلاته
~~وصرف الوجه عن القبلة مفسد في غير حالة العذر والضرورة فأما في حال ms0375 العذر
~~والضرورة فلا بخلاف الكلام لأنه مضاد للصلاة فيستوي فيه الحالان
# وإن كان خرج من المسجد ثم تذكر لا يعود ( ( ( يعد ) ) ) وتفسد صلاته لأن
~~الخروج من مكان الصلاة مانع من البناء وقد بقي عليه ركن من أركان الصلاة
~~فيلزمه الاستقبال وأما إذا كان في الصحراء فإن تذكر قبل أن يجاوز الصفوف من
~~خلفه أو من قبل اليمين أو اليسار عاد إلى قضاء ما عليه وإلا فلا لأن ذلك
~~الموضع بحكم اتصال الصفوف التحق بالمسجد ولهذا صح الاقتداء
# وإن مشى أمامه لم يذكر في الكتاب وقيل إن مشى قدر الصفوف التي خلفه عاد
~~وبنى وإلا فلا
# وهو مروي عن أبي يوسف اعتبارا لأحد الجانبين بالآخر وقيل إذا جاوز موضع
~~سجوده لا يعود وهو الأصح لأن ذلك القدر في حكم خروجه من المسجد فكان مانعا
~~من البناء وهذا إذا لم يكن بين يديه سترة فإن كان يعود ما لم يجاوزها لأن
~~داخل السترة في حكم المسجد
# والله أعلم
# هذا إذا سلم وعليه سجدة صلبية فإن سلم وعليه سجدة تلاوة أو قراءة التشهد
~~الأخير فإن سلم وهو ذاكر لها سقطت عنه لأنه سلامه سلام عمد فيخرجه عن
~~الصلاة حتى لو اقتدى به رجل لا يصح اقتداؤه ولو ضحك قهقهة لا تنتقض طهارته
# ولو كان مسافرا فنوى الإقامة لا ينقلب فرضه أربعا ولا تفسد صلاته لأنه لم
~~يبق عليه ركن من أركان الصلاة لكنها تنتقص لترك الواجب وإن كان ساهيا عنها
~~لا تسقط لأن سلام السهو لا يخرج عن الصلاة حتى يصح الاقتداء به
# وينتقض وضوؤه بالقهقهة ويتحول فرضه بنية الإقامة لو كان مسافرا أربعا
# ثم الأمر في العود إلى قضاء السجدة وقراءة التشهد على التفصيل الذي ذكرنا
~~في الصلبية غير أن ههنا لو تذكر بعد ما خرج عن المسجد أو جاوز الصفوف سقط
~~عنه ولا تفسد صلاته لأن الجواز متعلق بالأركان وقد وجدت إلا أنها تنتقص لما
~~بينا
# ثم العود إلى هذه المتروكات وهي السجدة الصلبية وسجدة التلاوة وقراءة
~~التشهد يرفع التشهد حتى ms0376 لو تكلم أو قهقه أو أحدث متعمدا فسدت صلاته بخلاف
~~العود إلى سجدتي السهو وقد مر الفرق
# ولو سلم وعليه سجدة صلبية وسجدتا سهو فإن سلم وهو ذاكر لهما أو للصلبية
~~خاصة فسدت صلاته لأنه سلام عمد وقد بقي عليه ركن من أركان الصلاة وإن كان
~~ساهيا عنهما ( ( ( عنها ) ) ) وذاكرا للسهو خاصة لا تفسد صلاته أما إذا كان
~~ساهيا عنهما فلا شك فيه
# وكذا إذا كان ذاكرا للسهو لأنه سلام من عليه السهو وعليه أن يعود فيسجد
~~أولا للصلبية ويتشهد لأن تشهده انتقض بالعود إليها ثم يسلم ثم يسجد سجدتي
~~السهو
# ولو سلم وعليه سجدة التلاوة والسهو فإن كان ذاكرا لهما أو للتلاوة خاصة
~~سقطتا عنه لأنه سلام عمد فيخرجه عن الصلاة ولكن لا تفسد صلاته لما مر
# وإن كان ساهيا عنهما أو ذاكرا لسجدتي السهو خاصة لا يسقطان عنه لأنه سلام
~~سهو أو سلام من عليه السهو وعليه أن يسجد التلاوة أولا ثم يتشهد لما مر ثم
~~يسلم ويسجد سجدتي السهو
# ولو سلم وعليه سجدة صلبية وسجدة التلاوة فإن كان ساهيا عنهما يعود
~~فيقضيهما ( ( ( فيقضهما ) ) ) الأول فالأول وإن كان ذاكرا لهما أو للصلبية
~~خاصة فسدت صلاته لأنه سلام عمد وإن كان ذاكرا للتلاوة خاصة فكذلك في ظاهر
~~الرواية وعلى هذا إذا كان عليه مع الصلبية والتلاوة سجدتا السهو إن كان
~~ساهيا عن الكل أو ذاكر ( ( ( ذاكرا ) ) ) للسهو خاصة لا تفسد صلاته لأنه
~~سلام سهو فيعود فيقضي الأول فالأول إن كانت الصلبية أولا بدأ بها
# وإن كانت التلاوة أولا بدأ بها عنده خلافا لزفر على ما مر ثم يتشهد
~~بعدهما ويسلم ثم يسجد سجدتي السهو
# وإن كان ذاكرا للصلبية خاصة فسدت صلاته لأنه سلام عمد وإن كان ذاكرا
~~للتلاوة ساهيا عن الصلبية فكذلك في ظاهر الرواية
# وروى أصحاب الإمام عن أبي يوسف أنه لا تفسد صلاته في الفصلين
# ووجهه أن سلامه في حق الركن سلام سهو وذا لا يوجب فساد الصلاة وبعض
~~الطاعنين على محمد في هذه المسألة قرروا هذا ms0377 الوجه فقالوا إن هذا سلام سهو
~~في حق الركن وسلام عمد في حق الواجب وسلام السهو لا يخرجه وسلام العمد
~~يخرجه فوقع الشك والتحريمة صحيحة فلا تبطل بالشك بخلاف ما إذا كان ذاكرا
~~للصلبية غير ذاكر للتلاوة لأن هناك ترجح جانب الركن على جانب الواجب وفيما
~~قاله محمد ترجيح جانب PageV01P169 الواجب وهذا لا يجوز إلا أن هذا الطعن
~~فاسد لأن جانب العمد يخرج وجانب الشك مسكوت عنه لا يخرج ولا يمنع غيره عن
~~الإخراج فلا يقع التعارض بين الواجب والركن وإنما يقع التعارض أن لو كان
~~أحدهما مخرجا والآخر مبقيا وههنا جانب الواجب يوجب الخروج وجانب الركن لا
~~يوجب ولكن لا يمنع غيره عن الإخراج فأنى يقع التعارض
# على أن كل سلام ينبغي أن يكون مخرجا لأنه جعل محللا شرعا لقول النبي
~~وتحليلها التسليم ولأنه من باب الكلام على ما مر إلا أنه منع من الإخراج
~~حالة السهو دفعا للحرج لكثرة السهو وغلبة النسيان ولا يكره سلام من علم أن
~~عليه الواجب لأن الظاهر من حال المسلم أنه لا يترك الواجب فبقي مخرجا على
~~أصل الوضع
# ولأنا لو لم نحكم بفساد صلاته حتى لو أتى بالصلبية يلزمنا القول بأنه
~~يأتي بسجدة التلاوة أيضا لبقاء التحريمة ولا سبيل إليه لأنه سلم وهو ذاكر
~~للتلاوة فكان سلام عمد في حقه وقراءة التشهد الأخير في هذا الحكم كسجدة
~~التلاوة لأنها واجبة
# ولو سلم وعليه سجود السهو والتكبير والتلبية بأن كان محرما وهو في أيام
~~التشريق لا يسقط عنه شيء من ذلك سواء كان ساهيا عن الكل أو ذاكرا للكل لأن
~~موضع هذه الأشياء بعد السلام فإذا أراد أن يؤدي بدأ بالسهو ثم بالتكبير ثم
~~بالتلبية لأن سجود السهو يختص بتحريمة الصلاة والتكبير يؤتى به في حرمة
~~الصلاة لا في تحريمتها والتلبية لا تختص بحرمة الصلاة
# ولو بدأ بالتلبية سقط عنه السهو والتكبير وكذا إذا لبى بعد السهو قبل
~~التكبير سقط عنه التكبير لأن سجود السهو يختص بتحريمة الصلاة والتكبير يختص
~~بحرمتها وقد بطل ms0378 ذلك كله بالتلبية لأنها كلام لكونها جوابا لخطاب إبراهيم
~~قال الله تعالى @QB@ وأذن في الناس بالحج @QE@
# ولو بدأ بالتكبير لا يسقط عنه السهو لأنه كلام قربة فلا يوجب القطع وعليه
~~إعادة التكبير بعد السلام لأنه لم يقع موقعه ولا تفسد صلاته في الأحوال
~~كلها لاستجماع شرائطها وأركانها
# ولو سلم وعليه سجدة صلبية وسجدة التلاوة والسهو والتكبير والتلبية بأن
~~كان محرما في أيام التشريق فإن كان ذاكرا للصلبية والتلاوة أو للصلبية دون
~~التلاوة فسدت صلاته وكذا إذا كان ذاكرا للتلاوة دون الصلبية على ظاهر
~~الرواية لما مر
# وإن كان ساهيا عنها لا يخرج عن الصلاة وعليه أن يسجد لكل واحدة منهما
~~الأول فالأول منهما ثم يتشهد بعدهما ويسلم ثم يسجد سجدتي السهو ثم يتشهد ثم
~~يسلم ثم يكبر ثم يلبي لما مر
# ولو بدأ بالتلبية قبل هذه الأشياء فسدت صلاته ولو بدأ بالتكبير لا تفسد
~~لما مر وعليه إعادة التكبير بعد السلام لأن محله خارج الصلاة في حرمتها
~~فإذا كبر في الصلاة لم يقع موقعه فلذلك تلزمه الإعادة
# وأما إذا كان المتروك ركوعا فلا يتصور فيه القضاء وكذا إذا ترك سجدتين من
~~ركعة
# وبيان ذلك إذا افتتح الصلاة فقرأ وسجد قبل أن يركع ثم قام إلى الثانية
~~فقرأ وركع وسجد فهذا قد صلى ركعة واحدة فلا يكون هذا الركوع قضاء عن الأول
~~لأنه إذا لم يركع لا يعتد بذلك السجود لعدم مصادفته محله لأن محله بعد
~~الركوع فالتحق السجود بالعدم فكأنه لم يسجد فكان أداء هذا الركوع في محله
~~فإذا أتى بالسجود بعده صار مؤديا ركعة تامة
# وكذا إذا افتتح الصلاة فقرأ وركع ولم يسجد ثم رفع رأسه فقرأ ولم يركع ثم
~~سجد فهذا قد صلى ركعة واحدة ولا يكون هذا السجود قضاء عن الأول لأن ركوعه
~~وقع معتبرا لمصادفته محله لأن محله بعد القراءة وقد وجدت إلا أنه توقف على
~~أن تتقيد بالسجدة فإذا قام وقرأ لم يقع قيامه ولا قراءته معتدا به لأنه لم
~~يقع في محله فلغا فإذا ms0379 سجد صادف السجود محله لوقوعه بعد ركوع معتبر فتقيد
~~ركوعه به فقد وجه انضمام السجدتين إلى الركوع فصار مصليا ركعة
# وكذا إذا قرأ وركع ثم رفع رأسه وقرأ وركع وسجد فإنما صلى ركعة واحدة لأنه
~~تقدم ( ( ( تقدمه ) ) ) ركوعان ووجد السجود فيلحق بأحدهما ويلغو الآخر غير
~~أن في باب الحدث جعل المعتبر الركوع الأول وفي باب السهو من نوادر أبي
~~سليمان جعل المعتبر الركوع الثاني حتى أن من أدرك الركوع الثاني لا يصير
~~مدركا للركعة على رواية باب الحدث وعلى رواية هذا الباب يصير مدركا للركعة
~~والصحيح رواية باب الحدث لأن ركوعه الأول صادف محله لحصوله بعد القراءة
~~فوقع الثاني مكررا فلا يعتد به فإذا سجد يتقيد به الركوع الأول فصار مصليا
~~ركعة وكذلك إذا قرأ PageV01P170 ولم يركع وسجد ثم قام فقرأ وركع ولم يسجد
~~ثم قام فقرأ ولم يركع وسجد فإنما صلى ركعة واحدة لأن سجوده الأول لم يصادف
~~محله لحصوله قبل الركوع فلم يقع معتدا به فإذا قرى ( ( ( قرأ ) ) ) وركع
~~توقف هذا الركوع على أن يتقيد بسجوده بعده فإذا سجد بعد القراءة تقيد ذلك
~~الركوع به فصار مصليا ركعة وكذلك إن ركع في الأولى ولم يسجد ثم ركع في
~~الثانية ولم يسجد وسجد في الثالثة ولم يركع فلا شك أنه صلى ركعة واحدة لما
~~مر غير أن هذا السجود يلتحق بالركوع الأول أم بالثاني فعنه روايتان على ما
~~مر وعليه سجود السهو في هذه المواضع لإدخاله الزيادة في الصلاة لأن إدخال
~~الزيادة في الصلاة نقص فيها
# ولا تفسد صلاته إلا في رواية عن محمد فإنه يقول زيادة السجدة الواحدة
~~كزيادة الركعة بناء على أصله أن السجدة الواحدة قربة وهي سجود الشكر وعند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف السجدة الواحدة ليست بقربة إلا سجدة التلاوة
# ثم إدخال الركوع الزائد أو السجود الزائد لا يوجب فساد الفرض لأنه من
~~أفعال الصلاة والصلاة لا تفسد بوجود أفعالها بل بوجود ما يضادها بخلاف ما
~~إذا زاد ركعة كاملة لأنها فعل صلاة كاملا ( ( ( كامل ) ) ) فانعقد ms0380 نفلا
~~فصار منتقلا إليه فلا يبقى في الفرض ضرورة لمكان فساد فرض بهذا الطريق لا
~~بطريق المضادة بخلاف زيادة ما دون الركعة لأنها ليست بفعل كامل ليصير
~~منتقلا إليه وهذا لأن فساد الصلاة بأحد أمرين إما بوجود ما يضادها أو
~~بالانتقال إلى غيرها وقد انعدم الأمران جميعا والله أعلم
# ولو ترك القعدة الأخيرة من ذوات الأربع وقام إلى الخامسة فإن لم يقيدها
~~بالسجدة يعود إلى القعدة لأنه لما لم يقيد الخامسة بالسجدة لم يكن ركعة فلم
~~يكن فعل صلاة كاملا وما لم يكمل بعد فهو غير ثابت على الاستقرار فكان قابلا
~~للرفع ويكون رفعه في الحقيقة دفعا ومنعا عن الثبوت فيدفع ليتمكن من الخروج
~~عن الفرض وهو القعدة الأخيرة وقد روي أن رسول الله قام إلى الخامسة فسبح به
~~فعاد وإن قيد الخامسة بالسجدة لا يعود وفسد فرضه عندنا
# وعند الشافعي لا يفسد فرضه ويعود بناء على أن الركعة الواحدة عنده بمحل
~~النقص وبه حاجة إلى النقص لبقاء فرض عليه وهو الخروج بلفظ السلام
# وإنا نقول وجد فعل كامل من أفعال الصلاة وقد انعقد نفلا فصار به خارجا عن
~~الفرض لأن من ضرورة حصوله في النفل خروجه عن الفرض لتغايرهما فيستحيل كونه
~~فيهما وقد حصل في النفل فصار خارجا عن الفرض ضرورة
# ولو ترك القعدة الأولى من ذوات الأربع وقام إلى الثالثة فإن استتم قائما
~~لا يعود لما روي عن النبي أنه قام من الثانية إلى الثالثة ولم يقعد فسبحوا
~~به فلم يعد ولكن سبح بهم فقاموا وما روي أنهم سبحوا به فعاد محمول على ما
~~إذا لم يستتم قائما وكان إلى القعود أقرب توفيقا بين الحديثين ولأن القيام
~~فريضة والقعدة الأولى واجبة فلا يترك الفرض لمكان الواجب وإنما عرفنا جواز
~~الانتقال من القيام إلى سجدة التلاوة بالأثر لحاجة المصلي إلى الاقتداء بمن
~~أطاع الله تعالى وإظهار مخالفة من عصاه واستنكف عن سجدته
# وأما إذا لم يستتم قائما فإن كان إلى القيام أقرب فكذلك الجواب لوجود حد
~~القيام وهو انتصاب ms0381 النصف الأعلى والنصف الأسفل جميعا وما بقي من الانحناء
~~فقليل غير معتبر وإن كان إلى القعود أقرب يقعد لانعدام القيام الذي هو فرض
~~ولم يذكر محمد أنه هل يسجد سجدتي السهو أم لا وقد اختلف المشايخ فيه كان
~~الشيخ أبو بكر محمد بن الفضل البخاري يقول لا يسجد سجدتي السهو لأنه إذا
~~كان إلى القعود أقرب كان كأنه لم يقم ولهذا يجب عليه أن يقعد وقال غيره من
~~مشايخنا أنه يسجد لأنه بقدر ما اشتغل بالقيام أخر واجبا وجب وصله بما قبله
~~من الركن فلزمه سجود السهو
# وأما الأذكار فنقول إذا ترك القراءة في الأوليين قضاها في الأخريين وذكر
~~القدوري من أصحابنا أن هذا عندي أداء وليس بقضاء لأن الفرض هو القراءة في
~~ركعتين غير عين فإذا قرأ في الأخريين كان مؤديا لا قاضيا وقال غيره من
~~أصحابنا أنه يكون قاضيا ومسائل الأصل تدل عليه فإنه قال في المسافر إذا
~~اقتدى بالمقيم في الشفع الثاني بعد خروج الوقت أنه لا يجوز وإن لم يكن قرأ
~~الإمام في الشفع الأول ولو كانت القراءة في الأوليين أداء لجاز لأنه يكون
~~اقتداء المفترض بالمفترض في حق القراءة ولكن لما كانت القراءة في الأخريين
~~قضاء عن الأوليين التحقت بالأوليين فخلت ( ( ( فحلت ) ) ) الأخريان عن
~~القراءة المفروضة فيصير في حق القراءة اقتداء المفترض بالمتنفل PageV01P171
~~وإنه فاسد
# وذكر في باب السهو من الأصل أن الإمام إذا كان لم يقرأ في الأوليين
~~فاقتدى به إنسان في الأخريين وقرأ الإمام فيهما ثم قام المسبوق إلى قضاء ما
~~فاته فعليه القراءة وإن ترك ذلك لم تجزه صلاته ولو كان فرض القراءة في
~~ركعتين غير عين لكان الإمام مؤديا فرض القراءة في الأخريين وقد أدركهما
~~المسبوق فحصل فرض القراءة عينا بقراءة الإمام فينبغي أن لا يجب عليه
~~القراءة ومع هذا وجب فعلم أن الأوليين محل أداء فرض القراءة عينا والقراءة
~~في الأخريين قضاء عن الأوليين فإذا قرأ الإمام في الأخريين فقد قضى ما فاته
~~من القراءة في الأوليين والفائت إذا قضى ms0382 يلتحق بمحله فخلت ( ( ( فحلت ) ) )
~~الأخريان عن القراءة المفروضة فقد فات على المسبوق القراءة فلا بد من
~~تحصيلها لأن الصلاة بلا قراءة غير جائزة
# وكذا لو كان قرأ الإمام في الأوليين لأن القراءة في الأخريين وإن وجدت لم
~~تكن فرضا لافتراضها في ركعتين فحسب فقد فات الفرض على المسبوق فيجب عليه
~~تحصيلها فيما يقضي ولو تركها في الأوليين في صلاة الفجر أو المغرب فسدت
~~صلاته ولا يتصور القضاء ههنا ولو ترك الفاتحة في الركعة الأولى وبدأ بغيرها
~~فلما قرأ بعض السورة تذكر يعود فيقرأ بفاتحة الكتاب ثم السورة لأن الفاتحة
~~سميت فاتحة لافتتاح القراءة بها في الصلاة فإذا تذكر في محلها كان عليه
~~مراعاة الترتيب كما لو سها عن تكبيرات العيد حتى اشتغل بالقراءة ثم تذكر
~~أنه لم يكبر يعود إلى التكبيرات ويقرأ بعدها كذا هذا ولو ترك الفاتحة في
~~الأوليين وقرأ السورة لم يقضها في الأخريين في ظاهر الرواية وعن الحسن بن
~~زياد أنه يقضي الفاتحة في الأخريين لأن الفاتحة أوجب من السورة ثم السورة
~~تقضى فلأن تقضى الفاتحة أولى
# ولنا أن الأخريين محل الفاتحة أداء فلا تكونا محلا لها قضاء بخلاف السورة
~~ولأنه لو قضاها في الأخريين يؤدي إلى تكرار الفاتحة في ركعة واحدة وأنه غير
~~مشروع ولو قرأ الفاتحة في الأوليين ولم يقرأ السورة قضاها في الأخريين وعن
~~أبي يوسف أنه لا يقضيها كما لا يقضي الفاتحة لأنها سنة فاتت عن موضعها
~~والصحيح ظاهر الرواية لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه ترك القراءة في ركعة
~~من صلاة المغرب فقضاها في الركعة الثالثة وجهر
# وروي عن عمر ( ( ( عثمان ) ) ) رضي الله عنه أنه ترك السورة في الأوليين
~~فقضاها في الأخريين وجهر لأن الأخريين ليستا محلا للسورة أداء فجاز أن
~~يكونا ( ( ( يكون ) ) ) محلا لها قضاء
# ثم قال في الكتاب وجهر ولم يذكر أنه جهر بهما أو بالسورة خاصة وفسره
~~البلخي فقال أتى بالسورة خاصة لأن القضاء بصفة الأداء ويجهر بالسورة أداء
~~فكذا قضاء
# فأما الفاتحة فهي في محلها ومن ms0383 سننها الإخفاء فيخفي بها وعن أبي يوسف أنه
~~يخافت بهما لأنه يفتتح القراءة بالفاتحة والسورة تبنى عليها ثم السنة في
~~الفاتحة المخافتة فكذا فيما يبني عليها والأصح أنه يجهر بهما لأن الجمع بين
~~الجهر والمخافتة في ركعة واحدة غير مشروع وقد وجب عليه الجهر بالسورة فيجهر
~~بالفاتحة أيضا
# وهذا كله إذا تذكر بعد ما قيد الركعة بالسجدة فإن تذكر قراءة الفاتحة أو
~~السورة في الركوع أو بعد ما رفع رأسه منه يعود إلى القراءة وينتقض ركوعه
~~بخلاف القنوت والفرق بينهما نذكره في صلاة الوتر ولو ترك تكبيرات العيد
~~فتذكر في الركوع قضاها في الركوع بخلاف القنوت إذا تذكر في الركوع حيث يسقط
~~ونذكر الفرق هناك أيضا ولو ترك قراءة التشهد في القعدة الأخيرة وقام ثم
~~تذكر يعود ويتشهد إذا لم يقيد الركعة بالسجدة لأنه لو كان قرأ التشهد ثم
~~تذكر يعود ليكون خروجه من الصلاة على الوجه المسنون فههنا أولى وكذا إذا لم
~~يقم وتذكرها قبل السلام أو بعد ما سلم ساهيا ولو سلم وهو ذاكر لها سقطت عنه
~~وسقط سجدتا السهو لما مر
# ولو ترك قراءة التشهد في القعدة الأولى وقام إلى الثالثة ثم تذكر فإن
~~استتم قائما لا يعود لأن القيام فرض وليس من الحكمة ترك الفرض لتحصيل
~~الواجب وإن لم يستتم قائما فإن كان إلى القيام أقرب لا يعود وتسقط وإن كان
~~إلى القعود أقرب يعود لما ذكرنا في القعدة الأخيرة والله أعلم
#
# | فصل وأما بيان محل السجود للسهو
# فمحله المسنون بعد السلام عندنا سواء كان السهو بإدخال زيادة في الصلاة
~~أو نقصان فيها
# وعند الشافعي قبل السلام بعد التشهد فيهما جميعا
# وقال مالك إن كان يسجد للنقصان فقبل السلام وإن كان يسجد للزيادة فبعد
~~السلام
# احتج الشافعي بما روى عبد الله بن بحينة أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~PageV01P172 سجد للسهو قبل السلام
# وما روي أنه سجد للسهو بعد السلام فمحمول على التشهد كما حملتم السلام
~~على التشهد في قوله صلى الله عليه وسلم وفي كل ms0384 ركعتين فسلم أي فتشهد ويرجح
~~ما روينا بمعاضدة المعنى إياه من وجهين أحدهما أن السجدة إنما يؤتى بها
~~جبرا للنقصان المتمكن في الصلاة والجابر يجب تحصيله في موضع النقص لا في
~~غير موضعه والإتيان بالسجدة بعد السلام تحصيل الجابر لا في محل النقصان
~~والإتيان بها قبل السلام تحصيل الجابر في محل النقصان فكان أولى
# والثاني أن جبر النقصان إنما يتحقق حال قيام الأصل وبالسلام القاطع
~~لتحريمة الصلاة يفوت الأصل فلا يتصور جبر النقصان بالسجود بعده
# واحتج مالك بما روى المغيرة بن شعبة أن النبي صلى الله عليه وسلم قام في
~~مثنى من صلاته فسجد سجدتي السهو قبل السلام وكان سهوا في نقصان وعن عبد
~~الله بن مسعود أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى الظهر خمسا فسجد سجدتي
~~السهو بعد السلام وكان سهوا في الزيادة ولأن السهو إذا كان نقصانا فالحاجة
~~إلى الجابر فيؤتى به في محل النقصان على ما قاله الشافعي فأما إذا كان
~~زيادة فتحصيل السجدة قبل السلام يوجب زيادة أخرى في الصلاة ولا يوجب رفع
~~شيء فيؤخر إلى ما بعد السلام
# ولنا حديث ثوبان رضي الله عنه عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~لكل سهو سجدتان بعد السلام من غير فصل بين الزيادة والنقصان وروي عن عمران
~~بن الحصين والمغيرة بن شعبة وسعد بن أبي وقاص رضي الله عنهم أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم سجد للسهو بعد السلام وكذا روى ابن مسعود وعائشة وأبو هريرة
~~رضي الله عنهم وروينا عن ابن مسعود عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من
~~شك في صلاته فلم يدر أثلاثا صلى أم أربعا فليتحر أقرب ذلك إلى الصواب وليبن
~~عليه وليسجد سجدتين بعد السلام ولأن سجود السهو أخر عن محل النقصان
~~بالإجماع وإنما كان لمعنى ذلك المعنى يقتضي التأخير عن السلام وهو أنه لو
~~أداه هناك ثم سها مرة ثانية وثالثة ورابعة يحتاج إلى أدائه في كل محل
~~وتكرار سجود السهو في صلاة واحدة غير مشروع ms0385 فأخر إلى وقت السلام احترازا عن
~~التكرار فينبغي أن يؤخر أيضا عن السلام حتى أنه لو سها عن السهو لا يلزمه
~~أخرى فيؤدي إلى التكرار ولأن إدخال الزيادة في الصلاة يوجب نقصانا فيها فلو
~~أتى بالسجود قبل السلام يؤدي إلى أن يصير الجابر للنقصان موجبا زيادة نقص
~~وذا غير صواب
# وأما الجواب عن تعلقهم بالأحاديث فهو أن رواية الفعل متعارضة فبقي لنا
~~رواية القول من غير تعارض أو ترجح ما ذكرنا لمعاضدة ما ذكرنا من المعنى
~~إياه أو يوفق فيحمل ما روينا على أنه سجد بعد السلام الأول ولا محمل له
~~سواه ( ( ( سواء ) ) ) فكان محكما وما رواه محتمل يحتمل أنه سجد قبل السلام
~~الأول ويحتمل أنه سجد قبل السلام الثاني فكان متشابها فيصرف إلى موافقة
~~المحكم وهو أنه سجد قبل السلام الأخير لا قبل السلام الأول ردا للمحتمل إلى
~~المحكم
# وما ذكر مالك من الفصل بين الزيادة والنقصان غير سديد لأنه سواء نقص أو
~~زاد كل ذلك كان نقصانا ولأنه لو سها مرتين إحداهما بالزيادة والأخرى
~~بالنقصان ماذا يفعل
# وتكرار سجدتي السهو غير مشروع وقد روى أن أبا يوسف ألزم مالكا بين يدي
~~الخليفة بهذا الفصل فقال أرأيت لو زاد ونقص كيف يصنع فتحير مالك
# وقد خرج الجواب عن أحد معنيي ( ( ( معنى ) ) ) الشافعي أن الجابر يحصل في
~~محل الجبر لما مر أنه لا يؤتى به في محل الجبر بالإجماع بل يؤخر عنه لمعنى
~~يوجب التأخير عن السلام وأما قوله إن الجبر لا يتحقق إلا حال قيام أصل
~~الصلاة فنعم لكن لم قلتم إن سلام من عليه السهو قاطع لتحريمة الصلاة وقد
~~اختلف مشايخنا في ذلك فعند محمد وزفر لا يقطع التحريمة أصلا فيتحقق معنى
~~الجبر وعند أبي حنيفة وأبي يوسف لا يقطعها على تقدير العود إلى السجود أو
~~يقطعها ثم يعود بالعود إلى السجود فيتحقق معنى الجبر
# وإذا عرف أن محله المسنون بعد السلام فإذا فرغ من التشهد الثاني يسلم ثم
~~يكبر ويعود إلى سجود السهو ثم يرفع رأسه مكبرا ms0386 ثم يتشهد ويصلي على النبي
~~صلى الله عليه وسلم ويأتي بالدعوات وهو اختيار الكرخي واختيار عامة مشايخنا
~~بما وراء النهر وذكر الطحاوي أنه يأتي بالدعاء قبل السلام وبعده وهو اختيار
~~بعض مشايخنا والأول أصح لأن الدعاء إنما شرع بعد الفراغ من الأفعال
~~والأذكار الموضوعة في الصلاة ومن عليه السهو قد بقي عليه بعد التشهد الأول
~~من الأفعال والأذكار وهو سجود السهو والصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم
~~فلم يتحقق الفراغ PageV01P173 فلذلك كان التأخير إلى التشهد الثاني أحق
~~ولكن ينبغي أن لا يأتي بدعوات تشبه كلام الناس لئلا تفسد صلاته
# هذا الذي ذكرنا بيان محله المسنون وأما محل جوازه فنقول جواز السجود لا
~~يختص بما بعد السلام حتى لو سجد قبل السلام يجوز ولا يعيد لأنه أداء بعد
~~الفراغ من أركان الصلاة إلا أنه ترك سنته وهو الأداء بعد السلام وترك السنة
~~لا يوجب سجود السهو ولأن الأداء بعد السلام سنة ولو أمرناه بالإعادة كان
~~تكرارا وأنه بدعة وترك السنة أولى من فعل البدعة والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما قدر سلام السهو وصفته
# فقد اختلف المشايخ فيه قال بعضهم تسليمة واحدة تلقاء وجهه وهو اختيار
~~الشيخ الزاهد فخر الإسلام علي بن محمد البزدوي وقال لو سلم تسليمتين تبطل
~~التحريمة لأن التسليمة الثانية لمعنى التحية ومعنى التحية ساقط عن سلام
~~السهو فكان الاشتغال بالتسليمة الثانية عبثا لخلوه عن الفائدة المطلوبة منه
~~فكان قاطعا للتحريمة وعامتهم على أنه يسلم تسليمتين عن يمينه وعن يساره
~~لقوله ( ( ( لقول ) ) ) صلى الله عليه وسلم لكل سهو سجدتان بعد السلام ذكر
~~السلام بالألف واللام فينصرف إلى الجنس ( ( ( الحبس ) ) ) أو إلى المعهود
~~وهما التسليمتان
#
# | فصل وأما عمل سلام السهو أنه هل يبطل التحريمة أم لا
# فقد اختلف فيه
# قال محمد وزفر لا يقطع التحريمة أصلا وعند أبي حنيفة وأبي يوسف الأمر
~~موقوف إن عاد إلى سجدتي السهو وصح عوده إليهما تبين أنه لم يقطع وإن لم يعد
~~تبين أنه قطع حتى لو ضحك بعد ما سلم قبل أن ms0387 يعود إلى سجدتي السهو لا نتقض (
~~( ( تنتقض ) ) ) طهارته عندهما وعند محمد وزفر تنتقض ومن مشايخنا من قال لا
~~توقف في انقطاع التحريمة بسلام السهو عند أبي حنيفة وأبي يوسف بل تنقطع من
~~غير توقف وإنما التوقف عندهما في عود التحريمة ثانيا إن عاد إلى سجدتي
~~السهو ( ( ( تعد ) ) ) تعود وإلا فلا وهذا أسهل لتخريج المسائل والأول وهو
~~أن التوقف في بقاء التحريمة وبطلانها أصح لأن التحريمة تحريمة واحدة فإذا
~~بطلت لا تعود إلا لإعادة ( ( ( بإعادة ) ) ) ولم توجد
# وجه قول محمد وزفر أن الشرع أبطل عمل سلام من عليه سجدتا السهو لأن سجدتي
~~السهو يؤتى بهما في تحريمة ( ( ( تحريم ) ) ) الصلاة لأنهما شرعتا لجبر ( (
~~( لجبران ) ) ) النقصان وإنما ينجبر إن حصلتا في تحريمة الصلاة ولهذا
~~يسقطان إذا وجد بعد القعود قدر التشهد ما ينافي التحريمة ولا يمكن تحصيلهما
~~في تحريمة الصلاة إلا بعد بطلان عمل هذا السلام فصار وجوده وعدمه في هذه
~~الحالة بمنزلة ولو انعدم حقيقة كانت التحريمة باقية فكذا إذا التحق بالعدم
# ولأبي حنيفة وأبي يوسف أن السلام جعل محللا في الشرع قال النبي صلى الله
~~عليه وسلم وتحليلها التسليم والتحليل ما يحصل به التحلل ولأنه خطاب للقوم
~~فكان من كلام الناس وأنه مناف للصلاة غير أن الشرع أبطل عمله في هذه الحالة
~~لحاجة المصلي إلى جبر النقصان ولا ينجبر إلا عند وجود الجابر في التحريمة
~~ليلتحق الجابر بسبب بقاء التحريمة لمحل النقصان فينجبر ( ( ( فيجبر ) ) )
~~النقصان فنفينا التحريمة مع وجود المنافي لها لهذه الضرورة فإن اشتغل
~~بسجدتي السهو وصح اشتغاله بهما تحققت الضرورة إلى بقاء التحريمة فبقيت وإن
~~لم يشتغل لم تتحقق الضرورة فيعمل السلام في الإخراج عن الصلاة وإبطال
~~التحريمة عمله
# ويبنى على هذا الأصل ثلاث مسائل إحداها إذا قهقه قبل العود إلى السجود
~~بعد السلام تمت صلاته وسقط عنه السهو بالإجماع ولا تنتقض طهارته عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف وهو قول زفر بناء على أصله في القهقهة أنها في كل موضع لا
~~توجب فساد الصلاة لا توجب انتقاض الطهارة كما ms0388 إذا قعد قدر التشهد الأخير
~~قبل السلام وعند محمد تنتقض طهارته
# والثانية إذا سلم وعليه سجدتا السهو فجاء رجل فاقتدى به قبل أن يعود إلى
~~السجود فاقتداؤه موقوف عند أبي حنيفة وأبي يوسف فإن عاد إلى السجود صح وإلا
~~فلا وعند محمد وزفر صح اقتداؤه به عاد أو لم يعد
# وقال بشر لا يصح اقتداؤه به عاد أو لم يعد فكأنه جعل السلام قاطعا
~~للتحريمة جزما
# والثالثة المسافر إذا سلم على رأس الركعتين في ذوات الأربع وعليه سهو
~~فنوى الإقامة قبل أن يعود إليه لا ينقلب فرضه أربعا ويسقط عنه السهو عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف وعند محمد وزفر ينقلب فرضه أربعا وعليه سجدتا السهو
~~لكنه يؤخرهما إلى آخر الصلاة وأجمعوا على أنه لو عاد إلى سجود السهو ثم
~~اقتدى به رجل يصح اقتداؤه به إلا عند بشر وكذلك لو قهقه في هذه الحالة
~~تنتقض طهارته إلا عند زفر وكذلك لو نوى الإقامة في هذه PageV01P174 الحالة
~~ينقلب فرضه أربعا ويؤخر سجود السهو إلى آخر الصلاة سواء نوى الإقامة بعد ما
~~سجد سجدة واحدة أو سجدتين ثم لا يفترق الحال في سجود السهو ولا سيما إذا
~~سلم وهو ذاكر له أو ساه عنه ومن نيته أن يسجد له أولا يسجد حتى لا يسقط عنه
~~في الأحوال كلها لأن محله بعد السلام إلا إذا فعل فعلا يمنعه من البناء بأن
~~تكلم أو قهقه أو أحدث متعمدا أو خرج عن المسجد أو صرف وجهه عن القبلة وهو
~~ذاكر له لأنه فات محله وهو تحريمة الصلاة فيسقط ضرورة فوات محله وكذا إذا
~~طلعت الشمس بعد السلام في صلاة الفجر أو احمرت في صلاة العصر سقط عنه السهو
~~لأن السجدة جبر للنقص المتمكن فيجري مجرى القضاء وقد وجبت كامله فلا يقضي
~~الناقص
#
# | فصل وأما بيان من يجب عليه سجود السهو ومن لا يجب عليه
# فسجود السهو يجب على الإمام وعلى المنفرد مقصودا لتحقق سبب الوجود ( ( (
~~الوجوب ) ) ) منهما وهو السهو فأما المقتدي إذا سها في صلاته ms0389 فلا سهو عليه
~~لأنه لا يمكنه السجود لأنه إن سجد قبل السلام كان مخالفا للإمام وإن أخره
~~إلى ما بعد سلام الإمام يخرج من الصلاة بسلام الإمام لأنه سلام عمد ممن لا
~~سهو عليه فكان سهوه فيما يرجع إلى السجود ملحقا بالعدم لتعدد ( ( ( لتعذر )
~~) ) السجود عليه فسقط السجود عنه أصلا
# وكذلك اللاحق وهو المدرك لأول صلاة الإمام إذا فاته بعضها بعد الشروع
~~بسبب النوم أو الحدث السابق بأن نام خلف الإمام ثم انتبه وقد سبقه الإمام
~~بركعة أو فرغ من صلاته أو سبقه الحدث فذهب وتوضأ وقد سبقه الإمام بشيء من
~~صلاته أو فرغ عنها فاشتغل بقضاء ما سبق به فسها فيه لا سهو عليه لأنه في
~~حكم المصلي خلف الإمام ألا ترى أنه لا قراءة عليه وأما المسبوق إذا سها
~~فيما يقضي وجب عليه السهو لأنه فيما يقضي بمنزلة المنفرد ألا ترى أنه يفترض
~~عليه القراءة
# وأما المقيم إذا اقتدى بالمسافر ثم قام إلى إتمام صلاته وسها هل يلزمه
~~سجود السهو ذكر في الأصل وقال إنه يتابع الإمام في سجود السهو وإذا سها
~~فيما يتم فعليه سجود السهو أيضا وذكر الكرخي في مختصره أنه كاللاحق لا
~~يتابع الإمام في سجود السهو وإذا سها فيما يتم لا يلزمه سجود السهو لأنه
~~مدرك لأول الصلاة فكان في حكم المقتدي فيما يؤديه بتلك التحريمة كاللاحق
~~ولهذا لا يقرأ كاللاحق والصحيح ما ذكر في الأصل لأنه ما اقتدى بإمامه إلا
~~بقدر صلاة الإمام فإذا انقضت صلاة الإمام صار منفردا فيما وراء ذلك وإنما
~~لا يقرأ فيما يتم لأن القراءة فرض في الأوليين وقد قرأ الإمام فيهما فكانت
~~قراءة له وسهو الإمام يوجب السجود عليه وعلى المقتدي لأن متابعة الإمام
~~واجبة قال النبي صلى الله عليه وسلم تابع إمامك على أي حال وجدته ولأن
~~المقتدي تابع للإمام والحكم في التبع ثبت بوجود السبب في الأصل فكان سهو
~~الإمام سببا لوجوب السهو عليه وعلى المقتدي ولهذا لو سقط عن الإمام بسبب من
~~الأسباب بأن تكلم ms0390 أو أحدث متعمدا أو خرج من المسجد يسقط عن المقتدي
# وكذلك اللاحق يسجد لسهو الإمام إذا سها في حال نوم اللاحق أو ذهابه إلى
~~الوضوء لأنه في حكم المصلي خلفه ولكن لا يتابع الإمام في سجود السهو إذا
~~انتبه في حال اشتغال الإمام بسجود السهو أو جاء إليه من الوضوء في هذه
~~الحالة بل يبدأ بقضاء ما فاته ثم يسجد في آخر صلاته بخلاف المسبوق أو
~~المقيم خلف المسافر حيث يتابع ( ( ( تابع ) ) ) الإمام في سجود السهو ثم
~~يشتغل بالإتمام
# والفرق أن اللاحق التزم متابعة الإمام فيما اقتدى به على نحو ما فصل
~~الإمام وأنه اقتدى به في حق جميع الصلاة فيتابعه في جميعها على نحو ما يؤدي
~~الإمام والإمام أدى الأول فالأول وسجد لسهوه في آخر صلاته فكذا هو فأما
~~المسبوق فقد التزم بالاقتداء به متابعته بقدر ما هو صلاة الإمام وقد أدرك
~~هذا القدر فيتابعه فيه ثم ينفرد وكذا المقيم المقتدي بالمسافر
# ولو سجد اللاحق مع الإمام للسهو وتابعه ( ( ( تابعه ) ) ) فيه لم يجزه
~~لأنه سجد قبل أوانه في حقه فلم يقع معتدا به فعليه أن يعيد إذا فرغ من قضاء
~~ما عليه ولكن لا تفسد صلاته لأنه ما زاد إلا سجدتين بخلاف المسبوق إذا تابع
~~الإمام في سجود السهو ثم تبين أنه لم يكن على الإمام سهو حيث تفسد صلاة
~~المسبوق إذا تابع الإمام وما زاد إلا سجدتين لأن من الفقهاء من قال لا تفسد
~~صلاة المسبوق على ما نذكره
# ثم الفرق أن فساد الصلاة هناك ليس لزيادة السجدتين بل للاقتداء في موضع
~~كان عليه الانفراد في ذلك الموضع ولم يوجد ههنا لأن اللاحق مقتد في جميع ما
~~يؤدي فلهذا لم تفسد صلاته
# وكذلك المسبوق يسجد PageV01P175 لسهو الإمام سواء كان سهوه بعد الاقتداء
~~به أو قبله بأن كان مسبوقا بركعة وقد سها الإمام فيها
# وعن إبراهيم النخعي أنه لا يسجد لسهوه أصلا لأن محل السهو بعد السلام
~~وأنه لا يتابعه في السلام فلا يتصور المتابعة في السهو
# ولنا أن ms0391 سجود السهو يؤدي في تحريمة الصلاة فكانت الصلاة باقية وإذا بقيت
~~الصلاة بقيت التبعية فيتابعه فيما يؤدي من الأفعال بخلاف التكبير والتلبية
~~حتى لا يلبي المسبوق ولا يكبر مع الإمام في أيام التشريق لأن التكبير
~~والتلبية لا يؤديان في تحريمة الصلاة ألا ترى أنه لو ضحك قهقهة في تلك
~~الحالة لا تنتقض طهارته ولو اقتدى به إنسان لا يصح بخلاف سجدتي السهو
~~فإنهما يؤديان في تحريمة الصلاة بدليل ( ( ( بخلاف ) ) ) انتقاض الطهارة
~~بالقهقهة وصح الاقتداء به في تلك الحالة
# فإن قيل ينبغي أن لا يسجد المسبوق مع الإمام لأنه ربما يسهو فيما يقضي
~~فيلزمه السجود أيضا فيؤدي إلى التكرار وأنه غير مشروع ولأنه لو تابعه في
~~السجود يقع سجوده في وسط الصلاة وذا غير صواب
# فالجواب أن التكرار في صلاة واحدة غير مشروع وهما صلاتان حكما وإن كانت
~~التحريمة واحدة لأن المسبوق فيما يقضي كالمنفرد ونظيره المقيم إذا اقتدى
~~بالمسافر فسها الإمام يتابعه المقيم في السهو وإن كان المقتدي ربما يسهو في
~~إتمام صلاته وعلى تقدير السهو يسجد في أصح الروايتين على ما مر لكن لما كان
~~منفردا في ذلك كانا صلاتين حكما وإن كانت التحريمة واحدة كذا ههنا
# ثم المسبوق إنما يتابع الإمام في السهو دون السلام بل ينتظر الإمام حتى
~~يسلم فيسجد فيتابعه في سجود السهو لا في سلامه وإن سلم فإن كان عامدا تفسد
~~صلاته وإن كان ساهيا لا تفسد ولا سهو عليه لأنه مقتد وسهو المقتدي باطل
~~فإذا سجد الإمام للسهو يتابعه في السجود ويتابعه في التشهد ولا يسلم إذا
~~سلم الإمام لأن السلام للخروج عن الصلاة وقد بقي عليه أركان الصلاة
# فإذا سلم مع الإمام فإن كان ذاكرا لما عليه من القضاء فسدت صلاته لأنه
~~سلام عمد وإن لم يكن ذاكرا له لا تفسد لأنه سلام سهو فلم يخرجه عن الصلاة
# وهل يلزمه سجود السهو لأجل سلامه ينظر إن سلم قبل تسليم الإمام أو سلما
~~معا لا يلزمه لأن سهوه سهو المقتدي وسهو المقتدي متعطل وإن ms0392 سلم بعد تسليم
~~الإمام لزمه لأن سهوه سهو المنفرد فيقضي ما فاته ثم يسجد للسهو في آخر
~~صلاته
# ولو سها الإمام في صلاة الخوف سجد للسهو وتابعه فيهما الطائفة الثانية
# وأما الطائفة الأولى فإنما يسجدون بعد الفراغ من الإتمام لأن الطائفة
~~الثانية بمنزلة المسبوقين إذا لم يدركوا مع الإمام أول الصلاة والطائفة
~~الأولى بمنزلة اللاحقين لإدراكهم أول صلاة الإمام
# ولو قام المسبوق إلى قضاء ما سبق به ولم يتابع الإمام في السهو سجد في
~~آخر صلاته استحسانا
# والقياس أن يسقط لأنه منفرد فيما يقضي وصلاة المنفرد غير صلاة المقتدي
~~فصار كمن لزمته السجدة في صلاة فلم يسجد حتى خرج منها ودخل في صلاة أخرى لا
~~يسجد في الثانية بل يسقط كذا هذا
# وجه الاستحسان أن التحريمة متحدة فإن المسبوق يبني ما يقضي على تلك
~~التحريمة فجعل الكل كأنها صلاة واحدة لاتحاد التحريمة وإذا كان الكل صلاة
~~واحدة وقد تمكن فيها النقصان بسهو الإمام ولم يجبر ذلك بالسجدتين فوجب جبره
# وقد خرج الجواب عن وجه القياس أنه منفرد في القضاء لأنا نقول نعم في
~~الأفعال أما هو مقتدي ( ( ( مقتد ) ) ) في التحريمة ألا ترى أنه لا يصح
~~اقتداء غير ( ( ( غيره ) ) ) به فجعل كأنه خلف الإمام في حق التحريمة ولو
~~سها فيما يقضي ولم يسجد لسهو الإمام كفاه سجدتان لسهوه ولما عليه من قبل
~~الإمام لأن تكرار السهو في صلاة واحدة غير مشروع ولو سجد لسهو الإمام ثم
~~سها فيما يقضي فعليه السهو لما أمر ( ( ( مر ) ) ) أن ذلك إذا سهوين ( ( (
~~سهوان ) ) ) في صلاتين حكما فلم يكن تكرارا
# ولو أدرك الإمام بعد ما سلم للسهو فهذا لا يخلو من ثلاثة أوجه أما إن
~~أدركه قبل السجود أو في حال السجود أو بعد ما فرغ من السجود فإن أدركه قبل
~~السجود أو في حال السجود يتابعه في السجود لأنه بالاقتداء التزم متابعة
~~الإمام فيما أدرك من صلاته وسجود السهو من أفعال صلاة الإمام فيتابعه فيه
~~وليس عليه قضاء السجدة الأولى إذا أدركه في الثانية لأن ms0393 المسبوق لم يوجد
~~منه السهو وإنما يجب عليه السجود لسهو الإمام لتمكن النقص في تحريمة الإمام
~~وحين دخل في صلاة الإمام كان النقصان بقدر ما يرتفع بسجدة واحدة وهو قد أتى
~~بسجدة واحدة فانجبر النقص فلا يجب عليه شيء آخر
# بخلاف ما إذا اقتدى به قبل أن يسجد شيئا ثم لم يتابع إمامه وقام وأتم
~~صلاته حيث يسجد السجدتين استحسانا لأن PageV01P176 هناك اقتدى بالإمام
~~وتحريمته ناقصة نقصانا لا ينجبر إلا بسجدتين وبقي النقصان لانعدام الجابر
~~فيأتي به في آخر الصلاة لاتحاد التحريمة على ما مر وإن أدركه بعد ما فرغ من
~~السجود صح اقتداؤه به وليس عليه السهو بعد فراغه من صلاة نفسه لما ذكرنا إن
~~وجوب السجود على المسبوق بسبب سهو الإمام لتمكن النقص في تحريمة الإمام
~~وحين دخل في صلاة الإمام كان النقص انجبر بالسجدتين ولا يعقل وجود الجابر
~~من غير نقص والله أعلم
# ومن سلم وعليه سهو فسبقه الحدث فهذا لا يخلو إما إن كان منفردا أو إماما
~~فإن كان منفردا توضأ وسجد لأن الحدث السابق لا يقطع التحريمة ولا يمنع بناء
~~بعض الصلاة على البعض فلأن لا يمنع بناء سجدتي السهو أولى وإن كان إماما
~~استخلف لأنه عجز عن سجدتي السهو فيقدم الخليفة ليسجد كما لو بقي عليه ركن
~~أو التسليم
# ثم لا ينبغي أن يقدم المسبوق ولا للمسبوق أن يتقدم لأن غيره أقدر على
~~إتمام صلاة الإمام بل يقدم رجلا أدرك أول صلاة الإمام فيسلم بهم ويسجد
~~سجدتي السهو ولكن مع هذا لو قدمه أو تقدم جاز لأنه قادر على إتمام الصلاة
~~في الجملة ولا يأتي بسجدتي السهو لأن أوان السجود بعد التسليم وهو عاجز عن
~~التسليم لأن عليه البناء فلو سلم لفسدت صلاته لأنه سلام عمد وعليه ركن
~~وحينئذ يتعذر عليه البناء فيتأخر ويقيم مدركا ليسلم بهم ويسجد سجدتي السهو
~~ويسجد هو معهم كما لو كان الإمام هو الذي يسجد لسهوه ثم يقوم إلى قضاء ما
~~سبق به وحده وإن لم يسجد مع خليفته ms0394 سجد في آخر صلاته استحسانا على ما ذكرنا
~~في حق الإمام الأول
# فإن لم يجد الإمام المسبوق مدركا
# وكان الكل مسبوقين قاموا وقضوا ما سبقوا به فرادى لأن تحريمة المسبوق
~~انعقدت للأداء على الانفراد ثم إذا فرغوا لا يسجدون في القياس وفي
~~الاستحسان يسجدون وقد بينا وجه القياس والاستحسان
# ولو قام المسبوق إلى قضاء ما سبق به بعد ما سلم الإمام ثم تذكر الإمام أن
~~عليه سجود السهو فسجدهما يعود إلى صلاة الإمام ولا يقتدي ولا يعتد بما قرأ
~~وركع
# والجملة في المسبوق إذا قام إلى قضاء ما عليه فقضاه أنه لا يخلو ما قام
~~إليه وقضاه أما أن يكون قبل أن يقعد الإمام قدر التشهد أو بعد ما قعد قدر
~~التشهد فإن كان ما قام إليه وقضاه قبل أن يقعد الإمام قدر التشهد لم يجزه
~~لأن الإمام ما بقي عليه فرض لم ينفرد المسبوق به عنه لأنه التزم متابعته
~~فيما بقي عليه من الصلاة وهو قد بقي عليه فرض وهو القعدة فلم ينفرد فبقي
~~مقتديا
# وقراءة المقتدي خلف الإمام لا تعتبر قراءة من صلاته وإنما تعتبر من قيامه
~~وقراءته ما كان بعد ذلك فإن كان مسبوقا بركعة أو ركعتين فوجد بعد ما قعد
~~الإمام قدر التشهد قيام وقراءة قدر ما تجوز به الصلاة جازت صلاته لأنه لما
~~قعد الإمام قدر التشهد فقد انفرد لانقطاع التبعية بانقضاء أركان صلاة
~~الإمام فقد أتى بما فرض عليه من القيام والقراءة في أوانه فكان معتدا به
~~وإن لم يوجد مقدار ذلك أو وجد القيام دون القراءة لا تجوز صلاته لانعدام ما
~~فرض عليه في أوانه وإن كان مسبوقا بثلاث ركعات فإن لم يركع حتى فرغ الإمام
~~من التشهد ثم ركع وقرأ في الركعتين بعد هذه الركعة جازت صلاته لأن القيام
~~فرض في كل ركعة وفرض القراءة في الركعتين ولا يعتد بقيامه ما لم يفرغ
~~الإمام من التشهد فإذا فرغ الإمام من التشهد قبل أن يركع هو فقد وجد القيام
~~وإن قل في هذه ms0395 الركعة ووجدت القراءة في الركعتين بعد هذه الركعة فقد أتى
~~بما فرض عليه فتجوز صلاته وإن كان ركع قبل فراغ الإمام من التشهد لم ( ( (
~~أنجز ) ) ) تجز صلاته لأنه لم يوجد قيام يعتد ( ( ( معتد ) ) ) به في هذه
~~الركعة لأن ذلك هو القيام بعد تشهد الإمام ولم يوجد فلهذا فسدت صلاته
# وأما إذا قام المسبوق إلى قضاء ما عليه بعد فراغ الإمام من التشهد قبل
~~السلام فقضاه أجزأه وهو مسيء أما الجواز فلأن قيامه حصل بعد فراغ الإمام من
~~أركان الصلاة وأما الإساءة فلتركه انتظار سلام الإمام لأن أوان قيامه
~~للقضاء بعد خروج الإمام من الصلاة فينبغي أن يؤخر القيام عن السلام
# ولو قام بعد ما سلم ثم تذكر الإمام سجدتي السهو فخر لهما فهذا على وجهين
~~أما إن كان المسبوق قيد ركعته بالسجدة أو لم يقيد فإن لم يقيد ركعته
~~بالسجدة رفض ذلك ويسجد مع الإمام لأن ما أتى به ليس بفعل كامل وكان محتملا
~~للرفض ويكون تركه قبل التمام منعا له عن الثبوت حقيقة فجعل كأن لم يوجد
~~فيعود ويتابع إمامه لأن متابعة الإمام في الواجبات واجبة وبطل ما أتى به من
~~القيام والقراءة والركوع لما بينا
# فإن لم يعد إلى متابعة الإمام ومضى على قضائه جازت صلاته لأن عود
~~PageV01P177 الإمام إلى سجود السهو لا يرفع التشهد والباقي على الإمام سجود
~~السهو وهو واجب والمتابعة في الواجب واجبة فترك الواجب لا يوجب فساد الصلاة
~~ألا ترى لو تركه الإمام لا تفسد صلاته فكذا المسبوق ويسجد سجدتي السهو بعد
~~الفراغ من قضائه استحسانا
# وإن كان المسبوق قيد ركعته بالسجدة لا يعود إلى متابعة الإمام لأن
~~الانفراد قد تم وليس على الإمام ركن ولو عاد فسدت صلاته لأنه اقتدى بغيره
~~بعد وجود الانفراد ووجوبه فتفسد صلاته
# ولو ذكر الإمام سجدة تلاوة فسجدها فإن كان المسبوق لم يقيد ركعته بالسجدة
~~فعليه أن يعود إلى متابعة الإمام لما مر فيسجد معه للتلاوة ويسجد للسهو ثم
~~يسلم الإمام ويقوم المسبوق إلى قضاء ما عليه ولا ms0396 يعتد بما أتى به من قبل
~~لما مر ولو لم يعد فسدت صلاته لأن عود الإمام إلى سجدة التلاوة يرفض القعدة
~~في حق الإمام وهو بعد لم يصر منفردا لأن ما أتى به دون فعل صلاة فترتفض
~~القعدة في حقه أيضا فإذا ارتفضت في حقه لا يجوز له الانفراد لأن هذا أوان
~~وجوب المتابعة والانفراد في هذه الحالة مفسد للصلاة
# وإن كان قد قيد ركعته بالسجدة فإن عاد إلى متابعة الإمام فسدت صلاته
~~رواية واحدة وإن لم يعد ومضى عليها ففيه روايتان ذكر في الأصل أن صلاته
~~فاسدة وذكر في نوادر أبي سليمان أنه لا تفسد صلاته
# وجه رواية الأصل أن العود إلى سجدة التلاوة يرفض القعدة فتبين أن المسبوق
~~انفرد قبل أن يقعد الإمام والانفراد في موضع يجب فيه الاقتداء مفسد للصلاة
# وجه نوادر أبي سليمان أن ارتفاض القعدة في حق الإمام لا يظهر في حق
~~المسبوق لأن ذلك بالعود إلى التلاوة والعود حصل بعد ما تم انفراده عن
~~الإمام وخرج عن متابعته فلا يتعدى حكمه إليه ألا ترى أن جميع الصلاة لو
~~ارتفضت بعد انقطاع المتابعة لا يظهر في حق المؤتم بأن ارتد الإمام بعد
~~الفراغ من الصلاة والعياذ بالله بطلت صلاته ولا تبطل صلاة القوم ففي حق
~~القعدة أولى ولذا لو صلى الظهر بقوم يوم الجمعة ثم راح إلى الجمعة فأدركها
~~ارتفض ظهره ولم يظهر الرفض في حق القوم بخلاف ما إذا لم يقيد ركعته بالسجدة
~~لأن هناك الانفراد لم يتم على ما قررنا
# ونظير هذه المسألة مقيم اقتدى بمسافر وقام إلى إتمام صلاته بعد ما تشهد
~~الإمام قبل أن يسلم ثم نوى الإمام الإقامة حتى تحول فرضه أربعا فإن لم يقيد
~~ركعته بالسجدة فعليه أن يعود إلى متابعة الإمام وإن لم يعد فسدت صلاته وإن
~~كان قيد ركعته بالسجدة فإن عاد فسدت صلاته وإن لم يعد ومضى عليها وأتم
~~صلاته لا تفسد
# ولو ذكر الإمام أن عليه سجدة صلبية فإن كان المسبوق لم يقيد ركعته
~~بالسجدة ms0397 لا شك أنه يجب عليه العود ولو لم يعد فسدت صلاته لما مر في سجدة
~~التلاوة وإن قيد ركعته بالسجدة فصلاته فاسدة عاد إلى المتابعة أو لم يعد في
~~الروايات كلها لأنه انتقل عن صلاة الإمام وعلى الإمام ركنان السجدة والقعدة
~~وهو عاجز عن متابعته بعد إكمال الركعة ولو انتقل وعليه ركن واحد وعجز عن
~~متابعته تفسد صلاته فههنا أولى
# رجل صلى الظهر خمسا ثم تذكر فهذا لا يخلو أما إن قعد في الرابعة قدر
~~التشهد أو لم يقعد وكل وجه على وجهين أما إن قيد الخامسة بالسجدة أو لم
~~يقيد فإن قعد في الرابعة قدر التشهد وقام إلى الخامسة فإن لم يقيدها
~~بالسجدة حتى تذكر يعود إلى القعدة ويتمها ويسلم لما مر وإن قيدها بالسجدة
~~لا يعود عندنا خلافا للشافعي على ما مر
# ثم عندنا إذا كان ذلك في الظهر أو في العشاء فالأولى أن يضيف إليها ركعة
~~أخرى ليصيرا له نفلا إذ التنفل بعدهما جائز وما دون الركعتين لا يكون صلاة
~~تامة كما قال ابن مسعود رضي الله عنه والله ما أجزأت ركعة قط وإن كان في
~~العصر لا يضيف إليها ركعة أخرى بل يقطع لأن التنفل بعد العصر غير مشروع
~~وروى هشام عن محمد أنه يضيف إليها أخرى أيضا لأن التنفل بعد العصر إنما
~~يكره إذا شرع فيه قصدا فأما إذا وقع فيه بغير قصده فلا يكره ولو لم يضف
~~إليها ركعة أخرى في الظهر بل قطعها لا قضاء عليه عندنا وعند زفر يقضي
~~ركعتين وهي مسألة الشروع في الصلاة المظنونة والصوم المظنون لأن الشروع
~~ههنا في الخامسة على ظن أنها عليه
# ولو أضاف إليها أخرى في الظهر هل تجزىء هاتان الركعتان عن السنة التي بعد
~~الظهر
# قال بعضهم يجزيان لأن السنة بعد الظهر ليست إلا ركعتين يؤديان نفلا وقد
~~وجد والصحيح أنهما لا يجزيان عنها لأن السنة أن يتنفل بركعتين بتحريمة على
~~حدة لا بناء على تحريمة غيرها فلم يوجد هيئة السنة فلا تنوب عنها وبه ms0398 كان
~~يفتي الشيخ أبو عبد الله الجرجاني رحمه الله تعالى ( ( ( الجراجري ) ) )
# ثم إذا أضاف إليها ركعة PageV01P178 أخرى فعليه السهو استحسانا والقياس
~~أن لا سهو عليه لأن السهو تمكن في الفرض وقد أدى بعدها صلاة أخرى وجه
~~الاستحسان أنه إنما بنى النفل على تلك التحريمة وقد تمكن فيها النقص بالسهو
~~فيجبر بالسجدتين على ما ذكرنا في المسبوق
# ثم اختلف أصحابنا أن هاتين السجدتين للنقص المتمكن في الفرض أو للنقص
~~المتمكن في النفل فعند أبي يوسف للنقص المتمكن في النفل لدخوله فيه لا على
~~وجه السنة
# وعند محمد للنقص الذي تمكن في الفرض
# فالحاصل أن عند أبي يوسف انقطعت تحريمة الفرض بالانتقال إلى النفل فلا
~~وجه إلى جبر نقصان الفرض بعد الخروج منه وانقطاع تحريمته
# وعند محمد التحريمة باقية لأنها اشتملت على أصل الصلاة ووصفها وبالانتقال
~~إلى النفل انقطع الوصف لا غير فبقيت التحريمة
# ألا ترى أن بناء النفل على تحريمة الفرض جائز في حق الاقتداء حتى جاز
~~اقتداء المتنفل بالمفترض فكذا بناء فعل نفسه على تحريمة فرضه يكون جائزا
~~والأصل في البناء هو البناء في إحرام واحد
# وفائدة هذا الخلاف أنه لو جاء إنسان واقتدى به في هاتين الركعتين يصلي
~~ركعتين عند أبي يوسف ولو أفسده يلزمه قضاء ركعتين وإن كان الإمام لو أفسده
~~لا قضاء عليه عند أصحابنا الثلاثة
# ومن هذا صحح مشايخ بلخ اقتداء البالغين بالصبيان في التطوعات فقالوا يجوز
~~أن تكون الصلاة مضمونة في حق المقتدي وإن لم تكن مضمونة في حق الإمام
~~استدلالا بهذه المسألة
# ومشايخنا بما وراء النهر لم يجوزوا ذلك
# وعند محمد يصلي ستا ولو أفسدها لا يجب عليه القضاء كما لا يجب على الإمام
# وذكر الشيخ أبو منصور الماتريدي أن الأصح أن تجعل السجدتان جبرا للنقص
~~المتمكن في الإحرام وهو إحرام واحد فينجبر بهما النقص الممكن ( ( ( المتمكن
~~) ) ) في الفرض والنفل جميعا وإليه ذهب الشيخ أبو بكر بن أبي سعيد رحمه
~~الله تعالى
# هذا الذي ذكرنا إذا قعد في الرابعة قدر التشهد
# فأما إذا لم ms0399 يقعد وقام إلى الخامسة فإن لم يقيدها بالسجدة يعود لما مر
~~وإن قيد فسد فرضه وعند الشافعي لا يفسد ويعود إلى القعدة ويخرج عن الفرض
~~بلفظ السلام بعد ذلك وصلاته تامة بناء على أصله الذي ذكرنا أن الركعة
~~الكاملة في احتمال النقص وما دونها سواء فكان كما لو تذكر قبل أن يقيد
~~الخامسة بسجدة وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى الظهر خمسا ولم ينقل
~~أنه كان قعد في الرابعة ولا أنه أعاد صلاته
# ولنا ما ذكرنا أنه وجد فعل كامل من أفعال الصلاة وقد انعقد نفلا فصار
~~خارجا من الفرض ضرورة حصوله في النفل لاستحالة كونه فيهما وقد بقي عليه فرض
~~وهو القعدة الأخيرة والخروج عن الصلاة مع بقاء فرض من فرائضها يوجب فساد
~~الصلاة
# وأما الحديث فتأويله أنه كان قعد في الرابعة ألا ترى أن الراوي قال صلى
~~الظهر والظهر اسم لجميع أركانها
# ومنها القعدة وهذا هو الظاهر أنه قام إلى الخامسة على تقدير أن هذه
~~القعدة هي القعدة الأولى لأن هذا أقرب إلى الصواب فيحمل فعله عليه
# والله أعلم
# ثم الفساد عند أبي يوسف بوضع رأسه بالسجدة وعند محمد برفع رأسه عنها حتى
~~لو سبقه الحدث في هذه الحالة لا تفسد صلاته عند محمد وعليه أن ينصرف ويتوضأ
~~ويعود ويتشهد ويسلم ويسجد سجدتي السهو لأن السجدة لا تصح مع الحدث فكأنه لم
~~يسجد
# وعند أبي حنيفة وأبي يوسف فسدت صلاته بنفس الوضع فلا يعود
# ثم الذي يفسد عند أبي حنيفة وأبي يوسف الفرضية لا أصل الصلاة حتى كان
~~الأولى أن يضيف إليها ركعة أخرى فتصير الست له نفلا ثم يسلم ثم يستقبل
~~الظهر
# وعند محمد يفسد أصل الصلاة بناء على أن أصل الفرضية متى بطلت بطلت
~~التحريمة عنده وعندهما لا تبطل
# وهذا الخلاف غير منصوص عليه وإنما استخرج من مسألة ذكرها في الأصل في باب
~~الجمعة وهو أن مصلي الجمعة إذا خرج وقتها وهو وقت الظهر قبل إتمام الجمعة
~~ثم قهقه تنتقض طهارته عندهما وعنده لا ms0400 تنتقض وهذا يدل على أنه بقي نفلا
~~عندهما خلافا له وكذا ترك القعدة في كل شفع من التطوع عنده مفسد وعندهما
~~غير مفسد وهذه مسألة عظيمة لها شعب كثيرة أعرضنا عن ذكر تفاصيلها وجملها
~~ومعاني الفصول وعللها إحالة ( ( ( حالة ) ) ) إلى الجامع الصغير وإنما
~~أفردنا هذه المسألة بالذكر وإن كان بعض فروعها دخل في بعض ما ذكرنا من
~~الأقسام لما أن لها فروعا أخرى ( ( ( أخر ) ) ) لا تناسب مسائل الفصل
~~وكرهنا قطع الفرع عن الأصل فرأينا الصواب في إيرادها بفروعها في آخر الفصل
~~تتميما للفائدة والله الموفق
#
# | فصل وأما سجدة التلاوة
# فالكلام فيها يقع في مواضع في بيان وجوبها وفي بيان كيفية الوجوب وفي
~~بيان سبب PageV01P179 الوجوب وفي بيان من تجب عليه ومن لا تجب ويتضمن بيان
~~شرائط الوجوب وفي بيان شرائط جوازها وفي بيان محل أدائها وفي بيان كيفية
~~أدائها وفي بيان سببها وفي بيان مواضعها من القرآن
# أما الأول فقد قال أصحابنا إنها واجبة وقال الشافعي إنها مستحبة وليست
~~بواجبه
# واحتج بحديث الأعرابي حين علمه رسول الله صلى الله عليه وسلم الشرائع
~~فقال هل علي غيرهن قال لا إلا أن تطوع فلو كانت سجدة التلاوة واجبة لما
~~احتمل ترك البيان بعد السؤال
# وعن عمر رضي الله عنه أنه تلا آية السجدة على المنبر وسجد ثم تلاها في
~~الجمعة الثانية فتشوف الناس للسجود فقال أما إنها لم تكتب علينا إلا أن
~~نشاء
# ولنا ما روى أبو هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال إذا تلا ابن
~~آدم آية السجدة فسجد اعتزل الشيطان يبكي ويقول أمر ابن آدم بالسجود فسجد
~~فله الجنة وأمرت بالسجود فلم أسجد فلي النار والأصل أن الحكم ( ( ( الحكيم
~~) ) ) متى حكى عن غير الحكيم أمرا ولم يعقبه بالنكير يدل ذلك على أنه صواب
~~فكان في الحديث دليل على كون ابن آدم مأمورا بالسجود
# ومطلق الأمر للوجوب ولأن الله تعالى ذم أقواما بترك السجود فقال @QB@
~~وإذا قرئ عليهم القرآن لا يسجدون @QE@ وإنما يستحق الذم بترك الواجب ولأن
~~مواضع ms0401 السجود في القران منقسمة
# منها ما هو أمر بالسجود وإلزام للوجوب كما في آخر سورة القلم
# ومنها ما هو إخبار عن استكبار الكفرة عن السجود فيجب علينا مخالفتهم
~~بتحصيله
# ومنها ما هو إخبار عن خشوع المطيعين فيجب علينا متابعتهم لقوله تعالى
~~@QB@ فبهداهم اقتده @QE@ وعن عمر ( ( ( عثمان ) ) ) وعلي وعبد الله بن
~~مسعود وعبد الله بن عباس وعبد الله بن عمر رضي الله عنهم أنهم قالوا السجدة
~~على من تلاها وعلى من سمعها وعلى من جلس لها على اختلاف ألفاظهم وعلى كلمة
~~إيجاب وأما حديث الأعرابي ففيه بيان الواجب ابتداء لا ما يجب بسبب يوجد من
~~العبد ألا ترى أنه لم يذكر المنذور وهو واجب
# وأما قول عمر رضي الله عنه فنقول بموجبه أنها لم تكتب علينا بل أوجبت
~~وفرق بين الفرض والواجب على ما عرف في موضعه
#
# | فصل وأما بيان كيفية وجوبها
# فأما خارج الصلاة فإنها تجب على سبيل التراخي دون الفور عند عامة أهل
~~الأصول لأن دلائل الوجوب مطلقة عن تعيين الوقت فتجب في جزء من الوقت غير
~~عين ويتعين ذلك بتعيينه فعلا
# وإنما يتضيق عليه الوجوب في آخر عمره كما في سائر الواجبات الموسعة
# وأما في الصلاة فإنها تجب على سبيل التضييق لقيام دليل التضييق وهو أنها
~~وجبت بما هو من أفعال الصلاة وهو القراءة فالتحقت بأفعال الصلاة وصارت جزءا
~~من أجزائها ولهذا يجب أداؤها في الصلاة ولا يوجب حصولها في الصلاة نقصانا
~~فيها وتحصيل ما ليس من الصلاة في الصلاة إن لم يوجب فسادها يوجب نقصانا
~~وإذا التحقت بأفعال الصلاة وجب أداؤها مضيقا كسائر أفعال الصلاة بخلاف خارج
~~الصلاة لأن هناك لا دليل على التضييق ولهذا قلنا إذا تلا آية السجدة فلم
~~يسجد ولم يركع حتى طالت القراءة ثم ركع ونوى السجود لم يجزه وكذا إذا نواها
~~في السجدة الصلبية لأنها صارت دينا والدين يقضى بما له لا بما عليه والركوع
~~والسجود عليه فلا يتأدى به الدين على ما نذكر ولهذا قلنا أنه لا يجوز
~~التيمم للتلاوة في ms0402 المصر لأن عدم الماء في المصر لا يتحقق عادة والجواز
~~بالتيمم مع وجود الماء لن يكون إلا لخوف الفوت أصلا كما في صلاة الجنازة
~~والعيد ولا خوف ههنا لانعدام وقت معين لها خارج الصلاة فلم يتحقق التيمم
~~طهارة والطهارة شرط لأدائها بالإجماع
#
# | فصل وأما سبب وجوب السجدة
# فسبب وجوبها أحد شيئين التلاوة أو السماع كل واحد منهما على حاله موجب
~~فيجب على التالي الأصم والسامع الذي لم يتل أما التلاوة فلا يشكل وكذا
~~السماع لما بينا أن الله تعالى ألحق اللائمة بالكفار لتركهم السجود إذا
~~قرىء ( ( ( قرئ ) ) ) عليهم القرآن بقوله تعالى @QB@ فما لهم لا يؤمنون
~~وإذا قرئ عليهم القرآن لا يسجدون @QE@
# وقال تعالى @QB@ إنما يؤمن بآياتنا الذين إذا ذكروا بها خروا سجدا @QE@
~~الآية من غير فصل في الآيتين بين التالي والسامع وروينا عن كبار الصحابة
~~رضي الله عنهم السجدة على من سمعها ولأن حجة الله تعالى تلزمه بالسماع كما
~~تلزمه بالتلاوة فيجب أن يخضع لحاجة ( ( ( لحجة ) ) ) الله تعالى بالسماع
~~كما يخضع بالقراءة
# ويستوي الجواب في حق التالي PageV01P180 بين ما إذا تلا السجدة بالعربية
~~أو بالفارسية في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى حتى قال أبو حنيفة حتى
~~يلزمه السجود في الحالين وأما في حق السامع فإن سمعها ممن يقرأ بالعربية
~~فقالوا يلزمه بالإجماع فهم أو لم يفهم لأن السبب قد وجد فيثبت حكمه ولا يقف
~~على العلم اعتبارا بسائر الأسباب وإن سمعها ممن يقرأ بالفارسية فكذلك عند
~~أبي حنيفة بناء على أصله إن القراءة بالفارسية جائزة
# وقال أبو يوسف في الأمالي وعندهما إن كان السامع يعلم أنه يقرأ القرآن
~~فعليه السجدة وإلا فلا وهذا ليس بسديد لأنه إن جعل الفارسية قرآنا ينبغي أن
~~يجب سواء فهم أو لم يفهم كما لو سمعها ممن يقرأ بالعربية وإن لم يجعله
~~قرآنا ينبغي أن لا يجب وإن فهم
# ولو اجتمع سببا الوجوب وهما التلاوة والسماع بأن تلا السجدة ثم سمعها أو
~~سمعها ثم تلاها أو تكرر أحدهما فنقول الأصل أن السجدة لا يتكرر ms0403 وجوبها إلا
~~بأحد أمور ثلاثة إما اختلاف المجلس أو التلاوة أو السماع حتى إن من تلا آية
~~واحدة مرارا في مجلس واحد تكفيه سجدة واحدة والأصل فيه ما روي أن جبريل
~~عليه السلام كان ينزل بالوحي فيقرأ آية السجدة على رسول الله ورسول الله
~~كان يسمع ويتلقن ثم يقرأ على أصحابه وكان لا يسجد إلا مرة واحدة
# وروي عن أبي عبد الرحمن السلمي معلم الحسن والحسين رضي الله عنهم أنه كان
~~يعلم الآية مرارا وكان لا يزيد على سجدة واحدة والظاهر أن عليا رضي الله
~~عنه كان عالما بذلك ولم ينكر عليه
# وروي عن أبي موسى الأشعري رضي الله عنه أنه كان يكرر آية السجدة حين كان
~~يعلم الصبيان وكان لا يسجد إلا مرة واحدة ولأن المجلس الواحد جامع للكلمات
~~المتفرقة كما في الإيجاب والقبول ولأن في إيجاب السجدة في كل مرة إيقاع في
~~الحرج لكون المعلمين مبتلين بتكرار الآية لتعليم الصبيان والحرج منفي بنص
~~الكتاب ولأن السجدة متعلقة بالتلاوة والمرة الأولى هي الحاصلة للتلاوة فأما
~~التكرار فلم يكن لحق التلاوة بل للتحفظ أو للتدبر والتأمل في ذلك وكل ذلك
~~من عمل القلب ولا تعلق لوجوب السجدة به فجعل الإجراء على اللسان الذي هو من
~~ضرورة ما هو فعل القلب أو وسيلة إليه من أفعاله فالتحق بما هو فعل القلب
~~وذلك ليس بسبب كذا علل الشيخ أبو منصور رحمه الله تعالى
# وأما الصلاة على النبي بأن ذكره أو سمع ذكره في مجلس واحد مرارا فلم يذكر
~~في الكتب
# وذهب المتقدمون من أصحابنا إلى أنه يكفيه مرة واحدة قياسا على السجدة
# وقال بعض المتأخرين يصلي عليه في كل مرة لقوله لا تجفوني بعد موتي فقيل
~~له وكيف نجفوك يا رسول الله فقال إن أذكر في موضع فلا يصلى علي
# وبه تبين أنه حق رسول الله وحقوق العباد لا تتداخل وعلى هذا اختلفوا في
~~تشميت العاطس أن من عطس وحمد الله تعالى في مجلس واحد مرارا
# فقال بعضهم ينبغي للسامع أن يشمت ms0404 في كل مرة لأنه حق العاطس والأصح أنه
~~إذا زاد على الثلاث لا يشمته لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال للعاطس
~~في مجلسه بعد الثلاث قم فانتثر فإنك مزكوم
# ثم لا فرق ههنا بين ما إذا تلا مرارا ثم سجد وبين ما إذا تلا وسجد ثم تلا
~~بعد ذلك مرارا في مجلس واحد حتى لا يلزمه سجدة أخرى فرق بين هذا وبين ما
~~إذا زنى مرارا أنه لا يحد إلا مرة واحدة ولو زنى مرة ثم حد ثم زنى مرة أخرى
~~يحد ثانيا وكذا ثالثا ورابعا والفرق أن هناك تكرر السبب لمساواة كل فعل
~~الأول في المأثم والقبح وفساد الفراش وكل معنى صار به الأول سببا إلا أنه
~~لما أقيم عليه الحد جعل ذلك حكما لكل سبب فجعل بكماله حكما لهذا وحكما لذاك
~~وجعل كأن كل سبب ليس معه غيره في حق نفسه لحصول ما شرع له الحد وهو الزجر
~~عن المعاودة في المستقبل فإذا وجد الزنا بعد ذلك انعقد سببا كالذي تقدم فلا
~~بد من وجود حكمه
# بخلاف ما نحن فيه لأن ههنا السبب هو التلاوة والمرة الأولى هي الحاصلة
~~بحق التلاوة على ما مر فلم يتكرر السبب وهذا المعنى لا يتبدل بتخلل السجدة
~~بينهما وعدم التخلل لحصول الثانية بحق التأمل والتحفظ في الحالين وكذا
~~السامع لتلك التلاوات المتكررة لا يلزمه إلا بالمرة الأولى لأن ما وراءها
~~في حقه جعل غير سبب بل تابعا ( ( ( تبعا ) ) ) للتأمل والحفظ لأنه في حقه
~~يفيد المعنيين جميعا أعني الإعانة على الحفظ والتدبر
# بخلاف ما إذا سمع إنسان آخر المرة الثانية أو الثالثة أو الرابعة وذلك في
~~حقه أول ما سمع حيث تلزمه السجدة لأن ذلك في حقه سماع التلاوة لأن كل مرة
~~تلاوة حقيقة إلا أن الحقيقة جعلت ساقطة PageV01P181 في حق من تكررت في حقه
~~ففي حق من لم تتكرر بقيت على حقيقتها
# وبخلاف ما إذا قرأ آية واحدة في مجالس مختلفة لأن هناك النصوص منعدمة
~~والجامع وهو المجلس غير ms0405 ثابت والحرج منفي ومعنى التدبر ( ( ( التفكر ) ) )
~~والتفكر ( ( ( والتدبر ) ) ) زائل لأنها في المجلس الآخر حصلت بحق التلاوة
~~لينال ثوابها في ذلك المجلس وبخلاف ما إذا قرأ آيات متفرقة في مجلس واحد
~~لزوال هذه المعاني أيضا
# أما النصوص فلا تشكل وكذا المعنى الجامع لأن المجلس لا يجعل الكلمات
~~المختلفة الجنس بمنزلة كلمة واحدة كمن أقر لإنسان بألف درهم ولآخر ( ( (
~~والآخر ) ) ) بمائة دينار ولعبده بالعتق في مجلس واحد لا يجعل المجلس الكل
~~إقرارا واحدا وكذا الحرج منتف وكذا التلاوة الثانية لا تكون للتدبر في
~~الأولى والله أعلم
# ولو تلاها في مكان وذهب عنه ثم انصرف إليه فأعادها فعليه أخرى لأنها عند
~~اختلاف المجلس حصلت بحق التلاوة فتجدد السبب وعن محمد أن هذا إذا بعد عن
~~ذلك المكان فإن كان قريبا منه لم يلزمه أخرى ويصير كأنه تلاها في مكانه
~~لحديث أبي موسى الأشعري أنه كان يعلم الناس بالبصرة وكان يزحف إلى هذا تارة
~~وإلى هذا تارة أخرى فيعلمهم آية السجدة ولا يسجد إلا مرة واحدة
# ولو تلاها في موضع ومعه رجل يسمعها ثم ذهب التالي عنه ثم انصرف إليه
~~فأعادها والسامع على مكانه سجد التالي لكل مرة لتجدد السبب في حقه وهو
~~التلاوة عند اختلاف المجلس
# وأما السامع فليس عليه إلا سجدة واحدة لأن السبب في حقه سماع التلاوة
~~والثانية ما حصلت بحق التلاوة في حقه لاتحاد المجلس وكذلك إذا كان التالي
~~على مكانه ذلك والسامع يذهب ويجيء ويسمع تلك الآية سجد السامع لكل مرة سجدة
~~وليس على التالي إلا سجدة واحدة لتجدد السبب في حق السامع دون التالي على
~~ما مر
# ولو تلاها في مسجد جماعة أو في المسجد الجامع في زاوية ثم تلاها في زاوية
~~أخرى لا يجب عليه إلا سجدة واحدة لأن المسجد كله جعل بمنزلة مكان واحد في
~~حق الصلاة ففي حق السجدة أولى وكذا حكم السماع وكذلك البيت والمحمل
~~والسفينة في حكم التلاوة والسماع سواء كانت السفينة واقفة أو جارية بخلاف
~~الدابة على ما نذكر
# ولو تلاها وهو ms0406 يمشي لزمه لكل مرة سجدة لتبدل المكان وكذلك لو كان يسبح في
~~نهر عظيم أو بحر لما ذكرنا فإن كان يسبح في حوض أو غدير له حد معلوم قيل
~~يكفيه سجدة واحدة ولو تلاها على غصن ثم انتقل إلى غصن آخر اختلف المشايخ
~~فيه وكذا في التلاوة عند الكدس ( ( ( الكرس ) ) ) وقالوا في تسدية الثوب
~~أنه يتكرر الوجوب
# ولو قرأ آية السجدة مرارا وهو يسير على الدابة إن كان خارج الصلاة سجد
~~لكل مرة سجدة على حدة بخلاف ما إذا قرأها في السفينة وهي تجري حيث تكفيه
~~واحدة
# والفرق أن قوائم الدابة جعلت كرجليه حكما لنفوذ تصرفه عليها في السير
~~والوقوف فكان تبدل مكانها كتبدل مكانه فحصلت القراءة في مجالس مختلفة
~~فتعلقت بكل تلاوة سجدة بخلاف السفينة فإنها لم تجعل بمنزلة رجلي الراكب
~~لخروجها عن قبول تصرفه في السير والوقوف ولهذا أضيف سيرها إليها دون راكبها
~~قال الله تعالى @QB@ حتى إذا كنتم في الفلك وجرين بهم @QE@
# وقال @QB@ وهي تجري بهم في موج كالجبال @QE@ فلم يجعل تبدل مكانها تبدل
~~مكانه بل مكانه ما استقر هو فيه من السفينة من حيث الحقيقة والحكم وذلك لم
~~يتبدل فكانت التلاوة متكررة في مكان واحد فلم يجب لها إلا سجدة واحدة كما
~~في البيت
# وعلى هذا حكم السماع بأن سمعها من غير ( ( ( غيره ) ) ) مرتين وهو يسير
~~على الدابة لتبدل مكان السامع
# هذا إذا كان خارج الصلاة فأما إذا كان في الصلاة بأن تلاها وهو يسير على
~~الدابة ويصلي عليها إن كان ذلك في ركعة واحدة لا يلزمه إلا سجدة واحدة
~~بالإجماع لأن الشرع حيث جوز صلاته عليها مع حكمه ببطلان الصلاة في الأماكن
~~المختلفة دل على أنه أسقط اعتبار اختلاف الأمكنة أو جعل مكانه في هذه
~~الحالة ظهر الدابة لا ما هو مكان قوائمها وهذا أولى من إسقاط اعتبار
~~الأماكن المختلفة لأنه ليس بتغيير للحقيقة أو هو أقل تغييرا لها وذلك تغيير
~~للحقيقة من جميع الوجوه
# والظهر متحد فلا يلزمه إلا سجدة واحدة وصار راكب الدابة ms0407 في هذه الحالة
~~كراكب السفينة يحققه أن الشرع جوز صلاته ولو جعل مكانه أمكنة قوائم الدابة
~~لصار هو ماشيا بمشيها والصلاة ماشيا لا تجوز وأما إذا كرر التلاوة في
~~ركعتين فالقياس أن يكفيه سجدة واحدة وهو قول أبي يوسف الأخير
# وفي الاستحسان يلزمه لكل تلاوة سجدة وهو قول أبي يوسف الأول وهو قول محمد
~~وهذه من المسائل الثلاث التي رجع فيها أبو يوسف PageV01P182 عن الاستحسان
~~إلى القياس
# إحداها هذه المسألة
# والثانية إن الرهن بمهر المثل لا يكون رهنا بالمتعة قياسا وهو قول أبي
~~يوسف الأخير وفي الاستحسان يكون رهنا وهو قول أبي يوسف الأول وهو قول محمد
~~والثانية أن العبد إذا جنى جناية فيما دون النفس فاختار المولى الفداء ثم
~~مات المجني عليه القياس أن يخير المولى ثانيا وهو قول أبي يوسف الأخير وفي
~~الاستحسان لا يخير وهو قول أبي يوسف الأول وهو قول محمد لا يخير
# وعلى هذا الخلاف إذا صلى على الأرض وقرأ آية السجدة في ركعتين ولا خلاف
~~فيما إذا قرأها في ركعة واحدة
# وجه الاستحسان وهو قول محمد أن المكان ههنا وإن اتحد حقيقة وحكما لكن مع
~~هذا لا يمكن أن يجعل الثانية تكرارا لأن لكل ركعة قراءة مستحقة فلو جعلنا
~~الثانية تكرارا للأولى والتحقت القراءة بالركعة الأولى لخلت الثانية عن
~~القراءة ولفسدت وحيث لم تفسد دل أنها لم تجعل مكررة بخلاف ما إذا كرر
~~التلاوة في ركعة واحدة لأن هناك أمكن جعل التلاوة المتكررة متحدة حكما
# وجه القياس أن المكان متحد حقيقة وحكما فيوجب كون الثانية تكرارا للأولى
~~كما في سائر المواضع وما ذكره محمد لا يستقيم لأن القراءة لها حكمان جواز
~~الصلاة ووجوب سجدة التلاوة
# ونحن إنما نجعل القراءة الثانية ملتحقة بالأولى في حق وجوب السجدة لا في
~~غيره من الأحكام
# ولو افتتح الصلاة على الدابة بالإيماء فقرأ آية السجدة في الركعة الأولى
~~فسجد بالإيماء ثم أعادها في الركعة الثانية فعلى قول أبي يوسف الأخير لا
~~يشكل أنه لا يلزمه أخرى
# واختلف المشايخ على ms0408 قوله الأول وهو قول محمد قال بعضهم يلزمه أخرى
# وقال بعضهم يكفيه سجدة واحدة
# ثم تبدل المجلس قد يكون حقيقة وقد يكون حكما بأن تلا آية السجدة ثم أكل
~~أو نام مضطجعا أو أرضعت صبيا أو أخذ في بيع أو شراء أو نكاح أو عمل يعرف
~~أنه قطع لما كان قبل ذلك ثم أعادها فعليه سجدة أخرى لأن المجلس يتبدل بهذه
~~الأعمال
# ألا ترى أن القوم يجلسون لدرس العلم فيكون مجلسهم مجلس الدرس ثم يشتغلون
~~بالنكاح فيصير مجلسهم مجلس النكاح ثم بالبيع فيصير مجلسهم مجلس البيع ثم
~~بالأكل فيصير مجلسهم مجلس الأكل ثم بالقتال فيصير مجلسهم مجلس القتال فصار
~~تبدل المجلس بهذه الأعمال كتبدله بالذهاب والرجوع لما مر
# ولو نام قاعدا أو أكل لقمة أو شرب شربة أو تكلم بكلمة أو عمل عملا يسيرا
~~ثم أعادها فليس عليه أخرى لأن بهذا القدر لا يتبدل المجلس والقياس فيهما
~~سواء أنه لا يلزمه أخرى لاتحاد المكان حقيقة إلا أنا استحسنا إذا طال العمل
~~اعتبارا بالمخيرة إذا عملت عملا كثيرا خرج الأمر عن يدها وكان قطعا للمجلس
~~بخلاف ما إذا أكل لقمة أو شرب شربة
# ولو قرأ آية السجدة فأطال القراءة بعدها أو أطال الجلوس ثم أعادها ليس
~~عليه سجدة أخرى
# لأن مجلسه لم يتبدل بقراءة القرآن وطول الجلوس وكذا لو اشتغل بالتسبيح أو
~~بالتهليل ثم أعادها لا يلزمه أخرى وإن قرأها وهو جالس ثم قام فقرأها وهو
~~قائم إلا أنه في مكانه ذلك يكفيه سجدة واحدة لأن المجلس لم يتبدل حقيقة
~~وحكما
# أما الحقيقة فلأنه لم يبرح مكانه
# وأما الحكم فلأن الموجود قيام وهو عمل قليل كأكل لقمة أو شرب شربة وبمثله
~~لا يتبدل المجلس وهذا بخلاف ما إذا خير امرأته فقامت من مجلسها حيث خرج
~~الأمر من يدها كما لو انتقلت إلى مجلس آخر لأن خروج الأمر من يدها موجب
~~الإعراض ( ( ( الاعتراض ) ) ) عن قبول التمليك إذ التخيير تمليك على ما
~~يعرف في كتاب الطلاق
# ومن ملك شيئا فأعرض عنه يبطل ذلك ms0409 التمليك وهذا لأن القيام دليل الإعراض
~~لأن اختيارها نفسها أو زوجها أمر تحتاج فيه إلى الرأي والتدبير لتنظر أي
~~ذلك أعود لها وأنفع والقعود أجمع للذهن وأشد إحضارا للرأي فالقيام من هذه
~~الحالة إلى ما يوجب تفرق الذهن وفوات الرأي دليل الإعراض
# أما ههنا فالحكم يختلف باتحاد المجلس وتعدده لا بالإعراض وعدمه والمجلس
~~لم يتبدل فلم يعد متعددا متفرقا
# وكذلك لو قرأها وهو قائم فقعد ثم أعادها يكفيه سجدة واحدة لما قلنا ولو
~~قرأها في مكان ثم قام وركب الدابة على مكانه ثم أعادها قبل أن يسير فعليه
~~سجدة واحدة على الأرض
# ولو سارت الدابة ثم تلا بعدها فعليه سجدتان
# وكذلك إذا قرأها راكبا ثم نزل PageV01P183 قبل السير فأعادها يكفيه سجدة
~~واحدة استحسانا
# وفي القياس عليه ( ( ( فعليه ) ) ) سجدتان لتبدل مكانه بالنزول أو الركوب
# وجه الاستحسان أن النزول أو الركوب عمل قليل فلا يوجب تبدل المجلس وإن
~~كان سار ثم نزل فعليه سجدتان لأن سير الدابة بمنزلة مشيه فيتبدل به المجلس
~~وكذلك لو قرأها ثم قام في مكانه ذلك وركب ثم نزل قبل السير فأعادها لا تجب
~~عليه إلا سجدة واحدة لما قلنا
# ولو قرأها راكبا ثم نزل ثم ركب فأعادها وهو على مكانه فعليه سجدة واحدة
~~لما بينا والأصل أن النزول والركوب ليسا بمكانين
# ولو قرأ آية السجدة خارج الصلاة ولم يسجد لها ثم افتتح الصلاة وتلاها في
~~عين ذلك المكان صارت إحدى السجدتين تابعة للأخرى فتستتبع التي وجدت في
~~الصلاة التي وجدت قبلها ويسقط اعتبار تلك التلاوة وتجعل كأنه لم يقل ( ( (
~~يتل ) ) ) إلا في الصلاة حتى أنه لو سجد للمتلوة في الصلاة خرج عن عهدة
~~الوجوب وإذا لم يسجد لم يبق عليه شيء إلا المأثم
# وهذا على رواية الجامع الكبير وكتاب الصلاة من الأصل ونوادر الصلاة التي
~~رواها الشيخ أبو حفص الكبير
# ولنا على رواية الصلاة التي رواها أبو سليمان لا تستتبع إحداهما الأخرى
~~بل كل واحدة منهما تستقل بنفسها ولا يسقط اعتبار تلك التلاوة الأولى وبقيت
~~السجدة واجبة ms0410 عليه سواء سجد للمتلوة في الصلاة أو لم يسجد
# وأما إذا تلاها وسجد لها ثم افتتح الصلاة وأعادها في ذلك المكان يسجد
~~للمتلوة في الصلاة باتفاق الروايتين
# أما على رواية النوادر فلعدم الاستتباع وثبوت الاستقلال
# وأما على رواية الجامع والمبسوط فلكون الموجودة خارج الصلاة تابعة
~~للموجودة في الصلاة والتابع لا يستتبع المتبوع فلا تصير السجدة لتلك
~~التلاوة مانعة من لزوم السجدة بهذه التلاوة
# وجه رواية نوادر أبي سليمان أن الآية تليت في مجلسين مختلفين حكما لأن
~~الأولى وجدت في مجلس التلاوة والثانية في مجلس الصلاة والمجلس يتبدل بتبدل
~~الأفعال فيه لما ذكرنا أنه قد يكون مجلس عقد ثم يصير مجلس مذاكرة ثم يصير
~~مجلس أكل واعتبر هذا التبدل في حق الإيجاب والقبول في باب العقود وكل ما
~~يتعلق باتحاد المجلس
# فكذا هذا لأن التعدد الحكمي ملحق بالتعدد الحقيقي في المواضع أجمع فيتعلق
~~بكل تلاوة حكم ( ( ( وحكم ) ) ) ولا تستتبع إحداهما الأخرى ولأن الثانية أن
~~تفوت لالتحاقها بأجزاء الصلاة لتعلقها بما هو من أركان الصلاة فلم يمكن أن
~~تجعل تابعة للأولى فالأولى أيضا تفوت بالسبق فلا تصير تابعة لما بعدها إذ
~~الشيء لا يتبع ما بعده ولا يستتبع ما قبله
# وجه رواية الجامع والمبسوط أن المجلس متحد حقيقة وحكما
# أما الحقيقة فظاهرة وأما الحكم فلأنه وإن صار مجلس صلاة ولكن في الصلاة
~~تلاوة مفروضة فكان مجلس الصلاة مجلس التلاوة ضرورة فلم يوجد التبدل لا
~~حقيقة ولا حكما فلا بد من إثبات صفة الاتحاد من حيث الحكم للتلاوتين
~~المتعددتين حقيقة لوجود الموجب لصفة الاتحاد وهو المجلس المتحد
# وكذا المتعدد من أسباب السجدة قابل للاتحاد حكما كالسماع والتلاوة فإن كل
~~واحد منهما على الانفراد سبب
# ثم من قرأ وسمع من نفسه لا يلزمه إلا سجدة واحدة فالتحق السببان بسبب
~~واحد فدل أن المتعدد من أسباب السجدة قابل للاتحاد حكما فصار متحدا حكما
~~وزمان وجود الواحد واحد فجعل كأن التلاوتين وجدتا في زمان واحد ولا وجه أن
~~يجعل كأنهما وجدتا خارج الصلاة ولأن الموجودة في ms0411 الصلاتين متقررة في محلها
~~بدليل جواز الصلاة
# ولو جعل كأنهما وجدتا خارج الصلاة في حق وجوب السجدة دون جواز الصلاة
~~لبقي التعدد من وجه مع وجود دليل الاتحاد
# ومهما أمكن العمل بالدليلين من جميع الوجوه كان أولى من العمل بالدليل من
~~وجه دون وجه
# ولا يمكن أن تجعل الموجودة في الصلاة في حكم التفكر لتعلق جواز الصلاة
~~بها وهو من أحكام القراءة دون التفكر ولا مانع من أن تجعل الأولى كأنها
~~وجدت في الصلاة فصار كما لو تليتا في الصلاة في ركعة واحدة
# ولو كان كذلك لا يتعلق بذلك إلا سجدة واحدة وهي من جملة الصلاة كذا هذا
# وعلى هذا إذا سمع من غيره آية السجدة ثم شرع في الصلاة في ذلك المكان
~~وتلا تلك الآية بعينها في الصلاة فهذا والذي تلا بنفسه ثم شرع في الصلاة
~~مكانه ثم أعادها سواء وقد مر الكلام فيه والله أعلم
# ولو قرأها في الصلاة أولا ثم سلم فأعادها قبل أن يبرح مكانه ذكر في كتاب
~~الصلاة أنه يلزمه أخرى وذكر في النوادر أنه لا يلزمه
# وجه رواية النوادر أن الموجودة في الصلاة تفوت بالسبق وحرمة الصلاة جميعا
~~فيستتبع الأدنى درجة المتأخرة وقتا ولهذه ( ( ( وبهذه ) ) ) المسألة تبين
~~أن التعليل لرواية النوادر في المسألة الأولى باختلاف المجلس حكما ليس
~~بصحيح
# وجه رواية كتاب الصلاة أن المتلوة في الصلاة لا وجود لها بعد الصلاة لا
~~حقيقة ولا حكما
# أما الحقيقة فلا يشكل وكذا الحكم فإن بعد انقطاع التحريمة لا بقاء لما هو
~~من أجزاء الصلاة أصلا والموجود هو الذي يستتبع دون المعدوم بخلاف ما إذا
~~كانت الأولى متلوة خارج الصلاة فإن PageV01P184 تلك باقية بعد التلاوة من
~~حيث الحكم لبقاء حكمها وهو وجوب السجدة فإذا تلاها في الصلاة وجدت والأولى
~~موجودة فاستتبع الأقوى الأضعف الأوهى
# وذكر الشيخ الإمام السرخسي رحمه الله تعالى أنه إنما اختلف الجواب
~~لاختلاف الموضوع ( ( ( الموضع ) ) ) فوضع المسألة في النوادر فيما إذا
~~أعادها بعدما سلم قبل أن يتكلم وبالسلام لم ينقطع فور الصلاة فكأنه ms0412 أعادها
~~في الصلاة ووضعها في كتاب الصلاة فيما إذا أعادها بعد ما سلم وتكلم
~~وبالكلام ينقطع فور الصلاة الكبرى ( ( ( ألا ) ) ) لو تذكر سجدة تلاوة بعد
~~السلام يأتي بها بعد ( ( ( وبعد ) ) ) الكلام لا يأتي بها فيكون هذا في
~~معنى تبدل المجلس وإن لم يسجدها في الصلاة حتى سجدها الآن
# قال في الأصل أجزأه عنهما وهو محمول على ما إذا أعادها بعد السلام قبل
~~الكلام لأنه لم يخرج عن حرمة الصلاة فكأنه كررها في الصلاة وسجد
# أما لا يستقيم هذا الجواب فيما إذا أعادها بعد الكلام لأن الصلاتية قد
~~سقطت عنه بالكلام ولو تلاها في صلاته ثم سمعها من أجنبي أجزأته سجدة واحدة
# وروى ابن سماعة عن محمد أنه لا تجزيه لأن السماعية ليست بصلاتيه والتي
~~أداها صلاتيه فلا تنوب عما ليست بصلاتيه
# وجه ظاهر الرواية أن التلاوة الأولى من أفعال صلاته والثانية لا فحصلت
~~الثانية تكرارا للأولى من حيث الأصل والأولى باقية فجعل وصف الأولى للثانية
~~فصارت من الصلاة فيكتفي بسجدة واحدة وقالوا على رواية النوادر أيضا تكون
~~تكرارا لأن الثانية ليست بمستحقة بنفسها في محلها فتلتحق بالأولى بخلاف تلك
~~المسألة لأن الثانية ركن من أركان الصلاة فكانت مستحقة بنفسها في محلها فلا
~~يمكن أن تجعل ملحقة بالأولى
# ولو سمعها أولا من أجنبي وهو في الصلاة ثم تلاها بنفسه ففيه روايتان على
~~ما نذكر ولو تلاها في الصلاة ثم سجد ثم أحدث فذهب وتوضأ ثم عاد إلى مكانه
~~وبنى على صلاته ثم قرأ ذلك الأجنبي تلك الآية فعلى هذا للمصلي أن يسجدها
~~إذا فرغ من صلاته لأنه تحول عن مكانه فسمع الثانية بعدما تبدل المجلس
# وفرق بين هذا وبين ما إذا قرأ آية سجدة ثم سبقه الحدث فذهب وتوضأ ثم جاء
~~وقرأ مرة أخرى لا يلزمه سجدة أخرى وإن قرأ الثانية بعدما تبدل المكان
~~والفرق أن في هذه المسألة الأولى المكان قد تبدل حقيقة وحكما أما الحقيقة
~~فلا يشكل وأما الحكم فلأن التحريمة لا تجعل الأماكن المتفرقة كمكان واحد في
~~حق ms0413 ما ليس من أفعال الصلاة وسماع السجدة ليس من أفعال الصلاة فلم يتحد
~~المكان حقيقة وحكما فيلزمه بكل مرة سجدة على حدة بخلاف تلك المسألة فإن
~~هناك القراءة من أفعال الصلاة والتحريمة تجعل الأماكن المتفرقة مكانا واحدا
~~حكما لأن الصلاة الواحدة لا تجوز في الأمكنة المختلفة فجعلت الأمكنة كمكان
~~واحد في حق أفعال الصلاة لضرورة الجواز والقراءة من أفعال الصلاة فصار
~~المكان في حقها متحدا فأما السماع فليس من أفعال الصلاة فتبقى الأمكنة في
~~حقه متفرقة لعدم ضرورة توجب الاتحاد والحقائق لا يسقط اعتبارها حكما إلا
~~لضرورة
# ولو سمعها رجل من إمام ثم دخل في صلاته فإن كان الإمام لم يسجدها سجدها
~~مع الإمام وإن كان سجدها الإمام سقطت عنه حتى لا يجب عليه قضاؤها خارج
~~الصلاة لأنه لما اقتدى بالإمام صارت قراءة الإمام قراءة له وجعل من حيث
~~التقدير كأن الإمام قرأها ثانيا فصارت تلك السجدة من أفعال الصلاة ولو قرأ
~~ثانيا لا يجب عليه مرة أخرى لأن الأولى صارت من أفعال الصلاة فكذا ههنا
~~وإذا صارت من أفعال صلاته لا تؤدى خارج الصلاة لما مر
# وذكر في زيادات الزيادات أنه يسجد لما سمع قبل الاقتداء بعدما فرغ من
~~صلاته
# وذكر في نوادر الصلاة لأبي سليمان أنه لو تلا ما سمع خارج الصلاة في صلاة
~~نفسه في غير ذلك المكان وسجد لها لا يسقط عنه ما لزمه خارج الصلاة وهذا
~~موافق لما ذكره في زيادات الزيادات فصار في المسألة روايتان
# وجه تلك الرواية أن الثانية ليست بتكرار للأولى لأن التكرار إعادة الشيء
~~بصفته وههنا الأولى لم تكن واجبة ولا فعلا من أفعال الصلاة والثانية واجبة
~~وهي فعل من أفعال الصلاة فاختلف الوصف فلم تكن إعادة بخلاف ما إذا كانتا في
~~الصلاة أو كانتا جميعا خارج الصلاة حيث كان تكرارا لاتحاد الوصف ألا ترى أن
~~من باع بألف ثم باع بمائة دينار ما كان تكرارا بل كان فسخا للأول ولو باع
~~في الثانية بألف كان تكرارا وإذا لم يكن تكرارا ms0414 جعل كأنه قرأ آيتين
~~مختلفتين في مكان أو آية في مكانين فيتعلق بكل واحدة منهما حكم على حدة دل
~~عليه أنه لو كان PageV01P185 قرأ الأولى وسجد ثم شرع في الصلاة في غير ذلك
~~المكان وأعادها يلزمه أخرى في الروايات أجمع لما بينا أنه ليس بإعادة ولو
~~كان إعادة لما لزمه أخرى
# وجه ظاهر الرواية أن الثانية إعادة للأولى من حيث الأصل لأنها عين تلك
~~الآية وليست بإعادة من حيث الوصف لأن وصف كونها ركنا من أركان الصلاة لم
~~يكن في الأولى ووجد في الثانية والأولى باقية حكما لبقاء حكمها وهو وجوب
~~السجدة فإذا كانت باقية والثانية من حيث الأصل تكرار للأولى فجعلت من حيث
~~الأصل كأنها عين الأولى فبقيت الصفة الثابتة ( ( ( الثانية ) ) ) للتلاوة
~~الثانية ( ( ( والثانية ) ) ) للأولى لصيرورة الثانية غير ( ( ( عين ) ) )
~~الأولى فتصير صفتها صفة تلك فصارت هي أيضا موصوفة بكونها صلاتية فلا تؤدى
~~خارج الصلاة لما مر
# بخلاف ما إذا كان سجد للأولى لأنها لم يبق ( ( ( تبق ) ) ) حكمها ( ( (
~~حكما ) ) ) بل انقضت بنفسها وحكمها فلم يجعل وصف الثانية وصفا للأولى فبقيت
~~الثانية إعادة من حيث الأصل ابتداء من حيث الوصف فتجب سجدة أخرى من حيث
~~الوصف ولا تجب من حيث الأصل فلم يعتبر جانب الأصل وإن كان هو المتبوع لما
~~أن الاحتياط في باب العبادات اعتبار جانب الوجوب فيرجح جانب الوصف فوجبت
~~سجدة أخرى على أن اعتبار جانب الوصف موجب واعتبار جانب الأصل ليس بمانع
~~لكنه ليس بموجب فلم يقع التعارض والله أعلم
# ولو قرأ الإمام سجدة في ركعة وسجدها ثم أحدث في الركعة الثانية فقدم رجلا
~~جاء ساعتئذ فقرأ تلك السجدة فعليه أن يسجدها لوجود سبب الوجوب في حقه وهو
~~ابتداء التلاوة ولم يوجد منه أداء قبل هذا وعلى القوم أن يسجدوها معه لأنهم
~~التزموا متابعته
#
# | فصل وأما بيان من تجب عليه
# فكل من كان أهلا لوجوب الصلاة عليه إما أداء أو قضاء فهو من أهل وجوب
~~السجدة عليه ومن لا فلا لأن السجدة جزء من أجزاء الصلاة فيشترط لوجوبها ms0415
~~أهلية وجوب الصلاة من الإسلام والعقل والبلوغ والطهارة من الحيض والنفاس
~~حتى لا تجب على الكافر والصبي والمجنون والحائض والنفساء قرؤوا ( ( ( قرءوا
~~) ) ) أو سمعوا لأن هؤلاء ليسوا من أهل وجوب الصلاة عليهم وتجب على المحدث
~~والجنب لأنهما من أهل وجوب الصلاة عليهما وكذا تجب على السامع بتلاوة هؤلاء
~~إلا المجنون لأن التلاوة منهم صحيحة كتلاوة المؤمن والبالغ وغير الحائض
~~والمتطهر لأن تعلق السجدة بقليل القراءة وهو ما دون آية فلم يتعلق به النهي
~~فينظر إلى أهلية التالي وأهليته بالتمييز وقد وجد فوجد سماع تلاوة صحيحة
~~فتجب السجدة بخلاف السماع من الببغاء والصدى فإن ذلك ليس بتلاوة وكذا إذا
~~سمع من المجنون لأن ذلك ليس بتلاوة صحيحة لعدم أهليته لانعدام التمييز
#
# | فصل وأما شرائط الجواز
# فكل ما هو شرط جواز الصلاة من طهارة الحدث وهي الوضوء والغسل وطهارة
~~النجس وهو ( ( ( وهي ) ) ) طهارة البدن والثوب ومكان السجود والقيام
~~والقعود فهو شرط جواز السجدة لأنها جزء من أجزاء الصلاة فكانت معتبرة
~~بسجدات الصلاة ولهذا لا يجوز أداؤها بالتيمم إلا أن لا يجد ثمة ماء أو يكون
~~مريضا لأن شرط صيرورة التيمم طهارة حال وجود الماء خشية الفوت ولم يوجد لأن
~~وجوبها على التراخي على ما بينا فيما تقدم وكذا لا يجوز أداؤها إلا إلى
~~القبلة حال الاختيار إذا تلاها على الأرض ولا يجزيه الإيماء كما في سجدات
~~الصلاة
# فإن اشتبهت عليه القبلة فتحرى وسجد إلى جهة فأخطأ القبلة أجزأه لأن
~~الصلاة بالتحري إلى غير جهة القبلة جائزة فالسجدة أولى ولو تلاها على
~~الراحلة وهو مسافر أو تلاها على الأرض وهو مريض لا يستطيع السجود أجزأه
~~الإيماء والقياس أن لا يجزئه الإيماء على الراحلة وهو قول بشر لأنها واجبة
~~فلا يجوز أداؤها على الراحلة من غير عذر كالنذر فإن الراكب إذا نذر أن يصلي
~~ركعتين لم يجز أن يؤديهما على الدابة من غير عذر كذا هذا
# ولنا أن التلاوة أمر دائم بمنزلة التطوع فكان في اشتراط النزول حرج بخلاف
~~الفرض والنذر وما وجب من ms0416 السجدة في الأرض لا يجوز على الدابة وما وجب على
~~الدابة يجوز على الأرض لأن ما وجب على الأرض وجب تاما فلا يسقط بالإيماء
~~الذي هو بعض السجود فأما ما وجب على الدابة وجب بالإيماء لما روي عن علي
~~رضي الله عنه أنه تلا سجدة وهو راكب فأومأ بها إيماء
# وروي عن ابن عمر رضي الله عنهما أنه سئل عمن سمع سجد ( ( ( سجدة ) ) )
~~وهو راكب قال فليوم PageV01P186 إيماء وإذا وجب الإيماء فإذا نزل وأداها
~~على الأرض فقد أداها تامة فكانت أولى بالجواز كما في الصلاة على ما مر ولو
~~تلاها على الدابة فنزل ثم ركب فأداها بالإيماء جاز إلا على قول زفر هو يقول
~~لما نزل وجب أداؤها على الأرض فصار كما لو تلاها على الأرض
# ولنا أنه لو أداها قبل نزوله بالإيماء جاز فكذلك بعدما نزل وركب لأنه
~~يؤديها بالإيماء في الوجهين جميعا وقد وجبت بهذه الصفة وصار كما لو افتتح
~~الصلاة في وقت مكروه فأفسدها ثم قضاها في وقت آخر مكروه أجزأه ( ( ( وأجزأه
~~) ) ) لأنه أداها على الوصف الذي وجبت كذا هذا وكذا يشترط لها ستر العورة
~~لما قلنا ويشترط النية لأنها عبادة فلا تصح بدون النية وكذا الوقت حتى لو
~~تلاها أو سمعها في وقت غير مكروه فأداها في وقت مكروه لا تجزئه لأنها وجبت
~~كاملة فلا تتأدى بالناقص كالصلاة ولو تلاها في وقت مكروه وسجدها فيه أجزأه
~~لأنه أداها كما وجبت وإن لم يسجدها في ذلك الوقت وسجدها في وقت آخر مكروه
~~جاز أيضا لأنه أداها كما وجبت لأنها وجبت ناقصة وأداها ناقصة كما في الصلاة
~~إلا أنه لا يشترط لها التحريمة عندنا لأنها لتوحيد الأفعال المختلفة ولم
~~توجد وكذلك كل ما يفسد الصلاة عندنا من الحدث والعمل والكلام والقهقهة فهو
~~مفسد لها وعليه إعادتها كما لو وجدت في سجدة الصلاة
# وقيل هذا على قول محمد لأن العبرة عنده لتمام الركن وهو الرفع ولم يحصل
~~بعد
# فأما عند أبي يوسف فقد حصل الوضع قبل هذه العوارض والعبرة ms0417 عنده للوضع
~~فينبغي أن لا تفسدها إلا أنه لا وضوء عليه في القهقهة فيها لما ذكرنا في
~~كتاب الطهارة وكذا محاذاة المرأة الرجل فيها لا تفسد عليه السجدة وإن نوى
~~إمامتها لانعدام الشركة وهي مبنية على التحريمة ولا تحريمة لهذه السجدة
~~ولأن المحاذاة إنما عرفناها مفسدة بأمر الشرع بتأخيرها والأمر ورد في صلاة
~~مطلقة وهذه ليست بصلاة مطلقة فلم تكن المحاذاة فيها مفسدة كما في صلاة
~~الجنازة والله أعلم
#
# | فصل وأما بيان محل أدائها
# فما تلا خارج الصلاة لا يؤديها في الصلاة وكذلك ما تلا في الصلاة لا
~~يؤديها خارج الصلاة وإنما كان كذلك لأن ما وجب خارج الصلاة فليس بفعل من
~~أفعال الصلاة لأنه ما وجب حكما لفعل من أفعال الصلاة لخروج التلاوة خارج
~~الصلاة عن أفعال الصلاة فإذا أداها في الصلاة فقد أدخل في الصلاة ما ليس
~~منها فهي وإن لم تفسد لعدم المضادة تنتقص لإدخاله فيها ما ليس منها لأن
~~الزائد الداخل فيها لا بد أن يقطع نظمها ويمنع وصل فعل بفعل وإذا ( ( ( وذا
~~) ) ) ترك الواجب فصار المؤدي منهيا عنه وهو وجب خارج الصلاة على طريق ( (
~~( وجه ) ) ) الكمال فلا يسقط بأدائه على وجه يكون منهيا عنه وأما ما تلا في
~~الصلاة فقد صار فعلا من أفعال الصلاة لكونه حكما لما هو من أركان الصلاة
~~وهو القراءة ولهذا يجب أداؤه في الصلاة فلا يوجب نقصا فيها وأداء لما هو من
~~أفعال الصلاة لن يتصور بدون التحريمة فلا يجوز الأداء خارج الصلاة ولا في
~~صلاة أخرى لأنه ليس من أفعال هذه الصلاة لأنه ليس بحكم لقراءة هذه الصلاة
~~فلا يتصور أداؤه فسقط
# إذا عرف هذا الأصل فنقول إذا قرأ الرجل آية السجدة في الصلاة وهو إمام أو
~~منفرد فلم يسجدها حتى سلم وخرج من الصلاة سقطت عنه لما قلنا وكذلك لو سمعها
~~في صلاته ممن ليس معه في الصلاة لم يسجدها في الصلاة لما قلنا
# وإن سجدها فيها كان مسيئا لما ذكرنا ولا تسقط عنه السجدة لكن لا تفسد ms0418
~~صلاته في ظاهر الرواية
# وروي عن محمد أنها تفسد لأن هذه السجدة معتبرة في نفسها لأنها وجبت بسبب
~~مقصود فكان إدخالها في الصلاة رفضا لها
# ولنا أن هذه زيادة من جنس ما هو مشروع في الصلاة وهو دون الركعة فلا تفسد
~~الصلاة كما لو سجد سجدة زائدة في الصلاة تطوعا
# وعلى هذا الأصل يخرج ما إذا قرأ المقتدي آية السجدة خلف الإمام فسمعها
~~الإمام والقوم
# فنقول أجمعوا على أنه لا يجب على المقتدي أن يسجدها في الصلاة وكذا على
~~الإمام والقوم لأنه لو سجد بنفسه إذا خافت فقد انفرد عن إمامه فصار مختلفا
~~عليه
# ولو سجدوا لسماع تلاوته إذا جهر به لانقلب التبع متبوعا لأن التالي يكون
~~بمنزلة الإمام للسامعين وفي حق بقية المقتدين تصير صلاتهم بإمامين من غير
~~أن يكون أحدهما قائما مقام الآخر وكل ذلك لا يجوز
# وأما بعد الفراغ فلا يسجدون أيضا في قول أبي حنيفة وأبي يوسف وقال محمد
~~يسجدون ولو سمعوا ممن ليس في صلاتهم لا يسجدون في الصلاة ويسجدون بعد
~~الفراغ PageV01P187 بالإجماع ولو سمع من المقتدي من ليس في صلاته يسجد وكذا
~~ذكر في نوادر الصلاة عقيب قول محمد
# وجه قول محمد أن السبب قد تحقق وهو التلاوة الصحيحة في حق المؤتم وسماعها
~~في حق الإمام والقوم ولهذا يجب على من سمع منه وهو ليس في صلاتهم إلا أنه
~~لا يمكنهم الأداء في الصلاة لأن تلاوته ليست من أعمال الصلاة لأن قراءة
~~المقتدي غير محسوبة من الصلاة فيجب عليهم الأداء خارج الصلاة كما إذا سمعوا
~~ممن ليس في صلاتهم
# ولأبي حنيفة وأبي يوسف أن الوجوب يعتمد القدرة على الأداء وهم يعجزون عن
~~أدائها لأنه لا وجه إلى الأداء في الصلاة لما مر ولا وجه إلى الأداء بعد
~~الفراغ من الصلاة لأن هذه السجدة من أفعال هذه الصلاة لأنها وجبت بسبب
~~التلاوة وتلاوة المقتدي محسوبة من صلاته لأن الصلاة مفتقرة إلى القراءة إلا
~~أن الإمام يتحمل عنه هذه القراءة فإذا أدى بنفسه ما يتحمل عنه ms0419 غيره وقع
~~موقعه فكانت القراءة محسوبة من هذه الصلاة فصار ما هو حكم هذه القراءة من
~~أفعال الصلاة فصارت السجدة من أفعال هذه الصلاة وإذا صارت في حق التالي من
~~أفعال هذه الصلاة صارت في حق الكل من أفعال هذه الصلاة لأن مبنى الصلاة على
~~أنها جعلت من أناس مختلفين عند اتحاد التحريمة في حق القراءة كالموجودة من
~~شخص واحد لحصول ثمرات القراءة بالسماع ولهذا جعلت القراءة الموجودة من
~~الإمام كالقراءة الموجودة من الكل بخلاف غيرها من الأركان
# وقياس هذه النكتة يقتضي أن الإمام لو لم يقرأ كانت هذه القراءة قراءة
~~للكل في حق جواز الصلاة إلا أن ذلك لم يمكن لئلا ينقلب التبع متبوعا
~~والمتبوع تبعا فبقيت في حق كونها من الصلاة مشتركة في حق الكل فصارت السجدة
~~من أفعال الصلاة في حق الكل وإذا صارت من أفعال الصلاة لا يتصور أداؤها بلا
~~تحريمة الصلاة فلا تؤدى بعد الصلاة ومن سلك هذه الطريقة يقول تجب السجدة
~~على من سمع هذه التلاوة من المقتدي ممن لا يشاركه في الصلاة لأنها ليست في
~~حقه من أفعال الصلاة
# وبخلاف ما إذا سمع المصلي ممن ليس معه في الصلاة حيث يسجد خارج الصلاة
~~لأن السجدة وجبت عليه وليست من أفعال الصلاة لأن تلك التلاوة ليست من أفعال
~~الصلاة لعدم الشركة بينه وبين التالي في الصلاة والوجوب عليه بسبب سماعه
~~والسماع ليس من أفعال الصلاة وإذا لم يكن من أفعال الصلاة أمكن أداؤها خارج
~~الصلاة فيؤدى
# ومن أصحابنا من قال إن هذه القراءة منهي عنها فلا يتعلق بها حكم يؤمر به
# بخلاف قراءة الصبي والكافر حيث يوجب السجدة على من سمعها لأنهما ليسا
~~بمنهيين وبخلاف الجنب والحائض لأنهما لم ينهيا عما يتعلق به وجوب السجدة
~~لأن ذلك القدر دون الآية وهما ليسا بمنهيين عن تلاوة ما دون الآية أما
~~المقتدي فهو منهي عن قراءة كلمة واحدة فكان منهيا عن قدر ما يتعلق به وجوب
~~السجدة فلم يجب أو نقول أن المقتدي محجور عليه في ms0420 حق القراءة بدليل نفاذ
~~تصرف الإمام عليه وتصرف المحجور لا ينعقد في حق الحكم ومن سلك هاتين
~~الطريقتين يقول لا تجب السجدة على السامع الذي لا يشاركهم في الصلاة أيضا
~~ولهذا اختلف المشايخ في هذه المسألة لاختلاف الطرق والله أعلم
#
# | فصل وأما كيفية أدائها
# فإن كان تلا خارج الصلاة يؤديها على نعت سجدات الصلاة وإن كان تلا في
~~الصلاة فالأفضل أن يؤديها على هيئة السجدات أيضا كذا روي عن أبي حنيفة لأنه
~~إذا سجد ثم قام وقرأ وركع حصلت له قربتان ولو ركع تحصل له قربة واحدة لأنه
~~( ( ( ولأنه ) ) ) لو سجد لأدى الواجب بصورته ومعناه ولو ركع لأداه بمعناه
~~لا بصورته ولا شك أن الأول أفضل
# ثم إذا سجد وقام يكره له أن يركع كما رفع رأسه سواء كانت آية السجدة في
~~وسط السورة ( ( ( الصورة ) ) ) أو عند ختمها أو بقي بعدها إلى الختم قدر
~~آيتين أو ثلاث آيات لأنه يصير بانيا للركوع على السجود فينبغي أن يقرأ ثم
~~يركع فينظر إن كانت آية السجدة في وسط السورة فينبغي أن يختم السورة ثم
~~يركع وإن كانت عند ختم السورة فينبغي أن يقرأ آيات من سورة أخرى ثم يركع
~~وإن كان بقي منها إلى الختم قدر آيتين أو ثلاث آيات كما في سورة @QB@ بني
~~إسرائيل @QE@ وسورة @QB@ إذا السماء انشقت @QE@ ينبغي أن يقرأ بقية السورة
~~ثم يركع إن شاء وإن شاء وصل إليها سورة أخرى فهو أفضل لأن الباقي من خاتمة
~~السورة دون ثلاث آيات فكان الأولى أن يقرأ ثلاث آيات كيلا يكون بانيا ( ( (
~~باقيا ) ) ) للركوع على السجود فلو لم يفعل ذلك ولكنه يرفع ( ( ( ركع ) ) )
~~كما رفع رأسه من السجدة PageV01P188 أجزأه لحصول القراءة قبل السجدة
# ولو لم يأت بها على هيئة السجدة ولكنه ركع بها ذكر في الأصل أن القياس أن
~~الركوع والسجود سواء وفي الاستحسان ينبغي أن يسجد قال وبالقياس نأخذ وإنما
~~أخذ أصحابنا بالقياس لأن التفاوت ما بين القياس والاستحسان ما ظهر من
~~المعاني فهو قياس وما خفي منها فهو استحسان ms0421 ولا يرجح الخفي لخفائه ولا
~~الظاهر لظهوره فيرجع في طلب الرجحان إلى ما اقترن بهما من المعاني فمتى قوي
~~الخفي أخذوا به ومتى قوي الظاهر أخذوا به وههنا قوي دليل القياس على ما
~~نذكر فأخذوا به
# ثم إن مشايخنا اختلفوا في محل القياس والاستحسان لاختلافهم فيما يقوم
~~مقام سجدة التلاوة فقال عامة مشايخنا إن الركوع هو القائم مقام سجدة
~~التلاوة ومحل القياس والاستحسان هذا أن القياس أن يقوم الركوع مقامها ( ( (
~~مقامهما ) ) ) وفي الاستحسان لا يقوم
# وقال بعضهم محل القياس والاستحسان خارج الصلاة بأن تلاها في غير الصلاة
~~وركع في القياس يجزئه
# وفي الاستحسان لا يجزئه وهذا ليس بسديد بل لا يجزئه ذلك قياسا واستحسانا
~~لأن الركوع خارج الصلاة لم يجعل قربة فلا ينوب مناب القربة
# وذكر الشيخ الإمام الزاهد صدر الدين أبو المعين رحمه الله تعالى وقال
~~رأيت في فتاوى أهل بلخ بخط الشيخ أبي عبد الله الحديدي عن محمد بن سلمة أنه
~~قال السجدة الصلبية هي التي تقوم مقام سجدة التلاوة لا الركوع فكان القياس
~~على قوله أن تقوم الصلبية مقام التلاوة وفي الاستحسان لا تقوم
# وجه قوله أن التحقيق لكون الجواز ثابتا بالقياس وعدم الجواز في الاستحسان
~~لن يتصور إلا على هذا فإن القياس أن يجوز لأن الواجب السجدة وقد وجدت وسقوط
~~ما وجب من السجدة بالسجدة أمر ظاهر فكان قياسا وفي الاستحسان لا يجوز لأن
~~السجدة قائمة مقام نفسها فلا تقوم مقام غيرها كصوم يوم من رمضان لا يقع عن
~~نفسه وعن قضاء يوم آخر عليه فكذا هذا
# ولا شك أن دليل القياس أظهر ودليل الاستحسان أخفى ( ( ( أأخفى ) ) ) لأن
~~التسوية بين الشيئين من نوع واحد وإقامة أحدهما مقام الآخر أمر ظاهر
~~والتفرقة بينهما لمعنى من المعاني أمر خفي لأن التسوية باعتبار الذات
~~والتفرقة باعتبار المعاني والعلم بذات ما يعاين أظهر من العلم بوصفه لحصول
~~العلم بالذات بالحس وبالمعنى بالعقل عقيب التأمل ولا شك أن ذلك أظهر فثبت
~~أن التسمية لكون الجواز ثابتا بالقياس وعدم الجواز بالاستحسان ممكن ms0422 من هذا
~~الوجه
# وأما لو كان الكلام في قيام الركوع مقام السجود فالقياس يأبى الجواز وفي
~~الاستحسان يجوز لأن الركوع مع السجود مختلفان ذاتا فلو ثبت بينهما مساواة
~~لثبت من المعنى فكان عدم جواز إقامة أحدهما مقام صاحبه من توابع الذات
~~والعلم به ظاهر وجواز القيام من توابع المعنى والعلم به خفي فإذا كانت قضية
~~القياس أن لا يجوز وقضية الاستحسان أن يجوز وجواب الكتاب على القلب من هذا
~~فدل أن الصحيح ما ذكرنا وعامة مشايخنا يقولون لا بل الركوع هو القائم مقام
~~سجدة التلاوة كذا ذكر محمد رحمه الله تعالى في الكتاب فإنه قال في الكتاب
~~قلت فإن أراد أن يركع بالسجدة بعينها هل يجزئه ذلك قال أما في القياس
~~فالركعة في ذلك والسجدة سواء لأن كل ذلك صلاة ألا ترى إلى قوله تعالى @QB@
~~وخر راكعا @QE@ وتفسيرها خر ساجدا فالركعة والسجدة سواء في القياس وأما في
~~الاستحسان ينبغي له أن يسجد وبالقياس نأخذ وهذا كله لفظ محمد فثبت أن محل
~~القياس والاستحسان ما بينا وما قاله محمد بن سلمة خلاف الرواية
# وذكر أبو يوسف في الأمالي وإذا قرأ آية السجدة في الصلاة فإن شاء ركع لها
~~وإن شاء سجد لها يعني إن شاء أقام ركوع الصلاة مقامها وإن شاء سجد لها ذكر
~~هذا التفسير أبو يوسف في الأمالي ( ( ( الإملاء ) ) ) عن أبي حنيفة
# وجه القياس ما ذكره محمد أن معنى التعظيم فيهما ظاهر فكانا في حق حصول
~~التعظيم بهما جنسا واحدا والحاجة إلى تعظيم الله تعالى إما اقتداء بمن عظم
~~الله تعالى وإما مخالفة لمن استكبر عن تعظيم الله تعالى فكان الظاهر هو
~~الجواز
# وجه الاستحسان أن الواجب هو التعظيم بجهة مخصوصة وهي السجود بدليل أنه لو
~~لم يركع على الفور حتى طالت القراءة ثم نوى بالركوع أن يقع عن السجدة لا
~~يجوز وكذا خارج الصلاة لو تلا آية السجدة وركع ولم يسجد لا يخرج عن الواجب
~~كذا ههنا
# ثم أخذوا بالقياس لقوة دليله وذلك لما روي عن عبد الله ms0423 بن مسعود وعبد
~~الله بن عمر رضي الله عنهما أنهما PageV01P189 كانا أجازا أن يركع عن
~~السجود في الصلاة ولم يرو عن غيرهما خلاف ذلك فكان ذلك بمنزلة الإجماع
~~والمعنى ما بينا أن الواجب هو التعظيم لله تعالى عند قراءة آية السجدة وقد
~~وجد التعظيم وهذا لأن الخضوع لله والتعظيم له بالركوع ليسا بأدون من الخضوع
~~والتعظيم له بالسجود ولا حاجة هنا إلى السجود لعينه بل الحاجة إلى تعظيم
~~الله تعالى مخالفة لمن استكبر عن تعظيمه أو اقتداء بمن خضع له وأذعن
~~لربوبيته واعترف على نفسه بالعبودية وقد حصلت هذه المعاني بالركوع حسب
~~حصولها بالسجود
# وهذا المعنى يقتضي أنه لو ركع خارج الصلاة مكان السجود أن يكون جائزا غير
~~أنه لم يجز لا لمكان أن الركوع أدون من السجود ولكن لأن الركوع لم يجعل
~~عبادة يتقرب بها إلى الله تعالى إذا انفرد عن تحريمة الصلاة والسجود جعل
~~عبادة بدون تحريمة الصلاة ثبت ذلك شرعا غير معقول المعنى فإذا لم توجد
~~تحريمة الصلاة لم يكن الركوع مما يتقرب به إلى الله تعالى فلا يتأدى به
~~التعظيم والخضوع لله اللذان وجبا بالتلاوة بخلاف السجدة وبخلاف ما إذا ركع
~~مكان السجدة الصلبية لأن الواجب هناك عين السجدة مقصودة بنفسها فلا يقوم
~~غيرها من حيث الصورة مقامها
# وبيان هذا أن الصلاة عبادة اشتملت على أفعال مختلفة شكرا لما أنعم الله
~~من التقلب في الأحوال المختلفة بهذه الأعضاء اللينة والمفاصل السليمة
~~وبالركوع لا يحصل شكر حالة السجود فيتعلق ذلك بعين السجود لا بما يوازيه في
~~كونه تعظيما لله تعالى أما ههنا فبخلافه وبخلاف ما إذا لم يركع عقيب
~~التلاوة ولم يسجد حتى طالت القراءة ثم ركع ونوى الركوع عن السجدة حيث لم
~~يجز لأنها تجب في الصلاة مضيقا لأنها لوجوبها بما هو من أفعال الصلاة
~~التحقت بأفعال الصلاة ولهذا يجب أداؤها في الصلاة ولا يوجب حصولها فيها
~~نقصانا ما فيها وتحصيل ما ليس من الصلاة فيها إن لم يوجب فسادها يوجب نقصا
~~ولهذا لا تؤدي بعد ms0424 الفراغ من الصلاة لو ترك أداءها في الصلاة لأنها صارت
~~جزأ من أجزاء الصلاة لما بينا فلا يتصور أداؤهما ( ( ( أداؤها ) ) ) إلا
~~بتحريمة الصلاة كسائر أفعال الصلاة
# ومبنى أفعال الصلاة أن يؤدي كل فعل منها في محله المخصوص فكذا هذه وإذا
~~لم تؤد في محلها حتى فات صار دينا والدين يقضى بما له لا بما عليه والركوع
~~والسجود عليه فلا يتأدى به الدين بخلاف ما إذا لم يصر دينا بعد لأن الحاجة
~~هناك إلى التعظيم والخضوع وقد وجد فيكتفي بذلك كداخل المسجد إذا اشتغل
~~بالفرض ناب ذلك مناب تحية المسجد لحصول تعظيم المسجد والمعتكف في رمضان إذا
~~صام عن رمضان وكان أوجب اعتكاف شهر رمضان على نفسه كان ذلك كافيا عن صوم هو
~~شرط الاعتكاف وبمثله لو أوجب على نفسه اعتكاف شعبان فلم يعتكف حتى دخل
~~رمضان فاعتكف لا ينوب ذلك عما وجب عليه من الصوم الذي هو شرط صحة الاعتكاف
~~لأن ذلك صار دينا عليه حقا لله تعالى بمضي الوقت والدين يؤدى بما هو له لمن
~~هو عليه لا بما عليه فكذا هذا
# وهذا بخلاف ما إذا نذر أن يصلي ركعتين يوم الجمعة فلم يصل حتى مضى يوم
~~الجمعة ثم أداها بوضوء حصل بقصد التبرد حيث يجوز ولا يقال أن الوضوء الذي
~~هو شرط صحة هذه العبادة وجب عليه بوجوب العبادة ثم بالفوات عن الوقت المعين
~~صار دينا عليه والدين يؤدى بما له لا بما عليه أو فاتته فريضة عن وقتها
~~فأداها بوضوء حصل للتبرد أو للتعليم جاز لأن هناك الوضوء شرط الأهلية وليس
~~هو مما يتقرب به إلى الله تعالى فلم يصر بفواته عن محله حقا لله تعالى بل
~~بقي في نفسه عن عبادة فيجب تحصيله لضرورة حصول الأهلية لأداء ما عليه وقد
~~حصل بأي طريق كان فأما السجدة والصوم فكل واحد منهما مما يتقرب به إلى الله
~~تعالى فإذا فاتا عن المحل ووجبا صارا حقين لله تعالى فلا يجوز أداؤهما بما
~~عليه
# وهذا بخلاف ما إذا فاتت السجدة ms0425 عن محلها في الصلاة وصارت بمحل القضاء
~~فركع ينوي به قضاء السجدة الفائتة أنه لم يجز وإن حصل الركوع في تحريمة
~~الصلاة وهو فيها مما يتقرب به إلى الله تعالى ويحصل بذلك التعظيم لله تعالى
~~والواجب عليه هذا القدر وذلك لأن الركوع لم يعرف قربة في الشريعة في غير
~~محله المخصوص فما أمكننا جعله قربة فلم يحصل به التعظيم بخلاف السجدة فإنها
~~عرفت قربة في غير محلها الذي تكون فيه ولهذا ينجبر بها النقص المتمكن في
~~الصلاة بطريق السهو ولا ينجبر PageV01P190 بالركوع
# ثم إذا ركع قبل أن يطول القراءة هل تشترط النية لقيام الركوع مقام سجدة
~~التلاوة فقياس ما ذكرنا من النكتة يوجب أن لا يحتاج إلى النية لأن الحاجة
~~إلى تحصيل الخضوع والتعظيم في هذه الحالة وقد وجدا نوى أو لم ينو كالمعتكف
~~في رمضان إذا لم ينو بصيامه عن الاعتكاف والذي دخل المسجد إذا اشتغل بالفرض
~~غير ناو أن يقوم مقام تحية المسجد ومن مشايخنا من قال يحتاج ههنا إلى النية
~~ويدعي أن محمدا أشار إليه فإنه قال إذا تذكر سجدة تلاوة في الركوع يخر
~~ساجدا فيسجد كما نذكر ( ( ( تذكر ) ) ) ثم يقوم فيعود إلى الركوع ولم يفصل
~~بين أن يكون الركوع الذي تذكر فيه التلاوة كان عقيب التلاوة بلا فصل أو
~~تخلل بينهما فاصل
# ولو كان الركوع مما ينوب عن السجدة من غير نية لكان لا يأمره بأن يسجد
~~للتلاوة بل قام نفس الركوع مقام التلاوة ولكنا نقول ليس في هذه المسألة
~~كثير إشارة لأن المسألة موضوعة فيما إذا تخلل بين التلاوة والركوع ما يوجب
~~صيرورة السجدة دينا لأنه قال تذكر سجدة والتذكر إنما يكون بعد النسيان
~~والنسيان لسجدة التلاوة عند عدم تخلل شيء بين التلاوة والركوع ممتنع أو
~~نادر غاية الندرة بحيث لا ينبني عليه حكم
# ثم يحتاج هذا القائل إلى الفرق بين هذا وبين المعتكف في رمضان حيث لا
~~يحتاج إلى أن ينوي كون صومه شرطا للاعتكاف لحصول ما هو المقصود وكذا الذي
~~دخل المسجد وأدى ms0426 الفرض كما دخل فاشتغل بالفرق بينهما فقال الواجب الأصلي
~~ههنا هو السجود إلا أن الركوع أقيم مقامه من حيث المعنى وبينهما من حيث
~~الصورة فرق فلموافقة المعنى تتأدى السجدة بالركوع إذا نوى ولمخالفة الصورة
~~لا تتأدى إذا لم ينو بخلاف صوم الشهر فإن بينه وبين صوم الاعتكاف موافقة من
~~جميع الوجوه وكذا في الصلاة ولكن هذا غير سديد لأن المخالفة من حيث الصورة
~~إن كان لها عبرة فلا يتأدى الواجب به وإن نوى فإن من نوى إقامة غير ما وجب
~~عليه مقام ما وجب لا يقوم إذا كان بينهما تفاوت وإن لم يكن لها عبرة فلا
~~يحتاج إلى النية كما في الصوم والصلاة وعذر الصوم ليس بمستقيم لأن بين
~~الصومين مخالفة من حيث سبب الوجوب فكانا جنسين مختلفين
# ولهذا قال هذا القائل أنه لو لم ينو بالركوع أن يكون قائما مقام سجدة
~~التلاوة ولم يقم يحتاج في السجدة الصلبية إلى أن ينوي أيضا لأن بينهما
~~مخالفة لاختلاف سببي وجوبهما فدل أنه ليس بمستقيم
# وذكر القاضي الإمام الاسبيجابي في شرحه مختصر الطحاوي أنه إذا أراد أن
~~يركع يحتاج إلى النية ولو لم يوجد منه النية عند الركوع لا يجزئه ولو نوى
~~في الركوع اختلف المشايخ فيه
# قال بعضهم يجوز
# وقال بعضهم لا يجوز ولو نوى بعدما رفع رأسه من الركوع لا يجوز بالإجماع
# هذا الذي ذكرنا في قيام الركوع مقام السجود فيما إذا لم تطل القراءة بين
~~آية السجدة وبين الركوع فأما إذا طال فقد فاتت السجدة وصارت دينا فلا يقوم
~~الركوع مقامها وأكثر مشايخنا لم يقدروا في ذلك تقديرا فكان الظاهر أنهم
~~فوضوا ذلك إلى رأي المجتهد كما فعلوا في كثير من المواضع وبعض مشايخنا
~~قالوا إن قرأ آية أو آيتين لم تطل القراءة وإن قرأ ثلاث آيات طالت وصارت
~~السجدة بمحل القضاء
# ثم أنه ناقض فإنه قال لو لم ينو بالركوع أن يقوم مقام التلاوة ونوى
~~بالسجدة الصلبية قام ولا شك أن مدة أداء الركوع ورفع الرأس من الركوع ms0427
~~والانحطاط إلى السجود يكون مثل مدة قراءة ثلاث آيات وكذا إن كانت تلك قراءة
~~معتبرة فالركوع ركن معتبر
# والأوجه أن يفوض ذلك إلى رأي المجتهد أو يعتبر ما يعد طويلا
# على أن يجعل ( ( ( جعل ) ) ) ثلاث آيات قاطعة للفور وإدخالها في حد الطول
~~خلاف الرواية فإن محمدا ذكر في كتاب الصلاة
# قلت أرأيت الرجل يقرأ السجدة وهو في الصلاة والسجدة في آخر السورة إلا
~~آيات بقيت من السورة بعد آية السجدة قال هو بالخيار إن شاء ركع بها وإن شاء
~~سجد بها
# قلت فإن أراد أن يركع بها ختم السورة ثم ركع بها وقال ( ( ( قال ) ) )
~~نعم
# قلت فإذا أراد أن يسجد بها عند الفراغ من السجدة ثم يقوم فيتلو ما بعدها
~~من السورة وهو آيتان أو ثلاث ثم يركع قال نعم إن شاء وصل إليها سورة أخرى
~~وهذا نص على أن ثلاث آيات ليست بقاطعة للفور ولا بمدخلة للسجدة في حيز
~~القضاء
#
# | فصل وأما بيان وقت أدائها
# فما وجب أداؤها خارج الصلاة فوقتها جميع العمر لأن وجوبها على التراخي
~~على ما مر وأما ما وجب أداؤها في الصلاة فوقتها فور الصلاة لما مر أن
~~وجوبها في الصلاة على الفور وهو أن PageV01P191 لا تطول المدة بين التلاوة
~~وبين السجدة فأما إذا طالت فقد دخلت في حيز القضاء وصار آثما بالتفويت عن
~~الوقت ثم الأمر في مقدار الطول على ما ذكرنا من اختلاف المشايخ
#
# | فصل وأما سنن السجود
# فمنها أن يكبر عند السجود وعند رفع الرأس من السجود وروى الحسن عن أبي
~~حنيفة أنه لا يكبر عند الانحطاط وهي رواية عن أبي يوسف لأن التكبير
~~للانتقال من الركن ولم يوجد ذلك عند الانحطاط ووجد عند الرفع والصحيح ظاهر
~~الرواية لما روي عن عبد الله بن مسعود رضي الله عنه أنه قال للتالي إذا
~~قرأت سجدة فكبر واسجد وإذا رفعت رأسك فكبر ولو ترك التحريمة يجوز عندنا
# وقال الشافعي لا يجوز لأن هذا ركن من أركان الصلاة فلا يتأدى بدون
~~التحريمة كالقيام في صلاة ms0428 الجنازة
# لا ( ( ( ألا ) ) ) ترى أنه يشترط جميع شرائط الصلاة من ستر العورة
~~واستقبال القبلة ويفسدها الكلام عند محمد وحرمة ما وراءها من الأفعال أن
~~يكون بدون التحريمة
# ولنا أن الأمر تعلق بمطلق السجود فلو أوجبنا شيئا آخر لزدنا على النص
~~ولأن السجود وجب تعظيما لله تعالى وخضوعا له وترك التحريمة ليس بمناف
~~للتعظيم وأما انكشاف العورة واستدبار القبلة والتكلم بما هو من كلام الناس
~~فينافي التعظيم والخشوع وحرمة الكلام ممنوعة بل لا يعتد بالسجود مع الكلام
~~لانعدام ما هو المقصود ولأن السجود فعل واحد والتحريمة تجعل الأفعال
~~المختلفة عبادة واحدة وههنا الفعل واحد فلا حاجة إلى التحريمة بخلاف صلاة
~~الجنازة لأن هناك كل تكبيرة بمنزلة ركعة على ما يعرف هناك إن شاء الله
~~تعالى
# ومنها أن يقول في هذه السجدة من التسبيح ما يقول في سجدة الصلاة فيقول
~~سبحان ربي الأعلى ثلاثا وذلك أدناه
# وبعض المتأخرين استحبوا أن يقوله ( ( ( يقول ) ) ) فيها @QB@ سبحان ربنا
~~إن كان وعد ربنا لمفعولا @QE@ لقوله تعالى @QB@ يخرون للأذقان سجدا ويقولون
~~سبحان ربنا @QE@ الآية
# واستحبوا أيضا أن يقوم فيسجد لأن الخرور سقوط من القيام والقرآن ورد به
~~وإن لم يفعل لم يضره
# ومنها أن الرجل إذا قرأ آية السجدة ومعه قوم فسمعوها فالسنة أن يسجدوا
~~معه لا يسبقونه بالوضع ولا بالرفع لأن التالي أمام السامعين لما روي عن عمر
~~رضي الله عنه أنه قال للتالي كنت إمامنا لو سجدت لسجدنا معك وإن فعلوا
~~أجزأهم لأنه لا مشاركة بينه وبينهم في الحقيقة
# ألا ترى أنه لو فسدت سجدته بسبب لا يتعدى إليهم
# ولا تشهد في هذه السجدة وكذا لا تسليم فيها لأن التسليم تحليل ولا تحريمة
~~عندنا فلا يعقل التحليل وعلى قياس مذهب الشافعي يسلم للخروج عن التحريمة
~~ويكره للرجل ترك آية السجدة من سورة يقرأها ( ( ( يقرؤها ) ) ) لأنه قطع
~~لنظم القرآن وتغيير لتأليفه واتباع النظم والتأليف مأمور به قال الله تعالى
~~@QB@ فإذا قرأناه فاتبع قرآنه @QE@ أي تأليفه فكان التغيير مكروها ولأنه في
~~صورة الفرار عن وجوب العبادة والإعراض ms0429 عن تحصيلها بالفعل وذلك مكروه وكذا
~~فيه صورة هجر آية السجدة وليس شيء من القرآن مهجورا
# ولو قرأ آية السجدة من بين السورة لم يضره ذلك لأنها من القرآن وقراءة ما
~~هو من القرآن طاعة كقراءة سورة من بين السور والمستحب أن يقرأ معها آيات
~~لتكون أدل على مراد الآية وليحصل بحق القراءة لا بحق إيجاب السجدة إذ
~~القراءة للسجود ليست بمستحبة فيقرأ معها آيات ليكون قصده إلى التلاوة لا
~~إلى إلزام السجود
# ولو قرأ آية السجدة وعنده ناس فإن كانوا متوضئين متهيئين للسجدة قرأها
~~فإن كانوا غير متهيئين ينبغي أن يخفض قراءتها لأنه لو جهر بها لصار موجبا
~~عليهم شيئا ربما ( ( ( بما ) ) ) يتكاسلون عن أدائه فيقعون في المعصية
# ويكره للإمام أن يتلو آية السجدة في صلاة يخافت فيها بالقراءة وعند
~~الشافعي لا يكره
# واحتج بما روي عن أبي سعيد الخدري رضي الله عنه أنه قال سجد بنا رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم في إحدى صلاتي العشاء إما الظهر وإما العصر حتى
~~ظننا أنه قرأ ألم تنزيل السجدة ولو كان مكروها لما فعله النبي صلى الله
~~عليه وسلم
# ولنا أن هذا لا ينفك عن أمر مكروه لأنه إذا تلا ولم يسجد فقد ترك الواجب
~~وإن سجد فقد لبس على القوم لأنهم يظنون أنه سها عن الركوع واشتغل بالسجدة
~~الصلبية فيسبحون ولا يتابعونه وذا مكروه وما لا ينفك عن مكروه كان مكروها
~~وفعل النبي صلى الله عليه وسلم محمول على بيان الجواز فلم يكن مكروها وإن
~~تلاها مع ذلك سجد بها لتقر والسبب في حقه وهو التلاوة وسجد القوم معه لوجوب
~~المتابعة عليهم
# ألا ترى أنه سجد رسول الله صلى الله عليه وسلم وسجد القوم معه
# ولو PageV01P192 تلاها الإمام على المنبر يوم الجمعة سجدها وسجد معه من
~~سمعها
# لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه تلا سجدة على المنبر فنزل وسجد
~~وسجد الناس معه وفيه دليل على أن السامع يتبع التالي في السجدة
# والله أعلم
#
# | فصل وأما بيان ms0430 مواضع السجدة في القرآن
# فنقول إنها في أربعة عشر موضعا من القرآن أربع في النصف الأول في آخر
~~الأعراف وفي الرعد وفي النحل وفي بني إسرائيل وعشر في النصف الآخر في مريم
~~وفي الحج في الأولى وفي الفرقان وفي النمل وفي الم تنزيل السجدة وفي ص وفي
~~حم السجدة وفي النجم وفي @QB@ إذا السماء انشقت @QE@ وفي @QB@ اقرأ @QE@
~~وقد اختلف العلماء في ثلاثة مواضع منها أحدها أن في سورة الحج عندنا سجدة
~~واحدة وعند الشافعي سجدتان في قوله تعالى @QB@ اركعوا واسجدوا @QE@ واحتج
~~بما روي عن عقبة بن عامر الجهني أنه قال سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أفي سورة الحج سجدتان قال نعم أو قال فضلت الحج بسجدتين من لم يسجدهما لم
~~يقرأها وهكذا روى عن عمر وعلي وابن عمر وأبي الدرداء رضي الله عنهم أنهم
~~قالوا فضلت سورة الحج بسجدتين
# ولنا ما روي عن أبي رضي الله عنه أنه عد السجدات التي سمعها من رسول صلى
~~الله عليه وسلم وعد في الحج سجدة واحدة
# وقال عبد الله بن عباس وعبد الله بن عمر رضي الله عنهم سجدة التلاوة في
~~الحج هي الأولى والثانية سجدة الصلاة وهو تأويل الحديث
# وهذا لأن السجدة متى قرنت بالركوع كانت عبارة عن سجدة الصلاة كما في قوله
~~تعالى @QB@ واسجدي واركعي @QE@ والثاني أن في سورة ص عندنا سجدة التلاوة
~~وعند الشافعي سجدة الشكر
# وفائدة الخلاف أنه لو تلاها في الصلاة سجد عندنا وعنده لا يسجدها
# واحتح ( ( ( واحتج ) ) ) بما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قرأ
~~آية السجدة في ص وسجدها ثم قال سجدها داود توبة ونحن نسجدها شكرا
# وروي عن أبي سعيد الخدري أنه قال قرأ رسول صلى الله عليه وسلم على المنبر
~~سورة ص فنزل وسجد الناس معه فلما كان في الجمعة الثانية قرأها فتشوف الناس
~~للسجود فنزل وسجد وسجد الناس معه
# وقال لم أرد أن أسجدها فإنها توبة نبي من الأنبياء وإنما سجدت لأني
~~رأيتكم تشوفتم للسجود
# ولنا حديث عثمان رضي ms0431 الله عنه أنه قرأ في الصلاة سورة ص وسجد وسجد الناس
~~معه وكان ذلك بمحضر من الصحابة رضي الله عنهم
# ولم ينكر عليه أحد ولو لم تكن واجبة لما جاز إدخالها في الصلاة
# وروي أن رجلا من الصحابة قال يا رسول الله رأيت كما يرى النائم كأني أكتب
~~سورة ص فلما انتهيت إلى موضع السجدة سجدت الدواة والقلم
# فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم نحن أحق بها من الدواة والقلم فأمر
~~حتى تليت في مجلسه وسجدها مع أصحابه
# وما تعلق به الشافعي فهو دليلنا فإنا نقول نحن نسجد ذلك شكرا لما أنعم
~~الله على داود بالغفران والوعد بالزلفى وحسن المآب
# ولهذا لا يسجد عندنا عقيب قوله وأناب بل عقيب قوله مآب
# وهذه نعمة عظيمة في حقنا فإنه يطعمنا ( ( ( يطمعنا ) ) ) في إقالة
~~عثراتنا وغفران خطايانا وزلاتنا فكانت سجدة تلاوة لأن سجدة التلاوة ما كان
~~سببها التلاوة وسبب وجوب هذه السجدة تلاوة هذه الآية التي فيهاالإخبار عن
~~هذه النعم على داود عليه الصلاة والسلام وأطماعنا في نيل مثله
# وكذا سجدة النبي صلى الله عليه وسلم في الجمعة الأولى وترك الخطبة لأجلها
~~يدل على أنها سجدة تلاوة وتركه في الجمعة الثانية لا يدل على أنها ليست
~~بسجدة تلاوة بل كان يريد التأخير وهي عندنا لا تجب على الفور فكان يريد أن
~~لا يسجدها على الفور والثالث أن في المفصل عندنا ثلاث سجدات وعند مالك لا
~~سجدة في المفصل
# واحتج بما روي عن ابن عباس رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~لم يسجد في المفصل بعدما هاجر إلى المدينة
# ولنا ما روي عن عبد الله بن عمرو بن العاص أنه قال اقرأني رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم خمس عشرة سجدة ثلاث منها في المفصل وعن علي رضي الله عنه
~~أنه قال عزائم السجود في القرآن أربعة الم تنزيل السجدة وحم السجدة والنجم
~~و @QB@ اقرأ باسم ربك @QE@ وعن ابن مسعود قال رأيت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قرأ سورة ms0432 النجم بمكة فسجد وسجد ومعه ( ( ( معه ) ) ) الناس المسلمون
~~والمشركون إلا شيخا وضع كفا من براب ( ( ( تراب ) ) ) على جبهته
# وقال هذا يكفيني فلقيته قبل ( ( ( قتل ) ) ) كافرا وعن أبي هريرة رضي
~~الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قرأ @QB@ إذا السماء انشقت @QE@ فسجد
~~وسجد معه أصحابه ولأنه أمر بالسجود في سورة النجم @QB@ اقرأ ( ( ( واقرأ )
~~) ) باسم ربك @QE@ والأمر للوجوب وحديث ابن عباس رضي الله عنهما محمول على
~~أنه كان لا يسجدها عقيب التلاوة كما كان يسجد من قبل نحمله على هذا بدليل
~~ما روينا ثم في سورة حم السجدة عندناالسجدة عند قوله @QB@ وهم لا يسأمون
~~@QE@ وهو مذهب عبد الله بن عباس ووائل بن حجر PageV01P193 وعند الشافعي عند
~~قوله @QB@ إن كنتم إياه تعبدون @QE@ وهو مذهب علي رضي الله عنه
# واحتج بما روي عن ابن مسعود وابن عمر رضي الله عنهما
# هكذا ولأن الأمر بالسجود ههنا فكان السجود عنده
# ولنا أن السجود مرة بالأمر ومرة بذكر استكبار الكفار فيجب علينا مخالفتهم
~~ومرة عند ذكر خشوع المطيعين فيجب علينا متابعتهم وهذه المعاني تتم عند قوله
~~@QB@ وهم لا يسأمون @QE@ فكان السجود عنده أولى ولأن فيما ذهب إليه أصحابنا
~~أخذ ( ( ( أخذا ) ) ) بالاحتياط عند اختلاف مذاهب الصحابة رضي الله عنهم
~~فإن السجدة لو وجبت عند قوله @QB@ تعبدون @QE@ فالتأخير إلى قوله @QB@ لا
~~يسأمون @QE@ لا يضر
# ويخرج عن الواجب ولو وجبت عند قوله @QB@ لا يسأمون @QE@ لكانت السجدة
~~المؤداة قبله حاصلة قبل وجوبها ووجود سبب وجوبها فيوجب نقصانا في الصلاة
~~ولم يؤد الثانية فيصير المصلي تاركا ما هو واجب في الصلاة فيصير النقص
~~متمكنا في الصلاة من وجهين ولا نقص فيما قلنا البتة وهذا هو إمارة التبحر
~~في الفقه والله الموفق
#
# | فصل وأما الذي هو عند الخروج من الصلاة
# فلفظ السلام عندنا وعند مالك والشافعي فرض والكلام في التسليم يقع في
~~مواضع في بيان صفته أنه فرض أم لا وفي بيان قدره وفي بيان كيفيته وفي بيان
~~سننه وفي بيان حكمه
# أما صفته فإصابة لفظة السلام ليست بفرض عندنا ولكنها واجبة ms0433 ومن المشايخ
~~من أطلق اسم السنة عليها وأنها لا تنافي الوجوب لما عرف
# وعند مالك والشافعي فرض
# حتى لو تركها عامدا كان مسيئا ولو تركها ساهيا يلزمه سجود لسهو عندنا
~~وعندهما لو تركها تفسد صلاته
# احتجا بقوله صلى الله عليه وسلم وتحليلها التسليم خص التسليم بكونه محللا
~~فدل أن التحليل بالتسليم على التعيين
# فلا يتحلل بدونه ولأن الصلاة عبادة لها تحليل وتحريم فيكون التحليل فيها
~~ركنا قياسا على الطواف في الحج
# ولنا ماروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لابن مسعود حين علمه
~~التشهد إذا قلت هذا أو فعلت هذا فقد قضيت ما عليك إن شئت أن تقوم فقم وإن
~~تقعد فاقعد والاستدلال به من وجهين
# أحدهما أنه جعله قاضيا ما عليه عند هذا الفعل أو القول وما للعموم فميا (
~~( ( فيما ) ) ) لايعلم فيقضي أن يكون قاضيا جميع ما عليه ولو كان التسليم
~~فرضا لم يكن قاضيا جميع ما عليه بدونه لأن التسليم يبقى عليه والثاني أنه
~~خيره بين القيام والقعود من غير شرط لفظ التسليم ولو كان فرضا ما خيره ولأن
~~ركن الصلاة ما تتأدى به الصلاة والسلام خروج عن الصلاة وترك لها لأنه كلام
~~وخطاب لغيره فكان منافيا للصلاة فكيف يكون ركنا لها
# وأماالحديث فليس فيه نفي التحليل بغير التسليم إلا أنه خص التسليم لكونه
~~واجبا والاعتبار بالطواف غير سديد لأن الطواف ليس بمحلل إنماالمحلل هو
~~الحلق إلا أنه توقف بالاحلال على الطواف فإذا طاف حل بالحلق لا بالطواف
~~والحلق ليس بركن فنزل السلام في باب الصلاة منزلة الحلق في باب الحج وينبني
~~على هذا أن السلام ليس من الصلاة عندنا وعند الشافعي التسليمة الأ ولى من
~~الصلاة والصحيح قولنا لما بينا
# وأما الكلام في قدره فهو أنه يسلم تسليمتين إحداهما عن يمينه والأخرى عن
~~يساره عند عامة العلماء وقال بعضهم يسلم تسليمة واحدة تلقاء وجهه وهو قول
~~مالك
# وقيل هو قول الشافعي
# وقال بعضهم يسلم تسليمة واحدة عن يمينه
# وقال مالك في قول يسلم المقتدي تسليمتين ms0434 ثم يسلم تسليمة ثالثة ينوي بها
~~رد السلام على الإمام واحتجوا بما روي عن عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان يسلم تسليمة تلقاء وجهه
# وروي عن سهل بن سعد رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يسلم
~~تسليمة عن يمينه ولأن التسليم شرع للتحليل وأنه يقع بالواحدة فلا معنى
~~للثانية
# ولنا ما روي عن عبد الله بن مسعود أنه قال صليت خلف رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وخلف أبي بكر وعمر رضي الله عنهما وكانوا يسلمون عن أيمانهم وعن
~~شمائلهم
# وروي عن علي أنه قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يسلم تسليمتين
~~أولهما أرفعهما ولأن إحدى التسليمتين للخروج عن الصلاة والثانية للتسوية
~~بين القوم في التحية
# وأما الأحاديث فالأحد ( ( ( فالأخذ ) ) ) بما روينا أولى لأن عليا وابن
~~مسعود كانا من كبار الصحابة وكانا يقومان بقربه صلى الله عليه وسلم كما قال
~~ليليني منكم أولو ( ( ( أولوا ) ) ) الأحلام والنهى فكانا أعرف بحال
~~PageV01P194 النبي صلى الله عليه وسلم وعائشة رضي الله عنها كانت تقوم في
~~حيز صفوف النساء وهو آخر الصفوف وسهل بن سعد كان من الصغار وكان في أخريات
~~الصفوف وكانا يسمعان التسليمة الأولى لرفعه صلى الله عليه وسلم بها صوته
~~ولا يسمعان الثانية لخفضه بها صوته وقولهم التحليل يحصل بالأولى فكذلك ولكن
~~الثانية ليست للتحليل بل للتسوية بين القوم في التسليم عليهم والتحية وبه
~~تبين أنه لا حاجة إلى التسليمة الثالثة لأنه لا يحصل بها التحليل ولا
~~التسوية بين القوم في ( ( ( والتحية ) ) ) التحية ورد السلام على الإمام
~~يحصل بالتسليمتين إليه
# أشار أبو حنيفة حين سأله أبو يوسف هل يرد على الإمام السلام من خلفه
~~فيقول وعليك قال لا وتسليمهم رد عليه ولأن التسليمة الثالثة لو كانت ثابتة
~~لفعلها رسول الله صلى الله عليه وسلم ولعلمها الأمة فعلا كما فعلوا
~~التسليمتين
# وأما كيفية التسليم فهو أن يقول السلام عليكم ورحمة الله وهذا قول عامة
~~العلماء
# وقال مالك يقول السلام عليكم ولا يزيد ms0435 عليه والصحيح قول العامة
# لما روي عن ابن مسعود وعمار وعتبة وغيرهم عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه كان يقول هكذا
# وأما سنن التسليم فنذكرها في باب سنن هذه الصلوات
# وأما حكمه فهو الخروج من الصلاة ثم الخروج يتعلق بإحدى التسليمتين عند
~~عامة العلماء
# وروي عن محمد أنه قال التسليمة الأولى للخروج والتحية والتسليمة الثانية
~~للتحية خاصة
# وقال بعضهم لا يخرج ما لم يوجد التسليمتين جمعيا ( ( ( جميعا ) ) ) وهو
~~خلاف إجماع السلف ولأن التسليم تكليم القوم لأنه خطاب لهم فكان منافيا
~~للصلاة
# ألا ترى أنه لو وجد في وسط الصلاة يخرجه عن الصلاة فصل وأماالذي هو في
~~حرمة الصلاة بعد الخروج منها فالتكبير في أيام التشريق والكلام فيه يقع في
~~مواضع في تفسيره وفي وجوبه وفي وقته وفي محل أدائه وفيمن يجب عليه وفي أنه
~~هل يقض ( ( ( يقضى ) ) ) بعد الفوات في الصلاة التي دخلت في حد القضاء
# أما الأول فقد اختلفت الروايات عن الصحابة رضي الله عنهم في تفسير
~~التكبير
# روي الله أكبر الله أكبر لا إله إلا الله والله أكبر الله أكبر ولله
~~الحمد وهو قول علي وابن مسعود رضي الله عنهما وكان ابن عمر يقول الله أكبر
~~الله أكبر الله أكبر وأجل الله أكبر وللهالحمد وبه أخذ الشافعي وكان ابن
~~عباس يقول الله أكبر الله أكبر لا إله إلا الله الحي القيوم يحيي ويميت وهو
~~كل شيء قدير وإنما أخذنا بقول علي وابن مسعود رضي الله عنهمالأنه المشهور
~~والمتوارث من الأمة ولأنه أجمع لاشتماله على التكبير والتهليل والتحميد
~~فكان أولى
#
# | فصل وأما بيان وجوبه
# فالصحيح أنه واجب وقد سماه الكرخي سنة ثم فسره بالواجب فقال تكبير
~~التشريق سنة ماضية نقلها أهل العلم وأجمعوا على العمل بها وإطلاق اسم السنة
~~على الواجب جائز لأن السنة عبارة عن الطريقة المرضية أو السيرة الحسنة وكل
~~واجب هذه صفته ودليل الوجوب قوله تعالى @QB@ واذكروا الله في أيام معدودات
~~@QE@
# وقوله @QB@ وأذن في الناس بالحج @QE@ إلى قوله @QB@ في أيام معدودات ( (
~~( معلومات ) ) ) @QE@ قيل الأيام المعدودات ms0436 أيام التشريق والمعلومات أيام
~~العشر وقيل كلاهما أيام التشريق وقيل المعلومات يوم النحر ويومان بعده
~~والمعدودات أيام التشريق لأنه أمر في الأيام المعدودات بالذكر مطلقا
# وذكر في الأيام المعلومات الذكر على ما رزقهم من بهيمة الأنعام وهي
~~الذبائح وأيام الذبائح يوم النحر ويومان بعده ومطلق الأمر للوجوب
# وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال ما من أيام أحب إلى الله تعالى
~~العمل فيهن من هذه الأيام فأكثروا فيها من التكبير والتهليل والتسبيح
#
# | فصل وأما وقت التكبير
# فقد اختلف الصحابة رضي الله عنهم في ابتداء وقت التكبير وانتهائه اتفق
~~شيوخ الصحابة نحو عمر وعلي وعبد الله بن مسعود وعائشة رضي الله عنهم على
~~البداية بصلاة الفجر من يوم عرفة وبه أخذ علماؤنا في ظاهر الرواية واختلفوا
~~في الختم
# قال ابن مسعود يختم عند العصر من يوم النحر يكبر ثم يقطع وذلك ثمان صلوات
~~وبه أخذ أبو حنيفة رحمه الله وقال علي يختم عند العصر من آخر أيام التشريق
~~فيكبر لثلاث وعشرين صلاة وهو إحدى الروايتين عن عمر رضي الله عنه وبه أخذ
~~أبو يوسف ومحمد وفي رواية عن عمر رضي الله عنه يختم عند الظهر من آخر أيام
~~التشريق
# وأما الشبان من الصحابة منهم ابن عباس وابن عمر ( رضي الله عنهم ) فقد
~~اتفقوا على البداية بالظهر من يوم النحر وروي عن أبي يوسف أنه أخذ به غير
~~أنهما اختلفا في الختم فقال ابن عباس يختم عند الظهر من آخر أيام التشريق
~~وقال ابن عمر يختم عند الفجر من آخر أيام التشريق وبه أخذ الشافعي
# أما الكلام في البداية فوجه رواية أبي يوسف قول الله تعالى @QB@ فإذا
~~قضيتم مناسككم فاذكروا الله @QE@ PageV01P195 أمر بالذكر عقيب قضاء المناسك
~~وقضاء المناسك إنما يقع في وقت الضحوة من يوم النحر فاقتضى وجوب التكبير في
~~الصلاة التي تليه وهي الظهر
# وجه ظاهر الرواية قوله تعالى @QB@ ويذكروا اسم الله في أيام معلومات @QE@
~~وهي أيام العشر فكان ينبغي أن يكون التكبير في جميعها واجبا إلا أن ما ms0437 قبل
~~يوم عرفة خص بإجماع الصحابة ولا إجماع في يوم عرفة والأضحى فوجب التكبير
~~فيهما عملا بعموم النص ولأن التكبير لتعظيم الوقت الذي شرع فيه المناسك
~~وأوله يوم عرفة إذ فيه يقام معظم أركان الحج وهو الوقوف ولهذا قال مكحول
~~يبدأ بالتكبير من صلاة الظهر من يوم عرفة لأن وقت الوقوف بعد الزوال ولا
~~حجة له في الآية لأنها ساكتة عن الذكر قبل قضاء المناسك فلا يصح التعلق بها
# وأما الكلام في الختم فالشافعي مر على أصله من الأخذ بقول الأحداث من
~~الصحابة رضي الله عنهم لوقوفهم على ما استقر من الشرائع دون ما نسخ خصوصا
~~في موضع الاحتياط لكون رفع الصوت بالتكبير بدعة إلا في موضع ثبت بالشرع
~~وأبو يوسف ومحمد احتجا بقوله تعالى @QB@ واذكروا الله في أيام معدودات @QE@
~~وهي أيام التشريق فكان التكبير فيها واجبا ولأن التكبير شرع لتعظيم أمر
~~المناسك وأمر المناسك إنما ينتهي بالرمي فيمتد التكبير ( ( ( بالتكبير ) )
~~) إلى آخر وقت الرمي ولأن الأخذ بالأكثر من باب الاحتياط لأن الصحابة رضي
~~الله عنهم اختلفوا في هذا ولأن يأتي بما ليس عليه أولى من أن يترك ما عليه
~~بخلاف تكبيرات العيد حيث لم نأخذ هناك بالأكثر لأن الأخذ بالاحتياط عند
~~تعارض الأدلة وهناك ترجح قول ابن مسعود لما نذكر في موضعه والأخذ بالراجح
~~أولى وههنا لا رجحان بل استوت مذاهب الصحابة رضي الله عنهم في الثبوت وفي
~~الرواية عن النبي صلى الله عليه وسلم فيجب الأخذ بالاحتياط
# لأبي ( ( ( ولأبي ) ) ) حنيفة أن رفع الصوت بالتكبير بدعة في الأصل لأنه
~~ذكر والسنة في الأذكار المخافتة لقوله تعالى @QB@ ادعوا ربكم تضرعا وخفية
~~@QE@ ولقول النبي صلى الله عليه وسلم خير الدعاء الخفي
# ولذا هو أقرب إلى التضرع والأدب وأبعد عن الرياء فلا يترك هذا الأصل إلا
~~عند قيام الدليل المخصص جاء المخصص للتكبير من يوم عرفة إلى صلاة العصر من
~~يوم النحر وهو قوله تعالى @QB@ ويذكروا اسم الله في أيام معلومات @QE@ وهي
~~عشر ذي الحجة والعمل بالكتاب واجب إلا فيما خص بالإجماع ms0438 وانعقد الإجماع
~~فيما قبل يوم عرفة
# أنه ليس بمراد ولا إجماع في يوم عرفة ويوم النحر فوجب العمل بظاهر الكتاب
~~عند وقوع الشك في الخصوص
# وأما فيما وراء العصر من يوم النحر فلا تخصيص لاختلاف الصحابة وتردد
~~التكبير بين السنة والبدعة فوقع الشك في دليل التخصيص فلا يترك العمل بدليل
~~عموم قوله تعالى @QB@ ادعوا ربكم تضرعا وخفية @QE@ وبه تبين أن الاحتياط في
~~الترك لا في الإتيان لأن ترك السنة أولى من إتيان البدعة
# وأما قولهم إن أمر المناسك إنما ينتهي بالرمي فنقول ركن الحج الوقوف
~~بعرفة وطواف الزيارة وإنما يحصلان في هذين الوقتين ( ( ( اليومين ) ) )
~~فأما الرمي فمن توابع الحج فيعتبر في التكبير وقت الركن لا وقت التوابع
~~وأما الآية فقد اختلف أهل التأويل فيها قال بعضهم المراد من الآية الذكر
~~على الأضاحي وقال بعضهم المراد منها الذكر عند رمي الجمار دليله قوله تعالى
~~( في آخر الآية ) @QB@ فمن تعجل في يومين فلا إثم عليه ومن تأخر فلا إثم
~~عليه @QE@ والتعجل والتأخير إنما يقعان في رمي الجمار لا في التكبير
#
# | فصل وأما محل أدائه
# فدبر الصلاة وإثرها وفورها من غير أن يتخلل ما يقطع حرمة الصلاة حتى لو
~~قهقه أو أحدث متعمدا أو تكلم عامدا أو ساهيا أو خرج من المسجد أو جاوز
~~الصفوف في الصحراء لا يكبر لأن التكبير من خصائص الصلاة حيث لا يؤتى به إلا
~~عقيب الصلاة فيراعى لإتيانه حرمة الصلاة وهذه العوارض تقطع حرمة الصلاة
~~فيقطع التكبير ولو صرف وجهه عن القبلة ولم يخرج من المسجد ولم يجاوز الصفوف
~~أو سبقه الحدث يكبر لأن حرمة الصلاة باقية لبقاء التحريمة ألا ترى أنه يبني
~~والأصل أن كل ما يقطع البناء يقطع التكبير وما لا فلا وإذا سبقه الحدث فإن
~~شاء ذهب فتوضأ ورجع فكبر وإن شاء كبر من غير تطهير لأنه لا يؤدي في تحريمة
~~الصلاة فلا تشترط له الطهارة
# قال الشيخ الإمام الزاهد السرخسي رحمه الله والأصح عندي أنه يكبر ولا
~~يخرج من المسجد PageV01P196 للطهارة لأن التكبير لما ms0439 لم يفتقر إلى الطهارة
~~كان خروجه مع عدم الحاجة قاطعا لفور الصلاة فلا يمكنه التكبير بعد ذلك
~~فيكبر للحال جزما
# ولو نسي الإمام التكبير فللقوم أن يكبروا وقد ابتلي به أبو يوسف رحمه
~~الله تعالى ذكر في الجامع الصغير قال يعقوب صليت بهم المغرب فقمت وسهوت أن
~~كبر فكبر أبو حنيفة رحمه الله تعالى
# وفرق بين هذا وبين سجدتي السهو إذا سلم الإمام وعليه سهو فلم يسجد لسهوه
~~ليس للقوم أن يسجدوا حتى لو قام وخرج من المسجد أو تكلم سقط عنه وعنهم
~~والفرق أن سجود السهو جزء من أجزاء الصلاة لأنه قائم مقام الجزء الفائت من
~~الصلاة والجابر يكون بمحل النقص ولهذا يؤدى في تحريمة الصلاة بالإجماع إما
~~لأنه لم يخرج أو لأنه عاد وشيء من الصلاة لا يؤدى بعد انقطاع التحريمة ولا
~~تحريمة بعد قيام الإمام فلا يأتي ( ( ( يتأتى ) ) ) به المقتدي فأما
~~التكبير فليس من أجزاء الصلاة فيشترط له التحريمة ويوجب المتابعة لأنه يؤتى
~~به بعد التحلل فلا يجب فيه متابعة الإمام غير أنه إن أتى به الإمام يتبعه
~~في ذلك لأنه يؤتى به عقيب الصلاة متصلا بها فيندب إلى اتباع من كان متبوعا
~~في الصلاة فإذا لم يأت به الإمام أتى به القوم لانعدام المتابعة بانقطاع
~~التحريمة كالسامع مع التالي أي إن سجد التالي يسجد معه السامع وإن لم يسجد
~~التالي يأتي به السامع كذا ههنا
# ولهذا لا يتبع المقتدي رأى إمامه حتى إن الإمام لو رأى رأي ابن مسعود
~~والمقتدي يرى رأي علي فصلى صلاة بعد يوم النحر فلم يكبر الإمام اتباعا
~~لرأيه يكبر المقتدي اتباعا لرأي نفسه لأنه ليس بتابع لانقطاع التحريمة التي
~~بها صار تابعا له فكذلك ( ( ( فكذا ) ) ) هذا وعلى هذا إذا كان محرما وقد
~~سها في صلاته سجد ثم كبر ثم لبى لأن سجود السهو يؤتى به في تحريمة الصلاة
~~لما ذكرنا ولهذا يسلم بعده ولو اقتدى به إنسان في سجود السهو صح اقتداؤه
# فأما التكبير والتلبية فكل واحد منهما يؤتى به بعد ms0440 الفراغ من الصلاة
~~ولهذا لا يسلم بعده ولا يصح اقتداء المقتدي به اتباعا لرأي نفسه لأنه ليس
~~بتابع له لانقطاع التحريمة التي بها صار تابعا له فكذلك هذا
# وعلى هذا إذا كان محرما وقد سها به في حال التكبير والتلبية فيقدم السجدة
~~ثم يأتي بالتكبير ثم بالتلبية لأن التكبير وإن كان يؤتى به خارج الصلاة فهو
~~من خصائص الصلاة فلا يؤتى به إلا عقيب الصلاة والتلبية ليست من خصائص
~~الصلاة بل يؤتى بها عند اختلاف الأحوال كلما هبط واديا أو علا شرفا أو لقي
~~ركبا وما كان من خصائص الشيء يجعل كأنه منه فيجعل التكبير كأنه من الصلاة
~~وما لم يفرغ من الصلاة لم يوجد اختلاف الحال فكذا ما لم يفرغ من التكبير
~~يجعل كأنه لم يتبدل الحال فلا يأتي بالتلبية
# ولو سها وبدأ بالتكبير قبل السجدة لا يوجب ذلك قطع صلاته وعليه سجدتا
~~السهو لأن التكبير ليس من كلام الناس ولو لبى أولا فقد انقطعت صلاته وسقطت
~~عنه سجدتا السهو والتكبير لأن التلبية تشبه كلام الناس لأنها في الوضع جواب
~~لكلام الناس وغيرها من كلام الناس يقطع الصلاة فكذا هي وتسقط سجدة السهو
~~لأنها لم تشرع إلا في التحريمة ولا تحريمة ويسقط التكبير أيضا لأنه غير
~~مشروع إلا متصلا بالصلاة وقد زال الاتصال وعلى هذا المسبوق لا يكبر مع
~~الإمام لما بينا أن التكبير مشروع بعد الفراغ من الصلاة والمسبوق بعد في
~~خلال الصلاة فلا يأتي به
#
# | فصل وأما بيان من يجب عليه
# فقد قال أبو حنيفة أنه لا يجب إلا على الرجال العاقلين المقيمين الأحرار
~~من أهل الأمصار والمصلين المكتوبة بجماعة مستحبة فلا يجب على النسوان
~~والصبيان والمجانين والمسافرين وأهل القرى ومن يصلي التطوع والفرض وحده
# وقال أبو يوسف ومحمد يجب على كل من يؤدي مكتوبة في هذه الأيام على أي وصف
~~كان في أي مكان كان وهو قول إبراهيم النخعي وقال الشافعي في أحد قوليه يجب
~~على كل مصل فرضا كانت الصلاة أو نفلا لأن النوافل أتباع ms0441 الفرائض فما شرع في
~~حق الفرائض يكون مشروعا في حقها بطريق التبعية
# ولنا ما روي عن علي وابن مسعود أنهما كانا لا يكبران عقيب التطوعات ولم
~~يرو عن غيرهما خلاف ذلك فحل محل الإجماع ولأن الجهر بالتكبير بدعة إلا في
~~موضع ثبت بالنص وما ورد النص إلا عقيب المكتوبات ولأن الجماعة شرط عند أبي
~~حنيفة لما نذكر والنوافل لا تؤدى بجماعة وكذا لا يكبر عقيب الوتر عندنا أما
~~عند أبي يوسف ومحمد فلأنه نفل وأما عند أبي حنيفة فلأنه لا يؤدى بجماعة في
~~هذه الأيام ولأنه وإن كان واجبا فليس بمكتوبة ( ( ( بمكتوب ) ) ) والجهر
~~PageV01P197 بالتكبير بدعة إلا في مورد النص والإجماع ولا نص ولا إجماع إلا
~~في المكتوبات
# وكذا لا يكبر عقيب صلاة العيد عندنا لما قلنا ويكبر عقيب الجمعة لأنها
~~فريضة كالظهر
# وأما الكلام مع أصحابنا فهما احتجا بقوله تعالى @QB@ ويذكروا اسم الله في
~~أيام معلومات @QE@ وقوله @QB@ واذكروا الله في أيام معدودات @QE@ من غير
~~تقييد مكان أو جنس أو حال ولأنه من توابع الصلاة بدليل أن ما يوجب قطع
~~الصلاة من الكلام ونحوه يوجب قطع التكبير فكل من صلى المكتوبة ينبغي أن
~~يكبر ولأبي حنيفة رحمه الله تعالى قول النبي صلى الله عليه وسلم لا جمعة
~~ولا تشريق إلا في مصر جامع
# وقول علي رضي الله عنه لا جمعة ولا تشريق ولا فطر ولا أضحى إلا في مصر
~~جامع
# والمراد من التشريق هو رفع الصوت بالتكبير هكذا قال النضر بن شميل وكان
~~من أرباب اللغة فيجب تصديقه ولأن التشريق ( ( ( التصديق ) ) ) في اللغة هو
~~الإظهار والشروق هو الظهور يقال أشرقت ( ( ( شرقت ) ) ) الشمس إذا طلعت
~~وظهرت سمي موضع طلوعها وظهورها مشرقا لهذا والتكبير نفسه إظهار لكبرياء
~~الله وهو إظهار ما هو من شعار الإسلام فكان تشريقا ولا يجوز حمله على صلاة
~~العيد لأن ذلك مستفاد بقوله ولا فطر ولا أضحى في حديث علي رضي الله عنه ولا
~~على إلقاء لحوم الأضاحي بالمشرقة لأن ذلك لا يختص بمكان دون مكان فتعين
~~التكبير مرادا ms0442 بالتشريق ولأن رفع الصوت بالتكبير من شعائر الإسلام وأعلام
~~الدين وما هذا سبيله لا يشرع إلا في موضع يشتهر فيه ويشيع وليس ذلك إلا في
~~المصر الجامع ولهذا اختص ( ( ( يختص ) ) ) به الجمع والأعياد
# وهذا المعنى يقتضي أن لا يأتي به المنفرد والنسوان لأن معنى الاشتهار
~~يختص بالجماعة دون الأفراد ولهذا لا يصلي المنفرد صلاة الجمعة والعيد وأمر
~~النسوان مبني على الستر دون الإشهار
# وأما الآية الثانية فقد ذكرنا اختلاف أهل التأويل فيها وأما الأولى
~~فنحملها على خصوص المكان والجنس والحال عملا بالدليلين بقدر الإمكان وما
~~ذكروا من معنى التبعية مسلم عند وجود شرط المصر والجماعة وغيرهما من
~~الشرائط فأما عند عدمها فلا نسلم التبعية ( ( ( التبيعة ) ) )
# ولو اقتدى المسافر بالمقيم وجب عليه التكبير لأنه صار تبعا ( ( ( تابعا )
~~) ) لإمامه ألا ترى أنه تغير فرضه أربعا فيكبر بحكم التبعية وكذا النساء
~~إذا اقتدين برجل وجب عليهن على سبيل المتابعة فإن صلين بجماعة وحدهن فلا
~~تكبير عليهن لما قلنا وأما المسافرون إذا صلوا في المصر بجماعة ففيه
~~روايتان روى الحسن عن أبي حنيفة أن عليهم التكبير والأصح أن لا تكبير عليهم
~~لأن السفر مغير للفرض مسقط للتكبير ثم في تغير الفرض لا فرق بين أن يصلوا
~~في المصر أو خارج المصر فكذا في سقوط التكبير ولأن المصر الجامع شرط
~~والمسافر ليس من أهل المصر فالتحق المصر في حقه بالعدم
#
# | فصل وأما بيان حكم التكبير فيما دخل من الصلوات في حد القضاء
# فنقول لا يخلو إما إن فاتته الصلاة في غير أيام التشريق فقضاها في أيام
~~التشريق أو فاتته في هذه الأيام فقضاها في غير هذه الأيام أو فاتته في هذه
~~الأيام فقضاها في العام القابل من هذه الأيام أو فاتته في هذه الأيام
~~فقضاها في هذه الأيام من هذه السنة
# فإن فاتته في غير أيام التشريق فقضاها في أيام التشريق لا يكبر عقيبها
~~لأن القضاء على حسب الأداء وقد فاتته بلا تكبير فيقضيها كذلك وإن فاتته في
~~هذه الأيام فقضاها في غير هذه الأيام ms0443 لا يكبر عقيبها أيضا وإن كان القضاء
~~على حسب الأداء وقد فاتته مع التكبير لأن رفع الصوت بالتكبير بدعة في الأصل
~~إلا حيث ورد الشرع والشرع ما ورد به في وقت القضاء فبقي بدعة فإن فاتته في
~~هذه الأيام وقضاها في العام القابل في هذه الأيام لا يكبر أيضا وروي عن أبي
~~يوسف أنه يكبر والصحيح ظاهر الرواية لما بينا أن رفع الصوت بالتكبير بدعة
~~إلا في مورد الشرع والشرع ورد بجعل هذا الوقت وقتا لرفع الصوت بالتكبير
~~عقيب صلاة هي من صلوات هذه الأيام ولم يرد الشرع بجعله وقتا لغير ذلك فبقي
~~بدعة كأضحية فاتت عن وقتها أنه لا يمكن التقرب بإراقة دمها في العام القابل
~~وإن عاد الوقت وكذا رمي الجمار لما ذكرنا فكذا هذا وإن فاتته في هذه الأيام
~~وقضاها في هذه الأيام من هذه السنة يكبر لأن التكبير سنة الصلاة الفائتة
~~وقد قدر على القضاء لكون الوقت وقتا لتكبيرات الصلوات المشروعات فيها
#
# | فصل وأما سننها فكثيرة
# بعضها صلاة بنفسه وبعضها من لواحق الصلاة أما الذي هو صلاة بنفسه فالسنن
~~PageV01P198 المعهودة التي يؤدى بعضها قبل المكتوبة وبعضها بعد المكتوبة
~~ولها فصل متفرد ( ( ( منفرد ) ) ) نذكرها فيه بعلائقها
# وأما الذي هو من لواحق الصلاة فثلاثة أنواع نوع يؤتى به عند الشروع في
~~الصلاة ونوع يؤتى به بعد الشروع في الصلاة ونوع يؤتى به عند الخروج من
~~الصلاة أما الذي يؤتى به عند الشروع في الصلاة فسنن الافتتاح وهي أنواع
~~منها أن تكون النية مقارنة للتكبير لأن اشتراط النية لإخلاص العمل لله
~~تعالى وقران النية أقرب إلى تحقيق معنى الإخلاص فكان أفضل وهذا عندنا وعند
~~الشافعي فرض والمسألة قد مرت
# ومنها أن يتكلم بلسانه ما نواه بقلبه ولم يذكره في كتاب الصلاة نصا ولكنه
~~أشار إليه في كتاب الحج فقال وإذا أردت أن تحرم بالحج إن شاء الله فقل
~~اللهم إني أريد الحج فيسره لي وتقبله مني فكذا في باب الصلاة ينبغي أن يقول
~~اللهم إني أريد صلاة كذا فيسرها ms0444 لي وتقبلها مني لأن هذا سؤال التوفيق من
~~الله تعالى للأداء والقبول بعده فيكون مسنونا
# ومنها حذف التكبير لما روي عن إبراهيم النخعي موقوفا عليه ومرفوعا إلى
~~رسول الله أنه قال الأذان جزم والإقامة جزم والتكبير جزم ولأن إدخال المد
~~في ابتداء اسم الله تعالى يكون للاستفهام والاستفهام يكون للشك والشك في
~~كبرياء الله تعالى كفر وقوله أكبر لا مد فيه لأنه على وزن أفعل وأفعل لا
~~يحتمل المد لغة
# ومنها رفع اليدين عند تكبيرة الافتتاح والكلام فيه يقع في مواضع في أصل
~~الرفع وفي وقته وفي كيفيته وفي محله أما أصل الرفع فلما روي عن ابن عباس
~~وابن عمر رضي الله عنهما موقوفا عليهما ومرفوعا إلى رسول الله أنه قال لا
~~ترفع الأيدي إلا في سبعة مواطن وذكر من جملتها تكبيرة الافتتاح وعن أبي
~~حميد الساعدي أنه كان في عشرة رهط من أصحاب رسول الله فقال لهم ألا أحدثكم
~~عن صلاة رسول الله فقالوا هات فقال رأيته إذا كبر عند فاتحة الصلاة رفع
~~يديه وعلى هذا إجماع السلف
# وأما وقته فوقت التكبير مقارنا له لأنه سنة التكبير شرع لإعلام الأصم
~~الشروع في الصلاة ولا يحصل هذا المقصود إلا بالقران وأما كيفيته فلم يذكر
~~في ظاهر الرواية وذكر الطحاوي أنه يرفع يديه ناشرا أصابعه مستقبلا بهما
~~القبلة فمنهم من قال أراد بالنشر تفريج الأصابع وليس كذلك بل أراد أن
~~يرفعهما مفتوحتين لا مضمومتين حتى ( ( ( حين ) ) ) تكون الأصابع نحو القبلة
~~وعن الفقيه أبي جعفر الهندواني أنه لا يفرج كل التفريج ولا يضم كل الضم بل
~~يتركهما على ما عليه الأصابع في العادة بين الضم والتفريج
# وأما محله فقد ذكر في ظاهر الرواية أنه يرفع يديه حذاء أذنيه وفسره الحسن
~~بن زياد في المجرد فقال قال أبو حنيفة يرفع حتى يحاذي بإبهاميه شحمة أذنيه
~~وكذلك في كل موضع ترفع الأيدي عند التكبير وقال الشافعي يرفع حذو منكبيه
~~وقال مالك حذاء رأسه احتج الشافعي بما روي أن النبي كان إذا افتتح الصلاة
~~كبر ms0445 ورفع يديه حذو منكبيه
# ولنا ما روى أبو يوسف في الأمالي بإسناده عن البراء بن عازب أنه قال كان
~~رسول الله إذا افتتح الصلاة كبر ورفع يديه حذاء أذنيه
# ولأن هذا الرفع شرع لإعلام الأصم الشروع في الصلاة ولهذا لم يرفع في
~~تكبيرة هي علم للانتقال عندنا لأن الأصم يرى الانتقال فلا حاجة إلى رفع
~~اليدين وهذا المقصود إنما يحصل إذا رفع يديه إلى أذنيه
# وأما الحديث فالتوفيق عند تعارض الأخبار واجب فما روي محمول على حالة
~~العذر حين كانت عليهم الأكسية والبرانس في زمن الشتاء فكان يتعذر عليهم
~~الرفع إلى الأذنين يدل عليه ما روى وائل بن حجر أنه قال قدمت المدينة
~~فوجدتهم يرفعون أيديهم إلى الآذان ثم قدمت عليهم من القابل وعليهم الأكسية
~~والبرانس من شدة البرد فوجدتهم يرفعون أيديهم إلى المناكب
# أو نقول المراد بما روينا رؤوس الأصابع وبما روى الأكف والأرساغ عملا
~~بالدلائل بقدر الإمكان وهذا حكم الرجل
# فأما المرأة فلم يذكر حكمها في ظاهر الرواية وروى الحسن عن أبي حنيفة
~~أنها ترفع يديها حذاء أذنيها كالرجل سواء لأن كفيها ليسا بعورة وروى محمد
~~بن مقاتل الرازي عن أصحابنا أنها ترفع يديها حذو منكبيها لأن ذلك أستر لها
~~وبناء أمرهن على الستر ألا ترى أن الرجل يعتدل في سجوده ويبسط ظهره في
~~ركوعه والمرأة تفعل كأستر ما يكون لها
# ومنها أن الإمام يجهر بالتكبير ويخفي به المنفرد والمقتدي لأن الأصل في
~~الأذكار هو الإخفاء وإنما الجهر في حق الإمام PageV01P199 لحاجته إلى
~~الإعلام فإن الأعمى لا يعلم بالشروع إلا بسماع التكبير من الإمام ولا حاجة
~~إليه في حق المنفرد والمقتدي
# ومنها أن يكبر المقتدي مقارنا لتكبير الإمام فهو أفضل باتفاق الروايات عن
~~أبي حنيفة وفي التسليم عنه روايتان في رواية يسلم مقارنا لتسليم الإمام
~~كالتكبير وفي رواية يسلم بعد تسليم الإمام بخلاف التكبير
# وقال أبو يوسف السنة أن يكبر بعد فراغ الإمام من التكبير وإن كبر مقارنا
~~لتكبيره فعن أبي يوسف فيه روايتان في رواية يجوز وفي ms0446 رواية لا يجوز وعن
~~محمد يجوز ويكون مسيئا
# وجه قولهما أن المقتدي تبع للإمام ومعنى التبعية لا تتحقق في القران
~~ولأبي حنيفة أن الاقتداء مشاركة وحقيقة المشاركة المقارنة إذ بها تتحقق
~~الشركة ( ( ( المشاركة ) ) ) في جميع أجزاء العبادة ( ( ( العباد ) ) )
~~وبهذا فارق التسليم على إحدى الروايتين لأنه إذا سلم بعده فقد وجدت
~~المشاركة في جميع الصلاة لأنه يخرج عنها بسلام الإمام
# ومنها أن المؤذن إذا قال قد قامت الصلاة كبر الإمام في قول أبي حنيفة
~~ومحمد
# وقال أبو يوسف والشافعي لا يكبر حتى يفرغ المؤذن من الإقامة والجملة فيه
~~أن المؤذن إذا قال حي على الفلاح فإن كان الإمام معهم في المسجد يستحب
~~للقوم أن يقوموا في الصف
# وعند زفر والحسن بن زياد يقومون عند قوله قد قامت الصلاة في المرة الأولى
~~ويكبرون عند الثانية لأن المنبىء ( ( ( المنبئ ) ) ) عن القيام قوله قد
~~قامت الصلاة لا قوله حي على الفلاح
# ولنا أن قوله حي على الفلاح دعاء إلى ما به فلاحهم وأمر بالمسارعة إليه
~~فلا بد من الإجابة إلى ذلك ولن تحصل الإجابة إلا بالفعل وهو القيام إليها
~~فكان ينبغي أن يقوموا عند قوله حي على الصلاة لما ذكرنا غير أنا نمنعهم عن
~~القيام كيلا يلغو قوله حي على الفلاح لأن من وجدت منه المبادرة إلى شيء
~~فدعاؤه إليه بعد تحصيله إياه لغو ( ( ( يلغو ) ) ) من الكلام
# وأما قوله أن المنبىء ( ( ( المنبئ ) ) ) عن القيام قوله قد قامت الصلاة
~~فنقول قوله قد قامت الصلاة ينبىء عن قيام الصلاة لا عن القيام إليها
~~وقيامها وجودها وذلك بالتحريمة ليتصل بها جزء من أجزائها تصديقا له على ما
~~نذكر ثم إذا قاموا إلى الصلاة إذا قال المؤذن قد قامت الصلاة كبروا على
~~الاختلاف الذي ذكرنا
# وجه قول أبي يوسف والشافعي أن في إجابة المؤذن فضيلة وفي إدراك تكبيرة
~~الافتتاح فضيلة فلا بد من الفراغ إحرازا للفضيلتين من الجانبين ولأن فيما
~~قلنا تكون جميع صلاتهم بالإقامة وفيما قالوا بخلافه
# ولأبي حنيفة ومحمد ما روي عن سويد بن غفلة أن ms0447 عمر رضي الله عنه كان إذا
~~انتهى المؤذن إلى قوله قد قامت الصلاة كبر
# وروي عن بلال رضي الله عنه أنه قال يا رسول الله إن كنت تسبقني بالتكبير
~~فلا تسبقني بالتأمين ولو كبر بعد الفراغ من الإقامة لما سبقه بالتكبير فضلا
~~عن التأمين فلم يكن للسؤال معنى ولأن المؤذن مؤتمن الشرع فيجب تصديقه وذلك
~~فيما قلناه لما ذكرنا أن قيام الصلاة وجودها فلا بد من تحصيل التحريمة
~~المقترنة بركن من أركان الصلاة ليوجد جزء من أجزائها فيصير المخبر عن
~~قيامها صادقا في مقالته لأن المخبر عن المتركب من أجزاء لا بقاء لها لن
~~يكون إلا عن وجود جزء منها وإن كان الجزء وحده مما لا ينطلق عليه اسم
~~المتركب كمن يقول فلان يصلي في الحال يكون صادقا وإن كان لا يوجد في الحالة
~~( ( ( حالة ) ) ) الإخبار إلا جزء منها لاستحالة اجتماع أجزائها في الوجود
~~في حالة واحدة
# وبه تبين أن ما ذكروا من المعنيين لا يعتبر بمقابلة فعل رسول الله وفعل
~~عمر
# ثم نقول في تصديق المؤذن فضيلة كما أن في إجابته فضيلة ( ( ( فضلة ) ) )
~~بل فضيلة التصديق فوق فضيلة الإجابة مع أن فيما قالوه فوات فضيلة الإجابة
~~أصلا إذ لا جواب لقوله قد قامت الصلاة من حيث القول وليس فيما قلنا تفويت
~~فضيلة الإجابة أصلا بل حصلت الإجابة بالفعل وهو إقامة الصلاة فكان ما قلناه
~~( ( ( قلنا ) ) ) سببا لاستدراك الفضيلتين فكان أحق وبه تبين أن لا بأس
~~بأداء بعض الصلاة بعد أكثر الإقامة وأداء أكثرها بعد جميع الإقامة إذا كان
~~سببا لاستدراك الفضيلتين
# وبعض مشايخنا اختاروا في الفعل مذهب أبي يوسف لتعذر إحضار النية عليهم في
~~حال رفع المؤذن صوته بالإقامة
# هذا إذا كان الإمام في المسجد فإن كان خارج المسجد لا يقومون ما لم يحضر
~~لقول النبي لا تقوموا في الصف ما ( ( ( حتى ) ) ) لم تروني خرجت
# وروي عن علي رضي الله عنه أنه دخل المسجد فرأى الناس قياما ينتظرونه فقال
~~مالي أراكم سامدين ( أي واقفين متحيرين ) ولأن القيام لأجل الصلاة ms0448 ولا يمكن
~~أداؤها بدون الإمام فلم يكن القيام مفيدا
# ثم إن دخل الإمام من قدام الصفوف PageV01P200 فكلما ( ( ( فكما ) ) )
~~رأوه قاموا لأنه لما ( ( ( كلما ) ) ) دخل المسجد قام مقام الإمامة وإن دخل
~~من وراء الصفوف فالصحيح أنه كلما جاوز صفا قام ذلك الصف لأنه صار بحال لو
~~اقتدوا به جاز فصار في حقهم كأنه أخذ ( ( ( أخذه ) ) ) مكانه
# وأما الذي يؤتى به بعد الفراغ من الافتتاح فنقول إذا فرغ من تكبيرة
~~الافتتاح يضع يمينه عن شماله والكلام فيه في أربعة مواضع أحدها في أصل
~~الوضع
# والثاني في وقت الوضع
# والثالث في محل الوضع
# والرابع في كيفية الوضع
# أما الأول فقد قال عامة العلماء أن السنة هي وضع اليمين على الشمال وقال
~~مالك السنة هي الإرسال
# وجه قوله الإرسال أشق على البدن والوضع للاستراحة
# دل عليه ما روي عن إبراهيم النخعي أنه قال أنهم كانوا يفعلون ذلك مخافة
~~اجتماع الدم في رؤوس الأصابع لأنهم كانوا يطيلون الصلاة وأفضل الأعمال
~~أحمزها على لسان رسول الله
# ولنا ما روي عن النبي أنه قال ثلاث من سنن المرسلين تعجيل الإفطار وتأخير
~~السحور وأخذ الشمال باليمين في الصلاة
# وفي رواية وضع اليمين على الشمال تحت السرة في الصلاة
# وأما وقت الوضع فكما ( ( ( فكلما ) ) ) فرغ من التكبير في ظاهر الرواية
~~وروي عن محمد في النوادر أنه يرسلهما حالة الثناء فإذا فرغ منه يضع بناء
~~على أن الوضع سنة القيام الذي له قرار في ظاهر المذهب وعن محمد سنة القراءة
~~وأجمعوا على أنه لا يسن الوضع في القيام المتخلل بين الركوع والسجود لأنه
~~لا قرار له ولا قراءة فيه والصحيح جواب ظاهر الرواية لقوله إنا معشر
~~الأنبياء أمرنا أن نضع أيماننا على شمائلنا في الصلاة من غير فصل بين حال
~~وحال فهو على العموم إلا ما خص بدليل ولأن القيام من أركان الصلاة والصلاة
~~خدمة الرب تعالى وتعظيم له والوضع في التعظيم أبلغ من الإرسال كما في
~~الشاهد فكان أولى
# وأما القيام المتخلل بين الركوع والسجود في صلاة الجمعة والعيدين ms0449 فقال
~~بعض مشايخنا الوضع أولى لأن له ضرب قرار
# وقال بعضهم الإرسال أولى لأنه كما يضع يحتاج إلى الرفع فلا يكون مفيدا
# وأما في حال القنوت فذكر في الأصل إذا أراد أن يقنت كبر ورفع يديه حذاء
~~أذنيه ناشرا أصابعه ثم يكفهما قال أبو بكر الإسكاف معناه يضع يمينه على
~~شماله وكذلك روي عن أبي حنيفة ومحمد أنه يضعهما كما يضع يمينه على يساره في
~~الصلاة وذكر الكرخي والطحاوي أنه يرسلهما في حالة القنوت وكذا روي عن أبي
~~يوسف
# واختلفوا في تفسير الإرسال قال بعضهم لا يضع يمينه على شماله ومنهم من
~~قال لا بل يضع ومعنى الإرسال أن لا يبسطهما كما روي عن أبي يوسف أنه يبسط
~~يديه بسطا في حالة القنوت وهو الصحيح لعموم الحديث الذي روينا ولأن هذا
~~قيام في الصلاة له قرار فكان الوضع فيه أقرب إلى التعظيم فكان أولى
# وأما في صلاة الجنازة فالصحيح أيضا أنه يضع لما روي عن النبي أنه صلى على
~~جنازة ووضع يمينه على شماله تحت السرة ولأن الوضع أقرب إلى التعظيم في قيام
~~له قرار فكان الوضع أولى والله أعلم
# وأما محل الوضع فما تحت السرة في حق الرجل والصدر في حق المرأة وقال
~~الشافعي محله الصدر في حقهما جميعا واحتج بقوله تعالى @QB@ فصل لربك وانحر
~~@QE@ قوله @QB@ وانحر @QE@ أي ضع اليمين على الشمال في النحر وهو الصدر
~~وكذا روي عن علي في تفسير الآية
# ولنا ما روينا عن النبي أنه قال ثلاث من سنن المرسلين من جملتها وضع
~~اليمين على الشمال تحت السرة في الصلاة وأما الآية فمعناه أي صل صلاة العيد
~~وانحر الجزور وهو الصحيح من التأويل لأنه حينئذ يكون عطف الشيء على غيره
~~كما هو مقتضى العطف في الأصل ووضع اليد من أفعال الصلاة وأبعاضها ولا
~~مغايرة بين البعض وبين الكل أو يحتمل ما قلنا فلا يكون حجة مع الاحتمال على
~~أنه روي عن علي وأبي هريرة رضي الله عنهما أنهما قالا السنة وضع اليمين على
~~الشمال تحت ms0450 السرة فلم يكن تفسير الآية عنه
# وأما كيفية الوضع فلم يذكر في ظاهر الرواية واختلف فيها قال بعضهم يضع
~~باطن كفه اليمنى على ظهر كفه اليسرى وقال بعضهم يضع على ذراعه اليسرى وقال
~~بعضهم يضع على المفصل وذكر في النوادر اختلافا بين أبي يوسف ومحمد فقال على
~~قول أبي يوسف يقبض بيده اليمنى على رسغ يده اليسرى وعند محمد يضع كذلك وعن
~~الفقيه أبي جعفر الهندواني أنه قال قول أبي يوسف أحب إلي لأن في القبض وضعا
~~وزيادة وهو اختيار مشايخنا بما وراء النهر فيأخذ المصلي رسغ يده اليسرى
~~بوسط كفه اليمنى ويحلق إبهامه وخنصره وبنصره ويضع الوسطى والمسبحة على
~~PageV01P201 معصمه ليصير جامعا بين الأخذ والوضع وهذا لأن الأخبار اختلفت
~~ذكر في بعضها الوضع وفي بعضها الأخذ فكان الجمع بينهما عملا بالدلائل أجمع
~~فكان أولى
# ثم يقول سبحانك اللهم وبحمدك وتبارك اسمك وتعالى جدك ولا إله غيرك سواء
~~كان إماما أو مقتديا أو منفردا هكذا ذكر في ظاهر الرواية وزاد عليه في كتاب
~~الحج وجل ثناؤك وليس ذلك في المشاهير ولا يقرأ إني وجهت وجهي لا قبل
~~التكبير ولا بعده في قول أبي حنيفة ومحمد وهو قول أبي يوسف الأول ثم رجع
~~وقال في الإملاء يقول مع التسبيح إني وجهت وجهي للذي فطر السموات والأرض
~~حنيفا وما أنا من المشركين إن صلاتي ونسكي ومحياي ومماتي لله رب العالمين
~~لا شريك له وبذلك أمرت وأنا من المسلمين ولا يقول وأنا أول المسلمين لأنه
~~كذب وهل تفسد صلاته إذا قال ذلك قال بعضهم تفسد لأنه أدخل الكذب في الصلاة
~~وقال بعضهم لا تفسد لأنه من القرآن
# ثم عن أبي يوسف روايتان في رواية يقدم التسبيح عليه وفي رواية هو بالخيار
~~إن شاء قدم وإن شاء أخر وهو أحد قولي الشافعي وفي قول يفتتح بقوله وجهت
~~وجهي لا بالتسبيح واحتجا بحديث ابن عمر أن النبي كان إذا افتتح الصلاة قال
~~وجهت وجهي إلخ وقال سبحانك اللهم وبحمدك إلى آخره
# والشافعي زاد عليه ما ms0451 رواه عن رسول الله وهو قوله اللهم إني ظلمت نفسي
~~ظلما كثيرا وإنه لا يغفر الذنوب إلا أنت فاغفر لي مغفرة من عندك وتب علي
~~إنك أنت التواب الرحيم
# وفي بعض الروايات اللهم أنت الملك لا إله إلا أنت أنت ربي وأنا عبدك وأنا
~~على عهدك ووعدك ما استطعت أبوء لك بنعمتك علي وأبوء لك بذنبي فاغفر لي
~~ذنوبي إنه لا يغفر الذنوب إلا أنت واهدني لأحسن الأخلاق إنه لا يهدي
~~لأحسنها إلا أنت واصرف عني سيئها إنه لا يصرف عني سيئها إلا أنت أنا بك
~~وإليك ( ( ( ولك ) ) ) تباركت وتعاليت أستغفرك وأتوب إليك
# وجه ظاهر الرواية قوله تعالى @QB@ واصبر لحكم ربك فإنك بأعيننا وسبح بحمد
~~ربك حين تقوم @QE@ ذكر الجصاص عن الضحاك عن عمر رضي الله عنه أنه قول
~~المصلي عند الافتتاح سبحانك اللهم وبحمدك وروى هذا الذكر عمر وعلي وعبد
~~الله بن مسعود عن النبي أنه كان يقول عند الافتتاح ولا تجوز الزيادة على
~~الكتاب والخبر المشهور بالآحاد
# ثم تأويل ذلك كله أنه كان يقول ذلك في التطوعات والأمر فيها أوسع فأما في
~~الفرائض فلا يزاد على ما اشتهر فيه الأثر أو كان في الابتداء ثم نسخ بالآية
~~أو تأيد ما روينا بمعاضدة الآية ثم لم يرو عن أصحابنا المتقدمين أنه يأتي
~~به قبل التكبير وقال بعض مشايخنا المتأخرين إنه لا بأس به قبل التكبير
~~لإحضار النية ولهذا لقنوه العوام
# ثم يتعوذ بالله من الشيطان الرجيم في نفسه إذا كان إماما أو منفردا
~~والكلام في التعوذ في مواضع في بيان صفته وفي بيان وقته وفي بيان من يسن في
~~حقه وفي بيان كيفيته
# أما الأول فالتعوذ سنة في الصلاة عند عامة العلماء وعند مالك ليس بسنة
~~والصحيح قول العامة لقوله تعالى @QB@ فإذا قرأت القرآن فاستعذ بالله من
~~الشيطان الرجيم @QE@ من غير فصل بين حال الصلاة وغيرها وروي أن أبا الدرداء
~~قام ليصلي فقال له النبي تعوذ بالله من الشيطان الرجيم ومن شياطين الإنس
~~والجن
# وكذا الناقلون صلاة رسول الله ms0452 نقلوا تعوذه بعد الثناء قبل القراءة
# وأما وقت التعوذ فما بعد الفراغ من التسبيح قبل القراءة عند عامة العلماء
~~وقال أصحاب الظواهر وقته ما بعد القراءة لظاهر قوله تعالى @QB@ فإذا قرأت
~~القرآن @QE@ الآية أمر بالاستعاذة بعد قراءة القرآن لأن الفاء للتعقيب
# ولنا أن الذين نقلوا صلاة رسول الله نقلوا تعوذه بعد الثناء قبل القراءة
~~ولأن التعوذ شرع صيانة للقراءة عن وساوس الشيطان ومعنى الصيانة إنما يحتاج
~~إليه قبل القراءة لا بعدها والإرادة مضمرة في الآية معناه فإذا أردت قراءة
~~القرآن فاستعذ بالله كذا قال أهل التفسير كما في قوله تعالى @QB@ إذا قمتم
~~إلى الصلاة @QE@ أي إذا أردتم القيام إليها
# وأما من يسن في حقه التعوذ فهو الإمام والمنفرد دون المقتدي في قول أبي
~~حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف هو سنة في حقه أيضا ذكر الاختلاف في السير
~~الكبير وحاصل الخلاف راجع إلى أن التعوذ تبع للثناء أو تبع للقراءة فعلى
~~قولهما تبع للقراءة لأنه شرع لافتتاح القراءة صيانة لها عن وساوس الشيطان
~~فكان كالشرط لها وشرط الشيء تبع له وعلى قوله تبع للثناء لأنه شرع بعد
~~الثناء وهو من جنسه وتبع الشيء كاسمه ما يتبعه
# ويتفرع عن هذا الأصل ثلاث مسائل إحداها أنه لا تعوذ على المقتدي عندهما
~~PageV01P202 لأنه لا قراءة عليه وعنده يتعوذ لأنه يأتي بالثناء فيأتي بما
~~هو تبع له
# والثانية المسبوق إذا شرع في صلاة الإمام وسبح لا يتعوذ للحال وإنما
~~يتعوذ إذا قام إلى قضاء ما سبق به عندهما لأن ذلك وقت القراءة وعنده يتعوذ
~~بعد الفراغ من التسبيح لأنه تبع له
# والثالثة الإمام في صلاة العيد يأتي بالتعوذ بعد التكبيرات عندهما إذا
~~كان يرى رأي ابن عباس أو رأي ابن مسعود لأن ذلك وقت القراءة وعنده يأتي به
~~بعد التسبيح قبل التكبيرات لكونه تبعا له
# وأما كيفية التعوذ فالمستحب له أن يقول أستعيذ بالله من الشيطان الرجيم
~~أو أعوذ بالله من الشيطان الرجيم لأن أولى الألفاظ ما وافق كتاب الله وقد
~~ورد هذان اللفظان في ms0453 القرآن ( ( ( كتاب ) ) ) ولا ينبغي أن يزيد عليه إن
~~الله هو السميع العليم لأن هذه الزيادة من باب الثناء وما بعد التعوذ محل
~~القراءة لا محل الثناء
# وينبغي أن لا يجهر بالتعوذ لأن الجهر بالتعوذ لم ينقل عن النبي وعن علي
~~وابن مسعود أنهما قالا أربع يخفيهن الإمام وذكر منها التعوذ ولأن الأصل في
~~الأذكار هو الإخفاء لقوله تعالى @QB@ واذكر ربك في نفسك تضرعا وخيفة @QE@
~~فلا يترك إلا لضرورة
# ثم يخفي بسم الله الرحمن الرحيم وقال الشافعي يجهر به
# والكلام في التسمية في مواضع
# أحدها أنها من القرآن أم لا
# والثاني أنها من الفاتحة أم لا
# والثالث أنها من رأس كل ( ( ( السورة ) ) ) سورة أم لا وينبني على كل فصل
~~ما يتعلق به من الأحكام
# أما الأول فالصحيح من مذهب أصحابنا أنها من القرآن لأن الأمة أجمعت على
~~أن ما كان بين الدفتين مكتوبا بقلم الوحي فهو من القرآن والتسمية كذلك وكذا
~~روى المعلى عن محمد فقال قلت لمحمد التسمية آية من القرآن أم لا
# فقال ما بين الدفتين كله قرآن فقلت فما بالك لا تجهر بها فلم يجبني وكذا
~~روى الجصاص عن محمد أنه قال التسمية آية من القرآن نزلت ( ( ( أنزلت ) ) )
~~للفصل بين السورة للبداءة بها تبركا وليست بآية من كل واحدة منها وإليه
~~أشار في كتاب الصلاة فإنه قال ثم يفتتح القراءة ويخفي @QB@ بسم الله الرحمن
~~الرحيم @QE@
# وينبني على هذا أن فرض القراءة في الصلاة يتأدى بها عند أبي حنيفة إذا
~~قرأها على قصد القراءة دون الثناء عند بعض مشايخنا لأنها آية من القرآن
~~وكذا روي عن عبد الله بن المبارك أن من ترك بسم الله الرحمن الرحيم في
~~القرآن فقد ترك مائة وثلاثة ( ( ( وثلاث ) ) ) عشر آية وقال بعضهم لا يتأدى
~~لأن في كونها آية تامة احتمال فإنه روي عن الأوزاعي أنه قال ما أنزل الله
~~في القرآن بسم الله الرحمن الرحيم إلا في سورة النمل وإنها في النمل وحدها
~~ليست بآية تامة وإنما الآية قوله @QB@ إنه من سليمان وإنه ms0454 بسم الله الرحمن
~~الرحيم @QE@ فوقع الشك في كونها آية تامة فلا تجوز الصلاة بالشك
# وكذا يحرم على الجنب والحائض والنفساء قراءتها على قصد القرآن أما على
~~قياس رواية الكرخي فظاهر لأن ما دون الآية يحرم عليهم وكذا على رواية
~~الطحاوي لاحتمال أنها آية تامة فتحرم قراءتها عليهم احتياطا والله أعلم
# وأما الثاني والثالث فعند أصحابنا ليست من الفاتحة ولا من رأس كل سورة
# وقال الشافعي إنها من الفاتحة قولا واحدا وله في كونها من رأس كل سورة
~~قولان وقال الكرخي لا أعرف في هذه المسألة بعينها عن متقدمي أصحابنا
~~الاختلاف نصا لكن أمرهم بالإخفاء دليل على أنها ليست من الفاتحة لامتناع أن
~~يجهر ببعض السورة دون البعض
# احتج الشافعي بما روى أبو هريرة عن النبي أنه كان يقول الحمد لله رب
~~العالمين سبع آيات إحداهن بسم الله الرحمن الرحيم
# فقد عد التسمية آية من الفاتحة دل أنها من الفاتحة ولأنها كتبت في
~~المصاحف على رأس الفاتحة وكل سورة بقلم الوحي فكانت من الفاتحة ومن كل سورة
# ولنا قول النبي خبرا عن الله تعالى أنه قال قسمت الصلاة بيني وبين عبدي
~~نصفين فإذا قال العبد @QB@ الحمد لله رب العالمين @QE@ يقول الله حمدني
~~عبدي وإذا قال @QB@ الرحمن الرحيم @QE@ قال الله تعالى مجدني عبدي وإذا قال
~~@QB@ مالك يوم الدين @QE@ قال الله تعالى أثنى علي عبدي وإذا قال @QB@ إياك
~~نعبد وإياك نستعين @QE@ قال الله تعالى هذا بيني وبين عبدي نصفين ولعبدي ما
~~شاء ( ( ( سأل ) ) )
# ووجه ( ( ( وجه ) ) ) الاستدلال به من وجهين أحدهما أنه بدأ بقوله @QB@
~~الحمد لله رب العالمين @QE@ لا بقوله @QB@ بسم الله الرحمن الرحيم @QE@ ولو
~~كانت من الفاتحة لكانت البداءة بها لا بالحمد
# والثاني أنه نص على المناصفة ولو كانت التسمية من الفاتحة لم تتحقق
~~المناصفة بل يكون ما لله أكثر لأنه يكون في النصف الأول أربع آيات ونصف
~~ولأن كون الآية من سورة كذا ومن موضع كذا لا يثبت إلا بالدليل المتواتر من
~~النبي PageV01P203 وقد ثبت بالتواتر أنها مكتوبة في المصاحف ولا تواتر ms0455 على
~~كونها من السورة ولهذا اختلف أهل العلم فيه فعدها قراء أهل الكوفة من
~~الفاتحة ولم يعدها قراء أهل البصرة منها وذا دليل عدم التواتر ووقوع الشك
~~والشبهة في ذلك فلا يثبت كونها من السورة مع الشك ولأن كون التسمية من كل
~~سورة مما اختص به الشافعي لا يوافقه في ذلك أحد من سلف الأمة وكفى به دليلا
~~على بطلان المذهب
# والدليل عليه ما روي عن أبي هريرة رضي الله عنه أن النبي قال سورة في
~~القرآن ثلاثون آية شفعت لصاحبها حتى غفر له تبارك الذي بيده الملك وقد اتفق
~~القراء وغيرهم على أنها ثلاثون آية سوى @QB@ بسم الله الرحمن الرحيم @QE@
~~ولو كانت هي منها لكانت إحدى وثلاثين آية وهو خلاف قول النبي وكذا انعقد
~~الإجماع من الفقهاء والقراء أن سورة الكوثر ثلاث آيات وسورة الإخلاص أربع
~~آيات ولو كانت التسمية منها لكانت سورة الكوثر أربع آيات وسورة الإخلاص خمس
~~آيات وهو خلاف الإجماع
# وأما ما روي من الحديث ففيه اضطراب فإن بعضهم شك في ذكر أبي هريرة في
~~الإسناد ولأن مداره على عبد الحميد بن جعفر عن نوح بن أبي بلال عن سعيد
~~المقبري عن أبي هريرة ولم يرفعه وذكر أبو بكر الحنفي وقال لقيت نوحا فحدثني
~~به عن سعيد المقبري عن أبي هريرة ولم يرفعه والاختلاف في السند والوقف
~~والرفع يوجب ضعفا فيه ولأنه في حد الآحاد وخبر الواحد لا يوجب العلم وكون
~~التسمية من الفاتحة لا يثبت ( ( ( تثبت ) ) ) إلا بالنقل الموجب للعلم مع
~~أنه عارضه ما هو أقوى منه وأثبت وأشهر وهو حديث القسمة فلا يقبل في معارضته
# أما قوله إنها كتبت في المصاحف بقلم الوحي على رأس السور فنعم لكن هذا
~~يدل على كونها من القرآن لا على كونها من السور لجواز أنها كتبت للفصل بين
~~السور لا لأنها منها فلا يثبت كونها من السور بالاحتمال وينبني على هذا أنه
~~لا يجهر بالتسمية في الصلاة عندنا لأنه لا نص في الجهر بها وليست من
~~الفاتحة حتى ms0456 يجهر بها ضرورة الجهر بالفاتحة وعنده يجهر بها في الصلوات التي
~~يجهر فيها بالقراءة كما يجهر بالفاتحة لكونها من الفاتحة ولأن التسمية متى
~~ترددت بين أن تكون من الفاتحة وبين أن لا تكون تردد الجهر بين السنة
~~والبدعة فلأنها ( ( ( لأنها ) ) ) إذا لم تكن منها التحقت بالأذكار والجهر
~~بالأذكار بدعة والفعل إذا تردد بين السنة والبدعة تغلب جهة البدعة لأن
~~الامتناع عن البدعة فرض ولا فرضية في تحصيل السنة أو الواجب فكان الإخفاء
~~بها أولى
# والدليل عليه ما روي عن أبي بكر وعمر وعثمان وعلي وعبد الله بن مسعود
~~وعبد الله بن الفضل وعبد الله بن عباس وأنس وغيرهم رضي الله عنهم أنهم
~~كانوا يخفون التسمية وكثير منهم قال الجهر بالتسمية أعرابية والمنسوب إليهم
~~باطل لغلبة الجهل عليهم بالشرائع
# وروي عن أنس رضي الله عنه أنه قال صليت خلف رسول الله وخلف أبي بكر وعمر
~~رضي الله عنهما وكانوا لا يجهرون بالتسمية ثم عندنا إن لم يجهر بالتسمية
~~لكن يأتي بها الإمام لافتتاح القراءة بها تبركا كما يأتي بالتعوذ في الركعة
~~الأولى باتفاق الروايات وهل يأتي بها في أول الفاتحة في الركعات الأخر عن
~~أبي حنيفة روايتان روى الحسن عنه أنه لا يأتي بها إلا في الركعة الأولى
~~لأنها ليست من الفاتحة عندنا وإنما يفتتح القراءة بها تبركا وذلك مختص
~~بالركعة الأولى كالتعوذ
# وروى المعلى عن أبي يوسف عن أبي حنيفة أنه يأتي بها في كل ركعة وهو قول
~~أبي يوسف ومحمد لأن التسمية إن لم تجعل من الفاتحة قطعا بخبر الواحد لكن
~~خبر الواحد يوجب العمل فصارت من الفاتحة عملا فمتى لزمه قراءة الفاتحة
~~يلزمه قراءة التسمية احتياطا
# وأما عند رأس كل سورة في الصلاة فلا يأتي بالتسمية عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف
# وقال محمد يأتي بها احتياطا كما في أول الفاتحة والصحيح قولهما لأن
~~احتمال كونها من السورة منقطع بإجماع السلف على ما مر وفي أنها ليست من
~~الفاتحة لا إجماع فبقي الاحتمال فوجب العمل به في حق القراءة ms0457 احتياطا ولكن
~~لا يعتبر هذا الاحتمال في حق الجهر لأن المخافتة أصل في الأذكار والجهر بها
~~بدعة في الأصل فإذا احتمل أنها ذكر في هذه الحالة واحتمل أنها من الفاتحة
~~كانت المخافتة أبعد عن البدعة فكانت أحق
# وروي عن محمد أنه إذا كان يخفي بالقراءة يأتي بالتسمية بين الفاتحة
~~والسورة لأنه أقرب إلى متابعة المصحف وإذا كان يجهر بها لا يأتي لأنه لو
~~فعل لأخفى فيكون PageV01P204 سكتة له في وسط القراءة وذلك غير مشروع ثم
~~يقرأ بفاتحة الكتاب والسورة
# وقد بينا أصل فرضية القراءة وقدرها ومحل القراءة المفروضة في بيان أركان
~~الصلاة وههنا نذكر المقدار الذي يخرج به عن حد الكراهة والمقدار المستحب من
~~القراءة
# أما الأول فالقدر الذي يخرج به عن حد الكراهة هو أن يقرأ الفاتحة وسورة
~~قصيرة قدر ثلاث آيات أو ثلاث آيات من أي سورة كانت حتى لو قرأ الفاتحة
~~وحدها أو قرأ معها آية أو آيتين يكره لما روي عن النبي أنه قال لا صلاة إلا
~~بفاتحة الكتاب وسورة معها
# وأقصر السور ثلاث آيات ولم يرد به نفي الجواز بل نفي الكمال وأداء
~~المفروض على وجه النقصان مكروه
# وأما القدر المستحب من القراءة فقد اختلفت الروايات فيه عن أبي حنيفة ذكر
~~في الأصل ويقرأ الإمام في الفجر في الركعتين جميعا بأربعين آية مع فاتحة
~~الكتاب أي سواها وذكر في الجامع الصغير بأربعين خمسين ستين سوى فاتحة
~~الكتاب وروى الحسن في المجرد عن أبي حنيفة ما بين ستين إلى مائة
# وإنما اختلفت الروايات لاختلاف الأخبار روي عن النبي أنه كان يقرأ في
~~صلاة الفجر سورة @QB@ ق @QE@ حتى أخذ بعض النسوان منه في صلاة الفجر منهن
~~أم هشام بنت الحرث ( ( ( الحارث ) ) ) بن النعمان وعن مورث ( ( ( مورق ) )
~~) العجلي قال تلقنت سورة @QB@ ق @QE@ واقترب من في رسول الله من كثرة
~~قراءته لهما في صلاة الفجر
# وعن أبي هريرة أن النبي قرأ في صلاة الفجر والمرسلات وعم يتساءلون وفي
~~رواية @QB@ إذا الشمس كورت @QE@ @QB@ إذا السماء انفطرت @QE@
# وروى ابن مسعود وابن ms0458 عباس وأبي ( ( ( وأبو ) ) ) هريرة رضي الله عنهم أن
~~النبي كان يقرأ في الركعة الأولى من الفجر بألم تنزيل السجدة وفي الأخرى
~~بهل أتى على الإنسان
# وعن أبي برزة الأسلمي أن رسول الله كان يقرأ في صلاة الفجر ما بين ستين
~~آية إلى مائة كذا ذكر وكيع وروي أن أبا بكر قرأ في الفجر سورة البقرة فلما
~~فرغ قال له عمر كادت الشمس تطلع يا خليفة رسول الله فقال رضي الله عنه لو
~~طلعت لم تجدنا غافلين
# وروي أن عمر رضي الله عنه قرأ سورة يوسف فلما انتهى إلى قوله @QB@ إنما
~~أشكو بثي وحزني إلى الله @QE@ خنقته العبرة فركع
# ووفق بعضهم بين الروايات فقال المساجد ثلاثة ( ( ( ثلاث ) ) ) مسجد له
~~قوم زهاد وعباد يرغبون في العبادة ومسجد له قوم كسالى غير راغبين في
~~العبادة ومسجد له قوم أوساط فينبغي للإمام أن يعمل بأكثر الروايات قراءة في
~~الأول وبأدناها قراءة في الثاني وبأوسطها قراءة في الثالث عملا بالروايات
~~كلها بقدر الإمكان ويجوز أن يكون اختلاف الروايات محمولا على هذا
# ويقرأ في الظهر بنحو من ذلك أو دونه ذكره ( ( ( وذكره ) ) ) في الأصل لما
~~روي عن أبي سعيد الخدري أنه قال حزرنا ( ( ( حررنا ) ) ) قراءة رسول الله
~~في صلاة الظهر في الركعتين بثلاثين آية
# وعن عبد الله بن أبي قتادة عن أبيه أنه قال صلى بنا رسول الله الظهر وقرأ
~~والسماء والطارق والشمس وضحاها وفي العصر يقرأ بعشرين آية مع فاتحة الكتاب
# أي سواها ذكره في الأصل لما روي عن أبي هريرة وجابر بن سمرة أن النبي كان
~~يقرأ في العصر بسورة سبح اسم ربك الأعلى وهل أتاك حديث الغاشية وفي العشاء
~~مثل ذلك
# في رواية الأصل لقول النبي لمعاذ حين كان قرأ ( ( ( يقرأ ) ) ) البقرة في
~~صلاة العشاء أين أنت من الشمس وضحاها والليل إذا يغشى ولأنها تؤخر إلى ثلث
~~الليل فلو طول القراءة لتشوش أمر الصلاة على القوم لغلبة النوم إياهم
# وفي المغرب بسورة قصيرة خمس آيات أو ست آيات مع فاتحة الكتاب أي سواها ms0459
~~ذكره في الأصل لما روي عن عمر رضي الله عنه أنه كتب إلى أبي موسى الأشعري
~~أن اقرأ في الفجر والظهر بطوال المفصل وفي العصر والعشاء بأوساط المفصل وفي
~~المغرب بقصار المفصل ولأنا أمرنا بتعجيل المغرب وفي تطويل القراءة تأخيرها
~~وذكر في الجامع الصغير ويقرأ في الظهر في الأوليين مثل ركعتي الفجر والعصر
~~والعشاء سواء والمغرب دون ذلك
# وروى الحسن في المجرد عن أبي حنيفة أنه يقرأ في الظهر بعبس أو إذا الشمس
~~كورت في الأولى وفي الثانية بلا أقسم أو والشمس وضحاها وفي العصر يقرأ في
~~الأولى والضحى والعاديات وفي الثانية بألهاكم أو ويل لكل همزة وفي المغرب
~~في الأولى مثل ما في العصر وفي العشاء في الأوليين مثل ما في الظهر فقد
~~جعلها في الأصل كالعصر وفي المجرد كالظهر
# وذكر الكرخي PageV01P205 وقال وقدر القراءة في الفجر للمقيم قدر ثلاثين
~~آية إلى ستين آية سوى فاتحة ( ( ( الفاتحة ) ) ) الكتاب في الركعة الأولى
~~وفي الثانية ما بين عشرين إلى ثلاثين وفي الظهر في الركعتين جميعا سوى
~~فاتحة الكتاب مثل القراءة في الركعة الأولى من الفجر وفي العصر والعشاء
~~يقرأ في كل ركعة قدر عشرين آية سوى فاتحة الكتاب وفي المغرب في الركعتين
~~الأوليين بفاتحة الكتاب وسورة من قصار المفصل قال وهذه الرواية أحب
~~الروايات التي رواها المعلى عن أبي يوسف عن أبي حنيفة
# ويحتمل أن يكون اختلاف مقادير القراءة في الصلوات لاختلاف أحوال الناس
~~فوقت الفجر وقت نوم وغفلة فتطول فيه القراءة كيلا تفوتهم الجماعة وكذا وقت
~~الظهر في الصيف لأنهم يقيلون ووقت العصر وقت رجوع الناس إلى منازلهم فينقص
~~عما في الظهر والفجر وكذا وقت العشاء وقت عزمهم على النوم فكان مثل وقت
~~العصر ووقت المغرب وقت عزمهم على الأكل فقصر فيها القراءة لقلة صبرهم عن
~~الأكل خصوصا للصائمين وهذا كله ليس بتقدير لازم بل يختلف باختلاف الوقت
~~والزمان وحال الإمام والقوم
# والجملة فيه أنه ينبغي للإمام أن يقرأ مقدار ما يخف على القوم ولا يثقل
~~عليهم بعد أن يكون ms0460 على التمام لما روي عن عثمان بن أبي العاص الثقفي أنه
~~قال آخر ما عهد إلي رسول الله أن أصلي بالقوم صلاة أضعفهم وروي عنه أنه قال
~~من أم قوما فليصل بهم صلاة أضعفهم فإن فيهم الصغير والكبير وذا الحاجة
# وروي أن قوم معاذ لما شكوا إلى رسول الله تطويل القراءة دعاه فقال أفتان
~~أنت يا معاذ قالها ثلاثا أين أنت من والسماء والطارق والشمس وضحاها
# قال الراوي فما رأيت رسول الله في مواعظه ( ( ( موعظة ) ) ) أشد منه في
~~تلك الموعظة
# وعن أنس رضي الله عنه أنه قال ما صليت خلف أحد أتم وأخف مما صليت خلف
~~رسول الله
# وروي أنه قرأ بالمعوذتين في صلاة الفجر يوما فلما فرغ قالوا أوجزت فقال
~~سمعت بكاء صبي فخشيت على أمه أن تفتتن
# دل أن الإمام ينبغي له أن يراعي حال قومه ولأن مراعاة حال القوم سبب
~~لتكثير الجماعة فكان ذلك مندوبا إليه هذا الذي ذكرنا في المقيم
# فأما المسافر فينبغي أن يقرأ مقدار ما يخف عليه وعلى القوم بأن يقرأ
~~الفاتحة وسورة من قصار المفصل لما روي عن عقبة بن عامر الجهني أنه قال صلى
~~بنا رسول الله في السفر صلاة الفجر فقرأ بفاتحة الكتاب والمعوذتين
# ولأن السفر مكان المشقة فلو قرأ فيه مثل ما يقرأ في الحضر لوقعوا في
~~الحرج وانقطع بهم السير وهذا لا يجوز ولهذا أثر في قصر الصلاة فلأن يؤثر في
~~قصر القراءة أولى
# ويستحب للإمام أن يفضل الركعة الأولى في القراءة على الثانية في الفجر
~~بالإجماع وأما في سائر الصلوات فيسوي بينهما عند أبي حنيفة وأبي يوسف وقال
~~محمد يفضل في الصلوات كلها
# وكذا هذا الاختلاف في الجمعة والعيدين واحتج محمد بما روى أبو قتادة رضي
~~الله عنه أن النبي كان يطيل الركعة الأولى على غيرها في الصلوات كلها
# ولأن التفضيل تسبيب إلى إدراك الجماعة فيفضل كما في صلاة الفجر
# ولهما ما روي عن النبي أنه كان يقرأ في الجمعة في الركعة الأولى سورة
~~الجمعة وفي الثانية سورة ms0461 المنافقين
# وهما في الآي مستويتان وكان يقرأ في الأولى سورة الأعلى وفي الثانية
~~الغاشية
# وهما مستويتان ولأنهما مستويتان في استحقاق القراءة فلا تفضل إحداهما على
~~الأخرى إلا لداع وقد وجد الداعي في الفجر وهو الحاجة إلى الإعانة على إدراك
~~الجماعة لكون الوقت وقت نوم وغفلة فكان التفضيل من باب النظر ولا داعي له
~~في سائر الصلوات لكون الوقت وقت يقظة فالتخلف عن الجماعة يكون تقصيرا
~~والمقصر لا يستحق النظر
# وأما الحديث فنقول كان يطيل الركعة الأولى بالثناء في أول الصلاة لا
~~بالقراءة والمستحب أن يقرأ في كل ركعة بفاتحة الكتاب وسورة تامة كذا ورد في
~~الحديث ولو قرأ سورة واحدة في الركعتين قال بعض المشايخ يكره لأنه خلاف ما
~~جاء به الأثر وقال عامتهم لا يكره وكذا روى عيسى بن أبان عن أصحابنا أنه لا
~~يكره
# وروى في ذلك حديثا بإسناده عن ابن مسعود أنه قرأ في الفجر سورة بني
~~إسرائيل إلى قوله تعالى @QB@ قل ادعوا الله أو ادعوا الرحمن @QE@ في الركعة
~~الأولى ثم قام إلى الثانية وختم السورة
# ولو جمع بين السورتين في ركعة PageV01P206 لا يكره لما روي أن النبي أوتر
~~بسبع سور من المفصل
# والأفضل أن لا يجمع
# ولو قرأ من وسط السورة أو آخرها جاز كذا روى الفقيه أبو جعفر الهندواني
~~رحمه الله لكن المستحب ما ذكرنا
# فإذا فرغ من الفاتحة يقول آمين إماما كان أو مقتديا أو منفردا وهذا قول
~~عامة العلماء وقال بعض الناس لا يؤتى بالتأمين أصلا وقال مالك يأتي به
~~المقتدي دون الإمام والمنفرد والصحيح قول العامة لما روي عن أبي هريرة عن
~~النبي أنه قال إذا أمن الإمام فأمنوا فإن الملائكة تؤمن فمن وافق تأمينه
~~تأمين الملائكة غفر له ما تقدم من ذنبه وما تأخر
# حثنا على التأمين من غير فصل
# ثم السنة فيه المخافتة عندنا وعند الشافعي الجهر في صلاة الجهر واحتج بما
~~روينا من الحديث ووجه التعلق به أنه علق تأمين القوم بتأمين الإمام ولو لم
~~يكن مسموعا لم يكن ms0462 معلوما فلا معنى للتعلق وعن وائل بن حجر أن النبي قال
~~آمين ومد بها صوته
# ولنا ما روي عن وائل بن حجر أن النبي أخفى بالتأمين ( ( ( التأمين ) ) )
~~وهو قول علي وابن مسعود وروي عنه أنه قال إذا قال الإمام ولا الضالين
~~فقولوا آمين فإن الإمام يقولها ولو كان مسموعا لما احتيج إلى قوله فإن
~~الإمام يقولها ولأنه من باب الدعاء لأن معناه اللهم أجب أو ليكن كذلك قال
~~الله تعالى @QB@ قد أجيبت دعوتكما @QE@ وموسى كان يدعو وهارون كان يؤمن
~~والسنة في الدعاء الإخفاء
# وحديث وائل طعن فيه النخعي وقال أشهد وائل وغاب عبد الله
# على أنه يحتمل أنه جهر مرة للتعليم ولا حجة له في الحديث الآخر لأن مكانه
~~معلوم وهو ما بعد الفراغ من الفاتحة فكان التعليق صحيحا وإذا فرغ من
~~القراءة ينحط للركوع ويكبر مع الانحطاط ولا يرفع يديه أما التكبير عند
~~الانتقال من القيام إلى الركوع فسنة عند عامة العلماء
# وقال بعضهم لا يكبر حال ما ركع وإنما يكبر حال ما يرفع رأسه من الركوع
~~والصحيح قول العامة لما روي عن علي وابن مسعود وأبي موسى الأشعري وغيرهم أن
~~النبي كان يكبر عند كل خفض ورفع
# وروي أنه كان يكبر وهو يهوي
# والواو للحال ولأن الذكر سنة في كل ركن ليكون معظما لله تعالى فيما هو من
~~أركان الصلاة بالذكر كما هو معظم له بالفعل فيزداد معنى التعظيم والانتقال
~~من ركن إلى ركن بمعنى الركن لكونه وسيلة إليه فكان الذكر فيه مسنونا
# وأما رفع اليدين عند التكبير فليس بسنة في الفرائض عندنا إلا في تكبيرة
~~الافتتاح وقال الشافعي يرفع يديه عند الركوع وعند رفع الرأس من الركوع وقال
~~بعضهم يرفع يديه عند كل تكبيرة وأجمعوا على أنه يرفع الأيدي في تكبير
~~القنوت وتكبيرات العيدين
# احتج الشافعي بما روي عن جماعة من الصحابة مثل علي وابن عمر ووائل بن حجر
~~وأبي هريرة رضي الله عنهم أن النبي كان يرفع يديه عند الركوع وعند رفع
~~الرأس من الركوع
# ولنا ms0463 ما روى أبو حنيفة بإسناده عن عبد الله بن مسعود أن النبي كان يرفع
~~يديه عند تكبيرة الافتتاح ثم لا يعود بعد ذلك
# وعن علقمة أنه قال صليت خلف عبد الله بن مسعود فلم يرفع يديه عند الركوع
~~وعند رفع الرأس من الركوع فقلت له لم لا ترفع يديك فقال صليت خلف رسول الله
~~وخلف أبي بكر وعمر فلم يرفعوا أيديهم إلا في التكبيرة التي تفتتح بها
~~الصلاة
# وروي عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه قال إن العشرة الذين شهد لهم رسول
~~الله بالجنة ما كانوا يرفعون أيديهم إلا لافتتاح الصلاة وخلاف هؤلاء
~~الصحابة قبيح
# وفي المشاهير أن النبي قال لا ترفع الأيدي إلا في سبع مواطن عند افتتاح
~~الصلاة وفي العيدين والقنوت في الوتر وعند استلام الحجر وعلى الصفا والمروة
~~وبعرفات وبجمع وعند المقامين عند الجمرتين
# وروي أنه رأى بعض أصحابه يرفعون أيديهم عند الركوع وعند رفع الرأس من
~~الركوع فقال مالي أراكم رافعي أيديكم كأنها أذناب خيل شمس اسكنوا في الصلاة
# وفي رواية قاروا في الصلاة ولأن هذه تكبيرة يؤتى بها في حالة الانتقال
~~فلا يسن رفع اليدين عندها كتكبيرة السجود وتأثيره أن المقصود من رفع اليدين
~~إعلام الأصم الذي خلفه وإنما يحتاج إلى الإعلام بالرفع في التكبيرات التي
~~يؤتى بها في حالة الاستواء كتكبيرات الزوائد في العيدين وتكبير ( ( (
~~وتكبيرات ) ) ) القنوت فأما فيما يؤتى به في حالة الانتقال فلا حاجة إليه
~~لأن الأصم يرى PageV01P207 الانتقال فلا حاجة إلى رفع اليدين
# وما رواه منسوخ فإنه روي أنه كان يرفع ثم ترك ذلك بدليل ما روي عن ابن
~~مسعود رضي الله عنه أنه قال رفع رسول الله فرفعنا وترك فتركنا دل عليه أن
~~مدار حديث الرفع على علي وابن عمر وعاصم بن كليب عن أبيه قال صليت خلف علي
~~سنتين فكان لا يرفع يديه إلا في تكبيرة الافتتاح
# ومجاهد قال صليت خلف عبد الله بن عمر سنتين فكان لا يرفع يديه إلا في
~~تكبيرة الافتتاح
# فدل عملهما على خلاف ms0464 ما رويا على معرفتهما انتساخ ذلك
# على أن ترك الرفع عند تعارض الأخبار أولى لأنه لو ثبت الرفع لا تربو
~~درجته على السنة ولو لم يثبت كان بدعة وترك البدعة أولى من إتيان السنة
~~ولأن ترك الرفع مع ثبوته لا يوجب فساد الصلاة والتحصيل مع عدم الثبوت يوجب
~~فساد الصلاة لأنه اشتغال بعمل ليس من أعمال الصلاة باليدين جميعا وهو تفسير
~~العمل الكثير وقد بينا المقدار المفروض من الركوع في موضعه
# وأما سنن الركوع فمنها أن يبسط ظهره لما روي عن أبي هريرة وعائشة رضي
~~الله عنهما أن النبي كان إذا ركع بسط ظهره حتى لو وضع على ظهره قدح من ماء
~~لاستقر
# ومنها أن لا ينكس رأسه ولا يرفعه أي يسوي رأسه بعجزه لما روي أن النبي
~~كان إذا ركع لم يرفع رأسه ولم ينكسه
# وروي أنه نهى أن يذبح ( ( ( يدبح ) ) ) المصلي تذبيح ( ( ( تدبيح ) ) )
~~الحمار
# وهو أن يطأطىء ( ( ( يطأطئ ) ) ) رأسه إذا شم البول أو أراد أن يتمرغ
~~ولأن بسط الظهر سنة وأنه لا يحصل مع الرفع والتنكيس
# ومنها أن يضع يديه على ركبتيه وهو قول عامة الصحابة رضوان الله عليهم
~~وقال ابن مسعود السنة هي التطبيق وهو أن يجمع بين كفيه ويرسلهما بين فخذيه
~~والصحيح قول العامة لما روي عن النبي أنه قال لأنس رضي الله عنه إذا ركعت
~~فضع كفيك على ركبتيك وفرج بين أصابعك
# وفي رواية وفرق بين أصابعك
# وروي عن عمر رضي الله عنه أنه قال سنت ( ( ( ثنيت ) ) ) لكم الركب فخذوا
~~بالركب
# والتطبيق منسوخ لما روي أن ( سعيد بن العاص ) رأى ابنه يطبق في الصلاة
~~فنهاه عن ذلك فقال رأيت ابن مسعود يطبق في الصلاة فقال رحم الله ابن مسعود
~~كنا نطبق في الابتداء ثم نهينا عنه
# فيحتمل أن ابن مسعود كان يفعله لأن النسخ لم يبلغه
# ومنها أنه يفرق بين أصابعه لما روينا ولأن السنة هي الوضع مع الأخذ لحديث
~~عمر رضي الله عنه والتفريق أمكن من الأخذ
# ومنها أن يقول في ركوعه سبحانه ( ( ( سبحان ms0465 ) ) ) ربي العظيم ثلاثا وهذا
~~قول العامة وقال مالك في قول من ترك التسبيح في الركوع تبطل صلاته وفي
~~رواية عنه أنه قال لا نجد في الركوع دعاء مؤقتا
# وروي عن أبي مطيع البلخي أنه قال من نقص من الثلاث في تسبيحات الركوع
~~والسجود لم تجزه صلاته
# وهذا فاسد لأن الأمر تعلق بفعل الركوع والسجود مطلقا عن شرط التسبيح فلا
~~يجوز نسخ الكتاب بخبر الواحد فقلنا بالجواز مع كون التسبيح سنة عملا
~~بالدليلين بقدر الإمكان ودليل كونه سنة ما روي عن عقبة بن عامر أنه قال لما
~~نزل قوله تعالى @QB@ فسبح باسم ربك العظيم @QE@ قال النبي اجعلوها في
~~ركوعكم
# ولما نزل قوله تعالى @QB@ سبح اسم ربك الأعلى @QE@ قال اجعلوها في سجودكم
# ثم السنة فيه أن يقوله ( ( ( يقول ) ) ) ثلاثا وذلك أدناه وقال الشافعي
~~يقول مرة واحدة لأن الأمر بالفعل لا يقتضي التكرار فيصير ممتثلا بتحصيله
~~مرة واحدة
# ولنا ما روي عن ابن مسعود عن النبي أنه قال إذا صلى أحدكم فليقل في ركوعه
~~سبحان ربي العظيم ثلاثا وفي سجوده سبحان ربي الأعلى ثلاثا وذلك أدناه
# والأمر بالفعل يحتمل التكرار فيحمل عليه عند قيام الدليل
# وروي عن محمد أنه إذا سبح مرة واحدة يكره لأن الحديث جعل الثلاث أدنى
~~التمام فما دونه يكون ناقصا فيكره ولو زاد على الثلاث فهو أفضل لأن قوله
~~وذلك أدناه دليل استحباب الزيادة
# وهذا إذا كان منفردا فإن كان مقتديا يسبح إلى أن يرفع الإمام رأسه وأما
~~إذا كان إماما فينبغي أن يسبح ثلاثا ولا يطول على القوم لما روينا من
~~الأحاديث ولأن التطويل سبب التنفير وذلك مكروه
# وقال بعضهم يقولها أربعا حتى يتمكن القوم من أن يقولوها ثلاثا
# وعن سفيان الثوري أنه يقولها خمسا
# وقال الشافعي يزيد في الركوع على التسبيحة الواحدة اللهم لك ركعت ولك
~~خشعت ولك أسلمت وبك آمنت وعليك توكلت
# ويقول في السجود سجد وجهي للذي خلقه وشق سمعه وبصره فتبارك الله أحسن
~~الخالقين
# كذا روي عن علي رضي الله عنه وهو عندنا محمول ms0466 PageV01P208 على النوافل
# ثم الإمام إذا كان في الركوع فسمع خفق النعل ممن دخل المسجد هل ينتظره أم
~~لا قال أبو يوسف سألت أبا حنيفة وابن أبي ليلى عن ذلك فكرها ( ( ( فكرهاه )
~~) )
# وقال أبو حنيفة أخشى عليه أمرا عظيما يعني الشرك
# وروى هشام عن محمد أنه كره ذلك وعن أبي مطيع أنه كان لا يرى به بأسا
# وقال الشافعي لا بأس به مقدار تسبيحة أو تسبيحتين وقال بعضهم يطول
~~التسبيحات ولا يزيد على العدد
# وقال أبو القاسم الصفار إن كان الرجل غنيا لا يجوز له الانتظار وإن كان
~~فقيرا يجوز وقال الفقيه أبو الليث إن كان الإمام قد عرف الجائي فإنه لا
~~ينتظره لأنه يشبه الميل وإن لم يعرفه فلا بأس به لأن في ذلك إعانة على
~~الطاعة والله أعلم
# وإذا اطمأن راكعا رفع رأسه وقال سمع الله لمن حمده ولم يرفع يديه فيحتاج
~~فيه إلى بيان المفروض والمسنون أما المفروض فقد ذكرناه وهو الانتقال من
~~الركوع إلى السجود لما بينا أنه وسيلة إلى الركن وأما رفع الرأس وعوده إلى
~~القيام فهو تعديل الانتقال وأنه ليس بفرض عند أبي حنيفة ومحمد بل هو واجب
~~أو سنة عندهما وعند أبي يوسف والشافعي فرض على ما مر
# وأما سنن هذا الانتقال فمنها أن يأتي بالذكر لأن الانتقال فرض فكان الذكر
~~فيه مسنونا واختلفوا في ماهية الذكر والجملة فيه أن المصلي لا يخلو إما إن
~~كان إماما أو مقتديا أو منفردا فإن كان إماما يقول سمع الله لمن حمده ولا
~~يقول ربنا لك الحمد في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي يجمع
~~بين التسميع والتحميد وروي عن أبي حنيفة مثل قولهما
# احتجوا بما روي عن عائشة رضي الله عنها أنها قالت كان رسول الله إذا رفع
~~رأسه من الركوع قال سمع الله لمن حمده ربنا لك الحمد وغالب أحواله كان هو
~~الإمام وكذا روى أبو هريرة رضي الله عنه ولأن الإمام منفرد في حق نفسه وكذا
~~روى أبو هريرة رضي الله عنه ms0467 ولأن الإمام منفرد في حق نفسه والمنفرد يجمع
~~بين هذين الذكرين فكذا الإمام ولأن التسميع تحريض على التحميد فلا ينبغي أن
~~يأمر غيره بالبر وينسى نفسه كيلا يدخل تحت قوله تعالى @QB@ أتأمرون الناس
~~بالبر وتنسون أنفسكم وأنتم تتلون الكتاب @QE@
# واحتج أبو حنيفة بما روى أبو موسى الأشعري وأبو هريرة رضي الله عنهما عن
~~النبي أنه قال إنما جعل الإمام إماما ليؤتم به فلا تختلفوا عليه فإذا كبر
~~فكبروا وإذا قرأ فأنصتوا وإذا قال ولا الضالين فقولوا آمين وإذا ركع
~~فاركعوا وإذا قال سمع الله لمن حمده فقولوا ربنا لك الحمد
# قسم التحميد والتسميع بين الإمام والقوم فجعل التحميد لهم والتسميع له
~~وفي الجمع بين الذكرين من أحد الجانبين إبطال هذه القسمة وهذا لا يجوز
# وكان ينبغي أن لا يجوز للإمام التأمين أيضا بقضية هذا الحديث وإنما عرفنا
~~ذلك لما روينا من الحديث ولأن إتيان التحميد من الإمام يؤدي إلى جعل التابع
~~متبوعا والمتبوع تابعا وهذا لا يجوز
# بيان ذلك أن الذكر يقارن الانتقال فإذا قال الإمام مقارنا للانتقال سمع
~~الله لمن حمده يقول المقتدي مقارنا له ربنا لك الحمد
# فلو قال الإمام بعد ذلك لوقع قوله بعد قول المقتدي فينقلب المتبوع تابعا
~~والتابع متبوعا ومراعاة التبعية في جميع أجزاء الصلاة واجبة بقدر الإمكان
~~وحديث عائشة رضي الله عنها محمول على حالة الانفراد في صلاة الليل
# وقولهم الإمام منفرد في حق نفسه مسلم لكن المنفرد لا يجمع بين الذكرين
~~على إحدى الروايتين عن أبي حنيفة ولأن ما ذكرنا من معنى التبعية لا يتحقق
~~في المنفرد فبطل الاستدلال
# وأما قولهم إنه يأمر غيره بالبر فينبغي أن لا ينسى نفسه فنقول إذا أتى
~~بالتسميع فقد صار دالا على التحميد والدال على الخير كفاعله فلم يكن ناسيا
~~نفسه
# هذا إذا كان إماما فإن كان مقتديا يأتي بالتحميد لا غير عندنا وعند
~~الشافعي يجمع بينهما استدلالا بالمنفرد لأن الاقتداء لا أثر له في إسقاط
~~الأذكار بالإجماع وإن اختلفا في القراءة
# ولنا أن النبي قسم التسميع ms0468 والتحميد بين الإمام والمقتدي وفي الجمع
~~بينهما من الجانبين إبطال القسمة وهذا لا يجوز ولأن التسميع دعاء إلى
~~التحميد وحق من دعي إلى شيء الإجابة إلى ما دعي إليه لا إعادة ما دعي إليه
~~وإن كان منفردا فإنه يأتي بالتسميع في ظاهر الرواية وكذا يأتي بالتحميد
~~عندهم وعن أبي حنيفة روايتان روى المعلى عن أبي يوسف عن أبي حنيفة أنه يأتي
~~بالتسميع دون التحميد وإليه ذهب الشيخ الإمام أبو القاسم الصفار والشيخ أبو
~~بكر الأعمش وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يجمع بينهما وذكر في بعض النوادر
~~عنه أنه يأتي بالتحميد لا غير وفي الجامع الصغير ما يدل عليه فإن أبا يوسف
~~قال سألت أبا حنيفة رحمه الله تعالى عن الرجل يرفع رأسه من PageV01P209
~~الركوع في الفريضة أيقول اللهم اغفر لي قال يقول ربنا لك الحمد ويسكت وما
~~أراد به الإمام لأنه لا يأتي بالتحميد عنده فكان المراد منه المنفرد
# وجه هذه الرواية أن التسميع ترغيب في التحميد وليس معه من يرغبه والإنسان
~~لا يرغب نفسه فكانت حاجته إلى التحميد لا غير
# وجه رواية المعلى أن التحميد يقع في حالة القومة وهي مسنونة وسنة الذكر
~~تختص بالفرائض والواجبات كالتشهد في القعدة الأولى ولهذا لم يشرع في القعدة
~~( ( ( القعدتين ) ) ) بين السجدتين
# وجه رواية الحسن أن رسول الله جمع بينهما في حديث عائشة رضي الله عنها
~~ولا محمل له سوى حالة الانفراد لما مر ولهذا كان عمل الأمة على هذا وما كان
~~الله ليجمع أمة محمد على ضلالة
# واختلفت الأخبار في لفظ التحميد في بعضها ربنا لك الحمد وفي بعضها ربنا
~~ولك الحمد وفي بعضها اللهم ربنا لك الحمد والأشهر هو الأول
# وإذا اطمأن قائما ينحط للسجود لأنه فرغ من الركوع وأتى به على وجه التمام
~~فيلزمه الانتقال إلى ركن آخر وهو السجود إذ الانتقال من ركن إلى ركن فرض
~~لأنه وسيلة إلى الركن على ما مر
# ومن سنن الانتقال أن يكبر مع الانحطاط ولا يرفع يديه لما تقدم
# ومنها أن يضع ms0469 ركبتيه على الأرض ثم يديه وهذا عندنا وقال مالك والشافعي
~~يضع يديه أولا واحتجا بما روي أن النبي نهى عن بروك الجمل في الصلاة
# وهو يضع ركبتيه أولا
# ولنا عين هذا الحديث لأن الجمل يضع يديه أولا وروي عن عمر وابن مسعود رضي
~~الله عنهما مثل قولنا وهذا إذا كان الرجل حافيا يمكنه ذلك فإن كان ذا خف لا
~~يمكنه وضع الركبتين قبل اليدين فإنه يضع يديه أولا ويقدم اليمنى على اليسرى
# ومنها أن يضع جبهته ثم أنفه وقال بعضهم أنفه ثم جبهته والكلام في فرضية
~~أصل السجود والقدر المفروض منه ومحل إقامة الفرض قد مر في موضعه وههنا نذكر
~~سنن السجود
# منها أن يسجد على الأعضاء السبعة لما روينا فيما تقدم
# ومنها أن يجمع في السجود بين الجبهة والأنف فيضعهما وعند الشافعي فرض
~~لقوله لا يقبل الله صلاة من لم يمس أنفه الأرض كما يمس جبهته
# وهو عندنا محمول على التهديد ونفي الكمال لما مر
# ومنها أن يسجد على الجبهة والأنف من غير حائل من العمامة والقلنسوة ولو
~~سجد على كور العمامة ووجد صلابة الأرض جاز عندنا كذا ذكر محمد في الآثار
# وقال الشافعي لا يجوز والصحيح قولنا لما روي أن النبي كان يسجد على كور
~~عمامته
# ولأنه لو سجد على عمامته وهي منفصلة عنه ووجد صلابة الأرض يجوز فكذا إذا
~~كانت متصلة به
# ولو سجد على حشيش أو قطن إن تسفل جبينه فيه حتى وجد حجم الأرض أجزأه وإلا
~~فلا وكذا إذا صلى على طنفسة محشوة جاز إذا كان متلبدا وكذا إذا صلى على
~~الثلج إذا كان موضع سجوده متلبدا يجوز وإلا فلا ولو زحمه الناس فلم يجد
~~موضعا للسجود فسجد على ظهر رجل أجزأه لقول عمر اسجد على ظهر أخيك فإنه مسجد
~~لك وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه إن سجد على ظهر شريكه في الصلاة يجوز وإلا
~~فلا لأن الجواز للضرورة وذلك عند المشاركة في الصلاة
# ومنها أن يضع يديه في السجود حذاء أذنيه لما روي ms0470 أن النبي كان إذا سجد
~~وضع يديه حذاء أذنيه
# ومنها أن يوجه أصابعه نحو القبلة لما روي عن النبي أنه قال إذا سجد العبد
~~سجد كل عضو منه فليوجه من أعضائه إلى القبلة ما استطاع
# ومنها أن يعتمد على راحتيه لقوله لعبد الله بن عمر إذا سجدت فاعتمد على
~~راحتيك
# ومنها أن يبدي ضبعيه لقوله لابن عمر وأبد ضبعيك
# أي أظهر الضبع وهو وسط العضد بلحمه وروى جابر رضي الله عنه أن النبي كان
~~إذا سجد جافى عضديه عن جنبيه حتى يرى بياض إبطيه
# ومنها أن يعتدل في سجوده ولا يفترش ذراعيه لما روي عن النبي أنه قال
~~اعتدلوا في السجود ولا يفترش أحدكم ذراعيه افتراش الكلب
# وقال مالك يفترش في النفل دون الفرض وهو محجوج ( ( ( فاسد ) ) ) لما
~~روينا من الحديث من غير فصل
# وهذا في حق الرجل فأما المرأة فينبغي أن تفترش ذراعيها وتنخفض ولا تنتصب
~~كانتصاب الرجل وتلزق بطنها بفخذيها لأن ذلك أستر لها
# ومنها أن يقول في سجوده سبحان ربي الأعلى ثلاثا وذلك أدناه لما ذكرنا
# ثم يرفع رأسه ويكبر حتى يطمئن قاعدا والرفع فرض لأن السجدة الثانية فرض
~~فلا بد من الرفع للانتقال إليها والطمأنينة في القعدة بين السجدتين
~~للاعتدال وليست بفرض في قول PageV01P210 أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى
~~ولكنها سنة أو واجبة وعند أبي يوسف والشافعي رحمهما الله تعالى فرض على ما
~~مر
# وأما مقدار الرفع بين السجدتين فقد روى الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى فيمن رفع رأسه من السجدة مقدار ما تمر الريح بينه وبين الأرض أنه
~~تجوز صلاته وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة أنه إذا رفع رأسه مقدار ما يسمى به
~~رافعا جاز وكذا قال محمد بن سلمة أنه إذا رفع رأسه مقدار ما لا يشكل على
~~الناظر أنه رفع رأسه جاز وهو الصحيح لأنه وجد الفصل بين الركنين والانتقال
~~وهذا هو المفروض
# فأما الاعتدال فمن باب السنة أو الواجب على ما مر والسنة فيه أن يكبر مع
~~الرفع ms0471 لما مر
# ثم ينحط للسجدة الثانية مكبرا ويقول ويفعل فيها مثل ما فعل في الأولى ثم
~~ينهض على صدور قدميه ولا يقعد يعني إذا قام من الأولى إلى الثانية ومن
~~الثالثة إلى الرابعة وقال الشافعي يجلس جلسة خفيفة ثم يقوم
# واحتج بما روى مالك بن الحويرث أن النبي كان إذا رفع رأسه من السجدة
~~الثانية استوى قاعدا واعتمد بيديه على الأرض حالة القيام
# ولنا ما روى أبو هريرة أن النبي كان إذا قام من السجدة الثانية ينهض على
~~صدور قدميه
# وروي عن عمر وعلي وعبد الله بن مسعود وعبد الله بن عمر وعبد الله بن
~~الزبير رضي الله عنهم أنهم كانوا ينهضون على صدور أقدامهم
# وما رواه الشافعي محمول على حالة الضعف حتى كان يقول لأصحابه لا تبادروني
~~بالركوع والسجود فإني قد بدنت
# أي كبرت وأسننت فاختار أيسر الأمرين
# ويعتمد بيديه على ركبتيه لا على الأرض ويرفع يديه قبل ركبتيه وعند
~~الشافعي يعتمد بيديه على الأرض ويرفع ركبتيه قبل يديه لما روينا من حديث
~~مالك بن الحويرث
# ولنا ما روي عن علي أنه قال من السنة في الصلاة المكتوبة أن لا يعتمد
~~بيديه على الأرض إلا أن يكون شيخا كبيرا
# وبه تبين أن النبي إنما فعل ذلك في حالة العذر ثم يفعل ذلك في الركعة
~~الثانية مثل ما فعل في الأولى ويقعد على رأس الركعتين وقد بينا فيما تقدم
~~صفة القعدة الأولى وأنها واجبة شرعت للفصل بين الشفعين وههنا نذكر كيفية
~~القعدة وذكر القعدة
# أما كيفيتها فالسنة أن يفترش رجله اليسرى في القعدتين جميعا ويقعد عليها
~~وينصب اليمنى نصبا
# وقال الشافعي السنة في القعدة الأولى كذلك فأما في الثانية فإنه يتورك
# وقال مالك يتورك فيهما جميعا وتفسير التورك أن يضع إليتيه على الأرض
~~ويخرج رجليه إلى الجانب الأيمن ويجلس على وركه الأيسر
# احتج الشافعي بما روي عن أبي حميد الساعدي أنه قال فيما وصف صلاة رسول
~~الله كان إذا جلس في الأولى فرش رجله اليسرى وقعد عليها ونصب اليمنى نصبا ms0472
~~وإذا جلس في الثانية أماط رجليه وأخرجهما من تحت وركه اليمنى
# ولنا ما روي عن عائشة رضي الله عنها أن النبي كان إذا قعد فرش رجله
~~اليسرى وقعد عليها ونصب اليمنى نصبا
# وروى أنس بن مالك رضي الله عنه عن النبي أنه نهى عن التورك في الصلاة
# وحديث أبي حميد محمول على حال الكبر والضعف وهذا في حق الرجل
# فأما المرأة فإنها تقعد كأستر ما يكون لها فتجلس متوركة لأن مراعاة فرض
~~الستر أولى من مراعاة سنة القعدة
# ويوجه أصابع رجله اليمنى نحو القبلة لما مر وينبغي أن يضع يده اليمنى على
~~فخذه الأيمن واليسرى على فخذه الأيسر في حالة القعدة كذا روي عن محمد في
~~النوادر وذكر الطحاوي أنه يضع يديه على ركبتيه والأول أفضل لما روي أن
~~النبي كان إذا قعد وضع مرفقه اليمنى على فخذه الأيمن
# وكذا اليسرى على فخذه الأيسر ولأن في هذا توجيه أصابعه إلى القبلة وفيما
~~قاله الطحاوي توجيهها إلى الأرض والله أعلم
# وأما ذكر القعدة فالتشهد والكلام في التشهد في مواضع في بيان كيفية
~~التشهد وفي بيان قدر التشهد وفي بيان أنه واجب أو سنة وفي بيان سنة التشهد
# أما الأول فقد اختلف الصحابة رضي الله عنهم في كيفيته وأصحابنا أخذوا
~~بتشهد عبد الله بن مسعود وهو أن يقول التحيات لله والصلوات والطيبات السلام
~~عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين
~~أشهد أن لا إله إلا الله وأشهد أن محمدا عبده ورسوله
# والشافعي أخذ بتشهد عبد الله بن عباس وهو أن يقول التحيات المباركات
~~الصلوات الطيبات لله سلام عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته سلام علينا
~~وعلى عباد الله الصالحين أشهد أن لا إله إلا الله وأشهد أن محمدا رسول الله
~~ومالك أخذ بتشهد عمر رضي الله عنه وهو أن يقول PageV01P211 التحيات
~~الناميات الزاكيات المباركات الطيبات لله والباقي كتشهد ابن مسعود رضي الله
~~عنه
# ومن الناس من اختار تشهد أبي موسى الأشعري وهو أن يقول التحيات لله
~~الطيبات ms0473 والصلوات لله والباقي كتشهد ابن مسعود
# وفي هذا حكاية فإنه روي أن أعرابيا دخل على أبي حنيفة فقال أبواو أم
~~بواوين فقال بواوين فقال الأعرابي بارك الله فيك كما بارك في لا ولا ثم ولى
~~فتحير أصحابه فسألوه عن سؤاله فقال إن هذا سألني عن التشهد أبواوين كتشهد
~~ابن مسعود أم بواو كتشهد أبي موسى الأشعري فقلت بواوين قال بارك الله فيك
~~كما بارك في شجرة مباركة زيتونة لا شرقية ولا غربية وإنما أوردت هذه
~~الحكاية ليعلم كمال فطنة أبي حنيفة ونفاذ بصيرته حيث كان يقف على المراد
~~بحرف تغمده الله برحمته
# احتج الشافعي بأن ابن عباس كان من شبان الصحابة وإنما كان يختار ما استقر
~~عليه الأمر فأما ابن مسعود فهو من الشيوخ ينقل ما كان في الابتداء كما نقل
~~عنه التطبيق وغيره ولأن هذا موافق لكتاب الله تعالى لأن فيه وصف التحية
~~بالبركة على ما قال الله تعالى @QB@ تحية من عند الله مباركة طيبة @QE@
~~وفيه ذكر السلام منكرا كما في قوله تعالى @QB@ سلام على نوح في العالمين
~~@QE@ @QB@ سلام على إبراهيم @QE@ @QB@ سلام على موسى وهارون @QE@ @QB@ سلام
~~قولا من رب رحيم @QE@ فكان الأخذ به أولى احتج ( ( ( واحتج ) ) ) مالك بأن
~~عمر رضي الله عنه علم الناس التشهد بهذه الصفة على منبر رسول الله
# ولنا ما روي عن عبد الله بن مسعود أنه قال أخذ رسول الله بيدي وعلمني
~~التشهد كما كان يعلمني السورة من القرآن وقال قل التحيات لله والصلوات
~~والطيبات
# إلى آخرها وقال إذا قلت هذا أو فعلت هذا فقد تمت صلاتك
# وأخذ اليد عند التعليم لتأكيد التعليم وتقريره عند المتعلم وكذا أمر به
~~بقوله قل وكذا علق تمام الصلاة بهذا التشهد فمن لم يأت به لا توصف صلاته
~~بالتمام ولأن هذا التشهد هو المستفيض في الأمة الشائع في الصحابة فإنه روي
~~عن أبي بكر الصديق رضي الله عنه أنه علم الناس التشهد على منبر رسول الله
~~هكذا ولم ينكر عليه أحد من الصحابة فكان إجماعا وكذا روى ابن عمر ms0474 عن الصديق
~~رضي الله عنهما أنه كان يعلم الناس التشهد كما يعلم الصبيان في الكتاب وذكر
~~مثل تشهد ابن مسعود وكذا روي عن معاوية أنه علم الناس التشهد على المنبر
~~على نحو ما نقله ابن مسعود وكذا المروي عن علي رضي الله عنه أن النبي علمه
~~التشهد وذكر تشهد ابن مسعود وكذا المروي عن عائشة رضي الله عنها وقالت هكذا
~~تشهد رسول الله
# ولأن تشهد ابن مسعود أبلغ في الثناء لأن الواو توجب عطف بعض الكلمات على
~~البعض فكان كل لفظ ثناء على حدة ومما ( ( ( وفيما ) ) ) ذكره ابن عباس
~~إخراج الكلام مخرج الصفة فيكون الكل كلاما واحدا كما في اليمين فإن قوله
~~والله والرحمن والرحيم ثلاثة أيمان وقوله والله الرحمن الرحيم يمين واحد
~~وكذا السلام في هذا التشهد مذكور بالألف واللام وفي ذلك التشهد مذكور على
~~طريق التنكير ولا شك أن اللام أبلغ لأن اللام لاستغراق الجنس مع أن هذا
~~موافق لكتاب الله أيضا قال الله تعالى @QB@ والسلام على من اتبع الهدى @QE@
~~@QB@ والسلام علي يوم ولدت @QE@
# وما ذكر الشافعي من الترجيح غير سديد لأنه يؤدي إلى تقديم رواية الأحداث
~~على رواية المهاجرين وأحد لا يقول به وما ذكره مالك ضعيف فإن أبا بكر رضي
~~الله عنه علم الناس التشهد على منبر رسول الله كما هو تشهد ابن مسعود فكان
~~الأخذ به أولى والله أعلم
# وأما مقدار التشهد فمن قوله التحيات لله إلى قوله وأشهد أن محمدا عبده
~~ورسوله ويكره أن يزيد في التشهد حرفا أو يبتدىء بحرف قبله لما روي عن ابن
~~مسعود أنه قال كان رسول الله يأخذ علينا التشهد بالواو والألف
# فهذا نص على أنه لا يجوز الزيادة عليه وما نقل في أول التشهد باسم الله
~~وبالله أو باسم الله خير الأسماء وفي آخره أرسله بالهدى ودين الحق ليظهره
~~على الدين كله ولو كره المشركون فشاذ لم يشتهر فلا يقبل في معارضة المشهور
~~وكذا لا يزيد على هذا المقدار من الصلوات والدعوات في القعدة الأولى عندنا
~~وعند مالك ms0475 والشافعي يزيد عليه ( ( ( عليهم ) ) ) اللهم صل على محمد واحتجا
~~بقول النبي وفي كل ركعتين فتشهد وسلم على المرسلين وعلى من تبعهم من عباد
~~الله الصالحين
# ولنا ما روي عن النبي أنه كان لا يزيد في الركعتين الأوليين على التشهد
# وروي أنه كان يسرع النهوض في الشفع الأول ولا يزيد على التشهد ولأن
~~الزيادة على التشهد PageV01P212 مخالفة للإجماع فإن الطحاوي قال من زاد على
~~هذا فقد خالف الإجماع وهو كان أعلم الناس بمذاهب ( ( ( بمذهب ) ) ) السلف
~~وكفى بمخالفة الإجماع فسادا في المذهب ولأن هذا دعاء ومحل الدعاء آخر
~~الصلاة والمراد من الحديث سلام التشهد أو نحمله على التطوعات لأن كل شفع من
~~التطوع صلاة على حدة ولو زاد على التشهد قوله اللهم صل على محمد ساهيا لا
~~يلزمه سجود السهو عند أبي يوسف ومحمد وذكر في أمالي الحسن بن زياد عن أبي
~~حنيفة أنه يلزمه والمسألة قد مرت
# وأما في القعدة الأخيرة فيدعو بعد التشهد ويسأل حاجته لقوله تعالى @QB@
~~فإذا فرغت فانصب @QE@ جاء في التفسير أن المراد منه الدعاء في آخر الصلاة
~~أي فانصب للدعاء وقال لابن مسعود إذا قلت هذا أو فعلت هذا فقد تمت صلاتك ثم
~~اختر من الدعوات ما شئت
# ولكن ينبغي أن يدعو بما لا يشبه كلام الناس حتى يكون خروجه من الصلاة على
~~وجه السنة وهو إصابة لفظة السلام وفسره أصحابنا فقالوا ما يشبه كلام الناس
~~هو ما لا يستحيل سؤاله من غيره تعالى كقوله أعطني كذا أو زوجني امرأة وما
~~لا يشبه كلام الناس هو ما يستحيل سؤاله من غيره كقوله اللهم اغفر لي ونحو
~~ذلك ثم لم يذكر في الأصل أنه يقدم الصلاة على النبي
# وذكر الطحاوي في مختصره أنه بعد التشهد يصلي على النبي ثم يدعو بحاجته
~~ويستغفر لنفسه ولوالديه إن كانا مؤمنين وللمؤمنين والمؤمنات وهذا هو الصحيح
~~أن يقدم الصلاة على النبي على الدعاء ليكون أقرب إلى الإجابة لما روي عن
~~النبي أنه قال إذا صلى أحدكم فليبدأ بالحمد والثناء على الله ثم ms0476 بالصلاة
~~علي ثم بالدعاء
# والصلاة على النبي ما هو المعروف المتداول على ألسنة الأمة ولا يكره أن
~~يقول فيها وارحم محمدا عند عامة المشايخ وبعضهم كرهوا ذلك وزعموا أنه يوهم
~~التقصير منه في الطاعة ولهذا لا يقال عند ذكره رحمه الله تعالى والصحيح أنه
~~لا يكره لأن أحدا وإن جل قدره من العباد لا يستغني عن رحمة الله تعالى
# وقد روي عن النبي أنه قال لا يدخل الجنة أحد بعمله إلا برحمة الله قيل
~~ولا أنت يا رسول الله فقال ولا أنا إلا أن يتغمدني الله برحمته
# دل عليه أنه جاز قوله اللهم صل على محمد والصلاة من الله رحمة ثم الصلاة
~~على النبي في الصلاة ليست بفرض عندنا بل هي سنة مستحبة وعند الشافعي فرض لا
~~تجوز الصلاة بدونها وهي اللهم صل على محمد وله في فرضية الصلاة في الأولى
~~قولان
# واحتج بقوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا صلوا عليه @QE@ ومطلق الأمر
~~للفرضية وقال لا صلاة لمن لم يصل علي في صلاته
# ولنا ما روينا من حديث ابن مسعود وعبد الله بن عمرو بن العاص رضي الله
~~عنهم أن النبي حكم بتمام الصلاة عند القعود قدر التشهد
# من غير شرط الصلاة على النبي ولا حجة في الآية لأن المراد منها الندب
~~بدليل ما روينا وروي عن عمر وابن مسعود رضي الله عنهما أنهما قالا الصلاة
~~على النبي سنة في الصلاة
# على أن الأمر المطلق لا يقتضي التكرار بل يقتضي الفعل مرة واحدة
# وقد قال الكرخي من أصحابنا أن الصلاة على النبي فرض العمر كالحج وليس في
~~الآية تعيين حالة الصلاة والحديث محمول على نفي الكمال لقوله لا صلاة لجار
~~المسجد إلا في المسجد وبه نقول
# وأما الصلاة على النبي في غير حالة الصلاة فقد كان الكرخي يقول أنها
~~فريضة على كل بالغ عاقل في العمر مرة واحدة
# وقال الطحاوي كلما ذكره أو سمع اسمه تجب
# وجه قول الكرخي ما ذكرنا أن الأمر المطلق لا يقتضي التكرار فإذا امتثل
~~مرة ms0477 في الصلاة أو في غيرها سقط الفرض عنه كما يسقط فرض الحج بالحج مرة
~~واحدة وجه ما ذكره الطحاوي أن سبب وجوب الصلاة هو الذكر أو السماع والحكم
~~يتكرر بتكرر السبب كما يتكرر وجوب الصلاة والصوم وغيرهما من العبادات بتكرر
~~أسبابها
# وأما بيان أنه واجب أو سنة فأما التشهد في القعدة الأولى فواجب استحسانا
~~وقال القاضي أبو جعفر الاستروشني ( ( ( الأسروشني ) ) ) أنها ( ( ( إنه ) )
~~) سنة وهذا أقرب إلى القياس لا ذكر التشهد أدنى رتبة من القعدة ألا ترى أن
~~القعدة الأخيرة لما كانت فرضا كانت القراءة فيها واجبة فالقعدة الأولى لما
~~كانت واجبة يجب أن تكون القراءة فيها سنة ليظهر انحطاط رتبته والصحيح أنه
~~واجب فإن محمدا أوجب سجود السهو بتركه ساهيا وأنه لا يجب إلا PageV01P213
~~بترك الواجب على ما ذكرنا فيما تقدم وكذا في القعدة الأخيرة عندنا حتى لو
~~تركه عمدا لا تفسد صلاته ولكن يكون مسيئا ولو تركه سهوا يلزمه سجود السهو
# وعند الشافعي فرض حتى لا تجوز الصلاة بدونه وقد ذكرنا المسألة فيما تقدم
# وأما سنة التشهد فهي الإخفاء لما روي عن ابن مسعود أنه قال أربع يخفيهن
~~الإمام وعد منها التشهد ولأنه من باب الثناء والأصل في الأثنية والأدعية هو
~~الإخفاء وهل يشير بالمسبحة إذا انتهى إلى قوله أشهد أن لا إله إلا الله
# قال بعض مشايخنا لا يشير لأن فيه ترك سنة اليد وهي الوضع وقال بعضهم يشير
~~فإن محمدا قال في كتاب المسبحة حدثنا عن النبي أنه كان يشير بأصبعه فيفعل
~~مثل ما فعل النبي ويصنع ما صنعه وهو قول أبي حنيفة وقولنا ثم كيف يشير
# قال أهل المدينة يعقد ثلاثة وخمسين ويشير بالمسبحة وذكر الفقيه أبو جعفر
~~الهندواني أنه يعقد الخنصر والبنصر ويحلق الوسطى مع الإبهام ويشير بالسبابة
~~وقال إن النبي هكذا كان يفعل والله أعلم
# وأما الذي يؤتى به عند الخروج من الصلاة وهو التسليم فالكلام في صفة
~~التسليم وقدره وكيفيته وحكمه قد ذكرناه فيما تقدم وههنا نذكر سنن التسليم
~~فمنها أن يبدأ بالتسليم ms0478 عن اليمين لما روينا من الأحاديث ولأن لليمين فضلا
~~على الشمال فكانت البداية بها أولى ولو سلم أولا عن يساره أو سلم تلقاء
~~وجهه روى الحسن عن أبي حنيفة أنه إذا سلم عن يساره يسلم عن يمينه ولا يعيد
~~التسليم على يساره ولو سلم تلقاء وجهه سلم بعد ذلك عن يساره ومنها أن يبالغ
~~في تحويل الوجه في التسليمتين ويسلم عن يمينه حتى يرى بياض خده الأيمن وعن
~~يساره حتى يرى بياض خده الأيسر لما روي عن ابن مسعود أن رسول الله كان يحول
~~وجهه في التسليمة الأولى حتى يرى بياض خده الأيمن أو قال خده الأيسر
# ولا يكون ذلك إلا عند شدة الالتفات ومنها أن يجهر بالتسليم إن كان إماما
~~لأن التسليم للخروج من الصلاة فلا بد من الإعلام ومنها أن يسلم مقارنا
~~لتسليم الإمام إن كان مقتديا في رواية عن أبي حنيفة كما في التكبير وفي
~~رواية يسلم بعد تسليمه وهو قول أبي يوسف ومحمد كما قالا في التكبير وقد مر
~~الفرق لأبي حنيفة على إحدى الروايتين
# ومنها أن ينوي من يخاطبه بالتسليم لأن خطاب من لا ينوي خطابه لغو وسفه ثم
~~لا يخلو إما إن كان إماما أو منفردا أو مقتديا فإن كان إماما ينوي
~~بالتسليمة الأولى من على يمينه من الحفظة والرجال والنساء وبالتسليمة
~~الثانية من على يساره منهم كذا ذكر في الأصل وأخر ذكر الحفظة في الجامع
~~الصغير
# فمن مشايخنا من ظن أن في المسألة روايتين في رواية كتاب الصلاة يقدم
~~الحفظة في النية لأن السلام خطاب فيبدأ بالنية الأقرب فالأقرب وهم الحفظة
~~ثم الرجال ثم النساء وفي رواية الجامع الصغير يقدم البشر في النية استدلالا
~~بالسلام في التشهد وهو قوله السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين قدم ذكر
~~البشر على الملائكة إذ المراد بالصالحين الملائكة فكذا في السلام في آخر
~~الصلاة ومنهم من قال إن أبا حنيفة كان يرى تفضيل الملائكة على البشر ثم رجع
~~فرأى تفضيل البشر على الملائكة وهذا كله غير سديد ms0479 لأن الكلام كله معطوف
~~بعضه على بعض بحرف الواو وأنه لا يوجب الترتيب ولأن النية من عمل القلب فهي
~~( ( ( وهي ) ) ) تنتظم الكل جملة بلا ترتيب ألا ترى أن من سلم ( ( ( يسلم )
~~) ) على جماعة لا يمكنه أن يرتب في النية فيقدم الرجال على الصبيان
# ثم اختلف المشايخ في كيفية نية الحفظة قال بعضهم ينوي الكرام الكاتبين
~~واحدا عن يمينه وواحدا عن يساره والصحيح أنه ينوي الحفظة عن يمينه وعن
~~يساره ولا ينوي عددا لأن ذلك لا يعرف بطريق الإحاطة وكذا اختلفوا في كيفية
~~نية الرجال والنساء قال بعضهم ينوي من كان معه في الصلاة من المؤمنين
~~والمؤمنات لا غير وكان الحاكم الشهيد يقول ينوي جميع رجال العالم ونسائهم
~~من المؤمنين والمؤمنات والأول أصح لأن التسليم خطاب وخطاب الغائب ممن لا
~~يبقى خطابه وليس بخير من خطاب من يبقى خطابه غير صحيح وإن كان منفردا فعلى
~~قول الأولين ينوي الحفظة لا غير وعلى قول الحاكم ينوي الحفظة وجميع البشر
~~من أهل الإيمان وأما المقتدي فينوي ما ينوي الإمام وينوي الإمام أيضا إن
~~كان على يمين الإمام ينويه في يساره وإن كان على يساره ينويه في يمينه وإن
~~كان بحذائه فعند أبي يوسف ينويه في يمينه وهكذا ذكر في بعض نسخ الجامع
~~الصغير لأن لليمين فضلا على PageV01P214 اليسار وروى الحسن عن أبي حنيفة
~~أنه ينويه في الجانبين جميعا وهكذا ذكر في بعض نسخ الجامع الصغير وهو قول
~~محمد لأن يمين الإمام عن يمين المقتدي ويساره عن يساره فكان له حظ في
~~الجانبين فينويه في التسليمتين والله أعلم
#
# | فصل وأما بيان ما يستحب فيها وما يكره
# فالأصل فيه أنه ينبغي للمصلي أن يخشع في صلاته لأن الله تعالى مدح
~~الخاشعين في الصلاة ويكون منتهى بصره إلى موضع سجوده لما روي أن رسول الله
~~كان يصلي خاشعا شاخصا بصره إلى السماء فلما نزل قوله تعالى @QB@ قد أفلح
~~المؤمنون الذين هم في صلاتهم خاشعون @QE@ رمى ببصره نحو مسجده أي موضع
~~سجوده
# ولأن هذا أقرب إلى التعظيم ms0480 ثم أطلق محمد رحمه الله تعالى قوله ويكون
~~منتهى بصره إلى موضع سجوده وفسره الطحاوي في مختصره فقال يرمي ببصره إلى
~~موضع سجوده في حالة القيام وفي حالة الركوع إلى رؤوس أصابع رجليه وفي حالة
~~السجود إلى أرنبة أنفه وفي حالة القعدة إلى حجره لأن هذا كله تعظيم وخشوع
~~وروي في بعض الأخبار أن الله تعالى حين أمر الملائكة بالصلاة أمرهم كذلك
~~وزاد بعضهم عند التسليمة الأولى على كتفه الأيمن وعند التسليمة الثانية على
~~كتفه الأيسر ولا يرفع رأسه ولا يطأطئه لأن فيه ترك سنة العين وهي النظر إلى
~~المسجد فيخل بمعنى الخشوع
# وروي عن النبي أنه نهى أن يدبح الرجل تدبيح الحمار
# أي يطأطىء ( ( ( يطأطئ ) ) ) رأسه ولا يتشاغل بشيء غير صلاته من عبث
~~بثيابه أو بلحيته لأن فيه ترك الخشوع لما روي أن النبي رأى رجلا يعبث
~~بلحيته في الصلاة فقال أما هذا لو خشع قلبه لخشعت جوارحه
# ولا يفرقع أصابعه لما روي عن النبي أنه قال لعلي رضي الله عنه إني أحب لك
~~ما أحب لنفسي لا تفرقع أصابعك وأنت تصلي
# ولأن فيه ترك الخشوع ولا يشبك بين أصابعه لما فيه من ترك سنة الوضع ولا
~~يجعل يديه على خاصرته لما روي عن النبي أنه نهى عن الاختصار في الصلاة
# وقيل إنه استراحة أهل النار وقيل إن الشيطان لما أهبط أهبط مختصرا
~~والتشبه بالكفرة وبإبليس مكروه خارج الصلاة ففي الصلاة أولى
# وعن عائشة رضي الله عنها أنه عمل اليهود وقد نهينا عن التشبه بأهل الكتاب
~~ولأن فيه ترك سنة اليد وهي الوضع
# ولا يقلب الحصى إلا أن يسويه مرة واحدة لسجوده لما روي عن أبي ذر رضي
~~الله عنه أنه قال سألت خليلي عن كل شيء حتى سألته عن تسوية الحصى في الصلاة
~~فقال يا أبا ذر مرة أو ذر
# وروي عن النبي أنه قال لأن يمسك أحدكم عن الحصى خير له من مائة ناقة سود
~~الحدقة
# إلا أنه رخص مرة واحدة إذا كانت الحصى لا تمكنه ( ( ( يمكنه ms0481 ) ) ) من
~~السجود لحاجته إلى السجود المسنون وهو وضع الجبهة والأنف وتركه أولى لما
~~روينا ولأنه أقرب إلى الخشوع
# ولا يلتفت يمنة ويسرة لقول النبي لو علم المصلي من يناجي ما التفت
# وسئل رسول الله عن الالتفات في الصلاة فقال تلك خلسة يختلسها الشيطان من
~~صلاة أحدكم
# وحد الالتفات المكروه أن يحول وجهه عن القبلة
# فأما النظر بمؤخر العين يمنة أو يسرة من غير تحويل الوجه فليس بمكروه لما
~~روي أن النبي كان يلاحظ أصحابه بمؤخر عينيه
# ولأن هذا مما لا يمكن التحرز عنه
# ولا يقعي لما روي عن أبي ذر أنه قال نهاني خليلي عن ثلاث أن أنقر نقر
~~الديك وأن أقعي إقعاء الكلب وأن أفترش افتراش الثعلب
# واختلفوا في تفسير الإقعاء قال الكرخي هو نصب القدمين والجلوس على
~~العقبين وهو عقب الشيطان الذي نهى عنه في الحديث
# وقال الطحاوي هو الجلوس على الإليتين ونصب الركبتين ووضع الفخذين على
~~البطن وهذا أشبه بإقعاء الكلب ولأن في ذلك ترك الجلسة المسنونة فكان مكروها
~~ولا يفترش ذراعيه لما روينا ولا يتربع من غير عذر لما روي عن عمر أنه رأى
~~عبدالله ( ( ( ابنه ) ) ) تربع ( ( ( يتربع ) ) ) في صلاته فنهاه عن ذلك
~~فقال رأيتك تفعله يا أبت فقال إن رجلي لا تحملاني ولأن الجلوس على الركبتين
~~أقرب إلى الخشوع فكان أولى ولا يكره في حالة العذر لأن مواضع الضرورة
~~مستثناة من قواعد الشرع ولا يتمطى ولا يتثاءب في الصلاة لأنه استراحة في
~~الصلاة فتكره كالإتكاء على شيء ولأنه مخل بمعنى الخشوع فإذا عرض له شيء من
~~ذلك كظم ما استطاع فإن غلب عليه التثاؤب جعل يده على فيه لما روي عن النبي
~~أنه قال إذا تثاءب أحدكم فليكظم ما استطاع فإن لم يستطع فليضع PageV01P215
~~يده على فيه
# ويكره أن يغطي فاه في الصلاة لأن النبي نهى عن ذلك ولأن في التغطية منعا
~~من القراءة والأذكار المشروعة ولأنه لو غطى بيده فقد ترك سنة اليد وقد قال
~~كفوا أيديكم في الصلاة
# ولو غطاه بثوب فقد تشبه ms0482 بالمجوس لأنهم يتلثمون في عبادتهم النار والنبي
~~نهى عن التلثم في الصلاة إلا إذا كانت التغطية لدفع التثاؤب فلا بأس به لما
~~مر
# ويكره أن يكف ثوبه لما روي عن النبي أنه قال أمرت أن أسجد على سبعة أعظم
~~وأن لا أكف ثوبا ولا أكفت شعرا
# ولأن فيه ترك سنة وضع اليد
# ويكره أن يصلي عاقصا شعره لما روي عن رفاعة بن رافع أنه رأى الحسن بن علي
~~رضي الله عنهما يصلي عاقصا شعره فحل العقدة فنظر إليه الحسن مغضبا فقال يا
~~ابن بنت رسول الله أقبل على صلاتك ولا تغضب فإني سمعت رسول الله نهى عن ذلك
~~وقال ذاك كفل الشيطان
# وفي رواية مقعد الشيطان من صلاة العبد
# والعقص أن يشد الشعر ضفيرة حول رأسه كما تفعله النساء أو يجمع شعره
~~فيعقده في مؤخر رأسه ويكره أن يصلي معتجرا لما روي عن النبي أنه نهى عن
~~الاعتجار
# واختلف في تفسير الاعتجار وقيل ( ( ( قيل ) ) ) هو أن يشد حوالي رأسه
~~بالمنديل ويتركها منه وهو تشبه بأهل الكتاب وقيل هو أن يلف شعره على رأسه
~~بمنديل فيصير كالعاقص شعره والعقص مكروه لما ذكرنا
# وعن محمد رحمه الله أنه قال لا يكون الاعتجار إلا مع تنقب وهو أن يلف بعض
~~العمامة على رأسه ويجعل طرفا منها على وجهه كمعتجر النساء إما لأجل الحر
~~والبرد أو للتكبر
# ويكره أن يغمض عينيه في الصلاة لما روي عن النبي أنه نهى عن تغميض العين
~~في الصلاة
# ولأن السنة أن يرمي ببصره إلى موضع سجوده وفي التغميض ترك هذه السنة ولأن
~~كل عضو وطرف ذو حظ من هذه العبادة فكذا العين ولا يروح في الصلاة لما فيه
~~من ترك سنة وضع اليد وترك الخشوع
# ويكره أن يبزق على حيطان المسجد أو بين يديه على الحصى أو يمتخط ( ( (
~~يتمخط ) ) ) لقول النبي إن المسجد لينزوي من النخامة كما تنزوي الجلدة في
~~النار
# ولأن ذلك سبب لتنفير الناس عن الصلاة في المسجد ولأن النخامة والمخاط مما
~~يستقذر طبعا
# وإذا عرض ms0483 له ذلك ينبغي أن يأخذه بطرف ثوبه وإن ألقاه في المسجد فعليه أن
~~يرفعه ولو دفنه في المسجد تحت الحصير يرخص له ذلك والأفضل أن لا يفعل لما
~~روي أن النبي رخص في دفن النخامة في المسجد ولأنه طاهر في نفسه إلا أنه
~~مستقذر طبعا فإذا دفن لا يستقذر ولا يؤدي إلى التنفير والرفع أولى تنزيها
~~للمسجد عما ينزوي عنه
# ويكره عد الآي والتسبيح في الصلاة عند أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد لا
~~بأس بذلك في الفرض والتطوع وروي عن أبي حنيفة أنه كره في الفرض ورخص في
~~التطوع وذكر في الجامع الصغير قول محمد مع أبي حنيفة
# وجه قولهما أن العبد ( ( ( العد ) ) ) محتاج إليه لمراعاة السنة في قدر
~~القراءة وعدد التسبيح خصوصا في صلاة التسبيح التي توارثتها الأمة
# ولأبي حنيفة أن في العد باليد ترك ( ( ( تركا ) ) ) لسنة اليد وذلك مكروه
~~ولأنه ليس من أعمال الصلاة فالقليل منه إن لم يفسد الصلاة فلا أقل من أن
~~يوجب الكراهة ولا حاجة إلى العد باليد في الصلاة فإنه يمكنه أن يعد خارج
~~الصلاة مقدار ما يقرأ في الصلاة ويعين ثم يقرأ بعد ذلك المقدار المعين أو
~~يعد بقلبه
# ويكره أن يكون الإمام على دكان والقوم أسفل منه والجملة فيه أنه لا يخلو
~~إما إن كان الإمام على الدكان والقوم أسفل منه أو كان القوم على الدكان
~~والإمام أسفل منهم ولا يخلو إما إن كان الإمام وحده أو كان بعض القوم معه
~~وكل ذلك لا يخلو إما إن كان في حالة الاختيار أو في حالة العذر أما في حالة
~~الاختيار فإن كان الإمام وحده على الدكان والقوم أسفل منه يكره سواء كان
~~المكان قدر قامة الرجل أو دون ذلك في ظاهر الرواية
# وروى الطحاوي أنه لا يكره ما لم يجاوز القامة لأن في الأرض هبوطا وصعودا
~~وقليل الارتفاع عفو والكثير ليس بعفو فجعلنا الحد الفاصل ما يجاوز القامة
# وروي عن أبي يوسف أنه إذا كان دون القامة لا يكره
# والصحيح جواب ظاهر ms0484 الرواية لما روي أن حذيفة بن اليمان قام بالمدائن
~~ليصلي بالناس على دكان فجذبه سلمان الفارسي ثم قال ما الذي أصابك أطال
~~العهد أم نسيت أما سمعت رسول الله يقول لا يقوم الإمام على مكان أنشز مما
~~عليه أصحابه
# وفي رواية أما علمت أن أصحابك يكرهون فقال PageV01P216 تذكرت حين جذبتني
~~ولا شك أن المكان الذي يمكن الجذب عنه ما دون القامة وكذا الدكان المذكور
~~يقع على المتعارف وهو ما دون القامة ولأن كثير المخالفة بين الإمام والقوم
~~يمنع الصحة فقليلها يورث الكراهة ولأن هذا صنيع أهل الكتاب وإن كان الإمام
~~أسفل من القوم يكره في ظاهر الرواية
# وروى الطحاوي عن أصحابنا أنه لا يكره ووجهه أن الموجب للكراهة التشبه
~~بأهل الكتاب في صنيعهم ولا تشبه ههنا لأن مكان إمامهم لا يكون أسفل من مكان
~~القوم وجواب ظاهر الرواية أقرب إلى الصواب لأن كراهة كون المكان أرفع كان
~~معلولا بعلتين التشبه بأهل الكتاب ووجود بعض المفسد وهو اختلاف المكان
~~وههنا وجدت إحدى العلتين وهي وجود بعض المخالفة هذا إذا كان الإمام وحده
~~فإن كان بعض القوم معه اختلف المشايخ فيه فمن اعتبر معنى التشبه قال لا
~~يكره وهو قياس رواية الطحاوي لزوال معنى التشبه لأن أهل الكتاب لا يشاركون
~~الإمام في المكان ومن اعتبر وجود بعض المفسد قال يكره وهو قياس ظاهر
~~الرواية لوجود بعض المخالفة
# وأما في حالة العذر كما في الجمع والأعياد لا يكره كيفما كان لعدم إمكان
~~المراعاة ويكره للمار أن يمر بين يدي المصلي لقول النبي لو يعلم ( ( ( علم
~~) ) ) المار بين يدي المصلي ما عليه من الوزر لكان أن يقف أربعين خيرا له
~~من أن يمر بين يديه
# ولم يوقت يوما أو شهرا أو سنة ولم يذكر في الكتاب قدر المرور واختلف
~~المشايخ فيه قال بعضهم قدر موضع السجود وقال بعضهم مقدار الصفين وقال بعضهم
~~قدر ما يقع بصره على المار لو صلى بخشوع وفيما وراء ذلك لا يكره وهو الأصح
~~وينبغي للمصلي أن يدرأ المار أي ms0485 يدفعه حتى لا يمر حتى لا يشغله عن صلاته
~~لما روي عن أبي سعيد الخدري رضي الله عنه قال قال النبي لا يقطع الصلاة
~~مرور شيء فادرؤا ( ( ( فادرءوا ) ) ) ما استطعتم
# ولو مر لا تقطع صلاته سواء كان المار رجلا أو امرأة لما نذكر في موضعه
~~إلا أنه ينبغي أن يدفع بالتسبيح أو بالإشارة أو الأخذ بطرف ثوبه من غير مشي
~~ومعالجة شديدة حتى لا تفسد صلاته
# ومن الناس من قال إن لم يقف بإشارته جاز دفعه بالقتال لحديث أبي سعيد
~~الخدري أنه كان يصلي فأراد ابن مروان أن يمر بين يديه فأشار إليه فلم يقف
~~فلما حاذاه ضربه في صدره ضربة أقعده على إسته فجاء إلى أبيه يشكو أبا سعيد
~~فقال لم ضربت ابني فقال ما ضربت ابنك إنما ضربت شيطانا فقال لم تسمي ابني
~~شيطانا فقال لأني سمعت رسول الله يقول إذا صلى أحدكم فأراد مار أن يمر بين
~~يديه فليدفعه فإن أبى فليقاتله فإنما ( ( ( فإنه ) ) ) هو شيطان
# ولنا قول النبي إن في الصلاة لشغلا
# يعني أعمال الصلاة والقتال ليس من أعمال الصلاة فلا يجوز الاشتغال به
# وحديث أبي سعيد كان في وقت كان العمل في الصلاة مباحا ومن المشايخ من قال
~~إن الدرء رخصة والأفضل أن لا يدرأ لأنه ليس من أعمال الصلاة وكذا روى إمام
~~الهدى الشيخ أبو منصور عن أبي حنيفة أن الأفضل أن يترك الدرء والأمر بالدرء
~~في الحديث لبيان الرخصة كالأمر بقتل الأسودين والله أعلم هذا إذا لم يكن
~~بينهما حائل كالأسطوانة ونحوها فأما إن كان بينهما حائل فلا بأس بالمرور
~~فيما وراء الحائل والمستحب لمن يصلي في الصحراء أن ينصب بين يديه عودا أو
~~يضع شيئا أدناه طول ذراع كي لا يحتاج إلى الدرء لقول النبي إذا صلى أحدكم
~~في الصحراء فليتخذ بين يديه سترة
# وروي أن العنزة كانت تحمل مع رسول الله لتركز في الصحراء بين يديه فيصلي
~~إليها حتى قال عون بن أبي جحيفة عن أبيه رأيت رسول الله بالبطحاء في ms0486 قبة
~~حمراء من أدم فأخرج بلال العنزة وخرج رسول الله فصلى إليها والناس يمرون من
~~ورائها وإنما قدرناه ( ( ( قدر ) ) ) بذراع طولا دون اعتبار العرض وقيل
~~ينبغي أن يكون في غلظ أصبع لقول ابن مسعود يجزىء من السترة السهم ولأن
~~الغرض منه المنع من المرور وما دون ذلك لا يبدو للناظر من بعيد فلا يمتنع
~~ويدنو من السترة لقوله من صلى إلى سترة فليدن منها
# فإن لم يجد سترة هل يخط بين يديه خطا
# حكى أبو عصمة عن محمد أنه قال لا يخط بين يديه فإن الخط وتركه سواء لأنه
~~لا يبدو للناظر من بعيد فلا يمتنع فلا يحصل المقصود
# ومن الناس من قال يخط بين يديه خطا إما طولا شبه ظل السترة أو عرضا شبه
~~المحراب لقوله إذا صلى أحدكم في الصحراء فليتخذ بين يديه سترة فإن لم
~~PageV01P217 يجد فليخط بين يديه خطا
# ولكن الحديث غريب ورد فيما تعم به البلوى فلا نأخذ به
# ولا بأس بقتل العقرب أو الحية في الصلاة لأنه يشغل القلب وذلك أعظم من
~~قتله
# وقال النبي اقتلوا الأسودين ولو كنتم في الصلاة وهما الحية والعقرب
# وهذا ترخيص وإباحة وإن كانت صيغته صيغة الأمر لأن قتلهما ليس من أعمال
~~الصلاة حتى لو عالج معالجة كثيرة في قتلهما تفسد صلاته على ما نذكر
# ويكره للمأموم أن يسبق الإمام بالركوع والسجود لما روي عن النبي أنه قال
~~لا تبادروني بالركوع والسجود فإني قد بدنت
# ولو سبقه ينظر إن لم يشاركه الإمام في الركن الذي سبقه أصلا لا يجزئه ذلك
~~حتى لو لم يعد الركن وسلم تفسد صلاته لأن الاقتداء عبارة عن المشاركة
~~والمتابعة ولم توجد في الركن وإن شاركه الإمام في ذلك الركن أجزأه عندنا
~~خلافا لزفر وجه قوله أن الابتداء وقع باطلا والباقي بناء عليه فأخذ حكمه
# ولنا أن القدر الذي وقعت فيه المشاركة ركوع تام فيكتفى به وانعدام
~~المشاركة فيما قبله لا يضر لأنه ملحق بالعدم
# ويكره أن يرفع رأسه من الركوع والسجود قبل الإمام لقوله ms0487 إنما جعل الإمام
~~ليؤتم به فلا تختلفوا عليه
# ويكره أن يقرأ في غير حال القيام لأنه نهى عن القراءة في الركوع والسجود
# وقال أما الركوع فعظموا فيه الرب جل جلاله وأما السجود فأكثروا فيه من
~~الدعاء فإنه ( أجدر ( ( ( قمن ) ) ) من ) أن يستجاب لكم
# ويكره النفخ في الصلاة لأنه ليس من أعمال الصلاة
# ولا ضرورة فيه بخلاف التنفس فإن فيه ضرورة
# وهل تفسد الصلاة بالنفخ
# فإن لم يكن مسموعا لا تفسد وإن كان مسموعا تفسد في قول أبي حنيفة ومحمد
# ونذكر المسألة في بيان ما يفسد الصلاة
# ويكره لمن أتى الإمام وهو راكع أن يركع دون الصف
# وإن خاف الفوت لما روي عن أبي بكرة أنه دخل المسجد فوجد النبي راكعا فكبر
~~لما ( ( ( كما ) ) ) دخل المسجد
# ودب راكعا حتى التحق بالصفوف
# فلما فرغ النبي من صلاته قال له زادك الله حرصا ولا تعد
# ولأنه لا يخلو عن إحدى الكراهتين إما أن يتصل بالصفوف فيحتاج إلى المشي
~~في الصلاة وإنه فعل مناف للصلاة في الأصل حتى قال بعض المشايخ إن مشى خطوة
~~خطوة لا تفسد صلاته وإن مشى خطوتين خطوتين تفسد
# وعند بعضهم لا تفسد كيفما كان لأن المسجد في حكم مكان واحد
# لكن لا أقل من الكراهة
# وإما أن يتم الصلاة في الموضع الذي ركع فيه فيكون مصليا خلف الصفوف وحده
~~وأنه مكروه لقوله عليه الصلاة والسلام لا صلاة لمنتبذ خلف الصفوف
# وأدنى أحوال النفي هو نفي الكمال
# ثم الصلاة منفردا خلف الصف إنما تكره إذا وجد فرجة في الصف فأما إذا لم
~~يجد فلا تكره لأن الحال حال العذر وإنها مستثناة ألا ترى أنها لو كانت
~~امرأة يجب عليها أن تقوم خلف الصف لأن محاذاتها الرجل مفسدة صلاة الرجل
~~فوجب الانفراد للضرورة وينبغي إذا لم يجد فرجة أن ينتظر من يدخل المسجد
~~ليصطف معه خلف الصف فإن لم يجد أحدا وخاف فوت الركعة جذب من الصف إلى نفسه
~~من يعرف منه علما وحسن الخلق لكيلا ( ( ( لكي ) ) ) يغضب عليه فإن لم ms0488 يجد
~~يقف حينئذ خلف الصف بحذاء الإمام
# قال محمد ويؤمر من أدرك القوم ركوعا أن يأتي وعليه السكينة والوقار ولا
~~يعجل في الصلاة حتى يصل إلى الصف فما أدرك مع الإمام صلى بالسكينة والوقار
~~وما فاته قضى وأصله قول النبي إذا أتيتم الصلاة فأتوها وأنتم تمشون ولا
~~تأتوها وأنتم تسعون عليكم بالسكينة والوقار ما أدركتم فصلوا وما فاتكم
~~فاقضوا
# ويكره لمصلي المكتوبة أن يعتمد على شيء إلا من عذر لأن الاعتماد يخل
~~بالقيام وترك القيام في الفريضة لا يجوز إلا من عذر فكان الإخلال به مكروها
~~إلا من عذر ولو فعل جازت صلاته لوجود أصل القيام وهل يكره ذلك لمصلي التطوع
# لم يذكره في الأصل واختلف المشايخ فيه
# قال بعضهم لا بأس به لأن ترك القيام في التطوع جائز من غير عذر فالإخلال
~~به أولى
# وقال بعضهم يكره لما روي أن رسول الله رأى حبلا ممدودا في المسجد فقال
~~لمن هذا فقيل لفلانة تصلي بالليل فإذا أعيت اتكأت فقال لتصل فلانة بالليل
~~فإذا أعيت فلتنم
# ولأن في الاعتماد بعض التنعم والتحبر ولا ينبغي للمصلي أن يفعل شيئا من
~~ذلك من غير عذر
# ويكره السدل في الصلاة واختلف في تفسيره ذكر الكرخي أن سدل الثوب هو أن
~~يجعل ثوبه على رأسه أو على PageV01P218 كتفيه ويرسل أطرافه من جوانبه إذا
~~لم يكن عليه سراويل
# وروي عن الأسود وإبراهيم النخعي أنهما قالا السدل يكره سواء كان عليه
~~قميص أو لم يكن
# وروى المعلى عن أبي يوسف عن أبي حنيفة أنه يكره السدل على القميص وعلى
~~الإزار وقال لأنه صنع أهل الكتاب فإن كان السدل بدون السراويل فكراهته
~~لاحتمال كشف العورة عند الركوع والسجود
# وإن كان مع الإزار فكراهته لأجل التشبه بأهل الكتاب وقال مالك لا بأس به
~~كيفما كان
# وقال الشافعي إن كان من الخيلاء يكره وإلا فلا والصحيح مذهبنا لما روي عن
~~النبي أنه نهى عن السدل من غير فصل
# ويكره لبسة الصماء
# واختلف في تفسيرها ذكر الكرخي هو أن يجمع طرفي ms0489 ثوبه ويخرجهما تحت إحدى
~~يديه على إحدى كتفيه إذا لم يكن عليه سراويل وإنما كره لأنه لا يؤمن انكشاف
~~العورة ومحمد رحمه الله تعالى فصل بين الاضطباع ولبسة الصماء
# فقال إنما تكون لبسة الصماء إذا لم يكن عليه إزار
# فإن كان عليه إزار فهو اضطباع لأنه يدخل طرفي ثوبه تحت إحدى ضبعيه وهو
~~مكروه لأنه لبس أهل الكبر
# وذكر بعض أهل اللغة أن لبسة الصماء أن يلف الثوب على جميع بدنه من العنق
~~إلى الركبتين وإنه مكروه
# لما فيه ترك سنة اليد
# ولا بأس أن يصلي في ثوب واحد متوشحا به أو في قميص واحد
# والجملة فيه أن اللبس في الصلاة ثلاثة أنواع لبس مستحب
# ولبس جائز من غير كراهة
# ولبس مكروه
# أما المستحب فهو أن يصلي في ثلاثة أثواب
# قميص وإزار ورداء وعمامة
# كذا ذكر الفقيه أبو جعفر الهندواني في غريب الرواية عن أصحابنا
# وقال محمد إن المستحب للرجل أن يصلي في ثوبين إزار ورداء لأن به يحصل ستر
~~العورة والزينة جميعا
# وأما اللبس الجائز بلا كراهة فهو أن يصلي في ثوب واحد متوشحا به أو قميص
~~واحد لأنه حصل به ستر العورة وأصل الزينة إلا أنه لم تتم الزينة وأصله ما
~~روي عن علي أن رسول الله سئل عن الصلاة في ثوب واحد فقال أو كلكم يجد ثوبين
# أشار إلى الجواز ونبه على الحكمة وهي أن كل واحد لا يجد ثوبين وهذا كله
~~إذا كان الثوب صفيقا لا يصف ما تحته فإن كان رقيقا يصف ما تحته لا يجوز لأن
~~عورته مكشوفة من حيث المعنى
# قال النبي لعن الله الكاسيات العاريات
# ثم لم يذكر في ظاهر الرواية أن القميص الواحد إذا كان محلول الجيب والزر
~~هل تجوز الصلاة فيه ذكر ابن شجاع فيمن صلى محلول الأزرار ( ( ( الإزار ) )
~~) وليس عليه إزار أنه إن كان بحيث لو نظر رأى عورة نفسه من زيقه لم تجز
~~صلاته وإن كان بحيث لو نظر لم ير عورته جازت
# وروي عن محمد رحمه الله ms0490 تعالى في غير رواية الأصول إن كان بحال لو نظر
~~إليه غيره يقع نظره ( ( ( بصره ) ) ) عليه من غير تكلف فسدت صلاته وإن كان
~~بحال لو نظر إليه غيره لا يقع بصره على عورته إلا بتكلف فصلاته تامة فكأنه
~~شرط ستر العورة في حق غيره لا في حق نفسه
# وعن داود الطائي أنه قال إن كان الرجل خفيف اللحية لم يجز لأنه يقع بصره
~~على عورته إذا نظر من غير تكلف فيكون مكشوف العورة في حق نفسه وستر العورة
~~عن نفسه وعن غيره شرط الجواز وإن كان كث اللحية جاز لأنه لا يقع بصره على
~~عورته إلا بتكلف فلا يكون مكشوف العورة
# وأما اللبس المكروه فهو أن يصلي في إزار واحد أو ( ( ( وسراويل ) ) )
~~سراويل واحد لما روي عن النبي أنه نهى أن يصلي الرجل في ثوب واحد ليس على
~~عاتقه منه شيء
# ولأن ستر العورة إن حصل فلم تحصل الزينة
# وقد قال الله تعالى @QB@ يا بني آدم خذوا زينتكم عند كل مسجد @QE@ وروي
~~أن رجلا سأل ابن عمر عن الصلاة في ثوب وقال أرأيت لو أرسلتك في حاجة أكنت
~~منطلقا في ثوب واحد فقال لا
# فقال الله أحق أن تتزين له
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أن الصلاة في إزار واحد فعل أهل الجفاء وفي ثوب
~~متوشحا به أبعد من الجفاء وفي إزار ورداء من أخلاق الكرام
# هذا الذي ذكرنا في حق الرجل فأما المرأة فالمستحب لها ثلاثة أثواب في
~~الروايات كلها درع وإزار وخمار فإن صلت في ثوب واحد متوشحة به يجزئها إذا
~~سترت به رأسها وسائر جسدها سوى الوجه والكفين وإن كان شيء مما سوى الوجه
~~والكفين منها مكشوفا فإن كان قليلا جاز وإن كان كثيرا لا يجوز وسنذكر الحد
~~الفاصل بينهما إن شاء الله تعالى
# وهذا في حق الحرة فأما الأمة إذا صلت مكشوفة الرأس يجوز لأن رأسها ليس
~~بعورة ولا بأس بأن يمسح جبهته من التراب بعدما فرغ من صلاته قبل أن يسلم
~~بلا خلاف لأنه لو ms0491 قطع الصلاة في هذه الحالة لا يكره فلأن PageV01P219 لا
~~يكره إدخال فعل قليل أولى وأما قبل الفراغ من الأركان فقد ذكر في رواية أبي
~~سليمان فقال قلت فإن مسح جبهته قبل أن يفرغ قال لا أكرهه من مشايخنا من فهم
~~من هذه اللفظة نفي الكراهة
# وجعل كلمة ( لا ) داخلة في قوله أكره وكذا ذكر في آثار أبي حنيفة وفي
~~اختلاف أبي حنيفة وابن أبي ليلى
# ووجهه ما روي عن ابن عباس أن النبي كان يمسح العرق عن جبينه في الصلاة
# وإنما كان يفعل ذلك لأنه كان يؤذيه فكذا هذا
# ومنهم من قال كلمة لا مقطوعة عن قوله أكره فكأنه قال هل يمسح فقال لا
~~نفيا له ثم ابتدأ الكلام وقال أكره له ذلك وهو رواية هشام في نوادره عن
~~محمد أنه يكره فعلى هذا يحتاج إلى الفرق بين المسح قبل الفراغ من الأركان
~~وبين المسح بعد الفراغ منها قبل السلام
# والفرق أن المسح قبل الفراغ لا يفيد لأنه يحتاج إلى أن يسجد ثانيا فيلتزق
~~التراب بجبهته ثانيا والمسح بعد الفراغ من الأركان مفيد ولأن هذا فعل ليس
~~من أفعال الصلاة فيكره تحصيله في وقت لا يباح فيه الخروج عن الصلاة كسائر
~~الأفعال بخلاف المسح بعد الفراغ من الأركان
# وقد روي عن النبي أنه قال أربع من الجفاء وعد منها مسح الجبهة في الصلاة
# ومنهم من وافق ( ( ( وفق ) ) ) فقال جواب محمد فيما إذا كان تركه لا
~~يؤذيه
# وجواب أبي حنيفة مثله في هذه الحالة
# والحديث محمول على هذه الحالة أو على المسح باليدين وجواب أبي حنيفة فيما
~~إذا كان ترك المسح يؤذيه ويشغل قلبه عن أداء الصلاة ومحمد يساعده في هذه
~~الحالة
# ولهذا كان النبي يمسح العرق عن جبينه
# لأن الترك كان يؤذيه ويشغل قلبه
# وقد بينا ما يستحب للإمام أن يفعله بعد الفراغ من الصلاة وما يكره له في
~~فصل الإمامة والله الموفق ( ( ( أعلم ) ) )
#
# | فصل وأما بيان ما يفسد الصلاة
# فالمفسد لها أنواع
# منها الحدث العمد قبل تمام أركانها بلا ms0492 خلاف حتى يمتنع عليه البناء
# واختلف في الحدث السابق وهو الذي سبقه من غير قصد
# وهو ما يخرج من بدنه من بول أو غائط أو ريح أو رعاف أو دم سائل من جرح أو
~~دمل به بغير صنعه
# قال أصحابنا لا يفسد الصلاة فيجوز البناء استحسانا
# وقال الشافعي يفسدها فلا يجوز البناء قياسا
# والكلام في البناء في مواضع في بيان أصل البناء أنه جائز أم لا وفي بيان
~~شرائط جوازه لو كان جائزا وفي بيان محل البناء وكيفيته
# أما الأول فالقياس ( ( ( القياس ) ) ) أن لا يجوز البناء
# وفي الاستحسان جائز
# وجه القياس أن التحريمة لا تبقى مع الحدث كما لا تنعقد مع ( ( ( معه ) )
~~) الحدث لفوات أهلية أداء الصلاة في الحالين بفوات الطهارة فيهما إذ الشيء
~~كما لا ينعقد من غير أهلية ( ( ( أهليته ) ) ) لا يبقى مع عدم الأهلية فلا
~~تبقى التحريمة
# لأنها شرعت لأداء أفعال الصلاة ولهذا لا تبقى مع الحدث العمد ولأن صرف
~~الوجه عن القبلة والمشي في الصلاة مناف لها وبقاء الشيء مع ما ينافيه محال
# وجه الاستحسان النص وإجماع الصحابة
# أما النص فما روي عن عائشة رضي الله عنها عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال من قاء أو رعف في صلاته انصرف وتوضأ وبنى على صلاته ما لم يتكلم
# وكذا روى ابن عباس وأبو هريرة رضي الله عنهما عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم
# وأما إجماع الصحابة فإن الخلفاء الراشدين والعبادلة الثلاثة وأنس بن مالك
~~وسلمان الفارسي رضي الله عنهم قالوا مثل مذهبنا
# وروي أن أبا بكر الصديق رضي الله عنه سبقه الحدث في الصلاة فتوضأ وبنى
~~وعمر رضي الله عنه سبقه الحدث وتوضأ وبنى على صلاته
# وعلي رضي الله عنه كان يصلي خلف عثمان فرعف فانصرف وتوضأ وبنى على صلاته
~~فثبت البناء من الصحابة رضي الله عنهم قولا وفعلا والقياس يترك بالنص
~~والإجماع
#
# | فصل وأما شرائط جواز البناء
# فمنها الحدث السابق فلا يجوز البناء في الحدث العمد لأن جواز البناء ثبت
~~معدولا به عن القياس بالنص ms0493 والإجماع وكل ما كان في معنى المنصوص والمجمع
~~عليه يلحق به وإلا فلا والحدث العمد ليس في معنى الحدث السابق لوجهين
# أحدهما أن الحدث السابق مما يبتلى به الإنسان فلو جعل مانعا من البناء
~~لأدى إلى الحرج ولا حرج في الحدث العمد لأنه لا يكثر وجوده
# والثاني أن الإنسان يحتاج إلى البناء في الجمع والأعياد لإحراز الفضيلة
~~المتعلقة بهما وكذا يحتاج إلى إحراز فضيلة الصلاة خلف أفضل القوم خصوصا من
~~كان بحضرة النبي صلى الله عليه وسلم فلو لم يجز البناء وربما فرغ الإمام من
~~الصلاة قبل فراغه من الوضوء لفات عليه فضيلة الجمعة والعيدين وفضيلة الصلاة
~~خلف الأفضل على وجه لا يمكنه PageV01P220 التلاقي فالشرع نظر له بجواز
~~البناء صيانة لهذه الفضيلة عليه من الفوت وهو مستحق للنظر لحصول الحدث من
~~غير قصده واختياره بخلاف الحدث العمد لأن متعمد الحدث في الصلاة جان فلا
~~يستحق النظر وعلى هذا يخرج ما إذا كان به دمل فعصره حتى سال أو كان في موضع
~~ركبته فانفتح ( ( ( فانتفخ ) ) ) من اعتماده على ركبته في سجوده لا يجوز له
~~البناء لأن هذا بمنزلة الحدث العمد
# وكذا إذا تكلم في الصلاة عامدا أو ناسيا أو عمل فيها ما ليس من أعمال
~~الصلاة وهو كثير لا يجوز له البناء
# لأن كل ذلك نادر في الصلاة فلم يكن في معنى المنصوص والمجمع عليه وكذا
~~إذا جن في الصلاة أو أغمي عليه ثم أفاق لا يبني وإن كان ذلك في معنى الحدث
~~السابق لأنه لا صنع له فيهما لأن اعتراضهما في الصلاة نادر فلم يكونا في
~~معنى ما ورد فيه النص والإجماع
# وكذا لو انتضح البول على بدن المصلي أو ثوبه أكثر من قدر الدرهم من موضع
~~فانفتل فغسله لا يبني على صلاته في ظاهر الرواية وروي عن أبي يوسف في غير
~~رواية الأصول أنه يبني وجه هذه الرواية أن النجاسة وصلت إلى بدنه من غير
~~قصد فكان في معنى الحدث السابق ولأن هذا بعض ما ورد فيه الخبر لأنه ms0494 لو رعف
~~فأصاب بدنه أو ثوبه نجاسة فإنه يتوضأ ويغسل تلك النجاسة
# وههنا لا يحتاج إلا إلى غسل النجاسة لا غير فلما جاز البناء هناك فلأن
~~يجوز هنا أولى وجه ظاهر الرواية أن هذا النوع مما لا يغلب وجوده فلم يكن في
~~معنى مورد النص والإجماع ولأن له بدا من غسل النجاسة عن الثوب في الجملة
~~بأن يكون عليه ثوبان فيلقي ما تنجس من ساعته ويصلي في الآخر بخلاف الوضوء
~~فإنه أمر لا بد منه ولو انتضح البول على ثوب المصلي فإن كان أكثر من قدر
~~الدرهم من موضع
# فإن كان عليه ثوبان ألقى النجس من ساعته ومضى على صلاته استحسانا والقياس
~~أن يستقبل لوجود شيء من الصلاة مع النجاسة لكنا نقول إن هذا مما لا يمكن
~~التحرز عنه فيجعل عفوا وإن أدى ركنا أو مكث بقدر ما يتمكن من أداء ركن
~~يستقبل قياسا واستحسانا
# وإن لم يكن عليه إلا ثوب واحد فانصرف وغسله لا يبني في ظاهر الرواية ولو
~~أصابه ( ( ( أصابته ) ) ) بندقة فشجته أو رماه إنسان بحجر فشجه أو مس رجل
~~قرحه فأدماه أو عصره فانفلت منه ريح أو حدث آخر لا يجوز له البناء في قول
~~أبي حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف يبني واحتج بما روي أن عمر رضي الله عنه لما
~~طعن في المحراب استخلف عبد الرحمن بن عوف رضي الله عنه ولو فسدت صلاته
~~لفسدت صلاة القوم ولم يستخلف ولأن هذا حدث حصل بغير صنعه فكان كالحدث
~~السماوي ولأن الشاج لم يوجد منه إلا فتح باب الدم فبعد ذلك خروج الدم بنفسه
~~لا بتسييل أحد فأشبه الرعاف
# وجه قولهما أن هذا الحدث حصل بصنع العباد بخلاف الحدث السماوي وكذا هذا
~~النوع من الحدث في الصلاة مما يندر وقوعه لأن الرامي منهي عن الرمي فلا
~~يقصده غالبا والإصابة خطأ نادر لأنه يتحرز خوفا من الضمان فلم يكن في معنى
~~مورد النص والإجماع فيعمل فيه بالقياس المحض ألا ترى أن من عجز عن القيام
~~بسبب المرض جاز له ms0495 أداء الصلاة قاعدا ولو عجز عن القيام بفعل البشر بأن
~~قيده إنسان لم يجز لغلبة الأول وندرة الثاني كذا هذا وأما قوله إن هذا فتح
~~باب الدم فنقول نعم لكن ( ( ( ولكن ) ) ) من فتح باب المائع حتى سال المائع
~~جعل ذلك مضافا إلى الفاتح لانعدام اختيار السائل في سيلانه ولهذا يجب ضمان
~~الدهن على شاق الزق إذا سال الدهن والله الموفق ( ( ( أعلم ) ) )
# ولو سقط المدر من السقف من غير مشي أحد على السطح على المصلي أو سقط
~~الثمر من الشجر على المصلي أو أصابه حشيش المسجد فأدماه
# اختلف المشايخ فيه منهم من جوز له البناء بالإجماع لانقطاع ذلك عن فعل
~~العباد ومنهم من جعل المسألة على الخلاف لوقوع ذلك في حد القلة
# وأما حديث عمر رضي الله عنه فقد قيل كان الاستخلاف قبل افتتاح الصلاة
~~فاستخلفه ليفتتح الصلاة
# ألا ترى أنه روي أنه لما طعن قال آه قتلني الكلب من يصلي بالناس ثم قال
~~تقدم يا عبد الرحمن ومعلوم أن هذا كلام يمنع البناء على الصلاة والله أعلم
# ومنها حقيقة الحدث لا وهم الحدث ولا ما جعل حدثا حكما حتى لو علم أنه لم
~~يسبقه الحدث لكنه خاف أن يبتدره فانصرف قبل أن يسبقه الحدث ثم سبقه لا يجوز
~~له البناء في ظاهر الرواية
# وروي عن أبي يوسف أنه يجوز وجه قوله أنه عجز عن المضي فصار كما لو سبقه
~~الحدث ثم انصرف وجه ظاهر الرواية أنه صرف وجهه عن القبلة من غير عذر فلم
~~يكن في معنى مورد النص والإجماع فبقي على أصل القياس
# وكذا إذا جن في الصلاة أو أغمي عليه أو نام مضطجعا PageV01P221 لا يجوز
~~له البناء لأن هذه العوارض يندر وقوعها في الصلاة فلم تكن في معنى مورد
~~النص والإجماع
# وكذا المتيمم إذا وجد الماء في خلال الصلاة وصاحب الجرح السائل إذا جرح
~~وقت صلاته
# والماسح على الخف انقضت مدة مسحه ونحو ذلك لا يجوز له البناء
# لأن في هذه المواضع يظهر أن الشروع في الصلاة لم ms0496 يصح على ما ذكرنا
# ولأنه ليس في معنى الحدث السابق في كثرة الوقوع فتعذر الإلحاق
# وكذا لو اعترضت هذه الأشياء بعد ما قعد قدر التشهد الأخير يوجب فساد
~~الصلاة ويمنع البناء عند أبي حنيفة خلافا لهما على ما ذكرنا في المسائل
~~الاثني عشرية ومنها الحدث الصغير حتى لا يجوز البناء في الحدث الكبير وهو
~~الجنابة بأن نام في الصلاة فاحتلم أو نظر إلى امرأة بشهوة أو تفكر فأنزل
~~لما قلنا ولأن الوضوء عمل يسير والاغتسال عمل كثير فتعذر الإلحاق في موضع
~~العفو ولأن الاغتسال لا يمكن إلا بكشف العورة وذلك من قواطع الصلاة وهذا
~~استحسان والقياس أن يجوز يريد به القياس على الاستحسان الأول
# ومنها أن لا يفعل بعد الحدث فعلا منافيا للصلاة لو لم يكن أحدث إلا ما لا
~~بد للبناء منه أو كان من ضرورات ما لا بد منه أو من توابعه وتتماته وبيان
~~ذلك إذا سبقه الحدث ثم تكلم أو أحدث متعمدا أو ضحك أو قهقه أو أكل أو شرب
~~أو نحو ذلك لا يجوز له البناء لأن هذه الأفعال منافية للصلاة في الأصل لما
~~نذكر فلا يسقط اعتبار المنافي إلا لضرورة ولا ضرورة لأن للبناء ( ( (
~~البناء ) ) ) منها بدا وكذا إذا جن أو أغمي عليه أو أجنب لأنه لا يكثر
~~وقوعه فكان للبناء منه بد وكذا لو أدى ركنا من أركان الصلاة مع الحدث أو
~~مكث بقدر ما يتمكن فيه من أداء ركن لأنه عمل كثير ليس ( ( ( وليس ) ) ) من
~~أعمال الصلاة وله منه بد
# وكذا لو استقى من البئر وهو لا يحتاج إليه ولو مشى إلى الوضوء فاغترف
~~الماء من الإناء أو استقى من البئر وهو محتاج إليه فتوضأ جاز له البناء لأن
~~الوضوء أمر لا بد للبناء منه والمشي والاغتراف والاستقاء عند الحاجة من
~~ضرورات الوضوء
# ولو استنجى فإن كان مكشوف العورة بطل البناء لأن كشف العورة مناف للصلاة
~~وللبناء منه بد في الجملة فإن استنجى تحت ثيابه بحيث لا تنكشف عورته جاز له
~~البناء لأن ms0497 الاستنجاء على هذا الوجه من سنن الوضوء فكان من تتماته ولو توضأ
~~ثلاثا ثلاثا ذكر في ظاهر الرواية ما يدل على الجواز فإنه قال إذا سبقه
~~الحدث يتوضأ ويبني من غير فصل
# وحكي عن أبي القاسم الصفار أنه لا يجوز ووجهه أن الفرض يسقط بالغسل مرة
~~واحدة فكانت الزيادة إدخال عمل لا حاجة إليه في الصلاة فيوجب فساد الصلاة
~~وجه ظاهر الرواية أن الزيادة من باب إكمال الوضوء وبه حاجة إلى إقامة
~~الصلاة على وصف الكمال
# وذلك بتحصيل الوضوء على وجه الكمال
# فتتحمل الزيادة كما يتحمل الأصل
# وهذا جواب أبي بكر الأعمش
# فإن عنده المرة الأولى هي الفرض
# والثانية والثالثة نفل
# فأما عند أبي بكر الإسكاف فالثلاثة كلها فرض لأن الثانية والثالثة لما
~~التحقتا بالأولى صار الكل وضوءا واحدا
# فيصير الكل فرضا كالقيام إذا طال والقراءة أو الركوع أو السجود
# وعلى هذا إذا استوعب المسح وتمضمض واستنشق
# وأتى بسائر سنن الوضوء جاز له البناء
# لأن ذلك من باب إكمال الوضوء فكان من توابعه فيتحمل كما يتحمل الأصل
# ولو افتتح الصلاة بالوضوء ثم سبقه الحدث فلم يجد ماء تيمم وبنى لأن
~~ابتداء الصلاة بالتيمم عند فقد الماء جائز فالبناء أولى
# فإن تيمم ثم وجد الماء فإن وجده بعد ما عاد إلى مقامه استقبل الصلاة وإن
~~وجده في الطريق قبل أن يقوم مقامه فالقياس أن يستقبل
# وقيل القياس قول محمد
# وفي الاستحسان يتوضأ ويبني
# وجه القياس أنه متيمم وجد الماء في صلاته فتفسد صلاته
# كما إذا عاد إلى مكانه ثم وجد الماء
# وهذا لأن قدر ما مشى متيمما حصل فعلا غير محتاج إليه فلا يعفى وجه
~~الاستحسان أنه لم يؤد شيئا من الصلاة مع الحدث ولم يدخل فعلا في الصلاة هو
~~مضاد لها فلا يفسدها وما مشى كل ذلك كان محتاجا إليه لتحصيل التطهير فلا
~~يوجب فساد الصلاة بخلاف ما إذا عاد إلى مكانه ثم وجد لأنه إذا عاد إلى
~~مكانه وجد أداء جزء من أجزاء الصلاة
# وإن قل مع التيمم فظهر ms0498 بوجود الماء أنه كان محدثا من وقت الحدث السابق
# وأن التيمم ما كان طهارته
# فتبين أنه أدى شيئا من الصلاة مع الحدث فتفسد صلاته
# ثم ما ذكرنا من جواز البناء لا يختلف سيما إذا كان الحدث في وسط الصلاة
~~أو في آخرها حتى لو سبقه الحدث بعد ما قعد قدر التشهد الأخير يتوضأ ويبني
~~عندنا لأنه يحتاج إلى الخروج بلفظة السلام التي هي واجبة أو سنة عندنا فلا
~~بد له من الطهارة
# وكذا لا يختلف PageV01P222 الجواب في جواز البناء
# ولا سيما إذا صرف وجهه عن القبلة على علم بالحدث أو على ظن به بعد أن كان
~~في المسجد في ظاهر الرواية حتى أنه لو صرف وجهه عن القبلة على ظن أنه أحدث
~~ثم علم أنه لم يحدث وهو في المسجد رجع وبنى فإن علم بعد الخروج من المسجد
~~لا يبني
# وروي عن محمد أنه لا يبني في الوجهين جميعا ووجهه أنه صرف وجهه عن القبلة
~~من غير عذر فتفسد صلاته كما إذا علم خارج المسجد وكما إذا انصرف على ظن أنه
~~على غير وضوء أو على ظن أنه على ثوبه نجاسة أو كان متيمما فرأى سرابا فظنه
~~ماء فانصرف فإنه لا يبني سواء كان في المسجد أو خارج المسجد وجه ظاهر
~~الرواية أن حكم المكان لم يتبدل ما دام في المسجد والانصراف لم يكن على قصد
~~الخروج عن الصلاة وعزم الرفض بل لإصلاح صلاته ألا ترى أنه لو تحقق ما توهم
~~توضأ وبنى على صلاته فسقط حكم هذا الانصراف فكأنه لم ينصرف
# بخلاف ما إذا خرج من المسجد ثم علم لأن حكم المكان قد تبدل وبخلاف تلك
~~الصلاة لأن هناك الانصراف ليس لإصلاح صلاته بل لقصد الخروج عن الصلاة وعزم
~~الرفض ألا ترى أنه لو تحقق ما توهم لا يمكنه البناء فأشبه الكلام والحدث
~~العمد والقهقهة
# وعلى هذا إذا سلم على رأس الركعتين في ذوات الأربع ساهيا على ظن أنه أتم
~~الصلاة ثم تذكر فحكمه وحكم الذي ظن أنه أحدث ms0499 سواء على التفصيل والاختلاف
~~الذي ذكرنا
# وذكر في العيون أنه إذا صلى العشاء فظن بعد ركعتين أنها ترويحة فسلم أو
~~صلى الظهر وهو يظن أنه يصلي الجمعة أو يظن أنه مسافر فسلم على رأس الركعتين
~~أنه يستقبل العشاء والظهر وقد مر الفرق هذا إذا كان يصلي في المسجد فأما
~~إذا كان يصلي في الصحراء فإن كان يصلي بجماعة يعطى لما انتهى إليه الصفوف
~~حكم المسجد إن مشى يمنة أو يسرة أو خلفا وإن مشى أمامه وليس بين يديه بناء
~~ولا سترة فقد ذكرنا اختلاف المشايخ
# والصحيح هو التقدير بموضع السجود
# وإن كان بين يديه بناء أو سترة فإنه يبني ما لم يجاوزه لأن السترة تجعل
~~لما دونها حكم المسجد حتى لا يباح المرور داخل السترة ويباح خارجها وإن كان
~~يصلي وحده فمسجده قدر موضع سجوده من الجوانب الأربع إلا إذا مشى أمامه وبين
~~يديه سترة فيعطى لداخل السترة حكم المسجد ثم المستحب لمن سبقه الحدث أن
~~يتكلم ويتوضأ ويستقبل القبلة ليخرج عن عهدة الفرض بيقين
#
# | فصل وأما الكلام في محل البناء وكيفيته
# فنقول وبالله التوفيق المصلي لا يخلو إما إن كان منفردا أو مقتديا أو
~~إماما فإن كان منفردا فانصرف وتوضأ فهو بالخيار إن شاء أتم صلاته في الموضع
~~الذي توضأ فيه وإن شاء عاد إلى الموضع الذي افتتح الصلاة فيه لأنه إذا أتم
~~الصلاة حيث هو فقد سلمت صلاته عن المشي لكنه صلى صلاة واحدة في مكانين
# وإن عاد إلى مصلاه فقد أدى جميع الصلاة في مكان واحد لكن مع زيادة مشي
~~فاستوى الوجهان فيخير
# وقال بعض مشايخنا يصلي في الموضع الذي توضأ من غير خيار ولو أتى المسجد
~~تفسد صلاته
# لأنه تحمل زيادة مشي من غير حاجة
# وعامة مشايخنا قالوا لا تفسد صلاته لأن المشي إلى الماء والعود إلى مكان
~~الصلاة ألحق بالعدم شرعا في الجملة
# وإن كان مقتديا فانصرف وتوضأ فإن لم يفرغ إمامه من الصلاة فعليه أن يعود
~~لأنه في حكم المقتدي بعد ولو لم يعد ms0500 وأتم بقية صلاته في بيته لا يجزيه لأنه
~~إن صلى مقتديا بإمامه لا يصح لانعدام شرط الاقتداء وهو اتحاد البقعة إلا
~~إذا كان بيته قريبا من المسجد بحيث يصح الاقتداء وإن صلى منفردا في بيته
~~فسدت صلاته لأن الانفراد في حال وجوب الاقتداء يفسد صلاته لأن بين الصلاتين
~~تغايرا ( ( ( تغيرا ) ) ) وقد ترك ما كان عليه وهو الصلاة مقتديا وما أدى
~~وهو الصلاة منفردا لم يوجد له ابتداء تحريمة وهو بعض الصلاة لأنه صار
~~منتقلا عما كان فيه إلى هذا فيبطل ذلك وما حصل فيه بعض الصلاة
# فلا يخرج عن كل الصلاة بأداء هذا القدر
# ثم إذا عاد ينبغي أن يشتغل أولا بقضاء ما سبق به في حال تشاغله بالوضوء
~~لأنه لاحق فكأنه خلف الإمام فيقوم مقدار قيام الإمام من غير قراءة ومقدار
~~ركوعه وسجوده ولا يضره إن زاد أو نقص ولو تابع إمامه أولا ثم اشتغل بقضاء
~~ما سبق به بعد تسليم الإمام جازت صلاته عند علمائنا الثلاثة خلافا لزفر
~~بناء أن على الترتيب في أفعال الصلاة الواحدة ليس بشرط عندنا وعنده شرط وإن
~~كان قد فرغ إمامه من الصلاة يخير لما ذكرنا في المنفرد ولو توضأ وقد فرغ
~~PageV01P223 الإمام من صلاته ولم يقعد في الثانية لا يقعد هذا المقتدي في
~~الثانية
# وروي عن زفر أنه يقعد ذكر المسألتين ( ( ( المسألة ) ) ) في النوادر وجه
~~قول زفر أن القعدة الأولى واجبة في الصلاة ولا يجوز ترك الواجب إلا لأمر
~~فوقه كما إذا كان خلف الإمام فترك الإمام القعدة وقام يتركها ( ( ( بتركها
~~) ) ) المقتدي موافقة للإمام فيما هو أعلى منه وهو القيام لكونه فرضا ولم
~~يوجد هذا المعنى في اللاحق لأن موافقة الإمام بعد فراغه لا تتحقق فيجب عليه
~~الإتيان بالقعدة
# ولنا أن اللاحق خلف الإمام تقديرا حتى يسجد لسهو الإمام ولا يسجد لسهو
~~نفسه ولا يقرأ في القضاء كأنه خلف الإمام ولو كان خلفه حقيقة يترك القعدة
~~متابعة للإمام فكذا إذا كان خلفه تقديرا والله أعلم
# وإن كان إماما يستخلف ثم يتوضأ ويبني ms0501 على صلاته والأمر في موضع البناء
~~وكيفيته على نحو ما ذكرنا في المقتدي لأنه بالاستخلاف تحولت الإمامة إلى
~~الثاني وصار هو كواحد من المقتدين به
#
# | فصل في ( ( ( ثم ) ) ) الكلام في الاستخلاف في مواضع
# أحدها في جواز الاستخلاف في الجملة والثاني في شرائط جوازه والثالث في
~~بيان حكم الاستخلاف
# أما الأول فقد اختلف العلماء فيه
# قال علماؤنا يجوز
# وقال الشافعي لا يجوز ويصلي القوم وحدانا بلا إمام
# وجه قوله أنه لا ولاية للإمام إذ هو في نفسه بمنزلة المنفرد فلا يملك
~~النقل إلى غيره
# وكذا القوم لا يملكون النقل
# وإنما تثبت الإمامة لا بتفويض منهم بل باقتدائهم به ولم يوجد الاقتداء
~~بالثاني
# لأن الاقتداء بالتكبيرة وهي منعدمة في حق الثاني
# بخلاف الإمامة الكبرى
# لأنها عبارة عن ولايات تثبت له شرعا بالتفويض والبيعة كما يثبت للوكيل
~~والقاضي فيقبل التمليك والعزل
# ولنا ( ( ( لنا ) ) ) ما روي عن أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال إذا صلى أحدكم فقاء أو رعف في صلاته فليضع يده على فمه وليقدم من
~~لم يسبق بشيء من صلاته ولينصرف وليتوضأ وليبن على صلاته ما لم يتكلم
# وروي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لما أمر أبا بكر رضي الله عنه أن
~~يصلي بالناس وجد في نفسه خفة فخرج يهادي بين اثنين وقد افتتح أبو بكر
~~الصلاة فلما سمع حس رسول الله صلى الله عليه وسلم تأخر وتقدم النبي صلى
~~الله عليه وسلم وافتتح القراءة من الموضع الذي انتهى إليه أبو بكر وإنما
~~تأخر لأنه عجز عن المضي لكون المضي من باب التقدم على رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم
# وقال الله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا لا تقدموا بين يدي الله ورسوله
~~@QE@ فصار هذا أصلا في حق كل إمام عجز عن الإتمام أن يتأخر ويستخلف غيره
# وعن عمر رضي الله عنه أنه سبقه الحدث فتأخر وقدم رجلا
# وعن عثمان رضي الله عنه مثله
# ولأن بهم حاجة إلى إتمام ( ( ( تمام ) ) ) صلاتهم بالإمام وقد التزم
~~الإمام ذلك ms0502 فإذا عجز عن الوفاء بما التزم بنفسه يستعين بمن يقدر عليه نظرا
~~لهم
# كيلا تبطل عليهم الصلاة بالمنازعة
# وأما قوله إن الإمام لا ولاية له فليس كذلك بل له ولاية المتبوعية في هذه
~~الصلاة
# وأن لا تصح صلاتهم إلا بناء على صلاته
# وأن يقرأ فتصير قراءته قراءة لهم فإذا عجز عن الإمامة بنفسه ملك النقل
~~إلى غيره فأشبه الإمامة الكبرى على أن هذا من باب الخلافة لا من باب
~~التفويض والتمليك
# فإن الثاني يخلف الأول في بقية صلاته كالوارث يخلف الميت فيما بقي من
~~أمواله والخلافة لا تفتقر إلى الولاية والأمر بل شرطها العجز
# وإنما التقديم من الإمام للتعيين
# كيلا تبطل بالمنازعة حتى أنه لو لم يبق خلفه إلا رجل واحد يصير إماما وإن
~~لم يعينه ولا فوض إليه
# وكذا التقديم من القوم للتعيين دون التفويض
# فصار كالإمامة الكبرى
# فإن البيعة للتعيين لا للتمليك ألا ترى أن الإمام يملك أمورا لا تملكها
~~الرعية وهي إقامة حدود ( ( ( الحدود ) ) ) الله تعالى فكذا هذا فإن لم
~~يستخلف الإمام واستخلف القوم رجلا جاز ما دام الإمام في المسجد لأن الإمام
~~لو استخلف كان سعيه للقوم نظرا لهم كيلا تبطل عليهم الصلاة فإذا فعلوا
~~بأنفسهم جاز كما في الإمامة الكبرى لو لم يستخلف الإمام غيره ومات واجتمع
~~أهل الرأي والمشورة ونصبوا من يصلح للإمامة جاز لأن الأول لو فعل فعل لهم
~~فجاز لهم أن يفعلوا لأنفسهم لحاجتهم إلى ذلك
# فكذا هذا
# ولو تقدم واحد من القوم من غير استخلاف الإمام وتقديم القوم والإمام في
~~المسجد جاز أيضا لأن به حاجة إلى صيانة صلاته ولا طريق لها عند امتناع
~~الإمام عن الاستخلاف والقوم عن التقديم إلا ذلك ولأن القوم لما ائتموا به
~~فقد رضوا بقيامه مقام الأول فجعل كأنهم قدموه ولو قدم الإمام أو القوم
~~رجلين فإن وصل أحدهما PageV01P224 إلى موضع الإمامة قبل الآخر تعين هو
~~للإمامة وجازت صلاته وصلاة من اقتدى به وفسدت صلاة الثاني وصلاة من اقتدى
~~به لأن الأول لما تقدم بتقديم من ms0503 له ولاية التقديم ( ( ( لتقديم ) ) ) قام
~~مقام الأول وصار إماما للكل كالأول فصار الإمام الثاني ومن اقتدى به
~~منفردين عمن صار إماما لهم ففسدت صلاتهم لما مر من الفقه وإن وصلا معا فإن
~~اقتدى القوم بأحدهما تعين هو للإمامة وإن اقتدوا بهما جميعا بعضهم بهذا
~~وبعضهم بذاك فإن استوت الطائفتان فسدت صلاتهم جميعا لأن الأمر لا يخلو إما
~~أن يقال لم يصح استخلاف كل واحد من الفريقين لمكان التعارض فبطلت إمامتهما
~~وفسدت صلاة الكل لخروج الإمام الأول عن المسجد من غير خليفة للقوم ولأدائهم
~~الصلاة منفردين في حال وجوب الاقتداء
# وإما أن يقال صح تقديم كل واحد منهما لعدم ترجيح الفريقين الآخر عليه
~~فجعل في حق كل فريق كان ليس منهم ( ( ( معهم ) ) ) غيرهم فحينئذ يصير إمام
~~كل طائفة إماما للكل كإمام أكثر الطائفتين عند التفاوت وعدم الاستواء
~~فحينئذ يجب على إمام كل طائفة ومن تابعه الاقتداء بها ( ( ( بالآخر ) ) )
~~فإن لم يقتدوا جعلوا منفردين أوان وجوب الاقتداء وإن اقتدوا أدوا صلاة
~~واحدة في حالة واحدة بإمامين
# وذلك مما لم يرد به الشرع فلم يجز ولو كانت الطائفتان على التفاوت فإن
~~اقتدى جماعة القوم بأحد الإمامين إلا رجل أو رجلان اقتديا بالثاني فصلاة من
~~اقتدى به الجماعة صحيحة وصلاة الآخر ومن اقتدى به فاسدة لأنهما لما وصلا
~~معا وقد تعذر أن يكونا إمامين فلا بد من الترجيح وأمكن الترجيح بالكثرة نصا
~~واعتبارا
# أما النص فقوله ( ( ( فقول ) ) ) صلى الله عليه وسلم يد الله مع الجماعة
# وقوله من شذ شذ في النار
# وقوله كدر الجماعة خير من صفو الفرقة
# وأما الاعتبار فهو الاستدلال بالإمامة الكبرى حتى قال عمر رضي الله عنه
~~في الشورى إن اتفقوا على شيء وخالفهم واحد فاقتلوه وإن اقتدى بكل إمام
~~جماعة لكن أحد الفريقين أكثر عددا من الآخر اختلف المشايخ فيه قال بعضهم
~~تفسد صلاة الفريقين جميعا وإليه مال الشيخ الإمام الزاهد السرخسي فقال إن
~~كل واحد منهما جمع تام يتم به نصاب الجمعة فيكون الأقل مساويا للأكثر حكما
~~كالمدعيين يقيم ms0504 أحدهما شاهدين والآخر عشرة ( ( ( أربعة ) ) ) وقال بعضهم
~~جازت صلاة الأكثرين وتعين الفساد في الآخرين كما في الواحد والمثنى وعليه
~~اعتمد الشيخ الإمام الزاهد صدر الدين أبو المعين واستدل بوضع محمد فإن
~~محمدا قال إذا قدم القوم أو الإمام رجلين فأم كل واحد منهما طائفة جازت
~~صلاة أكثر الطائفتين
# فهذا يدل على أن كل طائفة لو كانت جماعة ترجح أيضا بالكثرة لأن اسم
~~الطائفة في اللغة يقع على الواحد والاثنين وعلى ( ( ( والثلاثة ) ) )
~~الثلاثة وما زاد على ذلك قال الله تعالى @QB@ وإن طائفتان من المؤمنين
~~اقتتلوا @QE@
# ولا شك أن كل فريق لو كان أكثر من الثلاث لدخل تحت هذه الآية وقال تعالى
~~@QB@ ثم أنزل عليكم من بعد الغم أمنة نعاسا يغشى طائفة منكم وطائفة قد
~~أهمتهم أنفسهم @QE@
# ولا شك أن كل فريق كان جماعة كثيرة وكذا ذكر محمد في السير الكبير أن
~~أمير عسكر في دار الحرب قال من جاء منكم بشيء فله طائفة منه فجاء رجل برؤوس
~~( ( ( برءوس ) ) ) فإن الإمام ينفل له من ذلك على قدر ما يرى حتى أنه لو
~~أعطى نصف ما أتى به أو أكثر بأن كانت الرؤوس عشرة فرأى الإمام أن يعطي تسعة
~~من ذلك لهذا الرجل كان له ذلك فتبين أن اسم الطائفة يقع على الجماعة فيرجح
~~بالكثرة لما مر والله تعالى أعلم
# هذا إذا كان خلف الإمام الذي سبقه الحدث اثنان أو أكثر فأما إذا كان خلفه
~~رجل واحد صار إماما نوى الإمامة أو لم ينو قام في مكان الإمام أو لم يقم
~~قدمه الإمام أو لم يقدمه
# لأن عدم تعيين واحد من القوم للإمامة ما لم يقدمه أو يتقدم حتى بقيت
~~الإمامة للأول كان بحكم التعارض وعدم ترجيح البعض على البعض وههنا لا تعارض
~~فتعين هو لحاجته إلى إبقاء صلاته على الصحة وصلاحيته للإمامة حتى أن الإمام
~~الأول لو أفسد صلاته على نفسه لا تفسد صلاة هذا الثاني والثاني لو أفسد
~~صلاته على نفسه فسدت صلاة الأول لأن الأول صار في حكم المقتدي بالثاني ms0505
~~وفساد صلاة المقتدي لا تؤثر في فساد صلاة الإمام ولفساد صلاة الإمام أثر في
~~فساد صلاة المقتدي ودخل في صلاة الثاني لأن الإمامة تحولت إليه على ما
~~ذكرنا وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه إذا أحدث الإمام ولم يكن معه إلا رجل
~~واحد فوجد الماء في المسجد فتوضأ قال يتم صلاته مقتديا بالثاني لأنه متعين
~~للإمامة فبنفس انصرافه تتحول الإمامة إليه وإن كان معه جماعة فتوضأ في
~~المسجد عاد إلى مكان الإمامة PageV01P225 وصلى بهم لأن الإمامة لا تتحول
~~منه إلى غيره في هذه الحالة إلا بالاستخلاف ولم يوجد فإن جاء رجل واقتدى
~~بهذا الثاني ثم أحدث الثاني صار الثالث إماما لتعينه لذلك فإن أحدث الثالث
~~وخرج قبل رجوعهما أو رجوع أحدهما فسدت صلاة الأول والثاني لأن الثالث لما
~~صار إماما صار الأول والثاني مقتديين به فإذا خرج هو لم تفسد صلاته على
~~الرواية الصحيحة لأنه في حق نفسه منفرد وفسدت صلاة الأول والثاني لأن
~~إمامهما خرج عن المسجد فتحقق تباين المكان ففسد الاقتداء لفوت شرطه وهو
~~اتحاد البقعة
# وإن كان تباين المكان موجودا حال بقائه في المسجد لأن ذلك سقط اعتباره
~~شرعا لحاجة المقتدي إلى صيانة صلاته على ما نذكر وههنا لا حاجة لكون ذلك في
~~حد الندرة ولو رجع أحدهما فدخل المسجد ثم خرج الثالث جازت صلاتهم لأن
~~الراجع صار إماما لهم لتعينه ولو رجع الأول والثاني فإن قدم أحدهما صار هو
~~الإمام وإن لم يقدم حتى خرج الثالث من المسجد فسدت صلاتهما لأن أحدهما لم
~~يصر إماما للتعارض وعدم الترجيح فبقي الثالث إماما فإذا خرج من المسجد فات
~~شرط صحة الاقتداء وهو اتحاد البقعة ففسدت صلاتهما
#
# | فصل وأما شرائط جواز الاستخلاف
# فمنها أن كل ما هو شرط جواز البناء فهو شرط جواز الاستخلاف حتى لا يجوز
~~مع الحدث العمد والكلام والقهقهة وسائر نواقض الصلاة كما لا يجوز البناء مع
~~هذه الأشياء لأن الاستخلاف يكون للقائم ولا قيام للصلاة مع هذه الأشياء بل
~~تفسد
# ولو حصر الإمام عن القراءة ms0506 فاستخلف غيره جاز في قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~وعند محمد لا يجوز وتفسد صلاتهم وجه قولهما أن جواز الاستخلاف حكم ثبت على
~~خلاف القياس بالنص وأنه ورد في الحديث السابق الذي هو غالب الوقوع والحصر
~~في القراءة ليس نظيره فالنص الوارد ثمة لا يكون واردا هنا وصار كالإغماء
~~والجنون والاحتلام في الصلاة أنه يمنع الاستخلاف كذا هذا
# ( ولأبي حنيفة أنا جوزنا الاستخلاف ههنا بالنص الخاص لا بالاستدلال
~~بالحديث ) وهو حديث أبي بكر رضي الله عنه أنه كان يصلي بالناس بجماعة بأمر
~~رسول الله في مرضه الذي مات فيه فوجد خفة فحضر المسجد فلما أحس الصديق
~~برسول الله حصر في القراءة فتأخر وتقدم النبي وأتم الصلاة ولو لم يكن جائزا
~~لما فعل ذلك رسول الله وما جاز له يكون جائزا لأمته هو الأصل لكونه قدوة
# ومنها أن يكون الاستخلاف قبل خروج الإمام من المسجد حتى أنه لو خرج عن
~~المسجد قبل أن يقدم هو أو يقدم القوم إنسانا أو يتقدم أحد بنفسه فصلاة
~~القوم فاسدة لأنه اختلف مكان الإمام والقوم فبطل الاقتداء لفوت شرطه وهو
~~اتحاد البقعة ( ( ( المكان ) ) ) وهذا لأن غيره إذا لم يتقدم بقي هو إماما
~~في نفسه كما كان لأنه إنما يخرج عن الإمامة لقيام غيره مقامه وانتقال
~~الإمامة إليه ولم يوجد والمكان قد اختلف حقيقة وحكما أما الحقيقة فلا تشكل
~~وأما الحكم فلأن من كان خارج المسجد إذا اقتدى بمن يصلي في المسجد وليست
~~الصفوف متصلة لا يجوز بخلاف ما إذا كان بعد في المسجد لأن المسجد كله
~~بمنزلة بقعة واحدة حكما ولهذا حكم بجواز الاقتداء في المسجد وإن لم تتصل
~~الصفوف كذلك فسدت صلاتهم بخلاف المقتدي إذا سبقه الحدث وخرج من المسجد حيث
~~لم تفسد صلاته وإن فات شرط صحة الاقتداء وهو اتحاد المكان فإن هناك ضرورة
~~لأن صيانة صلاته لن تحصل إلا بهذا الطريق بخلاف ما إذا كان الإمام هو الذي
~~سبقه الحدث فإن صيانة صلاة القوم تمكنه بأن يستخلف الإمام أو يقدم القوم
~~رجلا ms0507 أو يتقدم واحد منهم فإذا لم يفعلوا فقد فرطوا ( ( ( فرضوا ) ) ) وما
~~سعوا في صيانة صلاتهم فتفسد عليهم
# وأما المقتدي فليس شيء منها في وسعه فبقيت صلاته صحيحة ليتمكن من الإتمام
~~وأما حال صلاة الإمام فلم يذكر في الأصل وذكر الطحاوي أن صلاته تفسد أيضا
~~لأن ترك استخلافه لما أثر في فساد صلاة القوم فلأن يؤثر في فساد صلاته أولى
# وذكر أبو عصمة أن صلاته لا تفسد وهو الصحيح لأنه بمنزلة المنفرد في حق
~~نفسه والمنفرد الذي سبقه الحدث فذهب ليتوضأ بقيت صلاته صحيحة كذا هذا ولو
~~كان خارج المسجد صفوف متصلة فخرج الإمام من المسجد ولم يجاوز الصفوف فسدت
~~صلاة القوم في قول أبي حنيفة وأبي يوسف
# وعند محمد لا تفسد حتى لو استخلف PageV01P226 الإمام رجلا من الصفوف
~~الخارجة لا يصح عندهما وعنده يصح وجه قول محمد إن مواضع الصفوف لها حكم
~~المسجد ألا ترى أنه لو صلى في الصحراء جاز استخلافه ما لم يجاوز الصفوف
~~فجعل الكل كمكان واحد ولهما أن البقعة مختلفة حقيقة وحكما في الأصل إلا أنه
~~أعطى لها حكم الاتحاد إذا كانت الصفوف متصلة بالمسجد في حق الخارج عن
~~المسجد خاصة لضرورة الحاجة إلى الأداء فلا يظهر الاتحاد في حق غيره ألا ترى
~~أن الإمام إذا كبر يوم الجمعة وحده في المسجد وكبر القوم بتكبيره خارج
~~المسجد لم تنعقد الجمعة وإذا ظهر حكم اختلاف البقعة في حق المستخلف لم يصح
~~الاستخلاف
# هذا إذا كان يصلي في المسجد فإن كان يصلي في الصحراء فمجاوزة الصفوف
~~بمنزلة الخروج من المسجد إن مشى على يمينه أو على يساره أو خلفه فإن مشى
~~أمامه وليس بين يديه سترة فإن جاوز مقدار الصفوف التي خلفه أعطي له حكم
~~الخروج عند بعضهم وهكذا روي عن أبي يوسف وعند بعضهم إذا جاوز موضع سجوده
~~وإن كان بين يديه سترة يعطى لداخل السترة حكم المسجد لما مر
# ومنها أن يكون المقدم صالحا للخلافة حتى لو استخلف محدثا أو جنبا فسدت
~~صلاته وصلاة القوم كذا ms0508 ذكر في كتاب الصلاة في باب الحدث لأن المحدث لا يصلح
~~خليفة فكان اشتغاله باستخلاف من لا يصلح خليفة عملا كثيرا ليس من أعمال
~~الصلاة فكان إعراضا عن الصلاة فتفسد صلاته وتفسد صلاة القوم بفساد صلاته
~~ولأن الإمام لما استخلفه فقد اقتدى به ومتى صار هو مقتديا به صار القوم
~~أيضا مقتدين به والإقتداء بالمحدث والجنب لا يصح فتفسد صلاة الإمام والقوم
~~جميعا
# وهذا عندنا لأن حدث الإمام إذا تبين للقوم بعد الفراغ من الصلاة فصلاتهم
~~فاسدة عندنا فكذا في حال الاستخلاف
# وعند الشافعي رحمه الله تعالى إذا اقتدوا به مع العلم بكونه محدثا لا يصح
~~الإقتداء وإذا لم يعلموا به ثم علموا بعد الفراغ فصلاتهم تامة فكذا في حال
~~الاستخلاف وقد ذكرنا المسألة فيما تقدم
# وذكر القدوري في شرحه مختصر الكرخي ما يدل على أن استخلاف المحدث صحيح
~~حتى لا تفسد صلاته فإنه قال إذا قدم الإمام رجلا والمقدم على غير وضوء فلم
~~يقم مقامه ينوي أن يؤم الناس حتى قدم غيره صح الاستخلاف ولو لم يكن أهلا
~~للخلافة لما صح استخلافه غيره ولفسدت صلاة الإمام باستخلافه من لا يصلح
~~للخلافة فتفسد صلاة القوم وحينئذ لا يصح استخلاف المقدم غيره ووجهه أن
~~المقدم من أهل الإمامة في الجملة وإنما التعذر لمكان الحدث فصار أمره
~~بمنزلة أمر الإمام والأول أصح لما ذكرنا
# وكذلك لو قدم صبيا فسدت صلاته وصلاة القوم لأن الصبي لا يصلح خليفة
~~للإمام في الفرض كما لا يصلح أصيلا في الإمامة في الفرائض
# وهذا على أصلنا أيضا فإنه لا يجوز اقتداء البالغ بالصبي في المكتوبة
~~عندنا خلافا للشافعي بناء على أن اقتداء المفترض بالمتنفل لا يصح عندنا
~~وعنده يصح وقد مرت المسألة وكذلك إن قدم الإمام المحدث امرأة فسدت صلاتهم
~~جميعا من الرجال والنساء والإمام والمقدم وقال زفر صلاة المقدم والنساء
~~جائزة وإنما تفسد صلاة الرجال وجه قوله أن المرأة تصلح لإمامة النساء في
~~الجملة وإنما لا تصلح لإمامة الرجال كما في الابتداء
# ولنا أن المرأة لا ms0509 تصلح لإمامة الرجال قال أخروهن من حيث أخرهن الله
# فصار باستخلافه إياها معرضا عن الصلاة فتفسد صلاته وتفسد صلاة القوم
~~بفساد صلاته لأن الإمامة لم تتحول منه إلى غيره وكذلك لو قدم الأمي أو
~~العاري أو المومي
# وقال زفر إن الإمام إذا قرأ في الأوليين فاستخلف أميا في الأخريين لا
~~تفسد صلاتهم لاستواء حال القارىء والأمي في الأخريين لتأدي فرض القراءة في
~~الأوليين والصحيح أنه تفسد صلاتهم لأن استخلاف من لا يصلح إماما له عمل
~~كثير منه ليس من أعمال الصلاة فتفسد صلاته وصلاتهم بفساد صلاته وكذلك إن
~~استخلفه بعدما قعد قدر التشهد عند أبي حنيفة وهي من المسائل الاثني عشرية
~~وبعض مشايخنا قالوا لا تفسد بالإجماع لوجود الصنع منه ههنا وهو الاستخلاف
~~إلا أن بناء مذهب أبي حنيفة في هذه المسائل على هذا الأصل غير سديد على ما
~~ذكرنا في كتاب الطهارة في فصل التيمم والأصل في باب الاستخلاف أن كل من يصح
~~اقتداء الإمام به يصلح خليفة له وإلا فلا ولو كان الإمام متيمما فأحدث فقدم
~~متوضئا جاز لأن اقتداء المتيمم بالمتوضىء ( ( ( بالمتوضئ ) ) ) صحيح بلا
~~خلاف ولو قدمه ثم وجد الإمام الأول الماء فسدت صلاته وحده لأن الإمامة
~~تحولت منه إلى الثاني وصار هو كواحد من القوم ففساد صلاته PageV01P227 لا
~~يتعدى إلى صلاة غيره وإن كان الإمام الأول متوضئا والخليفة متيمما فوجد
~~الخليفة الماء فسدت صلاته وصلاة الأول والقوم جميعا لأن الإمامة تحولت إليه
~~وصار الأول كواحد من المقتدين به وفساد صلاة الإمام يتعدى إلى صلاة القوم
~~ولو قدم مسبوقا جاز والأولى للإمام المحدث أن يستخلف مدركا لا مسبوقا لأنه
~~أقدر على إتمام الصلاة وقد قال من قلد إنسانا عملا وفي رعيته من هو أولى
~~منه فقد خان الله ورسوله وجماعة المؤمنين
# ومع هذا لو قدم المسبوق جاز ولكن ينبغي له أن لا يتقدم لأنه عاجز عن
~~القيام بجميع ما بقي من الأفعال ولو تقدم مع هذا جاز لأنه أهل للإمامة وهو
~~قادر على أداء الأركان وهي المقصودة ms0510 ( ( ( المقصود ) ) ) من الصلاة فإذا صح
~~استخلافه يتم الصلاة من الموضع الذي وصل إليه الإمام لأنه قائم مقامه فإذا
~~انتهى إلى السلام يستخلف هذا الثاني رجلا أدرك أول الصلاة ليسلم بهم لأنه
~~عاجز عن السلام لبقاء ما سبق به عليه فصار بسبب العجز عن إتمام الصلاة
~~كالذي سبقه الحدث فثبتت له ولاية استخلاف غيره فيقدم مدركا ليسلم ثم يقوم
~~هو إلى قضاء ما سبق به والإمام الأول صار مقتديا بالإمام ( ( ( بالثاني ) )
~~) الثاني لأن الثاني صار إماما فيخرج الأول من الإمامة ضرورة أن الصلاة
~~الواحدة لا يكون لها إمامان وإذا لم يبق إماما وقد بقي هو في الصلاة التي
~~كانت مشتركة بينهم صار مقتديا ضرورة فإن توضأ الأول وصلى في بيته ما بقي من
~~صلاته فإن كان قبل فراغ الإمام الثاني من بقية صلاة الأول فسدت صلاته وإن
~~كان بعد فراغه فصلاته تامة على ما مر
# ولو قعد الإمام الثاني في الرابعة قدر التشهد ثم ضحك قهقة انتقض وضوؤه
~~وصلاته وكذلك إذا أحدث متعمدا أو تكلم أو خرج من المسجد فسدت صلاته لأن
~~الجزء الذي لاقته القهقهة من صلاته قد فسد وقد بقي عليه أركان ومن باشر
~~المفسد قبل ( ( ( قل ) ) ) أداء جميع الأركان تفسد صلاته وصلاة المقتدين
~~الذين ليسوا بمسبوقين تامة
# لأن جزءا من صلاتهم وإن فسد بفساد صلاة الإمام لكن لم يبق عليهم شيء من
~~الأفعال وصلاتهم بدون هذا الجزء جائزة فحكم بجوازها
# وأما المسبوقون فصلاتهم فاسدة لأن هذا الجزء من صلاتهم قد فسد وعليهم
~~أركان لم تؤد بعد كما في حق الإمام الثاني
# فأما الإمام الأول فإن كان قد فرغ من صلاته خلف الإمام الثاني مع القوم
~~فصلاته تامة كغيره من المدركين وإن كان في بيته لم يدخل مع الإمام الثاني
~~في الصلاة ففيه روايتان ذكر في رواية أبي سليمان أن صلاته فاسدة
# وذكر في رواية أبي حفص أن صلاته لا تفسد
# وجه رواية أبي سليمان أن قهقهة الإمام كقهقهة المقتدي في إفساد الصلاة
# ألا ترى أن صلاة المسبوقين فاسدة ms0511
# ولو قهقه المقتدي في هذه الحالة بنفسه لفسدت صلاته لبقاء الأركان عليه
~~فكذا هذا
# وجه رواية أبي حفص أن صلاة الإمام والمسبوقين إنما تفسد لأن الجزء الذي
~~لاقته القهقهة وأفسدته من وسط صلاتهم فإذا فسد الجزء فسدت الصلاة
# فأما هذا الجزء في حق صلاة الإمام الأول وهو مدرك أول الصلاة فمن آخر
~~صلاته لأنه يأتي بما تركه أولا ثم يأتي بما يدرك مع الإمام وإلا فيأتي به
~~وحده فلا يكون فساد هذا الجزء موجبا فساد صلاته كما لو كان أتى وصلى ما
~~تركه وأدرك الإمام وصلى بقية الصلاة وقعد مع الإمام ثم قهقه الإمام الثاني
~~لا تفسد صلاة الإمام الأول
# كذا هذا
# ولو كان الذين خلف الإمام المحدث كلهم مسبوقون ( ( ( مسبوقين ) ) ) ينظر
~~إن بقي على الإمام شيء من الصلاة فإنه يستخلف واحدا منهم لأن المسبوق يصلح
~~خليفة لما بينا فيتم صلاة الإمام ثم يقوم إلى قضاء ما سبق به من غير تسليم
~~لبقاء بعض أركان الصلاة عليه
# وكذا القوم يقومون من غير تسليم ويصلون وحدانا
# وإن لم يبق على الإمام شيء من صلاته قاموا من غير أن يسلموا وأتموا
~~صلاتهم وحدانا لوجوب الانفراد عليهم في هذه الحالة
# ولو صلى الإمام ركعة ثم أحدث فاستخلف رجلا نام عن هذه الركعة وقد أدرك
~~أولها أو كان ذهب ليتوضأ جاز
# لكن لا ينبغي للإمام أن يقدمه
# ولا لذلك الرجل أن يتقدم
# وإن قدم ينبغي أن يتأخر ويقدم هو غيره
# لأن غيره أقدر على إتمام صلاة الإمام فإنه يحتاج إلى البداية بما فاته
# فإن لم يفعل وتقدم جاز لأنه قادر على الإتمام في الجملة
# وإذا تقدم ينبغي أن يشير إليهم بأن ينتظروه ليصلي ما فاته وقت نومه أو
~~ذهابه للتوضأ ( ( ( للتوضؤ ) ) ) ثم يصلي بهم بقية الصلاة لأنه مدرك فينبغي
~~أن يصلي الأول فالأول فإن لم يفعل هكذا ولكنه أتم صلاة الإمام ثم قدم مدركا
~~وسلم بهم ثم قام فقضى ما فاته أجزأه عندنا
# وقال زفر لا يجزئه ( ( ( يجزيه ) ) )
# وجه قوله إنه مأمور بالبداية بالركعة ms0512 الأولى فإذا لم يفعل فقد ترك
~~الترتيب PageV01P228 المأمور به ( فتفسد صلاته كالمسبوق إذا بدأ بقضاء ما
~~فاته قبل أن يتابع الإمام فيما أدرك معه )
# ولنا أنه أتى بجميع أركان الصلاة إلا أنه ترك الترتيب في أفعالها
~~والترتيب في أفعال الصلاة واجب وليس بفرض لأن الترتيب لو ثبت افتراضه لكانت
~~فيه زيادة على الأركان والفرائض وذا جار مجرى النسخ ولا يثبت نسخ ما ثبت
~~بدليل مقطوع به إلا بدليل مثله ولا دليل لمن جعل الترتيب فرضا يساوي دليل
~~افتراض سائر الأركان والدليل عليه أنه لو ترك سجدة من الركعة الأولى إلى
~~آخر صلاته لم تفسد صلاته
# ولو كان الترتيب في أفعال صلاة واحدة فرضا لفسدت وكذا المسبوق إذا أدرك
~~الإمام في السجود يتابعه فيه فدل أن مراعاة الترتيب في صلاة واحدة ليست
~~بفرض فتركها لا يوجب فساد الصلاة بخلاف المسبوق لأن الفساد هناك ليس لترك
~~الترتيب بل للعمل بالمنسوخ أو للانفراد عند وجوب الاقتداء ولم يوجد ههنا
# وكذلك لو صلى بهم ركعة ثم ذكر ركعته الثانية فالأفضل أن يومىء إليهم
~~لينتظروه حتى يقضي تلك الركعة ثم يصلي بهم بقية صلاته كما في الابتداء لما
~~مر
# وإن لم يفعل وتأخر حين تذكر ذلك وقدم رجلا منهم ليصلي بهم فهو أفضل أيضا
~~كما في الابتداء لما مر فإن لم يفعل وأتم صلاة الإمام وهو ذاكر لركعته ثم
~~تأخر وقدم من يسلم بهم جاز أيضا لما ذكرنا ( والله أعلم )
# ولو كان الإمام المحدث مسافرا وخلفه مقيمون ومسافرون فقدم مقيما جاز
~~والأفضل أن لا يقدم مقيما ولو قدمه فالمستحب له أن لا يتقدم لأن غيره أقدر
~~على إتمام صلاة الإمام فإنه لا يقدر على التسليم بعد القعود على رأس
~~الركعتين غير أنه إن تقدم مع هذا جاز لأنه قادر على إتمام أركان صلاة
~~الإمام بالكلية وإنما يعجز عن الخروج وهو ليس بركن فإذا أتم صلاة الإمام
~~وقعد قدر التشهد تأخر هو وقدم مسافر ( ( ( مسافرا ) ) ) لأنه ( غير ) عاجز
~~عن الخروج فيستخلف مسافرا حتى يسلم بهم فإذا ms0513 سلم قام هو وبقية المقيمين
~~وأتموا صلاتهم وحدانا كما لو لم يكن الأول أحدث على ما ذكرنا قبل هذا
# ولو مضى الإمام الثاني في صلاته مع القوم حتى أتمها يعني صلاة الإقامة
~~فإن كان قعد في الثانية قدر التشهد فصلاته وصلاة المسافرين تامة أما صلاة
~~الإمام فلأنه لما قعد قدر التشهد فقد تم ما التزم بالاقتداء لأن تحريمته
~~انعقدت على أن يؤدي ركعتين مع الإمام وركعتين على سبيل الانفراد وقد فعل
~~لأنه منفرد في حق نفسه لا تتعلق صلاته بصلاة غيره وأما المسافرون فلأنهم
~~انتقلوا إلى النفل بعد إكمال الفروض ( ( ( الفرض ) ) ) وذا لا يمنع جواز
~~الصلاة
# وأما صلاة المقيمين ففاسدة لأنهم لما قعدوا قدر التشهد فقد انقضت مدة
~~اقتدائهم لأنهم التزموا بالاقتداء به أن يصلوا الأوليين مقتدين به
~~والأخريين على سبيل الانفراد فإذا اقتدوا فيهما فقد اقتدوا في حال وجوب
~~الانفراد ونيتهما ( ( ( وبينهما ) ) ) متغايرة ( ( ( مغايرة ) ) ) على ما
~~ذكرنا فبالاقتداء خرجوا عما كانوا دخلوا فيه وهو الفرض ففسدت صلاتهم
~~المفروضة وما دخلوا فيه دخلوا بدون التحريمة ولا شروع بدون التحريمة وإن لم
~~يقعد قدر التشهد فسدت صلاته وصلاة القوم كلهم ( ( ( كلها ) ) ) لأن القعدة
~~صارت فرضا في حق الإمام الثاني لكونه خليفة الأول فإذا ترك القعدة فقد ترك
~~ما هو فرض ففسدت صلاته وصلاة المسافرين لتركهم القعدة المفروضة أيضا ولفساد
~~صلاة الإمام وفسدت صلاة المقيمين بفساد صلاة إمامهم بتركه القعدة المفروضة
# ولو أن مسافرا أم قوما مسافرين ومقيمين فصلى بهم ركعة وسجدة ثم أحدث فقدم
~~رجلا دخل في صلاته ساعتئذ وهو مسافر جاز لما مر ولا ينبغي له أن يقدمه ولا
~~لهذا الرجل أن يتقدم لما مر أيضا أن غير المسبوق أقدر على إتمام صلاة
~~الإمام ولو قدمه مع هذا جاز لما بينا وينبغي أن يأتي بالسجدة الثانية ويتم
~~صلاة الإمام فإن سها عن الثانية وصلى ركعة وسجد ثم أحدث فقدم رجلا جاء
~~ساعتئذ سجد الأولى والثانية والإمام الأول يتبعه في السجدة الأولى ولا
~~يتبعه في الثانية إلا أن يدركه بعد ما ms0514 يقضي والإمام الثاني لا يتبعه في
~~الأولى ويتبعه في الثانية
# وإذا قعد قدر التشهد قدم من أدرك أول الصلاة ليسلم ثم يقوم هو فيقضي
~~ركعتين إن كان مسافرا وإن كانوا أدركوا أول الصلاة اتبعه كل إمام في السجدة
~~الأولى ويتبعه الإمام ومن بعده في السجدة الثانية
# والأصل في هذا أن المدرك لا يتابع الإمام بل يأتي بالأول فالأول والمسبوق
~~يتابع إمامه فيما أدرك ثم بعد فراغه يقوم إلى قضاء ما سبق به
# وأصل آخر أن الإمام الثاني والثالث يقومان مقام الأول ويتمان صلاته
# إذا عرف هذا الأصل فنقول الإمام الأول لما سبقه الحدث وقدم هذا الثاني
~~ينبغي له أن يأتي بالسجدة الثانية ويتم صلاة الإمام ( الأول ) لأنه قائم (
~~مقام ( ( ( مقامه ) ) ) الأول ) والأول PageV01P229 لو لم يسبقه الحدث لسجد
~~هذه السجدة فكذا الثاني فلو أنه سها عن هذه السجدة وصلى الركعة الثانية
~~فلما سجد سجدة سبقه الحدث فقدم رجلا جاء ساعتئذ وتقدم هذا الثالث ينبغي
~~لهذا الإمام الثالث أن يسجد السجدتين أولا لأن هذا الثالث قائم مقام الأول
~~والأول كان يأتي بالأول فالأول
# فكذا هذا
# وإذا سجد الثالث السجدة الأولى وكان جاء الإمام الأول والثاني فإن الأول
~~يتابعه في السجدة الأولى لأنه صار مقتديا به وانتهى ( ( ( وانتهت ) ) )
~~صلاته إلى هذه السجدة فيأتي بها وكذا القوم يتابعونه فيها لأنهم قد صلوا
~~تلك الركعة أيضا وإنما بقي عليهم منها تلك السجدة
# وأما الإمام الثاني فلا يتابعه في السجدة الأولى في ظاهر الرواية وذكر في
~~نوادر الصلاة لأبي سليمان أنه يتابعه فيها
# ووجهه أن الثالث قائم مقام الأول ولو كان الأول يأتي بهذه السجدة كان
~~يتابعه الثاني بأن أدرك الإمام في السجدة
# وإن كانت السجدة غير محسوبة من صلاته بل يتبعه الإمام فكذا إذا سجدها
~~الإمام الثالث ويأتي بها الثاني بطريق المتابعة
# وجه ظاهر الرواية أن السجدة الأولى غير محسوبة من صلاة الإمام الثالث فلا
~~يجب على الثاني متابعته فيها بل هي في حقه بمنزلة سجدة زائدة والإمام إذا
~~كان يأتي بسجدة زائدة لا يتابعه ms0515 المقتدي فيها بخلاف ما لو أدرك الإمام
~~الأول في السجدة حيث يتابعه فيها لأنها محسوبة من صلاة الإمام فيجب عليه
~~متابعته
# وأما في السجدة الثانية فلا يتابعه الإمام الأول لأنه مدرك يأتي بالأول
~~فالأول إلا إذا كان صلى الركعة الثانية وسجد سجدة وانتهى إلى هذه وتابعه
~~الإمام الثاني فيها لأنه مدرك هذه الركعة وانتهت هي إلى هذه السجدة فيتابعه
~~فيها وإن لم تكن محسوبة للإمام الثالث لأنها محسوبة للإمام الثاني وكذا
~~القوم يتابعونه فيها لأنهم قد صلوا هذه الركعة أيضا وانتهت إلى هذه السجدة
# ثم إذا سجد الإمام الثالث السجدتين وقعد قدر التشهد يقدم مدركا ليسلم بهم
~~لعجزه عن ذلك بنفسه ويسجد الإمام الرابع للسهو لينجبر ( ( ( ليجبر ) ) )
~~بها النقص المتمكن في هذه الصلاة بتأخير السجدة الأولى عن محلها الأصلي
~~ويسجدون معه ثم يقوم الثالث فيقضي ركعتين بقراءة ثم يقوم الثاني فيقضي
~~الركعة التي سبق بها بقراءة ويتم المقيمون صلاتهم
# وأما إذا كانوا كلهم مدركين والمسألة بحالها فإن الإمام الأول يتابع
~~الإمام الثالث في السجدة الأولى لأن صلاة الإمام الأول انتهت إلى هذه
~~السجدة فيتابعه فيها لا محالة فكذا الإمام الثاني لأنه أدرك الركعة الأولى
~~وهذه السجدة منها وقد فاتته فقلنا بأنه يأتي بها
# وأما في السجدة الثانية فلا يتابعه الأول لأنه مدرك فيقضي الأول فالأول
~~وهو ما أتى بهذه الركعة الثانية فينبغي له أن يأتي بها أولا ثم يأتي بهذه
~~السجدة في آخر الركعة الثانية إذا انتهى إليها ويتابعه الإمام الثاني لأن
~~صلاته انتهت إلى هذه السجدة فإنه صلى الركعة الثانية وترك هذه السجدة فيأتي
~~بها والله أعلم
# هذا إذا كان الإمام مسافرا فأما إذا كان مقيما والصلاة من ذوات الأربع
~~فصلى الأئمة الأربع ( ( ( الأربعة ) ) ) كل واحد منهم ركعة وسجدة ثم أحدث
~~الرابع وقدم خامسا فإن كانت الأئمة الأربع ( ( ( الأربعة ) ) ) مسبوقين بأن
~~كان كل واحد بعد الأول جاء ساعتئذ فأحدث الرابع وقدم رجلا جاء ساعتئذ وتوضأ
~~الأئمة وجاؤوا ( ( ( وجاءوا ) ) ) ينبغي أن يسجد الإمام الخامس السجدات
~~الأربع فيسجد الأولى فيتابعه فيها ms0516 القوم والإمام الأول لأن صلاتهم انتهت
~~إليها ولا يتابعه فيها الإمام الثاني والثالث والرابع في ظاهر الرواية
~~لأنها غير محسوبة من صلاة الإمام الخامس فلا تجب عليهم متابعته فيها
# وفي رواية النوادر يسجدونها معه بطريق المتابعة على ما ذكرنا ثم يسجد
~~الثانية ويتابعه فيها القوم والإمام الثاني لأنه صلى تلك الركعة وانتهت إلى
~~هذه ولا يتابعه فيها الإمام الأول لأنه يصلي الأول فالأول وهو ما صلى تلك
~~الركعة بعد حتى لو كان صلاها وانتهى إلى السجدة الثانية ثم سجد الإمام
~~يتابعه وكذا لا يتابعه الثالث والرابع في ظاهر الرواية إلا على رواية
~~النوادر على ما ذكرنا ثم يسجد الثالثة ويتابعه فيها القوم
# ( والإمام الثالث فقط ثم يسجد الرابعة ويتابعه فيها القوم ) والإمام
~~الرابع فقط والحاصل أن كل إمام يتابعه في سجدة ركعته التي صلاها لأنه انتهى
~~إليها ولا يتابعه في سجدة الركعة التي هي بعد الركعة التي أدركها لأنه في
~~حق تلك الركعة مدرك فيقضي الأول فالأول إلا إذا انتهت صلاته إليها وهل
~~يتابعه في سجدة الركعة التي فاتته فعلى ظاهر الرواية لا
# وعلى رواية النوادر نعم ثم يتشهد ويتأخر فيقدم سادسا ليسلم بهم لعجزه عن
~~التسليم ويسجد سجدتي السهو لما مر ثم يقوم الخامس فيصلي PageV01P230 أربع
~~ركعات لأنه مسبوق فيها يقرأ في الأوليين وفي الأخريين هو بالخيار على ما
~~عرف
# وأما الإمام الأول فيقضي ثلاث ركعات بغير قراءة لأنه مدرك والإمام الثاني
~~يقضي ركعتين بغير قراءة أيضا لأنه لاحق فيهما ثم يقضي ركعة بقراءة لأنه
~~مسبوق فيها والإمام الثالث يقضي الرابعة أولا بغير قراءة لأنه لاحق فيها ثم
~~يقضي ركعتين بقراءة لأنه مسبوق فيهما والإمام الرابع يقضي ثلاث ركعات يقرأ
~~في ركعتين منها وفي الثالثة هو بالخيار لأنه مسبوق فيها
# هذا إذا كانت الأئمة الأربعة مسبوقين فأما إذا كانوا مدركين فصلى كل واحد
~~منهم ركعة وسجدة ثم أحدث الرابع وقدم خامسا وجاء الأئمة الأربعة فإنه ينبغي
~~للخامس أن يبدأ بالسجدة الأولى ويتابعه فيها الأئمة والقوم لأنهم صلوا هذه
~~الركعة ms0517 وانتهت إلى هذه السجدة ثم يسجد الثانية ويتابعه فيها الثاني والثالث
~~والرابع والقوم لهذا المعنى ولا يتابعه الأول لأنه يصلي الأول فالأول وهو
~~ما أدى تلك الركعة بعد إلا إذا كان عجز فصلى الركعة الثانية وأدرك الإمام
~~في السجدة الثانية فحينئذ يتابعه فيها ثم يسجد الثالثة ويتابعه فيها الثالث
~~والرابع والقوم لما بينا ولا يتابعه الأول والثاني لأنهما لم يصليا الركعة
~~الثالثة بعد ثم يسجد الرابعة ويتابعه فيها الرابع والقوم لأنهم صلوا هذه
~~الركعة وانتهت إلى هذه السجدة ولا يتابعه الأول والثاني والثالث لأنهم ما
~~صلوا هذه الركعة بعد ثم يقوم الإمام الأول فيقضي ثلاث ركعات والإمام الثاني
~~ركعتين والإمام الثالث الركعة الرابعة بغير قراءة لأنهم مدركون أول الصلاة
~~ثم يسلم الخامس ويسجد للسهو والقوم معه لما مر
# وكل إمام فرغ من إتمام صلاته وأدركه تابعه في سجود السهو ومن لم يدركه
~~أخر سجود السهو إلى آخر الصلاة على ما ذكرنا قبل هذا
# والصحيح أنه يفسد صلاتهم لأن استخلاف من لا يصلح إماما له عمل كثير منه
~~ليس من أعمال الصلاة فتفسد صلاته وصلاتهم بفساد صلاته
# وكذلك عند أبي حنيفة وهي من المسائل الاثني عشرية
# وبعض مشايخنا قالوا لا تفسد بالإجماع لوجود الصنع من هذا وهو الاستخلاف
~~إلا أن بناء مذهب أبي حنيفة في هذه المسائل على هذا الأصل غير سديد لما
~~ذكرنا في كتاب الطهارة في فصل التيمم والأصل في باب الاستخلاف أن كل من صح
~~اقتداء الإمام به يصلح خليفة له وإلا فلا
# ولو كان الإمام متيمما وأحدث وقدم متوضأ ( ( ( متوضئا ) ) ) جاز لأن
~~اقتداء المتيمم بالمتوضىء ( ( ( بالمتوضئ ) ) ) صحيح بلا خلاف ولو قدمه ثم
~~وجد الإمام الأول الماء فسدت صلاته وحده لأن الإمامة تحولت منه إلى الثاني
~~وصار هو كواحد من القوم ففساد صلاته لا يتعدى إلى غيره وإن كان الإمام
~~الأول متوضئا والخليفة متيمم فوجد الخليفة الماء فسدت صلاته وصلاة الأول
~~وصلاة القوم جميعا لأن الإمامة تحولت إليه وصار الأول كواحد من المقتدين به
~~وفساد صلاة الإمام يتعدى ms0518 إلى صلاة القوم ولو قدم مسبوقا جاز والأولى للإمام
~~المحدث أن يستخلف مدركا لا مسبوقا لأنه أقدر على إتمام الصلاة
# وقد قال عليه الصلاة والسلام من قلد إنسانا عملا وفي رعيته من هو أولى
~~منه فقد خان الله ورسوله وجماعة المؤمنين
# ومع هذا لو قدم المسبوق جاز ولكن ينبغي أن لا يتقدم لأنه عاجز عن القيام
~~بجميع ما بقي من الأعمال ولو تقدم مع هذا جاز لأنه أهل للإمامة وهو قادر
~~على أداء الأركان وهي المقصودة من الصلاة فإذا صح استخلافه يتم الصلاة من
~~الموضع الذي وصل إليه الإمام لأنه قائم مقامه فإذا انتهى إلى السلام يستخلف
~~هذا الثاني رجلا أدرك أول الصلاة ليسلم بهم لأنه عاجز عن السلام لبقاء ما
~~سبق به عليه فصار بسبب العجز عن إتمام الصلاة كالذي سبقه الحدث فيثبت له
~~ولاية استخلاف غيره فيقدم مدركا ليسلم ويقوم هو لقضائه ما سبق به والإمام
~~الأول صار مقتديا بالإمام الثاني لأن الثاني صار إماما فيخرج الأول من
~~الإمامة ضرورة أن الصلاة الواحدة لا يكون لها إمامان وإذا لم يبق إماما وقد
~~بقي هو في الصلاة التي كانت مشتركة بينهم صار مقتديا ضرورة فإن توضأ الأول
~~وصلى في بيته ما بقي من صلاته فإن كان قبل فراغ الإمام الثاني من صلاة
~~الأول فسدت صلاته وإن كان بعد فراغه فصلاته تامة على ما مر
# ولو قعد الثاني في الرابعة قدر التشهد ثم قهقه انتقض وضوؤه وصلاته وكذلك
~~إذا أحدث متعمدا أو تكلم أو خرج من المسجد فسدت صلاته لأن الجزء الذي لاقته
~~القهقهة من صلاته قد فسد وقد بقي عليه أركان ومن باشر المفسد قبل أداء جميع
~~الأركان يفسد صلاته وصلاة المقتدين الذين ليسوا بمسبوقين تامة لأن جزءا من
~~صلاتهم وإن فسد بفساد PageV01P231 صلاة الإمام لكن لم يبق عليهم شيء من
~~الأفعال فصلاتهم بدون هذا الجزء جائزة فحكم بجوازها
# فأما المسبوقون فصلاتهم فاسدة لأن هذا الجزء من صلاتهم قد فسد وعليهم
~~أركان لم تؤد بعد كمال حق الإمام الثاني ms0519 فأما الإمام الأول فإن كان قد فرغ
~~من صلاته خلف الإمام الثاني فصلاته تامة كغيره من المدركين وإن كان في بيته
~~ولم يدخل مع الإمام الثاني في الصلاة ففيه روايتان ذكر في رواية أبي سليمان
~~أن صلاته فاسدة
# وذكر في رواية أبي حفص أن صلاته لا تفسد
# وجه رواية أبي سليمان أن قهقهة الإمام كقهقهة المقتدي في إفساد الصلاة
# ألا يرى أن صلاة المسبوقين فاسدة
# ولو قهقه المقتدي نفسه في هذه الحالة لفسدت صلاته لبقاء الأركان عليه
~~فكذا هذا
# وجه رواية أبي حفص أن صلاة الإمام والمسبوق إنما تفسد لأن الجزء الذي
~~لابسته القهقهة أفسدته من وسط صلاتهم فإذا فسد الجزء فسدت الصلاة
# فأما هذا الجزء في حق صلاة الإمام الأول وهو مدرك لأول الصلاة
# فمن آخر صلاته لأنه يأتي بما يدركه أولا ثم يأتي بما يدرك مع الإمام وإلا
~~فيأتي به وحده فلا يكون فساد هذا الجزء موجبا فساد صلاته كما لو كان أتى
~~وصلى ما تركه وأدرك الإمام وصلى بقية الصلاة وقعد مع الإمام ثم قهقه الإمام
~~الثاني لا تفسد صلاة الإمام الأول
# كذا هذا
# ولو كان من خلف المحدث كلهم مسبوقين ينظر إن بقي على الإمام شيء من
~~الصلاة فإنه يستخلف واحدا منهم لأن المسبوق يصلح خليفة لما بينا فيتم صلاة
~~الإمام ثم يقوم إلى قضاء ما سبق به من غير تسليم لبقاء بعض أركان الصلاة
~~عليه وكذا القوم يقومون من غير تسليم ويصلون وحدانا وإن لم يبق على الإمام
~~شيء من صلاته قاموا من غير أن يسلموا وأتموا صلاتهم وحدانا لوجوب الانفراد
~~عليهم في هذه الحالة ولو صلى الإمام ركعة ثم أحدث فاستخلف رجلا نام من هذه
~~الركعة وقد أدرك أولها أو كان ذهب ليتوضأ جاز لكن لا ينبغي للإمام أن يقدمه
~~ولا لذلك الرجل أن يتقدم وإن قدم ينبغي أن يتأخر ويقدم هو غيره لأن غيره
~~أقدر على إتمام صلاة الإمام وإنه يحتاج إلى البداية بما فاته فإن لم يفعل
~~وتقدم جاز لأنه قادر على ms0520 الإتمام في الجملة وإذا تقدم ينبغي أن يشير إليهم
~~لينتظروه إلى أن يصلي ما فاته وقت نومه أو ذهابه للتوضؤ ثم يصلي بهم بقية
~~الصلاة لأنه مدرك فينبغي أن يصلي الأول فالأول وإن لم يفعل هكذا ولكنه أتم
~~صلاة الإمام ثم قدم مدركا فسلم بهم ثم قام فيقضي ما فاته أجزأه عندنا خلافا
~~لزفر
# وجه قوله أنه مأمور بالبداية بالركعة الأولى فإذا لم يفعل فقد ترك
~~الترتيب المأمور به فتفسد صلاته كالمسبوق إذا بدأ بقضاء ما فاته قبل أن
~~يتابع الإمام فيما أدركه معه
# ولنا أنه أتى بجميع أركان الصلاة إلا أنه ترك الترتيب في أفعالها
~~والترتيب في أفعال الصلاة واجب وليس بفرض لأن الترتيب لو ثبتت فرضيته لكان
~~فيه زيادة على الأركان والفرائض وذا جار مجرى النسخ ولا يثبت نسخ ما ثبت
~~بدليل مقطوع به إلا بدليل مثله ولا دليل لمن جعل الترتيب فرضا ليساوي دليل
~~افتراض سائر الأركان والدليل عليه أنه لو ترك سجدة من الركعة الأولى إلى
~~آخر صلاته لم تفسد ( ( ( تسقط ) ) ) صلاته ولو كان الترتيب في أفعال صلاة
~~واحدة فرضا لفسدت
# وكذا المسبوق إذا أدرك الإمام في السجود يتابعه فيه فدل أن مراعاة
~~الترتيب في صلاة واحدة ليست بفرض فتركها لا يوجب فساد الصلاة
#
# | فصل وأما بيان حكم الاستخلاف
# فحكمه صيرورة الثاني إماما وخروج الأول عن الإمامة وصيرورته في حكم
~~المقتدي بالثاني ثم إنما يصير الثاني إماما ويخرج الأول عن الإمامة بأحد
~~أمرين إما بقيام الثاني مقام الأول ينوي صلاته أو بخروج الأول عن المسجد
~~حتى لو استخلف رجلا وهو في المسجد بعد ولم يقم الخليفة مقامه فهو على
~~إمامته حتى لو جاء رجل فاقتدى به صح اقتداؤه ولو أفسد الأول صلاته فسدت
~~صلاتهم جميعا لأن الأول كان إماما وإنما يخرج عن الإمامة بانتقالها إلى
~~غيره ضرورة أن الصلاة الواحدة لا يجتمع عليها إمامان أو بخروجه عن المسجد
~~لفوت شرط صحة الاقتداء وهو اتحاد البقعة فإذا لم يتقدم غيره ولم يخرج من
~~المسجد لم ينتقل والبقعة ms0521 متحدة فبقي إماما في نفسه كما كان
# وقولنا ينوي صلاة الإمام حتى لو استخلف رجلا جاء ساعتئذ قبل أن يقتدي به
~~فتقدم وكبر فإن نوى الاقتداء بالإمام وأن يصلي بصلاته صح استخلافه وجازت
~~صلاتهم
# وقال بشر لا يصح الاستخلاف بناء على أن الاقتداء بالإمام المحدث عنده غير
~~صحيح ابتداء لأن بقاء الاقتداء به بعد الحدث أمر عرف PageV01P232 بالنص
~~بخلاف القياس والابتداء ليس في معنى البقاء ألا ترى أن حدث الإمام يمنع
~~الشروع في الصلاة ابتداء ولا يمنع البقاء فيها فيمنع الاقتداء به أيضا
~~ابتداء
# ولنا أنه لما كبر ونوى الدخول في صلاة الأول والأول بعد في المسجد وحرمة
~~صلاته باقية صح الاقتداء وبقي الإمام الأول بعد صحة الاقتداء على الاستخلاف
~~أي صار الثاني بعد اقتدائه به خليفة الأول بالاستخلاف السابق فصار مستخلفا
~~من كان مقتديا به فيجوز وإن كان مسبوقا لما مر وإن كبر ونوى أن يصلي بهم
~~صلاة مستقلة ( ولم ينو الاقتداء بالأول لم يصح استخلافه لأنه نوى الصلاة
~~المستقلة ) لم يصر مقتديا بالأول ( ( ( بالإمام ) ) ) الأول
# فتبين أن الإمام استخلف من ليس بمقتد به فلم يصح الاستخلاف
# وهذا لأن الاستخلاف أمر جوز شرعا بخلاف القياس فيراعى عين ما ورد فيه
~~النص
# والنص ورد في استخلاف من هو مقتد به فبقي غير ذلك على أصل القياس وصلاة
~~هذا الثاني صحيحة لأنه افتتحها منفردا بها
# وصلاة المنفرد جائزة وصلاة القوم فاسدة
# لأنه لما لم يصح استخلاف الثاني بقي الأول إماما لهم
# وقد خرج من المسجد فتفسد صلاتهم ولأنهم لما صلوا خلف الإمام الثاني صلوا
~~خلف من ليس بإمام لهم
# وتركوا الصلاة خلف من هو إمامهم
# وكلا الأمرين مفسد للصلاة ولأنهم كانوا مقتدين بالأول فلا يمكنهم إتمامها
~~مقتدين بالثاني
# لأن الصلاة الواحدة لا تؤدى بإمامين بخلاف خليفة الإمام الأول
# لأنه قام مقام الأول فكأنه هو بعينه
# فكان الإمام واحدا معنى
# وإن كان مثنى صورة وههنا الثاني ليس بخليفة للأول لأنه لم يقتد به قط
# فكان هذا أداء صلاة واحدة خلف إمامين صورة ms0522 ومعنى وهذا لا يجوز
# وأما صلاة الإمام الأول فلم يتعرض لها في الكتاب
# واختلف مشايخنا فيها قال بعضهم تفسد لأنه لما استخلفه اقتدى به
# والاقتداء بمن ليس معه في الصلاة يوجب فساد الصلاة
# وقال بعضهم لا تفسد لأنه خرج من المسجد من غير استخلاف والأول أصح وقد
~~ذكر في العيون لو أن إماما أحدث وقدم رجلا من آخر الصفوف ثم خرج من المسجد
~~فإن نوى الثاني أن يكون إماما من ساعته جازت صلاتهم وصار الأول كواحد من
~~القوم
# وإن نوى أن يكون إماما إذا قام مقام الأول فسدت صلاتهم إذا خرج الأول قبل
~~أن يصل الثاني إلى مقامه
# ولو قام الثاني مقام الأول قبل خروجه من المسجد جازت صلاتهم والله الموفق
# ومنها أي من مفسدات الصلاة الكلام عمدا أو سهوا
# وقال الشافعي كلام الناسي لا يفسد الصلاة إذا كان قليلا
# وله في الكثير قولان
# واحتج بما روي عن أبي هريرة أنه قال صلى بنا رسول الله إحدى صلاتي العشي
# إما الظهر وإما العصر
# فسلم على رأس الركعتين
# فخرج سرعان القوم
# فقام رجل يقال له ذو اليدين
# فقال يا رسول الله أقصرت الصلاة أم نسيتها ( ( ( نسيت ) ) ) فقال كل ذلك
~~لم يكن فقال والذي بعثك بالحق لقد كان بعض ذلك ثم أقبل على القوم وفيهم أبو
~~بكر وعمر رضي الله عنهما فقال أصدق ما يقول ذو اليدين فقالا نعم صدق ذو
~~اليدين صليت ركعتين
# فقام وصلى الباقي وسجد سجدتي السهو بعد السلام
# فالنبي تكلم ناسيا فإن عنده أنه كان أتم الصلاة وذو اليدين تكلم ناسيا
~~فإنه زعم أن الصلاة قد قصرت ورسول الله لم يستقبل الصلاة ولم يأمر ذا
~~اليدين ولا أبا بكر ولا عمر بالاستقبال
# وروي عنه أنه قال رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه
# ولأن كلام الناسي بمنزلة سلام الناسي وذلك لا يوجب فساد الصلاة وإن كان
~~كلاما لأنه خطاب الآدميين ولهذا يخرج عمده من الصلاة كذا هذا
# ولنا ما روينا من حديث البناء وهو قوله وليبن على ms0523 صلاته ما لم يتكلم
# جوز البناء إلى غاية التكلم فيقضي انتهاء الجواز بالتكلم وروي عن ابن
~~مسعود رضي الله عنه أنه قال خرجنا إلى الحبشة وبعضنا يسلم على بعض في صلاته
~~فلما قدمت رأيت رسول الله في الصلاة فسلمت عليه فلم يرد علي فأخذني ما قدم
~~وما حدث فلما سلم قال يا ابن أم عبد إن الله تعالى يحدث من أمره ما يشاء
~~وإن مما أحدث أن لا نتكلم في الصلاة
# وروي عن معاوية بن الحكم السلمي أنه قال صليت خلف رسول الله فعطس بعض
~~القوم فقلت يرحمك الله فرماني بعض القوم بأبصارهم فقلت واثكل أماه مالي
~~أراكم تنظرون إلي شزرا فضربوا أيديهم على أفخاذهم فعلمت أنهم يسكتونني فلما
~~فرغ النبي دعاني فوالله ما رأيت معلما أحسن تعليما منه ما نهرني ولا زجرني
~~ولكن قال إن صلاتنا هذه لا يصلح فيها شيء من كلام الناس PageV01P233 إنما
~~هي التسبيح والتهليل وقراءة القرآن
# وما لا يصلح في الصلاة فمباشرته مفسد ( ( ( مفسدة ) ) ) للصلاة كالأكل
~~والشرب ونحو ذلك
# ولهذا لو كثر كان مفسدا ولو كان النسيان فيها عذرا لاستوى قليله وكثيره
~~كالأكل في باب الصوم وحديث ذي اليدين محمول على الحالة التي كان يباح فيها
~~التكلم في الصلاة وهي ابتداء الإسلام بدليل أن ذا اليدين وأبا بكر وعمر
~~تكلموا في الصلاة عامدين ولم يأمرهم بالاستقبال مع أن الكلام العمد مفسد
~~للصلاة بالإجماع والرفع المذكور في الحديث محمول على رفع الإثم والعقاب
# ونحن نقول به والاعتبار بسلام الناسي غير سديد فإن الصلاة تبقى مع سلام
~~العمد في الجملة وهو قوله السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين والنسيان
~~دون العمد فجاز أن تبقى مع النسيان في كل الأحوال وفقهه أن السلام بنفسه
~~غير مضاد للصلاة لما فيه من معنى الدعاء إلا أنه إذا قصد به الخروج في أوان
~~الخروج جعل سببا للخروج شرعا فإذا كان ناسيا وبقي عليه شيء من الصلاة لم
~~يكن السلام موجودا في أوانه فلم يجعل سببا للخروج بخلاف الكلام لأنه ( ( (
~~فإنه ) ) ) مضاد ms0524 للصلاة ولأن النسيان في أعداد الركعات يغلب وجوده فلو
~~حكمنا بخروجه عن الصلاة يؤدي إلى الحرج فأما الكلام فلا يغلب وجوده ناسيا
~~فلو جعلناه قاطعا للصلاة لا يؤدي إلى الحرج فبطل الاعتبار والله أعلم
# والنفخ المسموع مفسد للصلاة عند أبي حنيفة ومحمد
# وجملة الكلام فيه أن النفخ على ضربين مسموع وغير مسموع وغير المسموع منه
~~لا يفسد الصلاة بالإجماع لأنه ليس بكلام معهود وهو الصوت المنظوم المسموع
~~ولا عمل كثير إلا أنه يكره لما مر أن إدخال ما ليس من أعمال الصلاة في
~~الصلاة من غير ضرورة مكروه وإن كان قليلا فأما المسموع منه فإنه يفسد
~~الصلاة في قول أبي حنيفة ومحمد سواء أراد به التأفيف أو لم يرد وكان أبو
~~يوسف يقول أولا إن أراد به التأفيف بأن قال أوف ( ( ( أف ) ) ) أو تف على
~~وجه الكراهة للشيء وتبعيده يفسد وإن لم يرد به التأفيف لا يفسد ثم رجع وقال
~~لا يفسد أراد به التأفيف أو لم يرد وجه قوله الأول أنه إذا أراد به التأفيف
~~كان من كلام الناس لدلالته على الضمير فيفسد وإذا لم يرد به التأفيف لم يكن
~~من كلام الناس لعدم دلالته على الضمير فلا يفسد كالتنحنح
# وجه قوله الأخير أنه ليس من كلام الناس في الوضع فلا يصير من كلامهم
~~بالقصد والإرادة ولأن أحد الحرفين ههنا من الزوائد التي يجمعها قولك اليوم
~~تنساه والحرف الزائد ملحق بالعدم يبقى ( ( ( بقي ) ) ) حرف واحد وأنه ليس
~~بكلام حتى لو كانت ثلاثة أحرف أصلية أو زائدة أو كانا حرفين أصليين يوجب
~~فساد الصلاة ولأبي حنيفة ومحمد أن الكلام في العرف اسم للحروف المنظومة
~~المسموعة وأدنى ما يحصل به انتظام الحروف حرفان وقد وجد في التأفيف وليس من
~~شرط كون الحروف المنظومة كلاما في العرف أن تكون مفهومة المعنى
# فإن الكلام العربي نوعان مهمل ومستعمل ولهذا لو تكلم بالمهملات فسدت
~~صلاته مع ما أن التأفيف مفهوم المعنى لأنه وضع في اللغة للتبعيد على طريق
~~الاستخفاف حتى حرم استعمال هذا اللفظ ms0525 في حق الأبوين احتراما لهما لقوله
~~تعالى @QB@ فلا تقل لهما أف @QE@ وهذا النص من أقوى الحجج لهما أن الله
~~تعالى سمى التأفيف قولا فدل أنه كلام والدليل على أن النفخ كلام ما روي عن
~~النبي أنه قال لغلام يقال له رباح حين مر به وهو ينفخ التراب من موضع سجوده
~~في صلاته لا تنفخ فإن النفخ كلام
# وفي رواية أما علمت أن من نفخ في صلاته فقد تكلم
# وهذا نص في الباب
# وأما التنحنح عن عذر فإنه لا يفسد الصلاة بلا خلاف وأما من غير عذر فقد
~~اختلف المشايخ فيه على قولهما قال بعضهم يفسد لوجود الحرفين من حروف الهجاء
~~( ( ( الهاء ) ) ) وقال بعضهم إن تنحنح لتحسين الصوت لا يفسد لأن ذلك سعي
~~في أداء الركن وهو القراءة على وصف الكمال
# وروى إمام الهدى الشيخ أبو منصور الماتريدي السمرقندي عن الشيخ أبي بكر
~~الجوزجاني صاحب أبي سليمان الجوزجاني أنه قال إذا قال أخ فسدت صلاته لأن له
~~هجاء ويسمع فهو كالنفخ المسموع وبه تبين أن ما ذكره أبو يوسف من المعنى غير
~~سديد لما ذكرنا أن الله تعالى سماه قولا ولما ذكرنا أن الحروف المنظومة
~~المسموعة كافية للفساد وإن لم يكن لها معنى مفهوما كما لو تكلم بمهمل كثرت
~~حروفه
# وأما قوله إن أحد الحرفين من الحروف الزوائد فنعم هو من جنس الحروف
~~الزوائد لكنه من هذه الكلمة ليس هو بزائد وإلحاق ما هو من جنس الحروف
~~الزوائد من كلمة ليس هو فيها زائدا بالزوائد محال وكذا قوله بامتناع
~~PageV01P234 التغير بالقصد والإرادة غير صحيح بدليل أن من قال لا يبعث الله
~~من يموت وأراد به قراءة القرآن يثاب عليه ولو أراد به الإنكار للبعث يكفر
~~فدل أن ما ليس من كلام الناس في الوضع يجوز أن يصير من كلامهم بالقصد
~~والإرادة ولو أن في صلاته أو بكى فارتفع ( ( ( وارتفع ) ) ) بكاؤه فإن كان
~~ذلك من ذكر الجنة أو النار لا تفسد الصلاة وإن كان من وجع أو مصيبة يفسدها
~~لأن الأنين أو ms0526 البكاء من ذكر الجنة أو ( ( ( والنار ) ) ) النار يكون لخوف
~~عذاب الله وأليم عقابه ورجاء ثوابه فيكون عبادة خالصة ولهذا مدح الله تعالى
~~خليله عليه الصلاة والسلام بالتأوه فقال @QB@ إن إبراهيم لأواه حليم @QE@
# وقال في موضع آخر @QB@ إن إبراهيم لحليم أواه منيب @QE@ لأنه كان كثير
~~التأوه في الصلاة وكان لجوف رسول الله أزيز كأزيز المرجل في الصلاة وإذا
~~كان كذلك فالصوت المنبعث عن مثل هذا الأنين لا يكون من كلام الناس فلا يكون
~~مفسدا ولأن التأوه والبكاء من ذكر الجنة والنار يكون بمنزلة التصريح بمسألة
~~الجنة والتعوذ من النار وذلك غير مفسد كذا هذا
# وإذا كان ذلك من وجع أو مصيبة كان من كلام الناس وهو ( ( ( وكلام ) ) )
~~مفسد وروي عن أبي يوسف أنه قال إذا قال آه لا تفسد صلاته وإن كان من وجع أو
~~مصيبة وإذا قال أوه تفسد صلاته لأن الأول ليس من قبيل الكلام بل هو بسبب (
~~( ( شبيه ) ) ) بالتنحنح والتنفس والثاني من قبيل الكلام والجواب ما ذكرنا
~~ولو عطس رجل فقال له رجل في الصلاة يرحمك الله فسدت صلاته لأن تشميت العاطس
~~من كلام الناس
# لما روينا من حديث معاوية بن الحكم السلمي ولأنه خطاب للعاطس بمنزلة قوله
~~أطال الله بقاءك وكلام الناس مفسد بالنص وإن أخبر بخبر يسره فقال الحمد لله
~~أو أخبر بما يتعجب منه فقال سبحان الله فإن لم يرد جواب المخبر لم تقطع
~~صلاته وإن أراد به جوابه قطع عند أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف لا يقطع
~~وإن أراد به الجواب
# وجه قوله أن الفساد لو فسدت إنما تفسد بالصيغة أو بالنية
# لا وجه للأول لأن الصيغة صيغة الأذكار
# ولا وجه للثاني لأن مجرد النية غير مفسد
# ولهما أن هذا اللفظ لما استعمل في محل الجواب
# وفهم منه ذلك صار من هذا الوجه من كلام الناس وإن لم يصر من حيث الصيغة
~~ومثل هذا جائز كمن قال لرجل اسمه يحيى وبين يديه كتاب موضوع @QB@ يا يحيى
~~خذ الكتاب بقوة @QE@ وأراد به الخطاب بذلك ms0527 لا قراءة القرآن أنه يعد متكلما
~~لا قارئا وكذا إذا قيل للمصلي بأي موضع مررت فقال @QB@ وبئر ( ( ( بئر ) )
~~) معطلة وقصر مشيد @QE@ وأراد به جواب الخطاب لما ذكرنا كذا هذا وكذلك إذا
~~أخبر بخبر يسوؤه ( ( ( يسوءه ) ) ) فاسترجع لذلك فإن لم يرد به جوابه لم
~~يقطع صلاته وإن أراد به الجواب قطع لأن معنى الجواب في استرجاعه أعينوني
~~فإني مصاب ولم يذكر خلاف أبي يوسف في مسألة الاسترجاع في الأصل والأصح أنه
~~على الاختلاف ومن سلم فرق بينهما فقال الاسترجاع إظهار المصيبة وما شرعت
~~الصلاة لأجله فأما التحميد فإظهار الشكر والصلاة شرعت لأجله ولو مر المصلي
~~بآية فيها ذكر الجنة فوقف عندها وسأل الله الجنة أو بآية فيها ذكر النار
~~فوقف عندها وتعوذ بالله من النار فإن كان في صلاة التطوع فهو حسن إذا كان
~~وحده
# لما روي عن حذيفة أن رسول الله قرأ البقرة وآل عمران في صلاة الليل فما
~~مر بآية فيها ذكر الجنة إلا وقف وسأل الله تعالى وما مر بآية فيها ذكر
~~النار إلا وقف وتعوذ وما مر بآية فيها مثل إلا وقف وتفكر
# وأما الإمام في الفرائض فيكره له ذلك لأن النبي لم يفعله في المكتوبات
~~وكذا الأئمة بعده إلى يومنا هذا فكان من المحدثات ولأنه يثقل على القوم
~~وذلك مكروه ولكن لا تفسد صلاته لأنه يزيد في خشوعه والخشوع زينة الصلاة
~~وكذا المأموم يستمع وينصت لقوله تعالى @QB@ وإذا قرئ القرآن فاستمعوا له
~~وأنصتوا لعلكم ترحمون @QE@ ولو استأذن على المصلي إنسان فسبح وأراد به
~~إعلامه أنه في الصلاة لم يقطع صلاته
# لما روي عن علي رضي الله عنه أنه قال كان لي من رسول الله مدخلان في كل
~~يوم بأيهما شئت دخلت فكنت إذا أتيت الباب فإن لم يكن في الصلاة فتح الباب
~~فدخلت وإن كان في الصلاة رفع صوته بالقراءة فانصرفت ولأن المصلي يحتاج إليه
~~لصيانة صلاته لأنه لو لم يفعل ربما يلح المستأذن حتى يبتلي هو بالغلط في
~~القراءة فكان القصد به صيانة صلاته فلم ms0528 تفسد
# وكذا إذا عرض للإمام شيء فسبح المأموم لا بأس به لأن القصد به إصلاح
~~الصلاة فسقط حكم الكلام عنه للحاجة إلى الإصلاح ولا يسبح الإمام إذا قام
~~إلى الأخريين لأنه لا يجوز له PageV01P235 الرجوع إذا كان إلى القيام أقرب
~~فلم يكن التسبيح مفيدا
# ولو فتح على المصلي إنسان فهذا على وجهين إما إن كان الفاتح هو المقتدي
~~به أو غيره
# فإن كان غيره فسدت صلاة المصلي
# سواء كان الفاتح خارج الصلاة أو في صلاة أخرى غير صلاة المصلي
# وفسدت صلاة الفاتح أيضا إن كان هو في الصلاة لأن ذلك تعليم وتعلم
# فإن القارىء إذا استفتح غيره فكأنه يقول ماذا بعد ما قرأت فذكرني
# والفاتح بالفتح كأنه يقول بعدما قرأت كذا فخذ مني
# ولو صرح به لا يشكل في فساد الصلاة فكذا هذا
# وكذا المصلي إذا فتح على غير المصلي فسدت صلاته لوجود التعليم في الصلاة
~~ولأن فتحه بعد استفتاحه جواب
# وهو من كلام الناس فيوجب فساد الصلاة
# وإن كان مرة واحدة
# هذا إذا فتح على المصلي عن استفتاح
# فأما إذا فتح عليه من غير استفتاح لا تفسد صلاته بمرة واحدة
# وإنما تفسد عند التكرار
# لأنه عمل ليس من أعمال الصلاة
# وليس بخطاب لأحد فقليله يورث الكراهة وكثيره يوجب الفساد
# وإن كان الفاتح هو المقتدي به فالقياس هو فساد الصلاة إلا أنا استحسنا
~~الجواز
# لما روي أن رسول الله قرأ سورة المؤمنون فترك حرفا
# فلما فرغ قال ألم يكن فيكم أبي قال نعم يا رسول الله قال هلا فتحت علي
~~فقال ظننت أنها نسخت فقال لو نسخت لأنبأتكم
# وعن علي رضي الله عنه أنه قال إذا استطعمك الإمام فأطعمه
# وعن ابن عمر رضي الله عنهما أنه قرأ الفاتحة في صلاة المغرب فلم يتذكر
~~سورة
# فقال نافع @QB@ إذا زلزلت @QE@ فقرأها ولأن المقتدي مضطر إلى ذلك لصيانة
~~صلاته عن الفساد عند ترك الإمام المجاوزة إلى آية أخرى أو الانتقال إلى
~~الركوع حتى أنه لو فتح على الإمام بعد ما انتقل إلى آية ms0529 أخرى فقد قيل إنه
~~إن أخذه الإمام فسدت صلاة الإمام والقوم وإن لم يأخذه فسدت صلاة الفاتح
~~خاصة لعدم الحاجة إلى الصيانة ولا ينبغي للمقتدي أن يعجل بالفتح ولا للإمام
~~أن يحوجهم إلى ذلك بل يركع أو يتجاوز إلى آية أو سورة أخرى فإن لم يفعل
~~الإمام ذلك وخاف المقتدي أن يجري على لسانه ما يفسد الصلاة فحينئذ يفتح
~~عليه لقول علي إذا استطعمك الإمام فأطعمه وهو مليم أي مستحق الملامة لأنه
~~أحوج المقتدي واضطره إلى ذلك
# وقد قال بعض مشايخنا ينبغي للمقتدي أن ينوي بالفتح على إمامه التلاوة وهو
~~غير سديد لأن قراءة المقتدي خلف الإمام منهي عنها عندنا والفتح على الإمام
~~غير منهي عنه فلا يجوز ترك ما رخص له فيه بنية ما هو منهي عنه وإنما يستقيم
~~هذا فيما إذا أراد الفتح على غير إمامه فعند ذلك ينبغي له أن ينوي التلاوة
~~دون التعليم ولا يضره ذلك
# ولو قرأ المصلي من المصحف فصلاته فاسدة عند أبي حنيفة
# وعند أبي يوسف ومحمد تامة ويكره
# وقال الشافعي لا يكره
# واحتجوا بما روي أن مولى لعائشة يقال له ذكوان كان يؤم الناس في رمضان
~~وكان يقرأ من المصحف ولأن النظر في المصحف عبادة والقراءة عبادة وانضمام
~~العبادة إلى العبادة لا يوجب الفساد إلا أنه يكره عندهما لأنه تشبه بأهل
~~الكتاب
# والشافعي يقول ما نهينا عن التشبه بهم في كل شيء فإنا نأكل ما يأكلون
# ولأبي حنيفة طريقتان إحدهما ( ( ( إحداهما ) ) ) أن ما يوجد من حمل
~~المصحف وتقليب الأوراق والنظر فيه أعمال كثيرة ليست من أعمال الصلاة ولا
~~حاجة إلى تحملها في الصلاة فتفسد الصلاة وقياس هذه الطريقة أن لو كان
~~المصحف موضوعا بين يديه ويقرأ منه من غير حمل وتقليب الأوراق أو قرأ ما هو
~~مكتوب على المحراب من القرآن لا تفسد صلاته لعدم المفسد وهو العمل الكثير
# والطريقة الثانية أن هذا يلقن من المصحف فيكون تعلما منه ألا ترى أن من
~~يأخذ من المصحف يسمى متعلما فصار كما لو تعلم ms0530 من معلم وذا يفسد الصلاة كذا
~~هذا وهذه الطريقة لا توجب الفصل بين ما إذا كان حاملا للمصحف مقلبا للأوراق
~~وبين ما إذا كان موضوعا بين يديه ولا يقلب الأوراق
# وأما حديث ذكوان فيحتمل أن عائشة ومن كان من أهل الفتوى من الصحابة لم
~~يعلموا بذلك وهذا هو الظاهر بدليل أن هذا الصنيع مكروه بلا خلاف ولو علموا
~~به ( ( ( بذلك ) ) ) لما مكنوه من عمل المكروه في جميع شهر رمضان من غير
~~حاجة
# ويحتمل أن يكون قول الراوي كان يؤم الناس في رمضان وكان يقرأ من المصحف
~~إخبارا عن حالتين مختلفتين أي كان يؤم الناس في رمضان وكان يقرأ من المصحف
~~في غير حالة الصلاة إشعارا منه أنه لم يكن يقرأ القرآن ظاهره فكان يؤم ببعض
~~سور القرآن دون أن يختم أو كان يستظهر كل يوم ورد كل ليلة ليعلم أن قراءة
~~جميع القرآن في قيام رمضان ليست بفرض ولو دعا في PageV01P236 صلاته فسأل
~~الله تعالى شيئا فإن دعا بما في القرآن لا تفسد صلاته لأنه ليس من كلام
~~الناس وكذا لو دعا بما يشبه ما في القرآن وهو كل دعاء يستحيل سؤاله من
~~الناس لما قلنا ولو دعا بما لا يستحيل ( ( ( يمتنع ) ) ) سؤاله من الناس
~~تفسد صلاته عندنا نحو قوله اللهم أعطني درهما وزوجني فلانة وألبسني ثوبا
~~وأشباه ذلك
# وقال الشافعي إذا دعا في صلاة بما يباح له أن يدعو به خارج الصلاة لا
~~تفسد صلاته واحتج بقوله تعالى @QB@ واسألوا الله من فضله @QE@ وقوله سلوا
~~الله حوائجكم حتى الشسع لنعالكم والملح لقدوركم
# وعن علي رضي الله عنه أنه كان يقنت في صلاة الفجر يدعو على من ناوأه أي
~~عاداه
# ولنا أن ما يجوز أن يخاطب به العبد فهو من كلام الناس وضعا ولم يخلص دعاء
~~وقد جرى الخطاب فيما بين العباد بما ذكرنا
# ألا ترى أن بعضهم يسأل بعضا ذلك فيقول أعطني درهما أو زوجني امرأة وكلام
~~الناس مفسد ولهذا عد النبي تشميت العاطس ( كلاما ) مفسدا للصلاة في ذلك
~~الحديث ms0531 لما خاطب الآدمي به وقصد قضاء حقه وإن كان دعاء صيغة وهذا صيغته من
~~كلام الناس وإن خاطب الله تعالى فكان مفسدا بصيغته والكتاب والسنة محمولان
~~على دعاء لا يشبه كلام الناس أو على خارج الصلاة
# وأما حديث علي رضي الله عنه فلم يسوغوا له ذلك الاجتهاد حتى كتب إليه أبو
~~موسى الأشعري أما بعد فإذا أتاك كتابي ( هذا ) فأعد صلاتك وذكر في الأصل
~~أرأيت لو أنشد شعرا أما كان مفسدا لصلاته ومن الشعر ما هو ذكرا لله تعالى
~~كما قال الشاعر ألا كل شيء ما خلا الله باطل ولا ينبغي للرجل أن يسلم على
~~المصلي ولا للمصلي أن يرد سلامه بإشارة ولا غير ذلك
# أما السلام فلأنه يشغل قلب المصلي عن صلاته فيصير مانعا له عن الخير وإنه
~~مذموم وأما رد السلام بالقول والإشارة فلأن رد السلام من جملة كلام الناس
# لما روينا من حديث عبد الله بن مسعود وفيه أنه لا يجوز الرد بالإشارة لأن
~~عبد الله قال فسلمت عليه فلم يرد علي فيتناول جميع أنواع الرد ولأن في
~~الإشارة ترك سنة اليد وهي الكف لقوله كفوا أيديكم في الصلاة
# غير أنه إذا رد بالقول فسدت صلاته لأنه كلام ولو رد بالإشارة لا تفسد لأن
~~ترك السنة لا يفسد الصلاة ولكن يوجب الكراهة
# ومنها السلام متعمدا وهو سلام الخروج من الصلاة لأنه إذا قصد به الخروج
~~من الصلاة صار من كلام الناس لأنه خاطبهم به وكلام الناس مفسد
# ومنها القهقهة عامدا كان أو ناسيا لأن القهقهة في الصلاة أفحش من الكلام
~~ألا ترى أنها تنقض ( ( ( تنتقض ) ) ) الوضوء والكلام لا ينقض ثم لما جعل
~~الكلام قاطعا للصلاة ولم يفصل فيه بين العمد والسهو فالقهقهة أولى
# ومنها الخروج عن المسجد من غير عذر لأن استقبال القبلة حالة ( ( ( حال )
~~) ) الاختيار شرط جواز الصلاة هذا كله من الحدث العمد والكلام والسلام
~~والقهقهة والخروج من المسجد إذا فعل شيئا من ذلك قبل أن يقعد قدر التشهد
~~الأخير وأما إذا قعد قدر التشهد ثم ms0532 فعل شيئا من ذلك فقد أجمع أصحابنا على
~~أنه لو تكلم أو خرج من المسجد لا تفسد صلاته سواء كان منفردا أو إماما خلفه
~~لاحقون أو مسبوقون وسواء أدرك اللاحقون الإمام في صلاتهم ( ( ( صلاته ) ) )
~~وصلوا معه أو لم يدركوا
# وكذلك لو ( ضحك قهقة ) أو أحدث متعمدا وهو منفرد
# وإن كان إماما خلفه لاحقون ومسبوقون فصلاة الإمام تامة بلا خلاف بين
~~أصحابنا
# وصلاة المسبوقين فاسدة في قول أبي حنيفة
# وقال أبو يوسف ومحمد تامة
# وجه قولهما أن القهقهة والحدث لم يفسدان ( ( ( يفسدا ) ) ) صلاة الإمام
~~فلا يفسدان صلاة المقتدي وإن كان مسبوقا لأن صلاة المقتدي لو فسدت إنما
~~تفسد بإفساد الإمام صلاته لا بإفساد المقتدي لانعدام المفسد من المقتدي
# فلما لم تفسد صلاة الإمام مع وجود المفسد من جهته فلأن لا تفسد صلاة
~~المقتدي أولى وصار كما لو تكلم أو خرج من المسجد
# ولأبي حنيفة الفرق بين الحدث العمد والقهقهة وبين الكلام والخروج من
~~المسجد والفرق أن حدث الإمام إفساد للجزء الذي لاقاه من صلاته فيفسد ذلك
~~الجزء من صلاته ويفسد من صلاة المسبوق إلا أن الإمام لم يبق عليه فرض
~~فيقتصر الفساد في حقه على الجزء
# وقد بقي للمسبوق فروض فتمنعه من البناء
# فأما الكلام فيقطع ( ( ( فقطع ) ) ) الصلاة ( ( ( للصلاة ) ) ) ومضاد لها
~~( كما ذكرنا ) فيمنع من الوجود ولا تفسد
# وشرح هذا الكلام أن القهقهة والحدث العمد ليسا بمضادين للصلاة بل هما
~~مضادان للطهارة
# والطهارة شرط أهلية الصلاة
# فصار الحدث مضادا للأهلية بواسطة مضادته شرطها
# والشيء لا ينعدم بما لا يضاده فلم تنعدم الصلاة PageV01P237 بوجود الحدث
~~لأنه لا مضادة بينهما وإنما تنعدم الأهلية فيوجد جزء من الصلاة لانعدام ما
~~يضاده
# ويفسد هذا الجزء لحصوله ممن هو ليس بأهل ولا صحة للفعل الصادر من غير
~~الأهل
# وإذا فسد هذا الجزء من صلاة الإمام فسدت صلاة المقتدي
# لأن صلاته مبنية على صلاة الإمام فتتعلق بها صحة وفسادا لأن الجزء لما
~~فسد من صلاة الإمام فسدت التحريمة المقارنة لهذا الفعل الفاسد لأنها شرعت
~~لأجل الأفعال فتتصف ms0533 بما تتصف الأفعال صحة وفسادا
# فإذا فسدت هي فسدت تحريمة المقتدي فتفسد صلاته إلا أن صلاة الإمام ومن
~~تابعه من المدركين اتصفت بالتمام بدون الجزء الفاسد
# فأما المسبوق فقد فسد جزء من صلاته وفسدت التحريمة المقارنة لذلك الجزء
~~فبعد ذلك لا يعود إلا بالتحريمة ولم يوجد فلم يتصور حصول ما بقي من الأركان
~~في حق المسبوق فتفسد صلاته بخلاف الكلام فإنه ليس بمضاد لأهلية أداء الصلاة
~~بل هو مضاد للصلاة نفسها ووجود الضد لا يفسد الضد الآخر بل يمنعه من الوجود
~~فإن أفعال الصلاة كانت توجد على التجدد والتكرار فإذا انعدم فعل يعقبه غيره
~~من جنسه فإذا تعقبه ما هو مضاد للصلاة لا يتصور حصول جزء منها مقارنا للضد
~~بل يبقى على العدم على ما هو الأصل عندنا في المتضادات انتهت ( ( ( وانتهت
~~) ) ) أفعال الصلاة فلم تتجدد التحريمة لأن تجددها كان لتجدد الأفعال وقد
~~انتهت فانتهت هي أيضا وما فسدت وبانتهاء تحريمة الإمام لا تنتهي تحريمة
~~المسبوق كما لو سلم فإن تحريمة الإمام منتهية وتحريمة المسبوق غير منتهية
~~لما ذكرنا فلم تفسد صلاة المسبوقين بخلاف ما نحن فيه
# وأما اللاحقون فإنه ينظر إن أدركوا الإمام في صلاته وصلوا معه فصلاتهم
~~تامة وإن لم يدركوا ففيه روايتان في رواية أبي سليمان تفسد وفي رواية أبي
~~حفص لا تفسد
# هذا إذا كان العارض في هذه الحالة فعل ( ( ( فعلى ) ) ) المصلي فإذا لم
~~يكن فعله كالمتيمم إذا وجد ماء بعد ما قعد قدر التشهد الأخير أو بعد ما سلم
~~وعليه سجود السهو وعاد إلى السجود فسدت صلاته عند أبي حنيفة ويلزمه
~~الاستقبال وعند أبي يوسف ومحمد صلاته تامة وهذه من المسائل الاثني عشرية
~~وقد ذكرناها وذكرنا الحجج في كتاب الطهارة في فصل التيمم
# أمي صلى بعض صلاته ثم تعلم سورة فقرأها فيما بقي من صلاته فصلاته فاسدة
~~مثل الأخرس يزول خرسه في خلال الصلاة
# وكذلك لو كان قارئا في الابتداء فصلى بعض صلاته بقراءة ثم نسي القراءة
~~فصار أميا فسدت صلاته
# وهذا قول أبي حنيفة ms0534
# وقال زفر لا تفسد في الوجهين جميعا
# وقال أبو يوسف ومحمد تفسد في الأول ولا تفسد في الثاني استحسانا
# وجه قول زفر أن فرض القراءة في الركعتين فقط ألا ترى أن القارىء لو ترك
~~القراءة في الأوليين وقرأ في الأخريين أجزأه فإذا كان قارئا في الابتداء
~~فقد أدى فرض القراءة في الأوليين فعجزه عنها بعد ذلك لا يضر ( ( ( يضره ) )
~~) كما لو ترك مع القدرة
# وإذا تعلم وقرأ في الأخريين فقد أدى فرض القراءة فلا يضره عجزه عنها في
~~الابتداء كما لا يضر ( ( ( يضره ) ) ) تركها
# وجه قولهما أنه لو استقبل الصلاة في الأول لحصل الأداء على الوجه الأكمل
~~فأمر بالاستقبال ولو استقبلها في الثاني لأدى كل الصلاة بغير قراءة فكان
~~البناء أولى ليكون مؤديا البعض بقراءة
# ولأبي حنيفة أن القراءة ركن فلا يسقط إلا بشرط العجز عنها في كل الصلاة
~~فإذا قدر على القراءة في بعضها فات الشرط فظهر أن المؤدى لم يقع صلاة ولأن
~~تحريمة الأمي لم تنعقد للقراءة بل انعقدت لأفعال صلاته لا غيرها فإذا قدر
~~صارت القراءة من أركان صلاته فلا يصح أداؤها بلا تحريمة كأداء سائر الأركان
~~والصلاة لا توجد بدون أركانها ففسدت ولأن الأساس الضعيف لا يحتمل بناء
~~القوي عليه والصلاة بقراءة أقوى فلا يجوز بناؤها على الضعيف كالعاري إذا
~~وجد الثوب في خلال صلاته والمتيمم إذا وجد الماء
# وإذا كان قارئا في الابتداء فقد عقد تحريمته لأداء كل الصلاة بقراءة وقد
~~عجز عن الوفاء بما التزم فيلزمه الاستقبال
# ولو اقتدى الأمي بقارىء ( ( ( بقارئ ) ) ) بعد ما صلى ركعة فلما فرغ
~~الإمام قام الأمي لإتمام الصلاة فصلاته فاسدة في القياس
# وقيل هو قول أبي حنيفة وفي الاستحسان يجوز وهو قولهما
# وجه القياس أنه بالاقتداء بالقارىء ( ( ( بالقارئ ) ) ) التزم أداء هذه
~~الصلاة بقراءة وقد عجز عن ذلك حين قام للقضاء لأنه منفرد فيما يقضي فلا
~~تكون قراءة الإمام قراءة له فتفسد صلاته
# وجه الاستحسان أنه إنما التزم القراءة ضمنا للاقتداء وهو مقتد فيما بقي
~~على الإمام لا فيما سبقه ms0535 به ولأنه لو بنى كان مؤديا بعض الصلاة بقراءة ولو
~~استقبل كان مؤديا جميعها بغير قراءة ولا شك أن الأول أولى
# ومنها انكشاف PageV01P238 العورة في خلال الصلاة إذا كان كثيرا لأن
~~استتارها للمن شرائط الجواز فكان انكشافها في الصلاة مفسدا إلا أنه سقط
~~اعتبار هذا الشرط في القليل عندنا خلافا للشافعي للضرورة كما في قليل
~~النجاسة لعدم إمكان التحرز عنه على ما بينا ( ( ( بيناه ) ) ) فيما تقدم
# وكذلك الحرة إذا سقط قناعها في خلال الصلاة فرفعته وغطت رأسها بعمل قليل
~~قبل أن تؤدي ركنا من أركان الصلاة أو قبل أن تمكث ذلك القدر لا تفسد صلاتها
~~لأن المرأة قد تبتلى بذلك فلا يمكنها التحرز عنه
# فأما إذا بقيت كذلك حتى أدت ركنا أو مكثت ذلك القدر أو غطت من ساعتها لكن
~~بعمل كثير فسدت صلاتها لانعدام الضرورة
# وكذلك الأمة إذا عتقت ( ( ( أعتقت ) ) ) في خلال صلاتها وهي مكشوفة الرأس
~~فأخذت قناعها فهو على ما ذكرنا في الحرة وكذلك المدبرة والمكاتبة وأم الولد
~~لأن رؤوس هؤلاء ليست بعورة على ما يعرف في كتاب الاستحسان فإذا أعتقن أخذن
~~القناع للحال لأن خطاب الستر توجه للحال إلا إن تبين أن عليها الستر من
~~الابتداء لأن رأسها إنما صار عورة بالتحرير وهو مقصور على الحال فكذا
~~صيرورة الرأس عورة بخلاف العاري إذا وجد كسوة في خلال الصلاة حيث تفسد
~~صلاته لأن عورته ما صارت عورة للحال بل كانت عند الشروع في الصلاة إلا أن
~~الستر كان قد سقط لعذر العدم فإذا زال تبين أن الوجوب كان ثابتا من ذلك
~~الوقت وعلى هذا إذا كان الرجل يصلي في إزار واحد فسقط عنه في خلال الصلاة
~~وهذا كله مذهب علمائنا الثلاثة وهو جواب الاستحسان
# والقياس أن تفسد صلاته في جميع ذلك وهو قول زفر والشافعي
# لأن ستر العورة فرض بالنص والاستتار يفوت بالانكشاف وإن قل إلا أنا
~~استحسنا الجواز وجعلنا ما لا يمكن التحرز عنه عفوا دفعا للحرج
# وكذلك إذا حضرته الصلاة وهو عريان لا يجد ثوبا جازت ms0536 صلاته لمكان الضرورة
# ولو كان معه ثوب نجس فقد ذكرنا تفصيل الجواب فيه أنه إن كان ربع منه
~~طاهرا لا يجوز له أن يصلي عريانا ولكن يجب عليه أن يصلي في ذلك الثوب بلا
~~خلاف وإن كان كله نجسا فقد ذكرنا الاختلاف فيه بين أبي حنيفة وأبي يوسف
~~وبين محمد في كيفية الصلاة فيما تقدم
# ومنها محاذاة المرأة الرجل في صلاة مطلقة يشتركان فيها فسدت صلاته عندنا
~~استحسانا والقياس أن لا تكون المحاذاة مفسدة صلاة الرجل وبه أخذ الشافعي
~~حتى لو قامت امرأة خلف الإمام ونوت صلاته وقد نوى الإمام إمامة النساء ثم
~~حاذته فسدت صلاته عندنا وعنده لا تفسد
# وجه القياس أن الفساد لا يخلو إما أن يكون لخساستها أو لاشتغال قلب الرجل
~~والوقوع في الشهوة لا وجه للأول لأن المرأة لا تكون أنجس ( ( ( أخس ) ) )
~~من الكلب والخنزير ومحاذاتهما غير مفسدة ولأن هذا المعنى يوجد في المحاذاة
~~في صلاة لا يشتركان فيها والمحاذاة فيها غير مفسدة بالإجماع ولا سبيل إلى
~~الثاني لهذا أيضا ولأن المرأة تشارك الرجل في هذا المعنى فينبغي أن تفسد
~~صلاتها أيضا ولا تفسد بالإجماع
# والدليل عليه أن المحاذاة في صلاة الجنازة وسجدة التلاوة غير مفسدة فكذا
~~في سائر الصلوات
# وجه الاستحسان ما روي عن النبي أنه قال أخروهن من حيث أخرهن الله عقيب
~~قوله خير صفوف الرجال أولها وشرها آخرها وخير صفوف النساء آخرها وشرها
~~أولها
# والاستدلال بالحديث ( ( ( بهذا ) ) ) من وجهين أحدهما أنه لما أمر
~~بالتأخير صار التأخير فرضا من فرائض الصلاة فيصير بتركه التأخير تاركا فرضا
~~من فرائضها فتفسد
# والثاني أن الأمر بالتأخير أمر بالتقدم عليها ضرورة فإذا لم تؤخر ولم
~~يتقدم فقد قام مقاما ليس بمقام له فتفسد كما إذا تقدم على الإمام والحديث
~~ورد في صلاة مطلقة مشتركة فبقي غيرها على أصل القياس وإنما لا تفسد صلاتها
~~لأن خطاب التأخير يتناول الرجل ويمكنه تأخيرها من غير أن تتأخر هي بنفسها
~~ويتقدم عليها فلم يكن التأخير فرضا عليها فتركه لا يكون مفسدا ويستوي ms0537
~~الجواب بين محاذاة البالغة وبين محاذاة المراهقة التي تعقل الصلاة في حق
~~فساد الرجل استحسانا والقياس أن لا تفسد محاذاة غير البالغة لأن صلاتها
~~تخلق واعتياد لا حقيقة صلاة
# وجه الاستحسان أنها مأمورة بالصلاة مضروبة عليها كما نطق به الحديث
# فجعلت المشاركة في أصل الصلاة والمشاركة في أصل الصلاة تكفي للفساد إذا
~~وجدت المحاذاة
# وإذا عرف أن المحاذاة مفسدة فنقول إذا قامت في الصف امرأة فسدت صلاة رجل
~~عن يمينها ورجل عن يسارها ورجل خلفها بحذائها لأن الواحدة تحاذي هؤلاء
~~الثلاثة ولا تفسد صلاة غيرهم لأن هؤلاء PageV01P239 صاروا حائلين بينها
~~وبين القوم ( ( ( غيرهم ) ) ) بمنزلة أسطوانة أو كارة من الثياب فلم تتحقق
~~المحاذاة
# ولو كانتا اثنتين أو ثلاثا فالمروي عن محمد أن المرأتين تفسدان صلاة
~~أربعة نفر من على يمينهما ومن على يسارهما ومن خلفهما بحذائهما والثلاث
~~منهن يفسدن صلاة من على يمينهن ومن على يسارهن وثلاثة ثلاثة خلفهن إلى آخر
~~الصفوف
# وعن أبي يوسف روايتان في رواية قال الثنتان يفسدان صلاة أربعة نفر من على
~~يمينهما ومن على يسارهما وإثنان من خلفهما بحذائهما
# والثلاث يفسدن صلاة خمسة نفر من كان على يمينهن ومن كان على شمالهن
~~وثلاثة خلفهن بحذائهن
# وفي رواية الثنتان ( ( ( اثنتان ) ) ) تفسدان صلاة رجلين عن يمينهما
~~ويسارهما وصلاة رجلين رجلين إلى آخر الصفوف والثلاث يفسدن صلاة رجل عن
~~يمينهن ورجل عن يسارهن وصلاة ثلاثة ثلاثة إلى آخر الصفوف ولا خلاف في أنهن
~~إذا كن صفا تاما فسدت صلاة الصفوف التي خلفهن وإن كانوا عشرين صفا
# وجه الرواية الأولى لأبي يوسف أن فساد الصلاة ليس لمكان الحيلولة لأن
~~الحيلولة إنما تقع بالصف التام من النساء بالحديث ولم توجد وإنما يثبت
~~الفساد بالمحاذاة ولم توجد المحاذاة إلا بهذا القدر
# وجه الرواية الثانية أن للمثنى حكم الثلاث بدليل أن الإمام يتقدم الاثنين
~~ويصطفان خلفه كالثلاثة ثم حكم الثلاثة هذا فكذا حكم الاثنين وجه المروي عن
~~محمد أن المرأتين لا تحاذيان إلا أربعة نفر فلا تفسدان صلاة غيرهم وفي الصف
~~التام
# القياس ms0538 هكذا أن تفسد صلاة صف واحد خلفهن لا غير لانعدام محاذاتهن لمن
~~وراء هذا الصف الواحد إلا أنا استحسنا فحكمنا بفساد صلاة الصفوف أجمع لحديث
~~ابن عمر موقوفا ومرفوعا إلى رسول الله أنه قال من كان بينه وبين الإمام نهر
~~أو طريق أو صف من النساء فلا صلاة له جعل صف النساء حائلا كالنهر والطريق
~~ففي حق الصف الذي يليهن من خلفهن وجد ترك التأخير منهم والحيلولة بينهم
~~وبين الإمام بهن وفي حق الصفوف الأخر وجدت الحيلولة لا غير وكل واحد من
~~المعنيين بانفراده علة كاملة للفساد ثم الثنتان ليستا بجمع حقيقة فلا
~~يلحقان بالصف من النساء التي هي اسم جمع فانعدمت الحيلولة فيتعلق الفساد
~~بالمحاذاة لا غير والمحاذاة لم توجد إلا بهذا القدر فأما الثلاث منهن فجمع
~~حقيقة فألحقن بصف كامل في حق من صرن حائلات بينه وبين الإمام ففسدت صلاة
~~ثلاثة ثلاثة إلى آخر الصفوف وفسدت صلاة واحد عن يمينهن وواحد عن يسارهن لأن
~~هناك الفساد بالمحاذاة لا بالحيلولة ولم توجد المحاذاة إلا بهذا القدر
~~والله أعلم
# ولو وقفت بحذاء الإمام فأتمت به وقد نوى الإمام إمامتها فسدت صلاة الإمام
~~والقوم كلهم أما صلاة الإمام فلوجود المحاذاة في صلاة مطلقة مشتركة وأما
~~صلاة القوم فلفساد صلاة الإمام وكان محمد بن مقاتل الرازي يقول لا يصح
~~اقتداؤها لأن المحاذاة قارنت شروعها في الصلاة ولو طرأت كانت مفسدة فإذا
~~اقترنت منعت من صحة اقتدائها به وهذا غير سديد لأن المحاذاة إنما تؤثر في
~~فساد صلاة مشتركة ولا تقع الشركة إلا بعد شروعها في صلاة الإمام فلم يكن
~~المفسد مقارنا للشروع فلا يمنع من الشروع
# وإن كانت بحذاء الإمام ولم تأتم به لم تفسد صلاة الإمام لانعدام المشاركة
~~وكذا إذا قامت أمام الإمام فأتمت به لأن اقتداءها لم يصح فلم تقع المشاركة
~~وكذا إذا قامت إلى جنبه ونوت فرضا آخر بأن كان الإمام في الظهر ونوت هي
~~العصر فأتمت به ثم حاذته لم تفسد على الإمام صلاته
# وهذا على رواية باب ms0539 الحدث لأنها لم تصر شارعة في الصلاة أصلا فلم تتحقق
~~المشاركة
# فأما على رواية باب الأذان تفسد صلاة الإمام لأنها صارت شارعة في أصل
~~الصلاة فوجدت المحاذاة في صلاة مشتركة ففسدت صلاته وفسدت صلاتها بفساد صلاة
~~الإمام وعليها قضاء التطوع لحصول الفساد بعد صحة شروعها كما إذا كان الإمام
~~في الظهر وقد نوى إمامتها فأتمت به تنوي التطوع ثم قامت بجنبه تفسد صلاته
~~وصلاتها وعليها قضاء التطوع فكذا هذا وقد مرت المسألة من قبل
# وبعض مشايخنا قالوا الجواب ما ذكر في باب الأذان
# وتأويل ما ذكر في باب الحدث أن الرجل لم ينو إمامتها في صلاة العصر فتجعل
~~هي في الاقتداء به بنية العصر بمنزلة ما لم ينو إمامتها أصلا فلهذا لا تصير
~~شارعة في صلاته تطوعا
# ولو قام رجل وامرأة يقضيان ما سبقهما الإمام لم تفسد صلاته ولو كانا
~~أدركا أول الصلاة وكانا ناما أو أحدثا فسدت صلاته لأن المسبوقين فيما
~~يقضيان كل واحد منهما في حكم المنفرد
# ألا ترى أن القراءة فرض على المسبوق ولو سها يلزمه سجود السهو فلم
~~PageV01P240 يشتركا في صلاة فلا تكون المحاذاة مفسدة صلاته فأما المدركان
~~فهما كأنهما خلف الإمام بعد بدليل سقوط القراءة عنهما وانعدام وجوب سجدتي
~~السهو عند وجود السهو كأنهما خلف الإمام حقيقة فوقعت المشاركة فوجدت
~~المحاذاة في صلاة مشتركة فتوجب فساد صلاته ومرور المرأة والحمار والكلب بين
~~يدي المصلي لا يقطع الصلاة عند عامة العلماء
# وقال أصحاب الظواهر يقطع واحتجوا بما روى أبو ذر عن النبي أنه قال يقطع
~~الصلاة مرور المرأة والحمار والكلب
# وفي بعض الروايات والكلب الأسود فقيل لأبي ذر وما بال الأسود من غيره
~~فقال أشكل علي ما أشكل عليكم فسألت رسول الله عن ذلك فقال الكلب الأسود
~~شيطان
# ولنا ما روي عن أبي سعيد الخدري رضي الله عنه أن النبي قال لا يقطع
~~الصلاة مرور شيء وادرؤا ( ( ( وادرءوا ) ) ) ما استطعتم
# وأما الحديث الذي رووا فقد ردته عائشة رضي الله عنها فإنها قالت لعروة يا
~~عروة ما ms0540 يقول أهل العراق قال يقولون يقطع الصلاة مرور المرأة والحمار
~~والكلب فقالت يا أهل العراق والنفاق والشقاق بئسما قرنتمونا بالكلاب والحمر
~~كان رسول الله يصلي بالليل وأنا نائمة بين يديه معترضة كاعتراض الجنازة وقد
~~ورد في المرأة نص خاص وكذا في الحمار والكلب
# روي عن رسول الله أنه كان يصلي في بيت أم سلمة فأراد ابنها عمر أن يمر
~~بين يديه فأشار عليه أن قف فوقف ثم أرادت زينب بنتها أن تمر بين يديه فأشار
~~إليها أن قفي فلم تقف
# فلما فرغ رسول الله من صلاته قال إنهن أغلب
# وروي عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه قال زرت رسول الله مع أخي الفضل على
~~حمار في بادية فنزلنا فوجدنا رسول الله يصلي فصلينا معه والحمار يرتع بين
~~يديه وفي بعض الروايات والكلب والحمار يمران بين يديه ولو دفع المار
~~بالتسبيح أو بالإشارة أو أخذ طرف ثوبه من غير مشي ولا علاج لا تفسد صلاته
~~لقوله فادرؤا ما استطعتم
# وقوله إذا نابت أحدكم نائبة في الصلاة فليسبح فإن التسبيح للرجال
~~والتصفيق للنساء
# وذكر في كتاب الصلاة إذا مرت الجارية بين يدي المصلي فقال سبحان الله
~~وأومأ بيده ليصرفها لم تقطع صلاته وأحب إلي أن لا يفعل
# منهم من قال معناه أي لا يجمع بين التسبيح والإشارة باليد لأن بإحداهما (
~~( ( بإحداها ) ) ) كفاية
# ومنهم من قال أي لا يفعل شيئا من ذلك
# وتأويل قول النبي أنه كان في وقت كان العمل في الصلاة مباحا
# ومنها الموت في الصلاة والجنون والإغماء فيها
# أما الموت فظاهر لأنه معجز عن المضي فيها وأما الجنون والإغماء فلأنهما
~~ينقضان الطهارة
# ويمنعان البناء لما بينا فيما تقدم أن اعتراضهما في الصلاة نادر فلا
~~يلحقان بمورد النص والإجماع في جواز البناء وهو الحدث السابق وسواء كان
~~منفردا أو مقتديا أو إماما حتى يستقبل القوم صلاتهم عندنا
# وعند الشافعي يقوم القوم فيصلون وحدانا كما إذا أحدث الإمام
# ومنها العمل الكثير الذي ليس من أعمال الصلاة في الصلاة من غير ضرورة ms0541
~~فأما القليل فغير مفسد واختلف في الحد الفاصل بين القليل والكثير
# قال بعضهم الكثير ما يحتاج فيه إلى استعمال اليدين والقليل ما لا يحتاج
~~فيه إلى ذلك حتى قالوا إذا زر قميصه في الصلاة فسدت صلاته وإذا حل أزراره (
~~( ( إزاره ) ) ) لا تفسد
# وقال بعضهم كل عمل لو نظر الناظر إليه من بعيد لا يشك أنه في غير الصلاة
~~فهو كثير وكل عمل لو نظر إليه ناظر ربما يشتبه ( ( ( يشبه ) ) ) عليه أنه
~~في الصلاة فهو قليل وهو الأصح وعلى هذا الأصل يخرج ما إذا قاتل في صلاته في
~~غير حالة الخوف أنه تفسد صلاته لأنه عمل كثير ليس من أعمال الصلاة لما بينا
# وكذا إذا أخذ قوسا ورمى بها فسدت صلاته
# لأن أخذ القوس وتثقيف السهم عليه ومده حتى يرمى عمل كثير
# ألا ترى أنه يحتاج فيه إلى استعمال اليدين وكذا الناظر إليه من بعيد لا
~~يشك أنه في غير الصلاة وبعض أهل الأدب عابوا على محمد في هذا اللفظ وهو
~~قوله ورمى بها فقالوا الرمي بالقوس إلقاؤها من يده وإنما يقال في الرمي
~~بالسهم رمى عنها لا رمى بها
# والجواب عن هذا أن غرض محمد تعليم العامة وقد وجد هذا اللفظ معروفا في
~~لسانهم فاستعمله ليكون أقرب إلى فهمهم فلذلك ذكره والله أعلم
# وكذا لو ادهن أو سرح رأسه أو حملت امرأة صبيها وأرضعته لوجود حد العمل
~~الكثير على العبارتين فأما حمل الصبي بدون الإرضاع فلا يوجب فساد الصلاة
# لما روي أن النبي كان يصلي في بيته وقد حمل أمامة بنت PageV01P241 أبي
~~العاص على عاتقه فكان إذا سجد وضعها وإذا قام رفعها ثم هذا الصنيع لم يكره
~~منه لأنه كان محتاجا إلى ذلك لعدم من يحفظها أو لبيانه الشرع بالفعل أن هذا
~~غير موجب فساد الصلاة ومثل هذا في زماننا أيضا لا يكره لواحد منا لو فعل
~~ذلك عند الحاجة أما بدون الحاجة فمكروه
# ولو صلى وفي فيه شيء يمسكه إن كان لا يمنعه من القراءة ولكن يخل بها
~~كدرهم ms0542 أو دينار أو لؤلؤة لا تفسد صلاته لأنه لا يفوت شيء من الركن ولكن
~~يكره لأنه يوجب الإخلال بالركن حتى لو كان لا يخل به لا يكره وإن كان يمنعه
~~من القراءة فسدت صلاته لأنه يفوت الركن وإن كان في فيه سكرة لا تجوز صلاته
~~لأنه أكل
# وكذلك إن كان في كفه متاع يمسكه جازت صلاته غير أنه إن كان يمنعه عن
~~الأخذ بالركب في الركوع والاعتماد على الراحتين عند السجود يكره لمنعه عن
~~تحصيل السنة وإلا فلا
# ولو رمى طائرا بحجر لا تفسد صلاته
# لأنه عمل قليل ويكره لأنه ليس من أعمال الصلاة ولو أكل أو شرب في الصلاة
~~فسدت صلاته لوجود العمل الكثير وسواء كان عامدا أو ساهيا فرق بين الصلاة
~~والصوم حيث كان الأكل والشرب في الصوم ناسيا غير مفسد إياه
# والفرق أن القياس أن لا يفصل في باب الصوم بين العمد والسهو أيضا لوجود
~~ضد الصوم في الحالين وهو ترك الكف إلا أنا عرفنا ذلك بالنص والصلاة ليست في
~~معناه لأن الصائم كثيرا ما يبتلى به في حالة الصوم فلو حكمنا بالفساد يؤدي
~~إلى الحرج بخلاف الصلاة لأن الأكل والشرب في الصلاة ساهيا نادر غاية الندرة
~~فلم يكن في معنى مورد النص فيعمل فيها بالقياس المحض وهو أنه عمل كثير ليس
~~من أعمال الصلاة
# ألا ترى أنه لو نظر الناظر إليه لا يشك أنه في غير الصلاة ولو مضغ العلك
~~في الصلاة فسدت صلاته كذا ذكره محمد لأن الناظر إليه من بعد لا يشك أنه في
~~غير الصلاة وبهذا تبين أن الصحيح من التحديد هو العبارة الثانية حيث حكمنا
~~بفساد الصلاة من غير الحاجة إلى استعمال اليد رأسا فضلا عن استعمال اليدين
~~ولو بقي بين أسنانه شيء فابتلعه إن كان دون الحمصة لم يضره لأن ذلك القدر
~~في حكم التبع لريقه لقلته ولأنه لا يمكن التحرز عنه لأنه يبقى بين الأسنان
~~عادة فلو جعل مفسدا لوقع الناس في الحرج ولهذا لا يفسد الصوم به وإن كان ms0543
~~قدر الحمصة فصاعدا فسدت صلاته ولو قلس أقل من ملىء ( ( ( ملء ) ) ) فيه ثم
~~رجع فدخل جوفه وهو لا يملكه لا تفسد صلاته لأن ذلك بمنزلة ريقه ولهذا لا
~~ينقض وضوؤه وكذا المتهجد بالليل قد يبتلى به خصوصا في ليالي رمضان عند
~~امتلاء الطعام عند الفطر فلو جعل مفسدا لأدى إلى الحرج وقتل الحية والعقرب
~~في الصلاة لا يفسدها لقول النبي اقتلوا الأسودين ولو كنتم في الصلاة
# وروي أن عقربا لدغ رسول الله في الصلاة فوضع عليه نعله وغمزه حتى قتله
~~فلما فرغ من صلاته قال لعن الله العقرب لا تبالي نبيا ولا غيره أو قال
~~مصليا ولا غيره وبه تبين أنه لا يكره أيضا لأنه ما كان ليفعل المكروه خصوصا
~~في الصلاة لأنه ( ( ( ولأنه ) ) ) يحتاج إليه لدفع الأذى فكان موضع الضرورة
~~هذا إذا أمكنه قتل الحية بضربة واحدة كما فعل رسول الله في العقرب
# وأما إذا احتاج إلى معالجة وضربات فسدت صلاته كما إذا قاتل في صلاته لأنه
~~عمل كثير ليس من أعمال الصلاة
# وذكر الشيخ ( ( ( شيخ ) ) ) الإمام ( ( ( الإسلام ) ) ) الزاهد السرخسي
~~أن الأظهر أنه لا تفسد صلاته لأن هذا عمل رخص فيه للمصلي فأشبه المشي بعد
~~الحدث والاستقاء من البئر والتوضؤ هذا الذي ذكرنا من العمل الكثير الذي ليس
~~من أعمال الصلاة إذا عملها المصلي في الصلاة من غير ضرورة فأما في حالة
~~الضرورة فإنه لا يفسد الصلاة كما في حالة الخوف والله أعلم
#
# | فصل وأما ( ( ( والكلام ) ) ) الكلام في صلاة الخوف
# في مواضع في بيان شرعيتها بعد رسول الله صلى الله عليه وسلم وفي بيان
~~قدرها وفي بيان كيفيتها وفي بيان رائط ( ( ( شرائط ) ) ) جوازها
# أما الأول فصلاة الخوف مشروعة بعد رسول الله صلى الله عليه وسلم في قول
~~أبي حنيفة ومحمد وهو قول أبي يوسف الأول
# وقال الحسن بن زياد لا تجوز وهو قول أبي يوسف الآخر
# واحتجا بقوله تعالى @QB@ وإذا كنت فيهم فأقمت لهم الصلاة فلتقم طائفة
~~منهم معك @QE@ الآية جوز صلاة الخوف بشرط كون الرسول فيهم فإذا خرج ms0544 من
~~الدنيا انعدمت الشرطية ولأن الجواز حال حياته ثبت مع المنافي لما فيها من
~~أعمال كثيرة ليست من الصلاة وهي الذهاب والمجيء ولا بقاء للشيء مع ما
~~ينافيه إلا أن الشرع أسقط اعتبار المنافي PageV01P242 حال حياة النبي صلى
~~الله عليه وسلم لحاجة الناس إلى استدراك فضيلة الصلاة خلفه وهذا المعنى
~~منعدم في زماننا فوجب اعتبار المنافي فيصلي كل طائفة بإمام على حدة
# ولأبي حنيفة ومحمد إجماع الصحابة رضي الله عنهم على جوازها فإنه روي عن
~~علي رضي الله عنه أنه صلى صلاة الخوف
# وروي عن أبي موسى الأشعري أنه صلى صلاة الخوف بأصبهان وسعيد بن العاص كان
~~يحارب المجوس بطبرستان ومعه جماعة من الصحابة منهم الحسن وحذيفة وعبد الله
~~بن عمرو بن العاص رضي الله عنهم فقال أيكم شهد صلاة رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فقال حذيفة أنا
# فقام وصلى بهم صلاة الخوف على نحو ما يقول ( ( ( يقوله ) ) ) فانعقد
~~إجماع الصحابة على الجواز وبه تبين أن ما ذكرا من المعنى غير سديد لخروجه
~~عن معارضة الإجماع مع أن ذلك ترك الواجب وهو ترك المشي في الصلاة لإحراز
~~الفضيلة وذا لا يجوز على أن الحاجة إلى استدراك الفضيلة قائمة لأن كل طائفة
~~يحتاجون إلى الصلاة خلف أفضلهم وإلى إحراز فضيلة تكثير الجماعة ولأن الأصل
~~في الشرع أن يكون عاما في الأوقات كلها إلا إذا قام دليل التخصيص وإحراز
~~الفضيلة لا يصلح مخصصا لما بينا
# وأما الآية فليس فيها أنه إذا لم يكن الرسول فيهم لا تجوز فكان تعليقا
~~بالسكوت وأنه غير صحيح
#
# | فصل وأما مقدارها
# فيصلي الإمام بهم ركعتين إن كانوا مسافرين أو كانت الصلاة من ذوات ركعتين
~~كالفجر وإن كانوا مقيمين والصلاة من ذوات الأربع أو الثلاث صلى بهم أربعا
~~أو ثلاثا ولا ينتقض عدد الركعات بسبب الخوف عندنا وهو قول عامة الصحابة
~~وكان ابن عباس يقول صلاة المقيم أربع ركعات وصلاة المسافر ركعتان وصلاة
~~الخوف ركعة واحدة وبه أخذ بعض العلماء واحتجوا ( ( ( واحتج ) ) ) بما روي
~~أن النبي صلى ms0545 الله عليه وسلم صلى صلاة الخوف في غزوة ذات الرقاع بكل طائفة
~~ركعة فكانت له ركعتان ولكل طائفة ركعة
# ولنا ما روى ابن مسعود وغيره من الصحابة رضي الله عنهم صلاة رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم على نحو ما قلنا وهكذا فعل الصحابة بعده فيكون إجماعا
~~منهم وما نقل عن ابن عباس فتأويله أنها ركعة مع الإمام وعندنا يصلي الإمام
~~بكل طائفة ركعة واحدة إذا كانوا مسافرين وهو تأويل الحديث
#
# | فصل وأما كيفيتها
# فقد اختلف العلماء فيها اختلافا فاحشا لاختلاف الأخبار في الباب قال
~~علماؤنا يجعل الإمام الناس طائفتين طائفة بإزاء العدو ويفتتح الصلاة بطائفة
~~فيصلي بهم ركعة إن كان مسافرا أو كانت الصلاة صلاة الفجر وركعتين إن كان
~~مقيما والصلاة من ذوات الأربع وينصرفون إلى وجه العدو ثم تأتي الطائفة
~~الثانية فيصلي بهم بقية الصلاة فينصرفون إلى وجه العدو ثم تأتي الطائفة
~~الأولى فيقضون بقية صلاتهم ( بغير قراءة وينصرفون إلى وجه العدو ثم تجيء
~~الطائفة الثانية فيقضون بقية صلاتهم بقراءة )
# وقال مالك يجعل الناس طائفتين طائفة بإزاء العدو ويفتتح الصلاة بطائفة
~~فيصلي بهم ركعة ثم يقوم الإمام ويمكث قائما فتتم هذه الطائفة صلاتهم
~~ويسلمون وينصرفون إلى وجه العدو ثم تأتي الطائفة الثانية فيصلي بهم الركعة
~~الثانية ويسلم الإمام ولا يسلمون بل يقومون فيتمون صلاتهم وهو قول الشافعي
~~إلا أنه يقول لا يسلم الإمام حتى تتم الطائفة الثانية صلاتهم ثم يسلم
~~الإمام ويسلمون معه
# وروى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم لما صلى
~~بالطائفة الأولى ركعة انتظرهم حتى أتموا صلاتهم وذهبوا إلى العدو وجاءت
~~الطائفة الأخرى فبدؤوا ( ( ( فبدءوا ) ) ) بالركعة الأولى والنبي صلى الله
~~عليه وسلم ينتظرهم ثم صلى بهم الركعة الثانية ولم يأخذ به أحد من العلماء
# وروي شاذا أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى بكل طائفة ركعتين فكانت له
~~أربع ركعات ولكل طائفة ركعتين
# احتج الشافعي بما روى سهل بن أبي خيثمة أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى
~~صلاة الخوف على ms0546 نحو ما قلنا
# ولنا ما روى ابن مسعود وابن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم صلاها على نحو ما قلنا وروينا عن حذيفة أنه أقام صلاة الخوف بطبرستان
~~بجماعة من الصحابة على نحو ما قلنا ولم ينكر عليه أحد فكان إجماعا وبه تبين
~~أن الأخذ بما روينا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أولى ولأن الرواية عن
~~هؤلاء لم تتعارض
# والرواية عن سهل بن أبي خيثمة متعارضة فإن بعضهم روى عنه مثل PageV01P243
~~مذهبنا فكان الأخذ بروايتهم أولى مع أن فيما رواه الشافعي ما يدل على كونه
~~منسوخا لأن فيه أن الطائفة الثانية يقضون ما سبقوا به قبل فراغ الإمام ثم
~~يسلمون معه وهذا كان في الابتداء أن المسبوق يبدأ بقضاء ما فاته ثم يتابع
~~الإمام ثم نسخ ولهذا لم يأخذ أحد من العلماء برواية أبي هريرة وما روي في
~~الشاذ غير مقبول لأن في حق الطائفة الثانية يكون اقتداء المفترض بالمتنفل
~~وذا لا يصح عندنا إلا أن يكون مؤولا وتأويله أنه كان مقيما فصلى بكل طائفة
~~ركعتين وقضت كل طائفة ركعتين وهو المذهب وعندنا أنه يصلي بكل طائفة شطر
~~الصلاة والله أعلم
# هذا إذا لم يكن العدو بإزاء القبلة فإن كان العدو بإزاء القبلة فالأفضل
~~عندنا أن يجعل الناس طائفتين فيصلي بكل طائفة شطر الصلاة على النحو الذي
~~ذكرنا وإن صلى بهم جملة جاز وهو أن يجعل الناس صفين ويفتتح الصلاة بهم
~~جميعا فإذا ركع الإمام ركع الكل معه وإذا رفع رأسه من الركوع رفعوا جميعا
~~وإذا سجد الإمام سجد معه الصف الأول والصف الثاني قيام يحرسونهم فإذا رفعوا
~~رؤوسهم سجد الصف الثاني والصف الأول قعود يحرسونهم فإذا رفعوا رؤوسهم سجد
~~الإمام السجدة الثانية وسجد معه الصف الأول والصف الثاني قعود يحرسونهم
~~فإذا رفعوا رؤوسهم تأخر الصف الأول وتقدم الصف الثاني فيصلي بهم الركعة
~~الثانية بهذه الصفة أيضا فإذا قعد وسلم سلموا معه
# وعند الشافعي وابن أبي ليلى لا تجوز إلا بهذه الصفة واحتجا بما ms0547 روي عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه صلى صلاة الخوف هكذا بعسفان عند استقبال
~~العدو القبلة ولأنه ليس في هذه الصلاة بهذه الصفة ذهابا ومجيئا واستدبار
~~القبلة وأنها أفعال منافية للصلاة في الأصل فيجب اعتبارها ما أمكن ونحن
~~نقول كل ذلك جائز والأفضل أن يصلي على نحو ما يصلي أن لو كان العدو مستدبر
~~القبلة لأنه موافق لظاهر الآية قال الله تعالى @QB@ فلتقم طائفة منهم معك
~~@QE@ وقال @QB@ ولتأت طائفة أخرى لم يصلوا فليصلوا معك @QE@ أمر بجعل الناس
~~طائفتين ولأن الحراسة بهذا الوجه أبلغ لأن الطائفة الثانية لم يكونوا
~~يشاركونهم في الصلاة في الركعة الأولى فكانوا أقدر على الحراسة ولأن فيما
~~قالا يخالف كل صف إمامهم في سجدة ومخالفة الإمام منهية لا تجوز بحال من
~~الأحوال بخلاف المشي واستدبار القبلة فإن ذلك جائز بحال فإن من سبقه الحدث
~~يستدبر القبلة ويمشي عندنا
# وعند الشافعي المتطوع على الدابة يصلي أينما توجهت الدابة والله أعلم
# ثم لا شك أن الطائفة الأولى لا يقرؤون ( ( ( يقرءون ) ) ) في الركعة
~~الثانية لأنهم أدركوا أول الصلاة وعجزوا عن الإتمام لمعنى من المعاني فصار
~~كالنائم
# ومن سبقه الحدث فذهب وتوضأ وجاء
# ولا شك أيضا أن الطائفة الثانية يقرؤون ( ( ( يقرءون ) ) ) لأنهم مسبوقون
~~فيقضون بقراءة هذا الذي ذكرنا في ذوات الأربع أو ذوات ركعتين
# وأما في المغرب فيصلي بالطائفة الأولى ركعتين وبالثانية الركعة الثالثة
~~وقال سفيان الثوري يصلي بالطائفة الأولى ركعة وبالثانية ركعتين
# وقال الشافعي هو بالخيار
# وجه قول سفيان أن فرض القراءة في الركعتين الأوليين فينبغي أن يكون لكل
~~طائفة في ذلك حظا وذلك فيما قلنا والشافعي يقول مراعاة التنصيف غير ممكن
~~فإن شاء صلى بهؤلاء ركعتين وإن شاء صلى بأولئك
# ولنا أن التنصيف واجب وقد تعذر ههنا وكان تفويت التنصيف على الطائفة
~~الثانية أولى لأنه لا تفويت قصدا بل حكما لإيفاء حق الطائفة الأولى لأنه
~~يجب على الإمام أن يصلي بهم ركعة ونصفا لتتحقق المعادلة في القسمة فشرع في
~~الركعة الثانية قضاء لحقهم إلا أنها لا تتجزأ فيجب ms0548 عليه إتمامها فأما لو
~~صلى بالطائفة الأولى ركعة وبالثانية ركعتين فقد فوت التنصيف على الطائفة
~~الأولى قصدا لا حكما لإيفاء حقهم لأنه لم يشتغل بعد بإيفاء حق الثانية
~~ومعلوم أن تفويت الحق حكما دون تفويته قصدا لذلك كان الأمر على ما وصفنا
~~والله تعالى أعلم
# ثم الطائفة الأولى تقضي الركعة الثانية بغير قراءة لأنهم لاحقون والطائفة
~~الثانية يصلون الركعتين الأوليين بغير قراءة ويقعدون بينهما وبعدهما كما
~~يفعل المسبوق بركعتين في المغرب والله أعلم
#
# | فصل وأما شرائط الجواز
# فمنها أن لا يقاتل في الصلاة فإن قاتل في صلاته فسدت صلاته عندنا
# وقال مالك لا تفسد وهو قول الشافعي في القديم واحتجا بقوله تعالى @QB@
~~وليأخذوا أسلحتهم @QE@ أباح لهم أخذ السلاح فيباح القتال ولأن أخذ السلاح
~~لا يكون إلا للقتال به ولأنه سقط اعتبار المشي في الصلاة فيسقط اعتبار
~~القتال
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم شغل عن أربع صلوات يوم الخندق فقضاهن
~~بعد هوي من الليل وقال شغلونا عن الصلاة الوسطى ملأ PageV01P244 الله
~~قبورهم وبطونهم نارا فلو جازت الصلاة مع القتال لما أخرها رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ولأن إدخال عمل كثير ليس من أعمال الصلاة في الصلاة مفسد في
~~الأصل فلا يترك هذا الأصل إلا في مورد النص والنص ورد في المشي لا في
~~القتال مع أن مورد النص بقاء الصلاة مع المشي لا الأداء والأداء فوق البقاء
~~فأنى يصح الاستدلال بخلاف أخذ السلاح لأنه عمل قليل ولأن النص ورد بالجواز
~~معه والله أعلم
# ومنها أن ينصرف ماشيا ولا يركب عند انصرافه إلى وجه العدو ولو ركب فسدت
~~صلاته عندنا سواء كان انصرافه من القبلة إلى العدو أو من العدو إلى القبلة
~~لأن الركوب عمل كثير وهو مما لا يحتاج إليه بخلاف المشي فإنه أمر لا بد منه
~~حتى يصطفوا بإزاء العدو
# وكذا أخذ السلاح أمر لا بد منه لإرهاب العدو والاستعداد للدفع ولأنهم لو
~~غفلوا عن أسلحتهم يميلون عليهم على ما نطق به الكتاب
# والأصل أن الإتيان بعمل ms0549 كثير ليس من أعمال الصلاة فيها لأجل الضرورة
~~فيختص بمحل الضرورة ولو كان الخوف أشد ولا يمكنهم النزول عن دوابهم صلوا
~~ركبانا بالإيماء لقوله تعالى @QB@ فإن خفتم فرجالا أو ركبانا @QE@ ثم إن
~~قدروا على استقبال القبلة يلزمهم الاستقبال وإلا فلا
# بخلاف التطوع إذا صلاها على الدابة حيث لا يلزمه الاستقبال وإن قدر عليه
~~لأن حالة الفرض أضيق
# ألا ترى أنه يجوز الإيماء في التطوع مع القدرة على النزول ولا يجوز ذلك
~~في الفرض ويصلون وحدانا ولا يصلون جماعة ركبانا في ظاهر الرواية
# وقد روي عن محمد أنه جوز لهم في الخوف أن يصلوا ركبانا بجماعة وقال
~~أستحسن ذلك لينالوا فضيلة الصلاة بالجماعة وقد جوزنا لهم ما هو أعظم من ذلك
~~وهو الذهاب والمجيء لإحراز فضيلة الجماعة
# وجه ظاهر الرواية أن بينهم وبين الإمام طريق ( ( ( طريقا ) ) ) فيمنع ذلك
~~صحة الاقتداء على ما بينا فيما تقدم إلا أن يكون الرجل مع الإمام على دابة
~~واحدة فيصح اقتداؤه به لعدم المانع والاعتبار بالمشي غير سديد لأن ذلك أمر
~~لا بد منه فسقط اعتباره للضرورة ولا ضرورة ههنا
# ولو صلى راكبا والدابة سائرة فإن كان مطلوبا فلا بأس به لأن السير فعل
~~الدابة في الحقيقة وإنما يضاف إليه من حيث المعنى لتسييره فإذا جاء العذر
~~انقطعت الإضافة إليه بخلاف ما إذا صلى ماشيا أو سابحا حيث لا يجوز لأن ذلك
~~فعله حقيقة فلا يتحمل إلا إذا كان في معنى مورد النص وليس ذلك في معناه على
~~ما مر وإن كان الراكب طالبا فلا يجوز لأنه لا خوف في حقه فيمكنه النزول
~~وكذلك الراجل إذا لم يقدر على الركوع والسجود يومىء إيماء لمكان العذر
~~كالمريض والله أعلم
# ومنها أن يكون في حال معاينة العدو حتى لو صلوا صلاة الخوف ولم يعاينوا
~~العدو جاز للإمام ولم يجز للقوم إذا صلوا بصفة الذهاب والمجيء وكذا لو رأوا
~~سوادا ظنوه عدوا فإذا هو إبل لا يجوز عندنا
# وعند الشافعي تجوز صلاة الكل
# وجه قوله أن صلاة الخوف شرعت ms0550 عند الخوف وقد صلوا عند الخوف فتجزئهم
# ولنا أن شرط الجواز الخوف من العدو قال الله تعالى @QB@ إن خفتم أن
~~يفتنكم الذين كفروا @QE@ ولم يوجد الشرط إلا أن صلاة الإمام مقضية بالجواز
~~لانعدام الذهاب والمجيء منه بخلاف القوم فلا يتحمل ذلك إلا لضرورة الخوف من
~~العدو ولم تتحقق ثم الخوف من سبع يعاينوه كالخوف من العدو لأن الجواز بحكم
~~العذر وقد تحقق والله أعلم
#
# | فصل وأما حكم هذه الصلوات إذا فسدت أو فاتت عن أوقاتها
# أو فات شيء من هذه الصلوات عن الجماعة أو عن محله الأصلي ثم تذكره في آخر
~~تلك الصلاة أما إذا فسدت يجب إعادتها ما دام الوقت باقيا لأنها إذا فسدت
~~التحقت بالعدم فبقي وجوب الأداء في الذمة فيجب تفريقها عنه بالأداء
# وأما إذا فاتت صلاة منها عن وقتها بأن نام عنها أو نسيها ثم تذكرها بعد
~~خروج الوقت أو اشتغل عنها حتى خرج الوقت يجب عليه قضاؤها
# والكلام في القضاء يقع في مواضع في بيان أصل وجوب القضاء بعد خروج الوقت
# وفي بيان شرائط الوجوب
# وفي بيان شرائط الجواز
# وفي بيان كيفية القضاء
# أما الأول فالدليل عليه قول النبي من نام عن صلاة أو نسيها فليصلها إذا
~~ذكرها أو استيقظ فإن ذلك وقتها وفي بعض الروايات لا وقت لها إلا ذلك وقوله
~~ما أدركتم فصلوا وما فاتكم فاقضوا ولأن الأصل في العبادات المؤقتة أنها إذا
~~فاتت عن وقتها أنها تقضى إذا استجمع شرائط وجوب القضاء وأمكن قضاؤها لأن
~~وجوبها في الوقت لمعان هي قائمة بعد خروج الوقت وهي خدمة الرب تعالى
~~PageV01P245 وتعظيمه وقضاء حق العبودية وشكر النعمة وتكفير الزلل والخطايا
~~التي تجري على يد العبد بين الوقتين وأمكن قضاؤها لأن من جنسها مشروع خارج
~~الوقت من حيث الأصل حقا له فيقضي به ما عليه والله أعلم
# وأما شرائط الوجوب فمنها أهلية الوجوب إذ الإيجاب على غير الأهل تكليف ما
~~ليس في الوسع
# ومنها فوات الصلاة عن وقتها لأن قضاء الفائت ولا فائت محال
# ومنها أن ms0551 يكون من جنسها مشروعا له في وقت القضاء إذ القضاء صرف ما له إلى
~~ما عليه لأن ما عليه يقع عن نفسه فلا يقع عن غيره
# ومنها أن لا يكون في القضاء حرج إذ الحرج مدفوع شرعا
# فأما وجوب الأداء في الوقت فليس من شرائط الوجوب وهو الصحيح
# لأن القضاء يجب استدراكا للمصلحة الفائتة في الوقت وهو الثواب وفوات هذه
~~المصلحة لا يقف على الوجوب فلا يكون وجوب الأداء شرطا لوجوب القضاء على ما
~~عرف في الخلافيات
# وإذا عرف هذا فنقول لا قضاء على الصبي والمجنون في زمان الصبا والجنون
~~لعدم أهلية الوجوب ولا على كافر ( ( ( الكافر ) ) ) لأنه ليس من أهل وجوب
~~العبادة إذ الكفار غير مخاطبين بشرائع هي عبادات عندنا فلا يجب عليهم بعد
~~البلوغ والإفاقة والإسلام أيضا لأن في الإيجاب عليهم حرجا لأن مدة الصبا
~~مديدة والجنون إذا استحكم وهو الطويل منه قلما يزول والإسلام من الكافر
~~المقلد لآبائه وأجداده نادر فكان في الإيجاب عليهم حرج
# وأما المغمى عليه فإن أغمي عليه يوما وليلة أو أقل يجب عليه القضاء
~~لانعدام الحرج وإن زاد على يوم وليلة لا قضاء عليه لأنه يحرج في القضاء
~~لدخول العبادة في حد التكرار
# وكذا المريض العاجز عن الإيماء إذا فاتته صلوات ثم برأ فإن كان أقل من
~~يوم وليلة أو يوما وليلة قضاه وإن كان أكثر لا قضاء عليه لما قلنا في
~~المغمى عليه
# ومن المشايخ من قال في المريض إنه يقضي وإن امتد وطال لأن المرض لا يعجزه
~~عن فهم الخطاب بخلاف الإغماء والصحيح أنه لا فرق بينهما لأن سقوط القضاء عن
~~المغمى عليه ليس لعدم فهم الخطاب بدليل أنه لا قضاء على الحائض والنفساء
~~وإن كانتا تفهمان الخطاب بل لمكان الحرج وقد وجد في المريض
# وروي عن محمد أن الجنون القصير بمنزلة الإغماء ودلت هذه المسائل على أن
~~سابقية وجوب الأداء ليست بشرط لوجوب القضاء وعلى هذا تخرج الصلوات الفائتة
~~في أيام التشريق إذا قضاها في غير أيام التشريق إنه يقضيها ms0552 بلا تكبير لأن
~~في وقت القضاء صلاة مشروعة من جنس الفائتة وليس فيه تكبير مشروع من جنسه (
~~وهو الذي يجهر به )
# وأما شرائط جواز القضاء فجميع ما ذكرنا إنه شرط جواز الأداء فهو شرط جواز
~~القضاء إلا الوقت فإنه ليس للقضاء وقت معين بل جميع الأوقات وقت له إلا
~~ثلاثة وقت طلوع الشمس ووقت الزوال ووقت الغروب فإنه لا يجوز القضاء في هذه
~~الأوقات لما مر أن من شأن القضاء أن يكون مثل الفائت والصلاة في هذه
~~الأوقات تقع ناقصة والواجب في ذمته كامل فلا ينوب الناقص عنه وهذا عندنا
# وأما عند الشافعي فقضاء الفرائض في هذه الأوقات جائز كما قال بجواز أداء
~~الفجر مع طلوع الشمس وكما يجوز أداء عصر يومه عند مغيب الشمس بلا خلاف
# واحتج بما روي عن النبي أنه قال من نام عن صلاة أو نسيها فليصلها إذا
~~ذكرها فإن ذلك وقتها لا وقت لها غيره من غير فصل بين وقت ووقت
# والدليل عليه إنه يجوز عصر يومه أداء فكذا قضاء
# ولنا عموم النهي عن الصلاة في هذه الأوقات بصيغته وبمعناه على ما نذكر في
~~صلاة التطوع إن شاء الله تعالى وما رواه عام في الأوقات كلها وما نرويه خاص
~~في الأوقات الثلاثة فيخصصها عن عموم الأوقات مع ما أن عند التعارض الرجحان
~~للحرمة على الحل احتياطا لأمر العبادة بخلاف عصر يومه فإن الاستثناء بعصر
~~يومه ثبت في الروايات كلها فجوزناها ولأنا لو لم نجوز لأمرنا بالتفويت
~~وتفويت الصلاة عن وقتها كبيرة وهي معصية من جميع الوجوه
# ولو جوزنا الأداء كان الأداء طاعة من وجه من حيث تحصيل أصل الصلاة وإن
~~كان معصية من حيث التشبيه بعبدة الشمس ولا شك أن هذا أولى ولأن الصلاة
~~يتضيق وجوبها بآخر الوقت وفي عصر يومه يتضيق الوجوب في هذا الوقت
# ألا ترى أن كافرا لو أسلم في هذا الوقت أو صبيا احتلم تلزمه هذه الصلاة
~~والصلاة منهي عنها في هذا الوقت وقد وجبت عليه ناقصة وأداها كما وجبت بخلاف ms0553
~~الفجر إذا طلعت فيها الشمس لأن الوجوب يتضيق بآخر وقتها ولا نهي في آخر وقت
~~الفجر وإنما النهي يتوجه بعد خروج وقتها فقد وجبت عليه PageV01P246 الصلاة
~~كاملة فلا تتأدى بالناقصة فهو الفرق والله أعلم
# وأما بيان كيفية قضاء هذه الصلوات فالأصل أن كل صلاة ثبت وجوبها في الوقت
~~وفاتت عن وقتها أنه يعتبر في كيفية قضائها وقت الوجوب وتقضى على الصفة التي
~~فاتت عن وقتها لأن قضاءها بعد سابقية الوجوب والفوت يكون تسليم مثل الواجب
~~الفائت فلا بد وأن يكون على صفة الفائت لتكون مثله إلا لعذر وضرورة لأن أصل
~~الأداء يسقط بعذر فلأن يسقط وصفه لعذر أولى ولأن كل صلاة فاتت عن وقتها من
~~غير تقدير وجوب الأداء لعذر مانع من الوجوب ثم زال العذر يعتبر في قضائها
~~الحال وهي حال القضاء لا وقت الوجوب لأن الوجوب لم يثبت فيقضي على الصفة
~~التي هو عليها للحال لأن الفائت ليس بأصل بل أقيم مقام صفة الأصل خلفا عنه
~~للضرورة وقد قدر على الأصل قبل حصول المقصود بالبدل فيراعى صفة الأصل لا
~~صفة الفائت كمن فاتته صلوات بالتيمم إنه يقضيها بطهارة الماء إذا كان قادرا
~~على الماء وعلى هذا يخرج المسافر إذا كان عليه فوائت في الإقامة إنه يقضيها
~~أربعا لأنها وجبت في الوقت كذلك وفاتته كذلك فيراعي وقت الوجوب لا وقت
~~القضاء وكذا المقيم إذا كان عليه فوائت السفر يقضيها ركعتين لأنها فاتته
~~بعد وجوبها كذلك فأما المريض إذا قضى فوائت الصحة قضاها على حسب ما يقدر
~~عليه لعجزه عن القضاء على حسب الفوات وأصل الأداء يسقط عنه بالعجز فلأن
~~يسقط وصفه أولى والصحيح أنه إذا كان عليه فوائت المرض يقضيها على اعتبار
~~حال الصحة لا على اعتبار حال الفوات حتى لو قضاها كما فاتته لا يجوز فإن
~~فاتته الصلاة بالإيماء فقضاها في حال الصحة بالإيماء لم تجز لأن الإيماء
~~ليس بصلاة حقيقة لانعدام أركان الصلاة فيه وإنما أقيم مقام الصلاة خلفا
~~عنها لضرورة العجز على تقدير الأداء بالإيماء فإذا ms0554 لم يؤد بالإيماء لم يقم
~~مقامها فبقي الأصل واجبا عليه فيؤديه كما وجب والله أعلم
# وأما إذا فات شيء من هذه الصلوات عن الجماعة وأدرك الباقي كالمسبوق وهو
~~الذي لم يدرك أول الصلاة مع الإمام أو اللاحق وهو الذي أدرك أول الصلاة مع
~~الإمام ثم نام خلفه أو سبقه الحدث حتى صلى الإمام بعض صلاته ثم انتبه أو
~~رجع من الوضوء فكيف يقضي ما سبق به
# أما المسبوق فإنه يجب عليه أن يتابع الإمام فيما أدرك ولا يتابعه في
~~التسليم فإذا سلم الإمام يقوم هو إلى قضاء ما سبق به لقوله ما أدركتم فصلوا
~~وما فاتكم فاقضوا ولو بدأ بما سبق به تفسد صلاته لأنه انفرد في موضع وجب
~~عليه الاقتداء لوجوب متابعة الإمام فيما أدرك بالنص والانفراد عند وجوب
~~الاقتداء مفسد للصلاة ولأن ذلك حديث منسوخ بحديث معاذ رضي الله عنه حيث قال
~~رسول الله سن لكم سنة حسنة فاستنوا بها أمر بالاستنان بسنته فيقتضي وجوب
~~متابعة الإمام فيما أدرك عقيب الإدراك بلا فصل فصار ناسخا لما كان قبله
# وأما اللاحق فإنه يأتي بما سبقه الإمام ثم يتابعه لأنه في الحكم كأنه خلف
~~الإمام لالتزامه متابعة الإمام في جميع صلاته وإتمامه الصلاة مع الإمام
~~فصار كأنه خلف الإمام ولهذا لا قراءة عليه ولا سهو عليه كما لو كان خلف
~~الإمام حقيقة بخلاف المسبوق فإنه منفرد لأنه ما التزم متابعة الإمام إلا في
~~قدر ما أدرك ألا ترى إنه يقرأ ويسجد لسهوه بخلاف اللاحق ولو لم يشتغل بما
~~سبقه الإمام ولكنه تابع الإمام في بقية صلاته لا تفسد صلاته عند أصحابنا
~~الثلاثة وعند زفر تفسد بناء على أن الترتيب في أفعال الصلاة الواحدة ليس
~~بشرط عند أصحابنا الثلاثة خلافا لزفر والمسألة قد مرت
# ثم ما أدركه المسبوق مع الإمام هل هو أول صلاته أو آخر صلاته وكذا ما
~~يقضيه اختلف فيهما
# قال أبو حنيفة وأبو يوسف ما أدركه مع الإمام آخر صلاته حكما وإن كان أول
~~صلاته حقيقة وما يقضيه ms0555 أول صلاته حكما
# وإن كان آخر صلاته حقيقة
# وقال بشر بن غياث المريسي وأبو طاهر الدباس إن ما يصلي مع الإمام أول
~~صلاته حكما كما هو أول صلاته حقيقة وما يقضي آخر صلاته حكما كما هو آخر
~~صلاته حقيقة
# وهو قول الشافعي وهو اختيار القاضي الإمام صدر الإسلام البزدوي رحمه الله
# والمسألة مختلفة بين الصحابة
# روى عن علي وابن عمر مثل قول أبي حنيفة وأبي يوسف
# وعن ابن مسعود رضي الله عنه مثل قولهم
# وذكر الإمام الشيخ أبو بكر محمد بن الفضل البخاري وقال وجدت في غير رواية
~~الأصول عن محمد أنه قال ما أدرك المسبوق مع الإمام أول صلاته حقيقة وحكما
~~وما يقضي آخر صلاته حقيقة وحكما كما قال أولئك إلا في حق ما يتحمل
~~PageV01P247 الإمام عنه وهو القراءة فإنه يعتبر آخر صلاته
# وفائدة الخلاف تظهر في حق القنوت والاستفتاح فعلى قول أولئك يأتي
~~بالاستفتاح عقيب تكبيرة الافتتاح لا فيما يقضي لأن ذلك أول صلاته حقيقة
~~وحكما وكذا عند محمد لأن هذا مما لا يتحمل عنه الإمام فكانت الركعة المدركة
~~مع الإمام أول صلاته في حق الاستفتاح فيأتي به هناك وأما القنوت فيأتي به
~~ثانيا في آخر ما يقضي في قولهم لأنه آخر صلاته وما أتى به مع الإمام أتى
~~بطريق التبعية وإن كان في غير محله فلا بد وأن يأتي بعد ذلك في محله
# وعلى قول محمد ينبغي أن يأتي به ثانيا في آخر ما يقضي كما هو قول أولئك
~~لأن الإمام لا يتحمل القنوت عن القوم ومع ذلك روى عنه أنه لا يأتي به ثانيا
~~لأن في القنوت عنه روايتان
# في رواية يتحمله الإمام لشبهه بالقراءة وعلى هذه الرواية لا يشكل أنه لا
~~يأتي به ثانيا لأنه جعل المدرك مع الإمام آخر صلاته في حق القراءة
# وفي رواية عنه لا يتحمل الإمام القنوت ومع هذا قال لا يأتي به المسبوق
~~ثانيا لأنه أتى به مرة مع الإمام ولو أتى به في غير محله فلا يأتي به ثانيا ms0556
~~لأنه يؤدي إلى تكرار القنوت وهو غير مشروع في صلاة واحدة بخلاف التشهد حيث
~~يأتي به إذا قضى ركعة وإن كان أتى به مع الإمام في غير محله لأنه وإن أدى
~~إلى التكرار لكن التكرار في التشهد مشروع في صلاة واحدة
# وأما على قول أبي حنيفة وأبي يوسف لا يأتي بالاستفتاح فيما أدرك مع
~~الإمام بل فيما يقضي لأن أول صلاته حكما هذا وهو ما يقضي لا ذاك ولا يأتي
~~بالقنوت فيما يقضي لأنه أتى به مع الإمام في محله لأن ذاك آخر صلاته حكما
~~وما يقضي أول صلاته ومحل القنوت آخر الصلاة لا أولها فتظهر فائدة الاختلاف
~~بين أصحابنا في الاستفتاح لا في القنوت وهكذا ذكر القدوري عن محمد بن شجاع
~~الثلجي ( ( ( البلخي ) ) ) أن فائدة الاختلاف بين أصحابنا تظهر في حق
~~الاستفتاح
# احتج المخالفون لأصحابنا بما روى أبو هريرة عن النبي أنه قال ما أدركتم
~~فصلوا وما فاتكم فأتموا أطلق لفظ الإتمام على الأداء ( ( ( أداء ) ) ) ما
~~سبق به وإتمام الشيء يكون بآخره فدل أن الذي يقضي آخر صلاته والدليل عليه
~~وجوب القعدة على من سبق بركعتين من المغرب إذا قضى ركعة ولو كان ما يقضي
~~أول صلاته لما وجبت القعدة ( عقيب الركعة ) الواحدة لأنها تجب على رأس
~~الركعتين لا ( على ) عقيب ركعة واحدة وكذا إذا قضى الركعة الثانية تفترض
~~عليه القعدة والقعدة لا تفترض عقيب الركعتين
# وكذا لو كان ما أدرك مع الإمام آخر صلاته كان ما قعد مع الإمام في محله
~~فيكون فرضا له كما للإمام فلا يفترض ثانيا فيما يقضي كما لا يأتي بالقنوت
~~عندكم ثانيا لحصول ما أدرك مع الإمام في محله ولا يلزمنا إذا سبق بركعتين
~~من المغرب حيث يقضيهما مع قراءة الفاتحة والسورة جميعا ولو كان ما يقضي آخر
~~صلاته حقيقة وحكما لكان لا تجب عليه القراءة في الثانية من الركعتين اللتين
~~يقضيهما لأنها ثالثة ولا تجب القراءة في الثالثة
# لأنا نقول إن الإمام وإن كان لم يقرأ في الثالثة فلا بد للمسبوق من ms0557
~~القراءة فيها قضاء عن الأولى كما في حق الإمام إذا لم يقرأ في الأولى يقضي
~~في الثالثة وإن كان قرأ فقراءته التي وجدت في ثالثته ليست بفريضة وقراءة
~~الإمام إنما تنوب عن قراءة المقتدي التي هي فرض على المقتدي إذا كانت فرضا
~~في حق الإمام والقراءة في الثالثة ليس ( ( ( ليست ) ) ) بفرض في حق الإمام
~~فلا تنوب عن المقتدي فيجب عليه القراءة في الثالثة لهذا لا لأنها أول صلاته
# وجه قول محمد أن المؤدي مع الإمام أول الصلاة حقيقة وما يقضي آخرها حقيقة
~~وكل حقيقة يجب تقريرها إلا إذا قام الدليل على التغيير وما أدرك في حق
~~الإمام آخر صلاته فتصير آخر صلاة المقتدي بحكم التبعية إلا أن التبعية تظهر
~~في حق ما يتحمل الإمام عن المقتدي لا في حق ما لا يتحمل فلا يظهر فيه حكم
~~التبعية فانعدم الدليل المعتبر فبقيت الحقيقة على وجوب اعتبارها وتقريرها
# وجه قول أبي حنيفة وأبي يوسف ما روى أبو هريرة عن النبي أنه قال ما
~~أدركتم فصلوا وما فاتكم فاقضوا والقضاء اسم لما يؤدى من الفائت والفائت أول
~~الصلاة فكان ما يؤديه المسبوق قضاء لما فاته وهو أول الصلاة والمعنى في
~~المسألة أن المدرك لما كان آخر صلاة الإمام يجب أن يكون آخر صلاة المقتدي
~~إذ لو كان أول صلاته لفات الاتفاق بين الفرضين وأنه مانع صحة الاقتداء لأن
~~المقتدي تابع للإمام فيقضي الاتفاق أن يكون للتابع ما للمتبوع وإلا فاتت
~~التبعية والدليل على انعدام الاتفاق بين أول الصلاة وآخرها أنهما يختلفان
~~في حكم القراءة فإن القراءة لا توجد في الأوليين PageV01P248 إلا فرضا
~~وتوجد في الأخريين غير فرض
# وكذا تجب في الأوليين قراءة الفاتحة والسورة ولا تجب في الأخريين وكذا
~~الشفع الأول مشروع على الأصالة والشفع الثاني مشروع زيادة على الأول فإن
~~الصلاة فرضت في الأصل ركعتين فأقرت في السفر وزيدت في الحضر على ما روى في
~~الخبر فينبغي أن لا يصح الاقتداء ومع هذا صح فدل على ثبوت الموافقة وذلك في
~~حق الإمام ms0558 آخر الصلاة فكذا في حق المقتدي ولا حجة لهم في الحديث لأن تمام
~~الشيء لا يكون بآخره لا محالة فإن حد التمام ما إذا حررناه لم يحتج معه إلى
~~غيره وذا لا يختص بأول ولا بآخر فإن من كتب آخر الكتاب أولا ثم كتب أوله
~~يصير متمما بالأول لا بالآخر وكذا قراءة الكتاب بأن قرأ أولا نصفه الأخير
~~ثم الأول
# وأما وجوب القعدة بعد قضاء الأوليين من الركعتين اللتين سبق بهما فنقول
~~القياس أن يقضي الركعتين ثم يقعد إلا أنا استحسنا وتركنا القياس بالأثر وهو
~~ما روى أن جندبا ومسروقا ابتليا بهذا فصلى جندب ركعتين ثم قعد وصلى مسروق
~~ركعة ثم قعد ثم صلى ركعة أخرى فسألا ابن مسعود عن ذلك فقال كلاكما أصاب ولو
~~كنت أنا لصنعت كما صنع مسروق وإنما حكم بتصويبهما لما أن ذلك من باب الحسن
~~والأحسن كما في قوله تعالى في قصة داود وسليمان عليهما الصلاة والسلام @QB@
~~ففهمناها سليمان وكلا آتينا حكما وعلما @QE@ فلا يؤدي إلى تصويب كل مجتهد
~~ويحمل على التصويب في نفس الاجتهاد لا فيما أدى إليه اجتهاده على ما روي عن
~~أبي حنيفة أنه قال كل مجتهد مصيب والحق عند الله واحد والأول أصح ثم العذر
~~عنه أن المدرك مع الإمام أول صلاته حقيقة وفعلا لكنا جعلنا آخر صلاته حكما
~~للتبعية وبعد انقطاع تحريمة الإمام زالت التبعية فصارت الحقيقة معتبرة
~~فكانت هذه الركعة ثانية هذا المسبوق والقعدة بعد الركعة الثانية في المغرب
~~واجبة إن لم تكن فرضا فينبغي أن يقعد وكذا القعدة بعد قضاء الركعتين افترضت
~~لأنها من حيث الحقيقة وجدت عقيب الركعة الأخيرة وصارت الحقيقة واجبة
~~الاعتبار
# وقولهم أنها وقعت في محلها فلا يؤتى بها ثانيا
# قلنا هي وإن وقعت في آخر الصلاة في حق المقتدي كما وقعت في حق الإمام غير
~~أنها ما وقعت فرضا في حق المسبوق لأن فرضيتها ما كانت لوقوعها في آخر
~~الصلاة بل لحصول التحلل بها حتى إن المتطوع إذا قام إلى الثالثة انقلبت
~~قعدته واجبة ms0559 عندنا ولم تبق فرضا لانعدام التحلل فكذا هذه القعدة عندنا جعلت
~~فعلا في حق المسبوق وبعد الفراغ مما سبق جاء أوان التحلل فافترضت القعدة
# وأما حكم القراءة في هذه المسألة فنقول إذا أدرك مع الإمام ركعة من
~~المغرب ثم قام إلى القضاء يقضي ركعتين ويقرأ في كل ركعة بفاتحة الكتاب
~~وسورة ولو ترك القراءة في إحداهما فسدت صلاته أما عندهما فلأنه يقضي أول
~~صلاته
# وكذا عند محمد في حق القراءة والقراءة في الأوليين فرض فتركها يوجب فساد
~~الصلاة
# وأما على قول المخالفين فلعلة أخرى على ما ذكرنا
# وكذلك إذا أدرك مع الإمام ركعتين منها قضى ركعة بقراءة
# ولو أدرك مع الإمام ركعة في ذوات الأربع فقام إلى القضاء قضى ركعة يقرأ
~~فيها بفاتحة الكتاب وسورة ويتشهد
# ثم يقوم فيقضي ركعة أخرى يقرأ فيها بفاتحة الكتاب وسورة
# ولو ترك القراءة في إحداهما تفسد صلاته لما قلنا
# وفي الثالثة هو بالخيار
# والقراءة أفضل على ما عرف
# ولو أدرك ركعتين منها قضى ركعتين يقرأ فيهما بفاتحة الكتاب وسورة ولو ترك
~~القراءة في إحداهما فسدت صلاته لما ذكرنا ويستوي الجواب بين ما إذا قرأ
~~إمامه في الأوليين وبين ما إذا ترك القراءة فيهما وقرأ في الأخريين قضاء عن
~~الأوليين وأدركه المسبوق فيهما لما ذكرنا فيما تقدم أن قراءة الإمام في
~~الأخريين تلتحق بالأوليين فتخلو الأخريان عن القراءة فكأنه لم يقرأ فيهما
~~والله أعلم
# وأما إذا فات شيء عن محله ثم تذكره في آخر الصلاة بأن ترك شيئا من سجدات
~~صلاته ساهيا
# ثم تذكره بعد ما قعد قدر التشهد قضاه
# سواء كان المتروك سجدة واحدة أو أكثر
# وسواء علم أنه من أية ركعة تركه أو لم يعلم لكن الكلام في كيفية القضاء
~~وما يتعلق به وهي المسائل المعروفة بالسجدات
#
# | فصل وأما ( ( ( والكلام ) ) ) الكلام في مسائل السجدات
# يدور على أصول منها أن السجدة الأخيرة إذا فاتت عن محلها وقضيت التحقت
~~بمحلها على ما هو الأصل في القضاء
# ومنها أن الصلاة إذا ترددت بين الجواز والفساد فالحكم ms0560 بالفساد أولى
# وإن كان للجواز وجوه وللفساد وجه واحد
# لأن الوجوب كان ثابتا بيقين فلا يسقط بالشك
# ولأن الاحتياط فيما PageV01P249 قلنا
# لأن إعادة ما ليس عليه أولى من ترك ما عليه
# ومنها أن السجدة المؤداة في وقتها لا تحتاج إلى النية والتي صارت بمحل
~~القضاء لا بد لها من النية لأنها إذا أديت في محلها تناولتها نية أصل
~~الصلاة
# فإنها جعلت متناولة كل فعل في محله المتعين له شرعا
# فأما ما وجد في غير محله فلم تتناوله النية الحاصلة لأصل الصلاة
# ومنها أن الفعل متى دار بين السنة والبدعة كان ترك البدعة واجبا وتحصيل
~~الواجب أولى من تحصيل السنة ومتى دار بين البدعة والفريضة كان التحصيل أولى
~~لأن ترك البدعة واجب والفرض أهم من الواجب ولأن ترك الفرض يفسد الصلاة
~~وتحصيل البدعة لا يفسدها فكان تحصيل الفرض أولى
# ومنها أن المتروك متى دار بين سجدة وركعة يأتي بالسجدة ثم يتشهد ثم يأتي
~~بالركعة ثم يتشهد ثم يسلم ويأتي بسجدتي السهو وإنما يبدأ بالسجدة لأن
~~المتروك إن كان سجدة فقد تمت صلاته فيتشهد وإن كان المتروك ركعة لا يضره
~~تحصيل زيادة السجدة وإنما لا يبدأ بالركعة لأن المتروك لو كان هو الركعة
~~جازت صلاته ولو كان هو السجدة فإذا أتى بالركعة فقد زاد ركعة كاملة في خلال
~~صلاته قبل تمام الصلاة فانعقدت الركعة تطوعا فصار منتقلا من الفرض إلى
~~النفل قبل تمام الفرض فيفسد فرضه وإذا سجد قعد لأن المتروك لو كان سجدة تمت
~~صلاته وافترضت القعدة
# ولو صلى ركعة قبل التشهد تفسد صلاته لأنه يصير منتقلا من الفرض إلى النفل
~~قبل تمام الفرض
# ولو كان المتروك هو الركعة لا يضره تحصيل السجدة والقعدة وقد دارت بين
~~الفرض والبدعة فكان التحصيل أولى
# ومنها أن زيادة ما دون الركعة قبل إكمال الفريضة لا يوجب فساد الفريضة
~~بأن زاد ركوعا أو سجودا أو قياما أو قعودا إلا على رواية عن محمد أن زيادة
~~السجدة الواحدة مفسدة فزيادة الركعة الكاملة قبل إكمال الفريضة يفسدها ms0561 وذلك
~~بأن يقيد الركعة بالسجدة لما مر من الفقه
# ومنها أن الترتيب في أفعال الصلاة الواحدة لا يكون ركنا وتركه لا يفسد
~~الصلاة عمدا كان أو سهوا عند أصحابنا الثلاثة لما ذكرنا فيما تقدم
# ومنها أن القعدة الأولى في ذوات الأربع أو الثلاث من المكتوبات ليست
~~بفريضة والقعدة الأخيرة فريضة لما مر أيضا
# ومنها أن سلام السهو لا يفسد الصلاة وأن سجدتي السهو تجب بتأخير ركن عن
~~محله وتؤدى بعد السلام عندنا وقد مر هذا أيضا
# ومنها أن ينظر في تخريج المسائل إلى المؤديات من السجدات وإلى المتروكات
~~فتخرج على الأقل لأنه أسهل وعند استوائهما يخير لاستواء الأمرين
# والله تعالى أعلم
# وإذا عرفت الأصول فنقول وبالله التوفيق إذا ترك سجدة من هذه الصلوات
~~فالمتروك منه إما إن كان صلاة الفجر وإما إن كان صلاة الظهر والعصر والعشاء
~~وأما إن كان صلاة المغرب والمصلي لا يخلو إما أن يكون زاد على ركعات هذه
~~الصلوات أو لم يزد فإن كان المتروك منه صلاة الغداة ولم يزد على ركعتيها
~~فترك منها سجدة ثم تذكرها قبل أن يسلم أو بعد ما سلم قبل أن يتكلم سجدها
~~سواء علم أنه تركها من الركعة الأولى أو من الثانية أو لم يعلم لأنها فاتت
~~عن محلها ولم تفسد الصلاة بفواتها فلا بد من قضائها لأنها ركن
# ولو لم يقض حتى خرج عن الصلاة فسدت صلاته كالقراءة في الأوليين إذا فاتت
~~عنهما تقضى في الأخريين لأنها ركن لو لم تقض حتى خرج عن الصلاة فسدت صلاته
~~فلا بد من القضاء وإن فاتت عن محلها الأصلي لوجود المحل لقيام التحريمة كذا
~~هذا وينوي القضاء عند تحصيل هذه السجدة لأنها إن كانت من الركعة الأولى
~~تحتاج إلى النية لدخولها تحت القضاء وإن كانت من الركعة الثانية لا تحتاج
~~لأن نية أصل الصلاة تناولته فعند الاشتباه يأتي بالنية احتياطا وقيل ينوي
~~ما عليه من السجدة في هذه الصلاة
# وكذلك كل سجدة متروكة يسجدها في هذا الكتاب ويتشهد عقيب السجدة لأن العود ms0562
~~إلى السجدة الصلبية يرفع التشهد لأنه تبين أنه وقع في غير محله فلا بد من
~~التشهد ولو تركه لا تجوز صلاته لأن القعدة الأخيرة فرض فيتشهد ويسلم ثم
~~يسجد للسهو ثم يتشهد ثم يسلم لما مر وإن ترك منها سجدتين فإن علم أنه
~~تركهما من ركعتين أو من الركعة الثانية فإنه يسجدهما ويتشهد ويسلم ثم يسجد
~~للسهو ويتشهد ويسلم لأنه إذا تركهما من ركعتين فقد تقيد كل ركعة بسجدة
~~وتوقف تمامها على سجدة فيسجد سجدتين على وجه القضاء فيتم صلاته
# وإذا تركهما من الركعة الثانية فيتمها بسجدتين على وجه الأداء لوجودهما
~~في محلهما
# وإن علم أنه تركهما من الركعة الأولى صلى ركعة PageV01P250 واحدة لأنه
~~لما ركع ولم يسجد حتى رفع رأسه وقرأ وركع وسجد سجدتين صار مصليا ركعة واحدة
~~لأن الركوع وقع مكررا فلا بد وأن يلغو أحدهما لأن ما وجد من السجدتين عقيب
~~الركعة الثانية يلتحقان بأحد الركوعين لكنهما يلتحقان بالأول أو بالآخر
~~ينظر في ذلك إن كان الركوع ( الأول ) قبل القراءة يلتحقان بالركوع الثاني
~~ويلغو الأول لأنه وقع قبل أوانه إذ أوانه بعد القراءة ولم توجد فلا يعتد به
~~والركوع الثاني وقع في أوانه فكان معتبرا حتى أن من أدرك الركوع الثاني كان
~~مدركا للركعة كلها
# ولو أدرك الأول لا يكون مدركا للركعة وإن كان الركوع الأول بعد القراءة
~~والثاني كذلك فكذلك الجواب في رواية باب السهو
# وفي رواية باب الحدث المعتبر هو الأول ويضم السجدتان للسهو ويلغو الثاني
~~ومن أدرك الركوع الثاني دون الأول لم يكن مدركا لتلك الركعة وإن لم يعلم
~~سجد سجدتين ثم صلى ركعة كاملة لأنه إن كان ترك إحدى السجدتين من الأولى
~~والأخرى من الثانية فإن صلاته تتم بسجدتين لأن كل ركعة تقيدت بالسجدة
~~فيلتحق بكل ركعة سجدة فتتم صلاته وتكون السجدتان على وجه القضاء لفواتهما
~~عن محلهما
# وإن كان تركهما من الركعة الأخيرة فليس عليه إلا السجدتان أيضا لأنه إذا
~~سجد سجدتين فقد حصلت السجدتان على وجه الأداء لحصولهما بعدهما عقيب هذه ms0563
~~الركعة فيحكم بجواز الصلاة ولا ركعة عليه في هذين الوجهين
# وإن كان تركهما من الركعة الأولى صلى ركعة ثم ما وجد من السجدتين عقيب
~~الركعة الثانية يلتحقان بالركوع الأول إن كان الركوع بعد القراءة على رواية
~~باب الحدث وحصل القيام والركوع مكررا فلم يكن بهما عبرة فتحصل له ركعة
~~واحدة فالواجب عليه قضاء ركعة وعلى رواية باب السهو تنصرف السجدتان إلى
~~الركوع الثاني لقربهما منه فعلا على ما مر ويرتفض الركوع الأول والقيام
~~قبله ويلغوان فعلى الروايتين جميعا في هذه الحالة تلزمه ركعة ففي حالتين
~~يجب سجدتان وفي حالة ركعة فيجمع بين الكل ويبدأ بالسجدتين لا محالة لأن
~~المتروك إن كان سجدتين تتم صلاته بهما وبالتشهد بعدهما فالركعة بعد تمام
~~الفرض لا تضر وإن كان المتروك ركعة فزيادة السجدتين وقعدة لا تضر أيضا
# ولو بدأ بالركعة قبل السجدتين تفسد صلاته لأن المتروك إن كان ركعة فقد
~~تمت صلاته بهما وإن كان سجدتان فزيادة الركعة قبل إكمال الفرض تفسد الفرض
~~لما مر ( ويقعد بين السجدتين لما ذكرنا أن ذلك آخر صلاته على بعض الوجوه )
~~وينبغي أن ينوي بالسجدتين القضاء وإن كان ذلك مترددا أخذ بالاحتياط ولو ترك
~~ثلاث سجدات فإن وقع تحريه على شيء يعمل به وإن لم يقع تحريه على شيء يسجد
~~سجدة ويصلي ركعة لأن المؤدى أقل فيعتبر ذلك فنقول لا يتقيد بسجدة واحدة إلا
~~ركعة واحدة فعليه سجدة واحدة تكميلا لتلك الركعة ولا يتشهد ههنا لأن بتحصيل
~~ركعة لا يتوهم تمام الصلاة ليتشهد بل عليه أن يصلي ركعة أخرى ثم يتشهد
~~ويسلم ويسجد للسهو إلا أنه ينبغي أن ينوي بالسجدة قضاء المتروكة لجواز أنه
~~إنما أتى بسجدة بعد الركوع الأول فإذا لم ينو بهذه السجدة القضاء تتقيد بها
~~الركعة الثانية فإذا قام بعدها وصلى ركعة كان متنفلا بها قبل إكمال الفريضة
~~فتفسد صلاته وإذا نوى بها القضاء التحقت بمحلها وانتقض الركوع المؤدى بعدها
~~لأن ما دون الركعة يحتمل النقض فلهذا ينوي بها القضاء
# ولم يذكر محمد رحمه الله ms0564 أنه لو ترك أربع سجدات ماذا يفعل
# وقيل إنه يسجد سجدتين ثم يقوم فيصلي ركعة من غير تشهد بين السجدتين
~~والركعة لأنه في الحقيقة قام وركع مرتين فيسجد سجدتين ليلتحق ( بأحد
~~الركوعين ) على اختلاف الروايتين ويلغو الركوع الآخر وقيامه ويحصل له ركعة
~~فبعد ( ( ( وبعد ) ) ) ذلك إن صلى ركعة تمت صلاته والله تعالى أعلم
# وإن ترك من الظهر أو من العصر أو من العشاء سجدة فيسجد سجدة ويتشهد على
~~ما ذكرنا في الفجر
# ولو ترك سجدتين يسجد سجدتين ويصلي ركعة وعليه سجدتا السهو لأنه إن تركهما
~~من ركعتين أيتهما كانتا فعليه سجدتان وكذا لو تركهما من الركعة الأخيرة
# وإن تركهما من إحدى الثلاث الأول فعليه ركعة لأن قياما وركوعا ارتفضا على
~~اختلاف الروايتين
# فإذا كان يجب في حال ركعة وفي حال سجدتان يجمع بين الكل احتياطا
# وإذا سجد سجدتين يقعد لجواز أنه آخر صلاته والقعدة الأخيرة فرض وينوي
~~بالسجدتين ما عليه لجواز إن تركهما من ثنتين قبل الأخيرة أو من ركعة قبلها
~~ويبدأ بالسجدتين احتياطا لما بينا
# ولو ترك ثلاث سجدات يسجد ثلاث سجدات PageV01P251 ويصلي ركعة لأن من
~~الجائز أنه ترك ثلاث سجدات من الثلاث الأول فيقيد كل ركعة بسجدة فعليه ثلاث
~~سجدات ومن الجائز أنه ترك سجدة من إحدى الثلاث الأول وسجدتين من الرابعة
~~فيتم الرابعة بسجدتين ويلتحق سجدة بمحلها ومن الجائز أنه ترك سجدتين من
~~ركعة من الثلاث الأول وسجدة من ركعة فيلغو قيام وركوع على اختلاف الروايتين
~~فعليه سجدة لتنضم إلى تلك الركعة التي سجد فيها سجدة وركعة فعليه ثلاث
~~سجدات في حالتين وركعة في حال فيجمع بين الكل ويقدم السجدات على الركعة لما
~~بينا وينوي بالسجدات الثلاث ما عليه لما مر ويجلس بين السجدات والركعة لما
~~مر فإن ترك أربع سجدات يسجد أربع سجدات ويصلي ركعتين لأنه لو ترك أربع
~~سجدات من أربع ركعات فعليه أربع سجدات ولو ترك سجدتين من ركعتين من الثلاث
~~الأول وسجدتين من الرابعة فعليه أربع سجدات ولو ترك الأربع كلها من
~~الركعتين ms0565 من الثلاث الأول وسجد سجدتين في ركعة منها وسجدتين في الرابعة فقد
~~لغا قيامان وركوعان فكان الواجب عليه ركعتان
# ولو ترك سجدتين من ركعة من إحدى الثلاث الأول وسجدتين من ركعتين من
~~الثلاث فعليه ركعة وسجدتان فيجمع بين الكل احتياطا فيسجد أربع سجدات ويصلي
~~ركعتين ويقدم السجدات على الركعتين لأن تقديمها لا يضر وتقديم الركعتين
~~يفسد الفرض على بعض الوجوه لما بينا والصلاة إذا فسدت من وجه يحكم بفسادها
~~احتياطا لما مر وينوي في ثلاث سجدات ما عليه لأن ثنتين فيها قضاء لا محالة
~~والرابعة ليست بقضاء لا محالة لأنها إما إن كانت زائدة أو من الرابعة فلا
~~ينوي فيها والثالثة محتملة يحتمل إنها من الرابعة ويحتمل إنها من إحدى
~~الثلاث الأول فينوي احتياطا
# وإذا سجد أربع سجدات يتشهد لاحتمال أن ذلك آخر صلاته والقعدة الأخيرة
~~فريضة ثم يقوم فيصلي ركعة ثم يتشهد لأن من الجائز أن عليه ركعة وسجدتين
~~فيكون ما بعد الركعة آخر صلاته فلا بد من القعدة فيقعد ثم يقوم ويصلي ركعة
~~أخرى ويقعد ويسلم ثم يسجد سجدتي السهو ويقعد ويسلم
# وإن ترك خمس سجدات يسجد ثلاث سجدات ويصلي ركعتين وههنا يعتبر المؤدى لأنه
~~أقل
# فهذا رجل سجد ثلاث سجدات فإن سجدها في ثلاث ركعات تقيدت ثلاث ركعات فعليه
~~ثلاث سجدات وركعة ولو سجد سجدتين في ركعة وسجدة في ركعة فعليه سجدة وركعتان
~~ففي حال عليه ثلاث سجدات وركعة وفي حال ركعتان وسجدة فيجمع بين الكل
~~احتياطا فيسجد ثلاث سجدات ويصلي ركعتين ويقدم السجدات على الركعتين لما
~~بينا
# وإذا سجد ثلاث سجدات فهل يقعد قبل أن يصلي الركعتين عند عامة المشايخ لا
~~يقعد لأنه لو كان سجد ثلاث سجدات في ثلاث ركعات فإذا سجد ثلاث سجدات فقد
~~التحقت بكل ركعة سجدة فتمت الثلاث والقعدة على رأس الثالثة بدعة
# ولو كان سجد سجدتين في ركعة وسجدة في ركعة فإذا سجد ثلاث سجدات فقد تمت
~~له ركعتان وسجدتان إلا أن السجدتين لغتا والقعدة على رأس الركعتين عند بعض
~~مشايخنا ms0566 سنة فدارت القعدة بين السنة والبدعة فكان ترك البدعة أولى وعند بعض
~~مشايخنا وإن كانت واجبة لكن ترك البدعة فرض وهو أهم من الواجب فكان ترك
~~البدعة أولى
# وعند بعض مشايخنا أنه يقعد بعد السجدات الثلاث لأن القعدة لما دارت بين
~~الواجب وترك البدعة كان تحصيل الواجب مستحبا فقالوا يقعد ههنا قعدة مستحبة
~~لا مستحقة
# لأن الواجب ملحق بالفرائض ( ( ( بالفرض ) ) ) في حق العمل
# ثم بعد ذلك يصلي ركعة ويقعد لأن هذه رابعته من وجه بأن كان أدى السجدات
~~الثلاث في ثلاث ركعات
# فإذا سجد ثلاث سجدات تمت له ثلاث ركعات
# وإذا صلى ركعة فهذه رابعته والقعدة بعدها فرض وهي ثالثته من وجه بأن أدى
~~السجدتين من ركعة وسجدة من ركعة
# فإذا سجد ثلاث سجدات التحقت سجدة بالركعة التي سجد فيها سجدة وتمت له
~~ركعتان فكانت هذه ثالثته
# والقعدة بعدها بدعة فدارت بين الفرض والبدعة فيغلب الفرض
# لأن ترك البدعة وإن كان فرضا واستويا من هذا الوجه لكن ترجحت جهة الفرض
~~لما في ترك الفرض من ضرر وجوب القضاء ثم بعد التشهد يقوم فيصلي ركعة أخرى
~~ثم يتشهد ويسلم ويسجد سجدتي السهو ثم يتشهد ويسلم ( ( ( ثم ) ) ) ولو ترك
~~ست سجدات يسجد سجدتين ويصلي ثلاث ركعات لأنه ما سجد إلا سجدتين فإن سجدهما
~~في ركعة فعليه ثلاث ركعات وإن سجدهما في ركعتين PageV01P252 فعليه سجدتان
~~لتتم الركعتان وركعتان أخراوان فيجمع بين الكل احتياطا ويقدم السجدتين لما
~~قلنا وبعد السجدتين هل يجلس ( ( ( يسجد ) ) ) أم لا
# على ما ذكرنا من اختلاف المشايخ لأن القعدة دائرة بين أنها بعد ركعة أم
~~بعد ركعتين لأنه إن كان سجد السجدتين في ركعة كانت القعدة بعد ركعة
# وإن كان سجدهما في ركعتين كانت القعدة بين الركعتين وبعد ركعة بدعة
~~وبعدهما عند بعضهم سنة وعند بعضهم واجبة
# وكذا هذا الاختلاف فيما إذا صلى بعد السجدتين ركعة واحدة لكون الركعة
~~دائرة بين كونها ثانية وبين كونها ثالثة لأنه إن كان سجد السجدتين في ركعة
~~كانت هذه الركعة ثانية وإن كان سجدهما ms0567 في ركعتين كانت هذه الركعة ثالثة
~~وإذا صلى ركعة أخرى يجلس بالاتفاق لكونها دائرة بين كونها رابعة وبين كونها
~~ثالثة فافهم ولو ترك سبع سجدات يسجد سجدة ويصلي ثلاث ركعات لأنه ما سجد إلا
~~سجدة واحدة فلم تتقيد إلا ركعة فعليه سجدة لتتم هذه الركعة وثلاث ركعات
~~لتتم الأربع
# ولو ترك ثمان سجدات يسجد سجدتين ويصلي ثلاث ركعات
# لأنه أتى بأربع ركعات
# فإذا أتى بسجدتين يلتحقان بركوع واحد
# ويرتفض الباقي على اختلاف الروايتين
# فيصير مصليا ركعة فيكون عليه ثلاث ركعات لتتم الأربع
# ولو ترك من المغرب سجدة سجدها لا غير لما مر
# وإن ترك سجدتين يسجد سجدتين
# ويصلي ركعة لما بينا ويقعد بعد السجدتين لجواز أن فرضه تم بأن تركها من
~~ركعتين
# والركعة تكون تطوعا
# فلا بد من القعود وإن ترك ثلاث سجدات يسجد ثلاث سجدات ويصلي ركعة
# لأنه إن ترك ثلاث سجدات من ثلاث ركعات
# فإذا سجدها فقد تمت صلاته فيتشهد
# وإن ترك سجدة من إحدى الأوليين وسجدتين من الثالثة فعليه ثلاث سجدات
# وإن ترك سجدتين من إحدى الأوليين فعليه سجدة وركعة فيجمع بين الكل ولو
~~ترك أربع سجدات يسجد سجدتين ويصلي ركعتين والعبرة في هذا للمؤداة لأنها أقل
~~فهذا رجل سجد سجدتين فإن سجدهما في ركعة فقد صلى ركعة فيصلي ركعتين أخراوين
~~وإن سجدهما في ركعتين فقد تقيد بكل سجدة ركعة فعليه سجدتان ليتما ثم يصلي
~~ركعة
# ففي حال عليه ركعتان وفي حال سجدتان وركعة فيجمع بين الكل احتياطا ويسجد
~~سجدتين ويصلي ركعتين وبعد السجدتين الجلسة مختلف فيها وأكثرهم على أنه لا
~~يقعد على ما مر وبين الركعتين يجلس لا محالة لجواز أنها ثالثة
# وإن ترك خمس سجدات يسجد سجدة ويصلي ركعتين لكن ينبغي أن ينوي بهذه السجدة
~~عن الركعة التي قيدها بالسجدة لأنه لو لم ينو وقد كان قيد الركعة الأولى
~~بالسجدة لالتحقت هذه السجدة بالركوع الثاني أو الثالث على اختلاف الروايتين
# فيتقيد له ركعتان يتوقفان على سجدتين فإذا صلى ركعتين قبل أدائها بين
~~السجدتين اللتين تتم ms0568 بهما الركعتان المقيدتان فسدت فرضية صلاته فإذا نوى
~~بهذه السجدة عن الركعة التي تقيدت بتلك السجدة تمت به فبعد ذلك يصلي ركعتين
~~ويقعد بين الركعتين لأن هذه ثانيته بيقين فلم يكن في القعدة شبهة البدعة
# ولو ترك ست سجدات يسجد سجدتين ويصلي ركعتين لأنه أتى بثلاث ركعات فيسجد
~~سجدتين لتلتحقا بركوع منها على اختلاف الروايتين فتتم له ركعة ثم يصلي ركعة
~~ويقعد لعدم شبهة البدعة ثم أخرى ويقعد فرضا
# هذا إذا كان لم يزد على عدد ركعات صلاته فأما إذا زاد بأن صلى الغداة
~~ثلاث ركعات فإن ترك منها سجدة فسدت صلاته وكذلك إذا ترك سجدتين وثلاثا وإن
~~ترك أربعا لم تفسد والأصل في هذه المسائل إن الصلاة متى دارت بين الجواز
~~والفساد نحكم بفسادها احتياطا
# وإن من انتقل من الفرض إلى النفل وقيد النفل بالسجدة قبل تمام ( ( (
~~إتمام ) ) ) الفرض بأن بقي عليه القعدة الأخيرة أو بقي عليه سجدة فسدت
~~صلاته لما مر أن من ضرورة دخوله في النفل خروجه عن الفرض وقد بقي عليه ركن
~~فيفسد فرضه كما لو اشتغل بعمل آخر قبل تمام الفرض
# وأصل آخر أنه إذا زاد على ركعات الفرض ركعة يضم الركعة الزائدة إلى
~~الركعات الأصلية وينظر إلى عددها ثم ينظر إلى سجدات عددها فتكون سجدات
~~الفجر بالمزيد ستا لأنها مع الركعة الزائدة ثلاث ركعات ولكل ركعة سجدتان
~~وسجدات الظهر بالمزيد عشرا وسجدات المغرب بالمزيد ثمانيا
# ثم ينظر إن كان المتروك أقل من النصف أو النصف يحكم بفساد صلاته لأن من
~~الجائز أنه أتى في كل ركعة بسجدة فتتقيد ركعات الفرض كلها ثم انتقل منها
~~إلى الركعة الزائدة PageV01P253 وهي تطوع قبل أداء تلك السجدات فتفسد صلاته
~~وإن كان المتروك أكثر من النصف يعلم يقينا أن المفروض مع الزائد لم يتقيد
~~الكل فإن الفجر مع الزائد لم يتقيد بسجدتين بل لو تقيد تقيد ركعتان لا غير
~~لأن ثلاث ركعات لا يتصور أن تتقيد بسجدتين فلم يوجد الانتقال إلى النفل بعد
~~وكذا خمس ركعات في الظهر لا ms0569 يتصور أن تتقيد بأربع سجدات ولا المغرب مع
~~الزيادة بثلاث سجدات فلا يتحقق الانتقال إلى النفل ثم في كل موضع لم تفسد
~~فتكون المؤديات أقل لا محالة فينظر إلى المؤديات في ذلك الفرض ثم يتم ( ( (
~~يتمم ) ) ) الفرض على ما بينا
# وإذا عرفت هذه الأصول فنقول إذا صلى الغداة ثلاث ركعات وترك منها سجدة
~~فسدت صلاته لأنه إن تركها من الأولى أو من الثانية فسدت لأنه لما قيد
~~الثالثة بسجدة فقد انعقدت نفلا فصار خارجا من الفرض ضرورة دخوله في النفل
~~فخرج من الفرض وقد بقي عليه منه سجدة ففسد فرضه كما لو صلى الفرض ( ( (
~~الفجر ) ) ) ركعتين وترك منها سجدة فلم يسجدها حتى قام وذهب
# وإن تركها من الثالثة لا تفسد فدارت بين الجواز والفساد فنحكم بالفساد
~~فإن ترك سجدتين فكذلك لأنه إن ترك سجدة من الأولى وسجدة من الثانية فسدت
~~صلاته لتقيد كل واحدة من ركعتي الفرض بسجدة ثم دخل في النفل قبل الفراغ من
~~الفرض
# وكذلك إن ترك سجدة من إحدى الأوليين وسجدة من الثالثة لأن ترك سجدة من
~~الأوليين يكفي لفساد الفرض لما قلنا
# وإن تركهما من الثالثة لا يفسد فرضه لأنه قد صلى ركعتين كل ركعة بسجدتين
~~فإذا في حالين تفسد وفي حال تجوز ولو كانت تجوز في حالين وتفسد في حال للزم
~~الفساد فههنا أولى
# وذكر محمد في الأصل في هذه المسألة قولين أما أحدهما فتفسد صلاته
# والقول الآخر لا تفسد صلاته وإن أراد بالقولين الوجهين اللذين يحتمل
~~أحدهما الجواز والآخر الفساد على ما بينا فنحكم بالفساد ومن المشايخ من حقق
~~القولين فقال في قول تفسد لما قلنا وفي قول لا تفسد لأنه يحمل على أن
~~السجدتين المتروكتين من الثالثة تحريا للجواز وهذا غير سديد لأنه لو كان
~~كذلك لوجب أن يكون فيما إذا ترك سجدة واحدة قولان في قول لا تفسد لأنه يحمل
~~على أنه تركها من الثالثة تحريا للجواز
# وكذلك لو ترك ثلاث سجدات تفسد لما قلنا
# ولو ترك أربع سجدات لا تفسد لأن ms0570 المتروك أكثر من النصف فهذا الرجل ما سجد
~~إلا سجدتين سواء سجدهما في ركعتين أو في ركعة واحدة فلم يصر بذلك خارجا من
~~الفرض إلى النفل لأن الزائد على الركعتين أقل من ركعة فلم يصر منتقلا إلى
~~النفل بعد فلا يفسد فرضه وعليه أن يسجد سجدتين ويتشهد ولا يسلم ثم يقوم
~~ويصلي ركعة كاملة لأنه قد أتى بسجدتين فإن كان أتى بهما في ركعتين فعليه
~~سجدتان لا غير وإن كان أتى بهما في ركعة واحدة فعليه ركعة كاملة فيجمع بين
~~الكل احتياطا ويسجد سجدتين أولا ويتشهد ثم يقوم ويصلي ركعة لما ذكرنا فيما
~~تقدم وصار هذا كما ( إذا ) لو صلى الغداة ركعتين وترك منها سجدتين وجوابه
~~ما ذكرنا
# كذا هذا
# وكذلك لو ترك خمس سجدات لا تفسد لأن هذا الرجل ما صلى إلا ركعة واحدة
~~فيسجد سجدة أخرى لتتم الركعة ثم يصلي ركعة أخرى كما إذا صلى الغداة ركعتين
~~وترك منها ثلاث سجدات والجواب فيه ما ذكرنا فكذا هذا
# وكذلك لو ترك ست سجدات لأنه لم يسجد شيئا وإنما ركع ثلاث ركوعات فيأتي
~~بسجدتين حتى يصير له ركعة كاملة ثم يصلي ركعة أخرى كما إذا صلى الفجر
~~ركعتين وترك منها أربع سجدات
# وعلى هذا إذا صلى الظهر أو العصر أو العشاء خمسا وترك منها سجدة ثم قام
~~وذهب
# ولو ترك منها سجدتين فكذلك الجواب إن تركها من الأربع الأول
# وكذلك إن ترك ثلاثا أو أربعا أو خمسا لاحتمال أنه ترك من كل ركعة سجدة
~~فترك ثلاثا من ثلاث وأربعا من الأربع وخمسا من خمس وذلك جهة الفساد
# ولو ترك ست سجدات لا تفسد لأن المتروك ههنا أكثر لأنه ما سجد إلا أربع
~~سجدات فيسجد أربع سجدات أخر ثم يقوم ويصلي ركعتين ويكون كما إذا صلى أربع
~~ركعات وترك منها أربع سجدات والجواب والمعنى فيه ما ذكرنا هنالك كذا ههنا
# وكذلك إن ترك منها سبعا أو ثمانيا أو تسعا أو عشرا فالجواب فيه كالجواب
~~فيما إذا صلى أربعا وترك ثلاث سجدات ms0571 أو سجدتين أو سجدة أو لم يسجد رأسا لا
~~يختلف الجواب ولا المعنى وقد مر ذلك كله
# وكذلك لو صلى المغرب أربع ركعات وترك منها سجدة أو سجدتين أو ثلاثا أو
~~أربعا فسدت صلاته لما ذكرنا في الظهر والعصر والعشاء إذا صلاها خمسا وترك
~~منها خمس سجدات أو أقل ولو ترك منها PageV01P254 خمس سجدات أو ستا أو سبعا
~~لا تفسد وينظر إلى المؤدى ويكون حكمه حكم ما إذا صلى المغرب ثلاثا وترك
~~منها ثلاث سجدات أو أربعا أو خمسا وهناك ينظر إلى المؤدى من السجدات فيضم
~~إلى كل سجدة أداها سجدة ثم يتم صلاته على نحو ما ذكرنا هناك كذا ههنا
# ولو كبر رجل خلف الإمام ثم نام فصلى إمامه أربع ركعات وترك من كل ركعة
~~سجدة ثم أحدث فقدم النائم بعد ما انتبه فإنه يشير إليهم حتى لا يتبعوه
~~فيصلي ركعة وسجدة ثم يسجد فيتبعه القوم في السجدة الثانية وكذا يصلي
~~الثانية والثالثة والرابعة والإمام مسيء بتقديمه النائم ينبغي له أن يقدم
~~من أدرك أول صلاته وكذا لو لم ينم ولكنه أحدث فتوضأ ثم جاء فقدمه فهذا حكمه
~~مسافرا كان أو مقيما لا ينبغي للإمام أن يقدمه ولا له أن يتقدم لأنه لا
~~يقدر على إتمام الصلاة على الوجه لأنه إن اشتغل بقضاء السجدات كما وجب على
~~الإمام الأول لصار مرتكبا أمرا مكروها لأنه مدرك والمدرك يأتي بالأول
~~فالأول وإن ابتدأ الأول فالأول فقد ألجأ القوم إلى زيادة مكث في الصلاة
~~فإنه يحتاج إلى أن يشير لئلا يتبعوه في كل ركعة مع سجدة فإذا سجد السجدة
~~الثانية يتابعونه لأنهم صلوا الركعات فليس لهم أن يصلوا ثانيا فلما كان
~~تقدمه يؤدي إلى أحد أمرين مكروهين لا ينبغي للإمام أن يقدمه ولا أن يتقدم
~~هو ولو تقدم مع هذا واشتغل بالمتروكات أولا وتابعه القوم جاز لكونه خليفة
~~الإمام الأول ثم وإن كانت هذه السجدات لا تحتسب من صلاته لا يصير اقتداء
~~المفترض بالمتنفل لأن هذا لا يعد منه نفلا بل هو ms0572 في أداء هذه الأفعال قائم
~~مقام الأول وجعل كأنه يؤدي الفرض نظيره ( ( ( نظير ) ) ) ما ذكرنا فيما
~~تقدم أن إماما لو رفع رأسه من الركوع فسبقه الحدث فقدم رجلا جاء ساعتئذ
~~فتقدم أنه يتم صلاة الإمام فيسجد سجدتين ثم يقوم إلى الركعة الثانية
# وإن كانت السجدتان غير محسوبتين في حقه فإن الواجب عليه أن يقضي الركعة
~~التي سبق بها بسجدتيها ومع ذلك جازت إمامته لأن السجدتين فرضان على الإمام
~~الأول وهو قائم مقامه
# ولو بدأ بالأول فالأول يصلي ركعة ويشير إلى القوم لئلا يتبعوه لأنهم صلوا
~~هذه الركعة بسجدة فإذا سجد السجدة الثانية تابعه القوم لأنهم لم يسجدوا هذه
~~السجدة هكذا في الركعات كلها وإذا فعل هكذا جازت صلاته وصلاة القوم عند بعض
~~مشايخنا وعند بعضهم تفسد صلاة الكل وإنما وقع الاختلاف بينهم لأن محمدا قال
~~في الكتاب
# بعد ما حكى جواب أبي حنيفة أنه يصلي الأول فالأول والقوم لا يتابعونه في
~~كل ركعة فإذا انتهى إلى السجدة تابعوه
# حكى محمد رحمه ( ( ( رضي ) ) ) الله هذا ثم قال قلت أما تفسد عليه
# قال فلماذا
# قلت إن الإمام مرة يصير إماما للقوم وغير إمام مرة وهذا قبيح ولو كان هذا
~~ركعة استحسنت في ركعة
# ذكر محمد سؤاله هذا ولم يذكر جواب أبي حنيفة فمن مشايخنا من جعل حكاية
~~هذا السؤال مع ترك الجواب إخبارا عن الرجوع وقال تفسد صلاته
# واعتمد على ما احتج به محمد وتقريره أن الاستخلاف ينبغي أن لا يجوز لأن
~~المؤتم يصير إماما وبين كونه مؤتما تابعا وبين كونه إماما متبوعا منافاة
~~والصلاة في نفسها لا تتجزأ حكما فمن كان في بعض تابعا لا يجوز أن يصير
~~متبوعا في شيء منها لأن صيرورته تابعا في شيء بمنزلة صيرورته تابعا في الكل
~~لضرورة عدم التجزىء ( ( ( التجزيء ) ) )
# وكذا صيرورته متبوعا في بعض يصير بمنزلة صيرورته متبوعا في الكل لعدم
~~التجزىء ( ( ( التجزيء ) ) ) فإذا كان في بعضها حسا تابعا وفي بعضها متبوعا
~~كأنه في الكل تابع وفي الكل متبوع حكما لعدم التجزىء ( ( ( التجزيء ) ) )
~~حكما ms0573 وذا لا يجوز إلا أنا جوزنا الاستخلاف بالنص فيتقدر الجواز بقدر ما ورد
~~فيه النص والنص ما ورد فيما يصير إماما مرارا ثم يصير مؤتما وهذا في كل
~~ركعة يؤديها مؤتما فإذا انتهى إلى السجدة المتروكة من كل ركعة يصير إماما
~~فبقي على أصل ما يقتضيه الدلائل
# وقول محمد استحسنت هذا في ركعة واحدة أراد بذلك أن الإمام لو ترك سجدة لا
~~غير من ركعة فاستخلف هذا النائم وابتدأ الأول فالأول والقوم يتربصون بلوغه
~~تلك السجدة فإذا سجدها سجدوا معه ثم بعده يصير مؤتما ففي هذا القياس أن
~~تفسد لأنه يصير إماما مرة ومؤتما مرتين
# إلا أنا استحسنا وقلنا إنه يجوز لأن مثل هذا في الجملة جائز فإن الإمام
~~إذا سبقه الحدث فقدم مسبوقا يجوز وقبل الاستخلاف كان مؤتما وبعد الاستخلاف
~~إلى تمام صلاة الإمام كان إماما ثم إذا تأخر وقدم غيره حتى سلم وقام
~~المسبوق إلى قضاء ما سبق عاد مؤتما من وجه بدليل أنه لو اقتدى به غيره لم
~~يجز أما في مسألتنا فيصير مؤتما وإماما مرارا
# إلا أن أكثر مشايخنا جوزوا وقالوا لا تفسد صلاته ولا يجعل هذا رجوعا
~~PageV01P255 من أبي حنيفة مع عدم النص على الرجوع ويحتمل أنه أجاب أبو
~~حنيفة ومحمد لم يذكر الجواب
# ووجه ذلك أن جواز الاستخلاف ثبت نصا لكونه معقول المعنى وهو الحاجة إلى
~~إصلاح الصلاة على ما بينا فيما تقدم والحاجة ههنا متحققة فيجوز
# وقوله إن بين كون الشخص الواحد تابعا ومتبوعا منافاة
# قلنا في شيء واحد مسلم أما في شيئين فلا والصلاة أفعال متغايرة حقيقة
~~فجاز أن يكون الشخص الواحد تابعا في بعضها ومتبوعا في بعض
# وبه تبين أن الصلاة متجزئة حقيقة لأنها أفعال متغايرة إلا في حق الجواز
~~والفساد وهذا لأن التبعيض ( ( ( البعض ) ) ) موجود حقيقة فارتفاعه يكون
~~بخلاف الحقيقة فلا يثبت إلا بالشرع وفي حق الجواز والفساد قام الدليل بخلاف
~~الحقيقة فغيرها فلم تبق متبعضة متجزئة في حقهما فأما في حق التبعية
~~والمتبوعية في غير أوان الحاجة انعقد الإجماع ms0574 وفي أوان الحاجة لا إجماع
~~والحقائق تتبدل بقدر الدليل الموجب للتغير والتبدل ولا دليل في هذه الحالة
~~بل ورد الشرع بتقرير هذه الحقيقة حيث جوز الاستخلاف فعلم أن الاستخلاف عند
~~الحاجة جائز وكون الإنسان مرة تابعا ومرة متبوعا غير مانع وينظر إلى الحاجة
~~لا إلى ورود الشرع في كل حالة من أحوال الحاجة ألا ترى أن في الركعة
~~الواحدة التي استحسن محمد لم يرد الشرع الخاص وما استدل به من مسألة
~~المسبوق لم يرد الشرع الخاص فيه وإنما جاز لما ذكرنا من اعتبار الحقيقة في
~~موضع لم يرد الشرع بتغييرها
# ومن جعل ورود الشرع بالجواز لذي الحاجة ورودا في كل محل تحققت الحاجة ألا
~~ترى أن الشرع لم يرد بصلاة واحدة بالأئمة الخمسة ومع ذلك جاز عند الحاجة
~~وكذا الواحد إذا ائتم فسبق الإمام الحدث تعين هذا الواحد للإمامة فإذا جاء
~~الأول صار مقتديا به ثم لو سبق الثاني حدث تعين الأول للإمامة ثم إذا جاء
~~هذا الثاني وسبق الأول الحدث ( ( ( حدث ) ) ) تعين هذا الثاني للإمامة
# هكذا مرارا لكن لما تحققت الحاجة جوز وجعل النص الوارد بالاستخلاف واردا
~~في كل محل تحققت الحاجة فيه فكذا هذا والله أعلم
#
# | فصل وأما صلاة الجمعة
# فالكلام فيها يقع في مواضع في بيان فرضيتها وفي بيان كيفية الفريضة وفي
~~بيان شرائطها وفي بيان قدرها وفي بيان ما يفسدها وفي بيان حكمها إذا فسدت
~~أو خرج وقتها وفي بيان ما يستحب يوم الجمعة وما يكره فيه
# أما الأول فالجمعة فرض لا يسع تركها ويكفر جاحدها
# والدليل على فرضية الجمعة الكتاب والسنة وإجماع الأمة
# أما الكتاب فقوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا إذا نودي للصلاة من يوم
~~الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله @QE@ قيل ذكر الله هو صلاة الجمعة وقيل هو
~~الخطبة وكل ذلك حجة لأن السعي إلى الخطبة إنما يجب لأجل الصلاة بدليل أن من
~~سقطت عنه الصلاة لم يجب عليه السعي إلى الخطبة فكان فرض السعي إلى الخطبة
~~فرضا للصلاة ولأن ذكر الله يتناول الصلاة ms0575 ويتناول الخطبة من حيث أن كل واحد
~~منهما ذكر لله تعالى
# وأما السنة فالحديث المشهور وهو ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال إن الله عز وجل فرض عليكم الجمعة في مقامي هذا في يومي هذا في شهري هذا
~~في سنتي هذه فمن تركها في حياتي أو بعد مماتي استخفافا بها وجحودا عليها
~~وتهاونا بحقها وله إمام عادل أو جائر فلا جمع الله شمله ولا بارك له في
~~أمره ألا لا صلاة له ألا لا زكاة له ألا لا حج له ألا لا صوم له إلا أن
~~يتوب فمن تاب تاب الله عليه
# وروي عن ابن عمر رضي الله عنهما عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~من ترك ثلاث جمع تهاونا طبع الله على قلبه ومثل هذا الوعيد لا يلحق إلا
~~بترك الفرض وعليه إجماع الأمة
#
# | فصل وأما كيفية فرضيتها
# فقد اختلف فيها
# قال أبو حنيفة وأبو يوسف إن فرض الوقت هو الظهر في حق المعذور وغير
~~المعذور ولكن ( ( ( لكن ) ) ) غير المعذور وهو الصحيح المقيم الحر مأمور
~~بإسقاطه بأداء الجمعة حتما والمعذور مأمور بإسقاطه على سبيل الرخصة حتى لو
~~أدى الجمعة يسقط عنه الظهر وتقع الجمعة فرضا وإن ترك الترخص يعود الأمر إلى
~~العزيمة ويكون الفرض هو الظهر لا غير وعن محمد قولان
# في قول قال فرض الوقت هو الجمعة ولكن له أن يسقطه بالظهر رخصة
# وفي قول قال الفرض أحدهما غير عين ويتعين ذلك بتعيينه فعلا فأيهما فعل
~~تبين أنه هو الفرض
# وقال زفر وقت الفرض هو الجمعة والظهر بدل عنها وهذا كله قول أصحابنا وقال
~~الشافعي الجمعة ظهر قاصر
# وعندنا هي صلاة مبتدأة غير صلاة الظهر وفائدة الاختلاف تظهر في بناء
~~الظهر على تحريمة الجمعة بأن خرج PageV01P256 وقت الظهر
# وهو في صلاة الجمعة فعند أصحابنا يستقبل الظهر وعنده يتمها ظهرا أما
~~الكلام مع الشافعي فإنه احتج بما روي عن عمر وعائشة رضي الله عنهما أنهما
~~قالا إنما قصرت الجمعة لأجل الخطبة ولأن ms0576 الوقت سبب لوجوب الظهر والوقت متى
~~جعل سببا لوجوب صلاة كان سببا لوجوبها في كل يوم كسائر أوقات الصلاة
# ثم إذا وجد سبب القصر تقصر كما تقصر بعذر السفر
# وههنا وجد سبب القصر وهو الخطبة ومشقة قطع المسافة إلى الجامع
# ولنا أن الجمعة مع الظهر صلاتان متغايرتان لأنهما مختلفتان شروطا لما
~~نذكر اختصاص الجمعة بشروط ليست للظهر والفرض ( ( ( والفرص ) ) ) الواحد لا
~~تختلف شروطه بالقصر فكانا غيرين فلا يصح بناء أحدهما على الآخر كبناء العصر
~~على الظهر بعد خروج وقت الظهر
# وأما حديث عمر وعائشة رضي الله عنهما ففيه بيان علة القصر أما ليس فيه أن
~~المقصور ظهر
# وما ذكره من المعنى غير سديد لأن الوقت قد يخلو عن فرضه أداء لعذر من
~~الأعذار كوقت العصر عن العصر يوم عرفة بعرفة ووقت المغرب عن المغرب ليلة
~~المزدلفة فكذا ههنا جاز أن يخلو وقت الظهر عن الظهر أداء إن كان لا يخلو
~~عنه وجوبا لكنه يسقط عنه بأداء الجمعة على ما نذكر
# وأما الخلاف بين أصحابنا رحمهم الله فبناء على الخلاف في كيفية العمل
~~بالأحاديث المشهورة المتعارضة من حيث الظاهر فإنه روي عن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال وأول وقت الظهر حين تزول الشمس ونحو ذلك من
~~الأحاديث من غير فصل بين ( يوم ) الجمعة وغيره
# وقد وردت الأحاديث المشهورة في فرضية صلاة الجمعة في هذا الوقت بعينه على
~~ما ذكرنا والجمع بينهما فعلا غير مشروع بلا خلاف بين الأئمة
# فمحمد رحمه الله على أحد قوليه عمل بطريق التناسخ فجعل الآخر وهو حديث
~~الجمعة ناسخا للأول على ما هو الأصل عند معرفة التاريخ إلا أنه رخص له أن
~~يسقط الجمعة بالظهر
# وعلى القول الآخر قال إنه قام دليل فرضية كل واحدة من الصلاتين ولا سبيل
~~إلى القول بفرضيتهما على الجمع ولهذا لو فعل إحداهما أيتهما كانت سقط الفرض
~~عنه فكان الفرض إحداهما غير عين وإنما يتعين بفعله وأبو حنيفة وأبو يوسف
~~عملا بالأحاديث بطريق التوفيق إذ العمل بالحديثين أولى من ms0577 نسخ أحدهما فقالا
~~إن فرض الوقت هو الظهر لكن أمر ( بترك ( ( ( بإسقاط ) ) ) ) الظهر بالجمعة
~~ليكون عملا بالدليلين بقدر الإمكان ولهذا يجب قضاء الظهر بعد فوت الجمعة
~~وخروج الوقت والقضاء خلف عن الأداء دل أن الظهر هو الأصل إذ الأربع لا تصلح
~~أن تكون خلفا عن ركعتين وزفر يقول لما انتسخ الظهر بالجمعة دل أن الجمعة
~~أصل
# ولما وجب القضاء بعد خروج الوقت بأداء الظهر دل أنه بدل عن الجمعة
# إذا عرف هذا الأصل نخرج ( ( ( تخرج ) ) ) عليه المسائل فنقول من صلى ( (
~~( يصلي ) ) ) الظهر يوم الجمعة وهو غير معذور قبل صلاة الجمعة ولم يحضر
~~الجمعة بعد ذلك ولم يؤدها يقع فرضا عند علمائنا الثلاثة حتى لا تلزمه
~~الإعادة خلافا لزفر
# أما عند أبي حنيفة وأبي يوسف فلأنه أدى فرض الوقت لأن فرض الوقت هو الظهر
~~عندهما ولكنه أمر بإسقاطه بأداء الجمعة فإذا لم يؤد الجمعة بقي الفرض ذلك
~~فإذا أداه فقد أدى فرض الوقت فلا يلزمه الإعادة
# وأما عند محمد فعلى أحد قوليه الفرض أحدهما غير عين ويتعين بفعله فإذا
~~صلى الظهر تعين فرضا من الأصل وعلى قوله الآخر فرض الوقت وإن كان هو الجمعة
~~وهي العزيمة لكن له أن يسقطها بالظهر رخصة وقد ترخص بالظهر
# وفي قول زفر لما كان الظهر بدلا عن الجمعة وإنما يجوز البدل عند العجز عن
~~الأصل كما في التراب مع الماء وههنا هو قادر على الأصل فلا يجزيه البدل
~~فتلزمه الإعادة
# وعلى هذا يخرج المعذور كالمريض والمسافر إذا صلى الظهر في بيته وحده أنه
~~يقع فرضا في قول أصحابنا جميعا على اختلاف طرقهم
# أما عند أبي حنيفة وأبي يوسف فلأن فرض الوقت هو الظهر إلا أن غير المعذور
~~مأمور بإسقاطه بالجمعة على طريق الحتم والمعذور مأمور بإسقاطه بالجمعة
~~بطريق الرخصة ولم يترخص فبقيت العزيمة وهي الظهر وقد أداها فتقع فرضا
# وأما عند محمد فلأن الجمعة فرض عليه على طريق العزيمة لكن مع رخصة الترك
~~وقد ترخص بتركها بالظهر
# وأما على قول زفر فلأن المفروض عليه الظهر ms0578 بدلا عن الجمعة بعذر المرض
~~والسفر وعلى هذا يخرج المعذور إذا صلى الظهر في بيته ثم شهد الجمعة وصلاها
~~مع الإمام أنه يرتفض ظهره ويصير تطوعا وفرضه الجمعة في قول أصحابنا الثلاثة
~~لأن القادر مأمور بإسقاط الظهر بالجمعة PageV01P257 وقد قدر فإذا أدى
~~انعقدت جمعته فرضا ولا تنعقد فرضا إلا بعد ارتفاض الظهر لأن اجتماع فرضى
~~الوقت لا يتصور فيرتفض ظهره ضرورة انعقاد الجمعة فرضا وعند زفر لا يرتفض
~~ظهره لأن الظهر عنده خلف عن الجمعة فكان شرطه العجز عن الأصل وقد تحقق عند
~~الأداء فصح الخلف فالقدرة على الأصل بعد ذلك لا تبطله
# وأما غير المعذور إذا صلى الظهر في بيته ثم خرج إلى الجمعة فهذا على
~~أربعة أوجه أحدها إذا خرج من بيته وكان الإمام قد فرغ من الجمعة حين خرج لا
~~يرتفض ظهره بالإجماع
# والثاني إذا حضر الجامع وشرع في الجمعة وأتمها مع الإمام يرتفض ظهره عند
~~علمائنا الثلاثة لما ذكرنا وأما عند زفر فلا يقع ظهره فرضا أصلا لأنه خلف
~~فيشترط له العجز عن الأصل ولم يوجد
# والثالث إذا شرع في الجمعة ثم تكلم قبل إتمام الجمعة مع الإمام يرتفض
~~ظهره في قول أبي حنيفة
# وفي قول أبي يوسف ومحمد لا يرتفض
# كذا ذكر الحسن بن زياد الاختلاف في كتاب صلاته
# والرابع إذا حضر الجامع وقد كان فرغ الإمام من الجمعة وحين خرج من البيت
~~كان لم يفرغ فهو على هذا الاختلاف
# وحاصل الاختلاف أن عند أبي حنيفة بأداء بعض الجمعة يرتفض ظهره وكذا بوجود
~~ما هو من خصائص الجمعة وهو السعي وعندهما لا يرتفض
# وجه قولهما في المسألتين أن ارتفاض الظهر لضرورة صيرورة الجمعة فرضا لأن
~~اجتماع فرضي الوقت لا يتحقق ولم يوجد فلم يرتفض الظهر وهذا لأن الحكم
~~ببطلان ما صح وفرغ عنه من حيث الظاهر لا يكون إلا عن ضرورة ولا ضرورة قبل
~~تمام الجمعة ووقوعها فرضا
# ولأبي حنيفة أن ما أدى من البعض انعقد فرضا ولم ينعقد الفعل من الجمعة مع
~~بقاء الظهر ms0579 فرضا فكان من ضرورة انعقاد هذا الجزء من الجمعة فرضا ارتفاض
~~الظهر
# وكذا السعي إلى الجمعة من خصائص الجمعة فكان ملحقا بها ولن ينعقد فرضا مع
~~بقاء الظهر فرضا وكان من ضرورة وقوعه فرضا ارتفاض الظهر
# به علل الشيخ أبو منصور الماتريدي
# وعلى هذا إذا شرع الرجل في صلاة الجمعة ثم تذكر أن عليه الفجر فهذا على
~~ثلاثة أوجه إن كان بحال لو اشتغل بالفجر لا تفوته الجمعة فعليه أن يقطع
~~الجمعة ويبدأ بالفجر ثم بالجمعة مراعاة للترتيب فإنه واجب عندنا
# وإن كان بحال لو اشتغل بالفجر تفوته الجمعة والظهر عن الوقت يمضي فيها
~~ولا يقطع بالإجماع لأن الترتيب ساقط عنه لضيق الوقت وإن كان بحال لو اشتغل
~~بالفجر تفوته الجمعة ولكن لا يدركه ( ( ( يفوته ) ) ) الظهر فعلى قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف يصلي الفجر ثم يصلي الظهر ولا تجزئه الجمعة
# وعلى قول محمد يمضي في الجمعة ولا يقطع لأن عنده فرض الوقت هو الجمعة وهو
~~يخاف فوتها لو اشتغل بالفجر فيسقط عنه الترتيب كما لو تذكر العشاء في صلاة
~~الفجر وهو يخاف ( ( ( يخالف ) ) ) طلوع الشمس لو اشتغل بالعشاء وعندهما فرض
~~الوقت هو الظهر وأنه لا يفوت بالاشتغال بالفائتة فلا يسقط الترتيب
# والله أعلم
#
# | فصل وأما بيان شرائط الجمعة
# فللجمعة شرائط بعضها يرجع إلى المصلي وبعضها يرجع إلى غيره
# أما الذي يرجع إلى المصلي فستة العقل والبلوغ والحرية والذكورة والإقامة
~~وصحة البدن فلا تجب الجمعة على المجانين والصبيان والعبيد إلا بإذن مواليهم
~~والمسافرين والزمنى والمرضى
# أما العقل والبلوغ فلأن صلاة الجمعة اختصت بشرائط لم تشترط في سائر
~~الصلوات ثم لما كانا شرطا لوجوب سائر الصلوات فلأن يكونا شرطا لوجوب هذه
~~الصلاة أولى
# وأما الحرية فلأن منافع العبد مملوكة لمولاه إلا فيما استثنى وهو أداء
~~الصلوات الخمس على طريق الانفراد دون الجماعة لما في الحضور إلى الجماعة
~~وانتظار الإمام والقوم من تعطيل كثير من المنافع على المولى وهذا ( ( (
~~ولهذا ) ) ) لا يجب عليه الحج والجهاد وهذا المعنى موجود في السعي إلى
~~الجمعة وانتظار ms0580 الإمام والقوم فسقطت عنه الجمعة
# وأما الإقامة فلأن المسافر يحتاج إلى دخول المصر وانتظار الإمام والقوم
~~فيتخلف عن القافلة فيلحقه الحرج وأما المريض فلأنه عاجز عن الحضور أو يلحقه
~~الحرج في الحضور وأما المرأة فلأنها مشغولة بخدمة الزوج ممنوعة عن الخروج
~~إلى محافل الرجال لكون الخروج سببا للفتنة ولهذا لا جماعة عليهن ولا جمعة
~~عليهن أيضا
# والدليل على أنه لا جمعة على هؤلاء ما روي عن جابر عن رسول الله أنه قال
~~من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فعليه الجمعة إلا PageV01P258 مسافرا أو
~~مملوكا أو صبيا أو امرأة أو مريضا فمن استغنى عنها بلهو أو تجارة استغنى
~~الله عنه والله غني حميد
# وأما الأعمى فهل تجب عليه أجمعوا على أنه إذا لم يجد قائدا لا تجب عليه
~~كما لا تجب على الزمن وإن وجد من يحمله
# وأما إذا وجد قائدا إما بطريق التبرع أو كان له مال يمكنه أن يستأجر
~~قائدا فكذلك في قول أبي حنيفة وفي قول أبي يوسف ومحمد يجب وهو على الاختلاف
~~في الحج إذا كان له زاد وراحلة وأمكنه أن يستأجر قائدا أو وعد له إنسان أن
~~يقوده إلى مكة ذاهبا وآتيا ( ( ( وجائيا ) ) ) لا يجب عليه الحج عند أبي
~~حنيفة وعندهما يجب والمسألة نذكرها في كتاب الحج إن شاء الله تعالى
# ثم هؤلاء الذين لا جمعة عليهم إذا حضروا الجامع وأدوا الجمعة فمن لم يكن
~~من أهل الوجوب كالصبي والمجنون فصلاة الصبي تكون تطوعا ولا صلاة للمجنون
~~رأسا ومن هو من أهل الوجوب كالمريض والمسافر والعبد والمرأة وغيرهم تجزيهم
~~ويسقط عنهم الظهر لأن امتناع الوجوب عليهم لما ذكرنا من الأعذار وقد زالت
~~وصار الإذن من المولى موجودا دلالة
# وقد روي عن الحسن البصري أنه قال كن النساء يجمعن مع رسول الله ويقال لهن
~~لا تخرجن إلا تفلات غير متطيبات وفرق بين هذا وبين الحج في العبد فإنه لو
~~أدى الحج مع مولاه لا يحكم بجوازه حتى يؤاخذ بحجة الإسلام بعد الحرية
# والفرق أن المنع من الجمعة ms0581 كان نظرا للمولى والنظر ههنا في الحكم بالجواز
~~لأنا لو لم نجوز وقد تعطلت منافعه على المولى لوجب عليه الظهر فتتعطل عليه
~~منافعه ثانيا فينقلب النظر ضررا وذا ليس بحكمة فتبين في الآخرة أن النظر في
~~الحكم بالجواز فصار مأذونا دلالة كالعبد المحجور عليه إذا أجر نفسه أنه لا
~~يجوز ولو سلم نفسه للعمل يجوز ويجب كمال الأجرة لما ذكرنا كذا هذا بخلاف
~~الحج فإن هناك لا يتبين أن النظر للمولى في الحكم بالجواز لأنه لا يؤاخذ
~~للحال بشيء آخر إذا لم نحكم بجوازه بل يخاطب بحجة الإسلام بعد الحرية فلا
~~يتعطل على المولى منافعه فهو الفرق
# وأما الشرائط التي ترجع إلى غير المصلي فخمسة في ظاهر الروايات
# المصر الجامع
# والسلطان
# والخطبة
# والجماعة
# والوقت
# أما المصر الجامع فشرط وجوب الجمعة وشرط صحة أدائها عند أصحابنا حتى لا
~~تجب الجمعة إلا على أهل المصر ومن كان ساكنا في توابعه
# وكذا لا يصح أداء الجمعة إلا في المصر وتوابعه فلا تجب على أهل القرى
~~التي ليست من توابع المصر ولا يصح أداء الجمعة فيها
# وقال الشافعي المصر ليس بشرط للوجوب ولا لصحة الأداء فكل قرية يسكنها
~~أربعون رجلا من الأحرار المقيمين لا يظعنون عنها شتاء ولا صيفا تجب عليهم
~~الجمعة ويقام بها الجمعة
# واحتج بما روي عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه قال أول جمعة جمعت في
~~الإسلام بعد الجمعة بالمدينة لجمعة جمعت بجؤاثى وهي قرية من قرى عبد القيس
~~بالبحرين
# وروي عن أبي هريرة أنه كتب إلى عمر يسأله عن الجمعة بجؤاثى فكتب إليه أن
~~اجمع بها وحيث ما كنت ولأن جواز الصلاة مما لا يختص بمكان دون مكان كسائر
~~الصلوات
# ولنا ما روي عن النبي أنه قال لا جمعة ولا تشريق إلا في مصر جامع وعن علي
~~رضي الله عنه لا جمعة ولا تشريق ولا فطر ولا أضحى إلا في مصر جامع وكذا
~~النبي كان يقيم الجمعة بالمدينة وما روى الإقامة حولها وكذا الصحابة رضي
~~الله عنهم فتحوا البلاد ms0582 وما نصبوا المنابر إلا في الأمصار فكان ذلك إجماعا
~~منهم على أن المصر شرط ولأن الظهر فريضة فلا يترك إلا بنص قاطع والنص ورد
~~بتركها إلى الجمعة في الأمصار ولهذا لا تؤدى الجمعة في البراري ولأن الجمعة
~~من أعظم الشعائر فتختص بمكان إظهار الشعائر وهو المصر
# وأما الحديث فقد قيل إن جؤاثى مصر بالبحرين واسم القرية ينطلق على البلدة
~~العظيمة لأنها اسم لما اجتمع فيها من البيوت قال تعالى @QB@ واسأل القرية
~~التي كنا فيها @QE@ وهي مصر
# وقال @QB@ وكأين من قرية هي أشد قوة من قريتك التي أخرجتك أهلكناهم @QE@
~~وهي مكة
# وما ذكر من المعنى غير سديد لأنه يبطل بالبراري ثم لا بد من معرفة حد
~~المصر الجامع ومعرفة ما هو من توابعه
# أما المصر الجامع فقد اختلفت الأقاويل في تحديده ذكر الكرخي أن المصر
~~الجامع ما أقيمت فيه الحدود ونفذت فيه الأحكام
# وعن أبي يوسف روايات ذكر في الإملاء كل مصر فيه منبر وقاض ينفذ الأحكام
~~ويقيم الحدود فهو مصر جامع تجب على أهله الجمعة
# وفي رواية قال إذا اجتمع في قرية من لا يسعهم مسجد واحد بنى لهم الإمام
~~جامعا ونصب لهم من يصلي PageV01P259 بهم الجمعة
# وفي رواية لو كان في القرية عشرة آلاف أو أكثر أمرتهم بإقامة الجمعة فيها
~~وقال بعض أصحابنا المصر الجامع ما يتعيش فيه كل محترف بحرفته من سنة إلى
~~سنة من غير أن يحتاج إلى الانتقال إلى حرفة أخرى
# وعن أبي عبد الله البلخي أنه قال أحسن ما قيل فيه إذا كانوا بحال لو
~~اجتمعوا في أكبر مساجدهم لم يسعهم ذلك حتى احتاجوا إلى بناء مسجد الجمعة
~~فهذا مصر تقام فيه الجمعة وقال سفيان الثوري المصر الجامع ما يعده الناس
~~مصرا عند ذكر الأمصار المطلقة
# وسئل أبو القاسم الصفار عن حد المصر الذي تجوز فيه الجمعة فقال أن تكون
~~لهم منعة لو جاءهم عدو قدروا على دفعه فحينئذ جاز أن يمصر وتمصره أن ينصب
~~فيه حاكم عدل يجري فيه حكما من الأحكام وهو أن ms0583 يتقدم إليه خصمان فيحكم
~~بينهما
# وروي عن أبي حنيفة أنه بلدة كبيرة فيها سكك وأسواق ولها رساتيق وفيها وال
~~يقدر على إنصاف المظلوم من الظالم بحكمه ( ( ( بحشمه ) ) ) وعلمه أو علم
~~غيره والناس يرجعون إليه في الحوادث وهو الأصح
# وأما تفسير توابع المصر فقد اختلفوا فيها
# روى عن أبي يوسف أن المعتبر فيه سماع النداء إن كان موضعا يسمع فيه
~~النداء من المصر فهو من توابع المصر وإلا فلا
# وقال الشافعي إن كان في القرية أقل من أربعين فعليهم دخول المصر إذا
~~سمعوا النداء
# وروى ابن سماعة عن أبي يوسف كل قرية متصلة بربض المصر فهي من توابعه وإن
~~لم تكن متصلة بالربض فليست من توابع المصر
# وقال بعضهم ما كان خارجا عن عمران المصر فليس من توابعه
# وقال بعضهم المعتبر فيه قدر ميل وهو ثلث فرسخ ( ( ( فراسخ ) ) )
# وقال بعضهم إن كان قدر ميل أو ميلين فهو من توابع المصر وإلا فلا
# وبعضهم قدره بستة أميال ومالك قدره بثلاثة أميال
# وعن أبي يوسف أنها تجب في ثلاث فراسخ
# وعن الحسن البصري أنها تجب في أربع ( ( ( أربعة ) ) ) فراسخ
# وقال بعضهم إن أمكنه أن يحضر الجمعة ويبيت بأهله من غير تكلف تجب عليه
~~الجمعة وإلا فلا وهذا حسن
# ويتصل بهذا إقامة الجمعة في أيام الموسم بمنى
# قال أبو حنيفة وأبو يوسف تجوز إقامة الجمعة بها إذا كان المصلي بهم
~~الجمعة هو الخليفة أو أمير العراق أو أمير الحجاز أو أمير مكة سواء كانوا
~~مقيمين أو مسافرين أو رجلا مأذونا من جهتهم
# ولو كان المصلي بهم الجمعة أمير الموسم وهو الذي أمر بتسوية أمور الحجاج
~~لا غير لا يجوز سواء كان مقيما أو مسافرا لأنه غير مأمور بإقامة الجمعة إلا
~~إذا كان مأذونا من جهة أمير العراق أو أمير مكة وقيل إن كان مقيما يجوز وإن
~~كان مسافرا لا يجوز والصحيح هو الأول
# وقال محمد لا تجوز الجمعة بمنى وأجمعوا أنه لا تجوز الجمعة بعرفات وإن
~~أقامها أمير العراق أو الخليفة نفسه
# وقال بعض ms0584 مشايخنا إن الخلاف بين أصحابنا في هذا بناء على أن منى من توابع
~~مكة عندهما
# وعند محمد ليس من توابعها
# وهذا غير سديد لأن بينهما أربعة فراسخ وهذا قول بعض الناس في تقدير
~~التوابع فأما عندنا فبخلافه على ما مر
# والصحيح أن الخلاف فيه بناء على أن المصر الجامع شرط عندنا إلا أن محمدا
~~يقول إن منى ليس بمصر جامع بل هو قرية فلا تجوز الجمعة بها كما لا تجوز
~~بعرفات
# وهما يقولان إنها تتمصر في أيام الموسم لأن لها بناء وينقل إليها الأسواق
~~ويحضرها وال يقيم الحدود وينفذ الأحكام فالتحق بسائر الأمصار بخلاف عرفات
~~فإنها مفازة فلا تتمصر باجتماع الناس وحضرة السلطان وهل تجوز صلاة الجمعة
~~خارج المصر منقطعا عن العمران أم لا
# ذكر في الفتاوى رواية عن أبي يوسف أن الإمام إذا خرج يوم الجمعة مقدار
~~ميل أو ميلين فحضرته الصلاة فصلى جاز
# وقال بعضهم لا تجوز الجمعة خارج المصر منقطعا عن العمران
# وقال بعضهم على قول أبي حنيفة وأبي يوسف يجوز وعلى قول محمد لا يجوز كما
~~اختلفوا في الجمعة بمنى
# وأما إقامة الجمعة في مصر واحد في موضعين فقد ذكر الكرخي إنه لا بأس بأن
~~يجمع ( ( ( يجمعوا ) ) ) في موضعين أو ثلاثة عند محمد
# هكذا ذكر
# وعن أبي يوسف روايتان في رواية قال لا يجوز إلا إذا كان بين موضعي
~~الإقامة نهر عظيم كدجلة أو نحوها فيصير بمنزلة مصرين وقيل إنما تجوز على
~~قوله إذا كان لا جسر على النهر فأما إذا كان عليه جسر فلا لأن له حكم مصر
~~واحد وكان يأمر بقطع الجسر يوم الجمعة حتى ينقطع الفصل
# وفي رواية قال يجوز في موضعين إذا كان المصر عظيما ولم يجز في الثلاث وإن
~~كان بينهما نهر صغير لا يجوز فإن أدوها في موضعين فالجمعة لمن سبق منهما
~~وعلى الآخرين أن يعيدوا PageV01P260 الظهر وإن أدوها معا أو كان لا يدري
~~كيف كان لا تجوز صلاتهم
# وروى محمد عن أبي حنيفة أنه يجوز الجمع في موضعين أو ms0585 ثلاثة أو أكثر من
~~ذلك
# وذكر محمد في نوادر الصلاة وقال لو أن أميرا أمر إنسانا أن يصلي بالناس
~~الجمعة في المسجد الجامع وانطلق هو إلى حاجة له ثم دخل المصر في بعض
~~المساجد وصلى الجمعة
# قال تجزىء أهل المصر الجامع ولا تجزئه إلا أن يكون أعلم الناس بذلك فيجوز
~~وهذا كجمعة في موضعين
# وقال أيضا لو خرج الإمام يوم الجمعة للاستسقاء يدعو وخرج معه ناس كثير
~~وخلف إنسانا يصلي بهم في المسجد الجامع فلما حضرت الصلاة صلى بهم الجمعة في
~~الجبانة وهي على قدر غلوة من مصره وصلى خليفته في المصر في المسجد الجامع
~~قال تجزئهما جميعا فهذا يدل على أن الجمعة تجوز في موضعين في ظاهر الرواية
~~وعليه الاعتماد أنه تجوز في موضعين ولا تجوز في أكثر من ذلك فإنه روي عن
~~علي رضي الله عنه أنه كان يخرج إلى الجبانة في العيد ويستخلف في المصر من
~~يصلي بضعفة الناس وذلك بمحضر من الصحابة رضي الله عنهم
# ولما جاز هذا في صلاة العيد فكذا في صلاة الجمعة لأنهما في اختصاصهما
~~بالمصر سيان ولأن الحرج يندفع عند كثرة الزحام بموضعين غالبا فلا يجوز أكثر
~~من ذلك
# وما روي عن محمد من الإطلاق في ثلاث مواضع محمول على موضع الحاجة
~~والضرورة
# فأما السلطان فشرط أداء الجمعة عندنا حتى لا يجوز إقامتها بدون حضرته أو
~~حضرة نائبه
# وقال الشافعي السلطان ليس بشرط لأن هذه صلاة مكتوبة فلا يشترط لإقامتها
~~السلطان كسائر الصلوات
# ولنا أن النبي شرط الإمام لإلحاق الوعيد بتارك الجمعة بقوله في ذلك
~~الحديث وله إمام عادل أو جائر
# روي ( ( ( وروي ) ) ) عن النبي أنه قال أربع إلى الولاة وعد من جملتها
~~الجمعة
# ولأنه لو لم يشترط السلطان لأدى إلى الفتنة لأن هذه صلاة تؤدى بجمع عظيم
~~والتقدم على جميع أهل المصر يعد من باب الشرف وأسباب العلو والرفعة فيتسارع
~~إلى ذلك كل من جبل على علو الهمة والميل إلى الرئاسة فيقع بينهم التجاذب
~~والتنازع وذلك يؤدي إلى التقاتل والتقالي ففوض ms0586 ذلك إلى الوالي ليقوم به أو
~~ينصب من رآه أهلا له فيمتنع غيره من الناس عن المنازعة لما يرى من طاعة
~~الوالي أو خوفا من عقوبته ولأنه لو لم يفوض إلى السلطان لا يخلو إما أن
~~تؤدي كل طائفة حضرت الجامع فيؤدي إلى تفويت فائدة الجمعة وهي اجتماع الناس
~~لإحراز الفضيلة على الكمال
# وإما أن لا تؤدى إلا مرة واحدة فكانت الجمعة للأولين
# وتفوت عن الباقين فاقتضت الحكمة أن تكون إقامتها متوجهة إلى السلطان
~~ليقيمها بنفسه أو بنائبه عند حضور عامة أهل البلدة مع مراعاة الوقت المستحب
~~والله تعالى أعلم
# هذا إذا كان السلطان أو نائبه حاضرا فأما إذا لم يكن إمام ( ( ( إماما )
~~) ) بسبب الفتنة أو بسبب الموت ولم يحضر وال آخر بعد حتى حضرت الجمعة ذكر
~~الكرخي أنه لا بأس أن يجمع الناس على رجل حتى يصلي بهم الجمعة وهكذا روى عن
~~محمد ذكره في العيون لما روى عن عثمان رضي الله عنه أنه لما حوصر قدم الناس
~~عليا رضي الله عنه فصلى بهم الجمعة
# وروى في العيون عن أبي حنيفة في والي مصر مات ولم يبلغ الخليفة موته حتى
~~حضرت الجمعة فإن صلى بهم خليفة الميت أو صاحب الشرط أو القاضي أجزأهم وإن
~~قدم العامة رجلا لم يجز لأن هؤلاء قائمون مقام الأول في الصلاة حال حياته
~~فكذا بعد وفاته ما لم يفوض الخليفة الولاية إلى غيره
# وذكر في نوادر الصلاة أن السلطان إذا كان يخطب فجاء سلطان آخر إن أمره أن
~~يتم الخطبة يجوز ويكون ذلك القدر خطبة ويجوز له أن يصلي بهم الجمعة لأنه
~~خطب بأمره فصار نائبا عنه وإن لم يأمره بالإتمام ولكنه سكت حتى أتم الأول
~~خطبته فأراد الثاني أن يصلي بتلك الخطبة لا تجوز الجمعة وله أن يصلي الظهر
~~لأن سكوته محتمل يحتمل أن يكون أمرا ويحتمل أن لا يكون أمرا فلا يعتبر مع
~~الاحتمال
# وكذلك إذا حضر الثاني وقد فرغ الأول من خطبته فصلى الثاني بتلك الخطبة لا
~~يجوز لأنها خطبة إمام ms0587 معزول ولم توجد الخطبة من الثاني والخطبة شرط
# هذا كله إذا علم الأول بحضور الثاني وإن لم يعلم فخطب وصلى والثاني ساكت
~~يجوز لأنه لا يصير معزولا إلا بالعلم كالوكيل إلا إذا كتب إليه كتاب العزل
~~أو أرسل إليه رسولا فصار معزولا
# وأما العبد إذا كان سلطانا فجمع بالناس أو أمر غيره جاز
# وكذا إذا كان حرا مسافرا
# وهذا قول أصحابنا الثلاثة
# وقال زفر شرط صحة الجمعة هو الإمام الذي هو حر مقيم PageV01P261 حتى إذا
~~كان عبدا أو مسافرا لا تصح منه إقامة الجمعة
# وجه قول زفر أنه لا جمعة على العبد والمسافر
# قال النبي أربعة لا جمعة عليهم المسافر والمريض والعبد والمرأة فلو جمع
~~بالناس كان متطوعا في أداء الجمعة واقتداء المفترض بالمتنفل لا يجوز
# ولنا ما روي عن النبي أنه صلى الجمعة بالناس عام فتح مكة وكان مسافرا حتى
~~قال لهم في صلاة الظهر بعد ما صلى ركعتين وسلم أتموا صلاتكم يا أهل مكة
~~فإنا قوم سفر
# وعن النبي أنه قال أطيعوا السلطان ولو أمر عليكم عبدا حبشي ولو لم يصلح
~~إماما لم تفترض طاعته ولأنهما من أهل الوجوب إلا أنه رخص لهما التخلف عنها
~~والاشتغال بتسوية أسباب السفر وخدمة المولى نظرا فإذا حضر الجامع لم يسلك
~~طريقة الترخص واختار العزيمة فيعود حكم العزيمة ويلتحق بالأحرار المقيمين
~~كالمسافر إذا صام رمضان فيصح الاقتداء به
# وبه تبين أن هذا اقتداء المفترض بالمفترض فيصح
# وأما المرأة والصبي العاقل فلا يصح منهما إقامة الجمعة لأنهما لا يصلحان
~~للإمامة في سائر الصلوات ففي الجمعة أولى إلا أن المرأة إذا كانت سلطانا
~~فأمرت رجلا صالحا للإمامة حتى صلى بهم الجمعة جاز لأن المرأة تصلح سلطانا
~~أو قاضيا في الجملة ( فتصح إنابتها ( ( ( إمامتها ) ) ) )
# وأما الخطبة فالكلام في الخطبة في مواضع في بيان كونها شرطا لجواز الجمعة
~~وفي بيان وقت الخطبة وفي بيان كيفية الخطبة ومقدارها وفي بيان ما هو
~~المسنون في الخطبة وفي بيان محظورات الخطبة
# أما الأول فالدليل على كونها شرطا قوله تعالى ms0588 @QB@ فاسعوا إلى ذكر الله
~~@QE@ والخطبة ذكر الله فتدخل في الأمر بالسعي لها من حيث هي ذكر الله أو
~~المراد من الذكر الخطبة وقد أمر بالسعي إلى الخطبة فدل على وجوبها وكونها
~~شرطا لانعقاد الجمعة
# وعن عمر وعائشة رضي الله عنهما أنهما قالا إنما قصرت الصلاة لأجل الخطبة
~~أخبرا أن شطر الصلاة سقط لأجل الخطبة وشطر الصلاة كان فرضا فلا يسقط إلا
~~لتحصيل ما هو فرض ولأن ترك الظهر بالجمعة عرف بالنص والنص ورد بهذه الهيئة
~~وهي وجوب الخطبة
# ثم هي وإن كانت قائمة مقام ركعتين شرط وليست بركن لأن صلاة الجمعة لا
~~تقام بالخطبة فلم تكن من أركانها وأما وقت الخطبة فوقت الجمعة وهو وقت
~~الظهر لكن قبل صلاة الجمعة لما ذكرنا أنها شرط الجمعة وشرط الشيء يكون
~~سابقا عليه وهكذا فعلها رسول الله ووقت الخطبة بعرفة قبل الصلاة أيضا لكنها
~~سنت لتعليم المناسك
# وأما الخطبة في العيدين فوقتها بعد الصلاة وهي سنة لما نذكر إن شاء الله
~~تعالى
# وأما كيفية الخطبة ومقدارها فقد قال أبو حنيفة أن الشرط أن يذكر الله
~~تعالى على قصد الخطبة
# كذا نقل عنه في الأمالي مفسرا قل الذكر أم كثر حتى لو سبح أو هلل أو حمد
~~الله تعالى على قصد الخطبة أجزأه
# وقال أبو يوسف ومحمد الشرط أن يأتي بكلام يسمى خطبة في العرف
# وقال الشافعي الشرط أن يأتي بخطبتين بينهما جلسة لأن الله تعالى قال @QB@
~~فاسعوا إلى ذكر الله وذروا البيع @QE@ وهذا ذكر مجمل ففسره النبي بفعله
~~وتبين أن الله تعالى أمر بخطبتين ولهما أن المشروط هو الخطبة والخطبة في
~~المتعارف اسم لما يشتمل على تحميد الله والثناء عليه والصلاة على رسوله
~~والدعاء للمسلمين والوعظ والتذكير لهم فينصرف المطلق إلى المتعارف
# ولأبي حنيفة رحمه الله تعالى طريقان
# أحدهما أن الواجب هو مطلق ذكر الله لقوله عز وجل @QB@ فاسعوا إلى ذكر
~~الله @QE@ وذكر الله تعالى معلوم لا جهالة فيه فلم يكن مجملا ( ( ( محملا )
~~) ) لأنه تطاوع العمل من غير بيان يقترن به فتقييده بذكر ms0589 يسمى خطبة أو بذكر
~~طويل لا يجوز إلا بدليل
# والثاني أن يقيد ذكر الله تعالى بما يسمى خطبة لكن اسم الخطبة في حقيقة
~~اللغة يقع على ما قلنا فإنه روى عن عثمان رضي الله عنه أنه لما استخلف خطب
~~في أول جمعة فلما قال الحمد لله أرتج عليه فقال أنتم إلى إمام فعال أحوج
~~منكم إلى إمام قوال وأن أبا بكر وعمر رضي الله عنهما كانا يعدان لهذا
~~المكان مقالا وستأتيكم الخطب من بعد وأستغفر الله لي ولكم ونزل وصلى بهم
~~الجمعة وكان ذلك بمحضر من المهاجرين والأنصار وصلوا خلفه وما أنكروا عليه
~~صنيعه مع أنهم كانوا موصوفين بالأمر بالمعروف والنهي عن المنكر فكان هذا
~~إجماعا من الصحابة رضي الله عنهم على أن الشرط هو مطلق ذكر الله تعالى
~~ومطلق ذكر الله تعالى مما ينطلق عليه اسم الخطبة لغة وإن كان لا ينطلق عليه
~~عرفا
# وتبين بهذا أن الواجب هو الذكر لغة وعرفا وقد وجد أو ذكر هو خطبة لغة وإن
~~لم يسم خطبة في العرف وقد أتى به وهذا لأن العرف إنما يعتبر في PageV01P262
~~معاملات الناس فيكون دلالة على غرضهم وأما في أمر بين العبد وبين ربه
~~فيعتبر فيه حقيقة اللفظ لغة وقد وجد
# على أن هذا القدر من الكلام يسمى خطبة في المتعارف
# ألا ترى إلى ما روى عن النبي أنه قال للذي قال من يطع الله ورسوله فقد
~~رشد ومن عصاهما فقد غوى بئس الخطيب أنت سماه خطيبا بهذا القدر من الكلام
# وأما سنن الخطبة فمنها أن يخطب خطبتين على ما روى عن الحسن بن زياد عن
~~أبي حنيفة أنه قال ينبغي أن يخطب خطبة خفيفة يفتتح فيها بحمد الله تعالى
~~ويثني عليه ويتشهد ويصلي على النبي ويعظ ويذكر ويقرأ سورة ثم يجلس جلسة
~~خفيفة ثم يقوم فيخطب خطبة أخرى يحمد الله تعالى ويثني عليه ويصلي على النبي
~~ويدعو للمؤمنين والمؤمنات ويكون قدر الخطبة قدر سورة من طوال المفصل لما
~~روى عن جابر بن سمرة أن رسول ms0590 الله كان يخطب خطبتين قائما يجلس فيما بينهما
~~جلسة خفيفة ويتلو آيات من القرآن
# وكان الشيخ الإمام أبو بكر محمد بن الفضل البخاري يستحب أن يقرأ الخطيب
~~في خطبته @QB@ يوم تجد كل نفس ما عملت من خير محضرا @QE@
# ثم القعدة بين الخطبتين سنة عندنا وكذا القراءة في الخطبة
# وعند الشافعي شرط
# والصحيح مذهبنا لأن الله تعالى أمرنا ( ( ( أمر ) ) ) بالذكر مطلقا عن
~~قيد القعدة والقراءة فلا تجعل شرطا بخبر الواحد لأنه يصير ناسخا لحكم
~~الكتاب
# وأنه لا يصلح ناسخا له
# ولكن يصلح مكملا له فقلنا إن قدر ما ثبت بالكتاب يكون فرضا
# وما ثبت بخبر الواحد يكون سنة عملا بهما بقدر الإمكان
# وعن ابن عباس رضي الله عنهما أنه كان يخطب خطبة واحدة
# فلما ثقل أي أسن جعلها خطبتين وقعد بينهما فهذا دليل على أن القعدة
~~للاستراحة لا أنه شرط لازم
# ومنها الطهارة في حالة الخطبة فهي سنة عندنا وليست بشرط
# حتى إن الإمام إذا خطب وهو جنب أو محدث فإنه يعتبر شرطا لجواز الجمعة
# وعند أبي يوسف لا يجوز وهو قول الشافعي
# لأن الخطبة بمنزلة شطر الصلاة لما ذكرنا من الأثر ولهذا لا تجوز في غير
~~وقت الصلاة فيشترط لها الطهارة كما تشترط للصلاة
# ولنا أنه ليس في ظاهر الرواية شرط الطهارة ولأنها من باب الذكر والمحدث
~~والجنب لا يمنعان من ذكر الله تعالى والاعتبار بالصلاة غير سديد
# ألا ترى أنها تؤدي مستدبر القبلة ولا يفسدها الكلام بخلاف الصلاة ثم لم
~~يذكر إعادة الخطبة ههنا وذكر الجنب أنه يعاد والفرق أن الأذان تحلى بحلية
~~الصلاة وهي استقبال القبلة بخلاف الخطبة فكان الخلل المتمكن في الأذان أشد
~~وكثير النقص مستحق الرفع دون قليله كما يجبر نقص ترك الواجب بسجدتي السهو
~~دون ترك السنن ويحتمل أن تكون الإعادة مستحبة في الموضعين
# كذا ذكر في نوادر أبي يوسف أنه يعيدها وإن لم يعدها جاز لأنه ليس من
~~شرطها استقبال القبلة
# هكذا ذكر
# أشار إلى أنها ليست نظير الصلاة فلا تشترط لها الطهارة إلا ms0591 أنها سنة لأن
~~السنة هي الوصل بين الخطبة والصلاة ولا يتمكن من إقامة هذه السنة إلا
~~بالطهارة ومنها أن يخطب قائما فالقيام سنة وليس بشرط حتى لو خطب قاعدا يجوز
~~عندنا لظاهر النص
# وكذا روى عن عثمانأنه كان يخطب قاعدا حين كبر وأسن ولم ينكر عليه أحد من
~~الصحابة إلا أنه مسنون في حال الاختيار لأن النبي كان يخطب قائما
# وروى أن رجلا سأل ابن مسعود أكان رسول الله يخطب قائما أو قاعدا
# فقال ألست تقرأ قوله تعالى @QB@ وتركوك قائما @QE@ ومنها أن يستقبل القوم
~~بوجهه ويستدبر القبلة لأن النبي هكذا كان يخطب وكذا السنة في حق القوم أن
~~يستقبلوه بوجوههم لأن الإسماع والاستماع واجب للخطبة وذا لا يتكامل إلا
~~بالمقابلة
# وروى عن أبي حنيفة أنه كان لا يستقبل الإمام بوجهه حتى يفرغ المؤذن من
~~الأذان فإذا أخذ الإمام في الخطبة انحرف بوجهه إليه
# ومنها أن لا يطول الخطبة لأن النبي أمر بتقصير الخطب
# وعن عمر رضي الله عنه أنه قال طولوا الصلاة وقصروا الخطبة
# وقال ابن مسعود طول الصلاة وقصر الخطبة من فقه الرجل أي إن هذا مما يستدل
~~به على فقه الرجل
# وأما محظورات الخطبة فمنها أنه يكره الكلام حالة الخطبة وكذا قراءة
~~القرآن وكذا الصلاة
# وقال الشافعي إذا دخل الجامع والإمام في الخطبة ينبغي أن يصلي ركعتين
~~خفيفتين تحية المسجد احتج الشافعي بما روي عن جابر بن عبد الله رضي الله
~~عنه أنه قال دخل سليك الغطفاني يوم الجمعة والنبي يخطب فقال له أصليت قال
~~لا قال فصل ركعتين فقد أمره بتحية المسجد حالة الخطبة
# ولنا قوله تعالى @QB@ فاستمعوا له وأنصتوا @QE@ والصلاة تفوت الاستماع
~~والإنصات PageV01P263 فلا يجوز ترك الفرض لإقامة السنة والحديث منسوخ
# كان ذلك قبل وجود الاستماع
# ونزول قوله تعالى @QB@ وإذا قرئ القرآن فاستمعوا له وأنصتوا @QE@ دل عليه
~~ما روى عن ابن عمر أن النبي أمر سليكا أن يركع ركعتين ثم نهى الناس أن
~~يصلوا والإمام يخطب فصار منسوخا
# أو كان سليك مخصوصا بذلك والله أعلم
# وكذا ms0592 كل ما شغل عن سماع الخطبة من التسبيح والتهليل والكتابة ونحوها
# بل يجب عليه أن يستمع ويسكت
# وأصله قوله تعالى @QB@ وإذا قرئ القرآن فاستمعوا له وأنصتوا @QE@ قيل
~~نزلت الآية في شأن الخطبة
# أمر بالاستماع والإنصات ومطلق الأمر للوجوب وروى عن النبي أنه قال من قال
~~لصاحبه والإمام يخطب انصت فقد لغا ومن لغا فلا صلاة له ثم ما ذكرنا من وجوب
~~الاستماع والسكوت في حق القريب من الخطيب
# فأما البعيد منه إذا لم يسمع الخطبة كيف يصنع
# اختلف المشايخ فيه قال محمد بن سلمة البلخي الإنصات له أولى من قراءة
~~القرآن
# وهكذا روى المعلى عن أبي يوسف وهو اختيار الشيخ الإمام أبي بكر محمد بن
~~الفضل البخاري
# ووجهه ما روي عن عمر وعثمان أنهما قالا إن أجر المنصت الذي لا يسمع مثل
~~أجر المنصت السامع ولأنه في حال قربه من الإمام كان مأمورا بشيئين الاستماع
~~والإنصات وبالبعد إن عجز عن الاستماع لم يعجز عن الإنصات فيجب عليه
# وعن نصير بن يحيى أنه أجاز له قراءة القرآن سرا
# وكان الحكم بن زهير من أصحابنا ينظر في كتب الفقه
# ووجهه أن الاستماع والإنصات إنما وجب عند القرب ليشتركوا في ثمرات الخطبة
~~بالتأمل والتفكر فيها وهذا لا يتحقق من البعيد عن الإمام فليحرز لنفسه ثواب
~~قراءة القرآن ودراسة كتب العلم ولأن الإنصات لم يكن مقصودا بل ليتوصل به
~~إلى الاستماع فإذا سقط عنه فرض الاستماع سقط عنه الإنصات أيضا
# والله أعلم
# ويكره تشميت العاطس ورد السلام عندنا
# وعند الشافعي لا يكره وهو رواية عن أبي يوسف لأن رد السلام فرض
# ولنا إنه ترك الاستماع المفروض والإنصات وتشميت العاطس ليس بفرض فلا يجوز
~~ترك الفرض لأجله وكذا رد السلام في هذه الحالة ليس بفرض لأنه يرتكب بسلامه
~~مأثما فلا يجب الرد عليه كما في حالة الصلاة ولأن السلام في حالة الخطبة لم
~~يقع تحية فلا يستحق الرد ولأن رد السلام مما يمكن تحصيله في كل حالة أما
~~سماع الخطبة لا يتصور إلا في هذه ms0593 الحالة فكان إقامته أحق ونظيره ما قال
~~أصحابنا إن الطواف تطوعا بمكة في حق الآفاقي أفضل من صلاة التطوع والصلاة
~~في حق المكي أفضل من الطواف لما قلنا
# وعلى هذا قال أبو حنيفة إن سماع الخطبة أفضل من الصلاة على النبي فينبغي
~~أن يستمع ولا يصلي عليه عند سماع اسمه في الخطبة لما أن إحراز فضيلة الصلاة
~~على النبي مما يمكن في كل وقت وإحراز ثواب سماع الخطبة يختص بهذه الحالة
~~فكان السماع أفضل
# وروى عن أبي يوسف أنه ينبغي أن يصلي على النبي في نفسه عند سماع اسمه لأن
~~ذلك مما لا يشغله عن سماع الخطبة فكان إحراز الفضيلتين أحق
# وأما العاطس فهل يحمد الله تعالى
# فالصحيح أنه يقول ذلك في نفسه لأن ذلك مما لا يشغله عن سماع الخطبة وكذا
~~السلام حالة الخطبة مكروه لما قلنا
# هذا الذي ذكرنا في حالة الخطبة فأما عند الأذان الأخير حين خرج الإمام
~~إلى الخطبة وبعد الفراغ من الخطبة حين أخذ المؤذن في الإقامة إلى أن يفرغ
~~هل يكره ما يكره في حال الخطبة على قول أبي حنيفة يكره وعلى قولهما لا يكره
~~الكلام وتكره الصلاة
# واحتجا بما روى في الحديث خروج الإمام يقطع الصلاة وكلامه يقطع الكلام
~~جعل القاطع للكلام هو الخطبة فلا يكره قبل وجودها ولأن النهي عن الكلام
~~لوجوب استماع الخطبة وإنما يجب حالة الخطبة بخلاف الصلاة لأنها تمتد غالبا
~~فيفوت الاستماع وتكبيرة الافتتاح
# ولأبي حنيفة ما روى عن ابن مسعود وابن عباس رضي الله عنهما موقوفا عليهما
~~ومرفوعا إلى رسول الله أنه قال إذا خرج الإمام فلا صلاة ولا كلام
# وروي عن النبي أنه قال إذا كان يوم الجمعة وقفت الملائكة على أبواب
~~المساجد يكتبون الناس الأول فالأول فإذا خرج الإمام طووا الصحف وجاؤوا ( (
~~( وجاءوا ) ) ) يستمعون الذكر فقد أخبر عن طي الصحف عند خروج الإمام وإنما
~~يطوون الصحف إذا طوى الناس الكلام لأنهم إذا تكلموا يكتبونه عليهم لقوله
~~تعالى @QB@ ما يلفظ من قول إلا لديه رقيب عتيد @QE@ PageV01P264 ولأنه ms0594 إذا
~~خرج للخطبة كان مستعدا لها والمستعد للشيء كالشارع فيه ولهذا ألحق
~~الاستعداد بالشروع في كراهة الصلاة فكذا في كراهة الكلام وأما الحديث فليس
~~فيه أن غير الكلام يقطع الكلام فكان تمسكا بالسكوت وأنه لا يصح ويكره
~~للخطيب أن يتكلم في حالة الخطبة ولو فعل لا تفسد الخطبة لأنها ليست بصلاة
~~فلا يفسدها كلام الناس لكنه يكره لأنها شرعت منظومة كالأذان والكلام يقطع
~~النظم إلا إذا كان الكلام أمرا بالمعروف فلا يكره
# لما روي عن عمر أنه كان يخطب يوم الجمعة فدخل عليه عثمان فقال له أية
~~ساعة هذه
# فقال ما زدت حين سمعت النداء يا أمير المؤمنين على أن توضأت
# فقال والوضوء أيضا وقد علمت أن رسول الله أمر بالاغتسال
# وهذا لأن الأمر بالمعروف يلتحق بالخطبة لأن الخطبة فيها وعظ فلم يبق
~~مكروها
# ولو أحدث الإمام بعد الخطبة قبل الشروع في الصلاة فقدم رجلا يصلي بالناس
# إن كان ممن شهد الخطبة أو شيئا منها جاز وإن لم يشهد شيئا من الخطبة لم
~~يجز ويصلي بهم الظهر
# أما إذا شهد الخطبة فلأن الثاني قام مقام الأول والأول يقيم الجمعة فكذا
~~الثاني
# وكذا إذا شهد شيئا منها لأن ذلك القدر لو وجد وحده وقع معتدا به فكذا إذا
~~وجد مع غيره ويستوي الجواب بين ما إذا كان الإمام مأذونا في الاستخلاف أو
~~لم يكن بخلاف القاضي فإنه لا يملك الاستخلاف إذا لم يكن مأذونا فيه والفرق
~~أن الجمعة مؤقتة تفوت بتأخيرها عند العذر إذا لم يستخلف فالأمر بإقامتها مع
~~علم الوالي أنه قد يعرض له عارض يمنعه من الإقامة يكون إذنا بالاستخلاف
~~دلالة بخلاف القاضي لأن القضاء غير مؤقت لا يفوت بتأخيره عند العذر فانعدم
~~الإذن نصا ودلالة فهو الفرق وأما إذا لم يشهد الخطبة فلأنه منشىء ( ( (
~~منشئ ) ) ) للجمعة وليس ببان ( ( ( بيان ) ) ) تحريمته على تحريمة الإمام
~~والخطبة شرط إنشاء الجمعة ولم توجد ولو شرع الإمام في الصلاة ثم أحدث فقدم
~~رجلا جاء ساعتئذ أي لم يشهد الخطبة جاز وصلى بهم الجمعة ms0595 لأن تحريمة الأول
~~انعقدت للجمعة لوجود شرطها وهو الخطبة
# والثاني بنى تحريمته على تحريمة الإمام والخطبة شرط انعقاد الجمعة في حق
~~من ينشىء ( ( ( ينشئ ) ) ) التحريمة في الجمعة لا في حق من يبني تحريمته
~~على تحريمة غيره بدليل أن المقتدي بالإمام تصح جمعته وإن لم يدرك الخطبة
~~لهذا المعنى
# فكذا هذا
# ولو تكلم الخليفة بعد ما شرع الإمام في الصلاة فإنه يستقبل بهم الجمعة إن
~~كان ممن شهد الخطبة وإن كان لم يشهد الخطبة فالقياس أن يصلي بهم الظهر وفي
~~الاستحسان يصلي بهم الجمعة وجه القياس ظاهر لأنه ينشىء ( ( ( ينشئ ) ) )
~~التحريمة في الجمعة والخطبة شرط انعقاد الجمعة في حق المنشىء ( ( ( المنشئ
~~) ) ) لتحريمة الجمعة
# وجه الاستحسان أنه لما قام مقام الأول التحق به حكما ولو تكلم الأول
~~استقبل بهم الجمعة فكذا الثاني
# وذكر الحاكم في المختصر إن الإمام إذا أحدث وقدم رجلا لم يشهد الخطبة
~~فأحدث قبل الشروع لم يجز ولو قدم هذا الرجل محدثا آخر قد شهد الخطبة لم يجز
~~لأنه ليس من أهل إقامة الجمعة بنفسه فلا يجوز منه الاستخلاف وبمثله لو قدم
~~جنبا قد شهد الخطبة فقدم هذا الجنب رجلا طاهرا قد شهد الخطبة جاز لأن الجنب
~~الذي شهد الخطبة من أهل الإقامة بواسطة الاغتسال فيصح منه الاستخلاف ولو
~~كان المقدم صبيا أو معتوها أو امرأة أو كافرا فقدم غيره ممن شهد الخطبة لم
~~يجز تقديمه بخلاف الجنب
# والفرق أن الجنب أهل لأداء الجمعة لأنه قادر على اكتساب أهلية الأداء
~~بإزالة الجنابة والحدث عن نفسه فكان هذا استخلافا لمن له قدرة القيام بما
~~استخلف عليه فصح كما في سائر المواضع التي يستخلف فيها فإذا قدم هو غيره صح
~~لأنه استخلفه بعد ما صار خليفة فكان له ولاية الاستخلاف بخلاف الصبي
~~والمعتوه والمرأة فإن الصبي والمعتوه ليسا من أهل أداء الجمعة والمرأة ليست
~~من أهل إمامة الرجال ولا قدرة لهم على اكتساب شرط الأهلية فلم يصح
~~استخلافهم إذ الاستخلاف شرع إبقاء للصلاة على الصحة واستخلاف من لا قدرة له
~~على ms0596 اكتساب الأهلية غير مفيد فلم يصح وإذا لم يصح استخلافهم كيف يصح منهم
~~استخلاف ذلك الغير
# فإذا تقدم ذاك ( ( ( ذلك ) ) ) الغير فكأنه تقدم بنفسه لالتحاق تقدمهم
~~بالعدم شرعا ولو تقدم بنفسه في هذه الصلاة لا يجوز بخلاف سائر الصلوات حيث
~~لا يحتاج فيها إلى التقديم
# والفرق أن إقامة الجمعة متعلقة بالإمام PageV01P265 والمتقدم ليس بمأمور
~~من جهة السلطان أو نائبه فلم يجز تقدمه
# فأما سائر الصلوات فإقامتها غير متعلقة بالإمام وبخلاف ما إذا استخلف
~~الكافر مسلما
# فأدى الجمعة لا يجوز
# وإن كان الكافر قادرا على اكتساب الأهلية بالإسلام
# لأن هذا من أمور الدين وهو يعتمد ولاية السلطنة ولا يجوز أن يثبت للكافر
~~ولاية السلطنة على المسلمين
# فلم يصح استخلافه بخلاف المحدث والجنب والله أعلم
# ولو قدم مسافرا أو عبدا أو مكاتبا وصلى بهم الجمعة جاز عندنا خلافا لزفر
~~لأن هؤلاء من أهل إقامة الجمعة على ما بينا هذا إذا قدم الإمام أحدا فإن لم
~~يقدم وتقدم صاحب الشرط والقاضي جاز
# لأن هذا من أمور العامة وقد قلدهما الإمام ما هو من أمور العامة فنزلا
~~منزلة الإمام ولأن الحاجة إلى الإمام لدفع التنازع في التقدم وذا يحصل
~~بتقدمهما لوجود دليل اختصاصهما من بين سائر الناس وهو كون كل واحد منهما
~~نائبا للسلطان وعاملا من عماله وكذا لو قدم أحدهما رجلا قد شهد الخطبة جاز
~~لأنه ثبت لكل واحد منهما ولاية التقدم على ما مر فتثبت ولاية التقديم لأن
~~كل من يملك إقامة الصلاة يملك إقامة غيره مقامه والله أعلم
#
# | فصل في الجماعة
# وأما الجماعة فالكلام في الجماعة في مواضع في بيان كونها شرطا للجمعة وفي
~~بيان كيفية هذا الشرط وفي بيان مقداره وفي بيان صفة القوم الذين تنعقد بهم
~~الجمعة
# أما الأول فالدليل على أنها شرط أن هذه الصلاة تسمى جمعة فلا بد من لزوم
~~معنى الجمعة فيه اعتبارا للمعنى الذي أخذ اللفظ منه من حيث اللغة كما في
~~الصرف والسلم والرهن ونحو ذلك ولأن ترك الظهر ثبت بهذه الشريطة على ما ms0597 مر
~~ولهذا لم يؤد رسول الله صلى الله عليه وسلم الجمعة إلا بجماعة وعليه إجماع
~~العلماء
# وأما بيان كيفية هذا الشرط فنقول لا خلاف في أن الجماعة شرط لانعقاد
~~الجمعة حتى لا تنعقد الجمعة بدونها حتى إن الإمام إذا فرغ من الخطبة ثم نفر
~~الناس عنه إلا واحدا يصلي بهم الظهر دون الجمعة وكذا لو نفروا قبل أن يخطب
~~الإمام فخطب الإمام وحده ثم حضروا فصلى بهم الجمعة لا يجوز لأن الجماعة كما
~~هي شرط انعقاد الجمعة حال الشروع في الصلاة فهي شرط حال سماع الخطبة لأن
~~الخطبة بمنزلة شفع من الصلاة
# قالت عائشة رضي الله عنها إنما قصرت الجمعة لأجل الخطبة فتشترط الجماعة
~~حال سماعها كما تشترط حال الشروع في الصلاة واختلفوا في أنها هل هي شرط
~~بقائها منعقدة إلى آخر الصلاة
# قال أصحابنا الثلاثة إنها ليست بشرط وقال زفر إنها شرط للانعقاد والبقاء
~~جميعا فيشترط دوامها من أول الصلاة إلى آخرها كالطهارة وستر العورة
~~واستقبال القبلة ونحوها حتى إنهم لو نفروا بعد ما قيد الركعة بالسجدة له أن
~~يتم الجمعة عندنا وعند زفر إذا نفروا قبل أن يقعد الإمام قدر التشهد فسدت
~~الجمعة وعليه أن يستقبل الظهر
# وجه قوله أن الجماعة شرط لهذه الصلاة فكانت شرط الانعقاد والبقاء كسائر
~~الشروط من الوقت وستر العورة واستقبال القبلة وهذا لأن الأصل فيما جعل شرطا
~~للعبادة أن يكون شرطا لجميع أجزائها لتساوي أجزاء العبادة إلا إذا كان شرطا
~~لا يمكن قرانه لجميع الأجزاء لتعذر ذلك أو لما فيه من الحرج كالنية فتجعل
~~شرطا لانعقادها وهنا لا حرج في اشتراط دوام الجماعة إلى آخر الصلاة في حق
~~الإمام لأن فوات هذا الشرط قبل تمام الصلاة في غاية الندرة فكان شرط الأداء
~~كما هو شرط الانعقاد ولهذا شرط أبو حنيفة دوام هذا الشرط في ركعة كاملة وذا
~~لا يشترط في شرط الانعقاد بخلاف المقتدي لأن استدامة هذا الشرط في حق
~~المقتدي يوقعه في الحرج لأنه كثيرا ما يسبق بركعة أو ركعتين فجعل في ms0598 حقه
~~شرط الانعقاد لا غير
# وجه قول أصحابنا الثلاثة أن المعنى يقتضي أن لا تكون الجماعة شرطا أصلا
~~لا شرط الانعقاد ولا شرط البقاء لأن الأصل أن يكون شرط العبادة شيئا يدخل
~~تحت قدرة المكلف تحصيله ليكون التكليف بقدر الوسع إلا إذا كان شرطا هو كائن
~~لا محالة كالوقت
# لأنه إذا لم يكن كائنا لا محالة لم يكن للمكلف بد من تحصيله ليتمكن من
~~الأداء ولا ولاية لكل مكلف على غيره فلم يكن قادرا على تحصيل شرط الجماعة
~~فكان ينبغي أن لا تكون الجماعة شرطا أصلا إلا أنا جعلناها شرطا بالشرع
~~فتجعل شرطا بقدر ما يحصل قبول حكم الشرع وذلك يحصل بجعله شرط الانعقاد فلا
~~حاجة إلى جعله شرط البقاء وصار كالنية بل أولى لأن في وسع المكلف تحصيل
~~النية لكن لما كان في استدامتها حرج جعل شرط الانعقاد دون البقاء دفعا
~~للحرج فالشرط الذي لا يدخل تحت ولاية العباد أصلا أولى أن لا يجعل شرط ( (
~~( شرطا ) ) ) البقاء ( ( ( لبقاء ) ) ) فجعل PageV01P266 شرط الانعقاد
# ولهذا كان من شرائط الانعقاد دون البقاء في حق المقتدي بالإجماع فكذا في
~~حق الإمام ثم اختلف أصحابنا الثلاثة فيما بينهم فقال أبو حنيفة إن الجماعة
~~في حق الإمام شرط انعقاد الأداء لا شرط انعقاد التحريمة
# وقال أبو يوسف ومحمد إنها شرط انعقاد التحريمة حتى إنهم لو نفروا بعد
~~التحريمة قبل تقييد الركعة بسجدة فسدت الجمعة ويستقبل الظهر عنده كما قال
~~زفر
# وعندهما يتم الجمعة
# وجه قولهما إن الجماعة شرط انعقاد التحريمة في حق المقتدي فكذا في حق
~~الإمام والجامع أن تحريمة الجمعة إذا صحت صح بناء الجمعة عليها ولهذا لو
~~أدركه إنسان في التشهد صلى الجمعة ركعتين عنده وهو قول أبي يوسف إلا أن
~~محمدا ترك القياس هناك بالنص لما يذكر ولأبي حنيفة أن الجماعة في حق الإمام
~~لو جعلت شرط انعقاد التحريمة لأدى إلى الحرج لأن تحريمته حينئذ لا تنعقد
~~بدون مشاركة الجماعة إياه فيها وذا لا يحصل إلا وأن تقع تكبيراتهم مقارنة
~~لتكبيرة الإمام وإنه ms0599 مما يتعذر مراعاته وبالإجماع ليس بشرط فإنهم لو كانوا
~~حضورا وكبر الإمام ثم كبروا صح تكبيره وصار شارعا في الصلاة وصحت مشاركتهم
~~إياه فلم تجعل شرط انعقاد التحريمة لعدم الإمكان فجعلت شرط انعقاد الأداء
~~بخلاف القوم فإنه أمكن أن تجعل في حقهم شرط انعقاد التحريمة لأنه تحصل
~~مشاركتهم إياه في التحريمة لا محالة وإن سبقهم الإمام بالتكبير وإن ثبت أن
~~الجماعة في حق الإمام شرط انعقاد الأداء لا شرط انعقاد التحريمة فانعقاد
~~الأداء بتقييد الركعة بسجدة لأن الأداء فعل والحاجة إلى كون الفعل أداء
~~للصلاة وفعل الصلاة هو القيام والقراءة والركوع والسجود ولهذا لو حلف لا
~~يصلي فما لم يقيد الركعة بالسجدة لا يحنث فإذا لم يقيد الركعة بالسجدة لم
~~يوجد الأداء فلم تنعقد فشرط دوام مشاركة الجماعة الإمام إلى الفراغ عن
~~الأداء
# ولو افتتح الجمعة وخلفه قوم ونفروا عنه وبقي الإمام وحده فسدت صلاته
~~ويستقبل الظهر لأن الجماعة شرط انعقاد الجمعة ولم توجد
# ولو جاء قوم آخرون فوقفوا خلفه ثم نفر الأولون فإن الإمام يمضي على صلاته
~~ولم ( ( ( لوجود ) ) ) يوجد الشرط
# هذا الذي ذكرنا اشتراط المشاركة في حق الإمام وأما المشاركة في حق
~~المقتدي فنقول لا خلاف في أنه لا تشترط المشاركة في جميع الصلاة
# ثم اختلفوا بعد ذلك فقال أبو حنيفة وأبو يوسف المشاركة في التحريمة كافية
# وعن محمد روايتان في رواية لا بد من المشاركة في ركعة واحدة
# وفي رواية المشاركة في ركن منها كافية وهو قول زفر حتى إن المسبوق إذا
~~أدرك الإمام في الجمعة إن أدركه في الركعة الأولى أو الثانية أو كان في
~~ركوعها يصير مدركا للجمعة بلا خلاف
# وأما إذا أدركه في سجود الركعة الثانية أو في التشهد كان مدركا للجمعة
~~عند أبي حنيفة وأبي يوسف لوجود المشاركة في التحريمة وعند محمد لا يصير
~~مدركا في رواية لانعدام ( ( ( لعدم ) ) ) المشاركة في ركعة وفي رواية يصير
~~مدركا لوجود المشاركة في بعض أركان الصلاة وهو قول زفر
# وأما إذا أدركه بعد ما قعد قدر التشهد ms0600 قبل السلام أو بعد ما سلم وعليه
~~سجدتا ( ( ( سجدة ) ) ) السهو وعاد إليهما فعند أبي حنيفة وأبي يوسف يكون
~~مدركا للجمعة لوقوع المشاركة في التحريمة وعند زفر لا يكون مدركا لعدم
~~المشاركة في شيء من أركان الصلاة ويصلي أربعا ولا تكون الأربع عند محمد
~~ظهرا محضا حتى قال يقرأ في الأربع كلها وعنه في افتراض القعدة الأولى
~~روايتان في رواية الطحاوي عنه فرض وفي رواية المعلى
# عنه ليست بفرض فكأن محمدا رحمه الله سلك طريقة الاحتياط لتعارض الأدلة
~~عليه فأوجب ما يخرجه عن الفرض بيقين جمعة كان الفرض أو ظهرا
# وقيل على قول الشافعي الأربع ظهر محض حتى لو ترك القعدة الأولى لا يوجب
~~فساد الصلاة
# واحتجوا في المسألة بما روى عن الزهري بإسناده عن أبي هريرة عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال من أدرك ركعة من الجمعة فقد أدركها وليضف إليها
~~أخرى وإن أدركهم جلوسا صلى أربعا وفي بعض الروايات صلى الظهر أربعا وهذا نص
~~في الباب
# ولأن إقامة الجمعة مقام الظهر عرف بنص الشرع بشرائط الجمعة
# منها الجماعة ( ( ( الجمعة ) ) ) والسلطان ولم توجد في حق المقتدي فكان
~~ينبغي أن يقضي كل مسبوق أربع ركعات
# إلا أن مدرك الركعة يقضي ركعة بالنص ولا نص في المتنازع فيه
# ثم مع هذه الأدلة يسلك محمد رحمه الله تعالى مسلك الاحتياط لتعارض الأدلة
# واحتج أبو حنيفة وأبو يوسف بما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~ما أدركتم فصلوا وما فاتكم فاقضوا أمر المسبوق بقضاء ما فاته
# وإنما فاتته صلاة الإمام وهي ركعتان
# والحديث في حد الشهرة
# وروى أبو الدرداء عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من أدرك الإمام في
~~التشهد يوم الجمعة فقد PageV01P267 أدرك الجمعة ولأن سبب اللزوم هو
~~التحريمة وقد شارك الإمام في التحريمة وبنى تحريمته على تحريمة الإمام
~~فيلزمه ما لزم الإمام كما في سائر الصلوات وتعلقهم بحديث الزهري غير صحيح
~~فإن الثقات من أصحاب الزهري كمعمر والأوزاعي ومالك رووا أنه قال من أدرك
~~ركعة ms0601 من صلاة فقد أدركها فأما ذكر الجمعة فهذه الزيادة ومن أدركهم جلوسا
~~صلى أربعا رواه ضعفاء أصحابه
# هكذا قال الحاكم الشهيد ولئن ثبتت الزيادة فتأويلها وإن أدركهم جلوسا قد
~~سلموا عملا بالدليلين بقدر الإمكان وما ذكروا من المعنى يبطل بما إذا أدرك
~~ركعة
# وقولهم هناك يقضي ركعة بالنص قلنا وههنا أيضا يقضي ركعتين بالنص الذي
~~روينا
# وما ذكروا من الاحتياط غير سديد لأن الأربع إن كانت ظهرا فلا يمكن بناؤها
~~على تحريمة عقدها للجمعة ألا يرى أنه لو أدركه في التشهد ونوى الظهر لم يصح
~~اقتداؤه به وإن كانت جمعة فالجمعة كيف تكون أربع ركعات على أنه لا احتياط
~~عند ظهور فساد أدلة الخصوم وصحة دليلنا والله أعلم
# وأما الكلام في مقدار الجماعة فقد قال أبو حنيفة ومحمد أدناه ثلاثة سوى
~~الإمام
# وقال أبو يوسف اثنان سوى الإمام
# وقال الشافعي لا تنعقد الجمعة إلا بأربعين سوى الإمام
# أما الكلام مع الشافعي فهو يحتج بما روي عن عبد الرحمن بن كعب بن مالك
~~أنه قال كنت قائد أبي حين كف بصره فكان إذا سمع النداء يوم الجمعة استغفر
~~الله لأبي أمامة أسعد بن زرارة فقلت لأسألنه عن استغفاره لأبي أمامة فبينما
~~أنا أقوده في جمعة إذ سمع النداء فاستغفر الله لأبي أمامة فقلت يا ( ( ( يل
~~) ) ) أبت أرأيت استغفارك لأبي أمامة أسعد بن زرارة فقال إن أول من جمع بنا
~~بالمدينة أسعد فقلت وكم كنتم يومئذ فقال كنا أربعين رجلا
# ولأن ترك الظهر إلى الجمعة يكون بالنص ولم ينقل إنه عليه الصلاة والسلام
~~أقام الجمعة بثلاثة
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يخطب فقدم عير تحمل الطعام فانفضوا
~~إليها وتركوا رسول الله صلى الله عليه وسلم قائما وليس معه إلا اثني ( ( (
~~اثنا ) ) ) عشر رجلا منهم أبو بكر وعمر وعثمان وعلي رضي الله عنهم أجمعين
~~وقد أقام الجمعة بهم وروي أن مصعب بن عمير قد أقام الجمعة بالمدينة مع إثني
~~عشر رجلا ولأن الثلاثة تساوي ما ورائها ( ( ( وراءها ) ) ) في كونها جمعا ms0602
~~فلا معنى لاشتراط جمع الأربعين بخلاف الاثنين فإنه ليس بالجمع ولا حجة له
~~في حديث أسعد بن زرارة لأن الإقامة بالأربعين وقع اتفاقا ألا يرى أنه روي
~~أن أسعد أقامها بسبعة عشر رجلا ورسول الله صلى الله عليه وسلم أقامها باثني
~~عشر رجلا حين انفضوا إلى التجارة وتركوه قائما
# وأما الكلام مع أصحابنا فوجه قول أبي يوسف إن الشرط ( ( ( شرط ) ) ) أداء
~~الجمعة بجماعة وقد وجد لأنهما مع الإمام ثلاثة وهي جمع مطلق ولهذا يتقدمهما
~~الإمام ويصطفان خلفه
# ولهما أن الجمع المطلق شرط انعقاد الجمعة في حق كل واحد منهم وشرط جواز
~~صلاة كل واحد منهم ينبغي أن يكون سواه فيحصل هذا الشرط ثم يصلي ولا يحصل
~~هذا الشرط إلا إذا كان سوى الإمام ثلاثة إذ لو كان مع الإمام ثلاثة لا يوجد
~~في حق كل واحد منهم إلا اثنان والمثنى ليس بجمع مطلق وهذا بخلاف سائر
~~الصلوات لأن الجماعة هناك ليست بشرط للجواز حتى يجب على كل واحد تحصيل هذا
~~الشرط غير أنهما يصطفان خلف الإمام لأن المقتدي تابع لإمامه فكان ينبغي أن
~~يقوم خلفه لإظهار معنى التبعية غير إنه إن كان واحدا لا يقوم خلفه لئلا
~~يصير منتبذا خلف الصفوف فيصير مرتكبا للنهي فإذا صار اثنين زال هذا المعنى
~~فقاما خلفه والله تعالى أعلم
# وأما صفة القوم الذين تنعقد بهم الجمعة فعندنا أن كل من يصلح إماما
~~للرجال في الصلوات المكتوبات تنعقد بهم الجمعة فيشترط صفة الذكورة والعقل
~~والبلوغ لا غير ولا تشترط الحرية والإقامة حتى تنعقد الجمعة بقوم عبيد أو
~~مسافرين ولا تنعقد بالصبيان والمجانين والنساء على الانفراد
# وقال الشافعي يشترط الحرية والإقامة في صفة القوم فلا تنعقد بالعبيد
~~والمسافرين
# وجه قوله أنه لا جمعة عليهم فلا تنعقد بهم كالنسوان والصبيان
# ولنا إن درجة الإمام أعلى ثم صفة الحرية والإقامة ليست بشرط في الإمام
~~لما مر فلأن لا تشترط في القوم أولى
# وإنما لا تجب الجمعة على العبيد والمسافرين إذا لم يحضروا فأما إذا حضروا
~~تجب لأن المانع ms0603 من الوجوب قد زال بخلاف الصبيان والنسوان على ما ذكرنا فيما
~~تقدم والله أعلم
# وأما الوقت فمن شرائط الجمعة وهو وقت الظهر حتى لا يجوز تقديمها على زوال
~~الشمس لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه لما بعث مصعب PageV01P268
~~بن عمير إلى المدينة قال له إذا مالت الشمس فصل بالناس الجمعة
# وروي أنه كتب إلى أسعد بن زرارة إذا زالت الشمس من اليوم الذي تتجهز فيه
~~اليهود لسبتها فازدلف إلى الله تعالى بركعتين وما روي أن ابن مسعود أقام
~~الجمعة ضحى يعني بالقرب منه ومراد الراوي أنه ما أخرها بعد الزوال فإن لم
~~يؤدها حتى دخل وقت العصر تسقط الجمعة لأنها لا تقضي لما نذكر
# وقال مالك تجوز إقامة الجمعة في وقت العصر وهو فاسد لأنها أقيمت مقام
~~الظهر بالنص فيصير وقت الظهر وقتا للجمعة وما أقيمت مقام غير الظهر من
~~الصلوات فلم تكن مشروعة في غير وقته والله أعلم
# هذا الذي ذكرنا من الشرائط مذكورة في ظاهر الرواية وذكر في النوادر شرطا
~~آخر لم يذكره في ظاهر الرواية وهو أداء الجمعة بطريق الاشتهار حتى إن أميرا
~~لو جمع جيشه في الحصن وأغلق الأبواب وصلى بهم الجمعة لا تجزئهم
# كذا ذكر في النوادر
# فإنه قال السلطان إذا صلى في فهندرة والقوم مع أمراء السلطان في المسجد
~~الجامع قال إن فتح باب داره وأذن للعامة بالدخول في فهندرة جاز وتكون
~~الصلاة في موضعين ولو لم يأذن للعامة وصلى مع جيشه لا تجوز صلاة السلطان
~~وتجوز صلاة العامة وإنما كان هذا شرطا لأن الله تعالى شرع النداء لصلاة
~~الجمعة بقوله @QB@ يا أيها الذين آمنوا إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة
~~فاسعوا إلى ذكر الله @QE@ والنداء للاشتهار ولذا يسمى جمعة لاجتماع
~~الجماعات فيها فاقتضى أن تكون الجماعات كلها مأذونين بالحضور إذنا عاما
~~تحقيقا لمعنى الاسم
# والله أعلم
#
# | فصل وأما بيان مقدارها
# فمقدارها ركعتان
# عرفنا ذلك بفعل رسول الله صلى الله عليه وسلم وأصحابه رضي الله عنهم من
~~بعده وعليه إجماع الأمة ms0604 وينبغي للإمام أن يقرأ في كل ركعة بفاتحة الكتاب
~~وسورة مقدار ما يقرأ في صلاة الظهر وقد ذكرناه
# ولو قرأ في الركعة الأولى بفاتحة الكتاب وسورة الجمعة وفي الثانية بفاتحة
~~الكتاب وسورة المنافقين تبركا بفعل رسول الله صلى الله عليه وسلم فحسن فإنه
~~روي أنه كان يقرأهما في صلاة الجمعة وروي أنه قرأ في صلاة العيدين والجمعة
~~@QB@ سبح اسم ربك الأعلى @QE@ و @QB@ الغاشية @QE@ فإن تبرك بفعله صلى الله
~~عليه وسلم وقرأ هذه السورة في أكثر الأوقات فنعم ما فعل ولكن لا يواظب على
~~قراءتها بل يقرأ غيرها في بعض الأوقات حتى لا يؤدي إلى هجر بعض القرآن
~~ولئلا تظنه العامة حتما ويجهر بالقراءة فيها لورود الأثر فيها بالجهر وهو
~~ما روى عن ابن عباس أنه قال سمعت النبي صلى الله عليه وسلم يقرأ في صلاة
~~الجمعة في الركعة الأولى سورة الجمعة وفي الثانية سورة المنافقين ولو لم
~~يجهر لما سمع وكذا الأمة توارثت ذلك ولأن الناس يوم الجمعة فرغوا قلوبهم عن
~~الاهتمام لأمور التجارة لعظم ذلك الجمع فيتأملون قراءة الإمام فتحصل لهم
~~ثمرات القراءة فيجهر بها كما ( يجهر بها ) في صلاة الليل
#
# | فصل وأما بيان ما يفسدها وبيان حكمها إذا فسدت أو فاتت عن وقتها
# فنقول إنه يفسد الجمعة ما يفسد سائر الصلوات وقد بينا ذلك في موضعه والذي
~~يفسدها على الخصوص أشياء منها خروج وقت الظهر في خلال الصلاة عند عامة
~~العلماء ( ( ( المشايخ ) ) ) وعند مالك لا يفسدها بناء على أن الجمعة فرض
~~مؤقت بوقت الظهر عند العامة حتى لا يجوز أداؤها في وقت العصر وعنده يجوز
~~وقد مر الكلام فيه وكذا خروج الوقت بعدما قعد قدر التشهد في قول أبي حنيفة
~~وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا تفسد وهي من المسائل الاثني
~~عشرية وقد مرت
# ومنها فوت الجماعة الجمعة قبل أن يقيد الإمام الركعة بالسجدة بأن نفر
~~الناس عنه عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعندهما لا تفسد وأما فوتها بعد
~~تقييد الركعة بالسجدة فلا تفسد عند ms0605 أصحابنا الثلاثة وعند زفر تفسد وقد
~~ذكرنا هذه المسائل
# وأما حكم فسادها فإن فسدت بخروج الوقت أو بفوت الجماعة يستقبل الظهر وإن
~~فسدت بما تفسد به عامة الصلوات من الحدث العمد والكلام وغير ذلك يستقبل
~~الجمعة عند وجود شرائطها وأما إذا فاتت عن وقتها وهو وقت الظهر سقطت عند
~~عامة العلماء لأن صلاة الجمعة لا تقضى لأن القضاء على حسب الأداء والأداء
~~فات بشرائط مخصوصة يتعذر تحصيلها على كل فرد فتسقط بخلاف سائر المكتوبات
~~إذا فاتت عن أوقاتها والله أعلم
#
# | فصل وأما بيان ما يستحب في يوم الجمعة وما يكره فيه
# فالمستحب في يوم الجمعة لمن يحضر الجمعة أن يدهن ويمس طيبا ويلبس أحسن
~~ثيابه إن كان عنده ذلك ويغتسل لأن الجمعة من أعظم شعائر الإسلام فيستحب أن
~~PageV01P269 يكون المقيم لها على أحسن وصف وقال مالك غسل يوم الجمعة فريضة
~~واحتج بما روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال غسل يوم الجمعة واجب
~~على كل محتلم أو قال حق على كل محتلم
# ولنا ما روى أبو هريرة رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~من توضأ يوم الجمعة فبها ونعمت ومن اغتسل فهو أفضل وما روى من الحديث
~~فتأويله مروي عن ابن عباس وعائشة أنهما قالا كان الناس عمال أنفسهم وكانوا
~~يلبسون الصوف ويعرقون فيه والمسجد قريب السمك فكان يتأذى بعضهم برائحة بعض
~~فأمروا بالاغتسال لهذا ثم انتسخ هذا حين لبسوا غير الصوف وتركوا العمل
~~بأيديهم
# ثم غسل يوم الجمعة لصلاة الجمعة أم ليوم الجمعة
# قال الحسن بن زياد ليوم الجمعة إظهارا لفضيلته
# قال النبي صلى الله عليه وسلم سيد الأيام يوم الجمعة
# وقال أبو يوسف لصلاة الجمعة لأنها مؤداة بشرائط ليست لغيرها فلها من
~~الفضيلة ما ليس لغيرها وفائدة الاختلاف أن من اغتسل يوم الجمعة قبل صلاة
~~الجمعة ثم أحدث فتوضأ وصلى به الجمعة فعند أبي يوسف لا يصير مدركا لفضيلة
~~الغسل وعند الحسن يصير مدركا لها وكذا إذا توضأ وصلى به الجمعة ms0606 ثم اغتسل
~~فهو على هذا الاختلاف فأما إذا اغتسل يوم الجمعة وصلى به الجمعة فإنه ينال
~~فضيلة الغسل بالإجماع على اختلاف الأصلين لوجود الاغتسال والصلاة به والله
~~أعلم
# وأما ما يكره في يوم الجمعة فنقول تكره صلاة الظهر يوم الجمعة بجماعة في
~~المصر في سجن أو ( ( ( وغير ) ) ) غير سجن هكذا روي عن علي رضي الله عنه
~~وهكذا جرى التوارث بإغلاق أبواب المساجد في وقت الظهر يوم الجمعة في
~~الأمصار فدل ذلك على كراهة الجماعة فيها في حق الكل ولأنا لو أطلقنا
~~للمعذور إقامة الظهر بالجماعة في المصر فربما يقتدي به غير المعذور فيؤدي
~~إلى تقليل جمع الجمعة وهذا لا يجوز ولأن ساكن المصر مأمور بشيئين في هذا
~~الوقت بترك الجماعات وشهود الجمعة والمعذور قدر على أحدهما وهو ترك
~~الجماعات فيؤمر بالترك
# وأما أهل القرى فإنهم يصلون الظهر بجماعة بأذان وإقامة لأنه ليس عليهم
~~شهود الجمعة ولأن في إقامة الجماعة فيها تقليل جمع الجمعة فكان هذا اليوم
~~في حقهم كسائر الأيام وكذا يكره البيع والشراء يوم الجمعة إذا صعد الإمام
~~المنبر وأذن المؤذنون بين يديه لقوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا إذا
~~نودي للصلاة من يوم الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله وذروا البيع @QE@ والأمر
~~بترك البيع يكون نهيا عن مباشرته وأدنى درجات النهي الكراهة ولو باع يجوز
~~لأن الأمر بترك البيع ليس لعين البيع بل لترك استماع الخطبة
#
# | فصل وأما فرض الكفاية فصلاة الجنازة
# ونذكرها في آخر الكتاب إن شاء الله تعالى
#
# | فصل وأما الصلاة الواجبة
# فنوعان صلاة الوتر وصلاة العيدين
# أما صلاة الوتر فالكلام في الوتر يقع في مواضع في بيان صفة الوتر أنه
~~واجب أم سنة وفي بيان من يجب عليه وفي بيان مقداره وفي بيان وقته وفي بيان
~~صفة القراءة التي فيه ومقدارها وفي بيان ما يفسده وفي بيان حكمه إذا فسد أو
~~فات عن وقته وفي بيان القنوت
# أما الأول فعند أبي حنيفة فيه ثلاث روايات روى حماد بن زيد عنه أنه فرض
~~وروى يوسف بن خالد ms0607 السمتي أنه واجب وروى نوح بن أبي مريم المروزي في الجامع
~~عنه أنه سنة وبه أخذ أبو يوسف ومحمد والشافعي رحمهم الله تعالى وقالوا إنه
~~سنة مؤكدة آكد من سائر السنن المؤقتة واحتجوا بما روي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال ثلاث كتبت علي ولم تكتب عليكم الوتر والضحى والأضحى
# وفي رواية ثلاث كتبت علي وهي لكم سنة الوتر والضحى والأضحى
# وعن عبادة بن الصامت عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال إن الله كتب
~~عليكم في كل يوم وليلة خمس صلوات
# وقال صلى الله عليه وسلم في خطبة الوداع صلوا خمسكم وكذا المروي في حديث
~~معاذ أنه لما بعثه إلى اليمن قال له أعلمهم إن الله عز وجل افترض عليهم خمس
~~صلوات في كل يوم وليلة ولو كان الوتر واجبا لصار المفروض ست صلوات في كل
~~يوم وليلة ولأن زيادة الوتر على الخمس المكتوبات نسخ لها لأن الخمس قبل
~~الزيادة كانت كل وظيفة اليوم والليلة وبعد الزيادة تصير بعض الوظيفة فينسخ
~~وصف الكلية بها
# ولا يجوز نسخ الكتاب والمشاهير من الأحاديث بالآحاد ولأن علامات السنن
~~فيها ظاهرة فإنها تؤدى تبعا للعشاء والفرض ما لا يكون تابعا لفرض آخر وليس
~~لها وقت ولا أذان ولا إقامة ولا جماعة ولفرائض الصلوات أوقات وأذان وإقامة
~~وجماعة ( ( ( جماعة ) ) ) ولذا يقرأ في الثلاث PageV01P270 كلها وذا من
~~أمارات السنن
# ولأبي حنيفة ما روى خارجة بن حذافة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~إن الله تعالى زادكم صلاة ألا وهي الوتر فصلوها ما بين العشاء إلى طلوع
~~الفجر والاستدلال به من وجهين أحدهما أنه أمر بها ومطلق الأمر للوجوب
# والثاني أنه سماها زيادة والزيادة على الشيء لا تتصور إلا من جنسه فأما
~~إذا كان غيره فإنه يكون قرانا لا زيادة لأن الزيادة إنما تتصور على المقدر
~~وهو الفرض فأما النفل فليس بمقدر فلا تتحقق الزيادة عليه ولا يقال إنها
~~زيادة على الفرض لكن في الفعل لا في الوجوب لأنهم كانوا يفعلونها ms0608 قبل ذلك
~~ألا ترى أنه قال ألا وهي الوتر ذكرها معرفة بحرف التعريف ومثل هذا التعريف
~~لا يحصل إلا بالعهد ولذا لم يستفسروها ولو لم يكن فعلها معهودا لاستفسروا
~~فدل أن ذلك في الوجوب لا في الفعل ولا يقال إنها زيادة على السنن لأنها
~~كانت تؤدى قبل ذلك بطريق السنة
# وروي عن عائشة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال أوتروا يا أهل القرآن
~~فمن لم يوتر فليس منا ومطلق الأمر للوجوب
# وكذا التوعد على الترك دليل الوجوب
# وروى أبو بكر أحمد بن علي الرازي بإسناده عن أبي سليمان بن أبي بردة عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال الوتر حق واجب فمن لم يوتر فليس منا وهذا
~~نص في الباب
# وعن الحسن البصري أنه قال أجمع المسلمون على أن الوتر حق واجب وكذا حكى
~~الطحاوي فيه إجماع السلف ومثلهما لا يكذب ولأنه إذا فات عن وقته يقضى
~~عندهما وهو أحد قولي الشافعي
# ووجوب القضاء عن الفوات لا عن عذر يدل على وجوب الأداء ولذا لا يؤدى على
~~الراحلة بالإجماع عند القدرة على النزول وبعينه ورد الحديث وذا من أمارات
~~الوجوب والفرضية ولأنها مقدرة بالثلاث والتنفل بالثلاث ليس بمشروع
# وأما الأحاديث
# أما الأول ففيه نفي الفرضية دون الوجوب لأن الكتابة عبارة عن الفرضية
~~ونحن به نقول إنها ليست بفرض ولكنها واجبة وهي آخر أقوال أبي حنيفة
# والرواية الأخرى محمولة على ما قبل الوجوب ولا حجة لهم في الأحاديث الأخر
~~لأنها تدل على فرضية الخمس والوتر عندنا ليست بفرض بل هي واجبة وفي هذا
~~حكاية وهو ما روى أن يوسف بن خالد السمني ( ( ( السمتي ) ) ) سأل أبا حنيفة
~~عن الوتر فقال هي واجبة فقال يوسف كفرت يا أبا حنيفة وكان ذلك قبل أن يتلمذ
~~عليه كأنه فهم من قول أبي حنيفة أنه يقول أنها فريضة فزعم أنه زاد على
~~الفرائض الخمس فقال أبو حنيفة ليوسف أيهولني إكفارك إياي وأنا أعرف الفرق
~~بين الواجب والفرض كفرق ما بين السماء والأرض ثم ms0609 بين له الفرق بينهما
~~فاعتذر إليه وجلس عنده للتعلم بعد أن كان من أعيان فقهاء البصرة وإذا لم
~~يكن واجبا ( ( ( فرضا ) ) ) لم تصر الفرائض الخمس ستا بزيادة الوتر عليها
~~وبه تبين أن زيادة الوتر على الخمس ليست نسخا لها لأنها بقيت بعد الزيادة
~~كل وظيفة اليوم والليلة فرضا أما قولهم أنه لا وقت لها فليس كذلك بل لها
~~وقت وهو وقت العشاء إلا أن تقديم العشاء عليها شرط عند التذكر وذا لا يدل
~~على التبعية كتقديم كل فرض على ما يعقبه من الفرائض ولهذا اختص بوقت
~~استحسانا فإن تأخيرها إلى آخر الليل مستحب وتأخير العشاء إلى آخر الليل
~~يكره أشد الكراهة وذا أمارة الأصالة إذ لو كانت تابعة للعشاء لتبعته في
~~الكراهة والاستحباب جميعا
# وأما الجماعة والأذان والإقامة فلأنها من شعائر الإسلام فتختص بالفرائض
~~المطلقة ولهذا لا مدخل لها في صلاة ( الجنازة ( ( ( النساء ) ) ) ) وصلاة
~~العيدين والكسوف
# وأما القراءة في الركعات كلها فلضرب احتياط عند تباعد الأدلة عن إدخالها
~~تحت الفرائض المطلقة على ما نذكر
#
# | فصل وأما بيان من تجب عليه
# فوجوبه لا يختص بالبعض دون البعض كالجمعة وصلاة العيدين بل يعم الناس
~~أجمع من الحر والعبد والذكر والأنثى بعد أن كان أهلا للوجوب لأن ما ذكرنا
~~من دلائل الوجوب لا يوجب الفصل
#
# | فصل وأما الكلام في مقداره
# فقد اختلف العلماء فيه قال أصحابنا الوتر ثلاث ركعات بتسليمة واحدة في
~~الأوقات كلها
# وقال الشافعي هو بالخيار إن شاء أوتر بركعة أو ثلاث أو خمس أو سبع أو تسع
~~أو أحد عشر في الأوقات كلها
# وقال الزهري في شهر رمضان ثلاث ركعات وفي غيره ركعة
# احتج الشافعي بما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من شاء أوتر
~~ركعة ( ( ( بركعة ) ) ) ومن شاء أوتر بثلاث أو بخمس
# ولنا ما روى عن ابن مسعود وابن عباس وعائشة رضي الله عنهم أنهم قالوا كان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يوتر بثلاث ركعات
# وعن الحسن قال أجمع PageV01P271 المسلمون على أن الوتر ثلاث لا ms0610 سلام إلا
~~في آخرهن ومثله لا يكذب ولأن الوتر نفل عنده والنوافل أتباع الفرائض فيجب
~~أن يكون لها نظيرا من الأصول والركعة الواحدة غير معهودة فرضا وحديث
~~التخيير محمول على ما قبل استقرار أمر الوتر بدليل ما روينا
#
# | فصل وأما بيان وقته
# فالكلام فيه في موضعين أحدهما في بيان أصل الوقت وفي بيان الوقت المستحب
~~أما أصل الوقت فوقت العشاء عند أبي حنيفة إلا أنه شرع مرتبا عليه حتى لا
~~يجوز أداؤه قبل صلاة العشاء مع أنه وقته لعدم شرطه وهو الترتيب إلا إذا كان
~~ناسيا كوقت أداء الوقتية وهو وقت الفائتة لكنه شرع مرتبا عليه
# وعند أبي يوسف ومحمد والشافعي وقته بعد أداء صلاة العشاء وهذا بناء على
~~ما ذكرنا أن الوتر واجب عند أبي حنيفة وعندهم سنة ويبنى على هذا الأصل
~~مسألتان إحداهما أن من صلى العشاء على غير وضوء وهو لا يعلم ثم توضأ فأوتر
~~ثم تذكر أعاد صلاة العشاء بالاتفاق ولا يعيد الوتر في قول أبي حنيفة
# وعندهما يعيد
# ووجه البناء على هذا الأصل أنه لما كان واجبا عند أبي حنيفة كان أصلا
~~بنفسه في حق الوقت لا تبعا للعشاء فكلما ( ( ( فكما ) ) ) غاب الشفق دخل
~~وقته كما دخل وقت العشاء إلا أن وقته بعد فعل العشاء إلا أن تقديم أحدهما
~~على الآخر واجب حالة التذكر فعند النسيان يسقط كما في العصر والظهر التي لم
~~يؤدها حتى دخل وقت العصر يجب ترتيب العصر على الظهر عند التذكر ثم يجوز
~~تقديم العصر على الظهر عند النسيان كذا هذا والدليل على أن وقته ما ذكرنا
~~لا ما بعد فعل العشاء أنه لو لم يصل العشاء حتى طلع الفجر لزمه قضاء الوتر
~~كما يلزمه قضاء العشاء ولو كان وقتها ذلك لما وجب قضاؤها إذ لم يتحقق وقتها
~~لاستحالة تحقق ما بعد فعل العشاء بدون فعل العشاء هذا هو تخريج قول أبي
~~حنيفة على هذا الأصل
# وأما تخريج قولهما أنه لما كان سنة كان وقته ما بعد وقت العشاء لكونه
~~تبعا ms0611 للعشاء كوقت ركعتي الفجر ولهذا قال النبي صلى الله عليه وسلم في ذلك
~~الحديث زادكم الله عز وجل صلاة وجعلها لكم ما بين العشاء إلى طلوع الفجر
~~ووجود ما بين شيئين سابقا على وجودهما محال والجواب أن إطلاق الفعل بعد
~~العشاء لا ينفي الإطلاق قبله وعلى هذا الاختلاف إذا صلى الوتر على ظن أنه
~~صلى العشاء ثم تبين أنه لم يصل العشاء يصلي العشاء بالإجماع ولا يعيد الوتر
~~عنده وعندهما يعيد
# والمسألة الثانية مسألة الجامع الصغير وهو أن من صلى الفجر وهو ذاكر أنه
~~لم يوتر وفي الوقت سعة لا يجوز عنده لأن الواجب ملحق بالفرض في العمل فيجب
~~مراعاة الترتيب بينه وبين الفرض
# وعندهما يجوز لأن مراعاة الترتيب بين السنة والمكتوبة غير واجبة ولو ترك
~~الوتر عند وقته حتى طلع الفجر يجب عليه القضاء عند أصحابنا خلافا للشافعي
# أما عند أبي حنيفة فلا يشكل لأنه واجب فكان مضمونا بالقضاء كالفرض وعدم
~~وجوب القضاء عند الشافعي لا يشكل أيضا لأنه سنة ( عنده ( ( ( عندهما ) ) )
~~) وكذا القياس عندهما أن لا يقضي وهكذا روى عنهما في غير رواية الأصول
~~لكنهما اسحسنا ( ( ( استحسنا ) ) ) في القضاء بالأثر وهو قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم من نام عن وتر أو نسيه فليصله إذا ذكره فإن ذلك وقته ولم
~~يفصل بين ما إذا تذكر في الوقت أو بعده ولأنه محل الاجتهاد فأوجب القضاء
~~احتياطا
# وأما الوقت المستحب للوتر فهو آخر الليل لما روي عن عائشة رضي الله عنها
~~أنها سئلت عن وتر رسول الله صلى الله عليه وسلم فقالت تارة كان يوتر في أول
~~الليل وتارة في وسط الليل وتارة في آخر الليل ثم صار وتره في آخر عمره في
~~آخر الليل
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم صلاة الليل مثنى مثنى فإذا خشيت الصبح
~~فأوتر بركعة وهذا إذا كان لا يخاف فوته فإن كان يخاف فوته يجب أن لا ينام
~~إلا عن وتر وأبو بكر كان يوتر في أول الليل وعمر كان يوتر في آخر الليل ms0612
~~فقال النبي صلى الله عليه وسلم لأبي بكر أخذت بالثقة وقال لعمر أخذت بفضل
~~القوة
#
# | فصل وأما صفة القراءة فيه
# فالقراءة فيه فرض في الركعات كلها أما عندهم فلا يشكل لأنه نفل وعند أبي
~~حنيفة وإن كان واجبا لكن الواجب ما يحتمل أنه فرض ويحتمل أنه نفل لكن يرجح
~~جهة الفرضية فيه بدليل فيه شبهة فيجعل واجبا مع احتمال النفلية فإن كان
~~فرضا يكتفي بالقراءة في ركعتين منه كما في المغرب وإن كان نفلا يشترط في
~~الركعات كلها كما في النوافل فكان الاحتياط في وجوبها في الكل لم يذكر
~~الكرخي في مختصره قدر PageV01P272 القراءة في الوتر
# وذكر محمد في الأصل وقال وما قرأ في الوتر فهو حسن وبلغنا عن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أنه قرأ في الوتر في الركعة الأولى ب @QB@ سبح اسم ربك
~~الأعلى @QE@ وفي الثانية ب @QB@ قل يا أيها الكافرون @QE@ وفي الثالثة ب
~~@QB@ قل هو الله أحد @QE@ ولا ينبغي أن يؤقت شيئا من القرآن في الوتر لما
~~مر
# ولو قرأ في الركعة الأولى @QB@ سبح اسم ربك الأعلى @QE@ وفي الثانية @QB@
~~قل يا أيها الكافرون @QE@ وفي الثالثة @QB@ قل هو الله أحد @QE@ اتباعا
~~للنبي صلى الله عليه وسلم كان حسنا لكن لا يواظب عليه كيلا يظنه الجهال
~~حتما ثم إذا فرغ من القراءة في الركعة الثالثة ( ( ( الثانية ) ) ) كبر
~~ورفع يديه حذاء أذنيه ثم أرسلهما ثم يقنت
# أما التكبير فلما روي عن علي رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه كان إذا أراد أن يقنت كبر وقنت
# وأما رفع اليدين فلقول النبي صلى الله عليه وسلم لا ترفع اليدين إلا في
~~سبعة مواطن وذكر من جملتها القنوت وأما الإرسال فقد ذكرنا تفسيره فيما تقدم
~~والله الموفق
#
# | فصل وأما القنوت
# فالكلام فيه في مواضع في صفة القنوت ومحل أدائه ومقداره ودعائه وحكمه إذا
~~فات عن محله أما الأول فالقنوت واجب عند أبي حنيفة وعندهما سنة
# والكلام فيه كالكلام في أصل الوتر
# وأما محل أدائه فالوتر في جميع السنة ms0613 قبل الركوع عندنا
# وقد خالفنا الشافعي في المواضع الثلاثة فقال يقنت في صلاة الفجر في
~~الركعة الثانية بعد الركوع ولا يقنت في الوتر إلا في النصف الأخير من رمضان
~~بعد الركوع
# واحتج في المسألة الأولى بما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقنت
~~في صلاة الفجر وكان يدعو على قبائل
# ولنا ما روى ابن مسعود وجماعة من الصحابة رضي الله عنهم أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قنت في صلاة الفجر شهرا كان يدعو في قنوته على رعل وذكوان
~~ويقول اللهم اشدد وطأتك على مضر واجعلها عليهم سنين كسني يوسف ثم تركه فكان
~~منسوخا دل عليه أنه روى أنه صلى الله عليه وسلم كان يقنت في صلاة المغرب
~~كما في صلاة الفجر وذلك منسوخ بالإجماع
# وقال أبو عثمان النهدي صليت خلف أبي بكر وخلف عمر كذلك فلم أر أحدا منهما
~~يقنت في صلاة الفجر
# واحتج في المسألة الثانية بما روي أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه لما أمر
~~أبي بن كعب بالإمامة في ليالي رمضان أمره بالقنوت في النصف الأخير منه
# ولنا ما روي عن عمر وعلي وابن مسعود وابن عباس رضي الله عنهم أنهم قالوا
~~راعينا صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم بالليل فقنت ( ( ( يقنت ) ) )
~~قبل الركوع ولم يذكروا وقتا في السنة
# وتأويل ما رواه الشافعي أنه طول القيام بالقراءة وطول القيام يسمى قنوتا
# لا أنه أراد به القنوت في الوتر وإنما حملناه على هذا لأن إمامة أبي بن
~~كعب كانت بمحضر من الصحابة ولا يخفى عليهم حاله وقد روينا عنهم بخلافه
# واستدل في المسألة الثالثة بصلاة الفجر ثم قد صح في الحديث عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه كان يقنت في صلاة الفجر بعد الركوع فقاس عليه القنوت في
~~الوتر
# ولنا ما روينا عن جماعة من الصحابة رضي الله عنهم قنوت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم في الوتر قبل الركوع واستدلاله بصلاة الفجر غير سديد لأنه
~~استدلال بالمنسوخ على ما مر
# وأما ms0614 مقدار القنوت فقد ذكر الكرخي أن مقدار القيام في القنوت مقدار سورة
~~@QB@ إذا السماء انشقت @QE@ وكذا ذكر في الأصل لما روي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه كان يقرأ في القنوت اللهم إنا نستعينك اللهم اهدنا فيمن هديت
~~وكلاهما على مقدار هذه السورة وروي أنه صلى الله عليه وسلم كان لا يطول في
~~دعاء القنوت
# وأما دعاء القنوت فليس في القنوت دعاء موقت كذا ذكر الكرخي في كتاب
~~الصلاة لأنه روي عن الصحابة أدعية مختلفة في حال القنوت ولأن الموقت من
~~الدعاء يجري على لسان الداعي من غير احتياجه إلى إحضار قلبه وصدق الرغبة
~~منه إلى الله تعالى فيبعد عن الإجابة ولأنه لا توقيت في القراءة لشيء من
~~الصلوات ففي دعاء القنوت أولى
# وقد روى عن محمد أنه قال التوقيت في الدعاء يذهب رقة القلب وقال بعض
~~مشايخنا المراد من قوله ليس في القنوت دعاء موقت ما سوى قوله اللهم إنا
~~نستعينك لأن الصحابة رضي الله عنهم اتفقوا على هذا في القنوت فالأولى أن
~~يقرأه ولو قرأ غيره جاز ولو قرأ معه غيره كان حسنا والأولى أن يقرأ بعده ما
~~علم رسول الله صلى الله عليه وسلم الحسن بن علي رضي الله عنهما في قنوته
~~اللهم اهدنا فيمن هديت إلى آخره وقال بعضهم الأفضل في الوتر أن يكون فيه
~~دعاء موقت لأن الإمام ربما PageV01P273 يكون جاهلا فيأتي بدعاء يشبه كلام
~~الناس فتفسد ( ( ( فيفسد ) ) ) الصلاة وما روي عن محمد أن التوقيت في
~~الدعاء يذهب رقة القلب محمول على أدعية المناسك دون الصلاة لما ذكرنا
# وأما صفة دعاء القنوت من الجهر والمخافتة فقد ذكر القاضي في شرحه مختصر
~~الطحاوي أنه إن كان منفردا فهو بالخيار إن شاء جهر وأسمع غيره وإن شاء جهر
~~وأسمع نفسه وإن شاء أسر كما في القراءة وإن كان إماما يجهر بالقنوت لكن دون
~~الجهر بالقراءة في الصلاة والقوم يتابعونه هكذا إلى قوله إن عذابك بالكفار
~~ملحق وإذا دعا الإمام بعد ذلك هل يتابعه القوم ذكر في ms0615 الفتاوى اختلافا بين
~~أبي يوسف ومحمد وفي قول أبي يوسف يتابعونه ويقرؤون ( ( ( ويقرءون ) ) ) وفي
~~قول محمد لا يقرؤون ( ( ( يقرءون ) ) ) ولكن يؤمنون
# وقال بعضهم إن شاء القوم سكتوا
# وأما الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم في القنوت فقد قال أبو القاسم
~~الصفار لا يفعل لأن هذا ليس موضعها
# وقال الفقيه أبو الليث يأتي بها لأن القنوت دعاء فالأفضل أن يكون فيه
~~الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم ذكره في الفتاوى هذا كله مذكور في شرح
~~القاضي مختصر الطحاوي واختار مشايخنا بما وراء النهر الإخفاء في دعاء
~~القنوت في حق الإمام والقوم جميعا لقوله تعالى @QB@ ادعوا ربكم تضرعا وخفية
~~@QE@ وقول النبي صلى الله عليه وسلم خير الدعاء الخفي
# وأما حكم القنوت إذا فات عن محله فنقول إذا نسي القنوت حتى ركع ثم تذكر
~~بعدما رفع رأسه من الركوع لا يعود ويسقط عنه القنوت وإن كان في الركوع
~~فكذلك وهو ظاهر الرواية
# وروي عن أبي يوسف في غير رواية الأصول أنه يعود إلى القنوت لأن فيه شبها
~~بالقراءة فيعود كما لو ترك الفاتحة أو السورة ولو تذكر في الركوع أو بعد ما
~~رفع رأسه منه أنه ترك الفاتحة أو السورة يعود وينتقض ركوعه كذا ههنا
# ووجه الفرق على ظاهر الرواية أن الركوع يتكامل بقراءة الفاتحة والسورة
~~لأن الركوع لا يعتبر بدون القراءة أصلا فيتكامل بتكامل القراءة وقراءة
~~الفاتحة والسورة على التعيين واجبة فينتقض الركوع بتركها فكان نقض الركوع
~~للأداء على الوجه الأكمل والأحسن فكان مشروعا فأما القنوت فليس مما يتكامل
~~به الركوع ألا ترى أنه لا قنوت في سائر الصلوات والركوع معتبر بدونه فلم
~~يكن النقض للتكميل لكماله في نفسه ولو نقض كان النقض لأداء القنوت الواجب
~~ولا يجوز نقض الفرض لتحصيل الواجب فهو الفرق ولا يقنت في الركوع أيضا بخلاف
~~تكبيرات العيد إذا تذكرها في حال الركوع حيث يكبر فيه والفرق أن تكبيرات
~~العيد لم تختص بالقيام المحض ألا ترى أن تكبيرة الركوع يؤتى بها في حال
~~الانحطاط وهي محسوبة ms0616 من تكبيرات العيد بإجماع الصحابة فإذا جاز أداء واحدة
~~منها في غير محض القيام من غير عذر جاز أداء الباقي مع قيام العذر بطريق
~~الأولى فأما القنوت فلم يشرع إلا في محض القيام غير معقول المعنى فلا يتعدى
~~إلى الركوع الذي هو قيام من وجه ولو أنه عاد إلى القيام وقنت ينبغي أن لا
~~ينتقض ركوعه على قياس ظاهر الرواية بخلاف ما إذا عاد إلى قراءة الفاتحة أو
~~السورة حيث ينتقض ركوعه
# والفرق أن محل القراءة قائم ما لم يقيد الركعة بالسجدة ألا ترى أنه يعود
~~فإذا عاد وقرأ الفاتحة أو السورة وقع الكل فرضا فيجب مراعاة الترتيب بين
~~الفرائض ولا يتحقق ذلك إلا بنقض الركوع بخلاف القنوت لأن محله قد فات ألا
~~ترى أنه لا يعود فإذا عاد فقد قصد نقض الفرض لتحصيل واجب فات عليه فلا يملك
~~ذلك
# ولو عاد إلى قراءة الفاتحة أو السورة فقرأها وركع مرة أخرى فأدركه رجل في
~~الركوع الثاني كان مدركا للركعة ولو كان أتم قراءته وركع فظن أنه لم يقرأ
~~فرفع رأسه منه يعود فيقرأ ويعيد القنوت والركوع وهذا ظاهر لأن الركوع ههنا
~~حصل قبل القراءة فلم يعتبر أصلا ولو حصل قبل قراءة الفاتحة أو السورة يعود
~~ويعيد الركوع فههنا أولى
#
# | فصل وأما بيان ما يفسده
# وبيان حكمه إذا فسد أو فات عن وقته أما ما يفسده وحكمه إذا فسد فما ذكرنا
~~في الصلوات المكتوبات وإذا فات عن وقته يقضى على اختلاف الأقاويل على ما
~~بينا والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما صلاة العيدين
# فالكلام فيها يقع في مواضع في بيان أنها واجبة أم سنة وفي بيان شرائط
~~وجوبها وجوازها وفي بيان وقت أدائها وفي بيان قدرها وكيفية أدائها وفي بيان
~~ما يفسدها وفي بيان حكمها إذا فسدت أو فاتت عن وقتها وفي بيان ما يستحب في
~~يوم العيد
# أما الأول فقد نص الكرخي على الوجوب فقال PageV01P274 وتجب صلاة العيدين
~~على أهل الأمصار كما تجب الجمعة وهكذا روى الحسن عن أبي حنيفة أنه ms0617 تجب صلاة
~~العيد على من تجب عليه صلاة الجمعة وذكر في الأصل ما يدل على الوجوب فإنه
~~قال لا يصلي التطوع بالجماعة ما خلا قيام رمضان وكسوف الشمس وصلاة العيد
~~تؤدى بجماعة فلو كانت سنة ولم تكن واجبة لاستثناها كما استثنى التراويح
~~وصلاة الكسوف وسماه سنة في الجامع الصغير فإنه قال في العيدين اجتمعا في
~~يوم واحد فالأول سنة وهذا اختلاف من حيث العبارة فتأويل ما ذكره في الجامع
~~الصغير أنها واجبة بالسنة أم هي سنة مؤكدة وإنها في معنى الواجب على أن
~~إطلاق اسم السنة لا ينفي الوجوب بعد قيام الدليل على وجوبها وذكر أبو موسى
~~الضرير في مختصره أنها فرض كفاية والصحيح أنها واجبة وهذا قول أصحابنا
# وقال الشافعي أنها سنة وليست بواجبة وجه قوله أنها بدل صلاة الضحى وتلك
~~سنة فكذلك ( ( ( فكذا ) ) ) هذه لأن البدل لا يخالف الأصل
# ولنا قوله تعالى @QB@ فصل لربك وانحر @QE@ قيل في التفسير صل صلاة العيد
~~وانحر الجزور ومطلق الأمر لوجوب ( ( ( للوجوب ) ) ) وقوله تعالى @QB@
~~ولتكبروا الله على ما هداكم @QE@ قيل المراد منه صلاة العيد ولأنها من
~~شعائر الإسلام فلو كانت سنة فربما اجتمع الناس على تركها فيفوت ما هو من
~~شعائر الإسلام فكانت واجبة صيانة لما هو من شعائر الإسلام عن الفوت
#
# | فصل وأما شرائط وجوبها وجوازها
# فكل ما هو شرط وجوب الجمعة وجوازها فهو شرط وجوب صلاة العيدين وجوازها من
~~الإمام والمصر والجماعة والوقت إلا الخطبة فإنها سنة بعد الصلاة ولو تركها
~~جازت صلاة العيد
# أما الإمام فشرط عندنا لما ذكرنا في صلاة الجمعة وكذا المصر لما روينا عن
~~علي رضي الله عنه أنه قال لا جمعة ولا تشريق ولا فطر ولا أضحى إلا في مصر
~~جامع ولم يرد بذلك نفس الفطر ونفس الأضحى ونفس التشريق لأن ذلك مما يوجد في
~~كل موضع بل المراد من لفظ الفطر والأضحى صلاة العيدين ولأنها ما ثبتت
~~بالتوارث من الصدر الأول إلا في الأمصار ويجوز أداؤها في موضعين لما ذكرنا
~~في الجمعة والجماعة شرط لأنها ms0618 ما أديت إلا بجماعة
#
# والوقت شرط فإنها لا تؤدى إلا في وقت مخصوص به جرى التوارث وكذا الذكورة
~~والعقل والبلوغ والحرية وصحة البدن والإقامة من شرائط وجوبها كما هي من
~~شرائط وجوب الجمعة حتى لا تجب على النسوان والصبيان والمجانين والعبيد بدون
~~إذن مواليهم والزمنى والمرضى والمسافرين كما لا تجب عليهم لما ذكرنا في
~~صلاة الجمعة ولأن هذه الأعذار لما أثرت في إسقاط الفرض فلأن تؤثر في إسقاط
~~الواجب أولى وللمولى أن يمنع عبده عن حضور العيدين كما له منعه عن حضور
~~الجمعة لما ذكرنا هناك
# وأما النساء ( ( ( النسوة ) ) ) فهل يرخص لهن أن يخرجن في العيدين
# أجمعوا على أنه لا يرخص للشواب منهن الخروج في الجمعة والعيدين وشيء من
~~الصلاة لقوله تعالى @QB@ وقرن في بيوتكن @QE@ والأمر بالقرار نهي عن
~~الانتقال ولأن خروجهن سبب الفتنة بلا شك والفتنة حرام وما أدى إلى الحرام
~~فهو حرام
# وأما العجائز فلا خلاف في أنه يرخص لهن الخروج في الفجر والمغرب والعشاء
~~والعيدين واختلفوا في الظهر والعصر والجمعة
# قال أبو حنيفة لا يرخص لهن في ذلك
# وقال أبو يوسف ومحمد يرخص لهن في ذلك وجه قولهما أن المنع لخوف الفتنة
~~بسبب خروجهن وذا لا يتحقق في العجائز ولهذا أباح أبو حنيفة خروجهن في
~~غيرهما من الصلوات
# ولأبي حنيفة أن وقت الظهر والعصر وقت انتشار الفساق في المحال والطرقات
~~فربما يقع من صدقت رغبته في النساء في الفتنة بسببهن أو يقعن هن في الفتنة
~~لبقاء رغبتهن في الرجال وإن كبرن فأما في الفجر والمغرب والعشاء فالهواء
~~مظلم والظلمة تحول بينهن وبين نظر الرجال وكذا الفساق لا يكونون في الطرقات
~~في هذه الأوقات فلا يؤدي إلى الوقوع في الفتنة
# وفي الأعياد وإن كان تكثر الفساق تكثر الصلحاء أيضا فتمنع هيبة الصلحاء
~~أو العلماء إياهما عن الوقوع في المأثم والجمعة في المصر فربما تصدم أو
~~تصدم لكثرة الزحام وفي ذلك فتنة وأما صلاة العيد فإنها تؤدي في الجبانة
~~فيمكنها أن تعتزل ناحية عن الرجال كيلا تصدم فرخص لهن ms0619 الخروج والله أعلم
# ثم هذا الخلاف في الرخصة والإباحة فأما لا خلاف في أن الأفضل أن لا يخرجن
~~في صلاة لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال صلاة المرأة في دارها
~~أفضل من صلاتها في مسجدها وصلاتها في بيتها أفضل من صلاتها في دارها
~~وصلاتها في مخدعها أفضل من صلاتها في PageV01P275 بيتها ثم إذا رخص في صلاة
~~العيد هل يصلين روى الحسن عن أبي حنيفة يصلين لأن المقصود بالخروج هو
~~الصلاة
# قال النبي صلى الله عليه وسلم لا تمنعوا إماء الله مساجد الله وليخرجن
~~إذا خرجن تفلات أي غير متطيبات
# وروى المعلى عن أبي يوسف عن أبي حنيفة لا يصلين العيد مع الإمام لأن
~~خروجهن لتكثير سواد المسلمين لحديث أم عطية رضي الله عنها كن النساء يخرجن
~~مع رسول الله صلى الله عليه وسلم حتى ذوات الخدور والحيض ومعلوم أن الحائض
~~لا تصلي فعلم أن خروجهن كان لتكثير سواد المسلمين فكذلك في زماننا
# وأما العبد إذا حضر مع مولاه العيدين والجمعة ليحفظ دابته هل له أن يصلي
~~بغير رضاه اختلف المشايخ فيه
# قال بعضهم ليس له ذلك إلا إذا كان لا يخل بحق مولاه في إمساك دابته
# وأما الخطبة فليست بشرط لأنها تؤدى بعد الصلاة وشرط الشيء يكون سابقا
~~عليه أو مقارنا له والدليل على أنها تؤدى بعد الصلاة ما روي عن ابن عمر أنه
~~قال صليت خلف رسول الله صلى الله عليه وسلم وخلف أبي بكر وعمر رضي الله
~~عنهما وكانوا يبدؤون ( ( ( يبدءون ) ) ) بالصلاة قبل الخطبة
# وكذا روي عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه قال صليت خلف رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وخلف أبي بكر وعمر وعثمان فبدؤوا ( ( ( فبدءوا ) ) )
~~بالصلاة قبل الخطبة ولم يؤذنوا ولم يقيموا ولأنها وجبت لتعليم ما يجب
~~إقامته يوم العيد والوعظ والتكبير فكان التأخير أولى ليكون الامتثال أقرب
~~إلى زمان التعليم
# والدليل على أنها بعد صلاة العيد ما روي أن مروان لما خطب العيد قبل
~~الصلاة قام رجل فقال أخرجت ms0620 المنبر يا مروان ولم يخرجه رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وخطبت قبل الصلاة وكان رسول الله صلى الله عليه وسلم يخطب بعد
~~الصلاة فقال مروان ذاك شيء قد ترك فقال أبو سعيد الخدري أما هذا فقد قضى ما
~~عليه سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول من رأى منكم منكرا فليغيره
~~بيده فإن لم يستطع فبلسانه فإن لم يستطع فبقلبه وذلك أضعف الإيمان أي أقل
~~شرائع الإيمان
# وإنما أحدث بنو أمية الخطبة قبل الصلاة لأنهم كانوا يتكلمون في خطبتهم
~~بما لا يحل وكان الناس لا يجلسون بعد الصلاة لسماعها فأحدثوها قبل الصلاة
~~ليسمعها الناس فإن خطب أولا ثم صلى أجزأهم لأنه لو ترك الخطبة أصلا أجزأهم
~~فهذا أولى
# وكيفية الخطبة في العيدين كهي في الجمعة فيخطب خطبتين يجلس بينهما جلسة
~~خفيفة ويقرأ فيها سورة من القرآن ويستمع لها القوم وينصتوا لأنه يعلمهم
~~الشرائع ويعظهم وإنما ينفعهم ذلك إذا استمعوا وليس في العيدين أذان ولا
~~إقامة لما روينا من حديث ابن عباس
# وروى عن جابر بن سمرة أنه قال صليت العيد مع رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم غير مرة ولا مرتين بغير أذان ولا إقامة وهكذا جرى التوارث من لدن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا ولأنهما شرعا علما على المكتوبة
~~وهذه ليست بمكتوبة والله أعلم
#
# | فصل وأما بيان وقت أدائها
# فقد ذكر الكرخي وقت صلاة العيدين ( ( ( العيد ) ) ) من حين تبيض الشمس
~~إلى أن تزول لما روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه كان يصلي العيد
~~والشمس على قدر رمح أو رمحين وروي أن قوما شهدوا برؤية الهلال في آخر يوم
~~من رمضان فأمر رسول الله صلى الله عليه وسلم بالخروج إلى المصلى من الغد
# ولو جاز الأداء بعد الزوال لم يكن للتأخير معنى ولأنه المتوارث في الأمة
~~فيجب اتباعهم فإن تركها في اليوم الأول في عيد الفطر بغير عذر حتى زالت
~~الشمس سقطت أصلا سواء تركها لعذر أو لغير عذر وأما في عيد ms0621 الأضحى فإن تركها
~~في اليوم الأول لعذر أو لغير عذر صلى في اليوم الثاني فإن لم يفعل ففي
~~اليوم الثالث سواء كان لعذر أو لغير عذر غير أن التأخير إذا كان لغير عذر
~~تلحقه الإساءة وإن كان لعذر لا تلحقه الإساءة وهذا لأن القياس أن لا تؤدى
~~إلا في يوم العيد ( ( ( عيد ) ) ) لأنها عرفت بالعيد فيقال صلاة العيد ( (
~~( لعيد ) ) ) إلا أنا جوزنا الأداء في اليوم الثاني في عيد الفطر بالنص
~~الذي روينا والنص الذي ورد في حالة العذر فبقي ما رواه على أصل القياس
~~وإنما جوزنا الأداء في اليوم الثاني والثالث في عيد الأضحى استدلالا
~~بالأضحية فإنها جائزة في اليوم الثاني والثالث فكذا صلاة العيد لأنها
~~معروفة بوقت الأضحية فتتقيد بأيامها وأيام النحر ثلاثة وأيام التشريق ثلاثة
~~ويمضي ذلك كله في أربعة أيام فاليوم العاشر من ذي الحجة للنحر خاصة واليوم
~~الثالث عشر للتشريق خاصة واليومان فيما بينهما للنحر والتشريق جميعا
~~PageV01P276
#
# | فصل وأما بيان قدر صلاة العيدين وكيفية أدائها
# فنقول يصلي الإمام ركعتين فيكبر تكبيرة الافتتاح ثم يستفتح فيقول سبحانك
~~اللهم وبحمدك إلى آخره عند عامة العلماء
# وعند ابن أبي ليلى يأتي بالثناء بعد التكبيرات وهذا غير سديد لأن
~~الاستفتاح كاسمه وضع لافتتاح الصلاة فكان محله ابتداء الصلاة ثم يتعوذ عند
~~أبي يوسف ثم يكبر ثلاثا وعند محمد يؤخر التعوذ عن التكبيرات بناء على أن
~~التعوذ سنة الافتتاح أو سنة القراءة على ما ذكرنا ثم يقرأ ثم يكبر تكبيرة
~~الركوع فإذا قام إلى الثانية يقرأ أولا ثم يكبر ثلاثا ويركع بالرابعة
# فحاصل الجواب أن عندنا يكبر في صلاة العيدين تسع تكبيرات ستة من الزوائد
~~وثلاث ( ( ( وثلاثة ) ) ) أصليات تكبيرة الافتتاح وتكبيرتا الركوع ويوالي
~~بين القراءتين فيقرأ في الركعة الأولى بعد التكبيرات وفي الثانية قبل
~~التكبيرات
# وروي عن أبي يوسف أنه يكبر ثنتي عشرة تكبيرة سبعا في الأولى وخمسا في
~~الثانية فتكون الزوائد تسعا خمس في الأولى وأربع في الثانية وثلاث أصليات
~~ويبدأ بالتكبير ( ( ( بالتكبيرات ) ) ) في كل واحدة من الركعتين
# وقال الشافعي ms0622 يكبر اثنتي عشرة تكبيرة سبعا في الأولى وخمسا في الثانية
~~سوى الأصليات وهو قول مالك ويبدأ بالتكبيرات قبل القراءة في الركعتين جميعا
# والمسألة مختلفة بين الصحابة روي عن عمر وعبد الله بن مسعود وأبي مسعود
~~الأنصاري وأبي موسى الأشعري وحذيفة بن اليمان رضي الله عنهم أنهم قالوا مثل
~~قول أصحابنا
# وروي عن علي رضي الله عنه أنه فرق بين الفطر والأضحى فقال في الفطر يكبر
~~إحدى عشرة تكبيرة ثلاث أصليات وثمان زوائد في كل ركعة أربعة وفي الأضحى
~~يكبر خمس تكبيرات ثلاث أصليات وتكبيرتان زائدتان وعنده يقدم القراءة على
~~التكبيرات في الركعتين جميعا
# وعن ابن عباس رضي الله عنهما ثلاث روايات روي عنه كقول ابن مسعود وأنه
~~شاذ والمشهور عنه روايتان
# إحداهما أنه يكبر في العيدين ثلاثة عشرة تكبيرة ثلاث أصليات وعشرة زوائد
~~في كل ركعة خمس تكبيرات
# والثانية أنه يكبر اثني عشرة تكبيرة كما قال أبو يوسف ومن مذهبه أنه لا
~~يقدم القراءة على التكبيرات في الركعتين جميعا والمختار في المذهب عندنا
~~مذهب ابن مسعود لاجتماع الصحابة عليه فإنه روي أن الوليد بن عقبة أتاهم
~~فقال غدا العيد فكيف تأمروني أن أفعل فقالوا لابن مسعود علمه فعلمه هذه
~~الصفة ووافقوه على ذلك وقيل أنه مختار أبي بكر الصديق ولأن رفع الصوت
~~بالتكبيرات بدعة في الأصل فبقدر ما ثبت بالإجماع لم تبق بدعة بيقين وما دخل
~~تحت الاختلاف كان توهم البدعة وإنما الأخذ بالأقل أولى وأحوط إلا أن برواية
~~ابن عباس ظهر العمل بأكثر بلادنا لأن الخلافة في بني العباس فيأمرون عمالهم
~~بالعمل بمذهب جدهم
# وبيان هذه الفصول في الجامع الكبير ولم يبين في الأصل مقدار الفصل بين
~~التكبيرات وقد روي عن أبي حنيفة أنه يسكت بين كل تكبيرتين مقدار ( ( ( قدر
~~) ) ) ثلاث تسبيحات ويرفع يديه عند تكبيرات الزوائد
# روى ( ( ( وحكى ) ) ) أبو عصمة عن أبي يوسف إنه لا يرفع يديه في شيء منها
~~لما روي عن ابن مسعود عن النبي صلى الله عليه وسلم كان لا يرفع يديه في
~~الصلاة إلا ms0623 في تكبيرة الافتتاح ولأنها سنة فتلتحق بجنسها وهو تكبيرتا
~~الركوع
# ولنا ما روينا من الحديث المشهور لا ترفع الأيدي إلا في سبع مواطن وذكر
~~من جملتها تكبيرات العيد ولأن المقصود هو إعلام ( وهو ( ( ( الأصم ) ) ) )
~~لا يحصل إلا بالرفع فيرفع كتكبيرة الافتتاح وتكبير ( ( ( وتكبيرات ) ) )
~~القنوت بخلاف تكبيرتي الركوع لأنه يؤتى بهما في حال الانتقال فيحصل المقصود
~~بالرؤية فلا حاجة إلى رفع اليد للإعلام وحديث ابن مسعود محمول على الصلاة
~~المعهودة المكتوبة ويقرأ في الركعتين أي سورة شاء
# وقد روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه كان يقرأ في صلاة العيد
~~@QB@ سبح اسم ربك الأعلى @QE@ و @QB@ هل أتاك حديث الغاشية @QE@ فإن تبرك
~~بالاقتداء برسول الله صلى الله عليه وسلم في قراءة هاتين السورتين في أغلب
~~الأحوال فحسن لكن يكره أن ( يتخذهما ( ( ( يتحد ) ) ) ) حتما لا يقرأ فيها
~~غيرهما لما ذكرنا في الجمعة ويجهر ( ( ( وبجهر ) ) ) بالقراءة ( ( (
~~القراءة ) ) ) كذا ورد النقل المستفيض عن النبي صلى الله عليه وسلم بالجهر
~~به وبه جرى التوارث من الصدر الأول إلى يومنا هذا
# ثم المقتدي يتابع الإمام في التكبيرات على رأيه وإن كبر أكثر من تسع ما
~~لم يكبر تكبيرا لم يقل به أحد من الصحابة رضي الله عنهم لأنه تبع لإمامه
~~فيجب عليه متابعته وترك رأيه برأي الإمام لقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~إنما جعل الإمام ليؤتم به PageV01P277 فلا تختلفوا ( عليه )
# وقوله صلى الله عليه وسلم تابع إمامك على أي حال وجدته ما لم يظهر خطأه
~~بيقين كان اتباعه واجبا ولا يظهر ذلك في المجتهدات
# فأما إذا خرج عن أقاويل الصحابة فقد ظهر خطأه بيقين فلا يجب اتباعه إذ لا
~~متابعة في الخطأ ولهذا لو اقتدى بمن يرفع يديه عند الركوع ورفع الرأس منه
~~أو بمن يقنت في الفجر أو بمن يرى خمس تكبيرات في صلاة الجنازة لا يتابعه
~~لظهور خطئه بيقين لأن ذلك كله منسوخ
# ثم إلى كم يتابعه اختلف مشايخنا فيه قال عامتهم أنه يتابعه إلى ثلاث عشرة
~~تكبيرة ثم يسكت بعد ذلك ms0624
# قال بعضهم يتابعه إلى ستة عشرة تكبيرة لأن فعله إلى هذا الموضع محتمل
~~للتأويل فلعل هذا القائل ذهب إلى أن ابن عباس أراد بقوله ثلاث عشرة تكبيرة
~~الزوائد فإذا ضممت إليها تكبيرة الافتتاح وتكبيرتي الركوع صارت ستة ( ( (
~~ست ) ) ) عشر تكبيرة لكن هذا إذا كان يقرب من الإمام يسمع التكبيرات منه
~~فأما إذا كان يبعد منه يسمع من المكبرين يأتي بجميع ما يسمع وإن خرج عن
~~أقاويل الصحابة لجواز أن الغلط من المكبرين فلو ترك شيئا منها ربما كان
~~المتروك ما أتى به الإمام والمأتي به ما أخطأ فيه المكبرون فيتابعهم ليتأدى
~~ما يأتيه الإمام بيقين ولهذا قيل إذا كان المقتدي يبعد من الإمام يسمع من
~~المكبرين ينبغي أن ينوي بكل تكبيرة الافتتاح لجواز أن ما سمع قبل هذه كان
~~غلطا من المنادي وإنما كبر الإمام للافتتاح الآن ولو شرع الإمام في صلاة
~~العيد فجاء رجل واقتدى به
# فإن كان قبل التكبيرات الزوائد يتابع الإمام على مذهبه ويترك رأيه لما
~~قلنا
# وإن أدركه بعدما كبر الإمام الزوائد
# وشرع في القراءة فإنه يكبر تكبيرة الافتتاح ويأتي بالزوائد برأي نفسه لا
~~برأي الإمام
# لأنه مسبوق وإن أدرك الإمام في الركوع
# فإن لم يخف فوت الركوع مع الإمام يكبر للافتتاح قائما
# ويأتي بالزوائد ثم يتابع الإمام في الركوع
# وإن كان الاشتغال بقضاء ما سبق به المصلي قبل الفراغ بما أدركه منسوخا
~~لأن النسخ إنما يثبت فيما يتمكن من قضائه بعد فراغ الإمام
# فأما ما لا يتمكن من قضائه بعد فراغ الإمام فلم يثبت فيه النسخ
# ولأنه لو تابع الإمام لا يخلو إما أن يأتي بهذه التكبيرات أو لا يأتي بها
# فإن كان لا يأتي بها فهذا تفويت الواجب وإن كان يأتي بها فقد أدى الواجب
~~فيما هو محل له من وجه دون وجه فكان فيه تفويته عن محله من وجه
# ولا شك أن أداء الواجب فيما هو محل له من وجه أولى من تفويته رأسا
# وإن خاف إن كبر يرفع الإمام رأسه من الركوع ms0625 كبر للافتتاح وكبر للركوع
~~وركع لأنه لو لم يركع يفوته الركوع فتفوته الركعة بفوته وتبين أن التكبيرات
~~أيضا فاتته فيصير بتحصيل التكبيرات مفوتا لها ولغيرها من أركان الركعة
# وهذا لا يجوز
# ثم إذا ركع يكبر تكبيرات العيد في الركوع عند أبي حنيفة ومحمد
# وقال أبو يوسف لا يكبر لأنه فات عن محلها وهو القيام فيسقط كالقنوت
# ولهما أن للركوع حكم القيام
# ألا ترى أن مدركه يكون مدركا للركعة فكان محلها قائما فيأتي بها ولا يرفع
~~يديه بخلاف القنوت لأنه بمعنى القراءة فكان محله القيام المحض وقد فات
# ثم إن أمكنه الجمع بين التكبيرات والتسبيحات جمع بينهما وإن لم يمكنه
~~الجمع بينهما يأتي بالتكبيرات دون التسبيحات لأن التكبيرات واجبة
~~والتسبيحات سنة والاشتغال بالواجب أولى فإن رفع الإمام رأسه من الركوع قبل
~~أن يتمها رفع رأسه لأن متابعة الإمام واجبة وسقط عنه ما بقي من التكبيرات
~~لأنه فات محلها
# ولو ركع الإمام بعد فراغه من القراءة في الركعة الأولى فتذكر إنه لم يكبر
~~فإنه يعود ويكبر وقد انتقض ركوعه ولا يعيد القراءة
# فرق بين الإمام والمقتدي حيث أمر الإمام بالعود إلى القيام ولم يأمره
~~بأداء التكبيرات في حالة الركوع
# وفي المسألة المتقدمة أمر المقتدي بالتكبيرات في حالة الركوع
# والفرق أن محل التكبيرات في الأصل القيام المحض وإنما ألحقنا حالة الركوع
~~بالقيام في حق المقتدي ضرورة وجوب المتابعة وهذه الضرورة لم تتحقق في حق
~~الإمام فبقي محلها القيام المحض فأمر بالعود إليه
# ثم من ضرورة العود إلى القيام ارتفاض الركوع كما لو تذكر الفاتحة في
~~الركوع أنه يعود ويقرأ ويرتفض ركوعه كذا ههنا ولا يعيد القراءة لأنها تمت
~~بالفراغ عنها والركن بعد تمامه والانتقال عنه غير قابل للنقض والإبطال
~~فبقيت على ما تمت
# هذا إذا تذكر بعد الفراغ من القراءة فأما إن تذكر قبل الفراغ عنها بأن
~~قرأ الفاتحة دون السورة ترك القراءة ويأتي بالتكبيرات لأنه اشتغل بالقراءة
~~قبل أوانها فيتركها ويأتي بما هو الأهم ليكون المحل محلا له ثم يعيد
~~القراءة PageV01P278 لأن ms0626 الركن متى ترك قبل تمامه ينتقض من الأصل لأنه لا
~~يتجزأ في نفسه وما لا يتجزأ في الحكم فوجوده معتبر بوجود الجزء الذي به
~~تمامه في الحكم ونظيره من تذكر سجدة في الركوع خر لها ويعيد الركوع لما مر
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# هذا إذا أدرك الإمام في الركعة الأولى فإن أدركه في الركعة الثانية كبر
~~للافتتاح وتابع إمامه في الركعة الثانية يتبع فيها رأي إمامه لما قلنا فإذا
~~فرغ الإمام من صلاته يقوم إلى قضاء ما سبق به
# ثم إن كان رأيه يخالف رأي الإمام يتبع رأي نفسه لأنه منفرد فيما يقضي
~~بخلاف اللاحق لأنه في الحكم كأنه خلف الإمام وإن كان رأيه موافقا لرأي
~~إمامه بأن كان إمامه يرى رأي ابن مسعود وهو كذلك بدأ بالقراءة ثم
~~بالتكبيرات كذا ذكر في الأصل والجامع والزيادات
# وفي نوادر أبي سليمان في أحد الموضعين وقال في الموضع الآخر يبدأ
~~بالتكبير ثم بالقراءة
# ومن مشايخنا من قال ما ذكر في الأصل قول محمد لأن عنده ما يقضي المسبوق
~~آخر صلاته وعندنا في الركعة الثانية يقرأ ثم يكبر وما ذكر في النوادر قول
~~أبي حنيفة وأبي يوسف لأن عندهما ما يقضيه المسبوق أول صلاته وعندنا في
~~الركعة الأولى يكبر ثم يقرأ ومنهم من قال لا خلاف في المسألة بين أصحابنا
~~بل فيها اختلاف الروايتين
# وجه رواية النوادر ( ( ( والنوادر ) ) ) ما ذكرنا أن ما يقضيه المسبوق
~~أول صلاته لأنه يقضي ما فاته فيقضيه كما فاته وقد فاته على وجه يقدم
~~التكبير فيه على القراءة فيقضيه كذلك ووجه رواية الأصل إن المقضي وإن كان
~~أول صلاته حقيقة ولكنه الركعة الثانية صورة وفيما أدرك مع الإمام قرأ ثم
~~كبر لأنها ثانية الإمام فلو قدم ههنا ما يقضى أدى ذلك إلى الموالاة بين
~~التكبيرات ( ( ( التكبيرتين ) ) ) ولم يقل به أحد من الصحابة فلا يفعل كذلك
~~احترازا عن مخالفة الإجماع بصورة هذا الفعل
# ولو بدأ بالقراءة لكان فيه تقديم القراءة في الركعتين لكن هذا مذهب علي
~~رضي الله عنه ولا ms0627 شك أن العمل بما قاله أحد من الصحابة أولى من العمل بما
~~لم يقل به أحد إذ هو باطل بيقين
#
# | فصل وأما بيان ما يفسدها وبيان حكمها إذا فسدت أو فاتت عن وقتها
# فكل ما يفسد سائر الصلوات وما يفسد الجمعة يفسد صلاة العيدين من خروج
~~الوقت في خلال الصلاة أو بعد ما قعد قدر التشهد وفوت الجماعة على التفصيل
~~والاختلاف الذي ذكرنا في الجمعة غير إنها إن فسدت بما يفسد به سائر الصلوات
~~من الحدث العمد وغير ذلك يستقبل الصلاة على شرائطها وإن فسدت بخروج الوقت
~~أو فاتت عن وقتها مع الإمام سقطت ولا يقضيها عندنا
# وقال الشافعي يصليها وحده كما يصلي الإمام يكبر فيها تكبيرات العيد
~~والصحيح قولنا لأن الصلاة بهذه الصفة ما عرفت قربة إلا بفعل رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم كالجمعة ورسول الله صلى الله عليه وسلم ما فعلها إلا
~~بالجماعة كالجمعة فلا يجوز أداؤها إلا بتلك الصفة ولأنها مختصة بشرائط
~~يتعذر تحصيلها في القضاء فلا تقضى كالجمعة ولكنه يصلي أربعا مثل صلاة الضحى
~~إن شاء لأنها إذا فاتت لا يمكن تداركها بالقضاء لفقد الشرائط فلو صلى مثل
~~صلاة الضحى لينال الثواب كان حسنا لكن لا يجب لفقد ( ( ( لعدم ) ) ) دليل
~~الوجوب
# وقد روي عن ابن مسعود أنه قال من فاتته صلاة العيد صلى أربعا
#
# | فصل وأما بيان ما يستحب في يوم العيد
# فيستحب فيه أشياء منها ما قال أبو يوسف أنه يستحب أن يستاك ويغتسل ويطعم
~~شيئا ويلبس أحسن ثيابه ويمس طيبا ويخرج فطرته قبل أن يخرج
# أما الاغتسال والاستياك ومس الطيب ولبس أحسن الثياب جديدا كان أو غسيلا
~~فلما ذكرنا في الجمعة
# وأما إخراجه الفطرة قبل الخروج إلى المصلى في عيد الفطر فلما روى أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان يخرج قبل أن يخرج إلى المصلى ولأنه مسارعة
~~إلى أداء الواجب فكان مندوبا إليه وأما الذوق فيه فلكون اليوم يوم فطر
# وأما في عيد الأضحى فإن شاء ذاق وإن شاء لم يذق والأدب ms0628 أنه لا يذوق شيئا
~~إلى وقت الفراغ من الصلاة حتى يكون تناوله من القرابين
# ومنها أن يغدو إلى المصلى جاهرا بالتكبير في عيد الأضحى فإذا انتهى إلى
~~المصلى ترك لما روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه كان يكبر في الطريق
# وأما في عيد الفطر فلا يجهر بالتكبير في قول أبي حنيفة وعند أبي يوسف
~~ومحمد يجهر وذكر الطحاوي أنه يجهر في العيدين جميعا و ( ( ( واحتجوا ) ) )
~~( احتجا ) بقوله تعالى @QB@ ولتكملوا العدة ولتكبروا الله على ما هداكم
~~@QE@ وليس بعد إكمال العدة إلا PageV01P279 ذا التكبير ولأبي حنيفة ما روي
~~عن ابن عباس أنه حمله قائده يوم الفطر فسمع الناس يكبرون فقال لقائده أكبر
~~الإمام قال لا قال أفجن الناس ولو كان الجهر بالتكبير سنة لم يكن لهذا
~~الإنكار معنى ولأن الأصل في الأذكار هو الإخفاء إلا فيما ورد التخصيص فيه
~~وقد ورد في عيد الأضحى فبقي الأمر في عيد الفطر على الأصل
# وأما الآية فقد قيل إن المراد منه صلاة العيد على أن الآية تتعرض لأصل
~~التكبير وكلامنا في وصف التكبير من الجهر والإخفاء والآية ساكتة عن ذلك
~~ومنها أن يتطوع بعد صلاة العيد أي بعد الفراغ من الخطبة لما روي عن علي رضي
~~الله عنه عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال من صلى بعد العيد أربع
~~ركعات كتب الله له بكل نبت نبت وبكل ورقة حسنة
# وأما قبل صلاة العيد فلا يتطوع في المصلى ولا في بيته عند أكثر أصحابنا
~~لما نذكر في بيان الأوقات التي يكره فيها التطوع إن شاء الله تعالى
# ومنها أنه يستحب للإمام إذا خرج إلى الجبانة لصلاة العيد أن يخلف رجلا
~~يصلي بأصحاب العلل في المصر صلاة العيد لما روى عن علي رضي الله عنه أنه
~~لما قدم الكوفة استخلف أبا موسى الأشعري ليصلي بالضعفة صلاة العيد في
~~المسجد وخرج إلى الجبانة مع خمسين شيخا يمشي ويمشون ولأن في هذا إعانة
~~للضعفة على إحراز الثواب فكان حسنا وإن لم يفعل لا بأس ms0629 بذلك لأنه لم ينقل
~~ذلك عن رسول الله صلى الله عليه وسلم ولا عن الخلفاء الراشدين سوى علي رضي
~~الله عنه ولأنه لا صلاة على الضعفة ولكن لو خلف كان أفضل لما بينا ولا يخرج
~~المنبر في العيدين لما روينا أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يفعل ذلك وقد
~~صح أنه كان يخطب في العيدين على ناقته وبه جرى التوارث من لدن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا ولهذا اتخذوا في المصلى منبرا على حدة من
~~اللبن والطين واتباع ما اشتهر العمل به في الناس واجب
#
# | فصل وأما صلاة الكسوف والخسوف
# أما صلاة الكسوف فالكلام في صلاة الكسوف في مواضع في بيان أنها واجبة أم
~~سنة وفي بيان قدرها وكيفيتها وفي بيان موضعها وفي بيان وقتها
# أما الأول فقد ذكر محمد رحمه الله تعالى في الأصل ما يدل على عدم الوجوب
~~فإنه قال ولا تصلى نافلة في جماعة إلا قيام رمضان وصلاة الكسوف فاستثنى
~~صلاة الكسوف من الصلوات النافلة والمستثنى من جنس المستثنى منه فيدل على
~~كونها نافلة
# وكذا روى الحسن بن زياد ما يدل عليه فإنه روى عن أبي حنيفة أنه قال في
~~كسوف الشمس إن شاؤوا صلوا ركعتين وإن شاؤوا صلوا أربعا وإن شاؤوا أكثر من
~~ذلك والتخيير يكون في النوافل لا في الواجبات
# وقال بعض مشايخنا إنها واجبة لما روى عن ابن مسعود أنه قال كسفت الشمس
~~على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم مات ابنه إبراهيم
# فقال الناس إنما انكسفت لموت إبراهيم فسمع رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فقال ألا إن الشمس والقمر آيتان من آيات الله تعالى لا ينكسفان لموت أحد
~~ولا لحياته فإذا رأيتم من هذا شيئا فاحمدوا الله وكبروه وسبحوه وصلوا حتى
~~تنجلي وفي رواية أبي مسعود الأنصاري فإذا رأيتموها فقوموا وصلوا ومطلق
~~الأمر للوجوب
# وعن أبي موسى الأشعري أنه قال انكسفت الشمس في زمن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فقام فزعا فخشي أن تكون ms0630 الساعة حتى أتى المسجد فقام فصلى فأطال
~~القيام والركوع والسجود وقال إن هذه الآيات ترسل لا تكون لموت أحد ولا
~~لحياته ولكن الله تعالى يرسلها ليخوف بها عباده
# فإذا رأيتم منها شيئا فارغبوا إلى ذكر الله واستغفروه
# وفي بعض الروايات فافزعوا إلى الله تعالى بالصلاة
# وتسمية محمد رحمه الله إياها نافلة لا ينفي الوجوب لأن النافلة عبارة عن
~~الزيادة وكل واجب زيادة على الفرائض الموظفة
# ألا ترى أنه قرنها ( ( ( قربها ) ) ) بقيام رمضان وهو التراويح وإنها سنة
~~مؤكدة وهي في معنى الواجب
# ورواية الحسن لا تنفي الوجوب
# لأن التخيير قد يجري بين الواجبات
# كما في قوله تعالى @QB@ فكفارته إطعام عشرة مساكين من أوسط ما تطعمون
~~أهليكم أو كسوتهم أو تحرير رقبة @QE@
#
# | فصل وأما الكلام في قدرها وكيفيتها
# فيصلي ركعتين كل ركعة بركوع وسجدتين كسائر الصلوات
# وهذا عندنا
# وعند الشافعي ركعتان كل ركعة بركوعين وقومتين وسجدتين يقرأ ثم يركع ثم
~~يرفع رأسه ثم يقرأ ثم يركع
# واحتج بما روي عن ابن عباس وعائشة رضي الله عنهما أنهما قالا كسفت الشمس
~~على عهد رسول الله صلى الله PageV01P280 عليه وسلم فقام قياما طويلا نحوا
~~من سورة البقرة ثم ركع ركوعا طويلا ثم رفع رأسه فقام قياما طويلا وهو دون
~~القيام الأول ثم ركع ركوعا طويلا وهو دون الركوع الأول وهذا نص في الباب
# ولنا ما روى محمد بإسناده عن أبي بكرة أنه قال كسفت الشمس على عهد رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فخرج رسول الله صلى الله عليه وسلم يجر ثوبه حتى
~~دخل المسجد فصلى ركعتين فأطالهما حتى تجلت الشمس وذلك حين مات ولده إبراهيم
~~ثم قال إن الشمس والقمر آيتان من آيات الله تعالى وإنهما لا ينكسفان لموت
~~أحد ولا لحياته فإذا رأيتم من هذه الأفزاع شيئا فافزعوا إلى الصلاة والدعاء
~~لينكشف ما بكم ومطلق اسم الصلاة ينصرف إلى الصلاة المعهودة وفي رواية عن
~~أبي بكرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم صلى ركعتين نحو صلاة أحدكم
# وروى الجصاص عن علي ms0631 والنعمان بن بشير وعبد الله بن عمر وسمرة بن جندب
~~والمغيرة بن شعبة رضي الله عنهم أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى في الكسوف
~~ركعتين كهيئة صلاتنا
# والجواب عن تعلقه بحديث ابن عباس وعائشة رضي الله عنهما أن روايتهما قد
~~تعارضت روى كما قلتم
# وروي أنه صلى أربع ركعات في أربع سجدات والمتعارض لا يصلح معارضا أو نقول
~~تعاضد ما روينا بالاعتبار بسائر الصلوات فكان العمل به أولى أو نحمل ما
~~رويتم على أن النبي صلى الله عليه وسلم ركع فأطال الركوع كثيرا زيادة على
~~قدر ركوع سائر الصلوات لما روى أنه عرض عليه الجنة والنار في تلك الصلاة
~~فرفع أهل الصف الأول رؤوسهم ظنا منهم أنه صلى الله عليه وسلم رفع رأسه من
~~الركوع فرفع من خلفهم فلما رأى أهل الصف الأول رسول صلى الله عليه وسلم
~~راكعا ركعوا وركع من خلفهم فلما رفع رسول الله صلى الله عليه وسلم رأسه من
~~الركوع رفع القوم رؤوسهم فمن كان خلف الصف الأول ظنوا أنه ركع ركوعين فرووا
~~على حسب ما وقع عندهم وعلم الصف الأول حقيقة الأمر فنقلوا على حسب ما علموه
~~ومثل هذا الاشتباه قد يقع لمن كان في آخر الصفوف وعائشة رضي الله عنها كانت
~~واقفة في خير صفوف النساء وابن عباس في صف الصبيان في ذلك الوقت فنقلا كما
~~وقع عندهما فيحمل على هذا توفيقا بين الروايتين كذا وفق محمد رحمه الله في
~~صلاة الأثر
# وذكر الشيخ أبو منصور أن اختلاف الروايات خرج مخرج التناسخ لا مخرج
~~التخيير لاختلاف الأئمة في ذلك ولو كان على التخيير لما اختلفوا ثم فيظهر
~~أنه قد ظهر انتساخ زيادات كانت في الابتداء في الصلوات واستقرت الصلاة على
~~الصلاة المعهودة اليوم عندنا فكان صرف النسخ إلى ما ظهر انتساخه أولى من
~~صرفه إلى ما لم يظهر أنه نسخه غيره
# وروى الشيخ أبو منصور عن أبي عبد الله البلخي أنه قال إن الزيادة ثبتت في
~~صلاة الكسوف لا للكسوف بل لأحوال اعترضت ms0632 حتى روي أنه صلى الله عليه وسلم
~~تقدم في الركوع حتى كان كمن يأخذ شيئا ثم تأخر كمن ينفر عن شيء فيجوز أن
~~تكون الزيادة منه باعتراض تلك الأحوال فمن لا يعرفها لا يسعه التكلم فيها
# ويحتمل أن يكون فعل ذلك لأنه سنة فلما أشكل الأمر لم يعدل عن المعتمد
~~عليه إلا بيقين والله أعلم ثم هذه الصلاة تقام بالجماعة لأن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أقامها بالجماعة ولا يقيمها إلا الإمام الذي يصلي بالناس
~~الجمعة والعيدين فأما أن يقيمها كل قوم في مسجدهم فلا وروى عن أبي حنيفة
~~أنه قال إن كان لكل مسجد إمام يصلي بجماعة لأن هذه الصلاة غير متعلقة
~~بالمصر فلا تكون متعلقة بالسلطان كغيرها من الصلوات
# والصحيح ظاهر الرواية لأن أداء هذه الصلاة بالجماعة عرف بإقامة رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فلا يقيمها إلا من هو قائم مقامه ولا نسلم عدم تعلقها
~~بالمصر لأن مشايخنا قالوا أنها متعلقة بالمصر فكانت متعلقة بالسلطان فإن لم
~~يقمها الإمام حينئذ صلى الناس فرادى إن شاؤوا ركعتين وإن شاؤا أربعا
~~والأربع أفضل ثم إن شاؤا طولوا القراءة وإن شاؤا قصروا واشتغلو ( ( (
~~واشتغلوا ) ) ) بالدعاء حتى تنجلي الشمس لأن عليهم الاشتغال بالتضرع إلى أن
~~تنجلي الشمس وذلك بالدعاء تارة وبالقراءة أخرى وقد صح في الحديث أن قيام
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم في الركعة الأولى كان بقدر سورة البقرة وفي
~~الركعة الثانية بقدر سورة آل عمران فالأفضل تطويل القراءة فيها ولا يجهر
~~بالقراءة في صلاة الجماعة في كسوف الشمس عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف يجهر
~~بها
# وقول محمد مضطرب ذكر في عامة الروايات قوله مع قول أبي حنيفة
# وجه قول من خالف أبا PageV01P281 حنيفة ما روي عن عائشة رضي الله عنها أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم صلى صلاة الكسوف وجهر فيها بالقراءة لأنها
~~صلاة تقام بجمع عظيم فيجهر بالقراءة فيها كالجمعة والعيدين
# ولأبي حنيفة رحمه الله تعالى حديث سمرة بن جندب أن رسول الله صلى ms0633 الله
~~عليه وسلم قام قياما طويلا لم يسمع له صوت
# وروى عكرمة عن ابن عباس رضي الله عنهما قال صليت مع رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم صلاة الكسوف وكنت إلى جنبه فلم أسمع منه حرفا
# وقال صلى الله عليه وسلم صلاة النهار عجماء أي ليس فيها قراءة مسموعة
~~ولأن القوم لا يقدرون على التأمل في القراءة لتصير ثمرة القراءة مشتركة
~~لاشتغال قلوبهم بهذا الفزع كما لا يقدرون على التأمل في سائر الأيام في
~~صلوات النهار لاشتغال قلوبهم بالمكاسب
# وحديث عائشة تعارض بحديث ابن عباس فبقي لنا الاعتبار الذي ذكرنا مع ظواهر
~~الأحاديث الأخر ونحمل ذلك على أنه جهر ببعضها اتفاقا كما روي أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان يسمع الآية والآيتين في صلاة الظهر أحيانا والله أعلم
# وليس في هذه الصلاة أذان ولا إقامة لأنهما من خواص المكتوبات ولا خطبة
~~فيها عندنا وقال الشافعي يخطب خطبتين لحديث عائشة رضي الله عنها أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم صلى في كسوف الشمس ثم خطب فحمد الله عز وجل وأثنى
~~عليه
# ولنا أن الخطبة لم تنقل على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم ومعنى
~~قولها خطب أي دعا أو لأنه احتاج إلى الخطبة ردا لقول الناس إنما كسفت الشمس
~~لموت إبراهيم لا للصلاة والله أعلم
# وأما خسوف القمر فالصلاة فيها حسنة لما روينا عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال إذا رأيتم من هذه الأفزاع شيئا فافزعوا إلى الصلاة وهي لا
~~تصلي بجماعة عندنا
# وعند الشافعي تصلي بجماعة
# واحتج بما روي عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه صلى بالناس في خسوف القمر
~~وقال صليت كما رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم
# ولنا أن الصلاة بجماعة في خسوف القمر لم تنقل عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم مع أن خسوفه كان أكثر من كسوف الشمس ولأن الأصل أن غير المكتوبة لا
~~تؤدى بجماعة قال النبي صلى الله عليه وسلم صلاة الرجل في بيته أفضل إلا
~~المكتوبة ms0634 إلا إذا ثبت بالدليل كما في العيدين وقيام رمضان وكسوف الشمس ولأن
~~الاجتماع بالليل متعذرا ( ( ( متعذر ) ) ) وسبب الوقوع في الفتنة
# وحديث ابن عباس غير مأخوذ به لكونه خبر آحاد في محل الشهرة وكذا تستحب
~~الصلاة في كل فزع كالريح الشديدة والزلزلة والظلمة والمطر الدائم لكونها من
~~الأفزاع والأهوال
# وقد روي عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه صلى للزلزلة ( ( ( لزلزلة ) ) )
~~بالبصرة وأما موضع الصلاة أما في خسوف القمر فيصلون في منازلهم لأن السنة
~~فيها أن يصلوا وحدانا على ما بينا وأما في كسوف الشمس فقد ذكر القاضي في
~~شرحه مختصر الطحاوي أنه يصلي في الموضع الذي يصلى فيه العيد أو المسجد
~~الجامع ولأنها من شعائر الإسلام فتؤدى في المكان المعد لإظهار الشعائر ولو
~~اجتمعوا في موضع آخر وصلوا بجماعة أجزأهم والأول أفضل لما مر
# وأما وقتها فهو الوقت الذي يستحب فيه أداء سائر الصلوات دون الأوقات
~~المكروهة ولأن هذه الصلاة إن كانت نافلة فالنوافل في هذه الأوقات مكروهة
~~وإن كانت لها أسباب عندنا كركعتي التحية وركعتي الطواف لما نذكر في موضعه
~~وإن كانت واجبة فأداء الواجبات في هذه الأوقات مكروهة كسجدة التلاوة وغيرها
# والله الموفق
#
# | فصل وأما صلاة الاستسقاء
# فظاهر الرواية عن أبي حنيفة أنه قال لا صلاة في الاستسقاء وإنما فيه
~~الدعاء وأراد بقوله لا صلاة في الاستسقاء الصلاة بجماعة أي لا صلاة فيه
~~بجماعة بدليل ما روى عن أبي يوسف أنه قال سألت أبا حنيفة عن الاستسقاء هل
~~فيه صلاة أو دعاء موقت أو خطبة فقال أما صلاة بجماعة فلا ولكن الدعاء
~~والاستغفار وإن صلوا وحدانا فلا بأس به وهذا مذهب أبي حنيفة
# وقال محمد يصلي الإمام أو نائبه في الاستسقاء ركعتين بجماعة كما في
~~الجمعة
# ولم يذكر في ظاهر الرواية قول أبي يوسف وذكر في بعض المواضع قوله مع قول
~~أبي حنيفة
# وذكر الطحاوي قوله مع قول محمد وهو الأصح واحتجا بحديث ابن عباس أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم صلى بجماعة في الاستسقاء ركعتين
# والمروي في ms0635 حديث عبد الله بن عامر بن ربيعة أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~صلى فيه ركعتين كصلاة العيد
# ولأبي حنيفة قوله تعالى @QB@ فقلت استغفروا ربكم إنه كان غفارا @QE@
~~والمراد منه الاستغفار في الاستسقاء بدليل قوله @QB@ يرسل السماء عليكم
~~مدرارا @QE@ أمر بالاستغفار في الاستسقاء فمن زاد عليه الصلاة PageV01P282
~~فلا بد له من دليل
# وكذا لم ينقل عن النبي صلى الله عليه وسلم في الروايات المشهورة أنه صلى
~~في الاستسقاء فإنه روي أنه صلى الله عليه وسلم صلى الجمعة فقام رجل فقال يا
~~رسول الله أجدبت الأرض وهلكت المواشي فاسق لنا الغيث فرفع رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يديه إلى السماء ودعا فما ضم يديه حتى مطرت السماء فقال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم لله در أبي طالب لو كان في الأحياء لقرت
~~عيناه فقال علي رضي الله عنه تعني يا رسول الله قوله وأبيض يستسقى الغمام
~~بوجهه ثمال اليتامى عصمة للأرامل فقال صلى الله عليه وسلم أجل وفي بعض
~~الروايات قام ذلك الأعرابي وأنشد فقال أتيناك والعذراء يدمى لبانها وقد
~~شغلت أم الصبي عن الطفل وقال في آخره وليس لنا إلا إليك فرارنا وليس فرار
~~الناس إلا إلى الرسل فبكى النبي صلى الله عليه وسلم حتى أخضلت لحيته
~~الشريفة ثم صعد المنبر فحمد الله وأثنى عليه ورفع يديه إلى السماء وقال
~~اللهم اسقنا غيثا مغيثا عذبا طيبا نافعا غير ضار عاجلا غير آجل فما رد رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يده إلى صدره حتى مطرت السماء جاء ( ( ( وجاء ) )
~~) وأهل ( ( ( أهل ) ) ) البلد يصيحون الغرق الغرق يا رسول الله
# فضحك رسول الله صلى الله عليه وسلم حتى بدت نواجذه فقال اللهم حوالينا
~~ولا علينا فانجابت السحابة حتى أحدقت بالمدينة كالإكليل فقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم لله در أبي طالب لو كان حيا لقرت عيناه من ينشدنا قوله فقام
~~علي رضي الله عنه وأنشد البيت المتقدم أولا وما روي أنه صلى الله عليه وسلم
~~صلى
# وعن عمر رضي الله عنه ms0636 أنه خرج إلى الاستسقاء ولم يصل بجماعة بل صعد
~~المنبر واستغفر الله وما زاد عليه فقالوا ما استسقيت يا أمير المؤمنين
# فقال لقد استسقيت بمجاديح السماء التي بها يستنزل الغيث وتلا قول الله
~~تعالى @QB@ استغفروا ربكم إنه كان غفارا يرسل السماء عليكم مدرارا @QE@
# وروي أنه خرج بالعباس فأجلسه على المنبر ووقف بجنبه يدعو ويقول اللهم إنا
~~نتوسل إليك بعم نبيك صلى الله عليه وسلم ودعا بدعاء طويل فما نزل عن المنبر
~~حتى سقوا
# وعن علي أنه استسقى ولم يصل وما روي أنه صلى الله عليه وسلم صلى بجماعة
~~حديث شاذ ورد في محل الشهرة لأن الاستسقاء يكون بملأ من الناس
# ومثل هذا الحديث يرجح كذبه على صدقه أو وهمه على ضبطه فلا يكون مقبولا مع
~~أن هذا مما تعم به البلوى في ديارهم وما تعم به البلوى ويحتاج الخاص والعام
~~إلى معرفته لا يقبل فيه الشاذ
# والله أعلم
# ثم عندهما يقرأ في الصلاة ما شاء جهرا كما في صلاة العيدين لكن الأفضل أن
~~يقرأ ب @QB@ سبح اسم ربك الأعلى @QE@
# و @QB@ هل أتاك حديث الغاشية @QE@ لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~يقرأهما ( ( ( يقرؤهما ) ) ) في صلاة العيد ولا يكبر فيها في المشهور من
~~الرواية عنهما
# وروي عن محمد أنه يكبر وليس في الاستسقاء أذان ولا إقامة
# أما عند أبي حنيفة فلا يشكل لأنه ليس فيه صلاة الجماعة وإن شاءوا صلوا
~~فرادى وذلك في معنى الدعاء وعندهما إن كان فيه صلاة بالجماعة ولكنها ليست
~~بمكتوبة والأذان والإقامة من خواص المكتوبات كصلاة العيد ثم بعد الفراغ من
~~الصلاة يخطب عندهما وعند أبي حنيفة لا يخطب ولكن لو صلوا وحدانا يشتغلون
~~بالدعاء بعد الصلاة لأن الخطبة من توابع الصلاة بجماعة والجماعة غير مسنونة
~~في هذه الصلاة عنده وعندهما سنة فكذا الخطبة
# ثم عند محمد يخطب خطبتين يفصل بينهما بالجلسة كما في صلاة العيد وعن أبي
~~يوسف أنه يخطب خطبة واحدة لأن المقصود منها الدعاء فلا يقطعها بالجلسة ولا
~~يخرج المنبر في الاستسقاء ولا يصعده ms0637 لو كان في موضع الدعاء منبر لأنه خلاف
~~السنة وقد عاب الناس على مروان بن الحكم عند إخراجه المنبر في العيدين
~~ونسبوه إلى خلاف السنة على ما بينا ولكن يخطب على الأرض معتمدا على قوس أو
~~سيف ولو توكأ على عصا فحسن لأن خطبته تطول فيستعين بالاعتماد على عصا ويخطب
~~مقبلا بوجهه إلى الناس وهم مقبلون عليه لأن الإسماع والاستماع إنما يتم عند
~~المقابلة ويستمعون الخطبة وينصتون لأن الإمام يعظهم فيها فلا بد من الإنصات
~~والاستماع وإذا فرغ من الخطبة جعل ظهره إلى الناس ووجهه إلى القبلة ويشتغل
~~بدعاء الاستسقاء والناس قعود مستقبلون بوجوههم إلى القبلة في الخطبة
~~والدعاء لأن الدعاء مستقبل PageV01P283 القبلة أقرب إلى الإجابة فيدعو الله
~~ويستغفر للمؤمنين ويجددون التوبة ويستسقون
# وهل يقلب الإمام رداءه لا يقلب في قول أبي حنيفة وعندهما يقلب إذا مضى
~~صدر من خطبته فاحتجا بما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قلب رداءه
# ولأبي حنيفة ما روي أنه عليه السلام استسقى يوم الجمعة ولم يقلب الرداء
~~ولأن هذا دعاء فلا معنى لتغيير الثوب فيه كما في سائر الأدعية وما روي أنه
~~قلب الرداء محتمل يحتمل أنه تغير عليه فأصلحه فظن الراوي إنه قلب أو يحتمل
~~إنه عرف من طريق الوحي أن الحال ينقلب من الجدب إلى الخصب متى قلب الرداء
~~بطريق التفاؤل ففعل وهذا لا يوجد في حق غيره وكيفية تقليب الرداء عندهما
~~أنه كان مربعا جعل أعلاه أسفله وأسفله أعلاه وإن كان مدورا جعل الجانب
~~الأيمن على الأيسر والأيسر على الأيمن وأما القوم فلا يقلبون أرديتهم عند
~~عامة العلماء وعند مالك يقلبون أيضا
# واحتج بما روى عن عبد الله بن زيد ( ( ( يزيد ) ) ) أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم حول رداءه وحول الناس أرديتهم وهما يقولان إن تحويل الرداء في حق
~~الإمام أمر ثبت بخلاف القياس بالنص على ما ذكرنا فنقتصر على مورد النص وما
~~روي من الحديث شاذ على أنه يحتمل أنه صلى الله عليه وسلم عرف ذلك فلم ينكر
~~عليهم ms0638 فيكون تقريرا
# ويحتمل أنه لم يعرف لأنه كان مستقبل القبلة مستدبرا القوم ( ( ( لهم ) )
~~) فلا يكون حجة مع الاحتمال ثم إن شاء رفع يديه نحو السماء عند الدعاء وإن
~~شاء أشار بأصبعه
# كذا روي عن أبي يوسف لأن رفع اليدين عند الدعاء سنة لما روي أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان يدعو بعرفات باسطا يديه كالمستطعم المسكين
# ثم المستحب أن يخرج الإمام والناس إلى الاستسقاء ثلاثة أيام متتابعة لأن
~~المقصود من الدعاء الإجابة والثلاثة مدة وصنعت ( ( ( ضربت ) ) ) لإبلاء
~~الأعذار
# وإن أمر الإمام الناس بالخروج ولم يخرج بنفسه خرجوا لما روي أن قوما شكوا
~~إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم القحط فأمرهم أن يجثوا على الركب ولم
~~يخرج بنفسه
# وإذا خرجوا اشتغلوا بالدعاء ولم يصلوا بجماعة إلا إذا أمر الإمام إنسانا
~~أن يصلي بهم جماعة لأن هذا دعاء فلا يشترط له حضور الإمام وإن خرجوا بغير
~~إذنه جاز لأنه دعاء فلا يشترط له إذن الإمام ولا يمكن أهل الذمة من الخروج
~~إلى الاستسقاء عند عامة العلماء
# وقال مالك إن خرجوا لم يمنعوا والصحيح قول العامة لأن المسلمين بخروجهم
~~إلى الاستسقاء ينتظرون ( ( ( ينظرون ) ) ) نزول الرحمة عليهم والكفار منازل
~~اللعنة والسخطة فلا يمكنون من الخروج والله أعلم
#
# | فصل وأما الصلاة المسنونة
# فهي السنن المعهودة للصلوات المكتوبة والكلام فيها يقع في مواضع في بيان
~~مواقيت هذه السنن ومقاديرها جملة وتفصيلا وفي بيان صفة القراءة فيها
# وفي بيان ما يكره فيها
# وفي بيان أنها إذا فاتت عن وقتها هل تقضى أم لا
# أما الأول فوقت جملتها وقت المكتوبات لأنها توابع للمكتوبات فكانت تابعة
~~لها في الوقت ومقدار جملتها اثنا ( ( ( اثنتا ) ) ) عشر ركعة ركعتان وأربع
# وركعتان وركعتان وركعتان في ظاهر الرواية
# وأما مقدار كل واحدة منها ووقتها على التفصيل فركعتان قبل الفجر وأربع
~~قبل الظهر لا يسلم إلا في آخرهن وركعتان بعده وركعتان بعد المغرب وركعتان
~~بعد العشاء
# كذا ذكر محمد في الأصل وذكر في العصر والعشاء إن تطوع بأربع قبله فحسن
# وذكر الكرخي هكذا ms0639
# إلا أنه قال في العصر وأربع قبل العصر وفي العشاء وأربع بعد العشاء
# وروى الحسن عن أبي حنيفة وركعتان قبل العصر
# والعمل فيما روينا على المذكور في الأصل
# والأصل في السنن ما روي عن عائشة رضي الله عنها عن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال من ثابر على اثني ( ( ( اثنتي ) ) ) عشرة ركعة في اليوم
~~والليلة بنى الله له بيتا في الجنة ركعتين قبل الفجر وأربع قبل الظهر
# وركعتين بعدها وركعتين بعد المغرب وركعتين بعد العشاء وقد واظب رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم عليها ولم يترك شيئا منها إلا مرة أو مرتين لعذر
# وهذا تفسير السنة
# وأقوى السنن ركعتا الفجر لورود الشرع بالترغيب فيهما ما لم يرد في غيرهما
~~فإنه روى عن عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم قال ركعتا
~~الفجر خير من الدنيا وما فيها
# وعن ابن عباس رضي الله عنهما في تأويل قوله تعالى @QB@ وإدبار النجوم
~~@QE@ أنه ركعتا الفجر
# وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال صلوهما فإن فيهما لرغائب
# وروي عنه أنه قال صلوهما ولو طردتكم الخيل
# وروي جماعة من الصحابة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه كان يصلي بعد
~~الزوال في كل يوم أربع ركعات منهم أبو أيوب الأنصاري PageV01P284 رضي الله
~~عنه
# وروي عنه أيضا قولا على ما نذكر
# وعن عبيدة السلماني أنه قال ما اجتمع أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~على شيء كاجتماعهم على محافظة الأربع قبل الظهر وتحريم نكاح الأخت في عدة
~~الأخت ثم هذه الأربع بتسليمة واحدة عندنا
# وعند الشافعي بتسليمتين واحتج بحديث ابن عمر رضي الله عنه أنه ذكر اثنتي
~~عشرة ركعة كما ذكرت عائشة إلا أنه زاد وأربعا قبل الظهر بتسليمتين
# ولنا حديث أبي أيوب الأنصاري أنه قال كان النبي صلى الله عليه وسلم يصلي
~~بعد الزوال أربع ركعات فقلت ما هذه الصلاة التي تداوم عليها يا رسول الله
~~فقال هذه ساعة تفتح فيها أبواب السماء فأحب أن يصعد لي ms0640 فيها عمل صالح فقلت
~~أفي كلهن قراءة قال نعم فقلت بتسليمة أم بتسليمتين فقال بتسليمة واحدة وهذا
~~نص في الباب
# والتسليم في حديث ابن عمر عبارة عن التشهد لما فيه من السلام كما فيه من
~~الشهادة على ما مر وإنما ذكر في الأصل أن التطوع بالأربع قبل العصر حسن لأن
~~كون الأربع من السنن الراتبة غير ثابت لأنها لم تذكر في حديث عائشة ولم يرو
~~أنه صلى الله عليه وسلم كان يواظب على ذلك وكذا ( ( ( ولذا ) ) ) اختلفت
~~الروايات في فصله إياها روى ( ( ( وروي ) ) ) في بعضها أنه صلى أربعا
# وفي بعضها ركعتين
# فإن صلى أربعا كان حسنا
# لحديث أم حبيبة رضي الله عنها عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من
~~صلى أربع ركعات قبل العصر كانت له جنة من النار وذكر في الأصل
# وإن تطوع بعد المغرب بست ركعات ( فهو أفضل لما روي عن عمر عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال من صلى بعد المغرب ست ركعات كتب من الأوابين
# وتلا قوله تعالى @QB@ فإنه ( ( ( إنه ) ) ) كان للأوابين غفورا @QE@
~~وإنما قال في الأصل إن التطوع بالأربع قبل العشاء حسن
# لأن التطوع بها لم يثبت أنه من السنن الراتبة
# ولو فعل ذلك فحسن
# لأن العشاء نظير الظهر في أنه يجوز التطوع قبلها وبعدها
# ووجه رواية الكرخي في الأربع بعد العشاء ما روي عن ابن عمر رضي الله عنه
~~موقوفا عليه ومرفوعا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال من صلى بعد
~~العشاء أربع ركعات كن له كمثلهن من ليلة القدر
# وروى عن عائشة أنها سئلت عن قيام رسول الله صلى الله عليه وسلم في ليالي
~~رمضان فقالت كان قيامه في رمضان وغيره سواء كان يصلي بعد العشاء أربعا لا
~~تسأل عن حسنهن وطولهن ثم أربعا لا تسأل عن حسنهن وطولهن ثم كان يوتر بثلاث
# وأما السنة قبل الجمعة وبعدها فقد ذكر في الأصل وأربع قبل الجمعة وأربع
~~بعدها وكذا ذكر الكرخي وذكر الطحاوي عن أبي يوسف أنه ms0641 قال يصلي بعدها ستا
~~وقيل هو مذهب علي رضي الله عنه وما ذكرنا أنه كان يصلي أربعا مذهب ابن
~~مسعود
# وذكر محمد في كتاب الصوم أن المعتكف يمكث في المسجد الجامع مقدار ما يصلي
~~أربع ركعات أو ست ركعات أما الأربع قبل الجمعة
# فلما روي عن ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم كان
~~يتطوع قبل الجمعة بأربع ركعات ولأن الجمعة نظير الظهر ثم التطوع قبل الظهر
~~أربع ركعات كذا قبلها
# وأما بعد الجمعة فوجه قول أبي يوسف أن فيما قلنا جمعا بين قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم وبين فعله فإنه روي أنه أمر بالأربع بعد الجمعة
# وروي أنه صلى ركعتين بعد الجمعة فجمعنا بين قوله وفعله
# قال أبو يوسف ينبغي أن يصلي أربعا ثم ركعتين كذا روي عن علي رضي الله عنه
~~كيلا يصير متطوعا بعد صلاة الفرض بمثلها وجه ظاهر الرواية ما روي عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال من كان مصليا بعد الجمعة فليصل أربعا وما روي
~~من فعله صلى الله عليه وسلم فليس فيه ما يدل على المواظبة ونحن لا نمنع من
~~يصلي بعدها كم شاء غير أنا نقول السنة بعدها أربع ركعات لا غير لما روينا
#
# | فصل وأما صفة القراءة فيها
# فالقراءة في السنن في الركعات كلها فرض لأن السنة تطوع وكل شفع من التطوع
~~صلاة على حدة لما نذكر في صلاة التطوع فكان كل شفع منها بمنزلة الشفع الأول
~~من الفرائض وقد روينا في حديث أبي أيوب أنه سأل رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم عن الأربع قبل الظهر أفي كلهن قراءة قال نعم والله أعلم
#
# | فصل وأما بيان ما يكره منها
# فيكره للإمام أن يصلي شيئا من السنن في المكان الذي صلى فيه المكتوبة لما
~~ذكرنا فيما تقدم وقد روينا عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال أيعجز
~~أحدكم إذا صلى أن يتقدم أو يتأخر
# ولا يكره ذلك للمأموم لأن الكراهة في حق الإمام للاشتباه ms0642 وهذا لا يوجد في
~~حق المأموم لكن يستحب له أن يتنحى أيضا حتى تنكسر الصفوف ويزول الاشتباه
~~على الداخل من كل وجه على ما مر ويكره أن PageV01P285 يصلي شيئا منها
~~والناس في الصلاة أو أخذ المؤذن في الإقامة إلا ركعتي الفجر فإنه يصليهما
~~خارج المسجد وإن فاتته ركعة من الفجر فإن خاف أن تفوته الفجر تركهما
# وجملة الكلام فيه أن الداخل إذا دخل المسجد للصلاة لا يخلو إما إن كان
~~يصلي المكتوبة وإما إن كان لم يصل
# وإما إن كان لم يصلها فلا يخلو إما إن دخل المسجد وقد أخذ المؤذن في
~~الإقامة أو دخل المسجد وشرع في الصلاة
# ثم أخذ المؤذن في الإقامة
# فإن دخل وقد كان المؤذن أخذ في الإقامة يكره له التطوع في المسجد
# سواء كان ركعتي الفجر أو غيرهما من التطوعات
# لأنه يتهم بأنه لا يرى صلاة الجماعة
# وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا
~~يقفن مواقف التهم
# وأما خارج المسجد فكذلك في سائر التطوعات
# وأما في ركعتي الفجر فالأمر فيه على التفصيل الذي ذكرنا
# لأن إدراك فضيلة الافتتاح أولى من الاشتغال بالنفل قال النبي صلى الله
~~عليه وسلم تكبيرة الافتتاح خير من الدنيا وما فيها وليست هذه المرتبة لسائر
~~النوافل وفي الاشتغال باستدراكها فوات النوافل وفي الاشتغال باستدراك
~~النوافل فوتها وهي أعظم ثوابا فكان إحراز فضيلتها أولى بخلاف ركعتي الفجر
~~فإن الترغيب فيهما قد وجد حسبما وجد في تكبيرة الافتتاح
# قال صلى الله عليه وسلم ركعتا الفجر خير من الدنيا وما فيها فقد استويا
~~في الدرجة
# واختلف تخريج مشايخنا في ذلك
# منهم من قال موضوع المسألة أن الرجل إذا انتهى إلى الإمام وقد سبقه
~~بالتكبير وشرع في قراءة السورة فيأتي بركعتي الفجر لينال هذه الفضيلة عند
~~فوت تلك الفضيلة لأن إدراك تكبيرة الافتتاح غير موهوم فإذا عجز عن إحراز (
~~إحدى ) الفضيلتين يحرز الأخرى فإذا كان الإمام لم يأت بتكبيرة الافتتاح بعد
~~يشتغل بإحرازها لأنها عند التعارض تأيدت بالانضمام ms0643 إلى فضيلة الجماعة فكان
~~إحرازها أولى غير أن موضوع المسألة على خلاف هذا فإن محمدا وضع المسألة
~~فيما إذا أخذ المؤذن في الإقامة ومع ذلك قال أنه يشتغل بالتطوع إذا كان
~~يرجو إدراك ركعة واحدة وإن استويا في الدرجة على ما مر والوجه فيه أنه لو
~~اشتغل بإحراز فضيلة تكبيرة الافتتاح لفاتته فضيلة ركعتي الفجر أصلا ولو
~~اشتغل بركعتي الفجر لما فاتته فضيلة تكبيرة الافتتاح من جميع الوجوه لأنها
~~باقية من كل وجه ما دامت الصلاة باقية لأن تكبيرة الافتتاح هي التحريمة وهي
~~تبقى ما دامت الأركان باقية فكانت تكبيرة الافتتاح باقية ببقاء التحريمة من
~~وجه فصار مدركا من وجه وصار مدركا أيضا فضيلة الجماعة
# قال النبي صلى الله عليه وسلم من أدرك ركعة من الفجر فقد أدركها ولأنه
~~أدرك أكثر الصلاة لأن الفائت ركعة لا غير والمستدرك ركعة وقعدة وللأكثر حكم
~~الكل فكان الاشتغال بركعتي الفجر أولى بخلاف ما إذا كان يخاف فوت الركعتين
~~جميعا لأنهما إذا فاتتا لم يبق شيء من الأركان الأصلية ولو بقي شيء قليل لا
~~عبرة له بمقابلة ما فات لأنه أقل والفائت أكثر وللأكثر حكم الكل فعجز عن
~~إحرازهما فيختار تكبيرة الافتتاح لما انضم إلى إحرازها فضيلة الجماعة في
~~الفرض والنبي صلى الله عليه وسلم يقول تفضل الصلاة بجماعة على صلاة الفذ
~~بخمس وعشرين درجة
# وفي رواية بسبع وعشرين درجة فكان هذا أولى والله أعلم
# أما إذا دخل المسجد وشرع في الصلاة ثم أخذ المؤذن في الإقامة فهذا أيضا
~~على وجهين إما إن شرع في التطوع وإما إن شرع في الفرض فإن شرع في التطوع ثم
~~أقيمت الصلاة أتم الشفع الذي هو فيه
# ولا يزيد عليه أما إتمام الشفع فلأن صونه عن البطلان واجب وقد أمكنه ذلك
~~ولا يزيد عليه لأنه لا يلزمه بالشروع في التطوع زيادة على الشفع فكانت
~~الزيادة عليه كابتداء تطوع آخر وقد ذكرنا أن ابتداء التطوع في المسجد بعد
~~الإقامة مكروه
# وأما إذا شرع في الفرض ثم أقيمت الصلاة فإن ms0644 كان في صلاة الفجر يقطعها ما
~~لم يقيد الثانية بالسجدة لأن القطع وإن كان نقصا صورة فليس بنقص معنى لأنه
~~للأداء على وجه الأكمل والهدم ليبنى أكمل يعد إصلاحا لا هدما ألا ترى أن من
~~هدم مسجدا ليبني أحسن من الأول لا يأثم وإذا قيد الثانية بالسجدة لم يقطع
~~لأنه أتى بالأكثر وللأكثر حكم الكل والفرض بعد إتمامه لا يحتمل الانتقاض
~~ولا يدخل في صلاة الإمام لأن التنفل بعد صلاة الفجر مكروه وإن كان في صلاة
~~الظهر فإن كان صلى ركعة ضم إليها أخرى لأنه يمكنه صون المؤدى واستدراك
~~فضيلة الجماعة لأن صلاة الرجل بالجماعة تزيد على صلاة الفذ بخمس وعشرين
~~درجة PageV01P286 على لسان رسول الله صلى الله عليه وسلم وإن صلى ركعتين
~~تشهد وسلم لما قلنا
# وكذا إذا قام إلى الثالثة قبل أن يقيدها بالسجدة يعود إلى التشهد ويسلم
# ولا يسلم على حاله قائما
# لأن ما أتى به من القعدة كانت سنة وقعدة الفرض ( ( ( الختم ) ) ) ختم ( (
~~( فرض ) ) ) فعليه أن يعود إلى القعدة
# ثم يسلم ليكون متنفلا بركعتين
# فإن كان قيد الثالثة بالسجدة أتمها
# لأنه أدى الأكثر فلا يمكنه القطع ويدخل مع الإمام فيجعلها تطوعا لما روى
~~عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه صلى في مسجد الخيف فرأى رجلين خلف
~~الصف فقال علي بهما فجيء بهما ترتعد فرائصهما فقال ما لكما لم تصليا معنا
~~فقالا كنا صلينا في رحالنا
# فقال صلى الله عليه وسلم إذا صليتما في رحالكما ثم أتيتما إمام قوم فصليا
~~معه واجعلا ذلك سبحة أي نافلة وكان ذلك في الظهر
# كذا روى عن أبي يوسف في الإملاء ولو كان في الركعة الأولى ولم يقيدها
~~بالسجدة لم يذكر في الكتاب
# والصحيح أنه يقطعها ليدخل مع الإمام فيحرز ثواب تكبيرة الافتتاح لأن ما
~~دون الركعة ليس له حكم الصلاة
# ألا ترى أنه يعود من الركعة الثالثة ما لم يقيدها بالسجدة وكذا الجواب في
~~العصر والعشاء إلا أنه لا يدخل في العصر مع الإمام لأن التنفل بعده مكروه ms0645
~~ويخرج من المسجد لأن المخالفة في الخروج أقل منها في المكث
# وأما في المغرب فإن صلى ركعة قطعها لأنه لو ضم إليها أخرى لأدى الأكثر
~~فلا يمكنه القطع ولو قطع كان به متنفلا بركعتين قبل المغرب وهو منهي عنه
~~وإن قيد الثالثة بالسجدة مضى فيها ما قلنا ولا يدخل مع الإمام لأنه لا يخلو
~~إما أن يقتصر على الثلاث كما يفعله الإمام والتنفل بالثلاث غير مشروع وإما
~~أن يصلي أربعا فيصير مخالفا لإمامه
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه يدخل مع الإمام فإذا فرغ الإمام يصلي
~~ركعة أخرى لتصير شفعا له وقال بشر المريسي يسلم مع الإمام لأن هذا التغير (
~~( ( التغيير ) ) ) بحكم الاقتداء وذلك جائز كالمسبوق يدرك الإمام في القعدة
~~أنه يقعد معه وابتداء الصلاة لا يكون بالقعدة ثم جاز هذا التغير ( ( (
~~التغيير ) ) ) بحكم الاقتداء كذا هذا فإن دخل مع الإمام صلى أربعا كما قال
~~أبو يوسف لأن بالقيام إلى الركعة الثانية صار ملتزما للركعتين لخروج الركعة
~~الواحدة عن جواز التنفل بها
# قال ابن مسعود والله ما أجزأت ركعة قط فلذلك يتم أربعا لو دخل مع الإمام
~~هذا إذا كان لم يصل المكتوبة فإن كان قد صلاها ثم دخل المسجد فإن كان صلاة
~~لا يكره التطوع بعدها شرع في صلاة الإمام وإلا فلا
#
# | فصل وأما بيان أن السنة إذا فاتت عن وقتها هل تقضى أم لا
# فنقول وبالله التوفيق لا خلاف بين أصحابنا في سائر السنن سوى ركعتي الفجر
~~أنها إذا فاتت عن وقتها لا تقضى سواء فاتت وحدها أو مع الفريضة
# وقال الشافعي في قول تقضى قياسا على الوتر
# ولنا ما روت أم سلمة أن النبي صلى الله عليه وسلم دخل حجرتي بعد العصر
~~فصلى ركعتين فقلت يا رسول الله ما هاتان الركعتان اللتان لم تكن تصليهما من
~~قبل فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم ركعتان كنت أصليهما بعد الظهر وفي
~~رواية ركعتا الظهر شغلني عنهما الوفد فكرهت أن أصليهما بحضرة الناس فيروني
~~فقلت أفأقضيهما إذا فاتتا ms0646 فقال لا وهذا نص على أن القضاء غير واجب على
~~الأمة وإنما هو شيء اختص به النبي صلى الله عليه وسلم ولا شركة لنا في
~~خصائصه وقياس هذا الحديث أن لا يجب قضاء ركعتي الفجر أصلا إلا أنا استحسنا
~~القضاء إذا فاتتا مع الفرض لحديث ليلة التعريس ولأن سنة رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم عبارة عن طريقته وذلك بالفعل في وقت خاص على هيئة مخصوصة على ما
~~فعله النبي صلى الله عليه وسلم فالفعل في وقت آخر لا يكون سلوك طريقته فلا
~~يكون سنة بل يكون تطوعا مطلقا
# وأما ركعتا الفجر إذا فاتتا مع الفرض فقد فعلهما النبي صلى الله عليه
~~وسلم مع الفرض ليلة التعريس فنحن نفعل ذلك لنكون على طريقته وهذا بخلاف
~~الوتر لأنه واجب عند أبي حنيفة على ما ذكرنا والواجب ملحق بالفرض في حق
~~العمل وعندهما وإن كان سنة مؤكدة لكنهما عرفا وجوب القضاء بالنص الذي روينا
~~فيما تقدم
# وأما سنة الفجر فإن فاتت مع الفرض تقضى مع الفرض استحسانا لحديث ليلة
~~التعريس فإن النبي صلى الله عليه وسلم لما نام في ذلك الوادي ثم استيقظ بحر
~~الشمس فارتحل منه ثم نزل وأمر بلالا فأذن فصلى ركعتي الفجر ثم أمره فأقام
~~فصلى صلاة الفجر وأما إذا فاتت وحدها لا تقضى عند أبي حنيفة وأبي يوسف
# وقال محمد تقضى إذا ارتفعت الشمس قبل الزوال
# واحتج بحديث ليلة التعريس أنه صلى الله عليه وسلم قضاهما بعد PageV01P287
~~طلوع الشمس قبل الزوال فصار ذاك ( ( ( ذلك ) ) ) وقت قضائهما ولهما أن
~~السنن شرعت توابع للفرائض فلو قضيت في وقت لا أداء فيه للفرائض لصارت السنن
~~أصلا وبطلت التبعية فلم تبق سنة ( ( ( سنن ) ) ) مؤكدة لأنها كانت سنة بوصف
~~التبعية وليلة التعريس فاتتا مع الفرض فقضيتا تبعا للفرض ولا كلام فيه إنما
~~الخلاف فيما إذا فاتتا وحدهما ولا وجه إلى قضائهما وحدهما لما بينا ولهذا
~~لا يقضى غيرهما من السنن ولا هما يقضيان بعد الزوال والله أعلم
# وأما الذي هو سنن الصحابة فصلاة ms0647 التراويح في ليالي رمضان والكلام في صلاة
~~التراويح في مواضع في بيان وقتها وفي بيان صفتها وفي بيان قدرها وفي سننها
~~وفي بيان أنها إذا فاتت عن وقتها هل تقضى أم لا
# أما صفتها فهي سنة كذا روى الحسن عن أبي حنيفة أنه قال القيام في شهر
~~رمضان سنة لا ينبغي تركها وكذا روي عن محمد أنه قال التراويح سنة إلا أنها
~~ليست بسنة رسول الله صلى الله عليه وسلم لأن سنة رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ما واظب عليه ولم يتركه إلا مرة أو مرتين لمعنى من المعاني ورسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ما واظب عليها بل أقامها في بعض الليالي روى أنه صلاها
~~لليلتين بجماعة ثم ترك وقال أخشى أن تكتب عليكم لكن الصحابة واظبوا عليها
~~فكانت سنة الصحابة
#
# | فصل وأما قدرها
# فعشرون ركعة في عشر تسليمات في خمس ترويحات كل تسليمتين ترويحة وهذا قول
~~عامة العلماء
# وقال مالك في قول ستة وثلاثون ركعة وفي قول ستة وعشرون ركعة والصحيح قول
~~العامة لما روي أن عمر رضي الله عنه جمع أصحاب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم في شهر رمضان على أبي بن كعب فصلى بهم في كل ليلة عشرين ركعة ولم ينكر
~~عليه أحد فيكون إجماعا منهم على ذلك
# وأما وقتها فقد اختلف مشايخنا فيه
# قال بعضهم وقتها ما بين العشاء والوتر فلا تجوز قبل العشاء ولا بعد الوتر
~~وقال عامتهم وقتها ما بعد العشاء إلى طلوع الفجر فلا تجوز قبل العشاء لأنها
~~تبع للعشاء فلا تجوز قبلها كسنة العشاء
# وذكر الناطفي في إمام صلى بقوم صلاة العشاء على غير وضوء ناسيا ثم صلى
~~بهم إمام آخر التراويح متوضئا ثم علم أن الأول كان على غير وضوء أن عليهم
~~أن يعيدوا العشاء والتراويح جميعا أما العشاء فلا شك فيها وأما التراويح
~~فلأنها تصلى إلى طلوع الفجر لأن ذلك وقتها
# وهل يكره تأخيرها إلى نصف الليل قال بعضهم يكره لأنها تبع للعشاء ويكره
~~تأخير العشاء إلى ms0648 نصف الليل فكذا تأخيرها والصحيح أنه لا يكره لأنها قيام
~~الليل وقيام الليل في آخر الليل أفضل
#
# | فصل وأما سننها فمنها الجماعة والمسجد
# لأن النبي صلى الله عليه وسلم قدر ما صلى من التراويح صلى بجماعة في
~~المسجد فكذا الصحابة رضي الله عنهم صلوها بجماعة في المسجد فكان أداؤها
~~بالجماعة في المسجد سنة
# ثم اختلف المشايخ في كيفية سنة الجماعة والمسجد أنها سنة عين أم سنة
~~كفاية
# قال بعضهم أنها سنة على سبيل الكفاية إذا قام بها بعض أهل المسجد في
~~المسجد بجماعة سقط عن الباقين
# ولو ترك أهل المسجد كلهم إقامتها في المسجد بجماعة فقد أساؤا ( ( (
~~أساءوا ) ) ) وأثموا
# ومن صلاها في بيته وحده أو بجماعة لا يكون له ثواب سنة التراويح لتركه
~~ثواب سنة الجماعة والمسجد
# ومنها نية التراويح أو نية قيام رمضان أو نية سنة الوقت ولو نوى الصلاة
~~مطلقا أو نوى التطوع
# قال بعض المشايخ لا يجوز لأنها سنة والسنة لا تتأدى بنية مطلق الصلاة أو
~~نية التطوع واستدلوا بما روى الحسن عن أبي حنيفة أن ركعتي الفجر لا تتأدى
~~إلا بنية السنة
# وقال عامة مشايخنا إن التراويح وسائر السنن تتأدى بمطلق النية لأنها ( (
~~( ولأنها ) ) ) وإن كانت سنة لا تخرج عن كونها نافلة والنوافل تتأدى بمطلق
~~النية إلا أن الاحتياط أن ينوي التراويح أو سنة الوقت أو قيام رمضان
~~احترازا عن موضع الخلاف ولو اقتدى من يصلي التراويح بمن يصلي المكتوبة أو
~~النافلة
# قيل يصح اقتداؤه ويكون مؤديا للتراويح ( ( ( التراويح ) ) )
# وقيل لا يصح اقتداؤه به هو الصحيح لأنه مكروه لكونه مخالفا لعمل السلف
# ولو اقتدى من يصلي التسليمة الأولى بمن يصلي التسليمة الثانية
# قيل لا يجوز اقتداؤه
# وقيل يجوز وهو الصحيح لأن الصلاة متحدة فكان نية الأولى والثانية لغوا
# ولهذا صح اقتداء مصلي الركعتين بمصلي الأربع قبله فكذا هذا
# ومنها أن الإمام بعد تكبيرة الافتتاح يأتي بالثناء والتعوذ والتسمية في
~~الركعة الأولى والمقتدي أيضا يأتي بالثناء
# وفي التعوذ خلاف معروف بناء على أن التعوذ تبع الثناء أو ms0649 تبع القراءة على
~~ما ذكرنا PageV01P288 في موضعه ولا يزيد الإمام على قدر التشهد إن علم أنه
~~يثقل على القوم وإن علم أنه لا يثقل على القوم يزيد عليه ويأتي بالدعوات
~~المشهورة
# ومنها أن يقرأ في كل ركعة عشر آيات كذا روى الحسن عن أبي حنيفة وقيل يقرأ
~~فيها كما يقرأ في أخف المكتوبات وهي المغرب وقيل يقرأ كما يقرأ في العشاء
~~لأنها تبع للعشاء وقيل يقرأ في كل ركعة من عشرين إلى ثلاثين لأنه روي أن
~~عمر رضي الله عنه دعا بثلاثة من الأئمة فاستقرأهم وأمر أولهم أن يقرأ في كل
~~ركعة بثلاثين آية وأمر الثاني أن يقرأ في كل ركعة خمسة وعشرين آية وأمر
~~الثالث أن يقرأ في كل ركعة عشرين آية
# وما قاله أبو حنيفة سنة إذ السنة أن يختم القرآن مرة في التراويح وذلك
~~فيما قاله أبو حنيفة وما أمر به عمر فهو من باب الفضيلة وهو أن يختم القرآن
~~مرتين أو ثلاثا وهذا في زمانهم
# وأما في زماننا فالأفضل أن يقرأ الإمام على حسب حال القوم من الرغبة
~~والكسل فيقرأ قدر ما لا يوجب تنفير القوم عن الجماعة لأن تكثير الجماعة
~~أفضل من تطويل القراءة والأفضل تعديل القراءة في الترويحات كلها وإن لم
~~يعدل فلا بأس به وكذا الأفضل تعديل القراءة في الركعتين في التسليمة
~~الواحدة عند أبي حنيفة وأبي يوسف
# وعند محمد يطول الأولى على الثانية كما في الفرائض
# ومنها أن يصلي كل ركعتين بتسليمة على حدة
# ولو صلى ترويحة بتسليمة واحدة وقعد في الثانية قدر التشهد لا شك أنه يجوز
~~على أصل أصحابنا أن صلوات كثيرة تتأدى بتحريمة واحدة بناء على أن التحريمة
~~شرط وليست بركن عندنا خلافا للشافعي لكن اختلف المشايخ أنه هل يجوز عن
~~تسليمتين أو لا يجوز إلا عن تسليمة واحدة قال بعضهم لا يجوز إلا عن تسليمة
~~واحدة لأنه خالف السنة المتوارثة بترك التسليمة والتحريمة والثناء والتعوذ
~~والتسمية فلا يجوز إلا عن تسليمة واحدة
# وقال عامتهم أنه يجوز عن تسليمتين ms0650 وهو الصحيح
# وعلى هذا لو صلى التراويح كلها بتسليمة واحدة وقعد في كل ركعتين إن
~~الصحيح أنه يجوز عن الكل لأنه قد أتى بجميع أركان الصلاة وشرائطها لأن
~~تجديد التحريمة لكل ركعتين ليس بشرط عندنا هذا إقعد على رأس الركعتين قدر
~~التشهد فأما إذا لم يقعد فسدت صلاته عند محمد
# وعند أبي حنيفة وأبي يوسف يجوز وأصل المسألة يصلى التطوع أربع ركعات إذا
~~لم يقعد في الثانية قدر التشهد وقام وأتم صلاته أنه يجوز استحسانا عندهما
~~ولا يجوز عند محمد قياسا ثم إذا جاز عندهما فهل يجوز عن تسليمتين أو لا
~~يجوز إلا عن تسليمة واحدة الأصح أنه لا يجوز إلا عن تسليمة واحدة لأن السنة
~~أن يكون الشفع الأول كاملا وكماله بالقعدة ولم توجد والكامل لا يتأدى
~~بالناقص
# ولو صلى ثلاث ركعات بتسليمة واحدة ولم يقعد في الثانية
# قال بعضهم لا يجزئه أصلا بناء على أن من تنفل بثلاث ركعات ولم يقعد إلا
~~في آخرها جاز عند بعضهم لأنه لو كان فرضا وهو المغرب جاز فكذا النفل ولا
~~يجوز عند بعضهم لأن القعدة على رأس الثالثة في النوافل غير مشروعة بخلاف
~~المغرب فصار كأنه لم يقعد فيها ولو لم يقعد فيها لم تجز النافلة فكذا في
~~التراويح ثم إن كان ساهيا في الثالثة لا يلزمه قضاء شيء لأنه شرع في صلاة
~~مظنونة ولأنه لا يوجب القضاء عند أصحابنا الثلاثة وإن كان عمدا فعلى قول من
~~قال بالجواز يلزمه ركعتان لأن الركعة الثانية قد صحت لبقاء التحريمة
# وإن لم يكملها بضم ( ( ( يضم ) ) ) ركعة أخرى إليها فيلزمه القضاء
# وعلى قول من قال بعدم الجواز يلزمه ركعتان عند أبي يوسف وعند أبي حنيفة
~~لا يلزمه شيء لأن التحريمة قد فسدت بترك القعدة في الركعة الثانية فشرع في
~~الثالثة بلا تحريمة وأنه لا يوجب القضاء عند أبي حنيفة
# وعلى هذا لو صلى عشر تسليمات كل تسليمة بثلاث ركعات بقعدة واحدة
# ولو صلى التراويح كلها بتسليمة واحدة ولم يقعد إلا في آخرها
# قال بعضهم ms0651 يجزئه عن التراويح كلها
# وقال بعضهم لا يجزئه إلا عن تسليمة واحدة وهو الصحيح لأنه أخل بكل شفع
~~بترك القعدة
# ومنها أن يصلي كل ترويحة إمام واحد وعليه عمل أهل الحرمين وعمل السلف ولا
~~يصلي الترويحة الواحدة إمامان لأنه خلاف عمل السلف ويكون تبديل الإمام
~~بمنزلة الانتظار بين الترويحتين وأنه غير مستحب ولا يصلي إمام واحد
~~التراويح في مسجدين في كل مسجد على الكمال ولا له فعل ولا يحتسب التالي من
~~التراويح وعلى القوم أن يعيدوا لأن صلاة إمامهم نافلة وصلاتهم سنة والسنة
~~أقوى فلم يصح الاقتداء لأن السنة لا تتكرر في وقت واحد وما صلى في المسجد
~~الأول محسوب وليس على القوم أن يعيدوا ولا PageV01P289 بأس لغير الإمام أن
~~يصلي التراويح في مسجدين لأنه اقتداء المتطوع بمن يصلي السنة وأنه جائز كما
~~لو صلى المكتوبة ثم أدرك الجماعة ودخل فيها والله أعلم إذا صلوا التراويح
~~ثم أرادوا أن يصلوها ثانيا يصلون فرادى لا بجماعة لأن الثانية تطوع مطلق
~~والتطوع المطلق بجماعة مكروه ويجوز التراويح قاعدا من غير عذر لأنه تطوع
~~إلا أنه لا يستحب لأنه خلاف السنة المتوارثة
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أن من صلى ركعتي الفجر قاعدا من غير عذر لا يجوز
~~وكذا لو صلاها على الدابة من غير عذر وهو يقدر على النزول لاختصاص هذه
~~السنة بزيادة توكيد وترغيب بتحصيلها وترهيب وتحذير على تركها فالتحقت
~~بالواجبات كالوتر
# ومنها أن الإمام كلما صلى ترويحة قعد بين الترويحتين قدر ترويحة يسبح
~~ويهلل ويكبر ويصلي على النبي صلى الله عليه وسلم ويدعو وينتظر أيضا بعد
~~الخامسة قدر ترويحة لأنه متوارث من السلف
# وأما الاستراحة بعد خمس تسليمات فهل يستحب
# قال بعضهم نعم
# وقال بعضهم لا يستحب وهو الصحيح لأنه خلاف عمل السلف والله الموفق
#
# | فصل وأما بيان أدائها إذا فاتت عن وقتها هل تقضى أم لا
# فقد قيل أنها تقضى والصحيح أنها لا تقضى لأنها ليست بآكد من سنة المغرب
~~والعشاء وتلك لا تقضى فكذلك هذه
#
# | فصل وأما صلاة ms0652 التطوع
# فالكلام فيها يقع في مواضع في بيان أن التطوع هل يلزم بالشروع وفي بيان
~~مقدار ما يلزم منه بالشروع وفي بيان أفضل التطوع وفي بيان ما يكره من
~~التطوع وفي بيان ما يفارق التطوع الفرض فيه
# أما الأول فقد قال أصحابنا إذا شرع في التطوع يلزمه المضي فيه وإذا أفسده
~~يلزمه القضاء
# وقال الشافعي لا يلزمه المضي في التطوع ولا القضاء بالإفساد
# وجه قوله إن التطوع تبرع وأنه ينافي الوجوب وإذا لم يجب المضي فيه لا يجب
~~القضاء بالإفساد لأن القضاء تسليم مثل الواجب
# ولنا أن المؤدى عبادة وإبطال العبادة حرام لقوله تعالى @QB@ ولا تبطلوا
~~أعمالكم @QE@ فيجب صيانتها عن الإبطال وذلك ( ( ( وذا ) ) ) طريقة ( ( (
~~بلزوم ) ) ) المضي فيها وإذا أفسدها فقد أفسد عبادة واجبة الأداء فيلزمه
~~القضاء جبرا للفائت كما في المنذور والمفروض وقد خرج الجواب كما ذكره أنه
~~تبرع لأنا نقول نعم قبل الشروع وأما بعد الشروع فقد صار واجبا لغيره وهو
~~صيانة المؤدى عن البطلان ولو افتتح الصلاة مع الإمام وهو ينوي التطوع
~~والإمام في الظهر ثم قطعها فعليه قضاؤها لما قلنا فإن دخل معه فيها ينوي
~~التطوع فهذا على ثلاثة أوجه إما أن ينوي قضاء الأولى أو لم يكن له نية أصلا
~~أو نوى صلاة أخرى ففي الوجهين الأولين يسقط عنه وتنوب هذه عن قضاء ما لزمه
~~بالإفساد عندنا وعند زفر لا يسقط وجه قوله أن ما لزمه بالإفساد صار دينا في
~~ذمته كالصلاة المنذورة فلا يتأدى خلف إمام يصلي صلاة أخرى
# ولنا أنه لو أتمها حين شرع فيها لا يلزمه شيء آخر فكذا إذا أتمها بالشروع
~~الثاني لأنه ما التزم بالشروع إلا أداء هذه الصلاة مع الإمام وقد أداها وإن
~~نوى تطوعا آخر ذكر في الأصل أنه ينوب عما لزمه بالإفساد وهو قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف
# وذكر في زيادات الزيادات أنه لا ينوب
# ووجهه أنه لما نوى صلاة أخرى فقد أعرض عما كان دينا عليه بالإفساد فلا
~~ينوب هذا المؤدى عنه بخلاف الأول وجه قولهما أنه ms0653 ما التزم في المرتين إلا
~~أداء هذه الصلاة مع الإمام وقد أداها والله أعلم
# ثم الشروع في التطوع في الوقت المكروه وغيره سواء في كونه سببا للزوم في
~~قول أصحابنا الثلاثة
# وقال زفر الشروع في التطوع في الأوقات المكروهة غير ملزم حتى لو قطعها لا
~~شيء عليه عنده وعندنا الأفضل أن يقطع وإن أتم فقد أساء ولا قضاء عليه لأنه
~~أداها كما وجبت وإذا قطعها فعليه القضاء
# وأما الشروع في الصوم في الوقت المكروه فغير ملزم عند أبي حنيفة وزفر
~~رحمهما الله تعالى وعندهما ملزم فهما سويا بين الصوم والصلاة وجعلا الشروع
~~فيهما ملزما كالنذر لكون المؤدى عبادة وزفر سوى بينهما بعلة ارتكاب المنهي
~~وجعل الشروع فيهما غير ملزم وأبو حنيفة فرق والفرق له من وجوه
# أحدها ما لا بد له من تقديم مقدمة وهي أن ما تركب من أجزاء متفقة ينطلق
~~اسم الكل فيه على البعض كالماء فإن ماء البحر يسمى ماء ( وقطرة منه تسمى
~~ماء ) وكذا الخل والزيت وكل مائع وما تركب من أجزاء مختلفة لا يكون للبعض
~~منه اسم الكل كالسنجبين ( ( ( كالسكنجبين ) ) ) لا يسمى الخل وحده ولا
~~السكر وحده سكنجبينا ( ( ( سكنجيبا ) ) )
# وكذا الأنف وحده لا يسمى وجها ولا الخد PageV01P290 وحده ولا العظم وحده
~~يسمى آدميا ثم الصوم يتركب من أجزاء متفقة فيكون لكل جزء اسم الصوم والصلاة
~~تتركب من أجزاء مختلفة وهي القيام والقراءة والركوع والسجود فلا يكون للبعض
~~اسم الكل
# ومن هذا قال أصحابنا إن من حلف لا يصوم ثم شرع في الصوم فكما شرع يحنث
~~ولو حلف أن لا يصلي فما لم يقيد الركعة بالسجدة لا يحنث وإذا تقرر هذا
~~الأصل فنقول أنه نهي عن الصوم فكما شرع باشر الفعل المنهي ونهى عن الصلاة
~~فما لم يقيد الركعة بالسجدة لم يباشر منهيا فما ( ( ( فيما ) ) ) انعقد
~~انعقد قربة خالصة غير منهي عنها
# فبعد هذا يقول بعض مشايخنا إن الشروع سبب الوجوب وهو في الصوم منهي ففسد
~~في نفسه فلم يصر سبب الوجوب
# وفي الصلاة ليس بمنهي ms0654 فصار سببا للوجوب
# وإذا تحقق هذا فنقول وجوب المضي في التطوع لصيانة ما انعقد قربة
# وفي باب الصوم ما انعقد انعقد معصية من وجه
# والمضي أيضا معصية
# والمضي لو وجب وجب لصيانة ما انعقد وما انعقد عبادة وهو منهي عنه وتقرير
~~العبادة وصيانتها واجب
# وتقرير المعصية وصيانتها معصية فالصيانة واجبة من وجه محظورة من وجه
# فلم تجب الصيانة عند الشك وترجحت جهة الحظر على ما هو الأصل
# والصيانة لا تحصل إلا بما هو عبادة وبما هو معصية وإيجاب العبادة ممكن
# وإيجاب المعصية غير ممكن
# فلم يجب المضي عند التعارض بل يرجح جانب الحظر
# فأما في باب الصلاة فما انعقد انعقد عبادة خالصة لا حظر فيها فوجب
~~تقريرها وصيانتها ثم صيانتها
# وإن كانت بالمضي وبالمضي يقع في المحظور
# لكن ( ( ( ولكن ) ) ) لو مضى تقررت العبادة
# وتقرير ( العبادة ) واجب
# وما يأتي به عبادة
# ومحظور أيضا
# فكان محصلا للعبادة من وجهين ومرتكبا للنهي من وجه فترجحت جهة العبادة
# ولو امتنع عن المضي امتنع عن تحصيل ما هو منهي
# ولكن امتنع أيضا عن تحصيل ما هو عبادة وأبطل العبادة المتقررة وإبطالها
~~محظور محض
# فكان المضي للصيانة أولى من الامتناع فلزمه ( ( ( فيلزمه ) ) ) المضي
# فإذا أفسده يلزمه القضاء
# ومنهم من فرق بينهما فقال إن النهي عن الصلاة في هذه الأوقات ثبت بدليل
~~فيه شبهة العدم وهو خبر الواحد
# وقد اختلف العلماء في صحته ووروده فكان في ثبوته شك وشبهة وما كان هذا
~~سبيله كان قبوله بطريق الاحتياط
# والاحتياط في حق إيجاب القضاء على من أفسد بالشروع أن يجعل كأنه ما ورد
~~بخلاف النهي عن الصوم
# لأنه ثبت بالحديث المشهور
# وتلقته أئمة الفتوى بالقبول فكان النهي ثابتا من جميع الوجوه
# فلم يصح الشروع
# فلم يجب القضاء بالإفساد
# والفقيه الجليل أبو أحمد العياضي السمرقندي ذكر هذه الفروق
# وأشار إلى فرق آخر وهو أن الصوم وجوبه بالمباشرة وهو فعل من الصوم المنهي
~~عنه
# فأما الصلاة فوجوبها بالتحريمة وهي قول وليست من الصلاة فكانت بمنزلة
~~النذر والله أعلم
# غير أنه لو ms0655 أفسد ( ( ( أفسدها ) ) ) مع هذا وقضى في وقت آخر كان أحسن لأن
~~الإفساد ليؤدي أكمل لا يعد إفسادا وههنا كذلك لأنه يؤدي خاليا عن اقتران
~~النهي به ولكن لو صلى مع هذا جاز لأنه ما لزمه إلا هذه الصلاة وقد أساء حيث
~~أدى مقرونا بالنهي
# ولو افتتح التطوع وقت طلوع الشمس فقطعها ثم قضاها وقت تغير الشمس أجزأه
~~لأنها وجبت ناقصة وأداها كما وجبت فيجوز كما لو أتمها في ذلك الوقت ثم
~~الشروع إنما يكون سبب الوجوب إذا صح فأما إذا لم يصح فلا حتى لو شرع في
~~التطوع على غير وضوء أو في ثوب نجس لا يلزمه القضاء وكذا القارىء إذا شرع
~~في صلاة الأمي بنية التطوع أو في صلاة امرأة أو جنب أو محدث ثم أفسدها على
~~نفسه لا قضاء عليه لأن شروعه في الصلاة لم يصح حيث اقتدى بمن لا يصلح إماما
~~له وكذا الشروع في الصلاة المظنونة غير موجب حتى لو شرع في الصلاة على ظن
~~أنها عليه ثم تبين أنها ليست عليه لا يلزمه المضي ولو أفسد لا يلزمه القضاء
~~عند أصحابنا الثلاثة خلافا لزفر وفي باب الحج يلزمه التطوع بالشروع معلوما
~~كان أو مظنونا والفرق يذكر في كتاب الصوم إن شاء الله ( ( ( لله ) ) )
~~تعالى
#
# | فصل وأما بيان مقدار ما يلزم منه بالشروع
# فنقول لا يلزمه بالافتتاح أكثر من ركعتين وإن نوى أكثر من ذلك في ظاهر
~~الروايات عن أصحابنا إلا بعارض الاقتداء وروي عن أبي يوسف ثلاث روايات روى
~~بشر بن الوليد عنه أنه قال فيمن افتتح التطوع ينوي أربع ركعات ثم أفسدها
~~قضى أربعا ثم رجع وقال يقضي ركعتين
# وروى بشر بن أبي الأزهر عنه أنه قال فيمن افتتح النافلة ينوي عددا يلزمه
~~بالافتتاح ذلك العدد وإن كان مائة ركعة
# وروى غسان PageV01P291 عنه أنه قال إن نوى أربع ركعات لزمه
# وإن نوى أكثر من ذلك لم يلزمه
# ولا خلاف في أنه يلزمه بالنذر ما تناوله وإن كثر
# وجه رواية ابن أبي الأزهر عنه أن ms0656 الشروع في كونه سببا للزوم كالنذر ثم
~~يلزمه بالنذر جميع ما تناوله كذا بالشروع
# وجه رواية غسان عنه أن ما وجب بإيجاب الله تعالى بناء على مباشرة سبب
~~الوجوب من العبد دون ما وجب بإيجاب الله تعالى ابتداء وذا لا يزيد على
~~الأربع فهذا أولى
# وجه ظاهر الرواية أن الوجوب بسبب الشروع ما ثبت وضعا بل ضرورة صيانة
~~المؤدى عن البطلان ومعنى الصيانة يحصل بتمام الركعتين فلا تلزم الزيادة من
~~غير ضرورة بخلاف النذر لأنه سبب الوجوب بصيغته وضعا فيتقدر الوجوب بقدر ما
~~تناوله السبب
# وأما قوله إن الشروع سبب الوجوب كالنذر فنقول نعم لكنه سبب لوجوب ما وجد
~~الشروع فيه ولم يوجد الشروع في الشفع الثاني فلا يجب ولأنه ما وضع سببا
~~للوجوب بل الوجوب لما ذكرنا من الضرورة ولا ضرورة في حق الشفع الثاني بخلاف
~~النذر فإنه التزم صريحا فيلزمه بقدر ما التزم
# وكذا الجواب في السنن الراتبة أنه لا يجب بالشروع فيها إلا ركعتين حتى لو
~~قطعها قضى ركعتين في ظاهر الرواية عن أصحابنا لأنه نفل وعلى رواية أبي يوسف
~~قضى أربعا في كل موضع يقضي في التطوع أربعا ومن المتأخرين من مشايخنا اختار
~~قول أبي يوسف فيما يؤدى من الأربع منها بتسليمة واحدة وهو الأربع قبل الظهر
# وقال لو قطعها يقضي أربعا ولو أخبر بالبيع فانتقل إلى الشفع الثاني لا
~~تبطل شفعته ويمنع صحة الخلوة وهو الشيخ الإمام أبو بكر محمد بن الفضل
~~البخاري وإذا عرف هذا الأصل فنقول من وجب عليه ركعتان بالشروع ففرغ منهما
~~وقعد على رأس الركعتين وقام إلى الثالثة على قصد الأداء يلزمه إتمام ركعتين
~~أخراوين ويبنيهما ( ( ( وبينهما ) ) ) على التحريمة الأولى لأن قدر المؤدى
~~صار عبادة فيجب عليه إتمام الركعتين صيانة له عن البطلان والقيام إلى
~~الثالثة على قصد الأداء بناء منه الشفع الثاني على التحريمة الأولى وأمكن
~~البناء عليها لأن التحريمة شرط الصلاة عندنا
# والشرط الواحد يكفي لأفعال كثيرة كالطهارة الواحدة أنها تكفي لصلوات
~~كثيرة ويلزمه في هاتين الركعتين القراءة كما ms0657 في الأوليين لأن كل شفع من
~~التطوع صلاة على حدة ولهذا قالوا إن المتنفل إذا قام إلى الثالثة ( ( (
~~الثالث ) ) ) لقصد الأداء ينبغي أن يستفتح فيقول سبحانك اللهم وبحمدك إلخ
~~كما يستفتح في الابتداء لأن هذا بناء الافتتاح
# وكل ركعتين من النفل صلاة على حدة لكن بناء على التحريمة الأولى فيأتي
~~بالثناء المسنون فيه ولو صلى ركعتين تطوعا فسها فيهما فسجد لسهوه بعد
~~السلام ثم أراد أن يبني عليهما ركعتين أخراوين ليس له ذلك لأنه لو فعل ذلك
~~لوقع سجوده للسهو في وسط الصلاة وأنه غير مشروع بخلاف المسافر إذا صلى
~~الظهر ركعتين وسها فيهما فسجد للسهو ثم نوى الإقامة حيث يصح ويقوم لإتمام
~~صلاته وإن كان يقع سهوه في وسط الصلاة
# والفرق أن السلام محلل في الشرع إلا أن الشرع منعه عن العمل في هذه
~~الحالة أو حكم بعود التحريمة ضرورة تحصيل السجود لأن سجود السهو لا يؤتى به
~~إلا في تحريمة الصلاة إذ ( ( ( والضرورة ) ) ) الضرورة في حق تلك الصلاة
~~وفيما يرجع إلى إكمالها فظهر بقاء التحريمة أو عودها في حقها لا في حق صلاة
~~أخرى ولا ضرورة في صلاة التطوع لأن كل شفع صلاة على حدة فيعمل التسليم عمله
~~في التحليل وكان القياس في المتنفل بالأربع إذا ترك القعدة الأولى أن تفسد
~~صلاته وهو قول محمد لأن كل شفع لما كان صلاة على حدة كانت القعدة عقيبه
~~فرضا كالقعدة الأخيرة في ذوات الأربع من الفرائض إلا أن في الاستحسان لا
~~تفسد وهو قول أبي حنيفة وأبي يوسف لأنه لما قام إلى الثالثة قبل القعدة فقد
~~جعلها صلاة واحدة شبيهة بالفرض واعتبار النفل بالفرض مشروع في الجملة لأنه
~~تبع للفرض فصارت القعدة الأولى فاصلة بين الشفعين والخاتمة هي الفريضة فأما
~~الفاصلة فواجبة وهذا بخلاف ما إذا ترك القراءة في الأوليين في التطوع وقام
~~إلى الأخريين وقرأ فيهما حيث يفسد الشفع الأول بالإجماع ولم نجعل هذه
~~الصلاة صلاة واحدة في حق القراءة بمنزلة ذوات الأربع لأن القعدة إنما صارت
~~فرضا لغيرها ms0658 وهو الخروج فإذا قام إلى الثالثة وصارت الصلاة من ذوات الأربع
~~لم يأت أوان الخروج فلم تبق القعدة فرضا
# فأما القراءة فهي ركن بنفسها فإذا تركها في الشفع الأول فسد فلم يصح بناء
~~الشفع الثاني عليه
# وعلى هذا قالوا إذا صلى التطوع ثلاث ركعات بقعدة PageV01P292 واحدة ينبغي
~~أن يجوز اعتبارا للتطوع بالفرض وهو صلاة المغرب إذا صلاها بقعدة واحدة
~~والأصح أنه لا يجوز لأن ما اتصل به القعدة وهي الركعة الأخيرة فسدت لأن
~~التنفل بالركعة الواحدة غير مشروع فيفسد ما قبلها ولو تطوع بست ركعات بقعدة
~~واحدة اختلف المشايخ فيه
# قال بعضهم يجوز لأنها لما جازت بتحريمة واحدة وتسليمة واحدة فتجوز ( ( (
~~فيجوز ) ) ) بقعدة واحدة أيضا والأصح أنه لا يجوز لأنا إنما استحسنا جواز
~~الأربع بقعدة واحدة اعتبارا بالفريضة وليس في الفرائض ست ركعات يجوز أداؤها
~~بقعدة واحدة فيعود الأمر فيه إلى أصل القياس والله أعلم
# ثم إنما يجب بإفساد التطوع قضاء الشفع الذي اتصل به المفسد دون الشفع
~~الذي مضى على الصحة حتى لو صلى أربعا فتكلم في الثالثة أو الرابعة قضى
~~الشفع الثاني دون الأول لأن كل شفع صلاة على حدة ففساد الثاني لا يوجب فساد
~~الأول بخلاف الفرض لأنه كله صلاة واحدة ففساد البعض يوجب فساد الكل ولو
~~اقتدى المتطوع بمصلى الظهر في أول الصلاة ثم قطعها أو اقتدى به في القعدة
~~الأخيرة فعليه قضاء أربع ركعات لأنه بالاقتداء التزم صلاة الإمام وهي أربع
~~ركعات
# ومن نوى أن يصلي الظهر ستا لم يلزمه ركعتان لأن الشروع لم يوجد في
~~الركعتين وإنما وجد في الظهر وهي أربع ولم يوجد في حق الركعتين إلا مجرد
~~النية ومجرد النية لا يلزم شيئا وكذا المسافر إذا نوى أن يصلي الظهر أربعا
~~فصلى ركعتين فصلاته تامة لأن الظهر في حق المسافر ركعتان فكانت نية الزيادة
~~لغوا هذا إذا أفسد التطوع بشيء من أضداد الصلاة في الوضع من الحدث العمد
~~والكلام والقهقهة وعمل كثير ليس من أعمال الصلاة فأما إذا أفسده بترك
~~القراءة بأن ms0659 صلى للتطوع ( ( ( التطوع ) ) ) أربعا ولم يقرأ فيهن شيئا فعليه
~~قضاء ركعتين في قول أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف عليه قضاء الأربع وهي من
~~المسائل المعروفة بثمان مسائل
# والأصل فيها أن الشفع الأول متى فسد بترك القراءة تبقى التحريمة عند أبي
~~يوسف فيصح الشروع في الشفع الثاني وعند محمد متى فسد الشفع الأول لا تبقى
~~التحريمة فلا يصح الشروع في الشفع الثاني وعند أبي حنيفة إن فسد الشفع
~~الأول بترك القراءة فيهما بطلت التحريمة فلا يصح الشروع في الشفع الثاني
~~وإن فسد بترك القراءة في إحداهما بقيت التحريمة فيصح الشروع في الشفع
~~الثاني
# وجه قول محمد أن القراءة فرض في كل شفع من النفل في الركعتين جميعا فكما
~~يفسد الشفع بترك القراءة فيهما يفسد بترك القراءة في إحداهما لفوات ما هو
~~ركن كما لو ترك الركوع أو السجود إنه لا يفترق الحال بين الترك في الركعتين
~~أو في إحداهما
# كذا هذا وصار ترك القراءة في الإفساد والحدث العمد والكلام سواء فإذا
~~فسدت الأفعال لم تبق التحريمة لأنها تبقى لتوحيد الأفعال المختلفة فإذا
~~فسدت الأفعال لا تبقى هي فلم يصح الشروع في الشفع الثاني لعدم التحريمة فلا
~~يتصور الفساد
# ولأبي يوسف أن الأفعال وإن بطلت بترك القراءة لكون القراءة ركنا لكن ( (
~~( ولكن ) ) ) بقيت التحريمة لأنها ما عقدت لهذا الشفع خاصة بل له وللشفع (
~~( ( الشفع ) ) ) الثاني ألا ترى أنه لو قرأ يصح بناء الشفع الثاني عليه
~~فإذا لم تبطل التحريمة صح الشروع في الشفع الثاني
# ثم يفسد هو أيضا بترك القراءة فيه
# ولأبي حنيفة أنه لا بقاء للتحريمة مع بطلان الأفعال كما إذا ترك ركنا آخر
~~( ( ( آخرا ) ) ) أو ( ( ( وتكلم ) ) ) تكلم أو أحدث عمدا لأنها للجمع بين
~~الأفعال المختلفة لتجعلها كلها عبادة واحدة فتبطل ببطلان الأفعال كما قال
~~محمد غير أنه إذا ترك القراءة في الشفع الأول في الركعتين جميعا علم فساد
~~الشفع بيقين لترك الركن بيقين
# وأما إذا قرأ في إحدى الأوليين لم يعلم يقينا بفساد هذا الشفع لأن الحسن
~~البصري كان ms0660 يقول بجواز الصلاة بوجود القراءة في ركعة واحدة
# وقوله وإن كان فاسدا لكن إنما عرفنا فساده بدليل اجتهادي غير موجب علم
~~اليقين بل يجوز أن يكون الصحيح قوله غير أنا عرفنا صحة ما ذهبنا إليه وفساد
~~ما ذهب إليه بغالب الرأي فلم يحكم ( ( ( نحكم ) ) ) ببطلان التحريمة
~~الثانية بيقين بالشك ولأن الشفع الأول متى دار بين الجواز والفساد كان
~~الاحتياط في الحكم بفساده ليجب عليه القضاء وببقاء التحريمة ليصح الشروع في
~~الشفع الثاني ليجب عليه القضاء بوجود مفسد في هذا الشفع أيضا
# إذا عرفت هذا الأصل فنقول إذا ترك القراءة في الأربع كلها يلزمه قضاء
~~ركعتين في قول أبي حنيفة ومحمد وزفر ( رحمهم الله تعالى ) لأن التحريمة قد
~~بطلت بفساد الشفع الأول بيقين فلم يصح الشروع في الشفع الثاني فلا يلزمه
~~القضاء بالإفساد لعدم الإفساد وعند أبي يوسف عليه قضاء الأربع لأن التحريمة
~~بقيت وإن فسد الشفع PageV01P293 الأول فيصح الشروع في الشفع الثاني ثم يفسد
~~بترك القراءة أيضا فيجب قضاء الشفعين جميعا
# ولو ترك القراءة في إحدى الأوليين وإحدى الأخريين أو قرأ في إحدى
~~الأوليين فحسب عند محمد يلزمه قضاء الشفع الأول لا غير لأن الشفع الأول فسد
~~بترك القراءة في إحدى الركعتين من هذا الشفع فبطلت التحريمة فلم يصح الشروع
~~في الشفع الثاني
# وعند أبي حنيفة وأبي يوسف يلزمه قضاء الأربع
# أما عند أبي يوسف فلعدم بطلان التحريمة بفساد الصلاة وعند أبي حنيفة لكون
~~الفساد غير ثابت بدليل مقطوع به فبقيت التحريمة فصح الشروع في الشفع الثاني
~~ثم فسد الشفع الثاني بترك القراءة في الركعتين أو في إحداهما
# ولو ترك القراءة في الأوليين وقرأ في الأخريين يلزمه قضاء ركعتين وهو
~~الشفع الأول بالإجماع لأنه فسد بترك القراءة في الركعتين فيلزمه قضاؤه
# فأما الشفع الثاني فعند أبي يوسف رحمه الله تعالى صلاة كاملة لأن الشروع
~~فيه قد صح لبقاء التحريمة وقد وجدت القراءة في الركعتين جميعا فصح
# وعند أبي حنيفة ومحمد وزفر لما بطلت التحريمة لم يصح الشروع في الشفع
~~الثاني ms0661 فلم تكن صلاة فلم ( ( ( فلا ) ) ) يجب إلا قضاء الشفع الأول
~~والأخريان لا يكونان قضاء عن الأوليين بالإجماع
# أما عند أبي حنيفة ومحمد وزفر ( رحمهم الله تعالى ) فلأن الشفع الثاني
~~ليس بصلاة لانعدام التحريمة وعند أبي يوسف وإن كان صلاة لكنه بناه على تلك
~~التحريمة وإنها انعقدت للأداء والتحريمة الواحدة لا يتسع فيها الأداء
~~والقضاء
# ولو قرأ في إحدى الأوليين لا غير عند محمد يلزمه قضاء ركعتين وعند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف قضاء الأربع
# وذكر في بعض نسخ الجامع الصغير قول أبي حنيفة مع محمد والصحيح ما ذكرنا
~~من الدلائل
# ولو قرأ في إحدى الأخريين لا غير عند أبي يوسف يلزمه قضاء الأربع وعند
~~أبي حنيفة ومحمد وزفر يلزمه قضاء الشفع الأول لا غير ولو قرأ في الأوليين
~~لا غير يلزمه قضاء الشفع الأخير عند الكل وكذا لو ترك القراءة في إحدى
~~الأخريين وهذا كله إذا قعد بين الشفعين قدر التشهد فأما إذا لم يقعد تفسد
~~صلاته عند محمد بترك القعدة
# ولا تتأتى هذه التفريعات عنده ولو كان خلفه رجل اقتدى به فحكمه حكم إمامه
~~يقضي ما يقضي إمامه لأن صلاة المقتدي متعلقة بصلاة الإمام صحة وفسادا ولو
~~تكلم المقتدي ومضى الإمام في صلاته حتى صلى أربع ركعات وقرأ في الأربع كلها
~~وقعد بين الشفعين فإن تكلم قبل أن يقعد الإمام قدر التشهد فعليه قضاء
~~الأوليين فقط لأنه لم يلتزم الشفع الأخير لأن الالتزام بالشروع ولم يشرع
~~فيه وإنما وجد منه الشروع في الشفع الأول فقط فيلزمه قضاؤه بالإفساد لا غير
# وإن تكلم بعد ما قعد قدر التشهد قبل أن يقوم إلى الثالثة لا شيء عليه
~~لأنه أدى ما التزم بوصف الصحة وأما إذا قام إلى الثالثة ثم تكلم المقتدي لم
~~يذكر هذه المسألة في الأصل
# وذكر عصام بن يوسف في مختصره أن عليه قضاء أربع ركعات
# قال الشيخ الإمام الأجل الزاهد صدر الدين أبو المعين ينبغي أن يكون هذا
~~الجواب على قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى لأنهما ms0662 يجعلان هذا
~~كله صلاة واحدة بدليل أنهما لم يحكما بفسادها بترك القعدة الأولى
# وأما عند محمد فقد بقي كل شفع صلاة على حدة حتى حكم بافتراض القعدة
~~الأولى فكان هذا المقتدي مفسدا للشفع الأخير لا غير فيلزمه قضاؤه لا غير
#
# | فصل وأما بيان أفضل التطوع
# فأما في النهار فأربع أربع في قول أصحابنا رحمهم الله تعالى
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى مثنى مثنى بالليل والنهار جميعا
# واحتج بما روى عمارة بن رويبة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه كان يفتتح
~~صلاة الضحى بركعتين ومعلوم أنه صلى الله عليه وسلم كان يختار من الأعمال
~~أفضلها ولأن في التطوع بالمثنى زيادة تكبير وتسليم فكان أفضل ولهذا قال في
~~الأربع قبل الظهر إنها بتسليمتين
# ولنا ما روى ابن مسعود عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه كان يواظب في
~~صلاة الضحى على أربع ركعات والأخذ برواية ابن مسعود رضي الله عنه أولى من
~~الأخذ برواية عمارة بن رويبة لأنه يروي المواظبة وعمارة لا يرويها ولا شك
~~أن الأخذ بالمفسر أولى ولأن الأربع أدوم وأشق على البدن وسئل رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم عن أفضل الأعمال فقال أحمزها أي أشقها على البدن
# وأما في الليل فأربع أربع في قول أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد مثنى
~~مثنى وهو قول الشافعي رحمهما الله تعالى احتجا بما روى ابن عمر رضي الله
~~عنهما عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال صلاة الليل مثنى مثنى وبين كل
~~ركعتين فسلم أمر بالتسليم على رأس الركعتين PageV01P294 وما أراد به
~~الإيجاب لأنه غير واجب فتعين الاستحباب مرادا به ولأن عمل الأمة في
~~التراويح قد ( ( ( فظهر ) ) ) ظهر مثنى مثنى من لدن عمر رضي الله عنه إلى
~~يومنا هذا فدل أن ذلك أفضل
# ولأبي حنيفة رحمه الله تعالى ما روينا عن عائشة رضي الله عنها أنها سئلت
~~عن قيام رسول الله صلى الله عليه وسلم في ليالي رمضان فقالت كان قيامه في
~~رمضان وغيره سواء لأنه كان يصلي بعد ms0663 العشاء أربع ركعات لا تسأل عن حسنهن
~~وطولهن ثم أربعا لا تسأل عن حسنهن وطولهن ثم كان يوتر بثلاث
# وفي بعض الروايات أنها سئلت عن ذلك فقالت وأيكم يطيق ذلك ثم ذكرت الحديث
# وكلمة كان عبارة عن العادة والمواظبة وما كان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يواظب إلا على أفضل الأعمال وأحبها إلى الله تعالى
# وفيه دلالة على أنه ما كان يسلم على رأس الركعتين إذ لو كان كذلك لم يكن
~~لذكر الأربع فائدة
# ولأن الوصل بين الشفعين بمنزلة التتابع في باب الصوم
# ألا ترى أنه لو نذر أن يصلي أربعا بتسليمة فصلى بتسليمتين لا يخرج عن
~~العهدة كذا ذكر محمد في الزيادات كما في صفة التتابع في باب الصوم
# ثم الصوم متتابعا أفضل فكذا الصلاة
# والمعنى فيه ما ذكرنا أنه أشق على البدن فكان أفضل
# ومعنى قوله صلى الله عليه وسلم فسلم أي فتشهد
# لأن التحيات تسمى تشهدا لما فيها من الشهادة
# وهي قوله أشهد أن لا إله إلا الله
# وكذا تسمى تسليما لما فيها من التسليم بقوله السلام علينا وعلى عباد الله
~~الصالحين
# وحمله على هذا أولى لأنه أمر بالتسليم ومطلق الأمر للوجوب والتسليم ليس
~~بواجب
# ألا ترى أنه لو صلى أربعا جاز
# أما التشهد فواجب فكان الحمل عليه أولى
# فأما التراويح فإنما تؤدى مثنى مثنى
# لأنها تؤدى بجماعة
# فتؤدى على وجه السهولة واليسر لما فيهم من المريض وذي الحاجة
# ولا كلام فيه
# وإنما الكلام فيما إذا كان وحده والله أعلم
#
# | فصل وأما بيان ما يكره من التطوع
# فالمكروه منه نوعان نوع يرجع إلى القدر ونوع يرجع إلى الوقت
# أما الذي يرجع إلى القدر فأما في النهار فتكره الزيادة على الأربع
~~بتسليمة واحدة وفي الليل لا تكره وله أن يصلي ستا وثمانيا
# ذكره في الأصل
# وذكر في الجامع الصغير في صلاة الليل إن شئت فصل بتكبيرة ركعتين وإن شئت
~~أربعا وإن شئت ستا ولم يزد عليه والأصل في ذلك أن النوافل شرعت تبعا
~~للفرائض والتبع لا يخالف ms0664 الأصل فلو زيدت على الأربع في النهار لخالفت
~~الفرائض وهذا هو القياس في الليل إلا أن الزيادة على الأربع إلى الثمان أو
~~إلى الست عرفناه بالنص
# وهو ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه كان يصلي بالليل خمس ركعات
~~سبع ركعات تسع ركعات إحدى عشرة ركعة ثلاث عشرة ركعة والثلاث من كل واحد من
~~هذه الأعداد الوتر وركعتان من ثلاثة عشر سنة الفجر فيبقى ركعتان وأربع وست
~~وثمان فيجوز إلى هذا القدر بتسليمة واحدة من غير كراهة
# واختلف المشايخ في الزيادة على الثمان بتسليمة واحدة قال بعضهم يكره لأن
~~الزيادة على هذا لم ترو عن رسول الله صلى الله عليه وسلم
# وقال بعضهم لا يكره وإليه ذهب الشيخ الإمام الزاهد السرخسي رحمه الله
~~تعالى قال لأن فيه وصل العبادة بالعبادة فلا يكره وهذا يشكل بالزيادة على
~~الأربع في النهار
# والصحيح أنه يكره لما ذكرنا وعليه عامة المشايخ
# ولو زاد على الأربع في النهار أو على الثمان في الليل يلزمه لوجود سبب
~~اللزوم وهو الشروع
# ثم اختلف في أن الأفضل في التطوع طول القيام في الأربع والمثنى على حسب
~~ما اختلف فيه أو ( ( ( أم ) ) ) كثرة الصلاة
# قال أصحابنا طول القيام أفضل
# وقال الشافعي كثرة الصلاة أفضل
# ولقب المسألة إن طول القنوت أفضل أم كثرة السجود
# والصحيح قولنا لما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه سئل عن أفضل
~~الصلاة فقال طول القنوت أي القيام وعن ابن عمر أنه قال في قوله تعالى @QB@
~~وقوموا لله قانتين @QE@ إن القنوت طول القيام وقرأ قوله تعالى @QB@ أم ( (
~~( أمن ) ) ) من هو قانت آناء الليل @QE@
# وروى عن أبي يوسف أنه قال إذا لم يكن له ورد فطول القيام أفضل
# وأما إذا كان له ورد من القرآن يقرأه ( ( ( يقرؤه ) ) ) فكثرة السجود
~~أفضل لأن القيام لا يختلف ويضم إليه زيادة الركوع والسجود والله أعلم
# وأما الذي يرجع إلى الوقت فيكره التطوع في الأوقات المكروهة وهي اثنا عشر
~~بعضها يكره التطوع فيها لمعنى في الوقت
# وبعضها ms0665 يكره التطوع فيها لمعنى في غير الوقت
# أما الذي يكره التطوع فيها لمعنى يرجع إلى الوقت فثلاثة أوقات أحدها ما
~~بعد طلوع الشمس إلى أن ترتفع وتبيض
# والثاني عند استواء الشمس إلى أن تزول
# والثالث عند تغير الشمس
# وهو احمرارها واصفرارها إلى أن تغرب
# ففي هذه PageV01P295 الأوقات الثلاثة يكره كل تطوع في جميع الأزمان يوم
~~الجمعة وغيره
# وفي جميع الأماكن بمكة وغيرها
# وسواء كان تطوعا مبتدأ لا سبب له أو تطوعا له سبب
# كركعتي الطواف وركعتي تحية المسجد ونحوهما
# وروي عن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه لا بأس بالتطوع وقت الزوال يوم
~~الجمعة
# وقال الشافعي لا بأس بالتطوع في هذه الأوقات بمكة
# احتج أبو يوسف رحمه الله تعالى بما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى
~~عن الصلاة وقت الزوال إلا يوم الجمعة واحتج الشافعي رحمه الله تعالى بما
~~روي أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الصلاة في هذه الأوقات إلا بمكة
# ولنا ما روي عن عقبة بن عامر الجهني رضي الله عنه أنه قال ثلاث ساعات كان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ينهانا أن نصلي فيها وأن نقبر فيها موتانا
~~إذا طلعت الشمس حتى ترتفع وإذا تضيقت للمغيب وعند الزوال
# وروي عن ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~الصلاة وقت الطلوع والغروب وقال لأن الشمس تطلع وتغرب بين قرني شيطان
# وروى الصالحي ( ( ( الصنابحي ) ) ) أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~الصلاة عند طلوع الشمس وقال إنها تطلع بين قرني شيطان يزينها في عين من
~~يعبدها حتى يسجد لها فإذا ارتفعت فارقها فإذا كانت عند قائم الظهيرة قارنها
~~فإذا مالت فارقها فإذا دنت للغروب قارنها فإذا غربت فارقها فلا تصلوا في
~~هذه الأوقات
# فالنبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الصلاة في هذه الأوقات من غير فصل فهو
~~على العموم والإطلاق ونبه على معنى النهي وهو طلوع الشمس بين قرني الشيطان
~~وذلك لأن عبدة الشمس يعبدون الشمس ms0666 ويسجدون لها عند الطلوع تحية لها وعند
~~الزوال لاستتمام علوها وعند الغروب وداعا لها فيجيء الشيطان فيجعل الشمس
~~بين قرنيه ليقع سجودهم نحو الشمس له فنهى النبي صلى الله عليه وسلم عن
~~الصلاة في هذه الأوقات لئلا يقع التشبه ( ( ( التشبيه ) ) ) بعبدة الشمس
~~وهذا المعنى يعم المصلين أجمع فقد عم النهي بصيغته ومعناه فلا معنى للتخصيص
~~وما روي من النهي إلا بمكة شاذ لا يقبل في معارضة المشهور وكذا رواية
~~استثناء يوم الجمعة غريبة فلا يجوز تخصيص المشهور بها
# وأما الأوقات التي يكره فيها التطوع لمعنى في غير الوقت فمنها ما بعد
~~طلوع الفجر إلى صلاة الفجر وما بعد صلاة الفجر إلى طلوع الشمس وما بعد صلاة
~~العصر إلى مغيب الشمس فلا خلاف في أن قضاء الفرائض والواجبات في هذه
~~الأوقات جائز من غير كراهة ولا خلاف في أن أداء التطوع المبتدأ مكروه فيها
# وأما التطوع الذي له سبب كركعتي الطواف وركعتي تحية المسجد فمكروه عندنا
~~وعند الشافعي رحمه الله تعالى لا يكره
# واحتج بما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال إذا دخل أحدكم المسجد
~~فليحيه بركعتين من غير فصل
# وروي عن عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى بعد العصر
# وعن عمر رضي الله عنه أنه صلى صلاة الصبح فسمع صوت حدث ممن خلفه فقال
~~عزمت على من أحدث أن يتوضأ ويعيد صلاته فلم يقم أحد فقال جرير بن عبد الله
~~البجلي يا أمير المؤمنين أرأيت لو توضأنا جميعا وأعدنا الصلاة فاستحسن ذلك
~~عمر رضي الله عنه وقال له كنت سيدا في الجاهلية فقيها في الإسلام فقاموا
~~وأعادوا الوضوء والصلاة ولا شك أن تلك الصلاة ممن لم يحدث كانت نافلة
~~والدليل عليه أنه لا يكره الفرائض في هذه الأوقات كذا النوافل
# ولنا ما روي عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه قال شهد عندي رجال مرضيون
~~وأرضاهم عندي عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لا صلاة بعد صلاة
~~الصبح حتى ms0667 تشرق الشمس ولا صلاة بعد صلاة العصر حتى تغرب الشمس فهو على
~~العموم إلا ما خص بدليل وكذا روي عن أبي سعيد الخدري رضي الله عنه أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال ذلك
# وروي عن ابن عمر رضي الله عنهما أنه طاف بعد طلوع الفجر سبعة أشواط ولم
~~يصل حتى خرج إلى ذي طوى وصلى ثمة بعد ما طلعت الشمس وقال ركعتان مكان
~~ركعتين ولو كان أداء ركعتي الطواف بعد طلوع الفجر ( ( ( الشمس ) ) ) جائزا
~~من غير كراهة لما أخر لأن أداء الصلاة بمكة أفضل خصوصا ركعتا الطواف
# وأما حديث عائشة فقد كان النبي صلى الله عليه وسلم مخصوصا بذلك دل عليه
~~ما روي أنه قيل لأبي سعيد الخدري أن عائشة تروي أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم صلى بعد العصر فقال إنه فعل ما أمر ونحن نفعل ما أمرنا أشار إلى أنه
~~كان مخصوصا بذلك ولا شركة في موضع الخصوص
# ألا ترى إلى ما روي عن أم سلمة أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى ركعتين
~~بعد العصر فسألته عن ذلك فقال شغلني وفد عن ركعتي الظهر فقضيتهما فقالت
~~ونحن نفعل كذلك فقال لا أشار إلى الخصوصية لأنه كتبت عليه PageV01P296
~~السنن الراتبة
# ومذهبنا مذهب عمر وابن عمر وابن مسعود وابن عباس وعائشة وأبي سعيد الخدري
~~رضي الله عنهم وما روى عن عمر فغريب لا يقبل على أن عمر إنما فعل ذلك
~~لإخراج المحدث عن عهدة الفرض ولا بأس بمباشرة المكروه ( ( ( المكر ) ) )
~~لمثله والاعتبار بالفرائض غير سديد لأن الكراهة في هذه الأوقات ليست لمعنى
~~في الوقت بل لمعنى في غيره وهو إخراج ما بقي من الوقت عن كونه تبعا لفرض
~~الوقت لشغله بعبادة مقصودة ومعنى الاستتباع لا يمكن تحقيقه في حق الفرض
~~فبطل الاعتبار
# وكذا أداء الواجب الذي وجب بصنع العبد من النذر وقضاء التطوع الذي أفسده
~~في هذه الأوقات مكروه في ظاهر الرواية
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه لا يكره لأنه واجب فصار كسجدة التلاوة
~~وصلاة الجنازة ms0668
# وجه ظاهر الرواية أن المنذور عينه ليس بواجب بل هو نفل في نفسه وكذا عين
~~الصلاة لا تجب بالشروع وإنما الواجب صيانة المؤداة عن البطلان فبقيت الصلاة
~~نفلا في نفسها فتكره في هذه الأوقات
# ومنها ما بعد الغروب يكره فيه النفل وغيره لأن فيه تأخير المغرب وأنه
~~مكروه ومنها ما بعد شروع الإمام في الصلاة وقبل شروعه بعد ما أخذ المؤذن في
~~الإقامة يكره التطوع في ذلك الوقت قضاء لحق الجماعة كما تكره السنة إلا في
~~سنة الفجر على التفصيل الذي ذكرنا في السنن
# ومنها وقت الخطبة يوم الجمعة يكره فيه الصلاة لأنها سبب لترك استماع
~~الخطبة
# وعند الشافعي يصلي ركعتين خفيفتين تحية المسجد والمسألة قد مرت في صلاة
~~الجمعة
# ومنها ما بعد خروج الإمام للخطبة يوم الجمعة قبل أن يشتغل بها وما بعد
~~فراغه منها قبل أن يشرع في الصلاة يكره التطوع فيه والكلام وجميع ما يكره
~~في حالة الخطبة عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
# وعندهما لا يكره الكلام وتكره الصلاة وقد مر الكلام فيها في صلاة الجمعة
# ومنها ما قبل صلاة العيد يكره التطوع فيه لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~لم يتطوع قبل العيدين مع شدة حرصه على الصلاة وعن علي رضي الله عنه أنه خرج
~~إلى صلاة العيد فوجد الناس يصلون فقال إنه لم يكن قبل العيد صلاة فقيل له
~~ألا تنهاهم فقال لا فإني أخشى أن أدخل تحت قوله تعالى @QB@ أرأيت الذي ينهى
~~عبدا إذا صلى @QE@
# وعن عبد الله بن مسعود وحذيفة رضي الله عنهما أنهما كانا ينهيان الناس عن
~~الصلاة قبل العيد ولأن المبادرة إلى صلاة العيد مسنونة وفي الاشتغال
~~بالتطوع تأخيرها ( ( ( تأخير ) ) ) ولو اشتغل بأداء التطوع في بيته يقع في
~~وقت طلوع الشمس وكلاهما مكروهان وقال محمد بن مقاتل الرازي
# من أصحابنا إنما يكره ذلك في المصلى كيلا يشتبه على الناس أنهم يصلون
~~العيد قبل صلاة العيد فأما في بيته فلا بأس بأن يتطوع بعد طلوع الشمس
# وعامة أصحابنا على أنه لا ms0669 يتطوع قبل صلاة العيد لا في المصلى ولا في بيته
~~فأول الصلاة في هذا اليوم صلاة العيد والله أعلم
#
# | فصل وأما بيان ما يفارق التطوع الفرض فيه
# فنقول إنه يفارقه في أشياء منها أنه يجوز التطوع قاعدا مع القدرة على
~~القيام ولا يجوز ذلك في الفرض لأن التطوع خير دائم فلو ألزمناه القيام
~~يتعذر عليه إدامة هذا الخير فأما الفرض فإنه يختص ببعض الأوقات فلا يكون في
~~إلزامه مع القدرة عليه حرج والأصل في جواز النفل قاعدا مع القدرة على
~~القيام ما روي عن عائشة رضي الله عنها أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان
~~يصلي قاعدا فإذا أراد أن يركع قام فقرأ آيات
# ثم ركع وسجد ثم عاد إلى القعود وكذا لو افتتح الفرض قائما ثم أراد أن
~~يقعد ليس له ذلك بالإجماع ولو افتتح التطوع قائما ثم أراد أن يقعد من غير
~~عذر فله ذلك عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى استحسانا
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى لا يجوز وهو القياس لأن الشروع
~~ملزم كالنذر ولو نذر أن يصلي ركعتين قائما لا يجوز له القعود من غير عذر
~~فكذا إذا شرع قائما ولأبي حنيفة رحمه الله تعالى أنه متبرع وهو مخير بين
~~القيام والقعود في الابتداء فكذا بعد الشروع لكونه متبرعا أيضا
# وأما قولهما إن الشروع ملزم فنقول إن الشروع ليس بملزم وضعا وإنما يلزم
~~لضرورة صيانة ما انعقد عبادة عن البطلان وما انعقد يتعلق بقاؤه عبادة بوجود
~~أصل ما بقي من الصلاة لا بوجود وصف ما بقي فإن التطوع قاعدا جائز في الجملة
~~فلم يلزم تحصيل وصف القيام فيما بقي لأن لزوم ما بقي لأجل الضرورة ولا
~~ضرورة في حق وصف القيام ولهذا لا يلزمه أكثر من ركعتين لاستغناء المؤدى عن
~~الزيادة بخلاف النذر فإنه موضوع للإيجاب شرعا فإذا أوجب مع الوصف وجب كذلك
~~حتى لو أطلق النذر لا رواية فيه فقيل أنه على هذا الخلاف الذي ذكرنا في
~~PageV01P297 الشروع وقيل لا يلزمه بصفة ms0670 القيام لأن التطوع لم يتناول القيام
~~فلا يلزمه إلا بالتنصيص عليه كالتتابع في باب الصوم وقيل يلزمه قائما لأن
~~النذر وضع للإيجاب فيعتبر ما أوجبه على نفسه بما أوجبه الله عليه مطلقا
~~وهناك يلزمه بصفة القيام إلا من عذر فكذا ههنا
# وأما الشروع فليس بموضوع للوجوب وإنما جعل موجبا بطريق الضرورة والضرورة
~~في حق الأصل دون الوصف على ما مر ولو افتتح التطوع قاعدا فأدى بعضها قاعدا
~~وبعضها قائما أجزأه لما روي عن عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم كان يفتتح التطوع قاعدا فيقرأ ورده حتى إذا بقي عشر آيات أو نحوها قام
~~فأتم قراءته ثم ركع وسجد وهكذا كان يفعل في الركعة الثانية فقد انتقل من
~~القعود إلى القيام ومن القيام إلى القعود فدل أن ذلك جائز في صلاة التطوع
# ومنها أنه يجوز التنفل على الدابة مع القدرة على النزول وأداء الفرض على
~~الدابة مع القدرة على النزول لا يجوز لما ذكرنا فيما تقدم
# ومنها أن القراءة في التطوع في الركعات كلها فرض والمفروض من القراءة في
~~ذوات الأربع من المكتوبات في ركعتين منها فقط حتى لو ترك القراءة في الشفع
~~الأول من الفرض لا يفسد الشفع الثاني بل يقضيها في الشفع الثاني أو يؤديها
~~بخلاف التطوع لما ذكرنا أن كل شفع من التطوع صلاة على حدة
# وقد روى عن عمر وابن مسعود وزيد بن ثابت موقوفا عليهم ومرفوعا إلى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أنه قال لا يصلى بعد صلاة مثلها
# قال محمد تأويله لا يصلي بعد صلاة مثلها من التطوع على هيئة الفريضة في
~~القراءة أي ركعتان بقراءة وركعتان بغير قراءة أي لا يصلي بعد أربع الفريضة
~~أربعا من التطوع يقرأ في ركعتين ولا يقرأ في ركعتين والنهي عن الفعل أمر
~~بضده فكان هذا أمرا ( ( ( أمر ) ) ) بالقراءة في الركعات كلها في التطوع
~~ولا يحمل على المماثلة في أعداد الركعات لأن ذلك غير منهي بالإجماع كالفجر
~~بعد الركعتين والظهر بعد الأربع في حق ms0671 المقيم والركعتين بعد الظهر في حق
~~المسافر
# وتأويل أبي يوسف أي لا تعاد الفرائض الفوائت لأنه في بداية الإسلام كانت
~~الفرائض تقضى ثم تعاد من الغد لوقتها فنهى النبي عن ذلك ومصداق هذا التأويل
~~ما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال من نام عن صلاة أو نسيها
~~فليصلها إذا ذكرها أو استيقظ من الغد لوقتها ثم نسخ هذا الحديث بقوله لا
~~يصلى بعد صلاة مثلها ويمكن حمل الحديث على النهي عن قضاء الفرض بعد أدائه
~~مخافة دخول فساد فيه بحكم الوسوسة وتكون فائدة الحديث على هذا التأويل وجوب
~~دفع الوسوسة والنهي عن اتباعها ويجوز أن يحمل الحديث على النهي عن تكرار
~~الجماعة في مسجد واحد وعلى هذا التأويل يكون الحديث حجة لنا على الشافعي
~~رحمه الله تعالى في تلك المسألة والله أعلم
# ومنها أن القعدة على رأس الركعتين في ذوات الأربع في الفرائض ليست بفرض
~~بلا خلاف حتى لا يفسد بتركها وفي التطوع اختلاف على ما مر ولو قام إلى
~~الثالثة قبل أن يقعد ساهيا في الفرض فإن استتم قائما لم يعد وإن لم يستتم
~~قائما عاد وقعد وسجد سجدتي السهو
# وأما في التطوع فقد ذكر محمد رحمه الله تعالى أنه إذا نوى أن يتطوع أربع
~~ركعات وقام ولم يستتم قائما أنه يعود ولم يذكر أنه إذا استتم قائما هل يعود
~~أم لا
# قال بعض مشايخنا لا يعود استحسانا لأنه لما نوى الأربع التحق بالظهر
~~وبعضهم قال يعود لأن كل شفع صلاة على حدة والأول أوجه ولو كان نوى أن يتطوع
~~بركعتين فقام من الثانية إلى الثالثة قبل أن يقعد فيعود ههنا بلا خلاف بين
~~مشايخنا لأن كل شفع بمنزلة صلاة الفجر
# ومنها أن الجماعة في التطوع ليست بسنة إلا في قيام رمضان وفي الفرض واجبة
~~أو سنة مؤكدة لقول النبي صلى الله عليه وسلم صلاة المرء في بيته أفضل من
~~صلاته في مسجده إلا المكتوبة
# وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يصلي ركعتي ms0672 الفجر في بيته ثم يخرج
~~إلى المسجد ولأن الجماعة من شعائر الإسلام وذلك مختص بالفرائض أو الواجبات
~~دون التطوعات وإنما عرفنا الجماعة سنة في التراويح بفعل رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم صلى وإجماع الصحابة رضي الله عنهم فإنه روي أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم التراويح في المسجد ليلتين وصلى الناس بصلاته وعمر رضي الله
~~عنه في خلافته استشار الصحابة أن يجمع الناس على قارىء ( ( ( قارئ ) ) )
~~واحد فلم يخالفوه فجمعهم على أبي بن كعب
# ومنها أن التطوع غير مؤقت بوقت خاص ولا مقدر بمقدار مخصوص فيجوز في أي
~~وقت كان على أي مقدار كان إلا أنه يكره PageV01P298 في بعض الأوقات وعلى
~~بعض المقادير على ما مر والفرض مقدر بمقدار خاص مؤقت بأوقات مخصوصة فلا
~~تجوز الزيادة على قدره وتخصيص جوازه ببعض الأوقات دون بعض على ما مر في
~~موضعه
# ومنها أن التطوع يتأدى بمطلق النية والفرض لا يتأدى إلا بتعيين النية وقد
~~ذكرنا الفرق في موضعه
# ومنها أن مراعاة الترتيب يختص بالفرائض دون التطوعات حتى لو شرع في
~~التطوع ثم تذكر فائتة مكتوبة لم يفسد تطوعه
# ولو كان في الفرض تفسد الفريضة لأن المفسد للفرض كونه مؤديا للفرض قبل
~~وقته وليس للتطوع وقت مخصوص بخلاف الفرض ولأنه لو تذكر فائتة عليه في صلاة
~~الفرض ينقلب فرضه تطوعا ولا يبطل أصلا فإذا تذكر في التطوع لأن يبقى تطوعا
~~ولا يبطل كان أولى والله أعلم
#
# | فصل وأما صلاة الجنازة
# فالكلام في الجنائز يقع في الأصل في ستة مواضع أحدها في غسل الميت
# والثاني في تكفينه
# والثالث في حمل جنازته
# والرابع في الصلاة عليه
# والخامس في دفنه
# والسادس في الشهيد وقبل أن نشتغل ببيان ذلك نبدأ بما يستحب أن يفعل
~~بالمريض المحتضر وما يفعل بعد موته إلى أن يغسل فنقول إذا احتضر الإنسان
~~فالمستحب أن يوجه إلى القبلة على شقه الأيمن كما يوجه في القبر لأنه قرب
~~موته فيضجع كما يضجع الميت في اللحد ويلقن كلمة الشهادة لقول النبي صلى
~~الله ms0673 عليه وسلم لقنوا موتاكم لا إله إلا الله والمراد من الميت المحتضر
~~لأنه قرب موته فسمي ميتا لقربه من الموت
# قال الله تعالى @QB@ إنك ميت وإنهم ميتون @QE@
# وإذا قضى نحبه تغمض عيناه ويشد لحياه لأنه لو ترك كذلك لصار كريه المنظر
~~في نظر الناس كالمثلة وقد روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه دخل على
~~أبي سلمة وقد شق بصره نغمضه ( ( ( فغمضه ) ) ) ولا بأس بإعلام الناس بموته
~~من أقربائه وأصدقائه وجيرانه ليؤدوا حقه بالصلاة عليه والدعاء والتشييع
# وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال في المسكينة التي كانت في
~~ناحية المدينة إذا ماتت فآذنوني ولأن في الإعلام تحريضا على الطاعة وحثا
~~على الاستعداد لها فيكون من باب الإعانة على البر والتقوى والتسبب إلى
~~الخير والدلالة عليه وقد قال الله تعالى @QB@ وتعاونوا على البر والتقوى
~~@QE@
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم الدال على الخير كفاعله إلا أنه يكره
~~النداء في الأسواق والمحال لأن ذلك يشبه عزاء أهل الجاهلية ويستحب أن يسرع
~~في جهازه لما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال عجلوا بموتاكم
~~فإن يك خيرا قدمتموه إليه وإن يك شرا فبعدا لأهل النار ندب النبي صلى الله
~~عليه وسلم إلى التعجيل ونبه على المعنى فيبدأ بغسله
#
# | فصل والكلام في الغسل
# يقع في مواضع في بيان أنه واجب وفي بيان كيفية وجوبه وفي بيان كيفية
~~الغسل وفي بيان شرائط وجوبه وفي بيان من يغسل ومن لا يغسل
# أما الأول فالدليل على وجوبه النص والإجماع والمعقول أما النص فما روي عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال للمسلم على المسلم ست حقوق وذكر من
~~جملتها أن يغسله بعد موته وعلى كلمة إيجاب
# وروي أنه لما توفي آدم صلوات الله عليه غسلته الملائكة ثم قالت لولده هذه
~~سنة موتاكم والسنة المطلقة في معنى الواجب وكذا الناس توارثوا ذلك من لدن
~~آدم صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا فكان تاركه مسيئا لتركه السنة
~~المتوارثة ms0674 والإجماع منعقد على وجوبه
# وأما المعقول فقد اختلفت فيه عبارات مشايخنا ذكر محمد بن شجاع البلخي أن
~~الآدمي لا يتنجس بالموت بتشرب الدم المسفوح في أجزائه كرامة له لأنه لو
~~تنجس لما حكم بطهارته بالغسل كسائر الحيوانات التي حكم بنجاستها بالموت
~~والآدمي يطهر بالغسل حتى روي عن محمد أن الميت لو وقع في البئر قبل الغسل
~~يوجب تنجيس البئر ولو وقع بعد الغسل لا يوجب تنجسه فعلم أنه لم يتنجس
~~بالموت ولكن وجب غسله للحدث لأن الموت لا يخلو عن سابقة حدث لوجود استرخاء
~~المفاصل وزوال العقل والبدن في حق التطهير لا يتجزأ فوجب غسله كله إلا أنا
~~اكتفينا بغسل هذه الأعضاء الظاهرة حالة الحياة دفعا للحرج لغلبة وجود الحدث
~~في كل وقت حتى إن خروج المني عن شهوة لما كان لا يكثر وجوده لم يكتف فيه
~~إلا بالغسل ولا حرج بعد الموت فوجب غسل الكل وعامة مشايخنا قالوا إن بالموت
~~يتنجس الميت لما فيه من الدم المسفوح كما يتنجس سائر الحيوانات التي لها دم
~~سائل بالموت ولهذا لو وقع في البئر يوجب تنجسه إلا أنه إذا غسل يحكم
~~بطهارته كرامة له فكانت الكرامة عندهم في PageV01P299 الحكم بالطهارة عند
~~وجود السبب المطهر في الجملة وهو الغسل لا في المنع من حلول النجاسة وعند
~~البلخي الكرامة في امتناع حلول النجاسة وحكمها وقول العامة أظهر لأن فيه
~~عملا بالدليلين إثبات النجاسة عند وجود سبب النجاسة والحكم بالطهارة عند
~~وجود ما له أثر في التطهير في الجملة ولا شك أن هذا في الجملة أقرب إلى
~~القياس من منع ثبوت الحكم أصلا مع وجود السبب
#
# | فصل وأما بيان كيفية وجوبه
# فهو واجب على سبيل الكفاية إذا قام به البعض سقط عن الباقين لحصول
~~المقصود بالبعض كسائر الواجبات على سبيل الكفاية وكذا الواجب هو الغسل مرة
~~واحدة والتكرار سنة وليس بواجب حتى لو اكتفى بغسلة واحدة أو غمسة واحدة في
~~ماء جار جاز لأن الغسل إن وجب لإزالة الحدث كما ذهب إليه البعض فقد حصل ms0675
~~بالمرة الواحدة كما في غسل الجنابة وإن وجب لإزالة النجاسة المتشربة فيه
~~كرامة له على ما ذهب إليه العامة فالحكم بالزوال بالغسل مرة واحدة أقرب إلى
~~معنى الكرامة ولو أصابه المطر لا يجزىء عن الغسل لأن الواجب فعل الغسل ولم
~~يوجد ولو غرق في الماء فأخرج إن كان المخرج حركه كما يحرك الشيء قي الماء
~~بقصد التطهير سقط الغسل وإلا فلا لما قلنا والله أعلم
#
# | فصل وأما بيان كيفية الغسل
# فنقول يجرد الميت إذا أريد غسله عندنا وقال الشافعي رحمه الله تعالى لا
~~يجرد بل يغسل وعليه ثوبه استدلالا بغسل النبي صلى الله عليه وسلم حيث غسل
~~في قميصه
# ولنا أن المقصود من الغسل هو التطهير ومعنى التطهير لا يحصل بالغسل وعليه
~~الثوب لتنجس الثوب بالغسالات التي تنجست بما عليه من النجاسات الحقيقية
~~وتعذر عصره وحصوله بالتجريد أبلغ فكان أولى
# وأما غسل النبي صلى الله عليه وسلم في قميصه فقد كان مخصوصا بذلك لعظم
~~حرمته فإنه روي أنهم لما قصدوا أن ينزعوا قميصه قيض الله عز وجل السنة
~~عليهم فما فيهم أحد إلا ضرب ذقنه على صدره حتى نودوا من ناحية البيت لا
~~تجردوا نبيكم وروي غسلوا نبيكم وعليه قميصه فدل أنه كان مخصوصا بذلك ولا
~~شركة لنا في خصائصه ولأن المقصود من التجريد هو التطهير وأنه صلى الله عليه
~~وسلم كان طاهرا حتى قال علي رضي الله عنه حين تولى غسله طبت حيا وميتا
~~ويوضع على التخت لأنه لا يمكن الغسل إلا بالوضع عليه لأنه لو غسل على الأرض
~~لتلطخ ثم لم يذكر في ظاهر الرواية كيفية وضع التخت أنه يوضع إلى القبلة
~~طولا أو عرضا فمن أصحابنا من اختار الوضع طولا كما يفعل في مرضه إذا أراد
~~الصلاة بالإيماء ومنهم من اختار الوضع عرضا كما يوضع في قبره والأصح أنه
~~يوضع كما تيسر لأن ذلك يختلف باختلاف المواضع وتستر عورته بخرقة لأن حرمة
~~النظر إلى العورة باقية بعد الموت
# قال النبي صلى الله عليه وسلم لا تنظروا إلى ms0676 فخذ حي ولا ميت ولهذا لا
~~يباح للأجنبي غسل الأجنبية دل عليه ما روي عن عائشة رضي الله عنها أنها
~~قالت كسر عظم الميت ككسره وهو حي ليعلم أن الآدمي محترم حيا وميتا وحرمة
~~النظر إلى العورة من باب الاحترام
# وروى ( ( ( وقد ) ) ) الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه يؤزر
~~بإزار سابغ كما يفعله في حياته إذا أراد الاغتسال والصحيح ظاهر الرواية
~~لأنه يشق عليهم غسل ما تحت الإزار ثم الخرقة ينبغي أن تكون ساترة ما بين
~~السرة إلى الركبة لأن كل ذلك عورة وبه أمر في الأصل حيث قال وتطرح على
~~عورته خرقة هكذا ذكر عن أبي ( ( ( أبو ) ) ) عبد الله البلخي نصا في نوادره
~~ثم تغسل عورته تحت الخرقة بعد أن يلف على يده خرقة كذا ذكر البلخي لأن حرمة
~~مس عورة الغير فوق حرمة النظر فتحريم النظر يدل على تحريم المس بطريق
~~الأولى ولم يذكر في ظاهر الرواية أنه هل يستنجي أم لا
# وذكر في صلاة الأثر أن عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى يستنجي وعلى قولهما
~~( ( ( قول ) ) ) لا يستنجي هو ( ( ( هما ) ) ) يقول ( ( ( يقولان ) ) )
~~قلما يخلو موضع الاستنجاء عن النجاسة الحقيقية فلا بد من إزالتها وأبو يوسف
~~ومحمد يقولان إن المسكة تسترخي بالموت فلو استنجى ربما يزداد الاسترخاء
~~فتخرج زيادة نجاسة فكان السبيل فيه هو الترك والاكتفاء بوصول الماء إليه
~~ولهذا والله أعلم لم يذكره في ظاهر الرواية فلعل محمدا رجع وعرف أيضا رجوع
~~أبي حنيفة حيث لم يتعرض لذلك في ظاهر الرواية ثم يوضأ وضوءه للصلاة لما روي
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال للاتي غسلن ابنته ابدأن بميامنها
~~ومواضع الوضوء منها ولأن هذا سنة الاغتسال في حالة الحياة فكذا PageV01P300
~~بعد الممات لأن الغسل في الموضعين لأجل الصلاة إلا أنه لا يمضمض الميت ولا
~~يستنشق لأن إدارة الماء في الميت غير ممكن ثم يتعذر إخراجه من الفم إلا
~~بالكب وذا مثلة مع أنه لا يؤمن أن يسيل منه شيء لو فعل ذلك به وكذا ms0677 الماء
~~لا يدخل الخياشيم إلا بالجذب بالنفس وذا غير متصور من الميت ولو كلف الغاسل
~~ذلك لوقع في الحرج وكذا لا يؤخر غسل رجليه عند التوضئة بخلاف حالة الحياة
~~لأن هناك الغسالة تجتمع عند رجليه ولا تجتمع الغسالة على التخت فلم يكن
~~التأخير مفيدا وكذا لا يمسح رأسه
# ويمسح في حالة الحياة في ظاهر الرواية لأن المسح هناك سن تعبدا لا تطهيرا
~~وههنا لو سن لسن تطهيرا لا تعبدا والتطهير لا يحصل بالمسح ثم يغسل رأسه
~~ولحيته بالخطمي لأن ذلك أبلغ في التنظيف فإن لم يكن فبالصابون وما أشبهه
~~فإن لم يكن فيكفيه الماء القراح ولا يسرح لما روي عن عائشة أنها رأت قوما
~~يسرحون ميتا فقالت علام تنصون ميتكم أي تسرحون شعره وهذا قول روي عنها ولم
~~يرو عن غيرها خلاف ذلك فحل محل الإجماع ولأنه لو سرح ربما يتناثر شعره
~~والسنة أن يدفن الميت بجميع أجزائه ولهذا لا تقص أظفاره وشاربه ولحيته ولا
~~يختن ولا ينتف إبطه ولا تحلق عانته ولأن ذلك يفعل لحق الزينة والميت ليس
~~بمحل الزينة ولهذا لا يزال عنه شيء مما ذكرنا وإن كان فيه حصول زينة وهذا
~~عندنا
# وعند الشافعي رحمه الله تعالى يسرح ويزال عنه شعر العانة والإبط إذا كانا
~~طويلين وشعر الرأس يزال إن كان يتزين بإزالة الشعر ولا يحلق في حق من كان
~~لا يحلق في حال الحياة وكان يتزين بالشعر
# واحتج الشافعي بما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال اصنعوا
~~بموتاكم ما تصنعون بعرائسكم ثم هذه الأشياء تصنع بالعروس فكذا بالميت
# ولنا ما روينا عن عائشة وذكرنا من المعقول وبه تبين أن ما رواه ينصرف إلى
~~زينة ليس فيها إزالة شيء من أجزاء الميت كالطيب والتنظيف من الدرن ونحو ذلك
~~بدليل ما روينا ثم يضجعه على شقه الأيسر لتحصل البداية بجانبه الأيمن إذ
~~السنة هي البداية بالميامن على ما مر فيغسله بالماء القراح حتى ينقيه ويرى
~~أن الماء قد خلص إلى ما يلي التخت منه ثم ms0678 قد كان أمر الغاسل قبل ذلك أن
~~يغلي الماء بالسدر فإن لم يكن سدر فحرض فإن لم يكن واحد منهما فالماء
~~القراح ثم يضجعه على شقه الأيمن فيغسله بماء السدر أو الحرض أو الماء
~~القراح حتى يرى أن الماء قد وصل إلى ما يلي التخت منه ثم يقعده ويسنده إلى
~~صدره أو يده فيمسح بطنه مسحا رفيقا حتى إن بقي شيء عند المخرج يسيل منه
# هكذا ذكر في ظاهر الرواية
# وروي عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى في غير رواية الأصول أن يقعده ويمسح
~~بطنه أولا ثم يغسله بعد ذلك ووجهه أنه قد يكون في بطنه شيء فيمسح حتى لو
~~سال منه شيء يغسله بعد ذلك ثلاث مرات فيطهر
# ووجه ظاهر الرواية أن الميت قد يكون في بطنه نجاسة منعقدة لا تخرج بالمسح
~~قبل الغسل وتخرج بعد ما غسل مرتين بماء حار فكان المسح بعد المرتين أولى
# والأصل في المسح ما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم لما تولى غسله علي
~~والعباس والفضل بن العباس وصالح مولى رسول الله صلى الله عليه وسلم وعلي
~~أسند رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى نفسه ومسح بطنه مسحا رفيقا فلم يخرج
~~منه شيء فقال علي رضي الله عنه طبت حيا وميتا
# وروي أنه لما مسح بطنه فاح ريح المسك في البيت ثم إذا مسح بطنه فإن سال
~~منه شيء يمسحه كيلا يتلوث الكفن ويغسل ذلك الموضع تطهيرا له عن النجاسة
~~الحقيقية ولم يذكر في ظاهر الرواية سوى المسح ولا يعيد الغسل ولا الوضوء
~~عندنا وقال الشافعي يعيد الوضوء استدلالا بحالة الحياة
# ولنا أن الموت أشد من خروج النجاسة ثم هو لم يمنع حصول الطهارة فلأن لا
~~يرفعها الخارج مع أن المنع أسهل أولى ثم يضجعه على شقه الأيمن فيغسله
~~بالماء القراح حتى ينقيه ليتم عدد الغسل ثلاثا لما روي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال للاتي ( ( ( للائي ) ) ) غسلن ابنته اغسلنها ثلاثا أو
~~خمسا أو سبعا ولأن الثلاث هو العدد ms0679 المسنون في الغسل حالة الحياة فكذا بعد
~~الموت فالحاصل أنه يغسل في المرة الأولى بالماء القراح ليبتل الدرن
~~والنجاسة ثم في المرة الثانية بماء السدر أو ما يجري مجراه في التنظيف لأن
~~ذلك أبلغ في التطهير وإزالة الدرن ثم في المرة الثالثة بالماء القراح وشيء
~~من الكافور
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى في المرة الأولى لا يغسل بالماء الحار لأنه
~~يزيده استرخاء فينبغي أن يغسله بالماء البارد وهذا غير سديد لأنه إنما
~~يغسله ليسترخي فيزول عنه ما عليه من الدرن والنجاسة ثم ينشفه في ثوب كيلا
~~تبتل أكفانه كما يفعل في حالة الحياة بعد الغسل PageV01P301 وحكم المرأة في
~~الغسل حكم الرجل وكذا الصبي في الغسل كالبالغ لأن غسل الميت للصلاة عليه
~~والصبي والمرأة يصلى عليهما إلا أن الصبي إذا كان لا يعقل الصلاة لا يوضأ
~~عند غسله لأن حالة الموت معتبرة بحالة الحياة وفي حالة الحياة لا يعتبر
~~وضوء من لا يعقل فكذا بعد الموت وكذا المحرم وغير المحرم سواء لأن الإحرام
~~ينقطع بالموت في حق أحكام الدنيا والله أعلم
#
# | فصل وأما شرائط وجوبه
# فمنها أن يكون ميتا مات بعد الولادة حتى لو ولد ميتا لم يغسل كذا روي عن
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى أنه قال إذا استهل المولود سمي وغسل وصلي عليه
~~وورث وورث عنه وإذا لم يستهل لم يسم ولم يغسل ولم يرث
# وعن محمد أيضا أنه لا يغسل ولا يسمى ولا يصلى عليه وهكذا ذكر الكرخي
# وروي عن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه يغسل ويسمى ولا يصلى عليه وهكذا
~~ذكر الطحاوي
# وقال محمد في السقط الذي استبان خلقه أنه يغسل ويكفن ويحنط ولا يصلى عليه
# فاتفقت الروايات على أنه لا يصلى على من ولد ميتا والخلاف في الغسل
# وجه ما اختاره الطحاوي أن المولود ميتا نفس مؤمنة فيغسل وإن كان لا يصلى
~~عليه كالبغاة وقطاع الطريق وجه ما ذكره الكرخي ما روي عن أبي هريرة رضي
~~الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه ms0680 قال إذا استهل المولود غسل وصلي
~~عليه وورث وإن لم يستهل لم يغسل ولم يصل عليه ولم يرث ولأن وجوب الغسل
~~بالشرع وأنه ورد باسم الميت ومطلق اسم الميت في العرف لا يقع على من ولد
~~ميتا ولهذا لا يصلى عليه
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى إن أسقط قبل أربعة أشهر لا يغسل ولا يصلى
~~عليه قولا واحدا وإن كان لأربعة أشهر من وقت العلوق وقد استبان خلقه فله
~~فيه قولان والصحيح قولنا لما ذكرنا وهذا إذا لم يستهل فأما إذا استهل بأن
~~حصل منه ما يدل على حياته من بكاء أو تحريك عضو أو طرف أو غير ذلك فإنه
~~يغسل بالإجماع لما روينا ولأن الاستهلال دلالة الحياة فكان موته بعد ولاته
~~( ( ( ولادته ) ) ) حيا فيغسل ولو شهدت القابلة أو الأم على الاستهلال تقبل
~~في حق الغسل والصلاة عليه لأن خبر الواحد في باب الديانات مقبول إذا كان
~~عدلا وأما في حق الميراث فلا يقبل قول الأم بالإجماع لكونها متهمة لجرها
~~المغنم إلى نفسها وكذا شهادة القابلة عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
# وقالا تقبل إذا كانت عدلة على ما يعرف في موضعه وعلى هذا يخرج ما إذا وجد
~~طرف من أطراف الإنسان كيد أو رجل أنه لا يغسل لأن الشرع ورد بغسل الميت
~~والميت اسم لكله ولو وجد الأكثر منه غسل لأن للأكثر حكم الكل وإن وجد الأقل
~~منه أو النصف لم يغسل كذا ذكر القدوري في شرحه مختصر الكرخي لأن هذا القدر
~~ليس بميت حقيقة وحكما ولأن الغسل للصلاة وما لم يزد على النصف لا يصلى عليه
~~فلا يغسل أيضا
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أنه إذا وجد النصف ومعه الرأس يغسل
~~وإن لم يكن معه الرأس لا يغسل فكأنه جعله مع الرأس في حكم الأكثر لكونه
~~معظم البدن ولو وجد نصفه مشقوقا لا يغسل لما قلنا ولأنه لو غسل الأقل أو
~~النصف يصلى عليه لأن الغسل لأجل الصلاة ولو صلى عليه لا يؤمن أن يوجد
~~الباقي فيصلي ms0681 عليه فيؤدي إلى تكرار الصلاة على ميت واحد وذلك مكروه عندنا
~~أو يكون صاحب الطرف حيا فيصلي على بعضه وهو حي وذلك فاسد وهذا كله مذهبنا
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى إن وجد عضو يغسل ويصلي عليه
# واحتج بما روي أن طائرا ألقى يدا بمكة زمن وقعة الجمل فغسلها أهل مكة
~~وصلوا عليها وقيل أنها يد طلحة أو يد عبد الرحمن بن عتاب بن أسيد رضي الله
~~عنهم
# وروي عن عمر رضي الله عنه أنه صلى على عظام بالشام
# وعن أبي عبيدة بن الجراح رضي الله عنه أنه صلى على رؤوس ولأن صلاة
~~الجنازة شرعت لحرمة الآدمي وكذا الغسل وكل جزء منه محترم
# ولنا ما روي عن ابن مسعود وابن عباس رضي الله عنهما أنهما قالا لا يصلى
~~على عضو وهذا يدل على أنه لا يغسل لأن الغسل لأجل الصلاة ولما ذكرنا من
~~المعاني أيضا
# وأما حديث أهل مكة فلا حجة فيه لأن الراوي لم يرو أن الذي صلى عليه من هو
~~حتى ننظر أهو حجة أم لا
# أو نحمل الصلاة على الدعاء
# وكذا حديث عمر وأبي عبيدة رضي الله عنهما
# ألا ترى أن العظام لا يصلى عليها بالإجماع
# ومنها أن يكون الميت مسلما حتى لا يجب غسل الكافر لأن الغسل وجب كرامة
~~وتعظيما للميت والكافر ليس من أهل استحقاق الكرامة والتعظيم لكن إذا كان ذا
~~رحم محرم PageV01P302 من المسلم لا بأس بأن يغسله ويكفنه ويتبع جنازته
~~ويدفنه لأن الابن ما نهي عن البر بمكان أبيه الكافر بل أمر بمصاحبتهما
~~بالمعروف بقوله تعالى @QB@ وصاحبهما في الدنيا معروفا @QE@ ومن البر القيام
~~بغسله ودفنه وتكفينه
# والأصل فيه ما روي عن علي رضي الله عنه لما مات أبوه أبو طالب جاء إلى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال يا رسول الله إن عمك الضال قد توفي فقال
~~اذهب وغسله وكفنه وواره ولا تحدثن حدثا حتى تلقاني
# قال ففعلت ذلك وأتيته فأخبرته فدعا لي بدعوات ما أحب أن يكون لي بها حمر
~~النعم ms0682
# وقال سعيد بن جبير سأل رجل عبد الله بن عباس فقال إن امرأتي ماتت نصرانية
# فقال اغسلها وكفنها وادفنها
# وعن الحارث بن أبي ربيعة إن أمه ماتت نصرانية فتبع جنازتها في نفر من
~~الصحابة ثم إنما يقوم ذو الرحم بذلك إذا لم يكن هناك من يقوم به من
~~المشركين ( ( ( أهل ) ) ) فإن كان خلي المسلم بينه وبينهم ليصنعوا به ما
~~يصنعون بموتاهم
# وإن مات مسلم وله أب كافر هل يمكن من القيام بتغسيله وتجهيزه
# لم يذكر في الكتاب وينبغي أن لا يمكن من ذلك بل يغسله المسلمون لأن
~~اليهودي لما آمن برسول الله صلى الله عليه وسلم عند موته ما قام رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم حتى مات فقال صلى الله عليه وسلم لأصحابه تولوا أخاكم
~~ولم يخل بينه وبين والده اليهودي ولأن غسل الميت شرع كرامة له وليس من
~~الكرامة أن يتولى الكافر غسله
# ومنها أن يكون عادلا حتى لا يغسل الباغي إذا قتل ولا يصلى عليه
# وكذا روى المعلى عن أبي يوسف عن أبي حنيفة وهو قول أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى وعند الشافعي يغسل ويصلى عليه وسنذكر المسألة
# وذكر الفقيه أبو الحسن الرستغفني صاحب الشيخ أبي منصور الماتريدي أنه
~~يغسل ولا يصلى عليه وفرق بينهما بأن الغسل حقه والصلاة حق الله تعالى فما
~~كان من حقه يؤتى به وما كان من حق الله تعالى لا يؤتى به إهانة له ولهذا
~~يغسل الكافر ولا يصلى عليه ولو اجتمع الموتى المسلمون والكفار ينظر إن كان
~~بالمسلمين علامة يمكن الفصل بها يفصل وعلامة المسلمين أربعة أشياء الختان
~~والخضاب ولبس السواد وحلق العانة
# وإن لم يكن بهم علامة ينظر إن كان المسلمون أكثر غسلوا وكفنوا ودفنوا في
~~مقابر المسلمين وصلي عليهم وينوى بالدعاء المسلمون ( ( ( المسلمين ) ) )
~~وإن كان الكفار أكثر يغسلوا ولا يصلى عليهم كذا ذكر القدوري في شرحه مختصر
~~الكرخي لأن الحكم للغالب
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أنه إن كانت الغلبة لموتى الكفار لا
~~يصلى عليهم لكن يغسلون ms0683 ويكفنون ويدفنون في مقابر المشركين
# ووجهه أن غسل المسلم واجب وغسل الكافر جائز في الجملة فيؤتى بالجائز في
~~الجملة لتحصيل الواجب
# وأما إذا كانوا على السواء فلا يشكل أنهم يغسلون لما ذكرنا أن فيه تحصيل
~~الواجب مع الإتيان بالجائز في الجملة وهذا أولى من ترك الواجب رأسا وهل
~~يصلي عليهم
# قال بعضهم لا يصلي عليهم
# لأن ترك الصلاة على المسلم أولى من الصلاة على الكافر لأن الصلاة على
~~الكافر غير مشروعة أصلا قال الله تعالى @QB@ ولا تصل على أحد منهم مات أبدا
~~@QE@ وترك الصلاة على المسلم مشروعة في الجملة كالبغاة وقطاع الطريق فكان
~~الترك أهون
# وقال بعضهم يصلي عليهم وينوى بالصلاة والدعاء المسلمين لأنهم إن عجزوا عن
~~تعيين العمل للمسلمين لم يعجزوا عن تمييز القصد في الدعاء لهم
# وأما الدفن فلا رواية فيه في المبسوط وذكر الحاكم الجليل في مختصره أنهم
~~يدفنون في مقابر المشركين واختلف المشايخ فيه قال بعضهم يدفنون في مقابر
~~المسلمين وقال بعضهم في مقابر المشركين
# وقال بعضهم تتخذ لهم مقبرة على حدة وتسوى قبورهم ولا تسنم وهو قول الفقيه
~~أبي جعفر الهندواني وهو أحوط وأصل الاختلاف في كتابية تحت مسلم حبلت ثم
~~ماتت وفي بطنها ولد مسلم لا يصلى عليها بالإجماع لأن الصلاة على الكافرة
~~غير مشروعة وما في بطنها لا يستحق الصلاة عليه ولكنها تغسل وتكفن واختلف
~~الصحابة في الدفن
# قال بعضهم تدفن في مقابر المسلمين ترجيحا لجانب الولد
# وقال بعضهم في مقابر المشركين لأن الولد في حكم جزء منها ما دام في البطن
# وقال واثلة بن الأسقع يتخذ لها مقبرة على حدة وهذا أحوط ولو وجد ميت أو
~~قتيل في دار الإسلام فإن كان عليه سيما المسلمين يغسل ويصلى عليه ويدفن في
~~مقابر المسلمين وهذا ظاهر وإن لم يكن معه سيما المسلمين ففيه روايتان
~~والصحيح أنه يغسل ويصلى عليه ويدفن في مقابر المسلمين لحصول غلبة الظن
~~بكونه مسلما بدلالة PageV01P303 المكان وهي دار الإسلام ولو وجد في دار
~~الحرب فإن كان معه سيما المسلمين يغسل ms0684 ويصلى عليه ويدفن في مقابر المسلمين
~~بالإجماع
# وإن لم يكن معه سيما المسلمين ففيه روايتان
# والصحيح أنه لا يغسل ولا يصلى عليه ولا يدفن في مقابر المسلمين
# والحاصل أنه لا يشترط الجمع بين السيما ودليل المكان بل يعمل بالسيما
~~وحده بالإجماع
# وهل يعمل بدليل المكان وحده فيه روايتان
# والصحيح أنه يعمل به لحصول غلبة الظن عنده
# ومنها أن لا يكون ساعيا في الأرض بالفساد فلا يغسل البغاة وقطاع الطريق
~~والمكاثرون والخناقون إذا قتلوا لأن المسلم يغسل كرامة له وهؤلاء لا
~~يستحقون الكرامة بل الإهانة
# وعن الفقيه أبي الحسن الرستغفني صاحب أبي منصور الماتريدي أن الباغي يغسل
~~ولا يصلى عليه لأن الغسل حقه فيؤتى به والصلاة حق الله تعالى فلا يصلى عليه
~~إهانة له كالكافر أنه يغسل ولا يصلى عليه كذا ذكره في العيون وعن محمد أن
~~من قتل مظلوما لا يغسل ويصلى عليه ومن قتل ظالما يغسل ولا يصلى عليه
~~والباغي قتل ظالما فيغسل ولا يصلى عليه
# ومنها وجود الماء لأن وجود الفعل مقيد بالوسع ولا وسع مع عدم الماء فسقط
~~الغسل ولكن ييمم بالصعيد لأن التيمم صلح بدلا عن الغسل في حال الحياة فكذا
~~بعد الموت غير أن الجنس يمم ( ( ( ييمم ) ) ) الجنس بيده لأنه يباح له مس
~~مواضع التيمم منه من غير شهوة كما في حالة الحياة فكذا بعد الموت وأما غير
~~الجنس فإن كانا ذوي رحم محرم فكذلك لما قلنا وإن كانا أجنبيين فإن لم يكونا
~~زوجين ييممه بخرقة تستر يده لأن حرمة المس بينهما ثابتة كما في حالة الحياة
~~إلا إذا كان أحدهما مما لا يشتهى كالصغير أو الصغيرة فييممه من غير خرقة
~~وإن كانا زوجين فالمرأة تيمم زوجها بلا خرقة لأنها تغسله بلا خرقة فالتيمم
~~أولى إذا لم تبن منه في حال حياته بالإجماع ولا حدث بعد وفاته ما يوجب
~~البينونة عند أصحابنا ( ( ( علمائنا ) ) ) الثلاثة خلافا لزفر على ما نذكر
~~لأنها تغسله بلا خرقة فالتيمم أولى وأما الزوج فلا ييمم زوجته بلا خرقة
~~عندنا خلافا للشافعي ms0685 رحمه الله على ما نذكر
# ومنها أن لا يكون الميت شهيدا لأن الغسل ساقط عن الشهيد بالنص على ما
~~نذكر في فصله إن شاء الله تعالى
#
# | فصل وأما بيان الكلام فيمن يغسل
# فنقول الجنس يغسل الجنس فيغسل الذكر الذكر والأنثى الأنثى لأن حل المس من
~~غير شهوة ثابت للجنس حالة الحياة فكذا بعد الموت وسواء كان الغاسل جنبا أو
~~حائضا لأن المقصود وهو التطهير حاصل فيجوز وروي عن أبي يوسف أنه كره للحائض
~~الغسل لأنها لو اغتسلت بنفسها لم تعتد به فكذا إذا غسلت ولا يغسل الجنس
~~خلاف الجنس لأن حرمة المس عند اختلاف الجنس ثابتة حالة الحياة فكذا بعد
~~الموت والمجبوب والخصي في ذلك مثل الفحل كما في حالة الحياة لأن كل ذلك
~~منهي إلا المرأة لزوجها إذا لم تثبت البينونة بينهما في حالة حياته ولا حدث
~~بعد وفاته ما يوجب البينونة أو الصغير والصغيرة فبيان ذلك في الرجل والمرأة
# أما الرجل فنقول إذا مات رجل في سفر فإن كان معه رجال يغسله الرجل وإن
~~كان معه نساء لا رجل فيهن فإن كان فيهن امرأته غسلته وكفنته وصلين عليه
~~وتدفنه
# أما المرأة فتغسل زوجها لما روي عن عائشة رضي الله عنها أنها قالت لو
~~استقبلنا من الأمر ما استدبرنا لما غسل رسول الله صلى الله عليه وسلم إلا
~~نساؤه ومعنى ذلك أنها لم تكن عالمة وقت وفاة رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بإباحة غسل المرأة لزوجها ثم علمت بعد ذلك
# وروي أن أبا بكر الصديق رضي الله عنه أوصى إلى امرأته أسماء بنت عميس أن
~~تغسله بعد وفاته وهكذا فعل أبو موسى الأشعري ولأن إباحة الغسل مستفادة
~~بالنكاح فتبقى ما بقي النكاح والنكاح بعد الموت باق إلى وقت انقطاع العدة
~~بخلاف ما إذا ماتت المرأة حيث لا يغسلها الزوج لأن هناك انتهى ملك النكاح
~~لانعدام المحل فصار الزوج أجنبيا فلا يحل له غسلها واعتبر بملك اليمين حيث
~~لا ينتفي عن المحل بموت المالك ويبطل بموت المحل فكذا هذا ms0686 وهذا إذا لم تثبت
~~البينونة بينهما في حال حياة الزوج فأما إذا ثبتت بأن طلقها ثلاثا أو بائنا
~~وهي في العدة لا يباح لها غسله لأن ملك النكاح ارتفع بالإبانة وكذا إذا
~~قبلت ابن زوجها ثم مات وهي في العدة لأن الحرمة ثبتت بالتقبيل على سبيل
~~التأبيد فيبطل ( ( ( فبطل ) ) ) ملك النكاح ضرورة وكذا لو ارتدت عن الإسلام
~~والعياذ بالله ثم أسلمت بعد موته لأن الردة توجب زوال ملك النكاح ولو طلقها
~~PageV01P304 طلاقا رجعيا ثم مات وهي في العدة لها أن تغسله لأن الطلاق
~~الرجعي لا يزيل ملك النكاح
# وأما إذا حدث بعد وفاة الزوج ما يوجب البينونة لا يباح لها أن تغسله
~~عندنا وعند زفر رحمه الله تعالى يباح بأن ارتدت المرأة بعد موته ثم أسلمت
# وجه قول زفر أن الردة بعد الموت لا ترفع النكاح لأنه ارتفع بالموت فبقي
~~حل الغسل كما كان بخلاف الردة في حالة الحياة
# ولنا أن زوال النكاح موقوف على انقضاء العدة فكان النكاح قائما فيرتفع
~~بالردة وإن لم يبق مطلقا فقد بقي في حق حل المس والنظر وكما ترفع الردة
~~مطلق الحل ترفع ما بقي منه وهو حل المس والنظر وعلى هذا الخلاف إذا طاوعت
~~ابن زوجها أو قبلته بعد موته أو وطئت بشبهة بعد موته فوجب عليها العدة ليس
~~لها أن تغسله عندنا خلافا لزفر رحمه الله تعالى ولو مات للزوج ( ( ( الزوج
~~) ) ) وهي معتدة من وطء شبهة ليس لها أن تغسله وكذا إذا انقضت عدتها من ذلك
~~الغير عندنا خلافا لأبي يوسف لأنه لم يثبت لها حل الغسل عند الموت فلا يثبت
~~بعده وكذلك إذا دخل الزوج بأخت امرأته بشبهة ووجبت عليها العدة ثم مات
~~فانقضت عدتها بعد موته فهو على هذا الخلاف وكذلك المجوسي إذا أسلم ثم مات
~~ثم أسلمت امرأته المجوسية لم تغسله عندنا خلافا لأبي يوسف رحمه الله تعالى
~~كذا ذكره الشيخ الإمام الزاهد السرخسي رحمه الله تعالى الخلاف في هذه
~~المسائل الثلاث
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أن ms0687 للمرأة أن تغسله في هذه المواضع
~~عندنا وعند زفر رحمه الله تعالى ليس لها أن تغسله والله أعلم ولو لم يكن
~~فيهن امرأته ولكن معهن رجل كافر علمته ( ( ( علمنه ) ) ) غسل الميت ويخلين
~~بينهما حتى يغسله ويكفنه ثم يصلين عليه ويدفنه لأن نظر الجنس إلى الجنس أخف
~~وإن لم يكن بينهما موافقة في الدين فإن لم يكن معهن رجل لا مسلم ولا كافر
~~فإن كان معهن صبية صغيرة لم تبلغ حد الشهوة وأطاقت الغسل علمنها الغسل
~~ويخلين بينه وبينها حتى تغسله وتكفنه لأن حكم العورة غير ثابت في حقها وإن
~~لم يكن معهن ذلك فإنهن لا يغسلنه سواء كن ذوات رحم محرم منه أو لا لأن
~~المحرم في حكم النظر إلى العورة والأجنبية سواء فكما لا تغسله الأجنبية
~~فكذا ذوات محارمه ولكن ييممنه غير أن الميممة إذا كانت ذات رحم محرم منه
~~تيممه بغير خرقة وإن لم تكن ذات رحم محرم منه تيممه بخرقة تلفها على كفها
~~لأنه لم يكن لها أن تمسه في حياته فكذا بعد وفاته وكذا لو كان فيهن أم ولده
~~لم تغسله في قول أبي حنيفة الآخر وفي قوله الأول وهو قول زفر والشافعي
~~رحمهما الله تعالى لها أن تغسله لأنها معتدة فأشبهت المنكوحة
# ولنا أن الملك لا يبقى فيها ببقاء العدة لأن الملك فيها كان ملك يمين وهو
~~يعتق بموت السيد والحرية تنافي ملك اليمين فلا يبقى بخلاف المنكوحة فإن
~~حريتها لا تنافي ملك النكاح كما في حال حياة الزوج
# وكذا لو كان فيهن أمته أو مدبرته
# أما الأمة فلأنها زالت عن ملكه بالموت إلى الورثة ولا يباح لأمة الغير
~~عورته غير أنها لو يممته تيممه بغير خرقة لأنه يباح للجارية مس موضع التيمم
~~بخلاف أم الولد فإنها تعتق وتلتحق بسائر الحرائر الأجنبيات
# وأما المدبرة فلأنها تعتق ولا يجب عليها العدة ثم أم الولد لا تغسله فلأن
~~لا تغسله هذه أولى وقال الشافعي رحمه الله تعالى الأمة تغسل مولاها لأنه
~~يحتاج إلى من يغسله فبقي الملك ms0688 له فيها حكما وهذا غير سديد لأن حاجته تندفع
~~بالجنس أو بالتيمم والله أعلم
# وأما المرأة فنقول إذا ماتت امرأة في سفر فإن كان معها نساء غسلنها وليس
~~لزوجها أن يغسلها عندنا خلافا للشافعي رحمه الله تعالى واحتج بحديث عائشة
~~رضي الله عنها أن رسول الله صلى الله عليه وسلم دخل عليها وهي تقول وارأساه
~~فقال وأنا وارأساه لا عليك أنك إذا مت غسلتك وكفنتك وصليت عليك وما جاز
~~لرسول الله صلى الله عليه وسلم يجوز لأمته هو الأصل إلا ما قام عليه الدليل
# وروي أن عليا غسل فاطمة بعد موتها لأن النكاح جعل قائما حكما لحاجة الميت
~~إلى الغسل كما إذا مات الزوج
# ولنا ما روي عن ابن عباس رضي الله عنهما أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~سئل عن امرأة تموت بين رجال فقال تيمم بالصعيد ولم يفصل بين أن يكون فيهم
~~زوجها أو لا يكون ولأن النكاح ارتفع بموتها فلا يبقى حل المس والنظر كما لو
~~طلقها قبل الدخول ودلالة الوصف أنها صارت محرمة على التأبيد والحرمة على
~~التأبيد تنافي النكاح ابتداء وبقاء ولهذا جاز للزوج أن يتزوج بأختها وأربع
~~سواها وإذا زال النكاح صارت أجنبية فبطل حل المس والنظر بخلاف ما إذا مات
~~الزوج لأن هناك ملك النكاح قائم لأن الزوج مالك والمرأة مملوكة والملك لا
~~يزول عن المحل بموت المالك ويزول بموت المحل كما في ملك اليمين فهو الفرق
# وحديث عائشة رضي الله عنها محمول على الغسل تسببا فمعنى قوله غسلتك قمت
~~بأسباب غسلك كما يقال بنى الأمير دارا حملناه على PageV01P305 هذا صيانة
~~لمنصب النبوة عما يورث شبهة نفرة الطباع عنه وتوفيقا بين الدلائل على أنه
~~يحتمل أنه كان مخصوصا بأنه لا ينقطع نكاحه بعد الموت لقوله كل سبب ونسب
~~ينقطع بالموت إلا سببي ونسبي
# وأما حديث علي رضي الله عنه فقد روي أن فاطمة رضي الله عنها غسلتها أم
~~أيمن ولو ثبت أن عليا غسلها فقد أنكر عليه ابن مسعود حتى قال علي ms0689 أما علمت
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال إن فاطمة زوجتك في الدنيا والآخرة
~~فدعواه الخصوصية دليل على أنه كان معروفا بينهم أن الرجل لا يغسل زوجته وإن
~~لم يكن هناك نساء مسلمات ومعهم امرأة كافرة علموها الغسل ويخلون بينهما حتى
~~تغسلها وتكفنها ثم يصلي عليها الرجال ويدفنونها ( ( ( ويدفنوها ) ) ) لما
~~ذكرنا وإن لم يكن معهم نساء لا مسلمة ولا كافرة فإن كان معهم صبي لم يبلغ
~~حد الشهوة وأطاق الغسل علموه الغسل فيغسلها ويكفنها لما بينا وإن لم يكن
~~معهم ذلك فإنها لا تغسل ولكنها تيمم لما ذكرنا غير أن الميمم لها إن كان
~~محرما لها ييممها بغير خرقة وإن لم يكن محرما لها فمع الخرقة يلفها على كفه
~~لما مر ويعرض بوجهه عن ذراعيها لأن في حالة الحياة ما كان للأجنبي أن ينظر
~~إلى ذراعيها فكذا بعد الموت ولا بأس أن ينظر إلى وجهها كما في حالة الحياة
~~ولو مات الصبي الذي لا يشتهى لا بأس أن تغسله النساء وكذلك الصبية التي لا
~~تشتهى إذا ماتت لا بأس أن يغسلها الرجال لأن حكم العورة غير ثابت في حق
~~الصغير والصغيرة ثم إذا غسل الميت يكفن
#
# | فصل والكلام في تكفينه
# في مواضع في بيان وجوب التكفين وفي بيان كيفية وجوبه وفي بيان كمية الكفن
~~وفي بيان صفته وفي بيان كيفية التكفين وفي بيان من يجب عليه الكفن
# أما الأول فالدليل على وجه النص والإجماع والمعقول أما النص فما روي عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال البسوا هذه الثياب البيض فإنها خير
~~ثيابكم وكفنوا فيها موتاكم وظاهر الأمر لوجوب العمل وروي أن الملائكة لما
~~غسلت آدم صلوات الله عليه كفنوه ودفنوه ثم قالت لولده هذه سنة موتاكم
~~والسنة المطلقة في معنى الواجب والإجماع منعقد على وجوبه ولهذا توارثه
~~الناس من لدن وفاة آدم ( صلوات الله وسلامه عليه ) إلى يومنا هذا وذا دليل
~~الوجوب وأما المعقول فهو أن غسل الميت إنما وجب كرامة له وتعظيما ومعنى
~~التعظيم والكرامة ms0690 إنما يتم بالتكفين فكان واجبا
#
# | فصل وأما كيفية وجوبه
# فوجوبه على سبيل الكفاية قضاء لحق الميت حتى إذا قام به البعض يسقط عن
~~الباقين لأن حقه صار مقضيا كما في الغسل
# وأما الكلام في كمية الكفن فنقول أكثر ما يكفن فيه الرجل ثلاثة أثواب
~~إزار ورداء وقميص وهذا عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى لا يسن القميص في الكفن وإنما الكفن ثلاث
~~لفائف واحتج بما روي عن عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~كفن في ثلاثة أثواب بيض سحولية ليس فيها قميص ولا عمامة
# ولنا ما روي عن عبد الله بن مغفل رضي الله عنه أنه قال كفنوني في قميصي
~~فإن رسول الله صلى الله عليه وسلم كفن في قميصه الذي توفي فيه وهكذا روي عن
~~ابن عباس رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم كفن في ثلاثة أثواب
~~أحدها القميص الذي توفي فيه والأخذ برواية ابن عباس أولى من الأخذ بحديث
~~عائشة لأن ابن عباس حضر تكفين رسول الله صلى الله عليه وسلم ودفنه وعائشة
~~ما حضرت ذلك على أن معنى قولها ليس فيها ( ( ( فيه ) ) ) قميص أي لم يتخذ
~~قميصا جديدا وروي عن علي رضي الله عنه أنه قال كفن المرأة خمسة أثواب وكفن
~~الرجل ثلاثة ولا تعتدوا إن الله لا يحب المعتدين ولأن حال ما بعد الموت
~~يعتبر بحال حياته والرجل في حال حياته يخرج في ثلاثة أثواب عادة قميص
~~وسراويل وعمامة فالإزار بعد الموت قائم مقام السراويل في حال الحياة لأنه
~~في حال حياته إنما كان يلبس السراويل لئلا تنكشف عورته عند المشي وذلك غير
~~محتاج إليه بعد موته فأقيم الإزار مقامه وكذا ( ( ( ولذا ) ) ) لم يذكر
~~العمامة في الكفن وقد كرهه بعض مشايخنا لأنه لو فعل ذلك لصار الكفن شفعا
~~والسنة فيه أن يكون وترا واستحسنه بعض مشايخنا لحديث ابن عمر أنه كان يعمم
~~الميت ويجعل ذنب العمامة على وجهه
# بخلاف حال الحياة فإنه يرسل ذنب العمامة من قبل القفا لأن ms0691 ذلك لمعنى
~~الزينة وقد انقطع ذلك بالموت والدليل على أن السنة في حق الرجل ثلاثة أثواب
~~ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه كفن في برد وحلة والحلة اسم للزوج
~~من الثياب والبرد اسم للفرد منها وأدنى ما يكفن فيه في حالة الاختيار
~~PageV01P306 ثوبان إزار ورداء لقول الصديق رضي الله عنه كفنوني في ثوبي
~~هذين ولأن أدنى ما يلبسه الرجل في حال حياته ثوبان
# ألا ترى أنه يجوز له أن يخرج فيهما ويصلي فيهما من غير كراهة فكذا يجوز
~~أن يكفن فيهما أيضا ويكره أن يكفن في ثوب واحد لأن في حالة الحياة تجوز
~~صلاته في ثوب واحد مع الكراهة فكذا بعد الموت يكره أن يكفن فيه إلا عند
~~الضرورة بأن كان لا يوجد غيره لما روي أن مصعب بن عمير لما استشهد كفن في
~~نمرة فكان إذا غطي بها رأسه بدت رجلاه وإذا غطي بها رجلاه بدا رأسه فأمر
~~النبي صلى الله عليه وسلم أن يغطى بها رأسه ويجعل على رجليه شيء من الإذخر
# وكذا روي أن حمزة رضي الله عنه لما استشهد كفن في ثوب واحد لم يوجد له
~~غيره فدل على الجواز عند الضرورة والغلام المراهق كالرجل يكفن فيما يكفن
~~فيه الرجل لأن المراهق في حال حياته يخرج فيما يخرج فيه البالغ عادة فكذا
~~يكفن فيما يكفن فيه وإن كان صبيا لم يراهق فإن كفن في خرقتين إزار ورداء
~~فحسن وإن كفن في إزار واحد جاز لأن في حال حياته كان يجوز الاقتصار على ثوب
~~واحد في حقه فكذا بعد الموت
# وأما المرأة فأكثر ما تكفن فيه خمسة أثواب درع وخمار وإزار ولفافة وخرقة
~~هو السنة في كفن المرأة لما روي عن أم عطية أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~ناول اللواتي غسلن ابنته في كفنها ثوبا ثوبا حتى ناولهن خمسة أثواب آخرهن
~~خرقة تربط بها ثدييها ولما روينا عن علي رضي الله عنه ولأن المرأة في حال
~~حياتها تخرج في خمسة أثواب عادة درع ms0692 وخمار وإزار وملاءة ونقاب
# فكذلك بعد الموت تكفن في خمسة أثواب
# ثم الخرقة تربط فوق الأكفان عند الصدر فوق الثديين والبطن كيلا ينتشر
~~عليها الكفن إذا حملت على السرير
# والصحيح قولنا لما روينا في حديث أم عطية أنها قالت آخرهن خرقة تربط بها
~~ثدييها وأدنى ما تكفن فيه المرأة ثلاثة أثواب إزار ورداء وخمار لأن معنى
~~الستر في حالة الحياة يحصل بثلاثة أثواب حتى يجوز لها أن تصلي فيها وتخرج
~~فكذلك بعد الموت ويكره أن تكفن المرأة في ثوبين
# وأما الصغيرة فلا بأس بأن تكفن في ثوبين والجارية المراهقة بمنزلة
~~البالغة في الكفن لما ذكرنا والسقط يلف في خرقة لأنه ليس له حرمة كاملة
~~ولأن الشرع إنما ورد بتكفين الميت واسم الميت لا ينطلق عليه كما لا ينطلق
~~على بعض الميت وكذا من ولد ميتا أو وجد طرف من أطراف الإنسان أو نصفه
~~مشقوقا طولا أو نصفه مقطوعا عرضا لكن ليس معه الرأس لما قلنا فإن كان معه
~~الرأس ذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أنه يكفن وعلى قياس ما ذكره
~~القدوري في شرحه مختصر الكرخي في الغسل يلف في خرقة لما ذكرنا في فصل الغسل
~~وإن وجد أكثره يكفن لأن للأكثر حكم الكل وكذا الكافر إذا مات وله ذو رحم
~~محرم مسلم يغسله ويكفنه لكن في خرقة لأن التكفين على وجه السنة من باب
~~الكرامة للميت ولا يكفن الشهيد كفنا جديدا غير ثيابه لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم زملوهم بثيابهم وكلومهم
#
# | فصل وأما صفة الكفن
# فالأفضل أن يكون التكفين بالثياب البيض لما روي عن جابر بن عبد الله
~~الأنصاري رضي الله عنه عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال أحب الثياب
~~إلى الله تعالى البيض فليلبسها أحياؤكم وكفنوا فيها موتاكم وقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم حسنوا أكفان الموتى فإنهم يتزاورون فيما بينهم ويتفاخرون
~~بحسن أكفانهم
# وقال صلى الله عليه وسلم إذا ولي أحدكم أخاه ميتا فليحسن كفنه والبرود
~~والكتان والقصب كل ذلك حسن
# والخلق إذا ms0693 غسل والجديد سواء
# لما روي عن أبي بكر رضي الله عنه أنه قال اغسلوا ثوبي هذين وكفنوني فيهما
~~فإنهما للمهل والصديد
# وإن الحي أحوج إلى الجديد من الميت
# والحاصل أن ما يجوز لكل جنس أن يلبسه في حياته
# يجوز أن يكفن فيه بعد موته حتى يكره أن يكفن الرجل في الحرير والمعصفر
~~والمزعفر ولا يكره للنساء ذلك اعتبارا باللباس في حال الحياة
#
# | فصل وأما كيفية التكفين
# فينبغي أن تجمر الأكفان أولا وترا أي مرة أو ثلاثا أو خمسا ولا يزيد عليه
~~لما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال إذا أجمرتم الميت فأجمروه
~~وترا ولأن الثوب الجديد أو الغسيل مما يطيب ويجمر في حالة الحياة فكذا بعد
~~الممات والوتر مندوب إليه في ذلك لقوله صلى الله عليه وسلم إن الله تعالى
~~وتر يحب PageV01P307 الوتر ثم تبسط اللفافة وهي الرداء طولا ثم يبسط الإزار
~~عليها طولا ثم يلبسه القميص إن كان له قميص وإن لم يكن له ( ( ( سرواله ) )
~~) السراويل لأن اللبس بعد الوفاة معتبر بحال الحياة إلا أن في حياته كان
~~يلبس السراويل حتى لا تنكشف عورته عند المشي ولا حاجة إلى ذلك بعد موته
~~فأقيم الإزار مقام السراويل إلا أن الإزار في حال حياته تحت القميص وبعد
~~الموت فوق القميص من المنكب إلى القدم لأن الإزار تحت القميص حالة الحياة
~~ليتيسر عليه المشي وبعد الموت لا يحتاج إلى المشي
# ثم يوضع الحنوط في رأسه ولحيته لما روي أن آدم صلى ( ( ( صلوات ) ) )
~~الله عليه ( ( ( وسلامه ) ) ) وسلم عليه لما توفي غسلته الملائكة وحنطوه
~~ويوضع الكافور على مساجده يعني جبهته وأنفه ويديه وركبتيه وقدميه لما روي
~~عن ابن مسعود رضي الله عنه أنه قال وتتبع مساجده بالطيب يعني بالكافور ولأن
~~تعظيم الميت واجب ومن تعظيمه أن يطيب لئلا تجيء منه رائحة منتنة وليصان عن
~~سرعة الفساد وأولى المواضع بالتعظيم مواضع السجود وكذا الرأس واللحية هما
~~من أشرف الأعضاء لأن الرأس موضع الدماغ ومجمع الحواس واللحية من الوجه
~~والوجه من أشرف ms0694 الأعضاء
# وعن زفر رحمه الله تعالى أنه قال يذر الكافور على عينيه وأنفه وفمه لأن
~~المقصود أن يتباعد الدود من الموضع الذي يذر عليه الكافور فخص هذه المحال
~~من بدنه لهذا وإن لم يجد ذلك لم يضره
# ولا بأس بسائر الطيب غير الزعفران والورس في حق الرجل لما روي عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه نهى الرجال عن المزعفر ولم يذكر في الأصل أنه هل
~~تحتشي ( ( ( تحشى ) ) ) محارقه وقالوا إن خشي خروج شيء يلوث الأكفان فلا
~~بأس بذلك في أنفه وفمه وقد جوز الشافعي رحمه الله تعالى في دبره أيضا
~~واستقبح ذلك مشايخنا وإن لم يخش جاز الترك لانعدام الحاجة إليه ثم يعطف
~~الإزار عليه من قبل شقه الأيسر وإن كان الإزار طويلا حتى يعطف على رأسه
~~وسائر جسده فهو أولى ثم يعطف من قبل شقه الأيمن كذلك فيكون الأيمن فوق
~~الأيسر ثم تعطف اللفافة وهي الرداء كذلك لأن المنتقب في حالة الحياة هكذا
~~يفعل إذا تحزم بدأ بعطف شقه الأيسر على الأيمن ثم يعطف الأيمن على الأيسر
~~فكذا يفعل به بعد الممات
# فإن خيف أن تنتشر أكفانه تعقد ولكن إذا وضع في قبره تحل العقد لزوال ما
~~لأجله عقد والله أعلم
# وأما المرأة فيبسط لها اللفافة والإزار واللفافة فوق الخمار والخرقة يربط
~~( ( ( تربط ) ) ) فوق الأكفان عند الصدر فوق الثديين والبطن كي لا ينتشر
~~الكفن باضطراب ثدييها عند الحمل على السرير وعرض الخرقة ما بين الثدي
~~والسرة هكذا ذكر محمد رحمه الله تعالى في غير رواية الأصول ويسدل شعرها ما
~~بين ثدييها من الجانبين جميعا تحت الخمار ولا يسدل شعرها خلف ظهرها
# وعند الشافعي رحمه الله تعالى يسدل خلف ظهرها واحتج بحديث أم عطية أنها
~~قالت لما توفيت رقية بنت رسول الله صلى الله عليه وسلم ضفرنا شعرها ثلاثة
~~فروق في ناصيتها وقرنيها وألقيناها خلفها فدل أن السنة هكذا
# ولنا أن إلقاءها إلى ظهرها من باب الزينة وهذه ليست بحال زينة ولا حجة في
~~حديث أم عطية لأن ذلك ms0695 كان فعل أم عطية وليس في الحديث أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم علم ذلك
# ثم المحرم يكفن كما يكفن الحلال عندنا أي تغطى ( ( ( يغطى ) ) ) رأسه
~~ووجهه ويطيب
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى لا يخمر رأسه ولا يقرب منه طيب واحتج بما
~~روى ابن عباس رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن محرم وقصت
~~به ناقته واندق عنقه فقال اغسلوه بماء وسدر وكفنوه في ثوبه ولا تخمروا رأسه
~~فإنه يبعث يوم القيامة ملبيا وفي رواية قال ولا تقربوا منه طيبا
# ولنا ما روي عن عطاء عن ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال في
~~المحرم يموت خمروهم ولا تشبهوهم باليهود
# وروي عن علي أنه قال في المحرم إذا مات انقطع إحرامه ولأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال إذا مات ابن آدم انقطع عمله إلا من ثلاثة ولد صالح يدعو له
~~وصدقة جارية وعلم علمه الناس ينتفعون به والإحرام ليس من هذه الثلاثة وما
~~روي معارض بما روينا في المحرم فبقي لنا الحديث المطلق الذي روينا أن هذا
~~العمل منقطع على أن ذلك الحديث محمول على محرم خاص جعله النبي صلى الله
~~عليه وسلم مخصوصا به بدليل ما روينا والله أعلم
#
# | فصل وأما بيان من يجب عليه الكفن
# فنقول كفن الميت في ماله إن كان له مال ويكفن من جميع ماله قبل الدين
~~والوصية والميراث لأن هذا من أصول حوائج الميت فصار كنفقته في حال حياته
~~وإن لم يكن له مال فكفنه على من تجب عليه نفقته كما تلزمه كسوته في حال
~~حياته إلا المرأة فإنه لا يجب كفنها على زوجها عند محمد لأن الزوجية
~~PageV01P308 انقطعت بالموت فصار كالأجنبي وعند ( ( ( وعن ) ) ) أبي يوسف
~~يجب عليه كفنها كما تجب عليه كسوتها في حال حياتها
# ولا يجب على المرأة كفن زوجها بالإجماع كما لا يجب عليها كسوته في حال
~~الحياة وإن لم يكن له مال ولا من ينفق عليه فكفنه في بيت المال كنفقته في ms0696
~~حال حياته لأنه أعد لحوائج المسلمين وعلى هذا إذا نبش الميت وهو طري لم
~~يتفسخ بعد كفن ثانيا من جميع المال لأن حاجته إلى الكفن في المرة الثانية
~~كحاجته إليه في المرة الأولى فإن قسم المال فهو على الوارث دون الغرماء
~~وأصحاب الوصايا لأن بالقسم انقطع حق الميت عنه فصار كأنه مات ولا مال له
~~فيكفنه وارثه إن كان له مال وإن لم يكن له مال ولا من تفترض عليه نفقته
~~فكفنه في بيت المال بمنزلة نفقته في حال حياته وإن نبش بعدما تفسخ وأخذ
~~كفنه كفن في ثوب واحد لأنه إذا تفسخ خرج عن حكم الآدميين ألا ترى أنه لا
~~يصلى عليه فصار كالسقط والله أعلم ثم إذا كفن الميت يحمل على الجنازة
#
# | فصل والكلام في حمله على الجنازة
# في مواضع في بيان كمية من يحمل الجنازة وكيفية حملها وتشييعها ووضعها وما
~~يتصل بذلك مما يسن وما يكره
# أما بيان كمية من يحمل الجنازة وكيفية حملها
# فالسنة في حمل الجنازة أن يحملها أربعة نفر من جوانبها الأربع عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى السنة حملها بين العمودين وهو أن يحملها
~~رجلان يتقدم أحدهما فيضع جانبي الجنازة على كتفيه ويتأخر الآخر فيفعل مثل
~~ذلك وهذا النوع من الحمل مكروه كذا ذكره الحسن بن زياد في المجرد
# واحتج الشافعي رحمه الله تعالى بما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم حمل
~~جنازة سعد بن معاذ بين العمودين
# ولنا ما روي عن عبد الله بن مسعود أنه قال السنة أن تحمل الجنازة من
~~جوانبها الأربع
# وروي أن ابن عمر رضي الله عنهما كان يدور على الجنازة من جوانبها الأربع
~~ولأن عمل الناس اشتهر بهذه الصفة وهو آمن من سقوط الجنازة وأيسر على
~~الحاملين المتداولين بينهم وأبعد من تشبيه حمل الجنازة بحمل الأثقال وقد
~~أمرنا بذلك ولهذا يكره حملها على الظهر أو على الدابة وأما الحديث فتأويله
~~أنه كان لضيق المكان أو لعوز الحاملين ومن أراد إكمال السنة في حمل الجنازة
~~ينبغي له ms0697 أن يحملها من الجوانب الأربع لما روينا عن ابن عمر رضي الله عنهما
~~أنه كان يدور على الجنازة على جوانبها الأربع فيضع مقدم الجنازة على يمينه
~~ثم مؤخرها على يمينه ثم مقدمها على يساره ثم مؤخرها على يساره كما بين في
~~الجامع الصغير وهذا لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يحب التيامن في كل
~~شيء
# وإذا حمل هكذا حصلت البداية بيمين الحامل ويمين الميت وإنما بدأنا
~~بالأيمن المقدم دون المؤخر لأن المقدم أول الجنازة والبداية بالشيء إنما
~~تكون من أوله ثم يضع مؤخرها الأيمن على يمينه لأنه لو وضع مقدمها الأيسر
~~على يساره لاحتاج إلى المشي أمامها والمشي خلفها أفضل ولأنه لو فعل ذلك أو
~~وضع مؤخرها الأيسر على يساره لقدم الأيسر على الأيمن ثم يضع مقدمها الأيسر
~~على يساره لأنه لو فعل كذلك يقع الفراغ خلف الجنازة فيمشي خلفها وهو أفضل
~~كذلك كان الحمل ولكمال السنة كما وصفنا من الترتيب
# وينبغي أن يحمل من كل جانب عشر خطوات لما روي في الحديث من حمل جنازة
~~أربعين خطوة كفرت أربعين كبيرة
# وأما جنازة الصبي فالأفضل أن يحملها الرجال ويكره أن توضع جنازته على
~~دابة لأن الصبي مكرم محترم كالبالغ ولهذا يصلى عليه كما يصلى على البالغ
~~ومعنى الكرامة والاحترام في الحمل على الأيدي فأما الحمل على الدابة فإهانة
~~له لأنه يشبه حمل الأمتعة وإهانة المحترم مكروه ولا بأس بأن يحمله راكب على
~~دابته وهو أن يكون الحامل له راكبا لأن معنى الكرامة حاصل
# وعن أبي حنيفة رحمه الله تعالى في الرضيع والفطيم لا بأس بأن يحمل ( ( (
~~يحمله ) ) ) في طبق يتداولونه والله أعلم والإسراع بالجنازة أفضل من
~~الإبطاء لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال عجلوا بموتاكم فإن يك
~~خيرا قدمتموه إليه وإن يك شرا ألقيتموه عن رقابكم وفي رواية فبعدا لأهل
~~النار لكن ينبغي أن يكون الإسراع دون الخبب لما روي عن ابن مسعود رضي الله
~~عنه أنه قال سألنا رسول الله صلى الله عليه وسلم ms0698 عن المشي بالجنازة فقال ما
~~دون الخبب ولأن الخبب يؤدي إلى الإضرار بمشيعي الجنازة ويقدم الرأس في حال
~~حمل الجنازة لأنه من أشرف الأعضاء فكان تقديمه أولى ولأن معنى الكرامة في
~~التقديم وأما كيفية التشييع فالمشي خلف الجنازة أفضل عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى المشي أمامها أفضل واحتج بما روى الزهري عن
~~سالم عن عبد الله بن عمر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم وأبا
~~بكر وعمر PageV01P309 كانوا يمشون أمام الجنازة وهذا حكاية عادة وكانت
~~عادتهم اختيار الأفضل ولأنهم شفعاء الميت والشفيع أبدا يتقدم لأنه أحوط
~~للصلاة لما فيه من التحرز عن احتمال الفوت
# ولنا ما روي عن ابن مسعود موقوفا عليه ومرفوعا إلى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال الجنازة متبوعة وليست بتابعة ليس معها من تقدمها
# وروي عنه أنه صلى الله عليه وسلم ( ( ( السلام ) ) ) كان يمشي خلف جنازة
~~سعد بن معاذ وروى معمر عن طاوس عن أبيه قال ما مشى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم حتى مات إلا خلف الجنازة
# وعن ابن مسعود فضل المشي خلف الجنازة على المشي أمامها كفضل المكتوبة على
~~النافلة ولأن المشي خلفها أقرب إلى الاتعاظ لأنه يعاين الجنازة فيتعظ فكان
~~أفضل والمروي عن النبي صلى الله عليه وسلم لبيان الجواز وتسهيل الأمر على
~~الناس عند الازدحام وهو تأويل فعل أبي بكر وعمر رضي الله عنهما
# والدليل عليه ما روي عن عبد الرحمن بن أبي ليلى أنه قال بينا أنا أمشي مع
~~علي خلف الجنازة وأبو بكر وعمر يمشيان أمامها فقلت لعلي ما بال أبي بكر
~~وعمر يمشيان أمام الجنازة
# فقال إنهما يعلمان أن المشي خلفها أفضل من المشي أمامها إلا أنهما يسهلان
~~على الناس ومعناه أن الناس يتحرزون عن المشي أمامها تعظيما لها فلو اختار
~~المشي خلف الجنازة لضاق الطريق على مشيعيها
# وأما قوله إن الناس شفعاء الميت فينبغي أن يتقدموا فيشكل هذا بحالة
~~الصلاة فإن حالة الصلاة حالة الشفاعة ومع ذلك لا يتقدمون الميت بل ms0699 الميت
~~قدامهم وقوله هذا أحوط للصلاة قلنا عندنا إنما يكون المشي خلفها أفضل إذا
~~كان بقرب منها بحيث يشاهدها وفي مثل هذا لا تفوت الصلاة ولو مشى قدامها كان
~~واسعا لأن النبي صلى الله عليه وسلم وأبا بكر وعمر رضي الله عنهما فعلوا
~~ذلك في الجملة على ما ذكرنا غير أنه يكره أن يتقدم الكل عليها لأن فيه
~~إبطال متبوعية الجنازة من كل وجه ولا بأس بالركوب إلى صلاة الجنازة والمشي
~~أفضل لأنه أقرب إلى الخشوع وأليق بالشفاعة ويكره للراكب أن يتقدم الجنازة
~~لأن ذلك لا يخلو عن الضرر بالناس
# ولا تتبع الجنازة بنار إلى قبره يعني الإجمار في قبره لما روي أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم خرج في جنازة فرأى امرأة في يدها مجمر فصاح عليها
~~وطردها حتى توارت ( ( ( توارث ) ) ) بالآكام وروي عن أبي هريرة رضي الله
~~عنه أنه قال لا تحملوا معي مجمرا ولأنها آلة العذاب فلا تتبع معه تفاؤلا
# قال إبراهيم النخعي أكره أن يكون آخر زاده من الدنيا نارا ولأن هذا فعل
~~أهل الكتاب فيكره التشبه بهم ولا ينبغي أن يرجع من يتبع الجنازة حتى يصلي
~~لأن الاتباع كان للصلاة عليها فلا يرجع قبل حصول المقصود
# ولا ينبغي للنساء أن يخرجن في الجنازة لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~نهاهن عن ذلك وقال انصرفن مأزورات غير مأجورات
# ولا ينبغي لأحد أن يقوم للجنازة إذا أتى بها بين يديه إلا أن يريد
~~اتباعها ويكره النوح والصياح في الجنازة ومنزل الميت لما روي عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه نهى عن الصوتين الأحمقين صوت النائحة والمغنية فأما
~~البكاء فلا بأس به لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم بكى على ابنه
~~إبراهيم وقال العين تدمع والقلب يخشع ولا نقول ما يسخط الرب وإنا عليك يا
~~إبراهيم لمحزونون وإذا كان مع الجنازة نائحة أو صائحة زجرت فإن لم تنزجر
~~فلا بأس بأن يتبع الجنازة معها ولا ( ( ( ويمتنع ) ) ) يمتنع لأجلها لأن
~~اتباع الجنازة سنة فلا يترك ببدعة ms0700 من غيره
# ويطيل الصمت إذا أتبع الجنازة
# ويكره رفع الصوت بالذكر لما روي عن قيس بن عبادة أنه قال كان أصحاب رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يكرهون الصوت عند ثلاثة عند القتال وعند الجنازة
~~والذكر ولأنه تشبه بأهل الكتاب فكان مكروها
# ويكره لمتبعي الجنازة أن يقعدوا قبل وضع الجنازة لأنهم أتباع الجنازة
~~والتبع لا يقعد قبل قعود الأصل ولأنهم إنما حضروا تعظيما للميت وليس من
~~التعظيم الجلوس قبل الوضع فأما بعد الوضع فلا بأس بذلك لما روي عن عبادة بن
~~الصامت أن ( ( ( رضي ) ) ) النبي صلى الله عليه وسلم كان لا يجلس حتى يوضع
~~الميت في اللحد وكان قائما مع أصحابه على رأس قبر فقال يهودي هكذا نفعل
~~بموتانا فجلس صلى الله عليه وسلم وقال لأصحابه خالفوهم
# وأما كيفية الوضع فنقول إنها توضع عرضا للقبلة هكذا توارثه الناس والله
~~أعلم ثم إذا وضعت الجنازة يصلى عليها
#
# | فصل والكلام في صلاة الجنازة
# في مواضع في بيان أنها فريضة وفي بيان كيفية فرضيتها وفي بيان من يصلي
~~عليه وفي بيان كيفية الصلاة وفي بيان ما تصح به الصلاة وما يفسدها وما يكره
~~وفي بيان من له ولاية الصلاة
# أما PageV01P310 الأول فالدليل على فرضيتها ما روي عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال صلوا على كل بر وفاجر وروي عنه صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال للمسلم على المسلم ست حقوق وذكر من جملتها أنه يصلي على جنازته وكلمة
~~على للإيجاب وكذا مواظبة النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه رضي الله عنهم
~~والأمة من لدن رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا عليها دليل
~~الفرضية والإجماع منعقد على فرضيتها أيضا إلا أنها فرض كفاية إذا قام به
~~البعض يسقط عن الباقين لأن ما هو الفرض وهو قضاء حق الميت يحصل بالبعض ولا
~~يمكن إيجابها على كل واحد من آحاد الناس فصار بمنزلة الجهاد لكن لا يسع
~~الاجتماع على تركها كالجهاد
# وأما بيان من يصلى عليه فكل مسلم مات بعد الولادة ms0701 يصلى عليه صغيرا كان أو
~~كبيرا ذكرا كان أو أنثى حرا كان أو عبدا إلا البغاة وقطاع الطريق ومن بمثل
~~حالهم لقول النبي صلى الله عليه وسلم صلوا على كل بر وفاجر وقوله للمسلم ست
~~حقوق وذكر من جملتها أن يصلى على جنازته من غير فصل إلا ما خص بدليل
~~والبغاة ومن بمثل حالهم مخصوصون لما ذكرنا ولا يصلى على من ولد ميتا وقد
~~ذكرناه في باب الغسل وإن مات في حال ولادته فإن كان خرج أكثره صلى عليه وإن
~~كان أقله لم يصل عليه اعتبارا للأغلب وإن كان خرج نصفه لم يذكر في الكتاب
~~ويجب أن يكون هذا على قياس ما ذكرنا من الصلاة على نصف الميت ولا يصلى على
~~بعض الإنسان حتى يوجد الأكثر منه عندنا
# لأنا لو صلينا على هذا البعض يلزمنا الصلاة على الباقي إذا وجدناه فيؤدي
~~إلى التكرار وأنه ليس بمشروع عندنا بخلاف الأكثر لأنه إذا صلى عليه لم يصل
~~على الباقي إذا وجد وقد ذكرناه في باب الغسل وذكرنا اختلاف رواية الكرخي
~~والطحاوي في النصف المقطوع
# ولا يصلى على ميت إلا مرة واحدة لا جماعة ولا وحدانا عندنا إلا أن يكون
~~الذين صلوا عليها أجانب بغير أمر الأولياء ثم حضر الولي فحينئذ له أن
~~يعيدها
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى يجوز لمن لم يصل أن يصلي
# واحتج بما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم صلي على النجاشي ولا شك أنه
~~كان صلى عليه
# وروي أنه صلى الله عليه وسلم مر بقبر جديد فسأل عنه فقيل قبر فلانة فقال
~~هلا آذنتموني بالصلاة عليها فقيل إنها دفنت ليلا فخشينا عليك هوام الأرض
~~فقال صلى الله عليه وسلم إذا مات إنسان فآذنوني فإن صلاتي عليه رحمة
# وقام وجعل القبر بينه وبين القبلة وصلى عليه وكذا الصحابة رضي الله عنهم
~~صلوا على النبي صلى الله عليه وسلم وجماعة ( ( ( جماعة ) ) ) بعد جماعة
~~ولأنها دعاء ولا بأس بتكرار الدعاء ولأن حق الميت وإن قضى فلكل مسلم في
~~الصلاة حق ms0702 ولأنه يثاب بذلك وعسى أن يغفر له ببركة هذا الميت كرامة له ولم
~~يقض هذا الحق في حق كل شخص فكان له أن يقضي حقه
# ولنا ما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى على جنازة فلما فرغ جاء عمر
~~ومعه قوم فأراد أن يصلي ثانيا فقال له النبي صلى الله عليه وسلم الصلاة على
~~الجنازة لا تعاد ولكن ادع للميت واستغفر له وهذا نص في الباب وروي أن ابن
~~عباس وابن عمر رضي الله تعالى عنهم فاتتهما صلاة على جنازة فلما حضرا ما
~~زادا على الاستغفار له
# وروي عن عبد الله بن سلام أنه فاتته الصلاة على جنازة عمر رضي الله عنه
~~فلما حضر قال إن سبقتموني بالصلاة عليه فلا تسبقوني بالدعاء له والدليل
~~عليه أن الأمة توارثت ترك الصلاة على رسول الله صلى الله عليه وسلم وعلى
~~الخلفاء الراشدين والصحابة رضوان ( ( ( رضي ) ) ) الله عليهم ( ( ( عنهم )
~~) ) أجمعين ولو جاز لما ترك مسلم الصلاة عليهم خصوصا على رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم لأنه في قبره كما وضع فإن لحوم الأنبياء حرام على الأرض به
~~ورد الأثر وتركهم ذلك إجماعا منهم دليل على عدم جواز التكرار ولأن الفرض قد
~~سقط بالفعل مرة واحدة لكونها فرض كفاية ولهذا إن من لم يصل لو ترك الصلاة
~~ثانيا لا يأثم وإذا سقط الفرض فلو صلى ثانيا كان نفلا والتنفل بصلاة
~~الجنازة غير مشروع بدليل أن من صلى مرة لا يصلي ثانيا وهذا بخلاف ما إذا
~~تقدم غير الولي فصلى لأن للولي أن يصلي عليه لأنه إذا لم يجز الأول تبين أن
~~الأول لم يقع فرضا لأن حق التقدم كان له فإذا تقدم غيره بغير إذنه كان له
~~أن يستوفي حقه في التقدم فيقع الأول فرضا فهو الفرق والنبي صلى الله عليه
~~وسلم إنما أعاد لأن ولاية الصلاة كانت له فإنه كان أولى الأولياء قال الله
~~تعالى @QB@ النبي أولى بالمؤمنين من أنفسهم @QE@
# وروي عنه صلى الله عليه وسلم أنه قال لا يصلي على ms0703 موتاكم غيري ما دمت بين
~~أظهركم فلم يسقط الفرض بأداء غيره وهذا هو تأويل فعل الصحابة رضي الله عنهم
~~فإن PageV01P311 الولاية كانت لأبي بكر لأنه هو الخليفة إلا أنه كان مشغولا
~~بتسوية الأمور وتسكين الفتنة فكانوا يصلون عليه قبل حضوره فلما فرغ صلى
~~عليه ثم لم يصل بعده عليه والله أعلم
# وأما حديث النجاشي فيحتمل أنه دعاء لأن الصلاة تذكر ويراد بها الدعاء
~~ويحتمل أنه خصه بذلك
# وأما قوله أن لكل واحد من الناس حقا في الصلاة عليه قلنا نعم لكن لا وجه
~~لاستدراك ذلك لسقوط الفرض وعدم جواز التنفل بها وهو الجواب عن قوله أنها
~~دعاء واستغفار لأن التنفل بالدعاء والاستغفار مشروع وبالصلاة على الجنازة
~~غير مشروع
# وعلى هذا قال أصحابنا لا يصلى على ميت غائب
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى يصلى عليه استدلالا بصلاة النبي صلى الله
~~عليه وسلم على النجاشي وهو غائب ولا حجة له فيه لما بينا على أنه روي أن
~~الأرض طويت له ولا يوجد مثل ذلك في حق غيره ثم ما ذكره غير سديد لأن الميت
~~إن كان في جانب المشرق فإن استقبل القبلة في الصلاة عليه كان الميت خلفه
~~وإن استقبل الميت كان مصليا لغير القبلة وكل ذلك لا يجوز ولا يصلى على صبي
~~وهو على الدابة وعلى أيدي الرجال حتى يوضع لأن الميت بمنزلة الإمام لهم فلا
~~يجوز أن يكون محمولا وهم على الأرض ولا يصلى على البغاة وقطاع الطريق عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى يصلى عليهم لأنهم مسلمون قال الله تعالى
~~@QB@ وإن طائفتان من المؤمنين اقتتلوا @QE@ الآية فدخلوا تحت قول النبي صلى
~~الله عليه وسلم صلوا على كل بر وفاجر
# ولنا ما روي عن علي رضي الله عنه أنه لم يغسل أهل نهروان ولم يصل عليهم
~~فقيل له أكفار هم فقال لا ولكن هم إخواننا بغوا علينا أشار إلى ترك الغسل
~~والصلاة عليهم إهانة لهم ليكون زجرا لغيرهم وكان ذلك بمحضر من الصحابة رضي
~~الله عنه ( ( ( عنهم ) ) ) ولم ينكر عليه ms0704 أحد فيكون إجماعا وهو نظير
~~المصلوب يترك ( ( ( ترك ) ) ) على خشبته إهانة له وزجرا لغيره كذا هذا
# وإذا ثبت الحكم في البغاة ثبت في قطاع الطريق لأنهم في معناهم إذ هم
~~يسعون في الأرض بالفساد كالبغاة فكانوا في استحقاق الإهانة مثلهم وبه تبين
~~أن البغاة ومن بمثلهم مخصوصون عن الحديث بإجماع الصحابة وكذلك الذي يقتل
~~بالخنق كذا روي عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى
# وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى يصلى عليه وكذلك من يقتل على متاع يأخذه
~~والمكابرون ( ( ( والمكاثرون ) ) ) في المصر بالسلاح لأنهم يسعون في الأرض
~~بالفساد فيلحقون بالبغاة والله أعلم
#
# | فصل وأما بيان كيفية الصلاة على الجنازة
# فينبغي أن يقوم الإمام عند الصلاة بحذاء الصدر من الرجل والمرأة
# وروى الحسن في كتاب صلاته عن أبي حنيفة أرحمه الله تعالى نه قال في الرجل
~~يقوم بحذاء وسطه ومن المرأة بحذاء صدرها وهو قول ابن أبي ليلى
# وجه رواية الحسن أن في القيام بحذاء الوسط تسوية بين الجانبين في الحظ من
~~الصلاة إلا أن في المرأة يقوم بحذاء صدرها ليكون أبعد عن عورتها الغليظة
~~وجه ظاهر الرواية أن الصدر هو وسط البدن لأن الرجلين والرأس من جملة
~~الأطراف فيبقى البدن من العجيزة إلى الرقبة فكان وسط البدن هو الصدر
~~والقيام بحذاء الوسط أولى ليستوي الجانبان في الحظ من الصلاة ولأن القلب
~~معدن العلم والحكمة فالوقوف بحياله أولى ولا نص عن الشافعي في كيفية القيام
~~وأصحابه يقولون يقوم بحذاء رأس الرجل وبحذاء عجز المرأة ويكون هذا مذهب
~~الشافعي لما روي عن أنس رضي الله عنه أنه صلى على امرأة فوقف عند عجيزتها
~~وصلى على رجل فقام عند رأسه فقيل له أكان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يصلي كذلك قال نعم
# قالوا ومذهب الشافعي لا يخالف السنة فيكون هذا مذهبه وإن لم يرو عنه
~~ولكنا نقول هذا معارض بما روى سمرة بن جندب أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم صلى على أم قلابة ماتت في نفاسها فقام وسطها وهذا موافق لمذهبنا ms0705 لما
~~ذكرنا أنه يقوم بحذاء صدر كل واحد منهما لأن الصدر وسط البدن أو نؤول فنقول
~~يحتمل أنه وقف بحذاء الوسط إلا أنه مال في أحد الموضعين إلى الرأس وفي
~~الآخر إلى العجز فظن الراوي أنه فرق بين الأمرين ثم يكبر أربع تكبيرات وكان
~~ابن أبي ليلى يقول خمس تكبيرات وهو رواية عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى
# وقد اختلفت الروايات في فعل رسول الله صلى الله عليه وسلم فروي عنه الخمس
~~والسبع والتسع وأكثر من ذلك إلا أن آخر فعله كان أربع تكبيرات لما روي عن
~~عمر رضي الله عنه أنه جمع الصحابة رضي الله عنهم حين اختلفوا في عدد
~~التكبيرات وقال لهم إنكم اختلفتم فمن يأتي بعدكم يكون أشد اختلافا منكم
~~فانظروا آخر صلاة صلاها رسول الله صلى الله عليه وسلم على جنازة فخذوا بذلك
~~فوجدوه ( ( ( فوجده ) ) ) صلى على امرأة كبر عليها أربعا فاتفقوا على ذلك
~~فكان ذلك دليلا على كون التكبيرات PageV01P312 في صلاة الجنازة أربعا لأنهم
~~أجمعوا عليها حتى قال عبد الله بن مسعود رضي الله عنه حين سئل عن تكبيرات
~~الجنازة كل ذلك قد كان ولكني رأيت الناس أجمعوا على أربع تكبيرات والإجماع
~~حجة وكذا رووا عنه أنه صلى الله عليه وسلم كذا كان يفعل
# ثم أخبروا أن آخر صلاة صلاها رسول الله صلى الله عليه وسلم كانت بأربع
~~تكبيرات وهذا خرج مخرج التناسخ حيث لم تحمل الأمة الأفعال المختلفة على
~~التخيير فدل أن ما تقدم نسخ بهذه التي صلاها آخر صلاته ولأن كل تكبيرة
~~قائمة مقام ركعة وليس في المكتوبات زيادة على أربع ركعات إلا أن ابن أبي
~~ليلى يقول التكبيرة الأولى للافتتاح فينبغي أن يكون بعدها أربع تكبيرات كل
~~تكبيرة قائمة مقام ركعة والرافضة زعمت أن عليا كان يكبر على أهل بيته خمس
~~تكبيرات وعلى سائر الناس أربعا وهذا افتراء منهم عليه فإنه روي عنه أنه كبر
~~على فاطمة أربعا وروي أنه صلى على فاطمة أبو بكر وكبر أربعا وعمر صلى على
~~أبي بكر ms0706 الصديق وكبر أربعا فإذا كبر الأولى أثنى على الله تعالى وهو أن
~~يقول سبحانك اللهم وبحمدك إلى آخره
# وذكر الطحاوي أنه لا استفتاح فيه ولكن النقل والعادة أنهم يستفتحون بعد
~~تكبيرة الافتتاح كما يستفتحون في سائر الصلوات وإذا كبر الثانية يأتي
~~بالصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم وهي الصلاة المعروفة وهي أن يقول (
~~اللهم صل على محمد وعلى آل محمد ) إلى قوله ( إنك حميد مجيد ) وإذا كبر
~~الثالثة يستغفرون للميت ويشفعون وهذا لأن صلاة الجنازة دعاء للميت والسنة
~~في الدعاء أن يقدم الحمد ثم الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم ثم الدعاء
~~بعد ذلك ليكون أرجى أن يستجاب والدعاء أن يقول اللهم اغفر لحينا وميتنا إن
~~كان يحسنه وإن لم يحسنه يذكر ما يدعو به في التشهد اللهم اغفر للمؤمنين
~~والمؤمنات إلى آخره ( ( ( آخر ) ) ) هذا إذا كان بالغا فأما إذا كان صبيا
~~فإنه يقول اللهم اجعله لنا فرطا وذخرا وشفعه فينا كذا روي عن أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى وهو المروي عن النبي صلى الله عليه وسلم ثم يكبر التكبيرة
~~الرابعة ويسلم تسليمتين لأنه جاء أوان التحلل وذلك بالسلام وهل يرفع صوته
~~بالتسليم لم يتعرض له في ظاهر الرواية
# وذكر الحسن بن زياد أنه لا يرفع صوته بالتسليم في صلاة الجنازة لأن رفع
~~الصوت مشروع للإعلام ولا حاجة إلى الإعلام بالتسليم في صلاة الجنازة لأنه
~~مشروع عقب التكبيرة الرابعة بلا فصل ولكن العمل في زماننا هذا يخالف ما
~~يقوله الحسن وليس في ظاهر المذهب بعد التكبيرة الرابعة دعاء سوى السلام وقد
~~اختار بعض مشايخنا ما يختم به سائر الصلوات ( اللهم ربنا آتنا في الدنيا
~~حسنة وفي الآخرة حسنة إلى ( ( ( إلخ ) ) ) آخره ) فإن كبر الإمام خمسا لم
~~يتابعه المقتدي في الخامسة
# وعند زفر يتابعه
# وجه قوله أن هذا مجتهد فيه فيتابع المقتدي إمامه كما في تكبيرات العيد
# ولنا أن هذا عمل بالمنسوخ لأن ما زاد على أربع تكبيرات ثبت انتساخه بما
~~روينا فظهر خطأه بيقين فيه فلا يتابعه في ms0707 الخطأ بخلاف تكبيرات العيدين لأنه
~~لم يظهر خطأه بيقين حتى لو ظهر لا يتابعه على ما ذكرنا في صلاة العيدين ثم
~~اختلفت الروايات عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أن المقتدي ماذا يفعل إذا لم
~~يتابعه في التكبيرة الزائدة في رواية قال ينتظر الإمام حتى يتابعه في
~~التسليم لأن البقاء في حرمة الصلاة ليس بخطأ إنما الخطأ متابعته في التكبير
~~( ( ( التكبيرة ) ) ) فينتظره ولا يتابع وفي رواية قال يسلم ولا ينتظر لأن
~~البقاء في التحريمة بعد التكبيرة الرابعة خطأ لأن التحليل عقيبها هو
~~المشروع بلا فصل فلا يتابعه في البقاء كما لا يتابعه في التكبيرة الزائدة
~~ولا يقرأ في الصلاة على الجنازة بشيء من القرآن
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى يفترض قراءة الفاتحة فيها وذلك عقيب
~~التكبيرة الأولى بعد الثناء وعندنا لو قرأ الفاتحة على سبيل الدعاء والثناء
~~لم يكره
# واحتج الشافعي بقول النبي صلى الله عليه وسلم لا صلاة إلا بفاتحة الكتاب
# وقوله لا صلاة إلا بقراءة وهذه صلاة بدليل شرط الطهارة واستقبال القبلة
~~فيها
# وعن جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم كبر على ميت أربعا وقرأ بفاتحة ( (
~~( فاتحة ) ) ) الكتاب بعد التكبيرة الأولى
# وعن ابن عباس رضي الله عنهما أنه صلى على جنازة فقرأ فيها بفاتحة الكتاب
~~وجهر بها وقال إنما جهرت لتعلموا أنها سنة
# ولنا ما روي عن ابن مسعود رضي الله عنه أنه سئل عن صلاة الجنازة هل يقرأ
~~فيها فقال لم يوقت لنا رسول الله صلى الله عليه وسلم قولا ولا قراءة وفي
~~رواية دعاء ولا قراءة كبر ما كبر الإمام واختر من أطيب الكلام ما شئت وفي
~~رواية واختر من الدعاء أطيبه
# وروي عن عبد الرحمن بن عوف وابن عمر رضي الله عنهم أنهما قالا ليس فيها
~~قراءة شيء من القرآن PageV01P313 ولأنها شرعت للدعاء ومقدمة الدعاء الحمد
~~والثناء والصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم لا القراءة وقوله صلى الله
~~عليه وسلم ( ( ( السلام ) ) ) لا صلاة إلا بفاتحة الكتاب ولا صلاة إلا
~~بقراءة لا يتناول صلاة ms0708 الجنازة لأنها ليست بصلاة على ( ( ( حقيقة ) ) )
~~الحقيقة إنما هي دعاء واستغفار للميت
# ألا ترى أنه ليس فيها الأركان التي تتركب منها الصلاة من الركوع والسجود
~~إلا أنها تسمى صلاة
# لما فيها من الدعاء واشتراط الطهارة واستقبال القبلة فيها لا يدل على
~~كونها صلاة حقيقية كسجدة التلاوة ولأنها ليست بصلاة مطلقة فلا يتناولها
~~مطلق الاسم
# وحديث ابن عباس رضي الله عنهما معارض بحديث ابن عمر وابن عوف وتأويل حديث
~~جابر أنه كان قرأ على سبيل الثناء لا على سبيل قراءة القرآن وذلك ليس
~~بمكروه عندنا ولا يرفع يديه إلا في التكبيرة الأولى وكثير من أئمة بلخ
~~اختاروا رفع اليد في كل تكبيرة من صلاة الجنازة وكان نصير بن يحيى يرفع
~~تارة ولا يرفع تارة وجه قول من اختار الرفع أن هذه تكبيرات يؤتى بها في
~~قيام مستوي فيرفع اليد عندها كتكبيرات العيد وتكبير القنوت والجامع الحاجة
~~إلى إعلام من خلفه من الأصم
# وجه ظاهر الرواية قول النبي صلى الله عليه وسلم لا ترفع الأيدي إلا في
~~سبع مواطن وليس فيها صلاة الجنازة
# وعن علي وابن عمر رضي الله عنهم أنهما قالا لا ترفع الأيدي فيها إلا عند
~~تكبيرة الافتتاح لأن كل تكبيرة قائمة مقام ركعة ثم لا ترفع الأيدي في سائر
~~الصلوات إلا عند تكبيرة الافتتاح عندنا فكذا في صلاة الجنازة ولا يجهر بما
~~يقرأ عقيب كل تكبيرة لأنه ذكروا السنة ( ( ( والسنة ) ) ) فيه المخافتة
~~وإذا صلين النساء جماعة على جنازة قامت الإمامة وسطهن كما في الصلاة
~~المفروضة المعهودة ولو كبر الإمام تكبيرة أو تكبيرتين أو ثلاث تكبيرات ثم
~~جاء رجل لا يكبر ولكنه ينتظر حتى يكبر الإمام فيكبر معه ثم إذا سلم الإمام
~~قضى ما عليه قبل أن ترفع الجنازة وهذا قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعالى وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى يكبر واحدة حين يحضر ثم إن كان الإمام
~~كبر واحدة لم يقض شيئا وإن كان كبر ثنتين قضى واحدة ولا يقضي تكبيرة
~~الافتتاح هو يقول أنه مسبوق ms0709 فلا بد من أن يأتي بتكبيرة الائتمام حين انتهى
~~إلى الإمام كما في سائر الصلوات وكما لو كان حاضرا مع الإمام ووقع تكبير
~~الافتتاح سابقا عليه أنه يأتي بالتكبير ولا ينتظر أن يكبر الإمام الثانية
~~بالإجماع كذا هذا
# ولهما ما روي عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه قال في الذي انتهى إلى
~~الإمام وهو في صلاة الجنازة وقد سبقه الإمام بتكبيرة أنه لا يشتغل بقضاء ما
~~سبقه الإمام بل يتابعه وهذا قول روي عنه ولم يرو عن غيره خلافه فحل محل
~~الإجماع ولأن كل تكبيرة من هذه الصلاة قائمة مقام ركعة بدليل أنه لو ترك
~~تكبيرة منها تفسد صلاته كما لو ترك ركعة من ذوات الأربع والمسبوق بركعة
~~يتابع الإمام في الحالة التي أدركها ولا يشتغل بقضاء ما فاته أولا لأن ذاك
~~أمر منسوخ كذا ههنا وهذا بخلاف ما إذا كان حاضرا لأن من كان خلف الإمام فهو
~~في حكم المدرك لتكبيرة الافتتاح
# ألا ترى أن في تكبيرة الافتتاح يكبرون بعد الإمام ويقع ذلك أداء لا قضاء
~~فيأتي بها حين حضرته النية بخلاف المسبوق فإنه غير مدرك للتكبيرة الأولى
~~وهي قائمة مقام ركعة فلا يشتغل بقضائها قبل سلام الإمام كسائر التكبيرات ثم
~~عندهما يقضي ما فاته لأن المسبوق يقضي الفائت لا محالة ولكن قبل أن ترفع
~~الجنازة لأن صلاة الجنازة بدون الجنازة لا تتصور
# وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى إن كان الإمام كبر واحدة لم يقض شيئا وإن
~~كبر اثنتين قضى واحدة لما ذكرنا ولو جاء بعدما كبر الإمام الرابعة قبل
~~السلام لم يدخل معه وقد فاتته الصلاة عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعالى
# وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى يكبر واحدة وإذا سلم الإمام قضى ثلاث
~~تكبيرات كما لو كان حاضرا خلف الإمام ولم يكبر شيئا حتى كبر الإمام الرابعة
# والصحيح ( ( ( الصحيح ) ) ) قولهما لأنه لا وجه إلى أن يكبر وحده لما
~~قلنا والإمام ( ( ( الإمام ) ) ) لا يكبر بعد هذا لتتابعه والأصل في الباب
~~عندهما أن المقتدي يدخل ms0710 بتكبيرة الإمام فإذا فرغ الإمام من الرابعة تعذر
~~عليه الدخول
# وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى يدخل إذا بقيت التحريمة وذكر عصام بن يوسف
~~أن عند محمد ههنا يكبر أيضا بخلاف ما إذا جاء وقد كبر الإمام ثلاث تكبيرات
~~حيث لا يكبر بل ينتظر الإمام حتى يكبر الرابعة عند محمد رحمه الله تعالى
~~لأن الاشتغال بقضاء ما سبق قبل فراغ الإمام إن كان لا يجوز لكن جوزنا ههنا
~~لمكان الضرورة
# لأنه لو انتظر الإمام ههنا فاتته الصلاة بخلاف تلك الصورة والله تعالى
~~أعلم PageV01P314
#
# | فصل وأما بيان ما تصح به وما تفسد وما يكره
# أما ما تصح به فكل ما يعتبر شرطا لصحة سائر الصلوات من الطهارة الحقيقية
~~والحكمية واستقبال القبلة وستر العورة والنية يعتبر شرطا لصحتها
# حتى أنهم لو صلوا على جنازة
# والإمام غير طاهر فعليهم إعادتها لأن صلاة الإمام غير جائزة لعدم الطهارة
# فكذا صلاتهم لأنها بناء على صلاته
# ولو كان الإمام على الطهارة والقوم على غير طهارة جازت صلاة الإمام ولم
~~يكن عليهم إعادتها
# لأن حق الميت تأدى بصلاة الإمام
# ودلت المسألة على أن الجماعة ليست بشرط في هذه الصلاة
# ولو أخطأوا ( ( ( أخطئوا ) ) ) بالرأس فوضعوه في موضع الرجلين وصلوا
~~عليها جازت الصلاة لاستجماع شرائط الجواز وإنما الحاصل بغير صفة الوضع
# وذا لا يمنع الجواز إلا أنهم إن تعمدوا ذلك فقد أساؤوا ( ( ( أساءوا ) )
~~) لتغييرهم السنة المتواترة ( ( ( المتوارثة ) ) )
# ولو تحروا على جنازة فأخطأوا ( ( ( فأخطئوا ) ) ) القبلة جازت صلاتهم
# لأن المكتوبة تجوز فهذه أولى
# وإن تعمدوا خلافهم ( ( ( خلافها ) ) ) لم تجز كما في اعتبار شرط القبلة
~~لأنه لا يسقط حالة الاختيار كما في سائر الصلوات
# ولو صلى راكبا أو قاعدا من غير عذر لم تجزهم استحسانا
# والقياس أن تجزئهم كسجدة التلاوة
# ولأن المقصود منها الدعاء للميت
# وهو لايختلف
# والأركان فيها التكبيرات
# ويمكن تحصيلها في حالة الركوب كما يمكن تحصيلها في حالة القيام
# وجه الاستحسان إن الشرع ما ورد بها إلا في حالة القيام فيراعي فيها ما
~~ورد به النص
# ولهذا لا يجوز إثبات ms0711 الخلل في شرائطها
# فكذا في الركن بل أولى لأن الركن أهم من الشرط ولأن الأداء قعودا أو
~~ركبانا يؤدي إلى الاستخفاف بالميت وهذه الصلاة شرعت لتعظيم الميت ولهذا
~~تسقط في حق من تجب إهانته كالباغي والكافر وقاطع الطريق فلا يجوز أداء ما
~~شرع للتعظيم على وجه يؤدي إلى الاستخفاف لأنه يؤدي إلى أن يعود على موضوعه
~~بالنقص وذلك باطل
# ولو كان ولي الميت مريضا فصلى قاعدا وصلى الناس خلفه قياما أجزأهم في قول
~~أبي حنيفة وأبي يوسف رحمه الله تعالى
# وقال محمد رحمه الله تعالى يجزىء الإمام ولا يجزىء المأموم بناء على
~~اقتداء القائم بالقاعد وقد مر ذلك
# ولو ذكروا بعد الصلاة على الميت إنهم لم يغسلوه فهذا على وجهين أما إن
~~ذكروا قبل الدفن أو بعده فإن كان قبل الدفن غسلوه وأعادوا الصلاة عليه لأن
~~طهارة الميت شرط لجواز الصلاة عليه كما أن طهارة الإمام شرط لأنه بمنزلة
~~الإمام فتعتبر طهارته فإذا فقدت لم يعتد بالصلاة فيغسل ويصلى عليه وإن
~~ذكروا بعد الدفن لم ينبشوا عنه لأن النبش حرام حقا لله تعالى فيسقط الغسل
~~ولا تعاد الصلاة عليه لأن طهارة الميت شرط جواز الصلاة عليه لما بينا
# وروي عن محمد رحمه الله تعالى أنه يخرج ما لم يهيلوا عليه التراب لأن ذلك
~~ليس بنبش فإن أهالوا التراب لم يخرج وتعاد الصلاة عليه لأن تلك الصلاة لم
~~تعتبر لتركهم الطهارة مع الإمكان والآن فات الإمكان فسقطت الطهارة فيصلى
~~عليه ولو دفن بعد الغسل قبل الصلاة عليه صلى عليه في القبر ما لم يعلم أنه
~~تفرق
# وفي الأمالي عن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه قال يصلي عليه إلى ثلاثة
~~أيام هكذا ذكر ابن رستم عن محمد
# أما قبل مضي ثلاثة أيام فلما روينا أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى على
~~قبر تلك المرأة
# فلما جازت الصلاة على القبر بعد ما صلى على الميت مرة فلأن تجوز في موضع
~~لم يصل عليه أصلا أولى
# وأما بعد الثلاثة أيام لا يصلي ms0712 لأن الصلاة مشروعة على البدن وبعد مضي
~~الثلاث ينشق ويتفرق فلا يبقى البدن
# وهذا لأن في المدة القليلة لا يتفرق
# وفي الكثيرة يتفرق فجعلت الثلاث في حد الكثرة لأنها جمع
# والجمع ثبت بالكثرة
# ولأن العبرة للمعتاد
# والغالب في العادة أن بمضي الثلاث يتفسخ ويتفرق أعضاؤه والصحيح أن هذا
~~ليس بتقدير لازم
# لأنه يختلف باختلاف الأوقات في الحر والبرد وباختلاف حال الميت في السمن
~~والهزال وباختلاف الأمكنة فيحكم فيه غالب الرأي وأكبر الظن
# فإن قيل روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه صلى على شهداء أحد بعد ثمان
~~سنين
# فالجواب أن معناه والله أعلم أنه دعا لهم
# قال الله تعالى @QB@ وصل عليهم إن صلاتك سكن لهم @QE@ والصلاة في الآية
~~بمعنى الدعاء
# وقيل إنهم لم تتفرق أعضاؤهم فإن معاوية لما أراد أن يحولهم وجدهم كما
~~دفنوا فتركهم
# وتجوز الصلاة على الجماعة مرة واحدة
# فإذا اجتمعت الجنائز فالإمام بالخيار إن شاء صلى عليهم دفعة واحدة وإن
~~شاء صلى على كل جنازة على حدة لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى يوم
~~أحد على كل عشرة من الشهداء صلاة واحدة ولأن ما هو المقصود وهو الدعاء
~~والشفاعة للموتى يحصل بصلاة واحدة
# فإن أراد أن يصلي على كل واحدة على حدة فالأولى أن يقدم الأفضل فالأفضل
~~فإن لم يفعل فلا بأس به
# ثم كيف توضع الجنائز إذا اجتمعت فنقول لا يخلو إما PageV01P315 إن كانت
~~من جنس واحد أو اختلف الجنس فإن كان الجنس متحدا فإن شاؤا جعلوها صفا واحدا
~~كما يصطفون في حال حياتهم عند الصلاة
# وإن شاؤا وضعوا واحدا بعد واحد مما يلي القبلة ليقوم الإمام بحذاء الكل
# هذا جواب ظاهر الرواية
# وروي عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى في غير رواية الأصول أن الثاني أولى
~~من الأول لأن السنة هي قيام الإمام بحذاء الميت هو يحصل في الثاني دون
~~الأول
# وإذا وضعوا واحدا بعد واحد ينبغي أن يكون أفضلهم مما يلي الإمام
# كذا روي عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى ms0713 أنه يوضع أفضلهما مما يلي الإمام
~~وأسنهما
# وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى والأحسن عندي أن يكون أهل الفضل مما يلي
~~الإمام
# لقوله ( ( ( لقول ) ) ) صلى الله عليه وسلم ليليني منكم أولو الأحلام
~~والنهى ثم إن وضع رأس كل واحد منهم بحذاء رأس صاحبه فحسن
# وإن وضع شبه الدرج كما قال ابن أبي ليلى وهو أن يكون رأس الثاني عند منكب
~~الأول فحسن كذا روي عن أبي حنيفة أنه إن وضع هكذا فحسن أيضا لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم وصاحبيه رضي الله عنهما دفنوا على هذه الصفة فيحسن الوضع
~~للصلاة على هذا الترتيب أيضا
# وأما إذا اختلف الجنس بأن كانوا رجالا ونساء توضع الرجال مما يلي الإمام
~~والنساء خلف الرجال مما يلي القبلة لأنهم هكذا يصطفون خلف الإمام في حال
~~الحياة ثم إن الرجال يكونون أقرب إلى الإمام من النساء فكذا بعد الموت ومن
~~العلماء من قال توضع النساء مما يلي الإمام والرجال خلفهن لأن في الصلاة
~~بالجماعة في حال الحياة صف النساء خلف صف الرجال إلى القبلة فكذا في وضع
~~الجنائز ولو اجتمع جنازة رجل وصبي وخنثى وامرأة وصبية وضع الرجل مما يلي
~~الإمام والصبي وراءه ثم الخنثى ثم المرأة ثم الصبية والأصل فيه قول النبي
~~صلى الله عليه وسلم ليليني منكم أولو ( ( ( أولوا ) ) ) الأحلام والنهى ثم
~~الذين يلونهم ثم الذين يلونهم ولأنهم هكذا يقومون في الصف خلف الإمام حالة
~~الحياة فيوضعون كذلك بعد الموت ولو كبر الإمام على جنازة ثم أتى بجنازة
~~أخرى فوضعت معها مضى على الأولى ويستأنف الصلاة على الأخرى لأن التحريمة
~~انعقدت للصلاة على الأولى فيتمها فإن كبر الثانية ينويهما فهي للأولى لأنه
~~لم يقصد الخروج عن الأولى فبقي فيها ولم يقع للثانية
# وإن كبر ينوي الثانية وحدها فهي للثانية لأنه خرج عن الأولى بالتكبيرة مع
~~النية كما إذا كان في الظهر فكبر ينوي العصر صار منتقلا من الظهر فكذا هذا
~~بخلاف ما إذا نواهما جميعا لأنه ما رفض الأولى فبقي فيها فلا يصير شارعا ms0714 في
~~الثانية ثم إذا صار شارعا في الثانية فإذا فرغ منها أعاد الصلاة على الأولى
~~أي يستقبل والله أعلم
#
# | فصل وأما بيان ما تفسد به صلاة الجنازة
# فنقول إنها تفسد بما تفسد به سائر الصلوات وهو ما ذكرنا من الحدث العمد
~~والكلام والقهقهة وغيرها من نواقض الصلاة إلا المحاذاة فإنها غير مفسدة في
~~هذه الصلاة لأن فساد الصلاة بالمحاذاة عرف بالنص والنص ورد في الصلاة
~~المطلقة فلا يلحق بها غيرها ولهذا لم يلحق بها سجدة التلاوة حتى لم تكن
~~المحاذاة فيها مفسدة وكذا القهقهة في هذه الصلاة لا تنقض الطهارة لأنا
~~عرفنا القهقهة حدثا بالنص الوارد في صلاة مطلقة فلا يجعل واردا في غيرها
~~فرق بين هاتين المسألتين وبين البناء فإنه لو سبقه الحدث في صلاة الجنازة
~~يبني
# وإن عرف البناء بالنص وأنه وارد في صلاة مطلقة
# والفرق أن القهقهة جعلت حدثا لقبحها في الصلاة
# وقبحها يزداد بزيادة حرمة الصلاة ولا شك أن حرمة الصلاة المطلقة فوق حرمة
~~صلاة الجنازة فكنا ( ( ( فكان ) ) ) قبحها في تلك الصلاة فوق قبحها في هذه
~~فجعلها حدثا هناك لا يدل على جعلها حدثا ههنا وكذا المحاذاة جعلت مفسدة في
~~تلك الصلاة تعظيما لها وليست هذه مثل تلك في معنى التعظيم بخلاف البناء
# لأن الجواز وتحمل المشي في أعلى العبادتين يوجب التحمل
# والجواز في أدناهما دلالة ولأنا لو لم نجوز البناء ههنا تفوته الصلاة
~~أصلا لأن الناس يفرغون من الصلاة قبل رجوعه من التوضأ ولا يمكنه الاستدراك
~~بالإعادة لما مر ولو لم نجوز البناء هناك لفاتته الصلاة أصلا فلما جاز
~~البناء هناك فلأن يجوز ههنا أولى
#
# | فصل وأما بيان ما يكره فيها
# فنقول تكره الصلاة على الجنازة عند طلوع الشمس وغروبها ونصف النهار
# لما روينا من حديث عقبة بن عامر أنه قال ثلاث ساعات نهانا رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أن نصلي فيها وأن نقبر فيها موتانا والمراد من قوله أن نقبر
~~فيها موتانا الصلاة على الجنازة دون الدفن إذ لا بأس بالدفن في هذه ms0715
~~PageV01P316 الأوقات
# فإن صلوا في أحد هذه الأوقات لم يكن عليهم إعادتها
# لأن صلاة الجنازة لا يتعين لأدائها وقت ففي أي وقت صليت وقعت أداء لا
~~قضاء ومعنى الكراهة في هذه الأوقات يمنع جواز القضاء فيها دون الأداء كما
~~إذا أدى عصر يومه عند تغير الشمس على ما ذكرنا فيما تقدم
# ولا تكره الصلاة على الجنازة بعد صلاة الفجر وبعد صلاة العصر قبل تغير
~~الشمس
# لأن الكراهة في هذه الأوقات ليست لمعنى في الوقت فلا يظهر في حق الفرائض
~~لما بينا فيما تقدم ولو أرادوا أن يصلوا على جنازة وقد غربت الشمس فالأفضل
~~أن يبدؤا ( ( ( يبدءوا ) ) ) بصلاة المغرب ثم يصلون على الجنازة لأن المغرب
~~آكد من صلاة الجنازة فكان تقديمه أولى ولأن في تقديم الجنازة تأخير المغرب
~~وأنه مكروه
#
# | فصل وأما بيان من له ولاية الصلاة على الميت
# فذكر في الأصل أن إمام الحي أحق بالصلاة على الميت وروى الحسن عن أبي
~~حنيفة رحمهما الله تعالى أن الإمام الأعظم أحق بالصلاة إن حضر فإن لم يحضر
~~فأمير المصر وإن لم يحضر فإمام الحي فإن لم يحضر فالأقرب من ذوي قراباته
~~وهذا هو حاصل المذهب عندنا والتوفيق بين الروايتين ممكن لأن السلطان إذا
~~حضر فهو أولى لأنه إمام الأئمة فإن لم يحضر فالقاضي لأنه نائبه فإن لم يحضر
~~فإمام الحي لأنه رضي بإمامته في حال حياته فيدل على الرضا به بعد مماته
~~ولهذا لو عين الميت أحدا في حال حياته فهو أولى من القريب لرضاه به إلا أنه
~~بدأ في كتاب الصلاة بإمام الحي لأن السلطان قلما يحضر الجنائز ثم الأقرب
~~فالأقرب من عصبته وذوي قراباته لأن ولاية القيام بمصالح الميت له وهذا كله
~~قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى فأما على قول أبي يوسف وهو قول
~~الشافعي القريب أولى من السلطان لأبي يوسف والشافعي أن هذا أمر مبني على
~~الولاية
# والقريب في مثل هذا مقدم على السلطان كما في النكاح وغيره من التصرفات
~~ولأن هذه الصلاة شرعت للدعاء والشفاعة للميت ms0716 ودعاء القريب أرجى لأنه يبالغ
~~في إخلاص الدعاء وإحضار القلب بسبب زيادة شفقته وتوجد منه زيادة رقة وتضرع
~~فكان أقرب إلى الإجابة
# ولأبي حنيفة ومحمد ما روي أن الحسن بن علي رضي الله عنهما لما مات قدم
~~الحسين بن علي سعيد بن العاص ليصلي عليه وكان واليا بالمدينة
# وقال لولا السنة ما قدمتك وفي رواية قال لولا أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم نهى عن التقدم لما قدمتك ولأن هذا من الأمور العامة فيكون متعلقا
~~بالسلطان كإقامة الجمعة والعيدين بخلاف النكاح فإنه من الأمور الخاصة وضرره
~~ونفعه يتصل بالولي لا بالسلطان فكان إثبات الولاية للقريب أنفع للمولى عليه
~~وتلك ولاية نظر ثبتت حقا للمولى عليه قيل ( ( ( قبل ) ) ) الولي بخلاف ما
~~نحن فيه
# أما قوله إن دعاء القريب وشفاعته أرجى فنقول بتقدم الغير لا يفوت دعاء
~~القريب وشفاعته مع أن دعاء الإمام أقرب إلى الإجابة على ما روي عن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أنه قال ثلاث لا يحجب دعاؤهم وذكر فيهم الإمام ثم
~~تقدم إمام الحي ليس بواجب ولكنه أفضل لما ذكرنا أنه رضيه في حال حياته
# وأما تقديم السلطان فواجب لأن تعظيمه مأمور به ولأن ترك تقديمه لا يخلو
~~عن فساد التجاذب والتنازع على ما ذكرنا في صلاة الجمعة والعيدين ولو كان
~~للميت وليان في درجة واحدة فأكبرهما سنا أولى لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أمر بتقديم الأسن في الصلاة
# ولهما أن يقدما غيرهما ولو قدم كل واحد منهما رجلا على حدة فالذي قدمه
~~الأكبر أولى وليس لأحدهما أن يقدم إنسانا إلا بإذن الآخر لأن الولاية ثابتة
~~لهما إلا أنا قدمنا الأسن لسنه فإذا أراد أن يستخلف غيره كان الآخر أولى
~~فإن تشاجر الوليان فتقدم أجنبي بغير إذنهما فصلى ينظر إن صلى الأولياء معه
~~جازت الصلاة ولا تعاد وإن لم يصلوا معه فلهم إعادة الصلاة
# وإن كان أحدهما أقرب من الآخر فالولاية إليه وله أن يقدم من شاء
# لأن الأبعد محجوب به فصار بمنزلة الأجنبي ولو كان ms0717 الأقرب غائبا بمكان
~~تفوت الصلاة بحضوره بطلت ولايته وتحولت الولاية إلى الأبعد
# ولو قدم الغائب غيره بكتاب كان للأبعد أن يمنعه وله أن يتقدم بنفسه أو
~~يقدم من شاء
# لأن ولاية الأقرب قد سقطت لما أن في التوقيف على حضوره ضررا ( ( ( ضرر )
~~) ) بالميت والولاية تسقط مع ضرر المولى عليه فتنقل إلى الأبعد والمريض في
~~المصر بمنزلة الصحيح يقدم من شاء وليس للأبعد منعه ولأن ولايته قائمة
# ألا ترى أن له أن يتقدم مع مرضه فكان له حق التقديم ولا حق للنساء
~~والصغار والمجانين في التقديم لانعدام ولاية التقدم
# ولو ماتت امرأة ولها زوج وابن بالغ عاقل فالولاية للابن دون الزوج لما
~~روي عن عمر رضي الله عنه أنه ماتت له امرأة PageV01P317 فقال لأوليائها كنا
~~أحق بها حين كانت حية فأما إذا ماتت فأنتم أحق بها ولأن الزوجية تنقطع
~~بالموت والقرابة لا تنقطع لكن يكره للابن أن يتقدم أباه وينبغي أن يقدمه
~~مراعاة لحرمة الأبوة
# قال أبو يوسف رحمه الله تعالى وله في حكم الولاية أن يقدم غيره لأن
~~الولاية له وإنما منع من التقدم حتى لا يستخق ( ( ( يستخف ) ) ) بأبيه فلم
~~تسقط ولايته في التقديم وإن كان لها ابن من زوج آخر فلا بأس بأن يتقدم على
~~هذا الزوج لأنه هو أولى ( ( ( الولي ) ) ) وتعظيم زوج أمه غير واجب عليه
~~وسائر القرابات أولى من الزوج وكذا مولى العتاقة وابن المولى ومولى
~~الموالاة لما ذكرنا أن السبب قد انقطع فيما بينهما فإن تركت أبا وزوجا
~~وابنا من هذا الزوج فلا ولاية للزوج لما بينا
# وأما الأب والابن فقد ذكر في كتاب الصلاة أن الأب أحق من غيره وقيل هو
~~قول محمد رحمه الله تعالى
# وأما عند أبي يوسف رحمه الله تعالى فالابن أحق إلا أنه يقدم الأب تعظيما
~~له وعند محمد رحمه الله تعالى الولاية للأب وقيل هو قولهم جميعا في صلاة
~~الجنازة لأن للأب فضيلة على الابن وزيادة سن والفضيلة تعتبر ترجيحا في
~~استحقاق الإمامة كما في سائر الصلوات بخلاف سائر الولايات ms0718 ومولى الموالاة
~~أحق من الأجنبي لأنه التحق بالقريب بعقد الموالاة ولو مات الابن وله أب وأب
~~الأب فالولاية لأبيه ولكنه يقدم أباه الذي هو جد الميت تعظيما له
# وكذلك المكاتب إذا مات ابنه أو عبده ومولاه حاضر ( ( ( حاضرا ) ) )
~~فالولاية للمكاتب لكنه يقدم مولاه احتراما له ثم إذا صلى على الميت يدفن
#
# | فصل والكلام في الدفن
# في مواضع في بيان وجوبه وكيفية وجوبه وفي بيان سنة الحفر والدفن وما يتصل
~~بهما أما الأول فالدليل على وجوبه توارث الناس من لدن آدم صلى ( ( ( صلوات
~~) ) ) الله عليه وسلم إلى يومنا هذا مع النكير على تاركه وذا دليل الوجوب
~~إلا أن وجوبه على سبيل الكفاية حتى إذا قام به البعض سقط عن الباقين لحصول
~~المقصود
#
# | فصل وأما سنة الحفر
# فالسنة فيه اللحد عندنا
# وعند الشافعي الشق واحتج أن توارث أهل المدينة الشق دون اللحد وتوارثهم
~~حجة
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم اللحد لنا والشق لغيرنا وفي رواية
~~اللحد لنا والشق لأهل الكتاب
# وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم لما توفي اختلف الناس أن يشق له أو
~~يلحد وكان أبو طلحة الأنصاري لحادا وأبو عبيدة بن الجراح شاقا فبعثوا رجلا
~~إلى أبي عبيدة ورجلا إلى أبي طلحة فقال العباس بن عبد المطلب اللهم خر
~~لنبيك أحب الأمرين إليك فوجد أبا طلحة من كان بعث إليه ولم يجد أبا عبيدة
~~من بعث إليه والعباس رضي الله عنه كان مستجاب الدعوة وأهل المدينة إنما
~~توارثوا الشق لضعف أراضيهم بالبقيع ولهذا اختار أهل بخارى الشق دون اللحد
~~لتعذر اللحد لرخاوة أراضيهم
# وصفة اللحد أن يحفر القبر ثم يحفر في جانب القبلة منه حفيرة فيوضع فيه
~~الميت
# وصفة الشق أن يحفر حفيرة في وسط القبر فيوضع فيه الميت ويجعل على اللحد
~~اللبن والقصب لما روي أنه وضع على قبر رسول الله صلى الله عليه وسلم طن من
~~قصب
# وروي أنه صلى الله عليه وسلم رأى فرجة في قبر فأخذ مدرة ( ( ( مدورة ) )
~~) وناولها الحفار وقال سد بها ms0719 تلك الفرجة فإن الله تعالى يحب من كل صانع أن
~~يحكم صنعته والمدرة قطعة من اللبن
# وروي عن سعيد بن العاص أنه قال اجعلوا على قبري اللبن والقصب كما جعل على
~~قبر رسول الله صلى الله عليه وسلم وقبر أبي بكر وقبر عمر ولأن اللبن والقصب
~~لا بد منهما ليمنعا ما يهال من التراب على القبر من الوصول إلى الميت ويكره
~~الآجر ودفوف الخشب لما روي عن إبراهيم النخعي أنه قال كانوا يستحبون اللبن
~~والقصب على القبور وكانوا يكرهون الآجر
# وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى أن تشبه القبور بالعمران والآجر
~~والخشب للعمران ولأن الآجر مما يستعمل للزينة ولا حاجة إليها للميت ولأنه
~~مما مسته النار فيكره أن يجعل على الميت تفاؤلا كما يكره أن يتبع قبره بنار
~~تفاؤلا وكان الشيخ الإمام أبو بكر محمد بن الفضل البخاري يقول لا بأس
~~بالآجر في ديارنا لرخاوة الأراضي وكان أيضا يجوز دفوف الخشب واتخاذ التابوت
~~للميت حتى قال لو اتخذوا تابوتا من حديد لم أر به بأسا في هذه الديار
#
# | فصل وأما سنة الدفن
# فالسنة عندنا أن يدخل الميت من قبل القبلة وهو أن توضع الجنازة في جانب
~~القبلة من القبر ويحمل منه الميت فيوضع في اللحد
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى السنة أن يسل إلى قبره وصورة السل أن توضع
~~الجنازة على يمين القبلة وتجعل رجلا الميت إلى القبر طولا ثم تؤخذ رجله
~~وتدخل رجلاه في القبر ويذهب PageV01P318 به إلى أن تصير رجلاه إلى موضعهما
~~ويدخل رأسه القبر احتج بما روي عن ابن عباس رضي الله عنهما أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أدخل في القبر سلا
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى في كتابه وهذا أمر مشهور يستغنى فيه عن
~~رواية الحديث فإنه نقلته العامة عن العامة بلا خلاف بينهم
# ولنا ما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أخذ أبا دجانة من قبل
~~القبلة وروي عن ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم أدخل في القبر ms0720 من قبل
~~القبلة فصار هذا معارضا لما رواه الشافعي على أنا نقول أنه صلى الله عليه
~~وسلم إنما أدخل إلى القبر سلا لأجل الضرورة لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~مات في حجرة عائشة من قبل الحائط وكانت السنة في دفن الأنبياء عليهم السلام
~~في الموضع الذي قبضوا فيه فكان قبره لزيق الحائط واللحد تحت الحائط فتعذر
~~إدخاله من قبل القبلة فسل إلى قبره سلا لهذه الضرورة
# وعن ابن عباس وابن عمر رضي الله عنهم أنهما قالا يدخل الميت قبره من قبل
~~القبلة ولأن جانب القبلة معظم فكان إدخاله من هذا الجانب أولى وقول الشافعي
~~هذا أمر مشهور
# قلنا روي عن أبي حنيفة عن حماد رحمهما الله تعالى عن إبراهيم النخعي أنه
~~قال حدثني من رأى أهل المدينة في الزمن الأول أنهم كانوا يدخلون الميت من
~~قبل القبلة ثم أحدثوا السل لضعف أراضيهم بالبقيع فإنها كانت أرضا سبخة
~~والله أعلم ولا يضر وتر دخل قبره أم شفع عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى السنة هي الوتر اعتبارا بعدد الكفن والغسل
~~والأجمار
# ولنا ما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم لما دفن أدخله العباس والفضل بن
~~العباس وعلي وصهيب رضي الله عنهم وقيل في الرابع إنه المغيرة بن شعبة وقيل
~~إنه أبو رافع فدل أن الشفع سنة ولأن الدخول في القبر للحاجة إلى الوضع
~~فيقدر بقدر الحاجة والوتر والشفع فيه سواء ولأنه مثل حمل الميت ويحمله على
~~الجنازة أربعة عندنا وعنده اثنان وإن كان شفعا فكذا ههنا
# ما ( ( ( وما ) ) ) ذكر من الاعتبار غير سديد لانتقاضه بحمل الجنازة
~~ومخالفته فعل الصحابة رضي الله عنهم مع أنه لا يظن بهم ترك السنة خصوصا في
~~دفن النبي صلى الله عليه وسلم ويكره أن يدخل الكافر قبر أحد من قرابته من
~~المؤمنين لأن الموضع الذي فيه الكافر تنزل فيه السخطة واللعنة فينزه قبر
~~المسلم عن ذلك وإنما يدخل قبره المسلمون ليضعوه على سنة المسلمين ويقولوا
~~عند وضعه باسم الله وعلى ملة رسول الله وإذا ms0721 وضع في اللحد قال واضعه باسم
~~الله وعلى ملة رسول الله
# وذكر الحسن في المجرد عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه يقول باسم الله
~~وفي سبيل الله وعلى ملة رسول الله لما روي عن عبد الله بن عمر أنه قال كان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا أدخل ميتا قبره وضعه في اللحد قال باسم
~~الله وبالله وعلى ملة رسول الله
# وهكذا روي عن علي أنه كان إذا دفن ميتا أو نام قال باسم الله وبالله وعلى
~~ملة رسول الله وكان يقول النوم وفاة
# قال الشيخ أبو منصور الماتريدي معنى هذا باسم الله دفناه وعلى ملة رسول
~~الله دفناه وليس هذا بدعاء للميت لأنه إذا مات على ملة رسول الله لم يجز أن
~~تبدل عليه الحالة وإن مات على غير ذلك لم يبدل إلى ملة رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال ولكن المؤمنين شهداء الله في الأرض فيشهدون بوفاته على الملة
~~وعلى هذا جرت السنة ويوضع على شقه الأيمن متوجها إلى القبلة لما روي عن علي
~~رضي الله عنه أنه قال شهد رسول الله صلى الله عليه وسلم جنازة رجل فقال يا
~~علي استقبل به استقبالا وقولوا جميعا باسم الله وعلى ملة رسول الله وضعوه
~~لجنبه ولا تكبوه لوجهه ولا تلقوه لظهره وتحل عقد أكفانه إذا وضع في القبر
~~لأنها عقدت لئلا تنتشر أكفانه وقد زال هذا المعنى بالوضع
# ولو وضع لغير القبلة فإن كان قبل إهالة التراب عليه وقد سرحوا اللبن
~~أزالوا ذلك لأنه ليس بنبش وإن أهيل عليه التراب ترك ذلك لأن النبش حرام ولا
~~يدفن الرجلان أو أكثر في قبر واحد
# هكذا جرت السنة من لدن آدم إلى يومنا هذا فإن احتاجوا إلى ذلك قدموا
~~أفضلهما وجعلوا بينهما حاجزا من الصعيد لما روى عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه أمر بدفن قتلى أحد وكان يدفن في القبر رجلان أو ثلاثة وقال قدموا
~~أكثرهم قرآنا وإن كان رجل وامرأة قدم الرجل مما يلي القبلة ms0722 والمرأة خلفه
~~اعتبارا بحال الحياة
# ولو اجتمع رجل وامرأة وصبي وخنثى وصبية دفن الرجل مما يلي القبلة ثم
~~الصبي خلفه ثم الخنثى ثم الأنثى ثم الصبية لأنهم هكذا يصطفون خلف الإمام
~~حالة الحياة وهكذا توضع جنائزهم عند الصلاة عليها فكذا في القبر ويسجى قبر
~~المرأة بثوب لما روي أن فاطمة رضي الله عنها سجي PageV01P319 قبرها بثوب
~~ونعش على جنازتها
# لأن مبنى حالها على الستر فلو لم يسج ربما انكشفت عورة المرأة فيقع بصر
~~الرجال عليها ولهذا يوضع النعش على جنازتها دون جنازة الرجل وذو الرحم
~~المحرم أولى بإدخال المرأة القبر من غيره لأنه يجوز له مسها حالة الحياة
~~فكذا بعد الموت وكذا ذو الرحم المحرم منها أولى من الأجنبي ولو لم يكن فيهم
~~ذو رحم فلا بأس للأجانب وضعها في قبرها ولا يحتاج إلى إتيان النساء للوضع
# وأما قبر الرجل فلا يسجى عندنا
# وعند الشافعي رحمه الله تعالى يسجى احتج بما روي أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم وقبر ( ( ( أقبر ) ) ) سعد بن معاذ ومعه أسامة بن زيد فسجى قبره ولنا
~~ما روي عن علي أنه مر بميت يدفن وقد سجي قبره فنزع ذلك عنه وقال إنه رجل
~~وفي رواية قال لا تشبهوه بالنساء
# وأما حديث سعد بن معاذ فيحتمل أنه إنما سجي لأن الكفن كان لا يعمه فستر
~~القبر حتى لا يبدو منه شيء ويحتمل أنه كان لضرورة أخرى من دفع مطر أو حر عن
~~الداخلين في القبر
# وعندنا لا بأس بذلك في حالة الضرورة
# ويسنم القبر ولا يربع
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى يربع ويسطح لما روى المزني بإسناده عن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أنه لما توفي ابنه إبراهيم جعل قبره مسطحا
# ولنا ما روي عن إبراهيم النخعي أنه قال أخبرني من رأى قبر رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وقبر أبي بكر وعمر أنها مسنمة
# وروي أن عبد الله بن عباس لما مات بالطائف صلى عليه محمد بن الحنفية وكبر
~~عليه أربعا وجعل له لحدا وأدخله ms0723 القبر من قبل القبلة وجعل قبره مسنما وضرب
~~عليه فسطاطا ولأن التربيع من صنيع أهل الكتاب والتشبيه بهم فيما منه بد
~~مكروه وما روي من الحديث محمول على أنه سطح قبره أولا ثم جعل التسنيم في
~~وسطه حملناه على هذا بدليل ما روينا ومقدار التسنيم أن يكون مرتفعا من
~~الأرض قدر شبر أو أكثر قليلا
# ويكره تجصيص القبر وتطيينه وكره أبو حنيفة البناء على القبر وإن يعلم
~~بعلامة وكره أبو يوسف الكتابة عليه ذكره الكرخي لما روي عن جابر بن عبد
~~الله عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لا تجصصوا القبور ولا تبنوا
~~عليها ولا تقعدوا ولا تكتبوا عليها ولأن ذلك من باب الزينة ولا حاجة بالميت
~~إليها
# ولأنه تضييع المال بلا فائدة فكان مكروها ويكره أن يزاد على تراب القبر
~~الذي خرج منه لأن الزيادة عليه بمنزلة البناء ولا بأس برش الماء على القبر
~~لأنه تسوية له
# وروي عن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه كره الرش لأنه يشبه التطيين وكره
~~أبو حنيفة رحمه الله تعالى أن يوطأ على قبر أو يجلس عليه أو ينام عليه أو
~~تقضى عليه حاجة من بول أو غائط لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~نهى عن الجلوس على القبور ويكره أن يصلي على القبر لما روي عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه نهى أن يصلى على القبر
# قال أبو حنيفة رحمه الله تعالى ولا ينبغي أن يصلي على ميت بين القبور
~~وكان علي وابن عباس يكرهان ذلك وإن صلوا أجزأهم لما روي أنهم صلوا على
~~عائشة وأم سلمة بين مقابر البقيع والإمام أبو هريرة وفيهم ابن عمر ولا ( (
~~( رضي ) ) ) بأس بزيارة القبور والدعاء للأموات إن كانوا مؤمنين من غير وطء
~~القبور لقول النبي صلى الله عليه وسلم إني كنت نهيتكم عن زيارة القبور ألا
~~فزوروها فإنها تذكركم الآخرة ولعمل الأمة من لدن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم إلى يومنا هذا
#
# | فصل وأما الشهيد
# فالكلام فيه في ms0724 موضعين أحدهما في بيان من يكون شهيدا في الحكم ومن لا
~~يكون
# والثاني في بيان حكم الشهادة في الدنيا
# أما الأول فمبني ( ( ( فبني ) ) ) على شرائط الشهادة وهي أنواع منها أن
~~يكون مقتولا حتى لو مات حتف أنفه أو تردى من موضع أو احترق بالنار أو مات
~~تحت هدم أو غرق لا يكون شهيدا لأنه ليس بمقتول فلم يكن في معنى شهداء أحد
~~وبأي شيء قتل في المعركة من سلاح أو غيره فهو سواء في حكم الشهادة لأن
~~شهداء أحد ما قتل كلهم بسلاح بل منهم من قتل بغير سلاح وأما في المصر
~~فيختلف الحكم فيه على ما نذكر
# ومنها أن يكون مظلوما حتى لو قتل بحق في قصاص أو رجم لا يكون شهيدا لأن
~~شهداء أحد قتلوا مظلومين وروي أنه لما رجم ماعز جاء عمه إلى النبي صلى الله
~~عليه وسلم فقال قتل ماعز كما تقتل الكلاب فماذا تأمرني أن أصنع به فقال
~~النبي صلى الله عليه وسلم لا تقل هذا فقد تاب توبة لو قسمت توبته على أهل
~~الأرض لوسعتهم اذهب فاغسله وكفنه وصل عليه وكذلك من مات من حد أو تعزير أو
~~عدا على قوم ظلما فقتلوه لا يكون شهيدا لأنه ظلم نفسه وكذا لو PageV01P320
~~قتله سبع لانعدام تحقق الظلم
# ومنها أن لا يخلف عن نفسه بدلا هو مال حتى لو كان مقتولا خطأ أو شبه عمد
~~بأن قتله في المصر نهارا بعصا صغيرة أو سوط أو وكزه باليد أو لكزه بالرجل
~~لا يكون شهيدا لأن الواجب في هذه المواضع هو المال دون القصاص وذا دليل خفة
~~الجناية فلم يكن في معنى شهداء أحد لأن غير السلاح مما يلبث فكان بحال لو
~~استغاث لحقه الغوث فإذا لم يستغث جعل كأنه أعان على قتل نفسه بخلاف ما إذا
~~قتل في المفازة بغير السلاح
# لأن ذلك يوجب القتل بحكم قطع الطريق لا المال لأنه ( ( ( ولأنه ) ) ) لو
~~استغاث لا يلحقه الغوث فلم يصر بترك الاستغاثة معينا على قتل نفسه وكذلك
~~إذا ms0725 قتله بعصا كبيرة أو بمدقة القصارين أو بحجر كبير أو بخشبة عظيمة أو
~~خنقه أو غرقه في الماء أو ألقاه من شاهق الجبل عند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى لأن هذا كله شبه عمد عنده فكان الواجب فيه الدية دون القصاص وعند أبي
~~يوسف ومحمد الواجب هو القصاص فكان المقتول شهيدا
# ولو نزل عليه اللصوص ليلا في المصر فقتل بسلاح أو غيره أو قتله قطاع
~~الطريق خارج المصر بسلاح أو غيره فهو شهيد لأن القتيل لم يخلف في هذه
~~المواضع بدلا هو مال
# ولو قتل في المصر نهارا بسلاح ظلما بأن قتل بحديدة أو ما يشبه الحديدة
~~كالنحاس والصفر وما أشبه ذلك أو ما يعمل عمل الحديد من جرح أو قطع أو طعن
~~بأن قتله بزجاجة أو بليطة قصب أو طعنه برمح لا زج له أو رماه بنشابة لا نصل
~~لها أو أحرقه بالنار
# وفي الجملة كل قتل يتعلق به وجوب القصاص كان ( ( ( فالقتيل ) ) ) شهيد
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى لا يكون شهيدا واحتج بما روي أن عمر وعليا
~~غسلا ولأن هذا قتيل أخلف بدلا وهو المال أو القصاص فما هو في معنى شهداء
~~أحد كالقتيل ( ( ( كالقتل ) ) ) خطأ أو شبه عمد
# ولنا أن وجوب هذا البدل دليل انعدام الشبهة وتحقق الظلم من جميع الوجوه
~~إذ لا يجب القصاص مع الشبهة فصار في معنى شهداء أحد بخلاف ما إذا أخلف بدلا
~~هو مال لأن ذلك أمارة خفة الجناية لأن المال لا يجب إلا عند تحقق الشبهة في
~~القتل فلم يكن في معنى شهداء أحد ولأن الدية بدل عن المقتول فإذا وصل إليه
~~البدل صار المبدل كالباقي من وجه لبقاء بدله فأوجب خللا في الشهادة فأما
~~القصاص فليس ببدل عن المحل بل هو جزاء الفعل على طريق المساواة فلا يسقط به
~~حكم الشهادة وإنما غسل عمر وعلي لأنهما ارتثا والارتثاث يمنع الشهادة على
~~ما نذكر
# ولو وجد قتيل في محلة أو موضع يجب فيه القسامة والدية لم يكن شهيدا لما
~~قلنا ولو ms0726 وجب القصاص ثم انقلب مالا بالصلح لا تبطل شهادته لأنه لم يتبين
~~أنه أخلف بدلا هو مال وكذا الأب إذا قتل ولده ( ( ( ابنه ) ) ) عمدا كان
~~شهيدا لأن أخلف القصاص ثم انقلب مالا وفائدة الوجوب شهادة المقتول
# ومنها أن لا يكون مرتثا في شهادته وهو أن لا يخلق شهادته مأخوذ من الثوب
~~الرث وهو الخلق
# والأصل فيه ما روي أن عمر رضي الله عنه لما طعن حمل إلى بيته فعاش يومين
~~ثم مات فغسل وكان شهيدا وكذا علي حمل حيا بعد ما طعن ثم مات فغسل وكان
~~شهيدا وعثمان أجهز عليه في مصرعه ولم برتث ( ( ( يرتث ) ) ) فلم يغسل وسعد
~~بن معاذ ارتث فقال النبي صلى الله عليه وسلم بادروا إلى غسل صاحبكم سعد
~~كيلا تسبقنا الملائكة بغسله كما سبقتنا بغسل حنظلة ولأن شهداء أحد ماتوا
~~على مصارعهم ولم يرتثوا حتى روي أن الكأس كان يدار عليهم فلم يشربوا خوفا
~~من نقصان الشهادة فإذا ارتث لم يكن في معنى شهداء أحد وهذا لأنه لما ارتث
~~ونقل من مكانه يزيده النقل ضعفا ويوجب حدوث آلام لم تحدث لولا النقل
# والموت يحصل عقيب ترادف الآلام
# فيصير النقل مشاركا للجراحة في إثارة الموت
# ولو تم الموت بالنقل لسقط الغسل
# ولو تم بإيلام سوى الجرح لا يسقط فلا يسقط بالشك
# ولأن القتل لم يتمحض بالجرح بل حصل به وبغيره وهو النقل والجرح محظور
~~والنقل مباح فلم يمتب ( ( ( يمت ) ) ) سبب ( ( ( بسبب ) ) ) تمحض حراما
# فلم يصر في معنى شهداء أحد
# ثم المرتث من خرج عن صفة القتلى وصار إلى حال الدنيا بأن جرى عليه شيء من
~~أحكامها أو وصل إليه شيء من منافعها وإذا عرف هذا فنقول من حمل من المعركة
~~حيا ثم مات في بيته أو على أيدي الرجال فهو مرتث وكذلك إذا أكل أو شرب أو
~~باع أو ابتاع أو تكلم بكلام طويل أو قام من مكانه ذلك أو تحول من مكانه إلى
~~مكان آخر وبقي على مكانه ذلك حيا يوما كاملا أو ليلة كاملة وهو ms0727 يعقل فهو
~~مرتث
# وروي عن أبي يوسف رحمه الله تعالى إذا بقي وقت صلاة كامل حتى صارت الصلاة
~~دينا في ذمته وهو يعقل فهو مرتث وإن بقي في مكانه لا يعقل فليس بمرتث
# وقال محمد رحمه الله تعالى إن بقي يوما فهو مرتث ولو أوصى PageV01P321
~~كان ارتثاثا عند أبي يوسف رحمه الله تعالى خلافا لمحمد وقيل لا خلاف بينهما
~~في الحقيقة فجواب أبي يوسف رحمه الله تعالى خرج فيما إذا أوصى بشيء من أمور
~~الدنيا وذلك يوجب الارتثاث بالإجماع لأن الوصية بأمور الدنيا من أحكام
~~الدنيا ومصالحها فينقض ذلك معنى الشهادة
# وجواب محمد رحمه الله تعالى محمول على ما إذا أوصى بشيء من أمور الآخرة
~~وذلك لا يوجب الارتثاث بالإجماع كوصية سعد بن الربيع وهو ما روي أنه لما
~~أصيب المسلمون يوم أحد ووضعت الحرب أوزارها قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم هل من رجل ينظر ما فعل سعد بن الربيع فنظر عبد الله بن عبد الرحمن من
~~بني النجار فوجده جريحا في القتلى وبه رمق فقال له إن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أمرني أن أنظر في الأحياء أنت أم في الأموات فقال أنا في الأموات
~~فأبلغ رسول الله صلى الله عليه وسلم عني السلام وقل له إن سعد بن الربيع
~~يقول جزاك الله عنا خير ما يجزي نبي عن أمته وأبلغ قومك عني السلام وقل لهم
~~إن سعدا يقول لا عذر لكم عند الله تعالى أن يخلص إلى نبيكم وفيكم عين تطرف
# قال ثم لم أبرح حتى مات فلم يغسل وصلي عليه
# وذكر في الزيادات أنه إن أوصى بمثل وصية سعد بن معاذ فليس بارتثاث
~~والصلاة ارتثاث لأنها من أحكام الدنيا ولو جر برجله من بين الصفين حتى تطؤه
~~الخيول فمات لم يكن مرتثا لأنه ما نال شيئا من راحة الدنيا بخلاف ما إذا
~~مرض في خيمته أو في بيته لأنه قد نال الراحة بسبب ما مرض فصار مرتثا ثم
~~المرتث وإن لم يكن شهيدا في ms0728 حكم الدنيا فهو شهيد في حق الثواب حتى أنه ينال
~~ثواب الشهداء كالغريق والحريق والمبطون والغريب أنهم شهداء بشهادة رسول ( (
~~( الرسول ) ) ) الله صلى الله عليه وسلم لهم بالشهادة وإن لم يظهر حكم
~~شهادتهم في الدنيا
# ومنها كون المقتول مسلما فإن كان كافرا كالذمي إذا خرج مع المسلمين
~~للقتال فقتل يغسل لأن سقوط الغسل عن المسلم إنما ثبت كرامة له والكافر لا
~~يستحق الكرامة
# ومنها كون المقتول مكلفا هو شرط صحة الشهادة في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى فلا يكون الصبي والمجنون شهيدين عنده وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله تعالى ليس بشرط ويلحقهما حكم الشهادة
# وجه قولهما أنه مقتول ظلما ولم يخلف بدلا هو مال فكان شهيدا كالبالغ
~~العاقل ولأن القتل ظلما لما أوجب تطهير من ليس بطاهر لارتكابه المعاصي
~~والذنوب فلأن يوجب تطهير من هو طاهر أولى
# ولأبي حنيفة رحمه الله تعالى أن النص ورد بسقوط الغسل في حقهم كرامة لهم
~~فلا يجعل واردا فيمن لا يساويهم في استحقاق الكرامة وما ذكروا من معنى
~~الطهارة غير سديد لأن سقوط الغسل غير مبني على الطهارة بدليل أن الأنبياء
~~صلوات الله عليهم غسلوا ورسولنا سيد البشر صلى الله عليه وسلم غسل
~~والأنبياء أطهر خلق الله تعالى فلا وجه لتعليق ذلك بالتطهير مع أنه لا ذنب
~~للصبي يطهره السيف فكان القتل في حقه والموت حتف أنفه سواء
# ومنها الطهارة عن الجنابة شرط في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعندهما
~~ليس بشرط حتى لو قتل جنبا لم يكن شهيدا عنده خلافا لهما
# وجه قولهما أن القتل على طريق الشهادة أقيم مقام الغسل كالذكاة أقيمت
~~مقام غسل العروق بدليل أنه يرفع الحدث
# ولأبي حنيفة رحمه الله تعالى ما روي أن حنظلة استشهد جنبا فغسلته
~~الملائكة حتى قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إن صاحبكم لتغسله الملائكة
~~فاسألوا أهله ما باله فسئلت صاحبته فقالت خرج وهو جنب حين سمع الهيعة فقال
~~صلى الله عليه وسلم لذلك غسلته الملائكة أشار إلى أن الجنابة ms0729 علة الغسل
~~والمعنى فيه إن الشهادة عرفت مانعة من حلول نجاسة الموت لا رافعة لنجاسة (
~~( ( لنجاسته ) ) ) كانت كالذكاة فإنها تمنع من حلول نجاسة الموت فيما كان
~~حلالا إما لا ترفع حرمة كانت ثابتة وهذا لأنها عرفت مانعة بخلاف القياس فلا
~~تكون رافعة لأن المنع أدون من الرفع فأما الحدث فإنما ترفعه ضرورة المنع
~~لأن الموت لا يخلو عن الحدث إذ لا بد من زوال العقل سابقا على الموت فيثبت
~~الحدث لا محالة والشهادة مانعة من نجاسة الموت فلو لم يرتفع الحدث بالشهادة
~~لاحتيج إلى غسل أعضاء الطهارة فلم يظهر أثر منع الشهادة حلول النجاسة فقلنا
~~إن الشهادة ترفع ذلك الحدث لهذه الضرورة ولا ضرورة في الجنابة لأنها لا
~~توجد لا محالة لينعدم أثر الشهادة بل توجد في الندرة فلم يرفع
# وأما الحائض والنفساء إذا استشهدتا فإن كان ذلك بعد انقطاع الدم
~~وطهارتهما قبل الاغتسال فالكلام فيهما وفي الجنب سواء وإن كان قبل انقطاع
~~الدم فعن أبي حنيفة رحمه الله تعالى فيه روايتان في رواية يغسلان كالجنب
~~PageV01P322 لوجود شرط الاغتسال وهو الحيض والنفاس وفي رواية لا يغسلان
~~لأنه لم يكن وجب بعد قبل الموت قبل انقطاع الدم فلو وجب وجب بالموت
~~والاغتسال الذي يجب بالموت يسقط بالشهادة ولا تشترط الذكورة لصحة الشهادة
~~بالإجماع لأن النساء مخاطبات يخاصمن يوم القيامة من قتلهن فيبقى عليهن أثر
~~الشهادة ليكون شاهدا لهن كالرجال والله أعلم
# وإذا عرف شرائط الشهادة فنقول إذا قتل الرجل في المعركة أو غيرها وهو
~~يقاتل أهل الحرب أو قتل مدافعا عن نفسه أو ماله أو أهله أو واحد من
~~المسلمين أو أهل الذمة فهو شهيد سواء قتل بسلاح أو غيره لاستجماع شرائط
~~الشهادة في حقه فالتحق بشهداء أحد وكذلك إذا صار مقتولا من جهة قطاع الطريق
~~لأنه قتل ظلما لم يخلف بدلا هو مال دل عليه قوله عليه الصلاة والسلام من
~~قتل دون ماله فهو شهيد وهذا قتل دون ماله فيكون شهيدا بشهادة النبي صلى
~~الله عليه وسلم وكذا إذا قتل ms0730 في محاربة أهل البغي وعند الشافعي رحمه الله
~~تعالى يغسل في أحد قوليه لأن على أحد قوليه يجب القصاص على الباغي فهذا
~~قتيل أخلف بدلا وهو القصاص وهذا يمنع الشهادة عنده على ما مر
# ولنا ما روي عن عمار أنه لما استشهد بصفين تحت راية علي فقال لا تغسلوا
~~عني دما ولا تنزعوا عني ثوبا فإني ألتقي ومعاوية بالجادة وكان قتيل أهل
~~البغي على ما قال النبي صلى الله عليه وسلم تقتلك الفئة الباغية وروي أن
~~زيد بن صوحان لما استشهد يوم الجمل فقال لا تغسلوا عني دما ولا تنزعوا عني
~~ثوبا فإني رجل محاج أحاج يوم القيامة من قتلني
# وعن علي عنه أنه كان لا يغسل من قتل من أصحابه ولأنه في معنى شهداء أحد
~~لأنه قتل قتلا تمحض ظلما ولم يخلف بدلا هو مال ووجوب القصاص في قتل الباغي
~~ممنوع وعليه إجماع الصحابة رضي الله عنهم إن كل دم أريق بتأويل القرآن فهو
~~باطل وقتيل غير الباغي وإن وجب عليه القصاص لكن ذلك أمارة تغلظ الجناية على
~~ما مر فلا يوجب قدحا في الشهادة بخلاف وجوب الدية ولو وجد في المعركة فإن
~~لم يكن به أثر القتل من جراحة أو خنق أو ضرب أو خروج الدم لم يكن شهيدا لأن
~~المقتول إنما يفارق الميت حتف أنفه بالأثر فإذا لم يكن به أثر فالظاهر أنه
~~لم يكن بفعل مضاف إلى العدو بل لما التقى الصفان انخلع قناع قلبه من شدة
~~الفزع وقد يبتلى الجبان بهذا فإن كان به أثر القتل كان شهيدا لأن الظاهر أن
~~موته كان بذلك السبب وإنه كان من العدو
# والأصل أن الحكم متى ظهر عقيب سبب يحال عليه وإن كان الدم يخرج من محارقه
~~ينظر إن كان موضعا يخرج الدم منه من غير آفة في الباطن كالأنف والذكر
~~والدبر لم يكن شهيدا لأن المرء قد يبتلى بالرعاف وقد يبول دما لشدة الفزع
~~وقد يخرج الدم من الدبر من غير جرح في الباطن فوقع الشك في ms0731 سقوط الغسل فلا
~~يسقط بالشك وإن كان الدم يخرج من أذنه أو عينه كان شهيدا لأن الدم لا يخرج
~~من هذين الموضعين عادة إلا لآفة في الباطن فالظاهر أنه ضرب على رأسه حتى
~~خرج الدم من أذنه أو عينه وإن كان الدم يخرج من فمه فإن كان ينزل من رأسه
~~لم يكن شهيدا لأن ما ينزل من الرأس فنزوله من جانب الفم أو من جانب الأنف
~~سواء وإن كان يعلو من جوفه كان شهيدا لأن الدم لا يصعد من الجوف إلا لجرح
~~في الباطن وإنما نميز بينهما بلون الدم والله أعلم
# ولو وجد في عسكر المسلمين فإن كانوا لقوا العدو فهو شهيد وليس فيه قسامة
~~ولا دية لأنه قتيل العدو ظاهرا ( ( ( وظاهرا ) ) ) كما لو وجد قتيلا في
~~المعركة وإن كانوا لم يلقوا العدو لم يكن شهيدا لأنه ليس قتيل العدو
# ألا ترى أن فيه القسامة والدية ولو وطئته دابة العدو وهم راكبوها أو
~~سائقوها أو قائدوها فمات أو نفر العدو دابته أو نخسها فألقته فمات أو رماه
~~العدو بالنار فاحترق أو كان المسلمون في سفينة فرماهم العدو بالنار
~~فاحترقوا أو تعدى هذا الحريق إلى سفينة أخرى فيها مسلمون فاحترقوا أو سيلوا
~~عليهم الماء حتى غرقوا أو ألقوهم في الخندق أو من السور بالطعن بالرمح
~~والدفع حتى ماتوا أو ألقوا عليهم الجدار كانوا شهداء لأن موتهم حصل بفعل
~~مضاف إلى العدو فيلحقهم حكم الشهادة
# ولو نفرت دابة مسلم من دابة العدو أو من سوادهم من غير تنفير منهم فألقته
~~فمات أو انهزم المسلمون فالقوا أنفسهم في الخندق أو من السور حتى ماتوا لم
~~يكونوا شهداء لأن موتهم غير مضاف إلى فعل العدو وكذلك إذا حمل على العدو
~~فسقط عن فرسه أو كان المسلمون ينقبون عليهم الحائط فسقط عليهم فماتوا لم
~~يكونوا شهداء عند محمد خلافا لأبي يوسف وأصل محمد رحمه الله تعالى في
~~الزيادات في PageV01P323 هذه المسائل أصلا فقال إذا صار مقتولا بفعل ينسب
~~إلى العدو كان شهيدا وإلا فلا والأصل ms0732 عند أبي يوسف أنه إذا صار مقتولا بعمل
~~الحراب والقتال كان شهيدا وإلا فلا سواء كان منسوبا إلى العدو أو لا والأصل
~~عند الحسن بن زياد أنه إذا صار مقتولا بمباشرة العدو بحيث لو وجد ذلك القتل
~~فيما بين المسلمين في دار الإسلام لا يخلو عن وجوب قصاص أو كفارة كان شهيدا
~~وإذا صار مقتولا بالتسبب لم يكن شهيدا وجنس هذه المسائل في الزيادات
#
# | فصل وأما حكم الشهادة في الدنيا
# فنقول إن الشهيد كسائر الموتى في أحكام الدنيا وإنما يخالفهم في حكمين
~~أحدهما أنه لا يغسل عند عامة العلماء
# وقال الحسن البصري يغسل لأن الغسل كرامة لبني آدم والشهيد يستحق الكرامة
~~حسبما يستحقه غيره بل أشد فكان الغسل في حقه أوجب ولهذا يغسل المرتث ومن
~~قتل بحق فكذا الشهيد ولأن غسل الميت وجب تطهيرا له
# ألا ترى أنه إنما تجوز الصلاة عليه بعد غسله لا قبله والشهيد يصلى عليه
~~فيغسل أيضا تطهيرا له وإنما لم تغسل شهداء أحد تخفيفا على الأحياء لكون
~~أكثر الناس كان مجروحا لما أن ذلك اليوم كان يوم بلاء وتمحيص فلم يقدروا
~~على غسلهم
# ولنا ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال في شهداء أحد زملوهم
~~بكلومهم ودمائهم فإنهم يبعثون يوم القيامة وأوداجهم تشخب دما اللون لون
~~الدم والريح ريح المسك
# وفي بعض الروايات زملوهم بدمائهم ولا تغسلوهم فإنه ما من جريح يجرح في
~~سبيل الله إلا وهو يأتي يوم القيامة وأوداجه تشخب دما اللون لون الدم
~~والريح ريح المسك وهذه الرواية أعم فالنبي صلى الله عليه وسلم لم يأمر
~~بالغسل وبين المعنى وهو أنهم يبعثون يوم القيامة وأوداجهم تشخب دما فلا
~~يزال عنهم الدم بالغسل ليكون شاهدا لهم يوم القيامة وبه تبين أن ترك غسل
~~الشهيد من باب الكرامة له وإن الشهادة جعلت مانعة عن حلول نجاسة الموت كما
~~في شهداء أحد
# وما ذكر من تعذر الغسل غير سديد لما بينا أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أمر بأن يزملوهم بدمائهم وبين ms0733 المعنى ولأن الجراحات التي أصابتهم لما لم
~~تكن مانعة لهم من الحفر والدفن كيف صارت مانعة من الغسل وهو أيسر من الحفر
~~والدفن ولأن ترك الغسل لو كان للتعذر لأمر أن يتيمموا ( ( ( ييمموا ) ) )
~~كما لو تعذر غسل الميت في زماننا لعدم الماء والدليل عليه أنه كما لم تغسل
~~شهداء أحد لم تغسل شهداء بدر والخندق وخيبر وما ذكر من التعذر لم يكن يومئذ
~~ولذا لم يغسل عثمان وعمار وكان بالمسلمين قوة فدل أنهم فهموا من ترك الغسل
~~على قتلى أحد غير ما فهم الحسن
# والثاني أنه يكفن في ثيابه لقول النبي صلى الله عليه وسلم زملوهم بدمائهم
~~وقد روي في ثيابهم وروينا عن عمار وزيد بن صوحان أنهما قالا لا تنزعوا عني
~~ثوبا الحديث غير أنه ينزع عنه الجلد والسلاح والفرو والحشو والخف والمنطقة
~~والقلنسوة
# وعند الشافعي لا ينزع عنه شيء مما ذكرنا لقوله عليه الصلاة والسلام
~~زملوهم بثيابهم
# ولنا ما روي عن علي رضي الله عنه أنه قال تنزع عنه العمامة والخفين
~~والقلنسوة وهذا لأن ما يترك يترك ليكون كفنا والكفن ما يلبس للستر وهذه
~~الأشياء تلبس إما للتجمل والزينة أو لدفع البرد أو لدفع مغرة ( ( ( معرة )
~~) ) السلاح ولا حاجة للميت إلى شيء من ذلك فلم يكن شيء من ذلك كفنا وبه
~~تبين أن المراد من قوله صلى الله عليه وسلم زملوهم بثيابهم الثياب التي
~~يكفن بها وتلبس للستر ولأن هذا عادة أهل الجاهلية فإنهم كانوا يدفنون
~~أبطالهم بما عليهم من الأسلحة وقد نهينا عن التشبه بهم ويزيدون في أكفانهم
~~ما شاؤوا وينقصون ما شاؤوا لما روي أن حمزة رضي الله عنه كان عليه نمرة لو
~~غطي رأسه بها بدت رجلاه ولو غطيت بها رجلاه بدا رأسه فأمر رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أن يغطى بها رأسه ويوضع على رجليه شيء من الإذخر وذاك زيادة
~~في الكفن ولأن الزيادة على ما عليه حتى يبلغ عدد السنة من باب الكمال فكان
~~لهم ذلك والنقصان من باب دفع الضرر عن ms0734 الورثة لجواز أن يكون عليه من الثياب
~~ما يضر تركه بالورثة فأما فيما سوى ذلك فهو كغيره من الموتى
# وقال الشافعي أنه لا يصلى عليه كما لا يغسل
# واحتج بما روي عن جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم ما صلى على أحد من
~~شهداء أحد ولأن الصلاة على الميت شفاعة له ودعاء لتمحيص ذنوبه والشهيد قد
~~تطهر بصفة الشهادة عن دنس الذنوب على ما قال النبي صلى الله عليه وسلم
~~السيف محاء للذنوب فاستغنى عن ذلك كما استغنى عن الغسل ولأن الله تعالى وصف
~~PageV01P324 الشهداء بأنهم أحياء في كتابه والصلاة على الميت لا على الحي
# ولنا ما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى على شهداء أحد صلاة الجنازة
~~حتى روي أنه صلى على حمزة سبعين صلاة وبعضهم أولوا ذلك بأنه كان يؤتي بواحد
~~واحد فيصلي عليه رسول الله صلى الله عليه وسلم وحمزة رضي الله عنه بين يديه
~~فظن الراوي أنه كان يصلي على حمزة في كل مرة فروي أنه صلى عليه سبعين صلاة
~~ويحتمل أنه كان ذلك على حسب الرواية وكان مخصوصا بتلك الكرامة وما روي عن
~~جابر رضي الله عنه فغير صحيح وقيل أنه كان يومئذ مشغولا فإنه قتل أبوه
~~وأخوه وخاله فرجع إلى المدينة ليدبر كيف يحملهم إلى المدينة فلم يكن حاضرا
~~حين صلى النبي صلى الله عليه وسلم عليهم فلهذا روي ما روي ومن شاهد النبي
~~صلى الله عليه وسلم قد روي أنه صلى عليهم ثم سمع جابر منادي رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أن تدفن القتلى في مصارعهم فرجع فدفنهم فيها ولأن الصلاة
~~على الميت لإظهار كرامته ولهذا اختص بها المسلمون دون الكفرة والشهيد أولى
~~بالكرامة وما ذكر من حصول الطهارة بالشهادة فالعبد وإن جل قدره لا يستغنى
~~عن الدعاء
# ألا ترى أنهم صلوا على رسول الله صلى الله عليه وسلم ولا شك أن درجته
~~كانت فوق درجة الشهداء وإنما وصفهم بالحياة في حق أحكام الآخرة ألا ترى إلى
~~قوله تعالى ms0735 @QB@ بل أحياء عند ربهم يرزقون @QE@ فأما في حق أحكام الدنيا
~~فالشهيد ميت يقسم ماله وتنكح امرأته بعد انقضاء العدة ووجوب الصلاة عليه من
~~أحكام الدنيا فكان ميتا فيه فيصلى عليه والله أعلم بالصواب وإليه المرجع
~~والمآب PageV01P325
#
# | كتاب الزكاة
# الكلام في هذا الكتاب في الأصل في موضعين في بيان أنواع الزكاة وفي بيان
~~حكم كل نوع منها
# أما الأول فالزكاة في الأصل نوعان فرض وواجب فالفرض زكاة المال والواجب
~~زكاة الرأس وهي صدقة الفطر
# وزكاة المال نوعان زكاة الذهب والفضة وأموال التجارة والسوائم وزكاة
~~الزروع والثمار وهي العشر أو نصف العشر أما الأول فالكلام فيها يقع في
~~مواضع في بيان فرضيتها وفي بيان كيفية الفرضية وفي بيان سبب الفرضية وفي
~~بيان ركنها وفي بيان شرائط الركن وفي بيان ما يسقطها بعد وجوبها
# أما الأول فالدليل على فرضيتها الكتاب والسنة والإجماع والمعقول أما
~~الكتاب فقوله تعالى @QB@ وآتوا الزكاة @QE@
# وقوله عز وجل @QB@ خذ من أموالهم صدقة تطهرهم وتزكيهم بها @QE@
# وقوله عز وجل @QB@ في أموالهم حق معلوم للسائل والمحروم @QE@ والحق
~~المعلوم هو الزكاة
# وقوله @QB@ والذين يكنزون الذهب والفضة ولا ينفقونها في سبيل الله @QE@
~~الآية فكل مال لم تؤد زكاته فهو كنز لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال كل مال أديت الزكاة عنه فليس بكنز وإن كان تحت سبع أرضين وكل مال
~~لم تؤد الزكاة عنه فهو كنز وإن كان على وجه الأرض فقد ألحق الوعيد الشديد
~~بمن كنز الذهب والفضة ولم ينفقها في سبيل الله ولا يكون ذلك إلا بترك الفرض
# وقوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا أنفقوا من طيبات ما كسبتم @QE@
~~وأداء الزكاة إنفاق في سبيل الله وقوله تعالى @QB@ وأحسنوا إن الله يحب
~~المحسنين @QE@
# وقوله تعالى @QB@ وتعاونوا على البر والتقوى @QE@ وإيتاء الزكاة من باب
~~الإحسان والإعانة على البر والتقوى
# وأما السنة فما ورد في المشاهير عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~بني الإسلام على خمس شهادة أن لا إله إلا الله وأن محمدا رسول الله وإقام ms0736
~~الصلاة وإيتاء الزكاة وصوم رمضان وحج البيت من استطاع إليه سبيلا
# وروي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال عام حجة الوداع اعبدوا ربكم وصلوا
~~خمسكم وصوموا شهركم وحجوا بيت ربكم وأدوا زكاة أموالكم طيبة بها أنفسكم
~~تدخلوا جنة ربكم
# وروي عن أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال ما من صاحب ذهب
~~ولا فضة لا يؤدي حقها إلا جعلت له يوم القيامة صفائح ثم أحمي عليها في نار
~~جهنم فيكوى بها جنبه وجبهته وظهره في يوم كان مقداره PageV02P002 خمسين ألف
~~سنة حتى يقضى بين الناس فيرى سبيله إما إلى الجنة وإما إلى النار وما من
~~صاحب بقر ولا غنم لا يؤدي حقها إلا أتي بها يوم القيامة تطؤه بأظلافها
~~وتنطحه بقرونها
# ثم ذكر فيه ما ذكر في الأول قالوا يا رسول الله فصاحب الخيل قال الخيل
~~ثلاث لرجل أجر ولرجل ستر ولرجل وزر فأما من ربطها عدة في سبيل الله فإنه لو
~~طول لها في مرج خصب أو في روضة كتب الله له عدد ما أكلت حسنات وعدد أرواثها
~~حسنات وإن مرت بنهر عجاج لا يريد منه السقي فشربت كتب الله له عدد ما شربت
~~حسنات ومن ارتبطها عزا وفخرا على المسلمين كانت له وزرا يوم القيامة ومن
~~ارتبطها تغنيا وتعففا ثم لم ينس حق الله تعالى في رقابها وظهورها كانت له
~~سترا من النار يوم القيامة
# وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال ما من صاحب غنم لا يؤدي زكاتها
~~إلا بطح لها يوم القيامة بقاع قرقر تطؤه ( ( ( تطؤها ) ) ) بأظلافها وتنطحه
~~بقرونها
# وروي عنه صلى الله عليه وسلم أنه قال في مانعي زكاة الغنم والإبل والبقر
~~والفرس لا ( ( ( لألفين ) ) ) ألفين أحدكم يأتي يوم القيامة وعلى عاتقه شاة
~~تيعر يقول يا محمد يا محمد فأقول لا أملك لك من الله شيئا ألا قد بلغت ولا
~~( ( ( ولألفين ) ) ) ألفين أحدكم يأتي يوم القيامة وعلى عاتقه بعير له رغاء
~~فيقول يا محمد يا محمد فأقول لا أملك لك ms0737 من الله شيئا ألا قد بلغت ولا ( (
~~( ولألفين ) ) ) ألفين أحدكم يأتي يوم القيامة وعلى عاتقه بقرة لها خوار
~~فيقول يا محمد يا محمد فأقول لا أملك لك من الله شيئا ألا قد بلغت ولا ( (
~~( ولألفين ) ) ) ألفين أحدكم يوم القيامة وعلى عاتقه فرس له حمحمة فيقول يا
~~محمد يا محمد فأقول لا أملك لك من الله شيئا ألا قد بلغت والأحاديث في
~~الباب كثيرة
# وأما الإجماع فلأن الأمة أجمعت على فرضيتها وأما المعقول فمن وجوه أحدها
~~أن أداء الزكاة من باب إعانة الضعيف وإغاثة اللهيف وإقدار العاجز وتقويته
~~على أداء ما افترض الله عز وجل عليه من التوحيد والعبادات والوسيلة إلى
~~أداء المفروض مفروض
# والثاني أن الزكاة تطهر نفس المؤدي عن أنجاس الذنوب وتزكي أخلاقه بتخلق
~~الجود والكرم وترك الشح والضن إذ الأنفس مجبولة على الضن بالمال فتتعود
~~السماحة وترتاض لأداء الأمانات وإيصال الحقوق إلى مستحقيها وقد تضمن ذلك
~~كله قوله تعالى @QB@ خذ من أموالهم صدقة تطهرهم وتزكيهم بها @QE@
# والثالث إن الله تعالى قد أنعم على الأغنياء وفضلهم بصنوف النعمة
~~والأموال الفاضلة عن الحوائج الأصلية وخصهم بها فيتنعمون ويستمتعون بلذيذ
~~العيش وشكر النعمة فرض عقلا وشرعا وأداء الزكاة إلى الفقير من باب شكر
~~النعمة فكان فرضا
#
# | فصل وأما كيفية فرضيتها
# فقد اختلف فيها ذكر الكرخي أنها على الفور وذكر في المنتقى ما يدل عليه
~~فإنه قال إذا لم يؤد الزكاة حتى مضى حولان فقد أساء وأثم ولم يحل له ما صنع
~~وعليه زكاة حول واحد وعن محمد إن من لم يؤد الزكاة لم تقبل شهادته وروي عنه
~~أن التأخير لا جوز ( ( ( يجوز ) ) ) وهذا نص على الفور وهو ظاهر مذهب
~~الشافعي وذكر الجصاص أنها على التراخي واستدل بمن عليه الزكاة إذا هلك
~~نصابه بعد تمام الحول والتمكن من الأداء أنه لا يضمن ولو كانت واجبة على
~~الفور لضمن كمن أخر صوم شهر رمضان عن وقته أنه يجب عليه القضاء
# وذكر أبو عبد الله الثلجي عن أصحابنا أنها تجب وجوبا موسعا
# وقال عامة ms0738 مشايخنا أنها على سبيل التراخي ومعنى التراخي عندهم أنها تجب
~~مطلقا عن الوقت غير عين ففي أي وقت أدى يكون مؤديا للواجب ويتعين ذلك الوقت
~~للوجوب وإذا لم يؤد إلى آخر عمره يتضيق عليه الوجوب بأن بقي من الوقت قدر
~~ما يمكنه الأداء فيه وغلب على ظنه أنه لو لم يؤد فيه يموت فيفوت فعند ذلك
~~يتضيق عليه الوجوب حتى أنه لو لم يؤد فيه حتى مات يأثم
# وأصل المسألة أن الأمر المطلق عن الوقت هل يقتضي وجوب الفعل على الفور أم
~~على التراخي كالأمر بقضاء صوم رمضان والأمر بالكفارات والنذور المطلقة
~~وسجدة التلاوة ونحوها فهو على الاختلاف الذي ذكرنا
# وقال إمام الهدى الشيخ أبو منصور الماتريدي السمرقندي أنه يجب تحصيل لفعل
~~( ( ( الفعل ) ) ) على الفور وهو الفعل في أول أوقات الإمكان ولكن عملا لا
~~اعتقادا على طريق التعيين بل مع الاعتقاد المبهم أن ما أراد الله به من
~~الفور والتراخي فهو حق وهذه من مسائل أصول الفقه ويجوز أن تبنى مسألة هلاك
~~النصاب على هذا الأصل لأن الوجوب لما كان على التراخي عندنا لم يكن بتأخيره
~~الأداء عن أول أوقات الإمكان مفرطا فلا يضمن وعنده لما كان الوجوب على
~~الفور صار مفرطا ( لتأخيره ) فيضمن ويجوز PageV02P003 أن تبنى على أصل آخر
~~نذكره في بيان صفة الواجب إن شاء الله تعالى
#
# | فصل وأما سبب فرضيتها فالمال
# لأنها وجبت شكرا لنعمة المال ولذا تضاف إلى المال فيقال زكاة المال
~~والإضافة في مثل هذا يراد بها السببية كما يقال صلاة الظهر وصوم الشهر وحج
~~البيت ونحو ذلك
#
# | فصل وأما شرائط الفرضية
# فأنواع بعضها يرجع إلى من عليه وبعضها يرجع إلى المال أما الذي يرجع إلى
~~من عليه فأنواع أيضا منها إسلامه حتى لا تجب على الكافر في حق أحكام الآخرة
~~عندنا لأنها عبادة والكفار غير مخاطبين بشرائع هي عبادات هو الصحيح من مذهب
~~أصحابنا خلافا للشافعي وهي من مسائل أصول الفقه وأما في حق أحكام الدنيا
~~فلا خلاف في أنها لا تجب على الكافر ms0739 الأصلي حتى لا يخاطب بالأداء بعد
~~الإسلام كالصوم والصلاة وأما المرتد فكذلك عندنا حتى إذا مضى عليه الحول
~~وهو مرتد فلا زكاة عليه حتى لا يجب عليه أداؤها إذا أسلم
# وعند الشافعي تجب عليه في حال الردة ويخاطب بأدائها بعد الإسلام وعلى هذا
~~الخلاف الصلاة
# وجه قوله أنه أهل للوجوب لقدرته على الأداء بواسطة الطهارة فكان ينبغي أن
~~يخاطب الكافر الأصلي بالأداء بعد الإسلام إلا أنه سقط عنه الأداء رحمة عليه
~~وتخفيفا له والمرتد لا يستحق التخفيف لأنه رجع بعد ما عرف محاسن الإسلام
~~فكان كفره أغلظ فلا يلحق به
# ولنا قول النبي الإسلام يجب ما قبله ولأن الزكاة عبادة والكافر ليس من
~~أهل العبادة لعدم شرط الأهلية وهو الإسلام فلا يكون من أهل وجوبها كالكافر
~~الأصلي
# وقوله إنه قادر على الأداء بتقديم شرطه وهو الإيمان فاسد لأن الإيمان أصل
~~والعبادات توابع له بدليل أنه لا يتحقق الفعل عبادة بدونه والإيمان عبادة
~~بنفسه وهذه آية التبعية ولهذا لا يجوز أن يرتفع الإيمان عن الخلائق بحال من
~~الأحوال في الدنيا والآخرة مع ارتفاع غيره من العبادات فكان هو عبادة بنفسه
~~وغيره عبادة به فكان تبعا له فالقول بوجوب الزكاة وغيرها من العبادات بناء
~~على تقديم الإيمان جعل التبع متبوعا والمتبوع تابعا وهذا قلب الحقيقة
~~وتغيير الشريعة بخلاف الصلاة مع الطهارة لأن الصلاة أصل والطهارة تابعة لها
~~فكان إيجاب الأصل إيجابا للتبع وهو الفرق
# ومنها العلم بكونها فريضة عند أصحابنا الثلاثة ولسنا نعني به حقيقة العلم
~~بل السبب الموصل إليه وعند زفر ليس بشرط حتى إن الحربي لو أسلم في دار
~~الحرب ولم يهاجر إلينا ومكث هناك سنين وله سوائم ولا علم له بالشرائع لا
~~يجب عليه زكاتها حتى لا يخاطب بأدائها إذا خرج إلى دار الإسلام عندنا خلافا
~~لزفر وقد ذكرنا المسألة في كتاب الصلاة وهل تجب عليه إذا بلغه رجل واحد في
~~دار الحرب أو يحتاج فيه إلى العدد
# وقد ذكرنا الاختلاف فيه في كتاب الصلاة
# ومنها البلوغ عندنا فلا ms0740 تجب على الصبي وهو قول علي وابن عباس فإنهما قالا
~~لا تجب الزكاة على الصبي حتى تجب عليه الصلاة
# وعند الشافعي ليس بشرط وتجب الزكاة في مال الصبي ويؤديها الولي وهو قول
~~ابن عمر وعائشة رضي الله عنهما وكان ابن مسعود رضي الله عنه يقول يحصي
~~الولي أعوام اليتيم فإذا بلغ أخبره وهذا إشارة إلى أنه تجب الزكاة لكن ليس
~~للولي ولاية الأداء وهو قول ابن أبي ليلى حتى قال لو أداها الولي من ماله
~~ضمن ومن أصحابنا من بنى المسألة على أصل وهو أن الزكاة عبادة عندنا والصبي
~~ليس من أهل وجوب العبادة فلا تجب عليه كما لا يجب عليه الصوم والصلاة
# وعند الشافعي حق العبد والصبي من أهل وجوب حقوق العباد كضمان المتلفات
~~وأروش الجنايات ونفقة الأقارب والزوجات والخراج والعشر وصدقة الفطر ولئن (
~~( ( ولإن ) ) ) كانت عبادة فهي عبادة مالية تجري فيها النيابة حتى تتأدى
~~بأداء الوكيل والولي نائب الصبي فيها فيقوم مقامه في إقامة هذا الواجب
~~بخلاف العبادات البدنية لأنها لا تجري فيها النيابة ومنهم من تكلم فيها
~~ابتداء
# أما الكلام فيها على وجه البناء فوجه قوله النص ودلالة الإجماع والحقيقة
~~أما النص فقوله تعالى @QB@ إنما الصدقات للفقراء @QE@
# وقوله عز وجل @QB@ في أموالهم حق معلوم للسائل والمحروم @QE@ والإضافة
~~بحرف اللام تقتضي الاختصاص بجهة الملك إذا كان المضاف إليه من أهل الملك
# وأما دلالة الإجماع فلأنا أجمعنا على أن من عليه الزكاة إذا وهب جميع
~~النصاب من الفقير ولم تحضره النية تسقط عنه الزكاة والعبادة لا تتأدى بدون
~~النية ولذا يجري فيها الجبر والاستخلاف ( ( ( والاستحلاف ) ) ) من الساعي
~~PageV02P004 وإنما يجريان في حقوق العباد وكذا يصح توكيل الذمي بأداء
~~الزكاة والذمي ليس من أهل العبادة وأما الحقيقة فإن الزكاة تمليك المال من
~~الفقير والمنتفع بها هو الفقير فكانت حق الفقير والصبا لا يمنع حقوق العباد
~~على ما بينا
# ولنا قول النبي بني الإسلام على خمس شهادة أن لا إله إلا الله وإقام
~~الصلاة وإيتاء الزكاة وصوم رمضان وحج البيت من استطاع ms0741 إليه سبيلا وما بني
~~عليه الإسلام يكون عبادة والعبادات التي تحتمل السقوط تقدر في الجملة فلا
~~تجب على الصبيان كالصوم والصلاة
# وأما الآية فالمراد من الصدقة المذكورة فيها محل الصدقة وهو المال لا نفس
~~الصدقة لأنها اسم للفعل وهو إخراج المال إلى الله تعالى وذلك حق الله تعالى
~~لا حق الفقير وكذلك الحق المذكور في الآية الأخرى المراد منه المال وذا ليس
~~بزكاة بل هو محل الزكاة وسقوط الزكاة بهبة النصاب من الفقير لوجود النية
~~دلالة والجبر على الأداء ليؤدي من عليه بنفسه لا ينافي العبادة حتى لو مد
~~يده وأخذه من غير أداء من عليه لا تسقط عنه الزكاة عندنا وجريان الاستخلاف
~~لثبوت ولاية المطالبة للساعي ليؤدي من عليه باختياره وهذا لا يقتضي كون
~~الزكاة حق العبد وإنما جازت بأداء الوكيل لأن المؤدي في الحقيقة هو الموكل
~~والخراج ليس بعبادة بل هو مؤنة الأرض وصدقة الفطر ممنوعة على قول حمد ( ( (
~~محمد ) ) ) وأما على قول أبي حنيفة وأبي يوسف فلأنها مؤنة من وجه قال النبي
~~أدوا عمن تمونون فتجب بوصف المؤنة لا بوصف العبادة وهو الجواب عن العشر
# وأما الكلام في المسألة على وجه الابتداء فالشافعي احتج بما روى عن النبي
~~أنه قال ابتغوا في أموال اليتامى خيرا كيلا تأكلها الصدقة ولو لم تجب
~~الزكاة في مال اليتيم ما كانت الصدقة تأكلها
# وروي عنه أنه قال من ولي يتيما فليؤد زكاة ماله
# وروي من ولي يتيما فليزك ماله ولعمومات الزكاة من غير فصل بين البالغين
~~والصبيان ولأن سبب وجوب الزكاة ملك النصاب وقد وجد فتجب الزكاة فيه كالبالغ
# ولنا أنه لا سبيل إلى الإيجاب على الصبي لأنه مرفوع القلم بالحديث ولأن
~~إيجاب الزكاة إيجاب الفعل وإيجاب الفعل على العاجز عن الفعل تكليف ما ليس
~~في الوسع ولا سبيل إلى الإيجاب على الولي ليؤدي من مال الصبي لأن الولي
~~منهي عن قربان مال اليتيم إلا على وجه الأحسن بنص الكتاب وأداء الزكاة من
~~ماله قربان ماله لا على وجه الأحسن لما ms0742 ذكرنا في الخلافيات والحديثان
~~غريبان أو من الآحاد فلا يعارضان الكتاب مع ما أن اسم الصدقة يطلق على
~~النفقة قال نفقة الرجل على نفسه صدقة وعلى عياله صدقة وفي الحديث ما يدل
~~عليه لأنه أضاف الأكل إلى جميع المال والنفقة هي التي تأكل الجميع لا
~~الزكاة أو تحمل الصدقة والزكاة على صدقة الفطر لأنها تسمى زكاة
# وأما قوله من ولي يتيما فليزك ماله أي ليتصرف في ماله كي ينمو ماله إذ
~~التزكية هي التنمية توفيقا بين الدلائل وعمومات الزكاة لا تتناول الصبيان
~~أو هي مخصوصة فتخص المتنازع فيه بما ذكرنا والله أعلم
# ومنها العقل عندنا فلا تجب الزكاة في مال المجنون جنونا أصليا وجملة
~~الكلام فيه أن الجنون نوعان أصلي وطارىء ( ( ( وطارئ ) ) ) أما الأصلي وهو
~~أن يبلغ مجنونا فلا خلاف بين أصحابنا أنه يمنع انعقاد الحول على النصاب حتى
~~لا يجب عليه أداء زكاة ما مضى من الأحوال بعد الإفاقة وإنما يعتبر ابتداء
~~الحول من وقت الإفاقة لأنه الآن صار أهلا لأن ينعقد الحول على ماله كالصبي
~~إذا بلغ أنه لا يجب عليه أداء زكاة ما مضى من زمان الصبا وإنما يعتبر
~~ابتداء الحول على ماله من وقت البلوغ عندنا كذا هذا ولهذا منع وجوب الصلاة
~~والصوم كذا الزكاة
# وأما الجنون الطارىء فإن دام سنة كاملة فهو في حكم الأصلي ألا ترى أنه في
~~حق الصوم كذلك كذا في حق الزكاة لأن السنة في الزكاة كالشهر في الصوم
~~والجنون المستوعب للشهر يمنع وجوب الصوم فالمستوعب للسنة يمنع وجوب الزكاة
~~ولهذا يمنع وجوب الصلاة والحج فكذا الزكاة وإن كان في بعض السنة ثم أفاق
~~روي عن محمد في النوادر أنه إن أفاق في شيء من السنة وإن كان ساعة من الحول
~~من أوله أو وسطه أو آخره تجب زكاة ذلك الحول وهو رواية ابن سماعة عن أبي
~~يوسف أيضا
# وروى هشام عنه أنه قال إن أفاق أكثر السنة وجبت وإلا فلا
# وجه هذه الرواية أنه إذا كان في أكثر السنة مفيقا ms0743 فكأنه كان مفيقا في
~~جميع السنة لأن للأكثر حكم الكل في كثير من الأحكام خصوصا فيما يحتاط فيه
# وجه الرواية الأخرى وهو قول محمد هو اعتبار PageV02P005 الزكاة بالصوم
~~وهو اعتبار صحيح لأن السنة للزكاة كالشهر للصوم ثم الإفاقة في جزء من الشهر
~~يكفي لوجوب صوم الشهر كذا الإفاقة في جزء من السنة تكفي لانعقاد الحول على
~~المال
# وأما الذي يجن ويفيق فهو كالصحيح وهو بمنزلة النائم والمغمى عليه
# ومنها الحرية لأن الملك من شرائط الوجوب لما نذكر والمملوك لا ملك له حتى
~~لا تجب الزكاة على العبد وإن كان مأذونا له في التجارة لأنه إن لم يكن عليه
~~دين فكسبه لمولاه وعلى المولى زكاته وإن كان عليه دين محيط بكسبه فالمولى
~~لا يملك كسب عبده المأذون المديون عند أبي حنيفة فلا زكاة فيه على أحد
# وعند أبي يوسف ومحمد إن كان يملكه لكنه مشغول بالدين والمال المشغول
~~بالدين لا يكون مال الزكاة وكذا المدبر وأم الولد لما قلنا وكذا لا زكاة
~~على المكاتب في كسبه لأنه ليس ملكه حقيقة لقيام الرق فيه بشهادة النبي
~~المكاتب عبد ما بقي عليه درهم والعبد اسم للمرقوق والرق ينافي الملك
# وأما المستسعى فحكمه حكم المكاتب في قول أبي حنيفة
# وعندهما هو حر مديون فينظر إن كان فضل عن سعايته ما يبلغ نصابا تجب
~~الزكاة عليه وإلا فلا
# ومنها أن لا يكون عليه دين مطالب به من جهة العباد عندنا فإن كان فإنه
~~يمنع وجوب الزكاة بقدره حالا كان أو مؤجلا
# وعند الشافعي هذا ليس بشرط والدين لا يمنع وجوب الزكاة كيفما كان احتج
~~الشافعي بعمومات الزكاة من غير فصل ولأن سبب وجوب الزكاة ملك النصاب وشرطه
~~أن يكون معدا للتجارة أو للإسامة وقد وجد أما الملك فظاهر لأن المديون مالك
~~لماله لأن دين الحر الصحيح يجب في ذمته ولا يتعلق بماله ولهذا يملك التصرف
~~فيه كيف شاء وأما الإعداد للتجارة أو الإسامة فلأن الدين لا ينافي ذلك
~~والدليل عليه أنه ( لا يمنع ) وجوب العشر ms0744
# ولنا ما روي عن عثمان رضي الله عنه أنه خطب في شهر رمضان وقال في خطبته
~~ألا إن شهر زكاتكم قد حضر فمن كان له مال وعليه دين فليحسب ماله بما عليه
~~ثم ليزك بقية ماله وكان بمحضر من الصحابة ولم ينكر عليه أحد منهم فكان ذلك
~~إجماعا منهم على أنه لا تجب الزكاة في القدر المشغول بالدين وبه تبين أن
~~مال المديون خارج عن عمومات الزكاة ولأنه محتاج إلى هذا المال حاجة أصلية
~~لأن قضاء الدين من الحوائج الأصلية والمال المحتاج إليه حاجة أصلية لا يكون
~~مال الزكاة لأنه لا يتحقق به الغني ولا صدقة إلا عن ظهر غنى على لسان رسول
~~الله وقد خرج الجواب عن قوله أنه وجد سبب الوجوب وشرطه لأن صفة الغنى مع
~~ذلك شرط ولا يتحقق مع الدين مع ما أن ملكه في النصاب ناقص بدليل أن لصاحب
~~الدين إذا ظفر بجنس حقه أن يأخذ ( ( ( يأخذه ) ) ) من غير قضاء ولا رضاء (
~~( ( إرضاء ) ) )
# وعند الشافعي له ذلك في الجنس وخلاف الجنس وذا آية عدم الملك كما في
~~الوديعة والمغصوب فلأن يكون دليل نقصان الملك أولى
# وأما العشر فقد روى ابن المبارك عن أبي حنيفة أن الدين يمنع وجوب العشر
~~فيمنع على هذه الرواية وأما على ظاهر الرواية فلأن العشر مؤنة الأرض
~~النامية كالخراج فلا يعتبر فيه غنى المالك ولهذا لا يعتبر فيه أصل الملك
~~عندنا حتى يجب في الأراضي الموقوفة وأرض المكاتب بخلاف الزكاة فإنه لا بد
~~فيها من غنى المالك والغنى لا يجامع الدين وعلى هذا يخرج مهر المرأة فإنه
~~يمنع وجوب الزكاة عندنا معجلا كان أو مؤجلا لأنها إذا طالبته يؤاخذ به
# وقال بعض مشايخنا إن المؤجل لا يمنع لأنه غير مطالب به عادة فأما المعجل
~~فيطالب به عادة فيمنع وقال بعضهم إن كان الزوج على عزم من قضائه يمنع وإن
~~لم يكن على عزم القضاء لا يمنع لأنه لا يعده دينا وإنما يؤاخذ المرء بما
~~عنده في الأحكام
# وذكر الشيخ الإمام أبو ms0745 بكر محمد بن الفضل البخاري في الإجارة الطويلة
~~التي تعارفها أهل بخارى أن الزكاة في الأجرة المعجلة تجب على الآجر لأنه
~~ملكه قبل الفسخ وإن كان يلحقه دين بعد الحول بالفسخ
# وقال بعض مشايخنا أنه يجب على المستأجر أيضا لأنه يعد ذلك مالا موضوعا
~~عند الآجر وقالوا في البيع الذي اعتاده أهل سمرقند وهو بيع الوفاء إن
~~الزكاة على البائع في ثمنه إن بقي حولا لأنه ملكه وبعض مشايخنا قالوا يجب
~~أن يلزم المشتري أيضا لأنه يعده مالا موضوعا عند البائع فيؤاخذ ( بما عنده
~~) وقالوا فيمن ضمن الدرك فاستحق المبيع أنه إن كان في الحول يمنع لأن
~~المانع قارن الموجب فيمنع الوجوب فأما إذا استحق بعد الحول لا يسقط الزكاة
~~لأنه دين حادث لأن الوجوب مقتصر على حالة الاستحقاق وإن كان الضمان سببا
~~حتى PageV02P006 اعتبر من جميع المال وإذا اقتصر وجوب الدين لم يمنع وجوب
~~الزكاة قبله
# وأما نفقة الزوجات فما لم يصر دينا إما بفرض القاضي أو بالتراضي لا يمنع
~~لأنها تجب شيئا فشيئا فتسقط إذا لم يوجد قضاء القاضي أو التراضي وتمنع إذا
~~فرضت بقضاء القاضي أو بالتراضي لصيرورته دينا وكذا نفقة المحارم تمنع إذا
~~فرضها القاضي في مدة قصيرة نحو ما دون الشهر فتصير دينا فأما إذا كانت
~~المدة طويلة فلا تصير دينا بل تسقط لأنها صلة محضة بخلاف نفقة الزوجات إلا
~~أن القاضي يضطر إلى الفرض في الجملة في نفقة المحارم أيضا لكن الضرورة
~~ترتفع بأدنى المدة
# وقال بعض مشايخنا إن نفقة المحارم تصير دينا أيضا بالتراضي في المدة
~~اليسيرة
# وقالوا دين الخراج يمنع وجوب الزكاة لأنه مطالب به وكذا إذا صار العشر
~~دينا في ذمته بأن أتلف الطعام العشري صاحبه
# فأما وجوب العشر فلا يمنع لأنه متعلق بالطعام يبقى ببقائه ويهلك بهلاكه
~~والطعام ليس مال التجارة حتى يصير مستحقا بالدين
# وأما الزكاة الواجبة في النصاب أو دين الزكاة بأن أتلف مال الزكاة حتى
~~انتقل من العين إلى الذمة فكل ذلك يمنع وجوب الزكاة في قول ms0746 أبي حنيفة ومحمد
~~سواء كان في الأموال الظاهرة أو الباطنة
# وقال زفر لا يمنع كلاهما
# وقال أبو يوسف وجوب الزكاة في النصاب يمنع فأما دين الزكاة فلا يمنع هكذا
~~ذكر الكرخي قول زفر ولم يفصل بين الأموال الظاهرة والباطنة
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أن هذا مذهبه في الأموال الباطنة من
~~الذهب والفضة وأموال التجارة ووجه هذا القول ظاهر لأن الأموال الباطنة لا
~~يطالب الإمام بزكاتها فلم يكن لزكاتها مطالب من جهة العباد سواء كانت في
~~العين أو في الذمة فلا يمنع وجوب الزكاة كديون الله تعالى من الكفارات
~~والنذور وغيرها بخلاف الأموال الظاهرة لأن الإمام يطالب بزكاتها
# وأما وجه قوله الآخر فهو أن الزكاة قربة فلا يمنع وجوب الزكاة كدين
~~النذور والكفارات
# ولأبي يوسف الفرق بين وجوب الزكاة وبين دينها هو أن دين الزكاة في الذمة
~~لا يتعلق بالنصاب فلا يمنع الوجوب كدين الكفارات والنذور وأما وجوب الزكاة
~~فمتعلق بالنصاب إذ الواجب جزء من النصاب واستحقاق جزء من النصاب يوجب
~~النصاب إذ المستحق كالمصروف
# وحكي أنه قيل لأبي يوسف ما حجتك على زفر فقال ما حجتي على من يوجب في
~~مائتي درهم أربعمائة درهم والأمر على ما قاله أبو يوسف لأنه إذا كان له
~~مائتا درهم فلم يؤد زكاتها سنين كثيرة يؤدي إلى إيجاب الزكاة في المال أكثر
~~منه بأضعافه وأنه قبيح ولأبي حنيفة ومحمد أن كل ذلك دين مطالب به من جهة
~~العباد
# أما زكاة السوائم فلأنها يطالب بها من جهة السلطان عينا كان أو دينا
~~ولهذا يستحلف إذا أنكر الحول أو أنكر كونه للتجارة أو ما أشبه ذلك فصار
~~بمنزلة ديون العباد
# وأما زكاة التجارة فمطالب بها أيضا تقديرا لأن حق الأخذ للسلطان وكان
~~يأخذها رسول الله وأبو بكر وعمر رضي الله عنهما إلى زمن عثمان رضي الله عنه
~~فلما كثرت الأموال في زمانه وعلم أن في تتبعها زيادة ضرر بأربابها رأى
~~المصلحة في أن يفوض الأداء إلى أربابها بإجماع الصحابة فصار أرباب الأموال
~~كالوكلاء عن ms0747 الإمام
# ألا ترى أنه قال من كان عليه دين فليؤده وليزك ( ( ( وليترك ) ) ) ما بقي
~~من ماله فهذا توكيل لأرباب الأموال بإخراج الزكاة فلا يبطل حق الإمام عن
~~الأخذ
# ولهذا قال أصحابنا إن الإمام إذا علم من أهل بلدة أنهم يتركون أداء
~~الزكاة من الأموال الباطنة فإنه يطالبهم بها لكن إذا أراد الإمام أن يأخذها
~~بنفسه من غير تهمة الترك من أربابها ليس له ذلك لما فيه من مخالفة إجماع
~~الصحابة رضي الله عنهم
# وبيان ذلك أنه إذا كان لرجل مائتا درهم أو عشرون ( ( ( عشرين ) ) ) مثقال
~~ذهب فلم يؤد زكاته سنتين يزكي السنة الأولى وليس عليه للسنة الثانية شيء
~~عند أصحابنا الثلاثة
# وعند زفر يؤدي زكاة سنتين وكذا هذا في مال التجارة وكذا في السوائم إذا
~~كان له خمس من الإبل السائمة مضى عليها سنتان ولم يؤد زكاتها أنه يؤدي زكاة
~~السنة الأولى وذلك شاة ولا شيء عليه للسنة الثانية ولو كانت عشرا وحال
~~عليها حولان يجب للسنة الأولى شاتان وللثانية شاة ولو كانت الإبل خمسا
~~وعشرين يجب للسنة الأولى بنت مخاض وللسنة الثانية أربع شياه ولو كان له
~~ثلاثون من البقر السوائم يجب للسنة الأولى تبيع أو تبيعة ولا شيء للسنة
~~الثانية وإن كانت أربعين يجب للسنة الأولى مسنة وللثانية تبيع أو تبيعة وإن
~~كان له أربعون من الغنم عليه للسنة الأولى شاة ولا شيء للسنة الثانية وإن
~~كانت مائة PageV02P007 وإحدى وعشرين عليه للسنة الأولى شاتان وللسنة
~~الثانية شاة
# ولو لحقه دين مطالب به من جهة العباد في خلال الحول هل ينقطع حكم الحول
# قال أبو يوسف لا ينقطع حتى إذا سقط بالقضاء أو بالإبراء قبل تمام الحول
~~تلزمه الزكاة إذا تم الحول
# وقال زفر ينقطع الحول بلحوق الدين والمسألة مبنية على نقصان النصاب في
~~خلال الحول لأن بالدين ينعدم كون المال فاضلا عن الحاجة الأصلية فتنعدم صفة
~~الغنى في المالك فكان نظير نقصان النصاب في أثناء الحول وعندنا نقصان
~~النصاب في خلال الحول لا يقطع الحول وعند زفر يقطع ms0748 على ما نذكر فهذا مثله
# وأما الديون التي لا مطالب لها من جهة العبادات كالنذور والكفارات وصدقة
~~الفطر ووجوب الحج ونحوها لا يمنع وجوب الزكاة لأن أثرها في حق أحكام الآخرة
~~وهو الثواب بالأداء والإثم بالترك فأما لا أثر له في أحكام الدنيا ألا ترى
~~أنه لا يجبر ولا يحبس فلا يظهر في حق حكم من أحكام الدنيا فكانت ملحقة
~~بالعدم في حق أحكام الدنيا
# ثم إذا كان على الرجل دين وله مال الزكاة وغيره من عبيد الخدمة وثياب
~~البذلة ودور السكنى فإن الدين يصرف إلى مال الزكاة عندنا سواء كان من جنس
~~الدين أو لا ولا يصرف إلى غير مال الزكاة وإن كان من جنس الدين
# وقال زفر يصرف الدين إلى الجنس وإن لم يكن مال الزكاة حتى أنه لو تزوج
~~امرأة على خادم بغير عينه وله مائتا درهم وخادم فدين المهر يصرف إلى
~~المائتين دون الخادم عندنا وعنده يصرف إلى الخادم
# وجه قول زفر أن قضاء الدين من الجنس أيسر فكان الصرف إليه أولى
# ولنا أن عين مال الزكاة مستحق كسائر الحوائج ومال الزكاة فاضل عنها فكان
~~الصرف إليه أيسر وأنظر بأرباب الأموال ولهذا لا يصرف إلى ثياب بدنه وقوته
~~وقوت عياله وإن كان من جنس الدين لما قلنا
# وذكر محمد في الأصل أرأيت لو تصدق عليه لم يكن موضعا للصدقة ومعنى هذا
~~الكلام إن مال الزكاة مشغول بحاجة الدين فكان ملحقا بالعدم وملك الدار
~~والخادم لا يحرم عليه أخذ الصدقة فكان فقيرا ولا زكاة على الفقير ولو كان
~~في يده من أموال الزكاة أنواع مختلفة من الدراهم والدنانير وأموال التجارة
~~والسوائم فإنه يصرف الدين إلى الدراهم والدنانير وأموال التجارة دون
~~السوائم لأن زكاة هذه الجملة يؤديها أرباب الأموال وزكاة السوائم يأخذها
~~الإمام وربما يقصرون في الصرف إلى الفقراء ضنا بمالهم فكان صرف الدين إلى
~~الأموال الباطنة ليأخذ السلطان زكاة السوائم نظرا للفقراء وهذا أيضا عندنا
# وعلى قول زفر يصرف الدين إلى الجنس وإن كان من السوائم حتى ms0749 إن من تزوج
~~امرأة على خمس من الإبل السائمة بغير أعيانها وله أموال التجارة وإبل سائمة
~~فإن عنده يصرف المهر إلى الإبل وعندنا يصرف إلى مال التجارة لما مر
# وذكر الشيخ الإمام السرخسي أن هذا إذا حضر المصدق فإن لم يحضر فالخيار
~~لصاحب المال إن شاء صرف الدين إلى السائمة وأدى الزكاة من الدراهم وإن شاء
~~صرف الدين إلى الدراهم وأدى الزكاة من السائمة لأن في حق صاحب المال هما
~~سواء لا يختلف وإنما الاختلاف في حق المصدق فإن له ولاية أخذ الزكاة من
~~السائمة دون الدراهم فلهذا إذا حضر صرف الدين إلى الدراهم وأخذ الزكاة من
~~السائمة فأما إذا لم يكن له مال الزكاة سوى السوائم فإن الدين يصرف إليها
~~ولا يصرف إلى أموال البذلة لما ذكرنا ثم ينظر إن كان له أنواع مختلفة من
~~السوائم فإن الدين يصرف إلى أقلها زكاة حتى يجب الأكثر نظرا للفقراء بأن
~~كان له خمس من الإبل وثلاثون من البقر PageV02P008 وأربعون شاة فإن الدين
~~يصرف إلى الإبل أو الغنم دون البقر حتى يجب التبيع لأنه أكثر قيمة من الشاة
~~وهذا إذا صرف الدين إلى الإبل والغنم بحيث لا يفضل شيء منه فأما إذا استغرق
~~أحدهما وفضل منه شيء وإن صرف إلى البقر لا يفضل منه شيء فإنه يصرف إلى
~~البقر لأنه إذا فضل شيء منه يصرف إلى الغنم فانتقص النصاب بسبب الدين
~~فامتنع وجوب شاتين ولو صرف إلى البقر وامتنع وجوب التبيع تجب الشاتان لأنه
~~لو صرف الدين إلى الغنم يبقى نصاب الإبل السائمة كاملا والتبيع أقل قيمة من
~~شاتين
# ولو لم يكن له إلا الإبل والغنم ذكر في الجامع أن لصاحب المال أن يصرف
~~الدين إلى أيهما شاء لاستوائهما في قدر الواجب وهو الشاة وذكر في نوادر
~~الزكاة أن للمصدق أن يأخذ الزكاة من الإبل دون الغنم لأن الشاة الواجبة في
~~الإبل ليست من نفس النصاب فلا ينتقص النصاب بأخذها ولو صرف الدين إلى الإبل
~~يأخذ الشاة من الأربعين فينتقص النصاب فكان ms0750 هذا أنفع للفقراء ولو كان له
~~خمس وعشرون من الإبل وثلاثون بقرا وأربعون شاة فإن كان الدين لا يفضل عن
~~الغنم يصرف إلى الشاة لأنه أقل زكاة فإن فضل منه ينظر إن كان بنت مخاض وسط
~~أقل قيمة من الشاة وتبيع وسط يصرف إلى الإبل وإن كان أكثر قيمة منها يصرف
~~إلى الغنم والبقر لأن هذا أنفع للفقراء فالمدار على هذا الحرف فأما إذا لم
~~يكن له مال للزكاة فإنه يصرف الدين إلى عروض البذلة والمهنة أولا ثم إلى
~~العقار لأن الملك مما يستحدث في العروض ساعة فساعة فأما العقار فمما لا
~~يستحدث فيه الملك غالبا فكان فيه مراعاة النظر لهما جميعا والله أعلم
#
# | فصل وأما الشرائط التي ترجع إلى المال
# فمنها الملك فلا تجب الزكاة في سوائم الوقف والخيل المسبلة لعدم الملك
~~وهذا لأن في الزكاة تمليكا والتمليك في غير الملك لا يتصور وإلا تجب الزكاة
~~في المال الذي استولى عليه العدو وأحرزوه بديارهم ( ( ( بدراهم ) ) ) عندنا
~~لأنهم ملكوها بالإحراز عندنا فزال ملك المسلم عنها وعند الشافعي تجب لأن
~~ملك المسلم بعد الاستيلاء والإحراز بالدار قائم وإن زالت يده عنه والزكاة
~~وظيفة الملك عنده
# ومنها الملك المطلق وهو أن يكون مملوكا له رقبة ويدا وهذا قول أصحابنا
~~الثلاثة وقال زفر اليد ليست بشرط وهو قول الشافعي فلا تجب الزكاة في المال
~~الضمار عندنا خلافا لهما
# وتفسير مال الضمار هو كل مال غير مقدور الانتفاع به مع قيام أصل الملك
~~كالعبد الآبق والضال والمال المفقود والمال الساقط في البحر والمال الذي
~~أخذه السلطان مصادرة والدين المجحود إذا لم يكن للمالك بينة وحال الحول ثم
~~صار له بينة بأن أقر عند الناس والمال المدفون في الصحراء إذا خفي على
~~المالك مكانه فإن كان مدفونا في البيت تجب فيه الزكاة بالإجماع
# وفي المدفون في الكرم والدار الكبيرة اختلاف المشايخ احتجا ( ( ( احتجاجا
~~) ) ) بعمومات الزكاة من غير فصل ولأن وجوب الزكاة يعتمد الملك دون اليد
~~بدليل ابن السبيل فإنه تجب الزكاة في ماله وإن كانت ms0751 يده فائتة لقيام ملكه
# وتجب الزكاة في الدين مع عدم القبض وتجب في المدفون في البيت فثبت أن
~~الزكاة وظيفة الملك والملك موجود فتجب الزكاة فيه إلا أنه لا يخاطب بالأداء
~~للحال لعجزه عن الأداء لبعد يده عنه وهذا لا ينفي الوجوب كما في ابن السبيل
# ولنا ما روي عن علي رضي الله عنه موقوفا عليه ومرفوعا إلى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال لا زكاة في مال الضمار وهو المال الذي لا ينتفع به
~~مع قيام الملك مأخوذ من البعير الضامر الذي لا ينتفع به لشدة هزاله مع كونه
~~حيا وهذه الأموال غير منتفع بها في حق المالك لعدم وصول يده إليها فكانت
~~ضمارا ولأن المال إذا لم يكن مقدور الانتفاع به في حق المالك لا يكون
~~المالك به غنيا ولا زكاة على غير الغني بالحديث الذي روينا ومال ابن السبيل
~~مقدور الانتفاع به في حقه بيد نائبه وكذا المدفون في البيت لأنه يمكنه
~~الوصول إليه بالنبش بخلاف المفازة لأن نبش كل الصحراء غير مقدور له وكذا
~~الدين المقر به إذا كان المقر مليا فهو ممكن الوصول إليه
# وأما الدين المجحود فإن لم يكن له بينة فهو على الاختلاف وإن كان له بينة
~~اختلف المشايخ فيه قال بعضهم تجب الزكاة فيه لأنه يمكن ( ( ( يتمكن ) ) )
~~الوصول إليه بالبينة فإذا لم يقم البينة فقد ضيع القدرة فلم يعذر وقال
~~بعضهم لا تجب لأن الشاهد قد يفسق إلا إذا كان القاضي عالما بالدين لأنه
~~يقضي بعلمه فكان مقدور الانتفاع به وإن كان المديون يقر في السر ويجحد في
~~العلانية فلا زكاة فيه كذا روي عن أبي يوسف لأنه لا ينتفع بإقراره في السر
~~فكان بمنزلة الجاحد سرا وعلانية وإن كان المديون مقرا بالدين لكنه مفلس فإن
~~لم يكن مقضيا عليه بالإفلاس تجب الزكاة فيه في قولهم جميعا
# وقال الحسن بن زياد لا زكاة فيه لأن الدين على المعسر غير منتفع به فكان
~~ضمارا والصحيح قولهم لأن المفلس قادر على الكسب ms0752 والاستقراض مع إن الإفلاس
~~محتمل الزوال ساعة فساعة إذ المال غاد ورائح وإن كان مقضيا عليه بالإفلاس
~~فكذلك في قول أبي حنيفة وأبي يوسف
# وقال محمد لا زكاة فيه فمحمد مر على أصله لأن التفليس عنده يتحقق وأنه
~~يوجب زيادة عجز لأنه يسد عليه باب التصرف لأن الناس لا يعاملونه بخلاف الذي
~~لم يقض عليه بالإفلاس وأبو حنيفة مر على أصله لأن الإفلاس عنده لا يتحقق في
~~حال الحياة والقضاء به باطل وأبو يوسف وإن كان يرى التفليس لكن المفلس قادر
~~في الجملة بواسطة الاكتساب فصار الدين مقدور الانتفاع في الجملة فكان أثر
~~التفليس في تأخير المطالبة إلى وقت اليسار فكان كالدين المؤجل فتجب الزكاة
~~فيه
# ولو دفع إلى إنسان وديعة ثم نسي PageV02P009 المودع فإن كان المدفوع إليه
~~من معارفه فعليه الزكاة لما مضى إذا تذكر لأن نسيان المعروف نادر فكان طريق
~~الوصول قائما وإن كان ممن لا يعرفه فلا زكاة عليه فيما مضى لتعذر الوصول
~~إليه ولا زكاة في دين الكتابة والدية على العاقلة لأن دين الكتابة ليس بدين
~~حقيقة لأنه لا يجب للمولى على عبده دين فلهذا لم تصح الكفالة به والمكاتب
~~عبد ما بقي عليه درهم إذ هو ملك المولى من وجه وملك المكاتب من وجه لأن
~~المكاتب في اكتسابه كالحر فلم يكن بدل الكتابة ملك المولى مطلقا بل كان
~~ناقصا وكذا الدية على العاقلة ملك ولي القتيل فيها متزلزل بدليل أنه لو مات
~~واحد من العاقلة سقط ما عليه فلم يكن ملكا مطلقا ووجوب الزكاة وظيفة الملك
~~المطلق
# وعلى هذا يخرج قول أبي حنيفة في الدين الذي وجب للإنسان لا بدلا عن شيء
~~رأسا كالميراث الدين ( ( ( بالدين ) ) ) والوصية بالدين أو وجب بدلا عما
~~ليس بمال أصلا كالمهر للمرأة على الزوج وبدل الخلع للزوج على المرأة والصلح
~~عن دم العمد أنه لا تجب الزكاة فيه
# وجملة الكلام في الديون أنها على ثلاث مراتب في قول أبي حنيفة دين قوي
~~ودين ضعيف ودين وسط كذا قال عامة مشايخنا ms0753
# أما القوي فهو الذي وجب بدلا عن مال التجارة كثمن عرض التجارة من ثياب
~~التجارة وعبيد التجارة أو غلة مال التجارة ولا خلاف في وجوب الزكاة فيه إلا
~~أنه لا يخاطب بأداء شيء من زكاة ما مضى ما لم يقبض أربعين درهما فكلما قبض
~~أربعين درهما أدى درهما واحدا وعند أبي يوسف ومحمد كلما قبض شيئا يؤدي
~~زكاته قل المقبوض أو كثر
# وأما الدين الضعيف فهو الذي وجب له بدلا عن شيء سواء وجب له بغير صنعه
~~كالميراث أو بصنعه كالوصية ( ( ( كما ) ) ) أو وجب بدلا عما ليس بمال
~~كالمهر وبدل الخلع والصلح عن القصاص وبدل الكتابة ولا زكاة فيه ما لم يقبض
~~كله ويحول عليه الحول بعد القبض
# وأما الدين الوسط فما وجب له بدلا عن مال ليس للتجارة كثمن عبد الخدمة
~~وثمن ثياب البذلة والمهنة وفيه روايتان عنه ذكر في الأصل أنه تجب فيه
~~الزكاة قبل القبض لكن لا يخاطب بالأداء ما لم يقبض مائتي درهم فإذا قبض
~~مائتي درهم زكى لما مضى وروى ابن سماعة عن أبي يوسف عن أبي حنيفة أنه لا
~~زكاة فيه حتى يقبض المائتين ويحول عليه الحول من وقت القبض وهو أصح
~~الروايتين عنه
# وقال أبو يوسف ومحمد الديون كلها سواء وكلها قوية تجب الزكاة فيها قبل
~~القبض إلا الدية على العاقلة ومال الكتابة فإنه لا تجب الزكاة فيها أصلا ما
~~لم تقبض ويحول عليها الحول
# وجه قولهما أن ما سوى بدل الكتابة والدية على العاقلة ملك صاحب الدين
~~ملكا مطلقا رقبة ويدا لتمكنه من القبض بقبض بدله وهو العين فتجب فيه الزكاة
~~كسائر الأعيان المملوكة ملكا مطلقا إلا أنه لا يخاطب بالأداء للحال لأنه
~~ليس في يده حقيقة فإذا حصل في يده يخاطب بأداء الزكاة قدر المقبوض كما هو
~~مذهبهما ( ( ( مذهبهم ) ) ) في العين فيما زاد على النصاب بخلاف الدية وبدل
~~الكتابة لأن ذلك ليس بملك مطلق بل هو ملك ناقص على ما بينا والله أعلم
# ولأبي حنيفة وجهان أحدهما أن الدين ليس بمال ms0754 بل هو فعل واجب وهو فعل
~~تمليك المال وتسليمه إلى صاحب الدين والزكاة إنما تجب في المال فإذا لم يكن
~~مالا لا تجب فيه الزكاة ودليل كون الدين فعلا من وجوه ذكرناها في الكفالة
~~بالدين عن ميت مفلس في الخلافيات كان ينبغي أن لا تجب الزكاة في دين مالم
~~يقبض ويحول عليه الحول إلا أن ما وجب له بدلا عن مال التجارة أعطى له حكم
~~المال لأن بدل الشيء قائم مقامه كأنه هو فصار كأن المبدل قائم في يده وأنه
~~مال التجارة وقد حال عليه الحول في يده
# والثاني إن كان الدين مالا مملوكا أيضا لكنه مال لا يحتمل القبض لأنه ليس
~~بمال حقيقة بل هو مال حكمي في الذمة وما في الذمة لا يمكن قبضه فلم يكن
~~مالا مملوكا رقبة ويدا فلا تجب الزكاة فيه كمال الضمار فقياس هذا أن لا تجب
~~الزكاة في الديون كلها لنقصان الملك بفوات اليد إلا أن الدين الذي هو بدل
~~مال التجارة التحق بالعين في احتمال القبض لكونه بدل مال التجارة قابل
~~القبض ( ( ( للقبض ) ) ) والبدل يقام مقام المبدل والمبدل عين قائمة قابلة
~~للقبض فكذا ما يقوم مقامه وهذا المعنى لا يوجد فيما ليس ببدل رأسا ولا فيما
~~هو بدل عما ليس بمال وكذا في بدل مال ليس للتجارة على الرواية الصحيحة أنه
~~لا تجب فيه الزكاة ما لم يقبض قدر النصاب ويحول عليه الحول بعد القبض لأن
~~الثمن بدل مال ليس للتجارة فيقوم مقام المبدل ولو كان المبدل قائما في يده
~~حقيقة لا تجب الزكاة فيه فكذا في بدله بخلاف بدل مال التجارة
# وأما الكلام في إخراج زكاة قدر المقبوض من الدين الذي تجب فيه
~~PageV02P010 الزكاة على نحو الكلام في المال العين إذا كان زائدا على قدر
~~النصاب وحال عليه الحول فعند أبي حنيفة لا شيء في الزيادة هناك ما لم يكن
~~أربعين درهما فههنا أيضا لا يخرج شيئا من زكاة المقبوض ما لم يبلغ المقبوض
~~أربعين درهما فيخرج من كل أربعين درهما ms0755 يقبضها درهما
# وعندهما يخرج قدر ما قبض قل المقبوض أو كثر كما في المال العين إذا كان
~~زائدا على النصاب وسيأتي الكلام فيه إن شاء الله تعالى
# وذكر الكرخي أن هذا إذا لم يكن له مال سوى الدين فأما إذا كان له مال سوى
~~الدين فما قبض منه فهو بمنزلة المستفاد فيضم إلى ما عنده والله أعلم
# ومنها كون المال ناميا لأن معنى الزكاة وهو النماء لا يحصل إلا من المال
~~النامي ولسنا نعني به حقيقة النماء لأن ذلك غير معتبر وإنما نعني به كون
~~المال معدا للاستنماء بالتجارة أو بالإسامة لأن الإسامة سبب لحصول الدر
~~والنسل والسمن والتجارة سبب لحصول الربح فيقام السبب مقام المسبب وتعلق
~~الحكم به كالسفر مع المشقة والنكاح مع الوطء والنوم مع الحدث ونحو ذلك وإن
~~شئت قلت ومنها كون المال فاضلا عن الحاجة الأصلية لأن به يتحقق الغنا ومعنى
~~النعمة وهو التنعم وبه يحصل الأداء عن طيب النفس إذ المال المحتاج إليه
~~حاجة أصلية لا يكون صاحبه غنيا عنه ولا يكون نعمة إذ التنعم لا يحصل بالقدر
~~المحتاج إليه حاجة أصلية لأنه من ضرورات حاجة البقاء وقوام البدن فكان شكره
~~شكر نعمة البدن ولا يحصل الأداء عن طيب نفس فلا يقع الأداء بالجهة المأمور
~~بها لقوله صلى الله عليه وسلم وأدوا زكاة أموالكم طيبة بها أنفسكم فلا تقع
~~زكاة إذ حقيقة الحاجة أمر باطن لا يوقف عليه فلا يعرف الفضل عن الحاجة
~~فيقام دليل الفضل عن الحاجة مقامه وهو الإعداد للإسامة والتجارة وهذا قول
~~عامة العلماء
# وقال مالك هذا ليس بشرط لوجوب الزكاة
# وتجب الزكاة في كل مال سواء كان ناميا فاضلا عن الحاجة الأصلية أو لا
~~كثياب البذلة والمهنة والعلوفة والحمولة والعمولة من المواشي وعبيد الخدمة
~~والمسكن والمراكب وكسوة الأهل وطعامهم وما يتجمل به من آنية أو لؤلؤ أو فرش
~~ومتاع لم ينو به التجارة ونحو ذلك واحتج بعمومات الزكاة من غير فصل بين مال
~~ومال نحو قوله تعالى @QB@ خذ من أموالهم صدقة ms0756 @QE@
# وقوله عز وجل @QB@ في أموالهم حق معلوم للسائل والمحروم @QE@
# وقوله تعالى @QB@ وآتوا الزكاة @QE@ وغير ذلك ولأنها وجبت شكرا لنعمة
~~المال ومعنى النعمة في هذه الأموال أتم وأقرب لأنها متعلق البقاء فكانت
~~أدعى إلى الشكر
# ولنا أن معنى النماء والفضل عن الحاجة الأصلية لا بد منه لوجوب الزكاة
~~لما ذكرنا من الدلائل ولا يتحقق ذلك في هذه الأموال وبه تبين أن المراد من
~~العمومات الأموال النامية الفاضلة عن الحوائج الأصلية وقد خرج الجواب عن
~~قوله أنها نعمة لما ذكرنا أن معنى النعمة فيها يرجع إلى البدن لأنها تدفع
~~الحاجة الضرورية وهي حاجة دفع الهلاك عن البدن فكانت تابعة لنعمة البدن
~~فكان شكرها شكر نعمة البدن وهي العبادات البدنية من الصلاة والصوم وغير ذلك
# وقوله تعالى @QB@ وآتوا الزكاة @QE@ دليلنا لأن الزكاة عبارة عن النماء
~~وذلك من المال النامي على التفسير الذي ذكرناه وهو أن يكون معدا للاستنماء
~~وذلك بالإعداد للإسامة في المواشي والتجارة في أموال التجارة إلا أن
~~الإعداد للتجارة في الأثمان المطلقة من الذهب والفضة ثابت بأصل الخلقة
~~لأنها لا تصلح للانتفاع بأعيانها في دفع الحوائج الأصلية فلا حاجة إلى
~~الإعداد من العبد للتجارة بالنية إذ النية للتعيين وهي متعينة للتجارة بأصل
~~الخلقة فلا حاجة إلى التعيين بالنية فتجب الزكاة فيها نوى التجارة أو لم
~~ينو أصلا أو نوى النفقة وأما فيما سوى الأثمان من العروض فإنما يكون
~~الإعداد فيها للتجارة بالنية لأنها كما تصلح للتجارة تصلح للانتفاع
~~بأعيانها بل المقصود الأصلي منها ذلك فلا بد من التعيين للتجارة وذلك
~~بالنية وكذا في المواشي لا بد فيها من نية الإسامة لأنها كما تصلح للدر
~~والنسل تصلح للحمل والركوب واللحم فلا بد من النية
# ثم نية التجارة والإسامة لا تعتبر ما لم تتصل بفعل التجارة والإسامة لأن
~~مجرد النية لا عبرة به في الأحكام لقول النبي صلى الله عليه وسلم إن الله
~~عفا عن أمتي ما تحدثت به أنفسهم ما لم يتكلموا به أو يفعلوا
# ثم نية التجارة قد تكون صريحا وقد ms0757 تكون دلالة أما الصريح فهو أن ينوي عند
~~عقد التجارة أن يكون المملوك به للتجارة بأن اشترى سلعة ونوى أن تكون
~~للتجارة عند الشراء فتصير للتجارة سواء كان الثمن الذي اشتراها به من
~~الأثمان المطلقة أو من عروض التجارة أو مال البذلة والمهنة أو أجر داره
~~بعرض بنية PageV02P011 التجارة فيصير ذلك مال التجارة لوجود صريح نية
~~التجارة مقارنا لعقد التجارة أما الشراء فلا شك أنه تجارة وكذلك الإجارة
~~لأنها معاوضة المال بالمال وهو نفس التجارة ولهذا ملك المأذون بالتجارة
~~الإجارة والنية المقارنة للفعل معتبرة
# ولو اشترى عينا من الأعيان ونوى أن تكون للبذلة والمهنة دون التجارة لا
~~تكون للتجارة سواء كان الثمن من مال التجارة أو من غير مال التجارة لأن
~~الشراء بمال التجارة إن كان دلالة التجارة فقد وجد صريح نية الابتذال ولا
~~تعتبر الدلالة مع الصريح بخلافها ولو ملك عروضا بغير عقد أصلا بأن ورثها
~~ونوى التجارة لم تكن للتجارة لأن النية تجردت عن العمل أصلا فضلا عن عمل
~~التجارة لأن الموروث يدخل في ملكه من غير صنعه ولو ملكها بعقد ليس مبادلة
~~أصلا كالهبة والوصية والصدقة أو بعقد هو مبادلة مال بغير مال كالمهر وبدل
~~الخلع والصلح عن دم العمد وبدل العتق ونوى التجارة يكون للتجارة عند أبي
~~يوسف وعند محمد لا يكون للتجارة كذا ذكر الكرخي
# وذكر القاضي الشهيد الاختلاف على القلب فقال في قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~لا يكون للتجارة وفي قول محمد يكون للتجارة
# وجه قول من قال إنه لا يكون للتجارة أن النية لم تقارن عملا هو تجارة وهي
~~مبادلة المال بالمال فكان الحاصل مجرد النية فلا تعتبر
# ووجه القول الآخر أن التجارة عقد اكتساب المال وما لا يدخل في ملكه إلا
~~بقبوله فهو حاصل بكسبه فكانت نيته مقارنة لفعله فأشبه قرانها بالشراء
~~والإجارة والقول الأول أصح لأن التجارة كسب المال ببدل ما هو مال والقبول
~~اكتساب المال بغير بدل أصلا فلم تكن من باب التجارة فلم تكن النية مقارنة
~~عمل التجارة ms0758
# ولو استقرض عروضا ونوى أن تكون للتجارة اختلف المشايخ فيه
# قال بعضهم يصير للتجارة لأن القرض ينقلب معاوضة المال بالمال في العاقبة
~~وإليه أشار في الجامع أن من كان له مائتا درهم لا مال له غيرها فاستقرض قبل
~~حولان الحول بيوم من رجل خمسة أقفزة لغير التجارة ولم تستهلك الأقفزة حتى
~~حال الحول لا زكاة عليه في المائتين ويصرف الدين إلى مال الزكاة دون الجنس
~~الذي ليس بمال الزكاة فقوله استقرض لغير التجارة دليل أنه لو استقرض
~~للتجارة يصير للتجارة
# وقال بعضهم لا يصير للتجارة وإن نوى لأن القرض إعارة وهو تبرع لا تجارة
~~فلم توجد نية التجارة مقارنة للتجارة فلا تعتبر
# ولو اشترى عروضا للبذلة والمهنة ثم نوى أن تكون للتجارة بعد ذلك لا تصير
~~للتجارة ما لم يبعها فيكون بدلها للتجارة فرق بين هذا وبين ما إذا كان له
~~مال التجارة فنوى أن يكون للبذلة حيث يخرج من أن يكون للتجارة وإن لم
~~يستعمله لأن النية لا تعتبر ما لم تتصل بالفعل وهو ليس بفاعل فعل التجارة
~~فقد عزلت ( ( ( عزبت ) ) ) النية عن فعل التجارة فلا تعتبر للحال بخلاف ما
~~إذا نوى الابتذال لأنه نوى ترك التجارة وهو تارك لها في الحال فاقترنت
~~النية بعمل هو ترك التجارة فاعتبرت
# ونظير الفصلين السفر مع الإقامة وهو أن المقيم إذا نوى السفر لا يصير
~~مسافرا ما لم يخرج عن عمران المصر والمسافر إذا نوى الإقامة في مكان صالح
~~للإقامة يصير مقيما للحال ونظيرهما من غير هذا الجنس الكافر إذا نوى أن
~~يسلم بعد شهر لا يصير مسلما للحال والمسلم إذا قصد أن يكفر بعد سنين
~~والعياذ بالله فهو كافر للحال
# ولو أنه اشترى بهذه العروض التي اشتراها للابتذال بعد ذلك عروضا أخر تصير
~~بدلها للتجارة بتلك النية السابقة
# وكذلك في الفصول التي ذكرنا أنه نوى للتجارة في الوصية والقرض ومبادلة
~~مال بما ليس بمال إذا اشترى بتلك العروض عروضا أخر صارت للتجارة لأن النية
~~قد وجدت حقيقة إلا أنها لم تعمل ms0759 للحال لأنها لم تصادف عمل التجارة فإذا
~~وجدت التجارة بعد ذلك عملت النية السابقة عملها فيصير المال للتجارة لوجود
~~نية التجارة مع التجارة
# وأما الدلالة فهي أن يشتري عينا من الأعيان بعرض التجارة أو يؤاجر داره
~~التي للتجارة بعرض من العروض فيصير للتجارة وإن لم ينو التجارة صريحا لأنه
~~لما اشترى بمال التجارة فالظاهر أنه نوى به التجارة
# وأما الشراء بغير مال التجارة فلا يشكل وأما إجارة الدار فلأن بدل منافع
~~عين معدة للتجارة كبدل عين معدة للتجارة في أنه للتجارة
# كذا ذكر في كتاب الزكاة من الأصل
# وذكر في الجامع ما يدل على أنه لا يكون للتجارة إلا بالنية صريحا فإنه
~~قال وإن كانت الأجرة جارية تساوي ألف درهم وكانت عند المستأجر للتجارة فأجر
~~المؤجر داره بها وهو يريد التجارة شرط النية عند الإجارة لتصير الجارية
~~للتجارة ولم يذكر أن الدار للتجارة أو لغير التجارة فهذا يدل على أن النية
~~شرط ليصير بدل منافع الدار PageV02P012 المستأجرة للتجارة
# وإن كانت الدار معدة للتجارة فكان في المسألة روايتان ومشايخ بلخ كانوا
~~يصححون رواية الجامع ويقولون إن العين وإن كانت للتجارة لكن قد يقصد ببدل
~~منافعها المنفعة فيؤاجر الدابة لينفق عليها والدار للعمارة فلا تصير
~~للتجارة مع التردد إلا بالنية
# وأما إذا اشترى عروضا بالدراهم أو بالدنانير أو بما يكال أو يوزن موصوفا
~~في الذمة فإنها لا تكون للتجارة ما لم ينو التجارة عند الشراء وإن كانت
~~الدراهم والدنانير أثمانا والموصوف في الذمة من المكيل والموزون أثمان عند
~~الناس ولأنها كما جعلت ثمنا لمال التجارة جعلت ثمنا لشراء ما يحتاج إليه
~~للابتذال والقوت فلا يتعين الشراء به للتجارة مع الإحتمال
# وعلى هذا لو اشترى المضارب بمال المضاربة عبيدا ثم اشترى لهم كسوة وطعاما
~~للنفقة كان الكل للتجارة وتجب الزكاة في الكل لأن نفقة عبيد المضاربة من
~~مال المضاربة فمطلق تصرفه ينصرف إلى ما يملك دون ما لا يملك حتى لا يصير
~~خائنا وعاصيا عملا بدينه وعقله وإن نص على النفقة وبمثله المالك ms0760 إذا اشترى
~~عبيدا للتجارة ثم اشترى لهم ثيابا للكسوة وطعاما للنفقة فإنه لا يكون
~~للتجارة لأن المالك كما يملك الشراء للتجارة يملك الشراء للنفقة والبذلة
~~وله أن ينفق من مال التجارة وغير مال التجارة فلا يتعين للتجارة إلا بدليل
~~زائد
# وأما الأجراء الذين يعملون للناس نحو الصباغين والقصارين والدباغين إذا
~~اشتروا الصبغ والصابون والدهن ونحو ذلك مما يحتاج إليه في عملهم ونووا عند
~~الشراء أن ذلك للاستعمال في عملهم هل يصير ذلك مال التجارة روى بشر بن
~~الوليد عن أبي يوسف أن ليصبغ ( ( ( الصباغ ) ) ) إذا اشترى العصفر
~~والزعفران لصبغ ( ( ( ليصبغ ) ) ) ثياب الناس فعليه فيه الزكاة
# والحاصل أن هذا على وجهين
# إن كان شيئا يبقى أثره في المعمول فيه كالصبغ والزعفران والشحم الذي يدبغ
~~به الجلد فإنه يكون مال التجارة
# لأن الأجر يكون مقابلة ذلك الأثر وذلك الأثر مال قائم فإنه من أجزاء
~~الصبغ والشحم لكنه لطيف يكون ( ( ( فيكون ) ) ) هذا تجارة
# وإن كان شيئا لا يبقي أثره في المعمول فيه مثل الصابون والأشنان والقلي
~~والكبريت فلا يكون مال التجارة
# لأن عينها تتلف ولم ينتقل أثرها إلى الثوب المغسول حتى يكون له حصة من
~~العوض بل البياض أصلي للثوب يظهر عند زوال الدرن فما يأخذ من العوض يكون
~~بدل عمله لا بدل هذه الآلات فلم يكن مال التجارة
# وأما آلات الصناع وظروف أمتعة التجارة لا تكون مال التجارة لأنها لا تباع
~~مع الأمتعة عادة وقالوا في نخاس الدواب إذا اشترى المقاود والجلال والبراذع
~~إنه إن كان يباع مع الدواب عادة يكون للتجارة لأنها معدة لها وإن كان لا
~~يباع معها ولكن تمسك وتحفظ بها الدواب فهي من آلات الصناع فلا يكون مال
~~التجارة إذا لم ينو التجارة عند شرائها
# وقال أصحابنا في عبد التجارة قتله عبد خطأ فدفع به أن الثاني للتجارة
~~لأنه عوض مال التجارة وكذا إذا فدى بالدية من العروض والحيوان
# وأما إذا قتله عمدا فصالح المولى من الدية على العبد القاتل أو على شيء
~~من العروض لا يكون مال ms0761 التجارة لأنه عوض القصاص لا عوض العبد المقتول
# والقصاص ليس بمال
# والله أعلم
# ومنها الحول في بعض الأموال دون بعض وجملة الكلام في هذا الشرط يقع في
~~موضعين أحدهما في بيان ما يشترط له الحول من الأموال وما لا يشترط
# والثاني في بيان ما يقطع حكم الحول وما لا يقطع
# أما الأول فنقول لا خلاف في أن أصل النصاب وهو النصاب الموجود في أول
~~الحول يشترط له الحول لقول النبي صلى الله عليه وسلم لا زكاة في مال حتى
~~يحول عليه الحول ولأن كون المال ناميا شرط وجوب الزكاة لما ذكرنا والنماء
~~لا يحصل إلا بالاستنماء
# ولا بد لذلك من مدة وأقل مدة يستنمي المال فيها بالتجارة والإسامة عادة
~~الحول فأما المستفاد في خلال الحول فهل يشترط له حول على حدة أو يضم إلى
~~الأصل فيزكي بحول الأصل
# جملة الكلام في المستفاد أنه لا يخلو إما إن كان مستفادا في الحول وإما
~~إن كان مستفادا بعد الحول والمستفاد في الحول لا يخلو إما إن كان من جنس
~~الأصل وإما إن كان من خلاف جنسه فإن كان من خلاف جنسه كالإبل مع البقر
~~والبقر مع الغنم فإنه لا يضم إلى نصاب الأصل بل يستأنف له الحول بلا خلاف
~~وإن كان من جنسه فأما إن كان متفرعا من الأصل أو حاصلا بسببه كالولد والربح
~~( وأما لم ) يكن متفرعا من الأصل ولا حاصلا بسببه كالمشتري والموروث
~~والموهوب والموصي به فإن كان متفرعا من الأصل أو حاصلا بسببه يضم إلى الأصل
~~ويزكي بحول الأصل بالإجماع وإن لم يكن متفرعا من الأصل PageV02P013 ولا
~~حاصلا بسببه فإنه يضم إلى الأصل عندنا
# وعند الشافعي رحمه الله لا يضم
# احتج بقول النبي صلى الله عليه وسلم لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول
~~والمستفاد مال لم يحل عليه الحول فلا زكاة فيه ولأن الزكاة وظيفة الملك
~~والمستفاد أصل في الملك لأنه أصل في سبب الملك لأنه ملك بسبب على حدة فيكون
~~أصلا في شرط الحول كالمستفاد بخلاف ms0762 الجنس بخلاف الولد والربح لأن ذلك تبع
~~للأصل في الملك لكونه تبعا له في سبب الملك فيكون تبعا في الحول
# ولنا أن عمومات الزكاة تقتضي الوجوب مطلقا عن شرط الحول إلا ماخص بدليل
~~ولأن المستفاد من جنس الأصل تبع له لأنه زيادة عليه إذ الأصل يزداد به
~~ويتكثر والزيادة تبع للمزيد عليه والتبع لا يفرد بالشرط كما لا يفرد بالسبب
~~لئلا ينقلب التبع أصلا فتجب الزكاة فيها بحول الأصل كالأولاد والأرباح
~~بخلاف المستفاد بخلاف الجنس لأنه ليس بتابع بل هو أصل بنفسه ألا ترى أن
~~الأصل لا يزداد به ولا يتكثر
# وقوله إنه أصل في الملك لأنه أصل في سبب الملك مسلم لكن كونه أصلا من هذا
~~الوجه لا ينفي أن يكون تبعا من الوجه الذي بينا وهو أن الأصل يزداد به
~~ويتكثر فكان أصلا من وجه وتبعا من وجه فتترجح جهة التبعية في حق الحول
~~احتياطا لوجوب الزكاة وأما الحديث فعام خص منه بعضه وهو الولد والربح فيخص
~~المتنازع فيه بما ذكرنا
# ثم إنما يضم المستفاد عندنا إلى أصل المال إذا كان الأصل نصابا فأما إذا
~~كان أقل من النصاب فإنه لا يضم إليه وإن كان يتكامل به النصاب وينعقد الحول
~~عليهما حال وجود المستفاد لأنه إذا كان أقل من النصاب لم ينعقد الحول على
~~الأصل فكيف ينعقد على المستفاد من طريق التبعية
# وأما المستفاد بعد الحول فلا يضم إلى الأصل في حق الحول الماضي بلا خلاف
~~وإنما يضم إليه في حق الحول الذي استفيد فيه لأن النصاب بعد مضي الحول عليه
~~يجعل متجددا حكما كأنه انعدم الأول وحدث آخر لأن شرط الوجوب وهو النماء
~~يتجدد بتجدد الحول فيصير النصاب كالمتجدد والموجود في الحول الأول يصير
~~كالعدم والمستفاد إنما يجعل تبعا للأصل الموجود لا للمعدوم
# هذا الذي ذكرنا إذا لم يكن المستفاد ثمن الإبل المزكاة فأما إذا كان فإنه
~~لا يضم إلى ما عنده من النصاب من جنسه ولا يزكي بحول الأصل بل يشترط له حول
~~على حدة في ms0763 قول أبي حنيفة وعندهما يضم وصورة المسألة إذا كان لرجل خمس من
~~الإبل السائمة ومائتا درهم فتم حول السائمة فزكاها ثم باعها بدراهم ولم يتم
~~حول الدراهم فإنه يستأنف للثمن حولا عنده ولا يضم إلى الدراهم وعندهما يضم
~~ولو زكاها ثم جعلها علوفة ثم باعها ثم تم الحول على الدراهم فإن ثمنها يضم
~~إلى الدراهم فيزكي الكل بحول الدراهم
# ولو كان له عبد للخدمة فأدى صدقة فطره أو كان له طعام فأدى عشره أو كان
~~له أرض فأدى خراجها ثم باعه ( ( ( باعها ) ) ) يضم ثمنها إلى أصل النصاب
# وجه قولهما ما ذكرنا في المسألة الأولى وهو ظاهر نصوص الزكاة مطلقة عن
~~شرط الحول واعتبار معنى التبعية والدليل عليه ثمن الإبل المعلوفة وعبد
~~الخدمة والطعام المعشور والأرض التي أدى خراجها
# ولأبي حنيفة عموم قوله صلى الله عليه وسلم لا زكاة في مال حتى يحول عليه
~~الحول من غير فصل بين مال ومال إلا أن المستفاد الذي ليس بثمن الإبل
~~السائمة صار مخصوصا بدليل فبقي الثمن على أصل العموم وصار مخصوصا عن عمومات
~~الزكاة بالحديث المشهور وهو قوله صلى الله عليه وسلم لا ثنيا ( ( ( ثنى ) )
~~) في الصدقة أي لا تؤخذ الصدقة مرتين إلا أن الأخذ حال اختلاف المالك
~~والحول والمال صورة ومعنى صار مخصوصا وههنا لم يوجد اختلاف المالك والحول
~~ولا شك فيه
# وكذا المال لم يختلف من حيث المعنى لأن الثمن بدل الإبل السائمة وبدل
~~الشيء يقوم مقامه كأنه هو فكانت السائمة قائمة معنى
# وما ذكرا من معنى التبعية قياس في مقابلة النص فيكون باطلا
# على أن اعتبار التبعية إن كان يوجب الضم فاعتبار النباء ( ( ( البناء ) )
~~) يحرم الضم والقول بالحرمة أولى احتياطا وأما إذا زكاها ثم جعلها علوفة ثم
~~باعها بدراهم فقد قال بعض مشايخنا إن على قول أبي حنيفة لا يضم والصحيح أنه
~~يضم بالإجماع
# ووجه التحريم أنه لما جعلها علوفة فقد خرجت من أن تكون مال الزكاة لفوات
~~وصف النماء فصار كأنها هلكت وحدث عين أخرى فلم يكن الثمن بدل ms0764 الإبل السائمة
~~فلا يؤدي إلى البناء وكذا في المسائل الأخر الثمن ليس بدل مال الزكاة وهو
~~المال النامي الفاضل عن الحاجة الأصلية فلا يكون الضم بناء
# ولو كان عنده نصابان أحدهما ثمن الإبل المزكاة والآخر PageV02P014 غير
~~ثمن الإبل من الدراهم والدنانير
# وأحدهما أقرب حولا من الآخر فاستفاد دراهم بالإرث أو الهبة أو الوصية فإن
~~المستفاد يضم إلى أقربهما ( ( ( أقربها ) ) ) حولا أيهما كان ولو لم يوهب
~~له ولا ورث شيئا ولا أوصى له بشيء ولكنه تصرف في النصاب الأول بعد ما أدى
~~زكاته وربح فيه ربحا ولم يحل حول ثمن الإبل المزكاة فإن الربح يضم إلى
~~النصاب الذي ربح فيه لا إلى ثمن الإبل وإن كان ذلك أبعد حولا وإنما كان
~~كذلك لأن في الفصل الأول استويا في جهة التبعية فيرجح أقرب النصابين حولا
~~يضم المستفاد إليه نظرا للفقراء وفي الفصل الثاني ما استويا في جهة التبعية
~~بل أحدهما أقوى في الاستتباع لأن المستفاد تبع لأحدهما حقيقة لكونه متفرعا
~~منه فتعتبر حقيقة التبعية فلا يقطع حكم التبع عن الأصل
# وأما الثاني وهو بيان ما يقطع حكم الحول وما لا يقطع فهلاك النصاب في
~~خلال الحول يقطع حكم الحول حتى لو استفاد في ذلك الحول نصابا يستأنف له
~~الحول لقول النبي صلى الله عليه وسلم لا زكاة في مال حتى يحول عليه
~~الحولوالهالك ما حال عليه الحول وكذا المستفاد بخلاف ما إذا هلك بعض النصاب
~~ثم استفاد ما يكمل به لأن ما بقي من النصاب ما حال عليه الحول فلم ينقطع
~~حكم الحول ولو استبدل مال التجارة بمال التجارة وهي العروض قبل تمام الحول
~~لا يبطل حكم الحول سواء استبدل بجنسها أو بخلاف جنسها بلا خلاف لأن وجوب
~~الزكاة في أموال التجارة يتعلق بمعنى المال وهو المالية والقيمة فكان الحول
~~منعقدا على المعنى وأنه قائم لم يفت بالاستبدال وكذلك الدراهم والدنانير
~~إذا باعها بجنسها أو بخلاف جنسها بأن باع الدراهم بالدراهم أو الدنانير
~~بالدنانير أو الدنانير بالدراهم أو الدراهم بالدنانير
# وقال الشافعي ms0765 ينقطع حكم الحول فعلى قياس قوله لا تجب الزكاة في مال
~~الصيارفة لوجود الاستبدال منهم ساعة فساعة
# وجه قوله أنهما عينان مختلفان حقيقة فلا تقوم إحداهما مقام الأخرى فينقطع
~~الحول المنعقد على إحداهما كما إذا باع السائمة بالسائمة بجنسها أو بخلاف
~~جنسها
# ولنا أن الوجوب في الدراهم أو الدنانير متعلق بالمعنى أيضا لا بالعين
# والمعنى قائم بعد الاستبدال فلا يبطل حكم الحول كما في العروض بخلاف ما
~~إذا استبدل السائمة بالسائمة لأن الحكم هناك متعلق بالعين
# وقد تبدلت العين فبطل الحول المنعقد على الأول فيستأنف للثاني حولا
# ولو استبدل السائمة بالسائمة فإن استبدلها بخلاف جنسها بأن باع الإبل
~~بالبقر أو البقر بالغنم ينقطع حكم الحول بالإجماع وإن استبدلها بجنسها بأن
~~باع الإبل بالإبل أو البقر بالبقر أو الغنم بالغنم فكذلك في قول أصحابنا
~~الثلاثة وقال زفر لا ينقطع
# وجه قوله إن الجنس واحد فكان المعنى متحدا فلا ينقطع الحول كما إذا باع
~~الدراهم بالدراهم
# ولنا أن الوجوب في السوائم يتعلق بالعين لا بالمعنى ألا ترى أن من كان له
~~خمس من الإبل عجاف هزال لا تساوي مائتي درهم تجب فيها الزكاة فدل أن الوجوب
~~فيها تعلق بالعين والعين قد اختلفت فيختلف له الحول وكذا لو باع السائمة
~~بالدراهم أو بالدنانير أو بعروض ينوي بها التجارة أنه يبطل حكم الحول الأول
~~بالإتفاق لأن متعلق الوجوب في المالين قد اختلف إذ المتعلق في أحدهما العين
~~وفي الآخر المعنى
# ولو احتال بشيء من ذلك فرارا من وجوب الزكاة عليه هل يكره له ذلك
# قال محمد يكره
# وقال أبو يوسف لا يكره
# وهو على الاختلاف في الحيلة لمنع وجوب الشفعة ولا خلاف في الحيلة لإسقاط
~~الزكاة بعد وجوبها مكروهة كالحيلة لاسقاط الشفعة بعد وجوبها
# ومنها النصاب وجملة الكلام في النصاب في مواضع في بيان أنه شرط وجوب
~~الزكاة وفي بيان كيفية اعتبار هذا الشرط وفي بيان مقدار النصاب وفي بيان
~~صفته وفي بيان مقدار الواجب في النصاب وفي بيان صفته
# أما الأول فكمال النصاب ms0766 شرط وجوب الزكاة فلا تجب الزكاة فيما دون النصاب
~~لأنها لا تجب إلا على الغني والغنا ( ( ( والغنى ) ) ) لا يحصل إلا بالمال
~~الفاضل عن الحاجة الأصلية وما دون النصاب لا يفضل عن الحاجة الأصلية فلا
~~يصير الشخص غنيا به ولأنها وجبت شكرا ( ( ( شكر ) ) ) لنعمة ( ( ( النعمة )
~~) ) المال وما دون النصاب لا يكون نعمة موجبة للشكر للمال بل يكون شكره
~~شكرا لنعمة البدن لكونه من توابع نعمة البدن على ما ذكرنا ولكن هذا الشرط
~~يعتبر في أول الحول وفي آخره لا في خلاله حتى لو انتقص النصاب في أثناء
~~الحول ثم كمل في آخره تجب الزكاة سواء كان من السوائم أو من الذهب والفضة
~~أو مال التجارة وهذا قول أصحابنا الثلاثة
# وقال زفر كمال النصاب من أول الحول إلى آخره شرط وجوب الزكاة وهو قول
~~PageV02P015 الشافعي إلا في مال التجارة فإنه يعتبر كمال النصاب في آخر
~~الحول ولا يعتبر في أول الحول ووسطه حتى أنه إذا كان قيمة مال التجارة في
~~أول الحول مائة درهم فصارت قيمته في آخر الحول مائتين تجب الزكاة عنده
# وجه قول زفر أن حولان الحول على النصاب شرط وجوب الزكاة فيه ولا نصاب في
~~وسط الحول فلا يتصور حولان الحول عليه ولهذا لو هلك النصاب في خلال الحول
~~ينقطع حكم الحول وكذا لو كان النصاب سائمة فجعلها علوفة في وسط الحول بطل
~~الحول وبهذا يحتج الشافعي أيضا إلا أنه يقول تركت هذا القياس في مال
~~التجارة للضرورة وهي أن نصاب التجارة يكمل بالقيمة والقيمة تزداد وتنتقص في
~~كل ساعة لتغير السعر لكثرة رغبة الناس وقلتها وعزة السلعة وكثرتها فيشق
~~عليه تقويم ماله في كل يوم فاعتبر الكمال عند وجوب الزكاة وهو آخر الحول
~~لهذه الضرورة وهذه الضرورة لا توجد في السائمة لأن نصابها لا يكمل باعتبار
~~القيمة بل باعتبار العين
# ولنا أن كمال النصاب شرط وجوب الزكاة فيعتبر وجوده في أول الحول وآخره لا
~~غير لأن أول الحول وقت انعقاد السبب وآخره وقت ثبوت الحكم فأما وسط الحول ms0767
~~فليس بوقت انعقاد السبب ولا وقت ثبوت الحكم فلا معنى لاعتبار كمال النصاب
~~فيه إلا أنه لا بد من بقاء شيء من النصاب الذي انعقد عليه الحول ليضم
~~المستفاد إليه فإذا هلك كله لم يتصور الضم فيستأنف له الحول بخلاف ما إذا
~~جعل السائمة علوفة في خلال الحول لأنه لما جعلها علوفة فقد أخرجها من أن
~~تكون مال الزكاة فصار كما لو هلكت
# وماذكر الشافعي من اعتبار المشقة يصلح لإسقاط إعتبار كمال النصاب في خلال
~~الحول لا في أوله لأنه لا يشق عليه تقويم ماله عند ابتداء الحول ليعرف به
~~انعقاد الحول كما لا يشق عليه ذلك في آخر الحول ليعرف به وجوب الزكاة في
~~ماله والله أعلم
# وأما مقدار النصاب وصفته ومقدار الواجب في النصاب وصفته فلا سبيل إلى
~~معرفتها إلا بعد معرفة أموال الزكاة لأن هذه الجملة تختلف باختلاف أموال
~~الزكاة فنقول وبالله التوفيق
# أموال الزكاة أنواع ثلاثة أحدها الأثمان المطلقة وهي الذهب والفضة
# والثاني أموال التجارة ( وهي العروض المعدة للتجارة )
# والثالث السوائم فنبين مقدار النصاب من كل واحد وصفته ومقدار الواجب في
~~كل واحد وصفته ومن له المطالبة بأداء الواجب في السوائم والأموال الظاهرة
#
# | فصل أما الأثمان المطلقة
# وهي الذهب والفضة أما قدر النصاب فيهما فالأمر لا يخلو إما أن يكون له
~~فضة مفردة أو ذهب مفرد أو اجتمع له الصنفان جميعا فإن كان له فضة مفردة فلا
~~زكاة فيها حتى تبلغ مائتي درهم وزنا وزن سبعة فإذا بلغت ففيها خمسة دراهم
~~لما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لما كتب كتاب الصدقات لعمرو بن
~~حزم ذكر فيه الفضة ليس فيها صدقة حتى تبلغ مائتي درهم فإذا بلغت مائتين
~~ففيها خمسة دراهم
# وروي عنه صلى الله عليه وسلم قال لمعاذ لما بعثه إلى اليمن ليس فيما دون
~~مائتين من الورق شيء وفي مائتين خمسة
# وإنما اعتبرنا الوزن في الدراهم دون العدد لأن الدراهم اسم للموزون لأنه
~~عبارة عن قدر من الموزون مشتمل على جملة موزونة ms0768 من الدوانيق والحبات حتى لو
~~كان وزنها دون المائتين وعددها مائتان أو قيمتها لجودتها وصياغتها تساوي
~~مائتين فلا زكاة فيها
# وإنما اعتبرنا وزن سبعة وهو أن يكون العشرة منها وزن سبعة مثاقيل
~~والمائتان مما يوزن مائة وأربعون مثقالا لأنه الوزن المجمع عليه للدراهم
~~المضروبة في الإسلام وذلك أن الدراهم في الجاهلية كان بعضها ثقيلا مثقالا
~~وبعضها خفيفا طيريا فلما عزموا على ضرب الدراهم في الإسلام جمعوا الدرهم
~~الثقيل والدرهم الخفيف فجعلوهما درهمين فكانا درهمين بوزن سبعة فاجتمعت
~~الأمة على العمل على ذلك
# ولو نقص النصاب عن المائتين نقصانا يسيرا يدخل بين الوزنين
# قال أصحابنا لا تجب الزكاة فيه لأنه وقع الشك في كمال النصاب فلا نحكم
~~بكماله مع الشك والله تعالى أعلم
# ولو كانت الفضة مشتركة بين اثنين فإن كان يبلغ نصيب كل واحد منهما مقدار
~~النصاب تجب الزكاة وإلا فلا ويعتبر في حال الشركة ما يعتبر في حال الانفراد
~~وهذا عندنا وعند الشافعي تجب ونذكر المسألة في السوائم إن شاء الله تعالى
#
# | فصل وأما صفة هذا النصاب
# فنقول لا يعتبر في هذا النصاب صفة زائدة على كونه فضة فتجب الزكاة فيها
~~سواء PageV02P016 كانت دراهم مضروبة أو نقرة أو تبرا أو حليا مصوغا أو حلية
~~سيف أو منطقة أو لجام أو سرج أو الكواكب في المصاحف أو ( ( ( والأواني ) )
~~) الأواني وغيرها إذا كانت تخلص عند الإذابة إذا بلغت مائتي درهم وسواء كان
~~يمسكها للتجارة أو للنفقة أو للتجمل أو لم ينو شيئا وهذا عندنا وهو قول
~~الشافعي أيضا إلا في حلي النساء إذاكان معدا للبس مباح أو للعارية للثواب
~~فله فيه قولان في قول لا شيء فيه وهو مروي عن ابن عمر وعائشة رضي الله (
~~عنهما ) واحتج بما روي في الحديث لا زكاة في الحلي
# وعن ابن عمر رضي الله ( عنه ) أنه قال زكاة الحلي إعارته ولأنه مال مبتذل
~~في وجه مباح فلا يكون نصاب الزكاة كثياب البذلة والمهنة بخلاف حلي الرجال
~~فإنه مبتذل في وجه محظور وهذا لأن الإبتذال إذا ms0769 كان مباحا كان معتبرا شرعا
~~وإذا كان محظورا كان ساقط الاعتبار شرعا فكان ملحقا بالعدم
# نظيره ذهاب العقل بشرب الدواء مع ذهابه بسبب السكر إنه اعتبر الأول وسقط
~~اعتبار الثاني كذا هذا
# ولنا قوله تعالى @QB@ والذين يكنزون الذهب والفضة ولا ينفقونها في سبيل
~~الله فبشرهم بعذاب أليم @QE@ ألحق الوعيد الشديد بكنز الذهب والفضة وترك
~~انفاقها ( ( ( إنفاقهما ) ) ) في سبيل الله من غير فصل بين الحلي وغيره وكل
~~مال لم تؤد زكاته فهو كنز بالحديث الذي روينا فكان تارك أداء الزكاة منه
~~كانزا فيدخل تحت الوعيد ولا يلحق الوعيد إلا بترك الواجب
# وقول النبي صلى الله عليه وسلم وأدوا زكاة أموالكم طيبة بها أنفسكم من
~~غير فصل بين مال ومال ولأن الحلي مال فاضل عن الحاجة الأصلية إذ الإعداد
~~للتجمل والتزين دليل الفضل عن الحاجة الأصلية فكان نعمة لحصول التنعم به
~~فيلزمه شكرها بإخراج جزء منها للفقراء
# وأما الحديث فقد قال بعض صيارفة الحديث إنه لم يصح لأحد شيء في باب الحلي
~~عن رسول الله صلى الله عليه وسلم
# والمروي عن ابن عمر معارض بالمروي عنه أيضا أنه زكى حلي بناته ونسائه
# على أن المسألة مختلفة بين الصحابة فلا يكون قول البعض حجة على البعض مع
~~ما إن تسمية إعارة الحلي زكاة لا تنفي وجوب الزكاة المعهودة إذا قام دليل
~~الوجوب وقد بينا ذلك
# هذا إذا كانت الدراهم فضة خالصة فأما إذا كانت مغشوشة فإن كان الغالب هو
~~الفضة فكذلك لأن الغش فيها مغمور مستهلك كذا روى الحسن عن أبي حنيفة بأن
~~الزكاة تجب في الدراهم الجياد والزيوف والنبهرجة والمكحلة والمزيفة قال لأن
~~الغالب فيها كلها الفضة وما تغلب فضته على غشه يتناوله اسم الدراهم مطلقا
~~والشرع أوجب باسم الدراهم وإن كان الغالب هو الغش والفضة فيها مغلوبة فإن
~~كانت أثمانا رائجة أو كان يمسكها للتجارة يعتبر قيمتها فإن بلغت قيمتها
~~مائتي درهم من أدنى الدراهم التي تجب فيها الزكاة وهي التي الغالب عليها
~~الفضة تجب فيها الزكاة وإلا فلا وإن لم ms0770 تكن أثمانا رائجة ولا معدة للتجارة
~~فلا زكاة فيها إلا أن يكون ما فيها من الفضة يبلغ مائتي درهم بأن كانت
~~كبيرة لأن الصفر لا تجب فيه الزكاة إلا بنية التجارة والفضة لا يشترط فيها
~~نية التجارة فإذا أعدها للتجارة اعتبرنا ( ( ( اعتبر ) ) ) القيمة كعروض (
~~( ( كمعروض ) ) ) التجارة وإذا لم تكن للتجارة ولا ثمنا رائجة اعتبرنا ما
~~فيها من الفضة
# وكذا روى الحسن عن أبي حنيفة فيمن كانت عنده فلوس أو دراهم رصاص أو نحاس
~~أو مموهة بحيث لا يخلص فيها الفضة إنها إن كانت للتجارة يعتبر قيمتها فإن
~~بلغت مائتي درهم من الدراهم التي تغلب فيها الفضة ففيها الزكاة وإن لم تكن
~~للتجارة فلا زكاة فيها لما ذكرنا أن الصفر ونحوه لا تجب فيه الزكاة ما لم
~~تكن للتجارة
# وعلى هذا كان جواب المتقدمين من مشايخنا بما وراء النهر في الدراهم
~~المسماة بالغطارفة التي كانت في الزمن المتقدم في ديارنا إنها إن كانت
~~أثمانا رائجة يعتبر قيمتها بأدنى ما ينطلق عليه اسم الدراهم وهي التي تغلب
~~عليها الفضة وإن لم تكن أثمانا رائجة
# فإن كانت سلعا للتجارة تعتبر قيمتها أيضا وإن لم تكن للتجارة ففيها
~~الزكاة بقدر ما فيها من الفضة إن بلغت نصابا أو بالضم إلى ما عنده من مال
~~التجارة
# وكان الشيخ الإمام أبو بكر محمد بن الفضل البخاري يفتي بوجوب الزكاة في
~~كل مائتين فيها ربع عشرها وهو خمسة منها عددا وكان يقول هو من أعز النقود
~~فينا بمنزلة الفضة فيهم ونحن أعرف بنقودنا وهو اختيار الإمام الحلواني
~~والسرخسي وقول السلف أصح لما ذكرنا من الفقه
# ولو زاد على نصاب الفضة شيء فلا شيء في الزيادة حتى تبلغ أربعين فيجب
~~فيها درهم في قول أبي حنيفة وعلى هذا أبدا في كل أربعين درهم
# وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي PageV02P017 تجب الزكاة في الزيادة بحساب
~~ذلك
# قلت أو كثرت حتى لو كانت الزيادة درهما يجب فيه جزء من الأربعين جزءا من
~~درهم والمسألة مختلفة بين الصحابة رضي الله عنهم
# روي ms0771 عن عمر رضي الله عنه مثل قول أبي حنيفة وروي عن علي وابن عمر رضي
~~الله عنهما مثل قولهم
# ولا خلاف في السوائم أنه لا شيء في الزوائد منها على النصاب حتى تبلغ
~~نصابا
# احتجوا بما روي عن علي رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~وما زاد على المائتين فبحساب ذلك وهذا نص في الباب ولأن شرط النصاب ثبت
~~معدولا به عن القياس لأن الزكاة عرف وجوبها شكرا لنعمة المال
# ومعنى النعمة يوجد في القليل والكثير وإنما عرفنا اشتراطه بالنص وإنه ورد
~~في أصل النصاب فبقي الأمر في الزيادة على أصل القياس إلا أن الزيادة في
~~السوائم لا تعتبر ما لم تبلغ نصابا دفعا لضرر الشركة إذ الشركة في الأعيان
~~عيب وهذا المعنى لم يوجد ههنا
# ولأبي حنيفة ما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال في كتاب
~~عمرو بن حزم فإذا بلغت مائتين ففيها خمسة دراهم وفي كل أربعين درهم وليس
~~فيما دون الأربعين صدقة
# وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لمعاذ حين وجهه إلى اليمن لا
~~تأخذ من الكسور شيئا
# فإذا كان الورق مائتي درهم فخذ منها خمسة دراهم ولا تأخذ مما زاد شيئا
~~حتى يبلغ أربعين درهما فتأخذ منها درهما ولأن الأصل أن يكون بعد كل نصاب
~~عفو نظرا لأرباب الأموال كما في السوائم ولأن في اعتبار الكسور حرجا وإنه
~~مدفوع
# وحديث علي رضي الله عنه لم يرفعه أحد من الثقات بل شكوا في قوله وما زاد
~~على المائتين فبحساب ذلك إن ذلك قول النبي صلى الله عليه وسلم أو قول علي
# فإن كان قول النبي صلى الله عليه وسلم يكون حجة وإن كان قول علي رضي الله
~~عنه لا يكون حجة لأن المسألة مختلفة بين الصحابة رضي الله عنهم فلا يحتج
~~بقول البعض على البعض وبه تبين أنه لا يصلح معارضا لما روينا وما ذكروا من
~~شكر النعمة فالجواب منه ما ذكرنا فيما تقدم لأن ms0772 معنى النعمة هو التنعم وأنه
~~لا يحصل بما دون النصاب ثم يبطل بالسوائم مع أنه قياس في مقابلة النص وأنه
~~باطل والله أعلم
#
# | فصل وأما مقدار الواجب فيها
# فربع العشر وهو خمسة من مائتين للأحاديث التي روينا إذ المقادير لا تعرف
~~إلا توقيفا
# وقوله صلى الله عليه وسلم هاتوا ربع عشور أموالكم وخمسة من مائتين ربع
~~عشرها وأما صدقة الواجب فنذكرها إن شاء الله تعالى
#
# | فصل هذا إذا كان له فضة مفردة
# فأما إذا كان له ذهب مفرد فلا شيء فيه حتى يبلغ عشرين مثقالا فإذا بلغ
~~عشرين مثقالا ففيه نصف مثقال
# لما روي في حديث عمرو بن حزم والذهب ما لم يبلغ قيمته مائتي درهم فلا
~~صدقة فيه فإذا بلغ قيمته مائتي درهم ففيه ربع العشر وكان الدينار على عهد
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم مقوما بعشر ( ( ( بعشرة ) ) ) دراهم
# وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لعلي ليس عليك في الذهب زكاة
~~ما لم يبلغ عشرين مثقالا فإذا بلغ عشرين مثقالا ففيه نصف مثقال وسواء كان
~~الذهب لواحد أو كان مشتركا بين اثنين أنه لا شيء على أحدهما ما لم يبلغ
~~نصيب كل واحد منهما نصابا عندنا خلافا للشافعي والمسألة تأتي في نصاب
~~السوائم إن شاء الله تعالى
#
# | فصل وأما صفة الذهب
# فنقول لا يعتبر في نصاب الذهب أيضا صفة زائدة على كونه ذهبا فتجب الزكاة
~~في المضروب والتبر والمصوغ والحلي إلا على أحد قولي الشافعي في الحلي الذي
~~يحل استعماله
# والصحيح قولنا لأن قوله تعالى @QB@ والذين يكنزون الذهب والفضة @QE@ وقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم في كتاب عمرو بن حزم وحديث علي يقتضي الوجوب في
~~مطلق الذهب
# وكذا حكم الدنانير التي الغالب عليها الذهب كالمحمودية والصورية ونحوهما
~~وحكم الذهب الخالص سواء لما ذكرنا
# وأما الهروية والمروية وما لم يكن الغالب عليها الذهب فتعتبر قيمتها إن
~~كانت أثمانا رائجة أو للتجارة وإلا فيعتبر قدر ما فيها من الذهب والفضة
~~وزنا لأن كل واحد يخلص بالإذابة ولو ms0773 زاد على نصاب الذهب شيء فلا شيء في
~~الزيادة في قول أبي حنيفة حتى تبلغ أربعة مثاقيل فيجب فيها قيراطان وعند
~~أبي يوسف ومحمد والشافعي يجب في الزيادة وإن قلت بحساب ذلك والمسألة قد مرت
~~والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما مقدار الواجب فيه
# فربع العشر بحديث عمرو بن حزم وحديث علي رضي الله عنهما PageV02P018 لأن
~~نصف مثقال من عشرين مثقالا ربع عشرة وأما صفة الواجب فنذكرها إن شاء الله
~~تعالى
# هذا إذا كان له فضة مفردة أو ذهب مفرد فأما إذا كان له الصنفان جميعا فإن
~~لم يكن كل واحد منهما نصابا بأن كان له عشرة مثاقيل ومائة درهم فإنه يضم
~~أحدهما إلى الآخر في حق تكميل النصاب عندنا
# وعند الشافعي لا يضم أحدهما إلى الآخر
# بل يعتبر كمال النصاب من كل واحد منهما على حدة
# وجه قوله إنهما جنسان مختلفان فلا يضم أحدهما للآخر في تكميل النصاب
~~كالسوائم عند اختلاف الجنس
# وإنما قلنا إنهما عينان مختلفان لاختلافهما صورة ومعنى أما الصورة فظاهر
~~وأما المعنى فلأنه يجوز بيع أحدهما بالآخر متفاضلا وصار كالإبل مع الغنم
~~بخلاف مال التجارة لأن هناك يكمل النصاب من قيمتها والقيمة واحدة وهي دراهم
~~أو دنانير فكان مال الزكاة جنسا واحدا وهو الذهب أو الفضة
# فأما الزكاة في الذهب والفضة فإنما تجب لعينها دون القيمة
# ولهذا لا يكمل به القيمة حالة الانفراد وإنما يكمل بالوزن كثرت القيمة (
~~( ( القيامة ) ) ) أو قلت بأن كانت رديئة
# ولنا ما روي عن بكير بن عبد الله بن الأشج أنه قال مضت السنة من أصحاب
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم بضم الذهب إلى الفضة والفضة إلى الذهب في
~~إخراج الزكاة ولأنهما مالان متحدان في المعنى الذي تعلق به وجوب الزكاة
~~فيهما وهو الإعداد للتجارة بأصل الخلقة والثمنية فكانا في حكم الزكاة كجنس
~~واحد ولهذا اتفق الواجب فيهما وهو ربع العشر عن كل حال وإنما يتفق الواجب
~~عند اتحاد المال
# وأما عند الاختلاف فيختلف الواجب وإذا اتحد المالان معنى فلا يعتبر
~~اختلاف ms0774 الصورة كعروض التجارة ولهذا يكمل نصاب كل واحد منهما بعروض التجارة
~~ولا يعتبر اختلاف الصورة كما إذا كان له أقل من عشرين مثقالا وأقل من مائتي
~~درهم وله عروض للتجارة ونقد البلد في الدراهم والدنانير سواء فإن شاء كمل
~~به نصاب الذهب وإن شاء كمل به نصاب الفضة وصار كالسود مع البيض بخلاف
~~السوائم لأن الحكم هناك متعلق بالصورة والمعنى وهما مختلفان صورة ومعنى
~~فتعذر تكميل نصاب أحدهما بالآخر
# ثم إذا وجبت الزكاة عند ضم أحدهما بالآخر اختلفت الرواية فيما يؤدي
# روى أبو يوسف عن أبي حنيفة أنه يؤدي من مائة درهم درهمان ونصف ومن عشرة
~~مثاقيل ذهب ربع مثقال وهو إحدى الروايتين عن أبي يوسف لأن هذا أقرب إلى
~~المعادلة والنظر من الجانبين
# وروي عن أبي يوسف رواية أخرى أنه يقوم أحدهما بالآخر ثم يؤدي الزكاة من
~~نوع واحد وهو أقرب إلى موافقة نصوص الزكاة
# ثم اختلف أصحابنا في كيفية الضم فقال أبو حنيفة يضم أحدهما إلى الآخر
~~باعتبار القيمة وقال أبو يوسف ومحمد يضم باعتبار الأجزاء
# وهو رواية عن أبي حنيفة أيضا
# ذكره في نوادر هشام
# وإنما تظهر ثمرة الإختلاف فيما إذا كانت قيمة أحدهما لجودته وصياغته أكثر
~~من وزنه بأن كان له مائة درهم وخمسة مثاقيل قيمتها مائة درهم فعند أبي
~~حنيفة يقوم الدنانير بخلاف جنسها دراهم وتضم إلى الدراهم فيكمل نصاب
~~الدراهم من حيث القيمة فتجب الزكاة
# وعندهما تضم باعتبار الأجزاء
# فلا يكمل النصاب لأن له نصف نصاب الفضة وربع نصاب الذهب فيكون ثلاثة
~~أرباع النصاب فلا يجب شيء
# وعلى هذا لو كان له مائة درهم وعشرة مثاقيل ذهب قيمتها مائة وأربعون
~~درهما تضم باعتبار القيمة عند أبي حنيفة فتبلغ مائتين وأربعين درهما فتجب
~~فيها ستة دراهم
# وعندهما تضم باعتبار الأجزاء فيكون نصف نصاب الذهب ونصف نصاب الفضة فيكون
~~نصابا تاما فيجب في نصف كل واحد منهما ربع عشره
# فأما إذا كان وزنهما وقيمتهما سواء بأن كان له مائة درهم وعشرة مثاقيل
~~ذهب تساوي مائة أو ms0775 مائة وخمسون درهما وخمسة مثاقيل ذهب أو خمسة عشر مثقالا
~~وخمسون درهما فههنا لا تظهر ثمرة الاختلاف بل يضم أحدهما إلى الآخر
~~بالإجماع على اختلاف الأصلين عنده باعتبار التقويم
# وعندهما باعتبار الأجزاء
# وأجمعوا على أنه إذا كان له مائة درهم وخمسة مثاقيل ذهب قيمتها خمسون
~~درهما لا تجب الزكاة فيهما لأن النصاب لم يكمل بالضم لا باعتبار القيمة ولا
~~باعتبار الأجزاء
# وأجمعوا على أنه لا تعتبر القيمة في الذهب والفضة عند الانفراد في حق
~~تكميل النصاب حتى أنه إذا كان له إبريق فضة وزنه مائة درهم وقيمته لصناعتها
~~( ( ( لصناعة ) ) ) مائتان لا تجب فيه الزكاة باعتبار القيمة
# وكذلك إذا كان له آنية ذهب وزنها عشرة وقيمتها لصناعتها مائتا درهم لا
~~تجب فيها الزكاة PageV02P019 باعتبار القيمة
# وجه قولهما أن القيمة في الذهب والفضة ساقطة الاعتبار شرعا لأن سائر
~~الأشياء تقوم بهما وإنما المعتبر فيهما الوزن ألا ترى أن من ملك إبريق فضة
~~وزنه مائة وخمسون درهما وقيمته مائتا درهم لا تجب الزكاة وكذلك إذا ملك
~~آنية ذهب وزنها عشرة مثاقيل وقيمتها مائتا درهم لا تجب الزكاة ولو كانت
~~القيمة فيها معتبرة لوجبت
# ولأبي حنيفة أنهما عينان وجب ضم أحدهما إلى الآخر لإيجاب الزكاة فكان
~~الضم باعتبار القيمة كعروض التجارة وهذا لأن كمال النصاب لا يتحقق إلا عند
~~اتحاد الجنس ولا اتحاد إلا باعتبار صفة المالية دون العين فإن الأموال
~~أجناس بأعيانها جنس واحد باعتبار صفة المالية فيها وهذا بخلاف الإبريق
~~والآنية لأن هناك ما وجب ضمه إلى شيء آخر حتى تعتبر فيه القيمة وهذا لأن
~~القيمة في الذهب والفضة إنما تظهر شرعا عند مقابلة أحدهما بالآخر فإن
~~الجودة والصنعة لا قيمة لها إذا قوبلت بجنسها قال النبي صلى الله عليه وسلم
~~جيدها ورديئها سواء
# فأما عند مقابلة أحدهما بالآخر فتظهر للجودة قيمة ألا ترى أنه متى وقعت
~~الحاجة إلى تقويم الذهب والفضة في حقوق العباد تقوم بخلاف جنسها فإن اغتصب
~~قلبا فهشمه واختار المالك تضمينه ضمنه قيمته من خلاف جنسه فكذلك في ms0776 حقوق
~~الله تعالى ولأن في التكميل باعتبار التقويم ضرب احتياط في باب العبادة
~~ونظرا للفقراء فكان أولى
# ثم عند أبي حنيفة يعتبر في التقويم منفعة الفقراء كما هو أصله حتى روي
~~عنه أنه قال إذا كان لرجل مائة وخمسة وتسعون درهما ودينارا ( ( ( ودينار )
~~) ) يساوي خمسة دراهم أنه تجب الزكاة وذلك بأن يقوم الفضة بالذهب كل خمسة
~~منها بدينار
# وهذا الذي ذكرنا كله من وجوب الضم إذا لم يكن كل واحد منهما نصابا بأن
~~كان أقل من النصاب فأما إذا كان كل واحد منهما نصابا تاما ولم يكن زائدا
~~عليه لا يجب الضم بل ينبغي أن يؤدي من كل واحد منهما زكاته ولو ضم أحدهما
~~إلى الآخر حتى يؤدي كله من الفضة أو من الذهب فلا بأس به عندنا ولكن يجب أن
~~يكون التقويم بما هو أنفع للفقراء رواجا وإلا فيؤدي من كل واحد منهما ربع
~~عشره وإن كان على كل واحد من النصابين زيادة فعند أبي يوسف ومحمد لا يجب ضم
~~إحدى الزيادتين إلى الأخرى لأنهما يوجبان الزكاة في الكسور بحساب ذلك
# وأما عند أبي حنيفة فينظر إن بلغت الزيادة أربع مثاقيل وأربعين درهما
~~فكذلك وإن كان أقل من أربعة مثاقيل وأقل من أربعين درهما يجب ضم إحدى
~~الزيادتين إلى الأخرى ليتم أربعين درهما وأربعة مثاقيل لأن الزكاة لا تجب
~~في الكسور عنده والله أعلم
#
# | فصل وأما أموال التجارة
# فتقدير النصاب فيها بقيمتها من الدنانير والدراهم فلا شيء فيها ما لم
~~تبلغ قيمتها مائتي درهم أو عشرين مثقالا من ذهب فتجب فيها الزكاة وهذا قول
~~عامة العلماء
# وقال أصحاب الظواهر لا زكاة فيها أصلا
# وقال مالك إذا نضت زكاها لحول واحد
# وجه قول أصحاب الظواهر إن وجوب الزكاة إنما عرف بالنص والنص ورد بوجوبها
~~في الدراهم والدنانير والسوائم فلو وجبت في غيرها لوجبت بالقياس عليها
~~والقياس ليس بحجة خصوصا في باب المقادير
# ولنا ما روي عن سمرة بن جندب أنه قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يأمرنا بإخراج ms0777 الزكاة من الرقيق الذي كنا نعده للبيع
# وروي عن أبي ذر رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال في
~~البر صدقة
# وقال صلى الله عليه وسلم هاتوا ربع عشر أموالكم
# فإن قيل الحديث ورد في نصاب الدراهم لأنه قال في آخره من كل أربعين درهما
~~درهم فالجواب أن أول الحديث عام وخصوص آخره يوجب سلب عموم أوله أو نحمل
~~قوله من كل أربعين درهم على القيمة أي من كل أربعين درهما من قيمتها درهم
~~وقال صلى الله عليه وسلم وأدوا زكاة أموالكممن غير فصل بين مال ومال إلا ما
~~خص بدليل ولأن مال التجارة مال نام فاضل عن الحاجة الأصلية فيكون مال
~~الزكاة كالسوائم
# وقد خرج الجواب عن قولهم إن وجوب الزكاة عرف بالنص لأنا قد روينا النص في
~~الباب على أن أصل الوجوب عرف بالعقل وهو شكر لنعمة المال وشكر نعمة القدرة
~~بإعانة العاجز إلا أن مقدار الواجب عرف بالسمع وما ذكره مالك غير سديد لأنه
~~وجد سبب وجوب الزكاة وشرطه في كل حول فلا معنى لتخصيص الحول الأول بالوجود
~~( ( ( بالوجوب ) ) ) فيه كالسوائم والدراهم والدنانير وسواء كان مال
~~التجارة عروضا أو عقارا أو شيئا مما يكال PageV02P020 أو يوزن لأن الوجوب
~~في أموال التجارة تعلق بالمعنى وهو المالية والقيمة وهذه الأموال كلها في
~~هذا المعنى جنس واحد وكذا يضم بعض أموال التجارة إلى البعض في تكميل النصاب
~~لما قلنا
# وإذا كان تقدير النصاب من أموال التجارة بقيمتها من الذهب والفضة وهو أن
~~تبلغ قيمتها مقدار نصاب من الذهب والفضة فلا بد من التقويم حتى يعرف مقدار
~~النصاب ثم بماذا تقوم ذكر القدوري في شرحه مختصر الكرخي أنه يقوم بأوفى
~~القيمتين من الدراهم والدنانير حتى أنها إذا بلغت بالتقويم بالدراهم نصابا
~~ولم تبلغ بالدنانير قومت بما تبلغ به النصاب وكذا روي عن أبي حنيفة في
~~الأموال ( ( ( الأمالي ) ) ) أنه يقومها بأنفع النقدين للفقراء
# وعن أبي يوسف أنه يقومها بما اشتراها به فإن اشتراها بالدراهم قومها
~~بالدراهم وإن اشتراها ms0778 بالدنانير قومها بالدنانير وإن اشتراها بغيرهما من
~~العروض أو لم يكن اشتراها بأن كان وهب له فقبله ينوي به التجارة قومها
~~بالنقد الغالب في ذلك الموضع
# وعند محمد يقومها بالنقد الغالب على كل حال
# وذكر في كتاب الزكاة أنه يقومها يوم حال الحول إن شاء بالدراهم وإن شاء
~~بالدنانير
# وجه قول محمد أن التقويم في حق الله تعالى يعتبر بالتقويم في حق العباد
~~ثم إذا وقعت الحاجة إلى تقويم شيء من حقوق العباد كالمغصوب والمستهلك يقوم
~~بالنقد الغالب في البلدة كذا هذا
# وجه قول أبي يوسف أن المشتري بدل وحكم البدل يعتبر بأصله فإذا كان مشتري
~~بأحد النقدين فتقويمه بما هو أصله أولى
# وجه رواية كتاب الزكاة أن وجوب الزكاة في عروض التجارة باعتبار ماليتها
~~دون أعيانها والتقويم لمعرفة مقدار المالية والنقدان في ذلك سيان فكان
~~الخيار إلى صاحب المال يقومه بأيهما شاء ألا ترى أن في السوائم عند الكثرة
~~وهي ما إذا بلغت مائتين الخيار إلى صاحب المال إن شاء أدى أربع حقاق وإن
~~شاء خمس بنات لبون فكذا هذا
# وجه قول أبي حنيفة أن الدراهم والدنانير وإن كانا في الثمنية والتقويم
~~بهما سواء لكنا رجحنا أحدهما بمرجح وهو النظر للفقراء والأخذ بالاحتياط
~~أولى ألا ترى أنه لو كان بالتقويم بأحدهما يتم النصاب وبالآخر لا فإنه يقوم
~~بما يتم به النصاب نظرا للفقراء واحتياطا كذا هذا ومشايخنا حملوا رواية
~~كتاب الزكاة على ما إذا كان لا يتفاوت النفع في حق الفقراء بالتقويم بأيهما
~~كان جمعا بين الروايتين
# وكيفما كان ينبغي أن يقوم بأدنى ما ينطلق عليه اسم الدراهم أو الدنانير
~~وهي التي يكون الغالب فيها الذهب والفضة وعلى هذا إذا كان مع عروض التجارة
~~ذهب وفضة فإنه يضمها إلى العروض ويقومه جملة لأن معنى التجارة يشمل الكل
~~لكن عند أبي حنيفة يضم باعتبار القيمة إن شاء قوم العروض وضمها إلى الذهب
~~والفضة وإن شاء قوم الذهب والفضة وضم قيمتها ( ( ( قيمتهما ) ) ) إلى قيمة
~~أعيان التجارة
# وعندهما يضم باعتبار الأجزاء فتقوم ms0779 العروض فيضم قيمتها إلى ما عنده من
~~الذهب والفضة فإن بلغت الجملة نصابا تجب الزكاة وإلا فلا ولا يقوم الذهب
~~والفضة عندهما أصلا في باب الزكاة على ما مر
#
# | فصل وأما صفة هذا النصاب
# فهي أن يكون معدا للتجارة وهو أن يمسكها للتجارة وذلك بنية التجارة
~~مقارنة لعمل التجارة لما ذكرنا فيما تقدم بخلاف الذهب والفضة فإنه لا يحتاج
~~فيهما إلى نية التجارة لأنها معدة للتجارة بأصل الخلقة فلا حاجة إلى إعداد
~~العبد ويوجد الإعداد منه دلالة على ما مر
#
# | فصل وأما مقدار الواجب من هذا النصاب
# فما هو مقدار الواجب من نصاب الذهب والفضة وهو ربع العشر لأن نصاب مال
~~التجارة مقدر بقيمته من الذهب والفضة فكان الواجب فيه ما هو الواجب في
~~الذهب والفضة وهو ربع العشر ولقول النبي صلى الله عليه وسلم هاتوا ربع عشور
~~أموالكم من غير فصل
#
# | فصل وأما صفة الواجب في أموال التجارة
# فالواجب فيها ربع عشر العين وهو النصاب في قول أصحابنا
# وقال بعض مشايخنا هذا قول أبي يوسف ومحمد
# وأما على قول أبي حنيفة فالواجب فيها أحد شيئين إما العين أو القيمة
~~فالمالك بالخيار عند حولان الحول إن شاء أخرج ربع عشر العين وإن شاء أخرج
~~ربع عشر القيمة وبنوا على بعض مسائل الجامع فيمن كانت له مائتا قفيز حنطة
~~للتجارة قيمتها مائتا درهم فحال عليها الحول فلم يؤد زكاتها حتى تغير سعرها
~~إلى النقصان حتى صارت قيمتها مائة درهم أو إلى الزيادة حتى صارت قيمتها
~~أربعمائة درهم إن على قول أبي حنيفة إن أدى من عينها يؤدي خمسة أقفزة في
~~الزيادة والنقصان جميعا لأنه تبين أنه الواجب من الأصل PageV02P021 فإن أدى
~~القيمة يؤدي خمسة دراهم في الزيادة والنقصان جميعا لأنه تبين أنها هي
~~الواجبة يوم الحول
# وعند أبي يوسف ومحمد إن أدى من عينها يؤدي خمسة أقفزة في الزيادة
~~والنقصان جميعا كما قال أبو حنيفة وإن أدى من القيمة يؤدي في النقصان
~~درهمين ونصفا وفي الزيادة عشرة دراهم لأن الواجب الأصلي ms0780 عندهما هو ربع عشر
~~العين وإنما له ولاية النقل إلى القيمة يوم الأداء فيعتبر قيمتها يوم
~~الأداء والصحيح أن هذا مذهب جميع أصحابنا لأن المذهب عندهم أنه إذا هلك
~~النصاب بعد الحول تسقط الزكاة سواء كان من السوائم أو من أموال التجارة ولو
~~كان الواجب أحدهما غير عين عند أبي حنيفة لتعينت القيمة عند هلاك العين على
~~ما هو الأصل في التخيير بين شيئين إذا هلك أحدهما أنه يتعين الآخر
# وكذا لو وهب النصاب من الفقير ولم تحضره النية أصلا سقطت عنه الزكاة ولو
~~لم يكن الواجب في النصاب عينا لما سقطت كما إذا وهب منه غير النصاب وكذا
~~إذا باع نصاب الزكاة من السوائم والساعي حاضر إن شاء أخذ من المشتري وإن
~~شاء أخذ من البائع ولولا أن الواجب ربع عشر العين لما ملك الأخذ من غير
~~المشتري فدل أن مذهب جميع أصحابنا هذا وهو أن الواجب ربع عشر العين إلا عند
~~أبي حنيفة الواجب عند الحول ربع عشر العين من حيث أنه مال لا من حيث أنه
~~عين
# وعندهما الواجب ربع عشر العين من حيث الصورة والمعنى جميعا لكن لمن عليه
~~حق النقل من العين إلى القيمة وقت الأداء
# ومسائل الجامع مبنية على هذا الأصل على ما نذكره ( ( ( نذكر ) ) )
# وقال الشافعي الواجب من قدر الزكاة بعد الحول في الذمة لا في النصاب وعلى
~~هذا ينبني ما إذا هلك مال الزكاة بعد الحول وبعد التمكن من الأداء أنه تسقط
~~عنه الزكاة عندنا وعنده لا تسقط وإذا هلك قبل التمكن من الأداء لا تجب
~~عندنا وللشافعي قولان في قول لا تجب أصلا وفي قول تجب ثم تسقط لا إلى ضمان
~~ولا خلاف في أن صدقة الفطر لا تسقط بهلاك النصاب وعلى هذا الخلاف العشر
~~والخراج
# وجه قول الشافعي أن هذا حق وجب في ذمته وتقرر بالتمكن من الأداء فلا يسقط
~~بهلاك النصاب كما في ديون العباد وصدقة الفطر وكما في الحج فإنه إذا كان
~~موسرا وقت خروج القافلة من بلده ms0781 ثم هلك ماله لا يسقط الحج عنه وإنما قلنا
~~أنه وجب في ذمته لأن الشرع أضاف الإيجاب إلى مال لا بعينه قال النبي في
~~مائتي درهم خمسة دراهم وفي أربعين شاة شاة أوجب خمسة وشاة لا بعينها
~~والواجب إذا لم يكن عينا كان في الذمة كما في صدقة الفطر ونحوها ولأن غاية
~~الأمر أن قدر الزكاة أمانة في يده لكنه مطالب شرعا بالأداء بعد التمكن منه
~~ومن منع الحق عن المستحق بعد طلبه يضمن كما في سائر الأمانات
# والخلاف ثابت فيما إذا طلبه الفقير أو طالبه الساعي بالأداء فلم يؤد حتى
~~هلك النصاب
# ولنا أن المالك إما أن يؤاخذ بأصل الواجب أو بضمانه لا وجه للأول لأن
~~محله النصاب والحق لا يبقى بعد فوات محله كالعبد الجاني أو المديون إذا هلك
~~والشقص الذي فيه الشفعة إذا صار بحرا والدليل على أن محل أصل الواجب هو
~~النصاب قوله تعالى @QB@ خذ من أموالهم صدقة @QE@
# وقول النبي خذ من الذهب الذهب ومن الفضة الفضة ومن الإبل الإبل الحديث
~~وكلمة من تبعيض فيقتضي أن يكون الواجب بعض النصاب وقوله في مائتي درهم خمسة
~~دراهم وفي أربعين شاة شاة جعل الواجب مظروفا في النصاب لأن ( في ) للظرف
~~ولأن الزكاة عرف وجوبها على طريق اليسر وطيبة النفس بأدائها ولهذا اختص
~~وجوبها بالمال النامي الفاضل عن الحاجة الأصلية وشرط لها الحول وكمال
~~النصاب ومعنى اليسر في كون الواجب في النصاب يبقى ببقائه ويهلك بهلاكه ولا
~~سبيل إلى الثاني لأن وجوب الضمان يستدعي تفويت ملك أو يد كما في سائر
~~الضمانات وهو بالتأخير عن أول أوقات الإمكان لم يفوت على الفقير ملكا ولا
~~يدا فلا يضمن بخلاف صدقة الفطر والحج لأن محل الواجب هناك ذمته لا ماله
~~وذمته باقية بعد هلاك المال
# وأما قوله إنه منع حق الفقير بعد طلبه فنقول إن هذا الفقير ما تعين
~~مستحقا لهذا الحق فإن له أن يصرفه إلى فقير آخر وإن طالبه الساعي فامتنع من
~~الأداء حتى هلك المال قال أهل العراق ms0782 من أصحابنا إنه يضمن لأن الساعي متعين
~~للأخذ فيلزمه الأداء عند طلبه فيصير بالامتناع مفوتا فيضمن ومشايخنا بما
~~وراء النهر قالوا إنه لا يضمن وهو الأصح فإنه ذكر في كتاب الزكاة إذا حبس
~~السائمة بعد ما وجبت الزكاة فيها حتى PageV02P022 ثويت ( ( ( تويت ) ) ) لم
~~يضمنها ومعلوم أنه لم يرد بهذا الحبس أن يمنعها العلف والماء لأن ذلك
~~استهلاك لها ولو استهلكها يصير ضامنا لزكاتها وإنما أراد به حبسها بعد طلب
~~الساعي لها والوجه فيه أنه ما فوت بهذا الحبس ملكا ولا يدا على أحد فلا
~~يصير ضامنا وله رأي في اختيار محل الأداء إن شاء من السائمة وإن شاء من
~~غيرها فإنما حبس السائمة ليؤدي من محل آخر فلا يصير ضامنا
# هذا إذا هلك كل النصاب فإن هلك بعضه دون بعض فعليه في الباقي حصته من
~~الزكاة إذا لم يكن في المال فضل على النصاب بلا خلاف لأن البعض معتبر بالكل
# ثم إذا هلك الكل سقط جميع الزكاة فإذا هلك البعض يجب أن يسقط بقدره ( ( (
~~بقدر ) ) )
# هذا إذا لم يكن في المال عفو فأما إذا اجتمع فيه النصاب والعفو ثم هلك
~~البعض فعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف يصرف الهلاك إلى العفو أولا كأنه لم
~~يكن في ملكه إلا النصاب
# وعند محمد وزفر يصرف الهلاك إلى الكل شائعا حتى إذا كان له تسعة من الإبل
~~فحال عليها الحول ثم هلك منها أربعة فعليه في الباقي شاة كاملة في قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف
# وعند محمد وزفر عليه في الباقي خمسة أتساع شاة
# والأصل عند أبي حنيفة وأبي يوسف أن الوجوب يتعلق بالنصاب دون العفو وعند
~~محمد وزفر رحمهما الله يتعلق بهما جميعا
# واحتجا بقول النبي في خمس من الإبل شاة إلى تسع أخبر أن الوجوب يتعلق
~~بالكل ولأن سبب الوجوب هو المال النامي والعفو مال نام ومع هذا لا تجب
~~بسببه زيادة على أن الوجوب في الكل نظيره إذا قضى القاضي بحق بشهادة ثلاثة
~~نفر كان قضاؤه بشهادة الكل وإن كان ms0783 لا حاجة إلى القضاء إلى الثالث
# وإذا ثبت أن الوجوب في الكل فما هلك يهلك بزكاته وما بقي يبقى بزكاته
~~كالمال المشترك
# واحتج أبو حنيفة وأبو يوسف بقول النبي في حديث عمرو بن حزم في خمس من
~~الإبل السائمة شاة وليس في الزيادة شيء حتى تكون عشر ( ( ( عشرا ) ) )
# وقال في حديثه أيضا في خمس وعشرين من الإبل بنت مخاض وليس في الزيادة شيء
~~إلى خمس وثلاثين وهذا نص على أن الواجب في النصاب دون الوقص ولأن الوقص
~~والعفو تبع للنصاب لأن النصاب باسمه وحكمه يستغني عن الوقص والوقص باسمه
~~وحكمه لا يستغني عن النصاب والمال إذا اشتمل على أصل وتبع فإذا هلك منه شيء
~~يصرف الهلاك إلى التبع دون الأصل كمال المضاربة إذا كان فيه ربح فهلك شيء
~~منه يصرف الهلاك إلى الربح دون رأس المال كذا هذا
# وعلى هذا إذا حال الحول على ثمانين شاة ثم هلك أربعون منها وبقي أربعون
~~فعليه في الأربعين الباقية شاة كاملة في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله لأن الهلاك يصرف إلى العفو أولا عندهما فجعل كأن الغنم أربعون من
~~الإبتداء وفي قول محمد وزفر عليه في الباقي نصف شاة لأن الواجب في الكل
~~عندهما وقد هلك النصف فيسقط الواجب بقدره ولو هلك منها عشرون وبقي ستون
~~فعليه في الباقي شاة عند أبي حنيفة وأبي يوسف
# وعند محمد وزفر ثلاثة أرباع شاة لما قلنا وعلى هذا مسائل في الجامع
# ثم اختلف أصحابنا فيما بينهم فعند أبي حنيفة الواجب في الدراهم والدنانير
~~وأموال التجارة جزء من النصاب من حيث المعنى لا من حيث الصورة
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله الواجب هو الجزء منه صورة ومعنى لكن
~~يجوز إقامة غيره مقامه من حيث المعنى ويبطل اعتباره ( ( ( اعتبار ) ) )
~~الصورة بإذن صاحب الحق
# وهو الله تعالى
# وأما في زكاة السوائم فقد اختلف مشايخنا على قول أبي حنيفة
# قال بعضهم الواجب هناك أيضا جزء من النصاب من حيث المعنى وذكر المنصوص
~~عليه من خلال ( ( ( خلاف ) ) ) جنس ms0784 النصاب للتقدير
# قال بعضهم الواجب هو المنصوص عليه لا جزء من النصاب لكن من حيث المعنى
# وعندهما الواجب هو المنصوص عليه صورة ومعنى لكن يجوز إقامة غيره مقامه من
~~حيث المعنى دون الصورة على ما ذكرنا
# وينبني على هذا الأصل مسائل الجامع إذا كان لرجل مائتا قفيز حنطة للتجارة
~~تساوي مائتي درهم ولا مال له غير ذلك وحال عليها الحول فإن أدى من عينها
~~يؤدي خمسة أقفزة بلا خلاف لأنها هي ربع عشر النصاب وهو الواجب على ما مر
~~ولو أراد أن يؤدي القيمة جاز عندنا خلافا للشافعي
# لكن عند أبي حنيفة في الزيادة والنقصان جميعا يؤدي قيمتها يوم الحول وهي
~~خمسة دراهم
# وعندهما في الفصلين جميعا يؤدي قيمتها يوم الأداء في النقصان درهمين
~~ونصفا
# وفي الزيادة عشرة هما يقولان الواجب جزء من النصاب وغير PageV02P023
~~المنصوص عليه حق لله تعالى غير أن الشرع أثبت له ولاية أداء القيمة إما
~~تيسيرا عليه وإما نقلا للحق والتيسير له في الأداء دون الواجب وكذا الحاجة
~~إلى نقل حق الله تعالى إلى مطلق المال وقت الأداء إلى الفقير فبقي الواجب
~~إلى وقت الأداء في الذمة عين المنصوص عليه وجزء النصاب ثم عند الأداء ينقل
~~ذلك إلى القيمة فتعتبر القيمة يوم النقل كما في ولد المغرور إنه يضمن
~~المغرور قيمته للمالك يوم التضمين لأن الولد في حقه وإن علق حر الأصل ففي
~~حق المستحق جعل مملوكا له لحصوله عن مملوكته وإنما ينقل عنه حقه إلى القيمة
~~يوم الخصومة فكذا ههنا
# وأبو حنيفة يقول الواجب هو الجزء من النصاب غير أن وجوبه من حيث أنه مطلق
~~المال لا من حيث أنه جزء من النصاب بدليل إنه يجوز أداء الشاة عن خمس من
~~الإبل وإن لم يكن جزءا منها والتعلق بكونه جزء للتيسير لا للتحقيق لأن
~~الأداء منه أيسر في الأغلب حتى إن الأداء من غير الجزء لو كان أيسر مال
~~إليه وعند ميله إليه يتبين أنه هو الواجب لأنه هو مطلق المال وهذا هو
~~الواجب على ms0785 طريق الاستحقاق
# وكذا المنصوص عليه معلول بمطلق المال والتعلق به للتيسير بدليل جواز أداء
~~الواحد من الخمس والناقة الكوماء عن بنت مخاض فكان الواجب عند الحول ربع
~~العشر من حيث إنه مال والمنصوص عليه من حيث أنه مال فوجب اعتبار قيمته يوم
~~الوجوب ولا يعتبر التغير بسبب نقصان السعر لأنه لا عبرة به لإسقاط الزكاة
~~الواجبة احتياطا لحق الفقراء
# وأما في السوائم اختلف المشايخ على قول أبي حنيفة
# قال بعضهم يعتبر قيمتها يوم الوجوب كما في مال التجارة لأن الواجب جزء من
~~النصاب من حيث أنه مال في جميع أموال الزكاة
# وقال بعضهم يوم الأداء كما قالا لأن الواجب ثمة هو المنصوص عليه صورة
~~ومعنى ولكن يجوز إقامة غيره مقامه والله أعلم
# وكذلك الجواب في مال الزكاة إذا كان جارية تساوي مائتين في جميع ما ذكرنا
~~من تغير السعر إلى زيادة أو نقصان وللمسألة فروع تعرف في كتاب الزكاة من
~~الجامع
# هذا إذا هلك النصاب بعد الحول فأما إذا تصرف فيه المالك فهل يجوز تصرفه
# عندنا يجوز
# وعند الشافعي لا وهذا بناء على أصلنا أن التصرف في مال الزكاة بعد وجوبها
~~جائز عندنا حتى لو باع نصاب الزكاة جاز البيع في الكل عندنا وأما عند
~~الشافعي فلا يجوز في قدر الزكاة قولا واحدا وله في الزيادة على قدر الزكاة
~~قولان
# وجه قوله أن الواجب جزء من النصاب لما ذكرنا من الدلائل فلا يخلو إما أن
~~يكون وجوبه حقا للعبد كما يقول أو حقا لله تعالى كما يقولون وكل ذلك يمنع
~~من التصرف فيه
# ولنا أن الزكاة اسم للفعل وهو إخراج المال إلى الله وقبل الإخراج لا حق
~~في المال حق ( ( ( حتى ) ) ) يمنع نفاذ البيع فيه فينفذ كالعبد إذا جنى
~~جناية فباعه المولى فينفذ بيعه لأن الواجب فيه هو فعل الدفع فكان المحل
~~خاليا عن الحق قبل الفعل فنفذ البيع فيه
# كذا هذا
# وإذا جاز التصرف في النصاب بعد وجوب الزكاة فيه عندنا فإذا تصرف المالك
~~فيه ينظر إن كان استبدالا ms0786 بمثله لا يضمن الزكاة وينتقل الواجب إليه يبقى
~~ببقائه ويسقط بهلاكه وأن كان استهلاكا يضمن الزكاة ويصير دينا في ذمته
# بيان ذلك إذا حال الحول على مال التجارة ووجبت فيه الزكاة فأخرجه المالك
~~عن ملكه بالدراهم والدنانير أو بعرض التجارة فباعه بمثل قيمته لا يضمن
~~الزكاة لأنه ما أتلف الواجب بل نقله من محل إلى محل مثله إذ المعتبر في مال
~~التجارة هو المعنى وهو المالية لا الصورة فكان الأول قائما معنى فيبقى
~~الواجب ببقائه ويسقط بهلاكه وكذا لو باعه وحابى بما يتغابن الناس في مثله
~~لأن ذلك مما لا يمكن التحرز عنه فجعل عفوا ولهذا جعل عفوا في بيع الأب
~~والوصي
# وإن حابى بما لا يتغابن الناس في مثله يضمن قدر زكاة المحاباة ويكون دينا
~~في ذمته وزكاة ما بقي يتحول إلى العين يبقي ببقائها ويسقط بهلاكها
# ولو أخرج مال الزكاة عن ملكه بغير عوض أصلا بالهبة والصدقة من غير الفقير
~~والوصية أو بعوض ليس بمال بأن تزوج عليه امرأة أو صالح به من دم العمد أو
~~اختلعت به المرأة يضمن الزكاة في ذلك كله لأن إخراج المال بغير عوض إتلاف
~~له وكذا بعوض ليس بمال وكذا لو أخرجه بعوض هو مال لكنه ليس بمال الزكاة بأن
~~باعه بعبد الخدمة أو ثياب البذلة سواء بقي العوض في يده أو هلك لأنه أبطل
~~المعنى الذي صار المال به مال الزكاة فكان استهلاكا ( ( ( استهلاكه ) ) )
~~له في حق الزكاة
# وكذا لو استأجر به عينا من الأعيان لأن المنافع وإن كانت مالا في نفسها
~~لكنها ليست بمال الزكاة لأنه لا بقاء لها
# وكذا لو صرف مال الزكاة إلى حوائجه بالأكل والشرب واللبس لوجود حقيقة
~~الاستهلاك
# PageV02P024 وكذا إذا باع مال التجارة بالسوائم على أن يتركها سائمة يضمن
~~الزكاة لأن زكاة مال التجارة خلاف زكاة السائمة فيكون استهلاكا ولو كان مال
~~الزكاة سائمة فباعها بخلاف جنسها من الحيوان والعروض والأثمان أو بجنسها
~~يضمن ويصير قدر الزكاة دينا في ذمته لا يسقط بهلاك ذلك العوض لما ms0787 ذكرنا أن
~~وجوب الزكاة في السوائم يتعلق بالصورة والمعنى فبيعها يكون استهلاكا لها لا
~~استبدالا ولو كان مال الزكاة دراهم أو دنانير فأقرضها بعد الحول فثوى المال
~~عنده ذكر في العيون عن محمد أنه لا زكاة عليه لأنه لم يوجد منه الإتلاف
~~وكذا لو كان مال الزكاة ثوبا فأعاره فهلك لما قلنا
# وقالوا في عبد التجارة إذا قتله عبد خطأ فدفع به إن الثاني للتجارة لأنه
~~عوض عن الأول قائم مقامه كأنه هو ولو قتله عمدا وصالحه المولى من الدم على
~~عبد أو غيره لم يكن للتجارة لأن الثاني ليس بعوض عن الأول بل هو عوض عن
~~القصاص والقصاص ليس بمال
# وقالوا فيمن اشترى عصيرا للتجارة فصار خمرا ثم صار خلا أنه للتجارة لأن
~~العارض هو التخمر وأثر التخمر في زوال صفة التقويم ( ( ( التقوم ) ) ) لا
~~غير وقد عادت الصفة بالتخلل فصار مالا متقوما كما كان وكذلك قالوا في الشاة
~~إذا ماتت فدبغ جلدها إن جلدها يكون للتجارة لما قلنا ولو باع السائمة بعد
~~وجوب الزكاة فيها فإن كان المصدق حاضرا ينظر إليها فهو بالخيار إن شاء أخذ
~~قيمة الواجب من البائع وتم البيع في الكل وإن شاء أخذ الواجب من العين
~~المشتراة ويبطل البيع في القدر المأخوذ وإن لم يكن حاضرا وقت البيع فحضر
~~بعد البيع والتفرق عن المجلس فإنه لا يأخذ من المشتري ولكنه يأخذ قيمة
~~الواجب من البائع
# وإنما كان كذلك لأن بيع السائمة بعد وجوب الزكاة فيها استهلاك لها لما
~~بينا إلا أن معنى الاستهلاك بإزالة الملك قبل الافتراق عن المجلس ثبت
~~بالاجتهاد إذ المسألة اجتهادية مختلفة بين الصحابة رضي الله عنهم فللساعي
~~أن يأخذ بأي القولين أفضى اجتهاده إليه فإن أفضى اجتهاده إلى زوال الملك
~~بنفس البيع أخذ قيمة الواجب منه لحصول الاستهلاك وتم البيع في الكل إذ لم
~~يستحق شيء من المبيع وإن أفضى اجتهاده إلى عدم الزوال أخذ الواجب من غير
~~المشتري كما قبل البيع ويبطل البيع في القدر المأخوذ كأنه استحق هذا القدر ms0788
~~من المبيع فأما بعد الافتراق فقد تأكد زوال الملك لخروجه عن محل الاجتهاد
~~فتأكد الاستهلاك فصار الواجب دينا في ذمته فهو الفرق
# وهل يشترط نقل الماشية من موضعها مع افتراق العاقدين بأنفسهما لم يشترط
~~ذلك في ظاهر الرواية وشرطه الكرخي وقال إن حضر المصدق قبل النقل فله الخيار
# وكذا روى ابن سماعة عن محمد ولو باع طعاما وجب فيه العشر فالمصدق بالخيار
~~إن شاء أخذ من البائع وإن شاء أخذ من المشتري سواء حضر قبل الافتراق أو
~~بعده بخلاف الزكاة
# ووجه الفرق أن تعلق العشر بالعين آكد من تعلق الزكاة بها ألا ترى أن
~~العشر لا يعتبر فيه المالك بخلاف الزكاة ولو مات من عليه العشر قبل أدائه
~~من غير وصية يؤخذ من تركته بخلاف الزكاة والله أعلم
# وهذا الذي ذكرنا أن الواجب أداء جزء من النصاب من حيث المعنى أو من حيث
~~الصورة والمعنى
# مذهب أصحابنا رحمهم الله فأما عند الشافعي فالواجب أداء عين المنصوص عليه
~~وينبني ( ( ( ويبنى ) ) ) عليه إن دفع القيم والأبدال في باب الزكاة والعشر
~~والخراج وصدقة الفطر والنذور والكفارات جائز عندنا وعنده لا يجوز إلا أداء
~~المنصوص عليه واحتج بقول النبي في الخمس من الإبل السائمة شاة
# وقوله في أربعين شاة شاة وكل ذلك بيان لمجمل كتاب الله تعالى @QB@ وآتوا
~~الزكاة @QE@ إذ ليس فيه بيان الزكاة فبينه النبي والتحق البيان بمجمل
~~الكتاب فصار كأن الله تعالى قال وآتوا الزكاة من كل أربعين شاة شاة وفي خمس
~~من الإبل شاة فصارت الشاة واجبة للأداء بالنص ولا يجوز الاشتغال بالتعليل
~~لأنه يبطل حكم النص
# ولهذا لا يجوز إقامة السجود على الخد والذقن مقام السجود على الجبهة
~~والأنف والتعليل فيه بمعنى الخضوع لما ذكرنا كذا هذا وصار كالهدايا
~~والضحايا وجواز أداء البعير عن خمس من الإبل عندي باعتبار النص وهو قوله خذ
~~من الإبل الإبل إلا عند قلة الإبل أوجب من خلاف الجنس تيسيرا على أرباب
~~الأموال فإذا سمحت نفسه بأداء بعير من الخمس فقد ترك هذا التيسير فجاز ms0789
~~بالنص لا بالتعليل
# ولنا في المسألة طريقان أحدهما طريق أبي حنيفة
# الثاني ( ( ( والثاني ) ) ) طريق أبي يوسف ومحمد
# أما طريق أبي حنيفة فهو أن الواجب أداء جزء من النصاب من حيث المعنى وهو
~~المالية PageV02P025 وأداء القيمة مثل أداء الجزء من النصاب من حيث أنه مال
~~وبيان كون الواجب أداء جزء من النصاب ما ذكرنا في مسألة التفريط والدليل
~~على أن الجزء من النصاب واجب من حيث أنه مال إن تعلق الواجب بالجزء من
~~النصاب للتيسير ليبقى الواجب ببقائه ويسقط بهلاكه ومعنى التيسير إنما يتحقق
~~أن لو تعين الجزء من النصاب للوجوب من حيث هو مال إذ لو تعلق الوجوب بغير
~~الجزء لبقيت الشركة في النصاب للفقراء وفيه من العسر والمشقة ما لا يخفى
~~خصوصا إذا كان النصاب من نفائس الأموال نحو الجواري الحسان والأفراس
~~الفارهة للتجارة ونحوها ولا كذلك إذا كان التعلق به من حيث هو مال لأنه
~~حينئذ كان الاختيار إلى رب المال فإن رأى أداء الجزء إليه أيسر أدى الجزء
~~وإن رأى أداء غيره أيسر مال إليه فيحصل معنى اليسر وبه تبين أن ذكر الشاة
~~في الحديث لتقدير المالية لا لتعلق الحكم به
# وقد روي عن رسول الله أنه رأى في إبل الصدقة ناقة كوماء فغضب على المصدق
~~وقال ألم أنهكم عن أخذ كرائم أموال الناس فقال أخذتها ببعيرين من إبل
~~الصدقة
# وفي رواية ارتجعتها فسكت رسول الله وأخذ البعير ببعيرين يكون باعتبار
~~القيمة فدل على صحة مذهبنا
# وأما طريق أبي يوسف ومحمد فهو أن الواجب عين ما ورد به النص وهو أداء ربع
~~العشر في مال التجارة وأداء المنصوص عليه في السوائم صورة ومعنى غير معقول
~~المعنى بل هو تعبد محض حتى أنه سبحانه وتعالى لو أمرنا باتلافه حقا له أو
~~سببه ( ( ( سبيه ) ) ) لفعلنا ولم نعدل عن المنصوص عليه إلى غيره غير أن
~~الله تعالى لما أمر بصرفه إلى عباده المحتاجين كفاية لهم وكفايتهم متعلقة
~~بمطلق المال صار وجوب الصرف إليهم معقول المعنى وهو الكفاية التي تحصل
~~بمطلق ms0790 المال فصار معلولا بمطلق المال وكان أمره عز وجل أرباب الأموال
~~بالصرف إلى الفقير إعلاما له أنه إذن لهم بنقل حقه الثابت في المنصوص عليه
~~إلى مطلق المال كمن له على رجل حنطة ولرجل آخر على صاحب الدين دراهم فأمر
~~من له الحنطة من عليه الحنطة بأن يقضي دين الدراهم من الذي له عليه وهو
~~الحنطة كان ذلك إذنا منه إياه بنقل حقه إلى الدراهم بأن يستبدل الحنطة
~~بالدراهم وجعل المأمور بالأداء كأنه أدى عين الحق إلى من له الحق ثم استبدل
~~ذلك وصرف إلى الآخر ما أمر بالصرف إليه فصار ما وصل إلى الفقير معلولا
~~بمطلق المال سواء كان المنصوص عليه أو غيره جزأ من النصاب أو غيره وأداء
~~القيمة أداء مال مطلق مقدر بقيمة المنصوص عليه بنية الزكاة فيجزئه كما لو
~~أدى واحدا من خمس من الإبل بخلاف السجود على الخد والذقن لأن معنى القربة
~~فائت ( ( ( فاتت ) ) ) أصلا ولهذا لا ينتقل به ولا يصار إليه عند العجز وما
~~ليس بقربة لا يقوم مقام القربة وبخلاف الهدايا والضحايا لأن الواجب فيها
~~إراقة الدم حتى لو هلك بعد الذبح قبل التصدق لا يلزمه شيء وإراقة الدم ليس
~~بمال فلا يقوم المال مقامه والله تعالى أعلم
# وأما السوائم من الإبل والبقر والغنم
# أما نصاب الإبل فليس فيما دون خمس من الإبل زكاة وفي الخمس شاة وفي العشر
~~شاتان وفي خمسة عشر ثلاث شياه وفي عشرين أربع شياه وفي خمس وعشرين بنت مخاض
~~وفي ست وثلاثون ( ( ( وثلاثين ) ) ) بنت لبون وفي ست وأربعين حقة وفي إحدى
~~وستين جذعة وهي أقصى سن لها مدخل في الزكاة
# والأصل فيه ما روي أن رسول الله كتب كتابا إلى أبي بكر الصديق رضي الله
~~عنه فكتبه أبو بكر لأنس وكان فيه وفي أربع وعشرين فما دونها الغنم في كل
~~خمس ذود شاة فإذا كانت خمسا وعشرين إلى خمس وثلاثين ففيها بنت مخاض
# فإذا كانت ستا وثلاثين إلى خمس وأربعين ففيها بنت لبون فإذا كانت ستا
~~وأربعين إلى ms0791 ستين ففيها حقة فإذا كانت إحدى وستين إلى خمس وسبعين ففيها
~~جذعة فإذا كانت ستا وسبعين إلى تسعين ففيها بنتا لبون فإذا كانت إحدى
~~وتسعين إلى مائة وعشرين ففيها حقتان
# ولا خلاف في هذه الجملة إلا ما روي عن علي رضي الله عنه أنه قال في خمس
~~وعشرين خمس شياه وفي ست وعشرين بنت مخاض وهذه الرواية لا تكاد تثبت عن علي
~~رضي الله عنه لأنها مخالفة للأحاديث المشهورة
# منها ما روينا من كتاب رسول الله الذي كتبه لأبي بكر الصديق رضي الله عنه
# ومنها كتابه الذي كتبه لعمرو بن حزم وغير ذلك من الأحاديث المشهورة
~~ولأنها مخالفة لأصول الزكوات في السوائم لأن فيها موالاة بين واجبين لا وقص
~~بينهما والأصل فيها أن يكون بين الفريضتين وقص
# PageV02P026 وهذا دليل عدم الثبوت وقد حكي عن سفيان الثوري أنه قال كان
~~علي رضي الله عنه أفقه من أن يقول مثل هذا إنما هو غلط وقع من رجال علي رضي
~~الله عنه أراد بذلك أن الراوي يجوز أن يكون سمعه يقول في ست وعشرين بنت
~~مخاض وفي خمس وعشرين خمس من الغنم قيمة بنت مخاض فجمع بينهما
# واختلف العلماء في الزيادة على مائة وعشرين فقال أصحابنا إذا زادت الإبل
~~على هذا العدد تستأنف الفريضة ويدار الحساب على الخمسينان في النصاب وعلى
~~الحقاق في الواجب لكن بشرط عود ما قبله من الواجبات والأوقاص بقدر ما يدخل
~~فيه
# وبيان ذلك إذا زادت الإبل على مائة وعشرين فلا شيء في الزيادة حتى تبلغ
~~خمسا فيكون فيها شاة وحقتان وفي العشر شاتان وحقتان وفي خمسة عشر ثلاث شياه
~~وحقتان وفي عشرين أربع شياه وحقتان وفي خمس وعشرين بنت مخاض وحقتان إلى
~~مائة وخمسين ففيها ثلاث حقاق في كل خمسين حقة ثم يستأنف الفريضة فلا شيء في
~~الزيادة حتى تبلغ خمسا فيكون فيها شاة وثلاث حقاق وفي العشر شاتان وثلاث
~~حقاق
# وفي خمس عشرة ثلاث شياه وثلاث حقاق وفي عشرين أربع شياه وثلاث حقاق فإذا
~~بلغت مائة وخمسا ms0792 وسبعين ففيها بنت مخاض وثلاث حقاق فإذا بلغت مائة وستة
~~وثمانين ففيها بنت لبون وثلاث حقاق إلى مائة وستة وتسعين ففيها أربع حقاق
~~إلى مائتين فإن شاء أدى منها أربع حقاق من كل خمسين حقة وإن شاء أدى خمس
~~بنات لبون من كل أربعين بنت لبون
# ثم يستأنف الفريضة أبدا في كل خمسين كما استؤنفت من مائة وخمسين إلى
~~مائتين فيدخل فيها بنت مخاض وبنت لبون وحقة مع الشياه
# هذا قول أصحابنا
# وقال مالك إذا زادت الإبل على مائة وعشرين واحدة لا تجب في الزيادة شيء
~~إلى تسعة بل يجعل تسعة عفوا حتى تبلغ مائة وثلاثين وكذا إذا بلغت مئة ( ( (
~~مائة ) ) ) وثلاثين فلا شيء في الزيادة إلى تسعة وثلاثين ويجعل كل تسعة
~~عفوا وتجب في كل أربعين بنت لبون وفي كل خمسين حقة فيدار النصاب على
~~الخمسينات والأربعينات والواجب على الحقائق ( ( ( الحقاق ) ) ) وبنات لبون
~~فيجب في مائة وثلاثين حقة وبنتا لبون لأنها مرة خمسون مرتين ( ( ( ومرتين )
~~) ) أربعون وفي مائة وأربعين حقتان وبنت لبون وفي مائة وخمسين ثلاث حقاق
~~وفي مائة وستين أربع بنات لبون وفي مائة وسبعين حقة وثلاث بنات لبون وفي
~~مائة وثمانين حقتان وبنتا لبون وفي مائة وتسعين ثلاث حقاق وبنت لبون إلى
~~مائتين فإن شاء أدى من المائتين أربع حقاق وإن شاء خمس بنات لبون
# وقال الشافعي مثل قول مالك أنه يدار الحساب على الخمسينات والأربعينات في
~~النصب وعلى الحقاق وبنات اللبون في الواجب وإنما خالفه في فصل واحد وهو أنه
~~قال إذا زادت الإبل على مائة وعشرين واحدة ففيها ثلاث بنات لبون احتجا بما
~~روي عن عبد الله بن عمر رضي الله عنه أن رسول الله كتب كتاب الصدقات وقرنه
~~بقراب سيفه ولم يخرجه إلى عماله حتى قبض ثم عمل به أبو بكر وعمر حتى قبضا
~~وكان فيه إذا زادت الإبل على مائة وعشرين ففي كل أربعين بنت لبون وفي كل
~~خمسين حقة
# غير أن مالكا قال لفظ الزيادة إنما تتناول زيادة يمكن اعتبار المنصوص
~~عليه ms0793 فيها وذلك لا يكون فيما دون العشرة
# والشافعي قال إن النبي علق هذا الحكم بنفس الزيادة وذلك يحصل بزيادة
~~الواحدة فعندهما يوجب في كل أربعين بنت لبون وهذه الواحدة لتعيين الواجب
~~بها فلا يكون لها حظ من الواجب ثم أعدل الأسنان بنت لبون والحقة فإن أدناها
~~بنت مخاض وأعلاها الجذعة فالأعدل هو المتوسط
# ولنا ما روي عن قيس بن سعد أنه قال قلت لأبي بكر بن عمرو بن حزم إخرج إلى
~~كتاب الصدقات الذي كتبه رسول الله لعمرو بن حزم فأخرج كتابا في ورقة وفيه
~~فإذا زادت الإبل على مائة وعشرين استؤنفت الفريضة فما كان أقل من خمس
~~وعشرين ففيها الغنم في كل خمس ذود شاة
# وروي هذا المذهب عن علي وابن مسعود رضي الله عنهما وهذا باب لا يعرف
~~بالاجتهاد فيدل على سماعها ( ( ( سماعهما ) ) ) من رسول الله حتى روي عن
~~علي رضي الله عنه أنه قال ما عندنا شيء نقرأه إلا كتاب الله عز وجل وهذه
~~الصحيفة فيها أسنان الإبل أخذتها من رسول الله لا يجوز أن نخالفها
# وروي أنه أنفذها إلى عثمان فقال له مر سعاتك فليعملوا بها
# فقال لا حاجة لنا فيها معنا مثلها وما هو خير منها فقد وافق عليا رضي
~~الله عنهما ولأن وجوب الحقتين في مائة وعشرين PageV02P027 ثابت باتفاق
~~الأخبار وإجماع الأمة فلا يجوز إسقاطه إلا بمثله
# وبعد مائة وعشرين اختلفت الآثار فلا يجوز إسقاط ذلك الواجب عند اختلاف
~~الآثار بل يعمل بحديث عمرو بن حزم ويحمل حديث ابن عمر رضي الله عنهما على
~~الزيادة الكثيرة حتى تبلغ مائتين وبه نقول أن في كل أربعين بنت لبون وفي كل
~~خمسين حقة
# وأما قوله إن الواجب في كل مال من جنسه فنعم إذا احتمل ذلك فلم قلتم إن
~~الزيادة تحتمل الواجب من الجنس فإن الزيادة لا يمكن إلحاقها بالمائة
~~والعشرين لبقاء الحقتين فيها كما كانت ومع بقاء الحقتين فيها على حالهما لا
~~يمكن البناء فلا تكون الزيادة مع بقاء الحقتين بعد محتملة للإيجاب من جنسه ms0794
~~فلهذا صرنا إلى إيجاب القيمة فيها كما في الابتداء حتى أنه لما كان أمكن
~~البناء مع بقاء الحقتين بعد مائة وخمسة وأربعين بنينا فنقلنا من بنات
~~المخاض إلى الحقة إذا بلغت مائة وخمسين فلأنها ثلاث مرات خمسين فيوجب من كل
~~خمسين حقة والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما نصاب البقر
# فليس في أقل من ثلاثين بقرة ( ( ( بقرا ) ) ) زكاة وفي كل ثلاثين منها
~~تبيع أو تبيعة ولا شيء في الزيادة إلى تسع وثلاثين فإذا بلغت أربعين ففيها
~~مسنة وهذا مما لا خلاف فيه بين الأمة والأصل فيه ما روي عن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال لمعاذ حين بعثه إلى اليمن في كل ثلاثين من البقر
~~تبيع أو تبيعة وفي كل أربعين مسنة
# فأما إذا زادت على الأربعين فقد اختلفت الرواية فيه ذكر في كتاب الزكاة
~~وما زاد على الأربعين ففي الزيادة بحساب ذلك ولم يفسر هذا الكلام وذكر في
~~كتاب اختلاف أبي حنيفة وابن أبي ليلى إذا كان له إحدى وأربعين بقرة
# قال أبو حنيفة عليه مسنة وربع عشر مسنة أو ثلث عشر تبيع وهذا يدل على أنه
~~لا نصاب عنده في الزيادة على الأربعين وأنه تجب فيه الزكاة قل أو كثر بحساب
~~ذلك
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه لا يجب في الزيادة شيء حتى تبلغ خمسين فإذا
~~بلغت خمسين ففيها مسنة وربع مسنة أو ثلث تبيع وروى أسد بن عمرو عن أبي
~~حنيفة أنه قال ليس في الزيادة شيء حتى تكون ستين فإذا كانت ستين ففيها
~~تبيعان أو تبيعتان
# وهو قول أبي يوسف ومحمد والشافعي فإذا زاد على الستين يدار الحساب على
~~الثلاثينات والأربعينات في النصب وعلى الأتبعة والمسنات في الواجب ويجعل
~~تسعة بينهما عفوا بلا خلاف فيجب في كل ثلاثين تبيع أو تبيعة وفي كل أربعين
~~مسنة فإذا كانت سبعين ففيها مسنة وتبيع وفي ثمانين مسنتان وفي تسعين ثلاثة
~~أتبعة وفي مائة مسنة وتبيعان وفي مائة وعشرة مسنتان وتبيع وفي مائة وعشرين
~~ثلاث مسنات أو ( ( ( وأربعة ms0795 ) ) ) أربعة أتبعة فإنها ثلاث مرات أربعين
~~وأربع مرات ثلاثين وعلى هذا الاعتبار يدار الحساب
# وجه رواية الأصل أن إثبات الوقص والنصاب بالرأي لا سبيل إليه وإنما طريق
~~معرفته النص ولا نص فيما بين الأربعين إلى الستين فلا سبيل إلى إخلاء مال
~~الزكاة عن الزكاة فأوجبنا فيما زاد على الأربعين بحساب ما سبق
# وجه رواية الحسن أن الأوقاص في البقر تسع تسع بدليل ما قبل الأربعين وما
~~بعد الستين فكذلك فيما بين ذلك لأنه ملحق بما قبله أو بما بعده فتعجل ( ( (
~~فتجعل ) ) ) التسعة عفوا فإذا بلغت خمسين ففيها مسنة وربع مسنة أو ثلث تبيع
~~لأن الزيادة عشرة وهي ثلث ثلاثين ( ( ( وثلاثين ) ) ) وربع أربعين
# وجه رواية أسد بن عمرو وهي أعدل الروايات ما روي في حديث معاذ رضي الله
~~عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال له لا تأخذ من أوقاص البقر شيئا
~~وفسر معاذ الوقص بما بين الأربعين إلى الستين حتى قيل له ما تقول فيما بين
~~الأربعين إلى الستين فقال تلك الأوقاص لا شيء فيها ولأن مبنى زكاة السائمة
~~على أنه لا يجب فيها الأشقاص دفعا للضرر عن أرباب الأموال ولهذا وجب في
~~الإبل عند قلة العدد من خلاف الجنس تحرزا عن إيجاب الشقص فكذلك في زكاة
~~البقر لا يجوز إيجاب الشقص والله أعلم
#
# | فصل وأما نصاب الغنم
# فليس في أقل من أربعين من الغنم زكاة فإذا كانت أربعين ففيها شاة إلى
~~مائة وعشرين فإذا كانت مائة وإحدى وعشرين ففيها شاتان إلى مائتين فإذا زادت
~~واحدة ففيها ثلاث شياه إلى أربعمائة فإذا كانت أربعمائة ففيها أربع شياه ثم
~~في كل مائة شاة وهذا قول عامة العلماء
# وقال الحسن بن حي إذا زادت على ثلاثمائة واحدة ففيها أربع شياه وفي
~~أربعمائة خمس شياه والصحيح قول العامة لما روي في PageV02P028 حديث أنس أن
~~أبا بكر الصديق رضي الله عنه كتب له كتاب الصدقات الذي كتبه له رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم وفيه وفي أربعين من الغنم شاة وفي مائة ms0796 وواحدة وعشرين
~~شاتان وفي مائتين وواحدة ثلاث شياه إلى أربعمائة ففيها أربع شياه وطريق
~~معرفة النصب التوقيف دون الرأي والاجتهاد والله أعلم
# هذا الذي ذكرنا إذا كانت السوائم لواحد فأما إذا كانت مشتركة بين اثنين
~~فقد اختلف فيه قال أصحابنا أنه يعتبر في حال الشركة ما يعتبر في حال
~~الإنفراد وهو كمال النصاب في حق كل واحد منهما فإن كان نصيب كل واحد منهما
~~يبلغ نصابا تجب الزكاة وإلا فلا
# وقال الشافعي إذا كانت أسباب الإسامة متحدة وهو أن يكون الراعي والمرعى
~~والماء والمراح والكلب واحدا والشريكان من أهل وجوب الزكاة عليهما يجعل
~~مالهما كمال واحد وتجب عليهما الزكاة وإن كان كل واحد منهما لو انفرد لا
~~تجب عليه
# واحتج بما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لا يجمع بين متفرق
~~ولا يفرق بين مجتمع خشية الصدقة وما كان بين خليطين فإنهما يتراجعان
~~بالسوية فقد اعتبر النبي صلى الله عليه وسلم الجمع والتفريق حيث نهى عن جمع
~~المتفرق وتفريق المجتمع
# وفي اعتبار حال الجمع بحال الإنفراد في اشتراط النصاب في حق كل واحد من
~~الشريكين إبطال معنى الجمع وتفريق المجتمع
# ولنا ما روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال ليس في سائمة المرء
~~المسلم إذا كانت أقل من أربعين صدقة نفى وجوب الزكاة في أقل من أربعين
~~مطلقا عن حال الشركة والانفراد فدل أن كمال النصاب في حق كل واحد منهما شرط
~~الوجوب
# وأما الحديث فقوله صلى الله عليه وسلم لا يجمع بين متفرق
# ودليلنا أن المراد منه التفرق في الملك لا في المكان لإجماعنا على أن
~~النصاب الواحد إذا كان في مكانين تجب الزكاة فيه فكان المراد منه التفرق في
~~الملك ومعناه إذا كان الملك متفرقا لا يجمع فيجعل كأنه لواحد لأجل الصدقة
~~كخمس من الإبل بين اثنين أو ثلاثين من البقر أو أربعين من الغنم حال عليهما
~~الحول وأراد المصدق أن يأخذ منها الصدقة ويجمع بين الملكين ويجعلهما كملك
~~واحد ليس له ذلك ms0797 وكثمانين من الغنم بين اثنين حال عليهما الحول أنه يجب
~~فيها شاتان على كل واحد منهما شاة ولو أرادا أن يجمعا بين الملكين
~~فيجعلاهما ملكا واحدا خشية الصدقة فيعطيا المصدق شاة واحدة ليس لهما ذلك
~~لتفرق ملكيهما فلا يملكان الجمع لأجل الزكاة
# وقوله ولا يفرق بين مجتمع أي في الملك كرجل له ثمانون من الغنم في مرعتين
~~مختلفتين إنه يجب عليه شاة واحدة ولو أراد المصدق أن يفرق المجتمع فيجعلها
~~كأنها لرجلين فيأخذ منها شاتين ليس له ذلك لأن الملك مجتمع فلا يملك تفريقه
~~وكذا لو كان له أربعون من الغنم في مرعتين مختلفتين تجب عليه الزكاة لأن
~~الملك مجتمع فلا يجعل كالمتفرقين في الملك خشية الصدقة أو يحتمل ما قلنا
~~فيحمل عليه عملا بالدليلين بقدر الإمكان
# وبيان هذه الجملة إذا كان خمس من الإبل بين اثنين حال عليهما الحول لا
~~زكاة فيها على أحدهما عندنا لأن نصابه ناقص وعنده يجب عليهما شاة ولو كان
~~الإبل عشرا فعلى كل واحد منهما شاة بلا خلاف لكمال نصاب كل واحد منهما وكذا
~~لو كانت خمسة عشر عندنا وعنده ثلاث شياه ولو كانت عشرين فعلى كل واحد منهما
~~شاتان لأن نصاب كل واحد منهما كامل ولو كانت خمسا وعشرين فكذلك عندنا وعنده
~~يجب عليهما بنت مخاض ولو كان النصاب ثلاثين من البقر فلا زكاة فيه عندنا
~~وعنده يجب فيها تبيع عليهما ولو كانت ستين ففيها تبيعان على كل واحد منهما
~~تبيع بلا خلاف
# وكذلك أربعون من الغنم بين اثنين لا شيء عليهما عندنا
# وعنده شاة واحدة عليهما ولو كانت ثمانين فعلى كل واحد منهما شاة عندنا
# وعنده عليهما شاة واحدة
# ولو كان بينه وبين رجل شاة وبينه وبين رجل آخر تمام ثمانين وذلك تسعة
~~وسبعون شاة ذكر القدوري في شرحه مختصر الكرخي أن على قول أبي يوسف عليه
~~الزكاة
# وعلى قول زفر لا زكاة عليه
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أن على قول أبي حنيفة ومحمد وزفر لا
~~زكاة عليه بخلاف ما ms0798 إذا كان الثمانون بينه وبين رجل واحد وفي قول أبي يوسف
~~عليه الزكاة كما إذا كان الثمانون بينه وبين رجل واحد
# وجه قول من قال بالوجوب إن الزكاة تجب عند كمال النصاب وفي ملكه نصاب
~~كامل فتجب فيه الزكاة كما لو كانت مشتركة بينه وبين رجل واحد
# وجه قول من قال لا يجب إنه لو قسم لا يصيبه نصاب كامل لأنه لا يملك من
~~شاة PageV02P029 واحدة إلا نصفها فلا يكمل النصاب فلا تجب الزكاة وكذلك
~~ستون من البقر أو عشر من الإبل إذا كانت مشتركة على الوجه الذي وصفنا فهو
~~على ما ذكرنا من الاختلاف وكل جواب عرفته في السوائم المشتركة فهو الجواب
~~في الذهب والفضة وأموال التجارة
# وقد ذكرنا فيما تقدم وذكر الطحاوي وكذلك الزروع
# وهذا محمول على مذهب أبي يوسف ومحمد لأن النصاب عندهما شرط لوجوب العشر
~~وذلك خمسة أوسق
# فأما على مذهب أبي حنيفة لا يستقيم لأن النصاب ليس بشرط لوجوب العشر بل
~~يجب في القليل والكثير ثم إذا حضر المصدق بعد تمام الحول على المال المشترك
~~بينهما فإنه يأخذ الصدقة منه إذا وجد فيه واجبا على الاختلاف ولا ينتظر
~~القسمة لأن اشتراكهما على علمهما يوجب الزكاة في المال المشترك وأن المصدق
~~لا يتميز له المال فيكون إذن من كل واحد منهما بأخذ الزكاة من ماله دلالة
~~ثم إذا أخذ ينظر إن كان المأخوذ حصة كل واحد منهما لا غير بأن كان المال
~~بينهما على السوية فلا تراجع بينهما لأن ذلك القدر كان واجبا على كل واحد
~~منهما بالسوية وإن كانت الشركة بينهما على التفاوت فأخذ من أحدهما زيادة
~~لأجل صاحبه فإنه يرجع على صاحبه بذلك القدر
# وبيان ذلك إذا كان ثمانون من الغنم بين رجلين فأخذ المصدق منها شاتين فلا
~~تراجع ههنا لأن الواجب على كل واحد منهما بالسوية وهو شاة فلم يأخذ من كل
~~واحد منهما إلا قدر الواجب عليه فليس له أن يرجع بشيء ولو كانت الثمانون
~~بينهما أثلاثا يجب فيها شاة واحدة على ms0799 صاحب الثلثين لكمال نصابه وزيادة ولا
~~شيء على صاحب الثلث لنقصان نصابه فإذا حضر المصدق وأخذ من عرضها شاة واحدة
~~يرجع صاحب الثلث على صاحب الثلثين بثلث قيمة الشاة لأن كل شاة بينهما
~~أثلاثا فكانت الشاة المأخوذة بينهما أثلاثا فقد أخذ المصدق من نصيب صاحب
~~الثلث شاة لأجل صاحب الثلثين فكان له أن يرجع بقيمة الثلث
# وكذلك إذا كان مائة وعشرون من الغنم بين رجلين لأحدهما ثلثاها وللآخر
~~ثلثها ووجب على كل واحد منهما شاة فجاء المصدق وأخذ من عرضها شاتين كان
~~لصاحب الثلثين أن يرجع على صاحب الثلث بقيمة ثلث شاة لأن كل شاة بينهما
~~أثلاثا ثلثاها لصاحب الثمانين والثلث لصاحب الأربعين فكانت الشاتان
~~المأخوذتان بينهما أثلاثا لصاحب الثلثين شاة وثلث شاة ولصاحب الثلث ثلثا
~~شاة والواجب عليه شاة كاملة فأخذ المصدق من نصيب صاحب الثلثين شاة وثلث شاة
~~من ( ( ( ومن ) ) ) نصيب صاحب الثلث ثلثي شاة فقد صار آخذا من نصيب صاحب
~~الثلثين ثلث شاة لأجل زكاة صاحب الثلث فيرجع صاحب الثلثين على صاحب الثلث
~~بقيمة ثلث شاة وهذا والله أعلم معنى قوله صلى الله عليه وسلم وما كان بين
~~الخليطين فإنهما يتراجعان بالسوية
#
# | فصل وأما صفة نصاب السائمة فله صفات
# منها أن يكون معدا للإسامة وهو أن يسيمها للدر والنسل لما ذكرنا أن مال
~~الزكاة هو المال النامي وهو المعد للاستنماء والنماء في الحيوان بالإسامة
~~إذ بها يحصل النسل فيزداد المال فإن أسيمت للحمل أو الركوب أو اللحم فلا
~~زكاة فيها ولو أسيمت للبيع والتجارة ففيها زكاة مال التجارة لا زكاة
~~السائمة ثم السائمة هي الراعية التي تكتفي بالرعي عن العلف ويمونها ذلك ولا
~~تحتاج إلى أن تعلف فإن كانت تسام في بعض السنة وتعلف وتمان في البعض يعتبر
~~فيه الغالب لأن للأكثر حكم الكل
# ألا ترى أن أهل اللغة لا يمنعون من إطلاق اسم السائمة على ما تعلف زمانا
~~قليلا من السنة ولأن وجوب الزكاة فيها لحصول معنى النماء وقلة المؤنة لأن
~~عند ذلك يتيسر الأداء فيحصل ms0800 الأداء عن طيب نفس وهذا المعنى يحصل إذا أسيمت
~~في أكثر السنة
# ومنها أن يكون الجنس فيه واحدا من الإبل والبقر والغنم سواء اتفق النوع
~~والصفة أو اختلفا فتجب الزكاة عند كمال النصاب من كل جنس من السوائم وسواء
~~كانت كلها ذكورا أو إناثا أو مختلطة وسواء كانت من نوع واحد أو أنواع
~~مختلفة كالعراب والبخاتي في الإبل والجواميس في البقر والضأن والمعز في
~~الغنم لأن الشرع ورد بنصابها باسم الإبل والبقر والغنم فاسم الجنس يتناول
~~جميع الأنواع بأي صفة كانت كاسم الحيوان وغير ذلك وسواء كان متولدا من
~~الأهلي أو من أهلي ووحشي بعد أن كان الأم أهليا كالمتولد من الشاة والظبي
~~إذا كان أمه شاة والمتولد من البقر الأهلي والوحشي إذا كان أمه أهلية فتجب
~~فيه الزكاة ويكمل به النصاب عندنا
# وعند الشافعي PageV02P030 لا زكاة فيه
# وجه قوله إن الشرع ورد باسم الشاة بقوله في أربعين شاة شاة
# وهذا وإن كان شاة بالنسبة إلى الأم فليس بشاة بالنسبة إلى الفحل فلا يكون
~~شاة على الإطلاق فلا يتناوله النص
# ولنا أن جانب الأم راجح بدليل أن الولد يتبع الأم في الرق والحرية ولما
~~نذكر في كتاب العتاق إن شاء الله تعالى
# ومنها السن وهو أن تكون كلها مسان أو بعضها فإن كان كلها صغارا فصلانا أو
~~حملانا أو عجاجيل فلا زكاة فيها
# وهذا قول أبي حنيفة ومحمد
# وكان أبو حنيفة يقول أولا يجب فيها ما يجب في الكبار وبه أخذ زفر ومالك
~~ثم رجع وقال يجب فيها واحدة منها وبه أخذ أبو يوسف والشافعي ثم رجع وقال لا
~~يجب فيها شيء واستقر عليه وبه أخذ محمد
# واختلفت الرواية عن أبي يوسف في زكاة الفصلان في رواية قال لا زكاة فيها
~~حتى تبلغ عددا لو كانت كبارا تجب فيها واحدة منها وهو خمسة وعشرون
# وفي رواية قال في الخمس خمس فصيل وفي العشر خمسا ( ( ( خمس ) ) ) فصيل
~~وفي خمسة عشر ثلاثة أخماس فصيل وفي عشرين أربعة أخماس فصيل وفي خمس وعشرين ms0801
~~واحدة منها
# وفي رواية قال في الخمس ينظر إلى قيمة شاة وسط وإلى قيمة خمس فصيل فيجب
~~أقلهما وفي العشر ينظر إلى قيمة شاتين وإلى قمية ( ( ( قيمة ) ) ) خمسي
~~فصيل فيجب أقلهما وفي خمسة عشر ينظر إلى قيمة ثلاث شياه وإلى قيمة ثلاثة
~~أخماس فصيل فيجب أقلهما
# وفي عشرين ينظر إلى قيمة أربعة شياه وإلى قيمة أربعة أخماس فصيل فيجب
~~أقلهما وفي خمس وعشرين يجب واحدة منها
# وعلى رواياته كلها قال لا تجب في الزيادة على خمس وعشرين شيء حتى تبلغ
~~العدد الذي لو كانت كبارا يجب فيها اثنان وهو ستة وسبعون ثم لا يجب فيها
~~شيء حتى تبلغ العدد الذي لوكانت كبارا يجب فيها ثلاثة وهو مائة ( ( ( خمسة
~~) ) ) وخمسة وأربعون
# واحتج زفر بعموم قول النبي صلى الله عليه وسلم في خمس وعشرين من الإبل
~~بنت مخاض وقوله في ثلاثين من البقر تبيع أو تبيعة من غير فصل بين الكبار
~~والصغار وبه تبين إن المراد من الواجب في قوله في خمس من الإبل شاة وفي
~~قوله في أربعين شاة شاة هو الكبيرة لا الصغيرة
# ولأبي يوسف أنه لا بد من الإيجاب في الصغار لعموم قوله صلى الله عليه
~~وسلم في خمس من الإبل شاة وفي أربعين شاة شاة لكن لا سبيل إلى إيجاب المسنة
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم للسعاة إياكم وكرائم أموال الناس
# وقوله لا تأخذوا من حرزات ( ( ( حزرات ) ) ) الأموال ولكن خذوا من
~~حواشيها وأخذ الكبار من الصغار أخذ من كرائم الأموال وحرزاتها ( ( (
~~وحزراتها ) ) ) وأنه منهي ولأن مبنى الزكاة على النظر من الجانبين جانب
~~الملاك وجانب الفقراء
# ألا ترى أن الواجب هو الوسط وما كان ذلك إلا مراعاته الجانبين وفي إيجاب
~~المسنة اضرار بالملاك لأن قيمتها قد تزيد على قيمة النصاب وفيه إجحاف
~~بأرباب الأموال وفي نفي الوجوب رأسا إضرار بالفقراء فكان العدل في إيجاب
~~واحدة منها
# وقد روي عن أبي بكر الصديق رضي الله عنه أنه قال لو منعوني عناقا مما
~~كانوا يؤدونه إلى رسول الله صلى الله ms0802 عليه وسلم لقاتلتهم والعناق هي الأنثى
~~الصغيرة من أولاد المعز فدل أن أخذ الصغار زكاة كان أمرا ظاهرا في زمن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم
# ولأبي حنيفة ومحمد أن تنصيب النصاب بالرأي ممتنع وإنما يعرف بالنص والنص
~~إنما ورد باسم الإبل والبقر والغنم وهذه الأسامي لا تتناول الفصلان
~~والحملان والعجاجيل فلم يثبت كونها نصابا
# وعن أبي بن كعب أنه قال وكان مصدق رسول الله صلى الله عليه وسلم في عهدي
~~أن لا آخذ من راضع اللبن شيئا
# وأما قول الصديق رضي الله عنه لو منعوني عناقا فقد روي عنه أنه قال لو
~~منعوني عقالا وهو صدقة عام أو الحبل الذي يعقل به الصدقة فتعارضت الرواية
~~فيه فلم يكن حجة ولئن ثبت فهو كلام تمثيل لا تحقيق أي لو وجبت هذه ومنعوها
~~لقاتلتهم وأما صورة هذه المسألة فقد تكلم المشايخ فيها لأنها مشكلة إذ
~~الزكاة لا تجب قبل تمام الحول وبعد تمامه لا يبقى اسم الفصيل والحمل
~~والعجول بل تصير مسنة
# قال بعضهم الخلاف في أن الحول هل ينعقد عليها وهي صغار ( ( ( صغارا ) ) )
~~أو ( ( ( ويعتبر ) ) ) يعتبر انعقاد الحول عليها إذا كبرت وزالت صفة الصغر
~~عنها
# وقال بعضهم الخلاف فيما إذا كان له نصاب من النوق فمضى عليها ستة أشهر أو
~~أكثر فولدت أولادا ثم ماتت الأمهات وتم الحول على الأولاد وهي صغار هل تجب
~~الزكاة في الأولاد أم لا وعلى هذا الإختلاف إذا كان له مسنات فاستفاد في
~~خلال الحول صغارا ثم هلكت المسنات وبقي المستفاد أنه هل تجب الزكاة في
~~المستفاد فهو على ما ذكرنا
# وإلى هذا أشار محمد رحمه الله تعالى في الكتاب فيمن كان له أربعون
~~PageV02P031 حملا وواحدة مسنة فهلكت المسنة وتم الحول على الحملان أنه لا
~~يجب شيء عند أبي حنيفة ومحمد
# وعند أبي يوسف تجب واحدة منها
# وعند زفر تجب مسنة
# هذا إذا كان الكل صغارا فأما إذا اجتمعت الصغار والكبار وكان واحد منها (
~~( ( منهما ) ) ) كبيرا فإن الصغار تعد ويجب فيها ما يجب في الكبار ms0803 وهو
~~المسنة بلا خلاف لما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال تعد ( (
~~( وتعد ) ) ) صغارها وكبارها وروي أن الناس شكوا إلى عمر عامله وقالوا إنه
~~يعد علينا السخلة ولا يأخذها منا فقال عمر أليس يترك لكم الربى والماخض
~~والأكيلة وفحل الغنم ثم قال عدها ولو راح بها الراعي على كفه ولا تأخذها
~~منهم ولأنها إذا كانت مختلطة بالكبار أو كان فيها كبير دخلت تحت اسم الإبل
~~والبقر والغنم فتدخل تحت عموم النصوص فيجب فيها ما يجب في الكبار ولأنه إذا
~~كان فيها مسنة كانت تبعا للمسنة فيعتبر الأصل دون التبع فإن كان واحد منها
~~مسنة فهلكت المسنة بعد الحول سقطت الزكاة عند أبي حنيفة ومحمد وعند أبي
~~يوسف تجب في الصغار زكاتها ( ( ( وزكاتها ) ) ) بقدرها حتى لو كانت حملانا
~~يجب عليه تسعة وثلاثون جزأ من أربعين جزأ من الحمل لأن عندهما وجوب الزكاة
~~في الصغار لأجل الكبار تبعا لها فكانت أصلا في الزكاة فهلاكها كهلاك الجميع
~~وعنده الصغار أصل في النصاب والواجب واحد منها وإنما الفصل على الحمل
~~الواحد باعتبار المسنة فهلاكها يسقط الفصل لا أصل الواجب
# ولو هلكت الحملان وبقيت المسنة يؤخذ قسطها من الزكاة وذلك جزأ من أربعين
~~جزءا من المسنة لأن المسنة كانت سبب زكاة نفسها وزكاة تسعة وثلاثين سواها
~~لأن كل الفريضة كانت فيها لكن أعطى الصغار حكم الكبار تبعا لها فصارت
~~الصغار كأنها كبار فإذا هلكت الحملان هلكت بقسطها من الفريضة وبقيت المسنة
~~بقسطها من الفريضة وهو ما ذكرنا
# ثم الأصل حال اختلاط الصغار بالكبار أنه تجب الزكاة في الصغار تبعا
~~للكبار إذا كان العدد الواجب في الكبار موجودا في الصغار في قولهم جميعا
~~فإذا لم يكن عدد الواجب في الكبار كله موجودا في الصغار فإنها تجب بقدر
~~الموجود على أصل أبي حنيفة ومحمد بيان ذلك إذا كان له مسنتان ومائة وتسعة
~~عشر حملا يجب فيها مسنتان بلا خلاف لأن عدد الواجب موجود فيه وإن كان له
~~مسنة واحدة ومائة وعشرون حملا أخذت ms0804 تلك المسنة لا غير في قول أبي حنيفة
~~ومحمد وعند أبي يوسف تؤخذ المسنة وحمل
# وكذلك ستون من العجاجيل فيها تبيع عند أبي حنيفة ومحمد يؤخذ التبيع لا
~~غير
# وعند أبي يوسف يؤخذ التبيع وعجول وكذلك ستة وسبعون من الفصلان فيها بنت
~~لبون إنها تؤخذ فحسب في قولهما وعند أبي يوسف تؤخذ بنت لبون وفصيل لأن
~~الوجوب لا يتعلق بالصغار أصلا عندهما وعنده يتعلق بها والله أعلم
#
# | فصل وأما مقدار الواجب في السوائم
# فقد ذكرناه ( ( ( ذكرنا ) ) ) في بيان مقدار نصاب السوائم من الإبل
~~والبقر والغنم وهو الأسنان المعروفة من بنت المخاض وبنت اللبون والحقة
~~والجذعة والتبيع والمسنة والشاة ولا بد من معرفة معاني هذه الأسماء فبنت
~~المخاض هي التي تمت لها سنة ودخلت في الثانية سميت بذلك لأن أمها صارت
~~حاملا بولد آخر بعدها
# والماخض اسم للحامل من النوق
# وبنت اللبون هي التي تمت لها سنتان ودخلت في الثالثة سميت بذلك لأن أمها
~~حملت بعدها وولدت فصارت ذات لبن واللبون هي ذات اللبن
# والحقة هي التي تمت لها ثلاث سنين وطعنت في الرابعة سميت بذلك إما
~~لاستحقاقها الحمل والركوب أو لاستحقاقها الضراب
# والجذعة هي التي تمت لها أربع سنين وطعنت في الخامسة ولا اشتقاق لاسمها
# والذكور منها ابن مخاض وابن لون ( ( ( لبون ) ) ) وحق وجذع ووراء هذه
~~أسنان من الإبل من الثني والسديس والبازل لكن لا مدخل لها في باب الزكاة
~~فلا معنى لذكر معانيها في كتب الفقه
# والتبيع الذي تم له حول ودخل في الثاني والأنثى منه التبيعة والمسنة التي
~~تمت لها سنتان وطعنت في الثالثة والذكر منه المسن
# وأما الشاة فذكر في الأصل عن أبي حنيفة أنه لا يجوز إلا الثني فصاعدا
~~والثني من الشاة هي التي دخلت في السنة الثانية
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يجوز الجزع ( ( ( الجذع ) ) ) من الضأن
~~والثني من المعز وهو قول أبي يوسف ومحمد والشافعي وما ذكره الطحاوي يقتضي
~~أن يجوز أخذ الجذع من الضأن والثني من المعز لأنه قال ولا يؤخذ في ms0805 الصدقة
~~إلا ما يجوز في الأضحية والجذع من الضأن يجوز في الأضحية
# وقول الطحاوي يؤيد رواية الحسن والجذع PageV02P032 من الغنم الذي أتى
~~عليه ستة أشهر
# وقيل الذي أتى عليه أكثر السنة ولا خلاف في أنه لا يجوز من المعز إلا
~~الثني
# وجه رواية الحسن ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال إنما حقنا
~~في الجذعة والثنية ولأن الجذع يجوز في الأضاحي فلأن يجوز في الزكاة أولى
~~لأن الأضحية أكثر شروطا من الزكاة فالجواز هناك يدل على الجواز ههنا من
~~طريق الأولى
# وجه ظاهر الرواية ما روي عن علي رضي الله عنه أنه قال لا يجزىء في الزكاة
~~إلا الثني من المعز فصاعدا ولم يرو عن غيره من الصحابة خلافه فيكون إجماعا
~~من الصحابة مع ما أن هذا باب لا يدرك بالاجتهاد فالظاهر أنه قال ذلك سماعا
~~من رسول الله صلى الله عليه وسلم والله أعلم
#
# | فصل وأما صفة الواجب في السوائم
# فالواجب فيها صفات لا بد من معرفتها منها الأنوثة في الواجب في الإبل من
~~جنسها من بنت المخاض وبنت اللبون والحقة والجذعة ولا يجوز الذكور منها وهو
~~ابن المخاض وابن اللبون والحق والجذع إلا بطريق القيمة لأن الواجب فيها
~~إنما عرف بالنص والنص ورد فيها بالإناث فلا يجوز الذكور إلا بالتقويم لأن
~~دفع القيم في باب الزكاة جائز عندنا
# وأما في البقر فيجوز فيها الذكر والأنثى لورود النص بذلك وهو قول النبي
~~صلى الله عليه وسلم وفي ثلاثين من البقر تبيع أو تبيعة وكذا في الإبل فيما
~~دون خمس وعشرين لأن النص ورد باسم الشاة وإنها تقع على الذكر والأنثى وكذا
~~في الغنم عندنا يجوز في زكاتها الذكر والأنثى
# وقال الشافعي لا يجوز الذكر إلا إذا كانت كلها ذكورا وهذا فاسد لأن الشرع
~~ورد فيها باسم الشاة قال النبي صلى الله عليه وسلم في أربعين شاة شاة
# واسم الشاة يقع على الذكر والأنثى في اللغة
# ومنها أن يكون وسطا فليس للساعي أن يأخذ الجيد ولا الرديء ms0806 إلا من طريق
~~التقويم برضا صاحب المال لما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~للسعاة إياكم وحرزات ( ( ( وحزرات ) ) ) أموال الناس وخذوا من أوساطها
# وروي أنه قال للساعي إياك وكرائم أموال الناس وخذ من حواشيها واتق دعوة
~~المظلوم فإنها ليس بينها وبين الله حجاب
# وفي الخبر المعروف إنه رأى في إبل الصدقة ناقة كوماء فغضب على الساعي
~~وقال ألم أنهكم عن أخذ كرائم أموال الناس حتى قال الساعي أخذتها ببعيرين يا
~~رسول الله ولأن مبنى الزكاة على مراعاة الجانبين وذلك في أخذ الوسط لما في
~~أخذ الخيار من الإضرار بأرباب الأموال وفي أخذ الأرذال من الإضرار بالفقراء
~~فكان نظر الجانبين في أخذ الوسط والوسط هو أن يكون أدون من الأرفع وأرفع من
~~الأدون كذا فسره محمد في المنتقي
# ولا يؤخذ في الصدقة الربي بضم الراء ولا الماخض ولا الأكيلة ولا فحل
~~الغنم قال محمد الربي التي تربي ولدها والأكيلة التي تسمن للأكل والماخض
~~التي في بطنها ولد
# ومن الناس من طعن في تفسير محمد الربي والأكيلة وزعم أن الربي المرباة
~~والأكيلة المأكولة وطعنه مردود عليه وكان من حقه تقليد محمد إذ هو كما كان
~~إماما في الشريعة وكان إماما في اللغة واجب التقليد فيها كتقليد نقلة اللغة
~~كأبي عبيد والأصمعي والخليل والكسائي والفراء وغيرهم وقد قلده أبو عبيد
~~القاسم بن سلام مع جلالة قدره واحتج بقوله
# وسئل ( ( ( وسأل ) ) ) أبو العباس ثعلب عن الغزالة فقال هي عين الشمس ثم
~~قال أما ترى أن محمد بن الحسن قال لغلامه يوما انظر هل دلكت الغزالة يعني
~~الشمس
# وكان ثعلب يقول محمد بن الحسن عندنا من أقران سيبويه وكان قوله حجة في
~~اللغة فكان على الطاعن تقليده فيها كيف وقد ذكر صاحب الديوان ومجمل اللغة
~~ما يوافق قوله في الربى
# قال صاحب الديوان الربي التي وضعت حديثا أي هي قريبة العهد بالولادة
# وقال صاحب المجمل الربي الشاة التي تحبس في البيت للبن فهي مربية لا
~~مرباة والأكيلة وإن فسرت في بعض ms0807 كتب اللغة بما قاله الطاعن لكن تفسير محمد
~~أولى وأوفق للأصول لأن الأصل أن المفعول إذا ذكر بلفظ فعيل يستوي فيه الذكر
~~والأنثى ولا يدخل فيه هاء التأنيث يقال امرأة قتيل وجريح من غير هاء
~~التأنيث فلو كانت الأكيلة المأكولة لما أدخل فيها الهاء على اعتبار الأصل
~~ولما أدخل الهاء دل أنها ليست باسم للمأكولة ( ( ( المأكولة ) ) ) بل لما
~~أعد للأكل كالأضيحة ( ( ( كالأضحية ) ) ) أنها اسم لما أعد للتضحية والله
~~أعلم
# وسواء كان النصاب من نوع واحد أو من نوعين كالضأن والمعز والبقر
~~والجواميس والعراب والبخت أن المصدق يأخذ منها واحدة وسطا على التفسير الذي
~~ذكرنا ( ( ( ذكرناه ) ) )
# وقال الشافعي في أحد قوليه يأخذ من الغالب وقال في القول الآخر أنه يجمع
~~بين قيمة شاة من الشأن ( ( ( الضأن ) ) ) وشاة من المعز وينظر في
~~PageV02P033 نصف القيمتين فيأخذ شاة بقيمة ذلك من أي النوعين كانت وهو غير
~~سديد لما روينا عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه نهى عن أخذ كرائم أموال
~~الناس وحرزاتها ( ( ( وحزراتها ) ) ) وأمر بأخذ أوساطها من غير فصل بين ما
~~إذا كان النصاب من نوع واحد أو نوعين
# ولوكان له خمس من الإبل كلها بنات مخاض أو كلها بنات لبون أو حقاق أو
~~جذاع ففيها شاة وسط لقوله صلى الله عليه وسلم في خمس من الإبل شاة وإن كانت
~~عجافا فإن كان فيها بنت مخاض وسط وأعلى سنا منها ففيها أيضا شاة وسط وكذلك
~~إن كانت خمسا وعشرين ففيها بنت مخاض وسط أنه يجب فيها بنت مخاض وتؤخذ تلك
~~لقوله صلى الله عليه وسلم في خمس وعشرين من الإبل بنت مخاض وإن كانت جيدة
~~لا يأخذ المصدق الجيدة ولكن يأخذ قيمة بنت مخاض وسط وإن أخذ الجيدة يرد
~~الفضل وإن كانت كلها عجافا ليس فيها بنت مخاض ولا ما يساوي قيمتها قيمة بنت
~~مخاض بل قيمتها دون قيمة بنت مخاض أوساط ففيها شاة بقدرها
# وطريق معرفة ذلك أن تجعل بنت مخاض وسطا حكما في الباب فينظر إلى قيمتها
~~وإلى قيمة أفضلها من ms0808 النصاب إن كانت قيمة بنت مختض ( ( ( مخاض ) ) ) وسط
~~مثلا مائة درهم وقيمة أفضلها خمسين تجب شاة قيمتها قيمة نصف شاة وكذلك لو
~~كان التفاوت أكثر من النصف أو أقل فكذلك يجب على قدره وهي من مسائل الزيادا
~~( ( ( الزيادات ) ) ) تعرف هناك ثم إذا وجب الوسط في النصاب فلم يوجد الوسط
~~ووجد سن أفضل منه أو دونه
# قال محمد في الأصل أن المصدق بالخيار إن شاء أخذ قيمة الواجب وإن شاء أخذ
~~الأدون وأخذ تمام قيمة الواجب من الدراهم
# وقيل ينبغي أن يكون الخيار لصاحب السائمة إن شاء دفع القيمة وإن شاء دفع
~~الأفضل واسترد الفضل من الدراهم وإن شاء دفع الأدون ودفع الفضل من الدراهم
~~لأن دفع القيمة في باب الزكاة جائز عندنا والخيار في ذلك لصاحب المال دون
~~المصدق وإنما يكون الخيار للمصدق في فصل واحد وهو ما إذا أراد صاحب المال
~~أن يدفع بعض العين لأجل الواجب فالمصدق بالخيار بين أنه لا يأخذ وبين أنه
~~يأخذ بأن كان الواجب بنت لبون فأراد صاحب المال أن يدفع بعض الحقة بطريق
~~القيمة أو كان الواجب حقة فأراد أن يدفع بعض الجذعة بطريق القيمة فالمصدق
~~بالخيار إن شاء قبل وإن شاء لم يقبل لما فيه من تشقيص العين والشقص في
~~الأعيان عيب فكان له أن لا يقبل فأما فيما سوى ذلك فلا خيار له وليس له أن
~~يمتنع من القبول والله أعلم
#
# | فصل وأما حكم الخيل
# فجملة الكلام فيه أن الخيل لا تخلو إما أن تكون علوفة أو سائمة فإن كانت
~~علوفة بأن كانت تعلف للركوب أو للحمل أو للجهاد في سبيل الله فلا زكاة فيها
~~لأنها مشغولة بالحاجة ومال الزكاة هو المال النامي الفاضل عن الحاجة لما
~~بينا فيما تقدم وإن كانت تعلف للتجارة ففيها الزكاة بالإجماع لكونها مالا
~~ناميا فاضلا عن الحاجة لأن الأعداد للتجارة دليل النماء والفضل عن الحاجة
~~وإن كانت سائمة فإن كانت تسام للركوب والحمل أو للجهاد والغزو فلا زكاة
~~فيها لما بينا وإن كانت تسام للتجارة ms0809 ففيها الزكاة بلا خلاف وإن كانت تسام
~~للدر والنسل فإن كانت مختلطة ذكورا وإناثا فقد قال أبو حنيفة تجب الزكاة
~~فيها قولا واحدا وصاحبها بالخيار إن شاء أدى من كل فرس دينارا وإن شاء
~~قومها وأدى من كل مائتي درهم خمسة دراهم وإن كانت إناثا منفردة ففيها
~~روايتان عنه ذكرهما الطحاوي
# وإن كانت ذكورا منفردة ففيها روايتان عنه أيضا ذكرهما الطحاوي في الآثار
# وقال أبو يوسف ومحمد لا زكاة فيها كيفما كانت وبه أخذ الشافعي احتجوا بما
~~روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال عفوت لكم عن صدقة الخيل
~~والرقيق إلا أن في الرقيق صدقة الفطر
# وروى عنه صلى الله عليه وسلم أنه قال ليس على المسلم في عبده ولا في فرسه
~~صدقة وكل ذلك نص في الباب ولأن زكاة السائمة لا بد لها من نصاب مقدر كالإبل
~~والبقر والغنم والشرع لم يرد بتقدير النصاب في السائمة منها فلا يجب فيها
~~زكاة السائمة كالحمير ولأبي حنيفة ما روي عن جابر عن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال في كل فرس سائمة دينار وليس في الرابطة شيء
# وروي أن عمر بن الخطاب كتب إلى أبي عبيدة بن الجراح رضي الله عنه في صدقة
~~الخيل أن خير أربابها فإن شاؤوا أدوا من كل فرس دينارا وإلا قومها وخذ من
~~كل مائتي درهم خمسة دراهم
# وروي PageV02P034 عن السائب بن زيد ( ( ( يزيد ) ) ) رضي الله عنه أن عمر
~~رضي الله عنه لما بعث العلاء بن الحضرمي إلى البحرين أمره أن يأخذ من كل
~~فرس شاتين أو عشرة دراهم ولأنها مال نام فاضل عن الحاجة الأصلية فتجب فيها
~~الزكاة كما لو كانت للتجارة
# وأما قول النبي صلى الله عليه وسلم عفوت لكم عن صدقة الخيل والرقيق
~~فالمراد منها الخيل المعدة للركوب والغزو لا للإسامة بدليل أنه فرق بين
~~الخيل وبين الرقيق والمراد منها عبيد الخدمة
# ألا ترى أنه أوجب فيها صدقة الفطر وصدقة الفطر إنما تجب في عبيد الخدمة
~~أو يحتمل ms0810 ما ذكرنا فيحمل عليه عملا بالدليلين بقدر الإمكان وهو الجواب عن
~~تعلقهم بالحديث الآخر
# وأما إذا كان الكل إناثا أو ذكورا فوجه رواية الوجوب الاعتبار بسائر
~~السوائم من الإبل والبقر والغنم أنه تجب الزكاة فيها وإن كان كلها إناثا أو
~~ذكورا كذا ههنا والصحيح أنه لا زكاة فيها لما ذكرنا أن مال الزكاة هو المال
~~النامي ولا نماء فيها بالدر والنسل ولا لزيادة اللحم لأن لحمها غير مأكول
~~عنده بخلاف الإبل والبقر والغنم لأن لحمها مأكول فكان زيادة اللحم فيها
~~بالسمن بمنزلة الزيادة بالدر والنسل والله أعلم
# وأما البغال والحمير فلا شيء فيها وإن كانت سائمة لأن المقصود منها الحمل
~~والركوب عادة لا الدر والنسل لكنها قد تسام في غير وقت الحاجة لدفع مؤنة
~~العلف وإن كانت للتجارة تجب الزكاة فيها
#
# | فصل وأما بيان من له المطالبة بأداء الواجب في السوائم والأموال
# الظاهرة فالكلام فيه يقع في مواضع في بيان من له ولاية الأخذ وفي بيان
~~شرائط ثبوت ولاية الأخذ وفي بيان القدر المأخوذ
# أما الأول فمال الزكاة نوعان ظاهر وهو المواشي والمال الذي يمر به التاجر
~~على العاشر وباطن وهو الذهب والفضة وأموال التجارة في مواضعها أما الظاهر
~~فللإمام ونوابه وهم المصدقون من السعاة والعشار ولاية الأخذ والساعي هو
~~الذي يسعى في القبائل ليأخذ صدقة المواشي في أماكنها والعاشر هو الذي يأخذ
~~الصدقة من التاجر الذي يمر عليه والمصدق اسم جنس والدليل على أن للإمام
~~ولاية الأخذ في المواشي والأموال الظاهرة الكتاب والسنة والإجماع وإشارة
~~الكتاب
# أما الكتاب فقوله تعالى @QB@ خذ من أموالهم صدقة @QE@ والآية نزلت في
~~الزكاة
# عليه عامة أهل التأويل أمر الله عز وجل نبيه بأخذ الزكاة فدل أن للإمام
~~المطالبة بذلك والأخذ قال الله تعالى @QB@ إنما الصدقات للفقراء والمساكين
~~والعاملين عليها @QE@ فقد بين الله تعالى ذلك بيانا شافيا حيث جعل للعاملين
~~عليها حقا فلو لم يكن للإمام أن يطالب أرباب الأموال بصدقات الأنعام في
~~أماكنها وكان أداؤها إلى أرباب الأموال لم يكن لذكر العاملين وجه
# وأما ms0811 السنة فإن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يبعث المصدقين إلى
~~أحياء العرب والبلدان والآفاق لأخذ الصدقات من الأنعام والمواشي في أماكنها
~~وعلى ذلك فعل الأئمة من بعده من الخلفاء الراشدين أبي بكر وعمر وعثمان وعلي
~~رضي الله عنهم حتى قال الصديق رضي الله عنه لما امتنعت العرب عن أداء
~~الزكاة والله لو منعوني عقالا كانوا يؤدونه إلى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم لحاربتهم عليه وظهر العمال بذلك من بعدهم إلى يومنا هذا
# وكذا المال الباطن إذا مر به التاجر على العاشر كان له أن يأخذ في الجملة
~~لأنه لما سافر به وأخرجه من العمران صار ظاهرا والتحق بالسوائم وهذا لأن
~~الإمام إنما كان له المطالبة بزكاة المواشي في أماكنها لمكان الحماية لأن
~~المواشي في البراري لا تصير محفوظة إلا بحفظ السلطان وحمايته وهذا المعنى
~~موجود في مال يمر به التاجر على العاشر فكان كالسوائم وعليه إجماع الصحابة
~~رضي الله عنهم فإن عمر رضي الله عنه نصب العشار وقال لهم خذوا من المسلم
~~ربع العشر ومن الذمي نصف العشر ومن الحربي العشر وكان ذلك بمحضر من الصحابة
~~رضي الله عنهم ولم ينقل أنه أنكر عليه واحد منهم فكان إجماعا
# وروي عن عمر بن عبد العزيز أنه كتب إلى عماله بذلك وقال أخبرني بهذا من
~~سمعه من رسول الله صلى الله عليه وسلم وأما المال الباطن الذي يكون في
~~المصر فقد قال عامة مشايخنا إن رسول الله صلى الله عليه وسلم طالب بزكاته
~~وأبو بكر وعمر طالبا وعثمان طالب زمانا ولما كثرت أموال الناس ورأى أن في
~~تتبعها حرجا على الأمة وفي تفتيشها ضررا بأرباب الأموال فوض الأداء إلى
~~أربابها
# وذكر إمام الهدى الشيخ أبو منصور الماتريدي السمرقندي رحمه الله وقال لم
~~يبلغنا أن النبي صلى الله عليه وسلم بعث في مطالبة PageV02P035 المسلمين
~~بزكاة الورق وأموال التجارة ولكن الناس كانوا يعطون ذلك ومنهم من كان يحمل
~~إلى الأئمة فيقبلون منه ذلك ولا يسألون أحدا عن مبلغ ماله ولا يطالبونه ms0812
~~بذلك إلا ما كان من توجيه عمر رضي الله عنه المشار ( ( ( العشار ) ) ) إلى
~~الأطراف وكان ذلك منه عندنا والله أعلم عمن بعد داره وشق عليه أن يحمل
~~صدقته إليه وقد جعل في كل طرف من الأطراف عاشر التجار أهل الحرب والذمة
~~وأمر أن يأخذوا من تجار المسلمين ما يدفعونه إليه وكان ذلك من عمر تخفيفا
~~على المسلمين إلا أن على الإمام مطالبة أرباب الأموال العين وأموال التجارة
~~بأداء الزكاة إليهم سوى المواشي والأنعام وأن مطالبة ذلك إلى الأئمة إلا أن
~~يأتي أحدهم إلى الإمام بشيء من ذلك فيقبله ولا يتعدى عما جرت به العادة
~~والسنة إلى غيره
# وأما سلاطين زماننا الذين إذا أخذوا الصدقات والعشور والخراج لا يضعونها
~~مواضعها فهل تسقط هذه الحقوق عن أربابها اختلف المشايخ فيه ذكر الفقيه أبو
~~جعفر الهندواني أنه يسقط ذلك كله وإن كانوا لا يضعونها في أهلها لأن حق
~~الأخذ لهم فيسقط عنا بأخذهم ثم إنهم إن لم يضعوها مواضعها فالوبال عليهم
# وقال الشيخ أبو بكر بن سعيد إن الخراج يسقط ولا تسقط ( ( ( أسقط ) ) )
~~الصدقات لأن الخراج يصرف إلى المقاتلة وهم يصرفون إلى المقاتلة ويقاتلون
~~العدو ألا ترى أنه لو ظهر العدو فإنهم يقاتلون ويذبون عن حريم المسلمين
~~فأما الزكوات والصدقات فإنهم لا يضعونها في أهلها
# وقال أبو بكر الإسكاف إن جميع ذلك يسقط ويعطي ثانيا لأنهم لا يضعونها
~~مواضعها ولو نوى صاحب المال وقت الدفع أنه يدفع إليهم ذلك عن زكاة ماله قيل
~~يجوز لأنهم فقراء في الحقيقة ألا ترى أنهم لو أدوا ما عليهم من التبعات
~~والمظالم صاروا فقراء
# وروي عن أبي مطيع البلخي أنه قال تجوز الصدقة لمعلي ( ( ( لعلي ) ) ) بن
~~عيسى بن هامان وكان وإلى خراسان وإنما قال ذلك لما ذكرناه ( ( ( ذكرنا ) )
~~)
# وحكي أن أميرا ببلخ سأل واحدا من الفقهاء عن كفارة يمين لزمته فأمره
~~بالصيام فبكى الأمير وعرف أنه يقول لو أديت ما عليك من التبعات والمظلمة لم
~~يبق لك شيء
# وقيل إن السلطان لو أخذ مالا من رجل بغير ms0813 حق مصادرة فنوى صاحب المال وقت
~~الدفع أن يكون ذلك عن زكاة ماله وعشر أرضه يجوز ذلك والله أعلم
#
# | فصل وأما شرط ولاية الآخذ فأنواع
# منها وجود الحماية من الإمام حتى لو ظهر أهل البغي على مدينة من مدائن
~~أهل العدل أو قرية من قراهم وغلبوا عليها فأخذوا صدقات سوائمهم وعشور
~~أراضيهم وخراجها ثم ظهر عليهم إمام ( ( ( عليهم ) ) ) العدل لا يأخذ منهم
~~ثانيا لأن حق الأخذ للإمام لأجل الحفظ والحماية ولم يوجد إلا أنهم يفتون
~~فيما بينهم وبين ربهم أن يؤدوا الزكاة والعشور ثانيا وسكت محمد عن ذكر
~~الخراج
# واختلف مشايخنا قال بعضهم عليهم أن يعيدوا الخراج كالزكاة والعشور
# وقال بعضهم ليس عليهم الإعادة لأن الخراج يصرف إلى المقاتلة وأهل البغي
~~يقاتلون العدو ويذبون عن حريم الإسلام
# ومنها وجوب الزكاة لأن المأخوذ زكاة والزكاة في عرف الشرع اسم للواجب فلا
~~بد من تقويم ( ( ( تقديم ) ) ) الوجوب فتراعى له شرائط الوجوب وهي ما ذكرنا
~~من الملك المطلق وكمال النصاب وكونه معدا للنماء وحولان الحول وعدم الدين
~~المطالب به من جهة العباد وأهلية الوجوب ونحو ذلك
# ومنها ظهور المال وحضور المالك حتى لو حضر المالك ولم يظهر ماله لا يطالب
~~بزكاته لأنه إذا لم يظهر ماله لا يدخل تحت حماية السلطان وكذا إذا ظهر
~~المال ولم يحضر المالك ولا المأذون من جهة المالك كالمستبضع ونحوه لا يطالب
~~بزكاته
# وبيان هذه الجملة إذا جاء الساعي إلى صاحب المواشي في أماكنها يريد أخذ
~~الصدقة فقال ليس ( ( ( ليست ) ) ) هي مالي أو قال لم يحل عليها الحول أو
~~قال علي دين يحيط بقيمتها فالقول قوله لأنه ينكر وجوب الزكاة ويستحلف لأنه
~~تعلق به حق العبد وهو مطالبة الساعي فيكون القول قوله مع يمينه ولو قال
~~أديت إلى مصدق آخر فإن لم يكن في تلك السنة مصدق آخر لا يصدق لظهور كذبه
~~بقين ( ( ( بيقين ) ) ) وإن كان في تلك السنة مصدق آخر يصدق مع اليمين سواء
~~أتي بخط وبراءة أو لم يأت به في ظاهر الرواية
# وروى الحسن عن ms0814 أبي حنيفة أنه لا يصدق ما لم يأت بالبراءة
# وجه هذه الرواية أن خبره يحتمل الصدق والكذب فلا بد من مرجح والبراءة
~~أمارة رجحان الصدق
# وجه ظاهر الرواية إن الرجحان ثابت بدون البراءة لأنه أمين إذ له أن يدفع
~~إلى المصدق فقد أخبر عن الدفع إلى من جعل له الدفع إليه فكان كالمودع إذا
~~قال دفعت PageV02P036 الوديعة إلى المودع والبراءة ليست بعلامة صادقة لأن
~~الخط يشبه الخط وعلى هذا إذا أتى بالبراءة على خلاف اسم ذلك المصدق أنه
~~يقبل قوله مع يمينه على جواب ظاهر الرواية لأن البراءة ليست بشرط فكان
~~الإتيان بها والعدم بمنزلة واحدة
# وعلى رواية الحسن لا يقبل لأن البراءة شرط فلا تقبل بدونها
# ولو قال أديت زكاتها إلى الفقراء لا يصدق وتؤخذ منه عندنا
# وعند الشافعي لا تؤخذ
# وجه قوله أن المصدق لا يأخذ الصدقة لنفسه بل ليوصلها إلى مستحقيها وهو
~~الفقير وقد أوصل بنفسه
# ولنا أن حق الأخذ للسلطان فهو بقوله أديت بنفسي أراد إبطال حق السلطان
~~فلا يملك ذلك وكذلك العشر على هذا الخلاف وكذا الجواب فيمن مر على العاشر
~~بالسوائم أو بالدراهم أو الدنانير أو بأموال التجارة في جميع ما وصفنا إلا
~~في قوله أديت زكاتها بنفسي إلى الفقراء فيما سوى السوائم أنه يقبل قوله ولا
~~يؤخذ ثانيا لأن أداء زكاة الأموال الباطنة مفوض إلى أربابها إذا كانوا
~~يتجرون بها في المصر فلم يتضمن الدفع بنفسه إبطال حق أحد
# ولو مر على العاشر بمائة درهم وأخبر العاشر أن له مائة أخرى قد حال عليها
~~الحول لم يأخذ منه زكاة هذه المائة التي مر بها لأن حق الأخذ لمكان الحماية
~~وما دون النصاب قليل لا يحتاج إلى الحماية والقدر الذي في بيته لم يدخل تحت
~~الحماية فلا يؤخذ من أحدهما شيء ولو مر عليه بالعروض فقال هذه ليست للتجارة
~~أو قال هذه بضاعة أو قال أنا أجير فيها فالقول قوله مع اليمين لأنه أمين
~~ولم يوجد ظاهر يكذبه
# وجميع ما ذكرنا أنه يصدق فيه ms0815 المسلم يصدق فيه الذمي لقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم إذا قبلوا عقد الذمة فأعلمهم أن لهم ما للمسلمين وعليهم ما على
~~المسلمين
# ولأن الذمي لا يفارق المسلم في هذا الباب إلا في قدر المأخوذ وهو أنه
~~يؤخذ منه ضعف ما يؤخذ من المسلم كما في التغلبي لأنه يؤخذ منه بسبب الحماية
~~وباسم الصدقة وإن لم تكن صدقة حقيقة ( ( ( حقيقية ) ) ) ولا يصدق الحربي في
~~شيء من ذلك ويؤخذ منه العشر إلا في جوار يقول هن أمهات أولادي أو في غلمان
~~يقول هم أولادي لأن الأخذ منه لمكان الحماية والعصمة لما في يده وقد وجدت
~~فلا يمنع شيء من ذلك من الأخذ وإنما قبل قوله في الإستيلاد والنسب لأن
~~الإستيلاد والنسب كما يثبت في دار الإسلام يثبت في دار الحرب
# وعلل محمد رحمه الله فقال الحربي لا يخلو إما أن يكون صادقا وإما أن يكون
~~كاذبا فإن كان صادقا فقد صدق وإن كان كاذبا فقد صارت بإقراره في الحال أم
~~ولد له ولا عشر في أم الولد ولو قال هم مدبرون لا يلتفت إلى قوله لأن
~~التدبير لا يصح في دار الحرب ولو مر على عاشر بمال وقال هو عندي بضاعة أو
~~قال أنا أجير فيه فالقول قوله ولا يعشره ولو قال هو عندي مضاربة فالقول
~~قوله أيضا وهل يعشره كان أبو حنيف ( ( ( حنيفة ) ) ) أولا يقول يعشره ثم
~~رجع وقال لا يعشره وهو قول أبي يوسف ومحمد
# ولو مر العبد المأذون بمال من كسبه وتجارته وليس عليه دين واستجمع شرائط
~~وجوب الزكاة فيه فإن كان منه ( ( ( معه ) ) ) مولاه عشره بالإجماع وإن لم
~~يكن معه مولاه فكذلك يعشره في قول أبي حنيفة وفي قولهما لا يعشره
# وقال أبو يوسف لا أعلم أنه رجع في العبد أم لا
# وقيل إن الصحيح إن رجوعه في المضارب رجوع في العبد المأذون
# وجه قول الأول في المضارب إن المضارب بمنزلة المالك لأنه يملك التصرف في
~~المال ولهذا يجوز بيعه من رب المال
# وجه قوله الأخير وهو ms0816 قولهما إن الملك شرط الوجوب ولا ملك له فيه ورب
~~المال لم يأمره بأداء الزكاة لأنه لم يأذن له بعقد المضاربة إلا بالتصرف في
~~المال وقد خرج الجواب عن قوله إنه بمنزلة المالك لأنا نقول نعم لكن في
~~ولاية التصرف في المال لا في أداء الزكاة كالمستبضع والعبد المأذون في معنى
~~المضارب في هذا المعنى ولأنه لم يؤمر إلا بالتصرف فكان الصحيح هو الرجوع
# ولا يؤخذ من المسلم إذا مر على العاشر في السنة إلا مرة واحدة لأن
~~المأخوذ منه زكاة والزكاة لا تجب في السنة إلا مرة واحدة وكذلك الذمي لأنه
~~بقبول عقد الذمة صار له ما للمسلمين وعليه ما على المسلمين ولأن العاشر
~~يأخذ منه باسم الصدقة إن لم تكن صدقة حقيقة كالتغلبي فلا يؤخذ منه في الحول
~~إلا مرة واحدة وكذلك الحربي إلا إذا عشره فرجع إلى دار الحرب ثم خرج أنه
~~يعشره ثانيا وإن خرج من يومه ذلك لأن الأخذ من أهل الحرب لمكان حماية ما في
~~أيديهم من الأموال وما دام هو في دار الإسلام فالحماية متحدة ما دام الحول
~~باقيا فيتحد حق الأخذ وعند دخوله دار الحرب ورجوعه إلى دار الإسلام تتجدد
~~الحماية فيتجدد حق الأخذ
# وإذا مر الحربي على العاشر فلم يعلم حتى عاد إلى دار الحرب ثم رجع ثانيا
~~PageV02P037 فعلم به لم يعشره لما مضى لأنه ما مضى سقط لانقطاع حق الولاية
~~عنه بدخوله ( ( ( دخوله ) ) ) دار الحرب ولو اجتاز المسلم والحربي ولم يعلم
~~بهما العاشر ثم علم بهما في الحول الثاني أخذ منهما لأن الوجوب قد ثبت ولم
~~يوجد ما يسقطه ولو مر على العاشر بالخضراوات وبما لا يبقى حولا كالفاكهة
~~ونحوها لا يعشره في قول أبي حنيفة وإن كانت قيمته مائتي درهم وقال أبو يوسف
~~ومحمد يعشره
# وجه قولهما أن هذا مال التجارة والمعتبر في مال التجارة معناه وهو ماليته
~~وقيمته لا عينه فإذا بلغت قيمته نصابا تجب فيه الزكاة ولهذا وجبت الزكاة
~~فيه إذا كان يتجر فيه في المصر
# ولأبي ms0817 حنيفة ما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال ليس في
~~الخضروات ( ( ( الخضراوات ) ) ) صدقة والصدقة إذا أطلقت يراد بها الزكاة
~~إلا أن ما يتجر بها في المصر صار مخصوصا بدليل أو يحمل على أنه ليس فيها
~~صدقة تؤخذ أي ليس للإمام أن يأخذها بل صاحبها يؤديها بنفسه ولأن الحول شرط
~~وجوب الزكاة وأنها لا تبقى حولا والعاشر إنما يأخذ منها بطريق الزكاة ولأن
~~ولاية الأخذ بسبب الحماية وهذه الأشياء لا تفتقر إلى الحماية لأن أحدا لا
~~يقصدها ولأنها تهلك في يد العاشر في المفازة فلا يكون أخذها مفيدا
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أنه تجب الزكاة على صاحبها بالإجماع
~~وإنما الخلاف في أنه هل للعاشر حق الأخذ وذكر الكرخي أنه لا شيء فيه في قول
~~أبي حنيفة وهذا الإطلاق يدل على أن الوجوب مختلف فيه والله أعلم
# ولا يعشر مال الصبي والمجنون لأنهما ليسا من أهل وجوب الزكاة عليهما
~~عندهما ولو مر صبي وامرأة من بني تغلب على العاشر فليس على الصبي شيء وعلى
~~المرأة ما على الرجل لأن المأخوذ من بني تغلب يسلك به مسلك الصدقات لا
~~يفارقها إلا في التضعيف والصدقة لا تؤخذ من الصبي وتؤخذ من المرأة ولو مر
~~على عاشر الخوارج ( ( ( الخراج ) ) ) في أرض غلبوا عليها فعشره ثم مر على
~~عاشر أهل العدل يعشره ثانيا لأنه بالمرور على عاشرهم ضيع حق سلطان أهل
~~العدل وحق فقراء أهل العدل بعد دخوله تحت حماية سلطان أهل العدل فيضمن
# ولو مر ذمي على العاشر بخمر للتجارة أو خنازير يأخذ عشر ثمن الخمر ولا
~~يعشر الخنازير في ظاهر الرواية
# وروي عن أبي يوسف أنه يعشرهما وهو قول زفر
# وعند الشافعي لا يعشرهما
# وجه قول الشافعي أن الخمر والخنازير ( ( ( والخنزير ) ) ) ليسا بمال أصلا
~~والعشر إنما يؤخذ من المال
# وجه قول زفر أنهما مالان متقومان في حق أهل الذمة فالخمر عندهم كالخل
~~عندنا والخنزير عندهم كالشاة عندنا ولهذا كانا مضمونين على المسلم بالاتلاف
# وجه ظاهر الرواية وهو الفرق ms0818 بين الخمر والخنزير من وجهين أحدهما أن الخمر
~~من ذوات الأمثال والقيمة فيما له مثل من جنسه لا يقوم مقامه فلا يكون أخذ
~~قيمة الخمر كأخذ عين الخمر والخنزير من ذوات القيم لا من ذوات الأمثال
~~والقيمة فيما لا مثل له يقوم مقامه فكان أخذ قيمته كأخذ عينه وذا لا يجوز
~~للمسلم
# والثاني إن الأخذ حق للعاشر بسبب الحماية وللمسلم ولاية حماية الخمر في
~~الجملة ألا ترى أنه إذا ورث الخمر فله ولاية حمايتها عن غيره بالغصب ولو
~~غصبها غاصب له أن يخاصمه ويستردها منه للتخليل فله ولاية حماية خمر غيره
~~عند وجود سبب ثبوت الولاية وهو ولاية السلطنة وليس للمسلم ولاية حماية
~~الخنزير رأسا حتى لو أسلم وله خنازير ليس له أن يحميها بل يسيبها فلا يكون
~~له ولاية حماية خنزير غيره
#
# | فصل وأما القدر المأخوذ مما يمر به التاجر على العاشر
# فالمار لا يخلو إما إن كان مسلما أو ذميا أو حربيا فإن كان مسلما يأخذ
~~منه في أموال التجارة ربع العشر لأن المأخوذ منه زكاة فيؤخذ على قدر الواجب
~~من الزكاة في أموال التجارة وهو ربع العشر ويوضع موضع الزكاة ويسقط عن ماله
~~زكاة تلك السنة
# وإن كان ذميا يأخذ ( ( ( يؤخذ ) ) ) منه نصف العشر ويؤخذ على شرائط
~~الزكاة لكن يوضع موضع الجزية والخراج ولا تسقط عنه جزية رأسه في تلك السنة
~~غير نصارى بني تغلب لأن عمر رضي الله عنه صالحهم من الجزية على الصدقة
~~المضاعفة
# فإذا أخذ العاشر منهم ذلك سقطت الجزية عنهم وإن كان حربيا يأخذ منه ما
~~يأخذونه من المسلمين فإن علم أنهم يأخذون منا ربع العشر أخذ منهم ذلك القدر
~~وإن كان نصفا فنصف وإن كان عشرا فعشر لأن ذلك أدعى لهم إلى المخالطة بدار
~~الإسلام فيروا محاسن الإسلام فيدعوهم ذلك إلى الإسلام فإن كان لا يعلم ذلك
~~يأخذ منه العشر وأصله ما روينا عن عمر رضي الله عنه أنه كتب إلى العشار في
~~الأطراف أن خذوا من المسلم ربع العشر ومن الذمي ms0819 نصف العشر ومن الحربي
~~PageV02P038 العشر وكان ذلك بمحضر من الصحابة رضي الله عنهم ولم يخالفه أحد
~~منهم فيكون إجماعا منهم على ذلك
# وروي أنه قال خذوا منهم ما يأخذون من تجارنا فقيل له إن لم نعلم ما
~~يأخذون من تجارنا فقال خذوا منهم العشر وما يؤخذ منهم فهو في معنى الجزية
~~والمؤنة توضع مواضع الجزية وتصرف إلى مصارفها
#
# | فصل وأما ركن الزكاة
# فركن الزكاة هو إخراج جزء من النصاب إلى الله تعالى وتسليم ذلك إليه يقطع
~~المالك يده عنه بتمليكه من الفقير وتسليمه إليه أو إلى يد من هو نائب عنه
~~وهو المصدق والملك للفقير يثبت من الله تعالى وصاحب المال نائب عن الله
~~تعالى في التمليك والتسليم إلى الفقير والدليل على ذلك قوله تعالى @QB@ ألم
~~يعلموا أن الله هو يقبل التوبة عن عباده ويأخذ الصدقات @QE@ وقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم الصدقة تقع في يد الرحمن قبل أن تقع في كف الفقير وقد أمر
~~الله تعالى الملاك بإيتاء الزكاة لقوله عز ( ( ( عزو ) ) ) وجل ( ( ( جل )
~~) ) @QB@ وآتوا الزكاة @QE@ والإيتاء هو التمليك ولذا سمى الله تعالى
~~الزكاة صدقة بقوله عز وجل @QB@ إنما الصدقات للفقراء @QE@ والتصدق تمليك
~~فيصير المالك مخرجا قدر الزكاة إلى الله تعالى بمقتضى التمليك سابقا عليه
~~ولأن الزكاة عبادة على أصلنا والعبادة إخلاص العمل بكليته لله تعالى
# وذلك فيما قلنا إن عند التسليم إلى الفقير تنقطع نسبة قدر الزكاة عنه
~~بالكلية وتصير خالصة لله تعالى ويكون معنى القربة في الإخراج إلى الله
~~تعالى بإبطال ملكه عنه لا في التمليك من الفقير بل التمليك من الله تعالى
~~في الحقيقة وصاحب المال نائب عن الله تعالى غير أن عند أبي حنيفة الركن هو
~~إخراج جزء من النصاب من حيث المعنى دون الصورة
# وعندهما صورة ومعنى لكن يجوز إقامة الغير مقامه من حيث المعنى ويبطل
~~اعتبار الصورة بإذن صاحب الحق وهو الله تعالى على ما بينا فيما تقدم وبينا
~~اختلاف المشايخ في السوائم على قول أبي حنيفة
# وعلى هذا يخرج صرف الزكاة إلى ms0820 وجوه البر من بناء المساجد والرباطات
~~والسقايات وإصلاح القناطر وتكفين الموتى ودفنهم أنه لا يجوز لأنه لم يوجد
~~التمليك أصلا وكذلك إذا اشترى بالزكاة طعاما فأطعم الفقراء غذاء ( ( ( غداء
~~) ) ) وعشاء ولم يدفع عين الطعام إليهم لا يجوز لعدم التمليك وكذا لو قضى
~~دين ميت فقير بنية الزكاة لأنه لم يوجد التمليك من الفقير لعدم قبضه
# ولو قضى دين حي فقير أن قضى بغير أمره لم يجز لأنه لم يوجد التمليك من
~~الفقير لعدم قبضه وإن كان بأمره يجوز عن الزكاة لوجود التمليك من الفقير
~~لأنه لما أمره به صار وكيلا عنه في القبض فصار كأن الفقير قبض الصدقة بنفسه
~~وملكه من الغريم ولو أعتق عبده بنية الزكاة لا يجوز لانعدام التمليك إذ
~~الإعتاق ليس بتمليك بل هو إسقاط الملك وكذا لو اشترى بقدر الزكاة عبدا
~~فأعتقه لا يجوز عن الزكاة عند عامة العلماء
# وقال مالك يجوز وبه تأول قوله تعالى @QB@ وفي الرقاب @QE@ وهو أن يشتري
~~بالزكاة عبدا فيعتقه
# ولنا أن الواجب هو التمليك والإعتاق إزالة الملك فلم يأت بالواجب والمراد
~~من قوله تعالى @QB@ وفي الرقاب @QE@ إعانة المكاتبين بالزكاة لما نذكره ولو
~~دفع زكاته إلى الإمام أو إلى عامل الصدقة يجوز لأنه نائب عن الفقير في
~~القبض فكأن قبضه كقبض الفقير وكذا لو دفع زكاة ماله إلى صبي فقير أو مجنون
~~فقير وقبض له وليه أبوه أو جده أو وصيهما جاز لأن الولي يملك قبض الصدقة
~~عنه وكذا لو قبض عنه بعض أقاربه وليس ثمة أقرب منه وهو في عياله يجوز وكذا
~~الأجنبي الذي هو في عياله لأنه في معنى الولي في قبض الصدقة لكونه نفعا
~~محضا ألا ترى أنه يملك قبض الهبة له وكذا الملتقط إذا قبض الصدقة عن اللقيط
~~لأنه يملك القبض له فقد وجد تمليك الصدقة من الفقير
# وذكر في العيون عن أبي يوسف أن من عال يتيما فجعل يكسوه ويطعمه وينوي به
~~عن زكاة ماله يجوز وقال محمد ما كان من كسوة يجوز وفي الطعام لا يجوز ms0821 إلا
~~ما دفع إليه
# وقيل لا خلاف بينهما في الحقيقة لأن مراد أبي يوسف ليس هو الإطعام على
~~طريق الإباحة بل على وجه التمليك ثم إن كان اليتيم عاقلا يدفع إليه وإن لم
~~يكن عاقلا يقبض عنه بطريق النيابة ثم يكسوه ويطعمه لأن قبض الولي كقبضه لو
~~كان عاقلا
# ولا يجوز قبض الأجنبي للفقير البالغ العاقل إلا بتوكيله لأنه لا ولاية له
~~عليه فلا بد من أمره كما في قبض الهبة وعلى هذا أيضا يخرج الدفع إلى عبده
~~ومدبره وأم ولده أنه لا يجوز لعدم التمليك إذ هم لا يملكون شيئا فكان الدفع
~~إليهم دفعا إلى نفسه ولا يدفع إلى مكاتبه لأنه عبد ما بقي عليه درهم ولأن
~~كسبه متردد PageV02P039 بين أن يكون له أو لمولاه لجواز أن يعجز نفسه
# ولا يدفع إلى والده وإن علا ولا إلى ولده وإن سفل لأنه ينتفع بملكه فكان
~~الدفع إليه دفعا إلى نفسه من وجه فلا يقع تمليكا مطلقا ولهذا ( ( ( لهذا )
~~) ) لا تقبل شهادة أحدهما لصاحبه ولا يدفع أحد الزوجين زكاته إلى الآخر
# وقال أبو يوسف ومحمد تدفع الزوجة زكاتها إلى زوجها احتجا بما روي أن
~~امرأة عبد الله بن مسعود رضي الله عنه سألت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~عن الصدقة على زوجها عبد الله فقال النبي صلى الله عليه وسلم لك أجران أجر
~~الصدقة وأجر الصلة
# ولأبي حنيفة أن أحد الزوجين ينتفع بمال صاحبه كما ينتفع بمال نفسه عرفا
~~وعادة فلا يتكامل معنى التمليك ولهذا لم يجز للزوج أن يدفع إلى زوجته كذا
~~الزوجة وتخرج هذه المسائل على أصل آخر سنذكره والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما شرائط الركن
# فأنواع بعضها يرجع إلى المؤدي وبعضها يرجع إلى المؤدى وبعضها يرجع إلى
~~المؤدى إليه
# أما الذي يرجع إلى المؤدي فنية الزكاة والكلام في النية في موضعين في
~~بيان أن النية شرط جواز أداء الزكاة وفي بيان وقت نية الأداء
# أما الأول فالدليل عليه قوله صلى الله عليه وسلم لا عمل لمن لا ms0822 نية له
~~وقوله إنما الأعمال بالنيات ولأن الزكاة عبادة مقصودة فلا تتأدى بدون النية
~~كالصوم والصلاة ولو تصدق بجميع ماله على فقير ولم ينو الزكاة أجزأه عن
~~الزكاة استحسانا والقياس أن لا يجوز
# وجه القياس ما ذكرنا أن الزكاة عبادة مقصودة فلا بد لها من النية
# وجه الاستحسان أن النية وجدت دلالة لأن الظاهر أن من عليه الزكاة لا
~~يتصدق بجميع ماله ويغفل عن نية الزكاة فكانت النية موجودة دلالة وعلى هذا
~~إذا وهب جميع النصاب من الفقير أو نوى تطوعا
# وروي عن أبي يوسف أنه إن نوى أن يتصدق بجميع ماله فتصدق شيئا فشيئا أجزأه
~~عن الزكاة لما قلنا وإن لم ينو أن يتصدق بجميع ماله فجعل يتصدق حتى أتى
~~عليه ضمن الزكاة لأن الزكاة بقيت واجبة عليه بعد ما تصدق ببعض المال فلا
~~تسقط بالتصدق بالباقي ولو تصدق ببعض ماله من غير نية الزكاة حتى لم يجزئه
~~عن زكاة الكل فهل يجزئه عن زكاة القدر الذي تصدق به
# قال أبو يوسف لا يجزئه وعليه أن يزكي الجميع
# وقال محمد يجزئه عن زكاة ما تصدق به ويزكي ما بقي حتى إنه لو أدى خمسة من
~~مائتين لا ينوي الزكاة أو نوى تطوعا لا تسقط عنه زكاة الخمسة في قول أبي
~~يوسف وعليه زكاة الكل
# وعند محمد تسقط عنه زكاة الخمسة وهو ثمن درهم ولا يسقط عنه زكاة الباقي
# وكذا لو أدى مائة لا ينوي الزكاة ونوى تطوعا لا تسقط زكاة المائة وعليه
~~أن يزكي الكل عند أبي يوسف
# وعند محمد يسقط عنه زكاة ما تصدق وهو درهمان ونصف ولا يسقط عنه زكاة
~~الباقي
# كذا ذكر القدوري الخلاف في شرحه مختصر الكرخي
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أنه يسقط عنه زكاة القدر المؤدى ولم
~~يذكر الخلاف
# وجه قول محمد اعتبار البعض بالكل وهو أنه لو تصدق بالكل لجاز عن زكاة
~~الكل فإذا تصدق بالبعض يجوز عن زكاته لأن الواجب شائع في جميع النصاب ولأبي
~~يوسف أن سقوط الزكاة بغير ms0823 نية لزوال ملكه على وجه القربة عن المال الذي فيه
~~الزكاة ولم يوجد ذلك في التصدق بالبعض ولو تصدق بخمسة ينوي بجميعها الزكاة
~~والتطوع كانت من الزكاة في قول أبي يوسف
# وقال محمد هي من التطوع
# وجه قول محمد أن النيتين تعارضتا فلم يصح التعيين للتعارض فالتحق بالعدم
~~فبقي التصدق بنية مطلقة فيقع عن التطوع لأنه أدنى والأدنى متيقن به
# وجه قول أبي يوسف أن عند تعارض الجهتين يعمل بالأقوى وهو الفرض كما في
~~تعارض الدليلين أنه يعمل بأقواهما ولأن التعيين يعتبر في الزكاة لا في
~~التطوع لأن التطوع لا يحتاج إلى التعيين
# ألا ترى أن إطلاق الصدقة يقع عليه فلغا تعيينه وبقيت الزكاة متعينة فيقع
~~عن الزكاة والمعتبر في الدفع نية الآمر حتى لو دفع خمسة إلى رجل وأمره أن
~~يدفعها إلى الفقير عن زكاة ماله فدفع ولم تحضره النية عند الدفع جاز لأن
~~النية إنما تعتبر من المؤدي والمؤدي هو الآمر في الحقيقة وإنما المأمور
~~نائب عنه في الأداء ولهذا لو وكل ذميا بأداء الزكاة جاز لأن المؤدي في
~~الحقيقة هو المسلم
# وذكر في الفتاوى عن الحسن بن زياد في رجل أعطى رجلا دراهم ليتصدق بها
~~تطوعا ثم نوى الآمر أن يكون ذلك من زكاة ماله ثم تصدق المأمور جاز عن زكاة
~~مال الآمر
# وكذا PageV02P040 لو قال تصدق بها عن كفارة يميني ثم نوى الآمر عن زكاة
~~ماله جاز لما ذكرنا أن الأمر هو المؤدي من حيث المعنى وإنما المأمور نائب
~~عنه
# ولو قال إن دخلت هذه الدار فلله علي أن أتصدق بهذه المائة درهم ثم نوى
~~وقت الدخول عن زكاة ماله لا تكون زكاة لأن عند الدخول وجب عليه التصدق
~~بالنذر المتقدم أو اليمين المتقدمة وذلك لا يحتمل الرجوع فيه بخلاف الأول
~~ولو تصدق عن غيره بغير أمره فإن تصدق بمال نفسه جازت الصدقة عن نفسه ولا
~~تجوز عن غيره وإن أجازه ورضي به
# أما عدم الجواز عن غيره فلعدم التمليك منه إذ لا ملك له في ms0824 المؤدي ولا
~~يملكه بالإجازة فلا تقع الصدقة عنه وتقع عن المتصدق لأن التصدق وجد نفاذا
~~عليه
# وإن تصدق بمال المتصدق عنه وقف على إجازته فإن أجاز والمال قائم جاز عن
~~الزكاة وإن كان المال هالكا جاز عن التطوع ولم يجز عن الزكاة لأنه لما تصدق
~~عنه بغير أمره وهلك المال صار بدله دينا في ذمته فلو جاز ذلك عن الزكاة كان
~~أداء الدين عن الغير وأنه لا يجوز والله أعلم
# وأما وقت النية فقد ذكر الطحاوي ولا تجزىء الزكاة عمن أخرجها إلا بنية
~~مخالطة لإخراجه إياها كما قال في باب الصلاة وهذا إشارة إلى أنها لا تجزىء
~~إلا بنية مقارنة للأداء
# وعن محمد بن سلمة أنه قال إن كان وقت التصديق ( ( ( التصدق ) ) ) بحال لو
~~سئل عماذا يتصدق أمكنه الجواب من غير فكرة فإن ذلك يكون نية منه وتجزئه كما
~~قال في نية الصلاة والصحيح أن النية تعتبر في أحد الوقتين إما عند الدفع
~~وإما عند التمييز هكذا روى هشام عن محمد في رجل نوى إن ما يتصدق به إلى آخر
~~السنة فهو عن زكاة ماله فجعل يتصدق إلى آخر السنة ولا تحضره النية
# قال لا تجزئه وإن ميز زكاة ماله فصرها في كمه وقال هذه من الزكاة فجعل
~~يتصدق ولا تحضره النية
# قال أرجو أن تجزئه عن الزكاة لأن في الأول لم توجد النية في الوقتين
# وفي الثاني وجد في أحدهما وهو وقت التمييز وإنما لم تشترط في وقت الدفع
~~عينا لأن دفع الزكاة قد يقع دفعة واحدة وقد يقع متفرقا وفي اشتراط النية
~~عند كل دفع مع تفريق الدفع حرج والحرج مدفوع والله أعلم
#
# | فصل وأما الذي يرجع إلى المؤدى
# فمنها أن يكون مالا متقوما على الإطلاق سواء كان منصوصا عليه أو لا من
~~جنس المال الذي وجبت فيه الزكاة أو من غير جنسه والأصل إن كل مال يجوز
~~التصدق به تطوعا يجوز أداء الزكاة منه وما لا فلا وهذا عندنا
# وعند الشافعي لا يجوز الأداء المنصوص عليه وقد ms0825 مضت المسألة غير أن المؤدى
~~يعتبر فيه القدر والصفة في بعض الأموال وفي بعضها القدر دون الصفة وفي
~~بعضها الصفة دون القدر وفي بعض هذه الجملة اتفاق وفي بعضها اختلاف
# وجملة الكلام فيه أن مال الزكاة لا يخلو إما أن يكون عينا وإما أن يكون
~~دينا والعين لا يخلو إما أن تكون مما لا يجري فيه الربا كالحيوان والعروض
~~وإما أن يكون مما يجري فيه الربا كالمكيل والموزون فإن كان مما لا يجري فيه
~~الربا فإن كان من السوائم فإن أدى المنصوص عليه من الشاة وبنت المخاض ونحو
~~ذلك يراعي فيه صفة الواجب وهو أن يكون وسطا فلا يجوز الرديء إلا على طريق
~~التقويم فبقدر قيمته وعليه التكميل لأنه لم يؤد الواجب ولو أدى الجيد جاز
~~لأنه أدى الواجب وزيادة وإن أدى القيمة أدى قيمة الوسط فإن أدى قيمة الرديء
~~لم يجز إلا بقدر قيمته وعليه التكميل ولو أدى شاة واحدة سمينة عن شاتين
~~وسطين تعدل قيمتها قيمة شاتين وسطين جاز لأن الحيوان ليس من أموال الربا
~~والجودة في غير أموال الربا متقومة ألا ترى أنه يجوز بيع شاة بشاتين فبقدر
~~الوسط يقع عن نفسه وبقدر قيمة الجودة يقع عن شاة أخرى وإن كان من عروض
~~التجارة فإن أدى من النصاب ربع عشره يجوز كيفما كان النصاب لأنه أدى الواجب
~~بكماله وإن أدى من غير النصاب فإن كان من جنسه يراعي فيه صفة الواجب من
~~الجيد والوسط والردىء ( ( ( والرديء ) ) ) ولو أدى الردىء ( ( ( الرديء ) )
~~) مكان الجيد والوسط لا يجوز إلا على طريق التقويم بقدره وعليه التكميل لأن
~~العروض ليست من أموال الربا حتى يجوز بيع ثوب بثوبين فكانت الجودة فيها
~~متقومة
# ولهذا لو أدى ثوبا جيدا عن ثوبين رديئين يجوز
# وإن كان من خلاف جنسه يراعى فيه قيمة الواجب حتى لو أدى أنقص منه لا يجوز
~~إلا بقدره
# وإن كان مال الزكاة مما يجري فيه الربا من الكيلي والوزني فإن أدى ربع
~~عشر النصاب يجوز كيفما كان لأنه أدى ما وجب ms0826 عليه وإن أدى من غير النصاب فلا
~~يخلو إما إن كان من جنس النصاب وإما إن كان من خلاف جنسه فإن كان المؤدى من
~~خلاف جنسه بأنه ( ( ( بأن ) ) ) أدى الذهب عن الفضة أو PageV02P041 الحنطة
~~عن الشعير يراعي قيمة الواجب بالإجماع حتى لو أدى أنقص منها لا يسقط عنه كل
~~الواجب بل يجب عليه التكميل لأن الجودة في أموال الربا متقومة عند مقابلتها
~~بخلاف جنسها
# وإن كان المؤدى من جنس النصاب فقد اختلف فيه على ثلاثة أقوال قال أبو
~~حنيفة وأبو يوسف أن المعتبر هو القدر لا القيمة
# وقال زفر المعتبر هو القيمة لا القدر
# وقال محمد المعتبر ما هو أنفع للفقراء فإن كان اعتبار القدر أنفع
~~فالمعتبر هو القدر كما قال أبو حنيفة وأبو يوسف
# وإن كان اعتبار القيمة أنفع فالمعتبر هو القيمة كما قال زفر
# وبيان هذا في مسائل إذا كان له مائتا ( ( ( مائتان ) ) ) قفيز حنطة جيدة
~~للتجارة قيمتها مائتا درهم فحال عليها الحول فلم يؤد منها وأدى خمسة أقفزة
~~رديئة يجوز وتسقط عنه الزكاة في قول أبي حنيفة وأبي يوسف ويعتبر القدر لا
~~قيمة الجودة
# وعند محمد وزفر عليه أن يؤدي الفضل إلى تمام قيمة الواجب اعتبارا في حق
~~الفقراء للقيمة عند زفر واعتبارا للأنفع عند محمد والصحيح اعتبار أبي حنيفة
~~وأبي يوسف لأن الجودة في الأموال الربوية لا قيمة لها عند مقابلتها بجنسها
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم جيدها ورديئها سواء إلا أن محمدا يقول أن
~~الجودة متقومة حقيقة وإنما سقط اعتبار تقومها شرعا لجريان الربا والربا اسم
~~لمال يستحق بالبيع ولم يوجد
# والجواب أن المسقط لاعتبار الجودة وهو النص مطلق فيقتضي سقوط تقومها
~~مطلقا إلا فيما قيد بدليل
# ولو كلف النصاب حنطة رديئة للتجارة قيمتها مائتا درهم فأدى أربعة أقفزة
~~جيدة عن خمسة أقفزة رديئة لا يجوز إلا عن أربعة أقفزة منها وعليه أن يؤدي
~~قفيز ( ( ( قفيزا ) ) ) آخر عند أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد اعتبارا للقدر
~~دون القيمة عندهما واعتبارا للأنفع للفقراء عند محمد
# وعند ms0827 زفر لا يجب عليه شيء آخر اعتبارا للقيمة عنده
# وعلى هذا إذا كان له مائتا درهم جيدة حال عليها الحول فأدى خمسة زيوفا
~~جاز عند أبي حنيفة وأبي يوسف لوجود القدر ولا يجوز عند محمد وزفر لعدم
~~القيمة والأنفع
# ولو أدى أربعة دراهم جيدة عن خمسة رديئة لا يجوز إلا عن أربعة دراهم
~~وعليه درهم آخر عند أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد وأما عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف فلاعتبار القدر والقدر ناقص
# وأما عند محمد فلاعتبار الأنفع للفقراء والقدر ههنا أنفع لهم وعلى أصل
~~زفر يجوز لاعتبار القيمة
# ولو كان له قلب فضة أو إناء مصوغ ( ( ( مصنوع ) ) ) من فضة جيدة وزنه
~~مائتا درهم وقيمته لجودته وصياغته ثلثمائة فإن أدى من النصاب أدى ربع عشره
# وإن أدى من الجنس من غير النصاب يؤدي خمسة دراهم زكاة المائتين عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف
# وعند محمد وزفر يؤدي زكاة ثلثمائة درهم بناء على الأصل الذي ذكرنا
# وإن أدى من غير جنسه يؤدي زكاة ثلثمائة وذلك سبعة دراهم ونصف بالإجماع
~~لأن قيمة الجودة تظهر عند المقابلة بخلاف الجنس
# ولو أدى عنها خمسة زيوفا قيمتها أربعة دراهم جيدة جاز وسقطت عنه الزكاة
~~عند أبي حنيفة وأبي يوسف
# وعند محمد وزفر عليه أن يؤدي الفضل إلى تمام قيمة الواجب
# وعلى هذا النذر إذا أوجب على نفسه صدقة قفيز حنطة جيدة فأدى قفيزا رديئا
~~يخرج عن النذر في قول أبي حنيفة وأبي يوسف
# وعند محمد وزفر عليه أداء الفضل ولو أوجب على نفسه صدقة قفيز حنطة رديئة
~~فتصدق بنصف قفيز حنطة جيدة تبلغ قيمته قيمة قفيز حنطة رديئة لا يجوز إلا عن
~~النصف وعليه أن يتصدق بنصف آخر في قول أصحابنا الثلاثة وفي قول زفر لا شيء
~~عليه غيره وهذا والزكاة سواء والأصل ما ذكرنا
# ولو أوجب على نفسه صدقة بشاتين فتصدق مكانهما بشاة واحدة تبلغ قيمتها
~~قيمة شاتين جاز ويخرج عن النذر كما في الزكاة وهذا بخلاف ما إذا أوجب على
~~نفسه أن يهدي شاتين فأهدى ms0828 مكانهما شاة تبلغ قيمتها قيمة شاتين أنه لا يجوز
~~إلا عن واحدة منهما وعليه شاة أخرى لأن القربة هناك في نفس الإراقة لا في
~~التمليك وإراقة دم واحد لا يقوم مقام إراقة دمين
# وكذا لو أوجب على نفسه عتق رقبتين فأعتق رقبة تبلغ قيمتها قيمة رقبتين لم
~~يجز لأن القربة ( ( ( الرقبة ) ) ) ثمة ليس في التمليك بل في إزالة الرق
~~وإزالة رق واحد لا يقوم مقام إزالة رقين ولهذا لم يجز إعتاق رقبة واحدة وإن
~~كانت سمينة إلا عن كفارة واحدة
# والله أعلم
# وإن كان مال الزكاة دينا فجملة الكلام فيه أن أداء العين عن العين جائز
~~بأن كان له مائتا درهم عين فحال عليها الحول فأدى خمسة منها لأنه أداء
~~الكامل عن الكامل فقد أدى ما وجب عليه فيخرج عن الواجب
# وكذا إذا أدى العين عن الدين بأن كان له مائتا درهم دين فحال عليها الحول
~~ووجبت فيها الزكاة PageV02P042 فأدى خمسة عينا عن الدين لأنه أداء الكامل
~~عن الناقص لأن العين مال بنفسه ومالية الدين لاعتبار تعينه في العاقبة
# وكذا العين قابل للتمليك من جميع الناس والدين لا يقبل التمليك لغير من
~~عليه الدين وأداء الدين عن العين لا يجوز بأن كان له على فقير خمسة دراهم
~~وله مائتا درهم عين حال عليها الحول فتصدق بالخمسة على الفقير ناويا عن
~~زكاة المائتين لأنه أداء الناقص عن الكامل فلا يخرج عما عليه
# والحيلة في الجواز أن يتصدق عليه بخمسة دراهم عين ينوي عن زكاة المائتين
~~ثم يأخذها منه قضاء عن دينه فيجوز ويحل له ذلك
# وأما أداء الدين عن الدين فإن كان عن دين يصير عينا لا يجوز بأن كان له
~~على فقير خمسة دراهم دين وله على رجل آخر مائتا درهم فحال عليها الحول
~~فتصدق بهذه الخمسة على من عليه ناويا عن زكاة المائتين لأن المائتين تصير
~~عينا بالاستيفاء فتبين في الآخرة أن هذا أداء الدين عن العين وأنه لا يجوز
~~لما بينا وإن كان عن دين لا يصير عينا ms0829 يجوز بأن كان له على فقير مائتا درهم
~~دين فحال عليها الحول فوهب منه المائتين ينوي عن الزكاة لأن هذا دين لا
~~ينقلب عينا فلا يظهر في الآخرة أن هذا أداء الدين عن العين فلا يظهر أنه
~~أداء الناقص عن الكامل فيجوز
# هذا إذا كان من عليه الدين فقيرا فوهب المائتين له أو تصدق بها عليه فأما
~~إذا كان غنيا فوهب أو تصدق فلا شك أنه سقط عنه الدين لكن هل يجوز وتسقط عنه
~~الزكاة أم لا يجوز وتكون زكاتها عينا ( ( ( دينا ) ) ) عليه
# ذكر في الجامع أنه لا يجوز ويكون قدر الزكاة مضمونا عليه وذكر في نوادر
~~الزكاة أنه يجوز
# وجه رواية الجامع ظاهر لأنه دفع الزكاة إلى الغني مع العلم بحاله أو من
~~غير نحر ( ( ( تحر ) ) )
# وهذا لا يجوز بالإجماع
# وجه رواية النوادر أن الجواز ليس على معنى سقوط الواجب بل على امتناع
~~الوجوب لأن الوجوب باعتبار ماليته وماليته باعتبار صيرورته عينا في العاقبة
~~فإذا لم يصر تبين أنه لم يكن مالا والزكاة لا تجب فيما ليس بمال
# والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما الذي يرجع إلى المؤدى إليه فأنواع
# منها أن يكون فقيرا فلا يجوز صرف الزكاة إلى الغني إلا أن يكون عاملا
~~عليها لقوله تعالى @QB@ إنما الصدقات للفقراء والمساكين والعاملين عليها
~~والمؤلفة قلوبهم وفي الرقاب والغارمين وفي سبيل الله وابن السبيل @QE@ جعل
~~الله تعالى الصدقات للأصناف المذكورين بحرف اللام وأنه للاختصاص فيقتضي
~~اختصاصهم باستحقاقها فلو جاز صرفها إلى غيرهم لبطل الاختصاص وهذا لا يجوز
# والآية خرجت لبيان مواضع الصدقات ومصارفها ومستحقيها وهم وإن اختلفت
~~أساميهم فسبب الاستحقاق في الكل واحد وهو الحاجة إلا العاملين عليها فإنهم
~~مع غناهم يستحقون العمالة لأن السبب في حقهم العمالة لما نذكر
# ثم لا بد من بيان معاني هذه الأسماء أما الفقراء والمساكين فلا خلاف في
~~أن كل واحد منهما جنس على حدة وهو الصحيح لما نذكر
# واختلف أهل التأويل واللغة في معنى الفقير والمسكين وفي أن أيهما أشد
~~حاجة وأسوأ حالا
# قال ms0830 الحسن الفقير الذي لا يسأل والمسكين الذي يسأل وهكذا ذكره الزهري
~~وكذا روى أبو يوسف عن أبي حنيفة وهو المروي عن ابن عباس رضي الله عنهما
~~وهذا يدل على أن المسكين أحوج
# وقال قتادة الفقير الذي به زمانة وله حاجة والمسكين المحتاج الذي لا
~~زمانة به وهذا يدل على أن الفقير أحوج وقيل الفقير الذي يملك شيئا يقوته
~~والمسكين الذي لا شيء له سمي مسكينا لما أسكنته حاجته عن التحرك فلا يقدر
~~يبرح عن مكانه وهذا أشبه الأقاويل قال الله تعالى @QB@ أو مسكينا ذا متربة
~~@QE@ قيل في التفسير أي استتر بالتراب وحفر الأرض إلى عانته وقال الشاعر
~~أما الفقير الذي كانت حلوبته وفق العيال فلم يترك له سبد سماه فقيرا مع أن
~~له حلوبة هي رفق ( ( ( وفق ) ) ) العيال والأصل الفقير والمسكين كل واحد
~~منهما اسم ينبىء عن الحاجة إلا حاجة المسكين أشد وعلى هذا يخرج قول من يقول
~~الفقير الذي لا يسأل والمسكين الذي يسأل لأن من شأن الفقير المسلم أنه
~~يتحمل ما كانت له حيلة ويتعفف ولا يخرج فيسأل وله حيلة فسؤاله يدل على شدة
~~حاله
# وما روى أبو هريرة رضي الله عنه عن النبي أنه قال ليس المسكين الطواف
~~الذي يطوف على الناس ترده اللقمة واللقمتان والتمرة والتمرتان قيل فما
~~المسكين يا رسول الله قال الذي لا يجد ما يغنيه ولا يفطن به فيتصدق عليه
~~PageV02P043 ولا يقوم فيسأل الناس فهو محمول على أن الذي يسأل وإن كان
~~عندكم مسكينا فإن الذي لا يسأل ولا يفطن به أشد مسكنة من هذا وعلى هذا يحمل
~~ما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال ليس المسكين الذي لا مال له ولكن
~~المسكين الذي لا مكسب له أي الذي لا مال له وإن كان مسكينا فالذي لا مال له
~~ولا مكسب له أشد مسكنة منه وكأنه قال الذي لا مال له ولا مكسب فهو فقير
~~والمسكين الذي لا مال له ولا مكسب
# وما قاله بعض مشياخنا ( ( ( مشايخنا ) ) ) إن الفقراء والمساكين جنس ms0831 واحد
~~في الزكاة بلا خلاف بين أصحابنا بدليل جواز صرفها إلى جنس واحد وإنما
~~الخلاف بعد في كونهما جنسا واحدا أو جنسين في الوصايا اختلاف بين أصحابنا
~~غير سديد بل لا خلاف بين أصحابنا في أنهما جنسان مختلفان فيهما جميعا لما
~~ذكرنا والدليل عليه أن الله تعالى عطف البعض على البعض والعطف دليل
~~المغايرة في الأصل وإنما جاز صرف الزكاة إلى صنف واحد لمعنى آخر وذلك
~~المعنى لا يوجد في الوصية وهو دفع الحاجة وذا يحصل بالصرف إلى صنف واحد
~~والوصية ما شرعت لدفع حاجة الموصي له فإنها تجوز للفقير والغني وقد يكون
~~للموصي أغراض كثيرة لا يوقف عليها فلا يمكن تعليل نص كلامه فتجري على ظاهر
~~لفظه من غير اعتبار المعنى بخلاف الزكاة فإنا عقلنا المعنى فيها وهو دفع
~~الحاجة وإزالة المسكنة وجميع الأصناف في هذا المعنى جنس واحد لذلك افترقا
~~لا لما قالوه والله أعلم
# وأما العاملون عليها فهم الذين نصبهم الإمام لجباية الصدقات واختلف فيما
~~يعطون
# قال أصحابنا يعطيهم الإمام كفايتهم منها
# وقال الشافعي يعطيهم الثمن
# وجه قوله أن الله تعالى قسم الصدقات على الأصناف الثمانية منهم العاملون
~~عليها فكان لهم منها الثمن
# ولنا أن ما يستحقه العامل إنما يستحقه بطريق العمالة لا بطريق الزكاة
~~بدليل أنه يعطي وإن كان غنيا بالإجماع ولو كان ذلك صدقة لما حلت للغني
~~وبدليل أنه لو حمل زكاته بنفسه إلى الإمام لا يستحق العامل منها شيئا ولهذا
~~قال أصحابنا أن حق العامل فيما في يده من الصدقات حتى لو هلك ما في يده سقط
~~حقه كنفقة المضارب إنها تكون في مال المضاربة حتى لو هلك مال المضاربة سقطت
~~نفقته كذا هذا دل أنه إنما يستحق بعمله لكن على سبيل الكفاية له ولأعوانه
~~لا على سبيل الأجرة لأن الأجرة مجهولة أما عندنا فظاهر لأن قدر الكفاية له
~~ولأعوانه غير معلوم وكذا عنده لأن قدر ما يجتمع من الصدقات بجبايته مجهول
~~فكان ثمنه مجهولا لا محالة وجهالة أحد البدلين يمنع جواز الإجارة فجهالة ms0832
~~البدلين جميعا أولى فدل أن الاستحقاق ليس على سبيل الأجرة بل على طريق
~~الكفاية له ولأعوانه لاشتغاله بالعمل لأصحاب المواشي فكانت كفايته في مالهم
# وأما قوله إن الله تعالى قسم الصدقات على الأصناف المذكورين في الآية
~~فممنوع أنه قسم بل بين فيها مواضع الصدقات ومصارفها لما نذكر ولو كان
~~العامل هاشميا لا يحل له عندنا وعند الشافعي يحل واحتج بما روي أن رسول
~~الله بعث عليا رضي الله عنه إلى اليمن مصدقا وفرض له ولو لم يحل للهاشمي
~~لما فرض له ولأن العمالة أجرة العمل بدليل أنها تحل للغني فيستوي فيه ( ( (
~~فيها ) ) ) الهاشمي وغيره
# ولنا ما روي أن نوفل بن الحارث بعث ابنيه إلى رسول الله ليستعملهما على
~~الصدقة فقال لا تحل لكما ( ( ( لكم ) ) ) الصدقة ولا غسالة الناس ولأن
~~المال المجبى صدقة ولما حصل في يد الإمام حصلت الصدقة مؤداة حتى لو هلك
~~المال في يده تسقط الزكاة عن صاحبها وإذا حصلت صدقة والصدقة مطهرة لصاحبها
~~فتمكن الخبث في المال فلا يباح للهاشمي لشرفه صيانة له عن تناول الخبث
~~تعظيما لرسول الله أو نقول للعمالة شبهة الصدقة وإنها من أوساخ الناس فيجب
~~صيانة الهاشمي عن ذلك كرامة له وتعظيما للرسول
# وهذا المعنى لا يوجد في الغني وقد فرغ نفسه لهذا العمل فيحتاج إلى
~~الكفاية والغني لا يمنع من تناولها عند الحاجة كابن السبيل أنه يباح له وإن
~~كان غنيا ملكا فكذا هذا وقوله أن الذي يعطى للعامل أجرة عمله ممنوع وقد
~~بينا فساده
# وأما حديث علي رضي الله عنه فلا حجة فيه لأن فيه أنه فرض له وليس فيه
~~بيان المفروض أنه من الصدقات أو من غيرها فيحتمل أنه فرض له من بيت المال
~~لأنه كان قاضيا والله أعلم
# وأما المؤلفة قلوبهم فقد قيل أنهم كانوا قوما من رؤساء قريش وصناديد
~~العرب مثل أبي سفيان بن حرب وصفوان بن أمية والأقرع بن حابس وعيينة بن حصن
~~الفزاري والعباس بن مرداس ( ( ( مرادس ) ) ) السلمي ومالك بن عوف
~~PageV02P044 النضري ( ( ( النصري ) ) ) وحكيم بن حزام ms0833 وغيرهم ولهم شوكة
~~وقوة وأتباع كثيرة بعضهم أسلم حقيقة وبعضهم أسلم ظاهرا لا حقيقة وكان من
~~المنافقين وبعضهم كان من المسالمين فكان رسول الله يعطيهم من الصدقات
~~تطييبا لقلوب المسلمين منهم وتقريرا لهم على الإسلام وتحريضا لأتباعهم على
~~أتباعهم وتأليفا لمن لم يحسن إسلامه وقد حسن إسلام عامتهم إلا من شاء الله
~~تعالى لحسن معاملة النبي معهم وجميل سيرته حتى روي عن صفوان بن أمية قال
~~أعطاني رسول الله وأنه لأبغض الناس إلي فما زال يعطيني حتى أنه لأحب الخلق
~~إلي
# واختلف في سهامهم بعد وفاة رسول الله قال عامة العلماء أنه انتسخ سهمهم
~~وذهب ولم يعطوا شيئا بعد النبي ولا يعطى الآن لمثل حالهم وهو أحد قولي
~~الشافعي
# وقال بعضهم وهو أحد قولي ( ( ( قول ) ) ) الشافعي رضي الله عنه أن حقهم
~~بقي وقد أعطي من بقي من أولئك الذين أخذوا في عهد النبي والآن يعطى لمن حدث
~~إسلامه من الكفرة تطبيبا ( ( ( تطييبا ) ) ) لقلبه وتقريرا له على الإسلام
~~وتعطي الرؤساء من أهل الحرب إذا كانت لهم غلبة يخاف على المسلمين من شرهم
~~لأن المعنى الذي له كان يعطي النبي أولئك موجود في هؤلاء
# والصحيح قول العامة لإجماع الصحابة على ذلك فإن أبا بكر وعمر رضي الله
~~عنهما ما أعطيا المؤلفة قلوبهم شيئا من الصدقات ولم ينكر عليهما أحد من
~~الصحابة رضي الله عنهم فإنه روي أنه لما قبض رسول الله جاؤوا إلى أبي بكر
~~واستبدلوا الخط ممنه لسهامهم فبدل لهم الخط ثم جاؤوا إلى عمر رضي الله عنه
~~وأخبروه بذلك فأخذ الخط من أيديهم ومزقه وقال إن رسول الله كان يعطيكم
~~ليؤلفكم على الإسلام فأما اليوم فقد أعز الله دينه فإن ثبتم على الإسلام
~~وإلا فليس بيننا وبينكم إلا السيف
# فانصرفوا إلى أبي بكر فأخبروه بما صنع عمر رضي الله عنهما وقالوا أنت
~~الخليفة أم هو فقال إن شاء الله هو ولم ينكر أبو بكر قوله وفعله وبلغ ذلك
~~الصحابة فلم ينكروا فيكون إجماعا منهم على ذلك
# ولأنه ثبت باتفاق الأمة ms0834 أن النبي إنما كان يعطيهم ليتألفهم على الإسلام
~~ولهذا سماهم الله المؤلفة قلوبهم والإسلام يومئذ في ضعف وأهله في قلة
~~وأولئك كثير ذو قوة وعدد واليوم بحمد الله عز الإسلام وكثر أهله واشتدت
~~دعمائه ( ( ( دعائمه ) ) ) ورسخ بنيانه وصار أهل الشرك أذلاء والحكم متى
~~ثبت معقولا بمعنى خاص ينتهي بذهاب ذلك المعنى
# ونظيره ما كان عاهد رسول الله كثيرا من المشركين لحاجته إلى معاهدتهم
~~ومداراتهم لقلة أهل الإسلام وضعفهم فلما أعز الله الإسلام وكثر أهله أمر
~~رسول الله أن يرد إلى أهل العهود عهودهم وأن يحارب المشركين جميعا بقوله عز
~~وجل @QB@ براءة من الله ورسوله إلى الذين عاهدتم من المشركين @QE@ إلى قوله
~~@QB@ فإذا انسلخ الأشهر الحرم فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم @QE@
# وأما قوله تعالى @QB@ وفي الرقاب @QE@ فقد قال بعض أهل التأويل معناه وفي
~~عتق الرقاب ويجوز إعتاق الرقبة بنية الزكاة وهو قول مالك وقال عامة أهل
~~التأويل الرقاب المكاتبون قوله تعالى @QB@ وفي الرقاب @QE@ أي وفي فك
~~الرقاب وهو أن يعطي المكاتب شيئا من الصدقة يستعين به على كتابته لما روي
~~أن رجلا جاء إلى رسول الله وقال علمني عملا يدخلني الجنة فقال أعتق النسمة
~~وفك الرقبة فقال الرجل أليسا ( ( ( أوليسا ) ) ) سواء قال لا
# عتق النسمة أن تنفرد بعتقها وفك الرقبة أن تعين في عتقها وإنما جاز دفع
~~الزكاة إلى المكاتب لاعانته ( ( ( ليؤدي ) ) ) على ( ( ( بدل ) ) ) كتابته
~~فيعتق ولا يجوز ابتداء الاعتقاق ( ( ( الإعتاق ) ) ) بنية الزكاة لوجهين
# أحدهما ما ذكرنا أن الواجب إيتاء الزكاة والإيتاء هو التمليك والدفع إلى
~~المكاتب تمليك فأما الإعتاق فليس بتمليك
# والثاني ما أشار إليه سعيد بن جبير فقال لا يعتق من الزكاة مخافة جر
~~الولاء ومعنى هذا الكلام أن الإعتاق يوجب الولاء للعتق ( ( ( للمعتق ) ) )
~~فكان حقه فيه باقيا ولم ينقطع من كل وجه فلا يتحقق الإخلاص فلا يكون عبادة
~~والزكاة عبادة فلا تتأدى بما ليس بعبادة فأما الذي يدفع إلى المكاتب فينقطع
~~عنه حق المؤدي من كل وجه ولا يرجع إليه بذلك نفع فيتحقق الإخلاص
# وأما قوله تعالى @QB@ والغارمين @QE@ قيل ms0835 الغارم الذي عليه الدين أكثر من
~~المال الذي في يده أو مثله أو أقل منه لكن ما وراءه ليس بنصاب
# وأما قوله تعالى @QB@ وفي سبيل الله @QE@ عبارة عن جميع القرب فيدخل فيه
~~كل من سعى في طاعة الله تعالى وسبيل الخيرات إذا كان محتاجا
# وقال PageV02P045 أبو يوسف المراد منه فقراء الغزاة لأن سبيل الله إذا
~~أطلق في عرف الشرع يراد به ذلك
# وقال محمد المراد منه الحاج المنقطع لما روي أن رجلا جعل بعيرا له في
~~سبيل الله فأمره النبي أن يحمل عليه الحاج
# وقال الشافعي يجوز دفع الزكاة إلى الغازي وإن كان غنيا وأما عندنا فلا
~~يجوز إلا عند اعتبار حدوث الحاجة واحتج بما روي عن أبي سعيد الخدري رضي
~~الله عنه عن النبي أنه قال لا تحل الصدقة لغني إلا في سبيل الله أو ابن
~~السبيل أو رجل له جار مسكين تصدق عليه فأعطاها له
# وعن عطاء بن يسار عن النبي أنه قال لا تحل الصدقة إلا لخمس العامل عليها
~~ورجل اشتراها وغارم وغاز في سبيل الله وفقير تصدق عليه فأهداها إلى غني نفى
~~حل الصدقة للأغنياء واستثنى الغازي منهم والاستثناء من النفي إثبات فيقتضي
~~حل الصدقة للغازي الغني
# ولنا قول النبي لا تحل الصدقة لغني
# وقوله أمرت أن آخذ الصدقة من أغنيائكم وأردها في فقرائكم جعل الناس قسمين
~~قسما يؤخذ منهم وقسما يصرف إليهم فلو جاز صرف الصدقة إلى الغني لبطلت
~~القسمة وهذا لا يجوز
# وأما استثناء الغازي فمحمول على حال حدوث الحاجة وسماه غنيا على اعتبار
~~ما كان قبل حدوث الحاجة وهو أن يكون غنيا ثم تحدث له الحاجة بأن كان له دار
~~يسكنها ومتاع يمتهنه وثياب يلبسها وله مع ذلك فضل مائتي درهم حتى لا تحل له
~~الصدقة ثم يعزم على الخروج في سفر غزو فيحتاج إلى آلات سفره وسلاح يستعمله
~~في غزوه ومركب يغزو عليه وخادم يستعين بخدمته على ما لم يكن محتاجا إليه في
~~حال إقامته فيجوز أن يعطي من الصدقات ما يستعين ms0836 به في حاجته التي تحدث له
~~في سفره وهو في مقامه غني بما يملكه لأنه غير محتاج في حال إقامته فيحتاج
~~في حال سفره فيحمل قوله لا تحل الصدقة لغني إلا لغاز في سبيل الله على من
~~كان غنيا في حال مقامه فيعطي بعض ما يحتاج إليه لسفره لما أحدث السفر له من
~~الحاجة إلا أنه يعطي حين يعطي وهو غني
# وكذا تسمية الغارم غنيا في الحديث على اعتبار ما كان قبل حلول الغرم به
~~وقد حدثت له الحاجة بسبب الغرم وهذا لأن الغنى اسم لمن يستغني عما يملكه
~~وإنما كان كذلك قبل حدوث الحاجة فأما بعده فلا
# وأما قوله تعالى @QB@ وابن السبيل @QE@ فهو الغريب المنقطع عن ماله وإن
~~كان غنيا في وطنه لأنه فقير في الحال وقد روينا عن رسول الله أنه قال لا
~~تحل الصدقة لغني إلا في سبيل الله أو ( ( ( وابن ) ) ) ابن السبيل الحديث
~~ولو صرف إلى واحد من هؤلاء الأصناف يجوز عند أصحابنا
# وعند الشافعي لا يجوز إلا أن يصرف إلى ثلاثة من كل صنف واحتج بقوله تعالى
~~@QB@ إنما الصدقات للفقراء والمساكين @QE@ إلى آخر الأصناف أخبر الله تعالى
~~أن الصدقات للأصناف المذكورين في الآية على الشركة فيجب إيصال كل صدقة إلى
~~كل صنف إلا أن الاستيعاب غير ممكن فيصرف إلى ثلاثة من كل صنف إذ الثلاثة
~~أدنى الجمع الصحيح
# ولنا السنة المشهورة وإجماع الصحابة وعمل الأئمة إلى يومنا هذا
~~والاستدلال
# أما السنة فقول النبي لمعاذ حين بعثه إلى اليمن فإن أجابوك لذلك فأعلمهم
~~أن الله تعالى فرض عليهم صدقة تؤخذ من أغنيائهم وترد في فقرائهم ولم يذكر
~~الأصناف الأخر
# وعن أبي سعيد الخدري رضي الله عنه أنه قال بعث علي رضي الله عنه وهو
~~باليمن إلى النبي مذهبة في ترابها فقسمها النبي بين الأقرع بن حابس وبين
~~زيد الخيل وعيينة ( ( ( وبين ) ) ) بن حصن وعلقمة بن علاثة فغضبت قريش
~~والأنصار وقالوا تعطي صناديد أهل نجد فقال النبي إنما أتألفهم ولو كان كل
~~صدقة مقسومة على الثمانية بطريق ms0837 الاستحقاق لما دفع النبي المذهبة إلى
~~المؤلفة قلوبهم دون غيرهم
# وأما إجماع الصحابة فإنه روي عن عمر رضي الله عنه أنه كان إذا جمع صدقات
~~المواشي من البقر والغنم نظر منها ما كان منيحة اللبن فيعطيها لأهل بيت
~~واحد على قدر ما يكفيهم وكان يعطي العشرة للبيت الواحد ثم يقول عطية تكفي
~~خير من عطية لا تكفي أو كلام نحو هذا
# وروى عن علي رضي الله عنه أنه أتي بصدقة فبعثها إلى أهل بيت واحد
# وعن حذيفة رضي الله عنه أنه قال هؤلاء أهلها ففي أي صنف وضعتها أجزأك
~~وكذا روي عن ابن عباس رضي الله عنه أنه قال كذلك
# وأما عمل الأئمة فإنه لم يذكر عن أحد من الأئمة أنه تكلف طلب هؤلاء
~~الأصناف فقسمها بينهم مع ما أنه لو تكلف الإمام أن يظفر بهؤلاء الثمانية ما
~~قدر على PageV02P046 ذلك وكذلك لم يذكر عن أحد من أرباب الأموال أنه فرق
~~صدقة واحدة على هؤلاء ولو كان الواجب هو القسمة على السوية بينهم لا يحتمل
~~أن يقسموها كذلك ويضيعوا حقوقهم
# وأما الاستدلال فهو أن الله تعالى أمر بصرف الصدقات إلى هؤلاء بأسامي
~~منبئة عن الحاجة فعلم أنه إنما أمر بالصرف إليهم لدفع حاجتهم والحاجة في
~~الكل واحدة وإن اختلفت الأسامي
# وأما الآية ففيها بيان مواضع الصدقات ومصارفها ومستحقيها لأن اللام
~~للاختصاص وهو أنهم المختصون بهذا الحق دون غيرهم لا للتسوية لغة وإنما ( (
~~( إنما ) ) ) الصيغة للشركة والتسوية لغة حرف بين ألا ترى أنه إذا قيل
~~الخلافة لبني العباس والسدانة لبني عبد الدار والسقاية لبني هاشم يراد به
~~أنهم المختصون بذلك لا حق فيها لغيرهم لأنها بينهم بالحصص بالسوية ولو قيل
~~الخلافة بين بني العباس والسدانة بين بني عبد الدار والسقاية بين بني هاشم
~~كان خطأ ولهذا قال أصحابنا فيمن قال ما لي لفلان وللموتى أنه كله لفلان ولو
~~قال ما لي بين فلان وبين الموتى كان لفلان نصفه ولو كان الأمر على ما قاله
~~الشافعي إن الصدقة تقسم بين الأصناف الثمانية ms0838 على السوية لقال إنما الصدقات
~~بين الفقراء
# فإن قيل أليس أن من قال ثلث مالي لفلان وفلان أنه يقسم بينهما بالسوية
~~كما إذا قال ثلث مالي بين فلان وفلان
# والجواب أن الاشتراك هناك ليس موجب الصيغة إذ الصيغة لا توجب الاشتراك
~~والتسوية بينهما بل موجب الصيغة ما قلنا إلا أن في باب الوصية لما جعل
~~الثلث حقا لهما دون غيرهما وهو شيء معلوم لا يزيد بعد الموت ولا يتوهم له
~~عدد وليس أحدهما بأولى من الآخر فقسم بينهما على السواء نظرا لهما جميعا
~~فأما الصدقات فليست بأموال متعينة لا تحتمل الزيادة والمدد حتى يحرم البعض
~~بصرفها إلى البعض بل يردف بعضها بعضا وإذا فني مال يجيء مال آخر وإذا مضت
~~سنة تجيء سنة أخرى بمال جديد ولا انقطاع للصدقات إلى يوم القيامة
# فإذا صرف الإمام صدقة يأخذها من قوم إلى صنف منهم لم يثبت الحرمان
~~للباقين بل يحمل إليه صدقة أخرى فيصرف إلى فريق آخر فلا ضرورة إلى الشركة
~~والتسوية في كل مال يحمل إلى الإمام من الصدقات والله أعلم
# وكما لا يجوز صرف الزكاة إلى الغني لا يجوز صرف جميع الصدقات المفروضة
~~والواجبة إليه كالعشور والكفارات والنذور وصدقة الفطر لعموم قوله تعالى
~~@QB@ إنما الصدقات للفقراء @QE@
# وقول النبي لا تحل الصدقة لغني ولأن الصدقة مال تمكن فيه الخبث لكونه
~~غسالة الناس لحصول الطهارة لهم به من الذنوب ولا يجوز الانتفاع بالخبيث إلا
~~عند الحاجة والحاجة للفقير لا للغني
# وأما صدقة التطوع فيجوز صرفها إلى الغني لأنها تجري مجرى الهبة ولا يجوز
~~الصرف إلى عبد الغني ومدبره وأم ولده لأن الملك في المدفوع نفع لمولاه وهو
~~غني فكان دفعا إلى الغني
# هذا إذا كان العبد محجورا أو كان مأذونا لكنه لم يكن عليه دين مستغرق
~~لرقبته لأن كسبه ملك المولى فالدفع يقع إلى المولى وهو غني فلا يجوز ذلك
~~وإن كان عليه دينا ( ( ( دين ) ) ) مستغرق لكنه غير ظاهر في حق المولى لأنه
~~يتأخر إلى ما بعد العتاق فكان كسبه ملك المولى ms0839 وهو غني وأما إذا كان ظاهرا
~~في حق المولى كدين الإستهلاك ودين التجارة فينبغي أن يجوز على قول أبي
~~حنيفة لأن المولى لا يملك كسب عبده المأذون المديون دينا مستغرقا ظاهرا في
~~حقه وعندهما لا يجوز لأنه يملك كسبه عندهما
# ويجوز الدفع إلى مكاتب الغني لأن كسب المالك المكاتب ملكه من حيث الظاهر
~~وإنما يملكه المولى بالعجز ولم يوجد وأما ولد الغني فإن كان صغيرا لم يجز
~~الدفع إليه وإن كان فقيرا لا مال له لأن الولد الصغير يعد غنيا بغنا ( ( (
~~بغنى ) ) ) أبيه وإن كان كبيرا فقيرا يجوز لأنه لا يعد غنيا بمال أبيه فكان
~~كالأجنبي ولو دفع إلى امرأة فقيرة وزوجها غني جاز في قول أبي حنيفة ومحمد
~~وهو إحدى الروايتين عن أبي يوسف وروي عنه أنها لا تعطى إذا قضى لها بالنفقة
# وجه هذه الرواية أن نفقة المرأة تجب على زوجها فتصير غنية بغنا ( ( (
~~بغنى ) ) ) الزوج كالولد الصغير وإنما شرط القضاء لها بالنفقة لأن النفقة
~~لا تصير دينا بدون القضاء
# وجه ظاهر الرواية أن المرأة الفقيرة لا تعد غنية بغنا ( ( ( بغنى ) ) )
~~زوجها لأنها لا تستحق على زوجها إلا مقدار النفقة فلا تعد بذلك القدر غنية
~~وكذا يجوز الدفع إلى فقير له ابن غني وإن كان يجب عليه نفقته لما قلنا إن
~~تقدر النفقة لا يصير غنيا فيجوز الدفع إليه
# وأما صدقة الوقف فيجوز صرفها إلى الأغنياء إن سماهم الواقف في الوقف ذكره
~~الكرخي في مختصره وإن لم يسمهم لا يجوز لأنها صدقة واجبة
# ثم لا بد من معرفة حد الغنا فنقول الغنا أنواع PageV02P047 ثلاثة غنى تجب
~~به الزكاة وغنى يحرم به أخذ الصدقة وقبولها ولا تجب به الزكاة
# وغنى يحرم به السؤال ولا يحرم به الأخذ
# أما الغنا الذي تجب به الزكاة فهو بأن يملك نصابا من المال النامي الفاضل
~~عن الحاجة الأصلية
# وأما الغنا الذي يحرم به أخذ الصدقة وقبولها فهو الذي تجب به صدقة الفطر
~~والأضحية وهو أن يملك من الأموال التي لا تجب فيها الزكاة ms0840 ما يفضل عن حاجته
~~وتبلغ قيمة الفاضل مائتي درهم من الثياب والفرش والدور والحوانيث ( ( (
~~والحوانيت ) ) ) والدواب والخدم زيادة على ما يحتاج إليه كل ذلك للابتذال
~~والاستعمال لا للتجارة والإسامة فإذا فضل من ذلك ما يبلغ قيمته مائتي درهم
~~وجب عليه صدقة الفطر والأضحية وحرم عليه أخذ الصدقة
# ثم قدر الحاجة ما ذكره الكرخي في مختصره فقال لا بأس بأن يعطي من الزكاة
~~من له مسكن وما يتأثث به في منزله وخادم وفرس وسلاح وثياب البدن وكتب العلم
~~إن كان من أهله فإن كان له فضل عن ذلك ما يبلغ قيمته مائتي درهم حرم عليه
~~أخذ الصدقة لما روي عن الحسن البصري أنه قال كانوا يعطون الزكاة لمن يملك
~~عشرة آلاف درهم من الفرس والسلاح والخادم ( ( ( والخدم ) ) ) والدار
# وقوله كانوا كناية عن أصحاب رسول الله وهذا لأن هذه الأشياء من الحوائج
~~اللازمة التي لا بد للإنسان منها فكان وجودها وعدمها سواء
# وذكر في الفتاوى فيمن له حوانيت ودور الغلة لكن غلتها لا تكفيه ولعياله
~~أنه فقير ويحل له أخذ الصدقة عند محمد وزفر وعند أبي يوسف لا يحل وعلى هذا
~~إذا كان له أرض وكرم لكن غلته لا تكفيه ولعياله ولو كان عنده طعام للقوت
~~يساوي مائتي درهم فإن كان كفاية شهر تحل له الصدقة وإن كان كفاية سنة قال
~~بعضهم لا تحل وقال بعضهم تحل لأن ذلك مستحق الصرف إلى الكفاية والمستحق
~~ملحق بالعدم
# وقد روي أن رسول الله ادخر لنسائه قوت سنة ولو كان له كسوة شتاء وهو لا
~~يحتاج إليها في الصيف يحل له أخذ الصدقة ذكر هذه الجملة في الفتاوى وهذا
~~قول أصحابنا
# وقال مالك من ملك خمسين درهما لا يحل له أخذ الصدقة ولا يباح أن يعطى
# واحتج بما روي عن علي وعبد الله بن مسعود وسعد بن أبي وقاص رضي الله عنهم
~~أنهم قالوا لا تحل الصدقة لمن له خمسون درهما أو عوضها من الذهب وهذا نص في
~~الباب
# ولنا حديث معاذ حيث قال له ms0841 النبي خذها من أغنيائهم وردها في فقرائهم قسم
~~الناس قسمين الأغنياء والفقراء فجعل الأغنياء يؤخذ منهم والفقراء يرد فيهم
~~فكل من لم يؤخذ ( ( ( تؤخذ ) ) ) منه يكون مردودا فيه وما رواه مالك محمول
~~على حرمة السؤال معناه لا يحل سؤال الصدقة لمن له خمسون درهما أو عوضها ( (
~~( عوضهما ) ) ) من الذهب أو يحمل ذلك على كراهة الأخذ لأن من له سداد من
~~العيش فالتعفف أولى لقول النبي من استغنى أغناه الله ومن استعف أعفه الله
# وقال الشافعي يجوز دفع الزكاة إلى رجل له مال كثير ولا كسب له وهو يخاف
~~الحاجة ويجوز له الأخذ وهذا فاسد لأن هذا دفع الزكاة إلى الغني ولا سبيل
~~إليه لما بينا وخوف حدوث الحاجة في الثاني لا يجعله فقيرا في الحال ألا ترى
~~( ( ( تر ) ) ) أنه لا يعتبر ذلك في سقوط الوجوب حتى تجب عليه الزكاة فكذا
~~في جواز الأخذ
# ولو كان الفقير قويا مكتسبا يحل له أخذ الصدقة عندنا
# وعند الشافعي لا يحل واحتج بقول النبي لا تحل الصدقة لغني ولا لذي مرة
~~سوي وفي بعض الروايات ولا لقوي مكتسب
# ولنا ما روى عن سلمان الفارسي أنه قال حمل إلى رسول الله صدقة فقال
~~لأصحابه كلوا ولم يأكل
# ومعلوم أنه لا يتوهم أن أصحابه رضي الله عنهم كانوا كلهم زمنى بل كان
~~بعضهم قويا مكتسبا
# وما رواه الشافعي محمول على حرمة الطلب والسؤال فإن ذلك للزجر عن المسألة
~~والحمل على الكسب والدليل عليه ما روي أن النبي قال للرجلين الذين ( ( (
~~اللذين ) ) ) سألاه إن شئتما أعطيتكما منه ولا حق فيها لغني ولا لقوي مكتسب
~~ولو كان حراما لم يكن النبي ليعطيهما الحرام ولكن قال ذلك للزجر عن السؤال
~~والحمل على الكسب كذا هذا
# ويكره لمن عليه الزكاة أن يعطي فقيرا مائتي درهم أو أكثر ولو أعطى جاز
~~وسقط عنه الزكاة في قول أصحابنا الثلاثة وعند زفر لا يجوز ولا يسقط
# وجه قوله إن هذا نصاب كامل فيصير غنيا بهذا المال ولا يجوز الصرف إلى
~~الغني
# ولنا أنه ms0842 إنما يصير غنيا بعد ثبوت الملك له فأما قبله فقد كان فقيرا
~~فالصدقة لاقت كف الفقير فجازت وهذا لأن الغنا يثبت بالملك والقبض شرط ثبوت
~~الملك فيقبض ثم يملك المقبوض ثم يصير غنيا ألا ترى أنه يكره لأن المنتفع به
~~PageV02P048 يصير هو الغني
# وذكر في الجامع الصغير وإن يغني به إنسانا أحب إلي ولم يرد به الإغناء
~~المطلق لأن ذلك مكروه لما بينا وإنما أراد به المقيد وهو أنه يغنيه يوما أو
~~أياما عن المسألة لأن الصدقة وضعت لمثل هذه الإغناء قال النبي في صدقة
~~الفطر أغنوهم عن المسألة في مثل هذا اليوم
# هذا إذا أعطى مائتي درهم وليس عليه دين ولا له عيال فإن كان عليه دين فلا
~~بأس بأن يتصدق عليه قدر دينه وزيادة ما دون المائتين وكذا إذا كان له عيال
~~يحتاج إلى نفقتهم وكسوتهم
# وأما الغنا الذي يحرم به السؤال فهو أن يكون له سداد عيش بأن كان له قوت
~~يومه لما روي عن رسول الله أنه قال من سأل الناس عن ظهر غنى فإنما يستكثر
~~من جمر جهنم قيل يا رسول الله وما ظهر الغنا قال أن يعلم أن عنده ما يغديهم
~~أو يعشيهم فإن لم يكن له قوت يومه ولا ما يستر به عورته يحل له أن يسأل لأن
~~الحال حال الضرورة وقد قال الله تعالى @QB@ ولا تلقوا بأيديكم إلى التهلكة
~~@QE@ وترك السؤال في هذا الحال إلقاء النفس في التهلكة وأنه حرام فكان له
~~أن يسأل بل يجب عليه ذلك
# ومنها أن يكون مسلما فلا يجوز صرف الزكاة إلى الكافر بلا خلاف لحديث معاذ
~~رضي الله عنه خذها من أغنيائهم وردها في فقرائهم أمر بوضع الزكاة في فقراء
~~من يؤخذ من أغنيائهم وهم المسلمون فلا يجوز وضعها في غيرهم وأما ما سوى
~~الزكاة من صدقة الفطر والكفارات والنذور فلا شك في أن صرفها إلى فقراء
~~المسلمين أفضل لأن الصرف إليهم يقع إعانة لهم على الطاعة وهل يجوز صرفها
~~إلى أهل الذمة قال أبو حنيفة ms0843 ومحمد يجوز
# وقال أبو يوسف لا يجوز وهو قول زفر والشافعي
# وجه قولهم الاعتبار بالزكاة وبالصرف إلى الحربي
# ولهما قوله تعالى @QB@ إن تبدوا الصدقات فنعما هي وإن تخفوها وتؤتوها
~~الفقراء فهو خير لكم ويكفر عنكم من سيئاتكم @QE@ من غير فصل بين فقير وفقير
~~وعموم هذا النص يقتضي جواز صرف الزكاة إليهم إلا أنه خص منه الزكاة لحديث
~~معاذ رضي الله عنه
# وقوله تعالى في الكفارات @QB@ فكفارته إطعام عشرة مساكين من أوسط ما
~~تطعمون أهليكم @QE@ من غير فصل بين مسكين ومسكين إلا أنه خص منه الحربي
~~بدليل ولأن صرف الصدقة إلى أهل الذمة من باب إيصال البر إليهم وما نهينا عن
~~ذلك قال الله تعالى @QB@ لا ينهاكم الله عن الذين لم يقاتلوكم في الدين ولم
~~يخرجوكم من دياركم أن تبروهم وتقسطوا إليهم إن الله يحب المقسطين @QE@
~~وظاهر هذا النص يقتضي جواز صرف الزكاة إليهم لأن أداء الزكاة بر بهم إلا أن
~~البر بطريق الزكاة غير مراد عرفنا ذلك بحديث معاذ رضي الله عنه وإنما لا
~~يجوز صرفها إلى الحربي لأن في ذلك إعانة لهم على قتالنا وهذا لا يجوز وهذا
~~المعنى لم يوجد في الذمي
# ومنها أن لا يكون من بني هاشم لما روي عن رسول الله أنه قال يا معشر بني
~~هاشم إن الله كره لكم غسالة الناس وعوضكم منها بخمس الخمس من الغنيمة
# وروي عنه أنه قال إن الصدقة محرمة على بني هاشم
# وروي أنه رأى في الطريق تمرة فقال لولا أني أخاف أن تكون من الصدقة
~~لأكلتها ثم قال إن الله حرم عليكم يا بني هاشم غسالة أيدي الناس والمعنى ما
~~أشار إليه أنها من غسالة الناس فيتمكن فيها الخبث فصان الله تعالى بني هاشم
~~عن ذلك تشريفا لهم وإكراما وتعظيما لرسول الله
# ومنها أن لا يكون من مواليهم لما روي عن ابن عباس رضي الله عنه أنه قال
~~استعمل رسول الله أرقم بن أبي أرقم الزهري على الصدقات فاستتبع أبا رافع
~~فأتى النبي فسأله فقال يا أبا ms0844 رافع إن الصدقة حرام على محمد وآل محمد وأن
~~موالي القوم من أنفسهم أي في حرمة الصدقة لإجماعنا على أن مولى القوم ليس
~~منهم في جميع الأحكام ألا ترى أنه ليس بكفء لهم وكذا مولى المسلم إذا كان
~~كافرا تؤخذ منه الجزية ومولى التغلبي تؤخذ منه الجزية ولا تؤخذ منه الصدقة
~~المضاعفة فدل أن المراد منه في حرمة الصدقة خاصة وبنو هاشم الذين تحرم
~~عليهم الصدقات آل العباس وآل علي وآل جعفر وآل عقيل وولد الحارث بن عبد
~~المطلب كذا ذكره الكرخي
# ومنها أن لا تكون منافع الأملاك متصلة بين المؤدي وبين المؤدي إليه لأن
~~ذلك يمنع وقوع الأداء تمليكا من الفقير من كل وجه بل يكون صرفا إلى نفسه من
~~وجه وعلى هذا يخرج الدفع إلى الوالدين وإن علوا والمولودين وإن سفلوا لأن
~~أحدهما ينتفع بمال الآخر ولا يجوز أن يدفع الرجل الزكاة إلى زوجته بالإجماع
~~وفي دفع المرأة إلى زوجها اختلاف بين PageV02P049 أبي حنيفة وصاحبيه ذكرناه
~~فيما تقدم
# وأما صدقة التطوع فيجوز دفعها إلى هؤلاء والدفع إليهم أولى لأن فيه أجرين
~~أجر الصدقة وأجر الصلة وكونه دفعا إلى نفسه من وجه لا يمنع صدقة التطوع قال
~~النبي نفقة الرجل على نفسه صدقة وعلى عياله صدقة وكل معروف صدقة ويجوز دفع
~~الزكاة إلى من سوى الوالدين والمولودين من الأقارب ومن الإخوة والأخوات
~~وغيرهم لانقطاع منافع الأملاك بينهم ولهذا تقبل شهادة البعض على البعض
~~والله أعلم
# هذا الذي ذكرنا ( ( ( ذكرناه ) ) ) إذا دفع الصدقة إلى إنسان على علم منه
~~بحاله أنه محل الصدقة فأما إذا لم يعلم بحاله ودفع إليه فهذا على ثلاثة
~~أوجه في وجه هو على الجواز حتى يظهر خطأه وفي وجه على الفساد حتى يظهر
~~صوابه وفي وجه فيه تفصيل على الوفاق والخلاف
# أما الذي هو على الجواز حتى يظهر خطأه فهو أن يدفع زكاة ماله إلى رجل ولم
~~يخطر بباله وقت الدفع ولم يشك في أمره فدفع إليه فهذا على الجواز إلا إذا
~~ظهر بعد الدفع أنه ms0845 ليس محل الصدقة فحينئذ لا يجوز لأن الظاهر أنه صرف
~~الصدقة إلى محلها حيث نوى الزكاة عند الدفع والظاهر لا يبطل إلا باليقين
~~فإذا ظهر بيقين أنه ليس بمحل الصدقة ظهر أنه لم يجز وتجب عليه الإعادة وليس
~~له أن يسترد ما دفع إليه ويقع تطوعا حتى أنه لو خطر بباله بعد ذلك وشك فيه
~~ولم يظهر له شيء لا تلزمه الإعادة لأن الظاهر لا يبطل بالشك
# وأما الذي هو على الفساد حتى يظهر جوازه فهو أنه خطر بباله وشك في أمره
~~لكنه لم يتحر ولا طلب الدليل أو تحرى بقلبه لكنه لم يطلب الدليل فهو على
~~الفساد إلا إذا ظهر أنه محل بيقين أو بغالب الرأي فحينئذ يجوز لأنه لما شك
~~وجب عليه التحري والصرف إلى من وقع عليه تحريه فإذا ترك لم يوجد الصرف إلى
~~من أمر بالصرف إليه فيكون فاسدا إلا إذا ظهر أنه محل فيجوز
# وأما الوجه الذي فيه تفصيل على الوفاق والخلاف فهو إن خطر بباله وشك في
~~أمره وتحرى ووقع تحريه على أنه محل الصدقة فدفع إليه جاز بالإجماع وكذا إن
~~لم يتحر ولكن سأل عن حاله فدفع أو رآه في صف الفقراء أو على زي الفقراء
~~فدفع فإن ظهر أنه كان محلا جاز بالإجماع وكذا إذا لم يظهر حاله عنده وأما
~~إذا ظهر أنه لم يكن محلا بأن ظهر أنه غني أو هاشمي أو مولي لهاشمي أو كافر
~~أو والد أو مولود أو زوجة يجوز وتسقط عنه الزكاة في قول أبي حنيفة ومحمد
~~ولا يلزمه ( ( ( تلزمه ) ) ) الإعادة وعند أبي يوسف لا يجوز وتلزمه الإعادة
~~وبه أخذ الشافعي
# وروى محمد بن شجاع عن أبي حنيفة في الوالد والولد والزوجة أنه لا يجوز
~~كما قال أبو يوسف ولو ظهر أنه عبده أو مدبره أو أم ولده أو مكاتبه لم يجز
~~وعليه الإعادة في قولهم جميعا ولو ظهر أنه مستسعاه لم يجز عند أبي حنيفة
# لأنه بمنزلة المكاتب عنده
# وعندهما يجوز لأنه حر عليه دين
# وجه ms0846 قول أبي يوسف أن هذا مجتهد ظهر خطأه بيقين فبطل اجتهاده وكما لو تحرى
~~في ثياب أو أواني وظهر خطأه فيها وكما لو صرف ثم ظهر أنه عبده أو مدبره أو
~~أم ولده أو مكاتبه
# ولهما أنه صرف الصدقة إلى من أمر بالصرف إليه فيخرج عن العهدة كما إذا
~~صرف ولم يظهر حاله بخلافه ودلالة ذلك أنه مأمور بالصرف إلى من هو محل عنده
~~وفي ظنه واجتهاده لا على الحقيقة إذ لا علم له بحقيقة الغنا والفقر لعدم
~~إمكان الوقوف على حقيقتهما وقد صرف إلى من أدى اجتهاده أنه محل فقد أتى
~~بالمأمور به فيخرج عن العهدة بخلاف الثياب والأواني لأن العلم بالثوب
~~الطاهر والماء الطاهر ممكن فلم يأت بالمأمور به فلم يجز وبخلاف ما إذا ظهر
~~أنه عبده لأن الوقوف على ذلك بأمارات تدل عليه ممكن
# على أن معنى صرف الصدقة وهو التمليك هناك لا يتصور لاستحالة تمليك الشيء
~~من نفسه وقوله ظهر خطأه بيقين ممنوع وإنما يكون كذلك إن لو قلنا أنه صار
~~محل الصدقة باجتهاده فلا نقول كذلك بل المحل المأمور بالصرف إليه شرعا حالة
~~الاشتباه وهو من وقع عليه التحري وعلى هذا لا يظهر خطأه
# ولهما في الصرف إلى ابنه وهو لا يعلم به الحديث المشهور وهو ما روي أن
~~يزيد بن معن دفع صدقته إلى رجل وأمره بأن يأتي المسجد ليلا فيتصدق بها
~~فدفعها إلى ابنه معن فلما أصبح رآها في يده فقال له لم أردك بها فاختصما
~~إلى رسول الله فقال يا معن لك ما أخذت ويا يزيد لك ما نويت والله تعالى
~~أعلم
#
# | فصل وأما حولان الحول فليس من شرائط جواز أداء الزكاة عند عامة
# العلماء وعند مالك من شرائط الجواز فيجوز تعجيل الزكاة عند عامة العلماء
~~خلافا لمالك والكلام في التعجيل في مواضع في بيان أصل الجواز وفي بيان
~~PageV02P050 شرائطه وفي بيان حكم المعجل إذا لم يقع زكاة
# أما الأول فهو على الاختلاف الذي ذكرنا
# وجه قول مالك أن أداء الزكاة أداء ms0847 الواجب وأداء الواجب ولا وجوب لا يتحقق
~~ولا وجوب قبل الحول لقول النبي صلى الله عليه وسلم لا زكاة في مال حتى يحول
~~عليه الحول
# ولنا ما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم استسلف من العباس زكاة
~~سنتين وأدنى درجات فعل النبي صلى الله عليه وسلم الجواز
# وأما قوله أن أداء الزكاة أداء الواجب ولا وجوب قبل حولان الحول فالجواب
~~عنه من وجهين أحدهما ممنوع أنه لا وجوب قبل حولان الحول بل الوجوب ثابت
~~قبله لوجود سبب الوجوب وهو ملك نصاب كامل نام أو فاضل عن الحاجة الأصلية
~~لحصول الغنا به ولوجوب شكر نعمة المال على ما بينا فيما تقدم ثم من المشايخ
~~من قال بالوجوب توسعا وتأخير الأداء إلى مدة الحول ترفيها وتيسيرا على
~~أرباب الأموال كالدين المؤجل فإذا عجل فلم يترفه فيسقط الواجب كما في الدين
~~المؤجل فمنهم من قال بالوجوب لكن لا على سبيل التأكيد وإنما يتأكد الوجوب
~~بآخر الحول ومنهم من قال بالوجوب في أول الحول لكن بطريق الاستناد وهو أن
~~يجب أولا في آخر الحول ثم يستند الوجوب إلى أوله لاستناد سببه وهو كون
~~النصاب حوليا فيكون التعجيل أداء بعد الوجوب لكن بالطريق الذي قلنا فيقع
~~زكاة
# والثاني ( ( ( الثاني ) ) ) إن سلمنا أنه لا وجوب قبل الحول لكن سبب
~~الوجوب موجود وهو ملك النصاب ويجوز أداء العبادة قبل الوجوب بعد وجود سبب
~~الوجوب كأداء الكفارة بعد الجرح قبل الموت وسواء عجل عن نصاب واحد أو اثنين
~~أو أكثر من ذلك مما يستفيده في السنة عند أصحابنا الثلاثة
# وعند زفر لا يجوز إلا عن النصاب الموجود حتى لو كان له مائتا درهم فعجل
~~زكاة الألف وذلك خمسة وعشرون ثم استفاد مالا أو ربح في ذلك المال حتى صار
~~ألف درهم فتم الحول وعنده ألفا درهم جاز عن الكل عندنا وعند زفر لا يجوز
~~إلا عن المائتين وجه قوله أن التعجيل عما سوى المائتين تعجيل قبل وجود
~~السبب فلا يجوز كما لو عجل قبل ملك المائتين ms0848
# ولنا أن ملك النصاب موجود في أول الحول والمستفاد على ملك النصاب في
~~الحول كالموجود من ابتداء الحول بدليل وجوب الزكاة فيه عند حولان الحول فلو
~~لم يجعل كالموجود في أول الحول لما وجبت الزكاة فيه لقوله صلى الله عليه
~~وسلم لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول وإذا كان كذلك جعلت الألف كأنها
~~كانت موجودة في ابتداء الحول ليصير مؤديا بعد وجود الألف تقديرا فجاز والله
~~تعالى أعلم
#
# | فصل وأما شرائط الجواز
# فثلاثة أحدها ( ( ( أحدهما ) ) ) كمال النصاب في أول الحول
# والثاني كماله في آخر الحول
# والثالث أن لا ينقطع النصاب فيما بين ذلك حتى لو عجل وله في أول الحول
~~أقل من النصاب ثم كمل في آخره فتم الحول والنصاب كامل لم يكن المعجل زكاة
~~بل كان تطوعا وكذا لو عجل والنصاب كامل ثم هلك نصفه مثلا فتم الحول والنصاب
~~غير كامل لم يجز التعجيل وإنما كان كذلك لأن المعتبر كمال النصاب في طرفي
~~الحول ولأن سبب الوجوب هو النصاب فأحد الطرفين حال انعقاد السبب والطرف
~~الآخر حال الوجوب أو حال تأكد الوجوب بالسبب وما بين ذلك ليس بحال الانعقاد
~~ولا حال الوجوب إذ تأكد الوجوب بالسبب فلا معنى لاشتراط النصاب عنده
# ولأن في اعتبار كمال النصاب فيما بين ذلك حرجا لأن التجار يحتاجون إلى
~~النظر في ذلك كل يوم وكل ساعة وفيه من الحرج ما لا يخفى ولا حرج في مراعاة
~~الكمال في أول الحول وآخره وكذلك جرت عادة التجار بتعرف رؤوس أموالهم في
~~أول الحول وآخره ولا يلتفتون إلى ذلك في أثناء الحول إلا أنه لا بد من بقاء
~~شيء من النصاب وإن قل في أثناء الحول ليضم المستفاد إليه ولأنه إذا هلك
~~النصاب الأول كله فقد انقطع حكم الحول فلا يمكن إبقاء المعجل زكاة فيقع
~~تطوعا
# ولو كان له نصاب في أول الحول فعجل زكاته وانتقص النصاب ولم يستفد شيئا
~~حتى حال الحول والنصاب ناقص لم يجز التعجيل ويقع المؤدى تطوعا ولا يعتبر
~~المعجل في ms0849 تمام النصاب عندنا
# وعند الشافعي يكمل النصاب بما عجل ويقع زكاة
# وصورته إذا عجل خمسة عن مائتين ولم يستفد شيئا حتى حال الحول وعنده مائة
~~وخمسة وتسعون أو عجل شاة من أربعين فحال عليها الحول وعنده تسعة وثلاثون لم
~~يجز التعجيل عندنا وعنده جائز
# وجه قوله إن المعجم ( ( ( المعجل ) ) ) وقع زكاة عن كل النصاب فيعتبر في
~~إتمام النصاب
# ولنا أن المؤدى مال أزال ملكه عنه بنية الزكاة فلا يكمل به النصاب كما لو
~~PageV02P051 هلك في يد الإمام ولو استفاد خمسة في آخر الحول جاز التعجيل
~~لوجود كمال النصاب في طرفي الحول ولو كان له مائتا درهم فعجل زكاتها خمسة
~~فانتقص النصاب ثم استفاد ما يكمل به النصاب بعد الحول في أول الحول الثاني
~~وتم الحول الثاني والنصاب كامل فعليه الزكاة للحول الثاني وما عجل يكون
~~تطوعا لأنه عجل للحول الأول ولم تجب عليه الزكاة للحول الأول لنقصان النصاب
~~في آخر الحول
# ولو كان له مائتا درهم فعجل خمسة منها ثم تم الحول والنصاب ناقص ودخل
~~الحول الثاني وهو ناقص ثم تم الحول الثاني وهو كامل لا تجزي الخمسة عن
~~السنة الأولى ولا عن السنة الثانية لأن في السنة الأولى كان النصاب ناقصا
~~في آخرها وفي السنة الثانية كان ناقصا في أولها فلم تجب الزكاة في السنتين
~~فلا يقع المؤدى زكاة عنهما ولو كان له مائتا ( ( ( مائتي ) ) ) درهم فحال
~~الحول وأدى خمسة منها حتى انتقص منها خمسة ثم إنه عجل عن السنة الثانية
~~خمسة حتى انتقص منها خمسة أخرى فصار المال مائة وتسعين فتم الحول الثاني
~~وقد استفاد عشرة حتى حال الحول على المائتين
# ذكر في الجامع أن الخمة ( ( ( الخمسة ) ) ) التي عجل للحول الثاني جائزة
# طعن عيسى بن أبان وقال ينبغي أن لا تجزئه هذه الخمسة عن السنة الثانية
~~لأن الحول الأول لما تم وجبت الزكاة وصارت خمسة من المائتين واجبة ووجوب
~~الزكاة يمنع وجوب الزكاة فانعقد الحول الثاني والنصاب ناقص فكان تعجيل
~~الخمسة عن السنة الثانية تعجيلا حال نقصان النصاب ms0850 فلم يجز
# والجواب أن الزكاة تجب بعد تمام السنة الأولى وتمام السنة الأولى يتعقبه
~~الجزء الأول من السنة الثانية والوجوب ثبت مقارنا لذلك الجزء والنصاب كان
~~كاملا في ذلك الوقت ثم انتقص بعد ذلك وهو حال وجود الجزء الثاني من السنة
~~الثانية فكان ذلك نقصان النصاب في أثناء الحول ولا عبرة به عند وجود الكمال
~~في طرفيه وقد وجد ههنا فجاز التعجيل لوجود حال كمال النصاب
#
# | فصل وأما حكم المعجل إذا لم يقع زكاة
# أنه إن وصل إلى يد الفقير يكون تطوعا سواء وصل إلى يده من يد رب المال أو
~~من يد الإمام أو نائبه وهو الساعي لأنه حصل أصل القربة وإنما التوقف في صفة
~~الفرضية وصدقة التطوع لا يحتمل الرجوع فيها بعد وصولها إلى يد الفقير وإن
~~كان المعجل في يد الإمام قائما له أن يسترده لأنه لما لم يصل إلى يد الفقير
~~لم يتم الصرف لأنه يد المصدق في الصدقة المعجلة يد المالك من وجه لأنه مخير
~~في دفع المعجل إليه وإن كان يد الفقير من وجه من حيث أنه يقبض له فلم يتم
~~الصرف فلم تقع صدقة أصلا وإن هلك في يده لا يضمن عندنا
# وقال الشافعي إن استسلف الإمام بغير مسألة رب المال ولا أهل السهمان يضمن
~~وهذا فاسد لأن الضمان إنما يجب على الإنسان بفعله وفعله الأخذ وأنه مأذون
~~فيه فلا يصلح سببا لوجوب الضمان والهلاك ليس من صنعه بل هو محض صنع الله
~~تعالى أعني مصنوعه ولو دفع الإمام المعجل إلى فقير فأيسر الفقير قبل تمام
~~الحول أو مات أو ارتد جاز عن الزكاة عندنا
# وقال الشافعي يسترده الإمام إلا أن يكون يساره من ذلك المال
# وجه قوله أن كون المعجل زكاة إنما يثبت عند تمام الحول وهو ليس محل الصرف
~~في ذلك الوقت فلا يقع زكاة إلا إذا كان يساره من ذلك المال لأنه حينئذ يكون
~~أصلا فلا يقطع التبع عن أصله
# ولنا أن الصدقة لاقت كف الفقير فوقعت موقعها فلا تتغير ms0851 بالغنا ( ( (
~~بالغنى ) ) ) الحادث بعد ذلك كما إذا دفعها إلى الفقير بعد حولان الحول ثم
~~أيسر ولو عجل زكاة ماله ثم هلك المال لم يرجع على الفقير عندنا
# وقال الشافعي يرجع عليه إذا كان قال له إنها معجلة وهذا غير سديد لأن
~~الصدقة وقعت في محل الصدقة وهو الفقير بنية الزكاة فلا يحتمل الرجوع كما
~~إذا لم يقل إنها معجلة ولو كان له دراهم أو دنانير أو عروض للتجارة فعجل
~~زكاة جنس منها ثم هلك بعض المال جاز المعجل عن الباقي لأن الكل في حكم مال
~~واحد بدليل أنه يضم البعض إلى البعض في تكميل النصاب فكانت نية التعيين في
~~التعجيل لغوا كما لو كان له ألف درهم فعجل زكاة المائتين ثم هلك بعض المال
~~وهذا بخلاف السوائم المختلفة بأن كان له خمس من الإبل وأربعون من الغنم
~~فعجل شاة عن خمس من الإبل ثم هلكت الإبل أن المعجل لا يجوز عن زكاة الغنم
~~لأنهما مالان مختلفان صورة ومعنى فكان نية التعيين صحيحة فالتعجيل عن
~~أحدهما لا يقع عن الآخر والله أعلم
#
# | فصل وأما بيان ما يسقطها بعد وجوبها
# فالمسقط لها بعد الوجوب أحد الأشياء الثلاثة منها هلاك PageV02P052
~~النصاب بعد الحول قبل التمكن من الأداء وبعده عندنا
# وعند الشافعي لا يسقط بالهلاك بعد التمكن والمسألة قد مضت
# ومنها الردة عندنا
# وقال الشافعي الردة لا تسقط الزكاة الواجبة حتى لو أسلم لا يجب عليه
~~الأداء عندنا وعنده يجب
# وجه قوله أن المرتد قادر على أداء ما وجب عليه لكن بتقديم شرطه وهو
~~الإسلام فإذا أسلم وجب عليه الأداء كالمحدث والجنب أنهما قادران على أداء
~~الصلاة لكن بواسطة الطهارة فإذا وجدت الطهارة يجب عليهما ( ( ( عليها ) ) )
~~الأداء كذا هذا
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم الإسلام يجب ما قبله ولأن المرتد ليس
~~من أهل أداء العبادة فلا يكون من أهل وجوبها فتسقط عنه بالردة وما ذكر أنه
~~قادر على الأداء بتقديم شرطه وهو الإسلام كلام فاسد لما فيه من جعل الأصل
~~تبعا لتبعه ms0852 وجعل التبع أصلا لمتبوعه على ما بينا فيما تقدم
# ومنها موت من عليه الزكاة من غير وصية عندنا
# وعند الشافعي لا تسقط
# وجملة الكلام فيه أن من عليه الزكاة إذا مات قبل أدائها فلا يخلو إما إن
~~كان أوصى بالأداء وإما إن كان لم يوص فإن كان لم يوص تسقط عنه في أحكام
~~الدنيا حتى لا تؤخذ من تركته ولا يؤمر الوصي أو الوارث بالأداء من تركته
~~عندنا وعنده تؤخذ من تركته وعلى هذا الخلاف إذا مات من عليه صدقة الفطر أو
~~النذر أو الكفارات أو الصوم أو الصلاة أو النفقات أو الخراج أو الجزية لأنه
~~لا يستوفى من تركته عندنا وعنده يستوفى من تركته وإن مات من عليه العشر فإن
~~كان الخارج قائما فلا يسقط بالموت في ظاهر الرواية
# وروى عبد الله بن المبارك عن أبي حنيفة أنه يسقط ولو كان استهلك الخارج
~~حتى صار دينا في ذمته فهو على هذا الاختلاف وإن كان أوصى بالأداء لا يسقط
~~ويؤدي من ثلث ماله عندنا
# وعند الشافعي من جميع ماله
# والكلام فيه بناء على أصلين أحدهما ما ذكرناه ( ( ( ذكرنا ) ) ) فيما
~~تقدم وهو أن الزكاة عبادة عندنا والعبادة لا تتأدى إلا باختيار من عليه إما
~~بمباشرته بنفسه أو بأمره أو إنابته غيره فيقوم النائب مقامه فيصير مؤديا
~~بيد النائب وإذا أوصى فقد أناب وإذا لم يوص فلم ينب فلو جعل الوارث نائبا
~~عنه شرعا من غير إنابته لكان ذلك إنابة جبرية والجبر ينافي العبادة إذ
~~العبادة فعل يأتيه العبد باختياره ولهذا قلنا أنه ليس للإمام أن يأخذ
~~الزكاة من صاحب المال من غير إذنه جبرا ولو أخذ لا تسقط عنه الزكاة
# والثاني أن الزكاة وجبت بطريق الصلة ألا ترى أنه لا يقابلها عوض مالي
~~والصلاة ( ( ( والصلات ) ) ) تسقط بالموت قبل التسليم والعشر مؤنة الأرض
~~وكما ثبت ثبت مشتركا لقوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا أنفقوا من طيبات
~~ما كسبتم ومما أخرجنا لكم من الأرض @QE@ أضاف المخرج إلى الكل الأغنياء
~~والفقراء جميعا فإذا ثبت ms0853 مشتركا فلا يسقط بموته
# وعنده الزكاة حق العبد وهو الفقير فأشبه سائر الديون وإنها لا تسقط بموت
~~من عليه كذا هذا
# ولو مات من عليه الزكاة في خلال الحول ينقطع حكم الحول عندنا
# وعند الشافعي لا ينقطع بل يبني الوارث عليه فإذا تم الحول أدى الزكاة
~~والكلام فيه أيضا مبني على ما ذكرنا وهو أن الزكاة عبادة عندنا فيعتبر فيه
~~جانب المؤدي وهو المالك وقد زال ملكه بموته فينقطع حوله
# وعنده ليست بعبادة بل هي مؤنة الملك فيعتبر قيام نفس الملك وأنه قائم إذ
~~الوارث يخلف المورث في عين ما كان للمورث والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما زكاة الزروع والثمار
# وهو العشر فالكلام في هذا النوع أيضا يقع في مواضع في بيان فرضيته وفي
~~بيان كيفية الفرضية وفي بيان سبب الفرضية وفي بيان شرائط الفرضية وفي بيان
~~القدر المفروض وفي بيان صفته وفي بيان من له ولاية الأخذ وفي بيان وقت
~~الفرض وفي بيان ركنه وفي بيان شرائط الركن وفي بيان ما يسقطه وفي بيان ما
~~يوضع في بيت المال من الأموال وفي بيان مصارفها
# أما الأول فالدليل على فرضيته الكتاب والسنة والإجماع والمعقول
# أما الكتاب فقوله تعالى @QB@ وآتوا حقه يوم حصاده @QE@ قال عامة أهل
~~التأويل إن الحق المذكور هو العشر أو نصف العشر
# فإن قيل إن الله تعالى أمر بإيتاء الحق يوم الحصاد ومعلوم أن زكاة الحبوب
~~لا تخرج يوم الحصاد بل بعد التنقية والكيل ليظهر مقدارها فيخرج عشرها فدل
~~أن المراد به غير العشر
# فالجواب أن المراد منه والله أعلم وآتوا حقه الذي وجب فيه يوم حصاده بعد
~~التنقية فكان اليوم ظرفا للحق لا للإيتاء على أن عند أبي حنيفة يجب العشر
~~في الخضروات ( ( ( الخضراوات ) ) ) وإنما يخرج الحق منها يوم الحصاد وهو
~~القطع ولاينتظر شيء آخر فثبت أن الآية في العشر إلا أن مقدار هذا الحق غير
~~مبين في الآية فكانت الآية مجملة في حق المقدار ثم صارت مفسرة ببيان النبي
~~صلى الله عليه وسلم بقوله ما سقته ms0854 السماء ففيه العشر وما سقي بغرب أو دالية
~~ففيه نصف العشر كقوله تعالى @QB@ وآتوا الزكاة @QE@ PageV02P053 أنها مجملة
~~في حق المقدار فبينه النبي صلى الله عليه وسلم بقوله في مائتي درهم خمسة
~~دراهم فصار مفسرا كذا هذا وقوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا أنفقوا من
~~طيبات ما كسبتم ومما أخرجنا لكم من الأرض @QE@
# وفي الآية دلالة على أن للفقراء حقا في المخرج من الأرض حيث أضاف المخرج
~~إلى الكل فدل على أن للفقراء في ذلك حقا كما أن للأغنياء فيدل على كون
~~العشر حق الفقراء ثم عرف مقدار الحق بالسنة
# وأما السنة فما روينا وهو قوله صلى الله عليه وسلم ما سقته السماء ففيه
~~العشر وما سقي بغرب أو دالية ففيه نصف العشر
# وأما الإجماع فلأن الأمة أجمعت على فرضية العشر
# وأما المعقول فعلى نحو ما ذكرنا في النوع الأول لأن إخراج العشر إلى
~~الفقير من باب شكر النعمة وإقدار العاجز وتقويته على القيام بالفرائض ومن
~~باب تطهير النفس عن الذنوب وتزكيتها وكل ذلك لازم عقلا وشرعا والله أعلم
#
# | فصل وأما الكلام في كيفية فرضية هذا النوع
# فعلى نحو الكلام في كيفية فرضية النوع الأول وقد مضى الكلام فيه
#
# | فصل وأما سبب فرضيته
# فالأرض النامية بالخارج حقيقة وسبب وجوب الخراج الأرض ( ( ( للأرض ) ) )
~~النامية بالخارج حقيقة أو تقديرا حتى لو أصاب الخارج آفة فهلك لا يجب فيه
~~العشر في الأرض العشرية ولا الخراج في الأرض الخراجية لفوات النماء حقيقة
~~وتقديرا ولو كانت الأرض عشرية فتمكن من زراعتها فلم تزرع لا يجب العشر لعدم
~~الخارج حقيقة ولو كانت أرض خراجية يجب الخراج لوجود الخارج تقديرا ولو كانت
~~أرض الخراج نزة أو غلب عليها الماء بحيث لا يستطاع فيها الزراعة أو سبخة أو
~~لا يصل إليها الماء فلا خراج فيه لانعدام الخارج فيه حقيقة وتقديرا
# وعلى هذا يخرج تعجيل الشر ( ( ( العشر ) ) ) وأنه على ثلاثة أوجه في وجه
~~يجوز بلا خلاف وفي وجه لا يجوز بلا خلاف وفي وجه فيه خلاف أما الذي يجوز
~~بلا ms0855 خلاف فهو أن يعجل بعد الزراعة وبعد النبات لأنه تعجيل بعد وجود سبب
~~الوجوب وهو الأرض النامية بالخارج حقيقة ألا ترى أنه لو قصله ( ( ( فصله )
~~) ) هكذا يجب العشر وأما الذي لا يجوز بلا خلاف فهو أن يعجل قبل الزراعة
~~لأنه عجل قبل الوجوب وقبل وجود سبب الوجوب لانعدام الأرض النامية بالخارج
~~حقيقة لانعدام الخارج حقيقة وأما الذي فيه خلاف فهو أن يعجل بعد الزراعة
~~قبل النبات قال أبو يوسف يجوز وقال محمد لا يجوز
# وجه قول محمد أن سبب الوجوب لم يوجد لانعدام الأرض النامية بالخارج لا
~~الخارج فكان تعجيلا قبل وجوب ( ( ( وجود ) ) ) السبب فلم يجز كما لوعجل قبل
~~الزراعة
# وجه قول أبي يوسف أن سبب الخروج موجود وهو الزراعة فكان تعجيلا بعد وجود
~~السبب فيجوز وأما تعجيل عشر الثمار فإن عجل بعد طلوعها جاز بالإجماع وإن
~~عجل قبل الطلوع ذكر الكرخي أنه على الاختلاف الذي ذكرنا في الزرع
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أنه لا يجوز في ظاهر الرواية
# وروي عن أبي يوسف أنه يجوز وجعل الأشجار للثمار بمنزلة الساق للحبوب
~~وهناك يجوز التعجيل كذا ههنا
# ووجه الفرق لأبي حنيفة ومحمد أن الشجر ليس بمحل لوجوب العشر لأنه حطب ألا
~~ترى أنه لو قطعه لا يجب العشر فأما ساق الزرع فمحل بدليل أنه لو قطع الساق
~~قبل أن ينعقد الحب يجب العشر ويجوز تعجيل الخراج والجزية لأن سبب وجوب
~~الخراج الأرض النامية بالخارج تقديرا بالتمكن من الزراعة لا تحقيقا وقد وجد
~~التمكن وسبب وجوب الجزية كونه ذميا وقد وجد والله أعلم
#
# | فصل وأما شرائط الفرضية
# فبعضها شرط الأهلية وبعضها شرط المحلية أما شرط الأهلية فنوعان أحدهما
~~الإسلام وأنه شرط ابتداء هذا الحق فلا يبتدأ بهذا الحق إلا على مسلم بلا
~~خلاف لأن فيه معنى العبادة والكافر ليس من أهل وجوبها ابتداء فلا يبتدأ به
~~عليه وكذا لا يجوز أن يتحول إليه في قول أبي حنيفة
# وعند أبي يوسف ومحمد يجوز حتى أن الذمي لو اشترى أرض عشر من ms0856 مسلم فعليه
~~الخراج عنده
# وعند أبي يوسف عليه عشران
# PageV02P054 وعند محمد عليه عشر واحد
# وجه قول محمد أن الأصل أن كل أرض ابتدئت ( ( ( ابتدأت ) ) ) بضرب حق
~~عليها أن لا يتبدل الحق بتبدل المالك كالخراج والجامع بينهما إن كل واحد
~~منهما مؤنة الأرض لا تعلق له بالمالك حتى يجب في أرض غير مملوكة فلا يختلف
~~باختلاف المالك وأبو يوسف يقول لما وجب العشر على الكافر كما قاله محمد
~~فالواجب على الكافر باسم العشر يكون مضاعفا كالواجب على التغلبي ويوضع موضع
~~الخراج ولأبي حنيفة إن العشر فيه معنى العبادة والكافر ليس من أهل وجوب
~~العبادة فلا يجب عليه العشر كما لا تجب عليه الزكاة المعهودة ولهذا لا تجب
~~عليه ابتداء كذا في حالة البقاء
# وإذا تعذر إيجاب العشر عليه فلا سبيل إلى أن ينتفع الذمي بأرضه في دار
~~الإسلام من غير حق يضرب عليها فضربنا عليها الخراج الذي فيه معنى الصغار
~~كما لو جعل داره بستانا
# واختلفت الرواية عن أبي حنيفة في وقت صيرورتها خراجية ذكر في السير
~~الكبير أنه كما اشترى صارت خراجية وفي رواية أخرى لا تصير خراجية ما لم
~~يوضع عليها الخراج وإنما يؤخذ الخراج إذا مضت من وقت الشراء مدة يمكنه أن
~~يزرع فيها سواء زرع أو لم يزرع كذا ذكر في العيون في رجل باع أرض الخراج من
~~رجل وقد بقي من السنة مقدار ما يقدر المشتري على زرعها فخراجها على المشتري
~~وإن لم يكن بقي ذلك القدر فخراجها على البائع
# واختلفت الرواية عن محمد في موضع هذا العشر ذكر في السير الكبير أنه يوضع
~~موضع الصدقة لأن قدر الواجب لما لم يتغير عنده لا تتغير صفته أيضا
# وروي عنه أنه يوضع موضع الخراج لأن مال الصدقة لا يؤخذ فيه لكونه مالا
~~مأخوذا من الكافر فيوضع موضع الخراج
# ولو اشترى مسلم من ذمي أرضا خراجية فعليه الخراج ولا تنقلب عشرية لأن
~~الأصل إن مؤنة الأرض لا تتغير بتبدل المالك إلا لضرورة وفي حق الذمي إذا
~~اشترى من ms0857 مسلم أرض عشر ضرورة لأن الكافر ليس من أهل وجوب العشر فأما المسلم
~~فمن أهل وجوب الخراج في الجملة فلا ضرورة إلى التغيير بتبدل المالك
# ولو باع المسلم من ذمي أرضا عشرية فأخذها مسلم بالشفعة ففيها العشر لأن
~~الصفقة تحولت إلى الشفيع كأنه باعها منه فكان انتقالا من مسلم إلى مسلم
~~وكذلك لو كان البيع فاسدا فاستردها البائع منه لفساد البيع عادت إلى العشر
~~لأن البيع الفاسد إذا فسخ يرتفع من الأصل ويسير ( ( ( ويصير ) ) ) كأن لم
~~يكن فيرتفع بأحكامه ولو وجد المشتري بها عيبا فعلى رواية السير الكبير ليس
~~له أن يردها بالعيب لأنها صارت خراجية بنفس الشراء فحدث فيها عيب زائد في
~~يده وهو وضع الخراج عليها فمنع الرد بالعيب لكنه يرجع بحصة العيب وعلى
~~الرواية الأخرى له أن يردها ما لم يوضع عليها الخراج لعدم حدوث العيب
# فإن ردها برضا البائع لا تعود عشرية بل هي خراجية على حالها عند أبي
~~حنيفة لأن الرد برضا البائع بمنزلة بيع جديد والأرض إذا صارت خراجية لا
~~تنقلب عشرية بتبدل المالك ولو اشترى التغلبي أرضا عشرية فعلية عشران في قول
~~أبي حنيفة وأبي يوسف
# وعند محمد عليه عشر واحد
# أما محمد فقد مر على أصله أن كل مؤنة ضربت على أرض أنها لا تتغير بتغير
~~حال المالك وفقهه ما ذكرنا وهما يقولان الأصل ما ذكره محمد لكن يجوز أن
~~تتغير إذا وجد المغير وقد وجد ههنا وهو قضية عمر رضي الله عنه فإنه صالح
~~بني تغلب على أن يؤخذ منهم ضعف ما يؤخذ من المسلمين بمحضر من الصحابة فإن
~~أسلم التغلبي أو باعها من مسلم لم يتغير العشران عند أبي حنيفة
# وعند أبي يوسف يتغير إلى عشر واحد
# وجه قوله إن العشرين كانا لكونه نصرانيا تغلبيا إذ التضعيف يختص بهم وقد
~~بطل بالإسلام فيبطل التضعيف
# ولأبي حنيفة أن العشرين كانا خراجا على التغلبي والخراج لا يتغير بإسلام
~~المالك لما ذكرنا إن المسلم من أهل وجوب الخراج في الجملة ولا يتفرع التغير ms0858
~~على أصل محمد لأنه كان عليه عشر واحد قبل الإسلام والبيع من المسلم فيجب
~~عشر واحد كما كان وهكذا ذكر الكرخي في مختصره وإن عند محمد يجب عشر واحد
~~وذكر الطحاوي في التغلبي يشتري أرض العشر من مسلم أنه يؤخذ منه عشران في
~~قولهم والصحيح ما ذكره الكرخي لما ذكرنا من أصل محمد رحمه الله
# ولو اشترى التغلبي أرض عشر فباعها من ذمي فعليه عشران لما ذكرنا أن
~~التضعيف على التغلبي بطريق الخراج والخراج لا يتغير بتبدل المالك
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أن عليه الخراج لأن التضعيف يختص بالتغلبي والله
~~تعالى أعلم
# والثاني العلم بكونه مفروضا PageV02P055 ونعني به سبب العلم في قول
~~أصحابنا الثلاثة خلافا لزفر والمسألة ذكرت في كتاب الصلاة
# وأما العقل والبلوغ فليسا من شرائط أهلية وجوب العشر حتى يجب العشر في
~~أرض الصبي والمجنون لعموم قول النبي صلى الله عليه وسلم ما سقته السماء
~~ففيه العشر وما سقي بغرب أو دالية ففيه نصف العشر ولأن العشر مؤنة الأرض
~~كالخراج ولهذا لا يجتمعان عندنا ولهذا يجوز للإمام أن يمد يده إليه فيأخذه
~~جبرا ويسقط عن صاحب الأرض كما لو أدى بنفسه إلا أنه إذا أدى بنفسه يقع
~~عبادة فينال ثواب العبادة
# وإذا أخذه ( ( ( أخذها ) ) ) الإمام كرها لا يكون له ثواب فعل العبادة
~~وإنما يكون ثواب ذهاب ماله في وجه الله تعالى بمنزلة ثواب المصائب كرها
~~بخلاف الزكاة فإن الإمام لا يملك الأخذ جبرا وإن أخذ لا تسقط الزكاة عن
~~صاحب المال ولهذا لو مات من عليه العشر والطعام قائم يؤخذ منه بخلاف الزكاة
~~فإنها تسقط بموت من هي عليه وكذا ملك الأرض ليس بشرط لوجوب العشر وإنما
~~الشرط ملك الخارج فيجب في الأراضي التي لا مالك لها وهي الأراضي الموقوفة
~~لعموم قوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا أنفقوا من طيبات ما كسبتم ومما
~~أخرجنا لكم من الأرض @QE@
# وقوله عز وجل @QB@ وآتوا حقه يوم حصاده @QE@
# وقول النبي صلى الله عليه وسلم ما سقته السماء ففيه العشر وما سقي ms0859 بغرب
~~أو دالية ففيه نصف العشر ولأن العشر يجب في الخارج لا في الأرض فكان ملك
~~الأرض وعدمه بمنزلة واحدة ويجب في أرض المأذون والمكاتب لما قلنا
# ولو آجر أرضه العرية ( ( ( العشرية ) ) ) فعشر الخارج على المؤاجر عنده
~~وعندهما على المستأجر
# وجه قولهما ظاهر لما ذكرنا أن العشر يجب في الخارج والخارج ملك المستأجر
~~فكان العشر عليه كالمستعير
# ولأبي حنيفة إن الخارج للمؤاجر معنى لأن بدله وهو الأجرة له فصار كأنه
~~زرع بنفسه وفيه إشكال لأن الأجر مقابل ( ( ( قابل ) ) ) للمنفعة لا الخارج
~~والعشر يجب في الخارج عندهما والخارج يسلم للمستأجر من غير عوض فيجب فيه
~~العشر
# والجواب أن الخارج في إجارة الأرض وإن كان عينا حقيقة ( ( ( حقيقية ) ) )
~~فله حكم المنفعة فيقابله الآجر فكان الخارج للآجر معنى فكان العشر عليه فإن
~~هلك الخارج فإن كان قبل الحصاد فلا عشر على المؤاجر ويجب الأجر على
~~المستأجر لأن الأجر يجب بالتمكن من الانتفاع وقد تمكن منه وإن هلك بعد
~~الحصاد لا يسقط عن المؤاجر عشر الخارج لأن العشر كان يجب عليه دينا في ذمته
~~ولا يجب في الخارج عنده حتى يسقط بهلاكه فلا يسقط عنه العشر بهلاكه ولا
~~يسقط الأجر عن المستأجر أيضا
# وعند أبي يوسف ومحمد العشر في الخارج فيكون على من حصل له الخارج ولو هلك
~~بعد الحصاد أو قبله هلك بما فيه من العشر
# ولو أعارها من مسلم فزرعها فالعشر على المستعير عند أصحابنا الثلاثة وعند
~~زفر على المعير وهكذا روى عبد الله بن المبارك عن أبي حنيفة ولا خلاف في أن
~~الخراج على المعير
# وجه قول زفر أن الإعارة تمليك المنفعة بغير عوض فكان هبة المنفعة فأشبه
~~هبة الزرع
# ولنا أن المنفعة حصلت للمستعير صورة ومعنى إذ لم يحصل للمعير في مقابلتها
~~عوض فكان العشر على المستعير ولو أعارها من كافر فكذلك الجواب عندهما لأن
~~العشر عندهما في الخارج على كل حال
# وعن أبي حنيفة فيه روايتان في رواية العشر في الخارج وفي رواية على رب
~~المال ولو دفعها مزارعة ms0860 فأما على مذهبهما فالمزارعة جائز ( ( ( جائزة ) ) )
~~والعشر يجب في الخارج
# والخارج بينهما فيجب العشر عليهما وأما على مذهب أبي حنيفة فالمزارعة
~~فاسدة ولو كان يجيزها كان يجب على مذهبه جميع العشر على رب الأرض إلا أن في
~~حصته جميع العشر يجب في عينه وفي حصة المزارع يكون دينا في ذمته
# ولو غصب غاصب أرضا عشرية فزرعها فإن لم تنقصها الزراعة فالعشر على الغاصب
~~في الخارج لا على رب الأرض لأنه لم تسلم له منفعة كما في العارية وإن
~~نقصتها الزراعة فعلى الغاصب نقصان الأرض كأنه آجرها منه وعشر الخارج على رب
~~الأرض عند أبي حنيفة
# وعندهما في الخارج ولو كانت الأرض خراجية في الوجوه كلها فخراجها على رب
~~الأرض بالإجماع إلا في الغصب إذا لم تنقصها الزراعة فخراجها على الغاصب وإن
~~نقصتها فعلى رب الأرض كأنه آجرها منه وقال محمد انظر إلى نقصان الأرض وإلى
~~الخراج فإن كان ضمان النقصان أكثر من الخراج فالخراج على رب الأرض يأخذ من
~~الغاصب النقصان فيؤدي الخراج منه وإن كان ضمان النقصان أقل من الخراج
~~فالخراج على الغاصب وسقط عنه ضمان النقصان
# ولو باع الأرض العشرية وفيها زرع PageV02P056 قد أدرك مع زرعها أو باع
~~الزرع خاصة فعشره على البائع دون المشتري لأنه باعه بعد وجوب العشر وتقرره
~~بالإدراك ولو باعها والزرع بقل فإن قصله المشتري للحال فعشره على البائع
~~أيضا لتقرر الوجوب في البقل بالقصل وإن تركه حتى أدرك فعشره على المشتري في
~~قول أبي حنيفة ومحمد لتحول الوجوب من الساق إلى الحب
# وروي عن أبي يوسف أنه قال عشر قدر البقل على البائع وعشر الزيادة على
~~المشتري وكذلك حكم الثمار على هذا التفصيل وكذا عدم الدين ليس بشرط لوجوب
~~العشر لأن الدين لا يمنع وجوب العشر في ظاهر الرواية بخلاف الزكاة المعهودة
~~وقد مضى الفرق فيما تقدم
#
# | فصل وأما شرائط المحلية فأنواع
# منها أن تكون الأرض عشرية فإن كانت خراجية يجب فيها الخراج ولا يجب في
~~الخارج منها العشر فالعشر مع الخراج لا ms0861 يجتمعان في أرض واحدة عندنا
# وقال الشافعي يجتمعان فيجب في الخارج من أرض الخراج العشر حتى قال بوجوب
~~العشر في الخارج من أرض السواد
# وجه قوله أنهما حقان مختلفان ذاتا ومحلا وسببا فلا يتدافعان أما
~~اختلافهما ذاتا فلا شك فيه وأما المحل فلأن الخراج يجب في الذمة والعشر يجب
~~في الخارج وأما السبب فلأن سبب وجوب الخراج الأرض النامية وسبب وجوب العشر
~~الخارج حتى لا يجب بدونه والخراج يجب بدون الخارج وإذا ثبت اختلافهما ذاتا
~~ومحلا وسببا فوجوب أحدهما لا يمنع وجوب الآخر
# ولنا ما روي عن ابن مسعود عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لا يجتمع
~~عشر وخراج في أرض مسلم ولأن أحدا من أئمة العدل وولاة الجور لم يأخذ من أرض
~~السواد عشرا إلى يومنا هذا فالقول بوجوب العشر فيها يخالف الإجماع فيكون
~~باطلا ولأن سبب وجوبهما واحد وهو الأرض النامية فلا يجتمعان في أرض واحدة
~~كما لا يجتمع زكاتان في مال واحد وهي زكاة السائمة والتجارة
# والدليل على أن سبب وجوبهما الأرض النامية أنهما يضافان إلى الأرض يقال
~~خراج الأرض وعشر الأرض والإضافة تدل على السببية فثبت أن سبب الوجوب فيهما
~~هو الأرض النامية إلا أنه إذا لم يزرعها وعطلها يجب الخراج لأن انعدام
~~النماء كان لتقصير من قبله فيجعل موجودا تقديرا حتى لو كان الفوات لا
~~بتقصيره بأن هلك لا يجب وإنما لا يجب العشر بدون الخارج حقيقة لأنه متعين
~~ببعض الخارج فلا يمكن إيجابه بدون الخارج
# وعلى هذا قال أصحابنا فيمن اشترى أرض عشر للتجارة أو اشترى أرض خراج
~~للتجارة أن فيها العشر أو الخراج ولا تجب زكاة التجارة مع أحدهما هو
~~الرواية المشهورة عنهم
# وروي عن محمد أنه يجب العشر والزكاة أو الخراج والزكاة
# وجه هذه الرواية أن زكاة التجارة تجب في الأرض والعشر يجب في الزرع
~~وإنهما مالان مختلفان فلم يجتمع الحقان في مال واحد
# وجه ظاهر الرواية أن سبب الوجوب في الكل واحد وهو الأرض ألا ترى أنه يضاف
~~الكل ms0862 إليها يقال عشر الأرض وخراج الأرض وزكاة الأرض وكل واحد من ذلك حق
~~الله تعالى وحقوق الله تعالى المتعلقة بالأموال النامية لا يجب فيها حقان
~~منها بسبب مال واحد كزكاة السائمة مع التجارة وإذا ثبت أنه لا سبيل إلى
~~اجتماع العشر والزكاة واجتماع الخراج والزكاة فإيجاب العشر أو الخراج أولى
~~لأنهما أعم وجوبا ألا ترى أنهما لا يسقطان بعذر الصبا والجنون والزكاة تسقط
~~به فكان إيجابهما أولى
# وإذا عرف أن كون الأرض عشرية من شرائط وجوب العشر لا بد من بيان الأرض
~~العشرية
# وجملة الكلام فيه أن الأراضي نوعان عشرية وخراجية
# أما العشرية فمنها أرض العرب كلها قال محمد رحمه الله وأرض العرب من
~~العذيب إلى مكة وعدن أبين إلى أقصى حجر باليمن بمهرة
# وذكر الكرخي هي أرض الحجاز وتهامة واليمن ومكة والطائف والبرية
# وإنما كانت هذه أرض عشر لأن رسول الله صلى الله عليه وسلم والخلفاء
~~الراشدين بعده لم يأخذوا من أرض العرب خراجا فدل أنها عشرية إذ الأرض لا
~~تخلو عن إحدى المؤنتين ولأن الخراج يشبه الفيء فلا يثبت في أرض العرب كما
~~لم يثبت في رقابهم والله أعلم
# ومنها الأرض التي أسلم عليها أهلها طوعا
# ومنها الأرض التي فتحت عنوة وقهرا وقسمت بين الغانمين المسلمين لأن
~~الأراضي لا تخلو عن مؤنة إما العشر وإما الخراج والابتداء بالعشر في أرض
~~المسلم أولى لأن في العشر معنى العبادة وفي الخراج معنى الصغار
# ومنها دار المسلم إذا اتخذها بستانا لما قلنا وهذا إذا كان يسقى بماء
~~العشر PageV02P057 فإن كان يسقى بماء الخراج فهو خراجي
# وأما ما أحياه المسلم من الأرض الميتة بإذن الإمام
# فقال أبو يوسف إن كانت من حيز أرض العشر فهي عشرية وإن كانت من حيز أرض
~~الخراج فهي خراجية
# وقال محمد إن أحياها بماء السماء أو ببئر استنبطها أو بماء الأنهار
~~العظام التي لا تملك مثل دجلة والفرات فهي أرض عشر وإن شق لها نهرا من
~~أنهار الأعاجم مثل نهر الملك ونهر يزدجرد فهي أرض خراج
# وجه ms0863 قول محمد أن الخراج لا يبتدأ بأرض المسلم لما فيه من معنى الصغار
~~كالفيء إلا إذا التزمه فإذا استنبط عينا أو حفر بئرا أو أحياها بماء
~~الأنهار العظام فلم يلتزم الخراج فلا يوضع عليه وإذا أحياها بماء الأنهار
~~المملوكة فقد التزم الخراج لأن حكم الفيء يتعلق بهذه الأنهار فصار كأنه
~~اشترى أرض الخراج
# ولأبي يوسف أن حيز الشيء في حكم ذلك الشيء لأنه من توابعه كحريم الدار من
~~توابع الدار حتى يجوز الانتفاع به ولهذا لا يجوز إحياء ما في حيز القرية
~~لكونه من توابع القرية فكان حقا لأهل القرية وقياس قول أبي يوسف أن تكون
~~البصرة خراجية لأنها من حيز أرض الخراج وإن أحياها المسلمون إلا أنه ترك
~~القياس بإجماع الصحابة رضي الله عنهم حيث وضعوا عليها العشر
# وأما الخراجية فمنها الأراضي التي فتحت عنوة وقهرا فمن الإمام عليهم
~~وتركها في يد أربابها فإنه يضع على جماعتهم الجزية إذا لم يسلموا وعلى
~~أراضيهم الخراج أسلموا أو لم يسلموا وأرض السواد كلها أرض خراج
# وحد السواد من العذيب إلى عقبة حلوان ومن العلث إلى عبادان لأن عمر رضي
~~الله عنه لما فتح تلك البلاد ضرب عليها الخراج بمحضر من الصحابة رضي الله
~~عنهم فأنفذ عليها حذيفة بن اليمان وعثمان بن حنيف فمسحاها ووضعا عليها
~~الخراج
# ولأن الحاجة إلى ابتداء الإيجاب على الكافر والابتداء بالخراج الذي فيه
~~معنى الصغار على الكافر أولى من العشر الذي فيه معنى العبادة والكافر ليس
~~بأهل لها
# وكان القياس أن تكون مكة خراجية لأنها فتحت عنوة وقهرا وتركت على أهلها
~~ولم تقسم لكنا تركنا القياس بفعل النبي صلى الله عليه وسلم حيث لم يضع
~~عليها الخراج فصارت مكة مخصوصة بذلك تعظيما للحرم وكذا إذا من عليهم
~~وصالحهم من جماجمهم وأراضيهم على وظيفة معلومة من الدراهم أو الدنانير أو
~~نحو ذلك فهي خراجية لما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم صالح نصارى
~~بني نجران من جزية رؤوسهم وخراج أراضيهم على ألفي حلة
# وفي رواية على ms0864 ألفي ومائتي حلة تؤخذ منهم في وقتين لكل سنة نصفها في رجب
~~ونصفها في المحرم
# وكذا إذا أجلاهم ونقل إليها قوما آخرين من أهل الذمة لأنهم قاموا مقام
~~الأولين
# ومنها أرض نصارى بني تغلب لأن عمر رضي الله عنه صالحهم على أن يأخذ من
~~أراضيهم العشر مضاعفا وذلك خراج في الحقيقة حتى لا يتغير بتغير ( ( (
~~بتغيير ) ) ) حال المالك كالخراجي
# ومنها الأرض الميتة التي أحياها المسلم وهي تسقى بماء الخراج وماء الخراج
~~هو ماء الأنهار الصغار التي حفرتها الأعاجم مثل نهر الملك ونهر يزدجرد وغير
~~ذلك مما يدخل تحت الأيدي وماء العيون والقنوات المستنبطة من ماء ( ( ( مال
~~) ) ) بيت المال وماء العشر هو ماء السماء والآبار والعيون والأنهار العظام
~~التي لا تدخل تحت الأيدي كسيحون وجيحون ودجلة والفرات ونحوها إذ لا سبيل
~~إلى إثبات اليد عليها وإدخالها تحت الحماية
# وروي عن أبي يوسف أن مياه هذه الأنهار خراجية لإمكان إثبات اليد عليها
~~وإدخالها تحت الحماية في الجملة بشد السفن بعضها على بعض حتى تصير شبه
~~القنطرة
# ومنها أرض الموات التي أحياها ذمي وأرض الغنيمة التي رضخها الإمام لذمي
~~كان يقاتل مع المسلمين ودار الذمي التي اتخذها بستانا أو كرما لما ذكرنا إن
~~عند الحاجة إلى ابتداء ضرب المؤنة على أرض الكافر الخراج أولى لما بينا
# ومنها أي من شرائط المحلية وجود الخارج حتى إن الأرض لو لم تخرج شيئا لم
~~يجب العشر لأن الواجب جزء من الخارج وإيجاب جزء من الخارج ولا خارج محال
# ومنها أن يكون الخارج من الأرض مما يقصد بزراعته نماء الأرض وتستغل الأرض
~~به عادة فلا عشر في الحطب والحشيش والقصب الفارسي لأن هذه الأشياء لا
~~تستنمي بها الأرض ولا تستغل بها عادة لأن الأرض لا تنمو بها بل تفسد فلم
~~تكن نماء الأرض حتى قالوا في الأرض إذا اتخذها مقصبة وفي شجره الخلاف التي
~~يقطع ( ( ( تقطع ) ) ) في كل ثلاث سنين أو أربع سنين أنه يجب فيها العشر
~~لأن ذلك غلة وافرة
# ويجب في قصب السكر وقصب الذريرة ms0865 لأنه يطلب بهما نماء الأرض فوجد شرط
~~الوجوب فيجب فأما كون PageV02P058 الخارج مما له ثمرة باقية فليس بشرط
~~لوجوب العشر بل يجب سواء كان الخارج له ثمرة باقية
# أو ليس له ثمرة باقية وهي الخضراوات كالبقول والرطاب والخيار والقثاء
~~والبصل والثوم ونحوها في قول أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد لا يجب إلا في
~~الحبوب وما له ثمرة باقية
# واحتجا بما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال ليس في الخضراوات
~~صدقة وهذا نص
# ولأبي حنيفة قوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا أنفقوا من طيبات ما
~~كسبتم ومما أخرجنا لكم من الأرض @QE@ وأحق ما تتناوله هذه الآية الخضراوات
~~لأنها هي المخرجة من الأرض حقيقة
# وأما الحبوب فإنها غير مخرجة من الأرض حقيقة بل من المخرج من الأرض
# ولا يقال المراد من قوله تعالى @QB@ ومما أخرجنا لكم من الأرض @QE@ أي من
~~الأصل الذي أخرجنا لكم كما في قوله تعالى @QB@ قد أنزلنا عليكم لباسا يواري
~~سوآتكم @QE@ أي أنزلنا الأصل الذي يكون منه اللباس وهو الماء لا عين اللباس
~~إذ اللباس كما هو غير منزل من السماء وكقوله تعالى @QB@ خلقكم من تراب @QE@
~~أي خلق أصلكم وهو آدم عليه السلام كذا هذا لأنا نقول الحقيقة ما قلنا
~~والأصل اعتبار الحقيقة ولا يجوز العدول عنها إلا بدليل قام دليل العدول
~~هناك فيجب العمل بالحقيقة فيما وراءه ولأن فيما قاله أبو حنيفة عملا بحقيقة
~~الإضافة لأن الإخراج من الأرض والإنبات محض صنع الله تعالى لا صنع للعبد
~~فيه
# ألا ترى إلى قوله تعالى @QB@ أفرأيتم ما تحرثون أأنتم تزرعونه أم نحن
~~الزارعون @QE@ فأما بعد الإخراج والإنبات فللعبد فيه صنع من السقي والحفظ
~~ونحو ذلك فكان الحمل على النبات عملا بحقيقة الإضافة أولى من الحمل على
~~الحبوب
# وقوله تعالى @QB@ وآتوا حقه يوم حصاده @QE@ والحصاد القطع وأحق ما يحمل
~~الحق عليه الخضراوات لأنها هي التي يجب إيتاء الحق منها يوم القطع
# وأما الحبوب فيتأخر الإيتاء فيها إلى وقت التنقية وقول النبي صلى الله
~~عليه وسلم ما سقته ms0866 السماء ففيه العشر وما سقي بغرب أو دالية ففيه نصف العشر
~~من غير فصل بين الحبوب والخضراوات ولأن سبب الوجوب هو الأرض النامية
~~بالخارج والنماء بالخضر أبلغ لأن ريعها أوفر وأما الحديث فغريب فلا يجوز
~~تخصيص الكتاب والخبر المشهور بمثله أو يحمل على الزكاة أو يحمل قوله ليس في
~~الخضراوات صدقة على أنه ليس فيها صدقة تؤخذ بل أربابها هم الذين يؤدونها
~~بأنفسهم فكان هذا نفي ولاية الأخذ للإمام وبه نقول والله أعلم
# وكذا النصاب ليس بشرط لوجوب العشر فيجب العشر في كثير الخارج وقليله ولا
~~يشترط فيه النصاب عند أبي حنيفة
# وعند أبي يوسف ومحمد لا يجب فيما دون خمسة أوسق إذا كان مما يدخل تحت
~~الكيل كالحنطة والشعير والذرة والأرز ونحوها
# والوسق ستون صاعا بصاع النبي صلى الله عليه وسلم والصاع ثمانية أرطال
~~جملتها نصف من وهو أربعة أمنان فيكون جملته ألفا ومائتي من
# وقال أبو يوسف الصاع خمسة أرطال وثلث رطل واحتجا في المسألة بما روي عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال ليس فيما دون خمسة أوسق صدقة
# ولأبي حنيفة عموم قوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا أنفقوا من طيبات
~~ما كسبتم ومما أخرجنا لكم من الأرض @QE@
# وقوله عز وجل @QB@ وآتوا حقه يوم حصاده @QE@ وقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم ما سقته السماء ففيه العشر وما سقي بغرب أو دالية ففيه نصف العشر من
~~غير فصل بين القليل والكثير ولأن سبب الوجوب وهي الأرض النامية بالخارج لا
~~يوجب التفصيل بين القليل والكثير
# وأما الحديث فالجواب عن التعلق به من وجهين أحدهما أنه من الآحاد فلا
~~يقبل في معارضة الكتاب والخبر المشهور
# فإن قيل ما تلوتم من الكتاب وورثتم ( ( ( ورويتم ) ) ) من السنة يقتضيان
~~الوجوب من غير التعرض لمقدار الموجب منه
# وما روينا يقتضي المقدار فكان بيانا لمقدار ما يجب فيه العشر والبيان
~~بخبر الواحد جائز كبيان المجمل والمتشابه
# فالجواب أنه لا يمكن حمله على البيان لأن ما تمسكنا به عام يتناول ما
~~يدخل تحت الوسق وما ms0867 لا يدخل وما رويتم من خبر المقدار خاص فيما يدخل تحت
~~الوسق فلا يصلح بيانا للقدر الذي يجب فيه العشر لأن من شأن البيان أن يكون
~~شاملا لجميع ما يقتضي البيان وهذا ليس كذلك على ما بينا فعلم أنه لم يرد
~~مورد البيان
# والثاني أن المراد من الصدقة الزكاة لأن مطلق اسم الصدقة لا ينصرف إلا
~~إلى الزكاة المعهودة ونحن به نقول أن ما دون خمسة أوسق من طعام أو تمر
~~للتجارة لا يجب فيه الزكاة ما لم يبلغ قيمتها مائتي درهم أو يحتمل الزكاة
~~فيحمل عليها عملا بالدلائل بقدر الإمكان
# ثم نذكر فروع مذهب أبي يوسف ومحمد في فصلي الخلاف وما فيه PageV02P059 من
~~الخلاف بينهما في ذلك والوفاق فنقول عندهما يجب العشر في العنب لأن المجفف
~~منه يبقى من سنة إلى سنة وهو الزبيب فيخرص العنب جافا فإن بلغ مقدار ما
~~يجيء منه الزبيب خمسة أوسق يجب في عنبه العشر أو نصف العشر وإلا فلا شيء
~~فيه
# وروي عن محمد أن العنب إذا كان رقيقا يصلح للماء ولا يجيء منه الزبيب فلا
~~شيء فيه وإن كثر لأن الوجوب فيه باعتبار حال الجفاف وكذا قال أبو يوسف في
~~سائر الثمار إذا كان يجيء منها ما يبقى من سنة إلى سنة بالتجفيف أنه يخرص
~~ذلك جافا فإن بلغ نصابا وجب وإلا فلا كالتين والإجاص والكمثرى والخوخ ونحو
~~ذلك لأنها إذا جففت تبقى من سنة إلى سنة فكانت كالزبيب
# وقال محمد لا عشر في التين والإجاص والكمثرى والخوخ والتفاح والمشمش
~~والنبق والتوت والموز والخروب لأنها وإن كان ينتفع بها بعضها بالتجفيف
~~وبعضها بالتشقيق والتجفيف فالانتفاع بها بهذا الطريق ليس بغالب ولا يفعل
~~ذلك عادة ويجب العشر في الجوز واللوز والفستق لأنها تبقى من السنة إلى
~~السنة ويغلب الانتفاع بالجاف منها فأشبهت الزبيب
# وروي عن محمد أن في البصل العشر لأنه يبقى من سنة إلى سنة ( ( ( السنة )
~~) ) ويدخل في الكيل ولا عشر في الآس والورد والوسمة لأنها من الرياحين ولا
~~يعم الانتفاع بها ms0868
# وأما الحناء فقال أبو يوسف فيه العشر وقال محمد لا عشر فيه لأنه من
~~الرياحين فأشبه الآس والورد ولأبي يوسف أنه يدخل تحت الكيل وينتفع به منفعة
~~عامة بخلاف الآس والعصفر والكتان إذا بلغ القرطم والحب خمسة أوسق وجب فيه
~~العشر لأن المقصود من زراعتها الحب والحب يدخل تحت الوسق فيعتبر فيه الأوسق
~~فإذا بلغ ذلك يجب العشر ويجب في العصفر والكتان أيضا على طريق التبع وقالا
~~في بزر القنب إذا بلغ خمسة أوسق ففيه العشر لأنه يبقى ويقصد بالزراعة
~~والانتفاع به عام ولا شيء في القنب لأنه لحاء الشجر فأشبه لحاء سائر
~~الأشجار ولا عشر فيه فكذا فيه وقالا في حب الصنوبر إذا بلغ الأوسق ففيه
~~العشر لأنه يقبل الادخار ولا شيء في خشبه كما لا شيء في خشب سائر الشجر
# ويجب في الكراويا ( ( ( الكرويا ) ) ) والكزبرة والكمون والخردل لما قلنا
~~ولا يجب في السعتر والشونيز والحلبة لأنها من جملة الأدوية فلا يعم
~~الانتفاع بها وقصب السكر إذا كان مما يتخذ منه السكر فإذا بلغ ما يخرج منه
~~خمس ( ( ( خمسة ) ) ) أفراق وجب فيه العشر كذا قال محمد لأنه يبقى وينتفع
~~به انتفاعا عاما ولا شيء في البلوط لأنه لا يعم المنفعة به ولا عشر في بزر
~~البطيخ والقثاء والخيار والرطبة وكل بزر لا يصلح إلا للزراعة بلا خلاف
~~بينهما لأنه لا يقصد بزراعتها نفسها بل ما يتولد منها وذا لا عشر فيه
~~عندهما
# ومما يتفرع على أصلهما ما إذا أخرجت الأرض أجناسا مختلفة كالحنطة والشعير
~~والعدس كل صنف منها لا يبلغ النصاب
# وهو خمسة أوسق أنه يعطى كل صنف حكم نفسه أو يضم البعض إلى البعض في تكميل
~~النصاب وهو خمسة أوسق روى محمد عن أبي يوسف أنه لا يضم البعض إلى البعض بل
~~يعتبر كل جنس بانفراده ولم يرو عنه ما إذا أخرجت نوعين من جنس
# وروى الحسن بن زياد وابن أبي مالك عنه أن كل نوعين لا يجوز بيع أحدهما
~~بالآخر متفاضلا كالحنطة البيضاء والحمراء ونحو ذلك يضم ms0869 أحدهما إلى الآخر
~~سواء خرجا من أرض واحدة أو أراض مختلفة ويكمل به النصاب وإن كانا مما يجوز
~~بيع أحدهما بالآخر متفاضلا كالحنطة والشعير لا يضم وإن خرجا من أرض واحدة
~~وتعين كل صنف منهما بانفراده ما لم يبلغ خمسة أوسق لا شيء فيه وهو قول محمد
# وروى ابن سماعة عنه أن الغلتين إن كانتا تدركان في وقت واحد تضم أحداهما
~~إلى الأخرى وإن اختلفت أجناسهما وإن كانتا لا تدركان في وقت واحد لا تضم
# وجه رواية اعتبار الإدراك أن الحق يجب في المنفعة وإن كانتا تدركان في
~~مكان واحد كانت منفعتهما واحدة فلا يعتبر فيه اختلاف جنس الخارج كعروض
~~التجارة في باب الزكاة وإذا كان إدراكهما في أوقات مختلفة فقد اختلفت
~~منفعتهما فكانا كالأجناس المختلفة
# وجه رواية اعتبار التفاضل وهو قول محمد أنه لا عبرة لاختلاف النوع فيما
~~لا يجوز فيه التفاضل إذا كان الجنس متحدا كالدراهم السود والبيض في باب
~~الزكاة أنه يضم أحدهما إلى الآخر في تكميل النصاب
# وإن كان النوع مختلفا فأما فيما لا يجري فيه التفاضل فاختلاف الجنس معتبر
~~في المنع من الضم كالإبل مع البقر في باب الزكاة وهو رواية محمد عن أبي
~~يوسف
# وقال أبو يوسف إذا كان لرجل أراضي مختلفة في رساتيق مختلفة والعامل واحد
~~ضم الخارج من بعضها إلى بعض PageV02P060 وكمل الأوسق به وإن اختلف العامل
~~لم يكن لأحد العاملين مطالبة حتى يبلغ ما خرج من الأرض التي في عمله خمسة
~~أوسق وقال محمد إذا اتفق المالك ضم الخارج بعضه إلى بعض وإن اختلفت الأرضون
~~والعمال وهذا لا يحقق الخلاف لأن كل واحد منهما أجاب في غير ما أجاب به
~~الآخر لأن جواب أبي يوسف في سقوط المطالبة عن المالك ولم يتعرض لوجوب الحق
~~على المالك فيما بينه وبين الله تعالى وهو فيما بينه وبين الله تعالى مخاطب
~~بالأداء لاجتماع النصاب في ملكه وإنه سقطت المطالبة عنه وجواب محمد في وجوب
~~الحق ولم يتعرض لمطالبة العامل فلم يتحقق الخلاف بينهما
# ومما ms0870 يتفرع على قولهما الأرض المشتركة إذا أخرجت خمسة أوسق أنه لا عشر
~~فيها حتى تبلغ حصة كل واحد منهما خمسة أوسق وروى الحسن عن أبي يوسف إن فيها
~~العشر
# وجه هذه الرواية أن المالك ليس بشرط لوجوب العشر بدليل أنه يجب في الأرض
~~الموقوفة وأرض المكاتب وأرض المأذون وإنما الشرط كمال النصاب وهو خمسة أوسق
~~وقد وجد والصحيح هو الأول لأن النصاب عندهما شرط الوجوب فيصير ( ( ( فيعتبر
~~) ) ) كماله في حق كل واحد منهما كما في مال الزكاة على ما بينا
# هذا الذي ذكرنا من اعتبار الأوسق عندهما فيما يدخل تحت الكيل وأما ما لا
~~يدخل تحت الكيل كالقطن والزعفران فقد اختلفا فيما بينهما
# قال أبو يوسف يعتبر فيه القيمة وهو أن يبلغ قيمة الخارج قيمة خمسة أوسق
~~من أدنى ما يدخل تحت الوسق من الحبوب
# وقال محمد يعتبر خمسة أمثال أعلى ما يقدر به ذلك الشيء فالقطن يعتبر
~~بالأحمال فإذا بلغ خمسة أحمال يجب وإلا فلا ويعتبر كل حمل ثلثمائة من فتكون
~~جملته ألفا وخمسمائة منا
# والزعفران يعتبر بالأمنان فإذا بلغ خمسة أمنان يجب وإلا فلا وكذلك في
~~السكر يعتبر خمسة أمنان
# وجه قول محمد أن التقدير بالوسق في الموسوقات لكون الوسق أقصى ما يقدر به
~~في بابه وأقصى ما يقدر به في غير الموسوق ما ذكرنا فوجب التقدير به
# ولأبي يوسف أن الأصل هو اعتبار الوسق لأن النص ورد به غير أنه إن أمكن
~~اعتباره صورة ومعنى يعتبر وإن لم يمكن يجب اعتباره معنى وهو قيمة الموسوق
# وأما العسل فقد ذكر القدوري في شرحه مختصر الكرخي عن أبي يوسف أنه اعتبر
~~فيه قيمة خمسة أوسق فإن بلغ ذلك يجب فيه العشر وإلا فلا بناء على أصله من
~~اعتبار قيمة الأوسق فيما لا يدخل تحت الكيل وما روي عنه أنه يعتبر فيه خمسة
~~أوسق فإنما أراد به قدر خمسة أوسق لأن العسل لا يكال وروي عنه أنه قدر ذلك
~~بعشرة أرطال وروي أنه اعتبر خمس قرب كل قربة خمسون منا ms0871 فيكون جملته مائتين
~~وخمسين ( ( ( وخمسون ) ) ) منا ومحمد اعتبر فيه خمسة أفراق كل فرق ستة
~~وثلاثون رطلا فيكون ثمانية عشر منا فتكون جملته تسعين منا بناء على أصله من
~~اعتبار خمسة أمثال أعلى ما يقدر به كل شيء
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أن أبا يوسف اعتبر في نصاب العسل عشرة
~~أرطال ومحمد اعتبر خمسة أفراق في رواية وخمس قرب في رواية وخمسة أمنان في
~~رواية
# ثم وجوب العشر في العسل مذهب أصحابنا رحمهم الله
# وقال الشافعي لا عشر فيه وزعم إن ما روي في وجوب العشر في العسل لم يثبت
# وجه قوله أن سبب الوجوب وهو الأرض النامية بالخارج لم يوجد لأنه ليس من
~~نماء الأرض بل هو متولد من حيوان فلم تكن الأرض نامية بها ونحن نقول إن لم
~~يثبت عندك وجوب العشر في العسل فقد ثبت عندنا ألا ترى إلى ما روي أن أبا
~~سيارة جاء إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال إن لي نحلا فقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم أد عشرها فقال أبو سيارة احمها لي يا رسول الله فحما ( ( (
~~فحماها ) ) ) له
# وروى عمر ( ( ( عمرو ) ) ) بن شعيب عن أبيه عن جده أن بطنا من فهر كانوا
~~يؤدون إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم من نحل ( ( ( نخل ) ) ) لهم العشر
~~من كل عشر قرب قربة وكان يحمي لهم واديين فلما كان عمر رضي الله عنه استعمل
~~على ما هناك سفيان بن عبد الله الثقفي فأبوا أن يؤدوا إليه شيئا وقالوا
~~إنما كان شيئا نؤديه إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فكتب ذلك سفيان إلى
~~عمر فكتب إليه عمر إنما النحل ( ( ( النخل ) ) ) ذباب غيث يسوقه الله تعالى
~~رزقا إلى من يشاء فإن أدوا إليك ما كانوا يؤدونه إلى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فاحم له واديهم وإلا فخل بين الناس وبينها فأدوا إليه
# وعن أبي هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم كتب إلى أهل
~~اليمن أن يؤخذ من العسل العشر ms0872
# وعن عمر رضي الله عنه أنه كان يأخذ عن العسل العشر من كل عشر قرب قربة
~~وكذا روي عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه كان PageV02P061 يفعل ذلك حين كان
~~واليا بالبصرة
# وأما قوله ليس من نماء الأرض فنقول هو ملحق بنمائها لاعتبار الناس أعداد
~~الأرض لها ولأنه يتولد من أنوار الشجر فكان كالثمر
# ثم إنما يجب العشر في العسل إذا كان في أرض العشر فأما إذا كان في أرض
~~الخراج فلا شيء فيه لما ذكرنا إن وجوب العشر فيه لكونه بمنزلة الثمر لتولده
~~من أزهار الشجر ولا شيء في ثمار أرض الخراج ولأن أرض الخراج يجب فيها
~~الخراج فلو وجب العشر في العسل لاجتمع العشر والخراج في أرض واحدة ولا
~~يجتمعان عندنا
# ويجب العشر في قليله وكثيره في قول أبي حنيفة لأنه ملحق بالنماء ويجري
~~مجرى الثمار والنصاب ليس بشرط في ذلك عنده وعندهما شرط وقد ذكرنا اختلاف
~~الرواية عنهما في ذلك
# وما يوجد في الجبال من العسل والفواكه فقد روى محمد عن أبي حنيفة أن فيه
~~العشر
# وروى أصحاب الإملاء عن أبي يوسف أنه لا شيء فيه
# وجه قول أبي يوسف أن هذا مباح غير مملوك فلا يجب فيه العشر كالحطب
~~والحشيش ولأبي حنيفة عمومات العشر إلا أن ملك الخارج شرط ولما أخذه فقد
~~ملكه فصار كما لو كان في أرضه
# والحول ليس بشرط لوجوب العشر حتى لو أخرجت الأرض في السنة مرارا يجب
~~العشر في كل مرة لأن نصوص العشر مطلقة عن شرط الحول ولأن العشر في الخارج
~~حقيقة فيتكرر الوجوب بتكرر الخارج وكذلك خراج المقاسمة لأنه في الخارج فأما
~~خراج الوظيفة فلا يجب في السنة إلا مرة واحدة لأن ذلك ليس في الخارج بل في
~~الذمة عرف ذلك بتوظيف عمر رضي الله عنه وما وظف في السنة إلا مرة واحدة
#
# | فصل وأما بيان مقدار الواجب
# فالكلام في هذا الفصل في موضعين أحدهما في بيان قدر الواجب من العشر
# والثاني في بيان قدر الواجب من الخراج
# أما ms0873 الأول فما سقي بماء السماء أو سقي سيحا ففيه عشر كامل وما سقى بغرب
~~أو دالية أو سانية ففيه نصف العشر والأصل فيه ما روي عن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال ما سقته السماء ففيه العشر وما سقي بغرب أو دالية أو
~~ساقية ( ( ( سانية ) ) ) ففيه نصف العشر
# وعن أنس رضي الله عنه عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال فيما سقته
~~السماء أو العين أو كان بعلا العشر وما سقي بالرشاء ففيه نصف العشر ولأن
~~العشر وجب مؤنة الأرض فيختلف الواجب بقلة المؤنة وكثرتها
# ولو سقى الزرع في بعض السنة سيحا وفي بعضها بآلة يعتبر في ذلك الغالب لأن
~~للأكثر حكم الكل كما في السوم في باب الزكاة على ما مر ولا يحتسب لصاحب
~~الأرض ما أنفق على الغلة من سقي أو عمارة أو أجر الحافظ أو أجر العمال أو
~~نفقة البقر لقوله صلى الله عليه وسلم ما سقته السماء ففيه العشر وما سقي
~~بغرب أو دالية أو سانية ففيه نصف العشر أوجب العشر ونصف العشر مطلقا عن
~~احتساب هذه المؤن ولأن النبي صلى الله عليه وسلم أوجب الحق على التفاوت
~~لتفاوت المؤن ولو رفعت المؤن لارتفع التفاوت
# وأما الثاني وهو بيان قدر الواجب من الخراج فالخراج نوعان خراج وظيفة
~~وخراج مقاسمة أما خراج الوظيفة فما وظفه عمر رضي الله عنه ففي كل جريب أرض
~~بيضاء تصلح للزراعة قفيز مما يزرع فيها درهم ( ( ( ودرهم ) ) ) القفيز صاع
~~والدرهم وزن سبعة
# والجريب أرض طولها ستون ذراعا وعرضها ستون ذراعا بذراع كسرى يزيد على
~~ذراع العامة يقبضه ( ( ( بقصبة ) ) ) وفي جريب الرطبة خمسة دراهم وفي جريب
~~الكرم عشرة دراهم هكذا وظفه عمر بمحضر من الصحابة ولم ينكر عليه أحد ومثله
~~يكون إجماعا
# وأما جريب الأرض التي فيها أشجار مثمرة بحيث لا يمكن زراعتها لم يذكر في
~~ظاهر الرواية وروي عن أبي يوسف أنه قال إذا كانت النخيل ملتفة جعلت عليها
~~الخراج بقدر ما تطيق ولا أزيد على جريب الكرم ms0874 عشرة دراهم وفي جريب الأرض
~~التي يتخذ فيها الزعفران قدر ما تطيق فينظر إلى غلتها فإن كانت تبلغ غلة
~~الأرض المزروعة يؤخذ منها قدر خراج الأرض المزروعة وإن كانت تبلغ غلة
~~الرطبة يؤخذ منها قدر خراج أرض الرطبة هكذا لأن مبنى الخراج على الطاقة ألا
~~ترى أن حذيفة بن اليمان وعثمان بن حنيف رضي الله عنهما لما مسحا سواد
~~العراق بأمر عمر رضي الله عنه ووضعا على كل جريب يصلح للزراعة قفيزا ودرهما
~~وعلى كل جريب يصلح للرطبة خمسة دراهم وعلى كل جريب يصلح للكرم عشرة دراهم
~~فقال لهما عمر رضي الله عنه لعلكما حملتما ما لا تطيق فقالا بل حملنا ما
~~تطيق ولو زدنا لأطاقت
# فدل الحديث على أن مبنى PageV02P062 الخراج على الطاقة فيقدر بها فيما
~~وراء الأشياء الثلاثة المذكورة في الخبر فيوضع على أرض الزعفران والبستان
~~في أرض الخراج بقدر ما تطيق وقالوا نهاية الطاقة قدر نصف الخارج لا يزاد
~~عليه وقالوا فيمن له أرض زعفران فزرع مكان ( ( ( مكانه ) ) ) الحبوب من غير
~~عذر أنه يؤخذ منه خراج الزعفران لأنه قصر حيث لم يزرع الزعفران مع القدرة
~~عليه فصار كأنه عطل الأرض فلم يزرع فيها شيئا ولو فعل ذلك يؤخذ منه خراج
~~الزعفران كذا هذا
# وكذا إذا قطع كرمه من غير عذر وزرع فيه الحبوب أنه يؤخذ منه خراج الكرم
~~لما قلنا وإن أخرجت أرض الخراج قدر الخراج لا غير يؤخذ نصف الخراج وإن
~~أخرجت مثلي الخراج فصاعدا يؤخذ جميع الخراج الموظف عليها وإن كانت لا تطيق
~~قدر خراجها الموضوع عليها ينقض ويؤخذ منها قدر ما تطيق بلا خلاف واختلف
~~فيما إذا كانت تطيق أكثر من الموضوع أنه هل تزاد أم لا قال أبو يوسف لا
~~تزاد وقال محمد تزاد
# وجه قول محمد إن مبنى الخراج على الطاقة على ما بينا فتجوز الزيادة على
~~القدر الموظف إذا كانت تطيقه ولأبي يوسف أن معنى الطاقة إنما يعتبر فيها
~~وراء المنصوص والمجمع عليه والقدر الموضوع من الخراج الموظف منصوص ومجمع
~~عليه ms0875 على ما بينا فلا تجوز الزيادة عليه بالقياس
# وأما خراج المقاسمة فهو أن يفتح الإمام بلدة فيمن على أهلها ويجعل على
~~أراضيهم خراج مقاسمة وهو أن يؤخذ منهم نصف الخارج أو ثلثه أو ربعه وأنه
~~جائز لما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم هكذا فعل لما فتح خيبر ويكون
~~حكم هذا الخراج حكم العشر ويكون ذلك في الخارج كالعشر إلا أنه يوضع موضع
~~الخراج لأنه خراج في الحقيقة والله أعلم
#
# | فصل وأما صفة الواجب
# فالواجب جزء من الخارج لأنه عشر الخارج أو نصف عشره وذلك جزؤه إلا أنه
~~واجب من حيث أنه مال لا من حيث أنه جزء عندنا حتى يجوز أداء قيمته عندنا
~~وعند الشافعي الواجب عين الجزء ولا يجوز غيره وهي مسألة دفع القيم وقد مرت
~~فيما تقدم
#
# | فصل وأما وقت الوجوب
# فوقت الوجوب وقت خروج الزرع وظهور الثمر عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف وقت
~~الإدراك
# وعند محمد وقت التنقية والجذاذ فإنه قال إذا كان الثمر قد حصد في الحظيرة
~~وذرى البر وكان خمسة أوسق ثم ذهب بعضه كان في الذي بقي منه العشر فهذا يدل
~~على أن وقت الوجوب عنده هو وقت التصفية في الزرع ووقت الجذاذ في الثمر هو
~~يقول تلك الحال هي حال تناهي عظم الحب والثمر واستحكامها فكانت هي حال
~~الوجوب وأبو يوسف يحتج بقوله تعالى @QB@ وآتوا حقه يوم حصاده @QE@ ويوم
~~حصاده هو يوم إدراكه فكان هو وقت الوجوب
# ولأبي حنيفة قوله تعالى @QB@ أنفقوا من طيبات ما كسبتم ومما أخرجنا لكم
~~من الأرض @QE@ أمر الله تعالى بالإنفاق مما أخرجه من الأرض فدل أن الوجوب
~~متعلق بالخروج ولأنه كما خرج حصل مشتركا كالمال المشترك لقوله تعالى @QB@
~~ومما أخرجنا لكم من الأرض @QE@ جعل الخارج للكل فيدخل فيه الأغنياء
~~والفقراء
# وإذا عرفت وقت الوجوب على اختلافهم فيه ففائدة هذا الاختلاف على قول أبي
~~حنيفة لا تظهر إلا في الاستهلاك فما كان منه بعد الوجوب يضمن عشره وما كان
~~قبل الوجوب لا يضمن
# وأما عند ms0876 أبي يوسف ومحمد فتظهر ثمرة الاختلاف في الاستهلاك وفي الهلاك
~~أيضا في حق تكميل النصاب بالهالك فما هلك بعد الوجوب يعتبر الهالك مع
~~الباقي في تكميل النصاب وما هلك قبل الوجوب لا يعتبر
# وبيان هذه الجملة إذا أتلف إنسان الزرع أو الثمر قبل الإدراك حتى ضمن أخذ
~~صاحب المال من المتلف ضمان المتلف وأدى عشره وإن أتلف البعض دون البعض أدى
~~قدر عشر المتلف من ضمانه وما بقي فعشره في الخارج وإن أتلفه صاحبه أو أكله
~~يضمن عشره ويكون دينا في ذمته وإن أتلف البعض دون البعض يضمن قدر عشر ما
~~أتلف ويكون دينا في ذمته وعشر الباقي يكون في الخارج وهذا على أصل أبي
~~حنيفة لأن الإتلاف حصل بعد الوجوب لثبوت الوجوب بالخروج والظهور فكان الحق
~~مضمونا عليه كما لو أتلف مال الزكاة بعد حولان الحول
# وأما على قولهما فلا يضمن عشر المتلف لأن الإتلاف حصل قبل وقت وجوب الحق
~~ولو هلك بنفسه فلا عشر في الهالك بلا خلاف سواء هلك كله أو بعضه لأن العشر
~~لا يضمن PageV02P063 بالهلاك سواء كان قبل الوجوب أو بعده ويكون عشر الباقي
~~فيه قل أو كثر في قول أبي حنيفة لأن النصاب عنده ليس بشرط وكذلك عندهما إن
~~كان الباقي نصابا وهو خمسة أوسق وإن لم يكن نصابا لا يعتبر قدر الهالك في
~~تكميل النصاب في الباقي عندهما بل إن بلغ الباقي بنفسه نصابا يكون فيه
~~العشر وإلا فلا
# هذا إذا هلك قبل الإدراك أو استهلك فأما بعد الإدراك والتنقية والجذاذ أو
~~بعد الإدراك قبل التنقية والجذاذ فإن هلك سقط الواجب بلا خلاف بين أصحابنا
~~كالزكاة تسقط إذا هلك النصاب
# وعند الشافعي لا تسقط وقد ذكرنا المسألة وإن هلك بعضه سقط الواجب بقدره
~~وبقي عشر الباقي فيه قليلا كان أو كثيرا عند أبي حنيفة لأن النصاب ليس بشرط
~~عنده
# وعندهما يكمل نصاب الباقي بالهالك ويحتسب به في تمام الخمسة الأوسق
# وروي عن أبي يوسف أنه لا يعتبر الهالك في تمام الأوسق بل يعتبر ms0877 التمام في
~~الباقي فإن كان في نفسه نصابا يكون فيه العشر وإلا فلا
# وإن استهلك فإن استهلكه المالك ضمن عشره ويكون دينا في ذمته وإن استهلك
~~بعضه فقدر عشر المستهلك يكون دينا في ذمته وعشر الباقي في الخارج وإن
~~استهلكه غير المالك أخذ الضمان منه وأدى عشره لأنه هلك إلى خلف وهو الضمان
~~فكان قائما معنى وإن استهلك بعضه أخذ ضمانه وأدى عشر القدر المستهلك وعشر
~~الباقي منه لما قلنا
# وإن أكل صاحب المال من الثمر أو أطعم غيره يضمن عشره ويكون دينا في ذمته
~~وعشر ما بقي يكون فيه وهذا على قول أبي حنيفة رحمه الله وروي عن أبي يوسف
~~أن ما أكل أو أطعم بالمعروف لا يضمن عشره لكن يعتد به في تكميل النصاب وهو
~~الأوسق فإذا بلغ الكل نصابا أدى عشر ما بقي
# احتج أبو يوسف بما روي عن سهل بن أبي خيثمة عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال إذا خرصتم فجذوا ودعوا الثلث فإن لم تدعوا الثلث فالربع
# وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم كان بعث أبا خيثمة خارصا جاء ( ( (
~~فجاء ) ) ) رجل فقال يا رسول الله إن أبا خيثمة زاد علي فقال له رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم إن ابن عمك يزعم أنك قد ردت ( ( ( زدت ) ) ) عليه فقال
~~يا رسول الله لقد تركت له قدر عرية أهله وما يطعم المساكين وما يصيب الريح
~~فقال صلى الله عليه وسلم لقد ( ( ( فقد ) ) ) زادك ابن عمك وأنصفك
# وعنه صلى الله عليه وسلم أنه قال خففوا في الخرص فإن في المال العرية
~~والواطئة ( ( ( والوصية ) ) ) والمراد من العرية الصدقة أمر بالتخفيف في
~~الخرص وبين المعنى وهو أن في المال عرية ووصية فلو ضمن عشر ما تصدق أو أكل
~~هو وأهله لم يتحقق التخفيف ولأنه لو ضمن ذلك لامتنع من الأكل خوفا من العشر
~~وفيه حرج إلا أنه يعتد بذلك في تكميل النصاب لأن نفي وجوب الضمان عنه
~~تخفيفا عليه نظرا له وفي عدم الاعتداد به في تمام ms0878 الأوسق ضرر به وبالفقراء
# وهذا لا يجوز
# ولأبي حنيفة النصوص المقتضية لوجوب العشر في كل خارج من غير فصل بين
~~المأكول والباقي
# فإن قيل أليس الله تعالى قال @QB@ وآتوا حقه يوم حصاده @QE@ أمر بإيتاء
~~الحق يوم الحصاد فلا يجب الحق فيما أخذ منه قبل الحصاد يدل عليه قرينة
~~الآية وهي قوله تعالى @QB@ كلوا من ثمره إذا أثمر @QE@ وهذا يدل على أن قدر
~~المأكول أفضل إذ لو لم يكن أفضل لم يكن لقوله @QB@ كلوا من ثمره إذا أثمر
~~@QE@ فائدة لأن كل أحد يعلم أن الثمرة تؤكل ولا تصلح لغير الأكل
# فالجواب أن الآية لازمة له لأن الحصاد هو القطع فيقتضي أن كل ما قطع أخذ
~~( ( ( وأخذ ) ) ) منه شيء لزمه إخراج عشرة من غير فصل بين ما إذا كان
~~المقطوع مأكولا أو باقيا على أنا نقول بموجب الآية أنه يجب إيتاء حقه يوم
~~حصاده لكن ما حقه يوم حصاده أداء العشر عن الباقي فحسب أم عن الباقي
~~والمأكول والآية لا تتعرض لشيء من ذلك فكان تمسكا بالمسكوت وأنه لا يصح
# وأما قوله لا بد وأن يكون لقوله تعالى @QB@ كلوا من ثمره إذا أثمر @QE@
~~فائدة فنقول يحتمل أن يكون له فائدة سوى ما قلتم وهو إباحة الانتفاع ردا
~~لاعتقاد الكفرة تحريم الانتفاع بهذه الأشياء بجعلها للأصنام فرد ذلك عليهم
~~بقوله عز وجل @QB@ كلوا من ثمره إذا أثمر @QE@ أي انتفعوا بها ولا تضيعوها
~~بالصرف إلى الأصنام ولذلك قال @QB@ ولا تسرفوا إنه لا يحب المسرفين @QE@
# وأما الأحاديث فقد قيل أنها وردت قبل حديث العشر ونصف العشر فصارت منسوخة
~~به والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما بيان ركن هذا النوع وشرائط الركن
# أما ركنه فهو التمليك لقوله تعالى @QB@ وآتوا حقه يوم حصاده @QE@
~~والإيتاء هو التمليك لقوله تعالى @QB@ وآتوا الزكاة @QE@ فلا تتأدى
~~PageV02P064 بطعام الإباحة وبما ليس بتمليك رأسا من بناء المساجد ونحو ذلك
~~مما ذكرنا في النوع الأول وبما ليس بتمليك من كل وجه وقد مر بيان ذلك كله
~~وأما شرائط الركن فإننا ذكرناها في النوع الأول مما ms0879 يرجع بعضها إلى المؤدي
~~وبعضها إلى المؤدى وبعضها إلى المؤدى إليه فلا معنى للإعادة والله تعالى
~~أعلم
#
# | فصل وأما بيان ما يسقط بعد الوجوب
# فمنها هلاك الخارج من غير صنعه لأن الواجب في الخارج فإذا هلك يهلك بما
~~فيه كهلاك نصاب الزكاة بعد الحول وهذا عندنا
# وعند الشافعي لا يسقط وهو على الاختلاف في الزكاة وقد مرت المسألة وإن
~~هلك البعض يسقط الواجب بقدره ويؤدي عشر الباقي قل الباقي أو كثر في قول أبي
~~حنيفة
# وعندهما يعتبر قدر الهالك مع الباقي في تكميل النصاب إن بلغ نصابا يؤدي
~~وإلا فلا
# وفي رواية عن أبي يوسف يعتبر كمال النصاب في الباقي بنفسه من غير ضم قدر
~~الهالك إليه على ما مر
# وإن استهلك فإن استهلكه غير المالك أخذ الضمان منه وأدى عشره وإن استهلك
~~بعضه أدى عشر القدر المستهلك من الضمان وإن استهلكه المالك أو استهلك البعض
~~بأن أكله ضمن عشر الهالك وصار دينا في ذمته في قول أبي حنيفة خلافا لأبي
~~يوسف وقد ذكرنا المسألة
# ومنها الردة عندنا لأن في العشر معنى العبادة والكافر ليس من أهل العبادة
# وعند الشافعي لا يسقط كالزكاة
# ومنها موت المالك من غير وصية إذا كان استهلك الخارج عندنا خلافا للشافعي
~~كما في الزكاة وإن كان الخارج قائما بعينه يؤدي العشر منه في ظاهر الرواية
# وفي رواية عن أبي يوسف يسقط بخلاف الزكاة وقد مضى الفرق فيما تقدم والله
~~تعالى أعلم
#
# | فصل هذا الذي ذكرنا حكم الخارج من الأرض وأما حكم المستخرج من الأرض
# فالكلام فيه في موضعين أحدهما في بيان ما فيه الخمس من المستخرج من الأرض
~~وما لا خمس فيه
# والثاني في بيان من يجوز صرف الخمس إليه ومن له ولاية أخذ الخمس
# أما الأول فالمستخرج من الأرض نوعان أحدهما يسمى كنزا وهو المال الذي
~~دفنه بنو آدم في الأرض
# والثاني يسمى معدنا وهو المال الذي خلقه الله تعالى في الأرض يوم خلق
~~الأرض والركاز اسم يقع على كل واحد منهما إلا أن ms0880 حقيقته للمعدن واستعماله
~~للكنز مجازا أما الكنز فلا يخلو إما أن وجد في دار الإسلام أو دار الحرب
# وكل ذلك لا يخلو إما أن يكون في أرض مملوكة أو في أرض غير مملوكة ولا
~~يخلو إما أن يكون به علامة الإسلام كالمصحف والدراهم المكتوب عليها لا إله
~~إلا الله محمد رسول الله صلى الله عليه وسلم أو غير ذلك من علامات الإسلام
~~أو علامات الجاهلية من الدراهم المنقوش عليها الصنم أو الصليب ونحو ذلك أو
~~لا علامة به أصلا فإن وجد في دار الإسلام في أرض غير مملوكة كالجبال
~~والمفاوز وغيرها فإن كان به علامة الإسلام فهو بمنزلة اللقطة يصنع به ما
~~يصنع باللقطة
# يعرف ذلك في كتاب اللقطة لأنه إذا كان به علامة الإسلام كان مال المسلمين
~~ومال المسلمين لا يغنم إلا أنه مال لا يعرف مالكه فيكون بمنزلة اللقطة
# وإن كان به علامة الجاهلية ففيه الخمس وأربعة أخماسه للواجد بلا خلاف
~~كالمعدن على ما بين وإن لم يكن به علامة الإسلام ولا علامة الجاهلية فقد
~~قيل إن في زماننا يكون حكمه حكم اللقطة أيضا ولا يكون له حكم الغنيمة لأن
~~عهد الإسلام قد طال فالظاهر أنه لا يكون من مال الكفرة بل من مال المسلمين
# لم يعرف مالكه فيعطى له حكم اللقطة
# وقيل حكمه حكم الغنيمة لأن الكنوز غالبا بوضع الكفرة
# وإن كان به علامة الجاهلية يجب فيه الخمس لما روي أنه سئل رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم عن الكنز فقال فيه وفي الركاز الخمس ولأنه في معنى الغنيمة
~~لأنه استولى عليه على طريق القهر وهو على حكم ملك الكفرة فكان غنيمة فيجب
~~فيه الخمس وأربعة أخماسه للواجد لأنه أخذه بقوة نفسه وسواء كان الواجد حرا
~~أو عبدا مسلما أو ذميا كبيرا أو صغيرا لأن ما روينا من الحديث لا يفصل بين
~~واجد وواجد ولأن هذا المال بمنزلة الغنيمة
# ألا ترى أنه وجب فيه الخمس والعبد والصبي والذمي ( ( ( والذي ) ) ) من
~~أهل الغنيمة إلا إذا كان ذلك بإذن ms0881 الإمام وقاطعه على شيء فله أن يفي بشرطه
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم المسلمون عند شروطهم ولأنه إذا قاطعه على
~~شيء PageV02P065 فقد جعل المشروط أجرة لعمله فيستحقه بهذا الطريق وإن وجد
~~في أرض مملوكة يجب فيه الخمس بلا خلاف لما روينا من الحديث ولأنه مال
~~الكفرة استولى عليه على طريق القهر فيخمس
# واختلف في الأربعة الأخماس
# قال أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله هي لصاحب الخطة إن كان حيا وإن كان ميتا
~~فلورثته إن عرفوا وإن كان لا يعرف صاحب الخطة ولا ورثته تكون لأقصى مالك
~~للأرض أو لورثته
# وقال أبو يوسف أربعة أخماسه للواجد
# وجه قوله إن هذا غنيمة ما وصلت إليها يد الغانمين وإنما وصلت إليه يد
~~الواجد لا غير فيكون غنيمة يوجب الخمس واختصاصه بإثبات اليد عليه يوجب
~~اختصاصه به وهو تفسير الملك كما لو وجده في أرض غير مملوكة
# ولهما أن صاحب الخطة ملك الأرض بما فيها لأنه إنما ملكها بتمليك الإمام
# والإمام إنما ملك الأرض بما وجد منه ومن سائر الغانمين من الاستيلاء
~~والاستيلاء كما ورد على ظاهر الأرض ورد على ما فيها فملك ما فيها وبالبيع
~~لا يزول ما فيها لأن البيع يوجب زوال ما ورد عليه البيع والبيع ورد على
~~ظاهر الأرض لا على ما فيها وإذا لم يكن ما فيها تبعا لها فبقي على ملك صاحب
~~الخطة وكان أربعة أخماسه له
# وصار هذا كمن اصطاد سمكة كانت ابتعلت ( ( ( ابتلعت ) ) ) لؤلؤة أو اصطاد
~~طائرا كان قد ابتلع جوهرة إنه يملك الكل
# ولو باع السمكة أو الطائر لا تزول اللؤلؤة والجوهرة عن ملكه لورود العقد
~~على السمكة والطير دون اللؤلؤة والجوهرة
# كذا هذا
# فإن قيل كيف يملك صاحب الخطة ما في الأرض بتمليك الإمام إياه الأرض
~~والإمام لو فعل ذلك لكان جورا في القسمة والإمام لا يملك الجور في القسمة
~~فثبت أن الإمام ما ملكه إلا الأرض فبقي الكنز غير مملوك لصاحب الخطة
# فالجواب عنه من وجهين أحدهما أن الإمام ما ملكه إلا رقبة ms0882 الأرض على ما
~~ذكرتم لكنه لما ملك الأرض بتمليك الإمام فقد تفرد بالاستيلاء على ما في
~~الأرض وقد خرج الجواب عن وجوب الخمس لأنه ما ملك ما في الأرض بتمليك الإمام
~~حتى يسقط الخمس وإنما ملكه بتفرده بالإستيلاء عليه فيجب عليه الخمس كما لو
~~وجده في أرض غير مملوكة
# والثاني إن مراعاة المساواة في هذه الجهة في القسمة مما يتعذر فيسقط
~~اعتبارها دفعا للحرج
# هذا إذا وجد الكنز في دار الإسلام ) فأما إذا وجده في دار الحرب فإن وجده
~~في أرض ليست بمملوكة لأحد فهو للواجد ولا خمس فيه لأنه مال أخذه لا على
~~طريق القهر والغلبة لانعدام غلبة أهل الإسلام على ذلك الموضع فلم يكن غنيمة
~~فلا خمس فيه ويكون الكل له لأنه مباح استولى عليه بنفسه فيملكه كالحطب
~~والحشيش وسواء دخل بأمان أو بغير أمان لأن حكم الأمان يظهر في المملوك لا
~~في المباح
# وإن وجده في أرض مملوكة لبعضهم فإن كان دخل بأمان رده إلى صاحب الأرض
~~لأنه إذا دخل بأمان لا يحل له أن يأخذ شيئا من أموالهم بغير رضاهم لما في
~~ذلك من الغدر والخيانة في الأمانة فإن لم يرده إلى صاحب الأرض يصير ملكا له
~~لكن لا يطيب له لتمكن خبث الخيانة فيه فسبيله التصدق به فلو باعه يجوز بيعه
~~لقيام الملك لكن لا يطيب للمشتري بخلاف بيع المشتري شراء فاسدا والفرق
~~بينهما يذكر في كتاب البيوع إن شاء الله تعالى
# وإن كان دخل بغير أمان حل له ولا خمس فيه
# أما الحل فلأن له أن يأخذ ما ظفر به من أموالهم من غير رضاهم
# وأما عدم وجوب الخمس فلأنه غير مأخوذ على سبيل القهر والغلبة فلم يكن
~~غنيمة فلا يجب فيه الخمس حتى لو دخل جماعة ممتنعون في دار الحرب فظفروا
~~بشيء من كنوزهم يجب فيه الخمس ولكونه غنيمة لحصول الأخذ على طريق القهر
~~والغلبة
# وإن وجده في أرض مملوكة لأحد أو في دار نفسه ففيه الخمس بلا خلاف بخلاف
~~المعدن عند أبي ms0883 حنيفة لأن الكنز ليس من أجزاء الأرض ولهذا لم تكن أربعة
~~أخماسه لمالك الرقبة بالإجماع فلو وجد فيه المؤنة وهو الخمس لم يصر الجزء
~~مخالفا للكل بخلاف المعدن على ما نذكر
# وأما أربعة أخماسه فقد اختلف أصحابنا في ذلك عند أبي حنيفة ومحمد هي
~~للمختط له
# وعند أبي يوسف للواجد لأنه مباح سبقت يده إليه
# ولهما أن هذا مال مباح سبقت إليه يد الخصوص وهي يد المختط يصير ملكا له
~~كالمعدن إلا أن المعدن انتقل بالبيع إلى المشتري لأنه من أجزاء الأرض
~~والكنز لم ينتقل إليه لأنه ليس من أجزاء المبيع والتمليك فإن استولى عليه
~~بالاستيلاء فيبقى على ملكه كمن اصطاد سمكة في بطنها درة ملك السمكة والدرة
~~لثبوت اليد عليهما فلو باع السمكة بعد ذلك لم تدخل الدرة في البيع كذا ههنا
~~والمختط له من PageV02P066 خصه الإمام بتمليك البقعة منه فإن لم يعرف
~~المختط له يصرف إلى أقصى مالك له يعرف في الإسلام كذا ذكر الشيخ الإمام
~~الزاهد السرخسي رحمه الله
# هذا إذا وجد الكنز في دار الإسلام وأما المعدن فالخارج منه في الأصل
~~نوعان مستجسد ومائع والمستجسد منه نوعان أيضا نوع يذوب بالإذابة وينطبع
~~بالحلية كالذهب والفضة والحديد والرصاص والنحاس ونحو ذلك ونوع لا يذوب
~~بالإذابة كالياقوت والبللور ( ( ( والبلور ) ) ) والعقيق والزمرد والفيروزج
~~والكحل والمغرة والزرنيخ والجص والنورة ونحوها
# والمائع نوع آخر كالنفط والقار ونحو ذلك
# وكل ذلك لا يخلو إما إن وجده في دار الإسلام أو في دار الحرب في أرض
~~مملوكة أو غير مملوكة
# فإن وجد في دار الإسلام في أرض غير مملوكة فالموجود مما يذوب بالإذابة
~~وينطبع بالحلية يجب فيه الخمس سواء كان ذلك من الذهب والفضة أو غيرهما مما
~~يذوب بالإذابة وسواء كان قليلا أو كثيرا فأربعة أخماسه للواجد كائنا من كان
~~إلا الحربي المستأمن فإنه يسترد منه الكل إلا إذا قاطعه الإمام فإن له أن
~~يفي بشرطه
# وهذا قول أصحابنا رحمهم الله
# وقال الشافعي في معادن الذهب والفضة ربع العشر كما في الزكاة حتى ms0884 شرط فيه
~~النصاب فلم يوجب فيما دون المائتين وشرط بعض أصحابه الحول أيضا
# وأما غير الذهب والفضة فلا خمس فيه
# وأما عندنا فالواجب خمس الغنيمة في الكل لا يشترط في شيء منه شرائط
~~الزكاة ويجوز دفعه إلى الوالدين والمولودين الفقراء كما في الغنائم ويجوز
~~للواجد أن يصرف إلى نفسه إذا كان محتاجا ولا تغنيه الأربعة الأخماس
# احتج الشافعي بما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أقطع بلال بن
~~الحارث المعادن القبلية ( ( ( القليلة ) ) ) وكان يأخذ منها ربع العشر
~~ولأنها من نماء الأرض وريعها فكان ينبغي أن يجب فيها الشعر ( ( ( العشر ) )
~~) إلا أنه اكتفى بربع العشر لكثرة المؤنة في استخراجها
# ولنا ما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال وفي الركاز الخمس
~~وهو اسم للمعدن حقيقة وإنما يطلق على الكنز مجازا لدلائل
# أحدها أنه مأخوذ من الركز وهو الإثبات وما في المعدن هو المثبت في الأرض
~~لا الكنز لأنه وضع مجاورا للأرض
# والثاني أن رسول الله صلى الله عليه وسلم سئل عما يوجد من الكنز العادي
~~فقال فيه وفي الركاز الخمس عطف الركاز على الكنز والشيء لا يعطف على نفسه
~~هو الأصل فدل أن المراد منه المعدن
# والثالث ما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم لما قال المعدن جبار والقليب
~~جبار وفي الركاز الخمس
# قيل وما الركاز يا رسول الله فقال هو المال الذي خلقه الله تعالى في
~~الأرض يوم خلق السموات والأرض فدل على أنه اسم للمعدن حقيقة
# فقد أوجب النبي صلى الله عليه وسلم الخمس في المعدن من غير فصل بين الذهب
~~والفضة وغيرهما فدل أن الواجب هو الخمس في الكل ولأن المعادن كانت في أيدي
~~الكفرة وقد زالت أيديهم ولم تثبت يد المسلمين على هذه المواضع لأنهم لم
~~يقصدوا الاستيلاء على الجبال والمفاوز فبقي ما تحتها على حكم ملك الكفرة
~~وقد استولى عليه على طريق القهر بقوة نفسه فيجب فيه الخمس ويكون أربعة
~~أخماسه له كما في الكنز
# ولا حجة له في حديث ms0885 بلال بن الحارث لأنه يحتمل أنه إنما لم يأخذ منه ما
~~زاد على ربع العشر لما علم من حاجته وذلك جائز عندنا على ما نذكره فيحمل
~~عليه عملا بالدليلين
# وأما ما لا يذوب بالإذابة فلا خمس فيه ويكون كله للواجد لأن الزرنيخ
~~والجص والنورة ونحوها من أجزاء الأرض فكان كالتراب والياقوت والفصوص من جنس
~~الأحجار إلا أنها أحجار مضيئة ولا خمس في الحجر
# وأما المائع كالقير والنفظ ( ( ( والنفط ) ) ) فلا شيء فيه ويكون للواجد
~~لأنه ماء وإنه مما لا يقصد بالاستيلاء فلم يكن في يد الكفار حتى يكون من
~~الغنائم فلا يجب فيه الخمس
# وأما الزئبق ففيه الخمس في قول أبي حنيفة الآخر وكان يقول أولا لا خمس
~~فيه
# وهو قول أبي يوسف الأول ثم رجع وقال فيه الخمس فإن أبا يوسف قال سألت أبا
~~حنيفة عن الزئبق فقال لا خمس فيه فلم أزل به حتى قال فيه الخمس وكنت أظن
~~أنه مثل الرصاص والحديد ثم بلغني بعد ذلك أنه ليس كذلك وهو بمنزلة القير
~~والنفط
# وجه قول أبي حنيفة الأول أنه شيء لا ينطبع بنفسه فأشبه الماء
# وجه قول الآخر وهو قول محمد أنه يطبع ( ( ( ينطبع ) ) ) مع غيره وإن كان
~~لا ينطبع بنفسه فأشبه الفضة لأنها لا تنطبع بنفسها لكن لما كانت تنطبع مع
~~شيء آخر يخالطها من نحاس أو آنك وجب فيها الخمس
# كذا هذا
# هذا إذا وجد المعدن في دار الإسلام في أرض غير مملوكة فأما إذا وجده في
~~أرض مملوكة أو دار أو منزل أو حانوت فلا خلاف في أن الأربعة PageV02P067
~~الأخماس لصاحب الملك
# وجده ( ( ( وحده ) ) ) هو أو غيره لأن المعدن من توابع الأرض لأنه من
~~أجزائها خلق فيها ومنها
# ألا ترى أنه يدخل في البيع من غير تسمية فإذا ملكها المختط له بتمليك
~~الإمام ملكها بجميع أجزائها فتنتقل عنه إلى غيره بالبيع بتوابعها أيضا
~~بخلاف الكنز على ما مر
# واختلف في وجوب الخمس قال أبو حنيفة لا خمس فيه في الدار وفي الأرض عنه
~~روايتان ذكر ms0886 في كتاب الزكاة أنه لا خمس فيه وذكر في الصرف أنه يجب فيه
~~الخمس وكذا ذكر في الجامع الصغير
# وقال أبو يوسف ومحمد يجب فيه الخمس في الأرض والدار جميعا إذا كان
~~الموجود مما يذوب بالإذابة
# واحتجا بقول النبي صلى الله عليه وسلم وفي الركاز الخمس من غير فصل
~~والركاز اسم للمعدن حقيقة لما ذكرنا ولأن الإمام ملك الأرض من ملكه متعلقا
~~بهذا الخمس لأنه حق الفقراء فلا يملك إبطال حقهم
# وجه قول أبي حنيفة أن المعدن جزء من أجزاء الأرض فيملك بملك الأرض
~~والإمام ملكه مطلقا عن الحق فيملكه المختط له كذلك وللإمام هذه الولاية
# ألا ترى أنه لو جعل الكل للغانمين الأربعة الأخماس مع الخمس إذا علم أن
~~حاجتهم لا تندفع بالأربعة الأخماس جاز وإذا ملكه المختط له مطلقا عن حق
~~متعلق به فينتقل إلى غيره كذلك
# وجه الفرق بين الدار والأرض على الرواية الأخرى إن تمليك الإمام الدار
~~جعل مطلقا عن الحقوق
# ألا ترى أنه لا يجب فيها العشر ولا الخراج بخلاف الأرض فإن تمليكها وجد
~~متعلقا بها العشر أو الخراج فجاز أن يجب الخمس والحديث محمول على ما إذا
~~وجده في أرض غير مملوكة توفيقا بين الدليلين
# هذا إذا وجده في دار الإسلام فأما إذا وجده في دار الحرب فإن وجده في أرض
~~غير مملوكة فهو له ولا خمس فيه لما مر
# وإن وجده في ملك بعضهم فإن دخل بأمان رد على صاحب الملك لما بينا وإن دخل
~~بغير أمان فهو له ولا خمس فيه كما في الكنز على ما بينا
# هذا الذي ذكرنا في حكم المستخرج من الأرض فأما المستخرج من البحر كاللؤلؤ
~~والمرجان والعنبر وكل حلية تستخرج من البحر فلا شيء فيه في قول أبي حنيفة
~~ومحمد وهو للواجد
# وعند أبي يوسف فيه الخمس
# واحتج بما روي أن عامل عمر رضي الله عنه كتب إليه في لؤلؤ ( ( ( لؤلؤة )
~~) ) وجدت ما فيها قال فيها الخمس
# وروى عنه أيضا أنه أخذ الخمس من العنبر ولأن العشر ms0887 يجب في المستخرج من
~~المعدن فكذا في المستخرج من البحر لأن المعنى يجمعهما ( ( ( بجمعهما ) ) )
~~وهو كون ذلك مالا منتزعا من أيدي الكفار بالقهر إذ الدنيا كلها برها وبحرها
~~كانت تحت أيديهم انتزعناها من بين أيديهم فكان ذلك غنيمة فيجب فيه الخمس
~~كسائر الغنائم
# ولهما ما روي عن ابن عباس رضي الله عنه أنه سئل عن العنبر فقال هو شيء
~~دسره البحر لا خمس فيه ولأن يد الكفرة لم تثبت على باطن البحار التي يستخرج
~~منها اللؤلؤ والعنبر فلم يكن المستخرج منها مأخوذا من أيدي الكفرة على سبيل
~~القهر فلا يكون غنيمة فلا يكون فيه الخمس
# وعلى هذا قال أصحابنا أنه إن استخرج من البحر ذهبا أو فضة فلا شيء فيه
~~لما قلنا
# وقيل في العنبر أنه مائع نبع فأشبه القير
# وقيل أنه روث دابة فأشبه سائر الأرواث وما روي عن عمر في اللؤلؤ والعنبر
~~محمول على لؤلؤ وعنبر وجد في خزائن ملوك الكفرة فكان مالا مغنوما فأوجب فيه
~~الخمس
# وأما الثاني هو بيان من يجوز صرف الخمس إليه ومن له ولاية الأخذ وبيان
~~مصارف الخمس موضعه كتاب السير ويجوز صرفه إلى الوالدين والمولودين إذا
~~كانوا فقراء بخلاف الزكاة والعشر ويجوز أن يصرفه إلى نفسه إذا كان محتاجا
~~لا تغنيه الأربعة الأخماس بأن كان دون المائتين فأما إذا بلغ مائتين لا
~~يجوز له تناول الخمس وما روي عن علي رضي الله عنه أنه ترك الخمس للواجد
~~محمول على ما إذا كان محتاجا ولو تصدق بالخمس بنفسه على الفقراء ولم يدفعها
~~إلى السلطان جاز ولا يؤخذ منه ثانيا بخلاف زكاة السوائم والعشر والله أعلم
#
# | فصل وأما بيان ما يوضع في بيت المال من الأموال وبيان مصارفها
# فأما ما يوضع في بيت المال من الأموال فأربعة أنواع أحدها زكاة السوائم
~~والعشور وما أخذه العشار من تجار المسلمين إذا مروا عليهم
# والثاني خمس الغنائم والمعادن والركاز
# والثالث خراج الأراضي وجزية الرؤوس وما صولح عليه بنو نجران من الحلل
~~وبنو تغلب من الصدقة المضاعفة وما ms0888 أخذه العشار من تجار أهل الذمة
~~والمستأمنين من أهل الحرب
# والرابع ما أخذ من تركة الميت الذي مات ولم يترك وارثا أصلا أو ترك زوجا
~~أو زوجة
# وأما مصارف هذه الأنواع فأما مصرف النوع الأول PageV02P068 فقد ذكرناه
~~وأما النوع الثاني وهو خمس الغنائم والمعادن والركاز فنذكر مصرفه في كتاب
~~السير وأما مصرف النوع الثالث من الخراج وأخواته فعمارة الدين وإصلاح مصالح
~~المسلمين وهو رزق الولاة والقضاة وأهل الفتوى من العلماء والمقاتلة ورصد
~~الطرق وعمارة المساجد والرباطات والقناطر والجسور وسد الثغور وإصلاح
~~الأنهار التي لا ملك لأحد فيها
# وأما النوع الرابع فيصرف إلى دواء الفقراء والمرضى وعلاجهم وإلى أكفان
~~الموتى الذين لا مال لهم وإلى نفقة اللقيط وعقل جنايته وإلى نفقة من هو
~~عاجز عن الكسب وليس له من تجب عليه نفقته ونحو ذلك وعلى الإمام صرف هذه
~~الحقوق إلى مستحقيها والله أعلم
#
# | فصل وأما الزكاة الواجبة
# وهي زكاة الرأس فهي صدقة الفطر والكلام فيها يقع في مواضع في بيان وجوبها
~~وفي بيان كيفية الوجوب وفي بيان من تجب عليه وفي بيان من تجب عنه
# وفي بيان جنس الواجب وقدره وصفته وفي بيان وقت الوجوب وفي بيان وقت
~~الأداء وفي بيان ركنها وفي بيان شرائط الركن وهي شرائط جواز الأداء وفي
~~بيان مكان الأداء وفي بيان ما يسقطها بعد الوجوب
# أما الأول فالدليل على وجوبها ما روى عن ثعلبة بن صعير العذري أنه قال
~~خطبنا رسول الله صلى الله عليه وسلم وقال في خطبته أدوا عن كل حر وعبد صغير
~~وكبير نصف صاع من بر أو صاعا من تمر أو صاعا من شعير أمر بالأداء ومطلق
~~الأمر للوجوب وإنما سمينا هذا النوع واجبا لا فرضا لأن الفرض اسم لما ثبت
~~لزومه بدليل مقطوع به ولزوم هذا النوع من الزكاة لم يثبت بدليل مقطوع به بل
~~بدليل فيه شبهة العدم وهو خبر الواحد
# وما روي في الباب عن عبد الله بن عمر رضي الله عنه أنه قال فرض رسول الله
~~صلى الله ms0889 عليه وسلم صدقة الفطر على الذكر والأنثى والحر والعبد صاعا من تمر
~~أو صاعا من شعير فالمراد من قوله فرض أي قدر أداء الفطر والفرض في اللغة
~~التقدير قال الله تعالى @QB@ فنصف ما فرضتم @QE@ أي قدرتم ويقال فرض القاضي
~~النفقة بمعنى قدرها فكان في الحديث تقدير الواجب بالمذكور لا الإيجاب قطعا
~~والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما كيفية وجوبها
# فقد اختلف أصحابنا فيه قال بعضهم إنما يجب وجوبا مضيقا في يوم الفطر عينا
# وقال بعضهم يجب وجوبا موسعا في العمر كالزكاة والنذور والكفارات ونحوها
~~وهذا هو الصحيح لأن الأمر بأدائها مطلق عن الوقت فلا يتضيق الوجوب إلا في
~~آخر العمر كالأمر بالزكاة وسائر الأوامر المطلقة عن الوقت
#
# | فصل وأما بيان من تجب عليه
# فيتضمن بيان شرائط الوجوب وأنها أنواع منها الإسلام فلا تجب على الكافر
~~لأنه لا سبيل إلى الإيجاب في حالة الكفر لأن فيها معنى العبادة حتى لا
~~تتأدى بدون النية والكافر ليس من أهل العبادة ولا تجب بدون الإسلام
~~بالإجماع وإيجاب فعل لا يقدر المكلف على أدائه في الحال وفي الثاني تكليف
~~ما ليس في الوسع لهذا قلنا إن الكفار ليسوا مخاطبين بشرائع هي عبادات
# ومنها الحرية عندنا فلا تجب على العبد
# وقال الشافعي الحرية ليست من شرائط الوجوب وتجب الفطرة على العبد
~~ويتحملها المولى عنه واحتج بما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~أدوا عن كل حر وعبد والأداء عنه ينبىء عن التحمل عنه وأنه يقتضي الوجوب
~~عليه
# ولنا أن الوجوب هو وجوب الأداء ولا سبيل إلى إيجاب الأداء على العبد لأن
~~العبد لا يكلف بأدائها في الحال ولا بعد العتق وإيجاب فعل لا سبيل إلى
~~أدائه رأسا ممتنع بخلاف الصبي الغني إذا لم يخرج وليه عنه على أصل أبي
~~حنيفة وأبي يوسف أنه يلزمه الأداء لأنه يقدر على أدائه بعد البلوغ وأما
~~الحديث فلم قلتم أن الأداء عنه يقتضي الوجوب عليه وسنذكر معناه
# ومنها الغنا فلا يجب الأداء إلا على الغني وهذا عندنا
# وقال ms0890 الشافعي لا يشترط لوجوبها الغنا وتجب على الفقير الذي له زيادة على
~~قوت يومه وقوت عياله
# وجه قوله أن وجوبها ثبت مطهرة للصائم ومعنى المطهرة لا يختلف بالغنا ( (
~~( بالغنى ) ) ) والفقر
# ولنا قول النبي صلى الله عليه وسلم لا صدقة إلا عن ظهر غنى وقد بينا حد
~~الغنا الذي يجب به صدقة الفطر في زكاة المال ثم الغنا شرط الوجوب لا شرط
~~بقاء الواجب حتى لو افتقر بعد يوم الفطر لا يسقط الواجب لأن هذا الحق يجب
~~في الذمة لا في المال فلا يشترط لبقائه بقاء المال بخلاف الزكاة
# وأما العقل والبلوغ فليسا من شرائط الوجوب في قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~حتى تجب صدقة الفطر على الصبي والمجنون إذا كان PageV02P069 لهما مال
~~ويخرجها الولي من مالهما
# وقال محمد وزفر لا فطرة عليهما حتى لو أدى الأب أو الوصي من مالهما لا
~~يضمنان عند أبي حنيفة وأبي يوسف
# وعند محمد وزفر يضمنان
# وجه قولهما أنها عبادة
# والعبادات لا تجب على الصبيان والمجانين كالصوم والصلاة والزكاة ولأبي
~~حنيفة وأبي يوسف أنها ليست بعبادة محضة بل فيها معنى المؤنة فأشبهت العشر
~~وكذلك وجود الصوم في شهر رمضان ليس بشرط لوجوب الفطرة حتى أن من أفطر لكبر
~~أو مرض أو سفر يلزمه صدقة الفطر لأن الأمر بأدائها مطلق عن هذا الشرط
~~ولأنها تجب على من لا يوجد منه الصوم وهو الصغير
#
# | فصل وأما بيان من تجب عليه
# فيشتمل على بيان سبب وجوب الفطرة على الإنسان عن غيره وبيان شرط الوجوب
# أما شرطه فهو أن يكون من عليه الواجب عن غيره من أهل الوجوب على نفسه
# وأما السبب فرأس يلزمه مؤنته ويلي عليه ولاية كاملة لأن الرأس الذي يمونه
~~ويلي عليه ولاية كاملة تكون في معنى رأسه في الذب والنصرة فكما يجب عليه
~~زكاة رأسه يجب عليه زكاة ما هو في معنى رأسه فيجب عليه أن يخرج صدقة الفطر
~~عن مماليكه الذين هم لغير التجارة لوجود السبب وهو لزوم المؤنة وكمال
~~الولاية مع وجود شرطه ms0891 وهو ما ذكرنا وقال صلى الله عليه وسلم أدوا عن كل حر
~~وعبد وسواء كانوا مسلمين أو كفارا عندنا
# وقال الشافعي لا تؤدى إلا عن مسلم
# وجه قوله أن الوجوب على العبد وإنما المولى يتحمل عنه لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أمرنا بالأداء عن العبد والأداء عنه ينبىء عن التحمل فثبت أن
~~الوجوب على العبد فلا بد من أهلية الوجوب في حقه والكافر ليس من أهل الوجوب
~~فلم يجب عليه ولا يتحمل عنه المولى لأن التحمل بعد الوجوب فأما المسلم فمن
~~أهل الوجوب فتجب عليه الزكاة إلا أنه ليس من أهل الأداء لعدم الملك فيتحمل
~~عنه المولى
# ولنا أنه وجد سبب وجوب الأداء عنه وشرطه وهو ما ذكرنا فيجب الأداء عنه
# وقوله الوجوب على العبد وإنما المولى يتحمل عنه أداء الواجب فاسد لأن
~~الوجوب على العبد يستدعي أهلية الوجوب في حقه وهو ليس من أهل الوجوب لأن
~~الوجوب هو وجوب الأداء والأداء بالملك ولا ملك له فلا وجوب عليه فلا يتصور
~~التحمل وقوله المأمور به هو الأداء عنه بالنص مسلم لكن لم قلتم أن الأداء
~~عنه يقتضي أن يكون بطريق التحمل بل هو أمر بالأداء بسببه وهو رأسه الذي
~~يمونه ويلي عليه ولاية كاملة فكان في الحديث بيان سببية وجوب الأداء عمن
~~يؤدي عنه لا الأداء بطريق التحمل فتعتبر أهلية وجوب الأداء في حق المولى
~~وقد وجدت
# روي عن ابن عباس رضي الله عنهما عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~أدوا صدقة الفطر عن كل حر وعبد صغير أو كبير يهودي أو نصراني أو مجوسي نصف
~~صاع من بر أو صاعا من تمر أو شعير وهذا نص في الباب ويخرج عن مدبريه وأمهات
~~أولاده لعموم قوله صلى الله عليه وسلم أدوا عن كل حر وعبد وهؤلاء عبيد
~~لقيام الرق والملك فيهم
# ألا ترى أن له أن يستخدمهم ويستمتع بالمدبرة وأم الولد ولا يجوز ذلك في
~~غير الملك ولا يجب عليه أن يخرج عن مكاتبه ولا عن رقيق ms0892 مكاتبه لأنه لا
~~يلزمه نفقتهم وفي ولايته عليهم قصور ولا يجب على المكاتب أن يخرج فطرته عن
~~نفسه ولا عن رقيقه عند عامة العلماء
# وقال مالك يجب عليه لأن المكاتب مالك لأنه يملك اكتسابه فكان في اكتسابه
~~كالحر فتجب عليه كما تجب على الحر
# ولنا أنه لا ملك له حقيقة لأنه عبد ما بقي عليه درهم على لسان رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم والعبد مملوك فلا يكون مالكا ضرورة
# وأما معتق البعض فهو بمنزلة المكاتب عند أبي حنيفة وعندهما هو حر عليه
~~دين
# وإن كان غنيا بأن كان له مال فاضلا ( ( ( فضلا ) ) ) عن دينه مائتي درهم
~~فصاعدا فإنه يخرج صدقة الفطر عن نفسه وعن رقيقه وإلا فلا ويخرج عن عبده
~~المؤاجر والوديعة والعارية وعبده المديون المستغرق بالدين وعبده الذي في
~~رقبته جناية لعموم النص ولوجود سبب الوجوب وشرطه وهو ما ذكرنا ويخرج عن عبد
~~الرهن لما ذكرنا وهذا إذا كان للراهن وفاء فإن لم يكن له وفاء فلا صدقة
~~عليه عنه لأنه فقير بخلاف عبده المديون دينا مستغرقا لأن الصدقة تجب على
~~المولى ولا دين على المولى
# وأما عبد عبده المأذون فإن كان على المولى دين فلا يخرج في قول أبي حنيفة
~~لأن المولى لا يملك كسب عبده المأذون المديون
# وعندهما يخرج لأنه يملكه وإن لم يكن عليه دين فلا يخرج بلا خلاف بين
~~أصحابنا لأنه عبد التجارة ولا فطرة في عبد التجارة عندنا ولا يخرج عن عبده
~~الآبق ولا عن المغصوب PageV02P070 المجحود ولا عن عبده المأسور لأنه خارج
~~عن يده وتصرفه فأشبه المكاتب
# قال أبو يوسف ليس في رقيق الأخماس ورقيق القوام الذين يقومون على مرافق
~~العوام مثل زمزم وما أشبهها ورقيق الفيء صدقة الفطر لعدم الولاية لأحد
~~عليهم إذ هم ليس لهم مالك معين وكذلك السبي ورقيق الغنيمة والأسرى قبل
~~القسمة على أصله لما قلنا
# وأما العبد الموصي برقبته لإنسان وبخدمته لآخر فصدقة فطره على صاحب
~~الرقبة لقوله صلى الله عليه وسلم أدوا عن كل حر وعبد ms0893 والعبد اسم للذات
~~المملوكة وأنه لصاحب الرقبة وحق صاحب الخدمة متعلق بالمنافع فكان كالمستعير
~~والمستأجر ولا يخرج عن عبيد التجارة عندنا
# وعند الشافعي يخرج
# وجه قوله إن وجوب الزكاة لا ينافي وجوب صدقة الفطر لأن سبب وجوب كل واحد
~~منهما مختلف
# ولنا أن الجمع بين زكاة المال وبين زكاة الرأس يكون ثني في الصدقة
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم لا ثني في الصدقة والعبد المشترك بينه
~~وبين غيره ليس على أحدهما صدقة فطره عندنا
# وقال الشافعي تجب الفطرة عليهما بناء على أصله الذي ذكرنا أن الوجوب على
~~العبد وإنما المولى يتحمل عنه بالملك فيتقدر بقدر الملك
# وأما عندنا فالوجوب على المولى بسبب الوجوب وهو رأس يلزمه مؤنته ويلي
~~عليه ولاية كاملة وليس لكل واحد منهما ولاية كاملة ألا ترى أنه لا يملك كل
~~واحد منهما تزويجه فلم يوجد السبب
# فإن كان عدد من العبيد بين رجلين فلا فطرة عليهما في قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف
# وقال محمد إن كان بحال لو قسموا أصاب كل واحد منهما عبد كامل تجب على كل
~~واحد منهما صدقة فطره بناء على أن الرقيق لا يقسم قسمة جمع عند أبي حنيفة
~~فلا يملك كل واحد منهما عبدا كاملا
# وعند محمد يقسم الرقيق قسمة جمع فيملك كل واحد منهما عبدا تاما من حيث
~~المعنى كأنه انفرد به فيجب على كل واحد منهما كالزكاة في السوائم المشتركة
~~وأبو يوسف وافق أبا حنيفة في هذا وإن كان يرى قسمة الرقيق لنقصان الولاية
~~إذ ليس لكل واحد منهما ولاية كاملة وكمال الولاية بعض أوصاف السبب
# ولو كان بين رجلين جارية فجاءت بولد فادعياه معا حتى ثبت نسب الولد منهما
~~وصارت الجارية أم ولد ( ( ( ولدهما ) ) ) لهما فلا فطرة على واحد منهما عن
~~الجارية بلا خلاف بين أصحابنا لأنها جارية مشتركة بينهما
# وأما الولد فقال أبو يوسف يجب على كل واحد منهما صدقة فطره تامة
# وقال محمد تجب عليهما صدقة واحدة
# وجه قوله أن الذي وجب عليه واحد والشخص الواحد ms0894 لا تجب عنه إلا فطرة واحدة
~~كسائر الأشخاص
# ولأبي يوسف أن الولد ابن تام في حق كل واحد منهما بدليل أنه يرث من كل
~~واحد منهما ميراث ابن كامل فيجب على كل واحد منهما عنه صدقة تامة
# ولو اشترى عبدا بشرط الخيار للبائع أو للمشتري أو لهما جميعا أو شرط
~~أحدهما الخيار لغيره فمر يوم الفطر في مدة الخيار فصدقة الفطر موقوفة إن تم
~~البيع بمضي مدة الخيار أو بالإجازة فعلى المشتري لأنه ملكه من وقت البيع
~~وإن فسخ فعلى البائع لأنه تبين أن المبيع لم يزل عن ملكه
# وعند زفر أن كان الخيار للبائع أو لهما جميعا أو شرط البائع الخيار لغيره
~~فصدقة الفطر على البائع تم البيع أو انفسخ وإن كان الخيار للمشتري فعلى
~~المشتري تم البيع أو انفسخ ولو اشتراه بعقد ثان فمر يوم الفطر قبل القبض
~~فصدقة فطره على المشتري إن قبضه لأن الملك ثبت للمشتري بنفس الشراء وقد
~~تقرر بالقبض وإن مات قبل القبض فلا يجب على واحد منهما أما جانب البائع
~~فظاهر لأن العبد قد خرج عن ملكه بالبيع ووقت الوجوب هو وقت طلوع الفجر من
~~يوم الفطر كان الملك للمشتري
# وأما جانب المشتري فلأن ملكه قد انفسخ قبل تمامه وجعل كأنه لم يكن من
~~الأصل ولو رده المشتري على البائع بخيار رؤية أو عيب إن رده قبل القبض فعلى
~~البائع لأن الرد قبل القبض فسخ من الأصل وإن رده بعد القبض فعلى المشتري
~~لأنه بمنزلة بيع جديد
# وإن اشتراه شراء فاسدا فمر يوم الفطر فإن كان مر وهو عند البائع فعلى
~~البائع لأن البيع الفاسد لا يفيد الملك للمشتري قبل القبض فمر عليه يوم
~~الفطر وهو على ملك البائع فكان صدقة فطره عليه وإن كان في يد المشتري وقت
~~طلوع الفجر فصدقة فطره موقوفة لاحتمال الرد فإن رده فعلى البائع لأن الرد
~~في العقد الفاسد فسخ من الأصل
# وإن تصرف فيه المشتري حتى وجبت عليه قيمته فعلى المشتري لأنه تقرر ملكه
~~عليه ويخرج ms0895 عن أولاده الصغار إذا ( ( ( وإذا ) ) ) كانوا فقراء لقوله صلى
~~الله عليه وسلم أدوا عن كل صغير وكبير ولأن نفقتهم واجبة على الأب
~~PageV02P071 وولاية الأب عليهم تامة وهل يخرج الجد عن ابن ابنه الفقير
~~الصغير حال عدم الأب أو حال كونه فقيرا ذكر محمد في الأصل أنه لا يخرج
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يخرج
# وجه رواية الحسن أن الجد عند عدم الأب قائم مقام الأب فكانت ولايته حال
~~عدم الأب كولاية الأب
# وجه رواية الأصل أن ولاية الجد ليست بولاية تامة مطلقة بل هي قاصرة ألا
~~ترى أنها لا تثبت إلا بشرط عدم الأب فأشبهت ولاية الوصي والوصي لا يجب عليه
~~الإخراج فكذا الجد
# وأما الكبار العقلاء فلا يخرج عنهم عندنا وإن كانوا في عياله بأن كانوا
~~فقراء زمنى
# وقال الشافعي عليه فطرتهم واحتج بما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال أدوا عن كل حر وعبد صغير أو كبير ممن تمونون فإذا كانوا في عياله
~~يمونهم فعليه فطرتهم
# ولنا أن أحد شطري السبب وهو الولاية منعدم والحديث محمول على جواز الأداء
~~عنهم لا على الوجوب ولا يلزمه أن يخرج عن أبويه وإن كانا في عياله لعدم
~~الولاية عليهما ولا يخرج عن الحمل لانعدام كمال الولاية ولأنه لا يعلم
~~حياته ولا يلزم الزوج صدقة فطر زوجته عندنا
# وقال الشافعي يلزمه لأنها تجب مؤنة الزوج وولايته فوجد سبب الوجوب
# ولنا إن شرط تمام السبب كمال الولاية وولاية الزوج عليها ليست بكاملة فلم
~~يتم السبب وليس في شيء من الحيوان سوى الرقيق صدقة الفطر إما لأن وجوبها
~~عرف بالتوقيف وإنه لم يرد فيما سوى الرقيق من الحيوانات أو لأنها وجبت طهرة
~~للصائم عن الرفث ومعنى الطهرة لا يتقرر في سائر الحيوانات فلا تجب عنها
~~والله أعلم
#
# | فصل وأما بيان جنس الواجب وقدره وصفته
# أما جنسه وقدره فهو نصف صاع من حنطة أو صاع من شعير أو صاع من تمر وهذا
~~عندنا
# وقال الشافعي من الحنطة صاع واحتج بما ms0896 روي عن أبي سعيد الخدري رضي الله
~~عنه أنه قال كنت أؤدي على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم صاعا من بر
# ولنا ما روينا من حديث ثعلبة بن صعير ( ( ( صغير ) ) ) العذري أنه قال
~~خطبنا رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال أدوا عن كل حر وعبد نصف صاع من بر
~~أو صاعا من تمر أو صاعا من شعير وذكر إمام الهدى الشيخ أبو منصور الماتريدي
~~أن عشرة من الصحابة رضي الله عنهم منهم أبو بكر وعمر وعثمان وعلي رضي الله
~~عنهم رووا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم في صدقة الفطر نصف صاع من بر
~~واحتج بروايتهم
# وأما حديث أبي سعيد فليس فيه دليل الوجوب بل هو حكاية عن فعله فيدل على
~~الجواز وبه نقول فيكون الواجب نصف صاع وما زاد يكون تطوعا على أن المروي من
~~لفظ أبي سعيد رضي الله عنه أنه قال كنت أخرج على عهد رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم صاعا من طعام صاعا من تمر صاعا من شعير وليس فيه ذكر البر فيجعل
~~قوله صاعا من تمر صاعا من شعير تفسيرا لقوله صاعا من طعام ودقيق الحنطة
~~وسويقها كالحنطة ودقيق الشعير وسويقه كالشعير عندنا
# وعند الشافعي لا يجزىء بناء على أصله من اعتبار المنصوص عليه
# وعندنا المنصوص عليه معلول بكونه مالا متقوما على الإطلاق لما يذكر ( ( (
~~نذكر ) ) ) وذكر المنصوص عليه للتيسير لأنهم كانوا يتبايعون بذلك على عهد
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم
# على أن الدقيق منصوص عليه لما روي عن أبي هريرة رضي الله عنه عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال أدوا قبل الخروج زكاة الفطر فإن على كل مسلم
~~مدا من قمح أو دقيق وروي عن أبي يوسف أنه قال الدقيق أحب إلي من الحنطة
~~والدراهم أحب إلي من الدقيق والحنطة لأن ذلك أقرب إلى دفع حاجة الفقير
# واختلفت الرواية عن أبي حنيفة في الزبيب
# ذكر في الجامع الصغير نصف صاع وروى الحسن وأسد بن عمرو عن ms0897 أبي حنيفة صاعا
~~من زبيب وهو قول أبي يوسف ومحمد
# وجه هذه الرواية ما روي عن أبي سعيد الخدري أنه قال كنا نخرج زكاة الفطر
~~على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم صاعا من تمر أو صاعا من زبيب وكان
~~طعامنا الشعير ولأن الزبيب لا يكون مثل الحنطة في التغذي بل يكون أنقص منها
~~كالشعير والتمر فكان التقدير فيه بالصاع كما في الشعير والتمر
# وجه رواية الجامع أن قيمة الزبيب تزيد على قيمة الحنطة في العادة ثم
~~اكتفي من الحنطة بنصف صاع فمن الزبيب أولى ويمكن التوفيق بين القولين بأن
~~يجعل الواجب فيه بطريق القيمة فكانت قيمته في عصر أبي حنيفة مثل قيمة
~~الحنطة وفي عصرهما كانت قيمته مثل قيمة الشعير والتمر وعلى هذا أيضا يحمل
~~اختلاف الروايتين عن أبي حنيفة
# وأما الأقط PageV02P072 فتعتبر فيه القيمة لا يجزىء إلا باعتبار القيمة
# وقال مالك يجوز أن يخرج صاعا من أقط وهذا غير سديد لأنه غير منصوص عليه
~~من وجه يوثق به وجواز ما ليس بمنصوص عليه لا يكون إلا باعتبار القيمة كسائر
~~الأعيان التي لم يقع التنصيص عليها من النبي صلى الله عليه وسلم
# وقال الشافعي لا أحب أن يخرج الأقط فإن أخرج صاعا من أقط لم يتبين لي أن
~~عليه الإعادة والصاع ثمانية أرطال بالعراقي عند أبي حنيفة ومحمد
# وعند أبي يوسف خمسة أرطال وثلث رطل بالعراقي
# وهو قول الشافعي
# وجه قوله أن صاع المدينة خمسة أرطال وثلث رطل ونقلوا ذلك عن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم خلفا عن سلف
# ولهما ما روي عن أنس رضي الله عنه أنه قال كان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يتوضأ بالمد والمد رطلان ويغتسل بالصاع والصاع ثمانية أرطال وهذا نص
~~ولأن هذا صاع عمر رضي الله عنه
# ونقل أهل المدينة لم يصح لأن مالكا من فقهائهم يقول صاع المدينة ثبت
~~بتحري عبد الملك بن مروان فلم يصح النقل وقد ثبت أن صاع عمر رضي الله عنه
~~ثمانية أرطال فالعمل بصاع ms0898 عمر أولى من العمل بصاع عبد الملك
# ثم المعتبر أن يكون ثمانية أرطال وزنا وكيلا وروى الحسن عن أبي حنيفة
~~وزنا وروي عن محمد كيلا حتى لو وزن وأدى جاز عند أبي حنيفة وعند محمد لا
~~يجوز
# وقال ( ( ( قال ) ) ) الطحاوي الصاع ثمانية أرطال فيما يستوي كيله ووزنه
~~وهو العدس والماش والزبيب
# وإذا كان الصاع يسع ثمانية أرطال من العدس والماش فهو الصاع الذي يكال به
~~الشعير والتمر
# وجه ما ذكره الطحاوي أن من الأشياء بما لا يختلف كيله ووزنه كالعدس
~~والماش وما سواهما يختلف منها ما يكون وزنه أكثر من كيله كالشعير
# ومنها ما يكون كيله أكثر من وزنه كالملح فيجب تقدير المكاييل بما لا
~~يختلف وزنه وكيله كالعدس والماش فإذا كان المكيال يسع ثمانية أرطال من ذلك
~~فهو الصاع الذي يكال به الشعير والتمر
# وجه قول محمد أن النص ورد باسم الصاع وأنه مكيال لا يختلف وزن ما يدخل
~~فيه خفة وثقلا فوجب اعتبار الكيل المنصوص عليه
# وجه قول أبي حنيفة أن الناس إذا اختلفوا في صاع يقدرونه بالوزن فدل أن
~~المعتبر هو الوزن وأما صفة الواجب فهو أن وجوب المنصوص عليه من حيث أنه مال
~~متقوم على الإطلاق لا من حيث أنه عين فيجوز أن يعطي عن جميع ذلك القيمة
~~دراهم أو دنانير أو فلوسا أو عروضا أو ما شاء وهذا عندنا
# وقال الشافعي لا يجوز إخراج القيمة وهو على الاختلاف في الزكاة
# وجه قوله إن النص ورد بوجوب أشياء مخصوصة وفي تجويز القيمة يعتبر حكم
~~النص وهذا لا يجوز
# ولنا أن الواجب في الحقيقة إغناء الفقير لقوله صلى الله عليه وسلم اغنوهم
~~عن المسألة في مثل هذا اليوم
# والإغناء يحصل بالقيمة بل أتم وأوفر لأنها أقرب إلى دفع الحاجة وبه تبين
~~أن النص معلول بالإغناء وأنه ليس في تجويز القيمة يعتبر حكم النص في
~~الحقيقة والله الموفق
# ولا يجوز أداء المنصوص عليه بعضه عن بعض باعتبار القيمة سواء كان الذي
~~أدى عنه من جنسه أو من خلاف ms0899 جنسه بعد أن كان منصوصا عليه فكما لا يجوز
~~إخراج الحنطة عن الحنطة باعتبار القيمة بأن أدى نصف صاع من حنطة جيدة عن
~~صاع من حنطة وسط لا يجوز إخراج غير الحنطة عن الحنطة باعتبار القيمة بأن
~~أدى نصف صاع من تمر تبلغ قيمته قيمة نصف صاع من الحنطة عن الحنطة بل يقع عن
~~نفسه وعليه تكميل الباقي وإنما كان كذلك لأن القيمة لا تعتبر في المنصوص
~~عليه وإنما تعتبر في غيره
# وهذا يؤيد قول من يقول من أهل الأصول إن الحكم في المنصوص عليه يثبت بعين
~~النص لا بمعنى النص وإنما يعتبر المعنى لإثبات الحكم في غير المنصوص عليه
~~وهو مذهب مشايخ العراق
# وأما التخريج على قول من يقول إن الحكم في المنصوص عليه يثبت بالمعنى
~~أيضا وهو قول مشايخنا بسمرقند
# وأما في الجنس فظاهر لأن بعض الجنس المنصوص عليه إنما يقوم مقام كله
~~باعتبار القيمة وهي الجودة والجودة في أموال الربا لا قيمة لها شرعا عند
~~مقابلتها بجنسها لقول النبي صلى الله عليه وسلم جيدها ورديئها سواء أسقط
~~اعتبار الجودة والساقط شرعا ملحق بالساقط حقيقة
# وأما في خلاف الجنس فوجه التخريج أن الواجب في ذمته في صدقة الفطر عند
~~هجوم وقت الوجوب أحد شيئين إما عين المنصوص عليه وإما القيمة ومن عليه
~~بالخيار إن شاء أخرج العين وإن شاء أخرج القيمة ولأيهما اختار تبين أنه هو
~~الواجب من الأصل فإذا أدى بعض عين المنصوص عليه تعين واجبا PageV02P073 من
~~الأصل فيلزمه تكميله وهذا التخريج في صدقة الفطر صحيح لأن الواجب ههنا في
~~الذمة
# ألا ترى أنه لا يسقط بهلاك النصاب بخلاف الزكاة فإن الواجب هناك في
~~النصاب لأنه ربع العشر وهو جزء من النصاب حتى يسقط بهلاك النصاب لفوات محل
~~الوجوب
#
# | فصل وأما وقت وجوب صدقة الفطر
# فقد اختلف فيه قال أصحابنا هو وقت طلوع الفجر الثاني من يوم الفطر
# وقال الشافعي هو وقت غروب الشمس من آخر يوم من رمضان حتى لو ملك عبدا أو
~~ولو ( ( ( ولد ) ) ) له ms0900 ولد أو كان كافرا فأسلم أو كان فقيرا فاستغنى إن
~~كان ذلك قبل طلوع الشمس تجب عليه الفطرة وإن كان بعده لا تجب عليه وكذا من
~~مات قبل طلوع الفجر لم تجب فطرته وإن مات بعده وجبت
# وعند الشافعي إن كان ذلك قبل غروب الشمس تجب عليه وإن كان بعده لا تجب
~~وكذا إن مات قبله لم تجب وإن مات بعده وجبت
# وجه قوله أن سبب وجوب هذه الصدقة هو الفطر لأنها تضاف إليه والإضافة تدل
~~على السببية كإضافة الصلوات إلى أوقاتها وإضافة الصوم إلى الشهر ونحو ذلك
~~وكما غربت الشمس من آخر يوم من رمضان جاء وقت الفطر فوجبت الصدقة
# ولنا ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال صومكم يوم تصومون
~~وفطركم يوم تفطرون أي وقت فطركم يوم تفطرون خص وقت الفطر بيوم الفطر حيث
~~أضافه إلى اليوم والإضافة للاختصاص فيقتضي اختصاص الوقت بالفطر يظهر باليوم
~~وإلا فالليالي كلها في حق الفطر سواء فلا يظهر الاختصاص وبه تبين أن المراد
~~من قوله صدقة الفطر أي صدقة يوم الفطر فكانت الصدقة مضافة إلى يوم الفطر
~~فكان سببا لوجوبها
# ولو عجل الصدقة على يوم الفطر لم يذكر في ظاهر الرواية وروى الحسن عن أبي
~~حنيفة أنه يجوز التعجيل سنة وسنتين
# وعن خلف بن أيوب أنه يجوز تعجيلها إذا دخل رمضان ولا يجوز قبله وذكر
~~الكرخي في مختصره أنه يجوز التعجيل بيوم أو يومين
# وقال الحسن بن زياد لا يجوز تعجيلها أصلا
# وجه قوله أن وقت وجوب هذا الحق هو يوم الفطر فكان التعجيل أداء الواجب
~~قبل وجوبه وأنه ممتنع كتعجيل الأضحية قبل يوم النحر
# وجه قول خلف أن هذه فطرة عن الصوم فلا يجوز تقديمها على وقت الصوم وما
~~ذكره الكرخي من اليوم أو اليومين فقد قيل إنه ما أراد به الشرط فإن أراد به
~~الشرط فوجهه أن وجوبها لإغناء الفقير في يوم الفطر وهذا المقصود يحصل
~~بالتعجيل بيوم أو يومين لأن الظاهر أن المعجل ( ( ( المتعجل ) ) ) يبقى إلى ms0901
~~يوم الفطر فيحصل الإغناء يوم الفطر وما زاد على ذلك لا يبقى فلا يحصل
~~المقصود
# والصحيح أنه يجوز التعجيل مطلقا
# وذكر السنة والسنتين في رواية الحسن ليس على التقدير بل هو بيان لاستكثار
~~المدة أي يجوز وإن كثرت المدة كما في قوله تعالى @QB@ إن تستغفر لهم سبعين
~~مرة فلن يغفر الله لهم @QE@
# ووجهه أن الوجوب إن لم يثبت فقد وجد سبب الوجوب وهو رأس يمونه ويلي عليه
~~والتعجيل بعد وجود السبب جائز كتعجيل الزكاة والعشور وكفارة القتل والله
~~أعلم فصل وأما وقت أدائها فجميع العمر عند عامة أصحابنا ولا تسقط بالتأخير
~~عن يوم الفطر
# وقال الحسن بن زياد وقت أدائها يوم الفطر من أوله إلى آخره وإذا لم يؤدها
~~حتى مضى اليوم سقطت
# وجه قول الحسن إن هذا حق معرف ( ( ( معروف ) ) ) بيوم الفطر فيختص أداؤه
~~به كالأضحية
# وجه قول العامة أن الأمر بأدائها مطلق عن الوقت فيجب في مطلق الوقت غير
~~عين وإنما يتعين بتعيينه فعلا أو بآخر العمر كالأمر بالزكاة والعشر
~~والكفارات وغير ذلك وفي أي وقت أدى كان مؤديا لا قاضيا كما في سائر
~~الواجبات الموسعة غير أن المستحب أن يخرج قبل الخروج إلى المصلى لأن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم كذا كان يفعل ولقوله صلى الله عليه وسلم أغنوهم عن
~~المسألة في مثل هذا اليوم فإذا أخرج قبل الخروج إلى المصلى استغنى المسكين
~~عن السؤال في يومه ذلك فيصلي فارغ القلب مطمئن النفس
#
# | فصل وأما ركنها
# فالتمليك لقول النبي صلى الله عليه وسلم أدوا عن كل حر وعبد الحديث
~~والأداء هو التمليك فلا يتأدى بطعام الإباحة وبما ليس بتمليك أصلا ولا بما
~~ليس بتمليك مطلق والمسائل المبنية عليه ذكرناها في زكاة المال وشرائط الركن
~~أيضا ما ذكرنا هناك غير أن إسلام المؤدى إليه ههنا ليس بشرط لجواز الأداء
~~عند أبي حنيفة ومحمد فيجوز دفعها إلى أهل الذمة
# وعند أبي يوسف والشافعي شرط ولا يجوز الدفع إليهم ولا يجوز الدفع إلى
~~الحربي PageV02P074 المستأمن بالإجماع والمسألة ذكرناها في ms0902 زكاة المال
# ويجوز أن يعطي ما يجب في صدقة الفطر عن إنسان واحد جماعة مساكين ويعطي ما
~~يجب عن جماعة مسكينا واحدا لأن الواجب زكاة فجاز جمعها وتفريقها كزكاة
~~المال ولا يبعث الإمام عليها ساعيا لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يبعث
~~ولنا فيه قدوة
#
# | فصل وأما مكان الأداء
# وهو الموضع الذي يستحب فيه إخراج الفطرة روي عن محمد أنه يؤدي زكاة المال
~~حيث المال ويؤدي صدقة الفطر عن نفسه وعبيده حيث هو وهو قول أبي يوسف الأول
~~ثم رجع وقال يؤدي صدقة الفطر عن نفسه حيث هو وعن عبيدة حيث هم حكى الحاكم
~~رجوعه وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي قول أبي حنيفة مع قول أبي يوسف
# وأما زكاة المال فحيث المال في الروايات كلها ويكره إخراجها إلى أهل غير
~~ذلك الموضع إلا رواية عن أبي حنيفة أنه لا بأس أن يخرجها إلى قرابته من أهل
~~الحاجة ويبعثها إليهم
# وجه قول أبي يوسف أن صدقة الفطر أحد نوعي الزكاة ثم زكاة المال تؤدى حيث
~~المال فكذا زكاة الرأس
# ووجه الفرق لمحمد واضح وهو أن صدقة الفطر تتعلق بذمة المؤدي لا بماله
~~بدليل أنه لو هلك ماله لا تسقط الصدقة وأما زكاة المال فإنها تتعلق بالمال
~~ألا ترى أنه لو هلك النصاب تسقط فإذا تعلقت الصدقة بذمة المؤدي اعتبر مكان
~~المؤدى ولما تعلقت الزكاة بالمال اعتبر مكان المال وروي عن أبي يوسف في
~~الصدقة أنه يؤدي عن العبد الحي حيث هو وعن الميت حيث المولى لأن الوجوب في
~~العبد الحي عنه فيعتبر مكانه وفي الميت لا فيعتبر مكان المولى
#
# | فصل وأما بيان ما يسقطها بعد الوجوب
# فما يسقط زكاة المال يسقطها إلا هلاك المال فإنها لا تسقط به بخلاف زكاة
~~المال
# والفرق أن صدقة الفطر تتعلق بالذمة وذمته قائمة بعد هلاك المال فكان
~~الواجب قائما والزكاة تتعلق بالمال فتسقط بهلاكه والله أعلم
#
# | كتاب الصوم
# الكلام في هذا الكتاب يقع في مواضع في بيان أنواع الصيام وصفة كل نوع وفي ms0903
~~بيان شرائطها وفي بيان أركانها ويتضمن بيان ما يفسدها وفي بيان حكمها إذا
~~فسدت وفي بيان حكم الصوم المؤقت إذا فات عن وقته وفي بيان ما يسن وما يستحب
~~للصائم وما يكره له أن يفعله
# أما الأول فالصوم في القسمة الأولى ينقسم ( ( ( وينقسم ) ) ) إلى لغوي
~~وشرعي أما اللغوي فهو الإمساك المطلق وهو الإمساك عن أي شيء كان فيسمى
~~الممسك عن الكلام وهو الصامت صائما قال الله تعالى @QB@ إني نذرت للرحمن
~~صوما @QE@ أي صمتا ويسمى الفرس الممسك عن العلف صائما قال الشاعر خيل صيام
~~وخيل غير صائمة تحت العجاج وأخرى تعلك اللجما أي ممسكة عن العلف وغير ممسكة
~~وأما الشرعي فهو الإمساك عن أشياء مخصوصة وهي الأكل والشرب والجماع بشرائط
~~مخصوصة نذكرها في مواضعها إن شاء الله تعالى
# ثم الشرعي ينقسم إلى فرض وواجب وتطوع والفرض ينقسم إلى عين ودين فالعين
~~ما له وقت معين إما بتعيين الله تعالى كصوم رمضان وصوم التطوع خارج رمضان
~~لأن خارج رمضان متعين للنفل شرعا وإما بتعيين العبد كالصوم المنذور به في
~~وقت بعينه
# والدليل على فرضية صوم شهر رمضان الكتاب والسنة والإجماع والمعقول
# أما الكتاب فقوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا كتب عليكم الصيام كما
~~كتب على الذين من قبلكم لعلكم تتقون @QE@ وقوله @QB@ كتب عليكم @QE@ أي فرض
# وقوله تعالى @QB@ فمن شهد منكم الشهر فليصمه @QE@
# وأما السنة فقول النبي صلى الله عليه وسلم بني الإسلام على خمس شهادة أن
~~لا إله إلا الله وأن محمدا رسول الله وإقام الصلاة وإيتاء الزكاة وصوم
~~رمضان وحج البيت من استطاع إليه سبيلا
# وقوله صلى الله عليه وسلم عام حجة الوداع أيها الناس اعبدوا ربكم وصلوا
~~خمسكم وصوموا شهركم وحجوا بيت ربكم وأدوا زكاة أموالكم طيبة بها أنفسكم
~~تدخلوا جنة ربكم
# وأما الإجماع فإن الأمة أجمعت على فرضية شهر رمضان لا يجحدها إلا كافر
# وأما المعقول فمن وجوه أحدها أن الصوم وسيلة إلى شكر النعمة إذ هو كف
~~النفس عن الأكل والشرب والجماع وأنها من أجل النعم وأعلاها والامتناع ms0904 عنها
~~زمانا معتبرا يعرف قدرها إذ النعم مجهولة فإذا فقدت عرفت فيحمله ذلك على
~~قضاء حقها بالشكر وشكر النعم فرض عقلا وشرعا وإليه أشار الرب تعالى في قوله
~~في آية الصيام @QB@ لعلكم تشكرون @QE@ PageV02P075
# والثاني أنه وسيلة إلى التقوى لأنه إذا انقادت نفسه للامتناع عن الحلال
~~طمعا في مرضاة ( ( ( مرضات ) ) ) الله تعالى وخوفا من أليم عقابه فأولى أن
~~تنقاد للامتناع عن الحرام فكان الصوم سببا للاتقاء عن محارم الله تعالى
~~وأنه فرض وإليه وقعت الإشارة بقوله تعالى في آخر آية الصوم @QB@ لعلكم
~~تتقون @QE@
# والثالث أن في الصوم قهر الطبع وكسر الشهوة لأن النفس إذا شبعت تمنت
~~الشهوات وإذا جاعت امتنعت عما تهوى ولذا قال النبي صلى الله عليه وسلم من
~~خشي منكم الباءة فليصم فإن الصوم له وجاء فكان الصوم ذريعة إلى الامتناع عن
~~المعاصي وأنه فرض
# وأما صوم الدين فما ليس له وقت معين كصوم قضاء رمضان وصوم كفارة القتل
~~والظهار واليمين والإفطار وصوم المتعة وصوم فدية الحلق وصوم جزاء الصيد
~~وصوم النذر المطلق عن الوقت وصوم اليمين بأن قال والله لأصومن شهرا
# ثم بعض هذه الصيامات المفروضة من العين والدين متتابع وبعضها غير متتابع
~~بل صاحبها فيه بالخيار إن شاء تابع وإن شاء فرق
# أما المتتابع فصوم رمضان وصوم كفارة القتل والظهار والإفطار وصوم كفارة
~~اليمين عندنا
# أما صوم كفارة القتل والظهار فلأن التتابع منصوص عليه قال الله تعالى في
~~كفارة القتل @QB@ فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين توبة من الله @QE@
# وقال عز وجل في كفارة الظهار @QB@ فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين من
~~قبل أن يتماسا @QE@
# وأما صوم كفارة اليمين فقد قرأ ابن مسعود رضي الله عنه فمن لم يجد فصيام
~~ثلاثة أيام متتابعات
# وعند الشافعي التتابع فيه ليس بشرط وموضع المسألة كتاب الكفارات وقال صلى
~~الله عليه وسلم في كفارة الإفطار بالجماع في حديث الأعرابي صم شهرين
~~متتابعين
# وأما صوم شهر رمضان فلأن الله تعالى أمر بصوم الشهر بقوله عز وجل @QB@
~~فمن شهد منكم الشهر فليصمه @QE@ والشهر ms0905 متتابع لتتابع أيامه فيكون صومه
~~متتابعا ضرورة وكذلك الصوم المنذور به في وقت بعينه بأن قال لله تعالى علي
~~أن أصوم شهر رجب يكون متتابعا لما ذكرنا في صوم شهر رمضان
# وأما غير المتتابع فصوم قضاء رمضان وصوم المتعة وصوم كفارة الحلق وصوم
~~جزاء الصيد وصوم النذر المطلق وصوم اليمين لأن الصوم في هذه المواضع ذكر
~~مطلقا عن صفة التتابع
# قال الله تعالى في قضاء رمضان @QB@ فمن كان منكم مريضا أو على سفر فعدة
~~من أيام أخر @QE@ أي فأفطر فليصم عدة من أيام أخر
# وقال عز وجل في صوم المتعة @QB@ فمن تمتع بالعمرة إلى الحج فما استيسر من
~~الهدي فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجعتم @QE@
# وقال عز وجل في كفارة الحلق @QB@ ففدية من صيام أو صدقة أو نسك @QE@ وقال
~~سبحانه وتعالى في جزاء الصيد @QB@ أو عدل ذلك صياما ليذوق وبال أمره @QE@
~~ذكر الله تعالى الصيام في هذه الأبواب مطلقة ( ( ( مطلقا ) ) ) عن شرط
~~التتابع
# وكذا الناذر والحالف في النذر المطلق واليمين المطلقة ذكر الصوم مطلقا عن
~~شرط التتابع
# وقال بعضهم في صوم قضاء رمضان إنه يشترط فيه التتابع لا يجوز إلا متتابعا
# واحتجوا بقراءة أبي بن كعب رضي الله عنه أنه قرأ الآية فعدة من أيام أخر
~~متتابعات فيزاد على القراءة المعروفة وصف التتابع بقراءته كما زيد وصف
~~التتابع على القراءة المعروفة في صوم كفارة اليمين بقراءة عبد الله بن
~~مسعود رضي الله عنه ولأن القضاء يكون على حسب الأداء والأداء وجب متتابعا
~~فكذا القضاء
# ولنا ما روي عن جماعة من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم من نحو علي
~~وعبد الله بن عباس وأبي سعيد الخدري وأبي هريرة وعائشة وغيرهم رضي الله
~~عنهم أنهم قالوا إن شاء تابع وإن شاء فرق غير أن عليا رضي الله عنه قال إنه
~~يتابع لكنه إن فرق جاز وهذا منه إشارة إلى أن التتابع أفضل
# ولو كان التتابع شرطا لما احتمل الخفاء على هؤلاء الصحابة ولما احتمل
~~مخالفتهم ms0906 إياه في ذلك لو عرفوه وبهذا الإجماع تبين أن قراءة أبي بن كعب لو
~~ثبتت فهي على الندب والاستحباب دون الاشتراط إذ لو كانت ثابتة وصارت
~~كالمتلو وكان المراد بها الاشتراط لما احتمل الخلاف من هؤلاء رضي الله عنهم
~~بخلاف ذكر التتابع في صوم كفارة اليمين في حرف ابن مسعود رضي الله عنه لأنه
~~لم يخالفه أحد من الصحابة في ذلك فصار كالمتلو في حق العمل به
# وأما قوله إن القضاء يجب على حسب الأداء والأداء وجب متتابعا فنقول
~~التتابع في الأداء ما وجب PageV02P076 لمكان الصوم ليقال أينما كان الصوم
~~كان التتابع شرطا وإنما وجب لأجل الوقت لأنه وجب عليهم صوم شهر معين ولا
~~يتمكن من أداء الصوم في الشهر كله إلا بصفة التتابع فكان لزوم التتابع
~~لضرورة تحصيل الصوم في هذا الوقت
# وهذا هو الأصل أن كل صوم يؤمر فيه بالتتابع لأجل الفعل وهو الصوم يكون (
~~( ( ويكون ) ) ) التتابع شرطا فيه حيث دار الفعل وكل صوم يؤمر فيه بالتتابع
~~لأجل الوقت ففوت ذلك الوقت يسقط التتابع وإن بقي الفعل ووجب ( ( ( واجب ) )
~~) القضاء فإن من قال الله ( ( ( لله ) ) ) علي صوم شعبان يلزمه أن يصوم
~~شعبان متتابعا لكنه إن فات شيء منه يقضي إن شاء متتابعا وإن شاء متفرقا لأن
~~التتابع هنا ( ( ( ههنا ) ) ) لمكان الوقت فيسقط بسقوطه وبمثله لو قال لله
~~علي أن أصوم شهرا متتابعا يلزمه أن يصوم متتابعا لا يخرج عن نذره إلا به
~~ولو أفطر يوما في وسط الشهر يلزمه الاستقبال لأن التتابع ذكر للصوم فكان
~~الشرط هو وصل الصوم بعينه فلا يسقط عنه أبدا
# وعلى هذا صوم كفارة القتل والظهار واليمين لأنه لما وجب لعين الصوم لا
~~يسقط أبدا إلا بالأداء متتابعا
# والفقه في ذلك ظاهر وهو أنه إذا وجب التتابع لأجل نفس الصوم فما لم يؤده
~~على وصفه لا يخرج عن عهدة الواجب وإذا وجب لضرورة قضاء حق الوقت أو شرط
~~التتابع لوجب الاستقبال فيقع جميع الصوم في غير ذلك الوقت الذي أمر بمراعاة
~~حقه بالصوم فيه ms0907 ولو لم يجب لوقع عامة الصوم فيه وبعضه في غيره فكان أقرب
~~إلى قضاء حق الوقت
# والدليل على أن التتابع في صوم شهر رمضان لما قلنا من قضاء حق الوقت أنه
~~لو أفطر في بعضه لا يلزمه الاستقبال
# ولو كان التتابع شرطا للصوم لوجب كما في الصوم المنذور به بصفة التتابع
~~وكما في صوم كفارة الظهار واليمين والقتل وكذا لو أفطر أياما من شهر رمضان
~~بسبب المرض ثم برأ في الشهر وصام الباقي لا يجب عليه وصل الباقي بشهر رمضان
~~حتى إذا مضى يوم الفطر يجب عليه أن يصوم عن القضاء متصلا بيوم الفطر كما في
~~صوم كفارة القتل
# والإفطار إذا أفطرت المرأة بسبب الحيض الذي لا يتصور خلو شهر عنه كما
~~طهرت يجب عليها أن تصل وتتابع حتى لو تركت يجب عليها الاستقبال وههنا ليس
~~كذلك بل يثبت له الخيار بين أن يصوم شوال ( ( ( شوالا ) ) ) متصلا وبين أن
~~يصوم شهرا آخر فدل أن التتابع لم يكن واجبا لأجل الصوم بل لأجل الوقت فيسقط
~~بفوات الوقت والله أعلم
# وأما الصوم الواجب فصوم التطوع بعد الشروع فيه وصوم قضائه عند الإفساد
~~وصوم الاعتكاف عندنا
# أما مسألة وجوب الصوم بالشروع ووجوب القضاء بالإفساد فقد مضت في كتاب
~~الصلاة
# وأما وجوب صوم الاعتكاف فنذكره في الاعتكاف وأما التطوع فهو صوم النفل
~~خارج رمضان قبل الشروع فهذه جملة أقسام الصيام والله أعلم
#
# | فصل وأما شرائطها
# فنوعان نوع يعم الصيامات كلها وهو شرط جواز الأداء
# ونوع يخص البعض دون البعض وهو شرط الوجوب أما الشرائط العامة فبعضها يرجع
~~إلى الصائم وهو شرط أهلية الأداء وبعضها يرجع إلى وقت الصوم وهو شرط
~~المحلية
# أما الذي يرجع إلى وقت الصوم فنوعان نوع يرجع إلى أصل الوقت ونوع يرجع
~~إلى وصفه من الخصوص والعموم
# وأما الذي يرجع إلى أصل الوقت فهو بياض النهار وذلك من حين يطلع الفجر
~~الثاني إلى غروب الشمس فلا يجوز الصوم في الليل لأن الله تعالى أباح الجماع
~~والأكل والشرب في الليالي إلى طلوع ms0908 الفجر ثم أمر بالصوم إلى الليل بقوله
~~تعالى @QB@ أحل لكم ليلة الصيام الرفث إلى نسائكم @QE@ إلى قوله @QB@ فالآن
~~باشروهن وابتغوا ما كتب الله لكم وكلوا واشربوا حتى يتبين لكم الخيط الأبيض
~~من الخيط الأسود من الفجر @QE@ أي حتى يتبين لكم بياض النهار من سواد الليل
# هكذا روى عن رسول الله أنه قال الخيط الأبيض والأسود هما بياض النهار
~~وظلمة الليل ثم أتموا الصيام إلى الليل فكان هذا تعيينا لليالي الفطر
~~والنهار للصوم فكان محل الصوم هو اليوم لا الليل
# ولأن الحكمة التي لها شرع الصوم وهو ما ذكرنا من التقوى وتعريف قدر النعم
~~الحامل على شكرها لا يحصل بالصوم في الليل لأن ذلك لا يحصل إلا بفعل شاق
~~على البدن مخالف للعادة وهوى النفس ولا يتحقق ذلك بالإمساك في حالة النوم
~~فلا يكون الليل محلا للصوم
# وأما الذي يرجع إلى وصفه من الخصوص والعموم فنقول وبالله التوفيق أما صوم
~~التطوع فالأيام كلها محل له عندنا وهو رواية محمد عن أبي حنيفة ويجوز
~~PageV02P077 صوم التطوع خارج رمضان في الأيام كلها لقول النبي كل عمل ابن
~~آدم له إلا الصوم فإنه لي وأنا أجزي به
# وقوله من صام من كل شهر ثلاثة أيام الثالث عشر والرابع عشر والخامس عشر
~~فكأنما صام السنة كلها فقد جعل السنة كلها محصلا ( ( ( محلا ) ) ) للصوم
~~على العموم
# وقوله من صام رمضان وأتبعه بست من شوال فكأنما صام الدهر كله جعل الدهر
~~كله محلا للصوم عن غير فصل
# وقوله الصائم المتطوع أمير نفسه إن شاء صام وإن شاء لم يصم ولأن المعاني
~~التي لها كان الصوم حسنا وعبادة وهي ما ذكرنا موجودة في سائر الأيام فكانت
~~الأيام كلها محلا للصوم إلا أنه يكره الصوم في بعضها ويستحب في البعض
# أما الصيام في الأيام المكروهة فمنها صوم يومي العيد وأيام التشريق
# وعند الشافعي لا يجوز الصوم في هذه الأيام وهو رواية أبي يوسف وعبد الله
~~بن المبارك عن أبي حنيفة واحتج بالنهي الوارد عن الصوم فيها وهو ما روى ms0909 أبو
~~هريرة رضي الله تعالى عنه عن النبي أنه قال ألا لا تصوموا في هذه الأيام
~~فإنها أيام أكل وشرب وبعال والنهي للتحريم ولأنه عين هذه الأيام لأضداد
~~الصوم فلا تبقى محلا للصوم
# والجواب أن ما ذكرنا من النصوص والمعقول يقتضي جواز الصوم في هذه الأيام
~~فيحمل النهي على الكراهة ويحمل التعيين على الندب والاستحباب توفيقا بين
~~الدلائل بقدر الإمكان
# وعندنا يكره الصوم في هذه الأيام والمستحب هو الإفطار
# ومنها إتباع رمضان بست من شوال كذا قال أبو يوسف كانوا يكرهون أن يتبعوا
~~رمضان صوما خوفا أن يلحق ذلك بالفرضية
# وكذا روي عن مالك أنه قال أكره أن يتبع رمضان بست من شوال وما رأيت أحدا
~~من أهل الفقه والعلم يصومها ولم يبلغنا عن أحد من السلف وأن أهل العلم
~~يكرهون ذلك ويخافون بدعته وأن يلحق أهل الجفاء برمضان ما ليس منه والاتباع
~~المكروه هو أن يصوم يوم الفطر ويصوم بعده خمسة أيام فأما إذا أفطر يوم
~~العيد ثم صام بعده ستة أيام فليس بمكروه بل هو مستحب وسنة
# ومنها صوم يوم الشك بنية رمضان أو بنية مترددة أما بنية رمضان فلقول
~~النبي لا يصام اليوم الذي يشك فيه من رمضان إلا تطوعا
# وعن عمر وعثمان وعلي رضي الله عنه ( ( ( عنهم ) ) ) أنهم كانوا ينهون عن
~~صوم اليوم الذي يشك فيه من رمضان ولأنه يريد أن يزيد في رمضان
# وقد روي عن ابن مسعود رضي الله عنه أنه قال لأن أفطر يوما من رمضان ثم
~~أقضيه أحب إلي أن أزيد فيه ما ليس منه
# وأما النية المترددة بأن نوى أن يكون صومه عن رمضان إن كان اليوم من
~~رمضان وإن لم يكن تطوعا فلأن النية المترددة لا تكون نية حقيقة لأن النية
~~تعين ( ( ( تعيين ) ) ) للعمل والتردد يمنع التعيين
# وأما صوم يوم الشك بنية التطوع فلا يكره عندنا ويكره عند الشافعي
# واحتج بما روي عن النبي أنه قال من صام يوم الشك فقد عصى أبا القاسم
# ولنا ما روينا عن النبي أنه ms0910 قال لا يصام اليوم الذي يشك فيه من رمضان إلا
~~تطوعا استثنى التطوع والمستثنى يخالف حكمه حكم المستثنى منه وأما الحديث
~~فالمراد منه صوم يوم الشك عن رمضان لأن المروي أن النبي نهى عن صوم يوم
~~الشك عن رمضان وقال من صام يوم الشك فقد عصى أبا القاسم
# أي صام عن رمضان
# واختلف المشايخ في أن الأفضل أن يصوم فيه تطوعا أو يفطر أو ينتظر قال
~~بعضهم الأفضل أن يصوم لما روي عن عائشة وعلي رضي الله عنهما أنهما كانا
~~يصومان يوم الشك بنية التطوع ويقولان لأن نصوم يوما من شعبان أحب إلينا من
~~أن نفطر يوما من رمضان فقد صاما ونبها على المعنى وهو أنه يحتمل أن يكون
~~هذا اليوم من رمضان ويحتمل أن يكون من شعبان فلو صام لدار الصوم بين أن
~~يكون من رمضان وبين أن يكون من شعبان ولو أفطر لدار الفطر بين أن يكون في
~~رمضان وبين أن يكون في شعبان فكان الاحتياط في الصوم
# وقال بعضهم الإفطار أفضل وبه كان يفتى محمد بن سلمة وكان يضع كوزا له بين
~~يديه يوم الشك فإذا جاءه مستفتي ( ( ( مستفت ) ) ) عن صوم يوم الشك أفتاه
~~بالإفطار وشرب من الكوز بين يدي المستفتي وإنما كان يفعل كذلك لأنه لو أفتى
~~بالصوم لاعتاده الناس فيخاف أن يلحق بالفريضة
# وقال بعضهم يصام سرا ولا يفتى به العوام لئلا يظنه الجهال زيادة على صوم
~~رمضان هكذا روى عن أبي يوسف أنه استفتى عن صوم يوم الشك فأفتى بالفطر ثم
~~قال للمستفتي تعال فلما دنا منه أخبره سرا فقال إني صائم وقال بعضهم ينتظر
~~فلا يصوم ولا يفطر فإن تبين PageV02P078 قبل الزوال أنه من رمضان عزم على
~~الصوم وإن لم يتبين أفطر لما روي عن رسول الله أنه قال أصبحوا يوم الشك
~~مفطرين متلومين أي غير آكلين ولا عازمين على الصوم إلا إذا كان صائما قبل
~~ذلك فوصل يوم الشك به
# ومنها أن يستقبل الشهر بيوم أو يومين بأن تعمد ذلك فإن وافق ms0911 ذلك صوما كان
~~يصومه قبل ذلك فلا بأس به لما روي عن النبي أنه قال لا تتقدموا الشهر بيوم
~~ولا بيومين إلا أن يوافق ذلك صوما كان يصومه أحدكم ولأن استقبال الشهر بيوم
~~أو بيومين يوهم الزيادة على الشهر ولا كذلك إذا وافق صوما كان يصومه قبل
~~ذلك لأنه لم يستقبل الشهر وليس فيه وهم الزيادة وقد روي أن رسول الله كان
~~يصل شعبان برمضان
# ومنها صوم الوصال لما روي عن النبي أنه قال لا صام من صام الدهر
# وروي أنه نهى عن صوم الوصال فسر أبو يوسف ومحمد رحمهما الله الوصال بصوم
~~يومين لا يفطر بينهما لأن الفطر بينهما يحصل بوجود زمان الفطر وهو الليل
# قال النبي إذا أقبل الليل من ههنا وأدبر النهار من ههنا فقد أفطر الصائم
~~أكل أو لم يأكل
# وقيل في تفسير الوصال أن يصوم كل يوم من السنة دون ليلته ومعنى الكراهة
~~فيه أن ذلك يضعفه عن أداء الفرائض والواجبات ويقعده عن الكسب الذي لا بد
~~منه ولهذا روي أنه لما نهى رسول الله عن الوصال وقيل له إنك تواصل يا رسول
~~الله قال إني لست كأحدكم إني أبيت عند ربي يطعمني ويسقيني أشار إلى المخصص
~~وهو اختصاصه بفضل قوة النبوة
# وقال بعض الفقهاء من صام سائر الأيام وأفطر يوم الفطر والأضحى وأيام
~~التشريق لا يدخل تحت نهى صوم الوصال ورد عليه أبو يوسف فقال ليس هذا عندي
~~كما قال والله أعلم هذا قد صام الدهر كأنه أشار إلى أن النهي عن صوم الدهر
~~ليس لمكان صوم هذه الأيام بل لما يضعفه عن الفرائض والواجبات ويقعده عن
~~الكسب ويؤدي إلى التبتل المنهي عنه والله أعلم
# وأما صوم يوم عرفة ففي حق غير الحاج مستحب لكثرة الأحاديث الواردة بالندب
~~إلى صومه ولأن له فضيلة على غيره من الأيام وكذلك في حق الحاج إن كان لا
~~يضعفه عن الوقوف والدعاء لما فيه من الجمع بين القربتين وإن كان يضعفه عن
~~ذلك يكره لأن فضيلة صوم هذا ms0912 اليوم مما يمكن استدراكها في غير هذه السنة
~~ويستدرك عادة فأما فضيلة الوقوف والدعاء فيه لا يستدرك في حق عامة الناس
~~عادة إلا في العمر مرة واحدة فكان إحرازها أولى
# وكره بعضهم صوم يوم الجمعة بانفراده وكذا صوم يوم الاثنين والخميس وقال
~~عامتهم أنه مستحب لأن هذه الأيام من الأيام الفاضلة فكان تعظيمها بالصوم
~~مستحبا
# ويكره صوم يوم السبت بانفراده لأنه تشبه باليهود وكذا صوم يوم النيروز
~~والمهرجان لأنه تشبه بالمجوس وكذا صوم الصمت وهو أن يمسك عن الطعام والكلام
~~جميعا لأن النبي نهى عن ذلك ولأنه تشبه بالمجوس
# وكره بعضهم صوم يوم عاشوراء وحده لمكان التشبه باليهود ولم يكرهه عامتهم
~~لأنه من الأيام الفاضلة فيستحب استدراك فضيلتها بالصوم
# وأما صوم يوم وإفطار يوم فهو مستحب وهو صوم سيدنا داود عليه الصلاة
~~والسلام كان يصوم يوما ويفطر يوما ولأنه أشق على البدن إذ الطبع ألوف وقال
~~خير الأعمال أحمزها أي أشقها على البدن وكذا صوم الأيام البيض لكثرة
~~الأحاديث فيه منها ما روينا عن النبي أنه قال من صام ثلاثة أيام من كل شهر
~~الثالث عشر والرابع عشر والخامس عشر فكأنما صام السنة كلها
# وأما صوم الدين فالأيام كلها محل له ويجوز في جميع الأيام إلا ستة أيام
~~يومي الفطر والأضحى وأيام التشريق ويوم الشك أما ما سوى صوم يوم الشك
~~فلورود ( ( ( فلورد ) ) ) النهي عنه والنهي وإن كان عن غيره أو لغيره فلا
~~شك أن ذلك الغير يوجد بوجود الصوم في هذه الأيام فأوجب ذلك نقصانا فيه
~~والواجب في ذمته صوم كامل فلا يتأدى بالناقص وبهذا تبين بطلان أحد قولي
~~الشافعي في صوم المتعة أنه يجوز في هذه الأيام لأن النهي عن الصوم في هذه
~~الأيام عام يتناول الصيامات كلها فيوجب ذلك نقصانا فيه والواجب في ذمته
~~كامل فلا ينوب الناقص عنه
# وأما يوم الشك فلأنه يحتمل أن يكون من رمضان ويحتمل أن يكون من شعبان فإن
~~كان من شعبان يكون قضاء وإن كان من رمضان لا يكون قضاء فلا ms0913 يكون قضاء مع
~~الشك وهل يصح النذر بصوم يومي PageV02P079 العيد وأيام التشريق روى محمد عن
~~أبي حنيفة أنه يصح نذره لكن الأفضل أن يفطر فيها ويصوم في أيام أخر ولو صام
~~في هذه الأيام يكون مسيئا لكنه يخرج عنه النذر لأنه أوجب ناقصا وأداه ناقصا
# وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة أنه لا يصح نذره ولا يلزمه شيء وهكذا روى ابن
~~المبارك عن أبي حنيفة وهو قول زفر والشافعي والمسألة مبنية على جواز صوم
~~هذه الأيام وعدم جوازه وقد مرت فيما تقدم
# ولو شرع في صوم هذه الأيام ثم أفسده لا يلزمه القضاء في قول أبي حنيفة
~~وعند أبي يوسف ومحمد يلزمه
# وجه قولهما أن الشروع في التطوع سبب الوجوب كالنذر فإذا وجب المضي فيه
~~وجب القضاء بالإفساد كما لو شرع في التطوع في سائر الأيام ثم أفسده ولأبي
~~حنيفة أن الشروع ليس سبب الوجوب وضعا وإنما الوجوب يثبت ضرورة صيانة للمؤدى
~~عن البطلان والمؤدى ههنا لا يجب صيانته لمكان النهي فلا يجب المضي فيه فلا
~~يضمن بالإفساد
# ولو شرع في الصلاة في أوقات مكروهة فأفسدها ففيه روايتان عن أبي حنيفة في
~~رواية لا قضاء عليه كما في الصوم وفي رواية عليه القضاء بخلاف الصوم وقد
~~ذكرنا وجوه الفرق في كتاب الصلاة
# أما صوم رمضان فوقته شهر رمضان لا يجوز في غيره فيقع الكلام فيه في
~~موضعين أحدهما في بيان وقت صوم رمضان
# والثاني في بيان ما يعرف به وقته
# أما الأول فوقت صوم رمضان شهر رمضان لقوله تعالى @QB@ فمن شهد منكم الشهر
~~فليصمه @QE@ أي فليصم في الشهر
# وقول وصوموا شهركم أي في شهركم لأن الشهر لا يصام وإنما يصام فيه
# وأما الثاني وهو بيان ما يعرف به وقته فإن كانت السماء مصحية يعرف برؤية
~~الهلال وإن كانت متغيمة يعرف بإكمال شعبان ثلاثين يوما لقول النبي صوموا
~~لرؤيته وأفطروا لرؤيته فإن غم عليكم فأكملوا شعبان ثلاثين يوما ثم صوموا
~~وكذلك إن غم على الناس هلال شوال أكملوا عدة رمضان ثلاثين ms0914 يوما لأن الأصل
~~بقاء الشهر وكماله فلا يترك هذا الأصل إلا بيقين على الأصل المعهود أن ما
~~ثبت بيقين لا يزول إلا بيقين مثله
# فإن كانت السماء مصحية ورأى الناس الهلال صاموا وإن شهد واحد برؤية
~~الهلال لا تقبل شهادته ما لم تشهد جماعة يقع العلم للقاضي بشهادتهم في ظاهر
~~الرواية ولم يقدر في ذلك تقديرا
# وروي عن أبي يوسف أنه قدر عدد الجماعة بعدد القسامة خمسين رجلا
# وعن خلف بن أيوب أنه قال خمسمائة ببلخ قليل
# وقال بعضهم ينبغي أن يكون من كل مسجد جماعة واحد أو اثنان
# وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى أنه يقبل فيه شهادة الواحد
~~العدل وهو أحد قولي الشافعي رحمه الله تعالى
# وقال في قول آخر تقبل فيه شهادة اثنين
# وجه رواية الحسن رحمه الله تعالى أن هذا من باب الإخبار لا من باب
~~الشهادة بدليل أنه تقبل شهادة الواحد إذا كان بالسماء علة ولو كان شهادة
~~لما قبل لأن العدد شرط في الشهادات وإذا كان إخبارا لا شهادة فالعدد ليس
~~بشرط في الإخبار عن الديانات وإنما تشترط العدالة فقط كما في رواية الأخبار
~~عن طهارة الماء ونجاسته ونحو ذلك
# وجه ظاهر الرواية أن خبر الواحد العدل إنما يقبل فيما لا يكذبه الظاهر
~~وههنا الظاهر يكذبه لأن تفرده بالرؤية مع مساواة جماعة لا يحصون إياه في
~~الأسباب الموصلة إلى الرؤية وارتفاع الموانع دليل كذبه أو غلطه في الرؤية
~~وليس كذلك إذا كان بالسماء علة لأن ذلك يمنع التساوي في الرؤية لجواز أن
~~قطعة من الغيم انشقت فظهر الهلال فرآه واحد ثم استتر بالغيم من ساعته قبل
~~أن يراه غيره وسواء كان هذا الرجل من المصر أو من خارج المصر وشهد برؤية
~~الهلال أنه لا تقبل شهادته في ظاهر الرواية وذكر الطحاوي أنه تقبل
# وجه رواية الطحاوي أن المطالع تختلف بالمصر وخارج المصر في الظهور
~~والخفاء لصفاء الهواء خارج المصر فتخلف ( ( ( فتختلف ) ) ) الرؤية
# وجه ظاهر الرواية أن المطالع لا تختلف إلا عند المسافة ms0915 البعيدة الفاحشة
~~وعلى هذا الرجل الذي أخبر أن يصوم لأن عنده أن هذا اليوم من رمضان والإنسان
~~يؤاخذ بما عنده فإن شهد فرد الإمام شهادته ثم أفطر يقضي لأنه أفسد صوم
~~رمضان في زعمه فيعامل بما عنده وهل تلزمه الكفارة
# قال أصحابنا لا تلزمه
# وقال الشافعي تلزمه إذا أفطر بالجماع
# وإن أفطر قبل أن يرد الإمام شهادته فلا رواية عن أصحابنا في وجوب الكفارة
# واختلف المشايخ فيه قال بعضهم تجب وقال بعضهم لا تجب
# وجه قول الشافعي أنه أفطر في يوم علم أنه من رمضان لوجود دليل العلم في
~~حقه وهو الرؤية وعدم علم غيره لا يقدح في علمه PageV02P080 فيؤاخذ بعلمه
~~فيوجب عليه الكفارة ولهذا أوجب عليه الصوم
# ولنا أنه أفطر في يوم هو من شعبان وإفطار يوم هو من شعبان لا يوجب
~~الكفارة وإنما قلنا ذلك لأن كونه من رمضان إنما يعرف بالرؤية إذا كانت
~~السماء مصحية ولم تثبت رؤيته لما ذكرنا أن تفرده بالرؤية مع مساواة عامة
~~الناس إياه في التفقد مع سلامة الآلات دليل عدم الرؤية وإذا لم تثبت الرؤية
~~لم يثبت كون اليوم من رمضان فيبقى من شعبان والكفارة لا تجب بالإفطار في
~~يوم هو من شعبان بالإجماع
# وأما وجوب الصوم عليه فممنوع فإن المحققين من مشايخنا قالوا لا رواية في
~~وجوب الصوم عليه وإنما الرواية أنه يصوم وهو محمول على الندب احتياطا
# وقال الحسن البصري أنه لا يصوم إلا مع الإمام ولو صام هذا الرجل وأكمل
~~ثلاثين يوما ولم ير هلال شوال فإنه لا يفطر إلا مع الإمام وإن زاد صومه على
~~ثلاثين لأنا إنما أمرناه بالصوم احتياطا والاحتياط ههنا أن لا يفطر لاحتمال
~~أن ما رآه لم يكن هلالا بل كان خيالا فلا يفطر مع الشك ولأنه لو أفطر للحقه
~~التهمة لمخالفته الجماعة فالاحتياط أن لا يفطر وإن كانت السماء متغيمة تقبل
~~شهادة الواحد بلا خلاف بين أصحابنا سواء كان حرا أو عبدا رجلا أو امرأة غير
~~محدود في قذف أو محدودا تائبا بعد ms0916 أن كان مسلما عاقلا بالغا عدلا
# وقال الشافعي في أحد قوليه لا تقبل إلا شهادة رجلين عدلين اعتبارا بسائر
~~الشهادات
# ولنا ما روي عن ابن عباس رضي الله عنه أن رجلا جاء إلى رسول الله فقال
~~أبصرت الهلال فقال أتشهد أن لا إله إلا الله وأن محمدا رسول الله
# قال نعم قال قم يا بلال فأذن في الناس فليصوموا غدا فقد قبل رسول الله
~~شهادة الواحد على هلال رمضان ولنا في رسول الله أسوة حسنة ولأن هذا ليس
~~بشهادة بل هو إخبار بدليل أن حكمه يلزم الشاهد وهو الصوم وحكم الشهادة لا
~~يلزم الشاهد والإنسان لا يتهم في إيجاب شيء على نفسه فدل أنه ليس بشهادة بل
~~هو إخبار والعدد ليس بشرط في الإخبار إلا أنه إخبار في باب الدين فيشترط
~~فيه الإسلام والعقل والبلوغ والعدالة كما في رواية الأخبار
# وذكر الطحاوي في مختصره أنه يقبل قول الواحد عدلا كان أو غير عدل وهذا
~~خلاف ظاهر الرواية إلا أنه يريد به العدالة الحقيقية فيستقيم لأن الأخبار
~~لا تشترط فيه العدالة الحقيقية بل يكتفي فيه بالعدالة الظاهرة والعبد
~~والمرأة من أهل الأخبار ألا ترى أنه صحت روايتهما وكذا المحدود في القذف
~~فإن أصحاب رسول الله قبلوا أخبار أبي بكرة وكان محدودا في قذف
# وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة أن شهادته برؤية الهلال لا تقبل والصحيح أنها
~~تقبل وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة لما ذكرنا أن هذا خبر وليس بشهادة وخبره
~~مقبول
# وتقبل شهادة واحد عدل على شهادة واحد عدل في هلال رمضان بخلاف الشهادة
~~على الشهادة في سائر الأحكام أنها لا تقبل ما لم يشهد على شهادة رجل واحد
~~رجلان أو رجل وامرأتان لما ذكرنا أن هذا من باب الأخبار لا من باب الشهادة
~~ويجوز إخبار رجل عدل عن رجل عدل كما في رواية الأخبار
# ولو رد الإمام شهادة الواحد لتهمة الفسق فإنه يصوم ذلك اليوم لأن عنده أن
~~ذلك اليوم من رمضان فيؤاخذ بما عنده ولو أفطر بالجماع ms0917 هل تلزمه الكفارة فهو
~~على الاختلاف الذي ذكرنا
# وأما هلال شوال فإن كانت السماء مصحية فلا يقبل فيه إلا شهادة جماعة يحصل
~~العلم للقاضي بخبرهم كما في هلال رمضان
# كذا ذكر محمد في نوادر الصوم
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يقبل فيه شهادة رجلين أو رجل وامرأتين سواء
~~كان بالسماء علة أو لم يكن كما روي عن أبي حنيفة في هلال رمضان أنه تقبل
~~فيه شهادة الواحد العدل سواء كان في السماء علة أو لم يكن وإن كان بالسماء
~~علة فلا تقبل فيه إلا شهادة رجلين أو رجل وامرأتين مسلمين حرين عاقلين
~~بالغين غير محدودين في قذف كما في الشهادة في الحقوق والأموال لما روي عن
~~ابن عباس وابن عمر أنهما قالا أن رسول الله أجاز شهادة رجل واحد على رؤية
~~هلال رمضان وكان لا يجيز الإفطار إلا بشهادة رجلين ولأن هذا من باب الشهادة
~~ألا ترى أنه لا يلزم الشاهد شيء بهذه الشهادة بل له فيه ( ( ( فيها ) ) )
~~نفع وهو إسقاط الصوم عن نفسه فكان متهما فيشترط فيه العدد نفيا للتهمة
~~بخلاف هلال رمضان فإن هناك لا تهمة إذ الإنسان لا يتهم في الإضرار بنفسه
~~بالتزام الصوم فإن غم على الناس هلال شوال فإن صاموا رمضان بشهادة شاهدين
~~أفطروا PageV02P081 بتمام العدة ثلاثين يوما بلا خلاف لأن قولهما في الفطر
~~يقبل
# وإن صاموا بشهادة شاهد واحد فروى الحسن عن أبي حنيفة أنهم لا يفطرون على
~~شهادته برؤية هلال رمضان عند كمال العدد وإن وجب عليهم الصوم بشهادته فثبتت
~~الرمضانية بشهادته في حق الصوم لا في حق الفطر لأنه لا شهادة له في الشرع
~~على الفطر
# ألا ترى أنه لو شهد وحده مقصودا لا تقبل بخلاف ما إذا صاموا بشهادة
~~شاهدين لأن لهما شهادة على الصوم والفطر جميعا ألا ترى لو شهدا برؤية
~~الهلال تقبل شهادتهما لأن وجوب الصوم عليهم بشهادته من طريق الاحتياط
~~والاحتياط ههنا في أن لا يفطروا بخلاف ما إذا صاموا بشهادة شاهدين لأن
~~الوجوب هناك ثبت بدليل ms0918 مطلق فيظهر في الصوم والفطر جميعا
# وروى ابن سماعة عن محمد أنهم يفطرون عند تمام العدد فأورد ابن سماعة على
~~محمد إشكالا فقال إذا قبلت شهادة الواحد في الصوم تفطر على شهادته
# ومتى أفطرت عند كمال العدد على شهادته فقد أفطرت بقول الواحد وهذا لا
~~يجوز لاحتمال أن هذا اليوم من رمضان فأجاب محمد رحمه الله فقال لا أتهم
~~المسلم أن يتعجل يوما مكان يوم ومعناه أن الظاهر أنه إن كان صادقا في
~~شهادته فالصوم وقع في أول الشهر فيختم بكمال العدد
# وقيل فيه بجواب آخر وهو أن جواز الفطر عند كمال العدد لم يثبت بشهادته
~~مقصودا بل بمقتضى الشهادة وقد يثبت بمقتضى الشيء ما لا يثبت به مقصودا
~~كالميراث بحكم النسب الثابت أنه يظهر بشهادة القابلة بالولادة وإن كان لا
~~يظهر بشهادتها مقصودا
# والاستشهاد على مذهبهما لا على مذهب أبي حنيفة لأن شهادة القابلة
~~بالولادة لا تقبل في حق الميراث عنده
# وأما هلال ذي الحجة فإن كانت السماء مصحية فلا يقبل فيه إلا ما يقبل في
~~هلال رمضان وهلال شوال وهو ما ذكرنا وإن كان بالسماء علة فقد قال أصحابنا
~~إنه يقبل فيه شهادة الواحد
# وذكر الكرخي أنه لا يقبل فيه إلا شهادة رجلين أو رجل وامرأتين كما في
~~هلال شوال لأنه يتعلق بهذه الشهادة حكم شرعي وهو وجوب الأضحية على الناس
~~فيشترط فيه العدد والصحيح هو الأول لأن هذا ليس من باب الشهادة بل من باب
~~الإخبار ألا ترى أن الأضحية تجب على الشاهد ثم تتعدى إلى غيره فكان من باب
~~الخبر ولا يشترط فيه العدد
# ولو رأوا يوم الشك الهلال بعد الزوال أو قبله فهو لليلة المستقبلة في قول
~~أبي حنيفة ومحمد ولا يكون ذلك اليوم من رمضان
# وقال أبو يوسف إن كان بعد الزوال فكذلك وإن كان قبل الزوال فهو لليلة
~~الماضية ويكون ذلك اليوم من رمضان والمسألة مختلفة بين الصحابة
# وروي عن عمر وابن مسعود وابن عمر وأنس مثل قولهما
# وروي عن عمر رضي الله ms0919 عنه رواية أخرى مثل قوله وهو قول علي وعائشة رضي
~~الله عنهما وعلى هذا الخلاف هلال شوال إذا رأوه يوم الشك وهو يوم الثلاثين
~~من رمضان قبل الزوال أو بعده فهو لليلة المستقبلة عندهما ويكون اليوم من
~~رمضان وعنده إن رأوا ( ( ( رأوه ) ) ) قبل الزوال يكون لليلة الماضية ويكون
~~اليوم يوم الفطر والأصل عندهما أنه لا يعتبر في رؤية الهلال قبل الزوال ولا
~~بعده وإنما العبرة لرؤيته قبل غروب الشمس وعنده يعتبر
# وجه قول أبي يوسف أن الهلال لا يرى قبل الزوال عادة إلا أن يكون لليلتين
~~وهذا يوجب كون اليوم من رمضان في هلال رمضان وكونه يوم الفطر في هلال شوال
# ولهما قول النبي صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته أمر بالصوم والفطر بعد
~~الرؤية وفيما قاله أبو يوسف يتقدم وجوب الصوم والفطر على الرؤية وهذا خلاف
~~النص
# ولو أن أهل مصر لم يروا الهلال فأكملوا شعبان ثلاثين يوما ثم صاموا وفيهم
~~رجل صام يوم الشك بنية رمضان ثم رأوا هلال شوال عشية التاسع والعشرين من
~~رمضان فصام أهل المصر تسعة وعشرين يوما وصام ذلك الرجل ثلاثين يوما فأهل
~~المصر قد أصابوا وأحسنوا وأساء ذلك الرجل وأخطأ لأنه خالف السنة إذ السنة
~~أن يصام رمضان لرؤية الهلال إذا كانت السماء مصحية أو بعد شعبان ثلاثين
~~يوما كما نطق به الحديث وقد عمل أهل المصر بذلك وخالف الرجل فقد أصاب أهل
~~المصر وأخطأ الرجل ولا قضاء على أهل المصر لأن الشهر قد يكون ثلاثين يوما
~~وقد يكون تسعة وعشرين يوما لقول النبي الشهر هكذا وهكذا وأشار إلى جميع
~~أصابع يديه ثم قال الشهر هكذا وهكذا ثلاثا وحبس إبهامه في المرة الثالثة
~~فثبت أن الشهر قد يكون ثلاثين وقد يكون تسعة وعشرين
# وقد روي عن أنس رضي الله تعالى عنه أنه قال صمنا على عهد رسول الله
~~PageV02P082 تسعة وعشرين يوما أكثر مما صمنا ثلاثين يوما ولو صام أهل بلد
~~ثلاثين يوما وصام أهل بلد آخر تسعة وعشرين يوما فإن كان صوم أهل ذلك البلد ms0920
~~برؤية الهلال وثبت ذلك عند قاضيهم أو عدوا شعبان ثلاثين يوما ثم صاموا
~~رمضان فعلى أهل البلد الآخر قضاء يوم لأنهم أفطروا يوما من رمضان لثبوت
~~الرمضانية برؤية أهل ذلك البلد وعدم رؤية أهل البلد لا يقدح في رؤية أولئك
~~إذ العدم لا يعارض الوجود وإن كان صوم أهل ذلك البلد بغير رؤية هلال رمضان
~~أو لم تثبت الرؤية عند قاضيهم ولا عدوا شعبان ثلاثين يوما فقد أساؤا ( ( (
~~أساءوا ) ) ) حيث تقدموا رمضان بصوم يوم وليس على أهل البلد الآخر قضاؤه
~~لما ذكرنا أن الشهر قد يكون ثلاثين وقد يكون تسعة وعشرين
# هذا إذا كانت المسافة بين البلدين قريبة لا تختلف فيها المطالع فأما إذا
~~كانت بعيدة فلا يلزم أحد البلدين حكم الآخر لأن مطالع البلاد عند المسافة
~~الفاحشة تختلف فيعتبر في أهل كل بلد مطالع بلدهم دون البلد الآخر
# وحكى عن أبي عبد الله بن أبي موسى الضرير أنه استفتي في أهل اسكندرية أن
~~الشمس تغرب بها ومن على منارتها ترى ( ( ( يرى ) ) ) الشمس بعد ذلك بزمان
~~كثير فقال يحل لأهل البلد الفطر ولا يحل لمن على رأس المنارة إذا كان يرى
~~غروب الشمس لأن مغرب الشمس يختلف كما يختلف مطلعها فيعتبر في أهل كل موضع
~~مغربه
# ولو صام أهل مصر تسعة وعشرين وأفطروا للرؤية وفيهم مريض لم يصم فإن علم
~~ما صام أهل مصره فعليه قضاء تسعة وعشرين يوما لأن القضاء على قدر الفائت
~~والفائت هذا القدر فعليه قضاء هذا القدر وإن لم يعلم هذا الرجل ما صنع أهل
~~مصره صام ثلاثين يوما لأن الأصل في الشهر ثلاثون يوما والنقصان عارض فإذا
~~لم يعلم عمل بالأصل وقالوا فيمن أفطر شهرا لعذر ثلاثين يوما ثم قضى شهرا
~~بالهلال فكان تسعة وعشرين يوما أن عليه قضاء يوم آخر لأن المعتبر عدد
~~الأيام التي أفطر فيها دون الهلال لأن القضاء على قدر الفائت والفائت
~~ثلاثون يوما فيقضي يوما آخر تكملة لثلاثين ( ( ( الثلاثين ) ) )
# وأما الذي يرجع إلى الصائم فمنها الإسلام فإنه شرط جواز الأداء ms0921 بلا خلاف
~~وفي كونه شرط الوجوب خلاف سنذكره في موضعه
# ومنها الطهارة عن الحيض والنفاس فإنها شرط صحة الأداء بإجماع الصحابة رضي
~~الله عنهم وفي كونها شرط الوجوب خلاف نذكره في موضعه فأما البلوغ فليس من
~~شرائط صحة الأداء فيصح أداء الصوم من الصبي العاقل ويثاب عليه لكنه من
~~شرائط الوجوب لما نذكره وكذا العقل والإفاقة ليسا من شرائط صحة الأداء حتى
~~لو نوى الصوم من الليل ثم جن في النهار أو أغمي عليه يصح صومه في ذلك اليوم
~~ولا يصح صومه في اليوم الثاني لا لعدم أهلية الأداء بل لعدم النية لأن
~~النية من المجنون والمغمى عليه لا تتصور وفي كونهما من شرائط الوجوب كلام
~~نذكره في موضعه ومنها النية والكلام في هذا الشرط يقع في ثلاث مواضع أحدها
~~في بيان أصله
# والثاني في بيان كيفيته
# والثالث في بيان وقته
# أما الأول فأصل النية شرط جواز الصيامات كلها في قول أصحابنا الثلاثة
# وقال زفر صوم رمضان في حق المقيم جائز بدون النية واحتج بقوله تعالى @QB@
~~فمن شهد منكم الشهر فليصمه @QE@ أمر بصوم الشهر مطلقا عن شرط النية والصوم
~~هو الإمساك وقد أتى به فيخرج عن العهدة ولأن النية إنما تشترط للتعيين
~~والحاجة إلى التعيين عند المزاحمة ولا مزاحمة لأن الوقت لا يحتمل إلا صوما
~~واحدا في حق المقيم وهو صوم رمضان فلا حاجة إلى التعيين بالنية
# ولنا قول النبي لا عمل لمن لا نية له
# وقوله الأعمال بالنيات ولكل امرىء ما نوى ولأن صوم رمضان عبادة والعبادة
~~اسم لفعل يأتيه العبد باختياره خالصا لله تعالى بأمره والاختيار والإخلاص
~~لا يتحققان بدون النية وأما الآية فمطلق اسم الصوم ينصرف إلى الصوم الشرعي
~~والإمساك لا يصير صوما شرعا بدون النية لما بينا
# وأما قوله إن النية شرط للتعيين وزمان رمضان متعين لصوم رمضان فلا حاجة
~~إلى النية فنقول لا حاجة إلى النية لتعين ( ( ( لتعيين ) ) ) الوصف لكن تقع
~~الحاجة إلى النية لتعيين الأصل بيانه أن أصل الإمساك متردد بين أن يكون
~~عادة ms0922 أو حمية وبين أن يكون لله تعالى بل الأصل أن يكون فعل كل فاعل لنفسه
~~ما لم يجعله لغيره فلا بد من النية ليصير لله تعالى ثم إذا صار أصل الإمساك
~~لله تعالى في هذا الوقت بأصل النية والوقت متعين لفرضه يقع عن الفرض من غير
~~الحاجة إلى تعيين الوصف
# وأما الثاني في كيفية النية فإن كان الصوم عينا وهو صوم PageV02P083
~~رمضان وصوم النفل خارج رمضان والمنذور به في وقت بعينه يجوز بنية مطلقة
~~عندنا
# وقال الشافعي صوم النفل يجوز بنية مطلقة فأما الصوم الواجب فلا يجوز إلا
~~بنية معينة
# وجه قوله أن هذا صوم مفروض فلا يتأدى إلا بنية الفرض كصوم القضاء
~~والكفارات والنذور المطلقة وهذا لأن الفرضية صفة زائدة على أصل الصوم يتعلق
~~بها زيادة الثواب فلا بد من زيادة النية وهي نية الفرض
# ولنا قوله تعالى @QB@ فمن شهد منكم الشهر فليصمه @QE@ وهذا قد شهد الشهر
~~وصامه فيخرج عن العهدة ولأن النية لو شرطت إنما تشترط إما ليصير الإمساك
~~لله تعالى وإما للتمييز بين نوع ونوع ولا وجه للأول لأن مطلق النية كان
~~لصيرورة الإمساك لله تعالى لأنه يكفي لقطع التردد ولقول النبي ولكل امرىء
~~ما نوى وقد نوى أن يكون إمساكه لله تعالى فلو لم يقع لله تعالى لا يكون له
~~ما نوى وهذا خلاف النص
# ولا وجه للثاني لأن مشروع الوقت واحد لا يتنوع فلا حاجة إلى التمييز
~~بتعيين النية بخلاف صوم القضاء والنذر والكفارة لأن مشروع الوقت وهو خارج
~~رمضان متنوع فوقعت الحاجة إلى التعيين بالنية فهو الفرق
# وقوله هذا صوم مفروض مسلم ولكن لم تتأدى نية الفرض بدون نية الفرض
# وقوله الفرضية صفة للصوم زائدة عليه فتفتقر إلى نية زائدة ممنوع أنها صفة
~~زائدة على الصوم لأن الصوم صفة والصفة لا تحتمل صفة زائدة عليها قائمة بها
~~بل هو وصف إضافي فيسمى الصوم مفروضا وفريضة لدخوله تحت فرض الله تعالى لا
~~لفرضية قامت به وإذا لم يكن صفة قائمة بالصوم لا يشترط له نية ms0923 الفرض وزيادة
~~الثواب لفضيلة الوقت لا لزيادة صفة العمل والله أعلم
# ولو صام رمضان بنية النفل أو صام المنذور بعينه بنية النفل يقع صومه عن
~~رمضان وعن المنذور عندنا
# وعند الشافعي لا يقع وكذا لو صام رمضان بنية واجب آخر من القضاء
~~والكفارات والنذور يقع عن رمضان عندنا
# وعنده لا يقع هو يقول لما نوى النفل فقد أعرض عن الفرض والمعرض عن فعل لا
~~يكون آتيا به ونحن نقول إنه نوى الأصل والوصف والوقت قابل للأصل غير قابل
~~للوصف فبطلت نية الوصف وبقيت نية الأصل وأنها كافية لصيرورة الإمساك لله
~~تعالى على ما بينا في المسألة الأولى
# ولو نوى في النذر المعين واجبا آخر يقع عما نوى بالإجماع بخلاف صوم رمضان
# وجه الفرق أن كل واحد من الوقتين وإن تعين لصومه إلا أن أحدهما وهو شهر
~~رمضان معين بتعيين من له الولاية على الإطلاق وهو الله تعالى فثبت التعيين
~~على الإطلاق فيظهر في حق فسخ سائر الصيامات والآخر تعين بتعيين من له ولاية
~~قاصرة وهو العبد فيظهر تعيينه فيما عينه له وهو صوم التطوع دون الواجبات
~~التي هي حق الله تعالى في هذه الأوقات فبقيت الأوقات محلا لها فإذا نواها
~~صح
# هذا الذي ذكرنا في حق المقيم فأما المسافر فإن صام رمضان بمطلق النية
~~فكذلك يقع صومه عن رمضان بلا خلاف بين أصحابنا وإن صام بنية واجب آخر يقع
~~عما نوى في قول أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد يقع عن رمضان وإن صام بنية
~~التطوع فعندهما يقع عن رمضان
# وعن أبي حنيفة فيه روايتان روى أبو يوسف عن أبي حنيفة أنه يقع عن التطوع
~~وروى الحسن عنه إنه يقع عن رمضان
# قال القدوري الرواية الأولى هي الأصح
# وجه قولهما أن الصوم واجب على المسافر وهو العزيمة والإفطار له رخصة فإذا
~~اختار العزيمة وترك الرخصة صار هو والمقيم سواء فيقع صومه عن رمضان كالمقيم
~~ولأبي حنيفة أن الصوم وإن وجب عليه لكن رخص له في الإفطار نظرا له فلأن
~~يرخص ms0924 له إسقاط ما في ذمته والنظر له فيه أكثر أولى
# وأما إذا نوى التطوع فوجه رواية أبي يوسف عن أبي حنيفة أن الصوم غير واجب
~~على المسافر في رمضان بدليل أنه يباح له الفطر فأشبه خارج رمضان ولو نوى
~~التطوع خارج رمضان يقع عن التطوع كله كذا في رمضان
# وجه رواية الحسن عنه أن صوم التطوع لا يفتقر إلى تعيين نية المتطوع بل
~~نية الصوم فيه كافية فتلغو نية التعيين ويبقى أصل النية فيصير صائما في
~~رمضان بنية مطلقة فيقع عن رمضان
# وأما قوله أن الصوم غير واجب على المسافر في رمضان فممنوع بل هو واجب إلا
~~أنه يترخص فيه فإذا لم يترخص ولم ينو واجبا آخر بقي صوم رمضان واجبا عليه
~~فيقع صومه عنه وأما المريض الذي رخص له في الإفطار فإن صام بنية مطلقة يقع
~~صومه عن رمضان بلا خلاف وإن صام بنية التطوع فعامة مشايخنا قالوا إنه يقع
~~صومه عن رمضان لأنه لما قدر على الصوم صار كالصحيح PageV02P084 والكرخي سوى
~~بين المريض والمسافر وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة أنه يقع عن التطوع
# ويشترط لكل يوم من رمضان نية على حدة عند عامة العلماء
# وقال مالك يجوز صوم جميع الشهر بنية واحدة
# وجه قوله إن الواجب صوم الشهر لقوله تعالى @QB@ فمن شهد منكم الشهر
~~فليصمه @QE@ والشهر اسم لزمان واحد فكان الصوم من أوله إلى آخره عبادة
~~واحدة كالصلاة والحج فيتأدى بنية واحدة
# ولنا أن صوم كل يوم عبادة على حدة غير متعلقة باليوم الآخر بدليل أن ما
~~يفسد أحدهما لا يفسد الآخر فيشترط لكل يوم منه نية على حدة
# وقوله الشهر اسم لزمان واحد ممنوع بل هو اسم لأزمنة مختلفة بعضها محل
~~للصوم وبعضها ليس بوقت له وهو الليالي فقد تخلل بين كل يومين ما ليس بوقت
~~لهما فصار صوم كل يومين عبادتين مختلفتين كصلاتين ونحو ذلك
# وإن كان صوم ( ( ( الصوم ) ) ) دينا وهو صوم القضاء والكفارات والنذور
~~المطلقة لا يجوز إلا بتعيين النية حتى لو صام بنية ms0925 مطلق الصوم لا يقع عما
~~عليه لأن زمان خارج رمضان متعين للنفل شرعا عند بعض مشايخنا والمطلق ينصرف
~~إلى ما تعين له الوقت
# وعند بعضهم هو وقت للصيامات كلها على الإبهام فلا بد من تعيين الوقت
~~للبعض بالنية لتتعين له لكنه عند الإطلاق ينصرف إلى التطوع لأنه أدنى
~~والأدنى متيقن به فيقع الإمساك عنه
# ولو نوى بصومه قضاء رمضان والتطوع كان عن القضاء في قول أبي يوسف
# وقال محمد يكون عن التطوع
# وجه قوله أنه عين الوقت لجهتين مختلفتين متنافيتين فسقطتا للتعارض وبقي
~~أصل النية وهو نية الصوم فيكون عن التطوع
# ولأبي يوسف أن نية التعيين في التطوع لغو فلغت وبقي أصل النية فصار كأنه
~~نوى قضاء رمضان والصوم لو كان كذلك يقع عن القضاء كذا هذا
# فإن نوى قضاء رمضان وكفارة الظهار قال أبو يوسف يكون عن القضاء استحسانا
~~والقياس أن يكون عن التطوع وهو قول محمد
# وجه القياس على نحو ما ذكرنا في المسألة الأولى أن جهتي التعيين تعارضتا
~~للتنافي فسقطتا بحكم التعارض فبقي نية مطلق الصوم فيكون تطوعا
# وجه الاستحسان أن الترجيح لتعيين جهة القضاء لأنه خلف عن صوم رمضان وخلف
~~الشيء يقوم مقامه كأنه هو وصوم رمضان أقوى الصيامات حتى تندفع به نية سائر
~~الصيامات ولأنه بدل صوم وجب بإيجاب الله تعالى ابتداء وصوم كفارة الظهار
~~وجب بسبب وجد من جهة العبد فكان القضاء أقوى فلا يزاحمه الأضعف
# وروى ابن سماعة عن محمد فيمن نذر صوم يوم بعينه فصامه ينوي النذر وكفارة
~~اليمين فهو عن النذر لتعارض النيتين فتساقطا وبقي نية الصوم مطلقا فيقع عن
~~النذر المعين والله أعلم
# وأما الثالث وهو وقت النية فالأفضل في الصيامات كلها أن ينوي وقت طلوع
~~الفجر إن أمكنه ذلك أو من الليل لأن النية عند طلوع الفجر تقارن أول جزء من
~~العبادة حقيقة ومن الليل تقارنه تقديرا وإن نوى بعد طلوع الفجر فإن كان
~~الصوم دينا لا يجوز بالإجماع وإن كان عينا وهو صوم رمضان وصوم التطوع خارج
~~رمضان ms0926 والمنذور المعين يجوز
# وقال زفر إن كان مسافرا لا يجوز صومه عن رمضان بنية من النهار
# وقال الشافعي لا يجوز بنية من النهار إلا التطوع
# وقال مالك لا يجوز التطوع أيضا ولا يجوز صوم التطوع بنية من النهار بعد
~~الزوال عندنا
# وللشافعي فيه قولان
# أما الكلام مع مالك فوجه قوله أن التطوع تبع للفرض ثم لا يجوز صوم الفرض
~~بنية من النهار فكذا التطوع
# ولنا ما روي عن ابن عباس رضي الله عنه أنه قال كان رسول الله يصبح لا
~~ينوي الصوم ثم يبدو له فيصوم
# وعن عائشة رضي الله عنها أن رسول الله كان يدخل على أهله فيقول هل عندكم
~~من غداء فإن قالوا لا قال فإني صائم وصوم التطوع بنية من النهار قبل الزوال
~~مروي عن علي وابن مسعود وابن عباس وأبي طلحة
# وأما الكلام فيما بعد الزوال فبناء على أن صوم النفل عندنا غير متجزىء
~~كصوم الفرض
# وعند الشافعي في أحد قوليه متجزىء حتى قال يصير صائما من حين نوى لكن
~~بشرط الإمساك في أول النهار وحجته ما روينا عن ابن عباس وعائشة رضي الله
~~عنهما مطلقا من غير فصل بين ما قبل الزوال وبعده
# وأما عندنا فالصوم لا يتجزأ فرضا كان أو نفلا ويصير صائما من أول النهار
~~لكن بالنية الموجودة وقت الركن وهو الإمساك وقت الغداء المتعارف لما نذكر
~~فإذا نوى بعد الزوال فقد خلا بعض الركن عن الشرط فلا يصير صائما شرعا
~~والحديثان محمولان على ما قبل الزوال بدليل ما ذكرنا
# وأما الكلام مع PageV02P085 الشافعي في صوم رمضان فهو يحتج بما روي عن
~~النبي أنه قال لا صيام لمن لم يعزم الصوم من الليل ولأن الإمساك من أول
~~النهار إلى آخره ركن فلا بد له من النية ليصير لله تعالى وقد انعدمت في أول
~~النهار فلم يقع الإمساك في أول النهار لله تعالى لفقد شرطه فكذا الباقي لأن
~~صوم الفرض لا يتجزأ ولهذا لا يجوز صوم القضاء والكفارات والنذور المطلقة
~~بنية من النهار وكذا ms0927 صوم رمضان
# ولنا قوله تعالى @QB@ أحل لكم ليلة الصيام الرفث @QE@ @QB@ ثم أتموا
~~الصيام إلى الليل @QE@ أباح للمؤمنين الأكل والشرب والجماع في ليالي رمضان
~~إلى طلوع الفجر وأمر بالصيام عنها بعد طلوع الفجر متأخرا عنه لأن كلمة ثم
~~للتعقيب مع التراخي فكان هذا أمرا بالصوم متراخيا عن أول النهار والأمر
~~بالصوم أمر بالنية إذ لا صحة للصوم شرعا بدون النية فكان أمرا بالصوم بنية
~~متأخرة عن أول النهار وقد أتى به فقد أتى بالمأمور به فيخرج عن العهدة وفيه
~~دلالة أن الإمساك في أول النهار يقع صوما وجدت فيه النية أو لم توجد لأن
~~إتمام الشيء يقتضي سابقية وجود بعض منه ولأنه صام رمضان في وقت متعين شرعا
~~لصوم رمضان لوجود ركن الصوم مع شرائطه التي ترجع إلى الأهلية والمحلية
# ولا كلام في سائر الشرائط وإنما الكلام في النية ووقتها وقت وجود الركن
~~وهو الإمساك وقت الغداء المتعارف والإمساك في أول النهار شرط وليس بركن لأن
~~ركن العبادة ما يكون شاقا على البدن مخالفا للعادة وهوى النفس وذلك هو
~~الإمساك وقت الغداء المتعارف فأما الإمساك في أول النهار فمعتاد فلا يكون
~~ركنا بل يكون شرطا لأنه وسيلة إلى تحقيق معنى الركن إلا أنه لا يعرف كونه
~~وسيلة للحال لجواز أن ينوي وقت الركن فإذا نوى ظهر كونه وسيلة من حين وجوده
~~والنية تشترط لصيرورة الإمساك الذي هو ركن عبادة لا لما يصير عبادة بطريق
~~الوسيلة على ما قررنا في الخلافيات
# وأما الحديث فهو من الآحاد فلا يصلح ناسخا للكتاب لكنه يصلح مكملا له
~~فيحمل على نفي الكمال كقوله لا صلاة لجار المسجد إلا في المسجد ليكون عملا
~~بالدليلين بقدر الإمكان
# وأما صيام القضاء والنذور والكفارات فما صامها في وقت متعين لها شرعا لأن
~~خارج رمضان متعين للنفل موضوع له شرعا إلا أن يعينه لغيره فإذا لم ينو من
~~الليل صوما آخر بقي الوقت متعينا للتطوع شرعا فلا يملك تغييره فأما ههنا
~~فالوقت متعين لصوم رمضان وقد صامه لوجود ركن الصوم وشرائطه ms0928 على ما بينا
# وأما الكلام مع زفر في المسافر إذا صام رمضان بنية من النهار فوجه قوله
~~أن الصوم غير واجب على المسافر في رمضان حتما ألا ترى أن له أن يفطر والوقت
~~غير متعين لصوم رمضان في حقه فإن له أن يصوم عن واجب آخر فأشبه صوم القضاء
~~خارج رمضان وذا لا يتأدى بنية من النهار كذا هذا
# ولنا أن الصوم واجب على المسافر في رمضان وهو العزيمة في حقه إلا أن له
~~أن يترخص بالإفطار
# وله أن يصوم عن واجب آخر عند أبي حنيفة بطريق الرخصة والتيسير أيضا لما
~~فيه من إسقاط الفرض عن ذمته على ما بينا فيما تقدم فإذا لم يفطر ولم ينو
~~واجبا آخر بقي صوم رمضان واجبا عليه وقد صامه فيخرج عن العهدة كالمقيم سواء
# ويتصل بهذين الفصلين وهو ( ( ( وهما ) ) ) بيان كيفية النية ووقت مسألة
~~الأسير في يد العدو إذا اشتبه عليه شهر رمضان فتحرى وصام شهرا عن رمضان
~~وجملة الكلام فيه أنه إذا صام شهرا عن رمضان لا يخلو إما إن وافق شهر رمضان
~~أو لم يوافق بأن تقدم أو تأخر فإن وافق جاز وهذا لا يشكل لأنه أدى ما عليه
~~وإن تقدم لم يجز لأنه أدى الواجب قبل وجوبه وقبل وجود سبب وجوبه وإن تأخر
~~فإن وافق شوال يجوز لكن يراعى فيه موافقة الشهرين في عدد الأيام وتعيين
~~النية ووجودها من الليل
# وأما موافقة العدد فلأن صوم شهر آخر بعده يكون قضاء والقضاء يكون على قدر
~~الفائت والشهر قد يكون ثلاثين يوما وقد يكون تسعة وعشرين يوما
# وأما تعيين النية ووجودها من الليل فلأن صوم القضاء لا يجوز بمطلق النية
~~ولا بنية من النهار لما ذكرنا فيما تقدم وهل تشترط نية القضاء ذكر القدوري
~~في شرحه مختصر الكرخي أنه لا يشترط وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أنه
~~يشترط والصحيح ما ذكره القدوري لأنه نوى ما عليه من صوم رمضان وعليه القضاء
~~فكان ذلك منه تعيينا ( ( ( تعيين ) ) ) لنية ( ( ( نية ) ) ) القضاء
# وبيان هذه ms0929 الجملة أنه إذا وافق صومه شهر شوال ينظر إن كان رمضان كاملا
~~وشوال كاملا قضى يوما واحدا لأجل يوم الفطر لأن صوم القضاء لا يجوز فيه وإن
~~كان رمضان كاملا PageV02P086 وشوال ناقصا قضى يومين يوما لأجل يوم الفطر
~~ويوما لأجل النقصان لأن القضاء يكون على قدر الفائت وإن كان رمضان ناقصا
~~وشوال كاملا لا شيء عليه لأنه أكمل عدد الفائت وإن وافق صومه هلال ذي الحجة
~~فإن كان رمضان كاملا وذو الحجة كاملا قضى أربعة أيام يوما لأجل يوم النحر
~~وثلاثة أيام لأجل أيام التشريق لأن القضاء لا يجوز في هذه الأيام وإن كان
~~رمضان كاملا وذو الحجة ناقصا قضى خمسة أيام يوما للنقصان وأربعة أيام ليوم
~~النحر وأيام التشريق وإن كان رمضان ناقصا وذو الحجة كاملا قضى ثلاثة أيام
~~لأن الفائت ليس إلا هذا القدر وإن وافق صومه شهرا آخر سوى هذين الشهرين فإن
~~كان الشهران كاملين أو ناقصين أو كان رمضان ناقصا والشهر الآخر كاملا فلا
~~شيء عليه وإن كان رمضان كاملا والشهر الآخر ناقصا قضى يوما واحدا لأن
~~الفائت يوم واحد
# ولو صام بالتحري سنين كثيرة ثم تبين أنه صام في كل سنة قبل شهر رمضان فهل
~~يجوز صومه في السنة الثانية عن الأولى وفي الثالثة عن الثانية وفي الرابعة
~~عن الثالثة
# هكذا قال بعضهم يجوز لأنه في كل سنة من الثانية والثالثة والرابعة صام
~~صوم رمضان الذي عليه وليس عليه إلا القضاء فيقع قضاء عن الأول
# وقال بعضهم لا يجوز وعليه قضاء الرمضانات لأنه صام في كل سنة عن رمضان
~~قبل دخول رمضان
# وفصل الفقيه أبو جعفر الهندواني رحمه الله في ذلك تفصيلا فقال إن صام في
~~السنة الثانية عن الواجب عليه إلا أنه ظن أنه من رمضان يجوز
# وكذا في الثالثة والرابعة لأنه صام عن الواجب عليه والواجب عليه قضاء صوم
~~رمضان الأول دون الثاني ولا يكون عليه إلا قضاء رمضان الأخير خاصة لأنه ما
~~قضاه فعليه قضاؤه
# وإن صام في السنة الثانية عن الثالثة ms0930 وفي السنة الثالثة عن الرابعة لم
~~يجز وعليه قضاء الرمضانات كلها
# أماعدم الجواز عن الرمضان الأول فلأنه مانوى عنه وتعيين النية في القضاء
~~شرط ولا يجوز عن الثاني لأنه صام قبله متقدما عليه وكذا الثالث والرابع
# وضرب له مثلا وهو رجل اقتدى بالإمام على ظن أنه زيد فإذا هو عمرو صح
~~اقتداؤه به ولو اقتدى بزيد فإذا هو عمرو لم يصح اقتداؤه به لأنه في الأول
~~نوى الاقتداء بالإمام إلا أنه ظن أن الإمام زيد فأخطأ في ظنه فهذا لا يقدح
~~في صحة اقتدائه بالإمام وفي الثاني نوى الاقتداء بزيد فإذا لم يكن زيدا
~~تبين أنه ما اقتدى بأحد كذلك ههنا إذا نوى في صوم كل سنة عن الواجب عليه
~~تعلقت نيته بالواجب عليه لا بالأول والثاني إلا أنه ظن أنه الثاني فأخطأ في
~~ظنه فيقع عن الواجب عليه لا عما ظن والله أعلم
# وأما الشرائط التي تخص بعض الصيامات دون بعض وهي شرائط الوجوب
# فمنها الإسلام فلا يجب الصوم على الكافر في حق أحكام الدنيا بلا خلاف حتى
~~لا يخاطب بالقضاء بعد الإسلام
# وأما في حق أحكام الآخرة فكذلك عندنا وعند الشافعي يجب
# ولقب المسألة أن الكفار غير مخاطبين بشرائع هي عبادات عندنا خلافا له
# وهي تعرف في أصول الفقه وعلى هذا يخرج الكافر إذا أسلم في بعض شهر رمضان
~~أنه لا يلزمه قضاء ما مضى لأن الوجوب ( ( ( الواجب ) ) ) لم يثبت فيما مضى
~~فلم يتصور قضاء الواجب
# وهذا التخريج على قول من يشترط لوجوب القضاء سابقة وجوب الأداء من
~~مشايخنا
# وأما على قول من لا يشترط ذلك منهم فإنما لا يلزمه قضاء ما مضى لمكان
~~الحرج إذ لو لزمه ذلك للزمه قضاء جميع ما مضى من الرمضانات في حال الكفر
~~لأن البعض ليس بأولى من البعض وفيه من الحرج ما لا يخفى
# وكذا إذا أسلم في يوم من رمضان قبل الزوال لا يلزمه صوم ذلك اليوم حتى لا
~~يلزمه قضاؤه
# وقال مالك يلزمه وأنه غير سديد لأنه لم يكن ms0931 من أهل الوجوب في أول اليوم
~~أو لما في وجوب القضاء من الحرج على ما بينا
# ومنها البلوغ فلا يجب صوم رمضان على الصبي وإن كان عاقلا حتى لا يلزمه
~~القضاء بعد البلوغ لقول النبي رفع القلم عن ثلاث عن الصبي حتى يحتلم وعن
~~المجنون حتى يفيق وعن النائم حتى يستيقظ ولأن الصبي لضعف بنيته وقصور عقله
~~واشتغاله باللهو واللعب يشق عليه تفهم الخطاب وأداء الصوم فأسقط الشرع عنه
~~العبادات نظرا له فإذا لم يجب عليه الصوم في حال الصبا لا يلزمه القضاء لما
~~بينا أنه لا يلزمه لمكان الحرج لأن مدة الصبا مديدة فكان في إيجاب القضاء
~~عليه بعد البلوغ حرج
# وكذا إذا بلغ في يوم من رمضان قبل الزوال لا يجزئه صوم ذلك اليوم وإن نوى
~~وليس عليه قضاؤه إذ لم يجب عليه في أول اليوم لعدم أهلية الوجوب فيه والصوم
~~لا يتجزأ وجوبا وجوازا ولما فيه من الحرج PageV02P087 على ما ذكرنا
# وروي عن أبي يوسف في الصبي يبلغ قبل الزوال أو أسلم الكافر أن عليهما
~~القضاء
# ووجهه أنهما أدركا وقت النية فصار ( ( ( فصارا ) ) ) كأنهما أدركا من
~~الليل والصحيح جواب ظاهر الرواية لما ذكرنا أن الصوم لا يتجزأ وجوبا فإذا
~~لم يجب عليهما البعض لم يجب الباقي أو لما في إيجاب القضاء من الحرج
# وأما العقل فهل هو من شرائط الوجوب وكذا الإفاقة واليقظة
# قال عامة مشايخنا أنها ليست من شرائط الوجوب ويجب صوم رمضان على المجنون
~~والمغمى عليه والنائم لكن أصل الوجوب لا وجوب الأداء بناء على أن عندهم
~~الوجوب نوعان أحدهما أصل الوجوب وهو اشتغال الذمة بالواجب وأنه ثبت
~~بالأسباب لا بالخطاب ولا تشترط القدرة لثبوته بل ثبت جبرا من الله تعالى
~~شاء العبد أو أبى
# والثاني وجوب الأداء وهو إسقاط ما في الذمة وتفريغها من الواجب وأنه ثبت
~~بالخطاب وتشترط له القدرة على فهم الخطاب وعلى أداء ما تناوله الخطاب لأن
~~الخطاب لا يتوجه إلى العاجز عن فهم الخطاب ولا على ( ( ( إلى ) ) ) العاجز
~~عن فعل ms0932 ما تناوله الخطاب والمجنون لعدم عقله أو لاستتاره والمغمى عليه
~~والنائم لعجزهما عن استعمال عقلهما عاجزون عن فهم الخطاب وعن أداء ما
~~تناوله الخطاب فلا يثبت وجوب الأداء في حقهم ويثبت أصل الوجوب في حقهم لأنه
~~لا يعتمد القدرة بل يثبت جبرا
# وتقرير هذا الأصل معروف في أصول الفقه وفي الخلافيات
# وقال أهل التحقيق من مشايخنا بما وراء النهر إن الوجوب في الحقيقة نوع
~~واحد وهو وجوب الأداء فكل من كان من أهل الأداء كان من أهل الوجوب ومن لا
~~فلا وهو اختيار أستاذي الشيخ الأجل الزاهد علاء الدين رئيس أهل السنة محمد
~~بن أحمد السمرقندي رضي الله عنه لأن الوجوب المعقول هو وجوب الفعل كوجوب
~~الصوم والصلاة وسائر العبادات فمن لم يكن من أهل أداء الفعل الواجب وهو
~~القادر على فهم الخطاب والقادر على فعل ما يتناوله الخطاب لا يكون من أهل
~~الوجوب ضرورة والمجنون والمغمى عليه والنائم عاجزون عن فعل الخطاب بالصوم
~~وعن أدائه إذ الصوم الشرعي هو الإمساك لله تعالى ولن يكون ذلك بدون النية
~~وهؤلاء ليسوا من أهل النية فلم يكونوا من أهل الأداء فلم يكونوا من أهل
~~الوجوب
# والذي دعا الأولين إلى القول بالوجوب في حق هؤلاء ما انعقد الإجماع عليه
~~من وجوب القضاء على المغمى عليه والنائم بعد الإفاقة والانتباه بعد مضي بعض
~~الشهر أو كله وما قد صح من مذهب أصحابنا رحمهم الله في المجنون إذا أفاق في
~~بعض شهر رمضان أنه يجب عليه قضاء ما مضى من الشهر فقالوا إن وجوب القضاء
~~يستدعي فوات الواجب المؤقت عن وقته مع القدرة عليه وانتفاء الحرج فلا بد من
~~الوجوب في الوقت ثم فواته حتى يمكن إيجاب القضاء فاضطرهم ذلك إلى إثبات
~~الوجوب في حال الجنون والإغماء والنوم
# وقال الآخرون إن وجوب القضاء لا يستدعي سابقية الوجوب لا محالة وإنما
~~يستدعي فوت العبادة عن وقتها والقدرة على القضاء من غير حرج ولذلك اختلفت
~~طرقهم في المسألة
# وهذا الذي ذكرنا في المجنون إذا أفاق في بعض ms0933 شهر رمضان أنه يلزمه قضاء ما
~~مضى جواب الاستحسان والقياس أن لا يلزمه وهو قول زفر والشافعي وأما المجنون
~~جنونا مستوعبا بأن جن قبل دخول شهر رمضان وأفاق بعد مضيه فلا قضاء عليه عند
~~عامة العلماء وعند مالك يقضي
# وجه القياس أن القضاء هو تسليم مثل الواجب ولا وجوب على المجنون لأن
~~الوجوب بالخطاب ولا خطاب عليه لانعدام القدرتين ولهذا لم يجب القضاء في
~~الجنون المستوعب شهرا
# وجه قول أصحابنا أما من قال بالوجوب في حال الجنون يقول فاته الواجب عن
~~وقته وقدر على قضائه من غير حرج فيلزمه قضاؤه قياسا على النائم والمغمى
~~عليه
# ودليل الوجوب لهم وجود سبب الوجوب وهو الشهر إذ الصوم يضاف إليه مطلقا
~~يقال صوم الشهر والإضافة دليل السببية وهو قادر على القضاء من غير حرج وفي
~~إيجاب القضاء عند الاستيعاب حرج وأما من أبي القول بالوجوب في حال الجنون
~~يقول هذا شخص فاته صوم شهر رمضان وقدر على قضائه من غير حرج فيلزمه قضاؤه
~~قياسا على النائم والمغمى عليه ومعنى قولنا فاته صوم شهر رمضان أي لم يصم
~~شهر رمضان وقولنا من غير حرج فلأنه لا حرج في قضاء نصف الشهر وتأثيرها من
~~وجهين أحدهما أن الصوم عبادة والأصل في العبادات وجوبها على الدوام بشرط
~~الإمكان وانتفاء الحرج لما ذكرنا في PageV02P088 الخلافيات إلا أن الشرع
~~عين شهر رمضان من السنة في حق القادر على الصوم فبقي الوقت المطلق في حق
~~العاجز عنه وقتا له
# والثاني أنه لما فاته صوم شهر رمضان فقد فاته الثواب المتعلق به فيحتاج
~~إلى استدراكه بالصوم في عدة من أيام أخر ليقوم الصوم فيها مقام الفائت
~~فينجبر الفوات بالقدر الممكن فإذا قدر على قضائه من غير حرج أمكن القول
~~بالوجوب عليه فيجب كما في المغمى عليه والنائم بخلاف الجنون المستوعب فإن
~~هناك في إيجاب القضاء حرجا لأن الجنون المستوعب قلما يزول بخلاف الإغماء
~~والنوم إذا استوعب لأن استيعابه نادر والنادر ملحق بالعدم بخلاف الجنون فإن
~~استيعابه ليس بنادر
# ويستوي الجواب ms0934 في وجوب قضاء ما مضى عند أصحابنا في الجنون العارض ما إذا
~~أفاق في وسط الشهر أو في أوله حتى لو جن قبل الشهر ثم أفاق في آخر يوم منه
~~يلزمه قضاء جميع الشهر ولو جن في أول يوم من رمضان فلم يفق إلا بعد مضي
~~الشهر يلزمه قضاء كل الشهر إلا قضاء اليوم الذي جن فيه إن كان نوى الصوم في
~~الليل وإن كان لم ينو قضى جميع الشهر ولو جن في طرفي الشهر وأفاق في وسطه
~~فعليه قضاء الطرفين
# وأما المجنون الأصلي وهو الذي بلغ مجنونا ثم أفاق في بعض الشهر فقد روي
~~عن محمد أنه فرق بينهما فقال لا يقضي ما مضى من الشهر
# وروي عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أنه سوى بينهما وقال يقضي ما مضى من
~~الشهر وهكذا روى هشام عن أبي يوسف في صبي له عشر سنين جن فلم يزل مجنونا
~~حتى أتى عليه ثلاثون سنة أو أكثر ثم صح في آخر يوم من شهر رمضان
# فالقياس أنه لا يجب عليه قضاء ما مضى لكن استحسن أن يقضي ما مضى في هذا
~~الشهر
# وجه قول محمد أن زمان الإفاقة في حيز زمان ابتداء التكليف فأشبه الصغير
~~إذا بلغ في بعض الشهر بخلاف الجنون العارض فإن هناك زمان التكليف سبق
~~الجنون إلا أنه عجز عن الأداء بعارض فأشبه المريض العاجز عن أداء الصوم إذا
~~صح
# وجه رواية عن أبي حنيفة وأبي يوسف ما ذكرنا من الطريقين في الجنون العارض
~~ولو أفاق المجنون جنونا عارضا في نهار رمضان قبل الزوال فنوى الصوم أجزأه
~~عن رمضان والجنون الأصلي على الاختلاف الذي ذكرنا ويجوز في الإغماء والنوم
~~بلا خلاف بين أصحابنا
# وعلى هذا الطهارة من الحيض والنفاس أنها شرط الوجوب عند أهل التحقيق من
~~مشايخنا إذ الصوم الشرعي لا يتحقق من الحائض والنفساء فتعذر القول بوجوب
~~الصوم عليهما في وقت الحيض والنفاس إلا أنه يجب عليهما قضاء الصوم لفوات
~~صوم رمضان عليهما ولقدرتهما على القضاء في عدة ms0935 من أيام أخر من غير حرج وليس
~~عليهما قضاء الصلوات لما فيه من الحرج لأن وجوبها يتكرر في كل يوم خمس مرات
~~ولا يلزم الحائض في السنة إلا قضاء عشرة أيام ولا حرج في ذلك
# وعلى قول عامة المشايخ ليس بشرط وأصل الوجوب ثابت في حالة الحيض والنفاس
~~وإنما تشترط الطهارة لأهلية الأداء والأصل فيه ما روي أن امرأة سألت عائشة
~~رضي الله عنها فقالت لم تقض ( ( ( تقضي ) ) ) الحائض الصوم ولا تقضي الصلاة
~~فقالت عائشة رضي الله عنها للسائلة أحرورية أنت هكذا كن النساء يفعلن على
~~عهد رسول الله أشارت إلى أن ذلك ثبت تعبدا محضا والظاهر أن فتواها بلغ ( (
~~( بلغت ) ) ) الصحابة ولم ينقل أنه أنكر عليها منكر فيكون إجماعا من
~~الصحابة رضي الله عنهم
# ولو طهرتا بعد طلوع الفجر قبل الزوال لا يجزيهما صوم ذلك اليوم لا عن فرض
~~ولا عن نفل لعدم وجوب الصوم عليهما ووجوده في أول اليوم فلا يجب ولا يوجد
~~في الباقي لعدم التجزي وعليهما قضاؤه مع الأيام الأخر لما ذكرنا وإن طهرتا
~~قبل طلوع الفجر ينظر إن كان الحيض عشرة أيام والنفاس أربعين يوما فعليهما
~~قضاء صلاة العشاء ويجزيهما صومهما من الغد عن رمضان إذا نوتا قبل طلوع
~~الفجر لخروجهما عن الحيض والنفاس بمجرد انقطاع الدم فتقع الحاجة إلى النية
~~لا غير وإن كان الحيض دون العشرة والنفاس دون الأربعين فإن بقي من الليل
~~مقدار ما يسع للاغتسال ومقدار ما يسع النية بعد الاغتسال فكذلك وإن بقي من
~~الليل دون ذلك لا يلزمهما قضاء صلاة العشاء ولا يجزيهما صومهما من الغد
~~وعليهما قضاء ذلك اليوم كما لو طهرتا بعد طلوع الفجر لأن مدة الاغتسال فيما
~~دون العشرة والأربعين من الحيض بإجماع الصحابة رضي الله عنهم ولو أسلم
~~الكافر قبل طلوع الفجر بمقدار ما يمكنه النية فعليه صوم الغد وإلا فلا
~~PageV02P089 وكذلك الصبي إذا بلغ وكذلك المجنون جنونا أصليا على قول محمد
~~لأنه بمنزلة الصبا عنده
#
# | فصل وأما ركنه
# فالإمساك عن الأكل والشرب والجماع لأن ms0936 الله تعالى أباح الأكل والشرب
~~والجماع في ليالي رمضان لقوله تعالى @QB@ أحل لكم ليلة الصيام الرفث @QE@
~~إلى قوله @QB@ فالآن باشروهن وابتغوا ما كتب الله لكم وكلوا واشربوا حتى
~~يتبين لكم الخيط الأبيض من الخيط الأسود من الفجر @QE@ أي حتى يتبين لكم
~~ضوء النهار من ظلمة الليل من الفجر ثم أمر بالإمساك عن هذه الأشياء في
~~النهار بقوله عز وجل @QB@ ثم أتموا الصيام إلى الليل @QE@ فدل أن ركن الصوم
~~ما قلنا فلا يوجد الصوم بدونه
# وعلى هذا الأصل ينبني بيان ما يفسد الصوم وينقضه لأن انتقاض الشيء عند
~~فوات ركنه أمر ضروري وذلك بالأكل والشرب والجماع سواء كان صورة ومعنى أو
~~صورة لا معنى أو معنى لا صورة وسواء كان بغير عذر أو بعذر وسواء كان عمدا
~~أو خطأ طوعا أو كرها بعد أن كان ذاكرا لصومه لا ناسيا ولا في معنى الناسي
~~والقياس أن يفسد وإن كان ناسيا وهو قول مالك لوجود ضد الركن حتى قال أبو
~~حنيفة لولا قول الناس لقلت يقضي أي لولا قول الناس أن أبا حنيفة خالف الأمر
~~لقلت يقضي لكنا تركنا القياس بالنص وهو ما روي عن أبي هريرة عن النبي أنه
~~قال من نسي وهو صائم فأكل أو شرب فليتم صومه فإن الله عز وجل أطعمه وسقاه
~~حكم ببقاء صومه وعلل بانقطاع نسبة فعله عنه بإضافته إلى الله تعالى لوقوعه
~~من غير قصده
# وروي عن أبي حنيفة أنه قال لا قضاء على الناسي للأثر المروي عن النبي
# والقياس أن يقضي ذلك ولكن اتباع الأثر أولى إذا كان صحيحا وحديث صححه أبو
~~حنيفة لا يبقى لأحد فيه مطعن وكذا انتقده أبو يوسف حيث قال وليس حديثا شاذا
~~نجترىء ( ( ( نجترئ ) ) ) على رده وكان من صيارفة الحديث وروي عن علي وابن
~~عمر وأبي هريرة رضي الله عنهم مثل مذهبنا ولأن النسيان في باب الصوم مما
~~يغلب وجوده ولا يمكن دفعه إلا بحرج فجعل عذرا دفعا للحرج
# وعن عطاء والثوري أنهما فرقا بين الأكل والشرب وبين الجماع ناسيا ms0937 فقالا
~~يفسد صومه في الجماع ولا يفسد في الأكل والشرب لأن القياس يقتضي الفساد في
~~الكل لفوات ركن الصوم في الكل إلا أنا تركنا القياس بالخبر وأنه ورد في
~~الأكل والشرب فبقي الجماع على أصل القياس
# وإنا نقول نعم الحديث ورد في الأكل والشرب لكنه معلول بمعنى يوجد في الكل
~~وهو أنه فعل مضاف إلى الله تعالى على طريق التمحيض ( ( ( التمحيص ) ) )
~~بقوله فإنما أطعمه الله وسقاه قطع إضافته عن العبد لوقوعه فيه من غير قصده
~~واختياره وهذا المعنى يوجد في الكل والعلة إذا كانت منصوصا عليها كان الحكم
~~منصوصا عليه ويتعمم الحكم بعموم ( ( ( بمعموم ) ) ) العلة وكذا معنى الحرج
~~يوجد في الكل
# ولو أكل فقيل له إنك صائم وهو لا يتذكر أنه صائم ثم علم بعد ذلك فعليه
~~القضاء في قول أبي يوسف وعند زفر والحسن بن زياد لا قضاء عليه
# وجه قولهما أنه لما تذكر أنه كان صائما تبين أنه أكل ناسيا فلم يفسد صومه
# ولأبي يوسف أنه أكل متعمدا لأن عنده أنه ليس بصائم فيبطل صومه ولو دخل
~~الذباب حلقه لم يفطره لأنه لا يمكنه الاحتراز عنه فأشبه الناسي ولو أخذه
~~فأكله فطره لأنه تعمد أكله وإن لم يكن مأكولا كما لو أكل التراب ولو دخل
~~الغبار أو الدخان أو الرائحة في حلقه لم يفطره لما قلنا وكذا لو ابتلع
~~البلل الذي بقي بعد المضمضة في فمه مع البزاق أو ابتلع البزاق الذي اجتمع
~~في فمه لما ذكرنا ولو بقي بين أسنانه شيء فابتلعه ذكر في الجامع الصغير أنه
~~لا يفسد صومه وإن أدخله حلقه متعمدا روي عن أبي يوسف أنه إن تعمد عليه
~~القضاء ولا كفارة عليه ووفق ابن أبي مالك فقال إن كان مقدار الحمصة أو أكثر
~~يفسد صومه وعليه القضاء ولا كفارة كما قال أبو يوسف رحمه الله تعالى
# وقول أبي يوسف محمول عليه وإن كان دون الحمصة لا يفسد صومه كما ذكر في
~~الجامع الصغير والمذكور فيه محمول عليه وهو الأصح
# ووجهه أن ما دون ms0938 الحمصة يسير يبقى بين الأسنان عادة فلا يمكن التحرز عنه
~~بمنزلة الريق فيشبه الناسي ولا كذلك قدر الحمصة فإن بقاءه بين الأسنان غير
~~معتاد فيمكن الاحتراز عنه فلا يلحق بالناسي وقال زفر عليه القضاء والكفارة
# وجه قوله أنه أكل ما هو مأكول في نفسه إلا أنه متغير فأشبه اللحم المنتن
# ولنا أنه أكل ما لا يؤكل عادة إذ لا يقصد به الغذاء ولا الدواء فإن تثاءب
~~فرفع رأسه إلى السماء فوقع في حلقه قطرة مطر أو ماء صب في ميزاب فطره
~~PageV02P090 لأن الاحتراز عنه ممكن وقد وصل الماء إلى جوفه
# ولو أكره على الأكل أو الشرب فأكل أو شرب بنفسه مكرها وهو ذاكر لصومه فسد
~~صومه بلا خلاف عندنا
# وعند زفر والشافعي لا يفسد
# وجه قولهما أن هذا أعذر من الناسي لأن الناسي وجد منه الفعل حقيقة وإنما
~~انقطعت نسبته عنه شرعا بالنص وهذا لم يوجد منه الفعل أصلا فكان أعذر من
~~الناسي ثم لم يفسد صوم الناسي فهذا أولى
# ولنا أن معنى الركن قد فات لوصول المغذي إلى جوفه بسبب لا يغلب وجوده
~~ويمكن التحرز عنه في الجملة فلا يبقى الصوم كما لو أكل أو شرب بنفسه مكرها
~~وهذا لأن المقصود من الصوم معناه وهو كونه وسيلة إلى الشكر والتقوى وقهر
~~الطبع الباعث على الفساد على ما بينا ولا يحصل شيء من ذلك إذا وصل الغذاء
~~إلى جوفه
# وكذا النائمة الصائمة جامعها زوجها ولم تنتبه أو المجنونة جامعها زوجها
~~فسد صومها عندنا خلافا لزفر والكلام فيه على نحو ما ذكرنا ولو تمضمض أو
~~استنشق فسبق الماء حلقه ودخل جوفه فإن لم يكن ذاكرا لصومه لا يفسد صومه
~~لأنه لو شرب لم يفسد فهذا أولى وإن كان ذاكرا فسد صومه عندنا
# وقال ابن أبي ليلى إن كان وضوؤه للصلاة المكتوبة لم يفسد وإن كان للتطوع
~~فسد
# وقال الشافعي لا يفسد أيهما كان
# وقال بعضهم إن تمضمض ثلاث مرات فسبق الماء حلقه لم يفسد وإن زاد على
~~الثلاث فسد
# وجه قول ms0939 ابن أبي ليلى أن الوضوء للصلاة المكتوبة فرض فكان المضمضة
~~والاستنشاق من ضروروات ( ( ( ضرورات ) ) ) إكمال الفرض فكان الخطأ فيها ( (
~~( فيهما ) ) ) عذرا بخلاف صلاة التطوع
# وجه قول من فرق بين الثلاث وما زاد عليه أن السنة فيهما الثلاث ( ( (
~~والثلاث ) ) ) فكان الخطأ فيهما من ضروروات ( ( ( ضرورات ) ) ) إقامة السنة
~~فكان عفوا وأما الزيادة على الثلاث فمن باب الاعتداء على ما قال النبي فمن
~~زاد أو نقص فقد تعدى وظلم فلم يعذر فيه والكلام مع الشافعي على نحو ما
~~ذكرنا في الإكراه
# يؤيد ما ذكرنا أن الماء لا يسبق الحلق في المضمضة والاستنشاق عادة إلا
~~عند المبالغة فيهما والمبالغة مكروهة في حق الصائم قال النبي للقيط بن صبرة
~~بالغ في المضمضة والاستنشاق إلا أن تكون صائما فكان في المبالغة متعديا فلم
~~يعذر بخلاف الناسي
# ولو احتلم في نهار رمضان فأنزل لم يفطره لقول النبي ثلاث لا يفطرن الصائم
~~القيء والحجامة والاحتلام ولأنه لا صنع له فيه فيكون كالناسي ولو نظر إلى
~~امرأة وتفكر فأنزل لم يفطره
# وقال مالك إن تتابع نظره فطره لأن التتابع في النظر كالمباشرة
# ولنا أنه لم يوجد الجماع لا صورة ولا معنى لعدم الاستمتاع بالنساء فأشبه
~~الاحتلام بخلاف المباشرة ولو كان يأكل أو يشرب ناسيا ثم تذكر فألقى اللقمة
~~أو قطع الماء أو كان يتسحر فطلع الفجر وهو يشرب الماء فقطعه أو يأكل فألقى
~~اللقمة فصومه تام لعدم الأكل والشرب بعد التذكر والطلوع ولو كان يجامع
~~امرأته في النهار ناسيا لصومه فتذكر فنزع من ساعته أو كان يجامع في الليل
~~فطلع الفجر وهو مخالط فنزع من ساعته فصومه تام وقال زفر فسد صومه وعليه
~~القضاء
# وجه قوله أن جزأ من الجماع حصل بعد طلوع الفجر والتذكر وأنه يكفي لفساد
~~الصوم لوجود المضادة له وإن قل
# ولنا أن الموجود منه بعد الطلوع والتذكر هو النزع والنزع ترك الجماع وترك
~~الشيء لا يكون محصلا له بل يكون اشتغالا بضده فلم يوجد منه الجماع بعد
~~الطلوع والتذكر رأسا فلا يفسد صومه ولهذا لم ms0940 يفسد في الأكل والشرب كذا في
~~الجماع
# وهذا إذا نزع بعد ما تذكر أو بعد ما طلع الفجر فأما إذا لم ينزع وبقي
~~فعليه القضاء ولا كفارة عليه في ظاهر الرواية وروي عن أبي يوسف أنه فرق بين
~~الطلوع والتذكر فقال في الطلوع عليه الكفارة وفي التذكر لا كفارة عليه
# وقال الشافعي عليه القضاء والكفارة فيهما جميعا
# وجه قوله أنه وجد الجماع في نهار رمضان متعمدا لوجوده بعد طلوع الفجر
~~والتذكر فيوجب القضاء والكفارة
# وجه رواية أبي يوسف وهو الفرق بين الطلوع والتذكر أن في الطلوع ابتداء
~~الجماع كان عمدا والجماع جماع واحد بابتدائه وانتهائه والجماع العمد يوجب
~~الكفارة وأما في التذكر فابتداء الجماع كان ناسيا وجماع الناسي لا يوجب
~~فساد الصوم فضلا عن وجوب الكفارة
# وجه ظاهر الرواية أن الكفارة إنما تجب بإفساد الصوم وإفساد الصوم يكون
~~بعد وجوده وبقاؤه في الجماع يمنع وجود الصوم فإذا امتنع وجوده استحال
~~الإفساد فلا تجب الكفارة ووجوب القضاء لانعدام صومه اليوم لا لإفساده بعد
~~وجوده ولأن هذا جماع لم يتعلق بابتدائه وجوب الكفارة فلا يتعلق بالبقاء
~~عليه لأن الكل فعل واحد PageV02P091 وله شبهة الاتحاد وهذه الكفارة لا تجب
~~مع الشبهة لما نذكره
# ولو أصبح جنبا في رمضان فصومه تام عند عامة الصحابة مثل علي وابن مسعود
~~وزيد بن ثابت وأبي الدرداء وأبي ذر وابن عباس وابن عمر ومعاذ بن جبل رضي
~~الله تعالى عنهم
# وعن أبي هريرة رضي الله عنه أنه لا صوم له واحتج بما روي عن النبي أنه
~~قال من أصبح جنبا فلا صوم له ورب الكعبة قاله راوي الحديث وأكده بالقسم
# ولعامة الصحابة قوله تعالى @QB@ أحل لكم ليلة الصيام الرفث إلى نسائكم
~~@QE@ إلى قوله @QB@ فالآن باشروهن وابتغوا ما كتب الله لكم وكلوا واشربوا
~~حتى يتبين لكم الخيط الأبيض من الخيط الأسود من الفجر @QE@ أحل الله عز وجل
~~الجماع في ليالي رمضان إلى طلوع الفجر وإذا كان الجماع في آخر الليل يبقى
~~الرجل جنبا بعد طلوع الفجر لا محالة فدل ms0941 أن الجنابة لا تضر الصوم
# وأما حديث أبي هريرة فقد ردته عائشة وأم سلمة فقالت عائشة كان رسول الله
~~يصبح جنبا من غير احتلام ثم يتم صومه ذلك من رمضان
# وقالت أم سلمة كان رسول الله يصبح جنبا من قراف أي جماع مع أنه خبر واحد
~~ورد مخالفا للكتاب
# لو نوى الصائم الفطر ولم يحدث شيئا آخر سوى النية فصومه تام وقال الشافعي
~~بطل صومه
# وجه قوله إن الصوم لا بد له من النية وقد نقض نية الصوم بنية ضده وهو
~~الإفطار فبطل صومه لبطلان شرطه
# ولنا أن مجرد النية لا عبرة به في أحكام الشرع ما لم يتصل به الفعل لقول
~~النبي إن الله تعالى عفا عن أمتي ما تحدثت به أنفسهم ما لم يتكلموا أو
~~يفعلوا ونية الإفطار لم يتصل به ( ( ( بها ) ) ) الفعل وبه تبين أنه ما نقض
~~نية الصوم بنية الفطر لأن نية الصوم نية اتصل بها الفعل فلا تبطل بنية لم
~~يتصل بها الفعل على أن النية شرط انعقاد الصوم لا شرط بقائه منعقدا ألا ترى
~~أنه يبقى مع النوم والنسيان والغفلة
# وولو ذرعه القيء لم يفطره سواء كان أقل من ملء الفم أو كان ملء الفم لقول
~~النبي ثلاث لا يفطرن الصائم القيء والحجامة والاحتلام
# وقوله من قاء فلا قضاء عليه ولأن ذرع القيء مما لا يمكن التحرز عنه بل
~~يأتيه على وجه لا يمكنه دفعه فأشبه الناسي ولأن الأصل أن لا يفسد الصوم
~~بالقيء سواء ذرعه أو تقيأ لأن فساد الصوم متعلق بالدخول شرعا قال النبي
~~الفطر مما يدخل والوضوء مما يخرج علق كل جنس الفطر بكل ما يدخل ولو حصل لا
~~بالدخول لم يكن كل جنس الفطر معلقا بكل ما يدخل لأن الفطر الذي يحصل بما
~~يخرج لا يكون ذلك الفطر حاصلا بما يدخل وهذا خلاف النص إلا أنا عرفنا
~~الفساد بالاستيقاء ( ( ( بالاستقاء ) ) ) بنص آخر وهو قول النبي ومن استقاء
~~فعليه القضاء فبقي الحكم في الذرع على الأصل ولأنه لا صنع له في ms0942 الذرع وهو
~~سبق القيء بل يحصل بغير قصده واختياره والإنسان لا يؤاخذ بما لا صنع له فيه
~~فلهذا لا يؤاخذ الناسي بفساد الصوم فكذا هذا لأن هذا في معناه بل أولى لأنه
~~لا صنع له فيه أصلا بخلاف الناسي على ما مر
# فإن عاد إلى جوفه فإن كان أقل من ملء الفم لا يفسد بلا خلاف
# وإن كان ملء الفم فذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أن في قول أبي يوسف
~~يفسد وفي قول محمد لا يفسد وذكر القدوري في شرحه مختصر الكرخي الاختلاف على
~~العكس فقال في قول أبي يوسف لا يفسد وفي قول محمد يفسد
# وجه قول من قال يفسد أنه وجد المفسد وهو الدخول في الجوف لأن القيء ملء
~~الفم له حكم الخروج بدليل انتقاض الطهارة والطهارة لا تنتقض إلا بخروج
~~النجاسة فإذا عاد فقد وجد الدخول فيدخل تحت قول النبي والفطر مما يدخل
# وجه قول من قال لا يفسد أن العود ليس صنعه بل هو صنع الله تعالى على طريق
~~التمحض يعني به مصنوعه لا صنع للعبد فيه رأسا فأشبه ذرع القيء وأنه غير
~~مفسد كذا عود القيء فإن أعاده فإن كان ملىء ( ( ( ملء ) ) ) الفم فسد صومه
~~بالاتفاق لوجود الإدخال متعمدا لما ذكرنا أن للقيء ملء الفم حكم الخروج حتى
~~يوجب انتقاض الطهارة فإذا أعاده فقد أدخله في الجوف عن قصد فيوجب فساد
~~الصوم وإن كان أقل من ملء الفم ففي قول أبي يوسف لا يفسد وفي قول محمد يفسد
# وجه قول محمد أنه وجد الدخول إلى الجوف بصنعه فيفسد ولأبي يوسف أن الدخول
~~إنما يكون بعد الخروج وقليل القيء ليس له حكم الخروج بدليل عدم انتقاض
~~الطهارة به فلم يوجد الدخول فلا يفسد
# هذا الذي ذكرنا كله إذا ذرعه القيء فأما إذا استقاء فإن كان ملء الفم
~~يفسد صومه بلا خلاف لقول النبي PageV02P092 ومن استقاء فعليه القضاء وإن
~~كان أقل من ملء الفم لا يفسد في قول أبي يوسف وعند محمد يفسد واحتج بقول
~~النبي ms0943 ومن استقاء فعليه القضاء مطلقا من غير فصل بين القليل والكثير
# وجه قول أبي يوسف ما ذكرنا أن الأصل أن يفسد الصوم إلا بالدخول بالنص
~~الذي روينا ولم يوجد ههنا فلا يفسد والحديث محمول على الكثير توفيقا بين
~~الدليلين بقدر الإمكان
# ثم كثير المستقاء لا يتفرع عليه العود والإعادة لأن الصوم قد فسد
~~بالاستقاء وكذا قليله في قول محمد لأن عنده فسد الصوم بنفس الاستقاء وإن
~~كان قليلا وأما على قول أبي يوسف فإن عاد لا يفسد وإن أعاده ففيه عن أبي
~~يوسف روايتان في رواية يفسد وفي رواية لا يفسد
# وما وصل إلى الجوف أو إلى الدماغ من المخارق الأصلية كالأنف والأذن
~~والدبر بأن استعط أو احتقن أو أقطر في أذنه فوصل إلى الجوف أو إلى الدماغ
~~فسد صومه أما إذا وصل إلى الجوف فلا شك فيه لوجود الأكل من حيث الصورة وكذا
~~إذا وصل إلى الدماغ لأن له منفذا ( ( ( منفذ ) ) ) إلى الجوف فكان بمنزلة
~~زاوية من زوايا الجوف
# وقد روي عن النبي أنه قال للقيط بن صبرة بالغ في المضمضة والاستنشاق إلا
~~أن تكون صائما ومعلوم أن استثناءه حالة الصوم للاحتراز عن فساد الصوم وإلا
~~لم يكن للاستثناء معنى
# ولو وصل إلى الرأس ثم خرج لا يفسد بأن استعط بالليل ثم خرج بالنهار لأنه
~~لما خرج علم أنه لم يصل إلى الجوف أو لم يستقر فيه وأما ما وصل إلى الجوف
~~أو إلى الدماغ عن غير المخارق الأصلية بأن داوى الجائفة والآمة فإن داواها
~~بدواء يابس لا يفسد لأنه لم يصل إلى الجوف ولا إلى الدماغ ولو علم أنه وصل
~~يفسد في قول أبي حنيفة وإن داواها بدواء رطب يفسد عند أبي حنيفة وعندهما لا
~~يفسد هما اعتبرا المخارق الأصلية لأن الوصول إلى الجوف من المخارق الأصلية
~~متيقن به ومن غيرها مشكوك فيه فلا نحكم بالفساد مع الشك
# ولأبي حنيفة أن الدواء إذا كان رطبا فالظاهر هو الوصول لوجود المنفذ إلى
~~الجوف فيبني الحكم على الظاهر وأما الإقطار ms0944 في الإحليل فلا يفسد في قول أبي
~~حنيفة وعندهما يفسد قيل إن الاختلاف بينهم بناء على أمر خفي وهو كيفية خروج
~~البول من الإحليل فعندهما أن خروجه منه لأن له منفذا فإذا قطر فيه يصل إلى
~~الجوف كالإقطار في الأذن وعند أبي حنيفة أن خروج البول منه من طريق الترشح
~~كترشح الماء من الخزف الجديد فلا يصل بالإقطار فيه إلى الجوف والظاهر أن
~~البول يخرج منه خروج الشيء من منفذه كما قالا
# وروى الحسن عن أبي حنيفة مثل قولهما وعلى هذه الرواية اعتمد أستاذي رحمه
~~الله وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي وقول محمد مع أبي حنيفة
# وأما الإقطار في قبل المرأة فقد قال مشايخنا أنه يفسد صومها بالإجماع لأن
~~لمسانتها ( ( ( لمثانتها ) ) ) منفذا فيصل إلى الجوف كالإقطار في الأذن ولو
~~طعن برمح فوصل إلى جوفه أو إلى دماغه فإن أخرجه مع النصل لم يفسد وإن بقي
~~النصل فيه يفسد وكذا قالوا فيمن ابتلع لحما مربوطا على خيط ثم انتزعه من
~~ساعته أنه لا يفسد وإن تركه فسد وكذا روي عن محمد في الصائم إذا أدخل خشبة
~~في المقعد ( ( ( المقعدة ) ) ) أنه لا يفسد صومه إلا إذا غاب طرفا ( ( (
~~طرف ) ) ) الخشبة وهذا يدل على أن استقرار الداخل في الجوف شرط فساد الصوم
# ولو أدخل أصبعه في دبره قال بعضهم يفسد صومه وقال بعضهم لا يفسد وهو قول
~~الفقيه أبي الليث لأن الأصبع ليست بآلة الجماع فصارت كالخشب ولو اكتحل
~~الصائم لم يفسد وإن وجد طعمه في حلقه عند عامة العلماء وقال ابن أبي ليلى
~~يفسد
# وجه قوله أنه لما وجد طعمه في حلقه فقد وصل إلى جوفه
# ولنا ما روي عن عبد الله بن مسعود أنه قال خرج علينا رسول الله في رمضان
~~وعيناه مملوأتان ( ( ( مملوءتان ) ) ) كحلا كحلتهما أم سلمة ولأنه لا منفذ
~~من العين إلى الجوف ولا إلى الدماغ وما وجد من طعمه فذاك أثره لا عينه وأنه
~~لا يفسد كالغبار والدخان وكذا لو دهن رأسه أو أعضاءه فتشرب فيه أنه ms0945 لا يضره
~~لأنه وصل إليه الأثر لا العين ولو أكل حصاة أو نواة أو خشبا أو حشيشا أو
~~نحو ذلك مما لا يؤكل عادة ولا يحصل به قوام البدن يفسد صومه لوجود الأكل
~~صورة
# ولو جامع امرأته فيما دون الفرج فأنزل أو باشرها أو قبلها أو لمسها بشهوة
~~فأنزل يفسد صومه وعليه القضاء ولا كفارة عليه وكذا إذا فعل ذلك فأنزلت
~~المرأة لوجود الجماع من حيث المعنى وهو قضاء الشهوة بفعله وهو المس بخلاف
~~النظر فإنه ليس بجماع أصلا لأنه ليس بقضاء للشهوة بل هو سبب لحصول الشهوة
~~على ما نطق به الحديث إياكم والنظرة فإنها تزرع في القلب PageV02P093
~~الشهوة
# ولو عالج ذكره فأمنى اختلف المشايخ فيه قال بعضهم لا يفسد وقال بعضهم
~~يفسد وهو قول محمد بن سلمة والفقيه أبي الليث لوجود قضاء الشهوة بفعله فكان
~~جماعا من حيث المعنى وعن محمد فيمن أولج ذكره في امرأته قبل الصبح ثم خشي
~~الصبح فانتزع منها فأمنى بعد الصبح أنه لا يفسد صومه وهو بمنزلة الاحتلام
# ولو جامع بهيمة فأنزل فسد صومه وعليه القضاء ولا كفارة عليه لأنه وإن وجد
~~الجماع صورة ومعنى وهو قضاء الشهوة لكن على سبيل القدور ( ( ( القصور ) ) )
~~لسعة المحل ولو جامعها ولم ينزل لا يفسد
# ولو حاضت المرأة أو ( ( ( ونفست ) ) ) نفست بعد طلوع الفجر فسد صومها لأن
~~الحيض والنفاس منافيان للصوم لمنافاتهما أهلية الصوم شرعا بخلاف القياس
~~بإجماع الصحابة رضي الله عنهم على ما بينا فيما تقدم بخلاف ما إذا جن إنسان
~~بعد طلوع الفجر أو أغمي عليه وقد كان نوى من الليل إن صومه ذلك اليوم جائز
~~لما ذكرنا أن الجنون والإغماء لا ينافيان أهلية الأداء وإنما ينافيان النية
~~بخلاف الحيض والنفاس والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما حكم فساد
# الصوم ففساد الصوم يتعلق به أحكام بعضها يعم الصيامات كلها وبعضها يخص
~~البعض دون البعض أما الذي يعم الكل فالإثم إذا أفسد بغير عذر لأنه أبطل
~~عمله من غير عذر وإبطال العمل من غير عذر حرام لقوله ms0946 تعالى @QB@ ولا تبطلوا
~~أعمالكم @QE@
# وقال الشافعي كذلك إلا في صوم التطوع بناء على أن الشروع في التطوع موجب
~~للإتمام عندنا وعنده ليس بموجب والمسألة ذكرناها في كتاب الصلاة وإن كان
~~بعذر لا يأثم وإذا اختلف الحكم بالعذر فلا بد من معرفة الأعذار المسقطة
~~للإثم والمؤاخذة فنبينها بتوفيق الله تعالى فنقول هي المرض والسفر والإكراه
~~والحبل والرضاع والجوع والعطش وكبر السن لكن بعضها مرخص وبعضها مبيح مطلق
~~لا موجب كما فيه خوف زيادة ضرر دون خوف الهلاك فهو مرخص وما فيه خوف الهلاك
~~فهو مبيح مطلق بل موجب فنذكر جملة ذلك فنقول أما المرض فالمرخص منه هو الذي
~~يخاف أن يزداد بالصوم وإليه وقعت الإشارة في الجامع الصغير فإنه قال في رجل
~~خاف إن لم يفطر تزداد عيناه وجعا أو حماه شدة أفطر وذكر الكرخي في مختصره
~~إن المرض الذي يبيح الإفطار هو ما يخاف منه الموت أو زيادة العلة كائنا ما
~~كانت العلة
# وروي عن أبي حنيفة أنه إن كان بحال يباح له أداء صلاة الفرض قاعدا فلا
~~بأس بأن يفطر والمبيح المطلق بل الموجب هو الذي يخاف منه الهلاك لأن فيه
~~إلقاء النفس إلى التهلكة لا لإقامة حق الله تعالى وهو الوجوب والوجوب لا
~~يبقى في هذه الحالة وأنه حرام فكان الإفطار مباحا بل واجبا
# وأما السفر فالمرخص منه هو مطلق السفر المقدر والأصل فيهما قوله تعالى
~~@QB@ فمن كان منكم مريضا أو على سفر فعدة من أيام أخر @QE@ أي فمن كان منكم
~~مريضا أو على سفر فأفطر بعذر المرض والسفر فعدة من أيام أخر دل أن المرض
~~والسفر سببا الرخصة ثم السفر والمرض وإن أطلق ذكرهما في الآية فالمراد
~~منهما المقيد لأن مطلق السفر ليس بسبب الرخصة لأن حقيقة السفر هو الخروج عن
~~الوطن أو الظهور وذا يحصل بالخروج إلى الضيعة ولا تتعلق به الرخصة فعلم أن
~~المرخص سفر مقدر بتقدير معلوم وهو الخروج عن الوطن على قصد مسيرة ثلاثة
~~أيام فصاعدا عندنا
# وعند الشافعي يوم وليلة وقد مضى ms0947 الكلام في تقديره في كتاب الصلاة
# وكذا مطلق المرض ليس بسبب للرخصة لأن الرخصة بسبب المرض والسفر لمعنى
~~المشقة بالصوم تيسيرا لهما وتخفيفا عليهما على ما قال الله تعالى @QB@ يريد
~~الله بكم اليسر ولا يريد بكم العسر @QE@ ومن الأمراض ما ينفعه الصوم ويخففه
~~( ( ( ويخفه ) ) ) ويكون الصوم على المريض أسهل من الأكل بل الأكل يضره
~~ويشتد عليه ومن التعبد الترخص بما يسهل على المريض تحصيله والتضييق بما
~~يشتد عليه
# وفي الآية دلالة وجوب القضاء على من أفطر بغير عذر لأنه لما وجب القضاء
~~على المريض والمسافر مع أنهما أفطرا بسبب العذر المبيح للإفطار فلأن يجب
~~على غير ذي العذر أولى
# وسواء كان السفر سفر طاعة أو مباح ( ( ( مباحا ) ) ) أو معصية عندنا
# وعند الشافعي سفر المعصية لا يفيد الرخصة والمسألة مضت في كتاب الصلاة
~~والله أعلم
# وسواء سافر قبل دخول شهر رمضان أو بعده إن له أن يترخص فيفطر عند عامة
~~الصحابة وعن علي وابن عباس رضي الله عنهما أنه إذا أهل في المصر ثم سافر لا
~~يجوز له أن يفطر
# وجه قولهما أنه لما استهل في الحضر لزمه صوم الإقامة وهو صوم الشهر حتما
~~فهو بالسفر يريد إسقاطه عن نفسه فلا يملك ذلك كاليوم الذي سافر فيه أنه لا
~~يجوز له أن يفطر فيه لما بينا كذا هذا
# ولعامة الصحابة رضي الله عنهم قوله تعالى @QB@ فمن كان منكم مريضا أو على
~~سفر فعدة من أيام أخر @QE@ PageV02P094 جعل الله مطلق السفر سبب الرخصة
~~ولأن السفر إنما كان سبب الرخصة لمكان المشقة وإنها توجد في الحالين فتثبت
~~الرخصة في الحالين جميعا
# وأما وجه قولهما إن بالإهلال في الحضر لزمه صوم الإقامة فنقول نعم إذا
~~أقام أما إذا سافر يلزمه صوم السفر وهو أن يكون فيه رخصة الإفطار لقوله
~~تعالى @QB@ فمن كان منكم مريضا أو على سفر @QE@ فكان ما قلناه عملا
~~بالآيتين فكان أولى بخلاف اليوم الذي سافر فيه لأنه كان مقيما في أول اليوم
~~فدخل تحت خطاب المقيمين في ذلك اليوم فلزمه إتمامه ms0948 حتما فأما اليوم الثاني
~~والثالث فهو مسافر فلا يدخل تحت خطاب المقيمين ولأن من المشايخ من قال إن
~~الجزء الأول من كل يوم سبب لوجوب صوم ذلك اليوم وهو كان مقيما في أول الجزء
~~فكان الجزء الأول سببا لوجوب صوم الإقامة وأما في اليوم الثاني والثالث فهو
~~مسافر فيه فكان الجزء الأول في حقه سببا لوجوب صوم السفر فيثبت الوجوب مع
~~رخصة الإفطار
# ولو لم يترخص المسافر وصام رمضان جاز صومه وليس عليه القضاء في عدة من
~~أيام أخر وقال بعض الناس لا يجوز صومه في رمضان ولا يعتد به ويلزمه القضاء
~~وحكى القدوري فيه اختلافا بين الصحابة فقال يجوز صومه في قول أصحابنا وهو
~~قول علي وابن عباس وعائشة وعثمان بن أبي العاص الثقفي رضي الله عنهم
# وعند عمر وابن عمر وأبي هريرة رضي الله عنهم لا يجوز وحجة هذا القول ظاهر
~~قوله تعالى @QB@ فمن كان منكم مريضا أو على سفر فعدة من أيام أخر @QE@ أمر
~~المسافر بالصوم في أيام أخر مطلقا سواء صام في رمضان أو لم يصم إذ الإفطار
~~غير مذكور في الآية فكان هذا من الله تعالى جعل وقت الصوم في حق المسافر
~~أياما أخر وإذا صام في رمضان فقد صام قبل وقته فلا يعتد به في منع لزوم
~~القضاء
# وروي عن النبي أنه قال من صام في السفر فقد عصى أبا القاسم والمعصية
~~مضادة للعبادة وروي عنه أنه قال الصائم في السفر كالمفطر في الحضر فقد حقق
~~له حكم الإفطار
# ولنا ما روي أن رسول الله صام في السفر
# وروي أنه أفطر وكذا روي عن الصحابة أنهم صاموا في السفر وروي أنهم أفطروا
~~حتى روي أن عليا رضي الله عنه أهل هلال رمضان وهو يسير إلى نهروان فأصبح
~~صائما ولأن الله تعالى جعل المرض والسفر من الأعذار المرخصة للإفطار تيسيرا
~~وتخفيفا على أربابها وتوسيعا عليهم قال الله تعالى @QB@ يريد الله بكم
~~اليسر ولا يريد بكم العسر @QE@ فلو تحتم عليهم الصوم في غير السفر ولا يجوز ms0949
~~في السفر لكان فيه تعسير وتضييق عليهم وهذا يضاد موضوع الرخصة وينافي معنى
~~التيسير فيؤدي إلى التناقض في وضع الشرع تعالى الله عن ذلك
# ولأن السفر لما كان سبب الرخصة فلو وجب القضاء مع وجود الأداء لصار ما هو
~~سبب الرخصة سبب زيادة فرض لم يكن في حق غير صاحب العذر وهو القضاء مع وجود
~~الأداء فيتناقض ولأن جواز الصوم للمسافر في رمضان مجمع عليه فإن التابعين
~~أجمعوا عليه بعد وقوع الاختلاف فيه بين الصحابة رضي الله عنهم والخلاف في
~~العصر الأول لا يمنع انعقاد الإجماع في العصر الثاني بل الإجماع المتأخر
~~يرفع الخلاف المتقدم عندنا على ما عرف في أصول الفقه
# وبه تبين أن الإفطار مضمر في الآية وعليه إجماع أهل التفسير وتقديرها فمن
~~كان منكم مريضا أو على سفر فأفطر فعدة من أيام أخر وعلى ذلك يجري ذكر الرخص
~~على أنه ذكر الحظر في القرآن قال الله تعالى @QB@ حرمت عليكم الميتة والدم
~~ولحم الخنزير @QE@ إلى قوله تعالى @QB@ فمن اضطر غير باغ ولا عاد فلا إثم
~~عليه @QE@ أي من اضطر فأكل لأنه لا إثم يلحقه بنفس الاضطرار وقال تعالى
~~@QB@ وأتموا الحج والعمرة لله فإن أحصرتم فما استيسر من الهدي @QE@ أي فإن
~~أحصرتم فأحللتم فما استيسر من الهدي لأنه معلوم أنه على النسك من الحج ما
~~لم يوجد الإحلال وقال الله تعالى @QB@ ولا تحلقوا رؤوسكم حتى يبلغ الهدي
~~محله فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه ففدية من صيام @QE@ أي فمن كان
~~منكم مريضا أو به أذى من رأسه فحلق ودفع الأذى عن رأسه ففدية من صيام
~~ونظائره كثيرة في القرآن
# والحديثان محمولان على ما إذا كان الصوم يجهده وبضعفه ( ( ( ويضعفه ) ) )
~~فإذا لم يفطر في السفر في هذه الحالة صار كالذي أفطر في الحضر لأنه يجب
~~عليه الإفطار في هذه الحالة لما في الصوم PageV02P095 في هذه الحالة من
~~إلقاء النفس إلى التهلكة وأنه حرام
# ثم الصوم في السفر من الإفطار عندنا إذا لم يجهده الصوم ولم يضعفه
# وقال ms0950 الشافعي الإفطار أفضل بناء على أن الصوم في السفر عندنا عزيمة
~~والإفطار رخصة
# وعند الشافعي على العكس من ذلك
# وذكر القدوري في المسألة اختلاف الصحابة فقال روي عن حذيفة وعائشة وعروة
~~بن الزبير مثل مذهبنا وروي عن ابن عباس رضي الله عنهما مثل مذهبه واحتج بما
~~روينا من الحديثين في المسألة الأولى
# ولنا قوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا كتب عليكم الصيام كما كتب على
~~الذين من قبلكم @QE@ إلى قوله تعالى @QB@ ولتكملوا العدة @QE@
# والاستدلال بالآية من وجوه أحدها أنه أخبر أن الصيام مكتوب على المؤمنون
~~( ( ( المؤمنين ) ) ) عاما أي مفروض إذ الكتابة هي الفرض لغة
# والثاني أنه أمر بالقضاء عند الإفطار بقوله عز وجل @QB@ فمن كان منكم
~~مريضا أو على سفر فعدة من أيام أخر @QE@ والأمر بالقضاء عند الإفطار دليل
~~الفرضية من وجهين أحدهما أن القضاء لا يجب في الآداب وإنما يجب في الفرائض
# والثاني أن القضاء بدل عن الأداء فيدل على وجوب الأصل
# والثالث أن الله تعالى من علينا بإباحة الإفطار بعذر المرض والسفر بقوله
~~تعالى @QB@ يريد الله بكم اليسر ولا يريد بكم العسر @QE@ أي يريد الإذن لكم
~~بالإفطار للعذر ولو لم يكن الصوم فرضا لم يكن للامتنان بإباحة الفطر معنى
~~لأن الفطر مباح في صوم النفل بالامتناع عنه
# والرابع أنه قال @QB@ ولتكملوا العدة @QE@ شرط إكمال العدة في القضاء وهو
~~دليل لزوم حفظ المتروك لئلا يدخل التقصير في القضاء وإنما يكون ذلك في
~~الفرائض وروي عن النبي أنه قال من كانت له حمولة تأوي إلى سبع ( ( ( شبع )
~~) ) فليصم رمضان حيث أدركه أمر المسافر بصوم رمضان إذا لم يجهده الصوم
# فثبت بهذه الدلائل أن صوم رمضان فرض على المسافر إلا أنه رخص له الإفطار
~~وأثر الرخصة في سقوط المأثم لا في سقوط الوجوب فكان وجوب الصوم عليه هو
~~الحكم الأصلي وهو معنى العزيمة
# وروي عن أنس رضي الله عنه عن النبي أنه قال المسافر إن أفطر فرخصة وإن
~~يصم فهو أفضل وهذا نص في الباب لا يحتمل التأويل وما ذكرنا من ms0951 الدلائل في
~~هذه المسألة حجة في المسألة الأولى لأنها تدل على وجوب الصوم على المسافر
~~في رمضان وما لا يعتد به لا يجب
# والجواب عن تعلقه بالحديثين ما ذكرناه في المسألة الأولى أنهما يحملان
~~على حال خوف التلف على نفسه لو صام عملا بالدلائل أجمع بقدر الإمكان وهذا
~~الذي ذكرنا من وجوب الصوم على المسافر في رمضان قول عامة مشايخنا
# وعند بعضهم لا وجوب على المسافر في رمضان والإفطار مباح مطلقا ( ( ( مطلق
~~) ) ) لأنه ثبت رخصة وتيسيرا عليه ومعنى الرخصة وهو التيسير والسهولة في
~~الإباحة المطلقة أكمل لما فيه من سقوط الحظر والمؤاخذة جميعا إلا أنه إذا
~~ترك الترخص واشتغل بالعزيمة يعود حكم العزيمة
# لكن مع هذا الصوم في حقه أفضل من الإفطار لما روينا من حديث أنس رضي الله
~~عنه وأما المبيح المطلق من السفر فما فيه خوف الهلاك بسبب الصوم والإفطار
~~في مثله واجب فضلا عن الإباحة لما ذكرنا في المرض
# وأما الإكراه على إفطار صوم شهر رمضان بالقتل في حق الصحيح المقيم فمرخص
~~والصوم أفضل حتى لو امتنع من الإفطار حتى قتل يثاب عليه لأن الوجوب ثابت
~~حالة الإكراه وأثر الرخصة في الإكراه في سقوط المأثم بالترك لا في سقوط
~~الوجوب بل بقي الوجوب ثابتا والترك حراما وإذا كان الصوم واجبا حالة
~~الإكراه والإفطار حراما كان حق الله تعالى قائما فهو بالامتناع بذل نفسه
~~لإقامة حق الله تعالى طلبا لمرضاته فكان مجاهدا في دينه فيثاب عليه
# وأما في حق المريض والمسافر فالإكراه مبيح مطلق في حقهما بل موجب والأفضل
~~هو الإفطار بل يجب عليه ذلك ولا يسعه أن لا يفطر حتى لو امتنع من ذلك فقتل
~~يأثم
# ووجه الفرق أن في الصحيح المقيم الوجوب كان ثابتا قبل الإكراه من غير
~~رخصة الترك أصلا فإذا جاء الإكراه ( ( ( بالإكراه ) ) ) وإنه من أسباب
~~الرخصة فكان أثره في إثبات رخصة الترك لا في إسقاط الوجوب فكان الوجوب
~~قائما فكان حق الله تعالى قائما فكان بالامتناع باذلا نفسه لإقامة حق الله
~~تعالى فكان ms0952 أفضل كما في الإكراه على إجراء كلمة الكفر والإكراه على إتلاف
~~مال الغير فأما في المريض والمسافر فالوجوب مع رخصة الترك كان ثابتا قبل
~~الإكراه فلا بد وأن يكون للإكراه أثر آخر لم يكن ثابتا قبله وليس ذلك إلا
~~إسقاط الوجوب رأسا وإثبات الإباحة المطلقة فنزل منزلة الإكراه على أكل
~~الميتة وهناك يباح له الأكل بل يجب عليه
# كذا هنا والله أعلم
# وأما حبل المرأة وإرضاعها إذا خافتا الضرر بولدهما فمرخص لقوله تعالى
~~@QB@ فمن كان منكم مريضا أو على سفر فعدة من أيام أخر @QE@ وقد بينا
~~PageV02P096 أنه ليس المراد عين المرض فإن المريض الذي لا يضره الصوم ليس
~~له أن يفطر فكان ذكر المرض كناية عن أمر يضر الصوم معه وقد وجد ههنا
~~فيدخلان تحت رخصة الإفطار
# وقد روي عن النبي أنه قال يفطر المريض والحبلى إذا خافت أن تضع ولدها
~~والمرضع إذا خافت الفساد على ولدها
# وقد روي عن النبي أنه قال إن الله وضع عن المسافر شطر الصلاة وعن الحبلى
~~والمرضع الصيام وعليهما القضاء ولا فدية عليهما عندنا
# وقال الشافعي عليهما القضاء والفدية لكل يوم مد من حنطة والمسألة مختلفة
~~بين الصحابة والتابعين فروي عن علي من الصحابة والحسن من التابعين أنهما
~~يقضيان ولا يفديان وبه أخذ أصحابنا
# وروي عن ابن عمر من الصحابة ومجاهد من التابعين أنهما يقضيان ويفديان وبه
~~أخذ الشافعي احتج بقوله تعالى @QB@ وعلى الذين يطيقونه فدية طعام مسكين
~~@QE@ والحامل والمرضع يطيقان الصوم فدخلتا تحت الآية فتجب عليهما الفدية
# ولنا قوله تعالى @QB@ فمن كان منكم مريضا @QE@ الآية أوجب على المريض
~~القضاء فمن ضم إليه الفدية فقد زاد على النص فلا يجوز إلا بدليل ولأنه لما
~~لم يوجب غيره دل أنه كل حكم الحادثة ( ( ( لحادثة ) ) ) لأن تأخير البيان
~~عن وقت الحاجة لا يجوز
# وقد ذكرنا أن المراد من المرض المذكور ليس صورة المرض بل معناه وقد وجد
~~في الحامل والمرضع إذا خافتا على ولدهما فيدخلان تحت الآية فكان تقدير قوله
~~تعالى @QB@ فمن كان منكم مريضا @QE@ فمن ms0953 كان منكم به معنى يضره الصوم @QB@
~~أو على سفر فعدة من أيام أخر @QE@
# وأما قوله تعالى @QB@ وعلى الذين يطيقونه @QE@ فقد قيل في بعض وجوه
~~التأويل أن لا مضمرة في الآية معناه وعلى الذين لا يطيقونه وأنه جائز في
~~اللغة قال الله تعالى @QB@ يبين الله لكم أن تضلوا @QE@ أي لا تضلوا وفي
~~بعض القراآت ( ( ( القراءات ) ) ) @QB@ وعلى الذين يطيقونه @QE@ على أنه لا
~~حجة له في الآية لأن فيها شرع الفداء مع الصوم على سبيل التخيير دون الجمع
~~بقوله تعالى @QB@ وأن تصوموا خير لكم @QE@ وقد نسخ ذلك بوجوب صوم شهر رمضان
~~حتما بقوله تعالى @QB@ فمن شهد منكم الشهر فليصمه @QE@ وعنده يجب الصوم
~~والفداء جميعا دل أنه لا حجة له فيها ولأن الفدية لو وجبت إنما تجب جبرا
~~للفائت ومعنى الجبر يحصل بالقضاء ولهذا لم تجب على المريض والمسافر
# وأما الجوع والعطش الشديد الذي يخاف منه الهلاك فمبيح مطلق بمنزلة المرض
~~الذي يخاف منه الهلاك بسبب الصوم لما ذكرنا وكذا كبر السن حتى يباح للشيخ
~~الفاني أن يفطر في شهر رمضان لأنه عاجز عن الصوم وعليه الفدية عند عامة
~~العلماء وقال مالك لا فدية عليه
# وجه قوله أن الله تعالى أوجب الفدية على المطيق للصوم بقوله تعالى @QB@
~~وعلى الذين يطيقونه فدية طعام مسكين @QE@ وهو لا يطيق الصوم فلا تلزمه
~~الفدية وما قاله مالك خلاف إجماع السلف فإن أصحاب رسول الله أوجبوا الفدية
~~على الشيخ الفاني فكان ذلك إجماعا منهم
# على أن المراد من الآية الشيخ الفاني إما على إضمار حرف @QB@ لا @QE@ في
~~الآية على ما بينا وإما على إضمار @QB@ كانوا @QE@ أي وعلى الذين كانوا
~~يطيقونه أي الصوم ثم عجزوا عنه فدية طعام مسكين والله أعلم
# ولأن الصوم لما فاته مست الحاجة إلى الجابر وتعذر جبره بالصوم فيجبر
~~بالفدية وتجعل الفدية مثلا للصوم شرعا في هذه الحالة للضرورة كالقيمة في
~~ضمان المتلفات
# ومقدار الفدية مقدار صدقة الفطر وهو أن يطعم عن كل يوم مسكينا مقدار ما
~~يطعم في صدقة الفطر وقد ذكرنا ذلك في صدقة ms0954 الفطر وذكرنا الاختلاف فيه
# ثم هذه الأعذار كما ترخص أو تبيح الفطر في شهر رمضان ترخص أو تبيح في
~~المنذور في وقت بعينه حتى لو جاء وقت الصوم وهو مريض مرضا لا يستطيع معه
~~الصوم أو يستطيع مع ضرر أفطر وقضى وأما الذي يخص البعض دون البعض فأما صوم
~~رمضان فيتعلق بفساده حكمان أحدهما وجوب القضاء
# والثاني وجوب الكفارة أما وجوب القضاء فإنه يثبت بمطلق الإفساد سواء كان
~~صورة ومعنى أو صورة لا معنى أو معنى لا صورة وسواء كان عمدا أو خطأ وسواء
~~كان بعذر أو بغير عذر لأن القضاء يجب جبرا للفائت فيستدعي فوات الصوم لا
~~غير والفوات يحصل بمطلق الإفساد فتقع الحاجة إلى الجبر بالقضاء ليقوم مقام
~~الفائت فينجبر الفوات معنى
# وأما وجوب الكفارة فيتعلق بإفساد مخصوص وهو الإفطار الكامل بوجود الأكل
~~أو الشرب أو الجماع صورة ومعنى متعمدا من غير عذر PageV02P097 مبيح ولامرخص
~~ولا شبهة الإباحة ونعني بصورة الأكل والشرب ومعناهما إيصال ما يقصد به
~~التغذي أو التداوي إلى جوفه من الفم لأن به يحصل قضاء شهوة البطن على سبيل
~~الكمال ونعني بصورة الجماع ومعناه إيلاج الفرج في القبل لأن كمال قضاء شهوة
~~الفرج لا يحصل إلا به
# ولا خلاف في وجوب الكفارة على الرجل بالجماع والأصل فيه حديث الأعرابي
~~وهو ما روي أن أعرابيا جاء إلى رسول الله وقال يا رسول الله هلكت وأهلكت
~~فقال ماذا صنعت قال واقعت امرأتي في نهار رمضان متعمدا وأنا صائم فقال أعتق
~~رقبة
# وفي بعض الروايات قال له من غير عذر ولا سفر قال نعم فقال أعتق رقبة
# وأما المرأة فكذلك يجب عليها عندنا إذا كانت مطاوعة وللشافعي قولان في
~~قول لا يجب عليها أصلا وفي قول يجب عليها ويتحملها الرجل
# وجه قوله الأول أن وجوب الكفارة عرف نصا بخلاف القياس لما نذكر والنص ورد
~~في الرجل دون المرأة وكذا ورد بالوجوب بالوطء وأنه لا يتصور من المرأة
~~فإنها موطوءة وليست بواطئة فبقي الحكم فيها على أصل القياس
# وجه ms0955 ( ( ( ووجه ) ) ) قوله الثاني أن الكفارة إنما وجبت عليها بسبب فعل
~~الرجل فوجب عليه التحمل كثمن ماء الاغتسال
# ولنا أن النص وإن ورد في الرجل لكنه معلول بمعنى يوجد فيهما وهو إفساد
~~صوم رمضان بإفطار كامل حرام محض متعمدا فتجب الكفارة عليها بدلالة النص وبه
~~تبين أنه لا سبيل إلى التحمل لأن الكفارة إنما وجبت عليها بفعلها وهو إفساد
~~الصوم
# ويجب مع الكفارة القضاء عند عامة العلماء
# وقال الأوزاعي إن كفر بالصوم فلا قضاء عليه وزعم أن الصومين يتداخلان
~~وهذا غير سديد لأن صوم الشهرين يجب تكفيرا زجرا عن جناية الإفساد أو رفعا
~~لذنب الإفساد وصوم القضاء يجب جبرا للفائت فكل واحد منهما شرع لغير ما شرع
~~له الآخر فلا يسقط صوم القضاء بصوم شهرين كما لا يسقط بالإعتاق
# وقد روي عن أبي هريرة أن النبي أمر الذي واقع امرأته أن يصوم يوما
# ولو جامع في الموضع المكروه فعليه الكفارة في قول أبي يوسف ومحمد لأنه
~~يجب به الحد فلأن تجب به الكفارة أولى وعن أبي حنيفة روايتان روى الحسن عنه
~~أنه لا كفارة عليه وروى أبو يوسف عنه إذا توارت الحشفة وجب الغسل أنزل أو
~~لم ينزل وعليه القضاء والكفارة
# وجه رواية الحسن أنه لا يتعلق به وجوب الحد فلا يتعلق وجوب الكفارة
~~والجامع أن كل واحد منهما شرع للزجر والحاجة إلى الزجر فيما يغلب وجوده
~~وهذا يندر ولأن المحل مكروه فأشبه وطء الميتة
# وجه رواية أبي يوسف أن وجوب الكفارة يعتمد إفساد الصوم بإفطار كامل وقد
~~وجد لوجود الجماع صورة ومعنى
# ولو أكل أو شرب ما يصلح به البدن إما على وجه التغذي أو التداوي متعمدا
~~فعليه القضاء والكفارة عندنا
# وقال الشافعي لا كفارة عليه
# وجه قوله أن وجوب الكفارة ثبت معدولا به عن القياس لا لأن وجوبها لرفع
~~الذنب والتوبة كافية لرفع الذنب ولأن الكفارة من باب المقادير والقياس
~~يهتدي إلى تعيين المقادير وإنما عرف وجوبها بالنص والنص ورد في الجماع
~~والأكل والشرب ليسا في معناه لأن الجماع ms0956 أشد حرمة منهما حتى يتعلق به وجوب
~~الحد دونهما فالنص الوارد في الجماع لا يكون واردا في الأكل والشرب فيقتصر
~~على مورد النص
# ولنا ما روي عن النبي أنه قال من أفطر في رمضان متعمدا فعليه ما على
~~المظاهر وعلى المظاهرة ( ( ( المظاهر ) ) ) الكفارة بنص الكتاب فكذا على
~~المفطر متعمدا
# ولنا أيضا الاستدلال بالمواقعة والقياس عليها أما الاستدلال بها فهو أن
~~الكفارة في المواقعة وجبت لكونها إفسادا لصوم رمضان من غير عذر ولا سفر على
~~ما نطق به الحديث والأكل والشرب إفساد لصوم رمضان متعمدا من غير عذر ولا
~~سفر فكان إيجاب الكفارة هناك إيجابا ههنا دلالة
# والدليل على أن الوجوب في المواقعة لما ذكرنا وجهان أحدهما مجمل والآخر
~~مفسر أما المجمل فالاستدلال بحديث الأعرابي ووجهه ما ذكرناه في الخلافيات
~~وأما المفسر فلأن إفساد صوم رمضان ذنب ورفع الذنب واجب عقلا وشرعا لكونه
~~قبيحا والكفارة تصلح رافعة له لأنها حسنة وقد جاء الشرع بكون الحسنات من
~~التوبة والإيمان والأعمال الصالحات رافعة للسيئات إلا أن الذنوب مختلفة
~~المقادير وكذا الروافع لها لا يعلم مقاديرها إلا الشارع للأحكام وهو الله
~~تعالى فمتى ورد PageV02P098 الشرع في ذنب خاص بإيجاب رافع خاص
# ووجد مثل ذلك الذنب في موضع آخر كان ذلك إيجابا لذلك الرافع فيه ويكون
~~الحكم فيه ثابتا بالنص لا بالتعليل والقياس والله أعلم
# وجه القياس على المواقعة فهو أن الكفارة هناك وجبت للزجر عن إفساد صوم
~~رمضان صيانة له في الوقت الشريف لأنها تصلح زاجرة والحاجة مست إلى الزاجر
~~أما الصلاحية فلأن من تأمل أنه لو أفطر يوما من رمضان لزمه إعتاق رقبة فإن
~~لم يجد فصيام شهرين متتابعين فإن لم يستطع فإطعام ستين مسكينا لامتنع منه
~~وأما الحاجة إلى الزجر فلوجود الداعي الطبعي ( ( ( الطبيعي ) ) ) إلى الأكل
~~والشرب والجماع وهو شهوة الأكل والشرب والجماع وهذا في الأكل والشرب أكثر
~~لأن الجوع والعطش يقلل الشهوة فكانت الحاجة إلى الزجر عن الأكل والشرب أكثر
~~فكان شرع الزاجر هناك شرعا ههنا من طريق الأولى
# وعلى هذه ms0957 الطريقة يمنع عدم جواز إيجاب الكفارة بالقياس لأن الدلائل
~~المقتضية لكون القياس حجة لا يفصل ( ( ( تفصل ) ) ) بين الكفارة وغيرها
# ولو أكل ما لا يتغذى به ولا يتداوى كالحصاة والنواة والتراب وغيرها فعليه
~~القضاء ولا كفارة عليه عند عامة العلماء
# وقال مالك عليه الكفارة لأنه وجد الإفطار من غير عذر
# ولنا أن هذا إفطار صورة لا معنى لأن معنى الصوم وهو الكف عن الأكل والشرب
~~الذي هو وسيلة إلى العواقب الحميدة قائم وإنما الفائت صورة الصوم إلا أنا
~~ألحقنا الصورة بالحقيقة وحكمنا بفساد الصوم احتياطا
# ولو بلع جوزة صحيحة يابسة أو لوزة يابسة فعليه القضاء ولا كفارة عليه
~~لوجود الأكل صورة لا معنى لأنه لا يعتاد أكله على هذا لوجه ( ( ( الوجه ) )
~~) فأشبه أكل الحصا ولو مضغ الجوزة أو اللوزة اليابسة حتى يصل المضغ إلى
~~جوفها حتى ابتلعه فعليه القضاء والكفارة كذا روى ابن سماعة عن أبي يوسف
~~لأنه أكل لبها إلا أنه ضم إليها ما لا يؤكل عادة
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أنه لو أكل لوزة صغيرة فعليه القضاء
~~والكفارة وقوله في اللوزة محمول على اللوزة الرطبة لأنها مأكولة كلها
~~كالخوخة ولو أكل جوزة رطبة فعليه القضاء ولا كفارة عليه لأنه لا يؤكل عادة
~~ولا يحصل به التغذي والتداوي ولو أكل عجينا أو دقيقا فعليه القضاء ولا
~~كفارة عليه لأنه لا يقصد بهما التغذي ولا التداوي فلا يفوت معنى الصوم
# وذكر في الفتاوى رواية عن محمد أنه فرق بين الدقيق والعجين فقال في
~~الدقيق القضاء والكفارة وفي العجين القضاء دون الكفارة ولو قضم حنطة فعليه
~~القضاء والكفارة كذا روى الحسن عن أبي حنيفة لأن هذا مما يقصد بالأكل ولو
~~ابتلع إهليلجة روى ابن رستم عن محمد أن عليه القضاء ولا كفارة لأنه لا
~~يتداوى بها على هذه الصفة
# وروى هشام عنه أن عليه الكفارة
# قال الكرخي وهذا أقيس عندي لأنه يتداوى بها على هذه الصفة وهكذا روى ابن
~~سماعة عن محمد وكذا ذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أن ms0958 عليه الكفارة
# ولو أكل طينا فعليه القضاء ولا كفارة لما قلنا إلا أن يكون أرمنينا ( ( (
~~أرمنيا ) ) ) فعليه القضاء والكفارة وكذا روى ابن رستم عن محمد قال محمد
~~لأنه بمنزلة الغاريقون أي يتداوى به
# قال ابن رستم فقلت له هذا الطين الذي يقلى يأكله الناس قال لا أدري ما
~~هذا فكأنه لم يعلم أنه يتداوى به أو لا ولو أكل ورق الشجر فإن كان مما يؤكل
~~عادة فعليه القضاء والكفارة وإن كان مما لا يؤكل فعليه القضاء ولا كفارة
~~عليه ولو أكل مسكا أو غالية أو زعفران فعليه القضاء والكفارة لأن هذا يؤكل
~~ويتداوى به
# وروي عن محمد فيمن تناول سمسمة قال فطرته ولم يذكر أن عليه الكفارة أو لا
~~واختلف المشايخ فيه قال محمد بن مقاتل الرازي عليه القضاء والكفارة
# وقال أبو القاسم الصفار عليه القضاء ولا كفارة عليه
# وقد ذكرنا أن السمسمة لو كانت بين أسنانه فابتلعها أنه لا يفسد لأنه لا
~~يمكن التحرز عنه
# وروي عن أبي يوسف فيمن امتص سكرة بفيه في رمضان متعمدا حتى دخل الماء
~~حلقه عليه القضاء والكفارة لأن السكر هكذا يؤكل ولو مص إهليلجة فدخل الماء
~~حلقه قال لا يفسد صومه ذكره في الفتاوى ولو خرج من بين أسنانه دم فدخل حلقه
~~أو ابتلعه فإن كانت الغلبة للدم فسد صومه وعليه القضاء ولا كفارة عليه وإن
~~كانت الغلبة للبزاق فلا شيء عليه وإن كانا سواء فالقياس أن لا يفسد وفي
~~الاستحسان يفسد احتياطا
# ولو أخرج البزاق من فيه ثم ابتلعه فعليه القضاء ولا كفارة عليه وكذا إذا
~~ابتلع بزاق غيره لأن هذا مما يعاف منه حتى لو ابتلع لعاب حبيبه أو صديقه
~~ذكر الشيخ الإمام الزاهد شمس الأئمة الحلواني أن عليه القضاء والكفارة لأن
~~الحبيب لا يعاف ريق حبيبه أو صديقه ولو أكل PageV02P099 لحما قديدا فعليه
~~القضاء والكفارة لأنه يؤكل في الجملة ولو أكل شحما قديدا اختلف المشايخ فيه
~~قال بعضهم لا كفارة عليه لأنه لا يؤكل
# وقال الفقيه أبو الليث إن عليه ms0959 القضاء والكفارة كما في اللحم لأنه يؤكل
~~في الجملة كاللحم القديد
# ولو أكل ميتة فإن كانت قد أنتنت ودودت فعليه القضاء ولا كفارة عليه وإن
~~كانت غير ذلك فعليه القضاء والكفارة ولو أولج ولم ينزل فعليه القضاء
~~والكفارة لوجود الجماع صورة ومعنى إذ الجماع هو الإيلاج فأما الإنزال ففراغ
~~من الجماع فلا يعتبر ولو أنزل فيما دون الفرج فعليه القضاء ولا كفارة عليه
~~لقصور في الجماع لوجوده معنى لا صورة وكذلك إذا وطىء بهيمة فأنزل لقصور في
~~قضاء الشهوة لسعة المحل ونبوة الطبع ( ( ( الطمع ) ) )
# ولو أخذ لقمة من الخبز ليأكلها وهو ناس فلما مضغها تذكر أنه صائم
~~فابتلعها وهو ذاكر ذكر في عيون المسائل إن في هذه المسألة أربعة أقوال
~~للمتأخرين قال بعضهم لا كفارة عليه
# وقال بعضهم عليه الكفارة وقال بعضهم إن ابتلعها قبل أن يخرجها فلا كفارة
~~عليه فإن أخرجها من فيه ثم أعادها فابتلعها فعليه الكفارة وقال بعضهم إن
~~ابتلعها قبل أن يخرجها فعليه الكفارة وإن أخرجها من فيه ثم أعادها فلا
~~كفارة عليه
# قال الفقيه أبو الليث هذا القول أصح لأنه لما أخرجها صار بحال يعاف منها
~~وما دامت في فيه فإنه يتلذذ بها
# ولو تسحر على ظن أن الفجر لم يطلع فإذا هو طالع أو أفطر على ظن أن الشمس
~~قد غربت فإذا هي لم تغرب فعليه القضاء ولا كفارة عليه لأنه لم يفطر متعمدا
~~بل خاطئا
# ألا ترى أنه لا إثم عليه ولو أصبح صائما في سفره ثم أفطر متعمدا فلا
~~كفارة عليه لأن السبب المبيح من حيث الصورة قائم وهو السفر فأورث شبهة وهذه
~~الكفارة لا تجب مع الشبهة
# والأصل فيه أن الشبهة إذا استندت إلى صورة دليل فإن لم يكن دليلا في
~~الحقيقة بل من حيث الظاهر اعتبرت في منع وجوب الكفارة وإلا فلا وقد وجدت
~~ههنا وهي صورة السفر لأنه مرخص أو مبيح في الجملة
# ولو أكل أو شرب أو جامع ناسيا أو ذرعه القيء فظن أن ذلك يفطره ( ( ( يفطر
~~) ) ) فأكل ms0960 بعد ذلك متعمدا فعليه القضاء ولا كفارة عليه لأن الشبهة ههنا
~~استندت إلى ما هو دليل في الظاهر لوجود المضاد للصوم في الظاهر وهو الأكل
~~والشرب والجماع حتى قال مالك بفساد الصوم بالأكل ناسيا
# وقال أبو حنيفة لولا قول الناس لقلت له يقضي وكذا القيء لأنه لا يخلو عن
~~عود بعضه من الفم إلى الجوف فكانت الشبهة في موضع الاشتباه فاعتبرت
# قال محمد إلا أن يكون بلغه أي بلغه الخبر أن أكل الناسي والقيء لا يفطران
~~فتجب الكفارة لأنه ظن في غير موضع الاشتباه فلا يعتبر
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه لا كفارة عليه سواء بلغه الخبر وعلم أن صومه
~~لم يفسد أو لم يبلغه ولم يعلم فإن احتجم فظن أن ذلك يفطره فأكل بعد ذلك
~~متعمدا إن استفتى فقيها فأفتاه بأنه قد أفطر فلا كفارة عليه لأن العامي
~~يلزمه تقليد العالم فكانت الشبهة مستندة إلى صورة دليل
# وإن بلغه خبر الحجامة وهو المروي عن رسول الله أفطر الحاجم والمحجوم
# روى الحسن عن أبي حنيفة أنه لا كفارة عليه لأن ظاهر الحديث واجب العمل به
~~في الأصل فأورث شبهة
# وروي عن أبي يوسف أنه تجب عليه الكفارة لأن الواجب على العامي الاستفتاء
~~من المفتي لا العمل بظواهر الأحاديث لأن الحديث قد يكون منسوخا وقد يكون
~~ظاهره متروكا فلا يصير ذلك شبهة وإن لم يستفت فقيها ولا بلغه الخبر فعليه
~~القضاء والكفارة لأن الحجامة لا تنافي ركن الصوم في الظاهر وهو الإمساك عن
~~الأكل والشرب والجماع فلم تكن هذه الشبهة مستندة إلى دليل أصلا
# ولو لمس امرأة بشهوة أو قبلها أو ضاجعها ولم ينزل فظن أن ذلك يفطره فأكل
~~بعد ذلك متعمدا فعليه الكفارة لأن ذلك لا ينافي ركن الصوم في الظاهر فكان
~~ظنه في غير موضعه فكان ملحقا بالعدم إلا إذا تأول حديثا أو استفتى فقيها
~~فأفطر على ذلك فلا كفارة عليه وإن أخطأ الفقيه ولم يثبت الحديث لأن ظاهر
~~الحديث والفتوى يصير شبهة
# ولو اغتاب إنسانا فظن أن ms0961 ذلك يفطره ثم أكل بعد ذلك متعمدا فعليه الكفارة
~~وإن استفتى فقيها أو تأول حديثا لأنه لا يعتد بفتوى الفقيه ولا بتأويله
~~الحديث ههنا لأن ذلك مما لا يشتبه على من له سمة من الفقه وهو لا يخفى على
~~أحد أن ليس المراد من المروي الغيبة تفطر الصائم حقيقة الإفطار فلم يصر ذلك
~~شبهة وكذا لو دهن شاربه فظن أن ذلك يفطره ( ( ( يفطر ) ) ) فأكل بعد ذلك
~~متعمدا فعليه الكفارة وإن استفتى فقيها أو تأول حديثا لما قلنا والله أعلم
# ولو أفطر وهو مقيم فوجبت عليه الكفارة ثم سافر في يومه ذلك PageV02P100
~~لم تسقط عنه الكفارة ولو مرض في يومه ذلك مرضا يرخص الإفطار أو يبيحه تسقط
~~عنه الكفارة
# ووجه الفرق أن في المرض معنى يوجب تغيير الطبيعة عن الصحة إلى الفساد
~~وذلك المعنى يحدث في الباطن ثم يظهر أثره في الظاهر فلما مرض في ذلك اليوم
~~علم أنه كان موجودا وقت الإفطار لكنه لم يظهر أثره في الظاهر فكان المرخص
~~أو المبيح موجودا وقت الإفطار فمنع انعقاد الإفطار موجبا للكفارة أو وجود
~~أصله أورث شبهة في الوجوب وهذه الكفارة لا تجب مع الشبهة وهذا المعنى لا
~~يتحقق في السفر لأنه اسم للخروج والانتقال من مكان إلى مكان وأنه يوجد
~~مقصورا على حال وجوده فلم يكن المرخص أو المبيح موجودا وقت الإفطار فلا
~~يؤثر في وجوبها
# وكذلك إذا أفطرت المرأة ثم حاضت في ذلك اليوم أو نفست سقطت عنها الكفارة
~~لأن الحيض دم مجتمع في الرحم يخرج شيئا فشيئا فكان موجودا وقت الإفطار لكنه
~~لم يبرز فمنع وجوب الكفارة ولو سافر في ذلك اليوم مكرها لا تسقط عنه
~~الكفارة عند أبي يوسف وعند زفر تسقط والصحيح قول أبي يوسف لما ذكرنا أن
~~المرخص أو المبيح وجد مقصورا على الحال فلا يؤثر في الماضي ولو جرح نفسه
~~فمرض مرضا شديدا مرخصا للإفطار أو مبيحا اختلف المشايخ فيه قال بعضهم يسقط
# وقال بعضهم لا يسقط وهو الصحيح لأن المرض هنا حدث من الجرح ms0962 وأنها وجدت
~~مقصورة على الحال فكان المرض مقصورا على حال حدوثه فلا يؤثر في الزمان
~~الماضي والله أعلم
# ومن أصبح في رمضان لا ينوي الصوم فأكل أو شرب أو جامع عليه قضاء ذلك
~~اليوم ولا كفارة عليه عند أصحابنا الثلاثة
# وعند زفر عليه الكفارة بناء على أن صوم رمضان يتأدى بدون النية عنده فوجد
~~إفساد صوم رمضان بشرائطه وعندنا لا يتأدى فلم يوجد الصوم فاستحال الإفساد
# وروي عن أبي يوسف إن أكل قبل الزوال فعليه القضاء والكفارة وإن أكل بعد
~~الزوال فلا كفارة عليه كذا ذكر القدوري الخلاف بين أبي حنيفة ومحمد وبين
~~أبي يوسف في شرحه مختصر الكرخي وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي الخلاف
~~بين أبي حنيفة وبين صاحبيه
# وجه قوله ( ( ( قول ) ) ) من فصل بين ما قبل الزوال أو بعده أن الإمساك
~~قبل الزوال كان بفرض أن يصير صوما قبل الأكل والشرب والجماع لجواز أن ينوي
~~فإذا أكل فقد أبطل الفرضية وأخرجه من أن يصير صوما فكان إفسادا للصوم معنى
~~بخلاف ما بعد الزوال لأن الأكل بعد الزوال لم يقع إبطالا للفرضية لبطلانها
~~قبل الأكل
# وروى الحسن عن أبي حنيفة فيمن أصبح لا ينوي صوما ثم نوى قبل الزوال ثم
~~جامع في بقية يومه فلا كفارة عليه
# وروي عن أبي يوسف أن عليه الكفارة
# وجه قوله أن صوم رمضان يتأدى بنية من النهار قبل الزوال عند أصحابنا
~~فكانت النية من النهار والليل سواء
# وجه ظاهر الرواية أنه لو جامع في أول النهار لا كفارة عليه فكذا إذا جامع
~~في آخره لأن اليوم في كونه محلا للصوم لا يتجزأ أو يوجب ذلك شبهة في آخر
~~اليوم وهذه الكفارة لا تجب مع الشبهة
# وذكر في المنتقى فيمن أصبح ينوي الفطر ثم عزم على الصوم ثم أكل متعمدا
~~أنه لا كفارة عليه عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف عليه الكفارة والكلام من
~~الجانبين على نحو ما ذكرنا
# ولو جامع في رمضان متعمدا مرارا بأن جامع في يوم ثم جامع في اليوم ms0963 الثاني
~~ثم في الثالث ولم يكفر فعليه لجميع ذلك كله كفارة واحدة عندنا
# وعند الشافعي عليه لكل يوم كفارة
# ولو جامع في يوم ثم كفر ثم جامع في يوم آخر فعليه كفارة أخرى في ظاهر
~~الرواية
# وروى زفر عن أبي حنيفة أنه ليس عليه كفارة أخرى ولو جامع في رمضانين ولم
~~يكفر للأول فعليه لكل جماع كفارة في ظاهر الرواية وذكر محمد في الكيسانيات
~~أن عليه كفارة واحدة
# وكذا حكى الطحاوي عن أبي حنيفة
# وجه قول الشافعي أنه تكرر سبب وجوب الكفارة وهو الجماع عنده وإفساد الصوم
~~عندنا والحكم يتكرر بتكرر سببه وهو الأصل إلا في موضع فيه ضرورة كما في
~~العقوبات البدنية وهي الحدود لما في التكرر من خوف الهلاك ولم يوجد ههنا
~~فيتكرر الوجوب ولهذا تكرر في سائر الكفارات وهي كفارة القتل واليمين
~~والظهار
# ولنا حديث الأعرابي أنه لما قال واقعت امرأتي أمره رسول الله بإعتاق رقبة
~~واحدة بقوله أعتق رقبة
# وإن كان قوله واقعت يحتمل المرة والتكرار ولم يستفسر فدل أن الحكم لا
~~يختلف بالمرة والتكرار ولأن معنى الزجر لازم في هذه الكفارة أعني كفارة
~~الإفطار بدليل اختصاص وجوبها بالعمد المخصوص في الجناية الخالصة الخالية عن
~~PageV02P101 الشبهة بخلاف سائر الكفارات والزجر يحصل بكفارة واحدة بخلاف ما
~~إذا جامع فكفر ثم جامع لأنه لما جامع بعدما كفر علم أن الزجر لم يحصل
~~بالأول
# ولو أفطر في يوم فأعتق ثم أفطر في اليوم الثاني فأعتق ثم أفطر في اليوم
~~الثالث فأعتق ثم استحقت الرقبة الأولى فلا شيء عليه لأن الثانية تجزىء عن
~~الأولى وكذا لو استحقت الثانية لأن الثالثة تجزىء عن الثانية ولو استحقت
~~الثالثة فعليه إعتاق رقبة واحدة لأن ما تقدم لا يجزىء عما تأخر ولو استحقت
~~الثانية أيضا فعليه إعتاق رقبة واحدة لليوم الثاني والثالث ولو استحقت
~~الأولى أيضا فعليه كفارة واحدة لأن الإعتقاق ( ( ( الإعتاق ) ) )
~~بالاستحقاق يلتحق بالعدم وجعل كأنه لم يكن وقد أفطر في ثلاثة أيام ولم يكفر
~~لشيء منها فتكفيه كفارة واحدة ولو استحقت الأولى ms0964 والثالثة دون الثانية أعتق
~~رقبة واحدة لليوم الثالث لأن الثانية أجزأت عن الأولى والأصل في هذا الجنس
~~أن الإعتاق الثاني يجزىء عما قبله ولا يجزىء عما بعده
# وأما صيام غير رمضان فلا يتعلق بإفساد شيء منه وجوب الكفارة لأن وجوب
~~الكفارة بإفساد صوم رمضان عرف بالتوقيف وأنه صوم شريف في وقت شريف لا
~~يوازيهما غيرهما من الصيام والأوقات في الشرف والحرمة فلا يلحق به في وجوب
~~الكفارة وأما وجوب القضاء فأما الصيام المفروض فإن كان الصوم متتابعا كصوم
~~الكفارة والمنذور متتابعا فعليه الاستقبال لفوات الشرائط وهو التتابع ولو
~~لم يكن متتابعا كصوم قضاء رمضان والنذر المطلق عن الوقت والنذر في وقت
~~بعينه فحكمه أن لا يعتد به عما عليه ويلحق بالعدم وعليه ما كان قبل لك ( (
~~( ذلك ) ) ) في قضاء رمضان والنذر المطلق وفي المنذور في وقت بعينه عليه
~~قضاء ما فسد
# وأما صوم التطوع فعليه قضاؤه عندنا خلافا للشافعي
# وقد روي عن عائشة رضي الله عنها أنها قالت أصبحت أنا وحفصة صائمتين
~~متطوعتين فأهدي إلينا حيس فأكلنا منه فسألت حفصة رسول الله فقال اقضيا يوما
~~مكانه
# والكلام في وجوب القضاء مبني على الكلام في وجوب المضي وقد ذكرناه في
~~كتاب الصلاة
# واختلف أصحابنا في الصوم المظنون إذا أفسده بأن شرع في صوم أو صلاة على
~~ظن أنه عليه ثم تبين أنه ليس عليه فأفطر متعمدا
# قال أصحابنا الثلاثة لا قضاء عليه لكن الأفضل أن يمضي فيه
# وقال زفر عليه القضاء
# وحكى الطحاوي عن أبي حنيفة فيمن شرع في صلاة يظن أنها عليه مثل قول زفر
~~وعلى هذا الخلاف إذا شرع في صوم الكفارة ثم أيسر في خلاله فأفطر متعمدا
# وجه قول زفر أنه لما تبين أنه ليس عليه تبين أنه شرع في النفل ولهذا ندب
~~إلى المضي فيه والشروع في النفل ملزم على أصل أصحابنا فيلزمه المضي فيه
~~ويلزمه القضاء إذا أفسد كما لو شرع في النفل ابتداء ولهذا كان الشروع في
~~الحج المظنون ملزما
# كذا الصوم
# ولنا أنه شرع ms0965 مسقطا لا موجبا فلا يجب عليه المضي ودليل ذلك أنه قصد
~~بالشروع إسقاط ما في ذمته فإذا تبين أنه ليس في ذمته شيء من ذلك لم يصح
~~قصدا والشروع في العبادة لا يصح من غير قصد إلا أنه استحب له أن يمضي فيه
~~لشروعه في العبادة في زعمه وتشبهه بالشارع في العبادة فيثاب عليه كما يثاب
~~المتشبه بالصائمين بإمساك بقية يومه إذا أفطر بعذر والاشتباه مما يكثر
~~وجوده في باب الصوم فلو أوجبنا عليه القضاء لوقع في الحرج بخلاف الحج فإن
~~وقوع الشك والاشتباه في باب الحج نادر غابة ( ( ( غاية ) ) ) الندرة فكان
~~ملحقا بالعدم فلا يكون في إيجاب القضاء عليه حرج والله أعلم
#
# | فصل وأما حكم الصوم المؤقت إذا فات عن وقته
# فالصوم المؤقت نوعان صوم رمضان والمنذور في وقت بعينه
# أما صوم رمضان فيتعلق بفواته أحكام ثلاثة وجوب إمساك بقية اليوم تشبها
~~بالصائمين في حال
# ووجوب القضاء في حال ووجوب الفداء في حال
# أما وجوب الإمساك تشبها بالصائمين فكل من كان له عذر في صوم رمضان في أول
~~النهار مانع من الوجوب أو مبيح للفطر ثم زال عذره وصار بحال لو كان عليه في
~~أول النهار لوجب عليه الصوم ولا يباح له الفطر كالصبي إذا بلغ في بعض
~~النهار وأسلم الكافر وأفاق المجنون وطهرت الحائض وقدم المسافر مع قيام
~~الأهلية يجب عليه إمساك بقية اليوم وكذا من وجب عليه الصوم في أول النهار
~~لوجود سبب الوجوب والأهلية ثم تعذر عليه المضي فيه بأن أفطر متعمدا أو أصبح
~~يوم الشك مفطرا ثم تبين أنه من رمضان أو تسحر على PageV02P102 ظن أن الفجر
~~لم يطلع ثم تبين له أنه طلع فإنه يجب عليه الإمساك في بقية اليوم تشبها
~~بالصائمين وهذا عندنا
# وأما عند الشافعي فكل من وجب عليه الصوم في أول النهار ثم تعذر عليه
~~المضي مع قيام الأهلية يجب عليه إمساك بقية اليوم تشبها ومن لا فلا
# فعلى قوله لا يجب الإمساك على الصبي إذا بلغ في بعض النهار والكافر ms0966 إذا
~~أسلم والمجنون إذا أفاق والحائض إذا طهرت والمسافر إذا قدم مصره لأنه لم
~~يجب عليه ( ( ( عليهم ) ) ) الصوم في أول النهار
# وجه قوله أن الإمساك تشبها يجب خلفا عن الصوم والصوم لم يجب فلم يجب
~~الإمساك خلفا ولهذا لو قال لله علي أن أصوم اليوم الذي يقدم فيه فلان فقدم
~~بعدما أكل الناذر فيه أنه لا يجب الإمساك
# كذا ههنا
# ولنا ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال في يوم عاشوراء ألا من
~~أكل فلا يأكلن بقية يومه
# وصوم عاشوراء كان فرضا يومئذ ولأن زمان رمضان وقت شريف فيجب تعظيم هذا
~~الوقت بالقدر الممكن فإذا عجز عن تعظيمه بتحقيق الصوم فيه يجب تعظيمه
~~بالتشبه بالصائمين قضاء لحقه بالقدر الممكن إذا كان أهلا للتشبه ونفيا
~~لتعريض نفسه للتهمة وفي حق هذا المعنى الوجوب في أول النهار وعدم الوجوب
~~سواء
# وقوله التشبه وجب خلفا عن الصوم ممنوع بل يجب قضاء لحرمة الوقت بقدر
~~الإمكان لا خلفا بخلاف مسألة النذر لأن الوقت لا يستحق التعظيم حتى يجب
~~قضاء حقه بإمساك بقية اليوم وههنا بخلافه
# وأما وجوب القضاء فالكلام في قضاء صوم رمضان يقع في مواضع في بيان أصل
~~وجوب القضاء وفي بيان شرائط وجوب القضاء وفي بيان وقت وجوبه وكيفية الوجوب
~~وفي بيان شرائط جوازه
# أما أصل الوجوب فلقوله تعالى @QB@ فمن كان منكم مريضا أو على سفر فعدة من
~~أيام أخر @QE@ فأفطر فعدة من أيام أخر ولأن الأصل في العبادة المؤقتة إذا
~~فاتت عن وقتها أن تقضى لما ذكرنا في كتاب الصلاة وسواء فاته صوم رمضان بعذر
~~أو بغير عذر لأنه لما وجب على المعذور فلأن يجب على المقصر أولى ولأن
~~المعنى يجمعهما وهو الحاجة إلى جبر الفائت بل حاجة غير المعذور أشد
# وأما بيان شرائط وجوبه فمنها القدرة على القضاء حتى لو فاته صوم رمضان
~~بعذر المرض أو السفر ولم يزل مريضا أو مسافرا حتى مات لقي الله ولا قضاء
~~عليه لأنه مات قبل وجوب القضاء عليه لكنه إن ms0967 أوصى بأن يطعم عنه صحت وصيته
~~وإن لم يجب عليه ويطعم عنه من ثلث ماله لأن صحة الوصية لا تتوقف على الوجوب
~~كما لو أوصى بثلث ماله للفقراء أنه يصح وإن لم يجب عليه شيء كذا هذا فإن
~~برأ المريض أو قدم المسافر وأدرك من الوقت بقدر ما فاته يلزمه قضاء جميع ما
~~أدرك لأنه قدر على القضاء لزوال العذر فإن لم يصم حتى أدركه الموت فعليه أن
~~يوصي بالفدية وهي أن يطعم عنه لكل يوم مسكينا لأن القضاء قد وجب عليه ثم
~~عجز عنه بعد وجوبه بتقصير منه فيتحول الوجوب إلى بدله وهو الفدية
# والأصل فيه ما روى أبو مالك الأشجعي أن رجلا سأل رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم عن رجل أدركه رمضان وهو شديد المرض لا يطيق الصوم فمات هل يقضى عنه
~~فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم إن مات قبل أن يطيق الصيام فلا يقضى عنه
~~وإن مات وهو مريض وقد أطاق الصيام في مرضه ذلك فليقض عنه والمراد منه
~~القضاء بالفدية لا بالصوم لما روي عن ابن عمر رضي الله تعالى عنه موقوفا
~~عليه ومرفوعا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال لا يصومن أحد عن
~~أحد ولا يصلين أحد عن أحد ولأن ما لا يحتمل النيابة حالة الحياة لا يحتمل
~~بعد الموت كالصلاة
# وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم مفسرا أنه قال من مات وعليه قضاء رمضان
~~أطعم عنه وليه وهو محمول على ما إذا أوصى أو على الندب إلى غير ذلك وإذا
~~أوصى بذلك يعتبر من الثلث وإن لم يوص فتبرع به الورثة جاز وإن لم يتبرعوا
~~لم يلزمهم وتسقط في حق أحكام الدنيا عندنا
# وعند الشافعي يلزمهم من جميع المال سواء أوصى به أو لم يوص والاختلاف فيه
~~كالاختلاف في الزكاة والصحيح قولنا لأن الصوم عبادة والفدية بدل عنها
~~والأصل لا يتأدى بطريق النيابة فكذا البدل والبدل لا يخالف الأصل والأصل
~~فيه أنه لا يجوز أداء العبادة عن ms0968 غيره بغير أمره لأنه يكون جبرا والجبر
~~ينافي معنى العبادة على ما بينا في كتاب الزكاة
# هذا إذا أدرك من الوقت بقدر ما فاته فمات قبل أن يقضي فأما إذا أدرك بقدر
~~ما يقضي فيه البعض دون البعض بأن صح المريض أياما ثم مات ذكر في الأصل أنه
~~يلزمه القضاء بقدر ما صح ولم يذكر الخلاف حتى لو مات PageV02P103 لا يجب
~~عليه أن يوصي بالإطعام لجميع الشهر بل لذلك القدر الذي لم يصمه وإن صامه
~~فلا وصية عليه رأسا
# وذكر الطحاوي هذه المسألة على الاختلاف فقال في قول أبي حنيفة يلزمه قضاء
~~الجميع إذا صح يوما واحدا حتى يلزمه الوصية بالإطعام لجميع الشهر إن لم يصم
~~ذلك اليوم وإن صامه لم يلزمه شيء بالإجماع
# وعند محمد يلزمه بقدر ما أدرك
# وذكر ( ( ( وما ) ) ) القدوري في شرحه مختصر الكرخي إن ما ذكره محمد في
~~الأصل قول جميع أصحابنا وما أثبته الطحاوي من الاختلاف في المسألة غلط
~~وإنما ذلك في مسألة النذر وهي أن المريض إذا قال لله علي أن أصوم شهرا فإن
~~مات قبل أن يصح لا يلزمه شيء وإن صح يوما واحدا يلزمه أن يوصي بالإطعام
~~لجميع الشهر في قول أبي حنيفة وأبي يوسف وعند محمد لا يلزمه إلا مقدار ما
~~يصح على ما ذكره القدوري
# وإن كان مسألة القضاء على الاتفاق على ما ذكره القدوري فوجه هذا القول
~~ظاهر لأن القدرة على الفعل شرط وجوب الفعل إذ لو لم يكن لكان الإيجاب تكليف
~~ما لا يحتمله الوسع وأنه محال عقلا وموضوع شرعا ولم يقدر إلا على صوم بعض
~~الأيام فلا يلزمه إلا ذلك القدر فإن صام ذلك القدر فقد أتى بما عليه فلا
~~يلزمه شيء آخر وإن لم يصم فقد قصر فيما وجب عليه فيلزمه أن يوصي بالفدية
~~لذلك القدر لا غير إذ لم يجب عليه من الصوم إلا ذلك القدر
# وإن كانت المسألتان على الاختلاف على ما ذكره الطحاوي فوجه قول محمد في
~~المسألتين ما ذكرنا وهو لا يحتاج ms0969 إلى الفرق بينهما لأن قوله فيهما واحد وهو
~~أنه لا يلزمه من صوم القضاء والصوم المنذور به إلا قدر أيام الصحة حتى لا
~~يلزمه الوصية بالإطعام فيهما إلا لذلك القدر
# وأما وجه قولهما فهو أن قدر ما يقدر عليه من الصوم يصلح له الأيام كلها
~~على طريق البدل لأن كل يوم صالح للصوم فيجعل كأنه قدر على الكل فإذا لم يصم
~~لزمته الوصية بالفدية للكل وإذا صام فيما قدر وصار قدر ما صام مستحقا للوقت
~~فلم يبق صالحا لوقت آخر فلم يكن القول بوجوب الكل على البدل فلا يلزمه
~~الوصية بالفدية للكل ومنها أن لا يكون في القضاء حرج لأن الحرج منفي بنص
~~الكتاب
# وأما وجوب الأداء في الوقت فهل هو شرط وجوب القضاء خارج الوقت فقد ذكرنا
~~اختلاف المشايخ في ذلك وخرجنا ما يتصل به من المسائل على القولين ما فيه
~~اتفاق وما فيه اختلاف
# وأما وقت وجوبه فوقت أدائه وقد ذكرناه وهو سائر الأيام خارج رمضان سوى
~~الأيام الستة لقوله تعالى @QB@ فمن كان منكم مريضا أو على سفر فعدة من أيام
~~أخر @QE@ أمر بالقضاء مطلقا عن وقت معين فلا يجوز تقييده ببعض الأقات ( ( (
~~الأوقات ) ) ) إلا بدليل
# والكلام في كيفية وجوب القضاء أنه على الفور أو على التراخي كالكلام في
~~كيفية الوجوب في الأمر المطلق عن الوقت أصلا كالأمر بالكفارات والنذور
~~المطلقة ونحوها وذلك على التراخي عند عامة مشايخنا ومعنى التراخي عندهم أنه
~~يجب في مطلق الوقت غير عين وخيار التعيين إلى المكلف ففي أي وقت شرع فيه
~~تعين ذلك الوقت للوجوب وإن لم يشرع يتضيق الوجوب عليه في آخر عمره في زمان
~~يتمكن فيه من الأداء قبل موته
# وحكى الكرخي عن أصحابنا أنه على الفور والصحيح هو الأول وعند عامة أصحاب
~~الحديث الأمر المطلق يقتضي الوجوب على الفور على ما عرف في أصول الفقه
# وفي الحج اختلاف بين أصحابنا نذكره في كتاب الحج إن شاء الله تعالى
# وحكى القدوري عن الكرخي أنه كان يقول في قضاء رمضان أنه ms0970 مؤقت بما بين
~~رمضانين وهذا غير سديد بل المذهب عند أصحابنا أن وجوب القضاء لا يتوقت لما
~~ذكرنا أن الأمر بالقضاء مطلق عن تعيين بعض الأوقات دون بعض فيجري على
~~إطلاقه ولهذا قال أصحابنا أنه لا يكره لمن عليه قضاء رمضان أن يتطوع ولو
~~كان للوجوب ( ( ( الوجوب ) ) ) على الفور لكره له التطوع قبل القضاء لأنه
~~يكون تأخيرا للواجب عن وقته المضيق وأنه مكروه وعلى هذا قال أصحابنا أنه
~~إذا أخر قضاء رمضان حتى دخل رمضان آخر فلا فدية عليه
# وقال الشافعي عليه الفدية كأنه قال بالوجوب على الفور مع رخصة التأخير
~~إلى رمضان آخر وهذا غير سديد لما ذكرنا أنه لا دلالة في الأمر على تعيين
~~الوقت فالتعيين يكون تحكما على الدليل والقول بالفدية باطل لأنها تجب خلفا
~~عن الصوم عند العجز عن تحصيله عجزا لا ترجى معه القدرة عادة كما في حق
~~الشيخ الفاني ولم يوجد العجز لأنه قادر على القضاء فلامعنى لإيجاب الفدية
# وأما شرائط جواز القضاء فما هو شرط جواز أداء صوم رمضان فهو شرط بجواز (
~~( ( جواز ) ) ) قضائه إلا الوقت وتعيين النية من الليل فإنه يجوز القضاء
~~PageV02P104 في جميع الأوقات إلا الأوقات المستثناة ولا يجوز إلا بنية
~~معينة من الليل بخلاف الأداء ووجه الفرق ما ذكرنا والله الموفق
# وأما وجوب الفداء فشرطه العجز عن القضاء عجزا لا ترجى معه القدرة في جميع
~~عمره فلا يجب إلا على الشيخ الفاني ولا فداء على المريض والمسافر ولا على
~~الحامل والمرضع وكل من يفطر لعذر ترجى معه القدرة لفقد شرطه وهو العجز
~~المستدام وهذا لأن الفداء خلف عن القضاء والقدرة على الأصل تمنع المصير إلى
~~الخلف كما في سائر الأخلاف مع أصولها ولهذا قلنا إن الشيخ الفاني إذا فدى
~~ثم قدر على الصوم بطل الفداء
# وأما الصوم المنذور في وقد ( ( ( وقت ) ) ) بعينه فهو كصوم رمضان في وجوب
~~القضاء إذا فات عن وقته وقدر على القضاء وإن فات بعضه يلزمه قضاء ما فاته
~~لا غير ولا يلزمه الاستقبال كصوم رمضان بخلاف ms0971 ما إذا أوجب على نفسه صوم شهر
~~متتابعا فأفطر يوما أنه يلزمه الاستقبال والفرق بينهما قد تقدم ولو مات قبل
~~ممر الوقت فلا قضاء عليه لأن الإيجاب مضاف إلى زمان متعين فإذا مات قبله لم
~~يجب عليه فلا يلزمه شيء كما لو مات قبل دخول رمضان وكذلك إذا أدرك الوقت
~~وهو مريض ثم مات قبل أن يبرأ فلا قضاء عليه فإن برأ قبل الموت فعليه القضاء
~~كما في صوم رمضان
# ولو نذر وهو صحيح وصام بعض الشهر وهو صحيح ثم مرض فمات قبل تمام الشهر
~~يلزمه أن يوصي بالفدية لما بقي من الشهر ولو نذر وهو مريض ثم مات قبل أن
~~يصح لا يلزمه شيء بلا خلاف ولو صح يوما يلزمه أن يوصي بالفدية لجميع الشهر
~~في قول أبي حنيفة وأبي يوسف
# وعند محمد بقدر ما صح وقد ذكرنا المسألة والله أعلم
#
# | فصل وأما بيان ما يسن وما يستحب للصائم وما يكره له أن يفعله
# فنقول يسن للصائم السحور لما روي عن عمرو بن العاص رضي الله عنه عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال إن فصلا بين صيامنا وصيام أهل الكتاب أكلة
~~السحور ولأنه يستعان به على صيام النهار وإليه أشار النبي صلى الله عليه
~~وسلم في الندب إلى السحور فقال استعينوا بقائلة النهار على قيام الليل
~~وبأكل السحور على صيام النهار
# والسنة فيها هو التأخير لأن معنى الاستعانة فيه أبلغ وقد روي عن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أنه قال ثلاث من سنن المرسلين تأخير السحور وتعجيل
~~الإفطار ووضع اليمين على الشمال تحت السرة في الصلاة وفي رواية قال ثلاث من
~~أخلاق المرسلين
# ولو شك في طلوع الفجر فالمستحب له أن لا يأكل هكذا روى أبو يوسف عن أبي
~~حنيفة أنه قال إذا شك في الفجر فأحب إلي أن يدع الأكل لأنه يحتمل أن الفجر
~~قد طلع فيكون الأكل إفسادا للصوم فيتحرز عنه والأصل فيه ما روي عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال لوابصة ms0972 بن معبد الحلال بين والحرام بين وبينهما
~~أمور مشتبهات فدع ما يريبك إلى ما لا يريبك ولو أكل وهو شاك لا يحكم عليه
~~بوجوب القضاء عليه لأن فساد الصوم مشكوك فيه لوقوع الشك في طلوع الفجر مع
~~أن الأصل هو بقاء الليل فلا يثبت النهار بالشك وهل يكره الأكل مع الشك
# روى هشام عن أبي يوسف أنه يكره
# وروى ابن سماعة عن محمد أنه لا يكره
# والصحيح قول أبي يوسف وهكذا روى الحسن عن أبي حنيفة إنه إذا شك فلا يأكل
~~وإن أكل فقد أساء لما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال ألا إن
~~لكل ملك حمى ألا وإن حمى الله محارمه فمن حام حول الحمى يوشك أن يقع فيه
~~والذي يأكل مع الشك في طلوع الفجر يحوم حول الحمى فيوشك أن يقع فيه فكان
~~بالأكل معرضا صومه للفساد فيكره له ذلك
# وعن الفقيه أبي جعفر الهندواني أنه لو ظهر على أمارة الطلوع من ضرب
~~الدبداب والأذان يكره وإلا فلا ولا تعويل على ذلك لأنه مما يتقدم ويتأخر
# هذا إذا تسحر وهو شاك في طلوع الفجر فأما إذا تسحر وأكبر رأيه أن الفجر
~~طالع فذكر في الأصل وقال إن الأحب إلينا أن يقضي
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يقضي وذكر القدوري أن الصحيح أنه لا قضاء
~~عليه
# وجه رواية الأصل أنه على يقين من الليل فلا يبطل إلا بقين ( ( ( بيقين )
~~) ) مثله
# وجه رواية الحسن أن غالب الرأي دليل واجب العمل به بل هو في حق وجوب
~~العمل في الأحكام بمنزلة اليقين وعلى رواية الحسن اعتمد شيخنا رحمه الله
~~ويسن تعجيل الإفطار إذا غربت الشمس هكذا روي عن أبي حنيفة أنه قال وتعجيل
~~الإفطار إذا غربت الشمس أحب إلينا لما روينا من الحديث وهو قوله صلى الله
~~عليه وسلم ثلاث من سنن المرسلين وذكر من جملتها تعجيل الإفطار
# وروي عن النبي صلى الله PageV02P105 عليه وسلم أنه قال لا تزال أمتي بخير
~~ما لم ينتظروا للإفطار طلوع ms0973 النجوم والتأخير ( ( ( ولتأخير ) ) ) يؤدي إليه
~~ولو شك في غروب الشمس لا ينبغي له أن يفطر لجواز أن الشمس لم تغرب فكان
~~الإفطار إفسادا للصوم
# ولو أفطر وهو شاك في غروب الشمس ولم يتبين الحال بعد ذلك أنها غربت أم لا
~~لم يذكره في الأصل ولا القدوري في شرحه مختصر الكرخي
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أنه يلزمه القضاء فرق بينه وبين
~~التسحر
# ووجه الفرق أن هناك الليل أصل فلا يثبت النهار بالشك فلا يبطل المتيقن به
~~بالمشكوك فيه وههنا النهار أصل فلا يثبت الليل بالشك فكان الإفطار حاصلا
~~فيما له حكم النهار فيجب قضاؤه ويجوز أن يكون ما ذكره القاضي جواب
~~الاستحسان احتياطا فأما في الحكم المروي ( ( ( المار ) ) ) هو القياس أن لا
~~يحكم بوجوب القضاء لأن وجوب القضاء حكم حادث لا يثبت إلا بسبب حادث وهو
~~إفساد الصوم وفي وجوده شك وعلى هذا يحمل اختلاف الروايتين في مسألة التسحر
~~بأن تسحر وأكبر رأيه أن الفجر طالع
# ولو أفطر وأكبر رأيه أن الشمس قد غربت فلا قضاء عليه لما ذكرنا أن غالب
~~الرأي حجة موجبة للعمل به وأنه في الأحكام بمنزلة اليقين وإن كان غالب رأيه
~~أنها لم تغرب فلا شك في وجوب القضاء عليه لأنه انضاف إلى غلبة الظن حكم
~~الأصل وهو بقاء النهار فوقع إفطاره في النهار فيلزمه القضاء واختلف المشايخ
~~في وجوب الكفارة
# قال بعضهم تجب لما ذكرنا أن غالب الرأي نزل منزلة اليقين في وجوب العمل
~~كيف وقد انضم إليه شهادة الأصل وهو بقاء النهار
# وقال بعضهم لا تجب وهو الصحيح لأن احتمال الغروب قائم فكانت الشبهة ثابتة
~~وهذه الكفارة لا تجب مع الشبهة والله أعلم
# ولا بأس أن يكتحل الصائم بالإثمد وغيره ولو فعل لا يفطره وإن وجد طعمه في
~~حلقه عند عامة العلماء لما روينا أن رسول الله صلى الله عليه وسلم اكتحل
~~وهو صائم
# ولما ذكرنا أنه ليس للعين منفذ إلى الجوف وإن وجده في خلقه ( ( ( حلقه )
~~) ) فهو أثره لا عينه ولا بأس ms0974 أن يدهن لما قلنا
# وكره أبو حنيفة أن يمضغ الصائم العلك لأنه لا يؤمن أن ينفصل شيء منه
~~فيدخل حلقه فكان المضغ تعريضا لصومه للفساد فيكره ولو فعل لا يفسد صومه
~~لأنه لا يعلم وصول شيء منه إلى الجوف
# وقيل هذا إذا كان معجونا فأما إذا لم يكن يفطره لأنه يتفتت فيصل شيء منه
~~إلى جوفه ظاهرا وغالبا
# ويكره للمرأة أن تمضغ لصبيتها طعاما وهي صائمة لأنه لا يؤمن أن يصل شيء
~~منه إلى جوفها إلا إذا كان لا بد لها من ذلك فلا يكره للضرورة ويكره للصائم
~~أن يذوق العسل أو السمن أو الزيت ونحو ذلك بلسانه ليعرف أنه جيد أو رديء
~~وإن لم يدخل حلقه ذلك وكذا يكره للمرأة أن تذوق المرقة لتعرف طعمها لأنه
~~يخاف وصول شيء منه إلى الحلق فتفطر ولا بأس للصائم أن يستاك سواء كان
~~السواك يابسا أو رطبا مبلولا أو غير مبلول
# وقال أبو يوسف إذا كان مبلولا يكره
# وقال الشافعي يكره السواك في آخر النهار كيفما كان
# واحتج بما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لخلوف الصائم أطيب
~~عند الله من ريح المسك والاستياك يزيل الخلوف فيكره
# وجه قول أبي يوسف أن الاستياك بالمبلول من السواك إدخال الماء في الفم من
~~غير حاجة فيكره
# ولنا ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال خير خلال الصائم السواك
~~والحديث حجة على أبي يوسف والشافعي لأنه وصف الاستياك بالخيرية مطلقا من
~~غير فصل بين المبلول وغير المبلول وبين أن يكون في أول النهار وآخره لأن
~~المقصود منه تطهير الفم فيستوي فيه المبلول وغيره وأول ( ( ( أول ) ) )
~~النهار وآخره كالمضمضة
# وأما الحديث فالمراد منه تفخيم شأن الصائم والترغيب في الصوم والتنبيه
~~على كونه محبوبا لله تعالى ومرضيه ونحن به نقول أو يحمل على أنهم كانوا
~~يتحرجون عن الكلام مع الصائم لتغير فمه بالصوم فمنعهم عن ذلك ودعاهم إلى
~~الكلام
# ولا بأس للصائم أن يقبل ويباشر إذا أمن على نفسه ما سوى ms0975 ذلك أما القبلة
~~فلما روى أن عمر رضي الله عنه سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن القبلة
~~للصائم فقال أرأيت لو تمضمضت بماء ثم مججته أكان يضرك قال لا
# قال فصم إذا
# وفي رواية أخرى عن عمر رضي الله عنه أنه قال هششت إلى أهلي ثم أتيت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فقلت إني عملت اليوم عملا عظيما إني قبلت وأنا
~~صائم فقال أرأيت لو تمضمضت بماء أكان يضرك قلت لا
# قال فصم إذا
# وعن عائشة رضي الله عنها أنها قالت كان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يقبل PageV02P106 وهو صائم وروي أن شابا وشيخا سألا رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم عن القبلة للصائم فنهى الشاب ورخص للشيخ وقال الشيخ أملك لإربه
~~وأنا أملككم لإربي وفي رواية الشيخ يملك نفسه
# وأما المباشرة فلما روي عن عائشة رضي الله عنها أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم كان يباشر وهو صائم وكان أملككم لإربه
# وروي عن أبي حنيفة أنه كره المباشرة
# ووجه هذه الرواية أن عند المباشرة لا يؤمن على ما سوى ذلك ظاهرا وغالبا
~~بخلاف القبلة وفي حديث عائشة رضي الله عنها إشارة إلى أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم كان مخصوصا بذلك حيث قالت وكان أملككم لإربه
# قال أبو يوسف ويكره للصائم أن يتمضمض لغير الوضوء لأنه يحتمل أن يسبق
~~الماء إلى حلقة ولا ضرورة فيه وإن كان للوضوء لا يكره لأنه محتاج إليه
~~لإقامة السنة وأما الاستنشاق والاغتسال وصب الماء على الرأس والتلفف بالثوب
~~المبلول فقد قال أبو حنيفة أنه يكره
# وقال أبو يوسف لا يكره واحتج بما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم صب
~~على رأسه ماء من شدة الحر وهو صائم
# وعن ابن عمر رضي الله عنهما أنه كان يبل الثوب ويتلفف به وهو صائم ولأنه
~~ليس فيه إلا دفع أذى الحر فلا يكره كما لو استظل
# ولأبي حنيفة أن فيه إظهار الضجر من العبادة والامتناع عن تحمل مشقتها ms0976
~~وفعل رسول الله صلى الله عليه وسلم محمول على حال مخصوصة وهي حال خوف
~~الإفطار من شدة الحر وكذا فعل ابن عمر رضي الله عنه محمول على مثل هذه
~~الحالة ولا كلام فيه
# ولا تكره الحجامة للصائم لما روي عن ابن عباس رضي الله عنهما أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم احتجم وهو صائم
# وعن أنس رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم احتجم وهو صائم
~~محرم
# ولو احتجم لا يفطره عند عامة العلماء وعند أصحاب الحديث يفطره
# واحتجوا بما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم مر على معقل بن يسار
~~وهو يحتجم في رمضان فقال أفطر الحاجم والمحجوم
# ولنا ما روي عن ابن عباس وأنس رضي الله عنهما أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم احتجم وهو صائم ولو كان الاحتجام يفطر لما فعله وروينا عن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال ثلاث لا يفطرن الصائم القيء والحجامة والاحتلام
# وأما ما روي من الحديث فقد قيل أنه كان ذلك في الابتداء ثم رخص بعد ذلك
# والثاني أنه ليس في الحديث إثبات الفطر بالحجامة فيحتمل أنه كان منهما ما
~~يوجب الفطر وهو ذهاب ثواب الصوم كما روي عن ابن عباس رضي الله عنه أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم مر برجل يحجم رجلا وهما يغتابان فقال أفطر الحاجم
~~والمحجوم أي بسبب الغيبة منهما على ما روي الغيبة تفطر الصائم ولأن الحجامة
~~ليست إلا إخراج شيء من الدم والفطر مما يدخل والوضوء مما يخرج كذا قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم
# وليس للمرأة التي لها زوج أن تصوم تطوعا إلا بإذن زوجها لما روي عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تصوم
~~صوم تطوع إلا بإذن زوجها ولأن له حق الاستمتاع بها ولا يمكنه ذلك في حال
~~الصوم وله أن يمنعها إن كان يضره لما ذكرنا أنه لا يمكنه استيفاء حقه مع ms0977
~~الصوم فكان له منعها فإن كان صيامها لا يضره بأن كان صائما أو مريضا لا
~~يقدر على الجماع فليس له أن يمنعها لأن المنع كان لاستيفاء حقه فإذا لم
~~يقدر على الاستمتاع فلا معنى للمنع
# وليس لعبد ولا أمة ولا مدبر ولا مدبرة وأم ولد أن تصوم بغير إذن المولى
~~لأن منافعه مملوكة للمولى إلا في القدر المستثنى وهو الفرائض فلا يملك
~~صرفها إلى التطوع وسواء كان ذلك يضر المولى أو لا يضره بخلاف المرأة لأن
~~المنع ههنا لمكان الملك فلا يقف على الضرر
# وللزوج أن يفطر المرأة إذا صامت بغير إذنه وكذا للمولى وتقضي المرأة إذا
~~أذن لها زوجها أو بانت منه ويقضي العبد إذا أذن له المولى أو أعتق لأن
~~الشروع في التطوع قد صح منهما إلا أنهما منعا من المضي فيه لحق الزوج
~~والمولى فإذا أفطرا لزمهما القضاء
# وأما الأجير الذي استأجره الرجل ليخدمه فلا يصوم تطوعا إلا بإذنه لأن
~~صومه يضر المستأجر حتى لو كان لا يضره فله أن يصوم بغير إذنه لأن حقه في
~~منافعه بقدر ما يتأدى ( ( ( تتأدى ) ) ) به الخدمة والخدمة حاصلة له من غير
~~خلل بخلاف العبد أن له أن يمنعه وإن كان لا يضره صومه لأن المانع هناك ملك
~~الرأس وأنه يظهر في حق جميع المنافع سوى القدر المستثنى وههنا المانع ملك
~~بعض المنافع وهو قدر ما تتأدى به الخدمة وذلك القدر حاصل من غير خلل فلا
~~يملك منعه
# وأما بنت الرجل وأمه وأخته فلها أن تطوع ( ( ( تتطوع ) ) ) بغير
~~PageV02P107 إذنه لأنه لا حق له في منافعها فلا يملك منعها كما لا يملك منع
~~الأجنبية
# ولو أراد المسافر دخول مصره أو مصرا آخر ينوي فيه الإقامة يكره له أن
~~يفطر في ذلك اليوم وإن كان مسافرا في أوله لأنه اجتمع المحرم للفطر وهو
~~الإقامة والمرخص والمبيح وهو السفر في يوم واحد فكان الترجيح للمحرم
~~احتياطا فإن كان أكبر رأيه أن لا يتفق دخوله المصر حتى تغيب الشمس فلا بأس
~~بالفطر فيه
# ولا بأس ms0978 بقضاء رمضان في عشر ذي الحجة وهو مذهب عمر وعامة الصحابة رضي
~~الله عنهم إلا شيئا حكي عن علي رضي الله عنه أنه قال يكره فيها لما روي عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه نهى عن قضاء رمضان في العشر والصحيح ( ( (
~~الصحيح ) ) ) قول العامة لقوله تعالى @QB@ فمن كان منكم مريضا أو على سفر
~~فعدة من أيام أخر @QE@ مطلقا من غير فصل ولأنها وقت يستحب فيها الصوم فكان
~~القضاء فيها أولى من القضاء في غيرها وما روي من الحديث غريب في حد
~~الأحاديث فلا يجوز تقييد مطلق الكتاب وتخصيصه بمثله أو نحمله على الندب في
~~حق من اعتاد التنفل بالصوم في هذه الأيام فالأفضل في حقه أن يقضي في غيرها
~~لئلا تفوته فضيلة صوم هذه الأيام ويقضي صوم رمضان في وقت آخر والله أعلم
~~بالصواب
#
# | كتاب الاعتكاف
# الكلام في هذا الكتاب يقع في مواضع في بيان صفة الإعتكاف وفي بيان شرائط
~~صحته وفي بيان ركنه ويتضمن بيان محظورات الإعتكاف وما يفسده وما لا يفسده
~~وفي بيان حكمه إذا فسد وفي بيان حكمه إذا فات عن وقته المعين له
# أما الأول فالاعتكاف في الأصل سنة وإنما يصير واجبا بأحد أمرين أحدهما
~~قول وهو النذر المطلق بأن يقول لله علي أن أعتكف يوما أو شهرا أو نحو ذلك
~~أو علقه بشرط بأن يقول إن شفى الله مريضي أو إن قدم فلان فلله علي أن أعتكف
~~شهرا أو نحو ذلك
# والثاني فعل وهو الشروع لأن الشروع في التطوع ملزم عندنا كالنذر والدليل
~~على أنه في الأصل سنة مواظبة النبي صلى الله عليه وسلم فإنه روي عن عائشة
~~وأبي هريرة رضي الله عنهما أنهما قالا كان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يعتكف العشر الأواخر من شهر رمضان حتى توفاه الله تعالى
# وعن الزهري أنه قال عجبا للناس تركوا الإعتكاف وقد كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يفعل الشيء ويتركه ولم يترك الإعتكاف منذ دخل المدينة إلى
~~أن مات ومواظبة النبي صلى الله ms0979 عليه وسلم عليه دليل كونه سنة في الإصل ولأن
~~الاعتكاف تقرب إلى الله تعالى بمجاورة بيته والإعراض عن الدنيا والإقبال
~~على خدمته لطلب الرحمة وطمع المغفرة حتى قال عطاء الخراساني مثل المعتكف
~~مثل الذي ألقى نفسه بين يدي الله تعالى يقول لا أبرح حتى يغفر لي ولأنه
~~عبادة لما فيه من إظهار العبودية لله تعالى بملازمة الأماكن المنسوبة إليه
~~والعزيمة في العبادات القيام بها بقدر الإمكان وانتفاء الحرج وإنما رخص
~~تركها في بعض الأوقات فكان الاشتغال بالاعتكاف اشتغالا بالعزيمة حتى لو نذر
~~به يلتحق بالعزائم الموظفة التي لا رخصة في تركها والله أعلم
#
# | فصل وأما شرائط صحته
# فنوعان نوع يرجع إلى المعتكف ونوع يرجع إلى المعتكف فيه أما ما يرجع إلى
~~المعتكف فمنها الإسلام والعقل والطهارة عن الجنابة والحيض والنفاس وأنها
~~شرط الجواز في نوعي الإعتكاف الواجب والتطوع جميعا لأن الكافر ليس من أهل
~~العبادة وكذا المجنون لأن العبادة لا تؤدى إلا بالنية وهو ليس من أهل النية
~~والجنب والحائض والنفساء ممنوعون عن المسجد وهذه العبادة لا تؤدى إلا في
~~المسجد
# وأما البلوغ فليس بشرط لصحة الاعتكاف فيصح من الصبي العاقل لأنه من أهل
~~العبادة كما يصح منه صوم التطوع ولا تشترط الذكورة والحرية فيصح من المرأة
~~والعبد بإذن المولى والزوج إن كان لها زوج لأنهما من أهل العبادة وإنما
~~المانع حق الزوج والمولى فإذا وجد الإذن فقد زال المانع
# ولو نذر المملوك اعتكافا فللمولى أن يمنعه عنه فإذا أعتق قضاه وكذلك
~~المرأة إذا نذرت فلزوجها أن يمنعها فإذا بانت قضت لأن للزوج ملك المنفعة
~~فيها وللمولى ( ( ( وللولي ) ) ) ملك الذات والمنفعة في المملوك وفي
~~الإعتكاف تأخير PageV02P108 حقهما في استيفاء المنفعة فكان لهما المنع ما
~~داما في ملك الزوج والمولى فإذا بانت المرأة وأعتق المملوك لزمهما قضاؤه
~~ولأن النذر منهما قد صح لوجوده من الأهل لكنهما منعا لحق المولى والزوج
~~فإذا سقط حقهما بالعتق والبينونة فقد زال المانع فيلزمهما القضاء
# وأما المكاتب فليس للمولى ( ( ( للولي ) ) ) أن يمنعه من الاعتكاف الواجب
~~والتطوع ms0980 لأن المولى لا يملك منافع مكاتبه فكان كالحر في حق منافعه وإذا أذن
~~الرجل لزوجته بالاعتكاف لم يكن له أن يرجع عنه لأنه لما أذن لها بالاعتكاف
~~فقد ملكها منافع الاستمتاع بها في زمان الاعتكاف وهي من أهل الملك فلا يملك
~~الرجوع عن ذلك والنهي عنه بخلاف المملوك إذا أذن له مولاه بالاعتكاف أنه
~~يملك الرجوع عنه لأن هناك ما ملكه المولى منافعه لأنه ليس من أهل الملك
~~وإنما أعاره منافعه وللمعير أن يرجع في العارية متى شاء إلا أنه يكره له
~~الرجوع لأنه خلف في الوعد وغرور فيكره له ذلك
# ومنها النية لأن العبادة لا تصح بدون النية ومنها الصوم فإنه شرط لصحة
~~الاعتكاف الواجب بلا خلاف بين أصحابنا وعند الشافعي ليس بشرط ويصح الاعتكاف
~~بدون الصوم والمسألة مختلفة بين الصحابة رضي الله عنهم
# وروي عن ابن عباس وعائشة وإحدى الروايتين عن علي رضي الله عنهم مثل
~~مذهبنا
# وروى عن علي وعبد الله بن مسعود مثل مذهبه
# وجه قوله إن الاعتكاف ليس إلا الليث ( ( ( اللبث ) ) ) والإقامة وذا لا
~~يفتقر إلى الصوم ولأن الصوم عبادة مقصودة بنفسه فلا يصلح شرطا لغيره لأن
~~شرط الشيء تبع له وفيه جعل المتبوع تبعا وإنه قلب الحقيقة ولهذا لم يشترط
~~لاعتكاف التطوع
# وكذا يصح الشروع في الاعتكاف الواجب بدونه بأن قال لله علي أن أعتكف شهر
~~رجب فكما رأى الهلال يجب عليه الدخول في الاعتكاف ولا صوم في ذلك الوقت ولو
~~كان شرطا لما جاز بدونه فضلا عن الوجوب إذ الشروع في العبادة بدون شرطها لا
~~يصح والدليل عليه أنه لو قال لله علي أن أعتكف شهر رمضان فصام رمضان واعتكف
~~خرج عن عهدة النذر وإن لم يجب عليه الصوم بالاعتكاف
# ولنا ما روي عن عائشة رضي الله عنها عن النبي أنه قال لا اعتكاف إلا بصوم
~~ولأن الصوم هو الإمساك عن الأكل والشرب والجماع ثم أحد ركني الصوم وهو
~~الإمساك عن الجماع شرط صحة الاعتكاف فكذا الركن الآخر وهو الإمساك عن الأكل
~~والشرب ms0981 لاستواء كل واحد منهما في كونه ركنا للصوم فإذا كان أحد الركنين
~~شرطا كان الآخر كذلك ولأن معنى هذه العبادة وهو ما ذكرنا من الإعراض عن
~~الدنيا والإقبال على الآخرة بملازمة بيت الله تعالى لا يتحقق بدون ترك قضاء
~~الشهوتين إلا بقدر الضرورة وهي ضرورة القوام وذلك بالأكل والشرب في الليالي
~~ولا ضرورة في الجماع
# وقوله الإعتكاف ليس إلا اللبث والمقام مسلم لكن هذا لا يمنع أن يكون
~~الإمساك عن الأكل والشرب شرطا لصحته كما لم يمنع أن يكون الإمساك عن الأكل
~~والشرب والجماع شرطا لصحته والنية وكذا كون الصوم عبادة مقصودة بنفسه لا
~~ينافي أن يكون شرطا لغيره
# ألا ترى أن قراءة القرآن عبادة مقصودة بنفسه ثم جعل شرطا لجواز الصلاة
~~حالة الاختيار كذا ههنا
# وأما اعتكاف التطوع فقد روى الحسن عن أبي حنيفة أنه لا يصح بدون الصوم
~~ومن مشايخنا من اعتمد على هذه الرواية وأما على ظاهر الرواية فلأن في
~~الاعتكاف التطوع عن أصحابنا روايتين في رواية مقدر بيوم وفي رواية غير مقدر
~~أصلا وهو رواية الأصل فإذا لم يكن مقدرا والصوم عبادة مقدرة بيوم فلا يصلح
~~شرطا لما ليس بمقدر بخلاف الاعتكاف الواجب فإنه مقدر بيوم لا يجوز الخروج
~~عنه قبل تمامه فجاز أن يكون الصوم شرطا لصحته
# وأما إذا قال لله علي أن أعتكف شهر رجب فإنما أوجب عليه الدخول في
~~الاعتكاف في الليل لأن الليالي دخلت في الاعتكاف المضاف إلى الشهر لضرورة
~~اسم الشهر إذ هو اسم للأيام والليالي دخلت تبعا لا أصلا ومقصودا فلا يشترط
~~لها ما يشترط للأصل كما إذا قال لله علي أن أعتكف ثلاثة أيام إنه يدخل فيه
~~الليالي ويكون أول دخوله فيه من الليل لما قلنا كذا هذا
# وأما النذر باعتكاف شهر رمضان فإنما يصح لوجود شرطه وهو الصوم في زمان
~~الاعتكاف وإن لم يكن لزومه بالتزام الاعتكاف لأن ذلك أفضل
# وأما اعتكاف التطوع فالصوم ليس بشرط لجوازه في ظاهر الرواية وإنما الشرط
~~أحد ركني الصوم عينا وهو الإمساك ms0982 عن الجماع لقوله تعالى @QB@ ولا تباشروهن
~~وأنتم عاكفون في المساجد @QE@ فأما الإمساك عن الأكل والشرب فليس بشرط
~~PageV02P109
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه شرط واختلاف الرواية فيه مبني على اختلاف
~~الرواية في اعتكاف التطوع أنه مقدر بيوم أو غير مقدر ذكر محمد في الأصل أنه
~~غير مقدر ويستوي فيه القليل والكثير ولو ساعة
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه مقدر بيوم فلما لم يكن مقدرا على رواية
~~الأصل لم يكن الصوم شرطا له لأن الصوم مقدر بيوم إذ صوم بعض اليوم ليس
~~بمشروع فلا يصلح ( شرطا لما ليس بمقدر ( ( ( مقدرا ) ) ) ولما كان مقدرا
~~بيوم على رواية الحسن فالصوم يصلح شرطا لما ليس بمقدر ولما كان مقدرا بيوم
~~على رواية الحسن فالصوم يصلح أن يكون شرطا له والكلام فيه يأتي في موضعه
# وعلى هذا يخرج ما إذا قال لله علي أن أعتكف يوما أنه يصح نذره وعليه أن
~~يعتكف يوما واحدا بصوم والتعيين إليه فإذا أراد أن يؤدي يدخل المسجد قبل
~~طلوع الفجر فيطلع الفجر وهو فيه فيعتكف يومه ذلك ويخرج منه بعد غروب الشمس
~~لأن اليوم اسم لبياض النهار وهو من طلوع الفجر إلى غروب الشمس فيجب أن يدخل
~~المسجد قبل طلوع الفجر حتى يقع اعتكافه في جميع اليوم وإنما كان التعيين
~~إليه لأنه لم يعين اليوم في النذر
# ولو قال لله علي أن أعتكف ليلة لم يصح ولم يلزمه شيء عندنا لأن الصوم شرط
~~صحة الاعتكاف فالليل ليس بمحل للصوم ولم يوجد منه ما يوجب دخوله في
~~الإعتكاف تبعا فالنذر لم يصادف محله
# وعند الشافعي يصح لأن الصوم عنده ليس بشرط لصحة الإعتكاف
# وروي عن أبي يوسف أنه إن نوى ليلة بيومها لزمه ذلك ولم يذكر محمد هذا
~~التفصيل في الأصل فإما أن يوفق بين الروايتين فيحمل المذكور في الأصل على
~~ما إذا لم تكن له نية وإما أن يكون في المسألة روايتان
# وجه ما روى عن أبي يوسف اعتبار الفرد بالجمع وهو أن ذكر الليالي بلفظ
~~الجمع يكون ms0983 ذكرا للأيام كذا ذكر الليلة الواحدة يكون ذكرا ليوم واحد
# والجواب أن هذا إثبات اللغة بالقياس ولا سبيل إليه فلو قال لله علي أن
~~أعتكف ليلا ونهارا لزمه أن يعتكف ليلا ونهارا وإن لم يكن الليل محلا للصوم
~~لأن الليل يدخل فيه تبعا ولا يشترط للتبع ما يشترط للأصل
# ولو نذر اعتكاف يوم قد أكل فيه لم يصح ولم يلزمه شيء لأن الإعتكاف الواجب
~~لا يصح بدون الصوم ولا يصح الصوم في يوم قد أكل فيه وإذا لم يصح الصوم لم
~~يصح الاعتكاف ولو قال لله علي أن أعتكف يومين ولا نية له يلزمه اعتكاف
~~يومين بليلتيهما وتعيين ذلك إليه
# فإذا أراد أن يؤدي يدخل المسجد قبل غروب الشمس فيمكث تلك الليلة ويومها
~~ثم الليلة الثانية ويومها إلى أن تغرب الشمس ثم يخرج من المسجد وهذا قول
~~أبي حنيفة ومحمد
# وقال أبو يوسف الليلة الأولى لا تدخل في نذره وإنما تدخل الليلة المتخللة
~~بين اليومين فعلى قوله يدخل قبل طلوع الفجر
# وروي عن ابن سماعة أن المستحب له أن يدخل قبل غروب الشمس ولو دخل قبل
~~طلوع الفجر جاز
# وجه قوله إن اليوم في الحقيقة اسم لبياض النهار إلا أن الليلة المتخللة
~~تدخل لضرورة حصول التتابع والدوام ولا ضرورة في دخول الليلة الأولى بخلاف
~~ما إذا ذكر الأيام بلفظ الجمع حيث يدخل ما بإزائها من الليالي لأن الدخول
~~هناك للعرف والعادة كقول الرجل كنا عند فلان ثلاثة أيام ويريد به ثلاثة
~~أيام وما بإزائها من الليالي ومثل هذا العرف لم يوجد في التثنية ولهما أن
~~هذا العرف أيضا ثابت في التثنية كما في الجمع ويقول ( ( ( يقول ) ) ) الرجل
~~كنا عند فلان يومين ويريد به يومين وما بإزائهما من الليالي
# ويلزمه اعتكاف يومين متتابعين لكن تعيين اليومين إليه لأنه لم يعين في
~~النذر ولو نوى يومين خاصة دون ليلتيهما صحت نيته ويلزمه اعتكاف يومين بغير
~~ليلة لأنه نوى حقيقة كلامه وهو بالخيار إن شاء تابع وإن شاء فرق لأنه ليس
~~في لفظه ms0984 ما يدل على التتابع واليومان متفرقان لتخلل الليلة بينهما فصار
~~الإعتكاف ههنا كالصوم فيدخل في كل يوم المسجد قبل طلوع الفجر ويخرج منه بعد
~~غروب الشمس وكذا لو قال لله علي أن أعتكف ثلاثة أيام أو أكثر من ذلك ولا
~~نية له أنه يلزمه الأيام مع لياليهن وتعيينها إليه لكن يلزمه مراعاة صفة
~~التتابع وإن نوى الأيام دون الليالي صحت نيته لما قلنا ويلزمه اعتكاف ثلاثة
~~أيام بغير ليلة وله خيار التفريق لأن القربة تعلقت بالأيام والأيام متفرقة
~~فلا يلزمه التتابع إلا بالشرط كما في الصوم ويدخل كل يوم قبل طلوع الفجر
~~إلى غروب الشمس ثم يخرج
# ولو قال لله علي أن أعتكف ليلتين ولا نية له يلزمه اعتكاف ليلتين مع
~~يوميهما وكذلك لو قال ثلاث ليال أو أكثر من ذلك من الليالي ويلزمه متتابعا
~~لكن التعيين إليه لما قلنا ويدخل المسجد قبل غروب الشمس
# ولو نوى الليل دون النهار صحت نيته لأنه نوى حقيقة كلامه ولا يلزمه شيء
~~لأن الليل ليس وقتا للصوم والأصل في هذا أن الأيام إذا ذكرت بلفظ الجمع
~~يدخل ما بإزائها من الليالي وكذا الليالي إذا ذكرت بلفظ الجمع يدخل ما
~~بإزائها من الأيام لقوله تعالى في قصة زكريا عليه السلام @QB@ ثلاثة أيام
~~إلا رمزا @QE@ وقال عز وجل في موضع آخر @QB@ ثلاث ليال سويا @QE@
~~PageV02P110 والقصة قصة واحدة فلما عبر في موضع باسم الأيام وفي موضع باسم
~~الليالي دل أن المراد من كل واحد منهما هو وما بإزاء صاحبه حتى إن في
~~الموضع الذي لم تكن الأيام فيه على عدد الليالي أفرد كل واحد منهما بالذكر
# قال الله تعالى @QB@ سبع ليال وثمانية أيام حسوما @QE@ وللآيتين حكم
~~الجماعة ههنا لجريان العرف فيه كما في اسم الجمع على ما بينا
# ولو قال لله علي أن أعتكف ثلاثين يوما ولا نية له فهو على الأيام
~~والليالي متتابعا لكن التعيين إليه ولو قال نويت النهار دون الليل صحت نيته
~~لأنه عنى به حقيقة كلامه دون ما نقل عنه بالعرف والعرف ms0985 أيضا باستعمال هذه
~~الحقيقة باق فيصح ( ( ( فتصح ) ) ) نيته ثم هو بالخيار إن شاء تابع وإن شاء
~~فرق لأن اللفظ مطلق عن قيد التتابع وكذا ذات الأيام لا تقتضي التتابع لتخلل
~~ما ليس بمحل للاعتكاف بين كل يومين ولو قال عنيت الليالي دون النهار لم
~~يعمل بنيته ولزمه الليل والنهار لأنه لما نص على الأيام فإذا قال نويت بها
~~الليالي دون الأيام فقد نوى ما لا يحتمله كلامه فلا يقبل قوله
# ولو قال لله علي أن أعتكف ثلاثين ليلة وقال عنيت به الليالي دون النهار
~~لا يلزمه شيء لأنه عنى به حقيقة كلامه والليالي في اللغة اسم للزمان الذي
~~كانت الشمس فيه غائبة إلا أن ( ( ( أنها ) ) ) عند الإطلاق تتناول ما
~~بإزائها من الأيام بالعرف فإذا عني به حقيقة كلامه والعرف أيضا باستعمال
~~هذه الحقيقة باق صحت نيته لمصادفتها محلها ولو قال لله علي أن أعتكف شهرا
~~يلزمه اعتكاف شهر أي شهر كان متتابعا في النهار والليالي جميعا سواء ذكر
~~التتابع أو لا وتعيين ذلك الشهر إليه فيدخل المسجد قبل غروب الشمس فتغرب
~~الشمس وهو فيه فيعتكف ثلاثين ليلة وثلاثين يوما ثم يخرج بعد استكمالها بعد
~~غروب الشمس بخلاف ما إذا قال لله علي أن أصوم شهرا ولم يعين ولم يذكر
~~التتابع ولا نواه إنه لا يلزمه التتابع بل هو بالخيار إن شاء تابع وإن شاء
~~فرق
# وهذا الذي ذكرنا من لزوم التتابع في هذه المسائل مذهب أصحابنا الثلاثة
~~وقال زفر لا يلزمه التتابع في شيء من ذلك إلا بذكر التتابع أو بالنية وهو
~~بالخيار إن شاء تابع وإن شاء فرق
# وجه قوله إن اللفظ مطلق عن قيد التتابع ولم ينو التتابع أيضا فيجري على
~~إطلاقه كما في الصوم
# ولنا الفرق بينهما ووجه الفرق أن الإعتكاف عبادة دائمة ومبناها على
~~الإتصال لأنه لبث وإقامة والليالي قابلة للبث فلا بد من التتابع وإن كان
~~اللفظ مطلقا عن قيد التتابع لكن في لفظه ما يقتضيه وفي ذاته ما يوجبه بخلاف
~~ما إذا نذر أن ms0986 يصوم شهرا ولزمه أن يصوم شهرا غير معين إنه إذا عين شهرا له
~~أن يفرق لأنه أوجب مطلقا عن قيد التتابع وليس مبنى حصوله على التتابع بل
~~على التفريق لأن بين كل عبادتين منه وقتا لا يصلح لها وهو الليل فلم يوجد
~~فيه قيد التتابع ولا اقتضاء لفظه وتعيينه فبقي له الخيار ولهذا لم يلزم
~~التتابع فيما لم يتقيد بالتتابع من الصيام المذكور في الكتاب كذا هذا
# ولو نوى في قوله لله علي أن أعتكف شهرا النهار دون الليل لم تصح نيته
~~ويلزمه الإعتكاف شهرا بالأيام والليالي جميعا لأن الشهر اسم لزمان مقدر
~~بثلاثين يوما وليلة مركب من شيئين مختلفين كل واحد منهما أصل في نفسه
~~كالبلق فإذا أراد أحدهما فقد أراد بالاسم ما لم يوضع له ولا احتمله فبطل
~~كمن ذكر البلق وعني به البياض دون السواد فلم تصادف النية محلها فلغت
# وهذا بخلاف اسم الخاتم فإنه اسم للحلقة بطريق الإصالة والفص كالتابع لها
~~لأنه مركب فيها زينة لها فكان كالوصف لها فجاز أن يذكر الخاتم ويراد به
~~الحلقة فأما ههنا فكل واحد من الزمانين أصل فلم ينطلق الاسم على أحدهما
~~بخلاف ما إذا قال لله علي أن أصوم شهرا حيث انصرف إلى النهار دون الليالي
~~لأن هناك أيضا لا نقول إن اسم الشهر تناول النهار دون الليالي لما ذكرنا من
~~الاستحالة بل تناول النهار والليالي جميعا فكان مضيفا النذر بالصوم إلى
~~الليالي والنهار جميعا معا غير أن الليالي ليست محلا لإضافة النذر بالصوم
~~إليها فلم تصادف النية محلها فلغا ذكر الليالي والنهار محل لذلك فصحت
~~الإضافة إليها على الأصل المعهود إن التصرف المصادف لمحله يصح والمصادف
~~لغير محله يلغو
# فأما في الإعتكاف فكل واحد منهما محل ولو قال لله PageV02P111 علي أن
~~أعتكف شهرا النهار دون الليل يلزمه كما التزم وهو اعتكاف شهر بالأيام دون
~~الليالي لأنه لما قال النهار دون الليل فقد لغا ذكر الشهر بنص كلامه كمن
~~قال رأيت فرسا أبلق للبياض منه دون السواد وكان هو ms0987 بالخيار إن شاء تابع وإن
~~شاء فرق لأنه تلفظ بالنهار والأصل فيه أن كل اعتكاف وجب في الأيام دون
~~الليالي فصاحبه فيه بالخيار إن شاء تابع وإن شاء فرق وكل اعتكاف وجب في
~~الأيام والليالي جميعا يلزمه اعتكاف شهر يصومه متتابعا
# ولو أوجب على نفسه اعتكاف شهر بعينه بأن قال لله علي أن أعتكف رجب يلزمه
~~أن يعتكف فيه يصومه متتابعا وإن أفطر يوما أو يومين فعليه قضاء ذلك ولا
~~يلزمه قضاء ما يصلح ( ( ( صح ) ) ) اعتكافه فيه كما إذا أوجب على نفسه صوم
~~رجب على ما ذكرنا في كتاب الصوم
# فإن لم يعتكف في رجب حتى مضى يلزمه اعتكاف شهر يصومه متتابعا لأنه لما
~~مضى رجب من غير اعتكاف صار في ذمته اعتكاف شهر بغير عينه فيلزمه مراعاة صفة
~~التتابع فيه كما إذا أوجب على نفسه اعتكاف شهر بغير عينه ابتداء بأن قال
~~لله علي أن أعتكف شهرا ولو أوجب اعتكاف شهر بعينه فاعتكف شهرا قبله عن نذره
~~بأن قال لله علي أن أعتكف رجبا فاعتكف شهر ربيع الآخر أجزأه عن نذره عند
~~أبي يوسف وعند محمد رحمهما الله تعالى لا يجزئه وهو على الاختلاف في النذر
~~بالصوم في شهر معين فصام قبله ونذكر المسألة في كتاب النذر إن شاء الله
~~تعالى
# ولو قال لله علي أن أعتكف شهر رمضان يصح نذكره ( ( ( نذره ) ) ) ويلزمه
~~أن يعتكف في شهر رمضان كله لوجود الإلتزام بالنذر فإن صام رمضان واعتكف فيه
~~خرج عن عهدة النذر لوجود شرط صحة الاعتكاف وهو الصوم وإن لم يكن لزومه
~~بالتزامه الاعتكاف لأن ذلك ليس بشرط إنما الشرط وجوده معه كمن لزمه أداء
~~الظهر وهو محدث يلزمه الطهارة ولو دخل وقت الظهر وهو على الطهارة يصح أداء
~~الظهر بها لأن الشرط هو الطهارة وقد وجدت
# كذا هذا
# ولو صام رمضان كله ولم يعتكف يلزمه قضاء الإعتكاف بصوم آخر في شهر آخر
~~متتابعا كذا ذكر محمد في الجامع وروي عن أبي يوسف أنه لا يلزمه الاعتكاف بل
~~يسقط نذره ms0988
# وجه قوله أن نذره انعقد غير موجب للصوم وقد تعذر إبقاؤه كما انعقد فتسقط
~~لعدم الفائدة في البقاء
# وجه قول محمد رحمه الله تعالى أن النذر بالإعتكاف في رمضان قد صح ووجب
~~عليه الإعتكاف فيه فإذا لم يؤد بقي واجبا عليه كما إذا نذر بالإعتكاف في
~~شهر آخر بعينه فلم يؤده حتى مضى الشهر وإذا بقي واجبا عليه ولا يبقى واجبا
~~عليه إلا بوجوب شرط صحة أدائه وهو الصوم فيبقى واجبا عليه بشرطه وهو الصوم
# وأما قوله إن نذره ما انعقد موجبا للصوم في رمضان فنعم لكن جاز أن يبقى
~~موجبا للصوم في غير رمضان وهذا لأن وجوب الصوم لضرورة التمكن من الأداء ولا
~~يتمكن من الأداء في غيره إلا بالصوم فيجب عليه الصوم ويلزمه متتابعا لأنه
~~لزمه الإعتكاف في شهر بعينه وقد فاته فيقضيه متتابعا كما إذا أوجب اعتكاف
~~رجب فلم يعتكف فيه أنه يقضيه في شهر آخر متتابعا كذا هذا ولو لم يصم رمضان
~~ولم يعتكف فيه فعليه اعتكاف شهر متتابعا بصوم وقضاء رمضان فإن قضى صوم
~~الشهر متتابعا وقرن به الاعتكاف جاز ويسقط عنه قضاء رمضان وخرج عن عهدة
~~النذر لأن الصوم الذي وجب فيه الإعتكاف باق فيقضيهما جميعا يصوم شهرا
~~متتابعا
# وهذا لأن ذلك الصوم لما كان باقيا لا يستدعي وجوب الاعتكاف فيها صوما آخر
~~فبقي واجب الأداء بعين ذلك الصوم كما انعقد ولو صام ولم يعتكف حتى دخل
~~رمضان القابل فاعتكف قاضيا لما فاته بصوم هذا الشهر لم يصح لما ذكرنا أن
~~بقاء وجوب الإعتكاف يستدعي وجوب صوم يصير شرطا لأدائه فوجب في ذمته صوم على
~~حدة وما وجب في الذمة من الصوم لا يتأدى بصوم الشهر
# ولو نذر أن يعتكف يومي العيد وأيام التشريق فهو على الروايتين اللتين
~~ذكرناهما في الصوم أن ( ( ( وأن ) ) ) على رواية محمد عن أبي حنيفة يصح
~~نذره لكن يقال له اقض في يوم آخر ويكفر اليمين إن كان أراد به اليمين وإن
~~أعتكف فيها جاز وخرج عن عهدة النذر وكان ms0989 مسيئا
# وعلى رواية أبي يوسف وابن المبارك عن أبي حنيفة لا يصح نذره بالإعتكاف
~~فيها أصلا كما لا يصح نذره بالصوم فيها وإنما كان كذلك لأن الصوم من لوازم
~~الإعتكاف الواجب فكان الجواب في الاعتكاف كالجواب في الصوم والله أعلم
# وأما الذي يرجع إلى المعتكف فيه فالمسجد وأنه شرط في PageV02P112 نوعي
~~الاعتكاف الواجب والتطوع لقوله تعالى @QB@ ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في
~~المساجد @QE@ وصفهم بكونهم عاكفين في المساجد مع أنهم لم يباشروا الجماع في
~~المساجد لينهوا عن الجماع فيها فدل أن مكان الاعتكاف هو المسجد ويستوي فيه
~~الاعتكاف الواجب والتطوع لأن النص مطلق ثم ذكر الكرخي أنه لا يصح الاعتكاف
~~إلا في مساجد الجماعات يريد به الرجل وقال الطحاوي أنه يصح في كل مسجد
# وروى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة أنه لا يجوز إلا في مسجد تصلى فيه
~~الصلوات كلها واختلفت الرواية عن ابن مسعود رضي الله عنه روى عنه أنه لا
~~يجوز إلا في المسجد الحرام ومسجد المدينة ومسجد بيت المقدس كأنه ذهب في ذلك
~~إلى ما روي عن النبي أنه قال لا اعتكاف إلا في المسجد الحرام وروى أنه قال
~~لا تشد الرحال إلا لثلاث ( ( ( لثلاثة ) ) ) مساجد المسجد الحرام ومسجدي
~~هذا والمسجد الأقصى
# وفي رواية ومسجد الأنبياء
# ولنا عموم قوله تعالى @QB@ ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد @QE@
~~وعن حذيفة رضي الله عنه أنه قال سمعت رسول الله يقول الاعتكاف في كل مسجد
~~له إمام ومؤذن والمروى أنه لا اعتكاف إلا في المسجد الحرام إن ثبت فهو على
~~التناسخ لأنه روى أن النبي اعتكف في مسجد المدينة فصار منسوخا بدلالة فعله
~~إذ فعل النبي يصلح ناسخا لقوله أو يحمل على بيان الأفضل كقوله لا صلاة لجار
~~المسجد إلا في المسجد أو على المجاروة ( ( ( المجاورة ) ) ) على قول من لا
~~يكرهها
# وأما الحديث الآخر إن ثبت فيحمل على الزيارة أو على بيان الأفضل فأفضل
~~الاعتكاف أن يكون في المسجد الحرام ثم في مسجد المدينة وهو مسجد رسول الله
~~ثم في المسجد ms0990 الأقصى ثم في المسجد الجامع ثم في المساجد العظام لتي ( ( (
~~التي ) ) ) كثر أهلها وعظم
# أما المسجد الحرام ومسجد رسول الله فلما روى عن النبي أنه قال صلاة في
~~مسجدي هذا تعدل ألف صلاة في غيره من المساجد ما خلا المسجد الحرام ولأن
~~للمسجد الحرام من الفضائل ما ليس لغيره من كون الكعبة فيه ولزوم الطواف به
~~ثم بعده مسجد المدينة لأنه مسجد أفضل الأنبياء والمرسلين صلى الله تعالى
~~عليه وعليهم وسلم ثم مسجد بيت المقدس لأنه مسجد الأنبياء عليهم الصلاة
~~والسلام ولإجماع المسلمين على أنه ليس بعد المسجد الحرام ومسجد رسول الله
~~مسجد أفضل منه ثم المسجد الجامع لأنه مجمع المسلمين لإقامة الجمعة ثم بعده
~~المساجد الكبار لأنها في معنى الجوامع لكثرة أهلها
# وأما المرأة فذكر في الأصل أنها لا تعتكف إلا في مسجد بيتها ولا تعتكف في
~~مسجد جماعة
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أن للمرأة أن تعتكف في مسجد الجماعة وأن شاءت
~~اعتكفت في مسجد بيتها ومسجد بيتها أفضل لها من مسجد حيها ومسجد حيها أفضل
~~لها من المسجد الأعظم وهذا لا يوجب اختلاف الروايات بل يجوز اعتكافها في
~~مسجد الجماعة على الروايتين جميعا بلا خلاف بين أصحابنا والمذكور في الأصل
~~محمول على نفي الفضيلة لا على نفي الجواز توفيقا بين الروايتين وهذا عندنا
# وقال الشافعي لا يجوز اعتكافها في مسجد بيتها
# وجه قوله أن الاعتكاف قربة خصت بالمساجد بالنص ومسجد بيتها ليس بمسجد
~~حقيقة بل هو اسم للمكان المعد للصلاة في حقها حتى لا يثبت له شيء من أحكام
~~المسجد فلا يجوز إقامة هذه القربة فيه ونحن نقول بل هذه قربة خصت بالمسجد
~~لكن مسجد بيتها له حكم المسجد في حقها في حق الاعتكاف لأن له حكم المسجد في
~~حقها في حق الصلاة لحاجتها إلى إحراز فضيلة الجماعة فأعطى له حكم مسجد
~~الجماعة في حقها حتى كانت صلاتها في بيتها أفضل على ما روى عن رسول الله
~~أنه قال صلاة المرأة في مسجد بيتها أفضل من صلاتها ms0991 في مسجد دارها وصلاتها
~~في صحن دارها أفضل من صلاتها في مسجد حيها وإذا كان له حكم المسجد في حقها
~~في حق الصلاة فكذلك في حق الاعتكاف لأن كل واحد منهما في اختصاصه بالمسجد
~~سواء وليس لها أن تعتكف في بيتها في غير مسجد وهو الموضع المعد للصلاة لأنه
~~ليس لغير ذلك الموضع من بيتها حكم المسجد فلا يجوز اعتكافها فيه والله أعلم
#
# | فصل وأما ركن الاعتكاف ومحظوراته وما يفسده وما لا يفسده
# فركن الاعتكاف هو اللبث والإقامة يقال اعتكف وعكف أي أقام وقال الله
~~تعالى @QB@ قالوا لن نبرح عليه عاكفين @QE@ أي لن نزال عليه مقيمين ويقال
~~فلان معتكف على حرام أي مقيم عليه فسمى من أقام على العبادة في المسجد
~~معتكفا وعاكفا
# وإذا عرف هذا فنقول لا يخرج المعتكف من معتكفه في الاعتكاف الواجب ليلا
~~ولا نهارا ( ( ( ونهارا ) ) ) إلا لما لا بد له منه من الغائط والبول وحضور
~~الجمعة لأن الاعتكاف لما كان لبثا وإقامة فالخروج يضاده ولا بقاء للشيء مع
~~ما يضاده فكان إبطالا له وإبطال العبادة حرام لقوله تعالى @QB@ ولا تبطلوا
~~أعمالكم @QE@ PageV02P113 إلا انا جوزنا له الخروج لحاجة الإنسان إذ لا بد
~~منها وتعذر قضاؤها في المسجد فدعت الضرورة إلى الخروج ولأن في الخروج لهذه
~~الحاجة تحقيق هذه القربة لأنه لا يتمكن المرء من أداء هذه القربة إلا
~~بالبقاء ولا بقاء بدون القوت عادة ولا بد لذلك من الاستفراغ على ما عليه
~~مجرى العادة فكان الخروج لها من ضرورات الاعتكاف ووسائله وما كان من وسائل
~~الشيء كان حكمه حكم ذلك الشيء فكان المعتكف في حال خروجه عن المسجد لهذه
~~الحاجة كأنه في المسجد
# وقد روى عن عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم كان لا يخرج
~~من معتكفه ليلا ولا نهارا إلا لحاجة الإنسان وكذا في الخروج في الجمعة
~~ضرورة لأنها فرض عين ولا يمكن إقامتها في كل مسجد فيحتاج إلى الخروج إليها
~~كما يحتاج إلى الخروج لحاجة الإنسان فلم يكن الخروج إليها مبطلا ms0992 لاعتكافه
~~وهذا عندنا
# وقال الشافعي إذا خرج إلى الجمعة بطل اعتكافه
# وجه قوله أن الخروج في الأصل مضاد للإعتكاف ومناف له لما ذكرنا أنه قرار
~~وإقامة والخروج انتقال وزوال فكان مبطلا له إلا فميا ( ( ( فيما ) ) ) لا
~~يمكن التحرز عنه كحاجة الإنسان وكان يمكنه التحرز عن الخروج إلى الجمعة بأن
~~يعتكف في المسجد الجامع
# ولنا أن إقامة الجمعة فرض لقوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا إذا نودي
~~للصلاة من يوم الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله @QE@ والأمر بالسعي إلى الجمعة
~~أمر بالخروج من المعتكف ولو كان الخروج إلى الجمعة مبطلا للاعتكاف لما أمر
~~به لأنه يكون أمرا بإبطال الاعتكاف وأنه حرام ولأن الجمعة لما كانت فرضا
~~حقا لله تعالى عليه والإعتكاف قربة ليست هي عليه فمتى أوجبه على نفسه
~~بالنذر لم يصح نذره في إبطال ما هو حق لله تعالى عليه بل كان نذره عدما في
~~إبطال هذا الحق ولأن الاعتكاف دون الجمعة فلا يؤذن بترك الجمعة لأجله
# وقد خرج الجواب عن قوله أن الاعتكاف لبث والخروج يبطله لما ذكرنا أن
~~الخروج إلى الجمعة لا يبطله لما بينا
# وأما وقت الخروج إلى الجمعة ومقدار ما يكون في المسجد الجامع فذكر الكرخي
~~وقال ينبغي أن يخرج إلى الجمعة عند الأذان فيكون في المسجد مقدار ما يصلي
~~قبلها أربعا وبعدها أربعا أو ستا
# وروى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة مقدار ما يصلي قبلها أربعا وبعدها أربعا
~~وهو على الاختلاف
# في سنة الجمعة بعدها أنها أربع في قول أبي حنيفة وعندهما ستة على ما
~~ذكرنا في كتاب الصلاة
# وقال محمد إذا كان منزله بعيدا يخرج حين يرى أنه يبلغ المسجد عند النداء
~~وهذا أمر يختلف بقرب المسجد وبعده فيخرج في أي وقت يرى أنه يدرك الصلاة
~~والخطبة ويصلي قبل الخطبة أربع ركعات لأن أباحة الخروج إلى الجمعة إباحة
~~لها بتوابعها وسننها من توابعها بمنزلة الأذكار المسنونة فيها
# ولا ينبغي أن يقيم في المسجد الجامع بعد صلاة الجمعة إلا مقدار ما يصلي
~~بعدها أربعا أو ms0993 ستا على الاختلاف ولو أقام يوما وليلة لا ينتقض اعتكافه لكن
~~يكره له ذلك أما عدم الانتقاض فلأن الجامع لما صلح لابتداء الاعتكاف فلأن
~~يصلح للبقاء أولى لأن البقاء أسهل من الابتداء وأما الكراهة فلأنه لما
~~ابتدأ الإعتكاف في مسجد فكأنه عينه للإعتكاف فيه فيكره له التحول عنه مع
~~إمكان الاتمام فيه
# ولا يخرج لعيادة مريض ولا لصلاة جنازة لأنه لا ضرورة إلى الخروج لأن
~~عيادة المريض ليست من الفرائض بل من الفضائل وصلاة الجنازة ليست بفرض عين
~~بل فرض كفاية تسقط عنه بقيام الباقين بها فلا يجوز إبطال الاعتكاف لأجلها
~~وما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم من الرخصة في عيادة المريض وصلاة
~~الجنازة
# فقد قال أبو يوسف ذلك محمول عندنا على الاعتكاف الذي يتطوع به من غير
~~إيجاب فله أن يخرج متى شاء ويجوز أن تحمل الرخصة على ما إذا كان خرج
~~المعتكف لوجه مباح كحاجة الإنسان أو للجمعة ثم عاد مريضا أو صلى على جنازة
~~من غير أن كان خروجه لذلك قصدا وذلك جائز
# أما المرأة إذا اعتكفت في مسجد بيتها لا تخرج منه إلى منزلها إلا لحاجة
~~الإنسان لأن ذلك في حكم المسجد لها على ما بينا فإن خرج من المسجد الذي
~~يعتكف فيه لعذر بأن انهدم المسجد أو أخرجه السلطان مكرها أو غير السلطان
~~PageV02P114 فدخل مسجدا آخر غيره من ساعته لم يفسد اعتكافه استحسانا
~~والقياس أن يفسد وجه القياس أنه وجد ضد الاعتكاف وهو الخروج الذي هو ترك
~~الإقامة فيبطل كما لو خرج عن اختيار
# وجه الاستحسان أنه خرج من غير ضرورة أما عند انهدام المسجد فظاهر لأنه لا
~~يمكنه الإعتكاف فيه بعدما انهدم فكان الخروج منه أمرا لا بد منه بمنزلة
~~الخروج لحاجة الإنسان
# وأما عند الإكراه فلأن الإكراه من أسباب العذر في الجملة فكان هذا القدر
~~من الخروج ملحقا بالعدم كما إذا خرج لحاجة الإنسان وهو يمشي مشيا رفيقا فإن
~~خرج من المسجد لغير عذر فسد اعتكافه في قول أبي حنيفة وإن ms0994 كان ساعة وعند
~~أبي يوسف ومحمد لا يفسد حتى يخرج أكثر من نصف يوم قال محمد قول أبي حنيفة
~~أقيس وقول أبي يوسف أوسع
# وجه قولهما إن الخروج القليل عفو وإن كان بغير عذر بدليل أنه لو خرج
~~لحاجة الإنسان وهو يمشي متأنيا لم يفسد اعتكافه وما دون نصف اليوم فهو قليل
~~فكان عفوا ولأبي حنيفة أنه ترك الإعتكاف باشتغاله بضده من غير ضرورة فيبطل
~~اعتكافه لفوات الركن وبطلان الشيء بفوات ركنه يستوي فيه الكثير والقليل
~~كالأكل في باب الصوم وفي الخروج لحاجة الإنسان ضرورة وأحوال الناس في المشي
~~مختلفة لا يمكن ضبطها فسقط اعتبار صفة المشي وههنا لا ضرورة في الخروج
# وعلى هذا الخلاف إذا خرج لحاجة الإنسان ومكث بعد فراغه أنه ينتقض اعتكافه
~~عند أبي حنيفة قل مكثه أو كثر وعندهما لا ينتقض ما لم يكن أكثر من نصف يوم
~~ولو صعد المئذنة لم يفسد اعتكافه بلا خلاف وإن كان باب المئذنة خارج المسجد
~~لأن المئذنة من المسجد
# ألا ترى أنه يمنع فيه كل مايمنع في المسجد من البول ونحوه ولا يجوز بيعها
~~فأشبه زاوية من زوايا المسجد وكذا إذا كان داره بجنب المسجد فأخرج رأسه إلى
~~داره لا يفسد اعتكافه لأن ذلك ليس بخروج ألاترى أنه لوحلف لا يخرج من الدار
~~ففعل ذلك لا يحنث في يمينه
# وروي عن عائشة رضي الله عنها أنها قالت كان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يخرج رأسه من المسجد فيغسل رأسه وإن غسل رأسه في المسجد في إناء لا بأس به
~~إذا لم يلوث المسجد بالماء المستعمل فإن كان بحيث يتلوث المسجد يمنع منه
~~لأن تنظيف المسجد واجب ولو توضأ في المسجد في إناء فهو على هذا التفصيل
# وأما اعتكاف التطوع فهل يفسد بالخروج لغير عذر كالخروج لعيادة المريض
~~وتشييع الجنازة فيه روايتان في رواية الأصل لا يفسد
# وفي رواية الحسن بن زياد عن أبي حنيفة يفسد بناء على أن اعتكاف التطوع
~~غير مقدر على رواية الأصل فله أن يعتكف ms0995 ساعة من نهار أو نصف يوم أو ما شاء
~~من قليل أو كثير أو يخرج فيكون معتكفا ما أقام تاركا ما خرج وعلى رواية
~~الحسن هو مقدر بيوم كالصوم ولهذا قال أنه لا يصح بدون الصوم كما لا يصح
~~الاعتكاف الواجب بدون الصوم
# وجه رواية الحسن أن الشروع في التطوع موجب للاتمام على أصل أصحابنا صيانة
~~للمؤدي عن البطلان كما في صوم التطوع وصلاة التطوع ومست الحاجة إلى صيانة
~~المؤدى ههنا لأن القدر المؤدى انعقد قربة فيحتاج إلى صيانته ( ( ( صيانة )
~~) ) وذلك بالمضي فيه إلى آخر اليوم
# وجه رواية الأصل أن الاعتكاف لبث وإقامة فلا يتقدر بيوم كامل كالوقوف
~~بعرفة وهذا لأن الأصل في كل فعل تام بنفسه في زمان اعتباره في نفسه من غير
~~أن يقف اعتباره على وجود غيره وكل لبث وإقامة توجد فهو فعل تام في نفسه
~~فكان اعتكافا في نفسه فلا تقف صحته واعتباره على وجود أمثاله إلى آخر اليوم
~~هذا هو الحقيقة إلا إذا جاء دليل التغيير فتجعل الأفعال المتعددة المتغايرة
~~حقيقة متحدة حكما كما في الصوم ومن ادعى التغيير ههنا يحتاج إلى الدليل
# وقوله الشروع فيه موجب مسلم لكن بقدر ما اتصل به الأداء ولما خرج فما
~~أوجب إلا ذلك القدر فلا يلزمه أكثر من ذلك ولو جامع في حال الاعتكاف فسد
~~اعتكافه لأن الجماع من محظورات الإعتكاف لقوله تعالى @QB@ ولا تباشروهن
~~وأنتم عاكفون في المساجد @QE@ قيل المباشرة كناية عن الجماع كذا روى عن ابن
~~عباس رضي الله عنه أن ما ذكر الله عز وجل في القرآن من المباشرة والرفث
~~والغشيان فإنما عني به الجماع لكن الله تعالى حيى كريم يكنى بما شاء دلت
~~الآية على أن الجماع محظور في الإعتكاف فإن حظر الجماع على المعتكف ليس
~~لمكان المسجد بل لمكان الإعتكاف وإن كان ظاهر النهي عن المباشرة في حال
~~الإعتكاف في المسجد بقوله عز وجل @QB@ ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في
~~المساجد @QE@ لأن الآية الكريمة PageV02P115 نزلت في قوم كانوا يعتكفون في
~~المساجد وكانوا يخرجون يقضون ms0996 حاجتهم في الجماع ثم يغتسلون ثم يرجعون إلى
~~معتكفهم لا أنهم كانوا يجامعون في المساجد لينهوا عن ذلك بل المساجد في
~~قلوبهم كانت أجل وأعظم من أن يجعلوها مكانا لوطء نسائهم فثبت أن النهي عن
~~المباشرة في حال الإعتكاف لأجل الاعتكاف فكان الجماع من محظورات الإعتكاف
~~فيوجب فساده وسواء ( ( ( سواء ) ) ) جامع ليلا أو نهارا لأن النص مطلق فكان
~~الجماع من محظورات الاعتكاف ليلا ونهارا وسواء كان عامدا أو ناسيا بخلاف
~~الصوم فإن جماع الناسي لا يفسد الصوم والنسيان لم يجعل عذرا ( ( ( عذر ) )
~~) في باب الاعتكاف وجعل عذرا في باب الصوم
# والفرق من وجهين أحدهما أن الأصل أن لا يكون عذرا لأن فعل الناسي مقدور
~~الامتناع عنه في الجملة إذ الوقوع فيه لا يكون إلا لنوع تقصير ولهذا كان
~~النسيان جابر المؤاخذة عليه عندنا وإنما رفعت المؤاخذة ببركة دعاء النبي
~~صلى الله عليه وسلم بقوله ربنا لا تؤاخذنا إن نسينا أو أخطأنا ولهذا لم
~~يجعل عذرا في باب الصلاة إلا أنه جعل عذرا في باب الصوم بالنص فيقتصر عليه
~~والثاني أن المحرم في الإعتكاف عين الجماع فيستوي فيه العمد والسهو والمحرم
~~في باب الصوم هو الإفطار لا عين الجماع أو حرم الجماع لكونه إفطارا لا
~~لكونه جماعا فكانت حرمته لغيره وهو الإفطار والإفطار يختلف حكمه بالعمد
~~والنسيان
# ولو أكل أو شرب في النهار عامدا فسد صومه وفسد اعتكافه لفساد الصوم ولو
~~أكل ناسيا لا يفسد اعتكافه لأنه لا يفسد صومه والأصل أن ما كان من محظورات
~~الاعتكاف وهو ما ( ( ( مانع ) ) ) منع عنه لأجل الإعتكاف لا لأجل الصوم
~~يختلف فيه العمد والسهو والنهار والليل كالجماع والخروج من المسجد وما كان
~~من محظورات الصوم وهو ما منع عنه لأجل الصوم يختلف فيه العمد والسهو
~~والنهار والليل كالجماع والخروج من المسجد وكالأكل والشرب والفقه ما بينا
# ولو باشر فأنزل فسد اعتكافه لأن المباشرة منصوص عليها في الآية
# وقد قيل في بعض وجوه التأويل إن المباشرة الجماع وما دونه ولأن المباشرة
~~مع الإنزال في معنى ms0997 الجماع فيلحق به
# وكذا لو جامع فيما دون الفرج فأنزل لما قلنا فإن لم ينزل لا يفسد اعتكافه
~~لأنه بدون الإنزال لا يكون في معنى الجماع لكنه يكون حراما وكذا التقبيل
~~والمعانقة واللمس إنه إن أنزل في شيء من ذلك فسد اعتكافه وإلا فلا يفسد
# لكنه يكون حراما بخلاف الصوم فإن في باب الصوم لا تحرم الدواعي إذا كان
~~يأمن على نفسه
# والفرق على نحو ما ذكرنا أن عين الجماع في باب الاعتكاف محرم وتحريم
~~الشيء يكون تحريما لدواعيه لأنها تفضي إليه فلو لم تحرم لأدى إلى التناقض
# وأما في باب الصوم فعين الجماع ليس محرما إنما المحرم هو الإفطار أو حرم
~~الجماع لكونه إفطارا وهذا لا يتعدى إلى الدواعي فهو الفرق
# ولو نظر فأنزل لم يفسد اعتكافه لانعدام الجماع صورة ومعنى فأشبه الاحتلام
~~والله الموفق
# ولا يأتي الزوج امرأته وهي معتكفة إذا كانت اعتكفت بإذن زوجها لأن
~~اعتكافها إذا كان بإذن زوجها فإنه لا يملك الرجوع عنه لما بينا فيما تقدم
~~فلا يجوز وطؤها لما فيه من إفساد عبادتها ويفسد الاعتكاف بالردة لأن
~~الاعتكاف قربة والكافر ليس من أهل القربة ولهذا لم ينعقد مع الكفر فلا يبقى
~~مع الكفر أيضا ونفس الإغماء لا يفسده بلا خلاف حتى لا ينقطع التتابع ولا
~~يلزمه أن يستقبل الاعتكاف إذا أفاق
# وإن أغمي عليه أياما أو أصابه لمم فسد اعتكافه وعليه إذا برأ أن يستقبل
~~لأنه لزمه متتابعا وقد فاتت صفة التتابع فيلزمه الاستقبال كما في صوم كفارة
~~الظهار فإن تطاول الجنون وبقي سنين ثم أفاق هل يجب عليه أن يقضي أو يسقط
~~عنه ففيه روايتان
# قياس واستحسان نذكرهما في موضعهما إن شاء الله تعالى ولو سكر ليلا لا
~~يفسد اعتكافه عندنا
# وعند الشافعي يفسد
# وجه قوله إن السكران كالمجنون والجنون يفسد الاعتكاد ( ( ( الاعتكاف ) )
~~) فكذا السكر
# ولنا أن السكر ليس إلا معنى له أثر في العقل مدة يسيرة فلا يفسد الاعتكاف
~~ولا يقطع التتابع كالإغماء ولو حاضت المرأة في حال الاعتكاف فسد اعتكافها ms0998
~~لأن الحيض ينافي أهلية الاعتكاف لمنافاتها الصوم لهذا ( ( ( ولهذا ) ) )
~~منعت من انعقاد الاعتكاف فتمنع من البقاء
# ولو احتلم المعتكف لا يفسد اعتكافه لأنه لا صنع له فيه فلم يكن جماعا ولا
~~في معنى الجماع ثم إن أمكنه الاغتسال في المسجد من غير أن يتلوث المسجد فلا
~~بأس به وإلا فيحرج ( ( ( فيخرج ) ) ) فيغتسل ويعود إلى المسجد ولا بأس
~~للمعتكف أن يبيع ويشتري ويتزوج ويراجع ويلبس ويتطيب ويدهن ويأكل ويشرب بعد
~~غروب الشمس إلى طلوع الفجر ويتحدث ما بدا له بعد PageV02P116 أن لا يكون
~~مأثما ( ( ( صائما ) ) ) وينام في المسجد والمراد من البيع والشراء هو كلام
~~الإيجاب والقبول من غير نقل الأمتعة إلى المسجد لأن ذلك ممنوع عنه لأجل
~~المسجد لما فيه من اتخاذ المسجد متجرا لا لأجل الاعتكاف
# وحكي عن مالك أنه لا يجوز البيع في المسجد كأنه يشير إلى ما روى عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال جنبوا مساجدكم صبيانكم ومجانينكم وبيعكم
~~وشراءكم ورفع أصواتكم وسل سيوفكم
# ولنا عمومات البيع والشراء من الكتاب الكريم والسنة من غير فصل بين
~~المسجد وغيره
# وروي عن علي رضي الله عنه أنه قال لابن أخيه جعفر هلا اشتريت خادما قال
~~كنت معتكفا قال وماذا عليك لو اشتريت أشار إلى جواز الشراء في المسجد
# وأما الحديث فمحمول على اتخاذ المساجد متاجر كالسوق يباع فيها وتنقل
~~الأمتعة إليها أو يحمل على الندب والاستحباب توفيقا بين الدلائل بقدر
~~الإمكان
# وأما النكاح والرجعة فلأن نصوص النكاح والرجعة لا تفصل بين المسجد وغيره
~~من نحو قوله تعالى @QB@ فانكحوا ما طاب لكم من النساء @QE@ ونحو ذلك
# وقوله تعالى @QB@ فأمسكوهن بمعروف @QE@ ونحو ذلك
# وكذا الأكل والشرب واللبس والطيب والنوم لقوله تعالى @QB@ وكلوا واشربوا
~~@QE@ وقوله تعالى @QB@ يا بني آدم خذوا زينتكم عند كل مسجد @QE@ وقوله
~~تعالى @QB@ قل من حرم زينة الله التي أخرج لعباده والطيبات من الرزق @QE@
~~وقوله عز وجل @QB@ وجعلنا نومكم سباتا @QE@
# وقد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يفعل ذلك في حال اعتكافه في
~~المسجد مع ما ms0999 إن الأكل والشرب والنوم في المسجد في حال الإعتكاف لو منع منه
~~لمنع من الإعتكاف إذ ذلك أمر لا بد منه
# وأما التكلم بما لا مأثم فيه فلقوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا
~~اتقوا الله وقولوا قولا سديدا @QE@ قيل في بعض وجوه التأويل أي صدقا وصوابا
~~لا كذبا ولا فحشا وقد روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يتحدث مع
~~أصحابه ونسائه رضي الله عنهم وهو معتكف في المسجد
# فأما التكلم بما فيه مأثم فإنه لا يجوز في غير المسجد ففي المسجد أولى
~~وله أن يحرم في اعتكافه بحج أو عمرة وإذا فعل لزمه الإحرام وأقام في
~~اعتكافه إلى أن يفرغ منه ثم يمضي في إحرامه إلا أن يخاف فوت الحج فيدع
~~الإعتكاف ويحج ثم يستقبل الإعتكاف
# أما صحة الإحرام في حال الاعتكاف فلأنه لا تنافي بينهما
# ألا ترى أن الإعتكاف ينعقد مع الإحرام فيبقى معه أيضا وإذا صح إحرامه
~~فإنه يتم الإعتكاف ثم يشتغل بأفعال الحج لأنه يمكنه الجمع بينهما
# وأما إذا خاف فوت الحج فإنه يدع الاعتكاف لأن الحج يفوت والاعتكاف لا
~~يفوت فكان الإشتغال بالذي يفوت أولى ولأن الحج آكد وأهم من الاعتكاف
~~فالاشتغال به أولى وإذا ترك الإعتكاف يقضيه بعد الفرغ ( ( ( الفراغ ) ) )
~~من الحج
# والله أعلم
#
# | فصل وأما بيان حكمه إذا فسد
# فالذي فسد لا يخلو إما أن يكون واجبا وأعني به المنذور وإما أن يكون
~~تطوعا فإن كان واجبا يقضي إذا قدر على القضاء إلا الردة خاصة لأنه إذا فسد
~~التحق بالعدم فصار فائتا معنى فيحتاج إلى القضاء جبر ( ( ( جبرا ) ) )
~~للفوات ويقضي بالصوم لأنه فاته مع الصوم فيقضيه مع الصوم غير أن المنذور به
~~إن كان اعتكاف شهر بعينه يقضي قدر ما فسد لا غير ولا يلزمه الاستقبال
~~كالصوم المنذور به في شهر بعينه إذا أفطر يوما أنه يقضي ذلك اليوم ولا
~~يلزمه الإستئناف كما في صوم رمضان لما ذكرنا في كتاب الصوم وإذا كان اعتكاف
~~شهر بغير عينه يلزمه الاستقبال لأن يلزمه ms1000 متتابعا فيراعى فيه صفة التتابع
~~وسواء فسد بصنعه من غير عذر كالخروج والجماع والأكل والشرب في النهار إلا
~~الردة أو فسد بصنعه لعذر كما إذا مرض فاحتاج إلى الخروج فخرج أو بغير صنعه
~~رأسا كالحيض والجنون والإغماء الطويل لأن القضاء يجب جبرا للفائت والحاجة
~~إلى الجبر متحققة في الأحوال كلها إلا أن سقوط القضاء في الردة عرف بالنص
~~وهو قوله تعالى @QB@ قل للذين كفروا إن ينتهوا يغفر لهم ما قد سلف @QE@
# وقول النبي صلى الله عليه وسلم الإسلام يجب ما قبله
# والقياس في الجنون الطويل أن يسقط القضاء كما في صوم رمضان إلا أن في
~~الاستحسان يقضي لأن سقوط القضاء في صوم رمضان إنما كان لدفع الحرج لأن
~~الجنون إذا طال قلما يزول فيتكرر عليه صوم رمضان فيخرج ( ( ( فيحرج ) ) )
~~في قضائه وهذا المعنى لا يتحقق في الإعتكاف
# وأما اعتكاف التطوع إذا قطعه قبل تمام اليوم فلا شيء عليه في رواية الأصل
~~وفي رواية الحسن يقضي بناء على أن اعتكاف التطوع غير معتد في رواية محمد عن
~~أبي حنيفة
# وفي رواية الحسن عنه مقدر بيوم
# وقد ذكرنا الوجه للروايتين فيما تقدم
# وأما حكمه إذا PageV02P117 فات عن وقته المعين له بأن نذر اعتكاف شهر
~~بعينه إنه إذا فات بعضه قضاه لا غير ولا يلزمه الاستقبال كما في الصوم وإن
~~فاته كله قضى الكل متتابعا لأنه لما لم يعتكف حتى مضى الوقت صار الاعتكاف
~~دينا في ذمته فصار كأنه أنشأ النذر باعتكاف شهر بعينه فإن قدر على قضائه
~~فلم يقضه حتى أيس من حياته يجب عليه أن يوصى بالفدية لكل يوم طعام مسكين
~~لأجل الصوم لا لأجل الاعتكاف كما في قضاء رمضان والصوم المنذور في وقت
~~بعينه
# وإن قدر على البعض دون البعض فلم يعتكف فكذلك إن كان صحيحا وقت النذر فإن
~~كان مريضا وقت النذر فذهب الوقت وهو مريض حتى مات فلا شيء عليه وإن صح يوما
~~فهو على الإختلاف الذي ذكرناه في الصوم المنذور في وقت بعينه
# وإذا نذر اعتكاف شهر ms1001 بغير تعينه ( ( ( عينه ) ) ) فجميع العمر وقته كما
~~في النذر بالصوم في وقت بغير تعينه ( ( ( عينه ) ) ) وفي أي وقت أدى كان
~~مؤديا لا قاضيا لأن الإيجاب حصل مطلقا عن الوقت وإنما يتضيق ( ( ( يقتضى )
~~) ) عليه الوجوب إذا أيس من حياته وعند ذلك يجب عليه أن يوصي بالفدية كما
~~في قضاء رمضان والصوم المنذور المطلق فإن لم يوص حتى مات سقط عنه في أحكام
~~الدنيا عندنا حتى لا تؤخذ من تركته ولا يجب على الورثة الفدية إلا أن
~~يتبرعوا به
# وعند الشافعي لا تسقط وتؤخذ من تركته وتعتبر من جميع المال والمسألة مضت
~~في كتاب الزكاة
# والله الموفق
#
# | كتاب الحج
# الكتاب يشتمل على فصلين فصل في الحج وفصل في العمرة أما فصل الحج فالكلام
~~فيه يقع في مواضع في بيان فرضية الحج وفي بيان كيفية فرضه وفي بيان شرائط
~~الفرضية وفي بيان أركان الحج وفي بيان واجباته وفي بيان سننه وفي بيان
~~الترتيب في أفعاله من الفرائض والواجبات والسنن وفي بيان شرائط أركانه وفي
~~بيان ما يفسده وبيان حكمه إذا فسد وفي بيان ما يفوت الحج بعد الشروع فيه
~~وفي بيان حكمه إذا فات عن عمره أصلا ورأسا
# أما الأول فالحج فريضة ثبتت فرضيته بالكتاب والسنة وإجماع الأمة والمعقول
# أما الكتاب فقوله تعالى @QB@ ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه
~~سبيلا @QE@ في الآية دليل وجوب الحج من وجهين أحدهما أنه قال @QB@ ولله على
~~الناس حج البيت @QE@ وعلى كلمة إيجاب
# والثاني أنه قال تعالى @QB@ ومن كفر @QE@ قيل في التأويل ومن كفر بوجوب
~~الحج حتى روى عن ابن عباس رضي الله عنه أنه قال أي ومن كفر بالحج فلم ير
~~حجه برا ولا تركه مأثما وقوله تعالى لإبراهيم عليه الصلاة والسلام @QB@
~~وأذن في الناس بالحج @QE@ أي ادع الناس ونادهم إلى حج البيت وقيل أي اعلم
~~الناس أن الله فرض عليهم الحج دليله قوله تعالى @QB@ يأتوك رجالا وعلى كل
~~ضامر @QE@
# وأما السنة فقوله صلى الله عليه وسلم بني الإسلام على خمس شهادة أن لا
~~إله ms1002 إلا الله وإقام الصلاة وإيتاء الزكاة وصوم رمضان وحج البيت من استطاع
~~إليه سبيلا وقوله صلى الله عليه وسلم اعبدوا ربكم وصلوا خمسكم وصوموا شهركم
~~وحجوا بيت ربكم وأدوا زكاة أموالكم طيبة بها أنفسكم تدخلوا جنة ربكم
# وروي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال من مات ولم يحج حجة الإسلام من غير
~~أن يمنعه سلطان جائر أو مرض حابس أو عدو ظاهر فليمت إن شاء يهوديا وإن شاء
~~نصرانيا أو مجوسيا
# وروى أنه قال من ملك زادا وراحلة تبلغه إلى بيت الله الحرام فلم يحج فلا
~~عليه أن يموت يهوديا أو نصرانيا
# وأما الإجماع فلأن الأمة أجمعت على فرضيته وأما المعقول فهو أن العبادات
~~وجبت لحق العبودية أو لحق شكر النعمة إذ كل ذلك لازم في العقول ( ( (
~~المعقول ) ) ) وفي الحج إظهار العبودية وشكر النعمة أما إظهار العبودية
~~فلأن إظهار العبودية هو إظهار التذلل للمعبود وفي الحج ذلك لأن الحاج في
~~حال إحرامه يظهر الشعث ويرفض أسباب التزين والارتفاق ويتصور بصورة عبد سخط
~~عليه مولاه فيتعرض بسوء حاله لعطف مولاه ومرحمته إياه وفي حال وقوفه بعرفة
~~بمنزلة عبد عصى مولاه
# فوقف بين يديه متضرعا حامدا له مثنيا عليه مستغفرا لزلاته مستقيلا
~~لعثراته وبالطواف حول البيت يلازم المكان المنسوب إلى ربه بمنزلة عبد معتكف
~~على باب مولاه لائذ بجنابه
# وأما شكر النعمة فلأن العبادات بعضها بدنية وبعضها مالية والحج عبادة لا
~~تقوم إلا بالبدن والمال ولهذا لا يجب إلا عند وجود المال وصحة البدن فكان
~~فيه شكر النعمتين وشكر النعمة ليس إلا استعمالها PageV02P118 في طاعة
~~المنعم وشكر النعمة واجب عقلا وشرعا والله أعلم
#
# | فصل وأما كيفية فرضه
# فمنها أنه فرض عين لا فرض كفاية فيجب على كل من استجمع شرائط الوجوب عينا
~~لا يسقط بإقامة البعض عن الباقين بخلاف الجهاد فإنه فرض كفاية إذا قام به
~~البعض سقط عن الباقين لأن الإيجاب تناول كل واحد من آحاد الناس عينا
# والأصل أن الإنسان لا يخرج عن عهدة ما عليه إلا بأدائه بنفسه إلا ms1003 إذا حصل
~~المقصود منه بأداء غيره كالجهاد ونحوه وذلك لا يتحقق في الحج
# ومنها أنه لا يجب في العمر إلا مرة واحدة بخلاف الصلاة والصوم والزكاة
~~فإن الصلاة تجب في كل يوم وليلة خمس مرات والزكاة والصوم يجبان في كل سنة
~~مرة واحدة لأن الأمر المطلق بالفعل لا يقتضي التكرار لما عرف في أصول الفقه
~~والتكرار في باب الصلاة والزكاة والصوم ثبت بدليل زائد لا بمطلق الأمر ولما
~~روي أنه لما نزلت آية الحج سأل الأقرع بن حابس رضي الله عنه رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقال يا رسول الله الحج في كل عام أو مرة واحدة فقال عليه
~~الصلاة والسلام مرة واحدة وفي رواية قال لما نزلت آية الحج ألعامنا هذا يا
~~رسول الله أم للأبد فقال للأبد
# ولأنه عبادة لا تتأدى إلا بكلفة عظيمة ومشقة شديدة بخلاف سائر العبادات
~~فلو وجب في كل عام لأدى إلى الحرج وأنه منفى شرعا ولأنه إذا لم يمكن أداؤه
~~إلا بحرج لا يؤدى فيلحق المأثم والعقاب إلى هذا أشار النبي صلى الله عليه
~~وسلم لما سأله الأقرع بن حابس وقال ألعامنا هذا أم للأبد فقال عليه الصلاة
~~والسلام للأبد ولو قلت في كل عام لوجب ولو وجب ثم تركتم لضللتم
# واختلف في وجوبه على الفور والتراخي ذكر الكرخي أنه على الفور حتى يأثم
~~بالتأخير عن أول أوقات الإمكان وهي السنة الأولى عند استجماع شرائط الوجوب
~~وذكر أبو سهل الزجاجي الخلاف في المسألة بين أبي يوسف ومحمد فقال في قول
~~أبي يوسف يجب على الفور وفي قول محمد على التراخي وهو قول الشافعي وروى عن
~~أبي حنيفة مثل قول أبي يوسف وروي عنه مثل قول محمد
# وجه قول محمد أن الله تعالى فرض الحج في وقت مطلقا لأن قوله تعالى @QB@
~~ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا @QE@ مطلقا ( ( ( مطلق ) ) )
~~عن الوقت ثم بين وقت الحج بقوله عز وجل @QB@ الحج أشهر معلومات @QE@ أي وقت
~~الحج أشهر معلومات فصار المفروض هو الحج ms1004 في أشهر الحج مطلقا من العمر
~~فتقييده بالفور تقييدا ( ( ( تقييد ) ) ) لمطلق ( ( ( المطلق ) ) ) ولا
~~يجوز إلا بدليل وروى أن فتح مكة كان لسنة ثمان من الهجرة وحج رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم في سنة العشر ولو كان وجوبه على الفور لما احتمل التأخير
~~منه
# والدليل عليه أنه لو أدى في السنة الثانية أو الثالثة يكون مؤديا لا
~~قاضيا ولو كان واجبا على الفور وقد فات الفور فقد فات وقته فينبغي أن يكون
~~قاضيا لا مؤديا كما لو فاتت صلاة الظهر عن وقتها وصوم رمضان عن وقته
# ولهما أن الأمر بالحج في وقته مطلق يحتمل الفور ويحتمل التراخي والحمل
~~على الفور أحوط لأنه إذا حمل عليه يأتي بالفعل على الفور ظاهرا وغالبا خوفا
~~من الإثم بالتأخير فإن أريد به الفور فقد أتى بما أمر به فأمن الضرر وإن
~~أريد به التراخي لا يضره الفعل على الفور بل ينفعه لمسارعته إلى الخير ولو
~~حمل على التراخي ربما لا يأتي به على الفور بل يؤخر إلى السنة الثانية
~~والثالثة فتلحقه المضرة إن أريد به الفور وإن كان لا يلحقه إن أريد به
~~التراخي فكان الحمل على الفور حملا على أحوط الوجهين فكان أولى
# وهذا قول إمام الهدى الشيخ أبي منصور الماتريدي في كل أمر مطلق عن الوقت
~~أنه يحمل على الفور لكن عملا لا اعتقادا على طريق التعيين أن المراد منه
~~الفور أو التراخي بل يعتقد أن ما أراد الله تعالى به من الفور والتراخي فهو
~~حق وروينا عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من ملك زادا وراحلة تبلغه
~~إلى بيت الله الحرام فلم يحج فلا عليه أن يموت يهوديا أو نصرانيا ألحق
~~الوعيد بمن أخر الحج عن أول أوقات الإمكان لأنه قال من ملك كذا فلم يحج
~~والفاء للتعقيب بلا فصل أي لم يحج عقيب ملك الزاد والراحلة بلا فصل
# وأما طريق عامة المشايخ فإن للحج وقتا معينا من السنة يفوت عن تلك السنة
~~بفوات ذلك الوقت فلو أخره عن ms1005 السنة الأولى وقد يعيش إلى السنة الثانية وقد
~~لا يعيش فكان التأخير عن السنة الأولى تفويتا له للحال لأنه لا يمكنه
~~الأداء للحال إلى أن يجيء وقت الحج من السنة الثانية وفي إدراكه السنة
~~الثانية شك فلا يرتفع الفوات الثابت للحال بالشك والتفويت PageV02P119 حرام
# وأما قوله إن الوجوب في الوقت ثبت مطلقا عن الفور فمسلم لكن المطلق يحتمل
~~الفور ويحتمل التراخي والحمل على الفور أولى لما بينا ويجوز تقييد المطلق
~~عند قيام الدليل وأما تأخير رسول الله صلى الله عليه وسلم الحج عن أول
~~أوقات الإمكان فقد قيل أنه كان لعذر له ولا كلام في حال العذر يدل على أنه
~~لا خلاف في أن التعجيل أفضل والرسول صلى الله عليه وسلم لا يترك الأفضل إلا
~~لعذر على أن المانع من التأخير هو احتمال الفوات ولم يكن في تأخيره ذلك
~~فوات لعلمه من طريق الوحي أنه يحج قبل موته قال الله تعالى @QB@ لقد صدق
~~الله رسوله الرؤيا بالحق لتدخلن المسجد الحرام إن شاء الله آمنين @QE@
~~والثنيا للتيمن والتبرك أو لما أن الله تعالى خاطب الجماعة وقد علم أن
~~بعضهم يموت قبل الدخول
# وأما قوله لو أدى في السنة الثانية كان مؤديا لا قاضيا فإنما كان كذلك
~~لأن أثر الوجوب على الفور عملا في احتمال الإثم بالتأخير عن أول الوقت في
~~الإمكان لا في إخراج السنة الثانية والثالثة من أن يكون وقتا للواجب كما في
~~باب الصلاة وهذا لأن وجوب التعجيل إنما كان تحرزا عن الفوات فإذا عاش إلى
~~السنة الثانية والثالثة فقد زال احتمال الفوات فحصل الأداء في وقته كما في
~~باب الصلاة والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما شرائط فرضيته فنوعان
# نوع يعم الرجال والنساء ونوع يخص النساء أما الذي يعم الرجال والنساء
~~فمنها البلوغ ومنها العقل فلا حج على الصبي والمجنون لأنه لا خطاب عليهما
~~فلا يلزمهما الحج حتى لو حجا ثم بلغ الصبي وأفاق المجنون فعليهما حجة
~~الإسلام وما فعله الصبي قبل البلوغ يكون تطوعا وقد روى عن النبي ms1006 صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال أيما صبي حج عشر حجج ثم بلغ فعليه حجة الإسلام
# ومنها الإسلام في حق أحكام الدنيا بالإجماع حتى لو حج الكافر ثم أسلم يجب
~~عليه حجة الإسلام ولا يعتد بما حج في حال الكفر
# وقد روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال أيما أعرابي حج ولو عشر
~~حجج فعليه حجة الإسلام إذا هاجر يعني أنه إذا حج قبل الإسلام ثم أسلم ولأن
~~الحج عبادة والكافر ليس من أهل العبادة وكذا لا حج على الكافر في حق أحكام
~~الآخرة عندنا حتى لا يؤاخذ بالترك
# وعند الشافعي ليس بشرط ويجب على الكافر حتى يؤاخذ بتركه في الآخرة
# وأصل المسألة أن الكفار لا يخاطبون بشرائع هي عبادات عندنا وعنده يخاطبون
~~بذلك
# وهذا يعرف في أصول الفقه ولا حجة له في قوله تعالى @QB@ ولله على الناس
~~حج البيت من استطاع إليه سبيلا @QE@ لأن المراد منه المؤمنون بدليل سياق
~~الآية وهو قوله @QB@ ومن كفر فإن الله غني عن العالمين @QE@ وبدليل عقلي
~~يشمل الحج وغيره من العبادات وهو أن الحج عبادة والكافر ليس من أهل أداء
~~العبادة ولا سبيل إلى الإيجاب لقدرته على الأداء بتقديم الإسلام لما فيه من
~~جعل المتبوع تبعا والتبع متبوعا وأنه قلب الحقيقة على ما بينا في كتاب
~~الزكاة وتخصيص العام بدليل عقلي جائز
# ومنها الحرية فلا حج على المملوك لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال أيما عبد حج عشر حجج فعليه حجة الإسلام إذا أعتق ولأن الله تعالى
~~شرط الاستطاعة لوجوب الحج بقوله تعالى @QB@ ولله على الناس حج البيت من
~~استطاع إليه سبيلا @QE@ ولا استطاعة بدون ملك الزاد والراحلة لما نذكر إن
~~شاء الله تعالى ولا ملك للعبد لأنه مملوك فلا يكون مالكا بالإذن فلم يوجد
~~شرط الوجوب وسواء أذن له المولى بالحج أو لأنه لا يصير مالكا إلا بإذن ( (
~~( بالإذن ) ) ) فلم يجب الحج عليه فيكون ما حج في حال الرق تطوعا
# ولأن ما روينا من الحديث لا ms1007 يفصل بين الإذن وعدم الإذن فلا يقع حجه عن
~~حجة الإسلام بحال بخلاف الفقير لأنه لا يجب الحج عليه في الابتداء ثم إذا
~~حج بالسؤال من الناس يجوز ذلك عن حجة الإسلام حتى لو أيسر لا يلزمه حجة
~~أخرى لأن الاستطاعة بملك الزاد والراحلة ومنافع البدن شرط الوجوب لأن الحج
~~يقام بالمال والبدن جميعا والعبد لا يملك شيئا من ذلك فلم يجب عليه ابتداء
~~وانتهاء
# والفقير يملك منافع نفسه إذ لا ملك لأحد فيها إلا أنه ليس له ملك الزاد
~~والراحلة وأنه شرط ابتداء الوجوب فامتنع الوجوب في الإبتداء فإذا بلغ مكة
~~وهو يملك منافع بدنه فقد قدر على الحج بالمشي وقليل زاد فوجب عليه الحج
~~فإذا أدى وقع عن حجة الإسلام
# فأما العبد فمنافع بدنه ملك مولاه ابتداء وانتهاء ما دام عبدا فلا يكون
~~قادرا على الحج ابتداء وانتهاء فلم يجب عليه
# ولهذا قلنا إن الفقير إذا حضر القتال يضرب له بسهم كامل كسائر من فرض
~~عليه القتال وإن كان لا يجب PageV02P120 عليه الجهاد ابتداء والعبد إذا شهد
~~الواقعة ( ( ( الوقعة ) ) ) لا يضرب له بسهم الحر بل يرضخ له وما افترقا
~~إلا لما ذكرنا وهذا بخلاف العبد إذا شهد الجمعة وصلى أنه يقع فرضا وإن كان
~~لا تجب عليه الجمعة في الإبتداء لأن منافع العبد مملوكة للمولى
# والعبد محجور عن التصرف في ملك مولاه نظرا للمولى إلا قدر ما استثنى عن
~~ملكه من الصلوات الخمس فإنه مبقي فيها على أصل الحرية لحكمة الله تعالى في
~~ذلك وليس في ذلك كبير ضرر بالمولى لأنها تتأدى بمنافع البدن في ساعات قليلة
~~فيكون فيه نفع العبد من غير ضرر بالمولى فإذا حضر الجمعة وفاتت المنافع
~~بسبب السعي فيعد ذلك الظهر والجمعة سواء فنظر المالك في جواز الجمعة إذ لو
~~لم يجز له ذلك يجب عليه أداء الظهر ثانيا فيزيد الضرر في حق المولى بخلاف
~~الحج والجهاد فإنهما لا يؤديان إلا بالمال والنفس في مدة طويلة وفيه ضرر
~~بالمولى بفوات ماله وتعطيل كثير من ms1008 منافع العبد فلم يجعل مبقى على أصل
~~الحرية في حق هاتين العبادتين
# ولو قلنا بالجواز عن الفرض إذا وجد من العبد يتبادر العبيد إلى الأداء
~~ليكون ( ( ( لكون ) ) ) الحج عبادة مرغوبة وكذا الجهاد فيؤدي إلى الإضرار
~~بالمولى فالشرع حجر عليهم وسد هذا الباب نظرا بالمولى حتى لا يجب إلا بملك
~~الزاد والراحلة وملك منافع البدن
# ولو أحرم الصبي ثم بلغ قبل الوقوف بعرفة فإن مضى على إحرامه يكون حجه
~~تطوعا عندنا
# عند ( ( ( وعند ) ) ) الشافعي يكون عن حجة الإسلام إذا وقف بعرفة وهو
~~بالغ وهذا بناء على أن من عليه حجة الإسلام إذا نوى النفل يقع عن النفل
~~عندنا وعنده يقع عن الفرض والمسألة تأتي في موضعها إن شاء الله تعالى ولو
~~جدد الإحرام بأن لبى أو نوى حجة الإسلام ووقف بعرفة وطاف طواف الزيارة يكون
~~عن حجة الإسلام بلا خلاف وكذا المجنون إذا أفاق والكافر إذا أسلم قبل
~~الوقوف بعرفة فجدد الإحرام
# ولو أحرم العبد ثم عتق فأحرم بحجة الإسلام بعد العتق لا يكون ذلك عن حجة
~~الإسلام بخلاف الصبي والمجنون والكافر والفرق أن إحرام الكافر والمجنون لم
~~ينعقد أصلا لعدم الأهلية وإحرام الصبي العاقل وقع صحيحا لكنه غير لازم
~~لكونه غير مخاطب فكان محتملا للانتقاض فإذا جدد الإحرام بحجة الإسلام انتقض
~~فأما إحرام العبد فإنه وقع لازما لكونه أهلا للخطاب فانعقد إحرامه تطوعا
~~فلا يصح إحرامه الثاني إلا بفسخ الأول وأنه لا يحتمل الإنفساخ
# ومنها صحة البدن فلا حج على المريض والزمن والمقعد والمفلوج والشيخ
~~الكبير الذي لا يثبت على الراحلة بنفسه والمحبوس والممنوع من قبل السلطان
~~الجائر عن الخروج إلى الحج لأن الله تعالى شرط الإستطاعة لوجوب الحج
~~والمراد منها استطاعة التكليف وهي سلامة الأسباب والآلات ومن جملة الأسباب
~~سلامة البدن عن الآفات المانعة عن القيام بما لا بد منه في سفر الحج لأن
~~الحج عبادة بدنية فلا بد من سلامة البدن ولا سلامة مع المانع
# وعن ابن عباس رضي الله عنه في قوله عز وجل @QB@ من استطاع إليه ms1009 سبيلا
~~@QE@ أن السبيل أن يصح بدن العبد ويكون له ثمن زاد وراحلة من غير أن يحجب
~~ولأن القرب والعبادات وجبت بحق الشكر لما أنعم الله على المكلف فإذا منع
~~السبب الذي هو النعمة وهو سلامة البدن أو المال كيف يكلف بالشكر ولا نعمة
# وأما الأعمى فقد ذكر في الأصل عن أبي حنيفة أنه لا حج عليه بنفسه وإن وجد
~~زادا وراحلة وقائدا وإنما يجب في ماله إذا كان له مال
# وروى الحسن عن أبي حنيفة في الأعمى والمقعد والزمن إن عليهم الحج بأنفسهم
~~وقال أبو يوسف ومحمد يجب على الأعمى الحج بنفسه إذا وجد زادا وراحلة ومن
~~يكفيه مؤنة سفره في خدمته ولا يجب على الزمن والمقعد والمقطوع
# وجه قولهما ما روى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم سئل عن الاستطاعة
~~فقال هي الزاد والراحلة فسر صلى الله عليه وسلم الاستطاعة بالزاد والراحلة
~~وللأعمى هذه الاستطاعة فيجب عليه الحج ولأن الأعمى يجب عليه الحج بنفسه إلا
~~أنه لا يهتدي إلى الطريق بنفسه ويهتدي بالقائد فيجب عليه بخلاف الزمن
~~والمقعد ومقطوع اليد والرجل لأن هؤلاء لا يقدرون على الأداء بأنفسهم
# وجه رواية الحسن في الزمن والمقعد أنهما يقدران بغيرهما إن كانا لا
~~يقدران بأنفسهما والقدرة بالغير كافية لوجوب الحج كالقدرة بالزاد والراحلة
~~وكذا فسر النبي صلى الله عليه وسلم الاستطاعة بالزاد والراحلة وقد وجد ( (
~~( وجدا ) ) )
# وجه رواية الأصل لأبي حنيفة أن الأعمى لا يقدر على أداء الحج بنفسه لأنه
~~لا يهتدي إلى الطريق بنفسه ولا يقدر على ما لا بد منه في الطريق
~~PageV02P121 بنفسه من الركوب والنزول وغير ذلك وكذا الزمن والمقعد فلم
~~يكونا قادرين على الأداء بأنفسهم بل بقدرة غير مختار والقادر بقدرة غير
~~مختار لا يكون قادرا على الإطلاق لأن فعل المختار يتعلق باختياره فلم تثبت
~~الاستطاعة على الإطلاق ولهذا لم يجب الحج على الشيخ الكبير الذي لا يستمسك
~~على الراحلة وإن كان ثمة غيره يمسكه لما قلنا كذا هذا
# وإنما فسر النبي صلى الله عليه وسلم الاستطاعة ms1010 بالزاد والراحلة لكونهما
~~من الأسباب الموصلة إلى الحج لا لاقتصار الاستطاعة عليهما ألا ترى أنه إذا
~~كان بينه وبين مكة بحر زاخر لا سفينة ثمة أو عدو حائل يحول بينه وبين
~~الوصول إلى البيت لا يجب عليه الحج مع وجود الزاد والراحلة فثبت أن تخصيص
~~الزاد والراحلة ليس لاقتصار الشرط عليهما بل للتنبيه على أسباب الإمكان
~~فكلما كان من أسباب الإمكان يدخل تحت تفسير الاستطاعة معنى ولأن في إيجاب
~~الحج على الأعمى والزمن والمقعد والمفلوج والمريض والشيخ الكبير الذي لا
~~يثبت على الراحلة بأنفسهم حرجا بينا ومشقة شديدة وقد قال الله عز وجل @QB@
~~وما جعل عليكم في الدين من حرج @QE@
# ومنها ملك الزاد والراحلة في حق النائي عن مكة والكلام فيه في موضعين
~~أحدهما في بيان أنه من شرائط الوجوب
# والثاني في تفسير الزاد والراحلة
# أما الأول فقد قال عامة العلماء أنه شرط فلا يجب الحج بإباحة الزاد
~~والراحلة سواء كانت الإباحة ممن له منة على المباح له أو كانت ممن لا منة
~~له عليه كالأب وقال الشافعي يجب الحج بإباحة الزاد والراحلة إذا كانت
~~الإباحة ممن لا منة له على المباح له كالوالد بذل الزاد والراحلة لابنه وله
~~في الأجنبي قولان ولو وهبه إنسان مالا يحج به لا يجب على الموهوب له القبول
~~عندنا وللشافعي فيه قولان وقال مالك الراحلة ليست بشرط لوجوب الحج أصلا لا
~~ملكا ولا إباحة وملك الزاد شرط حتى لو كان صحيح البدن وهو يقدر على المشي
~~يجب عليه الحج وإن لم يكن له راحلة
# أما الكلام مع مالك فهو احتج بظاهر قوله تعالى @QB@ ولله على الناس حج
~~البيت من استطاع إليه سبيلا @QE@ ومن كان صحيح البدن قادرا على المشي وله
~~زاد فقد استطاع إليه سبيلا فيلزمه فرض الحج
# ولنا أن رسول الله صلى الله عليه وسلم فسر الإستطاعة بالزاد والراحلة
~~جميعا فلا تثبت الاستطاعة بأحدهما وبه تبين أن القدرة على المشي لا تكفي
~~لاستطاعة الحج ثم شرط الراحلة إنما يراعى لوجوب الحج في حق ms1011 من نأى عن مكة
~~فأما أهل مكة ومن حولهم فإن الحج يجب على القوى منهم القادر على المشي من
~~غير راحلة لأنه لا حرج يلحقه في المشي إلى الحج كما لا يلحقه الحرج في
~~المشي إلى الجمعة
# وأما الكلام مع الشافعي فوجه قوله إن الاستطاعة المذكورة هي القدرة من
~~حيث سلامة الأسباب والآلات والقدرة تثبت بالإباحة فلا معنى لاشتراط الملك
~~إذ الملك لا يشترط لعينه بل للقدرة على استعمال الزاد والراحلة أكلا وركوبا
~~وإذا ( ( ( ولذا ) ) ) ثبتت بالإباحة ولهذا استوى الملك والإباحة في باب
~~الطهارة في المنع من جواز التيمم كذا ههنا
# ولنا أن استطاعة الأسباب والآلات لا تثبت بالإباحة لأن الإباحة لا تكون
~~لازمة ألا ترى أن للمبيح أن يمنع المباح له عن التصرف في المباح ومع قيام
~~ولاية المنع لا تثبت القدرة المطلقة فلا يكون مستطيعا على الإطلاق فلم يوجد
~~شرط الوجوب فلا يجب بخلاف مسألة الطهارة لأن شرط جواز التيمم عدم الماء
~~بقوله تعالى @QB@ فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا @QE@ والعدم لا يثبت مع
~~البذل والإباحة
# وأما تفسير الزاد والراحلة فهو أن يملك من المال مقدار ما يبلغه إلى مكة
~~ذاهبا وجائيا راكبا لا ماشيا بنفقة وسط لا إسراف فيها ولا تقتير فاضلا عن
~~مسكنه وخادمه وفرسه وسلاحه وثيابه وأثاثه ونفقة عياله وخدمه وكسوتهم وقضاء
~~ديونه
# وروى عن أبي يوسف أنه قال ونفقة شهر بعد انصرافه أيضا وروى الحسن عن أبي
~~حنيفة أنه فسر الراحلة فقال إذا كان عنده ما يفضل عما ذكرنا ما يكتري به شق
~~محمول ( ( ( محمل ) ) ) أو زاملة أو رأس راحلة وينفق ذاهبا وجائيا فعليه
~~الحج وإن لم يكفه ذلك إلا أن يمشي أو يكتري عقبة فليس عليه الحج ماشيا ولا
~~راكبا عقبة وإنما اعتبرنا الفضل على ما ذكرنا من الحوائج لأنها من الحوائج
~~اللازمة التي لا بد منها فكان المستحق بها ملحقا بالعدم
# وما ذكره بعض أصحابنا في تقدير نفقة العيال سنة والبعض شهرا فليس بتقدير
~~لازم بل هو على حسب اختلاف المسافة في ms1012 القرب والبعد لأن قدر النفقة يختلف
~~باختلاف المسافة فيعتبر في ذلك قدر ما يذهب ويعود إلى منزله وإنما لا يجب
~~PageV02P122 عليه الحج إذا لم يكف ماله إلا للعقبة لأن المفروض هو الحج
~~راكبا لا ماشيا والراكب عقبة لا يركب في كل الطريق بل يركب في البعض ويمشي
~~في البعض
# وذكر ابن شجاع إنه إذا كانت له دار لا يسكنها ولا يؤاجرها ومتاع لا
~~يمتهنه وعبد لا يستخدمه وجب عليه أن يبيعه ويحج به وحرم عليه أخذ الزكاة
~~إذا بلغ نصابا لأنه إذا كان كذلك كان فاضلا عن حاجته كسائر الأموال وكان
~~مستطيعا فيلزمه فرض الحج فإن أمكنه بيع منزله وإن يشتري بثمنه منزلا دونه
~~ويحج بالفضل فهو أفضل لكن لا يجب عليه لأنه محتاج إلى سكناه فلا يعتبر في
~~الحاجة قدر ما لا بد منه كما لا يجب عليه بيع المنزل والاقتصار على السكنى
# وذكر الكرخي أن أبا يوسف قال إذا لم يكن له مسكن ولا خادم ولا قوت عياله
~~وعنده دراهم تبلغه إلى الحج لا ينبغي أن يجعل ذلك في غير الحج فإن فعل أثم
~~لأنه مستطيع لملك الدراهم فلا يعذر في الترك ولا يتضرر بترك شراء المسكن
~~والخادم بخلاف بيع المسكن والخادم فإنه يتضرر ببيعهما
# وقوله ولا قوت عياله مؤول وتأويله ولا قوت عياله ما يزيد على مقدار
~~الذهاب والرجوع فأما المقدار المحتاج إليه من وقت الذهاب إلى وقت الرجوع
~~فذلك مقدم على الحج لما بينا
# ومنها أمن الطريق وأنه من شرائط الوجوب عند بعض أصحابنا بمنزلة الزاد
~~والراحلة
# وهكذا روى ابن شجاع عن أبي حنيفة وقال بعضهم أنه من شرائط الأداء لا من
~~شرائط الوجوب وفائدة هذا الاختلاف تظهر في وجوب الوصية إذا خاف الفوت فمن
~~قال إنه من شرائط الأداء يقول إنه تجب الوصية إذا خاف الفوت ومن قال أنه
~~شرط الوجوب يقول لا تجب الوصية لأن الحج لم يجب عليه ولم يصر دينا في ذمته
~~فلا تلزمه الوصية
# وجه قول من قال إنه شرط الأداء ms1013 لا شرط الوجوب ما روينا أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فسر الاستطاعة بالزاد والراحلة ولم يذكر أمن الطريق
# وجه قول من قال إنه شرط الوجوب وهو الصحيح أن الله تعالى شرط الاستطاعة
~~ولا استطاعة بدون أمن الطريق كما لا استطاعة بدون الزاد والراحلة إلا أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم بين الاستطاعة بالزاد والراحلة بيان كفاية ليستدل
~~بالمنصوص عليه على غيره لاستوائهما في المعنى وهو إمكان الوصول إلى البيت
# ألا ترى أنه كما لم يذكر أمن الطريق لم يذكر صحة الجوارح وزوال سائر
~~الموانع الحسية وذلك شرط الوجوب على أن الممنوع عن الوصول إلى البيت لا زاد
~~له ولا راحلة معه فكان شرط الزاد والراحلة شرطا لأمن الطريق ضرورة
# وأما الذي يخص النساء فشرطان أحدهما أن يكون معها زوجها أو محرم لها فإن
~~لم يوجد أحدهما لا يجب عليها الحج وهذا عندنا
# وعند الشافعي هذا ليس بشرط ويلزمها الحج والخروج من غير زوج ولا محرم إذا
~~كان معها نساء في الرفقة ثقات واحتج بظاهر قوله تعالى @QB@ ولله على الناس
~~حج البيت من استطاع إليه سبيلا @QE@ وخطاب الناس يتناول الذكور والإناث بلا
~~خلاف فإذا كان لها زاد وراحلة كانت مستطيعة وإذا كان معها نساء ثقات يؤمن
~~الفساد عليها فيلزمها فرض الحج
# ولنا ما روي عن ابن عباس رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال ألا لا تحجن امرأة إلا ومعها محرم
# وعن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لا تسافر امرأة ثلاثة أيام إلا
~~ومعها محرم أو زوج ولأنها إذا لم يكن معها زوج ولا محرم لا يؤمن عليها إذا
~~النساء لحم على وضم إلا ما ذب عنه ولهذا لا يجوز لها الخروج وحدها والخوف
~~عند اجتماعهن أكثر ولهذا حرمت الخلوة بالأجنبية وإن كان معها امرأة أخرى
# والآية لا تتناول النساء حال عدم الزوج والمحرم معها لأن المرأة لا تقدر
~~على الركوب والنزول بنفسها فتحتاج إلى من يركبها وينزلها ولا يجوز ذلك لغير
~~الزوج ms1014 والمحرم فلم تكن مستطيعة في هذه الحالة فلا يتناولها النص فإن امتنع
~~الزوج أو المحرم عن الخروج لا يجبران على الخروج ولو امتنع من الخروج
~~لإرادة زاد وراحلة هل يلزمها ذلك ذكر القدوري في شرحه مختصر الكرخي أنه
~~يلزمها ذلك ويجب عليها الحج بنفسها وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أنه
~~لا يلزمها ذلك ولا يجب الحج عليها
# وجه ما ذكره القدوري أن المحرم أو الزوج من ضرورات حجها بمنزلة الزاد
~~والراحلة إذ لا يمكنها الحج بدونه كما لا يمكنها الحج بدون الزاد والراحلة
~~ولا يمكن الزام ذلك الزوج أو المحرم من مال نفسه فيلزمها ذلك له كما يلزمها
~~الزاد والراحلة لنفسها
# وجه ما ذكره القاضي أن هذا من شرائط وجوب الحج عليها ولا يجب على الإنسان
~~تحصيل شرط PageV02P123 الوجوب بل إن وجد الشرط وجب وإلا فلا ألا ترى أن
~~الفقير لا يلزمه تحصيل الزاد والراحلة فيجب عليه الحج ولهذا قالوا في
~~المرأة التي لا زوج لها ولا محرم أنه لا يجب عليها أن تتزوج بمن يحج بها
~~كذا هذا
# ولو كان معها محرم فلها أن تخرج مع المحرم في الحجة الفريضة من غير إذن
~~زوجها عندنا
# وعند الشافعي ليس لها أن تخرج بغير إذن زوجها
# وجه قوله إن في الخروج تفويت حقه المستحق عليها وهو الاستمتاع بها فلا
~~تملك ذلك من غير رضاه
# ولنا أنها إذا وجدت محرما فقد استطاعت إلى حج البيت سبيلا لأنها قدرت على
~~الركوب والنزول وأمنت المخاوف لأن المحرم يصونها
# وأما قوله إن حق الزوج في الاستمتاع يفوت بالخروج إلى الحج فنقول منافعها
~~مستثناة عن ملك الزوج في الفرائض كما في الصلوات الخمس وصوم رمضان ونحو ذلك
~~حتى لو أرادت الخروج إلى حجة التطوع فللزوج أن يمنعها كما في صلاة التطوع
~~وصوم التطوع
# وسواء كانت المرأة شابة أو عجوزا أنها ( ( ( فإنها ) ) ) لا تخرج إلا
~~بزوج أو محرم لأن ما روينا من الحديث لا يفصل بين الشابة والعجوز وكذا
~~المعنى لا يوجب الفصل بينهما لما ذكرنا ms1015 من حاجة المرأة إلى من يركبها
~~وينزلها بل حاجة العجوز إلى ذلك أشد لأنها أعجز وكذا يخاف عليها من الرجال
~~وكذا لا يؤمن عليها من أن يطلع عليها الرجال حال ركوبها ونزولها فتحتاج إلى
~~الزوج أو إلى المحرم ليصونها عن ذلك والله أعلم
# ثم صفة المحرم أن يكون ممن لا يجوز له نكاحها على التأبيد إما بالقرابة
~~أو الرضاع أو الصهرية لأن الحرمة المؤبدة تزيل التهمة في الخلوة ولهذا
~~قالوا إن المحرم إذا لم يكن مأمونا عليها لم يجز لها أن تسافر معه وسواء
~~كان المحرم حرا أو عبدا لأن الرق لا ينافي المحرمية وسواء كان مسلما أو
~~ذميا أو مشركا لأن الذمي والمشرك يحفظان محارمهما إلا أن يكون مجوسيا لأنه
~~يعتقد إباحة نكاحها فلا تسافر معه لأنه لا يؤمن عليها كالأجنبي
# وقالوا في الصبي الذي لم يحتلم والمجنون الذي لم يفق أنهما ليسا بمحرمين
~~في السفر لأنه لا يتأتى منهما حفظها وقالوا في الصبية التي لا يشتهي مثلها
~~أنها تسافر بغير محرم لأنه يؤمن عليها فإذا بلغت حد الشهوة لا تسافر بغير
~~محرم لأنها صارت بحيث لا يؤمن عليها
# ثم المحرم أو الزوج إنما يشترط إذا كان بين المرأة وبين مكة ثلاثة أيام
~~فصاعدا فإن كان أقل من ذلك حجت بغير محرم لأن المحرم يشترط للسفر وما دون
~~ثلاثة أيام ليس بسفر فلا يشترط فيه المحرم كما لا يشترط للخروج من محلة إلى
~~محلة ثم الزوج أو المحرم شرط الوجوب أم شرط الجواز فقد اختلف أصحابنا فيه
~~كما اختلفوا في أمن الطريق والصحيح أنه شرط الوجوب لما ذكرنا في أمن الطريق
~~والله أعلم
# والثاني أن لا تكون معتدة عن طلاق أو وفاة لأن الله تعالى نهى المعتدات
~~عن الخروج بقوله عز وجل @QB@ لا تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن @QE@ وروى عن
~~عبد الله بن عمر رضي الله عنه أنه رد المعتدات من ذي الحليفة وروى عن عبد
~~الله بن مسعود رضي الله عنه أنه ردهن من الجحفة ولأن الحج يمكن ms1016 أداؤه في
~~وقت آخر فأما العدة فإنها إنما يجب قضاؤها في هذا الوقت خاصة فكان الجمع
~~بين الأمرين أولى وإن لزمتها بعد الخروج إلى السفر وهي مسافر ( ( ( مسافرة
~~) ) ) فإن كان الطلاق رجعيا لا يفارقها زوجها لأن الطلاق الرجعي لا يزيل
~~الزوجية والأفضل أن يراجعها وإن كانت بائنا أو كانت معتدة عن وفاة فإن كان
~~إلى منزلها أقل من مدة سفر وإلى مكة مدة سفر فإنها تعود إلى منزلها لأنه
~~ليس فيه إنشاء سفر فصار كأنها في بلدها وإن كان إلى مكة أقل من مدة سفر
~~وإلى منزلها مدة سفر مضت إلى مكة لأنها لا تحتاج إلى المحرم في أقل من مدة
~~السفر
# وإن كان من الجانبين أقل من مدة السفر فهي بالخيار إن شاءت مضت وإن شاءت
~~رجعت إلى منزلها فإن كان من الجانبين مدة سفر فإن كانت في المصر فليس لها
~~أن تخرج حتى تنقضي عدتها في قول أبي حنيفة وإن وجدت محرما وعند أبي يوسف
~~ومحمد لها أن تخرج إذا وجدت محرما وليس لها أن تخرج بلا محرم بلا خلاف وإن
~~كان ذلك في المفازة أو في بعض القرى بحيث لا تأمن على نفسها ومالها فلها أن
~~تمضي فتدخل موضع الأمن ثم لا تخرج منه في قول أبي حنيفة سواء وجدت محرما أو
~~لا وعندهما تخرج إذا وجدت محرما وهذه من مسائل كتاب الطلاق نذكرها ( ( (
~~ونذكرها ) ) ) بدلائلها في فصول العدة إن شاء الله تعالى
# ثم من لم يجب عليه الحج بنفسه لعذر كالمريض ونحوه وله مال يلزمه أن يحج
~~رجلا عنه ويجزئه عن حجة الإسلام إذا وجد شرائط جواز الأحجاج على ما نذكره
~~ولو تكلف واحد ممن له عذر فحج بنفسه أجزأه عن حجة الإسلام إذا كان
~~PageV02P124 عاقلا بالغا حرا لأنه من أهل الفرض إلا أنه لم يجب عليه لأنه
~~لا يمكنه الوصول إلى مكة إلا بحرج فإذا تحمل الحرج وقع موقعه كالفقير إذا
~~حج والعبد إذا حضر الجمعة فأداها ولأنه إذا وصل إلى مكة صار كأهل مكة ms1017
~~فيلزمه الحج بخلاف العبد والصبي والمجنون فإن العبد والصبي ليسا من أهل فرض
~~الحج والمجنون ليس من أهل العبادة أصلا والله أعلم
# ثم ما ذكرنا من الشرائط لوجوب الحج من الزاد والراحلة وغير ذلك يعتبر
~~وجودها وقت خروج أهل بلده حتى لو ملك الزاد والراحلة في أول السنة قبل أشهر
~~الحج وقبل أن يخرج أهل بلده إلى مكة فهو في سعة من صرف ذلك إلى حيث أحب
~~لأنه لا يلزمه التأهب للحج قبل خروج أهل بلده لأنه لم يجب عليه الحج قبله
~~ومن لا حج عليه لا يلزمه التأهب للحج فكان بسبيل من التصرف في ماله كيف شاء
# وإذا صرف ماله ثم خرج أهل بلده لا يجب عليه الحج فأما إذا جاء وقت الخروج
~~والمال في يده فليس له أن يصرفه إلى غيره على قول من يقول بالوجوب على
~~الفور لأنه إذا جاء وقت خروج أهل بلده فقد وجب عليه الحج لوجود الاستطاعة
~~فيلزمه التأهب للحج فلا يجوز له صرفه إلى غيره كالمسافر إذا كان معه ماء
~~للطهارة وقد قرب الوقت لا يجوز له استهلاكه في غير الطهارة فإن صرفه إلى
~~غير الحج أثم وعليه الحج والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما ركن الحج
# فشيئان أحدهما الوقوف بعرنة ( ( ( بعرفة ) ) ) وهو الركن الأصلي للحج
# والثاني طواف الزيارة
# أما الوقوف بعرفة فالكلام فيه يقع في مواضع في بيان أنه ركن وفي بيان
~~مكانه وفي بيان زمانه وفي بيان مقداره وفي بيان سننه وفي بيان حكمه إذا فات
~~عن وقته
# أما الأول فالدليل عليه قوله تعالى @QB@ ولله على الناس حج البيت من
~~استطاع إليه سبيلا @QE@
# ثم فسر النبي صلى الله عليه وسلم الحج بقوله الحج عرفة أي الحج الوقوف
~~بعرفة إذ الحج فعل وعرفة مكان فلا يكون حجا فكان الوقوف مضمرا فيه فكان
~~تقديره الحج الوقوف بعرفة والمجمل إذا التحق به التفسير يصير مفسرا من
~~الأصل فيصير كأنه تعالى قال ولله على الناس حج البيت والحج الوقوف بعرفة
~~فظاهره يقتضي أن يكون هو الركن ms1018 لا غير إلا أنه زيد عليه طواف الزيارة بدليل
# ثم قال النبي صلى الله عليه وسلم في سياق التفسير من وقف بعرفة فقد تم
~~حجه جعل الوقوف بعرفة اسما للحج فدل أنه ركن
# فإن قيل هذا يدل على أن الوقوف بعرفة واجب وليس بفرض فضلا عن أن يكون
~~ركنا لأنه علق تمام الحج به والواجب هو الذي يتعلق بوجوده التمام لا الفرض
# فالجواب أن المراد من قوله فقد تم حجه ليس هو التمام الذي هو ضد النقصان
~~بل خروجه عن احتمال الفساد فقوله فقد تم حجه أي خرج من أن يكون محتملا
~~للفساد بعد ذلك لوجود المفسد حتى لو جامع بعد ذلك لا يفسد حجه لكن تلزمه
~~الفدية على ما نذكر إن شاء الله تعالى وهذا لأن الله تعالى فرض الحج بقوله
~~@QB@ ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا @QE@ وفسر النبي صلى
~~الله عليه وسلم الحج بالوقوف بعرفة فصار الوقوف بعرفة فرضا وهو ركن فلو حمل
~~التمام المذكور في الحديث على التمام الذي هو ضد النقصان لم يكن فرضا لأنه
~~يوجد الحج بدونه فيتناقض فحمل التمام المذكور على خروجه عن احتمال الفساد
~~عملا بالدلائل صيانة لها عن التناقض
# وقوله عز وجل @QB@ ثم أفيضوا من حيث أفاض الناس @QE@ قيل إن أهل الحرم
~~كانوا لا يقفون بعرفات ويقولون نحن أهل حرم الله لا نفيض كغيرنا ممن قصدنا
~~فأنزل الله الآية الكريمة يأمرهم بالوقوف بعرفات والإفاضة من حيث أفاض
~~الناس والناس كانوا يفيضون من عرفات وإفاضتهم منها لا تكون إلا بعد حصولهم
~~فيها فكان الأمر بالإفاضة منها أمرا بالوقوف بها ضرورة وروي عن عائشة رضي
~~الله عنها أنها قالت كانت قريش ومن كان على دينها يقفون بالمزدلفة ولا
~~يقفون بعرفات فأنزل الله عز وجل قوله @QB@ ثم أفيضوا من حيث أفاض الناس
~~@QE@ وكذا الأمة أجمعت على كون الوقوف ركنا في الحج
# وأما مكان الوقوف فعرفات كلها موقف لقول النبي صلى الله عليه وسلم عرفات
~~كلها موقف إلا بطن عرنة ولما روينا من ms1019 الحديث وهو قوله صلى الله عليه وسلم
~~الحج عرفة فمن وقف بعرفة فقد تم حجه مطلقا من غير تعيين موضع دون موضع إلا
~~أنه لا ينبغي أن يقف في بطن عرفة ( ( ( عرنة ) ) ) لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم نهى عن ذلك وأخبر أنه وادي الشيطان
# وأما زمانه فزمان الوقوف من حين تزول الشمس من يوم عرفة إلى طلوع الفجر
~~الثاني من يوم PageV02P125 النحر حتى لو وقف بعرفة في غير هذا الوقت كان
~~وقوفه وعدم وقوفه سواء لأنه فرض مؤقت فلا يتأدى في غير وقته كسائر الفرائض
~~المؤقتة إلا في حال الضرورة وهي حال الاشتباه استحسانا على ما نذكره إن شاء
~~الله تعالى
# وكذا الوقوف قبل الزوال لم يجز ما لم يقف بعد الزوال وكذا من لم يدرك
~~عرفة بنهار ولا بليل فقد فاته الحج
# والأصل فيه ما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم وقف بعرفة بعد الزوال
~~وقال خذوا عني مناسككم فكان بيانا لأول الوقت
# وقال صلى الله عليه وسلم من أدرك عرفة فقد أدرك الحج ومن فاته عرفة بليل
~~فقد فاته الحج
# وهذا بيان آخر الوقت فدل أن الوقت يبقى ببقاء الليل ويفوت بفواته
# وهذا الذي ذكرنا قول عامة العلماء
# وقال مالك وقت الوقوف هو الليل فمن لم يقف في جزء من الليل لم يجز وقوفه
# واحتج بما روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من أدرك عرفة بليل
~~فقد أدرك الحج علق إدراك الحج بإدراك عرفة بليل فدل أن الوقوف بجزء من
~~الليل هو وقت الركن
# ولنا ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من وقف معنا هذا الموقف
~~وصلى معنا هذه الصلاة وكان وقف قبل ذلك بعرفة ساعة من ليل أو نهار فقد تم
~~حجه وقضى تفثه
# أخبر النبي صلى الله عليه وسلم عن تمام الحج بالوقوف ساعة من ليل أو نهار
~~فدل أن ذلك هو وقت الوقوف غير عين
# وروينا عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من وقف ms1020 بعرفة فقد ثم ( ( (
~~تم ) ) ) حجه مطلقا عن الزمان إلا أن زمان ما قبل الزوال وبعد انفجار الصبح
~~من يوم النحر ليس بمراد بدليل فبقي ما بعد الزوال إلى انفجار الصبح مرادا
~~ولأن هذا نوع نسك فلا يختص بالليل كسائر أنواع المناسك
# ولا حجة له في الحديث لأن فيه من أدرك عرفة بليل فقد أدرك الحج وليس فيه
~~أن من لم يدركها بليل ماذا حكمه فكان متعلقا بالمسكوت فلا يصح
# ولو اشتبه على الناس هلال ذي الحجة فوقفوا بعرفة بعد أن أكملوا عدة ذي
~~القعدة ثلاثين يوما ثم شهد الشهود أنهم رأوا الهلال يوم كذا وتبين أن ذلك
~~اليوم كان يوم النحر فوقوفهم صحيح وحجتهم تامة استحسانا والقياس أن لا يصح
~~وجه القياس أنهم وقفوا في غير وقت الوقوف فلا يجوز كما لو تبين أنهم وقفوا
~~يوم التروية وأي فرق بين التقديم والتأخير والاستحسان ما روي عن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال صومكم يوم تصومون وأضحاكم يوم تضحون وعرفتكم
~~يوم تعرفون وروي وحجكم يوم تحجون
# فقد جعل النبي صلى الله عليه وسلم وقت الوقوف أو الحج وقت تقف أو تحج فيه
~~الناس والمعنى فيه من وجهين أحدهما ما قال بعض مشايخنا أن هذه شهادة قامت
~~على النفي وهي نفي جواز الحج والشهادة على النفي باطلة
# والثاني أن شهادتهم جائزة مقبولة لكن وقوفهم جائز أيضا لأن هذا النوع من
~~الاشتباه مما يغلب ولا يمكن التحرز عنه فلو لم نحكم بالجواز لوقع الناس في
~~الحرج بخلاف ما إذا تبين أن ذلك اليوم كان يوم التروية لأن ذلك نادر غاية
~~الندرة فكان ملحقا بالعدم ولأنهم بهذا التأخير بنو ( ( ( بنوا ) ) ) على
~~دليل ظاهر واجب العمل به وهو وجوب إكمال العدة إذا كان بالسماء علة فعذروا
~~في الخطأ بخلاف التقديم فإنه خطأ غير مبني على دليل رأسا فلم يعذروا فيه
# نظيره إذا اشتبهت القبلة فتحرى وصلي إلى جهة ثم تبين أنه أخطأ جهة القبلة
~~جازت صلاته ولو لم يتحر وصلى ثم تبين أنه ms1021 أخطأ لم يجز لما قلنا كذا هذا
# وهل يجوز وقوف الشهود
# روى هشام عن محمد أنه يجوز وقوفهم وحجهم أيضا وقد قال محمد إذا شهد عند
~~الإمام شاهدان عشية يوم عرفة برؤية الهلال فإن كان الإمام لم يمكنه الوقوف
~~في بقية الليل مع الناس أو أكثرهم لم يعمل بتلك الشهادة ووقف من الغد بعد
~~الزوال لأنهم وإن شهدوا عشية عرفة لكن لما تعذر على الجماعة الوقوف في
~~الوقت وهو ما بقي من الليل صاروا كأنهم شهدوا بعد الوقت فإن كان الإمام
~~يمكنه الوقوف قبل طلوع الفجر مع الناس أو أكثرهم بأن كان يدرك الوقوف عامة
~~الناس إلا أنه لا يدركه ضعفة الناس جاز وقوفه فإن لم يقف فات حجه لأنه ترك
~~الوقوف في وقته مع علمه به والقدرة عليه
# قال محمد فإن اشتبه على الناس فوقف الإمام والناس يوم النحر وقد كان من
~~رأى الهلال وقف يوم عرفة لم يجزه وقوفه وكان عليه أن يعيد الوقوف مع الإمام
~~لأن يوم النحر صار يوم الحج في حق الجماعة ووقت الوقوف لا يجوز أن يختلف
~~فلا يعتد بما فعله بانفراده
# وكذا إذا أخر الإمام الوقوف لمعنى يسوغ فيه الاجتهاد لم يجز وقوف من وقف
~~قبله
# فإن شهد شاهدان عند الإمام بهلال ذي الحجة فرد شهادتهما لأنه PageV02P126
~~لا علة بالسماء فوقف بشهادتهما قوم قبل الإمام لم يجز وقوفهم لأن الإمام
~~أخر الوقوف بسبب يجوز العمل عليه في الشرع فصار كما لو أخر بالاشتباه
# والله تعالى أعلم
# وأما قدره فنبين القدر المفروض والواجب أما القدر المفروض من الوقوف فهو
~~كينونته بعرفة في ساعة من هذا الوقت فمتى حصل إتيانها في ساعة من هذا الوقت
~~تأدى فرض الوقوف سواء كان عالما بها أو جاهلا نائما أو يقظان مفيقا أو مغمى
~~عليه وقف بها أو مر وهو يمشي أو على الدابة أو محمولا لأنه أتى بالقدر
~~المفروض وهو حصوله كائنا بها والأصل فيه ما روينا عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال من وقف بعرفة ms1022 فقد تم حجه والمشي والسير لا يخلو عن وقفة وسواء
~~نوى الوقوف عند الوقوف أو لم ينو بخلاف الطواف
# وسنذكر الفرق في فصل الطواف إن شاء الله وسواء كان محدثا أو جنبا أو
~~حائضا أو نفساء لأن الطهارة ليست بشرط لجواز الوقوف لأن حديث الوقوف مطلق
~~عن شرط الطهارة
# ولما روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لعائشة رضي الله عنها حين
~~حاضت افعلي ما يفعله الحاج غير أنك لا تطوفي بالبيت ولأنه نسك غير متعلق
~~بالبيت فلا تشترط له الطهارة كرمي الجمار وسواء كان قد صلى الصلاتين أو لم
~~يصل لإطلاق الحديث ولأن الصلاتين وهما الظهر والعصر لا تعلق لهما بالوقوف
~~فلا يكون تركهما مانعا من الوقوف والله أعلم
# وأما القدر الواجب من الوقوف فمن حين تزول الشمس إلى أن تغرب فهذا القدر
~~من الوقوف واجب عندنا
# وعند الشافعي ليس بواجب بل هو سنة بناء على أنه لا فرق عنده بين الفرض
~~والواجب فإذا لم يكن فرضا لم يكن واجبا ونحن نفرق بين الفرض والواجب كفرق
~~ما بين السماء والأرض وهو أن الفرض اسم لما ثبت وجوبه بدليل مقطوع به
~~والواجب اسم لما ثبت وجوبه بدليل فيه شبهة العدم على ما عرف في أصول الفقه
~~وأصل الوقوف ثبت بدليل مقطوع به وهو النص المفسر من الكتاب والسنة
~~المتواترة المشهورة ( ( ( والمشهورة ) ) ) والإجماع على ما ذكرنا
# فأما الوقوف إلى جزء من الليل فلم يقم عليه دليل قاطع بل مع شبهة العدم
~~أعني خبر الواحد وهو ما روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من أدرك
~~عرفة بليل فقد أدرك الحج أو غير ذلك من الآحاد التي لا تثبت بمثلها الفرائض
~~فضلا عن الأركان
# وإذا عرف أن الوقوف من حين زوال الشمس إلى غروبها واجب فإن دفع منها قبل
~~غروب الشمس فإن جاوز عرفة بعد الغروب فلا شيء عليه لأنه ما ترك الواجب وإن
~~جاوزها قبل الغروب فعليه دم عندنا لتركه الواجب فيجب عليه الدم كما لو ترك ms1023
~~غيره من الواجبات
# وعند الشافعي لا دم عليه لأنه لم يترك الواجب إذ الوقوف المقدر ليس بواجب
~~عنده ولو عاد إلى عرفة قبل غروب الشمس وقبل أن يدفع الإمام ثم دفع منها بعد
~~الغروب مع الإمام سقط عنه الدم عندنا لأنه استدرك المتروك وعند زفر لا يسقط
~~وهو على الإختلاف في مجاوزة الميقات بغير إحرام والكلام فيه على نحو الكلام
~~في تلك المسألة وسنذكرها إن شاء الله في موضعها
# وإن عاد قبل غروب الشمس بعدما خرج الإمام من عرفة ذكر الكرخي أنه يسقط
~~عنه الدم أيضا وكذا روى ابن شجاع عن أبي حنيفة أن الدم يسقط عنه أيضا لأنه
~~استدرك المتروك إذ المتروك هو الدفع بعد الغروب وقد استدركه وذكر في الأصل
~~أنه لا يسقط عنه الدم قال مشايخنا اختلاف الرواية لمكان الاختلاف فيما
~~لأجله يجب الدم فعلى رواية الأصل الدم يجب لأجل دفعه قبل الإمام ولم يستدرك
~~ذلك وعلى رواية ابن شجاع يجب لأجل دفعه قبل غروب الشمس وقد استدركه بالعود
# والقدوري اعتمد على هذه الرواية وقال هي الصحيحة والمذكور في الأصل مضطرب
~~ولو عاد إلى عرفة بعد الغروب لا يسقط عنه الدم بلا خلاف لأنه لما غربت
~~الشمس عليه قبل العود فقد تقرر عليه الدم الواجب فلا يحتمل السقوط بالعود
~~والله الموفق
# وأما بيان حكمه إذا فات فحكمه أنه يفوت الحج في تلك السنة ولا يمكن
~~استدراكه فيها لأن ركن الشيء ذاته وبقاء الشيء مع فوات ذاته محال
#
# | فصل وأما طواف الزيارة
# فالكلام فيه في مواضع في بيان أنه ركن وفي بيان ركنه وفي بيان شرائطه
~~وواجباته وسننه وفي بيان مكانه وفي بيان زمانه وفي بيان مقداره وفي بيان
~~حكمه إذا فات عن أيام النحر
# أما الأول فالدليل على أنه ركن قوله تعالى @QB@ وليطوفوا بالبيت العتيق
~~@QE@ والمراد منه طواف الزيارة بالإجماع ولأنه تعالى أمر الكل بالطواف
~~فيقتضي الوجوب على الكل وطواف اللقاء لا يجب أصلا وطواف الصدر لا يجب على
~~الكل لأنه لا يجب على أهل مكة فيتعين ms1024 طواف الزيارة مرادا بالآية وقوله
~~تعالى @QB@ ولله على الناس حج البيت @QE@ والحج في اللغة هو PageV02P127
~~القصد وفي عرف الشرع هوزيارة البيت والزيارة هي القصد إلى الشيء للتقرب قال
~~الشاعر ألم تعلمي يا أم سعد بأنما تخاطاني ريب الزمان لأكثرا وأشهد من عوف
~~حلولا كثيرة يحجون بيت الزبرقان المزعفرا وقوله يحجون أي يقصدون ذلك البيت
~~للتقرب فكان حج البيت هو القصد إليه للتقرب به وإنما يقصد البيت للتقرب
~~بالطواف به فكان الطواف به ركنا والمراد به طواف الزيارة لما بينا ولهذا
~~يسمى في عرف الشرع طواف الركن فكان ركنا وكذا الأمة أجمعت على كونه ركنا
~~ويجب على أهل الحرم وغيرهم لعموم قوله تعالى @QB@ وليطوفوا بالبيت العتيق
~~@QE@ وقوله عز وجل @QB@ ولله على الناس حج البيت @QE@
#
# | فصل وأما ركنه
# فحصوله كائنا حول البيت سواء كان بفعل نفسه أو بفعل غيره وسوا ( ( (
~~وسواء ) ) ) ءكان عاجزا عن الطواف بنفسه فطاف به غيره بأمره أو بغير أمره
~~أو كان قادرا على الطواف بنفسه فحمله غيره بأمره أو بغير أمره غير أنه إن
~~كان عاجزا أجزأه ولا شيء عليه وإن كان قادرا أجزأه ولكن يلزمه الدم أما
~~الجواز فلأن الفرض حصوله كائنا حول البيت وقد حصل وأما لزوم الدم فتلركه (
~~( ( فلتركه ) ) ) الواجب وهو المشي ( ( ( الشيء ) ) ) بنفسه مع القدرة عليه
~~فدخله نقص فيجب جبره بالدم كما إذا طاف راكبا أو زحفا وهو قادر على المشيء
~~( ( ( المشي ) ) ) وإذا كان عاجزا عن المشي لا يلزمه شيء لأنه لم يترك
~~الواجب إذ لا وجوب مع العجز
# ويجوز ذلك عن الحامل والمحمول جميعا لما ذكرنا أن الفرض حصوله كائنا حول
~~البيت وقد حصل كل واحد منهما كائنا حول البيت غير أن أحدهما حصل كائنا بفعل
~~نفسه والآخر بفعل غيره
# فإن قيل إن مشى الحامل فعل والفعل والواحد ( ( ( الواحد ) ) ) كيف يقع عن
~~شخصين
# فالجواب من وجهين أحدهما أن المفروض ليس هو الفعل في الباب بل حصول الشخص
~~حول البيت بمنزلة الوقوف بعرفة أن المفروض منه حصوله كائنا بعرفة لا فعل
~~الوقوف على ما ms1025 بينا فيما تقدم
# والثاني أن مشي الواحد جاز أن يقع عن اثنين في باب الحج كالبعير الواحد
~~إذا ركبه اثنان فطافا عليه وكذا يجوز في الشرع أن يجعل فعل واحد حقيقة
~~كفعلين معنى كالأب والوصي ( ( ( الوصي ) ) ) إذا باع مال نفسه من الصغير أو
~~اشترى مال الصغير لنفسه ونحو ذلك كذا ههنا
#
# | فصل وأما شرطه وواجباته
# فشرطه النية وهو أصل النية دون التعيين حتى لو لم ينو أصلا بأن طاف هاربا
~~من سبع أو طالبا لغريم لم يجز فرق أصحابنا بين الطواف وبين الوقوف أن
~~الوقوف يصح من غير نية الوقوف عند الوقوف والطواف لا يصح من غير نية الطواف
~~عند الطواف كذا ذكره القدوري في شرحه مختصر الكرخي وأشار القاضي في شرحه
~~مختصر الطحاوي إلى أن نية الطواف عند الطواف ليست بشرط أصلا وإن نية الحج
~~عند الإحرام كافية ولا يحتاج إلى نية مفردة كما في سائر أفعال الحج وكما في
~~أفعال الصلاة
# ووجه الفرق على ما ذكره القدوري أن الوقوف ركن يقع في حال قيام نفس
~~الإحرام لانعدام ما يضاده فلا يحتاج إلى نية مفردة بل تكفيه النية السابقة
~~وهي نية الحج كالركوع والسجود في باب الصلاة لأنه لا يحتاج إلى إفرادهما
~~بالنية لاشتمال نية الصلاة عليهما كذا الوقوف
# فأما الطواف فلا يؤتى به في حال قيام نفس الإحرام لوجود ما يضاده لأنه
~~تحليل لأنه يقع به التحليل ولا إحرام حال وجود التحليل لأن الشيء حال وجوده
~~موجود ووجوده يمنع الإحرام من الوجود فلا تشتمل عليه نية الحج فتقع الحاجة
~~إلى الإفراد بالنية كالتسليم في باب الصلاة إذ التسليم تحليل أو نقول أن
~~الوقوف يوجد في حال قيام الإحرام المطلق لبقائه في حق جميع الأحكام
~~فيتناوله نية الحج فلا يحتاج إلى نية على حدة ولا كذلك الطواف فإنه يوجد
~~حال زوال الإحرام من وجه لوقوع التحلل قبله من وجه بالحلق أو التقصير ألا
~~ترى أنه يحل له كل شيء إلا النساء فوقعت الحاجة إلى نية على حدة
# فأما تعيين ms1026 النية حال وجوده في وقته فلا حاجة إليه حتى لو نفر في النفر
~~الأول فطاف وهو لا يعين طوافا يقع عن طواف الزيارة لا عن الصدر لأن أيام
~~النحر متعينة لطواف الزيارة PageV02P128 فلا حاجة إلى تعيين النية كما لو
~~صام رمضان بمطلق النية ( ( ( لنية ) ) ) أنه يقع عن رمضان لكون الوقت
~~متعينا لصومه كذا هذا
# وكذا لو نوى تطوعا يقع عن طواف الزيارة كما لو صام رمضان بنية التطوع
~~وكذلك كل طواف واجب أو سنة يقع في وقته من طواف اللقاء وطواف الصدر فإنما
~~يقع عما يستحقه الوقت وهو الذي انعقد عليه الإحرام دون غيره سواء عين ذلك
~~بالنية أو لم يعين فيقع عن الأول وإن نوى الثاني لا يعمل بنيته في تقديمه
~~على الأول حتى إن المحرم إذا قدم مكة وطاف لا يعين شيأ أو نوى التطوع فإن
~~كان محرما بعمرة يقع طوافه للعمرة وإن كان محرما بحجة يقع طوافه للقدوم لأن
~~عقد الإحرام انعقد عليه وكذلك القارن إذا طاف لا يعين شيأ أو نوى التطوع
~~كان ذلك للعمرة فإن طاف طوافا آخر قبل أن يسعى لا يعين شيأ أو نوى تطوعا
~~كان ذلك للحج والله أعلم
# فأما الطهارة عن الحدث والجنابة والحيض والنفاس فليست بشرط لجواز الطواف
~~وليست بفرض عندنا بل واجبة حتى يجوز الطواف بدونها وعند الشافعي فرض لا يصح
~~الطواف بدونها واحتج بما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال الطواف
~~صلاة إلا أن الله تعالى أباح فيه الكلام وإذا كان صلاة فالصلاة لا جواز لها
~~بدون الطهارة
# ولنا قوله تعالى @QB@ وليطوفوا بالبيت العتيق @QE@ أمر بالطواف مطلقا عن
~~شرط الطهارة ولا يجوز تقييد مطلق الكتاب بخبر الواحد فيحمل على التشبيه كما
~~في قوله تعالى @QB@ وأزواجه أمهاتهم @QE@ أي كأمهاتهم ومعناه الطواف
~~كالصلاة إما في الثواب أو في أصل الفرضية في طواف الزيارة لأن كلام التشبيه
~~لا عموم له فيحمل على المشابهة في بعض الوجوه عملا بالكتاب والسنة أو نقول
~~الطواف يشبه الصلاة وليس بصلاة حقيقة فمن ms1027 حيث أنه ليس بصلاة حقيقة لا تفترض
~~له الطهارة ومن حيث أنه يشبه الصلاة تجب له الطهارة عملا بالدليلين بالقدر
~~الممكن
# وإن كانت الطهارة من واجبات الطواف فإذا طاف من غير طهارة فما دام بمكة
~~تجب عليه الإعادة لأن الإعادة جبر له بجنسه وجبر الشيء بجنسه أولى لأن معنى
~~الجبر وهو التلافي فيه أتم ثم إن أعاد في أيام النحر فلا شيء عليه وإن أخره
~~عنها فعليه دم في قول أبي حنيفة والمسألة تأتي إن شاء الله تعالى في موضعها
# وإن لم يعد ورجع إلى أهله فعليه الدم غير أنه إن كان محدثا فعليه شاة وإن
~~كان جنبا فعليه بدنة لأن الحدث يوجب نقصانا يسيرا فتكفيه الشاة لجبره كما
~~لو ترك شوطا فأما الجنابة فإنها توجب نقصانا متفاحشا لأنها أكبر الحدثين
~~فيجب لها أعظم الجابرين
# وقد روي عن ابن عباس رضي الله عنه أنه قال البدنة تجب في الحج في موضعين
~~أحدهما إذا طاف جنبا
# والثاني إذا جامع بعد الوقوف
# وإذا لم تكن الطهارة من شرائط الجواز فإذا طاف وهو محدث أو جنب وقع موقعه
~~حتى لو جامع بعده لا يلزمه شيء لأن الوطء لم يصادف الإحرام لحصول التحلل
~~بالطواف
# هذا إذا طاف بعد أن حلق أو قصر ثم جامع فأما إذا طاف ولم يكن حلق ولا قصر
~~ثم جامع فعليه دم لأنه إذا لم يحلق ولم يقصر فالإحرام باق والوطء إذا صادف
~~الإحرام يوجب الكفارة إلا أنه يلزمه الشاة لا البدنة لأن الركن صار مؤدى
~~فارتفعت الحرمة المطلقة فلم يبق الوطء جنابة محضة بل خف معنى الجنابة فيه
~~فيكفيه أخف الجابرين
# فأما الطهارة عن النجس فليست من شرائط الجواز بالإجماع فلا يفترض تحصيلها
~~ولا تجب أيضا لكنه سنة حتى لو طاف وعلى ثوبه نجاسة أكثر من قدر الدرهم جاز
~~ولا يلزمه شيء إلا أنه يكره وأما ستر العورة فهو مثل الطهارة عن الحدث
~~والجنابة أي أنه ليس بشرط الجواز وليس بفرض لكنه واجب عندنا حتى لو طاف
~~عريانا فعليه ms1028 الإعادة ما دام بمكة فإن رجع إلى أهله فعليه الدم وعند
~~الشافعي شرط الجواز كالطهارة عن الحدث والجنابة وحجته ما روينا عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال الطواف صلاة إلا أن الله أباح فيه الكلام وستر
~~العورة من شرائط جواز الصلاة
# وحجتنا قوله تعالى @QB@ وليطوفوا بالبيت العتيق @QE@ أمر بالطواف مطلقا
~~عن شرط الستر فيجري على إطلاقه والجواب عن تعلقه بالحديث على نحو ما ذكرنا
~~في الطهارة والفرق بين ستر العورة وبين الطهارة عن النجاسة أن المنع من
~~الطواف مع الثوب النجس ليس لأجل الطواف بل لأجل المسجد وهو صيانته عن إدخال
~~النجاسة فيه وصيانته عن تلويثه فلا يوجب ذلك نقصانا في الطواف فلا حاجة إلى
~~الجبر فأما المنع من الطواف عريانا فلأجل الطواف لنهي النبي صلى الله عليه
~~وسلم عن الطواف عريانا بقوله صلى الله عليه وسلم ألا لا يطوفن بعد
~~PageV02P129 عامي هذا مشرك ولا عريان وإذا كان النهي لمكان الطواف تمكن فيه
~~النقص فيجب جبره بالدم لكن بالشاة لا بالبدنة لأن النقص فيه كالنقص بالحدث
~~لا كالنقص بالجنابة
# قال محمد ومن طاف تطوعا على شيء من هذه الوجوه فأحب إلينا إن كان بمكة أن
~~يعيد الطواف وإن كان قد رجع إلى أهله فعليه صدقة سوى الذي طاف وعلى ثوبه
~~نجاسة لأن التطوع يصير واجبا بالشروع فيه إلا أنه دون الواجب ابتداء بإيجاب
~~الله تعالى فكان النقص فيه أقل فيجبر بالصدقة
# ومحاذاة المرأة الرجل في الطواف لا تفسد عليه طوافه لأن المحاذاة إنما
~~عرفت مفسدة في الشرع على خلاف القياس في صلاة مطلقة مشتركة والطواف ليس
~~بصلاة حقيقة ولا اشتراك أيضا والموالاة في الطواف ليست بشرط حتى لو خرج
~~الطائف من طوافه لصلاة جنازة أو مكتوبة أو لتجديد وضوء ثم عاد بني على
~~طوافه ولا يلزمه الاستئناف لقوله تعالى @QB@ وليطوفوا بالبيت العتيق @QE@
~~مطلقا عن شرط الموالاة وروي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه خرج من
~~الطواف ودخل السقاية فاستسقى فسقي فشرب ثم عاد وبنى على طوافه ms1029 والله تعالى
~~أعلم
# ومن واجبات الطواف أن يطوف ماشيا لا راكبا إلا من عذر حتى لو طاف راكبا
~~من غير عذر فعليه الإعادة ما دام بمكة وإن عاد إلى أهله يلزمه الدم وهذا
~~عندنا وعند الشافعي ليس بواجب فإذا طاف راكبا من غير عذر لا شيء عليه واحتج
~~بما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه طاف راكبا
# ولنا قوله تعالى @QB@ وليطوفوا بالبيت العتيق @QE@ والراكب ليس بطائف
~~حقيقة فأوجب ذلك نقصا فيه فوجب جبره بالدم
# وأما فعل رسول الله صلى الله عليه وسلم فقد روي أن ذلك كان لعذر كذا روى
~~عن عطاء عن ابن عباس رضي الله عنهما أن ذلك كان بعدما أسن وبدن ويحتمل أنه
~~فعل ذلك لعذر آخر وهو التعليم كذا روى عن جابر رضي الله عنه أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم طاف راكبا ليراه الناس فيسألوه ويتعلموا منه وهذا عذر
# وعلى هذا أيضا يخرج ما إذا طاف زحفا أنه إن كان عاجزا عن المشي أجزأه ولا
~~شيء عليه لأن التلكيف ( ( ( التكليف ) ) ) بقدر الوسع وإن كان قادرا عليه
~~الإعادة إن كان بمكة والدم إن كان رجع إلى أهله لأن الطواف مشيا واجب عليه
~~ولو أوجب على نفسه أن يطوف بالبيت زحفا وهو قادر على المشيء ( ( ( المشي )
~~) ) عليه أن يطوف ماشيا لأنه نذر إيقاع العبادة على وجه غير مشروع فلغت
~~الجهة وبقي النذر بأصل العبادة كما إذا نذر أن يطوف للحج على غير طهارة فإن
~~طاف زحفا أعاد إن كان بمكة وإن رجع إلى أهله فعليه دم لأنه ترك الواجب كذا
~~ذكر في الأصل
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أنه إذا طاف زحفا أجزأه لأنه أدى ما
~~أوجب على نفسه فيجزئه كمن نذر أن يصلي ركعتين في الأرض المغصوبة أو يصوم
~~يوم النحر أنه يجب عليه أن يصلي في موضع آخر ويصوم يوما آخر ولو صلى في
~~الأرض المغصوبة وصام يوم النحر أجزأه وخرج عن عهدة النذر كذا هذا
# وعلى هذا أيضا يخرج ما ms1030 إذا طاف محمولا أنه إن كان لعذر جاز ولا شيء عليه
~~وإن كان لغير عذر جاز ويلزمه الدم لأن الطواف ماشيا واجب عند القدرة على
~~المشي وترك الواجب من غير عذر يوجب الدم
# فأما الإبتداء من الحجر الأسود فليس بشرط من شرائط جوازه بل هو سنة في
~~ظاهر الرواية حتى لو افتتح من غير عذر أجزأه مع الكراهة لقوله تعالى @QB@
~~وليطوفوا بالبيت العتيق @QE@ مطلقا عن شرط الابتداء بالحجر الأسود إلا أنه
~~لو لم يبدأ يكره لأنه ترك السنة
# وذكر محمد رحمه الله في الرقيات إذا افتتح الطواف من غير الحجر لم يعتد
~~بذلك الشوط إلا أن يصير إلى الحجر فيبدأ منه الطواف فهذا يدل على أن
~~الإفتتاح منه شرط الجواز وبه أخذ الشافعي والدليل على أن الافتتاح من الحجر
~~إما على وجه السنة أو الفرض
# ما روي أن إبراهيم صلى الله عليه وسلم لما انتهى في البناء إلى مكان
~~الحجر قال لإسماعيل عليه الصلاة والسلام ائتني بحجر أجعله علامة لابتداء
~~الطواف فخرج وجاء بحجر فقال ائتني بغيره فأتاه بحجر آخر فقال ائتني بغيره
~~فأتاه بثالث فألقاه وقال جاءني بحجر من أغناني عن حجرك فرأى الحجر الأسود
~~في موضعه
# وأما الإبتداء من يمين الحجر لا من يساره فليس من شرائط الجواز بلا خلاف
~~بين أصحابنا حتى يجوز الطواف منكوسا بأن افتتح الطواف عن يسار الحجر ويعتد
~~به وعند الشافعي هو من شرائط الجواز لا يجوز بدونه واحتج بما روى أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم افتتح الطواف من يمين الحجر لا من يساره وذلك
~~تعليم منه صلى الله عليه وسلم مناسك الحج وقد قال عليه الصلاة والسلام خذوا
~~عني مناسككم فتجب البداية بما بدأ به النبي صلى الله عليه وسلم
# ولنا قوله تعالى @QB@ وليطوفوا بالبيت العتيق @QE@ مطلقا من غير شرط
~~البداية PageV02P130 باليمين أو باليسار وفعل رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~محمول على الوجوب وبه نقول إنه واجب كذا ذكره الإمام القاضي في شرحه مختصر
~~الطحاوي أنه تجب عليه الإعادة ms1031 ما دام بمكة وإن رجع إلى أهله يجب عليه الدم
~~وكذا ذكر في الأصل ووجهه أنه ترك الواجب وقد قادر على استدراكه بجنسه فيجب
~~عليه ذلك تلافيا للتقصير بأبلغ الوجوه وإذا رجع إلى أهله فقد عجز عن
~~استدراكه الفائت بجنسه فيستدركه بخلاف جنسه جبرا للفائت بالقدر الممكن على
~~ما هو الأصل في ضمان الفوائت في الشرع
# وذكر القدوري في شرحه مختصر الكرخي ما يدل على أنه سنة فإنه قال أجزأه
~~الطواف ويكره وهذا أمارة السنة
# وأما سننه فنذكرها عند بيان سنن الحج
# ولا رمل في هذا الطواف إذا كان الطواف طواف اللقاء وسعى عقيبه وإن كان لم
~~يطف طواف اللقاء أو كان قد طاف لكنه لم يسع عقيبه فإنه يرمل في طواف
~~الزيارة
# والأصل فيه أن الرمل سنة طواف عقيبه سعى وكل طواف يكون بعده سعي يكون فيه
~~رمل وإلا فلا لما نذكر إن شاء الله عند بيان سنن الحج والترتيب بين أفعاله
# ويكره إنشاد الشعر والتحدث في الطواف لما روي عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال الطواف بالبيت صلاة فأقلوا فيه الكلام وروي أنه قال صلى الله
~~عليه وسلم فمن نطق فيه فلا ينطق إلا بخير ولأن ذلك يشغله عن الدعاء
# ويكره أن يرفع صوته بالقرآن لأنه يتأذى به غيره لما يشغله ذلك عن الدعاء
~~ولا بأس بأن يقرأ القرآن في نفسه
# وقال مالك يكره وأنه غير سديد لأن قراءة القرآن مندوب إليها في جميع
~~الأحوال إلا في حال الجنابة والحيض ولم يوجد ومن المشايخ من قال التسبيح
~~أولى لأن محمدا رحمه الله ذكر لفظة لا بأس وهذه اللفظة إنما تستعمل في
~~الرخص
# ولا بأس أن يطوف وعليه خفاه أو نعلاه إذا كانا طاهرتين لما روي عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه طاف مع نعليه ولأنه تجوز الصلاة مع الخفين والنعلين
~~مع أن حكم الصلاة أضيق فلأن يجوز الطواف أولى
# ولا يرمل في هذا الطواف إذا كان طاف طواف اللقاء وسعى عقيبه وإن كان لم
~~يطف ms1032 طواف اللقاء أو كان قد طاف لكن ( ( ( لكنه ) ) ) لم يسع عقيبه فإنه
~~يرمل في طواف الزيارة والأصل فيه أن الرمل سنة طواف عقيبه سعى فكل طواف بعد
~~سعي يكون فيه رمل وإلا فلا لما نذكر عند بيان سنن الحج والترتيب في أفعاله
~~إن شاء الله تعالى وأما سننه فنذكرها عند بيان سنن الحج إن شاء الله
#
# | فصل وأما مكان الطواف
# فمكانه حول البيت لقوله تعالى @QB@ وليطوفوا بالبيت العتيق @QE@ والطواف
~~بالبيت هو الطواف حوله فيجوز الطواف في المسجد الحرام قريبا من البيت أو
~~بعيدا عنه بعد أن يكون في المسجد حتى لو طاف من وراء زمزم قريبا من حائط
~~المسجد أجزأه لوجود الطواف بالبيت لحصوله حول البيت ولو طاف حول المسجد
~~وبينه وبين البيت حيطان المسجد لم يجز لأن حيطان المسجد حاجزة فلم يطف
~~بالبيت لعدم الطواف حوله بل طاف بالمسجد لوجود الطواف حوله لا حول البيت
~~ولأنه لو جاز الطواف حول المسجد مع حيلولة حيطان المسجد لجاز حول مكة
~~والحرم وذا لا يجوز كذا هذا
# ويطوف من خارج الحطيم لأن الحطيم من البيت على لسان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فإنه روى عن عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال لها إن قومك قصرت بهم النفقة فقصروا البيت عن قواعد إبراهيم عليه
~~الصلاة والسلام وإن الحطيم من البيت ولولا حدثان عهدهم بالجاهلية لرددته
~~إلى قواعد إبراهيم ولجعلت له بابين بابا شرقيا وبابا غربيا
# وروى أن رجلا نذر أن يصلي في البيت ركعتين فأمره النبي صلى الله عليه
~~وسلم أن يصلي في الحطيم ركعتين
# وروى أن عائشة رضي الله عنها نذرت بذلك فأمرها النبي صلى الله عليه وسلم
~~أن تصلي في الحطيم ركعتين
# فإن قيل إذا كان الحطيم من البيت فلم لا يجوز التوجه إليه في الصلاة
# فالجواب أن كون الحطيم من البيت ثبت بخبر الواحد ووجوب التوجه إلى البيت
~~ثبت بنص الكتاب العزيز وهو قوله تعالى @QB@ وحيث ما كنتم فولوا وجوهكم شطره
~~@QE@ ولا يجوز ترك ms1033 العمل بنص الكتاب بالآحاد وليس في الطواف من وراء الحطيم
~~عملا بخبر الواحد ترك العمل بنص الكتاب العزيز وهو قوله تعالى @QB@
~~وليطوفوا بالبيت العتيق @QE@ بل فيه عمل بهما جميعا ولو طاف في داخل الحجر
~~فعليه PageV02P131 أن يعيد لأن الحطيم لما كان من البيت فإذا طاف في داخل
~~الحطيم فقد ترك الطواف ببعض البيت والمفروض هو الطواف بكل البيت لقوله
~~تعالى وليطوفوا بالبيت العتيق والأفضل أن يعيد الطواف كله مراعاة للترتيب
~~فإن أعاد على الحجر خاصة أجزأه لأن المتروك هو لا غير وقد ( ( ( فاستدركه )
~~) ) استدركه ولو لم يعد حتى عاد إلى أهله يجب عليه الدم لأن الحظيم ( ( (
~~الحطيم ) ) ) ربع البيت فقد ترك من طوافه ربعه
#
# | فصل وأما زمان هذا الطواف وهو وقته
# فأوله حين يطلع الفجر الثاني من يوم النحر بلا خلاف بين أصحابنا حتى لا
~~يجوز قبله
# وقال الشافعي أول وقته منتصف ليلة النحر وهذا غير سديد لأن ليلة النحر
~~وقت ركن آخر وهو الوقوف بعرفة فلا يكون وقتا للطواف لأن الوقت الواحد لا
~~يكون وقتا لركنين وليس لآخره زمان معين موقت به فرضا بل جميع الأيام
~~والليالي وقته فرضا بلا خلاف بين أصحابنا لكنه موقت بأيام النحر وجوبا في
~~قول أبي حنيفة حتى لو أخره عنها فعليه دم عنده وفي قول أبي يوسف ومحمد غير
~~موقت أصلا ولو أخره عن أيام النحر لا شيء عليه وبه أخذ الشافعي
# واحتجوا بما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم سئل عمن ذبح قبل أن
~~يرمي فقال ارم ولا حرج وما سئل يومئذ عن أفعال الحج قدم شيء منها أو أخر
~~إلا قال افعل ولا حرج فهذا ينفي توقيت آخره وينفي وجوب الدم بالتأخير ولأنه
~~لو توقت آخره لسقط بمضي آخره كالوقوف بعرفة فلما لم يسقط دل أنه لم يتوقت
# ولأبي حنيفة أن التأخير بمنزلة الترك في حق وجوب الجابر بدليل أن من جاوز
~~الميقات بغير إحرام ثم أحرم يلزمه دم ولو لم يوجد منه إلا تأخير النسك ( (
~~( الشك ) ) ) وكذا تأخير ms1034 الواجب في باب الصلاة بمنزلة الترك في حق وجوب
~~الجابر وهو سجدتا السهو فكان الفقه في ذلك أن أداء الواجب كما هو واجب
~~فمراعاة محل الواجب واجب فكان التأخير تركا للمراعاة الواجبة وهي مراعاته
~~في محله والترك تركا لواجبين أحدهما أداء الواجب في نفسه
# والثاني مراعاته في محله فإذا ترك هذا الواجب يجب جبره بالدم
# وإذا توقت هذا الطواف بأيام النحر وجوبا عنده فإذا أخره عنها فقد ترك
~~الواجب فأوجب ذلك نقصانا فيه فيجب جبره بالدم ولما لم يتوقت عندهما ففي أي
~~وقت فعله فقد فعله في وقته فلا يتمكن فيه نقص فلا يلزمه شيء ولا حجة لهما
~~في الحديث لأن فيه نفي الحرج وهو نفي الإثم وانتفاء الإثم لا ينفي وجوب
~~الكفارة كما لو حلق رأسه لأذى فيه أنه لا يأثم وعليه الدم كذا ههنا
# وقولهما أنه لا يسقط بمضي آخر الوقت مسلم لكن هذا لا يمنع كونه موقتا
~~وواجبا في الوقت كالصلوات المكتوبات أنها لا تسقط بخروج أوقاتها وإن كانت
~~مؤقتة حتى تقضى كذا هذا والأفضل هو الطواف في أول أيام النحر لقوله صلى
~~الله عليه وسلم أيام النحر ثلاثة أولها أفضلها وقد روى أنه صلى الله عليه
~~وسلم طاف في أول أيام النحر ومعلوم أنه كان يأتي بالعبادات في أفضل أوقاتها
~~ولأن هذا الطواف يقع به تمام التحلل وهو التحلل من النساء فكان في تعجيله
~~صيانة نفسه عن الوقوع في الجماع ولزوم البدنة فكان أولى
#
# | فصل وأما مقداره
# فالمقدار المفروض منه هو أكثر الأشواط وهو ثلاثة أشواط وأكثر الشوط
~~الرابع فأما الإكمال فواجب وليس بفرض حتى لو جامع بعد الإتيان بأكثر الطواف
~~قبل الإتمام لا يلزمه البدنة وإنما تلزمه الشاة وهذا عندنا وقال الشافعي
~~الفرض هو سبعة أشواط لا يتحلل بما دونها
# وجه قوله أن مقادير العبادات لا تعرف بالرأي والاجتهاد وإنما تعرف
~~بالتوقيف ورسول الله صلى الله عليه وسلم طاف سبعة أشواط فلا يعتد بما دونها
# ولنا قوله تعالى @QB@ وليطوفوا بالبيت العتيق @QE@ والأمر المطلق لا
~~يقتضي ms1035 التكرار إلا أن الزيادة على المرة الواحدة إلى أكثر الأشواط ثبت
~~بدليل آخر وهو الإجماع ولا إجماع في الزيادة على أكثر الأشواط ولأنه أتى
~~بأكثر الطواف والأكثر يقوم مقام الكل فيما يقع به التحلل في باب الحج
~~كالذبح إذا لم يستوف قطع العروق الأربعة وإنما كان المفروض هذا القدر فإذا
~~أتى به فقد أتى بالقدر المفروض فيقع به التحلل فلا يلزمه البدنة بالجماع
~~بعد ذلك لأن ما زاد عليه إلى تمام السبعة فهو واجب وليس بفرض فيجب بتركه
~~الشاة دون البدنة كرمي الجمار والله تعالى أعلم
# PageV02P132
# | فصل وأما حكمه إذا فات عن أيام النحر
# فهو أنه لا يسقط بل يجب أن يأتي به لأن سائر الأوقات وقته بخلاف الوقوف
~~بعرفة أنه إذا فات عن وقته يسقط لأنه موقت بوقت مخصوص ثم إن كان بمكة يأتي
~~به بإحرامه الأول لأأه قائم إذ التحلل بالطواف ولم يوجد وعليه لتأخيره عن
~~أيام النحر دم عند أبي حنيفة وإن كان رجع إلى أهله فعليه أن يرجع إلى مكة
~~بإحرامه الأول ولا يحتاج إلى إحرام جديد وهو محرم عن النساء إلى أن يعود
~~فيطوف وعليه للتأخير دم عند أبي حنيفة ولا يجزىء عن هذا الطواف بدنة لأنه
~~ركن وأركان الحج لا يجزىء عنها البدل ولا يقوم غيرها مقامها بل يجب الاتيان
~~بعينها كالوقوف بعرفة
# وكذا لو كان طاف ثلاثة أشواط فهو والذي لم يطف سواء لأن الأقل لا يقوم
~~مقام الكل وإن كان طاف جنبا أو على غير وضوء أو طاف أربعة أشواط ثم رجع إلى
~~أهله
# أما إذا طاف جنبا فعليه أن يعود إلى مكة لا محالة هو العزيمة وبإحرام
~~جديد حتى يعيد الطواف أما وجوب العود بطريق العزيمة فلتفاحش النقصان
~~بالجنابة فيؤمر بالعود كما لو ترك أكثر الأشواط
# وأما تجديد الإحرام فلأنه حصل التحلل بالطواف مع الجنابة على أصل أصحابنا
~~والطهارة عن الحدث والجنابة ليست بشرط لجواز الطواف فإذا حصل التحلل صار
~~حلالا والحلال لا يجوز له دخول مكة بغير إحرام فإن لم ms1036 يعد إلى مكة لكنه بعث
~~بدنة جاز لما ذكرنا أن البدنة تجبر النقص بالجنابة لأن العزيمة هو العود
~~لأن النقصان فاحش فكان العود أجبر له لأنه جبر بالجنس
# وأما إذا طاف محدثا أو طاف أربعة أشواط فإن عاد وطاف جاز لأنه جبر النقص
~~بجنسه وإن بعث شاة جاز أيضا لأن النقص يسير فينجبر بالشاة والأفضل أن يبعث
~~بالشاة لأن الشاة تجبر النقص وتنفع الفقراء وتدفع عنه مشقة الرجوع وإن كان
~~بمكة فالرجوع أفضل لأنه جبر الشيء بجنسه فكان أولى والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما واجبات الحج
# فخمسة السعي بين الصفا والمروة والوقوف بمزدلفة ورمي الجمار والحلق أو
~~التقصير وطواف الصدر
# أما السعي فالكلام فيه يقع في مواضع في بيان صفته وفي بيان قدره وفي بيان
~~ركنه وفي بيان شرائط جوازه وفي بيان سننه وفي بيان وقته وفي بيان حكمه إذا
~~تأخر عن وقته
# أما الأول فقد قال أصحابنا أنه واجب وقال الشافعي أنه فرض حتى لو ترك
~~الحاج خطوة منه وأتى أقصى بلاد المسلمين يأمر ( ( ( يؤمر ) ) ) بأن يعود
~~إلى ذلك الموضع فيضع قدمه عليه ويخطو تلك الخطوة وقال بعض الناس ليس بفرض
~~ولا واجب واحتج هؤلاء بقوله عز وجل @QB@ فمن حج البيت أو اعتمر فلا جناح
~~عليه أن يطوف بهما @QE@ وكلمة لا جناح لا تستعمل في الفرائض والواجبات ويدل
~~عليه قراءة أبي @QB@ فلا جناح عليه أن يطوف بهما @QE@
# واحتج الشافعي بما روي عن صفية بنت فلان أنها سمعت إمرأة سألت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم عن ذلك فقال إن الله تعالى كتب عليكم السعي بين الصفا
~~والمروة أي فرض عليكم إذ الكتابة عبارة عن الفرض كما في قوله تعالى @QB@
~~كتب عليكم الصيام @QE@ و @QB@ كتب عليكم القصاص @QE@ وغير ذلك
# ولنا قوله عز وجل @QB@ ولله على الناس حج البيت @QE@ وحج البيت هو زيارة
~~البيت لما ذكرنا فيما تقدم فظاهره يقتضي أن يكون طواف الزيارة هو الركن لا
~~غير إلا أنه زيد عليه الوقوف بعرفة بدليل فمن ادعى زيادة ( ( ( زيارة ) ) )
~~السعي فعليه ms1037 الدليل وقول النبي صلى الله عليه وسلم الحج عرفة فظاهره يقتضي
~~أن يكون الوقوف بعرفة كل الركن إلا أنه زيد عليه طواف الزيارة فمن ادعى
~~زيادة السعي فعليه الدليل
# وعن عائشة رضي الله عنها أنها قالت ما تم حج امرىء قط إلا بالسعي وفيه
~~إشارة إلى أنه واجب وليس بفرض لأنها وصفت الحج بدونه بالنقصان لا بالفساد
~~وفوت الواجب هو الذي يوجب النقصان فأما فوت الفرض فيوجب الفساد والبطلان
~~ولأن الفرضية إنما ثبتت بدليل مقطوع به ولا يوجد ذلك في محل الاجتهاد إذا
~~كان الخلاف بين أهل الديانة
# وأما الآية فليس المراد منها رفع الجناح على الطواف بهما مطلقا بل على
~~الطواف بهما لمكان الأصنام التي كانت هنالك لما قيل أنه كان بالصفا صنم
~~وبالمروة صنم وقيل كان بين الصفا والمروة أصنام فتحرجوا عن الصعود عليهما
~~والسعي بينهما احترازا عن التشبه بعبادة الأصنام والتشبه بأفعال الجاهلية
~~فرفع الله عنهم الجناح بالطواف بهما أو بينهما مع كون الأصنام هنالك
# وأما قراءة أبي رضي الله عنه فيحتمل أن تكون لا صلة زائدة معناه لا جناح
~~عليه أن يطوف بينهما لأن لا قد تزاد في الكلام صلة كقوله تعالى @QB@ ما
~~منعك ألا تسجد إذ أمرتك @QE@ PageV02P133
# معناه أن تسجد فكان كالقراءة المشهورة في المعنى
# وأما الحديث فلا يصح تعلق الشافعي به على زعمه لأنه قال روت صفية بنت
~~فلان فكانت مجهولة لا تدري ( ( ( ندري ) ) ) من هي والعجب منه أنه يأبى مرة
~~قبول المراسيل لتوهم الغلط ويحتج بقول امرأة لا تعرف ولا يذكر اسمها على
~~أنه إن ثبت فلا حجة له فيه لأن الكنية قد تذكر ويراد بها الحكم
# قال الله تعالى @QB@ وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله @QE@ أي
~~في حكم الله
# وقال عز وجل @QB@ كتب الله عليهم ( ( ( عليكم ) ) ) @QE@ أي حكم الله
~~عليكم فإن أريد بها الأول تكون حجة وإن أريد بها الثاني لا تكون حجة لأن
~~حكم الله تعالى لا يقتصر على الفرضية بل الوجوب والانتداب والإباحة من حكم
~~الله تعالى فلا ms1038 يكون حجة مع الاحتمال أو نحملها على الوجوب دون الفرضية
~~توفيقا بين الدلائل صيانة لها عن التناقض
# وإذا كان واجبا فإن تركه لعذر فلا شيء عليه وإن تركه لغير عذر لزمه دم
~~لأن هذا حكم ترك الواجب في هذا الباب أصله طواف الصدر وأصل ذلك ما روي عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من حج هذا البيت فليكن آخر عهده بالبيت
~~الطواف ورخص للحائض بخلاف الأركان فإنها لا تسقط بالعذر لأن ركن الشيء ذاته
~~فإذا لم يأت به فلم يوجد الشيء أصلا كأركان الصلاة بخلاف الواجب ولو ترك
~~أربعة أشواط بغير عذر فعليه دم
# والأصل أن كل ما وجب في جميعه دم يجب في أكثره دم أصله طواف الصدر ورمي
~~الجمار ولو ترك ثلاثة أشواط أطعم لكل شوط نصف صاع من بر مسكينا إلا أن
~~يبلغه ذلك دما فله الخيار والأصل في ذلك أن كل ما يكون في جميعه دم يكون في
~~أقله صدقة لما نذكر إن شاء الله تعالى ولو ترك الصعود على الصفا والمروة
~~يكره له ذلك ولا شيء عليه لأن الصعود عليهما سنة فيكره تركه ولكن لو ترك لا
~~شيء عليه كما لو ترك الرمل في الطواف
#
# | فصل وأما قدره
# فسبعة أشواط لإجماع الأمة ولفعل رسول الله صلى الله عليه وسلم ويعد من
~~الصفا إلى المروة شوطا ومن المروة إلى الصفا شوطا آخر كذا ذكر في الأصل
# وقال الطحاوي من الصفا إلى المروة ومن المروة إلى الصفا شوط واحد والصحيح
~~ما ذكر في الأصل لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم طاف بينهما سبعة
~~أشواط ولو كان كما ذكره الطحاوي لكان أربعة عشر شوطا والدليل على أن المذهب
~~ما قلنا أن محمدا رحمه الله ذكر في الأصل فقال يبتدىء بالصفا ويختم بالمروة
~~وعلى ما ذكره الطحاوي يقع الختم بالصفا لا بالمروة فدل أن مذهب أصحابنا ما
~~ذكرنا
#
# | فصل وأما ركنه
# فكينونته بين الصفا والمروة سواء كان بفعل نفسه أو بفعل غيره عند عجزه عن ms1039
~~السعي بنفسه بأن كان مغمى عليه أو مريضا فسعى به محمولا أو سعى راكبا
~~لحصوله كائنا بين الصفا والمروة وإن كان قادرا على المشي بنفسه فحمل أو ركب
~~يلزمه الدم لأن السعي بنفسه عند القدرة على المشي واجب فإذا تركه فقد ترك
~~الواجب من غير عذر فيلزمه الدم كما لو ترك المشي في الطواف من غير عذر
#
# | فصل وأما شرائط جوازه
# فمنها أن يكون بعد الطواف أو بعد أكثره لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~هكذا فعل وقد قال صلى الله عليه وسلم خذوا عني مناسككم ولأن السعي تبع
~~للطواف وتبع الشيء كاسمه وهو أن يتبعه فيما تقدمه لا يتبعه فلا يكون تبعا
~~له إلا أنه يجوز بعد وجود أكثر الطواف قبل تمامه لأن للأكثر حكم الكل ومنها
~~البداية بالصفا والختم بالمروة في الرواية المشهورة حتى لو بدأ بالمروة
~~وختم بالصفا لزمه إعادة شوط واحد وروي عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أن ذلك
~~ليس بشرط ولا شيء عليه لو بدأ بالمروة
# وجه هذه الرواية أنه أتى بأصل السعي وإنما ترك الترتيب فلا تلزمه الإعادة
~~كما لو توضأ في باب الصلاة وترك الترتيب
# ولنا أن الترتيب ههنا مأمور به لقول النبي صلى الله عليه وسلم وفعله
# أما قوله فلما روي أنه لما نزل قوله عز وجل @QB@ إن الصفا والمروة من
~~شعائر الله @QE@ قالوا بأيهما نبدأ يا رسول الله فقال صلى الله عليه وسلم
~~ابدؤا ( ( ( ابدءوا ) ) ) بما بدأ الله به
# وأما فعله صلى الله عليه وسلم فإنه بدأ بالصفا وختم بالمروة وأفعال النبي
~~صلى الله عليه وسلم في مثل هذا موجبة لما تبين وإذا لزمت البداية بالصفا
~~فإذا بدأ بالمروة إلى الصفا لا يعتد بذلك الشوط فإذا جاء من الصفا إلى
~~المروة كان هذا أول شوط فيجب عليه أن يعود PageV02P134 بعد ستة من الصفا
~~إلى المروة حتى يتم سبعة
# وأما الطهارة عن الجنابة والحيض فليست بشرط فيجوز سعي الجنب والحائض بعد
~~أن كان طوافه بالبيت على الطهارة عن الجنابة والحيض لأن ms1040 هذا نسك غير متعلق
~~بالبيت فلا تشترط له الطهارة عن الجنابة والحيض كالوقوف إلا أنه يشترط أن
~~يكون الطواف على الطهارة عن الجنابة والحيض لأن السعي مرتب عليه ومن توابعه
~~والطواف مع الجنابة والحيض لا يعتد به حتى تجب إعادته فكذا السعي الذي هو
~~من توابعه ومرتب عليه فإذا كان طوافه على الطهارة عن الحدثين فقد وجد شرط
~~جوازه فجاز وجاز سعي الجنب والحائض تبعا له لوجود شرط جواز الأصل إذ التبع
~~لا يفرد بالشرط بل يكفيه شرط الأصل فصار الحاصل أن حصول الطواف على الطهارة
~~عن الجنابة والحيض من شرائط جواز السعي فإن كان طاهرا وقت الطواف جاز السعي
~~سواء كان طاهرا وقت السعي أو لا وإن لم يكن طاهرا وقت الطواف لم يجز سعيه
~~رأسا سواء كان طاهرا أو لم يكن والله أعلم
#
# | فصل وأما سننه
# فالرمل في بعض كل شوط والسعي في البعض وسنذكرها في بيان سنن الحج لأنها
~~من السنن لا من الواجبات حتى لو رمل في الكل أو سعى في الكل لا شيء عليه
~~لكنه يكون مسيئا لتركه السنة والله أعلم
#
# | فصل وأما وقته
# فوقته الأصلي يوم النحر بعد طواف الزيارة لا بعد طواف اللقاء لأن ذلك سنة
~~والسعي واجب فلا ينبغي أن يجعل الواجب تبعا للسنة فأما طواف الزيارة ففرض
~~والواجب يجوز أن يجعل تبعا للفرض إلا أنه رخص السعي بعد طواف اللقاء وجعل
~~ذلك وقتا له ترفيها بالحاج وتيسيرا له لازدحام الاشتغال له يوم النحر فأما
~~وقته الأصلي فيوم النحر عقيب طواف الزيارة لما قلنا والله أعلم
#
# | فصل وأما بيان حكمه إذا تأخر عن وقته الأصلي
# وهي أيام النحر بعد طواف الزيارة فإن كان لم يرجع إلى أهله فإنه يسعى ولا
~~شيء عليه
# لأنه أتى بما وجب عليه ولا يلزمه بالتأخير شيء لأنه فعله في وقته الأصلي
~~وهو ما بعد طواف الزيارة ولا يضره إن كان قد جامع لوقوع التحلل بطواف
~~الزيارة إذ السعي ليس بركن حتى يمنع التحلل وإذا صار حلالا بالطواف ms1041 فلا فرق
~~بين أن يسعى قبل الجماع أو بعده غير أنه لو كان بمكة يسعى ولا شيء عليه لما
~~قلنا وإن كان رجع إلى أهله فعله ( ( ( فعليه ) ) ) دم لتركه السعي بغير عذر
~~وإن أراد أن يعود إلى مكة يعود باحرام جديد لأن إحرامه الأول قد ارتفع
~~بطواف الزيارة لوقوع التحلل به فيحتاج إلى تجديد الإحرام وإذا عاد وسعى
~~يسقط عنه الدم لأنه تدارك الترك وذكر في الأصل وقال والدم أحب إلي من
~~الرجوع لأن فيه منفعة للفقراء والنقصان ليس بفاحش فصار كما إذا طاف محدثا
~~ثم رجع إلى أهله على ما ذكرنا فيما تقدم والله أعلم
#
# | فصل وأما الوقوف بمزدلفة
# فالكلام فيه يقع في مواضع في بيان صفته وركنه ومكانه وزمانه وحكمه إذا
~~فات عن وقته
# أما الأول فقد اختلف فيه أصحابنا قال بعضهم أنه واجب وقال الليث أنه فرض
~~وهو قول الشافعي واحتجا بقوله تعالى @QB@ فإذا أفضتم من عرفات فاذكروا الله
~~عند المشعر الحرام @QE@ والمشعر الحرام هو المزدلفة والأمر بالذكر عندها
~~يدل على فرضية الوقوف بها
# ولنا أن الفرضية لا تثبت إلا بدليل مقطوع به ولم يوجد لأن المسألة
~~اجتهادية بين أهل الديانة وأهل الديانة لا يختلفون في موضع هناك دليل قطعي
~~ودليل الوجوب ما روي عن عروة بن المضرس ( ( ( مضرس ) ) ) الطائي جاء إلى
~~النبي صلى الله عليه وسلم وقال أتعبت مطيتي فما مررت بشرف إلا علوته فهل لي
~~من حج وفي بعض الروايات قال أتعبت راحلتي وأجهدت نفسي وما تركت جبلا من
~~جبال طيء ( ( ( طيئ ) ) ) إلا وقفت عليه فهل لي من حج فقال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم من وقف معنا هذا الوقوف وصلى معنا هذه الصلاة وقد كان وقف
~~قبل ذلك بعرفة ساعة بليل أو نهار فقد تم حجه فقد علق تمام الحج بهذا الوقوف
~~والواجب هو الذي يتعلق التمام بوجوده لا الفرض لأن المتعلق به أصل الجواز
~~لا صفة التمام وقال النبي صلى الله عليه وسلم الحج عرفة من أدرك عرفة فقد
~~أدرك الحج جعل ms1042 الوقوف بعرفة كل الحج وظاهره يقتضي أن يكون كل الركن وكذا
~~جعل مدرك عرفة مدركا للحج ولو كان الوقوف بمزدلفة ركنا لم يكن الوقوف بعرفة
~~كل الحج بل بعضه ولم يكن أيضا مدركا PageV02P135 للحج بدونه وهذا خلاف
~~الحديث وظاهرالحدي ( ( ( وظاهر ) ) ) يقتضي أن يكون الركن هو الوقوف بعرفة
~~لا غير إلا أن طواف الزيارة عرف ركنا بدليل آخر وهو ما ذكرنا فيما تقدم
~~ولأن ترك الوقوف بمزدلفة جائز لعذر على ما نبين ولو كان فرضا لما جاز تكره
~~( ( ( تركه ) ) ) أصلا كسائر الفرائض فدل أنه ليس بفرض بل هو واجب إلا أنه
~~قد يسقط وجوبه لعذر من ضعف أو مرض أو حيض أو نحو ذلك حتى لو تعجل ولم يقف
~~لا شيء عليه
# وأما الآية فقد قيل في تأويلها أن المراد من الذكر هو صلاة المغرب
~~والعشاء بمزدلفة وقيل هو الدعاء وفرضيتها لا تقتضي فرضية الوقوف على أن
~~مطلق الأمر للوجوب لا للفرضية بل الفرضية ثبتت بدليل زائد والله أعلم
#
# | فصل وأما ركنه
# فكينونته بمزدلفة سواء كان بفعل نفسه أو بفعل غيره بأن كان محمولا وهو
~~نائم أو مغمى عليه أو كان على دابة لحصوله كائنا بها وسواء علم بها أو لم
~~يعلم لما قلنا ولأن الفائت ليس إلا النية وأنها ليست بشرط كما في الوقوف
~~بعرفة وسواء وقف أو مر مارا لحصوله كائنا بمزدلفة وإن قل ولا تشترط له
~~الطهارة عن الجنابة والحيض لأنه عبادة لا تتعلق بالبيت فتصح من غير طهارة
~~كالوقوف بعرفة ورمي الجمار والله أعلم
#
# | فصل وأما مكانه
# فجزء من أجزاء مزدلفة أي جزء كان وله أن ينزل في أي موضع شاء منها إلا
~~أنه لا ينبغي أن ينزل في وادي محسر لقول النبي صلى الله عليه وسلم عرفات
~~كلها موقف إلا بطن عرنة ومزدلفة كلها موقف إلا وادي محسر وروي أنه قال
~~مزدلفة كلها موقف وارتفعوا عن المحسر فيكره النزول فيه ولو وقف به أجزأه مع
~~الكراهة والأفضل أن يكون وقوفه خلف الإمام على الجبل الذي يقف ms1043 عليه الإمام
~~وهو الجبل الذي يقال له قزح لأنه روي أنه صلى الله عليه وسلم وقف عليه وقال
~~خذوا عني مناسككم ولانه يكون أقرب إلى الإمام فيكون أفضل والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما زمانه
# فما بين طلوع الفجر من يوم النحر وطلوع الشمس فمن حصل بمزدلفة في هذا
~~الوقت فقد أدرك الوقوف سواء بات بها أو لا ومن لم يحصل بها فيه فقد فاته
~~الوقوف وهذا عندنا
# وقال الشافعي يجوز في النصف الأخير من ليلة النحر كما قال في الوقوف
~~بعرفة وفي جمرة العقبة والسنة أن يبيت ليلة النحر بمزدلفة والبيتوتة ليست
~~بواجبة إنما الواجب هو الوقوف والأفضل أن يكون وقوفه بعد الصلاة فيصلي صلاة
~~الفجر بغلس ثم يقف عند المشعر الحرام فيدعو الله تعالى ويسأله حوائجه إلى
~~أن يسفر ثم يفيض منه قبل طلوع الشمس إلى منى ولو أفاض بعد طلوع الفجر قبل
~~صلاة الفجر فقد أساء ولا شيء عليه لتركه السنة
# والله أعلم
#
# | فصل وأما حكم فواته عن وقته
# إنه إن كان لعذر فلا شيء عليه لما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قدم ضعفة أهله ولم يأمرهم بالكفارة وإن كان فواته لغير عذر فعليه دم لأنه
~~ترك الواجب من غير عذر وإنه يوجب الكفارة والله عز وجل أعلم
#
# | فصل وأما رمي الجمار
# فالكلام فيه في مواضع في بيان وجوب الرمي وفي تفسير الرمي وفي بيان وقته
~~وفي بيان مكانه وفي بيان عدد الجمار وقدرها وجنسها ومأخذها ومقدار ما يرمي
~~كل يوم عند كل موضع وكيفية الرمي وما يسن في ذلك ويستحب وما يكره وفي بيان
~~حكمه إذا تأخر عن وقته أو فات عن وقته
# أما الأول فدليل وجوبه الإجماع وقول رسول الله صلى الله عليه وسلم وفعله
~~أما الإجماع فلأن الأمة أجمعت على وجوبه
# وأما قول رسول الله صلى الله عليه وسلم فما روي أن رجلا سأله وقال إني
~~ذبحت ثم رميت فقال صلى الله عليه وسلم ارم ولا حرج وظاهر الأمر يقتضي وجوبع
~~( ( ( وجوب ms1044 ) ) ) العمل
# وأما فعله فلأنه صلى الله عليه وسلم رمى وأفعال النبي صلى الله عليه وسلم
~~فيما لم يكن بيانا لمجمل الكتاب ولم يكن من حوائج نفسه ولا من أمور الدنيا
~~محمول على الوجوب لورود النصوص بوجوب الاقتداء به والاتباع له ولزوم طاعته
~~وحرمة مخالفته فكانت أفعاله فيما قلنا محمولة على الوجوب لكن عملا لا
~~اعتقادا على طريق التعيين لاحتمال الخصوص كما في بعض الواجبات نحو صلاة
~~الليل وبعض المباحات وهو حل تسع نسوة أو زيادة عليها فاعتقاد الوجوب منها
~~عينا يؤدي إلى اعتقاد غير الواجب واجبا في حقه وغير PageV02P136 المباح
~~مباحا في حقه وهذا لا يجوز فأما القول بالوجوب عملا مع الإعتقاد مبهما أن
~~ما أراد الله به فهو حق مما لا ضرر فيه لأنه إن كان واجبا يخرج عن العهدة
~~بفعله وإن لم يكن واجبا يثاب على فعله فكان مما قلناه احترازا عن الضرر
~~بقدر الإمكان وإنه واجب عقلا وشرعا
# والله أعلم
#
# | فصل وأما تفسير رمي الجمار
# فرمي الجمار في اللغة هو القذف بالأحجار الصغار وهي الحصى إذ الجمار جمع
~~جمرة والجمرة هي الحجر الصغير وهي الحصاة وفي عرف الشرع هو القذف بالحصى في
~~زمان مخصوص ومكان مخصوص وعدد مخصوص على ما نبين إن شاء الله تعالى
# وعلى هذا يخرج ما إذا قام عند الجمرة ووضع الحصاة عندها وضعا إنه لم يجزه
~~لعدم الرمي وهو القذف وإن طرحها طرحا أجزأه لوجود الرمي إلا أنه رمي خفيف
~~فيجزئه وسواء رمى بنفسه أو بغيره عند عجزه عن الرمي بنفسه كالمريض الذي لا
~~يستطيع الرمي فوضع الحصى في كفه فرمى بها أو رمى عنه غيره لأن أفعال الحج
~~تجري فيها النيابة كالطواف والوقوف بعرفة ومزدلفة والله أعلم
#
# | فصل وأما وقت الرمي
# فأيام الرمي أربعة يوم النحر وثلاثة أيام التشريق أما يوم النحر فأول وقت
~~الرمي منه ما بعد طلوع الشمس قبل الزوال وهذا عندنا
# وقال الشافعي إذا انتصف ليلة النحر دخل وقت الجمار كما قال في الوقوف
~~بعرفة ومزدلفة فإذا طلعت الشمس ms1045 وجب
# وقال سفيان الثوري لا يجوز قبل طلوع الشمس
# والصحيح قولنا لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم إنه قدم ضعفة أهله
~~ليلة المزدلفة وقال صلى الله عليه وسلم لا ترموا جمرة العقبة حتى تكونوا
~~مصبحين نهى عن الرمي قبل الصبح وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يلج (
~~( ( يلطح ) ) ) أفخاذ أغيلمة بني عبد المطلب وكان يقول لهم لا ترموا جمرة
~~العقبة حتى تكونوا مصبحين
# فإن قيل قد روي أنه قال لا ترموا جمرة العقبة حتى تطلع الشمس وهذا حجة
~~سفيان فالجواب أن ذلك محمول على بيان الوقت المستحب توفيقا بين الروايتين
~~بقدر الإمكان وبه نقول أن المستحب ذلك
# وأما آخره فآخر النهار كذا قال أبو حنيفة إن وقت الرمي يوم النحر يمتد
~~إلى غروب الشمس
# وقال أبو يوسف يمتد إلى وقت الزوال فإذا زالت الشمس يفوت الوقت ويكون
~~فيما بعده قضاء
# وجه قول أبي يوسف أن أوقات العبادة لا تعرف إلا بالتوقيف والتوقيف ورد
~~بالرمي في يوم النحر قبل الزوال فلا يكون ما بعده وقتا له أداء كما في سائر
~~أيام النحر لأنه لما جعل وقته فيها بعد الزوال لم يكن قبل الزوال وقتا له
~~ولأبي حنيفة الاعتبار بسائر الأيام وهو أن في سائر الأيام ما بعد الزاول (
~~( ( الزوال ) ) ) إلى غروب الشمس وقت الرمي فكذا في هذا اليوم لأن هذا
~~اليوم إنما يفارق سائر الأيام في ابتداء الرمي لا في انتهائه فكان مثل سائر
~~الأيام في الانتهاء فكان آخره وقت الرمي كسائر الأيام فإن لم يرم حتى غربت
~~الشمس فيرمي قبل طلوع الفجر من اليوم الثاني أجزأه ولا شيء عليه في قول
~~أصحابنا وللشافعي فيه قولان في قول إذا غربت الشمس فقد فات الوقت وعليه
~~الفدية وفي قول لا يفوت إلا في آخر أيام التشريق
# والصحيح قولنا لما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أذن للرعاء أن
~~يرموا بالليل ولا يقال إنه رخص لهم ذلك لعذر لأنا نقول ما كان لهم عذر لأنه
~~كان يمكنهم ms1046 أن يستنيب بعضهم بعضا فيأتي بالنهار فيرمي فثبت أن الإباحة كانت
~~لعذر فيدل على الجواز مطلقا فلا يجب الدم
# فإن أخر الرمي حتى طلع الفجر من اليوم الثاني رمى وعليه دم للتأخير في
~~قول أبي حنيفة وفي قول أبي يوسف ومحمد لا شيء عليه والكلام فيه يرجع إلى أن
~~الرمي مؤقت عنده وعندهما ليس بمؤقت وهو قول الشافعي وهو على الاختلاف الذي
~~ذكرنا في طواف الزيارة في أيام النحر أنه مؤقت بها وجوبا عنده حتى يجب الدم
~~بالتأخير عنها وعندهم ليس بمؤقت أصلا فلا يجب بالتأخير شيء والحجج من
~~الجانبين وجواب أبي حنيفة عن تعلقهما بالخبر والمعنى ما ذكرنا في الطواف
~~والله أعلم
#
# | فصل وأما وقت الرمي من اليوم الأول والثاني من أيام التشريق وهو
# اليوم الثاني والثالث من أيام الرمي فيعد ( ( ( فبعد ) ) ) الزوال حتى لا
~~يجوز الرمي فيهما قبل الزوال في الرواية المشهورة عن أبي حنيفة وروي عن أبي
~~حنيفة أن الأفضل أن يرمي في اليوم الثاني والثالث بعد الزوال فإن رمى قبله
~~جاز
# وجهه ( ( ( وجه ) ) ) هذه الرواية أن قبل الزوال وقت PageV02P137 الرمي
~~في يوم النحر فكذا في اليوم الثاني والثالث لأن الكل أيام النحر
# وجه الرواية المشهورة ما روي عن جابر رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم رمى الجمرة يوم النحر ضحى ورمى في بقية الأيام بعد الزوال وهذا
~~باب لا يعرف بالقياس بل بالتوقيف فإن أخر الرمي فيهما إلى الليل فرمى قبل
~~طلوع الفجر جاز ولا شيء عليه لأن الليل وقت الرمي في أيام الرمي لما روينا
~~من الحديث فإذا رمى في اليوم الثاني من أيام التشريق بعد الزوال فأراد أن
~~ينفر من منى إلى مكة وهو المراد من النفر الأول فله ذلك لقوله تعالى @QB@
~~فمن تعجل في يومين فلا إثم عليه @QE@ أي من نفر إلى مكة بعد ما رمى يومين
~~من أيام التشريق وترك الرمي في اليوم الثالث فلا إثم عليه في تعجيله
~~والأفضل أن لا يتعجل بل يتأخر إلى آخر أيام ms1047 التشريق وهو اليوم الثالث منها
~~فيستوفي الرمي في الأيام كلها ثم ينفر وهو المعنى من النفر الثاني وذلك
~~معنى قوله تعالى @QB@ ومن تأخر فلا إثم عليه @QE@
# وفي ظاهر هذه الآية الشريفة إشكال من وجهين أحدهما أنه ذكر قوله تعالى
~~@QB@ فلا إثم عليه @QE@ في المتعجل والمتأخر جميعا وهذا إن كان يستقيم في
~~حق المتعجل لأنه يترخص لا يستقيم في حق المتأخر لأنه أخذ بالعزيمة والأفضل
# والثاني أنه قال تعالى في المتأخر @QB@ فلا إثم عليه لمن اتقى @QE@ قيده
~~بالتقوى وهذا التقييد بالمتعجل أليق لأنه أخذ بالرخصة ولم يذكر فيه هذا
~~التقييد
# والجواب عن الإشكال الأول ما روي عن ابن عباس رضي الله عنه أنه قال في
~~هذه الآية فمن تعجل في يومين غفر له ومن تأخر غفر له وكذا روي عن ابن مسعود
~~رضي الله عنه أنه قال في قوله تعالى @QB@ فلا إثم عليه @QE@ رجع مغفورا له
~~وأما قوله تعالى @QB@ لمن اتقى @QE@ فهو بيان أن ما سبق من وعد المغفرة
~~للمتعجل والمتأخر بشرط التقوى
# ثم من أهل التأويل من صرف التقوى إلى الاتقاء عن قتل الصيد في الإحرام أي
~~لمن اتقى قتل الصيد في حال الإحرام وصرف
# أيضا قوله تعالى @QB@ واتقوا الله @QE@ أي فاتقوا الله ولا تستحلوا قتل
~~الصيد في الإحرام ومنهم من صرف التقوى إلى الاتقاء عن المعاصي كلها في الحج
~~وفيما بقي من عمره ويحتمل أن يكون المراد منه التقوى عما حظر عليه الإحرام
~~من الرفث والفسوق والجدال وغيرها والله تعالى أعلم
# وإنما يجوز له النفر في اليوم الثاني والثالث ما لم يطلع الفجر من اليوم
~~الثاني فإذا طلع الفجر لم يجز له النفر
# وأما وقت الرمي من اليوم الثالث من أيام التشريق وهو اليوم الرابع من
~~أيام الرمي فالوقت المستحب له بعد الزوال ولو رمى قبل الزوال يجوز في قول
~~أبي حنيفة وفي قول أبي يوسف ومحمد لا يجوز واحتجا بما روي عن جابر رضي الله
~~عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم رمى الجمرة يوم النحر ضحى ورمى ms1048 في بقية
~~الأيام بعد الزوال وأوقات المناسك لا تعرف قياسا فدل أن وقته بعد الزوال
~~ولأن هذا يوم من أيام الرمي فكان وقت الرمي فيه بعد الزوال كاليوم الثاني
~~والثالث من أيام التشريق
# ولأبي حنيفة ما روي عن ابن عباس رضي الله عنه أنه قال إذا افتتح النهار
~~من آخر أيام التشريق جاز الرمي والظاهر أنه قاله سماعا من النبي صلى الله
~~عليه وسلم إذ هو باب لا يدرك بالرأي والاجتهاد فصار اليوم الأخير من أيام
~~التشريق مخصوصا من حديث جابر رضي الله عنه بهذا الحديث أو يحمل فعله في
~~اليوم الأخير على الاستحباب ولأن له أن ينفر قبل الرمي ويترك الرمي في هذا
~~اليوم رأسا فإذا جاز له ترك الرمي أصلا فلأن يجوز له الرمي قبل الزوال أولى
~~والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما مكان الرمي
# ففي يوم النحر عند جمرة العقبة وفي الأيام الأخر عند ثلاثة مواضع عند
~~الجمرة الأولى والوسطى والعقبة ويعتبر في ذلك كله مكان وقوع الجمرة لا مكان
~~الرمي حتى لو رماها من مكان بعيد فوقعت الحصاة عند الجمرة أجزأه وإن لم تقع
~~عنده لم تجزها إلا إذا وقعت بقرب منها لأن ما يقرب من ذلك المكان كان في
~~حكمه لكونه تبعا له والله أعلم
#
# | فصل وأما الكلام في عدد الجمار وقدرها وجنسها
# ومأخذها ومقدار ما يرمى كل يوم عند كل موضع وكيفية الرمي وما يسن في ذلك
~~وما يستحب وما يكره فيأتي إن شاء الله تعالى في بيان سنن أفعال الحج والله
~~أعلم
#
# | فصل وأما بيان حكمه إذا تأخر عن وقته أو فات
# فنقول إذا ترك من جمار يوم النحر حصاة أو حصاتين أو ثلاثا إلى الغد فانه
~~يرمي ما ترك أو يتصدق لكل حصاة نصف صاع من حنطة إلا أن يبلغ قدر الطعام دما
~~فينقص ما شاء ولا PageV02P138 يبلغ دما والأصل أن ما يجب في جميعه دم يجب
~~في أقله صدقة لما نذكر إن شاء الله تعالى وههنا لو ترك جميع الرمي إلى الغد ms1049
~~كان عليه دم عند أبي حنيفة فإذا ترك أقله تجب عليه الصدقة إلا أن يبلغ دما
~~لما نذكر وإن ترك الأكثر منها فعليه دم في قول أبي حنيفة لأن في جميعه دم
~~عنده فكذا في أكثره
# وعند أبي يوسف ومحمد لا يجب في جميعه دم فكذا في أكثره فإن ترك رمى أحد
~~الجمار الثلاث من اليوم الثاني فعليه صدقة لأنه ترك أقل وظيفة اليوم وهو
~~رمي سبع حصيات فكان عليه صدقة إلى أن يصير المتروك أكثر من نصف الوظيفة لأن
~~وظيفة كل يوم ثلاث جمار فكان رمي جمرة منها أقلها
# ولو ترك الكل وهو الجمار الثلاث فيه للزمه عنده دم فيجب في أقلها الصدقة
~~بخلاف اليوم الأول وهو يوم النحر إذا ترك الجمرة فيه وهو سبع حصيات أنه
~~يلزمه دم عنده لأن سبع حصيات كل وظيفة اليوم الأول فكان تركه بمنزلة ترك كل
~~وظيفة اليوم الثاني والثالث وذلك أحد وعشرون حصاة وترك ثلاث حصيات فيه
~~بمنزلة ترك جمرة تامة من اليوم الثاني والثالث وهي سبع حصيات فإن ترك الرمي
~~كله في سائر الأيام إلى آخر أيام الرمي وهو اليوم الرابع فإنه يرميها فيه
~~على الترتيب وعليه دم عنده وعندهما لا دم عليه لما بينا أن الرمي مؤقت عنده
~~وعندهما ليس بمؤقت
# ثم على قوله لا يلزمه إلا دم واحد وإن كان ترك وطيفة ( ( ( وظيفة ) ) )
~~يوم واحد بانفراده يوجب دما واحدا ومع ذلك لا يجب عليه لتأخير الكل إلا دم
~~واحد لأن جنس الجناية واحد حظرها إحرام واحد من جهة غير متقومة فيكفيها دم
~~واحد كما لو حلق المحرم ربع رأسه أنه يجب عليه دم واحد ولو حلق جميع رأسه
~~يلزمه دم واحد أيضا وكذا لو طيب عضوا واحدا أو طيب أعضاءه كلها أو لبس ثوبا
~~واحدا أو لبس ثيابا كثيرة لا يلزمه في ذلك كله إلا دم واحد كذا ههنا
# بخلاف ما إذا قتل صيودا أنه يجب عليه لكل صيد جزاؤه على حدة لأن الجهة
~~هناك متقومة فإن ترك الكل ms1050 حتى غربت الشمس من آخر أيام التشريق وهو آخر أيام
~~الرمي يسقط عنه الرمي وعليه دم واحد في قولهم جميعا أما سقوط الرمي فلأن
~~الرمي عبادة مؤقتة والأصل في العبادات المؤقتة إذا فات وقتها أن تسقط وإنما
~~القضاء في بعض العبادات المؤقتة يجب بدليل مبتدأ ثم إنما وجب هناك لمعنى لا
~~يوجد ههنا وهو أن القضاء صرف ماله إلى ما عليه فيستدعي أن يكون جنس الفائت
~~مشروعا في وقت القضاء فيمكنه صرف ماله إلى ما عليه وهذا لا يوجد في الرمي
~~لأنه ليس في غير هذه الأيام رمي مشروع على هيئة مخصوصة ليصرف ماله إلى ما
~~عليه فتعذر القضاء فسقط ضرورة
# ونظير هذا إذا فاتته صلاة في أيام التشريق فقضاها في غيرها إنه يقضيها
~~بلا تكبير لأنه ليس في وقت القضاء تكبير مشروع ليصرف ماله إلى ما عليه فسقط
~~أصلا كذا هذا
# وأما وجوب الدم فلتركه الواجب عن وقته أما عند أبي حنيفة فظاهر لأن رمي
~~كل يوم مؤقت وعندهما إن لم يكن مؤقتا فهو مؤقت بأيام الرمي فقد ترك الواجب
~~عن وقته فإن ترك الترتيب في اليوم الثاني فبدأ بجمرة العقبة فرماها ثم
~~بالوسطى ثم بالتي تلي المسجد ثم ذكر ذلك في يومه فإنه ينبغي أن يعيد الوسطى
~~وجمرة العقبة وإن لم يعد أجزأه ولا يعيد الجمرة الأولى
# أما إعادة الوسطى وجمرة العقبة فلتركه الترتيب فإنه مسنون لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم رتب فإذا ترك المسنون تستحب الإعادة ولا يعيد الأولى لأنه
~~إذا أعاد الوسطى والعقبة صارت هي الأولى وإن لم يعد الوسطى والعقبة أجزأه
~~لأن الرميات مما يجوز أن ينفرد بعضها من بعض بدليل أن يوم النحر يرمي فيه
~~جمرة العقبة ولا يرمي غيرها من الجمار وفيما جاز أن ينفرد البعض من البعض
~~لا يشترط فيه الترتيب كالوضوء
# بخلاف ترتيب السعي على الطواف أنه شرط لأن السعي لا يجوز أن ينفرد عن
~~الطواف بحال فإن رمى كل جمرة بثلاث حصيات ثم ذكر ذلك فإنه يبدأ فيرمي
~~الأولى ms1051 بأربع حصيات حتى يتم ذلك لأن رمي تلك الجمرة غير مرتب على غيره فيجب
~~عليه أن يتم ذلك بأربع حصيات ثم يعيد الوسطى بسبع حصيات لأن قدر ما فعل حصل
~~قبل الأولى فيعيد مراعاة للترتيب
# ألا ترى أنه لو فعل الكل يعيد فإذا رمى الثلاث أولى أن يعيد وكذلك جمرة
~~العقبة فإن كان قد رمى كل واحدة بأربع حصيات فإنه يرمي كل واحدة بثلاث ثلاث
~~لأن الأربع أكثر الرمي فيقوم مقام الكل فصار كأنه ذرتب ( ( ( رتب ) ) )
~~الثاني PageV02P139 على رمي كامل وكذا الثالث وإن استقبل رميها فهو أفضل
~~ليكون الرمي في الثلاث البواقي على أوجه ( ( ( الوجه ) ) ) المسنون وهو
~~الترتيب ولو نقص حصاة لا يدري من أيتهن نقصها أعاد على كل واحدة منهن حصاة
~~حصاة إسقاطا للواجب عن نفسه بيقين كمن ترك صلاة واحدة من الصلوات الخمس لا
~~يدري أيتها هي أنه يعيد خمس صلوات ليخرج عن العهدة بيقين كذا هذا والله
~~أعلم
#
# | فصل وأما الحلق أو التقصير
# فالكلام فيه يقع في وجوبه وفي بيان مقدار الواجب وفي بيان زمانه ومكانه
~~وفي بيان حكمه إذا وجد وفي بيان حكم تأخره عن وقته وفعله في غير مكانه
# أما الأول فالحلق أو التقصير واجب عندنا إذا كان على رأسه شعر لا يتحلل
~~بدونه وعند الشافعي ليس بواجب ويتحلل من الحج بالرمي ومن العمرة بالسعي
~~احتج بما ( ( ( عما ) ) ) روى عن ابن عمر رضي الله عنه أن عمر رضي الله عنه
~~خطب بعرفة وعلمهم أمر الحج فقال لهم إذا جئتم منى فمن رمى الجمرة فقد حل له
~~ما حرم على الحاج إلا النساء والطيب حتى يطوف بالبيت
# ولنا قوله تعالى @QB@ ثم ليقضوا تفثهم @QE@ وروى عن ابن عمر رضي الله عنه
~~أن التفث حلاق الشعر ولبس الثياب وما يتبع ذلك وهو قول أهل التأويل أنه حلق
~~الرأس وقص الأظافير ( ( ( الأظافر ) ) ) والشارب ولأن التفث في اللغة الوسخ
~~يقال امرأة تفثة إذا كانت خبيثة الرائحة وقوله تعالى @QB@ لقد صدق الله
~~رسوله الرؤيا بالحق لتدخلن المسجد الحرام إن شاء الله ms1052 آمنين محلقين رؤوسكم
~~ومقصرين @QE@ قيل في بعض وجوه التأويل إن قوله لتدخلن خبر بصيغته ومعناه
~~الأمر أي ادخلوا المسجد الحرام إن شاء الله آمنين محلقين رؤسكم ومقصرين
~~فيقتضي وجوب الدخول بصفة الحلق أو التقصير لأن مطلق الأمر لوجوب العمل
~~والاستثناء على هذا التأويل يرجع إلى قوله @QB@ آمنين @QE@ أي إن شاء الله
~~أن تأمنوا تدخلوا وإن شاء لا تأمنوا لا تدخلونه
# وإن كانت الآية على الأخبار والوعد على ما يقتضيه ظاهر الصيغة فلا بد وأن
~~يكون المخبر به على ما أخبر وهو دخولهم محلقين ومقصرين وذلك متعلق
~~باختيارهم وقد يوجد وقد لا يوجد فلا بد من الدخول ليكون الوجوب حاملا لهم
~~على التحصيل فيوجد المخبر به ظاهرا وغالبا فالاستثناء على هذا التأويل يكون
~~على طريق التيمن والتبرك باسم الله تعالى أو يرجع إلى دخول بعضهم دون بعض
~~لجواز أن يموت البعض أو يمنع بمانع فيحمل عليه لئلا يؤدي إلى الخلف في
~~الخبر وقوله @QB@ محلقين رؤوسكم ومقصرين @QE@ أي بعضكم محلقين وبعضكم
~~مقصرين لإجماعنا على أنه لا يجمع بين الحلق والتقصير فدل أن الحلق أو
~~التقصير واجب لكن الحلق أفضل لأنه روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم دعا
~~للمحلقين ثلاثا وللمقصرين مرة واحدة
# فقال اللهم اغفر للمحلقين فقيل له والمصرين ( ( ( والمقصرين ) ) ) فقال
~~اللهم اغفر للمحلقين فقيل له والمقصرين فقال اللهم اغفر للمحلقين والمقصرين
~~ولأن في الحلق تقصيرا وزيادة ولا حلق في التقصير أصلا فكان الحلق أفضل
# وأما حديث عمر رضي الله عنه فيضمر فيه الحلق أو التقصير معناه فمن رمى
~~الجمرة وحلق أو قصر فقد حل ويجب حمله على هذا ليكون موافقا للكتاب
# هذا إذا كان على رأسه شعر فأما إذا لم يكن أجرى الموسى على رأسه لما روي
~~عن ابن عمر أنه قال من جاءه ( ( ( جاء ) ) ) يوم النحر ولم يكن على رأسه
~~شعر أجرى الموسى على رأسه والقدوري رواه مرفوعا إلى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ولأنه إذا عجزوا ( ( ( عجز ) ) ) عن تحقيق الحلق فلم يعجز عن
~~التشبه بالحالقين وقد ms1053 قال النبي صلى الله عليه وسلم من تشبه بقوم فهو منهم
~~فإن حلق رأسه بالنورة أجزأه والموسى أفضل أما الجواز فلحصول المقصود وهو
~~إزالة الشعر وأما أفضلية الحلق بالموسى فلقوله تعالى @QB@ محلقين رؤوسكم
~~@QE@ وإطلاق اسم الحلق يقع على الحلق بالموسى وكذا النبي صلى الله عليه
~~وسلم حلق بالموسى وكان يختار من الأعمال أفضلها
# وهذا إذا لم يكن محصرا فأما المحصر فلا حلق عليه في قول أبي حنيفة ومحمد
~~وفي قول أبي يوسف عليه الحلق وسنذكر المسألة إن شاء الله تعالى في بيان
~~أحكام الإحصار ولو وجب عليه الحلق أو ( ( ( والتقصير ) ) ) التقصير فغسل
~~رأسه بالخطمى مقام الحلق لا يقوم مقامه وعليه الدم لغسل رأسه بالخطمى في
~~قول أبي حنيفة وفي قول أبي يوسف ومحمد لا دم عليه ذكر الطحاوي الخلاف
# وقال الجصاص لا أعرف فيه خلافا والصحيح أنه يلزمه الدم لأن الحلق أو
~~التقصير واجب لما ذكرنا فلا يقع التحلل إلا بأحدهما ولم PageV02P140 يوجد
~~فكان إحرامه باقيا فإذا غسل رأسه بالخطمى فقد أزال التفث في حال قيام
~~الإحرام فيلزمه الدم والله أعلم
# ولا حلق على المرأة لما روي عن ابن عباس رضي الله عنه عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال ليس على النساء حلق وإنما عليهن تقصير وروت عائشة رضي
~~الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم أنه نهى المرأة أن تحلق رأسها
# ولأن الحلق في النساء مثلة ولهذا لم تفعله واحدة من نساء رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ولكنها تقصر فتأخذ من أطراف شعرها قدر أنملة لما روي عن عمر
~~رضي الله عنه أنه سئل فقيل له كم يقصر ( ( ( تقصر ) ) ) المرأة فقال هذه
~~وأشار إلى أنملته
# ولي ( ( ( وليس ) ) ) على الحاج إذا حلق أن يأخذ من لحيته شيئا وقال
~~الشافعي إذا حلق ينبغي أن يأخذ من لحيته شيئا لله تعالى وهذا ليس بشيء لأن
~~الواجب حلق الرأس بالنص الذي تلونا ولأن حل ( ( ( حلق ) ) ) اللحية من باب
~~المثلة لأن الله تعالى زين الرجال باللحى والنساء بالذوائب على ما ms1054 روي في
~~الحديث أن لله تعالى ملائكة تسبيحهم سبحان من زين الرجال باللحى والنساء
~~بالذوائب ولأن ذلك تشبه بالنصارى فيكره
#
# | فصل وأما مقدار الواجب
# فأما الحلق فالأفضل حلق جميع الرأس لقوله عز وجل @QB@ محلقين رؤوسكم @QE@
~~والرأس اسم لللجميع ( ( ( للجميع ) ) ) وكذا روي أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم حلق جميع رأسه فإنه روي أنه رمى ثم ذبح ثم دعا بالحلاق فأشار إلى
~~شقه الأيمن فخلقه ( ( ( فحلقه ) ) ) وفرق شعره بين الناس ثم أشار إلى
~~الأيسر فحلقه وأعطاه لأم سليم وروي أنه قال صلى الله عليه وسلم أول نسكنا
~~في يومنا هذا الرمي ثم الذبح ثم الحلق والحلق المطلق يقع على حلق جميع
~~الرأس ولو حلق بعض الرأس فإن حلق أقل منن الربع لم يجزه وإن حلق ربع الرأس
~~أجزأه ويكره أما الجواز فلأن ربع الرأس يقوم مقام كله في القرب المتعلقة
~~بالرأس كمسح ربع الرأس في باب الوضوء
# وأما الكراهة فلأن المسنون هو حلق جميع الرأس لما ذكرنا وترك المسنون
~~مكروه وأما التقصير فالتقدير فيه بالأنملة لما روينا من حديث عمر رضي الله
~~عنه لكن أصحابنا قالوا يجب أن يزيد في التقصير على قدر الأنملة لأن الواجب
~~هذا القدر من أطراف جميع الشعر وأطراف جميع الشعر لا يتساوى طولها عادة بل
~~تتفاوت فلو قصر قدر الأنملة لا يصير مستوفيا قدر الأنملة من جميع الشعر بل
~~من بعضه فوجب أن يزيد عليه حتى يستيقن باستيفاء قدر الواجب فيخرج عن العهدة
~~بيقين
#
# | فصل وأما بيان زمانه ومكانه
# فزمانه أيام النحر ومكانه الحرم وهذا قول أبي حنيفة أن الحلق يختص
~~بالزمان والمكان وقال أبو يوسف لا يختص بالزمان ولا بالمكان وقال محمد يختص
~~بالمكان ولا بالزمان وقال زفر يختص بالزمان لا بالمكان حتى لو أخر الحلق عن
~~أيام النحر أو حلق خارج الحرم يجب عليه الدم في قول أبي حنيفة وعند أبي
~~يوسف لا دم عليه فيهما جميعا وعند محمد يجب عليه الدم في المكان ولا يجب في
~~اللزمان ( ( ( الزمان ) ) ) وعند زفر يجب في ms1055 الزمان ولا يجب في المكان
# احتج زفر بما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم حلق عام الحديبية وأمر
~~أصحابه بالحلق وحديبية من الحل فلو اختص بالمكان وهو الحرم لما جاز في غيره
~~ولو كان كذلك لما فعل بنفسه ولما أمر أصحابه فدل أن الحلق لا يختص جوازه
~~بالمكان وهو الحرم وهذا أيضا حجة أبي يوسف في المكان
# ولأبي يوسف ومحمد في أنه لا يختص بزمان ما روي أن رجلا جاء إلى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فقال حلقت قبل أن أذبح فقال صلى الله عليه وسلم اذبح
~~ولا حرج وجاءه آخر فقال ذبحت قبل أن أرمي فقال ارم ولا حرج فما سئل في ذلك
~~اليوم عن تقديم نسك وتأخيره إلا قال افعل ولا حرج
# ولأبي حنيفة أنه صلى الله عليه وسلم حلق في أيام النحر في الحرم فصار
~~فعله بيانا لمطلق الكتاب ويجب عليه بتأخيره دم عنده لأن تأخير الواجب
~~بمنزلة الترك في حق وجوب الجابر لما ذكرنا في طواف الزيارة
# وأما حديث الحديبية فقد ذكرنا أن الحديبية بعضها من الحل وبعضها من الحرم
~~فيحتمل أنهم حلقوا في الحرم فلا يكون حجة مع الاحتمال مع ما أنه روي أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان نزل بالحديبية في الحل وكان يصلي في الحرم
~~فالظاهر أنه لم يحلق في الحل وله سبيل الحلق في الحرم
# وأما الحديث الآخر فنقول بموجبه أنه لا حرج في التأخير عن المكان والزمان
~~وهو الإثم لكن انتفاء الإثم لا يوجب انتفاء الكفارة كما في كفارة الحلق عند
~~الأذى وكفارة قتل الخطأ ولو لم يحلق حتى خرج من الحرم ثم عاد إلى الحرم
~~فحلق أو قصر فلا دم عليه لوجود الشرط على قول من يجعل المكان شرطا
# PageV02P141
# | فصل وأما حكم الحلق
# فحكمه حصول التحلل وهو صيرورته حلالا يباح له جميع ما حظر عليه الإحرام
~~إلا النساء وهذا قول أصحابنا
# وقال مالك إلا النساء والطيب وقال الليث إلا النساء والصيد
# وقال الشافعي يحل له بالحلق ms1056 الوطء فيما دون الفرج والمباشرة احتج مالك
~~بما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال إذا حلقتم فقد حل لكم كل شيء
~~إلا النساء والطيب والصحيح قولنا لما روي عن عائشة رضي الله عنها عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال من رمى ثم ذبح ثم حلق فقد حل له كل شيء إلا
~~النساء والحديث حجة على الكل لأن النبي صلى الله عليه وسلم أخبر أنه حل له
~~كل شيء واستثنى النساء فبقي الطيب والصيد داخلين تحت نص المستنثى ( ( (
~~المستثنى ) ) ) منه وهو إحلال ما سوى النساء وخرج الوطء فيما دون الفرج
~~والمباشرة عن الإحلال بنص الاستثناء
# وأما حديث عمر فقد ( ( ( فقيل ) ) ) قيل أنه لما بلغ عائشة رضي الله
~~تعالى عنها قالت يغفر الله لهذا الشيخ لقد طيبت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم حين حلق
#
# | فصل وأما حكم تأخيره عن زمانه ومكانه
# فوجوب الدم عند أبي حنيفة وأبو يوسف خالفه في الزمان والمكان ومحمد وافقه
~~في المكان لا في الزمان وزفر وافقه في الزمان لا في المكان على ما ذكرنا
~~والله أعلم
#
# | فصل وأما طواف الصدر
# فالكلام فيه يقع في مواضع في بيان وجوبه وفي بيان شرائطه وفي بيان قدره
~~وكيفيته وما يسن له أن يفعله بعد فراغه منه وفي بيان وقته وفي بيان مكانه
~~وحكمه إذا نفر ولم يطف
# أما الأول فطواف الصدر واجب عندنا وقال الشافعي سنة
# وجه قوله مبني على أنه لا يفرق بين الفرض والواجب وليس بفرض بالإجماع فلا
~~يكون واجبا لكنه سنة لفعل رسول الله صلى الله عليه وسلم إياه على المواظبة
~~وأنه دليل السنة ثم دليل عدم الوجوب أنا أجمعنا على أنه لا يجب على الحائض
~~والنفساء ولو كان واجبا لوجب عليهما كطواف الزيارة ونحن نفرق بين الفرض
~~والواجب على ما عرف ودليل الوجوب ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال من حج هذا البيت فليكن آخر عهده به الطواف ومطلق الأمر لوجوب العمل إلا
~~أن الحائض خصت ms1057 عن هذا العموم بدليل وهو ما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~رخص للنساء الحيض ترك طواف الصدر لعذر الحيض ولم يأمرهن بإقامة شيء آخر
~~مقامه وهو الدم وهذا أصل عندنا في كل نسك جاز تركه لعذر أنه لا يجب بتركه
~~من المعذور كفارة والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما شرائطه
# فبعضها شرائط والوجوب ( ( ( الوجوب ) ) ) وبعضها شرائط الجواز أما شرائط
~~الوجوب فمنها أن يكون من أهل الآفاق فليس على أهل مكة ولا من كان منزله
~~داخل المواقيت إلى مكة طواف الصدر إذا حجوا لأن هذا الطواف إنما وجب توديعا
~~للبيت ولهذا يسمى طواف الوداع ويسمى طواف الصدر لوجوده عند صدور الحجاج
~~ورجوعهم إلى وطنهم وهذا لا يوجد في أهل مكة لأنهم في وطنهم وأهل داخل
~~المواقيت في حكم أهل مكة فلا يجب عليهم كما لا يجب على أهل مكة
# وقال أبو يوسف أحب إلي أن يطوف المكي طواف الصدر لأنه وضع لختم أفعال
~~الحج وهذا المعنى يوجد في أهل مكة
# ولو نوى الآفاقي الإقامة بمكة أبدا بأن توطن بها واتخذها دارا فهذا لا
~~يحلو ( ( ( يخلو ) ) ) من أحد وجهين إما إن نوى الإقامة بها قبل أن يحل
~~النفر الأول وإما إن نوى بعدما حل النفر الأول فإن نوى الإقامة قبل أن يحل
~~النفر الأول سقط عنه طواف الصدر أي لا يجب عليه بالإجماع وإن نوى بعدما حل
~~النفر الأول لا يسقط وعليه طواف الصدر في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف يسقط
~~عنه إلا إذا كان شرع فيه
# ووجه قوله أنه لما نوى الإقامة صار كواحد من أهل مكة وليس على أهل مكة
~~طواف الصدر إلا إذا شرع فيه لأنه وجب عليه بالشروع فلا يجوز له تركه بل يجب
~~عليه المضي فيه
# ووجه قول أبي حنيفة أنه إذا حل له النفر فقد وجب عليه الطواف لدخول وقته
~~إلا أنه مرتب على طواف الزيارة كالوتر مع العشاء فنية الإقامة بعد ذلك لا
~~تعمل كما إذا نوى الإقامة بعد خروج وقت الصلاة
# ومنها ms1058 الطهارة من الحيض والنفاس فلا يجب على الحائض والنفساء حتى لا يجب
~~عليهما ( ( ( عليهم ) ) ) الدم بالترك لما روي أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم رخص للحيض ترك هذا الطواف PageV02P142 لا إلى بدل فدل أنه غير واجب
~~عليهن إذ لو كان واجبا لما جاز تركه لا إلى بدل وهو الدم فأما الطهارة عن
~~الحدث والجنابة فليست بشرط للوجوب ويجب على المحدث والجنب لأنه يمكنهما
~~إزالة الحدث والجنابة فلم يكن ذلك عذرا والله أعلم
#
# | فصل وأما شرائط جوازه
# فمنها النية لأنه عبادة فلا بد له من النية فأما تعيين النية فليس بشرط
~~حتى لو طاف بعد طواف الزيارة لا يعين شيأ أو نوى تطوعا كان للصدر لأن الوقت
~~تعين له فتنصرف مطلق النية إليه كما في صوم رمضان ومنها أن يكون بعد طواف
~~الزيارة حتى إذا نفر في النفر الأول فطاف طوافا لا ينوي شيئا أو نوى تطوعا
~~أو الصدر يقع عن الزيارة لا عن الصدر لأن الوقت له طواف وطواف الصدر مرتب
~~عليه فأما النفر على فور الطواف فليس من شرائط جوازه حتى لو طاف للصدر ثم
~~تشاغل بمكة بعده لا يجب عليه طواف آخر
# فإن قيل أليس أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من حج هذا البيت فليكن آخر
~~عهده به الطواف فقد أمر أن يكون آخر عهده الطواف بالبيت ولما تشاغل بعده لم
~~يقع الطواف أخر عهده به فيجب أن لا يجوزان ( ( ( يجوز ) ) ) إذ لم يأت
~~بالمأمور به
# فالجواب أن المراد منه آخر عهده بالبيت نسكا لا إقامة والطواف آخر مناسكه
~~بالبيت وإن تشاغل بغيره وروي عن أبي حنيفة أنه قال إذا طاف للصدر ثم أقام
~~إلى العشاء فأحب إلي أن يطوف طوافا آخر لئلا يحول بين طوافه وبين نفره حائل
# وكذا الطهارة عن الحدث والجنابة ليست بشرط لجوازه فيجوز طوافه إذا كان
~~محدثا أو جنبا ويعتد به والأفضل أن يعيد طاهرا فإن لم يعد جاز وعليه شاة إن
~~كان جنبا لأن النقص كثير فيجبر بالشاة
# كما ms1059 لو ترك أكثر الأشواط وإن كان محدثا ففيه روايتان عن أبي حنيفة في
~~رواية عليه صدقة وهي الرواية الصحيحة وهو قول أبي يوسف ومحمد لأن النقص
~~يسير فصار كشوط أو شوطين وفي رواية عليه شاة لأنه طواف واجب فاشبه طواف
~~الزيارة وكذا ستر عورته ليس بشرط للجواز حتى لو طاف مكشوف العورة قدر ما لا
~~تجوز به الصلاة جاز ولكن يجب عليه الدم وكذا الطهارة عن النجاسة إلا أنه
~~يكره ولا شيء عليه والفرق ما ذكرنا في طواف الزيارة والله أعلم
#
# | فصل وأما شرائط ( ( ( قدره ) ) ) جوازه ( ( ( وكيفيته ) ) )
# فمنها ( ( ( فمثل ) ) ) النية ( ( ( سائر ) ) ) لأنه ( ( ( الأطوفة ) ) )
~~عبادة ( ( ( ونذكر ) ) ) فلا ( ( ( السنن ) ) ) بد ( ( ( التي ) ) ) له ( (
~~( تتعلق ) ) ) من ( ( ( به ) ) ) النية فأما تعيين النية فليس بشرط حتى لو
~~طاف بعد طواف الزيارة لا يعين شيأ أو نوى تطوعا كان للصدر لأن الوقت تعين
~~له فتنصرف مطلق النية إليه كما في صوم ( ( ( بيان ) ) ) رمضان ( ( ( سنن )
~~) ) ومنها ( ( ( الحج ) ) ) أن يكون بعد طواف الزيارة حتى إذا نفر في النفر
~~الأول فطاف طوافا لا ينوي شيئا أو نوى تطوعا أو الصدر يقع عن الزيارة لا عن
~~الصدر لأن الوقت له طواف وطواف الصدر مرتب عليه فأما النفر على فور الطواف
~~فليس من شرائط جوازه حتى لو طاف للصدر ثم تشاغل بمكة بعده لا يجب عليه طواف
~~آخر
# فإن قيل أليس أن النبي ( ( ( شاء ) ) ) صلى الله عليه وسلم قال من حج هذا
~~البيت فليكن آخر عهده به الطواف فقد أمر أن يكون آخر عهده الطواف بالبيت
~~ولما تشاغل بعده لم يقع الطواف أخر عهده به فيجب أن لا يجوزان إذ لم يأت
~~بالمأمور به
# فالجواب أن المراد منه آخر عهده بالبيت نسكا لا إقامة والطواف آخر مناسكه
~~بالبيت وإن تشاغل بغيره وروي عن أبي حنيفة أنه قال إذا طاف للصدر ثم أقام
~~إلى العشاء فأحب إلي أن يطوف طوافا آخر لئلا يحول بين طوافه وبين نفره حائل
# وكذا الطهارة عن الحدث والجنابة ليست بشرط لجوازه فيجوز طوافه إذا كان
~~محدثا أو جنبا ms1060 ويعتد به والأفضل أن يعيد طاهرا فإن لم يعد جاز وعليه شاة إن
~~كان جنبا لأن النقص كثير فيجبر بالشاة
# كما لو ترك أكثر الأشواط وإن كان محدثا ففيه روايتان عن أبي حنيفة في
~~رواية عليه صدقة وهي الرواية الصحيحة وهو قول أبي يوسف ومحمد لأن النقص
~~يسير فصار كشوط أو شوطين وفي رواية عليه شاة لأنه طواف واجب فاشبه طواف
~~الزيارة وكذا ستر عورته ليس بشرط للجواز حتى لو طاف مكشوف العورة قدر ما لا
~~تجوز به الصلاة جاز ولكن يجب عليه الدم وكذا الطهارة عن النجاسة إلا أنه
~~يكره ولا شيء عليه والفرق ما ذكرنا في طواف الزيارة والله أعلم
#
# | فصل وأما وقته
# فقد روي عن أبي حنيفة أنه قال ينبغي للإنسان إذا أراد السفر أن يطوف طواف
~~الصدر حين يريد أن ينفر وهذا بيان الوقت المستحب لا بيان أصل الوقت ويجوز
~~في أيام النحر وبعدها ويكون أداء لإقضاء حتى لو طاف طواف الصدر ثم أطال
~~الإقامة بمكة ولم ينو الإقامة ها ( ( ( بها ) ) ) ولم يتخذها دارا جاز
~~طوافه وإن أقام سنة بعد الطواف إلا أن الأفضل أن يكون طوافه عند الصدر لما
~~قلنا ولا يلزمه شيء بالتأخير عن أيام النحر بالإجماع
#
# | فصل وأما مكانه
# فحول البيت لا يجوز إلا به لقول النبي صلى الله عليه وسلم من حج هذا
~~البيت فليكن آخر عهده به الطواف والطواف بالبيت هو الطواف حوله فإن نفر ولم
~~يطف يجب عليه أن يرجع ويطوف ما لم يجاوز الميقات لأنه ترك طوافا واجبا
~~وأمكنه أن يأتي به من غير الحاجة إلى تجديد الإحرام فيجب عليه أن يرجع
~~ويأتي به وإن جاوز الميقات لا يجب عليه الرجوع لأنه لا يمكنه الرجوع إلا
~~بالتزام عمرة بالتزام إحرامها ثم إذا أراد أن يمضي مضي وعليه دم
# وإن أراد أن يرجع أحرم بعمرة ثم رجع وإذا رجع يبتديء بطواف العمرة ثم
~~بطواف الصدر ولا شيء عليه لتأخيره عن مكانه وقالوا الأولى أن لا يرجع ويريق
~~دما مكان الطواف ms1061 لأن هذا أنفع للفقراء وأيسر عليه لما فيه من دفع مشقة
~~السفر وضرر التزام الإحرام والله أعلم
#
# | فصل وأما بيان سنن الحج
# وبيان الترتيب في أفعاله من الفرائض والواجبات والسنن فنقول وبالله
~~الوفيق ( ( ( التوفيق ) ) ) إذا أراد أن يحرم اغتسل أو توضأ والغسل أفضل
~~لما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لما بلغ ذا الحليفة اغتسل لإحرامه
~~وسواء كان رجلا أو امرأة والمرأة طاهرة عن الحيض والنفاس أو حائض أو نفساء
~~لأن المقصود من إقامة هذه السنة النظافة فيستوي فيها الرجل والمرأة وحال
~~طهر المرأة وحيضها ونفاسها
# والدليل عليه أيضا ما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لما نزل تحت
~~الشجرة في بيعة الرضوان أتاه أبو بكر الصديق رضي الله عنه وقال PageV02P143
~~له إن أسماء قد نفست وكانت ولدت محمد بن أبي بكر رضي الله عنه فقال له
~~النبي صلى الله عليه وسلم مرها فلتغتسل ولتحرم بالحج
# وكذا روي أن عائشة رضي الله عنها حاضت فأمرها بالاغتسال والإهلال بالحج
~~والأمر بالاغتسال في الحديثين على وجه الاستحباب دون الإيجاب لأن الاغتسال
~~عن الحيض والنفاس لا يجب حال قيام الحيض والنفاس وإنما كان الاغتسال أفضل
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم اختاره على الوضوء لإحرامه وكان يختار من
~~الأعمال أفضلها وكذا أمر به عائشة وأسماء رضي الله عنهما ولأن معنى النظافة
~~فيه أتم وأوفر
# ويلبس ثوبين إزارا ورداء لأنه روي أن النبي صلى الله عليه وسلم لبس ثوبين
~~إزارا ورداء ولأن المحرم ممنوع عن لبس المخيط ولا بد من ستر العورة وما
~~يتقي به الحر والبرد وهذه المعاني تحصل بإزار ورداء جديدين كانا أو غسيلين
~~لأن المقصود يحصل بكل واحد منهما إلا أن الجديد أفضل لأنه أنظف وينبغي لولي
~~من أحرم من الصبيان العقلاء أن يجرده ويلبسه ثوبين إزارا ورداء لأن الصبي
~~في مراعاة السنن كالبالغ ويدهن بأي دهن شاء ويتطيب بأي طيب شاء سواء كان
~~طيبا تبقى عينه بعد الإحرام أو لا تبقى في قول أبي حنيفة وأبي ms1062 يوسف وهو قول
~~محمد أولا ثم رجع وقال يكره له أن يتطيب بطيب تبقى عينه بعد الإحرام وحكى
~~عن محمد في سبب رجوعه أنه قال كنت لا أرى به بأسا حتى رأيت قوما أحضروا
~~طيبا كثيرا ورأيت أمرا شنيعا فكرهته
# وهو قول مالك
# احتج محمد بما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال للأعرابي اغسل عنك
~~هذا الخلوف وروي عن عمر وعثمان رضي الله عنهما أنهما كرها ذلك ولأنه إذا
~~بقي عينه ينتقل من الموضع الذي طيبه إلى موضع آخر فيصير كأنه طيب ذلك
~~الموضع ابتداء بعد الإحرام
# ولأبي حنيفة وأبي يوسف ما روي عن عائشة رضي الله عنها أنها قالت طيبت
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم لإحرامه حين أحرم ولإحلاله حين أحل قبل أن
~~يطوف بالبيت ولقد رأيت وبيص الطيب في مفارق رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بعد إحرامه ومعلوم أن وبيص الطيب إنما يتبين مع بقاء عينه فدل أن الطيب كان
~~بحيث تبقى عينه بعد الإحرام
# ولأن التطيب بعد حصل مباحا في الابتداء لحصوله في غير حال الإحرام
~~والبقاء على التطيب لا يسمى تطيبا فلا يكره كما إذا حلق رأسه ثم أحرم
# وأما حديث الأعرابي فهو محمول على ما إذا كان عليه ثوب مزعفر والرجل يمنع
~~من المزعفر في غير حال الإحرام ففي حال الإحرام أولى حملناه على هذا توفيقا
~~بين الحديثين بقدر الإمكان
# وأما حديث عمر وعثمان فقد روي عن ابن عمر وعائشة رضي الله عنهما بخلافه
~~فوقع التعارض فسقط الاحتجاج بقولهما
# وما ذكر من معنى الانتقال إلى مكان آخر غير سديد لأن اعتباره يوجب الجزاء
~~لو انتقل وليس كذلك بالإجماع ولو ابتدأ الطيب بعد الإحرام فوجبت عليه
~~الكفارة فكفر وبقي عليه هل يلزمه كفارة أخرى ببقاء الطيب عليه اختلف
~~المشايخ فيه قال بعضهم يلزمه كفارة أخرى لأن ابتداء الإحرام كان محظورا
~~لوجوده في حال الإحرام فكذا البقاء عليه بخلاف المسألة الأولى وقال بعضهم
~~لا يلزمه كفارة أخرى لأن حكم الابتداء قد سقط عنه ms1063 بالكفارة والبقاء على
~~الطيب لا يوجب الكفارة كما في المسألة الأولى
# ثم يصلي ركعتين لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال أتاني آت من
~~ربي وأنا بالعقيق وقال لي صل في هذا الوادي المبارك ركعتين وقل لبيك بعمرة
~~وحجة لأنه كان قارنا ثم ينوي الإحرام ويستحب له أن يتكلم بلسانه ما نوي
~~بقلبه فيقول إذا أراد أن يحرم بالحج اللهم إني أريد الحج فيسره لي وتقبله
~~مني وإذا أراد أن يحرم بالعمرة يقول اللهم إني أريد العمرة فيسرها لي
~~وتقبلها مني وإذا أراد القران يقول اللهم إني أريد العمرة والحج فيسرهما لي
~~وتقبلهما مني لأن الحج عبادة عظيمة فيها كلفة ومشقة شديدة فيستحب الدعاء
~~بالتيسير والتسهيل وبالقبول بعد التحصيل إذ لا كل عبادة تقبل
# ألا ترى أن إبراهيم وإسماعيل عليهما الصلاة والسلام لما بنيا البيت على
~~الوجه الذي أمرا ببنائه سألا ربهما قبول ما فعلا فقالا ربنا تقبل منا إنك
~~أنت السميع العليم ويستحب أن يذكر الحج والعمرة أو هما في إهلاله ويقدم
~~العمرة على الحج في الذكر إذا أهل بهما فيقول لبيك بعمرة وحجة لما روينا عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال أتاني آت من ربي وأنا بالعقيق فقال صل في
~~هذا الوادي المبارك ركعتين وقل لبيك بعمرة وحجة وإنما يقدم العمرة على الحج
~~في الذكر PageV02P144 لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر أن يقول كذلك ولأن
~~العمرة تقدم على الحج في الفعل فكذا في الذكر
# ثم يلبي في دبر كل صلاة وهو الأفضل عندنا وقال الشافعي الأفضل أن يلبي
~~بعدما استوى على راحلته
# وقال مالك بعدما استوى على البيداء وإنما اختلفوا فيه لاختلاف الرواية في
~~أول تلبية النبي صلى الله عليه وسلم روي عن ابن عباس رضي الله عنه أنه لبى
~~دبر صلاته
# وروي عن ابن عمر رضي الله عنه أنه لبى حين ما استوى على راحلته وروي جابر
~~بن عبد الله رضي الله عنه أنه صلى الله عليه وسلم لبى حين استوى ms1064 على
~~البيداء وأصحابنا أخذوا برواية ابن عباس رضي الله عنه لأنها محكمة في
~~الدلالة على الأولية ورواية ابن عمر وجابر رضي الله عنهما محتملة لجواز أن
~~ابن عمر رضي الله عنه لم يشهد تلبية النبي صلى الله عليه وسلم دبر الصلاة
~~وإنما شهد تلبيته حال استوائه على الراحلة فظن أن ذلك أول تلبيته فروى ما
~~رأى وجابر لم ير تلبيته إلا عند استوائه على البيداء فظن أنه أول تلبيته
~~فروى ما رأى
# والدليل على صحة هذا التأويل ما روي عن سعيد بن جبير أنه قال قلت لابن
~~عباس كيف اختلف أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم في إهلاله فقال أنا
~~أعلم بذلك صل رسول الله صلى الله عليه وسلم في مسجد ذي الحليفة ركعتين وأهل
~~بالحج وكانت ناقته مسرجة على باب المسجد وابن عمر عندها فرآه قوم فقالوا
~~أهل عقيب الصلاة ثم استوى على راحلته وأهل فكان الناس يأتونه أرسالا فأدركه
~~قوم فقالوا إنما أهل حين استوى على راحلته ثم ارتفع على البيداء فأهل
~~فأدركه قوم فقالوا إنما أهل حين ارتفع على البيداء وإيم الله لقد أوجبه في
~~مصلاه
# ويكثر التلبية بعد ذلك في أدبار الصلوات فرائض كانت أو نوافل وذكر
~~الطحاوي أنه يكثر في أدبار المكتوبات دون النوافل والفوائت وأجراها مجرى
~~التكبير في أيام التشريق والمذكور في ظاهر الرواية في أدبار الصلوات عاما
~~من غير تخصيص ولأن فضيلة التلبية عقيب الصلاة لاتصالها بالصلاة التي هي ذكر
~~الله عز وجل إذ الصلاة من أولها إلى آخرها ذكر الله تعالى وهذا يوجد في
~~التلبية عقيب كل صلاة وكلما علا شرفا وكلما هبط واديا وكلما لقي ركبا وكلما
~~استيقظ من منامه وبالأسحار لما روي أن أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~كذا كانوا يفعلون
# ويرفع صوته بالتلبية لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال أفضل
~~الحج العج والثج والعج هو رفع الصوت بالتلبية والثج هو سيلان الدم وعن خلاد
~~بن السائب الأنصاري عن أبيه رضي الله عنه ms1065 عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال أتاني جبريل وأمرني أن آمر أصحابي ومن معي أن يرفعوا أصواتهم بالتلبية
~~فإنها من شعائر الحج أمر برفع الصوت في التلبية وأشار إلى المعنى وهو أنها
~~من شعائر الحج والسبيل في أذكار هي من شعائر الحج إشهارها وإظهارها كالأذان
~~ونحوه
# والسنة أن يأتي بتلبية رسول الله صلى الله عليه وسلم وهي أن يقول لبيك
~~اللهم لبيك لبيك لا شريك لك لبيك إن الحمد والنعمة لك والملك لا شريك لك
~~كذا روي عن ابن مسعود وابن عمر هذه الألفاظ في تلبية رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فالسنة أن يأتي بها ولا ينقص شيئا منها وإن زاد عليها فهو مستحب
~~عندنا
# وعند الشافعي لا يزيد عليها كما لا ينقص منها وهذا غير سديد لأنه لو نقص
~~منها لترك شيئا من السنة ولو زاد عليها فقد أتى بالسنة وزيادة والدليل عليه
~~ما روي عن جماعة من الصحابة رضي الله عنهم أنهم كانوا يزيدون على تلبية
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم كان ابن مسعود رضي الله عنه يزيد لبيك عدد
~~التراب لبيك لبيك ذا المعارج لبيك لبيك إله الحق لبيك
# وكان ابن عمر يزيد لبيك وسعديك والخير كله بيديك لبيك والرغباء إليك
~~ويروى والعمل والرغباء إليك ولأن هذا من باب الحمد لله تعالى والثناء عليه
~~فالزيادة عليه تكون مستحبة لا مكروهة
# ثم اختلفت الرواية في تلبية رسول الله صلى الله عليه وسلم في هذه الكلمة
~~وهي قوله لبيك إن الحمد والنعمة لك رويت ( ( ( ورويت ) ) ) بالكسر والفتح
~~والكسر أصح وهكذا ذكر محمد في الأصل أن الأفضل أن يقول بالكسر وإنما كان
~~كذلك لأن معنى الفتح فيها يكون على التفسير أو التعليل أي ألبي بأن الحمد
~~لك أو ألبي لأن الحمد لك أي لأجل أن الحمد لك وإذا كسرتها صار ما بعدهما (
~~( ( بعدها ) ) ) ثناء وذكرا مبتدأ لا تفسيرا ولا تعليلا فكان أبلغ في الذكر
~~والثناء فكان أفضل
# وإذا قدم مكة فلا يضره ليلا دخلها أو نهارا ms1066 لما روي أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم دخلها نهارا وروي أنه دخلها ليلا وكذا روي عن عائشة رضي الله
~~تعالى عنها أنها دخلتها ليلا
# وروي أن PageV02P145 الحسن والحسين رضي الله تعالى عنهما دخلاها ليلا وما
~~روي عن عمر رضي الله تعالى عنه أنه نهى عن دخول مكة ليلا فهو محمول على نهي
~~الشفقة مخافة السرقة كذا أوله إبراهيم النخعي ولأنه إذا دخل ليلا لا يعرف
~~موضع النزول فلا يدري أين ينزل وربما نزل في غير موضع النزول فيتأذى به
~~ويدخل المسجد الحرام
# والأفضل أن يدخل من باب بني شيبة ويقول اللهم افتح لي أبواب رحمتك وأعذني
~~من الشيطان الرجيم وإذا وقع نظره على البيت يقول ويخفي سبحان الله والحمد
~~لله ولا إله إلا الله والله أكبر اللهم هذا بيتك عظمته وشرفته وكرمته فزده
~~تعظيما وتشريفا وتكريما ويبدأ بالحجر الأسود فإذا استقبله كبر ورفع يديه
~~كما يرفعهما في الصلاة لكن حذو منكبيه لما روي عن مكحول أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم لما دخل المسجد بدأ بالحجر الأسود فاستقبله وكبر وهلل
# وروينا عن النبي صلى الله عليه وسلم في كتاب الصلاة أنه قال لا ترفع
~~الأيدي إلا في سبع مواطن وذكر من جملتها عند استلام الحجر الأسود ثم
~~يرسلهما ويستلم الحجر إن أمكنه ذلك من غير أن يؤذي أحدا
# والافضل أن يقبله لما روي أن عمر رضي الله تعالى عنه التزمه وقبله وقال
~~رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم بك حفيا
# وروي أنه قال والله إني لأعلم أنك حجر لا تضر ولا تنفع ولولا أني رأيت
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يقبلك ما قبلتك وفي رواية أخرى قال لولا أني
~~رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يستلمك ما استلمتك ثم استلمه
# وعن ابن عمر رضي الله تعالى عنهما أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~استقبل الحجر فاستلمه ثم وضع شفتيه عليه فبكى طويلا ثم التفت فإذا هو بعمر
~~يبكي فقال له ما يبكيك فقال يا رسول ms1067 الله رأيتك تبكي فبكيت لبكائك فقال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ههنا تسكب العبرات
# وعن ابن عباس رضي الله تعالى عنهما قال طاف رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~في حجة الوداع على بعير يستلم الركن بمحجن ثم يرده إلى فيه وعن ابن عباس
~~رضي الله تعالى عنهما عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال ليبعثن
~~الحجر يوم القيامة وله عينان يبصر بهما وأذنان يسمع بهما ولسان ينطق به
~~فيشهد لمن استلمه بالحق
# وروي أن أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم كانوا يستلمون الحجر ثم
~~يقبلونه فيلتزمه ويقبله أن أمكنه ذلك من غير أن يؤذي أحدا لما روي عن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أنه قال لعمر يا أبا حفص إنك رجل قوي وإنك تؤذي
~~الضعيف فإذا وجدت مسلكا فاستلم وإلا فدع وكبر وهلل ولأن الاستلام سنة
~~وإيذاء المسلم حرام وترك الحرام أولى من الاتيان بالسنة وإذا لم يمكنه ذلك
~~من غير أن يؤذي استقبله وكبر وهلل وحمد الله وأثنى عليه وصلى على النبي صلى
~~الله عليه وسلم كما يصلي عليه في الصلاة
# ولم يذكر عن أصحابنا فيه دعاء بعينه لأن الدعوات لا تحصى وعن مجاهد أنه
~~كان يقول إذا أتيت الركن فقل اللهم إني أسألك إجابة دعوتك وابتغاء رضوانك
~~واتباع سنة نبيك
# وعن عطاء رضي الله تعالى عنه قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا
~~مر بالحجر الأسود قال أعوذ برب هذا الحجر من الدين والفقر وضيق الصدر وعذاب
~~القبر ولا يقطع التلبية عند استلام الحجر ويقطعها في العمرة لما نذكر إن
~~شاء الله ثم يفتتح الطواف وهذا الطواف يسمى طواف اللقاء وطواف التحية وطواف
~~أول عهد بالبيت وأنه سنة عند عامة العلماء وقال مالك أنه فرض
# واحتج بظاهر قوله عز وجل @QB@ وليطوفوا بالبيت العتيق @QE@ أمر بالطواف
~~بالبيت فدل على الوجوب والفرضية
# ولنا أنه لا يجب على أهل مكة بالإجماع ولو كان ركنا لوجب عليهم لأن
~~الأركان لا تختلف بين أهل مكة ms1068 وغيرهم كطواف الزيارة فلما لم يجب على أهل
~~مكة دل أنه ليس بركن والمراد من الآية طواف الزيارة لإجماع أهل التفسير
~~ولأنه خاطب الكل بالطواف بالبيت وطواف الزيارة هو الذي يجب على الكل فأما
~~طواف اللقاء فإنه لا يجب على أهل مكة دل على أن المراد هو طواف الزيارة
~~وكذا سياق الآية دليل عليه لأنه أمرنا بذبح الهدايا بقوله عز وجل @QB@
~~ويذكروا اسم الله في أيام معلومات على ما رزقهم من بهيمة الأنعام @QE@ وأمر
~~بقضاء التفث وهو الحلق والطواف بالبيت عقيب ذبح الهدي لأن كلمة ثم للترتيب
~~مع التعقيب فيقتضي أن يكون الحلق والطواف مرتبين على الذبح والذبح يختص
~~بأيام النحر لا يجوز قبلها فكذا الحلق والطواف وهو طواف الزيارة
# فأما طواف اللقاء فإنه يكون سابقا على أيام PageV02P146 النحر فثبت أن
~~المراد من الآية الكريمة طواف الزيارة وبه نقول إنه ركن
# وإذا افتتح الطواف يأخذ عن يمينه مما يلي الباب فيطوف بالبيت سبعة أشواط
~~يرمل في الثلاثة الأول ويمشي على هينته ( ( ( هيئته ) ) ) في الأربعة
~~الباقية
# والأصل فيه ما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه استلم الحجر ثم
~~أخذ عن يمينه مما يلي الباب فطاف بالبيت سبعة أشواط
# وأما الرمل فالأصل فيه أن كل طواف بعده سعي فمن سننه الإضطباع والرمل في
~~الثلاثة الأشواط الأول منه وكل طواف ليس بعده سعي فلا رمل فيه وهذا قول
~~عامة الصحابة رضي الله تعالى إلا ما حكي عن ابن عباس رضي الله عنهما أن
~~الرمل في الطواف ليس بسنة
# وجه قوله أن النبي صلى الله عليه وسلم إنما رمل وندب أصحابه إليه لإظهار
~~الجلد للمشركين وإبداء القوة لهم من أنفسهم فإنه روي أنه دخل رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وأصحابه مكة وكفار قريش قد صفت عند دار الندوة ينظرون إليهم
~~ويستضعفونهم ويقولون أوهنتهم حمي يثرب فلما دخل رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم المسجد اضطبع بردائه ورمل ثم قال رحم الله أمرا أبدى من نفسه جلدا
~~وروي أنه صلى الله ms1069 عليه وسلم قال رحم الله أمرأ أراهم اليوم من نفسه قوة
# وذلك المعنى قد زال فلم يبق الرمل سنة لكنا نقول الرواية عن ابن عباس رضي
~~الله تعالى عنهما لا تكاد تصح لأنه قد صح أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~رمل بعد فتح مكة
# وروي عن ان عمر رضي الله تعالى عنهما أنه قال كان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم إذا طاف بالبيت الطواف الأول خب ثلاثا ومشى أربعا وكذا أصحابه
~~رضي الله تعالى عنهم بعده رملوا وكذا المسلمون إلى يومنا هذا فصار الرمل
~~سنة متواترة فإما أن يقال إن أول الرمل كان لذلك السبب وهو إظهار الجلادة
~~وإبداء القوة للكفرة ثم زال ذلك السبب وبقيت سنة الرمل على الأصل المعهود
~~أن بقاء السبب ليس بشرط لبقاء الحكم كالبيع والنكاح وغيرهما وإما أن يقال
~~لما رمل النبي صلى الله عليه وسلم بعد زوال ذلك السبب صار الرمل سنة مبتدأة
~~فنتبع النبي صلى الله عليه وسلم في ذلك وإن كان لا نعقل معناه وإلى هذا
~~أشار عمر رضي الله تعالى عنه حين رمل في الطواف وقال مالي أهز كتفي وليس
~~ههنا أحد رأيته لكن اتبع رسول الله صلى الله عليه وسلم أو قال لكن أفعل ما
~~فعل رسول الله صلى الله عليه وسلم
# ويرمل من الحجر إلى الحجر وهذا قول عامة العلماء
# وقال سعيد بن جبير وعطاء ومجاهد وطاوس رضي الله عنهم لا يرمل بين الركن
~~اليماني وبين الحجر الأسود وإنما يرمل من الجانب الآخر
# وجه قولهم إن الرمل في الأصل كان لإظهار الجلادة للمشركين والمشركون إنما
~~كانوا يطلعون على المسلمين من ذلك الجانب فإذا صاروا إلى الركن اليماني لم
~~يطلعوا عليهم لصيرورة البيت حائلا بينهم وبين المسلمين
# ولنا ما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم رمل ثلاثا من الحجر إلى
~~الحجر
# والجواب عن قولهم إن الرمل كان لإظهار القوة والجلادة أن الرمل الأول كان
~~لذلك وقد زال وبقي حكمه أو صار الرمل بعد ذلك سنة ms1070 مبتدأة لا لما شرع له
~~الأول بل لمعنى آخر لا نعقله
# وأما الاضطباع فلما روينا أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يرمل
~~مضطبعا بردائه وتفسير الاضطباع بالرداء هو أن يدخل الرداء من تحت إبطه
~~الأيمن ويرد طرفه على يساره ويبدي منكبه الأيمن ويغطي الأيسر سمي اضطباعا
~~لما فيه من الضبع وهو العضد لما فيه من إبداء الضبعين وهما العضدان فإن
~~زوحم في الرمل وقف فإذا وجد فرجة رمل لأنه ممنوع من فعله الأعلى وجه السنة
~~فيقف إلى أن يمكنه فعله على وجه السنة
# ويستلم الحجر في كل شوط يفتتح به إن استطاع من غير أن يؤذي أحدا لما روي
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان كلما مر بالحجر الأسود استلمه ولأأ كل
~~شوط طواف على حدة فكان استلام الحجر فيه مسنونا كالشوط الأول وإن لم يستطع
~~استقبله وكبر وهلل
# وأما الركن اليماني فلم يذكر في الأصل أن استلامه سنة ولكنه قال إن
~~استلمه فحسن وإن تركه لم يضره في قول أبي حنيفة رحمه الله وهذا يدل على أنه
~~مستحب وليس بسنة وقال محمد رحمه الله يستلمه ولا يتركه وهذا يدل على أن
~~استلامه سنة ولا خلاف في أن تقبيله ليس بسنة وقال الشافعي يستلمه ويقبل يده
# وجه قول محمد ما روي عن عمر رضي الله تعالى عنه أنه قال رأيت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يستلم هذين الركنين ولا يستلم ( ( ( يتسلم ) ) ) غيره (
~~( ( غيرهما ) ) )
# وعن ابن عباس PageV02P147 رضي الله تعالى عنهما قال كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يستلم الركن اليماني ويضع خده عليه
# وجه ما ذكر في الأصل وهو أنه مستحب وليس بسمنون ( ( ( بمسنون ) ) ) أنه
~~ليس من السنة تقبيله ولو كان مسنونا لسن تقبيله كالحجر الأسود وعن جابر رضي
~~الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم استلم الركن اليماني ولم يقبله وهذا
~~يدل على أنه مستحب وليس بسنة
# وأما الركنان الأخران وهما العراقي والشامي فلا يستلمهما عند عامة
~~الصحابة رضي الله عنهم وهو ms1071 قولنا
# وعن معاوية وزيد بن ثابت وسويد بن غفلة رضي الله عنهم أنه يستلم الأركان
~~الأربعة
# وعن ابن عباس رضي الله عنهما أنه رأى معاوية وسويدا استلما جميع الأركان
~~فقال ابن عباس لمعاوية إنما يستلم هذين الركنين فقال معاوية ليس شيء من
~~البيت مهجورا
# والصحيح قول العامة لان الاستلام إنما عرف سنة بفعل رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ورسول الله صلى الله عليه وسلم ما استلم غبر الركنين
# ولما روينا عن عمر رضي الله عنه أنه قال رأيت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يستلم هذين الركنين ولا يستلم غيرهما ولأن الاستلام لأركان البيت
~~والركن الشامي والعراقي ليسا من الأركان حقيقة لأن ركن الشيء ناحيته وهما
~~في وسط البيت لأن الحطيم من البيت وجعل طوافه من وراء الحطيم فلو لم يجعل
~~طوافه من ورائه لصار تاركا الطواف ببعض البيت إلا أنه لا يجوز التوجه إليه
~~في الصلاة لما ذكرنا فيما تقدم
# وإذا فرغ من الطواف يصلي ركعتين عند المقام أو حيث تيسر عليه من المسجد
~~وركعتا الطواف واجبة عندنا
# وقال الشافعي سنة بناء على أنه لا يعرف الواجب إلا الفرض وليستا بفرض وقد
~~واظب عليهما رسول الله صلى الله عليه وسلم فكانتا سنة ونحن نفرق بين الفرض
~~والواجب ونقول الفرض ما ثبت وجوبه بدليل مقطوع به والواجب ما ثبت وجوبه
~~بدليل غير مقطوع به ودليل الوجوب قوله عز وجل @QB@ واتخذوا من مقام إبراهيم
~~مصلى @QE@
# قيل في بعض وجوه التأويل إن مقام إبراهيم ما ظهر فيه آثار قدميه الشريفين
~~عليه الصلاة والسلام وهو حجارة كان يقوم عليها حين نزوله وركوبه من الإبل
~~حين كان يأتي إلى زيارة هاجر وولده إسماعيل فأمر النبي صلى الله عليه وسلم
~~باتخاذ ذلك الموضع مصلى يصلي عنده صلاة الطواف مستقبلا الكعبة على ما روي
~~أن النبي عليه السلام لما قدم مكة قام إلى الركن اليماني ليصلي
# فقال عمر رضي الله تعالى عنه ألا نتخذ مقام إبراهيم مصلي فأنزل الله
~~تعالى @QB@ واتخذوا من مقام إبراهيم مصلى ms1072 @QE@ ومطلق الأمر لوجوب العمل
# وروي أن النبي صلى الله عليه وسلم لما فرغ من الطواف أتى المقام وصلى
~~عنده ركعتين وتلا قوله تعالى @QB@ واتخذوا من مقام إبراهيم مصلى @QE@
# وروي عن عمر رضي الله عنه أنه نسي ركعتي الطواف فقضاهما بذي طوى فدل أنها
~~واجبة ثم يعود إلى الحجر الأسود فيستلمه ليكون افتتاح السعي بين الصفا
~~والمروة باستلام الحجر كما يكون افتتاح الطواف باستلام الحجر الأسود والأصل
~~فيه أن كل طواف بعده سعي فإنه يعود بعد الصلاة إلى الحجر وكل طواف لا سعى
~~بعده لا يعود إلى الحجر كذا روي عن عمر وابن عمر وابن مسعود رضي الله عنهم
# وعن عائشة رضي الله عنها أنه لا يعود وإن كان بعده سعى وهو قول عمر ابن (
~~( ( بن ) ) ) عبد العزيز والصحيح أنه يعود لما روي عن جابر رضي الله عنه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم لما فرغ من طوافه صلى ركعتين خلف المقام وقرأ
~~فيهما آيات من سورة البقرة وقرأ فيهما @QB@ واتخذوا من مقام إبراهيم مصلى
~~@QE@ ورفع صوته يسمع الناس ثم رجع إلى الركن فاستلمه ولأن السعي مرتب على
~~الطواف لا يجوز قبله
# ويكره أن يفصل بين الطواف وبين السعي فصار كبعض أشواط الطواف والاستلام
~~بين كل شوطين سنة وهذا المعنى لا يوجد في طواف لا يكون بعده سعي لأنه إذا
~~لم يكن بعده سعي لا يوجد الملحق له بالأشواط فلا يعود إلى الحجر
# ثم يخرج إلى الصفا لما روي جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم استلم الركن
~~وخرج إلى الصفا فقال نبدأ بما بدأ الله به وتلا قوله تعالى @QB@ إن الصفا
~~والمروة من شعائر الله @QE@
# ولم يذكر في الكتاب أنه من أي باب يخرج من باب الصفا أو من حيث تيسر له
~~وما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم خرج من باب الصفا فذلك ليس على
~~وجه السنة عندنا وإنما خرج منه لقربه من الصفا أو لأمر آخر ويصعد على الصفا
~~إلى حيث يرى الكعبة فيحول وجهه إليها ms1073 ويكبر ويهلل ويحمد الله تعالى ويثني
~~عليه ويصلي على النبي صلى PageV02P148 الله عليه وسلم ويدعو الله تعالى
~~بحوائجه ويرفع يديه ويجعل بطون كفيه إلى السماء لما روي عن جابر رضي الله
~~عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم رقى على الصفا حتى بدا له البيت ثم كبر
~~ثلاثا وقال لا إله إلا الله وحده لا شريك له له الملك وله الحمد يحي ( ( (
~~يحيي ) ) ) ويميت وهو على كل شيء قدير لا إله إلا الله أنجز وعده ونصر عبده
~~وهزم الأحزاب وحده وجعل يدعو بعد ذلك ثم يهبط نحو المروة فيمشي على هينته (
~~( ( هيئته ) ) ) حتى ينتهي إلى بطن الوادي
# فإذا كان عند الميل الأخضر في بطن الوادي سعي حتى يجاوز الميل الأخضر
~~فيسعى بين الميلين الأخضرين لحديث جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم لما
~~فرغ من الدعاء مشى نحو المروة حتى إذا انتصبت قدماه في بطن الوادي سعى وقال
~~في سعيه رب إغفر وارحم وتجاوز عما تعلم إنك أنت الأعز الأكرم
# وكان عمر رضي الله عنه إذا رمل بين الصفا والمروة قال اللهم استعملني
~~بسنة نبيك وتوفني على ملته وأعذني من عذاب القبر ثم يمشي على هينته ( ( (
~~هيئته ) ) ) حتى يأتي المروة فيصعد عليها ويقوم مستقبل القبلة فيحمد الله
~~تعالى ويثني عليه ويكبر ويهلل ويصلي على النبي صلى الله عليه وسلم ويسأل
~~الله تعالى حوائجه فيفعل على المروة مثل ما فعل على الصفا لما روي أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم هكذا فعل ويطوف بينهما سبعة أشواط هكذا يبدأ بالصفا
~~ويختم بالمروة ويسعى في بطن الوادي في كل شوط ويعد البداية شوطا والعود
~~شوطا آخر خلافا لما قاله الطحاوي أنهما يعدان جميعا شوطا واحدا وأنه خلاف
~~ظاهر الرواية لما بينا فيما تقدم فإذا فرغ من السعي فإن كان محرما بالعمرة
~~ولم يسق الهدى يحلق أو يقصر فيحل لأن أفعال العمرة هي الطواف والسعي فإذا
~~أتى بهما لم يبق عليه شيء من أفعال العمرة فيحتاج إلى الخروج منها بالتحلل
~~وذلك بالحلق أو التقصير ms1074 كالتسليم في باب الصلاة والحلق أفضل لما ذكرنا فيما
~~تقدم فإذا حلق أو قصر حل له جميع محظورات الإحرام
# وهذا الذي ذكرنا قول أصحابنا
# وقال الشافعي يقع التحلل من العمرة بالسعي ومن الحج بالرمي والمسألة قد
~~مرت في بيان واجبات الحج وإن كان قد ساق الهدى لا يحلق ولا يقصر للعمرة بل
~~يقيم حراما إلى يوم النحر لا يحل له التحلل إلا يوم النحر عندنا
# وعند الشافعي سوق الهدي لا يمنع من التحلل ونذكر المسألة في التمتع إن
~~شاء الله تعالى
# وإن كان محرما بالحج فإن كان مفردا به يقيم على إحرامه ولا يتحلل لأن
~~أفعال الحج عليه باقية فلا يجوز له التحلل إلى يوم النحر ومن الناس من قال
~~يجوز له أن يفتتح إحرام الحج بفعل العمرة وهو الطواف والسعي والتحلل منها
~~بالحلق أو التقصير لما روي عن جابر رضي الله عنه أن أصحاب رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم كانوا أهلوا بالحج مفردين فقال لهم النبي صلى الله عليه
~~وسلم أحلوا من إحرامكم بطواف البيت وبين الصفا والمروة وقصروا ثم أقيموا
~~حلالا حتى إذا كان يوم التروية أهلوا بالحج
# فالجواب أن ذلك كان ثم نسخ
# وعن أبي ذر رضي الله عنه أنه قال أشهد أن فسخ الإحرام كان خاصا للركب
~~الذين كانوا مع النبي صلى الله عليه وسلم
# وإن كان قارنا فإنه يطوف طوافين ويسعى سعيين عندنا فيبدأ أولا بالطواف
~~والسعي للعمرة فيطوف ويسعى للعمرة ثم يطوف ويسعى للحج كما وصفنا وعند
~~الشافعي يطوف لهما جميعا طوافا واحدا ويسعى لهما سعيا واحدا وهذا بناء على
~~أن القارن عندنا محرم بإحرامين بإحرام العمرة واحرام الحج ولا يدخل إحرام
~~العمرة في إحرام الحج وعنده يحرم بإحرام واحد ويدخل إحرام العمرة في إحرام
~~الحج لأن نفس العمرة لا تدخل في الحجة ولأن الإحرام على أصله ركن لما نذكر
~~فكان من أفعال الحج والأفعال يجوز فيها التداخل كسجدة التلاوة والحدود
~~وغيرها
# ولنا ما روي عن علي وعبد الله بن مسعود وعمران بن ms1075 الحصين ( ( ( حصين ) )
~~) رضي الله عنهم أن النبي صلى الله عليه وسلم فرق بين الحج والعمرة وطاف
~~لهما طوافين وسعى لهما سعيين ولأن القارن محرم بالعمرة ومحرم بالحجة حقيقة
~~لأن قوله لبيك بعمرة وحجة معناه لبيك بعمرة ولبيك بحجة كقوله جاءني زيد
~~وعمرو أن معناه جاءني زيد وجاءني عمرو وإذا كان محرما بكل واحد منهما يطوف
~~ويسعى لكل واحد منهما طوافا على حدة وسعيا على حدة وكذا تسمية القران يدل
~~على ما قلنا إذ القران حقيقة يكون بين شيئين إذ هو ضم شيء إلى شيء ومعنى
~~الضم حقيقة فيما قلنا لا فيما قاله واعتبار الحقيقة أصل في الشريعة
# وأما الحديث فمعناه دخل وقت العمرة في وقت الحج لأن سبب ذلك أنهم كانوا
~~يعدون العمرة في وقت الحج من أفجر الفجور ثم PageV02P149 رخص لهم النبي صلى
~~الله عليه وسلم فقال دخلت العمرة في الحج إلى يوم القيامة أي دخل وقت
~~العمرة في وقت الحجة وهو أشهر الحج ويحتمل ما قلنا ويحتمل ما قاله فلا يكون
~~حجة مع الاحتمال
# ولو طاف القارن طوافين متواليين وسعى سعيين متواليين أجزأه وقد أساء أما
~~الجواز فلأنه أتى بوظيفة من الطوافين والسعيين وأما الإساءة فلتركه السنة
~~وهي تقديم أفعال الحج على أفعال العمرة ولو طاف أولا بحجته وسعى لها ثم طاف
~~لعمرته وسعى لها فنيته لغو وطوافه الأول وسعيه يكونان للعمرة لما مر أن
~~أفعال العمرة تترتب على ما أوجبه إحرامه وإحرامه أوجب تقديم أفعال العمرة
~~على أفعال الحج فلغت نيته
# وإذا فرغ من أفعال العمرة لا يحلق ولا يقصر لأنه بقي محرما بإحرام الحج
~~وإن كان متمتعا فإذا قدم مكة فإنه يطوف ويسعى لعمرته ثم يحرم بالحج في أشهر
~~الحج ويلبس الإزار والرداء ويلبي بالحج لأن هذا ابتداء دخوله في الحج
~~للإحرام بالحج
# وله أن يحرم من جوف مكة أو من الأبطح أو من أي حرم شاء وله أن يحرم يوم
~~التروية عند الخروج إلى منى وقيل يوم التروية وكلما قدم الإحرام بالحج على
~~يوم التروية ms1076 فهو أفضل عندنا
# وقال الشافعي الأفضل أن يحرم يوم التروية
# واحتج بما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أمر أصحابه بالإحرام يوم
~~التروية فدل أن ذلك أفضل
# ولنا ما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال من أراد الحج
~~فليتعجل وأدنى درجات الأمر الندب ولأن التعجيل من باب المسارعة إلى العبادة
~~فكان أولى ولأنه أشق على البدن لأنه إذا أحرم بالحج يحتاج إلى الاجتناب عن
~~محظورات الإحرام وأفضل الأعمال أحمزها على لسان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وأما الحديث فإنما ندب إلى الإحرام بالحج يوم التروية لركن خاص اختار
~~لهم الأيسر على الأفضل ألا ترى أنه أمرهم بفسخ إحرام الحج وأنه لا يفسخ
~~اليوم
# وإذا أحرم المتمتع بالحج فلا يطوف بالبيت ولا يسعى في قول أبي حنيفة
~~ومحمد لأن طواف القدوم للحج لمن قدم مكة بإحرام الحج والمتمتع إنما قدم مكة
~~بإحرام العمرة لا بإحرام الحج وإنما يحرم للحج من مكة وطواف القدوم لا يكون
~~بدون القدوم وكذلك لا يطوف ولا يسعى أيضا لأن السعي بدون الطواف غير مشروع
~~ولأن المحل الأصلي للسعي ما بعد طواف الزيارة لأن السعي واجب وطواف الزيارة
~~فرض والواجب يصلح تبعا للفرض فأما طواف القدوم فسنة والواجب لا يتبع السنة
~~إلا أنه رخص تقديمه على محله الأصلي عقيب طواف القدوم فصار واجبا عقيبه
~~بطريق الرخصة وإذا لم يوجد طواف القدوم يؤخر السعي إلى محله الأصلى فلا
~~يجوز قبل طواف الزيارة
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أن المتمتع إذا أحرم بالحج يوم التروية أو قبله
~~فإن شاء طاف وسعى قبل أن يأتي إلى منى وهو أفضل وروي هشام عن محمد أنه إن
~~طاف وسعى لا بأس به
# ووجه ذلك أن هذا الطواف ليس بواجب بل هو سنة وقد ورد الشرع بوجوب السعي
~~عقيبه وإن كان واجبا رخصة وتيسيرا في حق المفرد بالحج والقارن فكذا المتمتع
~~والجواب نعم أنه سنة لكنه سنة القدوم للحج لمن قدم بإحرام الحج والمتمتع لم
~~يقدم ms1077 مكة بإحرام الحج فلا يكون سنة في حقه وعن الحسن بن زياد أنه فرق
~~بينهما قبل الزوال وبعده فقال إذا أحرم يوم التروية طاف وسعى إلا أن يكون
~~أحرم بعد الزوال
# ووجهه أن بعد الزوال يلزمه الخروج إلى منى فلا يشتغل بغيره وقبل الزوال
~~لا يلزمه الخروج فكان له أن يطوف ويسعى والجواب ما ذكرنا وإذا فرغ المفرد
~~بالحج أو القارن من السعي يقيم على إحرامه ويطوف طواف التطوع ماشيا إلى يوم
~~التروية لأن الطواف خير موضوع كالصلاة فمن شاء استقل ومن شاء استكثر وطواف
~~التطوع أفضل من صلاة التطوع للغرباء وأما لأهل مكة فالصلاة أفضل لأن
~~الغرباء يفوتهم الطواف إذ لا يمكنهم الطواف في كل مكان ولا تفوتهم الصلاة
~~لأنه يمكن فعلها في كل مكان وأهل مكة لا يفوتهم الطواف ولا الصلاة فعند
~~الاجتماع الصلاة أفضل وعلى هذا الغازي الحارس في دار الحرب أنه إن كان هناك
~~من ينوب عنه في دار الحرب فصلاة التطوع أفضل له وإن لم يكن فالحراسة أفضل
# ولا يرمل في هذا الطواف بل يمشي على هيئته ولا يسعى بعده بين الصفا
~~والمروة غير السعي الأول ويصلي لكل أسبوع ركعتين في الوقت الذي لا يكره فيه
~~التطوع ويكره الجمع بين أسبوعين من غير صلاة بينهما عند أبي حنيفة ومحمد
~~سواء انصرف ( ( ( الصرف ) ) ) PageV02P150 عن شفع أو وتر وقال أبو يوسف لا
~~بأس به إذا انصرف عن وتر نحو أن ينصرف عن ثلاثة أسابيع أو عن خمسة أسابيع
~~أو عن سبعة أسابيع
# واحتج بما روي عن عائشة رضي الله عنها أنها كانت تجمع بين الطواف ثم تصلي
~~بعده ثم فرق أبو يوسف بين انصرافه عن شفع أو عن وتر فقال إذا انصرف عن
~~أسبوعين وذلك أربعة عشر أو أربعة أسابيع وذلك ثمانية وعشرون يكره ولو انصرف
~~عن ثلاثة أو عن خمسة لا يكره لأن الأول شفع والثاني وتر وأصل الطواف سبعة
~~وهي وتر
# ولهما أن ترتيب الركعتين على الطواف كترتيب السعي عليه لأن كل واحد منهما
~~واجب ms1078 ثم لو جمع بين أسبوعين من الطواف وأخر السعي يكره فكذا إذا جمع بين
~~أسبوعين منه وأخر الصلاة
# وأما حديث عائشة رضي الله عنها فيحمل أنها فعلت ذلك لضرورة وعذر
# فإذا كان يوم التروية وهو اليوم الثامن من ذي الحجة يروح مع الناس إلى
~~منى فيصلي بها الظهر والعصر والمغرب والعشاء والفجر لما روي عن ابن عمر عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال جاء جبريل إلى إبراهيم عليهما السلام يوم
~~التروية فخرج به إلى منى فصلى به الظهر والعصر والمغرب والعشاء والفجر ثم
~~غدا به إلى عرفات
# وروي عن جابر رضي الله عنه أنه قال لما كان يوم التروية توجه النبي صلى
~~الله عليه وسلم إلى منى فصلى بها الظهر والعصر والمغرب والعشاء الصبح ( ( (
~~والصبح ) ) ) ثم مكث قليلا حتى طلعت الشمس وسار إلى عرفات
# فإن دفع منها قبل طلوع الشمس جاز والأول أفضل لما روينا فيخرج إلى عرفات
~~على السكينة والوقار فإذا انتهى إليها نزل بها حيث أحب إلا في بطن عرنة لما
~~روي عنه أنه قال عرفات كلها مواقف ( ( ( موقف ) ) ) إلا بطن عرنة ويغتسل
~~يوم عرفة وغسل يوم عرفة سنة كغسل يوم الجمعة والعيدين وعند الإحرام وذكر في
~~الأصل إن اغتسل فحسن وهذا يشير إلى الاستحباب ثم غسل يوم عرفة لأجل يوم
~~عرفة أو لأجل الوقوف فيجوز أن يكون على الاختلاف الذي ذكرنا في غسل يوم
~~الجمعة في كتاب الطهارة فإذا زالت الشمس صعد الإمام المنبر فأذن المؤذنون
~~والإمام على المنبر في ظاهر الرواية فإذا فرغوا من الأذان قام الإمام وخطب
~~خطبتين
# وعن أبي يوسف ثلاث روايات روي عنه مثل قول أبي حنيفة ومحمد وروي عنه أنه
~~يؤذن المؤذن والإمام في الفسطاط ثم يخرج بعد فراغ المؤذن من الأذان فيصعد
~~المنبر ويخطب
# وروى الطحاوي عنه في باب خطب الحج أن الإمام يبدأ بالخطبة قبل الأذان
~~فإذا مضى صدر من خطبته أذن المؤذنون ثم يتم خطبته بعد الأذان أما تقديم
~~الخطبة على الصلاة فلأن النبي قدمها على الصلاة ms1079 ولأن المقصود من هذه الخطبة
~~تعليم أحكام المناسك فلا بد من تقديمها ليعلموا ولأنه لو أخرها يتبادر
~~القوم إلى الوقوف ولا يستمعون فلا يحصل المقصود من هذه الخطبة
# ثم هذه الخطبة سنة وليست بفريضة لو جمع بين الظهر والعصر فصلاهما من غير
~~خطبة أجزأه بخلاف خطبة الجمعة لأنه لا تجوز الجمعة بدونها والفرق أن هذه
~~الخطبة لتعليم المناسك لا لجواز الجمع بين الصلاتين وفرضية خطبة الجمعة
~~لقصر الصلاة وقيامها مقام البعض على ما قالت عائشة رضي الله عنها إنما قصرت
~~الجمعة لمكان الخطبة وقصر الصلاة ترك شطرها
# ولا يجوز ترك الفرض إلا لأجل الفرض فكانت الخطبة فرضا ولا قصر ههنا لأن
~~كل واحد من الفرضين يؤدي على الكمال والتمام فلم تكن الخطبة فرضا إلا أنه
~~يكون مسيئا بترك الخطبة لأنه ترك السنة
# ولو خطب قبل الزوال أجزأه وقد أساء أما الجواز فلأن هذه الخطبة ليست من
~~شطر الصلاة فلا يشترط لها الوقت وأما الإساءة فلتركه السنة إذ السنة أن
~~تكون الخطبة بعد الزوال بخلاف خطبة يوم الجمعة فإنه إذا خطب قبل الزوال لا
~~تجوز الجمعة لأن الخطبة هناك من فرائض الجمعة ألا ترى أنه قصرت الجمعة
~~لمكانها ولا يترك بعض الفروض ( ( ( الفرض ) ) ) إلا لأجل الفرض
# وأما الكلام في وقت صعود الإمام على المنبر أنه يصعد قبل الأذان أو بعده
~~فوجه رواية أبي يوسف أن الصلاة التي تؤدي في هذا الوقت هي صلاة الظهر
~~والعصر فيكون الأذان فيهما قبل خروج الإمام كما في سائر الصلوات وكما في
~~الظهر والعصر في غير هذا المكان والزمان وجه ظاهر الرواية أن هذه الخطبة
~~لما كانت متقدمة على الصلاة كان هذا الأذان للخطبة فيكون بعد صعود الإمام
~~على المنبر كخطبة الجمعة وقد خرج الجواب عما قاله أبو يوسف إن PageV02P151
~~هذه صلاة الظهر والعصر لأنا نقول نعم لكن نقدم عليها الخطبة فيكون وقت
~~الأذان بعد ما صعد الإمام المنبر للخطبة كما في خطبة الجمعة فإذا فرغ
~~المؤذنون من الأذان قام الإمام وخطب خطبتين قائما يفصل بينهما ms1080 بجلسة خفيفة
~~كما يفصل في خطبة الجمعة
# وصفة الخطبة هي أن يحمد الله تعالى ويثني عليه ويكبر ويهلل ويعظ الناس
~~فيأمرهم بما أمرهم الله عز وجل وينهاهم عما نهاهم الله عنه ويعلمهم مناسك
~~الحج لأن الخطبة في الأصل وضعت لما ذكرنا من الحمد والثناء والتهليل
~~والتكبير والوعظ والتذكير ويزاد في هذه الخطبة تعليم معالم الحج لحاجة
~~الحجاج إلى ذلك ليتعلموا الوقوف بعرفة والإفاضة منها والوقوف بمزدلفة فإذا
~~فرغ من الخطبة أقام المؤذنون فصلى الإمام بهم صلاة الظهر ثم يقوم المؤذنون
~~فيقيمون للعصر فيصلى بهم الظهر والعصر بأذان واحد وإقامتين ولا يشتغل
~~الإمام والقوم بالسنن والتطوع فيما بينهما لأن النبي جمع بينهما بعرفة يوم
~~عرفة بأذان واحد وإقامتين ولم يتنفل قبلهما ولا بعدهما مع حرصه على النوافل
# فإن اشتغلوا فيما بينهما بتطوع أو غيره أعادوا الأذان للعصر لأن الأصل أن
~~يؤذن لكل مكتوبة وإنما عرف ترك الأذان بفعل النبي وأنه لم يشتغل فيما بين
~~الظهر والعصر بالتطوع ولا بغيره فبقي الأمر عند الاشتغال على الأصل ويخفي
~~الإمام القراءة فيهما بخلاف الجمعة والعيدين فإنه يجهر فيهما بالقراءة لأن
~~الجهر بالقراءة هناك من الشعائر والسبيل في الشعائر إشهارها في الجهر زيادة
~~إشهار فشرعت تلك الصلاة كذلك فأما الظهر والعصر فهما على حالهما لم يتغيرا
~~لأنهما كظهر سائر الأيام وعصر سائر الأيام والحادث ليس إلا اجتماع الناس
~~واجتماعهم للوقوف لا للصلاة وإنما اجتماعهم في حق الصلاة حصل اتفاقا
# ثم إن كان الإمام مقيما من أهل مكة يتم كل واحدة من الصلاتين أربعا أربعا
~~والقوم يتمون معه وإن كانوا مسافرين لأن المسافر إذا اقتدى بالمقيم في
~~الوقت يلزمه الإتمام لأنه بالاقتداء بالإمام صار تابعا له في هذه الصلاة
~~وإن كان الإمام مسافرا يصلي كل واحدة من الصلاتين ركعتين ركعتين فإذا سلم
~~يقول لهم أتموا صلاتكم يا أهل مكة فإنا قوم سفر
# ثم لجواز الجمع أعني تقديم العصر على وقتها وأداءها في وقت الظهر شرائط
~~بعضها متفق عليه وبعضها مختلف فيه أما المتفق عليه فهو شرطان ms1081
# أحدهما أن يكون أداؤها عقيب الظهر لا يجوز تقديمها عليها لأنها شرعت
~~مرتبة على الظهر فلا يسقط الترتيب إلا بأسباب مسقطة ولم توجد فلا تسقط فلزم
~~مراعاة الترتيب
# والثاني أن تكون مرتبة على ظهر جائزة استحسانا حتى لو صلى الإمام بالناس
~~الظهر والعصر في يوم غيم ثم استبان لهم أن الظهر وقعت قبل الزوال والعصر
~~بعد الزوال فعليهم إعادة الظهر والعصر جميعا استحسانا
# والقياس أن لا يكون هذا شرطا وليس عليه إلا إعادة الظهر
# وجه القياس الاعتبار بسائر الأيام فإنه إذا صلى العصر في سائر الأيام على
~~ظن أنه صلى الظهر ثم تبين أنه لم يصلها يعيد الظهر خاصة كذا ههنا والجامع
~~أنه صلى العصر على ظن أنه ليس عليه إلا إعادة الظهر فأشبه الناسي والنسيان
~~عذر مسقط للترتيب
# وجه الاستحسان أن العصر مؤداة قبل وقتها حقيقة فالأصل أن لا يجوز أداء
~~العبادة المؤقتة قبل وقتها وإنما عرفنا جوازها بالنص مرتبة على ظهر جائزة
~~فإذا لم تجز بقي الأمر فيها على الأصل
# وأما المختلف فيه فمنها أن يكون أداء الصلاتين بالجماعة عند أبي حنيفة
~~حتى لو صلى العصر وحده أو الظهر وحده لا تجوز العصر قبل وقتها عنده وعند
~~أبي يوسف ومحمد هذا ليس بشرط ويجوز تقديمها على وقتها
# وجه قولهما أن جواز التقديم لصيانة الوقوف بعرفة لأن أداء العصر في وقتها
~~يحول بينه وبين الوقوف وهذا المعنى لا يوجب الفصل بين الوحدان والجماعة
~~ولأبي حنيفة أن الجواز ثبت معدولا به عن الأصل لأنها عبادة مؤقتة والعبادات
~~المؤقتة لا يجوز تقديمها على أوقاتها إلا أن جواز تقديم العصر على وقتها
~~ثبت بالنص غير معقول المعنى فيراعى فيه عين ما ورد به النص والنص ورد بجواز
~~أداء العصر كاملا مرتبا على ظهر كامل وهي المؤداة بالجماعة والمؤداة لا
~~بجماعة لا تساويها في الفضيلة فلا يكون في معنى المنصوص عليه
# وقولهما أن الجواز ثبت لصيانة الوقوف ممنوع ولا يجوز أن يكون معلولا به
~~لأن الصلاة لا تنافي الوقوف لأنها في نفسها وقوف ms1082 والشيء لا ينافي نفسه
~~وإنما ثبت نصا غير معقول المعنى فيتبع فيه مورد النص وهو ما ذكرنا ولم يوجد
~~ولو أدرك PageV02P152 ركعة من كل واحدة من الصلاتين مع الإمام بأن أدرك
~~ركعة من الظهر ثم قام الإمام ودخل في العصر فقام الرجل وقضى ما فاته من
~~الظهر فلما فرغ من الظهر دخل في صلاة الإمام في العصر وأدرك شيئا من كل
~~واحدة من الصلاتين مع الإمام جاز له تقديم العصر بلا خلاف لأنه أدرك فضيلة
~~الجماعة فتقع العصر مرتبة على ظهر كامل
# ومنها أن يكون أداء الصلاتين بإمام وهو الخليفة أو نائبه في قول أبي
~~حنيفة حتى لو صلى الظهر بجماعة لكن لا مع الإمام والعصر مع الإمام لم تجز
~~العصر عنده وعندهما هذا ليس بشرط
# والصحيح قول أبي حنيفة لما ذكرنا أن جواز التقديم ثبت معدولا به عن الأصل
~~مرتبا على ظهر كامل وهي المؤداة بالجماعة مع الإمام أو نائبه فالمؤداة
~~بجماعة من غير إمام أو نائبه لا تكون مثلها في الفضيلة فلا تكون في معنى
~~مورد النص
# ولو أحدث الإمام بعد ما خطب فأمر رجلا بالصلاة جاز له أن يصلي بهم
~~الصلاتين جميعا سواء شهد المأمور الخطبة أو لم يشهد بخلاف الجمعة لأن
~~الخطبة ليست هناك من شرائط جواز الجمعة وههنا الخطبة ليست بشرط لجواز الجمع
~~بين الصلاتين والفرق ما بينا فإن لم يأمر الإمام أحدا فتقدم واحد من عرض
~~الناس وصلى بهم الصلاتين جميعا لم يجز الجمع في قول أبي حنيفة لأن الإمام
~~أو نائبه شرط عنده ولم يوجد وعندهما يجوز وإن كان المتقدم رجلا من ذي سلطان
~~كالقاضي وصاحب الشرط جاز لأنه نائب الإمام فإن كان الإمام سبقه الحدث في
~~الظهر فاستخلف رجلا فإنه يصلي بهم الظهر والعصر لأنه قائم مقام الإمام فإن
~~فرغ من العصر قبل أن يرجع الإمام فإن الإمام لا يصلي العصر إلا في وقتها
~~لأنه لما استخلف صار كواحد من المؤتمين والمؤتم إذا صلى الظهر مع الإمام
~~ولم يصل العصر معه لا ms1083 يصلي العصر إلا في وقتها كذا هذا
# ومنها أن يكون محرما بالحج حال أداء الصلاتين جميعا حتى لو صلى الظهر
~~بجماعة مع الإمام وهو حلال من أهل مكة ثم أحرم للحج لا يجوز له أن يصلي
~~العصر إلا في وقتها كذا ذكر في نوادر الصلاة وروي عن أبي حنيفة في غير
~~رواية الأصول أنه يجوز وهو قول زفر والصحيح رواية النوادر لأن العصر شرعت
~~مرتبة على ظهر كامل وهو ظهر المحرم وظهر الحلال لا يكون مثل ظهر المحرم في
~~الفضيلة فلا يجوز ترتيب العصر على ظهر هي دون المنصوص عليه
# وعلى هذا إذا صلى الظهر بجماعة مع الإمام وهو محرم لكن بإحرام العمرة ثم
~~أحرم بالحج لا يجزئه العصر إلا في وقتها وعند زفر يجوز كما في المسألة
~~الأولى والصحيح قولنا لأن ظهر المحرم بالعمرة لا يكون مثل ظهر المحرم بالحج
~~في الفضيلة فلا يكون أداء العصر في معنى مورد النص فلا تجوز إلا في وقتها
~~ولو نفر الناس عن الإمام فصلى وحده الصلاتين أجزأه
# ودلت هذه المسألة على أن الشرط في الحقيقة هو الإمام عند أبي حنيفة لا
~~الجماعة فإن الصلاتين جازتا للإمام ولا جماعة فتبنى المسائل عليه إذ هو
~~أقرب إلى الصيغة ولا يلزمه على هذا ما إذا سبق الإمام الحدث في صلاة الظهر
~~فاستخلف رجلا وذهب الإمام ليتوضأ فصلى الخليفة الظهر والعصر ثم جاء الإمام
~~أنه لا يجوز له أن يصلي العصر إلا في وقتها لأن عدم الجواز هناك ليس لعدم
~~الجماعة بل لعدم الإمام لأنه خرج عن أن يكون إماما فصار كواحد من المؤتمين
~~أو يقال الجماعة شرط الجمع عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لكن في حق غير
~~الإمام لا في حق الإمام والله تعالى الموفق
# فإن مات الإمام فصلى بالناس خليفته جاز لأن موت الإمام لا يوجب بطلان
~~ولاية خلفائه كولاية السلطنة والقضاء فإذا فرغ الإمام من الصلاة راح إلى
~~الموقف عقيب الصلاة وراح الناس معه لأن النبي راح إليه عقيب الصلاة
# ويرفع الأيدي ms1084 بسطا يستقبل كما يستقبل الداعي بيده ووجهه لما روي عن ابن
~~عباس رضي الله عنه أنه قال رأيت رسول الله يدعو بعرفات باسطا يديه في نحره
~~كاستطعام المسكين فيقف الإمام والناس إلى غروب الشمس يكبرون ويهللون
~~ويحمدون الله تعالى ويثنون عليه ويصلون على النبي ويسألون الله تعالى
~~حوائجهم ويتضرعون إليه بالدعاء لما روي عن النبي أنه قال أفضل الدعاء دعاء
~~أهل عرفة وأفضل ما قلت وقالت الأنبياء قبلي عشية يوم عرفة لا إله إلا الله
~~وحده لا شريك له له الملك وله الحمد يحيى ويميت وهو حيى لا يموت بيده الخير
~~وهو على كل شيء قدير وعن على ي رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال إن أكصر دعائي ودعاء PageV02P153 الأنبياء قبلي عشية يوم عرفة لا إله
~~إلا الله وحده لا شريك له له الملك وله الحمد يحيي ويميت وهو حي لا يموت
~~بيده الخير وهو على كل شيء قدير
# وعن علي رضي الله عنه أن النبي قال إن أكثر دعائي ودعاء الأنبياء قبلي (
~~( ( قبل ) ) ) عشية يوم عرفة لا إله إلا الله وحده لا شريك له له الملك وله
~~الحمد يحيي ويميت وهو على كل شيء قدير اللهم اجعل في قلبي نورا وفي سمعي
~~نورا وفي بصري نورا اللهم اشرح لي صدري ويسر لي أمري وأعوذ بك من وسواس
~~الصدور وسيآت ( ( ( وسيئات ) ) ) الأمور وفتنة الفقر اللهم إني أعوذ بك من
~~شر ما يلج في الليل وشر ما تهب به الرياح
# وليس عن أصحابنا فيه دعاء موقت لأن الإنسان يدعو بما شاء ولأن توقيت
~~الدعاء يذهب بالرقة لأنه يجري على لسانه من غير قصده فيبعد عن الإجابة ويلي
~~( ( ( ويلبي ) ) ) في موقفه ساعة بعد ساعة ولا يقطع التلبية وهذا قول عامة
~~العلماء وقال مالك إذا وقف بعرفة يقطع التلبية والصحيح قول العامة لما روي
~~أن رسول الله لبى حتى رمى جمرة العقبة
# وروي عن عبد الله بن مسعود رضي الله عنه أنه لبى عشية يوم عرفة فقيل له
~~ليس ms1085 هذا موضع التلبية فقال أجهل الناس أم نسوا فوالذي بعث محمدا بالحق لقد
~~حججت مع رسول الله فما ترك التلبية حتى رمى جمرة العقبة إلا أن يخللها أو
~~يخلطها بتكبير وتهليل ولأن التلبية ذكر يؤتى به في ابتداء هذه العبادة
~~وتكرر في أثنائها فأشبه التكبير في باب الصلاة وكان ينبغي أن يؤتى به إلى
~~آخر أركان هذه العبادة كالتكبير إلا أنا تركنا القياس فيما بعد رمي جمرة
~~العقبة أو ما يقوم مقام الرمي في القطع بالإجماع فبقي الأمر فيما قبل ذلك
~~على أصل القياس
# وسواء كان مفردا بالحج أو قارنا أو متمتعا بخلاف المفرد بالعمرة أنه يقطع
~~التلبية إذا استلم الحجر حين يأخذ في طواف العمرة لأن الطواف ركن في العمرة
~~فأشبه طواف الزيارة في الحج وهناك يقطع التلبية قبل الطواف كذا ههنا
~~والأفضل أن يكون في الموقف مستقبل القبلة لما روي عن النبي أنه قال خير
~~المجالس ما استقبل به القبلة
# وروي عن جابر رضي الله عنه أنه قال ركب رسول الله حتى أتى الموقف فاستقبل
~~به القبلة فلم يزل واقفا حتى غربت الشمس فإن انحرف قليلا لم يضره لأن
~~الوقوف ليس بصلاة وكذا لو وقف وهو محدث أو جنب لم يضره لما مر أن الوقوف
~~عبادة لا يتعلق بالبيت فلا يشترط له الطهارة كرمي الجمار
# والأفضل للإمام أن يقف على راحلته لأن النبي وقف راكبا وكلما قرب في
~~وقوفه من الإمام فهو أفضل لأن الإمام يعلم الناس ويدعو فكلما كان أقرب كان
~~أمكن من السماع
# وعرفات كلها موقف إلا بطن عرنة فإنه يكره الوقوف فيه لما ذكرنا في بيان
~~مكان الوقوف فيقف إلى غروب الشمس فإذا غربت الشمس دفع الإمام والناس معه
~~ولا يدفع أحد قبل غروب الشمس لا الإمام ولا غيره لما مر أن الوقوف إلى غروب
~~الشمس واجب
# وروي عن النبي أنه خطب عشية عرفة فقال أما بعد فإن هذا يوم الحج الأكبر
~~وإن الجاهلية كانت تدفع من ههنا والشمس على رؤوس الجبال مثل العمائم على ms1086
~~رؤوس الرجال فخالفوهم وأمر النبي بالدفع منه بعد الغروب فإن خاف بعض القوم
~~الزحام أو كانت به علة فيقدم قبل الإمام قليلا ولم يجاوز حد عرفة فلا بأس
~~به لأنه إذا لم يجاوز حد عرفة فهو في مكان الوقوف وقد دفع الضرر عن نفسه
~~وإن ثبت على مكانه حتى يدفع الإمام فهو أفضل لقوله تعالى @QB@ ثم أفيضوا من
~~حيث أفاض الناس @QE@
# وينبغي للناس أن يدفعوا وعليهم السكينة والوقار حتى يأتوا مزدلفة لما روي
~~أن النبي أفاض من عرفة وعليه السكينة حتى روي أنه كان يكبح ناقته
# وروي أنه لما دفع من عرفات فقال أيها الناس إن البر ليس في إيجاف الخيل
~~ولا في إبضاع الإبل بل على هينتكم ولأن هذا مشي إلى الصلاة لأنهم يأتون
~~مزدلفة ليصلوا بها المغرب والعشاء وقد قال النبي إذا أتيتم الصلاة فأتوها
~~وأنتم تمشون ولا تأتوها وأنتم تسعون وعليكم السكينة والوقار فإن أبطأ
~~الإمام بالدفع وتبين للناس الليل دفعوا قبل الإمام لأنه إذا تبين الليل فقد
~~جاء أوان الدفع والإمام بالتأخير ترك السنة فلا ينبغي لهم أن يتركوها
# وإذا أتى مزدلفة ينزل حيث شاء عن يمين الطريق أو عن يساره ولا ينزل على
~~قارعة الطريق ولا في وادي محسر لقول النبي مزدلفة كلها موقف إلا وادي محسر
~~وإنما لا ينزل على الطريق لأنه يمنع الناس عن الجواز فيتأذون به فإذا دخل
~~وقت العشاء يؤذن المؤذن ويقيم فيصلي الإمام بهم صلاة المغرب في وقت صلاة
~~العشاء ثم يصلي بهم صلاة العشاء بأذان واحد وإقامة واحدة في قول أصحابنا
~~الثلاثة
# وقال زفر بأذان واحد وإقامتين
# وقال الشافعي PageV02P154 بأذانين وإقامة واحدة احتج زفر بما روي أن رسول
~~الله صلى المغرب والعشاء بمزدلفة بإقامتين ولأن هذا أحد نوعي الجمع فيعتبر
~~بالنوع الآخر وهو الجمع بعرفة والجمع هناك بأذان واحد وإقامتين
# كذا ههنا
# ولنا ما روي عن عبد الله بن عمر وخزيمة بن ثابت رضي الله عنهما أن النبي
~~صلى المغرب والعشاء بمزدلفة بأذان واحد وإقامة واحدة
# وعن أبي أيوب ms1087 الأنصاري رضي الله عنه أنه قال صليتهما مع رسول الله بأذان
~~واحد وإقامة واحدة وما احتج به زفر محمول على الأذان والإقامة فيسمى الأذان
~~إقامة كما يقال سنة العمرين ويراد به سنة أبي بكر وعمر رضي الله عنهما
# وقال بين كل أذانين صلاة لمن شاء إلا المغرب وأراد به الأذان والإقامة
~~كذا ههنا
# والقياس على الجمع الآخر غير سديد لأن هناك الصلاة الثانية وهي العصر
~~تؤدى في غير وقتها فتقع الحاجة إلى إقامة أخرى للإعلام بالشروع فيها
~~والصلاة الثانية ههنا وهي العشاء تؤدى في وقتها فيستغني عن تجديد الإعلام
~~كالوتر مع العشاء ولا يتشاغل بينهما بتطوع ولا بغيره لأن النبي لم يتشاغل
~~بينهما بتطوع ولا بغيره فإن تطوع بينهما أو تشاغل بشيء أعاد الإقامة للعشاء
~~لأنها انقطعت عن الإعلام الأول فاحتاجت إلى إعلام آخر فإن صلى المغرب وحده
~~والعشاء وحده أجزأه بخلاف الظهر والعصر بعرفة على قول أبي حنيفة أنه لا
~~يجوز إلا بجماعة عنده
# والفرق له أن المغرب تؤدى فيما هو وقتها في الجملة إن لم يكن وقت أدائها
~~فكان الجمع ههنا بتأخير المغرب عن وقت أدائها فيجوز فعلها وحده كما لو
~~تأخرت عنه بسبب آخر فقضاه في وقت العشاء وحده والعصر هناك تؤدى فيما ليس
~~وقتها أصلا ورأسا فلا يجوز إذ لا جواز للصلاة قبل وقتها وإنما عرفنا جوازها
~~بالشرع وإنما ورد الشرع بها بجماعة فيتبع مورد الشرع
# والأفضل أن يصليهما مع الإمام بجماعة لأن الصلاة بجماعة أفضل
# ولو صلى المغرب بعد غروب الشمس قبل أن يأتي مزدلفة فإن كان يمكنه أن يأتي
~~مزدلفة قبل طلوع الفجر لم تجز صلاته وعليه إعادتها ( ( ( إعادته ) ) ) ما
~~لم يطلع الفجر في قول أبي حنيفة ومحمد وزفر والحسن
# وقال أبو يوسف تجزئه وقد أساء وعلى هذا الخلاف إذا صلى العشاء في الطريق
~~بعد دخول وقتها
# وجه قوله أنه أدى المغرب والعشاء في وقتيهما لأنه ثبت كون هذا الوقت وقتا
~~لهما بالكتاب العزيز والسنن المشهورة المطلقة عن المكان على ما ذكرنا في
~~كتاب ms1088 الصلاة فيجوز كما لو أداها في غير ليلة المزدلفة إلا أن التأخير سنة
~~وترك السنة لا يسلب الجواز بل يوجب الإساءة ولهما ما روي أن رسول الله لما
~~دفع من عرفات وكان أسامة بن زيد رضي الله عنه رديف رسول الله قال فلما بلغ
~~الشعب الأيسر الذي دون المزدلفة أناخ فبال ثم جاء فصببت عليه الوضوء فتوضأ
~~وضوءا خفيفا فقلت الصلاة يا رسول الله فقال الصلاة أمامك وروي أنه قال
~~المصلى أمامك فجاء مزدلفة فتوضأ فأسبغ الوضوء
# فدل الحديث على اختصاص جوازها في حال الاختيار والإمكان بزمان ومكان وهو
~~وقت العشاء بمزدلفه ولم يوجد فلا يجوز ويؤمر بالإعادة في وقتها ومكانها ما
~~دام الوقت قائما فإن لم يعد حتى طلع الفجر أعاد إلى الجواز عندهما أيضا لأن
~~الكتاب الكريم والسنن المشهورة تقتضي الجواز لأنها تقتضي كون الوقت وقتا
~~لها وإنها مطلقة عن المكان
# وحديث أسامة رضي الله عنه يقتضي عدم الجواز وأنه من أخبار الآحاد ولا
~~يجوز العمل بخبر الواحد على وجه يتضمن بطلان العمل بالكتاب والسنن المشهورة
~~فيجمع بينهما فيعمل بخبر الواحد فيما قبل طلوع الفجر ويؤمر بالإعادة ويعمل
~~بالكتاب العزيز والسنن المشهورة فيما بعد طلوعه فلا نأمره بالإعادة عملا
~~بالدلائل بقدر الإمكان
# هذا إذا كان يمكنه أن يأتي مزدلفة قبل طلوع الفجر فأما إذا خشيء ( ( (
~~خشي ) ) ) أن يطلع الفجر قبل أن يصل إلى مزدلفة لأجل ضيق الوقت بأن كان في
~~آخر الليل بحيث يطلع الفجر قبل أن يأتي مزدلفة فإنه يجوز بلا خلاف
# هكذا روى الحسن عن أبي حنيفة لأن بطلوع الفجر يفوت وقت الجمع فكان في
~~تقديم الصلاة صيانتها عن الفوات فإن كان لا يخشى الفوات لأجل ضيق الوقت
~~ولكنه ضل عن الطريق لا يصلي بل يؤخر إلى أن يخاف طلوع الفجر لو لم يصل فعند
~~ذلك يصلي لما ذكرنا والله الموفق
# ويبيت ليلة المزدلفة بمزدلفه لأن رسول الله بات بها فإن مر بها مارا بعد
~~طلوع الفجر من غير أن يبيت بها فلا شيء عليه ويكون ms1089 مسيئا وإنما لا يلزمه
~~شيء لأنه PageV02P155 أتى بالركن وهو كينونته بمزدلفه بعد طلوع الفجر لكنه
~~يكون مسيئا لتركه السنة وهي البيتوتة بها فإذا طلع الفجر صلى الإمام بهم
~~صلاة الفجر بغلس لما روي عن عبد الله بن مسعود رضي الله عنه أنه قال ما
~~رأيت رسول الله
# صلى صلاة لغير ميقاتها إلا صلاة العصر بعرفة وصلاة المغرب بجمع وصلاة
~~الفجر يومئذ فإنه صلاها قبل وقتها بغلس أي صلاها قبل وقتها المستحب بغلس
~~ولأن الفائت بالتغليس فضيلة الإسفار وإنها ممكن الاستدراك في كل يوم فأما
~~فضيلة الوقوف فلا تستدرك في غير ذلك اليوم فإذا صلى الإمام بهم وقف بالناس
~~ووقفوا وراءه أو معه والأفضل أن يكون موقفهم على الجبل الذي يقال له قزح
~~وهو تأويل ابن عباس للمشعر الحرام أنه الجبل وما حوله
# وعند عامة أهل التأويل المشعر الحرام هو مزدلفة فيقفون إلى أن يسفر جدا
~~يدعون الله تعالى ويكبرون ويهللون ويحمدون الله تعالى ويثنون عليه ويصلون
~~على النبي ويسألون حوائجهم ثم يدفع منها إلى منى قبل طلوع الشمس لما روي عن
~~النبي أنه قال إن الجاهلية كانت تنفر من هذا المقام والشمس على رؤوس الجبال
~~فخالفوهم فأفاض قبل طلوع الشمس وقد كانت الجاهلية تقول بمزدلفة أشرق ثبير
~~كيما نغير وهو جبل عال تطلع عليه الشمس قبل كل موضع فخالفهم رسول الله فدفع
~~قبل طلوع الشمس
# وإن دفع بعد طلوع الشمس قبل أن يصلي الناس الفجر فقد أساء ولا شيء عليه
# أما الإساءة فلأن السنة أن يصلي الفجر ويقف ثم يفيض فإذا لم يفعل فقد ترك
~~السنة فيكون مسيئا وأما عدم لزوم شيء فلأنه وجد منه الركن وهو الوقوف ولو
~~ساعة وإذا أفاض من جمع دفع على هينته لأن النبي كذا فعل ويأخذ حصا ( ( (
~~حصى ) ) ) الجمار من مزدلفة أو من الطريق لما روي أن النبي أمر ابن عباس
~~رضي الله عنهما أن يأخذ الحصى من مزدلفة وعليه فعل المسلمين وهو أحد نوعي
~~الإجماع وإن رمى بحصاة أخذها من الجمرة أجزأه وقد ms1090 أساء
# وقال مالك لا تجزئه لأنها حصى مستعملة
# ولنا قوله ارم ولا حرج مطلقا وتعليل مالك لا يستقيم على أصله لأن الماء
~~المستعمل عنده طاهر وطهور حتى يجوز الوضوء به فالحجارة المستعملة أولى
~~وإنما كره ذلك عندنا لما روي أنه سئل ابن عباس فقيل له إن من عهد إبراهيم
~~إلى يومنا هذا في الجاهلية والإسلام يرمي الناس وليس ههنا إلا هذا القدر
~~فقال كل حصاة تقبل فإنها ترفع وما لا يقبل فإنه يبقى ومثل هذا لا يعرف إلا
~~سماعا من رسول الله فيكره أن يرمى بحصاة لم تقبل فيأتي منى فيرمي جمرة
~~العقبة سبع حصيات لما روي أن رسول الله أتى منى لم يعرج على شيء حتى رمى
~~جمرة العقبة سبع حصيات
# ويقطع ( ( ( يقطع ) ) ) التلبية مع أول حصاة يرمي بها جمرة العقبة لما
~~روى أسامة بن زيد والفضل بن عباس أن النبي قطع التلبية عند أول حصاة رمى
~~بها جمر ( ( ( جمرة ) ) ) العقبة وكان أسامة رديف رسول الله من عرفات إلى
~~مزدلفة والفضل كان رديفه من مزدلفة إلى منى
# وروي أن ابن عباس سئل عن ذلك فقال أخبرني أخي الفضل أن النبي قطع التلبية
~~عند أول حصاة رمى بها جمرة العقبة وكان رديف رسول الله وسواء كان في الحج
~~الصحيح أو في الحج الفاسد إنه يقطع التلبية مع أول حصاة يرمي بها جمرة
~~العقبة لأن أعمالها لا تختلف فلا يختلف وقت قطع التلبية وسواء كان مفردا
~~بالحج أو قارنا أو متمتعا لأن القارن والمتمتع كل واحد منهما محرم بالحج
~~فكان كالمفرد به
# ولا يقطع القارن التلبية إذا أخذ في طواف العمرة لأنه محرم بإحرام الحج
~~وإنما يقطع عندما يقطع المفرد بالحجة لأنه بعد إتيانه بالعمرة كالمفرد
~~بالحج
# فأما المحرم بالعمرة المفردة فإنه يقطع التلبية إذا استلم الحجر وأخذ في
~~طواف العمرة والفرق بين المحرم بالحج وبين المحرم بالعمرة المفردة ذكرناه
~~فيما تقدم وقال مالك في المفرد بالعمرة يقطع التلبية إذا رأى البيت
# وهذا غير سديد لأن قطع التلبية يتعلق بفعل هو ms1091 نسك كالرمي في حق المحرم
~~بالحج ورؤية البيت ليس بنسك فلا يقطع عندنا
# فأما استلام الحجر فنسك كالرمي فيقطع عنده لا عند الرؤية
# قال محمد إن فائت الحج إذا تحلل بالعمرة يقطع التلبية حين ( ( ( حيث ) )
~~) يأخذ في الطواف كذا هذا
# والقارن إذا فاته الحج يقطع التلبية في الطواف الثاني ( ( ( والثاني ) )
~~) الذي يتحلل به من حجته لأن العمرة PageV02P156 ما فاتته إذ ليس لها وقت
~~معين فيأتي بها فيطوف ويسعى كما كان يفعل لو لم يفته الحج وإنما فاته الحج
~~فيفعل ما يفعله فائت الحج وهو أن يتحلل بأفعال العمرة وهي الطواف والسعي
~~كالمقيم فيقطع التلبية إذا أخذ في طواف الحج
# والمحصر يقطع التلبية إذا ذبح عنه هديه لأنه إذا ذبح هديه فقد تحلل ولا
~~تلبية بعد التحلل فإن حلق الحاج قبل أن يرمي جمرة العقبة يقطع التلبية لأنه
~~بالحلق تحلل من الإحرام لما روينا عن النبي أنه قال لمن حلق قبل الرمي ارم
~~ولا حرج فثبت أن التحلل من الإحرام يحصل بالحلق قبل الرمي ولا تلبية بعد
~~التحلل فإن زار البيت قبل أن يرمي ويحلق ويذبح قطع التلبية في قول أبي
~~حنيفة
# وروي عن أبي يوسف إنه يلبي ما لم يحلق أو تزول الشمس من يوم النحر
# وعن محمد ثلاث روايات في رواية مثل قول أبي حنيفة وروى هشام عنه وروى ابن
~~سماعة عنه أن من لم يرم قطع التلبية إذا غربت الشمس من يوم النحر وروى هشام
~~عنه رواية أخرى أنه يقطع التلبية إذا مضت أيام النحر فظاهر روايته مع أبي
~~حنيفة
# وجه قول أبي يوسف أنه وإن طاف فإحرامه قائم لم يتحلل بهذا الطواف إذا لم
~~يحلق بدليل أنه لا يباح له الطيب واللبس فالتحق الطواف بالعدم وصار كأنه لم
~~يطف فلا يقطع التلبية إلا إذا زالت الشمس لأن من أصله أن هذا الرمي مؤقت
~~بالزوال فإذا زالت الشمس يفوت وقته ويفعل بعده قضاء فصار فواته عن وقته
~~بمنزلة فعله في وقته وعند فعله في وقته يقطع التلبية كذا ms1092 عند فواته عن وقته
~~بخلاف ما إذا حلق قبل الرمي لأنه تحلل بالحلق وخرج عن إحرامه حتى يباح له
~~الطيب واللبس لذلك افترقا
# ولهما أن الطواف وإن كان قبل الرمي والحلق والذبح فقد وقع التحلل به في
~~حق النساء بدليل أنه لو جامع بعده لا يلزمه بدنة فكان التحلل بالطواف
~~كالتحلل بالحلق فيقطع التلبية به كما يقطع بالحلق وقد خرج الجواب عن قوله
~~أن إحرامه قائم بعد الطواف لأنا نقول نعم لكن في حق الطيب واللبس لا في حق
~~النساء فلم يكن قائما مطلقا والتلبية لم تشرع إلا في الإحرام المطلق
# ولو ذبح قبل الرمي يقطع التلبية في قول أبي حنيفة إذا كان قارنا أو
~~متمتعا وهو إحدى الروايتين عن محمد وإن كان مفردا بالحج لا يقطع لأن الذبح
~~من القارن والمتمتع محلل كالحلق ولا تلبية بعد التحلل فأما المفرد فتحلله
~~لا يقف على ذبحه ألا ترى أنه ليس بواجب عليه فلا يقطع عنده التلبية وروى
~~ابن سماعة عن محمد أنه لا يقطع التلبية والتحلل لا يقع بالذبح على هذه
~~الرواية عنده وإنما يقع بالرمي أو بالحلق
# ويرمي سبع حصيات مثل حصى الخزف لما روي عن النبي أنه قال لعبد الله بن
~~عباس رضي الله عنهما ائتني بسبع حصيات مثل حصى الخزف فأتاه بهن فجعل يقلبهن
~~بيده ويقول مثلهن بمثلهن لا تغلو ( ( ( تغلوا ) ) ) فإنما هلك من كان قبلكم
~~بالغلو في الدين
# وقد قالوا لا يزيد على ذلك لما روي عن معاذ رضي الله عنه أنه قال خطبنا
~~رسول الله بمنى وعلمنا المناسك وقال ارموا سبع حصيات مثل حصى الخزف ووضع
~~إحدى سبابتيه على الأخرى كأنه يخذف ولأنه لو كان أكبر من ذلك فلا يؤمن أن
~~يصيب غيره لازدحام الناس فيتأذى به
# ويرمي من بطن الوادي ويكبر مع كل حصاة يرميها لما روى عن عبد الله بن
~~مسعود رضي الله عنه أنه رمى جمرة العقبة سبع حصيات من بطن الوادي يكبر مع
~~كل حصاة يرميها فقيل له أن ناسا يرمون من ms1093 فوقها فقال عبد الله رضي الله عنه
~~هذا والذي لا إله غيره مقام الذي أنزلت عليه سورة البقرة وكذا روي عن ابن
~~عمر رضي الله عنهما أنه كان يرمي جمرة العقبة بسبع حصيات يتبع كل حصاة
~~بتكبيرة ويقول أن النبي كان يفعل ذلك
# وعن ابنه سالم بن عبد الله أنه استبطن الوادي فرمى الجمرة سبع حصيات يكبر
~~مع كل حصاة الله أكبر الله أكبر اللهم اجعله حجا مبرورا وذنبا مغفورا وعملا
~~مشكورا وقال حدثني أبي أن النبي كان يرمي جمرة العقبة من هذا المكان ويقول
~~كلما رمى بحصاة مثل ما قلت وإن رمى من فوق العقبة أجزأه لكن السنة ما ذكرنا
~~وكذا لو جعل بدل التكبير تسبيحا أو تهليلا جاز ولا يكون مسيأ ( ( ( مسيئا )
~~) ) وقد قالوا إذا رمى للعقبة يجعل الكعبة عن يساره ومنى عن يمينه ويقوم
~~فيها حيث يرى موقع حصاه لما روي عن عبد الله بن مسعود رضي الله عنه أنه لما
~~انتهى إلى الجمرة الكبرى جعل الكعبة عن يساره ومنى عن يمينه
# وبأي شيء أجزأه حجرا كان أو طينا أو غيرهما مما هو من جنس الأرض وهذا
~~عندنا
# PageV02P157 وقال الشافعي لا يجوز إلا بالحجر
# وجه قوله أن هذا أمر يعرف بالتوقيف والتوقيف ورد بالحصى والحصى هي
~~الأحجار الصغار
# ولنا ما روينا عن النبي أنه قال ارم ولا حرج
# وروي عن النبي أنه قال أول نسكنا في يومنا هذا الرمي ثم الذبح ثم الحلق
~~وروي عنه أنه قال من رمى وذبح وحلق فقد حل له كل شيء إلا النساء مطلقا عن
~~صفة الرمي والرمي بالحصى من النبي وأصحابه رضي الله عنهم محمول على
~~الأفضلية لا الجواز توفيقا بين الدلائل لما صح من مذهب أصحابنا أن المطلق
~~لا يحمل على المقيد بل يجري المطلق على إطلاقه والمقيد على تقييده ما أمكن
~~وههنا أمكن بأن يحمل المطلق على أصل الجواز والمقيد على الأفضلية
# ولا يقف عند هذه الجمرة للدعاء بل ينصرف إلى رحله والأصل أن كل رمي ليس
~~بعده رمي ms1094 في ذلك اليوم لا يقف عنده وكل رمي بعده رمي في ذلك اليوم يقف عنده
~~لأن النبي لم يقف عند جمرة العقبة ووقف عند الجمرتين ثم الرمي ماشيا أفضل
~~أو راكبا فقد روي عن أبي يوسف أنه فصل في ذلك تفصيلا فإنه حكى أن إبراهيم
~~بن الجراح دخل على أبي يوسف وهو مريض في المرض الذي مات فيه فسأله أبو يوسف
~~فقال أيهما أفضل الرمي ماشيا أو راكبا فقال ماشيا فقال أخطأت ثم قال راكبا
~~فقال أخطأت وقال كل رمي بعده رمى فالماشي أفضل وكل رمي لا رمي بعده فالراكب
~~أفضل قال فخرجت من عنده فسمعت الناعي بموته قبل أن أبلغ الباب
# ذكرنا هذه الحكاية ليعلم أنه بلغ حرصه في التعليم حتى لم يسكت عنه في
~~رمقه فيقتدى به في التحريض على التعليم وهذا لما ذكرنا أن كل رمي بعده رمي
~~فالسنة فيه هو الوقوف للدعاء والماشي أمكن للوقوف والدعاء وكل رمي لا رمي
~~بعده فالسنة فيه هو الانصراف لا الوقوف والراكب أمكن من الانصراف
# فإن قيل أليس أنه روي عن النبي أنه رمى راكبا وقال خذوا عني مناسككم لا
~~أدري لعلي لا أحج بعد عامي هذا
# فالجواب أن ذلك محمول على رمي لا رمي بعده أو على التعليم ليراه الناس
~~فيتعلموا منه مناسك الحج فإن رمى إحدى الجمار بسبع حصيات جميعا دفعة واحدة
~~فهي عن واحدة ويرمي ستة أخرى لأن التوقيف ورد بتفريق الرميات فوجب اعتباره
~~وهذا بخلاف الاستنجاء أنه إذا استنجى بحجر واحد وأنقاه كفاه ولا يراعي فيه
~~العدد عندنا لأن وجوب الاستنجاء ثبت معقولا بمعنى التطهير فإذا حصلت
~~الطهارة بواحد اكتفى به فأما الرمي فإنما وجب تعبدا محضا فيراعي فيه مورد
~~التعبد وأنه ورد بالتفريق فيقتصر عليه
# فإن رمى أكثر من سبع حصيات لم تضره الزيادة لأنه أتى بالواجب وزيادة
~~والسنة أن يرمي بعد طلوع الشمس من يوم النحر قبل الزوال لما روى جابر رضي
~~الله عنه أن النبي لم يرم يوم النحر ضحى ورمى بعد ذلك ms1095 بعد الزوال ولو رمى
~~قبل طلوع الشمس بعد انفجار الصبح أجزأه خلافا لسفيان والمسألة ذكرناها فيما
~~تقدم ولا يرمي يومئذ غيرها لما روي أن النبي لم يرم يوم النحر إلا جمرة
~~العقبة
# فإذا فرغ من هذا الرمي لا يقف وينصرف إلى رحله فإن كان منفردا بالحج يحلق
~~أو يقصر والحلق أفضل لما ذكرنا فيما تقدم ولا ذبح عليه وإن كان قارنا أو
~~متمتعا يجب عليه أن يذبح ويحلق ويقدم الذبح على الحلق لقوله تعالى @QB@
~~ويذكروا ( ( ( ليذكروا ) ) ) اسم الله في أيام معلومات على ما رزقهم من
~~بهيمة الأنعام فكلوا منها وأطعموا البائس الفقير ثم ليقضوا تفثهم @QE@ رتب
~~قضاء التفث وهو الحلق على الذبح
# وروي عن النبي أنه قال أول نسكنا في يومنا هذا الرمي ثم الذبح ثم الحلق
~~وروي عنه أنه رمى ثم ذبح ثم دعا بالحلاق فإن حلق قبل الذبح من غير إحصار
~~فعليه لحلقه قبل الذبح دم في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد وجماعة من
~~أهل العلم أنه لا شيء عليه
# وأجمعوا على أن المحصر إذا حلق قبل الذبح أنه تجب عليه الفدية احتج من
~~خالفه بما روي عن النبي أنه سئل عن رجل حلق قبل أن يذبح فقال إذبح ولا حرج
~~ولو كان الترتيب واجبا لكان في تركه حرج
# ولأبي حنيفة الاستدلال بالمحصر إذا حلق قبل الذبح لأذى في رأسه أنه تلزمه
~~الفدية بالنص فالذي يحلق رأسه بغير أذى به أولى ولهذا قال أبو حنيفة بزيادة
~~التغليظ في حق من حلق رأسه قبل الذبح بغير أذى حيث قال لا يجزئه غير الدم
~~وصاحب الأذى مخير بين الدم والطعام والصيام كما خيره PageV02P158 الله
~~تعالى وهذا هو المعقول لأن الضرورة سبب لتخفيف الحكم وتيسيره فالمعقول أن
~~يجب في حال الاختيار بذلك السبب زيادة غلظ لم يكن في حال العذر فأما أن
~~يسقط من الأصل في غير حالة العذر ويجب في حالة العذر فممتنع
# ولا حجة لهم في الحديث لأن قوله لا حرج المراد منه الإثم لا الكفارة وليس ms1096
~~من ضرورة انتفاء الإثم انتفاء الكفارة ألا ترى أن الكفارة تجب على من حلق
~~رأسه لأذى به ولا إثم عليه وكذا يجب على الخاطىء
# فإذا حلق الحاج أو قصر حل له كل شيء حظر عليه الإحرام إلا النساء عند
~~عامة العلماء لما ذكرنا فيما تقدم ثم يزور البيت من يومه ذلك أو من الغد أو
~~بعد الغد ولا يؤخرها عنها وأفضلها أولها لما روي أن النبي طاف في أول أيام
~~النحر فيطوف أسبوعا لأن النبي هكذا طاف وعليه عمل المسلمين ولا يرمل في هذا
~~الطواف لأنه لا سعى عقيبه لأنه قد طاف طواف اللقاء وسعى عقيبه حتى لو لم
~~يكن طاف طواف اللقاء ولا سعى فإنه يرمل في طواف الزيارة
# ويسعى بين الصفا والمروة عقيب طواف الزيارة ولو أخره عن أيام النحر فعليه
~~دم في قول أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد لا شيء عليه والمسألة قد مضت فإذا
~~طاف طواف الزيارة كله أو أكثره حل له النساء أيضا لأنه قد خرج من العبادة
~~وما بقي عليه شيء من أركانها والأصل أن في الحج إحلالين الإحلال الأول
~~بالحلق أو بالتقصير ويحل به كل شيء إلا النساء والإحلال الثاني بطواف
~~الزيارة ويحل به النساء أيضا ثم يرجع إلى منى ولا يبيت بمكة ولا في الطريق
~~هو السنة لأن النبي هكذا فعل ويكره أن يبيت في غير منى في أيام منى فإن فعل
~~لا شيء عليه ويكون مسيأ ( ( ( مسيئا ) ) ) لأن البيتوتة بها ليست بواجبة بل
~~هي سنة وعند الشافعي يجب عليه الدم لأنها واجبة عنده واحتج بفعل النبي
~~وأفعاله على الوجوب في الأصل
# ولنا ما روي أن رسول الله أرخص للعباس أن يبيت بمكة للسقاية ولو كان ذلك
~~واجبا لم يكن العباس يترك الواجب لأجل السقاية ولا كان النبي يرخص له في
~~ذلك وفعل النبي محمول على السنة توفيقا بين الدليلين
# وإذا بات بمنى فإذا كان من الغد وهو اليوم الأول من أيام التشريق والثاني
~~من أيام الرمي فإنه يرمي الجمار الثلاث ms1097 بعد الزوال في ثلاث مواضع أحدها
~~المسمى بالجمرة الأولى وهي التي تلي مسجد الخيف وهو مسجد إبراهيم عليه
~~الصلاة والسلام فيرمي عندها سبع حصيات مثل حصى الخزف يكبر مع كل حصاة فإذا
~~فرغ منها يقف عندها فيكبر ويهلل ويحمد الله تعالى ويثني عليه ويصلي على
~~النبي ويسأل الله تعالى حوائحه ( ( ( حوائجه ) ) )
# ثم يأتي الجمرة الوسطى فيفعل بها مثل ما فعل بالأولى ويرفع يديه عند
~~الجمرتين بسطا ثم يأتي جمرة العقبة فيفعل مثل ما فعل بالجمرتين الأولتين
~~إلا أنه لا يقف للدعاء بعد هذه الجمرة بل ينصرف إلى رحله لما روي أن رسول
~~الله رمى الجمار الثلاث في أيام التشريق وابتدأ بالتي تلي مسجد الخيف ووقف
~~عند الجمرتين ولم يقف عند الثالثة وأما رفع اليدين فلقول النبي لا ترفع
~~الأيدي إلا في سبع مواطن
# وذكر من جملتها وعند المقامين عند الجمرتين
# فإذا كان اليوم الثاني من أيام التشريق وهو اليوم الثالث من أيام الرمي
~~رمي الجمار الثلاث بعد الزوال ففعل مثل ما فعل أمس فإذا رمى فإن أراد أن
~~ينفر من منى ويدخل مكة نفر قبل غروب الشمس ولا شيء عليه لقوله تعالى @QB@
~~فمن تعجل في يومين فلا إثم عليه @QE@ وإن أقام ولم ينفر حتى غربت الشمس
~~يكره له أن ينفر حتى تطلع الشمس من اليوم الثالث من أيام التشريق وهو اليوم
~~الرابع من أيام الرمي ويرمي الجمار الثلاث ولو نفر قبل طلوع الفجر لا شيء
~~عليه وقد أساء
# أما الجواز فلأنه نفر في وقت لم يجب فيه الرمي بعد بدليل إنه لو رمى فيه
~~عن اليوم الرابع لم يجز فجاز فيه النفر كما لو رمى الجمار في الأيام كلها
~~ثم نفر
# وأما الإساءة فلأنه ترك السنة فإذا طلع الفجر من اليوم الثالث من أيام
~~التشريق رمى الجمار الثلاث ثم ينفر فإن نفر قبل الرمي فعليه دم لأنه ترك
~~الواجب وإذا أراد أن ينفر في النفر الأول أو في النفر الثاني فإنه يحمل
~~ثقله معه ويكره تقديمه لما روي عن النبي ms1098 أنه قال المرء من حيث رحله وروي
~~المرء من حيث أهله ولأنه لو فعل ذلك يشتغل قلبه بذلك ولا يخلو من ضرر
# وقد روي عن عمر رضي الله عنه أنه كان يضرب على ذلك
# وحكي عن إبراهيم النخعي أن عمر رضي الله عنه PageV02P159 إنما كان يضرب
~~على تقديم الثقل مخافة السرقة
# ثم يأتي الأبطح ويسمي المحصب وهو موضع بين منى وبين مكة فينزل به ساعة
~~فإنه سنة عندنا لما روي عن نافع عن عبد الله بن عمر رضي الله عنهم أن النبي
~~وأبا بكر وعمر وعثمان رضي الله عنهم نزلوا بالأبطح ثم يدخل مكة فيطوف طواف
~~الصدر توديعا للبيت ولهذا يسمى طواف الوداع وإنه واجب على أهل الآفاق عندنا
~~لما ذكرنا فيما تقدم فيطوف سبعة أشواط لا رمل فيها لأنه طواف لا سعي بعده
~~ويصلي ركعتين ثم يرجع إلى أهله لأنه لم يبق عليه شيء من الأركان والواجبات
~~كذا ذكر في الأصل
# وذكر الطحاوي في مختصره عن أبي حنيفة أنه إذا فرغ من طواف الصدر يأتي
~~المقام فيصلي عنده ركعتين ثم يأتي زمزم فيشرب من مائها ويصب على وجهه ورأسه
~~ثم يأتي الملتزم وهو ما بين الحر ( ( ( الحجر ) ) ) الاسود والباب فيضع
~~صدره وجبهته عليه ويتشبث بأستار الكعبة ويدعو ثم يرجع وذكر في العيون كذلك
~~إلا أنه قال في آخره ويستلم الحجر ويكبر ثم يرجع وروي عن أبي حنيفة أنه قال
~~إن دخل البيت فحسن وإن لم يدخل لم يضره ويقول عند رجوعه آبيون ( ( ( آيبون
~~) ) ) تائبون عابدون لربنا حامدون صدق الله وعده ونصر عبده وهزم الأحزاب
~~وحده والله الموفق
#
#
# | فصل وأما شرائط أركانه فمنها الإسلام
# فإنه كما هو شرط الوجوب فهو شرط جواز الأداء لأن الحج عبادة والكافر ليس
~~من أهل أداء العبادة ومنها العقل فلا يجوز أداء الحج من المجنون والصبي
~~الذي لا يعقل كما لا يجب عليهما فأما البلوغ والحرية فليسا من شرائط الجواز
~~فيجوز حج الصبي العاقل بإذن وليه والعبد الكبير بإذن مولاه لكنه لا يقع عن
~~حجة ms1099 الإسلام لعدم الوجوب ومنها الإحرام عندنا والكلام في الإحرام يقع في
~~مواضع في بيان أنه شرط وفي بيان ما يصير به محرما وفي بيان زمان الإحرام
~~وفي بيان مكانه وفي بيان ما يحرم به وفي بيان حكم المحرم إذا منع عن المضي
~~في موجب الإحرام وفي بيان ما يحظره الإحرام وما لا يحظره وفي بيان ما يجب
~~بفعل المحظور منه
# أما الأول فالإحرام شرط جواز أداء أفعال الحج عندنا وعند الشافعي ركن
~~وعني به أنه جزء من أفعال الحج وهو على الاختلاف في تحريمة الصلاة ويتضمن
~~الكلام في هذا الفصل بيان زمان الإحرام أنه جميع السنة عندنا وعنده أشهر
~~الحج حتى يجوز الإحرام قبل أشهر الحج عندنا لكنه يكره وعنده لا يجوز رأسا
~~وينعقد إحرامه للعمرة لا للحجة عنده وعندنا ينعقد للحجة
# ووجه البناء على هذا الأصل أن الإحرام لما كان شرطا لجواز أداء أفعال
~~الحج عندنا جاز وجوده قبل هجوم وقت أداء الأفعال كما تجوز الطهارة قبل دخول
~~وقت الصلاة ولما كان ركنا عنده لم يجز سابقا على وقته لأن أداء أفعال
~~العبادة المؤقتة قبل وقتها لا يجوز كالصلاة وغيرها فنتكلم في المسألة بناء
~~وابتداء أما البناء فوجه قول الشافعي إن الذي أحرم بالحج يؤمر باتمامه وكذا
~~المحرم للصلاة يؤمر باتمامها لا بالابتداء فلو لم يكن الإحرام من أفعال
~~الحج لأمر بالابتداء لا بالاتمام فدل أنه ركن في نفسه وشرط لجواز أداء ما
~~بقي من الأفعال
# ولنا أن ركن الشيء ما يأخذ الإسم منه ثم قد يكون بمعنى واحد كالإمساك في
~~باب الصوم
# وقد يكون معاني مختلفة كالقيام والقراءة والركوع والسجود في باب الصلاة
~~والإيجاب والقبول في باب البيع ونحو ذلك وشرطه ما يأخذ الاعتبار منه
~~كالطهارة للصلاة والشهادة في النكاح وغير ذلك والحج يأخذ الاسم من الوقوف
~~بعرفة وطواف الزيارة لا من الإحرام قال الله تعالى @QB@ ولله على الناس حج
~~البيت من استطاع إليه سبيلا @QE@ وحج البيت هو زيارة البيت
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم الحج عرفة ms1100 أي الوقوف بعرفة ولم يطلق اسم
~~الحج على الإحرام وإنما به اعتبار الركنين فكان شرطا لا ركنا ولهذا جعله
~~الشافعي شرطا لأداء ما بقي من الأفعال
# وأما قوله أنه يؤمر بالاتمام بعد الإحرام ممنوع بل لا يؤمر به ما لم يؤد
~~بعد الإحرام شيئا من أفعال الحج وأما الابتداء فالشافعي احتج بقوله تعالى
~~@QB@ الحج أشهر معلومات @QE@ أي وقت الحج أشهر معلومات إذ الحج نفسه لا
~~يكون أشهرا لأنه فعل والأشهر أزمنة فقد عين الله أشهرا معلومة وقتا للحج
~~والحج في عرف الشرع اسم لجملة من الأفعال مع شرائطها منها الإحرام فلا يجوز
~~تقديمه على وقته
# ولنا قوله تعالى @QB@ يسألونك عن الأهلة قل هي مواقيت للناس والحج @QE@
~~ظاهر الآية يقتضي أن تكون الأشهر كلها وقتا للحج فيقتضي جواز الإحرام بأداء
~~أفعال الحج في الأوقات كلها إلا أنا عرفنا تعيين هذه الأشهر لأداء الأفعال
~~بدليل آخر وهو قوله @QB@ الحج أشهر معلومات @QE@ فيعمل بالنصين فيحمل ما
~~تلونا على الإحرام PageV02P160 الذي هو شرط ويحمل ما تلوتم على نفس الأعمال
~~عملا بالنص بالقدر الممكن ولأن الحج يختص بالمكان والزمان ثم يجوز الإحرم (
~~( ( الإحرام ) ) ) من غير مكان الحج بالإجماع فيجوز في غير زمان الحج إلا
~~أنه يكره لما روي عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه قال من سنة الحج أن لا
~~يحرم بالحج إلا في أشهر الحج ومخالفة السنة مكروهة
# ثم اختلفو ( ( ( اختلفوا ) ) ) في أن الكراهة لأجل الوقت أم لغيره منهم
~~من قال الكراهة ليست لأجل الوقت بل لمخافة الوقوع في مخظورات ( ( ( محظورات
~~) ) ) الإحرام حتى أن من أمن ذلك لا يكره له ومنهم من قال إن الكراهة لنفس
~~الوقت فإن ابن سماعة روي عن محمد أنه قال أكره الإحرام قبل الأشهر ويجوز
~~إحرامه وهو لابس أو جالس في خلوق أو طيب وهذا الإطلاق يدل على أن الكراهة
~~لنفس الوقت والله عز وجل أعلم
#
# | فصل وأما بيان ما يصير به محرما
# فنقول وبالله التوفيق لا خلاف في أنه إذا نوى وقرن النية بقول وفعل هو من ms1101
~~خصائص الإحرام أو دلائله أنه يصير محرما بأن لبى ناويا به الحج إن أراد به
~~الإفراد بالحج أو العمرة إن أراد الإفراد بالعمرة أو العمرة والحج إن أراد
~~القران لأن التلبية من خصائص الإحرام وسواء تكلم بلسانه ما نوى بقلبه أو لا
~~لأن النية عمل القلب لا عمل اللسان لكن يستحب أن يقول بلسانه ما نوى بقلبه
~~فيقول اللهم إني أريد كذا فيسره لي وتقبله مني لما ذكرنا في بيان سنن الحج
~~وذكرنا التلبية المسنونة
# ولو ذكر مكان التلبية التهليل أو التسبيح أو التحميد أو غير ذلك مما يقصد
~~به تعظيم الله تعالى مقرونا بالنية يصير محرما وهذا على أصل أبي حنيفة
~~ومحمد في باب الصلاة أنه يصير شارعا في الصلاة بكل ذكر هو ثناء خالص لله
~~تعالى يراد به تعظيمه لا غير وهو ظاهر الرواية عن أبي يوسف ههنا وفرق بين
~~الحج والصلاة وروي عنه أنه لا يصير محرما إلا بلفظ التلبية كما لا يصير
~~شارعا في الصلاة إلا بلفظ التكبير فأبو حنيفة ومحمد مرا على أصلهما أن
~~الذكر الموضوع لافتتاح الصلاة لا يختص بلفظ دون لفظ ففي باب الحج أولى ووجه
~~الفرق لأبي يوسف على ظاهر الرواية عنه أن باب الحج أوسع من باب الصلاة فإن
~~أفعال الصلاة لا يقوم بعضها مقام بعض وبعض الأفعال يقوم مقام البعض كالهدي
~~فإنه يقوم مقام كثير من أفعال الحج في حق المحصر
# وسواء كان بالعربية أو غيرها وهو يحسن العربية أو لا يحسنها وهذا على أصل
~~أبي حنيفة وأبي يوسف في الصلاة ظاهر وهو ظاهر الرواية عن محمد في الحج وروي
~~عنه أنه لا يصير محرما إلا إذا كان لا يحسن العربية كما في باب الصلاة فهما
~~مرا على أصلهما ومحمد على ظاهر الرواية عنه فرق بين الصلاة والحج
# ووجه الفرق له على نحو ما ذكرنا لأبي يوسف في المسألة الأولى وتجوز
~~النيابة في التلبية عند العجز بنفسه بأمره بلا خلاف حتى لو توجه يريد حجة
~~الإسلام فأغمى عليه فلبى عنه ms1102 أصحابه وقد كان أمرهم بذلك حتى لو عجز عنه
~~بنفسه يجوز بالإجماع فإن لم يأمرهم بذلك نصا فأهلوا عنه جاز أيضا في قول
~~أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد لا يجوز فلا خلاف في أنه تجوز النيابة في
~~أفعال الحج عند عجزه عنها بنفسه من الطواف والسعي والوقوف حتى لو طيف به
~~وسعى ووقف جاز بالإجماع
# وجه قولهما قوله تعالى @QB@ وأن ليس للإنسان إلا ما سعى @QE@ ولم يوجد
~~منه السعي في التلبية لأن فعل غيره لا يكون فعله حقيقة وإنما يجعل فعلا له
~~تقديرا بأمره ولم يوجد بخلاف الطواف ونحوه فإن الفعل هناك ليس بشرط بل
~~الشرط حصوله في ذلك الموضع على ما ذكرنا وقد حصل والشرط ههنا هو التلبية
~~وقول غيره لا يصير قولا له إلا بأمره ولم يوجد
# ولأبي حنيفة أن الأمر ههنا موجود دلالة وهي دلالة عقد المرافقة لأن كل
~~واحد من رفقائه المتوجهين إلى الكعبة يكون آذنا للآخر باعانته فيما يعجز
~~عنه من أمر الحج فكان الأمر موجودا دلالة وسعى الإنسان جاز أن يجعل سعيا
~~لغيره بأمره فقلنا بموجب الآية بحمد الله تعالى
# ولو قلد بدنة يريد به الإحرام بالحج أو بالعمرة أو بهما وتوجه معها يصير
~~محرما لقوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا لا تحلوا شعائر الله ولا الشهر
~~الحرام ولا الهدي ولا القلائد @QE@ ثم ذكر تعالى بعده @QB@ وإذا حللتم
~~فاصطادوا @QE@ والحل يكون بعد الإحرام ولم يذكر الإحرام في الأول وإنما ذكر
~~التقليد بقوله عز وجل @QB@ ولا القلائد @QE@ فدل أن التقليد منهم مع التوجه
~~كان إحراما إلا أنه زيد عليه النية بدليل آخر
# وعن جماعة PageV02P161 من الصحابة رضي الله عنهم منهم علي وابن مسعود
~~وابن عمر وجابر رضي الله عنهم أنهم قالوا إذا قلد فقد أحرم وكذا روي عن ابن
~~عباس رضي الله عنهما أنه قال إذا قلد وهو يريد الحج أو العمرة فقد أحرم
~~ولأن التقليد مع التوجه من خصائص الإحرام فالنية اقترنت بما هو من خصائص
~~الإحرام فأشبه التلبية
# فإن قيل أليس أنه ms1103 روي عن عائشة رضي الله عنها أنها قالت لا يحرم إلا من
~~أهل ولبى فهذا يقتضي أنه لا يصير محرما بالتقليد
# فالجواب أن ذلك محمول على ما إذا قلد ولم يخرج معها توفيقا بين الدلائل
~~وبه نقول أن بمجرد التقليد لا يصير محرما على ما روي عن عائشة رضي الله
~~عنها أنها قالت كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يبعث بهديه ويقيم فلا
~~يحرم عليه شيء والتقليد هو تعليق على عنق البدنة من عروة مزادة أو شراك نعل
~~من أدم أو غير ذلك من الجلود
# وإن قلد ولم يتوجه ولم يبعث على يد غيره ولم يصر محرما وإن بعث على يد
~~غيره فكذلك عند عامة العلماء وعامة الصحابة رضي الله عنهم
# وعن ابن عباس رضي الله عنه أنه يصير محرما بنفس التوجيه من غير توجه
~~والصحيح قول عامة العلماء لما روي عن عائشة رضي الله عنها أنها قالت إني
~~كنت لافتل قلائد بدن رسول الله صلى الله عليه وسلم فيبعثها ويمكث عندنا
~~حلالا بالمدينة لا يجتنب ما يجتنبه المحرم ولأن التوجيه من غير توجه ليس
~~إلا أمر بالفعل فلا يصير به محرما كما لو أمر غيره بالتلبية
# ولو توجه بنفسه بعدما قلد وبعث لا يصير محرما ما لم يلحقها ويتوجه معها
~~فإذا لحقها وتوجه معها عند ذلك يصير محرما إلا في هدي المتعة فإن هناك يصير
~~محرما بنفس التوجه قبل أن يلحقه
# والقياس أن لا يصير محرما ثم أيضا ما لم يلحق ويتوجه معه لأن السير بنفسه
~~بدون البدنة ليس من خصائص الإحرام ولا دليل أنه يريد الإحرام فلا يصير به
~~محرما إلا أنا تركنا القياس واستحسنا في هدي المتعة لما أن لهدي ( ( (
~~للهدي ) ) ) فضل تأثير في البقاء على الإحرام ما ليس لغيره بدليل أنه لو
~~ساق الهدي لا يجوز له أن يتحلل وإن لم يسق جاز له التحلل فإذا كان له فضل
~~تأثير في البقاء على الإحرام جاز أن يكون له تأثير في الابتداء وقد قالوا
~~أنه يصير ms1104 محرما بنفس التوجه في أثر هدي المتعة وإن لم يلحق الهدي إذا كان
~~في أشهر الحج فأما في غير أشهر الحج فلا يصير محرما حتى يلحق الهدي لأن
~~أحكام التمتع لا تثبت قبل أشهر الحج فلا يصير هذا الهدي للمتعة قبل أشهر
~~الحج فكان هدي التطوع
# ولو جلل البدنة ونوى الحج لا يصير محرما وإن توجه معها لأن التجليل ليس
~~من خصائص الحج لأنه إنما يفعل ذلك لدفع الحجر ( ( ( الحر ) ) ) والبرد عن
~~البدنة أو للتزيين ولو قلد الشاة ينوي به الحج وتوجه معها لا يصير محرما
~~وإن نوى الإحرام لأن تقليد الغنم ليس بسنة عندنا فلم يكن من دلائل الإحرام
~~فضلا عن أن يكون من خصائصه والدليل على أن الغنم لا تقلد قوله تعالى @QB@
~~ولا الهدي ولا القلائد @QE@ عطف القلائد على الهدي والعطف يقتضي المغايرة
~~في الأصل واسم الهدى يقع على الغنم والإبل والبقر جميعا فهذا يدل على أن
~~الهدى نوعان ما يقلد وما لا يقلد ثم الإبل والبقر يقلدان بالإجماع فتعين أن
~~الغنم لا تقلد ليكون عطف القلائد على الهدى عطف الشيء على غيره فيصح
# ولو أشعر بدنته وتوجه معها لا يصير محرما لأن الإشعار مكروه عند أبي
~~حنيفة لأنه مثلة وإيلام الحيوان من غير ضرورة لحصول المقصود بالتقليد وهو
~~الإعلام بكون المشعر هديا لئلا يتعرض له لو ضل والإتيان بفعل مكروه لا يصلح
~~دليل الإحرام
# واختلف المشايخ على قول أبي يوسف ومحمد قال بعضهم إن أشعر وتوجه معها
~~يصير محرما عندهما لأن الإشعار سنة عندهما كالتقليد فيصلح أن يكون دليل
~~الإحرام كالتقليد
# وقال بعضهم لا يصير محرما عندهما أيضا لأن الإشعار ليس بسنة عندهما بل هو
~~مباح فلم يكن قربة فلا يصلح دليل الإحرام
# وذكر في الجامع الصغير أن الإشعار عندهما حسن ولم يسمع ( ( ( يسمه ) ) )
~~سنة لأنه من حيث أنه إكمال لما شرع له التقليد وهو إعلام المقلد بأنه هدي
~~لما أن تمام الإعلام تحصل به سنة ومن حيث أنه مثلة بدعة ( ( ( وبدعة ) ) )
~~فتردد بين السنة والبدعة فسماه ms1105 حسنا
# وعند الشافعي الإشعار سنة واحتج بما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أشعر والجواب أن ذلك كان في الابتداء حين كانت المثلة مشروعة ثم لما نهى عن
~~المثلة انتسخ بنسخ المثلة وذلك أن النبي صلى الله عليه وسلم فعل ذلك قطعا
~~لأيدي المشركين عن التعرض للهدايا لو ضلت لأنهم كانوا ما يتعرضون للهدايا
~~والتقليد ما كان يدل دلالة تامة أنها هدي فكان يحتاج إلى الإشعار ليعلموا
~~أنها هدي وقد زال هذا المعنى في زماننا فانتسخ بانتساخ المثلة
# ثم الإشعار PageV02P162 هو الطعن في أسفل السنام وذلك من قبل اليسار عند
~~أبي يوسف وعند الشافعي من قبل اليمين وكل ذلك مروي عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم فإنه كان يدخل بين بعيرين من قبل الرؤس وكان يضرب أولا الذي عن يساره
~~من قبل يسار سنامه ثم يعطف على الآخر فيضربه من قبل يمينه اتفاقا للأول لا
~~قصدا فصار الطعن على الجانب الأيسر أصليا والآخر اتفاقيا بل الاعتبار
~~الأصلي أولى والله عز وجل أعلم
# هذا الذي ذكرنا في أن الإحرام لا يثبت بمجرد النية ما لم يقترن بها قول
~~أو ( ( ( وفعل ) ) ) فعل هو من خصائص الإحرام أو دلائله ظاهر مذهب أصحابنا
# وروي عن أبي يوسف أنه يصير محرما بمجرد النية وبه أخذ الشافعي وهذا يناقض
~~قوله إن الإحرام ركن لأنه جعل نية الإحرام احراما والنية ليست بركن بل هي
~~شرط لأنها عزم على الفعل والعزم على فعل ليس ذلك الفعل بل هو عقد على أدائه
~~وهو أن تعقد قلبك عليه أنك فاعله لا محالة قال الله تعالى @QB@ فإذا عزم
~~الأمر @QE@ أي جد الأمر وفي الحديث خير الأمور عوازمها أي ما وكدت رأيك
~~عليه وقطعت التردد عنه وكونه ركنا يشعر بكونه من أفعال الحج فكان تناقضا
# ثم جعل الإحرام عبارة عن مجرد النية مخالف للغة فإن الإحرام في اللغة هو
~~الإهلال يقال أحرم أي أهل بالحج وهو موافق لمذهبنا أي الإهلال لا بد منه
~~إما بنفسه أو بما يقوم مقامه على ms1106 ما بينا والدليل على أن الإهلال شرط ما
~~روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال لعائشة رضي الله عنها وقد
~~رآها حزينة ما لك فقالت أنا قضيت عمرتي وألقاني الحج عاركا فقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم ذاك شيء كتبه الله تعالى على بنات آدم حجي وقولي مثل ما
~~يقول الناس في حجهم فدل قوله قولي ما يقول الناس في حجهم على لزوم التلبية
~~لأن الناس يقولونها وفيه إشارة إلى أن إجماع المسلمين حجة يجب اتباعها حيث
~~أمرها باتباعهم بقوله قولي ما يقول الناس في حجهم
# وروينا عن عائشة رضي الله عنها أنها قالت لا يحرم إلا من أهل ولبى لم ( (
~~( ولم ) ) ) يرو عن غيرها خلافه فيكون إجماعا ولأن مجرد النية لا عبرة به
~~في أحكام الشرع عرفنا ذلك بالنص والمعقول
# أما النص ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال إن الله تعالى عفا
~~عن أمتي ما تحدثت به أنفسهم ما لم يتكلموا أو يفعلو ( ( ( يفعلوا ) ) )
# وأما المعقول فهو أن النية وضعت لتعيين جهة الفعل في العبادة وتعيين
~~المعدوم محال
# ولو أحرم بالحج ولم يعين حجة الإسلام وعليه حجة الإسلام يقع عن حجة
~~الإسلام استحسانا
# والقياس أن لا يقع عن حجة الإسلام إلا بتعيين النية
# وجه القياس أن الوقت يقبل الفرض والنفل فلا بد من التعيين بالنية بخلاف
~~صوم رمضان أنه يتأدى بمطلق النية لأن الوقت هناك لا يقبل صوما آخر فلا حاجة
~~إلى التعيين بالنية والاستحسان أن الظاهر من حال من عليه حجة الإسلام أنه
~~لا يريد بإحرام الحج حجة التطوع ويبقى نفسه في عهده الفرض فيحمل على حجة
~~الإسلام بدلالة حاله فكان الإطلاق فيه تعيينا كما في صوم رمضان
# ولو نوى التطوع يقع عن التطوع لأنا إنما أوقعناه عن الفرض عند إطلاق
~~النية بدلالة حاله والدلالة لا تعمل مع النص بخلافه ولو لبى ينوي الإحرام
~~ولا نية له في حج ولا عمرة مضى في أيهما شاء ما لم يطف بالبيت شوطا فإن ms1107 طاف
~~شوطا كان إحرامه عن العمرة
# والأصل في انعقاد الإحرام بالمجهول ما روي أن عليا وأبا موسى الأشعري رضي
~~الله عنهما لما قدهما ( ( ( قدما ) ) ) من اليمن في حجة الوداع قال لهما
~~النبي صلى الله عليه وسلم بماذا أهللتما فقالا بإهلال كإهلال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فصار هذا أصلا في انعقاد الإحرام بالمجهول ولأن الإحرام شرط
~~جواز الأداء عندنا وليس بأداء بل هو عقد على الأداء فجاز أن ينعقد مجملا
~~ويقف على البيان
# وإذا انعقد إحرامه جاز له أن يؤدي به حجة أو عمرة وله الخيار في ذلك
~~يصرفه إلى أيهما شاء ما لم يطف بالبيت شوطا واحدا فإذا طاف بالبيت شوطا
~~واحدا كان إحرامه للعمرة لأن الطواف ركن في العمرة وطواف اللقاء في الحج
~~ليس بركن بل هو سنة فايقاعه عن الركن أولى وتتعين العمرة بفعله كما تتعيبن
~~( ( ( تتعين ) ) ) بقصده قال الحاكم في الأصل وكذلك لو لم يطف حتى جامع أو
~~أحصر كانت عمرة لأن القضاء قد لزمه فيجب عليه الأقل إذ الأقل متيقن به وهو
~~العمرة والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما بيان مكان الإحرام
# فمكان الإحرام هو المسمى بالميقات فنحتاج إلى بيان المواقيت وما يتعلق
~~بها من الأحكام فنقول وبالله التوفيق
# المواقيت تختلف باختلاف الناس والناس في حق المواقيت أصناف ثلاثة
~~PageV02P163 صنف منهم يسمون أهل الآفاق وهم الذين منازلهم خارج المواقيت
~~التي وقت لهم رسول الله صلى الله عليه وسلم وهي خمسة كذا روي في الحديث أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وقت لأهل المدينة ذا الحليفة ولأهل الشام
~~الجحفة ولأهل نجد قرن ولأهل اليمن يلملم ولأهل العراق ذات عرق وقال صلى
~~الله عليه وسلم هن لأهلهن ولمن مر بهن من غير أهلهن ممن أراد الحج أو
~~العمرة
# وصنف منهم يسمون أهل الحل وهم الذي ( ( ( الذين ) ) ) منازلهم داخل
~~المواقيت الخمسة خارج الحرم كأهل بستان بني عامر وغيرهم وصنف منهم أهل
~~الحرم وهم أهل مكة أما الصنف الأول فميقاتهم ما وقت لهم رسول الله صلى الله
~~عليه ms1108 وسلم لا يجوز لأحد منهم أن يجاوز ميقاته إذا أراد الحج أو العمرة إلا
~~محرما لأنه لما وقت لهم ذلك فلا بد وأن يكون الوقت مقيدا وذلك إما المنع من
~~تقديم الإحرام عليه وإما المنع من تأخيره عنه والأول ليس بمراد لإجماعنا
~~على جواز تقديم الإحرام عليه فتعين الثاني وهو المنع من تأخير الإحرام عنه
# وروي عن ابن عباس رضي الله عنهما أن رجلا سأله وقال إني أحرمت بعد
~~الميقات فقال له ارجع إلى الميقات فلب وإلا فلا حج لك فإني سمعت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يقول لا يجاوز أحد الميقات إلا محرما وكذلك لو أراد
~~بمجاوزة هذه المواقيت دخول مكة لا يجوز له أن يجاوزها إلا محرما سواء أراد
~~بدخول مكة النسك من الحج أو العمرة أو التجارة أو حاجة أخرى عندنا وقال
~~الشافعي إن دخلها للنسك وجب عليه الإحرام وإن دخلها لحاجة جاز دخوله من غير
~~إحرام
# وجه قوله أنه تجوز السكنى بمكة من غير إحرام فالدخول أولى لأنه دون
~~السكنى
# ولنا ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال ألا إن مكة حرام منذ
~~خلقها الله تعالى لم تحل لأحد قبلي ولا تحل لاحد بعدي وإنما أحلت لي ساعة
~~من نهار ثم عادت حراما إلى يوم القيامة الحديث والاستدلال به من ثلاثة أوجه
~~أحدها بقوله صلى الله عليه وسلم ألا إن مكة حرام
# والثاني بقوله لا تحل لأحد بعدي
# والثالث بقوله ثم عادت حراما إلى يوم القيامة مطلقا من غير فصل
# وروي عن ابن عباس رضي الله تعالى عنهما عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال لا يحل دخول مكة بغير إحرام ولأن هذه بقعة شريفة لها قدر وخطر عند الله
~~تعالى فالدخول فيها يقتضي التزام عبادة إظهارا لشرفها على سائر البقاع وأهل
~~مكة بسكناهم فيها جعلوا معظمين لها بقيامهم بعمارتها وسدانتها وحفظها
~~وحمايتها لذلك أبيح لهم السكنى
# وكلما قدم الإحرام على المواقيت هو أفضل وروي عن أبي حنيفة أن ذلك أفضل ms1109
~~إذا كان يملك نفسه أن يمنعها ما يمنع منه الإحرام
# وقال الشافعي الإحرام من الميقات أفضل بناء على أصله أن الإحرام ركن
~~فيكون من أفعال الحج ولو كان كما زعم لما جاز تقديمه على الميقات لأن أفعال
~~الحج لا يجوز تقديمها على أوقاتها وتقديم الإحرام على الميقات جائز
~~بالإجماع إذا كان في أشهر الحج والخلاف في الأفضلية دون الجواز
# ولنا قوله تعالى @QB@ وأتموا الحج والعمرة لله @QE@
# وروي عن علي وابن مسعود رضي الله عنهما أنهما قالا إتمامهما أن تحرم بهما
~~من دويرة أهلك
# وروي عن أم سلمة رضي الله عنها عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من
~~أحرم من المسجد الأقصى إلى المسجد الحرام بحج أو عمرة غفر الله له ما تقدم
~~من ذنبه وما تأخر ووجبت له الجنة
# هذا إذا قصد مكة من هذه المواقيت فأما إذا قصدها من طريق غير مسلوك فإنه
~~يحرم إذا بلغ موضعا يحاذي ميقاتا من هذه المواقيت لأنه إذا حاذى ذلك الموضع
~~ميقاتا من المواقيت صار في حكم الذي يحاذيه في القرب من مكة ولو كان في
~~البحر فصار في موضع لو كان مكان البحر بر لم يكن له أن يجاوزه إلا بإحرام
~~فإنه يحرم كذا قال أبو يوسف ولو حصل في شيء من هذه المواقيت من ليس من
~~أهلها فأراد الحج أو العمرة أو دخول مكة فحكمه حكم أهل ذلك الميقات الذي
~~حصل فيه لقول النبي صلى الله عليه وسلم هن لأهلهن ولمن مر بهن من غير أهلهن
~~ممن أراد الحج أو العمرة وروي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال من وقتنا له
~~وقتا فهو له ولمن مر به من غير أهله ممن أراد الحج أو العمرة ولأنه إذا مر
~~به صار من أهله فكان حكمه في المجاوزة حكمهم
# ولو جاوز ميقاتا من هذه المواقيت من غير إحرام إلى ميقات آخر جاز له لأن
~~الميقات الذي صار إليه صار ميقاتا له لما روينا من الحديثين إلا أن المستحب
~~أن يحرم من ms1110 الميقات الأول هكذا روي عن أبي حنيفة أنه قال في غير أهل
~~المدينة إذا مروا على المدينة PageV02P164 فجاوزوها إلى الجحفة فلا بأس
~~بذلك وأحب إلي أن يحرموا من ذي الحليفة لأنهم إذا حصلوا في الميقات الأول
~~لزمهم محافظة حرمته فيكره لهم تركها
# ولو جاوز ميقاتا من المواقيت الخمسة يريد الحج أو العمرة فجاوزه بغير
~~إحرام ثم عاد قبل أن يحرم وأحرم من الميقات وجاوزه محرما لا يجب عليه دم
~~بالإجماع لأنه لما عاد إلى الميقات قبل أن يحرم وأحرم التحقت تلك المجاوزة
~~بالعدم وصار هذا ابتداء إحرام منه ولو أحرم بعدما جاوز الميقات قبل أن يعمل
~~شيئا من أفعال الحج ثم عاد إلى الميقات ولبى سقط عنه الدم وإن لم يلب لا
~~يسقط وهذا قول أبي حنيفة
# وقال أبو يوسف ومحمد يسقط لبى أو لم يلب
# وقال زفر لا يسقط لبى أو لم يلب
# وجه قول زفر أن وجوب الدم بجنايته على الميقات بمجاوزته إياه من غير
~~إحرام وجنايته لا تنعدم بعوده فلا يسقط الدم الذي وجب
# وجه قولهما أن حق الميقات في مجاوزته إياه محرما لا في إنشاء الإحرام منه
~~بدليل أنه لو أحرم من دويرة أهله وجاوز الميقات ولم يلب لا شيء عليه فدل أن
~~حق الميقات في مجاوزته إياه محرما لا في إنشاء الإحرام منه وبعدما عاد إليه
~~محرما فقد جاوزه محرما فلا يلزمه الدم
# ولأبي حنيفة ما روينا عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه قال للذي أحرم بعد
~~الميقات ارجع إلى الميقات فلب وإلا فلا حج لك أوجب التلبية من الميقات فلزم
~~اعتبارها ولأن الفائت بالمجاوزة هو التلبية فلا يقع تدارك الفائت إلا
~~بالتلبية بخلاف ما إذا أحرم من دويرة أهله ثم جاوز الميقات من غير إنشاء
~~الإحرام لأنه إذا أحرم من دويرة أهله صار ذلك ميقاتا وقد لبى منه فلا يلزمه
~~تلبية وإذا لم يحرم من دويرة أهله كان ميقاته المكان الذي تجب التلبية منه
~~وهو الميقات المعهود
# وما قاله زفر إن الدم إنما ms1111 وجب عليه بجنايته على الميقات مسلم لكن لما
~~عاد قبل دخوله في أفعال الحج فما جنى عليه بل ترك حقه في الحال فيحتاج إلى
~~التدارك وقد تداركه بالعود إلى التلبية ولو جاوز الميقات بغير إحرام فأحرم
~~ولم يعد إلى الميقات حتى طاف شوطا أو شوطين أو وقف بعرفة أو كان إحرامه
~~بالحج ثم عاد إلى الميقات لا يسقط عنه الدم لأنه لما اتصل الإحرام بأفعال
~~الحج تأكد عليه الدم فلا يسقط بالعود ولو عاد إلى ميقات آخر غير الذي جاوزه
~~قبل أن يفعل شيئا من أفعال الحج سقط عنه الدم وعوده إلى هذا الميقات وإلى
~~ميقات آخر سواء وعلى قول زفر لا يسقط على ما ذكرنا
# وروى عن أبي يوسف أنه فصل في ذلك تفصيلا فقال إن كان الميقات الذي عاد
~~إليه يحاذي الميقات الأول أو أبعد من الحرم يسقط عنه الدم وإلا فلا والصحيح
~~جواب ظاهر الرواية لما ذكرنا إن كل واحد من هذه المواقيت الخمسة ميقات
~~لأهله ولغير أهله بالنص مطلقا عن اعتبار المحاذاة ولو لم يعد إلى الميقات
~~لكنه أفسد إحرامه بالجماع قبل طواف العمرة إن كان إحرامه بالعمرة أو قبل
~~الوقوف بعرفة إن كان إحرامه بالحج سقط عنه ذلك الدم لأنه يجب عليه القضاء
~~وانجبر ذلك كله بالقضاء كمن سها في صلاته ثم أفسدها فقضاها أنه لا يجب عليه
~~سجود السهو
# وكذلك إذا فاته الحج فإنه يتحلل بالعمرة وعليه قضاء الحج وسقط عنه ذلك
~~الدم عند أصحابنا الثلاثة وعند زفر لا يسقط ولو جاوز الميقات يريد دخول مكة
~~أو الحرم من غير إحرام يلزمه إما حجة وإما عمرة لأن مجاوزة الميقات على قصد
~~دخول مكة أو الحرم بدون الإحرام لما كان حراما كانت المجاوزة التزاما
~~للإحرام دلالة كأنه قال لله تعالى علي إحرام ولو قال ذلك يلزمه حجة أو عمرة
~~كذا إذا فعل ما يدل على الالتزام كمن شرع في صلاة التطوع ثم أفسدها يلزمه
~~قضاء ركعتين كما إذا قال لله تعالى علي أن أصلي ركعتين ms1112
# فإن أحرم بالحج أو بالعمرة قضاء لما عليه من ذلك لمجاوزته الميقات ولم
~~يرجع إلى الميقات فعليه دم لأنه جنى على الميقات لمجاوزته إياه من غير
~~إحرام ولم يتداركه فيلزمه الدم جبرا فإن أقام بمكة حتى تحولت السنة ثم أحرم
~~يريد قضاء ما وجب عليه بدخوله مكة بغير إحرام أجزأه في ذلك ميقات أهل مكة
~~في الحج بالحرم وفي العمرة بالحل لأنه لما أقام بمكة صار في حكم أهل مكة
~~فيجزئه إحرامه من ميقاتهم فإن كان حين دخل مكة عاد في تلك السنة إلى
~~الميقات فأحرم بحجة عليه من حجة الإسلام أو حجة نذر أو عمرة نذر سقط ما وجب
~~عليه لدخوله مكة بغير إحرام استحسانا
# والقياس أن لا يسقط إلا أن ينوي ما وجب عليه لدخول مكة وهو قول زفر ولا
~~خلاف في أنه إذا تحولت السنة ثم عاد إلى الميقات ثم أحرم بحجة الإسلام أنه
~~لا يجزئه عما لزمه إلا بتعيين النية
# وجه القياس أنه قد وجب عليه حج ( ( ( حجة ) ) ) أو PageV02P165 عمرة بسبب
~~المجاوزة فلا يسقط عنه بواجب آخر كما لو نذر بحجة أنه لا تسقط عنه بحجة
~~الإسلام وكذا لو فعل ذلك بعدما تحولت السنة
# وجه الإستحسان أن لزوم الحجة أو العمرة ثبت تعظيما للبقعة والواجب عليه
~~تعظيمها بمطلق الإحرام لا بإحرام على حدة بدليل أنه يجوز دخولها ابتداء
~~بإحرام حجة الإسلام فإنه لو أحرم من الميقات ابتداء بحجة الإسلام أجزأه ذلك
~~عن حجة الإسلام وعن حرمة الميقات وصار كمن دخل المسجد وأدى فرض الوقت قام
~~ذلك مقام تحية المسجد وكذا لو نذر أن يعتكف شهر رمضان فصام رمضان معتكفا
~~جاز وقام صوم رمضان مقام الصوم الذي هو شرط الإعتكاف بخلاف ما إذا تحولت
~~السنة لأنه لما لم يقض حق البقعة حتى تحولت السنة صار مفوتا حقها فصار ذلك
~~دينا عليه وصار أصلا ومقصودا بنفسه فلا يتأدى بغيره كمن نذر أن يعتكف شهر
~~رمضان فلم يصم ولم يعتكف حتى قضى شهر رمضان مع الإعتكاف جاز فإن صام ms1113 رمضان
~~ولم يعتكف فيه حتى دخل شهر رمضان القابل فاعتكف فيه قضاء عما عليه لا يجوز
~~لأن الصوم صار أصلا ومقصودا بنفسه كذا هذا
# وكذلك لو أحرم بعمرة منذورة في السنة الثانية لم يجزه لأنه يكره تأخير
~~العمرة إلى يوم النحر وأيام التشريق فإذا صار إلى وقت يكره تأخير العمرة
~~إليه صار تأخيرها كتفويتها فإن دخل مكة بغير إحرام ثم خرج فعاد إلى أهله ثم
~~عاد إلى مكة فدخلها بغير إحرام وجب عليه لكل واحد من الدخولين حجة أو عمرة
~~لأن كل واحد من الدخولين سبب لوجوب ( ( ( الوجوب ) ) ) فإن أحرم بحجة
~~الإسلام جاز عن الدخول الثاني إذا كان في سنته ولم يجز عن الدخول الأول لأن
~~الواجب قبل الدخول الثاني صار دينا فلا يسقط إلا بتعيين النية
# هذا إذا جاوز أحد هذه المواقيت الخمسة يريد الحج أو العمرة أو دخول مكة
~~أو الحرم بغير إحرام فأما إذا لم يرد ذلك وإنما أراد أن يأتي بستان بني
~~عامر أو غيره لحاجة فلا شيء عليه لأن لزوم الحج أو العمرة بالمجاوزة من غير
~~إحرام لحرمة الميقات تعظيما للبقعة وتمييزا لها من بين سائر البقاع في
~~الشرف والفضيلة فيصير ملتزما للإحرام منه فإذا لم يرد البيت لم يصر ملتزما
~~للإحرام فلا يلزمه شيء فإن حصل في البستان أو ما وراءه من الحل ثم بدا له
~~أن يدخل مكة لحاجة من غير إحرام فله ذلك لأنه بوصوله إلى أهل البستان صار
~~كواحد من أهل البستان ولأهل البستان أن يدخلوا مكة لحاجة من غير إحرام فكذا
~~له وقيل إن هذا هو الحيلة في إسقاط الإحرام عن نفسه
# وروي عن أبي يوسف أنه لا يسقط عنه الإحرام ولا يجوز له أن يدخل مكة بغير
~~إحرام ما لم يجاوز الميقات بنية أن يقيم بالبستان خمسة عشر يوما فصاعدا
~~لأنه لا يثبت للبستان حكم الوطن في حقه إلا بنية مدة الإقامة وأقل مدة
~~الإقامة خمسة عشر يوما
# وأما الصنف الثاني فميقاتهم للحج أو العمرة دويرة أهلهم أو حيث ms1114 شاؤا من
~~الحل الذي بين دويرة أهلهم وبين الحرم لقوله عز وجل @QB@ وأتموا الحج
~~والعمرة لله @QE@ روينا عن علي وابن مسعود رضي الله عنهما أنهما قالا حين
~~سئلا عن هذه الآية إتمامهما أن تحرم بهما من دويرة أهلك فلا يجوز لهم أن
~~يجاوزوا ميقاتهم للحج أو العمرة إلا محرمين والحل الذي بين دويرة أهلهم
~~وبين الحرم كشيء واحد فيجوز إحرامهم إلى آخر أجزاء الحل كما يجوز إحرام
~~الأفاقي من دويرة أهله إلى آخر أجزاء ميقاته فلو جاوز أحد منهم ميقاته يريد
~~الحج أو العمرة فدخل الحرم من غير إحرام فعليه دم
# ولو عاد إلى الميقات قبل أن يحرم أو بعدما أحرم فهو على التفصيل والإتفاق
~~والاختلاف الذي ذكرنا في الآفاقي إذا جاوز الميقات بغير إحرام وكذلك
~~الأفاقي إذا حصل في البستان أو المكي إذا خرج إليه فأراد أن يحج أو يعتمر
~~فحكمه حكم أهل البستان وكذلك البستاني أو المكي إذا خرج إلى الآفاق صار
~~حكمه حكم أهل الآفاق لا تجوز مجاوزته ميقات أهل الآفاق وهو يريد الحج أو
~~العمرة إلا محرما لما روينا من الحديثين ويجوز لمن كان من أهل هذا الميقات
~~وما بعده دخول مكة لغير الحج أو العمرة بغير إحرام عندنا ولا يجوز ذلك في
~~أحد قولي الشافعي وذكر في قوله الثالث إذا تكرر دخولهم يجب عليهم الإحرام
~~في كل سنة مرة
# والصحيح قولنا لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه رخص للحطابين أن
~~يدخلوا مكة بغير إحرام وعادة الحطابين أنهم لا يتجاوزون الميقات
# وروي عن ابن عمر رضي الله عنهما أنه خرج من مكة إلى قديد فبلغه خبر فتنة
~~بالمدينة فرجع ودخل مكة بغير إحرام ولأن البستان من توابع الحرم فيلحق به
~~ولأن مصالح أهل البستان تتعلق بمكة فيحتاجون إلى الدخول في كل وقت فلو
~~منعوا من الدخول إلا بإحرام لوقعوا في الحرج وأنه منفي شرعا
# وأما الصنف الثالث فميقاتهم للحج الحرم وللعمرة الحل فيحرم المكي من
~~دويرة أهله للحج أو حيث شاء من الحرم ms1115 ويحرم للعمرة من الحل وهو التنعيم أو
~~غيره أما الحج فلقوله تعالى @QB@ وأتموا الحج والعمرة لله @QE@ PageV02P166
# وروينا عن علي وابن مسعود رضي الله عنهما أنهما قالا إتمامهما أن تحرم
~~بهما من دويرة أهلك إلا أن العمرة صارت مخصوصة في حق أهل الحرم فبقي الحج
~~مرادا في حقهم
# وروي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لما أمر أصحابه بفسخ إحرام الحج
~~بعمل العمرة أمرهم يوم التروية أن يحرموا بالحج من المسجد وفسخ إحرام الحج
~~بعمل العمرة وإن نسخ فالإحرام من المسجد لم ينسخ وإن شاء أحرم من الأبطح أو
~~حيث شاء من الحرم لكن من المسجد أولى لأن الإحرام عبادة واتيان العبادة في
~~المسجد أولى كالصلاة
# وأما العمرة فلما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لما أراد الإفاضة
~~من مكة دخل على عائشة رضي الله عنها وهي تبكي فقالت أكل نسائك يرجعن بنسكين
~~وأنا أرجع بنسك واحد فأمر أخاها عبد الرحمن بن أبي بكر رضي الله عنه أن
~~يعتمر بها من التنعيم ولأن من شأن الإحرام أن يجتمع في أفعاله الحل والحرم
~~فلو أحرم المكي بالعمرة من مكة وأفعال العمرة تؤدي بمكة لم يجتمع في
~~أفعالها الحل والحرم بل يجتمع كل أفعالها في الحرم وهذا خلاف عمل الإحرام
~~في الشرع
# والأفضل أن يحرم من التنعيم لأن رسول الله صلى الله عليه وسلم أحرم منه
~~وكذا أصحابه رضي الله عنهم كانوا يحرمون لعمرتهم منه وكذلك من حصل في الحرم
~~من غير أهله فأراد الحج أو العمرة فحكمه حكم أهل الحرم لأنه صار منهم فإذا
~~أراد أن يحرم للحج أحرم من دويرة أهله أو حيث شاء من الحرم وإذا أراد أن
~~يحرم بالعمرة يخرج إلى التنعيم ويهل بالعمرة في الحل ولو ترك المكي ميقاته
~~فأحرم للحج من الحل وللعمرة من الحرم يجب عليه الدم إلا إذا عاد وجدد
~~التلبية أو لم يجدد على التفصيل والاختلاف الذي ذكرنا في الأفاقي ولو خرج
~~من الحرم إلى الحل ولم يجاوز الميقات ثم أراد ms1116 أن يعود إلى مكة له أن يعود
~~إليها من غير إحرام لأن أهل مكة يحتاجون إلى الخروج إلى الحل للاحتطاب
~~والإحتشاش والعود إليها فلو ألزمناهم الإحرام عند كل خروج لوقعوا في الحرج
#
# | فصل وأما بيان ما يحرم به
# فما يحرم به في الأصل ثلاثة أنواع الحج وحده والعمرة وحدها والعمرة مع
~~الحج وعلى حسب تنوع المحرم به يتنوع المحرمون وهم في الأصل أنواع ثلاثة
~~مفرد بالحج ومرد ( ( ( ومفرد ) ) ) بالعمرة وجامع بينهما فالمفرد بالحج هو
~~الذي يحرم بالحج لا غير والمفرد بالعمرة هو الذي يحرم بالعمرة لا غير وأما
~~الجامع بينهما فنوعان قارن ومتمتع فلا بد من بيان معنى القارن والمتمتع في
~~عرف الشرع وبيان ما يجب عليهما بسبب القران والتمتع وبيان الأفضل من أنواع
~~ما يحرم به أنه الإفراد أو القران أو التمتع
# أما القارن في عرف الشرع فهو اسم لآفاقي يجمع بين إحرام العمرة وإحرام
~~الحج قبل وجود ركن العمرة وهو الطواف كله أو أكثره فيأتي بالعمرة أولا ثم
~~يأتي بالحج قبل أن يحل من العمرة بالحلق أو التقصير سواء جمع بين الإحرامين
~~بكلام موصول أو مفصول حتى لو أحرم بالعمرة ثم أحرم بالحج بعد ذلك قبل
~~الطواف للعمرة أو أكثره كان قارنا لوجود معنى القران وهو الجمع بين
~~الإحرامين وشرطه ولو كان إحرامه للحج بعد طواف العمرة أو أكثره لا يكون
~~قارنا بل يكون متمتعا لوجود معنى التمتع وهو أن يكون إحرامه بالحج بعد وجود
~~ركن العمرة كله وهو الطواف سبعة أشواط أو أكثره وهو أربعة أشواط على ما
~~نذكر في تفسير المتمتع إن شاء الله تعالى
# وكذلك لو أحرم بالحجة أولا ثم بعد ذلك أحرم بالعمرة يكون قارنا لإتيانه
~~بمعنى القران إلا أنه يكره له ذلك لأنه مخالفة السنة إذ السنة تقديم إحرام
~~العمرة على إحرام الحج ألا ترى أنه يقدم العمرة على الحجة في الفعل فكذا في
~~القول ثم إذا فعل ذلك ينظر إن أحرم بالعمرة قبل أن يطوف لحجته عليه أن يطوف
~~أولا لعمرته ويسعى ms1117 لها ثم يطوف لحجته ويسعى لها مراعاة للترتيب في الفعل
~~فإن لم يطف للعمرة ومضى إلى عرفات ووقف بها صار رافضا لعمرته لأن العمرة
~~تحتمل الارتفاض لأجل الحجة في الجملة لما روي عن عائشة رضي الله عنها أنها
~~قدمت مكة معتمرة فحاضت فقال لها النبي صلى الله عليه وسلم أرفضي عمرتك
~~وأهلي PageV02P167 بالحج واصنعي في حجتك ما يصنع الحاج وههنا وجد دليل
~~الإرتفاض وهو الوقوف بعرفة لأنه اشتغال بالركن الأصلي للحج فيتضمن ارتفاض
~~العمرة ضرورة لفوات الترتيب في الفعل
# وهل يرتفض بنفس التوجه إلى عرفات ذكر في الجامع الصغير أنه لا يرتفض وذكر
~~في كتاب المناسك فيه القياس والإستحسان فقال القياس أن يرتفض وفي الإستحسان
~~لا يرتفض عنى به القياس على أصل أبي حنيفة في باب الصلاة فيمن صلى الظهر
~~يوم الجمعة في منزله ثم خرج إلى الجمعة أنه يرتفض ظهره عنده كذا ههنا ينبغي
~~أن ترتفض عمرته بالقياس على ذلك إلا أنه استحسن وقال لا يرتفض ما لم يقف
~~بعرفات وفرق بين العمرة وبين الصلاة
# ووجه الفرق له أن السعي إلى الجمعة من ضرورات أداء الجمعة وأداء الجمعة
~~ينافي بقاء الظهر فكذا ما هو من ضروراته إذ الثابت ضرورة شيء ملحق به وههنا
~~التوجه إلى عرفات وإن كان من ضرورات الوقوف بها لكن الوقوف لا ينافي بقاء
~~العمرة صحيحة فإن عمرة القارن والمتمتع تبقى صحيحة مع الوقوف بعرفة وإنما
~~الحاجة ههنا إلى مراعاة الترتيب في الأفعال فما لم توجد أركان الحج قبل
~~أركان العمرة لا يوجد فوات الترتيب وذلك هو الوقوف بعرفة فأما التوجه فليس
~~بركن فلا يوجب فوات الترتيب في الأفعال
# وإن كان طاف للحج ثم أحرم بالعمرة فالمستحب له أن يرفض عمرته لمخالفته
~~السنة في الفعل إذ السنة هي تقديم أفعال العمرة على أفعال الحج فإذا ترك
~~التقديم فقد تحققت البدعة فيستحب له أن يرفض لكن لا يؤمر بذلك حتما لأن
~~المؤدي من أفعال الحج وهو طواف اللقاء ليس بركن ولو مضى عليها أجزأه لأنه
~~أتى بأصل ms1118 النسك وإنما ترك السنة بترك الترتيب في الفعل وأنه يوجب الإساءة
~~دون الفساد وعليه دم القران لأنه قارن لجمعه بين إحرام الحجة والعمرة
~~والقران جائز مشروع ولو رفضها يقضيها لأنها لزمته بالشروع فيها وعليه دم
~~لرفضها لأن رفض العمرة فسخ للإحرام بها وإنه أعظم من إدخال النقص في
~~الإحرام وذا يوجب الدم فهذا أولى والله تعالى أعلم
# وأما المتمتع في عرف الشرع فهو اسم لآفاقي يحرم بالعمرة ويأتي بأفعالها
~~من الطواف والسعي أو يأتي بأكثر ركنها وهو الطواف أربعة أشواط أو أكثر في
~~أشهر الحج ثم يحرم بالحج في أشهر الحج ويحج من عامه ذلك قبل أن يلم بأهله
~~فيما بين ذلك إلماما صحيحا فيحصل له النسكان في سفر واحد سواء حل من إحرام
~~العمرة بالحلق أو التقصير أو لم يحل إذا كان ساق الهدي لمتعته فإنه لا يجوز
~~التحلل بينهما
# ويحرم بالحج قبل أن يحل من إحرام العمرة
# وهذا عندنا
# وقال الشافعي سوق الهدي لا يمنع من التحلل فصار المتمتع نوعين متمتع لم
~~يسق الهدي ومتمتع ساق الهدي فالذي لم يسق الهدي يجوز له التحلل إذا فرغ من
~~أفعال العمرة بلا خلاف وإذا تحلل صار حلالا كسائر المتحللين إلى أن يحرم
~~بالحج لأنه إذا تحلل من العمرة فقد خرج منها ولم يبق عليه شيء فيقيم بمكة
~~حلالا أي لا يلم بأهله لأن الإلمام بالأهل يفسد التمتع
# وأما الذي ساق الهدى فإنه لا يحل له التحلل إلا يوم النحر بعد الفراغ من
~~الحج عندنا
# وعند الشافعي يحل له التحلل وسوق الهدي لا يمنع من التحلل والصحيح قولنا
~~لما روي عن أنس رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم لما قدم مكة أمر
~~أصحابه أن يخلقوا ( ( ( يحلقوا ) ) ) إلا من كان معه الهدي
# وفي حديث أسماء أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من كان معه هدي فليقم
~~على إحرامه ومن لم يكن معه هدي فليحلق وروي أنه لما أمر أصحابه أن يحلوا (
~~( ( يحلقوا ) ) ) قالوا له إنك لم تحل فقال ms1119 إني سقت الهدي فلا أحل من
~~إحرامي إلى يوم النحر
# وقال صلى الله عليه وسلم لو استقبلت من أمري ما استدبرت لما سقت الهدي
~~وتحللت كما أحلوا فقد أخبر النبي صلى الله عليه وسلم أن الذي منعه من الحل
~~سوق الهدي ولأن لسوق الهدي أثرا في الإحرام حتى يصير به داخلا في الإحرام
~~فجاز أن يكون له أثر في حال البقاء حتى يمنع من التحلل
# وسواء كان إحرامه للعمرة في أشهر الحج أو قبلها عندنا بعد أن يأتي بأفعال
~~العمرة أو ركنها أو بأكثر الركن في الأشهر أنه يكون متمتعا وعند الشافعي
~~شرط كونه متمتعا الإحرام بالعمرة في الأشهر حتى لو أحرم بها قبل الأشهر لا
~~يكون متمتعا وإن أتى بأفعالها في الأشهر والكلام فيه بناء على أصل قد
~~ذكرناه فيما تقدم وهو أن الإحرام عنده ركن فكان من أفعال العمرة فلا بد من
~~وجود أفعال العمرة في أشهر الحج ولم يوجد بل وجد بعضها في الأشهر وعندنا
~~ليس بركن بل هو شرط فتوجد PageV02P168 أفعال العمرة في الأشهر فيكون متمتعا
# وليس لأهل مكة ولا لأهل داخل المواقيت التي بينها وبين مكة قران ولا تمتع
# وقال الشافعي يصح قرانهم وتمتعهم
# وجه قوله تعالى @QB@ فمن تمتع بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدي @QE@
~~من غير فصل بين أهل مكة وغيرهم
# ولنا قوله تعالى @QB@ ذلك لمن لم يكن أهله حاضري المسجد الحرام @QE@ جعل
~~التمتع لمن لم يكن أهله حاضري المسجد الحرام على الخصوص لأن اللام للإختصاص
~~ثم حاضرو المسجد الحرام هم أهل مكة وأهل الحل الذين منازلهم داخل المواقيت
~~الخمسة وقال مالك هم أهل مكة خاصة لأن معنى الحضور لهم
# وقال الشافعي هم أهل مكة ومن كان بينه وبين مكة مسافة لا تقصر فيها
~~الصلاة لأنه إذا كان كذلك كان من توابع مكة وإلا فلا والصحيح قولنا لأن
~~الذين هم داخل المواقيت الخمسة منازلهم من توابع مكة بدليل أنه يحل لهم أن
~~يدخلوا مكة لحاجة بغير إحرام فكانوا في حكم حاضري المسجد الحرام ms1120
# وروي عن ابن عمر رضي الله عنه أنه قال ليس لأهل مكة تمتع ولا قران ولأن
~~دخول العمرة في أشهر الحج ثبت رخصة لقوله تعالى @QB@ الحج أشهر معلومات
~~@QE@ قيل في بعض وجوه التأويل أي للحج أشهر معلومات واللام للإختصاص فيقتضي
~~اختصاص هذه الأشهر بالحج وذلك بأن لا يدخل فيها غيره إلا أن العمرة دخلت
~~فيها رخصة للآفاقي ضرورة تعذر إنشاء السفر للعمرة نطرا ( ( ( نظرا ) ) ) له
~~بإسقاط أحد السفرين وهذا المعنى لا يوجد في حق أهل مكة ومن بمعناهم فلم تكن
~~العمرة مشروعة في أشهر الحج في حقهم
# وكذا روي عن ذلك الصحابي أنه قال كنا نعد العمرة في أشهر الحج من أكبر
~~الكبائر ثم رخص والثابت بطريق الرخصة يكون ثابتا بطريق الضرورة والضرورة في
~~حق أهل الآفاق لا في حق أهل مكة على ما بينا فبقيت العمرة في أشهر الحج في
~~حقهم معصية
# ولأن من شرط التمتع أن تحصل العمرة والحج للمتمتع في أشهر الحج من غير أن
~~يلم بأهله فيما بينهما وهذا لا يتحقق في حق المكي لأنه يلم بأهله فيما
~~بينهما لا محالة فلم يوجد شرط التمتع في حقه
# ولو جمع المكي بين العمرة والحج في أشهر الحج فعليه دم لكن دم كفارة
~~الذنب لا دم نسك شكرا للنعمة عندنا حتى لا يباح له أن يأكل منه ولا يقوم
~~الصوم مقامه إذا كان معسرا وعنده هو دم نسك يجوز له أن يأكل منه ويقوم
~~الصوم مقامه إذا لم يجد الهدي
# ولو أحرم الآفاقي بالعمرة قبل أشهر الحج فدخل مكة محرما بالعمرة وهو يريد
~~التمتع فينبغي أن يقيم محرما حتى تدخل أشهر الحج فيأتي بأفعال العمرة ثم
~~يحرم بالحج ويحج من عامه ذلك فيكون متمتعا فإن أتى بأفعال العمرة أو
~~بأكثرهاقبل أشهر الحج ثم دخل أشهر الحج فأحرم بالحج وحج من عامه ذلك لم يكن
~~متمتعا لأنه لم يتم له الحج والعمرة في أشهر الحج
# ولو أحرم بعمرة أخرى بعدما دخل أشهر الحج لم يكن متمتعا في قولهم جميعا ms1121
~~لأنه صار في حكم أهل مكة بدليل أنه صار ميقاتهم ميقاته فلا يصح له التمتع
~~إلا أن يعود إلى أهله ثم يعود إلى مكة محرما بالعمرة في قول أبي حنيفة وفي
~~قولهما إلا أن يعود إلى أهله أو إلى موضع يكون لأهله التمتع والقران على ما
~~نذكر
# ولو أحرم من لا تمتع له من المكي ونحوه بعمرة ثم أحرم بحجة يلزمه رفض
~~أحدهما لأن الجمع بينهما معصية والنزوع عن المعصية لازم ثم ينظر إن أحرم
~~بعمرة ثم أحرم بحجة قبل أن يطوف لعمرته رأسا فإنه يرفض العمرة لأنها أقل
~~عملا والحج أكثر عملا فكانت العمرة أخف مؤنة من الحجة فكان رفضها أيسر ولأن
~~المعصية حصلت بسببها لأنها هي التي دخلت في وقت الحج فكانت أولى بالرفض
~~ويمضي على حجته وعليه لرفض عمرته دم وعليه قضاء العمرة لما نذكر
# وإن كان طاف لعمرته جميع الطواف أو أكثره لا يرفض العمرة بل يرفض الحج
~~لأن العمرة مؤداة والحج غير مؤدى فكان رفض الحج امتناعا عن الأداء ورفض
~~العمرة إبطالا للعمل والإمتناع عن العمل دون إبطال العمرة فكان أولى
# وإن كان طاف لها شوطا أو شوطين أو ثلاثة يرفض الحج في قول أبي حنيفة وفي
~~قول أبي يوسف ومحمد يرفض العمرة
# وجه قولهما أن رفض العمرة أدنى وأخف مؤنة ألا ترى أنها سميت الحجة الصغرى
~~فكانت أولى بالرفض ولا عبرة بالقدر المؤدى منها لأنه أقل والأكثر غير مؤدى
~~والأقل بمقابلة الأكثر ملحق بالعدم فكأنه لم يؤد شيئا منها والله تعالى
~~أعلم
# ولأبي حنيفة أن رفض الحجة امتناع من العمل ورفض العمرة إبطال للعمل
~~والإمتناع دون الإبطال فكان أولى
# وبيان ذلك أنه لم يوجد للحج عمل لأنه لم يوجد له إلا الإحرام وأنه ليس من
~~PageV02P169 الأداء في شيء لأنه شرط وليس بركن عندنا على ما بينا فيما تقدم
~~فلا يكون رفض الحج إبطالا للعمل بل يكون امتناعا فأما العمرة فقد أدى منها
~~شيئا وإن قل وكان رفضها إبطالا لذلك القدر من العمل فكان الإمتناع ms1122 أولى لما
~~قلنا وإذا رفض الحجة عنه فعليه لرفضها دم وقضاء حجة وعمرة وإذا رفض العمرة
~~عندهما فعليه لرفضها دم وقضاء عمرة
# والأصل في جنس هذه المسائل أن كل من لزمه رفض عمرة فرفضها فعليه لرفضها
~~دم لأنه تحلل منها قبل وقت التحلل فيلزمه الدم كالمحصر وعليه عمرة مكانها
~~قضاء لأنها قد وجبت عليه بالشروع فإذا أفسدها يقضيها وكل من لزمه رفض حجة
~~فرفضها فعليه لرفضها دم وعليه حجة وعمرة أما لزوم الدم لرفضها فلما ذكرنا
~~في العمرة وأما لزوم الحجة والعمرة فأما الحجة فلوجوبها بالشروع وأما
~~العمرة فلعدم إتيانه بأفعال الحجة في السنة التي أحرم فيها فصار كفائت الحج
~~فيلزمه العمرة كما يلزم فائت الحج
# فإن أحرم بالحجة من سنته فلا عمرة عليه وكل من لزمه رفض أحدهما فمضى فيها
~~فعليه دم لأن الجمع بينهما معصية فقد أدخل النقص في أحدهما فيلزمه دم
# لكنه يكون دم كفارة لا دم متعة حتى لا يجوز له أن يأكل منه ولا يجزئه
~~الصوم إن كان معسرا
# ومما يتصل بهذه المسائل ما إذا أحرم بحجتين معا أو بعمرتين معا قال أبو
~~حنيفة وأبو يوسف لزمتاه جميعا وقال محمد لا يلزمه إلا إحداهما وبه أخذ
~~الشافعي
# وجه قول محمد إنه إذا أحرم بعبادتين لا يمكنه المضي فيهما جميعا فلا
~~ينعقد إحرامه بهما جميعا كما لو أحرم بصلاتين أو صومين بخلاف ما إذا أحرم
~~بحجة وعمرة لأن المضي فيهما ممكن فيصح إحرامه بهما كما لو نوى صوما وصلاة
~~ولأبي حنيفة وأبي يوسف أنه أحرم بما يقدر عليه في وقتين فيصح إحرامه كما لو
~~أحرم بحجة وعمرة معا
# وثمرة هذا الإختلاف تظهر في وجوب الجزاء إذا قتل صيدا عندهما يجب جزاآن (
~~( ( جزاءان ) ) ) لانعقاد الإحرام بهما جميعا وعنده يجب جزاء واحد لإنعقاد
~~الإحرام بأحدهما ( ( ( بإحداهما ) ) ) ثم اختلف أبو حنيفة وأبو يوسف في وقت
~~ارتفاض إحداهما عند أبي يوسف يرتفض عقيب الإحرام بلا فصل
# وعن أبي حنيفة روايتان في الرواية المشهورة عنه يرتفض إذا قصد مكة وفي
~~رواية ms1123 لا يرتفض حتى يبتديء بالطواف
# ولو أحرم الأفاقي بالعمرة فأداها في أشهر الحج وفرغ منها وحل من عمرته ثم
~~عاد إلى أهله حلالا ثم رجع إلى مكة وأحرم بالحج وحج من عامه ذلك لم يكن
~~متمتعا حتى لا يلزمه الهدي بل يكون مفردا بعمرة ومفردا بحجة لأنه ألم بأهله
~~بين الإحرامين إلماما صحيحا وهذا يمنع التمتع
# وقال الشافعي لا أعرف الإلمام ونحن نقول إن كنت لا تعرف معناه لغة فمعناه
~~في اللغة القرب
# يقال ألم به أي قرب منه وإن كنت لا تعرف حكمه شرعا فحكمه أن يمنع التمتع
~~لما روي عن عمر وابن عمر رضي الله عنهما أن المتمتع إذا أقام بمكة صح تمتعه
~~وإن عاد إلى أهله بطل تمتعه وكما روي عن جماعة من التابعين مثل سعيد بن
~~المسيب وسعيد بن جبير وإبراهيم النخعي وطاوس وعطاء رضي الله عنهم أنهم
~~قالوا كذلك ومثل هذا لا يعرف رأيا واجتهادا فالظاهر سماعهم ذلك من رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم
# ولأن التمتع في حق الأفاقي ثبت رخصة ليجمع بين النسكين ويصل أحدهما
~~بالآخر في سفر واحد من غير أن يتخلل بينهما ما ينافي النسك وهو الارتفاق
~~ولما ألم بأهله فقد حصل له مرافق الوطن فبطل الإتصال والله تعالى أعلم
# ولو رجع إلى مكة بعمرة أخرى وحج كان متمتعا لأن حكم العمرة الأولى قد سقط
~~بإلمامه بأهله فيتعلق الحكم بالثانية وقد جمع بينهما وبين الحجة في أشهر
~~الحج من غير إلمام فكان متمتعا ولو كان إلمامه بأهله بعدما طاف لعمرته قبل
~~أن يحلق أو يقصر ثم حج من عامه ذلك قبل أن يحل من العمرة في أهله فهو متمتع
~~لأن العود مستحق عليه لأجل الحلق لأن من جعل الحرم شرطا لجواز الحلق وهو
~~أبو حنيفة ومحمد لا بد من العود وعند من لم يجعله شرطا وهو أبو يوسف كان
~~العود مستحبا إن لم يكن مستحقا
# وأما الإلمام الفاسد الذي لا يمنع صحة التمتع فهو أن يسوق الهدي فإذا فرغ
~~من العمرة ms1124 عاد إلى وطنه فلا يبطل تمتعه في قول أبي حنيفة وأبي يوسف حتى لو
~~عاد إلى مكة فأحرم بالحج وحج من عامه ذلك كان متمتعا في قولهما وعند محمد
~~يبطل تمتعه حتى لو حج من عامه ذلك لم يكن متمتعا
# وجه قول محمد أن المانع من صحة التمتع وهو الإلمام بالأهل قد وجد والعود
~~غير مستحق عليه بدليل أنه لو بدا له من التمتع جاز له ذبح الهدي ههنا وإذا
~~لم يستحق عليه العود PageV02P170 صار كأن لم يسق الهدي ولو لم يسق الهدي
~~يبطل تمتعه كذا هذا
# ولهما أن العود مستحق عليه ما دام على نية التمتع فيمنع صحة الإلمام فلا
~~يبطل تمتعه كالقارن إذا عاد إلى أهله ثم ما ذكرنا من بطلان التمتع بالإلمام
~~الصحيح إذا عاد إلى أهله
# فأما إذا عاد إلى غير أهله بأن خرج من الميقات ولحق بموضع لأهله القران
~~والتمتع كالبصرة مثلا أو نحوها واتخذ هناك دارا أو لم يتخذ توطن بها أو لم
~~يتوطن ثم عاد إلى مكة وحج من عامه ذلك فهل يكون متمتعا ذكر في الجامع
~~الصغير أنه يكون متمتعا ولم يذكر الخلاف وذكر القاضي أيضا أنه يكون متمتعا
~~في قولهم وذكر الطحاوي أنه يكون متمتعا في قول أبي حنيفة
# وهذا وما إذا أقام بمكة ولم يبرح منها سواء
# وأما في قول أبي يوسف ومحمد فلا يكون متمتعا ولحوقه بموضع لأهله التمتع
~~والقران ولحوقه بأهله سواء
# وجه قولهما أنه لما جاوز الميقات ووصل إلى موضع لأهله التمتع والقران فقد
~~بطل حكم السفر الأول وخرج من أن يكون من أهل مكة لوجود إنشاء سفر آخر فلا
~~يكون متمتعا كما لو رجع إلى أهله ولأبي حنيفة أن وصوله إلى موضع لأهله
~~القران والتمتع لا يبطل السفر الأول ما لم يعد إلى منزله لأن المسافر ما
~~دام يتردد في سفره يعد ذلك كله منه سفرا واحدا ما لم يعد إلى منزله ولم يعد
~~ههنا فكان السفر الأول قائما فصار كأنه لم يبرح من مكة فيكون ms1125 متمتعا ويلزمه
~~هدي المتعة
# ولو أحرم بالعمرة في أشهر الحج ثم أفسدها وأتمها على الفساد وحل منها ثم
~~أحرم بالحج وحج من عامه ذلك قبل أن يقضيها لم يكن متمتعا لأنه لا يصير
~~متمتعا إلا بحصول العمرة والحجة ولما أفسد العمرة فلم تحصل له العمرة
~~والحجة فلا يكون متمتعا ولو قضى عمرته وحج من عامه ذلك فهذا لا يخلو من
~~ثلاثة أوجه فإن فرغ من عمرته الفاسدة وحل منها ورجع إلى أهله ثم عاد إلى
~~مكة وقضى عمرته وأحرم بالحج وحج من عامه ذلك فإنه يكون متمتعا بالإجماع
~~لأنه لما لحق بأهله صار من أهل التمتع وقد أتى به فكان متمتعا
# وإذا فرغ من عمرته الفاسدة وحل منها لكنه لم يخرج من الحرم أو خرج منه
~~لكنه لم يجاوز الميقات حتى قضى عمرته وأحرم بالحج لا يكون متمتعا بالإجماع
~~لأنه حل من عمرته الفاسدة صار كواحد من أهل مكة ولا تمتع لأهل مكة ويكون
~~مسيئا وعليه لإساءته دم
# وإن فرغ من عمرته الفاسدة وحل منها وخرج من الحرم وجاوز الميقات حتى قضى
~~عمرته ولحق بموضع لأهله التمتع والقران كالبصرة وغيرها ثم رجع إلى مكة وقضى
~~عمرته الفاسدة ثم أحرم بحج وحج من عامه ذلك لم يكن متمتعا في قول أبي حنيفة
~~كأنه لم يبرح من مكة وفي قول أبي يوسف ومحمد يكون متمتعا كأنه لحق بأهله
# وجه قولهما أنه لما حصل في موضع لأهله التمتع والقران صار من أهل ذلك
~~الموضع وبطل حكم ذلك السفر ثم إذا قدم مكة كان هذا إنشاء سفر وقد حصل له
~~نسكان في هذا السفر وهو عمرة وحجة فكيون ( ( ( فيكون ) ) ) متمتعا كما لو
~~رجع إلى أهله ثم عاد إلى مكة وقضى عمرته في أشهر الحج وأحرم بالحج وحج من
~~عامه ذلك أنه يكون متمتعا كذا هذا بخلاف ما إذا اتخذ مكة دارا لأنه صار من
~~أهل مكة ولا تمتع لأهل مكة
# ولأبي حنيفة أن حكم السفر الأول باق لأن الإنسان إذا خرج من وطنه مسافرا ms1126
~~فهو على حكم السفر ما لم يعد إلى وطنه وإذا كان حكم السفر الأول باقيا فلا
~~عبرة بقدومه البصرة واتخاذه دارا بها فصار كأنه أقام بمكة لم يبرح منها حتى
~~قضى عمرته الفاسدة وإذا كان كذلك لم يكن متمتعا ولم يلزمه الدم لأنه لما
~~أفسد العمرة لزمه أن يقضيها من مكة وهو أن يحرم بالعمرة من ميقات أهل مكة
~~للعمرة وذلك دليل إلحاقه بأهل مكة فصارت عمرته وحجته مكيتين لصيرورة ميقاته
~~للحج والعمرة ميقات أهل مكة فلا يكون متمتعا لوجود الإلمام بمكة كما فرغ من
~~عمرته وصار كالمكي إذا خرج إلى أقرب الآفاق وأحرم بالعمرة ثم عاد إلى مكة
~~وأتى بالعمرة ثم أحرم بالحج وحج من عامه ذلك لم يكن متمتعا كذا هذا
# بخلاف ما إذا رجع إلى وطنه لأنه إذا رجع إلى وطنه فقد قطع حكم السفر
~~الأول بابتداء سفر آخر فانقطع حكم كونه بمكة فبعد ذلك إذا أتى مكة وقضى
~~العمرة وحج فقد حصل له النسكان في سفر واحد فصار متمتعا
# هذا إذا أحرم بالعمرة في أشهر الحج ثم أفسدها وأتمها على الفساد فأما إذا
~~أحرم بها قبل أشهر الحج ثم أفسدها وأتمها على الفساد فإن لم يخرج من
~~الميقات حتى دخل أشهر الحج وقضى عمرته في أشهر الحج ثم أحرم بالحج وحج من
~~عامه ذلك فإنه لا يكون متمتعا بالإجماع وحكمه كمكي تمتع لأنه صار كواحد من
~~PageV02P171 أهل مكة لما ذكرنا ويكون مسيئا وعليه لإساته ( ( ( لإساءته ) )
~~) دم وإن عاد إلى أهله ثم عاد إلى مكة محرما بإحرام العمرة وقضى عمرته في
~~أشهر الحج ثم أحرم بالحج وحج من عامه ذلك يكون متمتعا بالإجماع لما مر
# وإن عاد إلى غير أهله ولحق بموضع لأهله التمتع والقران ثم عاد إلى مكة
~~محرما بإحرام العمرة وقضى عمرته في أشهر الحج ثم أحرم بالحج وحج من عامه
~~ذلك فهذا على وجهين في قول أبي حنيفة في وجه يكون متمتعا وهو ما إذا رأى
~~هلال شوال خارج الميقات ثم عاد إلى مكة ms1127 محرما بإحرام العمرة وقضى عمرته في
~~أشهر الحج ثم أحرم بالحج وحج من عامه ذلك وفي وجه لا يكون متمتعا وهو ما
~~إذا رأى هلال شوال داخل الميقات وعند أبي يوسف ومحمد يكون متمتعا في
~~الوجهين جميعا
# لهما أن لحوقه بذلك الموضع بمنزلة لحوقه بأهله ولو لحق بأهله يكون متمتعا
~~فكذا هذا
# ولأبي حنيفة أن في الوجه الأول أدركته أشهر الحج وهو من أهل التمتع لأنها
~~أدركته خارج الميقات وفي الوجه الثاني أدركته وهو ليس من أهل التمتع لكونه
~~ممنوعا شرعا عن التمتع ولا يزول المنع حتى يلحق بأهله ولو اعتمر في أشهر
~~الحج ثم عاد إلى أهله قبل أن يحل من عمرته وألم بأهله وهو محرم ثم عاد إلى
~~مكة بذلك الإحرام وأتم عمرته ثم حج من عامه ذلك فهذا على ثلاثة أوجه
# فإن كان طاف لعمرته شوطا أو شوطين أو ثلاثة أشواط ثم عاد إلى أهله وهو
~~محرم ثم رجع إلى مكة بذلك الإحرام وأتم عمرته وحج من عامه ذلك فإنه يكون
~~متمتعا بالإجماع وإن اعتمر وحل من عمرته ثم عاد إلى أهله حلالا ثم عاد إلى
~~مكة وحج من عامه ذلك لا يكون متمتعا بالإجماع لأن إلمامه بأهله صحيح وأنه
~~يمنع التمتع وإن رجع إلى أهله بعدما طاف أكثر طواف عمرته أو كله ولم يحل
~~بعد ذلك وألم بأهله محرما ثم عاد وأتم بقية عمرته وحج من عامه ذلك فإنه
~~يكون متمتعا في قول أبي حنيفة وأبي يوسف وفي قول محمد لا يكون متمتعا
# وجه قوله إنه أدى العمرة بسفرين وأكثرها حصل في السفر الأول وهذا يمنع
~~التمتع ولهما أن إلمامه بأهله لم يصح بدليل أنه يباح له العود إلى مكة بذلك
~~الإحرام من غير أن يحتاج إلى إحرام جديد فصار كأنه أقام بمكة وكذا لو اعتمر
~~في أشهر الحج ومن نيته التمتع وساق الهدي لأجل تمتعه فلما فرغ منها عاد إلى
~~أهله محرما ثم عاد وحج من عامه ذلك فإنه يكون متمتعا في قولهما لأن إلمامه ms1128
~~بأهله لم يصح فصار كأنه أقام بمكة وعند محمد لا يكون متمتعا ولو خرج المكي
~~إلى الكوفة فأحرم بها للعمرة ثم دخل مكة فأحرم بها للحج لم يكن متمتعا لأنه
~~حصل له الإلمام بأهله بين الحجة والعمرة فمنع التمتع كالكوفي إذا رجع إلى
~~أهله وسواء ساق الهدي أو لم يسق يعني إذا أحرم بالعمرة بعدماخرج إلى الكوفة
~~وساق الهدي لم يكن متمتعا وسوقه الهدي لا يمنع صحة إلمامه بخلاف الكوفي لأن
~~الكوفي إنما يمنع سوق الهدي صحة إلمامه لأن العود مستحق عليه فأما المكي
~~فلا يستحق عليه العود فصح إلمامه مع السوق كما يصح مع عدمه
# ولو خرج المكي إلى الكوفة فقرن صح قرانه لأن القران يحصل بنفس الإحرام
~~فلا يعتبر فيه الإلمام فصار بعوده إلى مكة كالكوفي إذا قرن ثم عاد إلى
~~الكوفة وذلك ( ( ( وذكر ) ) ) ابن سماعة عن محمد أن قران المكي بعد خروجه
~~إلى الكوفة إنما يصح إذا كان خروجه من مكة قبل أشهر الحج فأما إذا دخلت
~~عليه أشهر الحج وهو بمكة ثم خرج إلى الكوفة فقرن لم يصح قرانه لأنه حين
~~دخول الأشهر عليه كان على صفة لا يصح له التمتع ولا القران في هذه السنة
~~لأنه في أهله فلا يتغير ذلك بالخروج إلى الكوفة
# وفي نوادر ابن سماعة عن محمد فيمن أحرم بعمرة في رمضان وأقام على إحرامه
~~إلى شوال من قابل ثم طاف لعمرته في العام القابل من شوال ثم حج في ذلك
~~العام أنه متمتع لأنه باق على إحرامه وقد أتى بأفعال العمرة والحج في أشهر
~~الحج فصار كأنه ابتدأ الإحرام بالعمرة في أشهر الحج وحج من عامه ذلك ولو
~~فعل ذلك كان متمتعا كذا هذا
# وبمثله من وجب عليه أن يتحلل من الحج بعمرة فأخر إلى العام القابل فتحلل
~~بعمرة في شوال وحج من عامه ذلك لا يكون متمتعا لأنه ما أتى بأفعال العمرة
~~لها بل للتحلل عن إحرام الحج فلم تقع هذه الأفعال معتدا بها عن العمرة فلم
~~يكن متمتعا بخلاف ms1129 الفصل الأول
#
# | فصل وأما بيان ما يجب على المتمتع والقارن بسبب التمتع والقران
# أما المتمتع فيجب عليه الهدى الإجماع ( ( ( بالإجماع ) ) ) والكلام في
~~الهدى في مواضع في تفسير الهدي وفي بيان وجوبه وفي بيان شرط الوجوب وفي
~~بيان صفة الواجب PageV02P172 وفي بيان مكان إقامته وفي بيان زمان الإقامة
# أما الأول فالهدي المذكور في آية التمتع اختلف فيه الصحابة رضي الله عنهم
~~روي عن علي وابن عباس وابن مسعود رضي الله عنهم أنهم قالوا هو شاة
# وعن ابن عمر وعائشة رضي الله عنهم أنه بدنة أو بقرة
# والحاصل أن اسم الهدي يقع على الإبل والبقر والغنم لكن الشاة ههنا مرادة
~~من الآية الكريمة بإجماع الفقهاء حتى أجمعوا على جوازها عن المتعة والدليل
~~عليه أيضا
# ما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه سئل عن الهدي فقال صلى الله
~~عليه وسلم أدناه شاة إلا أن البدنة أفضل من البقرة والبقرة أفضل من الشاة
~~لقول النبي صلى الله عليه وسلم في تفسير الهدي أدناه شاة ففيه إشارة إلى أن
~~أعلاه البدنة والبقرة
# وروي عنه صلى الله عليه وسلم أنه قال المبكر إلى الجمعة كالمهدي بدنة ثم
~~كالمهدي بقرة كالمهدي شاة
# وكذا النبي صلى الله عليه وسلم ساق البدن ومعلوم أنه كان يختار من
~~الأعمال أفضلها ولأن البدنة أكثر لحما وقيمة من البقرة والبقرة أكثر لحما
~~وقيمة من الشاة فكان أنفع للفقراء فكان أفضل
# وأما وجوبه فإنه واجب بالإجماع وبقوله تعالى @QB@ فمن تمتع بالعمرة إلى
~~الحج فما استيسر من الهدي @QE@ أي فعليه ذبح ما استيسر من الهدى كما في
~~قوله تعالى @QB@ فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه ففدية @QE@ الآية أي
~~فحلق فعليه فدية وقوله عز وجل @QB@ فمن كان منكم مريضا أو على سفر فعدة من
~~أيام أخر @QE@ معناه فأفطر فليصم في عدة من أيام أخر
# وأما شرط وجوبه فالقدرة عليه لأن الله تعالى أوجب ما استيسر من الهدي ولا
~~وجوب إلا على القادر فإن لم يقدر فصيام ثلاثة أيام في ms1130 الحج وسبعة إذا رجع
~~إلى أهله لقوله عز وجل @QB@ فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا
~~رجعتم تلك عشرة كاملة @QE@ معناه فمن لم يجد الهدي فصيام ثلاثة أيام في
~~الحج وسبعة إذا رجعتم
# ولا يجوز له أن يصوم ثلاثة أيام في أشهر الحج قبل أن يحرم بالعمرة بلا
~~خلاف وهل يجوز له بعد ما أحرم بالعمرة في أشهر الحج قبل أن يحرم بالحج قال
~~أصحابنا يجوز سواء طاف لعمرته أو لم يطف بعد أن أحرم بالعمرة وقال الشافعي
~~لا يجوز حتى يحرم بالحج كذا ذكر الفقيه أبو الليث الخلاف وذكر إمام الهدى
~~الشيخ أبو منصور الماتريدي رحمه الله القياس أن لا يجوز ما لم يشرع في الحج
~~وهو قول زفر لقوله تعالى @QB@ فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام في الحج @QE@
~~وإنما يكون في الحج بعد الشروع فيه وذلك بالإحرام ولأن على أصل الشافعي دم
~~المتعة دم كفارة وجب جبرا للنقص وما لم يحرم بالحج لا يظهر النقص
# ولنا أن الإحرام بالعمرة سبب لوجود الإحرام بالحجة فكان الصوم تعجيلا بعد
~~وجود السبب فجاز وقبل وجود العمرة لم يوجد السبب فلم يجز ولأن السنة في
~~المتمتع أن يحرم بالحج عشية التروية
# كذا روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أمر أصحابه بذلك وإذا كانت
~~السنة في حقه الإحرام بالحج عشية التروية فلا يمكنه صيام الثلاثة الأيام
~~بعد ذلك وإنما بقي له يوم واحد لأن أيام النحر والتشريق قد نهى عن الصيام
~~فيها فلا بد من الحكم بجواز الصوم بعد إحرام العمرة قبل الشروع في الحج
# وأما الآية فقد قيل في تأويلها أن المراد منها وقت الحج وهو الصحيح إذ
~~الحج لا يصلح ظرفا للصوم والوقت يصلح ظرفا له فصار تقدير الآية الشريفة
~~فصيام ثلاثة أيام في وقت الحج كما في قوله تعالى @QB@ الحج أشهر معلومات
~~@QE@ أي وقت الحج أشهر معلومات وعلى هذا صارت الآية الشريفة حجة لنا عليه
~~لأن الله تعالى أوجب على المتمتع صيام ثلاثة أيام في ms1131 وقت الحج وهو أشهر
~~الحج وقد صام في أشهر الحج فجاز إلا أن زمان ما قبل الإحرام صار مخصوصا من
~~النص
# والأفضل أن يصوم ثلاثة أيام آخرها يوم عرفة بأن يصوم قبل يوم التروية
~~بيوم ويوم التروية ويوم عرفة لأن الله تعالى جعل صيام ثلاثة أيام بدلا عن
~~الهدي وأفضل أوقات البدل وقت اليأس عن الأصل لما يحتمل القدرة على الأصل
~~قبله ولهذا كان الأفضل تأخير التيمم إلى آخر وقت الصلاة لاحتمال وجود الماء
~~قبله وهذه الأيام آخر وقت هذا الصوم عندنا فإذا مضت ولم يصم فيها فقد فات
~~الصوم وسقط عنه وعاد الهدي فإن لم يقدر عليه يتحلل وعليه دمان دم التمتع
~~ودم التحلل قبل الهدي وعند الشافعي لا يفوت بمضي هذه الأيام ثم له قولان في
~~قول يصومها في أيام التشريق وفي قول يصومها بعد أيام التشريق
# والصحيح قولنا لقوله تعالى @QB@ فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام في الحج
~~@QE@ أي في وقت الحج لما بينا عين وقت الحج لصوم هذه الأيام إلا أن يوم
~~النحر خرج من أن PageV02P173 يكون وقتا لهذا الصوم بالإجماع وما رواه ليس
~~وقت الحج فلا يكون محلا لهذا الصوم
# وعن ابن عباس رضي الله عنه أنه قال المتمتع إنما يصوم قبل يوم النحر وعن
~~عمر رضي الله عنه أن رجلا أتاه يوم النحر وهو متمتع لم يصم
# فقال له عمر رضي الله عنه إذبح شاة فقال الرجل ما أجدها فقال له عمر سل
~~قومك فقال ليس ههنا منهم أحد فقال عمر رضي الله عنه يا مغيث أعطه عني ثمن
~~شاة والظاهر أنه قال ذلك سماعا من رسول الله صلى الله عليه وسلم لأن مثل
~~ذلك لا يعرف رأيا واجتهادا
# وأما صوم السبعة فلا يجوز قبل الفراغ من أفعال الحج بالإجماع وهل يجوز
~~بعد الفراغ من أفعال الحج بمكة قبل الرجوع إلى الأهل قال أصحابنا يجوز وقال
~~الشافعي لا يجوز
# إلا بعد الرجوع إلى الأهل إلا إذا نوى الإقامة بمكة فيصومها بمكة فيجوز
~~واحتج بقوله ms1132 تعالى @QB@ وسبعة إذا رجعتم @QE@ أي إذا رجعتم إلى أهليكم
# ولنا هذه الآية بعينها لأنه قال عز وجل @QB@ إذا رجعتم @QE@ مطلقا فيقتضي
~~أنه إذا رجع من منى إلى مكة وصامها يجوز وهكذا قال بعض أهل التأويل إذا
~~رجعتم من منى
# وقال بعضهم إذا فرغتم من أفعال الحج
# وقيل إذا أتى وقت الرجوع
# ولو وجد الهدي قبل أن يشرع في صوم ثلاثة أيام أو في خلال الصوم أو بعد ما
~~صام فوجده في أيام النحر قبل أن يحلق أو يقصر يلزمه الهدي ويسقط حكم الصوم
~~عندنا وقال الشافعي لا يلزمه الهدي ولا يبطل حكم الصوم
# والصحيح قولنا لأن الصوم بدل عن الهدي وقد قدر على الأصل قبل حصول
~~المقصود بالبدل فبطل حكم البدل كما لو وجد الماء في خلال التيمم
# ولو وجد الهدي في أيام الذبح أو بعد ما حلق أو قصر فحل قبل أن يصوم
~~السبعة صح صومه ولا يجب عليه الهدي لأن المقصود من البدل وهو التحلل قد حصل
~~فالقدرة على الأصل بعد ذلك لا تبطل حكم البدل كما لو صلى بالتيمم ثم وجد
~~الماء
# واختلف أبو بكر الرازي وأبو عبد الله الجرجاني في صوم السبعة قال
~~الجرجاني إنه ليس ببدل بدليل أنه يجوز مع وجود الهدي بالإجماع ولا جواز
~~للبدل مع وجود الأصل كما في التراب مع الماء ونحو ذلك
# وقال الرازي أنه بدل لأنه لا يجب إلا حال العجز عن الأصل وجوازه حال وجود
~~الأصل لا يخرجه عن كونه بدلا ولو صام ثلاثة أيام ولم يحل حتى مضت أيام
~~الذبح ثم وجد الهدي فصومه ماض ولا هدي عليه كذا روى الحسن بن زياد عن أبي
~~حنيفة ذكره الكرخي في مختصره لأن الذبح يتوقت بأيام الذبح عندنا فإذا مضت
~~فقد حصل المقصود وهو إباحة التحلل فكأنه تحلل ثم وجد الهدي
# وأما صفة الواجب فقد اختلف فيها
# قال أصحابنا إنه دم نسك وجب شكرا لما وفق للجمع بين النسكين بسفر واحد
~~فله أن يأكل منه ويطعم من شاء غنيا كان ms1133 المطعم أو فقيرا ويستحب له أن يأكل
~~الثلث ويتصدق بالثلث ويهدي الثلث لأقربائه وجيرانه سواء كانوا فقراء أو
~~أغنياء كدم الأضحية لقوله عز وجل @QB@ فكلوا منها وأطعموا البائس الفقير
~~@QE@
# وقال الشافعي إنه دم كفارة وجب جبرا للنقص بترك إحدى السفرتين لأن
~~الإفراد أفضل عنده لا يجوز للغني أن يأكل منه وسبيله سبيل دماء الكفارات
# وأما القارن فحكمه حكم المتمتع في وجوب الهدي عليه إن وجد والصوم إن لم
~~يجد وإباحة الأكل من لحمه للغني والفقير لأنه في معنى المتمتع فيما لأجله
~~وجب الدم وهو الجمع بين الحجة والعمرة في سفر واحد
# وقد روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان قارنا فنحر البدن وأمر عليا
~~رضي الله عنه فأخذ من كل بدنة قطعة فطبخها وأكل رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم من لحمها وحسا من مرقها
# وأما مكان هذا الدم فالحرم لا يجوز في غيره لقوله تعالى @QB@ والهدي
~~معكوفا أن يبلغ محله @QE@ ومحله الحرم والمراد منه هدى المتعة لقوله تعالى
~~@QB@ فمن تمتع بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدي @QE@ والهدى اسم لما
~~يهدى إلى بيت الله الحرام أي يبعث وينقل إليه
# وأما زمانه فأيام النحر حتى لو ذبح قبلها لم يجز لأنه دم نسك عندنا
~~فيتوقت بأيام النحر كالأضحية
# وأما بيان أفضل أنواع ما يحرم به فظاهر الرواية عن أصحابنا أن القران
~~أفضل ثم التمتع ثم الإفراد وروي عن أبي حنيفة أن الإفراد أفضل من التمتع
~~وبه أخذ الشافعي وقال مالك التمتع أفضل
# وذكر محمد في كتاب الرد على أهل المدينة أن حجة كوفية وعمرة كوفية أفضل
# احتج الشافعي بما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أفرد بالحج عام
~~حجة الوداع فدل أن الإفراد أفضل إذ هو صلى الله عليه وسلم كان يختار من
~~الأعمال أفضلها
# ولنا أن المشهور أن النبي صلى الله عليه وسلم قرن بين الحج والعمرة رواه
~~عمر وعلي وابن عباس PageV02P174 وجابر وأنس رضي الله عنهم وروي عنه صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال ms1134 أتاني آت من ربي وأنا بالعقيق فقال قم فصل في هذا
~~الوادي المبارك ركعتين وقل لبيك بعمرة في حجة
# حتى روي عن أنس رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يصرخ بها
~~صراخا ويقول لبيك بعمرة في حجة فدل أنه صلى الله عليه وسلم كان قارنا وروي
~~عنه صلى الله عليه وسلم أنه قال تابعوا بين الحج والعمرة فإن المتابعة
~~بينهما تزيد في العمر وتنفي الفقر ولأن القران والتمتع جمع بين عبادتين
~~بإحرامين فكان أفضل من إتيان عبادة واحدة بإحرام واحد
# وإنما كان القران أفضل من التمتع لأن القارن حجته وعمرته آفاقيتان لأنه
~~يحرم بكل واحدة منهما من الآفاق والمتمتع عمرته آفاقية وحجته مكية لأنه
~~يحرم بالعمرة من الآفاق وبالحجة من مكة والحجة الآفاقية أفضل من الحجة
~~المكية لقوله تعالى @QB@ وأتموا الحج والعمرة لله @QE@
# وروينا عن علي وابن مسعود رضي الله عنهما أنهما قالا إتمامهما أن تحرم
~~بهما من دويرة أهلك وما كان أتم فهو أفضل
# وأما ما رواه الشافعي فالمشهور ما روينا والعمل بالمشهور أولى مع ما أن
~~فيما روينا زيادة ليست في روايته والزيادة برواية العدل مقبولة على أنا
~~نجمع بين الروايتين على ما هو الأصل عند تعارض الدليلين أنه يعمل بهما
~~بالقدر الممكن فنقول كان رسول الله صلى الله عليه وسلم قارنا لكنه كان يسمي
~~العمرة والحجة في التلبية بهما مرة وكان صلى الله عليه وسلم يلبي بهما لكنه
~~كان يسمي بإحداهما مرة إذ تسمية ما يحرم به في التلبية ليس بشرط لصحة
~~التلبية فراوي الإفراد سمعه يسمى الحجة في التلبية فبنى الأمر على الظاهر
~~فظنه مفردا فراوى ( ( ( فروى ) ) ) الإفراد وراوي القران وقف على حقيقة
~~الحال فروي القران
#
# | فصل وأما بيان حكم المحرم إذا منع عن المضي في الإحرام
# وهو المسمى بالمحصر في عرف الشرع فالكلام في الإحصار في الأصل في ثلاث
~~مواضع في تفسير الإحصار أنه ما هو ومم يكون وفي بيان حكم الإحصار وفي بيان
~~حكم زوال الإحصار
# أما الأول فالمحصر في ms1135 اللغة هو الممنوع والإحصار هو المنع وفي عرف الشرع
~~هو اسم لمن أحرم ثم منع عن المضي في موجب الإحرام سواء كان المنع من العدو
~~أو المرض أو الحبس أو الكسر أو العرج وغيرها من الموانع من إتمام ما أحرم
~~به حقيقة أو شرعا وهذا قول أصحابنا
# وقال الشافعي لا إحصار إلا من العدو ووجه قوله أن آية الإحصار وهي قوله
~~تعالى @QB@ فإن أحصرتم فما استيسر من الهدي @QE@ نزلت في أصحاب رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم حين أحصروا من العدو وفي آخر الآية الشريفة دليل عليه
~~وهو قوله عز وجل @QB@ فإذا أمنتم @QE@ والأمان من العدو يكون وروي عن ابن
~~عباس وابن عمر رضي الله عنهما أنهما قالا لا حصر إلا من عدو
# ولنا عموم قوله تعالى @QB@ فإن أحصرتم فما استيسر من الهدي @QE@ والإحصار
~~هو المنع والمنع كما يكون من العدو يكون من المرض وغيره والعبرة بعموم
~~اللفظ عندنا لا بخصوص السبب إذ الحكم يتبع اللفظ لا السبب
# وعن الكسائي وأبي معاذ أن الإحصار من المرض والحصر من العدو فعلى هذا
~~كانت الآية خاصة في الممنوع بسبب المرض وأما قوله عز وجل @QB@ فإذا أمنتم
~~@QE@ فالجواب عن التعلق به من وجهين
# أحدهما أن الأمن كما يكون من العدو يكون من زوال المرض لأنه إذا زال مرض
~~الإنسان أمن الموت منه أو أمن زيادة المرض وكذا بعض الأمراض قد تكون أمانا
~~من البعض كما قال النبي صلى الله عليه وسلم الزكام أمان من الجذام
# والثاني أن هذا يدل على أن المحصر من العدو مراد من الآية الشريفة وهذا
~~لا ينفي كون المحصر من المرض مرادا منها
# وما روي عن ابن عباس وابن عمر رضي الله عنهما أنه إن ثبت فلا يجوز أن
~~ينسخ به مطلق الكتاب كيف وإنه لا يرى نسخ الكتاب بالسنة وقد روي أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال من كسر أو عرج فقد حل وعليه الحج من قابل
~~وقوله حل أي جاز له أن يحل بغير دم ms1136 لأنه لم يؤذن له بذلك شرعا وهو كقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم إذا أقبل الليل من ههنا وأدبر النهار من ههنا فقد
~~أفطر الصائم
# ومعناه أي حل له الإفطار فكذا ههنا معناه حل له أن يحل ولأنه إنما صار
~~محصرا من العدو ومن خصاله التحلل لمعنى هو موجود في المرض وغيره وهو الحاجة
~~إلى الترفيه والتيسير لما يلحقه من الضرر والحرج بإبقائه على الإحرام مدة
~~مديدة والحاجة إلى الترفيه والتيسير متحققة في المريض ونحوه فيتحقق الإحصار
~~ويثبت موجبه بل أولى لأنه يملك دفع PageV02P175 شر العدو عن نفسه بالقتال
~~فيدفع الإحصار عن نفسه ولا يمكنه دفع المرض عن نفسه فلما جعل ذلك عذرا فلأن
~~يجعل هذا عذرا أولى والله أعلم
# وسواء كان العدو المانع كافرا أو مسلما لتحقق الإحصار منهما وهو المنع عن
~~المضي في موجب الإحرام فيدخل تحت عموم الآية وكذا ما ذكرنا من المعنى
~~الموجب لثبوت حكم الإحصار وهو إباحة التحلل وغيره لا يوجب الفصل بين
~~الإحصار من المسلم ومن الكافر ولو سرقت نفقته أو هلكت راحلته فإن كان لا
~~يقدر على المشي فهو محصر لأنه منع من المضي في موجب الإحرام فكان محصرا كما
~~لو منعه المرض وإن كان يقدر على المشي فليس بمحصر لأنه قادر على المضي في
~~موجب الإحرام فلا يجوز له التحال ( ( ( التحلل ) ) ) ويجب عليه المشي إلى
~~الحج إن كان محرما بالحج ويجوز أن لا يجب على الإنسان المشي إلى الحج
~~ابتداء ويجب عليه بعد الشروع فيه كالفقير الذي لا زاد له ولا راحلة شرع في
~~الحج أنه يجب عليه المشي وإن كان لا يجب عليه ابتداء قبل الشروع كذا هذا
# قال أبو يوسف فإن قدر على المشي في الحال وخاف أن يعجز جاز له التحلل لأن
~~المشي الذي لا يوصله إلى المناسك وجوده والعدم بمنزلة واحدة فكان محصرا
~~فيجوز له التحلل كما لو لم يقدر على المشي أصلا وعلى هذا يخرج المرأة إذا
~~أحرمت ولا زوج لها ومعها محرم فمات محرمها أو أحرمت ms1137 ولا محرم معها ولكن
~~معها زوجها فمات زوجها أنها محصرة لأنها ممنوعة شرعا من المضي في موجب
~~الإحرام بلا زوج ولا محرم وعلى هذا يخرج ما إذا أحرمت بحجة التطوع ولها
~~محرم وزوج فمنعها زوجها إنها محصرة لأن للزوج أن يمنعها من حجة التطوع كما
~~أن له أن يمنعها عن صوم التطوع فصارت ممنوعة شرعا بمنع الزوج فصارت محصرة
~~كالممنوع حقيقة بالعدو وغيره
# وإن أحرمت ومعها محرم وليس لها زوج فليست بمحصرة لأنها غير ممنوعة عن
~~المضي في موجب الإحرام حقيقة وشرعا وكذلك إذا كان لها محرم ولها زوج فأحرمت
~~بإذن الزوج إنها لا تكون محصرة وتمضي في إحرامها لأن الزوج أسقط حق نفسه
~~بالإذن وإن أحرمت وليس لها محرم فإن لم يكن لها زوج فهي محصرة لأنها ممنوعة
~~عن المضي في موجب الإحرام بغير زوج ولا محرم
# وإن كان لها زوج فإن أحرمت بغير إذنه فكذلك لأنها ممنوعة من المضي بغير
~~إذن الزوج وإن أحرمت بإذنه لا تكون محصرة لأنها غير ممنوعة وإن أحرمت بحجة
~~الإسلام ولا محرم لها ولا زوج فهي محصرة لأنها ممنوعة عن المضي في موجب
~~الإحرام لحق الله تعالى وهذا المنع أقوى من منع العباد
# وإن كان لها محرم وزوج ولها استطاعة عند خروج أهل بلدها فليست بمحصرة
~~لأنه ليس للزوج أن يمنعها من الفرائض كالصلوات المكتوبة وصوم رمضان وإن كان
~~لها زوج ولا محرم معها فمنعها الزوج فهي محصرة في ظاهر الرواية لأن الزوج
~~لا يجبر على الخروج ولا يجوز لها الخروج بنفسها ولا يجوز للزوج أن يأذن لها
~~بالخروج ولو أذن لا يعمل إذنه فكانت محصرة وهل للزوج أن يحللها روي عن أبي
~~حنيفة أن له أن يحللها لأنها لما صارت محصرة ممنوعة عن الخروج والمضي بمنع
~~الزوج صار هذا كحج التطوع وهناك للزوج أن يحللها فكذا هذا
# ولو أحرم العبد والأمة بغير إذن المولى فهو محصر لأنه ممنوع عن المضي
~~بغير إذنه وللمولى أن يحلله وإن كان بإذنه فللمولى أن يمنعه إلا ms1138 أنه يكره
~~له ذلك لأنه خلف في الوعد ولا يكون الحاج محصرا بعدما وقف بعرفة ويبقى
~~محرما عن النساء إلى أن يطوف طواف الزيارة وإنما قلنا إنه لا يكون محصرا
~~لقوله تعالى @QB@ فإن أحصرتم فما استيسر من الهدي @QE@ أي فإن أحصرتم عن
~~إتمام الحج والعمرة لأنه مبني على قوله @QB@ وأتموا الحج والعمرة لله @QE@
~~وقد تم حجه بالوقوف لقوله صلى الله عليه وسلم الحج عرفة فمن وقف بعرفة فقد
~~تم حجه وبعد تمام الحج لا يتحقق الإحصار ولأن المحصر اسم لفائت الحج وبعد
~~وجود الركن الأصلي وهو الوقوف لا يتصور الفوات فلا يكون محصرا ولكنه يبقى
~~محرما عن النساء إلى أن يطوف طواف الزيارة لأن التحلل عن النساء لا يحصل
~~بدون طواف الزيارة
# فإن منع حتى مضى أيام النحر والتشريق ثم خلى سبيله يسقط عنه الوقوف
~~بمزدلفة ورمي الجمار وعليه دم لترك الوقوف بمزدلفة ودم لترك الرمي لأن كل
~~واحد منهما واجب وعليه أن يطوف طواف الزيارة وطواف الصدر وعليه لتأخير طواف
~~الزيارة عن أيام النحر دم عند أبي حنيفة وكذا عليه لتأخير الحلق عن أيام
~~النحر دم عنده وعندهما لا شيء عليه والمسألة مضت في PageV02P176 موضعها
# ولا إحصار بعدما قدم مكة أو الحرم إن كان لا يمنع من الطواف ولم يذكر في
~~الأصل أنه إن منع من الطواف ماذا حكمه
# وذكر الجصاص أنه إن قدر على الوقوف والطواف جميعا أو قدر على أحدهما فليس
~~بمحصر وإن لم يقدر على واحد منهما فهو محصر وروي عن أبي يوسف أنه لا يكون
~~الرجل محصرا بعدما دخل الحرم إلا أن يكون بمكة عدو غالب يحول بينه وبين
~~الدخول إلى مكة كما حال المشركون بين رسول الله صلى الله عليه وسلم وبين
~~دخول مكة فإذا كان كذلك فهو محصر
# وروي عن أبي يوسف أنه قال سألت أبا حنيفة هل على أهل مكة إحصار فقال لا
# فقلت كان رسول الله صلى الله عليه وسلم أحصر بالحديبية فقال كانت مكة إذ
~~ذاك حربا وهي اليوم دار ms1139 إسلام وليس فيها إحصار
# والصحيح ما ذكره الجصاص من التفصيل إنه إن كان يقدر على الوقوف أو على
~~الطواف لا يكون محصرا وإن لم يقدر على واحد منهما يكون محصرا أما إذا كان
~~يقدر على الوقوف فلما ذكرنا
# وأما إذا كان يصل إلى الطواف فلأن التحلل بالدم إنما رخص للمحصر لتعذر
~~الطواف قائما مقامه بدلا عنه بمنزلة فائت الحج أنه يتحلل بعمل العمرة وهو
~~الطواف فإذا قدر على الطواف فقد قدر على الأصل فلا يجوز التحلل وأما إذا لم
~~يقدر على الوصول إلى أحدهما فلأنه في حكم المحصر في الحل فيجوز له أن يتحلل
~~والله عز وجل أعلم
# ثم الإحصار كما يكون عن الحج يكون عن العمرة عند عامة العلماء وقال بعضهم
~~لا إحصار عن العمرة وجه قوله أن الإحصار لخوف الفوت والعمرة لا تحتمل الفوت
~~لأن سائر الأوقات وقت لها فلا يخاف فوتها بخلاف الحج فإنه يحتمل الفوت
~~فيتحقق الإحصار عنه
# ولنا قوله تعالى @QB@ فإن أحصرتم فما استيسر من الهدي @QE@ عقيب قوله عز
~~وجل @QB@ وأتموا الحج والعمرة لله @QE@ فكان المراد منه والله أعلم فإن
~~أحصرتم عن إتمامهما فما استيسر من الهدي وروي أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وأصحابه رضي الله عنهم حصروا بالحديبية فحال كفار قريش بينهم وبين
~~البيت وكانوا معتمرين فنحروا هديهم وحلقوا رؤوسهم وقضي رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وأصحابه عمرتهم في العام القابل حتى سميت عمرة القضاء ولأن
~~التحللل ( ( ( التحلل ) ) ) بالهدي في الحج لمعنى هو موجود في العمرة وهو
~~ما ذكرنا من التضرر بامتداد الإحرام والله أعلم
#
# | فصل وأما حكم الإحصار
# فالإحصار يتعلق به أحكام لكن الأصل فيه حكمان أحدهما جواز التحلل عن
~~الإحرام ( ( ( الإحصار ) ) ) والثاني وجوب قضاء ما أحرم به بعد التحلل أما
~~جواز التحلل فالكلام فيه في مواضع في تفسير التحلل وفي بيان جوازه وفي بيان
~~ما يتحلل به وفي بيان مكانه وفي بيان زمانه وفي بيان حكم التحلل
# أما الأول فالتحلل هو فسخ الإحرام والخروج منه بالطريق الموضوع له شرعا ms1140
~~وأما دليل جوازه فقوله تعالى @QB@ فإن أحصرتم فما استيسر من الهدي @QE@
~~وفيه إضمار ومعناه والله أعلم فإن أحصرتم عن إتمام الحج والعمرة وأردتم أن
~~تحلوا فاذبحوا ما تيسر من الهدي إذ الإحصار نفسه لا يوجب الهدي
# ألا ترى أن له أن لا يتحلل ويبقى محرما كما كان إلى أ ن يزول المانع
~~فيمضي في موجب الإحرام وهو كقوله تعالى @QB@ فمن كان منكم مريضا أو به أذى
~~من رأسه ففدية @QE@ معناه فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه فحلق ففدية
~~وإلا فكون الأذى في رأسه لا يوجب الفدية وكذا قوله تعالى @QB@ فمن كان منكم
~~مريضا أو على سفر فعدة من أيام أخر @QE@ معناه فأفطر فعدة من أيام أخر وإلا
~~فنفس المرض والسفر لا يوجب الصوم في عدة من أيام أخر وكذا قوله @QB@ فمن
~~اضطر غير باغ ولا عاد فلا إثم عليه @QE@ معناه فأكل فلا إثم عليه وإلا فنفس
~~الإضطرار لا يوجب الإثم كذا ههنا ولأن المحصر محتاج إلى التحلل لأنه منع عن
~~المضي في موجب لإحرام ( ( ( الإحرام ) ) ) على وجه لا يمكنه الدفع فلو لم
~~يجز له التحلل لبقي محرما لا يحل له ما حظره الإحرام إلى أن يزول المانع
~~فيمضي في موجب الإحرام وفيه من الضرر والحرج ما لا يخفى فمست الحاجة إلى
~~التحلل والخروج من الإحرام دفعا للضرر والحرج وسواء كان الإحصار عن الحج أو
~~عن العمرة أو عنهما عند عامة العلماء لما ذكرنا والله عز وجل أعلم
# وأما بيان ما يتحلل به فالمحصر نوعان نوع لا يتحلل إلا بالهدي ونوع يتحلل
~~بغير الهدي أما الذي لا يتحلل إلا بالهدي فكل من منع من المضي في موجب
~~الإحرام حقيقة أو منع منه شرعا حقا لله تعالى لا لحق العبد على ما ذكرنا
~~فهذا لا يتحلل PageV02P177 إلا بالهدي وهو أن يبعث بالهدي أو بثمنه ليشتري
~~به هديا فيذبح عنه وما لم يذبح لا يحل وهذا قول عامة العلماء سواء كان شرط
~~عند الإحرام إلا حلال بغير ذبح عند الإحصار ms1141 أو لم يشترط
# وقال بعض الناس المحصر يحل بغير هدي إلا إذا كان معه هدي فيذبحه ويحل
~~وقيل إنه قول مالك
# وقال بعضهم إن كان لم يشترط عند الإحرام الإحلال عند الإحصار من غير هدي
~~لا يحل إلا بالهدي وإن كان شرط عند الإحرام الإحلال عند الإحصار من غير هدي
~~لا يحل إلا بالهدي احتج من قال بالتحلل من غير هدي بما روي أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم حل عام الحديبية عن احصاره بغير هدي لأن الهدي الذي
~~نحره كان هديا ساقه لعمرته لا لإحصاره فنحر هديه على النية الأولى وحل من
~~إحصاره بغير دم فدل أن المحصر يحل بغير هدي يحقق ما قلنا إنه ليس في حديث
~~صلح الحديبية أنه نحر دمين وإنما نحر دما واحدا ولو كان المحصر لا يحل إلا
~~بدم لنحر دمين وأنه غير منقول
# ولنا قوله تعالى @QB@ ولا تحلقوا رؤوسكم حتى يبلغ الهدي محله @QE@ معناه
~~حتى يبلغ الهدي محله فيذبح نهى عز وجل عن حلق الرأس قبل ذبح الهدي في محله
~~وهو الحرم من غير فصل بين ما إذا كان معه هدي وقت الإحصار أم لا شرط المحصر
~~عند الإحرام الإحلال عند الإحصار أو لم يشرط فيجري على إطلاقه ولأن شرع
~~التحلل ثبت بطريق الرخصة لما فيه من فسخ الإحرام والخروج منه قبل أوانه
~~فكان ثبوته بطريق الضرورة والضرورة تندفع بالتحلل بالهدي فلا يثبت التحلل
~~بدونه
# وأما الحديث فليس فيه ما يدل على أن النبي صلى الله عليه وسلم حل عام
~~الحديبية عن إحصاره بغير هدي إذ لا يتوهم على النبي صلى الله عليه وسلم أن
~~يكون حل من إحصاره بغير هدي والله تعالى أمر المحصر أن لا يحل حتى ينحر
~~هديه بنص الكتاب العزيز ولكن وجه ذلك والله أعلم وهو معنى المروي في حديث
~~صلح الحيبية ( ( ( الحديبية ) ) ) أنه نحر دما واحدا إن الهدي الذي كان
~~ساقه النبي صلى الله عليه وسلم كان هدي متعة أو قران فلما منع عن البيت سقط
~~عنه ms1142 دم القران فجاز له أن يجعله من دم الإحصار
# فإن قيل كيف قلتم أن النبي صلى الله عليه وسلم صرف الهدي عن سبيله وأنتم
~~تزعمون أن من باع هدية التطوع فهو مسيء لما أنه صرفه عن سبيله
# فالجواب أنه لا مشابهة بين الفصلين لأن الذي باعه صرفه عن سبيل التقرب به
~~إلى الله تعالى رأسا فأما النبي صلى الله عليه وسلم فلم يصرف الهدي عن سبيل
~~التقرب أصلا ورأسا بل صرفه إلى ما هو أفضل وهو الواجب وهو دم الإحصار ومما
~~يدل على أن النبي صلى الله عليه وسلم جعل الهدي لإحصاره ما روي أنه لم يحلق
~~حتى نحر هديه وقال أيها الناس إنحروا وحلوا والله عز وجل أعلم وإذا لم
~~يتحلل إلا بالهدي وأراد التحلل يجب أن يبعث الهدي أو ثمنه ليشتري به الهدي
~~فيذبح عنه ويجب أن يواعدهم يوما معلوما يذبح فيه فيحل بعد الذبح ولا يحل
~~قبله بل يحرم عليه كما يحرم على المحرم غير المحصر فلا يحلق رأسه ولا يفعل
~~شيئا من محظورات الإحرام حتى يكون اليوم الذي واعدهم فيه ويعلم أن هديه قد
~~ذبح لقوله تعالى @QB@ ولا تحلقوا رؤوسكم حتى يبلغ الهدي محله @QE@ حتى لو
~~فعل شيئا من محظورات الإحرام قبل ذبح الهدى يجب عليه ما يجب على المحرم إذا
~~لم يكن محصرا
# وسنذكر ذلك إن شاء الله تعالى في موضعه حتى لو حلق قبل الذبح تجب عليه
~~الفدية سواء حلق لغير عذر أو لعذر لقوله تعالى @QB@ فمن كان منكم مريضا أو
~~به أذى من رأسه ففدية من صيام أو صدقة أو نسك @QE@ أي فمن كان منكم مريضا
~~أو به أذى من رأسه فحلق ففدية من صيام أو صدقة أو نسك كقوله تعالى @QB@ فمن
~~كان منكم مريضا أو على سفر فعدة من أيام أخر @QE@ أي فأفطر فعدة من أيام
~~أخر
# وعن كعب بن عجرة قال في نزلت الآية وذلك أن النبي صلى الله عليه وسلم مر
~~بي والقمل يتناثر على وجهي
# فقال صلى الله عليه ms1143 وسلم أيؤذيك هوام رأسك فقلت نعم يا رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقال صلى الله عليه وسلم إحلق وأطعم ستة مساكين لكل مسكين
~~نصف صاع من حنطة أو صم ثلاثة أيام أو انسك نسيكة فنزلت الآية والنسك جمع
~~نسيكة والنسيكة الذبيحة والمراد منه الشاة لإجماع المسلمين على أن الشاة
~~مجزئة في الفدية
# وفي بعض الروايات أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لكعب بن عجرة انسك
~~شاة وإذا وجبت الفدية عليه إذا حلق رأسه لأذى بالنص فيجب عليه إذا حلق لا
~~لأذى بدلالة النص لأن العذر سبب تخفيف الحكم في الجملة فلما وجب في حال
~~الضرورة ففي حال الاختيار PageV02P178 أولى ولا يجزىء دم الفدية إلا في
~~الحرم كدم الإحصار ودم المتعة والقران
# وأما الصدقة والصوم فإنهما يجزيان حيث شاء وقال الشافعي لا تجزىء الصدقة
~~إلا بمكة
# وجه قوله أن الهدي يختص بمكة فكذا الصدقة والجامع بينهما أن أهل الحرم
~~ينتفعون بذلك
# ولنا قوله تعالى @QB@ ففدية من صيام أو صدقة أو نسك @QE@ مطلقا عن المكان
~~إلا أن النسك قيد بالمكان بدليل فمن ادعى تقييد الصدقة فعليه الدليل وأما
~~قوله إن الهدي إنما اختص بالحرم لينتفع به أهل الحرم فكذا الصدقة فنقول هذا
~~الاعتبار فاسد لأنه لا خلاف في أنه لو ذبح الهدي في غير الحرم وتصدق بلحمه
~~في الحرم أنه لا يجوز ولو ذبح في الحرم وتصدق به على غير أهل الحرم يجوز
~~والدليل على التفرقة بين الهدي والإطعام أن من قال لله علي أن أهدي ليس له
~~أن يذبح إلا بمكة
# ولو قال لله علي إطعام عشرة مساكين أو لله علي عشرة دراهم صدقة له أن
~~يطعم ويتصدق حيث شاء فدل على التفرقة بينهما ولو حل على ظن أنه ذبح عنه ثم
~~تبين أنه لم يذبح فهو محرم كما كان لا يحل ما لم يذبح عنه لعدم شرط الحل
~~وهو ذبح الهدي وعليه لإحلاله تناول محظور إحرامه دم لأنه جنى على إحرامه
~~فيلزمه الدم كفارة لذنبه ثم الهدي ms1144 بدنة أو بقرة أو شاة وأدناه شاة لما
~~روينا ولأن الهدي في اللغة اسم لما يهدي أي يبعث وينقل وفي الشرع اسم لما
~~يهدي إلى حرم ( ( ( الحرم ) ) ) وكل ذلك مما يهدي إلى الحرم
# والأفضل هو البدنة ثم البقرة لما ذكرنا في المتمتع ولما روي أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم لما أحصر بالحديبة ( ( ( بالحديبية ) ) ) نحر البدن
~~وكان يختار من الأعمال أفضلها وإن كان قارنا لا يحل إلا بدمين عندنا وعند
~~الشافعي يحل بدم واحد بناء على أصل ذكرناه فيما تقدم أن القارن محرم
~~بإحرامين فلا يحل إلا بهديين وعنده محرم بإحرام واحد ويدخل إحرام العمرة في
~~الحجة فيكفيه دم واحد ولو بعث القارن بهديين ولم يبين أيهما للحج وأيهما
~~للعمرة لم يضره لأن الموجب لهما واحد فلا يشترط فيه تعيين النية كقضاء
~~يومين من رمضان
# ولو بعث القارن بهدي واحد ليتحلل من الحج ويبقى في إحرام العمرة لم يتحلل
~~من واحد منهما لأن تحلل القارن من أحد الإحرامين متعلق بتحلله من الآخر لأن
~~الهدي بدل عن الطواف ثم لا يتحلل بأحد الطوافين عن أحد الإحرامين فكذا بأحد
~~الهديين ولو كان أحرم بشيء واحد لا ينوي حجة ولا عمرة ثم أحصر يحل بهدي
~~واحد وعليه عمرة استحسانا لأن الإحرام بالمجهول صحيح لما ذكرنا فيما تقدم
~~وكان البيان إليه إن شاء صرفه إلى الحج وإن شاء إلى العمرة لأنه هو المجمل
~~فكان البيان إليه كما في الطلاق وغيره
# والقياس أن لا تتعين العمرة بالإحصار لعدم التعيين قولا ولا فعلا لأن ذلك
~~أن يأخذ في عمل أحدهما ولم يوجد إلا أنهم استحسنوا وقالوا تتعين العمرة
~~بالإحصار لأن العمرة أقلهما وهو متيقن ولو كان أحرم بشيء واحد وسماه ثم
~~نسيه وأحصر يحل بهدي واحد وعليه حجة وعمرة إما الحل بهدي واحد فلأنه محرم
~~بإحرام واحد وأيهما كان فإنه يقع التحلل منه بدم واحد وإما لزوم حجة وعمرة
~~فلأنه يحتمل أنه كان قد أحرم بحجة ويحتمل بعمرة فإن كان إحرامه بحجة
~~فالعمرة لا تنوب ms1145 منابها وإن كان بالعمرة فالحجة لا تنوب منابها فيلزمه أن
~~يجمع بينهما احتياطا ليسقط الفرض عن نفسه بيقين كمن نسي صلاة من الصلوات
~~الخمس أنه يجب عليه إعادة خمس صلوات ليسقط الفرض عن نفسه بيقين كذا هذا
# وكذلك إن لم يحصر ووصل فعليه حجة وعمر ة ويكون عليه ما على القارن لأنه
~~جمع بين الحج والعمرة على طريق النسك وأما مكان ذبح الهدي فالحرم عندنا
# وقال الشافعي أن يذبح في الموضع الذي أحصر فيه
# احتج لما ( ( ( بما ) ) ) روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نحر الهدي
~~عام الحديبية ولم يبلغنا أنه نحر في الحرم ولأن التحلل بالهدي ثبت رخصة
~~وتيسيرا وذلك في الذبح في أي موضع كان
# ولنا قوله تعالى @QB@ ولا تحلقوا رؤوسكم حتى يبلغ الهدي محله @QE@ ولو
~~كان كل موضع محلا له لم يكن لذكر المحل فائدة ولأنه عز وجل قال ثم محلها
~~إلى البيت العتيق أي إلى البقعة التي فيها البيت بخلاف قوله تعالى @QB@
~~وليطوفوا بالبيت العتيق @QE@ إن المراد منه نفس البيت لأن هناك ذكر بالبيت
~~وههنا ذكر إلى البيت وأما ما روي من الحديث فقد روي في رواية أخرى أنه نحر
~~هديه عام الحديبية في الحرم فتعارضت الروايات فلم يصح الاحتجاج به
# وعن ابن عباس رضي الله عنهما أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نزل
~~الحديبية فحال المشركون بينه وبين دخول مكة فجاء PageV02P179 سهيل بن عمرو
~~يعرض عليه الصلح وأن يسوق البدن وينحر حيث شاء فصالحه رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ولا يحتمل أن ينحر رسول الله صلى الله عليه وسلم بدنه في الحل مع
~~إمكان النحر في الحرم وهو بقرب الحرم بل هو فيه وروي عن مروان والمسور بن
~~مخرمة قالا نزل رسول الله صلى الله عليه وسلم بالحديبية في الحل وكان يصلي
~~في الحرم فهذا يدل على أنه كان قادرا على أن ينحر بدنه في الحرم حيث كان
~~يصلي في الحرم ولا يحتمل أن يترك نحر البدن في الحرم وله سبيل النحر ms1146 في
~~الحرم ولأن الحديبية مكان يجمع الحل والحرم جميعا فلا يحتمل أن ينحر في
~~الحل مع كونه قادرا على النحر في الحرم ولو حل من إحرامه على ظن أنهم ذبحوا
~~عنه في الحرم ثم ظهر أنهم ذبحوا في غير الحرم فهو على إحرامه ولا يحل منه
~~إلا بذبح الهدي في الحرم لفقد شرط التحلل وهو الذبح في الحرم فبقي محرما
~~كما كان وعليه لإحلاله في تناوله محظورات إحرامه دم لما قلنا
# وكذلك لو بعث الهدي وواعدهم أن يذبحوا عنه في الحرم في يوم بعينه ثم حل
~~من إحرامه على ظن أنهم ذبحوا عنه فيه ثم تبين إنهم لم يذبحوا فإنه يكون
~~محرما لما قلنا
# ولو بعث هديين وهو مفرد فإنه يحل من إحرامه بذبح الأول منهما ويكون الأخر
~~تطوعا لوجود شرط الحل عند وجود ذبح الأول منهما ولو كان قارنا لا يحل إلا
~~بذبحهما ولا يحل بذبح الأول لأن شرط الحل في حقه الزمان فما لم يوجد ( ( (
~~يوجدا ) ) ) إلا يحل ولو أراد أن يتحلل بالهدي فلم يجد هديا يبعث ولا ثمنه
~~هل يحل بالصوم ويكون الصوم بدلا عنه
# قال أبو حنيفة ومحمد لا يحل بالصوم وليس الصوم بدلا عن هدي المحصر وهو
~~ظاهر قول أبي يوسف ويقيم حراما حتى يذبح الهدي عنه في الحرم أو يذهب إلى
~~مكة فيحل من إحرامه بأفعال العمرة وهو الطواف بالبيت والسعي بين الصفا
~~والمروة ويحلق أو يقصر كما يفعله إذا فاته الحج وهو أحد قولي الشافعي
# وقال عطاء بن أبي رباح في المحصر لا يجد الهدي قوم الهدي طعاما وتصدق به
~~على المساكين فإن لم يكن عنده طعام صام لكل نصف صاع يوما وهو مروي عن أبي
~~يوسف
# وقال الشافعي في قول أن الهدي للإحصار بدلا واختلف قوله في ماهية البدل
~~فقال في قول البدل هو الصوم مثل صوم المتعة وفي قول البدل هو الإطعام وهل
~~يقوم الصوم مقامه له فيه قولان وجه قول من قال إن له بدلا أن هذا دم يقع به ms1147
~~التحلل فجاز أن يكون له بدل كدم المتعة
# ولنا قوله تعالى @QB@ ولا تحلقوا رؤوسكم حتى يبلغ الهدي محله @QE@ أي حتى
~~يبلغ الهدي محله فيذبح نهى الله عن حلق الرأس ممدودا إلى غاية ذبح الهدي
~~والحكم الممدود إلى غاية لا ينتهي قبل وجود الغاية فيقتضي أن لا يتحصل ( (
~~( يتحلل ) ) ) ما لم يذبح الهدي سواء صام أو أطعم أولا ولأن التحلل بالدم
~~قبل إتمام موجب ( ( ( مواجب ) ) ) الإحرام عرف بالنص بخلاف القياس فلا يحوز
~~( ( ( يجوز ) ) ) إقامة غيره مقامه بالرأي
# وأما الحلق فليس بشرط للتحلل ويحل المحصر بالذبح بدون الحلق في قول أبي
~~حنيفة ومحمد وإن حلق فحسن
# وقال أبو يوسف أرى عليه أن يحلق فإن لم يفعل فلا شيء عليه
# وروي عنه أنه قال هو واجب لا يسعه تركه وذكر الجصاص وقال إنما لا يجب
~~الحلق عندهما إذا أحصر في الحل لأن الحلق يختص بالحرم فأما إذا أحصر في
~~الحرم يجب الحلق عندهما
# احتج أبو يوسف بما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم حلق عام الحديبية
~~وأمر أصحابه بالحلق
# فدل أن الحلق واجب
# ولهما قوله تعالى @QB@ فإن أحصرتم فما استيسر من الهدي @QE@ معناه فإن
~~أحصرتم وأردتم أن تحلوا فإذبحوا ما استيسر من الهدي جعل ذبح الهدي في حق
~~المحصر إذا أراد الحل كل موجب الإحصار فمن أوجب الحلق فقد جعله بعض الموجب
~~وهذا خلاف النص ولأن الحلق للتحلل عن أفعال الحج والمحصر لا يأتي بأفعال
~~الحج فلا حلق عليه
# وأما الحديث فعلى ما ذكره الجصاص لا حجة فيه لأن الحديبية بعضها في الحل
~~وبعضها في الحرم فيحتمل أنه أحصر في الحرم فأمر بالحلق
# وأما على جواب المذكور في الأصل فهو محمول على الندب والاستحباب وأما
~~زمان ذبح الهدي فمطلق الوقت لا يتوقت بيوم النحر سواء كان الإحصار عن الحج
~~أو عن العمرة
# وهذا قول أبي حنيفة
# وقال أبو يوسف ومحمد إن المحصر عن الحج لا يذبح عنه إلا في أيام النحر لا
~~يجوز في غيرها ولا خلاف في المحصر عن العمرة ms1148 إنه يذبح عنه في أي وقت كان
~~وجه قولهما أن هذا الدم سبب للتحلل من إحرام الحج فيختص بزمان التحلل
~~كالحلق بخلاف العمرة فإن التحلل من إحرامها بالحلق لا يختص بزمان فكذا
~~PageV02P180 بالهدي ولأبي حنيفة أن التحلل من المحصر تحلل قبل أوان التحلل
~~يباح لضرورة دفع الضرر ببقائه محرما رخصة وتيسيرا فلا يختص بيوم النحر
~~كالطواف الذي يتحلل به فائت الحج إذ المحصر فائت الحج والله أعلم
# وأما حكم التحلل فصيرورته حلالا يباح له تناول جميع ما حظره الإحرام
~~لارتفاع الحاظر فيعود حلالا كما كان قبل الإحرام وأما الذي يتحلل به بغير
~~ذبح الهدي فكل محصر منع عن المضي في موجب الإحرام شرعا لحق العبد كالمرأة
~~والعبد الممنوعين شرعا لحق الزوج والمولى بأن أحرمت المرأة بغير إذن زوجها
~~أو أحرم العبد بغير إذن مولاه فللزوج والمولى أن يحللهما في الحال من غير
~~ذبح الهدي فيقع الكلام في هذا في موضعين أحدهما في جواز هذا النوع من
~~التحلل
# والثاني في بيان ما يتحلل به
# أما الجواز فلأن منافع بضع المرأة حق الزوج وملكه عليها فيحتاج إلى
~~استيفاء حقه ولا يمكنه ذلك مع قيام الإحرام فيحتاج إلى التحلل ولا سبيل إلى
~~توقيفه على ذبح الهدي في الحرم لما فيه من إبطال حقه للحال فكان له أن
~~يحللها للحال وعلى المرأة أن تبعث الهدي أو ثمنه إلى الحرم ليذبح عنها
~~لأنها تحللت بغير طواف وعليها حجة وعمرة كما على الرجل المحصر إذا تحلل
~~بالهدي بخلاف ما إذا أحرمت بحجة الإسلام ولا زوج لها ولا محرم أو كان لها
~~زوج أو محرم فمات إنها لا تتحلل إلا بالهدي لأن المنع هناك لحق الله تعالى
~~لا لحق العبد فكان تحللها جائزا لاحقا مستحقا عليها لأحد ألا ترى أن لها أن
~~تبقى على إحرامها ما لم تجد محرما أو زوجا فكان تحللها بما هو الموضوع
~~للتحلل في الأصل وهو ذبح الهدي فهو الفرق وكذا العبد بمنافعه ملك المولى
~~فيحتاج إلى تصريفه في وجوه مصالحه ولا يمكنه ms1149 ذلك مع قيام الإحرام فيحتاج
~~إلى التحلل في الحال لما فيه من التوقيف على ذبح الهدي في الحرم من تعطيل
~~مصالحه فيحلله المولى للحال
# وعلى العبد إذا عتق هدي الإحصار وقضاء حجة وعمرة لأن الحج وجب عليه
~~بالشروع لكونه مخاطبا أهلا إلا أنه تعذر عليه المضي لحق المولى فإذا عتق
~~زال حقه وتجب عليه العمرة لفوات الحج في عامه ذلك ولو كان أحرم العبد بإذن
~~مولاه يكره للمولى أن يحلله بعد ذلك لأنه رجوع عما وعد وخلف في الوعد فيكره
~~ولو حلله جاز لأن العبد بمنافعه ملك المولى
# وروي عن أبي يوسف وزفر أن المولى إذا أذن للعبد في الحج ليس له أن يحلله
~~لأنه لما أذن له فقد أسقط حقه بالإذن فأشبه الحر والصحيح جواب ظاهر الرواية
~~لأن المحلل بعد الإذن قائم وهو الملك إلا أنه يكره لما قلنا وإذا حلله لا
~~هدي عليه لأن المولى لا يجب عليه لعبده شيء
# ولو أحصر العبد بعدما أحرم بإذن المولى ذكر القدوري في شرحه مختصر الكرخي
~~أنه لا يلزم المولى إنفاذ هدي لأنه لو لزمه للزمه لحق العبد ولا يجب للعبد
~~على مولاه حق فإن أعتقه وجب عليه أن يبعث الهدي لأنه إذا أعتق صار ممن يثبت
~~له عليه حق فصار كالحر إذا حج عن غيره فأحصر أنه يجب على المحجوج عنه أن
~~يبعث الهدي
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أن على المولى أن يذبح عنه هديا في
~~الحرم فيحل لأن هذا الدم وجب لبلية ابتلي بها العبد بإذن المولى فصار
~~بمنزلة النفقة والنفقة على المولى وكذا دم الإحصار ولهذا كان دم الإحصار في
~~مال الميت إذا أحصر الحاج عن الميت لا عليه كذا هذا
# ولو أحرم العبد أو الأمة بإذن المولى ثم باعهما يجوز البيع وللمشتري أن
~~يمنعهما ويحللهما في قول أصحابنا الثلاثة وفي قول زفر ليس له ذلك وله أن
~~يردهما بالعيب وعلى هذا الخلاف المرأة إذا أحرمت بحجة التطوع ثم تزوجت
~~فللزوج أن يحللها وعند زفر ليس ms1150 له ذلك كذا حكى القاضي الخلاف في شرحه مختصر
~~الطحاوي وذكر القدوري في شرحه مختصر الكرخي الخلاف بين أبي يوسف وزفر وجه
~~قول زفر أن الذي انتقل إلى المشتري هو ما كان للبائع ولم يكن للبائع أن
~~يحلله عنده لما ذكرنا أنه أسقط حق نفسه بالإذن كذا المشتري
# ولنا أن الإحرام لم يقع بإذن المشتري فصار كأنه أحرم في ملكه ابتداء بغير
~~إذنه ولو كان كذلك كان له أن يحلله كذا هذا
# وقال محمد إذا أذن الرجل لعبده في الحج ثم باعه لا أكره للمشتري أن يحلله
~~لأن الكراهة في حق البائع لما فيه من خلف الوعد ولم يوجد ذلك من المشتري
~~وروي ابن سماعة عن محمد في أمة لها زوج أذن لها مولاها في الحج فأحرمت ليس
~~لزوجها أن يحللها لأن التحلل إنما ثبت للزوج بمنعها من السفر ليستوفي حقه
~~منها ومنع الأمة من السفر إلى مولاها دون الزوج ألا ترى أن المولى
~~PageV02P181 لو سافر بها لم يكن للزوج منعها فكذا إذا أذن لها في السفر
# وأما بيان ما يتحلل به فالتحلل عن هذا النوع من الإحصار يقع بفعل الزوج
~~والمولى أدنى محظورات الإحرام من قص ظفرهما أو تطييبهما أو بفعلهما ذلك
~~بأمر الزوج والمولى أو بامتشاط الزوجة رأسها بأمر الزوج أو تقبيلها أو
~~معانقتها فتحل بذلك
# والأصل فيه ما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لعائشة رضي الله
~~عنها حين حاضت في العمرة امتشطي وارفضي عنك العمرة ولأن التحلل صار حقا
~~عليهما للزوج والمولى فجاز بمباشرتهما أدنى ما يحظره الإحرام ولا يكون
~~التحلل بقوله حللتك لأن هذا تحليل من الإحرام فلا يقع بالقول كالرجل الحر
~~إذا أحصر فقال حللت نفسي
# وأما وجوب قضاء ما أحرم به بعد التحلل فجملة الكلام فيه أن المحصر لا
~~يخلو إما إن كان أحرم بالحجة لا غير وإما إن كان أحرم بالعمرة لا غير وإما
~~إن كان أحرم بهما بأن كان قارنا فإن كان أحرم بالحجة لا غير فإن بقي ms1151 وقت
~~الحج عند زوال الإحصار وأراد أن يحج من عامه ذلك أحرم وحج وليس عليه نية
~~القضاء ولا عمرة عليه كذا ذكره محمد في الأصل
# وذكر ابن أبي مالك عن أبي يوسف عن أبي حنيفة وعليه دم لرفض الإحرام الأول
~~وإن تحولت السنة فعليه قضاء حجة وعمرة ولا تسقط عنه تلك الحجة إلا بنية
~~القضاء
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أن عليه قضاء حجة وعمرة في الوجهين جميعا وعليه
~~نية القضاء فيهما وهو قول زفر ذكره القاضي في شرحه مختصر الطحاوي وعلى هذا
~~التفصيل والاختلاف ما إذا أحرمت المرأة بحجة التطوع بغير إذن زوجها فمنعها
~~زوجها فحللها ثم أذن لها بالإحرام فأحرمت في عامها ذلك أو تحولت السنة
~~فأحرمت
# وجه قول زفر أن ما تحجه في هذا العام دخل في حد القضاء لأنه يؤدي بإحرام
~~جديد لانفساخ الأول بالتحلل فيكون قضاء فلا يتأدى إلا بنية القضاء وعليه
~~حجة وعمرة كما لو تحولت السنة
# ولنا أن القضاء اسم للفائت عن الوقت ووقت الحج باق فكان فعل الحج فيه
~~أداء لا قضاء فلا يفتقر إلى نية القضاء ولا تلزمه العمرة لأن لزومها لفوات
~~الحج في عامه ذلك ولم يفت
# وقال الشافعي عليه قضاء حجة لا غير وإن تحولت السنة واحتج بما روي عن ابن
~~عباس أنه قال حجة بحجة وعمرة بعمرة وهو المعنى له في المسألة أن القضاء
~~يكون مثل الفائت والفائت هو الحجة لا غير فمثلها الحجة لا غير
# وروينا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال من كسر أو عرج حل وعليه
~~الحج من قابل ولم يذكر العمرة ولو كانت واجبة لذكرها
# ولنا الأثر والنظر أما الأثر فما روي عن ابن مسعود وابن عمر رضي الله
~~عنهما أنهما قالا في المحصر بحجة يلزمه حجة وعمرة
# وأما النظر فلأن الحج قد وجب عليه بالشروع ولم يمض فيه بل فاته في عامه
~~ذلك وفائت الحج يتحلل بأفعال العمرة
# فإن قيل فائت الحج يتحلل بالطواف لا بالدم والمحصر قد حل بالدم ms1152 وقام الدم
~~مقام الطواف من الذي يفوته الحج فكيف يلزمه طواف آخر
# فالجواب أن الدم الذي حل به المحصر ما وجب بدلا عن الطواف ليقال أنه قام
~~مقام الطواف فلا يجب عليه طواف آخر وإنما وجب لتعجيل الإحلال لأن المحصر لو
~~لم يبعث هديا لبقي على إحرامه مدة مديدة وفيه حرج وضرر فجعل له أن يتعجل
~~الخروج من إحرامه ويؤخر الطواف الذي لزمه بدم يهريقه فحل بالدم ولم يبطل
~~الطواف وإذا لم يبطل الدم عنه الطواف ولم يجعل بدلا عنه فعليه أن يأتي به
~~بإحرام جديد فيكون ذلك عمرة والدليل على أن دم الإحصار ما وجب بدلا عن
~~الطواف الذي يتحلل به فائت الحج ( ( ( لحج ) ) ) أن فائت الحج لو أراد أن
~~يفسخ الطواف الذي لزمه بدم يريقه بدلا عنه ليس له ذلك بالإجماع فثبت أن دم
~~الإحصار لتعجيل الإحلال به لا بدلا عن الطواف فاندفع الإشكال بحمد الله
~~تعالى ومنه
# وأما حديث ابن عباس رضي الله عنهما إن ثبت فهو تمسك بالمسكوت لأن قوله
~~حجة بحجة وعمرة بعمرة يقتضي وجوب الحجة بالحجة والعمرة بالعمرة وهذا لا
~~ينفي وجوب العمرة والحجة بالحجة ولا يقتضي أيضا فكان مسكوتا عنه فيقف على
~~قيام الدليل وقد قام دليل الوجوب وهو ما ذكرنا وهو كقوله تعالى @QB@ الحر
~~بالحر والعبد بالعبد والأنثى بالأنثى @QE@ أنه لا ينفي قتل الحر بالعبد
~~والأنثى بالذكر بالإجماع
# كذا هذا
# ويحمل على فائت الحج وهو الذي لم يدرك الوقوف بعرفة بدليل أنه يتحلل
~~بأفعال العمرة وعليه قضاء الحج من قابل ولا عمرة عليه
# وإن كان إحرامه بالعمرة لا غير قضاها لوجوبها بالشروع في أي وقت شاء لأنه
~~ليس لها وقت PageV02P182 معين وإن كان أحرم بالعمرة والحجة إن كان قارنا
~~فعليه قضاء حجة وعمرتين
# أما قضاء حجة وعمرة فلوجوبهما بالشروع وأما عمرة أخرى فلفوات الحج في
~~عامه ذلك
# وهذا على أصلنا
# فأما على أصل الشافعي فليس عليه إلا حجة بناء على أصله أن القارن محرم
~~بإحرام واحد ويدخل إحرام العمرة في الحجة فكان ms1153 حكمه حكم المفرد بالحج
~~والمفرد بالحج إذا أحضر ( ( ( أحصر ) ) ) لا يجب عليه إلا قضاء حجة عنده
~~فكذا القارن
# والله تعالى أعلم
# وأما حكم زوال الإحصار فالإحصار إذا زال لا يخلو من أحد وجهين إما إن زال
~~قبل بعث الهدي أو بعدما بعث فإن زال قبل أن يبعث الهدي مضى على موجب إحرامه
~~وإن كان قد بعث الهدي ثم زال الإحصار فهذا لا يخلو من أربعة أوجه إما إن
~~كان يقدر على إدراك الهدي والحج أو لا يقدر على إدراكهما جميعا أو يقدر على
~~إدراك الهدي دون الحج أو يقدر على إدراك الحج دون الهدي
# فإن كان يقدر على إدراك الهدي والحج لم يجز له التحلل ويجب عليه المضي
~~فإن إباحة التحلل لعذر الإحصار والعذر قد زال
# وإن كان لا يقدر على إدراك واحد منهما لم يلزمه المضي وجاز له التحلل
~~لأنه لا فائدة في المضي فتقرر الإحصار فيتقرر حكمه
# وإن كان يقدر على إدراك الهدي ولا يقدر على إدراك الحج لا يلزمه المضي
~~أيضا لعدم الفائدة في إدراك الهدي دون إدراك الحج إذ الذهاب لأجل إدراك
~~الحج فإذا كان لا يدرك الحج فلا فائدة في الذهاب فكانت قدرته على إدراك
~~الهدي والعدم بمنزلة واحدة
# وإن كان يقدر على إدراك الحج ولا يقدر على إدراك الهدي قيل إن هذا الوجه
~~الرابع إنما يتصور على مذهب أبي حنيفة لأن دم الإحصار عنده لا يتوقف بأيام
~~النحر بل يجوز قبلها فيتصور إدراك الحج دون إدراك الهدي
# فأما على مذهب أبي يوسف ومحمد فلا يتصور هذا الوجه إلا في المحصر عن
~~العمرة لأن دم الإحصار عندهما مؤقت بأيام النحر فإذا أدرك الحج فقد أدرك
~~الهدي ضرورة وإنما يتصور عندهما في المحصر عن العمرة لأن الإحصار عنها لا
~~يتوقت بأيام النحر بلا خلاف
# وإذا عرف هذا فقياس مذهب أبي حنيفة في هذا الوجه أنه يلزمه المضي ولا
~~يجوز له التحلل لأنه إذا قدر على إدراك الحج لم يعجز عن المضي في الحج فلم
~~يوجد عذر ms1154 الإحصار فلا يجوز له التحلل ويلزمه المضي وفي الاستحسان لا يلزمه
~~المضي ويجوز له التحلل إلا أنه إذا كان لا يقدر على إدراك الهدي صار كأن
~~الإحصار زال عنه بالذبح فيحل بالذبح عنه ولأن الهدي قد مضى في سبيله بدليل
~~إنه لا يجب الضمان بالذبح على من بعث على يده بدنة فصار كأنه قدر على
~~الذهاب بعد ما ذبح عنه والله أعلم
#
# | فصل وأما بيان ما يحظره الإحرام وما لا يحظره
# وبيان ما يجب بفعل المحظور فجملة الكلام فيه أن محظورات الإحرام في الأصل
~~نوعان نوع لا يوجب فساد الحج ونوع يوجب فساده
# أما الذي لا يوجب فساد الحج فأنواع بعضها يرجع إلى اللباس وبعضها يرجع
~~إلى الطيب وما يجري مجراه من إزالة الشعث وقضاء التفث وبعضها يرجع إلى
~~توابع الجماع وبعضها يرجع إلى الصيد أما الأول فالمحرم لا يلبس المخيط جملة
~~ولا قميصا ولا قباء ولا جبة ولا سراويل ولا عمامة ولا قلنسوة ولا يلبس خفين
~~إلا أن لا يجد نعلين فلا بأس أن يقطعهما أسفل الكعبين فيلبسهما
# والأصل فيه ما روي عن عبد الله بن عمر أن رجلا سأل النبي صلى الله عليه
~~وسلم وقال ما يلبس المحرم من الثياب فقال لا يلبس القميص ولا العمائم ولا
~~السراويلات ولا البرانس ولا الخفاف إلا أحد لا يجد النعلين فليلبس الخفين
~~وليقطعهما أسفل من الكعبين ولا يلبس من الثياب شيئا مسه الزعفران ولا الورس
~~ولا تنتقب المرأة ولا تلبس القفازين
# فإن قيل في هذا الحديث ضرب إشكال لأن فيه أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~سئل عما يلبس المحرم فقال لا يلبس كذا وكذا من المخيط فسئل عن شيء فعدل عن
~~محل السؤال وأجاب عن شيء آخر لم يسئل ( ( ( يسأل ) ) ) عنه
# وهذا محيد عن الجواب أو يوجب أن يكون إثبات الحكم في مذكور دليلا على أن
~~الحكم في غيره بخلافه وهذا خلاف المذهب
# فالجواب عنه من وجوه أحدها أنه يحتمل أن يكون السؤال عما لا يلبسه المحرم
~~وأضمر ( لا ) في ms1155 محل السؤال لأن لا تارة تزاد في الكلام وتارة تحذف عنه
# قال الله تعالى @QB@ يبين الله لكم أن تضلوا @QE@ أي لا تضلوا فكان معنى
~~الكلام أنه سئل عما لا يلبسه المحرم فقال لا يلبس المحرم كذا وكذا فكان
~~الجواب مطابقا للسؤال
# والثاني يحتمل أن النبي صلى الله عليه وسلم علم غرض السائل ومراده أنه
~~طلب منه بيان ما لا يلبسه المحرم بعد إحرامه إما بقرينة حاله أو بدليل آخر
~~أو بالوحي فأجاب عما في ضميره من غرضه ومقصوده
# ونظيره قوله تعالى خبرا عن إبراهيم عليه الصلاة والسلام @QB@ رب اجعل هذا
~~بلدا آمنا وارزق أهله من الثمرات من آمن منهم بالله واليوم الآخر @QE@
~~PageV02P183
# فأجابه الله عز وجل بقوله @QB@ ومن كفر فأمتعه قليلا ثم أضطره @QE@ سأل
~~إبراهيم عليه الصلاة والسلام ربه عز وجل أن يرزق من آمن من أهل مكة من
~~الثمرات فأجابه تعالى أنه يرزق الكافر أيضا لما علم أن مراد إبراهيم عليه
~~الصلاة والسلام من سؤاله أن يرزق ذلك المؤمن منهم دون الكافر فأجابه الله
~~تعالى عما كان في ضميره كذا هذا
# والثالث أنه لما خص المخيط أنه لا يلبسه المحرم بعد تقدم السؤال عما
~~يلبسه دل أن الحكم في غير المخيط بخلافه والتنصيص على حكم في مذكور إنما لا
~~يدل على تخصيص ذلك الحكم به بشرائط ثلاثة أحدها أن لا يكون فيه حيد عن
~~الجواب ممن لا يجوز عليه الحيد فأما إذا كان فإنه يدل عليه صيانة لمنصب
~~النبي صلى الله عليه وسلم عن الحيد عن الجواب عن السؤال
# والثاني من المحتمل أن يكون حكم غير المذكور خلاف حكم المذكور وههنا لا
~~يحتمل لأنه يقتضي أن لا يلبس المحرم أصلا وفيه تعريضه للهلاك بالحر أو
~~البرد والعقل يمنع من ذلك فكان المنع من أحد النوعين في مثله إطلاقا للنوع
~~الآخر ونظيره قوله تعالى @QB@ الله الذي جعل لكم الليل لتسكنوا فيه @QE@ أن
~~جعل الليل للسكون يدل على جعل النهار للكسب وطلب المعاش إذ لا بد من القوت
~~للبقاء وكان جعل ms1156 الليل للسكون تعيينا للنهار لطلب المعاش
# والثالث أن يكون ذلك في غير الأمر والنهي فأما في الأمر والنهي فيدل عليه
~~لما قد صح من مذهب أصحابنا ان الأمر بالشيء نهى عن ضده والنهي عن الشيء أمر
~~بضده والتنصيص ههنا في محل النهي فكان ذلك دليلا على أن الحكم في غير
~~المخيط بخلافه والله عز وجل الموفق
# ولأن لبس المخيط من باب الارتفاق بمرافق المقيمين والترفه في اللبس وحال
~~المحرم ينافيه ولأن الحاج في حال إحرامه يريد أن يتوسل بسوء حاله إلى مولاه
~~يستعطف نظره ومرحمته بمنزلة العبد المسخوط عليه في الشاهد أنه يتعرض بسوء
~~حاله لعطف سيده ولهذا قال النبي صلى الله عليه وسلم المحرم الأشعث الأغبر
~~وإنما يمنع المحرم من لبس المخيط إذا لبسه على الوجه المعتاد فأما إذا لبسه
~~لا على أوجه ( ( ( الوجه ) ) ) المعتاد فلا يمنع منه بأن اتشح بالقميص أو
~~اتزر بالسراويل لأن معنى الارتفاق بمرافق المقيمين والترفه في اللبس لا
~~يحصل به ولأن لبس القميص والسراويل على هذا الوجه في معنى الارتداء
~~والإتزار لأنه يحتاج في حفظه إلى تكلف كما يحتاج إلى التكلف في حفظ الرداء
~~والإزار وذا غير ممنوع عنه ولو أدخل منكبيه في القباء ولم يدخل يديه في
~~كميه جاز له ذلك في قول أصحابنا الثلاثة وقال زفر لا يجوز وجه قوله إن هذا
~~لبس المخيط إذ اللبس هو التغطية وفيه تغطية أعضاء كثيرة بالمخيط من
~~المنكبين والظهر وغيرها فيمنع من ذلك كإدخال اليدين في الكمين
# ولنا أن الممنوع عنه هو اللبس المعتاد وذلك في القباء الإلقاء على
~~المنكبين مع إدخال اليدين في الكمين ولأن الإرتفاق بمرافق المقيمين والترفه
~~في اللبس لا يحصل إلا به ولم يوجد فلا يمنع منه ولأن إلقاء القباء على
~~المنكبين دون إدخال اليدين في الكمين يشبه الارتداء والاتزار لأنه يحتاج
~~إلى حفظه عليه لئلا يسقط إلى تكلف كما يحتاج إلى ذلك في الرداء والإزار وهو
~~لم يمنع من ذلك كذا هذا
# بخلاف ما إذا أدخل يديه في كميه لأن ms1157 ذلك لبس معتاد يحصل به الارتفاق به
~~والترفه في اللبس ويقع به الأمن عن السقوط ولو ألقاه على منكبيه وزره لا
~~يجوز لأنه إذا زره فقد ترفه في لبس المخيط
# ألا ترى أنه لا يحتاج في حفظه إلى تكلف ولو لم يجد رداء وله قميص فلا بأس
~~بأن يشق قميصه ويرتدي به لأنه لما شقه صار بمنزلة الرداء وكذا إذا لم يجد
~~إزارا وله سراويل فلا بأس أن يفتق سراويله خلا موضع التكة ويأتزر به لأنه
~~لما فتقه صار بمنزلة الإزار
# وكذا إذا لم يجد نعلين وله خفان فلا بأس أن يقطعهما أسفل الكعبين
~~فيلبسهما لحديث ابن عمر رضي الله عنه ورخص بعض مشايخنا المتأخرون لبس
~~الصندلة قياسا على الخف المقطوع لأنه في معناه وكذا لبس الميثم لما قلنا
~~ولا يلبس الجوربين لأنهما في معنى الخفين ولا يغطي رأسه بالعمامة ولا غيرها
~~مما يقصد به التغطية لأن المحرم ممنوع عن تغطية رأسه بما يقصد به التغطية
# والأصل فيه ما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال في
~~PageV02P184 المحرم الذي وقصت به ناقته في أحافيق ( ( ( أخاقيق ) ) ) حردان
~~( ( ( جرذان ) ) ) فمات لا تخمروا رأسه ولا تقربوه طيبا فإنه يبعث يوم
~~القيامة ملبيا ولو حمل على رأسه شيئا فإن كان مما يقصد به التغطية من لباس
~~الناس لا يجوز له ذلك لأنه كاللبس وإن كان مما لا يقصد به التغطية كإجانة
~~أو عدل بز وضعه على رأسه فلا بأس بذلك لأنه لا يعد ذلك لبسا ولا تغطية وكذا
~~لا يغطي الرجل وجهه عندنا
# وقال الشافعي يجوز له تغطية الوجه وأما المرأة فلا تغطي وجهها وكذا لا
~~بأس أن تسدل على وجهها بثوب وتجافيه عن وجهها
# احتج الشافعي بما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال إحرام الرجل
~~في رأسه وإحرام المرأة في وجهها جعل إحرام كل واحد منهما في محل خاص ولا
~~خصوص مع الشركة ولهذا لما خص الوجه في المرأة بأن إحرامها فيه لم يكن في
~~رأسها فكذا ms1158 في الرجل ولأن مبني أحوال المحرم على خلاف العادة وذلك فيما
~~قلنا لأن العادة هو الكشف في الرجال فكان الستر على خلاف العادة بخلاف
~~النساء فإن العادة فيهن الستر فكان الكشف خلاف العادة
# ولنا ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال إحرام الرجل في رأسه
~~ووجهه ولا حجة له فيما روي لأن فيه أن إحرام الرجل في رأسه وهذا لا ينفي أن
~~يكون في وجهه ولا يوجب أيضا فكان مسكوتا عنه فيقف على قيام الدليل وقد قام
~~الدليل وهو ما روينا وهكذا نقول في المرأة إنا إنما عرفنا أن إحرامها ليس
~~في رأسها لا بقوله وإحرام المرأة في وجهها بل بدليل آخر نذكره إن شاء الله
~~تعالى
# ولا يلبس ثوبا أصبغ بورس أو زعفران وإن لم يكن مخيطا لخبر ابن عمر رضي
~~الله عنه ولأن الورس والزعفران طيب والمحرم ممنوع من استعمال الطيب في بدنه
~~ولا يلبس المعصفر وهو المصبوغ بالعصفر عندنا
# وقال الشافعي يجوز واحتج بما روي أن عائشة رضي الله عنها لبست الثياب
~~المعصفرة وهي محرمة وروي أن عثمان رضي الله عنه أنكر على عبد الله بن جعفر
~~لبس المعصفر في الإحرام فقال علي رضي الله عنه ما أرى أن أحدا يعلمنا السنة
# ولنا ما روى أن عمر رضي الله عنه أنكر على طلحة لبس المعصفر في الإحرام
~~فقال طلحة رضي الله عنه إنما هو ممشق بمغرة فقال عمر رضي الله عنه إنكم
~~أئمة يقتدى بكم فدل إنكار عمر واعتذار طلحة رضي الله عنهما على أن المحرم
~~ممنوع من ذلك وفيه إشارة إلى أن الممشق مكروه أيضا لأنه قال إنكم أئمة
~~يقتدى بكم أي من شاهد ذلك ربما يظن أنه مصبوغ بغير المغرة فيعتقد الجواز
~~فكان سببا للوقوع في الحرام عسى فيكره ولأن المعصفر طيب لأن له رائحة طيبة
~~فكان كالورس والزعفران
# وأما حديث عائشة رضي الله عنها فقد روي عنها أنها كرهت المعصفر في
~~الإحرام
# أو يحمل على المصبوغ بمثل العصفر كالمغرة ونحوها وهو ms1159 الجواب عن قول عمر (
~~( ( علي ) ) ) رضي الله عنه
# على أن قوله معارض بقول عثمان رضي الله عنه وهو إنكاره فسقط الاحتجاج به
~~للتعارض هذا إذا لم يكن مغسولا فأما إذا كان قد غسل حتى صار لا ينفض فلا
~~بأس به لما روي عن ابن عباس رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال لا بأس أن يحرم الرجل في ثوب مصبوغ بورس أو زعفران قد غسل وليس له نفض
~~ولا ردغ
# وقوله صلى الله عليه وسلم لا ينفض له تفسيران منقولان عن محمد روى عنه لا
~~يتناثر صبغه وروي لا يفوح ريحه والتعويل على زوال الرائحة حتى لو كان لا
~~يتناثر صبغه ولكن يفوح ريحه يمنع منه لأن ذلك دليل بقاء الطيب إذ الطيب ما
~~له رائحة طيبة وكذا ما صبغ بلون الهروي لأنه صبغ خفيف فيه أدنى صفرة لا
~~توجد منه رائحة
# وقال أبو يوسف في الإملاء لا ينبغي للمحرم أن يتوسد ثوبا مصبوغا
~~بالزعفران ولا الورس ولا ينام عليه لأنه يصير مستعملا للطيب فكان كاللبس
~~ولا بأس بلبس الخز والصوف والقصب والبرد وإن كان ملونا كالعدني وغيره لأنه
~~ليس فيه أكثر من الزينة والمحرم غير ممنوع من ذلك ولا بأس أن يلبس الطيلسان
~~لأن الطيلسان ليس بمخيط ولا يزره كذا روي عن ابن عمر رضي الله عنه
# وعن ابن عباس رضي الله عنه أنه لا بأس به والصحيح قول ابن عمر لأن الزرة
~~مخيط في نفسها فإذا زره فقد اشتمل المخيط عليه فيمنع منه ولأنه إذا زرة لا
~~يحتاج في حفظه إلى تكلف فأشبه لبس المخيط بخلاف الرداء والإزار ويكره أن
~~يخلل الإزار بالخلال وأن يعقد الإزار لما روي أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم رأى محرما قد عقد ثوبه بحبل فقال له انزع الحبل ويلك
# وروي عن ابن عمر رضي الله عنه أنه كره أن PageV02P185 يعقد المحرم الثوب
~~عليه ولأنه يشبه المخيط في عدم الحاجة في حفظه إلى تكلف ولو فعل لا شيء ms1160
~~عليه لأنه ليس بمخيط ولا بأس أن يتحزم بعمامة يشتمل بها ولا يعقدها لأن
~~اشتمال العمامة عليه اشتمال غير المخيط فأشبه الاتشاح بقميص فإن عقدها كره
~~له ذلك لأنه يشبه المخيط كعقد الإزار ولا بأس بالهميان والمنطقة للمحرم
~~سواء كان في الهميان نفقته أو نفقة غيره وسواء كان شد المنطقة بالإبزيم أو
~~بالسيور
# وعن أبي يوسف في المنطقة إن شده بالإبزيم يكره وإن شده بالسيور لا يكره
~~وقال مالك في الهميان إن كان فيه نفقته لا يكره وإن كان فيه نفقة غيره يكره
~~وجه قوله أن شد الهميان لمكان الضرورة وهي استيثاق النفقة ولا ضرورة في
~~نفقة غيره
# وجه رواية أبي يوسف أن الإبزيم مخيط فالشد به يكون كزر الإزار بخلاف
~~السير
# ولنا ما روي عن عائشة رضي الله عنها أنها سئلت عن الهميان فقالت أوثق
~~عليك نفقتك أطلقت القضية ولم تستفسر
# وعن ابن عباس رضي الله عنهما قال رخص رسول الله صلى الله عليه وسلم في
~~الهميان يشده المحرم في وسطه إذا كانت فيه نفقته
# وعليه جماعة من التابعين وروي عن سعيد بن المسيب رضي الله عنه أنه لا بأس
~~بالهيمان ( ( ( بالهميان ) ) ) وهو قول سعيد بن جبير وعطاء وطاوس رضي الله
~~تعالى عنهم ولأن اشتمال الهميان والمنطقة عليه كاشتمال الإزار فلا يمنع عنه
~~ولا بأس أن يستظل المحرم بالفسطاط عند عامة العلماء
# وقال مالك يكره واحتج بما بما روي عن ابن عمر رضي الله عنه أنه كره ذلك
# ولنا ما روي عن عمر رضي الله عنه أنه كان يلقى على شجرة ثوبا أو نطعا
~~فيستظل به
# وروى أنه ضرب لعثمان رضي الله عنه فسطاطا ( ( ( فسطاط ) ) ) بمنى فكان
~~يستظل به ولأن الاستظلال بما لا يماسه بمنزلة الاستظلال بالسقف وذا غير
~~ممنوع عنه
# كذا هذا فإن دخل تحت ستر الكعبة حتى غطاه فإن كان الستر يصيب وجهه ورأسه
~~يكره له ذلك لأنه يشبه ستر وجهه ورأسه بثوب وإن كان متجافيا فلا يكره لأنه
~~بمنزلة الدخول تحت ظلة ولا بأس أن تغطي ms1161 المرأة سائر جسدها وهي محرمة بما
~~شاءت من الثياب المخيطة وغيرها وأن تلبس الخفين غير أنها لا تغطي وجهها أما
~~ستر سائر بدنها فلأن بدنها عورة وستر العورة بما ليس بمخيط متعذر فدعت
~~الضرورة إلى لبس المخيط
# وأما كشف وجهها فلما روينا عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال إحرام
~~المرأة في وجهها
# وعن عائشة رضي الله عنها أنها قالت كان الركبان يمرون بنا ونحن محرمات مع
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فإذا حاذونا أسدلت إحدانا جلبابها من رأسها
~~على وجهها فإذا جاوزونا رفعنا
# فدل الحديث على أنه ليس للمرأة أن تغطي وجهها وأنها لو أسدلت على وجهها
~~شيئا وجافته عنه لا بأس بذلك ولأنها إذا جافته عن وجهها صار كما لو جلست في
~~قبة أو استترت بفسطاط ولا بأس لها أن تلبس الحرير والذهب وتتحلى بأي حلية
~~شاءت عند عامة العلماء
# وعن عطاء أنه كره ذلك والصحيح قول العامة لما روي أن ابن عمر رضي الله
~~عنه كان يلبس نساءه الذهب والحرير في الإحرام ولأن لبس هذه الأشياء من باب
~~التزين والمحرم غير ممنوع من الزينة ولا يلبس ثوبا مصبوغا لأن المانع ما
~~فيه من الصبغ من الطيب لا من الزينة والمرأة تساوي الرجل في الطيب
# وأما لبس القفازين فلا يكره عندنا وهو قول علي وعائشة رضي الله عنهما
# وقال الشافعي لا يجوز
# واحتج بحديث ابن عمر رضي الله عنه فإنه ذكر في آخره ولا تنتقب المرأة ولا
~~تلبس القفازين ولأن العادة في بدنها الستر فيجب مخالفتها بالكشف كوجهها
# ولنا ما روى أن سعد بن أبي وقاص رضي الله عنه كان يلبس بناته وهن محرمات
~~القفازين ولأن لبس القفازين ليس إلا تغطية يديها بالمخيط وإنها غير ممنوعة
~~عن ذلك فإن لها أن تغطيهما بقميصها وإن كان مخيطا فكذا بمخيط آخر بخلاف
~~وجهها
# وقوله ولا تلبس القفازين نهي ندب حملناه عليه جمعا بين الدلائل بقدر
~~الإمكان
# وأما بيان ما يجب بفعل هذا المحظور وهو لبس المخيط فالواجب به ms1162 يختلف في
~~بعض المواضع يجب الدم عينا
# وفي بعضها تجب الصدقة عينا وفي بعضها يجب أحد الأشياء الثلاثة غير عين
~~الصيام أو الصدقة أو الدم وجهات التعيين إلى من عليه كما في كفارة اليمين
~~والأصل أن الارتفاق الكامل باللبس يوجب فداء كاملا فيتعين فهي ( ( ( فيه )
~~) ) الدم لا يجوز غيره إن فعله من غير عذر وإن فعله لعذر فعليه أحد الأشياء
~~الثلاثة والارتفاق القاصر يوجب فداء قاصرا وهو الصدقة إثباتا للحكم على قدر
~~العلة
# وبيان هذه الجملة إذا لبس المخيط من قميص أو جبة أو سراويل أو عمامة أو
~~قلنسوة PageV02P186 أو خفين أو جوربين من غير عذر وضرورة يوما كاملا فعليه
~~الدم لا يجوز غيره لأن لبس أحد هذه الأشياء يوما كاملا ارتفاق كامل فيوجب
~~كفارة كاملة وهي الدم لا يجوز غيره لأنه فعله من غير ضرورة
# وإن لبس أقل من يوم لا دم عليه وعليه الصدقة وكان أبو حنيفة يقول أولا إن
~~لبس أكثر اليوم فعليه دم وكذا روي عن أبي يوسف ثم رجع وقال لا دم عليه حتى
~~يلبس يوما كاملا
# وروي عن محمد أنه إذا لبس أقل من يوم يحكم عليه بمقدار ما لبس من قيمة
~~الشاة إن لبس نصف يوم فعليه قيمة نصف شاة على هذا القياس
# وهكذا روي عنه في الحلق
# وقال الشافعي يجب عليه الدم وإن لبس ساعة واحدة
# وجه قوله إن اللبس ولو ساعة ارتفاق كامل لوجود اشتمال المخيط على بدنه
~~فيلزمه جزاء كامل
# وجه رواية محمد اعتبار البعض بالكل
# وجه قول أبي حنيفة الأول بأن الارتفاق باللبس في أكثر اليوم بمنزلة
~~الارتفاق في كل ( ( ( كله ) ) ) لأنه ارتفاق كامل فإن الإنسان قد يلبس أكثر
~~اليوم ثم يعود إلى منزله قبل دخول الليل
# وجه قوله الآخر إن اللبس أقل من يوم ارتفاق ناقص لأن المقصود منه دفع
~~الحر والبرد وذلك باللبس في كل اليوم ولهذا اتخذ الناس في العادة للنهار
~~لباسا ولليل لباسا ولا ينزعون لباس النهار إلا في الليل فكان اللبس في بعض
~~اليوم ms1163 ارتفاقا قاصرا فيوجب كفارة قاصرة وهي الصدقة كقص ظفر واحد ومقدار
~~الصدقة نصف صاع من بر
# كذا روى ابن سماعة عن أبي يوسف أنه يطعم مسكينا نصف صاع من بر وكل صدقة
~~تجب بفعل ما يحظره الإحرام فهي مقدرة بنصف صاع إلا ما يجب بقتل القملة
~~والجرادة
# وروى ابن سماعة عن محمد أن من لبس ثوبا يوما إلا ساعة فعليه من الدم
~~بمقدار ما لبس أي من قيمة الدم لما قلنا والصحيح قول أبي يوسف لأن الصدقة
~~المقدرة للمسكين في الشرع لا تنقص عن نصف صاع كصدقة الفطر وكفارة اليمين
~~والفطر والظهار
# وكذا لو أدخل منكبيه في القباء ولم يدخل يديه في كميه لكنه زره عليه أو
~~زر عليه طيلسانا يوما كاملا فعليه دم لوجود الارتفاق الكامل بلبس المخيط إذ
~~المزرر مخيط
# وكذا لو غطى ربع رأسه يوما فصاعدا فعليه دم وإن كان أقل من الربع فعليه
~~صدقة كذا ذكر في الإصل
# وذكر ابن سماعة في نوادره عن محمد أنه لا دم عليه حتى يغطي الأكثر من
~~رأسه ولا أقول حتى يغطي رأسه كله
# وجه رواية ابن سماعة عن محمد أن تغطية الأقل ليس بارتفاق كامل فلا يجب به
~~جزاء كامل
# وجه رواية الأصل أن ربع الرأس له حكم الكل في هذا الباب كحلق ربع الرأس
~~وعلى هذا إذا غطت المرأة ربع وجهها وكذا لو غطى الرجل ربع وجهه عندنا
# وعند الشافعي لا شيء عليه لأنه غير ممنوع عن ذلك عنده والمسألة قد تقدمت
# ولو عصب على رأسه أو وجهه يوما أو أكثر فلا شيء عليه لأنه لم يوجد ارتفاق
~~كامل وعليه صدقة لأنه ممنوع عن التغطية ولو عصب شيئا من جسده لعلة أو غير
~~علة لا شيء عليه لأنه غير ممنوع عن تغطية بدنه بغير المخيط ويكره أن يفعل
~~ذلك بغير عذر لأن الشد عليه يشبه لبس المخيط هذا إذا لبس المخيط يوما كاملا
~~حالة الاختيار فأما إذا لبسه لعذر وضرورة فعليه أي الكفارات شاء الصيام أو
~~الصدقة أو ms1164 الدم
# والأصل فيه قوله تعالى في كفارة الحلق من مرض أو أذى في الرأس @QB@ فمن
~~كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه ففدية من صيام أو صدقة أو نسك @QE@
# وروينا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال لكعب بن عجرة أيؤذيك
~~هوام رأسك قال نعم فقال احلق واذبح شاة أو صم ثلاثة أيام أو أطعم ستة
~~مساكين لكل مسكين نصف صاع من بر والنص وإن ورد بالتخيير في الحلق لكنه
~~معلول بالتيسير والتسهيل للضرورة والعذر وقد وجد ههنا والنص الوارد هناك
~~يكون واردا ههنا دلالة
# وقيل إن عند الشافعي يتخير بين أحد الأشياء الثلاثة في حالة الاختيار
~~أيضا وأنه غير سديد لأن التخيير في حال الضرورة للتيسير والتخفيف والجاني
~~لا يستحق التخفيف
# ويجوز في الطعام التمليك والتمكين وهو طعام الإباحة في قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف
# وعند محمد لا يجوز فيه إلا التمليك ونذكر المسألة في كتاب الكفارات إن
~~شاء الله تعالى
# ويجوز في الصيام التتابع والتفرق لإطلاق اسم الصوم في النص ولا يجوز
~~الذبح إلا في الحرم كذبح المتعة إلا إذا ذبح في غير الحرم وتصدق بلحمه على
~~ستة مساكين على كل واحد منهم قدر قيمة نصف صاع من حنطة فيجوز على طريق
~~البدل عن الطعام ويجوز الصوم في الأماكن كلها بالإجماع وكذا الصدقة عندنا
~~وعند الشافعي لا تجزيه إلا بمكة نظرا لأهل مكة لأنهم ينتفعون به ولهذا لم
~~يجز الدم إلا بمكة
# ولنا إن نص الصدقة مطلق عن المكان فيجري على إطلاقه والقياس على الدم
~~بمعنى الانتفاع فاسد لما ذكرنا في الإحصار وإنما عرف اختصاص جواز الذبح
~~بمكة بالنص وهو قوله تعالى @QB@ حتى يبلغ الهدي محله @QE@ ولم PageV02P187
~~يوجد مثله في الصدقة وقد ذكرنا أن المحرم إذا لم يجد الإزار وأمكنه فتق
~~السراويل والتستر به فتقه فإن لبسه يوما ولم يفتقه فعليه دم في قول أصحابنا
# وقال الشافعي يلبسه ولا شيء عليه وجه قوله إن الكفارة إنما تجب بلبس
~~محظور ولبس السراويل في هذه الحالة ليس ms1165 بمحظور لأنه لا يمكنه لبس غير
~~المخيط إلا بالفتق وفي الفتق تنقيص ماله
# ولنا أن حظر لبس المخيط ثبت بعقد الإحرام ويمكنه التستر بغير المخيط في
~~هذه الحالة بالفتق فيجب عليه الفتق والستر بالمفتوق أولى فإذا لم يفعل فقد
~~ارتكب محظور إحرامه يوما كاملا فيلزمه الدم وقوله في الفتق تنقيص ماله مسلم
~~لكن لإقامة حق الله تعالى وأنه جائز كالزكاة وقطع الخفين أسفل من الكعبين
~~إذا لم يجد النعلين ويستوي في وجوب الكفارة بلبس المخيط العمد والسهو
~~والطوع والكره عندنا
# وقال الشافعي لا شيء على الناسي والمكره ويستوى أيضا ما إذا لبس بنفسه أو
~~ألبسه غيره وهو لا يعلم به عندنا خلافا له
# وجه قوله أن الكفارة إنما تجب بارتكاب محظور الإحرام لكونه جناية ولا حظر
~~مع النسيان والإكراه فلا يوصف فعله بالجناية فلا تجب الكفارة ولهذا جعل
~~النسيان عذرا في باب الصوم بالإجماع والإكراه عندي
# ولنا أن الكفارة إنما تجب في حال الذكر والطوع لوجود ارتفاق كامل وهذا
~~يوجد في حال الكره والسهو وقوله فعل الناسي والمكره لا يوصف بالحظر ممنوع
~~بل الحظر قائم حالة النسيان والإكراه وفعل الناسي والمكره موصوف بكونه
~~جناية وإنما أثر النسيان والإكراه في ارتفاع المؤاخذة في الآخرة لأن فعل
~~الناسي والمكره جائز المؤاخذة عليه عقلا عندنا وإنما رفعت المؤاخذة شرعا
~~ببركة دعاء ( ( ( دعا ) ) ) النبي صلى الله عليه وسلم بقوله @QB@ ربنا لا
~~تؤاخذنا إن نسينا أو أخطأنا @QE@
# وقوله ? < رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه > ? والاعتبار
~~بالصوم غير سديد لأن في الإحرام أحوالا مذكرة يندر النسيان معها غاية
~~الندرة فكان ملحقا بالعدم ولا مذكر للصوم فجعل عذرا دفعا للحرج ولهذا لم
~~يجعل عذرا في باب الصلاة لأن أحوال الصلاة مذكرة كذا هذا
# ولو جمع المحرم اللباس كله القميص والعمامة والخفين لزمه دم واحد لأنه
~~لبس واحد وقع على جهة واحدة فيكفيه كفارة واحدة كالإيلاجات في الجماع ولو
~~اضطر المحرم إلى لبس ثوب فلبس ثوبين فإن لبسهما على موضع الضرورة فعليه
~~كفارة واحدة وهي كفارة ms1166 الضرورة بأن اضطر إلى قميص واحد فلبس قميصين أو
~~قميصا وجبة أو اضطر إلى القلنسوة فلبس قلنسوة وعمامة لأن اللبس حصل على وجه
~~واحد فيوجب كفارة واحدة
# كما إذا اضطر إلى لبس قميص فلبس جبة وإن لبسهما على موضعين مختلفين موضع
~~الضرورة وغير موضع الضرورة كما إذا اضطر إلى لبس العمامة أو القلنسوة
~~فلبسهما مع القميص أو غير ذلك فعليه كفارتان كفارة الضرورة للبسه ما يحتاج
~~إليه وكفارة الاختيار للبسه ما لا يحتاج إليه ولو لبس ثوبا للضرورة ثم زالت
~~الضرورة فدام على ذلك يوما أو يومين فما دام في شك من زوال الضرورة لا يجب
~~عليه إلا كفارة واحدة كفارة الضرورة وإن تيقن بأن الضرورة قد زالت فعليه
~~كفارتان كفارة ضرورة وكفارة اختيار لأن الضرورة كانت ثابتة بقين ( ( (
~~بيقين ) ) ) فلا يحكم بزوالها بالشك على الأصل المعهود أن الثابت يقينا لا
~~يزال بالشك
# وإذا كان كذلك فاللبس الثاني وقع على الوجه الذي وقع عليه الأول فكان
~~لبسا واحدا فيوجب كفارة واحدة وإذا استيقن بزوال الضرورة فاللبس الثاني حصل
~~على غير الوجه الذي حصل عليه الأول فيوجب عليه كفارة أخرى
# ونظير هذا ما إذا كان به قرح أو جرح اضطر إلى مداواته بالطيب أنه ما دام
~~باقيا فعليه كفارة واحدة وإن كان تكرر عليه الدواء لأن الضرورة باقية فوقع
~~الكل على وجه واحد ولو برأ ذلك القرح أو الجرح وحدث قرح آخر أو جراحة أخرى
~~فداواها ( ( ( فداوها ) ) ) بالطيب يلزمه كفارة أخرى لأن الضرورة قد زالت
~~فوقع الثاني على غير الوجه الأول وكذا المحرم إذا مرض أو أصابته الحمى وهو
~~يحتاج إلى لبس الثوب في وقت ويستغني عنه في وقت الحمى فعليه كفارة واحدة ما
~~لم تزل عنه تلك العلة لحصول اللبس على جهة واحدة ولو زالت عنه تلك
~~PageV02P188 الحمى وأصابته حمى أخرى عرف ذلك أو زال عنه ذلك المرض وجاءه
~~مرض آخر فعليه كفارتان سواء كفر للأول أو لم يكفر في قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف
# وعند محمد عليه كفارة واحدة ms1167 ما لم يكفر للأول فإن كفر للأول فعليه كفارة
~~أخرى وسنذكر المسألة إن شاء الله في بيان المحظور الذي يفسد الحج وهو
~~الجماع بأن جامع في مجلسين مختلفين ولو جرح له قرح أو أصابه جرح وهو يداويه
~~بالطيب فخرجت قرحة أخرى أو أصابه جرح آخر والأول على حاله لم يبرأ فداوى
~~الثاني فعليه كفارة واحدة لأن الأول لم يبرأ فالضرورة باقية فالمداواة
~~الثانية حصلت على الجهة التي حصلت عليها الأولى فيكفيه كفارة واحدة
# ولو حصره عدو فاحتاج إلى لبس الثياب فلبس ثم ذهب فنزع ثم عاد فعاد أو كان
~~العدو لم يبرح مكانه فكان يلبس السلاح فيقاتل بالنهار وينزع بالليل فعليه
~~كفارة واحدة ما لم يذهب هذا العدو ويجيء عدو آخر لأن العذر واحد والعذر
~~الواحد لا يتعلق باللبس له إلا كفارة واحدة
# والأصل في جنس هذه المسائل أنه ينظر إلى اتحاد الجهة واختلافها لا إلى
~~صورة اللبس فإن لبس المخيط أياما فإن لم ينزع ليلا ولا نهارا يكفيه دم واحد
~~بلا خلاف لأن اللبس على وجه واحد
# وكذلك إذا كان بلبسه ( ( ( يلبسه ) ) ) بالنهار وينزعه بالليل للنوم من
~~غير أن يعزم على تركه لا يلزمه إلا دم واحد بالإجماع لأنه إذا لم يعزم على
~~الترك كان اللبس على وجه واحد فإن لبس يوما كاملا فأراق دما ثم دام على
~~لبسه يوما كاملا فعليه دم آخر بلا خلاف لأن الدوام على اللبس بمنزلة لبس
~~مبتدأ بدليل أنه لو أحرم وهو مشتمل على المخيط فدام عليه بعد الإحرام يوما
~~كاملا يلزمه دم
# ولو لبسه يوما كاملا ثم نزعه وعزم على تركه ثم لبس بعد ذلك فإن كان كفر
~~للأول فعليه كفارة أخرى بالإجماع لأنه لما كفر للأول فقد التحق اللبس الأول
~~بالعدم فيعتبر الثاني لبسا آخر مبتدأ وإن لم يكفر للأول فعليه كفارتان في
~~قول أبي حنيفة وأبي يوسف وفي قول محمد عليه كفارة واحدة
# وجه قول محمد أنه ما لم يكفر للأول كان اللبس على حاله فإذا وجد الثاني
~~فلا يتعلق ms1168 به إلا كفارة واحدة وإذا كفر للأول بطل الأول فيعتبر الثاني لبسا
~~ثانيا فيوجب كفارة أخرى كما إذا جامع في يومين من شهر رمضان
# ولهما أنه لما نزع على عزم الترك فقد انقطع حكم اللبس الأول فيعتبر
~~الثاني لبسا مبتدأ فيتعلق به كفارة أخرى
# والأصل عندهما أن النزع على عزم الترك يوجب اختلاف اللبستين في الحكم
~~تخللهما التكفير أولا
# وعنده لا يختلف إلا إذا تخللهما التكفير
# ولو لبس ثوبا مصبوغا بالورس أو الزعفران فعليه دم لأن الورس والزعفران
~~لهما رائحة طيبة فقد استعمل الطيب في بدنه فيلزمه الدم وكذا إذا لبس
~~المعصفر عندنا لأنه محظور الإحرام عندنا إذ المعصفر طيب لأن له رائحة طيبة
~~وعلى القارن في جميع ما يوجب الكفارة مثلا ما على المفرد من الدم والصدقة
~~عندنا لأنه محرم بإحرامين فأدخل النقص في كل واحد منهما فيلزمه كفارتان
~~والله أعلم بالصواب
#
# | فصل وأما الذي يرجع إلى الطيب وما يجري مجراه
# من إزالة الشعث وقضاء التفث
# أما الطيب فنقول لا يتطيب المحرم لقول النبي صلى الله عليه وسلم المحرم
~~الأشعث الأغبر والطيب ينافي الشعث
# وروي أن رجلا جاء إلى النبي صلى الله عليه وسلم وعليه مقطعان مضمخان
~~بالخلوق فقال ما أصنع في حجتي يا رسول الله فسكت النبي صلى الله عليه وسلم
~~حتى أوحى الله إليه فلما سرى عنه قال صلى الله عليه وسلم أين السائل فقال
~~الرجل أنا فقال اغسل هذا الطيب عنك واصنع في حجتك ما كنت صانعا في عمرتك
# وروينا أن محرما وقصت به ناقته فقال النبي صلى الله عليه وسلم لا تخمروا
~~رأسه ولا تقربوه طيبا فإنه يبعث يوم القيامة ملبيا جعل كونه محرما علة حرمة
~~تخمير الرأس والتطيب في حقه فإن طيب عضوا كاملا كالرأس والفخذ والساق ونحو
~~ذلك فعليه دم وإن طيب أقل من عضو فعليه صدقة وقال محمد يقوم ما يجب فيه
~~الدم فيتصدق بذلك القدر حتى لو طيب ربع عضو فعليه من الصدقة قدر قيمة ربع
~~شاة وإن طيب نصف عضو ms1169 تصدق بقدر قيمة نصف شاة هكذا
# وذكر الحاكم في المنتقى في موضع إذا طيب مثل الشارب أو بقدره من اللحية
~~فعليه صدقة
# وفي موضع إذا طيب مقدار ربع الرأس فعليه دم أعطى الربع حكم الكل كما في
~~الحلق
# وقال الشافعي في قليل الطيب وكثيره دم لوجود الارتفاق ومحمد اعتبر البعض
~~بالكل والصحيح ما ذكر في الأصل لأن تطييب عضو كامل ارتفاق كامل فكان
~~PageV02P189 جناية كاملة فيوجب كفارة كاملة وتطييب ما دونه ارتفاق قاصر
~~فيوجب كفارة قاصرة إذا الحكم يثبت على قدر السبب فإن طيب مواضع متفرقة من
~~كل عضو يجمع ذلك كله فإذا بلغ عضوا كاملا يجب عليه دم وإن لم يبلغ فعليه
~~صدقة لما قلنا
# وإن طيب الأعضاء كلها فإن كان في مجلس واحد فعليه دم واحد لأن جنس
~~الجناية واحد حظرها إحرام واحد من جهة غير متقومة فيكفيه دم واحد وإن كان
~~في مجلسين مختلفين بأن طيب كل عضو في مجلس على حدة فعليه لكل واحد دم في
~~قول أبي حنيفة وأبي يوسف سواء ذبح للأول أو لم يذبح كفر للأول أو لم يكفر
# وقال محمد إن ذبح للأول فكذلك وإن لم يذبح فعليه دم واحد والاختلاف فيه
~~كالاختلاف في الجماع بأن جامع قبل الوقوف بعرفة ثم جامع إنه إن كان ذلك في
~~مجلس واحد يجب على كل واحد منهما دم واحد وإن كان في مجلسين مختلفين يجب
~~على كل واحد منهما دمان في قول أبي حنيفة وأبي يوسف
# وعند محمد إن ذبح للأول فعليه دم آخر وإن لم يذبح يكفي دم واحد قياسيا (
~~( ( قياسا ) ) ) على كفارة الإفطار في شهر رمضان وسنذكر المسألة إن شاء
~~الله تعالى
# ولو ادهن بدهن فإن كان الدهن مطيبا كدهن البنفسج والورد والزئبق والبان
~~والحري وسائر الأدهان التي فيها الطيب فعليه دم إذا بلغ عضوا كاملا
# وحكي عن الشافعي أن البنفسج ليس بطيب وأنه غير سديد لأنه دهن مطيب فأشبه
~~ألبان وغيره من الأدهان المطيبة وإن كان غير مطيب بأن أدهن بزيت أو ms1170 بشيرج
~~فعليه دم في قول أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد عليه صدقة
# وقال الشافعي إن استعمله في شعره فعليه دم وإن استعمله في بدنه فلا شيء
~~عليه واحتجا ( ( ( احتجا ) ) ) بما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ادهن بزيت وهو محرم ولو كان ذلك موجبا للدم لما فعل صلى الله عليه وسلم
~~لأنه ما كان يفعل ما يوجب الدم ولأن غير المطيب من الإدهان يستعمل استعمال
~~الغذاء فأشبه اللحم والشحم والسمن إلا أنه يوجب الصدقة لأنه يقتل الهوام لا
~~لكونه طيبا
# ولأبي حنيفة ما روى عن أم حبيبة رضي الله عنها أنه لما نعي إليها وفاة
~~أخيها قعدت ثلاثة أيام ثم استدعت بزنة زيت وقال ( ( ( وقالت ) ) ) ما لي
~~إلى الطيب من حاجة لكني سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لا يحل
~~لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تحد على ميت فوق ثلاثة أيام إلا على
~~زوجها أربعة أشهر وعشرا سمت الزيت طيبا ولأنه أصل الطيب بدليل أنه يطيب
~~بإلقاء الطيب فيه فإذا استعمله على وجه الطيب كان كسائر الأدهان المطيبة
~~ولأنه يزيل الشعث الذي هو علم الإحرام وشعاره على ما نطق به الحديث فصار
~~جارحا إحرامه بإزالة علمه فتكاملت جنايته فيجب الدم والحديث محمول على حال
~~الضرورة لأنه صلى الله عليه وسلم كما كان لا يفعل ما يوجب الدم كان لا يفعل
~~ما يوجب الصدقة
# وعندهما تجب الصدقة فكان المراد منه حالة العذر والضرورة ثم إنه ليس فيه
~~أنه لم يكفر فيحتمل أنه فعل وكفر فلا يكون حجة
# ولو داوى بالزيت جرحه أو شقوق رجليه فلا كفارة عليه لأنه ليس بطيب بنفسه
~~وإن كان أصل الطيب لكنه ما استعمله على وجه الطيب فلا تجب به الكفارة بخلاف
~~ما إذا تداوى بالطيب لا للتطيب أنه تجب به الكفارة لأنه طيب في نفسه فيستوي
~~فيه استعماله للتطيب أو لغيره
# وذكر محمد في الأصل وإن دهن شقاق رجليه طعن عليه في ذلك فقيل الصحيح شقوق
~~رجليه وإنما قال محمد ms1171 ذلك اقتداء بعمر بن الخطاب رضي الله عنه فإنه قال
~~هكذا في هذه المسألة ومن سيرة أصحابنا الاقتداء بألفاظ الصحابة ومعاني
~~كلامهم رضي الله عنهم وإن ادهن بشحم أو سمن فلا شيء عليه لأنه ليس بطيب في
~~نفسه ولا أصل للطيب بدليل أنه لا يطيب بإلقاء الطيب فيه ولا يصير طيبا بوجه
# وقد قال أصحابنا أن الأشياء التي تستعمل في البدن على ثلاثة أنواع نوع هو
~~طيب محض معد للتطيب به كالمسك والكافور والعنبر وغير ذلك وتجب به الكفارة
~~على أي وجه استعمل حتى قالوا لو داوى عينه بطيب تجب عليه الكفارة لأن العين
~~عضو كامل استعمل فيه الطيب فتجب الكفارة
# ونوع ليس بطيب بنفسه ولا فيه معنى الطيب ولا يصير طيبا بوجه كالشحم فسواء
~~أكل أو ادهن به أو جعل في شقاق الرجل لا تجب الكفارة
# ونوع ليس بطيب بنفسه لكنه أصل الطيب يستعمل على وجه الطيب ويستعمل على
~~وجه الأدام كالزيت والشيرج فيعتبر فيه الاستعمال فإن استعمل استعمال
~~الأدهان في البدن يعطي له حكم الطيب وإن PageV02P190 استعمل في مأكول أو
~~شقاق رجل لا يعطي له حكم الطيب كالشحم ولو كان الطيب في طعام طبخ وتغير فلا
~~شيء على المحرم في أكله سواء كان يوجد ريه ( ( ( ريحه ) ) ) أو لا لأن
~~الطيب صار مستهلكا في الطعام بالطبخ وإن كان لم يطبخ يكره إذا كان ريحه
~~يوجد منه ولا شيء عليه لأن الطعام غالب عليه فكان الطيب مغمورا مستهلكا فيه
~~وإن أكل عين الطيب غير مخلوط بالطعام فعليه الدم إذا كان كثيرا
# وقالوا في الملح يجعل فيه الزعفران أنه إن كان الزعفران غالبا فعليه
~~الكفارة لأن الملح يصير تبعا له فلا يخرجه عن حكم الطيب وإن كان الملح
~~غالبا فلا كفارة عليه لأنه ليس فيه معنى الطيب
# وقد روي عن ابن عمر رضي الله عنهما أنه كان يأكل الخشكنا بخ الأصفر وهو
~~محرم ويقول لا بأس بالخبيص الأصفر للمحرم فإن تداوى المحرم بما لا يؤكل من
~~الطيب لمرض أو علة أو ms1172 اكتحل بطيب لعلة فعليه أي الكفارات شاء لما ذكرنا إن
~~ما يحظره إلا حرام إذا فعله المحرم لضرورة وعذر فعليه إحدى الكفارات الثلاث
~~ويكره للمحرم أن يشم الطيب والريحان كذا روي عن ابن عمر وجابر رضي الله
~~عنهما أنهما كرها شم الريحان للمحرم
# وعن ابن عباس رضي الله عنهما أنه لا بأس به ولو شمه لا شيء عليه عندنا
~~وقال الشافعي تجب عليه الفدية
# وجه قوله أن الطيب ماله رائحة والريحان له رائحة طيبة فكان طيبا وإنا
~~نقول نعم أنه طيب لكنه لم يلتزق ببدنه ولا بثيابه شيء منه وإنما شم رائحته
~~فقط وهذا لا يوجب الكفارة كما لو جلس عند العطارين فشم رائحة العطر إلا أنه
~~كره ( ( ( ذكره ) ) ) لما فيه من الارتفاق وكذا كل نبات له رائحة طيبة وكل
~~ثمرة لها رائحة طيبة لأنه ارتفاق بالرائحة ولو فعل لا شيء عليه لأنه لم
~~يلتزق ببدنه وثيابه شيء منه
# وحكي عن مالك أنه كان يأمر برفع العطارين بمكة في أيام الحج وذلك غير
~~سديد لأن النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه لم يفعلوا ذلك فإن شم المحرم
~~رائحة طيب تطيب به قبل الإحرام لا بأس به لأن استعمال الطيب حصل في وقت
~~مباح فبقي شم نفس الرائحة فلا يمنع منه كما لو مر بالعطارين
# وروي ابن سماعة عن محمد أن رجلا لو دخل بيتا قد أجمر وطال مكثه بالبيت
~~فعلق في ثوبه شيء يسير فلا شيء عليه لأن الرائحة لم تتعلق بعين وبمجرد
~~الرائحة لا يمنع منها فإن استجمر بثوب فعلق بثوبه شيء كثير فعليه دم لأن
~~الرائحة ههنا تعلقت بعين وقد استعملها في بدنه فصار كما لو تطيب
# وذكر ابن رستم عن محمد فيمن اكتحل بكحل قد طيب مرة أو مرتين فعليه صدقة
~~وإن كان كثيرا فعليه دم لأن الطيب إذا غلب الكحل فلا فرق بين استعماله على
~~طريق التداوي أو التطيب فإن مس طيبا فلزق بيده فهو بمنزلة التطيب لأنه طيب
~~به يده وإن لم يقصد به التطيب ms1173 لأن القصد ليس بشرط لوجوب الكفارة وقالوا
~~فيمن استلم الحجر فأصاب يده من طيبه أن عليه الكفارة لأنه استعمل الطيب وإن
~~لم يقصد به التطيب ووجوب الكفارة لا يقف على القصد فإن داوى جرحا أو تطيب
~~لعلة ثم حدث جرح آخر قبل أن يبرأ الأول فعليه كفارة واحدة لأن العذر الأول
~~باق فكانت ( ( ( فكان ) ) ) جهة الاستعمال واحدة فتكفيه كفارة واحدة كما
~~قلنا في لبس المخيط ولا بأس بأن يحتجم المحرم ويفتصد ويبط القرحة ويعصب
~~عليه الخرقة ويجبر الكسر وينزع الضرس إذا اشتكى منه ويدخل الحمام ويغتسل
~~لما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم احتجم وهو صائم محرم بالفاحة ( (
~~( بالقرحة ) ) ) والفصد وبط القرحة والجرح في معنى الحجامة ولأنه ليس في
~~هذه الأشياء إلا شق الجلدة والمحرم غير ممنوع عن ذلك ولأنها من باب التداوي
~~والإحرام لا يمنع من التداوي وكذا جبر الكسر من باب العلاج والمحرم لا يمنع
~~منه وكذا قلع الضرس وهو أيضا من باب إزالة الضرر فيشبه قطع اليد من الأكلة
~~وذا لا يمنع منه المحرم كذا هذا
# وأما الاغتسال فلما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم اغتسل وهو محرم
~~وقال ما نفعل بأوساخنا فإن غسل رأسه ولحيته بالخطمي فعليه دم في قول أبي
~~حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد عليه صدقة لهما أن الخطمي ليس بطيب وإنما يزيل
~~الوسخ فأشبه الأشنان فلا يجب به الدم وتجب الصدقة لأنه يقتل الهوام لا لأنه
~~طيب
# ولأبي حينفة ( ( ( حنيفة ) ) ) أن الخطمي طيب لأنه له رائحة طيبة فيجب به
~~الدم كسائر أنواع الطيب ولأنه يزيل الشعث ويقتل الهوام فأشبه الحلق فإن خضب
~~رأسه ولحيته بالحناء فعليه دم لأن الحناء طيب لما روي أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم نهى المعتدة أن تختضب بالحناء وقال الحناء طيب PageV02P191
~~ولأن الطيب ماله رائحة طيبة وللحناء رائحة طيبة فكان طيبا وإن خضبت المحرمة
~~يديها بالحناء فعليها دم وإن كان قليلا فعليها صدقة لأن الارتفاق الكامل لا
~~يحصل إلا بتطييب عضو كامل والقسط ms1174 طيب لأن له رائحة طيبة ولهذا يتبخر به
~~ويلتذ برائحته والوسمة ليس بطيب لأنه ليس لها رائحة طيبة بل كريهة وإنما
~~تغير الشعر وذلك ليس من باب الارتفاق بل من باب الزينة فإن خاف أن يقتل
~~دواب الرأس تصدق بشيء لأنه يزيل التفث
# وروي عن أبي يوسف فيمن خضب رأسه بالوسمة أن عليه دما لا لأجل الخضاب بل
~~لأجل تغطية الرأس والكحل ليس بطيب وللمحرم أن يكتحل بكحل ليس فيه طيب
# وقال ابن أبي ليلى هو طيب وليس للمحرم أن يكتحل به وهذا غير سديد لأنه
~~ليس له رائحة طيبة فلا يكون طيبا ويستوي في وجوب الجزاء بالتطيب الذكر
~~والنسيان والطوع والكره عندنا كما في لبس المخيط خلافا للشافعي على ما مر
~~والرجل والمرأة في الطيب سواء في الحظر ووجوب الجزاء لاستوائهما في الحاظر
~~والموجب للجزاء وكذا القارن والمفرد إلا أن على القارن مثلي ما على المفرد
~~عندنا لأنه محرم بإحرامين فأدخل نقصا في إحرامين فيؤاخذ بجزاءين ولا يحل
~~للقارن والمفرد التطيب ما لم يحلقا أو يقصرا لبقاء الإحرام قبل الحلق أو
~~التقصير فكان الحاظر باقيا فيبقى الحظر وكذا المعتمر لما قلنا وقد ذكرنا
~~ذلك فيما تقدم والله أعلم
#
# | فصل وأما ما يجري مجري الطيب من إزالة الشعث وقضاء التفث
# فحلق الشعر وقلم الظفر أما الحلق فنقول لا يجوز للمحرم أن يحلق رأسه قبل
~~يوم النحر لقوله تعالى @QB@ ولا تحلقوا رؤوسكم حتى يبلغ الهدي محله @QE@
# وقول النبي صلى الله عليه وسلم المحرم الأشعث الأغبر
# وسئل رسول الله صلى الله عليه وسلم من الحاج فقال الشعث التفث وحلق الرأس
~~يزيل الشعث والتفث ولأنه من باب الارتفاق بمرافق المقيمين والمحرم ممنوع عن
~~ذلك ولأنه نوع نبات استفاد إلا من بسبب الإحرام فيحرم التعرض له كالنبات
~~الذي استفاد إلا من بسبب الحرم وهو الشجر والخلي وكذا لا يطلي رأسه بنورة
~~لأنه في معنى الحلق وكذا لا يزيل شعرة من شعر رأسه ولا يطليها بالنورة لما
~~قلنا
# فإن حلق رأسه فإن حلقه من غير ms1175 عذر فعليه دم لا يجزيه غيره لأنه ارتفاق
~~كامل من غير ضرورة وإن حلقه لعذر فعليه أحد الأشياء الثلاثة لقوله عز وجل
~~@QB@ فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه ففدية من صيام أو صدقة أو نسك
~~@QE@ ولما روينا من حديث كعب بن عجرة ولأن الضرورة لها أثر في التخفيف فخير
~~بين الأشياء الثلاثة تخفيفا وتيسيرا وإن حلق ثلثه أو ربعه فعليه دم وإن حلق
~~دون الربع فعليه صدقة كذا ذكر في ظاهر الرواية ولم يذكر الاختلاف
# وحكى الطحاوي في مختصره الاختلاف فقال إذا حلق ربع رأسه يجب عليه الدم في
~~قول أبي حنيفة وفي قول أبي يوسف ومحمد لا يجب ما لم يحلق أكثر رأسه وذكر
~~القدوري في شرحه مختصر الحاكم إذا حلق ربع رأسه يجب عليه دم في قول أبي
~~حنيفة وعند أبي يوسف إذا حلق أكثره يجب وعند محمد إذا حلق شعرة يجب
# وقال الشافعي إذا حلق ثلاث شعرات يجب
# وقال مالك لا يجب إلا بحلق الكل وعلى هذا إذا حلق لحيته أو ثلثها أو
~~ربعها
# احتج مالك بقوله تعالى @QB@ ولا تحلقوا رؤوسكم حتى يبلغ الهدي محله @QE@
~~والرأس اسم لكل هذا المحدود
# وجه قول الشافعي أن الثلاث جمع صحيح فيقوم مقام الكل ولهذا قام مقام الكل
~~في مسح الرأس ولأن الشعر نبات استفاد إلا من بسبب الإحرام فيستوي فيه قليله
~~وكثيره كالنبات الذي استفاد إلا من بسبب الحرم من الشجر والخلي وأما الكلام
~~بين أصحابنا فمبني على أن حلق الكثير يوجب الدم والقليل يوجب الصدقة
~~واختلفوا في الحد الفاصل بين القليل والكثير فجعل أبو حنيفة ما دون الربع
~~قليلا والربع وما فوقه كثيرا وهما على ما ذكر الطحاوي جعلا ما دون النصف
~~قليلا وما زاد على النصف كثيرا والوجه لهما أن القليل والكثير من أسماء
~~المقابلة وإنما يعرف ذلك بمقابلة فإن كان مقابله قليلا فهو كثير وإن كان
~~كثيرا فهو قليل فيلزم منه أن يكون الربع قليلا لأن ما يقابله كثير فكان هو
~~قليلا والوجه لأبي ms1176 حنيفة أن الربع في حلق الرأس بمنزلة الكل
# ألا ترى أن من عادة كثير من الأجيال من العرب والترك والكرد الاقتصار على
~~حلق ربع الرأس ولذا يقول القائل رأيت فلانا يكون صادقا في مقالته وإن لم ير
~~إلا أحد جوانبه الأربع ولهذا أقيم مقام الكل في المسح وفي الخروج من
~~الإحرام بأن حلق ربع رأسه للتحلل PageV02P192 والخروج من الإحرام أنه يتحلل
~~ويخرج من الإحرام فكان حلق ربع الرأس ارتفاقا كاملا فكانت جناية كاملة
~~فيوجب كفارة كاملة وكذا حلق ربع اللحية لأهل بعض البلاد معتاد كالعراق
~~ونحوها فكان حلق الربع منها كحلق الكل ولا حجة لمالك في الآية لأن فيها
~~نهيا عن حلق الكل وذا لا ينفي النهي عن حلق البعض فكان تمسكا بالمسكوت فلا
~~يصح وما قاله الشافعي غير سديد لأن آخذ ثلاث شعرات لا يسمى حالقا في العرف
~~فلا يتناوله نص الحلق كما لا يسمى ماسح ثلاث شعرات ماسحا في العرف حتى لم
~~يتناوله نص المسح على أن وجوب الدم متعلق بارتفاق كامل وحلق ثلاث شعرات ليس
~~بارتفاق كامل فلا يوجب كفارة كاملة
# وقوله إنه نبات استفاد إلا من بسبب الإحرام مسلم لكن هذا يقتضي حرمة
~~التعرض لقليله وكثيره ونحن به نقول ولا كلام فيه وإنما الكلام في وجوب الدم
~~وذا يقف على ارتفاق كامل ولم يوجد وقد خرج الجواب عن قولهما إن القليل
~~والكثير يعرف بالمقابلة لما ذكرنا أن الربع كثير من غير مقابلة في بعض
~~المواضع فيعمل عليه في موضع الاحتياط ولو أخذ شيئا من رأسه أو لحيته أو لمس
~~شيئا من ذلك فانتثر منه شعرة فعليه صدقة لوجود الارتفاق بإزالة التفث هذا
~~إذا حلق رأس نفسه فأما إذا حلق رأس غيره فعلى الحالق صدقة عندنا
# وقال مالك والشافعي لا شيء على الحالق
# وجه قولهما أن وجوب الجزاء لوجود الارتفاق ولم يوجد من الحالق
# ولنا أن المحرم كما هو ممنوع من حلق رأس نفسه ممنوع من حلق رأس غيره
~~لقوله عز وجل @QB@ ولا تحلقوا رؤوسكم حتى يبلغ ms1177 الهدي محله @QE@ والإنسان لا
~~يحلق رأس نفسه عادة إلا أنه لما حرم عليه حلق رأس غيره يحرم عليه حلق رأس
~~نفسه من طريق الأولى فتجب عليه الصدقة ولا يجب عليه الدم لعدم الارتفاق في
~~حقه وسواء كان المحلوق حلالا أو حراما لما قلنا غير أنه إن كان حلالا لا
~~شيء عليه وإن كان حراما فعليه الدم لحصول الارتفاق الكامل له وسواء كان
~~الحلق بأمر المحلوق أو بغير أمره طائعا أو مكرها عندنا
# وقال الشافعي إن كان مكرها فلا شيء عليه وإن لم يكن مكرها لكنه سكت ففيه
~~وجهان والصحيح قولنا لأن الإكراه لا يسلب الحظر وكمال الارتفاق موجود فيجب
~~عليه كمال الجزاء وليس له أن يرجع به على الحالق وعن القاضي أبي حازم أنه
~~يرجع عليه بالكفارة لأن الحالق هو الذي أدخله في عهدة الضمان فكان له أن
~~يرجع عليه كالمكره على اتلاف المال
# ولنا أن الارتفاق الكامل حصل له فلا يرجع على أحد إذ لو رجع لسلم له
~~العوض والمعوض وهذا لا يجوز كالمغرور إذا وطىء الجارية وغرم العقر أنه لا
~~يرجع به على الغار لما قلنا كذا هذا
# وإن كان الحالق حلالا فلا شيء عليه وحكم المحلوق ما ذكرنا وإن حلق شاربه
~~فعليه صدقة لأن الشارب تبع للحية ألا ترى أنه ينبت تبعا للحية ويؤخذ تبعا
~~للحية أيضا ولأنه قليل فلا يتكامل معنى الجناية
# وذكر في الجامع الصغير محرم أخذ من شاربه فعليه حكومة عدل وهي أن ينظر كم
~~تكون مقادير أدنى ما يجب في اللحية من الدم وهو الربع فتجب الصدقة بقدره
~~حتى لو كان مثل ربع اللحية يجب ربع قيمة الشاة لأنه تبع للحية وقوله أخذ من
~~شاربه إشارة إلى القص وهو السنة في الشارب لا الحلق
# وذكر الطحاوي في شرح الآثار أن السنة فيه الحلق ونسب ذلك إلى أبي حنيفة
~~وأبي يوسف ومحمد رحمهم الله
# والصحيح أن السنة فيه القص لما ذكرنا أنه تبع اللحية والسنة في اللحية
~~القص لا الحلق كذا في الشارب ولأن ms1178 الحلق يشينه ويصير بمعنى المثلة ولهذا لم
~~يكن سنة في اللحية بل كان بدعة فكذا في الشارب ولو حلق الرقبة فعليه الدم
~~لأنه عضو كامل مقصود بالارتفاق بحلق شعره فتجب كفارة كاملة كما في حلق
~~الرأس ولو نتف أحد الابطين فعليه دم لما قلنا
# ولو نتف الابطين جميعا تكفيه كفارة واحدة لأن جنس الجناية واحد والحاظر
~~واحد والجهة غير متقومة فتكفيها كفارة واحدة ولو نتف من أحد الإبطين أكثره
~~فعليه صدقة لأن الأكثر فيما له نظير في البدن لا يقام مقام كله بخلاف الرأس
~~واللحية والرقبة وما لا نظير له في البدن ثم ذكر في الإبط النتف في في
~~الأصل وهو إشارة إلى أن السنة فيه النتف وهو كذلك
# وذكر في الجامع الصغير الحلق وهو إشارة إلى أنه ليس بحرام ولو حلق موضع
~~المحاجم فعليه دم في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد فيه صدقة
# وجه قولهما أن موضع الحجامة غير مقصود بالحلق بل هو تابع فلا يتعلق بحلقه
~~دم كحلق الشارب لأنه إذا لم يكن مقصودا بالحلق لا تتكامل الجناية بحلقه فلا
~~تجب به كفارة كاملة PageV02P193 ولأنه إنما يحلق للحجامة لا لنفسه والحجامة
~~لا توجب الدم لأنه ليس من محظورات الإحرام على ما بينا فكذا ما يفعل لها
~~ولأن ما عليه من الشعر قليل فأشبه الصدر والساعد والساق ولا يجب بحلقها دم
~~بل صدقة كذا هذا
# ولأبي حنيفة أن هذا عضو مقصود بالحلق لمن يحتاج إلى حلقة لأنه الحجامة
~~أمر مقصود لمن يحتاج إليها لاستفراغ المادة الدموية ولهذا لا يحلق تبعا
~~للرأس ولا للرقبة فأشبه حلق الإبط والعانة ويستوي في وجوب الجزاء بالحلق
~~العمد والسهو والطوع والكره عندنا والرجل والمرأة والمفرد والقارن غير أن
~~القارن يلزمه جزاآن ( ( ( جزاءان ) ) ) عندنا لكونه محرما بإحرامين على ما
~~بينا
# وأما قلم الظفر فنقول لا يجوز للمحرم قلم أظفاره لقوله تعالى @QB@ ثم
~~ليقضوا تفثهم @QE@ وقلم الأظفار من قضاء التفث رتب الله تعالى قضاء التفث
~~على الذبح لأنه ذكره بكلمة موضوعة للترتيب مع التراخي ms1179 بقوله عز وجل @QB@
~~ويذكروا ( ( ( ليذكروا ) ) ) اسم الله في أيام معلومات على ما رزقهم من
~~بهيمة الأنعام فكلوا منها وأطعموا البائس الفقير @QE@ @QB@ ثم ليقضوا تفثهم
~~@QE@ فلا يجوز الذبح ولأنه ارتفاق بمرافق المقيمين والمحرم ممنوع عن ذلك
~~ولأنه نوع نبات استفاد الأمن بسبب الإحرام فيحرم التعرض له كالنوع الآخر
~~وهو النبات الذي استفاد الآمن بسبب الحرم فإن قلم أظافير يد أو رجل من غير
~~عذر وضرورة فعليه دم لأنه ارتفاق كامل فتكاملت الجناية فتجب كفارة كاملة
~~وإن قلم أقل من يد أو رجل فعليه صدقة لكل ظفر نصف صاع وهذا قول أصحابنا
~~الثلاثة
# وقال زفر إذا قلم ثلاثة أظفار فعليه دم وجه قوله أن ثلاثة أظافير من اليد
~~أكثرها والأكثر يقوم مقام الكل في هذا الباب كما في حلق الرأس ولأصحابنا
~~الثلاثة أن قلم ما دون اليد ليس بارتفاق كامل فلا يوجب كفارة كاملة وأما
~~قوله الأكثر يقوم مقام الكل فنقول إن اليد الواحدة قد أقيمت مقام كل
~~الأطراف في وجوب الدم
# وما أقيم مقام الكل لا يقوم أكثره مقامه كما في الرأس أنه لما أقيم الربع
~~فيه مقام الكل لا يقام أكثر الربع مقامه وهذا لأنه لو أقيم أكثر ما أقيم
~~مقام الكل مقامه لأقيم أكثر أكثره مقامه فيؤدي إلى إبطال التقدير أصلا
~~ورأسا وهذا لا يجوز
# فإن قلم خمسة أظافير من الأعضاء الأربعة متفرقة اليدين والرجلين فعليه
~~صدقة لكل ظفر نصف صاع في قول أبي حنيفة وأبي يوسف
# وقال محمد عليه دم وكذلك لو قلم من كل عضو من الأعضاء الأربعة أربعة
~~أظافير فعليه صدقة عندهما وإن كان يبلغ جملتها ستة عشر ظفرا ويجب في كل ظفر
~~نصف صاع من بر إلا إذا بلغت قيمة الطعام دما فينقص منه ما شاء وعند محمد
~~عليه دم فمحمد اعتبر عدد الخمسة لا غير ولم يعتبر التفرق والاجتماع وأبو
~~حنيفة وأبو يوسف اعتبرا مع عدد الخمسة صفة الاجتماع وهو أن يكون من محل
~~واحد
# وجه قول محمد إن قلم أظافير يد واحدة أو ms1180 رجل واحدة إنما أوجب الدم لكونها
~~ربع الأعضاء المتفرقة وهذا المعنى يستوي فيه المجتمع والمتفرق ألا ترى
~~أنهما استويا في الأرش بأن قطع خمسة أظافير متفرقة فكذا هذا
# ولهما أن الدم إنما يجب بارتفاق كامل ولا يحصل ذلك بالقلم متفرقا لأن ذلك
~~شين ويصير مثلة فلا تجب به كفارة كاملة ويجب في كل ظفر نصف صاع من حنطة إلا
~~أن تبلغ قيمة الطعام دما فينقص ( ( ( ينقص ) ) ) منه ما شاء لأنا إنما لم
~~نوجب عليه الدم لعدم تناهي الجناية لعدم ارتفاق كامل فلا يجب أن يبلغ قيمة
~~الدم فإن اختار الدم فله ذلك وليس عليه غيره
# فإن قلم خمسة أظافير من يد واحدة أو رجل واحدة ولم يكفر ثم قلم أظافير
~~يده الأخرى أو رجله الأخرى فإن كان في مجلس واحد فعليه دم واحد استحسانا
# والقياس أن يجب لكل واحد دم لما سنذكر إن شاء الله تعالى وإن كان في
~~مجلسين فعليه دمان في قول أبي حنيفة وأبي يوسف
# وقال محمد عليه دم واحد ما لم يكفر للأول وأجمعوا على أنه لو قلم خمسة
~~أظافير من يد واحدة أو رجل واحدة وحلق ربع رأسه وطيب عضوا واحدا أن عليه
~~لكل جنس دما على حدة سواء كان في مجلس واحد أو في مجالس مختلفة
# وأجمعوا في كفارة الفطر على أنه إذا جامع في اليوم الأول وأكل في اليوم
~~الثاني وشرب في اليوم الثالث أنه إن كفر للأول فعليه كفارة أخرى وإن لم
~~يكفر للأول فعليه كفارة واحدة فأبو حنيفة وأبو يوسف جعلا اختلاف المجلس
~~كاختلاف الجنس ومحمد جعل اختلاف المجلس كاتحاده عند اتفاق الجنس وعلى هذا
~~إذا قطع أظافير اليدين والرجلين أنه إن كان في مجلس واحد يكفيه دم واحد
~~استحسانا
# والقياس أن يجب عليه بقلم أظافير كل عضو من يد PageV02P194 أو رجل دم وإن
~~كان في مجلس واحد
# وجه القياس أن الدم إنما يجب لحصول الارتفاق الكامل لأن بذلك تتكامل
~~الجناية فتتكامل الكفارة وقلم أظافير كل عضو ارتفاق على حدة فيستدعي ms1181 كفارة
~~على حدة
# وجه ( ( ( ووجه ) ) ) الاستحسان أن جنس الجناية واحد حظرها إحرام واحد
~~بجهة غير متقومه فلا يوجب إلا دما واحدا كما في حلق الرأس أنه إذا حلق
~~الربع يجب عليه دم ولو حلق الكل يجب عليه دم واحد لما قلنا كذا هذا
# وإن كان في مجالس مختلفة يجب لكل من ذلك كفارة في قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف سواء كفر للأول أو لا وعند محمد إن لم يكفر للأول فعليه كفارة واحدة
# وجه قوله أن الكفارة تجب بهتك حرمة الإحرام وقد انهتك حرمته بقلم أظافير
~~العضو الأول وهتك المهتوك لا يتصور فلا يلزمه كفارة أخرى ولهذا لا يجب
~~كفارة أخرى بالإفطار في يومين من رمضان لأن وجوبها بهتك حرمة الشهر جبرا
~~لها وقد انهتك بإفساد الصوم في اليوم الأول فلا يتصور هتكا بالإفساد في
~~اليوم الثاني والثالث كذا هذا
# بخلاف ما إذا كفر للأول لأنه انجبر الهتك بالكفارة وجعل كأنه لم يكن
~~فعادت حرمة الإحرام فإذا هتكها تجب كفارة أخرى جبرا لها كما في كفارة رمضان
# ولهما أن كفارة الإحرام تجب بالجناية على الإحرام والإحرام قائم فكان كل
~~فعل جناية على حدة على الإحرام فيستدعي كفارة على حدة إلا أن عند اتحاد
~~المجلس جعلت الجنايات المتعددة حقيقة متحدة حكما لأن المجلس جعل في الشرع
~~جامعا للأفعال المختلفة كما في خيار المخيرة وسجدة التلاوة والإيجاب
~~والقبول في البيع وغير ذلك
# فإذا اختلف المجلس أعطى لكل جناية حكم نفسها فيعتبر في الحكم المتعلق بها
~~بخلاف كفارة الإفطار لأنها ما وجبت بالجناية على الصوم بل جبرا لهتك حرمة
~~الشهر وحرمة الشهر واحدة لا تتجزأ وقد انهتكت حرمته بالإفطار الأول فلا
~~يحتمل الهتك ثانيا
# ولو قلم أظافير يد لأذى في كفه فعليه أي الكفارات شاء لما ذكرنا أن ما
~~حظره الإحرام إذا فعله المحرم عن ضرورة وعذر فكفارته أحد الأشياء الثلاثة
~~والله عز وجل أعلم
# ولو انكسر ظفر المحرم فانقطعت منه شظية فقلعها لم يكن عليه شيء إذا كان
~~مما لا يثبت لأنها ms1182 كالزائدة ولأنها خرجت عن احتمال النماء فأشبهت شجر الحرم
~~إذا يبس فقطعه إنسان أنه لا ضمان عليه كذا هذا
# وإن قلم المحرم أظافير حلال أو محرم أو قلم الحلال أظافير محرم فحكمه حكم
~~الحلق وقد ذكرنا ذلك كله والله أعلم والذكر والنسيان والطوع والكره في وجوب
~~الفدية بالقلم سواء عندنا خلافا للشافعي وكذا يستوي فيه الرجل والمرأة
~~والمفرد والقارن إلا أن على القارن ضعف ما على المفرد لما ذكرنا والله أعلم
#
# | فصل وأما الذي يرجع إلى توابع الجماع
# فيجب على المحرم أن يجتنب الدواعي من التقبيل واللمس بشهوة والمباشرة
~~والجماع فيما دون الفرج لقوله عز وجل @QB@ فمن فرض فيهن الحج فلا رفث ولا
~~فسوق ولا جدال في الحج @QE@ قيل في بعض وجوه التأويل أن الرفث جميع حاجات
~~الرجال إلى النساء وسئلت عائشة رضي الله تعالى عنها عما يحل للمحرم من
~~امرأته فقالت يحرم عليه كل شيء إلا الكلام فإن جامع فيما دون الفرج أنزل أو
~~لم ينزل أو قبل أو لمس بشهوة أو باشر فعليه دم لكن لا يفسد حجه أما عدم
~~فساد الحج فلأن ذلك حكم متعلق بالجماع في الفرج على طريق التغليظ وأما وجوب
~~الدم فلحصول ارتفاق كامل مقصود
# وقد روى عن ابن عمر رضي الله تعالى عنهما أنه قال إذا باشر المحرم امرأته
~~فعليه دم ولم يرو عن غيره خلافه وسواء فعل ذاكرا أو ناسيا عندنا خلافا
~~للشافعي ولو نظر إلى فرج امرأته عن شهوة فأمنى فلا شيء عليه بخلاف المس عن
~~شهوة أنه يوجب الدم أمنى أو لم يمن
# ووجه الفرق أن اللمس استمتاع بالمرأة وقضاء للشهوة فكان ارتفاقا كاملا
~~فأما النظر فليس من باب الاستمتاع ولا قضاء الشهوة بل هو سبب لزرع الشهوة
~~في القلب والمحرم غير ممنوع عما يزرع الشهوة كالأكل وذكر في الجامع الصغير
~~إذا لمس بشهوة فأمنى فعليه دم وقوله أمنى ليس على سبيل الشرط لأنه ذكر في
~~الأصل أن عليه دما أنزل أو لم ينزل
#
# | فصل وأما الذي يرجع إلى الصيد ms1183
# فنقول لا يجوز للمحرم أن يتعرض لصيد البر المأكول وغير المأكول عندنا إلا
~~المؤذى المبتدىء ( ( ( المبتدئ ) ) ) بالأذى غالبا والكلام في هذا الفصل
~~يقع في مواضع في تفسير الصيد أنه ما هو وفي بيان PageV02P195 أنواعه وفي
~~بيان ما يحل اصطياده للمحرم وما يحرم عليه وفي بيان حكم ما يحرم عليه
~~اصطياده إذا اصطاده
# أما الأول فالصيد هو الممتنع المتوحش من الناس في أصل الخلقة إما بقوائمه
~~أو بجناحه فلا يحرم على المحرم ذبح الإبل والبقر والغنم لأنها ليست بصيد
~~لعدم الامتناع والتوحش من الناس وكذا الدجاج والبط الذي يكون في المنازل
~~وهو المسمى بالبط الكسكري لانعدام معنى الصيد فيهما وهو الامتناع والتوحش
~~فأما البط الذي يكون عند الناس ويطير فهو صيد لوجود معنى الصيد فيه والحمام
~~المسرول صيد وفيه الجزاء عند عامة العلماء وعند مالك ليس بصيد
# وجه قوله أن الصيد اسم للمتوحش والحمام المسرول مستأنس فلا يكون صيدا
~~كالدجاج والبط الذي يكون في المنازل
# ولنا أن جنس الحمام متوحش في أصل الخلقة وإنما يستأنس البعض منه بالتولد
~~والتأنيس مع بقائه صيدا كالظبية المستأنسة والنعامة المستأنسة والطوطي ونحو
~~ذلك حتى يجب فيه الجزاء وكذا المستأنس في الخلقة قد يصير مستوحشا كالإبل
~~إذا توحشت وليس له حكم الصيد حتى لا يجب فيه الجزاء فعلم أن العبرة بالتوحش
~~والاستئناس في أصل الخلقة وجنس الحمام متوحش في أصل الخلقة وإنما يستأنس
~~البعض منه لعارض فكان صيدا بخلاف البط الذي يكون عند الناس في المنازل فإن
~~ذلك ليس من جنس المتوحش بل هو من جنس آخر والكلب ليس بصيد لأنه ليس بمتوحش
~~بل هو مستأنس سواء كان أهليا أو حشيا ( ( ( وحشيا ) ) ) لأن الكلب أهلي في
~~الأصل لكن ربما يتوحش لعارض فأشبه الإبل إذا توحشت وكذا السنور الأهلي ليس
~~بصيد لأنه مستأنس
# وأما البري ففيه روايتان روى هشام عن أبي حنيفة أن فيه الجزاء وروى الحسن
~~عنه أنه لا شيء فيه كالأهلي
# وجه رواية هشام أنه متوحش فأشبه الثعلب ونحوه
# وجه رواية الحسن أن جنس السنور ms1184 مستأنس في أصل الخلقة وإنما يتوحش البعض
~~منه لعارض فأشبه البعير إذا توحش ولا بأس بقتل البرغوث والبعوض والنملة
~~والذباب ( ( ( والذئاب ) ) ) والحلم والقراد والزنبور لأنها ليست بصيد
~~لانعدام التوحش والامتناع
# ألا ترى أنها تطلب الإنسان مع امتناعه منها وقد روي عن عمر رضي الله عنه
~~أنه كان يقرد بعيره وهو محرم ولأن هذه الأشياء من المؤذيات المبتدئة بالأذى
~~غالبا فالتحقت بالمؤذيات المنصوص عليها من الحية والعقرب وغيرهما ولا يقتل
~~القملة لا لأنها صيد بل لما فيها من أزالة التفث لأنه متولد من البدن
~~كالشعر والمحرم منهي عن إزالة التفث من بدنه فإن قتلها تصدق بشيء كما لو
~~أزال شعرة ولم يذكر في ظاهر الرواية مقدار الصدقة
# وروي الحسن عن أبي حنيفة أنه قال إذا قتل المحرم قملة أو ألقاها أطعم
~~كسرة وإن كانتا اثنتين أو ثلاثا أطعم قبضة من الطعام وإن كانت كبيرة أطعم
~~نصف صاع وكذا لا يقتل الجرادة لأنها صيد البر أما كونه صيدا فلأنه متوحش في
~~أصل الخلقة وأما كونه صيد البر فلأنه ( ( ( فلأن ) ) ) توالده في البر ولذا
~~لا يعيش إلا في البر حتى لو وقع في الماء يموت فإن قتلها تصدق بشيء من
~~الطعام
# وقد روي عن عمر أنه قال تمرة ( ( ( ثمرة ) ) ) خير من جرادة ولا بأس له
~~بقتل هوام الأرض من الفأرة والحية والعقرب والخنافس والجعلان وأم حنين ( (
~~( حبين ) ) ) وصياح الليل والصرصر ونحوها لأنها ليست بصيد بل من حشرات
~~الأرض وكذا القنفذ وابن عرس لأنهما من الهوام حتى قال أبو يوسف ابن عرس من
~~سباع الهوام والهوام ليست بصيد لأنها لا تتوحش من الناس وقال أبو يوسف في
~~القنفذ الجزاء لأنه من جنس المتوحش ولا يبتدىء بالأذى
#
# | فصل وأما بيان أنواعه
# وبيان ما يحل للمحرم اصطياده وما يحرم عليه من كل نوع فنقول وبالله
~~التوفيق الصيد في الأصل نوعان بري وبحري فالبحري هو الذي توالده في البحر
~~سواء كان لا يعيش إلا في البحر أو يعيش في البحر والبر والبري ما يكون
~~توالده في البر ms1185 سواء كان لا يعيش إلا في البر أو يعيش في البر والبحر
~~فالعبرة للتوالد
# أما صيد البحر فيحل اصطياده للحلال والمحرم جميعا مأكولا كان أو غير
~~مأكول لقوله تعالى @QB@ أحل لكم صيد البحر وطعامه متاعا لكم وللسيارة @QE@
~~والمراد منه اصطياد ما في البحر لأن الصيد مصدر يقال صاد يصيد صيدا
~~واستعماله في المصيد مجاز والكلام بحقيقته إباحة اصطياد ما في البحر عاما
# وأما صيد البر فنوعان مأكول وغير مأكول أما المأكول فلا يحل للمحرم
~~اصطياده نحو الظبي والأرنب وحمار الوحش وبقر الوحش والطيور التي يؤكل
~~لحومها برية كانت أو بحرية لأن الطيور كلها برية لأن توالدها في البر وإنما
~~( ( ( إنما ) ) ) يدخل بعضها في البحر لطلب الرزق
# والأصل فيه قوله تعالى @QB@ وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما @QE@ وقوله
~~PageV02P196 تعالى @QB@ لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم @QE@ ظاهر الآيتين يقتضي
~~تحريم صيد البر للمحرم عاما أو مطلقا إلا ما خص أو قيد بدليل
# وقوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا ليبلونكم الله بشيء من الصيد تناله
~~أيديكم ورماحكم @QE@ والمراد منه الابتلاء بالنهي بقوله تعالى في سياق
~~الآية @QB@ فمن اعتدى بعد ذلك فله عذاب أليم @QE@ أي اعتدى بالاصطياد بعد
~~تحريمه والمراد منه صيد البر لأن صيد البحر مباح بقوله تعالى @QB@ أحل لكم
~~صيد البحر @QE@ وكذا لا يحل له الدلالة عليه والإشارة إليه بقوله صلى الله
~~عليه وسلم الدال على الخير كفاعله والدال على الشر كفاعله ولأن الدلالة
~~والإشارة سبب إلى القتل وتحريم الشيء تحريم لأسبابه وكذا لا يحل له الإعانة
~~على قتله لأن الإعانة فوق الدلالة والإشارة وتحريم الأدنى تحريم الأعلى من
~~طريق الأولى كالتأفيف مع الضرب والشتم
# وأما غير المأكول فنوعان نوع يكون مؤذيا طبعا مبتدئا بالأذى غالبا ونوع
~~لا يبتدىء بالأذى غالبا أما الذي يبتدىء بالأذى غالبا فللمحرم أن يقتله ولا
~~شيء عليه وذلك نحو الأسد والذئب والنمر والفهد لأن دفع الأذى من غير سبب
~~موجب للأذى واجب فضلا عن الإباحة ولهذا أباح رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قتل الخمس الفواسق للمحرم ms1186 في الحل والحرم بقوله صلى الله عليه وسلم خمس من
~~الفواسق يقتلهن المحرم في الحل والحرم الحية والعقرب والفأرة والكلب العقور
~~والغراب وروى والحدأة
# وروى عن ابن عمر رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال خمس
~~يقتلهن المحل والمحرم في الحل والحرم الحدأة والغراب والعقرب والفأرة
~~والكلب العقور
# وروي عن عائشة رضي الله عنها قالت أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم بقتل
~~خمس فواسق في الحل والحرم الحدأة والفأرة والغراب والعقرب والكلب العقور
~~وعلة الإباحة فيها هي الابتداء بالأذى والعدو على الناس غالبا فإن من عادة
~~الحدأة أن تغير على اللحم والكرش والعقرب تقصد من تلدعه ( ( ( تلدغه ) ) )
~~وتتبع حسه وكذا الحية والغراب يقع على دبر البعير وصاحبه قريب منه والفأرة
~~تسرق أموال الناس والكلب العقور من شأنه العدو على الناس وعقرهم ابتداء من
~~حيث الغالب ولا يكاد يهرب من بني آدم وهذا المعنى موجود في الأسد والذئب
~~والفهد والنمر فكان ورود النص في تلك الأشياء ورودا في هذه دلالة
# قال أبو يوسف الغراب المذكور في الحديث هو الغراب الذي يأكل الجيف أو
~~يخلط مع الجيف إذ هذا النوع هو الذي يبتدىء بالأذى والعقعق ليس في معناه
~~لأنه لا يأكل الجيف ولا يبتدىء بالأذى وأما الذي لا يبتدىء بالأذى غالبا
~~كالضبع والثعلب وغيرهما فله أن يقتله إن عدى ( ( ( عدا ) ) ) عليه ولا شيء
~~عليه إذا قتله وهذا قول أصحابنا الثلاثة
# وقال زفر يلزمه الجزاء
# وجه قوله أن المحرم للقتل قائم وهو الإحرام فلو سقطت الحرمة إنما تسقط
~~بفعله وفعل العجماء جبار فبقي محرم القتل كما كان كالجمل الصؤل ( ( (
~~الصئول ) ) ) إذا قتله إنسان أنه يضمن لما قلنا كذا هذا
# ولنا أنه لما عدا عليه وابتدأه بالأذى التحق بالمؤذيات طبعا فسقطت عصمته
~~وقد روي عن عمر رضي الله عنه أنه ابتدأ قتل ضبع فأدى جزاءها وقال إنا
~~ابتدأناها فتعليله بابتدائه قتله إشارة إلى أنها لو ابتدأت لا يلزمه الجزاء
~~وقوله الإحرام قائم مسلم لكن أثره في أن لا يتعرض ms1187 للصيد لا في وجوب تحمل
~~الأذى بل يجب عليه دفع الأذى لأنه من صيانة نفسه عن الهلاك وأنه واجب فسقطت
~~عصمته في حال الأذى فلم يجب الجزاء بخلاف الجمل الصائل لأن عصمته ثبتت حقا
~~لمالكه ولم يوجد منه ما يسقط العصمة فيضمن القاتل وإن لم يعد عليه لا يباح
~~له أن يبتدئه بالقتل وإن قتله ابتداء فعليه الجزاء عندنا وعند الشافعي يباح
~~له قتله ابتداء ولا جزاء عليه إذا قتله
# وجه قوله أن النبي صلى الله عليه وسلم أباح للمحرم قتل خمس من الدواب وهي
~~لا يؤكل لحمها والضبع والثعلب ما لا يؤكل لحمه فكان ورود النص هناك ورودا
~~ههنا
# ولنا قوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم
~~@QE@ وقوله @QB@ وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما @QE@ وقوله @QB@ يا أيها
~~الذين آمنوا ليبلونكم الله بشيء من الصيد تناله أيديكم ورماحكم @QE@ عاما
~~أو مطلقا من غير فصل بين المأكول وغيره واسم الصيد يقع على المأكول وغير
~~المأكول لوجود حد الصيد فيهما جميعا والدليل عليه قول الشاعر PageV02P197
~~صيد الملوك أرانب وثعالب وإذا ركبت فصيدي الأبطال أطلق اسم الصيد على
~~الثعلب إلا أنه خص منها الصيد العادي المبتدىء ( ( ( المبتدئ ) ) ) بالأذى
~~غالبا أو قيدت بدليل فمن ادعى تخصيص غيره أو التقييد فعليه الدليل وقد روي
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال الضبع صيد وفيه شاة إذا قتله المحرم
# وعن عمر وابن عباس رضي الله عنهما أنهما أوجبا في قتل المحرم الضبع جزاء
~~وعن علي رضي الله عنه أنه قال في الضبع إذا عدا على المحرم فليقتله فإن
~~قتله قبل أن يعدو عليه فعليه شاة مسنة ولا حجة للشافعي في حديث الخمس
~~الفواسق لأنه ليس فيه أن إباحة قتلهن لأجل أنه لا يؤكل لحمها بل فيه إشارة
~~إلى أن علة الإباحة فيها الابتداء بالأذى غالبا ولا يوجد ذلك في الضبع
~~والثعلب بل من عادتهما الهرب من بني آدم ولا يؤذيان أحدا حتى يبتدئهما
~~بالأذى فلم توجد علة الإباحة فيهما فلم ms1188 تثبت الإباحة
# وعلى هذا الخلاف الضب واليربوع والسمور والدلف والقرد والفيل والخنزير
~~لأنها صيد لوجود معنى الصيد فيها وهو الامتناع والتوحش ولا تبتدىء ( ( (
~~تبتدئ ) ) ) بالأذى غالبا فتدخل تحت ما تلونا من الآيات الكريمة
# وقال زفر في الخنزير أنه لا يجب الجزاء فيه لما روى عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال بعثت بكسر المعازف وقتل الخنازير ندبنا صلى الله عليه
~~وسلم إلى قتله والندب فوق الإباحة فلا يتعلق به الجزاء والحديث محمول على
~~غير حال الإحرام أو على حال العدو والابتداء بالأذى حملا لخبر الواحد على
~~موافقة الكتاب العزيز وعلى هذا الاختلاف سباع الطير والله أعلم
#
# | فصل وأما بيان حكم ما يحرم على المحرم اصطياده
# إذا اصطاده فالأمر لا يخلو إما إن قتل الصيد وإما إن جرحه وإما إن أخذه
~~فلم يقتله ولم يجرحه فإن قتله فالقتل لا يخلو إما أن يكون مباشرة أو تسببا
~~( ( ( تسيبا ) ) ) فإن كان مباشرة فعليه قيمة الصيد المقتول يقومه ذوا عدل
~~لهما بصارة بقيمة الصيود فيقومانه في المكان الذي أصابه إن كان موضعا تباع
~~فيه الصيود وإن كان في مفازة يقومانه في أقرب الأماكن من العمران إليه فإن
~~بلغت قيمته ثمن هدي فالقاتل بالخيار إن شاء أهدى وإن شاء أطعم وإن شاء صام
~~وإن لم يبلغ قيمته ثمن هدي فهو بالخيار بين الطعام والصيام سواء كان الصيد
~~مما له نظير أو كان مما لا نظير له وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف
# وحكى الطحاوي قول محمد أن الخيار للحكمين إن شاءا حكما عليه هديا وإن
~~شاءا طعاما وإن شاءا صياما فإن حكما عليه هديا نظر القاتل إلى نظيره من
~~النعم من حيث الخلقة والصورة إن كان الصيد مما له نظير سواء كان قيمة نظيره
~~مثل قيمته أو أقل أو أكثر لا ينظر إلى القيمة بل إلى الصورة والهيئة فيجب
~~في الظبي شاة وفي الضبع شاة وفي حمار الوحش بقرة وفي النعامة بعير وفي
~~الأرنب عناق وفي اليربوع جفرة وإن لم يكن له نظير مما ms1189 في ذبحه قربة كالحمام
~~والعصفور وسائر الطيور تعتبر قيمته كما قال أبو حنيفة وأبو يوسف ومحمد
# وحكى الكرخي قول محمد إن الخيار للقاتل عنده أيضا غير أنه إن اختار الهدي
~~لا يجوز له إلا إخراج النظير فيما له نظير
# وعند الشافعي يجب عليه بقتل ما له نظير النظير ابتداء من غير اختيار أحد
~~وله أن يطعم ويكون الإطعام بدلا عن النظير لا عن الصيد فيقع الكلام في موجب
~~قتل صيد له نظير في مواضع منها أنه يجب على القاتل قيمته في قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف ولا يجب عند محمد والشافعي والأصل فيه قوله عز وجل @QB@ ومن قتله
~~منكم متعمدا فجزاء مثل ما قتل من النعم @QE@ أي فعليه جزاء مثل ما قتل أوجب
~~الله تعالى على القاتل جزاء مثل ما قتل واختلف الفقهاء في المراد من المثل
~~المذكور في الآية الشريفة قال أبو حنيفة وأبو يوسف المراد منه المثل من حيث
~~المعنى وهو القيمة وقال محمد والشافعي المراد منه المثل من حيث الصورة
~~والهيئة
# وجه قولهما أن الله تعالى أوجب على القاتل جزاء من النعم وهو مثل ما قتل
~~من النعم لأنه ذكر المثل ثم فسره بالنعم بقوله عز وجل من النعم ومن ههنا
~~لتمييز الجنس فصار تقدير الآية الشريفة ومن قتله منكم متعمدا فجزاء من
~~النعم وهو مثل المقتول وهو أن يكون مثله في الخلقة والصورة
# وروى أن جماعة من الصحابة رضي الله عنهم منهم عمر رضي الله عنه أوجبوا في
~~النعامة بدنة وفي الظبية شاة وفي الأرنب عناقا وهم كانوا أعرف بمعاني كتاب
~~الله تعالى
# ولأبي حنيفة وأبي يوسف وجوه من الاستدلال بهذه الآية أولها أن الله عز
~~وجل نهى المحرمين عن قتل الصيد عاما لأنه تعالى ذكر الصيد بالألف واللام
~~بقوله عز وجل @QB@ لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم @QE@ PageV02P198 والألف
~~واللام لاستغراق الجنس خصوصا عند عدم المعهود ثم قال تعالى @QB@ ومن قتله
~~منكم متعمدا فجزاء مثل ما قتل @QE@ والهاء كناية راجعة إلى الصيد الموجد من
~~اللفظ المعرف بلام ms1190 التعريف فقد أوجب سبحانه وتعالى بقتل الصيد مثلا يعم
~~ماله نظير وما لا نظير له وذلك هو المثل من حيث المعنى وهو القيمة لا المثل
~~من حيث الخلقة والصورة لأن ذلك لا يجب في صيد لا نظير له بل الواجب فيه
~~المثل من حيث المعنى وهو القيمة بلا خلاف فكان صرف المثل المذكور بقتل
~~الصيد على العموم إليه تخصيصا لبعض ما تناوله عموم الآية والعمل بعموم
~~اللفظ واجب ما أمكن ولا يجوز تخصيصه إلا بدليل
# والثاني أن مطلق اسم المثل ينصرف إلى ما عرف مثلا في أصول الشرع والمثل
~~المتعارف في أصول الشرع هو المثل من حيث الصورة والمعنى أو من حيث المعنى
~~وهو القيمة كما في ضمان المتلفات فإن من أتلف على آخر حنطة يلزمه حنطة ومن
~~أتلف عليه عرضا تلزمه القيمة فأما المثل من حيث الصورة والهيئة فلا نظير له
~~في أصول الشرع فعند الإطلاق ينصرف إلى المتعارف لا إلى غيره
# والثالث أنه سبحانه وتعالى ذكر المثل منكرا في موضع الإثبات فيتناول
~~واحدا وأنه اسم مشترك يقع على المثل من حيث المعنى ويقع على المثل من حيث
~~الصورة فالمثل من حيث المعنى يراد من الآية فيما لا نظير له فلا يكون الآخر
~~مرادا إذ المشترك في موضع الإثبات لا عموم له
# والرابع إن الله تعالى ذكر عدالة الحكمين ومعلوم أن العدالة إنما تشترط
~~فيما يحتاج فيه إلى النظر والتأمل وذلك في المثل من حيث المعنى وهو القيمة
~~لأن بها تتحقق الصيانة عن الغلو والتقصر ( ( ( والتقصير ) ) ) وتقرير الأمر
~~على الوسط فأما الصورة فمشابهة لا تفتقر إلى العدالة وأما قوله تعالى من
~~النعم فلا نسلم أن قوله تعالى من النعم خرج تفسيرا للمثل وبيانه من وجهين
~~أحدهما أن قوله فجزاء مثل ما قتل كلام تام بنفسه مفيد بذاته من غير وصلة
~~بغيره لكونه مبتدأ وخبرا وقوله من النعم يحكم به ذوا عدل منكم هديا بالغ
~~الكعبة يمكن استعماله على غير وجه التفسير للمثل لأنه كما يرجع إلى الحكمين
~~في تقويم ms1191 الصيد المتلف يرجع إليهما في تقويم الهدى الذي يوجد بذلك القدر من
~~القيمة فلا يجعل قوله مثل ما قتل مربوطا بقوله عز وجل @QB@ من النعم @QE@
~~مع استغناء الكلام عنه هذا هو الأصل إلا إذا قام دليل زائد يوجب الربط
~~بغيره
# والثاني أنه وصل قوله @QB@ من النعم @QE@ بقوله @QB@ يحكم به ذوا عدل
~~منكم هديا بالغ الكعبة @QE@
# وقوله عز وجل @QB@ أو كفارة طعام مساكين @QE@
# وقوله عز وجل @QB@ أو عدل ذلك صياما @QE@ جعل الجزاء أحد الأشياء الثلاثة
~~لأنه أدخل حرف التخيير بين الهدي والإطعام وبين الطعام والصيام فلو كان
~~قوله @QB@ من النعم @QE@ تفسيرا للمثل لكان الطعام والصيام مثلا لدخول حرف
~~أو بينهما وبين النعم إذ لا فرق بين التقديم والتأخير في الذكر بأن قال
~~تعالى فجزاء مثل ما قتل طعاما أو صياما أو من النعم هديا لأن التقديم في
~~التلاوة لا يوجب التقديم في المعنى ولما لم يكن الطعام والصيام مثلا
~~للمقتول دل أن ذكر النعم لم يخرج مخرج التفسير للمثل بل هو كلام مبتدأ غير
~~موصول المراد بالأول
# وقول جماعة الصحابة رضي الله عنهم محمول على الإيجاب من حيث القيمة
~~توفيقا بين الدلائل مع ما أن المسألة مختلفة بين الصحابة رضي الله عنهم روي
~~عن ابن عباس مثل مذهب أبي حنيفة وأبي يوسف فلا يحتج بقول البعض على البعض
~~وعلى هذا ينبني اعتبار مكان الإصابة في التقويم عندهما لأن الواجب على
~~القاتل القيمة وأنها تختلف باختلاف المكان وعند محمد والشافعي الواجب هو
~~النظير أما بحكم الحكمين أو ابتداء فلا يعتبر فيه المكان
# وقال الشافعي يقوم بمكة أو بمنى وأنه غير سديد لأن العبرة في قيم
~~المستهلكات في أصول الشرع مواضع الاستهلاك كما في استهلاك سائر الأموال
# ومنها أن الطعام بدل عن الصيد عندنا فيقوم الصيد بالدراهم ويشتري
~~بالدراهم طعاما وهو مذهب ابن عباس وجماعة من التابعين
# وعن ابن عباس رواية أخرى أن الطعام بدل عن الهدي فيقوم الهدي بالدراهم ثم
~~يشتري بقيمة الهدي طعاما وهو قول الشافعي والصحيح قولنا لأن الله تعالى ms1192 جعل
~~جميع ذلك جزاء الصيد بقوله عز وجل @QB@ فجزاء مثل ما قتل من النعم @QE@ إلى
~~قوله @QB@ أو كفارة طعام مساكين @QE@ فلما كان الهدي من حيث كونه جزاء
~~معتبرا بالصيد أما في قيمته أو نظيره على اختلاف القولين كان الطعام مثله
~~ولأن فيما لا مثل له من النعم اعتبار الطعام بقيمة الصيد PageV02P199 بلا
~~خلاف فكذا فيما له مثل لأن الآية عامة منتظمة للأمرين جميعا
# ومنها أن كفارة جزاء الصيد على التخيير كذا روى عن ابن عباس رضي الله
~~عنهما وهو مذهب جماعة من التابعين مثل عطاء والحسن وإبراهيم وهو قول
~~أصحابنا وعن ابن عباس رواية أخرى أنه على ترتيب الهدي ثم الإطعام ثم الصيام
~~حتى لو وجد الهدي لا يجوز الطعام ولو وجد الهدي أو الطعام لا يجوز الصيام
~~كما في كفارة الظهار والإفطار أنها على الترتيب دون التخيير
# واحتج من اعتبر الترتيب بما روى أن جماعة من الصحابة رضي الله عنهم حكموا
~~في الضبع بشاة ولم يذكروا غيره فدل أن الواجب على الترتيب
# ولنا أن الله تعالى ذكر حرف أو في ابتداء الإيجاب وحرف أو إذا ذكر في
~~ابتداء الإيجاب يراد به التخيير لا الترتيب كما في قوله عز وجل في كفارة
~~اليمين @QB@ فكفارته إطعام عشرة مساكين من أوسط ما تطعمون أهليكم أو كسوتهم
~~أو تحرير رقبة @QE@
# وقوله تعالى في كفارة الحلق @QB@ ففدية من صيام أو صدقة أو نسك @QE@ وغير
~~ذلك
# هذا هو الحقيقة إلا في موضع قام الدليل بخلافها كما في آية المحاربين أنه
~~ذكر فيها أو على إرادة الواو
# ومن ادعى خلاف الحقيقة ههنا فعليه الدليل
# ثم إذا اختار الهدى فإن بلغت قيمة الصيد بدنة نحرها وإن لم تبلغ بدنة
~~وبلغت بقرة ذبحها وإن لم تبلغ بقرة وبلغت شاة ذبحها وإن اشترى بقيمة الصيد
~~إذا بلغت بدنة أو بقرة سبع شياة وذبحها أجزأه فإن اختار شراء الهدي وفضل من
~~قيمة الصيد فإن بلغ هديين أو أكثر اشترى وإن كان لا يبلغ هديا فهو بالخيار
~~إن شاء صرف الفاضل ms1193 إلى الطعام وإن شاء صام كما في صيد الصغير الذي لا تبلغ
~~قيمته هديا
# وقد اختلف في السن الذي يجوز في جزاء الصيد
# قال أبو حنيفة لا يجوز إلا ما يجوز في الأضحية وهدي المتعة والقران
~~والإحصار
# وقال أبو يوسف ومحمد تجوز الجفرة والعناق على قدر الصيد
# واحتجا بما روي عن جماعة من الصحابة رضي الله عنهم أنهم أوجبوا في
~~اليربوع جفرة وفي الأرنب عناقا
# ولأبي حنيفة أن إطلاق الهدي ينصرف إلى ما ينصرف إليه سائر الهدايا
~~المطلقة في القرآن فلا يجوز دون السن الذي يجزي في سائر الهدايا وما روي عن
~~جماعة من الصحابة حكاية حال لا عموم له فيحمل على أنه كان على طريق القيمة
~~على أن ابن عباس رضي الله عنهما يخالفهم فلا يقبل قول بعضهم على بعض إلا
~~عند قيام دليل الترجيح ثم اسم الهدي يقع على الإبل والبقر والغنم على ما
~~بينا فيما تقدم ولا يجوز ذبح الهدي إلا في الحرم لقوله تعالى @QB@ هديا
~~بالغ الكعبة @QE@ ولو جاز ذبحه في غير الحرم لم يكن لذكر بلوغه الكعبة معنى
~~وليس المراد منه بلوغ عين الكعبة بل بلوغ قربها وهو الحرم ودلت الآية
~~الكريمة على أن من حلف لا يمر على باب الكعبة أو المسجد الحرام فمر بقرب
~~بابه حنث وهو كقوله تعالى @QB@ فلا يقربوا المسجد الحرام بعد عامهم هذا
~~@QE@ والمراد منه الحرم لأنهم منعوا بهذه الآية الكريمة عن دخول الحرم
# وعن ابن عباس رضي الله عنهما أنه قال الحرم كله مسجد ولأن الهدي اسم لما
~~يهدي إلى مكان الهدايا أي ينقل إليها ومكان الهدايا الحرم لقوله تعالى @QB@
~~ثم محلها إلى البيت العتيق @QE@ والمراد منه الحرم
# وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال منى كلها منحر وفجاج مكة كلها
~~منحر ولو ذبح في الحال ( ( ( الحل ) ) ) لا يسقط عنه الجزاء بالذبح إلا أن
~~يتصدق بلحمه على الفقراء على كل فقير قيمة نصف صاع من بر فيجزئه على طريق
~~البدل عن الطعام وإذا ذبح الهدي في الحرم ms1194 سقط الجزاء عنه بنفس الذبح حتى لو
~~هلك أو سرق أو ضاع بوجه من الوجوه خرج عن العهدة لأن الواجب هو إراقة الدم
~~وإن اختار الطعام اشترى بقيمة الصيد طعاما فأطعم كل مسكين نصف صاع من بر
~~ولا يجزيه أقل من ذلك كما في كفارة اليمين وفدية الأذى ويجوز الإطعام في
~~الأماكن كلها عندنا وعند الشافعي لا يجوز إلا في الحرم كما لا يجوز الذبح
~~إلا في الحرم توسعة على أهل الحرم
# ولنا أن قوله تعالى @QB@ أو كفارة طعام مساكين @QE@ مطلق عن المكان وقياس
~~الطعام على الذبح بمعنى التوسعة على أهل الحرم قد أبطلناه فيما تقدم ولأن
~~الإراقة لم تعقل قربة بنفسها وإنما عرفت قربة بالشرع والشرع ورد بها في
~~مكان مخصوص أو زمان مخصوص فيتبع مورد الشرع فيتقيد كونها قربة بالمكان الذي
~~ورد الشرع بكونها قربه فيه وهو الحرم فإما الإطعام فيعقل قربة بنفسه لأنه
~~من باب الإحسان إلى المحتاجين فلا يتقيد كونه قربه بمكان كما لا يتقيد
~~بزمان وتجوز فيه الإباحة والتمليك لما نذكره في كتاب الكفارات ولا
~~PageV02P200 يجوز للقاتل أن يأكل شيئا من لحم الهدي ولو أكل شيئا منه فعليه
~~قيمة ما أكل ولا يجوز دفعه ودفع الطعام إلى ولده وولد ولده وإن سفلوا ولا
~~إلى والده ووالد والده وإن علوا كما لا تجوز الزكاة ويجوز دفعه إلى أهل
~~الذمة في قول أبي حنيفة ومحمد ولا يجوز في قول أبي يوسف كما في صدقة الفطر
~~والصدقة المنذور بها على ما ذكرنا في كتاب الزكاة
# وإن اختار الصيام اشترى بقيمة الصيد طعاما وصام لكل نصف صاع من بر يوما
~~عندنا وهو قول ابن عباس وجماعة من التابعين مثل إبراهيم وعطاء ومجاهد
# وقال الشافعي يصوم لكل مد يوما والصحيح قولنا لما روى عن ابن عباس رضي
~~الله عنهما أنه قال يصوم عن كل نصف صاع يوما ومثل هذا لا يعرف بالاجتهاد
~~فتعين السماع من رسول الله صلى الله عليه وسلم فإن فضل من الطعام أقل من
~~نصف صاع فهو ms1195 بالخيار إن شاء تصدق به وإن شاء صام عنه يوما لأن صوم بعض يوم
~~لا يجوز ويجوز الصوم في الأيام كلها بلا خلاف ويجوز متتابعا ومتفرقا لقوله
~~تعالى @QB@ أو عدل ذلك صياما @QE@ مطلقا عن المكان وصفة التتابع والتفرق
~~وسواء كان الصيد مما يؤكل لحمه أو مما لا يؤكل لحمه عندنا بعد أن كان محرما
~~والإصطياد على المحرم كالضبع والثعلب وسباع الطير وينظر إلى قيمته لو كان
~~مأكول اللحم لعموم قوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا لا تقتلوا الصيد
~~وأنتم حرم ومن قتله منكم متعمدا فجزاء مثل ما قتل من النعم @QE@ غير أنه لا
~~يجاوز به دما في ظاهر الرواية
# وذكر الكرخي أنه لا يبلغ دما بل ينقص من ذلك بخلاف مأكول اللحم فإنه تجب
~~قيمته بالغة ما بلغت وإن بلغت قيمته هديين أو أكثر
# وقال زفر تجب قيمته بالغة ما بلغت كما في مأكول اللحم
# وجه قوله أن هذا المصيد مضمون بالقيمة والمضمون بالقيمة يعتبر كمال قيمته
~~كالمأكول
# ولنا أن هذا المضمون إنما يجب بقتله من حيث أنه صيد ومن حيث أنه صيد لا
~~تزيد قيمة لحمه على لحم الشاة بحال بل لحم الشاة يكون خيرا منه بكثير فلا
~~يجاوز به دما بل ينقص منه كما ذكره الكرخي ولأنه جزاء وجب بإتلاف ما ليس
~~بمال فلا يجاوز به دما كحلق الشعر وقص الأظفار وقد خرج الجواب عما ذكره زفر
~~ويستوي في وجوب الجزاء بقتل الصيد المبتدىء ( ( ( المبتدئ ) ) ) والعائد
~~وهو أن يقتل صيدا ثم يعود ويقتل آخر وثم وثم أنه يجب لكل صيد جزاء على حدة
~~وهذا قول عامة العلماء وعامة الصحابة رضي الله عنهم
# وعن ابن عباس أنه لا جزاء على العائد وهو قول الحسن وشريح وإبراهيم
~~واحتجوا بقوله تعالى @QB@ ومن عاد فينتقم الله منه @QE@ جعل جزاء العائد
~~الانتقام في الآخرة فتنتفي الكفارة في الدنيا
# ولنا أن قوله تعالى @QB@ ومن قتله منكم متعمدا فجزاء مثل ما قتل من النعم
~~@QE@ يتناول القتل في كل مرة فيقتضي وجوب الجزاء في كل مرة ms1196 كما في قوله
~~تعالى @QB@ ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله @QE@
~~ونحو ذلك
# وأما قوله تعالى @QB@ ومن عاد فينتقم الله منه @QE@ ففيه إن الله تعالى
~~ينتقم من العائد وليس فيه أن ينتقم منه بماذا فيحتمل أنه ينتقم منه
~~بالكفارة كذا قال بعض أهل التأويل فينتقم الله منه بالكفارة في الدنيا أو
~~بالعذاب في الآخرة على أن الوعيد في الآخرة لا ينفي وجوب الجزاء في الدنيا
~~كما أن الله تعالى جعل حد المحاربين لله ورسوله جزاء لهم في الدنيا بقوله
~~@QB@ إنما جزاء الذين يحاربون الله ورسوله ويسعون في الأرض فسادا أن يقتلوا
~~أو يصلبوا @QE@ الآية
# ثم قال عز وجل في آخرها @QB@ ذلك لهم خزي في الدنيا ولهم في الآخرة عذاب
~~عظيم @QE@
# ومنهم من صرف تأويل الآية الكريمة إلى استحلال الصيد فقال الله عز وجل
~~@QB@ عفا الله عما سلف @QE@ في الجاهلية من استحلالهم الصيد إذا تاب ورجع
~~عما استحل من قتل الصيد ومن عاد إلى الاستحلال فينتقم الله منه بالنار في
~~الآخرة وبه نقول
# هذا إذا لم يكن قتل الثاني والثالث على وجه الرفض والإحلال فأما إذا كان
~~على وجه الرفض والإحلال لإحرامه فعليه جزاء واحد استحسانا والقياس أن يلزمه
~~لكل واحد منهما دم لأن الموجود ليس إلا نية الرفض ونية الرفض لا يتعلق بها
~~حكم لأنه لا يصير حلالا بذلك فكان وجودها والعدم بمنزلة واحدة إلا أنهم
~~استحسنوا وقالوا لا يجب إلا جزاء واحد لأن الكل وقع على وجه واحد فأشبه
~~الإيلاجات في الجماع ويستوي فيه العمد والخطأ والذكر والنسيان عند عامة
~~العلماء وعامة الصحابة رضي الله عنهم
# وعن ابن عباس رضي الله عنهما أنه لا كفارة على الخاطىء
# وقال الشافعي لا كفارة على الخاطىء والناسي والكلام في المسألة بناء
~~وابتداء
# أما الباء ( ( ( البناء ) ) ) فما ذكرنا فيما تقدم أن الكفارة إنما تجب
~~PageV02P201 بارتكاب محظور الإحرام والجناية عليه ثم زعم الشافعي أن فعل
~~الخاطىء والناسي لا يوصف بالجناية والحظر لأن فعل الخطأ والنسيان ما ( ( (
~~مما ) ) ) لا يمكن التحرز ms1197 عنه فكان عذرا وقلنا نحن إن فعل الخاطىء والناسي
~~جناية وحرام لأن فعلهما جائز المؤاخذة عليه عقلا
# وإنما رفعت المؤاخذة عليه شرعا مع بقاء وصف الحظر والحرمة فأمكن القول
~~بوجوب الكفارة وكذا التحرز عنهما ممكن في الجملة إذ لا يقع الإنسان في
~~الخطأ والسهو إلا لنوع تقصير منه فلم يكن عذرا منه ولهذا لم يعذر الناسي في
~~باب الصلاة إلا أنه جعل عذرا في باب الصوم لأنه يغلب وجوده فكان في وجوب
~~القضاء حرج ولا يغلب في باب الحج لأن أحوال الإحرام مذكرة فكان النسيان
~~معها نادرا على أن العذر في هذا الباب لا يمنع وجوب الجزاء كما في كفارة
~~الحلق لمرض أو أذى بالرأس وكذا فوات الحج لا يختلف حكمه للعذر وعدم العذر
# وأما الإبتداء فاحتج بقوله عز وجل @QB@ ومن قتله منكم متعمدا فجزاء مثل
~~ما قتل من النعم @QE@ خص المتعمد بإيجاب الجزاء عليه فلو شاركه الخاطىء
~~والناسي في الوجوب لم يكن للتخصيص معنى
# ولنا وجوه من الاستدلال بالعمد أحدها أن الكفارات وجبت رافعة للجناية
~~ولهذا سماه الله تعالى كفارة بقوله عز وجل @QB@ أو كفارة طعام مساكين @QE@
~~وقد وجدت الجناية على الإحرام في الخطأ
# ألا ترى أن الله عز وجل سمى الكفارة في القتل الخطأ توبة بقوله تعالى في
~~آخر الآية @QB@ توبة من الله @QE@ ولا توبة إلا من الجناية والحاجة إلى رفع
~~الجناية موجودة والكفارة صالحة لرفعها لأنها ترفع أعلى الجنايتين وهي العمد
~~وما صلح رافعا لأعلى الذنبين يصلح رافعا لأدناهما بخلاف قتل الآدمي عمدا
~~أنه لا يوجب الكفارة عندنا والخطأ يوجب لأن النقص هناك وجب ورد بإيجاب
~~الكفارة في الخطأ وذنب الخطأ دون ذنب العمد وما يصلح لرفع الأدنى لا يصلح
~~لرفع الأعلى فامتنع الوجوب من طريق الاستدلال لانعدام طريقه
# والثاني أن المحرم بالإحرام أمن الصيد عن التعرض والتزم ترك التعرض له
~~فصار الصيد كالأمانة عنده وكل ذي أمانة إذا أتلف الأمانة يلزمه الغرم عمدا
~~كان أو خطأ بخلاف قتل النفس عمدا لأن النفس محفوظة بصاحبها وليست بأمانة ms1198
~~عند القاتل حتى يستوي حكم العمد والخطأ في التعرض لها
# والثالث أن الله تعالى ذكر التخيير في حال العمد وموضوع التخيير في حال
~~الضرورة لأنه في التوسع وذا في حال الضرورة كالتخيير في الحلق لمن به مرض
~~أو به أذى من رأسه بقوله @QB@ فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه ففدية
~~من صيام أو صدقة أو نسك @QE@ ولا ضرورة في حال العمد
# فعلم أن ذكر التخيير فيه لتقدير الحكم به في حال الضرورة لولاه لما ذكر
~~التخيير فكان إيجاب الجزاء في حال العمد إيجابا في حال الخطأ
# ولهذا كان ذكر التخيير الموضوع للتخفيف والتوسع في كفارة اليمين بين
~~الأشياء الثلاثة حالة العمد ذكرا في حالة الخطأ والنوم والجنون دلالة وأما
~~تخصيص العامد فقد عرف من أصلنا أنه ليس في ذكر حكمه وبيانه في حال دليل
~~نفيه في حال أخرى فكان تمسكا بالمسكوت فلا يصح ويحتمل أن يكون تخصيص العامد
~~لعظم ذنبه تنبيها على الإيجاب على من قصر ذنبه عنه من الخاطىء والناسي من
~~طريق الأولى لأن الواجب لما رفع أعلى الذنبين فلأن يرفع الأدنى أولى
# وعلى هذا كانت الآية حجة عليه والله أعلم
# ويستوى في وجوب كمال الجزاء بقتل الصيد حال الانفراد والاجتماع عندنا
# حتى لو اشترك جماعة من المحرمين في قتل صيد يجب على كل واحد منهم جزاء
~~كامل عند أصحابنا
# وعند الشافعي يجب عليهم جزاء واحد
# وجه قوله أن المقتول واحد فلا يضمن إلا بجزاء واحد كما إذا قتل جماعة
~~رجلا واحدا خطأ أنه لا تجب عليهم إلا دية واحدة
# وكذا جماعة من المحللين إذا قتلوا صيدا واحدا في الحرم لا يجب عليهم إلا
~~قيمة واحدة
# كذا هذا
# ولنا قوله تعالى @QB@ ومن قتله منكم متعمدا فجزاء مثل ما قتل من النعم
~~@QE@ وكلمة @QB@ من @QE@ تتناول كل واحد من القاتلين على حياله كما في قوله
~~عز وجل @QB@ ومن يقتل مؤمنا متعمدا فجزاؤه جهنم @QE@
# وقوله تعالى @QB@ ومن يظلم منكم نذقه عذابا كبيرا @QE@ وقوله عز وجل @QB@
~~ومن يكفر بالله وملائكته ms1199 وكتبه ورسله واليوم الآخر @QE@ وأقرب المواضع قوله
~~عز وجل @QB@ ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة @QE@ حتى يجب على كل واحد
~~من القاتلين خطأ كفارة على حدة ولا تلزمه الدية أنه لا يجب عليهم إلا دية
~~واحدة لأن ظاهر اللفظ وعمومه يقتضي وجوب الدية على كل واحد منهم وإنما
~~عرفنا وجوب دية واحدة بالإجماع وقد ترك ظاهر اللفظ بدليل والشافعي نظر إلى
~~المحل فقال المحل وهو المقتول متحد فلا يجب إلا ضمان واحد وأصحابنا نظروا
~~إلى الفعل فقالوا الفعل متعدد فيتعدد الجزاء
# ونظرنا أقوى لأن الواجب جزاء الفعل لأن الله تعالى سماه جزاء بقوله @QB@
~~فجزاء مثل ما قتل من النعم @QE@ والجزاء يقابل الفعل لا المحل PageV02P202
# وكذا سمي الواجب كفارة بقوله عز وجل @QB@ أو كفارة طعام مساكين @QE@
~~والكفارة جزاء الجناية بخلاف الدية فإنها بدل المحل فتتحد باتحاد المحل
~~وتتعدد بتعدده وهو الجواب عن صيد الحرم لأن ضمانه يشبه ضمان الأموال لأنها
~~تجب بالجناية على الحرم والحرم واحد فلا تجب إلا قيمة واحدة
# ولو قتل صيدا معلما كالبازي والشاهين والصقر والحمام الذي يجيء من مواضع
~~بعيدة ونحو ذلك يجب عليه قيمتان قيمته معلما لصاحبه بالغة ما بلغت وقيمته
~~غير معلم حقا لله لأنه جنى على حقين حق الله تعالى وحق العبد والتعليم وصف
~~مرغوب فيه في حق العباد لأنهم ينتفعون بذلك والله عز وجل يتعالى عن أن
~~ينتفع بشيء ولأن الضمان الذي هو حق الله تعالى يتعلق بكونه صيدا وكونه
~~معلما وصف زائد على كونه صيدا فلا يعتبر ذلك في وجوب الجزاء وقد قالوا في
~~الحمامة المصوتة أنه يضمن قيمتها مصوتة في رواية وفي رواية غير مصوتة
# وجه الرواية الأولى أن كونها مصوتة من باب الحسن والملاحة والصيد مضمون
~~بذلك كما لو قتل صيدا حسنا مليحا له زيادة قيمة تجب قيمته على تلك الصفة
~~وكما لو قتل حمامة مطوقة أو فاختة مطوقة
# وجه الرواية الأخرى على ( ( ( وعلى ) ) ) نحو ما ذكرنا أن كونها مصوتة لا
~~يرجع إلى كونه صيدا فلا يلزم المحرم ضمان ms1200 ذلك
# وهذا يشكل بالمطوقة والصيد الحسن المليح
# ولو أخذ بيض صيد فشواه أو كسره فعليه قيمته يتصدق به لما روى عن الصحابة
~~رضي الله عنهم أنهم حكموا في بيض النعامة بقيمته ولأنه أصل الصيد إذ الصيد
~~يتولد منه فيعطي له حكم الصيد احتياطا فإن شوى بيضا أو جرادا فضمنه لا يحرم
~~أكله ولو أكله أو غيره حلالا كان أو محرما لا يلزمه شيء بخلاف الصيد الذي
~~قتله المحرم أنه لا يحل أكله ولو أكل المحرم الصائد منه بعد ماأدى جزاءه
~~يلزمه قيمة ما أكل في قول أبي حنيفة لأن الحرمة هناك لكونه ميتة لعدم
~~الذكاة لخروجه عن أهلية الذكاة والحرمة ههنا ليست لمكان كونه ميتة لأنه لا
~~يحتاج إلى الذكاة فصار كالمجوسي إذا شوى بيضا أو جرادا أنه يحل أكله كذا
~~هذا
# فإن كسر البيض فخرج منه فرخ ميت فعليه قيمته حيا يؤخذ فيه بالثقة
# وقال مالك عليه نصف عشر قيمته واعتبره بالجنين لأن ضمانه ضمان الجنايات
~~وفي الجنين نصف عشر قيمته كذا فيه
# ولنا أن الفرخ صيد لأنه يفرض أن يصير صيدا فيعطي له حكم الصيد ويحتمل أنه
~~مات بكسره ويحتمل أنه كان ميتا قبل ذلك وضمان الصيد يؤخذ فيه بالاحتياط
~~لأنه وجب حقا لله تعالى وحقوق الله تعالى يحتاط في إيجابها
# وكذلك إذا ضرب بطن ظبية فألقت جنينا ثم ماتت الظبية فعليه قيمتهما يؤخذ
~~في ذلك كله بالثقة أما قيمة الأم فلأنه قتلها وأما قيمة الجنين فلأنه يحتمل
~~أنه مات بفعله ويحتمل أنه كان ميتا فيحكم بالضمان احتياطا فإن قتل ظبية
~~حاملا فعليه قيمتها حاملا لأن الحمل يجري مجرى صفاتها وحسنها وملاحتها
~~وسمنها والصيد مضمون بأوصافه
# ولو حلب صيدا فعليه ما نقصه الحلب لأن اللبن جزء من أجزاء الصيد فإذا
~~نقصه الحلب يضمن كما لو أتلف جزأ من أجزائه كالصيد المملوك وأما إذا قتل
~~الصيد تسببا فإن كان متعديا في التسبب يضمن وإلا فلا بيان ذلك أنه إذا نصب
~~شبكة فتعقل ( ( ( فتعلق ) ) ) به صيد ومات أو حفر حفيرة ms1201 للصيد فوقع فيها
~~فعطب يضمن لأنه متعد في التسبب
# ولو ضرب فسطاطا لنفسه فتعقل ( ( ( فتعلق ) ) ) به صيد فمات أو حفر حفيرة
~~للماء أو للخبز فوقع فيها صيد فمات لا شيء عليه لأن ذلك مباح له فلم يكن
~~متعديا في التسبب وهذا كمن حفر بئرا على قارعة الطريق فوقع فيها إنسان أو
~~بهيمة مات ( ( ( ومات ) ) ) يضمن ولو كان الحفر في دار نفسه فوقع فيها
~~إنسان لا يضمن لأنه في الأول متعد ( ( ( متعديا ) ) ) بالتسبب وفي الثاني
~~لا كذا هذا
# ولو أعان محرما أو حلالا على صيد ضمن لأن الإعانة على الصيد تسبب إلى
~~قتله وهو متعد في هذا التسبب لأنه تعاون على الإثم والعدوان وقد قال الله
~~تعالى @QB@ ولا تعاونوا على الإثم والعدوان @QE@ ولو دل عليه أو أشار إليه
~~فإن كان المدلول يرى الصيد أو يعلم به من غير دلالة أو إشارة فلا شيء على
~~الدال لأنه إذا كان يراه أو يعلم به من غير دلالته فلا أثر لدلالته في
~~تفويت الأمن على الصيد فلم تقع الدلالة تسببا إلا أنه يكره ذلك فقتله
~~PageV02P203 بدلالته لأنه نوع تحريض على اصطياده وإن رآه المدلول بدلالته
~~فقتله فعليه الجزاء عند أصحابنا وقال الشافعي لا جزاء عليه
# وجه قوله أن وجوب الجزاء متعلق بقتل الصيد ولم يوجد
# ولنا ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال الدال على الشيء كفاعله
# وروي الدال على الخير كفاعله والدال على الشر كفاعله فظاهر الحديث يقتضي
~~أن يكون للدلالة حكم الفعل إلا ما خص بدليل
# وروى أن أبا قتادة رضي الله عنه شد على حمار وحش وهو حلال فقتله وأصحابه
~~محرمون فمنهم من أكل ومنهم من أبى فسألوا النبي صلى الله عليه وسلم عن ذلك
~~فقال صلى الله عليه وسلم هل أشرتم هل أعنتم فقالوا لا فقال كلوا إذا فلولا
~~أن الحكم يختلف بالإعانة والإشارة وإلا لم يكن للفحص عن ذلك معنى ودل ذلك
~~على حرمة الإعانة والإشارة وذا يدل على وجوب الجزاء وروى أن رجلا سأل عمر ms1202
~~رضي الله عنه فقال إني أشرت إلى ظبية فقتلها صاحبي فسأل عمر عبد الرحمن بن
~~عوف رضي الله تعالى عنهما فقال ما ترى فقال أرى عليه شاة فقال عمر رضي الله
~~تعالى عنه وأنا أرى مثل ذلك
# وروي أن رجلا أشار إلى بيضة نعامة فكسرها صاحبه فسأل عن ذلك عليا وابن
~~عباس رضي الله عنهما فحكما عليه بالقيمة
# وكذا حكم عمر وعبد الرحمن رضي الله عنهما محمول على القيمة ولأن المحرم
~~قد أمن الصيد بإحرامه والدلالة تزيل الأمن لأن أمن الصيد في حال قدرته
~~ويقظته يكون بتوحشه عن الناس وفي حال عجزه ونومه يكون باختفائه عن الناس
~~والدلالة تزيل الاختفاء فيزول الأمن فكانت الدلالة في إزالة الأمن
~~كالاصطياد ولأن الإعانة والدلالة والإشارة تسبب إلى القتل وهو متعد في هذا
~~التسبب لكونه مزيلا للأمن وإنه محظور الإحرام فأشبه نصب الشبكة ونحو ذلك
~~ولأنه لما أمن الصيد عن التعرض بعقد الإحرام والتزم ذلك صار به الصيد
~~كالأمانة في يده فأشبه المودع إذا دل سارقا على سرقة الوديعة
# ولو استعار محرم من محرم سكينا ليذبح به صيدا فأعاره إياه فذبح به الصيد
~~فلا جزاء على صاحب السكين
# كذا ذكر محمد في الأصل من المشايخ من فصل في ذلك تفصيلا فقال إن كان
~~المستعير يتوصل إلى قتل الصيد بغيره لا يضمن وإن كان لا يتوصل إليه إلا
~~بذلك السكين يضمن المعير لأنه يصير كالدال
# ونظير هذا ما قالوا لو أن محرما رأى صيدا وله قوس أو سلاح يقتل به ولم
~~يعرف أن ذلك في أي موضع فدله محرم على سكينته أو على قوسه فأخذه فقتله به
~~أنه إن كان يجد غير ما دله عليه مما يقتله به لا يضمن الدال وإن لم يجد
~~غيره يضمن ولا يحل للمحرم أكل ما ذبحه من الصيد ولا لغيره من المحرم
~~والحلال وهو بمنزلة الميتة لأنه بالإحرام خرج من أن يكون أهلا للذكاة فلا
~~تتصور منه الذكاة كالمجوسي إذا ذبح وكذا الصيد خرج من أن يكون محلا للذبح ms1203
~~في حقه لقوله تعالى @QB@ وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما @QE@ والتحريم
~~المضاف إلى الأعيان يوجب خروجها عن محلية التصرف شرعا كتحريم الميتة وتحريم
~~الأمهات والتصرف الصادر من غير الأهل وفي غير محله يكون ملحقا بالعدم فإن
~~أكل المحرم الذابح منه فعليه الجزاء وهو قيمته في قول أبي حنيفة
# وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي رحمهم الله تعالى ليس عليه إلا التوبة
~~والاستغفار ولا خلاف في أنه لو أكله غيره لا يلزمه إلا التوبة والاستغفار
~~وجه قولهم أنه أكل ميتة فلا يلزمنه إلا التوبة والاستغفار كما لو أكله غيره
# ولأبي حنيفة رحمه الله تعالى أنه تناول محظور إحرامه فيلزمه الجزاء وبيان
~~ذلك أن كونه ميتة لعدم الأهلية والمحلية وعدم الأهلية والمحلية بسبب
~~الإحرام فكانت الحرمة بهذه الواسطة مضافة إلى الإحرام فإذا أكله فقد ارتكب
~~محظور إحرامه فيلزمه الجزاء بخلاف ما إذا أكله محرم آخر أنه لا يجب عليه
~~جزاء ما أكل لأن ما أكله ليس محظور إحرامه بل محظور إحرام غيره وكما لا يحل
~~له لا يحل لغيره محرما كان أو حلالا عندنا وقال الشافعي يحل لغيره أكله
# وجه قوله أن الحرمة لمكان أنه صيد لقوله تعالى @QB@ وحرم عليكم صيد البر
~~ما دمتم حرما @QE@ وهو صيده لا صيد غيره فيحرم عليه لا على غيره
# ولنا أن حرمته لكونه ميتة لعدم أهلية الذكاة ومحليتها فيحرم عليه وعلى
~~غيره كذبيحة المجوسي هذا إذا أدى الجزاء ثم أكل فأما إذا أكل قبل أداء
~~الجزاء فقد ذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أن عليه جزاء واحدا ويدخل
~~ضمان ما أكل في الجزاء
# وذكر القدوري في شرحه مختصر الكرخي أنه لا رواية في هذه المسألة فيجوز أن
~~يقال يلزمه جزاء آخر PageV02P204 ويجوز أن يقال يتداخلان وسواء تولى صيده
~~بنفسه أو بغيره من المحرمين بأمره أو رمى صيدا فقتله أو أرسل كلبه أو بازيه
~~المعلم أنه لا يحل له لأن صيد غيره بأمره صيده معنى وكذا صيد البازي والكلب
~~والسهم لأن فعل الاصطياد منه وإنما ذلك آلة ms1204 الاصطياد والفعل لمستعمل الآلة
~~لا للآلة ويحل للمحرم أكل صيد اصطاده الحلال لنفسه عند عامة العلماء
# وقال داود بن علي الأصفهاني لا يحل والمسألة مختلفة بين الصحابة رضي الله
~~عنهم روى عن طلحة وعبيد الله وقتادة وجابر وعثمان في رواية أنه يحل وعن علي
~~وابن عباس وعثمان في رواية أنه لا يحل
# واحتج هؤلاء بقوله تعالى @QB@ وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما @QE@
~~أخبر أن صيد البر محرم على المحرم مطلقا من غير فصل بين أن يكون صيد المحرم
~~أو الحلال وهكذا قال ابن عباس أن الآية مبهمة لا يحل لك أن تصيده ولا أن
~~تأكله وروي عن ابن عباس رضي الله عنه أن الصعب بن جثامة أهدي إلى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم لحم حمار وحش وهو بالأبواء أو بودان فرده فرأى النبي
~~صلى الله عليه وسلم في وجهه كراهة فقال ليس بنا رد عليك ولكنا حرم وفي
~~رواية قال لولا أنا حرم لقبلناه منك
# وعن زيد بن أرقم أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى المحرم عن لحم الصيد
~~مطلقا
# ولنا ما روي عن أبي قتادة رضي الله عنه أنه كان حلالا وأصحابه محرمون فشد
~~على حمار وحش فقتله فأكل منه بعض أصحابه وأبى البعض فسألوا عن ذلك رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم إنما هي طعمة
~~أطعمكموها الله هل معكم من لحمه شيء
# وعن جابر رضي الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لحم صيد
~~البر حلال لكم وأنتم حرم ما لم تصيدوه أو يصاد ( ( ( يصد ) ) ) لكم وهذا نص
~~في الباب ولا حجة لهم في الآية لأن فيها تحريم صيد البر لا تحريم لحم الصيد
~~وهذا لحم الصيد وليس بصيد حقيقة لانعدام معنى الصيد وهو الامتناع والتوحش
~~على أن الصيد في الحقيقة مصدر وإنما يطلق على المصيد مجازا
# وأما حديث الصعب بن جثامة فقد اختلفت الروايات فيه عن ابن عباس رضي الله
~~عنه روي في بعضها ms1205 أنه أهدى إليه حمارا وحشيا كذا روى مالك وسعيد بن جبير
~~وغيرهما عن ابن عباس فلا يكون حجة
# وحديث زيد بن أرقم محمول على صيد صاده بنفسه أو غيره بأمره أو بإعانته أو
~~بدلالته أو بإشارته عملا بالدلائل كلها وسواء صاده الحلال لنفسه أو للمحرم
~~بعد أن لا يكون بأمره عندنا
# وقال الشافعي إذا صاده له لا يحل له أكله واحتج بما روى عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال صيد البر حلال لكم وأنتم حرم ما لم تصيدوه أو يصاد
~~لكم ولا حجة له فيه لأنه لا يصير مصيدا له إلا بأمره وبه نقول والله أعلم
# وأما حكم الصيد إذا جرحه المحرم فإن جرحه جرحا يخرجه عن حد الصيد وهو
~~الممتنع المتوحش بأن قطع رجل رجل ظبي أو جناح طائر فعليه الجزاء لأنه أتلفه
~~حيث أخرجه عن حد الصيد فيضمن قيمته وإن جرحه جرحا لم يخرجه عن حد الصيد
~~يضمن ما نقصته الجراحة لوجود إتلاف ذلك القدر من الصيد فإن اندملت الجراحة
~~وبريء الصيد لا يسقط الجزاء لأن الجزاء يجب بإتلاف جزء من الصيد وبالاندمال
~~لا يتبين أن الإتلاف لم يكن بخلاف ما إذا جرح آدميا فاندملت جراحته ولم يبق
~~لها أثر أنه لا ضمان عليه لأن الضمان هناك إنما يجب لأجل الشين وقد ارتفع
~~فإن رمى صيدا فجرحه فكفر عنه ثم رآه بعد ذلك فقتله فعليه كفارة أخرى لأنه
~~لما كفر الجراحة ارتفع حكمها وجعلت كأن لم تكن وقتله الآن ابتداء فيجب عليه
~~الضمان لكن ضمان صيد مجروح لأن تلك الجراحة قد أخرج ضمانها مرة فلا تجب مرة
~~أخرى فإن جرحه ولم يكفر ثم رآه بعد ذلك فقتله فعليه الكفارة وليس عليه في
~~الجراحة شيء لأنه لما قتله قبل أن يكفر عن الجراحة صار كأنه قتله دفعة
~~واحدة
# وذكر الحاكم في مختصره إلا ما نقصته الجراحة الأولى أي يلزمه ضمان صيد
~~مجروح لأن ذلك النقصان قد وجب عليه ضمانه مرة فلا يجب مرة أخرى ولو جرح
~~صيدا ms1206 فكفر عنه قبل أن يموت ثم مات أجزأته الكفارة التي أداها لأنه إن أدى
~~الكفارة قبل وجوبها لكن بعد وجود سبب الوجوب وأنه جائز كما لو جرح إنسانا
~~خطأ فكفر عنه ثم مات المجروح أنه يجوز لما قلنا كذا هذا
# وإن نتف ريش صيد أو قلع سن ظبي فنبت وعاد إلى ما كان أو ضرب على عين ظبي
~~فابيضت ثم ارتفع بياضها قال أبو حنيفة في سن الظبي أنه لا شيء عليه إذا نبت
~~ولم يحك عنه في غيره شيء
# وقال أبو يوسف عليه صدقة وجه قوله إن وجوب PageV02P205 الجزاء بالجناية
~~على الإحرام وبالنبات والعود إلى ما كان لا يتبين إن الجناية لم تكن فلا
~~يسقط الجزاء ولأبي حنيفة أن وجوب الجزاء لمكان النقصان وقد زال فيزول
~~الضمان كما لو قلع سن طبي ( ( ( ظبي ) ) ) لم يثغر
# وأما حكم أخذ الصيد فالمحرم إذا أخذ الصيد يجب عليه إرساله سواء كان في
~~يده أو في قفص معه أو في بيته لأن الصيد استحق الأمن بإحرامه وقد فوت عليه
~~الأمن بالأخذ فيجب عليه إعادته إلى حالة الأمن وذلك بالإرسال فإن أرسله
~~محرم من يده فلا شيء على المرسل لأن الصائد ما ملك الصيد فلم يصر بالإرسال
~~متلفا ملكه وإنما وجب عليه الإرسال ليعود إلى حالة الأمن فإذا أرسل فقد فعل
~~ما وجب عليه وإن قتله فعلى كل واحد منهما جزاء أما القاتل فلأنه محرم قتل
~~صيدا وأما الآخذ فلأنه فوت الأمن على الصيد بالأخذ وأنه سبب لوجوب الضمان
~~إلا أنه يسقط بالإرسال فإذا تعذر الإرسال لم يسقط وللآخذ أن يرجع بما ضمن
~~على القاتل عند أصحابنا الثلاثة
# وقال زفر لا يرجع وجه قوله أن المحرم لم يملك الصيد بالأخذ فكيف يملك
~~بدله عند الإتلاف
# ولنا أن الملك له وإن لم يثبت فقد وجد سبب الثبوت في حقه وهو الأخذ قال
~~النبي صلى الله عليه وسلم الصيد لمن أخذه إلا أنه تعذر جعله سببا لملك غير
~~الصيد فيجعل سببا لملك بدله فيملك بدله عند ms1207 الإتلاف ويجعل كأن الأصل كان
~~ملكه كمن غصب مدبرا فجاء إنسان وقتله في يد الغاصب أو غصبه من يده فضمن
~~المالك الغاصب فإن للغاصب أن يرجع بالضمان على الغاصب والقاتل وكذا هذا في
~~غصب أم الولد وإن لم يملك المدبر وأم الولد لما قلنا كذا هذا
# ولو أصاب الحلال صيدا ثم أحرم فإن كان ممسكا إياه بيده فعليه إرساله
~~ليعود به إلى الأمن الذي استحقه بالإحرام فإن لم يرسله حتى هلك في يده يضمن
~~قيمته وإن أرسله إنسان من يده ضمن له قيمته في قول أبي حنيفة وعند أبي يوسف
~~ومحمد لا يضمن
# وجه قولهما أن الإرسال كان واجبا على المحرم حقا لله فإذا أرسله الأجنبي
~~فقد احتسب بالإرسال فلا يضمن كما لو أخذه وهو محرم فأرسله إنسان من يده
~~ولأبي حنيفة أنه أتلف صيدا مملوكا له فيضمن كما لو أتلف قبل الإحرام
~~والدليل على أن الصيد ملكه أنه أخذه وهو حلال وأخذ الصيد من الحلال سبب
~~لثبوت الملك لقوله الصيد لمن أخذه واللام للملك والعارض وهو الإحرام أثره
~~في حرمة التعرض لا في زوال الملك بعد ثبوته
# وأما قولهما إن المرسل احتسب بالإرسال لأنه واجب فنقول الواجب هو الإرسال
~~على وجه يفوت يده عن الصيد أصلا ورأسا أو على وجه يزول ( ( ( يزيل ) ) )
~~يده الحقيقة ( ( ( الحقيقية ) ) ) عنه أن قالا على وجه يفوت يده أصلا ورأسا
~~ممنوع وإن قالا على وجه يزول ( ( ( يزيل ) ) ) يده الحقيقية عنه فمسلم لكن
~~ذلك يحصل بالإرسال في بيته وإن أرسله في بيته فلا شيء عليه بخلاف ما إذا
~~اصطاده وهو محرم فأرسله غيره من يده لأن الواجب على الصائد هناك إرسال
~~الصيد على وجه يعود إليه به الأمن الذي استحقه بإحرامه
# وفي الإمساك في القفص أو في البيت لا يعود الأمن بخلاف المسألة الأولى
~~لأن الصيد هناك ما استحق الأمن وقد أخذه وصار ملكا له وإنما يحرم عليه
~~التعرض في حال الإحرام فيجب إزالة التعرض وذلك يحصل بزوال يده الحقيقية فلا
~~يحرم عليه الإرسال في البيت ms1208 أو في القفص والدليل على التفرقة بينهما في
~~الفصل الأول لو أرسله ثم وجده بعد ما حل من إحرامه في يد آخر له أن يسترده
~~منه وفي الفصل الثاني ليس له أن يسترده وإن كان الصيد في قفص معه أو في
~~بيته لا يجب إرساله عندنا
# وعند الشافعي يجب حتى أنه لو لم يرسله فمات لا يضمن عندنا وعنده يضمن
~~والكلام فيه مبني على أن من أحرم وفي ملكه صيد لا يزول ملكه عنه عندنا
~~وعنده يزول
# والصحيح ( ( ( الصحيح ) ) ) قولنا لما بينا أنه كان ملكا له والعارض وهو
~~حرمة التعرض لا يوجب زوال الملك ويستوي فيما يوجب الجزاء الرجل والمرأة
~~والمفرد والقارن غير أن القارن يلزمه جزاآن ( ( ( جزاءان ) ) ) عندنا لكونه
~~محرما بإحرامين فيصير جانيا عليهما فيلزمه كفارتان
# وعند الشافعي لا يلزمه إلا جزاء واحد لكونه محرما بإحرام واحد
# وأما الذي يوجب فساد الحج فالجماع لقوله عز وجل @QB@ فلا رفث ولا فسوق
~~@QE@ عن ابن عباس وابن عمر رضي الله عنهما أنه الجماع وأنه مفسد للحج لما
~~نذكر في بيان ما يفسد الحج وبيان حكمه إذا فسد إن شاء الله تعالى هذا الذي
~~ذكرنا بيان ما يخص المحرم من المحظورات وهي محظورات الإحرام والله أعلم
#
# | فصل ويتصل بهذا بيان ما يعم المحرم والحلال جميعا
# وهو محظورات الحرم فنذكرها فنقول وبالله التوفيق محظورات الحرم نوعان نوع
~~يرجع إلى الصيد ونوع يرجع إلى النبات أما الذي يرجع إلى الصيد فهو أنه لا
~~يحل قتل صيد الحرم للمحرم والحلال جميعا إلا المؤذيات المبتدئة بالأذى
~~غالبا وقد بينا ذلك في صيد الإحرام والأصل فيه قوله تعالى @QB@ أو لم يروا
~~أنا جعلنا حرما آمنا @QE@ وقوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا لا تقتلوا
~~الصيد وأنتم حرم @QE@ PageV02P206
# وقوله تعالى @QB@ وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما @QE@ وهذا يتناول صيد
~~الإحرام والحرم جميعا لأنه يقال أحرم إذا دخل في الإحرام وأحرم إذا دخل في
~~الحرم كما يقال أنجد إذا دخل نجد واتهم إذا دخل تهامة وأعرق إذا دخل العراق
~~وأحرم ms1209 إذا دخل في الشهر الحرام ومنه قول الشاعر في عثمان رضي الله عنه قتل
~~ابن عفان الخليفة محرما ودعا فلم أر مثله مخذولا الخليفة محرما أي في الشهر
~~الحرام واللفظ وإن كان مشتركا لكن المشترك في محل النفي يعم لعدم التنافي
~~إلا أن الدخول في الشهر الحرام ليس بمراد بالإجماع لأن أخذ الصيد في الأشهر
~~الحرم لم يكن محظورا ثم قد نسخت الأشهر الحرم فبقي الدخول في الحرم
~~والإحرام مرادا بالآيتين إلا ما خص بدليل وقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~ألا إن مكة حرام حرمها الله تعالى يوم خلق السموات والأرض لم تحل لأحد قبلي
~~ولا تحل لأحد بعدي وإنما أحلت لي ساعة من نهار ثم عادت حراما إلى يوم
~~القيامة لا يختلي خلاها ولا يعضد شجرها ولا ينفر صيدها والاستدلال به من
~~وجوه
# أحدها قوله مكة حرام
# والثاني قوله حرمها الله تعالى
# والثالث قوله ولا تحل لأحد بعدي
# والرابع قوله ثم عادت حراما إلى يوم القيامة
# والخامس قوله لا يختلي خلاها ولا يعضد شجرها ولا ينفر صيدها فإن قتل صيد
~~الحرم فعليه الجزاء محرما كان القاتل أو حلالا لقوله تعالى @QB@ ومن قتله
~~منكم متعمدا فجزاء مثل ما قتل @QE@ وجزاؤه ما هو جزاء قاتل صيد الإحرام وهو
~~أن تجب عليه قيمته فإن بلغت هديا له أن يشتري بها هديا أو طعاما إلا أنه لا
~~يجوز الصوم هكذا ذكر في الأصل وهكذا ذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي إن
~~حكمه حكم صيد الإحرام إلا أنه لا يجوز فيه الصوم
# وذكر القدوري في شرحه مختصر الكرخي إن الإطعام يجزيء في صيد الحرم ولا
~~يجزيء الصوم عند أصحابنا الثلاثة وعند زفر يجزىء وبه أخذ الشافعي وفي الهدى
~~روايتان
# وجه قول زفر الاعتبار بصيد الإحرام لأن كل واحد من الضمانين يجب حقا لله
~~تعالى ثم يجزىء الصوم في أحدهما كذا في الآخر
# ولنا الفرق بين الصيدين والضمانين وهو أن ضمان صيد الإحرام وجب لمعنى
~~يرجع إلى الفاعل لأنه وجب جزاء على جنايته على ms1210 الإحرام فأما ضمان صيد الحرم
~~فإنما وجب لمعنى يرجع إلى المحل وهو تفويت أمن الحرم رعاية ( ( ( ورعاية )
~~) ) لحرمة الحرم فكان بمنزلة ضمان سائر الأموال وضمان سائر الأموال لا يدخل
~~فيه الصوم كذا هذا
# وأما الهدي فوجه رواية عدم الجواز ما ذكرنا إن هذا الضمان يشبه ضمان سائر
~~الأموال لأن وجوبه لمعنى في المحل فلا يجوز فيه الهدي كما لا يجوز في سائر
~~الأموال إلا أن تكون قيمته مذبوحا مثل قيمة الصيد فيجزىء ( ( ( فيجزئ ) ) )
~~عن الطعام وجه رواية الجواز أن ضمان صيد الحرم له شبه بأصلين ضمان الأموال
~~وضمان الأفعال أما شبهه بضمان الأموال فلما ذكرنا وأما شبهه بضمان الأفعال
~~وهو ضمان الإحرام فلأنه يجب حقا لله تعالى فيعمل بالشبهين فنقول أنه لا
~~يدخل فيه الصوم اعتبارا لشبه الأموال ويدخل فيه الهدي اعتبارا لشبه الأفعال
~~وهو الإحرام عملا بالشبهين بالقدر الممكن إذ لا يمكن القول بالعكس ولأن
~~الهدي مال فكان بمنزلة الإطعام والصوم ليس بمال ولا فيه معنى المال فافترقا
~~ولو قتل المحرم صيدا في الحرم فعليه ما على المحرم إذا قتل صيدا في الحل
~~وليس عليه لأجل الحرم شيء وهذا استحسان
# والقياس أن يلزمه كفارتان لوجود الجناية على شيئين وهما الإحرام والحرم
~~فأشبه القارن إلا أنهم استحسنوا وأوجبوا كفارة الإحرام لا غير لأن حرمة
~~الإحرام أقوى من حرمة الحرم فاستتبع الأقوى الأضعف وبيان أن حرمة الإحرام
~~أقوى من وجوه أحدها أن حرمة الإحرام ظهر أثرها في الحرم والحل جميعا حتى
~~حرم على المحرم الصيد في الحرم والحل جميعا وحرمة الإحرام لا يظهر أثرها
~~إلا في الحرم حتى يباح للحلال الاصطياد PageV02P207 لصيد الحرم إذا خرج إلى
~~الحل
# والثاني أن الإحرام يحرم الصيد وغيره مما ذكرنا من محظورات الإحرام
~~والحرم لا يحرم إلا الصيد وما يحتاج إليه الصيد من الخلي والشجر
# والثالث أن حرمة الإحرام تلازم حرمة الحرم وجودا لأن المحرم يدخل الحرم
~~لا محالة وحرمة الحرم لا تلازم حرمة الإحرام وجودا فثبت أن حرمة الإحرام
~~أقوى فاستتبعت الأدنى بخلاف القارن لأن ms1211 ثمة كل واحدة من الحرمتين
# أعني حرمة إحرام الحج وحرمة إحرام العمرة أصل
# ألا ترى أنه يحرم إحرام العمرة ما يحرمه إحرام الحج فكان كل واحدة منهما
~~أصلا بنفسها فلا تستتبع إحداهما صاحبتها ولو اشترك حلالان في قتل صيد في
~~الحرم فعلى كل واحد منهما نصف قيمته فإن كانوا أكثر من ذلك يقسم الضمان بين
~~عددهم لأن ضمان صيد الحرم يجب لمعنى في المحل وهو حرمة الحرم فلا يتعدد
~~بتعدد الفاعل كضمان سائر الأموال بخلاف ضمان صيد الإحرام فإن اشترك محرم
~~وحلال فعلى المحرم جميع القيمة وعلى الحلال النصف لأن الواجب على المحرم
~~ضمان الإحرام لما بينا وذلك لا يتجزأ والواجب على الحلال ضمان المحل وأنه
~~متجزىء وسواء كان شريك الحلال ممن يجب عليه الجزاء أو لا يجب كالكافر
~~والصبي أنه يجب على الحلال بقدر ما يخصه من القيمة لأن الواجب بفعله ضمان
~~المحل فيستوي في حقه الشريك الذي يكون من أهل وجوب الجزاء ومن لا يكون من
~~أهله
# فإن قتل حلال وقارن صيدا في الحرم فعلى الحلال نصف الجزاء وعلى القارن
~~جزاآن ( ( ( جزاءان ) ) ) لأن الواجب على الحلال ضمان المحل والواجب على
~~المحرم جزاء الجناية والقارن جنى على إحرامين فيلزمه جزاآن ( ( ( جزاءان )
~~) ) ولو اشترك حلال ومفرد وقارن في قتل صيد فعلى الحلال ثلث الجزاء وعلى
~~المفرد جزاء كامل وعلى القارن جزاآن ( ( ( جزاءان ) ) ) لما قلنا
# وإن صاد حلال صيدا في الحرم فقتله في يده حلال آخر فعلى الذي كان في يده
~~جزاء كامل وعلى القاتل جزاء كامل أما القاتل فلا شك فيه لأنه أتلف صيدا في
~~الحرم حقيقة وأما الصائد فلأن الضمان قد وجب عليه باصطياده وهو أخذه
~~لتفويته الأمن عليه بالأخذ وأنه سبب لوجوب الضمان إلا أنه يسقط بالإرسال
~~وقد تعذر الإرسال بالقتل فتقرر تفويت الأمن فصار كأنه مات في يده وهذا
~~بخلاف المغصوب إذا أتلفه إنسان في يد الغاصب أنه لا يجب إلا ضمان واحد
~~يطالب المالك أيهما شاء لأن ضمان الغصب ضمان المحل وليس فيه معنى الجزاء
~~لأنه ms1212 يجب حقا للمالك والمحل الواحد لا يقابله إلا ضمان واحد وضمان صيد
~~الحرم وإن كان ضمان المحل لكن فيه معنى الجزاء لأنه يجب حقا لله تعالى فجاز
~~أن يجب على القاتل والآخذ وللآخذ أن يرجع على القاتل بالضمان
# أما على أصل أبي حنيفة فلا يشكل لأنه يرجع عليه في صيد الإحرام عنده فكذا
~~في صيد الحرم والجامع أن القاتل فوت على الآخذ ضمانا كان يقدر على إسقاطه
~~بالإرسال وأما على أصلهما فيحتاج إلى الفرق بين صيد الحرم والإحرام لأنهما
~~قالا في صيد الإحرام أنه لا يرجع
# ووجه الفرق أن الواجب في صيد الحرم ضمان يجب لمعنى يرجع إلى المحل وضمان
~~المحل يحتمل الرجوع كما في الغصب والواجب في صيد الإحرام جزاء فعله لا بدل
~~المحل ألا ترى أنه لا يملك الصيد بالضمان وإذا كان جزاء فعله لا يرجع به
~~على غيره ولو دل حلال حلالا على صيد الحرم أو دل محرما فلا شيء على الدال
~~في قول أصحابنا الثلاثة وقد أساء وأثم
# وقال زفر على الدال الجزاء وروي عن أبي يوسف مثل قول زفر وعلى هذا
~~الاختلاف الآمر والمشير
# وجه قول زفر اعتبار الحرم بالإحرام وهو اعتبار صحيح لأن كل واحد منهما
~~سبب لحرمة الاصطياد ثم الدلالة في الإحرام توجب الجزاء كذا في الحرم
# ولنا الفرق بينهما وهو أن ضمان صيد الحرم يجري مجرى ضمان الأموال لأنه
~~يجب لمعنى يرجع إلى المحل وهو حرمة الحرم لا لمعنى يرجع إلى القاتل
~~والأموال لا تضمن بالدلالة من غير عقد وإنما صار مسيئا آثما لكون الدلالة
~~والإشارة والأمر حراما لأنه من باب المعاونة على الإثم والعدوان وقد قال
~~الله تعالى @QB@ ولا تعاونوا على الإثم والعدوان @QE@ ولو أدخل صيدا من
~~الحل إلى الحرم وجب إرساله وإن ذبحه فعليه الجزاء ولا يجوز بيعه وقال
~~الشافعي يجوز بيعه
# وجه قوله أن الصيد كان ملكه في الحل وإدخاله في الحرم لا يوجب زوال ملكه
~~فكان ملكه قائما فكان محلا للبيع
# ولنا أنه لما حصل الصيد في الحرم ms1213 وجب ترك التعرض له رعاية لحرمة الحرم
~~كما لو أحرم والصيد في يده وذكر محمد في الأصل وقال لا خير فيما
~~PageV02P208 يترخص به أهل مكة من الحجل واليعاقيب ولا يدخل شيء منه في
~~الحرم حيا لما ذكرنا أن الصيد إذا حصل في الحرم وجب إظهار حرمة الحرم بترك
~~التعرض له بالإرسال فإن قيل إن أهل مكة يبيعون الحجل واليعاقيب وهي كل ذكر
~~وأنثى من القبج من غير نكير ولو كان حراما لظهر النكير عليهم فالجواب أن
~~ترك النكير عليهم ليس لكونه حلالا بل لكونه محل الاجتهاد فإن المسألة
~~مختلفة بين عثمان وعلي رضي الله عنهما والإنكار لا يلزم في محل الاجتهاد
~~إذا كان الاختلاف في الفروع
# وأما وجوب الجزاء بذبحه فلأنه ذبح صيدا مستحق الإرسال وأما فساد البيع
~~فلأن إرساله واجب والبيع ترك الإرسال ولو باعه يجب عليه فسخ البيع واسترداد
~~المبيع لأنه بيع فاسد والبيع الفاسد مستحق الفسخ حقا للشرع فإن كان لا يقدر
~~على فسخ البيع واسترداد المبيع فعليه الجزاء لأنه وجب عليه إرساله فإذا
~~باعه وتعذر عليه فسخ البيع واسترداد المبيع فكأنه أتلفه فيجب عليه الضمان
~~وكذلك إن أدخل صقرا أو بازيا فعليه إرساله لما ذكرنا في سائر الصيود فإن
~~أرسله فجعل يقتل حمام الحرم لم يكن عليه في ذلك شيء لأن الواجب عليه
~~الإرسال وقد أرسل فلا يلزمه شيء بعد ذلك كما لو أرسله في الحل ثم دخل الحرم
~~فجعل يقتل صيد الحرم ولو أرسل كلبا في الحل على صيد في الحل فأتبعه الكلب
~~فأخذه في الحرم فقتله فلا شيء على المرسل ولا يؤكل الصيد
# أما عدم وجوب الجزاء فلأن العبرة في وجوب الضمان بحالة الإرسال إذا
~~الإرسال هو السبب الموجب للضمان والإرسال وقع مباحا لوجوده في الحل فلا
~~يتعلق به الضمان
# وأما حرمة أكل الصيد فلأن فعل الكلب ذبح للصيد وأنه حصل في الحرم فلا يحل
~~أكله كما لو ذبحه آدمي إذ فعل الكلب لا يكون أعلى من فعل الآدمي ولو رمى
~~صيدا في الحل ms1214 فنفر الصيد فوقع السهم به في الحرم فعليه الجزاء قال محمد في
~~الأصل وهو قول أبي حنيفة رحمه الله فيما أعلم وكان القياس فيه أن لا يجب
~~عليه الجزاء كما لا يجب عليه في إرسال الكلب لأن كل واحد منهما مأذون فيه
~~لحصوله في الحل والأخذ والإصابة كل واحد منهما يضاف إلى المرسل والرامي
~~وخاصة على أصل أبي حنيفة رحمه الله تعالى فإنه يعتبر حال الرمي في المسائل
~~حتى قال فيمن رمى إلى مسلم فارتد المرمي إليه ثم أصابه السهم مثلا أنه تجب
~~عليه الدية اعتبارا بحالة الرمي إلا أنهم استحسنوا فأوجبوا الجزاء في الرمي
~~ولم يوجبوا في الإرسال لأن الرمي هو المؤثر في الإصابة بمجرى العادة إذا لم
~~يتخلل بين الرمي والإصابة فعل اختياري يقطع نسبة الأثر إليه شرعا فبقيت
~~الإصابة مضافة إليه شرعا في الأحكام فصار كأنه ابتدأ الرمي بعدما حصل الصيد
~~في الحرم وههنا قد تخلل بين الإرسال والأخذ فعل فاعل مختار وهو الكلب فمنع
~~إضافة الأخذ إلى المرسل وصار كما لو أرسل بازيا في الحرم فأخذ حمام الحرم
~~وقتله أنه لا يضمن لما قلنا كذا هذا
# ولو أرسل كلبا على ذئب في الحرم أو نصب له شركا فأصاب الكلب صيدا أو وقع
~~في الشرك صيد فلا جزاء عليه لأن الإرسال على الذئب ونصب الشبكة له مباح لأن
~~قتل الذئب مباح في الحل والحرم للمحرم والحلال جميعا لكونه من المؤذيات
~~المبتدئة بالأذى عادة فلم يكن متعديا في التسبب فيضمن
# ولو نصب شبكة أو حفر حفيرة في الحرم للصيد فأصاب صيدا فعليه جزاؤه لأنه
~~غير مأذون في نصب الشبكة والحفر لصيد الحرم فكان متعديا في التسبب فيضمن
# ولو نصب خيمة فتعقل به صيد أو حفر للماء فوقع فيه صيد الحرم لا ضمان عليه
~~لأنه غير متعد في التسبب وقالوا فيمن أخرج ظبية من الحرم فأدى جزاءها ثم
~~ولدت ثم ماتت ومات أولادها لا شيء عليه لأنه متى أدى جزاءها ملكها فحدثت
~~الأولاد على ملكه
# وروى ابن سماعة عن ms1215 محمد في رجل أخرج صيدا من الحرم إلى الحل أن ذبحه
~~والانتفاع بلحمه ليس بحرام سواء كان أدى جزاءه أو لم يؤد غير إني أكره هذا
~~الصنيع وأحب إلى أن يتنزه عن أكله أما حل الذبح فلأنه صيد حل في الحال فلا
~~يكون ذبحه حراما
# وأما كراهة هذا الصنيع فلأن الانتفاع به يؤدي إلى استئصال صيد الحرم لأن
~~كل من احتاج إلى شيء من ذلك أخذه وأخرجه من الحرم وذبحه وانتفع بلحمه وأدى
~~قيمته فإن انتفع به فلا شيء عليه لأن الضمان سبب لملك المضمون على أصلنا
~~فإذا ضمن قيمته فقد ملكه فلا يضمن بالانتفاع به وإن باعه واستعان
~~PageV02P209 بثمنه في جزائه كان له ذلك لأن الكراهة في حق الأكل خاصة وكذا
~~إذا قطع شجر الحرم حتى ضمن قيمته يكره له الانتفاع به لأن الانتفاع به يؤدي
~~إلى استئصال شجر الحرم على ما بينا في الصيد ولو اشتراه إنسان من القاطع لا
~~يكره له الانتفاع به لأنه تناوله بعد انقطاع النماء عنه والله الموفق
#
# | فصل وأما الذي يرجع إلى النبات
# فكل ما ينبت بنفسه مما لا ينبته الناس عادة وهو رطب وجملة الكلام فيه أن
~~نبات الحرم لا يخلو إما أن يكون مما لا ينبته الناس عادة وإما أن يكون مما
~~ينبته الناس عادة فإن كان مما لا ينبته الناس عادة إذا نبت بنفسه وهو رطب
~~فهو محظور القطع والقلع على المحرم والحلال جميعا نحو الحشيش الرطب والشجر
~~الرطب إلا ما فيه ضرورة وهو الأذخر فإن قلعه إنسان أو قطعه فعليه قيمته لله
~~تعالى سواء كان محرما أو حلالا بعد أن كان مخاطبا بالشرائع والأصل فيه قوله
~~تعالى @QB@ أو لم يروا أنا جعلنا حرما آمنا @QE@ أخبر الله تعالى أنه جعل
~~الحرم آمنا مطلقا فيجب العمل بإطلاقه إلا ما قيد بدليل
# وقول النبي صلى الله عليه وسلم ألا إن مكة حرام حرمها الله تعالى إلى
~~قوله لا يختلى خلاها ولا يعضد شجرها نهى عن اختلاء كل خلي وعضد كل شجر
~~فيجري ms1216 على عمومه إلا ما خص بدليل وهو الإذخر فإنه روى أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم لما ساق الحديث إلى قوله لا يختلي خلاها ولا يعضد شجرها فقال
~~العباس رضي الله عنه إلا الإذخر يا رسول الله فإنه متاع لأهل مكة لحيهم
~~وميتهم فقال النبي صلى الله عليه وسلم إلا الإذخر والمعنى فيه ما أشار إليه
~~العباس رضي الله عنه وهو حاجة أهل مكة إلى ذلك في حياتهم ومماتهم
# فإن قيل إن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن اختلاء خلي مكة عاما فكيف
~~استثنى الإذخر باستثناء العباس وكان صلى الله عليه وسلم لا ينطق عن الهوى
~~وقد قيل في الجواب عنه من وجهين أحدهما يحتمل أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~كان في قلبه هذا الاستثناء إلا أن العباس رضي الله عنه سبقه به فأظهر النبي
~~صلى الله عليه وسلم بلسانه ما كان في قلبه
# والثاني يحتمل أن الله تعالى أمره أن يخبر بتحريم كل خلي مكة إلا ما
~~يستثنيه العباس وذلك غير ممنوع ويحتمل وجها ثالثا وهو أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم عم القضية بتحريم كل خلي فسأله العباس الرخصة في الأذخر لحاجة
~~أهل مكة ترفيها بهم فجاءه جبريل عليه السلام بالرخصة في الأذخر فقال النبي
~~صلى الله عليه وسلم إلا الإذخر
# فإن قيل من شرط صحة الاستثناء والتحاقه بالكلام الأول أن يكون متصلا به
~~ذكرا وهذا منفصل لأنه ذكر بعد انقطاع الكلام الأول وبعد سؤال العباس رضي
~~الله عنه الاستثناء بقوله إلا الإذخر والاستثناء المنفصل لا يصح ولا يلحق
~~المستثنى منه كالجواب ( ( ( فالجواب ) ) ) إن هذا ليس باستثناء حقيقة وإن
~~كانت صيغته صيغة الاستثناء بل هو إما تخصيص والتخصيص المتراخي عن العام
~~جائز عند مشايخنا وهو النسخ والنسخ قبل التمكن من الفعل بعد التمكن من
~~الاعتقاد جائز عندنا والله الموفق
# وإنما يستوي فيه المحرم والحلال لأنه لا فصل في النصوص المقتضية للأمن
~~ولأن حرمة التعرض لأجل الحرم فيستوي فيه المحرم والحلال وإذا وجب عليه
~~قيمته فسبيلها سبيل ms1217 جزاء صيد الحرم أنه إن شاء اشترى بها طعاما يتصدق به
~~على الفقراء على كل فقير نصف صاع من بر وإن شاء اشترى بها هديا إن بلغت
~~قيمته هديا على رواية الأصل والطحاوي فيذبح في الحرم ولا يجوز فيه الصوم
~~عندنا خلافا لزفر على ما مر في صيد الحرم
# وإذا أدى قيمته يكره له الانتفاع بالمقلوع ( ( ( بالقلوع ) ) ) والمقطوع
~~لأنه وصل إليه بسبب خبيث ولأن الانتفاع به يؤدي إلى استئصال نبات الحرم
~~لأنه إذا احتاج إلى شيء من ذلك يقلع ويقطع ويؤدي قيمته على ما ذكرنا في
~~الصيد فإن باعه يجوز ويتصدق بثمنه لأنه ثمن مبيع حصل بسبب خبيث ولا بأس
~~بقلع الشجر اليابس والانتفاع به وكذا الحشيش اليابس لأنه قد مات وخرج عن حد
~~النمو ولا يجوز رعي حشيش الحرم في قول أبي حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف لا
~~بأس بالرعي
# وجه قوله أن الهدايا تحمل إلى الحرم ولا يمكن حفظها من الرعي فكان فيه
~~ضرورة ولهما أنه لما منع من التعرض لحشيش الحرم استوى فيه التعرض بنفسه
~~وبإرسال البهيمة عليه لأن فعل البهيمة مضاف إليه كما في الصيد فإنه لما حرم
~~عليه التعرض لصيده استوى فيه اصطياده بنفسه وبإرسال الكلب كذا هذا وإن كان
~~مما ينبته الناس عادة من الزروع والأشجار التي ينبتونها فلا بأس بقطعه
~~وقلعه لإجماع PageV02P210 الأمة على ذلك فإن الناس من لدن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم إلى يومنا هذا يزرعون في الحرم ويحصدونه من غير نكير من أحد
~~وكذا ما لا ينبته الناس عادة إذا أنبته أحد مثل شجر ( ( ( شجرة ) ) ) أم
~~غيلان وشجر الأراك ونحوهما فلا بأس بقطعه وإذا قطعه فلا ضمان عليه لأجل
~~الحرم لأنه ملكه بالإنبات فلم يكن من شجر الحرم فصار كالذي ينبته الناس
~~عادة
# شجرة أصلها في الحرم وأغصانها في الحل فهي من شجر الحرم وإن كان أصلها في
~~الحل وأغصانها في الحرم فهي من شجر الحل ينظر في ذلك إلى الأصل لا إلى
~~الأغصان لأن الأغصان تابعة للأصل فيعتبر ms1218 فيه موضع الأصل لا التابع
# وإن كان بعض أصلها في الحرم والبعض في الحل فهي من شجر الحرم لأنه اجتمع
~~فيه الحظر والإباحة فيرجح الحاظر احتياطا وهذا بخلاف الصيد فإن المعتبر فيه
~~موضع قوائم الطير إذا كان مستقرا به فإن كان الطير على غصن هو في الحرم لا
~~يجوز له أن يرميه وإن كان أصل الشجر في الحل وإن كان على غصن هو في الحل
~~فلا بأس له أن يرميه وإن كان أصل الشجر في الحرم ينظر إلى مكان قوائم الصيد
~~لا إلى أصل الشجر لأن قوام الصيد بقوائمه حتى لو رمى صيدا قوائمه في الحرم
~~ورأسه في الحل فهو من صيد الحرم لا يجوز للمحرم والحلال أن يقتله
# ولو رمى صيدا قوائمه في الحل ورأسه في الحرم فهو من صيد الحل ولا بأس
~~للحلال أن يقتله وكذا إذا كان بعض قوائمه في الحرم وبعضها في الحل فهو صيد
~~الحرم ترجيحا لجانب الحرمة احتياطا هذا إذا كان قائما فأما إذا نام فجعل
~~قوائمه في الحل ورأسه في الحرم فهو من صيد الحرم
# لأن القوائم إنما تعتبر إذا كان مستقرا بها وهو غير مستقر بقوائمه بل هو
~~كالملقي على الأرض وإذا بطل اعتبار القوائم فاجتمع فيه الحاظر والمبيح
~~فيترجح جانب الحاظر احتياطا ولا بأس بأخذ كمأة الحرم لأن الكمأة ليست من
~~جنس النبات بل هي من ودائع الأرض
# وقال أبو حنيفة لا بأس بإخراج حجارة الحرم وترابه إلى الحل لأن الناس
~~يخرجون القدور من مكة من لدن رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا
~~من غير نكير ولأنه يجوز استهلاكه باستعماله في الحرم فيجوز إخراجه إلى الحل
# وعن ابن عباس وابن عمر رضي الله عنهما كراهة ذلك بقوله عز وجل @QB@ أو لم
~~يروا أنا جعلنا حرما آمنا @QE@ جعل الله تعالى نفس الحرم آمنا ولأن الحرم
~~لما أفاد الأمن لغيره فلأن يفيد لنفسه أولى ثم إنما يجب على المحرم اجتناب
~~محظورات الإحرام والحرم وتثبت أحكامها إذا فعل إذا كان مخاطبا ms1219 بالشرائع
~~فإما إذا لم يكن مخاطبا كالصبي العاقل لا يجب ولا يثبت حتى لو فعل شيئا من
~~محظورات الإحرام والحرم فلا شيء عليه ولا على وليه لأن الحرمة بسبب الإحرام
~~والحرم يثبت حقا لله تعالى والصبي غير مؤاخذ بحقوق الله تعالى ولكن ينبغي
~~للولي أن يجنبه ما يجتنبه المحرم تأدبا وتعودا كما يأمره بالصلاة
# وأما العبد إذا أحرم بإذن مولاه فإنه يجب عليه الاجتناب لأنه من أهل
~~الخطاب فإن فعل شيئا من المحظورات فإن كان مما يجوز فيه الصوم يصوم وإن كان
~~مما لا يجوز فيه إلا الفدية أو الإطعام لا يجب عليه ذلك في الحال وإنما يجب
~~بعد العتق ولو فعل في حال الرق لا يجوز لأنه لا ملك له وكذا لو فعل عنه
~~مولاه أو غيره لأنه ليس من أهل الملك فلا يملك وإن ملك
# وإذا فرغنا من فصول الإحرام وما يتصل به فلنرجع إلى ما كنا فيه وهو بيان
~~شرائط الأركان وقد ذكرنا جملة منها فمنها الإسلام ومنها العقل ومنها النية
~~ومنها الإحرام وقد ذكرناه بجميع فصوله وعلائقه وما اتصل به
# ومنها الوقت فلا يجوز الوقوف بعرفة قبل يوم عرفة ولا طواف الزيارة قبل
~~يوم النحر ولا أداء شيء من أفعال الحج قبل وقته لأن الحج عبادة مؤقتة قال
~~الله تعالى @QB@ الحج أشهر معلومات @QE@ والعبادات المؤقتة لا يجوز أداؤها
~~قبل أوقاتها كالصلاة والصوم وكذا إذا فات الوقوف بعرفة عن وقته الذي ذكرناه
~~فيما تقدم لا يجوز الوقوف في يوم آخر ويفوت الحج في تلك السنة إلا لضرورة
~~الاشتباه استحسانا بأن اشتبه عليهم هلال ذي الحجة فوقفوا ثم تبين إنهم
~~وقفوا يوم النحر على ما ذكرنا فيما تقدم
# وأما طواف الزيارة إذا فات عن أيام النحر فإنه يجوز في غيرها لكن يلزمه
~~الدم في قول أبي حنيفة بالتأخير على ما مر وأشهر الحج شوال وذو القعدة وعشر
~~من ذي الحجة كذا روي عن جماعة من الصحابة رضي الله عنهم منهم عبد الله بن
~~عباس وعبد الله بن عمر ms1220 وعبد الله بن الزبير رضي الله عنهم وكذا روى عن
~~جماعة من التابعين مثل الشعبي ومجاهد وإبراهيم وينبني أيضا على معرفة أشهر
~~الحج الإحرام بالحج قبل أشهر الحج وقد ذكرنا PageV02P211 الاختلاف فيه فيما
~~تقدم ومنها إذا أمن عليه بنفسه حال قدرته على الأداء بنفسه فلا يجوز
~~استنابة غيره مع قدرته على الحج بنفسه
# وجملة الكلام فيه أن العبادات في الشرع أنواع ثلاثة مالية محضة كالزكاة
~~والصدقات والكفارات والعشور وبدنية محضة كالصلاة والصوم والجهاد ومشتملة
~~على البدن والمال كالحج فالمالية المحضة تجوز فيها النيابة على الإطلاق
~~وسواء كان من عليه قادرا على الأداء بنفسه أو لا لأن الواجب فيها إخراج
~~المال وأنه يحصل بفعل النائب والبدنية المحضة لا تجوز فيها النيابة على
~~الإطلاق لقوله عز وجل @QB@ وأن ليس للإنسان إلا ما سعى @QE@ إلا ما خص
~~بدليل
# وقول النبي صلى الله عليه وسلم لا يصوم أحد عن أحد ولا يصلي أحد ن أحد أي
~~في حق الخروج عن العهدة لا في حق الثواب فإن من صام أو صلى أو تصدق وجعل
~~ثوابه لغيره من الأموات أو الأحياء جاز ويصل ثوابها إليهم عند أهل السنة
~~والجماعة وقد صح عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه ضحى بكبشين أملحين
~~أحدهما عن نفسه والآخر عن أمته ممن آمن بوحدانية الله تعالى وبرسالته صلى
~~الله عليه وسلم
# وروى أن سعد بن أبي وقاص رضي الله عنه سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فقال يا رسول الله إن أمي كانت تحب الصدقة أفأتصدق عنها فقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم تصدق وعليه عمل المسلمين من لدن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم إلى يومنا هذا من زيارة القبور وقراءة القرآن عليها والتكفين والصدقات
~~والصوم والصلاة وجعل ثوابها للأموات ولا امتناع في العقل أيضا لأن إعطاء
~~الثواب من الله تعالى افضال منه لا استحقاق عليه فله أن يتفضل على من عمل
~~لأجله بجعل الثواب له كما له أن يتفضل بإعطاء الثواب من غير عمل رأسا
# وأما ms1221 المشتملة على البدن والمال وهي الحج فلا يجوز فيها النيابة عند
~~القدرة ويجوز عند العجز والكلام فيه يقع في مواضع في جواز النيابة في الحج
~~في الجملة وفي بيان كيفية النيابة فيه وفي بيان شرائط جواز النيابة وفي
~~بيان ما يصير النائب به مخالفا وبيان حكمه إذا خالف
# أما الأول فالدليل على الجواز حديث الخثعمية وهو ما روي أن امرأة جاءت من
~~بني خثعم إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم وقالت يا رسول الله إن فريضة
~~الحج أدركت أبي وأنه شيخ كبير لا يثبت على الراحلة وفي رواية لا يستمسك على
~~الراحلة أفيجزيني أن أحج عنه فقال صلى الله عليه وسلم حجي عن أبيك واعتمري
# وفي رواية قال لها أرأيت لو كان على أبيك دين فقضيتيه أما كان يقبل منك
~~قالت نعم فقال النبي صلى الله عليه وسلم فدين الله تعالى أحق ولأنه عبادة
~~تؤدى بالبدن والمال فيجب اعتبارهما ولا يمكن اعتبارهما في حالة واحدة لتناف
~~بين أحكامهما فنعتبرهما في حالين فنقول لا تجوز النيابة فيه عند القدرة
~~اعتبارا للبدن وتجوز عند العجز اعتبارا للمال عملا بالمعنيين في الحالين
# وأما كيفية النيابة فيه فذكر في الأصل أن الحج يقع عن المحجوج عنه وروي
~~عن محمد أن نفس الحج يقع عن الحاج وإنما للمحجوج عنه ثواب النفقة
# وجه رواية محمد أنه عبادة بدنية ومالية والبدن للحاج والمال للمحجوج عنه
~~فما كان من البدن لصاحب البدن وما كان بسبب المال يكون لصاحب المال والدليل
~~عليه أنه لو ارتكب شيئا من محظورات الإحرام فكفارته في ماله لا في مال
~~المحجوج عنه وكذا لو أفسد الحج يجب عليه القضاء فدل أن نفس الحج يقع له إلا
~~أن الشرع أقام ثواب نفقة الحج في حق العاجز عن الحج بنفسه مقام الحج بنفسه
~~نظرا له ومرحمة عليه
# وجه رواية الأصل ما روينا من حديث الخثعمية حيث قال لها النبي صلى الله
~~عليه وسلم حجي عن أبيك أمرها بالحج عن أبيها ولولا أن حجها يقع عن ms1222 أبيها
~~لما أمرها بالحج عنه ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قاس دين الله تعالى
~~بدين العباد بقوله أرأيت لو كان على أبيك دين وذلك تجزىء فيه النيابة ويقوم
~~فعل النائب مقام فعل المنوب عنه كذا هذا
# والدليل عليه أن الحاج يحتاج إلى نية المحجوج عنه كذا الإحرام ولو لم يقع
~~نفس الحج عنه لكان لا يحتاج إلى نيته والله أعلم
# وأما شرائط جواز النيابة فمنها أن يكون المحجوم ( ( ( المحجوج ) ) ) عنه
~~عاجزا عن أداء الحج بنفسه وله مال فإن كان قادرا على الأداء بنفسه بأن كان
~~صحيح البدن وله مال لا يجوز حج غيره عنه لأنه إذا كان قادرا على الأداء
~~ببدنه وله مال فالفرض يتعلق ببدنه لا بماله بل المال يكون شرطا وإذا تعلق
~~الفرض ببدنه لا تجزىء فيه النيابة كالعبادات البدنية المحضة وكذا لو كان
~~فقيرا صحيح البدن لا يجوز حج PageV02P212 غيره عنه لأن المال من شرائط
~~الوجوب فإذا لم يكن له مال لا يجب عليه أصلا فلا ينوب عنه غيره في أداء
~~الواجب ولا واجب
# ومنها العجز المستدام من وقت الاحجاج إلى وقت الموت فإن زال قبل الموت لم
~~يجز حج غيره عنه لأن جواز حج الغير عن الغير ثبت بخلاف القياس لضرورة العجز
~~الذي لا يرجى زواله فيتقيد الجواز به وعلى هذا يخرج المريض أو المحبوس إذا
~~أحج عنه أن جوازه موقوف إن مات وهو مريض أو محبوس جاز وإن زال المرض أو
~~الحبس قبل الموت لم يجز والاحجاج من الزمن والأعمى على أصل أبي حنيفة جائز
~~لأن الزمانة والعمى لا يرجى زوالهما عادة فوجد الشرط وهو العجز المستدام
~~إلى وقت الموت
# ومنها الأمر بالحج فلا يجوز حج الغير عنه بغير أمره لأن جوازه بطريق
~~النيابة عنه والنيابة لا تثبت إلا بالأمر إلا الوارث يحج عن مورثه بغير
~~أمره فإنه يجوز إن شاء أنه تعالى بالنص ولوجود الأمر هناك دلالة على ما
~~نذكر إن شاء الله تعالى
# ومنها نية المحجوج عنه عند الإحرام لأن النائب يحج ms1223 عنه لا عن نفسه فلا بد
~~من نيته والأفضل أن يقول بلسانه لبيك عن فلان كما إذا حج عن نفسه
# ومنها أن يكون حج المأمور بمال المحجوج عنه فإن تطوع الحاج عنه بمال نفسه
~~لم يجز عنه حتى يحج بماله وكذا إذا كان أوصى أن يحج عنه بماله ومات فتطوع
~~عنه وارثه بمال نفسه لأن الفرض تعلق بماله فإذا لم يحج بماله لم يسقط عنه
~~الفرض ولأن مذهب محمد أن نفس الحج يقع للحاج وإنما للمحجوج عنه ثواب النفقة
~~فإذا لم ينفق من ماله فلا شيء له رأسا
# ومنها الحج راكبا حتى لو أمره بالحج فحج ماشيا يضمن النفقة ويحج عنه
~~راكبا لأن المفروض عليه هو الحج راكبا فينصرف مطلق الأمر بالحج إليه فإذا
~~حج ماشيا فقد خالف فيضمن وسواء كان الحاج قد حج عن نفسه أو كان صرورة أنه
~~يجوز في الحالين جميعا إلا أن الأفضل أن يكون قد حج عن نفسه
# وقال الشافعي لا يجوز حج الصرورة عن غيره ويقع حجه عن نفسه ويضمن النفقة
# واحتج بما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم سمع رجلا يلبي عن شبرمة
~~فقال ( ( ( قال ) ) ) له صلى الله عليه وسلم ومن شبرمة فقال أخ لي أو صديق
~~لي فقال صلى الله عليه وسلم أحججت عن نفسك فقال لا فقال صلى الله عليه وسلم
~~حج عن نفسك ثم عن شبرمة فالاستدلال به من وجهين أحدهما أنه سأله عن حجه عن
~~نفسه ولولا أن الحكم يختلف لم يكن لسؤاله معنى
# والثاني أنه أمره بالحج عن نفسه أولا ثم عن شبرمة فدل أنه لا يجوز الحج
~~عن غيره قبل أن يحج عن نفسه ولأن حجه عن نفسه فرض عليه وحجه عن غيره ليس
~~بفرض فلا يجوز ترك الفرض بما ليس بفرض
# ولنا حديث الخثعمية أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لها حجي عن أبيك ولم
~~يستفسر أنها كانت حجت عن نفسها أو كانت صرورة
# ولو كان الحكم يختلف لاستفسر ولأن الأداء عن نفسه ms1224 لم يجب في وقت معين
~~فالوقت كما يصلح لحجه عن نفسه يصلح لحجه عن غيره فإذا عينه لحجه عن غيره
~~وقع عنه ولهذا قال أصحابنا إن الصرورة إذا حج بنية النفل أنه يقع عن النفل
~~لأن الوقت لم يتعين للفرض بل يقبل الفرض والنفل فإذا عينه للنفل تعين له
~~إلا أن عند إطلاق النية يقع عن الفرض لوجود نية الفرض بدلالة حاله إذ
~~الظاهر أنه لا يقصد النفل وعليه الفرض فانصرف المطلق إلى المقيد بدلالة
~~حاله لكن الدلالة إنما تعتبر عند عدم النص بخلافها فإذا نوى التطوع فقد وجد
~~النص بخلافها فلا تعتبر الدلالة إلا أن الأفضل أن يكون قد حج عن نفسه لأنه
~~بالحج عن غيره يصير تاركا إسقاط الفرض عن نفسه فيتمكن في هذا الاحجاج ضرب
~~كراهة ولأنه إذا كان حج مرة كان أعرف بالمناسك وكذا هو أبعد عن محل الخلاف
~~فكان أفضل والحديث محمول على الأفضلية توفيقا بين الدلائل وسواء كان رجلا
~~أو امرأة إلا أنه يكره إحجاج المرأة لكنه يجوز
# أما الجواز فلحديث الخثعمية
# وأما الكراهة فلأنه يدخل في حجها ضرب نقصان لأن المرأة لا تستوفي سنن
~~الحج فإنها لا ترمل في الطواف وفي السعي بين الصفا والمروة ولا تحلق وسواء
~~كان حرا أو عبدا بإذن المولى لكنه يكره حجاج ( ( ( إحجاج ) ) ) العبد
# أما الجواز فلأنه يعمل بالنيابة وما تجوز فيه النيابة يستوي فيه الحر
~~والعبد كالزكاة ونحوها
# وأما الكراهة فلأنه ليس من أهل أداء الفرض عن نفسه فيكره أداؤه عن غيره
~~والله الموفق
# وأما بيان ما يصير به المأمور بالحج مخالفا وبيان حكمه إذا خالف فنقول
~~إذا أمر بحجة مفردة أو بعمرة مفردة فقرن فهو مخالف ضامن في قول PageV02P213
~~أبي حنيفة
# وقال أبو يوسف ومحمد يجزي ذلك عن الآمر نستحسن وندع القياس فيه ولا يضمن
~~فيه دم القران على الحاج
# وجه قولهما أنه فعل المأمور به وزاد خيرا فكان مأذونا في الزيادة دلالة
~~فلم يكن مخالفا كمن قال لرجل اشتر لي هذا العبد بألف درهم فاشتراه ms1225 بخمسمائة
~~أو قال بع هذا العبد بألف درهم فباعه بألف وخمسمائة يجوز وينفذ على الآمر
~~لما قلنا كذا هذا وعليه دم القران لأن الحاج إذا قرن بإذن المحجوج عنه كان
~~الدم على الحاج لما نذكر
# ولأبي حنيفة أنه لم يأت بالمأمور به لأنه أمر بسفر يصرفه إلى الحج لا غير
~~ولم يأت به فقد خالف أمر الآمر فضمن
# ولو أمره أن يحج عنه فاعتمر ضمن لأنه خالف ولو اعتمر ثم حج من مكة يضمن
~~النفقة في قولهم جميعا لأمره له ( ( ( به ) ) ) بالحج بسفر وقد أتى بالحج
~~من غير سفر لأنه صرف سفره الأول إلى العمرة فكان مخالفا فيضمن النفقة
# ولو أمره بالحج عنه بجمع ( ( ( فجمع ) ) ) بين إحرام الحج والعمرة فأحرم
~~بالحج عنه وأحرم بالعمرة عن نفسه فحج عنه واعتمر عن نفسه صار مخالفا في
~~ظاهر الرواية عن أبي حنيفة وعن أبي يوسف أنه يقسم النفقة على الحج والعمرة
~~ويطرح عن الحج ما أصاب العمرة ويجوز ما أصاب الحج
# وجه رواية أبي يوسف أن المأمور فعل ما أمر به وهو الحج عن الأمر وزاده
~~إحسانا حيث أسقط عنه بعض النفقة
# وجه ظاهر الرواية أنه أمره بصرف كل السفر إلى الحج ولم يأت به لأنه أدى
~~بالسفر حجا عن الآمر وعمرة عن نفسه فكان مخالفا وبه تبين أنه فعل ما أمر به
# وقوله أنه أحسن إليه حيث أسقط عنه بعض النفقة غير سديد لأن غرض الآمر في
~~الحج عن الغير هو ثواب النفقة فإسقاطه لا يكون احسانا بل يكون اساءة
# ولو أمره أن يعتمر فأحرم بالعمرة واعتمر ثم أحرم بالحج بعد ذلك وحج عن
~~نفسه لم يكن مخالفا لأنه فعل ما أمر به وهو أداء العمرة بالسفر وإنما فعل
~~بعد ذلك الحج فاشتغاله به كاشتغاله بعمل آخر من التجارة وغيرها إلا أن
~~النفقة مقدار مقامه للحج من ماله لأنه عمل لنفسه
# وروى ابن سماعة عن محمد رحمه الله في الرقيات إذا حج عن الميت وطاف لحجه
~~وسعى ثم أضاف إليه عمرة عن ms1226 نفسه لم يكن مخالفا لأن هذه العمرة واجبة الرفض
~~لوقوعها على مخالفة السنة على ما ذكرنا في فصل القران فكان وجودها والعدم
~~بمنزلة واحدة
# ولو كان جمع بينهما ثم أحرم بهما ثم لم يطف حتى وقف بعرفة ورفض العمرة لم
~~ينفعه ذلك وهو مع ذلك مخالف لأنه لما أحرم بهما جميعا فقد صار مخالفا في
~~ظاهر الرواية على ما ذكرنا فوقعت الحجة عن نفسه فلا يحتمل التغير ( ( (
~~التغيير ) ) ) بعذ ذلك برفض العمرة
# ولو أمره رجل أن يحج عنه حجة وأمره رجل آخر أن يحج عنه فأحرم بحجة فهذا
~~لا يخلو عن أحد وجهين إما أن أحرم بحجة عنهما جميعا وإما أن أحرم بحجة عن
~~أحدهما فإن أحرم بحجة عنهما جميعا فهو مخالف ويقع الحج عنه ويضمن النفقة
~~لهما إن كان أنفق من مالهما لأن كل واحد منهما أمره بحج تام ولم يفعل فصار
~~مخالفا لأمرهما فلم يقع حجة عنهما فيضمن لهما لأن كل واحد منهما لم يرض
~~بإنفاق ماله فيضمن وإنما وقع الحج عن الحاج لأن الأصل أن يقع كل فعل عن
~~فاعله وإنما يقع لغيره بجعله فإذا خالف لم يصر لغيره فبقي فعله له
# ولو أراد أن يجعله لأحدهما لم يملك ذلك بخلاف الابن إذا أحرم بحجة عن
~~أبويه انه يجزئه أن يجعله عن أحدهما لأن الابن غير مأمور بالحج عن الأبوين
~~فلا تتحقق مخالفة الآمر وإنما جعل ثواب الحج الواقع عن نفسه في الحقيقة
~~لأبويه وكان من عزمه أن يجعل ثواب حجه لهما ثم نقض عزمه وجعله لأحدهما
~~وههنا بخلافه لأن الحاج متصرف بحكم الآمر وقد خالف أمرهما فلا يقع حجه لهما
# ولا لأحدهما
# وإن أحرم بحجة عن أحدهما فإن أحرم لأحدهما عينا وقع الحج عن الذي عينه
~~ويضمن النفقة للآخر وهذا ظاهر
# وإن أحرم بحجة عن أحدهما غير عين فله أن يجعلها عن أحدهما أيهما شاء ما
~~لم يتصل بها الأداء في قول أبي حنيفة ومحمد استحسانا
# والقياس أن لا يجوز له ذلك ويقع الحج عن نفسه ms1227 ويضمن النفقة لهما
# وجه القياس أنه خالف الأمر لأنه أمر بالحج لمعين وقد حج لمبهم والمبهم
~~غير المعين فصار مخالفا ويضمن النفقة ويقع الحج عن نفسه لما ذكرنا بخلاف ما
~~إذا أحرم الابن بالحج عن أحد أبويه أنه يصح وإن لم يكن معينا لما ذكرناأن
~~الابن في حجه لأبويه ليس متصرفا بحكم الآمر حتى يصير مخالفا للأمر بل هو
~~يحج عن نفسه ثم يجعل ثواب حجه لأحدهما وذلك جائز وههنا بخلافه
# وجه الاستحسان أنه قد صح من أصل أصحابنا أن الإحرام ليس PageV02P214 من
~~الأداء بل هو شرط جواز أداء أفعال الحج فيقتضي تصور الأداء والأداء متصور
~~بواسطة التعيين فإذا جعله عن أحدهما قبل أن يتصل به شيء من أفعال الحج تعين
~~له فيقع عنه فإن لم يجعلها عن أحدهما حتى طاف شوطا ثم أراد أن يجعلها عن
~~أحدهما لم تجز عن واحد منهما لأنه إذا اتصل به الأداء تعذر تعيين القدر
~~المؤدى لأن المؤدى قد مضى وانقضى فلا يتصور تعيينه فيقع عن نفسه وصار
~~إحرامه واقعا له لاتصال الأداء به
# وإن أمره أحدهما بحجة وأمره الآخر بعمرة فإن أذنا له بالجمع وهو القران
~~فجمع جاز لأنه أمر بسفر ينصرف بعضه إلى الحج وبعضه إلى العمرة وقد فعل ذلك
~~فلم يصر مخالفا وإن لم يأذنا له بالجمع فجمع ذكر الكرخي أنه يجوز وذكر
~~القدوري في شرحه مختصر الكرخي أنه لا يجوز على قول أبي حنيفة لأنه خالف
~~لأنه أمر بسفر ينصرف كله إلى الحج وقد صرفه إلى الحج والعمرة فصار مخالفا
~~وإنما يصح هذا على ما روي عن أبي يوسف أن من حج عن غيره واعتمر عن نفسه جاز
# ولو أمره أن يحج عنه فحج عنه ماشيا يضمن لأنه خالف لأن الأمر بالحج ينصرف
~~إلى الحج المتعارف في الشرع وهو الحج راكبا لأن الله تعالى أمر بذلك فعند
~~الإطلاق ينصرف إليه فإذا حج ماشيا فقد خالف فيضمن لما قلنا
# ولأن الذي يحصل للآمر من الأمر بالحج هو ثواب النفقة
# والنفقة في ms1228 الركوب أكثر فكان الثواب فيه أوفر
# ولهذا قال محمد إن حج على حمار كرهت له ذلك والجمل أفضل لأن النفقة في
~~ركوب الجمل أكثر فكان حصول المقصود فيه أكمل فكان أولى
# وإذا فعل المأمور بالحج ما يوجب الدم أو غيره فهو عليه ولو قرن عن الآمر
~~بأمره فدم القران عليه
# والحاصل أن جميع الدماء المتعلقة بالإحرام في مال الحاج إلا دم الإحصار
~~خاصة فإنه في مال المحجوج عنه كذا ذكر القدوري في شرحه مختصر الكرخي دم
~~الاحصار ولم يذكر الاختلاف
# وكذا ذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي ولم يذكر الخلاف
# وذكر في بعض نسخ الجامع الصغير أنه على الحاج عند أبي يوسف
# أما ما يجب بالجناية فلأنه هو الذي جنى فكان عليه الجزاء ولأنه أمر بحج
~~خال عن الجناية فإذا جنى فقد خالف فعليه ضمان الخلاف
# وأما دم القران فلأنه دم نسك لأنه يجب شكرا أو ( ( ( وسائر ) ) ) سائر
~~أفعال النسك على الحاج فكذا هذا النسك وأما دم الإحصار فلأن المحجوج عنه هو
~~الذي أدخله في هذه العهدة فكان من جنس النفقة والمؤنة
# وذلك عليه كذا هذا فإن جامع الحاج عن غيره قبل الوقوف بعرفة فسد حجه
~~ويمضي فيه والنفقة في ماله ويضمن ما أنفق من مال المحجوج عنه قبل ذلك وعليه
~~القضاء من مال نفسه
# أما فساد الحج فلأن الجماع قبل الوقوف بعرفة مفسد للحج لما نذكر إن شاء
~~الله تعالى في موضعه
# والحجة الفاسدة يجب المضي فيها ويضمن ما أنفق من مال المحجوج عنه قبل ذلك
~~وعليه القضاء من مال نفسه ويضمن ما أنفق من مال الآمر قبل ذلك لأنه خالف
~~لأنه أمره بحجة صحيحة وهي الخالية عن الجماع ولم يفعل ذلك فصار مخالفا
~~فيضمن ما أنفق وما بقي ينفق فيه من ماله لأن الحج وقع له ويقضي لأن من أفسد
~~حجه يلزمه قضاؤه فإن فاته الحج يصنع ما يصنع فائت الحج بعد شروعه فيه
~~وسنذكره في موضعه إن شاء الله
# ولا يضمن النفقة لأنه فاته بغير صنعه فلم ms1229 يوجد منه الخلاف فلا يجب الضمان
~~وعليه عن نفسه الحج من قابل لأن الحجة قد وجبت عليه بالشروع فإذا فاتت لزمه
~~قضاؤها
# وهذا على قول محمد ظاهر لأن الحج عنده يقع عن الحاج
# وقالوا فيمن حج عن غيره فمرض في الطريق لم يجز له أن يدفع النفقة إلى من
~~يحج عن الميت إلا أن يكون أذن له في ذلك لأنه مأمور بالحج لا بالإحجاج كأن
~~لم يبلغ المال المدفوع إليه النفقة فأنفق من مال نفسه ومال الآمر ينظر فإن
~~بلغ مال الآمر الكراء وعامة النفقة فالحج عن الميت لا يكون مخالفا وإلا فهو
~~ضامن ويكون الحج عن نفسه ويرد المال والأصل فيه أن يعتبر الأكثر ويجعل
~~الأقل تبعا للأكثر وقليل الانفاق من مال نفسه مما لا يمكن التحرز عنه من
~~شربة ماء أو قليل زاد فلو اعتبر القليل مانعا من وقوع الحج عن الآمر يؤدي
~~إلى سد باب الاحجاج فلا يعتبر ويعتبر الكثير
# ولو أحج رجلا يؤدي الحج ويقيم بمكة جاز لأن فرض الحج صار مئديا ( ( (
~~مؤديا ) ) ) بالفراغ عن أفعاله والأفضل أن يحج ثم يعود إليه لأن الحاصل
~~للآمر ثواب النفقة فمهما كانت النفقة أكثر كان الثواب أكثر وأوفر وإذا فرغ
~~المأمور بالحج من الحج ونوى الإقامة خمسة عشر يوما فصاعدا أنفق من مال نفسه
~~PageV02P215 لأن نية الإقامة قد صحت فصار تاركا للسفر فلم يكن مأذونا
~~بالانفاق من مال الآمر ولو أنفق ضمن لأنه أنفق مال غيره بغير إذنه فإن أقام
~~بها أياما من غير نية الإقامة فقد قال أصحابنا أنه إن أقام إقامة معتادة
~~فالنفقة في مال المحجوج عنه وإن زاد على المعتاد فالنفقة من ماله حتى قالوا
~~إذا أقام بعد الفراغ من الحج ثلاثة أيام ينفق من مال الآمر وإن زاد ينفق من
~~مال نفسه
# وقالوا في الخراساني إذا جاء حاجا عن غيره فدخل بغداد فأقام بها إقامة
~~معتادة مقدار ما يقيم الناس بها عادة فالنفقة في مال المحجوج عنه وإن أقام
~~أكثر من ذلك فالنفقة في ماله ms1230 وهذا كان في زمانهم لأنه كان زمان أمن يتمكن
~~الحاج من الخروج من مكة وحده أو مع نفر يسير فقدروا مدة الإقامة بها بعد
~~الفراغ من الحج كما أذن النبي صلى الله عليه وسلم للمهاجر أن يقيم بمكة
# فأما في زماننا فلا يمكن الخروج للأفراد والأحاد ولا لجماعة قليلة من مكة
~~إلا مع القافلة فما دام منتظرا خروج القافلة فنفقته في مال المحجوج عنه
# وكذا هذا في إقامته ببغداد أنه ما دام منتظرا لخروج القافلة فالنفقة في
~~مال الآمر لتعذر سبقه بالخروج لما فيه من تعريض المال والنفس للهلاك
~~فالتعويل في الذهاب والإياب على ذهاب القافلة وإيابها
# فإن نوى إقامة خمسة عشر يوما فصاعدا حتى سقطت نفقته من مال الآمر ثم رجع
~~بعد ذلك هل تعود نفقته في مال الآمر ذكر القدوري في شرحه مختصر الكرخي أنه
~~تعود ولم يذكر الخلاف
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أن على قول محمد تعود وهو ظاهر
~~الرواية وعند أبي يوسف لا تعود وهذا إذا لم يكن اتخذ مكة دارا فأما إذا
~~اتخذها دارا ثم عاد لا تعود النفقة في مال الآمر بلا خلاف
# وجه قول أبي يوسف أنه إذا نوى الإقامة خمسة عشر يوما فصاعدا فقد انقطع
~~حكم السفر فلا تعود بعد ذلك كما لو اتخذ مكة دارا
# وجه ظاهر الرواية أن الإقامة ترك السفر لا قطعها والمتروك يعود فأما
~~اتخاذ مكة دارا والتوطن بها فهو قطع السفر والمنقطع لا يعود ولو تعجل
~~المأمور بالحج ليكون شهر رمضان بمكة فدخل محرما في شهر رمضان أو في ذي
~~القعدة فنفقته في مال نفسه إلى عشر الأضحى فإذا جاء عشر الأضحى أنفق من مال
~~الآمر كذا روى هشام عن محمد لأن المقام بمكة قبل الوقت الذي يدخلها الناس
~~لا يحتاج إليه لأداء المناسك غالبا فلا تكون هذه الإقامة مأذونا فيها
~~كالإقامة بعد الفراغ من الحج أكثر من المعتاد ولا يكون بما عجل مخالفا لأن
~~الآمر ما عين له وقتا والتجارة والإجارة لا يمنعان جواز ms1231 الحج ويجوز حج
~~التاجر والأجير والمكاري لقوله عز وجل @QB@ ليس عليكم جناح أن تبتغوا فضلا
~~من ربكم @QE@ قيل الفضل التجارة وذلك أن أهل الجاهلية كانوا يتحرجون من
~~التجارة في عشر ذي الحجة فلما كان الإسلام امتنع أهل الإسلام عن التجارة
~~خوفا من أن يضر ذلك حجهم فرخص الله سبحانه وتعالى لهم طلب الفضل في الحج
~~بهذه الآية
# وروي أن رجلا سأل ابن عمر رضي الله عنه فقال إنا قوم نكري ونزعم أن ليس
~~لنا حج فقال ألستم تحرمون قالوا بلى
# قال فأنتم حجاج
# جاء رجل إلى النبي صلى الله عليه وسلم فسأله عما سألتني عنه فقرأ هذه
~~الآية @QB@ ليس عليكم جناح أن تبتغوا فضلا من ربكم @QE@ ولأن التجارة
~~والإجارة لا يمنعان من أركان الحج وشرائطها فلا يمنعان من الجواز والله
~~أعلم
#
# | فصل وأما بيان ما يفسد الحج وبيان حكمه
# إذا فسد أما الأول فالذي يفسد الحج الجماع لكن عند وجود شرطه فيقع الكلام
~~فيه في موضعين في بيان أن الجماع يفسد الحج في الجملة وفي بيان شرط كونه
~~مفسدا
# أما الأول فالدليل عليه ما روي عن جماعة من الصحابة رضي الله عنهم أنهم
~~قالوا فيمن جامع امرأته وهما محرمان مضيا في إحرامهما وعليهما هدي ويقضيان
~~من قابل ويفترقان ولأن الجماع في نهاية الارتفاق بمرافق المقيمين فكان في
~~نهاية الجناية على الإحرام فكان مفسدا للإحرام
# وأما شرط كونه مفسدا فشيآن ( ( ( فشيئان ) ) ) أحدهما أن يكون الجماع في
~~الفرج حتى لو جامع فيما دون الفرج أو لمس بشهوة أو عانق أو قبل أو باشر لا
~~يفسد حجه لانعدام الارتفاق البالغ لكن تلزمه الكفارة سواء أنزل أو لم ينزل
~~لوجود استمتاع مقصود على ما بينا فيما تقدم وفرقنا بين اللمس والنظر عن
~~شهوة ولو وطىء بهيمة لا يفسد حجه لما قلنا ولا كفارة عليه إلا إذا أنزل
~~لأنه ليس باستمتاع مقصود بخلاف الجماع فيما دون الفرج
# وأما الوطء في الموضع المكروه فأما على أصلهما يفسد الحج لأنه في معنى
~~الجماع PageV02P216 في القبل عندهما حتى ms1232 قالوا بوجوب الحد
# وعن أبي حنيفة فيه روايتان في رواية يفسد لأنه مثل الوطء في القبل في
~~قضاء الشهوة ويوجب الاغتسال من غير إنزال وفي رواية لا يفسد لعدم كمال
~~الارتفاق لقصور قضاء الشهوة فيه لسوء المحل فأشبه الجماع فيما دون الفرج
~~ولهذا قال محمد رحمه الله أنه لا يجب الحد
# والثاني أن يكون قبل الوقوف بعرفة فإن كان بعد الوقوف بها لا يفسد الحج
~~عندنا
# وعند الشافعي هذا ليس بشرط ويفسد الحج قبل الوقوف وبعده
# وجه قوله أن الجماع إنما عرف مفسدا للحج لكونه مفسدا للإحرام والإحرام
~~بعد الوقوف باق لبقاء ركن الحج وهو طواف الزيارة ولا يتصور بقاء الركن بدون
~~الإحرام فصار الحال بعد الوقوف كالحال قبل
# ولنا أن الركن الأصلي للحج هو الوقوف بعرفة لقول النبي صلى الله عليه
~~وسلم الحج عرفة أي الوقوف بعرفة فمن وقف بعرفة فقد تم حجه أخبر عن تمام
~~الحج بالوقوف ومعلوم أنه ليس المراد منه التمام الذي هو ضد النقصان لأن ذا
~~لا يثبت بنفس الوقوف فعلم أن المراد منه خروجه عن احتمال الفساد والفوات
~~ولأن الوقوف ركن مستقل بنفسه وجودا وصحة لا يقف وجوده وصحته على الركن
~~الآخر وما وجد ومضى على الصحة لا يبطل إلا بالردة ولم توجد وإذا لم يفسد
~~الماضي لا يفسد الباقي لأن فساده بفساده ولكن يلزمه بدنة لما نذكره
# ويستوي في فساد الحج بالجماع الرجل والمرأة لاستوائهما في المعنى الموجب
~~للفساد وهو ما بينا ولما ذكرنا أن جماعة من الصحابة رضي الله عنهم أفتوا
~~بفساد حجهما حيث أوجبوا القضاء عليهما ويستوي فيه العامد والخاطىء ( ( (
~~والخاطئ ) ) ) والذاكر والناسي عند أصحابنا
# وقال الشافعي لا يفسده الخطأ والنسيان والكلام فيه بناء على أصل ذكرناه
~~غير مرة وهو أن فساد الحج لا يثبت إلا بفعل محظور فزعم الشافعي أن الحظر لا
~~يثبت مع الخطأ والنسيان وقلنا نحن يثبت وإنما المرفوع هو المؤاخذة عليهما
~~على ما ذكرنا فيما تقدم
# ويستوي فيه الطوع والإكراه لأن الإكراه لا يزيل الحظر ولو كانت ms1233 المرأة
~~مكرهة فإنها لا ترجع بما لزمها على المكره لأنه حصل لها استمتاع بالجماع
~~فلا ترجع على أحد كالمغرور إذا وطىء الجارية ولزمه الغرم أنه لا يرجع به
~~على الغار ( ( ( الغارم ) ) ) كذا هذا
# ويستوي فيه كون المرأة المحرمة مستيقظة أو نائمة حتى يفسد حجها في
~~الحالين سواء كان المجامع لها محرما أو حلالا لأن النائمة في معنى الناسية
~~والنسيان لا يمنع فساد الحج كذا النوم ويستوي فيه كون المجامع عاقلا بالغا
~~أو مجنونا أو صبيا بعد أن كانت المرأة المحرمة عاقلة بالغة حتى يفسد حجها
~~لأن التمكين محظور عليها
# وأما بيان حكمه إذا فسد ففساد الحج يتعلق به أحكام منها وجوب الشاة عندنا
~~وقال الشافعي وجوب بدنة
# وجه قوله أن الجماع بعد الوقوف إنما أوجب البدنة لتغليظ الجناية والجناية
~~قبل الوقوف أغلظ لوجودها حال قيام الإحرام المطلق لبقاء ركني الحج وبعد
~~الوقوف لم يبق إلا أحدهما فلما وجبت البدنة بعد الوقوف فلان تجب قبله أولى
# ولنا ما روي عن ابن عباس رضي الله عنه أنه قال البدنة في الحج في موضعين
~~أحدهما إذا طاف للزيارة جنبا ورجع إلى أهله ولم يعد
# والثاني إذا جامع بعد الوقوف
# وروينا عن جماعة من الصحابة رضي الله عنهم أنهم قالوا وعليهما هدى واسم
~~الهدى وإن كان يقع على الغنم والإبل والبقر لكن الشاة أدنى والأدنى متيقن
~~به فحمله على الغنم أولى على أنه روينا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أنه سئل عن الهدي فقال أدناه شاة ويجزي ( ( ( ويجزئ ) ) ) فيه شركة في جزور
~~أو بقرة لما روى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أشرك بين أصحابه رضي الله
~~عنهم في البدن عام الحديبية فذبحوا البدنة عن سبعة والبقرة عن سبعة
~~واعتباره بما قبل الوقوف غير سديد لأن الجناية قبل الوقوف أخف من الجناية
~~بعده لأن الجماع قبل الوقوف أوجب القضاء لأنه أوجب فساد الحج والقضاء خلف
~~عن الفائت فيجبر معنى الجناية فتخف الجناية فيوجب نقصان الموجب وبعد الوقوف
~~لا يفسد الحج عندنا ms1234 لما ذكرنا فلم يجب القضاء فلم يوجد ما تجب به الجناية
~~فبقيت متغلظة فتغلظ الموجب
# ولو جامع قبل الوقوف بعرفة ثم جامع فإن كان في مجلس لا يجب عليه إلا دم
~~واحد استحسانا والقياس أن يجب عليه لكل واحد دم على حدة لأن سبب الوجوب قد
~~تكرر فتكرر الواجب إلا أنهم استحسنوا PageV02P217 فما أوجبوا إلا دما واحدا
~~لأن أسباب الوجوب اجتمعت في مجلس واحد فيكتفي بكفارة واحدة لأن المجلس
~~الواحد يجمع الأفعال المتفرقة كما يجمع الأقوال المتفرقة كإيلاجات في جماع
~~واحد من جنس واحد أنها لا توجب إلا كفارة واحدة وإن كان كل إيلاجة لو
~~انفردت أوجبت الكفارة كذا هذا
# وإن كان في مجلسين مختلفين يجب دمان في قول أبي حنيفة وأبي يوسف
# وقال محمد يجب دم واحد إلا إذا كان كفر للأول كما في كفارة الإفطار في
~~شهر رمضان
# وجه قول محمد أن الكفارة إنما وجبت بالجماع الأول جزاء لهتك حرمة الإحرام
~~والحرمة حرمة واحدة إذا انتهكت ( ( ( انهتكت ) ) ) مرة لا يتصور انتهاكها (
~~( ( انهتاكها ) ) ) ثانيا كما في صوم شهر رمضان وكما إذا جامع ثم جامع في
~~مجلس واحد وإذا كفر فقد جبر الهتك فالتحق بالعدم وجعل كأنه لم يوجد فلم
~~يتحقق الهتك ثانيا
# ولهما أن الكفارة تجب بالجناية على الإحرام وقد تعددت الجناية فيتعدد
~~الحكم وهو الأصل إلا إذا قام دليل يوجب جعل الجنايات المتعددة حقيقة متحدة
~~حكما وهو اتحاد المجلس ولم يوجد ههنا بخلاف الكفارة للصوم فإنها لا تجب
~~بالجناية على الصوم بل جبرا لهتك حرمة الشهر على ما ذكرناه فيما تقدم ولا
~~يجب عليه في الجماع الثاني إلا شاة واحدة لأن الأول لم يوجب إلا شاة واحدة
~~فالثاني أولى لأن الأول صادف إحراما صحيحا والثاني صادف إحراما مجروحا فلما
~~لم يجب للأول إلا شاة واحدة فالثاني أولى
# ولو جامع بعد الوقوف بعرفة ثم جامع إن كان في مجلس واحد لا يجب عليه إلا
~~بدنة واحدة وإن كان في مجلسين يجب عليه بدنة للأول وللثاني شاة على قول أبي ms1235
~~حنيفة وأبي يوسف
# وعلى قول محمد إن كان ذبح للأول بدنة يجب للثاني شاة وإلا فلا يجب وهو
~~على ما ذكرنا من الاختلاف فيما قبل الوقوف هذا إذا لم يرد بالجماع بعد
~~الجماع رفض الإحرام فأما إذا أراد به رفض الإحرام والإحلال فعليه كفارة
~~واحدة في قولهم جميعا سواء كان في مجلس واحد أو في مجالس مختلفة لأن الكل
~~مفعول على وجه واحد فلا يجب بها إلا كفارة واحدة كالإيلاجات في الجماع
~~الواحد
# ومنها وجوب المضي في الحجة الفاسدة لقول جماعة من الصحابة رضي الله عنهم
~~يمضيا في إحرامهما ولأن الإحرام عقد لازم لا يجوز التحلل عنه إلا بأداء
~~أفعال الحج أو لضرورة الإحصار ولم يوجد أحدهما فيلزمه المضي فيه فيفعل جميع
~~ما يفعله في الحجة الصحيحة ويجتنب جميع ما يجتنبه في الحجة الصحيحة
# ومنها وجوب القضاء لقول الصحابة رضي الله عنهم يقضيانه من قابل ولأنه لم
~~يأت بالمأمور به على الوجه الذي أمر به لأنه أمر بحج خال عن الجماع ولم يأت
~~به فبقي الواجب في ذمته فيلزمه تفريغ ذمته عنه ولا يجب عليه العمرة لأنه
~~ليس بفائت الحج
# ألا ترى أنه لم تسقط عنه أفعال الحج بخلاف المحصر إذا حل من إحرامه بذبح
~~الهدي أنه يجب عليه قضاء الحجة والعمرة
# أما قضاء الحجة فظاهر
# وأما قضاء العمرة فلفوات الحج في ذلك العام وهل يلزمهما الافتراق في
~~القضاء
# قال أصحابنا الثلاثة لا يلزمهما ذلك لكنهما إن خافا المعاودة يستحب لهما
~~أن يفترقا
# وقال زفر ومالك والشافعي يفترقان واحتجوا بما روينا من قول جماعة من
~~الصحابة رضي الله عنهم يفترقان ولأن الاجتماع فيه خوف الوقوع في الجماع
~~ثانيا فيجب التحرز عنه بالافتراق ثم اختلفوا في مكان الافتراق
# قال مالك إذا خرجا من بلدهما يفترقان حسما للمادة
# وقال الشافعي إذا بلغا الموضع الذي جامعها فيه لأنهما يتذكران ذلك فربما
~~يقعان فيه
# وقال زفر يفترقان عند الإحرام لأن الإحرام هو الذي حظر عليه الجماع فأما
~~قبل ذلك فقد كان مباحا
# ولنا أنهما ms1236 زوجان والزوجية علة الاجتماع لا الافتراق وأما ما ذكروا من
~~خوف الوقوع يبطل بالابتداء فإنه لم يجب الافتراق في الابتداء مع خوف الوقوع
~~وقول الشافعي يتذكران ما فعلا فيه فاسد لأنهما قد يتذكران وقد لا يتذكران
~~إذ ليس كل من يفعل فعلا في مكان يتذكر ذلك الفعل إذا وصل إليه ثم إن كانا
~~يتذكران ما فعلا فيه يتذكران ما لزمهما من وبال فعلهما فيه أيضا فيمنعهما
~~ذلك عن الفعل
# ثم يبطل هذا بلبس المخيط والتطيب فإنه إذا لبس المخيط أو تطيب حتى لزمه
~~الدم يباح له إمساك الثوب المخيط والتطيب وإن كان ذلك يذكره PageV02P218
~~لبس المخيط والتطيب فدل أن الافتراق ليس بلازم لكنه مندوب إليه ومستحب عند
~~خوف الوقوع فيما وقعا فيه وعلى هذا يحمل قول الصحابة رضي الله عنهم يفترقان
# والله الموفق
# هذا إذا كان مفردا بالحج فأما إذا كان قارنا فالقارن إذا جامع فإن كان
~~قبل الوقوف وقبل الطواف للعمرة أو قبل الكثرة فسدت عمرته وحجته وعليه دمان
~~لكل واحد منهما شاة وعليه المضي فيهما وإتمامهما على الفساد وعليه قضاؤهما
~~ويسقط عنه دم القران
# أما فساد العمرة فلوجود الجماع قبل الطواف وإنه مفسد للعمرة كما في حال
~~الانفراد وأما فساد الحجة فلحصول الجماع قبل الوقوف بعرفة وأنه مفسد للحج
~~كما في حال الانفراد وأما وجوب الدمين فلأن القارن محرم بإحرامين عندنا
~~فالجماع حصل جناية على إحرامين فأوجب نقصا في العبادتين فيوجب كفارتين
~~كالمقيم إذا جامع في رمضان وأما لزوم المضي فيهما فلما ذكرنا أن وجوب
~~الإحرام عقد لازم وأما وجوب قضائهما فلإفسادهما فيقتضي عمرة مكان عمرة وحجة
~~مكان حجة وأما سقوط دم القران عنه فلأنه أفسدهما والأصل أن القارن إذا أفسد
~~( ( ( فسد ) ) ) حجه وعمرته أو أفسد أحدهما يسقط عنه دم القران لأن وجوبه
~~ثبت شكرا لنعمة الجمع بين القربتين وبالفساد بطل معنى القربة فسقط الشكر
# ولو جامع بعد ما طاف لعمرته أو طاف أكثره وهو أربعة أشواط أو بعد ما طاف
~~لها وسعى قبل الوقوف بعرفة فسدت حجته ms1237 ولا تفسد عمرته
# أما فساد حجته فلما ذكرنا وهو حصول الجماع قبل الوقوف بعرفة وأما عدم
~~فساد عمرته فلحصول الجماع بعد وقوع الفراغ من ركنها فلا يوجب فسادها كما في
~~حال الانفراد وعليه دمان أحدهما لفساد الحجة بالجماع والآخر لوجود الجماع
~~في إحرام العمرة لأن إحرام العمرة باق عليه وعليه المضي فيهما وإتمامهما
~~لما ذكرنا وعليه قضاء الحج دون العمرة لأن الحجة هي التي فسدت دون العمرة
~~ويسقط عنه دم القران لأنه فسد أحدهما وهو الحج
# ولو جامع بعد طواف العمرة وبعد الوقوف بعرفة فلا يفسد حجه ولا عمرته أما
~~عدم فساد الحج فلأن الجماع وجد بعد الوقوف بعرفة وأنه لا يفسد الحج وأما
~~عدم فساد العمرة فلأنه جامع بعد الفراغ من ركن العمرة وعليه إتمامها لأنه
~~لما وجب إتمامها على الفساد فعلى الصحة والجواز أولى وعليه بدنة وشاة
~~البدنة لأجل الجماع بعد الوقوف والشاة لأن الإحرام للعمرة باق والجماع في
~~إحرام العمرة يوجب الشاة وههنا لا يسقط عنه دم القران لأنه لم يوجد فساد
~~الحج والعمرة ولا فساد أحدهما فأمكن إيجاب الدم شكرا فإن جامع مرة بعد أخرى
~~فهو على ما ذكرنا من التفصيل في المفرد بالحج أنه إن كان في مجلس واحد فلا
~~يجب عليه غير ذلك وإن كان في مجلس آخر فعليه دمان على الاختلاف الذي ذكرنا
~~فإن جامع أول مرة بعد الحلق قبل الطواف للزيارة فعليه بدنة وشاة لأن القارن
~~يتحلل من الإحرامين معا ولم يحل له النساء بعد إحرام الحجة فكذا في إحرام
~~العمرة كما يقع له التحلل من غير النساء بالحلق فيهما جميعا
# ولو جامع بعد ما طاف طواف الزيارة كله أو أكثره فلا شيء عليه لأنه قد حل
~~له النساء فلم يبق له الإحرام رأسا إلا إذا طاف طواف الزيارة قبل الحلق
~~والتقصير فعليه شاتان لبقاء الإحرام لهما جميعا
# وروى ابن سماعة عن محمد في الرقيات فيمن طاف طواف الزيارة جنبا أو على
~~غير وضوء وطاف أربعة أشواط طاهرا ثم جامع النساء قبل ms1238 أن يعيده
# قال محمد أما في القياس فلا شيء ولكن أبا حنيفة استحسن فيما إذا طاف جنبا
~~ثم جامع ثم أعاده طاهرا أنه يوجب عليه دما وكذا قول أبي يوسف
# وقولنا وجه القياس أنه قد صح من مذهب أصحابنا أن الطهارة ليست بشرط لجواز
~~الطواف وإذا لم تكن شرطا فقد وقع التحلل بطوافه والجماع بعد التحلل من
~~الإحرام لا يوجب الكفارة
# وجه الاستحسان أنه إذا أعاده وهو طاهر فقد انفسخ الطواف الأول على طريق
~~بعض مشايخ العراق وصار طوافه المعتبر هو الثاني لأن الجناية توجب نقصانا
~~فاحشا فتبين أن الجماع كان حاصلا قبل الطواف فيوجب الكفارة بخلاف ما إذا
~~طاف على غير وضوء لأن النقصان هناك يسير فلم ينفسخ الأول فبقي جماعه بعد
~~التحلل فلا يوجب الكفارة
# وذكر ابن سماعة عن محمد في الرقيات فيمن طاف أربعة أشواط من طواف الزيارة
~~في جوف الحجر أو فعل ذلك في طواف العمرة ثم جامع أنه تفسد العمرة وعليه
~~PageV02P219 عمرة مكانها وعليه في الحج بدنة لأن الركن في الطواف أكثر
~~الأشواط وهو أربعة فإذا طاف في جوف الحجر فلم يأت بأكثر الأشواط فحصل
~~الجماع قبل الطواف
# وروى ابن سماعة عن محمد فيمن فاته الحج فجامع أنه يمضي على إحرامه وعليه
~~دم للجماع والقضاء للفوات
# أما وجوب المضي فلبقاء الإحرام وأما وجوب الدم بالجماع فلوجود الجماع في
~~الإحرام وليس عليه قضاء العمرة لأن هذا تحلل بمثل أفعال العمرة وليس بعمرة
~~بل هو بقية أفعال حج قد وجب قضاؤه بخلاف العمرة المبتدأة والله أعلم
# وأما المتمتع إذا جامع فحكمه حكم المفرد بالحج والمفرد بالعمرة لأنه يحرم
~~بعمرة أولا ثم يحرم بحجة وقد ذكرنا حكم المفرد بالحجة وسنذكر إن شاء الله
~~تعالى حكم المفرد بالعمرة في موضعه
#
# | فصل وأما بيان ما يفوت الحج بعد الشروع فيه بفواته وبيان حكمه
# إذا فات بعد الشروع فيه فالحج بعد الشروع فيه لا يفوت إلا بفوات الوقوف
~~بعرفة لقول النبي صلى الله عليه وسلم الحج عرفة فمن وقف بعرفة فقد ms1239 تم حجه
# والاستدلال به من وجهين أحدهما أنه جعل الحج الوقوف بعرفة فإذا وجد فقد
~~وجد الحج والشيء الواحد في زمان واحد لا يكون موجودا وفائتا
# والثاني إنه جعل تمام الحج الوقوف بعرفة وليس المراد منه التمام الذي هو
~~ضد النقصان لأن ذلك لا يثبت بالوقوف وحده فيدل أن المراد منه خروجه عن
~~احتمال الفوات
# وقول النبي صلى الله عليه وسلم من أدرك عرفة بليل فقد أدرك الحج ومن فاته
~~عرفة بليل فقد فاته الحج جعل مدرك الوقوف بعرفة مدركا للحج والمدرك لا يكون
~~فائتا
# وأما حكم فواته بعد الشروع فيه فيتعلق بفواته بعد الشروع فيه أحكام منها
~~أنه يتحلل من إحرامه بعمل العمرة وهو الطواف بالبيت والسعي بين الصفا
~~والمروة والحلق أو التقصير إن كان مفردا بالحج ويجب عليه ذلك لما روى
~~الدارقطني بإسناده عن عبد الله بن عباس وعبد الله بن عمر رضي الله عنهم عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من فاته عرفة بليل فقد فاته الحج فليحل
~~بعمرة من غير دم وعليه الحج من قابل
# وعن عمر وزيد بن ثابت وعبد الله بن عباس رضي الله عنهم أنهم قالوا فيمن
~~فاته الحج يحل بعمل العمرة من غير هدي وعليه الحج من قابل
# ثم اختلف أصحابنا فيما يتحلل به فائت الحج من الطواف أنه يلزمه ذلك
~~بإحرام الحج أو بإحرام العمرة
# قال أبو حنيفة ومحمد بإحرام الحج وقال أبو يوسف بإحرام العمرة وينقلب
~~إحرامه إحرام عمرة
# واحتج بقول النبي صلى الله عليه وسلم في حديث الدارقطني فليحل بعمرة سماه
~~عمرة ولا عمرة إلا بإحرام العمرة فدل أن إحرامه ينقلب إحرام عمرة ولأن
~~المؤدى أفعال العمرة فكانت عمرة
# ولهما قول الصحابة رضي الله عنهم يحل بعمل العمرة أضاف العمل إلى العمرة
~~والشيء لا يضاف إلى نفسه هو الأصل ولأنه أحرم بالحج لا بالعمرة حقيقة لأنه
~~مفرد بالحج واعتبار الحقيقة أصل في الشرع فالقول بانقلاب إحرام الحج إحرام
~~العمرة تغييرا ( ( ( تغيير ) ) ) لحقيقة ( ( ( الحقيقة ) ) ) من غير دليل
~~مع ms1240 أن الإحرام عقد لازم لا يحتمل الانفساخ وفي الانقلاب انفساخ وهذا لا
~~يجوز
# والدليل على صحة ما ذكرنا أن فائت الحج لو كان من أهل مكة يتحلل بالطواف
~~كما يتحلل أهل الآفاق ولا يلزمه الخروج إلى الحل
# ولو انقلب إحرامه إحرام عمرة وصار معتمرا للزمه الخروج إلى الحل وهو
~~التنعيم أو غيره
# وكذا فائت الحج إذا جامع ليس عليه قضاء العمرة ولو كان عمرة لوجب عليه
~~قضاؤه كالعمرة المبتدأة فيثبت بما ذكرنا من الدلائل أن إحرامه بالحج لم
~~ينقلب إحرام عمرة وبه تبين أن المؤدي ليس أفعال العمرة بل مثل أفعال العمرة
~~تؤدى بإحرام الحجة والحديث محمول على عمل العمرة توفيقا بين الدليلين
# ومنها أن عليه الحج من قابل لما روينا من الحديث وقول الصحابة رضي الله
~~عنهم ولأنه إذا فاته الحج من هذه السنة بعد الشروع فيه بقي الواجب عليه على
~~حاله فيلزمه الإتيان به ولا دم على فائت الحج عندنا
# وقال الحسن بن زياد عليه دم وبه أخذ الشافعي
# وجه قول الحسن أنه يتحلل قبل وقت التحلل فيلزمه دم كالمحصر
# ولنا ما روي عن جماعة من الصحابة رضي الله عنهم أنهم قالوا فيمن فاته
~~الحج يحل بعمرة من غير هدي وكذا في حديث الدارقطني جعل PageV02P220 النبي
~~صلى الله عليه وسلم التحلل والحج من قابل كل الحكم في فائت الحج بقوله من
~~فاته الوقوف بعرفة بليل فقد فاته الحج ولحل ( ( ( وليحل ) ) ) بعمرة وعليه
~~الحج من قابل فمن ادعى زيادة الدم فقد جعل الكل بعضا وهو نسخ أو تغيير فلا
~~بد له من دليل
# وقوله تحلل قبل الوقوف مسلم لكن بأفعال العمرة وهو فائت الحج والتحلل
~~بأفعال العمرة من فائت الحج كالهدي في حق المحصر وليس على فائت الحج طواف
~~الصدر لأنه طواف عرف وجوبه في الشرع بعد الفراغ من الحج على ما قال النبي
~~صلى الله عليه وسلم من حج هذا البيت فليكن آخر عهده به الطواف وهذا لم يحج
~~فلا يجب عليه وإن كان فائت الحج قارنا فإنه ms1241 يطوف للعمرة ويسعى لها ثم يطوف
~~طوافا آخر لفوات الحج ويسعى له ويحلق أو يقصر وقد بطل عنه دم القران
# أما الطواف للعمرة والسعي لها فلأن القارن محرم بعمرة وحجة والعمرة لا
~~تفوت
# لأن جميع الأوقات وقتها فيأتي بها كما يأتي المدرك للحج
# وأما الطواف والسعي للحج فلأن الحجة قد فاتته في هذه السنة بعد الشروع
~~فيها وفائت الحج بعد الشروع فيه لا يتحلل بأفعال العمرة فيطوف ويسعى ويحلق
~~أو يقصر وأما سقوط دم القران يجب للجمع بين العمرة والحج ولم يوجد فلا يجب
~~ويقطع التلبية إذا أخذ في الطواف الذي يتحلل به على ما ذكرنا فيما تقدم وإن
~~كان متمتعا ساق الهدي بطل تمتعه ويصنع كما يصنع القارن لأن دم المتعة يجب
~~للجمع بين العمرة والحجة ولم يوجد الجمع لأن الحجة فاتته
#
# | فصل وأما بيان حكم فوات الحج عن العمرة
# فنقول من عليه الحج إذا مات قبل أدائه فلا يخلو إما إن مات من غير وصية
~~وإما إن مات عن وصية فإن مات من غير وصية يأثم بلا خلاف
# أما على قول من يقول بالوجوب على الفور فلا يشكل
# وأما على قول من يقول بالوجوب على التراخي فلأن الوجوب يضيق عليه في آخر
~~العمر في وقت يحتمل الحج وحرم عليه التأخير فيجب عليه أن يفعل بنفسه إن كان
~~قادرا وإن كان عاجزا عن الفعل بنفسه عجزا مقررا ويمكنه الأداء بماله بإنابة
~~غيره مناب نفسه بالوصية فيجب عليه أن يوصي به فإن لم يوص به حتى مات أثم
~~بتفويته الفرض عن وقته مع إمكان الأداء في الجملة فيأثم لكن يسقط عنه في حق
~~أحكام الدنيا عندنا حتى لا يلزم الوارث الحج عنه من تركته لأنه عبادة
~~والعبادات تسقط بموت من عليه سواء كانت بدنية أو مالية في حق أحكام الدنيا
~~عندنا
# وعند الشافعي لا تسقط ويؤخذ من تركته قدر ما يحج به ويعتبر ذلك من جميع
~~المال وهذا على الاختلاف في الزكاة والصوم والعشر والنذور والكفارات ونحو
~~ذلك
# وقد ذكرنا ms1242 المسألة في كتاب الزكاة وإن أحب الوارث أن يحج عنه حج وأرجو أن
~~يجزيه ذلك إن شاء الله تعالى كذا ذكر أبو حنيفة
# أما الجواز فلما روى أن رجلا جاء إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم وقال
~~يا رسول الله إن أمي ماتت ولم تحج أفأحج عنها فقال نعم فقد أجاز النبي صلى
~~الله عليه وسلم حج الرجل عن أمه ولم يستفسر أنها ماتت عن وصية أو لا عن
~~وصية ولو كان الحكم يختلف لاستفسر
# وأما قران الاستثناء بالأجزاء فلأن الحج كان واجبا على الميت قطعا
~~والواجب على الإنسان قطعا لا يسقط إلا بدليل موجب للسقوط قطعا والموجب
~~لسقوط الحج عن الميت بفعل الوارث بغير أمره من أخبار الآحاد وخبر الواحد
~~يوجب علم العمل لا علم الشهادة لاحتمال عدم الثبوت وإن كان احتمالا مرجوحا
~~لكن الاحتمال المرجوح يعتبر في علم الشهادة وإن كان لا يعتبر في علم العمل
~~فعلق الأجزاء والسقوط بمشيئة الله تعالى احترازا عن الشهادة على الله تعالى
~~من غير علم قطعي وهذا من كمال الورع والاحتياط في دين الله تعالى ولأن
~~الظاهر من حال من عليه الحج إذا عجز عن الأداء بنفسه حتى أدركه الموت وله
~~مال أنه يأمر وارثه بالحج عنه تفريغا لذمته عن عهدة الواجب فكانت الوصية
~~موجودة دلالة والثابت دلالة كالثابت نصا لكن ألحق الاستثناء به لاحتمال
~~العدم
# فإن قيل لو كان الأمر على ما ذكرتم هلا ألحق الاستثناء بكل ما يثبت بخبر
~~الواحد فالجواب أنك أبعدت في القياس إذ لا كل خبر يرد بمثل هذا الحكم وهو
~~سقوط الفرض ومحل سقوط الاستثناء هذا فإن ثبت الإطلاق منه في مثله في موضع
~~من غير تصريح بالاستثناء فذلك لوجود النية منه عليه في الحج فتقع
~~PageV02P221 الغنية عن الإفصاح به في كل موضع وإن مات عن وصية لا يسقط الحج
~~عنه ويجب أن يحج عنه لأن الوصية بالحج قد صحت وإذا حج عنه يجوز عند استجماع
~~شرائط الجواز وهي نية الحج عنه وإن يكون الحج ms1243 بمال الموصي أو بأكثره إلا
~~تطوعا وأن يكون راكبا لا ماشيا لما ذكرنا فيما تقدم ويحج عنه من ثلث ماله
~~سواء قيد الوصية بالثلث بأن يحج عنه بثلث ماله أو أطلق بأن أوصى أن يحج عنه
# أما إذا قيد فظاهر وكذا إذا أطلق لأن الوصية تنفذ من الثلث ويحج عنه من
~~بلده الذي يسكنه لأن الحج مفروض عليه من بلده فمطلق الوصية ينصرف إليه
~~ولهذا قال محمد رحمه الله روى ابن رستم عنه في خراساني أدركه الموت بمكة
~~فأوصى أن يحج عنه يحج عنه من خراسان
# وروى هشام عن أبي يوسف في مكي قدم الري فحضره الموت فأوصى أن يحج عنه يحج
~~( ( ( حج ) ) ) عنه من مكة فإن أوصى أن يقرن عنه قرن عنه من الري لأنه لا
~~قران لأهل مكة فتحمل الوصية على ما يصح وهو القران من حيث مات هذا إذا كان
~~ثلث المال يبلغ أن يحج عنه من بلده حج عنه فإن كان لا يبلغ يحج من حيث يبلغ
~~استحسانا وكذا إذا أوصى أن يحج عنه بمال سمى مبلغه إن كان يبلغ أن يحج عنه
~~من بلده حج عنه وإلا فيحج عنه من حيث يبلغ استحسانا
# والقياس أن تبطل الوصية لأنه تعذر تنفيذها على ما قصده الموصي وهذا يوجب
~~بطلان الوصية كما إذا أوصى بعتق نسمة فلم يبلغ ثلث المال ثمن النسمة
# وجه الاستحسان أن غرض الموصي من الوصية بالحج تفريغ ذمته عن عهدة الواجب
~~وذلك في التصحيح لا في الإبطال ولو حمل ذلك على الوصية بالحج من بلده لبطلت
~~ولو حمل على الوصية من حيث يبلغ لصحت فيحمل عليه تصحيحا لها وفي الوصية
~~بعتق النسمة تعذر التصحيح أصلا ورأسا فبطلت فإن خرج من بلده إلى بلد أقرب
~~من مكة فإن كان خرج لغير الحج حج عنه من بلده في قولهم جميعا وإن كان خرج
~~للحج فمات في بعض الطريق وأوصى أن يحج عنه فكذلك في قول أبي حنيفة وقال أبو
~~يوسف ومحمد يحج عنه من حيث بلغ ms1244
# وجه قولهما أن قدر ما قطع من المسافة في سفره بنية الحج معتد به من الحج
~~لم يبطل بالموت لقوله تعالى @QB@ ومن يخرج من بيته مهاجرا إلى الله ورسوله
~~ثم يدركه الموت فقد وقع أجره على الله @QE@ فسقط عنه ذلك القدر من فرض الحج
~~وبقي عليه اتمامه
# ولأبي حنيفة أن القدر الموجود من السفر يعتبر لكن في حق أحكام الآخرة وهو
~~الثواب لا في حق أحكام الدنيا إن لم يبطل به في حق أحكام الآخرة وكلامنا في
~~حق أحكام الدنيا لأن ذلك يتعلق بأداء الحج ولم يتصل به الأداء فبطل بالموت
~~في حق أحكام الدنيا ولو خرج للحج فأقام في بعض البلاد حتى دارت السنة ثم
~~مات وقد أوصى أن يحج عنه يحج عنه من بلده بلا خلاف
# أما عند أبي حنيفة فظاهر
# وأما عندهما فلأن ذلك السفر لم يتصل به عمل الحجة التي سافر لها فلم يعتد
~~به عن الحج وإن كان ثلث ماله لا يبلغ أن يحج به عنه إلا ماشيا
# فقال رجل أنا أحج عنه من بلده ماشيا روى هشام عن محمد رحمه الله أنه لا
~~يجزيه ولكن يحج عنه من حيث يبلغ راكبا
# وروى الحسن عن أبي حنيفة إن أحجوا عنه من بلده ماشيا جاز وإن أحجوا من
~~حيث يبلغ راكبا جاز وأصل هذه المسألة أن الموصي بالحج إذا اتسعت نفقته
~~للركوب فأحجوا عنه ماشيا لم يجز لأن المفروض هو الحج راكبا فإطلاق الوصية
~~ينصرف إلى ذلك كأنه أوصاه بذلك وقال أحجوا عني راكبا ولو كان كذلك لا يجوز
~~ماشيا كذا هذا
# وجه رواية الحسن أن فرض الحج له تعلق بالركوب وله تعلق ببلده ولا يمكن
~~مراعاتهما جميعا وفي كل واحد منهما كمال من وجه ونقصان من وجه فيجوز أيهما
~~كان وإن كان ثلث ماله لا يبلغ أن يحج عنه من بلده فحج عنه من موضع يبلغ
~~وفضل من الثلث وتبين أنه كان يبلغ من موضع أبعد منه يضمنه الوصي ويحج عن
~~الميت من حيث يبلغ ms1245 لأنه تبين أنه خالف إلا إذا كان الفاضل شيئا يسيرا من
~~زاد أو كسوة فلا يكون مخالفا ولا ضامنا ويرد الفضل إلى الورثة لأن ذلك
~~ملكهم
# وإن كان للموصي وطنان فأوصى أن يحج عنه من أقرب الوطنين لأن الأقرب دخل
~~في الوصية بيقين وفي دخول الأبعد شك فيؤخذ باليقين وفيما ذكرنا من المسائل
~~التي وجب الحج من بلده إذا أحج الوصي من غير بلده يكون ضامنا ويكون الحج له
~~ويحج PageV02P222 عن الميت ثانيا لأنه خالف إلا إذا كان المكان الذي أحج
~~عنه قريبا إلى وطنه بحيث يبلغ إليه ويرجع إلى الوطن قبل الليل فحينئذ لا
~~يكون مخالفا ولا ضامنا ويكون كاختلاف المحل ولو مات في محلة فأحجوا عنه من
~~محلة أخرى جاز كذا هذا
# فإن قال الموصي أحجوا عني بثلث مالي وثلث ماله يبلغ حججا حج عنه حججا كذا
~~روى القدوري في شرحه مختصر الكرخي
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أنه إذا أوصى أن يحج عنه بثلث ماله
~~وثلث ماله يبلغ حججا يحج عنه حجة واحدة من وطنه وهي حجة الإسلام إلا إذا
~~أوصى أن يحج عنه بجميع الثلث فيحج عنه حججا بجميع الثلث وما ذكره القاضي
~~أثبت لأن الوصية بالثلث وبجميع الثلث واحد لأن الثلث اسم لجميع هذا السهم
~~ثم الوصي بالخيار إن شاء أحج عنه الحجج في سنة واحدة وإن شاء أحج عنه في كل
~~سنة واحدة
# والأفضل أن يكون في سنة واحدة لأن فيه تعجيل تنفيذ الوصية والتعجيل في
~~هذا أفضل من التأخير وإن أوصى أن يحج عنه من موضع كذا من غير بلده يحج عنه
~~من ثلث ماله من ذلك الموضع الذي بين قرب من مكة أو بعد عنها لأن الإحجاج لا
~~يجوز إلا بأمره فيتقدر بقدر أمره وما فضل في يد الحاج عن الميت بعد النفقة
~~في ذهابه ورجوعه فإنه يرده على الورثة لا يسعه أن يأخذ شيئا مما فضل لأن
~~النفقة لا تصير ملكا للحاج بالإحجاج وإنما ينفق قدر ما يحتاج إليه في ms1246 ذهابه
~~وإيابه على حكم ملك الميت لأنه لو ملك إنما يملك بالاستئجار والاستئجار على
~~الطاعات لا يجوز عندنا فكان الفاضل ملك الورثة فيجب عليه رده إليهم ولو
~~قاسم الورثة وعزل قدر نفقة الحج ودفع بقية التركة إلى الورثة فهلك المعزول
~~في يد الموصي ( ( ( الوصي ) ) ) أو في يد الحاج قبل الحج بطلت القسمة في
~~قول أبي حنيفة وهلك ذلك القدر من الجملة ولا تبطل الوصية ويحج له من ثلث
~~المال الباقي حتى يحصل الحج أو ينوي المال في قول أبي حنيفة وجعل أبو حنيفة
~~الحج بمنزلة الموصى له الغائب وقسمة الوصي مع الورثة على الموصي له الغائب
~~لا يجوز حتى لو قاسم مع الورثة وعزل نصيب الموصي له ثم هلك في يده قبل أن
~~يصل إلى الموصى له الغائب يهلك من الجملة ويأخذ الموصي له ثلث الباقي كذلك
~~الحج وعند أبي يوسف إن بقي من ثلث ماله شيء يحج عنه مما بقي من ثلثه من حيث
~~يبلغ وأنه لم يبق من ثلثه شيء بطلت الوصية
# وقال محمد قسمة الوصية جائزة وتبطل الوصية بهلاك المعزول سواء بقي من
~~المعزول شيء أو لم يبق شيء فإن لم يهلك ذلك المال ولكن مات المجهز في بعض
~~طريق مكة فما أنفق المجاهز ( ( ( المجهز ) ) ) إلى وقت الموت نفقة مثله فلا
~~ضمان عليه لأنه لم ينفق على الخلاف بل على الوفاق وما بقي في يد المجهز
~~القياس أن يضم إلى مال الموصي فيعزل ثلث ماله ويحج عنه من وطنه وهو قول أبي
~~حنيفة وفي الاستحسان يحج بالباقي من حيث تبلغ وهو قولهما
#
# | فصل ثم الحج كما هو واجب بإيجاب الله تعالى
# ابتداء على من استجمع شرائط الوجوب وهو حجة الإسلام فقد يجب بإيجاب الله
~~تعالى لكن بناؤه على وجود سبب الوجوب من العبد وهو النذر بأن يقول لله علي
~~حجة لأن النذر من أسباب الوجوب في العبادات والقرب المقصودة قال النبي صلى
~~الله عليه وسلم من نذر أن يطيع الله فليطعه وكذا لو قال علي حجة فهذا ms1247 وقوله
~~لله علي حجة سواء لأن الحج لا يكون إلا لله تعالى وسواء كان النذر مطلقا أو
~~معلقا بشرط بأن قال إن فعلت كذا فلله علي أن أحج حتى يلزمه الوفاء به إذا
~~وجد الشرط ولا يخرج عنه بالكفارة في ظاهر الرواية عن أبي حنيفة وسنذكر إن
~~شاء الله تعالى المسألة في كتاب النذر
# ولو قال لله علي إحرام أو قال علي إحرام صح وعليه حجة أو عمرة والتعيين
~~إليه وكذا إذا ذكر لفظا يدل على التزام الإحرام بأن قال لله علي المشي إلى
~~بيت الله أو إلى الكعبة أو إلى مكة جاز وعليه حجة أو عمرة
# ولو قال إلى الحرم أو إلى المسجد الحرام لم يصح ولا يلزمه شيء في قول أبي
~~حنيفة وعندهما يصح ويلزمه حجة أو عمرة
# ولو قال إلى الصفا والمروة لا يصح في قولهم جميعا ولو قال علي الذهاب إلى
~~بيت الله أو الخروج أو السفر أو الإتيان لا يصح في قولهم ودلائل هذه
~~المسائل تذكر إن شاء الله تعالى في كتاب النذر فإنه كتاب مفرد وإنما نذكر
~~ههنا بعض ما يختص بالحج فإن PageV02P223 قال لله علي هدي أو علي هدي فله
~~الخيار إن شاء ذبح شاة وإن شاء نحر جزورا وإن شاء ذبح بقرة لأن اسم الهدي
~~يقع على كل واحد من الأشياء الثلاثة لقوله @QB@ فما استيسر من الهدي @QE@
~~قيل في التفسير أن المراد منه الشاة وإذا كانت الشاة ما استيسر من الهدي
~~فلا بد وأن يكون من الهدي ما لا يكون مستيسرا وهو الإبل والبقر
# وقد روينا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال لما سئل عن الهدي
~~أدناه شاة وإذا كانت الشاة أدنى الهدي كان أعلاه الإبل والبقر ضرورة وقد
~~روي عن علي رضي الله عنه أنه قال الهدي من ثلاثة والبدنة من اثنين ولأن
~~مأخذ الاسم دليل عليه لأن الهدي اسم لما يهدي أي ينقل ويحول وهذا المعنى
~~يوجد في الغنم كما يوجد في الإبل والبقر ويجوز سبع البدنة ms1248 عن الشاة لما روي
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال البدنة تجزي عن سبعة والبقرة تجزي عن
~~سبعة ولو قال لله علي بدنة فإن شاء نحر جزورا وإن شاء ذبح بقرة عندنا وقال
~~الشافعي لا يجوز إلا الجزور
# وجه قوله إن البدنة في اللغة اسم للجمل والدليل عليه قوله تعالى @QB@
~~والبدن جعلناها لكم من شعائر الله @QE@ ثم فسرها بالإبل بقوله عز وجل @QB@
~~فاذكروا اسم الله عليها صواف @QE@ أي قائمة مصطفة والإبل هي التي تنحر كذلك
~~فأما البقر فإنها تذبح مضجعة وروينا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال البدنة تجزي عن سبعة والبقرة تجزىء عن سبعة حتى قال جابر نحرنا على عهد
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم البدنة عن سبعة والبقرة عن سبعة ميز بين
~~البدنة والبقرة فدل أنهما غيران
# ولنا ما روينا عن علي رضي الله عنه أنه قال الهدي من ثلاثة والبدنة من
~~اثنين وهذا نص
# وعن ابن عباس رضي الله عنه أن رجلا سأله وقال إن رجلا صاحبا لنا أوجب على
~~نفسه بدنة أفتجزيه البقرة فقال له ابن عباس رضي الله عنه مم صاحبكم قال من
~~بني رباح فقال متى اقتنت بنو رباح البقر إنما البقر للأزد وإنما وهم صاحبكم
~~الإبل ولو لم يقع اسم البدنة على البقر لم يكن لسؤاله معنى ولما سأله فقد
~~أوقع الاسم على الإبل والبقر لكن أوجب على الناذر الإبل لإرادته ذلك ظاهرا
~~ولأن البدنة مأخوذة من البدانة وهي الضخامة وأنها توجد فيهما ولهذا استويا
~~في الجواز عن سبعة ولا حجة له في الآية لأن فيها جواز إطلاق اسم البدنة على
~~الأبل ونحن لا ننكر ذلك
# وأما قوله إنه وقع التمييز بين البدنة والبقرة في الحديث فممنوع لأن ذكر
~~البقرة ما خرج على التمييز بل على التأكيد كما في قوله عز وجل @QB@ وإذ
~~أخذنا من النبيين ميثاقهم ومنك ومن نوح وإبراهيم وموسى وعيسى ابن مريم @QE@
~~وكما في قول القائل جاني ( ( ( جاءني ) ) ) أهل قرية كذا فلان وفلان
# على ms1249 أن ظاهر العطف أن أول على التغيير والتسوية بينهما في جواز كل واحد
~~منهما عن سبعة يدل على الاتحاد في المعنى ولا حجة مع التعارض
# ولو قال لله علي جزور فعليه أن ينحر بعيرا لأن اسم الجزور لا يقع إلا على
~~الإبل ويجوز إيجاب الهدي مطلقا ومعلقا بشرط بأن يقول إن فعلت كذا فلله علي
~~هدي
# ولو قال هذه الشاة هدى إلى بيت الله أو إلى الكعبة أو إلى مكة أو إلى
~~الحرم أو إلى المسجد الحرام أو إلى الصفا والمروة فالجواب فيه كالجواب في
~~قوله علي المشي إلى بيت الله تعالى أو إلى كذا وكذا على الاتفاق والاختلاف
~~ولو أوجب على نفسه أن يهدي مالا بعينه من الثياب وغيرها مما سوى النعم جاز
~~وعليه أن يتصدق به أو بقيمته
# والأفضل أن يتصدق على فقراء مكة ولو تصدق بالكوفة جاز وأما في النعم من
~~الإبل والبقر والغنم فلا يجوز ذبحه إلا في الحرم فيذبح في الحرم ويتصدق
~~بلحمه على فقراء مكة هو الأفضل ولو تصدق على غير فقراء مكة جاز كذا ذكر في
~~الأصل وإنما كان كذلك لأن معنى القربة في الثياب في عينها وهو التصدق بها
~~والصدقة لا تختص بمكان كسائر الصدقات فأما معنى القربة في الهدي من النعم
~~في الإراقة شرعا والإراقة لم تعرف قربة في الشرع إلا في مكان مخصوص أو زمان
~~مخصوص والشرع أوجب الإراقة ههنا في الحرم بقوله تعالى @QB@ هديا بالغ
~~الكعبة @QE@ حتى إذا ذبح الهدي جاز له أن يتصدق بلحمه على فقراء غير أهل
~~مكة لأنه لما صار لحما صار معنى القربة فيه في الصدقة كسائر الأموال ولو
~~جعل شاة هديا أجزأه أن يهدي قيمتها في رواية أبي سليمان وفي رواية أبي حفص
~~لا يجوز
# وجه رواية أبي سليمان اعتبار البدنة PageV02P224 بالأمر ثم فيما أمر الله
~~تعالى من إخراج الزكاة من الغنم يجوز إخراج القيمة فيه
# كذا في النذور
# وجه رواية أبي حفص أن القربة تعلقت بشيئين إراقة الدم والتصدق باللحم ولا
~~يوجد في ms1250 القيمة إلا أحدهما وهو التصدق ويجوز ذبح الهدايا في أي موضع شاء من
~~الحرم ولا يختص بمنى ومن الناس من قال لا يجوز إلا بمنى
# والصحيح قولنا لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال منى كلها
~~منحر وفجاج مكة كلها منحر
# وعن ابن عمر رضي الله عنه أنه قال الحرم كله منحر وقد ذكرنا أن المراد من
~~قوله عز وجل @QB@ ثم محلها إلى البيت العتيق @QE@ الحرم
# وأما البدنة إذا أوجبها بالنذر فإنه ينحرها حيث شاء إلا إذا نوى أن ينحر
~~بمكة فلا يجوز نحرها إلا بمكة وهذا قول أبي حنيفة ومحمد
# وقال أبو يوسف أرى أن ينحر البدن بمكة لقوله عز وجل @QB@ ثم محلها إلى
~~البيت العتيق @QE@ أي الحرم
# ولهما أنه ليس في لفظ البدنة ما يدل على امتياز المكان لأنه مأخوذ من
~~البدانة وهي الضخامة يقال بدن الرجل أي ضخم وقد قيل في بعض وجوه التأويل
~~لقوله تعالى @QB@ ذلك ومن يعظم شعائر الله @QE@ أن تعظيمها استسمانها ولو
~~أوجب جزأ فهو من الإبل خاصة ويجوز أن ينحر في الحرم وغيره ويتصدق بلحمه
~~ويجوز ذبح الهدايا قبل أيام النحر
# والجملة فيه أن دم النذر والكفارة وهدي التطوع يجوز قبل أيام النحر ولا
~~يجوز دم المتعة والقران والأضحية ويجوز دم الإحصار في قول أبي حنيفة وعند
~~أبي يوسف ومحمد لا يجوز وأدنى السن الذي يجوز في الهدايا ما يجوز في
~~الضحايا وهو الثني من الإبل والبقر والمعز والجذع من الضأن إذا كان عظيما
~~وبيان ما يجوز في ذلك وما لا يجوز من بيان شرائط الجواز موضعه كتاب الأضحية
~~ولا يحل الانتفاع بظهرها وصوفها ولبنها إلا في حال الاضطرار لقوله تعالى
~~@QB@ لكم فيها منافع إلى أجل مسمى ثم محلها إلى البيت العتيق @QE@ قيل في
~~بعض وجوه التأويل لكم فيها منافع من ظهورها وألبانها وأصوافها إلى أجل مسمى
~~أي إلى أن تقلد وتهدي ثم محلها إلى البيت العتيق أي ثم محلها إذا قلدت
~~واهديت إلى البيت العتيق لأنها ما لم تبلغ ms1251 محلها فالقربة في التصدق بها
~~فإذا بلغت محلها فحينئذ تتعين القربة فيها بالإرادة
# فإن قيل روى أن رجلا كان يسوق بدنة فقال له النبي صلى الله عليه وسلم
~~اركبها ويحك فقال إنها بدنة يا رسول الله فقال اركبها ويحك
# وقيل ويحك كلمة ترحم وويلك كلمة تهدد فقد أباح رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ركوب الهدي والجواب أنه روي أن الرجل كان قد أجهده السير فرخص له
~~النبي صلى الله عليه وسلم وعندنا يجوز الانتفاع بها في مثل تلك الحالة ببدل
~~لأنه يجوز الانتفاع بملك الغير في حالة الاضطرار ببدل
# وكذا في الهدايا إذا ركبها وحمل عليها للضرورة يضم ما نقصها الحمل
~~والركوب وينضح ضرعها لأنه إذا لم يجز له الانتفاع بلبنها فلبنها يؤذيها
~~فينضح بالماء حتى يتقلص ويرقى لبنها وما حلب قبل ذلك يتصدق به إن كان قائما
~~وإن كان مستهلكا يتصدق بقيمته لأن اللبن جزء من أجزائها فيجب صرفه إلى
~~القربة كما لو ولدت ولدا أنها تذبح ويذبح ولدها
# كذا هذا
# فإن عطب الهدي في الطريق قبل أن يبلغ محله فإن كان واجبا نحره وهو لصاحبه
~~يصنع به ما شاء وعليه هدي مكانه وإن كان تطوعا نحره وغمس نعله بدمه ثم ضرب
~~صفحة سنامه وخلي بينه وبين الناس يأكلونه ولا يأكل هو بنفسه ولا يطعم أحدا
~~من الأغنياء
# والفرق بين الواجب والتطوع أنه إذا كان واجبا فالمقصود منه إسقاط الواجب
~~فإذا انصرف من تلك الجهة كان له أن يفعل به ما شاء وعليه هدي آخر مكانه لأن
~~الأول لما لم يقع عن الواجب التحق بالعدم فبقي الواجب في ذمته بخلاف التطوع
~~ولأن القربة قد تعينت فيه وليس عليه غير ذلك وإنما قلنا أنه ينحره ويفعل به
~~ما ذكرنا لما ذكرنا ولما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه بعث هديا
~~على يد ناجية بن جندب الأسلمي فقال يا رسول الله إن أزحف منها أي قامت من
~~الإعياء وفي رواية قال ما أفعل بما يقوم علي فقال ms1252 النبي صلى الله عليه وسلم
~~انحرها واصبغ نعلها بدمها ثم اضرب به صفحة سنامها وخل بينها وبين الفقراء
~~ولا تأكل منها أنت ولا أحد من رفقتك وإنما لا يحل له أن يأكل منها وله أن
~~يطعم الأغنياء لأن القربة كانت في ذبحه إذا بلغ محله فإذا لم يبلغ كانت
~~القربة في التصدق PageV02P225 ولا يجب عليه مكانه آخر لأنه لم يكن واجبا
~~عليه ويتصدق بجلالها وخطامها لما روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~لعلي رضي الله عنه تصدق بجلالها وخطامها ولا تعط الجزار منها شيئا ولا يجوز
~~له أن يأكل من دم النذر شيئا
# وجملة الكلام فيه أن الدماء نوعان نوع يجوز لصاحب الدم أن يأكل منه وهو
~~دم المتعة والقران والأضحية وهدي التطوع إذا بلغ محله ونوع لا يجوز له أن
~~يأكل منه وهو دم النذر والكفارات وهدي الإحصار وهدي التطوع إذا لم يبلغ
~~محله لأن الدم في النوع الأول دم شكر فكان نسكا فكان له أن يأكل منه ودم
~~النذر دم صدقة
# وكذا دم الكفارة في معناه لأنه وجب تكفيرا ( ( ( تكفير ) ) ) لذنب ( ( (
~~الذنب ) ) )
# وكذا دم الإحصار لوجود التحلل والخروج من الإحرام قبل أوانه وهدي التطوع
~~إذا لم يبلغ محله بمعنى القربة في التصدق به فكان دم صدقة وكل دم يجوز له
~~أن يأكل منه لا يجب عليه التصدق بلحمه بعد الذبح لأنه لو وجب عليه التصدق
~~به لما جاز أكله لما فيه من إبطال حق الفقراء وكل ما لا يجوز له أن يأكل
~~منه يجب عليه التصدق به بعد الذبح لأنه إذا لم يجز له أكله ولا يتصدق به
~~يؤدي إلى إضاعة المال
# وكذا لو هلك المذبوح بعد الذبح لا ضمان عليه في النوعين لأنه لا صنع له
~~في الهلاك وإن استهلكه بعد الذبح فإن كان مما يجب عليه التصدق به يضمن
~~قيمته فيتصدق بها لأنه تعلق به حق الفقراء فبالاستهلاك تعدى على حقهم فيضمن
~~قيمته ويتصدق بها لأنها بدل أصل مال واجب التصدق به وإن ms1253 كان مما لا يجب
~~التصدق به لا يضمن شيئا لأنه لم يوجد منه التعدي بإتلاف حق الفقراء لعدم
~~تعلق حقهم به
# ولو باع اللحم يجوز بيعه في النوعين جميعا لأن ملكه قائم إلا أن فيما لا
~~يجوز له أكله ويجب عليه التصدق به يتصدق بثمنه لأن ثمنه مبيع واجب التصدق
~~به لتعلق حق الفقراء به فيتمكن في ثمنه حنث فكان سبيله التصدق به والله
~~تعالى أعلم
#
# | فصل وأما العمرة فالكلام فيها يقع في مواضع
# في بيان صفتها أنها واجبة أم لا وفي بيان شرائط وجوبها إن كانت واجبة وفي
~~بيان ركنها وفي بيان شرائط الركن وفي بيان واجباتها وفي بيان سننها وفي
~~بيان ما يفسدها وفي بيان حكمها إذا فسدت
# أما الأول فقد اختلف فيها قال أصحابنا إنها واجبة كصدقة الفطر والأضحية
~~والوتر ومنهم من أطلق اسم السنة وهذا الإطلاق لا ينافي الواجب وقال الشافعي
~~إنها فريضة وقال بعضهم هي تطوع
# واحتج هؤلاء بما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال الحج مكتوب
~~والعمرة تطوع وهذا نص
# وعن جابر رضي الله عنه أن رجلا قال يا رسول الله العمرة أهي واجبة قال لا
~~وأن تعتمر خير لك
# واحتج الشافعي بقوله تعالى @QB@ وأتموا الحج والعمرة لله @QE@ والأمر
~~للفرضية
# وروى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال العمرة هي الحجة الصغرى وقد
~~ثبت فرضية الحج بنص الكتاب العزيز
# ولنا على الشافعي قوله تعالى @QB@ ولله على الناس حج البيت من استطاع
~~إليه سبيلا @QE@ ولم يذكر العمرة لأن مطلق اسم الحج لا يقع على العمرة فمن
~~قال إنها فريضة فقد زاد على النص فلا يجوز إلا بدليل
# وكذا حديث الأعرابي الذي جاء إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم وسأله عن
~~الإيمان والشرائع فبين له الإيمان وبين له الشرائع ولم يذكر فيها العمرة
~~فقال الأعرابي هل علي شيء غير هذا فقال النبي صلى الله عليه وسلم لا إلا أن
~~تطوع فظاهره يقتضي انتفاء ( ( ( انتقاء ) ) ) فريضة العمرة
# وأما الآية الكريمة فلا دلالة ms1254 فيها على فرضية العمرة لأنها قرئت برفع
~~العمرة والعمرة لله وأنه كلام تام بنفسه غير معطوف على الأمر بالحج أخبر
~~الله تعالى أن العمرة لله ردا لزعم الكفرة لأنهم كانوا يجعلون العمرة
~~للأصنام على ما كانت عبادتهم من الإشراك
# وأما على قراءة العامة فلا حجة له فيها أيضا لأن فيها أمرا ( ( ( أمر ) )
~~) بإتمام العمرة وإتمام الشيء يكون بعد الشروع فيه وبه نقول إنها بالشروع
~~تصير فريضة مع ما أنه روي عن علي وابن مسعود رضي الله عنهما أنهما قالا في
~~تأويل الآية إتمامهما أن تحرم بهما من دويرة أهلك على أن هذا إن كان أمرا
~~بإنشاء العمرة فما الدليل على أن مطلق الأمر يفيد الفرضية بل الفرضية عندنا
~~ثبتت بدليل زائد وراء نفس الأمر وإنما يحمل على الوجوب احتياطا وبه نقول أن
~~العمرة واجبة ولكنها ليست بفريضة وتسميتها حجة صغرى في الحديث يحتمل أن
~~يكون في حكم الثواب لأنها ليست بحجة حقيقة
# PageV02P226 ألا ترى أنها عطفت على الحجة في الآية والشيء لا يعطف على
~~نفسه في الأصل ويقال حج فلان وما اعتمر على أن وصفها بالصغر دليل انحطاط
~~رتبتها عن الحج فإذا كان الحج فرضا فيجب أن تكون هي واجبة ليظهر الانحطاط
~~إذ الواجب دون الفرض وإطلاق اسم التطوع عليها في الحديث يصلح حجة على
~~الشافعي لا علينا لأنه يقول بفرضية العمرة والتطوع لا يحتمل أن يكون فرضا
~~ونحن نقول بوجوب العمرة والواجب ما يحتمل أن يكون فرضا ويحتمل أن يكون
~~تطوعا فكان إطلاق اسم التطوع صحيحا على أحد الاحتمالين وليس للفرض هذا
~~الاحتمال فلا يصح الإطلاق وقول السائل في الحديث السابق أهي واجبة محمول
~~على الفرض إذ هو الواجب على الإطلاق عملا واعتقادا عينا فقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم لا نفي له وبه نقول
# وأما شرائط وجوبها فهي شراط ( ( ( شرائط ) ) ) وجوب الحج لأن الواجب ملحق
~~بالفرض في حق الأحكام وقد ذكرنا ذلك في فصل الحج
# وأما ركنها فالطواف لقوله عز وجل @QB@ وليطوفوا بالبيت العتيق @QE@
~~ولإجماع الأمة عليه وأما ms1255 شرائط الركن فما ذكرنا في الحج إلا الوقت فإن
~~السنة كلها وقت العمرة وتجوز في غير أشهر الحج وفي أشهر الحج لكنه يكره
~~فعلها في يوم عرفة ويوم النحر وأيام التشريق أما الجواز في الأوقات كلها
~~فلقوله تعالى @QB@ وأتموا الحج والعمرة لله @QE@ مطلقا عن الوقت
# وقد روي عن عائشة رضي الله عنها أنها قالت ما اعتمر رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم عمرة إلا شهدتها وما اعتمر إلا في ذي القعدة
# وعن عمران بن حصين رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم اعتمر مع
~~طائفة من أهله في عشر ذي الحجة فدل الحديثان على أن جوازها في أشهر الحج
~~وما روي عن عمر رضي الله عنه أنه كان ينهى عنها في أشهر الحج فهو محمول على
~~نهي الشفقة على أهل الحرم لئلا يكون الموسم في وقت واحد من السنة بل في
~~وقتين لتوسع المعيشة على أهل الحرم إلا أنه يكره في الأيام الخمسة عندنا في
~~ظاهر الرواية
# وروي عن أبي يوسف أنه لا يكره يوم عرفة قبل الزوال
# وقال الشافعي لا يكره في هذه الأيام أيضا واحتج بما تلونا من هذه الآية
~~وبما روينا من الحديثين لأنه دخل يوم عرفة ويوم النحر فيها
# وجه رواية أبي يوسف أن ما قبل الزوال من يوم عرفة ليس وقت الوقوف فلا
~~يشغله عن الوقوف في وقته
# ولنا ما روي عن عائشة رضي الله عنها أنها قالت وقت العمرة السنة كلها إلا
~~يوم عرفة ويوم النحر وأيام التشريق والظاهر أنها قالت سماعا من رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم لأنه باب لا يدرك بالاجتهاد ولأن هذه الأيام أيام شغل
~~الحاج بأداء الحج والعمرة فيها تشغلهم عن ذلك وربما يقع الخلل فيه فيكره
~~ولا حجة له فيما ذكر لأن ذلك يدل على الجواز وبه نقول وإنما الكلام في
~~الكراهة والجواز لا ينفيها وقد قام دليل الكراهة وهو ما ذكرنا وكذا يختلفان
~~في الميقات في حق أهل مكة فميقاتهم للحج من دويرة أهلهم وللعمرة ms1256 من الحل
~~التنعيم أو غيره ومحظورات العمرة ما هو محظورات الحج وحكم ارتكابها في
~~العمرة ما هو الحكم في الحج وقد مضى بيان ذلك كله في الحج
# وأما واجباتها فشيئان السعي بين الصفا والمروة والحلق أو التقصير فأما
~~طواف الصدر فلا يجب على المعتمر وقال الحسن بن زياد يجب عليه كذا ذكر
~~الكرخي وجه قوله إن طواف الصدر طواف الوداع والمعتمر يحتاج إلى الوداع
~~كالحاج ولنا أن الشرع علق طواف الصدر بالحج بقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~من حج هذا البيت فليكن آخر عهده به الطواف
# وأما سننها فما ذكرنا في الحج غير أنه إذا استلم الحجر يقطع التلبية عند
~~أول شوط من الطواف عند عامة العلماء
# وقال مالك إن كان إحرامه للعمرة من المدينة يقطع التلبية إذا دخل الحرم
~~وإن كان إحرامه لها من مكة يقطع إذا وقع بصره على البيت والصحيح قول العامة
~~لما روي عن ابن عباس رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يلبي
~~في العمرة حتى يستلم الحجر
# وعن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده رضي الله عنهم أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم اعتمر ثلاث عمر في ذي القعدة وكان يلبي في ذلك حتى يستلم الحجر ولأن
~~استلام الحجر نسك ودخول الحرم ووقوع البصر على البيت ليس بنسك فقطع التلبية
~~عند ( ( ( عندنا ) ) ) ما هو نسك أولى ولهذا يقطع التلبية في الحج عند
~~الرمي لأنه نسك كذا هذا والله أعلم
# PageV02P227 وأما بيان ما يفسدها وبيان حكمها إذا فسدت فالذي يفسدها
~~الجماع لكن عند وجود شرط كونه مفسدا وذلك شيئان أحدهما الجماع في الفرج لما
~~ذكرنا في الحج
# والثاني أن يكون قبل الطواف كله أو أكثره وهو أربعة أشواط لأن ركنها
~~الطواف فالجماع حصل قبل أداء الركن فيفسدها كما لو حصل قبل الوقوف بعرفة في
~~الحج وإذا فسدت يمضي فيها ويقضيها وعليه شاة لأجل الفساد عندنا وقال
~~الشافعي بدنة كما في الحج فإن جامع بعد ما طاف أربعة أشواط أو بعد ms1257 ما طاف
~~الطواف كله قبل السعي أو بعد الطواف والسعي قبل الحلق لا تفسد عمرته لأن
~~الجماع حصل بعد أداء الركن وعليه دم لحصول الجماع في الإحرام وإن جامع بعد
~~الحلق لا شيء عليه لخروجه عن الإحرام بالحلق فإن جامع ثم جامع فهو على
~~التفصيل والاتفاق والاختلاف الذي ذكرنا في الحج والله الموفق
#
# | كتاب النكاح
# الكلام في هذا الكتاب في الأصل في أربعة مواضع في بيان صفة النكاح
~~المشروع وفي بيان ركن النكاح وفي بيان شرائط الركن وفي بيان حكم النكاح
# أما الأول فنقول لا خلاف أن النكاح فرض حالة التوقان حتى أن من تاقت نفسه
~~إلى النساء بحيث لا يمكنه الصبر عنهن وهو قادر على المهر والنفقة ولم يتزوج
~~يأثم واختلف فيما إذا لم تتق نفسه إلى النساء على التفسير الذي ذكرنا قال
~~نفاة القياس مثل داود بن علي الأصفهاني وغيره من أصحاب الظواهر أنه فرض عين
~~بمنزلة الصوم والصلاة وغيرهما من فروض الأعيان حتى أن من تركه مع القدرة
~~على المهر والنفقة والوطء يأثم
# وقال الشافعي إنه مباح كالبيع والشراء
# واختلف أصحابنا فيه قال بعضهم إنه مندوب ومستحب وإليه ذهب من أصحابنا
~~الكرخي
# وقال بعضهم إنه فرض كفاية إذا قام به البعض سقط عن الباقين بمنزلة الجهاد
~~وصلاة الجنازة
# وقال بعضهم إنه واجب ثم القائلون بالوجوب اختلفوا في كيفية الوجوب
# قال بعضهم إنه واجب على سبيل الكفاية كرد السلام
# وقال بعضهم إنه واجب عينا لكن عملا لا اعتقادا على طريق التعيين كصدقة
~~الفطر والأضحية والوتر
# احتج أصحاب الظواهر بظواهر النصوص من نحو قوله عز وجل @QB@ فانكحوا ما
~~طاب لكم من النساء @QE@
# وقوله عز وجل @QB@ وأنكحوا الأيامى منكم والصالحين من عبادكم وإمائكم
~~@QE@
# وقول النبي صلى الله عليه وسلم تزوجوا ولا تطلقوا فإن الطلاق يهتز له عرش
~~الرحمن
# وقوله صلى الله عليه وسلم تناكحوا تكثروا فإني أباهي بكم الأمم يوم
~~القيامة أمر الله عز وجل بالنكاح مطلقا والأمر المطلق للفرضية والوجوب قطعا
~~إلا أن يقوم الدليل بخلافه ولأن الامتناع من ms1258 الزنا واجب ولا يتوصل إليه إلا
~~بالنكاح وما لا يتوصل إلى الواجب إلا به يكون واجبا
# واحتج الشافعي بقوله تعالى @QB@ وأحل لكم ما وراء ذلكم أن تبتغوا
~~بأموالكم @QE@ أخبر عن إحلال النكاح والمحلل والمباح من الأسماء المترادفة
~~ولأنه قال @QB@ وأحل لكم @QE@ ولفظ لكم يستعمل في المباحات ولأن النكاح سبب
~~يتوصل به إلى قضاء الشهوة فيكون مباحا كشراء الجارية للتسري بها وهذا لأن
~~قضاء الشهوة إيصال النفع إلى نفسه وليس يجب على الإنسان إيصال النفع إلى
~~نفسه بل هو مباح في الأصل كالأكل والشرب وإذا كان مباحا لا يكون واجبا لما
~~بينهما من التنافي والدليل على أن النكاح ليس بواجب قوله تعالى @QB@ وسيدا
~~وحصورا ونبيا من الصالحين @QE@ وهذا خرج مخرج المدح ليحيي عليه الصلاة
~~والسلام بكونه حصورا والحصور الذي لا يأتي النساء مع القدرة ولو كان واجبا
~~لما استحق المدح بتركه لأن ترك الواجب لأن يذم عليه أولى من أن يمدح
# واحتج من قال من أصحابنا أنه مندوب إليه ومستحب بما روي عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال من استطاع منكم الباءة فليتزوج ومن لم يستطع فليصم
~~فإن الصوم له وجاء أقام الصوم مقام النكاح والصوم ليس بواجب فدل أن النكاح
~~ليس بواجب أيضا لأن غير الواجب لا يقوم مقام الواجب ولأن في الصحابة رضي
~~الله عنهم من لم تكن له زوجة ورسول الله صلى الله عليه وسلم علم منه بذلك
~~ولم ينكر عليه فدل أنه ليس بواجب
# ومن قال منهم إنه PageV02P228 فرض أو واجب على سبيل الكفاية احتج
~~بالأوامر الواردة في باب النكاح والأمر المطلق للفرضية والوجوب قطعا
~~والنكاح لا يحتمل ذلك على طريق التعيين لأن كل واحد من آحاد الناس لو تركه
~~لا يأثم فيحمل على الفرضية والوجوب على طريق الكفاية فأشبه الجهاد وصلاة
~~الجنازة ورد السلام
# ومن قال منهم أنه واجب عينا لكن عملا لا اعتقادا على طريق التعيين يقول
~~صيغة الأمر المطلقة عن القرينة تحتمل الفرضية وتحتمل الندب لأن الأمر دعاء
~~وطلب ومعنى الدعاء والطلب ms1259 موجود في كل واحد منهما فيؤتى بالفعل لا محالة
~~وهو تفسير وجوب العمل ويعتقد على الإبهام على أن ما أراد الله تعالى
~~بالصيغة من الوجوب القطعي أو الندب فهو حق لأنه إن كان واجبا عند الله فخرج
~~عن العهدة بالفعل فيأمن الضرر وإن كان مندوبا يحصل له الثواب فكان القول
~~بالوجوب على هذا الوجه أخذا بالثقة والاحتياط واحترازا عن الضرر بالقدر
~~الممكن وأنه واجب شرعا وعقلا
# وعلى هذا الأصل بنى أصحابنا من قال منهم إن النكاح فرض أو واجب لأن
~~الاشتغال به مع أداء الفرائض والسنن أولى من التخلي لنوافل العبادات مع ترك
~~النكاح وهو قول أصحاب الظواهر لأن الاشتغال بالفرض والواجب كيف ما كان أولى
~~من الاشتغال بالتطوع
# ومن قال منهم أنه مندوب ومستحب فإنه يرجحه على النوافل من وجوه أخر أحدها
~~أنه سنة قال النبي صلى الله عليه وسلم النكاح سنتي والسنن مقدمة على
~~النوافل بالإجماع ولأنه أوعد على ترك السنة بقوله فمن رغب عن سنتي فليس مني
~~ولا وعيد على ترك النوافل
# والثاني أنه فعله رسول الله صلى الله عليه وسلم وواظب عليه أي داوم وثبت
~~عليه بحيث لم يخل عنه بل كان يزيد عليه حتى تزوج عددا مما أبيح له من
~~النساء ولو كان التخلي للنوافل أفضل لما فعل لأن الظاهر أن الأنبياء عليهم
~~الصلاة والسلام لا يتركون الأفضل فيما له حد معلوم لأن ترك الأفضل فيما له
~~حد معلوم عد زلة منهم وإذا ثبت أفضلية النكاح في حق النبي صلى الله عليه
~~وسلم ثبت في حق الأمة لأن الأصل في الشرائع هو العموم والخصوص بدليل
# والثالث أنه سبب يتوصل به إلى مقصود هو مفضل على النوافل لأنه سبب لصيانة
~~النفس عن الفاحشة وسبب لصيانة نفسها عن الهلاك بالنفقة والسكنى واللباس
~~لعجزها عن الكسب وسبب لحصول الولد الموحد وكل واحد من هذه المقاصد مفضل على
~~النوافل فكذا السبب الموصل إليه كالجهاد والقضاء وعند الشافعي التخلي أولى
~~وتخريج المسألة على أصله ظاهر لأن النوافل مندوب إليها فكانت ms1260 مقدمة على
~~المباح وما ذكره من دلائل الإباحة والحل فنحن نقول بموجبها أن النكاح مباح
~~وحلال في نفسه لكنه واجب لغيره أو مندوب ومستحب لغيره من حيث أنه صيانة
~~للنفس من الزنا ونحو ذلك على ما بينا ويجوز أن يكون الفعل الواحد حلالا
~~بجهة واجبا أو مندوبا إليه بجهة إذ لا تنافي عند اختلاف الجهتين وأما قوله
~~عز وجل @QB@ وسيدا وحصورا ونبيا من الصالحين @QE@ فاحتمل أن التخلي للنوافل
~~كان أفضل من النكاح في شريعته ثم نسخ ذلك في شريعتنا بما ذكرنا من الدلائل
~~والله أعلم
#
# | فصل وأما ركن النكاح
# فهو الإيجاب والقبول وذلك بألفاظ مخصوصة أو ما يقوم مقام اللفظ فيقع
~~الكلام في هذا الفصل في أربعة مواضع أحدها في بيان اللفظ الذي ينعقد النكاح
~~به بحروفه
# والثاني في بيان صيغة ذلك اللفظ
# والثالث في بيان أن النكاح هل ينعقد بعاقد واحد أو لا ينعقد إلا بعاقدين
# والرابع في بيان صفة الإيجاب والقبول
# أما بيان اللفظ الذي ينعقد به النكاح بحروفه فنقول وبالله التوفيق لا
~~خلاف أن النكاح ينعقد بلفظ الإنكاح والتزويج وهل ينعقد بلفظ البيع والهبة
~~والصدقة والتمليك قال أصحابنا رحمهم الله ينعقد وقال الشافعي لا ينعقد إلا
~~بلفظ الإنكاح والتزويج
# واحتج بما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال اتقوا الله في النساء
~~فإنهن عندكم عوان اتخذتموهن بأمانة الله واستحللتم فروجهن بكلمة الله
~~وكلمته التي أحل بها الفروج في كتابه الكريم لفظ الإنكاح والتزويج فقط قال
~~الله تعالى @QB@ وأنكحوا الأيامى منكم @QE@ وقال سبحانه وتعالى @QB@
~~زوجناكها @QE@ PageV02P229 زوجناكها ولأن الحكم الأصلي للنكاح هو الازدواج
~~والملك يثبت وسيلة إليه فوجب اختصاصه بلفظ يدل على الازدواج وهو لفظ
~~التزويج والإنكاح لا غير
# ولنا أنه انعقد نكاح رسول الله صلى الله عليه وسلم بلفظ الهبة فينعقد به
~~نكاح أمته ودلالة الوصف قوله تعالى @QB@ وامرأة مؤمنة إن وهبت نفسها للنبي
~~إن أراد النبي أن يستنكحها خالصة لك @QE@ معطوفا على قوله @QB@ يا أيها
~~النبي إنا أحللنا لك أزواجك @QE@ أخبر الله تعالى أن المرأة ms1261 المؤمنة التي
~~وهبت نفسها للنبي صلى الله عليه وسلم عند استنكاحه إياها حلال له وما كان
~~مشروعا في حق النبي صلى الله عليه وسلم يكون مشروعا في حق أمته هو الأصل
~~حتى يقوم دليل الخصوص
# فإن قيل قد قام دليل الخصوص ههنا وهو قوله تعالى @QB@ خالصة لك من دون
~~المؤمنين @QE@
# فالجواب أن المراد منه @QB@ خالصة لك من دون المؤمنين @QE@ بغير أجر
~~فالخلوص يرجع إلى الأجر لا إلى لفظ الهبة لوجوه
# أحدها ذكره عقيبه وهو قوله عز وجل @QB@ قد علمنا ما فرضنا عليهم في
~~أزواجهم @QE@ فدل أن خلوص تلك المرأة له كان بالنكاح بلا فرض منه
# والثاني أنه قال تعالى @QB@ لكيلا ( ( ( لكي ) ) ) يكون عليك حرج @QE@
~~ومعلوم أنه لا حرج كان يلحقه في نفس العبارة وإنما الحرج في إعطاء البدل
# والثالث أن هذا خرج مخرج الامتنان عليه وعلى أمته في لفظ الهبة ليست تلك
~~في لفظة التزويج فدل أن المنة فيما صارت له بلا مهر فانصرف الخلوص إليه
~~ولأن الانعقاد بلفظ النكاح والتزويج لكونه لفظا موضوعا لحكم أصل النكاح
~~شرعا وهو الازدواج وأنه لم يشرع بدون الملك فإذا أتى به يثبت الازدواج
~~باللفظ ويثبت الملك الذي يلازمه شرعا ولفظ التمليك موضوع لحكم آخر أصلي
~~للنكاح وهو الملك وأنه غير مشروع في النكاح بدون الازدواج فإذا أتى به وجب
~~أن يثبت به الملك ويثبت الازدواج الذي يلازمه شرعا استدلالا لأحد اللفظين
~~بالآخر وهذا لأنهما حكمان متلازمان شرعا ولم يشرع أحدهما بدون الآخر فإذا
~~ثبت أحدهما ثبت الآخر ضرورة ويكون الرضا بأحدهما رضا بالآخر
# وأما الحديث فنقول بموجبه
# لكن لم قلتم أن استحلال الفروج بهذه الألفاظ استحلال بغير كلمة الله
# فيرجع الكلام إلى تفسير الكلمة المذكورة فنقول كلمة الله تعالى تحتمل حكم
~~الله عز وجل كقوله تعالى @QB@ ولولا كلمة سبقت من ربك @QE@ فلم قلتم بأن
~~جواز النكاح بهذه الألفاظ ليس حكم الله تعالى والدليل على أنه حكم الله
~~تعالى ما ذكرنا من الدلائل مع ما أن كل لفظ جعل علما على حكم شرعي فهو ms1262 حكم
~~الله تعالى وإضافة الكلمة إلى الله تعالى باعتبار أن الشارع هو الله تعالى
~~فهو الجاعل اللفظ سببا لثبوت الحكم شرعا فكان كلمة الله تعالى فمن هذا
~~الوجه على الاستحلال بكلمة الله لا ينفي الاستحلال لا بكلمة الله تعالى
~~فكان مسكوتا عنه فلا يصح الاحتجاج به
# ولا ينعقد النكاح بلفظ الإجارة عند عامة مشايخنا
# والأصل عندهم أن النكاح لا ينعقد إلا بلفظ موضوع لتمليك العين هكذا روي
~~ابن رستم عن محمد أنه قال كل لفظ يكون في اللغة تمليكا للرقبة فهو في الحرة
~~نكاح
# وحكي عن الكرخي أنه ينعقد بلفظ الإجارة لقوله تعالى @QB@ فآتوهن أجورهن
~~@QE@ سمى الله تعالى المهر أجرا ولا أجر إلا بالإجارة فلو لم تكن الإجارة
~~نكاحا لم يكن المهر أجرا
# وجه قول العامة أن الإجارة عقد موقت بدليل أن التأبيد يبطلها والنكاح عقد
~~مؤبد بدليل أن التوقيت يبطله وانعقاد العقد بلفظ يتضمن المنع من الانعقاد
~~ممتنع ولأن الإجارة تمليك المنفعة ومنافع البضع في حكم الأجزاء والأعيان
~~فكيف يثبت ملك العين بتمليك المنفعة ولا ينعقد بلفظ الإعارة لأن الإعارة إن
~~كانت إباحة المنفعة فالنكاح لا ينعقد بلفظ الإباحة لانعدام معنى التمليك
~~أصلا وإن كانت تمليك المتعة فالنكاح لا ينعقد إلا بلفظ موضوع لتمليك الرقبة
~~ولم يوجد
# واختلف المشايخ في لفظ القرض قال بعضهم لا ينعقد لأنه في معنى الإعارة
# وقال بعضهم ينعقد لأنه يثبت به الملك في العين لأن المستقرض يصير ملكا
~~للمستقرض
# وكذا اختلفوا في لفظ السلم
# قال بعضهم لا ينعقد لأن السلم في الحيوان لا يصح
# وقال بعضهم ينعقد لأنه يثبت به ملك الرقبة والسلم في الحيوان ينعقد عندنا
~~حتى لو اتصل به القبض يعد الملك ملكا فاسدا لكن ليس كل ما يفسد البيع يفسد
~~النكاح
# واختلفوا أيضا في لفظ الصرف
# قال بعضهم لا ينعقد به لأنه وضع لإثبات الملك في PageV02P230 الدراهم
~~والدنانير التي لا تتعين بالتعيين والمعقود عليه ههنا يتعين بالتعيين وقال
~~بعضهم ينعقد لأنه يثبت به ملك العين في الجملة
# وأما لفظ الوصية فلا ms1263 ينعقد به عند عامة مشايخنا لأن الوصية تمليك مضاف
~~إلى ما بعد الموت والنكاح المضاف إلى زمان في المستقبل لا يصح
# وحكي عن الطحاوي أنه ينعقد لأنه يثبت به ملك الرقبة في الجملة وحكى أبو
~~عبد الله البصري عن الكرخي أن قيد الوصية بالحال بأن قال أوصيت لك بابنتي
~~هذه الآن ينعقد لأنه إذا قيده بالحال صار مجازا عن التمليك ولا ينعقد بلفظ
~~الإحلال والإباحة لأنه لا يدل على الملك أصلا
# ألا ترى أن المباح له الطعام يتناوله على حكم ملك المبيح حتى كان له حق
~~الحجر والمنع ولا ينعقد بلفظ المتعة لأنه لم يوضع للتمليك ولأن المتعة عقد
~~مفسوخ لما نبين إن شاء الله في موضعه ولو أضاف الهبة إلى الأمة بأن قال رجل
~~وهبت أمتي هذه منك فإن كان الحال يدل على النكاح من إحضار الشهود وتسمية
~~المهر مؤجلا ومعجلا ونحو ذلك ينصرف إلى النكاح وإن لم يكن الحال دليلا على
~~النكاح فإن نوى النكاح فصدقه الموهوب له فكذلك وينصرف إلى النكاح بقرينة
~~النية وإن لم ينو ينصرف إلى ملك الرقبة والله عز وجل أعلم
# ثم النكاح كما ينعقد بهذه الألفاظ بطريق الأصالة ينعقد بها بطريق النيابة
~~بالوكالة والرسالة لأن تصرف الوكيل كتصرف الموكل وكلام الرسول كلام المرسل
~~والأصل في جواز الوكالة في باب النكاح ما روي أن النجاشي زوج رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أم حبيبة رضي الله عنها فلا يخلو ذلك إما أن فعله بأمر
~~النبي صلى الله عليه وسلم أو لا بأمره فإن فعله بأمره فهو وكيله وإن فعله
~~بغير أمره فقد أجاز النبي صلى الله عليه وسلم عقده والإجازة اللاحقة
~~كالوكالة السابقة وكما ينعقد النكاح بالعبارة ينعقد بالإشارة من الأخرس إذا
~~كانت إشارته معلومة وينعقد بالكتابة لأن الكتاب من الغائب خطابه والله
~~تعالى أعلم
# وأما بيان صيغة اللفظ الذي ينعقد به النكاح فنقول لا خلاف في أن النكاح
~~ينعقد بلفظين يعبر بهما عن الماضي كقوله زوجت وتزوجت وما يجري مجراه وإما
~~بلفظين يعبر ms1264 بأحدهما عن الماضي وبالآخر عن المستقبل كما إذا قال رجل لرجل
~~زوجني بنتك أو قال جئتك خاطبا ابنتك أو قال جئتك لتزوجني بنتك فقال الأب قد
~~زوجتك أو قال لامرأة أتزوجك على ألف درهم فقالت قد تزوجتك على ذلك أو قال
~~لها زوجيني أو انكحيني نفسك فقالت زوجتك أو أنكحت ينعقد استحسانا
# والقياس أن لا ينعقد لأن لفظ الاستقبال عدة والأمر من فروع الاستقبال فلم
~~يوجد الاستقبال فلم يوجد الإيجاب إلا أنهم تركوا القياس لما روي أن بلالا
~~رضي الله عنه خطب إلى قوم من الأنصار فأبوا أن يزوجوه فقال لولا أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أمرني أن أخطب إليكم لما خطبت فقالوا له ملكت ولم
~~ينقل أن بلالا أعاد القول ولو فعل لنقل ولأن الظاهر أنه أراد الإيجاب لأن
~~المساومة لا تتحقق في النكاح عادة فكان محمولا على الإيجاب بخلاف البيع فإن
~~السوم معتاد فيه فيحمل اللفظ عليه فلا بد من لفظ آخر يتأدى به الإيجاب
~~والله الموفق
# وأما بيان أن النكاح هل ينعقد بعاقد واحد أو لا ينعقد إلا بعاقدين فقد
~~اختلف في هذا الفصل قال أصحابنا ينعقد بعاقد واحد إذا كانت له ولاية من
~~الجانبين سواء كانت ولايته أصلية كالولاية الثابتة بالملك والقرابة أو
~~دخيلة كالولاية الثابتة بالوكالة بأن كان العاقد مالكا من الجانبين كالمولى
~~إذا زوج أمته من عبده أو كان وليا من الجانبين كالجد إذا زوج ابن ابنه
~~الصغير من بنت ابنه الصغيرة والأخ إذا زوج بنت أخيه الصغيرة من ابن أخيه
~~الصغير أو كان أصيلا ووليا كابن العم إذا زوج بنت عمه من نفسه أو كان وكيلا
~~من الجانبين أو رسولا من الجانبين أو كان وليا من جانب ووكيلا من جانب آخر
~~أو وكلت امرأة رجلا ليتزوجها من نفسه أو وكل رجل امرأة لتزوج نفسها منها
~~وهذا مذهب أصحابنا الثلاثة
# وقال زفر لا ينعقد النكاح بعاقد واحد أصلا
# وقال الشافعي لا ينعقد إلا إذا كان وليا من الجانبين ولقب المسألة أن
~~الواحد ms1265 هل يجوز أن يقوم بالنكاح من الجانبين أم لا وجه قول زفر والشافعي أن
~~ركن النكاح اسم لشطرين مختلفين وهو الإيجاب والقبول فلا يقومان إلا بعاقدين
~~كشطري البيع إلا أن الشافعي يقول في PageV02P231 الولي ضرورة لأن النكاح لا
~~ينعقد بلا ولي فإذا كان الولي متعينا فلو لم يجز نكاح المولية لامتنع
~~نكاحها أصلا وهذا لا يجوز وهذه الضرورة منعدمة في الوكيل ونحوه
# ولنا قوله تعالى @QB@ ويستفتونك في النساء قل الله يفتيكم فيهن وما يتلى
~~عليكم في الكتاب في يتامى النساء اللاتي لا تؤتونهن ما كتب لهن وترغبون أن
~~تنكحوهن @QE@ قيل نزلت هذه الآية في يتيمة في حجر وليها وهي ذات مال
# ووجه الاستدلال بالآية الكريمة أن قوله تعالى @QB@ لا تؤتونهن ما كتب لهن
~~وترغبون أن تنكحوهن @QE@ خرج مخرج العتاب فيدل على أن الولي يقوم بنكاح
~~وليته وحده إذا لو لم يقم وحده به لم يكن للعتاب معنى لما فيه من إلحاق
~~العتاب بأمر لا يتحقق وقوله تعالى @QB@ وأنكحوا الأيامى منكم @QE@ أمر
~~سبحانه وتعالى بالإنكاح مطلقا من غير فصل بين الإنكاح من غيره أو من نفسه
~~ولأن الوكيل في باب النكاح ليس بعاقد بل هو سفير عن العاقد ومعبر عنه بدليل
~~أن حقوق النكاح والعقد لا ترجع إلى الوكيل وإذا كان معبرا عنه وله ولاية
~~على الزوجين فكانت عبارته كعبارة الموكل فصار كلامه ككلام شخصين فيعتبر
~~إيجابه كلاما للمرأة كأنها قالت زوجت نفسي من فلان وقبوله كلاما للزوج كأنه
~~قال قبلت فيقوم العقد باثنين حكما والثابت بالحكم ملحق بالثابت حقيقة
# وأما البيع فالواحد فيه إذا كان وليا يقوم بطرفي العقد كالأب يشتري مال
~~الصغير لنفسه أو يبيع مال نفسه من الصغير أو يبيع مال ابنه الصغير من ابنه
~~الصغير أو يشتري إلا أنه إذا كان وكيلا لا يقوم بهما لأن حقوق العقد مقتصرة
~~على العاقد فلا يصير كلام العاقد كلام الشخصين ولأن حقوق البيع إذا كانت
~~مقتصرة على العاقد وللبيع أحكام متضادة من التسليم والقبض والمطالبة فلو
~~تولى طرفي العقد لصار ms1266 الشخص الواحد مطالبا ومطلوبا ومسلما ومتسلما وهذا
~~ممتنع والله عز وجل أعلم
# وأما صفة الإيجاب والقبول فهي أن لا يكون أحدهما لازما قبل وجود الآخر
~~حتى لو وجد الإيجاب من أحد المتعاقدين كان له أن يرجع قبل قبول الآخر كما
~~في البيع لأنهما جميعا ركن واحد فكان أحدهما بعض الركن والمركب من شيئين لا
~~وجود له بأحدهما
#
# | فصل وأما شرائط الركن فأنواع
# بعضها شرط الانعقاد وبعضها شرط الجواز والنفاذ وبعضها شرط اللزوم
# أما شرط الانعقاد فنوعان نوع يرجع إلى العاقد ونوع يرجع إلى مكان العقد
~~بالفعل فلا ينعقد نكاح المجنون والصبي الذي لا يعقل لأن العقل من شرائط
~~أهلية التصرف
# فأما البلوغ فشرط النفاذ عندنا لا شرط الانعقاد على ما نذكر إن شاء الله
~~تعالى وأما تعذر العاقد فليس بشرط لانعقاد النكاح خلافا لزفر على ما مر
# وأما الذي يرجع إلى مكان العقد فهو اتحاد المجلس إذا كان العاقدان حاضرين
~~وهو أن يكون الإيجاب والقبول في مجلس واحد حتى لو اختلف المجلس لا ينعقد
~~النكاح بأن كانا حاضرين فأوجب أحدهما فقام الآخر عن المجلس قبل القبول أو
~~اشتغل بعمل يوجب اختلاف المجلس لا ينعقد لأن انعقاده عبارة عن ارتباط أحد
~~الشطرين بالآخر فكان القياس وجودهما في مكان واحد إلا أن اعتبار ذلك يؤدي
~~إلى سد باب العقود فجعل المجلس جامعا للشطرين حكما مع تفرقهما حقيقة
~~للضرورة والضرورة تندفع عند اتحاد المجلس فإذا اختلف تفرق الشطران ( ( (
~~الشطرين ) ) ) حقيقة وحكما فلا ينتظم الركن
# وأما الفور فليس من شرائط الانعقاد عندنا
# وعند الشافعي هو شرط والمسألة ستأتي في كتاب البيوع ونذكر الفرق هناك
~~وعلى هذا يخرج ما إذا تناكحا وهما يمشيان أو يسيران على الدابة وهو على
~~التفصيل الذي نذكر إن شاء الله تعالى في كتاب البيوع
# ونذكر الفرق هناك بين المشي والسير على الدابة وبين جريان السفينة هذا
~~إذا كان العاقدان حاضرين فأما إذا كان أحدهما غائبا لم ينعقد حتى لو قالت
~~امرأة بحضرة شاهدين زوجت نفسي من فلان وهو غائب فبلغه ms1267 الخبر فقال قبلت أو
~~قال رجل بحضرة شاهدين تزوجت فلانة وهي غائبة فبلغها الخبر
# فقالت زوجت نفسي منه لم يجز وإن كان القبول بحضرة ذينك الشاهدين وهذا قول
~~أبي حنيفة ومحمد
# وقال أبو يوسف ينعقد ويتوقف على إجازة الغائب وجه قول أبي يوسف
~~PageV02P232 أن كلام الواحد يصلح أن يكون عقدا في باب النكاح لأن الواحد في
~~هذا الباب يقوم بالعقد من الجانبين وكما لو كان مالكا من الجانبين أو وليا
~~أو وكيلا فكان كلامه عقدا لا شطرا فكان محتملا للتوقف كما في الخلع والطلاق
~~والاعتاق على مال
# وجه قولهما أن هذا شطر العقد حقيقة لا كله لأنه لا يملك كله لانعدام
~~الولاية وشطر العقد لا يقف على غائب عن المجلس كالبيع وهذا لأن الشطر لا
~~يحتمل التوقف حقيقة لأن التوقف في الأصل على خلاف الحقيقة لصدوره عن الولاء
~~على الجانبين فيصير كلامه بمنزلة كلامين وشخصه كشخصين حكما فإذا انعدمت
~~الولاية ولا ضرورة إلى تعيين الحقيقة فلا يقف بخلاف الخلع لأنه من جانب
~~الزوج يمين لأنه تعليق الطلاق بقبول المرأة وأنه يمين فكان عقدا تاما ومن
~~جانب المرأة معاوضة فلا يحتمل التوقف كالبيع
# وكذلك الطلاق والإعتاق على مال ولو أرسل إليها رسولا وكتب إليها بذلك
~~كتابا فقبلت بحضرة شاهدين سمعا كلام الرسول وقراءة الكتاب جاز ذلك لاتحاد
~~المجلس من حيث المعنى لأن كلام الرسول كلام المرسل لأنه ينقل عبارة المرسل
~~وكذا الكتاب بمنزلة الخطاب من الكاتب فكان سماع قول الرسول وقراءة الكتاب
~~سماع قول المرسل وكلام الكاتب معنى وإن لم يسمعا كلام الرسول وقراءة الكتاب
~~لا يجوز عندهما
# وعند أبي يوسف إذا قالت زوجت نفسي يجوز وإن لم يسمعا كلام الرسول وقراءة
~~الكتاب بناء على أن قولها زوجت نفسي شطر العقد عندهما والشهادة في شطري
~~العقد شرط لأنه يصير عقدا بالشطرين فإذا لم يسمعا كلام الرسول وقراءة
~~الكتاب فلم توجد الشهادة على العقد وقول الزوج بانفراده عقد عنده وقد حضر
~~الشاهدان
# وعلى هذا الخلاف الفضولي الواحد من الجانبين بأن قال الرجل ms1268 زوجت فلانة من
~~فلان وهما غائبان لم ينعقد عندهما حتى لو بلغهما الخبر فأجازا لم يجز وعنده
~~ينعقد ويجوز بالإجازة ولو قال فضولي زوجت فلانة من فلان وهما غائبان فقبل
~~فضولي آخر عن الزوج ينعقد بلا خلاف بين أصحابنا حتى إذا بلغهما الخبر
~~وأجازا جاز ولو فسخ الفضولي العقد قبل إجازة من وقف العقد على إجازته صح
~~الفسخ في قول أبي يوسف وعند محمد لا يصح
# وجه قوله أنه بالفسخ متصرف في حق غيره فلا يصح ودلالة ذلك أن العقد قد
~~انعقد في حق المتعاقدين وتعلق به حق من توقف على إجازته لأن الحكم عند
~~الإجازة ثبت بالعقد السابق فكان هو بالفسخ متصرفا في محل تعلق به حق الغير
~~فلا يصح فسخه بخلاف الفضولي إذا باع ثم فسخ قبل اتصال الإجازة به أنه يجوز
~~لأن الفسخ هناك تصرف دفع الحقوق عن نفسه لأنه عند الإجازة تتعلق حقوق العقد
~~بالوكيل فكان هو بالفسخ دافعا الحقوق عن نفسه فيصح كالمالك إذا أوجب النكاح
~~أو البيع أنه يملك الرجوع قبل قبول الآخر لما قلنا كذا هذا
# وجه قول أبي يوسف أن العقد قبل الإجازة غير منعقد في حق الحكم وإنما
~~انعقد في حق المتعاقدين فقط فكان الفسخ منه قبل الإجازة تصرفا في كلام نفسه
~~بالنقض فجاز كما في البيع
#
# | فصل وأما بيان شرائط الجواز والنفاذ فأنواع
# منها أن يكون العاقد بالغا فإن نكاح الصبي العاقل وإن كان منعقدا على أصل
~~أصحابنا فهو غير نافذ بل نفاذه يتوقف على إجازة وليه لأن نفاذ التصرف
~~لاشتماله على وجه المصلحة والصبي لقلة تأمله لاشتغاله باللهو واللعب لا يقف
~~على ذلك فلا ينفذ تصرفه بل يتوقف على إجازة وليه فلا يتوقف على بلوغه حتى
~~لو بلغ قبل أن يجيزه الولي لا ينفذ بالبلوغ لأن العقد انعقد موقوفا على
~~إجازة الولي ورضاه لسقوط اعتبار رضا الصبي شرعا وبالبلوغ زالت ولاية الولي
~~فلا ينفذ ما لم يجزه بنفسه
# وعند الشافعي لا تنعقد تصرفات الصبي أصلا بل هي باطلة وقد ms1269 ذكرنا المسألة
~~في كتاب المأذون
# ومنها أن يكون حرا فلا يجوز نكاح مملوك بالغ عاقل إلا بإذن سيده والأصل
~~فيه قوله صلى الله عليه وسلم أيما عبد تزوج بغير إذن مولاه فهو عاهر
# والكلام في هذا الشرط يقع في مواضع في بيان أن إذن المولى شرط جواز نكاح
~~المملوك لا يجوز من غير إذنه أو إجازته وفي بيان ما يكون إجازة له وفي بيان
~~ما يملكه من النكاح بعد الإذن وفي بيان حكم المهر في نكاح المملوك
# PageV02P233 أما الأول فلا يجوز نكاح مملوك بغير إذن مولاه وإن كان عاقلا
~~بالغا سواء كان قنا أو مدبرا أو مدبرة أو أم ولد أو مكاتبة أو مكاتبا
# أما القن فإن كان أمة فلا يجوز نكاحها بغير إذن سيدها بلا خلاف لأن منافع
~~البضع مملوكة لسيدها ولا يجوز التصرف في ملك الغير بغير إذنه وكذلك المدبرة
~~وأم الولد لما قلنا وكذا المكاتبة لأنها ملك المولى رقبة وملك المتعة يتبع
~~ملك الرقبة إلا أن منع من الاستمتاع بها لزوال ملك اليد وفي الاستمتاع
~~إثبات ملك اليد ولأن من الجائز أنها تعجز فترد إلى الرق فتعود قنة كما كانت
~~فتبين أن نكاحها صادف المولى فلا يصح وإن كان عبدا فلا يجوز نكاحه أيضا عند
~~عامة العلماء
# وقال مالك يجوز وجه قوله إن منافع بضع العبد لا تدخل تحت ملك المولى فكان
~~المولى فيها على أصل الحرية والمولى أجنبي عنها فيملك النكاح كالحر بخلاف
~~الأمة لأن منافع بضعها ملك المولى فمنعت من التصرف بغير إذنه
# ولنا أن العبد بجميع أجزائه ملك المولى لقوله تعالى @QB@ ضرب لكم مثلا من
~~أنفسكم هل لكم من ( ( ( مما ) ) ) ما ملكت أيمانكم من شركاء في ( ( ( فيما
~~) ) ) ما رزقناكم فأنتم فيه سواء @QE@ أخبر سبحانه وتعالى أن العبيد ليسوا
~~شركاء فيما رزق السادات ولا هم بسواء في ذلك ومعلوم أنه ما أراد به نفي
~~الشركة في المنافع لاشتراكهم فيها دل أنه أراد به حقيقة الملك ولقوله تعالى
~~@QB@ ضرب الله مثلا عبدا مملوكا لا يقدر على ms1270 شيء @QE@ والعبد اسم لجميع
~~أجزائه ولأن سبب الملك أضيف إلى كله فيثبت الملك في كله إلا أنه منع من
~~الانتفاع به ببعض أجزائه بنفسه وهذا لا يمنع ثبوت الملك له كالآمة المجوسية
~~وغير ذلك
# وكذلك المأذون في التجارة لأنه عبد مملوك ولأنه كان محجورا قبل الإذن
~~بالتجارة والنكاح ليس من التجارة لأن التجارة معاوضة المال بالمال والنكاح
~~معاوضة البضع بالمال
# والدليل عليه أن المرأة إذا زوجت نفسها على عبد تنوي أن يكون العبد
~~للتجارة لم يكن للتجارة ولو كان النكاح من التجارة لكان بدل البضع للتجارة
~~كالبيع فكان هو بالنكاح متصرفا في ملك مولاه فلا يجوز كما لا يجوز نكاح
~~الأمة والدليل عليه قوله تعالى @QB@ لا يقدر على شيء @QE@ وصف العبد
~~المملوك بأنه لا يقدر على شيء
# ومعلوم أنه إنما أراد به القدرة الحقيقية لأنها ثابتة له فتعين القدرة
~~الشرعية وهي إذن الشرع وإطلاقه فكان نفي القدرة الشرعية نفيا للإذن
~~والإطلاق ولا يجوز إثبات التصرف الشرعي بغير إذن الشرع
# وكذلك المدبر لأنه عبد مملوك وكذلك المكاتب لأن المكاتب عبد ما بقي عليه
~~درهم على لسان رسول الله صلى الله عليه وسلم ولأنه كان محجورا عن التزوج
~~قبل الكتابة وعند الكتابة ما أفاد له إلا الإذن بالتجارة والنكاح ليس من
~~التجارة لأن التجارة معاوضة المال بالمال والنكاح معاوضة البضع بالمال
~~والدليل عليه أن المرأة إذا زوجت نفسها على عبد تنوي أن العبد يكون للتجارة
~~لم يكن للتجارة ولو كان النكاح من التجارة لكان بدل البضع للتجارة كالبيع
# وأما معتق البعض فلا يجوز نكاحه عند أبي حنيفة لأنه بمنزلة المكاتب عنده
~~وعند أبي يوسف ومحمد يجوز لأنه بمنزلة حر عليه دين عندهما ولو تزوج بغير
~~إذن المولى واحد ممن ذكرنا أنه لا يجوز تزويجه إلا بإذن المولى ثم إن أجاز
~~المولى النكاح جاز لأن العقد صدر من الأهل في المحل إلا أنه امتنع النفاذ
~~لحق المولى فإذا أجاز فقد زال المانع ولا يجوز للعبد أن يتسرى وإن أذن له
~~مولاه لأن حل ms1271 الوطء لا يثبت إلا بأحد الملكين
# قال الله تعالى @QB@ والذين هم لفروجهم حافظون إلا على أزواجهم أو ما
~~ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين @QE@ ولم يوجد أحدهما
# وروى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لا يتسرى العبد ولا يسريه
~~مولاه ولا يملك العبد ولا المكاتب شيئا إلا الطلاق وهذا نص
# وأما بيان ما يكون إجازة فالإجازة قد ثبتت بالنص وقد ثبتت بالدلالة وقد
~~ثبتت بالضرورة
# أما النص فهو الصريح بالإجازة وما يجري مجراها نحو أن يقول أجزت أو رضيت
~~أو أذنت ونحو ذلك
# وأما الدلالة فهي قول أو فعل يدل على الإجازة مثل أن يقول المولى إذا
~~أخبر بالنكاح حسن أو صواب أو لا بأس به ونحو ذلك أو يسوق إلى المرأة المهر
~~أو شيئا منه في نكاح العبد ونحو ذلك مما يدل على الرضا
# ولو قال له المولى طلقها أو فارقها لم يكن إجازة لأن قوله طلقها أو
~~فارقها يحتمل حقيقة الطلاق والمفارقة ويحتمل المتاركة لأن النكاح الفاسد
~~والنكاح الموقوف يسمى طلاقا ومفارقة PageV02P234 فوقع الشك والاحتمال في
~~ثبوت الإجازة فلا يثبت بالشك والاحتمال
# ولو قال له طلقها تطليقة تملك الرجعة فهو إجازة لارتفاع الترداد إذ لا
~~رجعة في المتاركة للنكاح الموقوف وفسخه
# وأما الضرورة فنحو أن يعتق المولى العبد أو الأمة فيكون الإعتاق إجازة
~~ولو أذن بالنكاح لم يكن الإذن بالنكاح إجازة
# ووجه الفرق بينهما من وجهين أحدهما أنه لو لم يجعل الإعتاق إجازة لكان لا
~~يخلو إما أن يبطل بالنكاح الموقوف وإما أن يبقى موقوفا على الإجازة ولا
~~سبيل إلى الأول لأن النكاح صدر من الأهل في المحل فلا يبطل إلا بإبطال من
~~له ولاية الإبطال ولا سبيل إلى الثاني لأنه لو بقي موقوفا على الإجازة فأما
~~إن بقي موقوفا على إجازة المولى أو على إجازة العبد لا وجه للأول لأن ولاية
~~الإجازة لا تثبت إلا بالملك وقد زال بالاعتقاق ( ( ( بالإعتاق ) ) ) ولا
~~وجه للثاني لأن العقد وجد من العبد فكيف يقف عقد الإنسان على إجازته وإذا
~~بطلت ms1272 هذه الاقسام وليس ههنا قسم آخر لزم أن يجعل الإعتاق إجازة ضرورة وهذه
~~الضرورة لم توجد في الأذن بالنكاح
# وللثاني أن امتناع النفاذ مع صدور التصرف من الأهل في المحل لقيام حق
~~المولى وهو الملك نظرا له دفعا للضرر عنه وقد زال ملكه بالإعتاق فزال
~~المانع من النفوذ والإذن بالتزوج لا يوجب زوال المانع وهو الملك لكنه
~~بالإذن أقامة مقام نفسه في النكاح كأنه هو ثم ثبوت ولاية الإجازة له لم تكن
~~إجازة ما لم يجز فكذا العبد ثم إذا لم يكن نفس الإذن من المولى بالنكاح
~~إجازة لذلك العقد فإن أجازه العبد جاز استحسانا
# والقياس أن لا يجوز وإن أجازه
# وجه القياس أنه مأذون بالعقد والإجازة مع العقد متغايران اسما وصورة
~~وشرطا أما الاسم والصورة فلا شك في تغايرهما وأما الشرط فإن محل العقد عليه
~~ومحل الإجازة نفس العقد وكذا الشهادة شرط العقد لا شرط الإجازة والإذن بأحد
~~المتغايرين لا يكون إذنا بالآخر
# وجه الاستحسان أن العبد أتى ببعض ما هو مأذون فيه فكان متصرفا عن إذن
~~فيجوز تصرفه ودلالة ذلك أن المولى أذن له بعقد نافذ فكان مأذونا بتحصيل أصل
~~العقد ووصفه وهو النفاذ وقد حصل النفاذ فيحصل ولهذا لو زوج فضولي هذا العبد
~~امرأة بغير إذن المولى فأجاز العبد نفذ العقد دل أن تنفيذ العقد بالإجازة
~~مأذون فيه من قبل المولى فينفذ بإجازته ثم إذا نفذ النكاح بالإعتاق وهي أمة
~~فلا خيار لها لأن النكاح نفذ بعد العتق فالاعتاق لم يصادفها وهي منكوحة
~~والمهر لها إن لم يكن الزوج دخل بها قبل الإعتاق وإن كان قد دخل بها قبل
~~الإعتاق فالمهر للمولى هذا إذا أعتقها وهي كبيرة فأما إذا كانت صغيرة
~~فأعتقها فإن الإعتاق لا يكون إجازة ويبطل العقد عند زفر وعندنا يبقى موقوفا
~~على إجازة المولى إذا لم يكن لها عصبة فإن كان لها عصبة يتوقف على إجازة
~~العصبة ويجوز بإجازة العصبة ثم إن كان المجيز غير الأب أو الجد فلها خيار
~~الإدراك لأن العقد نفذ ms1273 عليها في حالة الصغر وهي حرة وإن كان المجيز أبوها
~~أو جدها فلا خيار لها ولو مات المولى قبل الإجازة فإن ورثها من يحل له
~~وطؤها بطل النكاح الموقوف لأن الحل النافذ قد طرأ على الموقوف لوجود سبب
~~الحل وهو الملك قال الله تعالى @QB@ والذين هم لفروجهم حافظون إلا على
~~أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين @QE@ ومن ضرورة ثبوت الحل له
~~ارتفاع الموقوف وإن ورثها من لا يحل له وطؤها بأن كان الوارث ابن الميت وقد
~~وطئها أبوه أو كانت الأمة أخته من الرضاع أو ورثها جماعة فللوارث الإجازة
~~لأنه لم يوجد طريان الحل فبقي الموقوف على حاله وكذلك إذا باعها المولى قبل
~~الإجازة فهو على التفصيل الذي ذكرنا في الوارث
# وعلى هذا قالوا فيمن تزوج جارية غيره بغير إذن ( ( ( إذنه ) ) ) ووطئها
~~ثم باعها المولى من رجل أن للمشتري الإجازة لأن وطء الزوج يمنع حل الوطء
~~للمشتري
# وأما العبد إذا تزوج بغير إذن المولى فمات الولي أو باعه قبل الإجازة
~~فللوارث والمشتري الإجازة لأنه لا يتصور حل الوطء ههنا فلم يوجد طريان حل
~~الوطء فبقي الموقوف بحاله وهذا الذي ذكرنا قول أصحابنا الثلاثة وقال زفر لا
~~يجوز بإجازة الوارث والمشتري بل يبطل والأصل فيه أن العقد الموقوف على
~~إجازة إنسان يحتمل الإجازة من قبل غيره عندنا وعنده لا يحتمل
# وجه قوله إن الإجازة إنما تلحق الموقوف لأنها تنفيذ الموقوف فإنما تلحقه
~~على الوجه الذي وقف وإنما وقف على الأول لا على الثاني فلا يملك الثاني
~~تنفيذه
# PageV02P235 ولنا أنه إنما وقف على إجازة الأول لأن الملك له وقد صار
~~الملك للثاني فتنتقل الإجازة إلى الثاني وهذا لأن المالك يملك إنشاء النكاح
~~بأصله ووصفه وهو النفاذ فلأن يملك تنفيذ النكاح الموقوف وأنه إثبات الوصف
~~دون الأصل أولى ولو زوجت المكاتبة نفسها بغير إذن المولى حتى وقف على
~~إجازته فأعتقها نفذ العقد والإخبار فيه كما ذكرنا في الأمة القنة وكذلك إذا
~~أدت فعتقت وإن عجزت فإن كان بضعها يحل للمولى يبطل ms1274 العقد وإن كان لا يحل
~~بأن كانت أخته من الرضاع أو كانت مجوسية توقف على إجازته ولو كان المولى هو
~~الذي عقد عليها بغير رضاها حتى وقف على إجازتها فأجازت جاز العقد وإن أدت
~~فعتقت أو أعتقها المولى توقف العقد على إجازتها إن كانت كبيرة وإن كانت
~~صغيرة فهو على ما ذكرنا من الاختلاف في الأمة وتتوقف على إجازة المولى
~~عندنا إذا لم يكن لها عصبة غير المولى فإن كان فأجازوا جاز وإذا أدركت فلها
~~خيار الإدراك إذا كان المجبر غير الأب والجد على ما ذكرنا وإن لم يعتقها
~~حتى عجزت بطل العقد وإن كان بضعها يحل للمولى وإن كان لا يحل له فلا يجوز
~~إلا بإجازته
# وأما بيان ما يملكه من النكاح بعد الإذن فنقول إذا أذن المولى للعبد
~~بالتزويج فلا يخلو إما أن خص الإذن بالتزوج أو عمه فإن خص بأن قال له تزوج
~~لم يجز له أن يتزوج إلا امرأة واحدة لأن الأمر المطلق بالفعل لا يقتضي
~~التكرار وكذا إذا قال له تزوج امرأة لأن قوله امرأة اسم لواحدة من هذا
~~الجنس وإن عم بأن قال تزوج ما شئت من النساء جاز له أن يتزوج ثنتين ولا
~~يجوز له أن يتزوج أكثر من ذلك لأنه إذن له بنكاح ما شاء من النساء بلفظ
~~الجمع فينصرف إلى جميع ما يملكه العبيد من النساء وهو التزوج باثنتين
# قال النبي صلى الله عليه وسلم لا يتزوج العبد أكثر من اثنتين وعليه إجماع
~~الصحابة رضي الله عنهم
# وروي عن الحكم أنه قال اجتمع أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم على أن
~~العبد لا يجمع من النساء فوق اثنتين ولأن مالكية النكاح تشعر بكمال الحال
~~لأنها من باب الولاية والعبد أنقص حالا من الحر فيظهر أثر النقصان في عدد
~~المملوك له في النكاح كما ظهر أثره في القسم والطلاق والعدة والحدود وغير
~~ذلك وهل يدخل تحت الإذن بالتزوج النكاح الفاسد قال أبو حنيفة يدخل حتى لو
~~تزوج العبد امرأة نكاحا فاسدا ms1275 ودخل بها لزمه المهر في الحال وقال أبو يوسف
~~ومحمد لا يدخل ويتبع بالمهر بعد العتق
# وجه قولهما أن غرض المولى من الإذن بالنكاح وهو حل الاستمتاع ليحصل به
~~عفة العبد عن الزنا وهذا لا يحصل بالنكاح الفاسد لأنه لا يفيد الحل فلا
~~يكون مرادا من الإذن بالتزوج ولهذا لو حلف لا يتزوج ينصرف إلى النكاح
~~الصحيح حتى لو نكح نكاحا فاسدا لا يحنث
# كذا هذا ولأبي حنيفة أن الإذن بالتزوج مطلق فينصرف إلى الصحيح والفاسد
~~كالإذن بالبيع مطلقا وفي مسألة اليمين إنما لم ينصرف لفظ النكاح إلى الفاسد
~~لقرينة عرفية إلا أن الأيمان محمولة على العرف والعادة والمتعارف والمعتاد
~~مما يقصد باليمين الامتناع عن الصحيح لا الفاسد لأن فساد المحلوف عليه يكفي
~~مانعا من الإقدام عليه فلا حاجة إلى الامتناع باليمين والدليل على صحة هذا
~~التخريج أن يمين الحالف لو كانت على الفعل الماضي ينصرف إلى الصحيح والفاسد
~~جميعا ويتفرع على هذا أنه إذا تزوج امرأة نكاحا فاسدا ثم أراد أن يتزوج
~~أخرى نكاحا صحيحا ليس له ذلك عند أبي حنيفة لأن الإذن انتهى بالنكاح
~~وعندهما له ذلك لأن الإذن قد بقي ولو أذن له بنكاح فاسد نصا ودخل بها يلزمه
~~المهر في الحال في قولهم جميعا
# أما على أصل أبي حنيفة فظاهر وأما على أصلهما فلأن الصرف إلى الصحيح لضرب
~~دلالة أوجبت إليه فإذا جاء النص بخلافه بطلت الدلالة والله عز وجل الموفق
# وأما بيان حكم المهر في نكاح المملوك فنقول إذا كانت الإجازة قبل الدخول
~~بالأمة لم يكن على الزوج إلا مهر واحد وإن كان بعد الدخول بها فالقياس أن
~~يلزمه مهران مهر بالدخول قبل الإجازة ومهر بالإجازة
# وجه القياس أنه وجد سبب وجوب مهرين أحدهما الدخول لأن الدخول في النكاح
~~الموقوف دخول في نكاح فاسد وهو بمنزلة الدخول في نكاح فاسد وذا يوجب المهر
# كذا هذا
# والثاني النكاح الصحيح لأن النكاح قد صح بالإجازة وللاستحسان وجهان
~~PageV02P236 أحدهما أن النكاح كان موقوفا على إذن المالك كنكاح الفضولي ms1276
~~والعقد الموقوف إذا اتصلت به الإجازة تستند الإجازة إلى وقت العقد وإذا
~~استندت الإجازة إليه صار كأنه عقده بإذنه إذ الإجازة اللاحقة كالإذن السابق
~~فلا يجب إلا مهر واحد
# والثاني أن مهر المثل لو وجب لكان لوجوده تعلقا بالعقد لأنه لولاه لكان
~~الفعل زنا ولكان الواجب هو الحد لا المهر وقد وجب المسمى بالعقد فلو وجب به
~~مهر المثل أيضا لوجب بعقد واحد مهران وأنه ممتنع
# ثم كل ما وجب من مهر الأمة فهو للمولى سواء وجب بالعقد أو بالدخول وسواء
~~كان المهر مسمى أو مهر المثل وسواء كانت الأمة قنة
# أو مدبرة أو أم ولد إلا المكاتبة والمعتق بعضها فإن المهر لهما لأن المهر
~~وجب عوضا عن المتعة وهي منافع البضع ثم إن كانت منافع البضع ملحقة بالأجزاء
~~والأعيان فعوضها يكون للمولى كالأرش وإن كانت مبقاة على حقيقة المنفعة
~~فبدلها يكون للمولى أيضا كالأجرة بخلاف المكاتبة لأن هناك الأرش والأجرة
~~لها فكان المهر لها أيضا وكل مهر لزم العبد فإن كان قنا والنكاح بإذن
~~المولى يتعلق بكسبه ورقبته تباع فيه إن لم يكن له كسب عندنا لأنه دين ثابت
~~في حق العبد ظاهر في حق المولى ومثل هذا الدين يتعلق برقبة العبد على أصل
~~أصحابنا والمسألة ستأتي في كتاب المأذون
# وإن كان مدبرا أو مكاتبا فإنهما يسعيان في المهر فيستوفي من كسبهما لتعذر
~~الاستيفاء من رقبتهما بخروجهما عن احتمال البيع بالتدبير والكتابة وما لزم
~~العبيد من ذلك بغير إذن الملوى ( ( ( المولى ) ) ) اتبعوا به بعد العتق
~~لأنه دين تعلق بسبب لم يظهر في حق المولى فأشبه الدين الثابت بإقرار العبد
~~المحجور أنه لا يلزمه للحال ويتبع به بعد العتاق لما قلنا كذا هذا والله
~~أعلم
# ومنها الولاية في النكاح فلا ينعقد إنكاح من لا ولاية له والكلام في هذا
~~الشرط يقع في مواضع في بيان أنواع الولاية وفي بيانه سبب ثبوت كل نوع
# وفي بيان شرط ثبوت كل نوع وما يتصل به
# أما الأول فالولاية في باب النكاح أنواع أربعة ms1277 ولاية الملك وولاية
~~القرابة وولاية الولاء وولاية الامامة أما ولاية الملك فسبب ثبوتها الملك
~~لأن ولاية الإنكاح ولاية نظر والملك داعي ( ( ( داع ) ) ) إلى الشفقة
~~والنظر في حق المملوك فكان سببا لثبوت الولاية ولا ولاية للمملوك لعدم
~~الملك له إذ هو مملوك في نفسه فلا يكون مالكا
# وأما شرائط ثبوت هذه الولاية فمنها عقل المالك ومنها بلوغه فلا يجوز
~~الإنكاح من المجنون والصبي الذي لا يعقل ولا من الصبي العاقل لأن هؤلاء
~~ليسوا من أهل الولاية لأن أهلية الولاية بالقدرة على تحصيل النظر في حق
~~المولى عليه وذلك بكمال الرأي والعقل ولم يوجد ألا ترى أنه لا ولاية لهم
~~على أنفسهم فكيف يكون على غيرهم
# ومنها الملك المطلق وهو أن يكون المولى عليه مملوكا للمالك رقبة ويدا
~~وعلى هذا يخرج إنكاح الرجل أمته أو مدبرته أو أم ولده أو عبده أو مدبره أنه
~~جائز سواء رضي به المملوك أو لا ولا يجوز إنكاح المكاتب والمكاتبة إلا
~~برضاهما أما إنكاح الأمة والمدبرة وأم الولد فلا خلاف في جوازه صغيرة كانت
~~أو كبيرة وأما إنكاح العبد فإن كان صغيرا يجوز وإن كان كبيرا فقد ذكر في
~~ظاهر الرواية أنه يجوز من غير رضاه
# وروي عن أبي حنيفة أنه لا يجوز إلا برضاه وبه أخد ( ( ( أخذ ) ) )
~~الشافعي
# وجه هذه الرواية أن منافع بضع العبد لم تدخل تحت ملك المولى بل هو أجنبي
~~عنها والإنسان لا يملك التصرف في ملك غيره من غير رضاه ولهذا لا يملك إنكاح
~~المكاتب والمكاتبة بخلاف الأمة لأن منافع بضعها مملوكة للمولى ولأن نكاح
~~المكره لا ينفذ ما وضع له من المقاصد المطلوبة منه لأن حصولها بالدوام على
~~النكاح والقرار عليه ونكاح المكره لا يدوم بل يزيله العبد بالطلاق فلا يفيد
~~فائدة
# وجه ظاهر الرواية قوله تعالى @QB@ وأنكحوا الأيامى منكم والصالحين من
~~عبادكم وإمائكم @QE@ أمر الله سبحانه وتعالى الموالي بإنكاح العبيد والإماء
~~مطلقا عن شرط الرضا فمن شرطه يحتاج إلى الدليل ولأن إنكاح المملوك من
~~المولى تصرف لنفسه لأن مقاصد ms1278 النكاح ترجع إليه فإن الولد في إنكاح الأمة له
~~وكذا في إنكاح أمته من عبده ومنفعة العقد عن الزنا الذي يوجب نقصان مالية
~~مملوكه حصل له أيضا فكان هذا الإنكاح تصرفا لنفسه ومن تصرف في ملك نفسه
~~لنفسه ينفذ PageV02P237 ولا يشترط فيه رضا المتصرف فيه كما في البيع
~~والإجارة وسائر التصرفات ولأن العبد ملكه بجميع أجزائه مطلقا لما ذكرنا من
~~الدلائل فيما تقدم ولكل مالك ولاية التصرف في ملكه إذا كان التصرف مصلحة
~~وإنكاح العبد مصلحة في حقه لما فيه من صيانة ملكه عن النقصان بواسطة
~~الصيانة عن الزنا
# وقوله منافع البضع غير مملوكة لسيده ممنوع بل هي مملوكة إلا أن مولاها
~~إذا كانت أمة منعت من استيفائها لما فيه من الفساد وهذا لا يمنع ثبوت الملك
~~كالجارية المجوسية والأخت من الرضاعة أنه يمنع المولى من الاستمتاع بهما مع
~~قيام الملك كذا هذا
# والملك المطلق لم يوجد في المكاتب لزوال ملك اليد بالكتابة حتى كان أحق
~~بالكتابة ولهذا لم يدخل تحت مطلق اسم المملوك في قوله كل مملوك لي فهو حر
~~إلا بالنية فقيام ملك الرقبة إن اقتضى ثبوت الولاية فانعدام ملك اليد يمنع
~~من الثبوت فلا تثبت الولاية بالشك ولأن في التزويج من غير رضا المكاتب ضررا
~~لأن المولى بعقد الكتابة جعله أحق بمكاسبه ليتوصل بها إلى شرف الحرية
~~فالتزويج من غير رضاه يوجب تعلق المهر والنفقة بكسبه فلا يصل إلى الحرية
~~فيتضرر به بشرط رضاه دفعا للضرر عنه
# وقوله لا فائدة في هذا النكاح ممنوع فإن في طبع كل فحل التوقان إلى
~~النساء فالظاهر هو قضاء الشهوة خصوصا عند عدم المانع وهو الحرمة وكذا
~~الظاهر من حال العبد الامتناع من بعض تصرف المولى احتراما له فيبقى النكاح
~~فيفيد فائدة تامة والله الموفق
# وأما ولاية القرابة فسبب ثبوتها هو أصل القرابة وذاتها لا كمال القربة
~~وإنما الكمال شرط التقدم على ما نذكر وهذا عند أصحابنا
# وعند الشافعي السبب هو القرابة القريبة وهي قرابة الولاد وعلى هذا يبني
~~أن لغير ms1279 الأب والجد كالأخ والعم ولاية الإنكاح عندنا خلافا له
# واحتج بما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال لا تنكح اليتيمة
~~حتى تستأمر
# وحقيقة اسم اليتيمة للصغيرة لغة قال النبي صلى الله عليه وسلم لا يتم بعد
~~الحلم نهى صلى الله عليه وسلم عن إنكاح اليتيمة ومده إلى غاية الاستئمار
~~ولا تصير أهلا للاستئمار إلا بعد البلوغ فيتضمن البلوغ كأنه قال صلى الله
~~عليه وسلم حتى تبلغ وتستأمر ولأن النكاح عقد إضرارا ( ( ( إضرار ) ) ) في
~~جانب النساء لما نذكر إن شاء الله تعالى في مثله إنكاح البنت البالغة ومثل
~~هذا التصرف لا يدخل تحت ولاية المولى كالطلاق والعتاق والهبة وغيرهما إلا
~~أنه تثبت الولاية للأب والجد بالنص والإجماع لكمال شفقتهما وشفقة غير الأب
~~والجد قاصرة وقد ظهر أثر القصور في سلب ولاية التصرف في الحال بالإجماع
~~وسلب ولاية اللزوم عندكم فتعذر الالحاق
# ولنا قوله تعالى @QB@ وأنكحوا الأيامى منكم @QE@ هذا خطاب لعامة المؤمنين
~~لأنه بنى على قوله تعالى @QB@ وتوبوا إلى الله جميعا أيها المؤمنون لعلكم
~~تفلحون @QE@ ثم خص منه الأجانب فبقيت الأقارب تحته إلا من خص بدليل ولأن
~~سبب ولاية التنفيذ في الأب والجد هو مطلق القرابة لا القرابة القريبة وإنما
~~قرب القرابة سبب زيادة الولاية وهي ولاية الإلزام لأن مطلق القرابة حاصل
~~على أصل الشفقة أعني به شفقة زائدة على شفقة الجنس وشفقة الإسلام وهي داعية
~~إلى تحصيل النظر في حق المولى عليه وشرطها عجز الملوى ( ( ( المولى ) ) )
~~عليه عن تحصيل النظر بنفسه مع حاجته إلى التحصيل لأن مصالح النكاح مضمنة
~~تحت الكفاءة والكفء عزيز الوجود فيحتاج إلى إحرازه للحال لاستيفاء مصالح
~~النكاح بعد البلوغ وفائدتها وقوعها وسيلة إلى ما وضع النكاح له وكل ذلك
~~موجود في إنكاح الأخ والعم فينفذ إلا أنه لم يلزم تصرفه لانعدام شرط اللزوم
~~وهو قرب القرابة ولم تثبت له ولاية التصرف في المال لعدم الفائدة لأنه لا
~~سبيل إلى القول باللزوم لأن قرابة غير الأب والجد ليست بملزمة ولا سبيل إلى
~~التولي بالنفاذ ms1280 بدون اللزوم لأنه لا يفيد إذ المقصود من التصرف في المال
~~وهو الربح لا يحصل إلا بتكرار التجارة ولا يحصل ذلك مع عدم اللزوم لأنه إذا
~~اشترى شيئا يحتاج إلى أن يمسكه إلى وقت البلوغ فلا يحصل المقصود فسقطت
~~ولاية التصرف في المال بطريق الضرورة وهذه الضرورة منعدمة في ولاية الإنكاح
~~فثبتت ولاية الإنكاح
# وأما الحديث فالمراد منه اليتيمة البالغة بدلالة الاستئمار وهذا وإن كان
~~مجازا لكن فيما ذكره PageV02P238 أيضا إضمار فوقعت المعارضة فسقط الاحتجاج
~~به أو نحمله على ما قلنا توفيقا بين الدليلين صيانة لهما عن التناقض ثم إذا
~~زوج الصغير أو الصغيرة فلهما الخيار إذا بلغا عند أبي حنيفة ومحمد وعند أبي
~~يوسف لا خيار لهما ونذكر المسئلة ( ( ( المسألة ) ) ) إن شاء الله تعالى في
~~شرائط اللزوم
# وأما شرائط ثبوت هذه الولاية فنوعان في الأصل نوع هو شرط ثبوت أصل
~~الولاية ونوع هو شرط التقدم أما شرط ثبوت أصل الولاية فأنواع بعضها يرجع
~~إلى الولي وبعضها يرجع إلى المولى عليه وبعضها يرجع إلى نفس التصرف
# أما الذي يرجع إلى الولي فأنواع منها عقل الولي ومنها بلوغه فلا تثبت
~~الولاية للمجنون والصبي لأنهما ليسا من أهل الولاية لما ذكرنا في ولاية
~~الملك ولهذا لم تثبت لهما الولاية على أنفسهما مع أنهما أقرب إليهما فلأن
~~تثبت على غيرهما أولى
# ومنها أن يكون ممن يرث الخروج لأن سبب ثبوت الولاية والوراثة واحد وهو
~~القرابة وكل من يرثه يلي عليه ومن لا يرثه لا يلي عليه وهذا يطرد على أصل
~~أبي حنيفة خاصة وينعكس عند الكل فيخرج عليه مسائل فنقول لا ولاية للمملوك
~~على أحد لأنه لا يرث أحدا ولأن المملوك ليس من أهل الولاية
# ألا ترى أنه لا ولاية له على نفسه ولأن الولاية تنبىء عن المالكية والشخص
~~الواحد كيف يكون مالكا ومملوكا في زمان واحد لأن هذه ولاية نظر ومصلحة
~~ومصالح النكاح لا يتوقف عليها إلا بالتأمل والتدبر والمملوك لاشتغاله بخدمة
~~مولاه لا يتفرغ للتأمل والتدبر فلا يعرف كون إنكاحه مصلحة ms1281 والله عز وجل
~~الموفق
# ولا ولاية للمرتد على أحد لا على مسلم ولا على كافر ولا على مرتد مثله
~~لأنه لا يرث أحدا ولأنه لا ولاية له على نفسه حتى لا يجوز نكاحه أحدا لا
~~مسلما ولا كافرا ولا مرتدا مثله فلا يكون له ولاية على غيره ولا ولاية
~~للكافر على المسلم لأنه لا ميراث بينهما قال النبي صلى الله عليه وسلم لا
~~يتوارث أهل ملتين شيئا ولأن الكافر ليس من أهل الولاية على المسلم لأن
~~الشرع قطع ولاية الكافر على المسلمين قال الله تعالى @QB@ ولن يجعل الله
~~للكافرين على المؤمنين سبيلا @QE@ وقال صلى الله عليه وسلم الإسلام يعلو
~~ولا يعلى ولأن اثبات الولاية للكافر على المسلم تشعر بإذلال المسلم من جهة
~~الكافر وهذا لا يجوز ولهذا صينت المسلمة عن نكاح الكافر
# وكذلك ان كان الولي مسلما والمولى عليه كافرا فلا ولاية له عليه لأن
~~المسلم لا يرث الكافر كما أن الكافر لا يرث المسلم
# قال النبي صلى الله عليه وسلم لا يرث المؤمن الكافر ولا الكافر المؤمن
~~إلا أن ولد المرتد إذا كان مؤمنا صار مخصوصا عن النص
# وأما اسلام الولى فليس بشرط لثبوت الولاية في الجملة فيلي الكافر على
~~الكافر لأن الكفر لا يقدح في الشفقة الباعثة عن تحصيل النظر في حق المولى
~~عليه ولا في الوراثة فإن الكافر يرث الكافر ولهذا كان من أهل الولاية على
~~نفسه فكذا على غيره
# وقال الله عز وجل @QB@ والذين ( ( ( الذين ) ) ) كفروا بعضهم أولياء بعض
~~@QE@ وكذا العدالة ليست بشرط لثبوت الولاية عند أصحابنا وللفاسق أن يزوج
~~ابنه وابنته الصغيرين وعند الشافعي شرط وليس للفاسق ولاية التزويج واحتج
~~بما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال لا نكاح إلا بولي مرشد
~~والمرشد بمعنى الرشيد كالمصلح بمعنى الصالح والفاسق ليس برشيد ولأن الولاية
~~من باب الكرامة والفسق سبب الإهانة ولهذا لم أقبل شهادته
# ولنا عموم قوله تعالى @QB@ وأنكحوا الأيامى منكم @QE@
# وقوله صلى الله عليه وسلم زوجوا بناتكم الأكفاء من غير فصل ms1282
# ولنا إجماع الأمة أيضا فإن الناس عن آخرهم عامهم وخاصهم من لدن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا يزوجون بناتهم من غير نكير من أحد خصوصا
~~الأعراب والأكراد والأتراك
# ولأن هذه ولاية نظر والفسق لا يقدح في القدرة على تحصيل النظر ولا في
~~الداعي إليه وهو الشفقة وكذا لا يقدح في الوراثة فلا يقدح في الولاية
~~كالعدل ولأن الفاسق من أهل الولاية على نفسه فيكون من أهل الولاية على غيره
~~كالعدل ولهذا قبلنا شهادته ولأنه من أهل أحد نوعي الولاية وهو ولاية الملك
~~حتى يزوج أمته فيكون من أهل النوع الآخر وأما الحديث فقد قيل إنه لم يثبت
~~بدون هذه الزيادة فكيف يثبت مع الزيادة ولو ثبت فنقول بموجبه والفاسق مرشد
~~لأنه يرشد غيره لوجود آلة الإرشاد وهو العقل فكان هذا نفي PageV02P239
~~الولاية للمجنون وبه نقول إن المجنون لا يصلح وليا والمحدود في القذف إذا
~~تاب فله ولاية الإنكاح بلا خلاف لأنه إذا تاب فقد صار عدلا وإن لم يثبت فهو
~~على الاختلاف لأنه فاسق والله الموفق
# وأما كون المولى من العصبات فهل هو شرط ثبوت الولاية أم لا فنقول وبالله
~~التوفيق جملة الكلام فيه أنه لا خلاف في أن للأب والجد ولاية الإنكاح إلا
~~شيء يحكى عن عثمان البتي وابن شبرمة أنهما قالا ليس لهما ولاية التزويج
# وجه قولهما إن حكم النكاح إذا ثبت لا يقتصر على حال الصغر بل يدوم ويبقى
~~إلى ما بعد البلوغ إلى أن يوجد ما يبطله وفي هذا ثبوت الولاية على البالغة
~~ولأنه استبد أو كأنه أنشأ الإنكاح بعد البلوغ وهذا لا يجوز
# ولنا قوله تعالى @QB@ وأنكحوا الأيامى منكم @QE@ والايم اسم لأنثى من
~~بنات آدم عليه الصلام والسلام كبيرة كانت أو صغيرة لا زوج لها وكلمة ( من )
~~إن كانت للتبعيض يكون هذا خطابا للآباء وإن كانت للتجنيس يكون خطابا لجنس
~~المؤمنين وعموم الخطاب يتناول الأب والجد وأنكح الصديق رضي الله عنه عائشة
~~رضي الله عنها وهي بنت ست سنين من رسول ms1283 الله صلى الله عليه وسلم وتزوجها
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم
# وزوج علي ابنته أم كلثوم وهي صغيرة من عمر بن الخطاب رضي الله عنه وزوج
~~عبد الله بن عمر ابنته وهي صغيرة عروة بن الزبير رضي الله عنهم وبه تبين أن
~~قولهما خرج مخالفا لإجماع الصحابة وكان مردودا
# وأما قولهما أن حكم النكاح بقي بعد البلوغ فنعم ولكن بالإنكاح السابق لا
~~بإنكاح مبتدأ بعد البلوغ وهذا جائز كما في البيع فإن لهما ولاية بيع مال
~~الصغير وإن كان حكم البيع وهو الملك يبقى بعد البلوغ لما قلنا كذا هذا
~~وللأب قبض صداق ابنته البكر صغيرة كانت أو بالغه ويبرأ الزوج بقبضه
# أما الصغيرة فلا شك فيه لأن له ولاية التصرف في مالها
# وأما البالغة فلأنها تستحي من المطالبة به بنفسها كما تستحي عن التكلم
~~بالنكاح فجعل سكوتها رضا بقبض الأب كما جعل رضا بالنكاح ولأن الظاهر أنها
~~ترضى بقبض الأب لأنه يقبض مهرها فيضم إليه أمثاله فيجهزها به هذا هو الظاهر
~~فكان مأذونا بالقبض من جهتها دلالة حتى لو نهته عن القبض لا يتملك القبض
~~ولا يبرأ الزوج وكذا الجد يقوم مقامه عند عدمه
# وإن كانت ابنته عاقلة وهي ثيب فالقبض إليها لا إلى الأب ويبرأ الزوج
~~بدفعه إليها ولا يبرأ بالدفع إلى الأب وما سوى الأب والجد من الأولياء ليس
~~لهم ولاية القبض سواء كانت صغيرة أو كبيرة إلا إذا كان الولي وهو الوصي فله
~~حق القبض إذا كانت صغيرة كما يقبض سائر ديونها وليس للوصي حق القبض إلا إذا
~~كانت صغيرة
# وإذا ضمن الولي المهر صح ضمانه لأن حقوق العقد لا تتعلق به فصار كالأجنبي
~~بخلاف الوكيل بالبيع إذا ضمن عن المشتري الثمن وللمرأة الخيار في مطالبة
~~زوجها أو وليها لوجود ثبوت سبب حق المطالبة من كل واحد منهما وهو العقد من
~~الزوج والضمان من الولي ولا خلاف بين أصحابنا في أن لغير الأب والجد من
~~العصبات ولاية الانكاح والأقرب فالأفرب ( ( ( فالأقرب ) ) ) على ترتيب
~~العصبات في ms1284 الميراث واختلفوا في غير العصبات
# قال أبو يوسف ومحمد لا يجوز إنكاحه حتى لو لم يتوارثا بذلك النكاح ويقف
~~على إجازة العصبة
# وعن أبي حنيفة فيه روايتان وهذا يرجع إلى ما ذكرنا أن عصوبة الولي هل هي
~~شرط لثبوت الولاية مع اتفاقهم على أنها شرط التقديم فعندهما هي شرط ثبوت
~~أصل الولاية وهي رواية الحسن عن أبي حنيفة فإنه روي عنه أنه قال لا يزوج
~~الصغيرة إلا العصبة
# وروى أبو يوسف ومحمد عن أبي حنيفة أنها ليست بشرط لثبوت أصل الولاية
~~وإنما هي شرط التقدم على قرابة الرحم حتى أنه إذا كان هناك عصبة لا تثبت
~~لغير العصبة ولاية الإنكاح وإن لم يكن ثمة عصبة فلغير العصبة من القرابات
~~من الرجال والنساء نحو الأم والأخت والخالة ولاية التزويج الأقرب فالأقرب
~~إذا كان المزوج ممن يرث المزوج وهو الرواية المشهورة عن أبي حنيفة
# وجه قولهما ما روي عن علي رضي الله عنه أنه قال النكاح إلى العصبات فوض
~~كل نكاح إلى كل عصبة لأنه قابل الجنس بالجنس أو بالجمع فيقتضي مقابلة الفرد
~~بالفرد ولأن الأصل في الولاية هم العصبات فإن كان الرأي وتدبير القبيلة
~~وصيانتها عما يوجب العار والشين إليهم فكانوا هم الذين يحرزون عن ذلك
~~بالنظر والتأمل في أمر النكاح فكانوا هم المحقين بالولاية ولهذا كانت قرابة
~~التعصيب مقدمة على قرابة الرحم بالإجماع
# ولأبي حنيفة عموم قوله تعالى @QB@ وأنكحوا الأيامى منكم والصالحين @QE@
~~PageV02P240 من غير فصل بين العصبات وغيرهم فتثبت ولاية الإنكاح على العموم
~~إلا من خص بدليل لأن سبب ثبوت الولاية هو مطلق القرابة وذاتها لما بينا أن
~~القرابة حاملة على الشفقة في حق القريب داعية إليها وقد وجد ههنا فوجد
~~السبب ووجد شرط الثبوت أيضا وهو عجز المولى عليه عن المباشرة بنفسه وإنما
~~العصوبة وقرب القرابة شرط التقدم لا شرط ثبوت أصل الولاية فلا جرم العصبة
~~تتقدم على ذي الرحم والأقرب من غير العصبة يتقدم على الأبعد ولأن ولاية
~~الإنكاح مرتبة على استحقاق الميراث لاتحاد سبب ثبوتها وهو القرابة ms1285 فكل من
~~استحق من الميراث استحق الولاية
# ألا ترى أن الأب إذا كان عبدا لا ولاية له لأن العبد لا يرث أحدا وكذا
~~إذا كان كافرا والمولى عليه مسلم لا ولاية له لأنه لا يرثه وكذا إذا كان
~~مسلما والمولى عليه كافر لا ولاية له لأنه لا ميراث له منه
# فثبت أن الولاية تدور مع استحقاق الميراث فثبت لكل قريب يرث يزوج ولا
~~يلزم على هذه القاعدة المولى أنه يزوج ولا يرث
# وكذا الإمام يزوج ولا يرث لأن هذا عكس العلة لأن طرد ما قلنا أن كل من
~~يرث يزوج
# وهذا مطرد على أصل أبي حنيفة عكسه ( ( ( وعكسه ) ) ) أن كل من لا يرث لا
~~يزوج
# والشرط في العلل الشرعية الإطراد دون الانعكاس لجواز إثبات الحكم الشرعي
~~بعلل ثم نقول ما قلناه منعكس أيضا ألا ترى أن للمولى الولاء في مملوكه وهو
~~نوع إرث
# وأما الإمام فهو نائب عن جماعة المسلمين وهم يرثون من لا ولي له من جهة
~~الملك والقرابة والولاء ألا ترى أن ميراثه لبيت المال وبيت المال ما لهم
~~فكانت الولاية في الحقيقة لهم وإنما الإمام نائب عنهم فيتزوجون ويرثون أيضا
~~فاطرد هذا الأصل وانعكس بحمد الله تعالى
# وأما قول علي رضي الله عنه النكاح إلى العصبات فالمراد منه حال وجود
~~العصبة لاستحالة تفويض النكاح إلى العصبة ولا عصبة ونحن به نقول إن النكاح
~~إلى العصبات حال وجود العصبة ولا كلام فيه والله أعلم
#
# | فصل وأما الذي يرجع إلى المولى عليه
# فنقول الولاية بالنسبة إلى المولى عليه نوعان ولاية حتم وإيجاب وولاية
~~ندب واستحباب وهذا على أصل أبي حنيفة وأبي يوسف الأول وأما على أصل محمد
~~فهي نوعان أيضا ولاية استبداد وولاية شركة وهي قول أبي يوسف الآخر وكذا
~~نقول الشافعي إلا أن بينهما اختلاف في كيفية الشركة على ما نذكر إن شاء
~~الله
# وأما ولاية الحتم والإيجاب والاستبداد فشرط ثبوتها على أصل أصحابنا كون
~~المولى عليه صغيرا أو صغيرة أو مجنونا كبيرا أو مجنونة كبيرة سواء كانت ms1286
~~الصغيرة بكرا أو ثيبا فلا تثبت هذه الولاية على البالغ العاقل ولا على
~~العاقلة البالغة وعلى أصل الشافعي شرط ثبوت ولاية الاستبداد في الغلام هو
~~الصغر وفي الجارية البكارة سواء كانت صغيرة أو بالغة فلا تثبت هذه الولاية
~~عنده على الثيب سواء كانت بالغة أو صغيرة والأصل أن هذه الولاية على أصل
~~أصحابنا تدور مع الصغر وجودا وعدما في الصغير والصغيرة وعنده في الصغير
~~كذلك أما في الصغيرة فإنها تدور مع البكارة وجودا وعدما وفي الكبير
~~والكبيرة تدور مع الجنون وجودا وعدما سواء كان الجنون أصليا بأن بلغ مجنونا
~~أو عارضا بأن طرأ بعد البلوغ عندنا
# وقال زفر إذا طرأ الجنون لم يجز للمولي التزويج وعلى هذا يبتني أن الأب
~~والجد لا يملكان إنكاح البكر البالغة بغير رضاها عندنا
# وقال الشافعي يملكانه ولا خلاف في أنهما لا يملكان إنكاح الثيب البالغة
~~بغير رضاها
# وجه قوله أن البكر وإن كان عاقلة بالغة فلا تعلم بمصالح النكاح لأن العلم
~~بها يقف على التجربة PageV02P241 والممارسة وذلك بالثيابة ولم توجد فالتحقت
~~بالبكر الصغيرة فبقيت ولاية الاستبداد عليها ولهذا ملك الأب قبض صداقها من
~~غير رضاها بخلاف الثيب البالغة لأنها علمت بمصالح النكاح وبالممارسة
~~ومصاحبة الرجال فانقطعت ولاية الاستبداد عنها
# ولنا أن الثيب البالغة لا تزوج إلا برضاها فكذا البكر البالغة والجامع
~~بينهما وجهان أحدهما طريق أبي حنيفة وأبي يوسف الأول
# والثاني طريق محمد وأبي يوسف الآخر
# أما طريق أبي حنيفة فهو أن ولاية الحتم والإيجاب في حالة الصغر إنما تثبت
~~بطريق النيابة عن الصغيرة لعجزها عن التصرف على وجه النظر والمصلحة بنفسها
~~وبالبلوغ والعقل زال العجز وثبتت القدرة حقيقة ولهذا صارت من أهل الخطاب في
~~أحكام الشرع إلا أنها مع قدرتها حقيقة عاجزة عن مباشرة النكاح عجز ندب
~~واستحباب لأنها تحتاج إلى الخروج إلى محافل الرجال والمرأة مخدرة مستورة
~~والخروج إلى محفل الرجال من النساء عيب في العادة فكان عجزها عجز ندب
~~واستحباب لا حقيقة فثبتت الولاية عليها على حسب العجز وهي ولاية ندب ms1287
~~واستحباب لا ولاية حتم وإيجاب إثباتا للحكم على قدر العلة
# وأما طريق محمد فهو أن الثابت بعد البلوغ ولاية الشركة لا ولاية
~~الاستبداد فلا بد من الرضا كما في الثيب البالغة على ما نذكره إن شاء الله
~~تعالى في مسألة النكاح بغير ولي وإنما ملك الأب قبض صداقها لوجود الرضا
~~بذلك منها دلالة لأن العادة أن الأب يضم إلى الصداق من خالص ماله ويجهز
~~بنته البكر حتى لو نهته عن القبض لا يملك بخلاف الثيب فإن العادة ما جرت
~~بتكرار الجهاز وإذا كان الرضا في نكاح البالغة شرط الجواز فإذا زوجت بغير
~~إذنها توقف التزويج على رضاها فإن رضيت جاز وإن ردت بطل ثم إن كانت ثيبا
~~فرضاها يعرف بالقول تارة وبالفعل أخرى
# أما القول فهو التنصيص على الرضا وما يجري مجراه نحو أن تقول رضيت أو
~~أجزت ونحو ذلك
# والأصل فيه قوله صلى الله عليه وسلم الثيب تشاور وقوله صلى الله عليه
~~وسلم الثيب يعرب عنها لسانها وقوله صلى الله عليه وسلم تستأمر النساء في
~~أبضاعهن
# وقوله صلى الله عليه وسلم لا تنكح اليتيمة حتى تستأمر والمراد منه
~~البالغة
# وأما الفعل فنحو التمكين من نفسها والمطالبة بالمهر والنفقة ونحو ذلك لأن
~~ذلك دليل الرضا والرضا يثبت بالنص مرة وبالدليل أخرى
# والأصل فيه ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لبريرة إن وطئك
~~زوجك فلا خيار لك وإن كانت بكرا فإن رضاها يعرف بهذين الطريقين وبثالث وهو
~~السكوت وهذا استحسان
# والقياس أن لا يكون سكوتها رضا وجه القياس أن السكوت يحتمل الرضا ويحتمل
~~السخط فلا يصلح دليل الرضا مع الشك والاحتمال ولهذا لم يجعل دليلا إذا كان
~~المزوج أجنبيا أو وليا غيره أولى منه
# ولنا ما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال تستأمر النساء في
~~أبضاعهن فقالت عائشة رضي الله عنها أن البكر تستحي يا رسول الله فقال صلى
~~الله عليه وسلم إذنها صماتها وروى سكوتها رضاها وروى سكوتها إقرارها وكل
~~ذلك نص ms1288 في الباب وروي البكر تستأمر في نفسها فإن سكتت فقد رضيت وهذا أيضا
~~نص ولأن البكر تستحي عن النطق بالإذن في النكاح لما فيه من إظهار رغبتها في
~~الرجال فتنسب إلى الوقاحة فلو لم يجعل سكوتها إذنا ورضا بالنكاح دلالة وشرط
~~استنطاقها وإنها لا تنطق عادة لفاتت عليها مصالح النكاح مع حاجتها إلى ذلك
~~وهذ لا يجوز وقوله السكوت يحتمل
# مسلم لكن ترجح جانب الرضا على جانب السخط لأنها لو لم تكن راضية لردت
~~لأنها إن كانت تستحي عن الأذن فلا تستحي عن الرد فلما سكتت ولم ترد دل أنها
~~راضية بخلاف ما إذا زوجها أجنبي أو ولي غيره أولى منه لأن هناك ازداد
~~احتمال السخط لأنها يحتمل أنها سكتت عن جوابه مع أنها قادرة على الرد
~~تحقيرا له وعدم المبالاة بكلامه وهذا أمر معلوم بالعادة فبطل رجحان دليل
~~الرضا ولأنها إنما تستحي من الأولياء لا من الأجانب والأبعد عند قيام
~~الأقرب وحضوره أجنبي فكانت في حق الأجانب كالثيب فلا بد من فعل أو قول يدل
~~عليه ولأن المزوج إذا كان أجنبيا وإذا كان PageV02P242 الولي الأبعد كان
~~جواز النكاح من طريق الوكالة لا من طريق الولاية لانعدامها والوكالة لا
~~تثبت إلا بالقول وإذا كان وليا فالجواز بطريق الولاية فلا يفتقر إلى القول
~~ولو بلغها النكاح فضحكت كان إجازة لأن الإنسان إنما يضحك مما يسره فكان
~~دليل الرضا ولو بكت روى عن أبي يوسف أنه يكون إجازة وروي عنه رواية أخرى
~~أنه لا يكون إجازة بل يكون زدا ( ( ( ردا ) ) ) وهو قول محمد
# وجه الرواية الأولى أن البكاء قد يكون للحزن وقد يكون لشدة الفرح فلا
~~يجعل ردا ولا إجازة للتعارض فصار كأنها سكتت فكان رضا
# وجه الرواية الأخرى وهو قول محمد أن البكاء لا يكون إلا من حزن عادة فكان
~~دليل السخط والكراهة لا دليل الإذن والإجازة ولو زوجها وليان كل منهما رجلا
~~فبلغها ذلك فإن أجازت أحد العقدين جاز الذي أجازته وبطل الآخر وإن أجازتهما
~~بطلا لأن الإجازة منها بمنزلة ms1289 الإنشاء كأنها تزوجت بزوجين وذلك باطل كذا
~~هذا
# وإن سكتت روى عن محمد أن ذلك لا يكون ردا ولا إجازة حتى تجيز أحدهما
~~بالقول أو بفعل يدل على الإجازة وروي عنه رواية أخرى أنها إذا سكتت بطل
~~العقدان جميعا
# وجه هذه الرواية أن السكوت من البكر كالإجازة فكأنها أجازت العقدين جميعا
~~وجه الرواية الأخرى أن هذا السكوت لا يمكن أن يجعل إجازة لأنه لو جعل إجازة
~~فإما أن يجعل إجازة للعقدين جميعا وإما أن يجعل إجازة لأحدهما لا سبيل إلى
~~الأول لأن إنشاء العقدين جميعا ممتنع فامتنعت إجازتهما ولا سبيل إلى الثاني
~~لأنه ليس أحد العقدين بأولى بالإجازة من الآخر فالتحق السكوت بالعدم ووقف
~~الأمر على الإجازة بقول أو بفعل يدل على الإجازة لأحدهما وكذلك إذا استؤمرت
~~البكر فسكتت في الإبتداء فهو إذن إذا كان المستأذن وليا لما ذكرنا ولما روي
~~عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه كان إذا خطب إحدى بناته دنا من خدرها
~~وقال إن فلانا يذكر فلانة
# ثم يزوجها
# فدل أن السكوت عند استئمار الولي إذن دلالة
# وقالوا في الولي إذا قال للبكر إني أريد أن أزوجك فلانا فقالت غيره أولى
~~منه لم يكن ذلك إذنا ولو زوجها ثم أخبرها فقالت قد كان غيره أولى منه كان
~~إجازة لأن قولها في الفصل الأول إظهار عدم الرضا بالتزويج من فلان وقولها
~~في الفصل الثاني قبول أو سكوت عن الرد وسكوت البكر عن الرد يكون رضا
# ولو قال الولي أريد أن أزوجك من رجل ولم يسمه فسكتت لم يكن رضا كذا روي
~~عن محمد لأن الرضا بالشيء بدون العلم به لا يتحقق
# ولو قال أزوجك فلانا أو فلانا حتى عد جماعة فسكتت فمن أيهم زوجها جاز ولو
~~سمى لها الجماعة مجملا بأن قال أريد أن أزوجك من جيراني أو من بني عمي
~~فسكتت فإن كانوا يحصون فهو رضا وإن كانوا لا يحصون لم يكن رضا لأنهم إذا
~~كانوا يحصون يعلمون فيتعلق الرضا بهم وإذا لم يحصوا لم ms1290 يعلموا فلا يتصور
~~الرضا لأن الرضا بغير المعلوم محال والله تعالى الموفق
# وذكر في الفتاوى أن الولي إذا سمى الزوج ولم يسم المهر أنه كم هو فسكتت
~~فسكوتها لا يكون رضا لأن تمام الرضا لا يثبت إلا بذكر الزوج والمهر ثم
~~الإجازة من طريق الدلالة لا تثبت إلا بعد العلم بالنكاح لأن الرضا بالنكاح
~~قبل العلم به لا يتصور
# وإذا زوج الثيب البالغة ولي فقالت لم أرض ولم آذن وقال الزوج قد أذنت
~~فالقول قول المرأة لأن الزوج يدعي عليها حدوث أمر لم يكن وهو الإذن والرضا
~~وهي تنكر فكان القول قولها
# وأما البكر إذا تزوجت فقال الزوج بلغك العقد فسكتت ( ( ( فسكت ) ) )
~~فقالت رددت فالقول قولها عند أصحابنا الثلاثة
# وقال زفر القول قول الزوج
# وجه قوله إن المرأة تدعى أمرا حادثا وهو الرد والزوج ينكر القول فكان
~~القول قول المنكر
# ولنا أن المرأة وإن كانت مدعية ظاهرا فهي منكرة في الحقيقة لأن الزوج
~~يدعي عليها جواز العقد بالسكوت وهي تنكر فكان القول قولها كالمودع إذا قال
~~رددت الوديعة كان القول قوله وإن كان مدعيا لرد ظاهر لكونه منكرا للضمان
~~حقيقة كذا هذا
# ثم في هذين الفصلين لا يمين عليها في قول أبي حنيفة وفي قولهما عليها
~~اليمين وهو الخلاف المعروف أن الاستحسان المعروف لا يجري في الأشياء
~~PageV02P243 الستة عنده وعندهما يجري
# والمسألة تذكر إن شاء الله تعالى في كتاب الدعوى
# ثم إذا اختلف الحكم في البكر البالغة والثيب البالغة في الجملة حتى جعل
~~السكوت رضا من البكر دون الثيب وللأب ولاية قبض صداق البكر بغير إذنها إلا
~~إذا نهته نصا وليس له ولاية قبض مهر الثيب إلا بإذنها فلا بد من معرفة
~~البكارة والثيابة في الحكم لا في الحقيقة لأن حقيقة البكارة بقاء العذرة
~~وحقيقة الثيابة زوال العذرة
# وأما الحكم غير مبني على ذلك بالإجماع فنقول لا خلاف في أن كل من زالت
~~عذرتها بوثبة أو طفرة أو حيضة أو طول التعنيس أنها في حكم الأبكار تزوج كما
~~تزوج الأبكار ms1291 ولا خلاف أيضا أن من زالت عذرتها بوطء يتعلق به ثبوت النسب
~~وهو الوطء بعقد جائز أو فاسد أو شبهة عقد وجب لها مهر بذلك الوطء أنها تزوج
~~كما تزوج الثيب
# وأما إذا زالت عذرتها بالزنا فإنها تزوج كما تزوج الأبكار في قول أبي
~~حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد والشافعي تزوج كما تزوج الثيب
# واحتجوا ( ( ( احتجوا ) ) ) بما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال البكر تستأمر في نفسها والثيب تشاور
# وقال صلى الله عليه وسلم والثيب يعرب عنها لسانها وهذه ثيب حقيقة لأن
~~الثيب حقيقة من زالت عذرتها وهذه كذلك فيجري عليها أحكام الثيب ومن أحكامها
~~أنه لا يجوز نكاحها بغير إذنها نصا فلا يكتفي بسكوتها
# ولأبي حنيفة أن علة وضع النطق شرعا وإقامة السكوت مقامه في البكر هو
~~الحياء وقد وجد ودلالة أن العلة ما قلنا إشارة النص والمعقول
# أما الأول فلما روى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال تستأمر
~~النساء في أبضاعهن
# فقالت عائشة لأن ( ( ( رضي ) ) ) البكر تستحي يا رسول الله فقال صلى الله
~~عليه وسلم إذنها صماتها فالاستدلال به أن قوله صلى الله عليه وسلم إذنها
~~صماتها خرج جوابا لقول عائشة رضي الله عنها أن البكر تستحي أي عن الإذن
~~بالنكاح نطقا
# والجواب بمقتضى إعادة السؤال لأن الجواب لا يتم بدون السؤال كأنه قال صلى
~~الله عليه وسلم إذا كانت البكر تستحي عن الإذن بالنكاح نطقا فإذنها صماتها
~~فهذا إشارة إلى أن الحياء علة وضع النطق وقيام الصمات مقام الإذن علة
~~منصوصة وعلة النص لا تتقيد بمحل النص كالطواف في الهرة ونحو ذلك
# وأما المعقول فهو أن الحياء في البكر مانع من النطق بصريح الإذن بالنكاح
~~لما فيه من إظهار رغبتها في الرجال لأن النكاح سبب الوطء والناس يستقبحون
~~ذلك منها ويذمونها وينسبونها إلى الوقاحة وذلك مانع لها من النطق بالإذن
~~الصريح وهي محتاجة إلى النكاح فلو شرط استنطاقها وهي لا تنطق عادة لفات
~~عليها النكاح مع حاجتها إليه وهذا لا ms1292 يجوز والحياء موجود في حق هذه وإن
~~كانت ثيبا حقيقة لأن زوال بكارتها لم تظهر للناس فيستقبحون منها الإذن
~~بالنكاح صريحا ويعدونه من باب الوقاحة ولا يزول ذلك ما لم يوجد النكاح
~~ويشتهر الزنا فحينئذ لا يستقبح الإظهار بالإذن ولا يعد عيبا بل الامتناع عن
~~الإذن عند استئمار الولي يعد رعونة منها لحصول العلم للناس بظهور رغبتها في
~~الرجال
# وأما الحديث فالمراد منه الثيب التي تعارفها الناس ثيبا لأن مطلق الكلام
~~ينصرف إلى المتعارف بين الناس ولهذا لم تدخل البكر التي زالت عذرتها
~~بالطفرة والوثبة والحيضة ونحو ذلك في هذا الحديث وإن كانت ثيبا حقيقة والله
~~تعالى أعلم
# وعلى هذا يخرج إنكاح الأب والجد الثيب ( ( ( والثيب ) ) ) الصغيرة أنه
~~جائز عند أصحابنا وعند الشافعي أنه لا يجوز إنكاحها للحال ويتأخر إلى ما
~~بعد البلوغ فيزوجها الولي بعد البلوغ بإذنها صريحا لا بالسكوت
# واحتج بما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال لا تنكح اليتيمة
~~حتى تستأمر واليتيمة اسم للصغيرة في اللغة ولأن الثيابة دليل العلم بمصالح
~~النكاح ولأن حدوثها يكون بعد العقل والتمييز عادة وقد حصل لها بالتجربة
~~والممارسة وهذا إن لم يصلح لإثبات الولاية لها يصلح دافعا ولاية الولي عنها
~~للحال والتأخير إلى ما بعد البلوغ بخلاف البكر البالغة لأن البكارة دليل
~~الجهل بمنافع النكاح ومضاره فالتحق عقلها بالعدم على ما مر ولأن النكاح في
~~جانب النساء ضرر قطعا لما نذكر إن شاء الله تعالى فلا مصلحة إلا عند الحاجة
~~إلى قضاء الشهوة لأن مصالح النكاح PageV02P244 يقف عليه ولم يوجد في الثيب
~~الصغيرة والجواز في البكر ثبت بفعل النبي صلى الله عليه وسلم وإجماع
~~الصحابة رضي الله عنهم على ما ذكرنا فيما تقدم
# ولنا قوله تعالى @QB@ وأنكحوا الأيامى منكم @QE@ والأيم اسم لأنثى لا زوج
~~لها كبيرة أو صغيرة فيقتضي ثبوت الولاية عاما إلا من خص بدليل ولأن الولاية
~~كانت ثابتة قبل زوال البكارة لوجود سبب ثبوت الولاية وهو القرابة الكاملة
~~والشفقة الوافرة ووجود شرط الثبوت وهي حاجة ms1293 الصغيرة إلى النكاح لاستيفاء
~~المصالح بعد البلوغ وعجزها عن ذلك بنفسها وقدرة الولي عليه والعارض ليس إلا
~~الثيابة وأثرها في زيادة الحاجة إلى الإنكاح لأنها مارست الرجال وصحبتهم
~~وللصحبة أثر في الميل إلى من تعاشره معاشرة جميلة فلما ثبتت الولاية على
~~البكر الصغيرة فلأن تبقى على الثيب الصغيرة أولى والمراد من الحديث البالغة
~~لما مر والمجنون الكبير والمجنونة الكبيرة تزوج كما يزوج الصغير والصغيرة
~~عند أصحابنا الثلاثة أصليا كان الجنون أو طارئا بعد البلوغ
# وقال زفر ليس للولي أن يزوج المجنون جنونا طارئا
# وجه قوله أن ولاية الولي قد زالت بالبلوغ عن عقل فلا تعود بعد ذلك بطريان
~~الجنون كما لو بلغ مغمى عليه ثم زال الإغماء
# ولنا أنه وجد سبب ثبوت الولاية وهو القرابة وشرطه وهو عجز المولى عليه
~~وهو حاجته وفي ثبوت الولاء فائدة فتثبت ( ( ( فثبتت ) ) ) ولهذا تثبت ( ( (
~~ثبتت ) ) ) في الجنون الأصلي كذا في الطارىء وتثبت ولاية التصرف في ماله
~~كذا في نفسه والله أعلم
#
# | فصل وأما الذي يرجع إلى نفس التصرف
# فهو أن يكون التصرف نافعا في حق المولى عليه لا ضارا في حقه فليس للأب
~~والوصي والجد أن يزوج عبد الصغير والصغيرة حرة ولا أمة لغيرهما لأن هذا
~~التصرف ضار في حق المولى عليه لأن المهر والنفقة يتعلقان برقبة العبد من
~~غير أن يحصل للصغير مال في مقابلته والإضرار لا يدخل تحت ولاية الولي
~~كالطلاق والعتاق والتبرعات وكذا كل من يتصرف على غيره بالإذن لا يملك إنكاح
~~العبد كالمكاتب والشريك والمضارب والمأذون لأن إطلاق التصرف لهؤلاء مقيد
~~بالنظر
# وأما تزويج الأمة حرا أو عبدا لغيرها ( ( ( لغيرهما ) ) ) فيملكه الأب
~~والجد والوصي والمكاتب والمفاوض والقاضي وأمين القاضي لأنه نفع محض لكونه
~~تحصيل مال من غير أن يقابله مال فيملكه هؤلاء ألا ترى أنهم يملكون البيع مع
~~أنه مقابلة المال بالمال فهذا أولى فأما شريك العنان والمضارب والمأذون فلا
~~يملكون تزويج الأمة في قول أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف يملكون
# وجه قول أبي يوسف أن هذا تصرف نافع ms1294 لأنه تحصيل مال لا يقابله مال
~~فيملكونه كشريك المفاوضة
# وجه قولهما أن تصرف هؤلاء يختص بالتجارة والنكاح ليس من التجارة بدليل أن
~~المأذونة لا تزوج نفسها ولو كان النكاح تجارة لملكت لأن التجارة معاوضة
~~المال بالمال والنكاح معاوضة البضع بالمال فلم يكن تجارة فلا يدخل تحت
~~ولايتهم بخلاف المفاوض لأن تصرفه مختص بالنفع لا بالتجارة وهذا نافع ولو
~~زوج أمته من عبد ابنه قال أبو يوسف يجوز وقال زفر لا يجوز
# وجه قول زفر أن تزويج عبده الصغير لم يدخل تحت ولاية الأب فكان الأب فيه
~~كالأجنبي واحتمال الضرر ثابت لجواز أن يبيع الأمة فيتعلق المهر والنفقة
~~برقبة العبد فيتضرر به الصغير فيصير كأنه زوجه أمة الغير
# ولنا أن ثبوت الولاية موجود فلا يمتنع الثبوت إلا لمكان الضرر وهذا نفع
~~لا مضرة فيه لأن الأولاد له ولا يتعلق المهر والنفقة برقبة العبد فكان نفعا
~~محضا فيملكه
# قوله يحتمل أن يبيعه
# قلنا ويحتمل أن لا يبيعه فلا يجوز تعطيل الولاية المخففة ( ( ( المحققة )
~~) ) للحال لأمر يحتمل الوجود والعدم
# وعلى هذا يخرج ما إذا زوج الأب أو الجد الصغيرة من كفء بدون مهر المثل أو
~~زوج ابنه الصغير امرأة بأكثر من مهر مثلها أنه إن كان ذلك مما يتغابن الناس
~~في مثله لا يجوز بالإجماع وإن كان مما لا يتغابن الناس في مثله يجوز في قول
~~أبي حنيفة
# وفي قول أبي يوسف ومحمد لا يجوز
# وذكر هشام عنهما أن النكاح باطل ولو زوج ابنته الصغيرة بمهر مثلها من غير
~~كفء فهو على هذا الخلاف ولو فعل غير الأب والجد شيئا مما ذكرنا لا يجوز في
~~قولهم ( ( ( قوليهما ) ) ) جميعا
# وجه قولهما أن ولاية الإنكاح تثبت نظرا في حق المولى عليه PageV02P245
~~ولا نظر في الحط على مهر المثل في إنكاح الصغيرة ولا في الزيادة على مهر
~~المثل في إنكاح الصغير بل فيه ضرر بهما والإضرار لا يدخل تحت ولاية الولي
~~ولهذا لا يملك غير الأب والجد كذا هذا
# ولأبي حنيفة ما روي أن أبا بكر ms1295 الصديق رضي الله عنه زوج عائشة رضي الله
~~عنها وهي صغيرة من رسول الله صلى الله عليه وسلم على خمسمائة درهم وتزوجها
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم على ذلك ومعلوم أن مهر مثلها كان أضعاف ذلك
~~ولأن الأب وافر الشفقة على ولده ينظر له ما لا ينظر لنفسه والظاهر أنه لا
~~يفعل ذلك إلا لتوفير مقصود من مقاصد النكاح هو أنفع وأجدى من كثير من المال
~~من موافقة الأخلاق وحسن الصحبة والمعاشرة بالمعروف ونحو ذلك من المعاني
~~المقصودة بالنكاح فكان تصرفه والحالة هذه نظرا للصغير والصغيرة لا ضررا
~~بهما
# بخلاف غير الأب والجد لأن وجه الضرر في تصرفهما ظاهر وليس ثمة دليل يدل
~~على اشتماله على المصلحة الباطنة الخفية التي تزيد على الضرر الظاهر لأن
~~ذلك إنما يعرف بوفور الشفقة ولم يوجد بخلاف ما إذا باع الأب أمة لهما بأقل
~~من قيمتها بما لا يتغابن الناس فيه أنه لا يجوز لأن البيع معاوضة المال
~~بالمال والمقصود من المعاوضات المالية هو الوصول إلى العوض المالي ولم يوجد
~~وبخلاف ما إذا زوج أمتهما بأقل من مهر مثلها أنه لا يجوز لأنه أنفع لهما
~~فيما يحصل للأمة من حظ الزوج وإنما منفعتهما في حصول عوض بضع الأمة لهما
~~وهو مهر المثل ولم يحصل
# وعلى هذا الخلاف التوكيل بأن وكل رجل رجلا بأن يزوجه امرأة فزوجه امرأة
~~بأكثر من مهر مثلها مقدار ما لا يتغابن الناس في مثله أو وكلت امرأة رجلا
~~بأن يزوجها من رجل فزوجها من رجل بدون صداق مثلها أو من غير كفء فهو على
~~اختلاف الوكيل بالبيع المطلق ونذكر المسألة إن شاء الله تعالى في كتاب
~~الوكالة وعلى هذا الوكيل بالتزويج من جانب الرجل أو المرأة إذا زوج الموكل
~~من لا تقبل شهادة الوكيل له فهو على الاختلاف في البيع ونذكر ذلك كله إن
~~شاء الله تعالى في كتاب الوكالة
# وعلى هذا الخلاف الوكيل من جانب الرجل بالتزويج إذا زوجه أمة لغيره أنه
~~يجوز عند أبي حنيفة لإطلاق اللفظ ms1296 ولسقوط اعتبار الكفاءة من جانب النساء
# وعندهما لا يجوز لأن المطلق ينصرف إلى المتعارف وتعتبر الكفاءة من جانبين
~~عندهما في مثل هذا الموضع لمكان العرف استحسانا على ما نذكر إن شاء الله
~~تعالى في موضعه ولو أقر الأب على ابنته الصغيرة بالنكاح أو على ابنه الصغير
~~لا يصدق في إقراره حتى يشهد شاهدان على نفس النكاح في قول أبي حنيفة وعند
~~أبي يوسف ومحمد يصدق من غير شهود
# وصورة المسألة في موضعين أحدهما أن تدعي امرأة نكاح الصغير أو يدعى رجل
~~نكاح الصغيرة والأب ينكر ذلك فيقيم المدعي بينة على إقرار الأب بالنكاح
~~فعند أبي حنيفة لا تقبل هذه الشهادة حتى يشهد شاهدان على نفس العقد وعندهما
~~تقبل ويظهر النكاح
# والثاني أن يدعي رجل نكاح الصغيرة أو امرأة نكاح الصغير بعد بلوغهما وهما
~~منكران ذلك فأقام المدعي البينة على إقرار الأب بالنكاح في حال الصغر وعلى
~~هذا الخلاف الوكيل بالنكاح إذا أقر على موكله أو على موكلته بالنكاح
~~والمولى إذا أقر على عبده بالنكاح أنه لا يقبل عند أبي حنيفة وعندهما يقبل
~~وأجمعوا على أن المولى إذا أقر على أمته بالنكاح أنه يصدق من غير شهادة
# وجه قولهما أنه إن أقر بعقد يملك إنشاءه فيصدق فيه من غير شهود كما لو
~~أقر بتزويج أمته ولا شك أنه أقر بعقد يملك إنشاءه لأنه يملك إنشاء النكاح
~~على الصغير والصغيرة والعبد ونحو ذلك وإذا ملك إنشاءه لم يكن متهما في
~~الإقرار فيصدق كالمولى إذا أقر بالفيء في مدة الإيلاء وزوج المعتدة إذا قال
~~في العدة راجعتك لما قلنا كذا هذا
# ولأبي حنيفة قول النبي صلى الله عليه وسلم لا نكاح إلا بشهود نفى النكاح
~~بغير شهود من غير فصل بين الانعقاد والظهور بل الحمل على الظهور أولى لأن
~~فيه عملا بحقيقة اسم الشاهد إذ هو اسم لفاعل الشهادة وهو المؤدي لها
~~والحاجة إلى الأداء عند الظهور لا عند الانعقاد ولأنه أقر على الغير فيما
~~لا يملكه بعقد لا يتم به وحده وإنما ms1297 يتم به وبشهادة الآخرين فلا يصدق إلا
~~بمساعدة آخرين قياسا على الوكلاء الثلاثة في النكاح والبيع PageV02P246
~~ودلالة الوصف أنه أقر بالنكاح والإقرار بالنكاح إقرار بمنافع البضع وإنها
~~غير مملوكة ألا ترى أنها لو وطئت بشبهة كان المهر لها لا للأب بخلاف الأمة
~~فإن منافع بضعها مملوكة فكان ذلك إقرارا بما ملك فأبو حنيفة اعتبر ولاية
~~العقد وملك المعقود عليه وهما اعتبرا ولاية العقد فقط والله عز وجل أعلم
#
# | فصل وأما ولاية الندب والاستحباب
# فهي الولاية على الحرة البالغة العاقلة بكرا كانت أو ثيبا في قول أبي
~~حنيفة وزفر وقول أبي يوسف الأول وفي قول محمد وأبي يوسف الآخر الولاية
~~عليها ولاية مشتركة
# وعند الشافعي هي ولاية مشتركة أيضا لا في العبادة ( ( ( العبارة ) ) )
~~فإنها للمولى خاصة وشرط ثبوت هذه الولاية على أصل أصحابنا هو رضا المولى
~~عليه لا غير
# وعند الشافعي هذا وعبارة الولي أيضا وعلى هذا يبني الحرة البالغة العاقلة
~~إذا زوجت نفسها من رجل أو وكلت رجلا بالتزويج فتزوجها أو زوجها فضولي
~~فأجازت جاز في قول أبي حنيفة وزفر وأبي يوسف الأول سواء زوجت نفسها من كفء
~~أو غير كفء بمهر وافر أو قاصر غير أنها إذا زوجت نفسها من غير كفء
~~فللأولياء حق الاعتراض وكذا إذا زوجت بمهر قاصر عند أبي حنيفة خلافا لهما
~~وستأتي المسألة إن شاء الله في موضعها
# وفي قول محمد لا يجوز حتى يجيزه الولي والحاكم فلا يحل للزوج وطؤها قبل
~~الإجازة ولو وطئها يكون وطأ حراما ولا يقع عليها طلاقه وظهاره وإيلاؤه ولو
~~مات أحدهما لم يرثه الآخر سواء زوجت نفسها من كفء أو غير كفء وهو قول أبي
~~يوسف الآخر روى الحسن بن زياد عنه
# وروى عن أبي يوسف رواية أخرى أنها إذا زوجت نفسها من كفء ينفذ وتثبت سائر
~~الأحكام وروي عن محمد أنه إذا كان للمرأة ولي لا يجوز نكاحها إلا بإذنه وإن
~~لم يكن لها ولي جاز انكاحها على نفسها
# وروي عن محمد أنه رجع إلى قول أبي حنيفة ms1298 وقول الشافعي مثل قول محمد في
~~ظاهر الرواية أنه لا يجوز نكاحها بدون الولي إلا أنهما اختلفا فقال محمد
~~ينعقد النكاح بعبارتها وينفذ بإذن الولي وإجازته وينعقد بعبارة الولي وينفذ
~~بإذنه ( ( ( بإذنها ) ) ) وإجازتها فعند الشافعي لا عبارة للنساء في باب
~~النكاح أصلا حتى لو توكلت امرأة بنكاح امرأة من وليها فتزوجت لم يجز عنده
~~وكذا إذا زوجت بنتها بإذن القاضي لم يجز
# احتج الشافعي بقوله تعالى @QB@ وأنكحوا الأيامى منكم @QE@ هذا خطاب
~~للأولياء والأيم اسم لامرأة لا زوج لها بكرا كانت أو ثيبا ومتى ثبتت
~~الولاية عليها كانت هي موليا عليها ضرورة فلا تكون والية
# وقوله صلى الله عليه وسلم لا يزوج النساء إلا الأولياء وقوله صلى الله
~~عليه وسلم لا نكاح إلا بولي لأن النكاح من جانب النساء عقد إضرار بنفسه
~~وحكمه وثمرته
# أما نفسه فإنه رق وأسر قال النبي صلى الله عليه وسلم النكاح رق فلينظر
~~أحدكم أين يضع كريمته
# وقال عليه الصلاة والسلام اتقوا الله في النساء فإنهن عندكم عوان أي
~~أسيرات والإرقاق إضرار
# وأما حكمه فإنه ملك فالزوج يملك التصرف في منافع بضعها استيفاء بالوطء
~~وإسقاطا بالطلاق ويملك حجرها عن الخروج والبروز عن ( ( ( وعن ) ) ) التزوج
~~بزوج
# وأما ثمرته فالاستفراش كرها وجبرا ولا شك إن هذا إضرار إلا أنه قد ينقلب
~~مصلحة وينجبر ما فيه من الضرر إذا وقع وسيلة إلى المصالح الظاهرة والباطنة
~~ولا يستدرك ذلك إلا بالرأي الكامل ورأيها ناقص لنقصان عقلها فبقي النكاح
~~مضرة فلا تملكه
# واحتج محمد رحمه الله بما روى عن عائشة رضي الله عنها عن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال أيما امرأة تزوجت بغير إذن وليها فنكاحها باطل
~~والباطل من التصرفات الشرعية ما لا حكم له شرعا كالبيع الباطل ونحوه ولأن
~~للأولياء حقا في النكاح بدليل أن لهم حق الاعتراض والفسخ ومن لا حق له في
~~عقد كيف يملك فسخه والتصرف في حق الإنسان يقف جوازه على جواز صاحب الحق
~~كالأمة إذا زوجت نفسها بغير إذن وليها
# وجه ما ms1299 روي عن أبي يوسف أنها إذا زوجت نفسها من كفء ينفذ
# لأن حق الأولياء في النكاح من حيث صيانتهم عما يوجب لحوق العار والشين
~~بهم بنسبة من لا يكافئهم بالصهرية إليهم وقد بطل هذا المعنى بالتزويج من
~~كفء يحققه أنها لو وجدت كفأ وطلبت من المولى الإنكاح منه لا يحل له
~~الامتناع ولو امتنع يصير عاضلا PageV02P247 فصار عقدها والحالة هذه بمنزلة
~~عقده بنفسه
# وجه ما روي عن محمد من الفرق بين ما إذا كان لها ولي وبين ما إذا لم يكن
~~لها ولي أن وقوف العقد على إذن الولي كان لحق الولي لا لحقها فإذا لم يكن
~~لها ولي فلا حق للولي فكان الحق لها خاصة فإذا عقدت فقد تصرفت في خالص حقها
~~فنفذ
# وأما إذا زوجت نفسها من كفء وبلغ الولي فامتنع من الإجازة فرفعت أمرها
~~إلى الحاكم فإنه يجيزه في قول أبي يوسف وقال محمد يستأنف العقد
# وجه قوله أن العقد كان موقوفا على إجازة الولي فإذا امتنع من الإجازة فقد
~~رده فيرتد ويبطل من الأصل فلا بد من الاستئناف
# وجه قول أبي يوسف أنه بالامتناع صار عاضلا إذ لا يحل له الامتناع من
~~الإجازة إذا زوجت نفسها من كفء فإذا امتنع فقد عضلها فخرج من أن يكون وليا
~~وانقلبت الولاية إلى الحاكم
# ولأبي حنيفة الكتاب العزيز والسنة والاستدلال أما الكتاب فقوله تعالى
~~@QB@ وامرأة مؤمنة إن وهبت نفسها للنبي إن أراد النبي أن يستنكحها @QE@
~~فالآية الشريفة نص على انعقاد النكاح بعبارتها وانعقادها بلفظ الهبة فكانت
~~حجة على المخالف في المسألتين وقوله تعالى @QB@ فإن طلقها فلا تحل له من
~~بعد حتى تنكح زوجا غيره @QE@ والاستدلال به من وجهين أحدهما أنه أضاف
~~النكاح إليها فيقتضي تصور النكاح منها
# والثاني أنه جعل نكاح المرأة غاية الحرمة فيقتضي انتهاء الحرمة عند
~~نكاحها نفسها وعنده لا تنتهي وقوله عز وجل @QB@ فلا جناح عليهما أن يتراجعا
~~@QE@ أي يتناكحا أضاف النكاح إليهما من غير ذكر الولي وقوله عز وجل @QB@
~~وإذا طلقتم النساء فبلغن أجلهن فلا ms1300 تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن @QE@ الآية
~~والاستدلال به من وجهين
# أحدهما أنه أضاف النكاح إليهن فيدل على جواز النكاح بعبارتهن من غير شرط
~~الولي
# والثاني أنه نهى الأولياء عن المنع عن نكاحهن أنفسهن من أزواجهن إذا
~~تراضى الزوجان والنهي يقتضي تصوير المنهي عنه
# وأما السنة فما روي عن ابن عباس رضي الله عنهما عن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال ليس للولي مع الثيب أمر وهذا قطع ولاية الولي عنها
# وروي عنه أيضا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال الأيم أحق بنفسها
~~من وليها والأيم اسم لامرأة لا زوج لها
# وأما الاستدلال فهو أنها لما بلغت عن عقل وحرية فقد صارت ولية نفسها في
~~النكاح فلا تبقى موليا عليها كالصبي العاقل إذا بلغ والجامع أن ولاية
~~الإنكاح إنما ثبتت للأب على الصغيرة بطريق النيابة عنها شرعا لكون النكاح
~~تصرفا نافعا متضمنا مصلحة الدين والدنيا وحاجتها إليه حالا ومآلا وكونها
~~عاجزة عن إحراز ذلك بنفسها وكون الأب قادرا عليه بالبلوغ ( ( ( وبالبلوغ )
~~) ) عن عقل زال العجز حقيقة وقدرت على التصرف في نفسها حقيقة فتزول ولاية
~~الغير عنها وتثبت الولاية لها لأن النيابة الشرعية إنما تثبت بطريق الضرورة
~~نظرا فتزول بزوال الضرورة مع أن الحرية منافية لثبوت الولاية للحر على الحر
~~وثبوت الشيء مع المنافي لا يكون إلا بطريق الضرورة ولهذا المعنى زالت
~~الولاية عن إنكاح الصغير العاقل إذا بلغ وتثبت الولاية له وهذا المعنى
~~موجود في الفرع ولهذا زالت ولاية الأب عن التصرف في مالها وتثبت الولاية
~~لها كذا هذا
# وإذا صارت ولي نفسها في النكاح لا تبقى موليا عليها بالضرورة لما فيه من
~~الاستحالة وأما الآية فالخطاب للأولياء بالإنكاح ليس يدل على أن الولي شرط
~~جواز الإنكاح بل على وفاق العرف والعادة بين الناس فإن النساء لا يتولين
~~النكاح بأنفسهن عادة لما فيه من الحاجة إلى الخروج إلى محافل الرجال وفيه
~~نسبتهن إلى الوقاحة بل الأولياء هم الذين يتولون ذلك عليهن برضاهن فخرج
~~الخطاب بالأمر بالإنكاح مخرج ms1301 العرف والعادة على الندب والاستحباب دون الحتم
~~والإيجاب والدليل عليه ما ذكر سبحانه وتعالى عقيبه وهو قوله تعالى @QB@
~~والصالحين من عبادكم وإمائكم @QE@ ثم لم يكن الصلاح شرط الجواز ونظيره قوله
~~تعالى @QB@ فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا @QE@ أو تحمل الآية الكريمة على
~~إنكاح الصغار عملا بالدلائل كلها
# وعلى هذا يحمل قوله صلى الله عليه وسلم لا يزوج النساء إلا الأولياء إن
~~ذلك على الندب والاستحباب وكذا قوله صلى الله عليه وسلم لا نكاح إلا بولي
~~مع ما حكي عن PageV02P248 بعض النقلة أن ثلاثة أحاديث لم تصح عن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم وعد من جملتها هذا ولهذا لم يخرج في الصحيحين على أنا
~~نقول بموجب الأحاديث لكن لما قلتم إن هذا إنكاح بغير ولي بل المرأة ولية
~~نفسها لما ذكرنا من الدلائل والله أعلم
# وأما قوله صلى الله عليه وسلم النكاح عقد ضرر فممنوع بل هو عقد منفعة
~~لاشتماله على مصالح الدين والدنيا من السكن والألف والمودة والتناسل والعفة
~~عن الزنا واستيفاء المرأة بالنفقة إلا أن هذه المصالح لا تحصل إلا بضرب ملك
~~عليها إذ لو لم تكن لا تصير ممنوعة عن الخروج والبروز والتزوج ( ( (
~~والتزويج ) ) ) بزوج آخر وفي الخروج والبروز فساد السكن لأن قلب الرجل لا
~~يطمئن إليها وفي التزوج بزوج آخر فساد الفراش لأنها إذا جاءت بولد يشتبه
~~النسب ويضيع الولد فالشرع ضرب عليها نوع ملك ضرورة حصول المصالح فكان الملك
~~وسيلة إلى المصالح والوسيلة إلى المصلحة مصلحة وتسمية النكاح رقا بطريق
~~التمثيل لا بطريق التحقيق لانعدام حقيقة الرق
# وقوله عقلها ناقص قلنا هذا النوع من النقصان لا يمنع العلم بمصالح النكاح
~~فلا يسلب أهلية النكاح ولهذا لا يسلب أهلية سائر التصرفات من المعاملات
~~والديانات حتى يصح منها التصرف في المال على طريق الاستبداد وإن كانت تجري
~~في التصرفات المالية خيانات خفية لا تدرك إلا بالتأمل ويصح منها الإقرار
~~بالحدود والقصاص ويؤخذ عليها الخطاب بالإيمان وسائر الشرائع فدل أن مالها
~~من العقل كاف والدليل عليه أنه اعتبر عقلها ms1302 في اختيار الأزواج حتى لو طلبت
~~من الولي أن يزوجها من كفء يفترض عليه التزويج حتى لو امتنع يصير عاضلا
~~وينوب القاضي منابه في التزويج
# وأما حديث عائشة رضي الله عنها فقد قيل إن مداره على الزهري فعرض عليه
~~فأنكره وهذا يوجب ضعفا في الثبوت يحقق الضعف أن راوي الحديث عائشة رضي الله
~~عنها ومن مذهبها جواز النكاح بغير ولي
# والدليل عليه ما روي أنها زوجت بنت أخيها عبد الرحمن من المنذر بن الزبير
~~وإذا كان مذهبها في هذا الباب هذا فكيف تروي حديثا لا تعمل به ولئن ثبت
~~فنحمله على الأمة لأنه روي في بعض الروايات أيما امرأة نكحت بغير إذن
~~مواليها دل ذكر الموالي على أن المراد من المرأة الأمة فيكون عملا بالدلائل
~~أجمع
# وأما قول محمد أن للولي حقا في النكاح فنقول الحق في النكاح لها على
~~الولي لا للولي عليها بدليل أنها تزوج على الولي إذا غاب غيبة منقطعة وإذا
~~كان حاضرا يجبر على التزويج إذا أبى وعضل تزوج عليه والمرأة لا تجبر على
~~النكاح إذا أبت وأراد الولي فدل أن الحق لها عليه ومن ترك حق نفسه في عقد
~~له قبل غيره لم يوجب ذلك فساده على أنه إن كان للولي فيه ضرب حق لكن أثره
~~في المنع من اللزوم إذا زوجت نفسها من غير كفء لا في المنع من النفاذ
~~والجواز لأن في حق الأولياء في النكاح من حيث صيانتهم عما يلحقهم من الشين
~~والعار بنسبة عدا الكفء إليهم بالصهرية فإن زوجت نفسها من كفء فقد حصلت
~~الصيانة فزال المانع من اللزوم فيلزم وإن تزوجت من غير كفء ففي النفاذ إن
~~كان ضرر بالأولياء وفي عدم النفاذ ضرر بها بإبطال أهليتها والأصل في
~~الضررين إذا اجتمعا أن يدفعا ما أمكن وههنا أمكن دفعهما بأن نقول بنفاذ
~~النكاح دفعا للضرر عنها وبعد ( ( ( وبعدم ) ) ) اللزوم وثبوت ولاية
~~الاعتراض للأولياء دفعا للضرر عنهم ولهذا نظير في الشريعة فإن العبد
~~المشترك بين اثنين إذا كاتب أحدهما نصيبه فقد ms1303 دفع الضرر عنه حتى لو أدى بدل
~~الكتابة يعتق ولكنه لم يلزمه حتى كان للشريك الآخر حق فسخ الكتابة قبل أداء
~~البدل دفعا للضرر
# وكذا العبد إذا أحرم بحجة أو بعمرة صح إحرامه حتى لو أعتق يمضي في إحرامه
~~لكنه لم يلزمه حتى أن للمولى أن يحلله دفعا للضرر عنه وكذا للشفيع حق تملك
~~الدار بالشفعة دفعا للضرر عن نفسه ثم لو وهب المشتري الدار نفذت هبته دفعا
~~للضرر عنه لكنها لا تلزم حتى للشفيع حق قبض الهبة والأخذ بالشفعة دفعا
~~للضرر عن نفسه كذا هذا
#
# | فصل وأما شرط التقدم فشيئان
# أحدهما العصوبة عند أبي حنيفة فتقدم العصبة على ذوي الرحم PageV02P249
~~سواء كانت العصبة أقرب أو أبعد وعندهما هي شرط ثبوت أصل الولاية على ما مر
# والثاني قرب القرابة يتقدم الأقرب على الأبعد سواء كان في العصبات أو في
~~غيرها على أصل أبي حنيفة وعلى أصلهما هذا شرط التقدم لكن في العصبات خاصة
~~بناء على أن العصبات شرط ثبوت أصل الولاية عندهما وعنده هي شرط التقدم على
~~غيرهم من القرابات فما دام ثمة عصبة فالولاية لهم يتقدم الأقرب منهم على
~~الأبعد وعند عدم العصبات تثبت الولاية لذوي الرحم الأقرب منهم يتقدم على
~~الأبعد وإنما اعتبر الأقرب فالأقرب في الولاية لأن هذه ولاية نظر وتصرف
~~الأقرب انظر في حق المولى عليه لأنه أشفق فكان هو أولى من الأبعد ولأن
~~القرابة إن كانت استحقاقها بالتعصيب كما قالا فالأبعد لا يكون عصبة مع
~~الأقرب فلا يلي معه ولئن كان استحقاقها بالوراثة كما قال أبو حنيفة فالأبعد
~~لا يرث مع الأقرب فلا يكون وليا معه وإذا عرف هذا فنقول إذا اجتمع الأب
~~والجد في الصغير والصغيرة والمجنون الكبير والمجنونة الكبيرة فالأب أولى من
~~الجد أب الأب لوجود العصوبة والقرب والجد أب الأب وإن علا أولى من الأخ لأب
~~وأم والأخ أولى من العم هكذا وعند أبي يوسف ومحمد الجد والأخ سواء كما في
~~الميراث فإن الأخ لا يرث مع الجد عنده فكان بمنزلة الأجنبي ms1304 وعندهما يشتركان
~~في الميراث فكانا كالآخوين وإن اجتمع الأب والابن في المجنونة فالابن أولى
~~عند أبي يوسف
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي قول أبي حنيفة مع قول أبي يوسف وروى
~~المعلى عن أبي يوسف أنه قال أيهما زوج جاز وإن اجتمعا قلت للأب زوج
# وقال محمد الأب أولى به
# وجه قوله أن هذه الولاية تثبت نظرا للمولى عليه وتصرف الأب انظر لها لأنه
~~أشفق عليها من الابن ولهذا كان هو أولى بالتصرف في مالها ولأن الأب من
~~قومها والابن ليس منهم ألا ترى أنه ينسب إلى أبيه فكان إثبات الولاية عليها
~~لقرابتها أولى
# وجه قول أبي يوسف أن ولاية التزويج مبنية على العصوبة والأب مع الابن إذا
~~اجتمعا فالابن هو العصبة والأب صاحب فرض فكان كالأخ لأم مع الأخ لأب وأم
# وجه رواية المعلى أنه وجد في كل واحد منهما ما هو سبب التقدم أما الأب
~~فلأنه من قومها وهو أشفق عليها وأما الابن فلأنه يرثها بالتعصيب وكل واحد
~~من هذين سبب التقدم فأيهما زوج جاز وعند الاجتماع يقدم الأب تعظيما
~~واحتراما له وكذلك إذا اجتمع الأب وابن الابن وإن سفل فهو على هذا الخلاف
~~والأفضل في المسألتين أن يفوض الابن الإنكاح إلى الأب احتراما للأب
~~واحترازا عن موضع الخلاف
# وعلى هذا الخلاف إذا اجتمع الجد والابن
# قال أبو يوسف الابن أولى وقال محمد الجد أولى والوجه من الجانبين على نحو
~~ما ذكرنا فأما الأخ والجد فهو على الخلاف الذي ذكرنا بين أبي حنيفة وصاحبيه
# وأما من غير العصبات فكل من يرث يزوج عند أبي حنيفة ومن لا فلا وبيان من
~~يرث منهم ومن لا يرث يعرف في كتاب الفرائض ثم إنما يتقدم الأقرب على الأبعد
~~إذا كان الأقرب حاضرا أو غائبا غيبة غير منقطعة فأما إذا كان غائبا غيبة
~~منقطعة فللأبعد أن يزوج في قول أصحابنا الثلاثة وعند زفر لا ولاية للأبعد
~~مع قيام الأقرب بحال
# وقال الشافعي يزوجها السلطان
# واختلف مشايخنا في ولاية الأقرب أنها تزول بالغيبة ms1305 أو تبقى
# قال بعضهم أنها باقية إلا أن حدثت للأبعد ولاية لغيبة الأقرب فيصير كأن
~~لها وليين مستويين في الدرجة كالأخوين والعمين
# وقال بعضهم تزول ولايته وتنتقل إلى الأبعد وهو الأصح
# وجه قول زفر أن ولاية الأقرب قائمة لقيام سبب ثبوت الولاية وهو القرابة
~~القريبة ولهذا لو زوجها حيث هو يجوز فقيام ولايته تمنع الانتقال إلى غيره
~~والشافعي يقول إن ولاية الأقرب باقية كما قال زفر إلا أنه امتنع دفع حاجتها
~~من قبل الأقرب مع قيام ولايته عليها بسبب الغيبة فتثبت الولاية للسلطان كما
~~إذا خطبها كفء وامتنع الولي من تزويجها منه إن للقاضي أن يزوجها والجامع
~~بينهما دفع الضرر عن الصغيرة
# ولنا أن ثبوت الولاية للأبعد زيادة نظر في حق العاجز فتثبت له الولاية
~~كما في الأب مع الجد إذا كانا حاضرين ودلالة ما قلنا إن الأبعد أقدر على
~~تحصيل النظر للعاجز PageV02P250 لأن مصالح النكاح مضمنة تحت الكفاءة والمهر
~~ولا شك أن الأبعد متمكن من إحراز الكفء الحاضر بحيث لا يفوته غالبا والأقرب
~~الغائب غيبة منقطعة لا يقدر على إحرازه غالبا
# لأن الكفء الحاضر لا ينتظر حضوره واستطلاع رأيه غالبا
# وكذا الكفء المطلق لأن المرأة تخطب حيث هي عادة فكان الأبعد أقدر على
~~إحراز الكفء من الأقرب فكان أقدر على إحراز النظر فكان أولى بثبوت الولاية
~~له إذ المرجوح في مقابلة الراجح ملحق بالعدم في الأحكام كما في الأب مع
~~الجد
# وأما قوله إن ولاية الأقرب قائمة فممنوع ولا نسلم أنه يجوز انكاحه بل لا
~~يجوز فولايته منقطعة بواحدة
# وقد روي عن أصحابنا ما يدل على هذا فإنهم قالوا إن الأقرب إذا كتب كتابا
~~إلى الأبعد ليقدم رجلا في الصلاة على جنازة الصغير فإن للأبعد أن يمتنع عن
~~ذلك ولو كانت ولاية الأقرب قائمة لما كان له الامتناع كما إذا كان الأقرب
~~حاضرا فقدم رجلا ليس للأبعد ولاية المنع والمعقول يدل عليه وهو أن ثبوت
~~الولاية لحاجة المولى عليه ولا مدفع لحاجته برأي الأقرب لخروجه من أن يكون
~~منتفعا ms1306 به بالغيبة فكان ملحقا بالعدم فصار كأنه جن أو مات إذ الموجود الذي
~~لا ينتفع به والعدم الأصلي سواء ولأن القول بثبوت الولاية للأبعد مع ولاية
~~الأقرب يؤدي إلى الفساد لأن الأقرب ربما يزوجها من إنسان حيث هو ولا يعلم
~~الأبعد بذلك فيزوجها من غيره فيطؤها الزوج الثاني ويجيء بالأولاد ثم يظهر
~~أنها زوجة الأول وفيه من الفساد ما لا يخفى
# ثم إن سلمنا على قول بعض المشايخ فلا تنافي بين الولايتين فأيهما زوج جاز
~~كما إذا كان لها أخوان أو عمان في درجة واحدة وفيه كمال النظر في حق العاجز
~~لأن الكفء إن اتفق حيث الأبعد زوجها منه وإن اتفق حيث الأقرب زوجها منه
~~فيكمل النظر إلا أن في حال الحضرة يرجح الأقرب باعتبار زيادة الشفقة لزيادة
~~القرابة وبه تبين أن نقل الولاية إلى السلطان باطل لأن السلطان ولي من لا
~~ولي له وههنا لها ولي أو وليان فلا تثبت الولاية للسلطان إلا عند العضل من
~~الولي ولم يوجد والله الموفق
# واختلفت الأقاويل في تحديد الغيبة المنقطعة
# وعن أبي يوسف روايتان في رواية قال ما بين بغداد والري وفي رواية مسيرة
~~شهر فصاعدا وما دونه ليس بغيبة منقطعة
# وعن محمد روايتان أيضا روي عنه ما بين الكوفة إلى الري وروي عنه من الرقة
~~إلى البصرة وذكر ابن شجاع إذا كان غائبا في موضع لا تصل إليه القوافل
~~والرسل في السنة إلا مرة واحدة فهو غيبة منقطعة وإذا كانت القوافل تصل إليه
~~في السنة غير مرة فليست بمنقطعة
# وعن الشيخ الإمام أبي بكر محمد بن الفضل البخاري أنه قال إن كان الأقرب
~~في موضع يفوت الكفء الخاطب باستطلاع رأيه فهو غيبة منقطعة وإن كان لا يفوت
~~فليست بمنقطعة وهذا أقرب إلى الفقه لأن التعويل في الولاية على تحصيل النظر
~~للمولى عليه ودفع الضرر عنه وذلك فيما قاله هذا إذا اجتمع في الصغير
~~والصغيرة والمجنون الكبير والمجنونة الكبيرة وليان أحدهما أقرب والآخر أبعد
~~فأما إذا كانا في الدرجة سواء كالأخوين والعمين ms1307 ونحو ذلك فلكل واحد منهما
~~على حياله أن يزوج رضي الآخر أو سخط بعد أن كان التزويج من كفء بمهر وافر
~~وهذا قول عامة العلماء
# وقال مالك ليس لأحد الأولياء ولاية الانكاح ما لم يجتمعوا بناء على أن
~~هذه الولاية ولاية شركة عنده وعندنا وعند العامة ولاية استبداد
# وجه قوله أن سبب هذه الولاية هو القرابة وإنها مشتركة بينهم فكانت
~~الولاية مشتركة لأن الحكم يثبت على وفق العلة وصار كولاية الملك فإن
~~الجارية بين إثنين إذا زوجها أحدهما لا يجوز من غير رضا الآخر لما قلنا كذا
~~هذا
# ولنا أن الولاية لا تتجزأ لأنها ثبتت بسبب لا يتجزأ وهو القرابة وما لا
~~يتجزأ إذا ثبت بجماعة سبب لا يتجزأ يثبت لكل واحد منهم على الكمال كأنه ليس
~~معه غيره كولاية الأمان بخلاف ولاية الملك لأن سببها الملك وأنه متجزىء
~~فيتقدر بقدر الملك فإن زوجها كل واحد من الوليين رجلا على حدة فإن وقع
~~العقدان معا بطلا جميعا لأنه لا سبيل إلى الجمع بينهما وليس أحدهما أولى من
~~الآخر وإن وقعا مرتبا فإن كان لا يدري السابق فكذلك لما قلنا ولأنه لو جاز
~~لجاز بالتجزيء ( ( ( بالتجزي ) ) ) ولا يجوز العمل بالتجزيء في الفروج
~~PageV02P251 وإن علم السابق منهما من اللاحق جاز الأول ولم يجز الآخر
# وقد روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال إذا نكح الوليان فالأول
~~أحق
# وأما إذا زوج أحد الأولياء الحرة البالغة العاقلة برضاها من غير كفء بغير
~~رضا الباقين فحكمه يذكر إن شاء الله تعالى في شرائط اللزوم
#
# | فصل وأما ولاية الولاء فسبب ثبوتها الولاء
# قال النبي صلى الله عليه وسلم الولاء لحمة كلحمة النسب ثم النسب سبب
~~لثبوت الولاية كذا الولاء والولاء نوعان ولاء عتاقة وولاء موالاة
# أما ولاء العتاقة فولاية ولاء العتاقة نوعان ولاية حتم وإيجاب وولاية ندب
~~واستحباب عند أبي حنيفة وعند محمد ولاية استبداد وولاية شركة على ما بينا
~~في ولاية القرابة وشرط ثبوت هذه الولاية ما هو شرط ثبوت تلك الولاية ms1308 إلا أن
~~هذه الولاية اختصت بشرط وهو أن لا يكون للمعتق عصبة من جهة القرابة فإن كان
~~فلا ولاية للمعتق لأنه لا ولاء له لأن مولى العتاقة آخر العصبات وإن لم يكن
~~ثمة عصبة من جهة القرابة ( ( ( القربة ) ) ) فله أن يزوج سواء كان المعتق
~~ذكرا أو أنثى وأما مولى الموالاة فله ولاية التزويج في قول أبي حنيفة عند
~~استجماع سائر الشرائط وانعدام سائر الورثة لأنه آخر الورثة
# وعند أبي يوسف ومحمد ليس له ولاية التزويج أصلا ورأسا لأن العصوبة شرط
~~عندهما ولم توجد
#
# | فصل وأما ولاية الإمامة فسببها الإمامة
# وولاية الإمامة نوعان أيضا كولاية القرابة وشرطها ما هو شرط تلك الولاية
~~في النوعين جميعا ولها شرطان آخران
# أحدهما يعم النوعين جميعا وهو أن لا يكون هناك ولي أصلا لقوله صلى الله
~~عليه وسلم السلطان ولي من لا ولي له
# والثاني يخص أحدهما وهو ولاية الندب والاستحباب أو ولاية الشركة على
~~اختلاف الأصل وهو لعضل من الولي لأن الحرة البالغة العاقلة إذا طلبت
~~الإنكاح من كفء وجب عليه التزويج منه لأنه منهى عن العضل والنهي عن الشيء
~~أمر بضده فإذا امتنع فقد أضر بها والإمام نصب لدفع الضرر فتنتقل الولاية
~~إليه وليس للوصي ولاية الإنكاح لأنه يتصرف بالأمر فلا يعدو موضع الأمر
~~كالوكيل وإن كان الميت أوصى إليه لا يملك أيضا لأنه أراد بالوصاية إليه نقل
~~ولاية الإنكاح وأنها لا تحتمل النقل حال الحياة كذا بعد الموت وكذا الفضولي
~~لانعدام سبب ثبوت الولاية في حقه أصلا ولو أنكح ينعقد موقوفا على الإجازة
~~عندنا
# وعند الشافعي لا ينعقد أصلا والمسألة ستأتي في كتاب البيوع
#
# | فصل ومنها الشهادة
# وهي حضور الشهود والكلام في هذا الشرط في ثلاث مواضع أحدها في بيان أن
~~أصل الشهادة شرط جواز النكاح أم لا
# والثاني في بيان صفات الشاهد الذي ينعقد النكاح بحضوره
# والثالث في بيان وقت الشهادة
# أما الأول فقد اختلف أهل العلم فيه
# قال عامة العلماء إن الشهادة شرط جواز النكاح
# وقال مالك ليست بشرط وإنما ms1309 الشرط هو الإعلان حتى لو عقد النكاح وشرط
~~الإعلان جاز وإن لم يحضره شهود ولو حضرته شهود وشرط عليهم الكتمان لم يجز
~~ولا خلاف في أن الإشهاد في سائر العقود ليس بشرط ولكنه مندوب إليه ومستحب
~~قال الله تعالى في باب المداينة @QB@ يا أيها الذين آمنوا إذا تداينتم بدين
~~إلى أجل مسمى فاكتبوه @QE@ والكتابة لا تكون لنفسها بل للاشهاد ونص عليه في
~~قوله @QB@ واستشهدوا شهيدين من رجالكم @QE@ وقال عز وجل في باب الرجعة @QB@
~~وأشهدوا ذوي عدل منكم @QE@
# وجه قول مالك أن النكاح إنما يمتاز عن السفاح بالإعلان فإن الزنا يكون
~~سرا فيجب أن يكون النكاح علانية
# وقد روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه نهى عن نكاح السر والنهي عن
~~السر يكون أمرا بالاعلان لأن النهي عن الشيء أمر بضده وروي عنه صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال أعلنوا النكاح ولو بالدف
# ولنا ما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال لا نكاح إلا بشهود
~~وروي لا نكاح إلا بشاهدين
# وعن عبد الله بن عباس رضي الله عنهما عن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال الزانية التي تنكح نفسها بغير بينة ولو لم تكن الشهادة شرطا لم
~~PageV02P252 تكن زانية بدونها ولأن الحاجة مست إلى دفع تهمة الزنا عنها ولا
~~تندفع إلا بالشهود لأنها لا تندفع إلا بظهور النكاح واشتهاره ولا يشتهر إلا
~~بقول الشهود وبه تبين أن الشهادة في النكاح ما شرطت إلا في النكاح للحاجة
~~إلى دفع الجحود والإنكار لأن ذلك يندفع بالظهور والاشتهار لكثرة الشهود على
~~النكاح بالسماع من العاقدين وبالتسامع وبهذا فارق سائر العقود فإن الحاجة
~~إلى الشهادة هناك لدفع احتمال الشهود النسيان أو الجحود والإنكار في الثاني
~~إذ ليس بعدها ما يشهرها ليندفع به الجحود فتقع الحاجة إلى الدفع بالشهادة
~~فندب إليها وما روي أنه نهى عن نكاح السر فنقول بموجبه لكن نكاح السر ما لم
~~يحضره شاهدان فأما ما حضره شاهدان فهو نكاح علانية لا نكاح سر إذ ms1310 السر إذا
~~جاوز اثنين خرج من أن يكون سرا قال الشاعر وسرك ما كان عند امرىء وسر
~~الثلاثة غير الخفي وكذلك قوله صلى الله عليه وسلم أعلنوا النكاح لأنهما إذا
~~أحضراه شاهدين فقد أعلناه وقوله صلى الله عليه وسلم ولو بالدف ندب إلى
~~زيادة إعلانه ( ( ( علانة ) ) ) وهو مندوب إليه والله عز وجل الموفق
#
# | فصل وأما صفات الشاهد الذي ينعقد به النكاح
# وهي شرائط تحمل الشهادة للنكاح فمنها العقل ومنها البلوغ ومنها الحرية
~~فلا ينعقد النكاح بحضرة المجانين والصبيان والمماليك قنا كان المملوك أو
~~مدبرا أو مكاتبا
# من مشايخنا من أصل في هذا أصلا فقال كل من صلح أن يكون وليا في النكاح
~~بولاية نفسه يصلح شاهدا فيه وإلا فلا وهذا الاعتبار صحيح لأن الشهادة من
~~باب الولاية لأنها تنفيذ القول على الغير والولاية هي نفاذ المشيئة وهؤلاء
~~ليس لهم ولاية الانكاح لأنه لا ولاية لهم على أنفسهم فكيف يكون لهم ولاية
~~على غيرهم إلا المكاتب فإنه يزوج أمته لكن لا بولاية نفسه بل بولاية مولاه
~~بتسليطه على ذلك بعقد الكتابة وكان التزويج من المولى من حيث المعنى فلا
~~يصلح شاهدا
# ومنهم من قال كل من يملك قبول عقد بنفسه ينعقد ذلك العقد بحضوره ومن لا
~~فلا وهذا الاعتبار صحيح أيضا لأن الشهادة من شرائط ركن العقد وركنه وهو
~~الإيجاب والقبول ولا وجود للركن بدون القبول فكما لا وجود للركن بدون
~~القبول حقيقة لا وجود له شرعا بدون الشهادة وهؤلاء لا يملكون قبول العقد
~~بأنفسهم فلا ينعقد النكاح بحضورهم
# والدليل على أنهم ليسوا من أهل الشهادة أن قاضيا لو قضى بشهادتهم ينفسخ
~~قضاؤه عليه
# وعن أبي يوسف رحمه الله أنه أصل فيه أصلا وقال كل من جاز الحكم بشهادته
~~في قول بعض الفقهاء ينعقد النكاح بحضوره ومن لا يجوز الحكم بشهادته عند أحد
~~لا يجوز بحضوره وهذا الاعتبار صحيح أيضا لأن الحضور لفائدة الحكم بها عند
~~الأداء فإذا جاز الحكم بها في الجملة كان الحضور مفيدا ولا يجوز الحكم
~~بشهادة هؤلاء ms1311 عند البعض من الفقهاء ألا ترى أن قاضيا لو قضى بشهادتهم ينفسخ
~~عليه قضاؤه
#
# | فصل ومنها الإسلام
# في نكاح المسلم المسلمة فلا ينعقد نكاح المسلم المسلمة بشهادة الكفار لأن
~~الكافر ليس من أهل الولاية على المسلم قال الله تعالى @QB@ ولن يجعل الله
~~للكافرين على المؤمنين سبيلا @QE@ وكذا لا يملك الكافر قبول نكاح المسلم
~~ولو قضى قاض بشهادته على المسلم ينقض قضاؤه
# وأما المسلم إذا تزوج ذمية بشهادة ذميين فإنه يجوز في قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف سواء كانا موافقين لها في الملة أو مخالفين وقال محمد وزفر والشافعي
~~لا يجوز نكاح المسلم الذمية بشهادة الذميين
# أما الكلام مع الشافعي فهو مبني على أن شهادة أهل الذمة بعضهم على بعض
~~مقبولة على أصلنا وعلى أصله غير مقبولة
# وأما الكلام مع محمد وزفر فانهما احتجا بما روي عن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل والمراد منه عدالة الدين لا
~~عدالة التعاطي لإجماعنا على أن فسق التعاطي لا يمنع انعقاد النكاح ولأن
~~الإشهاد شرط جواز العقد والعقد يتعلق وجوده بالطرفين طرف الزوج وطرف المرأة
~~ولم يوجد الإشهاد على الطرفين لأن شهادة الكافر حجة في حق الكافر ليست بحجة
~~في حق المسلم فكانت شهادته في حقه ملحقة بالعدم فلم يوجد الإشهاد في جانب
~~الزوج فصار كأنهما سمعا كلام المرأة دون كلام الرجل ولو كان كذلك لم يكن
~~النكاح كذا هدا
# ولهما عمومات النكاح من الكتاب والسنة نحو قوله تعالى @QB@ فانكحوا ما
~~طاب لكم من النساء @QE@ PageV02P253
# وقوله @QB@ وأحل لكم ما وراء ذلكم أن تبتغوا بأموالكم @QE@
# وقول النبي صلى الله عليه وسلم تزوجوا ولا تطلقوا وقوله صلى الله عليه
~~وسلم تناكحوا وغير ذلك مطلقا عن غير شرط إلا أن أهل الشهادة وإسلام الشاهد
~~صار شرطا في نكاح الزوجين المسلمين بالإجماع فمن ادعى كونه شرطا في نكاح
~~المسلم الذمية فعليه الدليل
# وروي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال لا نكاح إلا بشهود وروي لا
~~نكاح إلا ms1312 بشاهدين والاستثناء من النفي إثبات ظاهر وهذا نكاح بشهود لأن
~~الشهادة في اللغة عبارة عن الإعلام والبيان والكافر من أهل الإعلام والبيان
~~لأن ذلك يقف على العقل واللسان والعلم بالمشهود به وقد وجد إلا أن شهادته
~~على المسلم خصت من عموم الحديث فبقيت شهادته للمسلم داخلة تحته ولأن
~~الشهادة من باب الولاية لما بينا والكافر الشاهد يصلح وليا في هذا العقد
~~بولاية نفسه ويصلح قابلا لهذا العقد بنفسه فيه صلح شاهدا وكذا يجوز للقاضي
~~الحكم بشهادته هذه للمسلم لأنه محل الاجتهاد على ما نذكر ولو قضى لا ينفذ
~~قضاؤه فينفذ النكاح بحضوره
# وأما الحديث فقد قيل أنه ضعيف ولئن ثبت فنحمله على نفي الندب والاستحباب
~~توفيقا بين الدلائل
# وأما قوله العقد خلا عن الإشهاد في جانب الزوج لأن شهادة الكافر ليست
~~بحجة في حق المسلم فنقول شهادة الكافر إن لم تصلح حجة للكافر على المسلم
~~فتصلح حجة للمسلم على الكافر لأنها إنما لا تصلح حجة على المسلم لأنها من
~~باب الولاية وفي جعلها حجة على المسلم إثبات الولاية للكافر على المسلم
~~وهذا لا يجوز وهذا المعنى لم يوجد ههنا لأنا إذا جعلناها حجة للمسلم ما كان
~~فيه إثبات الولاية للكافر وهذا جائز على أنا إن سلمنا قوله ليس بحجة في حق
~~المسلم لكن حضوره على أن قوله حجة ليس بشرط لانعقاد النكاح فإنه ينعقد
~~بحضور من لا تقبل شهادته عليه على ما نذكر إن شاء الله تعالى وهل يظهر نكاح
~~المسلم الذمية بشهادة ذميين عند الدعوى ينظر في ذلك إن كانت المرأة هي
~~المدعية للنكاح على المسلم والمسلم منكر لا يظهر بالإجماع لأن هذه شهادة
~~الكافر على المسلم وإنها غير مقبولة وإن كان الزوج هو المدعي والمرأة منكرة
~~فعلى أصل أبي حنيفة وأبي يوسف يظهر سواء قال الشاهدان كان معنا عند العقد
~~رجلان مسلمان أو لم يقولا ذلك
# واختلف المشايخ على أصل محمد
# قال بعضهم يظهر كما قالا
# وقال بعضهم لا يظهر سواء قالا كان معنا رجلان مسلمان أو لم ms1313 يقولا ذلك وهو
~~الصحيح من مذهبه
# ووجهه أن هذه شهادة قامت على نكاح فاسد وعلى إثبات فعل المسلم لأنهما إن
~~شهدا على نكاح حضراه فقط لا تقبل شهادتهما لأن هذه شهادة على نكاح فاسد
~~عنده وإن شهدا على أنهما حضراه ومعهما رجلان مسلمان لا تقبل أيضا لأن هذه
~~إن كانت شهادة الكافر على الكافر لكن فيها إثبات فعل المسلم فيكون شهادة
~~على مسلم فلا تقبل كمسلم ادعى عبدا في يد ذمي فجحد الذمي دعوى المسلم وزعم
~~أن العبد عبده فأقام المسلم شاهدين ( ( ( بشاهدين ) ) ) ذميين على أن العبد
~~عبده وقضى له به على هذا الذمي قاض فلا تقبل شهادتهما وإن كان هذا شهادة
~~الكافر على الكافر لكن لما كان فيها إثبات فعل المسلم بشهادة الكافر وهو
~~قضاء القاضي لم تقبل كذا هذا
# وجه الكلام لأبي حنيفة وأبي يوسف على نحو ما ذكرنا في جانب الاعتقاد أن
~~الشهادة من باب الولاية وللكافر ولاية على الكافر ولو كان الشاهدان وقت
~~التحمل كافرين ووقت الأداء مسلمين فشهدا للزوج فعلى أصلهما لا يشكل أنه
~~تقبل شهادتهما لأنهما لو كانا في الوقتين جميعا كافرين تقبل فههنا أولى
# واختلف المشايخ على أصل محمد
# قال بعضهم تقبل
# وقال بعضهم لا تقبل
# فمن قال تقبل نظر إلى وقت الأداء ومن قال لا تقبل نظر إلى وقت التحمل
# PageV02P254
# | فصل ومنها سماع الشاهدين كلام المتعاقدين جميعا
# حتى لو سمعا كلام أحدهما دون الآخر أو سمع أحدهما كلام أحدهما والآخر
~~كلام الآخر لا يجوز النكاح لأن الشهادة أعني حضور الشهود شرط ركن العقد
~~وركن العقد هو الإيجاب والقبول فيما لم يسمعا كلامهما لا تتحقق الشهادة عند
~~الركن فلا يوجد شرط الركن والله أعلم
#
# | فصل ومنها العدد
# فلا ينعقد النكاح بشاهد واحد لقوله صلى الله عليه وسلم لا نكاح إلا بشهود
# وقوله لا نكاح إلا بشاهدين
# وأما عدالة الشاهد فليست بشرط لانعقاد النكاح عندنا فينعقد بحضور
~~الفاسقين وعند الشافعي شرط ولا ينعقد إلا بحضور من ظاهره العدالة
# واحتج بما روى عن رسول الله ms1314 صلى الله عليه وسلم أنه قال لا نكاح إلا بولي
~~وشاهدي عدل ولأن الشهادة خبر يرجح فيه جانب الصدق على جانب الكذب والرجحان
~~إنما يثبت بالعدالة
# ولنا أن عمومات النكاح مطلقة عن شرط ثم اشتراط أصل الشهادة بصفاتها
~~المجمع عليها ثبتت بالدليل فمن ادعى شرط العدالة فعليه البيان ولأن الفسق
~~لا يقدح في ولاية الإنكاح بنفسه لما ذكرنا في شرائط الولاية وكذا يجوز
~~للحاكم الحكم بشهادته في الجملة ولو حكم لا ينقض حكمه لأنه محل الاجتهاد
~~فكان من أهل تحمل الشهادة والفسق لا يقدح في أهلية التحمل وإنما يقدح في
~~الأداء فيظهر أثره في الأداء لا في الانعقاد وقد ظهر حتى لا يجب على القاضي
~~القضاء بشهادته ولا يجوز أيضا إلا إذا تحرى القاضي الصدق في شهادته وكذا
~~كون الشاهد غير محدود في القذف ليس بشرط لانعقاد النكاح فينعقد بحضور
~~المحدود في القذف غير أنه إن كان قد تاب بعدما حد ينعقد النكاح بالإجماع
# وإن كان لم يتب لا تقبل شهادته عندنا على التأبيد خلافا للشافعي لأن كونه
~~مردود الشهادة على التأبيد يقدح في الأداء لا في التحمل ولأنه يصلح وليا في
~~النكاح بولاية نفسه ويصح القبول منه بنفسه ويجوز القضاء بشهادته في الجملة
~~فينعقد النكاح بحضوره وإن حد ولم يتب أو لم يتب ولم يحد ينعقد عندنا خلافا
~~للشافعي وهي مسألة شهادة الفاسق
# وكذا بصر الشاهد ليس بشرط فينعقد النكاح بحضور الأعمى لما ذكرنا ولأن
~~العمى لا يقدح إلا في الأداء لتعذر التمييز بين المشهود عليه وبين المشهود
~~له ألا ترى أنه لا يقدح في ولاية الإنكاح ولا في قبول النكاح بنفسه ولا في
~~المنع من جواز القضاء بشهادته في الجملة فكان من أهل أن ينعقد النكاح
~~بحضوره وكذا ذكورة الشاهدين ليست بشرط عندنا وينعقد النكاح بحضور رجل
~~وامرأتين عندنا
# وعند الشافعي شرط ولا ينعقد إلا بحضور رجلين ونذكر المسألة في كتاب
~~الشهادات
# وكذا إسلام الشاهدين ليس بشرط في نكاح الكافرين فينعقد نكاح الزوجين
~~الكافرين بشهادة كافرين وكذا تقبل ms1315 شهادة أهل الذمة بعضهم على بعض سواء
~~اتفقت مللهم أو اختلفت وهذا عندنا
# وعند الشافعي إسلام الشاهد شرط لأنه ينعقد نكاح الكافر بشهادة الكافر ولا
~~تقبل شهادتهم أيضا والكلام في القبول نذكره في كتاب الشهادات ونتكلم ههنا
~~في انعقاد النكاح بشهادته
# واحتج الشافعي بالمروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لا نكاح إلا
~~بولي وشاهدي عدل ولا عدالة مع الكفر لأن الكفر أعظم الظلم وأفحشه فلا يكون
~~الكافر عدلا فلا ينعقد النكاح بحضوره
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام لا نكاح إلا بشهود
# وقوله لا نكاح إلا بشاهدين والاستثناء من النفي إثبات من حيث الظاهر
~~والكفر لا يمنع كونه شاهدا لما ذكرنا وكذا لا يمنع أن يكون وليا في النكاح
~~بولاية نفسه ولا قابلا للعقد بنفسه ولا جواز للقضاء بشهادته في الجملة وكذا
~~كون شاهد النكاح مقبول الشهادة عليه ليس بشرط لانعقاد النكاح بحضوره وينعقد
~~النكاح بحضور من لا تقبل شهادته عليه أصلا كما إذا تزوج امرأة بشهادة ابنيه
~~منها وهذا عندنا
# وعند الشافعي لا ينعقد
# وجه قوله أن الشهادة في باب النكاح للحاجة إلى صيانته عن الجحود والإنكار
~~والصيانة لا تحصل إلا بالقبول فإذا لم يكن مقبول الشهادة لا تحصل الصيانة
# ولنا أن PageV02P255 الاشتهار في النكاح لدفع تهمة الزنا لا لصيانة العقد
~~عن الجحود والإنكار والتهمة تندفع بالحضور من غير قبول على أن معنى الصيانة
~~يحصل بسبب حضورهما وإن كان لا تقبل شهادتهما لأن النكاح يظهر ويشتهر
~~بحضورهما فإذا ظهور ( ( ( ظهر ) ) ) واشتهر تقبل الشهادة فيه بالتسامع
~~فتحصل الصيانة
# وكذا إذا تزوج امرأة بشهادة ابنيه لا منها أو ابنيها لا منه يجوز لما
~~قلنا ثم عند وقوع الحجر والإنكار ينظر إن وقعت شهادتهما لواحد من الأبوين
~~لا تقبل وإن وقعت عليه تقبل لأن شهادة الابن لأبويه غير مقبولة وشهادتهما
~~عليه مقبولة ولو زوج الأب ابنته من رجل بشهادة ابنيه وهما أخوا المرأة فلا
~~يشك أنه يجوز النكاح وإذا وقع الجحود بين الزوجين فإن كان الأب مع الجاحد
~~منهما أيهما ms1316 كان تقبل شهادتهما لأن هذه شهادة على الأب فتقبل وإن كان الأب
~~مع المدعي منهما أيهما كان لا تقبل شهادتهما عند أبي يوسف وعند محمد تقبل
# فأبو يوسف نظر إلى الدعوى والإنكار فقال إذا كان الأب مع المنكر
~~فشهادتهما تقع على الأب فتقبل وإذا كان مع المدعي فشهادتهما تقع للأب لأن
~~التزويج كان من الأب فلا تقبل ومحمد نظر إلى المنفعة وعدم المنفعة فقال إن
~~كان للأب منفعة لا تقبل سواء كان مدعيا أو منكرا وإن لم يكن له منفعة تقبل
~~وههنا لا منفعة للأب فتقبل والصحيح نظر محمد لأن المانع من القبول هو
~~التهمة وإنها تنشأ عن النفع
# وكذلك هذا الاختلاف فيما إذا قال رجل لعبده إن كلمك زيد فأنت حر ثم قال
~~العبد كلمني زيد وأنكر المولى فشهد للعبد ابنا زيد أن أباهما قد كلمه
~~والمولى ينكر تقبل شهادتهما في قول محمد سواء كان زيد يدعي الكلام أو لا
~~يدعي لأنه لا منفعة لزيد في الكلام
# وعند أبي يوسف إن كان زيد يدعي الكلام لا تقبل وإن كان لا يدعي تقبل
~~وكذلك هذا الاختلاف فيمن توكل عن غيره في عقد ثم شهد ابنا الوكيل على العقد
~~فإن كان حقوق العقد لا ترجع إلى العاقد تقبل شهادتهما عند محمد سواء ادعى
~~الوكيل أو لم يدع لأنه ليس فيه منفعة وعند أبي يوسف إن كان يدعي لا تقبل
~~وإن كان منكرا تقبل
#
# | فصل وأما بيان وقت هذه الشهادة
# وهي حضور الشهود فوقتها وقت وجود ركن العقد وهو الإيجاب والقبول لا وقت
~~وجود الإجازة حتى لو كان العقد موقوفا على الإجازة فحضروا عقد الإجازة ولم
~~يحضروا عند العقد لم تجز لأن الشهادة شرط ركن العقد فيشترط وجودها عند
~~الركن والإجازة ليست بركن بل هي شرط النفاذ في العقد الموقوف وعند وجود
~~الإجازة يثبت الحكم بالعقد من حين وجوده فتعتبر الشهادة في ذلك الوقت والله
~~تعالى الموفق
#
# | فصل ومنها أن تكون المرأة محللة
# وهي أن لا تكون محرمة على التأبيد فإن كانت ms1317 محرمة على التأبيد فلا يجوز
~~نكاحها لأن الإنكاح إحلال وإحلال المحرم على التأبيد محال والمحرمات على
~~التأبيد ثلاثة أنواع محرمات بالقرابة ومحرمات بالمصاهرة ومحرمات بالرضاع
# أما النوع الأول فالمحرمات بالقرابة سبع فرق الأمهات والبنات والأخوات
~~والعمات والخالات وبنات الأخ وبنات الأخت قال الله تعالى @QB@ حرمت عليكم
~~أمهاتكم وبناتكم وأخواتكم وعماتكم وخالاتكم وبنات الأخ وبنات الأخت
~~وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم @QE@ الآية
# أخبر الله تعالى عن تحريم هذه المذكورات فإما أن يعمل بحقيقة هذا الكلام
~~حقيقة ويقال بحرمة الأعيان كما هو مذهب أهل السنة والجماعة وهي منع الله
~~تعالى الأعيان عن تصرفنا فيها بإخراجها من أن تكون محلا لذلك شرعا وهو
~~التصرف الذي يعتاد إيقاعه في جنسها وهو الاستمتاع والنكاح
# وأما أن يضمر فيه الفعل وهو الاستمتاع والنكاح في تحريم كل منهما تحريم
~~الآخر لأنه إذا حرم الاستمتاع وهو المقصود بالنكاح لم يكن النكاح مفيدا
~~لخلوه عن العاقبة الحميدة فكان تحريم الاستمتاع تحريما للنكاح وإذا حرم
~~النكاح وأنه شرع وسيلة إلى الاستمتاع والاستمتاع هو المقصود فكان تحريم
~~الوسيلة تحريما للمقصود بالطريق الأولى
# وإذا عرف هذا فنقول يحرم على الرجل أمه بنص الكتاب وهو قوله تعالى @QB@
~~حرمت عليكم أمهاتكم @QE@ وتحرم عليه جداته من قبل أبيه وأمه وإن علون
~~بدلالة النص PageV02P256 لأن الله تعالى حرم العمات والخالات وهن أولاد
~~الأجداد والجدات فكانت الجدات أقرب منهن فكان تحريمهن تحريما للجدات من
~~طريق الأولى كتحريم للتأفيف ( ( ( التأفيف ) ) ) نصا يكون تحريما للشتم
~~والضرب دلالة وعليه إجماع الأمة أيضا وتحرم عليه بناته بالنص وهو قوله
~~تعالى @QB@ وبناتكم @QE@ سواء كانت بنته من النكاح أو من السفاح لعموم النص
# وقال الشافعي لا تحرم عليه البنت من السفاح لأن نسبها لم يثبت منه فلا
~~تكون مضافة إليه شرعا فلا تدخل تحت نص الإرث والنفقة في قوله تعالى @QB@
~~يوصيكم الله في أولادكم @QE@
# وفي قوله تعالى @QB@ وعلى المولود له رزقهن @QE@ كذا ههنا ولأنا نقول بنت
~~الإنسان اسم لأنثى مخلوقة من مائه حقيقة والكلام فيه فكانت بنته حقيقة إلا
~~أنه لا تجوز الإضافة شرعا إليه ms1318 لما فيه من إشاعة الفاحشة وهذا لا ينفي
~~النسبة الحقيقية لأن الحقائق لا مرد لها وهكذا نقول في الأرث والنفقة أن
~~النسبة الحقيقية ثابتة إلا أن الشرع اعتبر هناك ثبوت النسب شرعا لجريان
~~الإرث والنفقة لمعنى
# ومن ادعى ذلك ههنا فعليه البيان وتحرم بنات بناته وبنات أبنائه وإن سفلن
~~بدلالة النص لأنهن أقرب من بنات الأخ وبنات الأخت ومن الأخوات أيضا لأن
~~الأخوات أولاد أبيه وهن أولاد أولاده فكان ذكر الحرمة هناك ذكرا للحرمة
~~ههنا دلالة وعليه إجماع الأمة أيضا وتحرم عليه أخواته وعماته وخالاته بالنص
~~وهو قوله عز وجل @QB@ وأخواتكم وعماتكم وخالاتكم @QE@ سواء كن لأب وأم أو
~~لأب أو لأم لإطلاق اسم الأخت والعمة والخالة ويحرم عليه عمة أبيه وخالته
~~لأب وأم أو لأب أو لأم وعمة أمه وخالته لأب وأم أو لأب أو لأم بالإجماع
# وكذا عمة جده وخالته وعمة خالته وخالتها لأب وأم أو لأب أو لأم تحرم
~~بالإجماع وتحرم عليه بنات الأخ وبنات الأخت بالنص وهو قوله تعالى @QB@
~~وبنات الأخ وبنات الأخت @QE@ وإن سفلن بالإجماع
# ومنهم من قال إن حرمة الجدات وبنات البنات ونحوهن ممن ذكرنا يثبت بالنص
~~أيضا لانطلاق الاسم عليهن فإن جدة الإنسان تسمى أما له وبنت بنته تسمى بنتا
~~له فكانت حرمتهن ثابتة بعين النص لكن هذا لا يصح إلا على قول من يقول يجوز
~~أن يراد الحقيقة والمجاز من لفظ واحد إذا لم يكن بين حكميهما منافاة لأن
~~إطلاق اسم الأم على الجدة وإطلاق اسم البنت على بنت البنت بطريق المجاز
# ألا ترى أن من نفى اسم الأم والبنت عنهما كان صادقا في النفي وهذا من
~~العلامات التي يفرق بها بين الحقيقة والمجاز وقد ظهر أمر هذه التفرقة في
~~الشرع أيضا حتى أن من قال لرجل لست أنت بابن فلان لجدة لا يصير قاذفا له
~~حتى لا يؤخذ بالحد ولأن نكح ( ( ( نكاح ) ) ) هؤلاء يفضي إلى قطع الرحم لأن
~~النكاح لا يخلو عن مباسطات تجري بين الزوجين عادة وبسببها تجري الخشونة
~~بينهما وذلك ms1319 يفضي إلى قطع الرحم فكان النكاح سببا لقطع الرحم مفضيا إليه
~~وقطع الرحم حرام والمفضي إلى الحرام حرام وهذا المعنى يعم الفرق السبع لأن
~~قرابتهن محرمة القطع واجبة الوصل ويختص الأمهات بمعنى آخر وهو أن احترام
~~الأم وتعظيمها واجب ولهذا أمر الولد بمصاحبة الوالدين بالمعروف وخفض الجناح
~~لهما والقول الكريم ونهى عن التأفيف لهما فلو جاز النكاح والمرأة تكون تحت
~~أمر الزوج وطاعته وخدمته مستحقة عليها للزمها ذلك وأنه ينفي الاحترام فيؤدي
~~إلى التناقض وتحل له بنت العمة والخالة وبنت العم والخال لأن الله تعالى
~~ذكر المحرمات في آية التحريم
# ثم أخبر سبحانه وتعالى أنه أحل ما وراء ذلك بقوله @QB@ وأحل لكم ما وراء
~~ذلكم @QE@ وبنات الأعمام والعمات والأخوال والخالات لم يذكرن في المحرمات
~~فكن مما وراء ذلك فكن محللات
# وكذا عمومات النكاح لا توجب الفصل ثم خص عنها المحرمات المذكورات في آية
~~التحريم فبقي غيرهن تحت العموم وقد ورد نص خاص في الباب وهو قوله تعالى
~~@QB@ يا أيها النبي إنا أحللنا لك أزواجك @QE@ إلى قوله عز وجل @QB@ وبنات
~~عمك وبنات عماتك وبنات خالك وبنات خالاتك اللاتي هاجرن معك @QE@ الآية
# والأصل فيما يثبت للنبي صلى الله عليه وسلم أن يثبت لأمته والخصوص بدليل
~~والله الموفق
#
# | فصل وأما النوع الثاني فالمحرمات بالمصاهرة أربع
# فرق الفرقة الأولى أم الزوجة وجداتها من قبل أبيها وأمها وإن علون فيحرم
~~على الرجل أم زوجته بنص الكتاب العزيز وهو قوله عز وجل @QB@ وأمهات نسائكم
~~@QE@ معطوفا PageV02P257 على قوله عز وجل @QB@ حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم
~~@QE@ سواء كان دخل بزوجته أو كان لم يدخل بها عند عامة العلماء
# وقال مالك وداود الأصفهاني ومحمد بن شجاع البلخي وبشر المريسي أن أم
~~الزوجة لا تحرم على الزوج بنفس العقد ما لم يدخل ببنتها حتى أن من تزوج
~~امرأة ثم طلقها قبل الدخول بها أو ماتت لا يجوز له أن يتزوج أمها عند عامة
~~العلماء وعندهم يجوز
# والمسألة مختلفة بين الصحابة رضي الله عنهم
# روي عن عمر وعلي وابن عباس وزيد بن ms1320 ثابت وعمران بن حصين رضي الله عنهم
~~مثل قول العامة
# وروى عن عبد الله بن مسعود وجابر رضي الله عنهما مثل قولهم وهو إحدى
~~الروايتين عن علي وزيد بن ثابت
# وعن زيد بن ثابت أنه فصل بين الطلاق والموت قال في الطلاق مثل قولهما وفي
~~الموت مثل قول العامة وجعل الموت كالدخول لأنه بمنزلة الدخول في حق المهر
~~وكذا في حق التحريم احتجوا بقوله تعالى @QB@ وأمهات نسائكم وربائبكم اللاتي
~~في حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم بهن @QE@ ذكر أمهات النساء وعطف ربائب
~~النساء عليهن في التحريم بحرف العطف ثم عقب الجملتين بشرط الدخول والأصل أن
~~الشرط المذكور والاستثناء بمشيئة الله تعالى عقيب جمل معطوف بعضها على بعض
~~بحرف العطف كل جملة مبتدأ وخبره ينصرف إلى الكل لا إلى ما يليه خاصة كمن
~~قال عبده حر وامرأته طالق وعليه حج بيت الله تعالى إن فعل كذا أو قال إن
~~شاء الله تعالى فهذا كذلك فينصرف شرط الدخول إلى الجملتين جميعا فلا تثبت
~~الحرمة بدونه
# ولنا قوله تعالى @QB@ وأمهات نسائكم @QE@ كلام تام بنفسه منفصل عن
~~المذكور بعده لأنه مبتدأ وخبر إذ هو معطوف على ما تقدم ذكره من قوله @QB@
~~حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم @QE@
# إلى قوله عز وجل @QB@ وأمهات نسائكم @QE@ والمعطوف يشارك المعطوف عليه في
~~خبره ويكون خبر الأول خبرا للثاني كقوله جاءني زيد وعمرو معناه جاءني عمرو
~~فكان معنى قوله تعالى @QB@ وأمهات نسائكم @QE@ أي وحرمت عليكم أمهات نسائكم
~~وأنه مطلق عن شرط الدخول فمن ادعى أن الدخول المذكور في آخر الكلمات منصرف
~~إلى الكل فعليه الدليل
# وروى عن عبد الله بن عمر رضي الله عنهما عن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال إذا نكح الرجل امرأة ثم طلقها قبل أن يدخل بها فله أن يتزوج ابنتها
~~وليس له أن يتزوج الأم وهذا نص في المسألتين
# وعن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده رضي الله عنهم قال قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أيما رجل تزوج امرأة فطلقها قبل أن ms1321 يدخل بها أو ماتت عنده
~~فلا بأس أن يتزوج بنتها وأيما رجل تزوج امرأة فطلقها قبل أن يدخل بها أو
~~ماتت عنده فلا يحل له أن يتزوج أمها وهذا نص في المسألتين وعن عبد الله بن
~~عباس رضي الله عنهما أنه قال في هذه الآية الكريمة أبهموا ما أبهم الله
~~تعالى أي أطلقوا ما أطلق الله تعالى وكذا روى عن عمران بن حصين أنه قال
~~الآية مبهمة أي مطلقة لا يفصل بين الدخول وعدمه وما روي عن ابن مسعود رضي
~~الله عنه فقد روي الرجوع عنه فإنه روى أنه أفتى بذلك في الكوفة فلما أتى
~~المدينة ولقي أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم فذاكرهم رجع إلى القول
~~بالحرمة حتى روي أنه لما أتى الكوفة نهى من كان أفتاه بذلك فقيل إنها ولدت
~~أولادا فقال إنها وإن ولدت ولأن هذا النكاح يفضي إلى قطع الرحم لأنه إذا
~~طلق بنتها وتزوج بأمها حملها ذلك على الضغينة التي هي سبب القطيعة فيما
~~بينهما وقطع الرحم حرام فما أفضى إليه أن يكون حراما لهذا المعنى حرم الجمع
~~بين المرأة وبنتها وبين المرأة وأمها وبين عمتها وخالتها على ما نذكر إن
~~شاء الله تعالى بخلاف جانب الأم حيث لا تحرم بنتها بنفس العقد على الأم لأن
~~إباحة النكاح هناك لا تؤدي إلى القطع لأن الأم في ظاهر العادات تؤثر بنتها
~~على نفسها في الحظوظ والحقوق والبنت لا تؤثر أمها على نفسها معلوم ذلك
~~بالعادة وإذا جاء الدخول تثبت الحرمة لأنه تأكدت مودتها لاستيفائها حظها
~~فتلحقها الغضاضة فيؤدي إلى القطع ولأن الحرمة PageV02P258 تثبت بالدخول
~~بالإجماع والعقد على البنت سبب الدخول بها والسبب يقوم مقام المسبب في موضع
~~الاحتياط ولهذا تثبت الحرمة بنفس العقد في منكوحة الأب وحليلة الابن كان
~~ينبغي أن تحرم الربيبة بنفس العقد على الأم إلا أن شرط الدخول هناك عرفناه
~~بالنص فبقي الحكم في الآية على أصل القياس
# وأما قولهم إن الشرط المذكور في آخر كلمات معطوف بعضها على بعض
~~والاستثناء بمشيئة ms1322 الله تعالى ملحق بالكل فنقول هذا الأصل مسلم في
~~الاستثناء بمشيئة الله تعالى والشرط المصرح به فإما في الصفة الداخلة على
~~المذكور في آخر الكلام فممنوع بل يقتصر على ما يليه فإنك تقول جاءني زيد
~~ومحمد العالم فتقتصر صفة العلم على الذي يليه دون زيد وقوله عز وجل @QB@
~~اللاتي دخلتم بهن @QE@ وصف إياهن بالدخول بهن لا شرط من ادعى إلحاق الوصف
~~بالشرط فعليه الدليل على أنه يحتمل أن يكون بمعنى الشرط فيلحق الكل ويحتمل
~~أن لا يكون فيقتصر على ما يليه فلا يلحق بالشك والاحتمال
# وإذا وقع الشك والشبهة فيه فالقول لما فيه الحرمة أولى احتياطا على أن
~~هذه الصفة إن كانت في معنى الشرط لكن اللفظ متى قرن به شرط أو صفة لإثبات
~~حكم يقتضي وجوده عند وجوده إما لا يقتضي عدمه عند عدمه بل عدمه ووجوده عند
~~عدم الشرط والصفة يكون موقوفا على قيام الدليل وفي نفس هذه الآية الكريمة
~~ما يدل عليه فإنه قال عز وجل @QB@ وربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم
~~اللاتي دخلتم بهن فإن لم تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكم @QE@
# ولو كان التقييد بالوصف نافيا الحكم في غير الموصوف لكان ذلك القدر كافيا
~~ونحن نقول بحرمة الأم عند الدخول بالربيبة وبحرمة الربيبة عند الدخول بالأم
~~بظاهر الآية الكريمة وليس فيها نفي الحرمة عند عدم الدخول ولا إثباتها فيقف
~~على قيام الدليل وقد قام الدليل على حرمة الأم بدون الدخول ببنتها وهو ما
~~ذكرنا فتثبت الحرمة ولم يقم الدليل على حرمة الريبية ( ( ( الربيبة ) ) )
~~قبل الدخول بالأم فلا تثبت الحرمة والله عز وجل أعلم
# وأما جدات الزوجة من قبل أبيها وأمها فإنها عرفت حرمتهن بالإجماع ولما
~~ذكرنا من المعنى في الأمهات لا بعين النص إلا على قول من يجيز اشتمال اللفظ
~~الواحد على الحقيقة والمجاز عند عدم التنافي بين حكميهما على ما ذكرنا ثم
~~إن ( ( ( إنما ) ) ) تحرم الزوجة وجداتها بنفس العقد إذا كان صحيحا فأما
~~إذا كان فاسدا فلا تثبت الحرمة بالعقد بل بالوطء أو ما ms1323 يقوم مقامه من المس
~~عن شهوة والنظر إلى الفرج عن شهوة على ما نذكر لأن الله تعالى حرم على
~~الزوج أم زوجته مضافا إليه والإضافة لا تنعقد إلا بالعقد الصحيح فلا تثبت
~~الحرمة إلا به والله الموفق
#
# | فصل وأما الفرقة الثانية فبنت الزوجة وبناتها وبنات بناتها وبنيها
# وإن سفلن أما بنت زوجته فتحرم عليه بنص الكتاب العزيز إذا كان دخل بزوجته
~~فإن لم يكن دخل بها فلا تحرم لقوله @QB@ وربائبكم اللاتي في حجوركم من
~~نسائكم اللاتي دخلتم بهن فإن لم تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكم @QE@
~~وسواء كانت بنت زوجته في حجره أو لا عند عامة العلماء
# وقال بعض الناس لا تحرم عليه إلا أن تكون في حجره ويروى ذلك عن علي بن
~~أبي طالب رضي الله عنه نصا لظاهر الآية قوله تعالى @QB@ وربائبكم اللاتي في
~~حجوركم @QE@ حرم الله عز وجل بنت الزوجة وبوصف كونها في حجر زوج فيتقيد
~~التحريم بهذا الوصف ألا ترى أنه لما أضافها إلى الزوجة يقيد التحريم به حتى
~~لا يحرم على ربيبته غير الزوجة كذا هذا
# ولنا أن التنصيص على حكم الموصوف لا يدل على أن الحكم في غير الموصوف
~~بخلافه إذ التنصيص لا يدل على التخصيص فتثبت حرمة بنت زوجة الرجل التي دخل
~~بأمها وهي في حجره بهذه الآية وإذا لم تكن في حجره تثبت حرمتها بدليل آخر
~~وهو كون نكاحها مفضيا إلى قطيعة الرحم سواء كانت في حجره أو لم تكن على ما
~~بينا فيما تقدم إلا أن الله تعالى ذكر الحجر بناء على أن عرف الناس وعادتهم
~~أن الربيبة تكون في حجر زوج أمها عادة فأخرج الكلام مخرج العادة كما في
~~قوله عز وجل @QB@ ولا تقتلوا أولادكم خشية إملاق @QE@ وقوله عز وجل @QB@
~~فإن خفتم ألا تعدلوا فواحدة @QE@ ونحو ذلك
# وأما بنات بنات الربيبة وبنات أبنائها وإن سفلن فتثبت حرمتهن بالإجماع
~~وبما ذكرنا من المعنى المعقول لا بعين النص إلا على قول من يرى الجمع بين
~~الحقيقة والمجاز في لفظ واحد عند إمكان ms1324 العمل بهما
# 4 فصل وأما الفرقة الثالثة فحليلة الابن من الصلب وابن الابن وابن $
~~البنت وإن سفل فتحرم على الرجل حليلة ابنه من صلبه بالنص وهو قوله عز وجل
~~@QB@ وحلائل أبنائكم الذين من أصلابكم @QE@ وذكر الصلب جاز أن يكون
~~PageV02P259 لبيان الخاصية وإن لم يكن الابن إلا من الصلب لقوله تعالى @QB@
~~ولا طائر يطير بجناحيه @QE@ وإن كان الطائر لا يطير إلا بجناحيه وجاز أن
~~يكون لبيان القسمة والتنويع لأن الابن قد يكون من الصلب وقد يكون من الرضاع
~~وقد يكون بالتبني أيضا على ما ذكر في سبب نزول الآية لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم لما تزوج امرأة زيد بن حارثة بعدما طلقها زيد وكان ابنا لرسول
~~الله صلى الله عليه وسلم بالتبني فعابه المنافقون على ذلك وقالوا أنه تزوج
~~بحليلة ابنه فنزل قوله تعالى @QB@ وحلائل أبنائكم الذين من أصلابكم @QE@
# وكذلك قوله تعالى @QB@ فلما قضى زيد منها وطرا زوجناكها لكي لا يكون على
~~المؤمنين حرج في أزواج أدعيائهم إذا قضوا منهن وطرا @QE@ ولأن حليلة الابن
~~لو لم تحرم على الأب فإذا طلقها الابن ربما يندم على ذلك ويريد العود إليها
~~فإذا تزوجها أبوه أورث ذلك الضغينة بينهما والضغينة تورث القطيعة وقطع
~~الرحم حرام فيجب أن يحرم حتى لا يؤدي إلى الحرام ولهذا حرمت منكوحة الأب
~~على الابن كذا هذا سواء كان دخل بها الابن أو لم يدخل بها لأن النص مطلق عن
~~شرط الدخول والمعنى لا يوجب الفصل أيضا على ما ذكرنا ولأن العقد سبب إلى
~~الدخول والسبب يقام مقام المسبب في موضع الاحتياط على ما مر وحليلة ابن
~~الابن وابن البنت
# وإن سفل تحرم بالإجماع أو بما ذكرنا من المعنى لا بعين النص لأن ابن
~~الابن يسمى ابنا مجازا لا حقيقة فإذا صارت الحقيقة مرادة لم يبق المجاز
~~مرادا لنا إلا على قول من يقول إنه يجوز أن يرادا من لفظ واحد والله الموفق
#
# | فصل وأما الفرقة الرابعة فمنكوحة الأب وأجداده من قبل أبيه
# وإن علوا أما منكوحة الأب فتحرم ms1325 بالنص وهو قوله @QB@ ولا تنكحوا ما نكح
~~آباؤكم من النساء @QE@ والنكاح يذكر ويراد به العقد وسواء كان الأب دخل بها
~~أو لا لأن اسم النكاح يقع على العقد والوطء فتحرم بكل واحد منهما على ما
~~نذكر ولأن نكاح منكوحة الأب يفضي إلى قطيعة الرحم لأنه إذا فارقها أبوه
~~لعله يندم فيريد أن يعيدها فإذا نكحها الابن أوحشه ذلك وأورث الضغينة وذلك
~~سبب التباعد بينهما وهو تفسير قطيعة الرحم وقطع الرحم حرام فكان النكاح سر
~~سبب الحرام وأنه تناقض فيحرم دفعا للتناقض الذي هو أثر السفه والجهل جل
~~الله تعالى عنهما
# وأما منكوحة أجداده فتحرم بالإجماع وبما ذكرنا من المعنى لا بعين النص
~~إلا على قول من يرى الجمع بين الحقيقة والمجاز في لفظ واحد عند عدم النافي
~~ثم حرمة المصاهرة تثبت بالعقد الصحيح وتثبت بالوطء الحلال بملك اليمين حتى
~~أن من وطىء جاريته تحرم عليها أمها وابنتها وجداتها وإن علون وبنات بناتها
~~وإن سفلن وتحرم هي على أب الواطىء وابنه وعلى أجداد أجداد الواطىء وإن علوا
~~وعلى أبناء أبنائه وإن سفلوا وكذا تثبت بالوطء في النكاح الفاسد وكذا
~~بالوطء عن شبهة بالإجماع وتثبت باللمس فيهما عن شهوة وبالنظر إلى فرجها عن
~~شهوة عندنا ولا تثبت بالنظر إلى سائر الأعضاء بشهوة ولا بمس سائر الأعضاء
~~إلا عن شهوة بلا خلاف وتفسير الشهوة هي أن يشتهي بقلبه ويعرف ذلك بإقراره
~~لأنه باطن لا وقوف عليه لغيره وتحرك الآلة وانتشارها هل هو شرط تحقيق
~~الشهوة اختلف المشايخ فيه
# قال بعضهم شرط
# وقال بعضهم ليس بشرط هو الصحيح لأن المس والنظر عن شهوة يتحقق بدون ذلك
~~كالعنين والمجبوب ونحو ذلك
# وقال الشافعي لا تثبت حرمة المصاهرة بالنظر وله في المس قولان وتثبت حرمة
~~المصاهرة بالزنا والمس والنظر بدون النكاح والملك شبهته ( ( ( وشبهته ) ) )
~~وعند الشافعي لا تثبت الحرمة بالزنا فأولى أن لا تثبت بالمس والنظر بدون
~~الملك
# احتج الشافعي بقوله تعالى @QB@ وربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم
~~اللاتي دخلتم بهن @QE@ حرم الربائب المضافة PageV02P260 إلى نسائنا ms1326
~~المدخولات وإنما تكون المرأة مضافة إلينا بالنكاح فكان الدخول بالنكاح شرط
~~ثبوت الحرمة وهذا دخول بلا نكاح فلا تثبت به الحرمة ولا تثبت بالنظر أيضا
~~لأنه ليس بمعنى الدخول ألا ترى أنه لا يفسد به الصوم ولا يجب به شيء في
~~الإحرام وكذلك اللمس في قول وفي قول يثبت لأنه استمتاع بها من وجه فكان
~~بمعنى الوطء ولهذا حرم بسبب الإحرام كما حرم الوطء
# وروي عن عائشة رضي الله عنها أن رسول الله صلى الله عليه وسلم سئل عن
~~الرجل يتبع المرأة حراما أينكح ابنتها أو يتبع البنت حراما أينكح أمها فقال
~~لا يحرم الحرام الحلال إنما يحرم ما كان نكاحا حلالا والتحريم بالزنا تحريم
~~الحرام الحلال
# ولنا قوله تعالى @QB@ ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء @QE@ والنكاح
~~يستعمل في العقد والوطء فلا يخلو إما أن يكون حقيقة لهما على الاشتراك وإما
~~أن يكون حقيقة لأحدهما مجازا للآخر وكيف ما كان يجب القول بتحريمهما جميعا
~~إذ لا تنافي بينهما كأنه قال عز وجل @QB@ ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من
~~النساء @QE@ عقدا ووطأ ( ( ( ووطئا ) ) )
# وروي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال من نظر إلى فرج امرأة لم
~~تحل له أمها ولا ابنتها
# وروي حرمت عليه أمها وابنتها وهذا نص في الباب لأنه ليس فيه ذكر النكاح
# وروي عنه صلى الله عليه وسلم أنه قال ملعون من نظر إلى فرج امرأة وابنتها
~~ولو لم يكن النظر الأول محرما للثاني وهو النظر إلى فرج ابنتها لم يلحقه
~~اللعن لأن النظر إلى فرج المرأة المنكوحة نكاحا صحيحا مباح فكيف يستحق
~~اللعن فإذا ثبتت الحرمة بالنظر فبالدخول أولى وكذا باللمس لأن النظر دون
~~اللمس في تعلق الأحكام بهما
# ألا ترى أنه يفسد الصوم بالإنزال عن المس ولا يفسد بالإنزال عن النظر إلى
~~الفرج وفي الحج يلزمه بالمس عن شهوة الدم أنزل أو لم ينزل ولا يلزمه شيء
~~بالنظر إلى الفرج عن شهوة أنزل أو لم ينزل فلما ثبتت الحرمة بالنظر فبالمس
~~أولى ms1327 ولأن الحرمة إنما تثبت بالنكاح لكونه سببا داعيا إلى الجماع إقامة
~~للسبب مقام المسبب في موضع الاحتياط كما أقيم النوم المفضي إلى الحدث مقام
~~الحدث في إنقاض ( ( ( انتقاض ) ) ) الطهارة احتياطا لأمر الصلاة والقبلة
~~والمباشرة في التسبب والدعوة أبلغ من النكاح فكان أولى بإثبات الحرمة ولأن
~~الوطء الحلال إنما كان محرما للبنت بمعنى هو موجود هنا وهو أنه يصير جامعا
~~بين المرأة وبنتها في الوطء من حيث المعنى لأن وطء إحداهما يذكره وطء
~~الأخرى فيصير كأنه قاض وطره منهما جميعا ويجوز أن يكون هذا معنى قول النبي
~~صلى الله عليه وسلم ملعون من نظر إلى فرج امرأة وابنتها وهذا المعنى موجود
~~في الوطء الحرام
# وأما الآية الكريمة فلا حجة له فيها بل هي حجة عليه لأنها تقتضي حرمة
~~ربيبته التي هي بنت امرأته التي دخل بها مطلقا سواء دخل بها بعد النكاح أو
~~قبله بالزنا واسم الدخول يقع على الحلال والحرام أو يحتمل أن يكون المراد
~~الدخول بعد النكاح ويحتمل أن يكون قبله فكان الاحتياط هو القول بالحرمة
~~وإذا احتمل هذا واحتمل هذا فلا يصح الاحتجاج به مع الاحتمال على أن في هذه
~~الآية إثبات الحرمة بالدخول في النكاح وهذا ينفي الحرمة بالدخول بلا نكاح
~~فكان هذا احتجاجا بالمسكوت عنه وأنه لا يصح على أن في هذه الآية حجتنا على
~~إثبات الحرمة بالمس لأنه ذكر الدخول بهن وحقيقة الدخول بالشيء عبارة عن
~~إدخاله في العورة إلى الحصن فكان الدخول بها هو إدخالها في الحصن وذلك بأخذ
~~يدها أو شيء منها ليكون هو الداخل بها فأما بدون ذلك فالمرأة هي الداخلة
~~بنفسها فدل أن المس موجب للحرمة أو يحتمل الوطء ويحتمل المس فيجب القول
~~بالحرمة احتياطا
# وأما الحديث فقد قيل إنه ضعيف ثم هو خبر واحد مخالف للكتاب ولئن ثبت
~~فنقول بموجبه لأن المذكور فيه هو الاتباع لا الوطء واتباعها أن يراودها عن
~~نفسها وذا لا يحرم عندنا إذ المحرم هو الوطء ولا ذكر له في الحديث والله عز
~~وجل الموفق
# وأما ms1328 النوع الثالث وهو المحرمات بالرضاعة فموضع بيانها كتاب الرضاع فكل
~~من حرم لقرابة من الفرق السبع الذين وصفهم الله تعالى يحرم بالرضاعة إلا أن
~~الله تعالى بين المحرمات بالقرابة بيان إبلاغ وبين المحرمات بالرضاعة بيان
~~كفاية حيث لم يذكر على التصريح والتنصيص إلا الأمهات والأخوات بقوله تعالى
~~@QB@ وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة @QE@ ليعلم حكم غير
~~المذكور PageV02P261 بطريق الاجتهاد بالاستدلال
# ووجه الاستدلال نذكره في كتاب الرضاع إن شاء الله تعالى
# والأصل فيه قوله صلى الله عليه وسلم يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب
~~وعليه الإجماع أيضا وكذا كل من يحرم ممن ذكرنا من الفرق الأربع بالمصاهرة
~~يحرم بالرضاع فيحرم على الرجل أم زوجته وبنتها من الرضاع إلا أن الأم تحرم
~~بنفس العقد إذا كان صحيحا والبنت لا تحرم إلا بالدخول بالإحرام
# وكذا جدات الزوجة لأبيها وأمها وإن علون وبنات بناتها وبنات أبنائها وإن
~~سفلن من الرضاع وكذا يحرم حليلة ابن الرضاع وابن ابن الرضاع وإن سفل على
~~أبي الرضاع وأبي أبيه وتحرم منكوحة أبي الرضاع وأبي أبيه وإن علا على ابن
~~الرضاع وابن ابنه وإن سفل وكذا يحرم بالوطء أم الموطوءة وبنتها من الرضاع
~~على الواطىء
# وكذا جداتها وبنات بناتها وتحرم الموطوءة على أبي الواطىء وابنه من
~~الرضاع وكذا على أجداده وإن علوا وعلى أبناء أبنائه وإن سفلوا سواء كان
~~الوطء حلالا بأن كان بملك ( ( ( يملك ) ) ) اليمين أو كان الوطء بنكاح فاسد
~~أو شبهة نكاح أو كان زنا
# والأصل أنه يحرم بسبب الرضاع ما يحرم بسبب النسب وسبب المصاهرة إلا في
~~مسألتين يختلف فيهما حكم المصاهرة والرضاع نذكرهما في كتاب الرضاع إن شاء
~~الله تعالى
#
# | فصل ومنها أن لا يقع نكاح المرأة التي يتزوجها جمعا بين ذوات الأرحام
# ولا بين أكثر من أربع نسوة في الأجنبيات وجملة الكلام في الجمع أن الجمع
~~في الأصل نوعان جمع بين ذوات الأرحام وجمع بين الأجنبيات أما الجمع بين
~~ذوات الأرحام فنوعان أيضا جمع في النكاح وجمع في الوطء ودواعيه بملك اليمين
~~أما ms1329 الجمع بين ذوات الأرحام في النكاح فنقول لا خلاف في أن الجمع بين
~~الأختين في النكاح حرام لقوله تعالى @QB@ وأن تجمعوا بين الأختين @QE@
~~معطوفا على قوله عز وجل @QB@ حرمت عليكم أمهاتكم @QE@ ولأن الجمع بينهما
~~يفضي إلى قطيعة الرحم لأن العداوة بين الضرتين ظاهرة وأنها تفضي إلى قطيعة
~~الرحم وقطيعة الرحم حرام فكذا المفضي وكذا الجمع بين المرأة وبنتها لما
~~قلنا بل أولى لأن قرابة الولادة ( ( ( الولاد ) ) ) مفترضة الوصل بلا خلاف
# واختلف في الجمع بين ذواتي رحم محرم سوى هذين الجمعين بين امرأتين لو
~~كانت إحداهما رجلا لا يجوز له نكاح الأخرى من الجانبين جميعا أيتهما كانت
~~غير عين كالجمع بين امرأة وعمتها والجمع بين امرأة وخالتها ونحو ذلك
# قال عامة العلماء لا يجوز
# وقال عثمان البتي الجمع فيما سوى الأختين وسوى المرأة وبنتها ليس بحرام
# واحتج بقوله تعالى @QB@ وأحل لكم ما وراء ذلكم @QE@ ذكر المحرمات وذكر
~~فيما حرم الجمع بين الأختين وأحل ما وراء ذلك والجمع فيما سوى الأختين لم
~~يدخل في التحريم فكان داخلا في الإحلال إلا أن الجمع بين المرأة وبنتها حرم
~~بدلالة النص لأن قرابة الولاد أقوى فالنص الوارد ثمة يكون واردا ههنا من
~~طريق الأولى
# ولنا الحديث المشهور وهو ما روي عن أبي هريرة رضي الله عنه عن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال لا تنكح المرأة على عمتها ولا على خالتها ولا
~~على ابنة أخيها ولا على ابنة أختها وزاد في بعض الروايات لا الصغرى على
~~الكبرى ولا الكبرى على الصغرى الحديث
# أخبر أن من تزوج عمة ثم بنت أخيها أو خالة ثم بنت أختها لا يجوز ثم أخبر
~~أنه إذا تزوج بنت الأخ أولا ثم العمة أو بنت الأخت أولا ثم الخالة لا يجوز
~~أيضا لئلا يشكل أن حرمة الجمع يجوز أن تكون مختصة بأحد الطرفين دون الآخر
~~كنكاح الأمة على الحرة أنه لا يجوز
# ويجوز نكاح الحرة على الأمة ولأن الجمع بين ذواتي محرم في النكاح سبب
~~لقطيعة الرحم لأن الضرتين ms1330 يتنازعان ويختلفان ولا يأتلفان هذا أمر معلوم
~~بالعرف والعادة وذلك يفضي إلى قطع الرحم وأنه حرام والنكاح سبب فيحرم حتى
~~لا يؤدي إليه وإلى هذا المعنى أشار النبي صلى الله عليه وسلم في آخر الحديث
~~فيما روى أنه قال إنكم لو فعلتم ذلك لقطعتم أرحامهن
# وروي في بعض الروايات PageV02P262 فإنهن يتقاطعن وفي بعضها أنه يوجب
~~القطيعة وروي عن أنس رضي الله عنه أنه قال كان أصحاب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يكرهون الجمع بين القرابة في النكاح وقالوا إنه يورث الضغائن
# وروي عن عبد الله بن مسعود رضي الله عنه أنه كره الجمع بين بنتي عمين
~~وقال لا أحرم ذلك لكن أكرهه أما الكراهة فلمكان القطيعة وأما عدم الحرمة
~~فلأن القرابة بينهما ليست بمفترضة الوصل
# أما الآية فيحتمل أن يكون معنى قوله تعالى @QB@ وأحل لكم ما وراء ذلكم
~~@QE@ أي ما وراء ما حرمه الله تعالى والجمع بين المرأة وعمتها وبنتها وبين
~~خالتها مما قد حرمه الله تعالى على لسان رسول الله صلى الله عليه وسلم الذي
~~هو وحي غير متلو على أن حرمة الجمع بين الأختين معلولة بقطع الرحم والجمع
~~ههنا يفضي إلى قطع الرحم فكانت حرمة ثابتة بدلالة النص فلم يكن ما وراء ما
~~حرم في آية التحريم ويجوز الجمع بين امرأة وبنت زوج كان لها من قبل أو بين
~~امرأة وزوجة كانت لأبيها وهما واحد لأنه لا رحم بينهما فلم يوجد الجمع بين
~~ذواتي رحم
# وقال زفر وابن أبي ليلى لا يجوز لأن البنت لو كانت رجلا لكان لا يجوز له
~~أن يتزوج الأخرى لأنها منكوحة أبيه فلا يجوز الجمع بينهما كما لا يجوز
~~الجمع بين الأختين وأنا نقول الشرط أن تكون الحرمة ثابتة من الجانبين جميعا
~~وهو أن يكون كل واحدة منهما أيتهما كانت بحيث لو قدرت رجلا لكان لا يجوز له
~~نكاح الأخرى ولم يوجد هذا الشرط لأن الزوجة منهما لو كانت رجلا لكان يجوز
~~له أن يتزوج الأخرى لأن الأخرى لا تكون بنت الزوج ms1331 فلم تكن الحرمة ثابتة من
~~الجانبين فجاز الجمع بينهما كالجمع بين الأختين ولو تزوج الأختين معا فسد
~~نكاحهما لأن نكاحهما حصل جمعا بينهما في النكاح وليست إحداهما بفساد النكاح
~~بأولى من الأخرى فيفرق بينه وبينهما ثم إن كان قبل الدخول فلا مهر لهما ولا
~~عدة عليهما لأن النكاح الفاسد لا حكم له قبل الدخول وإن كان قد دخل بهما
~~فلكل واحدة منهما العقر وعليهما العدة لأن هذا حكم الدخول في النكاح الفاسد
~~على ما نذكره إن شاء الله تعالى في موضعه
# وإن تزوج إحداهما بعد الأخرى جاز نكاح الأولى وفسد نكاح الثانية ولا يفسد
~~نكاح الأولى لفساد نكاح الثانية لأن الجمع حصل بنكاح الثانية فاقتصر الفساد
~~عليه ويفرق بينه وبين الثانية فإن كان لم يدخل بها فلا مهر ولا عدة وإن كان
~~دخل بها فلها المهر وعليها العدة لما بينا ولا يجوز له أن يطأ الأولى ما لم
~~تنقض عدة الثانية لما نذكر إن شاء الله تعالى
# وإن تزوج أختين في عقدتين لا يدري أيتهما أولى لا يجوز له التحري بل يفرق
~~بينه وبينهما لأن نكاح إحداهما فاسد بيقين وهي مجهولة ولا يتصور حصول مقاصد
~~النكاح من المجهولة فلا بد من التفريق ثم إن ادعت كل واحدة منهما أنها هي
~~الأولى ولا بينة لها يقضي لها بنصف المهر لأن النكاح الصحيح أحدهما وقد
~~حصلت الفرقة قبل الدخول لا بصنع المرأة فكان الواجب نصف المهر ويكون بينهما
~~لعدم الترجيح إذ ليست إحداهما بأولى من الأخرى
# وروي عن أبي يوسف أنه لا يلزم الزوج شيء وروي عن محمد أنه يجب عليه المهر
~~كاملا وإن قالتا لا ندري أيتنا الأولى لا يقضي لهما بشيء لكون المدعية
~~منهما مجهولة إلا إذا اصطلحت على شيء فحينئذ يقضي لها وكذلك المرأة وعمتها
~~وخالتها في جميع ما وصفنا وكما لا يجوز للرجل أن يتزوج امرأة في نكاح أختها
~~لا يجوز له أن يتزوجها في عدة أختها وكذلك التزوج بامرأة هي ذات رحم محرم
~~من امرأة بعقد منه ms1332
# والأصل أن ما يمنع صلب النكاح من الجمع بين ذواتي المحارم فالعدة تمنع
~~منه وكذا لا يجوز له أن يتزوج أربعا من الأجنبيات والخامسة تعتد منه سواء
~~كانت العدة من طلاق رجعي أو بائن أو ثلاث أو بالمحرمية الطارئة بعد الدخول
~~أو بالدخول في نكاح فاسد أو بالوطء في شبهة وهذا عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله يجوز إلا في عدة من طلاق رجعي وروي عن جماعة من
~~الصحابة رضي الله عنهم مثل قولنا نحو PageV02P263 علي وعبد الله بن عباس
~~وزيد بن ثابت رضي الله عنهم
# وجه قوله إن المحرم هو الجمع بين الأختين في النكاح والنكاح قد زال من كل
~~وجه لوجود المزيل له وهو الطلاق الثلاث أو البائن ولهذا لو وطئها بعد
~~الطلاق الثلاث مع العلم بالحرمة لزمه الحد فلم يتحقق الجمع في النكاح فلا
~~تثبت الحرمة
# ولنا أن ملك الحبس والعبد ( ( ( بالعقد ) ) ) قائم فإن الزوج يملك منعها
~~من الخروج والبروز وحرمة التزوج بزوج آخر ثابتة والفراش قائم حتى لو جاءت
~~بولد إلى سنتين من وقت الطلاق وقد كان قد دخل بها يثبت النسب فلو جاز
~~النكاح لكان النكاح جمعا بين الأختين في هذه الأحكام فيدخل تحت النص ولأن
~~هذه أحكام النكاح لأنها شرعت وسيلة إلى أحكام النكاح فكان النكاح قائما من
~~وجه ببقاء بعض أحكامه والثابت من وجه ملحق بالثابت من وجه في باب الحرمة
~~احتياطا
# ألا ترى أنه ألحقت الأم والبنت من وجه بالرضاعة بالأم والبنت من كل وجه
~~بالقرابة وألحقت المنكوحة من وجه وهي المعتدة بالمنكوحة من كل وجه في حرمة
~~النكاح كذا هذا
# ولأن الجمع قبل الطلاق إنما حرم لكونه مفضيا إلى قطيعة الرحم لأنه يورث
~~الضغينة وإنها تفضي إلى القطيعة والضغينة ههنا أشد لأن معظم النعمة وهو ملك
~~الحل الذي هو سبب اقتضاء الشهوة قد زال في حق المعتدة وبنكاح الثانية يصير
~~جميع ذلك لها وتقوم ومقامها ( ( ( مقامها ) ) ) وتبقى هي محرومة الحظ للحال
~~من الأزواج فكانت الضغينة أشد فكانت أدعى إلى القطيعة بخلاف ما ms1333 بعد انقضاء
~~العدة لأن هناك لم يبق شيء من علائق الزوج الأول فكان لها سبيل الوصول إلى
~~زوج آخر فتستوفي حظها من الثاني فتسلي به فلا تلحقها الضغينة أو كانت أقل
~~منه في حال قيام العدة فلا يستقيم الاستدلال ولو خلا بامرأته ثم طلقها لم
~~يتزوج أختها حتى تنقضي عدتها لأنه وجبت عليها العدة بالخلوة فيمنع نكاح
~~الأخت كما لو وجبت بالدخول حقيقة
#
# | فصل وأما الجمع في الوطء بملك اليمين فلا يجوز عند عامة الصحابة
# مثل عمر وعلي وعبد الله بن مسعود وعبد الله بن عمر رضي الله عنهم وروي عن
~~عثمان رضي الله عنه أنه قال كل شيء حرمه الله تعالى من الحرائر حرمه الله
~~تعالى من الإماء إلا الجمع أي الجمع في الوطء بملك اليمين
# وروى أن رجلا سأل عثمان رضي الله عنه عن ذلك فقال ما أحب أن أحله ولكن
~~أحلتهما آية وحرمتهما آية وأما أنا فلا أفعله فخرج الرجل من عنده فلقي عليا
~~فذكر له ذلك فقال لو أن لي من الأمر شيء لجعلت من فعل ذلك نكالا وقول عثمان
~~رضي الله عنه أحلتهما آية وحرمتهما آية عني بآية التحليل قوله عز وجل @QB@
~~إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين @QE@ وبآية التحريم
~~قوله عز وجل @QB@ وأن تجمعوا بين الأختين إلا ما قد سلف @QE@ وذلك منه
~~إشارة إلى تعارض دليلي الحل والحرمة فلا تثبت الحرمة مع التعارض ولعامة
~~الصحابة رضي الله عنهم الكتاب العزيز والسنة
# أما الكتاب فقوله عز وجل @QB@ وأن تجمعوا بين الأختين @QE@ والجمع بينهما
~~في الوطء جمع فيكون حراما
# وأما السنة فما روى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال من كان يؤمن
~~بالله واليوم الآخر فلا يجمعن ماءه في رحم أختين
# وأما قول عثمان رضي الله عنه أحلتهما آية وحرمتهما آية فالأخذ بالمحرم
~~أولى عند التعارض احتياطا للحرمة لأنه يلحقه المأثم بارتكاب المحرم ولا
~~مأثم في ترك المباح ولأن الأصل في الإبضاع هو الحرمة والإباحة بدليل فإذا
~~تعارض دليل ms1334 الحل والحرمة تدافعا فيجب العمل بالأصل وكما لا يجوز الجمع
~~بينهما في الوطء لا يجوز في الدواعي من اللمس والتقبيل والنظر إلى الفرج عن
~~شهوة لأن الدواعي إلى الحرام حرام إذا عرف هذا فنقول إذا ملك أختين فله أن
~~يطأ إحداهما لأن الأمة لا تصير فراشا بالملك وإذا وطىء إحداهما ليس له أن
~~يطأ الأخرى بعد ذلك لأنه لو وطىء لصار جامعا بينهما في الوطء حقيقة وكذا
~~إذا ملك جارية فوطئها ثم ملك أختها كان له أن يطأ الأولى لما قلنا وليس له
~~أن يطأ الأخرى بعد ذلك لم ما يحرم فرج الأولى على نفسه أما بالتزويج أو
~~بالإخراج عن ملكه بالإعتاق أو بالبيع أو بالهبة أو بالصدقة لأنه لو وطىء
~~الأخرى لصار جامعا بينهما PageV02P264 في الوطء حقيقة وهذا لا يجوز ولو
~~كاتبها يحل له وطىء ( ( ( وطء ) ) ) الأخرى في ظاهر الرواية
# وروي عن أبي يوسف أنه قال لا يحل لأنه بالكتابة لم يملك وطأها غيره وقال
~~في هذه الرواية أيضا أنه لو ملك فرج الأولى غيره لم يكن له أن يطأ الأخرى
~~حتى تحيض الأولى حيضة بعد وطئها لجواز أن تكون حاملا فيكون جامعا ماءه في
~~رحم أختين فيستبرئها بحيضة حتى يعلم أنها ليست بحامل
# وجه ظاهر الرواية أنه حرم فرجها على المولى بالكتابة ألا ترى أنه لو
~~وطئها لزمه العقر ولو وطئت بشبهة أو نكاح كان المهر لها لا للمولى فلا يصير
~~بوطء الأخرى جامعا بينهما في الوطء ولو تزوج جارية ولم يطأها حتى ملك أختها
~~فليس له أن يطأ المشتراة لأنه الفراش يثبت بنفس النكاح ولأن ملك النكاح
~~يقصد به الوطء والولد فصارت المنكوحة موطوءة حكما فلو وطىء المشتراة لصار
~~جامعا بينهما في الوطء ولو كانت في مكله ( ( ( ملكه ) ) ) جارية قد وطئها
~~ثم تزوج أختها وتزوج أخت أم ولده جاز النكاح عند عامة العلماء ولكن لا يطأ
~~الزوجة ما لم يحرم فرج الأمة التي في ملكه أو أم ولده وقال مالك لا يجوز
~~النكاح
# وجه قوله أن النكاح ms1335 بمنزلة الوطء بدليل أنه به النسب كالوطء وبدليل أنه
~~لا يجوز له أن يطأ المملوكة ههنا بعد نكاح أختها فلو لم يكن بمنزلة الوطء
~~لجاز وإذا كان النكاح بمنزلة الوطء يصير بالنكاح جامعا لما بينا في الوطء
~~وأنه لا يجوز
# ولنا أن النكاح ليس بوطء حقيقة وليس بمنزلة الوطء أيضا لأن النكاح يلاقي
~~الأجنبية ولا يجوز وطء الأجنبية فلا يكون نكاحها جامعا بينهما في الوطء إلا
~~أن النكاح إذا انعقد يجعل الوطء موجودا حكما بعد الانعقاد لما أن الحكم
~~المختص بالنكاح هو الوطء وثمرته المطلوبة منه الولد ولا حصول له عادة بدون
~~الوطء فجعله الشارع حكما واطئا بعد انعقاد النكاح وألحق الولد بالفراش فلو
~~وطىء المملوكة لصار جامعا بينهما وطأ ولأن الأمة لا تصير فراشا بنفس الوطء
~~عندنا حتى لا يثبت النسب بدون الدعوة فلا يكون نكاح أختها جمعا بينهما في
~~الفراش فلا يمنع منه وأم الولد فراشها ضعيف حتى ينتفي نسب ولده بمجرد قوله
~~وهو مجرد النفي من غير لعان
# وكذا يحتمل النقل إلى غيره فلا يتحقر ( ( ( يتحقق ) ) ) النكاح جمعا
~~بينهما في الفراش مطلقا فلا يمنع نسب ولده بمجرد قوله وهو مجرد النفي من
~~غير لعان والله عز وجل أعلم
# ولا يجوز أن يتزوج أخت أم ولده التي تعتد منه بأنه أعتقها ووجبت عليها
~~العدة في قول أبي حنيفة رحمه الله ويجوز أن تتزوج أربعا في عدتها وقال أبو
~~يوسف ومحمد يجوز كلاهما وقال زفر لا يجوز كلاهما
# وجه قوله أن هذه معتدة فلا يجوز التزوج بأختها وأربع سواها كالحرة
~~المعتدة
# وجه قولهما أن الحرمة في الحرة لمكان الجمع بينهما في النكاح من وجه ولم
~~يوجد في أم الولد لانعدام النكاح أصلا ولأن العدة في أم الولد أثر فراش
~~الملك وحقيقة الفراش فيها لا يمنع النكاح حتى لو تزوج أخت أم ولده وأربع
~~نسوة قبل أن يعتقها جاز فإذا لم يكن فراش الملك حقيقة مانعا فأثره أولى أن
~~لا يمنع
# ولأبي حنيفة أنه إنما جاز نكاح أخت أم الولد ms1336 قبل الإعتاق لضعف فراشها على
~~ما بينا فإذا أعتقها قوى فراشها فكان نكاح أختها جمعا بينهما في الفراش وهو
~~استلحاق نسب ولديها ولا يجوز استلحاق نسب ولد أختين في زمان واحد ولهذا لو
~~تزوج أخت أم ولده لا يحل له وطء المنكوحة حتى يزيل فراش أم الولد ونكاح
~~الأربع وإن كان جمعا بينهن وبينها في الفراش لكن الجمع ههنا في الفراش جائز
# ألا ترى أنه جاز قبل الإعتاق فإنه إذا تزوج أربعا قبل الإعتاق يحل له
~~وطؤهن ووطء أم الولد فكذا بعد الإعتاق والله عز وجل أعلم
#
# | فصل وأما الجمع بين الأجنبيات فنوعان
# أيضا جمع في النكاح وجمع في الوطء ودواعيه بملك اليمين أما الجمع في
~~النكاح فنقول لا يجوز للحر أن يتزوج أكثر من أربع زوجات من الحرائر والإماء
~~عند عامة العلماء وقال بعضهم يباح له الجمع بين التسع وقال بعضهم يباح له
~~الجمع بين ثمانية عشر
# واحتجوا بظاهر قوله تعالى @QB@ فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث
~~ورباع @QE@ فالأولون قالوا إن الله تعالى ذكر هذه الأعداد بحرف الواو وأنه
~~للجمع وجملتها تسعة فيقتضي إباحة نكاح تسع
# واستدلوا أيضا بفعل رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه تزوج PageV02P265
~~تسع نسوة وهو قدوة الأمة والآخرون قالوا المثنى ضعف الإثنين والثلاث ضعف
~~الثلاثة والرباع ضعف الأربعة فجملتها ثمانية عشر
# ولنا ما روى أن رجلا أسلم وتحته ثمان نسوة فأسلمن فقال له رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم اختر منهن أربعا ( ( ( أربعة ) ) ) وفارق البواقي أمره صلى
~~الله عليه وسلم بمفارقة البواقي ولو كانت الزيادة على الأربع حلال ( ( (
~~حلالا ) ) ) لما أمره فدل أنه منتهى العدد المشروع وهو الأربع ولأن في
~~الزيادة على الأربع خوف الجور عليهن بالعجز عن القيام بحقوقهن لأن الظاهر
~~أنه لا يقدر على الوفاء بحقوقهن وإليه وقعت الإشارة بقوله عز وجل @QB@ فإن
~~خفتم ألا تعدلوا فواحدة @QE@ أي لا تعدلوا في القسم والجماع والنفقة في نكح
~~( ( ( نكاح ) ) ) المثنى والثلاث والرباع فواحدة بخلاف نكاح رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم لأن ms1337 خوف الجور منه غير موهوم لكونه مؤيدا على القيام
~~بحقوقهن بالتأييد ( ( ( بالتأبيد ) ) ) الإلهي فكان ذلك من الآيات الدالة
~~على نبوته لأنه آثر الفقر على الغنى والضيق على السعة وتحمل الشدائد
~~والمشاق على الهوينا من العبادات والأمور الثقيلة وهذه الأشياء أسباب قطع
~~الشهوات والحاجة إلى النساء ومع ذلك كان يقوم بحقوقهن دل أنه صلى الله عليه
~~وسلم إنما قدر على ذلك بالله تعالى
# وأما الآية فلا يمكن العمل بظاهرها لأن المثنى ليس عبارة عن الإثنين ولا
~~الثلاث عن الثلاث والرباع عن الأربع بل أدنى ما يراد بالمثنى مرتان من هذا
~~العدد وأدنى ما يراد بالثلاث ثلاث مرات من العدد وكذا الرباع وذلك يزيد على
~~التسعة وثمانية عشر ولا قائل به دل أن العمل بظاهر الآية متعذر فلا بد لها
~~من تأويل ولها تأويلان أحدهما أن يكون على التخيير بين نكاح الإثنين
~~والثلاث والأربع كأنه قال عز وجل @QB@ مثنى وثلاث ورباع ( ( ( ثلاث ) ) )
~~فإن @QE@ واستعمال الواو مكان أو جائز
# والثاني أن يكون ذكر هذه الأعداد على التداخل وهو أن قوله وثلاث تدخل فيه
~~المثنى وقوله عز وجل @QB@ ورباع @QE@ يدخل فيه الثلاث كما في قوله @QB@
~~أئنكم ( ( ( أإنكم ) ) ) لتكفرون بالذي خلق الأرض في يومين @QE@ ثم قال عز
~~وجل @QB@ وجعل فيها رواسي من فوقها وبارك فيها وقدر فيها أقواتها في أربعة
~~أيام @QE@ واليومان الأولان داخلان في الأربع لأنه لو لم يكن كذلك لكان خلق
~~هذه الجملة في ستة أيام ثم أخبر عز وجل أنه خلق السموات في يومين بقوله عز
~~وجل @QB@ فقضاهن سبع سماوات ( ( ( سموات ) ) ) في يومين @QE@ فيكون خلق
~~الجميع في ثمانية أيام وقد أخبر الله تعالى أنه @QB@ خلق السماوات ( ( (
~~السموات ) ) ) والأرض في ستة أيام @QE@ فيؤدي إلى الخلف في خبر من يستحيل
~~عليه الخلف فكان على التداخل فكذا ههنا جاز أن يكون العدد الأول داخلا في
~~الثاني والثاني في الثالث فكان في الآية إباحة نكاح الأربع ولا يجوز للعبد
~~أن يتزوج أكثر من اثنين لما روينا من الحديث وذكرنا من المعنى فيما تقدم
#
# | فصل وأما الجمع ms1338 في الوطء ودواعيه بملك اليمين فجائز وإن كثرت الجواري
# لقوله تعالى @QB@ فإن خفتم ألا تعدلوا فواحدة أو ما ملكت أيمانكم @QE@ أي
~~إن خفتم أن لا تعدلوا في نكاح المثنى والثلاث والرباع بإيفاء حقوقهن
~~فإنكحوا واحدة وإن خفتم أن لا تعدلوا في واحدة فمما مملكت ( ( ( ملكت ) ) )
~~أيمانكم كأنه قال سبحانه وتعالى هذا أو هذا أي الزيادة على الواحدة إلى
~~الأربع عند القدرة على المعادلة وعند خوف الجور في ذلك الواحدة من الحرائر
~~وعند خوف الجور في نكاح الواحدة هو شراء الجواري والتسري بهن وذلك قوله عز
~~وجل @QB@ أو ما ملكت أيمانكم @QE@ ذكره مطلقا عن شرط العدد وقال تعالى @QB@
~~إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين @QE@ من غير شرط
~~العدد وقال عز وجل @QB@ والمحصنات من النساء إلا ما ملكت أيمانكم @QE@
~~مطلقا ولأن حرمة الزيادة على الأربع في الزوجات لخوف الجور عليهن في القسم
~~والجماع ولم يوجد هذا المعنى في الإماء لأنه لا حق لهن قبل المولى في القسم
~~والجماع
#
# | فصل ومنها أن لا يكون تحته حرة
# هو شرط جواز نكاح الأمة فلا يجوز نكاح الأمة على الحرة والأصل فيه ما روى
~~عن علي رضي الله عنه عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال لا تنكح
~~الأمة على الحرة وقال علي رضي الله عنه وتنكح الحرة على الأمة وللحرة
~~الثلثان من القسم وللأمة الثلث ولأن الحرية PageV02P266 تنبىء عن الشرف
~~والعزة وكمال الحال فنكاح الأمة على الحرة إدخال على الحرة من لا يساويها
~~في القسم وذلك يشعر بالاستهانة وإلحاق الشين ونقصان الحال وهذا لا يجوز
~~وسواء كان المتزوج حرا أو عبدا عندنا لأن ما روينا من الحديث وذكرنا من
~~المعنى لا يوجب الفصل
# وعند الشافعي يجوز للعبد أن يتزوج أمة على حرة بناء على أن عدم الجواز
~~للحر عنده لعدم شرط الجواز وهو عدم طول الحرة وهذا شرط جواز نكاح الأمة
~~عنده في حق الحر لا في حق العبد لما نذكر إن شاء الله تعالى
# وكذا خلو الحرة عن ms1339 العدة شرط جواز نكاح الأمة عند أبي حنيفة وقال أبو
~~يوسف ومحمد يجوز أن يتزوج أمة على حرة تعتد من طلاق بائن أو ثلاث
# وجه قولهما أن المحرم ليس هو الجمع بين الحرة والأمة بدليل أنه لو تزوج
~~أمة ثم تزوج حرة جاز وقد حصل الجمع وإنما المحرم هو نكاح الأمة على الحرة
~~وقال صلى الله عليه وسلم لا تنكح الأمة على الحرة ولا يتحقق النكاح عليها
~~بعد البينونة ألا ترى أنه لو حلف لا يتزوج على امرأته فتزوج بعد ما أبانها
~~في عدتها لا يحنث
# ولأبي حنيفة أن نكاح الأمة في عدة الحرة نكاح عليها من وجه لأن بعض آثار
~~النكاح قائم فكان النكاح قائما من وجه فكان نكاحها عليها من وجه والثابت من
~~وجه ملحق بالثابت من كل وجه في باب الحرمات احتياطا فيحرم كنكاح الأخت في
~~عدة الأخت ونحو ذلك مما بينا فيما تقدم
# وأما عدم طول الحرة وهو القدرة على مهر الحرة وخشية العنت فليس من شرط
~~جواز نكاح الأمة عند أصحابنا والحاصل أن من شرائط جواز نكاح الأمة عند أبي
~~حنيفة أن لا يكون في نكاح المتزوج حرة ولا في عدة حرة وعندهما خلو الحرة عن
~~عدة البينونة ليس بشرط لجواز نكاح الأمة وعند الشافعي من شرائط جواز نكاح
~~الأمة أن لا يكون في نكاحه حرة وأن لا يكون قادرا على مهر الحرة وأن يخشى
~~العنت حتى إذا كان في ملكه أمة يطؤها بملك اليمين جاز له أن يتزوج أمة
~~عندنا وعنده لا يجوز لعدم خشية العنت وكذلك الحر يجوز له أن يتزوج أكثر من
~~أمة واحدة عندنا وعنده إذا تزوج أمة واحدة لا يجوز له أن يتزوج أمة أخرى
~~لزوال خشية العنت بالواحدة ولا خلاف في أن طول الحرة لا يمنع العبد من نكاح
~~الأمة
# احتج الشافعي بقوله تعالى @QB@ ومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات
~~المؤمنات فمن ( ( ( فمما ) ) ) ما ملكت أيمانكم من فتياتكم المؤمنات @QE@
~~ومن كلمة شرط فقد جعل الله عز وجل ms1340 العجز عن طول الحرة شرطا لجواز نكاح
~~الأمة فيتعلق الجواز به كما في قوله تعالى @QB@ فمن لم يستطع فإطعام ستين
~~مسكينا @QE@ ونحو ذلك وقال تعالى ذلك @QB@ لمن خشي العنت منكم @QE@ وهو
~~الزنا شرط سبحانه وتعالى خشية العنت لجواز نكاح الأمة فيتقيد الجواز بهذا
~~الشرط أيضا ولأن جواز نكاح الإماء في الأصل ثبت بطريق الضرورة لما يتضمن
~~نكاحهن من إرقاق الحر لأن ماء الحر حر تبعا له وكان في نكاح الحر الأمة
~~إرقاق حر جزأ وإلى هذا أشار عمر رضي الله عنه فيما روى عنه أنه قال أيما حر
~~تزوج أمة فقد أرق نصفه وأيما عبد تزوج حرة فقد أعتق نصفه ولا يجوز إرقاق
~~الجزء من غير ضرورة ولهذا إذا كان تحته حرة لا يجوز نكاح الأمة وهذا لأن
~~الإرقاق إهلاك لأنه يخرج به من أن يكون منتفعا به في حق نفسه ويصير ملحقا
~~بالبهائم وهلاك الجزء من غير ضرورة لا يجوز كقطع اليد ونحو ذلك ولا ضرورة
~~حالة القدرة على طول الحرة فبقي الحكم فيها على هذا الأصل ولهذا لم يجز إذا
~~كانت حرة لارتفاع الضرورة بالحرة بخلاف ما إذا كان المتزوج عبدا لأن نكاحه
~~ليس إرقاق الحر لأن ماءه رقيق تبعا له وإرقاق الرقيق لا يتصور
# ولنا عمومات النكاح نحو قوله تعالى @QB@ وأنكحوا الأيامى منكم والصالحين
~~من عبادكم وإمائكم @QE@
# وقوله عز وجل @QB@ فانكحوهن بإذن أهلهن @QE@ وقوله عز وجل @QB@ وأحل لكم
~~ما وراء ذلكم @QE@ من غير فصل بين حال القدرة على مهر الحرة وعدمها ولأن
~~النكاح عقد مصلحة في الأصل لاشتماله على المصالح الدينية والدنيوية فكان
~~الأصل فيه هو الجواز إذا صدر من الأهل في المحل وقد وجدوا الآية ففيها
~~إباحة نكاح الأمة عند عدم طول الحرة وهذا لا ينفي الإباحة عند وجود الطول
~~فالتعليق بالشرط عندنا يقتضي الوجود عند وجود الشرط
# وإما ( ( ( إما ) ) ) لا يقتضي العدم عند عدمه قال الله تعالى @QB@ فإن
~~خفتم ألا تعدلوا @QE@ PageV02P267
# ثم إذا تزوج واحدة جاز وإن كان لا يخاف الجور في نكاح المثنى والثلاث ms1341
~~والرباع وقال تعالى في الإماء @QB@ فإذا أحصن فإن أتين بفاحشة فعليهن نصف
~~ما على المحصنات من العذاب @QE@ وهذا لا يدل على نفي الحد عنهن عند عدم
~~الإحصان وهو التزوج وهو الجواب عن قوله عز وجل @QB@ ذلك لمن خشي العنت منكم
~~@QE@ على أن العنت يذكر ويراد به الضيق كقوله عز وجل @QB@ ولو شاء الله
~~لأعنتكم @QE@ أي لضيق عليكم أي من يضيق عليه النفقة والإسكان لترك الحرة
~~بالطلاق وتزوج الأمة فالطول المذكور يحتمل أن يراد به القدرة على المهر
~~ويحتمل أن يراد به القدرة على الوطء لأن النكاح يذكر ويراد به الوطء بل
~~حقيقة الوطء على ما عرف فكان معناه فمن لم يقدر منكم على وطء المحصنات وهي
~~الحرائر والقدرة على وطء الحرة إنما يكون في النكاح ونحن نقول به أن من لم
~~يقدر على وطء الحرة بأن لم يكن في نكاحه حرة يجوز له نكاح الأمة ومن قدر
~~على ذلك بأن كان في نكاحه حرة لا يجوز له نكاح الأمة ونقل هذا التأويل عن
~~علي رضي الله عنه فلا يكون حجة مع الاحتمال على أن فيها إباحة نكاح الأمة
~~عند عدم طول الحرة وهذا تقديم وتأخير في الجواب عن التعليق بالآية
# وأما قوله نكاح الأمة يتضمن إرقاق الحر لأن ماء الحر حر فنقول إن عني به
~~إثبات حقيقة الرق فهذا لا يتصور لأن الماء جماد لا يوصف بالرق والحرية وإن
~~عني به التسبب ( ( ( النسب ) ) ) إلى حدوث رق الولد فهذا مسلم لكن أثر هذا
~~في الكراهة لا في الحرية فإن نكاح الأمة في حال طول الحرة في حق العبد جائز
~~بالإجماع وإن كان نكاحها مباشرة سبب حدوث الرق عندنا فكره نكاح الأمة مع
~~طول الحرة
# ولو تزوج أمة وحرة في عقدة واحدة جاز نكاح الحرة وبطل نكاح الأمة لأن كل
~~واحدة منهما على صاحبتها مدخولة عليها فيعتبر حالة الاجتماع بحال الانفراد
~~فيجوز نكاح الحرة لأن نكاحها على الأمة حالة الانفراد جائز فكذا حالة
~~الاجتماع ويبطل نكاح الأمة لأن نكاحها على الحرة وإدخالها ms1342 عليها لا يجوز
~~حالة الانفراد فكذا عند الاجتماع بخلاف ما إذا تزوج أختين في عقدة واحدة
~~لأن المحرم هناك هو الجمع بين الأختين والجمع حصل بهما فبطل نكاحهما وههنا
~~( ( ( وهاهنا ) ) ) المحرم هو إدخال الأمة على الحرة لا الجمع
# ألا ترى أنه لو كان نكاح الأمة متقدما على نكاح الحرة جاز نكاح الحرة وإن
~~وجد الجمع فكذلك إذا اقترن الأمران والله عز وجل أعلم
# وكذلك إذا جمع بين أجنبية وذات محارمه جاز نكاح الأجنبية وبطل نكاح
~~المحرم ويعتبر حالة الاجتماع بحالة الانفراد وهل ينقسم المهر عليهما في قول
~~أبي حنيفة لا ينقسم ويكون كله للأجنبية
# وعندهما ينقسم المسمى على قدر مهر مثلها
#
# | فصل ومنها أن لا تكون منكوحة الغير
# لقوله تعالى @QB@ والمحصنات من النساء @QE@ معطوفا على قوله عز وجل @QB@
~~حرمت عليكم أمهاتكم @QE@ إلى قوله @QB@ والمحصنات من النساء @QE@ وهن ذوات
~~الأزواج وسواء كان زوجها مسلما أو كافرا إلا المسبية التي هي ذات زوج سبيت
~~وحدها لأن قوله عز وجل @QB@ والمحصنات من النساء @QE@ عام في جميع ذوات
~~الأزواج ثم استثنى تعالى منها المملوكات بقوله تعالى @QB@ إلا ما ملكت
~~أيمانكم @QE@ والمراد منها المسبيات اللاتي سبين وهن ذوات الأزواج ليكون
~~المستثنى من جنس المستثنى منه فيقتضي حرمة نكاح كل ذات زوج إلا التي سبيت
~~كذا روى عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه قال في هذه الآية كل ذات زوج
~~إتيانها زنا إلا ما سبيت
# والمراد منه التي سبيت وحدها وأخرجت إلى دار الإسلام لأن الفرقة ثبتت
~~بتباين الدارين عندنا لا بنفس السبي على ما نذكر إن شاء الله تعالى وصارت
~~هي في حكم الذمية ولأن اجتماع رجلين على امرأة واحدة يفسد الفراش لأنه يوجب
~~اشتباه النسب وتضييع الولد وفوات السكن والإلفة والمودة فيفوت ما وضع
~~النكاح له
#
# | فصل ومنها بأن لا تكون معتدة الغير
# لقوله تعالى @QB@ ولا تعزموا عقدة النكاح حتى يبلغ الكتاب أجله @QE@ أي
~~ما كتب عليها من التربص ولأن بعض أحكام النكاح حالة العدم قائم فكان النكاح
~~قائما من وجه والثابت PageV02P268 من ms1343 وجه كالثابت من كل وجه في باب الحرمات
~~ولأنه لا يجوز التصريح بالخطبة في حال قيام العدة ومعلوم أن خطبتها بالنكاح
~~دون حقيقة النكاح فما لم تجز الخطبة فلأن لا يجوز العقد أولى وسواء كانت
~~العدة عن طلاق أو عن وفاة أو دخول في نكاح فاسد أو شبهة نكاح لما ذكرنا من
~~الدلائل
# ويجوز لصاحب العدة أن يتزوجها إذا لم يكن هناك مانع آخر غير العدة لأن
~~العدة حقه قال الله سبحانه وتعالى @QB@ فما لكم عليهن من عدة تعتدونها @QE@
~~أضاف العدة إلى الأزواج فدل أنها حق الزوج وحق الإنسان لا يجوز أن يمنعه من
~~التصرف وإنما يظهر أثره في حق الغير ويجوز نكاح المسبية بغير السابي إذا
~~سبيت وحدها دون زوجها وأخرجت إلى دار الإسلام بالإجماع لأنه وقعت الفرقة
~~بينهما ولا عدة عليها لقوله عز وجل @QB@ والمحصنات من النساء إلا ما ملكت
~~أيمانكم @QE@ والمراد منه المسبيات اللاتي هن ذوات الأزواج فقد أحل الله
~~تعالى المسبية للمولى السابي إذ الاستثناء من التحريم إباحة من حيث الظاهر
~~وقد أحلها عز وجل مطلقا من غير شرط انقضاء العدة فدل أنه لا عدة عليها
~~وكذلك المهاجرة وهي المرأة خرجت إلينا من دار الحرب مسلمة مراغمة لزوجها
~~يجوز نكاحها ولا عدة عليها في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد عليها
~~العدة ولا يجوز نكاحها
# وجه قولهما أن الفرقة وقعت بتباين الدار فتقع بعد دخولها دار الإسلام وهي
~~بعد الدخول مسلمة وفي دار الإسلام فتجب عليها العدة كسائر المسلمات
# ولأبي حنيفة قوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا إذا جاءكم المؤمنات
~~مهاجرات @QE@ إلى قوله عز وجل @QB@ ولا جناح عليكم أن تنكحوهن إذا آتيتموهن
~~أجورهن @QE@ أباح تعالى نكاح المهاجرة مطلقا من غير ذكر العدة وقوله تعالى
~~@QB@ ولا تمسكوا بعصم الكوافر @QE@ نهى الله تعالى المسلمين عن الإمساك
~~والامتناع عن نكاح المهاجرة لأجل عصمة الزوج الكافر وحرمته فالامتناع عن
~~نكاحها للعدة والعدة في حق الزوج يكون إمساكا وتمسكا بعصمة زوجها الكافر
~~وهذا منهي عنه ولأن العدة حق من حقوق ms1344 الزوج
# ولا يجوز أن يبقى للحربي على المسلمة الخارجة إلى دار الإسلام حق والدليل
~~عليه أن لا عدة على المسبية وإن كانت كافرة على الحقيقة لكنها ليست في حكم
~~الذمية تجري عليها أحكام الإسلام ومع ذلك ينقطع عنها حق الزوج الكافر
~~فالمهاجرة المسلمة حقيقة لأن ينقطع عنها حق الزوج الكافر أولى هذا إذا
~~هاجرت إلينا وهي حائل فأما إذا كانت حاملا ففيه اختلاف الرواية عن أبي
~~حنيفة وسنذكرها إن شاء الله تعالى
#
# | فصل ومنها أن لا يكون بها حمل ثابت النسب من الغير
# فإن كان لا يجوز نكاحها وإن لم تكن معتدة كمن تزوج أم ولد إنسان وهي حامل
~~من مولاها لا يجوز وإن لم تكن معتدة لوجود حمل ثابت النسب ( في المولى )
~~وهذا لأن الحمل إذا كان ثابت النسب من الغير وماؤه محرم لزم حفظ حرمة مائه
~~بالمنع من النكاح وعلى هذا يخرج ما إذا تزوج امرأة حاملا من الزنا أنه يجوز
~~في قول أبي حنيفة ومحمد ولكن لا يطؤها حتى تضع وقال أبو يوسف لا يجوز وهو
~~قول زفر
# وجه قول أبي يوسف أن هذا الحمل يمنع الوطء فيمنع العقد أيضا كالحمل
~~الثابت النسب وهذا لأن المقصود من النكاح هو حل الوطء فإذا لم يحل له وطؤها
~~لم يكن النكاح مفيدا فلا يجوز ولهذا لم يجز إذا كان الحمل ثابت النسب كذا
~~هذا
# ولهما أن المنع من نكاح الحامل حملا ثابت النسب لحرمة ماء الوطء ولا حرمة
~~لماء الزنا بدليل أنه لا يثبت به النسب
# قال النبي صلى الله عليه وسلم الولد للفراش وللعاهر الحجر فإذا لم يكن له
~~حرمة لا يمنع جواز النكاح إلا أنها لا توطأ حتى تضع لما روي عن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يسقين ماءه
~~زرع غيره
# وروي عنه صلى الله عليه وسلم أنه قال لا يحل لرجلين يؤمنا بالله واليوم
~~الآخر أن يجتمعا على امرأة في طهر واحد وحرمة الوطء بعارض طارىء ms1345 ( ( ( طارئ
~~) ) ) على المحل لا ينافي النكاح لا بقاء ولا ابتداء كالحيض والنفاس
# وأما المهاجرة إذا كانت حاملا فعن أبي حنيفة روايتان روى محمد عنه أنه لا
~~يجوز نكاحها وهو إحدى روايتي أبي يوسف عنه وعن أبي يوسف PageV02P269 رواية
~~أخرى عن أبي حنيفة أنه يجوز نكاحها ولكنها لا توطأ حتى تضع
# وجه هذه الرواية أن ماء الحربي لا حرمة له فكان بمنزلة ماء الزاني وذا لا
~~يمنع جواز النكاح كذا هذا إلا أنها لا توطأ حتى تضع لما روينا
# وجه الرواية الأخرى أن هذا حمل ثابت النسب لأن أنساب أهل الحرب ثابتة
~~فيمنع جواز النكاح كسائر الأحمال الثابتة النسب والطحاوي اعتمد رواية أبي
~~يوسف والكرخي رواية محمد وهي المعتمد عليها لأن حرمة نكاح الحامل ليست
~~لمكان العدة لا محالة فإنها قد تثبت عند عدم العدة كأم الولد إذا كانت
~~حاملا من مولاها بل لثبوت نسب الحمل كما في أم الولد والحمل ههنا ثابت
~~النسب فيمنع النكاح
# وعلى هذا نكاح المسبية دون الزوج إذا كانت حاملا وأخرجت إلى دار الإسلام
~~يجب أن يكون على اختلاف الرواية ولا خلاف في أنه لا يحل وطؤها قبل الوضع
~~ولا قبل الاستبراء بحيضة إذا كانت حاملا والأصل فيه ما روي عن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال في سبايا أوطاس ألا لا توطأ الحبالى حتى يضعن
~~ولا الحبالى ( ( ( الحيالى ) ) ) حتى يستبرأن ( ( ( يستبرئن ) ) ) بحيضة
#
# | فصل ومنها أن يكون للزوجين ملة يقران عليها
# فإن لم يكن بأن كان أحدهما مرتدا لا يجوز نكاحه أصلا لا بمسلم ولا بكافر
~~غير مرتد والمرتد مثله لأنه ترك ملة الإسلام ولا يقر على الردة بل يجبر على
~~الإسلام إما بالقتل إن كان رجلا بالإجماع وإما بالحبس والضرب إن كانت امرأة
~~عندنا إلى أن تموت أو تسلم فكانت الردة في معنى الموت لكونها سببا مفضيا
~~إليه والميت لا يكون محلا للنكاح ولأن ملك النكاح ملك معصوم ولا عصمة مع
~~المرتدة ولأن نكاح المرتد لا يقع وسيلة إلى المقاصد المطلوبة منه لأنه ms1346 يجبر
~~على الإسلام على ما بينا فلا يفيد فائدته فلا يجوز والدليل عليه أن الردة
~~لو اعترضت على النكاح رفعته فإذا قارنته تمنعه من الوجود من طريق الأولى
~~كالرضاع لأن المنع أسهل من الرفع
#
# | فصل ومنها أن لا تكون المرأة مشركة إذا كان الرجل مسلما
# فلا يجوز للمسلم أن ينكح المشركة لقوله تعالى @QB@ ولا تنكحوا المشركات
~~حتى يؤمن @QE@ ويجوز أن ينكح الكتابية لقوله عز وجل @QB@ والمحصنات من
~~الذين أوتوا الكتاب من قبلكم @QE@ والفرق أن الأصل أن لا يجوز للمسلم أن
~~ينكح الكافرة لأن ازدواج الكافرة والمخالطة معها مع قيام العداوة الدينية
~~لا يحصل السكن والمودة الذي هو قوام مقاصد النكاح إلا أنه جوز نكاح
~~الكتابية لرجاء إسلامها لأنها آمنت بكتب الأنبياء والرسل في الجملة وإنما
~~نقضت الجملة بالتفصيل بناء على أنها أخبرت عن الأمر على خلاف حقيقته
~~فالظاهر أنها متى نبهت على حقيقة الأمر تنبهت وتأتي بالإيمان على التفصيل
~~على حسب ما كانت أتت به على الجملة
# هذا هو الظاهر من حال التي بنى أمرها على الدليل دون الهوى والطبع والزوج
~~يدعوها إلى الإسلام وينبهها على حقيقة الأمر فكان في نكاح المسلم إياها
~~رجاء إسلامها فجوز نكاحها لهذه العاقبة الحميدة بخلاف المشركة فإنها في
~~اختيارها الشرك ما ثبت أمرها على الحجة بل على التقليد بوجود الآباء عن ذلك
~~من غير أن ينتهي ذلك الخبر ممن يجب قبول قوله واتباعه وهو الرسول فالظاهر
~~أنها لا تنظر في الحجة ولا تلتفت إليها عند الدعوة فيبقى ازدواج الكافر مع
~~قيام العداوة الدينية المانعة عن السكن والازدواج والمودة خاليا عن العاقبة
~~الحميدة فلم يجز إنكاحها وسواء كانت الكتابية حرة أو أمة عندنا
# وقال الشافعي لا يجوز نكاح الأمة الكتابية ويحل وطؤها بملك اليمين
# واحتجوا ( ( ( واحتج ) ) ) بقوله تعالى @QB@ ولا تنكحوا المشركات حتى
~~يؤمن @QE@ والكتابية مشركة على الحقيقة لأن المشرك من يشرك بالله تعالى في
~~الألوهية وأهل الكتاب كذلك قال الله تعالى @QB@ وقالت اليهود عزير ابن الله
~~وقالت النصارى المسيح ابن الله @QE@ قالت ( ( ( وقالت ) ) ) النصارى @QB@
~~إن ms1347 الله ثالث ثلاثة @QE@ @QB@ سبحانه وتعالى عما يقولون @QE@ فعموم النص
~~يقتضي حرمة نكاح جميع المشركات إلا أنه خص منه الحرائر من الكتابيات بقوله
~~تعالى @QB@ والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم @QE@ وهن الحرائر
~~فبقيت الإماء منهن على ظاهر العموم ولأن جواز نكاح الإماء في الأصل ثبت
~~بطريق الضرورة لما ذكرنا فيما تقدم والضرورة تندفع بنكاح الأمة المؤمنة
# ولنا عمومات النكاح نحو قوله عز وجل @QB@ وأحل لكم ما وراء ذلكم @QE@
~~وقوله PageV02P270 عز وجل @QB@ فانكحوهن بإذن أهلهن @QE@ وقوله عز وجل @QB@
~~فانكحوا ما طاب لكم من النساء @QE@ وغير ذلك من غير فصل بين الأمة المؤمنة
~~والأمة الكافرة الكتابية إلا ما خص بدليل
# وأما الآية فهي في غير الكتابيات من المشركات لأن أهل الكتاب وإن كانوا
~~مشركين على الحقيقة لكن هذا الاسم في متعارف الناس يطلق على المشركين من
~~غير أهل الكتاب
# قال الله تعالى @QB@ ما يود الذين كفروا من أهل الكتاب ولا المشركين @QE@
# وقال تعالى @QB@ إن الذين كفروا من أهل الكتاب والمشركين في نار جهنم
~~@QE@ فصل بين الفريقين في الاسم على أن الكتابيات وإن دخلن تحت عموم اسم
~~المشركات بحكم ظاهر اللفظ لكنهن خصصن عن العموم بقوله تعالى @QB@ والمحصنات
~~من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم @QE@
# وأما الكتابيات إذا كن عفائف يستحقن ( ( ( يستحققن ) ) ) هذا الاسم لأن
~~الإحصان في كلام العرب عبارة عن المنع ومعنى المنع يحصل بالعفة والصلاح كما
~~يحصل بالحرية والإسلام والنكاح لأن ذلك مانع المرأة عن ارتكاب الفاحشة
~~فيتناولهن عموم اسم المحصنات
# وقوله الأصل في نكاح الإماء الفساد ممنوع بل الأصل في النكاح هو الجواز
~~حرة كانت المنكوحة أو أمة مسلمة أو كتابية لما مر أن النكاح عقد مصلحة
~~والأصل في المصالح إطلاق الاستيفاء والمنع عنه لمعنى في غيره على ما عرف
~~ولا يجوز للمسلم نكاح المجوسية لأن المجوس ليسوا من أهل الكتاب
# قال الله تبارك وتعالى @QB@ وهذا كتاب أنزلناه مبارك @QE@ إلى قوله @QB@
~~أن تقولوا إنما أنزل الكتاب على طائفتين من قبلنا @QE@ معناه والله أعلم أي
~~أنزلت عليكم لئلا تقولوا إنما أنزل الكتاب ms1348 على طائفتين من قبلنا
# ولو كان المجوس من أهل الكتاب لكان أهل الكتاب ثلاث طوائف فيؤدي إلى
~~الخلف في خبره عز وجل وذلك محال على أن هذا لو كان حكاية عن قول المشركين
~~لكان دليلا على ما قلنا لأنه حكى عنهم القول ولم يعقبه بالإنكار عليهم
~~والتكذيب إياهم والحكيم إذا حكى عن منكر غيره
# والأصل فيه ما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال سنوا بالمجوس
~~سنة أهل الكتاب غير أنكم ليسوا ناكحي نسائهم ولا آكلي ذبائحهم
# ودل قوله سنوا بالمجوس سنة أهل الكتاب على أنهم ليسوا من أهل الكتاب ولا
~~يحل وطؤها بملك اليمين أيضا
# والأصل أن لا يحل وطء كافرة بنكاح ولا بملك يمين إلا الكتابيات ( ( (
~~الكتابية ) ) ) خاصة لقوله تعالى @QB@ ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن @QE@
# واسم النكاح يقع على العقد والوطء جميعا فيحرمان جميعا ومن كان أحد أبويه
~~كتابيا والآخر مجوسيا كان حكمه حكم أهل الكتاب لأنه لو كان أحد أبويه مسلما
~~يعطى له حكم الإسلام لأن الإسلام يعلو ولا يعلى فكذا إذا كان كتابيا يعطى
~~له حكم أهل الكتاب ولأن الكتابي له بعض أحكام أهل الإسلام وهو المناكحة
~~وجواز الذبيحة والإسلام يعلو بنفسه وبأحكامه ولأن رجاءه الإسلام من الكتابي
~~أكثر فكان أولى بالاستتباع
# وأما الصابئات فقد قال أبو حنيفة أنه يجوز للمسلم نكاحهن
# وقال أبو يوسف ومحمد لا يجوز
# وقيل ليس هذا باختلاف في الحقيقة وإنما الاختلاف لاشتباه مذهبهم فعند أبي
~~حنيفة هم قوم يؤمنون بكتاب فإنهم يقرؤون ( ( ( يقرءون ) ) ) الزبور ولا
~~يعبدون الكواكب ولكن يعظمونها كتعظيم المسلمين الكعبة في الاستقبال إليها
~~إلا أنهم يخالفون غيرهم من أهل الكتاب في بعض دياناتهم وذا لا يمنع
~~المناكحة كاليهود مع النصارى
# وعند أبي يوسف ومحمد أنهم قوم يعبدون الكواكب وعابد الكواكب كعابد الوثن
~~فلا يجوز للمسلمين مناكحاتهم
#
# | فصل ومنها إسلام الرجل إذا كانت المرأة مسلمة
# فلا يجوز إنكاح المؤمنة الكافر لقوله تعالى @QB@ ولا تنكحوا المشركين حتى
~~يؤمنوا @QE@ ولأن في إنكاح المؤمنة الكافر خوف وقوع المؤمنة في الكفر ms1349 لأن
~~الزوج يدعوها إلى دينه والنساء في العادات يتبعن الرجال فيما يؤثروا ( ( (
~~يؤثرون ) ) ) من الأفعال ويقلدونهم في الدين إليه وقعت الإشارة في آخر
~~الآية بقوله عز وجل @QB@ أولئك يدعون إلى النار @QE@ لأنهم يدعون المؤمنات
~~إلى الكفر والدعاء إلى الكفر دعاء إلى النار لأن الكفر يوجب النار فكان
~~نكاح الكافر المسلمة سببا داعيا إلى الحرام فكان حراما والنص وإن ورد في
~~المشركين لكن العلة وهي الدعاء إلى النار يعم الكفرة أجمع فيتعمم الحكم
~~بعموم العلة فلا يجوز إنكاح المسلمة الكتابي كما لا يجوز إنكاحها الوثني
~~والمجوسي لأن الشرع قطع ولاية الكافرين عن المؤمنين بقوله تعالى @QB@ ولن
~~يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا @QE@ فلو جاز PageV02P271 إنكاح
~~الكافر المؤمنة لثبت له عليها سبيل وهذا لا يجوز
# وأما أنكحة الكفار غير المرتدين بعضهم لبعض فجائز في الجملة عند عامة
~~العلماء وقال مالك أنكحتهم فاسدة لأن للنكاح في الإسلام شرائط لا يراعونها
~~فلا يحكم بصحة أنكحتهم وهذا غير سديد لقوله عز وجل @QB@ وامرأته حمالة
~~الحطب @QE@ سماها الله تعالى امرأته ولو كانت أنكحتهم فاسدة لم تكن امرأته
~~حقيقة ولأن النكاح سنة آدم عليه الصلاة والسلام فهم على شريعته في ذلك
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم ولدت من نكاح ولم أولد من سفاح وإن كان
~~أبواه كافرين ولأن القول بفساد أنكحتهم يؤدي إلى أمر قبيح وهو الطعن في نسب
~~كثير من الأنبياء عليهم الصلاة والسلام لأن كثيرا منهم ولدوا من أبوين
~~كافرين والمذاهب تمتحن بعبادها فلما أفضى إلى قبيح عرف فسادها ويجوز نكاح
~~أهل الذمة بعضهم لبعض وإن اختلفت شرائعهم لأن الكفر كله ملة ( ( ( كملة ) )
~~) واحدة إذ هو تكذيب الرب سبحانه وتعالى عما يقولون علوا كبيرا فيما أنزل
~~على رسله صلوات الله وسلامه عليهم وقال الله عز وجل @QB@ لكم دينكم ولي دين
~~@QE@ واختلافهم في شرائعهم بمنزلة اختلاف كل فريق منهم فيما بينهم في بعض
~~شرائعهم وذا لا يمنع جواز نكاح بعضهم لبعض كذا هذا
#
# | فصل ومنها أن لا يكون أحد الزوجين ملك صاحبه
# ولا ينتقص منه ms1350 ملكه فلا يجوز للرجل أن يتزوج بجاريته ولا بجارية مشتركة
~~بينه وبين غيره
# وكذلك لا يجوز للمرأة أن تتزوج عبدها ولا العبد المشترك بينها وبين غيرها
~~لقوله تعالى @QB@ والذين هم لفروجهم حافظون إلا على أزواجهم أو ما ملكت
~~أيمانهم @QE@ الآية ثم أباح الله عز وجل الوطء إلا بأحد أمرين لأن كلمة ( (
~~( الكلمة ) ) ) تتناول أحد المذكورين فلا تجوز الاستباحة بهما جميعا ولأن
~~للنكاح حقوقا تثبت على الشركة بين الزوجين منها مطالبة المرأة الزوج بالوطء
~~ومطالبة الزوج الزوجة بالتمكين وقيام ملك الرقبة يمنع من الشركة وإذا لم
~~تثبت الشركة في ثمرات النكاح لا يفيد النكاح فلا يجوز ولأن الحقوق الثابتة
~~بالنكاح لا يجوز أن تثبت على المولى لأمته ولا على الحرة لعبدها لأن ملك
~~الرقبة يقتضي أن تكون الولاية للمالك وكون المملوك يولى عليه وملك النكاح
~~يقتضي ثبوت الولاية للمملوك ( ( ( للملوك ) ) ) على المالك فيؤدي إلى أن
~~يكون الشخص الواحد في زمان واحد واليا وموليا عليه في شيء واحد وهذا محال
~~ولأن النكاح لا يجوز من غير مهر عندنا ولا يجب للمولى على عبده دين ولا
~~للعبد على مولاه
# وكذا لا يجوز أن يتزوج مدبرته ومكاتبته لأن كل واحد منهما ملكه فكذا إذا
~~اعترض ملك اليمين على نكاح يبطل النكاح بأن ملك أحد الزوجين صاحبه أو شقصا
~~منه لما نذكر إن شاء الله تعالى في موضعه
#
# | فصل ومنها التأبيد
# فلا يجوز النكاح المؤقت وهو نكاح المتعة وأنه نوعان أحدهما أن يكون بلفظ
~~التمتع
# والثاني أن يكون بلفظ النكاح والتزويج وما يقوم مقامهما
# أما الأول فهو أن يقول أعطيك كذا على أن أتمتع منك يوما أو شهرا أو سنة
~~ونحو ذلك وأنه باطل عند عامة العلماء
# وقال بعض الناس هو جائز واحتجوا بظاهر قوله تعالى @QB@ فما استمتعتم به
~~منهن فآتوهن أجورهن فريضة @QE@ والاستدلال بها من ثلاثة أوجه أحدها أنه ذكر
~~الاستمتاع ولم يذكر النكاح والاستمتاع والتمتع واحد
# والثاني أنه تعالى أمر بإيتاء الأجر وحقيقة الإجارة والمتعة عقد الإجارة
~~على منفعة البضع
# والثالث أنه تعالى ms1351 أمر بإيتاء الأجر بعد الاستمتاع وذلك يكون في عقد
~~الإجارة والمتعة فأما المهر فإنما يجب في النكاح بنفس العقد ويؤخذ الزوج
~~بالمهر أولا ثم يمكن من الاستمتاع فدلت الآية الكريمة على جواز عقد المتعة
# ولنا الكتاب والسنة والإجماع والمعقول أما الكتاب الكريم فقوله عز وجل
~~@QB@ والذين هم لفروجهم حافظون إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم @QE@
~~حرم تعالى الجماع إلا بأحد شيئين والمتعة ليست بنكاح ولا بملك يمين فيبقى
~~التحريم
# والدليل على أنها ليست بنكاح إنها ترتفع من غير طلاق ولا فرقة ولا يجري
~~التوارث بينهما فدل أنها ليست بنكاح فلم تكن هي زوجة له وقوله تعالى في آخر
~~الآية @QB@ فمن ابتغى وراء ذلك فأولئك هم العادون @QE@ سمي PageV02P272
~~مبتغى ما وراء ذلك عاديا فدل على حرمة الوطء بدون هذين الشيئين وقوله عز
~~وجل @QB@ ولا تكرهوا فتياتكم على البغاء @QE@ وكان ذلك منهم إجارة ( ( (
~~إجازة ) ) ) الإماء نهى الله عز وجل عن ذلك وسماه بغاء فدل على الحرمة
# وأما السنة فما روي عن علي رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~نهى عن متعة النساء يوم خيبر وعن أكل لحوم الحمر الإنسية
# وعن سبرة ( ( ( سمرة ) ) ) الجهني رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم نهى عن متعة النساء يوم فتح مكة
# وعن عبد الله بن عمر أنه قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم خيبر
~~عن متعة النساء وعن لحوم الحمر الأهلية
# وروي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان قائما بين الركن والمقام وهو
~~يقول إني كنت أذنت لكم في المتعة فمن كان عنده شيء فليفارقه ولا تأخذوا مما
~~آتيتموهن شيئا فإن الله قد حرمها إلى يوم القيامة
# وأما الإجماع فإن الأمة بأسرهم امتنعوا عن العمل بالمتعة مع ظهور الحاجة
~~لهم إلى ذلك
# وأما المعقول فهو أن النكاح ما شرع لاقتضاء الشهوة بل لأغراض ومقاصد
~~يتوسل به إليها واقتضاء الشهوة بالمتعة لا يقع وسيلة إلى المقاصد فلا يشرع
# وأما الآية الكريمة فمعنى قوله @QB@ فما ms1352 استمتعتم به منهن @QE@ أي في
~~النكاح لأن المذكور في أول الآية وآخرها هو النكاح فإن الله تعالى ذكر
~~أجناسا من المحرمات في أول الآية في النكاح وأباح ما وراءها بالنكاح بقوله
~~عز وجل @QB@ وأحل لكم ما وراء ذلكم أن تبتغوا بأموالكم @QE@ أي بالنكاح
# وقوله تعالى @QB@ محصنين غير مسافحين @QE@ أي غير متناكحين غير زانين
~~وقال تعالى في سياق الآية الكريمة @QB@ ومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح
~~المحصنات @QE@ ذكر النكاح لا الإجارة والمتعة فيصرف قوله تعالى فما
~~استمتعتم به إلى الاستمتاع بالنكاح
# وأما قوله سمى الواجب أجرا فنعم المهر في النكاح يسمى أجرا قال الله عز
~~وجل @QB@ فانكحوهن بإذن أهلهن وآتوهن أجورهن @QE@ أي مهورهن وقال سبحانه
~~وتعالى @QB@ يا أيها النبي إنا أحللنا لك أزواجك اللاتي آتيت أجورهن @QE@
~~وقوله أمر تعالى بإيتاء الأجر بعد الاستمتاع بهن والمهر يجب بنفس النكاح
~~ويؤخذ قبل الاستمتاع قلنا قد قيل في الآية الكريمة تقديم وتأخير كأنه تعالى
~~قال @QB@ فآتوهن أجورهن فريضة @QE@ أي إذا أردتم الاستمتاع بهن كقوله تعالى
~~@QB@ يا أيها النبي إذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن @QE@ أي إذا أردتم
~~تطليق النساء على أنه إن كان المراد من الآية الإجارة والمتعة فقد صارت
~~منسوخة بما تلونا من الآيات وروينا من الأحاديث وعن ابن عباس رضي الله
~~عنهما أن قوله @QB@ فما استمتعتم به منهن @QE@ نسخه قوله عز وجل @QB@ يا
~~أيها النبي إذا طلقتم النساء @QE@
# وعن ابن مسعود رضي الله عنه أنه قال المتعة بالنساء منسوخة نسختها آية
~~الطلاق والصداق والعدة والمواريث والحقوق التي يجب فيها النكاح أي النكاح
~~هو الذي تثبت به هذه الأشياء ولا يثبت شيء منها بالمتعة والله أعلم
# وأما الثاني فهو أن يقول أتزوجك عشرة أيام ونحو ذلك وأنه فاسد عند
~~أصحابنا الثلاثة وقال زفر النكاح جائز وهو مؤبد والشرط باطل
# وروي الحسن بن زياد عن أبي حنيفة أنه قال إذا ذكرا من المدة ما يعيشان
~~إلى تلك المدة فالنكاح باطل وإن ذكرا من المدة مقدار ما لا يعيشان إلى تلك
~~المدة في الغالب يجوز ms1353 النكاح كأنهما ذكرا الأبد
# وجه قوله أنه ذكر النكاح وشرط فيه شرطا فاسدا والنكاح لا تبطله الشروط
~~الفاسدة فبطل الشرط وبقي النكاح صحيحا كما إذا قال تزوجتك إلى أن أطلقك إلى
~~عشرة أيام
# ولنا أنه لو جاز هذا العقد لكان لا يخلو إما أن يجوز مؤقتا بالمدة
~~المذكورة وإما أن يجوز مؤبدا لا سبيل إلى الأول لأن هذا معنى المتعة إلا
~~أنه عبر عنها بلفظ النكاح والتزوج والمعتبر في العقود معانيها لا الألفاظ
~~كالكفالة بشرط براءة الأصيل أنها حوالة معنى لوجود الحوالة وأن لم يوجد
~~لفظها والمتعة منسوخة ولا وجه للثاني لأن فيه استحقاق البضع عليها من غير
~~رضاها وهذا لا يجوز
# وأما قوله أتى بالنكاح ثم أدخل عليه شرطا فاسدا PageV02P273 فممنوع بل
~~أتى بنكاح مؤقت والنكاح المؤقت نكاح متعة والمتعة منسوخة وصار هذا كالنكاح
~~المضاف أنه لا يصح ولا يقال يصح النكاح وتبطل الإضافة لأن المأتي به نكاح
~~مضاف وأنه لا يصح كذا هذا بخلاف ما إذا قال تزوجتك على أنه أطلقك إلى عشرة
~~أيام لأن هنك ( ( ( هناك ) ) ) أبد النكاح ثم شرط قطع التأبيد بذكر الطلاق
~~في النكاح المؤبد لأنه على أن ( أن ) كلمة شرط والنكاح المؤبد لا تبطله
~~الشروط والله عز وجل أعلم
#
# | فصل ومنها المهر
# فلا جواز للنكاح بدون المهر عندنا والكلام في هذا الشرط في مواضع في بيان
~~أن المهر هل هو شرط جواز النكاح أم لا وفي بيان أدنى المقدار الذي يصلح
~~مهرا وفي بيان ما يصح تسميته مهرا وما لا يصح وبيان حكم صحة التسمية
~~وفسادها وفي بيان ما يجب به المهر وبيان وقت وجوبه وكيفية وجوبه وما يتعلق
~~بذلك من الأحكام وفي بيان ما يتأكد به كل المهر وفي بيان ما يسقط به الكل
~~وفي بيان ما يسقط به النصف وفي بيان حكم اختلاف الزوجين في المهر
# أما الأول فقد اختلف فيه قال أصحابنا إن المهر شرط جواز نكاح المسلم وقال
~~الشافعي ليس بشرط ويجوز النكاح بدون المهر حتى أن من تزوج امرأة ms1354 ولم يسم
~~لها مهرا بأن سكت عن ذكر المهر أو تزوجها على أن لا مهر لها ورضيت المرأة
~~بذلك يجب مهر المثل بنفس العقد عندنا حتى يثبت لها ولاية المطالبة بالتسليم
~~ولو ماتت المرأة قبل الدخول يؤخذ مهر المثل من الزوج ولو مات الزوج قبل
~~الدخول تستحق مهر المثل من تركته وعنده لا يجب مهر المثل بنفس العقد وإنما
~~يجب بالفرض على الزوج أو بالدخول حتى لو دخل بها قبل الفرض يجب مهر المثل
~~ولو طلقها قبل الدخول بها وقبل الفرض لا يجب مهر المثل بلا خلاف وإنما تجب
~~المتعة
# ولو مات الزوجان لا يقضي بشيء في قول أبي حنيفة وفي قول أبي يوسف ومحمد
~~يقضي لورثتها بمهر مثلها ويستوفي من تركة الزوج ولا خلاف في أن النكاح يصح
~~من غير ذكر المهر ومع نفيه لقوله تعالى @QB@ لا جناح عليكم إن طلقتم النساء
~~ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة @QE@ رفع سبحانه الجناح عمن طلق في نكاح
~~لا تسمية فيه والطلاق لا يكون إلا بعد النكاح فدل على جواز النكاح بلا
~~تسمية وقوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم
~~طلقتموهن من قبل أن تمسوهن @QE@ والمراد منه الطلاق في نكاح لا تسمية فيه
~~بدليل أنه أوجب المتعة بقوله @QB@ فمتعوهن @QE@ والمتعة إنما تجب في نكاح
~~لا تسمية فيه فدل على جواز النكاح من غير تسمية ولأنه متى قام الدليل على
~~أنه لا جواز للنكاح بدون المهر كان ذكره ذكرا للمهر ضرورة
# احتج الشافعي بقوله تعالى @QB@ وآتوا النساء صدقاتهن نحلة @QE@ سمى
~~الصداق نحلة والنحلة هي العطية والعطية هي الصلة فدل أن المهر صلة زائدة في
~~باب النكاح فلا يجب بنفس العقد ولأن النكاح عقد ازدواج لأن اللفظ لا ينبى
~~إلا عنه فيقتضي ثبوت الزوجية بينهما وحل الاستمتاع لكل واحد منهما بصاحبه
~~تحقيقا لمقاصد النكاح إلا أنه ثبت عليها نوع مالك ( ( ( ملك ) ) ) في منافع
~~البضع ضرورة تحقق المقاصد ولا ضرورة في إثبات ملك المهر لها عليه فكان
~~المهر عهدة زائدة في ms1355 حق الزوج صلة لها فلا يصير عوضا إلا بالتسمية
# والدليل على جواز النكاح من غير مهر أن المولى إذا زوج أمته من عبده يصح
~~النكاح ولا يجب المهر لأنه لو وجب عليه لوجب للمولى ولا يجب للمولى على
~~عبده دين وكذا الذمي إذا تزوج ذمية بغير مهر جاز النكاح ولا يجب المهر وكذا
~~إذا ماتا في هذه المسألة قبل الفرض لا يجب شيء عند أبي حنيفة
# ولنا قوله تعالى @QB@ وأحل لكم ما وراء ذلكم أن تبتغوا بأموالكم @QE@
~~أخبر سبحانه وتعالى أنه أحل ما وراء ذلك بشرط الابتغاء بالمال دل أنه لا
~~جواز للنكاح بدون المال فإن قيل الإحلال بشرط ابتغاء المال لا ينفي الإحلال
~~بدون هذا الشرط خصوصا على أصلكم أن تعليق الحكم بشرط لا ينفي وجوده عند عدم
~~الشرط فالجواب أن الأصل في الأبضاع والنفوس هو الحرمة والإباحة تثبت بهذا
~~الشرط فعند عدم الشرط تبقى الحرمة على الأصل لا حكما للتعليق بالشرط فلم
~~يتناقض أصلنا بحمد الله تعالى
# وروي عن علقمة عن عبد الله بن مسعود رضي الله عنه أن رجلا كان يختلف إليه
~~شهرا يسأله عن PageV02P274 امرأة مات عنها زوجها ولم يكن فرض لها شيئا وكان
~~يتردد في الجواب فلما تم الشهر قال للسائل لم أجد ذلك في كتاب الله ولا
~~فيما سمعته من رسول الله صلى الله عليه وسلم ولكن اجتهد برأيي فإن أصبت فمن
~~الله وإن أخطأت فمن أم عبد
# وفي رواية فإن كان صوابا فمن الله وإن كان خطأ فمني ومن الشيطان والله
~~ورسوله منه بريئان أرى لها مثل نسائها لا وكس ولا شطط فقام رجل يقال له
~~معقل بن سنان وقال إني أشهد أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قضى في بروع
~~بنت واشق الأشجعية مثل قضائك هذا ثم قام أناس من أشجع وقالوا إنا نشهد بمثل
~~شهادته ففرح عبد الله رضي الله عنه فرحا لم يفرح مثله في الإسلام لموافقة
~~قضائه قضاء رسول الله صلى الله عليه وسلم
# ولأن ملك النكاح لم ms1356 يشرع لعينه بل لمقاصد لا حصول لها إلا بالدوام على
~~النكاح والقرار عليه ولا يدوم إلا بوجوب المهر بنفس العقد لما يجري بين
~~الزوجين من الأسباب التي تحمل الزوج على الطلاق من الوحشة والخشونة فلو لم
~~يجب المهر بنفس العقد لا يبالي الزوج عن إزالة هذا الملك بأدنى خشونة تحدث
~~بينهما لأنه لا يشق عليه إزالته لما لم يخف لزوم المهر فلا تحصل المقاصد
~~المطلوبة من النكاح
# ولأن مصالح النكاح ومقاصده لا تحصل إلا بالموافقة ولا تحصل الموافقة إلا
~~إذا كانت المرأة عزيزة مكرمة عند الزوج ولا عزة إلا بانسداد طريق الوصول
~~إليها إلا بمال له خطر عنده لأن ما ضاق طريق إصابته يعز في الأعين فيعز به
~~إمساكه وما يتيسر طريق إصابته يهون في الأعين فيهون إمساكه ومتى هانت في
~~أعين الزوج تلحقها الوحشة فلا تقع الموافقة فلا تحصل مقاصد النكاح ولأن
~~الملك ثابت في جانبها إما في نفسها وإما في المتعة وأحكام الملك في الحرة
~~تشعر بالذل والهوان فلا بد وأن يقابله مال له خطر لينجبر الذل من حيث
~~المعنى
# والدليل على صحة ما قلنا وفساد ما قال أنها إذا طلبت الفرض من الزوج يجب
~~عليه الفرض حتى لو امتنع فالقاضي يجبره على ذلك ولو لم يفعل ناب القاضي
~~منابه في الفرض وهذا دليل الوجوب قبل الفرض لأن الفرض تقدير ومن المحال
~~وجوب تقدير ما ليس بواجب وكذا لها أن تحبس نفسها حتى يفرض لها المهر ويسلم
~~اليها بعد الفرض وذلك كله دليل الوجوب بنفس العقد
# وأما الآية فالنحلة كما تذكر بمعنى العطية تذكر بمعنى الدين يقال ما
~~نحلتك أي ما دينك فكان معنى قوله تعالى @QB@ وآتوا النساء صدقاتهن نحلة
~~@QE@ أي دينا أي انتحلوا ذلك
# وعلى هذا كانت الآية حجة عليه لأنها تقتضي أن يكون وجوب المهر في النكاح
~~دينا فيقع الاحتمال في المراد بالآية فلا تكون حجة مع الاحتمال
# وأما قوله النكاح ينبىء عن الازدواج فقط فنعم لكنه شرع لمصالح لا تصلح
~~إلا بالمهر فيجب المهر ألا ms1357 ترى أنه لا ينبىء عن الملك أيضا لكن لما كان
~~مصالح النكاح لا تحصل بدونه ثبت تحصيلا للمصالح كذا المهر
# وأما المولى إذا زوج أمته من عبده فقد قيل إن المهر يجب ثم يسقط وفائدة
~~الوجوب هو جواز النكاح
# وأما الذمي إذا تزوج ذمية من غير مهر فعلى قولهما يجب المهر
# وأما على قول أبي حنيفة فيجب أيضا إلا أنا لا نتعرض لهم لأنهم يدينون ذلك
~~وقد أمرنا بتركهم وما يدينون حتى أنهما لو ترافعا إلى القاضي فرض القاضي
~~لها المهر
# وكذا إذا مات الزوجان يقضي بمهر المثل لورثة المرأة عندهما وعند أبي
~~حنيفة إنما لا يقضي لوجود الاستيفاء دلالة لأن موتهما معا في زمان واحد
~~نادر وإنما الغالب موتهما على التعاقب فإذا لم تجز المطالبة بالمهر دل ذلك
~~على الاستيفاء أو على استيفاء البعض والإبراء عن البعض مع ما أنه قد قيل أن
~~قول أبي حنيفة محمول على ما إذا تقادم العهد حتى لم يبق من نسائها من يعتبر
~~به مهر مثلها كذا ذكره أبو الحسن الكرخي وأبو بكر الرازي وعند ذلك يتعذر
~~القضاء بمهر المثل وإلى هذا أشار محمد لأبي حنيفة أرأيت لو أن ورثة علي
~~ادعوا على ورثة عمر مهر أم كلثوم رضي الله عنهم أكنت أقضي به وهذا المنع (
~~( ( المعنى ) ) ) لم يوجد في موت أحدهما فيجب مهر المثل
#
# | فصل وأما بيان أدنى المقدار الذي يصلح مهرا
# فأدناه عشرة دراهم أو ما قيمته عشرة دراهم وهذا PageV02P275 عندنا وعند
~~الشافعي المهر غير مقدر يستوي فيه القليل والكثير وتصلح الدانق والحبة مهرا
# واحتج بما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال من أعطى في نكاح
~~ملء كفيه طعاما أو دقيقا أو سويقا فقد استحل
# وروي عن أنس رضي الله عنه أنه قال تزوج عبد الرحمن بن عوف امرأة على وزن
~~نواة من ذهب وكان ذلك بمحضر من الصحابة رضي الله عنهم فدل أن التقدير في
~~المهر ليس بلازم ولأن المهر ثبت حقا للعبد وهو حق المرأة ms1358 بدليل أنها تملك
~~التصرف فيه استيفاء واسقاطا فكان التقدير فيه إلى العاقدين
# ولنا قوله تعالى @QB@ وأحل لكم ما وراء ذلكم أن تبتغوا بأموالكم @QE@ شرط
~~سبحانه وتعالى أن يكون المهر مالا والحبة والدانق ونحوهما لا يعدان مالا
~~فلا يصلح مهرا
# وروي عن جابر رضي الله عنه عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال لا
~~مهر دون عشرة دراهم وعن عمر وعلي وعبد الله بن عمر رضي الله عنهم أنهم
~~قالوا لا يكون المهر أقل من عشرة دراهم والظاهر أنهم قالوا ذلك توقيفا لأنه
~~باب لا يوصل إليه بالاجتهاد والقياس ولأنه لما وقع الاختلاف في المقدار يجب
~~الأخذ بالمتيقن وهو العشرة
# وأما الحديث ففيه إثبات الاستحلال إذا ذكر فيه مال قليل لا تبلغ قيمته
~~عشرة وعندنا الاستحلال صحيح ثابت لأن النكاح صحيح ثابت ألا ترى أنه يصح من
~~غير تسمية شيء أصلا فعند تسمية مال قليل أولى إلا أن المسمى إذا كان دون
~~العشرة تكمل عشرة وليس في الحديث نفي الزيادة على القدر وعندنا قام دليل
~~الزيادة إلى العشرة لما نذكر فيكمل عشرة ولا حجة له فيما روي من الأثر لأن
~~فيه وزن نواة من ذهب وقد تكون مثل وزن دينار بل تكون أكثر في العادة فإن
~~قيل روي أن قيمة النواة كانت ثلاثة دراهم فالجواب أن المقوم غير معلوم أنه
~~من كان فلا يصلح أن يجعل قول ذلك حجة على الغير حتى يعلم أنه من هو مع ما
~~أنه قد قال قوم إن النواة كان بلغ وزنها قيمة عشرة دراهم وبه قال إبراهيم
~~النخعي على أن القدر المذكور في الخبر والأثر كان يحتمل أن يكون معجلا في
~~المهر لا أصل المهر على ما جرت العادة بتعجيل شيء من المهر قبل الدخول
~~ويحتمل أن يكون ذلك كله في حال جواز النكاح بغير مهر على ما قيل إن النكاح
~~كان جائزا بغير مهر إلى أن نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن الشغار
# وأما قوله أن المهر حق العبد فكان التقدير ms1359 فيه إلى العبد فنقول نعم هو في
~~حالة البقاء حقها على الخلوص فأما في حالة الثبوت فحق الشرع متعلق به إبانة
~~لخطر البضع صيانة له عن شبهة الابتذال بإيجاب مال له خطر في الشرع كما في
~~نصاب السرقة فإن كان المسمى أقل من عشرة يكمل عشرة عند أصحابنا الثلاثة
~~وقال زفر لها مهر المثل
# وجه قوله أن ما دون العشرة لا يصلح مهرا ففسدت التسمية كما لو سمي خمرا
~~أو خنزيرا فيجب مهر المثل
# ولنا أنه لما كان أدنى المقدار الذي يصلح مهرا في الشرع هو العشرة كان
~~ذكر بعض العشرة ذكرا للكل لأن العشرة في كونها مهرا لا يتجزأ وذكر البعض
~~فيما لا يتبعض يكون ذكرا لكله كما في الطلاق والعفو عن القصاص
# وأما قوله إن ما دون العشرة لا يصلح مهرا فتفسد التسمية فنقول التسمية
~~إنما تفسد إذا لم يكن المسمى مالا أو كان مجهولا وههنا المسمى مال وإن قل
~~فهو معلوم إلا أنه لا يصلح مهرا بنفسه إلا بغيره فكان ذكره ذكرا لما هو
~~الأدنى من المصلح بنفسه وفيه تصحيح تصرفه بالقدر الممكن فكان أولى من
~~إلحاقه بالعدم وفيه أخذ باليقين أيضا فكان أحق بخلاف ما إذا ذكر خمرا أو
~~خنزيرا لأن المسمى ليس بمال فلم يصلح مهرا بنفسه ولا بغيره ففسدت التسمية
~~فوجب الموجب الأصلي وهو مهر المثل
# ولو تزوجها على ثوب معين أو على موصوف أو على مكيل أو موزون معين فذلك
~~مهرها إذا بلغت قيمته عشرة وتعتبر قيمته يوم العقد لا يوم التسليم حتى لو
~~كانت قيمته يوم العقد عشرة فلم يسلمه إليها حتى صارت قيمته ثمانية فليس لها
~~إلا ذلك ولو كانت قيمته يوم العقد ثمانية فلم يسلمه إليها حتى صارت قيمته
~~عشرة فلها ذلك ودرهمان
# وذكر الحسين عن أبي حنيفة أنه فرق بين الثوب وبين المكيل والموزون فقال
~~في الثوب تعتبر قيمته يوم التسليم وفي المكيل والموزون يوم العقد وهذا
~~الفرق لا يعقل له وجه في المعين لأن الزوج يجبر على تسليم ms1360 PageV02P276
~~المعين فيهما جميعا ووجه الفرق بينهما في الموصوف أن المكيل والموزون إذا
~~كان موصوفا في الذمة فالزوج مجبور على دفعه ولا يجوز دفع غيره من غير رضاها
~~فكان مستقرا مهرا بنفسه في ذمته فتعتبر قيمته يوم الاستقرار وهو يوم العقد
~~فأما الثوب وإن وصف فلم يتقرر مهرا في الذمة بنفسه بل الزوج مخير في تسليمه
~~وتسليم قيمته في إحدى الروايتين على ما نذكر إن شاء الله تعالى وإنما يتقرر
~~مهرا بالتسليم فتعتبر قيمته يوم التسليم
# وجه ظاهر الرواية أن ما جعل مهرا لم يتغير في نفسه وإنما التغير في رغبات
~~الناس بحدوث فتور فيها ولهذا لو غصب شيئا قيمته عشرة فيعتبر سعره وصار
~~يساوي خمسة فزده ( ( ( فرده ) ) ) على المالك لا يضمن شيئا ولأنه لما سمى
~~ما هو أدنى مالية من العشرة كان ذلك تسمية للعشرة لأن ذكر البعض فيما لا
~~يتجزأ ذكر لكله فصار كأنه سمي ذلك درهمين ثم ازدادات ( ( ( ازدادت ) ) )
~~قيمته والله عز وجل أعلم
#
# | فصل وأما بيان ما يصح تسميته مهرا وما لا يصح
# وبيانه ( ( ( وبيان ) ) ) حكم صحة التسمية وفسادها فنقول لصحة التسمية
~~شرائط منها أن يكون المسمى مالا متقوما وهذا عندنا وعند الشافعي هذا ليس
~~بشرط ويصح التسمية سواء كان المسمى مالا أو لم يكن بعد أن يكون مما يجوز
~~أخذ العوض عنه
# واحتج بما روي أن امرأة جاءت إلى رسول الله وقالت يا رسول الله إني وهبت
~~نفسي لك فقال عليه الصلاة والسلام ما بي في النساء من حاجة فقام رجل وقال
~~زوجنيها يا رسول الله فقال رسول الله ما عندك فقال ما عندي شيء أعطيها فقال
~~أعطها ولو خاتما من حديد فقال ما عندي فقال هل معك شيء من القرآن قال نعم
~~سورة كذا فقال زوجتكها بما معك من القرآن ومعلوم أن المسمى وهو السورة من
~~القرآن لا يوصف بالمالية فدل أن كون التسمية مالا ليس بشرط لصحة التسمية
# ولنا قوله تعالى @QB@ وأحل لكم ما وراء ذلكم أن تبتغوا بأموالكم @QE@ شرط
~~أن يكون المهر مالا ms1361 فما لا يكون مالا لا يكون مهرا فلا تصح تسميته مهرا
~~وقوله تعالى @QB@ فنصف ما فرضتم @QE@ أمر بتنصيف المفروض في الطلاق قبل
~~الدخول فيقتضي كون المفروض محتملا للتنصيف وهو المال
# وأما الحديث فهو في حد الآحاد ولا يترك نص الكتاب بخبر الواحد مع ما أن
~~ظاهره متروك لأن السورة من القرآن لا تكون مهرا بالإجماع وليس فيه ذكر
~~تعليم القرآن ولا ما يدل عليه ثم تأويلها زوجتكها بسبب ما معك من القرآن
~~وبحرمته وبركته لا أنه كان ذلك النكاح بغير تسمية مال
# وعلى هذا الأصل مسائل إذا تزوج على تعليم القرآن أو على تعليم الحلال
~~والحرام من الأحكام أو على الحج والعمرة ونحوها من الطاعات لا تصح التسمية
~~عندنا لأن المسمى ليس بمال فلا يصير شيء من ذلك مهرا ثم الأصل في التسمية
~~أنها إذا صحت وتقررت يجب المسمى ثم ينظر إن كان المسمى عشرة فصاعدا فليس
~~لها إلا ذلك وإن كان دون العشرة تكمل العشرة عند أصحابنا الثلاثة خلافا
~~لزفر والمسألة قد مرت
# وإذا فسدت التسمية أو تزلزلت يجب مهر المثل لأن العوض الأصلي في هذا
~~الباب هو مهر المثل لأنه قيمة البضع وإنما يعدل عنه إلى المسمى إذا صحت
~~التسمية وكانت التسمية تقديرا لتلك القيمة فإذا لم تصح التسمية أو تزلزلت
~~لم يصح التقدير فإذا لم يصح التقدير فوجب المصير إلى الفرض الأصلي ولهذا
~~كان المبيع بيعا فاسدا مضمونا بالقيمة في ذوات القيم لا بالثمن كذا هذا
~~والنكاح جائز لأن جوازه لا يقف على التسمية أصلا فإنه جائز عند عدم التسمية
~~رأسا فعدم التسمية إذا لم يمنع جواز النكاح ففسادها أولى أن لا يمنع ولأن
~~التسمية إذا فسدت التحقت بالعدم فصار كأنه تزوجها ولم يسم شيئا وهناك
~~النكاح صحيح كذا هذا ولأن تسمية ما ليس بمال بشرط ( ( ( شرط ) ) ) فاسد
~~والنكاح لا تبطله الشروط الفاسدة بخلاف البيع
# والفرق أن الفساد في باب البيع لمكان الربا والربا لا يتحقق في النكاح
~~فيبطل الشرط ويبقى النكاح صحيحا وعنده تصح التسمية ويصير ms1362 المذكور مهرا لأنه
~~يجوز أخذ العوض عنه بالاستئجار عليه عنده فتصح تسميته مهرا
# وكذلك إذا تزوج امرأة على طلاق امرأة أخرى أو على العفو عن القصاص عندنا
~~لأن الطلاق ليس بمال PageV02P277 وكذا القصاص وعنده تصح التسمية لأنه يجوز
~~أخذ العوض عن الطلاق والقصاص
# وكذلك إذا تزوجها على أن لا يخرجها من بلدها أو على أن لا يتزوج عليها
~~فإن المذكور ليس بمال وكذا لو تزوج المسلم المسلمة على ميتة أو دم أو خمر
~~أو خنزير لم تصح التسمية لأن الميتة والدم ليسا بمال في حق أحد والخمر
~~والخنزير ليسا بمال متقوم في حق المسلم فلا تصح تسمية شيء من ذلك مهرا
# وعلى هذا يخرج نكاح الشغار وهو أن يزوج الرجل أخته لآخر على أن يزوجه
~~الآخر أخته أو يزوجه ابنته أو يزوجه أمته وهذه التسمية فاسدة لأن كل واحد
~~منهما جعل بضع كل واحدة منهما مهر الأخرى والبضع ليس بمال ففسدت التسيمة (
~~( ( التسمية ) ) ) ولكل واحدة منهما مهر المثل لما قلنا والنكاح صحيح عندنا
~~وعند الشافعي فاسد
# واحتج بما روي عن النبي أنه نهى عن نكاح الشغار والنهي يوجب فساد المنهى
~~عنه ولأن كل واحد منهما جعل بضع كل واحدة من المرأتين نكاحا وصداقا وهذا لا
~~يصح
# ولنا أن هذا النكاح مؤبد أدخل فيه شرطا فاسدا حيث شرط فيه أن يكون بضع كل
~~واحدة منهما مهر الأخرى والبضع لا يصلح مهرا والنكاح لا تبطله الشروط
~~الفاسدة كما إذا تزوجها على أن يطلقها وعلى أن ينقلها من منزلها ونحو ذلك
~~وبه تبين أنه لم يجتمع النكاح والصداق في بضع واحد لأن جعل البضع صداقا لم
~~يصح فأما النهي عن نكاح الشغار فنكاح الشغار هو النكاح الخالي عن العوض
~~مأخوذ من قولهم شغر البلد إذا خلا عن السلطان وشغر الكلب إذا رفع إحدى
~~رجليه وعندنا هو نكاح بعوض وهو مهر المثل فلا يكون شغارا على أن النهي ليس
~~عن عين النكاح لأنه تصرف مشروع مشتمل على مصالح الدين والدنيا فلا يحتمل
~~النهي عن ms1363 إخلاء النكاح عن تسمية المهر
# والدليل عليه ما روى عن عبد الله بن عمر رضي الله عنهما أنه قال نهى رسول
~~الله أن تنكح المرأة بالمرأة ليس لواحدة منهما مهر وهو إشارة إلى أن النهي
~~لمكان تسمية المهر لا لعين النكاح فبقي النكاح صحيحا
# ولو تزوج حر امرأة على أن يخدمها سنة فالتسمية فاسدة ولها مهر مثلها في
~~قول أبي حنيفة وأبي يوسف وعند محمد التسمية صحيحة ولها قيمة خدمة سنة وعند
~~الشافعي التسمية صحيحة ولها خدمة سنة
# وذكر ابن سماعة في نوادره أنه إذا تزوجها على أن يرعى غنمها سنة أن
~~التسمية صحيحة ولها رعي غنمها سنة ولفظ رواية الأصل يدل على أنها لا تصح في
~~رعي الغنم كما لا تصح في الخدمة لأن رعي غنمها خدمتها من مشايخنا من جعل في
~~رعي غنمها روايتين
# ومنهم من قال يصح في رعي الغنم بالإجماع وإنما الخلاف في خدمته لها ولا
~~خلاف في أن العبد إذا تزوج بإذن المولى امرأة على أن يخدمها سنة أن تصح
~~التسمية ولها المسمى
# أما الشافعي فقد مر على أصله أن كل ما يجوز أخذ العوض عنه يصح تسميته
~~مهرا ومنافع الحر يجوز أخذ العوض عنها لأن إجارة الحر جائزة بلا خلاف فتصح
~~تسميتها كما تصح تسمية منافع العبد وأما الكلام مع أصحابنا فوجه قول محمد
~~أن منافع الحر مال لأنها مال في سائر العقود حتى يجوز أخذ العوض عنها فكذا
~~في النكاح وإذا كانت مالا صحت التسمية إلا أنه تعذر التسليم لما في التسليم
~~من استخدام الحرة زوجها وأنه حرام لما نذكر فيجب الرجوع إلى قيمة الخدمة
~~كما لو تزوجها على عبد فاستحق العبد أنه يجب عليه قيمة العبد لأن تسمية
~~العبد قد صحت لكونه مالا لكن تعذر تسليمه بالاستحقاق فوجبت عليه قيمته لا
~~مهر المثل لما قلنا كذا هذا
# وجه قولهما أن المنافع ليست بأموال متقومة على أصل أصحابنا ولهذا لم تكن
~~مضمونة بالغصب والإتلاف وإنما يثبت لها حكم التقوم في سائر العقود شرعا ms1364
~~ضرورة دفعا للحاجة بها ولا يمكن دفع الحاجة بها ههنا لأن الحاجة لا تندفع
~~إلا بالتسليم وأنه ممنوع عنه شرعا لأن استخدام الحرة زوجها الحر حرام لكونه
~~استهانة وإذلالا وهذا لا يجوز ولهذا لا يجوز للابن أن يستأجر أباه للخدمة
~~فلا تسلم خدمته لها شرعا فلا يمكن دفع الحاجة بها فلم يثبت لها التقوم
~~فبقيت على الأصل فصار كما لو سمى ما لا قيمة له كالخمر والخنزير وهناك لا
~~تصح التسمية ويجب مهر المثل كذا ههنا حتى لو كان المسمى فعلا لا استهانة
~~فيه PageV02P278 ولا مذلة على الرجل كرعي دوابها وزراعة أرضها والأعمال
~~التي خارج البيت تصح بالتسمية لأن ذلك من باب القيام بأمرها لا من باب
~~الخدمة بخلاف العبد لأن استخدام زوجته إياه ليس بحرام لأنه عرضة للاستخدام
~~والإبتذال لكونه مملوكا ملحقا بالبهائم ولأن مبنى النكاح على الاشتراك في
~~القيام بمصالح المعاش فكان لها في خدمته حق فإذا جعل خدمته لها مهرها فكأنه
~~جعل ما هو لها مهرها فلم يجز كالأب إذا استأجر ابنه بخدمته أنه لا يجوز لأن
~~خدمة الأب مستحقة عليه كذا هذا بخلاف العبد لأن خدمته خالص ملك المولى فصحت
~~التسمية
# ولو تزوجها على منافع سائر الأعيان من سكنى داره وخدمة عبيده وركوب دابته
~~والحمل عليها وزراعة أرضه ونحو ذلك من منافع الأعيان مدة معلومة صحت
~~التسمية لأن هذه المنافع أموال أو التحقت بالأموال شرعا في سائر العقود
~~لمكان الحاجة والحاجة في النكاح متحققة وإمكان الدفع بالتسليم ثابت بتسليم
~~محالها إذ ليس فيه استخدام المرأة زوجها فجعلت أموالا والتحقت بالأعيان
~~فحصت ( ( ( فصحت ) ) ) تسميتها
# وعلى هذا يخرج ما إذا قال تزوجتك على هذا العبد فإذا هو حر وجملة الكلام
~~فيه أن الأمر لا يخلو إما أن سمي ما يصلح مهرا وأشار إلى ما لا يصلح مهرا
~~وإما أن سمى ما لا يصلح مهرا فأشار إلى ما يصلح مهرا فإن سمى ما يصلح مهرا
~~وأشار إلى ما لا يصلح مهرا بأن قال تزوجتك على هذا العبد فإذا هو ms1365 حر أو على
~~هذه الشاة الذكية فإذا هي ميتة أو على هذا الزق الخل فإذا هو خمر فالتسمية
~~فاسدة في جميع ذلك ولها مهر المثل في قول أبي حنيفة وفي قول أبي يوسف تصح
~~التسمية في الكل وعليه في الحر قيمة الحر لو كان عبدا وفي الشاة قيمة الشاة
~~لو كانت ذكية وفي الخمر مثل ذلك الدن من خل وسط ومحمد فرق فقال مثل قول أبي
~~حنيفة في الحر والميتة ومثل قول أبي يوسف في الخمر
# وجه قول أبي يوسف أن المسمى مال لأن المسمى هو العبد والشاة الذكية والخل
~~وكل ذلك مال فصحت التسمية إلا أنه إذا ظهر أن المشار إليه خلاف جنس المسمى
~~في صلاحية المهر تعذر التسليم فتجب القيمة في الحر والشاة لأنهما ليسا من
~~المثليات وفي الخمر يجب مثله خلا لأنه مثلي كما لو هلك المسمى أو استحق
# وجه قول محمد في الفرق أن الإشارة مع التسمية إذا اجتمعتا في العقود فإن
~~كان المشار إليه من جنس المسمى يتعلق العقد بالمشار إليه وإن كان من خلاف
~~جنسه يتعلق العقد بالمسمى هذا أصل مجمع عليه في البيع على ما نذكر في
~~البيوع والحر من جنس العبد لاتحاد جنس المنفعة
# وكذا الشاة الميتة من جنس الشاة الذكية فكانت العبرة للإشارة والتحقت
~~التسمية بالعدم والمشار إليه لا يصلح مهرا فصار كأنه اقتصر على الإشارة ولم
~~يسم بأن قال تزوجتك على هذا وسكت فأما الخل مع الخمر فجنسان مختلفان
~~لاختلاف جنس المنفعة فتعلق العقد بالمسمى لكن تعذر تسليمه وهو مثلي فيجب
~~مثله خلا
# ولأبي حنيفة أن الإشارة والتسمية كل واحد منهما وضعت للتعيرف ( ( (
~~للتعريف ) ) ) إلا أن الإشارة أبلغ في التعريف لأنها تحضر العين وتقطع
~~الشركة والتسمية لا توجب إحضار العين ولا تقطع الشركة فسقط اعتبار التسمية
~~عند الإشارة وبقيت الإشارة والمشار إليه لا يصلح مهرا لأنه ليس بمال فيجب
~~مهر المثل كما لو أشار إلى الميتة والدم والخمر والخنزير ولم يسم
# وحقيقة الفقه لأبي حنيفة أن هذا حر سمي عبدا ms1366 وتسمية الحر عبدا باطل لأنه
~~كذب فالتحقت التسمية بالعدم وبقيت الإشارة والمشار إليه لا يصلح مهرا لأنه
~~ليس بمال فالتحقت الإشارة بالعدم أيضا فصار كأنه تزوجها ولم يسم لها مهرا
~~وهذا فقه واضح بحمد الله تعالى هذا إذا سمى ما يصلح مهرا وأشار إلى ما لا
~~يصلح مهرا فأما إذا سمى ما لا يصلح مهرا وأشار إلى ما يصلح مهرا بأن قال
~~تزوجتك على هذا الحر فإذا هو عبدا وعلى هذه الميتة فإذا هي ذكية أو على هذا
~~الدن الخمر فإذا هو خل فقد روى أبو يوسف عن أبي حنيفة أن التسمية فاسدة
~~ولها المشار إليه
# وروى محمد عنه أن لها مهر المثل
# ورواية أبي يوسف أصح الروايتين لأن الأصل عند أبي حنيفة أن التسمية لا
~~حكم لها مع الإشارة في باب النكاح فكانت العبرة للإشارة والمشار إليه يصلح
~~مهرا لأنه مال فكان لها المشار إليه
# ووجه ( ( ( وجه ) ) ) ما روي محمد PageV02P279 عنه أنه لما سمى مالا يصلح
~~مهرا وأشار إلى ما يصلح مهرا فقد هزل بالتسمية والهازل لا يتعلق بتسميته
~~حكم فبطل كلامه رأسا ولو تزوجها على هذا الدن الخمر وقيمة الظرف عشرة دراهم
~~فصاعدا روى ابن سماعة عن محمد في هذه المسألة روايتين روى عنه أن لها الدن
~~لا غير وروى عنه أيضا أن لها مهر المثل
# وجه الرواية الأولى أنه سمى ما يصلح مهرا وهو الظرف وما لا يصلح مهرا وهو
~~الخمر فيلغو ما لا يصلح مهرا كما لو تزوجها على الخل والخمر وقيمة الخل
~~عشرة أنه يكون لها الخل لا غير لما قلنا كذا هذا
# وجه الرواية الأخرى أن الظرف لا يقصد بالعقد عادة بل هو تابع وإنما
~~المقصود هو المظروف فإذا بطلت التسمية في المقصود تبطل فيما هو تبع له
~~والله تعالى أعلم
# ولو تزوجها على هذين العبدين فإذا أحدهما حر فليس لها إلا العبد الباقي
~~إذا كانت قيمته عشرة دراهم في قول أبي حنيفة
# وقال أبو يوسف لها العبد وقيمة الحر لو كان عبدا
# وقال ms1367 محمد ينظر إلى العبد إن بلغت قيمته مهر مثلها فليس لها إلا العبد
~~وإن كانت قميته ( ( ( قيمته ) ) ) أقل من مهر مثلها تبلغ إلى ثمن مهر مثلها
~~وهو قول زفر وهذا بناء على الأصول التي ذكرناها لهم
# فمن أصل أبي يوسف أن جعل الحر مهرا صحيح إذا سمى عبدا ويتعلق بقيمته أن
~~لو كان عبدا فيتعلق العقد بالمسميين جميعا بقدر ما يحتمل كل واحد منهما
~~التعليق به فيتعلق بالعبد بعينه لأنه ممكن ويتعلق بالحر بقيمته لو كان عبدا
~~لأنه لا يحتمل التعليق بعينه
# ومن أصل محمد أن المشار إليه إذا كان من جنس المسمى فالعقد يتعلق بالمشار
~~إليه والحر من جنس العبد لاتحاد جنس المنفعة فيتعلق العقد بهما إلا أنه لا
~~سبيل إلى الجمع بين المسمى وبين مهر المثل فيجب مهر المثل
# ألا ترى أنه لو كانا حرين يجب مهر المثل عنده ومتى وجب مهر المثل امتنع
~~وجوب المسمى
# ولأبي حنيفة أصلان أحدهما ما ذكرنا أن الحر إذا جعل مهرا وسمي عبدا لا
~~يتعلق بتسميته شيء وجعل ذكره والعدم بمنزلة واحدة
# والثاني أن العقد إذا أضيف إلى ما لا يصلح يلغو ما لا يصلح ويستقر ما
~~يصلح كمن جمع بين امرأة تحل له وامرأة لا تحل له وتزوجهما في عقدة واحدة
~~بمسمى يجب كل المسمى بمقابلة الحلال وانعقاد نكاحها صحيحا للعقد والتسمية
~~بقدر الإمكان وتقريرا للعقد فيما أمكن تقريره وإلغاؤه فيما لا يمكن تصحيحه
~~فيه والعبد هو الصالح لكونه مهرا فصحت تسميته ويصير مهرا لها إذا بلغت
~~قيمته عشرة فصاعدا
# وعلى هذا الخلاف إذا تزوجها على بيت وخادم والخادم حر ولو تزوجها على
~~هذين الدنين من الخل فإذا أحدهما خمر لها الباقي لا غير في قول أبي حنيفة
~~إذا كان يساوي عشرة دراهم كما في العبدين وعندهما لها الباقي ومثل هذا الدن
~~من الخل وقد ذكرنا الأصل ولو سمي مالا وضم إليه ما ليس بمال لكن لها فيه
~~منفعة مثل طلاق امرأة أخرى وإمساكها في بلدها أو العفو عن القصاص فإن ms1368 وفى
~~بالمنفعة فليس لها إلا ما سمى إذا كان يساوي عشرة فصاعدا لأنه سمى ما يصلح
~~مهرا بنفسه وشرط لها منفعة وقد وفى بما شرط لها فصحت التسمية وصارت العشرة
~~مهرا وإن لم يف بالمنفعة فلها مهر مثلها ثم ينظر إن كان ما سمى لها من
~~المال مثل مهر مثلها أو أكثر فلا شيء لها إلا ذلك وإن كان ما سمى لها أقل
~~من مهر مثلها تمم لها مهر مثلها عندنا
# وقال زفر إن كان المضموم مالا كما إذا شرط أن يهدي لها هدية فلم يف لها
~~تمم لها مهر المثل وإن كان غير مال كطلاق امرأة أخرى وأن لا يخرجها من
~~بلدها فليس لها إلا ما سمى
# وجه قول زفر أن ما ليس بمال لا يتقوم فلا يكون فواته مضمونا بعوض وما هو
~~مال يتقوم فإذا لم يسلم لها جاز لها الرجوع إلى تمام العوض
# ولنا أن الموجب الأصلي في هذا الباب هو مهر المثل فلا يعدل عنه إلا عند
~~استحكام التسمية فإذا وفى بالمنفعة فقد تقررت التسمية فوجب المسمى وإذا لم
~~يف بها لم تتقرر لأنها ما رضيت بالمسمى من المال عوضا بنفسه بل بمنفعة أخرى
~~مضمومة إليه وهي منفعة أخرى مرغوب فيها خلال الاستيفاء شرعا فإذا لم يسلم
~~لها تتقرر التسمية فبقي حقها في العوض الأصلي وهو مهر المثل فإن كان أقل من
~~مهر مثلها أو أكثر فليس لها إلا ذلك لأنه وصل إليها قدر حقها وإن كان أقل
~~من مهر مثلها يكمل لها مهر مثلها أيضا لا إلى الحق المستحق فرق PageV02P280
~~بين هذا وبين ما إذا تزوجها على مهر صحيح وأرطال من خمر أن المهر ما يسمى
~~لها إذا كان عشرة فصاعدا ويبطل الحرام وليس لها تمام مهر مثلها أو أكثر
~~فليس لها إلا ذلك لأنه وصل إليها قدر حقها وإن كان أقل من مهر مثلها يكمل
~~لها مهر مثلها أيضا لأن تسمية الخمر لم تصح في حق الانتفاع بها في حق
~~المسلم إذ لا منفعة ms1369 للمسلم فيها لحرمة الانتفاع بها في حق المسلم فلا يجوز
~~أن يجب بفواتها عوض فالتحقت تسميتها بالعدم وصار كأنه لم يسم إلا المهر
~~الصحيح فلا يجب لها إلا المهر الصحيح بخلاف المسألة الأولى وعلى هذا يخرج
~~ما إذا أعتق أمته على أن تزوج نفسها منه فقبلت عتقت لأنه أعتقها بعوض فنزول
~~( ( ( فيزول ) ) ) ملكه بقبول العوض كما لو باعها وكما إذا قال لها أنت حرة
~~على ألف درهم بخلاف ما إذا قال لعبده إن أديت إلي ألفا فأنت حر أنه لا يعتق
~~بالقبول ما لم يؤد لأن ذلك ليس بمعاوضة بل هو تعليق وهو تعليق الحرية بشرط
~~الأداء إليه ولم يوجد الشرط
# ثم إذا أعتقت بالقبول فبعد ذلك لا يخلو إما أن زوجت نفسها منه وإما أن
~~أبت التزويج فإن زوجت نفسها منه ينظر إن كان قد سمى لها مهرا آخر وهو مال
~~سوى الإعتاق فلها المسمى إذا كان عشرة دراهم فصاعدا
# وإن كان دون العشرة تكمل عشرة وإن لم يسم لها سوى الإعتاق فلها مهر مثلها
~~في قول أبي حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف صداقها إعتاقها ليس لها غير ذلك
# وجه قوله أن العتق بمعنى المال وبدليل أنه يجوز أخذ العوض عنه بأن أعتق
~~عبده على مال فجاز أن يكون مهرا ولهما أن العتق ليس بمال حقيقة لأن الإعتاق
~~إبطال المالكية فكيف يكون العتق مالا إلا أنه يجوز أخذ عوض هو مال عنه وهذا
~~لا يدل على كونه مالا بنفسه
# ألا ترى أن الطلاق ليس بمال ولا يجوز أخذ العوض عنه وكذا القصاص وأخذ
~~البدل عنه جائز ونفس الحر ليست بمال وإن أبت أن تزوج نفسها منه لا تجبر على
~~ذلك لأنها حرة ملكت نفسها فلا تجبر على النكاح لكنها تسعى في قيمتها للمولى
~~عند أصحابنا الثلاثة وقال زفر لا سعاية عليها
# وجه قوله أن السعاية إنما تجب لتخلص ( ( ( لتخليص ) ) ) الرقبة وهذه حرة
~~خالصة فلا تلزمها السعاية
# ولنا أن المولى ما رضي بزوال ملكه عن رقبتها لا بنفع يقابله وهو ms1370 تزويج
~~نفسها منه وهذه منفعة مرغوب فيها وقد تعذر عليه استيفاء هذه المنفعة بمعنى
~~من جهتها وهو إباؤها فيقام بدل قيمتها مقامها دفعا للضرر عنه
# وأما قوله السعاية إنما تجب لفكاك الرقبة وتخليصها وهي حرة خالصة فنقول
~~السعاية قد تكون لتخليص الرقبة وهذا المستسعى يكون في حكم المكاتب على أصل
~~أبي حنيفة وقد تكون لحق في الرقبة لا لفكاك الرقبة كالعبد المرهون إذا
~~أعتقه الراهن وهو معسر كما إذا قال لعبده أنت حر على قيمة رقبتك فقبل حتى
~~عتق كذا هذا
# ولو تزوج امرأة على عتق أبيها أو ذي رحم محرم منها أو على عتق عبد أجنبي
~~عنها فهذا لا يخلو إما أن ذكر فيه كلمة عنها بأن قال أتزوجك على عتق أبيك
~~عنك أو على عتق هذا العبد عنك وأشار إلى عبد أجنبي عنها وأما أن يذكر فإن
~~لم يذكر وقبلت عتق البعد ( ( ( العبد ) ) ) والولاء للزوج لا لها لأن
~~المعتق هو الزوج والولاء لمن أعتق على لسان رسول الله ولها مهر مثلها إن لم
~~يكن سمى لها مهرا آخر هو مال وإن كان قد سمى فلها المسمى لأنه علق العتق
~~بقبولها النكاح فإذا قبلت عتق والعبد لا يصلح مهرا لأنه ليس بمال فإن كان
~~هناك مال مسمى وجب ذلك لأنه صحت تسميته مهرا فوجب المسمى وإن لم يكن
~~فتسميته العتق مهرا لم يصح لأنه ليس بمال فيجب مهر المثل
# هذا إذا لم يذكر عنها فأما إذا ذكرت فقبلت عتق العبد عنها وثبت الولاء
~~لها وصار ذلك مهرا لأنه لما ذكر العتق عنها ولا يكون العتق عنها إلا بعد
~~سبق الملك لها فملكته أولا ثم عتق عنها كمن قال لآخر أعتق عبدك عني عن
~~كفارة يميني على ألف درهم يجوز ويقع العتق عن الآمر ( ( ( الآخر ) ) ) وحال
~~ما ملكته كان مالا فصلح أن يكون مهرا
# وهذا إذا تزوجها على العتق فأما إذا تزوجها على الإعتاق بأن تزوجها على
~~أن يعتق هذا العبد فهذا أيضا لا يخلو من أحد وجهين إما أن ms1371 ذكر فيه عنها
~~وإما أن لم يذكر فإن لم يذكر فقبلت صح النكاح ولا يعتق العبد ههنا بقبولها
~~لأنه وعد أن يعتق والعتق لا يثبت بوعد PageV02P281 الإعتاق وإنما يثبت
~~بالإعتاق فما لم يعتق لا يعتق بخلاف الفصل الأول لأن الزواج هناك كان على
~~العتق لا على الإعتاق ثم إذا أعتقه فعتق فلا يخلو إما أن ذكر كلمة عنها أو
~~لم يذكر فإن كان لم يذكر ثبت الولاء منه لا منها لأن الإعتاق منه لا منها
~~والولاء للمعتق ولها مهر مثلها إن لم يكن هناك مهر آخر مسمى وهو مال وإن
~~كان فلها ذلك المسمى لأن الإعتاق ليس بمال بل هو إبطال المالية سواء كان
~~العبد أجنبيا أو ذا رحم محرم منها وإن ذكر كلمة عنها ثبت الولاء منها لأن
~~الإعتاق منها لأنه أعتق عنها ويصير العبد ملكا لها بمقتضى الإعتاق
# ثم إن كان ذا رحم محرم منها عتق عليها كما ملكته فتملكه فيعتق عليها وإن
~~كان أجنبيا يصير الزوج وكيلا عنها في الإعتاق ومنها إذا أعتق كما وعد فإن
~~أبى لا يجبر على ذلك لأنه حر مالك إلا أنه ينظر إن لم يكن ثمة مسمى هو مال
~~فلها مهر مثلها لما ذكرنا أن تسمية الإعتاق مهرا لم يصح ولم يوجد تسمية شيء
~~آخر هو مال فتعين مهر المثل موجبا وإن كان قد سمى لها شيئا آخر هو مال فإن
~~كان المسمى مثل مهر المثل أو أكثر فلها ذلك المسمى لأن الزوج رضي بالزيادة
~~وإن كان أقل من مهر مثلها فإن كان العبد أجنبيا فلها ذلك المسمى لا غير
~~لأنه شرط لها شرطا لا منفعة لها فيه فلا يكون غارا لها بترك الوفاء بما شرط
~~لها وإن كان ذا رحم محرم منها يبلغ به تمام مهر مثلها لأنها إنما رضيت بدون
~~مهر مثلها بما شرط ولم تكن راضية فصار غارا لها وهذا إذا لم يقل عنها فأما
~~إذا قال ذلك بأن تزوجها على أن يعتق هذا العبد عنها فقبلت صح النكاح ms1372 وصار
~~العبد ملكا ثم إن كان ذا رحم محرم منها عتق عليها لأنها ملكت ذا رحم محرم
~~منها وكان ذلك مهرا لها لأنها تملكه ثم يعتق عليها وإن كان أجنبيا يكون
~~الزوج وكيلا عنها بالإعتاق فإن أعتق قبل العزل فقد وقع العتق عنها وإن
~~عزلته في ذلك صح العزل والله أعلم
#
# | فصل ومنها أن لا يكون مجهولا جهالة تزيد على جهالة مهر المثل
# وجملة الكلام فيه أن المهر في الأصل لا يخلو إما أن يكون معينا مشارا
~~إليه وإما أن يكون مسمى غير معين مشارا إليه فإن كان معينا مشارا إليه صحت
~~تسميته سواء كان مما يتعين بالتعيين في عقود المعاوضات من العروض والعقار
~~والحيوان وسائر المكيلات والموزونات سوى الدراهم والدنانير أو كان مما لا
~~يتعين بالتعيين في عقود المعاوضات كالدراهم لأنه مال لا جهالة فيه إلا أنه
~~كان مما يتعين بالتعيين ليس للزوج أن يحبس العين ويدفع غيرها من غير رضا
~~المرأة لأن المشار إليه قد تعين للعقد فتعلق حقها بالعين فوجب عليه تسليم
~~عينه
# وإن كان مما لا يتعين له أن يحبسه ويدفع مثله جنسا ونوعا وقدرا وصفة لأن
~~التعيين إذا لم يصح صار مجازا عوضا من الجنس والنوع والقدر والصفة وإن كان
~~تبرا مجهولا أو نقرة ذهبا وفضة يجبر على تسليم عينه في رواية لأنه يتعين
~~بالتعيين كالعروض ولا يجبر في رواية لأنه لا يتعين بالتعيين كالمضروب
# وإن كان المسمى غير عين فالمسمى لا يخلو إما أن يكون مجهول الجنس والنوع
~~والقدر والصفة وإما أن يكون معلوم الجنس والنوع والقدر والصفة فإن كان
~~مجهولا كالحيوان والدابة والثوب والدار بأن تزوج امرأة على حيوان أو دابة
~~أو ثوب أو دار ولم يعين لم تصح التسمية وللمرأة مهر مثلها بالغا ما بلغ لأن
~~جهالة الجنس متفاحشة لأن الحيوان اسم جنس تحته أنواع مختلفة وتحت كل نوع
~~أشخاص مختلفة
# وكذا الدابة وكذا الثوب لأن اسم الثوب يقع على ثوب القطن والكتان والحرير
~~والخز والبز وتحت كل واحد من ذلك أنواع ms1373 كثيرة مختلفة وكذا الدار لأنها
~~تختلف في الصغر والكبر والهيئة والتقطيع وتختلف قيمتها باختلاف البلاد
~~والمحال والسكك اختلافا فاحشا فتفاحشت الجهالة فالتحقت بجهالة الجنس
# والأصل أن جهالة العوض تمنع صحة تسميته كما في البيع والإجارة لكونها
~~مفضية إلى المنازعة إلا أنه يتحمل ضرب من الجهالة في المهر بالإجماع فإن
~~مهر المثل قد يجب في النكاح الصحيح
# ومعلوم أن مهر المثل مجهول ضربا من الجهالة فكل جهالة في المسمى مهرا مثل
~~جهالة مهر المثل أو أقل من ذلك يتحمل ولا يمنع صحة التسمية PageV02P282
~~استدلالا بمهر المثل وكل جهالة تزيد على جهالة مهر المثل يبقى الأمر فيها
~~على الأصل فيمنع صحة التسمية كما في سائر الأعواض
# إذا ثبت هذا فنقول لا شك إن جهالة الحيوان والدابة والثوب والدار أكثر من
~~جهالة مهر المثل لأن بعد اعتبار تساوي المرأتين في المال والجمال والسن
~~والعقل والدين والبلد والعفة يقل التفاوت بينهما فتقل الجهالة فأما جهالة
~~الجنس والنوع فجهالة متفاحشة فكانت أكثر جهالة من مهر المثل فتمنع صحة
~~التسمية وإن كان المسمى معلوم الجنس والنوع مجهول الصفة والقدر كما إذا
~~تزوجها على عبد أو أمة أو فرس أو جمل أو حمار أو ثوب مروي أو هروي صحت
~~التسمية ولها الوسط من ذلك وللزوج الخيار إن شاء أعطاها الوسط وإن شاء
~~أعطاها قيمته وهذا عندنا وقال الشافعي لا تصح التسمية
# وجه قوله أن المسمى مجهول الوصف فلا تصح تسميته كما في البيع وهذا لأن
~~جهالة الوصف تفضي إلى المنازعة كجهالة الجنس ثم جهالة الجنس تمنع صحة
~~التسمية فكذا جهالة الوصف
# ولنا أن النكاح معاوضة المال بما ليس بمال والحيوان الذي هو معلوم الجنس
~~والنوع مجهول الصفة يجوز أن يثبت دينا في الذمة بدلا عما ليس بمال كما في
~~الذمة قال النبي في النفس المؤمنة مائة من الإبل والبضع ليس بمال فجاز أن
~~يثبت الحيوان دينا في الذمة بدلا عنه ولأن جهالة الوسط من هذه الأصناف مثل
~~جهالة مهر المثل أو أقل فتلك الجهالة لما لم تمنع ms1374 صحة تسمية البدل فكذا هذه
~~إلا أنه لا تصح تسميته ثمنا في البيع لأن البيع لا يحتمل جهالة البدل أصلا
~~قلت أو كثرت والنكاح يحتمل الجهالة اليسيرة مثل جهالة مهر المثل وإنما كان
~~كذلك لأن مبنى البيع على المضايقة والمماكسة فالجهالة فيه وإن قلت تفضي إلى
~~المنازعة ومبنى النكاح على المسامحة والمروءة فجهالة مهر المثل فيه لا تفضي
~~إلى المنازعة فهو الفرق
# وأما وجوب الوسط فلأن الوسط هو العدل لما فيه من مراعاة الجانبين لأن
~~الزوج يتضرر بإيجاب الجيد والمرأة تتضرر بإيجاب الرديء فكان العدل في إيجاب
~~الوسط وهذا معنى قول النبي خير الأمور أوساطها
# والأصل في اعتبار الوسط في هذا الباب ما روي عن رسول الله أنه قال أيما
~~امرأة أنكحت نفسها بغير إذن مواليها فنكاحها باطل فإن دخل بها فلها مهر مثل
~~نسائها لا وكس ولا شطط وكذلك قال عبد الله بن مسعود رضي الله عنه في
~~المفوضة أرى لها مهر مثل نسائها لا وكس ولا شطط والمعنى ما ذكرنا
# وأما ثبوت الخيار بين الوسط وبين قيمته فلأن الحيوان لا يثبت في الذمة
~~ثبوتا مطلقا ألا ترى أنه لايثبت دينا في الذمة في معاوضة المال بالمال ولا
~~يثبت في الذمة في ضمان الإتلاف حتى لا يكون مضمونا بالمثل في الاستهلاك بل
~~بالقيمة فمن حيث أنه يثبت في الذمة في الجملة قلنا بوجوب الوسط منه ومن حيث
~~أنه لا يثبت ثبوتا مطلقا قلنا يثبت الخيار بين تسليمه وبين تسليم قيمته
~~عملا بالشبهين جميعا ولأن الوسط لا يعرف إلا بواسطة القيمة فكانت القيمة
~~أصلا في الاستحقاق فكانت أصلا في التسليم
# وأما ثبوت الخيار للزوج لا للمرأة فلأنه المستحق عليه فكان الخيار له
~~وكذلك إن تزوجها على بيت وخادم فلها بيت وسط مما يجهز به النساء وهو بيت
~~الثوب ( ( ( النوب ) ) ) لا المبني فينصرف إلى فرش البيت في أهل الأمصار
~~وفي أهل البادية إلى بيت الشعر ولها خادم وسط لأن المطلق من هذه الأصناف
~~ينصرف إلى الوسط لأن الوسط منها معلوم بالعادة ms1375 وجهالته مثل جهالة مهر المثل
~~أو أقل فلا تمنع صحة التسمية كما لو نص على الوسط ولو وصف شيئا من ذلك بأن
~~قال جيد أو وسط أو رديء فلها الموصوف ولو جاء بالقيمة تجبر على القبول لأن
~~القيمة هي الأصل
# ألا ترى أنه لا يعرف الجيد والوسط والرديء إلا باعتبار القيمة فكانت
~~القيمة هي المعرفة بهذه الصفات فكانت أصلا في الوجوب فكانت أصلا في التسليم
~~فإذا جاء بها تجبر على قبولها
# ولو تزوجها على وصيف صحت التسمية ولها الوسط من ذلك ولو تزوجها على وصيف
~~أبيض لا شك أنه تصح التسمية لأنها تصح بدون الوصف فإذا وصف أولى ولها
~~الوصيف الجيد لأن الأبيض عندهم اسم للجيد ثم الجيد عندهم هو الرومي والوسط
~~السندي والردىء ( ( ( والرديء ) ) ) الهندي
# وأما عندنا فالجيد هو التركي والوسط PageV02P283 الرومي والرديء الهندي
~~وقد قال أبو حنيفة قيمة الخادم الجيد خمسون دينارا وقيمة الوسط أربعون
~~وقيمة الرديء ثلاثون وقيمة البيت الوسط أربعون دينارا
# وقال أبو يوسف ومحمد إن زاد السعر أو نقص فبحسب الغلاء والرخص وهذا ليس
~~باختلاف في الحقيقة ففي زمن أبي حنيفة كانت القيم مسعرة وفي زمانهما تغيرت
~~القيمة فأجاب كل على عرف زمانه والمعتبر في ذكر القيمة بلا خلاف ولو تزوجها
~~على بيت وخادم حتى وجب الوسط من كل واحد منهما ثم صالحت من ذلك زوجها على
~~أقل من قيمة الوسط ستين دينارا أو سبعين دينارا جاز الصلح لأنها بهذا الصلح
~~أسقطت بعض حقها لأن الواجب فيهما ثمانون فإذا صالحت على أقل من ذلك فقد
~~أسقطت البعض ومن له الحق إذا أسقط بعض حقه واستوفى الباقي جاز ويجوز ذلك
~~بالنقد والنسيئة لما ذكرنا أن الصلح وقع على عين الحق بإسقاط البعض فكان
~~الباقي عين الواجب فجاز فيه التأجيل فإن صالحت على مائة دينار فالفضل باطل
~~لأن المسمى إذا لم يكن مسعرا فالقيمة واجبة بالعقد ومن وجب له حق فصالح على
~~أكثر من حقه لم يجز وإن كان المسم ( ( ( المسمى ) ) ) معلوم الجنس والنوع
~~والقدر والصفة كما ms1376 إذا تزوجها على مكيل موصوف أو موزون موصوف سوى الدراهم
~~والدنانير صحت التسمية لأن المسم ( ( ( المسمى ) ) ) مال معلوم لا جهالة
~~فيه بوجه
# ألا ترى أنه ثبت دينا في الذمة ثبوتا مطلقا فإنه يجوز البيع به والسلم
~~فيه ويضمن بالمثل فيجبر الزوج على دفعه ولا يجوز دفع عوضه إلا برضا المرأة
~~ولو تزوجها على مكيل أو موزون ولم يصف صحت التسمية لأنه مال معلوم الجنس
~~والنوع فتصح تسميته فإن شاء الزوج أعطاها الوسط من ذلك وإن شاء أعطاها
~~قيمته كذا ذكر الكرخي في جامعه وذكر الحسن عن أبي حنيفة أنه يجبر على تسليم
~~الوسط
# وجه ما ذكره الكرخي أن القيمة أصل في إيجاب الوسط لأن بها يعرف كونه وسطا
~~فكان أصلا في التسليم كما في العبد
# وجه رواية الحسن أن الشرع لما أوجب الوسط فقد تعين الوسط بتعيين الشرع
~~فصار كما لو عينه بالتسمية ولو سمى الوسط يجبر على تسليمه كذا هذا بخلاف
~~العبد فإن هناك لو سمى الوسط ونص عليه لا يجبر على تسليمه فكذا إذا أوجبه
~~الشرع والله أعلم
# وأما الثياب فقد ذكر في الأصل أنه إذا تزوجها على ثياب موصوفة أنه
~~بالخيار إن شاء سلمها وإن شاء سلم قيمتها ولم يفصل بين ما إذا سمى لها أجلا
~~أو لم يسم وقال أبو يوسف أن أجلها يجبر على دفعها وإن لم يؤجلها فلها
~~القيمة وروى عن أبي حنيفة أنه يجبر على تسليمها من غير هذا التفصيل وهو قول
~~زفر
# وجه ما ذكر في الأصل أن الثياب لا تثبت في الذمة ثبوتا مطلقا لأنها ليست
~~من ذوات الأمثال ألا ترى أنها مضمونة بالقيمة لا بالمثل في ضمان العدوان
~~ولا تثبت في الذمة بنفسها في عقود المعاوضات بل بواسطة الأجل فكانت كالعبيد
~~وهناك لا يجبر على دفع العبد وله أن يسلم القيمة كذا ههنا
# وأبو يوسف يقول إذا أجلها فقد صارت بحيث تثبت في الذمة ثبوتا مطلقا ألا
~~ترى أنها تثبت في الذمة في السلم فيجبر على الدفع بل أولى لأن ms1377 البدل في
~~البيع لا يحتمل الجهالة رأسا والمهر في النكاح يحتمل ضربا من الجهالة فلما
~~ثبتت في الذمة في البيع فلأن تثبت في النكاح أولى
# وجه الرواية الأخرى لأبي حنيفة أن امتناع ثبوتها في الذمة لمكان الجهالة
~~فإذا وصفت فقد زالت الجهالة فيصح ثبوتها في الذمة مهرا في النكاح وإنما لا
~~يصح السلم فيها إلا مؤجلا لأن العلم بها يقف على التأجيل بل لأن السلم لم
~~يشرع إلا مؤجلا والأجل ليس بشرط في المهر فكان ثبوتها في المهر غير مؤجلة
~~كثبوتها في السلم مؤجلة فيجبر على تسليمها
# ولو قال تزوجتك على هذا العبد أو على ألف على ألفين فالتسمية فاسدة في
~~قول أبي حنيفة ويحكم مهر مثلها فإن كان مهر مثلها مثل الأدون أو أقل فلها
~~الأدون إلا أن يرضى الزوج بالأرفع وأن كان مهر مثلها مثل الأرفع فلها
~~الأرفع إلا أن ترضى المرأة بالأدون وإن كان مهر مثلها فوق الأدون أو أقل من
~~الأرفع فلها مهر مثلها وقال أبو يوسف ومحمد التسمية صحيحة ولها الأدون على
~~كل حال
# وجه قولهما أن المصير إلى مهر المثل عند تعذر إيجاب المسمى ولا تعذر ههنا
~~لأنه يمكن إيجاب الأقل لكونه متيقنا وفي الزيادة شك فيجب PageV02P284
~~المتيقن به وصار كما إذا أعتق عبده على ألف أو ألفين أو خالع امرأته على
~~ألف أو ألفين أنه تصح التسمية وتجب الألف كذا هذا
# ولأبي حنيفة أنه جعل المهر أحد المذكورين غير عين لأن كلمة أو تتناول أحد
~~المذكورين غير عين وأحدهما غير عين مجهول فكان المسمى مجهولا وهذه الجهالة
~~أكثر من جهالة مهر المثل
# ألا ترى أن كلمة أو تدخل بين أقل الأشياء وأكثرها فتمنع صحة التسمية
~~فيحكم مهر المثل لأنه الموجب الأصلي في هذا الباب فلا يعدل عنه إلا عند صحة
~~التسمية ولا صحة إلا بتعيين المسمى ولم يوجد فيجب مهر المثل لأنه لا ينقص
~~عن الأدون لأن الزوج رضي بذلك القدر ولا يزاد على الأرفع لرضا المرأة بذلك
~~القدر ولا يلزم على هذا ms1378 ما إذا تزوجها على هذا العبد أو على هذا العبد أن
~~الزوج بالخيار في أن يدفع أيهما شاء أو على أن المرأة بالخيار في ذلك تأخذ
~~أيهما شاءت أنه تصح التسمية وإن كان المسمى مجهولا لأن تلك الجهالة يمكن
~~رفعها
# ألا ترى أنها ترتفع باختيار من له الخيار فقلت الجهالة فكانت كجهالة مهر
~~المثل أو أقل من ذلك فلا تمنع صحة التسمية ههنا لا سبيل إلى إزالة هذه
~~الجهالة لأنه إذا لم يكن فيه خيار كان لكل واحد منهما أن يختار غير ما
~~يختاره صاحبه ففحشت الجهالة فمنعت صحة التسمية بخلاف الأعتاق والخلع لأنه
~~ليس لهما موجب أصلي يصار إليه عند وقوع الشك في المسمى فوجب المتيقن من
~~المسمى لأن إيجابه أولى من الإيقاع مجانا بلا عوض أصلا لعدم رضا المولى
~~والزوج بذلك وفيما نحن فيه له موجب أصلي فلا يعدل عنه إلا عند تعين المسمى
~~ولا تعين مع الشك بإدخال كلمة الشك فالتحقت التسمية بالعدم فبقي الموجب
~~الأصلي واجب المصير إليه
# ولو تزوج امرأة على ألف إن لم يكن له امرأة وعلى ألفين إن كانت له امرأة
~~أو تزوجها على ألف إن لم يخرجها من بلدها وعلى ألفين إن أخرجها من بلدها أو
~~تزوجها على ألف إن كانت مولاة وعلى ألفين إن كانت عربية وما أشبه ذلك فلا
~~شك أن النكاح جائز لأن النكاح المؤبد الذي لا توقيت فيه لا تبطله الشروط
~~الفاسدة لما قلنا أن الشروط لو أثرت لأثرت في المهر بفساد التسمية وفساد
~~التسمية لا يكون فوق العدم ثم عدم التسمية رأسا لا يوجب فساد النكاح
~~ففسادها أولى
# وأما المهر فالشرط الأول جائز بلا خلاف فإن وقع الوفاء به فلها ما سمى
~~على ذلك الشرط وإن لم يقع الوفاء به فإن كان على خلاف ذلك أو فعل خلاف ما
~~شرط لها فلها مهر مثلها لا ينقص من الأصل ولا يزاد على الأكثر وهذا قول أبي
~~حنيفة
# وقالأبو يوسف ومحمد الشرطان جائزان وقال زفر الشرطان فاسدان وهذه فريعة ms1379
~~مسألة مشهورة في الإجارات وهو أن يدفع رجل ثوبا إلى الخياط فيقول إن خيطته
~~اليوم فلك درهم وإن خيطته غدا فلك نصف درهم
# وجه قول زفر أن كل واحد من الشرطين يخالف الآخر فأوجب ذلك جهالة التسمية
~~فتصح التسميتان كما إذا قال للخياط إن خيطته روميا فبدرهم وإن خيطته فارسيا
~~فبنصف درهم
# ولأبي حنيفة أن الشرط الأول وقع صحيحا بالإجماع وموجبه رد مهر المثل إن
~~لم يقع الوفاء به فكانت التسمية الأولى صحيحة فلو صح الشرط الثاني لكان
~~نافيا موجب الشرط الأول والتسمية الأولى والتسمية بعدما صحت لا يجوز نفي
~~موجبها فبطل الشرط الثاني ضرورة وقال إن ما شرط الزوج من طلاق المرأة وترك
~~الخروج من البلد لا يلزمه في الحكم لأن ذلك وعد وعد لها فلا يكلف به وعلى
~~هذا يخرج ما إذا تزوجها على حكمه أو حكم أجنبي أن التسمية فاسدة لأن
~~المحكوم به مجهول وجهالته أكثر من جهالة مهر المثل فيمنع صحة التسليم ثم إن
~~كان التزوج على حكم الزوج ينظر إن حكم بمهر مثلها أو أكثر فلها ذلك لأنه
~~رضي ببذل الزيادة وإن حكم بأقل من مهر مثلها فلها مهر مثلها إلا أن ترضى
~~بالأقل وإن كان التزوج على حكمها فإن حكمت بمهر مثلها أو أقل فلها ذلك
~~لأنها رضيت بإسقاط حقها وإن حكمت بأكثر من مهر مثلها لم تجز الزيادة لأن
~~المستحق هو مهر المثل إلا إذا رضي الزوج بالزيادة وإن كان التزوج على حكم
~~أجنبي فإن حكم بمهر المثل جاز وإن حكم بأكثر من مهر المثل يتوقف على رضا
~~الزوج وإن حكم بأقل من مهر المثل يتوقف على رضا المرأة لأن المستحق هو مهر
~~المثل والزوج لا يرضى PageV02P285 بالزيادة والمرأة لا ترضى بالنقصان فلذلك
~~توقف الأمر في الزيادة والنقصان على رضاهما فإن تزوجها على ما يكسب العام
~~أو يرث فهذه تسمية فاسدة لأن جهالة هذا أكثر من جهالة مهر المثل وقد انضم
~~إلى الجهالة الخطر
# لأنه قد يكسب وقد لا يكسب ثم الجهالة بنفسها ms1380 تمنع صحة التسمية فمع الخطر
~~أولى
# ولو تزوج امرأتين على صداق واحد يجوز إلا أن يقول تزوجتكما على ألف درهم
~~فقبلتا فالنكاح جائز لا شك فيه ويقسم الألف بينهما على قدر مهر مثليهما
~~لأنه جعل الألف بدلا عن بضعيهما والبدل يقسم على قدر قيمة المبدل والمبدل
~~هو البضع فيقسم البدل على قدر قيمته وقيمته مهر المثل كما لو اشترى عبدين
~~بألف درهم أنه يقسم الثمن على قدر قيمتهما كذا هذا
# فإن قبلت إحداهما دون الأخرى جاز النكاح في التي قبلت بخلاف البيع فإنه
~~إذا قال بعت هذا العبد منكما فقبل أحدهما ولم يقبل الآخر لم يجز البيع أصلا
~~والفرق أنه لما قال تزوجتكما فقد جعل قبول كل واحدة منهما شرطا لقبول
~~الأخرى والنكاح لا يحتمل التعليق بالشرط فكان إدخال الشرط فيه فاسدا
~~والنكاح لا يفسد بالشرط الفاسد والبيع يفسد به
# وإذا جاز النكاح تقسم الألف على قدر مهر مثلهما لما قلنا فما أصاب حصة
~~التي قبلت فلها ذلك القدر والباقي يعود إلى الزوج وإن كانت إحداهما ذات زوج
~~أو في عدة من زوج أو كانت ممن لا يحل له نكاحها فإن جميع الألف التي يصح
~~نكاحها في قول أبي حنيفة وعندهما تقسم الألف على قدر مهر مثليهما فما أصاب
~~حصة التي تصح ( ( ( صح ) ) ) نكاحها فلها ذلك والباقي يعود إلى الزوج
# وجه قولهما أنه جعل الألف مهرا لهما جميعا وكل واحدة منهما صالح للنكاح
~~حقيقة لكونها قابلة للمقاصد المطلوبة منه حقيقة إلا أن المحرمة منهما لا
~~تزاحم صاحبتها في الاستحقاق لخروجها من أن تكون محلا لذلك شرعا مع قيام
~~المحلية حقيقة فيجب إظهار أثر المحلية الحقيقية في الانقسام
# ولأبي حنيفة أن المهر يقابل ما يستوفي بالوطء وهو منافع البضع وهذا العقد
~~في حق المحرمة لا يمكن من استيفاء المنافع لخروجها من أن تكون محلا للعقد
~~شرعا والموجود الذي لا ينتفع به والعدم الأصلي سواء فيجعل ذلك المهر
~~بمقابلة الأجنبية كما إذا جمع بين المرأة والأتان وقال تزوجتكما على ألف
~~درهم فإن ms1381 دخل الزوج بالتي فسد نكاحها ففي قياس قول أبي حنيفة لها مهر مثلها
~~بالغا ما بلغ لأنه لا تعتبر التسمية حقها فالتحقت التسمية بالعدم
# وفي قياس قول أبي يوسف ومحمد لها مهر مثلها لا يجاوز حصتها من الألف
~~لأنهما لا يعتبران التسمية في حق الانقسام والله عز وجل أعلم
# وعلى هذا تخرج تسمية المهر على السمعة والرياء أنها تصح أو لا تصح وجملة
~~الكلام فيه أن السمعة في المهر إما أن تكون في قدر المهر وإما أن تكون في
~~جنسه فإن كانت في قدر المهر بأن تواضعا في السر والباطن واتفقا على أن يكون
~~المهر ألف درهم لكنهما يظهران في العقد ألفين لأمر حملهما على ذلك فإن لم
~~يقولا ألف منهما سمعة فالمهر ما ذكراه في العلانية وذلك ألفان لأن المهر ما
~~يكون مذكورا في العقد والألفان مذكورتان في العقد فإذا لم يجعلا الألف
~~منهما سمعة صحت تسمية الألفين وإن قالا الألف منهما سمعة فالمهر ما ذكراه
~~في السر وهو الألف في ظاهر الرواية عن أبي حنيفة وهو قول أبي يوسف ومحمد
# وروى عن أبي حنيفة أن المهر ما أظهره ( ( ( أظهراه ) ) ) وهو الألفان
# وجه هذه الرواية أن المهر هو المذكور في العقد لأنه اسم لما يملك به
~~البضع والذي يملك به البضع هو المذكور في العقد وأنه يصلح أن يكون مهرا
~~لأنه مال معلوم فتصح تسميته ويصير مهرا ولا تعتبر المواضع ( ( ( المواضعة )
~~) ) السابقة
# وجه ظاهر الرواية أنهما لما قالا الألف منهما سمعة فقد هزلا بذلك قدر
~~الألف حيث لم يقصدا به مهرا والمهر مما يدخله الجد والهزل ففسدت تسميته قدر
~~الألف والتحقت بالعدم فبقي العقد على ألف وإن كانت السمعة من جنس المهريات
~~تواضعا واتفقا في السر والباطن على أن يكون المهر ألف درهم ولكنهما يظهران
~~في العقد مائة دينار فإن لم يقولا رياء وسمعة فالمهر ما تعاقدا عليه لما
~~قلنا وإن قالا رياء وسمعة فتعاقدا على ذلك فلها مهر مثلها في ظاهر الرواية
~~عن أبي حنيفة ورواية عنه أن ms1382 لها مهر العلانية مائة دينار
# وجه هذه الرواية على نحو ما ذكرنا أن المائة PageV02P286 دينار هي
~~المذكورة في العقد والمهر اسم للمذكور في العقد لما بينا فيعتبر المذكور
~~ولا تعتبر المواضعة السابقة
# وجه ظاهر الرواية أن ما تواضعا عليه وهو الألف لم يذكراه في العقد وما
~~ذكراه وهو المائة دينار ما تواضعا عليه فلم توجد التسمية فيجب مهر المثل
~~كما لو تزوجها ولم يسم لها مهرا هذا الذي ذكرنا إذا لم يتعاقدا في السر
~~والباطن على أن يكون للمهر قدرا ( ( ( قدر ) ) ) وجنس ثم يتعاقدا على ما
~~تواضعا واتفقا عليه فأما إذا تعاقدا في السر على قدر من مهر ( ( ( المهر )
~~) ) أو جنس منه ثم اتفقا وتواضعا في السر على أن يظهرا في عقد العلانية
~~أكثر من ذلك جنسا آخر فإن لم يذكرا في المواضعة السابقة أن ذلك سمعة فالمهر
~~ما ذكراه في العلانية في قول أبي حنيفة ومحمد ويكون ذلك زيادة على المهر
~~الأول سواء كان من جنسه أو من خلاف جنسه فإن كان من خلاف جنسه فجميعه يكون
~~زيادة على المهر الأول وإن كان من جنسه فقدر الزيادة على المهر الأول يكون
~~زيادة وروى عن أبي يوسف أنه قال المهر مهر السر
# وجه قوله أن المهر ما يكون مذكورا في العقد والعقد هو الأول لأن النكاح
~~لا يحتمل الفسخ والإقالة فالثاني لا يرفع الأول فلم يكن الثاني عقدا في
~~الحقيقة فلا يعتبر المذكور عنده فكان المهر هو المذكور في العقد الأول
# وجه قولهما أنهما قصدا شيئين استئناف العقد والزيادة ( ( ( وزيادة ) ) )
~~في المهر واستئناف العقد لا يصح لأن النكاح لا يحتمل الفسخ والزيادة صحيحة
~~فصار كأنه زاد ألفا أخرى أو مائة دينار وإن ذكرا في المواضعة السابقة أن
~~الزيادة أو الجنس الآخر سمعة فالمهر هو المذكور في العقد الأول المذكور ( (
~~( والمذكور ) ) ) في العقد الثاني لغو لأنهما هزلا به حيث جعلاه سمعة
~~والهزل يعمل في المهر فيبطله والله أعلم
#
# | فصل ومنها أن يكون النكاح صحيحا
# فلا تصح التسمية في النكاح الفاسد حتى ms1383 لا يلزم المسمى لأن ذلك ليس بنكاح
~~لما نذكر إن شاء الله تعالى إلا أنه إذا وجد الدخول يجب مهر المثل لكن
~~بالوطء لا بالعقد على ما نبينه في موضعه إن شاء الله تعالى ولو تزوج امرأة
~~على جارية بعينها واستثنى ما في بطنها فلها الجارية وما في بطنها ذكره
~~الكرخي والطحاوي من غير خلاف لأن تسمية الجارية مهرا قد صحت لأنها مال
~~معلوم واستثناء ما في بطنها لم يصح لأن الجنين في حكم جزء من أجزائها
~~فإطلاق العقد على الأم يتناوله فاستثناؤه يكون بمنزلة شرط فاسد والنكاح لا
~~يحتمل شرطا فاسدا فيلغو الاستثناء ويلتحق بالعدم كأنه لم يستثن رأسا وكذلك
~~إذا وهب جارية واستثنى ما في بطنها أو خالع أو صالح من دم العمد لأن هذه
~~التصرفات لا تبطلها الشروط الفاسدة
# ولو تزوج امرأة على جارية فاستحقت وهلكت قبل التسليم فلها قيمتها لأن
~~التسمية قد صحت لكون المسمى مالا متقوما معلوما فالعقد انعقد موجب التسليم
~~بالاستحقاق والهلاك لأنه عجز عن تسليمها فتجب قيمتها بخلاف البيع إذا هلك
~~المبيع قبل التسليم إلى المشتري أنه لا يغرم البائع قيمته وإنما يسقط الثمن
~~لا غير لأن هلاك المبيع يوجب بطلان البيع وإذا بطل البيع لم يبق وجوب
~~التسليم فلا تجب القيمة ثم تفسير مهر المثل هو أن يعتبر مهرها بمهر مثل
~~نسائها من أخواتها لأبيها وأمها أو لأبيها وعماتها وبنات أعمامها في بلدها
~~وعصرها على مالها وجمالها وسنها وعقلها ودينها لأن الصداق يختلف باختلاف
~~البلدان وكذا يختلف باختلاف المال والجمال والسن والعقل والدين فيزداد مهر
~~المرأة لزيادة مالها وجمالها وعقلها ودينها وحداثة سنها فلا بد من المماثلة
~~بين المرأتين في هذه الأشياء ليكون الواجب لها مهر مثل نسائها إذ لا يكون
~~مهر المثل بدون المماثلة بينهما ولا يعتبر مهرها بمهر أمها ولا بمهر خالتها
~~إلا أن تكون من قبيلتها من بنات أعمامها لأن المهر يختلف بشرف النسب والنسب
~~من الآباء لا من الأمهات فإنما يحصل لها شرف النسب من قبيل أبيها أو ms1384 قبيلته
~~لا من قبل أمها وعشيرتها والله أعلم
#
# | فصل وأما بيان ما يجب به المهر
# وبيان وقت وجوبه وكيفية وجوبه وما يتعلق بذلك من الأحكام فنقول وبالله
~~التوفيق المهر في النكاح الصحيح يجب بالعقد لأنه أحداث الملك والمهر يجب
~~بمقابلة إحداث الملك ولأنه عقد معاوضة وهو معاوضة البضع بالمهر فيقتضي وجوب
~~العوض كالبيع سواء كان المهر مفروضا PageV02P287 في العقد أو لم يكن عندنا
# وعند الشافعي إن كان مفروضا لا يجب بنفس العقد وإنما يجب بالفرض أو
~~بالدخول على ما ذكرنا فيما تقدم وفي النكاح الفاسد يجب المهر لكن لا بنفس
~~العقد بل بواسطة الدخول لعدم حدوث الملك قبل الدخول أصلا وعدم حدوثه بعد
~~الدخول مطلقا ولانعدام المعاوضة قبل الدخول رأسا وانعدامها بعد الدخول
~~مطقلا ( ( ( مطلقا ) ) ) لما نذكره إن شاء الله تعالى في موضعه ويجب عقيب
~~العقد بلا فصل لما ذكرنا أنه يجب بإحداث الملك والملك يحدث عقيب العقد بلا
~~فصل ولأن المعاوضة المطلقة تقتضي ثبوت الملك في العوضين في وقت واحد وقد
~~ثبت الملك في أحد العوضين وهو البضع عقيب العقد فيثبت في العوض الآخر عقيبه
~~تحقيقا للمعاوضة المطلقة إلا أنه يجب بنفس العقد وجوبا موسعا وإنما يتضيق
~~عند المطالبة كالثمن في باب البيع أنه يجب بنفس البيع وجوبا موسعا وإنما
~~يتضيق عند مطالبة البائع وإذا طالبت المرأة بالمهر يجب على الزوج تسليمه
~~أولا لأن حق الزوج في المرأة متعين وحق المرأة في المهر لم يتعين بالعقد
~~وإنما يتعين بالقبض فوجب على الزوج التسليم عند المطالبة ليتعين كما في
~~البيع أن المشتري يسلم الثمن أولا ثم يسلم البائع المبيع إلا أن الثمن في
~~باب البيع إذا كان دينا يقدم تسليمه على تسليم المبيع ليتعين
# وإن كان عينا يسلمان معا وههنا يقدم تسليم المهر على كل حال سواء كان
~~دينا أو عينا لأن القبض والتسلم ههنا معا متعذر ولا تعذر في البيع
# وإذا ثبت هذا فنقول للمرأة قبل دخول الزوج بها أن تمنع الزوج عن الدخول
~~حتى يعطيها جميع المهر ثم ms1385 تسلم نفسها إلى زوجها وإن كانت قد انتقلت إلى بيت
~~زوجها لما ذكرنا أن بذلك يتعين حقها فيكون تسليما بتسليم ولأن المهر عوض عن
~~بضعها كالثمن عوض عن المبيع وللبائع حق حبس المبيع لاستيفاء الثمن فكان
~~للمرأة حق حبس نفسها لاستيفاء المهر وليس للزوج منعها عن السفر والخروج من
~~منزله وزيارة أهلها قبل إيفاء المهر لأن حق الحبس إنما يثبت لاستيفاء
~~المستحق فإذا لم يجب عليها تسليم النفس قبل إيفاء المهر لم يثبت للزوج حق
~~الاستيفاء فلا يثبت له حق الحبس وإذا أوفاها المهر فله أن يمنعها من ذلك
~~كله إلا من سفر الحج إذا كان عليها حجة الإسلام ووجدت محرما وله أن يدخل
~~بها لأنه إذا أوفاها حقها يثبت له حق الحبس لاستيفاء المعقود عليه فإن
~~أعطاها المهر إلا درهما واحدا فلها أن تمنع نفسها وأن تخرج من مصرها حتى
~~تقبضه لأن حق الحبس لا يتجزأ فلا يبطل إلا بتسليم كل البدل كما في البيع
# ولو خرجت لم يكن للزوج أن يسترد منها ما قبضت لأنها قبضته بحق لكون
~~المقبوض حقا لها والمقبوض بحق لا يحتمل النقض هذا إذا كان المهر معجلا بأن
~~تزوجها على صداق عاجل أو كان مسكوتا عن التعجيل والتأجيل لأن حكم المسكوت
~~حكم المعجل لأن هذا عقد معاوضة فيقتضي المساواة من الجانبين والمرأة عنيت (
~~( ( عينت ) ) ) حق الزوج فيجب أن يعين الزوج حقها وإنما يتعين بالتسليم
# فإما إذا كان مؤجلا بأن تزوجها على مهر آجل فإن لم يذكر الوقت لشيء من
~~المهر أصلا بأن قال تزوجتك على ألف مؤجلة أو ذكر وقتا مجهولا جهالة متفاحشة
~~بأن قال تزوجتك على ألف إلى وقت الميسرة أو هبوب الرياح أو إلى أن تمطر
~~السماء فكذلك لأن التأجيل لم يصح لتفاحش الجهالة فلم يثبت الأجل
# ولو قال نصفه معجل ونصفه مؤجل كما جرت العادة في ديارنا ولم يذكر الوقت
~~للمؤجل
# اختلف المشايخ فيه قال بعضهم لا يجوز الأجل ويجب حالا كما إذا قال تزوجتك
~~على ألف مؤجلة
# وقال بعضهم يجوز ms1386 ويقع ذلك على وقت وقوع الفرقة بالطلاق أو الموت
# وروي عن أبي يوسف ما يؤيد هذا القول وهو أن رجلا كفل لامرأة عن زوجها
~~نفقة كل شهر ذكر في كتاب النكاح أنه يلزمه نفقة شهر واحد في الاستحسان
# وذكر عن أبي يوسف أنه يلزمه نفقة كل شهر ما دام النكاح قائما بينهما
~~فكذلك ههنا
# وإن ذكر وقتا معلوما للمهر فليس لها أن تمنع نفسها في قول أبي حنيفة
~~ومحمد وقال أبو يوسف أخيرا لها أن تمنع نفسها سواء كانت المدة قصيرة أو
~~طويلة بعد أن كانت معلومة أو مجهولة جهالة متقاربة كجهالة الحصاد والدياس
# وجه قول أبي يوسف أن من حكم المهر أن يتقدم تسليمه على تسليم النفس بكل
~~حال ألا ترى PageV02P288 أنه لو كان معينا أو غير معين وجب تقديمه فلما قبل
~~الزوج التأجيل كان ذلك رضا بتأخير حقه في القبض بخلاف البائع إذا أجل الثمن
~~أنه ليس له أن يحبس المبيع ويبطل حقه في الحبس بتأجيل الثمن لأنه ليس من
~~حكم الثمن تقديم تسليمه على تسليم المبيع لا محالة
# ألا ترى أن الثمن إذا كان عينا يسلمان معا فلم يكن قبول المشتري التأجيل
~~رضا منه بإسقاط حقه في القبض
# وجه قولهما أن المرأة بالتأجيل رضيت بإسقاط حق نفسها فلا يسقط حق الزوج
~~كالبائع إذا أجل الثمن أنه يسقط حق حبس المبيع بخلاف ما إذا كان التأجيل
~~إلى مدة مجهولة جهالة متفاحشة لأن التأجيل ثمة لم يصح فلم يثبت الأجل فبقي
~~المهر حالا
# وأما قوله من شأن المهر أن يتقدم تسليمه على تسليم النفس فنقول نعم إذا
~~كان معجلا أو مسكوتا عن الوقت فأما إذا كان مؤجلا تأجيلا صحيحا فمن حكمه أن
~~يتأخر تسليمه عن تسليم النفس لأن تقديم تسليمه ثبت حقا لها لأنه ثبت تحقيقا
~~للمعاوضة المقتضية للمساواة حقا لها فإذا أجلته فقد أسقطت حق نفسها فلا
~~يسقط حق زوجها لانعدام الإسقاط منه والرضا بالسقوط لهذا المعنى سقط حق
~~البائع في الحبس بتأجيل الثمن
# كذا هذا
# ولو كان ms1387 بعضه حالا وبعضه مؤجلا أجلا معلوما فله أن يدخل بها إذا أعطاها
~~الحال بالإجماع أما عندهما فلأن الكل لو كان مؤجلا لكان له أن يدخل بها
~~فإذا كان البعض معجلا وأعطاها ذلك أولى والفقه ما ذكرنا أن الزوج ما رضي
~~بإسقاط حقه فلا يسقط حقه
# وأما عند أبي يوسف فلأنه لما عجل البعض فلم يرض بتأخير حقه عن القبض لأنه
~~لو رضي بذلك لم يكن لشرط التعجيل فائدة بخلاف ما إذا كان الكل مؤجلا لأنه
~~لما قبل التأجيل فقد رضي بتأخير حقه ولو لم يدخل بها حتى حل أجل الباقي فله
~~أن يدخل بها إذا أعطاها الحال لما قلنا
# ولو كان الكل مؤجلا أجلا معلوما وشرط أن يدخل بها قبل أن يعطيها كله فله
~~ذلك عنه أبي يوسف أيضا لأنه لما شرط الدخول لم يرض بتأخير حقه في الاستمتاع
# ولو كان المهر مؤجلا أجلا معلوما فحل الأجل ليس لها أن تمنع نفسها
~~لتستوفي المهر على أصل أبي حنيفة ومحمد لأن حق الحبس قد سقط بالتأجيل
~~والساقط لا يحتمل العود كالثمن في المبيع وعلى أصل أبي يوسف لها أن تمنع
~~نفسه ( ( ( نفسها ) ) ) لأن لها أن تمنع قبل حلول الأجل فبعده أولى
# ولو كان المهر حالا فأخرته شهرا ليس لها أن تمنع عندهما وعنده لها ذلك
~~لأن هذا تأجيل طارىء ( ( ( طارئ ) ) ) فكان حكمه حكم التأجيل المقارن وقد
~~مر الكلام فيه ولو دخل الزوج بها برضاها وهي مكلفة فلها أن تمنع نفسها حتى
~~تأخذ المهر ولها أن تمنعه أن يخرجها من بلدها في قول أبي حنيفة وقال أبو
~~يوسف ومحمد ليس لها ذلك وعلى هذا الخلاف إذا خلا بها
# وجه قولهما أنها بالوطء مرة واحدة أو بالخلوة الصحيحة سلمت جميع المعقود
~~عليه برضاها وهي من أهل التسليم فبطل حقها في المنع كالبائع إذا سلم المبيع
~~ولا شك في الرضا وأهلية التسليم
# والدليل على أنها سلمت جميع المعقود عليه أن المعقود عليه في هذا الباب
~~في حكم العين ولهذا يتأكد جميع المهر بالوطء مرة ms1388 واحدة ومعلوم أن جميع
~~البدل لا يتأكد بتسليم بعض المعقود عليه وما يتكرر من الوطآت ملتحق
~~بالاستخدام فلا يقابله شيء من المهر ولأبي حنيفة أن المهر مقابل بجميع ما
~~يستوفي من منافع البضع في جميع الوطآت التي توجد في هذا الملك لا بالمستوفى
~~بالوطأة الأولى خاصة لأنه لا يجوز إخلاء شيء من منافع البضع عن بدل يقابله
~~احتراما للبضع وإبانة لخطره فكانت هي بالمنع ممتنعة عن تسليم ما يقابله بدل
~~فكان لها ذلك بالوطء في المرة الأولى فكان لها أن تمنعه عن الأول حتى تأخذ
~~مهرها فكذا عن الثاني والثالث إلا أن المهر يتأكد بالوطء مرة واحدة لأنه
~~موجود معلوم وما وراءه معدوم مجهول فلا يزاحمه في الإنقسام ثم عند الوجود
~~يتعين قطعا فيصير مزاحما فيأخذ قسطا من البدل كالعبد إذا جنى جناية يجب
~~دفعه بها فإن جنى جناية أخرى فالثانية تزاحم الأولى عند وجودها في وجوب
~~الدفع بها وكذا الثالثة والرابعة إلى ما لا يتناهى بخلاف البائع إذا سلم
~~المبيع قبل قبض الثمن أو بعدما قبض شيئا منه ثم أراد أن يسترد أنه ليس له
~~ذلك لأنه سلم كل المبيع فلا يملك الرجوع فيما سلم وههنا ما سلمت كل المعقود
~~عليه بل البعض دون البعض لأن المعقود عليه منافع البضع وما سلمت كل المنافع
~~بل بعضها دون البعض فهي بالمنع تمتنع عن تسليم ما لم يحصل مسلما بعد فكان
~~لها ذلك كالبائع إذا PageV02P289 سلم بعض المبيع قبل استيفاء الثمن كان له
~~حق حبس الباقي ليستوفي الثمن كذا هذا
# وكان أبو القاسم الصفار يفتي في منعها نفسها بقول أبي يوسف ومحمد في
~~السفر بقول أبي حنيفة وبعد إيفاء المهر كان له أن ينقلها حيث شاء
# وحكى الفقيه أبو جعفر الهندواني عن محمد بن سلمة أنه كان يفتي أن بعد
~~تسليم المهر ليس لزوجها أن يسافر بها
# قال أبو يوسف ولو وجدت المرأة المهر زيوفا أو ستوقا فردت أو كان المقبوض
~~عرضا اشترته من الزوج بالمهر فاستحق بعد القبض وقد كان ms1389 دخل بها فليس لها أن
~~تمنع نفسها في جميع ذلك وهذا على أصلهما مستقيم لأن من أصلهما أن التسليم
~~من غير قبض المهر يبطل حق المنع وهذا تسليم من غير قبض لأن ذلك القبض بالرد
~~والاستحقاق انتقض والتحق بالعدم فصار كأنها لم تقبضه وقبل القبض الجواب
~~هكذا عندهما وأما عند أبي حنيفة فينبغي أن يكون لها أن تمنع نفسها
# ثم فرق أبو يوسف بين هذا وبين المنع أنه إذا استحق الثمن من يد البائع أو
~~وجده زيوفا أو ستوقا فرده له أن يسترد المبيع فيحبسه لأن البائع بعد
~~الاسترداد يمكنه الحبس على الوجه الذي كان قبل ذلك
# وأما ههنا لا يمكنه لأنه استوفى بعض منافع البضع فلا يكون هذا الحبس مثل
~~الأول فلا يعود حقها في الحبس ومما يلتحق بهذا الفصل أن للمرأة أن تهب
~~مهرها للزوج دخل بها أو لم يدخل لقوله عز وجل @QB@ فإن طبن لكم عن شيء منه
~~نفسا فكلوه هنيئا مريئا @QE@ وليس لأحد من أوليائها الاعتراض عليها سواء
~~كان أبا أو غيره لأنها وهبت خالص ملكها وليس لأحد في عين المهر حق فيجوز
~~ويلزم بخلاف ما إذا زوجت نفسها وقصرت عن مهر مثلها أن للأولياء حق الاعتراض
~~في قول أبي حنيفة لأن الأمهار حق الأولياء فقد تصرفت في خالص حقهم ولأنها
~~ألحقت الضرر بالأولياء بإلحاق العار والشنار بهم فلهم دفع هذا الضرر
~~بالاعتراض والفسخ وليس للأب أن يهب مهر ابنته عند عامة العلماء وقال بعضهم
~~له ذلك وتمسكوا بقوله تعالى @QB@ أو يعفو الذي بيده عقدة النكاح @QE@ والأب
~~بيده عقدة النكاح
# ولنا أن المهر ملك المرأة وحقها لأنه بدل بضعها وبضعها حقها وملكها
~~والدليل عليه قوله عز وجل @QB@ وآتوا النساء صدقاتهن نحلة @QE@ أضاف المهر
~~إليها فدل أن المهر حقها وملكها
# وقوله عز وجل @QB@ فإن طبن لكم عن شيء منه نفسا فكلوه هنيئا مريئا @QE@
# وقوله تعالى @QB@ منه @QE@ أي من الصداق لأنه هو المكنى السابق أباح
~~للأزواج التناول من مهور النساء إذا طابت أنفسهن بذلك ولذا علق سبحانه
~~وتعالى ms1390 الإباحة بطيب أنفسهن فدل ذلك كله على أن مهرها ملكها وحقها وليس
~~لأحد أن يهب ملك الإنسان بغير إذنه ولهذا لا يملك الولي هبة غيره من
~~أموالها فكذا المهر
# وأما الآية الشريفة فقد قيل إن المراد من الذي بيده عقدة النكاح هو الزوج
~~كذا روي عن علي رضي الله عنه وهو إحدى الروايتين عن ابن عباس رضي الله
~~عنهما ويجوز أن يحمل قول من صرف التأويل إلى الولي على بيان نزول الآية على
~~ما قيل أن حين النزول كان المهور للأولياء ودليله قول شعيب لموسى عليهما
~~الصلاة والسلام @QB@ إني أريد أن أنكحك إحدى ابنتي هاتين على أن تأجرني
~~ثماني حجج @QE@ شرط المهر لنفسه لا لابنته ثم نسخ بما تلونا من الآيات
~~وللمولى أن يهب صداق أمته ومدبرته وأم ولده من زوجها لأن المهر ملكه وليس
~~له أن يهب مهر مكاتبته ولو وهب لا يبرأ الزوج ولا يدفعه إلى المولى لأن مهر
~~المكاتبة لها لا للمولى لأنه من اكتسابها ( ( ( أكسابها ) ) ) وكسب المكاتب
~~له لا لمولاه وتجوز الزيادة في المهر إذا تراضيا بها والحط عنه إذا رضيت به
~~لقوله تعالى @QB@ ولا جناح عليكم فيما تراضيتم به من بعد الفريضة @QE@ رفع
~~الجناح فيما تراضيا به الزوجان بعد الفريضة وهو التسمية وذلك هو الزيادة في
~~المهر والحط عنه وأحق ما تصرف إليه الآية الزيادة لأنه ذكر لفظة التراضي
~~وأنه يكون بين اثنين ورضا المرأة كان في الحط ولأن الزيادة تلحق العقد
~~ويصير كأن العقد ورد على الأصل والزيادة جميعا كالخيار في باب البيع والأجل
~~فيه فإن من اشترى من آخر عبدا بيعا باتا ثم إن أحدهما جعل لصاحبه الخيار
~~يوما جاز ذلك حتى لو نقض البيع جاز نقضه ويصير ذلك كالخيار المشروط في أصل
~~البيع وكذا إذا اشترى عبدا بألف درهم حالة ثم إن البائع أجل المشتري في
~~الثمن شهرا جاز التأجيل ويصير كأنه كان مسمى في العقد
# كذا ههنا ولا يثبت خيار الرؤية في المهر حتى لو تزوج امرأة على عبد بعينه
~~أو ms1391 جارية بعينها ولم تره ثم رأته ليس لها أن ترده بخيار الرؤية لأن النكاح
~~لا ينفسخ برده فلو ردت لرجعت عليه بعبد آخر وثبت لها فيه خيار الرؤية فترده
~~ثم ترجع عليه بآخر PageV02P290 إلى ما لا يتناهى فلم يكن الرد مفيدا لخلوه
~~عن العاقبة الحميدة فكان سفها فلا يثبت لها حق الرد وكذلك الخلع والإعتاق
~~على مال والصلح عن دم العمد لما قلنا بخلاف البيع أنه يثبت فيه خيار الرؤية
~~لأن البيع ينفسخ برد المبيع ويرجع بالثمن فكان الرد مفيدا لذلك افترقا وهل
~~يثبت خيار العيب في المهر ينظر في ذلك إن كان العيب يسيرا لا يثبت وإن كان
~~فاحشا يثبت وكذلك هذا في بدل الخلع والإعتاق على مال والصلح عن دم العمد
~~بخلاف البيع والإجارة وبدل الصلح على مال أنه يرد بالعيب اليسير والفاحش
~~لأن هناك ينفسخ العقد برده وههنا لا ينفسخ وإذا لم ينفسخ فيقبض مثله فربما
~~يجد فيه عيبا يسيرا أيضا لأن الأعيان لا تخلو عن قليل عيب عادة فيرده ثم
~~يقبض مثله فيؤدي إلى ما لا يتناهى فلا يفيد الرد وهذا المعنى لا يوجد في
~~البيع والإجارة لأنه ينفسخ العقد بالرد فكان الرد مفيدا ولأن حق الرد
~~بالعيب إنما يثبت استدراكا للفائت وهو صفة السلامة المستحقة بالعقد والعيب
~~إذا كان يسيرا لا يعرف الفوات بيقين لأن العيب اليسير يدخل تحت تقويم
~~المقومين لا يخلو عنه فمن مقوم يقومه بدون العيب بألف ومن مقوم يقومه مع
~~العيب بألف أيضا فلا يعلم فوات صفة السلامة بيقين فلا حاجة إلى الاستدراك
~~بالرد بخلاف العيب الفاحش لأنه لا يختلف فيه المقومون فكان الفوات حاصلا
~~بيقين فتقع الحاجة إلى استدراك الفائت بالرد إلا أن هذا المعنى يشكل بالبيع
~~وأخواته فإن العيب اليسير فيها يوجب حق الرد وإن كان هذا المعنى موجودا
~~فيها فالأصح هو الوجه الأول ولا شفعة في المهر لأن من شرائط ثبوت حق الشفعة
~~معاوضة المال بالمال لما نذكره في كتاب الشفعة إن شاء الله تعالى والنكاح
~~معاوضة البضع ms1392 بالمال فلا يثبت فيه حق الشفعة
#
# | فصل وأما بيان ما يتأكد به المهر
# فالمهر يتأكد بأحد معان ثلاثة الدخول والخلوة الصحيحة وموت أحد الزوجين
~~سواء كان مسمى أو مهر المثل حتى لا يسقط شيء منه بعد ذلك إلا بالإبراء من
~~صاحب الحق أما التأكد بالدخول فمتفق عليه والوجه فيه أن المهر قد وجب
~~بالعقد وصار دينا في ذمته والدخول لا يسقطه لأنه استيفاء المعقود عليه
~~واستيفاء المعقود عليه يقرر البدل لا أن يسقطه كما في الإجارة ولأن المهر
~~يتأكد بتسليم المبدل من غير استيفائه لما نذكر فلأن يتأكد بالتسليم مع
~~الاستيفاء أولى
# وأما التأكد بالخلوة فمذهبنا
# وقال الشافعي لا يتأكد المهر بالخلوة حتى لو خلا بها خلوة صحيحة ثم طلقها
~~قبل الدخول بها في نكاح فيه تسمية يجب عليه كمال المسمى عندنا وعنده نصف
~~المسمى وإن لم يكن في النكاح تسمية يجب عليه كمال مهر المثل عندنا وعنده
~~يجب عليه المتعة وعلى هذا الاختلاف وجوب العدة بعد الخلوة قبل الدخول عندنا
~~تجب وعنده لا تجب
# واحتج بقوله تعالى @QB@ وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن
~~فريضة فنصف ما فرضتم @QE@ أوجب الله تعالى نصف المفروض في الطلاق قبل
~~الدخول في نكاح فيه تسمية لأن المراد من المس هو الجماع ولم يفصل بين حال
~~وجود الخلوة وعدمها فمن أوجب كل المفروض فقد خالف النص
# وقوله تعالى @QB@ لا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا
~~لهن @QE@ أي ولم تفرضوا لهن فريضة فمتعوهن أوجب الله تعالى لهن المتعة في
~~الطلاق في نكاح لا تسمية فيه مطلقا من غير فصل بين حال وجود الخلوة وعدمها
~~وقوله عز وجل @QB@ يا أيها الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من
~~قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها فمتعوهن @QE@
# فدلت الآية الشريفة على نفي وجوب العدة ووجوب المتعة قبل الدخول من غير
~~فصل ولأن تأكد المهر يتوقف على استيفاء المستحق بالعقد وهو منافع البضع
~~واستيفاؤها بالوطء ولم يوجد ولا ضرورة لها ms1393 في التوقف لأن الزوج لا يخلو إما
~~أن يستوفي أو يطلق فإن استوفى تأكد حقها وإن طلق يفوت عليها نصف المهر لكن
~~بعوض هو خير لها لأن المعقود عليه يعود عليها سليما مع سلامة نصف المهر لها
~~بخلاف الإجارة أنه تتأكد الأجرة فيها بنفس التخلية ولا يتوقف التأكد على
~~استيفاء المنافع لأن في التوقف هناك ضرر ( ( ( ضررا ) ) ) بالأجر لأن
~~الإجارة مدة معلومة فمن الجائز أن يمنع المستأجر من استيفاء المنافع مدة
~~الإجارة بعد التخلية فلو توقف تأكد الأجرة على حقيقة الاستيفاء وربما لا
~~يستوفى لفائت المنافع عليه مجانا بلا عوض فيتضرر به الأجر فأقيم التمكن من
~~الانتفاع مقام استيفاء المنفعة دفعا للضرر عن الآجر وههنا لا ضرر في التوقف
~~على ما بينا فتوقف التأكد على حقيقة الاستيفاء ولم يوجد فلا يتأكد
# ولنا قوله عز وجل @QB@ وإن أردتم استبدال زوج مكان زوج وآتيتم إحداهن
~~قنطارا فلا تأخذوا منه شيئا أتأخذونه بهتانا وإثما مبينا وكيف تأخذونه وقد
~~أفضى بعضكم إلى بعض @QE@ PageV02P291 نهى سبحانه وتعالى الزوج عن أخذ شيء
~~مما ساق إليها من المهر عند الطلاق وأبان عن معنى النهي لوجود الخلوة كذا
~~قال القراء إن الإفضاء هو الخلوة دخل بها أو لم يدخل ومأخذ اللفظ دليل على
~~أن المراد منه الخلوة الصحيحة لأن الإفضاء مأخوذ من الفضاء من الأرض وهو
~~الموضع الذي لا نبات فيه ولا بناء فيه ولا حاجز يمنع عن إدراك ما فيه فكان
~~المراد منه الخلوة على هذا الوجه وهي التي لا حائل فيها ولا مانع من
~~الاستمتاع عملا بمقتضى اللفظ فظاهر النص يقتضي أن لا يسقط شيء منه بالطلاق
~~إلا أن سقوط النصف بالطلاق قبل الدخول وقبل الخلوة في نكاح فيه تسمية
~~وإقامة المتعة مقام نصف مهر المثل في نكاح لا تسيمة ( ( ( تسمية ) ) ) فيه
~~ثبت بدليل آخر فبقي حال ما بعد الخلوة على ظاهر النص
# وروى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال من كشف خمار امرأته ونظر
~~إليها وجب الصداق دخل بها أو لم يدخل ms1394 وهذا نص في الباب
# وروي عن زرارة بن أبي أوفى أنه قال قضى الخلفاء الراشدون المهديون أنه
~~إذا أرخى الستور وأغلق الباب فلها الصداق كاملا وعليها العدة دخل بها أو لم
~~يدخل بها
# وحكى الطحاوي في هذه المسألة إجماع الصحابة من الخلفاء الراشدين وغيرهم
~~ولأن المهر قد وجب بنفس العقد أما في نكاح فيه تسمية فلا شك فيه وإما في
~~نكاح لا تسمية فيه فلما ذكرنا في مسألة المفوضة إلا أن الوجوب بنفس العقد
~~ثبت موسعا ويتضيق عند المطالبة والدين المضيق واجب القضاء
# قال النبي صلى الله عليه وسلم الدين مضيق ولأن المهر متى صار ملكا لها
~~بنفس العقد فالملك الثابت لإنسان لا يجوز أن يزول إلا بإزالة المالك أو
~~بعجزه عن الانتفاع بالمملوك حقيقة إما لمعنى يرجع إلى المالك أو لمعنى يرجع
~~إلى المحل ولم يوجد شيء من ذلك فلا يزول إلا عند الطلاق قبل الدخول وقبل
~~الخلوة سقط النصف بإسقاط الشرع غير معقول المعنى إلا بالطلاق لأن الطلاق
~~فعل الزوج والمهر ملكها والإنسان لا يملك إسقاط حق الغير عن نفسه ولأنها
~~سلمت المبدل إلى زوجها فيحب ( ( ( فيجب ) ) ) على زوجها تسليم البدل إليها
~~كما في البيع والإجارة
# والدليل على أنها سلمت المبدل أن المبدل هو ما يستوفى بالوطء وهو المنافع
~~إلا أن المنافع قبل الاستيفاء معدومة فلا يتصور تسليمها لكن لها محل موجود
~~وهو العين وأنها متصور التسليم حقيقة فيقام تسليم العين مقام تسليم المنفعة
~~كما في الإجارة وقد وجد تسليم المحل لأن التسليم هو جعل الشيء سالما للمسلم
~~إليه وذلك برفع الموانع وقد وجد لأن الكلام في الخلوة الصحيحة وهي عبارة عن
~~التمكن من الانتفاع ولا يتحقق التمكن إلا بعد ارتفاع الموانع كلها فثبت أنه
~~وجد منها تسليم المبدل فيجب على الزوج تسليم البدل لأن هذا عقد معاوضة وأنه
~~يقتضي تسليما بإزاء التسليم كما يقتضي ملكا بإزاء ملك تحقيقا بحكم المعاوضة
~~كما في البيع والإجارة
# وأما الآية فقال بعض أهل التأويل أن المراد من المسيس هو الخلوة فلا ms1395 تكون
~~حجة على أن فيها إيجاب نصف المفروض لا إسقاط النصف الباقي ألا ترى أن من
~~كان في يده عبد فقال نصف هذا العبد لفلان لا يكون ذلك نفيا للنصف الباقي
~~فكان حكم النصف الباقي مسكوتا عنه فبقيت على قيام الدليل وقد قام الدليل
~~على البقاء وهو ما ذكرنا فيبقى
# وأما قوله التأكد إنما يثبت باستيفاء المستحق فممنوع بل كما يثبت
~~باستيفاء المستحق يثبت بتسليم المستحق كما في الإجارة وتسليمه بتسليم محله
~~وقد حصل ذلك بالخلوة الصحيحة على ما بينا ثم تفسير الخلوة الصحيحة هو أن لا
~~يكون هناك مانع من الوطء لا حقيقي ولا شرعي ولا طبعي أما المانع الحقيقي
~~فهو أن يكون أحدهما مريضا مرضا يمنع الجماع أو صغيرا لا يجامع مثله أو
~~صغيرة لا يجامع مثلها أو كانت المرأة رتقاء أو قرناء لأن الرتق والقرن
~~يمنعان من الوطء وتصح خلوة الزوج إن كان الزوج عنينا أوخصيا لأن العنة
~~والخصاء لا يمنعان من الوطء فكانت خلوتهما كخلوة غيرهما وتصح خلوة المجبوب
~~في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد لا تصح
# وجه قولهما أن الجب يمنع من الوطء فيمنع صحة الخلوة كالقرن والرتق ولأبي
~~حنيفة أنه PageV02P292 يتصور منه السحق والإيلاد بهذا الطريق ألا ترى لو
~~جاءت امرأته بولد يثبت النسب منه بالإجماع واستحقت كمال المهر إن طلقها وإن
~~لم يوجد منه الوطء المطلق فيتصور في حقه ارتفاع المانع من وطء مثله فتصح
~~خلوته وعليها العدة أما عنده فلا يشكل لأن الخلوة إذا صحت أقيمت مقام الوطء
~~في حق تأكد المهر ففي حق العدة أولى لأنه يحتاط في إيجابها وأما عندهما فقد
~~ذكر الكرخي أن عليها العدة عندهما أيضا
# وقال أبو يوسف إن كان المجبوب ينزل فعليها العدة لأن المجبوب قد يقذف
~~بالماء فيصل إلى الرحم ويثبت نسب ولده فتجب العدة احتياطا فإن جاءت بولد ما
~~بينها وبين سنتين لزمه ووجب لها جميع الصداق لأن الحكم بثبات النسب يكون
~~حكما بالدخول فيتأكد المهر على قولهما أيضا وإن كان لا ms1396 ينزل فلا عدة عليها
~~فإن جاءت بولد لأقل من ستة أشهر ثبت نسبه وإلا فلا يثبت كالمطلقة قبل
~~الدخول وكالمتعدة ( ( ( وكالمعتدة ) ) ) إذا أقرت بانقضاء العدة
# وأما المانع الشرعي فهو أن يكون أحدهما صائما صوم رمضان أو محرما بحجة
~~فريضة أو نفل أو بعمرة أو تكون المرأة حائضا أو نفساء لأن كل ذلك محرم
~~للوطء فكان مانعا من الوطء شرعا والحيض والنفاس يمنعان منه طبعا أيضا
~~لأنهما أذى والطبع السليم ينفر عن استعمال الأذى
# وأما في غير صوم رمضان فقد روى بشر عن أبي يوسف أن صوم التطوع وقضاء
~~رمضان والكفارات والنذور لا يمنع صحة الخلوة وذكر الحاكم الجليل في مختصره
~~أن نفل الصوم كفرضه فصار في المسألة روايتان
# وجه رواية المختصر أن صوم التطوع يحرم الفطر من غير عذر فصار كحج التطوع
~~وذا يمنع صحة الخلوة كذا هذا
# وجه رواية بشر أن صوم غير رمضان مضمون بالقضاء لا غير فلم يكن قويا في
~~معنى المنع بخلاف صوم رمضان فإنه يجب فيه القضاء والكفارة وكذا حج التطوع
~~فقوي المانع
# ووجه آخر من الفرق بين صوم التطوع وبين صوم رمضان أن تحريم الفطر في صوم
~~التطوع من غير عذر غير مقطوع به لكونه محل الاجتهاد وكذا لزوم القضاء
~~بالإفطار فلم يكن مانعا بيقين وحرمة الأفطار في صوم رمضان من غير عذر مقطوع
~~بها وكذا لزوم القضاء فكان مانعا بيقين
# وأما المانع الطبعي فهو أن يكون معهما ثالث لأن الإنسان يكره أن يجامع
~~امرأته بحضرة ثالث ويستحي فينقبض عن الوطء بمشهد منه وسواء كان الثالث
~~بصيرا أو أعمى يقظا ( ( ( يقظانا ) ) ) أو نائما بالغا أو صبيا بعد أن كان
~~عاقلا رجلا أو امرأة أجنبية أو منكوحته لأن الأعمى إن كان لا يبصر فيحس
~~والنائم يحتمل أن يستيقط ( ( ( يستيقظ ) ) ) ساعة فساعة فينقبض الإنسان عن
~~الوطء مع حضوره والصبي العاقل بمنزلة الرجل يحتشم الإنسان منه كما يحتشم من
~~الرجل وإذا لم يكن عاقلا فهو ملحق بالبهائم لا يمتنع الإنسان عن الوطء
~~لمكانه ولا يلتفت إليه والإنسان ms1397 يحتشم من المرأة الأجنبية ويستحي
# وكذا لا يحل لها النظر إليهما فينقبضان لمكانها وإذا كان هناك منكوحة له
~~أخرى أو تزوج امرأتين فخلا بهما فلا يحل لها النظر إليهما فينقبض عنها وقد
~~قالوا إنه لا يحل لرجل أن يجامع امرأته بمشهد امرأة أخرى ولو كان الثالث
~~جارية له فقد روى أن محمدا كان يقول أولا تصح خلوته ثم رجع وقال لا تصح
# وجه قوله الأول أن الأمة ليست لها حرمة الحرة فلا يحتشم المولى منها ولذا
~~يجوز لها النظر إليه فلا تمنعه عن الوطء
# وجه قوله الأخير أن الأمة إن كان يجوز لها النظر إليه لا يجوز لها النظر
~~إليها فتنقبض المرأة لذلك وكذا قالوا لا يحل له الوطء بمشهد منها كما لا
~~يحل بمشهد امرأته الأخرى ولا خلوة في المسجد والطريق والصحراء وعلى سطح لا
~~حجاب عليه لأن المسجد يجمع الناس للصلاة ولا يؤمن من الدخول عليه ساعة
~~فساعة وكذا الوطء في المسجد حرام قال الله عز وجل @QB@ ولا تباشروهن وأنتم
~~عاكفون في المساجد @QE@ والطريق ممر الناس لا تخلو عنهم عادة وذلك يوجب
~~الإنقباض فيمنع الوطء
# وكذا الصحراء والسطح من غير حجاب لأن الإنسان ينقبض عن الوطء في مثله
~~لاحتمال أن يحصل هناك ثالث أو ينظر إليه أحد معلوم ذلك بالعادة
# ولو خلا بها في حجلة أو قبة فأرخى الستر عليه فهو خلوة صحيحة لأن ذلك في
~~معنى البيت ولا خلوة في النكاح الفاسد لأن الوطء فيه حرام فكان المانع
~~الشرعي قائما ولأن الخلوة مما يتأكد به المهر وتأكده بعد وجوبه يكون ولا
~~يجب بالنكاح الفاسد شيء فلا يتصور التأكد والله عز وجل أعلم
# ثم في كل موضع صحت الخلوة وتأكد المهر وجبت العدة PageV02P293 لأن الخلوة
~~الصحيحة لما أوجبت كمال المهر فلأن توجب العدة أولى لأن المهر خالص حق
~~العبد وفي العدة حق الله تعالى فيحتاط فيها وفي كل موضع فسدت فيه الخلوة لا
~~يجب كمال المهر وهل تجب العدة ينظر في ذلك إن كان الفساد لمانع حقيقي لا ms1398
~~تجب لأنه لا يتصور الوطء مع وجود المانع الحقيقي منه
# وإن كان المانع شرعيا أو طبعيا تجب لأن الوطء مع وجود هذا النوع من
~~المانع ممكن فيتهمان في الوطء فتجب العدة عند الطلاق احتياطا والله عز وجل
~~الموفق
# وأما التأكد بموت أحد الزوجين فنقول لا خلاف في أن أحد الزوجين إذا مات
~~حتف أنفه قبل الدخول في نكاح فيه تسمية أنه يتأكد المسمى سواء كانت المرأة
~~حرة أو أمة لأن المهر كان واجبا بالعقد والعقد لم ينفسخ بالموت بل انتهى
~~نهايته لأنه عقد للعمر فتنتهي نهايته عند انتهاء العمر وإذا انتهى يتأكد
~~فيما مضى ويتقرر بمنزلة الصوم يتقرر بمجيء الليل فيتقرر الواجب ولأن كل
~~المهر لما وجب بنفس العقد صار دينا عليه والموت لم يعرف مسقطا للدين في
~~أصول الشرع فلا يسقط شيء منه بالموت كسائر الديون وكذا إذا قتل أحدهما سواء
~~كان قتله أجنبي أو قتل أحدهما صاحبه أو قتل الزوج نفسه
# فأما إذا قتلت المرأة نفسها فإن كانت حرة لا يسقط عن الزوج شيء من المهر
~~بل يتأكد المهر عندنا وعند زفر والشافعي يسقط المهر
# وجه قولهما أنها بالقتل فوتت على الزوج حقه في المبدل فيسقط حقها في
~~البدل كما إذا ارتدت قبل الدخول أو قبلت ابن زوجها أو أباه
# ولنا أن القتل إنما يصير تفويتا للحق عند زهوق الروح لأنه إنما يصير قتلا
~~في حق المحل عند ذلك والمهر في تلك الحالة ملك الورثة فلا يحتمل السقوط
~~بفعلها كما إذا قتلها زوجها أو أجنبي بخلاف الردة والتقبيل لأن المهر وقت
~~التقبيل والردة كان ملكها فاحتمل السقوط بفعلها كما إذا قتلها زوجها أو قتل
~~المولى أمته سقط مهرها في قول أبي حنيفة
# وقال أبو يوسف ومحمد لا يسقط بل يتأكد
# وجه قولهما أن الموت مؤكد للمهر وقد وجد الموت لأن المقتول ميت بأجله
~~فيتأكد بالموت كما إذا قتلها أجنبي أو قتلها زوجها وكالحرة إذا قتلت نفسها
~~ولأن الموت إنما أكد المهر لأنه ينتهي به النكاح والشيء إذا انتهى ms1399 نهايته
~~يتقرر وهذا المعنى موجود في القتل لأنه ينتهي به النكاح فيتقرر به المبدل
~~وتقرر المبدل يوجب تقرر البدل
# ولأبي حنيفة أن من له البدل فوت المبدل على صاحبه وتفويت المبدل على
~~صاحبه يوجب سقوط البدل كالبائع إذا أتلف المبيع قبل القبض أنه يسقط الثمن
~~لما قلنا
# كذا هذا ولا شك أنه وجد تفويت المبدل ممن يستحق البدل لأن المستحق للمبدل
~~هو المولى وقد أخرج المبدل عن كونه مملوكا للزوج والدليل على أن هذا يوجب
~~سقوط البدل أن الزوج لا يرضى بملك البدل عليه بعد فوات المبدل عن ملكه فكان
~~إيفاء البدل عليه بعد زوال المبدل عن مكله ( ( ( ملكه ) ) ) إضرارا به
~~والأصل في الضرر أن لا يكون فكان إقدام المولى على تفويت المبدل عن ملك
~~الزوج والحالة هذه إسقاطا للبدل دلالة فصار كما لو أسقطه نصا بالإبراء
~~بخلاف الحرة إذا قتلت نفسها لأنها وقت فوات المبدل لم تكن مستحقة للبدل
~~لانتقاله إلى الورثة على ما بينا والإنسان لا يملك إسقاط حق غيره وههنا
~~بخلافه ولأن المهر وقت فوات المبدل على الزوج ملك المولى وحقه والإنسان
~~يملك التصرف في ملك نفسه استيفاء وإسقاطا فكان محتملا للسقوط بتفويت المبدل
~~دلالة كما كان محتملا للسقوط بالإسقاط نصا بالإبراء وهو الجواب عما إذا
~~قتلها زوجها أو أجنبي لأنه لا حق للأجنبي ولا للزوج في مهرها فلا يحتمل
~~السقوط بإسقاطهما ولهذا لا يحتمل السقوط بإسقاطهما نصا فكيف يحتمل السقوط
~~من طريق الدلالة والدليل على التفرقة بين هذه الفصول أن قتل الحرة نفسها لا
~~يتعلق به حكم من أحكام الدنيا فصار كموتها حتف أنفها حتى قال أبو حنيفة
~~ومحمد أنها تغسل ويصلى عليها كما لو ماتت حتف أنفها وقتل المولى أمته يتعلق
~~به وجوب الكفارة وقتل الأجنبي إياها يتعلق به وجوب القصاص إن كان عمدا
~~والدية والكفارة إن كان خطأ فلم يكن قتلها بمنزلة الموت
# هذا إذا قتلها المولى
# فأما إذا قتلت نفسها فعن أبي حنيفة فيه روايتان روى أبو يوسف عنه أنه لا
~~مهر لها ms1400 وروى محمد عنه أن لها المهر وهو قولهما
# وجه الرواية الأولى إن قتلها نفسها بمنزلة قتل المولى إياها بدليل أن
~~جنايتها كجنايته في باب الضمان لأنها مضمونة بمال المولى ولو قتلها المولى
~~يسقط المهر PageV02P294 عنده فكذا إذا قتلت نفسها
# وجه الرواية الأخرى أن البدل حق المولى وملكه فتفويت المبدل منها لا يوجب
~~بطلان حق المولى بخلاف جناية المولى والدليل على التفرقة بين الجنايتين أن
~~جنايتها على نفسها هدر بدليل أنه لا يتعلق بها حكم من أحكام الدنيا فالتحقت
~~بالعدم وصارت كأنها ماتت حتف أنفها بخلاف جناية المولى عليها فإنها مضمونة
~~بالكفارة وهي من أحكام الدنيا فكانت جنايته عليها معتبرة فلا تجعل بمنزلة
~~الموت والله عز وجل الموفق
# وإذا تأكد المهر بأحد المعاني التي ذكرناها لايسقط بعد ذلك وإن كانت
~~الفرقة من قبلها لأن البدل بعد تأكده لا يحتمل السقوط إلا بالإبراء كالثمن
~~إذا تأكد بقبض المبيع وأما إذا مات أحد الزوجين في نكاح لا تسمية فيه فإنه
~~يتأكد مهر المثل عند أصحابنا وهو مذهب عبد الله بن مسعود رضي الله عنهما
~~وعن علي رضي الله عنه أن لها المتعة وبه أخذ الشافعي إلا أنه قال متعتها ما
~~استحقت من الميراث لا غير
# احتج من قال بوجوب المتعة بقوله تعالى @QB@ لا جناح عليكم إن طلقتم
~~النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة ومتعوهن @QE@
# وقوله عز وجل @QB@ يا أيها الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات @QE@ إلى قوله
~~عز وجل @QB@ فمتعوهن @QE@ أمر سبحانه وتعالى بالمتعة من غير فصل بين حال
~~الموت وغيرها والنص وإن ورد في الطلاق لكنه يكون واردا في الموت
# ألا ترى أن النص ورد في صريح الطلاق ثم ثبت حكمه في الكنايات ( ( (
~~الكتابات ) ) ) من الإبانة والتسريح والتحريم ونحو ذلك كذا ههنا
# ولنا ما روينا عن معقل بن سنان أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قضى في
~~بروع بنت واشق وقد مات عنها زوجها قبل أن يدخل بها بمهر المثل ولأن المعنى
~~الذي له وجب كل المسمى بعد موت أحد ms1401 الزوجين في نكاح فيه تسمية موجود في
~~نكاح لا تسمية فيه وهو ما ذكرنا فيما تقدم ولا حجة له في الآية لأن فيها
~~إيجاب المتعة في الطلاق لا في الموت فمن ادعى إلحاق الموت بالطلاق فلا بد
~~له من دليل آخر
#
# | فصل وأما بيان ما يسقط به كل المهر
# فالمهر كله يسقط بأسباب أربعة منها الفرقة بغير طلاق قبل الدخول بالمرأة
~~وقبل الخلوة بها فكل فرقة حصلت بغير طلاق قبل الدخول وقبل الخلوة تسقط جميع
~~المهر سواء كانت من قبل المرأة أو من قبل الزوج وإنما كان كذلك لأن الفرقة
~~بغير طلاق تكون فسخا للعقد وفسخ العقد قبل الدخول يوجب سقوط كل المهر لأن
~~فسخ العقد رفعه من الأصل وجعله كأن لم يكن وسنبين الفرقة التي تكون بغير
~~طلاق والتي تكون بطلاق إن شاء الله تعالى في موضعها
# ومنها الإبراء عن كل المهر قبل الدخول وبعده إذا كان المهر دينا لأن
~~الإبراء إسقاط والإسقاط ممن هو من أهل الإسقاط في محل قابل للسقوط يوجب
~~السقوط
# ومنها الخلع على المهر قبل الدخول وبعده ثم إن كان المهر غير مقبوض سقط
~~عن الزوج وإن كان مقبوضا ردته على الزوج وإن كان خالعها على مال سوى المهر
~~يلزمها ذلك المال ويبرأ الزوج عن كل حق وجب لها عليه بالنكاح كالمهر
~~والنفقة الماضية في قول أبي حنيفة لأن الخلع وإن كان طلاقا بعوض عندنا لكن
~~فيه معنى البراءة لما نذكره إن شاء الله تعالى في مسألة المخالعة والمبارأة
~~في كتاب الطلاق في بيان حكم الخلع وعمله إن شاء الله تعالى
# ومنها هبة كل المهر قبل القبض عينا كان أو دينا وبعده إذا كان عينا وجملة
~~الكلام في هبة المهر أن المهر لا يخلو إما أن يكون عينا وهو أن يكون معينا
~~مشارا إليه مما يصح تعيينه وإما أن يكون دينا وهو أن يكون في الذمة
~~كالدراهم والدنانير معينة كانت أو غير معينة والمكيلات والموزونات في الذمة
~~والحيوان في الذمة كالعبد والفرس والعرض في الذمة ms1402 كالثوب الهروي والحال لا
~~يخلو إما أن يكون قبل القبض وإما أن يكون بعد القبض وهبت كل المهر أو بعضه
~~فإن وهبته كل المهر قبل القبض ثم طلقها قبل الدخول بها فلا شيء له عليها
~~سواء كان المهر عينا أو دينا في قول أصحابنا الثلاثة
# وقال زفر يرجع عليها بنصف المهر إن كان دينا وبه أخذ الشافعي
# وجه قول زفر أنها بالهبة تصرفت في المهر بالإسقاط وإسقاط الدين استهلاكه
~~والاستهلاك يتضمن القبض فصار كأنها قبضت ثم وهبت
# ولنا أن الذي يستحقه الزوج بالطلاق قبل القبض عاد إليه من جهتها بسبب لا
~~يوجب الضمان لأنه يستحق نصف المهر فقد عاد إليه بالهبة PageV02P295 والهبة
~~لا توجب الضمان فلا يكون له حق الرجوع عليها بالنصف كالنصف الآخر
# وإن وهبت بعد القبض فإن كان الموهوب عينا فقبضه ثم وهبه منها لم يرجع
~~عليها بشيء لأن ما تستحقه بالطلاق قبل الدخول هو نصف الموهوب بعينه وقد رجع
~~إليه بعقد لا يوجب الضمان فلم يكن له الرجوع عليها وإن كانت دينا في الذمة
~~فإن كان حيوانا أو عرضا فكذلك لا يرجع عليها بشيء لأن الذي تستحقه بالطلاق
~~قبل الدخول نصف ذلك الشيء بعينه من العبد والثوب فصار كأنه تعين بالعقد
# وإن كان دراهم أو دنانير معينة أو غير معينة أو مكيلا أو موزونا سوى
~~الدراهم والدنانير فقبضته ثم وهبته منه ثم طلقها يرجع عليها بمثل نصفه لأن
~~المستحق بالطلاق ليس هو الذي وهبته بعينه بل مثله بدليل أنها كانت مخيرة في
~~الدفع إن شاءت دفعت ذلك بعينه وإن شاءت دفعت مثله كما كان الزوج مخيرا في
~~الدفع إليها بالعقد فلم يكن العائد إليه عين ما يستحقه بالطلاق قبل الدخول
~~فصار كأنها وهبت مالا آخر ولو كان كذلك لرجع عليها بمثل نصف الصداق كذا هذا
# وقال زفر في الدراهم والدنانير إذا كانت معينة فقبضتها ثم وهبتها ثم
~~طلقها أنه لا رجوع للزوج عليها بشيء بناء على أن الدراهم والدنانير عنده
~~تتعين بالعقد فتتعين بالفسخ أيضا كالعروض وعندنا ms1403 لا تتعين بالعقد فلا تتعين
~~بالفسخ والمسألة ستأتي في كتاب البيوع
# وكذلك إذا كان المهر دينا فقبضت الكل ثم وهبت البعض فللزوج أن يرجع عليها
~~بنصف المقبوض لأن له أن يرجع عليها إذا وهبت الكل فإذا وهبت البعض أولى
~~وإذا قبضت النصف ثم وهبت النصف الباقي أو وهبت الكل ثم طلقها قبل الدخول
~~بها قال أبو حنيفة لا يرجع الزوج عليها بشيء وقال أبو يوسف ومحمد يرجع
~~عليها بربع المهر
# وجه قولهما أن المستحق للزوج بالطلاق قبل الدخول نصف المهر فإذا قبضت
~~النصف دون النصف فقد استحقق ( ( ( استحق ) ) ) النصف مشاعا فيما في ذمته
~~وفيما قبضت فكان نصف النصف وهو ربع الكل في ذمته ونصف النصف فيما قبضت إلا
~~أنها إذا لم تكن وهبته حتى طلقها لم يرجع عليها بشيء لأنه صار ما في ذمته
~~قصاصا بماله عليها فإذا وهب ( ( ( وهبت ) ) ) بقي حقه في نصف ما في يدها
~~وهو الربع فيرجع عليها بذلك
# ولأبي حنيفة أن الذي يستحقه الزوج بالطلاق قبل الدخول ما في ذمته بدليل
~~أنها لو لم تكن وهبت وطلقها لم يرجع عليها بشيء وقد عاد إليه ما كان في
~~ذمته بسبب لا يوجب الضمان وهو الهبة فلا يكون له الرجوع بشيء ولو كان المهر
~~جارية فولدت بعد القبض أو جنى عليها فوجب الأطرش ( ( ( الأرش ) ) ) أو كان
~~شجرا فأثمر أو دخله عيب ثم وهبته منه ثم طلقها قبل الدخول بها رجع عليها
~~بنصف القيمة لأن حق الزوج ينقطع عن العين بهذه العوارض بدليل أنه لا يجوز
~~له أخذها مع الزيادة وإذا كان حقه منقطعا عنها لم يعد إليه بالهبة ما
~~استحقه بالطلاق فكان له قيمتها وإذا حدث به عيب فألحق وإن لم ينقطع عن
~~العين به لكن يجوز له تركه مع العيب فلم يكن الحق متعلقا بالعين على سبيل
~~اللزوم ولم يكن الواصل إلى الزوج عين ما يستحقه بالطلاق ولو كانت الزيادة
~~في بدنها فوهبتها له ثم طلقها كان له أن يضمنها في قول أبي يوسف وأبي حنيفة
~~خلافا ms1404 لمحمد بناء على أن الزيادة المتصلة لا تمنع التنصيف عندهما وعنده
~~تمنع وإذا باعته المهر أو وهبته على عوض ثم طلقها رجع عليها بمثل نصفه فيما
~~له مثل وبنصف القيمة فيما لا مثل له لأن المهر عاد إلى الزوج بسبب يتعلق به
~~الضمان فوجب له الرجوع وإذا ثبت له الرجوع ضمنها كما لو باعته من أجنبي ثم
~~اشتراه الزوج من الأجنبي ثم إن كانت باعت قبل القبض فعليها نصف القيمة يوم
~~البيع لأنه دخل في ضمانها بالبيع وإن كانت قبضت ثم باعت فعليها نصف القيمة
~~يوم القبض لأنه دخل في ضمانها بالقبض والله عز وجل أعلم
#
# | فصل وأما بيان ما يسقط به نصف المهر
# فما يسقط به نصف المهر نوعان نوع يسقط به نصف المهر صورة ومعنى
# ونوع يسقط به نصف المهر معنى والكل صورة أما النوع الأول فهو الطلاق قبل
~~الدخول في نكاح فيه تسمية المهر والمهر دين لم يقبض بعد
# وجملة الكلام فيه أن الطلاق قبل الدخول في نكاح فيه تسمية قد يسقط به عن
~~الزوج نصف المهر وقد يعود به إليه النصف وقد يكون له به مثل النصف صورة
~~ومعنى أو معنى لا صورة وبيان هذه الجملة أن المهر المسمى إما أن يكون دينا
~~وإما أن يكون عينا وكل ذلك لا يخلو إما أن يكون مقبوضا وإما أن يكون غير
~~PageV02P296 مقبوض فإن كان دينا فلم يقبضه حتى طلقها قبل الدخول بها سقط
~~نصف المسمى بالطلاق وبقي النصف
# هذا طريق عامة المشايخ وقال بعضهم إن الطلاق قبل الدخول يسقط جميع المسمى
~~وإنما يجب نصف آخر ابتداء على طريقة المتعة لا بالعقد إلا أن هذه المتعة
~~مقدرة بنصف المسمى والمتعة في الطلاق قبل الدخول في نكاح لا تسمية فيه غير
~~مقدرة بنصف مهر المثل وإلى هذا الطريق ذهب الكرخي والرازي وكذا روي عن
~~إبراهيم النخعي أنه قال في الذي طلق قبل الدخول وقد سمى لها أن لها نصف
~~المهر وذلك متعتها
# واحتجوا بقوله عز وجل @QB@ يا أيها الذين آمنوا ms1405 إذا نكحتم المؤمنات ثم
~~طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها فمتعوهن وسرحوهن
~~@QE@ أوجب الله تعالى المتعة في الطلاق قبل الدخول من غير فصل بين ما إذا
~~كان في النكاح تسمية أو لم يكن إلا أن هذه المتعة قدرت بنصف المسمى بدليل
~~آخر وهو قوله عز وجل @QB@ فنصف ما فرضتم @QE@ ولأن النكاح انفسخ بالطلاق
~~قبل الدخول
# لأن المعقود عليه عاد سليما إلى المرأة وسلامة المبدل لأحد المتعاقدين
~~يقتضي سلامة البدل للآخر كما في الإقالة في باب البيع قبل القبض وهذ لأن
~~المبدل إذا عاد سليما إلى المرأة فلو لم تسلم البدل إلى الزوج لاجتمع البدل
~~والمبدل في ملك واحد في عقد المعاوضة
# وهذا لا يجوز ولهذا المعنى سقط الثمن عن المشتري بالإقالة قبل القبض كذا
~~المهر
# ولعامة المشايخ قوله عز وجل @QB@ وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد
~~فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم @QE@ أوجب سبحانه وتعالى نصف المفروض فإيجاب
~~نصف آخر على طريق المتعة إيجاب ما ليس بمفروض وهذا خلاف النصل ( ( ( النص )
~~) ) ولأن الطلاق تصرف في الملك بالإبطال وضعا لأنه موضوع لرفع القيد وهو
~~الملك فكان تصرفا في الملك ثم إذا بطل الملك لا يبقى النكاح في المستقبل
~~وينتهي لعدم فائدة البقاء ويتقرر فيما مضى بمنزلة الإعتاق لأنه إسقاط الملك
~~فيكون تصرفا في الملك ثم السبب ينتهي في المستقبل لعدم فائدة البقاء ويتقرر
~~فيما مضى كذا الطلاق وكان ينبغي أن لا يسقط شيء من المهر كما لا يسقط
~~بالموت إلا أن سقوط النصف ثبت بدليل ولأن المهر يجب بإحداث ملك المتعة جبرا
~~للذل بالقدر الممكن وبالطلاق لا يتبين أن الملك لم يكن إلا أنه سقط بالنص
# وأما النص فقد قيل إنه منسوخ بالنص الذي في سورة البقرة وهو قوله عز وجل
~~@QB@ وإن طلقتموهن @QE@ الآية أو يحمل الأمر بالتمتع على الندب والاستحباب
~~أو يحمل على الطلاق في نكاح لا تسمية فيه عملا بالدلائل
# وقولهم الطلاق فسخ النكاح ممنوع بل هو تصرف في الملك بالقطع والإبطال
~~فيظهر ms1406 أثره في المستقبل كالإعتاق
# وبه تبين أن المعقود عليه ما عاد إلى المرأة لأن المعقود عليه هو ملك
~~المتعة وأنه لا يعود إلى المرأة بل يبطل ملك الزوج عن المتعة بالطلاق ويصير
~~لها في المستقبل إلا أن يعود أو يقال إن الطلاق قبل الدخول يشبه الفسخ لما
~~قالوا ويشبه الإبطال لما قلنا وشبه الفسخ يقتضي سقوط كل البدل كما في
~~الإقالة قبل القبض وشبه الإبطال يقتضي أن لا يسقط شيء من البدل كما في
~~الإعتاق قبل القبض فينتصف ( ( ( فيتنصف ) ) ) توفير الحكم على الشبهين عملا
~~بهما بقدر الإمكان
# والدليل على صحة هذا الطريق ما ظهر من القول عن أصحابنا فيمن تزوج امرأة
~~على خمس من الإبل السائمة وسلمها إلى المرأة فحال عليها الحول ثم طلقها قبل
~~الدخول بها أنه يسقط عنها نصف الزكاة
# ولو سقط المسمى كله ثم وجب نصفه بسبب آخر لسقط كل الزكاة ولأن القول
~~بسقوط كل المهر ثم يوجب نصفه غير مفيد والشرع لا يرد بما لا فائدة فيه
~~والله عز وجل أعلم
# ولو شرط مع المسمى الذي هو مال ما ليس بمال بأن تزوجها على ألف درهم وعلى
~~أن يطلق امرأته الأخرى أو على أن لا يخرجها من بلدها ثم طلقها قبل الدخول
~~بها فلها نصف المسمى وسقط الشرط لأن هذا شرط إذا لم يقع الوفاءبه يجب تمام
~~مهر المثل ومهر المثل لا يثبت في الطلاق قبل الدخول فسقط اعتباره فلم يبق
~~إلا المسمى فيتنصف
# وكذلك إن شرط مع المسمى شيئا مجهولا كما إذا تزوجها على ألف درهم
~~وكرامتها أو على ألف درهم وأن يهدي إليها هدية ثم طلقها قبل الدخول بها
~~فلها نصف المسمى لأنه إذا لم يف بالكرامة والهدية يجب تمام مهر المثل ومهر
~~المثل لا مدخل له في الطلاق قبل الدخول فسقط اعتبار هذا الشرط
# وكذلك لو تزوجها على ألف أو على ألفين حتى وجب مهر المثل في قول أبي
~~حنيفة وفي قولهما الأقل ثم طلقها قبل الدخول بها فلها نصف الألف بالإجماع
~~PageV02P297 أما ms1407 عند أبي حنيفة فلأن الواجب هو مهر المثل وأنه لا يثبت في
~~الطلاق قبل الدخول وأما عندهما فلأن الواجب هو الأقل فيتنصف وكذلك لو
~~تزوجها على ألف إن لم يكن له امرأة وعلى ألفين إن كانت له امرأة حتى فسد
~~الشرط التالي عند أبي حنيفة فطلقها قبل الدخول فلها نصف الأقل لما قلنا
~~وعندهما الشرطان جائزان فأيهما وجد فلها نصف ذلك بالطلاق قبل الدخول
# ولو تزوجها على أقل من عشرة ثم طلقها قبل الدخول بها فلها نصف ما سمى
~~وتمام خمسة دراهم لأن تسمية ما دون العشرة تسمية للعشرة عندنا فكأنه تزوجها
~~على ذلك الشيء وتمام عشرة دراهم
# وإن كان قبضته فإن كان دراهم أو دنانير معينة أو غير معينة أو كان مكيلا
~~أو موزونا في الذمة فقبضته وهو قائم في يدها فطلقها فعليها رد نصف المقبوض
~~وليس عليها رد عين ما قبضت لأن عين المقبوض لم يكن واجبا بالعقد فلا يكن
~~واجبا بالفسخ
# وأما على أصل زفر فالدراهم والدنانير تتعين بالعقد فتتعين بالفسخ فعليها
~~رد نصف عين المقبوض ( ( ( المقبوص ) ) ) إن كان قائما
# وإن كان عبدا وسطا أو ثوبا وسطا فسلمه إليها ثم طلقها قبل الدخول بها
~~فعليها رد نصف المقبوض لأن العبد لا مثل له والأصل فيما لا مثل له أنه لا
~~يجب في الذمة إلا أنه وجب الوسط منه في الذمة وتحملت الجهالة فيه لما ذكرنا
~~فيما تقدم فإذا تعين بالقبض كان إيجاب نصف العين أعدل من إيجاب المثل أو
~~القيمة فوجب عليها رد نصف عين المقبوض كما لو كان معينا فقبضته ولا يملكه
~~الزوج بنفس للطلاق ( ( ( الطلاق ) ) ) لما نذكر وهذا إذا كان المهر دينا
~~فقبضته أو لم تقبضه حتى ورد الطلاق قبل الدخول فأما إذا كان عينا بأن كان
~~معينا مشارا إليه مما يحتمل التعيين كالعبد والجارية وسائر الأعيان فلا
~~يخلو أما أن كان بحاله لم يزد ولم ينقص وأما إن زاد أو نقص فإن كان بحاله
~~لم يزد ولم ينقص فإن كان غير مقبوض فطلقها قبل ms1408 الدخول بها عاد الملك في
~~النصف إليه بنفس الطلاق ولا يحتاج للعود إليه إلى الفسخ والتسليم منها حتى
~~لو كان المهر أمة فأعتقها الزوج قبل الفسخ والتسليم ينفذ إعتاقه في نصفها
~~بلا خلاف
# وإن كان مقبوضا لا يعود الملك في النصف إليه بنفس الطلاق ولا ينفسخ ملكها
~~في النصف حتى يفسخه الحاكم أو تسلمه المرأة
# وذكر ذلك في الزيادات وزاد عليه الفسخ من الزوج وهو أن يقول قد فسخت
# هذا جواب ظاهر الرواية
# وروي عن أبي يوسف أنه ينفسخ ملكها في النصف بنفس الطلاق
# وهو قول زفر حتى لو كان المهر أمة فأعتقها قبل الفسخ والتسليم جاز
~~إعتاقها في جميعها ولا يجوز إعتاق الزوج فيها وعلى قول أبي يوسف لا يجوز
~~إعتاقها إلا في النصف ويجوز إعتاق الزوج في نصفها
# وجه قول أبي يوسف أن الموجب للعود هو الطلاق وقد وجد فيعود ملك الزوج
~~كالبيع إذا فسخ قبل القبض أنه يعود ملك البائع بنفس الفسخ
# كذا هذا وجه قولهما أن العقد وإن انفسخ بالطلاق فقد بقي القبض بالتسليط
~~الحاصل بالعقد وأنه من أسباب الملك عندنا فكان سبب الملك قائما فكان الملك
~~قائما فلا يزول إلا بالفسخ من القاضي لأنه فسخ سبب الملك أو بتسليمها لأن
~~تسليمها نقض للقبض حقيقة أو بفسخ الزوج على رواية الزيادات لأنه بمنزلة
~~المقبوض بحكم عقد فاسد وكل واحد من العاقدين بسبيل من فسخ عقد البيع الفاسد
~~وصار كما لو اشترى عبدا بجارية فقبض العبد ولم يسلم الجارية حتى هلكت
~~الجارية في يده أنه ينفسخ العقد في الجارية ويبقى الملك في العبد المقبوض
~~إلى أن يسترد ( ( ( يسترده ) ) ) كأنه مقبوض بحكم عقد فاسد
# كذا هذا
# ولأن المهر بدل يملك بالعقد ملكا مطلقا فلا ينفسخ الملك فيه بفعل أحد
~~العاقدين
# كالثمن في باب البيع بخلاف ما قبل القبض لأن غير المقبوض ( ( ( القبض ) )
~~) ليس بمملوك ملكا مطلقا
# هذا إذا كان المهر بحاله لم يزد ولم ينقص فأما إذا زاد فالزيادة لا تخلو
~~إما أن كانت في المهر أو على ms1409 المهر فإن كانت على المهر بأن سمى الزوج لها
~~ألفا ثم زادها بعد العقد مائة ثم طلقها قبل الدخول بها فلها نصف الألف
~~وبطلت الزيادة في ظاهر الرواية
# وروي عن أبي يوسف أن لها نصف الألف ونصف الزيادة أيضا
# وجه رواية أبي يوسف قوله عز وجل @QB@ وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد
~~فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم @QE@ والزيادة مفروضة فيجب تنصيفها في
~~الطلاق قبل الدخول ولأن الزيادة تلتحق بأصل العقد على أصل أصحابنا كالزيادة
~~في الثمن في باب البيع ويجعل كأن العقد ورد على الأصل والزيادة جميعا
~~فينتصف ( ( ( فيتنصف ) ) ) بالطلاق قبل الدخول كالأصل
# وجه ظاهر الرواية أن هذه الزيادة لم تكن مسماة في العقد حقيقة وما لم يكن
~~مسمى في العقد فورود PageV02P298 الطلاق قبل الدخول يبطله كمهر المثل
# وأما قوله الزيادة تلتحق بأصل العقد قلنا الزيادة على المهر لا تلتحق
~~بأصل العقد لأنها وجدت متأخرة عن العقد حقيقة وإلحاق المتأخر عن العقد
~~بالعقد خلاف الحقيقة فلا يصار إليه إلا لحاجة والحاجة إلى ذلك في باب البيع
~~لكونه عقد معاينة ومبادلة المال بالمال فتقع الحاجة إلى الزيادة دفعا
~~للخسران وليس النكاح عقد معاينة ولا مبادلة المال بالمال ولا يحترز به عن
~~الخسران فلا ضرورة إلى تغيير الحقيقة
# وأما النص فالمراد منه الفرض في العقد لأنه هو المتعارف فينصرف المطلق
~~إليه والدليل عليه قوله تعالى @QB@ ولا جناح عليكم فيما تراضيتم @QE@ فدل
~~أن الزيادة ليست بفريضة وإن كانت في المهر فالمهر لا يخلو إما أن يكون في
~~يد الزوج وإما أن يكون في يد المرأة فإن كان في يد الزوج فالزيادة لا تخلو
~~إما أن كانت متصلة بالأصل وإما أن كانت منفصلة عنه والمتصلة لا تخلو من أن
~~تكون متولدة من الأصل كالسمن والكبر والجمال والبصر والسمع والنطق كإنجلاء
~~بياض العين وزوال الخرس والصمم والشجر إذا أثمر والأرض إذا زرعت أو غير
~~متولدة منه كالثوب إذا صبغ والأرض إذا بنى فيها بناء
# وكذا المنفصلة لا تخلو إما أن كانت متولدة من ms1410 الأصل كالولد والوبر والصوف
~~إذا جزا ( ( ( جز ) ) ) والشعر إذا أزيل والثمر إذا جد والزرع إذا حصد أو
~~كانت في حكم المتولدة ( ( ( المتولد ) ) ) منه كالأرش والعقر وأما إن كانت
~~غير متولدة منه ولا في حكم المتولد كالهبة والكسب فإن كانت الزيادة متولدة
~~من الأصل أو في حكم المتولد فهي مهر سواء كانت متصلة بالأصل أو منفصلة عنه
~~حتى لو طلقها قبل الدخول بها يتنصف الأصل والزيادة جميعا بالأجماع لأن
~~الزيادة تابعة للأصل لكونها نماء الأصل والأرش بدل جزء هو مهر فليقوم ( ( (
~~فليقم ) ) ) مقامه والعقر بدل ما هو في حكم الجزء فكان بمنزلة المتولد من
~~المهر فإذا حدثت قبل القبض وللقبض شبه بالعقد فكان وجودها عند القبض
~~كوجودها عند العقد فكانت محلا للفسخ
# وإن كانت غير متولدة من الأصل فإن كانت متصلة بالأصل فإنها تمنع التنصيف
~~وعليها نصف قيمة الأصل لأن هذه الزيادة ليست بمهر لا مقصودا ولا تبعا لأنها
~~لم تتولد من المهر فلا تكون مهرا فلا تتنصف ولا يمكن تنصيف الأصل بدون
~~تنصيف الزيادة فامتنع التنصيف فيجب عليها نصف قيمة الأصل يوم الزيادة لأنها
~~بالزيادة صارت قابضة للأصل فتعتبر قيمته يوم حكم بالقبض وإن كانت منفصلة عن
~~الأصل فالزيادة ليست بمهر وهي كلها للمرأة في قول أبي حنيفة ولا تنتصف ( (
~~( تتنصف ) ) ) وينتصف ( ( ( ويتنصف ) ) ) الأصل وعند أبي يوسف ومحمد هي مهر
~~فتنتصف ( ( ( فتتنصف ) ) ) مع الأصل
# وجه ( ( ( ووجه ) ) ) قولهما أن هذه الزيادة تملك بملك الأصل فكانت تابعة
~~للأصل فتتنصف مع الأصل كالزيادة المتصلة والمنفصلة المتولدة من الأصل
~~كالسمن والولد ولأبي حنيفة أن هذه الزيادة ليست بمهر لا مقصودا ولا تبعا
~~أما مقصودا فظاهر لأن العقد ما ورد عليها مقصودا وكذا هي غير مقصودة بملك
~~الجارية لأنه لا يقصد بتملك الجارية الهبة لها
# وأما تبعا فلأنها ليست بمتولدة من الأصل فدل أنها ليست بمهر لا قصدا ولا
~~تبعا وإنما هي مال المرأة فأشبهت سائر أموالها بخلاف الزيادة المتصلة
~~المتولدة والمنفصلة المتولدة لأنها نماء المهر فكانت جزءا من أجزائه فتتنصف
~~كما يتنصف الأصل
# ولو ms1411 آجر الزوج المهر بغير إذن المرأة فالأجرة له لأن المنافع ليست بأموال
~~متقومة بأنفسها عندنا وإنما تأخذ حكم المالية والتقوم بالعقد والعقد صدر من
~~الزوج فكانت الأجرة له كالغاصب إذا آجر المغصوب ويتصدق بالأجرة لأنها مال
~~حصل بسبب محظور وهو التصرف في ملك الغير بغير إذنه فيتمكن فيه الخبث فكان
~~سبيله التصدق به هذا إذا كان المهر في يد الزوج فحدثت فيه الزيادة فأما إذا
~~كان في يد المرأة أي قبل الفرقة فإن كانت الزيادة متصلة متولدة من الأصل
~~فإنها تمنع التنصيف في قول أبي حنيفة وأبي يوسف وللزوج عليها نصف القيمة
~~يوم سلمه إليها
# وقال محمد لا تمنع ويتنصف الأصل مع الزيادة واحتج بقوله تعالى @QB@ وإن
~~طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم @QE@ جعل
~~سبحانه وتعالى في الطلاق قبل الدخول في نكاح فيه فرض نصف المفروض فمن جعل
~~فيه نصف قيمة المفروض فقد خالف النص وإذا وجب تنصيف أصل المفروض ولا يمكن
~~تنصيفه إلا بتنصيف الزيادة فيجب تنصيف الزيادة ضرورة ولأن هذه الزيادة
~~PageV02P299 تابعة للأصل من كل وجه لأنها قائمة به والأصل مهر فكذا الزيادة
~~بخلاف الزيادة المنفصلة المتولدة من الأصل لأنها ليست بتابعة محضة لأن
~~الولد بالانفصال صار أصلا بنفسه فلم يكن مهرا وبخلاف الزيادة المتصلة في
~~الهبة أنها تمنع من الرجوع والاسترداد لأن حق الرجوع في الهبة ليس بثابت
~~بيقين لكونه محل الاجتهاد فلا يمكن إلحاق الزيادة بحالة العقد فتعذر إيراد
~~الفسخ عليها فيمنع الرجوع
# وجه قولهما أن هذه الزيادة لم تكن موجودة عند العقد ولا عندما له شبه
~~بالعقد وهو القبض فلا يكون لها حكم المهر فلا يمكن فسخ العقد فيها بالطلاق
~~قبل الدخول لأن الفسخ إنما يرد على ما ورد عليه العقد والعقد لم يرد عليه
~~أصلا فلا يرد عليه الفسخ كالزيادة المنفصلة المتولدة من الأصل ولأنه لو نقض
~~العقد فأما إن يرد نصف الأصل مع نصف الزيادة أو بدون الزيادة لا سبيل إلى
~~الثاني لأنه لا يتصور رد الأصل ms1412 بدون رد الزيادة المتصلة ولا سبيل إلى الأول
~~لأنه يؤدي إلى الربا لأنها إذا لم تكن محلا للفسخ لعدم ورود العقد عليها
~~كان أخذ الزيادة منها أخذ مال بلا عوض في عقد المعاوضة
# وهذا تفسير الربا ويجب نصف قيمة المفروض لا نصف المفروض لأن المفروض صار
~~بمنزلة الهالك
# وأما الآية الكريمة فلا حجة له فيها لأن مطلق المفروض ينصرف إلى المفروض
~~المتعارف وهو الأثمان دون السلع والأثمان لا تحتمل الزيادة والنقصان وعلى
~~هذا الاختلاف الزيادة المتصلة في البيع إذا اختلفا أنها تمنع التحالف عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف وعند محمد لا تمنع
# ولو هلكت هذه الزيادة في يد الزوج ثم طلقها فلها نصف الأصل لأن المانع من
~~التنصيف قد ارتفع
# وإن كانت متصلة غير متولدة من الأصل فإنها تمنع التنصيف وعليها نصف قيمة
~~الأصل لما بينا فيما تقدم وإن كانت الزيادة منفصلة متولدة من الأصل فإنها
~~تمنع التنصيف في قول أصحابنا الثلاثة وعليها رد نصف قيمة الأصل إلى الزوج
# وقال زفر لا تمنع ويتنصف الأصل مع الزيادة
# وإن كانت منفصلة غير متولدة من الأصل فهي لها خاصة والأصل بينهما نصفان
~~بالإجماع
# وجه قول زفر إن الزيادة تابعة للأصل لأنها متولدة منه فتتنصف مع الأصل
~~كالزيادة الحادثة قبل القبض
# ولنا أن هذه الزيادة لم تكن عند العقد ولا عند القبض فلم تكن مهرا والفسخ
~~إنما يرد على ما له حكم المهر فلا تتنصف وتبقى على ملك المرأة كما كانت قبل
~~الطلاق ولا يمكن تنصيف الأصل بدون الزيادة وهو رد نصف الجارية بدون الولد
~~لأنها لا يصير لها فضل أصل فسخ العقد فيه ما لم يكن لها ذلك والأصل أن لا
~~تبدل من غير بدل وذلك وصف الربا وأنه حرام فإذا تعذر تنصيف المفروض لمكان
~~الربا يجعل المفروض كالهالك لأنه في حق كونه معجوز التسليم إلى الزوج
~~بمنزلة الهالك فيجب نصف القيمة ليزول معنى الربا والله عز وجل أعلم
# وكذلك لو ارتدت أو قبلت ابن زوجها قبل الدخول بها بعد ما حدثت ms1413 الزيادة في
~~يد المرأة فذلك كله لها وعليها رد قيمة الأصل يوم قبضت
# كذا ذكر أبو يوسف في الأصل وهو قول محمد
# وروي عن أبي يوسف أنها ترد الأصل والزيادة ففرق بين الردة والتقبيل وبين
~~الطلاق فقال في الطلاق ترد نصف قيمة الأصل وفي الردة والتقبيل ترد الأصل
~~والزيادة جميعا
# ووجه الفرق أن الردة والتقبيل فسخ للعقد ( ( ( العقد ) ) ) من الأصل وجعل
~~إياه كأن لم يكن فصار كمن باع عبدا بجارية وقبض الجارية ولم يدفع العبد حتى
~~ولدت ثم مات العبد قبل أن يدفعه أنه يأخذ الجارية وولدها لانفساخ العقد من
~~الأصل بموت العبد في يد بائعه كذا هذا بخلاف الطلاق فإنه إطلاق وحل العقد (
~~( ( للعقد ) ) ) وليس بفسخ فينحل العقد وتطلق أو يرتفع من حين الطلاق لا من
~~الأصل
# وجه ظاهر الرواية أن المعقود عليه في الفصلين جميعا أعني الطلاق والردة
~~يعود سليما إلى المرأة كما كان إلا أن الطلاق قبل الدخول طلاق من وجه وفسخ
~~من وجه فأوجب عود نصف البدل عملا بالشبهين والردة والتقبيل كل واحد منهما
~~فسخ من كل وجه فيوجب عود الكل إلى الزوج هذا كله إذا حدثت الزيادة قبل
~~الطلاق فأما إذا حدثت بعد الطلاق بأن طلقها ثم حدثت الزيادة فلا يخلو إما
~~أن حدثت بعد القضاء بالنصف للزوج وإما أن حدثت قبل القضاء وكل ذلك قبل
~~القبض أو بعده فإن حدثت قبل القبض فالأصل والزيادة بينهما نصفان سواء وجد
~~القضاء أو لم يوجد لأنه كما وجد الطلاق عاد نصف المهر إلى الزوج بنفس
~~الطلاق وصار بينهما نصفين فالزيادة حدثت على PageV02P300 ملكيهما فتكون
~~بينهما وإن حدثت بعد القبض فإن كانت بعد القضاء بالنصف للزوج فكذلك الجواب
~~لأنه لماقضى به فقد عاد نصف المهر إلى الزوج فحصلت الزيادة على الملكين
~~فكانت بينهما وإن كان قبل القضاء بالنصف للزوج فالمهر في يدها كالمقبوض
~~بعقد فاسد لأن الملك كان لها وقد فسخ ملكها في النصف بالطلاق حتى لو كان
~~المهر عبدا فأعتقه بعد الطلاق قبل القضاء بالنصف للزوج جاز ms1414 إعتاقها ولو
~~أعتقه الزوج لا ينفذ وإن قضى القاضي له بعد ذلك كالبائع إذا أعتق العبد
~~المبيع بيعا فاسدا أنه لا ينفذ عتقه وإن رد عليه بعد ذلك كذا ههنا
# هذا الذي ذكرنا حكم الزيادة وأما حكم النقصان فحدوث النقصان في المهر لا
~~يخلو إما أن يكون في يد الزوج وإما أن يكون في يد المرأة فإن كان في يد
~~الزوج فلا يخلو من خمسة أوجه
# إما أن يكون بفعل أجنبي وإما أن يكون بآفة سماوية وإما أن يكون بفعل
~~الزوج وإما أن يكون بفعل المهر وإما أن يكون بفعل المرأة وكل ذلك لا يخلو
~~إما أن يكون قبل قبض المهر أو بعده والنقصان فاحش أو غير فاحش فإن كان
~~النقصان بفعل أجنبي وهو فاحش قبل القبض فالمرأة بالخيار إن شاءت أخذت العبد
~~الناقص واتبعت الجاني بالأرش وإن شاءت تركت وأخذت من الزوج قيمة العبد يوم
~~العقد ثم يرجع الزوج على الأجنبي بضمان النقصان وهو الأرش
# أما ثبوت الخيار فلأن المعقود عليه وهو المهر قد تغير قبل القبض لأنه صار
~~بعضه قيمة ويعتبر المعقود عليه قبل القبض فوجب الخيار كتغير المبيع قبل
~~القبض فإن اختارت أخذ العبد اتبعت الجاني بالأرش لأن الجناية حصلت على
~~ملكها وإن اختارت أخذ القيمة اتبع الزوج الجاني بالأرش لأنه يملك العين
~~بأداء الضمان فقام مقام المرأة فكان الأرش له وليس لها أن تأخذ العبد ناقصا
~~وتضمن الزوج الأرش لأنها لما اختارت أخذه فقد أبرأت الزوج من ضمانه وإن كان
~~النقصان بآفة سماوية فالمرأة بالخيار إن شاءت أخذته ناقصا ولا شيء لها غير
~~ذلك وإن شارت ( ( ( شاءت ) ) ) تركته وأخذت قيمته يوم العقد لأن المهر
~~مضمون على الزوج بالعقد والأوصاف لا تضمن بالعقد لعدم ورود العقد عليها
~~موصوفا فلا يظهر الضمان في حقها وإنما يظهر في حق الأصل لورود العقد عليه
~~وإنما ثبت لها الخيار لتغير المعقود عليه وهو المهر عما كان عليه وهذا يثبت
~~الخيار كالمبيع إذا انتقص في يد البائع أنه يتخير المشتري فيه
# كذا ms1415 هذا
# وإن كان النقصان بفعل الزوج ذكر في ظاهر الرواية أن المرأة بالخيار إن
~~شاءت أخذته ناقصا وأخذت معه أرش النقصان وإن شاءت أخذت قيمته يوم العقد كذا
~~ذكر في ظاهر الرواية وفرق بين هذا وبين البائع إذا جنى على المبيع قبل
~~القبض
# وروي عن أبي حنيفة أن الزوج إذا جنى على المهر فهي بالخيار إن شاءت أخذته
~~ناقصا ولا شيء لها غير ذلك وإن شاءت أخذت القيمة وسوى بينه وبين المبيع
# ووجه التسوية بينهما أن المهر مضمون على الزوج بالنكاح لم يستقر ملكها
~~فيه كالمبيع في يد البائع ثم الحكم في البيع كذا هذا في النكاح
# ووجه الفرق في ظاهر الرواية أن الأوصاف وهي الأتابع ( ( ( الأتباع ) ) )
~~إن كانت لا تضمن بالعقد فأنها تضمن بالإتلاف لأنها تصير مقصودة بالإتلاف
~~فتصير مضمونة إلا أن المبيع لا يمكن جعله مضمونا بالقيمة لأنه مضمون بضمان
~~آخر وهو الثمن والمحل الواحد لا يكون مضمونا بضمانين والمهر غير مضمون على
~~الزوج بملك النكاح بل بالقيمة ألا ترى أنه لو أتلف المهر لا يبطل ملك
~~النكاح ولكن تجب عليه القيمة فكذا إذا أتلف الجزء وإن كان النقصان بفعل
~~المهر بأن جنى المهر على نفسه ففيه روايتان في رواية حكم هذا النقصان ما هو
~~حكم النقصان بآفة سماوية لأن جناية الإنسان على نفسه هدر فالتحقت بالعدم
~~فكانت كالآفة السماوية
# وفي رواية حكمه حكم جناية الزوج لأن المهر مضمون في يد الضامن وهو الزوج
~~وجناية المضمون في يد الضامن كجناية الضامن كالعبد المغصوب إذا جنى على
~~نفسه في يد الغاصب وإن كان النقصان بفعل المرأة فقد صارت قابضة بالجناية
~~فجعل كأن النقصان حصل في يدها كالمشتري إذا جنى على المبيع في يد البائع
~~أنه يصير قابضا له كذا ههنا
# هذا إذا كان النقصان فاحشا فأما إذا كان يسيرا فلا خيار لها كما إذا كان
~~هذا العيب به يوم العقد ثم إن كان هذا النقصان بآفة سماوية أو بفعل المرأة
~~أو بفعل المهر فلا شيء لها وإن كان بفعل ms1416 الأجنبي تتبعه بنصف النقصان وكذا
~~إن كان بفعل الزوج هذا إاذ حدث النقصان PageV02P301 في يد الزوج فأما إذا
~~حدث في يد المرأة فهذا أيضا لا يخلو من الأقسام التي وصفناها فإن حدث بفعل
~~أجنبي وهو فاحش قبل الطلاق فالأرش لها فإن طلقها الزوج فله نصف القيمة يوم
~~قبضت ولا سبيل له على العين لأن الأرش بمنزلة الولد فيمنع التنصيف كالولد
~~وإن كانت جناية الأجنبي عليه بعد الطلاق فللزوجة نصف العبد وهو بالخيار في
~~الأرش إن شاء أخذ نصفه من المرأة واعتبرت القيمة يوم القبض وإن شاء اتبع
~~الجاني وأخذ منه نصفه لأن حق الفسخ وعود النصف إليه استقر بالطلاق وتوقف
~~على قضاء القاضي أو التراضي فصار في يدها كالمقبوض ببيع فاسد فصار مضمونا
~~عليها
# وكذلك إن حدث بفعل الزوج فجنايته كجناية الأجنبي لأنه جنى على ملك غيره
~~ولا يد له فيه فصار كالأجنبي والحكم في الأجنبي ما وصفنا
# وإن حدث بآفة سماوية قبل الطلاق فالزوج بالخيار إن شاء أخذ نصفه ناقصا
~~ولا شيء له غير ذلك وإن شاء أخذ نصف القيمة يوم القبض لأن حقه معها عند
~~الفسخ كحقه معها عند العقد
# ولو حدث نقصان في يده بآفة سماوية كان لها الخيار بين أن تأخذه ناقصا أو
~~قيمته فكذا حق الزوج معها عند الفسخ وإن كان ذلك بعد الطلاق فللزوج أن يأخذ
~~نصفه ونصف الأرش لما ذكرنا أنه بعد الطلاق يبقى في يدها كالمقبوض بحكم بيع
~~فاسد لأن الملك لها وحق الغير في الفسخ مستقر فصار بمنزلة المقبوض ببيع
~~فاسد وإن شاء أخذ قيمته يوم قبضت وكذلك إن حدث بفعل المرأة فالزوج بالخيار
~~إن شاء أخذ نصفه ولا شيء له من الأرش وإن شاء أخذ نصف قيمته عبدا عند
~~أصحابنا الثلاثة وقال زفر للزوج أن يضمنها الأرش
# وجه قوله أن المهر مضمون عليها بالقبض والأوصاف وهي الاتباع فتضمن بالقبض
~~ولا تضمن بالعقد وكذلك يقول زفر في النقصان الحادث بغير فعلها لهذا المعنى
# ولنا أن المرأة جنت على ملك نفسها وجناية ms1417 الإنسان على ملك نفسه غير
~~مضمونة عليه بخلاف ما إذا حدث بفعل الزوج على الرواية المشهورة لأن للزوج (
~~( ( الزوج ) ) ) جنى على ملك غيره وجناية الإنسان على ملك غيره مضمونة عليه
~~وقد خرج الجواب عما قال زفر لأن قبضها صادف ملك نفسها وقبض الإنسان ملك
~~نفسه لا يوجب الضمان عليه وإن كان ذلك بعد الطلاق فعليها نصف الأرش لما
~~ذكرنا أن حق الفسخ قد استقر
# وكذلك إن حدث بفعل المهر فالزوج بالخيار على الروايتين جميعا إن شاء أخذ
~~نصفه ناقصا وإن شاء أخذ نصف القيمة لأنا إن جعلنا جناية المهر كالآفة
~~السماوية لم تكن مضمونة وإن جعلناها كجناية المرأة لم تكن مضمونة أيضا فلم
~~تكن مضمونة أيضا على الروايتين
# هذا إذا كان النقصان فاحشا فأما إن كان غير فاحش فإن كان بفعل الأجنبي أو
~~بفعل الزوج لا يتنصف لأن الأرش يمنع التنصيف وإن كان بآفة سماوية أو بفعلها
~~أو بفعل المهر أخذ النصف ولا خيار له والله تعالى الموفق
# وأما النوع الثاني وهو ما يسقط به نصف المهر معنى والكل صورة فهو كل طلاق
~~تجب فيه المتعة فيقع الكلام في مواضع في بيان الطلاق الذي تجب فيه المتعة
~~والذي تستحب فيه وفي تفسير المتعة وفي بيان من تعتبر المتعة بحاله
# أما الأول فالطلاق الذي تجب فيه المتعة نوعان أحدهما أن يكون قبل الدخول
~~في نكاح لا تسمية فيه ولا فرض بعده أو كانت التسمية فيه فاسدة وهذا قول
~~عامة العلماء وقال مالك لا تجب المتعة ولكن تستحب فمالك لا يرى وجوب المتعة
~~أصلا واحتج بأن الله سبحانه وتعالى قيد المتعة بالمتقي والمحسن بقوله @QB@
~~حقا على المحسنين @QE@ @QB@ حقا على المتقين @QE@ والواجب لا يختلف فيه
~~المحسن والمتقي وغيرهما فدل أنها ليست بواجبة
# ولنا قوله تعالى @QB@ لا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو
~~تفرضوا لهن فريضة ومتعوهن @QE@ ومطلق الأمر لوجوب العمل والمراد من قوله عز
~~وجل @QB@ أو تفرضوا @QE@ أي ولم تفرضوا ألا ترى أنه عطف عليه قوله تعالى
~~@QB@ وإن طلقتموهن من ms1418 قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم
~~@QE@ ولو كان الأول بمعنى ما لم تمسوهن وقد فرضوا لهن أو لم يفرضوا لما عطف
~~عليه المفروض وقد تكون أو بمعنى الواو
# قال الله عز وجل @QB@ ولا تطع منهم آثما أو كفورا @QE@ أي ولا كفورا
~~وقوله تعالى @QB@ على الموسع قدره وعلى المقتر قدره @QE@ وعلى كلمة إيجاب
~~وقوله تعالى @QB@ حقا على المحسنين @QE@ وليس في ألفاظ الإيجاب كلمة أوكد
~~من قولنا حق عليه لأن الحقية تقتضي الثبوت وعلى كلمة إلزام وإبثات ( ( (
~~وإثبات ) ) ) فالجمع بينهما يقتضي التأكيد وما ذكره مالك كما يلزمنا
~~PageV02P302 يلزمه لأن المندوب إليه أيضا لا يختلف فيه المتقي والمحسن
~~وغيرهما ثم نقول الإيجاب على المحسن والمتقي لا ينفي الإيجاب على غيرهما
~~ألا ترى أنه سبحانه وتعالى أخبر أن القرآن هدى للمتقين ثم لم ينف أن يكون
~~هدى للناس كلهم كذا هذا
# والدليل على أن المتعة ههنا واجبة أنها بدل الواجب وهو نصف مهر المثل
~~وبدل الواجب واجب لأنه يقوم مقام الواجب ويحكي حكايته ألا ترى أن التيمم
~~لما كان بدلا عن الوضوء والوضوء واجب كان التيمم واجبا والدليل على أن
~~المتعة تجب بدلا عن نصف المهر أن بدل الشيء ما يجب بسبب الأصل عند عدمه
~~كالتيمم مع الوضوء وغير ذلك والمتعة بالسبب الذي يجب به مهر المثل وهو
~~النكاح لا الطلاق لأن الطلاق مسقط للحقوق لا موجب لها لكن عند الطلاق يسقط
~~نصف مهر المثل فتجب المتعة بدلا عن نصفه وهذا طريق محمد فإن الرهن بمهر
~~المثل يكون رهنا بالمتعة عنده حتى إذا هلك تهلك المتعة
# وأما أبو يوسف فإنه لا يجعله رهنا بها حتى إذا هلك الرهن يهلك بغير شيء
~~والمتعة باقية عليه فلا يكون وجوبها بطريق البدل عنده بل يوجبها ابتداء
~~بظواهر النصوص التي ذكرنا أو يوجبها بدلا عن البضع بالاستدلال بنصف المسمى
~~في نكاح فيه تسمية
# والثاني أن يكون قبل الدخول في نكاح لم يسم فيه المهر وإنما فرض بعده
~~وهذا قول أبي حنيفة ومحمد وهو قول ms1419 أبي يوسف الأخير وكان يقول أولا يجب نصف
~~المفروض كما إذا كان المهر مفروضا في العقد وهو قول مالك والشافعي
# واحتجوا بقوله عز وجل @QB@ وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن
~~فريضة فنصف ما فرضتم @QE@ أوجب تعالى نصف المفروض في الطلاق قبل الدخول
~~مطلقا من غير فصل بين ما إذا كان الفرض في العقد أو بعده ولأن الفرض بعد
~~العقد كالفرض في العقد ثم المفروض في العقد يتنصف فكذا المفروض بعده
# ولهما قوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم
~~طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها فمتعوهن @QE@
~~أوجب المتعة في المطلقات قبل الدخول عاما ثم خصت منه المطلقة قبل الدخول في
~~نكاح فيه تسمية عند وجوده فبقيت المطلقة قبل الدخول في نكاح لا تسمية فيه
~~عند وجوده على أصل العموم وقوله تعالى @QB@ لا جناح عليكم إن طلقتم النساء
~~ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة ومتعوهن @QE@ أي ولم تفرضوا لهن فريضة
~~لما ذكرنا فيما تقدم وهو منصرف إلى الفرض في العقد لأن الخطاب ينصرف إلى
~~المتعارف والمتعارف هو الفرض في العقد لا متأخرا عنه وبه تبين أن الفرض
~~المذكور في قوله تعالى @QB@ وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن
~~فريضة @QE@ منصرف إلى المفروض في العقد لأنه هو المتعارف وبه نقول إن
~~المفروض في العقد يتنصف بالطلاق قبل الدخول ولأن مهر المثل قد وجب بنفس
~~العقد لما ذكرنا فيما تقدم فكان الفرض بعده تقديرا لما وجب بالعقد وهو مهر
~~المثل ومهر المثل يسقط بالطلاق قبل الدخول وتجب المتعة فكذا ما هو بيان
~~وتقدير له إذ هو تقدير لذلك الواجب
# وكذا الفرقة بالإيلاء واللعان والجب والعنة فكل فرقة جاءت من قبل الزوج
~~قبل الدخول في نكاح لا تسمية فيه فتوجب المتعة لأنها توجب نصف المسمى في
~~نكاح فيه تسمية والمتعة عوض عنه كردة الزوج وإباية الإسلام وكل فرقة جاءت
~~من قبل المرأة فلا متعة لها لأنه لا يجب بها المهر أصلا ms1420 فلا تجب بها المتعة
~~والمخيرة إذا اختارت نفسها قبل الدخول في نكاح لا تسمية فيه فلها المتعة
~~لأن الفرقة جاءت من قبل الزوج لأن البينونة مضافة إلى الإبانة السابقة وهي
~~فعل الزوج
# وأما الذي تستحب فيه المتعة فهو الطلاق بعد الدخول والطلاق قبل الدخول في
~~نكاح فيه تسمية وهذا عندنا
# وقال الشافعي المتعة في الطلاق بعد الدخول واجبة واحتج بقوله تعالى @QB@
~~وللمطلقات متاع بالمعروف حقا على المتقين @QE@ جعل سبحانه وتعالى للمطلقات
~~متاعا بلام الملك عاما إلا أنه خصصت منه المطلقة قبل الدخول في نكاح فيه
~~تسمية فبقيت المطلقة قبل الدخول في نكاح لا تسمية فيه والمطلقة بعد الدخول
~~على ظاهر العموم
# ولنا ما ذكرنا أن المتعة وجبت بالنكاح بدلا عن البضع إما بدلا عن نصف
~~المهر أو ابتداء فإذا استحقت المسمى أو مهر المثل بعد الدخول فلو وجبت
~~المتعة لأدى إلى أن يكون لملك واحد بدلان وإلى الجمع بين البدل والأصل في
~~حالة واحدة وهذا ممتنع ولأن المطلقة قبل الدخول في نكاح فيه تسمية لا تجب
~~لها المتعة بالإجماع فالمطلقة بعد الدخول أولى لأن الأولى تستحق بعض المهر
~~PageV02P303 والثانية تستحق الكل
# فاستحقاق بعض المهر لما منع عن استحقاق المتعة فاستحقاق الكل أولى
# وأما الآية الكريمة فيحمل ذكر المتاع فيها على الندب والاستحباب ونحن به
~~نقول إنه يندب الزوج إلى ذلك كما يندب إلى أداء المهر على الكمال في غير
~~المدخول بها أو يحمل على النفقة والكسوة في حال قيام العدة
# ولأن كل ذلك متاع إذا المتاع اسم لما ينتفع به عملا بالدلائل كلها بقدر
~~الإمكان وكل فرقة جاءت من قبل الزوج بعد الدخول تستحب فيها المتعة إلا أن
~~يرتد أو يأبى الإسلام لأن الاستحباب طلب الفضيلة والكافر ليس من أهل
~~الفضيلة
# وأما تفسير المتعة الواجبة فقد قال أصحابنا إنها ثلاثة أثواب درع وخمار
~~وملحفة وهكذا روي عن الحسن وسعيد بن المسيب وعطاء والشعبي وعن عبد الله بن
~~عباس رضي الله عنهما أنه قال ارفع المتعة الخادم ثم دون ذلك الكسوة ms1421 ثم دون
~~ذلك النفقة
# وقال الشافعي ثلاثون درهما له ما روي عن أبي مجلز أنه قال قلت لابن عمر
~~رضي الله عنهما أخبرني عن المتعة وأخبرني عن قدرها فإني موسر فقال اكس كذا
~~اكس كذا اكس كذا قال فحسبت ذلك فوجدته قدر ثلاثين درهما فدل أنها مقدرة
~~بثلاثين درهما
# ولنا قوله تعالى في آية المتعة @QB@ متاعا بالمعروف حقا على المحسنين
~~@QE@ والمتاع اسم للعروض في العرف ولأن لإيجاب الأثواب نظيرا في أصول الشرع
~~وهو الكسوة التي تجب لها حال قيام النكاح والعدة وأدنى ما تكتسي به المرأة
~~وتستتر به عند الخروج ثلاثة أثواب ولا نظير لإيجاب الثلاثين فكان إيجاب ما
~~له نظير أولى
# وقول عبد الله بن عمر دليلنا لأنه أمره بالكسوة لا بدراهم مقدرة إلا أنه
~~اتفق أن قيمة الكسوة بلغت ثلاثين درهما وهذا لا يدل على أن التقدير فيها
~~بالثلاثين
# ولو أعطاها قيمة الأثواب دراهم أو دنانير تجبر على القبول لأن الأثواب ما
~~وجبت لعينها بل من حيث أنها مال كالشاة في خمس من الإبل في باب الزكاة
# وأما بيان من تعتبر المتعة بحاله فقد اختلف العلماء فيه قال بعضم ( ( (
~~بعضهم ) ) ) قدر المتعة يعتبر بحال الرجل في يساره وإعساره وهو قول أبي
~~يوسف وقال بعضهم تعتبر بحال المرأة في يسارها وإعسارها وقال بعضهم تعتبر
~~بحالهما جميعا وقال بعضهم المتعة الواجبة تعتبر بحالها والمستحبة تعتبر
~~بحاله
# وجه قول من اعتبر حال الرجل قوله تعالى @QB@ ومتعوهن على الموسع قدره
~~وعلى المقتر قدره @QE@ جعل المتعة على قدر حال الرجل في يساره وإعساره
# وجه قول من قال باعتبار حالها أن المتعة بدل بضعها فيعتبر حالها وهذا
~~أيضا وجه من يقول المتعة الواجبة تعتبر بحالها
# وقوله المتعة المستحبة تعتبر بحاله لا معنى لأن التقدير في الواجب لا في
~~المستحب وجه من اعتبر حالهما أن الله تعالى اعتبر في المتعة شيئين أحدهما
~~حال الرجل في يساره وإعساره بقوله عز وجل @QB@ على الموسع قدره وعلى المقتر
~~قدره @QE@ والثاني أن يكون مع ذلك بالمعروف بقوله متاعا بالمعروف ms1422 فلو
~~اعتبرنا فيها حال الرجل دون حالها عسى أن لا يكون بالمعروف لأنه يقتضي أنه
~~لو تزوج رجل امرأتين إحداهما شريفة والأخرى مولاة دنيئة ثم طلقهما قبل
~~الدخول بهما ولم يسم لهما أن يستويا في المتعة باعتبار حال الرجل وهذا منكر
~~في عادات الناس لا معروف فيكون خلاف النص ثم المتعة الواجبة لا تزاد على
~~نصف مهر المثل بل هو نهاية المتعة لا مزيد عليه لأن الحق عند التسمية آكد
~~وأثبت منه عند عدم التسمية لأن الله تعالى أوجب المتعة على قدر احتمال ملك
~~الزوج بقوله عز وجل @QB@ على الموسع قدره وعلى المقتر قدره @QE@ فأوجب نصف
~~المسمى مطلقا احتمله وسع الزوج وملكه أولا وكذا في وجوب كمال مهر المثل
~~وسقوطه ووجوب المتعة في نكاح لا تسمية فيه وعدم أحد الزوجين اختلاف بين
~~العلماء ولا خلاف في وجوب كمال المسمى من ذلك في نكاح فيه تسمية دل أن الحق
~~أوكد وأثبت عند التسمية ثم لا يزاد هناك على نصف المسمى فلأن لا يزاد ههنا
~~على نصف مهر المثل أولى ولأن المتعة بدل عن نصف مهر المثل ولا يزاد البدل
~~على الأصل ولا ينقص من خمسة دراهم لأنها تجب على طريق العوض وأقل عوض يثبت
~~في النكاح نصف العشرة والله أعلم
#
# | فصل وأما حكم اختلاف الزوجين في المهر
# فجملة الكلام فيه أن الاختلاف في المهر إما أن يكون في حال حياة الزوجين
~~وإما أن يكون بعد موت أحدهما بين الحي منهما وورثة الميت وإما أن يكون بعد
~~موتهما بين ورثتهما فإن كان PageV02P304 في حال حياة الزوجين فإما إن كان
~~قبل الطلاق وإما إن كان بعده فإن كان قبل الطلاق فإن كان الاختلاف في أصل
~~التسمية يجب مهر المثل لأن الواجب الأصلي في باب النكاح هو مهر المثل لأنه
~~قيمة البضع وقيمة الشيء مثله من كل وجه فكان هو العدل وإنما التسمية تقدير
~~لمهر المثل فإذا لم تثبت التسمية لوقوع الاختلاف فيها وجب المصير إلى
~~الموجب الأصلي وإن كان الاختلاف في قدر المسمى ms1423 أو جنسه أو نوعه أو صفته
~~فالمهر لا يخلو إما أن يكون دينا وإما أن يكون عينا فإن كان دينا فإما أن
~~يكون من الأثمان المطلقة وهي الدراهم والدنانير وإما إن كان من المكيلات
~~والموزونات والمذروعات الموصوفة في الذمة فإن كان من الأثمان المطلقة
~~فاختلفا في قدره بأن قال الزوج تزوجتك على ألف درهم وقالت المرأة تزوجتني
~~على ألفين أو قال الزوج تزوجتك على مائة دينار وقالت المرأة على مائتي
~~دينار تحالفا ويبدأ بيمين الزوج فإن نكل أعطاها ألفين وإن حلف تحلف المرأة
~~فإن نكلت أخذت ألفا وإن حلفت يحكم لها بمهر المثل إن كان مهر مثلها مثل ما
~~قالت أو أكثر فلها ما قالت وإن كان مهر مثلها مثل ما قال الزوج أو أقل فلها
~~ما قال وإن كان مهر مثلها أقل مما قالت وأكثر مما قال فلها مهر مثلها
# وهذا قول أبي حنيفة ومحمد
# وقال أبو يوسف لا يتحالفان والقول قول الزوج في هذا كله إلا أن يأتي
~~بمستنكر جدا
# والحاصل أن أبا حنيفة ومحمدا يحكمان مهر المثل وينهيان الأمر إليه وأبو
~~يوسف لا يحكمه بل يجعل القول قول الزوج مع يمينه إلا أن يأتي بشيء مستنكر
~~وقد اختلف في تفسير المستنكر قيل هو أن يدعي أنه تزوجها على أقل من عشرة
~~دراهم
# وهذا التفسير يروى عن أبي يوسف رحمه الله لأن هذا القدر مستنكر شرعا إذ
~~لا مهر في الشرع أقل من عشرة
# وقيل هو أن يدعى أنه تزوجها على مالا يزوج مثلها به عادة وهذا يحكى عن
~~أبي الحسن لأن ذلك مستنكر عرفا وهو الصحيح من التفسير لأنهما اختلفا في
~~مقدار المهر المسمى وذلك اتفاق منهما على أصل المهر المسمى وما دون العشرة
~~لم يعرف مهرا في الشرع بلا خلاف بين أصحابنا
# وقد روي عن أبي يوسف في المتبايعين إذا اختلفا في مقدار الثمن والسلعة
~~هالكة أن القول قول المشتري ما لم يأت بشيء مستنكر
# وجه قول أبي يوسف أن القول قول المنكر في الشرع والمنكر ms1424 هو الزوج لأن
~~المرأة تدعي عليه زيادة مهر وهو ينكر ذلك فكان القول قوله مع يمينه كما في
~~سائر المواضع والدليل عليه أن المتعاقدين في باب الإجارة إذا اختلفا في
~~مقدار المسمى لا يحكم أجر ( ( ( بأجر ) ) ) المثل بل يكون القول قول
~~المستأجر مع يمينه لما قلنا كذا هذا
# ولهما أن القول في الشرع والعقل قول من يشهد له الظاهر والظاهر يشهد لمن
~~يوافق قوله مهر المثل لأن الناس في العادات الجارية يقدرون المسمى بمهر
~~المثل ويبنونه عليه لا برضا الزوج بالزيادة عليه والمرأة وأولياؤها لا
~~يرضون بالنقصان عنه فكانت التسمية تقديرا لمهر المثل وبناء عليه فكان
~~الظاهر شاهدا لمن يشهد له مهر المثل فيحكم مهر المثل فإن كان ألفين فلها
~~ذلك لأن الظاهر شاهد لها وإن كان أكثر من ألفين لا يزاد عليه لأنها رضيت
~~بالنقصان وإن كان مهر مثلها ألفا فلها ألف لأن الظاهر شاهد للزوج وإن كان
~~أقل من ذلك لا ينقص عن ألف لأن الزوج رضي بالزيادة وإن كان مهر مثلها أكثر
~~مما قال وأقل مما قالت فلها مهر المثل لأنه هو الواجب الأصلي وإنما التسمية
~~تقدير له لما قلنا فلا يعدل عنه إلا عند ثبوت التسمية وصحتها فإذا لم يثبت
~~لوقوع الاختلاف وجب الرجوع إلى الموجب الأصلي وتحكيمه وإنما يتحالفان لأن
~~كل واحد منهما مدعى ( ( ( مدع ) ) ) من وجه ومنكر من وجه
# أما الزوج فلأن المرأة تدعي عليه زيادة ألف وهو منكر وأما المرأة فلأن
~~الزوج يدعي عليها تسليم النفس عند تسليم الألف إليها وهي تنكر فكان كل واحد
~~منهما مدعيا من وجه ومنكرا من وجه فيتحالفان لقوله واليمين على من أنكر
~~ويبدأ بيمين الزوج لأنه أشد إنكارا أو أسبق إنكارا من المرأة لأنه منكر قبل
~~تسليم النفس وبعده ولا إنكار من المرأة بعد تسليم النفس وقبل التسليم هو
~~أسبق إنكارا لأن المرأة تقبض المهر أولا ثم تسلم نفسها فتطالبه بأداء المهر
~~إليها وهو ينكر فكان هو أسبق إنكارا فكانت البداية بالتحليف منه أولى لما
~~قلنا في ms1425 اختلاف المتبايعين
# ذكر الكرخي التحالف في هذه الفصول الثلاثة وأنكر الجصاص التحالف إلا في
~~فصل واحد وهو ما إذا لم يشهد مهر المثل لدعواهما بأن كان مهر مثلها أكثر
~~مما قال الزوج وأقل مما قالت المرأة وكذا في الجامع الصغير PageV02P305 لم
~~يذكر التحالف إلا في هذا الفصل
# وجهه أن الحاجة إلى التحالف فيما لا شهادة للظاهر فإذا كان مهر المثل مثل
~~ما يدعيه أحدهما كان الظاهر شاهدا له فلا حاجة إلى التحالف والظاهر لا يشهد
~~لأحدهما في الثالث فتقع الحاجة إلى التحالف
# وجه ما ذكره الكرخي أن مهر المثل لا يثبت إلا بعد سقوط اعتبار التسمية
~~والتسمية لايسقط اعتبارها إلا بالتحالف لأن الظاهر لا يكون حجة على الغير
~~فتقع الحاجة إلى التحالف ثم إذا وجب التحالف وبدىء ( ( ( وبدئ ) ) ) بيمين
~~الزوج فإن نكل يقضي عليه بألفين لأن النكول حجة يقضي بها في باب الأموال
~~بلا خلاف بين أصحابنا ولا خيار للزوج وهو أن يعطيها مكان الدراهم دنانير
~~لأن تسمية الألفين قد تثبت بالنكول لأنه بمنزلة الإقرار ومن شأن المسمى أن
~~لا يكون للزوج العدول عنه إلى غيره إلا برضا المرأة وإن حلف تحلف المرأة
~~فإن نكلت لم يقض على الزوج إلا بالألف ولا خيار له لما قلنا في نكول الزوج
~~وإن حلفت يحكم مهر المثل فإن كان مهر مثلها ألفا قضى لها على الزوج بألف
~~ولا خيار له لأن تسمية الألف قد تثبت بتصادقهما فيمنع الخيار
# وإن كان مهر مثلها ألفين قضى لها بألفين وله الخيار في أخذ الألفين دون
~~الآخر لثبوت تسمية أحد الألفين بتصادقهما دون الآخر وإن كان مهر مثلها ألفا
~~وخمسمائة قضى لها بألف وخمسمائة ولا خيار له في قدر الألف بتصادقهما وله
~~الخيار في قدر الخمسمائة لأنه لم تثبت تسمية هذا القدر فكان سبيلها سبيل
~~مهر المثل فكان له الخيار فيها ولا يفسخ العقد بعد التحالف في قول عامة
~~العلماء
# وقال ابن أبي ليلى يفسخ كما في البيع لأن كل واحد منهما عقد لا يجوز بغير
~~بدل ms1426
# ولنا الفرق بين البيع والنكاح وهو أنه لما سقط اعتبار التسمية في باب
~~البيع يبقى البيع بلا ثمن والبيع بلا ثمن بيع فاسد واجب الرفع رفعا للفساد
~~وذلك بالفسخ بخلاف النكاح فإن ترك التسمية أصلا في النكاح لا يوجب فساده
~~فسقوط اعتباره بجهالة المسمى بالتعارض أولى فلا حاجة إلى الفسخ فهو الفرق
~~هذا إذا لم يقم لأحدهما بينة فأما إذا قامت لأحدهما بينة فإنه يقضي ببينته
~~لأنها قامت على أمر جائز الوجود ولا معارض لها فتقبل ولا يحكم مهر المثل
~~لأنه تحكيمه ضروري ولا ضرورة عند قيام البينة ولا خيار للزوج لأن التسمية
~~تثبت بالبينة وإنها تمنع الخيار وإن أقاما جميعا البينة فإن كان مهر مثلها
~~ألف درهم يقضي ببينتها لأنها تظهر زيادة ألف فكانت مظهرة وبينة الزوج لم
~~تظهر شيئا لأنها قامت على ألف والألف كان ظاهرا بتصادقهما أو نقول بينة
~~المرأة أكثر إظهارا فكان القضاء بها أولى ولا خيار للزوج في الألفين لأن
~~تسمية أحد الألفين تثبت بتصادقهما وتسمية الآخر تثبت بالبينة والتسمية تمنع
~~الخيار
# وإن كان مهر مثلها ألفين فقد اختلف المشايخ فيه قال بعضهم يقضي ببينتها
~~أيضا لأنها تظهر زيادة ألف لم تكن ظاهرة بتصادقهما وإن كانت ظاهرة بشهادة
~~مهر المثل لكن هذا الظاهر لا يكون حجة على الغير ألا ترى أنه لا يقضي به
~~بدون اليمين أو البينة وتصادقهما حجة بنفسه فكانت ببينتها ( ( ( بينتها ) )
~~) هي المظهرة أو كانت أكثر إظهارا وبينة الزوج ليست بمظهرة لأن الألف كان
~~ظاهرا بتصادقهما أو هي أقل إظهارا فكان القضاء ببينتها أولى
# وقال بعضهم يقضي ببينة الزوج لأن بينة الزوج تظهر حظ ( ( ( حط ) ) )
~~الألف عن مهر المثل وذلك ألفان لثبوت الألفين بشهادة مهر المثل فيظهر حط عن
~~مهر المثل بشهادته وبينتها لا تظهر شيئا لأن أحد الألفين كان ظاهرا
~~بتصادقهما والآخر كان ظاهرا بشهادة مهر المثل أو يظهر صفة التعيين للألفين
~~لأن الثابت بشهادة مهر المثل أو يظهر صفة التعيين لهما وبينته مظهرة للأصل
~~فكان القضاء ببينته أولى وإن كان ms1427 مهر مثلها ألفا وخمسمائة بطلت البينتان
~~للتعارض لأن مهر المثل لا يشهد لأحدهما فكانت كل واحدة منهما مظهرة وليس
~~القضاء بإحداهما أولى من لأخرى ( ( ( الأخرى ) ) ) فبطلت فبقي الحكم بمهر
~~المثل ولا خيار له في قدر الألف لأن البينتين التحقتا بالعدم للتعارض فبقي
~~هذا القدر مسمى بتصادقهما وله خيار في قدر الخمسمائة لثبوته على وجه مهر
~~المثل
# وكذلك إن كان دينا موصوفا في الذمة بأن تزوجها على مكيل موصوف أو موزون
~~موصوف أو مذروع موصوف
# فاختلفا في قدر الكيل أو الوزن أو الذرع فالاختلاف فيه كالاختلاف في قدر
~~الدراهم والدنانير ولهذا يتحالفان ويحكم مهر المثل في قول أبي حنيفة ومحمد
~~لأن القدر في المكيل والموزون معقود عليه وكذا في المذروع إذا كان في الذمة
~~وإن لم يكن معقودا عليه بل كان جاريا مجرى الصفة إذا كان عينا لأن ما في
~~الذمة غائب مذكور يختلف أصله باختلاف PageV02P306 وصفه فجرى الوصف فيما في
~~الذمة مجرى الأصل ولهذا كان الاختلاف في صفة المسلم فيه موجبا للتحالف فكان
~~اختلافهما في الوصف بمنزلة اختلافهما في الأصل وذلك يوجب التحالف كذا هذا
# وعند أبي يوسف لا يتحالفان والقول قول الزوج مع يمينه وإن كان الاختلاف
~~في جنس المسمى بأن قال الزوج تزوجتك على عبد فقالت على جارية أو قال الزوج
~~تزوجتك على كر شعير فقالت على كر حنطة أو على ثياب هروية أو قال على ألف
~~درهم وقالت على مائة دينارا ( ( ( دينار ) ) ) وفي نوعه كالتركي مع الرومي
~~والدنانير المصرية مع الصورية أو في صفته من الجودة والرداءة فالاختلاف فيه
~~كالاختلاف في العينين إلا الدراهم والدنانير فإن الاختلاف فيهما كالاختلاف
~~في الألف والألفين وإنما كان كذلك لأن كل واحد من الجنسين والنوعين
~~والموصوفين لا يملك إلا بالتراضي بخلاف الدراهم والدنانير فإنهما وإن كانا
~~جنسين مختلفين لكنهما في باب مهر المثل يقضي من جنس الدراهم والدنانير فجاز
~~أن يستحق المائة دينار من غير تراض بخلاف العبد لأن مهر المثل لا يقضي من
~~جنسه فلم يجز أن يملك من غير ms1428 تراض فيقضي بقدر قيمته
# هذا إذا كان المهر دينا فأما إذا كان عينا فإن اختلفا في قدره فإن كان
~~مما يتعلق العقد بقدره بأن تزوجها على طعام بعينه فاختلفا في قدره فقال
~~الزوج تزوجتك على هذا الطعام بشرط أنه كر وقالت المرأة تزوجتني عليه بشرط
~~أنه كران فهي مثل الاختلاف في الألف والألفين وإن كان مما لا يتعلق العقد
~~بقدره بأن تزوجها على ثوب بعينه كل ذراع منه يساوي عشرة دراهم فاختلفا فقال
~~الزوج تزوجتك على هذا الثوب بشرط أنه ثمانية أذرع فقالت بشرط أنه عشرة أذرع
~~لا يتحالفان ولا يحكم مهر المثل والقول قول الزوج بالإجماع
# ووجه الفرق بين الطعام والثوب أن القدر في باب الطعام معقود عليه حقيقة
~~وشرعا أما الحقيقة فلأن المعقود عليه عين وذات حقيقة وأما الشرع فإنه إذا
~~اشترى طعاما على أنه عشرة أقفزة فوجده أحد عشر لا يطيب له الفضل والاختلاف
~~في المعقود عليه يوجب التحالف
# فأما القدر في باب الثوب وإن كان من أجزاء الثوب حقيقة لكنه جار مجرى
~~الوصف وهو صفة الجودة شرعا لأنه يوجب صفة الجودة لغيره من الأجزاء ألا ترى
~~أن من اشترى ثوبا على أنه عشرة أذرع فوجده أحد عشر طاب له للفضل ( ( (
~~الفضل ) ) ) والاختلاف في صفة المعقود عليه إذا كان عينا لا يوجب للتحالف (
~~( ( التحالف ) ) ) كما إذا اختلفا في صفة الجودة في العين
# والأصل أن ما يوجب فوات بعضه نقصانا في البقية فهو جار مجرى الصفة وما لا
~~يوجب فوات بعضه نقصانا في الباقي لا يكون جاريا مجرى الصفة وإن اختلفا في
~~جنسه وعينه كالعبد والجارية بأن قال الزوج تزوجتك على هذا العبد وقالت
~~المرأة على هذه الجارية فهو مثل الاختلاف في الألف والألفين إلا في فصل
~~واحد وهو ما إذا كان مهر مثلها مثل قيمة الجارية أو أكثر فلها قيمة الجارية
~~لا عينها لأن تمليك الجارية لا يكون إلا بالتراضي ولم يتفقا على تمليكها
~~فلم يوجد الرضا من صاحب الجارية بتمليكها فتعذر التسليم فيقضي بقيمتها
~~بخلاف ما ms1429 إذا اختلفا في الدراهم أو الدنانير فقال الزوج تزوجتك على ألف
~~درهم وقالت المرأة على مائة دينار إن الاختلاف فيه كالاختلاف في الألف
~~والألفين على معنى أن مهر مثلها إن كان مثل مائة دينار أو أكثر فلها المائة
~~دينار لما مر أن مهر المثل يقضي من جنس الدراهم والدنانير فلا يشترط فيه
~~التراضي بخلاف العبد فإن مهر المثل لا يقضي من جنسه فلا يجوز أن يملك من
~~غير مرضاة ( ( ( مراضاة ) ) ) ولا يكون لها أكثر من قميتها ( ( ( قيمتها )
~~) ) وإن كان مهر مثلها أكثر من قميتها ( ( ( قيمتها ) ) ) لأنها رضيت بهذا
~~القدر وما كان القول فيه أي من العين قول الزوج فهلك فاختلفا في قدر قيمته
~~فالقول فيه قول الزوج أيضا لأن المسمى مجمع عليه فكانت القيمة دينا عليه
~~والاختلاف إذا وقع في قدر الدين فالقول قول المديون كما في سائر الديون هذا
~~كله إذا اختلفا قبل الطلاق ولو اختلفا بعد الطلاق فإن كان بعد الدخول أو
~~قبل الدخول بعد الخلوة فالجواب في الفصول كلها كالجواب فيما لو اختلفا حال
~~قيام النكاح لأن الطلاق بعد الدخول أو قبل الدخول بعد الخلوة مما لا يوجب
~~سقوط مهر المثل وإن كان قبل الدخول بها وقبل الخلوة فإن كان المهر دينا
~~فاختلفا في الألف والألفين فالقول قول الزوج ويتنصف ما يقول الزوج
# كذا ذكر في كتاب النكاح والطلاق ولم يذكر الاختلاف
# كذا ذكر الطحاوي أنه يتنصف ما يقول الزوج ولم يذكر الخلاف
# وذكر الكرخي وحكى الإجماع فقال PageV02P307 لها نصف الألف في قولهم
# وذكر محمد في الجامع الصغير وقال ينبغي أن يكون القول قول المرأة إلى
~~متعة مثلها والقول قول الزوج في الزيادة على قياس قول أبي حنيفة
# ووجهه إن المسمى لم يثبت لوقوع الاختلاف فيه والطلاق قبل الدخول في نكاح
~~لا تسمية فيه يوجب المتعة ويحكم متعة مثلها لأن المرأة ترضى بذلك والزوج لا
~~يرضى بالزيادة فكان القول قوله في الزيادة والصحيح هو الأول لأنه لا سبيل
~~إلى تحكيم مهر المثل ههنا لأن مهر المثل لا ms1430 يثبت في الطلاق قبل الدخول
~~فتعذر تحكيمه فوجب إثبات المتيقن وهو نصف الألف ومتعة مثلها لا تبلغ ذلك
~~عادة فلا معنى لتحكيم المتعة على إقرار الزوج بالزيادة
# وقيل لا خلاف بين الروايتين في الحقيقة وإنما اختلف الجواب لاختلاف وضع
~~المسألة فوضع المسألة في كتاب النكاح في الألف والألفين ولا وجه لتحكيم
~~المتعة لأن الزوج أقر لها بخمسمائة وهي تزيد على متعة مثلها عادة فقد أقر
~~الزوج لها بمتعة مثلها وزيادة فكان لها ذلك ووضعها في الجامع الكبير في
~~العشرة والمائة بأن قال الزوج تزوجتك على عشرة دراهم وقالت المرأة تزوجتني
~~على مائة درهم ومتعة مثلها عشرون ففي هذه الصورة يكون الزوج مقرا لها بخمسة
~~دراهم وذلك أقل من متعة مثلها عادة فكان لها متعة مثلها
# وإن كان المهر عينا كما في مسألة العبد والجارية فلها المتعة إلا أن يرضى
~~الزوج أن يأخذ نصف الجارية بخلاف ما إذا اختلفا في الألف والألفين لأن نصف
~~الألف هناك ثابتة بيقين لاتفاقهما على تسمية الألف فكان القضاء بنصفها حكما
~~بالمتيقن والملك في نصف الجارية ليس بثابت بيقين لأنهما لم يتفقا على تسمية
~~أحدهما فلم يمكن القضاء بنصف الجارية إلا باختيارهما فإذا لم يوجد سقط
~~البدلان فوجب الرجوع إلى المتعة هذا إذا كان الاختلاف في حياة الزوجين فإن
~~كان في حياة أحدهما بعد موت الآخر بينه وبين ورثة الميت فكذلك الجواب أن
~~القول قول المرأة إلى تمام مهر مثلها إن كانت حية وقول ورثتها إن كانت ميتة
~~والقول قول الزوج وورثته في الزيادة عندهما وعند أبي يوسف القول قول ورثة
~~الزوج إلا أن يأتوا بشيء مستنكر
# وإن كان الاختلاف بين ورثة الزوجين فإن اختلفوا في أصل التسمية وكونها
~~فقد قال أبو حنيفة لا أقضى بشيء حتى تقوم البينة على أصل التسمية وعندهما
~~يقضي بمهر المثل كما في حال الحياة
# وجه قولهما أن التسمية إذا لم تثبت لاختلافهما وجب مهر المثل بالعقد
~~فيبقى بعد موتهما كالمسمى وصار كأنه تزوجها ولم يسم لها مهرا ثم ماتا
# وجواب ms1431 أبي حنيفة هناك أنه لا يقضي بشيء حتى تقوم البنية ( ( ( البينة ) )
~~) على التسمية
# أما قولهما إن مهر المثل يجب بالعقد عند عدم التسمية فالجواب عنه من
~~وجهين أحدهما أنه وجب لكنه لم يبق إذ المهر لا يبقى بعد موت الزوجين عادة
# وهذا قول أبي حنيفة في المسألة بل الظاهر هو الاستيفاء والإبراء هذا هو
~~العادة بين الناس فلا يثبت البقاء إلا بالبينة
# والثاني لئن سلمنا أنه بقي لكنه تعذر القضاء به لأن موضوع المسألة عند
~~التقادم وعند التقادم لا يدري ما حالها ومهر المثل يقدر بحالها فيتعذر
~~التقدير على أن اعتبار مهرها بمهر مثل نساء عشيرتها فإذا ماتا فالظاهر موت
~~نساء عشيرتها فلا يمكن التقدير
# وجه قول أبي حنيفة في هذه المسألة مشكل ولو اختلفت الورثة في قدر المهر
~~فالقول قول ورثة الزوج عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف القول قول ورثة الزوج
~~إلا أن يأتوا بشيء مستنكر جدا
# وعند محمد القول قول ورثة المرأة إلى قدر مهر مثلها كما في حال الحياة
# ولو بعث الزوج إلى امرأته شيئا فاختلفا فقالت المرأة هو هدية وقال الزوج
~~هو من المهر فالقول قول الزوج إلا في الطعام الذي يؤكل لأن الزوج هو المملك
~~فكان أعرف بجهة تمليكه فكان القول قوله إلا فيما يكذبه الظاهر وهو الطعام
~~الذي يؤكل لأنه لا يبعث مهرا عادة
#
# | فصل ومما يتصل بهذا اختلاف الزوجين في متاع البيت
# ولا بينة لأحدهما
# وجملة الكلام فيه أن الاختلاف في متاع البيت إما أن يكون بين الزوجين في
~~حال حياتهما وإما أن يكون بين ورثتهما بعد وفاتهما وإما أن يكون في حال
~~حياة أحدهما وموت الآخر فإن كان في حال حياتهما فإما أن يكون في حال قيام
~~النكاح وإما أن يكون بعد زواله بالطلاق فإن كان في حال قيام النكاح فما كان
~~يصلح للرجال كالعمامة والقلنسوة والسلاح وغيرها فالقول فيه قول الزوج لأن
~~الظاهر شاهد له وما يصلح للنساء مثل الخمار والملحفة والمغزل ونحوها فالقول
~~فيه قول الزوجة لأن الظاهر شاهد ms1432 لها PageV02P308 وما يصلح لهما جميعا
~~كالدراهم والدنانير والعروض والبسط والحبوب ونحوها فالقول فيه قول الزوج
~~وهذا قول أبي حنيفة ومحمد
# وقال أبو يوسف
# القول قول المرأة إلى قدر جهاز مثلها في الكل والقول قول الزوج في الباقي
# وقال زفر في قول المشكل بينهما نصفان
# وفي قول آخر وهو قول مالك والشافعي الكل بينهما نصفان
# وقال ابن أبي ليلى القول قول الزوج في الكل إلا في ثياب بدن المرأة وقال
~~الحسن القول قول المرأة في الكل إلا في ثياب بدن الرجل
# وجه قول الحسن أن يد المرأة على ما في داخل البيت أظهر منه في يد الرجل
~~فكان الظاهر لها شاهدا إلا في ثياب بدن الرجل لأن الظاهر يكذبها في ذلك
~~ويصدق الزوج
# وجه قول ابن أبي ليلى أن الزوج أخص بالتصرف فيما في البيت فكان الظاهر
~~شاهدا له إلا في ثياب بدنها فإن الظاهر يصدقها فيه ويكذب الرجل وجه قول زفر
~~أن يد كل واحد من الزوجين إذا كانا حرين ثابتة على ما في البيت فكان الكل
~~بينهما نصفين وهو قياس قوله إلا أنه خص المشكل بذلك في قول لأن الظاهر يشهد
~~لأحدهما في المشكل
# وجه قول أبي يوسف أن الظاهر يشهد للمرأة إلى قدر جهاز مثلها لأن المرأة
~~لا تخلو عن الجهاز عادة فكان الظاهر شاهدا لها في ذلك القدر فكان القول في
~~هذا القدر قولها والظاهر يشهد للرجل في الباقي فكان القول قوله في الباقي
# وجه قولهما إن يد الزوج على ما في البيت أقوى من يد المرأة لأن يده يد
~~متصرفة ويدها يد حافظة ويد التصرف أقوى من يد الحفظ كاثنين يتنازعان في
~~دابة وأحدهما راكبها والآخر متعلق بلجامها أن الراكب أولى ألا أن فيما يصلح
~~لها عارض هذا الظاهر ما هو أظهر منه فسقط اعتباره
# وإن اختلفا بعد ما طلقها ثلاثا أو بائنا فالقول قول الزوج لأنها صارت
~~أجنبية بالطلاق فزالت يدها والتحقت بسائر الأجانب
# هذا إذا اختلف الزوجان قبل الطلاق أو بعده فأما إذا ماتا ms1433 فاختلف ورثتهما
~~فالقول قول ورثة الزوج في قول أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف القول قول
~~ورثة المرأة إلى قدر جهاز مثلها وقول ورثة الزوج في الباقي لأن الوارث يقوم
~~مقام المورث فصار كأن المورثين اختلفا بأنفسهما وهما حيان
# وإن مات أحدهما واختلف الحي وورثة الميت فإن كان الميت هو المرأة فالقول
~~قول الزوج عند أبي حنيفة ومحمد لأنها لو كانت حية لكان القول قوله فبعد
~~الموت أولى وعند أبي يوسف القول قول ورثتها إلى قدر جهاز مثلها وإن كان
~~الميت هو الزوج فالقول قولها عند أبي حنيفة في المشكل وعند أبي يوسف في قدر
~~جهاز مثلها وعند محمد القول قول ورثة الزوج
# وجه قولهما ظاهر لأن الوارث قائم مقام المورث ولأبي حنيفة أن المتاع كان
~~في يدهما في حياتهما لأن الحرة من أهل الملك واليد فينبغي أن يكون بينهما
~~نصفين كما قال زفر لأن يد الزوج كانت أقوى فسقطت يدها بيد الزوج فإذا مات
~~الزوج فقد زال المانع فظهرت يدها على المتاع
# ولو طلقها في مرضه ثلاثا أو بائنا فمات ثم اختلفت هي وورثة الزوج فإن مات
~~بعد انقضاء العدة فالقول قول ورثة الزوج لأن القول قول الزوج في المشكل بعد
~~الطلاق فكان القول قول ورثته بعده أيضا وإن مات قبل انقضاء العدة فالقول
~~قولها عند أبي حنيفة في المشكل وعند أبي يوسف في قدر جهاز مثلها
# وعند محمد القول قول ورثة الزوج لأن العدة إذا كانت قائمة كان النكاح
~~قائما من وجه فصار كما لو مات الزوج قبل الطلاق وبقيت المرأة وهناك القول
~~قولها عند أبي حنيفة في المشكل
# وعند أبي يوسف في قدر جهاز مثلها وعند محمد القول قول ورثة الزوج كذا
~~ههنا
# هذا كله إذا كان الزوجان حرين أو مملوكين أو مكاتبين فأما إذا كان أحدهما
~~حرا والآخر مملوكا أو مكاتبا فعند أبي حنيفة القول قول الحر
# وعندهما إن كان المملوك محجورا فكذلك وأما إذا كان مأذونا أو مكاتبا
~~فالجواب فيه وفيما إذا كانا حرين سواء ms1434
# وجه قولهما أن المكاتب في ملك اليد بمنزلة الحر بل هو حر يدا ولهذا كان
~~أحق بمكاسبة وكذا المأذون المديون فصار كما لو اختلفا وهما حران
# ولأبي حنيفة أن كل واحد منهما مملوك أما المأذون فلا شك فيه وكذا المكاتب
~~لأنه عبد ما بقي عليه درهم على لسان رسول الله صلى الله عليه وسلم والعبد
~~اسم للمملوك والمملوك لا يكون من أهل الملك فلا تصلح يده دليلا على الملك
~~فلا تصلح معارضة ليد الحر فبقيت يده دليل الملك من غير معارض بخلاف الحرين
~~ولو كان الزوج حرا والمرأة أمة أو مكاتبة أو مدبرة أو أم ولد فأعتقت ثم
~~اختلفا في متاع البيت فما أحدثا من الملك قبل العتق فهو PageV02P309 للزوج
~~لأنه حدث في وقت لم تكن المرأة فيه من أهل الملك وما أحدثا من الملك بعد
~~العتق فالجواب فيه وفي الحرين سواء
# ولو كان الزوج مسلما والمرأة ذمية فالجواب فيه كالجواب في الزوجين
~~المسلمين لأن الكفر لا ينافي أهلية الملك بخلاف الرق وكذا لو كان البيت
~~ملكا لأحدهما لا يختلف الجواب لأن العبرة لليد لا للملك
# هذا كله إذا لم تقر المرأة أن هذا المتاع اشتراه لي زوجي فإن أقرت بذلك
~~سقط قولها
# لأنها أقرت بالملك ( ( ( بذلك ) ) ) لزوجها
# ثم ادعت الانتقال فلا يثبت الانتقال إلا بدليل وقد مرت المسألة
#
# | فصل ومنها الكفاءة
# في إنكاح غير الأب والجد من الأخ والعم ونحوهما الصغير والصغيرة وفي
~~إنكاح الأب والجد اختلاف أبي حنيفة مع صاحبيه وأما الطوع فليس بشرط لجواز
~~النكاح عندنا خلافا للشافعي فيجوز نكاح المكره عندنا وعنده لا يجوز وهذه من
~~مسائل كتاب الإكراه وكذلك الجد ليس من شرائط جواز النكاح حتى يجوز نكاح
~~الهازل لأن الشرع جعل الجد والهزل في باب النكاح سواء
# قال النبي صلى الله عليه وسلم ثلاث جدهن جد وهزلهن جد الطلاق والعتاق
~~والنكاح وكذلك العمد عندنا حتى يجوز نكاح الخاطىء وهو الذي يسبق على لسانه
~~كلمة النكاح من غير قصده وعند الشافعي شرط والصحيح قولنا لأن ms1435 الثابت بالخطأ
~~ليس إلا القصد وأنه ليس بشرط لجواز النكاح بدليل نكاح الهازل وكذلك الحل
~~أعنى كونه حلالا غير محرم أو كونها حلالا غير محرمة ليس بشرط لجواز النكاح
~~عندنا وعند الشافعي شرط حتى يجوز نكاح المحرمة ( ( ( المحرم ) ) ) والمحرمة
~~عندنا لكن لا يحل وطؤها في حال الإحرام وعنده لا يجوز
# وجه قوله إن الجماع من محظورات الإحرام فكذا النكاح لأنه سبب داع إلى
~~الجماع ولهذا حرمت الدواعي على المحرم كما حرم عليه الجماع
# ولنا ما روى عن عبد الله بن عباس رضي الله عنهما أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم تزوج ميمونة رضي الله عنها وهو حرام وأدنى ما يستدل بفعل النبي
~~صلى الله عليه وسلم هو الجواز ولا يعارض هذا ما روى زيد بن الأصم أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم تزوج ميمونة وهو حلال بسرف وأجمعوا على أنه ما
~~تزوجها إلا مرة واحدة فيقع التعارض لأن الأخذ برواية ابن عباس رضي الله
~~عنهما أولى لوجهين أحدهما أنه يثبت أمرا عارضا وهو الإحرام إذ الحل أصل
~~والإحرام عارض فتحمل رواية زيد على أنه بني الأمر على الأصل وهو الحل
~~تحسينا للظن بالروايتين فكان راوي الإحرام معتمدا على حقيقة الحال وراوي
~~الحل بانيا الأمر على الظاهر فكانت رواية من اعتمد حقيقة الحال أولى ولهذا
~~رجحنا قول الجارح على المزكي كذا هذا
# والثاني أن عبد الله بن عباس رضي الله عنهما أفقه وأتقن من زيد والترجيح
~~بفقه الراوي وإتقانه ترجيح صحيح على ما عرف في أصول الفقه ولأن المعاني
~~التي لها حسن النكاح في غير حال الإحرام موجودة في حال الإحرام فكان الفرق
~~بين الحالين في الحكم مع وجود المعنى الجامع بينهما مناقضة وما ذكره من
~~المعنى يبطل بنكاح الحائض والنفساء فإنه جائز بالإجماع وإن كان النكاح سببا
~~داعيا إلى الجماع والله عز وجل أعلم
#
# | فصل ثم كل نكاح جاز بين المسلمين وهو الذي استجمع شرائط الجواز
# التي وصفناها فهو جائز بين أهل الذمة وأما ما فسد بين المسلمين ms1436 من
~~الأنكحة فإنها منقسمة في حقهم منها ما يصح ومنها ما يفسد وهذا قول أصحابنا
~~الثلاثة وقال زفر كل نكاح فسد في حق المسلمين فسد في حق أهل الذمة حتى لو
~~أظهروا النكاح بغير شهود يعترض عليهم ويحملون على أحكامنا وإن لم يرفعوا
~~إلينا وكذا إذا أسلموا يفرق بينهما عنده وعندنا لا يفرق بينهما وإن تحاكما
~~إلينا أو أسلما بل يقران عليه
# وجه قولهم أنهم لما قبلوا عقد الذمة فقد التزموا أحكامنا ورضوا بها ومن
~~أحكامنا أنه لا يجوز النكاح بغير شهود ولهذا لم يجز نكاحهم المحارم في حكم
~~الإسلام ولأن تحريم النكاح بغير شهود في شريعتنا ثبت بخطاب الشرع على سبيل
~~العموم بقوله لا نكاح إلا بشهود والكفار مخاطبون بشرائع هي حرمات في الصحيح
~~من الأقوال فكانت حرمة النكاح بغير شهود ثابتة في حقهم
# ولنا أنهم كانوا يتدينون النكاح بغير شهود والكلام فيه ونحن أمرنا بتركهم
~~وما يدينون إلا ما استثنى من عقودهم كالزنا وهذا غير مستثنى منها
~~PageV02P310 فيصح في حقهم كما يصح منهم تملك الخمر والخنزير وتمليكهما فلا
~~يعترض عليهم كما لا يعترض في الخمر والخنزير ولأن الشهادة ليست بشرط بقاء
~~النكاح على الصحة بدليل أنه لا يبطل بموت الشهود فلا يجوز أن يكون شرط
~~ابتداء العقد في حق الكافر لأن في الشهادة معنى العبادة قال الله تعالى
~~@QB@ وأقيموا الشهادة لله @QE@ فلا يؤاخذ الكافر بمراعاة هذا الشرط في
~~العقد ولأن نصوص الكتاب العزيز مطلقة عن شرط الشهادة والتقييد بالشهادة في
~~نكاح المسلم ثبت بدليل فمن ادعى التقييد بها في حق الكافر يحتاج إلى الدليل
# وأما قوله أنهم بالذمة التزموا أحكام الإسلام فنعم لكن جواز أنكحتهم بغير
~~شهود من أحكام الإسلام وقوله تحريم النكاح بغير شهود عام ممنوع بل هو خاص
~~في حق المسلمين لوجود المخصص لأهل الذمة وهو عمومات الكتاب ولو تزوج ذمي
~~ذمية في عدة من ذمي جاز النكاح في قول أبي حنيفة وهذا والنكاح بغير شهود
~~سواء عندنا حتى لا يعترض عليهما بالتفريق وإن ترافعا إلينا ms1437 ولو أسلما يقران
~~على ذلك وقال أبو يوسف ومحمد وزفر والشافعي النكاح فاسد يفرق بينهما
# وجه قولهم على نحو ما ذكرنا لزفر في النكاح بغير شهود وهو أنهم بقبول
~~الذمة التزموا أحكامنا ومن أحكامنا المجمع عليها فساد نكاح المعتدة ولأن
~~الخطاب بتحريم نكاح المعتدة عام قال تعالى @QB@ ولا تعزموا عقدة النكاح حتى
~~يبلغ الكتاب أجله @QE@ والكفار مخاطبون بالحرمات وكلام أبي حنيفة على نحو
~~ما تقدم أيضا لأن في ديانتهم عدم وجوب العدة والكلام فيه فلم يكن هذا نكاح
~~المعتدة في اعتقادهم ونحن أمرنا بأن نتركهم وما يدينون
# وكذا عمومات النكاح من الكتاب العزيز والسنة مطلقة عن هذه الشريطة أعني
~~الخلو عن العدة وإنما عرف شرطا في نكاح المسلمين بالإجماع وقوله عز وجل
~~@QB@ ولا تعزموا عقدة النكاح حتى يبلغ الكتاب أجله @QE@ خطاب للمسلمين أو
~~يحمل عليه عملا بالدلائل كلها صيانة لها عن التناقض ولأن العدة فيها معنى
~~العبادة وهي حق الزوج أيضا من وجه قال الله تعالى @QB@ فما لكم عليهن من
~~عدة تعتدونها @QE@ فمن حيث هي عبادة لا يمكن إيجابها على الكافرة لأن
~~الكفار لا يخاطبون بشرائع هي عبادات أو قربات وكذا من حيث هي حق الزوج لأن
~~الكافر لا يعتقده حقا لنفسه بخلاف المسلم إذا تزوج كتابية في عدة من مسلم
~~أنه لا يجوز لأن المسلم يعتقد العدة حقا واجبا فيمكن الإيجاب لحقه إن كان
~~لا يمكن لحق الله تعالى من حيث هي عبادة ولهذا قلنا إنه ليس للزوج المسلم
~~أن يجبر امرأته الكافرة على الغسل من الجنابة والحيض والنفاس لأن الغسل من
~~باب القربة وهي ليست مخاطبة بالقربات وله أن يمنعها من الخروج من البيت لأن
~~الإسكان حقه
# وأما نكاح المحارم والجمع بين خمس نسوة والجمع بين الأختين فقد ذكر
~~الكرخي أن ذلك كله فاسد في حكم الإسلام بالإجماع لأن فساد هذه الأنكحة في
~~حق المسلمين ثبت لفساد قطيعة الرحم وخوف الجور في قضاء الحقوق من النفقة
~~والسكنى والكسوة وغير ذلك
# وهذا المعنى لا يوجب الفصل بين المسلم والكافر ms1438 إلا أنه مع الحرمة والفساد
~~لا يتعرض لهم قبل المرافعة وقبل الإسلام ولأنهم دانوا ذلك ونحن أمرنا أن
~~نتركهم وما يدينون كما لا يتعرض لهم في عبادة غير الله تعالى
# وإن كانت محرمة
# وإذا ترافعا إلى القاضي فالقاضي يفرق بينهما كما يفرق بينهما بعد الإسلام
~~لأنهما إذا ترافعا فقد تركا ما داناه ورضيا بحكم الإسلام ولقوله تعالى @QB@
~~فإن جاؤوك ( ( ( جاءوك ) ) ) فاحكم بينهم @QE@
# وأما إذا لم يترافعا ولم يوجد الإسلام أيضا فقد قال أبو حنيفة ومحمد
~~إنهما يقران على نكاحهما ولا يعترض عليهما بالتفريق
# وقال أبو يوسف يفرق بينهما الحاكم إذا علم ذلك سواء ترافعا إلينا أو لم
~~يترافعا ولو رفع أحدهما دون الآخر قال أبو حنيفة لا يعترض عليهما ما لم
~~يترافعا جميعا
# وقال محمد إذا رفع أحدهما يفرق بينهما
# أما الكلام في المسألة الأولى فوجه قول أبي يوسف ظاهر قوله تعالى @QB@
~~وأن احكم بينهم بما أنزل الله ولا تتبع أهواءهم @QE@ أمر رسول الله أن يحكم
~~بينهم بما أنزله مطلقا عن شرط المرافعة وقد أنزل سبحانه وتعالى حرمة هذه
~~الأنكحة فيلزم الحكم بها مطلقا ولأن الأصل في الشرائع هو العموم في حق
~~الناس كافة إلا أنه تعذر تنفيذها في دار الحرب لعدم الولاية وأمكن في دار
~~الإسلام فلزم التنفيذ فيها وكان النكاح فاسدا والنكاح الفاسد زنا من وجه
~~فلا يمكنون منه كما لا يمكنون من الزنا في دار الإسلام ولأبي حنيفة ومحمد
~~قوله تعالى @QB@ فإن جاؤوك ( ( ( جاءوك ) ) ) فاحكم بينهم أو أعرض عنهم
~~@QE@ والآية حجة له في المسألتين جميعا
# أما في المسألة الأولى فلأنه شرط المجيء للحكم عليهم وأثبت PageV02P311
~~سبحانه وتعالى التخيير بين الحكم والإعراض إلا أنه قام الدليل على نسخ
~~التخيير ولا دليل على نسخ شرط المجيء فكان حكم الشرط باقيا ويحمل المطلق
~~على المقيد لتعزر ( ( ( لتعذر ) ) ) العمل بهما وإمكان جعل المقيد بيانا
~~للمطلق
# وأما في المسألة الثانية فلأنه سبحانه وتعالى شرط مجيئهم للحكم عليهم
~~فإذا جاء أحدهما دون الآخر فلم يوجد الشرط وهو مجيئهم فلا يحكم بينهم
# وروى أن ms1439 رسول الله كتب إلى مجوس هجر إما أن تذروا الربا أو تأذنوا بحرب
~~من الله ورسوله ولم يكتب إليهم في أنكحتهم شيئا
# ولو كان التفريق مستحقا قبل المرافعة لكتب به كما كتب بترك الربا
# وروي أن المسلمين لما فتحوا بلا ( ( ( بلاد ) ) ) فارس لم ( ( ( ولم ) )
~~) يتعرضوا لأنكحتهم وما روى أن عمر رضي الله عنه كتب أن يفرق بينهم وبين
~~أمهاتهم لا يكاد يثبت لأنه لو ثبت لنقل على طريق الاستفاضة لتوفر الوداعي (
~~( ( الدواعي ) ) ) إلى نقلها فلما لم ينقل دل أنه لم يثبت أو يحمل على أنه
~~كتب ثم رجع عنه ولم يعمل به ولأن ترك التعرض والإعراض ثبت حقا لهما فإذا
~~رفع أحدهما فقد أسقط حق نفسه فبقي حق الآخر
# وجه قول محمد أنه لما رفع أحدهما فقد رضي بحكم الإسلام فيلزم إجراء حكم
~~الإسلام في حقه فيتعدى إلى الآخر كما إذا أسلم أحدهما إلا أن أبا حنيفة
~~يقول الرضا بالحكم ليس نظير الإسلام بدليل أنه لو رضي ثم رجع عنه قبل الحكم
~~عليه لم يلزمه بحكم الإسلام وبعدما أسلم لا يمكنه أن يأبى الرضا بأحكام
~~الإسلام وإذا لم يكن ذلك أمرا لازما ضروريا فلا يتعدى إلى غيره وجعل رضاه
~~في حق الغير كالعدم بخلاف الإسلام وذكر القاضي الإمام أبو زيد أن نكاح ( (
~~( إنكاح ) ) ) المحارم صحيح فيما بينهم في قول أبي حنيفة بدليل أن الذمي
~~إذا تزوج بمحارمه ودخل بها لم يسقط إحصانه عنده حتى لو قذفه إنسان بالزنا
~~بعدما أسلم يحد قاذفه عنده
# ولو كان النكاح فاسدا لسقط إحصائه ( ( ( إحصانه ) ) ) لأن الدخول في
~~النكاح الفاسد يسقط الإحصان كما في سائر الأنكحة الفاسدة
# وكذلك لو ترافعا إلينا فطلبت المرأة النفقة فإن القاضي يقضي بالنفقة في
~~قول أبي حنيفة فدل أن نكاح المحارم وقع صحيحا فيما بينهم في حكم الإسلام
# واتفقوا على أنه لو تزوج حربي أختين في عقدة واحدة أو على التعاقب ثم
~~فارق إحداهما قبل الإسلام ثم أسلم أن نكاح الباقية صحيح ومعلوم أن الباقي
~~غير الثابت
# ولو وقع نكاحها ms1440 فاسدا حال وقوعه لما أقر عليه بعد الإسلام
# وكذلك لو تزوج خمسا في عقد متفرقة ثم فارق الأولى منهن ثم أسلم بقي نكاح
~~الأربع على الصحة ولو وقع فاسدا من الأصل لما انقلب صحيحا بالإسلام بل كان
~~يتأكد الفساد فثبت أن هذه الأنكحة وقعت صحيحة في حقهم في حكم الإسلام ثم
~~يفرق بينهما بعد الإسلام لأنه لا صحة لها في حق المسلمين
# ولو طلق الذمي امرأته ثلاثا أو خالعها ثم قام عليها كقيامه عليها قبل
~~الطلاق يفرق بينهما وإن لم يترافعا لأن العقد قد بطل بالطلقات الثلاث
~~وبالخلع لأنه يدين بذلك فكان إقراره على قيامه عليها إقرارا على الزنا وهذا
~~لا يجوز
# ولو تزوج ذمي ذمية على أن لا مهر لها وذلك في دينهم جائز صح ذلك ولا شيء
~~لها في قول أبي حنيفة سواء دخل بها أو لم يدخل بها طلقها أو مات عنها أسلما
~~أو أسلم أحدهما
# وعند أبي يوسف ومحمد لها مهر مثلها ثم إن طلقها بعد الدخول أو بعد الخلوة
~~بها أو مات عنها تأكد ذلك وإن طلقها قبل الدخول بها أو قبل الخلوة سقط مهر
~~المثل ولها المتعة كالمسلمة ولو تزوج حربي حربية في دار الحرب على أن لا
~~مهر لها جاز ذلك ولا شيء لها في قولهم جميعا والكلام في الجانبين على نحو
~~ما ذكرنا في المسائل المتقدمة هما يقولان إن حكم الإسلام قد لزم الزوجين
~~الذميين لالتزامهما أحكامنا ومن أحكامنا أنه لا يجوز النكاح من غير مال
~~بخلاف الحربيين لأنهما ما التزما أحكامنا وأبو حنيفة يقول إن في ديانتهم
~~جواز النكاح بلا مهر ونحن أمرنا بأن نتركهم وما يدينون إلا فيما وقع
~~الاستثناء في عقودهم كالربا وهذا لم يقع الاستثناء عنه فلا نتعرض لهم ويكون
~~جائزا في حقهم في حكم الإسلام كما يجوز لهم في حكم الإسلام تملك الخمور
~~والخنازير وتمليكها
# هذا إذا تزوجها وبقي المهر فأما إذا تزوجها وسكت عن تسميته بأن تزوجها
~~ولم يسم لها مهرا فلها مهر المثل في ظاهر ms1441 رواية الأصل فإنه ذكر في الأصل أن
~~الذمي إذا تزوج ذمية بميتة أو دم أو بغير شيء أن النكاح جائز ولها مهر
~~مثلها
# فظاهر قوله أو بغير شيء يشعر بالسكوت عن التسمية لا بالنفي فيدل على وجوب
~~مهر المثل حال السكوت عن التسمية ففرق أبو حنيفة بين السكوت وبين النفي
# وحكي عن الكرخي أنه قال قياس قول أبي حنيفة أنه PageV02P312 لا فرق بين
~~حالة السكوت وبين النفي ووجهه أنه لما جاز النكاح في ديانتهم بمهر وبغير
~~مهر لم يكن في نفس العقد ما يدل على التزام المهر فلا بد لوجوبه من دليل
~~وهو التسمية ولم توجد فلا يجب بخلاف نكاح المسلمين لأنه لا جواز له بدون
~~المهر فكان ذلك العقد التزاما للمهر
# ووجه الفرق بين السكوت وبين النفي على ظاهر الرواية أنه لما سكت عن تسمية
~~المهر لم تعرف ديانته النكاح بلا مهر فيجعل إقدامه على النكاح إلتزاما
~~للمهر كما في حق المسلمين وإذا نفى المهر نصا دل أنه يدين النكاح ويعتقده
~~جائزا بلا مهر فلا يلزمه حكم نكاح أهل الإسلام بل يترك وما يدينه فهو الفرق
~~ثم ما صلح مهرا في نكاح المسلمين فإنه يصلح مهرا في نكاح أهل الذمة لا شك
~~فيه لأنه لما جاز نكاحنا عليه كان نكاحهم عليه أجوز وما لا يصلح مهرا في
~~نكاح المسلمين لا يصلح مهرا في نكاحهم أيضا إلا الخمر والخنزير لأن ذلك مال
~~متقوم في حقهم بمنزلة الشاة والخل في حق المسلمين فيجوز أن يكون مهرا في
~~حقهم في حكم الإسلام فإن تزوج ذمي ذمية على خمر أو خنزير ثم أسلما أو أسلم
~~أحدهما فإن كان الخمر والخنزير بعينه ولم يقبض فليس لها إلا العين وإن كان
~~بغير عينه بأن كان في الذمة فلها في الخمر القيمة وفي الخنزير مهر مثلها
~~وهو قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف لها مهر مثلها سواء كان بعينه أو بغير
~~عينه وقال محمد لها القيمة سواء كان بعينه أو بغير عينه ولا خلاف في أن ms1442
~~الخمر والخنزير إذا كان دينا في الذمة ليس لها غير ذلك
# وجه قولهما في أنه لا يجوز أن يكون لها العين أن الملك في العين وإن ثبت
~~لها قبل الإسلام لكن في القبض معنى التمليك لأنه مؤكد للملك لأن ملكها قبل
~~القبض واه غير متأكد ألا ترى أنه لو هلك عند الزوج كان الهلاك عليه وكذا لو
~~تعيب وبعد القبض كان ذلك كله عليها فثبت أن الملك قبل القبض غير متأكد فكان
~~القبض مؤكد ( ( ( مؤكدا ) ) ) للملك والتأكيد إثبات من وجه فكان القبض
~~تمليكا من وجه والمسلم منهي عن ذلك ولهذا لو اشترى ذمي من ذمي خمرا ثم
~~أسلما أو أسلم أحدهما قبل القبض ينتقض البيع ولأبي حنيفة أن المرأة تملك
~~المهر قبل القبض ملكا تاما إذ الملك نوعان ملك رقبة وملك يد وهو ملك التصرف
~~ولا شك أن ملك الرقبة ثابت لها قبل القبض وكذلك ملك التصرف لأنها تملك
~~التصرف في المهر قبل القبض من كل وجه فلم يبق إلا صورة القبض والمسلم غير
~~منهي عن صورة قبض الخمر والخنزير وإقباضهما كما إذا غصب مسلم من مسلم خمرا
~~أن الغاصب يكون مأمورا بالتسليم والمغصوب منه يكون مأذونا له في القبض وكذا
~~الذمي إذا غصب منه الخمر ثم أسلم وكمسلم أودعه الذمي خمرا ثم أسلم الذمي أن
~~له أن يأخذ الخمر من المودع يبقى هذا القدر وهو أنه دخل المهر في ضمانها
~~بالقبض لكن هذا لا يوجب ثبوت ملك لها لما ذكرنا أن ملكها تام قبل القبض مع
~~ما أن دخوله في ضمانها أمر عليها فكيف يكون ملكا لها بخلاف المبيع فإن ملك
~~الرقبة وإن كان ثابتا قبل القبض فملك التصرف لم يثبت وإنما يثبت بالقبض
~~وفيه معنى التمليك والتملك والإسلام يمنع من ذلك هذا إذا كانا عينين فإن
~~كانا دينين فليس لها إلا العين بالإجماع لأن الملك في هذه العين التي
~~تأخذها ما كان ثابتا لها بالعقد بل كان ثابتا في الدين في الذمة وإنما يثبت
~~الملك في هذا المعين ms1443 بالقبض والقبض تملك من وجه والمسلم ممنوع من ذلك
# وجه قول أبي يوسف أن الإسلام لما منع القبض والقبض حكم العقد جعل كأن
~~المنع كان ثابتا وقت العقد فيصار إلى مهر المثل كما لو كانا عند العقد
~~مسلمين
# وجه قول محمد أن العقد وقع صحيحا والتسمية في العقد قد صحت إلا أنه تعذر
~~التسليم بسبب الإسلام لما في التسليم من التمليك من وجه على ما بينا
~~والمسلم ممنوع من ذلك فيوجب القيمة كما لهو هلك المسمى قبل القبض وأبو
~~حنيفة يوجب القيمة في الخمر لما قاله محمد وهو القياس في الخنزير أيضا إلا
~~أنه استحسن في الخنزير أيضا وأوجب مهر المثل لأن الخنزير حيوان ومن تزوج
~~امرأة على حيوان في الذمة يخير بين تسليمه وبين تسليم قيمة الوسط منه بل
~~القيمة هي الأصل في التسليم لأن الوسط يعرف بها على ما ذكرنا فيما تقدم
~~فكان إيفاء قيمة الخنزير بعد الإسلام حكم إيفاء الخنزير من وجه ولا سبيل
~~إلى إيفاء العين بعد الإسلام فلا سبيل إلى إيفاء القيمة بخلاف الخمر لأن
~~قيمتها لم تكن واجبة قبل الإسلام
# ألا ترى أنه لوجاء الزوج بالقيمة لا تجبر المرأة على القبول فلم يكن
~~لبقائها حكم بقاء الخمر من وجه لذلك افترقا هذا كله إذا لم يكن المهر
~~مقبوضا قبل الإسلام فإن كان مقبوضا فلا شيء PageV02P313 للمرأة لأن الإسلام
~~متى ورد والحرام مقبوض يلاقيه بالعفو لأن الملك قد ثبت على سبيل الكمال
~~بالعقد والقبض في حال الكفر فلا يثبت بعد الإسلام ملك وإنما يوجد دوام
~~الملك والإسلام لا ينافيه كمسلم تخمر عصيره أنه لا يؤمر بإبطال ملكه فيها
~~وكما في نزول تحريم الربا
# وروى أن رسول الله لما دخل مكة أبطل من الربا ما لم يقبض ولم يتعرض لما
~~قبض بالفسخ وهو أحد تأويلات قوله عز وجل @QB@ يا أيها الذين آمنوا اتقوا
~~الله وذروا ما بقي من الربا إن كنتم مؤمنين @QE@ أمر سبحانه بترك ما بقي من
~~الربا والأمر بترك ما بقي من الربا هو ms1444 النهي عن قبضه والله عزوجل الموفق
# ولو تزوجها على ميتة أو دم ذكر في الأصل أن لها مهر مثلها وذكر في الجامع
~~الصغير أنه لا شيء لها منهم ووفق بين الروايتين فحمل ما ذكره في الأصل على
~~الذميين
# وما ذكره في الجامع على الحربيين ومنهم من جعل في المسألة روايتين وجه
~~رواية الأصل أنه لما تزوجها على الميتة والدم فلم يرض باستحقاق بضعها إلا
~~ببدل وقد تعذر استحقاق المسمى لأنه ليس بمال في حق أحد فكان لها مهر المثل
~~كالمسلمة
# وجه رواية الجامع الصغير أنها لما رضيت بالميتة مع أنها ليست بمال كان
~~ذلك منها دلالة الرضا باستحقاق بضعها بغير عوض أصلا كما إذا تزوجها على أن
~~لا مهر لها والله عز وجل أعلم
#
# | فصل ثم كل عقد إذا عقده الذمي كان فاسدا
# فإذا عقده الحربي كان فاسدا أيضا لأن المعنى المفسد لا يوجب الفصل بينهما
~~وهو ما ذكرنا فيما تقدم ولو تزوج كافر بخمس نسوة أو بأختين ثم أسلم فإن كان
~~تزوجهن في عقدة واحدة فرق بينه وبينهن وإن كان تزوجهن في عقد متفرقة صح
~~نكاح الأربع وبطل نكاح الخامسة وكذا في الأختين يصح نكاح الأولى وبطل نكاح
~~الثانية وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف وقال محمد يختار من الخمس أربعا ومن
~~الأختين واحدة سواء تزوجهن في عقدة واحدة أو في عقد استحسانا وبه أخذ
~~الشافعي احتج محمد بما روي أن غيلان أسلم وتحته عشر نسوة فأمره رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أن يختار أربعا منهن
# وروي أن قيس بن الحارث أسلم وتحته ثمان نسوة فأمره رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أن يختار منهن أربعا
# وروى أن فيروز الديلمي أسلم وتحته أختان فخيره رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ولم يستفسر أن نكاحهن كان دفعة واحدة أو على الترتيب ولو كان الحكم
~~يختلف لاستفسر فدل أن حكم الشرع فيه هو التخيير مطلقا
# ولأبي حنيفة وأبي يوسف أن الجمع محرم على المسلم والكافر جميعا لأن حرمته
~~ثبتت لمعنى ms1445 معقول وهو خوف الجور في إيفاء حقوقهن والإفضاء إلى قطع الرحم
~~على ما ذكرنا فيما تقدم وهذا المعنى لا يوجب الفصل بين المسلم والكافر إلا
~~أنه لا يتعرض لأهل الذمة مع قيام الحرمة لأن ذلك ديانتهم وهو غير مستثنى من
~~عهودهم وقد نهينا عن التعرض لهم عن مثله بعد إعطاء الذمة وليس لنا ولاية
~~التعرض لأهل الحرب فإذا أسلم فقد زال المانع فلا يمكن من استيفاء الجمع بعد
~~الإسلام فإذا كان تزوج الخمس في عقدة واحدة فقد حصل نكاح كل واحدة منهن
~~جميعا إذ ليست إحداهن بأولى من الأخرى والجمع محرم وقد زال المانع من
~~التعرض فلا بد من الاعتراض بالتفريق
# وكذلك إذا تزوج الأختين في عقدة واحدة لأن نكاح واحدة منهما جعل جمعا إذ
~~ليست إحداهما بأولى من الأخرى والإسلام يمنع من ذلك ولا مانع من التفريق
~~فيفرق فأما إذا كان تزوجهن على الترتيب في عقد متفرقة فنكاح الأربع منهن
~~وقع صحيحا لأن الحر يملك التزوج بأربع نسوة مسلما كان أو كافرا ولم يصح
~~نكاح الخامسة لحصوله جمعا فيفرق بينهما بعد الإسلام
# وكذلك إذا كان تزوج الأختين في عقدتين فنكاح الأولى وقع صحيحا إذ لا مانع
~~من الصحة وبطل نكاح الثانية لحصوله جمعا فلا بد من التفريق بعد الإسلام
# وأما الأحاديث ففيها إثبات الاختيار للزوج المسلم لكن ليس فيها أن له أن
~~يختار ذلك بالنكاح الأول أو بنكاح جديد فاحتمل أنه أثبت له الاختيار لتجدد
~~العقد عليهن ويحتمل أنه أثبت له الاختيار ليمسكهن بالعقد الأول فلا يكون
~~حجة مع الاحتمال مع ما أنه قد روى أن ذلك قبل تحريم الجمع فإنه روى في
~~الخبر أن غيلان أسلم وقد كان تزوج في الجاهلية
# وروي عن مكحول أنه قال كان ذلك قبل نزول الفرائض وتحريم الجمع ثبت بسورة
~~النساء الكبرى وهي PageV02P314 مدنية
# وروى أن فيروز لما هاجر إلى النبي صلى الله عليه وسلم قال له إن تحتي
~~أختين فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم ارجع فطلق إحداهما ومعلوم أن
~~الطلاق ms1446 إنما يكون في النكاح الصحيح فدل أن ذلك العقد وقع صحيحا في الأصل
~~فدل أنه كان قبل تحريم الجمع ولا كلام فيه
# وعلى هذا الخلاف إذا تزوج الحربي بأربع نسوة ثم سبى هو وسبين معه أن عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف يفرق بينه وبين الكل سواء تزوجهن في عقدة واحدة أو في
~~عقد متفرقة لأن نكاح الأربع وقع صحيحا لأنه كان حرا وقت النكاح والحر يملك
~~التزوج بأربع نسوة مسلما كان أو كافرا إلا أنه تعذر الاستيفاء بعد
~~الاسترقاق لحصول الجمع من العبد في حال البقاء بين أكثر من اثنتين والعبد
~~لا يملك الاستيفاء فيقع جمعا بين الكل ففرق بينه وبين الكل ولا يخير فيه
~~كما إذا تزوج رضيعتين فأرضعتهما امرأة بطل نكاحهما ولا يخير
# كذا هذا
# وعند محمد يخير فيه فيختار اثنتين منهن كما يخير الحر في أربع نسوة من
~~نسائه ولو كان الحربي تزوج أما وبنتا ثم أسلم فإن كان تزوجهما في عقدة
~~واحدة فنكاحهما باطل وإن كان تزوجهما متفرقا فنكاح الأولى جائز ونكاح
~~الأخرى باطل في قول أبي حنيفة وأبي يوسف كما قالا في الجمع بين الخمس
~~والجمع بين الأختين
# وقال محمد نكاح البنت هو الجائز سواء تزوجهما في عقدة واحدة أو في عقدتين
~~ونكاح الأم باطل لأن مجرد عقد الأم لا يحرم البنت وهذا إذا لم يكن دخل
~~بواحدة منهما ولو أنه كان دخل بهما جميعا فنكاحهما جميعا باطل بالإجماع لأن
~~مجرد الدخول يوجب التحريم سواء دخل بالأم أو بالبنت ولو لم يدخل بالأولى
~~ولكن دخل بالثانية فإن كانت الأولى بنتا والثانية أما فنكاحهما جميعا باطل
~~بالإجماع لأن نكاح البنت يحرم الأم والدخول بالأم يحرم البنت ولو كان دخل
~~بإحداهما فإن كان دخل بالأولى ثم تزوج الثانية فنكاح الأولى جائز ونكاح
~~الثانية باطل بالإجماع
# ولو تزوج الأم أولا ولم يدخل بها ثم تزوج البنت ودخل بها فنكاحهما جميعا
~~باطل في قول أبي حنيفة وأبي يوسف إلا أنه يحل له أن يتزوج بالبنت ولا يحل
~~له أن ms1447 يتزوج بالأم وعند محمد نكاح البنت هو الجائز وقد دخل بها وهي امرأته
~~ونكاح الأم باطل
#
# | فصل وأما شرائط اللزوم
# فنوعان في الأصل نوع هو شرط وقوع النكاح لازما ونوع هو شرط بقائه على
~~اللزوم
# أما الأول فأنواع منها أن يكون الولي في إنكاح الصغير والصغيرة هو الأب
~~أو ( ( ( والجد ) ) ) الجد فإن كان غير الأب والجد من الأولياء كالأخ والعم
~~لا يلزم النكاح حتى يثبت لهما الخيار بعد البلوغ وهذا قول أبي حنيفة ومحمد
# وعند أبي يوسف هذا ليس بشرط ويلزم نكاح غير الأب والجد من الأولياء حتى
~~لا يثبت لهما الخيار
# وجه قول أبي يوسف أن هذا النكاح صدر من ولي فيلزم كما إذا صدر عن الأب
~~والجد وهذا لأن ولاية الإنكاح ولاية نظر في حق المولى عليه فيدل ثبوتها على
~~حصول النظر وهذا يمنع ثبوت الخيار لأن الخيار لو ثبت إنما يثبت لنفي الضرر
~~ولا ضرر فلا يثبت الخيار ولهذا لم يثبت في نكاح الأب والجد كذا هذا
# ولهما ما روي أن قدامة بن مظعون زوج بنت أخيه عثمان بن مظعون من عبد الله
~~بن عمر رضي الله عنه فخيرها رسول الله صلى الله عليه وسلم بعد البلوغ
~~فاختارت نفسها حتى روي أن ابن عمر قال إنها انتزعت مني بعدما ملكتها وهذا
~~نص في الباب ولأن أصل القرابة إن كان يدل على أصل النظر لكونه دليلا على
~~أصل الشفقة فقصورها يدل على قصور النظر لقصور الشفقة بسبب بعد القرابة فيجب
~~اعتبار أصل القرابة بإثبات أصل الولاية واعتبار القصور بإثبات الخيار
~~تكميلا للنظر وتوفيرا في حق الصغير بتلافي التقصير لو وقع ولا يتوهم
~~التقصير في إنكاح الأب والجد لوفور شفقتهما لذلك لزم إنكاحهما ولم يلزم
~~إنكاح الأخ والعم على أن القياس في إنكاح الأب والجد أن لا يلزم إلا أنهم
~~استحسنوا في ذلك لما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لما تزوج عائشة
~~رضي الله عنها وبلغت لم يعلمها بالخيار بعد البلوغ ولو كان الخيار ثابتا
~~لها ms1448 وذلك حقها لا علمها به وهل يلزم إذا زوجها الحاكم ذكر في الأصل ما يدل
~~على أنه لا يلزم فإنه قال إذا زوجها غير الأب والجد فلها الخيار والحاكم
~~غير الأب والجد هكذا قول محمد أن لها الخيار
# وروى خالد بن صبيح المروزي عن أبي حنيفة أنه لا خيار لها
# وجه هذه الرواية أن ولاية الحاكم أعم من ولاية الأخ والعم لأنه يملك
~~التصرف في النفس والمال جميعا فكانت ولايته شبيهة بولاية PageV02P315 الأب
~~والجد وولايتهما ملزمة كذلك ولاية الحاكم
# وجه رواية الأصل أن ولاية الأخ والعم أقوى من ولاية الحاكم بدليل أنهما
~~يتقدمان عليه حتى لا يزوج الحاكم مع وجودهما ثم ولايتهما غير ملزمة فولاية
~~الحاكم أولى
# وإذا ثبت الخيار لكل واحد منهما وهو اختيار النكاح أو الفرقة فيقع الكلام
~~بعد هذا في موضعين أحدهما في بيان وقت ثبوت الخيار والثاني في بيان ما يبطل
~~به الخيار أما الأول فالخيار يثبت بعد البلوغ لا قبله حتى لو رضيت بالنكاح
~~قبل البلوغ لا يعتبر ويثبت الخيار بعد البلوغ لأن أهلية الرضا تثبت بعد
~~البلوغ لا قبله فيثبت الخيار بعد البلوغ لا قبله
# وأما الثاني فما يبطل به الخيار نوعان نص ودلالة
# أما النص فهو صريح الرضا بالنكاح نحو أن تقول رضيت بالنكاح واخترت النكاح
~~أو أجزته وما يجري هذا المجرى فيبطل خيار الفرقة ويلزم النكاح
# وأما الدلالة فنحو السكوت من البكر عقيب البلوغ لأن سكوت البكر دليل
~~الرضا بالنكاح لما ذكرنا فيما تقدم أن البكر لغلبة حيائها تستحي عن إظهار
~~الرضا بالنكاح
# فأما سكوت الثيب فإن كان وطئها قبل البلوغ فبلغت وهي ثيب فسكتت عقيب
~~البلوغ فلا يبطل به الخيار لأنها لا تستحي عن إظهار الرضا بالنكاح عادة لأن
~~بالثيابة قل حياؤها فلا يصح سكوتها دليلا على الرضا بالنكاح فلا يبطل
~~خيارها إلا بصريح الرضا بالنكاح أو بفعل أو بقول يدل على الرضا نحو التمكين
~~من الوطء وطلب المهر والنفقة وغير ذلك
# وكذا سكوت الغلام بعد البلوغ لأن الغلام لا يستحي ms1449 عن إظهار الرضا بالنكاح
~~إذ ذاك دليل الرجولية فلا يسقط خياره إلا بنص كلامه أو بما يدل على الرضا
~~بالنكاح من الدخول بها وطلب التمكن منها وإدرار النفقة عليها ونحو ذلك ثم
~~العلم بالنكاح شرط بطلان الخيار من طريق الدلالة حتى لو لم تكن عالمة
~~بالنكاح لا يبطل الخيار لأن بطلان الخيار لوجود الرضا منها دلالة والرضا
~~بالشيء قبل العلم به لا يتصور إذ هو استحسان الشيء ومن لم يعلم بشيء كيف
~~يستحسنه فإذا كانت عالمة بالنكاح ووجد منها دليل الرضا بالنكاح بطل خيارها
~~ولا يمتد هذا الخيار إلى آخر المجلس بل يبطل بالسكوت من البكر بخلاف خيار
~~العتق وخيار المخيرة لأن التخيير هناك وجد من العبد وهو الزوج أو المولى
~~أما في الزوج فظاهر وكذا في المولى لأن الخيار يثبت بالعتق والعتق حصل
~~بإعتاقه والتخيير من العبد تمليك فيقتضي جوابا في المجلس فيمتد إلى آخر
~~المجلس كخيار القبول في البيع بخلاف خيار البلوغ لأنه ما ثبت بصنع العبد بل
~~بإثبات الشرع فلم يكن تمليكا فلا يمتد إلى آخر المجلس وإن لم تكن عالمة
~~بالنكاح فلها الخيار حين تعلم بالنكاح
# ثم خيار البلوغ يثبت للذكر والأنثى وخيار العتق لا يثبت إلا للمعتقة لأن
~~خيار البلوغ يثبت لقصور الولاية وذا لا يختلف بالذكورة والأنوثة وخيار
~~العتق ثبت لزيادة الملك عليها بالعتق وذا يختص بها وكذا خيار البلوغ للذكر
~~والأنثى إذا كانت الأنثى ثيبا لا يبطل بالقيام عن المجلس وخيار العتق
~~والمخيرة يبطل والفرق على نحو ما ذكرنا من خيار البكر وخيار العتق وخيار
~~المخيرة أن الأول يبطل بالسكوت والثاني لا يبطل
# وأما العلم بالخيار فليس بشرط والجهل به ليس بعذر لأن دار الإسلام دار
~~العلم بالشرائع فيمكن الوصول إليها بالتعلم فكان الجهل بالخيار في غير
~~موضعه فلا يعتبر ولهذا لا يعذر العوام في دار الإسلام بجهلهم بالشرائع
~~بخلاف خيار العتق فإن العلم بالخيار هناك شرط والجهل به عذر
# وإن كان دار الإسلام دار العلم بالشرائع والأحكام لأن الوصول إليها ليس
~~من ms1450 طريق الضرورة بل بواسطة التعلم والأمة لا تتمكن من التعلم لأنها لا
~~تتفرغ لذلك لاشتغالها بخدمة مولاها بخلاف الحرة
# ثم إذا اختار أحدهما الفرقة فهذه الفرقة لا تثبت إلا بقضاء القاضي بخلاف
~~خيار العتق فإن المعتقة إذا اختارت نفسها تثبت الفرقة بغير قضاء القاضي
# وجه الفرق أن أصل النكاح ههنا ثابت وحكمه نافذ وإنما الغائب وصف الكمال
~~وهو صفة اللزوم فكان الفسخ من أحد الزوجين رفع الأصل بفوات الوصف وفوات
~~الوصف لا يوجب رفع الأصل لما فيه من جعل الأصل تبعا للوصف وليس له هذه
~~الولاية وبه حاجة إلى ذلك فلا بد من رفعه إلى من له الولاية العامة وهو
~~القاضي ليرفع النكاح دفعا لحاجة الصغير الذي بلغ ونظرا له بخلاف خيار العتق
~~( ( ( المعتق ) ) ) لأن الملك ازداد عليها بالعتق ولها أن لا ترضى بالزيادة
~~فكان لها أن تدفع الزيادة ولا يمكن دفعها إلا PageV02P316 باندفاع ما كان
~~ثابتا فيندفع الثابت ضرورة دفع الزيادة وهذا يمكن إذ ليس بعض الملك تابعا
~~لبعض فلا تقع الحاجة إلى قضاء القاضي ونظير الفصلين الرد بالعيب قبل القبض
~~وبعده أن الأول يثبت بدون قضاء القاضي والثاني لا يثبت عند عدم التراضي
~~منهما إلا بقضاء القاضي والله عز وجل أعلم
# ولو زوج ابنته ابن أخيه فلا خيار لها بالإجماع لأن النكاح صدر عن الأب
~~وأما ابن الأخ فله الخيار في قول أبي حنيفة ومحمد لصدور النكاح عن العم
# وعند أبي يوسف لا خيار له والمسألة قد مرت
# ولو أعتق أمته ثم زوجها وهي صغيرة فلها خيار البلوغ لأن ولاية الولاء دون
~~ولاية القرابة فلما ثبت الخيار ثمة فلأن يثبت ههنا أولى ولو زوجها ثم
~~أعتقها وهي صغيرة فلها إذا بلغت خيار العتق لا خيار البلوغ لأن النكاح
~~صادفها وهي رقيقة
#
# | فصل ومنها كفاءة الزوج في إنكاح المرأة الحرة البالغة
# العاقلة نفسها من غير رضا الأولياء بمهر مثلها فيقع الكلام في هذا الشرط
~~في أربعة مواضع أحدها في بيان أن الكفاءة في باب النكاح هل هي شرط لزوم ms1451
~~النكاح في الجملة أم لا والثاني في بيان النكاح الذي الكفاءة من شرط لزومه
~~والثالث في بيان ما تعتبر فيه الكفاءة والرابع في بيان من يعتبر له الكفاءة
# أما الأول فقد قال عامة العلماء إنها شرط وقال الكرخي ليست بشرط أصلا وهو
~~قول مالك وسفيان الثوري والحسن البصري واحتجوا بما روي أن أبا طيبة خطب إلى
~~بني بياضة فأبوا أن يزوجوه فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم أنكحوا أبا
~~طيبة إن لا تفعلوا تكن فتنة في الأرض وفساد كبير
# وروى أن بلالا رضي الله عنه خطب إلى قوم من الأنصار فأبوا أن يزوجوه فقال
~~له رسول الله صلى الله عليه وسلم قل لهم إن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يأمركم أن تزوجوني أمرهم رسول الله صلى الله عليه وسلم بالتزويج عند عدم
~~الكفاءة ولو كانت معتبرة لما أمر لأن التزويج من غير كفء غير مأمور به وقال
~~صلى الله عليه وسلم ليس لعربي على عجمي فضل إلا بالتقوى وهذا نص ولأن
~~الكفاءة لو كانت معتبرة في الشرع كان ( ( ( لكان ) ) ) أولى الأبواب
~~بالاعتبار بها باب الدماء لأنه يحتاط فيه ما لا يحتاط في سائر الأبواب ومع
~~هذا لم يعتبر حتى يقتل الشريف بالوضيع فههنا أولى والدليل عليه أنها لم
~~تعتبر في جانب المرأة فكذا في جانب الزوج
# ولنا ما روى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال لا يزوج النساء إلا
~~الأولياء ولا يزوجن إلا من الأكفاء ولا مهر أقل من عشر دراهم ولأن مصالح
~~النكاح تختل عند عدم الكفاءة لأنها لا تحصل إلا بالاستفراش والمرأة تستنكف
~~عن استفراش غير الكفء وتعير بذلك فتختل المصالح ولأن الزوجين يجري بينهما
~~مباسطات في النكاح لا يبقى النكاح بدون تحملها عادة والتحمل من غير الكفء
~~أمر صعب يثقل على الطباع السليمة فلا يدوم النكاح مع عدم الكفاءة فلزم
~~اعتبارها
# ولا حجة لهم في الحديثين لأن الأمر بالتزويج يحتمل أنه كان ندبا لهم إلى
~~الأفضل وهو اختيار الدين وترك الكفاءة فيما ms1452 سواه والاقتصار عليه وهذا لا
~~يمنع جواز الامتناع وعندنا الأفضل اعتبار الدين والاقتصار عليه ويحتمل أنه
~~كان أمر إيجاب أمرهم بالتزويج منهما مع عدم الكفاءة تخصيصا لهم بذلك كما خص
~~أبا طيبة بالتمكين من شرب دمه صلى الله عليه وسلم وخص خزيمة بقبول شهادته
~~وحده ونحو ذلك ولا شركة في موضع الخصوصية حملنا الحديثين على ما قلنا
~~توفيقا بين الدلائل
# وأما الحديث الثالث فالمراد به أحكام الآخرة إذ لا يمكن حمله على أحكام
~~الدنيا لظهور فضل العربي على العجمي في كثير من أحكام الدنيا فيحمل على
~~أحكام الآخرة وبه نقول والقياس على القصاص غير سديد لأن القصاص شرع لمصلحة
~~الحياة واعتبار الكفاءة فيه يؤدي إلى تفويت هذه المصلحة لأن كل أحد يقصد
~~قتل عدوه الذي لا يكافئه فتفوت المصلحة المطلوبة من القصاص وفي اعتبار
~~الكفاءة في باب النكاح تحقيق المصلحة المطلوبة من النكاح من الوجه الذي
~~بينا فبطل الاعتبار وكذا الاعتبار بجانب المرأة لا يصح أيضا لأن الرجل لا
~~يستنكف عن استفراش المرأة الدنيئة لأن الاستنكاف عن المستفرش لا عن
~~المستفرش والزوج مستفرش فيستفرش الوطىء ( ( ( الوطيء ) ) ) والخشن
#
# | فصل وأما الثاني فالنكاح الذي الكفاءة فيه شرط لزومه هو إنكاح المرأة
~~نفسها
# من غير رضا الأولياء لا يلزم PageV02P317 حتى لو زوجت نفسها من غير كفء
~~من غير رضا الأولياء لا يلزم وللأولياء حق الاعتراض لأن في الكفاءة حقا
~~للأولياء لأنهم ينتفعون بذلك ألا ترى أنهم يتفاخرون بعلو نسب الختن
~~ويتعيرون بدناءة نسبه فيتضررون بذلك فكان لهم أن يدفعوا الضرر عن أنفسهم
~~بالاعتراض كالمشتري إذا باع الشقص المشفوع ثم جاء الشفيع كان له أن يفسخ
~~البيع ويأخذ المبيع بالشفعة دفعا للضرر عن نفسه
# كذا هذا
# ولو كان التزويج برضاهم يلزم حتى لا يكون لهم حق الاعتراض لأن التزويج من
~~المرأة تصرف من الأهل في محل هو خالص حقها وهو نفسها وامتناع اللزوم كان
~~لحقهم المتعلق بالكفاءة فإذا رضوا فقد أسقطوا حق أنفسهم وهم من أهل الإسقاط
~~والمحل قابل للسقوط فيسقط
# ولو رضي به ms1453 بعض الأولياء سقط حق الباقين في قول أبي حنيفة ومحمد وعند أبي
~~يوسف لا يسقط
# وجه قوله إن حقهم في الكفاءة ثبت مشتركا بين الكل فإذا رضي به أحدهم فقد
~~أسقط حق نفسه فلا يسقط حق الباقين كالدين إذا وجب لجماعة فأبرأ بعضهم لا
~~يسقط حق الباقين لما قلنا
# كذا هذا ولأن رضا أحدهم لا يكون أكثر من رضاها فإن زوجت نفسها من غير كفء
~~بغير رضاهم لا يسقط حق الأولياء برضاها فلأن لا يسقط برضى ( ( ( برضا ) ) )
~~أحدهم أولى
# ولهما أن هذا حق واحد لا يتجزأ ثبت بسبب لا يتجزأ وهو القرابة وأسقاط بعض
~~ما لا يتجزأ إسقاط لكله لأنه لا بعض له فإذا أسقط واحد منهم لا يتصور بقاؤه
~~في حق الباقين كالقصاص إذا وجب لجماعة فعفا أحدهم عنه أنه يسقط حق الباقين
~~كذا هذا
# ولأن حقهم في الكفاءة ما ثبت لعينه بل لدفع الضرر
# والتزويج من غير كفء وقع إضرارا بالأولياء من حيث الظاهر وهو ضرر عدم
~~الكفاءة فالظاهر أنه لا يرضى به أحدهم إلا بعد علمه بمصلحة حقيقية هي أعظم
~~من مصلحة الكفاءة وقف هو عليها وغفل عنها الباقون لولاها لما رضي وهي دفع
~~ضرر الوقوع في الزنا على تقدير الفسخ
# وأما قوله الحق ثبت مشتركا بينهم فنقول على الوجه الأول ممنوع بل ثبت لكل
~~واحد منهم على الكمال كأن ليس معه غيره لأن ما لا يتجزأ لا يتصور فيه
~~الشركة كحق القصاص والأمان بخلاف الدين فإنه يتجزأ فتتصور فيه الشركة
~~وبخلاف ما إذا زوجت نفسها من غير كفء بغير رضا الأولياء لأن هناك الحق
~~متعدد فحقها خلاف جنس حقهم لأن حقها في نفسها وفي نفس العقد ولا حق لهم في
~~نفسها ولا في نفس العقد وإنما حقهم في دفع الشين عن أنفسهم وإذا اختلف جنس
~~الحق فسقوط أحدهما لا يوجب سقوط الآخر
# وأما على الوجه الثاني فمسلم لكن هذا الحق ما ثبت لعينه بل لدفع الضرر
~~وفي إبقائه لزوم أعلى الضررين فسقط ضرورة وكذلك الأولياء لو ms1454 زوجوها من غير
~~كفء برضاها يلزم النكاح لما قلنا ولو زوجها أحد الأولياء من غير كفء برضاها
~~من غير رضا الباقين يجوز عند عامة العلماء خلافا لمالك بناء على أن ولاية
~~الإنكاح ولاية مستقلة لكل واحد منهم عندنا وعنده ولاية مشتركة وقد ذكرنا
~~المسألة في شرائط الجواز وهل يلزم قال أبو حنيفة ومحمد يلزم وقال أبو يوسف
~~وزفر والشافعي لا يلزم
# وجه قولهم على نحو ما ذكرنا فيما تقدم أن الكفاءة حق ثبت للكل على الشركة
~~وأحد الشريكين إذا أسقط حق نفسه لا يسقط حق صاحبه كالدين المشترك
# وجه قولهما أن هذا حق واحد لا يتجزأ ثبت بسبب لا يتجزأ ومثل هذا الحق إذا
~~ثبت لجماعة يثبت لكل واحد منهم على الكمال كأن ليس معه غيره كالقصاص
~~والأمان ولأن إقدامه على النكاح مع كمال الرأي برضاها مع التزام ضرر ظاهر
~~بالقبيلة وبنفسه وهو ضرر عدم الكفاءة بلحوق العار والشين دليل كونه مصلحة
~~في الباطن وهو اشتماله على دفع ضرر أعظم من ضرر عدم الكفاءة وهو ضرر عار
~~الزنا أو غيره لولاه لما فعل
# وأما إنكاح الأب والجد الصغير والصغيرة فالكفاءة فيه ليست بشرط للزومه
~~عند أبي حنيفة كما أنها ليست بشرط الجواز عنده فيجوز ذلك ويلزم لصدوره ممن
~~له كمال نظر لكمال الشفقة بخلاف إنكاح الأخ والعم من غير الكفء أنه لا يجوز
~~بالإجماع لأنه ضرر محض على ما بينا في شرائط الجواز وأما إنكاحهما من الكفء
~~فجائز عندنا خلافا للشافعي لكنه غير لازم في قول أبي حنيفة ومحمد وعند أبي
~~يوسف لازم والمسألة قد مرت
#
# | فصل وأما الثالث في بيان ما تعتبر فيه الكفاءة
# فما تعتبر فيه الكفاءة أشياء منها النسب والأصل فيه قول النبي
~~PageV02P318 صلى الله عليه وسلم قريش بعضهم أكفاء لبعض والعرب بعضهم أكفاء
~~لبعض حي بحي وقبيلة بقبيلة والموالي بعضهم أكفاء لبعض رجل برجل لأن التفاخر
~~والتعيير يقعان بالأنساب فتلحق النقيصة بدناءة النسب فتعتبر فيه الكفاءة
~~فقريش بعضهم أكفاء لبعض على اختلاف قبائلهم حتى يكون القرشي ms1455 الذي ليس بها
~~شمي كالتيمي والأموي والعدوي ونحو ذلك كفأ للهاشمي لقوله صلى الله عليه
~~وسلم قريش بعضهم أكفاء لبعض وقريش تشتمل على بني هاشم والعرب بعضهم أكفاء
~~لبعض بالنص ولا تكون العرب كفأ لقريش لفضيلة قريش على سائر العرب ولذلك
~~اختصت الإمامة بهم
# قال النبي صلى الله عليه وسلم الأئمة من قريش بخلاف القرشي أنه يصلح كفأ
~~للهاشمي وإن كان للهاشمي من الفضيلة ما ليس للقرشي لكن الشرع أسقط اعتبار
~~تلك الفضيلة في باب النكاح عرفنا ذلك بفعل رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وإجماع الصحابة رضي الله عنه ( ( ( عنهم ) ) ) فإنه روى أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم زوج ابنته من عثمان رضي الله عنه وكان أمويا لا هاشميا وزوج
~~علي رضي الله عنه ابنته من عمر رضي الله عنه ولم يكن هاشميا بل عدويا
# فدل أن الكفاءة في قريش لا تختص ببطن دون بطن واستثنى محمد رضي الله عنه
~~بيت الخلافة فلم يجعل القرشي الذي ليس بهاشمي كفأ له ولا تكون الموالي
~~أكفاء للعرب لفضل العرب على العجم والموالي بعضهم أكفاء لبعض بالنص وموالي
~~العرب أكفاء لموالي قريش لعموم قوله والموالي بعضهم أكفاء لبعض رجل برجل
# ثم مفاخرة العجم بالإسلام لا بالنسب ومن له أب واحد في الإسلام لا يكون
~~كفأ لمن له آباء كثيرة في الإسلام لأن تمام التعريف بالجد والزيادة على ذلك
~~لا نهاية لها وقيل هذا إذا كان في موضع قد طال عهد الإسلام وامتد فأما إذا
~~كان في موضع كان عهد الإسلام قريبا بحيث لا يعير بذلك ولا يعد عيبا يكون
~~بعضهم كفأ لبعضهم لأن التعيير إذا لم يجبر بذلك ولم يعد عيبا لم يلحق الشين
~~والنقيصة فلا يتحقق الضرر
#
# | فصل ومنها الحرية
# لأن النقص والشين بالرق فوق النقص والشين بدناءة النسب فلا يكون القن
~~والمدبر والمكاتب كفأ للحرة بحال ولا يكون مولى العتاقة كفأ لحرة الأصل
~~ويكون كفأ لمثله
# لأن التفاخر يقع بالحرة الأصلية والتعيير يجري في الحرية العارضة
~~المستفادة بالإعتاق وكذا ms1456 من له أب واحد في الحرية لا يكون كفأ لمن له أبوان
~~فصاعدا في الحرية ومن له أبوان في الحرية لا يكون كفأ لمن له أباء كثيرة في
~~الحرية كما في إسلام الآباء لأن أصل التعريف بالأب وتمامه بالجد وليس وراء
~~التمام شيء وكذا مولى الوضيع لا يكون كفأ لمولاة الشريف حتى لا يكون مولى
~~العرب كفأ لمولاة بني هاشم حتى لو زوجت مولاة بني هاشم نفسها من مولى العرب
~~كان لمعتقها حق الاعتراض لأن الولاء بمنزلة النسب قال النبي صلى الله عليه
~~وسلم الولاء لحمة كلحمة النسب
#
# | فصل ومنها المال
# فلا يكون الفقير كفأ للغنية لأن التفاخر بالمال أكثر من التفاخر بغيره
~~عادة وخصوصا في زماننا هذا ولأن للنكاح تعلقا بالمهر والنفقة تعلقا لازما
~~فإنه لا يجوز بدون المهر والنفقة لازمة ولا تعلق له بالنسب والحرية فلما
~~اعتبرت الكفاءة ثمة فلأن تعتبر ههنا أولى والمعتبر فيه القدرة على مهر
~~مثلها والنفقة ولا تعتبر الزيادة على ذلك حتى أن الزوج إذا كان قادرا على
~~مهر مثلها ونفقتها يكون كفأ لها وإن كان لا يساويها في المال هكذا روي عن
~~أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد في ظاهر الروايات
# وذكر في غير رواية الأصول أن تساويهما في الغنا شرط تحقق الكفاءة في قول
~~أبي حنيفة ومحمد خلافا لأبي يوسف لأن التفاخر يقع في الغنا عادة والصحيح هو
~~الأول لأن الغنا لا ثبات له لأن المال غاد ورائح فلا تعتبر المساواة في
~~الغنا ومن لا يملك مهرا ولا نفقة لا يكون كفأ لأن المهر عوض ما يملك بهذا
~~العقد فلا بد من القدرة عليه وقيام الازدواج بالنفقة فلا بد من القدرة
~~عليها ولأن من لا قدرة له على المهر والنفقة يستحقر ويستهان في العادة كمن
~~له نسب دنيء فتختل به المصالح كما تختل عند دناءة النسب
# وقيل المراد من المهر قدر المعجل عرفا وعادة دون ما في الذمة لأن ما في
~~الذمة يسامح فيه بالتأخير إلى وقت اليسار فلا يطلب به للحال عادة ms1457 والمال
~~غاد ورائح وروي عن أبي يوسف أنه إذا ملك النفقة يكون كفأ وإن لم يملك المهر
# هكذا روى الحسن بن أبي PageV02P319 مالك عنه فإنه روي عنه أنه قال سألت
~~أبا يوسف عن الكفء فقال الذي يملك المهر والنفقة فقلت وإن كان يملك المهر
~~دون النفقة فقال لا يكون كفأ فقلت فإن ملك النفقة دون المهر فقال يكون كفأ
~~وإنما كان كذلك لأن المرء يعد قادرا على المهر بقدرة أبيه عادة ولهذا لم
~~يجز دفع الزكاة إلى ولد الغني إذا كان صغيرا وإن كان فقيرا في نفسه لأنه
~~يعد غنيا بمال أبيه ولا يعد قادرا على النفقة بغنا ( ( ( بغنى ) ) ) أبيه
~~لأن الأب يتحمل المهر الذي على ابنه ولا يتحمل نفقة زوجته عادة
# وقال بعضهم إذا كان الرجل ذا جاه كالسلطان والعالم فإنه يكون كفأ وإن كان
~~لا يملك من المال إلا قدر النفقة لما ذكرنا أن المهر تجري فيه المسامحة
~~بالتأخير إلى وقت اليسار والمال يغدو ويروح وحاجة المعيشة تندفع بالنفقة
#
# | فصل ومنها الدين
# في قول أبي حنيفة وأبي يوسف حتى لو أن امرأة من بنات الصالحين إذا زوجت
~~نفسها من فاسق كان للأولياء حق الاعتراض عندهما لأن التفاخر بالدين أحق من
~~التفاخر بالنسب والحرية والمال والتعيير بالفسق أشد وجوه التعيير
# وقال محمد لا تعتبر الكفاءة في الدين لأن هذا من أمور الآخرة
# والكفاءة من أحكام الدنيا فلا يقدح فيها الفسق إلا إذا كان شيئا فاحشا
~~بأن كان الفاسق ممن يسخر منه ويضحك عليه ويصفع فإن كان ممن يهاب منه بأن
~~كان أميرا قتالا يكون كفأ لأن هذا الفسق لا يعد شينا في العادة فلا يقدح في
~~الكفاءة وعن أبي يوسف أن الفاسق إذا كان معلنا لا يكون كفأ وإن كان مستترا
~~يكون كفأ
#
# | فصل وأما الحرفة
# فقد ذكر الكرخي أن الكفاءة في الحرف والصناعات معتبرة عند أبي يوسف فلا
~~يكون الحائك كفئا للجوهري والصيرفي وذكر أن أبا حنيفة بنى الأمر فيها على
~~عادة العرب أن مواليهم يعملون هذه الأعمال ms1458 لا يقصدون بها الحرف فلا يعيرون
~~بها وأجاب أبو يوسف على عادة أهل البلاد أنهم يتخذون ذلك حرفة فيعيرون
~~بالدنىء ( ( ( بالدنيء ) ) ) من الصنائع فلا يكون بينهم خلاف في الحقيقة
# وكذا ذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي اعتبار الكفاءة في الحرفة ولم
~~يذكر الخلاف فتثبت الكفاءة بين الحرفتين في جنس واحد كالبزاز مع البزاز
~~والحائك مع الحائك وتثبت عند اختلاف جنس الحرف إذا كان يقارب بعضها بعضا
~~كالبزاز مع الصائغ والصائغ مع العطار والحائك مع الحجام والحجام مع الدباغ
~~ولا تثبت فيما لا مقاربة بينهما كالعطار مع البيطار والبزار ( ( ( والبزاز
~~) ) ) مع الخراز
# وذكر في بعض نسخ الجامع الصغير أن الكفاءة في الحرف معتبرة في قول أبي
~~حنيفة وعند أبي يوسف غير معتبرة إلا أن تكون فاحشة كالحياكة والحجامة
~~والدباغة ونحو ذلك لأنها ليست بأمر لازم واجب الوجود ألا ترى أنه يقدر على
~~تركها وهذا يشكل بالحياكة وأخواتها فإنه قادر على تركها ومع هذا يقدح في
~~الكفاءة والله تعالى الموفق وأهل الكفر بعضهم أكفاء لبعض لأن اعتبار
~~الكفاءة لدفع النقيصة ولا نقيصة أعظم من الكفر
#
# | فصل وأما بيان من تعتبر له الكفاءة
# فالكفاءة تعتبر للنساء لا للرجال على معنى أنه تعتبر الكفاءة في جانب
~~الرجال للنساء ولا تعتبر في جانب النساء للرجال لأن النصوص وردت بالاعتبار
~~في جانب الرجال خاصة
# وكذا المعنى الذي شرعت له الكفاءة يوجب اختصاص اعتبارها بجانبهم لأن
~~المرأة هي التي تستنكف لا الرجل لأنها هي المستفرشة فأما الزوج فهو
~~المستفرش فلا تلحقه الأنفة من قبلها ومن مشايخنا من قال إن الكفاءة في جانب
~~النساء معتبرة أيضا عند أبي يوسف ومحمد استدلالا بمسألة ذكرها في الجامع
~~الصغير في باب الوكالة وهي أن أميرا أمر رجلا أن يزوجه امرأة فزوجه أمة
~~لغيره قال جاز عند أبي حنيفة وعندهما لا يجوز ولا دلالة في هذه المسألة على
~~ما زعموا لأن عدم الجواز عندهما يحتمل أن يكون لمعنى آخر وهو أن من أصلهما
~~أن التوكيل المطلق يتقيد بالعرف والعادة فينصرف إلى المتعارف ms1459 كما في الوكيل
~~بالبيع المطلق
# ومن أصل أبي حنيفة أنه يجري على إطلاقه في غير موضع الضرورة والتهمة
# ويحتمل أن يكون عدم الجواز عندهما لاعتبار الكفاءة في تلك المسألة خاصة
~~حملا للمطلق على المتعارف كما هو أصلهما إذ المتعارف هو التزويج بالكفء
~~فاستحسنا اعتبار الكفاءة في جانبهن في مثل تلك الصورة لمكان العرف والعادة
~~وقد نص محمد رحمه الله على القياس والاستحسان في تلك المسألة في وكالة
~~الأصل فلم تكن هذه المسألة دليلا PageV02P320 على اعتبار الكفاءة في جانبهن
~~أصلا عندهما ولا تكون دليلا على ذلك على الإطلاق بل في تلك الصورة خاصة
~~استحسانا للعرف ولو أظهر رجل نسبه لامرأة فزوجت نفسها منه ثم ظهر نسبه على
~~خلاف ما أظهره فالأمر لا يخلو إما أن يكون المكتوم مثل المظهر وإما أن يكون
~~أعلى منه وإما أن يكون أدون فإن كان مثله بأن أظهر أنه تيمي ثم ظهر أنه
~~عدوي فلا خيار لها لأن الرضا بالشيء يكون رضا بمثله وإن كان أعلى منه بأن
~~أظهر أنه عربي فظهر أنه قرشي فلا خيار لها أيضا لأن الرضا بالأدنى يكون رضا
~~بالأعلى من طريق الأولى
# وعن الحسن بن زياد أن لها الخيار لأن الأعلى لا يحتمل منها ما يحتمل
~~الأدنى فلا يكون الرضا منها بالمظهر رضا بالأعلى منه وهذا غير سديد لأن
~~الظاهر أنها ترضى بالكفء وإن كان الكفء لا يحتمل منها ما يحتمل غير الكفء
~~لأن غير الكفء ضرره أكثر من نفعه فكان الرضا بالمظهر رضا بالأعلى منه من
~~طريق الأولى وإن كان أدون منه بأن أظهر أنه قرشي ثم ظهر أنه عربي فلها
~~للخيار ( ( ( الخيار ) ) )
# وإن كان كفئا لها بأن كانت المرأة عربية لأنها إنما رضيت بشرط الزيادة
~~وهي زيادة مرغوب فيها ولم تحصل فلا تكون راضية بدونها فكان لها الخيار
# وروي أنه لا خيار لها لأن الخيار لدفع النقص ولا نقيصة لأنه كفء لها
# هذا إذا فعل الرجل ذلك فأما إذا فعلت المرأة بأن أظهرت امرأة نسبها لرجل
~~فتزوجها ثم ظهر ms1460 بخلاف ما أظهرت فلا خيار للزوج سواء تبين أنها حرة أو أمة
~~لأن الكفاءة في جانب النساء غير معتبرة ويتصل بهذا ما إذا تزوج رجل امرأة
~~على أنها حرة فولدت منه ثم أقام رجل البينة على أنها أمته فإن المولى
~~بالخيار إن شاء أجاز النكاح وإن شاء أبطله لأن النكاح حصل بغير إذن المولى
~~فوقف على إجازته ويغرم العقر لأنه وطىء جارية غير مملوكة له حقيقة فلا يخلو
~~عن عقوبة أو غرامة ولا سبيل إلى إيجاب العقوبة للشبهة فتجب الغرامة
# وأما الولد فإن كان المغرور حرا فالولد حر بالقيمة لإجماع الصحابة رضي
~~الله عنهم على ذلك فإنه روى عن عمر رضي الله عنه أنه قضى بذلك بمحضر من
~~الصحابة رضي الله عنهم ولم ينقل أنه أنكر عليه أحد فيكون إجماعا لأن
~~الاستيلاد حصل بناء على ظاهر النكاح إذ لا علم للمستولد بحقيقة الحال فكان
~~المستولد مستحقا للنظر والمستحق مستحق ( ( ( مستحقا ) ) ) للنظر أيضا لأنه
~~ظهر كون الجارية ملكا له فتجب مراعاة الحقين بقدر الإمكان فراعينا حق
~~المستولد في صورة الأولاد وحق المستحق في معنى الأولاد رعاية للجانبين بقدر
~~الإمكان وتعتبر قيمته يوم الخصومة لأنه وقت سبب وجوب الضمان وهو منع الولد
~~عن المستحق له لأنه علق عبدا في حقه ومنع عنه يوم الخصومة
# ولو مات الولد قبل الخصومة لا يغرم قيمته لأن الضمان يجب بالمنع ولم يوجد
~~المنع من المغرور ولأنه لا صنع له في موته وإن كان الابن ترك مالا فهو
~~ميراث لأبيه لأنه ابنه وقد مات حرا فيرثه ولا يغرم للمستحق شيئا لأن
~~الميراث ليس ببدل عن الميت
# وإن كان الابن قتله رجل وأخذ الأب الدية فإنه يغرم قيمته للمستحق لأن
~~الدية بدل عن المقتول فتقوم مقامه كأنه حي
# وإن كان رجل ضرب بطن الجارية فألقت جنينا ميتا يغرم الضارب الغرة خمسمائة
~~ثم يغرم المستولد للمستحق فإن كان الولد ذكرا فنصف عشر قيمته وإن كان أنثى
~~فعشر قيمتها وإن كان المغرور عبدا فالأولاد يكونون أرقاء للمستحق في قول
~~أبي ms1461 حنيفة وأبي يوسف وعند محمد يكونون أحرارا ويكونون أولاد المغرور
# وجه قول محمد أن هذا ولد المغرور حقيقة لانخلاقه من مائه وولد المغرور حر
~~بالقيمة بإجماع الصحابة رضي الله عنهم
# ولهما أن القياس أن يكون الولد ملك المستحق لأن الجارية تبين أنها ملكه
~~فيتبين أن الولد حدث على ملكه لأن الولد يتبع الأم في الحرية والرق إلا أنا
~~تركنا القياس بإجماع الصحابة رضي الله عنهم وهم إنما قضوا بحرية الولد في
~~المغرور الحر فبقي الأمر في غيره مردودا إلى أصل القياس ثم المغرور هل يرجع
~~بما غرم على الغار والغار لا يخلو إما أن يكون أجنبيا وإما أن يكون مولى
~~الجارية وإما أن يكون هي الجارية فإن كان أجنبيا فإن كان حرا فغره بأن قال
~~تزوج بها فإنها حرة أو لم يأمره بالتزويج لكنه زوجها على أنها حرة أو قال
~~هي حرة وزوجها منه فإنه يرجع إلى الغار بقيمة الأولاد لأنه صار ضامنا له ما
~~يلحقه من الغرامة في ذلك النكاح فيرجع عليه بحكم الضمان ولا يرجع عليه
~~بالعقر لأنه ضمنه بفعل نفسه فلا يرجع على أحد
# ولو قال هي حرة ولم يأمره بالتزويج ولم يزوجها منه لا يرجع على المخبر
~~بشيء لأن PageV02P321 معنى الضمان والالتزام لا يتحقق بهذا القدر وإن كان
~~الغار عبدا لرجل ( ( ( الرجل ) ) ) فإن كان مولاه لم يأمره بذلك يرجع عليه
~~بعد العتاق وإن كان أمره بذلك رجع عليه للحال إلا إذا كان مكاتبا أو مكاتبة
~~فإنه يرجع عليه بعد العتاق لأن أمر المولى بذلك لا يصح وإن كان المولى هو
~~الذي غره فلا يضمن المغرور من قيمة الأولاد شيئا لأنه لو ضمن للمولى لكان
~~له أن يرجع على المولى بما ضمن فلا يفيد وجوب الضمان
# وإن كانت الأمة هي التي غرته فإن كان المولى لم يأمرها بذلك فإن المغرور
~~يرجع على الأمة بعد العتاق لا للحال لأنه دين لم يظهر في حق المولى وإن كان
~~أمرها بذلك يرجع الأمة للحال لأنه ظهر وجوبه في حق المولى ms1462
# هذا إذا غره أحد أما إذا لم يغره أحد ولكنه ظن أنها حرة فتزوجها فإذا هي
~~أمة فإنه لا يرجع بالعقر على أحد لما قلنا والأولاد أرقاء لمولى الأمة لأن
~~الجارية ملكه والله أعلم
#
# | فصل ومنها كمال مهر المثل في إنكاح الحرة العاقلة البالغة نفسها
# من غير كفء بغير رضا الأولياء في قول أبي حنيفة حتى لو زوجت نفسها من كفء
~~بأقل من مهر مثلها مقدار ما لا يتغابن فيه الناس بغير رضا الأولياء
~~فللأولياء حق الاعتراض عنده فأما أن يبلغ الزوج إلى مهر مثلها أو يفرق
~~بينهما وعند أبي يوسف ومحمد هذا ليس بشرط ويلزم النكاح بدونه حتى يثبت
~~للأولياء حق الاعتراض وهاتان المسألتان أعني هذه المسألة والمسألة المتقدمة
~~عليها وهي ما إذا زوجت نفسها من غير كفء وبغير رضا الأولياء لا شك أنهما
~~يتفرعان على أصل أبي حنيفة وزفر وإحدى الروايتين عن أبي يوسف ورواية الرجوع
~~عن محمد لأن النكاح جائز
# وأما على أصل محمد في ظاهر الرواية عنه وإحدى الروايتين عن أبي يوسف فلا
~~يجوز هذا النكاح فيشكل التفريع فتصور المسألة فيما إذا أذن الولي لها
~~بالتزويج فزوجت نفسها من غير كفء أو من كفء بأقل من مهر مثلها وذكر في
~~الأصل صورة أخرى وهي ما إذا أكره الولي والمرأة على النكاح من غير كفء أو
~~من كفء بأقل من مهر مثلها ثم زال الإكراه ففي المسألة الأولى لكل واحد
~~منهما أعني الولي والمرأة حق الاعتراض وإن رضي أحدهما لا يبطل حق الآخر
# وفي المسألة الثانية لها حق الاعتراض فإن رضيت بالنكاح والمهر فللولي أن
~~يفسخ في قول أبي حنيفة وفي قول محمد وأبي يوسف الأخير ليس له أن يفسخ وتصور
~~المسألة على أصل الشافعي فيما إذا أمر الولي رجلا بالتزويج فزوجها من غير
~~كفء برضاها أو من كفء بمهر قاصر برضاها وجه قول أبي يوسف ومحمد أن المهر
~~حقها على الخلوص كالثمن في البيع والأجرة في الإجارة فكانت هي بالنقص
~~متصرفة في خالص حقها فيصح ويلزم ms1463 كما إذا أبرأت زوجها عن المهر ولهذا جاز
~~الإبراء عن الثمن في باب البيع والبيع بثمن بخس كذا هذا
# ولأبي حنيفة أن للأولياء حقا في المهر لأنهم يفتخرون بغلاء المهر
~~ويتعيرون ببخسه فيلحقهم الضرر بالبخس وهو ضرر التعيير فكان لهم دفع الضرر
~~عن أنفسهم بالاعتراض ولهذا يثبت لهم حق الاعتراض بسبب عدم الكفاءة كذا هذا
~~ولأنها بالبخس عن مهر مثلها أضرت بنساء قبيلتها لأن مهور مثلها عند تقادم
~~العهد تعتبر بها فكانت بالنقص ملحقة الضرر بالقبيلة فكان لهم دفع هذا الضرر
~~عن أنفسهم بالفسخ والله أعلم
#
# | فصل ومنها خلو الزوج عن عيب الجب والعنة عند عدم الرضا من الزوجة
# بهما عند عامة العلماء
# وقال بعضهم عيب العنة لا يمنع لزوم النكاح
# واحتجوا بما روى أن امرأة رفاعة أتت رسول الله وقالت يا رسول الله إني
~~كنت تحت رفاعة فطلقني آخر التطليقات الثلاث وتزوجت عبد الرحمن بن الزبير
~~فوالله ما وجدت معه إلا مثل الهدبة فتبسم رسول الله وقال لعلك تريدين أن
~~ترجعي إلى رفاعة لا حتى تذوقي عسيلته ويذوق عسيلتك
# فوجه الاستدلال أن تلك المرأة ادعت العنة على زوجها ورسول الله لم يثبت
~~لها الخيار ولو لم يقع النكاح لازما لاثبت ولأن هذا العيب لا يوجب فوات
~~المستحق بالعقد بيقين فلا يوجب الخيار كسائر أنواع العيوب بخلاف الجب فإنه
~~يفوت المستحق بالعقد بيقين
# ولنا إجماع الصحابة رضي الله عنهم فإنه روى عن عمر رضي الله عنه أنه قضى
~~في العنين أنه يؤجل سنة فإن قدر عليها وإلا أخذت منه الصداق كاملا وفرق
~~بينهما وعليها العدة وروى عن ابن مسعود رضي الله عنه مثله
# وروى عن علي رضي الله عنه أن قال يؤجل سنة فإن وصل إليها وإلا فرق
~~PageV02P322 بينهما كان ( ( ( وكان ) ) ) قضاؤهم بمحضر من الصحابة رضي الله
~~عنهم ولم ينقل أنه أنكر عليهم أحد منهم فكيون ( ( ( فيكون ) ) ) إجماعا
~~ولأن الوطء مرة واحدة مستحق على الزوج للمرأة بالعقد وفي إلزام العقد عند
~~تقرر العجز عن الوصول تفويت المستحق بالعقد عليها وهذا ms1464 ضرر بها وظلم في
~~حقها وقد قال الله تعالى @QB@ ولا يظلم ربك أحدا @QE@
# وقال النبي لا ضرر ولا إضرار ( ( ( ضرار ) ) ) في الإسلام فيؤدي إلى
~~التناقض وذلك محال لأن الله تعالى أوجب على الزوج الإمساك بالمعروف أو
~~التسريح ( ( ( التسريج ) ) ) بالإحسان ( ( ( بإحسان ) ) ) بقوله عز وجل
~~@QB@ فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان @QE@ ومعلوم أن استيفاء النكاح عليها
~~مع كونها محرومة الحظ من الزوج ليس من الإمساك بالمعروف في شيء فتعين عليه
~~التسريح بالإحسان فإن سرح بنفسه وإلا ناب القاضي منابه في التسريح ولأن
~~المهر عوض في عقد النكاح والعجز عن الوصول يوجب عيبا في العوض لأنه يمنع من
~~تأكده بيقين لجواز أن يختصما إلى قاض لا يرى تأكد المهر بالخلوة فيطلقها
~~ويعطيها نصف المهر فيتمكن في المهر عيب وهو عدم التأكد بيقين والعيب في
~~العوض يوجب الخيار كما في البيع ولا حجة لهم في الحديث لأن تلك المقالة
~~منها لم تكن دعوى العنة بل كانت كناية عن معنى آخر وهو دقة القضيب
~~والاعتبار بسائر العيوب لا يصح لأنها لا توجب فوات المستحق بالعقد لما نذكر
~~في تلك المسألة إن شاء الله تعالى وهذا يوجب ظاهرا وغالبا لأن العجز يتقرر
~~بعدم الوصول في مدة السنة ظاهرا فيفوت المستحق بالعقد ظاهرا فبطل الاعتبار
# وإذا عرف هذا فإذا رفعت المرأة زوجها وادعت أنه عنين وطلبت الفرقة فإن
~~القاضي يسأله هل وصل إليها أو لم يصل فإن أقر أنه لم يصل أجله سنة سواء
~~كانت المرأة بكرا أو ثيبا وإن أنكر وادعى الوصول إليها فإن كانت المرأة
~~ثيبا فالقول قوله مع يمينه أنه وصل إليها لأن الثيابة دليل الوصول في
~~الجملة والمانع من الوصول من جهته عارض إذ الأصل هو السلامة عن العيب فكان
~~الظاهر شاهدا له إلا أنه يستحلف دفعا للتهمة
# وإن قالت أنا بكر نظر إليها النساء وامرأة واحدة تجزي لأن البكارة باب لا
~~يطلع عليه الرجال وشهادة النساء بانفرادهن في هذا الباب مقبولة للضرورة
~~وتقبل فيه شهادة الواحدة كشهادة القابلة على الولادة ولأن الأصل حرمة ms1465 النظر
~~إلى العورة وهو العزيمة لقوله تعالى @QB@ وقل للمؤمنات يغضضن من أبصارهن
~~@QE@ وحق الرخصة يصير مقضيا بالواحدة ولأن الأصل أن ما قبل قول النساء فيه
~~بانفرادهن لا يشترط فيه العدد كرواية الأخبار عن رسول الله والثنتان أوثق
~~لأن غلبة الظن بخبر العدد أقوى فإن قلن هي ثيب فالقول قول الزوج مع يمينه
~~لما قلنا وإن قلن هي بكر فالقول قولها
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أن القول قولها من غير يمين لأن
~~البكارة فيها أصل وقد تفوت شهادتهن بشهادة الأصل وإذا ثبت أنه لم يصل إليها
~~إما بإقراره أو بظهور البكارة أجله القاضي حولا لأنه ثبت عنته والعنين يؤجل
~~سنة لإجماع الصحابة على ذلك ولأن عدم الوصول قبل التأجيل يحتمل أن يكون
~~للعجز عن الوصول ويحتمل أن يكون لبغضه إياها مع القدرة على الوصول فيؤجل
~~حتى لو كان عدم الوصول للبغض يطؤها في المدة ظاهرا وغالبا دفعا للعار
~~والشين عن نفسه وإن لم يطأها حتى مضت المدة يعلم أن عدم الوصول كان للعجز
~~وأما التأجيل سنة فلأن العجز عن الوصول يحتمل أن يكون خلقة ويحتمل أن يكون
~~من داء أو طبيعة غالبة من الحرارة أو البرودة أو الرطوبة أو اليبوسة والسنة
~~مشتملة على الفصول الأربعة والفصول الأربعة مشتملة على الطبائع الأربع
~~فيؤجل سنة لما عسى أن يوافقه بعض فصول السنة فيزول المانع ويقدر على الوصول
# وروى عن عبد الله بن نوفل أنه قال يؤجل عشرة أشهر وهذا القول مخالف
~~لإجماع الصحابة رضي الله عنهم فإنهم أجلوا العنين سنة وقد اختلف الناس في
~~عبد الله بن نوفل أنه صحابي أو تابعي فلا يقدح خلافه في الإجماع مع
~~الاحتمال ولأن التأجيل سنة لرجاء الوصول في الفصول الأربعة ولا تكمل الفصول
~~إلا في سنة تامة ثم يؤجل سنة شمسية بالأيام أو قمرية بالأهلة ذكر القاضي في
~~شرحه مختصر الطحاوي أن في ظاهر الرواية يؤجل سنة قمرية بالأهلة قال وروى
~~الحسن عن أبي حنيفة أنه يؤجل سنة شمسية
# وحكى الكرخي عن أصحابنا أنهم ms1466 قالوا يؤجل سنة شمسية ولم يذكر الخلاف
# وجه هذا القول وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة أن الفصول الأربعة لا تكمل
~~إلا بالسنة الشمسية لأنها تزيد على القمرية بأيام فيحتمل زوال العارض في
~~المدة التي بين الشمسية والقمرية فكان التأكيل ( ( ( التأجيل ) ) ) بالسنة
~~الشمسية أولى ولظاهر الرواية الكتاب والسنة
# أما الكتاب فقوله تعالى @QB@ يسألونك عن الأهلة قل هي مواقيت للناس والحج
~~@QE@ PageV02P323 جعل الله عز وجل بفضله ورحمته الهلال معرفا للخلق الأجل
~~والأوقات والمدد ومعرفا وقت الحج لأنه لوجعل معرفة ذلك بالأيام لاشتد حساب
~~ذلك عليهم ولتعذر عليهم معرفة السنين والشهور والأيام
# وأما السنة فما روى أن النبي خطب في الموسم وقال في خطبته ألا أن الزمان
~~قد استدار كهيئته يوم خلق الله السموات والأرض السنة اثنا عشر شهرا أربعة
~~حرم ثلاث متواليات ذو القعدة وذو الحجة والمحرم ورجب مضر الذي بين جمادى
~~وشعبان ثلاثة سرد وواحد فرد والشهر في اللغة اسم للهلال يقال رأيت الشهر أي
~~رأيت الهلال وقيل سمي الشهر شهرا لشهرته والشهرة للهلال فكان تأجيل الصحابة
~~رضي أنه عنهم العنين سنة والسنة اثنا عشر شهرا والشهر اسم للهلال تأجيلا
~~للهلالية وهي السنة القمرية ضرورة وأول السنة حين يترافعان ولا يحسب على
~~الزوج ما قبل ذلك لما روى أن عمر رضي الله عنه كتب إلى شريح أن يؤجل العنين
~~سنة من يوم يرتفع إليه لما ذكرنا أن عدم الوصول قبل التأجيل يحتمل أن يكون
~~للعجز ويحتمل أن يكون لكراهته إياها مع القدرة على الوصول فإذا أجله الحاكم
~~فالظاهر أنه لا يمتنع عن وطئها إلا لعجزه خشية العار والشين فإذا أجل سنة
~~فشهر رمضان وأيام الحيض تحسب عليه ولا يجعل له مكانها لأن الصحابة رضي الله
~~عنهم أجلوا العنين سنة واحدة مع علمهم بأن السنة لا تخلو عن شهر رمضان ومن
~~زمان الحيض فلو لم يكن ذلك محسوبا من المدة لأجلوا زيادة على السنة
# ولو مرض الزوج في المدة مرضا لا يستطيع معه الجماع أو مرضت هي فإن استوعب
~~المرض السنة ms1467 كلها يستأنف له سنة أخرى وإن لم يستوعب فقد روى ابن سماعة عن
~~أبي يوسف أن المرض إن كان نصف شهر أو أقل احتسب عليه وإن كان أكثر من نصف
~~شهر لم يحتسب عليه بهذه الأيام وجعل له مكانها وكذلك الغيبة
# وروى ابن سماعة عنه رواية أخرى أنه إذا صح في السنة يوما أو يومين أو صحت
~~هي احتسب عليه بالسنة
# وروي ابن سماعة عن محمد أن المرض إذا كان أقل من شهر يحتسب عليه وإن كان
~~شهرا فصاعدا لا يحتسب عليه بأيام المرض ويجعل له مكانها والأصل في هذا أن
~~قليل المرض مما لا يمكن اعتباره لأن الإنسان لا يخلو عن ذلك عادة ويمكن
~~اعتبار الكثير فجعل أبو يوسف على إحدى الروايتين وهي الرواية الصحيحة عنه
~~نصف الشهر وما دونه قليلا والأكثر من النصف كثيرا استدلالا بشهر رمضان فإنه
~~محسوب عليه
# ومعلوم أنه إنما يقدر على الوطء في الليالي دون النهار والليالي دون
~~النهار تكون نصف شهر وكان ذاك ( ( ( ذلك ) ) ) دليلا على أن المانع إذا كان
~~نصف شهر فما دونه يعتد به وهذا الاستدلال يوجب الاعتداد بالنصف فما دونه
~~لما ( ( ( إما ) ) ) لا ينفي الاعتداد بما فوقه وأما على الرواية الأخرى
~~فنقول إنه لما صح زمانا يمكن الوطء فيه فإذا لم يطأها فالتقصير جاء من قبله
~~فيجعل كأنه صح جميع السنة بخلاف ما إذا مرض جميع السنة لأنه لم يجد زمانا
~~يتمكن من الوطء فيه فتعذر الإعتداد بالسنة في حقه ومحمد جعل ما دون الشهر
~~قليلا والشهر فصاعدا كثيرا لأن الشهر أدنى الأجل وأقصى العاجل فكان في حكم
~~الكثير وما دونه في حكم القليل
# وقال أبو يوسف إن حجت المرأة حجة الإسلام بعد التأجيل لم يحتسب على الزوج
~~مدة الحج لأنه لا يقدر على منعها من حجة الإسلام شرعا فلم يتمكن من الوطء
~~فيها شرعا وإن حج الزوج احتسبت المدة عليه لأنه يقدر على أن يخرجها مع نفسه
~~أو يؤخر الحج لأن جميع العمر وقته
# وقال محمد إن خاصمته وهو ms1468 محرم يؤجل سنة بعد الإحلال لأنه لا يتمكن من
~~الوطء شرعا مع الإحرام فتبتدأ المدة من وقت يمكنه الوطء فيه شرعا وهو ما
~~بعد الإحلال وإن خاصمته وهو مظاهر فإن كان يقدر على الإعتاق أجل سنة من حين
~~الخصومة إلا أنه إذا كان قادرا على الإعتاق كان قادرا على الوطء بتقديم
~~الإعتاق كالمحدث قادر على الصلاة بتقديم الطهارة وإن كان لا يقدر على ذلك
~~أجل أربعة عشر شهرا لأنه يحتاج إلى تقديم صوم شهرين ولا يمكنه الوطء فيهما
~~فلا يعتد بهما من الأجل ثم يمكنه الوطء بعدهما فإن أجل سنة وليس بمظاهر ثم
~~ظاهر في السنة لم يزد على المدة بشيء لأنه كان يقدر على ترك الظهار فلما
~~ظاهر فقد منع نفسه عن PageV02P324 الوطء باختياره فلا يجوز إسقاط حق المرأة
~~وإن كانت امرأة العنين رتقاء أو قرناء لا يؤجل لأنه لا حق للمرأة في الوطء
~~لوجود المانع من الوطء فلا معنى للتأجيل
# وإن كان الزوج صغيرا لا يجامع مثله والمرأة كبيرة ولم تعلم المرأة فطالبت
~~بالتأجيل لا يؤجل بل ينتظر إلى أن يدرك فإذا أدرك يؤجل سنة لأنه إذا كان لا
~~يجامع لا يفيد التأجيل ولأن حكم التأجيل إذا لم يصل إليها في المدة هو ثبوت
~~خيار الفرقة وفرقة العنين طلاق والصبي لا يملك الطلاق ولأن للصبي زمانا
~~يوجد منه الوطء فيه ظاهرا وغالبا وهو ما بعد البلوغ فلا يؤجل للحال وإن كان
~~الزوج كبيرا مجنونا فوجدته عنينا قالوا إنه لا يؤجل كذا ذكر الكرخي لأن
~~التأجيل للتفريق عند عدم الدخول وفرقة العنين طلاق والمجنون لا يملك الطلاق
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أنه ينتظر حولا ولا ينتظر إلى إفاقته
~~بخلاف الصبي لأن الصغر مانع من الوصول فيستأني إلى أن يزول الصغر ثم يؤجل
~~سنة
# فأما المجنون ( ( ( الجنون ) ) ) فلا يمنع الوصول لأن المجنون يجامع
~~فيؤجل للحال والصحيح ما ذكره الكرخي أنه لا يؤجل أصلا لما ذكرنا
# وإذا مضى أجل العنين فسأل القاضي أن يؤجله سنة أخرى لم يفعل إلا ms1469 برضا
~~المرأة لأنه قد ثبت لها حق التفريق وفي التأجيل تأخير حقها فلا يجوز من غير
~~رضاها ثم إذا أجل العنين سنة وتمت المدة فإن اتفقا على أنه قد وصل إليها
~~فهي زوجته ولا خيار لها وإن اختلفا وادعت المرأة أنه لم يصل إليها وادعى
~~الزوج الوصول فإن كانت المرأة ثيبا فالقول قوله مع يمينه لما قلنا وإن كانت
~~بكرا نظر إليها النساء فإن قلن هي بكر فالقول قولها وإن قلن هي ثيب فالقول
~~قوله لما ذكرنا وإن وقع للنساء شك في أمرها فإنها تمتحن
# واختلف المشايخ في طريق الامتحان قال بعضهم تؤمر بأن تبول على الجدار فإن
~~أمكنها بأن ترمي ببولها على الجدار فهي بكر وإلا فهي ثيب
# وقال بعضهم تمتحن ببيضة الديك فإن وسعت فيها فهي ثيب وإن لم تسع فيها فهي
~~بكر وإذا ثبت أنه لم يطأها إما باعترافه وإما بظهور البكارة فإن القاضي
~~يخيرها فإن الصحابة رضي الله عنهم خيروا امرأة العنين ولنا فيهم قدوة فإن
~~شاءت اختارت الفرقة وإن شاءت اختارت الزوج إذا استجمعت شرائط ثبوت الخيار
~~فيقع الكلام في الخيار في مواضع في بيان شرائط ثبوت الخيار وفي بيان حكم
~~الخيار وفي بيان ما يبطله
#
# | فصل أما شرائط الخيار
# فمنها عدم الوصول إلى هذه المرأة أصلا ورأسا في هذا النكاح حتى لو وصل
~~إليها مرة واحدة فلا خيار لها لأنه وصل إليها حقها بالوطء مرة واحدة
~~والخيار لتفويت الحق المستحق ولم يوجد فإن وصل إلى غير امرأته التي أجل لها
~~وكان وصل إلى غيرها قبل أن ترافعه فوصوله إلى غيرها لا يبطل حقها في
~~التأجيل والخيار لأنه لم يصل إليها حقها فكان لها التأجيل والخيار ومنها أن
~~لا تكون عالمة بالعيب وقت النكاح حتى لو تزوجت وهي تعلم أنه عنين فلا خيار
~~لها لأنها إذا كانت عالمة بالعيب لدى التزويج فقد رضيت بالعيب كالمشتري إذا
~~كان عالما بالعيب عند البيع والرضا بالعيب يمنع الرد كما في البيع وغيره
# فإن تزوجت وهي لا تعلم فوصل ms1470 إليها مرة ثم عن ففارقته ثم تزوجته بعد ذلك
~~فلم يصل إليها فلها الخيار لأن العجز لم يتحقق فلم تكن راضية بالعيب
~~والوصول في أحل ( ( ( أحد ) ) ) العقدين لا يبطل حقها في العقد الثاني فإن
~~أجله القاضي فلم يصل ففرق بينهما ثم تزوجها فلا خيار لها لأن العيب قد تقرر
~~بعدم الوصول في المدة فتقرر العجز فكان التزوج بعد استقرار العيب والعلم به
~~دليل الرضا بالعيب
#
# | فصل وأما حكم الخيار
# فهو تخيير المرأة بين الفرقة وبين النكاح فإن شاءت اختارت الفرقة وإن
~~شاءت اختارت الزوج فإن اختارت المقام مع الزوج بطل حقها ولم يكن لها خصومة
~~في هذا النكاح أبدا لما ذكرنا أنها رضيت بالعيب فسقط خيارها وإن اختارت
~~الفرقة فرق القاضي بينهما
# كذا ذكره الكرخي ولم يذكر الخلاف
# وظاهر هذا الكلام يقتضي أنه لا تقع الفرقة بنفس الاختيار
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أنه تقع الفرقة بنفس الاختيار في
~~ظاهرة الرواية ولا يحتاج إلى القضاء كخيار المعتقة وخيار المخيرة
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه لا تقع الفرقة ما لم يقل القاضي فرقت بينكما
~~وجعله بمنزلة خيار البلوغ هكذا ذكر
# وذكر في بعض المواضع أن في قول أبي حنيفة ما روى الحسن عنه وما ذكره
~~الحسن عنه وما ذكر في ظاهر الرواية قولهما
# وجه رواية الحسن أن هذه الفرقة فرقة PageV02P325 بطلان بلا خلاف بين
~~أصحابنا وإنما المخالف فيه الشافعي فإنها فسخ عنده والمسألة إن شاء الله
~~تعالى تأتي في موضعها من هذا الكتاب والمرأة لا تملك الطلاق وإنما يملكه
~~الزوج إلا أن القاضي يقوم مقام الزوج ولأن هذه الفرقة يختص بسببها القاضي
~~وهو التأجيل لأن التأجيل لا يكون إلا من القاضي فكذا الفرقة المتعلقة به
~~كفرقة اللعان
# وجه المذكور في ظاهر الرواية أن تخيير المرأة من القاضي تفويض الطلاق
~~إليها فكان اختيارها الفرقة تفريقا من القاضي من حيث المعنى لا منها
~~والقاضي يملك ذلك لقيامه مقام الزوج وهذه الفرقة تطليقة بائنة لأن الغرض من
~~هذا التفريق تخليصها من زوج ms1471 لا يتوقع منه إيفاء حقها دفعا للظلم والضرر
~~عنها وذا لا يحصل إلا بالبائن لأنه لو كان رجعيا يراجعها الزوج من غير
~~رضاها فيحتاج إلى التفريق ثانيا وثالثا فلا يفيد التفريق فائدته ولها المهر
~~كاملا وعليها العدة بالإجماع إن كان الزوج قد خلا بها وإن كان لم يخل بها
~~فلا عدة عليها ولها نصف المهر إن كان مسمى والمتعة إن لم يكن مسمى
# وإذا فرق القاضي بالعنة ووجب ( ( ( ووجبت ) ) ) العدة فجاءت بولد ما
~~بينها وبين سنتين لزمه الولد لأن المعتدة إذا جاءت بولد من وقت الطلاق إلى
~~سنتين ثبت النسب لأن الحكم بوجوب العدة حكم بشغل الرحم وشغل الرحم يمتد إلى
~~سنتين عندنا فيثبت النسب إلى سنتين
# فإن قال الزوج كنت قد وصلت إليها فإن أبا يوسف قال يبطل الحاكم الفرقة
~~وكفى بالولد شاهدا
# ومعنى هذا الكلام أنه لما ثبت النسب فقد ثبت الدخول وأنه يوجب إبطال
~~الفرقة ولأنه لو شهد شاهدان بالدخول بعد تفريق القاضي لا يبطل الفرقة وكذا
~~هذا وكذا إذا ثبت النسب لأن شهادة النسب على الدخول أقوى من شهادة شاهدين
~~عليه
# وكذلك لو فرق القاضي بينها وبين المجبوب فجاءت بولد بينها وبين سنتين ثبت
~~نسبه لأن خلوة المجبوب توجب العدة والنسب يثبت من المجبوب إلا أنه لا تبطل
~~الفرقة ههنا لأن ثبوت النسب من المجبوب لا يدل على الدخول لأنه لا يتصور
~~منه حقيقة وإنما يقذف بالماء فكان العلوق بقذف الماء فإذا لم يثبت الدخول
~~لم تثبت الفرقة فإن فرق بالعنة فإن أقام الزوج البينة على إقرار المرأة قبل
~~الفرقة أنه قد وصل إليها أبطل الفرقة لأن الشهادة على إقرارها بمنزلة
~~إقرارها عند القاضي ولو كانت أقرت قبل التفريق لم يثبت حكم الفرقة وكذا إذا
~~شهد على إقرارها بأن أقرت بعد الفرقة أنه كان وصل إليها قبل الفرقة لم تبطل
~~الفرقة لأن إقرارها تضمن إبطال قضاء القاضي فلا تصدق على القاضي في إبطال
~~قضائه فلا تقبل وإن كان زوج الأمة عنينا فالخيار في ذلك إلى المولى ms1472 عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف
# وقال محمد الخيار إلى الأمة
# وجه قوله أن الخيار إنما يثبت لفوات الوطء وذلك حق الأمة فكان الخيار
~~إليها كالحرة
# ولها أن المقصود من الوطء هو الولد والولد ملك المولى وحده ولأن اختيار
~~الفرقة والمقام مع الزوج تصرف منها على نفسها ونفسها بجميع أجزائها ملك
~~المولى فكان ولاية التصرف له
#
# | فصل وأما بيان ما يبطل به الخيار
# فما يبطل به الخيار نوعان نص ودلالة
# فالنص هو التصريح بإسقاط الخيار وما يجري مجراه نحو أن يقول ( ( ( تقول )
~~) ) أسقطت الخيار أو رضيت بالنكاح أو اخترت الزوج ونحو ذلك سواء كان ذلك
~~بعد تخيير القاضي أو قبله والدلالة هي أن تفعل ما يدل على الرضا بالمقام مع
~~الزوج بأن خيرها القاضي فأقامت مع الزوج مطاوعة له في المضجع وغير ذلك لأن
~~ذلك دليل الرضا بالنكاح والمقام مع الزوج ولو فعلت ذلك بعد مضي الأجل قبل
~~تخيير القاضي لم يكن ذلك رضا لأن إقامتها معه بعد المدة قد تكون لاختياره
~~وقد تكون للاختيار بحاله فلا تكون دليل الرضا مع الاحتمال وهل يبطل خيارها
~~بالقيام عن المجلس وذكر الكرخي أن ابن سماعة وبشرا قالا عن أبي يوسف إذا
~~خيرها الحاكم فأقامت معه أو قامت من مجلسها قبل أن تختار أو قام الحاكم أو
~~أقامها عن مجلسها بعض أعوان القاضي ولم تقل شيئا فلا خيار لها وهذا يدل على
~~أن خيارها يتقيد بالمجلس وهو مجلس التخيير ولم يذكر الخلاف
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أنه لا يقتصر على المجلس في ظاهر
~~الرواية وروي عن أبي يوسف ومحمد أنهما قالا يقتصر على المجلس كخيار المخيرة
# وجه ما روي عن أبي يوسف ومحمد أن تخيير القاضي ههنا قائم مقام تخيير
~~الزوج ثم خيار المخيرة بتخيير الزوج يبطل بقيامها عن المجلس فكذا خيار هذه
~~وكذا إذا قام الحاكم عن المجلس قبل أن تختار لأن مجلس التخيير قد بطل بقيام
~~PageV02P326 الحاكم وكذا إذا أقامها عن مجلسها بعض أعوان القاضي قبل
~~الاختيار لأنها كانت قادرة ms1473 على الاختيار قبل الإقامة فدل امتناعها مع
~~القدرة على الرضا بالنكاح
# وجه ظاهر الرواية وهو الفرق بين هذا الخيار وبين خيار المخيرة أن خيار
~~المخيرة إنما اقتصر على المجلس لأن الزوج بالتخيير ملكها بالطلاق ( ( (
~~الطلاق ) ) ) إذ المالك للشيء هو الذي يتصرف فيه باختياره ومشيئته فكان
~~التخيير من الزوج تمليكا للطلاق وجواب التمليك يقتصر على المجلس لأن المملك
~~يطلب جواب التمليك في المجلس عادة ولهذا يقتصر القبول على المجلس في البيع
~~كذا ههنا والتخيير من القاضي تفويض الطلاق وليس بتمليك لأنه لا يملك الطلاق
~~بنفسه لأن الزوج ما ملكه الطلاق وإنما فوض إليه التطليق وولاه ذلك فيلي
~~التفويض لا التمليك وإذا لم يملك بنفسه فكيف يملكه من غيره فهو الفرق بين
~~التخييرين والله أعلم
# والمؤخذ والخصي في جميع ما وصفنا مثل العنين لوجود الآلة في حقهما فكانا
~~كالعنين وكذلك الخنثى
# وأما المجبوب فإنه إذا عرف أنه مجبوب إما بإقراره أو بالمس فوق الإزار
~~فإن كانت المرأة عالمة بذلك وقت النكاح فلا خيار لها لرضاها بذلك وإن لم
~~تكن عالمة به فإنها تخير للحال ولا يؤجل حولا لأن التأجيل لرجاء الوصول ولا
~~يرجى منه الوصول فلم يكن التأجيل مفيدا فلا يؤجل وإن اختارت الفرقة وفرق
~~القاضي بينهما أو لم يفرق على الاختلاف الذي ذكرنا فلها كمال المهر وعليها
~~كمال العدة إن كان قد خلى ( ( ( خلا ) ) ) بها في قول أبي حنيفة وعندهما
~~لها نصف المهر وعليها كمال العدة وإن كان لم يخل بها فلها نصف المهر ولا
~~عدة عليها بالإجماع وقد ذكرنا ذلك فيما تقدم
#
# | فصل وأما خلو الزوج عما سوى هذه العيوب الخمسة
# من الجب والعنة والتأخذ والخصاء والخنوثة فهل هو شرط لزوم النكاح قال أبو
~~حنيفة وأبو يوسف ليس بشرط ولا يفسخ النكاح به
# وقال محمد خلوه من كل عيب لا يمكنها المقام معه إلا بضرر كالجنون والجذام
~~والبرص شرط لزوم النكاح حتى يفسخ به النكاح وخلوه عما سوى ذلك ليس بشرط وهو
~~مذهب الشافعي
# وجه قول محمد أن الخيار في ms1474 العيوب الخمسة إنما ثبت لدفع الضرر عن المرأة
~~وهذه العيوب في إلحاق الضرر بها فوق تلك لأنها من الأدواء المتعدية عادة
~~فلما ثبت الخيار بتلك فلأن يثبت بهذه أولى بخلاف ما إذا كانت هذه العيوب في
~~جانب المرأة لأن الزوج وإن كان يتضرر بها لكن يمكنه دفع الضرر عن نفسه
~~بالطلاق فإن الطلاق بيده والمرأة لا يمكنها ذلك لأنها لا تملك الطلاق فتعين
~~الفسخ طريقا لدفع الضرر
# ولهما أن الخيار في تلك العيوب ثبت لدفع ضرر فوات حقها المستحق بالعقد
~~وهو الوطء مرة واحدة وهذا الحق لم يفت بهذه العيوب لأن الوطء يتحقق من
~~الزوج مع هذه العيوب فلا يثبت الخيار
# هذا في جانب الزوج
# وأما في جانب المرأة فخلوها عن العيب ليس بشرط للزوم النكاح بلا خلاف بين
~~أصحابنا حتى لا يفسخ النكاح بشيء من العيوب الموجودة فيها
# وقال الشافعي خلو المرأة عن خمسة عيوب بها شرط اللزوم ويفسخ النكاح بها
~~وهي الجنون والجذام والبرص والرتق والقرن
# واحتج بما روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال فر من المجذوم فرارك
~~من الأسد والفسخ طريق الفرار ولو لزم النكاح لما أمر بالفرار وروى أنه صلى
~~الله عليه وسلم تزوج امرأة فوجد بياضا في كشحها فردها وقال لها الحقي بأهلك
~~ولو وقع النكاح لازما لما رد ولأن مصالح النكاح لا تقوم مع هذه العيوب أو
~~تختل بها لأن بعضها مما ينفر عنها الطباع السليمة وهو الجذام والجنون
~~والبرص فلا تحصل الموافقة فلا تقوم المصالح أو تختل وبعضها مما يمنع من
~~الوطء وهو الرتق والقرن وعامة مصالح النكاح يقف حصولها على الوطء فإن العفة
~~عن الزنا والسكن والولد لا يحصل إلا بالوطء ولهذا يثبت الخيار في العيوب
~~الأربعة كذا ههنا
# ولنا أن النكاح لا يفسخ بسائر العيوب فلا يفسخ بهذه العيوب أيضا لأن
~~المعنى يجمعها وهو أن العيب لا يفوت ما هو حكم هذا العقد من جانب المرأة
~~وهو الازدواج الحكمي وملك الاستمتاع وإنما يختل ويفوت به بعض ثمرات العقد ms1475
~~وفوات جميع ثمرات هذا العقد لا يوجب حق الفسخ بأن مات أحد الزوجين عقيب
~~العقد حتى يجب عليه كمال المهر ففوات بعضها أولى
# وهذا لأن الحكم الأصلي للنكاح هو الازدواج الحكمي وملك الاستمتاع شرع
~~مؤكدا له والمهر يقابل PageV02P327 إحداث هذا الملك وبالفسخ لا يظهر أن
~~إحداث الملك لم يكن فلا يرتفع ما يقابل وهو المهر فلا يجوز الفسخ ولا شك أن
~~هذه العيوب لا تمنع من الاستمتاع أما الجنون والجذام والبرص فلا يشكل وكذلك
~~الرتق والقرن لأن اللحم يقطع والقرن يكسر فيمكن الاستمتاع بواسطة لهذا
~~المعنى لم يفسخ بسائر العيوب كذا هذا
# وأما الحديث الأول فنقول بموجبه أنه يجب الاجتناب عنه والفرار يمكن
~~بالطلاق لا بالفسخ وليس فيه تعيين طريق الاجتناب والفرار
# وأما الثاني فالصحيح من الرواية أنه قال لها الحقي بأهلك وهذا من كنايات
~~الطلاق عندنا والكلام في الفسخ والرد المذكور فيه قول الراوي فلا يكون حجة
~~أو نحمله ( ( ( تحمله ) ) ) على الرد بالطلاق عملا بالدلائل صيانة لها عن
~~التناقض والله تعالى الموفق وخلو النكاح من خيار الرؤية ليس بشرط للزوم
~~النكاح حتى لو تزوج امرأة ولم يرها لا خيار له إذا رآها بخلاف البيع وكذا
~~خلوه عن خيار الشرط سواء جعل الخيار للزوج أو للمرأة أو لهما ثلاثة أيام أو
~~أقل أو أكثر حتى لو تزوج بشرط الخيار بطل الشرط وجاز النكاح
#
# | فصل وأما الثاني فشرط بقاء النكاح لازما نوعان
# نوع يتعلق بالزوج في نكاح زوجته ونوع يتعلق بالمولى في نكاح أمته أما
~~الذي يتعلق بالزوج في نكاح زوجته فعدم تمليكه الطلاق منها أو من غيرها بأن
~~يقول لامرأته اختاري أو أمرك بيدك ينوي الطلاق أو طلقي نفسك أو أنت طالق إن
~~شئت أو يقول لرجل طلق امرأتي إن شئت كذا عدم التطليق بشرط والإضافة إلى وقت
~~لأنه بالتمليك جعل النكاح بحال لا يتوقف زواله على اختياره بعد الجعل وكذا
~~بالتعليق والإضافة وهذا معنى عدم بقاء النكاح لازما
# وأما الذي يتعلق بالمولى في نكاح أمته فهو أن لا يعتق ms1476 أمته المنكوحة حتى
~~لو أعتقها لا يبقى العقد لازما وكان لها الخيار وهو المسمى بخيار العتاقة
~~والكلام فيه في مواضع في بيان شرط ثبوت هذا الخيار وفي بيان وقت ثبوته وفي
~~بيان ما يبطل به
# أما الأول فلثبوت هذا الخيار شرائط منها وجود النكاح وقت الإعتاق حتى لو
~~أعتقها ثم زوجها من إنسان فلا خيار لها لانعدام النكاح وقت الإعتاق ولو
~~أعتقها ثم زوجها وهي صغيرة فلها خيار البلوغ لا خيار العتق لما قلنا
# ومنها أن يكون التزويج نافذا حتى لو زوجت الأمة نفسها من إنسان بغير إذن
~~مولاها ثم أعتقها المولى فلا خيار لها وأما كون الزوج رقيقا وقت الإعتاق
~~فهل هو شرط ثبوت الخيار لها
# قال أصحابنا ليس بشرط ويثبت الخيار لها سواء كان زوجها حرا أو عبدا وقال
~~الشافعي شرط ولا خيار لها إذا كان زوجها حرا
# واحتج بما روى عن عائشة رضي الله عنها أنها قالت زوج بريرة كان عبدا
~~فخيرها رسول الله صلى الله عليه وسلم ولو كان حرا ما خيرها وهذا نص في
~~الباب والظاهر أنها إنما قالت ذلك سماعا من رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ولأن الخيار في العبد إنما ثبت لدفع الضرر وهو ضرر عدم الكفاءة وضرر لزوم
~~نفقة الأولاد وضرر نقصان المعاشرة لكون العبد مشغولا بخدمة المولى وشيء من
~~ذلك لم يوجد في الحر فلا يثبت الخيار
# ولنا ما روى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال لبريرة حين أعتقت
~~ملكت بضعك فاختاري وروي ملكت أمرك وروي ملكت نفسك والاستدلال به من وجهين
~~أحدهما بنصه والآخر بعلة النص
# أما الأول فهو أنه خيرها رسول الله صلى الله عليه وسلم حين أعتقت وقد روى
~~أن زوجها كان حرا فإن قيل روينا عن عائشة رضي الله عنها أن زوجها كان عبدا
~~فتعارضت الروايتان فسقط الاحتجاج بهما
# فالجواب أن ما روينا مثبت للحرية وما رويتم مبق للرق والمثبت أولى لأن
~~البقاء قد يكون باستصحاب الحال والثبوت يكون بناء على الدليل لا ms1477 محالة فمن
~~قال كان عبدا احتمل أنه اعتمد استصحاب الحال ومن قال كان حرا بنى الأمر على
~~الدليل لا محالة فصار كالمزكيين جرح أحدهما شاهدا والآخر زكاه أنه يؤخذ
~~بقول الجارح لما قلنا كذا هذا ولأن ما روينا موافق للقياس وما رويتم مخالف
~~له لما نذكره إن شاء الله تعالى فالموافق للقياس أولى
# وأما الثاني فهو أن النبي صلى الله عليه وسلم جعل ملكها بضعها أو أمرها
~~أو نفسها علة لثبوت الخيار لها لأنه أخبر أنها ملكت بضعها ثم أعقبه بإثبات
~~الخيار لها بحرف التعقيب وملكها نفسها مؤثر في رفع الولاية في الجملة لأن
~~الملك اختصاص ولا اختصاص مع ولاية الغير والحكم إذا ذكر عقيب وصف له أثر
~~PageV02P328 في الجملة في جنس ذلك الحكم في الشرع كان ذلك تعليقا لذلك
~~الحكم بذلك الوصف في أصول الشرع كما في قوله تعالى @QB@ والسارق والسارقة
~~فاقطعوا أيديهما @QE@ وقوله عز وجل @QB@ الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد
~~منهما مائة جلدة @QE@ وكما روى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم سها فسجد
# وروى أن ماعزا زنا فرجم ونحو ذلك والحكم يتعمم بعموم العلة ولا يتخصص
~~بخصوص المحل كما في سائر العلل الشرعية والعقلية وزوج بريرة وإن كان عبدا
~~لكن النبي صلى الله عليه وسلم لما بنى الخيار فيه على معنى عام وهو ملك
~~البضع يعتبر عموم المعنى لا خصوص المحل والله الموفق
# ولأن بالإعتاق يزداد ملك النكاح عليها لأنه يملك عليها عقدة زائدة لم يكن
~~يملكها قبل الإعتاق بناء على أن الطلاق بالبناء على أصل أصحابنا والمسألة
~~فريعة ذلك الأصل
# ولها أن لا ترضى بالزيادة لأنها تتضرر بها ولها ولاية رفع الضرر عن نفسها
~~ولا يمكنها رفع الزيادة إلا برفع أصل النكاح فبقيت لها ولاية رفع النكاح
~~وفسخه ضرورة رفع الزيادة وقد خرج الجواب عن قوله إنه لا ضرر فيه لما بينا
~~من وجه الضرر ولأنه لو لم يثبت لها الخيار وبقي النكاح لازما لأدى ذلك إلى
~~أن يستوفي الزوج منافع بضع حرة جبرا ببدل استحقه ms1478 غيرها بالعقد وهذا لا يجوز
~~كما لو كان الزوج عبدا ولأن القول ببقاء هذا النكاح لازما يؤدي إلى استيفاء
~~منافع بضع الحرة من غير بدل تستحقه الحرة وهذا لا يجوز لأنها لا ترضى
~~باستيفاء منافع بضعها إلا ببدل تستحقه هي فلو لم يثبت الخيار لها لصار
~~الزوج مستوفيا منافع بضعها وهي حرة جبرا عليها من غير رضاها ببدل استحقه
~~مولاها وهذا لا يجوز لهذا المعنى ثبت لها الخيار إذا كان زوجها عبدا
# كذا إذا كان حرا
# وكذا اختلف في أن كونها رقيقة وقت النكاح هل هو شرط أم لا قال أبو يوسف
~~ليس بشرط ويثبت لها الخيار سواء كانت رقيقة وقت النكاح فأعتقها المولى أو
~~كانت حرة وقت النكاح ثم طرأ عليها الرق فأعتقها
# حتى أن الحربية إذا تزوجت في دار الحرب ثم سبيا معا ثم أعتقت فلها الخيار
~~عنده
# وقال محمد هو شرط ولا خيار لها وكذا المسلمة إذا تزوجت مسلما ثم ارتدا
~~ولحقا بدار الحرب ثم سبيت وزوجها معها فأسلما ثم أعتقت الأمة فهو على هذا
~~الاختلاف
# فمحمد فرق بين الرق الطارىء على النكاح وبين المقارن إياه وأبو يوسف سوى
~~بينهما وجه الفرق لمحمد أنها إذا كانت رقيقة وقت النكاح فالنكاح ينعقد
~~موجبا للخيار عند الإعتاق وإذا كانت حرة فنكاح الحرة لا ينعقد موجبا للخيار
~~فلا يثبت الخيار بطريان الرق بعد ذلك لأنه لا يوجب خللا في الرضا
# ولأبي يوسف أن الخيار يثبت بالإعتاق لأن زيادة الملك تثبت به لأنها توجب
~~العتق والعتق موجب الإعتاق ولا يثبت بالنكاح لأن النكاح السابق ما انعقد
~~موجبا للزيادة لأنه صادف الأمة ونكاح الأمة لا يوجب زيادة الملك فالحاصل أن
~~أبا يوسف يجعل زيادة الملك حكم الإعتاق ومحمد يجعلها حكم العقد السابق عند
~~وجود الإعتاق
# وعلى هذا الأصل يخرج قول أبي يوسف أن خيار العتق يثبت مرة بعد أخرى وقول
~~محمد إنه لا يثبت إلا مرة واحدة حتى لو أعتقت الأمة فاختارت زوجها ثم ارتد
~~الزوجان معا ثم سبيت وزوجها معها فأعتقت ms1479 فلها أن تختار نفسها عند أبي يوسف
~~وعند محمد ليس لها ذلك لأن عند أبي يوسف الخيار ثبت بالإعتاق وقد تكرر
~~الإعتاق فيتكرر الخيار وعند محمد يثبت بالعقد وأنه لم يتكرر فلا يثبت إلا
~~خيار واحد
#
# | فصل وأما وقت ثبوته
# فوقت علمها بالعتق وبالخيار وأهلية الاختيار فيثبت لها الخيار في المجلس
~~الذي تعلم فيه بالعتق وبأن لها الخيار وهي من أهل الاختيار حتى لو أعتقها
~~ولم تعلم بالعتق أو علمت بالعتق ولم تعلم بأن لها الخيار فلم تختر لم يبطل
~~خيارها ولها بمجلس العلم إذا علمت بهما بخلاف خيار البلوغ فإن العلم
~~بالخيار فيه ليس بشرط وقد بينا الفرق بينهما فيما تقدم
# كذلك ( ( ( وكذلك ) ) ) إذا أعتقها وهي صغيرة فلها خيار العتق إذا بلغت
~~لأنها وقت الإعتاق لم تكن من أهل الاختيار وليس لها خيار البلوغ لأن النكاح
~~وجد في حالة الرق والله عز وجل أعلم
# ولو تزوجت مكاتبة بإذن المولى فأعتقت فلها الخيار عند أصحابنا الثلاثة
~~وعند زفر لا خيار لها
# وجه قوله أنه لا ضرر عليها لأن النكاح وقع لها والمهر مسلم لها
# ولنا ما روى أن النبي صلى الله عليه وسلم خير بريرة وكانت مكاتبة ولأن
~~علة النص عامة على ما بينا وكذا الملك يزداد عليها كما يزداد على القنة
# PageV02P329
# | فصل وأما ما يبطل به
# فهذا الخيار يبطل بالإبطال نصا ودلالة من قول أو فعل يدل على الرضا
~~بالنكاح على ما بينا في خيار الإدراك ويبطل بالقيام عن المجلس لأنه دليل
~~الإعراض كخيار المخيرة ولا يبطل بالسكوت بل يمتد إلى آخر المجلس إذا لم
~~يوجد منها دليل الإعراض كخيار المخيرة لأن السكوت يحتمل أن يكون لرضاها
~~بالمقام معه ويحتمل أن يكون للتأمل لأن بالعتق ازداد الملك عليها فتحتاج
~~إلى التأمل ولا بد للتأمل من زمان فقدر ذلك بالمجلس كما في خيار المخيرة
~~وخيار القبول في البيع بخلاف خيار البلوغ أنه يبطل بالسكوت من البكر لأن
~~بالبلوغ ما ازداد الملك فلا حاجة إلى التأمل فلم يكن سكوتها للتأمل فكان ms1480
~~دليل الرضا وفي خيار المخيرة ثبت المجلس بإجماع الصحابة رضي الله عنهم غير
~~معقول ولأنه لما ازداد الملك عليها جعلها العقد السابق في حق الزيادة
~~بمنزلة إنشاء النكاح فيتقيد بالمجلس وإذا اختارت نفسها حتى وقعت ( ( ( وقت
~~) ) ) الفرقة كانت فرقة بغير طلاق لما نذكر إن شاء الله تعالى فلا تفتقر
~~هذه الفرقة إلى قضاء القاضي بخلاف الفرقة بخيار البلوغ ووجه الفرق بينهما
~~قد ذكرناه فيما تقدم والله عز وجل أعلم
# وأما بقاء الزوج قادرا على النفقة فليس بشرط لبقاء النكاح لازما حتى لو
~~عجز عن النفقة لا يثبت لها حق المطالبة بالتفريق وهذا عندنا وعند الشافعي
~~شرط ويثبت لها حق المطالبة بالتفريق
# احتج بقوله عز وجل @QB@ فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان @QE@
# أمر عز وجل بالإمساك بالمعروف وقد عجز عن الإمساك بالمعروف لأن ذلك
~~بإيفاء حقها في الوطء والنفقة فتعين عليه التسريح بالإحسان فإن فعل وإلا
~~ناب للقاضي ( ( ( القاضي ) ) ) منابه في التسريح وهو التفريق ولأن النفقة
~~عوض عن ملك النكاح وقد فات العوض بالعجز فلا يبقى النكاح لازما كالمشتري
~~إذا وجد المبيع معيبا والدليل عليه أن فوات العوض بالجب والعنة يمنع بقاءه
~~لازما فكذا فوات المعوض لأن النكاح عقد معاوضة
# ولنا أن التفريق إبطال ملك النكاح على الزوج من غير رضاه وهذا في الضرر
~~فوق ضرر المرأة بعجز الزوج عن النفقة لأن القاضي يفرض النفقة على الزوج إذا
~~طلبت المرأة الفرض ويأمرها بالإنفاق من مال نفسها إن كان لها مال
~~وبالاستدانة إن لم يكن إلى وقت اليسار فتصير النفقة دينا في ذمته بقضاء
~~القاضي فترجع المرأة عليه بما أنفقت إذا أيسر الزوج فيتأخر حقها إلى يسار
~~الزوج ولا يبطل وضرر الإبطال فوق ضرر التأخير بخلاف التفريق بالجب والعنة
~~ولأن هناك الضرر من الجانبين جميعا ضرر إبطال الحق لأن حق المرأة يفوت عن
~~الوطء وضررها أقوى لأن الزوج لا يتضرر بالتفريق كثير ضرر لعجزه عن الوطء
~~فأما المرأة فإنها محل صالح للوطء فلا يمكنها استيفاء حظها من هذا الزوج
~~ولا من زوج آخر ms1481 لمكان هذا الزوج فكان الرجحان لضررها فكان أولى بالدفع
# وأما الآية الكريمة فقد قيل في التفسير إن الإمساك بالمعروف هو الرجعة
~~وهو أن يراجعها على قصد الإمساك والتسريح بالإحسان هو أن يتركها حتى تنقضي
~~عدتها مع ما أن الإمساك بالمعروف يختلف باختلاف حال الزوج
# ألا ترى إلى قوله عز وجل @QB@ على الموسع قدره وعلى المقتر قدره @QE@
~~فالإمساك بالمعروف في حق العاجز عن النفقة بالتزام النفقة على أنه إن كان
~~عاجزا عن الإمساك بالمعروف فإنما يجب عليه التسريح بالإحسان إذا كان قادرا
~~ولا قدرة له على ذلك لأن ذلك بالتطليق مع إيفاء حقها في نفقة العدة وهو
~~عاجز عن نفقة الحال فكيف يقدر على نفقة العدة على أن لفظ التسريح محتمل
~~يحتمل أن يكون المراد منه التفريق بإبطال النكاح ويحتمل أن يكون المراد منه
~~التفريق والتبعيد من حيث المكان وهو تخلية السبيل وإزالة اليد إذ حقيقة
~~التسريح هي التخلية وذلك قد يكون بإزالة اليد والحبس وعندنا لا يبقى له
~~ولاية الحبس فلا يكون حجة مع الاحتمال
# وأما قوله النفقة عوض عن ملك النكاح فممنوع فإن العوض ما يكون مذكورا في
~~العقد نصا والنفقة غير منصوص عليها فلا تكون عوضا بل هي بمقابلة الاحتباس
~~وعندنا ولاية تزول عند العجز ثم إن سلمنا أنه عوض لكن بقاء المعوض مستحقا
~~يقف على استحقاق العوض في الجملة لا على وصول العوض للحال والنفقة ههنا
~~مستحقة في الجملة وإن كانت لا تصل إليها للحال فيبقى العوض حقا للزوج والله
~~عز وجل أعلم
#
# | فصل وأما بيان حكم النكاح
# فنقول وبالله التوفيق الكلام في هذا الفصل في موضعين في الأصل
# أحدهما PageV02P330 في بيان حكم النكاح
# والثاني في بيان ما يرفع حكمه أما الأول فالنكاح لا يخلو إما أن يكون
~~صحيحا وإما أن يكون فاسدا ويتعلق بكل واحد منهما أحكام
# أما النكاح الصحيح فله أحكام بعضها أصلي وبعضها من التوابع أما الأصلية
~~منها فحل الوطء إلا في حالة الحيض والنفاس والإحرام وفي الظهار قبل التكفير
~~لقوله سبحانه وتعالى @QB@ والذين ms1482 هم لفروجهم حافظون @QE@ @QB@ إلا على
~~أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين @QE@ نفي اللوم عمن لا يحفظ
~~فرجه على زوجته فدل على حال ( ( ( حل ) ) ) الوطء إلا أن الوطء في حالة
~~الحيض خص بقوله عز وجل @QB@ ويسألونك عن المحيض قل هو أذى فاعتزلوا النساء
~~في المحيض ولا تقربوهن حتى يطهرن @QE@ والنفاس أخو الحيض وقوله عز وجل @QB@
~~نساؤكم حرث لكم فأتوا حرثكم أنى شئتم @QE@ والإنسان بسبيل من التصرف في
~~حرثه مع ما أنه قد أباح إتيان الحرث بقوله عزوجل @QB@ فأتوا حرثكم أنى شئتم
~~@QE@ وروى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال اتقوا الله في النساء فإنهن
~~عندكم عوان لا يملكن شيئا اتخذتموهن بأمانة الله واستحللتم فروجهن بكلمة
~~الله وكلمة الله المذكورة في كتابه العزيز لفظة الإنكاح والتزويج فدل
~~الحديث على حل الاستمتاع بالنساء بلفظة الإنكاح والتزويج وغيرهما في
~~معناهما فكان الحل ثابتا ولأن النكاح ضم وتزويج لغة فيقتضي الإنضمام
~~والإزدواج ولا يتحقق ذلك إلا بحل الوطء والاستمتاع لأن الحرية تمنع من ذلك
~~وهذا الحكم وهو حل الاستمتاع مشترك بين الزوجين فإن المرأة كما تحل لزوجها
~~فزوجها يحل لها قال عز وجل @QB@ لا هن حل لهم ولا هم يحلون لهن @QE@ وللزوج
~~أن يطالبها بالوطء متى شاء إلا عند اعتراض أسباب مانعة من الوطء كالحيض
~~والنفاس والظهار والإحرام وغير ذلك وللزوجة أن تطالب زوجها بالوطء لأن حله
~~لها حقها كما أن حلها له حقه وإذا طالبته يجب على الزوج ويجبر عليه في
~~الحكم مرة واحدة والزيادة على ذلك تجب فيما بينه وبين الله تعالى من باب
~~حسن المعاشرة واستدامة النكاح فلا يجب عليه في الحكم عند بعض أصحابنا وعند
~~بعضهم يجب عليه في الحكم
#
# | فصل ومنها حل النظر والمس من رأسها إلى قدميها في حالة الحياة
# لأن الوطء فوق النظر والمس فكان إحلاله إحلالا للمس والنظر من طريق
~~الأولى وهل يحل الاستمتاع بها بما دون الفرج في حالة الحيض والنفاس فيه
~~خلاف ذكرناه في كتاب الاستحسان وأما بعد الموت فلا يحل له ms1483 المس والنظر
~~عندنا خلافا للشافعي والمسألة ذكرناها في كتاب الصلاة
#
# | فصل ومنها ملك المتعة
# وهو اختصاص الزوج بمنافع بضعها وسائر أعضائها استمتاعا أو ملك الذات
~~والنفس في حق التمتع على اختلاف مشايخنا في ذلك لأن مقاصد النكاح لا تحصل
~~بدونه ألا ترى أنه لولا الاختصاص الحاجز عن التزويج بزوج آخر لا يحصل السكن
~~لأن قلب الزوج لا يطمئن إليها ونفسه لا تسكن معها ويفسد الفراش لاشتباه
~~النسب ولأن المهر لازم في النكاح وأنه عوض عن الملك لما ذكرنا فيما تقدم
~~فيدل على لزوم الملك في النكاح أيضا تحقيقا للمعاوضة وهذا الحكم على الزوجة
~~للزوج خاصة لأنه عوض عن المهر والمهر على الرجل وقيل في تأويل قوله عز وجل
~~@QB@ وللرجال عليهن درجة @QE@ أن الدرجة هي الملك
#
# | فصل ومنها ملك الحبس والقيد
# وهو صيرورتها ممنوعة عن الخروج والبروز لقوله تعالى @QB@ أسكنوهن @QE@
~~والأمر بالإسكان نهي عن الخروج والبروز والإخراج إذ الأمر بالفعل نهى عن
~~ضده وقوله عز وجل @QB@ وقرن في بيوتكن @QE@ وقوله عز وجل @QB@ لا تخرجوهن
~~من بيوتهن ولا يخرجن @QE@ ولأنها لو لم تكن ممنوعة عن الخروج والبروز لاختل
~~السكن والنسب لأن ذلك مما يريب الزوج ويحمله على نفي النسب
#
# | فصل ومنها وجوب المهر على الزوج
# وأنه حكم أصلي للنكاح عندنا لا وجود له بدونه شرعا وقد ذكرنا المسألة
~~فيما تقدم ولأن المهر عوض عن الملك لأنه يجب بمقابلة إحداث الملك على ما مر
~~وثبوت العوض يدل على ثبوت المعوض
#
# | فصل ومنها ثبوت النسب
# وإن كان ذلك حكم الدخول حقيقة لكن سببه الظاهر هو النكاح لكون
~~PageV02P331 الدخول أمرا باطنا فيقام النكاح مقامه في إثبات النسب ولهذا
~~قال النبي صلى الله عليه وسلم الولد للفراش وللعاهر الحجر وكذا لو تزوج
~~المشرقي بمغربية فجاءت بولد يثبت النسب وإن لم يوجد الدخول حقيقة لوجود
~~سببه وهو النكاح
#
# | فصل ومنها وجوب النفقة والسكنى
# لقوله تعالى @QB@ وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف @QE@ وقوله
~~تعالى @QB@ لينفق ذو سعة من سعته ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما آتاه الله
~~@QE@ وقوله ms1484 @QB@ أسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم @QE@ والأمر بالإسكان أمر
~~بالإنفاق لأنها لا تمكن من الخروج للكسب لكونها عاجزة بأصل الخلقة لضعف
~~بنيتها والكلام في سبب وجوب هذه النفقة وشرط وجوبها ومقدار الواجب منها
~~نذكره إن شاء الله تعالى في كتاب النفقة
#
# | فصل ومنها حرمة المصاهرة
# وهي حرمة أنكحة فرق معلومة ذكرناهم فيما تقدم وذكرنا دليل الحرمة إلا أن
~~في بعضها تثبت الحرمة بنفس النكاح وفي بعضها يشترط الدخول وقد بينا جملة
~~ذلك في مواضعها
#
# | فصل ومنها الإرث من الجانبين جميعا
# لقوله عز وجل @QB@ ولكم نصف ما ترك أزواجكم @QE@ إلى قوله عز وجل @QB@
~~فلهن الثمن مما تركتم من بعد وصية توصون بها أو دين @QE@
#
# | فصل ومنها وجوب العدل بين النساء في حقوقهن
# وجملة الكلام فيه أن الرجل لا يخلو إما أن يكون له أكثر من امرأة واحدة
~~وأما أن كانت له امرأة واحدة فإن كان له أكثر من امرأة فعليه العدل بينهن
~~في حقوقهن من القسم والنفقة والكسوة وهو التسوية بينهن في ذلك حتى لو كانت
~~تحته امرأتان حرتان أو أمتان يجب عليه أن يعدل بينهما في المأكول والمشروب
~~والملبوس والسكنى والبيتوتة والأصل فيه قوله تعالى ( ( ( عز ) ) ) @QB@ فإن
~~خفتم ألا تعدلوا فواحدة @QE@ عقيب قوله تعالى @QB@ فانكحوا ما طاب لكم من
~~النساء مثنى وثلاث ورباع @QE@ أي إن خفتم أن لا تعدلوا في القسم والنفقة في
~~نكاح المثنى والثلاث والرباع فواحدة
# ندب سبحانه وتعالى إلى نكاح الواحدة عند خوف ترك العدل في الزيادة
# وإنما يخاف على ترك الواجب فدل أن العدل بينهن في القسم والنفقة واجب
~~وإليه أشار في آخر الآية بقوله @QB@ ذلك أدنى ألا تعولوا @QE@ أي تجوروا
~~والجور حرام فكان العدل واجبا ضرورة ولأن العدل مأمور به لقوله عز وجل @QB@
~~إن الله يأمر بالعدل والإحسان @QE@ على العموم والإطلاق إلا ما خص أو قيد
~~بدليل
# وروى عن أبي قلابة أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يعدل بين نسائه في
~~القسمة ويقول اللهم هذه قسمتي فيما أملك فلا تؤاخذني فيما تملك أنت ولا ms1485
~~أملك وعن أبي هريرة رضي الله عنه عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~من كان له امرأتان فمال إلى إحداهما دون الأخرى جاء يوم القيامة وشقه مائل
~~ويستوي في القسم البكر والثيب والشابة والعجوز والقديمة والحديثة والمسلمة
~~والكتابية لما ذكرنا من الدلائل من غير فصل ولأنهما يستويان في سبب وجوب
~~القسم وهو النكاح فيستويان في وجوب القسم ولا قسم للمملوكات بملك اليمين أي
~~لا ليلة لهن وإن كثرن لقوله عز وجل @QB@ وإن خفتم ألا تقسطوا ( ( ( تعدلوا
~~) ) ) في ( ( ( فواحدة ) ) ) اليتامى فانكحوا ما طاب ( ( ( ملكت ) ) ) لكم
~~( ( ( أيمانكم ) ) ) @QE@ قصر الإباحة في النكاح على عدد لتحقق الجور في
~~الزيادة
# ثم ندب سبحانه وتعالى إلى نكاح الواحدة عند خوف الجور في الزيادة وأباح
~~من ملك اليمين من غير عدد فدل أنه ليس فيه خوف الجور وإنما لا يكون إذا لم
~~يكن لهن قسم إذ لو كان لكان فيه خوف الجور كما في المنكوحة ولأن سبب الوجوب
~~هو النكاح ولم يوجد
# ولو كانت إحداهما حرة والأخرى أمة فللحرة يومان وللأمة يوم لما روى عن
~~علي رضي الله عنه موقوفا عليه ومرفوعا إلى النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال للحرة الثلثان ( ( ( ثلثان ) ) ) من القسم وللأمة الثلث ولأنهما ما
~~استويا في سبب الوجوب وهو النكاح فإنه لا يجوز نكاح الأمة بعد نكاح الحرة
~~ولا مع نكاحها وكذا لا يجوز للعبد أن يتزوج بأكثر من اثنتين وللحر أن يتزوج
~~بأربع نسوة فلم يتساويا في السبب فلا يتساويان في الحكم بخلاف المسلمة مع
~~الكتابية لأن الكتابية يجوز نكاحها قبل المسلمة وبعدها ومعها وكذا للذمي أن
~~يجمع بين أربع نسوة كالحر المسلم فتساويا في سبب الوجوب فيتساويان في الحكم
~~ولأن الحرية تنبىء عن الكمال والرق يشعر بنقصان الحال وقد ظهر أثر النقصان
~~في الشرع في المالكية وحل المحلية والعدة والحد وغير ذلك فكان ( ( ( فكذا )
~~) ) في القسم وهذا التفاوت في السكنى والبيتوتة يسكن عند الحرة ليلتين وعند
~~الأمة ليلة فأما في المأكول PageV02P332 والمشروب والملبوس فإنه يسوي
~~بينهما لأن ms1486 ذلك من الحاجات اللازمة فيستوي فيه الحرة والأمة
# والمريض في وجوب القسم عليه كالصحيح لما روي أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم استأذن نساءه في مرض موته أن يكون في بيت عائشة رضي الله عنها فلو سقط
~~القسم بالمرض لم يكن للاستئذان معنى ولا قسم على الزوج إذا سافر حتى لو
~~سافر بإحداهما وقدم من السفر وطلبت الأخرى أن يسكن عندها مدة السفر فليس
~~لها ذلك لأن مدة السفر ضائعة بدليل أن له أن يسافر وحده دونهن لكن الأفضل
~~أن يقرع بينهن فيخرج بمن خرجت قرعتها تطييبا لقلوبهن دفعا لتهمة الميل عن
~~نفسه هكذا كان يفعل رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا أراد السفر أقرع بين
~~نسائه
# وقال الشافعي إن سافر بها بقرعة فكذلك
# فأما إذا سافر بها بغير قرعة فإنه يقسم للباقيات وهذا غير سديد لأن
~~بالقرعة لا يعرف أن لها حقا في حالة السفر أو لا فإنها لا تصلح لإظهار الحق
~~إبدا لاختلاف عملها في نفسها فإنها لا تخرج على وجه واحد بل مرة هكذا ومرة
~~هكذا والمختلف فيه لا يصلح دليلا على شيء ولو وهبت إحداهما قسمها لصاحبتها
~~أو رضيت بترك قسمها جاز لأنه حق ثبت لها فلها أن تستوفي ولها أن تترك
# وقد روى أن سودة بنت زمعة رضي الله عنها لما كبرت وخشيت أن يطلقها رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم جعلت يومها لعائشة رضي الله عنها وقيل فيها نزل
~~قوله تعالى @QB@ وإن امرأة خافت من بعلها نشوزا أو إعراضا فلا جناح عليهما
~~أن يصلحا بينهما صلحا والصلح خير @QE@ والمراد من الصلح هو الذي جرى بينهما
# كذا قاله ابن عباس رضي الله عنهما
# فإن رجعت عن ذلك وطلبت قسمها فلها ذلك لأن ذلك كله كان إباحة منها
~~والإباحة لا تكون لازمة كالمباح له الطعام أنه يملك المبيح منعه والرجوع عن
~~ذلك ولو بذلت واحدة منهن مالا للزوج ليجعل لها في القسم أكثر مما تستحقه لا
~~يحل للزوج أن يفعل ويرد ما أخذه منها ms1487 لأنه رشوة لأنه أخذ المال لمنع الحق
~~عن المستحق وكذلك لو بذل الزوج لواحدة منهن مالا لتجعل نوبتها لصاحبتها أو
~~بذلت هي لصاحبتها مالا لتترك نوبتها لها لا يجوز شيء من ذلك ويسترد المال
~~لأن هذا معاوضة القسم بالمال فيكون في معنى البيع وأنه لا يجوز كذا هذا
# هذا إذا كان له امرأتان أو أكثر من ذلك فأما إذا كانت له امرأة واحدة
~~فطالبته بالواجب لها ذكر القدوري رواية الحسن عن أبي حنيفة أنه قال إذا
~~تشاغل الرجل عن زوجته بالصيام أو بالصلاة أو بأمة اشتراها قسم لامرأته من
~~كل أربعة أيام يوما ومن كل أربع ليال ليلة وقيل له تشاغل ثلاثة أيام وثلاث
~~ليالي ( ( ( ليال ) ) ) بالصوم أو بالأمة
# وهكذا كان الطحاوي يقول إنه يجعل لها يوما واحدا يسكن عندها وثلاثة أيام
~~ولياليها يتفرغ للعبادة وأشغاله
# وجه هذا القول ما ذكره محمد في كتاب النكاح أن امرأة رفعت زوجها إلى عمر
~~رضي الله عنه وذكرت أنه يصوم النهار ويقوم الليل فقال عمر رضي الله عنه ما
~~أحسنك ثناءا ( ( ( ثناء ) ) ) على بعلك فقال كعب يا أمير المؤمنين إنها
~~تشكو إليك زوجها فقال عمر رضي الله عنه وكيف ذلك فقال كعب إنه إذا صام
~~النهار وقام الليل فكيف يتفرغ لها فقال عمر رضي الله عنه لكعب إحكم بينهما
~~فقال أراها إحدى نسائه الأربع يفطر لها يوما ويصوم ثلاثة أيام فاستحسن ذلك
~~منه عمر رضي الله عنه وولاه قضاء البصرة
# ذكر محمد هذا في كتاب النكاح ولم يذكر أنه يأخذ بهذا القول
# وذكر الجصاص أن هذا ليس مذهبنا لأن المزاحمة في القسم إنما تحصل بمشاركات
~~الزوجات فإذا لم يكن له زوجة غيرها لم تتحقق المشاركة فلا يقسم لها وإنما
~~يقال له لا تداوم على الصوم ووف المرأة حقها كذا قاله الجصاص
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أن أبا حنيفة كان يقول أولا كما روى
~~الحسن عنه لما أشار إليه كعب وهو أن للزوج أن يسقط حقها عن ثلاثة أيام بأن
~~يتزوج ثلاثا ms1488 أخر سواها فلما لم يتزوج فقد جعل ذلك لنفسه فكان الخيار له في
~~ذلك فإن شاء صرف ذلك إلى الزوجات وإن شاء صرفه إلى صيامه وصلاته وأشغاله ثم
~~رجع عن ذلك وقال هذا ليس بشيء لأنه لو تزوج أربعا فطالبن بالواجب منه يكون
~~لكل واحدة منهن ليلة من الأربع فلو جعلنا هذا حقا لكل واحدة منهن لا يتفرغ
~~لأعماله فلم يوقت في هذا وقتا وإن كانت المرأة أمة فعلى قول أبي حنيفة
~~أخيرا إن صح الرجوع لا شك أنه لا يقسم لها كما لا يقسم للحرة من طريق
~~الأولى وعلى قوله الأول وهو قول الطحاوي يجعل لها ليلة من كل سبع ليال لأن
~~للزوج حق إسقاط حقها عن ستة أيام والاقتصار على يوم PageV02P333 واحد بأن
~~يتزوج عليها ثلاث حرائر لأن للحرة ليلتين وللأمة ليلة واحدة فلما لم يتزوج
~~فقد جعل ذلك لنفسه فكان بالخيار إن شاء صرف ذلك إلى الزوجات وإن شاء صرفه
~~إلى الصوم والصلاة وإلى أشغال نفسه والإشكال عليه ما نقل عن أبي حنيفة وما
~~ذكره الجصاص أيضا والله عز وجل الموفق
#
# | فصل ومنها وجوب طاعة الزوج على الزوجة إذا دعاها إلى الفراش
# لقوله تعالى @QB@ ولهن مثل الذي عليهن بالمعروف @QE@ قيل لها المهر
~~والنفقة وعليها أن تطيعه في نفسها وتحفظ غيبته ولأن الله عز وجل أمر
~~بتأديبهن بالهجر والضرب عند عدم طاعتهن ونهى عن طاعتهن بقوله عز وجل @QB@
~~فإن أطعنكم فلا تبغوا عليهن سبيلا @QE@ فدل أن التأديب كان لترك الطاعة
~~فيدل على لزوم طاعتهن الأزواج
#
# | فصل ومنها ولاية التأديب للزوج إذا لم تطعه فيما يلزم طاعته
# بأن كانت ناشزة فله أن يؤدبها لكن على الترتيب فيعظها أولا على الرفق
~~واللين بأن يقول لها كوني من الصالحات القانتات الحافظات للغيب ولا تكوني
~~من كذا وكذا فلعل تقبل الموعظة فتترك النشوز فإن نجعت فيها الموعظة ورجعت
~~إلى الفراش وإلا هجرها
# وقيل يخوفها بالهجر أولا والاعتزال عنها وترك الجماع والمضاجعة فإن تركت
~~وإلا هجرها لعل نفسها لا تحتمل الهجر
# ثم اختلف ms1489 في كيفية الهجر قيل يهجرها بأن لا يجامعها ولا يضاجعها على
~~فراشه وقيل يهجرها بأن لا يكلمها في حال مضاجعته إياها لا أن يترك جماعها
~~ومضاجعتها لأن ذلك حق مشترك بينهما فيكون في ذلك عليه من الضرر ما عليها
~~فلا يؤدبها بما يضر بنفسه ويبطل حقه
# وقيل يهجرها بأن يفارقها في المضجع ويضاجع أخرى في حقها وقسمها لأن حقها
~~عليه في القسم في حال الموافقة وحفظ حدود الله تعالى لا في حال التضييع
~~وخوف النشوز والتنازع وقيل يهجرها بترك مضاجعتها وجماعها لوقت غلبة شهوتها
~~وحاجتها لا في وقت حاجتها ( ( ( حاجته ) ) ) إليها لأن هذا للتأديب والزجر
~~فينبغي أن يؤدبها لا أن يؤدب نفسه بامتناعه عن المضاجعة في حال حاجته إليها
~~فإذا هجرها فإن تركت النشوز وإلا ضربها عند ذلك ضربا غير مبرح ولا شائن
~~والأصل فيه قوله عز وجل @QB@ واللاتي تخافون نشوزهن فعظوهن واهجروهن في
~~المضاجع واضربوهن @QE@
# فظاهر الآية وإن كان بحرف الواو الموضوعة للجمع المطلق لكن المراد منه
~~الجمع على سبيل الترتيب والواو تحتمل ذلك فإن نفع الضرب وإلا رفع الأمر إلى
~~القاضي ليوجه إليهما حكمين حكما من أهله وحكما من أهلها كما قال الله تعالى
~~@QB@ وإن خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها إن يريدا
~~إصلاحا يوفق الله بينهما @QE@
# وسبيل هذا سبيل الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر في حق سائر الناس أن
~~الآمر يبدأ بالموعظة على الرفق واللين دون التغليظ في القول فإن قبلت وإلا
~~غلظ القول به فإن قبلت وإلا بسط يده فيه
# وكذلك إذا ارتكبت محظورا سوى النشوز ليس فيه حد مقدر فللزوج أن يؤدبها
~~تعزيرا لها لأن للزوج أن يعزر زوجته كما للمولى أن يعزر مملوكه
#
# | فصل ومنها المعاشرة بالمعروف
# وأنه مندوب إليه ومستحب قال الله تعالى @QB@ وعاشروهن بالمعروف @QE@ قيل
~~هي المعاشرة بالفضل والإحسان قولا وفعلا وخلقا قال النبي صلى الله عليه
~~وسلم خيركم خيركم لأهله وأنا خيركم لأهلي
# وقيل المعاشرة بالمعروف هي أن يعاملها بما لو فعل بك مثل ذلك لم تنكره ms1490 بل
~~تعرفه وتقبله وترضى به وكذلك من جانبها هي مندوبة إلى المعاشرة الجميلة مع
~~زوجها بالإحسان باللسان واللطف في الكلام والقول المعروف الذي يطيب به نفس
~~الزوج وقيل في قوله تعالى @QB@ ولهن مثل الذي عليهن بالمعروف @QE@ أن الذي
~~عليهن من حيث الفضل والإحسان هو أن يحسن إلى أزواجهن بالبر باللسان والقول
~~بالمعروف والله عز وجل أعلم
# ويكره للزوج أن يعزل عن امرأته الحرة بغير رضاها لأن الوطء عن إنزال سبب
~~لحصول الولد ولها في الولد حق وبالعزل يفوت الولد فكأنه سببا لفوات حقها
~~وإن كان العزل برضاها لا يكره لأنها رضيت بفوات حقها ولما روى عن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال اعزلوهن أو لا تعزلوهن أن الله تعالى إذا أراد
~~خلق نسمة فهو خالقها إلا أن العزل حال عدم الرضا صار مخصوصا وكذلك إذا كانت
~~المرأة أمة الغير أنه يكره العزل عنها من غير رضا لكن يحتاج إلى رضاها أو
~~رضا مولاها
# قال أبو حنيفة الإذن في PageV02P334 ذلك إلى المولي وقال أبو يوسف ومحمد
~~إليها
# وجه قولهما أن قضاء الشهوة حقها والعزل يوجب نقصانا في ذلك ولأبي حنيفة
~~أن كراهة العزل لصيانة الولد والولد له لا لها والله عز وجل أعلم
#
# | فصل وأما النكاح الفاسد
# فلا حكم له قبل الدخول وأما بعد الدخول فيتعلق به أحكام منها ثبوت النسب
~~ومنها وجوب العدة وهو حكم الدخول في الحقيقة ومنها وجوب المهر والأصل فيه
~~أن النكاح الفاسد ليس بنكاح حقيقة لانعدام محله أعني محل حكمه وهو الملك
~~لأن الملك يثبت في المنافع ومنافع البضع ملحقة بالأجزاء والحر بجميع أجزائه
~~ليس محلا للملك لأن الحرية خلوص والملك ينافي الخلوص ولأن الملك في الآدمي
~~لا يثبت إلا بالرق والحرية تنافي الرق إلا أن الشرع أسقط اعتبار المنافي في
~~النكاح الصحيح لحاجة الناس إلى ذلك وفي النكاح الفاسد بعد الدخول لحاجة
~~الناكح إلى درء الحد وصيانة مائه عن الضياع بثبات النسب ووجوب العدة وصيانة
~~البضع المحترم عن الاستعمال من غير غرامة ولا ms1491 عقوبة توجب المهر فجعل منعقدا
~~في حق المنافع المستوفاة لهذه الضرورة ولا ضرورة قبل استيفاء المنافع وهو
~~ما قبل الدخول فلا يجعل منعقدا قبله ثم الدليل على وجوب مهر المثل بعد
~~الدخول ما روى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال أيما امرأة أنكحت
~~نفسها بغير إذن مواليها فنكاحها باطل فإن دخل بها فلها مهر مثلها جعل صلى
~~الله عليه وسلم لها مهر المثل فيما له حكم النكاح الفاسد وعلقه بالدخول فدل
~~أن وجوبه متعلق به ثم اختلف في تقدير هذا المهر وهو المسمى بالعقر
# قال أصحابنا الثلاثة يجب الأقل من مهر مثلها ومن المسمى وقال زفر يجب مهر
~~المثل بالغا ما بلغ وكذا هذا الخلاف في الإجارة الفاسدة
# وجه قول زفر أن المنافع تتقوم بالعقد الصحيح والفاسد جميعا كالأعيان
~~فيلزم إظهار أثر التقوم وذلك بإيجاب مهر المثل بالغا ما بلغ لأنه قيمة
~~منافع البضع وإنما العدول إلى المسمى عند صحة التسمية ولم تصح لهذا المعنى
~~أوجبنا كمال القيمة في العقد الفاسد كذا ههنا
# ولنا أن العاقدين ما قوما المنافع بأكثر من المسمى فلا تتقوم بأكثر من
~~المسمى فحصلت الزيادة مستوفاة من غير عقد فلم تكن لها قيمة إلا أن مهر
~~المثل إذا كان أقل من المسمى لا يبلغ به المسمى لأنها رضيت بذلك القدر
~~لرضاها بمهر مثلها واختلف أيضا في وقت وجوب العدة أنها من أي وقت تعتبر
# قال أصحابنا الثلاثة أنها تجب من حين يفرق بينهما وقال زفر من آخر وطء
~~وطئها حتى لو كانت قد حاضت ثلاث حيض بعد آخر وطء وطئها قبل التفريق فقد
~~انقضت عدتها عنده
# وجه قوله إن العدة تجب بالوطء لأنها تجب لاستبراء الرحم وذلك حكم الوطء
~~ألا ترى أنها لا تجب قبل الوطء وإذا كان وجوبها بالوطء تجب عقيب الوطء بلا
~~فصل كأحكام سائر العلل
# ولنا أن النكاح الفاسد بعد الوطء منعقد في حق الفراش لما بينا والفراش لا
~~يزول قبل التفريق بدليل أنه لو وطئها قبل التفريق لا حد ms1492 عليه ولا يجب عليه
~~بتكرار الوطء إلا مهر واحد ولو وطئها بعد التفريق يلزمه الحد ولو دخلته
~~شبهة حتى امتنع وجوب الحد يلزمه مهر آخر فكان التفريق في النكاح الفاسد
~~بمنزلة الطلاق في النكاح الصحيح فيعتبر ابتداء العدة منه كما تعتبر من وقت
~~الطلاق في النكاح الصحيح والخلوة في النكاح الفاسد لا توجب العدة لأنه ليس
~~بنكاح حقيقة إلا أنه ألحق بالنكاح في حق المنافع المستوفاة حقيقة مع قيام
~~المنافع لحاجة الناكح إلى ذلك فيبقى في حق غير المستوفى على أصل العدم ولم
~~يوجد استيفاء المنافع حقيقة بالخلوة ولأن الموجب للعدة في الحقيقة هو الوطء
~~لأنها تجب لتعرف براءة الرحم ولم يوجد حقيقة إلا أنا أقمنا التمكين من
~~الوطء في النكاح الصحيح مقامه في حق حكم يحتاط فيه لوجود دليل التمكن وهو
~~الملك المطلق ولم يوجد ههنا بخلاف الخلوة الفاسدة في النكاح الصحيح أنها
~~توجب العدة إذا كان متمكنا من الوطء حقيقة وإن كان ممنوعا عنه شرعا بسبب
~~الحيض أو الإحرام أو الصوم أو نحو ذلك لأن هناك دليل الإطلاق شرعا موجود
~~وهو الملك المطلق إلا أنه منع منه لغيره فكان التمكن ثابتا ودليله موجود
~~فيقام مقام المدلول في موضع الاحتياط وههنا بخلافه ولا يوجب المهر أيضا
~~لأنه لما لم يجب بها العدة فالمهر أولى لأن العدة يحتاط في وجوبها ولا
~~يحتاط في وجوب المهر
# PageV02P335
# | فصل وأما بيان ما يرفع حكم النكاح
# فبيانه بيان ما تقع به الفرقة بين الزوجين ولوقوع الفرقة بين الزوجين
~~أسباب لكن الواقع ببعضها فرقة بطلاق وبعضها فرقة بغير طلاق وفي بعضها يقع
~~فرقة بغير قضاء القاضي وفي بعضها لا يقع إلا بقضاء القاضي فنذكر جملة ذلك
~~بتوفيق الله عز وجل
# منها الطلاق بصريحه وكناياته وله كتاب منفرد ( ( ( مفرد ) ) )
# ومنها اللعان ولا تقع الفرقة إلا بتفريق القاضي عند أصحابنا وكذا في
~~كيفية هذه الفرقة خلاف بين أصحابنا نذكره إن شاء الله تعالى في كتاب اللعان
# ومنها اختيار الصغير أو الصغيرة بعد البلوغ في خيار البلوغ وهذه ms1493 الفرقة
~~لا تقع إلا بتفريق القاضي بخلاف الفرقة باختيار المرأة نفسها في خيار العتق
~~أنها تثبت بنفس الاختيار وقد بينا
# وجه الفرق فيما تقدم والفرقة في الخيارين جميعا تكون فرقة بغير طلاق بل
~~تكون فسخا حتى لو كان الزوج لم يدخل بها فلا مهر لها أما في خيار العتق فلا
~~شك فيه لأن الفرقة وقعت بسبب وجد منها وهو اختيارها نفسها واختيارها نفسها
~~لا يجوز أن يكون طلاقا لأنها لا تملك الطلاق إلا إذا ملكت كالمخيرة فكان
~~فسخا وفسخ العقد رفعه من الأصل وجعله كأن لم يكن ولو لم يكن حقيقة لم يكن
~~لها مهر فكان ( ( ( فكذا ) ) ) إذا التحق بالعدم من الأصل وكذا في خيار
~~البلوغ إذا كان من له الخيار هو المرأة فاختارت نفسها قبل الدخول بها لما
~~قلنا
# وأما إذا كان من له الخيار هو الغلام فاختار نفسه قبل الدخول بها فلا مهر
~~لها أيضا وهذا فيه نوع إشكال لأن الفرقة جاءت من قبل الزوج فيجب أن تكون
~~فرقة بطلاق ويتعلق بها نصف المهر والانفصال أن الشرع أثبت له الخيار فلا بد
~~أن يكون مفيدا ولو كان ذلك طلاقا ووجب عليه المهر لم يكن لإثبات الخيار
~~معنى لأنه يملك الطلاق فإذا لا فائدة في الخيار إلا سقوط المهر وإن كان قد
~~دخل بها لا يسقط المهر لأن المهر قد تأكد بالدخول فلا يحتمل السقوط بالفرقة
~~كما لا يحتمل السقوط بالموت أو لأن الدخول استيفاء منافع البضع وأنه أمر
~~خفي فلا يحتمل الارتفاع من الأصل بالفسخ بخلاف العقد فإنه أمر شرعي فكان
~~محتملا للفسخ ولأنه لو فسخ النكاح بعد الدخول لوجب عليه رد المنافع
~~المستوفاة لأنه عاد البدل إليه فوجب أن يعود المبدل إليها وهو لا يقدر على
~~ردها فلا يفسخ وإذا لم يقدر على ردها يغرم قيمتها وقيمتها هو المهر المسمى
~~فلا يفيد ولأنها ( ( ( ولأنه ) ) ) لما استوفى المنافع فقد استوفى المعقود
~~عليه وهو المبدل فلا يسقط البدل
# ومنها اختيار المرأة نفسها لعيب الجب والعنة والخصاء والخنوثة والتأخذ
~~بتفريق ms1494 القاضي أو بنفس الاختيار على ما بينا وأنه فرقة بطلاق ( ( ( بطلان )
~~) ) لأن سبب ثبوتها حصل من الزوج وهو المنع من إيفاء حقها المستحق بالنكاح
~~وأنه ظلم وضرر في حقها إلا أن القاضي قام مقامه في دفع الظلم والأصل أن
~~الفرقة إذا حصلت بسبب من جهة الزوج مختص بالنكاح أن تكون فرقة بطلاق ( ( (
~~بطلان ) ) ) حتى لو كان ذلك قبل الدخول بها وقبل الخلوة فلها نصف المسمى إن
~~كان في النكاح تسمية وإن لم يكن فيه تسمية فلها المتعة
# ومنها التفريق لعدم الكفاءة أو لنقصان المهر والفرقة به فرقة بغير طلاق
~~لأنها فرقة حصلت لا من جهة الزوج فلا يمكن أن يجعل ذلك طلاقا لأنه ليس لغير
~~الزوج ولاية الطلاق فيجعل فسخا ولا تكون هذه الفرقة إلا عند القاضي لما
~~ذكرنا في الفرقة بخيار البلوغ
# ومنها إباء الزوج الإسلام بعدما أسلمت زوجته في دار الإسلام
# ومنها إباء الزوجة الإسلام بعدما أسلم زوجها المشرك أو المجوسي في دار
~~الإسلام
# وجملة الكلام فيه أن الزوجين الكافرين إذا أسلم أحدهما في دار الإسلام
~~فإن كانا كتابيين فأسلم الزوج فالنكاح بحاله لأن الكتابية محل لنكاح المسلم
~~ابتداء فكذا بقاء وإن أسلمت المرأة لا تقع الفرقة بنفس الإسلام عندنا ولكن
~~يعرض الإسلام على زوجها فإن أسلم بقيا على النكاح وإن أبى الإسلام فرق
~~القاضي بينهما لأنه لا يجوز أن تكون المسلمة تحت نكاح الكافر ولهذا لم يجز
~~نكاح الكافر المسلمة ابتداء فكذا في البقاء عليه وإن كانا مشركين أو
~~مجوسيين فأسلم أحدهما أيهما كان يعرض الإسلام على الآخر ولا تقع الفرقة
~~بنفس الإسلام عندنا
# فإن أسلم فهما على النكاح وإن أبى الإسلام فرق القاضي بينهما لأن المشركة
~~لا تصلح لنكاح المسلم غير أن الإباء إن كان من المرأة يكون فرقة بغير طلاق
~~لأن الفرقة جاءت من قبلها وهو الإباء من الإسلام والفرقة من قبل المرأة لا
~~تصلح طلاقا لأنها تلي الطلاق فيجعل فسخا وإن كان الإباء من الزوج يكون فرقة
~~بطلاق PageV02P336 في قول أبي حنيفة ومحمد وعند ms1495 أبي يوسف يكون فرقة بغير
~~طلاق وهذا كله مذهب أصحابنا
# وقال الشافعي إذا أسلم أحد الزوجين وقعت الفرقة بنفس الإسلام غير أنه إن
~~كان ذلك قبل الدخول تقع الفرقة للحال فأما بعد الدخول فلا تقع الفرقة حتى
~~تمضي ثلاث حيض فإن أسلم الآخر قبل مضيها فالنكاح بحاله وإن لم يسلم بانت
~~بمضيها
# أما الكلام مع الشافعي فوجه قوله إن كفر الزوج يمنع من نكاح المسلمة
~~ابتداء حتى لا يجوز للكافر أن ينكح المسلمة وكذلك شرك المرأة وتمجسها مانع
~~من نكاح المسلم ابتداء بدليل أنه لا يجوز للمسلم نكاح المشركة والمجوسية
~~فإذا طرأ على النكاح يبطله فأشبه الطلاق
# ولنا إجماع الصحابة رضي الله عنهم فإنه روي أن رجلا من بني تغلب أسلمت
~~امرأته فعرض عمر رضي الله عنه عليه الإسلام فامتنع ففرق بينهما وكان ذلك
~~بمحضر من الصحابة رضي الله عنهم فيكون إجماعا ولو وقعت الفرقة بنفس الإسلام
~~لما وقعت الحاجة إلى التفريق ولأن الإسلام لا يجوز أن يكون مبطلا للنكاح
~~لأنه عرف عاصما للأملاك فكيف يكون مبطلا لها ولا يجوز أن يبطل بالكفر أيضا
~~لأن الكفر كان موجودا منهما ولم يمنع ابتداء النكاح فلأن لا يمنع البقاء
~~وأنه أسهل أولى إلا أنا لو بقينا النكاح بينهما لا تحصل المقاصد لأن مقاصد
~~النكاح لا تحصل إلا بالاستفراش والكافر لا يمكن من استفراش المسلمة والمسلم
~~لا يحل له استفراش المشركة والمجوسية لخبثهما فلم يكن في بقاء النكاح فائدة
~~فيفرق القاضي بينهما عند إباء الإسلام لأن اليأس عن حصول المقاصد يحصل عنده
# وأما الكلام مع أصحابنا في كيفية الفرقة عند إباء الزوج الإسلام بعدما
~~أسلمت امرأته المشركة أو المجوسية أو الكتابية فوجه قول أبي يوسف أن هذه
~~فرقة يشترك في سببها الزوجان ويستويان فيه فإن الإباء من كل واحد منهما سبب
~~الفرقة ثم الفرقة الحاصلة بإبائها فرقة بغير طلاق فكذا بإبائه لاستوائهما
~~في السببية كما إذا ملك أحدهما صاحبه ولهما أن الحاجة إلى التفريق عند
~~الإباء لفوات مقاصد النكاح ولأن مقاصد النكاح إذا ms1496 لم تحصل لم يكن في بقاء
~~النكاح فائدة فتقع الحاجة إلى التفريق
# والأصل في التفريق هو الزوج لأن الملك له والقاضي ينوب منابه كما في
~~الفرقة بالجب والعنة فكان الأصل في الفرقة هو فرقة الطلاق فيجعل طلاقا ما
~~أمكن وفي إباء المرأة لا يمكن لأنها لا تملك الطلاق فيجعل فسخا ومنها ردة
~~أحد الزوجين لأن الردة بمنزلة الموت لأن ( ( ( لأنها ) ) ) سبب مفض إليه
~~والميت لا يكون محلا للنكاح ولهذا لم يجز نكاح المرتد لأحد في الإبتداء
~~فكذا في حال البقاء ولأنه لا عصمة مع الردة وملك النكاح لا يبقى مع زوال
~~العصمة غير أن ردة المرأة تكون فرقة بغير طلاق بلا خلاف وأما ردة الرجل فهي
~~فرقة بغير طلاق في قول أبي حنيفة وأبي يوسف وعند محمد فرقة بطلاق
# وجه قوله ظاهر لأن الأصل أن الفرقة إذا حصلت بمعنى من قبل الزوج وأمكن أن
~~تجعل طلاقا تجعل طلاقا لأن الأصل في الفرقة هو فرقة الطلاق وأصل أبي يوسف
~~ما ذكرنا أنه فرقة حصلت بسبب يشترك فيه الزوجان لأن الردة من كل واحد منهما
~~سبب لثبوت الفرقة ثم الثابت بردتها فرقة بغير طلاق كذا بردته ولأبي حنيفة
~~أن هذه الفرقة وإن كانت بسبب وجد من الرجل وهو ردته إلا أنه لا يمكن أن
~~تجعل الردة طلاقا لأنها بمنزلة الموت وفرقة الموت لا تكون طلاقا لأن الطلاق
~~تصرف يختص بما يستفاد بالنكاح والفرقة الحاصلة بالردة فرقة واقعة بطريق
~~التنافي لأن الردة تنافي عصمة الملك وما كان طريقه التنافي لا يستفاد بملك
~~النكاح فلا يكون طلاقا بخلاف الفرقة الحاصلة بإباء الزوج لأنها تثبت بفوات
~~مقاصد النكاح وثمراته وذلك مضاف إلى الزوج فيلزمه الإمساك بالمعروف وإلا
~~التسريح بالإحسان فإذا امتنع عنه ألزمه القاضي الطلاق الذي يحصل به التسريح
~~بالإحسان كأنه طلق بنفسه والدليل على التفرقة بينهما أن فرقة الإباء لا
~~تحصل إلا بالقضاء وفرقة الردة تثبت بنفس الردة ليعلم أن ثبوتها بطريق
~~التنافي
# ثم الفرقة بردة أحد الزوجين تثبت بنفس الردة فتثبت في الحال ms1497 عندنا وعند
~~الشافعي إن كان قبل الدخول فكذلك وإن كان بعد الدخول تتأجل الفرقة إلى مضي
~~ثلاث حيض وهو على الاختلاف في إسلام أحد الزوجين
# هذا إذا ارتد أحد الزوجين فأما إذا ارتدا معا لا تقع الفرقة بينهما
~~استحسانا حتى لو أسلما معا فهما على نكاحهما والقياس أن تقع الفرقة وهو قول
~~زفر وجه القياس أنه لو ارتد أحدهما لوقعت الفرقة PageV02P337 فكذا إذا
~~ارتدا لأن في ردتهما ردة أحدهما وزيادة وللاستحسان إجماع الصحابة رضي الله
~~عنهم
# فإن العرب لما ارتدت في زمن أبي بكر الصديق رضي الله عنه ثم أسلموا لم
~~يفرق بينهم وبين نسائهم
# وكان ذلك بمحضر من الصحابة رضي الله عنهم
# فإن قيل بم يعلم هناك أنهم ارتدوا وأسلموا معا فالجواب أنه لما لم يفرق
~~بينهم وبين نسائهم فيما لم يعلم القران بل احتمل التقدم والتأخر في الردة
~~والإسلام ففيما علم أولى أن لا يفرق
# ثم نقول الأصل في كل أمرين حادثين إذا لم يعلم تاريخ ما بينهما أن يحكم
~~بوقوعهما معا كالغرقى والحرقى والهدمى ولو تزوج مسلم كتابية يهودية أو
~~نصرانية فتمجست تثبت الفرقة لأن المجوسية لا تصلح لنكاح المسلم
# ألا ترى أنه لا يجوز له نكاحها ابتداء ثم إن كان ذلك قبل الدخول بها فلا
~~مهر لها ولا نفقة لأنها فرقة بغير طلاق فكانت فسخا وإن كان بعد الدخول بها
~~فلها المهر لما بينا فيما تقدم ولا نفقة لها لأن الفرقة جاءت من قبلها
# والأصل أن الفرقة إذا جاءت من قبلها فإن كان قبل الدخول بها فلا نفقة لها
~~ولا مهر وإن جاءت من قبله قبل الدخول يجب نصف المسمى إن كان المهر سمي وإن
~~لم يكن تجب المتعة وبعد الدخول يجب كل المهر والنفقة
# ولو كانت يهودية فتنصرت أو نصرانية فتهودت لم تثبت الفرقة ولم يعترض عليه
~~عندنا
# وقال الشافعي لا يمكن من القرار عليه ولكن تجبر على أن تسلم أو تعود إلى
~~دينها الأول فإن لم تفعل حتى مضت ثلاث حيض وقعت الفرقة كما ms1498 في المرتد وجه
~~قوله أنها كانت مقرة بأن الدين الذي انتقلت إليه باطل فكان ترك الاعتراض
~~تقريرا على الباطل وأنه لا يجوز
# ولنا أنها انتقلت من باطل إلى باطل والجبر على العود إلى الباطل باطل
# ولو كانت يهودية أو نصرانية فصبأت لم تثبت الفرقة في قول أبي حنيفة وفي
~~قول أبي يوسف ومحمد تثبت الفرقة بناء على أنه يجوز للمسلم نكاح الصابئية
~~عنده وعندهما لا يجوز والمسألة مرت في موضعها ومنها إسلام أحد الزوجين في
~~دار الحرب لكن لا تقع الفرقة في الحال بل تقف على مضي ثلاث حيض إن كانت ممن
~~تحيض وإن كانت ممن لا تحيض ثلاثة أشهر فإن أسلم الباقي منهما في هذه المدة
~~فهما على النكاح وإن لم يسلم حتى مضت المدة وقعت الفرقة لأن الإسلام لا
~~يصلح سببا لثبوت الفرقة بينهما ونفس الكفر أيضا لا يصلح سببا لما ذكرنا من
~~المعنى فيما تقدم ولكن يعرض الإسلام على الآخر فإذا أبى حينئذ يفرق وكانت
~~الفرقة حاصلة بالإباء ولا يعرف الإباء إلا بالعرض وقد امتنع العرض لانعدام
~~الولاية
# وقد مست الحاجة إلى التفريق إذ المشرك لا يصلح لنكاح المسلم ( ( (
~~المسلمة ) ) ) فيقام شرط البينونة وهو مضى ثلاث حيض إذ هو شرط البينونة في
~~الطلاق الرجعي مقام العلة وإقامة الشرط مقام العلة عند تعذر اعتبار العلة
~~جائز في أصول الشرع فإذا مضت مدة العدة وهي ثلاث حيض صار مضي هذه المدة
~~بمنزلة تفريق القاضي وتكون فرقة بطلاق على قياس قول أبي حنيفة ومحمد وعلى
~~قياس قول أبي يوسف بغير طلاق لأنه فرقة بسبب الإباء حكما وتقديرا وإذا وقعت
~~الفرقة بعد مضي هذه المدة هل تجب العدة بعد مضيها بأن كانت المرأة هي
~~المسلمة فخرجت إلى دار الإسلام فتمت الحيض في دار الإسلام لا عدة عليها عند
~~أبي حنيفة وعندهما عليها العدة والمسألة مذكورة فيما تقدم
# وإن كان المسلم هو الزوج فلا عدة عليها بالإجماع لأنها حربية
# ومنها اختلاف الدارين عندنا بأن خرج أحد الزوجين إلى دار الإسلام مسلما
~~أو ms1499 ذميا وترك الآخر كافرا في دار الحرب
# ولو خرج أحدهما مستأمنا وبقي الآخر كافرا في دار الحرب لا تقع الفرقة
~~بالإجماع
# وقال الشافعي لا تقع الفرقة باختلاف الدارين وهذا بناء على أصل وهو أن
~~اختلاف الدارين علة لثبوت الفرقة عندنا وعنده ليس بعلة وإنما العلة هي
~~السبي
# واحتج بما روى أن زينب بنت رسول الله هاجرت من مكة إلى المدينة وخلفت
~~زوجها أبا العاص كافرا بمكة فردها عليه رسول الله بالنكاح الأول ولو ثبتت
~~الفرقة باختلاف الدارين لما رد بل جدد النكاح ولأن تأثير اختلاف الدارين في
~~انقطاع الولاية وانقطاع الولاية لا يوجب انقطاع النكاح فإن النكاح يبقى بين
~~أهل العدل والبغي والولاية منقطعة
# ولنا أن عند اختلاف الدارين يخرج الملك من أن يكون منتفعا به لعدم التمكن
~~من الانتفاع عادة فلم يكن في بقائه فائدة فيزول كالمسلم إذا ارتد عن
~~الإسلام ولحق بدار الحرب أنه يزول ملكه عن أمواله وتعتق أمهات أولاده
~~ومدبروه لما قلنا كذا هذا بخلاف PageV02P338 أهل البغي مع أهل العدل لأن
~~أهل البغي من أهل الإسلام ولأنهم مسلمون فيخالطون أهل العدل فكان إمكان
~~الانتفاع ثابتا فيبقى النكاح وههنا بخلافه
# وأما الحديث فقد روى أنه ردها عليه بنكاح جديد فتعارضت الروايتان فسقط
~~الاحتجاج به مع ما أن العمل بهذه الرواية أولى لأنها تثبت أمرا لم يكن فكان
~~راوي الرد بالنكاح الأول استصحب الحال فظن أنه ردها عليه بذلك النكاح الذي
~~كان وراوي النكاح الجديد اعتمد حقيقة الحال وصار كاحتمال الجرح والتعديل
# ثم إن كان الزوج هو الذي خرج فلا عدة بلا خلاف لما ذكرنا أنه حربية ( ( (
~~حربي ) ) ) وإن كانت المرأة هي التي خرجت فلا عدة عليها في قول أبي حنيفة
~~خلافا لهما
# وكذلك إذا خرج أحدهما ذميا وقعت الفرقة لأنه صار من أهل دار الإسلام فصار
~~كما لو خرج مسلما بخلاف ما إذا خرج أحدهما بأمان لأن الحربي المستأمن من
~~أهل دار الحرب وإنما دخل دار الإسلام على سبيل العارية لقضاء بعض حاجاته لا
~~للتوطن فلا يبطل ms1500 حكم دار الحرب في حقه كالمسلم إذا دخل دار الحرب بأمان
~~لأنه لا يصير بالدخول من أهل دار الحرب لما قلنا
# كذا هذا
# ولو أسلما معا في دار الحرب أو صارا ذميين معا أو خرجا مستأمنين فالنكاح
~~على حاله لانعدام اختلاف الدارين عندنا وانعدام السبي عنده وعلى هذا يخرج
~~ما إذا سبى أحدهما وأحرز بدار الإسلام أنه تقع الفرقة بالإجماع لكن على
~~اختلاف الأصلين عندنا باختلاف الدارين وعنده بالسبي وعندنا لا تثبت الفرقة
~~قبل الإحراز بدار الإسلام ولو سبيا معا لا تقع الفرقة عندنا لعدم اختلاف
~~الدارين وعنده تقع لوجود السبي
# واحتج بقوله تعالى @QB@ والمحصنات من النساء إلا ما ملكت أيمانكم @QE@
~~حرم المحصنات وهن ذوات الأزواج إذ هو معطوف على قوله عز وجل @QB@ حرمت
~~عليكم أمهاتكم @QE@ واستثنى المملوكات والاستثناء من الحظر إباحة ولم يفصل
~~بين ما إذا سبيت وحدها أو مع زوجها ولأن السبي سبب لثبوت ملك المتعة للسابي
~~لأنه استيلاء ورد على محل غير معصوم وأنه سبب لثبوت الملك في الرقبة ولهذا
~~يثبت الملك في المسبية بالإجماع وملك الرقبة يوجب ملك المتعة ومتى ثبت ملك
~~المتعة للسابي يزول ملك الزوج ضرورة بخلاف ما إذا اشترى أمة هي منكوحة
~~الغير أنه لا يثبت للمشتري ملك المتعة وإن ثبت له ملك الرقبة بالشراء لأن
~~ملك الزوج في الأمة ملك معصوم وإثبات اليد على محل معصوم لا يكون لثبوت
~~الملك
# ولنا أن ملك النكاح للزوج كان ثابتا بدليله مطلقا وملك النكاح لا يجوز أن
~~يزول إلا بإزالته أو لعدم فائدة البقاء إما لفوات المحل حقيقة بالهلاك أو
~~تقديرا لخروجه من أن يكون منتفعا به في حق المالك وإما لفوات حاجة المالك
~~بالموت لأن الحكم بالزوال حينئذ يكون تناقضا والشرع منزه عن التناقض ولم
~~توجد الإزالة من الزوج والمحل صالح والمالك صالح حتى ( ( ( حي ) ) ) محتاج
~~إلى الملك وإمكان الاستمتاع ثبت ( ( ( ثابت ) ) ) ظاهرا وغالبا إذا سبيا
~~معا ولا يكون نادرا
# وكذا إذا سبى أحدهما والمسبي في دار الحرب لأن احتمال الاسترداد من
~~الكفرة أو ms1501 استنقاذ الأسراء من الغزاة ليس بنادر وإن لم يكن غالبا بخلاف ما
~~إذا سبى أحدهما وأخرج إلى دار الإسلام لأن هناك لا فائدة في بقاء الملك
~~لعدم التمكن من إقامة المصالح بالملك ظاهرا وغالبا لاختلاف الدارين
# وأما قوله السبي ورد على محل غير معصوم فنعم لكن الاستيلاء الوارد على
~~محل غير معصوم إنما يكون سببا لثبوت الملك إذا لم يكن مملوكا لغيره وملك
~~الزوج ههنا قائم لما بينا فلم يكن السبي سببا لثبوت الملك للسابي فلا يوجب
~~زوال ملك الزوج والآية محمولة على ما إذا سبيت وحدها لما ذكرنا من الدلائل
# ومنها الملك الطارىء لأحد الزوجين على صاحبه بأن ملك أحدهما صاحبه بعد
~~النكاح أو ملك شقصا منه لأن الملك المقارن يمنع من انعقاد النكاح فالطارىء
~~( ( ( فالطارئ ) ) ) عليه يبطله والفرقة الواقعة به فرقة بغير طلاق لأنها
~~فرقة حصلت بسبب لا من قبل الزوج فلا يمكن أن تجعل طلاقا فتجعل فسخا ولا
~~يحتاج إلى تفريق القاضي لأنها فرقة حصلت بطريق التنافي لما بينا في المسائل
~~المتقدمة أن الحقوق الثابتة بالنكاح لا يصح إثباتها بين المالك والمملوك
~~فلا تفتقر إلى القضاء كالفرقة الحاصلة بردة أحد الزوجين
# وعلى هذا قالوا في القن والمدبر والمأذون إذا اشتريا زوجتيهما لم يبطل
~~النكاح لأن الشراء لا يفيد لهما ملك المتعة فلا يوجب بطلان النكاح
# وقالوا أيضا في المكاتب إذا اشترى زوجته لا يبطل نكاحها لأنه لا يملكها
~~وإنما يثبت له فيها حق الملك وحق الملك يمنع ابتداء PageV02P339 النكاح ولا
~~يمنع البقاء كالعدة وهذا لأن حق الملك هو الملك من وجه فكان ملكه فيها
~~ثابتا من وجه دون وجه فالنكاح إذا لم يكن منعقدا يقع الشك في انعقاده فلا
~~ينعقد بالشك وإذا كان منعقدا يقع الشك في زواله فلا يزول بالشك على الأصل
~~المعهود إن غير الثابت بيقين لا يثبت بالشك والثابت بيقين لا يزول بالشك
~~لهذا المعنى منعت العدة من ابتداء النكاح ولم تمنع البقاء كذا هذا
# وقالوا فيمن زوج ابنته من مكاتبه ثم مات لا ms1502 يبطل النكاح بينهما حتى يعجز
~~عن أداء بدل الكتابة
# وقال الشافعي ينفسخ النكاح بناء على أن المكاتب لا يورث عندنا فلا يثبت
~~الملك للوارث في المكاتب حقيقة وإنما يثبت له حق الملك وأنه لا يمنع بقاء
~~النكاح وعنده يورث فيثبت الملك لها في زوجها فيبطل النكاح
# وجه قوله أن الوارث يقوم مقام المورث في أملاكه فيثبت له ما كان ثابتا
~~للمورث وملكه في المكاتب كان ثابتا له فينتقل إلى الوارث فيصير مملوكا له
~~فينفسخ النكاح
# ولنا أن الحاجة مست إلى إبقاء ملك الميت في المكاتب لأن عقد الكتابة أوجب
~~له حق الحرية للحال على وجه يصير ذلك الحق حقيقة عند الأداء ولهذ ( ( (
~~ولهذا ) ) ) يثبت الولاء من قبله فلو نقلنا الملك من الميت إلى الوارث
~~لتعذر إثبات حقيقة الحرية عند الأداء لإنعدام تعليق الحرية منه بالأداء
~~فمست الحاجة إلى استيفاء ملك الميت فيه لأجل الحق المستحق للمكاتب فيمنع
~~ثبوت الملك حقيقة للوارث ويثبت له حق الملك لوجود سبب الثبوت وهو القرابة
~~وشرطه وهو الموت وحق الملك يمنع ابتداء النكاح ولا يمنع البقاء لما ذكرنا
~~إلا إذا عجز عن أداء بدل الكتابة لأنه إذا عجز ثبت الملك حقيقة للوارث
~~فيرتفع النكاح
# وأما معتق البعض إذا اشترى زوجته لا يبطل النكاح في قول أبي حنيفة
~~وعندهما يبطل بناء على أن معتق البعض بمنزلة المكاتب عنده وعندهما حر عليه
~~دين والله أعلم
# ومنها الرضاع الطارىء على النكاح كمن تزوج صغيرة فأرضعتها أمه بانت منه
~~لأنها صارت أختا له من جهة الرضاع وكذا إذا تزوج صبيتين رضيعتين فجاءت
~~امرأة فأرضعتهما بانتا منه لأنهما صارتا أختين وحرمة الأخت من الرضاع يستوي
~~فيها السابق والطارىء ( ( ( والطارئ ) ) ) وكذا حرمة الجمع بين الأختين من
~~الرضاعة ونذكر إن شاء الله تعالى ما يتعلق بالرضاع المقارن والطارىء ( ( (
~~والطارئ ) ) ) من المسائل في كتاب الرضاع
# ومنها المصاهرة الطارئة بأن وطىء امرأته أو ابنتها والفرقة بها فرقة بغير
~~طلاق لأنها حرمة مؤبدة كحرمة الرضاع والفرق في هذه الوجوه كلها بائنة لأن
~~المقصود في بعضها ms1503 الخلاص وأنه لا يحصل إلا بالبائن وفي بعضها المحل ليس
~~بقابل لبقاء النكاح فافهم والله الموفق PageV02P340
#
# | كتاب الأيمان
# الكلام في هذا الكتاب في أربعة مواضع في بيان أنواع اليمين وفي بيان ركن
~~كل نوع
# وفي بيان شرائط الركن وفي بيان حكمه وفي بيان أن اليمين بالله تعالى على
~~نية الحالف أو المستحلف
# أما الأول فاليمين في القسمة الأولى ينقسم إلى قسمين يمين بالله سبحانه
~~وهو المسمى بالقسم في عرف اللغة والشرع ويمين بغير الله تعالى
# وهذا قول عامة العلماء
# وقال أصحاب الظاهر هي قسم واحد وهو اليمين بالله تعالى
# فأما الحلف بغير الله عز وجل فليس بيمين حقيقة وإنما سمي بها مجازا حتى
~~أن من حلف لا يحلف فحلف بالطلاق أو العتاق يحنث وعند عامة العلماء لا يحنث
# وجه قولهم إن اليمين إنما يقصد بها تعظيم المقسم به ولهذا كانت عادة
~~العرب القسم بما جل قدره وعظم خطره وكثر نفعه عند الخلق من السماء والأرض
~~والشمس والقمر والليل والنهار ونحو ذلك والمستحق للتعظيم بهذا النوع هو
~~الله تعالى لأن التعظيم بهذا النوع عبادة ولا تجوز العبادة إلا لله تعالى
# ولنا ما روى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال من حلف بطلاق أو
~~عتاق واستثنى فلا حنث عليه سماه حلفا والحلف واليمين من الأسماء المترادفة
~~الواقعة على مسمى واحد والأصل في إطلاق الاسم هو الحقيقة فدل أن الحلف
~~بالطلاق والعتاق يمين حقيقة
# وكذا مأخذ الاسم دليل عليه لأنها أخذت من القوة قال الله تعالى @QB@
~~لأخذنا منه باليمين @QE@ أي بالقوة ومنه سميت اليد اليمين يمينا لفضل قوتها
~~على الشمال عادة
# قال الشاعر رأيت عرابة الأوسي يسمو إلى الخيرات منقطع القرين إذا ما راية
~~رفعت لمجد تلقاها عرابة باليمين أي بالقوة ومعنى القوة توجد ( ( ( يوجد ) )
~~) في النوعين جميعا وهو أن الحالف يتقوى بها على الامتناع من المرهوب وعلى
~~التحصيل PageV03P002 في المرغوب وذلك أن الإنسان إذا دعاه طبعه إلى فعل لما
~~يتعلق به من اللذة الحاضرة فعقله يزجره عنه لما يتعلق ms1504 به من العاقبة
~~الوخيمة وربما لا يقاوم طبعه فيحتاج إلى أن يتقوى على الجري على موجب العقل
~~فيحلف بالله تعالى لما عرف من قبح هتك حرمة اسم الله تعالى وكذا إذا دعاه
~~عقله إلى فعل تحسن عاقبته وطبعه يستثقل ذلك فيمنعه عنه فيحتاج إلى اليمين
~~بالله تعالى ليتقوى بها على التحصيل
# وهذا المعنى يوجد في الحلف بالطلاق والعتاق لأن الحالف يتقوى به على
~~الامتناع من تحصيل الشرط خوفا من الطلاق والعتاق الذي هو مستثقل على طبعه
~~فثبت أن معنى اليمين يوجد في النوعين فلا معنى للفصل بين نوع ونوع والدليل
~~عليه أن محمدا سمى الحلف بالطلاق والعتاق في أبواب الأيمان من الأصل
~~والجامع يمينا وقوله حجة في اللغة
# ثم اليمين بالله تعالى منقسم ثلاثة أقسام في عرف الشرع يمين الغموس ويمين
~~اللغو ويمين معقودة
# وذكر محمد في أول كتاب الأيمان من الأصل وقال الأيمان ثلاثة يمين مكفرة
~~ويمين لا تكفر ويمين نرجو أن لا يؤاخذ الله بها صاحبها وفسر الثالثة بيمين
~~اللغو وإنما أراد محمد بقوله الأيمان ثلاث الأيمان بالله تعالى لا جنس
~~الأيمان لأن ذلك كثير
# فإن قيل كيف أخبر محمد عن انتفاء المؤاخذة بلغو اليمين بلفظة الترجي
~~وانتفاء المؤاخذة بهذا النوع من اليمين مقطوع به بنص الكتاب وهو قوله عز
~~وجل @QB@ لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم @QE@ فالجواب عنه من وجهين
~~أحدهما إن يمين اللغو هي اليمين الكاذبة لكن لا عن قصد بل خطأ أو غلطا على
~~ما نذكر تفسيرها إن شاء الله تعالى والتحرز عن فعله ممكن في الجملة وحفظ
~~النفس عنه مقدور فكان جائز المؤاخذة عليه لكن الله تعالى رفع المؤاخذة عليه
~~رحمة وفضلا ولهذا يجب الاستغفار والتوبة عن فعل الخطأ والنسيان كذلك فذكر
~~محمد لفظ الرجاء ليعلم أن الله تفضل برفع المؤاخذة في هذا النوع بعدما كان
~~جائز المؤاخذة عليه
# والثاني أن المؤاخذة وإن كانت منتفية عن هذا النوع قطعا لكن العلم بمراد
~~الله تعالى من اللغو المذكور غير مقطوع به بل هو محل الاجتهاد ms1505 على ما نذكر
~~إن شاء الله تعالى
# والعلم الحاصل عن اجتهاد علم غالب الرأي وأكثر الظن لا علم القطع فاستعمل
~~محمد لفظة الرجاء لاحتمال أن لا يكون مراد الله تعالى من اللغو المذكور ما
~~أفضى إليه اجتهاد محمد فكان استعمال لفظ الرجاء في موضعه وذكر الكرخي وقال
~~اليمين على ضربين ماض ومستقبل وهذه القسمة غير صحيحة لأن من شرط صحتها أن
~~تكون محيطة بجميع أجزاء المقسوم به ولم يوجد لخروج ( ( ( بخروج ) ) ) الحال
~~عنها وإنها داخلة في يمين الغموس ويمين اللغو على ما نذكر تفسيرهما فكانت
~~القسمة ناقصة والنقصان في القسمة من عيوب القسمة كالزيادة فكانت القسمة
~~الصحيحة ما ذكرنا لوقوعها حاصرة جميع أجزاء المقسوم بحيث لا يشذ عنها جزء
~~وكذا ما ذكر محمد صحيح إلا أنه بين كل نوع بنفسه وحكمه دفعة واحدة ونحن
~~أخرنا بيان الحكم عن بيان النوع سوقا للكلام على الترتيب الذي ضمناه
# أما يمين الغموس فهي الكاذبة قصدا في الماضي والحال على النفي أو على
~~الإثبات وهي الخبر عن الماضي أو الحال فعلا أو تركا متعمدا للكذب في ذلك
~~مقرونا بذكر اسم الله تعالى نحو أن يقول والله ما فعلت كذا وهو يعلم أنه
~~فعله أو يقول والله لقد فعلت كذا وهو يعلم أنه لم يفعله أو يقول والله ما
~~لهذا علي دين وهو يعلم أن له عليه دينا فهذا تفسير يمين الغموس
# وأما يمين اللغو فقد اختلف في تفسيرها قال أصحابنا هي اليمين الكاذبة خطأ
~~أو غلطا في الماضي أو في الحال وهي أن يخبر عن الماضي أو عن الحال على الظن
~~أن المخبر به كما أخبر وهو بخلافه في النفي أو في الإثبات نحو قوله والله
~~ما كلمت زيدا وفي ظنه أنه لم يكلمه أو والله لقد كلمت زيدا وفي ظنه أنه
~~كلمه وهو بخلافه أو قال والله إن هذا الجائي لزيد إن هذا الطائر لغراب وفي
~~ظنه أنه كذلك ثم تبين بخلافه
# وهكذا روى ابن رستم عن محمد أنه قال اللغو أن يحلف ms1506 الرجل على الشيء وهو
~~يرى أنه حق وليس بحق
# وقال الشافعي يمين اللغو هي اليمين التي لا يقصدها الحالف وهو ما يجري
~~على ألسن الناس في كلامهم من غير قصد اليمين من قولهم لا والله وبلى والله
~~سواء كان في الماضي أو الحال أو المستقبل وأما عندنا فلا لغو في المستقبل
~~بل اليمين على أمر في المستقبل يمين معقودة وفيها الكفارة إذا حنث قصد
~~اليمين أو لم يقصد وإنما اللغو في الماضي والحال فقط وما ذكر محمد على أثر
~~حكايته عن أبي حنيفة أن اللغو ما يجري بين الناس من قولهم لا والله وبلى
~~والله فذلك محمول عندنا على الماضي أو الحال وعندنا ذلك لغو فيرجع حاصل
~~الخلاف بيننا وبين الشافعي في يمين PageV03P003 لا يقصدها الحالف في
~~المستقبل عندنا ليس بلغو وفيها الكفارة وعنده هي لغو ولا كفارة فيها
# وقال بعضهم يمين اللغو هي اليمين على المعاصي نحو أن يقول والله لا أصلي
~~صلاة الظهر ولا أصوم صوم شهر رمضان أو لا أكلم أبوي أو يقول والله لأشربن
~~الخمر أو لأزنين أو لأقتلن فلانا
# ثم منهم من يوجب الكفارة إذا حنث في هذه اليمين ومنهم من لا يوجب
# وجه قول هؤلاء أن اللغو هو الإثم في اللغة قال الله تعالى @QB@ وإذا
~~سمعوا اللغو أعرضوا عنه @QE@ أي كلاما فيه إثم فقالوا إن معنى قوله تعالى
~~@QB@ لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم @QE@ أي لا يؤأخذكم الله بالإثم في
~~أيمانكم على المعاصي بنقضها والحنث فيها لأن الله تعالى جعل قوله في سورة
~~البقرة @QB@ لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم @QE@ صلة قوله عز وجل @QB@
~~ولا تجعلوا الله عرضة لأيمانكم أن تبروا وتتقوا وتصلحوا بين الناس @QE@
# وقيل في القصة إن الرجل كان يحلف أن لا يصنع المعروف ولا يبر ولا يصل
~~أقرباءه ولا يصلح بين الناس فإذا أمر بذلك يتعلل ويقول إني حلفت على ذلك
~~فأخبر الله تعالى بقوله سبحانه @QB@ لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم
~~@QE@ الآية لأنه لا مأثم عليهم بنقض ذلك اليمين وتحنيث ms1507 النفس فيها وإن
~~المؤاخذ ( ( ( المؤاخذة ) ) ) بالإثم فيها بحفظها والإصرار عليها بقوله
~~@QB@ ولكن يؤاخذكم بما كسبت قلوبكم @QE@ وبقوله تعالى @QB@ ولكن يؤاخذكم
~~بما عقدتم الأيمان @QE@ ثم منهم من أوجب الكفارة لقوله تعالى في هذه الآية
~~@QB@ فكفارته @QE@ إلى قوله @QB@ ذلك كفارة أيمانكم إذا حلفتم @QE@ أي
~~حلفتم وخنثتم ( ( ( وحنثتم ) ) )
# ومنهم من لم يوجب فيها الكفارة أصلا لما نذكر إن شاء الله تعالى في بيان
~~حكم اليمين
# وجه قول الشافعي ما روي عن عائشة رضي الله عنها أنها سئلت عن يمين اللغو
~~فقالت هي أن يقول الرجل في كلامه لا والله وبلى والله
# وعن عطاء رضي الله عنه أنه سئل عن يمين اللغو فقال قالت عائشة رضي الله
~~عنها أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال هو كلام الرجل في بيته لا والله
~~وبلى والله فثبت موقوفا ومرفوعا أن تفسير يمين اللغو ما قلنا من غير فصل
~~بين الماضي والمستقبل فكان لغوا على كل حال إذا لم يقصده الحالف ولأن الله
~~تعالى قابل يمين اللغو باليمين المكسوبة بالقلب بقوله عز وجل @QB@ لا
~~يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم ولكن يؤاخذكم بما كسبت قلوبكم @QE@
~~والمكسوبة هي المقصودة فكان غير المقصودة داخلا في قسم اللغو تحقيقا
~~للمقابلة
# ولنا قوله تعالى @QB@ لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم ولكن يؤاخذكم
~~بما عقدتم الأيمان @QE@ قابل يمين اللغو باليمين المعقودة وفرق بينهما في
~~المؤاخذة ونفيها فيجب أن تكون يمين اللغو غير اليمين المعقودة تحقيقا
~~للمقابلة واليمين في المستقبل يمين معقودة سواء وجد القصد أو لا ولأن اللغو
~~في اللغة اسم للشيء الذي لا حقيقة له قال الله تعالى @QB@ لا يسمعون فيها
~~لغوا ولا تأثيما @QE@ أي باطلا وقال عز وجل خبرا عن الكفرة @QB@ والغوا فيه
~~لعلكم تغلبون @QE@ وذلك فيما قلنا وهو الحلف بما لا حقيقة له بل على ظن من
~~الحالف أن الأمر كما حلف عليه والحقيقة بخلافه
# وكذا ما يجري على اللسان من غير قصد لكن في الماضي أو الحال فهو مما لا
~~حقيقة له فكان لغوا ولأن اللغو لما كان ms1508 هو الذي لا حقيقة له كان هو الباطل
~~الذي لا حكم له فلا يكون يمينا معقودة لأن لها حكما ألا ترى أن المؤاخذة
~~فيها ثابتة وفيها الكفارة بالنص فدل أن المراد من اللغو ما قلنا
# وهكذا روى عن ابن عباس رضي الله عنهما في تفسير يمين اللغو هي أن يحلف
~~الرجل على اليمين الكاذبة وهو يرى أنه صادق وبه تبيين ( ( ( تبين ) ) ) أن
~~المراد من قول عائشة رضي الله عنها وقول رسول الله صلى الله عليه وسلم إن
~~يمين اللغو ما يجري في كلام الناس لا والله وبلى والله في الماضي لا في
~~المستقبل والدليل عليه أنها فسرتها بالماضي في بعض الروايات
# وروي عن مطر عن رجل قال دخلت أنا وعبد الله بن عمر على عائشة رضي الله
~~عنها فسألتها عن يمين اللغو فقالت قول الرجل فعلنا والله كذا وصنعنا والله
~~كذا فتحمل تلك الرواية على هذا توفيقا بين الروايتين إذ المجمل محمول على
~~المفسر
# وأما قوله إن الله سبحانه وتعالى قابل اللغو باليمين المكسوبة فنقول في
~~تلك الآية قابلها بالمكسوبة وفي هذه الآية قابلها بالمعقودة ومتى أمكن حمل
~~الآيتين على التوافق كان أولى من الحمل على التعارض فنجمع بين حكم الآيتين
~~فنقول يمين اللغو التي هي غير مكسوبة وغير معقودة والمخالف عطل إحدى
~~الآيتين فكنا أسعد حالا منه
# وأما قوله تعالى @QB@ ولا تجعلوا الله عرضة لأيمانكم أن تبروا @QE@ الآية
# فقد روي عن ابن عباس رضي الله عنهما أن ذلك نهي عن الحلف على الماضي
~~معناه @QB@ ولا تجعلوا الله عرضة لأيمانكم أن تبروا @QE@ أي لا تحلفوا أن
~~لا تبروا ويجوز إضمار حرف لا في موضع القسم وغيره قال الله تعالى @QB@ ولا
~~يأتل أولوا الفضل منكم والسعة أن يؤتوا أولي القربى @QE@ أي لا PageV03P004
~~يؤتوا ويحتمل أن تكون الآية عامة أي لا تحلفوا لكي تبروا فتجعلوا الله عرضة
~~بالحنث بعد ذلك بترك التعظيم بترك الوفاء باليمين يقال فلان عرضة للناس أي
~~لا يعظمونه ويقعون فيه فيكون هذا نهيا عن الحلف بالله تعالى إذا ms1509 لم يكن
~~الحالف على يقين من الإصرار على موجب اليمين وهو البر أو غالب الرأي والله
~~عز وجل أعلم
# وأما اليمين المعقودة فهي اليمين على أمر في المستقبل نفيا أو إثباتا نحو
~~قوله والله لا أفعل كذا وكذا وقوله والله لأفعلن كذا
#
# | فصل وأما ركن اليمين بالله تعالى
# فهو اللفظ الذي يستعمل في اليمين بالله تعالى وإنه مركب من المقسم عليه
~~والمقسم به ثم المقسم به قد يكون اسما وقد يكون صفة والإسم قد يكون مذكورا
~~وقد يكون محذوفا والمذكور قد يكون صريحا وقد يكون كناية أما الاسم صريحا
~~فهو أن يذكر اسما من أسماء الله تعالى أي اسم كان سواء كان اسما خاصا لا
~~يطلق إلا على الله تعالى نحو الله والرحمن أو كان يطلق على الله تعالى وعلى
~~غيره كالعليم والحكيم والكريم والحليم ونحو ذلك لأن هذه الأسماء وإن كانت
~~تطلق على الخلق ولكن تعين الخالق مرادا بدلالة القسم إذا القسم بغير الله
~~تعالى لا يجوز فكان الظاهر أنه أراد به اسم الله تعالى حملا لكلامه على
~~الصحة إلا أن ينوي به غير الله تعالى فلا يكون يمينا لأنه نوى ما يحتمله
~~كلامه فيصدق في أمر بينه وبين ربه
# وحكي عن بشر المريسي فيمن قال والرحمن أنه إن قصد اسم الله تعالى فهو
~~حالف وإن أراد به سورة الرحمن فليس بحالف فكأنه حلف بالقرآن وسواء كان
~~القسم بحرف الباء أو الواو أو التاء بأن قال بالله أو والله أو تالله لأن
~~القسم بكل ذلك من عادة العرب وقد ورد به الشرع أيضا قال الله تعالى @QB@
~~والله ربنا ما كنا مشركين @QE@ وقال @QB@ وتالله لأكيدن أصنامكم @QE@ وقال
~~تعالى خبرا عن إخوة يوسف @QB@ قالوا تالله تفتأ تذكر يوسف @QE@ وقال عز وجل
~~@QB@ تالله لقد أرسلنا إلى أمم من قبلك @QE@ وقال عز وجل @QB@ وأقسموا
~~بالله @QE@ وقال عز وجل @QB@ ويحلفون بالله @QE@ تعالى
# وقد روينا عن رسول الله أنه قال لا تحلفوا بآبائكم ولا بالطواغيت فمن كان
~~منكم حالفا فليحلف بالله أو ليدع إلا أن ms1510 الباء هي الأصل وما سواها دخيل
~~قائم مقامها فقول الحالف بالله أي أحلف بالله لأن الباء حرف إلصاق وهو
~~إلصاق الفعل بالاسم وربط الفعل بالاسم والنحويون يسمون الباء حرف إلصاق
~~وحرف الربط وحرف الآلة والتسبيب فإنك إذا قلت كتبت بالقلم فقد ألصقت الفعل
~~بالاسم وربطت أحدهما بالآخر فكان القلم آلة الكتابة وسببا يتوصل به إليها
~~فإذا قال بالله فقد ألصق الفعل المحذوف وهو قوله أحلف بالاسم وهو قوله
~~بالله وجعل اسم الله آلة للحلف وسببا يتوصل به إليه إلا أنه لما كثر
~~استعمال هذه اللفظة أسقط قوله أحلف واكتفى بقوله الله ( ( ( بالله ) ) )
~~كما هو دأب العرب من حذف البعض وإبقاء البعض عند كثرة الاستعمال إذا كان
~~فيما بقي دليلا ( ( ( دليل ) ) ) على المحذوف كما في قولهم باسم الله ونحو
~~ذلك وإنما خفض الاسم لأن الباء من حروف الخفض والواو قائم مقامه فصار كأن
~~الباء هو المذكور وكذا التاء قائم مقام الواو فكان الواو هو المذكور إلا أن
~~الباء تستعمل في جميع ما يقسم به من أسماء الله وصفاته
# وكذا الواو فأما التاء فإنه لا يستعمل إلا في اسم الله تعالى تقول تالله
~~ولا تقول تالرحمن وتعزة الله تعالى لمعنى يذكر في النحو ولو لم يذكر شيئا
~~من هذه الأدوات بأن قال الله لا أفعل كذا يكون يمينا لما روي أن رسول الله
~~حلف ركانة بن زيد أو زيد بن ركانة حين طلق امرأته ألبتة وقال والله ما أردت
~~بالبت إلا واحدة وبه تبين أن الصحيح ما قاله الكوفيون وهو أن يكون بالكسر
~~لأن النبي ذكر الله بالكسر وهو أفصح العرب وكذا روي عن ابن عمر وغيره من
~~الصحابة أنه سأله واحد وقال له كيف أصبحت قال خير عافاك الله بكسر الراء
# ولو قال لله هل يكون يمينا لم يذكر هذا في الأصل وقالوا إنه يكون يمينا
~~لأن الباء ( ( ( الراء ) ) ) توضع موضع اللام يقال آمن بالله وآمن له بمعنى
~~قال الله تعالى في قصة فرعون @QB@ آمنتم له @QE@ وفي موضع آخر @QB@ آمنتم
~~به ms1511 @QE@ والقصة واحدة
# ولو قال وربي ورب العرش أو رب العالمين كان حالفا لأن هذا من الأسماء
~~الخاصة بالله تعالى لا يطلق على غيره
# وأما الصفة فصفات الله تعالى مع أنها كلها لذاته على ثلاثة أقسام منها ما
~~لا يستعمل في عرف الناس وعاداتهم إلا في الصفة نفسها فالحلف بها يكون يمينا
# ومنها ما يستعمل في الصفة وفي PageV03P005 غيرها استعمالا على السواء
~~فالحلف بها يكون يمينا أيضا
# ومنها ما يستعمل في الصفة وفي غيرها لكن استعمالها في غير الصفة هو
~~الغالب فالحلف بها لا يكون يمينا
# وعن مشايخنا من قال ما تعارفه الناس يمينا يكون يمينا إلا ما ورد الشرع
~~بالنهي عنه وما لم يتعارفوه يمينا لا يكون يمينا وبيان هذه الجملة إذا قال
~~وعزة الله وعظمة الله وجلاله وكبريائه يكون حالفا لأن هذه الصفات إذا ذكرت
~~في العرف والعادة لا يراد بها إلا نفسها فكان مراد الحالف بها الحلف بالله
~~تعالى وكذا الناس يتعارفون الحلف بهذه الصفات ولم يرد الشرع بالنهي عن
~~الحلف بها
# وكذا لو قال وقدرة الله تعالى وقوته وإرادته ومشيئته ورضاه ومحبته وكلامه
~~يكون حالفا لأن هذه الصفات وإن كانت تستعمل في غير الصفة كما تستعمل في
~~الصفة لكن الصفة تعينت مرادة بدلالة القسم إذ لا يجوز القسم بغير اسم الله
~~تعالى وصفاته فالظاهر إرادة الصفة بقرينة القسم وكذا الناس يقسمون بها في
~~المتعارف فكان الحلف بها يمينا
# ولو قال ورحمة الله أو غضبه أو سخطه لا يكون هذا يمينا لأنه يراد بهذه
~~الصفات آثارها عادة لا نفسها فالرحمة يراد بها الجنة قال الله تعالى @QB@
~~ففي رحمة الله هم فيها خالدون @QE@ والغضب والسخط يراد به أثر الغضب والسخط
~~عادة وهو العذاب والعقوبة لا نفس الصفة فلا يصير به حالفا إلا إذا نوى به
~~الصفة وكذا العرب ما تعارفت القسم بهذه الصفات فلا يكون الحلف بها يمينا
~~وكذا وعلم الله لا يكون يمينا استحسانا والقياس أن يكون يمينا وهو قول
~~الشافعي لأن علم الله تعالى صفة كالعزة والعظمة ms1512
# ولنا أنه يراد به المعلوم عادة يقال اللهم اغفر لنا علمك فينا أي معلومك
~~منا ومن زلاتنا ويقال هذا علم أبي حنيفة أي معلومه لأن علم أبي حنيفة قائم
~~بأبي حنيفة لا يزايله ومعلوم الله تعالى قد يكون غير الله تعالى من العالم
~~بأعيانها وأعراضها والمعدومات كلها لأن المعدوم معلوم فلا يكون الحلف به
~~يمينا إلا إذا أراد به الصفة وكذا العرب لم تتعارف القسم بعلم الله تعالى
~~فلا يكون يمينا بدون النية
# وسئل محمد عمن قال وسلطان الله فقال لا أرى من يحلف بهذا أي لا يكون
~~يمينا
# وذكر القدوري أنه إن أراد بالسلطان القدرة يكون حالفا كما لو قال وقدرة
~~الله وإن أراد المقدور لا يكون حالفا لأنه حلف بغير الله
# ولو قال وأمانة الله ذكر في الأصل أنه يكون يمينا وذكر ابن سماعة عن أبي
~~يوسف أنه لا يكون يمينا وذكر الطحاوي عن أصحابنا جميعا أنه ليس بيمين
# وجه ما ذكره الطحاوي أن أمانة الله فرائضه التي تعبد عباده بها من الصلاة
~~والصوم وغير ذلك قال الله تعالى @QB@ إنا عرضنا الأمانة على السماوات
~~والأرض والجبال فأبين أن يحملنها وأشفقن منها وحملها الإنسان @QE@ فكان
~~حلفا بغير اسم الله عز وجل فلا يكون يمينا
# وجه ما ذكره في الأصل أن الأمانة المضافة إلى الله تعالى عند القسم يراد
~~بها صفته ألا ترى أن الأمين من أسماء الله تعالى وأنه اسم مشتق من الأمانة
~~فكان المراد بها عند الإطلاق خصوصا في موضع القسم صفة الله
# ولو قال وعهد الله فهو يمين لأن العهد يمين لما يذكر فصار كأنه قال ويمين
~~الله وذلك يمين فكذا هذا
# ولو قال باسم الله لا أفعل كذا يكون يمينا كذا روي عن محمد لأن الاسم
~~والمسمى واحد عند أهل السنة والجماعة فكان الحلف بالاسم حلفا بالذات كأنه
~~قال بالله
# ولو قال ووجه الله فهو يمين كذا روى ابن سماعة عن أبي يوسف عن أبي حنيفة
~~لأن الوجه المضاف إلى الله تعالى يراد به الذات قال ms1513 تعالى @QB@ كل شيء هالك
~~إلا وجهه @QE@ أي ذاته وقال عز وجل @QB@ ويبقى وجه ربك ذو الجلال والإكرام
~~@QE@ أي ذاته
# وذكر الحسن بن زياد عن أبي حنيفة أن الرجل إذا قال ووجه الله لا أفعل كذا
~~ثم فعل إنها ليست بيمين
# وقال ابن شجاع أنها ليست من أيمان الناس إنما هي حلف السفلة
# وروى المعلى عن محمد إذا قال لا إله إلا الله لا أفعل كذا وكذا لا يكون
~~يمينا إلا أن ينوي يمينا وكذا قوله سبحان الله والله أكبر لا أفعل كذا لأن
~~العادة ما جرت بالقسم بهذا اللفظ وإنما يذكر هذا قبل الخبر على طريق التعجب
~~فلا يكون يمينا إلا إذا نوى اليمين فكأنه حذف حرف القسم فيكون حالفا
# وعن محمد فيمن قال وملكوت الله وجبروت الله أنه يمين لأنه من صفاته التي
~~لا تستعمل إلا في الصفة فكان الحلف به يمينا كقوله وعظمة الله وجلاله
~~وكبريائه ولو قال وعمر الله لا أفعل كذا كان يمينا لأن هذا حلف ببقاء الله
~~وهو لا يستعمل إلا في الصفة وكذا الحلف به متعارف قال الله عز وجل @QB@
~~لعمرك إنهم لفي سكرتهم يعمهون @QE@ وقال طرفة لعمرك إن الموت ما أخطأ الفتى
~~لك ( ( ( لكالطول ) ) ) الطول ( ( ( المرخى ) ) ) المرجى ( ( ( وثنياه ) )
~~) وتبناه باليد ولو قال وأيم الله لا أفعل كذا كان يمينا لأن هذا من صلات
~~اليمين عند البصريين قال رسول الله في زيد بن حارثة رضي الله عنه حين أمره
~~في حرب مؤتة وقد بلغه الطعن وأيم الله لخليق للإمارة وعند الكوفيين هو جمع
~~اليمين وتقديره ( ( ( تقديره ) ) ) وأيمن الله إلا أن النون أسقطت عند كثرة
~~الاستعمال للتخفيف كما في قوله تعالى @QB@ حنيفا ولم يك من المشركين @QE@
~~PageV03P006 والأيمن جمع يمين فكأنه قال ويمين الله وأنه حلف بالله تعالى
~~لأن العرب تعارفته يمينا قال امرؤ القيس فقلت يمين الله أبرح قاعدا وإن
~~قطعت رأسي لديك وأوصالي حلفت لها بالله حلفة فاجر لناموا فما أن من حديث
~~ولا صالي وقالت عنيزة فقالت يمين الله ما لك حيلة وما ms1514 أن أرى عنك الغواية
~~تنجلي فقد استعمل امرؤ القيس يمين الله وسماه حلفا بالله ولو قال وحق الله
~~لا يكون حالفا في قول أبي حنيفة ومحمد وإحدى الروايتين عن أبي يوسف وروي
~~عنه رواية أخرى أنه يكون يمينا ووجهه أن قوله وحق الله وإن كان إضافة الحق
~~إلى الله تعالى لكن الشيء قد يضاف إلى نفسه في الجملة والحق من أسماء الله
~~تعالى فكأنه قال والله الحق
# ولهما أن الأصل أن يضاف الشيء إلى غيره لا إلى نفسه فكان حلفا بغير الله
~~تعالى فلا يكون يمينا ولأن الحق المضاف إلى الله تعالى يراد به الطاعات
~~والعبادات لله تعالى في عرف الشرع
# ألا ترى أنه سئل رسول الله فقيل له ما حق الله على عباده فقال أن يعبدوه
~~ولا يشركوا به شيئا والحلف بعبادة الله وطاعته لا يكون يمينا
# ولو قال والحق يكون يمينا لأن الحق من أسماء الله تعالى قال الله تعالى
~~@QB@ ويعلمون أن الله هو الحق المبين @QE@ وقيل إن نوى به اليمين يكون
~~يمينا وإلا فلا لأن اسم الحق كما يطلق على الله تعالى يطلق على غيره فيقف
~~على النية
# ولو قال حقا لا رواية فيه واختلف المشايخ قال محمد بن سلمة لا يكون يمينا
~~لأن قوله حقا بمنزلة قوله صدقا وقال أبو مطيع هو يمين لأن الحق من أسماء
~~الله تعالى فقوله @QB@ حقا @QE@ كقوله @QB@ والحق @QE@
# ولو قال أقسم بالله أو أحلف أو أشهد بالله أو أعزم بالله كان يمينا عندنا
# وعند الشافعي لا يكون يمينا إلا إذا نوى اليمين لأنه يحتمل الحال ويحتمل
~~الاستقبال فلا بد من النية
# ولنا أن صيغة افعل للحال حقيقة وللاستقبال بقرينة السين وسوف وهو الصحيح
~~فكان هذا إخبارا عن حلفه بالله للحال وهذا إذا ظهر المقسم به فإن لم يظهر
~~بأن قال أقسم أو أحلف أو أشهد أو أعزم كان يمينا في قول أصحابنا الثلاثة
~~وعند زفر لا يكون يمينا
# وجه قوله أنه إذا لم يذكر المحلوف به فيحتمل أنه أراد به الحلف ms1515 بالله
~~ويحتمل أنه أراد به الحلف بغير الله تعالى فلا يجعل حلفا مع الشك
# ولنا أن القسم لما لم يجز إلا بالله عز وجل كان الإخبار عنه إخبارا عما
~~لا يجوز بدونه كما في قوله تعالى @QB@ واسأل القرية التي كنا فيها @QE@
~~ونحو ذلك ولأن العرب تعارفت الحلف على هذا الوجه قال الله تعالى @QB@
~~يحلفون لكم لترضوا عنهم @QE@ ولم يقل بالله وقال سبحانه وتعالى @QB@ إذا
~~جاءك المنافقون قالوا نشهد إنك لرسول الله @QE@ فالله سبحانه وتعالى سماه
~~يمينا بقوله تعالى @QB@ اتخذوا أيمانهم جنة @QE@ وقال تعالى @QB@ إذ أقسموا
~~ليصرمنها مصبحين @QE@ ولم يذكر بالله ثم سماه قسما والقسم لا يكون إلا
~~بالله تعالى في عرف الشرع واستدل محمد بقوله @QB@ ولا يستثنون @QE@ فقال
~~أفيكون الاستثناء إلا في اليمين وفيه نظر لأن الاستثناء لا يستدعي تقدم
~~اليمين لا محالة وإنما يستدعي الإخبار عن أمر يفعله في المستقبل كما قال
~~تعالى @QB@ ولا تقولن لشيء إني فاعل ذلك غدا إلا أن يشاء الله @QE@ وقوله
~~اعزم معناه أوجب فكان إخبارا عن الإيجاب في الحال وهذا معنى اليمين
# وكذا لو قال عزمت لا أفعل كذا كان حالفا
# وكذا لو قال آليت لا أفعل كذا لأن الإلية هي اليمين
# وكذا لو قال علي نذر أو نذر الله فهو يمين لقوله من نذر وسمى فعليه
~~الوفاء بما سمى ومن نذر ولم يسم فعليه كفارة يمين
# وقال النذر يمين وكفارته كفارة اليمين وروي أن عبد الله بن الزبير قال
~~لتنتهين عائشة عن بيع رباعها أو لأحجرن عليها فبلغ ذلك عائشة فقالت أو قال
~~ذلك قالوا نعم فقالت لله علي نذر إن كلمته أبدا فاعتق عن يمينها عبدا وكذا
~~قوله علي يمين أو يمين الله في قول PageV03P007 أصحابنا الثلاثة وقال زفر
~~له علي يمين لا يكون يمينا
# وجه قوله على ما ذكرنا فيما تقدم أن اليمين قد يكون بالله وقد يكون بغير
~~الله تعالى فلا ينعقد يمينا بالشك
# ولنا أن قوله علي يمين أي يمين الله إذ لا يجوز اليمين بغير الله تعالى
~~وقوله ms1516 يمين الله دون قوله علي يمين فكيف معه أو يقال معنى قوله علي يمين أو
~~يمين الله أي علي موجب يمين الله إلا أنه حذف المضاف وأقام المضاف إليه
~~مقامه طلبا للتخفيف عند كثرة الاستعمال
# ولو قال علي عهد الله أو ذمة الله أو ميثاقه فهو يمين لأن اليمين بالله
~~تعالى هي عهد الله على تحقيق أو نفيه ألا ترى إلى قوله تعالى @QB@ وأوفوا
~~بعهد الله إذا عاهدتم @QE@ ثم قال سبحانه وتعالى @QB@ ولا تنقضوا الأيمان
~~بعد توكيدها @QE@ وجعل العهد يمينا والذمة هي العهد ومنه أهل الذمة أي أهل
~~العهد والميثاق والعهد من الأسماء المترادفة
# وقد روي أن رسول الله كان إذا بعث جيشا قال في وصيته إياهم وإن أرادوكم
~~أن تعطوهم ذمة الله وذمة رسوله فلا تعطوهم أي عهد الله وعهد رسوله ولو قال
~~إن فعل كذا فهو يهودي أو نصراني أو مجوسي أو بريء عن الإسلام أو كافر أو
~~يعبد من دون الله أو يعبد الصليب أو نحو ذلك مما يكون اعتقاده كفرا فهو
~~يمين استحسانا
# والقياس أنه لا يكون يمينا وهو قول الشافعي
# وجه القياس أنه علق الفعل المحلوف عليه بما هو معصية فلا يكون حالفا كما
~~لو قال إن فعل كذا فهو شارب خمرا أو آكل ميتة
# وجه الاستحسان أن الحلف بهذه الألفاظ متعارف بين الناس فإنهم يحلفون بها
~~من لدن رسول الله إلى يومنا هذا من غير نكير ولو لم يكن ذلك حلفا لما
~~تعارفوا لأن الحلف بغير الله تعالى معصية فدل تعارفهم على أنهم جعلوا ذلك
~~كناية عن الحلف بالله عزوجل وإن لم يعقل
# وجه الكناية فيه كقول العرب لله علي أن أضرب ثوبي حطيم الكعبة إن ذلك جعل
~~كناية عن التصدق في عرفهم وإن لم يعقل وجه الكناية فيه كذا هذا
# هذا إذا أضاف اليمين إلى المستقبل فأما إذا أضاف إلى الماضي بأن قال هو
~~يهودي أو نصراني إن فعل كذا لشيء قد فعله فهذا يمين الغموس بهذا اللفظ ولا
~~كفارة فيه عندنا لكنه ms1517 هل يكفر لم يذكر في الأصل
# وعن محمد بن مقاتل الرازي أنه يكفر لأنه علق الكفر بشيء يعلم أنه موجود
~~فصار كأنه قال هو كافر بالله وكتب نصر بن يحيى إلى ابن شجاع يسأله عن ذلك
~~فقال لا يكفر وهكذا روى عن أبي يوسف أنه لا يكفر وهو الصحيح لأنه ما قصد به
~~الكفر ولا اعتقده وإنما قصد به ترويج ( ( ( ترويح ) ) ) كلامه وتصديقه فيه
~~ولو قال عصيت الله إن فعلت كذا أو عصيته في كل ما افترض علي فليس بيمين لأن
~~الناس ما اعتادوا الحلف بهذه الألفاظ
# ولو قال
# هو يأكل الميتة أو يستحل الدم أو لحم الخنزير أو يترك الصلاة والزكاة إن
~~فعل كذا فليس شيء من ذلك يمينا لأنه ليس بإيجاب بل هو إخبار عن فعل المعصية
~~في المستقبل بخلاف قوله هو يهودي أو نحوه لأن ذلك إيجاب في الحال وكذلك لو
~~دعى ( ( ( دعا ) ) ) على نفسه بالموت أو عذاب النار بأن قال عليه عذاب الله
~~إن فعل كذا أو قال أماته الله إن فعل كذا لأن هذا ليس بإيجاب بل دعاء على
~~نفسه ولا يحلف بالآباء والأمهات والأبناء ولو حلف بشيء من ذلك لا يكون
~~يمينا لأنه حلف بغير الله تعالى والناس وإن تعارفوا الحلف بهم لكن الشرع
~~نهى عنه
# وروي عن رسول الله أنه قال لا تحلفوا بآبائكم ولا بالطواغيت
# فمن كان حالفا فيحلف ( ( ( فليحلف ) ) ) بالله أو ليذر وروي عنه أنه قال
~~من حلف بغير الله فقد أشرك ولأن هذا النوع من الحلف لتعظيم المحلوف وهذا
~~النوع من التعظيم لا يستحقه إلا الله تعالى
# ولو قال ودين الله أو طاعته أو شرائعه أو أنبيائه وملائكته أو عرشه لم
~~يكن يمينا لأنه حلف بغير الله
# ومن الناس من قال الحلف بالأنبياء عليهم الصلاة والسلام وغيرهم يمين
# وهذا غير سديد للحديث ولأنه حلف بغير الله فلا يكون قسما كالحلف بالكعبة
~~كذا لو قال وبيت الله أو حلف بالكعبة أو بالمشعر الحرام أو بالصفا أو
~~بالمروة أو بالصلاة أو الصوم ms1518 أو الحج لأن كل ذلك حلف بغير الله عز وجل
# وكذا الحلف بالحجر الأسود والقبر والمنبر لما قلنا ولا يحلف بالسماء ولا
~~بالأرض ولا بالشمس ولا بالقمر والنجوم ولا بكل شيء سوى الله تعالى وصفاته
~~العلية لما قلنا وقد قال أبو حنيفة لا يحلف إلا بالله متجردا بالتوحيد
~~والإخلاص ولو قال وعبادة وحمد الله فليس بيمين لأنه حلف بغير الله ألا ترى
~~أن العبادة والحمد فعلك
# ولو قال بالقرآن أو بالمصحف أو بسورة كذا من القرآن فليس بيمين لأنه حلف
~~بغير الله تعالى
# وأما المصحف فلا شك فيه
# وأما PageV03P008 القرآن وسورة كذا فلأن المتعارف من اسم القرآن الحروف
~~المنظومة والأصوات المقطعة بتقطيع خاص لا كلام الله الذي هو صفة أزلية
~~قائمة بذاته تنافي السكوت والآفة
# ولو قال بحدود الله لا يكون يمينا كذا ذكر في الأصل
# واختلفوا في المراد بحدود الله قال بعضهم يراد به الحدود المعروفة من حد
~~الزنا والسرقة والسدب ( ( ( الشرب ) ) ) والقذف
# وقال بعضهم يراد بها الفرائض مثل الصوم والصلاة وغيرهما وكل ذلك حلف بغير
~~الله تعالى فلا يكون يمينا
# وقد روى عن النبي أنه قال لا تحلفوا بآبائكم ولا بالطواغيت ولا بحد من
~~حدود الله ولا تحلفوا إلا بالله ومن حلف له بالله فليرض ومن لم يرض فليس
~~منا
# ولو قال عليه غضب الله أو سخطه أو لعنته إن فعل كذا لم يكن يمينا لأنه
~~دعاء على نفسه بالعذاب والعقوبة والطرد عن الرحمة فلا يكون حالفا كما لو
~~قال عليه عذاب الله وعقابه وبعده عن رحمته
# ومن مشايخنا بالعراق من قال في تخريجه القسم بالصفات إن الصفات على ضربين
~~صفة للذات وصفة للفعل وفصل بينهما بالنفي والإثبات وهو أن ما يثبت ولا ينفي
~~فهو صفة للذات كالعلم والقدرة ونحوهما وما يثبت وينفي فهو صفة الفعل
~~كالتكوين والإحياء والرزق ونحو ذلك وجعل الرحمة والغضب من صفات الفعل فجعل
~~صفة الذات قديمة وصفة الفعل حادثة فقال الحلف بصفة الذات يكون حلفا بالله
~~فيكون يمينا والحلف بصفة الفعل يكون حلفا ms1519 بغير الله تعالى فلا يكون يمينا
~~والقول بحدوث صفات الفعل مذهب المعتزلة والأشعرية إلا أنهم اختلفوا في الحد
~~الفاصل بين الصفتين ففصلت المعتزلة بما ذكره هذا القائل من النفي والإثبات
~~والأشعرية فصلت بلزوم النقيصة وعدم اللزوم وهو أنه ما يلزم بنفيه نقيصة فهو
~~من صفات الذات وما لا يلزم بنفيه نقيصة فهو من صفات الفعل مع إتفاق
~~الفريقين على حدوث صفات الفعل وإنما اختلفت عباراتهم في التحديد لأجل
~~الكلام فكلام الله تعالى محدث عند المعتزلة لأنه ينفي ويثبت فكان من صفات
~~الفعل فكان حادثا وعند الأشعرية أزلي لأنه يلزم بنفيه نقيصة فكان من صفات
~~الذات فكان قديما ومذهبنا وهو مذهب أهل السنة والجماعة أن صفات الله أزلية
~~والله تعالى موصوف بها في الأزل سواء كانت راجعة إلى الذات أو إلى الفعل
~~فهذا التخريج وقع معدولا به عن مذهب أهل السنة والجماعة وإنما الطريقة
~~الصحيحة والحجة المستقيمة في تخريج هذا النوع من المسائل ما سلكنا
# والله تعالى الموفق للسداد والهادي إلى سبيل الرشاد
# وهذا الذي ذكرنا إذا ذكر اسم الله تعالى في القسم مرة واحدة فإما إذا كرر
~~فجملة الكلام فيه أن الأمر لا يخلو إما أن ذكر المقسم به وهو اسم الله
~~تعالى ولم يذكر المقسم عليه حتى ذكر اسم الله تعالى ثانيا ثم ذكر المقسم
~~عليه وإما أن ذكرهما جميعا ثم أعادهما جميعا وكل ذلك لا يخلو من أن يكون
~~بحرف العطف أو يكون بدونه فإن ذكر اسم الله تعالى ولم يذكر المقسم عليه حتى
~~كرر اسم الله تعالى ثم ذكر المقسم عليه فإن لم يدخل بين الاسمين حرف العطف
~~كان يمينا واحدة بلا خلاف سواء كان الاسم مختلفا أو متفقا فالمختلف نحو أن
~~يقول والله الرحمن ما فعلت كذا وكذا لأنه لم يذكر حرف العطف والثاني يصلح
~~صفة للأول علم أنه أراد به الصفة فيكون حالفا بذات موصوف لا باسم الذات على
~~حدة وباسم الصفة على حدة والمتفق نحو أن يقول الله والله ما فعلت كذا لأن
~~الثاني ms1520 لا يصلح نعتا للأول ويصلح تكريرا وتأكيدا له فيكون يمينا واحدة إلا
~~أن ينوي به يمينين ويصير قوله الله ابتداء يمين بحذف حرف القسم وإنه قسم
~~صحيح على ما بينا فيما تقدم وإن أدخل بين القسمين حرف عطف بأن قال والله
~~والرحمن لا أفعل كذا ذكر محمد في الجامع أنهما يمينان وهو إحدى الروايتين
~~عن أبي حنيفة وأبي يوسف
# وروى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة أنه يكون يمينا واحدة وبه أخذ زفر وقد
~~روي هذا أيضا عن أبي يوسف في غير رواية الأصول
# وجه رواية المذكور في الجامع أنه لما عطف أحد الإسمين على الآخر فكان
~~الثاني غير الأول لأن المعطوف غير المعطوف عليه فكان كل واحد منهما يمينا
~~على حدة بخلاف ما إذا لم يعطف لأنه إذا لم يعطف أحدهما على الآخر يجعل
~~الثاني صفة للأول لأنه يصلح صفة لأن الاسم يختلف ولهذا يستحلف القاضي
~~بالأسماء والصفات من غير حرف العطف فيقول والله الرحمن الرحيم الطالب
~~المدرك ولا يجوز أن يستحلف مع حرف العطف لأنه ليس على المدعى عليه إلا يمين
~~واحدة
# وجه رواية PageV03P009 الحسن أن حرف العطف قد يستعمل للاستئناف وقد
~~يستعمل للصفة فإنه يقال فلان العالم والزاهد والجواد والشجاع فاحتمل
~~المغايرة واحتمل الصفة فلا تثبت يمين أخرى مع الشك
# والحاصل أن أهل اللغة اختلفوا في هذه المسألة في أن هذا يكون يمينا واحدة
~~أو يكون يمينين ولقب المسألة إن ادخال القسم على القسم قبل تمام الكلام هل
~~يجوز
# قال بعضهم لا يجوز وهو قول أبي علي الفسوي والخليل حتى حكى سيبويه عن
~~الخليل أن قوله عز وجل @QB@ والليل إذا يغشى والنهار إذا تجلى @QE@ يمين
~~واحدة
# وقال بعضهم يجوز وهو قول الزجاج والفراء حتى قال الزجاج إن قوله عز وجل
~~@QB@ ص @QE@ قسم وقوله عز وجل @QB@ والقرآن ذي الذكر @QE@ قسم آخر والحجج
~~وتعريف ترجيح أحد القولين على الآخر تعرف في كتب النحو وقد قيل في ترجيح
~~القول الأول على الثاني إنا إذا جعلناهما يمينا واحدة لا نحتاج إلى ms1521 إدراج
~~جواب آخر بل يصير قوله لا أفعل مقسما عليه بالاسمين جميعا ولو جعلنا كل
~~واحد منهما قسما على حدة لاحتجنا إلى إدراج ذكر المقسم عليه لأحد الاسمين
~~فيصير كأنه قال والله والله لا أفعل كذا فعلى قياس ما ذكر محمد في الجامع
~~يكون يمينين
# وروى محمد في النوادر أنه يمين واحدة كأنه استحسن وحمله على التكرار
~~لتعارف الناس وهكذا ذكر في المنتقى عن محمد أنه إذا قال والله والله والله
~~لا أفعل كذا القياس أن يكون ثلاثة أيمان بمنزلة قوله والله والرحمن والرحيم
~~وفيه قبح وينبغي في الاستحسان أن يكون يمينا واحدة هكذا ذكر
# ولو قال والله والله لا أفعل كذا ذكر محمد أن القياس أن يكون عليه
~~كفارتان ولكني أستحسن فأجعل عليه كفارة واحدة وهذا كله في الاسم المتفق ترك
~~محمد القياس وأخذ بالاستحسان لمكان العرف لما زعم أن معاني كلام الناس عليه
~~هذا إذا ذكر المقسم به ولم يذكر المقسم عليه حتى ذكر اسم الله ثانيا فأما
~~إذا ذكرهما جميعا ثم أعادهما فإن كان بحرف العطف بأن قال والله لا أفعل كذا
~~والرحمن لا أفعل كذا أو قال والله لا أفعل كذا والله لا أفعل كذا فلا شك
~~أنهما يمينان سواء كان ذلك في مجلسين أو في مجلس واحد حتى لو فعل كان عليه
~~كفارتان وكذا لو أعادهما بدون حرف العطف بأن قال والله لا أفعل كذا وقال
~~والله لا أفعل كذا لأنه لما أعاد المقسم عليه مع الاسم الثاني علم أنه أراد
~~به يمينا أخرى إذ لو أراد الصفة أو التأكيد لما أعاد المقسم عليه
# ولو قال والله لا أفعل كذا أو قال والله لا أفعل كذا وقال أردت بالثاني
~~الخبر عن الأول
# ذكر الكرخي أنه يصدق لأن الحكم المتعلق باليمين بالله تعالى هو وجوب
~~الكفارة وإنه أمر بينه وبين الله تعالى ولفظه محتمل في الجملة وإن كان خلاف
~~الظاهر فكان مصدقا فيما بينه وبين الله عز وجل
# وروي عن أبي حنيفة أنه لا يصدق فأن ms1522 المعلى روى عن أبي يوسف أنه قال في
~~رجل حلف في مقعد واحد بأربعة أيمان أو أكثر أو بأقل فقال أبو يوسف سألت أبا
~~حنيفة عن ذلك فقال لكل يمين كفارة ومقعد واحد ومقاعد مختلفة واحد فإن قال
~~عني بالثانية الأولى لم يصدق في اليمين بالله تعالى ويصدق في اليمين بالحج
~~والعمرة والفدية وكل يمين قال فيها علي كذا والفرق إن الواجب في اليمين
~~القرب في لفظ الحالف لأن لفظه يدل على الوجوب وهو قوله علي كذا وصيغة هذا
~~صيغة الخبر فإذا أراد بالثانية الخبر عن الأول صح بخلاف اليمين بالله تعالى
~~فإن الواجب في اليمين بالله تعالى ليس في لفظ الحالف لأن لفظه لا يدل على
~~الوجوب وإنما يجب بحرمة اسم الله وكل يمين منفردة بالاسم فينفرد بحكمها فلا
~~يصدق أنه أراد بالثانية الأولى
# وروي عن محمد أنه قال في رجل قال هو يهودي إن فعل كذا وهو نصراني إن فعل
~~كذا وهو مجوسي إن فعل كذا وهو مشرك إن فعل كذا لشيء واحد قال عليه لكل شيء
~~من ذلك يمين
# ولو قال هو يهودي هو نصراني هو مجوسي هو مشرك فهو يمين واحدة وهذا على
~~الأصل الذي ذكرنا أنه إذا ذكر المقسم به مع المقسم عليه ثم أعاده فالثاني
~~غير الأول في قولهم جميعا وإذا ذكر المقسم به وكرره من غير حرف العطف فهو
~~يمين واحدة في قولهم جميعا
#
# | فصل وأما شرائط ركن اليمين بالله تعالى
# فأنواع بعضها يرجع إلى الحالف وبعضها يرجع إلى المحلوف عليه وبعضها يرجع
~~إلى نفس الركن
# أما الذي يرجع إلى الحالف فأنواع منها أن يكون عاقلا بالغا يصح يمين
~~الصبي والمجنون وإن كان عاقلا لأنها تصرف إيجاب وهما ليسا من أهل الإيجاب
~~ولهذا لم يصح نذرهما
# ومنها أن يكون مسلما PageV03P010 فلا يصح يمين الكافر وهذا عندنا وعند
~~الشافعي ليس بشرط حتى لو حلف الكافر على يمين ثم أسلم فحنث فلا كفارة عليه
~~عندنا وعنده تجب الكفارة إلا أنه إذا حنث في حال الكفر ms1523 لا تجب عليه الكفارة
~~بالصوم بل بالمال
# وجه قوله إن الكافر من أهل اليمين بالله تعالى بدليل أنه يستحلف في
~~الدعاوي والخصومات وكذا يصح إيلاؤه ولو لم يكن أهلا لما انعقد كإيلاء الصبي
~~والمجنون وكذا هو من أهل اليمين بالطلاق والعتاق فكان من أهل اليمين بالله
~~تعالى كالمسلم بخلاف الصبي والمجنون
# ولنا أن الكفارة عبادة والكافر ليس من أهلها والدليل على أن الكفارة
~~عبادة أنها لا تتأدى بدون النية وكذا لا تسقط بأداء الغير عنه وهما حكمان
~~مختصان بالعبادات إذ غير العبادة لا تشترط فيه النية ولا يختص سقوطه بأداء
~~من عليه كالديون ورد المغصوب ونحوها والدليل عليه أن للصوم فيها مدخلا على
~~وجه البدل وبدل العبادة يكون عبادة والكافر ليس من أهل العبادات فلا تجب
~~بيمينه الكفارة فلا تنعقد يمينه كيمين الصبي والمجنون وإنما يستحلف في
~~الدعاوي لأن المقصود من الاستحلاف التحرج عن الكذب كالمسلم فاستويا فيه
~~وإنما يفارق المسلم فيما هو عبادة وهكذا نقول في الإيلاء أنه لا يصح في حق
~~وجوب الكفارة لأن الإيلاء يتضمن حكمين وجوب الكفارة على تقدير القربان
~~ووقوع الطلاق بعد انقضاء المدة إذا لم يقربها في المدة والكفارة حق الله
~~تعالى فلا يؤاخذ به الكافر والطلاق حق العبد فيؤاخذ به وأما الحرية فليست
~~بشرط فتصح يمين المملوك إلا أنه لا يجب عليه للحال الكفارة بالمال لأنه لا
~~ملك له وإنما يجب عليه التكفير بالصوم وللمولى أن يمنعه من الصوم
# وكذا كل صوم وجب بمباشرة سبب الوجوب من العبد كالصوم المنذور به لأن
~~المولى يتضرر بصومه والعبد لا يملك الاضرار بالمولى ولو أعتق قبل أن يصوم
~~يجب عليه التكفير بالمال لأنه استفاد أهلية الملك بالعتق وكذا الطواعية
~~ليست بشرط عندنا فيصح من المكره لأنها من التصرفات التي لا تحتمل الفسخ فلا
~~يؤثر فيه الإكراه كالطلاق والعتاق والنذر وكل تصرف لا يحتمل الفسخ
# وعند الشافعي شرط وهي من مسائل الإكراه
# وكذا الجد والعمد فتصح من الخاطيء والهازل عندنا خلافا للشافعي
# وأما الذي يرجع إلى المحلوف ms1524 عليه فهو أن يكون متصور الوجود حقيقة عند
~~الحلف هو شرط انعقاد اليمين على أمر في المستقبل وبقاؤها أيضا متصور الوجود
~~حقيقة بعد اليمين شرط بقاء اليمين حتى لا ينعقد اليمين على ما هو مستحيل
~~الوجود حقيقة ولا يبقى إذا صار بحال يستحيل وجوده
# وهذا قول أبي حنيفة ومحمد وزفر وعند أبي يوسف هذا ليس بشرط لانعقاد
~~اليمين ولا لبقائها وإنما الشرط أن تكون اليمين على أمر في المستقبل
# وأما كونه متصور الوجود عادة فهل هو شرط انعقاد اليمين قال أصحابنا
~~الثلاثة ليس بشرط فينعقد على ما يستحيل وجوده عادة بعد أن كان لا يستحيل
~~وجوده حقيقة
# وقال زفر هو شرط لا تنعقد اليمين بدونه وبيان هذه الجملة إذا قال والله
~~لأشربن الماء الذي في هذا الكوز فإذا لا ماء فيه لم تنعقد اليمين في قول
~~أبي حنيفة ومحمد وزفر لعدم شرط الانعقاد وهو تصور شرب الماء الذي حلف عليه
# وعند أبي يوسف تنعقد لوجود الشرط وهو الإضافة إلى أمر في المستقبل وإن
~~كان يعلم أنه لا ماء فيه تنعقد عند أصحابنا الثلاثة وعند زفر لا تنعقد وهو
~~رواية عن أبي حنيفة أنه لا تنعقد علم أو لم يعلم وعلى هذا الخلاف إذا وقت
~~وقال والله لأشربن الماء الذي في هذا الكوز اليوم ولا ماء في الكوز أنه لا
~~تنعقد عند أبي حنيفة ومحمد وزفر
# وعند أبي يوسف تنعقد
# وعلى هذا الخلاف إذا قال والله لأقتلن فلانا وفلان ميت وهو لا يعلم بموته
~~أنه لا تنعقد عندهم خلافا لأبي يوسف وإن كان عالما بموته تنعقد عندهم خلافا
~~لزفر
# ولو قال والله لأمسن السماء أو لأصعدن السماء أو لأحولن هذا الحجر ذهبا
~~تنعقد عندأصحابنا الثلاثة وعند زفر لا تنعقد
# وأما الكلام مع أبي يوسف وجه ( ( ( فوجه ) ) ) قوله إن الحالف جعل شرط
~~عدم حنثه القتل والشرب في المطلق وفي الموقت عدم الشرب في المدة وقد تأكد
~~العدم فتأكد شرط الحنث فيحنث كما في قوله والله لأمسن السماء أو لأحولن هذا
~~الحجر ذهبا ms1525 ولهما أن اليمين تنعقد للبر لأن البر هو موجب اليمين وهو
~~المقصود الأصلي من اليمين أيضا لأن الحالف بالله تعالى يقصد بيمينه تحقيق
~~البر والوفاء بما عهد وانجاز ما وعد
# ثم PageV03P011 الكفارة تجب لدفع الذنب الحاصل بتفويت البر وهو الحنث
~~فإذا لم يكن البر متصور الوجود حقيقة لا يتصور الحنث فلم يكن في انعقاد
~~اليمين فائدة فلا تنعقد
# والدليل على أن البر غير متصور الوجود من هذه اليمين حقيقة أنه إذا كان
~~عنده أن في الكوز ماء وأن الشخص حي فيمينه تقع على الماء الذي كان فيه وقت
~~اليمين وعلى إزالة حياة قائمة وقت اليمين والله تعالى وإن كان قادرا على
~~خلق الماء في الكوز ولكن هذا المخلوق لا يكون ذلك الماء الذي وقعت يمينه
~~عليه وفي مسألة القتل زالت تلك الحياة على وجه لا يتصور عودها بخلاف ما إذا
~~كان عالما بذلك لأنه إذا كان عالما به فإنما انعقد يمينه على ماء آخر يخلقه
~~الله تعالى وعلى حياة أخرى يحدثها الله تعالى إلا أن ذلك على نقض العادة
~~فكان العجز عن تحقيق البر ثابتا عادة فيحنث بخلاف قوله والله لأمسن السماء
~~ونحوه لأن هناك البر متصور الوجود في نفسه حقيقة بأن يقدره الله تعالى على
~~ذلك كما أقدر الملائكة وغيرهم من الأنبياء عليهم الصلاة والسلام إلا أنه
~~عاجز عن ذلك عادة فلتصور وجوده حقيقة انعقدت وللعجز عن تحقيقه عادة حنث
~~ووجبت الكفارة
# وأما الكلام مع زفر في اليمين على مس السماء ونحوه فهو يقول المستحيل
~~عادة يلحق بالمستحيل حقيقة وفي المستحيل حقيقة لا تنعقد
# كذا في المستحيل عادة
# ولنا أن اعتبار الحقيقة والعادة واجب ما أمكن وفيما قلناه اعتبار الحقيقة
~~والعادة جميعا وفيما قاله اعتبار العادة وإهدار الحقيقة فكان ما قلناه أولى
# ولو قال والله لأمسن السماء اليوم يحنث في آخر اليوم عند أبي حنيفة ومحمد
~~وفي قياس قول أبي يوسف أنه يحنث في الحال وقد روي عن أبي يوسف ما يدل عليه
# فإنه قال في رجل حلف ليشربن ms1526 ماء دجلة كله اليوم قال أبو حنيفة لا يحنث
~~حتى يمضي اليوم
# وقال أبو يوسف يحنث الساعة فإن قال في يمينه غدا لم يحنث حتى يمضي اليوم
~~في قول أبي حنيفة لأن الانعقاد يتعلق بآخر اليوم عنده
# فأما أبو يوسف فقال يحنث في أول جزء من أجزاء الغد لأن شرط البر غير
~~منتظر فكأنه قال لها أنت طالق في غد والله عز وجل أعلم
# هذا إذا لم يكن المحلوف عليه متصور الوجود حقيقة أو عادة وقت اليمين حتى
~~انعقدت اليمين بلا خلاف ثم فات فالحلف لا يخلو إما أن يكون مطلقا عن الوقت
~~وإما أن يكون موقتا بوقت وكل ذلك لا يخلو إما أن يكون في الإثبات أو في
~~النفي فإن كان مطلقا في الإثبات بأن قال والله لآكلن هذا الرغيف أو لأشربن
~~الماء الذي في هذا الكوز أو لأدخلن هذه الدار أو لآتين البصرة فما دام
~~الحالف والمحلوف عليه قائمين لا يحنث لأن الحنث في اليمين المطلقة يتعلق
~~بفوات البر في جميع البر
# فما داما قائمين لا يقع اليأس عن تحقيق البر فلا يحنث فإذا هلك أحدهما
~~بحنث ( ( ( يحنث ) ) ) لوقوع العجز عن تحقيقه غير أنه إذا هلك المحلوف عليه
~~يحنث وقت هلاكه وإذا هلك الحالف يحنث في آخر جزء من أجزاء حياته لأن الحنث
~~في الحالين بفوات البر ووقت فوات البر في هلاك المحلوف عليه وقت هلاكه وفي
~~هلاك الحالف آخر جزء من أجزاء حياته
# وإن كان في النفي بأن قال والله لا آكل هذا الرغيف أو لا أشرب الماء الذي
~~في هذا الكوز فلم يأكل ولم يشرب الماء حتى هلك أحدهما فقد بر في يمينه
~~لوجود شرط البر وهو عدم الأكل والشرب وإن كان موقتا بوقت فالوقت نوعان موقت
~~نصا وموقت دلالة
# أما الموقت نصا فإن كان في الإثبات بأن قال والله لآكلن هذا الرغيف اليوم
~~أو لأشربن هذا الماء الذي في هذا الكوز اليوم أو لأدخلن هذه الدار ونحو ذلك
~~فما دام الحالف والمحلوف عليه قائمين والوقت ms1527 قائما لا يحنث لأن البر في
~~الوقت مرجو فتبقى اليمين
# وإن كان الحالف والمحلوف عليه قائمين ومضى الوقت يحنث في قولهم جميعا لأن
~~اليمين كانت مؤقتة بوقت فإذا لم يفعل المحلوف عليه حتى مضى الوقت وقع اليأس
~~عن فعله في الوقت ففات البر عن الوقت فيحنث
# وإن هلك الحالف في الوقت والمحلوف عليه قائم فمضى الوقت لا يحنث بالإجماع
~~لأن الحنث في اليمين المؤقتة بوقت يقع في آخر أجزاء الوقت وهو ميت في ذلك
~~الوقت والميت لا يوصف بالحنث
# وإن هلك المحلوف عليه والحالف قائم والوقت باق فيبطل اليمين في قول أبي
~~حنيفة ومحمد وزفر وعند أبي يوسف لا تبطل ويحنث
# واختلفت الرواية عنه في وقت الحنث أنه يحنث للحال أو عند غروب الشمس روى
~~عنه أنه يحنث عند غروب الشمس
# وروى عنه أنه يحنث للحال قيل وهو الصحيح من مذهبه وإن كان PageV03P012 في
~~النفي فمضى الوقت والحالف والمحلوف عليه قائمان فقد بر في يمينه لوجود شرط
~~البر وكذلك إن هلك الحالف والمحلوف عليه في الوقت لما قلنا وإن فعل المحلوف
~~عليه في الوقت حنث لوجود شرط الحنث وهو الفعل في الوقت والله أعلم
# وأما الموقت دلالة فهو المسمى يمين الفور وأول من اهتدى إلى جوابها أبو
~~حنيفة ثم كل من سمعه استحسنه وما رآه المؤمنون حسنا فهو عند الله حسن وهو
~~أن يكون اليمين مطلقا عن الوقت نصا ودلالة الحال تدل على تقييد الشرط
~~بالفور بأن خرج جوابا لكلام أو بناء على أمر نحو أن يقول لآخر تعال تغد معي
~~فقال والله لا أتغدى فلم يتغد معه ثم رجع إلى منزله فتغدى لا يحنث استحسانا
~~والقياس أن يحنث وهو قول زفر وجه القياس أنه منع نفسه عن التغدي عاما فصرفه
~~إلى البعض دون البعض تخصيص للعموم
# ولنا أن كلامه خرج جوابا للسؤال فينصرف إلى ما وقع السؤال عنه والسؤال
~~وقع عن الغداء المدعو إليه فينصرف الجواب إليه كأنه أعاد السؤال وقال والله
~~لا أتغدى الغداء الذي دعوتني إليه وكذا ms1528 إذا قامت امرأته لتخرج من الدار
~~فقال لها إن خرجت فأنت طالق فقعدت ثم خرجت بعد ذلك لا يحنث استحسانا لأن
~~دلالة الحال تدل على التقييد بتلك الخرجة كأنه قال إن خرجت هذه الخرجة فأنت
~~طالق
# ولو قال لها إن خرجت من هذه الدار على الفور أو في هذا اليوم فأنت طالق
~~بطل اعتبار الفور لأنه ذكر ما يدل على أنه ما أراد به الخرجة المقصود إليها
~~وإنما أراد الخروج المطلق عن الدار في اليوم حيث زاد على قدر الجواب
# وعلى هذا يخرج ما إذا قيل له إنك تغتسل الليلة في هذه الدار من جنابة
~~فقال إن اغتسلت فعبدي حر ثم اغتسل لا عن جنابة ثم قال عنيت به الإغتسال عن
~~جنابة أنه يصدق لأنه أخرج الكلام مخرج الجواب ولم يأت بما يدل على إعراضه
~~عن الجواب فيقيد بالكلام السابق ويجعل كأنه إعادة
# ولو قال إن اغتسلت فيها الليلة عن جنابة فأنت حر أو قال إن اغتسلت الليلة
~~في هذه الدار فعبدي حر ثم قال عنيت الاغتسال على جنابة لا يصدق في القضاء
~~لأنه زاد عن القدر المحتاج إليه من الجواب حيث أتى بكلام مفيد مستقل بنفسه
~~فخرج عن حد الجواب وصار كلاما مبتدأ فلا يصدق في القضاء لكن يصدق فيما بينه
~~وبين الله تعالى لأنه يحتمل أنه أراد به الجواب ومع هذا زاد على قدره
# وهذا وإن كان بخلاف الظاهر لكن كلامه يحتمله في الجملة
# وعلى هذا يخرج ما قاله ابن سماعة سمعت محمدا يقول في رجل قال لآخر إن
~~ضربتني ولم أضربك وما أشبه ذلك فهذا على الفور قال وقوله لم يكون على وجهين
~~على قبل وعلى بعد فإن كانت على بعد فهي على الفور
# ولو قال إن كلمتني فلم أجبك فهذا على بعد وهو على الفور وإن قال إن
~~ضربتني ولم أضربك فهو عندنا على أن يضرب الحالف قبل أن يضرب المحلوف عليه
~~فإن أراد به بعد ونوى ذلك فهو على الفور وهكذا روي عن محمد وجملة ms1529 هذا إن
~~هذه اللفظة قد تدخل على الفعل الماضي وقد تدخل على المستقبل فما كان معاني
~~كلام الناس عليه حمل عند الإطلاق عليه وإن كانت مستعملة في الوجهين على
~~السواء يتميز أحدهما بالنية فإذا قال إن ضربتني ولم أضربك فقد حمله محمد
~~على الماضي كأنه رأى معاني كلام الناس عليه عند الإطلاق فكأنه قال إن
~~ضربتني من غير مجازاة لما كان مني من الضرب فعبدي حر ويحتمل الإستقبال أيضا
~~فإذا نواه حمل عليه وقوله إن كلمتني ولم أجبك فهذا على المستقبل لأن الجواب
~~لا يتقدم الكلام فحمل على الاستقبال ويكون على الفور لأنه يراد به الفور
~~عادة وروي عن محمد فيمن قال كل جارية يشتريها فلا يطؤها فهي حرة قال هذا
~~يطؤها ساعة يشتريها فإن لم يفعل فهي حرة لأن الفاء تقتضي التعقيب
# ولو قال مكان هذا إن لم يطأها فهذا على ما بينه وبين الموت فمتى وطئها بر
~~لأن كلمة إن كلمة شرط فلا تقتضي التعجيل قال هشام عن أبي يوسف فإن قال
~~لغلامه إن لم تأتني حتى أضربك فأنت حر فجاء من ساعته فلم يضربه قال متى ما
~~ضربه فإنه يبر في يمينه ولا يعتق إلا أن ينوي ساعة أمره بذلك لما ذكرنا إن
~~للشرط فلا تقتضي التعجيل إذا لم يكن في الكلام ما يدل عليه
# ولو قال إن لم أشتر اليوم عبدا فأعتقه فعلي كذا فأشترى عبدا فوهبه ثم
~~اشترى آخر فأعتقه قال محمد إنما وقعت يمينه على العبد الأول فإذا أمسى ولم
~~يعتقه حنث لأن تقدير كلامه إن اشتريت عبدا فعلي عنقه ( ( ( عتقه ) ) ) فإن
~~لم أعتقه فعلي حجة وهذا قد استحقه الأول فلم يدخل الثاني في اليمين
# قال PageV03P013 هشام عن محمد فيمن قال لآخر إن مت ولم أضربك فكل مملوك
~~لي حر فمات الحالف ولم يضربه قال محمد لا يعتقون لأن من شرط الحنث أن يكون
~~بعد الموت ولا ملك له في ذلك الوقت فلا يعتقون
# وإن قال إن لم أضربك فكل مملوك لي حر لا ms1530 يحنث حتى يخرج نفسه فيحنث قبل
~~خروج نفسه يعني في آخر جزء من أجزاء حياته فيعتقون حينئذ لأن شرط الحنث ترك
~~الضرب وإنه يتحقق في تلك الحالة
# ولو قال إن لم أدخل هذه الدار حتى أموت فغلامه حر فلم يدخلها حتى مات لم
~~يعتق وكذلك قال محمد فيمن قال إن لم أضربك فيما بيني وبين أن أموت فعبدي حر
~~فلم يضربه حتى مات عتق العبد قبل أن يموت لأن في الأول حنث بعد الموت
# وقال محمد في الزيادات فيمن قال لرجل امرأته طالق إن لم تخبر فلانا بما
~~صنعت حتى يضربك فعبدي حر فأخبره فلم يضربه بر في يمينه لأنه جعل شرط البر
~~الإخبار لأنه سبب صالح للضرب جزاء له على صنعه والإخبار مما لا يمتد ولا
~~يضرب له المدة فتعذر جعله للغاية فجعل للجزاء
# وقوله حتى يضربك بيان الغرض بمعنى ليضربك فيصير معناه إن لم أتسبب لضربك
~~فإذا أخبر بصنيعه فقد سبب لضربه فبر في يمينه وكذلك إذا قال إن لم آتك حتى
~~تغديني أو إن لم أضربك حتى تضربني فعبدي حر فأتاه فلم يغده أو ضربه ولم
~~يضربه بر في يمينه لأن التغذية ( ( ( التغدية ) ) ) لا تصلح غاية للإتيان
~~لكونها داعية إلى زيادة الإتيان وكذلك الضرب يدعو إلى زيادة الضرب لا إلى
~~تركه وإنهائه فلا يجعل غاية ويجعل جزاء لوجود شرطه
# ولو قال إن لم ألزمك حتى تقضيني حقي أو لم أضربك حتى يدخل الليل أو حتى
~~تشتكي يدي أو حتى تصيح أو حتى يشفع لك فلان أو حتى ينهاني فلان فترك
~~الملازمة قبل أن يقضي حقه أو ترك الضرب قبل وجود هذه الأسباب حنث لأن كلمة
~~حتى ههنا للغاية إذ المعقود عليه فعل ممتد وهو الملازمة والضرب في قضاء
~~الدين مؤثر في إنهاء الملازمة إذ هو المقصود من الملازمة والشفاعة والصياح
~~والنهي وغيرها مؤثر في ترك الضرب وإنهائه فصارت للغاية لوجود شرطها ولو نوى
~~به الجزاء يصدق فيما بينه وبين الله تعالى لأنه نوى ما يحتمله كلامه ولا ms1531
~~يصدق في القضاء لأنه أراد به التخفيف على نفسه فكان متهما
# وإن قال إن لم آتك اليوم حتى أتغدى عندك أو إن لم آتك حتى أضربك فعبدي حر
~~فأتاه فلم يتغد عنده أو لم يضربه حتى مضى اليوم حنث لأن كلمة حتى ههنا
~~للعطف لأن الفعلين جميعا من جانب واحد وهو الحالف فيصير كأنه قال إن لم آتك
~~اليوم فأضربك أو فأتغدى عندك فإن لم يوجدا جميعا لا يبر بخلاف قوله حتى
~~تغديني لأن هناك أحد الفعلين من غيره فكان عوض فعله فلا يحنث بعدمه وإن لم
~~يوقت باليوم فأتاه ولم يتغد لم يحنث لأن البر موجود بأن يأتيه ويتغدى أو
~~يتغدى من غير إتيان ووقت البر متسع فلا يحنث كما لو صرح به وقال إن لم آتك
~~فأتغدى عندك
# ولو قال ذلك لا يحنث ما دام حيا كذلك هذا وحكى هشام عن أبي يوسف أن من
~~قال لأمته إن لم تجيئيني الليلة حتى أجامعك مرتين فأنت حرة فجاءته فجامعها
~~مرة وأصبح حنث في يمينه وهذا وقوله إن لم تجيئيني الليلة فأجامعك مرتين
~~سواء فيصير المجيء والمجامعة مرتين شرطا للبر فإذا انعدم يحنث فإن لم يوقت
~~بالليل لا يحنث وله أن يجامعها في أي وقت شاء لأن وقت البر يتسع عند عدم
~~التوقيت
# وقال ابن سماعة عن محمد إذا قال إن ركبت دابتك فلم أعطك دابتي فعبدي حر
~~قال هذا على الفور إذا ركب دابته فينبغي أن يعطيه دابة نفسه ساعتئذ
# وكذلك إذا قال إن دخلت دارك فلم أجلس فيها لأن الفاء للتعقيب فيقتضي وجود
~~ما دخلت عليه عقيب الشرط قال ولو قال إن رأيت فلانا فلم آتك به فعبدي حر
~~فرآه أول ما رآه مع الرجل الذي قال له إن رأيته فلم آتك به فإن الحالف حانث
~~الساعة لأن يمينه وقعت على أول رؤية ويستحيل أن يأتيه بمن هو معه
# قال القدوري وقد كان يجب أن لا يحنث عند أبي حنيفة ومحمد كما قالا فيمن
~~قال له إن رأيت ms1532 فلانا فلم أعلمك بذلك فعبدي حر فرآه أول ما رآه مع الرجل
~~الذي قال له ذلك لم يحنث عند أبي حنيفة ومحمد لأن العلم بمن قد علمه محال
# وكذلك الإتيان بمن معه فيصير كمن قال لأشربن الماء الذي في هذا الكوز ولا
~~ماء فيه
# ولو أن رجلا قال إن لقيتك فلم أسلم عليك فإن سلم عليه ساعة يلقاه وإلا
~~حنث وكذلك إن قال إن استعرت دابتك فلم تعرني لأن هذا على المجازاة يدا بيد
~~وليس هذا مثل قوله إن دخلت الدار فإن لم أكلم فلانا فهذا متى ما كلمه بر
~~والأصل فيه أن يجيء في هذا الباب PageV03P014 أمور تشتبه فإن لم في معنى
~~فلم يحمل على معظم معاني كلام الناس
# ولو قال إن أتيتني فلم آتك أو إن زرتني فلم أزرك أو إن أكرمتني فلم أكرمك
~~فهذا على الأبد وهو في هذا الوجه مثل فإن لم لأن الزيارة لا تتعقب الزيارة
~~عادة فكان المقصود هو الفعل
# فإن قيل أتيتني فلم آتك فالأمر في هذا مشتبه قد يكون بمعنى إن لم آتك قبل
~~إتيانك وقد يكون بمعنى إن لم آتك بعد إتيانك فكان محتملا للأمرين فيحمل على
~~ما كان الغالب من معاني كلام الناس عليه فإن لم يكن فهو على ما نوى أي ذلك
~~نوى من قبل أو بعد حملا على ما نوى وإن لم تكن له نية يلحق بالمشتبه الذي
~~لا يعرف له معنى
# فأما الذي يعرف من معناه إنه قبل أو بعد فهو على الذي يعرف في القضاء
~~وفيما بينه وبين الله تعالى إذا لم يكن له نية فإن نوى خلاف ما يعرف لم
~~يدين في الحكم ودين فيما بينه وبين الله تعالى فالذي الظاهر منه قبل كقوله
~~إن خرجت من باب الدار ولم أضربك والذي ظاهره بعد مثل قوله إن أعطيتني كذا
~~ولم أكافئك بمثله والمحتمل كقوله إن كلمتك ولم تكلمني فهذا يحتمل قبل وبعد
~~فأيهما فعل لم يكن للحالف فيه وإن كان نوى أحد الفعلين فهو على ms1533 ما نوى وإن
~~كان قبل ذلك فنطق يكون هذا جوابا له فهو على الجواب والله عز وجل الموفق
# وأما الذي يرجع إلى نفس الركن فخلوه عن الاستثناء نحو أن يقول إن شاء
~~الله تعالى أو إلا أن يشاء الله أو ما شاء الله أو إلا أن يبدو لي غير هذا
~~أو إلا أن أرى غير هذا أو إلا أن أحب غير هذا أو قال إن أعانني الله أو يسر
~~الله أو قال بمعونة الله أو بتيسره ( ( ( بتيسيره ) ) ) ونحو ذلك فإن قال
~~شيئا من ذلك موصولا لم تنعقد اليمين وإن كان مفصولا انعقدت
# وسيأتي الكلام في الاستثناء وشرائطه في كتاب الطلاق
# ولو قال إلا أن أستطيع فإن عني استطاعة الفعل وهو المعنى الذي يقصد فلا
~~يحنث إبدا لأنها مقارنة للفعل عندنا فلا توجد ما لم يوجد الفعل وإن عني به
~~استطاعة الأسباب وهي سلامة الآلات والأسباب والجوارح والأعضاء فإن كانت له
~~هذه الاستطاعة فلم يفعل حنث وإلا فلا وهذا لأن لفظ الاستطاعة يحتمل كل واحد
~~من المعينين ( ( ( المعنيين ) ) ) لأنه يستعمل فيهما قال الله تعالى @QB@
~~ما كانوا يستطيعون @QE@
# وقال @QB@ إنك لن تستطيع معي صبرا @QE@ والمراد منه استطاعة الفعل وقال
~~الله تعالى @QB@ ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا @QE@ وقال
~~عز وجل @QB@ فمن لم يستطع فإطعام ستين مسكينا @QE@ والمراد منه استطاعة
~~سلامة الأسباب والآلات فأي ذلك نوى صحت نيته وإن لم يكن له نية يحمل على
~~استطاعة الأسباب وهو أن لا يمنعه مانع من العوارض والاشتغال لأنه يراد بها
~~ذلك في العرف والعادة فعند الإطلاق ينصرف إليه والله عز وجل أعلم
#
# | فصل وأما حكم اليمين بالله تعالى
# فيختلف باختلاف اليمين أما يمين الغموس فحكمها وجوب الكفارة لكن بالتوبة
~~والاستغفار لأنها جرأة عظيمة حتى قال الشيخ أبو منصور الماتريدي كان القياس
~~عندي أن المتعمد بالحلف على الكذب يكفر لأن اليمين بالله تعالى جعلت
~~للتعظيم لله تعالى والحالف بالغموس مجترىء ( ( ( مجترئ ) ) ) على الله عز
~~وجل مستخف به ولهذا نهى رسول الله عن الحلف ms1534 بالآباء والطواغيت لأن في ذلك
~~تعظيما لهم وتبجيلا فالوزر له في الجراءة على الله أعظم وهذا لأن التعمد
~~بالحلف كاذبا على المعرفة بأن الله عز وجل يسمع استشهاده بالله كاذبا
~~مجترىء ( ( ( مجترئ ) ) ) على الله سبحانه وتعالى ومستخف به وإن كان غيره
~~يزعم أنه ذكر على طريق التعظيم وسبيل هذا سبيل أهل النفاق إن إظهارهم
~~الإيمان بالله سبحانه وتعالى استخفاف بالله تعالى لما كان اعتقادهم بخلاف
~~ذلك
# وإن كان ذلك القول تعظيما في نفسه وصدقا في الحقيقة تلزمهم العقوبة لما
~~فيه من الإستخفاف وكذا هذا ولكن نقول لا يكفر بهذا لأن فعله وإن خرج مخرج
~~الجراءة على الله تعالى والإستخفاف به من حيث الظاهر لكن غرضه الوصول إلى
~~مناه وشهوته لا القصد إلى ذلك وعلى هذا يخرج قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~في سؤال السائل أن العاصي يطيع الشيطان ومن أطاع الشيطان فقد كفر كيف لا
~~يكفر العاصي فقال لأن فعله وإن خرج مخرج الطاعة للشيطان لكن ما فعله قصدا
~~إلى طاعته وإنما يكفر بالقصد إذ الكفر عمل القلب لا بما يخرج فعله فعل
~~معصية فكذلك الأول
# وأما الكفارة المعهودة وهي الكفارة بالمال فلا تجب عندنا
# وعند الشافعي تجب احتج بقوله تعالى @QB@ لا يؤاخذكم الله باللغو في
~~أيمانكم ولكن يؤاخذكم بما كسبت قلوبكم @QE@ نفى المؤاخذة باليمين اللغو في
~~الأيمان وأثبتها بما كسب القلب ويمين الغموس مكسوبة القلب ( ( ( بالقلب ) )
~~) فكانت المؤاخذة ثابتة بها إلا أن الله تعالى أبهم المؤاخذة في هذه الآية
~~الشريفة أنها بالإثم أو بالكفارة المعهودة لكن فسر في الأخرى أن المؤاخذة
~~بالكفارة المعهودة وهي قوله عز وجل @QB@ ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان
~~فكفارته @QE@ PageV03P015 الآية
# فعلم أن المراد من المؤاخذة المذكورة في تلك الآية هذه المؤاخذة وبقوله
~~عز وجل @QB@ ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان فكفارته @QE@ الآية
# أثبت المؤاخذة في اليمين المعقودة بالكفارة المعهودة ويمين الغموس معقودة
~~لأن اسم العقد يقع على عقد القلب وهو العزم والقصد وقد وجد بقوله عز وجل في
~~آخر الآية الكريمة @QB@ ذلك كفارة أيمانكم إذا ms1535 حلفتم @QE@ جعل الكفارة
~~المعهودة كفارة الأيمان على العموم خص منه يمين اللغو فمن ادعى تخصيص
~~العموم فعليه الدليل مع ما أن أحق ما يراد به الغموس لأنه علق الوجوب بنفس
~~الحلف دون الحنث وذلك هو الغموس إذ الوجوب في غيره يتعلق بالحنث
# ولنا قوله تعالى @QB@ إن الذين يشترون بعهد الله وأيمانهم ثمنا قليلا
~~أولئك لا خلاق لهم في الآخرة @QE@ الآية
# وروي عن عبد الله بن مسعود رضي الله عنه عن رسول الله أنه قال من حلف على
~~يمين وهو فيها فاجر ليقتطع بها مالا لقي الله وهو عليه غضبان وروي عن جابر
~~بن عبد الله رضي الله عنه عن النبي أنه قال من حلف على منبري هذا بيمين
~~آثمة تبوأ مقعده من النار والاستدلال بالنصوص أن الله تعالى جعل موجب
~~الغموس العذاب في الآخرة فمن أوجب الكفارة فقد زاد على النصوص فلا يجوز إلا
~~بمثلها وما روي عن نبي الرحمة أنه قال للمتلاعنين بعد فراغهما من اللعان
~~الله يعلم أن أحدكما كاذب فهل منكما تائب دعاهما إلى التوبة لا إلى الكفارة
~~المعهودة ومعلوم أن حاجتهما إلى بيان الكفارة المعهودة لو كانت واجبة كانت
~~أشد من حاجتهما إلى بيان كذب أحدهما وإيجاب التوبة لأن وجوب التوبة بالذنب
~~يعرفه كل عاقل بمجرد العقل من غير معونة السمع والكفارة المعهودة لا تعرف
~~إلا بالسمع
# فلما لم يبين مع أن الحال حال الحاجة إلى البيان دل أنها غير واجبة وكذا
~~الحديث الذي روي في الخصمين أنه قضى لأحدهما وذكر فيه الوعيد الشديد أن
~~يأخذه وهو غير الحق في ذلك ثم أمرهما بالإستهام وأن يحلل كل واحد منهما
~~صاحبه ولم يبين الكفارة والموضع موضع الحاجة إلى البيان لو كانت واجبة فعلم
~~أنها غير واجبة ولأن وجوب الكفارة المعهودة حكم شرعي فلا يعرف إلا بدليل
~~شرعي وهو النص أو الإجماع أو القياس ولم يوجد وأقوى الدلائل في نفي الحكم
~~نفي دليله
# أما الإجماع فظاهر الإنتفاء وكذا النص القاطع لأن أهل الديانة لا يختلفون
~~في موضع فيه ms1536 نص قاطع والنص الظاهر وجب العمل به أيضا وإن كان لا يجب
~~الاعتقاد قطعا فلا يقع الاختلاف ظاهرا نفى الاستدلال باليمين المعقودة ومن
~~شرطه التساوي ولم يوجد لأن الذنب في يمين الغموس أعظم وما صلح لدفع أدنى
~~الذنبين لا يصلح لرفع أعلاهما ولهذا قال إسحاق في يمين الغموس أجمع
~~المسلمون على أنه لا يجب الكفارة فيها فقول من يوجبها ابتداء شرع ونصب حكم
~~على الخلق وهو لم يشرك في حكمه أحدا ولا حجة له في قوله تعالى @QB@ ولكن
~~يؤاخذكم بما كسبت قلوبكم @QE@ لأن مطلق المؤاخذة في الجنايات يراد بها
~~المؤاخذة في الآخرة لأنها حقيقة المؤاخذة والجزاء
# فأما المؤاخذة في الدنيا فقد تكون خيرا وتكفيرا فلا تكون مؤاخذة معنى
~~ونحن به نقول إن المؤاخذة بيمين الغموس ثابتة في الآخرة ولأن قوله تعالى
~~@QB@ يؤاخذكم @QE@ إخبار أنه يؤاخذ
# فأما قضية المؤاخذة فليست بمذكورة فيستدعي نوع مؤاخذة والمؤاخذة بالاسم
~~مرادة من هذه الآية فلا يكون غيره مرادا إذا
# وأما قوله تعالى @QB@ ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان @QE@ فالمراد منه
~~اليمين على أمر في المستقبل لأن العقد هو الشد والربط في اللغة ومنه عقد
~~الحبل وعقد الحمل وانعقاد الرق وهو ارتباط بعضه ببعض وقد يذكر ويراد به
~~العهد وكل ذلك لا يتحقق إلا في المستقبل ولأن الآية قرئت بقرائتين ( ( (
~~بقراءتين ) ) ) بالتشديد والتخفيف والتشديد لا يحتمل إلا عقد اللسان وهو
~~عقد القول والتخفيف يحتمل العقد باللسان والعقد بالقلب وهو العزم والقصد
~~فكانت قراءة التشديد محكمة في الدلالة على إرادة العقد باللسان والقراءة
~~بالتخفيف محتملة فيرد المحتمل إلى المحكم ليكون عملا بالقراءتين على
~~الموافقة
# والدليل على أن المراد من الآية الكريمة اليمين على أمر في المستقبل أنه
~~علق الكفارة فيها بالحلف والحنث عرفنا ذلك بقراءة عبد الله بن مسعود رضي
~~الله عنه إذا حلفتم وحنثتم والحنث لا يتصور إلا في اليمين على أمر في
~~المستقبل وكذا قوله تعالى @QB@ واحفظوا أيمانكم @QE@ PageV03P016 وحفظ
~~اليمين إنما يتصور في المستقبل لأن ذلك تحقيق البر والوفاء بالعهد وانجاز
~~الوعد وهذا لا يتصور في ms1537 الماضي والحال والله عز وجل الموفق
# وأما يمين اللغو فلا كفارة فيها بالتوبة ولا بالمال بلا خلاف بيننا وبين
~~الشافعي لأن قوله تعالى @QB@ لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم @QE@ أدخل
~~كلمة النفي على المؤاخذة فيدل على انتفاء المؤاخذة فيها بالإثم والكفارة
~~جميعا وإنما اختلفا في تفسيرها
# واختلف قول من فسرها باليمين على المعاصي في وجوب الكفارة على ما بينا ثم
~~الحالف باللغو إنما لا يؤاخذ في اليمين بالله تعالى فأما اليمين بغير الله
~~تعالى من الطلاق والعتاق فإنه يؤاخذ به حتى يقع الطلاق والعتاق وإن كان
~~ظاهر الآية الكريمة في نفي المؤاخذة عاما عرفنا ذلك بالخبر والنظر
# أما الخبر فقوله ثلاث جدهن جد وهزلهن جد وذكر الطلاق والعتاق واللاغي لا
~~يعدو هذين فدل أن اللغو غير داخل في اليمين بالطلاق والعتاق
# وأما النظر فهو أن الطلاق والعتاق مما يقع معلقا ومنجزا ومتى علق بشرط
~~كان يمينا فأعظم ما في اللغو أنه يمنع انعقاد اليمين وارتباط الجزاء بالشرط
~~فيبقى مجرد ذكر صيغة الطلاق والعتاق من غير شرط فيعمل في إفادة موجبهما
~~بخلاف اليمين وارتباط ( ( ( بالله ) ) ) الجزاء بالشرط فيبقى مجرد ذكربالله
~~تعالى فإن هناك إذا لغا المحلوف عليه يبقى مجرد قوله والله فلا يجب به شيء
~~فثبت بما ذكرنا أن المراد بالآية اللغو في اليمين بالله تعالى لا في اليمين
~~بغير الله تعالى من الطلاق والعتاق وسائر الأجزية
# وأما حكم اليمين المعقودة وهي اليمين على المستقبل فاليمين على المستقبل
~~لا يخلو إما أن يكون على فعل واجب وإما أن يكون على ترك المندوب وإما أن
~~يكون على ترك المباح أو فعله فإن كان على فعل واجب بأن قال والله لأصلين
~~صلاة الظهر اليوم أو لأصومن رمضان فإنه يجب عليه الوفاء به ولا يجوز له
~~الامتناع عنه لقوله من حلف أن يطيع الله فليطعه ولو امتنع يأثم ويحنث
~~ويلزمه الكفارة وإن كان على ترك الواجب أو على فعل معصية بأن قال والله لا
~~أصلي صلاة الفرض أو لا أصوم رمضان أو قال والله ms1538 لأشربن الخمر أو لأزنين أو
~~لأقتلن فلانا أو لا أكلم والدي ونحو ذلك فإنه يجب عليه للحال الكفارة
~~بالتوبة والاستغفار ثم يجب عليه أن يحنث نفسه ويكون بالمال لأن عقد هذه
~~اليمين معصية فيجب تكفيرها بالتوبة والاستغفار في الحال كسائر الجنايات
~~التي ليس فيها كفارة معهودة
# وعلى هذا يحمل ما روي عن رسول الله أنه قال من حلف على يمين فرأى غيرها
~~خيرا منها فليكفر عن يمينه ثم ليأت الذي هو خير أي عليه أن يحنث نفسه لقوله
~~من حلف أن يعصي الله تعالى فلا يعصه وترك المعصية بتحنيث نفسه فيها فيحنث
~~به ويكفر بالمال وهذا قول عامة العلماء
# وقال الشعبي لا تجب الكفارة المعهودة في اليمين على المعاصي وإن حنث نفسه
~~فيها لما روي عن أبي هريرة رضي الله عنه عن رسول الله أنه قال إذا حلف
~~أحدكم على يمين فرأى ما هو خير منها فليأته فإنه لا كفارة بها ولأن الكفارة
~~شرعت لرفع الذنب والحنث في هذه اليمين ليس بذنب لأنه واجب فلا تجب الكفارة
~~لرفع الذنب ولا ذنب
# ولنا قوله تعالى @QB@ ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان فكفارته @QE@ إلى
~~قوله @QB@ ذلك كفارة أيمانكم إذا حلفتم @QE@ من غير فصل بين اليمين على
~~المعصية وغيرها والحديث المعروف وهو ما روي عن النبي أنه قال من حلف على
~~يمين فرأى غيرها خيرا منها فليأت الذي هو خير وليكفر عن يمينهوما روي عن
~~أبي هريرة رضي الله عنه فقد روي عنه خلافه قال قال رسول الله إذا حلف أحدكم
~~بيمين ثم رأى خيرا مما حلف عليه فليكفر عن يمينه وليفعل الذي هو خير فوقع
~~التعارض بين حديثيه فبقي الحديث المعروف لنا بلا تعارض ولأن الأمة أجمعت
~~على أن الكفارة لا يمتنع وجوبها لعذر في الحانث بل يتعلق بمطلق الحنث سواء
~~كان الحانث ساهيا أو خاطئا أو نائما أو مغمى عليه أو مجنونا فلا يمتنع
~~وجوبها لاجل المعصية ولأن الكفارة إنما وجبت في اليمين على المباحات إما
~~لأن الحنث فيها يقع خلفا في ms1539 الوعد ونقضا للعهد لأن الحالف وعد أن يفعل وعهد
~~( ( ( وعاهد ) ) ) الله على ذلك فإذا حنث فقد صار بالحنث مخلفا في الوعد
~~ناقضا للعهد PageV03P017 فوجبت الكفارة ليصير الحلف مستورا كأنه لم يكن أو
~~لأن الحنث منه يخرج مخرج الاستخفاف بالاستشهاد باسم الله تعالى من حيث
~~الصورة متى قوبل ذلك بعقده السابق لا من حيث الحقيقة إذ المسلم لا يباشر
~~المعصية قصدا لمخالفة الله تعالى وإرادة الاستخفاف بأمره ونهيه فوجب عليه
~~التكفير جبرا لما هتك من حرمة اسم الله تعالى صورة لا حقيقة وسترا وكل واحد
~~من الوجهين موجود ههنا فيجب
# وأما قولهم الكفارة شرعت لرفع الذنب فنعم لكن لم قلتم أنه لا ذنب
# وقولهم الحنث واجب قلنا بلى لكن ( ( ( لك ) ) ) من حيث أنه ترك المعصية
~~لا من حيث أنه نقض اليمين التي هي عهد مع الله تعالى بل الحنث من هذه الجهة
~~ذنب فيحتاج إلى التكفير بالمال وإن كان على ترك المندوب بأن قال والله لا
~~أصلي نافلة ولا أصوم تطوعا ولا أعود مريضا ولا أشيع جنازة ونحو ذلك فالأفضل
~~له أن يفعل ويكفر عن يمينه بالحديث الذي روينا
# وإن كان على مباح تركا أو فعلا كدخول الدار ونحوه فالأفضل له البر وله أن
~~يحنث نفسه ويكفر ثم الكفارة تجب في اليمين المعقودة على المستقبل سواء قصد
~~اليمين أو لم يقصد عندنا بأن كانت على أمر في المستقبل
# وعند الشافعي لا بد من قصد اليمين لتجب الكفارة
# واحتج بما روي عن رسول الله أنه قال ثلاث جدهن جد وهزلهن جد الطلاق
~~والعتاق والنكاح فتخصيص هذه الأشياء بالذكر في التسوية بين الجد والهزل
~~منها دليل على أن حكم الجد والهزل يختلف في غيرها ليكون التخصيص مفيدا
# ولنا قوله تعالى @QB@ ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان فكفارته @QE@ أثبت
~~المؤاخذة بالكفارة المعهودة في اليمين المعقودة مطلقا عن شرط القصد إذ
~~العقد هو الشد والربط والعهد على ما بينا وقوله عز وجل @QB@ ذلك كفارة
~~أيمانكم إذا حلفتم @QE@ أي حلفتم وحنثتم جعل أحد الأشياء المذكورة كفارة
~~الأيمان ms1540 على العموم عند وجود الحلف والحنث وقد وجد
# وأما الحديث فقد روي عن رسول الله أنه قال ثلاث جدهن جد وهزلهن جد النكاح
~~والطلاق واليمين مع ما أن روايته الأخرى مسكوتة عن غير الأشياء المذكورة إذ
~~لا يتعرض لغيرها بالنفي ولا بالإثبات فلا يصح الاحتجاج به والله عز وجل
~~أعلم
# ثم وقت وجوب الكفارة في اليمين المعقودة على المستقبل هو وقت وجود الحنث
~~فلا يجب إلا بعد الحنث عند عامة العلماء وقال قوم وقته وقت وجود اليمين
~~فتجب الكفارة بعقد اليمين من غير حنث
# واحتجوا بقوله تعالى @QB@ ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان @QE@ وقوله عز
~~وجل @QB@ ذلك كفارة أيمانكم إذا حلفتم @QE@ وقوله عز وجل @QB@ فكفارته @QE@
~~أي كفارة ما عقدتم من الأيمان لأن الإضافة تستدعي مضافا إليه سابقا ولم
~~يسبق غير ذلك العقد فيصرف إليه وكذا في قوله @QB@ ذلك كفارة أيمانكم @QE@
~~أضاف الكفارة إلى اليمين وعلى ذلك تنسب الكفارة إلى اليمين فيقال كفارة
~~اليمين والإضافة تدل على السببية في الأصل وبما روي عن رسول الله أنه قال
~~من حلف على يمين فرأى غيرها خيرا منها فليكفر عن يمينه ثم ليأت الذي هو خير
~~والاستدلال بالحديث من وجهين أحدهما أنه أمر بالتكفير بعد اليمين قبل الحنث
~~ومطلق الأمر يحمل على الوجوب
# والثاني أنه قال عليه الصلاة والسلام فليكفر عن يمينه أضاف التكفير إلى
~~اليمين فكذا في الرواية الأخرى فليأت الذي هو خير وليكفر يمينه أمر بتكفير
~~اليمين لا بتكفير الحنث فدل أن الكفارة لليمين ولأن الله تعالى نهى عن
~~الوعد إلا بالاستثناء بقوله عز وجل @QB@ ولا تقولن لشيء إني فاعل ذلك غدا
~~إلا أن يشاء الله @QE@
# ومعلوم أن ذلك النهي في اليمين أوكد وأشد ممن حلف على شيء بلا ثنيا فقد
~~صار عاصيا بإتيان ما نهى عنه فتجب الكفارة لدفع ذلك الإثم عنه
# ولنا أن الواجب كفارة والكفارة تكون للسيئات إذ من البعيد تكفير الحسنات
~~فالسيئات تكفر بالحسنات قال الله تعالى @QB@ إن الحسنات يذهبن السيئات @QE@
~~وعقد اليمين مشروع قد أقسم رسول الله في ms1541 غير موضع وكذا الرسل المتقدمة
~~عليهم الصلاة والسلام قال الله تعالى خبرا عن إبراهيم عليه الصلاة والسلام
~~أنه قال @QB@ وتالله لأكيدن أصنامكم @QE@ وقال خبرا عن أولاد يعقوب عليهم
~~الصلاة والسلام أنهم قالوا @QB@ تالله تفتأ تذكر يوسف @QE@ وكذا أيوب عليه
~~الصلاة والسلام كان حلف أن يضرب امرأته فأمره الله سبحانه بالوفاء بقوله
~~تعالى @QB@ وخذ بيدك ضغثا فاضرب به ولا تحنث @QE@ والأنبياء عليهم الصلاة
~~والسلام معصومون عن PageV03P018 الكبائر والمعاصي فدل أن نفس اليمين ليست
~~بذنب
# وروي عن النبي أنه قال إذا حلفتم فاحلفوا بالله وقال لا تحلفوا بآبائكم
~~ولا بالطواغيت فمن كان حالفا فليحلف بالله أو ليذر أمر باليمين بالله تعالى
~~فدل أن نفس اليمين ليس بذنب فلا يجب التكفير لها وإنما يجب للحنث لأنه هو
~~المأثم في الحقيقة ومعنى الذنب فيه أنه كان عاهد الله تعالى أن يفعل كذا
~~فالحنث يخرج مخرج نقض العهد منه فيأثم بالنقض لا بالعهد ولذلك قال الله
~~تعالى @QB@ وأوفوا بعهد الله إذا عاهدتم ولا تنقضوا الأيمان بعد توكيدها
~~وقد جعلتم @QE@ الآية ولأن عقد اليمين يخرج مخرج التعظيم والتبجيل لله
~~تعالى وجعله مفزعا إليه ومأمنا عنه فيمتنع أن تجب بالكفارة ( ( ( الكفارة )
~~) ) محوا له وسترا وتبين بطلان قولهم إن الحالف يصير عاصيا بترك الاستثناء
~~في اليمين لأن الأنبياء صلوات الله عليهم تركوا الاستثناء في اليمين ولم
~~يجز وصفهم بالمعصية فدل أن ترك الاستثناء في اليمين ليس بحرام وإن كان تركه
~~في مطلق الوعد منهيا عنه كراهة وذلك والله عز وجل أعلم لوجهين
# أحدهما أن الوعد إضافة الفعل إلى نفسه بأن يقول افعل غدا كذا وكل فعل
~~يفعله تحت مشيئة الله تعالى فإن فعله لا يتحقق لأحد إلا بعد تحقيق الله
~~تعالى منه ولا يتحقق منه الاكتساب لذلك إلا باقداره فيندب إلى قران
~~الإستثناء بالوعد ليوفق على ذلك ويعصم عن الترك وفي اليمين يذكر الاستشهاد
~~باسم الله تعالى على طريق التعظيم قد استغاث بالله تعالى وإليه فزع فيتحقق
~~التعظيم الذي يحصل به الاستثناء وزيادة فلا معنى للاستثناء الثاني أن ms1542
~~اليمين شرعت لتأكيد المحلوف عليه خصوصا في البيعة وقران الاستثناء في مثل
~~ذلك يبطل المعنى الذي وضع له العقد بخلاف الوعد المطلق
# وأما الآية الكريمة فتأويلها من وجهين أحدهما أي يؤاخذكم الله بمحافظة ما
~~عقدتم من الأيمان والوفاء بها كقوله عز وجل @QB@ ولا تنقضوا الأيمان بعد
~~توكيدها @QE@ فإن تركتم ذلك فكفارته كذا وكذلك قوله @QB@ ذلك كفارة أيمانكم
~~إذا حلفتم @QE@ فتركتم المحافظة ألا ترى أنه قال عز وجل @QB@ واحفظوا
~~أيمانكم @QE@ والمحافظة تكون بالبر
# والثاني أن يكون على إضمار الحنث أي ولكن يؤاخذكم بحنثكم فيما عقدتم وكذا
~~في قوله @QB@ ذلك كفارة أيمانكم إذا حلفتم @QE@ أي إذا حلفتم وحنثتم كما في
~~قوله @QB@ فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه ففدية من صيام أو صدقة أو
~~نسك @QE@ معناه فحلف ففدية من صيام وقوله عز وجل @QB@ فإن أحصرتم فما
~~استيسر من الهدي @QE@ معناه فتحلل وقوله عز وجل @QB@ فمن كان منكم مريضا أو
~~على سفر فعدة من أيام أخر @QE@ أي فأفطر فعدة من أيام أخر لأن ظاهر الملفوظ
~~وهو القدر الذي هو سبب التخفيف لا يصلح سببا للوجوب فصار استعمال الرخصة
~~مضمرا فيه كذلك ههنا لا تصلح اليمين التي هي تعظيم الرب جل جلاله سببا
~~لوجوب التكفير فيجب إضمار ما هو صالح وهو الحنث وأما إضافة الكفارة إلى
~~اليمين فليست للوجوب بها بل على إرادة الحنث كإضافة كفارة الفطر إلى الصيام
~~وإضافة الدم إلى الحج والسجود إلى السهو وإن لم يكن ما أضيف إليه سببا كذا
~~هذا
# وأما الحديث فقد روى بروايات روي فليأت الذي هو خير وليكفر يمينه وروي
~~فليكفر يمينه وليأت الذي هو خير وروي فليأت الذي هو خير ثم ليكفر يمينه وهو
~~على الروايات كلها حجة عليهم لا لهم لأن الكفارة لو كانت واجبة بنفس اليمين
~~لقال عليه الصلاة والسلام من حلف على يمين فليكفر من غير التعرض لما وقع
~~عليه اليمين أنه ماذا ولما لزم الحنث إذا كان خيرا ثم بالتكفير فلما خص
~~اليمين على ما كان الحنث خيرا من ms1543 البر بالنقض والكفارة علم أنها تختص
~~بالحنث دون اليمين نفسها وأنها لا تجب بعقد اليمين دون الحنث
# واختلف في جوازها قبل الحنث قال أصحابنا لا يجوز وقال الشافعي يجوز
~~التكفير بالمال قبل الحنث فأما التكفير بالصوم فلا يجوز قبل الحنث بالإجماع
~~وجه قوله إنه كفر بعد وجود سبب الوجوب فيجوز كما لو كفر بالمال بعد الجرح
~~قبل الموت
# والدليل على أنه كفر بعد وجود سبب الوجوب أن اليمين سبب وجوب الكفارة
~~بدليل أن الكفارة تضاف إلى اليمين يقال كفارة اليمين وقال الله تعالى @QB@
~~ذلك كفارة أيمانكم إذا حلفتم @QE@ والحكم إنما يضاف إلى سببه هو الأصل فدل
~~أن اليمين سبب لوجوب الكفارة فكان هذا تكفيرا بعد وجود سبب الوجوب فيجوز
~~كما في موضع الإجماع
# والدليل على جواز التكفير بالمال قبل الحنث ما روي أن رسول الله
~~PageV03P019 صلى الله عليه وسلم كفر قبل الحنث وذلك أنه لما رأى حمزة رضي
~~الله عنه سيد الشهداء قد مثل وجرح جراحات عظيمة اشتد ذلك على رسول الله
~~فأقسم أن يفعل كذلك بكذا كذا من قريش فنزل النهي عن الوفاء بذلك وكفر عن
~~يمينه وذلك تكفير قبل الحنث لأن الحنث في مثل هذه اليمين لا يتحقق إلا في
~~الوقت الذي لا يحتمل البر فيه حقيقة وذلك عند موته فدل على جواز التكفير
~~للأمة قبل الحنث إذ هو قدوة
# ولنا أن السبب ما يكون مفضيا إلى المسبب إذ هو في اللغة اسم لما يتوصل به
~~إلى الشيء واليمين مانعة من الحنث لكون الحنث خلفا في الوعد ونقضا للعهد
~~وقد قال الله تعالى @QB@ وأوفوا بعهد الله إذا عاهدتم ولا تنقضوا الأيمان
~~بعد توكيدها وقد جعلتم الله عليكم كفيلا إن الله يعلم ما تفعلون ولا تكونوا
~~كالتي نقضت غزلها من بعد قوة أنكاثا @QE@ ولكونه استخفافا باسم الله تعالى
~~من حيث الصورة وكل ذلك مانع من الحنث فكانت اليمين مانعة من الحنث فكانت
~~مانعة من الوجوب إذ الوجوب شرط الحنث بلا خلاف بيننا فكيف يكون سببا للوجوب
~~ولهذا لم يجز ms1544 تعجيل التكفير بالصوم كذا بالمال بخلاف التكفير بعد الجرح قبل
~~الموت لأن الجرح سبب للموت لكونه مفضيا إلى فوات الحياة عادة فكان تكفيرا
~~بعد وجود السبب فجاز
# وأما إضافة الكفارة إلى اليمين فعلى إضمار الحنث فيكون الحنث بعد اليمين
~~سببا لا قبله والحنث يكون سببا والدليل عليه أنه سماه كفارة ( ( ( كفارته )
~~) ) لقوله عز وجل @QB@ ذلك كفارة أيمانكم @QE@ وهي اسم لما يكفر بالذنب ولا
~~ذنب إلا ذنب الحنث فكان المراد منه إذا حلفتم وحنثتم كما يقرأ ابن مسعود
~~رضي الله عنه
# فإن قيل الكفارة تجب بنفس اليمين أصل الوجوب لكن يجب أداؤها عند الحنث
~~كالزكاة تجب عند وجود النصاب لكن يجب الأداء عند الحول وقوله لا زكاة في
~~مال حتى يحول عليه الحول لنفي وجوب الأداء لا لنفي أصل الوجوب فالجواب أنه
~~لا وجوب إلا وجوب الفعل فأما وجوب غير الفعل فأمر لا يعقل على ما عرف في
~~موضعه على أنه لو كان كذلك لجاز التكفير بالصوم لأنه صام بعد الوجوب فعلم
~~أن الوجوب غير ثابت أصلا ورأسا
# فإن قيل يجوز أن يسمي كفارة قبل وجوبها كما يسمى ما يعجل من المال زكاة
~~قبل الحول وكما يسمى المعجل كفارة بعد الجراحة قبل الموت فلا حاجة إلى
~~الحنث في جوازها فالجواب أنه لا خلاف في أن الكفارة الحقيقية وهي الكفارة
~~الواجبة بعد الحنث مرادة بالآية فامتنع أن يراد بها ما يسمى كفارة مجاز ( (
~~( مجازا ) ) ) العرضية ( ( ( لعرضية ) ) ) الوجوب لاستحالة كون اللفظ
~~الواحد منتظما الحقيقة والمجاز
# وأما تكفير النبي فنقول ذلك في المعنى كان تكفيرا بعد الحنث لأنه تكفير
~~بعد العجز عن تحصيل البر فيكون تكفيرا بعد الحنث من حيث المعنى كمن حلف
~~لآتين البصرة فمات يلزمه الكفارة لتحقق العجز بالموت وبيان ذلك أن النبي
~~معصوم عن المعصية والوفاء بتلك اليمين معصية إذ هو نهى عن ذلك فكانت يمينه
~~قبل النهي عن الذي حلف عليه فكانت منعقدة على فعل مباح ولما نهى عن تحصيل
~~ذلك الفعل وصار ذلك معصية صار إنشاء وعاجزا عن البر ms1545 فصار حانثا وإن كان ذلك
~~الفعل ممكن الوجود في نفسه فكان وقت يأسه وقت النهي لا وقت الموت أما في حق
~~غير النبي وقت اليأس والعجز حقيقة هو وقت الموت إذ غير النبي غير معصوم عن
~~المعاصي فلا يتحقق العجز لتصور وجود البر مع وصف العصيان فهو الفرق والله
~~عز وجل أعلم
#
# | فصل وأما بيان أن اليمين بالله عز وجل على نية الحالف أو المستحلف
# فقد روي عن أبي يوسف عن أبي حنيفة عن حماد عن إبراهيم أنه قال اليمين على
~~نية الحالف إذا كان مظلوما وإن كان ظالما فعلى نية المستحلف
# وذكر الكرخي إن هذا قول أصحابنا جميعا وذكر القدوري أنه إن أراد به
~~اليمين على الماضي فهو صحيح لأن المؤاخذة في اليمين على الماضي بالإثم فمتى
~~كان الحالف ظالما كان آثما في يمينه وإن نوى به غير ما حلف عليه لأنه يتوصل
~~باليمين إلى ظلم غيره
# وقد روى أبو أمامة رضي الله عنه عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~من اقتطع حق امرىء مسلم بيمينه حرم الله عليه الجنة وأوجب عليه النار قالوا
~~وإن كان شيئا يسيرا قال صلى الله عليه وسلم وإن كان قضيبا من أراك قالها
~~PageV03P020 ثلاثا
# وروى عن عبد الله بن مسعود رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قال من حلف على يمين وهو فيها فاجر ليقتطع بها مال امرىء مسلم لقي الله
~~تعالى وهو عليه غضبان
# وأما إذا كان مظلوما فهو لا يقتطع بيمينه حقا فلا يأثم وإن نوى غير
~~الظاهر قال وأما اليمين على المستقبل إذا قصد بها الحالف معنى دون معنى فهو
~~على نيته دون نية المستحلف لأنه عقد وهو العاقد فينعقد على ما عقده
#
# | فصل وأما اليمين بغير الله عز وجل
# فهي في الأصل نوعان أحدهما ما ذكرنا وهو اليمين بالآباء والأبناء
~~والأنبياء والملائكة صلوات الله عليهم والصوم والصلاة وسائر الشرائع
~~والكعبة والحرم وزمزم والقبر والمنبر ونحو ذلك ولا يجوز الحلف بشيء من ذلك ms1546
~~لما ذكرنا
# وقد روي عن رسول الله أنه قال إذا حلفتم فاحلفوا بالله ولو حلف بذلك لا
~~يعتد به ولا حكم له أصلا
# والثاني بالشرط والجزاء وهذا النوع ينقسم إلى قسمين بيمين ( ( ( يمين ) )
~~) بالقرب ويمين بغير القرب
# أما اليمين بالقرب فهي أن يقول إن فعلت كذا فعلي صلاة أو صوم أو حجة أو
~~عمرة أو بدنة أو هدي أو عتق رقبة أو صدقة ونحو ذلك وقد اختلف في حكم هذه
~~اليمين أنه هل يجب الوفاء بالمسمى بحيث لا يخرج عن عهدته إلا به أو يخرج
~~عنها بالكفارة مع الاتفاق على أنها يمين حقيقة حتى أنه لو حلف لا يحلف فقال
~~ذلك يحنث بلا خلاف لوجود ركن اليمين وهو ما ذكره ووجود معنى اليمين أيضا
~~وهو القوة على الإمتناع من تحصيل الشرط خوفا من لزوم المذكور ونذكر حكم هذا
~~النوع إن شاء الله في كتاب النذر لأن هذا التصرف يسمى أيضا نذرا معلقا
~~بالشرط لوجود معنى النذر وهو التزامه القربة عند وجود الشرط
# وأما اليمين بغير القرب فهي الحلف بالطلاق والعتاق فلا بد من بيان ركنه
~~وبيان شرائط الركن وبيان حكمه وبيان ما يبطل به الركن
# أما الركن فهو ذكر شرط وجزاء مربوط بالشرط معلق به في قدر الحاجة إلى
~~معرفة المسمى بالشرط والجزاء ومعرفة معناهما
# أما المسمى بالشرط فما دخل فيه حرف من حروف الشرط وهي إن وإذا وإذا ما
~~ومتى ومتى ما ومهما وأشياء أخر ذكرها أهل النحو واللغة وأصل حروفه إن
~~الخفيفة وغيرها داخل عليها لأنها لا تستعمل إلا في الشرط وما سواها من
~~الحروف يستعمل فيه وفي غيره وهو الوقت وهذا أمارة الأصالة والتبعية
# وذكر الكرخي مع هذه الحروف كلما وعدها من حروف الشرط وإنها ليست بشرط في
~~الحقيقة فإن أهل اللغة لم يعدوها من حروف الشرط لكن فيها معنى الشرط وهو
~~توقف الحكم على وجود ما دخلت عليه لذلك سماه شرطاوفي قوله كل امرأة أتزوجها
~~فهي طالق وقوله كل عبد اشتريته فهو حر إنما توقف الطلاق ms1547 والعتاق على الزوج
~~( ( ( الزواج ) ) ) والشراء لا على طريق التعليق بالشرط بل لأنه أوقع
~~الطلاق والعتاق على امرأة متصفة بأنه تزوجها وعلى عبد متصف بأنه اشتراه
~~ويحصل الاتصاف بذلك عند التزوج والشراء وأما معنى الشرط فهو العلامة ومنه
~~أشراط الساعة أي علاماتها ومنه الشرطي والشراط والمشرط فسمى ما جعله الحالف
~~علما لنزول الجزاء شرطا حتى لو ذكره لمقصود آخر لا يكون شرطا على ما نذكر
~~إن شاء الله تعالى
# وأما المسمى بالجزاء فما دخل فيه حرف التعليق وهي حرف الفاء إذا كان
~~متأخرا في الذكر عن الشرط كقوله إن دخلت الدار فأنت طالق فأما إذا كان
~~الجزاء متقدما فلا حاجة إلى حرف الفاء بل يتعلق بالشرط بدون حرف التعليق
~~لأنه قد يعقب قوله أنت طالق ما يبين أنه يمين فيخرج به من أن يكون تطليقا
~~إلى كونه يمينا وتعليقا فلا حاجة في مثل هذا إلى حرف التعليق بخلاف حروف
~~الشرط فإنها لازمة للشرط سواء تقدم ذكرها على الجزاء أو تأخر وإنما اختصت
~~الفاء بالجزاء لأنها حرف يقتضي التعقيب من غير تراخي ( ( ( تراخ ) ) ) كقول
~~القائل جاءني زيد فعمرو والجزاء يتعقب الشرط بلا تراخي ( ( ( تراخ ) ) )
# وأما معنى الجزاء فجزاء الشرط ما علق بالشرط ثم قد يكون مانعا من تحصيل
~~الشرط إذا كان الشرط مرغوبا عنه لوقاحة عاقبته وقد يكون حاملا على تحصيله
~~لحسن عاقبته لكن الحمل والمنع من الأغراض المطلوبة من اليمين ومن ثمراتها
~~بمنزلة الربح بالبيع والولد بالنكاح فانعدامهما لا يخرج التصرف عن كونه
~~يمينا كانعدام الربح في البيع والولد في النكاح لأن وجود التصرف بوجود ركنه
~~لا لحصول المقصود منه كوجود البيع والنكاح وغيرهما PageV03P021 وركن اليمين
~~هما الشرط والجزاء فإذا وجد كان التصرف يمينا ولأن المرجع في معرفة الأسامي
~~إلى أهل اللغة وإنهم يسمون الشرط والجزاء يمينا من غير مراعاة معنى الحمل
~~والمنع دل إن ذلك ليس بشرط لوقوع التصرف يمينا
# وبيان هذه الجملة في مسائل إذا قال لامرأته إن دخلت الدار فأنت طالق أو
~~قال لعبده إن دخلت الدار فأنت ms1548 حر أو قال إذا أو إذا ما أو متى أو متى ما أو
~~حيثما أو مهما كان يمينا لوجود الشرط والجزاء حتى لو حلف لا يحلف فقال ذلك
~~يحنث ولو قال أنت طالق غدا أو رأس شهر كذا لا يكون يمينا لإنعدام حروف
~~الشرط بل هو إضافة الطلاق إلى الغد والشهر لأنه جعل الغد والشهر ظرفا لوقوع
~~الطلاق لأن معناه في غد وفي شهر ولا يكون ذلك ظرفا لوقوع الطلاق إلا بوقوع
~~الطلاق
# ولو قال إذا جاء غد فأنت طالق أو قال إذا مضى غد أو إذا جاء رمضان أو إذا
~~ذهب رمضان أو إذا طلعت الشمس أو غربت كان يمينا عند أصحابنا وعند الشافعي
~~لا يكون يمينا لانعدام معنى اليمين وهو المنع أو الحمل إذ لا يقدر الحالف
~~على الإمتناع من مجيء الغد ولا على الإتيان به فلم يكن يمينا بخلاف دخول
~~الدار وكلام زيد ولأن الشرط ما في وجوده في المستقبل خطر وهو أن يكون فيما
~~يجوز أن يوجد ويجوز أن لا يوجد والغد يأتي لا محالة فلا يصلح شرطا فلم يكن
~~يمينا
# ولنا أنه وجد ذكر شرط وجزاء معلق بالشرط فكان يمينا ومعنى المنع أو الحمل
~~من أعراض ( ( ( أغراض ) ) ) اليمين وثمراتها وحقائق الأسامي تتبع حصول
~~المسميات بذواتها وذلك بأركانها إلا بمقاصدها المطلوبة منها على ما بينا
~~والله عز وجل الموفق وأما قوله إن الشرط ما في وجوده في المستقبل خطر وهو
~~أن يكون مما يجوز أن يوجد ويجوز أن لا يوجد والغد يأتي لا محالة فالجواب
~~عنه من وجهين أحدهما ممنوع أن هذا من شرط كونه شرطا بل من شرط أن يكون جائز
~~الوجود في المستقبل ونعني به أن لا يكون مستحيل الوجود وقد وجد ههنا فكان
~~التصرف يمينا على أن جواز العدم إن كان شرطا فهو موجود ههنا لأن مجيء الغد
~~ونحوه ليس مستحيل العدم حقيقة لجواز قيام الساعة في كل لمحة كما قال تعالى
~~@QB@ وما أمر الساعة إلا كلمح البصر أو هو أقرب @QE@ وهذا لأن ms1549 الساعة وإن
~~كان لها شرائط لا تقوم إلا بعد وجودها ولم يوجد شيء من ذلك في يومنا هذا
~~فيقع إلا من عن قيام الساعة قبل مجيء الغد ونحو ذلك لكن هذا يوجب الأمن عن
~~القيام إما لا يمنع تصور القيام في نفسه لأن خبر الصادق عن امرأته لا يوجد
~~يقتضي أنه لا يوجد أما لا يقتضي أن لا يتصور وجوده في نفسه حقيقة ولهذا
~~قلنا إن خلاف المعلوم مقدور العبد حتى يتعلق به التكليف وإن كان لا يوجد
~~فكان مجيء الغد جائز العدم في نفسه لا مستحيل العدم فكان شرط كونه شرطا وهو
~~جواز العدم حقيقة موجودا فكان يمينا
# ولو قال لامرأته أنت طالق إن شئت أو أردت أو أحببت أو رضيت أو هويت لم
~~يكن يمينا حتى لو كان حلف لا يحلف لا يحنث بهذه المقالة لما ذكرنا أن الشرط
~~معناه العلامة وهو ما جعله الحالف علما لنزول الجزاء والحالف ههنا ماجعل
~~قوله إن شئت علما لوقوع الطلاق بل جعله لتمليك الطلاق منها كأنه قال ملكتك
~~طلاقك أو قال لها اختاري أو أمرك بيدك
# ألا ترى أنه اقتصر على المجلس وما جعل علما لوقوع الطلاق لا يقتصر على
~~المجلس كقوله أنت طالق إن دخلت الدار أو إن كلمت فلانا وهذا لأن العلم
~~المحض ما يدل على حصول الطلاق فحسب
# فأما ما يتعلق وجوده به فإنه لا يكون علما بل يكون علة لحصوله والمشيئة
~~مما يحصل به الطلاق بدليل أن الزوج لو قال لزوجته إن شئت طلاقك فطلقي وإذا
~~لم يوجد معنى الشرط لم تكن المشيئة المذكورة شرطا فلم يوجد أحد ركني اليمين
~~وهو الشرط فلم توجد اليمين فلا يحنث وكذلك لو قال لها أنت طالق إن شئت أنا
~~لم يكن يمينا حتى لا يحنث في يمينه إذا حلف لا يحلف ولو قال لها إذا حضت
~~وطهرت فأنت طالق لم يكن يمينا لأن الحالف ما جعل هذا الشرط علما لنزول
~~الجزاء بل جعله إيقاع الطلاق على وجه السنة لأن مثل ms1550 هذا الكلام بذكر ( ( (
~~يذكر ) ) ) عادة كأنه قال أنت طالق للسنة وكذا إذا قال إذا حضت حيضة فأنت
~~طالق لأن الحيضة اسم للكامل فصار بمنزلة قوله إذا حضت وطهرت فأنت طالق وما
~~زاد على هذا يعرف في الجامع
# ولو حلف لا يحلف فقال كل امرأة لي تدخل هذه الدار فهي طالق أو قال
~~لامرأته كلما دخلت هذه الدار فأنت طالق يحنث لا لوجود تعليق الطلاق بالدخول
~~لتعذر التعليق لانعدام حرفه بل لضرورة PageV03P022 وجود الاتصاف على ما
~~بينا والتعليق بالدخول ظرف في وجود الاتصاف فصار من حيث أنه تعلق به بواسطة
~~الاتصاف شبيه الشرط لا أن يكون شرطا ثم في كلمة كل إذا دخلت مرة فطلقت ثم
~~دخلت ثانيا لم تطلق وفي كلمة كلما تطلق في كل مرة تدخل وإنما كان كذلك لأن
~~كلمة كل كلمة عموم وإحاطة لما دخلت عليه وفي المسألة الأولى دخلت في العين
~~وهي المرأة لا في الفعل وهو الدخول فإذا دخلت مرة فقد انحلت اليمين فلا
~~يحنث بدخولها ثانيا
# وأما في المسألة الثانية فإنما دخلت الكلمة على فعل الدخول لأن كلمة ما
~~ترجع مع ما بعدها من الفعل مصدرا لغة يقال بلغني ما قلت وأعجبني ما صنعت أي
~~قولك وصنعك فصارت الكلمة داخلة على المصدر لا على من وقع عليه المصدر
~~فيقتضي تعميم المصدر
# قال الله تعالى @QB@ كلما نضجت جلودهم بدلناهم جلودا غيرها @QE@ يتجدد
~~التبدل عند تجدد النضج
# وإن كان المحل متحدا فصار الطلاق متعلقا بكل دخول وقد وجد الدخول في
~~المرة الثانية والثالثة فطلقت ثلاثا فلو أنها تزوجت بزوج آخر بعد ذلك ثم
~~تزوجها الأول فدخلت الدار لا يقع الطلاق عند أصحابنا الثلاثة خلافا لزفر
~~وسنذكر المسألة في كتاب الطلاق
# ولو عقد اليمين على التزوج بكلمة كلما فطلقت ثلاثا بكل تزوج ثم تزوجها
~~بعد زوج آخر طلقت لأنه أضاف الطلاق إلى الملك والطلاق المضاف إلى الملك
~~يتعلق بوجود الملك بخلاف الدخول
# ولو قال لأمرأته أنت طالق لو دخلت الدار كان يمينا كما لو قال إن دخلت ms1551
~~الدار وإذا دخلت لأن كلمة لو تذكر لتوقف المذكور على وجود ما دخلت عليه قال
~~الله تعالى @QB@ ولو كنت فظا غليظ القلب لانفضوا من حولك @QE@ وقال عز وجل
~~@QB@ ولو ردوا لعادوا لما نهوا عنه @QE@ فكانت في معنى الشرط لتوقف الجزاء
~~على وجود الشرط وإن لم يكن شرطا حقيقة
# ولو قال أنت طالق لو حسن خلقك سوف أراجعك لم يكن يمينا ويقع الطلاق
~~الساعة لأن لو ما دخلت على الطلاق وإنما دخلت على ترقب الرجعة فيقع الطلاق
~~في الحال كما لو قال أنت طالق إن حسن خلقك راجعتك
# وكذلك لو قال أنت طالق لو قدم أبوك راجعتك كما لو قال أنت طالق إن دخلت
~~الدار راجعتك وهذا كله ليس بيمين بل هو عدة
# وروى ابن سماعة عن أبي يوسف إذا قال لامرأته أنت طالق لو دخلت الدار
~~لطلقتك لم تطلق الساعة وإن دخلت الدار لم تطلق حتى يطلقها فإن لم يطلقها
~~طلقت قبل موته أو موتها بلا فصل لأن هذا رجل حلف بطلاق امرأته لطلقها إذا
~~دخلت الدار فإن لم يطلق ( ( ( يطلقها ) ) ) فهي طالق كأنه قال لأطلقنك إذا
~~دخلت الدار فإن دخلت الدار فلم أطلقك فأنت طالق
# ولو قال ذلك لا تطلق للحال وإذا دخلت الدار ولم يطلقها حتى ماتت أو مات
~~طلقت في آخر جزء من أجزاء حياته لفوات شرط البر في ذلك الوقت فيقع الطلاق
~~ذلك الوقت كما لو قال لها أنت طالق إن لم آت البصرة فمات قبل أن يأتيها كذا
~~هذا
# ونظيره إذا قال لامرأته عبدي حر لو دخلت الدار لأضربنك إذ معناه لأضربنك
~~إذا دخلت الدار فإن دخلت ولم أضربك فعبدي حر والله عز وجل الموفق
# وروى المعلى عن محمد إذا قال لأمرأته أنت طالق لولا دخولك الدار أو أنت
~~طالق لولا مهرك علي أو أنت طالق لولا شرفك فهذا كله استثناء ولا يقع عليها
~~الطلاق ومعناه أنه في معنى الاستثناء من حيث أنه يمنع وقوع الطلاق
~~كالاستثناء يمنع ثبوت الحكم في المستثنى والأصل أن هذه ms1552 الكلمة تستعمل في
~~امتناع الشيء لوجود غيره
# قال الله عز وجل @QB@ ولولا أن يكون الناس أمة واحدة لجعلنا لمن يكفر
~~بالرحمن لبيوتهم سقفا من فضة ومعارج عليها يظهرون @QE@ الآية
# وقال سبحانه وتعالى @QB@ ولولا رهطك لرجمناك @QE@ ويقال في العرف لولا
~~المطر لجئتك فصار معنى هذا الكلام لولا دخولك الدار لطلقتك فلا يقع عليها
~~الطلاق وكذلك لو قال طلقتك لولا دخولك الدار وكذلك لو قال لولا دخولك الدار
~~قد طلقتك أمس
# وكذلك لو كان مكان قد لقد في هذه الوجوه كلها وكذلك لو قال أنت طالق أمس
~~لولا دخولك الدار أي لولا دخولك الدار أمس لطلقتك
# وقال ابن سماعة سمعت أبا يوسف يقول في رجل قال لامرأته أنت طالق إن دخلت
~~الدار فهذا يخبر أنه دخل الدار وأكد ذلك باليمين كأنه قال أنت طالق إن لم
~~أكن دخلت الدار فإن كان لم يدخل طلقت وإن كان دخل لم تطلق لأن هذا ليس بشرط
~~بل هو خبر عن الماضي أكده باليمين فإن كان كاذبا طلقت وإن كان صادقا لم
~~تطلق
# ولو قال أنت طالق لا دخلت الدار فهذا مثل قوله أنت طالق إن PageV03P023
~~دخلت الدار فلا تطلق حتى تدخل لأن لا حرف نفي أكده بالحلف فكأنه نفى دخولها
~~وأكد ذلك بتعليق الطلاق بدخولها
# ولو قال أنت طالق إن دخلت الدار فإنها تطلق الساعة لأن قوله دخلت ليس
~~بتعليق بل هو إخبار عن دخولها الدار كأنه جعل الدخول علة لكنه حذف حرف
~~العلة وسواء كانت دخلت الدار أو لم تدخل يقع الطلاق لأن التعليل بعلة لم
~~توجد لا يمنع وقوع الطلاق لأن العلة لم تصح وبقي الإيقاع صحيحا
# وروى ابن سماعة عن محمد في رجل قال لامرأته أنت طالق وإن دخلت الدار فهي
~~طالق الساعة لما يذكر
# ولو قال أنت طالق الساعة وإن دخلت الدار كانت طالقا الساعة واحدة وإن
~~دخلت الدار أخرى لأنه طلقها تطليقة الساعة وعطف الشرط عليها بلا جزاء فيضمن
~~فيه الجزاء فيصير كأنه قال أنت طالق الساعة وطالق إن دخلت ms1553 الدار فيقع في
~~الحال واحدة وبعد الدخول أخرى
# ولو قال أنت طالق لدخولك الدار فهي طالق الساعة واحدة لأنه أوقع الطلاق
~~ثم جعل الدخول المتقدم عليه علة لإيقاع الطلاق ومن أوقع الطلاق لعلة وقع
~~وجدت العلة أو لم توجد لما بينا وكذلك لو قال أنت طالق لحيضتك لما قلنا
# ولو قال بحيضتك أو في حيضتك أو بدخولك الدار أو لدخولك الدار لم تطلق حتى
~~تحيض أو تدخل لأن الباء حرف الصاق فيقتضي الصاق الطلاق بالحيضة والدخول
~~فيتعلق بهما وفي كلمة ظرف دخلت على ما لا يصلح ظرفا فتجعل شرطا لمناسبة
~~بينهما نذكرها في كتاب الطلاق
# وذكر محمد في الجامع إذا قال لامرأته إن دخلت الدار فأنت طالق تطلق في
~~القضاء حين تكلمه به
# وجملة الكلام في هذا إن الأمر لا يخلو إما إن قدم الشرط أو إما إن أخر
~~فإن قدم فهو على أربعة أوجه أما إن قال إن دخلت الدار فأنت طالق أو قال إن
~~دخلت الدار أنت طالق أو قال إن دخلت الدار وأنت طالق أو قال وإن دخلت الدار
~~أنت طالق وإن أخر الشرط فهو على ثلاثة أوجه أما إن قال أنت طالق إن دخلت
~~الدار أو قال أنت طالق وإن دخلت الدار أو قال أنت طالق فإن دخلت الدار فإن
~~قال إن دخلت الدار أنت طالق فالجواب ما ذكره محمد أنها تطلق في القضاء حين
~~تكلم به لأنه ما علق الطلاق لانعدام حرف التعليق وهو حرف الفاء وكان تنجيزا
~~لا تعليقا وإن عنى به التعليق دين فيما بينه وبين الله عز وجل لأنه عنى ما
~~يحتمله كلامه نحو إضمار حرف الفاء في الجزاء
# قال الشاعر من يفعل الحسنات الله يشكرها والشر بالشر عند الله مثلان أي
~~فالله يشكرها ولا يدين في القضاء لأنه خلاف الظاهر وهذا جواب ظاهر الرواية
# وروى ابن سماعة عن أبي يوسف أنها لا تطلق حتى تدخل الدار
# ووجه ( ( ( ووجهه ) ) ) أن يحذف حرف الجزاء تصحيحا للشرط إذ لو لم يحذف
~~للغا
# ولو قال ms1554 إن دخلت الدار وأنت طالق تطلق للحال لإنعدام حرف التعليق والواو
~~غير موضوعة للتعليق
# ولو عنى به التعليق لا يصدق في القضاء ولا فيما بينه وبين الله تعالى
~~لأنه نوى ما لا يحتمله كلامه لأن الواو لا تحتمل التعليق ولو أدرج فيه
~~الفاء يصير تقدير كلامه أنت دخلت الدار فو أنت طالق وهذا لغو ولو قدم وأخر
~~لا يستقيم أيضا لأنه يصير كأنه قال وأنت طالق إن دخلت الدار والواو لا
~~يبتدأ بها وما يذكره أهل اللغة أن الواو قد تكون للاستئناف فمرادهم أن
~~يبتدأ كلام بعد تقدم جملة مفيدة من غير أن تكون الجملة الثانية تشارك
~~الأولى فأما ابتداء الكلام من غير أن يتقدمه شيء بالواو فغير موجود ولا
~~جائز وإن قال وإن دخلت الدار أنت طالق طلقت للحال لانعدام دلالة التعليق
~~وحرفه على أن الواو في مثل هذا تذكر للتحقيق كما يقال لا تسافرن وإن كان
~~الطريق مخوفا
# ولو نوى التعليق لا يصدقه القاضي لأنه عدول عن الظاهر ويصدق فيما بينه
~~وبين الله تعالى لأنه نوى ما يحتمله كلامه لأنه نوى إضمار حرف الفاء فصار
~~كأنه قال وإن دخلت الدار فأنت طالق وتلغو الواو هذا إذا قدم الشرط فأما إذا
~~أخر فقال أنت طالق إن دخلت الدار لا تطلق ما لم تدخل الدار لأنه عقب
~~الإيجاب بما أخرجه عن كونه إيجابا إلى كونه يمينا فلا حاجة في مثل هذا إلى
~~حرف التعليق
# ولو قال أنت طالق وإن دخلت الدار فهي طالق حين تكلم به لأن هذا يوجب
~~التأكيد على ما بينا
# يدل عليه قوله من قال لا إله إلا الله دخل الجنة وإن زنا وإن سرق
# ولو قال عنيت به PageV03P024 التعليق لا يصدق في القضاء ولا فيما بينه
~~وبين الله تعالى لما ذكرنا أن الواو لا تحتمل التعليق
# وذكر الكرخي أنه يصدق فيما بينه وبين الله تعالى لأن الواو تجعل زائدة
~~كما في قوله تعالى @QB@ حتى إذا فتحت يأجوج @QE@ إلى قوله @QB@ واقترب
~~الوعد @QE@ قيل معناه اقترب الوعد والواو ms1555 زيادة لأن قوله اقترب جواب حتى
~~إذا
# والجواب عن هذا أن الواو في كلام العرب لم تجيء ( ( ( تجئ ) ) ) زائدة في
~~موضع تصلح للعطف أو للتحقيق فلا يمكن أن تجعل ههنا زائدة على أنا نقول إن
~~كثيرا من محققي أهل اللغة جعل الواو زائدة في موضع ما وكانوا يقولون تقدير
~~الآية عندهم حتى إذا فتحت يأجوج ومأجوج وهم من كل حدب ينسلون فتحت واقترب
~~الوعد فكانت الواو للعطف على الجواب المضمر
# ولو قال أنت طالق فإن دخلت الدار لا رواية لهذا قالوا ولقائل أن يقول
~~تطلق للحال لأن الفاء صارت فاصلة لأنها كانت لغوا واللغو من الكلام يجعل
~~بمنزلة السكوت ولقائل أن يقول يتعلق الطلاق بالدخول لأن الفاء وإن كان
~~مستغنى عنها في الحال إلا أنها في الجملة حرف تعليق فلا يجوز أن تجعل مانعة
~~من التعليق موجهة ( ( ( موجبة ) ) ) للانفصال
# ولو قال أنت طالق إن ولم يذكر فعلا هل يتعلق أم لا ذكر هذه المسألة في
~~ظاهر الرواية
# وذكر في النوادر على قول محمد يقع الطلاق للحال لأنه لم يذكر ما يتعلق به
~~وعلى قول أبي يوسف لا يقع الطلاق للحال لأنه لما ذكر حرف الشرط علم أنه لم
~~يرد به التطليق وإنما أراد به اليمين والتعليق والله عز وجل أعلم
# ولو قال لامرأته أنت طالق في الدار أو في مكة فالأصل فيه إن كلمة في كلمة
~~( ( ( مكة ) ) ) ظرف فإن دخلت على ما يصلح ظرفا تجري على حقيقتها وإن دخلت
~~على ما لا يصلح ظرفا تجعل مجازا عن الشرط لمناسبة بين الظرف وبين الشرط ثم
~~الظرف نوعان ظرف زمان وظرف مكان فإن دخلت على المكان وقع الطلاق في ذلك
~~المكان وفي غيره بأن قال لامرأته أنت طالق في الدار أو في مكة وقع الطلاق
~~وإن لم تكن المرأة في الدار ولا في مكة لأن الطلاق لا يختص بمكان دون مكان
~~فإذا وقع في مكان وقع في الأماكن كلها وإن دخلت على الزمان فإن كان ماضيا
~~يقع الطلاق في الحال نحو أن ms1556 يقول أنت طالق في الأمس أو في العام الماضي لأن
~~إنشاء الطلاق في الزمان الماضي لا يتصور فيجعل إخبارا أو تلغو الإضافة إلى
~~الماضي ويبقى قوله أنت طالق فيقع في الحال
# وكذلك إذا كان حاضرا بأن قال أنت طالق في هذا الوقت أو في هذه الساعة يقع
~~في الحال وإن كان مستقبلا لا يقع حتى يأتي بأن قال أنت طالق في غد أو في
~~الشهر الآتي لأن الطلاق يحتمل الاختصاص بوقت دون وقت فإذا جعل الغد ظرفا له
~~لا يقع قبله
# ولو قال أنت طالق في دخولك الدار أو في قيامك أو في قعودك يتعلق بهذه
~~الأفعال لأن الفعل لا يصلح ظرفا ويصلح شرطا فتحمل الكلمة على الشرط مجازا
~~وكذا لو قال أنت طالق في ذهابك إلى مكة لأن الذهاب فعل وكذا إذا قال بذهابك
~~لأن الباء حرف الصاق فيقتضي الصاق الطلاق بالذهاب وذلك بتعليقه به فيتعلق
~~به
# ولو قال أنت طالق في الشمس وهي في الظل كانت طالقا لأن الشمس لا تصلح
~~ظرفا للطلاق ولا شرطا له فإما أن تلغو ويراد بها مكان الشمس والطلاق لا
~~يحتمل التخصيص بمكان دون مكان
# ولو قال أنت طالق في صومك كانت طالقا حين يطلع الفجر إذا نوت الصوم لأن
~~الصوم فعل وهو الإمساك وإنه لا يصلح ظرفا فتجعل الكلمة مجازا عن الشرط
~~والفعل يصلح شرطا فإذا وجد في أول الجزء مع النية في وقته من أهله فقد وجد
~~الصوم الشرعي فوجد الشرط فيقع الطلاق
# ولو قال أنت طالق في صلاتك لم تطلق حتى تركع وتسجد سجدة لأن الصلاة فعل
~~أيضا فلا تصلح ظرفا كالصوم إلا أنها اسم لافعال مختلفة من القيام والقراءة
~~والركوع والسجود والمتركب من أشياء مختلفة لا ينطلق عليه الاسم بوجود بعضها
~~كالأبلق المتركب من السواد والبياض والسكنجبين المتركب عن السكر والخل ونحو
~~ذلك فما لم توجد الأفعال التي وصفنا لا ينطلق عليها اسم فعل الصلاة فلا
~~يحنث بنفس الشروع بخلاف الصوم فإنه اسم لأفعال متفقة الأجزاء وهي الإمساكات
~~وما ms1557 تركب من أجزاء متفقة متجانسة ينطلق اسم كله على بعضه لغة كاسم الماء
~~أنه كما ينطلق على ماء البحر ينطلق على قطرة منه فكان الإمساك في أول
~~النهار إمساكا حقيقة فيقع الطلاق بمجرد الشروع فهو الفرق بينهما
# ولو قال أنت طالق في حيضك أو في طهرك فإن كان موجودا وقع وإلا فلا يقع
~~ويتوقف على وجوده لأن المراد منه وقت الحيض والطهر أي في الوقت الذي تكونين
~~حائضا أو طاهرة فيه PageV03P025 ونظير هذه المسائل ما ذكره محمد في الجامع
~~إذا قال أنت طالق في ثلاثة أيام طلقت حين تكلم به
# ولو قال أنت طالق في أكلك هذا الرغيف لا يقع الطلاق ما لم تفرغ من أكل
~~جميع الرغيف
# والفرق أن في المسألة الأولى دخلت كلمة الظرف على الزمان وهو يصلح ظرفا
~~فجعل جميع الوقت ظرفا لكونها طالقا ولا يكون كذلك إلا إذا كان وقع الطلاق
~~في أوله وفي الثانية علق الطلاق بفعل الأكل لأن الفعل لا يصلح ظرفا ويصلح
~~شرطا فصار معلقا الطلاق بفعل الأكل والمعلق بالشرط لا ينزل ما لم ينزل كمال
~~شرطه وما يقوله مشايخنا إن الطلاق متى أضيف إلى وقت ممتد يقع عند أوله ومتى
~~علق بفعل ممتد يقع عند آخره هذا صورته وعلته
# ولو قال لها أنت طالق في مجيء ثلاثة أيام فإن قال ذلك ليلا فكما ( ( (
~~فكلما ) ) ) طلع الفجر من اليوم الثالث يقع الطلاق لأنه علق الطلاق بمجيء
~~ثلاثة أيام ولا يوجد ذلك إلا بمجيء كل واحد منها ومجيء اليوم يكون بطلوع
~~الفجر ولو قال ذلك في ضحوة من يوم حلف فإنما يقع الطلاق عند وجود طلوع
~~الفجر من اليوم الرابع لأن اليوم الذي حلف فيه لم يكن معتبر ( ( ( معتبرا )
~~) ) التقدم ( ( ( لتقدم ) ) ) مجيئه على الشرط والشيء يتعلق بما يجيء لا
~~بما مضى
# ولو قال أنت طالق في مضي ثلاثة أيام إن قال ذلك ليلا لا يقع الطلاق ما لم
~~تغرب الشمس من اليوم الثالث لأن مضي الشيء يكون بانقضاء جزئه الأخير فمضي
~~الأيام يكون بانقضاء ms1558 الجزء الأخير منها وذلك يوجد في هذه الساعة وإن قال
~~ذلك في وقت ضحوة من النهار لا تطلق حتى يجىء ( ( ( يجيء ) ) ) تلك الساعة
~~من اليوم الرابع لأنه به يتم مضي ثلاثة أيام بالساعات فالعبرة في المضي به
~~لا للأيام الكاملة وفي المجىء ( ( ( المجيء ) ) ) لأوائلها هذا هو المتعارف
# ولو قال إن شتمتك في المسجد فعبدي حر فإنه يعتبر في هذا كون الشاتم في
~~المسجد حتى يحنث سواء كان المشتوم في المسجد أو غيره
# ولو قال إن ضربتك أو قتلتك في المسجد يعتبر فيه مكان المضروب والمقتول إن
~~كان في المسجد حنث وإلا فلا والأصل فيه أن كل فعل له أثر في المفعول يعتبر
~~فيه مكان المفعول وما لا أثر له يظهر في المفعول لا يعتبر فيه مكانه بل
~~مكان الفاعل وعلة هذا الأصل تذكر في الجامع إن شاء الله تعالى
#
# | فصل وأما شرائط الركن
# فأنواع بعضها يرجع إلى الحالف وبعضها يرجع إلى المحلوف عليه وهو الشرط
~~وبعضها يرجع إلى المحل المحلوف بطلاقه وعتاقه وبعضها يرجع إلى نفس الركن
# أما الذي يرجع إلى الحالف فما ذكرنا في الطلاق والعتاق وكلما هو شرط جواز
~~الطلاق والعتاق فهو شرط انعقاد اليمين بهما وما لا فلا وسنبين جملة ذلك في
~~كتاب الطلاق والعتاق
# وأما الذي يرجع إلى المحلوف عليه وهو الشرط فمنها أن يكون أمرا في
~~المستقبل فلا يكون التعليق بأمر كائن يمينا بل يكون تنجيزا حتى لو قال
~~لامرأته أنت طالق إن كانت السماء فوقنا يقع الطلاق في الحال وعلى هذا يخرج
~~ما إذا قال لامرأته وهي حائض أو مريضة إذا حضت أو مرضت فأنت طالق إن ذلك
~~على حيض مستقبل ومرض مستقبل وهو حيض آخر يوجد في المستقبل أو مرض آخر لا
~~على الحال فإن عينت ما يحدث من هذا الحيض وما يزيد من هذا المرض فهو كما
~~نوى لأن الحيض ذو أجزاء تحدث حالا فحالا وكذلك المرض يزداد ويكون ذلك حيضا
~~ومرضا فإذا نوى ذلك فقد نوى ما يحتمله لفظه فيصدق
# فإن ms1559 قال فإن حضت غدا فأنت طالق وهو يعلم أنها حائض فهذا على هذه الحيضة
~~إذا دام الحيض منها إلى أن ينشق الفجر من الغد بعد أن تكون تلك الساعة تمام
~~الثلاثة أو أكثر لأنه إذا علم بحيضها استحال أن يعني بيمينه حدوث حيضة أخرى
~~في غد فتعين أنه أراد استمرار هذه الحيضة ودوامها وإنما اعتبر بتلك الساعة
~~لتمام الثلاثة أو أكثر لأن الحيض إذا انقطع فيما دونها فليس بحيض فلا يوجد
~~شرط اليمين وإن كان لا يعلم بحيضها فهو على حيض مستقبل ويدين في القضاء
~~لأنه إذا لم يعلم بحيضها فالظاهر أنه أراد حدوث الحيض وكذلك هذه الوجوه في
~~المرض
# وكذلك المحموم إذا قال إن حميت أو المصدوع إذا قال إن صدعت وكذلك الرعاف
~~وإن كان صحيحا فقال إن صحيت فامرأتي طالق وكان صحيحا حين سكت طلقت امرأته
~~وهو كبصير قال إن أبصرت وكسميع قال إن سمعت لأن الصحة عرض يحدث ساعة فساعة
~~فالموجود في الزمان الثاني غير الموجود في الزمان الأول وقد حدثت له الصحة
~~حين ما فرغ من هذا الكلام فوجد شرط الحنث ولا PageV03P026 يمكن شرط صحة
~~أخرى في المستقبل كالحيض والمرض فتقع يمينه على ما يحدث عقيب الكلام وعلى
~~هذا يخرج ما إذا قال لامرأته إذا قمت أو قعدت أو ركبت أو لبست فأنت طالق
~~وهي قائمة أو قاعدة أو راكبة أو لابسة أنه إذا مكث ساعة بعد اليمين مقدار
~~ما يقدر على تركها حنث وكذلك السكنى إذا لم يأخذ في النقلة من ساعته لأن
~~الدوام على هذه الأفعال يعني به تجدد أمثالها يسمى باسم هذه الأفعال فقد
~~وجد ما تناوله الاسم عقيب اليمين فيحنث
# وأما الدخول بأن قال إن دخلت هذه الدار فأنت طالق وهي داخلة فهذا لا يكون
~~إلا على دخول مستقبل فإن نوى الذي هو فيه لا يحنث لأن الدخول هو الانفصال
~~من خارج إلى داخل وهذا لا يحتمل التجدد فلا يثبت الاسم في حالة البقاء أعني
~~الثاني في زمان وجوده
# وكذلك إذا قال ms1560 لها إن خرجت وهي خارجة لأن الخروج ضد الدخول وهو الانفصال
~~من داخل إلى خارج وأنه لا يتجدد في الثاني من زمان وجوده فلا يثبت الاسم
~~بخلاف القيام والركوب واللبس ونحوهما يوضح الفرق أنه يقال قمت يوما وركبت
~~يوما ولبست يوما ولا يقال دخلت الدار يوما ولا خرجت من الدار يوما على
~~إرادة المكث
# وكذلك الحبل إذا قال للحبلى إذا حبلت فأنت طالق فهذا يقع على حبل مستقبل
~~لأنه يراد به ابتداء العلوق عرفا وعادة
# ولو قال إن أكلت أو ضربت فهو على الحادث كل شيء أكله بعد يمينه أو ضربه
~~بعد يمينه يحنث لأن الضرب يتجدد
# وذكر في الأصل إذا قال لها أنت طالق ما لم تحيضي أو ما لم تحبلي وهي حبلى
~~أو حائض في حال الحلف فهي طالق حين سكت إلا أن يكون ذلك منها حين سكت لأنه
~~جعل حدوث الحيض والحبل شرط البر فما لم يوجد عقيب اليمين يحنث وإن عنى به
~~ما فيه من الحيض دين فيما بينه وبين الله تعالى ولا يدين في الحبل لأن
~~الحيض ذو أجزاء فجاز أن يسمى ما يحدث من أجزائه باسم الابتداء فأما الحبل
~~فليس بذي أجزاء
# ألا ترى أن الحيض يزداد والحبل ليس بمعنى يحتمل الزيادة فلا يصدق أصلا
~~والله عز وجل أعلم
# ومنها أن يكون المذكور في المستقبل متصور الوجود حقيقة لا عادة هو شرط
~~انعقاد اليمين فإن كان مما يستحيل وجوده حقيقة لا ينعقد كما إذا قال
~~لامرأته إن ولج الجمل في سم الخياط فأنت طالق
# وإن اجتمع الضدان فأنت طالق لأن مثل هذا الكلام يذكر لتأكيد النفي أي
~~طلاقك أمر لا يكون أصلا ورأسا كما لا يلج الجمل في سم الخياط ولا يجتمع
~~الضدان قال الله تعالى @QB@ ولا يدخلون الجنة حتى يلج الجمل في سم الخياط
~~@QE@ أي لا يدخلونها رأسا وعلى هذا يخرج ما إذا قال إن لم أشرب الماء الذي
~~في هذا الكوز فامرأته طالق أو عبده حر أو قال إن لم أقتل فلانا ms1561 ولا ماء في
~~الكوز وفلان ميت وهو يعلم بذلك أو لا يعلم به وقد ذكرنا جملة هذا وتفصيله
~~وما فيه من الاتفاق والاختلاف وما يتصل بذلك من المسائل في اليمين بالله
~~تعالى
# وأما الذي يرجع إلى المحل المحلوف بطلاقه وعتاقه فقيام الملك فيه
~~والإضافة إلى الملك أو إلى سبب الملك وسنبين ذلك في كتاب الطلاق والعتاق
~~ونذكر ذلك كله
# وأما الذي يرجع إلى نفس الركن فما ذكرنا في اليمين بالله تعالى وهو عدم
~~إدخال الاستثناء عليه فإذا أدخل عليه الاستثناء أبطله بأن قال إن دخلت هذه
~~الدار فأنت طالق إن شاء الله تعالى أو قال ما شاء الله تعالى أو قال بمشيئة
~~الله تعالى أو قال إلا أن يشاء الله أو قال بإرادة الله أو بقضاء الله أو
~~بقدرته ولو قال إن أعانني الله أو بمعونة الله وأراد به الاستثناء يكون
~~مستثنيا فيما بينه وبين الله تعالى ولا يصدق في القضاء لأن الشيء بعد وجوده
~~لا يحتمل الإعانة عليه فلا يمكن حمله على التعليق بالشرط فيجعل مجازا عن
~~الاستثناء وكذلك إذا قال إن يسر الله تعالى أو قال بتيسير الله تعالى ونوى
~~الاستثناء وسنذكر شرائط صحة الاستثناء في كتاب الطلاق ونذكر أن منها أن
~~يكون الاستثناء موصولا بالكلام المتقدم وهو أن لا يكون بينهما فاصل إلا أن
~~يكون الفصل لضرورة وعلى هذا ما روي عن ابن سماعة عن أبي يوسف فيمن قال
~~لامرأته إن خرجت من هذه الدار فأنت طالق ثلاثا فاعلمي ذلك إلا بإذني أو قال
~~إن شاء الله إنه يصح الاستثناء فلا تطلق وإن خرجت من الدار لأن حرف الفاء
~~حرف عطف فيقتضي تعلق ما دخلت عليه الجملة المتقدمة فيصير الكل كلاما واحدا
~~فلا يكون فاصلا
# وإن قال اعلمي ذلك أو اذهبي لم يصح الاستثناء لأنه لم يوجد ما يوجب تعلق
~~المذكور بالكلام الأول فصار كلاما مبتدأ فكان PageV03P027 فاصلا قاطعا
~~للاستثناء فيتعلق الطلاق بالخروج
# وقال القدوري وينبغي على قول أبي حنيفة أن لا يصح الاستثناء ويقع الطلاق
~~في ms1562 الفصلين جميعا بناء على أصله فيمن قال لامرأته أنت طالق ثلاثا وثلاثا إن
~~شاء الله تعالى
# ومنها أن لا يدخل بين الشرط والجزاء حائل فإذا دخل لم يكن يمينا وتعليقا
~~بل يكون تنجيزا وعلى هذا يخرج إدخال النداء في وسط الكلامين أنه يكون فاصلا
~~مانعا من التعليق أولا وجملة الكلام فيه أن النداء أنواع ثلاثة نداء بالقذف
~~بأن يقول يا زانية ونداء بالطلاق بأن يقول يا طالق ونداء بالعلم بأن يقول
~~يا زينب أو يا عمرة وكل واحد من الأنواع الثلاثة على ثلاثة أوجه إما إن ذكر
~~النداء في أول الكلام وإما إن ذكره في أوسطه وإما إن ذكره في آخره وكل ذلك
~~ينقسم إلى قسمين إما إن علق بشرط وهو دخول الدار ونحوه وإما أن نجز وأدخل
~~فيه الاستثناء فقال إن شاء الله تعالى
# أما النداء بالقذف إذا ذكره في أول التعليق بالشرط لا يمنع من التعليق
~~ويكون قذفا صحيحا بأن قال لامرأته يا زانية أنت طالق إن دخلت الدار لأن
~~قوله يا زانية وإن كان موضوعا للنداء لكنه وصف لها بالزنا من حيث المعنى
~~لأنه اسم مشتق من حيث المعنى وهو الزنا والاسم المشتق من معنى يقتضي وجود
~~ذلك المعنى لا محالة كسائر الأسماء المشتقة من المعاني من المتحرك والساكن
~~ونحو ذلك سواء كان الاسم موضوعا للنداء أو غيره فصار بوصفه إياها بالزنا
~~ونسبة الزنا إليها قاذفا لها بالزنا وهي زوجته وموجب قذف الزوجات اللعان
~~عند استجماع شرائط اللعان ثم صار معلقا طلاقها بدخول الدار بقوله أنت طالق
~~إن دخلت الدار فيتعلق به
# وهذا لأنه إذا ناداها لتتنبه لسماع كلامه فلما تنبهت خاطبها باليمين وهي
~~تعليق طلاقها بدخول الدار وكذا لو قال يا زانية أنت طالق إن شاء الله تعالى
~~صار قاذفا لما قلنا ولا يقع الطلاق لدخول الاستثناء فيه ولو بدأ بالنداء في
~~الطلاق فقال يا طالق أنت طالق إن دخلت الدار وقع الطلاق بقوله يا طالق لأنه
~~وصفها بالطلاق فيقتضي تقدم ثبوت الطلاق على وصفه إياها ms1563 لضرورة صحة الوصف
~~وتعلق طلاق آخر بدخول الدار لما ذكرنا في الفصل الأول وكذا لو قال يا طالق
~~أنت طالق إن شاء الله تعالى يقع الطلاق بقوله يا طالق ولم يقع الثاني لدخول
~~الاستثناء عليه
# ولو بدأ بالنداء بالعلم فقال يا عمرة أنت طالق إن دخلت الدار لا يقع شيء
~~وتعلق الطلاق بالدخول لأنه بندائه إياها بالعلم نبهها على سماع كلامه ثم
~~علق طلاقها بالدخول وكذا لو قال يا عمرة أنت طالق يا عمرة إن شاء الله
~~تعالى لا يقع شيء لما ذكرنا
# هذا إذا بدأ بالنداء إما بالقذف أو بالطلاق أو بالعلم فأما إذا أتى
~~بالنداء في وسط الكلام في التعليق بالشرط بأن قال لها أنت طالق يا زانية إن
~~دخلت الدار فقد روى ابن سماعة عن محمد أنه لا يصير فاصلا ويتعلق الطلاق
~~بدخول الدار ويصير قاذفا ويجب اللعان وكان أبو يوسف يقول بهذا القول ثم رجع
~~وقال يقع الطلاق للحال ولا يصير قاذفا حتى لا يجب اللعان
# وذكر محمد في الجامع إن الطلاق يتعلق بدخول الدار ولا يصير النداء فاصلا
~~بين الشرط والجزاء مانعا من التعليق ولا يصير قاذفا ولا يجب اللعان
# قال المشايخ ما ذكره ابن سماعة عن محمد هو قوله الأخير وما ذكره محمد في
~~الجامع قول أبي حنيفة فحصل في المسألة ثلاثة أقوال على قول أبي حنيفة تعلق
~~وبطل في نفسه وتعلق القذف الطلاق وعلى قول محمد تعلق الطلاق ولم يتعلق
~~القذف بل تحقق للحال وعلى قول أبي يوسف تعلق القذف فبطل في نفسه ولم يتعلق
~~الطلاق بل تنجز
# وجه قول أبي يوسف أنه لما ذكر قوله إن دخلت الدار عقيب قوله يا زانية فقد
~~علق القذف بالشرط والقذف لا يتعلق بالشرط لأنه وصف الشخص بالزنا كقوله
~~قائمة وقاعدة أنه وصفها بالقيام والقعود ووصف الشيء بصفة يكون إخبارا عن
~~وجود الصفة فيه والإخبار مما لا يتعلق بالشرط حتى يكون صادقا عند وجوده
~~كاذبا عند عدمه أو مخبرا عند وجوده غير مخبر عند عدمه وإذا ms1564 لم يتعلق صار
~~لغوا فصار حائلا بين الشرط والجزاء فينزل الجزاء لكن مع هذا لا يصير قاذفا
~~لأنه قصد تعليق القذف بالشرط ومن قصد تعليق شيء بشرط لا يكون مثبتا له في
~~الحال فلم يصر قاذفا وعند وجود الشرط لا يصير قاذفا أيضا لأنه لم يتعلق به
~~حتى ينزل عند وجوده
# وجه ما روى ابن سماعة عن محمد إن قوله يا زانية وإن لم يتعلق ولكنه مع
~~هذا لا يصير لغوا لأنه لتأكيد الخطاب الموجود بقوله أنت طالقفصار مؤكدا
~~لباب الخطاب فالتحق به فصار كأنه قال أنت يا زانية إن دخلت الدار طالق
~~PageV03P028 فتعلق الطلاق بالدخول وبقي القذف متحققا ألا ترى أنه لو قال
~~أنت طالق يا عمرة إن دخلت الدار صح التعليق ولم يصر قوله يا عمرة فاصلا كذا
~~ههنا
# وجه قول أبي حنيفة أن تعليق الطلاق بالشرط قد صح لما مر في كلام محمد
~~والقذف لم يتحقق لأنه ذكر عقيبه الشرط والقذف متى علق بالشرط لا يقصد
~~الإنسان تحقيقه للحال واليا بعد وجود الشرط على ما مر وكان القاضي الجليل
~~يقول تعليق القذف بالشرط يكون تبعيدا للقذف كما يقول الرجل إن فعلت كذا
~~فامرأته زانية أو أمه زانية يريد بذلك تبعيد الفعل ولن يتحقق تبعيد الفعل
~~إلا بتبعيد الاتصاف بالزنا عن أمه وامرأته وبمثل هذا يحصل الوصف بالإحصان
~~دون الوصف بالزنا وإلحاق العار به والله عز وجل أعلم
# وكذا لو قال أنت طالق يا زانية إن شاء الله تعالى فهو على هذا الخلاف ولو
~~كان النداء بالطلاق بأن قال أنت طالق يا طالق إن دخلت الدار هذا أيضا على
~~الخلاف بين أبي يوسف ومحمد إلا أن أبا حنيفة يفرق بين هذا وبين النداء
~~بالزنا بقوله يا زانية ويقول يقع الطلاق منجزا بقوله أنت طالق ولا يتعلق
~~بدخول الدار ويصير كقوله يا طالق فاصلا
# ووجه الفرق إن قوله يا طالق وإن كان نداء فهو إيقاع الطلاق فكان قوله أنت
~~طالق يا طالق إيقاعا عقيب إيقاع من غير عطف البعض ms1565 على البعض والشرط اتصل
~~بآخر الإيقاعين دون الأول منهما فبقي الأول تنجيزا بخلاف قوله يا زانية
~~فإنه نداء وتأكيد لما تقدم من تاء الخطاب لا إيقاع فلم يتعلق به فلم يصر
~~حائلا فلم يمنع من تعلق الشرط بالجزاء
# ولو قال أنت طالق يا طالق إن شاء الله هذا أيضا على ما ذكرنا من الخلاف
~~بينهم والفرق لأبي حنيفة بين هذا وبين قوله أنت طالق يا زانية إن شاء الله
~~ولو كان النداء بالعلم بأن قال أنت طالق يا عمرة إن دخلت الدار فههنا يتعلق
~~الطلاق بالشرط بالإجماع وأبو يوسف يحتاج إلى الفرق بين هذا وبين قوله يا
~~زانية
# والفرق أن قوله يا عمرة لا يفيد إلا ما يفيده قوله أنت فكان تأكيدا له
~~فالتحق به فلم يصر فاصلا
# وأما قوله يا زانية ففيه زيادة أمر لا تفيده تاء الخطاب وهو إثبات وصف
~~الزنا ويتعلق به شرعا حكم وهو الحد أو اللعان في الجملة فلا يمكن أن يجعل
~~تكرارا للتاء الموضوعة للخطاب فكان معتبرا في نفسه فلم يصر ملتحقا بتاء
~~الخطاب فبقي فاصلا فأما فيما نحن فيه فبخلافه ( ( ( بخلافه ) ) ) على ما مر
# ولو قال أنت طالق يا عمرة إن شاء الله لا يقع الطلاق لما مر هذا إذا أتى
~~بالنداء في أول الكلام أو وسطه فأما إذا أتى به في آخر الكلام أما في
~~النداء بالزنا بأن قال أنت طالق إن دخلت الدار يا زانية فإن الطلاق يتعلق
~~بالدخول لأنه علق الطلاق بالدخول ثم ناداها بعد ذلك فصار قاذفا ولم يوجد
~~بعد القذف شرط ليقال أنه قصد تعليق القذف بعد تحقيقه
# وكذا في قوله أنت طالق إن شاء الله يا زانية بطل الطلاق وتحقق القذف وفي
~~قوله أنت طالق إن دخلت الدار يا طالق تعلق الأول بالدخول ووقع بقوله يا
~~طالق طلاق لدخول الشرط في الأول دون قوله يا طالق
# وكذا لو قال أنت طالق إن شاء الله يا طالق وكذا قوله أنت طالق إن دخلت
~~الدار يا عمرة فهذا رجل ms1566 علق الطلاق بدخول الدار ثم ناداها ونبهها بالنداء
~~على اليمين والخطاب فصح التعليق
# وكذا لو قال أنت طالق إن شاء الله يا عمرة لا يقع شيء لما مر
# قال أبو حنيفة ولو قال لامرأته ولم يدخل بها أنت طالق يا زانية ثلاثا فهي
~~ثلاث ولا حد ولا لعان
# وقال أبو يوسف هي طالق واحدة وعليه الحد أبو حنيفة لم يفرق بين المدخول
~~بها وغير المدخول بها لأن قوله يا زانية نداء فلا يفصل بين العدد وهو قوله
~~ثلاثا وبين أصل الإيقاع وهو قوله أنت طالق وإذا لم يفصل فيوقف الوقوع على
~~آخر الكلام وهو قوله ثلاثا فتبين فلا يمكن إلحاق اللعان بعد البينونة وأبو
~~يوسف يقول إن قوله يا زانية يفصل بين الإيقاع والعدد فبانت بقوله أنت طالق
~~فصادفها قوله يا زانية وهي أجنبية فيجب عليه الحد ويلغو قوله ثلاثا
# قال أبو يوسف ولا يشبه هذا المدخول بها إذا قال لها أنت طالق يا زانية
~~ثلاثا أنها تبين بثلاث ولا حد ولا لعان لأنا وإن اعتبرنا قوله يا زانية
~~فاصلا فإنه لا يمنع إلحاق الثلاث به فإنه لو قال لها أنت طالق وسكت فقيل له
~~كم فقال ثلاثا فكذا إذا فصل بقوله يا زانية
# وقال أبو حنيفة وأبو يوسف إذا قال لها قبل الدخول بها أنت طالق ثلاثا أو
~~قال أنت طالق إن دخلت الدار فماتت بعد قوله أنت طالق قبل قوله إن دخلت
~~الدار فهذا باطل لا يلزمه طلاق لأن العدد إذا قرن بالتطليق كان الواقع هو
~~العدد وهي عند ذلك ليست بمحل لوقوع الطلاق عليها والشرط إذا لحق بآخر
~~الكلام يتوقف أول الكلام PageV03P029 على آخره ولا يفصل آخر الكلام عن أوله
~~وقد حصل آخر الكلام وهي أجنبية ولو قال أنت طالق ثلاثا يا عمرة فماتت قبل
~~أن يقول يا عمرة فالطلاق لازم لأن قوله يا عمرة نداء ليس بشرط ولا عدد
~~يتوقف الوقوع عليه فلا يتوقف والله عز وجل أعلم
#
# | فصل وأما حكم هذه اليمين
# فحكمها واحد وهو ms1567 وقوع الطلاق أو العتاق المعلق عند وجود الشرط فتبين أن
~~حكم هذه اليمين وقوع الطلاق والعتاق المعلق بالشرط ثم نبين أعيان الشروط
~~التي تعلق بها الطلاق والعتاق على التفصيل ومعنى كل واحد منهما حتى إذا وجد
~~ذلك المعنى يوجد الشرط فيقع الطلاق والعتاق وإلا فلا
# أما الأول فلأن اليمين بالطلاق والعتاق هو تعليق الطلاق والعتاق بالشرط
~~ومعنى تعليقهما بالشرط وهو إيقاع الطلاق والعتاق في زمان ما بعد الشرط لا
~~يعقل له معنى آخر فإذا وجد ركن الايقاع مع شرائطه لا بد من الوقوع عند
~~الشرط فأما عدم الوقوع عند عدم الشرط فليس حكم التعليق بالشرط عندنا بل هو
~~حكم العدم الأصلي لأن الوقوع لم يكن ثابتا في الأصل والثبوت على حسب
~~الإثبات والحالف لم يثبت إلا بعد الشرط فبقي حكمه باقيا على أصل العدم لا
~~أن يكون العدم موجب التعليق بالشرط بل موجبه الوقوع عند وجود الشرط فقط ثم
~~الشرط إن كان شيئا واحدا يقع الطلاق عند وجوده بأن قال لامرأته إن دخلت هذه
~~الدار فأنت طالق أو أنت طالق إن دخلت هذه الدار يستوي فيه تقديم الشرط في
~~الذكر وتأخيره وسواء كان الشرط معينا أو مبهما بأن قال إن دخلت هذه الدار
~~أو هذه فأنت طالق أو قال أنت طالق إن دخلت هذه الدار أو هذه
# وكذلك إذا كان وسط الجزاء بأن قال إن دخلت هذه الدار فأنت طالق أو هذه
~~الدار لأن كلمة أو ههنا تقتضي التخيير فصار كل فعل على حياله شرطا فأيهما
~~وجد وقع الطلاق
# وكذلك لو أعاد الفعل مع آخر بأن قال إن دخلت هذه الدار أو دخلت هذه سواء
~~أخر الشرط أو قدمه أو وسطه
# وروى ابن سماعة عن محمد فيمن قال إن دخلت هذه الدار أو هذه الدار
# وإن دخلت هذه فعبدي حر أن اليمين على أن يدخل إحدى الأوليين ويدخل
~~الثالثة فأي الأوليين دخل ودخل الثالثة حنث لأنه جعل شرط حنثه دخول إحدى
~~الأوليين ودخول الثالثة
# لأنه ذكر إحدى الأوليين بكلمة أو ms1568 فيتناول إحداهما ثم جمع دخول الثالثة
~~إلى دخول إحداهما لوجود حرف الجمع وهو الواو في قوله وإن دخلت هذه فصار
~~دخول الثالثة مع دخول إحدى الأوليين شرطا واحدا فإذا وجد حنث
# هذا إذا أدخل كلمة أو بين شرطين في يمين واحدة فأما إذا أدخلها بين ايقاع
~~ويمين أو بين يمينين كما روى ابن سماعة وبشر عن أبي يوسف فيمن قال لامرأته
~~أنت طالق ثلاثا أو والله لأضربن هذا الخادم اليوم فضرب الخادم من يومه فقد
~~بر في يمينه وبطل الطلاق لأنه خير نفسه بين الطلاق وبين الضرب في اليوم
~~فإذا وجد أحدهما انتفى الآخر فإذا مضى اليوم قبل أن يضرب الخادم فقد حنث في
~~يمينه ويخير فإن شاء أوقع الطلاق وإن شاء ألزم نفسه اليمين لأنه قد حنث في
~~أحد الأمرين وهو المبهم فكان إليه التعيين فإن قال في اليوم قبل مضيه قد
~~اخترت إن أوقع الطلاق لزمه وبطلت اليمين لأنه خير نفسه بين الإيقاع وبين
~~اليمين فإذا أوقع فقد سقطت اليمين
# ولو قال قد اخترت التزام اليمين وأبطلت الطلاق فإن الطلاق لا يبطل حتى لو
~~مضى اليوم قبل أن يضرب الخادم حنث في يمينه لأن اختيار التزام اليمين لا
~~يبطل اليمين لأن اليمين لا يجب على الإنسان بالالتزام حتى يبطل بالاختيار
~~فبقيت اليمين على حالها
# ولو قال لامرأته أنت طالق ثلاثا أو والله لأضربن فلانة فماتت فلانة قبل
~~أن يضربها فقد حنث في يمينه وهو مخير إن شاء ألزم نفسه الطلاق وإن شاء
~~الكفارة لأن شرط البر فات بموتها فحنث في إحدى اليمينين ولو كان الرجل هو
~~الميت والمحلوف على ضربها حية فقد وقع الحنث على الرجل والطلاق وقد مات قبل
~~أن يبين فلا يقع الطلاق عليها ولها الميراث لأنه لما كان مخيرا بين الطلاق
~~والتزام الكفارة لا يقع الطلاق بالشك ولا يجبره الحاكم على البيان لأن
~~أحدهما وهو الكفارة لا يدخل تحت الحكم فلا يقدر الحاكم على إلزامه ولكن
~~يلزمه فيما بينه وبين الله تعالى ولو كان بدل ms1569 الكفارة طلاق أخرى فقال أنت
~~طالق ثلاثا أو هذه فههنا يجبره الحاكم حتى يبين لأن الواقع طلاق وأنه
~~PageV03P030 مما يدخل في الحكم
# ولو قال أنت طالق أو علي حجة أو عمرة لم يجبره الحاكم على الاختيار إنما
~~يفتي في الوقوع أن يوقع أيهما شاء ويبطل الأخرى
# ولو قال أنت طالق ثلاثا أو فلانة علي حرام يعني اليمين فإنه يخير تخيير
~~الفتوى ولا يجبره القاضي حتى يمضي أربعة أشهر قبل أن يقرب لأنه لا يقدر على
~~أن يسقط ذلك عن نفسه بالكفارة فإذا مضت أربعة أشهر قبل أن يقرب يخير تخيير
~~حكم ويقال له أوقع طلاق الإيلاء على التي حرمت أو طلاق الكلام على التي
~~تكلمت بطلاقها لأن الطلاق لا بد أن يقع على إحداهما فخير فيه تخيير الحاكم
# وقال محمد في الجامع إذا قال والله لا أدخل هذه الدار أو لا أدخل هذه فإن
~~دخل إحداهما حنث لأن كلمة أو إذا دخلت بين شيئين تناولت كل واحد على
~~الانفراد قال الله تعالى @QB@ ولا تطع منهم آثما أو كفورا @QE@
# ولو قال والله لا أدخل هذه الدار أبدا أو لأدخلن هذه الدار الأخرى اليوم
~~فإن دخل الأولى حنث وإن لم يدخلها ولم يدخل الأخرى حتى مضى اليوم حنث لأنه
~~خير نفسه في اليمين أن لا يدخل الدار الأولى أو يدخل الأخرى في اليوم فإن
~~دخل الأخرى في اليوم بر في يمينه وإن مضى اليوم حنث في إحدى اليمينين
# قال ابن سماعة في نوادره سمعت محمدا قال في رجل قال عبده حر إن لم يدخل
~~هذه الدار اليوم فإن لم يدخلها اليوم دخل هذه قال محمد ليس هذا باستثناء
~~واليمين على حالها ولا أبالي وصل هذا الكلام أو فصله فإن لم يدخل الدار
~~الأولى اليوم حنث لأن قوله فإن لم يدخلها ليس بلفظ تخيير فبقيت اليمين
~~الأولى بحالها والله عز وجل أعلم
# هذا إذا كان الشرط شيئا واحدا فإن كان شيئين بأن عطف أحدهما على الآخر
~~بحرف العطف لا ينزل إلا عند وجود ms1570 الشرطين
# لأنه علقهما بهما فلو نزل عند وجود أحدهما لنزل من غير صنعه وهذا لا يجوز
~~سواء قدم الشرطين على الجزاء في الذكر أو أخرهما أو وسط الجزاء بأن قال لها
~~إن دخلت هذه الدار وهذه الدار فأنت طالق أو قال أنت طالق إن دخلت هذه الدار
~~وهذه الدار أو قال إن دخلت هذه الدار فأنت طالق وهذه الدار لا يقع الطلاق
~~إلا عند دخول الدارين جميعا
# أما إذا قدم الشرطين على الجزاء أو أخرهما عنه فلأنه جمع بين الشرطين
~~بحرف الجمع والجمع بحرف الجمع كالجمع بلفظ الجمع ولو جمع بينهما بلفظ الجمع
~~بأن قال إن دخلت هاتين الدارين فأنت طالق أو أنت طالق إن دخلت هاتين
~~الدارين لا يقع الطلاق إلا عند دخول الدارين جميعا كذا هذا
# وإنما استوى فيه تقديم الشرطين وتأخيرهما لأن الجزاء يتعلق بالشرط كيفما
~~كان فكان التقديم والتأخير فيه سواء
# وأما إذا وسط الجزاء فلأن الشيء يعطف على جنسه لا على غير جنسه فلا يصح
~~عطف الشرط على الجزاء فيجعل معطوفا على الشرط وكذلك إذا كان العطف بحرف
~~الفاء بأن قال إن دخلت هذه الدار فهذه الدار أنت طالق أو قال أنت طالق إن
~~دخلت هذه الدار فهذه الدار أو قال إن دخلت هذه الدار فأنت طالق فهذه الدار
~~فهذا كله سواء ولا يقع الطلاق إلا عند دخول هذين الدارين جميعا كما في
~~الفصل الأول إلا أن هناك لا يراعى الترتيب في دخول الدارين وههنا يراعى وهو
~~أن تدخل الدار الثانية بعد دخولها الأولى وإلا فلا يقع الطلاق لأن الواو
~~والفاء وإن كانت كل واحدة منهما حرف عطف وجمع لكن الواو للجمع المطلق
~~والفاء للجمع المقيد وهو الجمع على سبيل التعقيب لذلك لزم مراعاة الترتيب
~~في الثاني دون الأول
# وكذلك إن كان العطف بكلمة ثم بأن قال إن دخلت هذه الدار ثم هذه الدار
~~فأنت طالق
# أو قال أنت طالق إن دخلت هذه الدار ثم هذه الدار أو قال إن دخلت هذه
~~الدار فأنت طالق ms1571 ثم هذه الدار فهذه والفاء سواء في أنه يراعى الترتيب في
~~الدخول في كل واحدة منهما إلا أن ههنا لا بد وأن يكون دخول الدار الثانية
~~متراخيا عن دخول الأولى لأن كلمة ثم للترتيب والتعقيب مع التراخي هذا إذا
~~كرر حرف العطف بدون الفعل فإن كرر مع الفعل فإن كان بالواو بأن قال إن دخلت
~~هذه الدار ودخلت هذه الدار فأنت طالق أو قال أنت طالق إن دخلت هذه الدار
~~ودخلت هذه الدار فهذا وما إذا كرر حرف العطف بدون الفعل سواء لأن الواو
~~للجمع المطلق فيقتضي اجتماع الشرطين فيستوي فيه إعادة الفعل وعدم الإعادة
~~وإن كانت بالفاء فقال إن دخلت هذه الدار فدخلت هذه الدار الأخرى فأنت طالق
~~أو قال أنت طالق إن دخلت هذه الدار فدخلت هذه الدار الأخرى فقد ذكر ابن
~~سماعة عن أبي يوسف أنه فرق بين الفاء وبين الواو في هذه الأوجه PageV03P031
~~فقال في الأول يقع الطلاق عند دخول الدارين من غير مراعاة الترتيب وفي
~~الثاني لا يقع إلا أن يكون المذكور بالفاء آخرا حتى لو دخلت الدار الثانية
~~قبل الأولى ثم دخلت الأولى لا يحنث
# ووجه الفرق ما ذكرنا أن الواو تقتضي الجمع المطلق من غير شرط الترتيب
~~والفاء تقتضي التعقيب فيستدعي تأخر الفعل الثاني عن الأول
# وقد ذكر ابن سماعة عن محمد في هذا زيادة تفصيل فقال في رجل قال لامرأته
~~إن دخلت دار فلان فدخلت هذه الدار فأنت طالق ولم يدخل بها ثم طلقها فدخلت
~~دار فلان ثم تزوجها فدخلت الدار الثانية لم تطلق كأنه جعل دخول دار فلان
~~شرطا لانعقاد اليمين فإنما يصير حالفا حين دخلت الدار الأولى ولا ملك له في
~~ذلك الوقت فيصير حالفا بطلاق امرأة لا يملكها فلا تطلق وإن دخلت الدار
~~الثانية وهي امرأته لما لم تنعقد اليمين
# وقد روي عن أبي يوسف مثل هذه في مسألة أخرى فقال إذا قال لامرأتين له إذا
~~غشيت هذه فإذا غشيت هذه الأخرى فعبدي حر فليس الحلف على الأولى إنما ms1572 تنعقد
~~عليه اليمين في الثانية إذا غشي الأولى ويكون موليا من الثانية إذا غشى
~~الأولى والفاء في هذه المواضع لا تشبه الواو فدل ذلك على أنه جعل غشيان
~~الأولى شرطا لانعقاد اليمين في الثانية
# ولو قال لامرأته قبل الدخول بها أنت طالق إن دخلت هذه الدار وإن دخلت هذه
~~الدار أو وسط الجزاء بأن قال إن دخلت هذه الدار فأنت طالق وإن دخلت هذه
~~الدار فإن أبا يوسف ومحمدا قالا أي الدارين دخلت طلقت وسقطت اليمين ولا
~~تطلق بدخول الدار الأخرى لأنه لما أعاد حرف الشرط مع الفعل فلم يكن عطفا
~~على الأولى في الشرط بل صار ذلك يمينا أخرى أضمر فيها الجزاء فأيهما وجد
~~نزل الجزاء وانحلت اليمين لأن جزاء الثاني لم يبق وإن قدم الشرطين على
~~الجواء ( ( ( الجزاء ) ) ) فقال إن دخلت هذه الدار وإن دخلت هذه الدار فأنت
~~طالق فإنها لا تطلق حتى تدخل الدارين جميعا وهو قول محمد روى ابن سماعة عنه
~~وذكر محمد في الجامع وقال هو إحدى الروايتين عن أبي يوسف وروى ابن سماعة عن
~~أبي يوسف أنه سوى بين ذلك فقال أي الدارين دخلت طلقت كما في الأولى
# وجه قول محمد أنه لما عطف الشرط على الشرط قبل الجزاء دل ذلك على أنها
~~يمين واحدة لأن الكلام الأول وهو قوله إن دخلت هذه الدار ليس بتام لأنه لا
~~جزاء له فقوله بعد ذلك وإن دخلت هذه الدار يكون شرطا على حدة إلا أنه لم
~~يذكر له جزاء فكان جزاء الأول جزاء الثاني فأيهما وجد نزل الجزاء وتبطل
~~اليمين الأخرى لأنه لم يبق لها جزاء بخلاف الفصل الأول لأن هناك اليمين قد
~~تمت بذكر الجزاء فلما أعاد حرف الشرط مع الفعل دل ذلك على أنه كلام مبتدأ
# وجه قول أبي يوسف أن تقديم الشرط على الجزاء وتأخيره عنه في باب اليمين
~~سواء ولو قدمه كان الجواب هكذا فكذا إذا أخر والله عز وجل أعلم
# ولو كرر الشرط وعلق به جزاء واحدا فإن كرر بدون حرف ms1573 العطف بأن قال إن
~~تزوجت فلانة إن تزوجت فلانة فهي طالق فاليمين انعقدت بالقول الثاني والقول
~~الأول لغو وكذلك إذا متى وإن إذا وإن متى وكذلك إن بدأ بإذا وأخر إن أو قال
~~إذا ثم قال متى لأن الشرط لا يتعلق به حكم إلا بانضمام الجزاء إليه وقد ضم
~~الجزاء إلى الشرط الثاني لأنه موصول به حقيقة فيقطع عن الأول فبقي الأول من
~~غير جزاء فلغا وإن قدم الجزاء فقال أنت طالق إن تزوجتك انعقدت اليمين
~~بالكلام الأول والكلام الثاني لغو لأن الجزاء تعلق بالشرط الأول والثاني
~~غير معطوف عليه فبقى شرطا لا جزاء له فلغا
# ولو قال إذا تزوجتك فأنت طالق إن تزوجتك فإنما انعقدت اليمن ( ( ( اليمين
~~) ) ) بالكلام الأخر والكلام الأول لغو لأن إن شرط محض ألا ترى أنه لا
~~يستعمل إلا في الشرط وإذ قد يستعمل في الوقت ولا بد من تعليق الطلاق
~~بأحدهما فتعليقه بالشرط المحض أولى
# وذكر محمد في الجامع في رجل قال لدار واحدة إن دخلت هذه الدار فعبدي حر
~~إن دخلت هذه الدار فدخلها دخلة واحدة فإنه ينبغي في القياس أن لا يحنث حتى
~~يدخل الدار دخلتين ولكنا نستحسن ونجعله حانثا بالدخلة الأولى وجه القياس أن
~~تكرار الشرط يمكن أن يحمل على فائدة وهو أنه أراد به العطف إلا أنه حذف حرف
~~العطف فصار الشرط دخولها مرتين
# وجه الاستحسان أن التكرار يجعل ردا للكلام الأول لأن الغرض من هذه اليمين
~~المنع والظاهر أن الإنسان يمنع نفسه من أصل الدخول دون التكرار إلا أن يعني
~~دخلتين فيكون على ما عني لأن الظاهر أن الإنسان لا يتكلم PageV03P032 بشيء
~~إلا لفائدة تتعلق به فقد نوى ظاهر كلامه فيصدق
# وإن كرر بحرف العطف فقال إن تزوجتك وإن تزوجتك
# أو قال إن تزوجتك فإن تزوجتك أو إذا تزوجتك ومتى تزوجتك لا يقع الطلاق
~~حتى يتزوجها مرتين لأنه لما عطف أحد الشرطين على الآخرفقد علق الجزاء بهما
~~فيتعلق بهما ولو قدم الطلاق فقال أنت طالق إن تزوجتك فإن تزوجتك فهذا ms1574 على
~~تزويج واحد وهو مخالف للباب الأول لأن الكلام الأول تم بالجزاء والشرط فإذا
~~أعاد الشرط بعد تمام الكلام لم يتعلق به حكم
# ولو قال إن تزوجتك فأنت طالق وإن تزوجتك طلقت بكل واحد من التزويجين لأنه
~~عطف التزويج على الجزاء فصار الجزاء مضمرا فيه كأنه قال ان تزوجتك فأنت
~~طالق والله عز وجل أعلم
# ولو قال كلما دخلت هذه الدار وكلمت فلانا فعبد من عبيدي حر فدخلت الدار
~~دخلات وكلمت فلانا مرة واحدة لا يعتق إلا عبد واحد لأنه جعل شرط العتق دخول
~~الدار وكلام فلان فإذا تكرر أحد الشرطين ولم يوجد الآخر إلا مرة واحدة فقد
~~تم شرط يمين واحدة ووجد بعض شرط يمين أخرى فلا يعتق إلا عبد واحد
# ولو قال كلما دخلت هذه الدار فإن كلمت فلانا فأنت طالق فدخلت الدار ثلاث
~~دخلات ثم كلمت فلانا مرة طلقت امرأته ثلاثا لأنه جعل الجملة المذكورة بعد
~~حرف الفاء من ذكر الشرط والجزاء جزاء الدخول والجزاء يتكرر بتكرر الشرط إذا
~~كان الشرط مذكورا بكملة ( ( ( بكلمة ) ) ) كلما ويصير كأنه علق عند كل دخول
~~طلاقها بكلامها فإذا كلمت فلانا مرة تطلق ثلاثا إذ الفعل الواحد يصلح شرطا
~~في أيمان كثيرة فيحنث في جميعها
# وروي ابن سماعة عن أبي يوسف ما يجري مجرى الشرح للمسألة الأولى أنه قال
~~لو قال كلما دخلت هذه الدار وكلمت فلانا فأنت طالق فهذا عليهما جميعا فإن
~~دخلت الدار ثلاث دخلات ثم كلمت فلانا مرة طلقت واحدة لأن الواو للجمع فيصير
~~الدخول والكلام جميعا شرطا وتكرار بعض الشرط لا يتعلق به حنث فإن عادت
~~فكلمت فلانا قبل إن تدخل الدار الرابعة طلقت أخرى لأنه تم شرط يمين أخرى
~~فإن عادت فكلمت فلانا الثالثة طلقت أخرى لتمام شرط اليمين الثالثة
# قال وكذلك لو بدأت بكلام فلان فكلمته ثلاث مرات ثم دخلت الدار دخلة طلقت
~~واحدة فإن عادت فدخلتها الثانية قبل الكلام طلقت أخرى فإن عادت فدخلت
~~الثالثة طلقت أيضا اثنتين لأنه لا يراعى فيه الترتيب وأنه لا ms1575 فرق بين تقديم
~~أحد الشرطين على الآخر وبين تأخيره
# وقال ابن سماعة عن أبي يوسف ما يجري مجرى شرح المسألة الثانية أنه قال لو
~~قال كلما دخلت هذه الدار فإن كلمت فلانا فأنت طالق فإن اليمين في هذا كله
~~إنما تنعقد بدخول الدار فكلما دخلت دخلة انعقدت يمين فإن كلمت فلانا طلقت
~~فإن عادت فدخلت الدار ثم كلمت فلانا طلقت أخرى فإن عادت فدخلت الدار ثم
~~كلمت فلانا طلقت أخرى ولو بدأت فدخلت الدار ثلاث دخلات ثم كلمت فلانا مرة
~~طلقت ثلاث مرات لأنه جعل دخول الدار شرط انعقاد اليمين فينعقد عند كل دخلة
~~يمين لمكان كلمة كلما فقد انعقدت عليها إيمان فانحلت بشرط واحد
# قال ولو بدأت بكلام فلان لم ينعقد به يمين ولم يقع به طلاق حتى تكلم
~~فلانا بعد دخول الدار لأنه جعل الدخول شرط انعقاد اليمين فما لم تدخل لا
~~ينعقد فلا يقع بالكلام طلاق
# قال وسمعت أبا يوسف قال ولو قال كلما دخلت هذه الدار فكلما كلمت فلانا
~~فأنت طالق
# قال فهذا عليها ويكون الفاء جزاء فإن بدأت فدخلت الدار ثلاث دخلات ثم
~~كلمت فلانا مرة طلقت ثلاثا ولو دخلت الدار ثم كلمت فلانا ثلاث مرات طلقت
~~ثلاثا لأن اليمين قد انعقدت بدخول الدار فإذا تكرر شرطها يتكرر الحنث لأن
~~كلما للتكرار والله عز وجل أعلم
# ولو قال كل امرأة أتزوجها فهي طالق وفلانة لامرأته طلقت امرأته الساعة
~~ولا ينتظر به التزويج لأن كلمة كل ليست كلمة شرط لما قلنا لكن فيها معنى
~~الشرط من حيث إنه يتوقف نزول الجزاء على امرأة موصوفة بصفة أنها متزوجة
~~وفلانة غير موصوفة بهذه الصفة فلا يقف طلاقها عليها
# ولو قال كل امرأة من نسائي تدخل الدار فهي طالق وفلانة سمى بعض نسائه فإن
~~الطلاق يقع عليها الساعة قبل أن دخل الدار لما ذكرنا فإن دخلت الدار وهي في
~~العدة طلقت أخرى لأنها قد دخلت في عموم قوله كل امرأة من نسائي تدخل الدار
# ولو قال أنت ومن دخل ms1576 الدار من نسائي طالق PageV03P033 كانت طالقا ساعة
~~سكت لما ذكرنا أنه أوقع الطلاق على الموصوف وهذه غير موصوفة ولو دخلت هي في
~~هذه العدة طلقت أخرى لما بينا
# ولو قال لامرأته أنت طالق وفلانة إن تزوجتها لم يقع الطلاق على امرأته
~~حتى يتزوج بالأخرى لأنه علق طلاقها بالشرط وهو التزوج لإتيانه بكلمة الشرط
~~نصا فيتعلق به بخلاف الفصل الأول
# ولو قال لعبده أنت حر ومن دخل الدار من عبيدي عتق الأول للحال لما ذكرنا
~~فإن عنى أن عتقه معلق بدخول الدار لم يدين في القضاء لأنه خلاف الظاهر
~~لانعدام التعليق بالشرط حقيقة وهو متهم فيه لما فيه من التخفيف عليه فلا
~~يصدقه القاضي والله تعالى الموفق
# وذكر محمد في الجامع في رجل له امرأتان فقال لإحداهما أنت طالق إن دخلت
~~هذه الدار لا بل هذه فإن دخلت الأولى الدار طلقتا ولا تطلق الثانية قبل ذلك
~~لأن قوله لإحداهما أنت طالق إن دخلت هذه الدار تعليق طلاقها بشرط الدخول
~~وقوله لا رجوع عن تعليق طلاقها بالشرط وقوله بل إثبات تعليق طلاق هذه
~~بالشرط والرجوع لا يصح والإثبات صحيح فبقيت فيتعلق طلاقها بالشرط
# ولو قال إن تزوجت فلانة فهي طالق لا بل غلامي فلان حر عتق عبده الساعة
~~لأن قوله لا بل غلامي فلان حر جملة تامة لكونها مبتدأ وخبرا فلا تفتقر إلى
~~ما تقدم من الشرط فلا يتعلق به بخلاف ما إذا قال إن تزوجت فلانة فهي طالق
~~لا بل فلانة وهي امرأته أن امرأته لا تطلق الساعة لأن قوله لا بل فلانة غير
~~مستقل بنفسه بل هو مفتقر إلى الكلام الأول وذلك متعلق بالشرط فيتعلق هذا
~~أيضا
# ولو قال لعبده أنت حر إن دخلت الدار لا بل فلان لعبد له آخر لا يعتق
~~الثاني إلا بعد دخول الدار لأنه استدرك بكلام غير مستقل فتعلق بالشرط
# وقال ابن سماعة عن أبي يوسف في نوادره لو أن رجلا قال لامرأته إن دخلت
~~الدار فأنت طالق وطالق وطالق لا بل هذه فدخلت الأولى ms1577 الدار طلقتا ثلاثا لأن
~~قوله لا بل هذه غير مستقل فأضمر فيه الشرط فصار طلاقها جزاء الدخول كطلاق
~~الأولى والجزاء في حق الأولى ثلاث تطليقات كذا في حق الثانية
# ولو قال أنت طالق وطالق وطالق لا بل هذه وقع على الثانية واحدة وعلى
~~الأولى ثلاث لأنه يضمر في حق الثانية ما يستقل به الكلام والكلام يستقل
~~بإضمار تطليقة واحدة
# ألا ترى أن التطليقات ههنا متفرقة فصار كأنه قال لا بل هذه طالق بخلاف
~~الفصل الأول لأن هناك علق الثلاث جملة بالدخول فلا بد من اعتبارها جملة
~~واحدة على حسب التعليق فصارت تلك الكلمة مستدركة في حق الثانية ولو قال
~~لامرأته أنت طالق إن كلمت فلانا لا بل هذه فكان على الكلام لا على الطلاق
~~وهذا خلاف ما ذكره محمد في الجامع ويجوز أن يكون قول أبي يوسف لأنه نسقها
~~على الكلام فتعلق طلاقها بكلام فلان فإن قال إن كلمت فلانا فأنت طالق لا بل
~~هذه فقوله لا بل هذه على الطلاق لأنه نسقها على الجزاء فتعلق طلاقها بما
~~تعلق به طلاق الأخرى
# قال بشر عن أبي يوسف فيمن قال كل امرأة أتزوجها فهي طالق إن دخلت الدار
~~فتزوج امرأة ثم دخل الدار ثم تزوج أخرى فإن الطلاق يقع على التي تزوج قبل
~~الدخول ولا يقع على التي تزوج بعد الدخول
# وكذلك ذكر محمد في الجامع لأنه أوقع الطلاق على امرأة موصوفة بأنه تزوجها
~~قبل الدخول والموصوفة بهذه الصفة التي تزوجها قبل الدخول لا بعد الدخول فلا
~~تطلق المتزوجة بعد الدخول ونظيره إذا قال كل امرأة لي عمياء طالق إن دخلت
~~الدار فدخل ثم عميت امرأته لا تطلق كذا هذا
# ولو بدأ بالدخول فقال إن دخلت الدار فكل امرأة أتزوجها فهي طالق فتزوج
~~امرأة ثم دخل الدار ثم تزوج أخرى فإن الطلاق يقع على التي تزوج بعد الدخول
~~ولا يقع على التي تزوج قبل الدخول لأنه جعل دخول الدار شرط انعقاد اليمين
~~الثانية فصار كأنه قال عند الدخول كل امرأة أتزوجها ms1578 فهي طالق فلا يدخل في
~~ذلك ما تزوج من قبل
# قال أبو يوسف فإن نوى ما تزوج قبل أو بعد في المسألتين جميعا فليس يقع
~~على ما نوى ولا يلزمه ذلك لأنه نوى ما لا يحتمله لفظه
# قال بشر ولو قال كل امرأة أتزوجها فهي طالق إن دخلت الدار فدخل الدار ثم
~~تزوج لا يقع الطلاق فإن دخل الدار ثانيا وقع الطلاق لأنه عقد اليمين على
~~دخول بعد التزوج لا على دخول قبله فلم يكن الدخول قبل التزوج معقودا عليه
~~فلا تنحل به اليمين فإذا وجد الدخول الثاني وهو المعقود عليه وقع به الطلاق
# ولو قال كل امرأة أتزوجها إلى سنة فهي طالق إن كلمت فلانا فهو
~~PageV03P034 على ما يتزوج في الوقت سواء كان قبل الكلام أو بعده كذا ذكر
~~محمد في الجامع لأنه لما قال كل امرأة أتزوجها إلى سنة فلا بد وأن يكون
~~للتوقيت فائدة فلو اختصت اليمين بما يتزوج قبل الكلام بطل معنى التوقيت
~~فيصير الكلام شرطا لوقوع الطلاق المعلق بالتزوج
# ولو بدأ بالكلام فقال إن كلمت فلانا فكل امرأة أتزوجها إلى سنة فهي طالق
~~فهذا يقع على ما بعد الكلام والتوقيت وعدم التوقيت فيه سواء
# لأنه لما بدأ بالكلام فقد جعل الكلام شرطه انعقاد اليمين فلا يدخل فيه
~~المزوجة قبل الكلام ويكون فائدة التوقيت تخصيص العقد بمن تزوج في المدة دون
~~ما بعدها والله عز وجل أعلم
# ولو عطف الحالف على يمينه بعد السكوت فالأصل فيه ما روي عن أبي يوسف أنه
~~قال إذا عطف على يمينه بعد السكوت ما يوسع على نفسه لم يقبل قوله كما لا
~~يقبل في الاستثناء بعد السكوت وإن عطف بما شدد على نفسه جاز
# وإذا ثبت هذا الأصل فقال ابن سماعة سمعت أبا يوسف قال في رجل قال إن دخلت
~~فلانة الدار فهي طالق ثم سكت سكتة ثم قال وهذه يعني امرأة له أخرى فإنها
~~تدخل في اليمين لأن الواو للجمع فكأنه قال وهذه طالق إن دخلت تلك الدار وفي ms1579
~~هذا تشديد على نفسه
# وكذلك إن قال إن دخلت هذه الدار لأنه عطف على الشرط وفيه تشديد لأن هذا
~~يقتضي وقوع الطلاق على الأولى بدخول كل واحدة من الدارين وفي هذا تشديد على
~~نفسه
# وكذلك لو نجز فقال هذه طالق ثم سكت ثم قال وهذه طلقت الثانية لأنه جمع
~~بينهما في الإيقاع وهذا تشديد على نفسه ولو قال لامرأته أنت طالق إن دخلت
~~الدار ثم سكت ثم قال وهذه يعني دارا أخرى فليس له ذلك فإن دخلت الأولى طلقت
~~لأن قوله وهذه يعني دارا أخرى يقتضي زيادة في شرط اليمين الأولى لأنه إذا
~~علق الطلاق بدخول دارين لا يقع بإحداهما وهو لا يملك تغيير شرط اليمين بعد
~~السكوت ولأن في هذا توسيعا على نفسه فلا يجوز بعد السكوت كالاستثناء والله
~~عز وجل أعلم
# وأما بيان أعيان الشروط التي تعلق بها الطلاق والعتاق فالشروط التي تعلق
~~بها الطلاق والعتاق لا سبيل إلى حصرها لكثرتها لتعلقها باختيار الفاعل
~~فنذكر القدر الذي ذكره أصحابنا في كتبهم والمذكور من الشروط في كتبهم نوعان
~~أفعال حسية وأمور شرعية
# أما النوع الأول فالدخول والخروج والكلام والإظهار والإفشاء والإعلام
~~والكتم والإسرار والإخفاء والبشارة والقراءة ونحوها والأكل والشرب والذوق
~~والغداء والعشاء واللبس والسكنى والمساكنة والإيواء والبيتوتة والاستخدام
~~والمعرفة وقبض الحق والاقتضاء والهدم والضرب والقتل وغيرها
# والنوع الثاني وهو الحلف على أمور شرعية وما يقع منها على الصحيح والفاسد
~~وعلى الصحيح دون الفاسد كالعطية والهبة والكسوة والركوب والجلوس والصدقة
~~والإعارة والقرض والبيع والإجارة والشراء والتزوج والصلاة والصوم وأشياء
~~أخر متفرقة نجمعها في فصل واحد في آخر الكتاب
# والأصل في هذه الشروط أن يراعى فيها لفظ الحالف في دلالته على المعنى لغة
~~وما يقتضيه من الإطلاق والتقييد والتعميم والتخصيص إلا أن يكون معاني كلام
~~الناس بخلافه فيحمل اللفظ عليه ويكون ذلك حقيقة عرفية وأنها تقضي على
~~الحقيقة الوضعية
# والأصل فيه ما روي أن رجلا جاء إلى ابن عباس رضي الله عنهما وقال إن
~~صاحبا لنا مات وأوصى ببدنة أفتجزى ( ( ( أفتجزئ ms1580 ) ) ) عنه البقرة فقال ابن
~~عباس رضي الله عنهما ممن صاحبكم فقال السائل من بني رباح فقال ابن عباس رضي
~~الله عنهما متى اقتنت بنو رباح البقر إنما البقر للأزد وذهب وهم صاحبكم إلى
~~الإبل فهذا الحديث أصل أصيل في حمل مطلق الكلام على ما يذهب إليه أوهام
~~الناس ولأن العرف وضع طارىء ( ( ( طارئ ) ) ) على الوضع الأصلي والاصطلاح
~~جار من أهل اللغة فالظاهر أن المتكلم يقصد بكلامه ذلك فيحمل عليه مطلق
~~اللفظ وبهذا يبطل قول الشافعي أن الأيمان محمولة على الحقائق
# يؤيد ما قلنا أن الغريم يقول لغريمه والله لأجرنك في الشوك يريد به شدة
~~المطل دون الحقيقة
# وقول مالك الأيمان محمولة على ألفاظ القرآن غير سديد أيضا بدليل أن من
~~حلف لا يجلس في سراج فجلس في الشمس لا يحنث وإن سمى الله تعالى الشمس سراجا
~~بقوله عز وجل @QB@ وجعل ( ( ( وجعلنا ) ) ) الشمس سراجا @QE@ وكذا من حلف
~~لا يجلس على بساط فجلس على الأرض لا يحنث وإن سماها الله سبحانه وتعالى في
~~القرآن العظيم بساطا بقوله عز وجل @QB@ والله جعل لكم الأرض بساطا @QE@
~~وكذا من حلف لا يمس وتدا فمس جبلا لا يحنث PageV03P035 وإن سمى الله عز وجل
~~الجبل وتدا بقوله تعالى @QB@ والجبال أوتادا @QE@ فثبت أن ما قاله مالك غير
~~صحيح والله أعلم
#
# | فصل أما الحلف على الدخول
# فالدخول اسم للانفصال من العورة إلى الحصن فإن حلف لا يدخل هذه الدار وهو
~~فيها فمكث بعد يمينه لا يحنث استحسانا
# والقياس أن يحنث ذكر القياس والاستحسان في الأصل
# وجه القياس أن المداومة على الفعل حكم إنشائه كما في الركوب واللبس بأن
~~حلف لا يركب ولا يلبس وهو راكب ولابس فمكث ساعة أنه يحنث لما قلنا كذا هذا
# وجه الاستحسان الفرق بين الفصلين وهو أن الدوام على الفعل لا يتصور حقيقة
~~لأن الدوام هو البقاء والفعل المحدث عرض والعرض مستحيل البقاء فيستحيل
~~دوامه وإنما يراد بالدوام تجدد أمثاله وهذا يوجد في الركوب واللبس ولا يوجد
~~في الدخول لأن اسم للانتقال من العورة إلى ms1581 الحصن والمكث قرار فيستحيل أن
~~يكون انتقالا
# يحققه أن الانتقال حركة والمكث سكون وهما ضدان
# والدليل على التفرقة بين الفصلين أنه يقال ركبت أمس واليوم ولبست أمس
~~واليوم من غير ركوب ولبس مبتدأ ولا يقال دخلت أمس واليوم إلا لدخول مبتدأ
~~وكذا من دخل دارا يوم الخميس ومكث فيها إلى يوم الجمعة فقال والله ما دخلت
~~هذه الدار يوم الجمعة بر في يمينه لذلك افترقا ولو حلف لا يركب أو لا يلبس
~~وهو راكب أو لابس فنزل من ساعته أو نزع من ساعته لا يحنث عندنا خلافا لزفر
# وجه قوله أن شرط حنثه الركوب واللبس وقد وجد منه بعد يمينه وإن قل
# ولنا أن ما لا يقدر الحالف على الامتناع من يمينه فهو مستثنى منه دلالة
~~لأن قصد الحالف من الحلف البر والبر لا يحصل إلا باستثناء ذلك القدر وسواء
~~دخل تلك الدار ماشيا أو راكبا لأن اسم الدخول ينطلق على الكل
# ألا ترى أنه يقال دخلت الدار ماشيا ودخلتها راكبا ولو أمر غيره فحمله
~~فأدخله حنث لأن الدخول فعل لا حقوق له فكان فعل المأمور مضافا إليه كالذبح
~~والضرب ونحو ذلك على ما نذكره إن شاء الله تعالى في موضعه وإن احتمله غيره
~~فأدخله بغير أمره لم يحنث لأن هذا يسمى إدخالا لا دخولا لما ذكرنا أن
~~الدخول انتقال والإدخال نقل ولم يوجد ما يوجب الإضافة إليه وهو الأمر وسواء
~~كان راضيا بنقله أو ساخطا لأن الرضا لا يجعل الفعل مضافا إليه فلم يوجد منه
~~الشرط وهو الدخول وسواء كان قادرا على الامتناع أو لم يكن قادرا عليه عند
~~عامة مشايخنا
# وقال بعضهم إن كان يقدر على الامتناع فلم يمتنع يحنث لأنه لما لم يمتنع
~~مع القدرة كان الدخول مضافا إليه والصحيح قول العامة لأنه لم يوجد منه
~~الدخول حقيقة وامتناعه مع القدرة إن جاز أن يستدل به على رضاه بالدخول لكن
~~الرضا يكون بالأمر وبدون الأمر لا يكفي لإضافة الفعل إليه فانعدم الدخول
~~حقيقة وتقديرا وسواء دخلها من ms1582 بابه أو من غيره لأنه جعل شرط الحنث مطلق
~~الدخول وقد وجد ولو نزل على سطحها حنث لأن سطح الدار من الدار إذ الدار اسم
~~لما أحاط به الدائرة والدائرة أحاطت بالسطح
# وكذا لو أقام على حائط من حيطانها لأن الحائط مما تدور عليه الدائرة فكان
~~كسطحها ولو قام على ظلة لها شارعة أو كنيف شارع فإن كان مفتح ذلك إلى الدار
~~يحنث وإلا فلا لأنه إذا كان مفتحه إلى الدار يكون منسوبا إلى الدار فيكون
~~من جملة الدار وإلا فلا
# وإن قام على أسكفة الباب فإن كان الباب إذا أغلق كانت الاسكفة خارجة عن
~~الباب لم يحنث لأنه خارج وإن كان أغلق الباب كانت الأسكفة داخلة الباب حنث
~~لأنه داخل لأن الباب يغلق على ما في داخل الدار لا على ما في الخارج وإن
~~أدخل الحالف إحدى رجليه ولم يدخل الأخرى لم يحنث لأنه لم ينتقل كله بل بعضه
# وقد روي عن بريدة رضي الله عنه أنه قال كنت مع النبي في المسجد فقال لي
~~إني لأعلم آية لم تنزل على نبي بعد سليمان بن داود عليه الصلاة والسلام إلا
~~علي فقلت وما هي يا رسول الله فقال لا أخرج من المسجد حتى أعلمكها فلما
~~أخرج إحدى رجليه فقلت في نفسي لعله قد نسي فقال لي بم نفتتح ( ( ( تفتتح )
~~) ) القراءة فقلت ببسم الله الرحمن الرحيم فقال هي هي فلو كان هذا القدر
~~خروجا لكان تأخير التعليم إليه خلفا في الوعد ولا يتوهم ذلك بالأنبياء
~~عليهم الصلاة والسلام ودل الحديث على أن التسمية آية من القرآن لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم سماها آية
# ومن PageV03P036 أصحابنا من قال موضوع هذه المسألة في دار داخلها وخارجها
~~سطح واحد فإن كانت الدار منهبطة فأدخل إليها إحدى رجليه حنث لأن أكثره حصل
~~فيها وللأكثر حكم الكل فإن أدخل رأسه ولم يدخل قدميه أو تناول منها لم يحنث
~~لأن ذلك ليس بدخول
# ألا ترى أن السارق لو فعل ذلك لا يقطع ولو حلف لا ms1583 يدخل دارا فدخل خرابا
~~قد كان دارا وذهب بناؤها لا يحنث ولو كانت حيطانها قائمة فدخل يحنث ولو عين
~~فقال أدخل هذه الدار فذهب بناؤها لا يحنث ولو كانت حيطانها قائمة ودخل يحنث
~~ولو عين فقال لا أدخل هذه الدار فذهب بناؤها بعد يمينه ثم دخلها يحنث في
~~قولهم لأن قوله دارا وإن ذكر مطلقا لكن المطلق ينصرف إلى المتعارف وهي
~~الدار المبنية فيراعى فيه الاسم والصفة وهي البناء لأنه جار مجرى الصفة فما
~~لم يوجد لا يحنث
# وقوله هذه الدار إشارة إلى المعين الحاضر فيراعى فيه ذات المعين لا صفته
~~لأن الوصف للتعريف والإشارة كافية للتعريف وذات الدار قائمة بعد الانهدام
~~لأن الدار في اللغة اسم للعرصة والعرصة قائمة والدليل على أن الدار اسم
~~للعرصة بدون البناء قول النابغة يا دار مية بالعلياء فالسند أقوت فطال
~~عليها سالف الأبد ألا أواري ( ( ( الأواري ) ) ) لأياما أبينها والنؤى
~~كالحوض بالمظلومة الجلد سماها دارا بعدما خلت من أهلها وخربت ولم يبق فيها
~~الأواري والنؤى ولو أعيد البناء فدخلها يحنث أما في المعين فلا شك فيه لأنه
~~لو دخلها بدون البناء يحنث فمع البناء أولى وأما في المنكر فلوجود الاسم
~~والصفة وهي البناء وإن بنيت مسجدا أو حماما أو بستانا فدخله لا يحنث لأن
~~اسم الدار قد بطل
# ألا ترى أنه لا يسمى دارا فبطلت اليمين ولو أعادها دارا فدخلها لا يحنث
~~لأنها غير الدار الأولى
# وعن أبي يوسف إذا قال والله لا أدخل هذا المسجد فهدم فصار صحراء ثم دخله
~~فإنه يحنث قال هو مسجد وإن لم يكن مبنيا ولأن المسجد عبارة عن موضع السجود
~~وذلك موجود في الخراب ولهذا قال أبو يوسف أن المسجد إذا خرب واستغنى الناس
~~عنه أنه يبقى مسجدا إلى يوم القيامة
# ولو حلف لا يدخل هذا البيت أو بيتا فدخله بعدما انهدم ولا بناء فيه لا
~~يحنث لأن البيت اسم مشتق من البيتوتة سمي بيتا لأنه يبات فيه ولا يبات إلا
~~في البناء ولهذا تسمي العرب الأخبية بيوتا ms1584 فصار البناء فيه في حق استحقاق
~~الاسم ملتحقا بذات المسمى كاسم الطعام للمائدة والشراب للكأس والعروس
~~للأريكة فيزول الاسم بزواله ولو بنى بيتا آخر فدخله لا يحنث أيضا في المعين
~~لأن المعاد عين أخرى غير الأول فلا يحنث بالدخول فيه وفي غير المعين يحنث (
~~( ( حنث ) ) ) لوجود الشرط وهو دخول البيت ولو انهدم السقف وحيطانه قائمة
~~فدخله يحنث في المعين ولا يحنث في المنكر لأن السقف بمنزلة الصفة فيه وهي
~~في الحاضر لغو وفي الغائب معتبرة
# ولو حلف لا يدخل في هذا الفسطاط وهو مضروب في موضع فقلع وضرب في موضع آخر
~~فدخل فيه يحنث وكذلك القبة من العيدان ونحوه وكذلك درج من عيدان بدار أو
~~منبر لأن الاسم في هذه الأشياء لا يزول بنقلها من مكان إلى مكان ومن هذا
~~الجنس من حيث المعنى إذا حلف لا يجلس إلى هذه الأسطوانة أو إلى هذا الحائط
~~فهدما ثم بنيا بنقضهما لم يحنث لأن الحائط إذا هدم زال الاسم عنه وكذا
~~الأسطوانة فبطلت اليمين وكذا إذا حلف لا يكتب بهذا القلم فكسره ثم براه
~~فكتب به لأن غير المبرى لا يسمى قلما وإنما يسمى أنبوبا فإذا كسر فقد زال
~~الاسم فبطلت اليمين
# وكذلك إذا حلف على مقص فكسره ثم جعله مقصا غير ذلك لأن الاسم قد زال
~~بالكسر
# وكذلك كل سكين وسيف وقدر كسر ثم صنع مثله ولو نزع مسمار المقص ولم يكسره
~~ثم أعاد فيه مسمارا آخر حنث لأن الاسم لم يزل بزوال المسمار وكذلك إذا نزع
~~نصاب السكين وجعل عليه نصابا آخر لأن السكين اسم للحديد
# ولو حلف على قميص لا يلبسه أو قباء محشوا أو مبطنا أو جبة مبطنة أو محشوة
~~أو قلنسوة أو خفين فنقض ذلك كله ثم أعاده يحنث لأن الاسم بقي بعد النقض
~~يقال قميص منقوض وجبة منقوضة
# واليمين المنعقدة على العين لا تبطل بتغير الصفة مع بقاء اسم العين
# وكذلك لو حلف لا يركب هذا السرج ففتقه ثم أعاده ولو حلف لا يركب هذه
~~السفينة ms1585 فنقضها ثم استأنف بذلك الخشب فركبها لا يحنث لأنها لا تسمى سفينة
~~بعد النقض PageV03P037 وزوال الاسم يبطل اليمين
# ولو حلف لا ينام على هذا الفراش ففتقه وغسله ثم حشاه بحشو وخاطه ونام
~~عليه حنث لأن فتق الفراش لا يزيل الاسم عنه
# ولو حلف لا يلبس شقة خز بعينها فنقضها وغزلت وجعلت شقة أخرى لم يحنث
~~لأنها إذا نقضت صارت خيوطا وزال الاسم عن المحلوف عليه
# ولو حلف على قميص لا يلبسه فقطعه جبة محشوة فلبسه لا يحنث لأن الاسم قد
~~زال فزالت اليمين
# ولو حلف لا يقرأ في هذا المصحف فخلعه ثم لف ورقه وغرز دفتيه ثم قرأ فيه
~~يحنث لأن اسم المصحف باق وإن فرق
# ولو حلف على نعل لا يلبسها فقطع شراكها وشركها بغيره ثم لبسها حنث لأن
~~اسم النعل يتناولها بعد قطع الشراك
# ولو حلفت امرأة لا تلبس هذه الملحفة فخيط جانباها فجعلت درعا وجعل لها
~~جيبا ثم لبستها لم تحنث لأنها درع وليست بملحفة فإن أعيدت ملحفة فلبستها
~~حنثت لأنها عادت ملحفة بغير تأليف ولا زيادة ولا نقصان فهي على ما كانت
~~عليه
# وقال ابن سماعة عن محمد في رجل حلف لا يدخل هذا المسجد فزيد فيه طائفة
~~فدخلها لم يحنث لأن اليمين وقعت على بقعة معينة فلا يحنث بغيرها ولو قال
~~مسجد بني فلان ثم زيد فيه فدخل ذلك الموضع الذي زيد فيه حنث وكذلك الدار
~~لأنه عقد يمينه على الإضافة وذلك موجود في الزيادة
# ولو حلف لا يدخل بيتا فدخل مسجدا أو بيعة أو كنيسة أو بيت نار أو دخل
~~الكعبة أو حماما أو دهليزا أو ظلة باب دار لا يحنث لأن هذه الأشياء لا تسمى
~~بيتا على الإطلاق عرفا وعادة وإن سمى الله عز وجل الكعبة بيتا في كتابه في
~~قوله تعالى @QB@ إن أول بيت وضع للناس للذي ببكة @QE@ وسمى المساجد بيوتا
~~حيث قال تعالى @QB@ في بيوت أذن الله أن ترفع ويذكر فيها اسمه @QE@ لأن
~~مبنى الإيمان على العرف والعادة لا على نفس ms1586 إطلاق الاسم
# ألا ترى أن من حلف لا يأكل لحما فأكل سمكا لا يحنث وإن سماه الله تعالى
~~لحما في كتابه الكريم بقوله عز وجل @QB@ لتأكلوا منه لحما طريا @QE@ لما لم
~~يسم لحما في عرف الناس وعاداتهم كذا هذا
# وقيل الجواب المذكور في مثل الدهليز في دهليز يكون خارج باب الدار لأنه
~~لا يبات فيه فإن كان داخل البيت وتمكن فيه البيتوتة يحنث والصحيح ما أطلق
~~في الكتاب لأن الدهليز لا يبات فيه عادة سواء كان خارج الباب أو داخله ولو
~~دخل صفة يحنث كذا ذكر في الكتاب
# وقيل إنما وضع المسألة على عادة أهل الكوفة لأن صفافهم تغلق عليها
~~الأبواب فكانت بيوتا لوجود معنى البيت وهو ما يبات فيه عادة ولذا سمي ذلك
~~بيتا عرفا وعادة فأما على عادة أهل بلادنا فلا يحنث لانعدام معنى البيت
~~وانعدام العرف والعادة والتسمية أيضا
# ولو حلف لا يدخل من باب هذه الدار فدخلها من غير الباب لم يحنث لعدم
~~الشرط وهو الدخول من الباب فإن نقب للدار بابا آخر فدخل يحنث لأنه عقد
~~يمينه على الدخول من باب منسوب إلى الدار وقد وجد والباب الحادث كذلك فيحنث
~~وإن عنى به الباب الأول يدين فيما بينه وبين الله تعالى لأن لفظه يحتمله
~~ولا يدين في القضاء لأنه خلاف الظاهر حيث أراد بالمطلق المقيد وإن عين
~~الباب فقال لا أدخل من هذا الباب فدخل من باب آخر لا يحنث وهذا مما لا شك
~~فيه لأنه لم يوجد الشرط
# ولو حلف لا يدخل دار فلان فدخل دارا يسكنها فلان بملك أو إجارة أو إعارة
~~فهو سواء يحنث في يمينه ذكر ذلك أبو يوسف وذكر محمد في الأصل وضع المسألة
~~في المستأجر وهذا قول أصحابنا
# وقال الشافعي لا يحنث
# وجه قوله أن قوله دار فلان إضافة ملك إذ الملك في الدار للآجر وإنما
~~المستأجر ملك المنفعة فلا يتناوله اليمين
# ولنا أن الدار المسكونة بالإجارة والإعارة تضاف إلى المستأجر والمستعير
~~عرفا وعادة والدليل عليه أيضا ما روي ms1587 عن رسول الله أنه مر بحائط فأعجبه
~~فقال لمن هذا فقال رافع بن خديج لي يا رسول الله استأجرته أضافه إلى نفسه
~~ولم ينكر عليه رسول الله فقد ثبتت الإضافة عرفا وشرعا فأما إذا حلف لا يدخل
~~دارا لفلان فدخل دارا له قد آجرها لغيره
# قال محمد يحنث لأنه حلف على دار يملكها فلان والملك له سواء كان يسكنها
~~أو لا يسكنها
# وروى هشام عن محمد أنه لا يحنث لأنها تضاف إلى الساكن بالسكنى فسقط إضافة
~~الملك والجواب أنه غير ممتنع أن تضاف دار واحدة إلى المالك بجهة الملك وإلى
~~الساكن بجهة السكنى لأن عند اختلاف الجهة تذهب الاستحالة
# فإن قال لا أدخل حانوتا لفلان فدخل حانوتا له قد آجره فإن كان فلان ممن
~~له حانوت يسكنه فإنه لا يحنث بدخول هذا الحانوت لأنه PageV03P038 يضاف إلى
~~ساكنه ولا يضاف إلى مالكه وإن كان المحلوف عليه لا يعرف بسكنى حانوت يحنث
~~لأنا نعلم أنه أراد به إضافة الملك لا إضافة السكنى كما يقال حانوت الأمير
~~وإن كان لا يسكنها الأمير
# وإن حلف لا يدخل دار فلان فدخل دارا بين فلان وبين آخر فإن كان فلان فيها
~~ساكنا حنث وإن لم يكن ساكنا لا يحنث لأنه إذا كان ساكنا فيها كانت مضافة
~~إليه بالسكنى وإن لم يملك شيئا منها فإذا ملك نصفها أولى وإذا لم يسكن فيها
~~كانت الإضافة إضافة الملك والكل غير مضاف إليه وفرق بين هذا وبين ما إذا
~~حلف لا يزرع أرضا لفلان فزرع أرضا بينه وبين غيره أنه يحنث لأن كل جزء من
~~الأرض يسمى أرضا وبعض الدار لا يسمى دارا
# ولو حلف لا يدخل بيت فلان ولا نية له فدخل داره وفلان فيها ساكن لا يحنث
~~حتى يدخل البيت لأن البيت اسم لموضع يبات فيه عادة ولا يبات في صحن الدار
~~عادة فإن نواه يصدق لأنه شدد ( ( ( تشدد ) ) ) على نفسه
# وقال ابن رستم قال محمد في رجل حلف لا يدخل دار رجل بعينه مثل دار عمرو
~~بن ms1588 حريث وغيرها من الدور المشهورة بأربابها فدخل الرجل وقد كان باعها عمرو
~~بن حريث أو غيره ممن تنسب قبل اليمين إليه ثم دخلها الحالف بعد ذلك حنث لأن
~~الدور المشهورة إنما تضاف إلى أربابها على طريق النسبة لا على طريق الملك
~~وزوال الملك لا يوجب بطلان اليمين وإن كانت هذه اليمين على دار من هذه
~~الدور التي ليست لها نسبة تعرف بها لم يحنث في يمينه لأنه يراد بهذه
~~الإضافة الملك لا النسبة فإذا زال الملك زالت الإضافة
# وقال ابن رستم عن محمد في رجل حلف لا يدخل هذه الحجرة فكسرت الحجرة
~~فدخلها بعدما كسرت لا يحنث وليست الحجرة كالدار لأن الحجرة اسم لما حجر
~~بالبناء فكان كالبيت فإذا انهدمت فقد زال الاسم
# وقال ابن رستم عن محمد في رجل حلف لا يدخل دار فلان فصعد السطح يحنث لأن
~~سطح الدار منها إلا أن يكون نوى صحن الدار فلا يحنث فيما بينه وبين الله
~~لأنهم قد يذكرون الدار ويريدون به الصحن دون غيره فقد نوى ما يحتمله كلامه
# ولو حلف لا يدخل هذا المسجد فصعد فوقه حنث لأن سطح المسجد من المسجد ألا
~~ترى لو انتقل المعتكف إليه لا يبطل اعتكافه فإن كان فوق المسجد مسكن لا
~~يحنث لأن ذلك ليس بمسجد ولو انتقل المعتكف إليه بطل اعتكافه ولو حلف لا
~~يدخل هذه الدار إلا مجتازا
# قال ابن سماعة روى عن أبي يوسف أنه إن دخل وهو لا يريد الجلوس فإنه لا
~~يحنث لأنه عقد يمينه على كل دخول واستثنى دخولا بصفة وهو ما يقصد به
~~الاجتياز وقد دخل على الصفة المستثناة فإن دخل يعود مريضا ومن رأيه الجلوس
~~عنده حنث لأنه دخل لا على الصفة المستثناة فإن دخل لا يريد الجلوس ثم بدا
~~له بعد ما دخل فجلس لا يحنث لأنه لم يحنث حين دخوله لوجوده على الوصف
~~المستثنى ولم يوجد الدخول بعد ذلك إذ المكث ليس بدخول فلا يحنث وذكر في
~~الأصل إذا حلف لا يدخل هذه الدار ms1589 إلا عابر سبيل فدخلها ليقعد فيها أو ليعود
~~مريضا فيها أو ليطعم فيها ولم يكن له نية حين حلف فإنه يحنث ولكن إن دخلها
~~مجتازا ثم بدا له فقعد فيها لم يحنث لأن عابر السبيل هو المجتاز فإذا دخلها
~~لغير اجتياز حنث قال إلا أن ينوي لا يدخلها يريد النزول فيها فإن نوى ذلك
~~فإنه يسعه لأنه قد يقال دخلت عابر سبيل بمعنى أني لم أدم على الدخول ولم
~~أستقر ( ( ( أستتر ) ) ) فقد نوى ما يحتمله كلامه
# ولو حلف لا يطأ هذه الدار بقدمه فدخلها راكبا يحنث لأنه قد يراد به
~~الدخول في العرف لا مباشرة قدمه الأرض ألا ترى أنه لو كان في رجله حذاء نعل
~~يحنث فعلم أن المراد منه الدخول
# وإن حلف لا يضع قدمه في هذه الدار فدخلها راكبا حنث لأن وضع القدم في عرف
~~الاستعمال صار عبارة عن الدخول فإن كان نوى أن لا يضع قدمه ماشيا فهو على
~~ما نوى لأنه نوى حقيقة كلامه فيصدق وكذلك إذا دخلها ماشيا وعليه حذاء أو لا
~~حذاء عليه لما قلنا
# وروى هشام عن محمد فيمن حلف لا يدخل هذه الدار فدخل حانوتا مشرعا من هذه
~~الدار إلى الطريق وليس له باب في الدار فإنه يحنث لأنه من جملة ما أحاطت به
~~الدائرة
# قال هشام وسألت أبا يوسف إن دخل بستانا في تلك الدار قال لا يحنث وهذا
~~محمول على بستان متصل بالدار فإن كان في وسط الدار يحنث لإحاطة الدائرة به
~~هكذا روي عن محمد
# وقال ابن سماعة في نوادرهعن محمد في رجل حلف لا يدخل دار فلان فحفر سربا
~~فبلغ داره وحفر تحت دار فلان حتى جاوزها فدخل الحالف ذلك السرب حتى مضى فيه
~~تحت دار فلان فإنه لا يحنث PageV03P039 إلا أن يكون من هذه القناة مكان
~~مكشوف إلى الدار يستقي منه أهل الدار فدخل الحالف القناة فبلغ ذلك المكشوف
~~فيحنث وإن لم يبلغ لم يحنث وإن كان المكشوف شيئا قليلا لا ينتفع به أهل
~~الدار وإنما ms1590 هو للضوء فمر الحالف بالقناة حتى بلغ الموضع فليس بحانث لأن
~~القناة تحت الدار إذا لم يكن منفذ لا تعد من الدار لأن المقصود من دخول
~~داره إما كرامة وإما هتك حرمة وذاك لا يوجد فيما لا منفذ له وإذا كان لها
~~منفذ يستقي منه الماء فإنه يعد من مرافق الدار بمنزلته بئر الماء فإذا بلغ
~~إليه كان كمن دخل في بئر داره وإذا كان لا ينتفع به إلا للضوء لا يكون من
~~مرافق الدار فلا يصير بدخوله داخلا في الدار فلا يحنث
# ولو دخل فلان سربا تحت داره وجعله بيوتا وجعل له أبوابا إلى الطريق
~~فدخلها رجل حلف لا يدخل دار فلان فهو حانث لأن السرب تحت الدار من بيوت
~~الدار ولو عمد فلان إلى بيت من داره أو بيتين فسد أبوابهما من قبل داره
~~وجعل أبوابهما ( ( ( أبوابها ) ) ) إلى دار الحالف فدخل الحالف هذين
~~البيتين فإنه لا يحنث لأنه لما جعل أبوابهما إلى دار الحالف فقد صارت
~~منسوبة إلى الدار الأخرى
# وقال ابن سماعة في السرب إذا كان بابه إلى الدار ومحتفره في دار أخرى أنه
~~من الدار التي مدخله إليها وبابه إليها لأنه بيت من بيوتها
# وقال ابن سماعة عن أبي يوسف في رجل حلف لا يدخل بغداد فانحدر من الموصل
~~في سفينة فمر بدجلة لا يحنث فإن خرج فمضى فمشى على الجسر حنث وإن قدم إلى
~~الشط ولم يخرج لم يحنث ولم يكن مقيما إن كان أهله ببغداد وإن خرج إلى الشط
~~حنث
# وقال ابن سماعة عن محمد إذا انحدر في سفينة من الموصل إلى البصرة فمر في
~~شط الدجلة فهو حانث فصارت المسألة مختلفة بينهما
# وجه قول محمد أن الدجلة من البلد بدليل أنه لو عقد عليها جسر كانت من
~~البلد فكذا إذا حصل في هذا الموضع في سفينة
# ولأبي يوسف أن موضع الدجلة ليس موضع قرار فلا يكون مقصودا بعقد اليمين
~~على الدخول فلا تنصرف اليمين إليه
# قال بشر عن أبي يوسف في رجل قال ms1591 لامرأته إن دخلت هذه الدار ولم تعطيني (
~~( ( تعطني ) ) ) ثوب كذا فأنت طالق فدخلت الدار ثم أعطته الثوب بعد ذلك فإن
~~الطلاق يقع عليها وإن كانت أعطته الثوب قبل أن تدخل لم يقع عليها الطلاق
~~لأنه جعل شرط وقوع الطلاق دخولها الدار لا على صفة الإعطاء وهو أن لا يكون
~~الزوج معطي حال الدخول لأن هذه الواو للحال بمنزلة قوله إن دخلت الدار وأنت
~~راكبة أنه يعتبر كونها راكبة حال الدخول ولا يعتبر الركوب بعده كذا هذا
# وكذلك لو قال إن خرجت ولم تأكلي أو خرجت وليس عليك إزار أو خرجت ولم
~~تتخمري لما قلنا
# ولو قال لها إن لم تعطني هذا الثوب ودخلت هذه الدار فأنت طالق ولا نية له
~~فإن الطلاق لا يقع عليها حتى يجتمع الأمران جميعا وهو أن لا تعطيه الثوب
~~إلى أن يموت أحدهما أو يهلك الثوب ويدخل الدار فإذا اجتمع هذان وقع الطلاق
~~وإلا فلا لأنه جعل ترك العطية والدخول جميعا شرطا لوقوع الطلاق لأن قوله
~~ودخلت الدار شرط معطوف على ترك العطية وليس بوصف له فيتعلق وقوع الطلاق
~~بوجودهما ثم لا يتحقق الترك إلا بموت أحدهما أو بهلاك الثوب فإذا مات
~~أحدهما أو هلك الثوب ودخلت الدار فقد وجد الشرطان فيحنث
# ولو قال والله لا تدخلين هذه الدار ولا تعطيني هذا الثوب فأيهما فعلت حنث
~~لأن كلمة النفي دخلت على كل واحد منهما على الانفراد فيقتضي انتفاء كل واحد
~~منهما على الانفراد كما في قوله تعالى @QB@ فلا رفث ولا فسوق ولا جدال في
~~الحج @QE@ ومن هذا الجنس ما روى ابن سماعة عن أبي يوسف فيمن قال والله لا
~~أشتري بهذا الدرهم غير لحم فاشترى بنصفه لحما وبنصفه خبزا يحنث استحسانا
~~ولا يحنث في القياس
# وجه القياس أنه جعل شرط حنثه أن يشتري بجميع الدرهم غير اللحم وما اشترى
~~بجميعه بل ببعضه فلم يوجد شرط الحنث فلا يحنث
# وجه الاستحسان أن مبنى الأيمان على العادة وعادة الناس أنهم يريدون بمثل
~~هذا الكلام أن يشتري الحالف ms1592 بجميع الدرهم اللحم ولم يشتر بجميعه اللحم
~~فيحنث فإن كان نوى أن لا يشتري به كله غير اللحم لم يحنث ويدين في القضاء
~~لأنه نوى ظاهر كلامه فيصدق
# ولو قال والله لا أشتري بهذا الدرهم إلا لحما فلا يحنث حتى يشتري بالدرهم
~~كله غير لحم وهذا يؤيد وجه القياس في المسألة الأولى لأن إلا وغير كلاهما
~~من ألفاظ الاستثناء وأنا نقول قضية القياس هذا في المسألة الأولى ألا يرى
~~أنه لو نوى أن يشتري به كله غير اللحم صدق في القضاء لأنا تركنا هذا القياس
~~هناك PageV03P040 للعرف والعادة ولا عرف ههنا يخالف القياس فعمدنا للقياس
~~فيه
# ولو قال والله لا أشتري بهذا الدرهم إلا ثلاثة أرطال لحم فاشترى ببعض
~~الدرهم لحما أقل من ثلاثة أرطال وببقيته غير لحم حنث لأن قوله والله لا
~~أشتري بهذا الدرهم يقع على كل شراء بهذا الدرهم ثم استثنى من هذه الجملة
~~شراء بصفة وهو أن يشتري به ثلاثة أرطال ولم يوجد فلم يوجد المستثنى فبقي ما
~~شراه داخلا في اليمين فيحنث به ومن هذا القبيل ما إذا قال لرجلين والله لا
~~تبيتان إلا في بيت فبات أحدهما في بيت والآخر في بيت آخر حنث لأنه جعل شرط
~~حنثه بيتوتتهما جميعا في غير بيت واحد وقد باتا في غير بيت واحد لأنهما
~~باتا في بيتين فوجد شرط الحنث فهو الفرق
# وذكر محمد في الجامع في رجل قال إن كنت ضربت هذين الرجلين إلا في دار
~~فلان فعبدي حر وقد ضرب واحدا منهما في دار فلان وواحدا في غيرها فإنه لا
~~يحنث لأنه جعل شرط حنثه ضربهما في غير دار فلان ولم يوجد
# ولو قال إن لم أكن ضربته هذين السوطين في دار فلان فعبدي حر والمسألة
~~بحالها حنث لأن شرط الحنث أن يجتمع الشرطان في دار فلان ولم يجتمعا فيحنث
~~ولو حلف لا يدخل على فلان فدخل عليه بيته فإن قصده بالدخول يحنث وإن لم
~~يقصده لا يحنث وكذلك إذا دخل عليه بيت غيره وإنما ms1593 اعتبر القصد ليكون داخلا
~~عليه لأن الإنسان إنما يحلف أن لا يدخل على غيره استخفافا به وتركا لإكرامه
~~عادة وذا لا يكون إلا مع القصد
# وذكر الكرخي عن ابن سماعة في نوادره خلاف هذا فقال في رجل قال والله لا
~~أدخل على فلان بيتا فدخل بيتا على قوم وفيهم فلان ولم يعلم به الحالف فإنه
~~حانث بدخوله فلم يعتبر القصد للدخول على فلان لاستحالة القصد بدون العلم
~~ووجهه أنه جعل شرط الحنث الدخول على فلان والعلم بشرط الحنث ليس بشرط في
~~الحنث كمن حلف لا يكلم زيدا فكلمه وهو لا يعرف أنه زيد وظاهر المذهب ما
~~تقدم ولو علم أنه فيهم فدخل ينوي الدخول على القوم لا عليه لا يحنث فيما
~~بينه وبين الله عز وجل لأنه إذا قصد غيره لم يكن داخلا عليه ولا يصدق في
~~القضاء لأن الظاهر دخوله على الجماعة وما في اعتقاده لا يعرفه القاضي فإن
~~دخل عليه في مسجد أو ظلة أو سقيفة أو دهليز دار لم يحنث لأن ذلك يقع على
~~الدخول المعتاد وهو الذي يدخل الناس بعضهم على بعض ولا يكون ذلك إلا في
~~البيوت فإن دخل عليه في فسطاط أو خيمة أو بيت شعر لم يحنث إلا أن يكون
~~الحالف من أهل البادية لأنهم يسمون ذلك بيتا والتعويل في هذا الباب على
~~العرف والعادة
# وقال ابن سماعة عن محمد إذا حلف لا يدخل على فلان هذه الدار فدخل الدار
~~وفلان في بيت من الدار لا يحنث وإن كان في صحن الدار يحنث لأنه لا يكون
~~داخلا عليه إلا إذا شاهده
# ألا ترى أن السقا ( ( ( السقاء ) ) ) يدخل دار الأمير ولا يقال أنه دخل
~~على الأمير وفي الأول شاهده وفي الثاني لم يشاهده وكذا لو حلف لا يدخل على
~~فلان هذه القرية أنه لا يكون داخلا عليه إلا إذا دخل في بيته وتخصيص القرية
~~يمنع وقوع الحنث بالدخول في غيرها
# وقال ابن رستم عن محمد إذا قال والله لا أدخل على فلان ولم يذكر ms1594 بيتا ولا
~~غيره فدخل عليه فسطاطا أو دارا حنث وهذا محمول على أن من عادة فلان أن يدخل
~~عليه في الفساطيط وإن دخل عليه في المسجد أو الكعبة أو الحمام لا يحنث لأن
~~المقصود بهذه اليمين الامتناع من الدخول في المواضع التي يكرم الناس
~~بالدخول عليه فيها وهذا لا يوجد في الحمام والكعبة والمسجد
# قال محمد ولو دخل على فلان بيته وهو يريد رجلا غيره يزوره لم يحنث لأنه
~~لم يدخل على فلان لما لم يقصده وإن لم يكن له نية حنث لأنه يكون داخلا على
~~كل من في الدار فيحنث كمن حلف لا يسلم على رجل فسلم على جماعة وهو فيهم ولا
~~نية له
# قال بشر سمعت أبا يوسف يقول فيمن قال لامرأته إن دخلت هذه الدار وخرجت
~~منها فأنت طالق فاحتملها إنسان وهي كارهة فأدخلها ثم خرجت من قبل نفسها ثم
~~دخلتها ولم تخرج وقع الطلاق لأن الواو لا تقتضي الترتيب لأنها للجمع المطلق
~~ولا عادة في تقدم أحد الشرطين على الآخر فيتعلق الطلاق بوجودهما من غير
~~مراعاة الترتيب وكذلك القيام والقعود والسكوت والكلام والصوم والإفطار ونحو
~~ذلك لما قلنا
# ولو قال لها إن حضت وطهرت فأنت طالق فطهرت من هذا الحيض ثم حاضت لم يقع
~~الطلاق حتى تطهر ولا يقع الطلاق في هذا الموضع حتى يتقدم الحيض الطهر
# وكذلك إذا قال لها إذا حبلت وولدت وهي حبلى وكذلك إذا قال إذا زرعت
~~PageV03P041 وحصدت لا بد من تقدم الزرع الحصاد والحمل الولادة والحيض الطهر
~~لأن أحد الأمرين يتعقب الآخر عادة فلزم مراعاة الترتيب بالعادة
# ولو قال لامرأته إن تزوجتك وطلقتك فعبدي حر ولا نية له فطلقها واحدة
~~بائنة ثم تزوجها عتق عبده لأنها لا تحتمل التزوج للحال لكونها زوجة له
~~وتحتمل الطلاق فيراعى فيه معنى الجمع المطلق لا الترتيب ومتى طلقها وتزوجها
~~فقد جمع بينهما فوجد الشرط
#
# | فصل وأما الحلف على الخروج
# فالخروج هو الانفصال من الحصن إلى العورة على مضادة الدخول فلا يكون
~~المكث بعد الخروج خروجا ms1595 كما لا يكون المكث بعد الدخول دخولا لانعدام حده
~~وحقيقته ثم الخروج كما يكون من البلدان والدور والمنازل والبيوت يكون من
~~الأخبية والفساطيط والخيم والسفن لوجود حده كالدخول والخروج من الدور
~~المسكونة أن يخرج الحالف بنفسه ومتاعه وعياله كما إذا حلف لا يسكن والخروج
~~من البلدان والقرى أن يخرج الحالف ببدنه خاصة وهذا يشهد لقول من قال من
~~أصحابنا أن من حلف لا يسكن في بلد فخرج بنفسه دون عياله لا يحنث والتعويل
~~في هذا على العرف فإن من خرج من الدار وأهله ومتاعه فيها لا يعد خارجا من
~~الدار ويقال لم يخرج فلان من الدار إذا كان أهله ومتاعه فيها ومن خرج من
~~البلد يعد خارجا من الدار وإن كان أهله ومتاعه فيه
# وقال هشام سمعت أبا يوسف قال إذا قال والله لا أخرج وهو في بيت من الدار
~~فخرج إلى صحن الدار لم يحنث لأن الدار والبيت في حكم بقعة واحدة فالحلف على
~~الخروج المطلق يقتضي الخروج منهما جميعا فما لم يوجد لا يحنث إلا أن تكون
~~نيته أن لا يخرج من البيت فإذا خرج إلى صحن الدار حنث لأنه نوى ما يحتمله
~~لفظه وهو الانفصال من داخل إلى خارج وفيه تشديد على نفسه
# فإن قال نويت الخروج إلى مكة أو خروجا من البلد فإنه لا يصدق في القضاء
~~ولا فيما بينه وبين الله تعالى لأنه نوى تخصيص المكان وهو ليس بمذكور وغير
~~المذكور لا يحتمل نية التخصيص
# وكذلك قال محمد في الجامع لو قال إن خرجت فعبدي حر وقال عنيت به السفر
~~إلى بغداد دون ما سواها لم يدين في القضاء ولا فيما بينه وبين الله تعالى
~~لما قلنا وقال هشام سألت محمدا عن رجل حلف لا يخرج من الري إلى الكوفة فخرج
~~من الري يريد مكة وطريقه على الكوفة
# قال محمد إن كان حين خرج من الري نوى أن يمر بالكوفة فهو حانث وإن كان
~~حين خرج من الري نوى أن لا يمر بها ثم بدا ms1596 له بعد ما خرج وصار من الري إلى
~~الموضع الذي تقصر فيه الصلاة أن يمر بالكوفة فمر بها لم يحنث لأن النية
~~تعتبر حين الخروج وفي الفصل الأول وجدت نية الخروج إلى الكوفة لأنه لما نوى
~~أن يخرج إلى مكة ويمر فقد نوى الخروج إلى الكوفة وإلى غيرها فيحنث وفي
~~الفصل الثاني لم توجد النية وقت الخروج فلا يحنث وإن كان نيته أن لا يخرج
~~إلى الكوفة خاصة ليست إلى غيرها ثم بدا له الحج فخرج ونوى أن يمر بالكوفة
~~قال محمد هذا لا يحنث فيما بينه وبين الله عز وجل لأنه نوى تخصيص ما في
~~لفظه
# وقال ابن سماعة عن أبي يوسف في رجل قال لامرأته إن خرجت من هذه الدار إلا
~~إلى المسجد فأنت طالق فخرجت تريد المسجد ثم بدا لها فذهبت إلى غير المسجد
~~لم تطلق لأنه جعل الخروج إلى المسجد مستثنى من اليمين ولما خرجت تريد
~~المسجد فقد تحقق الخروج إلى المسجد فوجد الخروج المستثنى فبعد ذلك وإن قصدت
~~غير المسجد لكن لا يوجد الخروج بل المكث في الخارج وأنه ليس بخروج لعدم حده
~~فلا يحنث
# وقال عمر بن أسد سألت محمدا عن رجل حلف ليخرجن من البلدة ما الخروج قال
~~إذا جعل البيوت خلف ظهره لأن من حصل في هذه المواضع جاز له القصر ولا يجوز
~~له القصر إلا بالخروج من البلد فعلم أنه خرج من البلد قال عمر سألت محمدا
~~عن رجل قال لامرأته إن خرجت في غير حق فأنت طالق فخرجت في جنازة والدها أو
~~أخ لا تطلق وكذلك كل ذي رحم محرم وكذلك خروجها إلى العرس أو خروجها فيما
~~يجب عليها لأن الحق المذكور في هذا الموضع لا يراد به الواجب عادة وإنما
~~يراد به المباح الذي لا مأثم فيه
# ولو قال لها إن خرجت من هذه الدار فأنت طالق فخرجت منها من الباب أي باب
~~كان ومن أي موضع كان من فوق حائط أو سطح أو نقب حنث لوجود الشرط وهو ms1597 الخروج
~~من الدار
# ولو قال إن خرجت من باب هذه الدار فخرجت من أي باب كان من PageV03P042
~~الباب القديم أو الحادث بعد اليمين حنث لوجود الشرط وهو الخروج من باب
~~الدار
# ولا يحنث بالخروج من السطح أو فوق الحائط أو النقب لعدم الشرط ولو عين
~~بابا في اليمين يتعين ولا يحنث بالخروج من غيره لأن التعيين مقيد في الجملة
~~فيعتبر ولو قال إن خرجت من هذه الدار إلا في أمر كذا فهذا وقوله إلا بإذني
~~واحد وسنذكره إن شاء الله تعالى
# ولو قال إن خرجت من هذه الدار مع فلان فأنت طالق فخرجت وحدها أو مع فلان
~~آخر ثم خرج فلان ولحقها لم يحنث لأن كلمة مع للقران فيقتضي مقارنتها في
~~الخروج ولم يوجد لأن المكث بعد الخروج ليس بخروج لانعدام حده ولو قال إن
~~خرجت من هذه الدار فأنت طالق فصعدت الصحراء إلى بيت علو أو كنيف شارع إلى
~~الطريق الأعظم لا يحنث لأن هذا في العرف لا يسمى خروجا من الدار
# ولو حلف لا يخرج من هذه الدار فخرج منها ماشيا أو راكبا أو أخرجه رجل
~~بأمره أو بغير أمره أو أخرج إحدى رجليه فالجواب فيه كالجواب في الدخول وقد
~~ذكرناه
# ولو حلف لا يخرج إلى مكة فخرج من بلده يريد مكة حنث لأن خروجه من بيته هو
~~انفصال من داخل بلده إلى خارجه على نية الحج وقد وجد وقد ذكرنا تفسير خروجه
~~من بلده وهو أن يجعل بيوت بلده خلف ظهره ولو قال لا آتي مكة فخرج إليها لا
~~يحنث ما لم يدخلها لأن إتيان الشيء هو الوصول إليه ولو قال لا يذهب إلى مكة
~~فلا رواية فيه
# واختلف المشايخ قال بعضهم هو والخروج سواء
# وقال بعضهم هو والإتيان سواء ولو قال أنت طالق إن خرجت من هذه الدار إلا
~~بإذني أو بأمري أو برضائي أو بعلمي أو قال إن خرجت من هذه الدار بغير إذني
~~أو أمري أو رضائي أو علمي فهو على كل مرة عندهم ms1598 جميعا وههنا ثلاث مسائل
~~إحداها هذه
# والثانية أن يقول أنت طالق إن خرجت من هذه الدار حتى آذن لك أو آمر أو
~~أرضى أو أعلم
# والثالثة أن يقول أنت طالق إن خرجت من هذه الدار إلا أن آذن لك أو آمر أو
~~أعلم أو أرضى
# أما المسألة الأولى فالجواب ما ذكرنا إن ذلك يقع على الإذن في كل مرة حتى
~~لو أذن لها مرة فخرجت ثم عادت ثم خرجت بغير إذن حنث
# وكذلك لو أذن لها مرة فقبل أن يخرج نهاها عن الخروج ثم خرجت بعد ذلك يحنث
~~وإنما كان كذلك لأنه جعل كل خروج شرطا لوقوع الطلاق واستثنى خروجا موصوفا
~~بكونه ملتصقا بالإذن لأن الباء في قوله إلا بإذني حرف إلصاق هكذا قال أهل
~~اللغة ولا بد من شيئين يلتصقان بآلة الإلصاق كما في قولك كتبت بالقلم وضربت
~~بالسيف التصق الضرب بالسيف والكتابة بالقلم وليس ههنا شيء مظهر يلتصق به
~~الإذن فلا بد من أن يضمر كما في قوله بسم الله أنه يضمر فيه ابتدىء ( ( (
~~أبتدئ ) ) )
# وفي باب الحلف قوله بالله لأفعلن كذا أنه يضمر فيه أقسم لتكون الباء
~~ملصقة للاسم بقوله ابتدىء ( ( ( أبتدئ ) ) ) واسم الله في باب الحلف بقوله
~~أقسم بالله ولا بد لكل مضمر من دليل عليه إما حال وإما لفظ مذكور لأن
~~الوصول إلى ما خفى غير ممكن إلا بواسطة الحال ولا حال ههنا ( ( ( هنا ) ) )
~~يدل على إضمار شيء فأضمرنا ما دل عليه اللفظ المذكور في صدر الكلام وهو
~~قوله إن خرجت وليس ذلك إلا الخروج فصار تقدير الكلام إن خرج فلان من هذه
~~الدار خروجا إلا خروجا بإذني والمصدر الأول في موضع النفي فيعم فيصح
~~استثناء الثاني منه لأنه بعض المستثنى منه وهو خروج موصوف بصفة الالتصاق
~~بالإذن فقد نفى كل خروج واستثنى خروجا موصوفا بكونه ملتصقا بالإذن فبقي كل
~~خروج غير موصوف بهذه الصفة تحت المستثنى منه وهو الخروج العام الذي هو شرط
~~وقوع الطلاق فإذا وجد خروج اتصل به الإذن لم يكن شرطا ms1599 لوقوع الطلاق وإذا
~~وجد خروج غير متصل به الإذن كان شرطا لوقوع الطلاق كما إذا قال لها أنت
~~طالق إن خرجت من هذه الدار إلا بملحفة إن كل خروج يوصف بهذه الصفة وهو أن
~~يكون بملحفة يكون مستثنى من اليمين فلا يحنث به وكل خروج لا يكون بهذه
~~الصفة يبقى تحت عموم اسم الخروج فيحنث به كذا هذا
# فإن أراد بقوله إلا بإذني مرة واحدة يدين فيما بينه وبين الله تعالى وفي
~~القضاء إيضا في قول أبي حنيفة ومحمد وإحدى الروايتين عن أبي يوسف وروى أيضا
~~عنه أنه لا يدين في القضاء لأنه نوى خلاف الظاهر لأن ظاهر هذا الكلام يقتضي
~~تكرار الإذن في كل مرة لما بينا
# وجه ظاهر الرواية أن تكرار الإذن ما ثبت بظاهر اللفظ وإنما ثبت بإضمار
~~الخروج فإذا نوى مرة واحدة فقد نوى ما يقتضيه ظاهر كلامه PageV03P043 فيصدق
~~ثم في قوله إلا بإذني لو أراد الخروج لا يحنث وتقدر المرأة على الخروج في
~~كل وقت من غير حنث فالحيلة فيه أن يقول الزوج لها أذنت لك أبدا أو أذنت لك
~~الدهر كله أو كلما شئت الخروج فقد أذنت لك
# وكذلك لو قال أذنت لك عشرة أيام فدخلت مرارا في العشرة لا يحنث فلو أنه
~~أذن لها إذنا عاما ثم نهاها عن الخروج هل يعمل نهيه قال محمد يعمل نهيه
~~ويبطل إذنه حتى أنها لو خرجت بعد ذلك بغير إذنه يحنث وقال أبو يوسف لا يعمل
~~فيه نهيه ورجوعه عن الإذن
# وجه قول محمد أنه لو أذن لها مرة ثم نهاها صح نهيه حتى لو خرجت بعد النهي
~~يحنث فكذا إذا أذن لها في كل مرة وجب أن يعمل نهيه ويرتفع الإذن بالنهي وجه
~~قول أبي يوسف إن الإذن الموجود على طريق العموم في الخرجات كلها مما يبطل
~~الشرط لأن شرط وقوع الطلاق الخروج الذي ليس بموصوف بكونه ملتصقا بالإذن
~~وهذا لا يتصور بعد الإذن العام لأن كل خروج يوجد بعده لا يوجد إلا ملتصقا
~~بالإذن ms1600 فخرج الشرط من أن يكون متصور الوجود ولا بقاء لليمين بدون الشرط كما
~~لا بقاء لها بدون الجزاء لأنها تتركب من الشرط والجزاء فلم يبق اليمين فوجد
~~النهي العام ولا يمين فلم يعمل بخلاف الإذن الخاص بمرة واحدة ثم النهي عنها
~~لأن هناك بالإذن بالخروج مرة لم ترتفع اليمين فجاء النهي واليمين باقية فصح
~~النهي
# وأما المسألة الثانية فجوابها إن ذلك على الإذن مرة واحدة حتى لو أذن لها
~~مرة فخرجت ثم عادت ثم خرجت بغير إذن لا يحنث وكذا إذا أذن لها مرة ثم نهاها
~~قبل أن تخرج ثم خرجت بعد ذلك لا يحنث لأن كلمة @QB@ حتى @QE@ كلمة غاية وهي
~~بمعنى إلى وكلمة @QB@ إلى @QE@ كلمة انتهاء الغاية فكذا كلمة @QB@ حتى @QE@
# ألا ترى أنه لا فرق بين قوله حتى آذن وبين قوله إلى أن آذن ومعنى قوله
~~حتى أن آذن وكلمة @QB@ إن @QE@ مضمرة لأن @QB@ حتى @QE@ لما كانت من عوامل
~~الأسماء وما كان من عوامل الأسماء لا يدخل الأفعال البتة فلم يكن بد من
~~إضمار @QB@ إن @QE@ لتصير هي بالفعل الذي هو صلتها بمنزلة المصدر تقول أحب
~~أن تقوم أي أحب قيامك فيكون قوله حتى آذن أي حتى اذني وهو قوله إلى إذني
~~ولهذا ادخلوا كلمة @QB@ إن @QE@ بعد إلى فقالوا إلى أن آذن إلا أن هناك
~~اعتادوا الإظهار مع إلى وههنا مع حتى اعتادوا الإضمار وإذا كان كذلك صار
~~وجود الإذن منه غاية لحظر الخروج والمضروب له الغاية ينتهي عند وجود الغاية
~~فينتهي حظر الخروج ومنعه باليمين عند وجود الإذن مرة واحدة بخلاف الأول فإن
~~أراد بقوله حتى آذن في كل مرة فهو على ما نوى في قولهم جميعا ويجعل حتى
~~مجازا عن @QB@ إلى @QE@ لوجود معنى الانتهاء في الاستثناء على ما بينا وفيه
~~تشديد على نفسه فيصدق
# وأما المسألة الثالثة فلا يجوز فيها فالجواب في قوله حتى آذن في قول
~~العامة وقال الفراء الجواب فيها كالجواب في قوله إلا بإذني
# وجه قوله إن كلمة @QB@ إلا @QE@ استثناء فلا بد من تقديم المستثنى منه ms1601
~~عليها وتأخير المستثني عنها وإن مع الفعل المستقبل بمنزلة المصدر على ما مر
~~فصار تقدير الكلام إن خرجت من الدار إلا خروجا بإذني وهذا ليس بكلام مستقيم
~~فلا بد من إدراج حتى يصح الكلام فندرج الباء ويجعل معناه إلا خروجا بإذني
~~وإسقاط الباء في اللفظ مع ثبوتها في التقدير جائز في اللغة كما روى عن رؤبة
~~بن العجاج أنه قيل له كيف أصبحت فقال خير عافاك الله أي بخير وكذا يحذفون
~~الباء في القسم فيقولون الله مكان قولهم بالله وإنما اختلفوا في الخفض
~~والنصب وإذا كان هذا جائزا أدرجت لضرورة ( ( ( لضروة ) ) ) تصحيح الكلام
# والدليل عليه قوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا لا تدخلوا بيوت النبي
~~إلا أن يؤذن لكم @QE@ أي إلا بإذن لكم حتى كان محتاجا إلى الإذن في كل مرة
~~فكذا فيما نحن فيه
# ولنا أن هذا الكلام لما لم يكن بنفسه صحيحا لما قاله الفراء ولا بد من
~~القول بتصحيحه ولكن تصحيحه على التقدير الذي قاله الفراء وأمكن تصحيحه أيضا
~~بجعله إلا بمعنى حتى وإلى لأن كلمة إلا كلمة استثناء وما وراء كلمة
~~الاستثناء وهو المستثنى منه ينتهي عند كلمة الاستثناء وعند وجود المستثنى
~~فصارت كلمة الاستثناء على هذا التقدير للغاية فأقيم مقام الغاية فصار كأنه
~~قال إن خرجت من هذه الدار إلى إذني أو حتى إذني وهذا أولى مما قاله الفراء
~~لأن تصحيح الكلام بجعل كلمة قائمة مقام أخرى أولى من التصحيح بطريق الإضمار
~~لأن جعل الكلمة قائمة مقام أخرى وإن كان فيه ضرب تغيير لكن التغيير تصرف في
~~الوصف والإضمار إثبات أصل الكلام والتصرف في الوصف بالتغيير والتبديل أولى
~~من إثبات الأصل بلا شك فكان هذا أولى على أن فيما قاله إضمار شيئين أحدهما
~~الباء والآخر الجالب للباء
# وهو قوله إلا خروجا وليس فيما ذهبنا إليه إدراج شيء بل إقامة ما فيه معنى
~~الغاية مقام الغاية ولا شك أن هذا أدون فكان التصحيح به أولى ولهذا كان
~~معنى قوله تعالى @QB@ لا يزال بنيانهم الذي بنوا ريبة ms1602 في قلوبهم إلا أن
~~تقطع قلوبهم @QE@ PageV03P044 أي إلى أن تقطع قلوبهم والله عز وجل أعلم أي
~~إلى وقت تقطع قلوبهم وهو حالة الموت وفي قوله عز وجل @QB@ إلا أن يؤذن لكم
~~@QE@ إنما احتيج إلى الإذن في كل مرة لا بمقتضى اللفظ بل بدليل آخر وهو أن
~~دخول دار الغير بغير إذنه حرام ألا يرى أنه قال عز وجل في آخر قوله تعالى
~~@QB@ إن ذلكم كان يؤذي النبي @QE@ ومعنى الأذى موجود في كل ساعة فشرط الإذن
~~في كل مرة والله عز وجل أعلم فإن قال إلا بإذن فلان فمات المحلوف على إذنه
~~بطلت اليمين عند أبي حنيفة ومحمد
# وعند أبي يوسف هي على حالها وهذا فرع اختلافهم فيمن حلف ليشربن الماء
~~الذي في هذا الكوز وليس في الكوز ماء أنه لا تنعقد اليمين في قول أبي حنيفة
~~ومحمد
# وعند أبي يوسف تنعقد بناء على أصل ذكرناه فيما تقدم أن تصور وجود المحلوف
~~عليه حقيقة في المستقبل شرط انعقاد اليمين وبقاؤه متصور الوجود حقيقة شرط
~~بقاء اليمين عندهما وعنده ليس بشرط فإن أذن لها بالخروج من حيث لا تسمع
~~فخرجت بغير الإذن يحنث عند أبي حنيفة ومحمد ولا يحنث عند أبي يوسف
# وجه قوله أن الإذن يتعلق بالإذن لأنه كلامه وقد وجد فأما السماع فإنما
~~يتعلق بالمأذون فلا يعتبر لوجود الإذن كما لو وقع الإذن بحيث يجوز أن تسمع
~~وهي نائمة لأنه كلامه ولأن شرط الحنث خروج غير مأذون فيه مطلقا وهذا مأذون
~~فيه من وجه لوجود كلام الإذن فلم يوجد شرط الحنث ولأن المقصود من الإذن أن
~~لا تخرج وهو كاره وقد زالت الكراهة بقوله أذنت وإن لم تسمع ولهما أن الإذن
~~إعلام قال الله تعالى @QB@ وأذان من الله ورسوله @QE@ أي إعلام
# وقوله أذنت لك بحيث لا تسمع لا يكون إعلاما فلا يكون إذنا فلم يوجد خروج
~~مأذون فيه فلم يوجد الخروج المستثنى فيحنث ولأن هذه اليمين اشتملت على
~~الحظر والإطلاق فإن قوله إن خرجت من هذه الدار يجري مجرى الحظر ms1603 والمنع
~~وقوله إلا بإذني يجري مجرى الإطلاق وحكم الحظر والإطلاق من الشارع والشرائع
~~لا تثبت بدون البلوغ كذا من الحالف
# ألا ترى أنه قيل في قوله تعالى @QB@ ليس على الذين آمنوا وعملوا الصالحات
~~جناح فيما طعموا إذا ما اتقوا وآمنوا وعملوا الصالحات @QE@ أنه نزل في قوم
~~شربوا الخمر بعد نزول تحريم الخمر قبل علمهم به
# وذكر محمد في الزيادات أن الوكيل لا يصير وكيلا قبل علمه بالوكالة حتى
~~يقف تصرفه على إجازة الموكل والتوكيل إذن وإطلاق ولهما أن الإذن إعلام قال
~~الله تعالى @QB@ وأذان من الله ورسوله @QE@ أي إعلام وقوله أذنت لك بحيث لا
~~تسمع لا يكون إعلاما فلا يكون إذنا فلم يوجد خروج مأذون فيه فلم يوجد
~~الخروج المستثنى فيحنث ولأن الخروج مذكور في محل النفي فيعم كل خروج إلا
~~الخروج المستثنى وهو الخروج المأذون فيه مطلقا وهو أن يكون مأذونا فيه من
~~كل وجه ولم يوجد فلم يكن هذا خروجا مستثنى فبقي داخلا تحت عموم الخروج
~~فيحنث بخلاف ما إذا كانت نائمة فأذن لها بحيث يجوز أن تسمع لأن مثل هذا يعد
~~سماعا عرفا وعادة كما إذا أذن لها وهي تسمع إلا أنها غافلة
# ومسألتنا مفروضة فيما إذا أذن لها من حيث لا تسمع عادة ومثل هذا لا يعد
~~سماعا في العرف فهو الفرق بين الفصلين
# وقيل إن النائم يسمع لأن ذلك بوصول الصوت إلى صماخ أذنه والنوم لا يمنع
~~منه وإنما يمنع من فهم المسموع فصار كما لو كلمه وهو يقظان لكنه غافل
# وحكي ابن شجاع أنه لا خلاف في هذه المسألة أنه لا يحنث لأنه قد عقد على
~~نفسه بالإذن وقد أذن
# قال وإنما الخلاف بينهم في الأمر
# وروى نصر بن يحيى عن أبي مطيع عن أبي حنيفة مثل قول أبي يوسف إلا أن أبا
~~سليمان حكى الخلاف في الإذن والله عز وجل أعلم
# وقال ابن سماعة عن محمد لو أن رجلا قال لعبده إن خرجت من هذه الدار إلا
~~بإذني فأنت حر ثم قال له ms1604 أطع فلانا في جميع ما يأمرك به فأمره فلان بالخروج
~~فخرج فالمولى حانث لوجود شرط الحنث وهو الخروج بغير إذن المولى لأن المولى
~~لم يأذن له بالخروج وإنما أمره بطاعة فلان
# وكذلك لو قال المولى لرجل إئذن له في الخروج فأذن له الرجل فخرج لأنه لم
~~يأذن له بالخروج وإنما أمر فلانا بالإذن وكذلك لو قال له قل يا فلان مولاك
~~قد أذن لك في PageV03P045 الخروج فقال له فخرج فإن المولى حانث لأنه لم
~~يأذن له وإنما أمر فلانا بالإذن
# ولو قال المولى لعبده بعد يمينه ما أمرك به فلان فقد أمرتك به فأمره
~~الرجل بالخروج فخرج فالمولى حانث لأن مقصود المولى من هذا أنه لا يخرج إلا
~~برضاه فإذا قال ما أمرك به فلان فقد أمرتك به فهو لا يعلم أن فلانا يأمره
~~بالخروج والرضا بالشيء بدون العلم به لا يتصور فلم يعلم كون هذا الخروج
~~مرضيا به فلم يعلم كونه مستثنى فبقي تحت المستثنى منه
# ولو قال المولى للرجل قد أذنت له في الخروج فأخبر الرجل به العبد لم يحنث
~~المولى لأن الإذن من المولى قد وجد إلا أنه لم يبلغ العبد فإذا أخبره به
~~فقد بلغه فلا يحنث
# ولو قال لامرأته إن خرجت إلا بإذني ثم قال لها إن بعت خادمك فقد أذنت لك
~~لم يكن منه هذا إذنا لأنه مخاطرة يجوز أن تبيع ويجوز أن لا تبيع فلا يعد
~~ذلك رضا
# وقال ابن سماعة عن أبي يوسف إذا قال لهاإن خرجت إلا بأمري فالأمر على أن
~~يأمرها ويسمعها أو يرسل بذلك رسوله إليها فإن أشهد قوما أنه قد أمرها ثم
~~خرجت فهو حانث فقد فرق أبو يوسف بين الأمر وبين الإذن حيث لم يشترط في
~~الإذن إسماعها وإرسال الرسول به وشرط ذلك في الأمر
# ووجه الفرق له أن حكم الأمر لا يتوجه على المأمور بدون العلم به كما في
~~أمر الشرع والمقصود من الإذن هو الرضا وهو أن لا تخرج مع كراهته وهذا يحصل
~~بنفس الإذن ms1605 بدون العلم به
# قال محمد ولو غضبت وتهيأت للخروج فقال دعوها تخرج ولا نية له فلا يكون
~~هذا إذنا إلا أن ينوي الإذن لأن قوله دعوها ليس بإذن نصا بل هو أمر بترك
~~التعرض لها وذلك بأن لا تمنع من الخروج أو بتخلية سبيلها فلا يحصل إذنا
~~بدون النية
# ولو قال لها في غضبه اخرجي ولا نية له كان على الإذن لأنه نص على الأمر
~~إلا أن ينوي به أخرجي حتى تطلقي فيكون تهديدا والأمر يحتمل التهديد كما في
~~أمر الشرع قال الله تعالى @QB@ اعملوا ما شئتم @QE@ فإذا نوى التهديد وفيه
~~تشديد عليه صحت نيته
# ولو قال عبده حر إن دخل هذه الدار إلا إن نسي فدخلها ناسيا ثم دخل بعد
~~ذلك ذاكرا لم يحنث وهذا على ما ذكرنا من قول العامة في قوله أنت طالق إن
~~خرجت من هذه الدار إلا أن آذن لك أن قوله إلا أن لانتهاء الغاية بمنزلة
~~قوله حتى فلما دخلها ناسيا فقد انتهت اليمين فلا يتصور الحنث بدخول هذه
~~الدار بهذه اليمين بحال
# ولو قال إن دخل هذه الدار إلا ناسيا فدخلها ناسيا ثم دخلها ذاكرا حنث
~~لأنه عقد يمينه على كل دخول وحظر على نفسه ومنعها منه واستثنى منه دخولا
~~بصفة وهو أنه يكون عن نسيان فبقي ما سواه داخلا تحت اليمين فيحنث به
# قال ابن سماعة عن محمد في رجل قال عبدي حر إن دخلت هذه الدار دخلة إلا أن
~~يأمرني فلان فأمره فلان مرة واحدة فإنه لا يحنث إن دخل هذه الدخلة ولا
~~بعدها وقد سقطت اليمين وهذا على أن الأمر واحد لما ذكرنا أن @QB@ إلا أن
~~@QE@ لانتهاء الغاية كحتى فإذا وجد الأمر مرة واحدة انحلت اليمين
# ولو قال إن دخلت هذه الدار دخلة إلا أن يأمرني بها فلان فأمره فدخل ثم
~~دخل بعد ذلك بغير أمره فإنه يحنث ولا بد ههنا من الأمر في كل مرة لأنه وصل
~~الأمر بالدخلة بحرف الوصف ( ( ( الوصل ) ) ) وهي حرف الباء فلا بد من الأمر ms1606
~~في كل دخلة كما لو قال إلا بأمر فلان
# قال هشام عن محمد في رجل حلف لا تخرج امرأته إلا بعلمه فأذن لها أن تخرج
~~فخرجت بعد ذلك وهو لا يعلم فهو جائز لأن قوله إلا بعلمي أي إلا بإذني وقد
~~خرجت فكان خروجا مستثنى فلا يحنث وإذا حلف رجل على زوجته أو مولى على عبده
~~أن لا يخرج من داره إلا بإذنه أو سلطان حلف رجلا أن لا يخرج من كورة إلا
~~بإذنه ثم بانت المرأة من الزوج أو خرج العبد من ملك المولى أو عزل السلطان
~~عن عمله فكان الخروج بغير إذن من واحد منهم فلا حنث على الحالف وتقع اليمين
~~على الحال التي يملك الحالف فيها الإذن فإن زالت تلك الحالة سقطت اليمين
~~وإنما كان كذلك لأن غرض المستحلف من ذلك تنفيذ ولايته وهو أن لا يخرج من له
~~عليه ولاية إلا بأمره فيتقيد بحال قيام الولاية فإذا زالت زالت اليمين فإن
~~عادت المرأة إلى ملك الزوج أو العبد إلى ملك المولى أو أعيد السلطان إلى
~~ولايته لا تعد ( ( ( تعاد ) ) ) اليمين لأنها قد سقطت لما بينا فلا تحتمل
~~العود
# وكذلك الغريم إذا حلف المطلوب أن لا يخرج من بلده إلا بإذنه فاليمين
~~مقيدة بحال قيام الدين فإن قضاه المطلوب أو أبرأ الطالب سقطت اليمين فإن
~~عاد عليه ذلك الدين أو غيره لم تعد اليمين لأن غرض المستحلف أن لا يخرج
~~لأجل ذلك الدين الذي له عليه وقت الحلف فإذا أسقط ذلك PageV03P046 بطل
~~اليمين فلا يحتمل العود
# وعلى هذا قالوا في عامل استحلف رجلا أن يرفع إليه كل من علم به من فاسق
~~أو داعر أو سارق في محلته ولم يعلم من ذلك حتى عزل العامل عن عمله ثم علم
~~فليس عليه أن يرفعه وقد خرج عن يمينه وبطلت عنه لأنها تقيدت بحال عمله
~~بدلالة الغرض لأن غرض العامل أن يرفع إليه ما دام واليا فإذا زالت ولايته
~~ارتفعت اليمين فإن عاد العامل عاملا بعد عزله لم يكن ms1607 عليه أيضا أن يرفع ذلك
~~إليه لأن اليمين قد بطلت فلا تعود سواء عاد عاملا بعد ذلك أو لم يعد ولو
~~كان الحالف علم ببعض ما استحلف عليه فأخر رفع ذلك حتى عزل العامل حنث في
~~يمينه ولم ينفعه رفع ذلك إليه بعد عزله لأن الرفع تقيد بحال قيام الولاية
~~فإذا زالت الولاية فقد فات شرط البر
# قال محمد في الزيادات إلا أن يعني أن يرفع إليهم على كل حال في السلطان
~~وغيره وأدينه فيما بينه وبين الله عز وجل وفي القضاء لأنه نوى ظاهر كلامه
~~وهو العموم فيصدق ديانة وقضاء
# وقال محمد في الزيادات إذا حلف أن لا تخرج امرأته من هذه الدار ولا عبده
~~فبانت منه أو خرج العبد عن ملكه ثم خرجت حنث ولا يتقيد بحال قيام الزوجية
~~والملك لانعدام دلالة التقييد وهي قوله إلا بإذنه فيعمل بعموم اللفظ فإن
~~عنى به ما دامت امرأته يدين فيما بينه وبين الله عز وجل لأنه عنى ما يحتمله
~~لفظ ( ( ( لفظه ) ) ) ولا يدين في القضاء لأنه نوى تخصيص العموم وأنه خلاف
~~الظاهر
# وكذلك من طولب بحق فحلف أن لا يخرج من دار مطالبه حنث بالخروج زال ذلك
~~الحق أو لم يزل لما قلنا
# وإن أرادت المرأة أن تخرج وقد أخذت في ذلك أو العبد أو أراد الرجل أن
~~يضرب عبده وقد نهض لذلك فقال أنت طالق ان خرجت أو قال المولى أنت حر إن
~~خرجت
# أو قال رجل للضارب عبدي حر إن ضربته فكفوا عن ذلك فقد سقطت اليمين حتى لو
~~خرج المحلوف عليه بعد ذلك أو ضرب الرجل عبده لا يحنث الحالف لأن غرضه من
~~هذه اليمين المنع من الخروج في الحال أو الضرب فتقيدت بالحال بدلالة الغرض
~~فتزول اليمين بزوال الحالف فلا يتصور الحنث بالخروج بعد ذلك وهذه من مسائل
~~يمين الفور ونظائرها تأتي إن شاء تعالى في مواضعها
#
# | فصل وأما الحلف على الكلام
# فالمحلوف عليه وهو الكلام قد يكون مؤبدا وقد يكون مطلقا وقد يكون مؤقتا
~~أما ms1608 المؤبد فهو أن يحلف أن لا يكلم فلانا أبدا فهو على الأبد لا شك فيه
~~لأنه نص عليه
# وأما المطلق فهو أن يحلف أن يكلم فلانا ولا يذكر الأبد وهذا أيضا على
~~الأبد حتى لو كلمه في أي وقت كلمه في ليل أو نهار وفي أي مكان كان وعلى أي
~~حال حنث لأنه منع نفسه من كلام فلان ليبقى الكلام من قبله على العدم ولا
~~يتحقق العدم إلا بالامتناع من الكلام في جميع العمر فإن نوى شيئا دون شيء
~~بأن نوى يوما أو وقتا أو بلدا أو منزلا لا يدين في القضاء ولا فيما بينه
~~وبين الله عز وجل لأنه نوى تخصيص ما ليس بملفوظ فلا يصدق رأسا ولا يحنث حتى
~~يكون منه كلام مستأنف بعد اليمين فينقطع عنها فإن كان موصولا لم يحنث بأن
~~قال إن كلمتك فأنت طالق فاذهبى أو فقومي فلا يحنث بقوله فاذهبى أو فقومي
~~كذا قال أبو يوسف لأنه متصل باليمين وهذا لأن قوله لا أكلم أو إن كلمتك يقع
~~على الكلام المقصود باليمين وهو ما يستأنف بعد تمام الكلام الأول وقوله
~~فاذهبي أو فقومي وإن كان كلاما حقيقة فليس بمقصود باليمين فلا يحنث به
~~ولأنه لما ذكره بحرف العطف دل أنه ليس بكلام مبتدأ وكذا إذا قال واذهبي لما
~~قلنا فإن أراد به كلاما مستأنفا يصدق لأنه كلام حقيقة وفيه تشديد على نفسه
~~وإن أراد بقوله فاذهبي الطلاق فإنها تطلق بقوله فاذهبي لأنه من كنايات
~~الطلاق ويقع عليها تطليقة أخرى باليمين لأنه لما نوى به الطلاق فقد صار
~~كلاما مبتدأ فيحنث به وإن كان في الحال التي حلف ما يدل على تخصيص اليمين
~~كانت خاصة بأن قال له رجل كلم لي زيدا اليوم في كذا فيقول والله لا أكلمه
~~يقع هذا على اليوم دون غيره بدلالة الحال
# وعلى هذا قالوا لو قال ائتني اليوم فقال امرأتي طالق أن أتيتك فهذا على
~~اليوم وكذا إذا قال ائتني في منزلي فحلف بالطلاق لا يأتيه فهو على ms1609 المنزل
~~وهذا إذا لم يطل الكلام بين دلالة التخصيص وبين اليمين فإن طال كانت اليمين
~~على الأبد
# فإن قال لم لا تلقني في المنزل وقد أسأت في تركك لقائي وقد أتيتك غير مرة
~~فلم ألقك فقال الآخر امرأته طالق إن أتاك فهذا على الأبد وعلى كل منزل لأن
~~PageV03P047 الكلام كثير فيما بين ابتدائه بذكر المنزل وبين المنزل وبين
~~الحلف فانقطعت اليمين عنه وصارت يمينا مبتدأة فإن نوى هذا الاتيان في
~~المنزل دين فيما بينه وبين الله تعالى ولم يدين في القضاء لأنه يحتمله
~~كلامه لكنه خلاف الظاهر ولو صلى الحالف خلف المحلوف عليه فسها الإمام فسبح
~~به الخالف ( ( ( الحالف ) ) ) أو فتح عليه بالقراءة لم يحنث لأن هذا لا
~~يسمى كلاما في العرف وإن كان كلاما في الحقيقة ألا ترى أن الكلام العرفي
~~يبطل الصلاة وهذا لا يبطلها
# وقد قالوا فيمن حلف لا يتكلم فصلى أن القياس أن يحنث لأن التكبير
~~والقراءة كلام حقيقة وفي الاستحسان لا يحنث لأنه لا يسمى كلاما عرفا ألا
~~ترى أنهم يقولون فلان لا يتكلم في صلاته وإن كان قد قرأ فيها ولو قرأ
~~القرآن خارج الصلاة يحنث لأنه تكلم حقيقة
# وقيل هذا إذا كان الحالف من العرب فإن كان الحالف من العجم أو كان لسانه
~~غير لسان العرب لا يحنث سواء قرأ في الصلاة أو خارج الصلاة لأنه لا يعد
~~متكلما ولو سبح تسبيحة أو كبر أو هلل خارج الصلاة يحنث عندنا وعند الشافعي
~~لا يحنث والصحيح قولنا لأنه وجد الكلام حقيقة إلا أنا تركنا الحقيقة حالة
~~الصلاة بالعرف ولا عرف خارج الصلاة
# وقيل هذا في عرفهم فأما في عرفنا فلا يحنث خارج الصلاة أيضا لأنه لا يسمى
~~كلاما في الحالين جميعا
# ولو فتح عليه في غير الصلاة حنث لأنه كلام حقيقة إلا أنه ترك الحقيقة في
~~الصلاة للعرف فإن كان الإمام هو الحالف والمحلوف عليه خلفه فسلم لم يحنث
~~بالتسليمة الأولى وإن كان على يمينه ونواه لأنه في الصلاة وسلام الصلاة لا
~~يعد كلاما ms1610 كتكبيرها والقراءة فيها
# ألا ترى أنه لا يفسد الصلاة ولو كان من كلام الناس لكان مفسدا وإن كان
~~على يساره فنواه اختلف المشايخ فيه قد قال بعضهم يحنث وقال بعضهم لا يحنث
~~وإن كان المقتدى هو الحالف فكذلك في قول أبي حنيفة وأبي يوسف بناء على أن
~~المقتدى لا يصير خارجا عن الصلاة بسلام الإمام عندهما وعند محمد يحنث لأنه
~~خارج عن صلاته بسلام الإمام عنده فقد تكلم كلاما خارج الصلاة فيحنث ولو مر
~~الحالف على جماعة فيهم المحلوف عليه فسلم عليهم حنث لأنه كلم جماعتهم
~~بالسلام فإن نوى القوم دونه لم يحنث فيما بينه وبين الله تعالى لأن ذكر
~~الكل على إرادة البعض جائز ولا يدين في القضاء لأنه خلاف الظاهر ولو نبه
~~الحالف المحلوف عليه من النوم حنث وإن لم ينتبه لأن الصوت يصل إلى سمع
~~النائم لكنه لا يفهم فصار كما لو كلمه وهو غافل ولأن مثل هذا يسمى كلاما في
~~العرف كتكلم الغافل فيحنث ولو دق عليه الباب فقال من هذا أو من أنت حنث
~~لأنه كلمه بالاستفهام
# ولو كان في مكانين فدعاه أو كلمه فإن كان ذلك بحيث يسمع مثله لو أصغى
~~إليه فإنه يحنث وإن لم يسمعه وإن كان في موضع لا يسمع في مثله عادة فإن
~~أصغى إليه لبعد ما بينهما لم يحنث لأن الموضع إذا كان قريبا بحيث يسمع مثله
~~عادة يسمى مكلما إياه لما ذكرناه وإن لم يسمع لعارض وليس كذلك إذا كان
~~بعيدا ولأنه إذا كان قريبا يحمل على أنه وصل الصوت إلى سمعه لكنه لم يفهمه
~~فأشبه الغافل وإذا كان بعيدا لا يصل إليه رأسا
# وقالوا فيمن حلف لا يكلم إنسانا فكلم غيره وهو يقصد أن يسمعه لم يحنث لأن
~~مثل هذا لا يسمى مكلما إياه إذا لم يقصده بالكلام ولو حلف لا يكلم امرأته
~~فدخل داره وليس فيها غيرها فقال من وضع هذا أو أين هذا حنث لأنه كلمها حيث
~~استفهم وليس هناك غيرها لئلا يكون لاغيا فإن ms1611 كان في الدار غيرها لم يحنث
~~لجواز أنه استفهم غيرها
# فإن قال ليت شعري من وضع هذا لم يحنث لأنه لم يكلمها وإنما كلم نفسه ولو
~~حلف لا يكلم فلانا فكتب إليه كتابا فانتهى الكتاب إليه أو أرسل إليه رسولا
~~فبلغ الرسالة إليه لا يحنث لأن الكتابة لا تسمى كلاما وكذا الرسالة
# وأما الموقت فنوعان معين ومبهم أما المعين فنحو أن يحلف الرجل بالليل لا
~~يكلم فلانا يوما فيحنث بكلامه من حين حلف إلى أن تغيب الشمس من الغد فيدخل
~~في يمينه بقية الليل حتى لو كلمه فيما بقي من الليل أو في الغد يحنث لأن
~~قوله لا أكلم فلانا يقع على الأبد ويقتضي منع نفسه عن كلام فلان أبدا لولا
~~قوله يوما فكان قوله يوما لإخراج ما وراءه عن اليمين فيبقى زمان ما بعد
~~اليمين بلا فصل داخلا تحتها فيدخل فيها بقية تلك الليلة
# وكذلك لو حلف بالنهار لا يكلمه ليلة أنه يحنث بكلامه من حين حلف إلى طلوع
~~الفجر لما قلنا
# ولو حلف في بعض النهار لا يكلمه يوما فاليمين على بقية اليوم والليلة
~~المستقبلة إلى مثل تلك الساعة التي حلف فيها من PageV03P048 الغد لأنه حلف
~~على يوم منكر فلا بد من استيفائه ولا يمكن استيفاؤه إلا باتمامه من اليوم
~~الثاني فيدخل الليل من طريق التبع
# وكذلك إذا حلف ليلا لا يكلمه ليلة فاليمين من تلك الساعة إلى أن يجيء
~~مثلها من الليلة المقبلة ويدخل النهار الذي بينهما في ذلك لأنه حلف على
~~ليلة منكرة فلا بد من الاستيفاء منها وذلك فيما قلنا
# فإن قال في بعض اليوم والله لا أكلمك اليوم فاليمين على باقي اليوم فإذا
~~غربت الشمس سقطت اليمين وكذلك إذا قال بالليل والله لا أكلمك الليلة فإذا
~~طلع الفجر سقطت لأنه حلف على زمان معين لأنه أدخل لام التعريف على اليوم
~~والليلة فلا يتناول غير المعرف بخلاف قوله يوما لأنه ذكر اليوم منكرا فلا
~~بد من استيفائه وذلك من اليوم الثاني
# ولو حلف لا يكلمه ms1612 شهرا يقع على ثلاثين يوما ولو قال الشهر يقع على بقية
~~الشهر ولو حلف لا يكلمه السنة يقع على بقية السنة ولو قال والله لا أكلمك
~~اليوم ولا غدا فاليمين على بقية اليوم وعلى غد ولا تدخل الليلة التي بينهما
~~في اليمين روى ذلك ابن سماعة عن أبي يوسف ومحمد لأنه أفرد كل واحد من
~~الوقتين بحرف النفي فيصير كل واحد منهما منفيا على الانفراد أصله قوله
~~تعالى @QB@ فلا رفث ولا فسوق ولا جدال في الحج @QE@ فلا تدخل الليلة
~~المتخللة بين الوقتين ولو قال والله لا أكلمك اليوم وغدا دخلت الليلة التي
~~بين اليوم والغد في يمينه لأن ههنا جمع بين الوقت الثاني وبين الأول بحرف
~~الجمع وهو الواو فصار وقتا واحدا فدخلت الليلة المتخللة
# وروى بشر عن أبي يوسف أن الليلة لا تدخل لأنه عقد اليمين على النهار ولا
~~ضرورة توجب إدخال الليل فلا يدخل ولو حلف لا يكلمه يومين تدخل فيه الليلة
~~سواء كان قبل طلوع الفجر أو بعده وكذلك الجواب في الليل ولو قال والله لا
~~أكلمك يوما ولا يومين فهو مثل قوله والله لا أكلمك ثلاثة أيام في قول أبي
~~حنيفة ومحمد حتى لو كلمه في اليوم الأول أو الثاني أو الثالث يحنث وكذلك
~~روى بشر عن أبي يوسف
# هكذا ذكر الكرخي في مختصره
# وذكر محمد في الجامع أنه على يومين حتى لو كلمه في اليوم الأول أو الثاني
~~يحنث وإن كلمه في اليوم الثالث لا يحنث وجه ما ذكره الكرخي ظاهر لأنه عطف
~~اليومين على اليوم والمعطوف غير المعطوف عليه فاقتضى يومين آخرين غير الأول
~~فصار كأنه قال والله لا أكلم فلانا يوما ويومين أو قال ثلاثة أيام وجه ما
~~ذكره محمد في الجامع أن كل واحد منهما يمين مفردة لانفراد كل واحد منهما
~~بكلمة النفي والواو للجمع بين اليمينين وصار تقديره أكلم فلانا يوما ولا
~~أكلمه يومين لئلا تلغو كلمة النفي فصار لكل يمين مدة على حدة فصار على
~~اليوم الأول يمينان وعلى اليوم ms1613 الثاني يمين واحد بخلاف ما إذا قال والله لا
~~أكلم فلانا يوما ويومين فكلمه في اليوم الثالث أنه يحنث لأنه لما لم يعد
~~كلمة النفي فلم يوجد ما يدل على أنه أراد نفي الكلام في كل مرة على حدة
~~ليكون يمينين فبقي يمينا واحدة والواو للجمع بين المدتين كما لو جمع بين
~~المدتين بكلمة الجمع فقال والله لا أكلم فلانا ثلاثة أيام والدليل على
~~التفرقة بينهما أنه لو قال والله لا أكلم زيدا ولا عمرا فكلم أحدهما يحنث
# ولو قال والله لا أكلم زيدا وعمرا فما لم يكلمهما لا يحنث وقال بشر عن
~~أبي يوسف لو قال والله لا أدخل الدار يوما ويوما فهو مثل حلفه على يومين
~~قال أبو يوسف ولا يشبه هذا قوله ولا أدخلها اليوم وغدا لأن قوله يوما ويوما
~~عطف زمان منكر على زمان منكر فصار كقوله يومين فيدخل الليل وقوله اليوم
~~وغدا عطف زمان معين على زمان معين ولا ضرورة إلى إدخال الليل فيه فلا يدخل
# ولو قال والله لا أكلم زيدا يوما والله لا أكلمه يومين والله لا أكلمه
~~ثلاثة أيام فاليوم الأول من حين فرغ من اليمين الثالثة عليه ثلاثة أيام
~~واليوم الثاني عليه يمينان الثانية والثالثة واليوم الثالث عليه يمين واحدة
~~وهي الثالثة لأن كل يمين ذكرها تختص بما يعقبها فانعقدت اليمين الأولى على
~~الكلام في يوم عقيب اليمين والثانية في يومين عقيب اليمين والثالثة في
~~ثلاثة أيام عقيب اليمين فانعقدت على الكلام في اليوم الأول ثلاثة أيمان
~~وعلى الثاني يمينان وعلى الثالث واحدة ونظير هذه المسائل ما روى داود بن
~~رشيد عن محمد فيمن قال والله لا أكلمك اليوم سنة أو لا أكلمك اليوم شهرا
~~فعليه أن يدع كلامه في ذلك اليوم شهرا
# وفي ذلك اليوم سنة حتى يكمل كلما دار ذلك اليوم في ذلك الشهر أو في تلك
~~السنة لأن اليوم الواحد يستحيل أن يكون شهرا أو سنة فلم يكن ذلك مراد
~~الحالف فكان مراده أن لا يكلمه في مثله ms1614 شهرا أو سنة
# فإن قال لا أكلمك اليوم عشرة أيام وهو في يوم السبت فهذا على سبتين
~~PageV03P049 لأن اليوم لا يكون عشرة أيام فلم يكن ذلك مرادا فيقع على عشرة
~~أيام لأنه لا يدور في عشرة أيام أكثر من سبت واحد
# وكذلك لو قال والله لا أكلمك السبت مرتين كان على سبتين لأن السبت لا
~~يكون يومين فكان المراد منه مرتين وكذلك لو قال لا أكلمك يوم السبت ثلاثة
~~أيام كان كلها يوم السبت لما بينا
# ولو قال لا أكلمك يوما ما أو لا أكلمك يوم السبت يوما فله أن يجعله أي
~~يوم شاء لأنه عقد يمينه على يوم شائع في أيام فكان التعيين إليه ولو قال
~~ابن سماعة عن محمد فيمن قال لا أكلمك يوما بين يومين ولا نية له قال فكل
~~يوم بين يومين وهو عندي بمنزلة قوله لا أكلمك يوما فيكون على يوم من ساعة
~~حلف والله عز وجل أعلم
# وأما المبهم فنحو أن يحلف أن لا يكلم فلانا زمنا أو حينا أو الزمان أو
~~الحين فإن لم يكن له نية يقع على ستة أشهر لأن الحين يذكر ويراد به الوقت
~~القصير قال الله تعالى @QB@ فسبحان الله حين تمسون وحين تصبحون @QE@ قيل
~~حين تمسون صلاة المغرب والعشاء وحين تصبحون صلاة الفجر ويذكر ويراد به
~~الوقت الطويل قال الله تعالى @QB@ هل أتى على الإنسان حين من الدهر @QE@
~~قيل المراد منه أربعون سنة ويذكر ويراد به الوسط قال الله تعالى @QB@ تؤتي
~~أكلها كل حين بإذن ربها @QE@ قيل أي ستة أشهر من وقت طلوعها إلى وقت
~~ادراكها
# قال ابن عباس رضي الله عنهما هي النخلة ثم عند الإطلاق لا يحمل على الوقت
~~القصير لأن اليمين تعقد للمنع ولا حاجة إلى اليمين للمنع في مثل هذه المدة
~~لأنه يمنع بدون اليمين ولا يحمل على الطويل لأنه لا يراد ذلك عادة ومن أراد
~~ذلك بلفظة الأبد فتعين الوسط
# وكذا روي عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه حمله على ذلك ولأن كل ms1615 واحد من
~~الطرفين في غاية البعد عن صاحبه والوسط قريب منهما فيحمل عليه وإذا ثبت هذا
~~في الحين ثبت في الزمان لكونهما من الأسماء المترادفة وعن ثعلب أن الزمان
~~في كلام العرب ستة أشهر وإن نوى الحالف شيئا مما ذكرنا فهو على ما نوى لأنه
~~نوى ما يحتمله كلامه ولفظه لما بينا
# ومنهم من قال يصدق في الوقت اليسير في الحين ولا يصدق في الزمان لأنه قد
~~ثبت استعمال اللفظ في اليسير في الحين كما في قوله تعالى @QB@ فسبحان الله
~~حين تمسون وحين تصبحون @QE@ ولم يثبت في الزمان
# وذكر الكرخي في الجامع عن أبي حنيفة أنه يدين في الزمان والحين في كل ما
~~نوى من قليل أو كثير وهو الصحيح
# وروي عن أبي يوسف أنه لا يدين فيما دون ستة أشهر في القضاء ولو قال لا
~~أكلمه دهرا أو ( ( ( والدهر ) ) ) الدهر فقال أبو حنيفة إن كانت له نية فهو
~~على ما نوى وإن لم تكن له نية فلا أدري ما الدهر
# وقال أبو يوسف ومحمد إذا قال دهرا فهو ستة أشهر وإذا قال الدهر فهو على
~~الأبد ومن مشايخنا من قال لا خلاف في الدهر المعروف أنه الأبد وإنما توقف
~~أبو حنيفة رضي الله عنه في الدهر المنكر فإنه قال إذا قال دهرا لا أدري ما
~~هو
# وذكر في الجامع الكبير أن قوله الدهر ينصرف إلى جميع العمر ولم يذكر فيه
~~الخلاف وقوله دهرا لا يدري تفسيره وفي الجامع الصغير أشار إلى التوقف في
~~الدهر المعرف أيضا فإنه قال والدهر لا أدري ما هو
# وروى بشر عن أبي يوسف عن أبي حنيفة في قوله دهرا والدهر أنهما سواء فهما
~~جعلا قوله دهرا كالحين والزمان لأنه يستعمل استعمال الحين والزمان يقال ما
~~رأيتك من دهر وما رأيتك من حين على السواء فإذا أدخل عليه الألف واللام صار
~~عبارة عن جميع الزمان
# وروي عن أبي يوسف أن قوله الدهر يقع على ستة أشهر لكنه خلاف ظاهر الرواية
~~عنهما وأبو حنيفة كأنه رأى ms1616 الاستعمال مختلفا فلم يعرف مراد المتكلم عند
~~إطلاق الاسم فتوقف وقال لا أدري أي لا أدري بماذا يقدر إذ لا نص فيه عن أحد
~~من أرباب اللسان بخلاف الحين والزمان فإن فيهما نصا عن ابن عباس رضي الله
~~عنهما فانه فسر قوله تعالى @QB@ تؤتي أكلها كل حين بإذن ربها @QE@ بستة
~~أشهر والزمان والحين ينبآن ( ( ( ينبئان ) ) ) عن معنى واحد وهذا على قول
~~من قال من مشايخنا أنه توقف في المنكر لا في المعرف أو لم يعرف حقيقة معناه
~~لغة فتوقف فيه والتوقف فيما لا يعرف لعدم دليل المعرفة ولتعارض الأدلة
~~وانعدام ترجيح البعض على البعض أمارة كمال العلم وتمام الورع فقد روي أن
~~ابن عمر رضي الله عنهما سئل عن شيء فقال لا أدري
# وروي أن رسول الله سئل عن أفضل البقاع فقال لا أدري فلما نزل جبريل عليه
~~الصلاة والسلام سأله فعرج إلى السماء ثم هبط فقال سألت ربي عز وجل عن أفضل
~~البقاع فقال المساجد وأفضل أهلها من جاءها أولا وانصرف آخرا وشر أهلها من
~~جاءها آخرا وانصرف أولا
# ولو قال يوم أكلم فلانا فامرأته طالق ولا نية له فكلمه ليلا أو نهارا
~~يحنث وكذا إذا قال يوم أدخل هذه الدار لأن اليوم إذا قرن بفعل غير ممتد
~~يراد به مطلق الوقت في متعارف أهل اللسان قال الله عز وجل @QB@ ومن يولهم
~~يومئذ دبره إلا متحرفا لقتال أو متحيزا إلى فئة فقد باء بغضب من الله @QE@
~~PageV03P050 الآية ومن ولى دبره بالليل يلحقه الوعيد كما لو ولى بالنهار
~~فإن نوى به الليل خاصة دين في القضاء لأنه نوى حقيقة كلامه
# وروي عن أبي يوسف أنه لا يدين لأن اللفظ جعل عبارة عن مطلق الوقت في عرف
~~الاستعمال فلا يصدق في الصرف عنه وإن قال ليلة أكلم فلانا أو ليلة يقدم
~~فلان فأنت طالق فكلمه نهارا أو قدم نهارا لا تطلق لأن الليلة في اللغة اسم
~~لسواد الليل يقال لليلة المظلمة ليلة ليلاء وليل أليل ولا عرف ههنا يصرف
~~اللفظ عن ms1617 مقتضاه لغة حتى لو ذكر الليالي حملت على الوقت المطلق لأنهم
~~تعارفوا استعمالها في الوقت المطلق معروف ذلك في أشعارهم كما قالوا ليالي
~~لاقتنا جذام وحميرا ( ( ( وحمير ) ) ) ولو قال لامرأته يوم يقدم فلان فأمرك
~~بيدك فقدم فلان ليلا لا يكون لها من الأمر شيء لأن ذكر اليوم في حال ذكر
~~الأمر يراد به الوقت المعين لأن ذكر الأمر يقتضي الوقت لا محالة وهو المجلس
~~لأن الصحابة رضي الله عنهم جعلوا للمخيرة الخيار ما دامت في مجلسها فقد
~~وقتوا للأمر وقتا فإذا كان كذلك استغنى عن الوقت فيقع ذكر اليوم على بياض
~~النهار فإذا قدم نهارا صار الأمر بيدها علمت أو لم تعلم ويبطل بمضي الوقت
~~لأن هذا أمر موقت فيبطل بمضي الوقت والعلم ليس بشرط كما إذا قال أمرك بيدك
~~اليوم فمضى اليوم أنه يخرج الأمر من يدها
# وأما في الأمر المطلق فيقتصر على مجلس علمها ولو قال ليلة يقدم فلان
~~فأمرك بيدك فقدم نهارا لم يثبت لها ذلك الأمر لما ذكرنا أن الليلة عبارة عن
~~سواد الليل
# وذكر في الجامع إذا قال والله لا أكلمك الجمعة فله أن يكلمه في غير يوم
~~الجمعة لأن الجمعة اسم ليوم مخصوص فصار كما لو قال لا أكلمك يوم الجمعة
~~وكذلك لو قال جمعا له أن يكلمه في غير يوم الجمعة لأن الجمع جمع جمعة وهي
~~يوم الجمعة فلا يتناول غيره بخلاف ما إذا قال لا أكلمه أياما أنه يدخل فيه
~~الليالي لأنا إنما عرفنا ذلك بعرف الاستعمال قال الله تعالى في قصة زكريا
~~عليه الصلاة والسلام @QB@ ثلاثة أيام إلا رمزا @QE@ وقال تعالى في موضع آخر
~~@QB@ ثلاث ليال سويا @QE@ والقصة واحدة ومثل هذا الاستعمال لم يوجد في مثل
~~قوله جمعا ثم إذا قال والله لا أكلمك جمعا فهو على ثلاث جمع لأن أقل الجمع
~~الصحيح ثلاثة عندنا فيحمل عليه لكونه متيقنا وإذا قال الجمع فهو على عشر
~~جمع في قول أبي حنيفة وكذلك الأيام والأزمنة والأحايين والشهور والسنين ( (
~~( والسنون ) ) ) أن ذلك يقع على ms1618 عشرة أيام وعشرة أحايين أو أزمنة وعشرة
~~أشهر وعشرة سنين
# وقال أبو يوسف ومحمد في الجمع والسنين أنه يقع على الأبد وكذا في
~~الأحايين والأزمنة وفي الأيام على سبعة وفي الشهور على اثني عشر
# والأصل عندهما فيما دخل عليه حرف التعريف وهو اللام من أسماء الجمع أن
~~ينظر إن كان هناك معهود ينصرف إليه كالسبعة في الأيام والاثني عشر في
~~الشهور وإن لم يكن هناك معهود ينصرف إلى جميع الجنس فيستغرق العمر كالسنين
~~والأحايين والأزمنة والأصل عند أبي حنيفة أنه ينصرف ذلك إلى أقصى ما يطلق
~~عليه لفظ الجمع عند اقترانه بالعدد وذلك عشرة
# وجه قولهما أن اللفظ المعرف إذا لم يصرف إلى الجنس فإما أن يصرف إلى
~~المعهود وإما أن يصرف إلى بعض الجنس والصرف إلى المعهود أولى لأنه لا يحتاج
~~فيه إلى الإدراج وفي الصرف إلى البعض يحتاج إلى إدراج لفظة البعض فكان
~~الصرف إلى المعهود أولى والمعهود في الأيام السبعة التي يتركب منها الشهر (
~~( ( الأسبوع ) ) ) وهي من السبت إلى الجمعة وفي الشهور الاثني عشر التي
~~تركب منها السنة وإذا لم يكن هناك معهود فالصرف إلى الجنس أولى فيصرف إليه
# ولأبي حنيفة استعمال أرباب أهل اللغة وأهل اللسان في الجموع فإن أقصى ما
~~يطلق عليه لفظ الجمع عند اقترانه بالعدد هو العشرة ويقال ثلاثة رجال وأربعة
~~رجال وعشرة رجال ثم إذا جاوز العشرة يقال أحد عشر رجلا وعشرون رجلا ومائة
~~رجل وألف رجل ولأن لفظ الجمع يطلق على كل قدر من هذه الأقدار التي ذكرنا
~~إلى العشرة في حالة الإبهام والتعيين جميعا ويطلق على ما وراءها من الأقدار
~~في حالة الإبهام ولا يطلق في حالة التعيين والاسم متى كان ثابتا لشيء في
~~حالين كان أثبت مما هو اسم له في حال دون حال بل يكون نازلا من الأول منزلة
~~المجاز من الحقيقة فكان الصرف إلى ما هو اسم له في PageV03P051 الحالين
~~أولى فلهذا اقتصر على العشرة
# ولو حلف لا يكلمه أياما فقد ذكر في الأصل أنه على عشرة ms1619 أيام في قول أبي
~~حنيفة وسواء بينه وبين الإمام
# وذكر في الجامع أنه على ثلاثة أيام ولم يذكر فيها الخلاف وهو الصحيح لأنه
~~ذكر لفظ الجمع منكرا فيقع على أدنى الجمع الصحيح وهو ثلاثة عندنا ولو قال
~~لا أكلمك سنين فهو على ثلاث سنين في قولهم جميعا لما ذكرنا في الأيام ولو
~~حلف لا يكلمه العمر فهو على جميع العمر إذا لم تكن له نية
# ولو قال عمرا فعن أبي يوسف روايتان في رواية يقع على يوم وفي رواية يقع
~~على ستة أشهر كالحين وهو الأظهر
# ولو حلف لا يكلمه حقبا فهو على ثمانين سنة لأنه اسم له ولو حلف لا يكلمه
~~أياما كثيرة فهو على عشرة أيام في قياس قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف مثله
~~لأنه أدخل الكثرة على اسم الجمع فصار كما لو ذكر بلام الجنس
# وذكر في الجامع الصغير أن على قول أبي يوسف ومحمد يقع على سبعة أيام ولو
~~قال لا أكلمك كذا وكذا يوما فهو على أحد وعشرين لأنه أقل عدد يعطف على عدد
~~بحرف العطف
# ولو قال كذا كذا يوما فهو على أحد عشر يوما ولو حلف لا يكلمه بضعة عشر
~~يوما فهو على ثلاثة عشر يوما لأن البضع من ثلاثة إلى تسعة فيحمل على أقلها
~~ولو حلف لا يكلمه إلى بعيد يقع على شهر فصاعدا ولو حلف لا يكلمه إلى قريب
~~ولا نية له فهو على أقل من شهر
# ولو حلف لا يكلمه عاجلا ولا نية له فهو على أقل من شهر لأن الشهر في حكم
~~الكثير لأنه يجعل أجلا في الديون فكان بعيدا وآجلا وما دونه عاجلا ولو حلف
~~لا يكلمه مليا يقع على شهر كالبعيد سواء إلا أن يعني به غيره
# وذكر الكرخي إذا قال والله لأهجرنك مليا فهو على شهر وأكثر فإن نوى أقل
~~من ذلك لم يدين في القضاء لأنه جاء في تأويل قوله @QB@ واهجرني مليا @QE@
~~أي طويلا وهذا يقتضي ما زاد على الشهر ( ( ( شهر ) ) )
# ولو حلف أن ms1620 لا يكلمه الشتاء فأول ذلك إذا لبس الناس الحشو والفراء وآخر
~~ذلك إذا ألقوها على البلد الذي حلف فيه والصيف على ضده وهو من حين إلقاء
~~الحشو إلى لبسه والربيع آخر الشتاء ومستقبل الصيف إلى أن يبس ( ( ( ييبس )
~~) ) العشب والخريف فصل بين الشتاء والصيف والمرجع في ذلك كله إلى اللغة
# وقال خلف بن أيوب سألت محمدا عن رجل حلف لا يكلم رجلا إلى الموسم قال
~~يكلمه إذا أصبح يوم النحر لأنه أول الموسم وقال أبو يوسف يكلمه إذا زالت
~~الشمس يوم عرفة لأنه وقت الركن الأصلي وهو الوقوف بعرفة
# وقال عمرو ( ( ( عمر ) ) ) عن ( ( ( وعن ) ) ) محمد غرة الشهر ورأس الشهر
~~أول ليلة ويومها وأول الشهر إلى ما دون النصف وآخره إلى مضي خمسة عشر يوما
# وقد روي عن أبي يوسف فيمن قال لله علي أن أصوم أول يوم من آخر الشهر وآخر
~~يوم من أول الشهر فعليه صوم اليوم الخامس عشر والسادس عشر لأن الخامس عشر
~~آخر أوله والسادس عشر أول آخره إذا قال والله لأكلمنك أحد يومين أو لأخرجن
~~أحد يومين أو قال اليومين أو قال أحد أيامي فهذا كله على أقل من عشرة أيام
~~إن كلمه قبل العشرة أو خرج قبل العشرة لم يحنث ويدخل في ذلك الليل والنهار
~~لأن مثل هذا لا يراد به يومان بأعيانهما وإنما يذكر على طريق التقريب على
~~طريق العشرة وما دونها في حكم الزمان الحاضر فإن قال أحد يومي هذين فهذا
~~على يومه ذلك والغد لأنه أشار إلى اليومين والإشارة تقع على المعين
# ولو حلف لا يكلم فلانا وفلانا هذه السنة إلا يوما فإن جمع كلامهما في يوم
~~له استثناه لا يحنث لأن اليوم الذي يكلمهما فيه مستثنى من اليمين فإن كلم
~~أحدهما في يوم والآخر في يوم حنث لأن المستثنى يوم يكلمهما جميعا فيه ولو
~~يوجد فقد كلمهما في غير اليوم المستثنى فيحنث فإن كلم أحدهما ثم كلمهما
~~جميعا في يوم لم يحنث لأن اليوم الذي كلمهما فيه مستثنى وشرط الحنث في ms1621 غيره
~~كلامهما لا كلام أحدهما وإن كلمهما في يوم آخر لم يحنث لأن الاستثناء وقع
~~على يوم منكر يكلمهما فيه فكأنه قال إلا يوم أكلمهما فيه ولو استثنى يوما
~~معروفا فكلم أحدهما فيه والآخر في الغد لم يحنث لأن شرط الحنث في غير اليوم
~~المستثنى كلامهما ولم يوجد فلم يوجد الشرط بل بعضه
# وقال محمد إذا قال لا أكلمهما إلا يوما لم يحنث بكلامهما في يوم واحد وإن
~~كلمهما في يوم آخر حنث لأنه لم يستثن إلا يوما واحدا وقد وجد فصارت اليمين
~~بعده مطلقة
# وروى هشام عن محمد إذا قال لا أكلمك شهرا إلا يوما أو قال غير يوم أنه
~~على ما نوى إن لم تكن له نية فله أن يتحرى أي يوم شاء لأنه استثنى يوما
~~منكرا وكل يوم من الشهر يصلح للاستثناء فإن قال نقصان يوم فهذا على تسعة
~~وعشرين يوما لأن نقصان الشهر يكون من آخره والله عز وجل أعلم
# ولو حلف لا يكلم فلانا أو فلانا فكلم أحدهما حنث لأن كلمة أو إذا ذكرت
~~عقيب كلمة النفي أوجبت انتفاء كل واحد من المذكورين على الانفراد قال الله
~~تعالى @QB@ ولا تطع منهم آثما أو كفورا @QE@ أي ولا كفورا PageV03P052
# وكذلك لو قال ولا فلانا لأن كلمة النفي إذا أعيدت تناولت كل واحد من
~~المذكورين على حياله قال الله تعالى @QB@ فلا رفث ولا فسوق ولا جدال في
~~الحج @QE@ ولو حلف لا يكلم فلانا وفلانا لم يحنث حتى يكلمهما لأن حرف الواو
~~للجمع والجمع بحرف الجمع كالجمع بلفظ الجمع فكأنه حلف لا يكلمهما فقد علق
~~الجزاء بشرطين فلا ينزل عند وجود أحدهما دون الآخر
# ولو حلف لا يكلم فلانا وفلانا أو فلانا فإن كلم أحد الأولين لا يحنث ما
~~لم يكلمهما وإن كلم الثالث حنث لأنه جعل شرط الحنث كلام الأولين جميعا أو
~~كلام الثالث فأي ذلك وجد حنث
# ولو قال لا أكلم هذا أو هذا وهذا فإن كلم الأول حنث وإن كلم أحد الآخرين
~~لم يحنث لأنه جعل ms1622 شرط الحنث كلام الأول أولا ثم الآخرين فيراعى شرطه ولو
~~حلف لا يكلم الناس أو لا يكلم بني آدم فكلم واحدا منهم يحنث لأنه لا يمكن
~~حمله على الجنس والعموم لأن الحالف إنما يمنع نفسه عما في وسعه وليس في
~~وسعه تكليم الناس كلهم فلم يكن ذلك مراده وإلى هذا أشار محمد في الجامع
~~فقال ألا ترى أنه لا يقدر أن يكلم بني آدم كلهم وليس ههنا معهود يصرف اللفظ
~~إليه فتعين الصرف إلى بعض الجنس ويضمر فيه لفظة البعض وإن عنى به الكل لا
~~يحنث أبدا ويكون مصدقا فيما بينه وبين الله عز وجل وفي القضاء أيضا لأنه
~~نوى حقيقة كلامه وهي الجنس
# وروي عن أبي يوسف أنه لا يدين في القضاء لأنه لا يراد الجنس بهذا الكلام
~~فقد نوى خلاف الظاهر فلا يصدق قضاء وعلى هذا إذا حلف لا يتزوج النساء أو لا
~~يشتري العبيد
# ولو حلف لا يبتدىء فلانا بكلامه أبدا فالتقيا فسلم كل واحد منهما على
~~صاحبه معا لم يحنث الحالف لعدم شرط الحنث وهو ابتداؤه فلانا بالكلام لأن
~~ذلك بتكليمه قبل تكليم صاحبه ولم يوجد وكذلك لو قال إن كلمتك قبل أن تكلمني
~~فإنه لما خرج كلاماهما معا فلم يكلم الحالف قبل تكليمه فلم يوجد شرط الحنث
~~ولو قال إن كلمتك حتى تكلمني فتكلما معا لم يحنث في قول أبي يوسف وقال محمد
~~يحنث
# وجه قوله أن الحالف بقوله إن كلمتك منع نفسه عن تكليمه مطلقا وجعل تكليم
~~صاحبه إياه غاية لانحلال اليمين فإذا كلمه قبل وجود الغاية حنث ولأبي يوسف
~~أن غرض الحالف من هذا الكلام أن يمنع نفسه عن تكليم المحلوف عليه قبل كلامه
~~ولم يوجد ذلك فصار كأنه قال إن بدأتك
# وعلى هذا الخلاف إذا قال لا أكلمك إلا أن تكلمني لأن كلمة إلا أن إذا
~~دخلت على ما يتوقت كانت بمعنى حتى قال الله تعالى @QB@ لا يزال بنيانهم
~~الذي بنوا ريبة في قلوبهم إلا أن تقطع قلوبهم @QE@ وكذلك لو حلف لا ms1623 يدخل
~~هذه الدار حتى يدخلها فلان وحلف الآخر على مثل ذلك فدخلا جميعا لم يحنث عند
~~أبي يوسف ويحنث عند محمد والله عز وجل أعلم
#
# | فصل وأما الحلف على الإظهار والإفشاء والإعلان والكتمان والإسرار
# والإخفاء والإخبار والبشارة والقراءة ونحوها
# إذا حلف لا أظهر سرك لفلان أو لا أفشي أو حلف ليكتمن سره أو ليسترنه أو
~~ليخفينه فكلم فلانا بسره أو كتب إليه فبلغه الكتاب أو أرسل إليه رسولا
~~فبلغه الرسالة أو سأله فلان عن ذلك وقال أكان من الأمر كذا فأشار الحالف
~~برأسه أي نعم فهو حانث لوجود شرط الحنث وهو إظهار السر إذ الإظهار إثبات
~~الظهور وذلك لا يقف على العبارة بل يحصل بالدلالة والإشارة
# ألا ترى أنه يقال ظهر لي اعتقاد فلان إذا فعل ما يدل على اعتقاده وكذا
~~الإشارة بالرأس عقيب السؤال يثبت به ظهور المشار إليه فكان إظهارا فإن نوى
~~به الكلام أو الكتاب دون الإيماء دين في ذلك لأنه نوى تخصيص ما في لفظه
~~فيدين فيما بينه وبين الله عز وجل وكذلك لو حلف لا يعلم فلانا بمكان فلان
~~فسأله المحلوف عليه أفلان في موضع كذا وكذا فأومأ برأسه أي نعم يحنث لوجود
~~شرط الحنث وهو الإعلام إذ هو إثبات العلم الذي يحد بأنه صفة يتجلى بها
~~المذكور لمن قامت هي به فإن نوى به الإخبار بالكلام أو بالكتاب يدين فيما
~~بينه وبين الله تعالى لأنه نوى تخصيص العموم وأنه جائز وإن كان خلاف الظاهر
~~فيصدق فيما بينه وبين الله PageV03P053 تعالى ولا يصدق في القضاء لمخالفته
~~الظاهر ولو كان مكان الإعلام إخبار بأن حلف لا يخبر فلانا بمكان فلان لا
~~يحنث إلا بالكلام أو بالكتاب أو بالرسالة ولو أومأ برأسه لا يحنث وكذا لو
~~ذهب به حتى أوقفه على رأس فلان لا يحنث لأن شرط الحنث هو الإخبار والإشارة
~~ليست بخبر وكذا الإيقاف على رأسه إذ الخبر من أقسام الكلام
# ألا ترى أنهم قالوا أقسام الكلام أربعة أمر ونهي وخبر واستخبار ويحد بأنه
~~كلام عري ms1624 عن معنى التكليف والإشارة ليست بكلام فلم تكن خبرا والإيقاف على
~~رأسه من باب الإعلام لا من باب الخبر وكل خبر إعلام وليس كل إعلام خبرا
~~والدليل عليه أن الكتاب إذا قرىء ( ( ( قرئ ) ) ) على إنسان وقيل له أهو
~~كما كتب فيه فأشار برأسه أي نعم لا يصير مقرا وكل إقرار إخبار
# وكذا لو حلف لا يقر لفلان بمال فقيل له ألفلان عليك ألف درهم فأشار برأسه
~~أي نعم لا يكون ذلك منه إقرارا وكذا إذا قرأ على إنسان كتاب الإخبار فقيل
~~له أهو كما قرأت عليك فأومأ برأسه أي نعم لا يصير مقرا وكل إقرار إخبار
~~وكذا إذا قرأ على إنسان كتاب الأخبار فقيل له أهو كما قرأت عليك فأومأ
~~برأسه أي نعم ليس له أن يروى عنه بحدثنا ولا بأخبرنا فدل أن الإيماء ليس
~~بأخبار
# ولو نوى بالإخبار الإظهار أو الإعلام يحنث إذا أومأ لأنه جعله مجازا عن
~~الإظهار لمناسبة بينهما وفيه تشديد على نفسه فيصدق ثم في يمين الإظهار
~~والإعلام لو أراد الحالف أن لا يحنث ويحصل العلم والظهور ينبغي أن يقال له
~~أنا نعد عليك أمكنة أو أشياء من الأسرار فإن لم تتكلم بمكان فلان ولا سره
~~فقل لنا ليس كما تقولون وإن تكلمنا بسره أو بمكانه فاسكت ففعل ذلك لا يحنث
~~لانعدام شرط الحنث وهو الإظهار والإعلام لما ذكرنا أن الإظهار هو إثبات
~~الظهور والإعلام هو إثبات العلم ولم يوجد لأن الظهور والعلم حصل من غير
~~صنعه وهذه الحيلة منقولة عن أبي حنيفة والقصة مشهورة
# وكذلك لو حلف لا يدلهم ففعل مثل ذلك فهذا ليس بدلالة لأن الحالف حلف على
~~فعل نفسه وهو الدلالة لا على فعلهم وهو الاستدلال والموجود ههنا فعلهم لا
~~فعله فلم يوجد شرط الحنث فلا يحنث ولو أومأ إليهم برأسه أو أشار إليهم كان
~~ذلك دلالة إلا أن يعني بالدلالة الخبر باللسان أو بالكتاب فيكون على ما عنى
~~لأن اسم الدلالة يقع على الفعل والقول لوجود معناها فيهما فإذا نوى به
~~أحدهما ms1625 فقد نوى تخصيص ما في لفظه فيصدق والبشارة حكمها حكم الخبر في أنها
~~لا تتناول إلا الكلام أو الكتاب لأنها خبر إلا أنها خبر موصوف بصفة وهو
~~الخبر الذي يؤثر في بشرة وجه المخبر له بإظهار أثر السرور وقد يستعمل فيما
~~يؤثر في بشرته بإظهار أثر الحزن مجازا كما في قوله عز وجل @QB@ فبشرهم
~~بعذاب أليم @QE@ لكن عند الإطلاق يقع على الأول وإنما يقع على الثاني
~~بالقرينة
# وكذا الإقرار بأن حلف أن لا يقر لفلان بحقه فهو على مثل الخبر ولا يحنث
~~بالإشارة لأن الإقرار إخبار عن الماضي ثم يقع الفرق بين البشارة والإعلام
~~وبين الإخبار من حيث أن الإعلام والبشارة يشترط لثبوتهما ( ( ( لثبوتها ) )
~~) الصدق فلا يثبتان بالكذب ولا بما علمه المخاطب قبل الإعلام والبشارة سواء
~~وصل ذلك بحرف الباء أو بكلمة أن حتى أنه لو قال لغيره إن أعلمتني أن فلانا
~~قدم أو قال إن أعلمتني بقدوم فلان فأخبره كاذبا لا يحنث لأن الإعلام إثبات
~~العلم والكذب لا يفيد العلم وكذا لو كان المخاطب عالما بقدومه لأن إثبات
~~الثابت محال
# وكذا في البشارة لأنها اسم لخبر سار والكذب لا يسر وإذا كان عالما بقدومه
~~فالسرور كان حاصلا وتحصيل الحاصل مستحيل وأما الخبر فإن وصله بحرف الباء
~~بأن قال إن أخبرتني بقدوم فلان فالجواب فيه وفي الإعلام والبشارة سواء وإن
~~وصله بكلمة أن بأن قال إن أخبرتني أن فلانا قدم فأخبره كاذبا أو أخبره بعد
~~ما كان علم المخاطب بقدومه بإخبار غيره يحنث والفرق يعرف في الجامع الكبير
# ولو حلف لا يتكلم بسر فلان ولا بمكانه فكتب أو أشار لا يحنث لأن الكتابة
~~والإشارة ليست بكلام وإنما تقوم مقامه
# ألا ترى أن الله تعالى أنزل إلينا كتابا ولا يقال إن الله تعالى في العرف
~~كلمنا فإن سئل عنه فقال نعم فقد تكلم لأن قوله نعم لا يستقل بنفسه ويضمر
~~فيه السؤال كما في قوله تعالى @QB@ فهل وجدتم ما وعد ربكم حقا قالوا نعم
~~@QE@ أي وجدنا ما وعدنا ربنا حقا فقد ms1626 أتى بكلام دال على المراد
# ولو حلف لا يستخدم فلانة فاستخدمها بكلام أو أمرها بشيء من خدمة أو أشار
~~إليها بالخدمة فقد استخدمها فهو حانث لأن الاستخدام طلب الخدمة وقد وجد ولو
~~كانت هذه PageV03P054 الأيمان كلها وهو صحيح ثم خرس فصار لا يقدر على
~~الكلام كانت أيمانه في هذا كله على الإشارة والكتاب في جميع ما وصفنا إلا
~~في خصلة واحدة وهي أن يحلف أن لا يتكلم بسر فلان فلا يحنث إلا بالتكلم لأن
~~الكلام العرفي اسم لحروف منظومة تدل على معنى مفهوم وذلك لا يوجد في
~~الإشارة والخبر والإفشاء والإظهار من الأخرس إنما يكون بالإشارة فيحنث بهما
~~وكل شيء حنث فيه من هذه الأشياء بالإشارة فقال أشرت وأنا لا أريد الذي حلفت
~~عليه فإن كان فعل ذلك جوابا لشيء ( ( ( بالشيء ) ) ) مما سئل عنه لم يصدق
~~في القضاء لأن الإشارة فيها احتمال فإن كان هناك دلالة حال زال الاحتمال
~~وإن لم يكن يرجع إلى نيته
# وذكر ابن سماعة في نوادره عن محمد إذا قال والله لا أقول كذا لفلان فهو
~~عندي مثل الخبر والبشارة ألا يرى أن رجلا لو قال والله لا أقول لفلان صبحك
~~الله بخير ثم أرسل إليه رسولا فقال قل لفلان يقول لك فلان صبحك الله بخير
~~فإنه حانث قال ألا ترى أن القائل هو المرسل وأن الرسول هو القائل ذلك لفلان
~~ولو كان هو هذا الذي حلف عليه لم يحنث
# ألا ترى أن الرجل يقول قال الله عز وجل لنا في كتابه الكريم كذا ولو قال
~~والله لا أكلم فلانا بهذا الأمر فهذا على الكلام بعينه لا يحنث بكتاب ولا
~~رسول ألا ترى أنك لا تقول كلمنا الله تعالى بكذا
# وأما الحديث فهو على المشافهة لأن ما سوى الكلام ليس بحديث ولو قال أي
~~عبيدي يبشرني بكذا فهو حر فبشروه جميعا عتقوا لوجود البشارة من كل واحد
~~منهم لوجود حد البشارة وهو ما ذكرناه ولو بشره واحد بعد واحد لم يعتق
~~الثاني لأنه ليس بمبشر وإنما ms1627 هو مخبر
# ألا ترى أن خبر الثاني لا يؤثر في وجه المخبر له ولهذا قال ابن مسعود رضي
~~الله عنه لما بلغه قول النبي صلى الله عليه وسلم من أراد أن يقرأ القرآن
~~غضا طريا كما أنزل فليقرأ بقراءة ابن أم عبد وأخبره بذلك أبو بكر ثم عمر
~~رضي الله عنهما فقال رضي الله عنه بشرني به أبو بكر ثم أخبرني به عمر رضي
~~الله عنهما فإن أرسل إليه أحدهم رسولا فإن أضاف الرسول الخبر إلى المرسل
~~فقال إن عبدك فلان ( ( ( فلانا ) ) ) يخبرك بكذا عتق العبد لأن المرسل هو
~~المبشر وإن أخبر الرسول ولم يضف ذلك إلى العبد لم يعتق العبد لأن البشارة
~~منه لا من المرسل
# ولو حلف لا يكتب إلى فلان فأمر غيره فكتب فقد روى هشام عن محمد أنه قال
~~سألني هارون الرشيد أمير المؤمنين أصلحه الله عن هذا فقلت إن كان سلطانا
~~يأمر بالكتاب ولا يكاد هو يكتب فإنه يحنث لأنه إذا كان لا يباشر الكتابة
~~بنفسه عادة بل يستكتب غيره فيمينه تقع على العادة وهو الأمر بالكتابة
# قال هشام قلت لمحمد فما تقول إذا حلف لا يقرأ لفلان كتابا فنظر في كتابه
~~حتى أتى آخره وفهمه ولم ينطق به قال سأل هارون أبا يوسف عن ذلك وقد كان
~~ابتلي بشيء منه فقال لا يحنث ولا أرى أنا ذلك
# وقد روى خلف بن أيوب وداود بن رشيد وابن رستم أيضا عن محمد أنه يحنث فأبو
~~يوسف اعتبر الحقيقة لأنه لم يقرأه حقيقة إذ القراءة لا تكون إلا بتحريك
~~اللسان بالحروف ولم يوجد ألا ترى أن المصلي القادر على القراءة إذا لم يحرك
~~لسانه بالحروف لا تجوز صلاته وكذا لو حلف لا يقرأ سورة من القرآن فنظر فيها
~~وفهمها ولم يحرك لسانه لم يحنث ومحمد اعتبر العرف والعادة ومعاني كلام
~~الناس وهم إنما يريدون بمثل هذه اليمين الامتناع عن الوقوف على ما في
~~الكتاب وقد وقف على ما فيه فيحنث
# قال هشام عن محمد إذا قرأ الكتاب ms1628 إلا سطرا قال كأنه قرأه
# قلت فإن قرأ نصفه قال لا يعني لم يقرأه
# قال محمد إذا قرأ بعضه فإن أتى على المعاني التي يحتاج إليها فكأنه قد
~~قرأه لأن تلك المعاني هي المقصودة بالكتاب
# ولو حلف لا يقرأ سورة فترك منها حرفا حنث وإن ترك آية طويلة لم يحنث لأنه
~~يسمى قارئا للسورة مع ترك حرف منها ولا يسمى مع ترك ما هو في حكم الآية
~~الطويلة
# وروى ابن رستم عن محمد أنه قال لا أبلغك مثل لا أخبرك وكذلك أذكرك بشيء
~~أو لا أذكرك شيئا فإنه يحنث بالكتاب فأما الذكر والإخبار والإعلام والإبلاغ
~~على الكتاب والقول والكلام على الكتاب أيضا
# قال عمرو ( ( ( عمر ) ) ) سألت ( ( ( وسألت ) ) ) محمدا عن رجل حلف لا
~~يتمثل بشعر فتمثل بنصف بيت قال لا يحنث قال قلت فإن كان نصف البيت من شعر
~~آخر قال لا أدري ما هذا لا يحنث لأن الشعر ما ظهر فيه النظم وذلك لا يكون
~~إلا في بيت قال وسألت محمدا عن رجل فارسي حلف أن يقرأ الحمد بالعربية
~~فقرأها فلحن قال لا يحنث
# وإن حلف رجل فصيح أن يقرأ الحمد بالعربية فقرأها فلحن PageV03P055 حنث
~~إذا لم يكن لأحدهما نية لأن العربي إنما أراد بيمينه أن يقرأ بموضوع العرب
~~وذلك المعرب دون الملحون فأما العجمي فإنما يريد اللغة العربية دون العجمية
~~والملحون يعد من العربية والله عز وجل أعلم
#
# | فصل وأما الحلف على الأكل والشرب والذوق والغداء والعشاء والسحور
# والضحوة والتصبح فلا بد من بيان معاني هذه الأشياء فالأكل هو إيصال ما
~~يحتمله المضغ بفيه إلى الجوف مضغ أو لم يمضغ كالخبز واللحم والفاكهة ونحوها
~~والشرب إيصال ما لا يحتمل المضغ من المائعات إلى الجوف مثل الماء والنبيذ
~~واللبن والعسل الممخوض ( ( ( والممخوض ) ) ) والسويق الممخوض وغير ذلك فإن
~~وجد ذلك يحنث وإلا فلا يحنث إلا إذا كان يسمى ذلك أكلا أو شربا في العرف
~~والعادة فيحنث إذا عرف هذا فنقول إذا حلف لا يأكل كذا ولا يشربه فأدخله في
~~فيه ومضغه ms1629 ثم ألقاه لم يحنث حتى يدخله في جوفه لأنه بدون ذلك لا يكون أكلا
~~وشربا بل يكون ذوقا لما نذكر معنى الذوق إن شاء تعالى في موضعه
# قال هشام سألت محمدا عن رجل حلف لا يأكل هذه البيضة أو لا يأكل هذه
~~الجوزة فابتلعها قال قد حنث لوجود حد الأكل وهو ما ذكرنا
# ولو حلف لا يأكل عنبا أو رمانا فجعل يمضغه ويرمي بثفله ويبلغ ( ( ( ويبلع
~~) ) ) ماءه لم يحنث في الأكل ولا في الشرب لأن ذلك ليس بأكل ولا شرب بل هو
~~مص وإن عصر ماء العنب فلم يشربه وأكل قشره وحصرمه فإنه يحنث لأن الذاهب ليس
~~إلا الماء وذهاب الماء لا يخرجه من أن يكون أكلا له ألا ترى أنه إذا مضغه
~~وابتلع الماء أنه لا يكون أكلا بابتلاع الماء بل بابتلاع الحصرم فدل أن أكل
~~العنب هو أكل القشر والحصرم منه وقد وجد فيحنث
# وقال هشام عن محمد في رجل حلف لا يأكل سكرا فأخذ سكرة فجعلها في فيه فجعل
~~يبلع ماءها حتى ذابت قال لم يأكل لأنه حين أوصلها إلى فيه وصلت وهي لا
~~تحتمل المضغ وكذا روى عن أبي يوسف فيمن حلف لا يأكل رمانا فمص رمانة أنه لا
~~يحنث
# ولو حلف لا يأكل هذا اللبن فأكله بخبز أو تمر أو حلف لا يأكل هذا الخل
~~فأكله بخبز يحنث لأن أكل اللبن هكذا يكون وكذلك الخل لأنه من جملة الإدام
~~فيكون أكله بالخبز كاللبن فإن أكل ذلك بانفراده لا يحنث لأن ذلك شرب وليس
~~بأكل فإن صب على ذلك الماء ثم شربه لم يحنث في قوله لا آكل لعدم الأكل
~~ويحنث في قوله لا أشرب لوجود الشرب وكذلك إن حلف لا يأكل هذا الخبز فجففه
~~ثم دقه وصب عليه الماء فشربه لا يحنث لأن هذا شرب لا أكل فإن أكله مبلولا
~~أو غير مبلول يحنث لأن الخبز هكذا يؤكل عادة وكذلك السويق إذا شربه بالماء
~~فهو شارب وليس بأكل
# ولو حلف لا يأكل طعاما فإن ذلك ms1630 يقع على الخبز واللحم والفاكهة سوى التمر
~~ونحو ذلك ويقع على ما يؤكل على سبيل الإدام مع الخبز لأن الطعام في اللغة
~~اسم لما يطعم إلا أنه في العرف اختص بما يؤكل بنفسه أو مع غيره عادة ولا
~~يقع على الهليلج والسقمونيا وإن كان ذلك مطعوما في نفسه لأنه لا يؤكل عادة
~~وإن حلف لا يأكل من طعام فلان فأخذ من خله أو زيته أو كامخه أو ملحه فأكله
~~( ( ( فأكل ) ) ) بطعام نفسه يحنث لأن العادة قد جرت بأكل هذه الأشياء مع
~~الخبز إداما له قال النبي نعم الإدام الخل فكان طعاما عرفا فيحنث فإن أخذ
~~من نبيذ فلان أو مائه فأكل به خبزا لا يحنث لأنه لا يؤكل مع الخبز عادة فلا
~~يسمى طعاما وكذا قال أبو يوسف الخل طعام والنبيذ والماء شراب وقال محمد
~~الخل والملح طعام لما ذكرنا أن الخل والملح مما يؤكل مع غيره عادة والنبيذ
~~والماء لا يؤكل عادة
# ولو حلف لا يشتري طعاما فإنه يقع على الحنطة ودقيقها وكان ينبغي في
~~القياس أن يقع على جميع المطعومات كما في اليمين على الأكل إلا أن في
~~الاستحسان يقع على الحنطة ودقيقها لأن البيع لا يتم بنفسه بل بالبائع وبائع
~~الحنطة يسمى بائع الطعام في العرف والأكل يتم بنفسه فيعتبر نفس الأكل دون
~~غيره وصار هذا كمن حلف لا يشتري حديدا فاشترى سيفا لم يحنث لأن بائعه لا
~~يسمى حدادا
# ولو حلف لا يمس حديدا فمس سيفا يحنث لأن المس فعل يتم بنفسه وعلى هذا باب
~~الزيادات وروي عن أبي يوسف فيم ( ( ( فيمن ) ) ) حلف لا يأكل طعاما فاضطر
~~إلى ميتة فأكل منها لم يحنث وقال الكرخي وهو إحدى الروايتين عن محمد وروى
~~ابن رستم عن محمد أنه يحنث
# وجه هذه الرواية أن الميتة في حال المخمصة طعام مباح في حق المضطر بمنزلة
~~الطعام المباح في غير هذه الحالة فوجد شرط الحنث فيحنث
# وجه قول أبي يوسف وإحدى PageV03P056 الروايتين عن محمد إن إطلاق اسم
~~الطعام لا يتناوله لأنه ms1631 لا يسمى طعاما عرفا وعادة لأنه لا يؤكل عادة ومبني
~~الإيمان على معاني كلام الناس
# وروى عن أبي يوسف في رجل حلف لا يأكل حراما فاضطر إلى ميتة فأكلها قال لا
~~يحنث وروى عنه أنه حانث في يمينه واثمه موضوع
# وجه هذه الرواية أن الميتة محرمة والرخصة أثرها في تغيير الحكم وهو
~~المؤاخذة لا في تغيير وصف الفعل وهو الحرمة كالمكره على أكل مال الغير
# وجه الرواية الأولى وهي الصحيحة أن الميتة حال المخمصة مباحة مطلقا لا
~~حظر فيها بوجه في حق المضطر وأثر الرخصة في تغيير الحكم والوصف جميعا بدليل
~~أنه لو امتنع حتى مات يؤاخذ به ولو بقيت الحرمة لم تثبت المؤاخذة كما لو
~~امتنع من تناول مال الغير حالة المخمصة أو الإكراه
# قال خلف بن أيوب سألت أسد بن عمر رضي الله عنهما في رجل حلف لا يأكل
~~حراما فأكل لحم قرد أو كلب أو حدأة أو غراب قال لا يحنث إلا أن يعني ذلك
~~فيحنث لأن مطلق الحرام هو ما تثبت حرمته بدليل مقطوع به وحرمة هذه الأشياء
~~محل الاجتهاد
# وقال خلف بن أيوب سألت الحسن فقال هذا كله حرام لقيام دليل الحرمة فيها
~~وإن لم يكن مقطوعا به وروى المعلى عن أبي يوسف ومحمد فيمن حلف لا يركب
~~حراما قال هذا على الزنا لأن الحرام المطلق ينصرف إلى الحرام لعينه وهو
~~الزنا ولأنه يراد به الزنا في العرف فينصرف إليه وقال محمد فإن كان الحالف
~~خصيا أو مجبوبا فهو على القبلة الحرام وما أشبهها
# وقال ابن سماعة عن أبي يوسف فيمن حلف لا يطأ امرأة وطأ حراما فوطىء ( ( (
~~فوطئ ) ) ) امرأته وقد ظاهر منها أو وهي حائض قال لا يحنث إلا أن ينوي ذلك
~~لأن الحرمة تثبت بعارض الحيض والظهار ومطلق التحريم لا يقع على التحريم
~~العارض وقال ابن رستم عن محمد فيمن حلف لا يأكل حراما فاشترى بدرهم غصبه من
~~إنسان طعاما فأكله لم يحنث لأن مطلق اسم الحرام إنما يقع على ما كانت حرمته ms1632
~~لحق الله تعالى وحرمة هذا لحق العبد ولو غصب خبزا أو لحما فأكله يحنث بعرف
~~الناس ولو حلف لا يأكل من طعام اشتراه فلان فأكل من طعام اشتراه مع آخر حنث
~~إلا أن يكون نوى شراءه وحده وكذلك لو حلف لا يأكل من طعام ملكه فلان لأن
~~بعض الطعام طعام حقيقة ويسمى طعاما عرفا أيضا بخلاف ما إذا حلف لا يدخل دار
~~فلان فدخل دارا بينه وبين آخر أنه لا يحنث لأن بعض الدار لا يسمى دارا
# وكذلك لو حلف لا يلبس ثوبا يملكه فلان أو يشتريه فلان فلبس ثوبا اشتراه
~~فلان مع آخر لا يحنث لأن بعض الثوب لا يسمى ثوبا
# ولو حلف لا يأكل إداما فالإدام كل ما يصطبغ ( ( ( يضطبع ) ) ) به مع
~~الخبز عادة كاللبن والزيت والمرق والخل والعسل ونحو ذلك وما لا يصطبغ ( ( (
~~يضطبع ) ) ) به فليس بإدام مثل اللحم والشوي والجبن والبيض
# وهذا قول أبي حنيفة وإحدى الروايتين عن أبي يوسف
# وقال محمد وهو أحد الروايتين عن أبي يوسف أن كل ما يؤكل بالخبز فهو إدام
~~مثل اللحم والشواء ( ( ( والشوى ) ) ) والبيض والجبن
# وروى ابن سماعة عن أبي يوسف أن الجوز اليابس إدام
# واحتج محمد بما روى عن رسول الله أنه قال سيد إدام أهل الجنة اللحم وسيد
~~رياحين أهل الجنة الفاغية وهي ورد الحناء وهذا نص ولأن الأدام من الائتدام
~~وهو الموافقة قال النبي لمغيرة حين أراد أن يتزوج امرأة لو نظرت إليها لكان
~~أحرى أن يؤدم بينكما أي يكون بينكما الموافقة ومعنى الموافقة بين الخبز
~~وبين هذه الأشياء في الأكل ظاهر فكانت إداما ولأن الناس يأتدمون بها عرفا
~~وعادة
# ولأبي حنيفة أن معنى الإدام وهو الموافقة على الإطلاق والكمال لا يتحقق
~~إلا فيما لا يؤكل بنفسه مقصودا بل يؤكل تبعا لغيره عادة
# وأما ما يؤكل بنفسه مقصودا فلا يتحقق فيه معنى الموافقة وما لا يصطبغ ( (
~~( يضطبع ) ) ) يؤكل بنفسه فيختل معنى الإدام فيه واللحم ونحوه مما يؤكل
~~بنفسه عادة مع ما إن من سكان البراري من لا ms1633 يتغذى إلا باللحم
# وبه تبين أن إطلاق اسم الإدام عليه في الحديث على طريق المجاز والبطيخ
~~ليس بإدام في قولهم جميعا لأنه لا يحتمل الاضطباع به ولا يؤكل بالخبز عادة
~~وكذا البقل ليس بإدام في قولهم ألا ترى أن آكله لا يسمى مؤتدما وسئل محمد
~~عن رجل حلف لا يأكل خبزا مأدوما فقال الخبز المأدوم الذي يثرد ثردا يعني في
~~المرق والخل وما أشبهه فقيل له فإن ثرده في ماء أو ملح فلم ير ذلك مأدوما
~~لأن من أكل خبزا بماء لا يسمى مؤتدما في العرف
# وقال ابن سماعة عن أبي يوسف إن تسمية هذه الأشياء على ما يعرف أهل تلك
~~البلاد في كلامهم
# ولو حلف لا يأكل PageV03P057 خبزا ولا نية له فهو على خبز الحنطة والشعير
~~إلا إن كان الحالف في بلد لا يأكل ( ( ( يؤكل ) ) ) فيها إلا خبز الحنطة
~~فإن يمينه تقع على خبز الحنطة لا غير وإن أكل من خبز لوذينج ( ( ( لوزينج )
~~) ) وأشباه ذلك لا يحنث إلا أن يكون نواه وإن أكل من خبز الذرة والأرز فإن
~~كان من أهل بلاد ذلك طعامهم حنث وإن كان من أهل الكوفة ونحوها ممن لا يأكل
~~ذلك عامتهم لا يحنث إلا أن ينوي ذلك لأن اسم الخبز يقع على خبز الحنطة
~~والشعير ولا يراد به خبز القطائف عند الإطلاق فلا يحمل عليه
# وكذا خبز الأرز في البلاد التي لا يعتاد أكله فيها
# ولو حلف لا يأكل لحما فأي لحم أكل من سائر الحيوان غير السمك يحنث ثم
~~يستوي فيه المحرم وغير المحرم والمطبوخ والمشوي والضعيف لأن اللحم اسم
~~لأجزاء الحيوان الذي يعيش في البر فيحنث إذا أكل لحم ميتة أو خنزير أو
~~إنسان أو لحم شاة ترك ذابحها التسمية على ذبحها عمدا أو أكل ذبيحة مجوسي أو
~~مرتد أو لحم صيد ذبحه المحرم ويستوي فيه لحم الغنم والبقر والإبل لأن اسم
~~اللحم يتناول الكل وإن أكل سمكا لا يحنث وإن سماه الله عز وجل لحما في
~~القرآن العظيم بقوله تعالى @QB@ لحما ms1634 طريا @QE@ لأنه لا يراد به عند
~~الإطلاق اسم اللحم فإن الرجل يقول ما أكلت اللحم كذا وكذا يوما وإن كان قد
~~أكل سمكا ألا ترى أن من حلف لا يركب دابة فركب كافرا لا يحنث وإن سماه الله
~~عز وجل دابة بقوله عز وجل إن شر الدواب عند الله الذين كفروا
# وكذا لو حلف لا يخرب بيتا فخرب بيت العنكبوت لم يحنث وإن سماه الله
~~سبحانه وتعالى بيتا في كتابه العزيز بقوله @QB@ وإن أوهن البيوت لبيت
~~العنكبوت لو كانوا يعلمون @QE@ وكذا كل شيء يسكن الماء فهو مثل السمك ولو
~~أكل أحشاء البطن مثل الكرش والكبد والفؤاد والكلى والرئة والأمعاء والطحال
~~ذكر الكرخي أنه يحنث في هذا كله إلا في شحم البطن
# وهذا الجواب على عادة أهل الكوفة في زمن أبي حنيفة وفي الموضع الذي يباع
~~مع اللحم وأما في البلاد التي لا يباع مع اللحم أيضا فلايحنث به فأما شحم
~~البطن فليس بلحم ولا يتخذ منه ما يتخذ من اللحم ولا يباع مع اللحم أيضا فإن
~~نواه يحنث لأنه شدد على نفسه وكذلك الإلية لا يحنث بأكلها لأنها ليست بلحم
~~فإن أكل شحم الظهر أو ما هو على اللحم حنث لأنه لحم لكنه لحم سمين ألا ترى
~~أنه يقال لحم سمين وكذا يتخذ منه ما يتخذ من اللحم
# وكذلك لو أكل رؤوس الحيوانات ما خلا السمك يحنث لأن الرأس عضو من أعضاء
~~الحيوان فكان لحمه كلحم سائر الأعضاء بخلاف ما إذا حلف لا يشتري لحما
~~فاشترى رأسا إنه لا يحنث لأن مشتريه لا يسمى مشتري لحم وإنما يقال اشترى
~~رأسا
# ولو حلف لا يأكل شحما فاشترى شحم الظهر لم يحنث في قول أبي حنيفة وعند
~~أبي يوسف ومحمد يحنث
# وذكر في الجامع الصغير في رجل حلف لا يشتري شحما فأي شحم اشترى لم يحنث
~~إلا أن يشتري شحم البطن وكذا لو حلف لا يأكل شحما
# ولهما قوله تعالى @QB@ ومن البقر والغنم حرمنا عليهم شحومهما إلا ما حملت
~~ظهورهما @QE@ والمستثنى من ms1635 جنس المستثنى منه فدل أن شحم الظهر شحم حقيقة
# ولأبي حنيفة أنه لا يسمى شحما عرفا وعادة بل يسمى لحما سمينا فلا يتناوله
~~اسم الشحم عند الإطلاق وتسمية الله تعالى إياه شحما لا يدل على دخوله تحت
~~اليمين إذا لم يكن الاسم متعارفا لأن مطلق كلام الناس ينصرف إلى ما
~~يتعارفونه كما ضربنا من الأمثلة في لحم السمك وقال الله تعالى @QB@ وجعل
~~الشمس سراجا @QE@ وقال سبحانه وتعالى @QB@ الأرض بساطا @QE@ ثم لا يدخلان
~~في اليمين على البساط والسراج
# كذا هذا
# وقد قالوا فيمن حلف لا يشتري شحما ولا لحما فاشترى إلية أنه لا يحنث
~~لأنها ليست بشحم ولا لحم
# وقال عمرو عن محمد فيمن أمر رجلا أن يشتري له شحما فاشترى شحم الظهر أنه
~~لا يجوز على الأمر وهذا يدل على أن إطلاق اسم الشحم لا يتناول شحم الظهر
~~كما قاله أبو حنيفة فيكون حجة على محمد
# ولو حلف لا يأكل له لحم دجاج فأكل لحم ديك حنث لأن الدجاج اسم للأنثى
~~والذكر جميعا قال جرير لما مررت بدير الهند أرقني صوت الدجاج وضرب
~~بالنواقيس فأما الدجاجة فإنها اسم للأنثى والديك اسم للذكر واسم الإبل يقع
~~على الذكور والأناث قال النبي في خمس من الإبل السائمة شاة ولم يرد به أحد
~~النوعين خاصة وكذا اسم الجمل والبعير والجزور وكذا هذه الأسامي الأربعة تقع
~~على البخاتي والعراب وغير ذلك من أنواع الإبل واسم البختي لا يقع على
~~العربي وكذا اسم العربي لا يقع على البختي واسم البقر يقع على الذكور
~~والإناث
# قال النبي في ثلاثين من البقر تبيع أو تبيعة وأراد به الذكور والإناث
~~جميعا وكذا اسم البقرة قال الله عز وجل @QB@ إن الله يأمركم أن تذبحوا بقرة
~~@QE@ PageV03P058 وقيل إن بقرة بني إسرائيل كانت ذكرا وتأنيثها بالذكر
~~بقوله تعالى @QB@ قالوا ادع لنا ربك يبين لنا ما هي @QE@ لتأنيث اللفظ دون
~~المعنى كما في قوله تعالى @QB@ وإذ قالت طائفة @QE@ وقال سبحانه وتعالى
~~@QB@ وإن من أمة إلا خلا فيها نذير @QE@ والشاة تقع على الذكر ms1636 والأنثى
# قال النبي في أربعين شاة والمراد منه الذكور والإناث وكذا الغنم اسم جنس
~~والنعجة اسم للأنثى والكبش للذكر والفرس اسم للعراب ذكرها وأنثاها والبرذون
~~اسم لغير العراب من الطحارية ذكرها وأنثاها وقالوا إن البرذون اسم للتركي
~~ذكره وأنثاه والخيل اسم جنس يتناول الأفراس العراب والبراذين والحمار اسم
~~للذكر والحمارة والأتان اسم للأثنى ( ( ( للأنثى ) ) ) والبغل والبغلة كل
~~واحد منهما اسم للذكر والأثنى ( ( ( والأنثى ) ) )
# وإن حلف لا يأكل رأسا فإن نوى الرؤوس كلها من السمك والغنم وغيرها فأي
~~ذلك أكل حنث لأن اسم الرأس يقع على الكل وإن لم يكن له نية فهو على رؤوس
~~الغنم والبقر خاصة في قول أبي حنيفة
# وقال أبو يوسف ومحمد اليمين اليوم على رؤوس الغنم خاصة والأصل في هذا أن
~~قوله لا آكل رأسا فبظاهره يتناول كل رأس لكنه معلوم أن العموم غير مراد لأن
~~اسم الرأس يقع على رأس العصفور ورأس الجراد ويعلم أن الحالف ما أراد ذلك
~~فكان ذلك المراد بعض ما يتناوله الاسم وهو الذي يكبس في التنور ويباع في
~~السوق عادة فكان أبو ( ( ( أبا ) ) ) حنيفة رأى أهل الكوفة يكبسون رؤوس
~~الغنم والبقر والإبل ويبيعونها في السوق فحمل اليمين على ذلك ثم رآهم تركوا
~~رؤوس الإبل واقتصروا على رؤوس الغنم والبقر فحمل اليمين على ذلك وأبو يوسف
~~ومحمد دخلا بغداد وقد ترك الناس البقر واقتصروا على الغنم فحملا اليمين على
~~ذلك فلم يكن بينهم خلاف في الحقيقة
# ولو حلف لا يأكل بيضا فإن نوى بيض كل شيء بيض السمك وغيره فأي ذلك أكل
~~حنث وإن لم يكن له نية فهو على بيض الطير كله الإوز والدجاج وغيرهما ولا
~~يحنث إذا أكل بيض السمك لأن اسم البيض يقع على الكل فإذا نوى فقد نوى ما
~~يحتمله الاسم وإذا لم تكن له نية فيقع على ماله قشر وهو بيض الطير لأنه
~~يراد به ذلك عند الإطلاق فيحمل عليه
# ولو حلف لا يأكل طبيخا فالقياس ينصرف إلى كل ما يطبخ من اللحم وغيره لأنه
~~طبيخ ms1637 حقيقة إلا أنه صرف إلى اللحم خاصة وهو اللحم الذي يجعل في الماء ويطبخ
~~ليسهل أكله للعرف
# ألا ترى أنه لا يقال لمن أكل الباقلاء أنه أكل الطبيخ وإن كان طبيخا
~~حقيقة وإن أكل سمكا مطبوخا لا يحنث لأنه لا يسمى طبيخا في العرف فإن نوى
~~بقوله لا يأكل طبيخا من اللحم وغيره فهو على ما نوى لأنه طبيخ حقيقة وفيه
~~تشديد على نفسه وكذا إذا حلف لا يأكل شواء وهو ينوي كل شيء يشوى فأي ذلك
~~أكل حنث ( ( ( الحنث ) ) ) وإن لم يكن له نية فإنما يقع على اللحم خاصة لأن
~~حقيقة الشواء هي ما يشوى بالنار ليسهل أكله إلا أن عند الإطلاق ينصرف إلى
~~اللحم المشوي دون غيره للعرف
# ألا ترى أنه يصح أن يقال فلان لم يأكل الشواء وإن أكل الباذنجان المشوي
~~والجزر المشوي ويسمى بائع اللحم المشوي شاويا فإن أكل سمكا مشويا لم يحنث
~~لأنه لا يراد به ذلك عند الإطلاق وإن أكل قلية يابسة أو لونا من الألوان لا
~~مرق فيه لا يحنث لأن هذا لا يسمى طبيخا وإنما يقال له لحم مقلي ولا يقال
~~مطبوخ إلا للحم طبخ في الماء فإن طبخ من اللحم طبيخا له مرق فأكل من لحمه
~~أو من مرقه يحنث لأنه يقال أكل الطبيخ وإن لم يأكل لحمه لأن المرق فيه
~~أجزاء اللحم
# قال ابن سماعة في اليمين على الطبيخ ينبغي أن يكون على الشحم أيضا لأنه
~~قد يسمى طبيخا في العادة فإن طبخ عدسا بودك فهو طبيخ وكذلك إن طبخه بشحم أو
~~إلية فإن طبخه بسمن أو زيت لم يكن طبيخا ولا يكون الأرز طبيخا ولا يكون
~~الطباهج طبيخا ولا الجواذب طبيخا والاعتماد فيه على العرف
# وقال داود بن رشيد عن محمد في رجل حلف لا يأكل من طبيخ امرأته فسخنت له
~~قدرا قد طبخها غيرها أنه لا يحنث لأن الطبيخ فعيل من طبخ وهو الفعل الذي
~~يسهل به أكل اللحم وذلك وجد من الأول لا منها
# ولو حلف لا ms1638 يأكل الحلو فالأصل في هذا أن الحلو عندهم كل حلو ليس من جنسه
~~حامض وما كان من جنسه حامض فليس بحلو والمرجع فيه إلى PageV03P059 العرف
~~فيحنث بأكل الخبيص والعسل والسكر والناطف والرب والرطب والتمر وأشباه ذلك
~~وكذا روى المعلى عن محمد إذا أكل تينا رطبا أو يابسا يحنث لأنه ليس من
~~جنسها حامض فخلص معنى الحلاوة فيه
# ولو أكل عنبا حلوا أو بطيخا حلوا أو رمانا حلوا أو اجاصا حلوا لم يحنث
~~لأن من جنسه ما ليس بحلو فلم يخلص معنى الحلاوة فيه وكذا الزبيب ليس من
~~الحلو لأن من جنسه ما هو حامض وكذلك إذا حلف لا يأكل حلاوة فهو مثل الحلوى
~~وإن حلف لا يأكل تمرا ولا نية له فأكل قضبا لا يحنث وكذلك إاذ أكل بسرا
~~مطبوخا أو رطبا لأن ذلك لا يسمى تمرا في العرف ولهذا يختص كل واحد باسم على
~~حدة إلا أن ينوي ذلك لأنه تمر حقيقة وقد شدد على نفسه ولو أكل حيسا حنث
~~لأنه اسم لتمر ينقع في اللبن ويتشرب فيه اللبن فكان الاسم باقيا له لبقاء
~~عينه وقيل هو طعام يتخذ من تمر ويضم إليه شيء من السمن أو غيره والغالب هو
~~التمر فكان أجزاء التمر بحالها فيبقى الاسم
# ولو حلف لا يأكل بسرا فأكل بسرا مذنبا ههنا أربع مسائل ثنتان متفق عليهما
~~وثنتان مختلف فيهما
# أما الأوليان فإن من يحلف لا يأكل بسرا مذنبا أو حلف لا يأكل رطبا فأكل
~~رطبا فيه شيء من البسر يحنث فيهما جميعا في قولهم لأن المذنب هو البسر الذي
~~ذنب أي رطب ذنبه فكانت الغلبة للذي حلف عليه فكان الاسم باقيا وأما
~~الآخريان فإن من يحلف لا يأكل رطبا فيأكل بسرا مذنبا أو يحلف لا يأكل بسرا
~~فيأكل رطبا فيه شيء من البسر
# قال أبو حنيفة ومحمد يحنث وقال أبي ( ( ( أبو ) ) ) يوسف لا يحنث
# وجه قوله إن الاسم للغالب في العرف والمغلوب في حكم المستهلك وكذا
~~المقصود في الأكل هو الذي له الغلبة والغلبة ms1639 للبسر في الأول وفي الثاني
~~للرطب فلا يحنث ولهما أنه أكل ما حلف عليه وغيره لأنه يراه بعينه ويسميه
~~باسمه فصار كما لو ميز أحدهما عن الآخر فقطعه وأكلهما جميعا
# وأما قوله إن أحدهما غالب فنعم لكن الغلبة إنما توجب استهلاك المغلوب في
~~اختلاط الممازجة أما في اختلاط المجاورة فلا لأنه يراه بعينه فلا يصير
~~مستهلكا فيه كما إذا حلف لا يأكل سويقا أو سمنا فأكل سويقا قد لت بسمن بحيث
~~يستبين أجزاء السويق في السمن يحنث لقيام كل واحد منهما بعد الاختلاط بعينه
# كذا هذا
# ولو حلف لا يأكل حبا فأي حب أكل من سمسم أو غيره مما يأكله الناس عادة
~~يحنث لأن مطلق يمينه يقع عليه فإن عنى شيئا من ذلك بعينه أو سماه حنث فيه
~~ولم يحنث في غيره لأنه نوى تخصيص الملفوظ فيصدق ديانة لا قضاء لأنه خلاف
~~الظاهر ولا يحنث إذا ابتلع لؤلؤة لأن الأوهام لا تنصرف إلى اللؤلؤة عند
~~إطلاق اسم الحب
# ولو حلف لا يأكل عنبا فأكل زبيبا لا يحنث لأن اسم العنب لا يتناوله ولو
~~حلف لا يأكل جوزا فأكل منه رطبا أو يابسا حنث وكذلك اللوز والفستق والتين
~~وأشباه ذلك لأن الاسم يتناول الرطب واليابس جميعا
# ولو حلف لا يأكل فاكهة فأكل تفاحا أو سفرجلا أو كمثري أو خوخا أو تينا أو
~~أجاصا أو مشمشا أو بطيخا حنث وإن أكل قثاء أو خيارا أو جزرا لا يحنث وإن
~~أكل عنبا أو رمانا أو رطبا لا يحنث في قول أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد
~~يحنث ولو أكل زبيبا أو حب الرمان أو تمرا لا يحنث بالإجماع
# وجه قولهما أن كل واحدة من هذه الأشياء تسمى فاكهة في العرف بل تعد من
~~رؤوس الفواكه ولأن الفاكهة اسم لما يتفكه به وتفكه الناس بهذه الأشياء ظاهر
~~فكانت فواكه
# ولأبي حنيفة قوله تعالى @QB@ فأنبتنا فيها حبا وعنبا وقضبا وزيتونا ونخلا
~~وحدائق غلبا وفاكهة وأبا @QE@ عطف الفاكهة على العنب وقوله عز وجل @QB@
~~فيهما فاكهة ونخل ms1640 ورمان @QE@ عطف الرمان على الفاكهة والمعطوف غير المعطوف
~~عليه هو الأصل لأن الفاكهة اسم لما يقصد بأكله التفكه وهو التنعم والتلذذ
~~دون الشبع والطعام ما يقصد بأكله التغذي والشبع والتمر عندهم يؤكل بطريق
~~التغذي والشبع حتى روي عن النبي أنه قال بيت لا تمر فيه جياع أهله وقال
~~عليه أفضل الصلاة والسلام يوم الفطر أغنوهم عن المسئلة ( ( ( المسألة ) ) )
~~في مثل هذا اليوم ثم ذكر في جملة ما تقع به الغنية التمر وفي بعضها الزبيب
~~ولأن الفاكهة لا يختلف حكم رطبها ويابسها فما كان رطبه فاكهة كان يابسه
~~فاكهة كالتين والمشمش والإجاص ونحو ذلك واليابس من هذه الأشياء ليس بفاكهة
~~بالإجماع وهو الزبيب والتمر وحب الرمان فكذا رطبها وما ذكراه من العرف
~~PageV03P060 ممنوع بل العرف الجاري بين الناس أنهم يقولون ليس في كرم فلان
~~فاكهة إنما فيه العنب فحسب فالحاصل أن ثمر الشجر كلها فاكهة عندهما وعنده
~~كذلك إلا ثمر النخل والكرم وشجر الرمان لأن سائر الثمار من التفاح والسفرجل
~~والإجاص ونحوها يقصد بأكلها التفكه دون الشبع وكذا يابسها فاكهة كذا رطبها
# قال محمد التوت فاكهة لأنه يتفكه به والقثاء والخيار والجزر والباقلاء
~~الرطب أدام وليس بفاكهة ألا يرى أنه لا يؤكل للتفكه وإن عنى بقوله لا أكل
~~فاكهة العنب والرطب والرمان فأكل من ذلك شيئا حنث كذا ذكر في الأصل لأن هذه
~~الأشياء مما يتفكه بها وإن كان لا يطلق عليها اسم الفاكهة
# وقال محمد بسر السكر والبسر الأحمر فاكهة لأن ذلك مما يتفكه به وقال أبو
~~يوسف اللوز والعناب فاكهة رطب ذلك من الفاكهة الرطبة ويابسه من اليابسة لأن
~~ذلك يؤكل على وجه التفكه قال والجوز رطبه فاكهة ويابسه أدام وقال في الأصل
~~وكذلك الفاكهة اليابسة فيدخل فيها الجوز واللوز وأشباههما
# وروى المعلى عن محمد أن الجوز اليابس ليس بفاكهة لأنه يؤكل مع الخبز
~~غالبا فأما رطبه فلا يؤكل إلا للتفكه
# وجه ما ذكر في الأصل أنه فاكهة ما ذكرنا أن رطبه ويابسه مما لا يقصد به
~~الشبع فصار ms1641 كسائر الفواكه
# وذكر المعلى عن محمد في رجل حلف لا يأكل من الثمار شيئا ولا نية له إن
~~ذلك على الرطب واليابس فإن أكل تينا يابسا أو لوزا يابسا حنث فجعل الثمار
~~كالفاكهة لأن أحد الاسمين كالآخر
# وقال المعلى قلت لمحمد فإن حلف لا يأكل من فاكهة العام أو من ثمار العام
~~ولا نية له قال إن حلف في أيام الفاكهة الرطبة فهذا على الرطب فإن أكل من
~~فاكهة ذلك العام شيئا يابسا لم يحنث وكذلك الثمرة وإن حلف في غير وقت
~~الفاكهة الرطبة كانت يمينه على الفاكهة اليابسة من فاكهة ذلك العام وكان
~~ينبغي في القياس إن كان وقت الفاكهة الرطبة أن يحنث في الرطب واليابس لأن
~~اسم الفاكهة يتناولهما ( ( ( يتناولها ) ) ) إلا أنه استحسن لأن العادة في
~~قولهم فاكهة العام إذا كان في وقت الرطب أنهم يريدون به الرطب دون اليابس
~~فإذا مضى وقت الرطب فلا تقع اليمين إلا على اليابس فيحمل عليه والله عز وجل
~~أعلم
# ولو حلف لا يأكل من هذه الحنطة أو لا يأكل هذه الحنطة فإن عنى بها أن لا
~~يأكلها حبا كما هي فأكل من خبزها أو من سويقها لم يحنث وإنما يحنث إذا
~~قضمها وإن لم تكن له نية فكذلك عند أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد يحنث وهل
~~يحنث عندهما إذا أكل عينها
# ذكر محمد في الأصل عنهما ما يدل على أنه لا يحنث لأنه قال فيه إن اليمين
~~تقع على ما يصنع الناس وذكر عنهما في الجامع الصغير ما يدل على أنه يحنث
~~فإنه قال وقال أبو يوسف ومحمد إن أكلها خبزا حنث أيضا فهذا يدل على أنه إذا
~~قضمها يحنث عندهما كما يحنث إذا أكلها خبزا
# وجه قولهما أن المتعارف في إطلاق أكل الحنطة أكل المتخذ منها وهو الخبز
~~لا أكل عينها يقال فلان يأكل من حنطة كذا أي من خبزها ومطلق الكلام يحمل
~~على المتعارف خصوصا في باب الأيمان وجه قول أبي حنيفة رضي الله عنه أن اسم
~~الحنطة ms1642 لا يقع على الخبز حقيقة لأنها اسم لذات مخصوصة مركبة فيزول الاسم
~~بزوال التركيب حقيقة فالحمل على الخبز يكون حملا على المجاز فكان صرف
~~الكلام إلى الحقيقة أولى
# وأما قولهما أن مطلق الكلام يحمل على المتعارف فنعم لكن على المتعارف عند
~~أهل اللسان وهو المتعارف في الاستعمال اللغوي كما يقول مشايخ العراق لا على
~~المتعارف من حيث الفعل كما يقول مشايخ بلخ بدليل أنه لو حلف لا يأكل لحما
~~فأكل لحم الآدمي أو الخنزير يحنث وإن لم يتعارف أكله لوجود التعارف في
~~الاسم واستعمال اسم الحنطة في مسماها متعارف عند أهل اللسان إلا أنه يقل
~~استعماله فيه لكن قلة الاستعمال فيه لقلة محل الحقيقة وهذا لا يوجب الحمل
~~على المجاز كما في لحم الآدمي ولحم الخنزير على أن المتعارف فعل ثابت في
~~الجملة لأن الحنطة تطبخ وتقلى فتؤكل مطبوخا ومقليا ( ( ( وقليا ) ) ) وإن
~~لم يكن في الكثرة مثل أكلها خبزا ولو حلف لا يأكل شعيرا فأكل حنطة فيها
~~حبات من شعير حنث ولو كان اليمين على الشراء لم يحنث لأن من اشترى حنطة
~~فيها حبات شعير يسمى مشتري الحنطة لا مشتري الشعير وصرف الكلام إلى الحقيقة
~~المستعملة في الجملة أولى من الصرف إلى المجاز وإن كان استعماله في المجاز
~~أكثر لأن الحقيقة شاركت المجاز في أصل الاستعمال والمجاز ما شارك الحقيقة
~~في الوضع رأسا فكان العمل PageV03P061 بالحقيقة أولى
# ولو حلف لا يأكل من هذا الدقيق فأكل من خبزه ولم تكن له نية حنث لأن
~~الدقيق هكذا يؤكل عادة ولا يستف إلا نادرا والنادر ملحق بالعدم فلم يكن له
~~حقيقة مستعملة وله مجاز مستعمل وهو كلما يتخذ منه فحمل عليه وإن نوى أن لا
~~يأكل الدقيق بعينه لا يحنث بأكل ما يخبز منه لأنه نوى حقيقة كلامه
# ولو حلف لا يأكل من هذا الكفرى شيئا فصار بسرا أو لا يأكل من هذا البسر
~~شيئا فصار رطبا أو لا يأكل من هذا الرطب شيئا فصار تمرا أو لا يأكل من هذا
~~العنب شيئا ms1643 فصار زبيبا فأكله أو حلف لا يأكل من هذا اللبن شيئا فأكل من جبن
~~صنع منه أو مصل أو أقط أو شيراز أو حلف لا يأكل من هذه البيضة فصارت فرخا
~~فأكل من فرخ خرج منها أو حلف لا يذوق من هذه الخمر شيئا فصارت خلا لم يحنث
~~في جميع ذلك والأصل أن اليمين متى تعلقت بعين تبقى ببقاء العين وتزول
~~بزوالها والصفة في العين المشار إليه غير معتبرة لأن الصفة لتمييز الموصوف
~~من غيره والإشارة تكفي للتعريف فوقعت الغنية عن ذكر الصفة وغير المعين لا
~~يحتمل الإشارة فيكون تعريفه بالوصف وإذا عرف هذا نقول العين بدلت في هذه
~~المواضع فلا تبقى اليمين التي عقدت على الأول والعين في الرطب وإن لم تبدل
~~لكن زال بعضها وهو الماء بالجفاف لأن اسم الرطب يستعمل على العين والماء
~~الذي فيها فإذا جف فقد زال عنها الماء فصار آكلا بعض العين المشار إليها
~~فلا يحنث كما لو حلف لا يأكل هذا الرغيف فأكل بعضه بخلاف ما إذا حلف لا
~~يكلم هذا الشاب فكلمه بعد ما صار شيخا أنه يحنث لأن هناك العين قائمة وإنما
~~الفائت هو الوصف لا بعض الشخص فيبقى كل المحلوف عليه فبقيت اليمين
# وفرق آخر أن الصفات التي في هذه الأعيان مما تقصد باليمين منعا وحملا
~~كالرطوبة التي هي في التمر والعنب فإن المرطوب تضربه الرطوبات فتعلقت
~~اليمين بها والصبا والشباب مما لا يقصد بالمنع بل الذات هي التي تقصد
~~فتعلقت اليمين بالذات دون هاتين الصفتين كما إذا حلف لا يكلم صاحب هذا
~~الطيلسان فباعه ثم كلمه أنه يحنث لما قلنا
# كذا هذا
# وكذا إذا حلف لا يأكل من لحم هذا الحولي فأكله بعد ما صار كبشا أو من لحم
~~هذا الجدي فأكله بعد ما صار تيسا يحنث لما قلنا وكذلك لو حلف لا يجامع هذه
~~الصبية فجامعها بعد ما صارت امرأة يحنث لما قلنا ولو نوى في الفصول
~~المتقدمة ما يكون من ذلك حنث لأنه شدد على نفسه ولو ms1644 حلف لا يأكل من هذه
~~الحد حبة فأكلها بعدما صارت بطيخا لا رواية فيه واختلف المشايخ فيه والله
~~عز وجل أعلم
# قال بشر عن أبي يوسف في رجل حلف لا يذوق من هذا اللبن شيئا أو لا يشرب
~~فصب فيه ماء فذاقه أو شربه أنه إن كان اللبن غالبا حنث لأنه إذا كان غالبا
~~يسمى لبنا
# وكذلك لو حلف على نبيذ فصبه في خل أو على ماء ملح فصب على ماء عذب والأصل
~~في هذا أن المحلوف عليه إذا اختلط بغير جنسه تعتبر فيه الغلبة بلا خلاف بين
~~أبي يوسف ومحمد غير أن أبا يوسف اعتبر الغلبة في اللون أو الطعم لا في
~~الأجزاء فقال إن كان المحلوف عليه يستبين لونه أو طعمه حنث وإن كان لا
~~يستبين له لون ولا طعم لا يحنث سواء كانت أجزاؤه ( ( ( أجزاءه ) ) ) أكثر
~~أو لم تكن واعتبر محمد غلبة الأجزاء فقال إن كانت أجزاء المحلوف عليه غالبا
~~يحنث وإن كانت مغلوبة لا يحنث
# وجه قول محمد أن الحكم يتعلق بالأكثر والأقل يكون تبعا للأكثر فلا عبرة
~~به ولأبي يوسف أن اللون والطعم إذا كانا باقيين كان الاسم باقيا ألا ترى
~~أنه يقال لبن مغشوش وخل مغشوش وإذا لم يبق له لون ولا طعم لا يبقى الاسم
~~ويقال ماء فيه لبن وماء فيه خل فلا يحنث
# وقال أبو يوسف فإن كان طعمهما واحدا أو لونهما واحدا فأشكل عليه تعتبر
~~الغلبة من حيث الأجزاء فإن علم أن أجزاء المحلوف عليه هي الغالبة يحنث وإن
~~علم أن أجزاء ( ( ( الجزاء ) ) ) المخالط له أكثر لا يحنث وإن وقع الشك فيه
~~ولا يدري ذلك فالقياس أن لا يحنث لأنه وقع الشك في حكم الحنث فلا يثبت مع
~~الشك وفي الاستحسان يحنث لأنه عند احتمال الوجود والعدم على السواء فالقول
~~بالوجود ( ( ( بالجود ) ) ) أولى احتياطا لما فيه من براءة الذمة بيقين
~~وهذا يستقيم في اليمين بالله تعالى لأن الكفارة حق الله تعالى فيحتاط في
~~إيجابها فأما في اليمين بالطلاق والعتاق فلا يستقيم ms1645 لأن ذلك حق العبد وحقوق
~~العباد لا يجري فيها الاحتياط للتعارض فيعمل فيها بالقياس
# ولو حلف لا يأكل سمنا فأكل سويقا قد لت بسمن ولا نية له ذكر محمد في
~~الأصل أن أجزاء السمن PageV03P062 إذا كانت تستبين في السويق ويوجد طعمه
~~يحنث وإن كان لا يوجد طعمه ولا يرى مكانه لم يحنث لأنها إذا استبانت لم تصر
~~مستهلكة فكأنه أكل السمن بنفسه منفردا وإذا لم يستبن فقد صارت مستهلكة فلا
~~يعتد بها وروى المعلى عن محمد أنه إن كان السمن مستبينا في السويق وكان إذا
~~عصر سال السمن حنث وإن كان على غير ذلك لم يحنث وهذا لا يوجب اختلاف
~~الرواية لإمكان التوفيق بين القولين لأنه إذا كان يحنث إذا عصر سال السمن
~~لم يكن مستهلكا وإذا لم يسل كان مستهلكا وإذا اختلط المحلوف عليه بجنسه
~~كاللبن المحلوف عليه إذا اختلط بلبن آخر
# قال أبو يوسف هذا والأول سواء وتعتبر فيه الغلبة وإن كانت الغلبة لغير
~~المحلوف عليه لم يحنث وقال محمد يحنث وإن كان مغلوبا فمن أصل محمد أن الشيء
~~لا يصير مستهلكا بجنسه وإنما يصير مستهلكا بغير جنسه وإذا لم يصر مستهلكا
~~بجنسه صار كأنه غير مغلوب
# وقال المعلى عن محمد في رجل حلف لا يشرب من هذه الخمر فصبها في ماء فغلب
~~على الخمر حتى ذهب لونها وطعمها فشربه لم يحنث فقد قال مثل قول أبي يوسف
~~ولو حلف على ماء من ماء زمزم لا يشرب منه شيئا فصب عليه ماء من غيره كثيرا
~~حتى صار مغلوبا فشربه يحنث لما ذكرنا من أصله أن الشيء لا يصير مستهلكا
~~بجنسه ولو صبه في بئر أو حوض عظيم لم يحنث قال لأني لا أدري لعل عيون البئر
~~تغور بما صب فيها ولا أدري لعل اليسير من الماء الذي صب في الحوض العظيم لم
~~يختلط به كله
# ولو حلف لا يشرب هذا الماء العذب فصبه في ماء مالح فغلب عليه ثم شربه لم
~~يحنث فجعل الماء مستهلكا بجنسه إذا كان ms1646 على غير صفته قال وكذلك إذا حلف لا
~~يشرب لبن ضأن فخلطه بلبن معز فإنه تعتبر الغلبة لأنهما نوعان فكانا
~~كالجنسين قال الكرخي ولو قال لا أشرب لبن هذه الشاة لشاة معز أو ضأن ثم
~~خلطه بغيره من لبن ضأن أو معز حنث إذا شربه ولا تعتبر الكثرة والغلبة وعلل
~~فقال لأنه ليس في يمينه ضأن ولو معز
# ومعناه أن يمينه وقعت على لبن واختلاطه بلبن آخر لا يخرجه من أن يكون
~~لبنا واليمين في المسألة الأولى وقعت على لبن الضأن فإذا غلب عليه لبن
~~المعز فقد استهلكت صفته واستشهد محمد للفرق بين المسألتين فقال ولا تشبه
~~الشاة إذا حلف عليها بعينها حلفه على لبن المعز ألا يرى أنه لو قال والله
~~لا أشتري رطبا فاشترى كباسة بسر فيها رطبتان أو ثلاث لم يحنث لأن هذا إنما
~~هو الغالب
# ولو قال والله لا أشتري هذه الرطبة لرطبة في كباسة ثم اشترى الكباسة حنث
# ونظير هذا ما ذكر ابن سماعة عن محمد في رجل قال والله لا أكل ما يجيء به
~~فلان يعني ما يجيء به من طعام أو لحم أو غيره ذلك ( ( ( لك ) ) ) مما يؤكل
~~فدفع الحالف إلى المحلوف عليه لحما ليطبخه فطبخه وألقى فيه قطعة من كرش بقر
~~ثم طبخ القدر به فأكل الحالف من المرق قال محمد لا أراه يحنث إذا ألقى فيه
~~من اللحم ما لا يطبخ وحده ويتخذ منه مرقة لقلته وإن كان مثل ذلك يطبخ ويكون
~~له مرقة فإنه يحنث لأنه جعل اليمين على اللحم الذي يأتي به فلان وعلى مرقته
~~والمرقة لا تكون إلا بدسم اللحم الذي جاء به فإذا اختلط به لحم لا يكون له
~~مرق لقلته فلم يأكل ما جاء به فلان وإذا كان مما يفرد بالطبخ ويكون له مرق
~~والمرق جنس واحد فلم تعتبر فيه الغلبة وحنث
# وقد قال محمد فيمن قال لا آكل مما يجيء به فلان فجاء فلان بلحم فشواه
~~وجعل تحته أرزا للحالف فأكل الحالف من جوانبه حنث ms1647 وكذلك لو جاء المحلوف
~~عليه بحمص فطبخه فأكل الحالف من مرقته وفيه طعم الحمص حنث وكذلك لو جاء
~~برطب فسال منه رب فأكل منه أو جاء بزيتون فعصر فأكل من زيته حنث
# قال ابن سماعة عن أبي يوسف في رجل قال والله لا أكل من ثمرة هذا البستان
~~وفيه نخل يحصى أو لا آكل من ثمرة هذا النخل وهي عشرة أو ثلاث أو لا آكل من
~~ثمرة هاتين النخلتين أو من هاتين الرطبتين أو من هذه الثلاث التفاحات أو من
~~هذين الرغيفين أو لا أشرب من لبن هاتين الشاتين فأكل بعض ذلك أو شرب بعضه
~~فإنه يحنث لأنه منع نفسه من أكل بعض المذكور وشرب بعضه لأن كلمة من للتبعيض
~~فإذا أكل البعض أو شرب حنث
# قال أبو يوسف ولو قال والله لا أشرب لبن هاتين الشاتين ولم يقل من فإنه
~~لا يحنث حتى يشرب من لبن كل شاة لأنه حلف على شرب لبنهما فلا يحنث بشرب لبن
~~إحداهما وإذا شرب جزأ من لبن كل واحدة منهما حنث لأن الإنسان لا يمكنه أن
~~PageV03P063 يشرب جميع لبن الشاة فلا يقصد بيمي ( ( ( بيمينه ) ) ) منع
~~نفسه عن ذلك فينعقد يمينه على البعض كما إذا حلف لا يشرب ماء البحر قال وإن
~~كان لبن قد حلب فقال والله لا أشرب لبن هاتين الشاتين للبن بعينه فإن كان
~~لبنا يقدر على شربه في مرة واحدة لم يحنث بشرب بعضه وإن كان لبنا لا يستطيع
~~شربه في مرة واحدة يحنث بشرب بعضه لأن يمينه وقعت على شرب الكل حقيقة فإذا
~~استطاع شربه دفعة واحدة أمكن العمل بالحقيقة وإذا لم يستطع شربه دفعة يحمل
~~على الجزء كما في ماء البحر وعلى هذا إذا قال لا آكل هذا الطعام وهو لا
~~يقدر على أكله دفعة واحدة
# ونظير هذا ما قالوا فيمن قبض من رجل دينا عليه فوجد فيه درهمين زائفين
~~فقال والله لا آخذ منهما شيئا فأخذ أحدهما حنث لأن كلمة من للتبعيض
# وقال ابن رستم عن محمد ms1648 إذا قال والله لا آكل لحم هذا الخروف فهذا على
~~بعضه لأنه لا يمكن أكل كله مرة واحدة عادة
# وذكر في الأصل فيمن قال لا آكل هذه الرمانة فأكلها إلا حبة أو حبتين حنث
~~في الاستحسان لأن ذلك القدر لا يعتد به فإنه يقال في العرف لمن أكل رمانة
~~وترك منها حبة أو حبتين أنه أكل رمانة وإن ترك نصفها أو ثلثها أو ترك أكثر
~~مما يجري في العرف أنه يسقط من الرمانة لم يحنث لأنه لا يسمى آكلا لجميعها
~~ولو قال والله لا أبيعك لحم هذا الخروف أو خابية الزيت فباع بعضها لم يحنث
~~لأنه يمكن حمل اليمين ههنا على الحقيقة لأن بيع الكل ممكن وقد قال ابن
~~سماعة فيمن قال لا أشتري من هذين الرجلين أنه لا يحنث حتى يشتري منهما ولا
~~يشبه هذا قوله لا آكل هذين الرغيفين لأن من للتبعيض ويمكن العمل بالتبعيض
~~في الأكل ولا يمكن في الشراء لأن البيع لا يتبعض فيحمل على ابتداء الغاية
~~فقد ذكر في الأصل والجامع فيمن حلف لا يتزوج النساء أو لم يكلم بني آدم أنه
~~يقع على الواحد لتعذر الحمل على الكل فيحمل على بعض الجنس وقد ذكرناه فيما
~~تقدم
# ولو ( ( ( حلف ) ) ) حلفت لا يأكل من كسب فلان فالكسب ما صار للإنسان أن
~~يفعله كالإيجاب والقبول في البيع والإجارة والقبول في الهبة والصدقة
~~والوصية والأخذ في المباحات فأما الميراث فلا يكون كسبا للوارث لأنه يملكه
~~من غير صنعه ولو مات المحلوف عليه وقد كسب شيئا فورثه رجل فأكل الحالف منه
~~حنث لأن ما في يد الوارث يسمى كسب الميت بمعنى مكسوبه عرفا فلو انتقل عنه
~~إلى غيره بغير الميراث لم يحنث لأنه صار للثاني بفعله فبطلت الإضافة إلى
~~الأول
# قال أبو يوسف وكذلك إذا قال لا آكل مما ملكت أو مما يملك له أو من ملكك
~~فإذا خرج من ملك المحلوف عليه إلى ملك غيره فأكل منه الحالف لم يحنث لأنه
~~إذا ملكه الثاني لم يبق ملك الأول ms1649 فلم يبق مضافا إليه بالملك
# قال وكذلك إذا حلف لا يأكل مما اشترى فلان أو مما يشتري فاشترى المحلوف
~~لنفسه أو لغيره فأكل منه الحالف حنث فإن باعه المحلوف عليه من غيره بأمر
~~المشتري له ثم أكل منه الحالف لم يحنث لأن الشراء إذا طرأ على الشراء بطلت
~~الإضافة الأولى وتجددت إضافة أخرى لم تتناولها اليمين وإنما كان الشراء
~~لغيره ولنفسه سواء لأن حقوق العقد تتعلق بالمشتري فكانت الإضافة إليه لا
~~إلى المشتري له
# قال وكذلك لو حلف لا يأكل من ميراث فلان شيئا فمات فلان فأكل من ميراثه
~~حنث فإن مات وارثه فأورث ذلك الميراث فأكل منه الحالف لم يحنث لنسخ الميراث
~~الأخير الميراث الأول كذا ذكر لأن الميراث إذا طرأ على الميراث بطلت
~~الإضافة الأولى
# ومن هذا القبيل ما قالوا فيمن حلف لا يأكل مما زرع فلان فباع فلان زرعه
~~فأكله الحالف عند المشتري حنث لأن الإضافة إلى الأول لا تبطل بالبيع فإن
~~بذره المشتري وزرعه فأكل الحالف من هذا الزرع فإنه لا يحنث لأن الإضافة
~~بالزرع إنما تكون إلى الثاني دون الأول
# وعلى هذا لو حلف لا يأكل من طعام يصنعه فلان أو من خبز يخبزه فلان
~~فتناسخته الباعة ثم أكل الحالف منه فإنه يحنث لأنه يقال هو من خبز فلان ومن
~~طبيخه وإن باعه
# وكذلك لو حلف لا يلبس ثوبا من نسج فلان فنسج فلان ثوبا فباعه لأن البيع
~~لا يبطل الإضافة ولو كان ثوب خز فنقض ونسجه آخر ثم لبسه الحالف لم يحنث لأن
~~النسج الثاني أبطل الإضافة الأولى
# ولو حلف لا يشتري ثوبا مسه فلان فمس فلان ثوبا وتناسخته الباعة فإنه يحنث
~~إذا اشتراه لأن الإضافة بالمس لا تبطل البيع فصار كأنه قال لا أشتري ثوبا
~~كان فلان مسه وقال بشر عن أبي يوسف في رجل حلف أن لا يأكل من هذه
~~PageV03P064 الدراهم فاشترى بها طعاما فأكله حنث وإن بدلها بغيرها واشترى
~~مما أبدل طعاما فأكله لم يحنث لأن الدراهم بعينها لا تحتمل الأكل ms1650 وإنما
~~أكلها في المتعارف أكل ما يشترى بها ولما اشترى ببدلها لم يوجد أكل ما
~~اشترى بها فلا يحنث
# وكذلك لو حلف لا يأكل من ثمن هذا العبد فاشترى بثمنه طعاما فأكله
# ولو حلف لا يأكل من ميراث أبيه شيئا وأبوه حي فمات أبوه فورث من مالا
~~فاشترى به طعاما فأكله ففي القياس ينبغي أن لا يحنث لأن الطعام المشتري ليس
~~بميراث وفي الاستحسان يحنث لأن المواريث هكذا تؤكل ويسمى ذلك أكل الميراث
~~عرفا وعادة فإن اشترى بالميراث شيئا فاشترى بذلك الشيء طعاما فأكله لم يحنث
~~لأنه مشتر بكسبه وليس بمشتر بميراثه
# وقال أبو يوسف في الميراث بعينه إذا حلف عليه فغيره واشترى به لم يحنث
~~لما قلنا قال فإن كان قال لا آكل ميراثا يكون لفلان فكيف ما غيره فأكله حنث
~~لأن اليمين المطلقة تعتبر فيها الصفة المعتادة وفي العادة أنهم يقولون لما
~~ورثه الإنسان أنه ميراث وإن غيره
# وقال المعلى عن أبي يوسف إذا حلف لا يطعم فلانا مما ورث من أبيه شيئا فإن
~~كان ورث طعاما فأطعمه منه حنث فإن اشترى بذلك الطعام طعاما فأطعمه منه لم
~~يحنث لأن اليمين وقعت على الطعام الموروث فإذا باعه بطعام آخر فالثاني ليس
~~بموروث وقد أمكن حمل اليمين على الحقيقة فلا تحمل على المجاز وإن كان ورث
~~دراهم فاشترى بها طعاما فأطعمه منه حنث لأنه لا يمكن حمل اليمين على
~~الحقيقة فحملت على المجاز
# وقال هشام سمعت محمدا يقول في رجل معه دراهم حلف أن لا يأكلها فاشترى بها
~~دنانير أو فلوسا ثم اشترى بالدنانير أو الفلوس طعاما فأكله لم يحنث فإن حلف
~~لا يأكل هذه الدراهم فاشترى بها عرضا ثم باع ذلك العرض بطعام فأكله فإنه لا
~~يحنث لأن العادة في قوله لا أشترى بهذه الدراهم الامتناع من إنفاقها في
~~الطعام والنفقة تارة تكون بالابتياع وتارة بتصريفها بما ينفق فحملت اليمين
~~على العادة فأما ابتياع العروض بالدراهم فليس بنفقة في الطعام في العادة
~~فلا تحمل اليمين عليه وهذا خلاف ms1651 ما حكاه عن أبي يوسف
# وقال ابن رستم فيمن قال والله لا آكل من طعامك وهو يبيع الطعام فاشترى
~~منه فأكل حنث لأن مثل هذه اليمين يراد بها منع النفس عن الابتياع
# قال محمد ولو قال والله لا أكل من طعامك هذا الطعام بعينه فأهداه له
~~فأكله لا يحنث في قياس قول أبي حنيفة وأبي يوسف ويحنث في قول محمد وهذا فرع
~~اختلافهم فيمن قال لا أدخل دار فلان هذه فباعها فلان ثم دخلها والمسألة
~~تجيء فيما بعد إن شاء الله تعالى
# قال محمد ولو حلف لا يأكل من طعامه فأكل من طعام مشترك بينهما حنث لأن كل
~~جزء من الطعام يسمى طعاما فقد أكل من طعام المحلوف عليه وقال علي بن الجعد
~~وابن سماعة عن أبي يوسف في رجل حلف لا يأكل من غلة أرضه ولا نية له فأكل من
~~ثمن الغلة حنث لأن هذا في العادة يراد به استغلال الأرض فإن نوى أكل نفس ما
~~يخرج منه فأكل من ثمنه دينته فيما بينه وبين الله تعالى ولم أدينه في
~~القضاء
# قال القدوري وهذا على أصله فيمن حلف لا يشرب الماء ونوى الجنس أنه لا
~~يصدق في القضاء فأما على الرواية الظاهرة فيصدق لأنه نوى حقيقة كلامه وقال
~~محمد في الجامع إذا حلف لا يأكل من هذه النخلة شيئا وأكل من ثمرها أو
~~جمارها أو طلعها أو بسرها أو الدبس الذي يخرج من رطبها فإنه يحنث لأن
~~النخلة لا يتأتى أكلها فحملت اليمين على ما يتولد منها والدبس اسم لما يسيل
~~من الرطب لا المطبوخ منه
# ولو حلف لا يأكل من هذا الكرم شيئا فأكل من عنبه أو زبيبه أو عصيره حنث
~~لأن المراد هو الخارج من الكرم إذ عين الكرم لا تحتمل الأكل كما في النخلة
~~بخلاف ما إذا نظر إلى عنب فقال عبده حر إن أكل من هذا العنب فأكل من زبيبه
~~أو عصيره أنه لا يحنث لأن العنب مما تؤكل عينه فلا ضرورة إلى الحمل على ms1652 ما
~~يتولد منه
# وكذلك لو حلف لا يأكل من هذه الشاة فأكل من لبنها أو زبدها أو سمنها لم
~~يحنث لأن الشاة مأكولة في نفسها فأمكن حمل اليمين على أجزائها فيحمل عليها
~~لا على ما يتولد منها
# قال محمد ولو أكل من ناطف جعل من ثمر النخلة أو نبيذ نبذ من ثمرها لم
~~يحنث لأن كلمة من لابتداء الغاية وقد خرج هذا محذوف الصيغة عن حال الابتداء
~~فلم يتناوله اليمين
# ولو حلف لا يأكل من هذا اللبن فأكل من زبده أو سمنه لم يحنث لأن اللبن
~~مأكول بنفسه فتحمل اليمين على نفسه دون ما يتخذ منه والله عز وجل أعلم
# وأما الحلف على الشرب PageV03P065 فقد ذكرنا معنى الشرب أنه إيصال ما لا
~~يحتمله المضغ من المائعات إلى الجوف حتى لو حلف لا يشرب فأكل لا يحنث كما
~~لو حلف لا يأكل فشرب لا يحنث لأن الأكل والشرب فعلان متغايران قال الله
~~تبارك وتعالى @QB@ وكلوا واشربوا حتى يتبين لكم الخيط الأبيض @QE@ عطف
~~الشرب على الأكل والمعطوف غير المعطوف عليه وإذا حلف لا يشرب ولا نية له
~~فأي شراب شرب من ماء أو غيره يحنث لأنه منع نفسه عن الشرب عاما وسواء شرب
~~قليلا أو كثيرا لأن بعض الشراب يسمى شرابا وكذا لو حلف لا يأكل طعاما فأكل
~~شيئا يسيرا يحنث لأن قليل الطعام طعام
# ولو حلف لا يشرب نبيذا فأي نبيذ شرب حنث لعموم اللفظ وإن شرب سكرا لا
~~يحنث لأن السكر لا يسمى نبيذا لأنه اسم لخمر التمر وهو الذي من ماء التمر
~~إذا غلا واشتد وقذف بالزبذ ( ( ( بالزبد ) ) ) أو لم يقذف على الاختلاف
~~وكذا لو شرب فضيخا لأنه لا يسمى نبيذا إذ هو اسم للمثلث يصب فيه الماء وكذا
~~لو شرب عصيرا لأنه لا يسمى نبيذا
# وإن حلف لا يشرب مع فلان شرابا فشربا في مجلس واحد من شراب واحد حنث وإن
~~كان الإناء الذي يشربان فيه مختلفا وكذا لو شرب الحالف من شراب وشرب الآخر
~~من شراب غيره ms1653 وقد ضمهما مجلس واحد لأن المفهوم من الشرب مع فلان في العرف
~~هوأن يشربا في مجلس واحد اتحد الإناء والشراب أو اختلفا بعد أن ضمهما مجلس
~~واحد يقال شربنا مع فلان وشربنا مع الملك وإن كان الملك يتفرد بالشرب من
~~إناء فإن نوى شرابا واحدا ومن إناء واحد يصدق لأنه نوى ما يحتمله لفظه
# ولو حلف لا يشرب من دجلة أو من الفرات قال أبو حنيفة لا يحنث ما لم يشرب
~~منه كرعا وهو أن يضع فاه عليه فيشرب منه فإن أخذ الماء بيده أو بإناء لم
~~يحنث وعند أبي يوسف ومحمد يحنث شرب كرعا أو بإناء أو اغترف بيده
# وجه قولهما أن مطلق اللفظ يصرف إلى المتعارف عند أهل اللسان
# والمتعارف عندهم أن من رفع الماء من الفرات بيده أو بشيء من الأواني أنه
~~يسمى شاربا من الفرات فيحمل مطلق الكلام على غلبة المتعارف وإن كان مجازا
~~بعد أن كان متعارفا كما لو حلف لا يأكل من هذه الشجرة أو من هذا القدر أنه
~~ينصرف ذلك إلى ما يخرج من الشجرة من الثمر وإلى ما يطبخ في القدر من الطعام
~~كذلك ههنا ولأبي حنيفة أن مطلق الكلام محمول على الحقيقة وحقيقة الشرب من
~~الفرات هو أن يكرع منه كرعا لأن كلمة من ههنا استعملت لابتداء الغاية بلا
~~خلاف لتعذر حملها على التبعيض إذ الفرات اسم للنهر المعروف والنهر اسم لما
~~بين ضفتي الوادي لا للماء الجاري فيه فكانت كلمة من ههنا لابتداء الغاية
~~فتقتضي أن يكون الشرب من هذا المكان ولن يكون شربه منه إلا وأن يضع فاه
~~عليه فيشرب منه وهو تفسير الكرع كما لو حلف لا يشرب من هذا الكوز
# ألا ترى أنه لو شرب من إناء أخذ فيه الماء من الفرات كان شاربا من ذلك
~~الإناء حقيقة لا من الفرات
# والماء الواحد لا يشرب من مكانين من كل واحد منهما حقيقة ولهذا لو قال
~~شربت من الإناء لا من الفرات كان مصدقا ولو قال على القلب ms1654 كان مكذبا فدل أن
~~الشرب من الفرات هو الكرع منه وأنه ممكن ومستعمل في الجملة
# وقد روي أن رسول الله رأى قوما فقال هل عندكم من ماء بات في شن وإلا
~~كرعنا ويستعمله كثير في زماننا من أهل الرساتيق على أنه إن لم يكن فعلا
~~مستعملا فذا لا يوجب كون الاسم منقولا عن الحقيقة بعد أن كان الاسم مستعملا
~~فيه تسمية ونطقا كما لو حلف لا يأكل لحما فأكل لحم الخنزير إنه يحنث وإن
~~كان لا يؤكل عادة لانطلاق الاسم عليه حقيقة تسمية ونطقا وبهذا تبين أن قلة
~~الحقيقة وجودا لا يسلب اسم الحقيقة عن الحقيقة بخلاف ماإذا حلف لا يأكل من
~~هذه الشجرة أو من هذا القدر لأن ههنا كما لا يمكن جعل هذه الكلمة لتبعيض
~~مادخلت عليه بخروج الشجرة والقدر من أن يكون محلا للأكل لا يمكن جعلها
~~ابتداءين لغاية الأكل لأن حقيقة الأكل لا تحصل ( ( ( يحصل ) ) ) من المكان
~~بل من اليد لأن المأكول مستمسك في نفسه والأكل عبارة عن البلع عن مضغ ولا
~~يتأتى فيه المضغ بنفسه فلم يمكن جعلها لابتداء الغاية فأضمر فيه ما يتأتى
~~فيه الأكل وهو الثمرة في الشجرة والمطبوخ في القدر فكان من للتبعيض وههنا
~~أمكن جعلها لابتداء الغاية لأن الماء يشرب من مكان لا محالة لانعدام
~~استمساكه في نفسه إذ الشرب هو البلع من غير مضغ وما يمكن ابتلاعه من غير
~~مضغ لا يكون له في نفسه استمساك فلا بد من حامل له يشرب منه والله عز وجل
~~أعلم
# ولو شرب من نهر يأخذ من PageV03P066 الفرات لم يحنث في قولهم جميعا أما
~~عنده فلا يشكل لأن هذا النهر ليس بفرات فصار كما لو شرب من آنية وأما
~~عندهما فلأنهما يعتبران العرف والعادة ومن شرب من نهر يأخذ من الفرات لا
~~يعرف شاربا من الفرات لأن الشرب من الفرات عندهما هو أخذ الماء المفضي إلى
~~الشرب من الفرات ولم يوجد ههنا لأنه أخذ من نهر لا يسمى فراتا
# ولو حلف لا يشرب من ms1655 ماء الفرات فشرب من نهر أخذ الماء من الفرات فإن شرب
~~منه بالاغتراف بالآنية أو بالاستقاء براوية يحنث بالإجماع وإن كرع منه يحنث
~~في ظاهر الرواية
# وروي عن أبي يوسف أنه لا يحنث ووجهه أن النهر لما أخذ الماء من الفرات
~~فقد صار مضافا إليه فانقطعت الإضافة إلى الفرات
# ووجه ظاهر الرواية أنه منع نفسه عن شرب جزء من ماء الفرات لأن كلمة من
~~دخلت في الماء صلة للشرب وهو قابل لفعل الشرب فكانت للتجزئة وبالدخول في
~~نهر انشعب من الفرات لا تنقطع إليه النسبة كما لا تنقطع بالاغتراف بالآنية
~~والاستقاء بالرواية ( ( ( بالراوية ) ) )
# ألا ترى أن ماء زمزم ينقل إلينا ونتبرك به ونقول شربنا من ماء زمزم ولو
~~حلف لا يشرب من ماء دجلة فهذا وقوله لا أشرب من دجلة سواء لأنه ذكر الشرب
~~من النهر فكان على الاختلاف
# وروى المعلى عن محمد فيمن حلف لا يشرب من نهر يجري ذلك النهر إلى دجلة
~~فأخذ من دجلة من ذلك الماء فشربه لم يحنث لأنه قد صار من ماء دجلة لزوال
~~الإضافة إلى النهر الأول بحصوله في دجلة
# ولو حلف لا يشرب من هذا الجب فهو على الاختلاف حتى لو اغترف من مائه في
~~إناء آخر فشرب لم يحنث حتى يضع فاه على الجب في قول أبي حنيفة وعندهما يحنث
~~ومن مشايخنا من قسم الجواب في الجب فقال إن كان ملآن فهو على الاختلاف لأن
~~الحقيقة مقصورة الوجود وإن كان غير ملآن فاغترف يحنث بالإجماع لعدم تصور
~~الحقيقة فتنصرف يمينه إلى المجاز
# ولو حلف لا يشرب من هذا الكوز انصرفت يمينه إلى الحقيقة إجماعا لتصور
~~الحقيقة عنده وعندهما للعرف فإن نقل الماء من كوز إلى كوز وشرب من الثاني
~~لا يسمى شاربا من الكوز الأول
# وإن حلف لا يشرب من ماء هذا الجب فاغترف منه بإناء فشرب حنث بالإجماع
~~لأنه عقد يمينه على ماء ذلك الجب وقد شرب من مائه فإن حول ماءه إلى جب آخر
~~فشرب منه فالكلام فيه كالكلام ms1656 فيمن حلف لا يشرب من ماء الفرات فشرب من نهر
~~يأخذ الماء من الفرات وقد مر
# ولو قال لا أشرب من ماء هذا الجب فالكلام فيه كالكلام في قوله لا أشرب من
~~ماء دجلة وقد ذكرناه ولو حلف لا يشرب من هذه البئر أو من مائها فاستقى منها
~~وشرب حنث لأن الحقيقة غير متصورة الوجود فيصرف إلى المجاز وقالوا فيمن حلف
~~لا يشرب من ماء المطر فمدت الدجلة من المطر فشرب لم يحنث لأنه إذا حصل في
~~الدجلة انقطعت الإضافة إلى المطر فإن شرب من ماء واد سال من المطر لم يكن
~~فيه ماء قبل ذلك أو جاء من ماء مطر مستنقع في قاع حنث لأنه لما لم يضف إلى
~~نهر ( ( ( النهر ) ) ) بقيت الإضافة إلى المطر كما كانت
# ولو حلف لا يشرب من ماء فرات فشرب من ماء دجلة أو نهر آخر أو بئر عذبة
~~يحنث لأنه منع نفسه من شرب ماء عذب إذ الفرات في اللغة عبارة عن العذب قال
~~الله عز وجل @QB@ وأسقيناكم ماء فراتا @QE@ ولما أطلق الماء ولم يضفه إلى
~~الفرات فقد جعل الفرات نعتا للماء وقد شرب من الماء المنعوت فيحنث وفي
~~الفصل الأول أضاف الماء إلى الفرات وعرف الفرات بحرف التعريف فيصرف إلى
~~النهر المعروف المسمى بالفرات
# وأما الحلف على الذوق فالذوق هو إيصال المذوق إلى الفم ابتلعه أو لا بعد
~~إن وجد طعمه لأنه من أحد الحواس الخمس الموضوعة للعلم بالمذوقات كالسمع
~~والبصر والشم واللمس للعلم بالمسموعات والمبصرات والمشمومات والملموسات
~~والعلم بالطعم يحصل بحصول الذوق في فمه سواء ابتلعه أو مجه فكل أكل فيه ذوق
~~وليس كل ذوق أكلا
# إذا عرف هذا فنقول إذاحلف لا يذوق طعاما أو شرابا فأدخله في فيه حنث
~~لحصول الذوق لوجود معناه وهو ما ذكرنا
# فإن قال أردت بقولي لا أذوقه لا آكله ولا أشربه دين فيما بينه وبين الله
~~عز وجل ولا يدين في القضاء لأنه قد يراد بالذوق الأكل والشرب يقال في العرف
~~ما ذقت اليوم شيئا ms1657 وما ذقت إلا الماء ويراد به الأكل والشرب فإذا نوى ذلك
~~لا يحنث فيما بينه وبين الله تعالى حتى يأكل أو يشرب لأنه نوى ما يحتمله
~~كلامه ولا يصدق في القضاء لعدوله عن الظاهر
# قال هشام وسألت محمدا عن رجل حلف PageV03P067 لا يذوق في منزل فلان طعاما
~~ولا شرابا فذاق منه شيئا أدخله فاه ولم يصل إلى جوفه فقال محمد هذا على
~~الذوق إلا أن يكون تقدم كلام
# قلت فإن كان قال له المحلوف عليه تغد عندي اليوم فحلف لا يذوق في منزله
~~طعاما ولا شرابا فقال محمد هذا على الأكل ليس على الذوق وإنما كان كذلك لما
~~بينا أن حقيقة الذوق هي اكتساب سبب العلم بالمذوق وقد يستعمل ذلك في الأكل
~~والشرب فإن تقدمت هناك دلالة حال خرج الكلام عليه حملت اليمين عليها وإلا
~~عملت بحقيقة اللفظ
# ولو حلف لا يذوق الماء فتمضمض للصلاة لا يحنث وإن حصل له العلم بطعم
~~الماء لأن ذلك لا يسمى ذوقا عرفا وعادة إذ المقصود منه التطهير لا معرفة
~~طعم المذوق
# ولو حلف لا يأكل طعاما أو لا يشرب شرابا أو لا يذوق ونوى طعاما دون طعام
~~أو شرابا دون شراب فجملة الكلام في هذا أن الحالف لا يخلو إما أن ينوي
~~تخصيص ( ( ( تحصيص ) ) ) ما هو مذكور وأما إن نوى تخصيص ما ليس بمذكور فإن
~~نوى تخصيص ما هو مذكور بأن ذكر لفظا عاما وأراد به بعض ما دخل تحت اللفظ
~~العام من حيث الظاهر يصدق فيما بينه وبين الله تعالى ولا يصدق في القضاء
~~لأن التكلم بالعام على إرادة الخاص جائز إلا أنه خلاف الظاهر لأن اللفظ وضع
~~دلالة على العموم والظاهر من اللفظ الموضوع دلالة على العموم في اللغة
~~إرادة العموم فكان نية الخصوص خلاف الظاهر فلا يصدق قضاء وإن نوى تخصيص ما
~~ليس بمذكور لا يصدق في القضاء ولا فيما بينه وبين الله عز وجل سواء كان
~~التخصيص راجعا إلى الذات أو إلى الصفة أو إلى الحال لأن الخصوص والعموم ms1658 من
~~صفات الألفاظ دون المعاني فغير الملفوظ لا يحتمل التعميم والتخصيص والتقييد
~~فإذا نوى التخصيص فقد نوى ما لا يحتمله كلامه فلم تصح نيته رأسا وإذا عرف
~~هذا فتخرج عليه مسائل إذا قال إن أكلت طعاما أو شربت شرابا أو إن ذقت طعاما
~~أو شرابا فعبدي حر وقال عنيت اللحم أو الخبز فأكل غيره لا يصدق في القضاء
~~ويصدق فيما بينه وبين الله تعالى لأنه نوى التخصيص من اللفظ المذكور في
~~موضع العموم كما بينا فيما تقدم أن قوله إن أكلت طعاما بمعنى قوله لا آكل
~~طعاما فيتناول بظاهره كل طعام فإذا نوى به بعض الأطعمة دون بعض فقد نوى
~~الخصوص في اللفظ العام وأنه يحتمله لكنه خلاف الظاهر فلا يصدق قضاء ويدين
~~فيما بينه وبين الله عز وجل
# وإن قال إن أكلت أو ذقت أو شربت فعبدي حر وهو ينوي طعاما بعينه أو شرابا
~~بعينه فأكل أو شرب غيره فإن عبده يعتق في القضاء وفيما بينه وبين الله عز
~~وجل لأنه نوى التخصيص من غير المذكور إذ الطعام والشراب ليسا بمذكورين بل
~~يثبتان بطريق الاقتضاء والمقتضى لا عموم له
# وعند الشافعي يدين فيما بينه وبين الله عز وجل ويزعم أن للمقتضى عموما
~~والصحيح قولنا لما ذكرنا أن العموم والخصوص من صفات الموجود دون المعدوم إذ
~~المعدوم لا يحتمل الصفة حقيقة إلا أنه يجعل موجودا بطريق الضرورة لصحة
~~الكلام فيبقى فيما وراءه على حكم العدم
# وأما التخصيص الراجع إلى الصفة والحال فنحو ما حكى بشر عن أبي يوسف في
~~رجل قال والله لا أكلم هذا الرجل وهو قائم وعنى به ما ( ( ( وما ) ) ) دام
~~قائما لكنه لم يتكلم بالقيام كانت نيته باطلة وحنث إن كلمه لأن الحال
~~والصفة ليست بمذكورة فلا تحتمل التخصيص
# ولو حلف لا يكلم هذا القائم يعني به ما دام قائما وسعه فيما بينه وبين
~~الله تعالى لورود التخصيص على الملفوظ وكذلك إذا قال والله لأضربن فلانا
~~خمسين وهو ينوي بسوط بعينه فبأي سوط ضربه فقد خرج عن ms1659 يمينه والنية باطلة
~~لأن آلة الضرب ليست بمذكورة فبطلت نية التخصيص
# ونظير هذا ما حكى ابن سماعة عن محمد في رجل حلف وقال والله لا أتزوج
~~امرأة وهو ينوي كوفية أو بصرية فقال ليس في هذا نية فلا يصدق فيما بينه
~~وبين الله عز وجل ولا في القضاء
# ولو قال والله لا أتزوج امرأة يعني امرأة كان أبوها يعمل كذا وكذا فهذا
~~كله لا تجوز فيه النية
# ولو قال والله لا أتزوج امرأة يعني امرأة عربية أو حبشية قال هذا جائز
~~يدين فيما نواه فقد جعل قوله عربية أو حبشية بيان النوع وقوله كوفية أو
~~بصرية وصفا فجوز تخصيص النوع ولم يجوز تخصيص الوصف لأن الصفة ليست بمذكورة
~~والجنس مذكور وهو قول امرأة لأنه يتناول كل امرأة لأنه في موضع النفي فتعمل
~~نيته في نوع دون نوع لاشتمال اسم الجنس على الأنواع
# وقال ابن سماعة عن محمد في رجل قال والله لا أتزوج امرأة على ظهر الأرض
~~ينوي امرأة بعينها قال يصدق فيما بينه PageV03P068 وبين الله تعالى لأن
~~اللفظ عام يحتمل تخصيص جنس أفراد العموم إلا أنه خلاف الظاهر فلا يصدق في
~~القضاء قال ولو قال لا أشتري جارية ونوى مولدة فإن نيته باطلة لأنه ليس
~~بتخصيص نوع من جنس وإنما هو تخصيص صفة فأشبه الكوفية والبصرية
# ولو قال والله لا آكل الطعام أو لا أشرب الماء أو لا أتزوج النساء فيمينه
~~على بعض الجنس لما بينا فيما تقدم وإن أراد به الجنس صدق لأنه نوى حقيقة
~~كلامه وأما الحلف على الغداء والعشاء فلا بد من معرفة معنى الغداء والعشاء
~~ومعرفة وقتهما
# أما الأول فالغداء والعشاء كل واحد منهما عبارة عن أكل ما يقصد به الشبع
~~عادة فيعتبر في ذلك العادة في كل بلد فما كان غداء عندهم حملت اليمين عليه
~~ولهذا قالوا في أهل الحضر إذا حلفوا على ترك الغداء فشربوا اللبن لم يحنثوا
~~لأنهم لا يتناولون ذلك للشبع عادة
# ولو حلف البدوي فشرب اللبن حنث لأن ذلك غداء ms1660 في البادية وإذا حلف لا
~~يتغدى فأكل غير الخبز من أرز أو تمر أو غيره حتى شبع لم يحنث ولم يكن ذلك
~~غداء وكذلك إذا أكل لحما بغير خبز لم يحنث في قول أبي يوسف ومحمد كذا ذكر
~~الكرخي قال وقالا ليس الغداء في مثل الكوفة والبصرة إلا على الخبز والمرجع
~~في هذا إلى العادة فما كان غداء معتادا ( ( ( متعادا ) ) ) عند الحالف حنث
~~وما لا فلا وروى هشام عن أبي حنيفة في أكل الهريسة والأرز أنه يحنث وروى عن
~~أبي يوسف في الهريسة والفالوذج والخبيص أنه لا يحنث إلا أن يكون ذلك غداءه
~~والأصل أن غداء كل بلد ما تعارفونه غداء فيعتبر عادة الحالف فيما يحلف عليه
~~فإن كان الحالف كوفيا يقع على خبز الحنطة والشعير ولا يقع على اللبن
~~والسويق وإن كان بدويا يقع على اللبن والسويق وإن كان حجازيا يقع على
~~السويق وفي بلادنا يقع على خبز الحنطة
# وأما الثاني فنقول وقت الغداء من طلوع الفجر إلى وقت الزوال لأن الغداء
~~عبارة عن أكل الغدوة وما بعد نصف النهار لا يكون غدوة والعشاء من وقت
~~الزوال إلى نصف الليل لأنه مأخوذ من أكل العشية وأول أوقات العشاء ما بعد
~~الزوال
# وقد روي أن النبي صلى صلاتي العشاء ركعتين يريد الظهر والعصر وفي عرف
~~ديارنا العشاء ما بعد وقت صلاة العصر وأما السحور فما بعد نصف الليل إلى
~~طلوع الفجر لأنه مأخوذ من السحر وهو وقت السحر ولم يذكر في ظاهر الرواية
~~مقدار الغداء والعشاء
# وقد روى ابن سماعة عن أبي يوسف فيمن قال لأمته إن لم تتعشي ( ( ( تتعش )
~~) ) الليلة فعبدي حر فأكلت لقمة واحدة لم تزد عليها فليس هذا بعشاء ولا
~~يحنث حتى تأكل أكثر من نصف شبعها لأن من أكل لقمة يقول في العادة ما تغديت
~~ولا تعشيت فإذا أكل أكثر أكله يسمى ذلك غداء في العادة
# وروى المعلى عن محمد فيمن حلف ليأتينه غدوة أنه إذا أتاه بعد طلوع الفجر
~~إلى نصف النهار فقد بر وهو ms1661 غدوة لما ذكرنا أن هذا وقت الغداء ولو قال
~~ليأتينه ضحوة فهو من بعد طلوع الشمس من الساعة التي تحل فيها الصلاة إلى
~~نصف النهار لأن هذا وقت صلاة الضحى
# قال محمد إذا حلف لا يصبح فالتصبيح عندي ما بين طلوع الشمس وبين ارتفاع
~~الضحى الأكبر فإذا ارتفع الضحى الأكبر ذهب وقت التصبيح لأن التصبيح تفعيل
~~من الصباح ( ( ( الصبح ) ) ) والتفعيل للتكثير فيقتضي زيادة على ما يفيده
~~الاصباح وروى المعلى عن محمد فيمن حلف لا يكلمه إلى السحر قال إذا دخل ثلث
~~الليل الأخير فليكلمه لأن وقت السحر ما قرب من الفجر
# قال هشام عن محمد والمساء مساآن ( ( ( مساءان ) ) ) أحدهما إذا زالت
~~الشمس ألا ترى أنك تقول إذا زالت الشمس كيف أمسيت والمساء الأخير إذا غربت
~~الشمس فإذا حلف بعد الزوال لا يفعل كذا حتى يمسي كان ذلك على غيبوبة الشمس
~~لأنه لا يمكن حمل اليمين على المساء الأول فيحمل على الثاني والله عز وجل
~~أعلم
#
# | فصل وأما الحلف على اللبس والكسوة إذا حلف لا يلبس قميصا أو سراويل
# أو رداء فاتزر بالسراويل أو القميص أو الرداء لم يحنث وكذا إذا اعتم بشيء
~~من ذلك لأن المطلق تعتبر فيه العادة والاتزار والتعمم ليس بمعتاد في هذه
~~الأشياء فلا يحنث ولو حلف لا يلبس هذا القميص أو هذا الرداء فعلى أي حال
~~لبس ذلك حنث وإن اتزر بالرداء وارتدى بالقميص أو اغتسل فلف القميص على رأسه
~~وكذلك إذا حلف لا يلبس هذه العمامة فألقاها على عاتقه لأن اليمين إذا تعلقت
~~بعين اعتبر فيها وجود الاسم ولا تعتبر فيها الصفة المعتادة لأن الصفة في
~~الحاضر غير معتبرة PageV03P069 والاسم باق وهذا ليس بمعتاد فيحنث به
# ولو حلف لا يلبس حريرا فلبس مصمتا لم يحنث لأن الثوب ينسب إلى اللحمة دون
~~السداء لأنها هي الظاهرة منه والسداء ليس بظاهر
# ونظير مسائل الباب ما قال في الجامع فيمن حلف لا يلبس قميصين فلبس قميصا
~~ثم نزعه ثم لبس آخر فإنه لا يحنث حتى يلبسهما معا لأن ms1662 المفهوم من لبس
~~القميصين في العرف هو أن يجمع بينهما
# ولو قال والله لا ألبس هذين القميصين فلبس أحدهما ثم نزعه ولبس الآخر حنث
~~لأن اليمين ههنا وقعت على عين فاعتبر فيها الاسم دون اللبس المعتاد وقالوا
~~فيمن حلف لا يلبس شيئا ولا نية له فلبس درعا من حديد أو درع امرأة أو خفين
~~أو قلنسوة أنه يحنث لأن ذلك كله يتناوله اسم اللبس
# ولو حلف لا يلبس سلاحا فتقلد سيفا أو تنكب قوسا أو ترسا لم يحنث لأن هذا
~~لا يسمى لبسا يقال تقلد السيف ولا يقال لبسه ولو لبس درعا من حديد أو غيره
~~حنث لأن السلاح هكذا يلبس وقالوا فيمن حلف لا يلبس قطنا فلبس ثوب قطن يحنث
~~لأن القطن لا يحتمل اللبس حقيقة فيحمل على لبس ما يتخذ منه فإن لبس قباء
~~ليس بقطن وحشوه قطن لم يحنث إلا أن يعني الحشو لأن الحشو ليس بملبوس فلا
~~تتناوله اليمين فإن لبس ثوبا من قطن وكتان حنث لأن اليمين على القطن تتناول
~~ما يتخذ منه وبعض الثوب يتخذ منه
# وروى ( ( ( روى ) ) ) بشر عن أبي يوسف في رجل حلف ليقطعن من هذا الثوب
~~قميصا وسراويل فقطعه قميصا فلبسه ما شاء ثم قطع من القميص سراويل فلبسه
~~فإنه يبر في يمينه لأن القميص يسمى ثوبا فقد قطع الثوب سراويل واسم الثوب
~~لم يزل فلا يحنث
# وإن حلف على قميص ليقطعن منه قباء وسراويل فقطع منه قباء فلبسه أو لم
~~يلبسه ثم قطع من القباء سراويل فإنه قد حنث في يمينه حين قطع القميص قباء
~~لأنه قطع السراويل مما لا يسمى قميصا ويمينه اقتضت أن يقطع السراويل من
~~قميص لا من قباء
# وقال في الزيادات إذا قال عبده حر إن لم يجعل من هذا الثوب قباء وسراويل
~~ولا نية له فجعله كله قباء وخاطه ثم نقض القباء وجعله سراويل فإنه لا يحنث
~~إلا أن يكون عني أن يجعل من بعضه هذا أو بعضه هذا وهو على الحالة الأولى
# وقال عمرو ms1663 عن محمد في رجل حلف لا يلبس هذا الثوب فقطعه سراويلين فلبس
~~سراويل بعد سراويل لا يحنث
# وقال محمد إذا صار سراويلين خرج من أن يكون ثوبا لأن لبس الثوب المشار
~~إليه يلبس جميعه دفعة واحدة
# وروي عن محمد أنه قال سمعت أبا يوسف فيمن حلف لا يلبس هذا الثوب فأخذ منه
~~قلنسوات فلبسها لم يحنث لأنه لما قطعه قلنسوات لم يبق اسم الثوب لأن
~~القلنسوة لا تسمى ثوبا وإن قطعه قميصا ففضل منه فضلة عن القميص رقعة صغيرة
~~يتخذ منها لبنة أو ما أشبه ذلك فإنه يحنث لأن هذا القدر مما لا يعتد به
~~فكان لابسا كمن حلف لا يأكل رمانة فأكلها إلا حبة وكذا لو اتخذ من الثوب
~~جوارب فلبسها لا يحنث لأنه لما قطعه جوارب زال اسم الثوب عنها ولو حلف لا
~~يلبس ثوبا من غزل فلانة فقطع بعضه فلبسه فإن كان لا يكون ما قطع إزارا أو
~~رداء لم يحنث فإن بلغ ذلك حنث وإن قطعه سراويل فلبسه حنث لأن اسم الثوب
~~إنما يقع على ما تستر به العورة وأدنى ذلك الإزار فما دونه ليس بلبس ثوب
~~وكذا المرأة إذا حلفت لا تلبس ثوبا فلبست خمارا أو مقنعة لم تحنث والمراد
~~بذلك الخمار الذي لم يبلغ مقدار الإزار فإذا بلغ ذلك الإزار حنث بلبسه وإن
~~لم تستر به العورة
# وكذلك إذا لبس الحالف عمامة لم يحنث إلا أن يلف على رأسه ويكون قدر إزار
~~أو رداء أو يقطع من مثلها قميصا أو درعا أو سراويل لأن العمامة إذا لم تبلغ
~~مقدار الإزار فلابسها لا يسمى لابس ثوب فلم يحنث وإذا بلغت مقدار الإزار أو
~~الرداء فقد لبس ما يسمى ثوبا إلا أنه ليس في موضع مخصوص من بدنه فهو كما لو
~~لبس القميص على رأسه
# ولو حلف لا يلبس من غزل فلانة ولم يقل ثوبا لم يحنث في التكة والزر
~~والعروة واللبنة روي ذلك عن محمد لأن هذا ليس بلبس في العادة ولا يقال لمن
~~كان ms1664 عليه لابس
# وقال أبو يوسف إن لبس رقعة في ثوب شبرا في شبر حنث لأن هذا عنده في حكم
~~الكثير فصار لابسا له
# وقال محمد إذا حلف لا يلبس ثوبا لا يحنث في العمامة والمقنعة ويحنث في
~~السراويل وقد قالوا إذا حلف لا يلبس ثوبا من غزلها فلبس ثوب خز غزلته حنث
~~لأن ذلك ينسب إلى الثوب فإنه كان كساء من غزلها سداه قطن فإن كان ذلك يسمى
~~ثوبا حنث وإلا لم يحنث
# ولو حلف لا يلبس ثوبا من نسج فلان فنسجه غلمانه فإن كان فلان يعمل بيده
~~لم يحنث إلا أن يلبس من PageV03P070 عمله وإن كان فلان لا يعمل بيده حنث
~~لأن حقيقة النسج ما فعله الإنسان بنفسه فإن أمكن الحمل على الحقيقة يحمل
~~عليها وإن لم يكن ( ( ( يمكن ) ) ) يحمل على المجاز فإذا كان فلان لا ينسج
~~بيده لم تكن الحقيقة مرادة باليمين فيحمل على المجاز وهو الأمر بالعمل
# وروى بشر عن أبي يوسف فيمن حلف لا يلبس شيئا من السواد قال هذا على ما
~~يلبس مثله ولا يحنث في التكة والزر والعروة لأن ذلك ليس بلبس وإن حلف لا
~~يكسو فلانا شيئا ولا نية له فكساه قلنسوة أو خفين أو جوربين حنث لأن الكسوة
~~اسم لما يكسى به وذلك يوجد في القليل والكثير
# وروى عمرو عن محمد إذا حلف لا يكسو امرأة فبعث إليها مقنعة قال لا يحنث
~~فجعل الكسوة عبارة عما يجزىء في كفارة اليمين وأجري ذلك مجرى قوله لا ألبس
~~ثوبا
# ولو حلف لا يكسو فلانا ثوبا فأعطاه دراهم يشتري بها ثوبا لم يحنث لأنه لم
~~يكسه وإنما وهب له دراهم وشاوره فيما يفعل بها ولو أرسل إليه بثوب كسوة حنث
~~لأن الحقوق لا تتعلق بالرسول وإنما تتعلق بالمرسل
#
# | فصل وأما الحلف على الركوب
# إذا حلف لا يركب دابة فهو على الدواب التي يركبها الناس في حوائجهم في
~~مواضع إقامتهم فإن ركب بعيرا أو بقرة لم يحنث والقياس أن يحنث في ركوب كل
~~حيوان
# لأن الدابة ms1665 اسم لما يدب على وجه الأرض قال الله تعالى @QB@ وما من دابة
~~في الأرض إلا على الله رزقها @QE@ وقال عز وجل @QB@ إن شر الدواب عند الله
~~الذين كفروا @QE@ إلا أنهم استحسنوا وحملوا اليمين على ما يركبه الناس في
~~الأمصار ولقضاء الحوائج غالبا وهو الخيل والبغال والحمير تخصيصا للعموم
~~بالعرف والعادة لأنا نعلم أنه ما أراد به كل حيوان فحملنا مطلق كلامه على
~~العادة
# ومعلوم أن الفيل والبقرة والبعير لا يركب لقضاء الحوائج في الأمصار عادة
~~فإن نوى في يمينه الخيل خاصة دين فيما بينه وبين الله عز وجل لأن اللفظ
~~يحتمله ولا يدين في القضاء لأنه خلاف ظاهر العموم
# وإن حلف لا يركب فرسا فركب برذونا أو حلف لا يركب برذونا فركب فرسا لم
~~يحنث لأن الفرس عبارة عن العربي والبرذون عن الشهري فصار كمن حلف لا يكلم
~~رجلا عربيا فكلم عجميا
# ولو حلف لا يركب وقال نويت الخيل لا يصدق في القضاء ولا فيما بينه وبين
~~الله عز وجل لأن الركوب ليس بمذكور فلا يحتمل التخصيص فإن حلف لا يركب
~~الخيل فركب برذونا أو فرسا يحنث لأن الخيل اسم جنس قال الله عز وجل @QB@
~~والخيل والبغال والحمير لتركبوها وزينة @QE@
# وقال صلى الله عليه وسلم الخيل في نواصيها الخير إلى يوم القيامة والمراد
~~به الجنس فيعم جميع أنواعه
# ولو حلف لا يركب دابة وهو راكبها فمكث على حاله ساعة واقفا أو سائرا حنث
~~لما ذكرنا أن الركوب يحتمل الابتداء ويتجدد أمثاله وكذلك لو حلف لا يلبس
~~وهو لابس أو لا يجلس على هذا الفرش ( ( ( الفراش ) ) ) وهو جالس لما قلنا
# فإن نزل عقيب يمينه أو نزع أو قام لم يحنث عند أصحابنا الثلاثة خلافا
~~لزفر وقد ذكرنا المسألة فيما تقدم
# ولو حلف لا يركب دابة فلان فركب دابة لعبد فلان وعليه دين أو لا دين عليه
~~لا يحنث في قول أبي حنيفة وعند محمد يحنث أما إذا كان عليه دين فلانة لا
~~يملكها عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف هي مضافة ms1666 إلى العبد دون المولى وأما
~~إذا لم يكن عليه دين فهي مضافة إلى العبد فلم يحنث وعند محمد هي ملك المولى
~~حقيقة فيحنث بركوبها
# ولو حلف لا يركب مركبا ولا نوى شيئا فركب سفينة أو محملا أو دابة بإكاف
~~أو سرج حنث لوجود الركوب أما في الدابة بالسرج والاكاف فلا شك فيه وأما في
~~السفينة فلان الله تعالى سمى ذلك ركوبا بقوله عز وجل @QB@ وقال اركبوا فيها
~~بسم الله مجراها @QE@ والله عز وجل أعلم
#
# | فصل وأما الحلف على الجلوس
# فإذا حلف لا يجلس على الأرض فإنه لا يحنث إلا أن يجلس عليها وليس بينه
~~وبينها غير ثيابه فإن كان بينه وبين الأرض حصير أو بوري أو بساط أو كرسي أو
~~شيء بسطه لم يحنث لأن الجالس على الأرض من باشر الأرض ولم يحل بينه وبينها
~~شيء هذا هو الجلوس على الأرض حقيقة إلا أن الجلوس عليها بما هو متصل به من
~~ثيابه يسمى جلوسا على الأرض عرفا وإذا حال بينهما ما هو منفصل عنه من
~~البساط والحصير لا يسمى جلوسا
# ألا ترى أنه يقال جلس على البساط والحصير لا على الأرض فإذا حلف لا يجلس
~~على هذا الفراش أو هذا الحصير أو هذا البساط فجعل عليه مثله ثم جلس لم يحنث
~~لأن الجلوس يضاف إلى الثاني دون الأول
# ألا ترى أن الطنفسة إذا جعلت على البورى لا يقال جلس على البورى بل يقال
~~جلس على الطنفسة وكذلك إذا جعل الفراش PageV03P071 على الفراش أو البساط
~~على البساط وخالف أبو يوسف في الفراش خاصة فقال إذا حلف لا ينام على هذا
~~الفراش فجعل فوقه فراشا آخر ونام عليه حنث لأنهما جميعا مقصودان بالنوم لأن
~~ذلك إنما يجعل لزيادة التوطئة
# وأجمعوا على أنه لو حلف لا ينام على هذا الفراش فجعل فوقه قراما أو محبسا
~~حنث لأن ذلك لا يمنع أن يقال نام على الفراش
# ولو حلف لا يجلس على هذا السرير أو على هذا الدكان أو لا ينام على هذا
~~السطح فجعل ms1667 فوقه مصلى أو فراشا ( ( ( فرشا ) ) ) أو بساطا ثم جلس عليه حنث
~~لأنه يقال جلس الأمير على السرير وإن كان فوقه فراش ويقال نام على السطح
~~وإن كان نام على فراش فلو جعل فوق السرير سريرا أو بنى فوق الدكان دكانا أو
~~فوق السطح سطحا لم يحنث لأن الجلوس يضاف إلى الثاني دون الأول
# وقال محمد إذا كان نوى مباشرته وهي أن لا يكون فوقه شيء لم يدين في
~~القضاء يعني به إذا حلف لا ينام على السرير فنام على فراش ( ( ( الفراش ) )
~~) فوق السرير لأنه نوى غير ظاهر كلامه
# ولو قال والله لا أنام على ألواح هذا السرير أو ألواح هذه السفينة ففرش
~~على ذلك فراشا لم يحنث لأنه ما نام على ألواح وذكر في الأصل إذا حلف لا
~~يمشي على الأرض فمشى عليها وفي رجله خف أو نعل يحنث لأن المشي على الأرض
~~هكذا يكون عادة ألا ترى أنه لم يجعل بينه وبينها ما هو منفصل عنه وإن مشى
~~على بساط لم يحنث لأنه يقال مشى على البساط وجاء في الشعر
# نحن بنات طارق نمشي على النمارق ولو مشى على السطح حنث لأنه يقال هذه أرض
~~السطح ويقال لمن على السطح لا تنم على الأرض
#
# | فصل وأما الحلف على السكنى
# والمساكنة والإيواء والبيتوتة أما السكنى فإذا حلف لا يسكن هذه الدار إما
~~أن كان فيها ساكنا أو لم يكن فإن لم يكن فيها ساكنا فالسكنى فيها أن يسكنها
~~بنفسه وينقل إليها من متاعه ما يتأثث به ويستعمله في منزله فإذا فعل ذلك
~~فهو ساكن وحانث في يمينه لأن السكنى هي الكون في المكان على طريق الاستقرار
~~فإن من جلس في المسجد وبات فيه لا يسمى ساكن المسجد ولو أقام فيه بما يتأثث
~~به يسمى به فدل أن السكنى ما ذكرنا وذلك إنما يكون بما يسكن به في العادة
~~وذلك ما قلنا وإن كان فيها ساكنا فحلف لا يسكنها فإنه لا يبر حتى ينتقل
~~عنها بنفسه وأهله وولده الذين معه ومتاعه ms1668 ومن كان يأويها لخدمته والقيام
~~بأمره في منزله فإن لم يفعل ذلك ولم يأخذ في النقلة من ساعته وهي ممكنة حنث
~~ههنا ثلاثة فصول أحدها إذا حلف لا يسكن فانتقل بأهله ومتاعه في الحال لم
~~يحنث في قول أصحابنا الثلاثة وعند زفر يحنث وهو على الخلاف الذي ذكرنا في
~~الراكب حلف لا يركب واللابس حلف لا يلبس فنزل ونزع في الحال وقد ذكرنا
~~المسألة فيما تقدم
# والثاني إذا انتقل بنفسه ولم ينتقل بأهله ومتاعه قال أصحابنا يحنث وقال
~~الشافعي لا يحنث
# وجه قوله أن شرط حنثه سكناه ولم يسكن فلا يحنث كما لو حلف لا يسكن في بلد
~~فخرج بنفسه وترك أهله فيه وقال الشافعي محتجا علينا إذا خرجت من مكة وخلفت
~~دفيترات بها أفأكون ساكنا بمكة
# ولنا أن سكنى الدار إنما يكون بما يسكن به في العادة لما ذكرنا أنه اسم
~~للكون على وجه الاستقرار ولا يكون الكون على هذا الوجه إلا بما يسكن به
~~عادة فإذا حلف لا يسكنها وهو فيها فالبر في إزالة ما كان به ساكنا فإذا لم
~~يفعل حنث وهذا لأنه بقوله لا أسكن هذه الدار فقد منع نفسه عن سكنى الدار
~~وكره سكناها لمعنى يرجع إلى الدار والإنسان كما يصون نفسه عما يكره يصون
~~أهله عنه عادة فكانت يمينه واقعة على السكنى وما يسكن به عادة فإذا خرج
~~بنفسه وترك أهله ومتاعه فيه ولم يوجد شرط البر فيحنث والدفاتر لا يسكن بها
~~في الدور عادة فبقاؤها لا يوجب بقاء السكنى فهذا كان تشنيعا في غير موضعه
~~ولأن من حلف لا يسكن هذه الدار فخرج بنفسه وأهله ومتاعه فيها يسمى في العرف
~~والعادة ساكن الدار
# ألا ترى أنه إذا قيل له وهو في السوق أين تسكن يقول في موضع كذا وإن لم
~~يكن هو فيه وبهذا فارق البلد لأنه لا يقال لمن بالبصرة أنه ساكن بالكوفة
# والثالث أنه إذا انتقل بنفسه وأهله وماله ومتاعه وترك من أثاثه شيئا
~~يسيرا قال أبو حنيفة يحنث وقال أبو ms1669 يوسف إذا كان المتاع المتروك لا يشغل
~~بيتا ولا بعض الدار لا يحنث ولست أجد في هذا حدا وإنما هو على الاستحسان
~~وعلى ما يعرفه الناس
# وقيل معنى قول أبي حنيفة إذا ترك PageV03P072 شيئا يسيرا يعني ما لا يعتد
~~به ويسكن بمثله فأما إذا خلف فيها وتدا أو مكنسة لم يحنث لأبي يوسف أن
~~اليسير من الأثاث لا يعتد به لأنه يسكن بمثله فصار كالوتد
# ولأبي حنيفة أن شرط البر إزالة ما به صار ساكنا فإذا بقي منه شيء لم يوجد
~~شرط البر بكماله فيحنث فإن منع من الخروج والتحول بنفسه ومتاعه وأوقعوه
~~وقهروه لا يحنث وإن أقام على ذلك أياما لأنه ما يسكنها بل أسكن فيها فلا
~~يحنث ولأن البقاء على السكنى يجري مجرى الابتداء
# ومن حلف لا يسكن هذه الدار وهو خارج الدار فحمل إليها مكرها لم يحنث كذا
~~البقاء إذا كان بإكراه
# وقال محمد إذا خرج من ساعته وخلف متاعه كله في المسكن فمكث في طلب المنزل
~~أياما ثلاثا فلم يجد ما يستأجره وكان يمكنه أن يخرج من المنزل ويضع متاعه
~~خارج الدار لا يحنث لأن هذا من عمل النقلة إذ النقلة محمولة على العادة
~~والمعتاد هو الانتقال من منزل إلى منزل ولأنه ما دام في طلب المنزل فهو
~~متشاغل بالانتقال كما لو خرج يطلب من يحمل رحله
# وقال محمد إن كان الساكن موسرا وله متاع كثير وهو يقدر على أنه يستأجر من
~~ينقل متاعه في يوم فلم يفعل وجعل ينقل بنفسه الأول فالأول فمكث في ذلك سنة
~~قال إن كان النقلان لا يفتر انه لا يحنث لأن الحنث يقع بالاستقرار بالدار
~~والمتشاغل بالانتقال غير مستقر ولأنه لا يلزمه الانتقال على أسرع الوجوه
~~ألا يرى أنه بالانتقال المعتاد لا يحنث وإن كان غيره أسرع منه فإن تحول
~~ببدنه وقال ذلك أردت فإن كان حلف لا يسكن هذه الدار وهو ساكن فيها لا يدين
~~في القضاء لأنه خلاف الظاهر ويدين فيما بينه وبين الله عز وجل لأنه نوى ms1670 ما
~~يحتمله كلامه وإن كان حلف وهو غير ساكن وقال نويت الانتقال ببدني دين لأنه
~~نوى ما يحتمله وفيه تشديد على نفسه
# وأما المساكنة فإذا كان رجل ساكنا مع رجل في دار فحلف أحدهما أن لا يساكن
~~صاحبه فإن أخذ في النقلة وهي ممكنة وإلا حنث والنقلة على ما وصفت لك إذا
~~كان ساكنا في الدار فحلف لا يسكنها لأن المساكنة هي أن يجمعهما منزل واحد
~~فإذا لم ينتقل في الحال فالبقاء على المساكنة مساكنة فيحنث فإن وهب الحالف
~~متاعه للمحلوف عليه أو أودعه أو أعاره ثم خرج في طلب منزل فلم يجد منزلا
~~أياما ولم يأت الدار التي فيها صاحبه
# قال محمد إن كان وهب له المتاع وقبضه منه وخرج من ساعته وليس من رأيه
~~العود إليه فليس بمساكن له فلا يحنث وكذلك أن أودعه المتاع ثم خرج لا يريد
~~العود إلى ذلك المنزل وكذلك العارية لأنه إذا وهبه وأقبضه وخرج فليس بمساكن
~~إياه بنفسه ولا بماله وإذا أودعه فليس بساكن به فلا يحنث وكذلك إن أودعه
~~المتاع ثم خرج وإنما هو في يد المودع وكذلك إذا أعاره فلا يحنث ولو كان له
~~في الدار زوجة فراودها على الخروج فأبت وامتنعت وحرص على خروجها واجتهد فلم
~~تفعل فإنه لا يحنث إذا كانت هذه حالها لأنه لو بقي هو في الدار مكرها لم
~~يحنث لعدم اختياره السكنى به فكذا إذا بقي ما يسكن به بغير اختياره وإذا
~~حلف لا يساكن فلانا فساكنه في عرصة دار أو بيت أو غرفة حنث لأن المساكنة هي
~~القرب والاختلاط فإذا سكنها في موضع يصلح للسكنى فقد وجد الفعل المحلوف
~~عليه فيحنث فإن ساكنه في دار هذا في حجرة وهذا في حجرة أو هذا في منزل وهذا
~~في منزل حنث إلا أن يكون دارا كبيرة
# قال أبو يوسف مثل دار الرقيق ونحوها ودار الوليد بالكوفة فإنه لا يحنث
~~وكذا كل دار عظيمة فيها مقاصير ومنازل
# وقال هشام عن محمد إذا حلف لا يساكن فلانا ولم ms1671 يسم دارا فسكن هذا في حجرة
~~وهذا في حجرة لم يحنث إلا أن يساكنه في حجرة واحدة
# قال هشام قلت فإن حلف لا يساكنه في هذه الدار فسكن هذا في حجرة وهذا في
~~حجرة قال يحنث
# لمحمد أن الحجرتين المختلفتين كالدارين بدليل أن السارق من إحداهما إذا
~~نقل المسروق إلى الأخرى قطع وليس كذلك إذا حلف لا يساكنه في دار لأنه حلف
~~على أن لا يجمعهما دار واحدة وقد جمعتهما وإن كانا في حجرها
# ولأبي يوسف أن المساكنة هي الاختلاط والقرب فإذا كانا في حجرتين في دار
~~صغيرة فقد وجد القرب فهو كبيتين من دار وإن كانا في حجرتين من دار عظيمة
~~فلا يوجد القرب فهو كدارين في محلة فإن سكن هذا في بيت من دار وهذا في بيت
~~وقد حلف لا يساكنه ولم يسم دارا حنث في قولهم لأن بيوت الدار الواحدة
~~كالبيت الواحد
# ألا ترى أن السارق لو نقل المسروق PageV03P073 من أحد البيتين إلى الآخر
~~لم يقطع وقال أبو يوسف فإن ساكنه في حانوت في السوق يعملان فيه عملا أو
~~يبيعان فيه تجارة فإنه لا يحنث وإنما اليمين على المنازل التي هي المأوى
~~وفيها الأهل والعيال فأما حوانيت البيع والعمل فليس يقع اليمين عليها إلا
~~أنه ينوي أو يكون بينهما قبل اليمين بدل يدل عليها فتكون اليمين على ما
~~تقدم من كلامهما ومعانيهما لأن السكنى عبارة عن المكان الذي يأوي إليه
~~الناس في العادة
# ألا ترى أنه لا يقال فلان يسكن السوق وإن كان يتجر فيها فإنه جعل السوق
~~مأواه قيل أنه يسكن السوق فإن كان هناك دلالة تدل على أنه أراد باليمين ترك
~~المساكنة في السوق حملت اليمين على ذلك وإن لم يكن هناك دلالة فقال نويت
~~المساكنة في السوق أيضا فقد شدد على نفسه قالوا إذا حلف لا يساكن فلانا
~~بالكوفة ولا نية له فسكن أحدهما في دار والآخر في دار أخرى في قبيلة واحدة
~~أو محلة واحدة أو درب فإنه لا يحنث حتى تجمعهما السكنى ms1672 في دار لأن المساكنة
~~هي المقاربة والمخالطة ولا يوجد ذلك إذا كانا في دارين وذكر الكوفة لتخصيص
~~اليمين بها حتى لا يحنث بمساكنته في غيرها
# فإن قال نويت أن لا أسكن الكوفة والمحلوف عليه بالكوفة صدق لأنه شدد على
~~نفسه وكذلك إذا حلف لا يساكنه في الدار فاليمين على المساكنة في دار واحدة
~~على ما بينا
# ولو أن ملاحا حلف لا يساكن فلانا في سفينة واحدة ومع كل واحد منهما أهله
~~ومتاعه واتخذها منزله فإنه يحنث وكذلك أهل البادية إذا جمعتهم خيمة وإن
~~تفرقت الخيام لم يحنث وإن تقاربت لأن السكنى محمولة على العادة وعادة
~~الملاحين السكنى في السفن وعادة أهل البادية السكنى في الأخبية فتحمل
~~يمينهم على عاداتهم وأما الإيواء فإذا حلف لا يأوي مع فلان أو لا يأوي في
~~مكان أو دار أو في بيت فالإيواء الكون ساكنا في المكان فأوى مع فلان في
~~مكان قليلا كان المكث أو كثيرا ليلا كان أو نهارا حنث وهو قول أبي يوسف
~~الأخير وقول محمد إلا أن يكون نوى أكثر من ذلك يوما أو أكثر فيكون على ما
~~نوى
# وروى ابن رستم في رجل حلف بالطلاق لا يأويه وفلانا بيت وذلك لأن الإيواء
~~عبارة عن المصير في الموضع قال الله عز وجل @QB@ سآوي إلى جبل يعصمني من
~~الماء @QE@ أي ألتجىء ( ( ( ألتجئ ) ) ) وذلك موجود في قليل الوقت وكثيره
~~وقد كان قول أبي يوسف الأول أن الإيواء مثل البيتوتة وأنه لا يحنث حتى يقيم
~~في المكان أكثر الليل لأنهم يذكرون الإيواء كما يذكرون البيتوتة فيقولون
~~فلان يأوي في هذه الدار كما يقولون يبيت فيها وأما إذا نوى أكثر من ذلك
~~فالأمر على ما نوى لأن اللفظ محتمل فإنهم يذكرون الإيواء ويريدون به السكنى
~~والمقام
# وقد روى ابن رستم عن محمد في رجل قال إن آواني وإياك بيت أبدا على طرفة
~~عين في قول أبي يوسف الأخير وقولنا إلا أن يكون نوى أكثر من ذلك يوما أو
~~أكثر فالأمر على ما نوى لأن اللفظ ms1673 يوما أو أكثر
# وقال ابن سماعة عن أبي يوسف إذا حلف لا يأوي فلانا وقد كان المحلوف عليه
~~في عيال الحالف ومنزله لا يحنث إلا أن يعيد المحلوف عليه مثل ما كان عليه
~~وإن لم يكن المحلوف عليه في عيال الحالف فهذا على نية الحالف إن نوى أن لا
~~يعوله فهو كما نوى وكذلك إن نوى لا يدخله عليه بيته لأن قوله لا يأويه يذكر
~~ويراد به ضمه إلى نفسه ومنزله وقد يراد به القيام بأمره فإن كان في اللفظ
~~دليل على شيء وإلا يرجع إلى نيته ( ( ( بيته ) ) ) فإن دخل المحلوف عليه
~~بغير إذنه فرآه فسكت لم يحنث لأنه حلف على فعل نفسه فإذا لم يأمره لم يوجد
~~فعله
# وقال عمرو ( ( ( عمر ) ) ) عن ( ( ( وعن ) ) ) محمد الإيواء عند البيتوتة
~~والسكنى فإن نوى المبيت فهو على ذهاب الأكثر من الليل وإن لم ينو شيئا فهو
~~على ذهاب ساعة
# وأما البيتوتة ( ( ( البيوتة ) ) ) فإذا حلف لا يبيت مع فلان أو لا يبيت
~~في مكان كذا فالمبيت بالليل حتى يكون فيه أكثر من نصف الليل وإذا كان أقل
~~لم يحنث وسواء نام في الموضع أو لم ينم لأن البيتوتة عبارة عن الكون في
~~مكان أكثر من نصف الليل ألا يرى أن الإنسان يدخل على غيره ليلا يقيم عنده
~~قطعة من الليل ولا يقال بات عنده وإذا أقام أكثر الليل يقال بات عنده ويقال
~~فلان بائت في منزله وإن كان في أول الليل في غيره ولا يعتبر النوم لأن
~~اللفظ لا يقتضيه لغة كما لا يقتضي اليقظة فلم يكن شرطا فيه
# وقال ابن رستم عن محمد في رجل حلف لا يبيت الليلة في هذه الدار وقد ذهب
~~ثلثا الليل ثم بات بقية الليل قال لا يحنث لأن البيتوتة إذا كانت تقع على
~~أكثر الليل فقد حلف على ما لا يتصور فلا تنعقد يمينه والله عز وجل أعلم
# PageV03P074
# | فصل وأما الحلف على الاستخدام
# فإذا حلف الرجل لا يستخدم خادمة له قد كانت تخدمه ولا نية له فجعلت ms1674
~~الخادمة تخدمه من غير أن يأمرها حنث لأنه لما مكنها من الخدمة فقد تركها
~~على الاستخدام السابق ولأنه لما لم يمنعها فقد استخدمها دلالة وإن لم
~~يستخدم نصا صريحا ولو كان الحالف على خادمة لا يملكها فخدمته بغير أمره لا
~~يحنث لعدم سبق الاستخدام ليكون التمكين من الخدمة إبقاء لها على الاستخدام
~~ولتعذر جعل التمكين دلالة الاستخدام لأن استخدام جارية الغير بغير إذنه
~~محظور فلا يكون إذنا به من طريق الدلالة فهو الفرق حتى لو كان نهى خادمته
~~التي كانت تخدمه عن خدمته ثم خدمته بغير أمره قيل لم يحنث لأنه بالتمكين
~~قطع استخدامها السابق فقد وجد منها بغير استخدام فلا يحنث
# ولو حلف لا تخدمه فلانة فخدمته بغير أمره أو بأمره وهي خادمته أو خادمة
~~غيره حنث لأنه عقد اليمين على فعلها وهو خدمتها لا على فعله وهو استخدامه
~~وقد خدمته وكل شيء من عمل بيته فهو خدمته لأن الخدمة عبارة عن عمل البيت
~~الذي يحتاج إليه في الغالب
# ولو حلف لا يستخدم خادمة لفلان فسألها وضوأ ( ( ( وضوءا ) ) ) أو شرابا
~~أو أومأ إليها ولم يكن له نية حين حلف حنث إن فعلت ذلك أو لم تفعل إلا أن
~~يكون نوى حين حلف أن لا يستعين بها فتعينه فلا يحنث حتى تعينه لأنه عقد ( (
~~( عقه ) ) ) يمينه على فعله وهو الاستخدام وقد استخدم وإن لم تجبه فإن عنى
~~أن تخدمه فقد نوى ما يحتمله كلامه فيصدق فيما بينه وبين الله تعالى
# وإن حلف لا يخدمني خادم لفلان فهو على الجارية والغلام والصغير الذي يخدم
~~والكبير في ذلك سواء لأن اسم الخادم يجمع الذكر والأنثى والصغير والكبير
~~إذا كان الصغير ممن يقدر على الخدمة والله عز وجل أعلم
#
# | فصل وأما الحلف على المعرفة
# فإذا حلف على إنسان أنه لا يعرفه وهو يعرفه بوجهه لكنه لا يعرف اسمه فقد
~~بر في يمينه ولا يحنث لأنه إذا لم يعرف اسمه لم يعرفه بدليل ما روي عن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أنه سأل ms1675 رجلا عن رجل وقال له هل تعرفه فقال الرجل
~~نعم فقال هل تدري ما اسمه فقال لا
# فقال إنك لم تعرفه ولأنه إذا لم يعرفه باسمه وإن عرفه بوجهه لم يكن عارفا
~~به على الإطلاق بل من وجه دون وجه ومن شرط حنثه المعرفة على الإطلاق ولم
~~توجد فلا يحنث
# وقال خلف بن أيوب عن محمد في رجل تزوج امرأة ودخل بها ولا يدري ما اسمها
~~فحلف أنه لا يعرفها قال لا يحنث لما بينا ولو أن رجلا ولد له مولود فأخرجه
~~إلى جار له ولم يكن سماه بعد فحلف جاره هذا أنه لا يعرف هذا الصبي لا يحنث
~~لأن معرفته بمعرفة اسمه فلا يعرف قبل التسمية
#
# | فصل وأما الحلف على أخذ الحق وقبضه وقضائه واقتضائه
# إذا حلف الرجل ليأخذن من فلان حقه أو ليقبضن من فلان حقه فأخذ منه بنفسه
~~أو أخذ منه وكيله أو أخذه من ضامن عنه أو محتال عليه بأمر المطلوب بر لأن
~~حقوق القضاء لا ترجع إلى الفاعل فترجع إلى الآمر فكأن قبض وكيل الطالب قبضه
~~معنى وكذا القبض من وكيل المطلوب أو كفيله أو المحتال بأمره عليه قبضا منه
~~من حيث المعنى ولو قبض من رجل بغير أمر المطلوب أو كانت الكفالة أو الحوالة
~~بغير أمره حنث في يمينه ولم يبر لأنه لم يقبض من المطلوب حقه حقيقة في
~~الوجهين جميعا إلا أنه جعل قابضا عنه معنى في موضع الأمر وجعل القبض من
~~الغير كالقبض منه فإذا لم يكن ذلك بأمره لم تكن إضافته إليه ولهذا لم يرجع
~~إلى الدافع إليه بما أعطاه فلم يوجد منه قبض حقه فلم يبر وكذلك لو كان
~~الحالف هو الذي عليه المال فحلف ليقضين فلانا حقه أو ليعطين فأعطاه بنفسه
~~أو برسول أو بإحالة أو أمر من ضمنه له فأخذه الطالب بر الحالف في يمينه لأن
~~حقوق القضاء لا تتعلق بالفاعل فتتعلق بالآمر فكان هو القاضي والمعطي من حيث
~~المعنى ولو كان ذلك بغير أمره حنث الحالف لأنه ms1676 لم يقض حقه ولا أعطاه أصلا
~~ورأسا ألا ترى أنه لا يرجع الدافع إليه
# وإن قال الحالف في هذين الوجهين أردت أن يكون ذلك بنفسي كان كما قال فإن
~~لم يفعل ذلك بنفسه حنث لأنه شدد على نفسه وإن كان المطلوب حلف أن لا يعطيه
~~فأعطاه على أحد هذه الوجوه حنث
# فإن قال إنما أردت أن لا أعطيه أنا بنفسي لم يدين في القضاء ودين فيما
~~بينه وبين الله تعالى لأن العطاء بفعله وبفعل غيره سواء في القصد فتناوله
~~اليمين فإذا نوى أن لا يعطيه بنفسه PageV03P075 فقد نوى خلاف الظاهر وأراد
~~التخفيف على نفسه فلا يصدق في القضاء ولو أخذ به ثوبا أو عرضا فقبض العرض
~~فهو بمنزلة القبض للمال لأنه يصير مستوفيا بأخذ العوض كما يصير مستوفيا
~~بأخذ نفس الحق ولو حلف الطالب ليأخذن ماله منه أو ليقضينه أو ليستوفينه ولم
~~يوقت وقتا فأبرأه من المال أو وهبه له حنث في يمينه لأن الإبراء ليس بقبض
~~ولا استيفاء ففات شرط البر فحنث ولو كان وقت وقتا فقال اليوم أو إلى كذا
~~وكذا فأبرأه قبل ذلك أو وهبه له لم يحنث عند أبي حنيفة ومحمد إذا جاوز ذلك
~~الوقت
# وعند أبي يوسف يحنث بناء على أن اليمين الموقتة يتعلق انعقادها بآخر
~~الوقت عندهما فكأنه قال في آخر الوقت لأقبضن منه ديني ولا دين عليه فلا
~~تنعقد اليمين عندهما وتنعقد عند أبي يوسف فيحنث أصل المسألة إذا حلف ليشربن
~~الماء الذي في هذا الكوز اليوم فأهريق الماء قبل انقضاء اليوم وقد ذكرناها
~~فيما تقدم فإن قبض الدين فوجده زيوفا أو نبهرجة فهو قبض وبر في يمينه سواء
~~كان حلف ( ( ( الحلف ) ) ) على القبض أو على الدفع لأنها من جنس حقه من حيث
~~الأصل
# ألا ترى أنه يجوز أخذهما في ثمن الصرف فوقع بهما الاقتضاء وإن كانت ستوقة
~~فليس هذا بقبض لأنها ليست من جنس الدراهم ولهذا لا يجوز التجوز بها في ثمن
~~الصرف وكذلك لو رد الثوب الذي أخذ عن الدين بعيب ms1677 أو استحق كان قد بر في
~~يمينه وكان هذا قبضا لأن العيب لا يمنع صحة القبض وكذا المستحق يصح قبضه ثم
~~يبطل لعدم الإجازة فانحلت اليمين فلا يتصور الحنث بعد ذلك وقد قالوا إذا
~~اشترى بدينه بيعا فاسدا وقبضه فإن كان في قيمته وفاء بالحق فهو قابض لدينه
~~ولا يحنث وإن لم يكن فيه وفاء حنث لأن المضمون في البيع الفاسد القيمة لا
~~المسمى ولو غصب الحالف مالا مثل دينه بر لأنه وقع الاقتضاء به وكذلك لو
~~استهلك له دنانير أو عروضا لأن القيمة تجب في ذمته فيصير قصاصا
# وقال محمد إذا قال إن لم أتزن من فلان مالي عليه أو لم أقبض مالي عليه في
~~كيس أو قال إن لم أقبض مالي عليك دراهم أو بالميزان أو قال إن لم أقبض
~~دراهم قضاء من الدراهم التي لي عليك فأخذ بذلك عرضا أو شيئا مما يوزن من
~~الزعفران أو غيره فهو حانث لأنه لما ذكر الوزن والكيس والدراهم فقد وقعت
~~يمينه على جنس حقه فإذا أخذ عوضا عنه حنث
#
# | فصل وأما الحالف على الهدم
# قال ابن سماعة وسمعت أبا يوسف يقول في رجل قال والله لأهدمن هذه الدار
~~فإن هدم سقوفها بر لأنه لا يقدر على أن يزيل اسم الدار بالهدم لأنه لو هدم
~~جميع بنائها لكانت بذلك تسمى دارا ( ( ( دار ) ) ) لما ذكرنا أنها اسم
~~للعرصة فحملت اليمين على الكسر
# قال محمد إذا حلف لينقضن هذا الحائط أو ليهدمنه اليوم فنقض بعضه أو هدم
~~بعضه ولم يهدم ما بقي حتى مضى اليوم يحنث قال والهدم عندنا أن يهدم حتى
~~يبقى منه ما لا يسمى حائطا لأن الحائط يمكن هدمه حتى يزيل الاسم عنه فوقعت
~~اليمين على ذلك بخلاف الدار فإن نوى هدم بعضه صدق ديانة لأن ذلك يسمى هدما
~~بمعنى الكسر ولو حلف ليكسرن هذا الحائط فكسر بعضه بر لأنه يقال له حائط
~~مكسور فلا يعتبر ما يزيل به اسم الحائط فالحاصل أن ههنا ألفاظ ( ( ( ألفاظا
~~) ) ) ثلاثة الهدم والنقض والكسر ms1678 والمسائل مبنية على معرفة معنى كل لفظ
~~فالهدم اسم لإزالة البناء لأنه ضد البناء فإن فعل في الحائط فعلا ينظر إن
~~بقي بعده ما يسمى مبنيا حنث لأنه لا وجود للشيء مع وجود ما يضاده وإن لم
~~يبق ما يسمى مبنيا بر لتحققه ( ( ( لتحقيقه ) ) ) في نفسه قال الله تعالى
~~@QB@ ولولا دفع الله الناس بعضهم ببعض لهدمت صوامع @QE@ والمراد منه
~~استئصالها لا إحداث صدع أو وهن في أبنيتها وكذلك النقض يقال فلان نقض بينه
~~( ( ( بيته ) ) ) كذا أي أزالها ولو نقض بعض الحائط أو هدم بعضه وقال عنيت
~~به بعضه يصدق فيما بينه وبين الله تعالى عز وجل لأنه نوى تخصيص العموم وأنه
~~محتمل فلا يصدقه القاضي لأنه عدول عن الظاهر والكسر عبارة عن إحداث صدع أو
~~شق فيما صلب من الأجسام بمنزلة الخرق فيما استرخى منها فإذا ثبت فيه هذا
~~فقد بر في يمينه وإن بقي التركيب والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما الحلف على الضرب والقتل
# قال المعلى سألت محمدا عن رجل حلف بطلاق امرأته ليضربنها حتى يقتلها أو
~~حتى ترفع ميتة ولا نية له قال إن ضربها ضربا شديدا كأشد الضرب بر في يمينه
~~لأنه يراد بمثل هذا القول في العادة PageV03P076 شدة الضرب دون الموت قال
~~فإن حلف ليضربنها حتى يغشى عليها أو حتى تبول فما لم يوجد ذلك لم يبر في
~~يمينه لأن هذا يحدث عند شدة الضرب غالبا فيراعى وجوده للبر
# ولو حلف ليضربن غلامه في كل حق وباطل فمعنى ذلك أن يضربه في كل ما شكى
~~بحق أو بباطل لأنه لا يمكن حمله على الحقيقة وهو الضرب عند كل حق وباطل لأن
~~العبد لا يخلو من ذلك فإذا يكون عند الشكاية فإذا يكون المولى في ضربه أبدا
~~فحمل الضرب على الشكاية للعرف ولا يكون الضرب في هذا عند الشكاية أي لا
~~يحمل الضرب على فور الشكاية لأن اليمين الواقعة على فعل مطلق عن زمان لا
~~تتوقت بزمان دون زمان بل تقع على العمر إلا أن يعني به ms1679 الحال فيكون قد شدد
~~على نفسه فإن شكى إليه فضربه ثم شكى إليه في ذلك الشيء مرة أخرى والمولى
~~يعلم أنه في ذلك الشيء أو لا يعلم فذلك سواء وليس عليه أن يضربه للشكاية
~~الثانية لأنه قد ضربه فيها مرة واحدة ولا يتعلق بالفعل الواحد الذي وقعت
~~الشكاية عليه أكثر من ضرب واحد في العرف كما لو قال إن أخبرتني بكذا فلك
~~درهم فأخبره مرة بعد مرة أنه لا يجب إلا درهم واحد وإن كان الثاني إخبارا
~~كالأول كذا هذا
# وقال المعلى سألت محمدا عن رجل حلف ليقتلن فلانا ألف مرة فقتله ثم قال
~~إنما نويت أن آلي على نفسي بالقتل قال أدينه في القضاء لأن العادة أنهم
~~يريدون بهذا تشديد القتل دون تكرره لعدم تصوره
# وقال ابن سماعة عن أبي يوسف فيمن قال لامرأته إن لم اضربك حتى أتركك لا
~~حية ولا ميتة فهذا على أن يضربها ضربا شديدا يوجعها فإذا فعل ذلك فقد بر
~~لأن المراد منه أن لا يتركها حية سليمة ولا ميتة وذلك بالضرب الشديد فينصرف
~~إليه
# وقال محمد فيمن حلف بالطلاق لقد سمع فلانا يطلق امرأته ألف مرة وقد سمعه
~~طلقها ثلاثا فإنه يدين فيما بينه وبين الله تعالى لأن حكم الثلاث حكم الألف
~~في الإيقاع ولأنه يراد بمثله أكثر عدد الطلاق في العادة وهو الثلاث
# ولو قال امرأته طالق إن لم يكن لقي فلانا ألف مرة وقد لقيه مرارا كثيرة
~~لأن ذلك لا يكون ألف مرة وإنما أراد كثرة اللقاء ولم يرد العدد أني أدينه
~~لأن مثل هذا يذكر في العادة والعرف للتكثير دون العدد المحصور وقد قال الله
~~تعالى @QB@ استغفر لهم أو لا تستغفر لهم إن تستغفر لهم سبعين مرة فلن يغفر
~~الله لهم @QE@ وليس ذلك على عدد السبعين بل ذكره سبحانه وتعالى للتكثير كذا
~~هذا
# ولو قال والله لا أقتل فلانا بالكوفة أو قال والله لا أتزوج فلانة
~~بالكوفة فضربه الحالف ببغداد فمات بالكوفة أو زوجه الولي امرأة كبيرة
~~ببغداد فبلغها الخبر ms1680 بالكوفة فأجازت حنث في اليمينين جميعا وكذلك لو حلف
~~على الزمان فقال لا أفعل ذلك يوم الجمعة فمات يوم الجمعة أو أجازت النكاح
~~يوم الجمعة حنث الحالف ولو كان حلف ليفعلن ذلك بالكوفة أو يوم الجمعة فكان
~~ما ذكرنا بر في يمينه وإنما كان ذلك لأن الفعل الذي هو قتل إن وجد ببغداد
~~ويوم السبت لكنه موصوف بصفة الإضافة إلى المخاطب وإنما يصير موصوفا
~~بالإضافة وقت ثبوت أثره وهو زهوق الروح وذلك وجد بالكوفة يوم الجمعة فيحنث
~~في يمينه ونظيره لو قال إن خلق الله تعالى لفلان ابنا في هذه السنة فعبدي
~~حر فحصل له ولد في هذه السنة يحنث وإن كان خلق الله أزليا لكن الإضافة إلى
~~المخلوق إنما تثبت عند وجود أثره وهو وجود الولد كذا ههنا
# والنكاح في الشرع اسم لما بعد الحل وذلك إنما يوجد عند الإجازة وكذلك
~~العبد إذا اشترى عبدا بغير إذن مولاه ثم بلغ المولى فأجاز فإنه مشترى يوم
~~أجازه المولى لأنه يوم ثبوت الملك
# وقال محمد في البيع الموقوف والفاسد أنه بائع يوم باع ومشتر يوم اشترى
~~وقال في القتل كما قال أبو يوسف لمحمد إن الملك عند الإجازة يتعلق بالعقد
~~كما يتعلق به عند إسقاط الخيار
# ولأبي يوسف أن الأحكام لا تتعلق بالعقد الموقوف وإنما تتعلق بالإجازة ولو
~~كانت الضربة قبل اليمين ومات بالكوفة أو يوم الجمعة لا يحنث في يمينه وإن
~~وجد القتل المضاف إلى المخاطب يوم الجمعة لأن هذا القتل وجد منه قبل اليمين
~~فلا يتصور امتناعه عن اتصافه بصفة الإضافة والإنسان لا يمنع نفسه عما ليس
~~في وسعه الامتناع عنه إذ مقصود الحالف البر لا الحنث ولهذا لو حلف لا يسكن
~~هذه الدار وهو ساكنها فأخذ في النقلة من ساعته لا يحنث فإن وجد السكنى وعرف
~~بدلالة الحال أنه أراد منع نفسه عن قتل مضاف إلى مخاطب باشره بعد اليمين
~~ونظيره ما ذكره محمد أنه لو قال لامرأته أنت طالق غدا ثم قال لها إن طلقتك
~~فعبدي حر ms1681 فجاء غد فطلقت لم يعتق عبده ولو قال لها إن PageV03P077 طلقتك
~~فعبدي حر ثم قال لها إذا جاء غد فأنت طالق فجاء غد وطلقت عتق عبده لهذا
~~المعنى كذا هذا
#
# | فصل وأما الحلف على المفارقة والوزن وما أشبه ذلك
# إذا حلف لا يفارق غريمه حتى يستوفي ما عليه واشترى منه شيئا على أن
~~البائع بالخيار ثم فارقه حنث لأن الثمن ما يستحق على المشتري فلم يصر
~~مستوفيا فإن أخذ به رهنا أو كفيلا من غير براءة المكفول عنه ثم فارقه يحنث
~~لأن الحق في ذمة الغريم بحاله لم يستوف فإن هلك الرهن قبل الافتراق بر في
~~يمينه لأنه صار مستوفيا وإن هلك بعد الافتراق لا يبر لأنه فارقه قبل
~~الاستيفاء فحنث
# وقال أبو يوسف في رجل له على امرأة دين فحلف ( ( ( حلف ) ) ) أن لا
~~يفارقها حتى يستوفي ثم تزوجها عليه وفارقها وكانت عقدة النكاح جائزة فقد بر
~~في يمينه لأنه قد وجب في ذمته بالنكاح مثل دينه وصار قصاصا فجعل مستوفيا
~~وإن كان النكاح فاسدا ولم يدخل بها حنث لأن المهر لا يجب بالنكاح الفاسد
~~فلم يصر مستوفيا فإن دخل بها قبل أن يفارقها ومهر مثلها مثل الدين أو أكثر
~~لم يحنث لأن المهر وجب عليه بالدخول فصار مستوفيا فإن كان العقد صحيحا
~~فوقعت الفرقة بسبب من جهتها وسقط مهرها وفارقها لم يحنث لأن المهر الواجب
~~بالعقد قد سقط وإنما عاد له دين بالفرقة بعد انحلال اليمين فلا يحنث
# ولو حلف ليزنن ما عليه فأعطاه عددا فكانت وازنة حنث لأنه حلف على الوزن
~~والوزن فعله ولم يفعله
# وقال ابن سماعة عن أبي يوسف إذا قال والله لا أقبضن مالي عليك إلا جميعا
~~وله عشرة دراهم وعلى الطالب لرجل خمسة دراهم فأمر الذي له الخمسة هذا
~~الحالف أن يحتسب للمطلوب بالخمسة التي عليه وجعلها قصاصا ودفع فلان المطلوب
~~إلى الحالف خمسة فكأنه قال إذا كان متوافرا فهو جائز فلا يحنث لأن
~~الاستيفاء دفعة واحدة يقع على القبض في حالة واحدة وأن ms1682 يعرف الوزن ألا ترى
~~أن الدين إذا كان مالا كثيرا لا يمكنه دفعه في وزنة واحدة وقد قبض الخمسة
~~حقيقة والخمسة بالمقاصة
# وقد روى ابن رستم عن محمد فيمن قال والله لا آخذ مالي عليك إلا ضربة
~~واحدة فوزن خمسمائة وأخذها ثم وزن خمسمائة قال فقد أخذها ضربة واحدة لأن
~~هذا لا يعد متفرقا قال وكذلك لو جعل يزنها درهما درهما
# وقال محمد في الجامع إذا كان له عليه ألف درهم فقال عبده حر إن أخذها
~~اليوم منك درهما دون درهم فأخذ منها خمسة ولم يأخذ ما بقي لم يحنث لأن
~~يمينه وقعت على أخذ الألف متفرقة في اليوم ولم يأخذ الألف بل بعض الألف
# ولو قال عبده حر إن أخذ منها اليوم درهما دون درهم فأخذ منها خمسة دراهم
~~ولم يأخذ ما بقي حتى غربت الشمس يحنث حين أخذ الخمسة لأن يمينه ما وقعت على
~~أخذ الكل متفرقا بل على أخذ البعض لأن كلمة من للتبعيض ولو قال عبده حر إن
~~أخذها اليوم درهما دون درهم فأخذ في أول النهار بعضها وفي آخر النهار
~~الباقي حنث لأنه أضاف الأخذ إلى الكل وقد أخذ الكل في يوم متفرقا
# وقال أصحابنا إذا حلف لا يفارقه حتى يستوفي ماله عليه فهرب أو كابره على
~~نفسه أو منعه منه إنسان كرها حتى ذهب لم يحنث الحالف لأنه حلف على فعل نفسه
~~وهو مفارقته إياه ولم يوجد منه فعل المفارقة ولو كان قال لا تفارقني حتى
~~آخذ مالي عليك حنث لأنه حلف على فعل الغريم وقد وجد والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما الحلف على ما يضاف إلى غير الحالف بملك أو غيره
# فجملة الكلام فيه أن الحالف لا يخلو أما إن اقتصر على الإضافة وأما إن
~~جمع بين الإضافة والإشارة والإضافة لا تخلو إما أن تكون إضافة ملك أو أضافة
~~نسبة من غير ملك فإن اقتصر في يمينه على الإضافة والإضافة إضافة ملك فيمينه
~~على ما في ملك فلان يوم فعل ما حلف عليه ms1683 حتى يحنث سواء كان الذي أضافه إلى
~~ملك فلان في ملكه يوم حلف أو لم يكن بأن حلف لا يأكل طعام فلان أو لا يشرب
~~شراب فلان أو لا يدخل دار فلان أو لا يركب دابة فلان أو لا يلبس ثوب فلان
~~أو لا يكلم عبد فلان ولم يكن شيء منها في ملكه ثم استحدث الملك فيها
# هذا جواب ظاهر الرواية في الأصل والزيادات وهو إحدى الروايتين عن أبي
~~يوسف وروى عنه رواية أخرى أن الإضافة إذا كانت فيما يستحدث الملك فيه حالا
~~فحالا في العادة فإن اليمين تقع على ما في ملكه يوم فعل كالطعام والشراب
~~والدهن وإن كانت الإضافة فيما يستدام فيه الملك ولا يستحدث ساعة فساعة عادة
~~فاليمين على ما كان في ملكه يوم حلف كالدار والعبد والثوب
# وذكر ابن سماعة في PageV03P078 نوادره عن محمد أن ذلك كله ما في ملكه يوم
~~حلف ولا خلاف في أنه إذا حلف لا يكلم زوج فلانة أو امرأة فلان أو صديق فلان
~~أو ابن فلان أو أخ فلان ولا نية له أن ذلك على ما كان يوم حلف ولا تقع على
~~ما يحدث من الزوجية والصداقة والولد ففرق في ظاهر الرواية بين الإضافتين
~~وسوى بينهما في النوادر
# ووجه ( ( ( وجه ) ) ) رواية النوادر أن الإضافة تقتضي الوجود حقيقة إذ
~~الموجود يضاف لا المعدوم فلا تقع يمينه إلا على الموجود يوم الحلف ولهذا
~~وقعت على الموجود في إحدى الإضافتين وهي إضافة النسبة كذا في الأخرى
# وجه ظاهر الرواية وهو الفرق بين الإضافتين أن في إضافة الملك عقد يمينه
~~على مذكور مضاف إلى فلان بالملك مطلقا عن الجهة وهي أن يكون مضافا إليه
~~بملك كان وقت الحلف أو بملك استحدث فلا يجوز تقييد المطلق إلا بدليل وقد
~~وجدت الإضافة عند الفعل فيحنث وفي إضافة النسبة قام دليل التقييد وهي أن
~~أعيانهم مقصودة باليمين لأجلهم عرفا وعادة لما تبين فانعقدت على الموجود (
~~( ( الوجود ) ) ) وصار كما لو ذكرهم بأساميهم أو أشار إليهم فأما الملك فلا
~~يقصد ms1684 باليمين لذاته بل للمالك ( ( ( لمالك ) ) ) فيزول بزوال ملكه
# وأبو يوسف على ما روي عنه ادعى تقييد المطلق بالعرف وقال استحداث الملك
~~في الدار ونحوها غير متعارف بل هو في حكم الندرة حتى يقال الدار هي أول ما
~~يشترى وآخر ما يباع وتقييد المطلق بالعرف جائز فتقييد اليمين فيها بالموجود
~~وقت الحلف للعرف بخلاف الطعام والشراب ونحوهما لأن استحداث الملك فيها
~~معتاد فلم يوجد دليل التقييد
# والجواب أن دعوى العرف على الوجه المذكور ممنوعة بل العرف مشترك فلا يجوز
~~تقييد المطلق بعادة مشتركة
# ولو حلف لا يدخل دار فلان فالصحيح أنه على هذا الاختلاف لأن كل إضافة
~~تقدر فيها اللام فكان الفصلان من الطعام والعبد ونحوهما على الاختلاف ثم في
~~إضافة الملك إذا كان المحلوف عليه في ملك الحالف وقت الحلف فخرج عن ملكه ثم
~~فعل لا يحنث بالإجماع
# وأما في إضافة النسبة من الزوجة والصديق ونحوهما إذا طلق زوجته فبانت منه
~~أو عادى صديقه ثم كلمه فقد ذكر في الجامع الصغير أنه لا يحنث وذكر في
~~الزيادات أنه يحنث وقيل ما ذكر في الجامع قول أبي حنيفة وأبي يوسف وما ذكر
~~في الزيادات قول محمد المذكور في النوادر
# وجه المذكور في الزيادات أن يمينه وقعت على الموجود وقت الحلف فحصل تعريف
~~الموجود بالإضافة فيتعلق الحكم بالعرف لا بالإضافة
# وجه ما ذكر في الجامع الصغير أن الإنسان قد يمنع نفسه عن تكليم امرأة
~~لمعنى فيها وقد يمنع من تكليمها لمعنى في زوجها فلا يسقط اعتبار الإضافة مع
~~الاحتمال ( ( ( لاحتمال ) ) )
# وإن جمع بين الملك والإشارة بأن قال لا أكلم عبد فلان هذا أو لا أدخل دار
~~فلان هذه أو لا أركب دابة فلان هذه أو لا ألبس ثوب فلان هذا فباع فلان عبده
~~أو داره أو دابته أو ثوبه فكلم أو دخل أو ركب أو لبس لم يحنث في قول أبي
~~حنيفة إلا أن يعني غير ذلك الشيء خاصة وعند محمد يحنث إلا أن يعني ما دامت
~~ملكا لفلان فهما يعتبران الإشارة ms1685 والإضافة جميعا وقت الفعل للحنث فما لم
~~يوجدا لا يحنث ومحمد يعتبر الإشارة دون الإضافة
# وأما في إضافة النسبة فلا يشترط قيام الإضافة وقت الفعل للحنث بالإجماع
~~حتى لو حلف لا يكلم زوجة فلان هذا أو صديق فلان هذا فبانت زوجته منه أو
~~عادى صديقه فكلم يحنث
# وجه قول محمد في مسألة الخلاف أن الإضافة والإشارة كل واحد منهما للتعريف
~~والإشارة أبلغ في التعريف لأنها تخصص العين وتقطع الشركة فتلغو الإضافة كما
~~في إضافة النسبة وكما لو حلف لا يكلم هذا الشاب فكلمه بعدما شاخ أنه يحنث
~~لما قلنا كذا هذا
# ولهما أن الحالف لما جمع بين الإضافة والإشارة لزم اعتبارهما ما أمكن لأن
~~تصرف العاقل واجب الاعتبار ما أمكن وأمكن اعتبار الإضافة ههنا مع وجود
~~الإشارة لأنه باليمين منع نفسه عن مباشرته المحلوف والظاهر أن العاقل لا
~~يمنع نفسه عن شيء منعا مؤكدا باليمين إلا لداع يدعوه إليه وهذه الأعيان لا
~~تقصد بالمنع لذاتها بل لمعنى في المالك أما الدار ونحوها فلا شك فيه وكذا
~~العبد لأنه لا يقصد بالمنع لخسته وإنما يقصد به مولاه وقد زال بزوال الملك
~~عن المالك وصار كأنه قال مهما دامت لفلان ملكا بخلاف المرأة والصديق لأنهما
~~يقصدان بالمنع لأنفسهما فتتعلق اليمين بذاتيهما والذات لا تتبدل بالبينونة
~~والمعاداة فيحنث كما إذا حلف لا يكلم هذا الشاب فكلمه بعدما صار شيخا
# ولو حلف لا يكلم صاحب هذا الطيلسان فباع PageV03P079 الطيلسان فكلمه حنث
~~لأن الطيلسان مما لا يقصد بالمنع وإنما يقصد ذات صاحبه وأنها باقية
# وذكر محمد في الزيادات إذا حلف لا يركب دواب فلان أو لا يلبس ثيابه أو لا
~~يكلم غلمانه إن ذلك على ثلاثة لأن أقل الجمع الصحيح ثلاثة وكذلك لو قال لا
~~آكل أطعمة فلان أو لا أشرب أشربة فلان أن ذلك على ثلاثة أطعمة وثلاثة أشربة
~~لما قلنا ويعتبر قيام الملك فيها وقت الفعل لا وقت الحلف في ظاهر الروايات
~~على ما بينا
# فإن قال أردت جميع ما في ملكه من ms1686 الأطعمة لم يدين في القضاء لأنه خلاف
~~ظاهر كلامه كذا ذكر القدوري
# وذكر في الزيادات أنه يدين في القضاء لأنه نوى حقيقة ما تلفظ به فيصدق في
~~القضاء كما إذا حلف لا يتزوج النساء أو لا يشرب الماء أو لا يكلم الناس
~~ونحو ذلك ونوى الجميع ولو كانت اليمين على إخوة فلان أو بني فلان أو نساء
~~فلان لا يحنث ما لم يكلم الكل منهم عملا بحقيقة اللفظ ويتناول الموجودين
~~وقت الحلف لأن هذه إضافة نسبة
# وقال أبو يوسف إن كان ذلك مما يحصى فاليمين على جميع ما في ملكه لأنه صار
~~معرفا بالإضافة ويمكن استيعابه فكان كالمعرف بالألف واللام وإن كان لا يحصى
~~إلا بكتاب حنث بالواحد منه لأنه تعذر استغراق الجنس فيصرف إلى أدنى الجنس
~~كقوله لا أتزوج النساء ومما يجانس مسائل الفصل الأول ما قال خلف بن أيوب
~~سألت أسدا عن رجل حلف لا يتزوج بنت فلان أو بنتا لفلان فولدت له بنت ثم
~~تزوجها أو قال والله لا أتزوج من بنات فلان ولابنات له ثم ولد له أو قال
~~والله لا أشرب من لبن بقرة فلان ولا بقرة له ثم اشترى بقرة فشرب من لبنها
~~أو قال لصبي صغير والله لا أتزوج من بناتك فبلغ فولد له فتزوج منهن أيحنث
~~أم لا أو قال لا آكل من ثمرة شجرة فلان ولا شجرة لفلان ثم اشترى شجرة فأكل
~~من ثمرها قال أما إذا حلف لا يتزوج بنت فلان ولا يشرب من لبن بقرة فلان ولا
~~يأكل من ثمرة شجرة فلان فلا يحنث في شيء من هذا
# وأما قوله لا أتزوج بنتا من بنات فلان أو بنتا لفلان فإنه يحنث وتلزمه
~~اليمين في قول أبي حنيفة وأما أنا فأقول لا يحنث لأنه حلف يوم حلف على ما
~~لم يخلق حال حلف وسألت الحسن فقال مثل قول أبي حنيفة
# لأبي حنيفة إن قوله لا أتزوج بنت فلان يقتضي بنتا موجودة في الحال فلم
~~تعقد اليمين على الإضافة وإذا قال ms1687 بنتا لفلان فقد عقد اليمين على الإضافة
~~فيعتبر وجودها يوم الحلف كقوله عبدا لفلان
# وأما أسد فاعتبر وجود المحلوف عليه وقت اليمين فما كان معدوما لا تصح
~~الإضافة فيه فلا يحنث
# وقال خلف سألت أسدا عن رجل حلف لا يتزوج امرأة من أهل هذه الدار وليس
~~للدار أهل ثم سكنها قوم فتزوج منهم قال يحنث في قول أبي حنيفة ولا يحنث في
~~قولي وهو على ما بينا من اعتبار الإضافة
#
# | فصل وأما الحلف على ما يخرج من الحالف أو لا يخرج
# إذا قال إن دخل داري هذه أحد أو ركب دابتي أو ضرب عبدي ففعل ذلك الحالف
~~لم يحنث لأن قوله أحد نكرة والحالف صار معرفة بياء الإضافة والمعرفة لا
~~تدخل تحت النكرة لأن المعرفة مايكون متميز الذات من بني جنسه والنكرة ما لا
~~يكون متميز الذات عن بني جنسه بل يكون مسماه شائعا في جنسه أو نوعه ويستحيل
~~أن يكون الشيء الواحد متميز الذات غير ( ( ( وغير ) ) ) متميز الذات
# وكذلك لو قال لرجل إن دخل دارك هذه أحد أو لبس ثوبك أو ضرب غلامك ففعله
~~المحلوف عليه لم يحنث لأن المحلوف صار معرفة بكاف الخطاب فلا يدخل تحت
~~النكرة وإن فعله الحالف حنث لأنه ليس بمعرفة لانعدام ما يوجب كونه معرفة
~~فجاز أن يدخل تحت النكرة
# ولو قال إن البست هذا القميص أحدا فلبسه المحلوف عليه لم يحنث لأنه صار
~~معرفة بتاء الخطاب وإن ألبسه المحلوف عليه الحالف حنث لأن الحالف نكرة
~~فيدخل تحت النكرة ( ( ( نكرة ) ) )
# وإن قال إن مس هذا الرأس أحد وأشار إلى رأسه لم يدخل الحالف فيه وإن لم
~~يضفه إلى نفسه بياء الإضافة لأن رأسه متصل به خلقة فكان أقوى من إضافته إلى
~~نفسه بياء الإضافة
# ولو قال إن كلم غلام عبد الله بن محمد أحدا فعبدي حر فكلم الحالف وهو
~~غلام الحالف واسمه عبد الله بن محمد حنث وطعن القاضي أبو حازم عبد الحميد
~~العراقي في هذا في الجامع وقال ينبغي أن لا يحنث لأن ms1688 الحلف تحت اسم العلم
~~والأعلام معارف وهي عند أهل النحو أبلغ في التعريف من الإشارة والمعرفة لا
~~تدخل تحت النكرة وكذا عرفه بالإضافة إلى أبيه بقوله ابن محمد فامتنع دخوله
~~تحت النكرة وجه ظاهر الرواية أنه PageV03P080 يجوز استعمال العلم في موضع
~~النكرة لأن اسم الأعلام وإن كانت معارف لكن لا بد من سبق المعرفة من
~~المتكلم والسامع حتى يجعل هذا اللفظ علما عنده وعند سبق المعرفة منهما بذلك
~~أما بتعين المسمى بالعلم باسمه إذا لم يكن يزاحمه غيره والعلم واحتمال
~~المزاحمة ثابت وإذا جاز استعمال العلم في موضع النكرة وقد وجد ههنا دليل
~~انصراف التسمية إلى غير الحالف وهو أن الإنسان في العرف الظاهر من أهل
~~اللسان أنه لا يذكر نفسه باسم العلم بل يضيف غلامه إليه بياء الإضافة فيقول
~~غلامي فالظاهر أنه لم يرد نفسه وأنه ما دخل تحت العلم الذي هو معرفة فلم
~~يخرج الحالف عن عموم هذه النكرة
#
# | فصل وأما النوع الثاني وهو الحلف على أمور شرعية
# وما يقع منها على الصحيح والفاسد أو على الصحيح دون الفاسد مثل البيع
~~والشراء والهبة والمعاوضة ( ( ( والمعارضة ) ) ) والعارية والنحلة والعطية
~~والصدقة والقرض والتزويج والصلاة والصوم ونحو ذلك إذا حلف لا يشتري ذهبا
~~ولا فضة فاشترى دراهم أو دنانير أو آنية أو تبرا أو مصوغ حلية أو غير ذلك
~~مما هو ذهب أو فضة فإنه يحنث في قول أبي يوسف وقال محمد لا يحنث في الدراهم
~~والدنانير
# والأصل في جنس هذه المسائل أن أبا يوسف يعتبر الحقيقة ومحمد يعتبر العرف
# لمحمد أن اسم الذهب والفضة إذا أطلق لا يراد به الدرهم والدنانير في
~~العرف ألا ترى أنها اختصت باسم على حدة فلا يتناولها مطلق اسم الذهب والفضة
~~ولأبي يوسف أن اسم الذهب والفضة يقع على الكل لأنه اسم جنس وكونه مضروبا
~~ومصوغا وتبرا أسماء أنواع له واسم الجنس يتناول الأنواع كاسم الآدمي
# والدليل عليه قوله تعالى @QB@ والذين يكنزون الذهب والفضة ولا ينفقونها
~~في سبيل الله فبشرهم بعذاب أليم @QE@ فدخل تحت هذا ms1689 الوعيد كاثر المضروب
~~وغيره
# ولو حلف لا يشتري حديدا فهو على مضروب ذلك وتبره سلاحا كان أو غير سلاح
~~بعد أن يكون حديدا في قول أبي يوسف
# وقال محمد إن اشترى شيئا من الحديد يسمى بائعه حدادا يحنث وإن كان بائعه
~~لا يسمى حدادا لا يحنث وبائع التبر لا يسمى حدادا فلا يتناولها مطلق اسم
~~الحديد ولها اسم يخصها فلا يدخل تحت اليمين
# ولأبي يوسف أن الحديد اسم جنس فيتناول المعمول وغير المعمول
# وقال أبو يوسف في باب الذهب والفضة أنه إن كان له نية دين فيما بينه وبين
~~الله سبحانه والنية في هذا واسعة لأنها تخصيص المذكور
# وقال في باب الحديد لو قال عنيت التبر فاشترى إناء لم يحنث ولو قال عنيت
~~قمقما فاشترى سيفا أو إبرا أو سكاكين أو شيئا من السلاح لم يحنث ويدين في
~~القضاء وهذا مشكل على مذهبه لأن الاسم عنده عام فإذا نوى شيئا منه بعينه
~~فقد عدل عن ظاهر العموم فينبغي أن لا يصدق في القضاء وإن صدق فيما بينه
~~وبين الله تعالى
# وقال محمد في الزيادات لو حلف لا يشتري حديدا ولا نية له فاشترى درع حديد
~~أو سيفا أو سكينا أو ساعدين أو بيضة أو إبرا أو مسال لا يحنث وإن اشترى
~~شيئا غير مضروب أو إناء من آنية الحديد أو مسامير أو ( ( ( وأقفالا ) ) )
~~أقفالا أو كانون حديد يحنث قال لأن الذي يبيع السلاح والإبر والمسال لا
~~يسمى حدادا والذي يبيع ما وصفت لك يسمى حدادا
# وقال أبو يوسف إن اشترى باب حديد أو كانون حديد أو إناء حديد مكسور أو
~~نصل سيف مكسور حنث فأبو يوسف اعتبر الحقيقة وهو أن ذلك كله حديد فتناوله
~~اليمين ومحمد اعتبر العرف وهو أنه لا يسمى حديدا في العرف حتى لا يسمى
~~بائعه حدادا
# قال أبو يوسف ولو حلف لا يشتري صفر ( ( ( صفرا ) ) ) فاشترى طشت صفر أو
~~كوزا أو تورا حنث وكذلك عند محمد أما عند أبي يوسف فلاعتبار الحقيقة وأما
~~عند محمد فلأن ms1690 بائع ذلك يسمى صفارا
# وقال محمد لو اشترى فلوسا لا يحنث لأنها لا تسمى صفرا في كلام الناس ولو
~~حلف لا يشتري صوفا فاشترى شاة على ظهرها صوف لم يحنث
# والأصل فيه أن من حلف لا يشتري شيئا فاشترى غيره ودخل المحلوف عليه في
~~البيع تبعا لم يحنث وإن دخل مقصودا يحنث والصوف ههنا لم يدخل في العقد
~~مقصودا لأن التسمية لم تتناول الصوف وإنما دخل في العقد تبعا للشاة وكذلك
~~لو حلف لا يشتري آجرا أو خشبا أو قصبا فاشترى دارا لم يحنث لأن البناء يدخل
~~في العقد تبعا لدخوله في العقد بغير تسمية فلم يكن مقصودا بالعقد وإنما
~~يدخل فيه تبعا
# وإن حلف لا يشتري ثمر نخل فاشترى أرضا فيها نخل مثمرة وشرط المشتري
~~الثمرة يحنث لأن الثمرة دخلت في العقد مقصودة PageV03P081 لا على وجه التبع
~~ألا ترى أنه لو لم يسمها لا تدخل في البيع وكذلك لو حلف لا يشتري بقلا
~~فاشترى أرضا فيها بقل واشترط المشتري البقل فإنه يحنث لدخول البقل في البيع
~~مقصودا لا تبعا
# ولو حلف لا يشتري لحما فاشترى شاة حية لا يحنث لأن العقد لم يتناول لحمها
~~لأن لحم الشاة الحية محرم لا يجوز العقد عليه وكذلك إن حلف أن لا يشتري
~~زيتا فاشترى زيتونا لأن العقد لم يقع على الزيت ألا ترى أنه ليس في ملك
~~البائع
# وعلى هذا قالوا فيمن حلف لا يشتري قصبا ولا خوصا فاشترى بوريا أو زنبيلا
~~من خوص لم يحنث لأن الاسم لم يتناول ذلك وكذلك لو حلف لا يشتري جديا فاشترى
~~شاة حاملا بجدي وكذلك لو حلف لا يشتري لبنا فاشترى شاة في ضرعها لبن
# وكذلك لو حلف لا يشتري مملوكا صغيرا فاشترى أمة حاملا وكذلك لو حلف لا
~~يشتري دقيقا فاشترى حنطة
# وقالوا لو حلف لا يشتري شعيرا فاشترى حنطة فيها شعير لم يحنث لأن الشعير
~~ليس بمعقود عليه مقصودا وإنما يدخل في العقد تبعا بخلاف ما إذا حلف لا يأكل
~~شعيرا فأكل حنطة ms1691 فيها شعير
# لأن الأكل فعل فإذا وقع في عينين لم تتبع إحداهما الأخرى فأما الشراء فهو
~~عقد وبعض العين مقصودة بالعقد وبعضها غير مقصودة وقد كان قول أبي يوسف
~~الأول أنه إذا حلف لا يشتري صوفا فاشترى شاة على ظهرها صوف يحنث
# ولو حلف لا يشتري لبنا فاشترى شاة في ضرعها لبن لم يحنث وقال لأن الصوف
~~ظاهر فتناوله العقد
# وأما اللبن فباطن فلم يتناوله ثم رجع فسوى بينهما لما بينا
# ولو حلف لا يشتري دهنا فهو على دهن جرت عادة الناس أن يدهنوا به فإن كان
~~مما ليس في العادة أن يدهنوا به مثل الزيت والبزر ودهن الأكارع لم يحنث لأن
~~الدهن عبارة عما يدهن به والأيمان محمولة على العادة فحملت اليمين على
~~الأدهان الطيبة
# وإن حلف لا يدهن بدهن ولا نية له فأدهن بزيت حنث وإن ادهن بسمن لم يحنث
~~لأن الزيت لو طبخ بالطيب صار دهنا فأجراه مجرى الأدهان من وجه ولم يجره
~~مجراها من وجه حنث قال في الشراء لا يحنث وفي الأدهان يحنث فأما السمن فإنه
~~لا يدهن به بحال في الوجهين فلم يحنث وكذلك دهن الخروع والبزور ولو اشترى
~~زيتا مطبوخا ولا نية له حين حلف يحنث لأن الزيت المطبوخ ( ( ( مطبوخ ) ) )
~~بالنار والزئبق دهن يدهن به كسائر الأدهان
# ولو حلف لا يشتري بنفسجا أو حناء أو حلف لا يشمهما فهو على الدهن والورق
~~في البابين جميعا وقد ذكر في الأصل إذا حلف لا يشتري بنفسجا أنه على الدهن
~~دون الورق وهذا على عادة أهل الكوفة لأنهم إذا أطلقوا النبفسج ( ( (
~~البنفسج ) ) ) أرادوا به الدهن فأما في غير عرف الكوفة فالاسم على الورق
~~فتحمل اليمين عليه والكرخي حمله عليهما وهو رواية عن أبي يوسف
# وأما الحناء والورد فهو على الورق دون الدهن إلا أن ينوي الدهن فيدين
~~فيما بينه وبين الله تعالى وفي القضاء لأن اسم الورد والحناء إذا أطلق يراد
~~به الورق لا الدهن
# وذكر في الجامع الصغير أن البنفسج على الدهن والورد على ورق ms1692 الورد وجعل
~~في الأصل الخيري مثل الورد والحناء فحمله على الورق
# ولو حلف لا يشتري بزرا فاشترى دهن بزر حنث وإن اشترى حبا لم يحنث لأن
~~إطلاق اسم البزر يقع على الدهن لا على الحب
# ولو حلف لا يبيع أو لا يشتري فأمر غيره ففعل فجملة الكلام فيمن حلف على
~~فعل فأمر غيره ففعل إن فعل المحلوف عليه لا يخلو إما أن يكون له حقوق أو لا
~~حقوق له فإن كان له حقوق فإما أن ترجع إلى الفاعل أو إلى الآمر أو لا فإن
~~كان له حقوق ترجع إلى الفاعل كالبيع والشراء والإجارة والقسمة لا يحنث لأن
~~حقوق هذه العقود إذا كانت راجعة إلى فاعلها لا إلى الآمر بها كانت العقود
~~مضافة إلى الفاعل لا إلى الآمر على أن الفاعل هو العاقد في الحقيقة لأن
~~العقد فعله وإنما للآمر حكم العقد شرعا لا لفعله
# وعند بعض مشايخنا يقع الحكم له ثم ينتقل إلى الآمر فلم يوجد منه فعل
~~المحلوف عليه فلا يحنث إلا إذا كان الحالف ممن لا يتولى العقود بنفسه فيحنث
~~بالأمر لأنه إنما يمتنع عما يوجد منه عادة وهو الأمر بذلك لا الفعل بنفسه
~~ولو كان الوكيل هو الحالف قالوا يحنث لما ذكرنا أن الحقوق راجعة إليه وأنه
~~هو العاقد حقيقة لا الآمر وإن كانت حقوقه راجعة إلى الآمر أو كان مما لا
~~حقوق له كالنكاح والطلاق والعتاق والكتابة والهبة والصدقة والكسوة
~~والاقتضاء والقضاء PageV03P082 والحقوق والخصومة والشركة بأن حلف لا يشارك
~~رجلا فأمر غيره فعقد عقد الشركة والذبح والضرب والقتل والبناء والخياطة
~~والنفقة ونحوها فإذا حلف لا يفعل شيئا من هذه الأشياء ففعله بنفسه أو أمر
~~غيره حنث لأن ما لا حقوق له أو ترجع حقوقه إلى الأمر لا إلى الفاعل يضاف
~~إلى الأمر لا إلى الفاعل
# ألا ترى أن الوكيل بالنكاح لا يقول تزوجت وإنما يقول زوجت فلانا والوكيل
~~بالطلاق يقول طلقت امرأة فلان فكان فعل المأمور مضافا إلى الآمر واختلفت
~~الرواية عن أبي يوسف في الصلح ms1693 روى بشر بن الوليد عنه أن من حلف لا يصالح
~~فوكل بالصلح لم يحنث لأن الصلح عقد معاوضة كالبيع وروى ابن سماعة عنه أنه
~~يحنث لأن الصلح إسقاط حق كالإبراء
# فإن قال الحالف فيما لا ترجع حقوقه إلى الفاعل بل إلى الآمر كالنكاح
~~والطلاق والعتاق نويت أن إلى ذلك بنفسي يدين فيما بينه وبين الله تعالى ولا
~~يدين في القضاء لأن هذه الأفعال جعلت مضافة إلى الآمر لرجوع حقوقها إليه لا
~~إلى الفاعل وقد نوى خلاف ذلك الظاهر فلا يصدق في القضاء ويصدق فيما بينه
~~وبين الله تعالى لأنه نوى المحتمل وإن كان خلاف الظاهر
# ولو قال فيما لا حقوق له من الضرب والذبح عنيت أن ألى ذلك بنفسي يصدق
~~فيما بينه وبين الله تعالى وفي القضاء أيضا لأن الضرب والذبح من الأفعال
~~الحقيقية وأنه بحقيقته وجد من المباشر وليس بتصرف حكمي ( ( ( حكي ) ) ) فيه
~~لتغيير وقوعه حكما لغير المباشر فكانت العبرة فيه للمباشرة فإذا نوى به أن
~~يلي بنفسه فقد نوى الحقيقة فيصدق قضاء وديانة
# ولو حلف لا يبيع من فلان شيئا فأوجب البيع لا يحنث ما لم يقبل المشتري
~~ولو حلف لا يهب لفلان شيئا أو لا يتصدق عليه أو لا يعيره أو لا ينحل له أو
~~لا يعطيه ثم وهب له أو تصدق عليه أو أعاره أو نحله أو أعطاه فلم يقبل
~~المحلوف عليه يحنث عند أصحابنا الثلاثة وعند زفر لا يحنث ونذكر المسألة
~~والفرق بين الهبة وأخواتها وبين البيع في كتاب الهبة إن شاء الله تعالى
# وأما القرض فقد روى عن محمد أنه لا يحنث ما لم يقبل وعن أبي يوسف روايتان
~~في رواية مثل قول محمد وفي رواية يحنث من غير قبول
# وجه هذه الرواية أن القرض لا تقف صحته على تسمية عوض فأشبه الهبة وجه
~~الرواية الأخرى أن القرض يشبه البيع لأنه تمليك بعوض
# وقد قال أبو يوسف على هذه الرواية لو حلف لا يستقرض من فلان شيئا
~~فاستقرضه فلم يقرضه أنه حانث فرق بين ms1694 القرض وبين الاستقراض لأن الاستقراض
~~ليس بقرض بل هو طلب القرض كالسوم في باب البيع
# ولو حلف لا يبيع فباع بيعا فاسدا وقبل المشتري وقبض يحنث لأن اسم البيع
~~يتناول الصحيح والفاسد وهو مبادلة شيء مرغوب بشيء مرغوب ولأن المقصود من
~~البيع هو الوصول إلى العوض وهذا يحصل بالبيع الفاسد إذا اتصل به القبض لأنه
~~يفيد الملك بعد القبض ولو باع بالميتة والدم لا يحنث لأنه ليس ببيع لانعدام
~~معناه وهو ما ذكرنا ولانعدام حصول المقصود منه وهو الملك لأنه لا يقبل
~~الملك ولو باع بيعا فيه خيار للبائع أو للمشتري لم يحنث في قول أبي يوسف
~~وحنث في قول محمد
# وجه قول محمد أن اسم البيع كما يقع على البيع الثابت يقع على البيع الذي
~~فيه خيار فإن كل واحد منهما يسمى بيعا في العرف إلا أن الملك فيه يقف على
~~أمر زائد وهو الإجازة أو على سقوط الخيار فأشبه البيع الفاسد
# ولأبي يوسف أن شرط الخيار يمنع انعقاد البيع في حق الحكم فأشبه الإيجاب
~~بدون القبول قال محمد سمعت أبا يوسف قال فيمن قال إن اشتريت هذا العبد فهو
~~حر فاشتراه على أن البائع بالخيار ثلاثة أيام فمضت المدة الثلاث ووجب البيع
~~يعتق وأنه على أصله صحيح لأن اسم البيع عنده لا يتناول البيع المشروط فيه
~~الخيار فلا يصير مشتريا بنفس القبول بل عند سقوط الخيار والعبد في ملكه عند
~~ذلك يعتق
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي في البيع بشرط خيار البائع أو المشتري
~~أنه يحنث ولم يذكر الخلاف وأصل فيه أصلا وهو أن كل بيع يوجب الملك أو تلحقه
~~الإجازة يحنث به وما لا فلا هذا إذا حلف على البيع والشراء بطلاق امرأته أو
~~عتاق عبده بأن قال لامرأته أنت طالق أو عبده حر فأما إذا حلف على ذلك بعتق
~~العبد المشتري أو المبيع فإن كان الحلف على الشراء بأن قال إن اشتريت هذا
~~العبد فهو حر فاشتراه ينظر إن اشتراه شراء جائزا بانا ( ( ( باتا ) ) ) عتق ms1695
~~بلا شك وكذلك لو كان المشتري فيه بالخيار أما على قولهما فلا يشكل لأن خيار
~~المشتري لا يمنع وقوع الملك له
# وأما على قول أبي حنيفة PageV03P083 فلان المعلق بالشرط يصير كالمتكلم به
~~عند الشرط فيصير كأنه أعتقه بعدما اشتراه بشرط الخيار ولو أعتقه يعتق لأن
~~أقدامه على الإعتاق يكون فسخا للخيار ولو اشتراه على أن البائع فيه بالخيار
~~لا يعتق لأنه لم يملكه لأن خيار البائع يمنع زوال المبيع عن ملكه بلا خلاف
~~وسواء أجاز البائع البيع أو لم يجز لأنه ملكه بالإجازة لا بالعقد
# وذكر الطحاوي أنه إذا أجاز البائع البيع يعتق لأن الملك يثبت عند الإجازة
~~مستندا إلى وقت العقد بدليل أن الزيادة الحادثة بعد العتق قبل الإجازة تدخل
~~في العقد هذا كله إن اشتراه شراء صحيحا فإن اشتراه شراء فاسدا فإن كان في
~~يد البائع لا يعتق لأنه على ملك البائع بعد وإن كان في يد المشتري وكان
~~حاضرا عنده وقت العقد لأنه صار قابضا له عقيب العقد فملكه وإن كان غائبا في
~~بيته أو نحوه فإن كان مضمونا بنفسه كالمغصوب يعتق لأنه ملكه بنفس الشراء
~~وإن كان أمانة أو كان مضمونا بغيره كالرهن لا يعتق لأنه لا يصير قابضا عقيب
~~العقد
# هذا إذا كان الحلف على الشراء فإن كان على البيع فقال إن بعتك فأنت حر
~~فباعه بيعا جائزا أو كان المشتري بالخيار لا يعتق لأنه زال ملكه عنه بنفس
~~العقد والعقد لا يصح بدون الملك
# وإن كان الخيار للبائع يعتق لأنه كان في ملكه وقد وجد شرطه فيعتق ولو
~~باعه بيعا فاسدا فإن كان في يد البائع أو في يد المشتري غائبا عنه بأمانة
~~أو برهن يعتق لأنه لم يزل ملكه عنه وإن كان في يد المشتري حاضرا أو غائبا
~~مضمونا بنفسه لا يعتق لأنه بالعقد زال ملكه عنه
# ولو حلف لا يتزوج هذه المرأة فهو على الصحيح دون الفاسد حتى لو تزوجها
~~نكاحا فاسدا لا يحنث لأن المقصود من النكاح الحل ولا يثبت بالفاسد ms1696 لأنه لا
~~يثبت بسببه وهو الملك بخلاف البيع فإن المقصود منه الملك وأنه يحصل بالفاسد
~~وكذلك لو حلف لا يصلي ولا يصوم فهو على الصحيح حتى لو صلى بغير طهارة أو
~~صام بغير نية لا يحنث لأن المقصود منه التقرب إلى الله سبحانه وتعالى ولا
~~يحصل ذلك بالفاسد
# ولو كان ذلك كله في الماضي بأن قال إن كنت صليت أو صمت أو تزوجت فهو على
~~الصحيح والفاسد لأن الماضي لا يقصد به الحل والتقرب وإنما يقصد به الإخبار
~~عن المسمى بذلك والاسم يطلق على الصحيح والفاسد فإن عني به الصحيح دين في
~~القضاء لأنه النكاح المعنوي ولو حلف لا يصلي فكبر ودخل في الصلاة لم يحنث
~~حتى يركع ويسجد سجدة استحسانا والقياس أن يحنث بنفس الشروع لأنه كما شرع
~~فيه يقع عليه اسم المصلي فيحنث كما لو حلف لا يصوم فنوى الصوم وشرع فيه
# وجه الاستحسان وهو الفرق بين الصلاة وبين الصوم أن الحالف جعل شرط حنثه (
~~( ( جنسه ) ) ) فعل الصلاة والصلاة في عرف الشرع اسم لعبادة متركبة من
~~أفعال مختلفة من القيام والقراءة والركوع والسجود والمتركب من أجزاء مختلفة
~~لا يقع اسم كله على بعضه كالسكنجبين ونحو ذلك فما لم توجد هذه الأفعال لا
~~يوجد فعل الصلاة بخلاف الصوم لأن بصوم ساعة يحصل فعل صوم كامل لأنه اسم
~~لعبادة مركبة من أجزاء متفقة وهي الإمساكات وما هذا حاله فاسم كله ينطلق
~~على بعضه حقيقة كاسم الماء أنه كما ينطلق على ماء البحر ينطلق على قطرة منه
~~وقطرة من خل من جملة دن من خل أنه يسمى خلا حقيقة فإذا صام ساعة فقد وجد
~~منه فعل الصوم الذي منع نفسه منه فيحنث وبخلاف ما لو حلف لا يصلي صلاة أنه
~~لا يحنث حتى يصلي ركعتين لأنه لما ذكر الصلاة فقد جعل شرط الحنث ما هو صلاة
~~شرعا وأقل ما اعتبره الشرع من الصلاة ركعتان بخلاف الفصل الأول لأن ثمة شرط
~~الحنث هناك فعل الصلاة وفعل الصلاة يوجد بوجود هذه الأفعال
# وما ms1697 يوجد بعد ذلك إلى تمام ما يصير عبادة معهودة معتبرة شرعا تكرار لهذه
~~الأفعال فلا تقف تسمية فعل الصلاة على وجوده وقد وجد ذلك كله في آية واحدة
~~من كتاب الله عز وجل وهو قوله تعالى @QB@ وإذا كنت فيهم فأقمت لهم الصلاة
~~@QE@ وأراد به الركعتين جميعا لأنه ورد في صلاة السفر
# ثم قال @QB@ ولتأت طائفة أخرى لم يصلوا فليصلوا معك @QE@ وأراد به ركعة
~~واحدة لأن الطائفة الثانية لا يصلون إلا ركعة واحدة
# ولو حلف لا يصوم يوما لا يحنث حتى يصوم يوما تاما لأنه جعل شرط الحنث
~~صوما مقدرا باليوم لأنه جعل كل اليوم ظرفا له ولا يكون كل اليوم ظرفا له
~~إلا باستيعاب الصوم جميع اليوم
# وكذا لو حلف لا يصوم صوما لأنه ذكر المصدر وهو الصوم والصوم اسم لعبادة
~~مقدرة باليوم شرعا فيصرف إلى المعهود المعتبر في الشرع PageV03P084 بخلاف
~~ما إذا حلف لا يصوم لأنه جعل فعل الصوم شرطا وبصوم ساعة واحدة وجد فعل
~~الصوم
# ولو حلف لا يصلي الظهر لا يحنث حتى يتشهد بعد الأربع لأن الظهر أربع
~~ركعات فما لم توجد الأربع لا توجد الظهر فلا يحنث
# ولو قال عبده حر إن أدرك الظهر مع الإمام فأدركه في التشهد ودخل معه حنث
~~لأن إدراك الشيء لحوق آخره يقال أدرك فلان زمن النبي ويراد به لحوق آخره
# وروى عن معاذ بن جبل رضي الله عنه عن النبي أنه قال من أدرك الإمام يوم
~~الجمعة في التشهد فقد أدرك الجمعة وروى عن عبد الله بن مسعود رضي الله عنه
~~أنه انتهى يوما إلى الإمام فأدركه في التشهد فقال الله أكبر أدركنا معه
~~الصلاة
# ولو حلف لا يصلي الجمعة مع الإمام فأدرك معه ركعة فصلاها معه ثم سلم
~~الإمام وأتم هو الثانية لا يحنث لأنه لم يصل الجمعة مع الإمام إذ هي اسم
~~للكل وهو ما صلى الكل مع الإمام
# ولو افتتح الصلاة مع الإمام ثم نام أو أحدث فذهب وتوضأ فجاء وقد سلم
~~الإمام فاتبعه في الصلاة حنث ms1698 وإن لم يوجد أداء الصلاة مقارنا للإمام لأن
~~كلمة مع ههنا لا يراد بها حقيقة القران بل كونه تابعا له مقتديا به ألا ترى
~~أن أفعاله وانتقاله من ركن إلى ركن لو حصل على التعاقب دون المقارنة عرف
~~مصليا معه كذا ههنا وقد وجد لبقائه مقتديا به تابعا له ولو نوى حقيقة
~~المقارنة صدق فيما بينه وبين الله تعالى وفي القضاء لأنه نوى حقيقة كلامه
# ولو حلف لا يحج حجة أو قال لا أحج ولم يقل حجة لم يحنث حتى يطوف أكثر
~~طواف الزيارة ( ( ( الزيادة ) ) ) لأن الحجة ( ( ( حجة ) ) ) اسم لعبادة
~~ركبت من أجناس أفعال كالصلاة من الوقوف بعرفة وطواف الزيارة فما لم يوجد كل
~~الطواف أو أكثره لا يوجد الحج فإن جامع فيها لا يحنث لأن الحج عبادة فيقع
~~اليمين على الصحيح منه كالصلاة ولو حلف لا يعتمر فأحرم وطاف أربعة أشواط
~~حنث لأن ركن العمرة هو الطواف وقد وجد لأن للأكثر حكم الكل
# قال ابن سماعة سمعت أبا يوسف قال في رجل قال إن تزوجت امرأة بعد امرأة
~~فهي طالق فتزوج واحدة ثم ثنتين في عقدة فإنه يقع الطلاق على إحدى الأخيرتين
~~لأنه قد تزوج امرأة بعد امرأة وإن كان معها غيرها فوقع الطلاق على إحداهما
~~فكان له التعيين
# ولو تزوج امرأتين في عقدة ثم تزوج امرأة بعدهما طلقت الأخيرة لأنه قد
~~تزوج بها بعد امرأة والأوليان كل واحدة منهما لا توصف بأنها بعد الأخرى
~~فكانت الأخرى هي المستحقة للشرط
# ولو قال إن تزوجت امرأة فهي طالق فتزوج صبية طلقت لأن غرضه بهذه اليمين
~~هو الامتناع من النكاح فيتناول البالغة والصبية فصار قوله امرأة كقوله أنثى
# قال ابن سماعة عنه إن قال إن تزوجت امرأتين في عقدة فهما طالقتان فتزوج
~~ثلاثا في عقدة فإنه تطلق امرأتان من نسائه فوقع على ثنتين من الثلاث لأنه
~~قد تزوج باثنتين وإن كان معهما ثالثة وليس إحداهن بالطلاق بأولى من الأخرى
~~فيرجع إلى تعيينه
# قال ابن سماعة عن أبي يوسف في نوادره في ms1699 رجل قال والله لا أزوج ابنتي
~~الصغيرة فتزوجها رجل بغير أمره فأجاز قال هو حانث لأن حقوق العقد لا تتعلق
~~بالعاقد فتتعلق بالمجيز
# ولو حلف لا يزوج ابنا له كبيرا فأمر رجلا فزوجه ثم بلغ الابن فأجاز أو
~~زوجه رجل وأجاز الأب ورضي الابن لم يحنث لأن حقوق العقد لما لم تتعلق
~~بالعاقد تعلقت بالمجيز فنسب العقد إليه
# وقال هشام عن محمد في نوادره في رجل حلف بطلاق امرأته ثلاثا لا يزوج بنتا
~~له صغيرة فزوجها رجل من أهله أو غريب والأب حاضر ذلك المجلس حين زوجت إلا
~~أنه ساكت حتى قال الذي زوج للذي خطب قد زوجتكها وقال الآخر قد قبلت والأب
~~ساكت ثم قال بعدما وقعت عقدة النكاح وهو في ذلك المجلس قد أجزت النكاح فزعم
~~محمد أنه لا يحنث لأن الذي زوج غيره وإنما أجازه هو وكذلك إذا حلف على أمته
~~لأنه حلف على التزويج والإجازة تسمى نكاحا وتزويجا فقد فعل ما لم يتناوله
~~الاسم فلا يحنث
# وقال ابن سماعة عن محمد في نوادره في رجل تزوج امرأة بغير أمرها زوجه
~~وليها ثم حلف المتزوج أن لا يتزوجها أبدا ثم بلغها فرضيت بالنكاح أو كان
~~رجل زوجها منه وهو لا يعلم ثم حلف بعد ذلك أنه لا يتزوجها ثم بلغه النكاح
~~فأجاز لم يحنث في واحد من الوجهين لأنه لم يتزوج بعد يمينه إنما أجاز نكاحا
~~قبل يمينه أو أجازته المرأة
# قال ابن سماعة عن محمد لو قال لا أتزوج فلانة بالكوفة فزوجها أبوها إياه
~~بالكوفة ثم أجازت ببغداد كان حانثا وإنما أجاز الساعة بإجازتها النكاح الذي
~~كان بالكوفة وكذلك قال في الجامع لما ذكرنا أن الإجازة ليست بنكاح لأن
~~النكاح هو الإيجاب والقبول PageV03P085 فعند انضمام الإجازة إليهما كان
~~النكاح حاصلا بالكوفة فوجد شرط الحنث فيحنث
# وقال ابن سماعة عن محمد في رجل قال إن تزوجت فلانة فهي طالق فصار معتوها
~~فزوجه إياها أبوه قال هو حانث لأن حقوق العقد في النكاح ترجع إلى المعقود
~~له فكان ms1700 هو المتزوج فحنث
# قال المعلى سألت محمدا عن امرأة حلفت لا تزوج نفسها من فلان فزوجها منه
~~رجل بأمرها فهي حانثة وكذلك لو زوجها رجل فرضيت وكذلك لو كانت بكرا فزوجها
~~أبوها فسكتت لأن العقد لما جاز برضاها وحقوقه تتعلق بها فصار كأنها عقدت
~~بنفسها وهذه الرواية تخالف ما ذكرنا من رواية هشام وكذلك لو حلف لا يأذن
~~لعبده في التجارة فرآه يشتري ويبيع أنه إن سكت كان حانثا في يمينه لأن
~~السكوت إذن منه فكأنه أذن منه له بالنطق
# وروى بشر بن الوليد وعلي بن الجعد عن أبي يوسف أنه لا يحنث لأن السكوت
~~ليس بإذن وإنما هو إسقاط حقه عن المنع من تصرف العبد ثم العبد يتصرف
~~بمالكية نفسه بعد زوال الحجر فإن حلف لا يسلم لفلان شفعة فبلغه أنه اشترى
~~دارا هو شفيعها فسكت لا يحنث لأن الساكت ليس بمسلم وإنما هو مسقط حقه
~~بالإعراض عن الطلب
# قال عمرو عن محمد في رجل حلف لا يزوج عبده فتزوج العبد بنفسه ثم أجاز
~~المولى يحنث
# ولو حلف الأب لا يزوج ابنته فزوجها عمها وأجاز الأب لم يحنث لأن غرض
~~المولى باليمين أن لا تتعلق برقبة عبده حقوق النكاح وقد علق بالإجازة وغرض
~~الأب أن لا يفعل ما يسمى نكاحا والإجازة ليست بنكاح
# وقال علي وبشر عن أبي يوسف لو حلف لا يؤخر عن فلان حقه شهرا وسكت عن
~~تقاضيه حتى مضى الشهر لم يحنث وهذا قول أبي حنيفة لأن التأخير هو التأجيل
~~وترك التقاضي ليس بتأجيل قال ولو أن امرأة حلفت لا تأذن في تزويجها وهي بكر
~~فزوجها أبوها فسكتت فإنها لا تحنث والنكاح لها لازم لأن السكوت ليس بإذن
~~حقيقة وإنما أقيم مقام الأذن بالسنة
# وروى بشر عن أبي يوسف إذا حلف لا يبيع ثوبه إلا بعشرة دراهم فباعه بخمسة
~~ودينار حنث لأنه منع نفسه عن كل بيع واستثنى بيعه بصفة وهو أن يكون بعشرة
~~ولم يوجد فبقي تحت المستثنى منه فإن باعه بعشرة دنانير لم يحنث ms1701 لأنه باعه
~~بعشرة وبغيرها والعشرة مستثنى
# وروى هشام عن أبي يوسف في رجل قال والله لا أبيعك هذا الثوب بعشرة حتى
~~تزيدني فباعه بتسعة لا يحنث في القياس وفي الاستحسان يحنث وبالقياس آخذ
# وجه القياس أن شرط حنثه البيع بعشرة وما باع بعشرة بل بتسعة
# وجه الاستحسان أن المراد من مثل هذا الكلام في العرف أن لا يبيعه إلا
~~بالأكثر من عشرة وقد باعه لا بأكثر من عشر فيحنث
# وقال المعلى عن محمد إذا حلف لا يبيع هذا الثوب بعشرة إلا بزيادة قال إن
~~باعه بأقل من عشرة أو بعشرة فإنه حانث وهذا بمنزلة قوله لا أبيعه إلا
~~بزيادة على عشرة لأنه منع نفسه من كل بيع واستثنى بيعا واحدا وهو الذي يزيد
~~ثمنه على عشرة أن معنى قوله لا أبيع هذا الثوب بعشرة إلا بزيادة أي لا
~~أبيعه إلا بزيادة على العشرة ليصح الاستثناء وما باعه بزيادة على عشرة
~~فيحنث
# ولو قال حتى ازداد فباعه بعشرة حنث وإن باعه بأقل أو أكثر لم يحنث لأنه
~~حلف على بيع بصفة وهو أن يكون بعشرة فإذا باع بتسعة لم يوجد البيع المحلوف
~~عليه ولو قال عبده حر إن اشتراه باثني عشر فاشتراه بثلاثة عشر دينارا حنث
~~لأنه اشتراه بما حلف عليه وإن كان معه زيادة
# ولو قال أول عبد أشتريه فهو حر أو آخر عبد أو أوسط عبد فالأول اسم لفرد
~~سابق والآخر من المحدثات اسم لفرد لاحق والأوسط اسم لفرد اكتنفته حاشيتان
~~متساويتان إذا عرف هذا فنقول إذا قال أول عبد أشتريه فهو حر فاشترى عبدا
~~واحدا بعد يمينه عتق لأنه أول عبد اشتراه لكونه فردا لم يتقدمه غيره في
~~الشراء فإن اشترى عبدا ونصف عبد عتق العبد الكامل لا غير لأن نصف العبد لا
~~يسمى عبدا فصار كما لو اشترى عبدا وثوبا بخلاف ما إذا قال أول كر اشتريه
~~صدقة فاشترى كرا ونصفا لم يتصدق بشيء لأن الكر ليس بأول بدليل أنا لو عزلنا
~~كرا فالنصف الباقي مع نصف ms1702 المعزول يسمى كرا فلم يكن هذا أول كر اشتراه فإن
~~كان أول ما اشترى عبدين لم يعتق واحد منهما ولا يعتق ما اشترى بعدهما أيضا
~~لانعدام معنى الانفراد فيهما ولانعدام معنى السبق فيما بعدهما
# ولو قال آخر عبد اشتريه فهو حر فهذا على أن يشتري عبدا واحدا بعد غيره أو
~~بموت ( ( ( يموت ) ) ) المولى لأن عنده يعلم أنه آخر لجواز أن يشتري غيره
~~ما دام حيا
# واختلف في وقت عتقه فعلى قول أبي حنيفة يعتق PageV03P086 يوم اشتراه حتى
~~يعتق من جميع المال وعلى قولهما يعتق في آخر جزء من أجزاء حياته ويعتق من
~~الثلث وسنذكر هذه المسائل في كتاب العتاق
# ولو قال أوسط عبد اشتريه فهو حر فكل فرد له حاشيتان متساويتان فيما قبله
~~وفيما بعده فهو أوسط ولا يكون الأول ولا الآخر وسطا أبدا ولا يكون الوسط
~~إلا في وتر ولا يكون في شفع فإذا اشترى عبدا ثم عبدا ثم عبدا فالثاني هو
~~الأوسط فإن اشترى رابعا خرج الثاني من أن يكون أوسط فإن اشترى خامسا صار
~~الثالث هو الأوسط فإن اشترى سادسا خرج من أن يكون أوسط وعلى هذا كلما صار
~~العدد شفعا فلا وسط له وكل من حصل في النصف الأول خرج من أن يكون وسطا
#
# | فصل وأما الحلف على أمور متفرقة
# إذا قال إن كانت هذه الجملة حنطة فامرأته طالق ثلاثا فإذا هي حنطة وتمر
~~لم يحنث لأنه جعل شرط حنثه كون الجملة حنطة والجملة ليست بحنطة فلم يوجد
~~الشرط
# ولو قال إن كانت هذه الجملة إلا حنطة فامرأته طالق ثلاثا فكانت تمرا
~~وحنطة يحنث في قول أبي يوسف ولا يحنث عند محمد وإن كانت الجملة كلها حنطة
~~لا يحنث بلا خلاف وأبو يوسف يقول إن معنى هذا الكلام إن كان في هذه الجملة
~~غير حنطة فامرأته كذا وقد تبين أن في تلك الجملة غير حنطة فوجد شرط الحنث
~~فيحنث ومحمد يقول إن المستثنى لا يعتبر وجوده لأنه ليس بداخل تحت اليمين
~~إنما الداخل تحتها المستثنى منه ms1703 فيعتبر وجوده لا وجود المستثنى وإذا لم
~~يعتبر وجوده لا يعلم المستثنى منه أنه وجد أم لا فلا يحنث ونظير هذا ما قال
~~في الجامع إن كان لي إلا عشرة دراهم فامرأته طالق فكان له أقل من عشرة
~~دراهم لم يحنث لأن العشرة مستثناة فلا يعتبر وجودها
# وروي عن أبي يوسف رواية أخرى أنه إن كان الحلف بطلاق أو عتاق أو حج أو
~~عمرة أو قال لله علي كذا يحنث وإن كان بالله تعالى لم يلزمه الكذب فيها ولا
~~كفارة عليه لأن هذا حلف على أمر موجود فإن كان بطلاق أو عتاق أو نذر لزمه
~~وإن كان بالله لم تنعقد يمينه وكذلك لو قال إن كانت الجملة سوى الحنطة أو
~~غير الحنطة فهو مثل قوله إلا حنطة لأن غير وسوى من ألفاظ الاستثناء
# وروى بشر عن أبي يوسف فيمن قال والله ما دخلت هذه الدار ثم قال عبده حر
~~إن لم يكن دخلها فإن عبده لا يعتق ولا كفارة عليه في اليمين بالله تعالى
~~وهو قول محمد ثم رجع أبو يوسف
# أما عدم وجوب الكفارة في اليمين بالله تعالى فلأنه إن كان صادقا في قوله
~~والله ما دخلت هذه الدار فلا كفارة عليه وإن كان كاذبا وهو عالم فلا كفارة
~~عليه أيضا لأنها يمين غموس وإن كان جاهلا فهي يمين اللغو فلا كفارة فيها
~~وأما عدم عتق عبده فلأن الحنث في اليمين الأولى ليس مما يحكم به الحاكم حتى
~~يصير الحكم به إكذابا للثانية لأنها يمين بالله تعالى وأنها لا تدخل تحت
~~حكم الحاكم فلم يصر مكذبا في اليمين الثانية باليمين الأولى في الحكم فلا
~~يعتق العبد فإن كانت اليمين الأولى بعتق أو طلاق حنث في اليمينين جميعا في
~~قول محمد وهو قول أبي يوسف الأول ثم رجع فقال إذا قال بعدما حلف بالأولى
~~أوهمت أو نسيت ( ( ( همت ) ) ) أو حلف بطلاق آخر أو عتاق أنه دخلها لزمه
~~الأول ولم يلزمه الآخر
# وجه قوله الأول أنه أكذب نفسه في كل واحدة ms1704 كمن اليمينين بالأخرى واعترف
~~بوقوع ما حلف عليه فيحنث
# وجه قول الآخر أنه أكذب نفسه في اليمين الأولى بالآخرة ولم يكذب نفسه في
~~اليمين الثانية بعدما عقدها والإكذاب ( ( ( والأكذب ) ) ) قبل عقدها لا
~~يتعلق به حكم فلم يحنث فيها فإن رجع فحلف ثالثا لم يعتق الثالث وعتق الثاني
~~لأنه أكذب نفسه في اليمين بعدما حلف عليه والله عز وجل أعلم
# وإذا تزوج الرجل أمة فقال لها إذا مات مولاك فأنت طالق اثنتين فمات
~~المولى وهو وارثه لا وارث ( ( ( وراث ) ) ) له غيره طلقت ( ( ( طلق ) ) )
~~اثنتين وحرمت عليه عند أبي يوسف وقال محمد لا تطلق ولا تحرم عليه
# ولو قال الزوج إذا مات مولاك فأنت حرة فمات وهو وارثه لم تعتق ( ( ( يعتق
~~) ) ) في قولهما وتعتق عند زفر والكلام في هذه المسائل يرجع إلى معرفة أو
~~إن ثبوت الملك للوارث فزفر يقول وقت ثبوت الملك للوارث عقيب موت المورث بلا
~~فصل فكما مات ثبت الملك للوارث فقد أضاف العتق إلى حال الملك فتصح إضافته
~~إليه ولم تصح إضافة الطلاق لأن حال الملك حال زوال النكاح فلم تصح كما إذا
~~قال لها إذا ملكتك فأنت طالق وأبو يوسف يقول إن الملك للوارث يثبت له عقيب
~~زوال ملك المورث فيزول ملك الميت عقيب الموت أولا ثم يثبت للوارث والطلاق
~~والعتاق PageV03P087 مضافان إلى ما بعد الموت بلا فصل فإذا لم يكن ذلك زمان
~~ثبوت الملك للوارث لم تصح إضافة العتق إليه إذ العتق لا يصح إلا في الملك
~~أو مضافا إلى الملك وصحة إضافة الطلاق لانعدام الإضافة إلى حالة زوال
~~النكاح فصحت الإضافة ووقع الطلاق وحرمت عليه ومحمد يقول القياس ما قال زفر
~~أن الملك للوارث له يثبت عقيب الموت بلا فصل فقد أضاف الطلاق إلى زمان
~~بطلان النكاح فلم يصح وكان ينبغي أن تصح إضافة العتق إليه إلا أني استحسنت
~~أن لا تصح لأن الإعتاق إزالة الملك والإزالة تستدعي تقدم الثبوت والعتق مع
~~الملك لا يجتمعان في محل واحد في زمان واحد
# ولو قال إذا مات ms1705 مولاك فملكتك فأنت حرة فمات المولى والزوج وارثه عتقت
~~لأنه أضاف العتق إلى الملك ولو قال إذا مات مولاك فملكتك فأنت طالق لم يقع
~~الطلاق في قولهم لأنه إذا ملكها فقد زال النكاح فلا يتصور الطلاق ولو قال
~~رجل لأمته إذا مات فلان فأنت حرة ثم باعها من فلان ثم تزوجها ثم قال لها
~~إذا مات مولاك فأنت طالق اثنتين ثم مات المولى وهو وارثه قال أبو يوسف يقع
~~الطلاق ولا يقع العتاق وقال محمد لا يقعان جميعا وقال زفر يقع العتاق ولا
~~يقع الطلاق أما وقوع الطلاق على قول أبي يوسف وعدم الوقوع على مذهب محمد
~~وعدم ثبوت العتق على قولهما فلما ذكرنا وزفر يقول وجد عقد اليمين في ملكه
~~والشرط في ملكه فما بين ذلك لا يعتبر كمن قال لأمته إن دخلت الدار فأنت حرة
~~ثم باعها واشتراها فدخلت الدار والله عز وجل أعلم
#
# | كتاب الطلاق
# قال الشيخ رحمه الله تعالى الكلام في هذا الكتاب في الأصل يقع في خمسة
~~مواضع في بيان صفة الطلاق وفي بيان قدره وفي بيان ركنه وفي بيان شرائط
~~الركن وفي بيان حكمه
# أما الأول فالطلاق بحق الصفة نوعان طلاق سنة وطلاق بدعة وإن شئت قلت طلاق
~~مسنون وطلاق مكروه
# أما طلاق السنة فالكلام فيه في موضعين أحدهما في تفسير طلاق السنة أنه ما
~~هو
# والثاني في بيان الألفاظ التي يقع بها طلاق السنة
# أما الأول فطلاق السنة نوعان نوع يرجع إلى الوقت ونوع يرجع إلى العدد وكد
~~( ( ( وكل ) ) ) واحد منهما نوعان حسن وأحسن ولا يمكن معرفة كل واحد منهما
~~إلا بعد معرفة أصناف النساء وهن في الأصل على صنفين حرائر وإماء وكل صنف
~~على صنفين حائلات وحاملات والحائلات على صنفين ذوات الأقراء وذوات الأشهر
~~إذا عرف هذا فنقول وبالله التوفيق أحسن الطلاق في ذوات القرء أن يطلقها
~~طلقة واحدة رجعية في طهر لا جماع فيه ولا طلاق ولا في حيضة طلاق ولا جماع
~~ويتركها حتى تنقضي عدتها ثلاث حيضات إن كانت حرة ms1706 وإن كانت أمة حيضتان
# والأصل فيه ما روي عن إبراهيم النخعي رحمه الله أنه قال كان أصحاب رسول
~~الله يستحسنون أن لا يطلقوا للسنة إلا واحدة ثم لا يطلقوا غير ذلك حتى
~~تنقضي العدة
# وفي رواية أخرى قال في الحكاية عنهم وكان ذلك عندهم أحسن من أن يطلق
~~الرجل ثلاثة في ثلاثة أطهار
# وهذا نص في الباب ومثله لا يكذب ولأن الكراهة لمكان احتمال الندم والطلاق
~~في طهر لا جماع فيه دليل على عدم الندم لأن الطهر الذي لا جماع فيه زمان
~~كمال الرغبة والفحل لا يطلق امرأته في زمان كمال الرغبة إلا لشدة حاجته إلى
~~الطلاق فالظاهر أنه لا يلحقه الندم فكان طلاقه ( ( ( طلاق ) ) ) لحاجة فكان
~~مسنونا ولو لحقه الندم فهو أقرب إلى التدارك من الثلاث في ثلاثة أطهار فكان
~~أحسن وإنما شرطنا ( ( ( شرطا ) ) ) أن يكون في طهر لا طلاق فيه لأن الجمع
~~بين الطلقات الثلاث أو الطلقتين في طهر واحد مكروه عندنا وإنما شرطنا أن لا
~~يكون في حيضة جماع ولا طلاق لأنه إذا جامعها في حيض هذا الطهر احتمل أنه
~~وقع الجماع معلقا فيظهر الحبل فيندم على صنيعه فيظهر أنه طلق لا لحاجة وإذا
~~طلقها فيه فالطلاق فيه بمنزلة الطلاق في الطهر الذي بعده لأن تلك الحيضة لا
~~يعتد بها ولو طلقها في الطهر يكره له أن يطلقها أخرى فيه فكذا إذا طلقها في
~~الحيض ثم طهرت
# وأما في الحامل إذا استبان حملها فالأحسن أن يطلقها واحدة رجعية وإن كان
~~قد جامعها وطلقها عقيب الجماع لأن الكراهة في ذوات القرء لاحتمال الندامة
~~لا لاحتمال الحبل فمتى طلقها مع علمه بالحبل فالظاهر PageV03P088 أنه لا
~~يندم وكذلك في ذوات الشهر من الآيسة والصغيرة الأحسن أن يطلقها واحدة رجعية
~~وإن كان عقيب طهر جامعها فيه وهذا قول أصحابنا الثلاثة وقال زفر يفصل بين
~~طلاق الآيسة والصغيرة وبين جماعهما بشهر
# وجه قوله أن الشهر في حق الآيسة والصغيرة أقيم مقام الحيضة فيمن تحيض ثم
~~يفصل في طلاق السنة بين الوطء وبين ms1707 الطلاق بحيضة فكذا يفصل بينهما فيمن لا
~~تحيض بشهر كما يفصل بين التطليقتين
# ولنا أن كراهة الطلاق في الطهر الذي وجد الجماع فيه في ذوات الأقراء
~~لاحتمال أن تحبل بالجماع فيندم وهذا المعنى لا يوجد في الآيسة والصغيرة وإن
~~وجد الجماع ولأن الإياس والصغر في الدلالة على براءة الرحم فوق الحيضة في
~~ذوات الأقراء فلما جاز الإيقاع ثمة عقيب الحيضة فلأن يجوز هنا عقيب الجماع
~~أولى
# وأما الحسن في الحرة التي هي ذات القرء أن يطلقها ثلاثا في ثلاثة أطهار
~~لا جماع فيها بأن يطلقها واحدة في طهر لا جماع فيه ثم إذا حاضت حيضة أخرى
~~وطهرت طلقها أخرى ثم إذا حاضت وطهرت طلقها أخرى وإن كانت أمة طلقها واحدة
~~ثم إذا حاضت وطهرت طلقها أخرى وهذا قول عامة العلماء وقال مالك لا أعرف
~~طلاق السنة إلا أن يطلقها واحدة ويتركها حتى تنقضي عدتها
# وجه قوله أن الطلاق المسنون هو الطلاق لحاجة والحاجة تندفع بالطلقة
~~الواحدة فكانت الثانية والثالثة في الطهر الثاني والثالث تطليقا من غير
~~حاجة فيكره لهذا أكره الجمع كذا التفريق إذ كل ذلك طلاق من غير حاجة
# ولنا قوله تعالى @QB@ فطلقوهن لعدتهن @QE@ أي ثلاثا في ثلاثة أطهار كذا
~~فسره رسول الله فإنه روى أن عبد الله بن عمر رضي الله عنهما طلق امرأته
~~حالة الحيض فسأل عن ذلك رسول الله فقال النبي أخطأت السنة ما هكذا أمرك ربك
~~إن من السنة أن تستقبل الطهر استقبالا فتطلقها لكل طهر تطليقة فتلك العدة
~~التي أمر الله تعالى أن يطلق لها النساء فسر رسول الله الطلاق للعدة
~~بالثلاث في ثلاثة أطهار والله عز وجل أمر به وأدنى درجات الأمر للندب ( ( (
~~الندب ) ) ) والمندوب إليه يكون حسنا ولأن رسول الله نص على كونه سنة حيث
~~قال إن من السنة أن تستقبل الطهر استقبالا فتطلقها لكل طهر تطليقة
# والدليل عليه ما روي عن إبراهيم النخعي في حكايته عن الصحابة رضي الله
~~عنهم أجمعين وكان ذلك عندهم أحسن من أن يطلق الرجل امرأته ثلاثا ms1708 في ثلاثة
~~أطهار وإذا كان ذلك أحسن من هذا كان هذا حسنا في نفسه ضرورة
# وأما قوله إن الثانية والثالثة تطليق من غير حاجة فممنوع فإن الإنسان قد
~~يحتاج إلى حسم باب نكاح امرأته على نفسه لما ظهر له أن نكاحها ليس بسبب
~~المصلحة له دنيا ودينا لكن يميل قلبه إليها لحسن ظاهرها فيحتاج إلى الحسم
~~على وجه ينسد باب الوصول إليها ولا يلحقه الندم ولا ( ( ( غلا ) ) ) يمكنه
~~دفع هذه الحاجة بالثلاث جملة واحدة لأنها تعقب الندم عسى ولا يمكنه التدارك
~~فيقع في الزنا فيحتاج إلى إيقاع الثلاث في ثلاثة أطهار فيطلقها تطليقة
~~رجعية في طهر لا جماع فيه ويجرب نفسه أن هل يمكنه الصبر عنها فإن لم يمكنه
~~راجعها وإن أمكنه طلقها تطليقة أخرى في الطهر الثاني ويجرب نفسه ثم يطلقها
~~ثالثة في الطهر الثالث فينحسم باب النكاح عليه من غير ندم يلحقه ظاهرا أو
~~غالبا فكان إيقاع الثانية والثالثة في الطهر الثاني والثالث طلاقا لحاجة
~~فكان مسنونا على أن الحكم تعلق بدليل الحاجة لا بحقيقتها لكونها أمرا باطنا
~~لا يوقف عليه إلا بدليل فيقام الطهر الخالي عن الجماع مقام الحاجة إلى
~~الطلاق فكان تكرار الطهر دليل تجدد الحاجة فيبنى الحكم عليه ثم إذا وقع
~~عليها ثلاث تطليقات في ثلاثة أطهار فقد مضى من عدتها حيضتان إن كانت حرة
~~لأن العدة بالحيض عندنا وبقيت حيضة واحدة فإذا حاضت حيضة أخرى فقد انقضت
~~عدتها وإن كانت أمة فإن وقع عليها تطليقتان في طهرين فقد مضت من عدتها حيضة
~~وبقيت حيضة واحدة فإذا حاضت حيضة أخرى فقد انقضت عدتها وإن كانت من ذوات
~~الأشهر طلقها واحدة رجعية وإذا مضى شهر طلقها أخرى ثم إذا مضى شهر طلقها
~~أخرى ثم إذا كانت حرة فوقع عليها ثلاث تطليقات ومضى من عدتها شهران وبقي
~~شهر واحد من عدتها فإذا مضى شهر آخر فقد انقضت عدتها
# وإن كانت أمة ووقع عليها تطليقتان في شهر وبقي من عدتها نصف شهر فإذا مضى
~~نصف شهر فقد انقضت ms1709 عدتها وإن كانت حاملا فكذلك في قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~PageV03P089 يطلقها ثلاثا للسنة ويفصل بين كل طلاقيها بشهر وقال محمد لا
~~يطلق الحامل للسنة إلا طلقة واحدة وهو قول زفر
# وذكر محمد رحمه الله في الأصل بلغنا ذلك عن عبد الله بن مسعود وجابر بن
~~عبد الله والحسن البصري رضي الله عنهم ولا خلاف في أن الممتد طهرها لا تطلق
~~للسنة إلا واحدة
# وجه قول محمد وزفر أن إباحة التفريق في الشرع متعلقة بتجدد فصول العدة
~~لأن كل قرء في ذوات الأقراء فصل من فصول العدة وكل شهر في الآيسة والصغيرة
~~فصل من فصول العدة ومدة الحمل كلها فصل واحد من العدة لتعذر الاستبراء به
~~في حق الحامل فلم يكن في معنى مورد الشرع فلا يفصل بالشهر ولهذا لم يفصل في
~~الممتد طهرها بالشهر كذا ههنا
# ولأبي حنيفة وأبي يوسف قوله تعالى @QB@ الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو
~~تسريح بإحسان @QE@ شرع الثلاث متفرقات من غير فصل بين الحامل والحائل أما
~~شرعية طلقة وطلقة فبقوله تعالى @QB@ الطلاق مرتان @QE@ لأن معناه دفعتان
~~على ما نذكر إن شاء الله تعالى وشرعية الطلقة الثالثة بقوله عز وجل @QB@ أو
~~تسريح بإحسان @QE@ أو بقوله عز وجل @QB@ فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى
~~تنكح زوجا غيره @QE@ من غير فصل ولأن الحامل ليست من ذوات الأقراء فيفصل
~~بين طلاقيها بشهر كالآيسة والصغيرة والجامع أن الفصل هناك بشهر لكون الشهر
~~زمان تجدد الرغبة في العادة فيكون زمان تجدد الحاجة وهذا المعنى موجود في
~~الحامل فيفصل فأما كون الشهر فصلا من فصول العدة فلا أثر له فكان من أوصاف
~~الوجود لا من أوصاف التأثير إنما المؤثر ما ذكرنا فينبني الحكم عليه وما
~~ذكر محمد رحمه الله في الأصل لا حجة له فيه لأن لفظ الحديث أفضل طلاق
~~الحامل أن يطلقها واحدة ثم يدعها حتى تضع حملها وبه نقول إن ذلك أفضل ولا
~~كلام فيه
# وأما الممتد طهرها فإنما لا تطلق للسنة إلا واحدة لأنها من ذوات الأقراء
~~لأنها ms1710 قد رأت الدم وهي شابة لم تدخل في حد الإياس إلا أنه امتد طهرها لداء
~~فيها يحتمل الزوال ساعة فساعة فبقي أحكام ذوات الأقراء فيها ولا تطلق ذوات
~~الأقراء في طهر لا جماع فيه للسنة إلا واحدة والله عز وجل أعلم
# ولو طلق امرأته تطليقة واحدة في طهر لا جماع فيه ثم راجعها بالقول في ذلك
~~الطهر فله أن يطلقها في ذلك الطهر في قول أبي حنيفة وزفر
# وقال أبو يوسف لا يطلق في ذلك الطهر للسنة وهو قول الحسن بن زياد وقول
~~محمد مضطرب ذكره أبو جعفر الطحاوي مع قول أبي حنيفة وذكره الفقيه أبو الليث
~~مع قول أبي يوسف ولو أبانها في طهر لم يجامعها ثم تزوجها فله أن يطلقها في
~~ذلك الطهر بالإجماع
# وجه قول أبي يوسف أن الطهر طهر واحد والجمع بين طلاقين في طهر واحد لا
~~يكون سنة كما قبل الرجعة
# ولأبي حنيفة أنه لما راجعها فقد أبطل حكم الطلاق وجعل الطلاق كأنه لم يكن
~~في حق الحكم ولأنها عادت إلى الحالة الأولى بسبب من جهته فكان له أن يطلقها
~~أخرى كما إذا أبانها في طهر لم يجامعها فيه ثم تزوجها
# وعلى هذا الخلاف إذا راجعها بالقبلة أو باللمس عن شهوة أو بالنظر إلى
~~فرجها عن شهوة
# وعلى هذا الخلاف إذا أمسك الرجل امرأته بشهوة فقال لها في حال الملامسة
~~بشهوة بأن كان أخذ بيدها لشهوة أنت طالق ثلاثا للسنة وذلك في طهر لم
~~يجامعها فيه أنه يقع عليها ثلاث تطليقات على التعاقب للسنة في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله فتقع التطليقة الأولى ويصير مراجعا لها بالإمساك عن شهوة
~~ثم تقع الأخرى ويصير مراجعا بالإمساك ثم تقع الثالثة
# وعند أبي يوسف لا يقع عليها للسنة إلا واحدة والطلاقان الباقيان إنما
~~يقعان في الطهرين الباقيين وهذا إذا راجعها بالقول أو بفعل المس عن شهوة
~~فأما إذا راجعها بالجماع بأن طلقها في طهر لا جماع فيه ثم جامعها حتى صار
~~مراجعا لها ثم إذاأراد أن يطلقها في ms1711 ذلك الطهر ليس له ذلك بالإجماع لأن حكم
~~الطلاق قد بطل بالمراجعة فبقي ذلك الطهر طهرا مبتدأ جامعها فيه فلا يجوز له
~~أن يطلقها فيه
# هذا إذا راجعها بالجماع فلم تحمل منه فإن حملت منه فله أن يطلقها أخرى في
~~قول أبي حنيفة ومحمد وزفر
# وعند أبي يوسف ليس له أن يطلقها حتى يمضي شهر من التطليقة الأولى أبو
~~يوسف يقول هذا طهر واحد فلا يجمع فيه بين طلاقين كما في المسألة الأولى وهم
~~يقولون إن الرجعة أبطلت حكم الطلاق وألحقته بالعدم وكراهة الطلاق في الطهر
~~الذي جامعها فيه لمكان الندم لاحتمال الحمل فإذا طلقها مع العلم بالحمل لا
~~يندم كما لو لم يكن طلقها في هذا الطهر ولكنه جامعها فيه فحملت كان له أن
~~يطلقها لما قلنا كذا هذا
# ولو طلق الصغير ( ( ( الصغيرة ) ) ) تطليقة ثم حاضت وطهرت قبل مضي شهر
~~فله PageV03P090 أن يطلقها أخرى في قولهم جميعا لأنها لما حاضت فقد بطل حكم
~~الشهر لأن الشهر في حقها بدل من الحيض ولا حكم للبدل مع وجود المبدل وأما
~~إذا طلق امرأته وهي من ذوات الأقراء ثم أيست فله أن يطلقها أخرى حتى تيأس
~~في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف لا يطلقها حتى يمضي شهر
# وجه قوله أن هذا طهر واحد فلا يحتمل طلاقين ولأبي حنيفة أن حكم الحيض قد
~~بطل باليأس وانتقل حالها من العدة بالحيض إلى العدة بالأشهر وذلك يفصل بين
~~التطليقتين كالانتقال من الشهور إلى الحيض في حق الصغيرة وهذا التفريع إنما
~~يتصور على الرواية التي قدرت للإياس حدا معلوما خمسين سنة أو ستين سنة فإذا
~~تمت هذه المدة بعد التطليقة جاز له أن يطلقها أخرى عند أبي حنيفة لما ذكرنا
~~فأما على الرواية التي لم تقدر للاياس مدة معلومة وإنما علقته بالعادة فلا
~~يتصور هذا التفريع
# ولو طلق امرأته في حال الحيض ثم راجعها ثم أراد طلاقها ذكر في الأصلأنها
~~إذا طهرت ثم حاضت ثم طهرت طلقها إن شاء
# وذكر الطحاوي أنه يطلقها في الطهر ms1712 الذي يلي الحيضة
# وذكر الكرخي أن ما ذكره الطحاوي قول أبي حنيفة وما ذكره في الأصل قول أبي
~~يوسف ومحمد
# وجه ما ذكر في الأصل ما روي أن النبي قال لعمر رضي الله عنه لما طلق ابنه
~~عبد الله امرأته في حالة الحيض مر ابنك فليراجعها ثم يدعها إلى أن تحيض
~~فتطهر ثم تحيض فتطهر ثم ليطلقها إن شاء طاهرا من غير جماع أمره بترك الطلاق
~~إلى غاية الطهر الثاني فدل إن وقت طلاق السنة هو الطهر الثاني دون الأول
~~ولأن الحيضة التي طلقها فيها غير محسوبة من العدة فكان إيقاع الطلاق فيها
~~كإيقاع الطلاق في الطهر الذي يليها ولو طلق في الطهر الذي يليها لم يكن له
~~أن يطلق فيه أخر ( ( ( أخرى ) ) ) كذا هذا
# وجه ما ذكره الطحاوي أن هذا طهر لا جماع فيه ولا طلاق حقيقة فكان له أن
~~يطلقها فيه كالطهر الثاني
# وأما الحديث فقد روينا أن النبي قال لعبد الله بن عمر أخطأت السنة ما
~~هكذا أمرك الله تعالى إن من السنة أن تستقبل الطهر استقبالا فتطلقها لكل
~~طهر تطليقة جعل الطلاق في كل طهر طلاقا على وجه السنة والطهر الذي يلي
~~الحيضة طهر فكان الإيقاع فيه إيقاعا على وجه السنة فيجمع بين الروايتين
~~فتحمل تلك الرواية على الأحسن لأنه أمر بالتطليقة الواحدة في طهر واحد
~~لإجماع فيه وهذا أحسن الطلاق وهذه الرواية على الحسن لأنه أمره بالثلاث في
~~ثلاثة أطهار جمعا بين الروايتين عملا بهما جمعا بقدر الإمكان
#
# | فصل وأما بيان الألفاظ التي يقع بها طلاق السنة
# فالألفاظ التي يقع بها طلاق السنة نوعان نص ودلالة
# أما النص فنحو أن يقول أنت طالق للسنة وجملته أن الرجل إذا قال لامرأته
~~وهي مدخول بها أنت طالق للسنة ولا نية له فإن كانت من ذوات الأقراء وقعت
~~تطليقة للحال إن كانت طاهرا من غير جماع وإن كانت حائضا أو في طهر جامعها
~~فيه لم تقع الساعة فإذا حاضت وطهرت وقعت بها تطليقة واحدة لأن قوله أنت
~~طالق ms1713 للسنة إيقاع تطليقة بالسنة المعرفة باللام لأن اللام الأولى للاختصاص
~~فيقتضي أن تكون التطليقة مختصة بالسنة فإذا أدخل لام التعريف في السنة
~~فيقتضي استغراق السنة وهذا يوجب تمحضها سنة بحيث لا يشوبها معنى البدعة أو
~~تنصرف إلى السنة المتعارفة فيما بين الناس
# والسنة المتعارفة المعهودة في باب الطلاق ما لا يشوبها معنى البدعة وليس
~~ذلك إلا الواقع في طهر لاجماع فيه وإن نوى ثلاثا فثلاث لأن التطليقة
~~المختصة بالسنة المعرفة بلام التعريف نوعان حسن وأحسن فالأحسن أن يطلقها
~~واحدة في طهر لا جماع فيه والحسن أن يطلقها ثلاثا في ثلاثة أطهار فإذا نوى
~~الثلاثة فقد نوى أحد نوعي التطليقة المختصة بالسنة فتصح نيته كما لو قال
~~أنت طالق ثلاثا للسنة وإن أراد واحدة بائنة لم تكن بائنة لأن لفظة الطلاق
~~لا تدل على البينونة وكذا لفظ السنة بل تمنع ثبوت البينونة لأن الإبانة
~~ليست بمسنونة على ظاهر الرواية
# ويستحيل أن يثبت باللفظ ما يمنع ثبوته وإن نوى الثنتين لم يكن ثنتين لأنه
~~عدد محض بخلاف الثلاث لأنه فرد من حيث أنه كل جنس الطلاق ولو أراد بقوله
~~طالق واحدة وبقوله للسنة أخرى لم يقع لأن قوله للسنة ليس من ألفاظ الطلاق
~~بدليل أنه لو قال لامرأته أنت للسنة ونوى الطلاق لا يقع
# ولو قال أنت طالق اثنتين للسنة أو ثلاثا للسنة وقع عند كل طهر لم يجامعها
~~تطليقة لأنها هي PageV03P091 التطليقة المختصة بالسنة المعرفة بلام التعريف
# ولو قال أنت طالق ثلاثا للسنة ونوى الوقوع للحال صحت نيته ويقع الثلاث من
~~ساعة تكلم عند أصحابنا الثلاثة
# وقال زفر لا تصح نيته وتتفرق على الأطهار وجه قوله أنه نوى ما لا يحتمله
~~لفظة فتبطل نيته
# وبيان ذلك أن قوله أنت طالق ثلاثا للسنة إيقاع التطليقات الثلاث في ثلاثة
~~أطهار لأنها هي التطليقات المختصة بالسنة المعرفة بلام التعريف فصار كأنه
~~قال أنت طالق ثلاثا في ثلاثة أطهار ولو نص على ذلك ونوى الوقوع للحال لم
~~تصح نيته كذا هذا
# ولنا أن الطلاق تصرف ms1714 مشروع في ذاته وإنما الحظر والحرمة في غيره لما تبين
~~فكان كل طلاق في أي وقت كان سنة فكان إيقاع الثلاث في الحال إيقاعا على وجه
~~السنة حقيقة إلا أن السنة عند الإطلاق تنصرف إلى ما لا يشوبه معنى البدعة
~~بملازمة الحرام إياه للعرف والعادة فإذا نوى الوقوع للحال فقد نوى ما
~~يحتمله كلامه وفيه تشديد على نفسه فتصح نيته ولأن السنة نوعان سنة إيقاع
~~وسنة وقوع لأن وقوع الثلاث جملة عرف بالسنة لما تبين فإذا نوى الوقوع للحال
~~فقد نوى أحد نوعي السنة فكانت نيته محتملة لما نوى فصحت وإن كانت آيسة أو
~~صغيرة فقال لها أنت طالق للسنة ولا نية له طلقت للحال واحدة وإن كان قد
~~جامعها وكذا إذا كانت حاملا قد استبان حملها وإن نوى الثلاث بقوله للآيسة
~~والصغيرة أنت طالق ثلاثا للسنة يقع للحال واحدة وبعد شهر أخرى وبعد شهر
~~أخرى وكذا في الحامل على قول أبي حنيفة وأبي يوسف وأما على قول محمد لا يقع
~~إلا واحدة بناء على أن الحامل تطلق ثلاثا للسنة عندهما وعنده لا تطلق للسنة
~~إلا واحدة
# ولو قال أنت طالق تطليقة للسنة فهو مثل قوله أنت طالق للسنة وكذلك إذا
~~قال أنت طالق طلاق السنة
# وأما الدلالة فنحو أن يقول أنت طالق طلاق العدة أو طلاق العدل أو طلاق
~~الدين أو طلاق الإسلام أو طلاق الحق أو طلاق القرآن أو طلاق الكتاب
# أما طلاق العدة فلأنه الطلاق في طهر لإجماع فيه لقوله عز وجل @QB@
~~فطلقوهن لعدتهن @QE@ وطلاق العدل هو المائل عن الباطل إلى الحق لأن العدل
~~عند الإطلاق ينصرف إليه وإن كان الاسم في اللغة وضع دلالة على مطلق الميل
~~كاسم الجور وعند الإطلاق ينصرف إلى الميل من الحق إلى الباطل وإن وضع في
~~اللغة دلالة على مطلق الميل والطلاق المائل من الباطل إلى الحق هو طلاق
~~السنة وطلاق الدين والإسلام والقرآن والكتاب هو ما يقتضيه الدين والإسلام
~~والقرآن والكتاب وهو طلاق السنة
# وكذلك طلاق الحق هو ما يقتضيه ms1715 الدين إلى الحق وذلك طلاق السنة
# وكذلك قوله أنت طالق أحسن الطلاق أو أجمل الطلاق أو أعدل الطلاق لأنه
~~أدخل ألف التفضيل وأضاف إلى الطلاق المعرف باللام الواقع على الحسن فيقضي (
~~( ( فيقتضي ) ) ) وقوع طلاق له مزية على جميع أنواع الطلاق بالحسن والجمال
~~والعدالة كما إذا قيل فلان أعلم الناس يوجب هذا مزية له على جميع طبقات
~~الناس في العلم وهذا تفسير طلاق السنة
# ولو قال أنت طالق تطليقة حسنة أو جميلة يقع للحال
# ولو قال أنت طالق تطليقة عدلة أو عدلية أو عادلة أو سنية يقع للسنة في
~~قول أبي يوسف وسوى بينه وبين قوله أنت طالق للسنة وفرق بينه وبين قوله أنت
~~طالق تطلبقة ( ( ( تطليقة ) ) ) حسنة أو جميلة
# ذكر محمد في الجامع الكبير أنه يقع للحال تطليقة رجعية سواء كانت حائضا
~~أو غير حائض جامعها في طهرها أو لم يجامعها وسوى بينه وبين قوله أنت طالق
~~تطليقة حسنة أو جميلة وفرق بين هذا وبين قوله أنت طالق للسنة
# وجه قول محمد أن قوله أنت طالق تطليقة سنية وصف التطليقة بكونها سنية
~~والطلاق في أي وقت كان فهو سني لأنه تصرف مشروع وباقتران الفسخ به لا يخرج
~~من أن يكون مشروعا في ذاته وهذا القدر يكفي لصحة الاتصاف بكونها سنية ولا
~~يشترط الكمال ألا يرى أنه لو قال لامرأته أنت بائن يقع تطليقة واحدة ولا
~~ينصرف إلى الكمال وهو البينونة الحاصلة بالثلاث كذا ههنا
# ولهذا وقع الطلاق للحال في قوله حسنة أو جميلة بخلاف قوله أنت طالق للسنة
~~لأن ذلك إيقاع تطليقة مختصة بالسنة لأن اللام الأولى للاختصاص كما يقال هذا
~~اللجام للفرس وهذا الإكاف لهذه البغلة وهذا القفل لهذا الباب واللام
~~الثانية للتعريف فإن كانت لتعريف الجنس وهو جنس السنة اقتضى صفة التمحض
~~للسنة وهو أن لا يشوبها بدعة وإن كانت لتعريف المعهود فالسنة المعهودة في
~~باب الطلاق ما لا يشوبه ( ( ( يشوبها ) ) ) معنى البدعة وهو الطلاق في طهر
~~لا جماع فيه
# وجه قول أبي يوسف أن هذا إيقاع PageV03P092 طلاق ms1716 موصوف بكونه سنيا مطلقا
~~فلا يقع إلا على صفة السنة المطلقة والطلاق السني على الإطلاق لا يقع في
~~غير وقت السنة ولهذا يقع في وقت السنة في قوله أنت طالق للسنة كذا هذا
# وفرق أبو يوسف بين السنية وبين الحسنة والجميلة وما كان الغالب فيه أن
~~يجعل صفة للطلاق يجعل صفة له كقوله سنية وعدلية وما كان الغالب فيه أن يجعل
~~صفة للمرأة يجعل صفة لها كقوله حسنة وجميلة لأن المرأة مذكورة في اللفظ
~~بقوله أنت والتطليقة مذكورة أيضا فيحمل على ما يغلب استعمال اللفظ فيه
# ولو قال لامرأته وهي ممن تحيض أنت طالق للحيض وقع عند كل طهر من كل حيضة
~~تطليقة لأن الحيضة التي يضاف إليها الطلاق هي أطهار العدة وإن كانت ممن لا
~~تحيض فقال لها أنت طالق للحيض لا يقع عليها شيء لأنه أضاف الطلاق إلى ما
~~ليس بموجود فصار كأنه علقه لشرط لم يوجد
# ولو قال لها وهي ممن لا تحيض أنت طالق للشهور يقع للحال واحدة وبعد شهر
~~أخرى وبعد شهر أخرى لأن الشهور التي يضاف إليها الطلاق هي شهور العدة وكذا
~~الحامل على قياس قول أبي حنيفة وأبي يوسف
# ولو نوى بشيء من الألفاظ التي يقع بها طلاق السنة وهو الطلاق في الطهر
~~الذي لا جماع فيه الوقوع للحال تصح نيته ويكون على ما عنى لأنه نوى ما
~~يحتمله كلامه أما في لفظ الأحسن والأجمل والأعدل فلأن ألف التفضيل قد تذكر
~~ويراد به مطلق الصفة قال الله سبحانه وتعالى @QB@ وهو أهون عليه @QE@ أي
~~هين عليه إذ لا تفاوت للأشياء في قدرة الله تعالى بل هي بالنسبة إلى قدرته
~~سواء وقد نوى ما يحتمله لفظه ولا تهمة في العدول عن هذا الظاهر لما فيه من
~~التشديد على نفسه فكان مصدقا وكذا في سائر الألفاظ لما ذكرنا أن الطلاق
~~تصرف مشروع في نفسه فكان إيقاعه سنة في كل وقت أو لأن وقوعه عرف بالسنة على
~~ما نذكر
# وذكر بشر عن أبي يوسف أن هذا النوع ms1717 من الألفاظ أقسام ثلاثة قسم منها يكون
~~طلاق السنة فيما بينه وبين الله تعالى وفي القضاء نوى أو لم ينو وقسم منها
~~يكون طلاق السنة فيما بينه وبين الله تعالى وفي القضاء إن نوى وإن لم ينو
~~لا يكون للسنة ويقع الطلاق للحال
# وقسم منها ما يصدق فيه إذا قال نويت به طلاق السنة فيما بينه وبين الله
~~تعالى ويقع في أوقاتها ولا يصدق في القضاء بل يقع للحال
# أما القسم الأول فهو أن يقول أنت طالق للعدة أو أنت طالق طلاق العدل أو
~~طلاق الدين أو طلاق الإسلام أو قال أنت طالق طلاقا عدلا أو طلاق عدة أو
~~طلاق سنة أو أحسن الطلاق أو أجمل الطلاق أو طلاق الحق أو طلاق القرآن أو
~~طلاق الكتاب أو قال أنت طالق للسنة أو في السنة أو بالسنة أو مع السنة أو
~~عند السنة أو على السنة
# وأما القسم الثاني فهو أن يقول أنت طالق في كتاب الله عز وجل أو بكتاب
~~الله عز وجل أو مع كتاب الله عز وجل لأن في كتاب الله عز وجل دليل وقوع
~~الطلاق للسنة والبدعة لأن فيه شرع الطلاق مطلقا فكان الطلاق تصرفا مشروعافي
~~نفسه فكان كلامه يحتمل ( ( ( محتمل ) ) ) الأمرين فوقف على نيته
# وأما القسم الثالث فهو أن يقول أنت طالق على الكتاب أو الكتاب ( ( (
~~بالكتاب ) ) ) أو على قول القضاة أو على قول الفقهاء أو قال أنت طالق طلاق
~~القضاة أو طلاق الفقهاء لأن القضاة والفقهاء يقولون من كتاب الله عز وجل
~~قال الله عز وجل @QB@ ولا رطب ولا يابس إلا في كتاب مبين @QE@ وفي كتاب
~~الله عز وجل دليل الأمرين جميعا لما بينا فكان لفظة محتملا للأمرين فيصدق
~~فيما بينه وبين الله عز وجل ويقع في وقت السنة ولا يصدق في القضاء لأنه
~~خلاف الظاهر والله عز وجل أعلم
# ولو كان الزوج غائبا فأراد أن يطلقها للسنة واحدة فإنه يكتب إليها إذا
~~جاءك كتابي هذا ثم حضت وطهرت فأنت طالق وإن أراد أن يطلقها ms1718 ثلاثا يكتب
~~إليها إذا جاءك كتابي هذا ثم حضت وطهرت فأنت طالق ثم إذا حضت وطهرت فأنت
~~طالق ثم إذا حضت وطهرت فأنت طالق
# وذكر محمد في الرقيات أنه يكتب إليها إذا جاءك كتابي هذا فعلمت ما فيه ثم
~~حضت وطهرت فأنت طالق وتلك الرواية أحوط والله عز وجل أعلم
#
# | فصل وأما طلاق البدعة
# فالكلام فيه في ثلاثة مواضع في تفسيره وفي بيان الألفاظ التي يقع بها
~~طلاق البدعة وفي بيان حكمه
# أما الأول فطلاق البدعة نوعان أيضا نوع يرجع إلى الوقت ونوع يرجع إلى
~~العدد أما الذي يرجع إلى الوقت فنوعان أيضا أحدهما الطلقة الواحدة الرجعية
~~في حالة الحيض إذا كانت مدخولا بها سواء كانت حرة أو أمة PageV03P093 لما
~~روينا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال لعبد الله بن عمر حين طلق
~~امرأته في حالة الحيض أخطأت السنة ولأن فيه تطويل العدة عليها لأن الحيضة
~~التي صادفها الطلاق فيه غير محسوبة من العدة فتطول العدة عليها وذلك اضرار
~~بها ولأن الطلاق للحاجة هو الطلاق في زمان كمال الرغبة وزمان الحيض زمان
~~النفرة فلا يكون الإقدام عليه فيه دليل الحاجة إلى الطلاق فلا يكون الطلاق
~~فيه سنة بل يكون سفها إلا أن هذا المعنى يشكل بما قبل الدخول فالصحيح هو
~~المعنى الأول وإذا طلقها في حالة الحيض فالأفضل أن يراجعها لما روي أن ابن
~~عمر رضي الله عنهما لما طلق امرأته في حالة الحيض أمره النبي صلى الله عليه
~~وسلم أن يراجعها ولأنه إذا راجعها أمكنه أن يطلقها للسنة فتبين منه بطلاق
~~غير مكروه فكانت الرجعة أولى ولو امتنع عن الرجعة لا يجبر عليها
# وذكر في العيون أن الأمة إذا اعتقت فلا بأس بأن تختار نفسها وهي حائض
~~وكذلك الصغيرة إذا أدركت وهي حائض وكذلك إمرأة العنين وهي حائض والثاني
~~الطلقة الواحدة الرجعية في ذوات الاقراء في طهر جامعها فيه حرة كانت أو أمة
~~لاحتمال أنها حملت بذلك الجماع وعند ظهور الحمل يندم فتبين أنه طلقها لا ms1719
~~لحاجة وفائدة فكان سفها فلا يكون سنة ولأنه إذا جامعها فقد قلت رغبته إليها
~~فلا يكون الطلاق في ذلك الطهر طلاقا لحاجة على الإطلاق فلم يكن سنة وأما
~~الذي يرجع إلى العدد فهو إيقاع الثلاث أو الثنتين في طهر واحد لا جماع فيه
~~سواء كان على الجمع بأن أوقع الثلاث جملة واحدة أو على التفاريق واحدا بعد
~~واحد بعد أن كان الكل في طهر واحد وهذا قول أصحابنا
# وقال الشافعي لا أعرف في عدد الطلاق سنة ولا بدعة بل هو مباح وإنما السنة
~~والبدعة في الوقت فقط
# احتج بعمومات الطلاق من الكتاب والسنة
# أما الكتاب فقوله عز وجل @QB@ فطلقوهن لعدتهن @QE@ وقوله عز وجل @QB@
~~الطلاق مرتان @QE@ وقوله عز وجل @QB@ لا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم
~~تمسوهن @QE@ شرع الطلاق من غير فصل بين الفرد والعدد والمفترق والمجتمع
# وأما السنة فقوله صلى الله عليه وسلم كل طلاق جائز إلا طلاق المعتوه
~~والصبي والدليل على أن عدد الطلاق في طهر واحد مشروع أنه معتبر في حق الحكم
~~بلا خلاف بين الفقهاء وغير المشروع لا يكون معتبرا في حق الحكم
# ألا ترى أن بيع الخل والصفر ونكاح الأجانب لما كان مشروعا كان معتبرا في
~~حق الحكم وبيع الميتة والدم والخمر والخنزير ونكاح المحارم لما لم يكن
~~مشروعا لم يكن معتبرا في حق الحكم وههنا لما اعتبر في حق الحكم دل أنه
~~مشروع وبهذا عرفت شرعية الطلقة الواحدة في طهر واحد والثلاث في ثلاثة أطهار
~~كذا المجتمع
# ولنا الكتاب والسنة والمعقول أما الكتاب فقوله عز وجل @QB@ فطلقوهن
~~لعدتهن @QE@ أي في أطهار عدتهن وهو الثلاث في ثلاثة أطهار كذا فسره رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم على ما ذكرنا فيما تقدم أمر بالتفريق والأمر
~~بالتفريق يكون نهيا عن الجمع ثم إن كان الأمر أمر إيجاب كان نهيا عن ضده
~~وهو الجمع نهى تحريم وإن كان أمر ندب كان نهيا عن ضده وهو الجمع نهى ندب
~~وكل ذلك حجة على المخالف لأن الأول يدل على التحريم ms1720 والآخر يدل على الكراهة
~~وهو لا يقول بشيء من ذلك وقوله تعالى @QB@ الطلاق مرتان @QE@ أي دفعتان
# ألا ترى أن من أعطى آخر درهمين لم يجز أن يقال أعطاه مرتين حتى يعطيه
~~دفعتين
# وجه الاستدلال أن هذا وإن كان ظاهره الخبر فإن معناه الأمر لأن الحمل على
~~ظاهره يؤدي إلى الخلف في خبر من لا يحتمل خبره الخلف لأن الطلاق على سبيل
~~الجمع قد يوجد وقد يخرج اللفظ مخرج الخبر على إرادة الجمع قال الله تعالى
~~@QB@ والمطلقات يتربصن بأنفسهن @QE@ أي ليتربصن وقال تعالى @QB@ والوالدات
~~يرضعن أولادهن @QE@ أي ليرضعن ونحو ذلك كذا هذا فصار كأنه سبحانه وتعالى
~~قال طلقوهن مرتين إذا أردتم الطلاق والأمر بالتفريق نهى عن الجمع لأنه ضده
~~فيدل على كون الجمع حراما أو مكروها على ما بينا
# فإن قيل هذه الآية حجة عليكم لأنه ذكر جنس الطلاق وجنس الطلاق ثلاث
~~والثلاث إذا وقع دفعتين كان الواقع في دفعة طلقتان ( ( ( طلقتين ) ) ) فيدل
~~على كون الطلقتين في دفعة مسنونتين فالجواب أن هذا أمر بتفريق الطلاقين من
~~الثلاث لا بتفريق الثلاث لأنه أمر بالرجعة عقيب الطلاق مرتين أي دفعتين
~~بقوله تعالى @QB@ فإمساك بمعروف @QE@ أي وهو الرجعة وتفريق الطلاق وهو
~~إيقاعه دفعتين لا يتعقب الرجعة فكان هذا أمرا بتفريق الطلاقين من الثلاث لا
~~بتفريق كل جنس الطلاق وهو الثلاث والأمر بتفريق PageV03P094 طلاقين من
~~الثلاث يكون نهيا عن الجمع بينهما فوضح وجه الاحتجاج بالآية بحمد الله
~~تعالى
# وأما السنة فما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال تزوجوا ولا
~~تطلقوا فإن الطلاق يهتز له عرش الرحمن نهى صلى الله عليه وسلم عن الطلاق
~~ولا يجوز أن يكون النهي عن الطلاق لعينه لأنه قد بقي معتبرا شرعا في حق
~~الحكم بعد النهي فعلم أن ههنا غيرا حقيقيا ملازما للطلاق يصلح أن يكون
~~منهيا عنه فكان النهي عنه لا عن الطلاق
# ولا يجوز أن يمنع من المشرع لمكان الحرام الملازم له كما في الطلاق في
~~حالة الحيض والبيع وقت النداء والصلاة في الأرض ms1721 المغصوبة وغير ذلك وقد ذكر
~~عن عمر رضي الله عنه أنه كان لا يؤتى برجل طلق امرأته ثلاثا إلا أوجعه ضربا
~~وأجاز ذلك عليه وذلك بمحضر من الصحابة رضي الله عنهم فيكون إجماعا
# وأما المعقول فمن وجوه أحدها أن النكاح عقد مصلحة لكونه وسيلة إلى مصالح
~~الدين والدنيا والطلاق إبطال له وإبطال المصلحة مفسدة وقد قال الله عز وجل
~~والله لا يحب الفساد وهذا معنى الكراهة الشرعية عندنا أن الله تعالى لا
~~يحبه ولا يرضى به إلا أنه قد يخرج من أن يكون مصلحة لعدم توافق الأخلاق
~~وتباين الطبائع أو لفساد يرجع إلى نكاحها بأن علم الزوج أن المصالح تفوته
~~بنكاح هذه المرأة أو أن المقام معها سبب فساد دينه ودنياه فتنقلب المصلحة
~~في الطلاق ليستوفي مقاصد النكاح من امرأة أخرى إلا أن احتمال أنه لم يتأمل
~~حق التأمل ولم ينظر حق النظر في العاقبة قائمة ( ( ( قائم ) ) ) فالشرع
~~والعقل يدعوانه إلى النظر وذلك في أن يطلقها طلقة واحدة رجعية حتى أن
~~التباين أو الفساد إذا كان من جهة المرأة تتوب وتعود إلى الصلاح إذا ذاقت
~~مرارة الفراق
# وإن كانت لا تتوب نظر في حال نفسه أنه هل يمكنه الصبر عنها فإن علم أنه
~~لا يمكنه الصبر عنها يراجعها وإن علم أنه يمكنه الصبر عنها يطلقها في الطهر
~~الثاني ثانيا ويجرب نفسه ثم يطلقها فيخرج نكاحها من أن يكون مصلحة ظاهرا
~~وغالبا لأنه لا يلحقه الندم غالبا فأبيحت الطلقة الواحدة أو الثلاث في
~~ثلاثة أطهار على تقدير خروج نكاحها من أن يكون مصلحة وصيرورة المصلحة في
~~الطلاق فإذا طلقها ثلاثا جملة واحدة في حالة الغضب وليست حالة الغضب حالة
~~التأمل لم يعرف خروج النكاح من أن يكون مصلحة فكان الطلاق إبطالا للمصلحة
~~من حيث الظاهر فكان مفسدة
# والثاني أن النكاح عقد مسنون بل هو واجب لما ذكرنا في كتاب النكاح فكان
~~الطلاق قطعا للسنة وتفويتا للواجب فكان الأصل هو الحظر والكراهة إلا أنه
~~رخص للتأديب أو للتخليص والتأديب يحصل بالطلقة الواحدة ms1722 الرجعية لأن التباين
~~أو الفساد إذا كان من قبلها فإذا ذاقت مرارة الفراق فالظاهر أنها تتأدب
~~وتتوب وتعود إلى الموافقة والصلاح والتخليص يحصل بالثلاث في ثلاثة أطهار
~~والثابت بالرخصة يكون ثابتا بطريق الضرورة وحق الضرورة صار مقضيا بما ذكرنا
~~فلا ضرورة إلى الجمع بين الثلاث في طهر واحد فبقي ذلك على أصل الحظر
# والثالث أنه إذا طلقها ثلاثا في طهر واحد فربما يلحقه الندم وقال الله
~~تعالى @QB@ لا تدري لعل الله يحدث بعد ذلك أمرا @QE@ قيل في التفسير أي
~~ندامة على ما سبق من فعله أو رغبة فيها ولا يمكنه التدارك بالنكاح فيقع في
~~السفاح فكان في الجمع احتمال الوقوع في الحرام وليس في الامتناع ذلك
~~والتحرز عن مثله واجب شرعا وعقلا بخلاف الطلقة الواحدة لأنها لا تمنع من
~~التدارك بالرجعة وبخلاف الثلاث في ثلاثة أطهار لأن ذلك لا يعقب الندم ظاهرا
~~لأنه يجرب نفسه في الأطهار الثلاثة فلا يلحقه الندم
# وقد خرج الجواب عما ذكره المخالف لأن الطلاق عندنا تصرف مشروع في نفسه
~~إلا أنه ممنوع عنه لغيره لما ذكرنا من الدلائل
# ويستوي في كراهة الجمع أن تكون المرأة حرة أو أمة مسلمة أو كتابية لأن
~~الموجب للكراهة لا يوجب الفصل وهو ما ذكرنا من الدلائل
# ويستوي في كراهة الجمع والخلع في الطهر الذي لا جماع فيه غير مكروه
~~بالإجماع وفي الطلاق الواحد البائن روايتان ذكر في كتاب الطلاق أنه يكره
~~وذكر في زيادات الزيادات أنه لا يكره
# وجه تلك الرواية أن الطلاق البائن لا يفارق الرجعي إلا في صفة البينونة
~~وصفة البينونة لا تنافي صفة السنة ألا ترى أن الطلقة الواحدة قبل الدخول
~~بائنة وأنها سنة وكذا الخلع في طهر لا جماع فيه بائن وأنه سنة
# وجه رواية كتاب الطلاق إن الطلاق شرع في الأصل بطريق PageV03P095 الرخصة
~~للحاجة على ما بينا ولا حاجة إلى البائن لأن الحاجة تندفع بالرجعى فكان
~~البائن طلاقا من غير حاجة فلم يكن سنة ولأن فيه احتمال الوقوع في الحرام
~~لاحتمال الندم ولا يمكنه ms1723 المراجعة وربما لا توافقه المرأة في النكاح
~~فيتبعها بطريق حرام وليس في الامتناع عنه احتمال الوقوع في الحرام فيجب
~~التحرز عنه بخلاف الطلاق قبل الدخول لأنه طلاق لحاجة لأنه قد يحتاج إلى
~~الطلاق قبل الدخول ولا يمكن دفع الحاجة بالطلاق الرجعى ولأن الطلاق قبل
~~الدخول لا يتصور إيقاعه إلا بائنا فكان طلاقا لحاجة فكان مسنونا وكذلك
~~الخلع لأنه تقع الحاجة إلى الخلع ولا يتصور إيقاعه إلا بصفة الإبانة
# ألا ترى أنه لا يتصور أن يكون رجعيا ولأن الله سبحانه وتعالى رفع الجناح
~~في الخلع مطلقا بقوله عز وجل @QB@ فلا جناح عليهما فيما افتدت به @QE@ فدل
~~على كونه مباحا مطلقا
# ثم البدعة في الوقت يختلف فيها المدخول بها وغير المدخول بها فيكره أن
~~يطلق المدخول بها في حالة الحيض ولا يكره أن يطلق غير المدخول بها في حالة
~~الحيض لأن الكراهة في حالة الحيض لمكان تطويل العدة ولا يتحقق ذلك في غير
~~المدخول بها
# وأما كونها طاهرا من غير جماع فلا يتصور في غير المدخول بها وأما البدعة
~~في العدد فيستوي فيها المدخول بها وغير المدخول بها لأن ما ذكرنا من
~~الدلائل لا يوجب الفصل بينهما وكذا يستوي في السنة والبدعة المسلمة
~~والكتابية والحرة والأمة لأن الدلائل لا توجب الفصل بين الكل
#
# | فصل وأما الألفاظ التي يقع بها طلاق البدعة
# فنحو أن يقول أنت طالق للبدعة أو أنت طالق طلاق البدعة أو طلاق الجور أو
~~طلاق المعصية أو طلاق الشيطان فإن نوى ثلاثا فهو ثلاث لأن إيقاع الثلاث في
~~طهر واحد لا جماع فيه والواحدة في طهر جامعها فيه بدعة والطلاق في حالة
~~الحيض بدعة فإذا نوى به الثلاث فقد نوى ما يحتمله كلامه فصحت
# وروى هشام عن محمد أنها واحدة يملك بها الرجعة لأن البدعة لم يجعل لها
~~وقت في الشروع لتنصرف الإضافة إليه فيلغو قوله للبدعة ويبقى قوله أنت طالق
~~فيقع به تطليقة واحدة رجعية وكذلك إذا قال أنت طالق طلاق الجور أو طلاق
~~المعصية أو طلاق الشيطان ونوى ms1724 الثلاث وإن لم تكن له نية فإن كان في طهر
~~جامعها فيه أو في حالة الحيض وقع من ساعته وإن لم يكن لا يقع للحال ما لم
~~تحض أو يجامعها في ذلك الطهر والله عز وجل أعلم
#
# | فصل وأما حكم طلاق البدعة
# فهو أنه واقع عند عامة العلماء وقال بعض الناس أنه لا يقع وهو مذهب
~~الشيعة أيضا
# وجه قولهم أن هذا الطلاق منهي عنه لما ذكرنا من الدلائل فلا يكون مشروعا
~~وغير المشروع لا يكون معتبرا في حق الحكم ولأن الله تعالى جعل لنا ولاية
~~الإيقاع على وجه مخصوص ومن جعل له ولاية التصرف على وجه لا يملك إيقاعه على
~~غير ذلك الوجه كالوكيل بالطلاق على وجه السنة إذا طلقها للبدعة أنه لا يقع
~~لما قلنا كذا هذا
# ولنا ما روي عن عبادة بن الصامت رضي الله عنه أن بعض آبائه طلق امرأته
~~ألفا فذكر ذلك للنبي صلى الله عليه وسلم فقال صلى الله عليه وسلم بانت
~~بالثلاث في معصية وتسعمائة وسبعة وتسعون فيما لا يملك
# وروي عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه قال إن أحدكم يركب الأحموقة فيطلق
~~امرأته ألفا ثم يأتي فيقول يا ابن عباس يا ابن عباس وأن الله تعالى قال
~~@QB@ ومن يتق الله يجعل له مخرجا @QE@ وإنك لم تتق الله فلا أجد لك مخرجا
~~بانت امرأتك وعصيت ربك
# وروينا عن عمر رضي الله عنه أنه كان لا يؤتى برجل قد طلق امرأته ثلاثا
~~إلا أوجعه ضربا وأجاز ذلك عليه وكانت قضاياه بمحضر من الصحابة رضي الله
~~عنهم أجمعين فيكون إجماعا منهم على ذلك
# وأما قولهم أن غير المشروع لا يكون معتبرا في حق الحكم فنعم لكن الطلاق
~~نفسه مشروع عندنا ما فيه حظر وإنما الحظر والحرمة في غيره وهو ما ذكرنا من
~~الفساد والوقوع في الزنا والسفه وتطويل المدة ( ( ( العدة ) ) ) وإذا كان
~~مشروعا في نفسه جاز أن يكون معتبرا في حق الحكم وإن منع عنه لغيره كالبيع
~~وقت أذان الجمعة والصلاة في الأرض المغصوبة ms1725 ونحو ذلك
# وقد خرج الجواب عن الوجه الثاني وهو أن من ولي تصرفا مشروعا لا يملك
~~إيقاعه إلا على الوجه الذي ولى لأنه ما أوقع الطلاق إلا على الوجه الذي ولي
~~إيقاعه لأنه تصرف مشروع في نفسه لا يتصور إيقاعه غير مشروع إلا أنه بهذا
~~الطلاق باشر تصرفا مشروعا وارتكب محظورا فيأثم PageV03P096 بارتكاب المحظور
~~لا بمباشرة المشروع كما في البيع وقت النداء ونظائره بخلاف الوكيل لأن
~~التوكيل بالطلاق على وجه السنة توكيل بطلاق مشروع لا يتضمه ( ( ( يتضمنه )
~~) ) ارتكاب حرام بوجه فإذا طلقها للبدعة فقد أتى بطلاق مشروع يلازمه حرام
~~فلم يأت بما أمر به فلا يقع فهو الفرق
#
# | فصل وأما بيان قدر الطلاق وعدده
# فنقول وبالله التوفيق الزوجان أما إن كانا حرين وأما إن كانا رقيقين وأما
~~إن كان أحدهما حرا والآخر رقيقا فإن كانا حرين فالحر يطلق امرأته الحرة
~~ثلاث تطليقات بلا خلاف وإن كانا رقيقين فالعبد لا يطلق امرأته الأمة إلا
~~تطليقتين بلا خلاف أيضا واختلف فيما إذا كان أحدهما حرا والآخر رقيقا أن
~~عدد الطلاق يعتبر بحال الرجل في الرق والحرية أم بحال المرأة
# قال أصحابنا رحمهم الله تعالى يعتبر بحال المرأة
# وقال الشافعي يعتبر بحال الرجل حتى أن العبد إذا كانت تحته حرة يملك
~~عليها ثلاث تطليقات عندنا وعنده لا يملك عليها إلا تطليقتين والحر إذا كانت
~~تحته أمة لا يملك عليها إلا تطليقتين عندنا وعنده يملك عليها ثلاث تطليقات
~~والمسألة مختلفة بين الصحابة رضي الله عنهم روي عن علي وعبد الله بن مسعود
~~رضي الله عنهم مثل قولنا
# وعن عثمان وزيد بن ثابت مثل قوله وعن عبد الله بن عمر رضي الله عنهما أنه
~~يعتبر بحال أيهما كان رقيقا ولا خلاف في أن العدة تعتبر بحال المرأة
# احتج الشافعي بما روي عن عبد الله بن عباس رضي الله عنهما عن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال الطلاق بالرجال والعدة بالنساء والمراد منه
~~اعتبار الطلاق في القدر والعدد لا الإيقاع لأن ذلك مما لا ms1726 يشكل
# وروي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال يطلق العبد ثنتين وتعتد
~~الأمة بحيضتين من غير فصل بين ما إذا كانت تحته أمة أو حرة ولأن الرق إنما
~~يؤثر في نقصان الحل لكون الحل نعمة وأنه نعمة في جانب الرجل لا في جانب
~~المرأة لأنها مملوكة مرقوقة فلا يؤثر رقها في نقصان الحل
# ولنا الكتاب والسنة والمعقول أما الكتاب فقوله تعالى @QB@ الطلاق مرتان
~~@QE@ إلى قوله عز وجل @QB@ فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره
~~@QE@ والنص ورد في الحرة أخبر الله تعالى أن حل الحرة يزول بالثلاث من غير
~~فصل بين ما إذا كانت تحت حر أو تحت عبد فيجب العمل بإطلاقه
# والدليل على أن النص ورد في الحرة قرائن الآية الكريمة أحدها أنه قال
~~تعالى @QB@ فلا جناح عليهما فيما افتدت به @QE@ والأمة لا تملك الافتداء
~~بغير إذن المولى والثاني قوله عز وجل @QB@ حتى تنكح زوجا غيره @QE@ والأمة
~~لا تملك إنكاح نفسها من غير إذن مولاها والثالث قوله تعالى @QB@ فلا جناح
~~عليهما أن يتراجعا @QE@ أي يتناكحا بعد طلاق الزوج الثاني وذا في الحر
~~والحرة
# وأما السنة فما روي عن عائشة رضي الله عنها عن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال طلاق الأمة ثنتان وعدتها حيضتان جعل عليه الصلاة والسلام طلاق
~~جنس الإماء ثنتين لأنه أدخل لام الجنس على الإماء كأنه قال طلاق كل أمة
~~ثنتان من غير فصل بين ما إذا كان زوجها حرا أو عبدا
# وأما المعقول فمن وجهين أحدهما أن الأصل في الطلاق هو الحظر لما ذكرنا من
~~الدلائل فيما تقدم إلا أنه أبيحت الطلقة الواحدة للحاجة إلى الخلاص عند
~~مخالفة الأخلاق لأن عند ذلك تصير المصلحة في الطلاق ليزدوج كل واحد منهما
~~ممن ( ( ( بمن ) ) ) يوافقه فتحصل مقاصد النكاح إلا أن احتمال الندم من
~~الجانبين قائم بعد الطلاق كما أخبر الله تعالى @QB@ لا تدري لعل الله يحدث
~~بعد ذلك أمرا @QE@ فلو ثبتت الحرمة بطلقة واحدة ولم يشرع طلاق آخر حتى ms1727
~~يتأمل الزوج فيه ربما يندم ولا يمكنه التدارك بالرجعة ولا توافقه المرأة في
~~النكاح ولا يمكنه الصبر عنها فيقع في الزنا فأبيحت الطلقة الثانية لهذه
~~الحاجة ولا حاجة إلى الطلقة الثالثة إلا أن الشرع ورد بها في الحرة إذا
~~كانت تحت حر أو ( ( ( وعبد ) ) ) عبد إظهارا لخطر النكاح وإبانة لشرفه وملك
~~النكاح في الأمة في الشرف والخطر دون ملك النكاح في الحرة لأن شرف النكاح
~~وخطره لما يتعلق به من المقاصد الدينية والدنيوية منها الولد والسكن
# ومعلوم أن هذين المقصودين في نكاح الأمة دونهما في نكاح الحرة لأن ولد
~~الحرة حر وولد الرقيقة رقيق والمقصود من الولد الاستئناس والاستنصار به في
~~الدنيا والدعوة الصالحة في العقبى وهذا المقصود لا يحصل من الولد الرقيق
~~مثل ما يحصل من الحر لكون المرقوق مشغولا بخدمة المولى
# وكذا سكون نفس الزوج إلى امرأته الأمة لا يكون مثل سكونه إلى امرأته
~~الحرة فلم يكن هذا في معنى مورد الشرع فبقيت الطلقة فيه على PageV03P097
~~أصل الحظر
# والثاني أن حكم الطلاق زوال الحل وهو حل المحلية فيتقدر بقدر الحل وحل
~~الأمة أنقص من حل الحرة لأن الرق ينقص الحل لأن الحل نعمة لكونه وسيلة إلى
~~النعمة وهي مقاصد النكاح والوسيلة إلى النعمة نعمة وللرق أثر في نقصان
~~النعمة ولهذا أثر في نقصان المالكية حتى يملك الحر التزوج بأربع نسوة
~~والعبد لا يملك التزوج إلا بامرأتين
# وأما الحديثان فقد قيل أنهما غريبان ثم أنهما من الآحاد ولا يجوز تقييد
~~مطلق الكتاب العزيز بخبر الواحد ولا معارضة الخبر المشهور به ثم نقول لا
~~حجة فيهما أما الأول فلأن قوله الطلاق بالرجال الصاق الاسم بالاسم فيقتضي
~~ملصقا محذوفا والملصق المحذوف يحتمل أن يكون هو الإيقاع ويحتمل أن يكون هو
~~الاعتبار فلا يكون حجة مع الاحتمال
# وقوله الإيقاع لا يشكل ممنوع بل قد يشكل وبيان الإشكال من وجهين أحدهما
~~أن النكاح مشترك بين الزوجين في الانعقاد
# والأصل في كل عقد كان انعقاده بعاقدين أن يكون ارتفاعه بهما أيضا كالبيع
~~والإجارة ونحوهما ms1728
# والثاني أنه مشترك بينهما في الأحكام والمقاصد فيشكل أن يكون الإيقاع
~~بهما على الشركة فحل الإشكال بقوله الطلاق بالرجال
# وأما الثاني ففيه أن العبد يطلق ثنتين وهذا لا ينفي الثالثة كما يقال
~~فلان يملك درهمين وقوله صلى الله عليه وسلم طلاق الأمة ثنتان إضافة الطلاق
~~إلى الأمة والإضافة للاختصاص فيقتضي أن يكون الطلاق المختص بالأمة ثنتان
~~ولو ملك الثالثة عليها لبطل الاختصاص ومثاله قول القائل مال فلان درهمان
~~أنه ينفي الزيادة لما قلنا كذا هذا وقد خرج الجواب عن قوله إن الحل في
~~جانبها ليس بنعمة لأنا بينا أنه نعمة في حقها أيضا لكونه وسيلة إلى النعمة
~~والملك في باب النكاح ليس بمقصود بل هو وسيلة إلى المقاصد التي هي نعم
~~والوسيلة إلى النعمة نعمة والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما بيان ركن الطلاق
# فركن الطلاق هو اللفظ الذي جعل دلالة على معنى الطلاق لغة وهو التخلية
~~والإرسال ورفع القيد في الصريح وقطع الوصلة ونحوه في الكناية أو شرعا وهو
~~إزالة حل المحلية في النوعين أو ما يقوم مقام اللفظ أما اللفظ فمثل أن يقول
~~في الكناية أنت بائن أو ابنتك أو يقول في الصريح أنت طالق أو طلقتك وما
~~يجري هذا المجرى إلا أن التطليق والطلاق في العرف يستعملان في المرأة خاصة
~~والإطلاق يستعمل في غيرها يقال في المرأة طلق يطلق تطليقا وطلاقا وفي
~~البعير والأسير ونحوهما يقال أطلق يطلق إطلاقا وإن كان المعنى في اللفظين
~~لا يختلف في اللغة ومثل هذا جائز كما يقال حصان وحصان وعديل وعدل فالحصان
~~بفتح الحاء يستعمل في المرأة وبالخفض يستعمل في الفرس وإن كانا يدلان على
~~معنى واحد لغة وهو المنع والعديل يستعمل في الآدمي والعدل فيما سواه وإن
~~كانا موجودين في المعادلة في اللغة كذا هذا
# ولهذا قالوا إن من قال لامرأته أنت مطلقة
# مخففا يرجع إلى نيته لأن الإطلاق في العرف يستعمل في إثبات الانطلاق عن
~~الحبس والقيد الحقيقي فلا يحمل على القيد الحكمي إلا بالنية ويستوي في
~~الركن ذكر التطليقة ms1729 وبعضها حتى لو قال لها أنت طالق بعض تطليقة أو ربع
~~تطليقة أو ثلث تطليقة أو نصف تطليقة أو جزأ من ألف جزء من تطليقة يقع
~~تطليقة كاملة وهذا على قول عامة العلماء
# وقال ربيعة الرأي لا يقع عليها شيء لأن نصف تطليقة لا يكون تطليقة حقيقة
~~بل هو بعض تطليقة وبعض الشيء ليس عين ذلك الشيء إن لم يكن له غيره
# ولنا أن الطلاق لا يتبعض وذكر البعض فيما لا يتبعض ذكر لكله كالعفو عن
~~بعض القصاص أنه يكون عفوا عن الكل
# ولو قال أنت طالق طلقة واحدة ونصف أو واحدة وثلث طلقت اثنتين لأن البعض
~~من تطليقة تطليقة كاملة فصار كأنه قال أنت طالق اثنتين بخلاف ما إذا قال
~~أنت طالق واحدة ونصفها أو ثلثها أنه لا يقع إلا واحدة لأن هناك أضاف النصف
~~إلى الواحدة الواقعة والواقع لا يتصور وقوعه ثانيا وهنا ذكر نصفا ( ( ( نصا
~~) ) ) منكرا غير مضاف إلى واقع فيكون إيقاع تطليقة أخرى
# ولو قال أنت طالق سدس تطليقة أو ثلث تطليقة أو نصف تطليقة أو ثلثي تطليقة
~~فهو ثلاث لما ذكرنا أن كل جزء من التطليقة تطليقة كاملة
# هذا إذا كانت مدخولا بها فإن كانت غير مدخول بها فلا تقع إلا واحدة لأنها
~~بانت بالأولى كما إذا قال أنت طالق وطالق وطالق
# ولو قال أنت طالق سدس تطليقة وثلثها ونصفها بعد أن لا يتجاوز العدد عن
~~واحدة لو جمع ذلك فهو تطليقة واحدة ولو تجاوز بأن قال أنت طالق سدس تطليقة
~~وربعها PageV03P098 وثلثها ونصفها لم يذكر هذا في ظاهر الرواية واختلف
~~المشايخ فيه قال بعضهم يقع تطليقتان وقال بعضهم يقع تطليقة واحدة
# ولو قال أنت طالق ثلاثة أنصاف تطليقتين فهي ثلاث لأن نصف التطليقتين
~~تطليقة فثلاثة أنصاف تطليقتين ثلاثة أمثال تطليقة فصار كأنه قال أنت طالق
~~ثلاث تطليقات
# ولو كان أربع نسوة فقال بينكن تطليقة طلقت كل واحدة واحدة لأن الطلقة
~~الواحدة إذا قسمت على أربع أصاب كل واحدة ربعها وربع تطليقة تطليقة كاملة
~~وكذلك ms1730 إذا قال بينكن تطليقتان أو ثلاث أو أربع لأن التطليقتين إذا انقسمتا
~~بين الأربع يصيب كل واحدة نصف تطليقة ونصف التطليقة تطليقة فإن قيل لم لا
~~يقسم كل تطليقة بحيالها على الأربع فيلزم تطليقتان فالجواب أنه ما فعل هكذا
~~بل جعل التطليقتين جميعا بين الأربع لأن الجنس واحد لا يتفاوت والقسمة في
~~الجنس الواحد الذي لا يتفاوت يقع على جملته وإنما يقسم الآحاد إذا كان
~~الشيء متفاوتا فإن نوى الزوج أن يكون كل تطليقة على حيالها بينهن يكون على
~~ما نوى ويقع على كل واحدة منهن تطليقتان لأنه نوى ما يحتمله كلامه وهو غير
~~متهم فيه لأنه شدد على نفسه فيصدق
# ولو قال بينكن خمس تطليقات فكل واحدة طالق اثنتين لأن الخمس إذا قسمت على
~~الأربع أصاب كل واحدة تطليقة وربع تطليقة وربع تطليقة تطليقة كاملة فيكون
~~تطليقتين وعلى هذا ما زاد على خمسة إلى ثمانية فإن قال بينكن تسع تطليقات
~~وقعت على كل واحدة ثلاث تطليقات لأن التسع إذا قسمت على أربع أصاب كل واحدة
~~منهن تطليقتان وربع تطليقة وربع تطليقة تطليقة كاملة فيقع على كل واحدة
~~ثلاثة وعلى هذا قالوا لو قال أشركت بينكن في تطليقتين أو في ثلاث أو أربع
~~أو خمس أو ست أو سبع أو ثمان أو تسع أن هذا وقوله بينكن سواء لأن لفظة
~~البين تنبىء ( ( ( تنبي ) ) ) عن الشركة فقوله بينكن كذا معناه أشركت بينكن
~~كذا بخلاف ما إذا طلق امرأة له تطليقتين ثم قال لأخرى قد أشركتك في طلاقها
~~أنه يقع عليها تطليقتان لأن قوله أشركتك في طلاقها إثبات الشركة في الواقع
~~ولا تثبت الشركة في الواقع إلا بثبوت الشركة في كل واحد منهما لأنه لا يمكن
~~رفع التطليقة الواقعة عنها وإيقاعها على الأخرى فلزمت الشركة في كل واحدة
~~من التطليقتين على الانفراد وهذا يوجب وقوع تطليقتين على الأخرى وسواء كان
~~مباشرة الركن من الزوج بطريق الأصالة أو من غيره بطريق النيابة عنه
~~بالوكالة والرسالة لأن الطلاق مما تجري فيه النيابة فكان فعل ms1731 النائب كفعل
~~المنوب عنه وأما الذي يقوم مقام اللفظ فالكتابة والإشارة على ما نذكر إن
~~شاء الله تعالى
#
# | فصل وأما شرائط الركن
# فأنواع بعضها يرجع إلى الزوج وبعضها يرجع إلى المرأة وبعضها يرجع إلى نفس
~~الركن وبعضها يرجع إلى الوقت أما الذي يرجع إلى الزوج فمنها أن يكون عاقلا
~~حقيقة أو تقديرا فلا يقع طلاق المجنون والصبي الذي لا يعقل لأن العقل شرط
~~أهلية التصرف لأن به يعرف كون التصرف مصلحة وهذه التصرفات ما شرعت إلا
~~لمصالح العباد
# وأما السكران إذا طلق امرأته فإن كان سكره بسبب محظور بأن شرب الخمر أو
~~النبيذ طوعا حتى سكر وزال عقله فطلاقه واقع عند عامة العلماء وعامة الصحابة
~~رضي الله عنهم
# وعن عثمان رضي الله عنه أنه لا يقع طلاقه وبه أخذ الطحاوي والكرخي وهو
~~أحد قولي الشافعي
# وجه قولهم أن عقله زائل والعقل من شرائط أهلية التصرف لما ذكرنا ولهذا لا
~~يقع طلاق المجنون والصبي الذي لا يعقل والذي زال عقله بالبنج والدواء كذا
~~هذا والدليل عليه أنه لا تصح ردته فلأن لا يصح طلاقه أولى ولنا عموم قوله
~~عز وجل @QB@ الطلاق مرتان @QE@ إلى قوله سبحانه وتعالى @QB@ فإن طلقها فلا
~~تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره @QE@ من غير فصل بين السكران وغيره إلا
~~من خص بدليل
# وقوله عليه الصلاة والسلام كل طلاق جائز إلا طلاق الصبي والمعتوه ولأن
~~عقله زال بسبب هو معصية فينزل قائما عقوبة عليه وزجرا له عن ارتكاب المعصية
~~ولهذا لو قذف إنسانا أو قتل يجب عليه الحد والقصاص وأنهما لا يجبان على غير
~~العاقل دل أن عقله جعل قائما وقد يعطي للزائل حقيقة حكم القائم تقديرا إذا
~~زال بسبب هو معصية للزجر والردع كمن قتل مورثه أنه يحرم الميراث ويجعل
~~المورث حيا زجرا للقاتل وعقوبة عليه بخلاف ما إذا زال بالبنج والدواء لأنه
~~ما زال بسبب هو معصية إلا أنه لا تصح ردة السكران استحسانا نظرا له لأن
~~بقاء العقل تقديرا بعد زواله حقيقة للزجر وإنما ms1732 تقع الحاجة إلى PageV03P099
~~الزاجر فيما يغلب وجوده لوجود الداعي إليه طبعا والردة لا يغلب وجودها
~~لانعدام الداعي إليها فلا حاجة إلى استبقاء عقله فيها للزجر ولأن جهة زوال
~~العقل حقيقة يقتضي ( ( ( تقتضي ) ) ) بقاء الإسلام وجهة بقائه تقديرا يقتضي
~~( ( ( تقتضي ) ) ) زوال الإسلام فيرجح جانب البقاء لأن الإسلام يعلو ولا
~~يعلى عليه ولهذا يحكم بإسلام الكافر إذا أكره على الإسلام ولا يحكم بكفر
~~المسلم إذا أكره على إجراء كلمة الكفر فأجرى وأخبر أن قلبه كان مطمئنا
~~بالإيمان
# كذا هذا
# وإن كان سكره بسبب مباح لكن حصل له به لذة بأن شرب الخمر مكرها حتى سكر
~~أو شربها عند ضرورة العطش فسكر قالوا إن طلاقه واقع أيضا لأنه وإن زال عقله
~~فإنما حصل زوال عقله بلذة فيجعل قائما ويلحق الإكراه والاضطرار بالعدم كأنه
~~شرب طائعا حتى سكر
# وذكر محمد رحمه الله تعالى فيمن شرب النبيذ ولم يزل عقله ولكن صدع فزال
~~عقله بالصداع أنه لا يقع طلاقه لأنه ما زال عقله بمعصية ولا بلذة فكان
~~زائلا حقيقة وتقديرا وكذلك إذا شرب البنج أو الدواء الذي يسكر وزال عقله لا
~~يقع طلاقه لما قلنا
# ومنها أن لا يكون معتوها ولا مدهوشا ولا مبرسما ولا مغمى ( ( ( مغميا ) )
~~) عليه ولا نائما فلا يقع طلاق هؤلاء لما قلنا في المجنون
# وقد روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال كل طلاق جائز إلا طلاق
~~الصبي والمعتوه ومنها أن يكون بالغا فلا يقع طلاق الصبي وإن كان عاقلا لأن
~~الطلاق لم يشرع إلا عند خروج النكاح من أن يكون مصلحة وإنما يعرف ذلك
~~بالتأمل والصبي لاشتغاله باللهو واللعب لا يتأمل فلا يعرف وأما كون الزوج
~~طائعا فليس بشرط عند أصحابنا
# وعند الشافعي شرط حتى يقع طلاق المكره عندنا وعنده لا يقع ونذكر المسألة
~~في كتاب الإكراه إن شاء الله تعالى
# وذكر محمد بإسناده أن امرأة اعتقلت زوجها وجلست على صدره ومعها شفرة
~~فوضعتها على حلقه وقالت لتطلقني ثلاثا أو لأنفذنها فناشدها الله أن لا تفعل
~~فأبت فطلقها ms1733 ثلاثا فذكر لرسول الله صلى الله عليه وسلم فقال لا قيلولة في
~~الطلاق وكذا كونه جادا ليس بشرط فيقع طلاق الهازل بالطلاق واللاعب لما روى
~~عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال ثلاث جدهن وهزلهن جد النكاح
~~والطلاق والعتاق وروى النكاح والطلاق والرجعة
# وعن أبي الدرداء رضي الله عنه عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~من لعب بطلاق أو عتاق لزمه وقيل فيه نزل قوله سبحانه وتعالى @QB@ ولا
~~تتخذوا آيات الله هزوا @QE@ وكان الرجل في الجاهلية يطلق امرأته ثم يراجع
~~فيقول كنت لاعبا ويعتق عبده ثم يرجع فيقول كنت لاعبا فنزلت الآية فقال صلى
~~الله عليه وسلم من طلق أو حرر أو نكح فقال إني كنت لاعبا فهو جائز منه وكذا
~~التكلم بالطلاق ليس بشرط فيقع الطلاق بالكتابة المستبينة وبالإشارة
~~المفهومة من الأخرس لأن الكتابة المستبينة تقوم مقام اللفظ والإشارة
~~المفهومة تقوم مقام العبارة
# وكذا الخلو عن شرط الخيار ليس بشرط فيقع طلاق شارط الخيار في باب الطلاق
~~بغير عوض لأن شرط الخيار للتمكن من الفسخ عند الحاجة والذي من جانب الزوج
~~وهو الطلاق لا يحتمل الفسخ لقوله صلى الله عليه وسلم لا قيلولة في الطلاق
# وأما الخلو عن شرط الخيار للمرأة في الطلاق بعوض فشرط لأن الذي من جانبها
~~المال فكان من جانبها معاوضة المال وأنها محتملة للفسخ فصح شرط الخيار فيها
~~فيمنع انعقاد السبب كالبيع حتى أنها لو ردت بحكم الخيار بطل العقد ولا يقع
~~الطلاق وكذا صحة الزوج ليس بشرط وكذا إسلامه فيقع طلاق المريض والكافر لأن
~~المرض والكفر لا ينافيان أهلية الطلاق وكذا كونه عامدا ليس بشرط حتى يقع
~~طلاق الخاطىء وهو الذي يريد أن يتكلم بغير الطلاق فسبق لسانه بالطلاق لأن
~~الفائت بالخطأ ليس إلا القصد وأنه ليس بشرط لوقوع الطلاق كالهازل واللاعب
~~بالطلاق وكذلك العتاق لما قلنا في الطلاق
# وذكر الكرخي أن في العتاق روايتين فإن هشاما روى عن محمد عن أبي حنيفة أن
~~من أراد أن يقول لامرأته ms1734 اسقيني ماء فقال لها أنت طالق وقع ولو أراد ذلك في
~~العبد فقال أنت حر لم يقع
# وروى بشر بن الوليد الكندي عن أبي يوسف عن أبي حنيفة أنهما يتساويان وهو
~~الصحيح لما ذكرنا
# وجه رواية هشام أن ملك البضع ثبت بسبب يتساوى فيه القصد وعدم القصد وهو
~~النكاح فعلى ذلك زواله بخلاف ملك العبد فإنه يثبت بسبب مختلف فيه القصد
~~وعدم القصد وهو البيع ونحو ذلك فكذلك زواله وهذا ليس بسديد لأنه
~~PageV03P100 قد يشرط لثبوت الحكم من الشرائط ما لا يشرط لزواله فكان
~~الاستدلال بالثبوت على الزوال استدلالا فاسدا
#
# | فصل ومنها النية في أحد نوعي الطلاق
# وهو الكناية وجملة الكلام في هذا الشرط في موضعين أحدهما في بيان الألفاظ
~~التي يقع بها الطلاق في الشرع
# والثاني في بيان صفة الواقع بها
# أما الأول فالألفاظ التي يقع بها الطلاق في الشرع نوعان صريح وكناية أما
~~الصريح فهو اللفظ الذي لا يستعمل إلا في حل قيد النكاح وهو لفظ الطلاق أو
~~التطليق مثل قوله أنت طالق أو أنت الطلاق أو طلقتك أو أنت مطلقة مشددا سمي
~~هذا النوع صريحا لأن الصريح في اللغة اسم لما هو ظاهر المراد مكشوف المعنى
~~عند السامع من قولهم صرح فلان بالأمر أي كشفه وأوضحه
# وسمي البناء المشرف صرحا لظهوره على سائر الأبنية وهذه الألفاظ ظاهرة
~~المراد لأنها لا تستعمل إلا في الطلاق عن قيد النكاح فلا يحتاج فيها إلى
~~النية لوقوع الطلاق إذ النية عملها في تعيين المبهم ولا إبهام فيها وقال
~~الله تعالى @QB@ فطلقوهن لعدتهن @QE@ شرع الطلاق من غير شرط النية وقال
~~سبحانه وتعالى @QB@ الطلاق مرتان @QE@ مطلقا وقال سبحانه وتعالى @QB@ فإن
~~طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره @QE@ حكم سبحانه وتعالى بزوال
~~الحل مطلقا عن شرط النية
# وروينا أن عبد الله بن عمر رضي الله عنهما لما طلق امرأته في حال الحيض
~~أمره رسول الله أن يراجعها ولم يسأله هل نوى الطلاق أو لم ينو ولو كانت
~~النية شرطا لسأله ولامراجعة ms1735 إلا بعد وقوع الطلاق فدل على وقوع الطلاق من
~~غير نية
# ولو قال لها أنت طالق ثم قال أردت أنها طالق من وثاق لم يصدق في القضاء
~~لما ذكرنا أن ظاهر هذا الكلام الطلاق عن قيد النكاح فلا يصدقه القاضي في
~~صرف الكلام عن ظاهره وكذا لا يسع للمرأة أن تصدقه لأنه خلاف الظاهر ويصدق
~~فيما بينه وبين الله تعالى لأنه نوى ما يحتمله كلامه في الجملة والله تعالى
~~مطلع على قلبه
# ولو قال أنت طالق
# وقال أردت أنها طالق من العمل لم يصدق في القضاء ولا فيما بينه وبين الله
~~تعالى لأن هذا اللفظ لا يستعمل في الطلاق عن العمل فقد نوى ما لا يحتمله
~~لفظه أصلا فلا يصدق أصلا
# وروى الحسن عن أبي حنيفة فيمن قال أنت طالق وقال نويت الطلاق من عمل أو
~~قيد يدين فيما بينه وبين الله تعالى لأنها مطلقة من هذين الأمرين حقيقة فقد
~~نوى ما يحتمله حقيقة كلامه فجاز أن يصدق فيه ولو صرح فقال أنت طالق من وثاق
~~لم يقع في القضاء لأن المرأة قد توصف بأنها طالق من وثاق وإن لم يكن
~~مستعملا فإذا صرح به يحمل عليه وإن صرح فقال أنت طالق من هذا العمل وقع
~~الطلاق في القضاء لأن هذا اللفظ لا يستعمل في الطلاق عن العمل لا حقيقة ولا
~~مجازا ولا يقع فيما بينه وبين الله تعالى لأنه يحتمله في الجملة وإن كان
~~خلاف الظاهر
# وعلى قياس رواية الحسن ينبغي أن لا يقع أيضا في القضاء ولو قال أنت أطلق
~~من امرأة فلان وهي مطلقة فذلك على نيته إلا أن يكون جوابا لمسألة الطلاق
~~لأن لفظه أفعل ليست صريحا ( ( ( صريحة ) ) ) في الكلام
# ألا ترى أن من قال لآخر أنت أزنى من فلان لم يكن قذفا صريحا حتى لا يجب
~~الحد ومعلوم أن صريح القذف يوجب الحد وإذا لم يكن صريحا وقف على النية إلا
~~إذا خرج جوابا لسؤال الطلاق فينصرف إليه بقرينة السؤال وكذا إذا قال لها
~~أنت ms1736 مطلقة وخفف فهو على نيته لما ذكرنا أن الانطلاق لا يستعمل في قيد
~~النكاح وإنما يستعمل في القيد الحقيقي والحبس فلم يكن صريحا فوقف على النية
# وروى ابن سماعة عن محمد فيمن قال لامرأته كوني طالقا أو اطلقي قال أراه
~~واقعا لأن قوله كوني ليس أمرا حقيقة وإن كانت صيغته صيغة الأمر بل هو عبارة
~~عن إثبات كونها طالقا كما في قوله تعالى @QB@ كن فيكون @QE@ أن قوله كن ليس
~~بأمر حقيقة وإن كانت صيغته صيغة الأمر بل هو كناية عن التكوين ولا تكون
~~طالقا إلا بالطلاق وكذا قوله اطلقي وكذلك إذا قال لامرأته كوني حرة أو
~~اعتقي ( ( ( عتقى ) ) )
# ولو قال يا مطلقة وقع عليها الطلاق لأنه وصفها بكونها مطلقة ولا تكون
~~مطلقة إلا بالتطليق فإن قال أردت به الشتم لا يصدق في القضاء لأنه خلاف
~~الظاهر لأنه نوى فيما هو وصف أن لا يكون وصفا فكان عدولا عن الظاهر فلا
~~يصدقه القاضي ويصدق فيما بينه وبين الله تعالى لأنه قد يراد بمثله الشتم
~~ولو كان لها زوج قبله فقال عنيت ذلك الطلاق دين في القضاء لأنه نوى ما
~~يحتمله لفظه لأنه وصفها بكونها مطلقة في نفسها من غير الإضافة إلى نفسه وقد
~~تكون مطلقته وقد تكون مطلقة PageV03P101 زوجها الأول فالنية صادفت محلها
~~فصدق في القضاء وإذا لم يكن لها زوج قبله لا يحتمل أن تكون مطلقة غيره
~~فانصرف الوصف إلى كونها مطلقة له
# ولو قال لها أنت طالق طالق أو قال أنت طالق أنت طالق أو قال قد طلقتك قد
~~طلقتك أو قال أنت طالق قد طلقتك يقع ثنتان إذا كانت المرأة مدخولا بها لأنه
~~ذكر جملتين كل واحدة منهما إيقاع تام لكونه مبتدأ وخبرا والمحل قابل للوقوع
# ولو قال عنيت بالثاني الإخبار عن الأول لم يصدق في القضاء لأن هذه
~~الألفاظ في عرف اللغة والشرع تستعمل في إنشاء الطلاق فصرفها إلى الإخبار
~~يكون عدولا عن الظاهر فلا يصدق في الحكم المدعو ويصدق فيمابينه وبين الله
~~تعالى لأن صيغتها صيغة ms1737 الإخبار
# ولو قال لامرأته أنت طالق فقال له رجل ما قلت فقال طلقتها أو قال قلت هي
~~طالق فهي واحدة في القضاء لأن كلامه انصرف إلى الإخبار بقرينة الاستخبار
# وأما الطلاق بالفارسية فقد روي عن أبي حنيفة رضي الله تعالى عنه أنه قال
~~في فارسي قال لامرأته بهشتم إن زن أو قال إن زن بهشتم أو قال بهشتم لا يكون
~~ذلك طلاقا إلا أن ينوي به الطلاق لأن معنى هذا اللفظ بالعربية خليت وقوله
~~خليت من كنايات الطلاق بالعربية فكذا هذا اللفظ إلا أن أبا حنيفة فرق بين
~~اللفظين من وجهين أحدهما أنه قال إذا نوى الطلاق بقوله خليت يقع بائنا وإذا
~~نوى الطلاق بهذه اللفظة يقع رجعيا لأن هذا اللفظ يحتمل أن يكون صريحا في
~~لغتهم ويحتمل أن يكون كناية فلا تثبت البينونة بالشك
# والثاني قال إن قوله خليت في حال الغضب وفي حال مذاكرة الطلاق يكون طلاقا
~~حتى لا يدين في قوله إنه ما أراد به الطلاق وهذا اللفظ في هاتين الحالتين
~~لا يكون طلاقا حتى لو قال ما أردت به الطلاق يدين في القضاء لأن هذا اللفظ
~~أقيم مقام التخلية فكان أضعف من التخلية فلا تعمل فيه دلالة الحال ولم يفرق
~~بينهما فيما سوى ذلك حتى قال إن نوى بائنا يكون بائنا وإن نوى ثلاثا يكون
~~ثلاثا كما لو قال خليت ونوى البائن أو الثلاث ولو نوى اثنتين يكون واحدة
~~كما في قوله خليت إلا أن ههنا يكون واحدة يملك الرجعة بخلاف لفظة التخلية
~~لما بينا
# وقال أبو يوسف إذا قال بهشتم إن زن أو قال إن زن بهشتم فهي ( ( ( هي ) )
~~) طالق نوى الطلاق أو لو ينو وتكون ( ( ( ويكون ) ) ) تطليقة رجعية لأن أبا
~~يوسف خالط العجم ودخل جرجان فعرف أن هذا اللفظ في لغتهم صريح قال وإن قال
~~بهشتم ولم يقل إن زن فإن قال ذلك في حال سؤال الطلاق أو في حال الغضب فهي
~~واحدة يملك الرجعة ولا يدين أنه ما أراد به الطلاق في القضاء ms1738
# وإن قال في غير حال الغضب ومذاكرة الطلاق يدين في القضاء لأن معنى قولهم
~~بهشتم خليت وليس في قوله خليت إضافة إلى النكاح ولا إلى الزوجة فلا يحمل
~~على الطلاق إلا بقرينة نية أو بدلالة حال وحال الغضب ومذاكرة الطلاق دليل
~~إرادة الطلاق ظاهرا فلا يصدق في الصرف عن الظاهر قال وإن نوى بائنا فبائن
~~وإن نوى ثلاثا فثلاث لأن هذا اللفظ وإن كان صريحا في الفارسية فمعناه
~~التخلية في العربية فكان محتملا للبينونة والثلاث كلفظة التخلية فجاز أن
~~يحمل عليه بالنية
# وقال محمد في قوله بهشتم إن زن أو إن زن بهشتم أن هذا صريح الطلاق كما
~~قال أبو يوسف وقال في قوله بهشتم أنه إن كان في حال مذاكرة الطلاق فكذلك
~~ولا يدين أنه ما أراد به الطلاق وإن لم يكن في حال مذاكرة الطلاق يدين سواء
~~كان في حال الغضب أو الرضا لأن معنى هذا اللفظ بالعربية أنت مخلاة أو قد
~~خليتك
# وقال زفر إذا قال بهشتم ونوى الطلاق بائنا أو غير بائن فهو بائن وإن نوى
~~ثلاثا فثلاث وإن نوى اثنتين فاثنتان وأجرى هذه اللفظة مجرى قوله خليت ولو
~~قال خليتك ونوى الطلاق فهي واحدة بائنة نوى البينونة أو لم ينو وإن نوى
~~ثلاثا يكون ثلاثا وإن نوى اثنتين يكون اثنتين على أصله فكذا هذا هذا ما نقل
~~عن أصحابنا في الطلاق بالفارسية
# والأصل الذي عليه الفتوى في زماننا هذا في الطلاق بالفارسية أنه إن كان
~~فيها لفظ لا يستعمل إلا في الطلاق فذلك اللفظ صريح يقع به الطلاق من غير
~~نية إذا أضيف إلى المرأة مثل أن يقول في عرف ديارنا دها كنم أو في عرف
~~خراسان والعراق بهشتم لأن الصريح لا يختلف باختلاف اللغات وما كان في
~~الفارسية من الألفاظ ما يستعمل في الطلاق وفي غيره فهو من كنايات الفارسية
~~فيكون حكمه حكم كنايات العربية في جميع الأحكام والله أعلم
# ولو قال لامرأته أنت طالق ونوى به الإبانة فقد لغت نيته لأنه نوى تغيير ms1739
~~الشرع لأن الشرع أثبت PageV03P102 البينونة بهذا اللفظ مؤجلا إلى ما بعد
~~انقضاء العدة فإذا نوى إبانتها للحال معجلا فقد نوى تغيير الشرع وليس له
~~هذه الولاية فبطلت نيته وإن نوى ثلاثا لغت نيته أيضا في ظاهر الرواية
# وروي عن أبي حنيفة أنه تصح نيته وبه أخذ الشافعي
# وجه هذه الرواية أن قوله طالق مشتق من الطلاق كالضارب ونحوه فيدل ( ( (
~~يدل ) ) ) على ثبوت مأخذ الاشتقاق وهو الطلاق كسائر الألفاظ المشتقة من
~~المعاني ألا ترى أنه لا يتصور الضارب بلا ضرب والقاتل بلا قتل فلا يتصور
~~الطالق بلا طلاق فكان الطلاق بائنا فصحت نية الثلاث منه كما لو نص على
~~الطلاق فقال أنت طالق طلاقا وكما لو قال أنت بائن ونوى الثلاث أنه تصح نية
~~الثلاث لما قلنا كذا هذا
# وجه ظاهر الرواية قوله عز وجل @QB@ وإذا طلقتم النساء فبلغن أجلهن
~~فأمسكوهن بمعروف أو سرحوهن @QE@ أثبت الرجعة حال قيام العدة للمطلق مطلقا
~~من غير فصل بين ما إذا نوى الثلاث أو لم ينو فوجب القول بثبوت حق الرجعة
~~عند مطلق التطليق إلا بما قيد بدليل ولأنه نوى ما يحتمله لفظه فلا تصح نيته
~~كماإذا قال لها اسقيني ونوى به الطلاق ودلالة الوصف أنه نوى الثلاث وقوله
~~طالق لا يحتمل الثلاث لوجهين أحدهما إن طالق اسم للذات وذاتها واحد والواحد
~~لا يحتمل العدد إلا أن الطلاق ثبت مقتضى الطالق ضرورة صحة التسمية بكونها
~~طالقا لأن الطالق بدون الطلاق لا يتصور كالضارب بدون الضرب وهذا المقتضى
~~غير متنوع في نفسه فكان عدما فيما وراء صحة التسمية وذلك على الأصل المعهود
~~في الثابت ضرورة أنه يتقدر بقدر الضرورة ولا ضرورة في قبول نية الثلاث فلا
~~يثبت فيه بخلاف ما إذا قال لها أنت طالق طلاقا لأن الطلاق هناك منصوص عليه
~~فكان ثابتا من جميع الوجوه فيثبت في حق قبول النية وبخلاف قوله أنت بائن
~~لأن البائن مقتضاه البينونة وأنها متنوعة إلى غليظة وخفيفة فكان اسم البائن
~~بمنزلة الاسم المشترك لتنوع محل الاشتقاق وهو البينونة كاسم ms1740 الجالس يقال
~~جالس ( ( ( جلس ) ) ) أي قعد وجلس ( ( ( ويقال ) ) ) أي أتى نجد ( ( ( نجدا
~~) ) ) فكان الجالس من الأسماء المشتركة لتنوع محل الاشتقاق وهو الجلوس فكذا
~~البائن والاسم المشترك لا يتعين المراد منه إلا بمعين فإذا نوى الثلاث فقد
~~عين إحدى نوعي البينونة فصحت نيته وإذا لم يكن له لا يقع شيء لانعدام
~~المعين بخلاف قوله طالق لأنه مأخوذ من الطلاق والطلاق في نفسه لا يتنوع
~~لأنه رفع القيد والقيد نوع واحد
# والثاني إن سلمنا أن الطلاق صار مذكورا على الإطلاق لكنه في اللغة والشرع
~~عبارة عن رفع قيد النكاح والقيد في نكاح واحد فيكون الطلاق واحدا ضرورة
~~فإذا نوى الثلاث فقد نوى العدد فيما لا عدد له فبطلت نيته فكان ينبغي أن لا
~~يقع الثلاث أصلا لأن وقوعه ثبت شرعا بخلاف القياس فيقتصر على مورد الشرع
# ولو قال أنت طالق طلاقا فإن لم تكن نية فهي واحدة وإن نوى ثلاثا كان
~~ثلاثا كذا ذكر في الأصل
# وفي الجامع الصغير عن أبي حنيفة أنه لا يكون إلا واحدة وجه هذه الرواية
~~أنه ذكر المصدر للتأكيد لما ذكرنا أن قوله طالق فيقتضي ( ( ( يقتضي ) ) )
~~الطلاق فكان قوله طلاقا تنصيصا على المصدر الذي اقتضاه الطالق فكان تأكيدا
~~كما يقال قمت قياما وأكلت أكلا فلا يفيد إلا ما أفاده المؤكد وهو قوله طالق
~~فلا يقع إلا واحدة كما لو قال أنت طالق ونوى به الثلاث
# وجه ظاهر الروايات أن قوله طلاقا مصدر فيحتمل كل جنس الطلاق لأن المصدر
~~يقع على الواحد ويحتمل الكل قال الله تعالى @QB@ لا تدعوا اليوم ثبورا
~~واحدا وادعوا ثبورا كثيرا @QE@ وصف الثبور الذي هو مصدر بالكثرة والثلاث في
~~عقد واحد كل جنس الطلاق فإذا نوى الثلاث فقد نوى ما يحتمله كلامه فتصح نيته
~~وإذا لم يكن له نية يحمل على الواحد لأنه متيقن وقد خرج الجواب عما سبق لأن
~~الكلام إنما يحمل على التأكيد إذا لم يمكن حمله على فائدة جديدة وههنا أمكن
~~على ما بينا
# ولو نوى اثنتين لا على التقسيم في ms1741 قوله طالق طلاقا لا تصح نيته لأن لفظ
~~المصدر واحد فلا بد من تحقيق معنى التوحيد فيه ثم الشيء قد يكون واحدا من
~~حيث الذات وهو أن يكون ذاته واحدا من النوع كزيد من الإنسان وقد يكون واحدا
~~من حيث النوع كالإنسان من الحيوان ولا توجد في الإثنين لا من حيث الذات ولا
~~من حيث النوع فكان عددا محضا فلا يحتمله لفظة الواحد بخلاف الثلاث فإنه
~~واحد من حيث الجنس لأنه كل جنس ما يملكه من الطلاق في هذا النكاح وكل جنس
~~من الأفعال يكون جنسا واحدا
# لا ( ( ( ألا ) ) ) ترى أنك متى عددت الأجناس تعده PageV03P103 جنسا
~~واحدا من الأجناس كالضرب يكون جنسا واحدا من سائر أجناس الفعل وكذا الأكل
~~والشرب ونحو ذلك ولو نوى اثنتين على التقسيم تصح نيته لما نذكر ( ( ( نذر )
~~) )
# ولو قال أنت الطلاق ونوى الثلاث صحت نيته لأن الفعل قد يذكر بمعنى
~~المفعول يقال هذا الدرهم ضرب الأمير أي مضروبه وهذا علم أبي حنيفة أي
~~معلومه فلو حملناه على المصدر للغا كلامه ولو حملناه على معنى المفعول لصح
~~فكان الحمل عليه أولى وصحت نية الثلاث لأن النية تتبع المذكور والمذكور
~~يلازم الجنس
# ولو قال لها أنت طالق بدون الألف واللام ذكر الطحاوي أنه لا يكون إلا
~~واحدة وإن نوى الثلاث وفرق بينه وبين قوله أنت الطلاق ( ( ( الطالق ) ) )
# وذكر الجصاص أن هذا الفرق لا يعرف له وجه إلا على الرواية التي روي عن
~~أبي حنيفة في قوله أنت طالق طلاقا أنه لا يكون إلا واحدة وإن نوى الثلاث
~~فأما على الرواية المشهورة في التسوية بين قوله أنت طالق الطلاق وبين قوله
~~أنت طالق طلاقا فلا يتبين وجه الفرق بين قوله أنت طلاق وبين قوله أنت
~~الطلاق
# وحكي أن الكسائي سأل محمد بن الحسن عن قول الشاعر فإن ترفقي يا هند
~~فالرفق أيمن وإن تخرقي يا هند فالخرق أشأم فأنت طلاق والطلاق عزيمة ثلاث
~~ومن يخرق أعق وأظلم فقال محمد رحمه الله إن قال والطلاق عزيمة ثلاث طلقت
~~واحدة ms1742 بقوله أنت طلاق وصار قوله والطلاق عزيمة ثلاث ابتداء وخبرا غير متعلق
~~بالأول وإن قال والطلاق عزيمة ثلاثا طلقت ثلاثا كأنه قال أنت طالق ثلاثا
~~والطلاق عزيمة لأن الثلاث هي في الحال تفسير الموقع فاستحسن الكسائي جوابه
~~وكذا لو قال أنت طالق الطلاق ونوى الثلاث لأنه ذكر المصدر وعرفه بلام
~~التعريف فيستغرق كل جنس المشروع من الطلاق في هذا الملك وهو الثلاث فإذا
~~نوى الثلاث فقد نوى حقيقة كلامه فصحت نيته إلا أن عند الإطلاق لا ينصرف
~~إليه لقرينة تمنع من التصرف إليه على ما نذكره
# ولو نوى اثنتين لا على التقسيم لا تصح نيته لما ذكرنا أن الطلاق مصدر
~~والمصدر صيغته صيغة واحدة فكان تحقيق معنى التوحيد فيه لازما والاثنان عدد
~~محض لا توجد فيه بوجه فلا يحتمله اللفظ الموضوع للتوحيد وإنما احتمل الثلاث
~~من حيث التوحيد لأنه كل جنس ما يملكه من الطلاق في هذا الملك وكل الجنس جنس
~~واحد بالإضافة إلى غيره من الأجناس وأمكن تحقيق معنى التوحيد فيه وإن لم
~~يكن له نية لا يقع إلا واحدة لأنه وإن عرف المصدر بلام التعريف الموضوعة
~~لاستغراق الجنس لكنه انصرف إلى الواحد بدلالة الحال لأن إيقاع الثلاث جملة
~~محظور والظاهر من حال المسلم أن لا يرتكب المحظور فانصرف إلى الواحد بقرينة
~~وصار هذا كما إذا حلف لا يشرب الماء أو لا يتزوج النساء أو لا يكلم بني آدم
~~أنه إن نوى كل جنس من هذه الأجناس صحت نيته وإن لم يكن له نية ينصرف إلى
~~الواحد من كل جنس لدلالة الحال كذا هذا
# ولو قال أردت بقولي أنت طالق واحدة وبقولي الطلاق أو طلاقا أخرى صدق لأنه
~~ذكر لفظين كل واحد منهما يصلح إيقاعا تاما ألا ترى أنه إذا قال لها أنت
~~طالق يقع الطلاق
# ولو قال أنت الطلاق أو طلاق يقع أيضا فإذا أراد بذلك ( ( ( ذلك ) ) ) صار
~~كأنه قال لها أنت طالق وطالق
# ولو قال لامرأته طلقي نفسك ونوى به الثلاث صحت نيته حتى لو قالت طلقت ms1743
~~نفسي ثلاثا كان ثلاثا لأن المصدر يصير مذكورا في الأمر لأن معناه حصلي
~~طلاقا والمصدر يقع على الواحد ويحتمل الكل فإذا نوى الثلاث فقد نوى ما
~~يحتمله لفظه وإن لم يكن له نية ينصرف إلى الواحد لكونه متيقنا وإن نوى
~~ثنتين لا يصح لأنه عدد محض فكان معنى التوحد فيه منعدما أصلا ورأسا فلا
~~يحتمله صيغة واحدة
# ولو طلق امرأته تطليقة يملك الرجعة ثم قال لها قبل انقضاء العدة قد جعلت
~~تلك التطليقة التي أوقعتها عليك ثلاثا أو قال قد جعلتها بائنا اختلف
~~أصحابنا الثلاثة فيه
# قال أبو حنيفة يكون ثلاثا ويكون بائنا وقال محمد لا يكون ثلاثا ولا بائنا
# وقال أبو يوسف يكون بائنا ولا يكون ثلاثا
# وجه قول محمد إن الطلاق بعد وقوعه شرعا بصفة لا يحتمل التغيير عن تلك
~~الصفة لأن تغييره يكون تغيير الشرع والعبد لا يملك ذلك ألا ترى أنه لو
~~طلقها ثلاثا فجعلها واحدة لا تصير واحدة وكذا لو طلقها تطليقة بائنة فجعلها
~~رجعية لا تصير رجعية لما قلنا كذا هذا
# وجه قول أبي يوسف أن التطليقة الرجعية يحتمل PageV03P104 أن يلحقها
~~البينونة في الجملة ألا يرى أنه لو تركها حتى انقضت عدتها تصير بائنة فجاز
~~تعجيل البينونة فيها أيضا فأما الواحدة فلا يحتمل أن تصير ثلاثا أبدا فلغا
~~قوله جعلتها ثلاثا
# ولأبي حنيفة أنه يملك إيقاع هذه التطليقة بائنة من الابتداء فيملك
~~إلحاقها بالبائنة لأنه يملك إنشاء الإبانة في هذه الجملة كما كان يملكها في
~~الابتداء ومعنى جعل الواحدة ثلاثا أنه الحق بها تطليقتين أخريين لا أنه جعل
~~الواحد ثلاثا
#
# | فصل وأما الكناية فنوعان
# نوع هو كناية بنفسه وضعا ونوع هو ملحق بها شرعا في حق النية
# أما النوع الأول فهو كل لفظ يستعمل في الطلاق ويستعمل في غيره نحو قوله
~~أنت بائن أنت على حرام خلية بريئة ( ( ( برئية ) ) ) بتة أمرك بيدك اختاري
~~اعتدى استبرى ( ( ( استبرئي ) ) ) رحمك أنت واحدة خليت سبيلك سرحتك حبلك
~~على غار بك فارقتك خالعتك ولم يذكر العوض لا سبيل لي ms1744 عليك لا ملك لي عليك
~~لا نكاح لي عليك أنت حرة قومي أخرجي أغربي انطلقي انتقلي تقنعي استتري
~~تزوجي ابتغي الأزواج إلحقي بأهلك ونحو ذلك سمي هذا النوع من الألفاظ كناية
~~لأن الكناية في اللغة اسم لفظ استتر المراد منه عند السامع وهذه الألفاظ
~~مستترة المراد عند السامع
# فإن قوله بائن يحتمل البينونة عن النكاح ويحتمل البينونة عن الخير أو
~~الشر
# وقوله حرام يحتمل حرمة الاستمتاع ويحتمل حرمة البيع والقتل والأكل ونحو
~~ذلك
# وقوله خلية مأخوذة ( ( ( مأخوذ ) ) ) من الخلو فيحتمل الخلو عن الزوج
~~والنكاح ويحتمل الخلو عن الخير أو الشر
# وقوله بريئة من البراءة فيحتمل البراءة من النكاح ويحتمل البراءة من
~~الخير أو الشر
# وقوله بتة من البت وهو القطع فيحتمل القطع عن النكاح ويحتمل القطع عن
~~الخير أو عن الشر
# وقوله أمرك بيدك يحتمل في الطلاق ويحتمل في أمر آخر من الخروج والانتقال
~~وغير ذلك
# وقوله اختاري يحتمل اختيار الطلاق ويحتمل اختيار البقاء على النكاح
# وقوله اعتدى أمر بالاعتداد وأنه يحتمل الاعتداد الذي هو من العدة ويحتمل
~~الاعتداد الذي هو من العدد أي اعتدي نعمتي التي أنعمت عليك
# وقوله استبري ( ( ( استبرئي ) ) ) رحمك أمر بتعريف براءة الرحم وهو
~~طهارتها عن الماء وأنه كناية عن الاعتداد الذي هو من العدة ويحتمل استبري (
~~( ( استبرئي ) ) ) رحمك لأطلقك
# وقوله أنت واحدة يحتمل أن تكون الواحدة صفة الطلقة أي طالق واحدة أي طلقة
~~واحدة ويحتمل التوحيد في الشرف أي أنت واحدة في الشرف
# وقوله خليت سبيلك يحتمل سبيل النكاح ويحتمل سبيل الخروج من البيت لزيارة
~~الأبوين أو لأمر آخر
# وقوله سرحتك يعني خليتك يقال سرحت إبلي وخليتها بمعنى واحد وقوله ( ( (
~~وقولك ) ) ) حبلك على غاربك استعارة عن التخلية لأن الجمل إذا ألقى حبله
~~على غاربه فقد خلى سبيله يذهب حيث شاء
# وقوله فارقتك يحتمل المفارقة عن النكاح ويحتمل المفارقة عن المكان
~~والمضجع وعن الصداقة
# وقوله خالعتك ولم يذكر العوض يحتمل الخلع عن نفسه بالطلاق ويحتمل الخلع
~~عن نفسه بالهجر عن الفراش ونحو ذلك
# وقوله لا سبيل ms1745 لي عليك يحتمل سبيل النكاح ويحتمل سبيل البيع والقتل ونحو
~~ذلك وكذا قوله لا ملك لي عليك يحتمل ملك النكاح ويحتمل ملك البيع ونحو ذلك
# وقوله لا نكاح لي عليك لأني قد طلقتك ويحتمل لا نكاح لي عليك أي لا
~~أتزوجك إن طلقتك ويحتمل لا نكاح لي عليك أي لا أطؤك لأن النكاح يذكر بمعنى
~~الوطء
# وقوله أنت حرام يحتمل الخلوص عن ملك النكاح ويحتمل الخلوص عن ملك اليمين
~~ونحو ذلك وقوله قومي واخرجي واذهبي يحتمل أي افعلي ذلك لأنك قد طلقت
~~والمرأة إذا طلقت من زوجها تقوم وتخرج من بيت زوجها وتذهب حيث تشاء ويحتمل
~~التقيد عن نفسه مع بقاء النكاح
# وقوله اغربي عبارة عن البعد أي تباعدي فيحتمل البعد من النكاح ويحتمل
~~البعد من الفراش وغير ذلك
# وقوله انطلقي وانتقلي يحتمل الطلاق لأنها تنطلق وتنتقل عن بيت زوجها إذا
~~طلقت ويحتمل الانطلاق والانتقال إلى بيت أبويها للزيارة ونحو ذلك
# وقوله تقنعي واستتري أمر بالتقنع والاستتار فيحتمل الطلاق لأنها إذا طلقت
~~يلزمها ستر رأسها بالقناع وستر أعضائها بالثوب عن زوجها ويحتمل تقنعي
~~واستتري أي كوني متقنعة ومستورة لئلا يقع بصر أجنبي عليك
# وقوله تزوجي يحتمل الطلاق إذ لا يحل لها التزوج بزوج آخر إلا بعد الطلاق
~~ويحتمل تزوجي أن طلقتك وكذا قوله ابتغي الأزواج
# وقوله إلحقي بأهلك يحتمل الطلاق لأن المرأة تلحق بأهلها إذا PageV03P105
~~صارت مطلقة ويحتمل الطرد والإبعاد عن نفسه مع بقاء النكاح وإذا احتملت هذه
~~الألفاظ الطلاق وغير الطلاق فقد استتر المراد منها عند السامع فافتقرت إلى
~~النية لتعيين المراد ولا خلاف في هذه الجملة إلا في ثلاثة ألفاظ
# وهي قوله سرحتك وفارقتك وأنت واحدة فقال أصحابنا قوله سرحتك وفارقتك من
~~الكنايات لا يقع الطلاق بهما إلا بقرينة النية كسائر الكنايات
# وقال الشافعي هما صريحان لا يفتقران إلى النية كسائر الألفاظ الصريحة
~~وقوله أنت واحدة من الكنايات عندنا وعنده هو ليس من ألفاظ الطلاق حتى لا
~~يقع الطلاق به وإن نوى
# أما المسألة الأولى فاحتج الشافعي بقوله ms1746 سبحانه وتعالى @QB@ فإمساك
~~بمعروف أو تسريح بإحسان @QE@ والتسريح هو التطليق وقوله تعالى @QB@
~~فأمسكوهن بمعروف أو فارقوهن بمعروف @QE@ والمفارقة هي التطليق فقد سمى الله
~~عز وجل الطلاق بثلاثة أسماء الطلاق والسراح والفراق ولو قال لها طلقتك كان
~~صريحا فكذا إذا قال سرحتك أو فارقتك
# ولنا أن صريح الطلاق هو اللفظ الذي لا يستعمل إلا في الطلاق عن قيد
~~النكاح لما ذكرنا أن الصريح في اللغة اسم لما هو ظاهر المراد عند السامع
~~وما كان مستعملا فيه وفي غيره لا يكون ظاهر المراد بل يكون مستتر المراد
~~ولفظ السراح والفراق يستعمل في غير قيد النكاح يقال سرحت إبلي وفارقت صديقي
~~فكان كناية لا صريحا فيفتقر إلى النية ولا حجة له في الآيتين لأنا نقول
~~بموجبهما أن السراح والفراق طلاق لكن بطريق الكناية لا صريحا لانعدام معنى
~~الصريح على ما بينا
# وأما المسألة الثانية فوجه قوله أن قوله أنت واحدة صفة المرأة فلا يحتمل
~~الطلاق كقوله أنت قائمة وقاعدة ونحو ذلك
# ولنا أنه لما نوى الطلاق فقد جعل الواحدة نعتا لمصدر محذوف أي طلقة واحدة
~~وهذا شائع في اللغة يقال أعطيته جزيلا وضربته وجيعا أي عطاء جزيلا وضربا
~~وجيعا ولهذا يقع الرجعي عندنا دون البائن
# واختلف مشايخنا في محل الخلاف قال بعضهم الخلاف فيما إذا قال واحدة
~~بالوقف ولم يعرب فأما إذا أعرب الواحدة فلا خلاف فيها لأنه إن رفعها لا يقع
~~الطلاق بالإجماع لأنها حينئذ تكون صفة الشخص وإن نصبها يقع الطلاق بالإجماع
~~لأنها حينئذ تكون نعتا لمصدر محذوف على ما بينا فكان موضع الخلاف ما إذا
~~وقفها ولم يعربها ويحتمل أن يقال إن موضع الرفع محل الاختلاف أيضا لأن معنى
~~قوله أنت واحدة أي أنت منفردة عن النكاح
# وقال أكثر المشايخ إن الخلاف في الكل ثابت لأن العوام لا يهتدون إلى هذا
~~ولا يميزون بين إعراب وإعراب ولا خلاف أنه لا يقع الطلاق بشيء من ألفاظ
~~الكناية إلا بالنية فإن كان قد نوى الطلاق يقع فيما بينه وبين الله تعالى
~~وإن ms1747 كان لم ينو لا يقع فيما بينه وبين الله تعالى وإن ذكر شيئا من ذلك ثم
~~قال ما أردت به الطلاق يدين فيما بينه وبين الله تعالى لأن الله تعالى يعلم
~~سره ونجواه وهل يدين في القضاء فالحال لا يخلو أما إن كانت حالة الرضا
~~وابتدأ الزوج بالطلاق وأما إذا كانت حالة مذاكرة الطلاق وسؤاله وأما إن
~~كانت حالة الغضب والخصومة
# فإن كانت حالة الرضا وابتدأ الزوج بالطلاق يدين في القضاء في جميع
~~الألفاظ لما ذكرنا أن كل واحد من الألفاظ يحتمل الطلاق وغيره والحال لا يدل
~~على أحدهما فيسئل ( ( ( فيسأل ) ) ) عن نيته ويصدق في ذلك قضاء وإن كانت
~~حال مذاكرة الطلاق وسؤاله أو حالة الغضب والخصومة فقد قالوا إن الكنايات
~~أقسام ثلاثة في قسم منها لا يدين في الحالين جميعا لأنه ما أراد به الطلاق
~~لا في حالة مذاكرة الطلاق وسؤاله ولا في حالة الغضب والخصومة وفي قسم منها
~~يدين في حال الخصومة والغضب ولا يدين في حال ذكر الطلاق وسؤاله وفي قسم
~~منها يدين في الحالين جميعا
# أما القسم الأول فخمسة ألفاظ أمرك بيدك اختاري اعتدي استبري ( ( (
~~استبرئي ) ) ) رحمك أنت واحدة لأن هذه الألفاظ تحتمل الطلاق وغيره والحال
~~يدل على إرادة الطلاق لأن حال الغضب والخصومة إن كانت تصلح للشتم والتبعيد
~~كما تصلح للطلاق فحال مذاكرة الطلاق تصلح للتبعيد والطلاق لكن هذه الألفاظ
~~لا تصلح للشتم ولا للتبعيد فزال احتمال إرادة الشتم والتبعيد فتعينت الحالة
~~دلالة على إرادة الطلاق فترجح جانب الطلاق بدلالة الحال فثبتت إرادة الطلاق
~~في كلامه ظاهرا فلا يصدق في الصرف عن الظاهر كما في صريح الطلاق إذا قال
~~لامرأته أنت طالق ثم قال أردت به الطلاق عن الوثاق لا يصدق في القضاء لما
~~قلنا كذا هذا
# وأما القسم الثاني فخمسة ألفاظ أيضا PageV03P106 خلية بريئة بتة بائن
~~حرام لأن هذه الألفاظ كما تصلح للطلاق تصلح للشتم فإن الرجل يقول لامرأته
~~عند إرادة الشتم أنت خلية من الخير بريئة من الإسلام بائن من الدين بتة من ms1748
~~المروءة حرام أي مستخبث أو حرام الاجتماع والعشرة معك وحال الغضب والخصومة
~~يصلح للشتم ويصلح للطلاق فبقي اللفظ في نفسه محتملا للطلاق وغيره فإذا عنى
~~به غيره فقد نوى ما يحتمله كلامه والظاهر لا يكذبه فيصدق في القضاء ولا
~~يصدق في حال ذكر الطلاق لأن الحال لا يصلح إلا للطلاق لأن هذه الألفاظ لا
~~تصلح للتبعيد والحال لا يصلح للشتم فيدل على إرادة الطلاق لا التبعيد ولا
~~الشتم فترجحت جنبة الطلاق بدلالة الحال
# وروي عن أبي يوسف أنه زاد على هذه الألفاظ الخمسة خمسة أخرى لا سبيل لي
~~عليك فارقتك خليت سبيلك لا ملك لي عليك بنت مني لأن هذه الألفاظ تحتمل
~~الشتم كما تحتمل الطلاق فيقول الزوج لا سبيل لي عليك لشرك وفارقتك في
~~المكان لكراهة اجتماعي معك وخليت سبيلك وما أنت عليه ولا ملك لي عليك لأنك
~~أقل من أن أتملكك وبنت مني لأنك بائن من الدين أو الخير وحال الغضب يصلح
~~لهما وحال ذكر الطلاق لا يصلح إلا للطلاق لما ذكرنا فالتحقت بالخمسة
~~المتقدمة
# وأما القسم الثالث فبقية الألفاظ التي ذكرناها لأن تلك الألفاظ لا تصلح
~~للشتم وتصلح للتبعيد والطلاق لأن الإنسان قد يبعد الزوجة عن نفسه حال الغضب
~~من غير طلاق وكذا حال سؤال الطلاق فالحال لا يدل على إرادة أحدهما فإذا قال
~~ما أردت به الطلاق فقد نوى ما يحتمله لفظه والظاهر لا يخالفه فيصدق في
~~القضاء
# وكذلك لو قال وهبتك لأهلك قبلوها أو لم يقبلوها لأنها هنا تحتمل الطلاق
~~لأن المرأة بعد الطلاق ترد إلى أهلها ويحتمل ( ( ( وتحتمل ) ) ) التبعيد عن
~~نفسه والنقل إلى أهلها مع بقاء النكاح والحال لا يدل على إرادة أحدهما فبقي
~~محتملا وسواء قبلها أهلها أو لم يقبلوها لأن كون التصرف هبة في الشرع لا
~~يقف على قبول الموهوب له وإنما الحاجة إلى القبول لثبوت الحكم فكان القبول
~~شرط الحكم وهو الملك وأهلها لا يملكون طلاقها فلا حاجة إلى القبول
# وكذا إذا قال وهبتك لأبيك أو لأمك أو للأزواج لأن العادة ms1749 أن المرأة بعد
~~الطلاق ترد إلى أبيها وأمها وتسلم إليهما ويملكها الأزواج بعد الطلاق فإن
~~قال وهبتك لأخيك أو لأختك أو لخالتك أو لعمتك أو لفلان الأجنبي لم يكن
~~طلاقا لأن المرأة لا ترد بعد الطلاق على هؤلاء عادة
# ولو قال لامرأته لست لي بامرأة ولو قال لها ما أنا بزوجك أو سئل فقيل له
~~هل لك امرأة فقال لا فإن قال أردت الكذب يصدق في الرضا والغضب جميعا ولا
~~يقع الطلاق
# وإن قال نويت الطلاق يقع الطلاق على قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد
~~لا يقع الطلاق وإن نوى ولو قال لم أتزوجك ونوى الطلاق لا يقع الطلاق
~~بالإجماع وكذا إذا قال والله ما أنت لي بامرأة أو قال علي حجة ما أنت لي
~~بامرأة أنه لا يقع الطلاق وإن نوى بالاتفاق
# وجه قولهما أن قوله لست لي بامرأة أو لا امرأة ( ( ( مرأة ) ) ) لي أو ما
~~أنا بزوجك كذب لأنه إخبار عن انتفاء الزوجية مع قيامها فيكون كذبا فلا يقع
~~به الطلاق كما إذا قال لم أتزوجك أو قال والله ما أنت لي بامرأة
# ولأبي حنيفة أن هذه الألفاظ تحتمل الطلاق فإنه يقول لست لي بامرأة لأني
~~قد طلقتك فكان محتملا للطلاق وكل لفظ يحتمل الطلاق إذا نوى به الطلاق كان
~~طلاقا كقوله أنت بائن ونحو ذلك بخلاف لم أتزوجك لأنه لا يحتمل الطلاق لأنه
~~نفى فعل التزوج أصلا ورأسا وأنه لا يحتمل الطلاق فلا يقع به الطلاق وبخلاف
~~قوله والله ما أنت لي بامرأة لأن اليمين على النفي تتناول الماضي وهو كاذب
~~في ذلك فلا يقع به شيء
# ولو قال لا حاجة لي فيك لا يقع الطلاق وإن نوى لأن عدم الحاجة لا يدل على
~~عدم الزوجية فإن الإنسان قد يتزوج بمن لا حاجة له إلى تزوجها فلم يكن ذلك
~~دليلا على انتفاء النكاح فلم يكن محتملا للطلاق
# وقال محمد فيمن قال لامرأته أفلحي يريد به الطلاق أنه يقع به للطلاق ( (
~~( الطلاق ) ) ) لأن قوله إفلحي بمعنى اذهبي ms1750 فإن العرب تقول للرجل افلح بخير
~~أي اذهب بخير ولو قال لها اذهبي يريد به الطلاق كان طلاقا كذا هذا
# ويحتمل قوله افلحي أي إظفري بمرادك يقال أفلح الرجل إذا ظفر بمراده وقد
~~يكون مرادها الطلاق فكان هذا القول محتملا للطلاق فإذا نوى به الطلاق صحت
~~نيته ولو قال فسخت النكاح بيني وبينك ونوى الطلاق يقع الطلاق لأن فسخ
~~النكاح نقضه فكان في معنى الإبانة
# ولو قال وهبت لك طلاقا وقال أردت به أن يكون PageV03P107 الطلاق في يدك
~~لا يصدق في القضاء ويقع الطلاق لأن الهبة تقتضي زوال الملك وهبة الطلاق
~~منها تقتضي زوال ملكه عن الطلاق وذلك بوقوع الطلاق وجعل الطلاق في يدها
~~تمليك الطلاق إياها فلا يحتمله اللفظ الموضوع للإزالة
# وروي عن أبي حنيفة رواية أخرى أنه لا يقع به شيء لأن الهبة تمليك وتمليك
~~الطلاق إياها هو أن يجعل إليها إيقاعه ويحتمل قوله وهبت لك طلاقك أي أعرضت
~~عن إيقاعه فلا يقع به شيء ولو أراد أن يطلقها فقالت له هب لي طلاقي تريد
~~أعرض عنه فقال قد وهبت لك طلاقك يصدق في القضاء لأن الظاهر أنه أراد به ترك
~~الإيقاع لأن السؤال وقع به فينصرف الجواب إليه ولو قال تركت طلاقك أو خليت
~~سبيل طلاقك وهو يريد الطلاق وقع لأن ترك الطلاق وتخلية سبيله قد يكون
~~بالإعراض عنه وقد يكون بإخراجه عن ملكه وذلك بإيقاعه فكان اللفظ محتملا
~~للطلاق وغيره فتصح نيته
# ولو قال أعرضت عن طلاقك أو صفحت عن طلاقك ونوى الطلاق لم تطلق لأن
~~الإعراض عن الطلاق يقتضي ترك التصرف فيه والصفح هو الإعراض فلا يحتمل
~~الطلاق ولا تصح نيته وكذا كل لفظ لا يحتمل الطلاق لا يقع به الطلاق وإن نوى
~~مثل قوله بارك الله عليك أو قال لها أطعميني أو أسقيني ونحو ذلك ولو جمع
~~بين ما يصلح للطلاق وبين ما لا يصلح له بأن قال لها اذهبي وكلي أو قال
~~اذهبي وبيعي الثوب ونوى الطلاق بقوله اذهبي ذكر في اختلاف زفر ms1751 ويعقوب أن في
~~قول أبي يوسف لا يكون طلاقا وفي قول زفر يكون طلاقا
# وجه قول زفر أنه ذكر لفظين أحدهما يحتمل الطلاق والآخر لا يحتمل ( ( (
~~يحتمله ) ) ) فيلغو ما لا يحتمله ويصح ما يحتمله
# ولأبي يوسف أن قوله إذهبي مقرونا بقوله كلي أو بيعي لا يحتمل الطلاق لأن
~~معناه اذهبي لتأكلي الطعام واذهبي لتبيعي الثوب والذهاب للأكل والبيع لا
~~يحتمل الطلاق فلا تعمل نيته ولو نوى في شيء من الكنايات التي هي بوائن أن
~~يكون ثلاثا مثل قوله أنت بائن أو أنت علي حرام أو غير ذلك يكون ثلاثا إلا
~~في قوله اختاري لأن البينونة نوعان غليظة وخفيفة فالخفيفة هي التي تحل له
~~المرأة بعد بينونتها بنكاح جديد بدون التزوج بزوج آخر والغليظة ما لا تحل
~~له إلا بنكاح جديد بعد التزوج بزوج آخر فإذا نوى الثلاث فقد نوى ما يحتمله
~~لفظه
# والدليل عليه ما روي أن ركانة بن زيد أو زيد بن ركانة طلق إمرأته البتة
~~فاستحلفه رسول الله ما أردت ثلاثا فلو لم يكن اللفظ محتملا للثلاث لم يكن
~~للاستحلاف معنى وكذا قوله أنت علي حرام يحتمل الحرمة الغليظة والخفيفة فإذا
~~نوى الثلاث فقد نوى احدى نوعي الحرمة فتصح نيته وإن نوى ثنتين كانت واحدة
~~في قول أصحابنا الثلاثة
# وقال زفر يقع ما نوى وجه قوله أن الحرمة والبينونة أنواع ثلاثة خفيفة
~~وغليظة ومتوسطة بينهما ولو نوى أحد النوعين صحت نيته فكذا إذا نوى الثلاث
~~لأن اللفظ يحتمل الكل على وجه واحد
# ولنا أن قوله بائن أو حرام اسم للذات والذات واحدة فلا تحتمل العدد وإنما
~~احتمل الثلاث من حيث التوحد على ما بينا في صريح الطلاق ولا توحد في
~~الاثنين أصلا بل هو عدد محض فلا يحتمله الاسم الموضوع للواحد مع ما إن
~~الحاصل بالثنتين والحاصل بالواحدة سواء لأن أثرهما في البينونة والحرمة
~~سواء ألا ترى أنها تحل في كل واحدة منهما بنكاح جديد من غير التزوج بزوج
~~آخر فكان الثابت بهما بينونة خفيفة وحرمة خفيفة كالثابت ms1752 بالواحد فلا يكون
~~ههنا قسم ثالث في المعنى
# وعلى هذا قال أصحابنا أنه إذا قال لزوجته الأمة أنت بائن أو حرام ينوي
~~الثنتين ( ( ( الاثنتين ) ) ) يقع ما نوى لأن الاثنيتين ( ( ( الاثنتين ) )
~~) في الأمة كل جنس الطلاق في حقها فكان الثنتان في حق الأمة كالثلاث في حق
~~الحرة
# وقالوا لو طلق زوجته الحرة واحدة ثم قال لها أنت بائن أو حرام ينوي
~~اثنتين كانت واحدة لأن الاثنتين بأنفسهما ليسا كل جنس طلاق الحرة بدون
~~الطلقة المتقدمة
# ألا ترى أنها لا تبين فالاثنتين بينونة غليظة بدونها ولو نوى بقوله اعتدى
~~واستبري ( ( ( استبرئي ) ) ) رحمك وأنت واحدة ثلاثا لم تصح لأن هذه الألفاظ
~~في حكم الصريح ألا ترى أن الواقع بها رجعية فصار كأنه قال أنت طالق ونوى به
~~الثلاث ولأن قوله أنت واحدة لا يحتمل أن يفسر بالثلاث فلا يحتمل نية الثلاث
~~وكذا قوله اعتدى واستبرى ( ( ( واستبرئي ) ) ) رحمك لأن الواقع بكل واحدة
~~منهما رجعي فصار كقوله أنت واحدة وكذا لو نوى بها اثنتين لا يصح لما قلنا
~~بل أولى لأن الاثنتين عدد محض والله أعلم
# PageV03P108
# | فصل وأما النوع الثاني فهو أن يكتب على قرطاس أو لوح أو أرض أو
# حائط كتابة مستبينة لكن لا على وجه المخاطبة امرأته طالق فيسأل عن نيته
~~فإن قال نويت به الطلاق وقع وإن قال لم أنو به الطلاق صدق في القضاء لأن
~~الكتابة على هذا الوجه بمنزلة الكتابة لأن الإنسان قد يكتب على هذا الوجه
~~ويريد به الطلاق وقد يكتب لتجويد الخط فلا يحمل على الطلاق إلا بالنية وإن
~~كتب ( ( ( كتبت ) ) ) كتابة غير مستبينة بأن كتب على الماء أو على الهواء
~~فذلك ليس بشيء حتى لا يقع به الطلاق وإن نوى لأن ما لا تستبين به الحروف لا
~~يسمى كتابة فكان ملحقا بالعدم وإن كتب كتابة مرسومة على طريق الخطاب
~~والرسالة مثل أن يكتب أما بعد يا فلانة فأنت طالق أو إذا وصل كتابي إليك
~~فأنت طالق يقع به الطلاق
# ولو قال ما أردت به الطلاق أصلا لا ms1753 يصدق إلا أن يقول نويت طلاقا من وثاق
~~فيصدق فيما بينه وبين الله عز وجل لأن الكتابة المرسومة جارية مجرى الخطاب
~~ألا ترى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يبلغ بالخطاب مرة وبالكتاب
~~أخرى وبالرسول ثالثا وكان التبليغ بالكتاب والرسول كالتبليغ بالخطاب فدل أن
~~الكتابة المرسومة بمنزلة الخطاب فصار كأنه خاطبها بالطلاق عند الحضرة فقال
~~لها أنت طالق أو أرسل إليها رسولا بالطلاق عند الغيبة فإذا قال ما أردت به
~~الطلاق فقد أراد صرف الكلام عن ظاهره فلا يصدق ثم إن كتب على الوجه المرسوم
~~ولم يعلقه ( ( ( يعقله ) ) ) بشرط بأن كتب أما بعد يا فلانة فأنت طالق وقع
~~الطلاق عقيب كتابة لفظ الطلاق بلا فصل لما ذكرنا أن كتابة قوله أنت طالق
~~على طريق المخاطبة بمنزلة التلفظ بها وإن علقة بشرط الوصول إليها بأن كتب
~~إذا وصل كتابي إليك فأنت طالق لا يقع الطلاق حتى يصل إليها لأنه علق الوقوع
~~بشرط الوصول فلا يقع قبله كما لو علقه بشرط آخر
# وقالوا فيمن كتب كتابا على وجه الرسالة وكتب إذا وصل كتابي إليك فأنت
~~طالق ثم محا ذكر الطلاق منه وأنفذ الكتاب وقد بقي منه كلام يسمى كتابا
~~ورسالة وقع الطلاق لوجود الشرط وهو وصول الكتاب إليها فإن محا ما في الكتاب
~~حتى لم يبق منه كلام يكون رسالة لم يقع الطلاق وإن وصل لأن الشرط وصول
~~الكتاب ولم يوجد لأن ما بقي منه لا يسمى كتابا فلم يوجد الشرط فلا يقع
~~الطلاق والله أعلم هذا الذي ذكرنا بيان الألفاظ التي يقع بها الطلاق في
~~الشرع
#
# | فصل وأما بيان صفة الواقع بها
# فالواقع بكل واحد من النوعين اللذين ذكرناهما من الصريح والكناية نوعان
~~رجعي وبائن
# أما الصريح الرجعي فهو أن يكون الطلاق بعد الدخول حقيقة غير مقرون بعوض
~~ولا بعدد الثلاث لا نصا ولا إشارة ولا موصوفا بصفة تنبيء عن البينونة أو
~~تدل عليها من غير حرف العطف ولا مشبه بعدد أو وصف تدل ( ( ( يدل ) ) )
~~عليها
# وأما الصريح البائن ms1754 فبخلافه وهو أن يكون بحروف الإبانة أو بحروف الطلاق
~~لكن قبل الدخول حقيقة أو بعده لكن مقرونا بعدد الثلاث نصا أو إشارة أو
~~موصوفا بصفة تدل عليها إذا عرف هذا فصريح الطلاق قبل الدخول حقيقة يكون
~~بائنا لأن الأصل في اللفظ المطلق عن شرط أن يفيد الحكم فيما وضع له للحال
~~والتأخر فيما بعد الدخول إلى وقت انقضاء العدة ثبت شرعا بخلاف الأصل فيقتصر
~~على مورد الشرع فبقي الحكم فيما قبل الدخول على الأصل ولو خلا بها خلوة
~~صحيحة ثم طلقها صريح الطلاق وقال لم أجامعها كان طلاقا بائنا حتى لا يملك
~~مراجعتها وإن كان للخلوة حكم الدخول لأنها ليست بدخول حقيقة فكان هذا طلاقا
~~قبل الدخول حقيقة فكان بائنا
# وكذلك إذا كان مقرونا بعوض وهو الخلع ببدل والطلاق على مال لأن الخلع
~~بعوض طلاق على مال عندنا على ما نذكر إن شاء الله تعالى والطلاق على مال
~~معاوضة المال بالنفس وقد ملك الزوج أحد العوضين بنفس القبول وهو مالها
~~فتملك هي العوض الآخر وهو نفسها تحقيقا للمعاوضة المطلقة ولا تملك إلا
~~بالبائن فكان الواقع بائنا
# وكذلك إذا كان مقرونا بعدد الثلاث نصا بأن قال لها أنت طالق ثلاثا لقوله
~~عز وجل @QB@ فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره @QE@ وكذا إذا
~~أشار إلى عدد الثلاث بأن قال لها أنت طالق هكذا يشير بالابهام والسبابة
~~والوسطى وإن أشار بأصبع واحدة فهي واحدة يملك الرجعة وإن أشار باثنتين فهي
~~اثنتان لأن الإشارة متى تعلقت بها العبارة نزلت منزلة الكلام لحصول ما وضع
~~له الكلام بها وهو الإعلام
# والدليل عليه العرف والشرع أيضا أما العرف فظاهر
# وأما الشرع فقول النبي صلى PageV03P109 الله عليه وسلم الشهر هكذا وهكذا
~~وهكذا وأشار صلى الله عليه وسلم بأصابع يديه كلها فكان بيانا أن الشهر يكون
~~ثلاثين يوما ثم قال صلى الله عليه وسلم الشهر هكذا وهكذا وهكذا وحبس إبهامه
~~في المرة الثالثة فكان بيانا أن الشهر يكون تسعة وعشرين يوما وإذا قامت
~~الإشارة ms1755 مع تعلق العبارة بها مقام الكلام صار كأنه قال أنت طالق ثلاثا
~~والمعتبر في الأصابع عدد المرسل منها دون المقبوض لاعتبار العرف والعادة
# والدليل عليه أن النبي صلى الله عليه وسلم لما قال الشهر هكذا وهكذا
~~وهكذا وقبض إبهامه في المرة الثالثة فهم منه تسعة وعشرون يوما ولو اعتبر
~~المقبوض لكان المفهوم منه أحدا وعشرين يوما فدل أن المعتبر في الإشارة
~~بالأصابع المرسل منها لا المقبوض وكذا إذا كان موصوفا بصفة تنبىء عن
~~البينونة أو تدل عليها من غير حرف العطف مثل قوله أنت طالق بائن أو أنت
~~طالق حرام أو أنت طالق ألبتة ونحو ذلك وهذا عندنا
# وقال الشافعي يقع واحدة رجعية
# وجه قوله أنه لما قال أنت طالق فقد أتى بصريح الطلاق وأنه معقب للرجعة
~~فلما قال بائن فقد أراد تغيير المشروع فيرد عليه كما لو قال أعرتك عارية لا
~~رد فيها وكما لو قال أنت طالق وقال أردت به الإبانة
# ولنا أنه وصف المرأة بالبينونة بالطلاق الأول وأنه مما يحتمل البينونة
~~ألا ترى أنه تحصل البينونة قبل الدخول وبعده بعد إنقضاء العدة فكان قوله
~~بائن قرينة مبينة لا مغيرة ثم إذا لم يكن له نية لا يقع تطليقة بقوله طالق
~~والأخرى بقوله بائن ونحو ذلك لأن قوله بائن ونحو ذلك يصلح وصفا للمرأة
~~بالطلاق الأول فلا يثبت إلا مقتضى واحد لأن ثبوته بطريق الضرورة فيؤخذ فيه
~~بالأدنى وكذا إذا قال لها أنت طالق تطليقة قوية أو شديدة
# لأن الشدة تنبىء عن القوية والقوى هو البائن
# وكذا إذا قال لها أنت طالق تطليقة طويلة أو عريضة لأن الطول والعرض
~~يقتضيان القوة ولو قال لها أنت طالق من ههنا ( ( ( هنا ) ) ) إلى موضع كذا
~~فهو رجعي في قول أصحابنا الثلاثة وعند زفر هو بائن
# وجه قوله أنه وصف الطلاق بالطول فصار كما لو قال لها أنت طالق تطليقة
~~طويلة
# ولنا أنه وصفه بالطول صورة وبالقصر معنى لأن الطلاق إذا وقع في مكان يقع
~~في الأماكن كلها فكان القصر على بعض ms1756 الأماكن وصفا له بالقصر والطلقة
~~القصيرة هي الرجعية
# ولو قال أنت طالق أشد الطلاق فإن لم يكن له نية أو نوى واحدة فهي واحدة
~~بائنة لأن حكم البائن أشد من حكم الرجعي فيقع بائنا وإن نوى ثلاثا فثلاث
~~لأن ألف الفضيل ( ( ( التفضيل ) ) ) قد تذكر لبيان أصل التفاوت وهو مطلق
~~التفاوت وذلك في الواحدة البائنة لأنها أشد حكما من الرجعية وقد تذكر لبيان
~~نهاية التفاوت وهو مطلق التفاوت وذلك في الثلاث فإذا نوى الثلاث فقد نوى ما
~~يحتمله كلامه فصحت نيته وإن لم يكن له نية ينصرف إلى الأدنى لأنه متيقن به
~~ولو قال لها أنت طالق ملء البيت فإن نوى الثلاث كان ثلاثا وإن لم يكن له
~~نية فهو واحدة بائنة لأن قوله ملء البيت يحتمل أنه أراد به الكثرة والعدد
~~ويحتمل أنه أراد به الصفة وهي العظم والقوة فأي ذلك نوى فقد نوى ما يحتمله
~~لفظه وعند انعدام النية يحمل على الواحدة البائنة لكونه متيقنا بها
# ولو قال لها أنت طالق أقبح الطلاق قال أبو يوسف هو رجعي وقال محمد هو
~~بائن
# وجه قول محمد أنه وصف الطلاق بالقبح والطلاق القبيح هو الطلاق المنهى عنه
~~وهو البائن فيقع بائنا
# ولأبي يوسف أن قوله أقبح الطلاق يحتمل القبح الشرعي وهو الكراهية الشرعية
~~ويحتمل القبح الطبعي وهو الكراهية الطبيعية وهو أن يطلقها في وقت يكره
~~الطلاق فيه طبعا فلا تثبت البينونة فيه بالشك وكذا قوله أقبح الطلاق يحتمل
~~القبح بجهة الإبانة ويحتمل القبح بإيقاعه في زمن الحيض أو في طهر جامعها
~~فيه فلا تثبت البينونة بالشك
# ولو قال أنت طالق للبدعة فهي واحدة رجعية لأن البدعة قد تكون في البائن
~~وقد تكون في الطلاق حالة الحيض فوقع الشك في ثبوت البينونة فلا تثبت
~~البينونة بالشك
# ولو قال لها أنت طالق طلاق الشيطان فهو كقوله أنت طالق للبدعة وروى عن
~~أبي يوسف فيمن قال لامرأته أنت طالق للبدعة ونوى واحدة بائنة تقع واحدة
~~بائنة لأن لفظه يحتمل ذلك على ما بينا فتصح ms1757 نيته ولو شبه صريح الطلاق
~~بالعدة ( ( ( بالعدد ) ) ) فهذا على وجهين إما إن شبه بالعدد فيما له عدد
~~وإما إن شبه بالعدد فيما لا عدد له فإن شبه بالعدد فيما هو ذو عدد كما لو
~~قال لها أنت طالق كألف أو مثل ألف فهنا ثلاثة فصول الأول هذا
# والثاني أن يقول لها أنت طالق واحدة كألف أو مثل ألف
# والثالث أن يقول لها أنت طالق PageV03P110 كعدد ألف
# أما الفصل الأول فإن نوى ثلاثا فهو ثلاث بالإجماع وإن نوى واحدة أو لم
~~يكن له نية فهى واحدة بائنة في قول أبي حنيفة وأبي يوسف وقال محمد هو ثلاث
~~ولو قال نويت به واحدة دينته فيما بينه وبين الله تعالى ولم أدينه في
~~القضاء
# وجه قوله إن قوله كألف تشبيه بالعدد إذ الألف من أسماء الاعداد فصار كما
~~لو نص على العدد فقال لها أنت طالق كعدد ألف ولو قال ذلك كان ثلاثا كذا هذا
# ولهما إن التشبيه بالألف يحتمل التشبيه من حيث العدد ويحتمل التشبيه من
~~حيث الصفة وهو صفة القوة والشدة فإن الواحد من الرجال قد يشبه بألف رجل في
~~الشجاعة وإذا كان محتملا لهما فلا يثبت العدد إلا بالنية فإذا نوى فقد نوى
~~ما يحتمله كلامه وعند عدم النية يحمل على الأدنى لأنه متيقن به ولا يحمل
~~على العدد بالشك
# وأما الفصل الثاني وهو ما إذا قال أنت طالق واحدة كألف فهي واحدة بائتة (
~~( ( بائنة ) ) ) في قولهم جميعا لأنه لما نص على الواحدة علم أنه ما أراد
~~به التشبيه من حيث العدد فتعين التشبيه في القوة والشدة وذلك في البائن
~~فيقع بائنا
# وأما الفصل الثالث وهو ما إذا قال لها أنت طالق كعدد ألف أو كعدد ثلاث أو
~~مثل عدد ثلاث فهو ثلاث في القضاء وفيما بينه وبين الله تعالى ولو نوى غير
~~ذلك فنيته باطلة لأن التنصيص على العدد ينفي احتمال إرادة الواحد فلا يصدق
~~أنه ما أراد به الثلاث أصلا كما إذا قال أنت طالق ثلاثا ونوى الواحدة ms1758 وإن
~~شبه بالعدد فيما لا عدد له بأن قال أنت طالق مثل عدد كذا أو كعدد كذا لشيء
~~لا عدد له كالشمس والقمر ونحو ذلك فهي واحدة بائنة في قياس قول أبي حنيفة
# وعند أبي يوسف هي واحدة يملك الرجعة
# وجه قول أبي يوسف أن التشبيه بالعدد فيما لا عدد له لغو فبط ( ( ( فبطل )
~~) ) التشبيه وقوله أنت طالق ولأبي حنيفة أن هذا النوع من التشبيه يقتضي
~~ضربا من الزيادة لا محالة ولا يمكن حمله على الزيادة من حيث العدد فيحمل
~~على الزيادة من حيث الصفة
# وقالوا فيمن قال لامرأته أنت طالق عدد شعر راحتي أو عدد ما على ظهر كفي
~~من الشعر وقد حلق ظهر كفه طلقت واحدة لأنه شبه بما لا عدد له لأنه علق
~~الطلاق بوجود الشعر على راحته أو على ظهر كفه للحال وليس على راحته ولا على
~~ظهر كفه شعر للحال فلا يتحقق التشبه بالعدد فلغا التشبه وبقي قوله أنت طالق
~~فيكون رجعيا
# ولو قال أنت طالق عدد شعر رأسي وعدد شعر ظهر كفي وقد حلقه طلقت ثلاثا
~~لأنه شبه بما له عدد لأن شعر رأسه ذو عدد وإن لم يكن موجودا في الحال فكان
~~هذا تشبيها به حال وجوده وهو حال وجوده ذو عدد بخلاف المسألة الأولى لأن
~~ذلك تعليق التشبيه بوجوده للحال وهو غير موجود للحال فيلغو التشبيه
# ولو قال لها أنت طالق مثل الجبل أو مثل حبة الخردل فهي واحدة بائنة في
~~قول أبي حنيفة وعند أبي يوسف هي واحدة يملك الرجعة
# وجه قول أبي يوسف أن قوله مثل الجبل أو مثل حبة الخردل يحتمل التشبيه في
~~التوحد لأن الجبل بجميع أجزائه شيء واحد غير متعدد فلا تثبت البينونة بالشك
~~ولأبي حنيفة أن هذا التشبيه يقتضي زيادة لا محالة وأنه لا يحتمل الزيادة من
~~حيث العدد لأنه ليس بذي عدد لكونه واحدا في الذات فيحمل على الزيادة التي
~~ترجع إلى الصفة وهي البينونة فيحمل على الواحدة البائنة لأنها المتيقن بها
# ولو قال مثل ms1759 عظم الجبل أو قال مثل عظم كذا فأضاف ذلك إلى صغير أو كبير
~~فهي واحدة بائنة وإن لم يسم واحدة وإن نوى ثلاثا فهو ثلاث لأنه نص على
~~التشبيه بالجبل في العظم فهذا يقتضي زيادة لا محالة على ما يقتضيه الصريح
~~ثم إن كان قد سمى واحدة تعينت الواحدة البائنة لأن الزيادة فيها لا تكون
~~إلا بالبينونة ( ( ( البينونة ) ) ) وإن كان لم يسم واحدة احتمل الزيادة في
~~الصفة وهي البينونة بواحدة أو بالثلاث فإن نوى الثلاث يكون ثلاثا لأنه نوى
~~ما يحتمله كلامه وإن لم يكن له نية يحمل على الواحدة لكونها أدنى والأدنى
~~متيقن به وفي الزيادة عليه شك
# ولو قال أنت طالق مثل هذا وهذا وهذا وأشار بثلاث أصابع فإن نوى به ثلاثا
~~فثلاث وإن نوى واحدة بائنة فواحدة بائنة لأنه شبه الطلاق بما له عدد فيحتمل
~~التشبيه من حيث العدد ويحتمل التشبيه في الصفة وهي الشدة فإذا نوى به
~~الثلاث صحت نيته لأنه نوى ما يحتمله لفظه كما في قوله أنت طالق كألف وإذا
~~نوى به الواحدة كانت واحدة لأنه أراد به التشبيه في الصفة وكذا إذا لم يكن
~~له نية يحمل على التشبيه من حيث الصفة لأنه أدنى والله عز وجل أعلم
#
# | فصل وأما الكناية فثلاثة ألفاظ من الكنايات رواجه ( ( ( رواجع ) ) )
~~بلا خلاف
# وهي قوله اعتدي واستبري رحمك PageV03P111 وأنت واحدة
# أما قوله اعتدي فلما روي عن أبي حنيفة أنه قال القياس في قوله اعتدي أن
~~يكون بائنا وإنما اتبعنا الأثر وكذا قال أبو يوسف القياس أن يكون بائنا
~~وإنما تركنا القياس لحديث جابر رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال لسودة بنت زمعة رضي الله عنها اعتدي فناشدته أن يراجعها لتجعل
~~يومها لعائشة رضي الله عنها حتى تحشر في جملة أزواجه فراجعها ورد عليها
~~يومها ولأن قوله اعتدي أمر بالاعتداد والإعتداد يقتضي سابقة الطلاق
~~والمقتضى يثبت بطريق الضرورة فيتقدر بقدر الضرورة والضرورة ترتفع بالأقل
~~وهو الواحدة الرجعية فلا يثبت ما سواها ثم قوله ms1760 إعتدي إنما يجعل مقتضيا
~~للطلاق في المدخول بها وأما في غير المدخول بها فإنه يجعل مستعارا من
~~الطلاق وقوله استبري رحمك تفسير إعتدي لأن الاعتداد شرع للاستبراء فيفيد ما
~~يفيده قوله اعتدي
# وأما قوله أنت واحدة فلأنه لما نوى الطلاق فقد جعل قوله واحدة نعتا لمصدر
~~محذوف وهو الطلقة كأنه قال أنت طالق طلقة واحدة كما يقال أعطيته جزيلا أن (
~~( ( أي ) ) ) عطاء جزيلا واختلف في البواقي من الكنايات فقال أصحابنا رحمهم
~~الله إنها بوائن وقال الشافعي رواجع
# وجه قوله أن هذه الألفاظ كنايات الطلاق فكانت مجازا عن الطلاق ألا ترى
~~أنها لا تعمل بدون نية الطلاق فكان العامل هو الحقيقة وهو المكنى عنه لا
~~المجاز الذي هو الكناية ولهذا كانت الألفاظ الثلاثة رواجع فكذا البواقي
# ولنا أن الشرع ورد بهذه الألفاظ وأنها صالحة لإثبات البينونة والمحل قابل
~~للبينونة
# فإذا وجدت من الأهل ثبتت البينونة استدلالا بما قبل الدخول ولا شك أن هذه
~~الألفاظ صالحة لإثبات البينونة فإنه تثبت البينونة بها قبل الدخول وبعد
~~انقضاء العدة ويثبت به قبول المحل أيضا لأن ثبوت البينونة في محل لا
~~يحتملها محال
# والدليل على أن الشرع ورد بهذه الألفاظ قوله تعالى @QB@ فإمساك بمعروف أو
~~تسريح بإحسان @QE@ وقوله تعالى @QB@ فتعالين أمتعكن وأسرحكن سراحا جميلا
~~@QE@ وقوله @QB@ فأمسكوهن بمعروف أو فارقوهن بمعروف @QE@ والتسريح
~~والمفارقة من كنايات الطلاق على ما بينا
# وروي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم تزوج إمرأة فرأى في كشحها بياضا
~~فقال لها الحقي بأهلك وهذا من ألفاظ الكنايات وإن ركانة بن زيد أو زيد بن
~~ركانة طلق امرأته البتة فحلفه رسول الله صلى الله عليه وسلم ما أراد بها
~~الثلاث وقوله البتة من الكنايات فإذا ثبت أن هذا التصرف مشروع فوجود التصرف
~~حقيقة بوجود ركنه ووجوده شرعا بصدوره من أهله وحلوله في محله وقد وجد فتثبت
~~البينونة وإذا ثبتت البينونة فقد زال الملك فلا يملك الرجعة ولأن شرع
~~الطلاق في الأصل لمكان المصلحة لأن الزوجين قد تختلف أخلاقهما وعند اختلاف
~~الأخلاق لا يبقي ms1761 النكاح مصلحة لأنه لا يبقي وسيلة إلى المقاصد فتنقلب
~~المصلحة إلى الطلاق ليصل كل واحد منهما إلى زوج يوافقه فيستوفي مصالح
~~النكاح منه إلا أن المخالفة قد تكون من جهة الزوج وقد تكون من جهة المرأة
~~فالشرع شرع الطلاق وفوض طريق دفع المخالفة والإعادة إلى الموافقة إلى الزوج
~~لاختصاصه بكمال العقل والرأي فينظر في حال نفسه فإن كانت المخالفة من جهته
~~يطلقها طلاقا واحدا رجعيا أو ثلاثا في ثلاثة أطهار ويجرب نفسه في هذه المدة
~~فإن كان يمكنه الصبر عنها ولا يميل قلبه إليها يتركها حتى تنقضي عدتها وإن
~~كان لا يمكنه الصبر عنها راجعها وإن كانت المخالفة من جهتها تقع الحاجة إلى
~~أن تتوب وتعود إلى الموافقة وذلك لا يحصل بالطلاق الرجعي لأنها إذا علمت إن
~~النكاح بينهما قائم لا تتوب فيحتاج إلى الإبانة التي بها يزول الحل والملك
~~لتذوق مرارة الفراق فتعود إلى الموافقة عسى وإذا كانت المصلحة في الطلاق
~~بهذين الطريقين مست الحاجة إلى شرع الإبانة عاجلا وآجلا تحقيقا لمصالح
~~النكاح بالقدر الممكن
# وقوله هذه الألفاظ مجاز عن الطلاق ممنوع بل هي حقائق عامة ( ( ( عاملة )
~~) ) بأنفسها لأنها صالحة للعمل بأنفسها على ما بينا فكان وقوع البينونة بها
~~لا بالمكنى عنه على أنا إن سلمنا أنها مجاز عن الطلاق فلفظ المجاز عامل
~~بنفسه أيضا كلفظ الحقيقة فإن المجاز أحد نوعي الكلام فيعمل بنفسه كالحقيقة
~~ولهذا قلنا إن للمجاز عموما كالحقيقة إلا أنه يشترط النية لتنوع البينونة
~~والحرمة إلى الغليظة والخفيفة فكان الشرط في الحقيقة نية التمييز وتعيين
~~أحد النوعين لا نية الطلاق والله تعالى أعلم
# ويستوي فيما ذكرنا من الصريح والكناية والرجعى والبائن أن يكون ذلك
~~بمباشرة الزوج بنفسه PageV03P112 بطريق الأصالة أو بغيره بإذنه أو أمره
~~وذلك نوعان توكيل وتفويض أما التفويض فنحو قول الرجل لامرأته أمرك بيدك
~~وقوله اختاري وقوله أنت طالق إن شئت وما يجري مجراه وقوله طلقي نفسك
#
# | فصل أما قوله أمرك بيدك
# فالكلام فيه يقع في مواضع في بيان صفة هذا التفويض وهو جعل ms1762 الأمر باليد
~~وفي بيان حكمه وفي بيان شرط ثبوت الحكم وفي بيان شرط بقائه وما يبطل به وما
~~لا يبطل وفي بيان صفة الحكم الثابت وفي بيان ما يصلح جواب الأمر باليد من
~~الألفاظ وبيان حكمها إذا وجد ( ( ( وجدت ) ) )
# أما بيان صفته فهو أنه لازم من جانب الزوج حتى لا يملك الرجوع عنه ولا
~~نهى المرأة عما جعل إليها ولا فسخ ذلك لأنه ملكها الطلاق ومن ملك غيره شيئا
~~فقد زالت ولايته من الملك فلا يملك إبطاله بالرجوع والنهي والفسخ بخلاف
~~البيع فإن الإيجاب من البائع ليس بتمليك بل هو أحد ركني البيع فاحتمل
~~الرجوع عنه ولأن الطلاق بعد وجوده لا يحتمل الرجوع والفسخ فكذا بعد إيجابه
~~بخلاف البيع فإنه يحتمل الفسخ بعد تمامه فيحتمل الفسخ والرجوع بعد إيجابه
~~أيضا ولأن هذا النوع من التمليك فيه معنى التعليق فلا يحتمل الرجوع عنه
~~والفسخ كسائر التعليقات المطلقة بخلاف البيع فإنه ليس فيه معنى التعليق
~~رأسا وكذلك لو قام هو عن المجلس لا يبطل الجعل لأن قيامه دليل الإبطال
~~لكونه دليل الإعراض فإذا لم يبطل بصريح إبطاله كيف يبطل بدليل الإبطال
~~بخلاف البيع إذا أوجب البائع ثم قام قبل قبول المشتري أنه يبطل الإيجاب لأن
~~البيع يبطل بصريح الإبطال فجاز أن يبطل بدليل الإبطال وأما من جانب المرأة
~~فإنه غير لازم لأنه لما جعل الأمر بيدها فقد خيرها بين اختيارها نفسها في
~~التطليق وبين اختيارها زوجها والتخيير ينافي ( ( ( بنا ) ) ) اللزوم
# وأما حكمه فهو صيرورة الأمر بيدها في الطلاق لأنه جعل الأمر بيدها في
~~الطلاق وهو من أهل الجعل والمحل قابل للجعل فيصير الأمر بيدها
# وأما شرط صيرورة الأمر بيدها فشيئان أحدهما نية الزوج الطلاق لأنه من
~~كنايات الطلاق فلا يصح من غير نية الطلاق
# ألا ترى أنه لا يملك إيقاعه بنفسه من غير نية الطلاق فكيف يملك تفويضه
~~إلى غيره من غير نية الطلاق حتى لو قال الزوج ما أردت به الطلاق يصدق ولا
~~يصير الأمر بيدها لأن هذا التصرف يحتمل الطلاق ms1763 ويحتمل غيره إلا إذا كان
~~الحال حال الغضب والخصومة أو حال مذاكرة الطلاق فلا يصدق في القضاء لأن
~~الحال تدل على إرادة الطلاق ظاهرا فلا يصدق في العدول عن الظاهر فإن ادعت
~~المرأة أنه أراد به الطلاق أو ادعت أن ذلك كان في حال الغضب أو في حال ذكر
~~الطلاق وهو ينكر فالقول قوله مع يمينه لأنها تدعي عليه الطلاق وهو ينكر فإن
~~أقامت البينة أن ذلك كان في حال الغضب أو ذكر الطلاق قبلت بينتها لأن حال
~~الغضب وذكر الطلاق يقف الشهود عليها ويتعلق علمهم بها فكانت شهادتهم عن علم
~~بالمشهود به فتقبل
# ولو أقامت البنية ( ( ( البينة ) ) ) على أنه نوى الطلاق لا تقبل بينتها
~~لأنه لا وقوف للشهود على النية لأنه أمر في القلب فكانت هذه شهادة لا عن
~~علم بالمشهود به فلم تقبل
# والثاني علم المرأة بجعل الأمر بيدها وهي غائبة أو حاضرة لم تسمع لا يصير
~~الأمر بيدها ما لم تسمع أو يبلغها الخبر لأن معنى صيرورة الأمر بيدها في
~~الطلاق هو ثبوت الخيار لها وهو اختيارها نفسها بالطلاق أو زوجها بترك
~~الطلاق اختيار الإيثار وهذا لا يتحقق إلا بعد العلم بالتخيير فإذا علمت
~~بالتخيير صار الأمر بيدها في أي وقت علمت إن كان التفويض مطلقا عن الوقت
~~وإن كان مؤقتا بوقت وعلمت في شيء من الوقت صار الأمر بيدها
# فأما إذا علمت بعد مضي الوقت كله لا يصير الأمر بيدها بهذا التفويض أبدا
~~لأن ذلك علم لا ينفع لأن التفويض المؤقت بوقت ينتهي عند انتهاء الوقت فلو
~~صار الأمر بيدها بعد ذلك لصار من غير تفويضه وهذا لا يجوز
# وأما بيان شرط بقاء هذا الحكم وما يبطل به وما لا يبطل فلن يمكن معرفته
~~إلا بعد معرفة أقسام الأمر باليد فنقول وبالله التوفيق جعل الأمر باليد لا
~~يخلو إما أن يكون منجزا وإما أن يكون معلقا بشرط وإما أن يكون مضافا إلى
~~وقت والمنجز لا يخلو إما أن يكون مطلقا وإما أن يكون مؤقتا فإن كان ms1764 مطلقا
~~بأن قال أمرك بيدك فشرط بقاء حكمه بقاء المجلس وهو مجلس علمها بالتفويض فما
~~دامت في مجلسها فالأمر بيدها لأن جعل الأمر بيدها تمليك الطلاق منها لأنه
~~جعل أمرها في الطلاق بيدها تتصرف فيه برأيها وتدبيرها كيف PageV03P113 شاءت
~~بمشيئة الإيثار وهذا معنى المالكية وهو التصرف عن مشيئة الإيثار والزوج
~~يملك التطليق بنفسه فيملك تمليكه من غيره فصارت مالكة للطلاق بتمليك الزوج
~~وجواب التمليك مقيد بالمجلس لأن الزوج يملك الخطاب وكل مخلوق خاطب غيره
~~يطلب جواب خطابه في المجلس فيتقيد جواب التمليك بالمجلس كما في قبول البيع
~~وغيره وسواء قصر المجلس أو طال لأن ساعات المجلس جعلت كساعة واحدة لأن
~~اعتبار المجلس للحاجة إلى التأمل والتفكر وذلك يختلف باختلاف الأشخاص
~~والأحوال والأوقات ولا ضابط له إلا المجلس فقدر بالمجلس ولهذا جعله الصحابة
~~رضي الله عنهم للمخيرة فيبقي الأمر في يدها ما بقي المجلس فإن قامت عن
~~مجلسها بطل لأن الزوج يطلب جواب التمليك في المجلس والقيام عن المجلس دليل
~~الإعراض عن جواب التمليك فكان ردا للتمليك دلالة ولأن المالك لما طلب
~~الجواب في المجلس لا يملك الجواب في غير المجلس لأنه ما ملكها في غيره وقد
~~اختلف المجلس بالقيام فلم يكن في بقاء الأمر فائدة فيبطل وكذلك إذا وجد
~~منها قول أو فعل يدل على إعراضها عن الجواب بأن دعت بطعام لتأكل أو أمرت
~~وكيلها بشيء أو خاطبت إنسانا ببيع أو شراء أو كانت قائمة فركبت أو راكبة
~~فانتلقت ( ( ( فانتقلت ) ) ) إلى دابة أخرى أو واقفة فسارت أو امتشطت أو
~~اغتسلت أو مكنت زوجها حتى وطئها أو اشتغلت بالنوم لأن هذا كله دليل الإعراض
~~عن الجواب
# وإن كانت سائرة أو كانا في محمل واحد فإن أجابت على الفور وإلا بطل
~~خيارها لأن سير الدابة بتسيير الراكب وإن كانت سائرة فوقفت الدابة فهي على
~~خيارها وإن كانت في سفينة فسارت لا يبطل خيارها لأن حكمها حكم البيت وكل ما
~~يبطل به الخيار إذا كانت في البيت
# البت يبطل به إذا كانت في ms1765 السفينة وما لا فلا
# فإن كانت قائمة فقعدت لم يبطل خيارها بخلاف ما إذا كانت قاعدة فقامت لأن
~~القعود يجمع الرأي والقيام يفرقه فكان القعود دليل إرادة التأمل والقيام
~~دليل إرادة الإعراض وكذلك إن كانت متكئة فقعدت لم يبطل خيارها لما قلنا فإن
~~كانت قاعدة فاتكأت ففيه روايتان في رواية يبطل خيارها لأن المتكىء ( ( (
~~المتكئ ) ) ) يقعد ليجتمع رأيه فأما القاعد فلا يتكىء ( ( ( يتكئ ) ) )
~~لذلك
# وفي رواية أخرى لا يبطل لأن المتأمل ينتقل من الاتكاء إلى القعود مرة ومن
~~القعود إلى الإتكاء أخرى وقد صار الأمر بيدها بيقين فلا يخرج بالشك فلو
~~كانت قاعدة فاضطجعت يبطل خيارها في قول زفر
# وعن أبي يوسف روايتان روى الحسن بن زياد عنه أنه لا يبطل خيارها وروى
~~الحسن بن أبي مالك عنه أنه يبطل كما قال زفر وإن ابتدأت الصلاة بطل خيارها
~~فرضا كانت الصلاة أو نفلا أو واجبة لأن اشتغالها بالصلاة إعراض عن الجواب
~~فإن خيرها وهي في الصلاة فأتمتها فإن كانت في صلاة الفرض أو الواجب كالوتر
~~لا يبطل خيارها حتى تخرج من الصلاة لأنها مضطرة في الإتمام لكونها ممنوعة
~~من الإفساد فلا يكون الإتمام دليل الإعراض
# وإن كانت في صلاة التطوع فإن سلمت على رأس الركعتين فهي على خيارها وإن
~~زادت على ركعتين بطل خيارها لأن كل شفع من التطوع صلاة على حدة فكانت
~~الزيادة على الشفع بمنزلة الشرع ( ( ( الشروع ) ) ) في الصلاة ابتداء
# ولو أخبرت وهي في الأربع قبل الظهر فأتمت ولم تسلم على رأس الركعتين
~~اختلف فيه المشايخ
# قال بعضهم يبطل خيارها كما في التطوع المطلق
# وقال بعضهم لا يبطل وهو الصحيح لأنها في معنى الواجب فكانت من أولها إلى
~~آخرها صلاة واحدة ولو أخذ الزوج بيدها فأقامها بطل خيارها لأنها إن قدرت
~~على الإمتناع فلم تمتنع فقد قامت باختيارها وهو دليل الإعراض وإن لم تقدر
~~على أن تمتنع تقدر على أن تقول قبل الإقامة اخترت نفسي فلما لم تقل فقد
~~أعرضت عن الجواب فإن أكلت طعاما يسيرا من غير ms1766 أن ندعو ( ( ( تدعو ) ) )
~~بطعام أو شربت شرابا قليلا أو نامت قاعدة أو لبست ثوبا وهي قائمة أو لبست
~~وهي قاعدة ولم تقم لم يبطل خيارها لأنها تحتاج إلى إحضار الشهود فتحتاج إلى
~~اللبس لتستتر به فكان ذلك من ضرورات الخيار فلا يبطل به والأكل اليسير لا
~~يدل على الإعراض وكذا النوم قاعدة من غير أن تشتغل به وكذا إذا سبحت أو
~~قرأت شيئا قليلا لم يبطل خيارها لأن التسبيح اليسير والقراءة القليلة لا
~~يدلان على الإعراض ولأن الإنسان لا يخلو عن التسبيح القليل والقراءة
~~القليلة فلو جعل ذلك مبطلا للخيار لانسد باب التفويض وإن طال ذلك بطل
~~الخيار لأن الطويل منه يكون دليل الأعراض ولا يكثر PageV03P114 وجوده فإن
~~قالت ادع لي شهودا أشهدهم لم يبطل خيارها لأنها تحتاج إلى ذلك صيانة
~~لاختيارها عن الجحود فكان ذلك من ضرورات الخيار فلم يكن دليل الإعراض وكذلك
~~إذا قالت ادع لي أبي أستشيره لأن هذا أمر يحتاج إلى المشورة
# وقد روي أن رسول الله لما أراد تخيير نسائه قال لعائشة رضي الله عنها إني
~~أعرض عليك أمرا فلا تعجلي حتى تستشيري أبويك ولو كانت المشورة مبطلة للخيار
~~لما ندبها إلى المشورة ولو قالت اخترتك أو قالت لا أختار الطلاق خرج الأمر
~~من يدها لأنها صرحت برد التمليك وأنه يبطل بدلالة الرد فبالصريح أولى وسواء
~~كانت التمليك بكلمة كلما أو بدونها بأن قال لها أمرك بيدك كلما شئت لما
~~ذكرنا أن اختيارها زوجها رد للتمليك ( ( ( التمليك ) ) ) فيرتد ما جعل
~~إليها في جميع الأوقات
# هذا إذا كان التفويض مطلقا عن الوقت فأما إذا كان مؤقتا فإن أطلق الوقت
~~بأن قال أمرك بيدك إذا شئت أو إذا ما شئت أو متى ما شئت أو حيثما شئت فلها
~~الخيار في المجلس وغير المجلس ولا يتقيد بالمجلس حتى لو ردت الأمر لم يكن
~~ردا
# ولو قامت من مجلسها أو أخذت في عمل آخر أو كلام آخر فلها أن تطلق نفسها
~~لأنه ما ملكها الطلاق مطلقا ليكون طالبا جوابها ms1767 في المجلس بل ملكها في أي
~~وقت شاءت فلها أن تطلق نفسها في أي وقت شاءت إلا أنها لا تملك أن تطلق
~~نفسها إلا مرة واحدة لما نذكر
# فإن وقته بوقت خاص بأن قال أمرك بيدك يوما أو شهرا أو سنة أو قال اليوم
~~أو الشهر أو السنة أو قال هذا اليوم أو هذا الشهر أو هذه السنة لا يتقيد
~~بالمجلس ولها الأمر في الوقت كله تختار نفسها فيما شاءت منه
# ولو قامت من مجلسها أو تشاغلت بغير الجواب لا يبطل خيارها ما بقي الوقت
~~بلا خلاف لأنه فوض الأمر إليها في جميع الوقت المذكور فيبقى ما بقي الوقت
~~ولأنه لو بطل الأمر بإعراضها لم يكن للتوقيت فائدة وكان الوقت وغير الوقت
~~سواء غير أنه إن ذكر اليوم أو الشهر أو السنة منكرا فلها الأمر من الساعة
~~التي تكلم فيها إلى مثلها من الغد والشهر والسنة لأن ذلك يقع على يوم تام
~~وشهر تام وسنة تامة ولا يتم إلا بما قلنا ويكون الشهر ههنا بالأيام لأن
~~التفويض إذا وجد في بعض الشهر لا يمكن اعتبار الأهلة فيعتبر بالأيام وإن
~~ذكر ذلك معرفا فلها الخيار في بقية اليوم وفي بقية الشهر وفي بقية السنة
~~لأن المعرف منه يقع على الباقي ويعتبر الشهر ههنا بالهلال لأن الأصل في
~~الشهر هو الهلال والعدول عنه إلى غيره لمكان الضرورة ولا ضرورة ههنا ولو
~~اختارت نفسها في الوقت مرة ليس لها أن تختار مرة أخرى لأن اللفظ يقتضي
~~الوقت ولا يقتضي التكرار
# ولو قالت اخترت زوجي أو قالت لا أختار الطلاق ذكر في بعض المواضع أن على
~~قول أبي حنيفة ومحمد يخرج الأمر من يدها في جميع الوقت حتى لا تملك أن
~~تختار نفسها بعد ذلك وإن بقي الوقت وعند أبي يوسف يبطل خيارها في ذلك
~~المجلس ولا يبطل في مجلس آخر وذكر في بعضها الإختلاف على العكس من ذلك
# وجه قول من قال إنه لا يخرج الأمر من يدها أنه جعل الأمر بيدها في ms1768 جميع
~~الوقت فإعراضها في بعض الوقت لا يبطل خيارها في الجميع كما إذا قامت من
~~مجلسها أو اشتغلت بأمر يدل على الإعراض
# وجه قول من يقول إنه يخرج الأمر من يدها أن قولها اخترت زوجي رد للتمليك
~~والتمليك تمليك واحد فيبطل برد واحد كتمليك البيع بخلاف القيام عن المجلس
~~لأنه ليس برد حقيقة بل هو امتناع من الجواب إلا أنه جعل ردا في التفويض
~~المطلق من الوقت ضرورة إن الزوج طلب الجواب في المجلس والمجلس يبطل بالقيام
~~فلو بقي الأمر بقي خاليا عن الفائدة فبطل ضرورة عدم الفائدة في البقاء وهذه
~~الضرورة منعدمة ههنا لأن الزوج طلب منها الجواب في جميع الوقت لا في المجلس
~~فكان في بقاء الأمر بعد القيام عن المجلس فائدة فيبقى ولأن الزوج خيرها بين
~~إن تختار نفسها وبين أن تختار زوجها ولو اختارت نفسها يبطل خيارها في جميع
~~المدة فكذا إذا اختارت زوجها وروى ابن سماعة عن أبي يوسف أنه إذا قال أمرك
~~بيدك هذا اليوم كان على مجلسها لأن في الفصل الأول جعل اليوم كله ظرفا
~~للأمر باليد كما لو قال لله علي أن أصوم عمري أنه يلزمه صوم جميع عمره لأنه
~~جعل عمره ظرفا للصوم فإذا صار اليوم كله ظرفا للأمر باليد فلا يتقيد
~~بالمجلس
# وفي الفصل الثاني جعل جزأ من اليوم ظرفا كما لو قال لله علي أن أصوم في
~~عمري أنه لا يلزمه إلا صوم يوم واحد لأنه جعل جزأ من عمره ظرفا للصوم وإذا
~~صار جزأ من اليوم ظرفا للأمر
# وليس جزء أولى من جزء فيختص PageV03P115 بالمجلس
# ولو قال أمرك بيدك إلى رأس الشهر صار الأمر بيدها إلى رأس الشهر ولا يبطل
~~بالقيام عن المجلس والإشتغال بترك الجواب وهل يبطل باختيارها زوجها فهو على
~~الإختلاف الذي ذكرنا
# وأما التفويض المعلق بشرط فلا يخلو من أحد وجهين إما إن أن يكون مطلقا عن
~~الوقت وإما إن يكون مؤقتا فإن مطلقا بأن قال إذا قدم فلان فأمرك بيدك فقدم
~~فلان فالأمر بيدها ms1769 إذا علمت في مجلسها الذي يقدم فيه فلان لأن المعلق بشرط
~~كالمنجز عند الشرط فيصير قائلا عند القدوم أمرك بيدك فإذا علمت بالقدوم كان
~~لها الخيار في مجلس علمها وإن كان مؤقتا بأن قال إذا قدم فلان فأمرك بيدك
~~يوما أو قال اليوم الذي يقدم فيه فلان فإذا قدم فلها الخيار في ذلك الوقت
~~كله إذا علمت بالقدوم غير أنه إذا ذكر اليوم منكرا يقع على يوم تام بأن قال
~~إذا قدم فلان فأمرك بيدك يوما وإن عرفه يقع على بقية اليوم الذي يقدم فيه
~~ولا يبطل بالقيام عن المجلس وهل يبطل باختيارها زوجها فهو على ما ذكرنا من
~~الإختلاف وليس لها أن تختار نفسها في الوقت كله إلا مرة واحدة لما بينا ولو
~~لم تعلم بقدومه حتى مضى الوقت ثم علمت فلا خيار لها بهذا التفويض أبدا لما
~~مر
# وأما المضاف إلى الوقت بأن قال أمرك بيدك غدا أو رأس شهر كذا فجاء الوقت
~~صار الأمر بيدها لأن الطلاق يحتمل الإضافة إلى الوقت فكذا تمليكه وكان على
~~مجلسها من أول الغد ورأس الشهر وأول الغد من حين يطلع الفجر الثاني ورأس
~~الشهر ليلة الهلال ويومها
# وإن قال أمرك بيدك إذا هل الشهر يصير الأمر بيدها ساعة يهل الهلال ويتقيد
~~بالمجلس
# ولو قال أمرك بيدك اليوم وغدا أو قال أمرك بيدك هذين اليومين فلها الأمر
~~في اليومين تختار نفسها في أيهما شاءت ولا يبطل بالقيام عن المجلس ما بقي
~~شيء من الوقتين وهل يبطل باختيارها زوجها فهو على ما مر من الإختلاف ولو
~~قال لها أمرك بيدك اليوم وبعد غد فاختارت زوجها اليوم فلها أن تختار نفسها
~~بعد غد وكذلك إذا ردت الأمر في يومها بطل أمر ذلك اليوم وكان الأمر بيدها
~~بعد غد حتى كان لها أن تختار نفسها بعد غد ذكر القدوري هذه المسألة ونسب
~~القول إلى أبي حنيفة وأبي يوسف وذكرها في الجامع الصغير ولم يذكر الاختلاف
~~والوجه أنه جعل الأمر بيدها في وقتين وجعل بينهما وقتا ms1770 لا خيار لها فيه
~~فصار كل واحد من الوقتين شيئا منفصلا عن صاحبه مستقلا بنفسه في الأمر مفردا
~~به فيتعدد التفويض معنى كأنه قال أمرك بيدك اليوم وأمرك بيدك بعد غد فرد
~~الأمر في أحدهما لا يكون ردا في الآخر بخلاف قوله امرك بيدك اليوم أو الشهر
~~أو السنة أو اليوم أو غدا أو هذين اليومين على قول من يقول يبطل الأمر لأن
~~هناك الزمان زمان واحد لا يتخلله ما لا خيار لها فيه فكان التفويض واحدا
~~فرد الأمر فيه يبطله
# ولو قال أمرك بيدك اليوم وأمرك بيدك غدا فهما أمران حتى لو اختارت زوجها
~~اليوم أو ردت الأمر فهو على خيارها غدا لأنه لما كرر اللفظ فقد تعدد
~~التفويض فرد أحدهما لا يكون ردا للآخر ولو اختارت نفسها في اليوم فطلقت ثم
~~تزوجها قبل مجيء الغد فأرادت أن تختار فلها ذلك وتطلق أخرى إذا اختارت
~~نفسها لأنه ملكها بكل واحد ( ( ( واحدة ) ) ) من التفويضين طلاقا فالإيقاع
~~بأحدهما لا يمنع من الإيقاع بالآخر
# ولو قال لها أمرك بيدك هذه السنة فاختارت نفسها ثم تزوجها لم يكن لها أن
~~تختار في بقية السنة في قول أبي يوسف
# وقال أبو يوسف وقياس قول أبي حنيفة أن يلزمها الطلاق في الخيار الثاني
~~ولست أروي هذا عنه ولكن هذا قياس قوله ولو كان ترك القياس واستحسن لكان
~~مستقيما ولو لم تختر نفسها ولا زوجها ولكن الزوج طلقها واحدة ولم يكن دخل
~~بها ثم تزوجها في تلك السنة فلا خيار لها في بقية السنة في قول أبي يوسف
~~وعند أبي حنيفة لها الخيار
# وجه قول أبي يوسف أن الزوج تصرف فيما فوض إليها فيخرج الأمر من يدها
~~كالموكل إذا باع ما وكل ببيعه أنه ينعزل الوكيل
# ولأبي حنيفة أن جعل الأمر باليد فيه معنى التعليق فزوال الملك لا يبطله
~~ما دام طلاق الملك الأول قائما كما في سائر التعليقات
# وقوله الزوج تصرف فيما فوض إليها ليس كذلك لأنه يملك ثلاث تطليقات ولم
~~يفوض إليها إلا واحدة ms1771 فيقتضي خروج المفوض من يده لا غير كما إذا وكل إنسانا
~~يبيع ثوبين له فباع الموكل أحدهما لم تبطل الوكالة لما قلنا كذا هذا
# وأما بيان صفة الحكم الثابت بالتفويض فمن صفته أنه غير لازم في حق المرأة
~~حتى تملك رده صريحا أو PageV03P116 دلالة لما ذكرنا إن جعل الأمر بيدها
~~تخيير لها بين أن تختار نفسها وبين أن تختار زوجها والتخيير ينافي اللزوم
~~ومن صفته أنه إذا خرج الأمر من يدها لا يعود الأمر إلى يدها بذلك الجعل
~~أبدا وليس لها أن تختار إلا مرة واحدة لأن قوله أمرك بيدك لا يقتضي التكرار
~~إلا إذن قرن به ما يقتضي التكرار بأن قال أمرك بيدك كلما شئت فيصير الأمر
~~بيدها في ذلك وغيره ولها إن تطلق نفسها في كل مجلس تطليقة واحدة حتى تبين
~~بثلاث لأن كلمة كلما تقتضي تكرار الأفعال قال الله تعالى @QB@ كلما نضجت
~~جلودهم بدلناهم جلودا غيرها @QE@ وقال @QB@ كلما أوقدوا نارا للحرب أطفأها
~~الله @QE@ فيقتضي تكرار التمليك عند تكرار المشيئة إلا أنها لا تملك أن
~~تطلق نفسها في كل مجلس إلا تطليقة واحدة لأنه يصير قائلا لها في كل مجلس
~~أمرك بيدك فإذا اختارات ( ( ( اختارت ) ) ) فقد انتهى موجب ذلك التمليك ثم
~~يتجدد لها الملك بتمليك آخر في مجلس آخر عند مشيئة أخرى إلى أن يستوفي ثلاث
~~تطليقات فإن بانت بثلاث تطليقات ثم تزوجت بزوج آخر وعادت إلى الزوج الأول
~~فلا خيار لها لأنها إنما تملك تطليق نفسها بتمليك الزوج والزوج إنما ملكها
~~ما كان يملك بنفسه وهو إنما كان يملك بنفسه طلقات ذلك الملك القائم لا
~~طلقات ملك لم يوجد فما لا يملك بنفسه كيف يملكه غيره وإن بانت بواحدة أو
~~اثنتين ثم تزوجت بزوج آخر ثم عادت فلها أن تشاء الطلاق مرة بعد أخرى حتى
~~تستوفي الثلاث في قول أبي حنيفة وأبي يوسف خلافا لمحمد وهو قول الشافعي
~~بناء على أن الزوج الثاني يهدم ما دون الثلاث من التطليقات وقد ذكرنا
~~المسألة فيما تقدم بخلاف ما إذا ms1772 قال لها أمرك بيدك إذا شئت أو إذا ما شئت
~~أو متى شئت أو متى ما شئت أن لها الخيار في المجلس أو غيره لكنها لا تملك
~~أن تختار إلا مرة واحدة فإذا اختارت مرة لا يتكرر لها الخيار في ذلك لأن
~~إذا ومتى لا تفيد التكرار وإنما تفيد مطلق الوقت كأنه قال لها اختاري في أي
~~وقت شئت فكان لها الخيار في المجلس وغيره لكن مرة واحدة فإذا اختارت مرة
~~واحدة انتهى موجب التفويض بخلاف الفصل الأول لأن كلما يقتضي تكرار الأفعال
~~فيتكرر التفويض عند تكرار المشيئة والله تعالى أعلم
# وأما بيان ما يصلح جواب جعل الأمر باليد من الألفاظ وما لا يصلح وبيان
~~حكمه إذا وجد فالأصل فيه أن كل ما يصلح من الألفاظ طلاقا من الزوج يصلح
~~جوابا من المرأة وما لا فلا إلا في لفظ الاختيار خاصة فإنه لا يصلح طلاقا
~~من الزوج ويصلح جوابا من المرأة في الجملة بخلاف الأصل لأن التفويض من
~~الزوج تمليك الطلاق منها فما يملكه بنفسه يملك تمليكه من غيره وما لا فلا
~~هو الأصل
# إذا عرف هذا فنقول إذا قالت طلقت نفسي أو أبنت نفسي أو حرمت نفسي يكون
~~جوابا لأن الزوج لو أتى بهذه الألفاظ كان طلاقا
# وكذا إذا قالت أنا منك بائن أو أنا عليك حرام لأن الزوج لو قال لها أنت
~~مني بائن أو أنت علي حرام كان طلاقا
# وكذا إذا قالت لزوجها أنت مني بائن أو أنت علي حرام لأن الزوج لو قال لها
~~ذلك كان طلاقا
# ولو قالت أنا بائن ولم تقل منك أو قالت أنا حرام ولم تقل عليك فهو جواب
~~لأن الزوج لو قال لها أنت بائن أو أنت حرام ولم يقل مني وعلي كان طلاقا ولو
~~قالت لزوجها أنت بائن ولم تقل مني أو قالت لزوجها أنت حرام ولم تقل علي فهو
~~باطل لأن الزوج لو قال لها أنا بائن أو أنا حرام لم يكن طلاقا
# ولو قالت أنا منك طالق فهو ms1773 جواب لأنه لو قال لها أنت طالق مني كان طلاقا
~~وكذا لو قالت لزوجها أنا طالق ولم تقل منك لأن الزوج لو قال أنت طالق ولم
~~يقل مني كان طلاقا
# ولو قالت لزوجها أنت مني طالق لم يكن جوابا لأن الزوج لو قال لها أنا منك
~~طالق لم يكن طلاقا عندنا خلافا للشافعي
# ولو قالت اخترت نفسي كان جوابا وإن لم يكن هذا اللفظ من الزوج طلاقا وإنه
~~حكم ثبت شرعا بخلاف القياس بالنص وإجماع الصحابة رضي الله عنهم على ما نذكر
~~إن شاء الله تعالى
# وأما الواقع بهذه الألفاظ التي تصلح جوابا فطلاق واحد بائن عندنا إن كان
~~التفويض مطلقا عن قرينة الطلاق بأن قال لها أمرك بيدك ولم ينو الثلاث أما
~~وقوع الطلقة الواحدة فلأنه ليس في التفويض ما ينبيء عن العدد وأما كونها
~~بائنة فلأن هذه الألفاظ جواب الكناية والكنايات على أصلنا مبنيات ( ( (
~~منبيات ) ) ) ولأن قوله أمرك بيدك جعل أمرها ( ( ( أمر ) ) ) نفسها بيدها
~~فتصير عند اختيارها نفسها مالكة نفسها وإنما تصير مالكة نفسها بالبائن لا
~~بالرجعى وإن قرن به ذكر الطلاق بأن قال أمرك بيدك في تطليقة فاختارت نفسها
~~فهي واحدة يملك الرجعة لأنه فوض إليها الصريح حيث PageV03P117 نص عليه وبه
~~تبين أنه ما ملكها نفسها وإنما ملكها التطليقة وخيرها بين الفعل والترك
# عرفنا ذلك بنص كلامه بخلاف ما إذا أطلق لأنه لما أطلق فقد ملكها نفسها
~~ولا تملك نفسها إلا بالبائن
# ولو قال أمرك بيدك ونوى الثلاث فطلقت نفسها ثلاثا كان ثلاثا لأنه جعل
~~أمرها بيدها مطلقا فيحتمل الواحد ويحتمل الثلاث فإذا نوى الثلاث فقد نوى ما
~~يحتمله مطلق الأمر فصحت نيته وإن نوى اثنتين فهي واحدة عند أصحابنا الثلاثة
~~خلافا لزفر وقد ذكرنا المسألة فيما تقدم
# وكذا إذا قالت طلقت نفسي أو اخترت نفسي ولم تذكر الثلاث فهي ثلاث لأنه
~~جواب تفويض الثلاث فيكون ثلاثا وكذا إذا قالت أبنت نفسي أو حرمت نفسي وغير
~~ذلك من الألفاظ التي تصلح جوابا
# ولو قالت طلقت نفسي واحدة ms1774 أو اخترت نفسي بتطليقة فهي واحدة بائنة لأنه
~~لما نوى ثلاثا فقد فوض إليها الثلاث وهي أتت بالواحدة فيقع واحدة كما لو
~~قال لها طلقي نفسك ثلاثا فطلقت نفسها واحدة فتكون بائنة لأنه ملكها نفسها
~~ولا تملك نفسها إلا بالبائن
# ولو قالت اخترت نفسي بواحدة فهو ثلاث فرقا بينه وبين قولها طلقت نفسي
~~واحدة وجه الفرق أن معنى قولها بواحدة أي بمرة واحدة وهي عبارة عن توحد فعل
~~الاختيار على وجه لا يحتاج بعده إلى اختيار آخر وانقطاع العلقة بينهما
~~بالكلية بحيث لا يبقى بينهما أمر بعد ذلك وذلك إنما يكون بالثلاث بخلاف
~~قولها طلقت نفسي واحدة لأنها جعلت التوحد هناك صفة المختار وهو الطلاق لا
~~صفة فعل الاختيار فهو الفرق بين الفصلين والله أعلم
#
# | فصل وأما قوله اختاري
# فالكلام فيه يقع فيما ذكرنا من المواضع في الأمر باليد والجواب فيه
~~كالجواب في الأمر باليد في جميع ما وصفنا لأن كل واحدة منهما تمليك الطلاق
~~من المرأة وتخييرها بين أن تختار نفسها أو زوجها لا يختلفان إلا في شيئين
~~أحدهما أن الزوج إذا نوى الثلاث في قوله أمرك بيدك يصح وفي قوله اختاري لا
~~يصح نية الثلاث
# والثاني أن في اختاري لا بد من ذكر النفس في أحد الكلامين إما في تفويض
~~الزوج وإما في جواب المرأة بأن يقول لها اختاري نفسك وتقول اخترت أو يقول
~~لها اختاري فتقول اخترت نفسي أو ذكر الطلاق في كلام الزوج أو في كلام
~~المرأة بأن يقول لها اختاري فتقول اخترت الطلاق أو ذكر ما يدل على الطلاق
~~وهو تكرار التخيير من الزوج بأن يقول لها اختاري اختاري فتقول اخترت أو ذكر
~~الاختيارة ( ( ( الاختيار ) ) ) في كلام الزوج أو في كلام المرأة بأن يقول
~~لها الزوج اختاري اختيارة فتقول المرأة اخترت اختيارة وإنما كان كذلك لأن
~~القياس في قوله اختاري أن لا يقع به شيء وإن اختارت لأنه ليس من ألفاظ
~~الطلاق لغة
# ألا ترى أن الزوج لا يملك إيقاع الطلاق بهذا اللفظ فإن من ms1775 قال لامرأته
~~اخترت نفسي لا تطلق فإذا لم يملك إيقاع الطلاق بهذا اللفظ بنفسه فكيف يملك
~~تفويضه إلى غيره إلا أنه جعل من ألفاظ الطلاق شرعا بالكتاب والسنة والإجماع
# أما الكتاب فقوله تعالى @QB@ يا أيها النبي قل لأزواجك إن كنتن تردن
~~الحياة الدنيا وزينتها فتعالين أمتعكن وأسرحكن سراحا جميلا @QE@ إلى قوله
~~@QB@ أجرا عظيما @QE@ أمر الله تعالى نبيه صلى الله عليه وسلم بتخيير نسائه
~~بين اختيار الفراق والبقاء على النكاح والنبي صلى الله عليه وسلم خيرهن على
~~ذلك ولو لم تقع الفرقة به لم يكن للأمر بالتخيير معنى
# وروي عن عائشة رضي الله عنها أنها قالت لما أمر رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم بتخيير أزواجه بدأ بي فقال يا عائشة إني ذاكر لك أمرا فلا عليك أن
~~تعجلي حتى تستأمري أبويك قالت وقد علم الله تعالى أن أبوي لم يكونا
~~ليأمراني بفراقه قالت فقرأ @QB@ يا أيها النبي قل لأزواجك إن كنتن تردن
~~الحياة الدنيا وزينتها فتعالين أمتعكن وأسرحكن سراحا جميلا @QE@ إلى قوله
~~@QB@ أجرا عظيما @QE@ فقلت أفي هذا أستأمر أبوي فإني أريد الله ورسوله
~~والدار الآخرة وفي بعض الروايات فقالت بل أختار الله ورسوله والدار الآخرة
~~وفعل سائر أزواجه مثل ما فعلت فدل أنه يوجب اختيار التفريق والبقاء على
~~النكاح
# وأما الإجماع فإنه روى عن جماعة من الصحابة مثل عمر وعثمان وعلي وعبد
~~الله بن مسعود وعبد الله بن عمر وجابر وعائشة رضي الله عنهم أن المخيرة إذا
~~اختارت نفسها في مجلسها وقع الطلاق وكذا شبهوا أيضا هذا الخيار بالخيارات
~~الطارئة على النكاح وهو خيار المعتقة وامرأة العنين وتقع الفرقة بذلك
~~الخيار فكذا بهذا وكذا اختلفوا في كيفية الواقع على ما نذكر وذلك دليل أصل
~~الوقوع إذ الكيفية من باب الصفة والصفة تستدعي وجود الموصوف فثبت كون هذا
~~اللفظ من ألفاظ الطلاق بالشرع فيتبع مورد الشرع والشرع ورد به مع قرينة
~~الفراق نصا أو دلالة أو قرينة النفس فإن اختيار الفراق مضمر في قوله تعالى
~~@QB@ إن كنتن تردن الحياة الدنيا وزينتها ms1776 @QE@ PageV03P118 بدليل ما يقابله
~~وهو قوله @QB@ وإن كنتن تردن الله ورسوله @QE@ فدل على إضمار اختيار الفراق
~~كأنه قال @QB@ إن كنتن تردن الحياة الدنيا وزينتها @QE@ مع اختيار فراق
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فكان ذلك تخييرا لهن بين أن يخترن الحياة
~~الدنيا وزينتها مع اختيار فراق رسول الله صلى الله عليه وسلم وبين أن يخترن
~~الله ورسوله والدار الآخرة فكن مختارات للطلاق لو اخترن الدنيا أو كان
~~اختيارهن الدنيا وزينتها ( ( ( وزنيتها ) ) ) اختيارا لفراق رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم إذ لم يكن معه الدنيا وزينتها والصحابة رضي الله عنهم جعلوا
~~للمخيرة المجلس
# وقالوا إذا اختارت نفسها في مجلسها وقع الطلاق عليها فهذا مورد الشرع في
~~هذا اللفظ فيقتصر حكمه على مورد الشرع
# فإذا قال لها اختاري
# فقالت اخترت لا يقع به شيء لأنه ليس في معنى مورد الشرع فيبقى الأمر فيه
~~على أصل القياس فلا يصلح جوابا ولأن قوله اختاري معناه اختاري إياي أو نفسك
~~فإذا قالت اخترت فلم تأت بالجواب لأنها لم تختر نفسها ولا زوجها لم يقع فيه
~~شيء وإذا قال لها اختاري نفسك فقالت اخترت فهذا جواب لأنها أخرجته مخرج
~~الجواب كقوله اختاري نفسك فينصرف إليها كأنها قالت اخترت نفسي وكذا إذا قال
~~لها اختاري فقالت اخترت نفسي لما ذكرنا أن معنى قوله اختاري أي اختاري إياي
~~أو نفسك وقد اختارت نفسها فقد أتت بالجواب وكذا لو قالت أختار نفسي يكون
~~جوابا استحسانا
# والقياس أن لا يكون جوابا لأن قولها أختار يحتمل الحال ويحتمل الاستقبال
~~فلا يكون جوابا مع الاحتمال
# وجه الاستحسان أن صيغة أفعل موضوعة للحال وإنما تستعمل للاستقبال بقرينة
~~السين وسوف على ما عرف في موضعه وكذا إذا قال اختاري اختاري فقالت اخترت
~~فيكون جوابا وإن لم يوجد ذكر النفس من الجانبين جميعا لأن تكرار الاختيار
~~دليل إرادة اختيار الطلاق لأنه هو الذي يقبل التعدد كأنه قال اختاري الطلاق
~~فينصرف الجواب إليه وكذا إذا قال اختاري اختيارة فقالت اخترت اختيارة فهو
~~جواب لأن قوله اختيارة يفيد ms1777 معنيين أحدهما تأكيد الأمر والثاني معنى التوحد
~~والتفرد فالتقييد بما يوجب التفرد يدل على أنه أراد به التخيير فيما يقبل
~~التعدد وهو الطلاق وإذا قال لها اختاري الطلاق فقالت اخترت فهو جواب لأنه
~~فوض إليها اختيار الطلاق نصا فينصرف الجواب إليه وكذا إذا قال لها اختاري
~~فقالت اخترت الطلاق لأن معنى قوله اختاري أي اختاري إياي أو نفسك فإذا قالت
~~اخترت الطلاق فقد اختارت نفسها فكان جوابا
# ولو قال لها اختاري فقالت اخترت أبي وأمي أو أهلي والأزواج فالقياس أن لا
~~يكون جوابا ولا يقع به شيء وفي الاستحسان يكون جوابا
# وجه القياس أنه ليس في لفظ الزوج ولا في لفظ المرأة ما يدل على اختيارها
~~نفسها فلا يصلح جوابا
# وجه الاستحسان أن في لفظها ما يدل على الطلاق لأن المرأة بعد الطلاق تلحق
~~بأبويها وأهلها وتختار الأزواج عادة فكان اختيارها هؤلاء دلالة على
~~اختيارها الطلاق فكأنها قالت اخترت الطلاق
# وأما الواقع بهذه الألفاظ فإن كان التخيير واحدا ولم يذكر الثلاث في
~~التخيير فلا يقع إلا طلاق واحد وإن نوى الثلاث في التخيير ويكون بائنا
~~عندنا إن كان التفويض مطلقا عن قرينة الطلاق
# وقال الشافعي إذا أراد الزوج بالتخيير الطلاق فاختارت نفسها ونوت الطلاق
~~يقع واحدة رجعية وهذا مذهبه في الأمر باليد أيضا وقد اختلفت ( ( ( اختلف )
~~) ) الصحابة رضي الله عنهم فيمن خير امرأته فاختارت زوجها أو اختارت نفسها
~~قال بعضهم إن اختارت زوجها لا يقع شيء وهو قول عمر وعبد الله بن مسعود وأبي
~~الدرداء وزيد بن ثابت رضي الله عنهم
# وروي عن علي رضي الله عنه أنها إذا اختارت زوجها يقع تطليقة رجعية
~~والترجيح لقول الأولين لما روي عن عائشة رضي الله عنها أنها قالت خيرنا
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فاخترناه فلم يعد ذلك طلاقا
# وعن مسروق عن عائشة رضي الله عنها أنها سئلت عن الرجل يخير امرأته يكون
~~طلاقا فقالت خيرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم فكان طلاقا ولأن التخيير
~~إثبات الخيار في الفراق والبقاء ms1778 على النكاح واختيارها زوجها دليل الإعراض
~~عن ترك النكاح والإعراض عن PageV03P119 ترك النكاح استبقاء النكاح فكيف
~~يكون طلاقا ولو اختارت نفسها قال بعضهم هي واحدة بائنة وهو إحدى الروايتين
~~عن علي وقال بعضهم هي واحدة رجعية
# وقال زيد بن ثابت رضي الله عنه إذا اختارت نفسها فهو ثلاث والترجيح لقول
~~من يقول يقع بائنا لا رجعيا ولا ثلاثا أما وقوع البائن فلأن الزوج خيرها
~~بين أن تختار نفسها لنفسها وبين أن تختار نفسها لزوجها فإذا اختارت نفسها
~~لنفسها لو كان الواقع رجعيا لم يكن اختيارها نفسها لنفسها بل لزوجها إذ
~~لزوجها أن يراجعها شاءت أو أبت
# وأما عدم وقوع الثلاث وإن وجدت نية الثلاث في التخيير فلما ذكرنا أن
~~القياس أن لا يقع بالاختيار شيء لأنه ليس من ألفاظ الطلاق وإنما جعل طلاقا
~~بالشرع ضرورة صحة التخيير وحق الضرورة يصير مقضيا بالواحدة البائنة وإن كان
~~التفويض مقرونا بذكر الطلاق بأن قال لها اختاري الطلاق فقالت اخترت الطلاق
~~فهي واحدة رجعية لأنه لما صرح بالطلاق فقد خيرها بين نفسها بتطليقة رجعية
~~وبين رد التطليقة كما في قوله أمرك بيدك فإن ذكر الثلاث في التخيير بأن قال
~~لها اختاري ثلاثا فقالت اخترت يقع الثلاث لأن التنصيص على الثلاث دليل
~~إرادة اختيار الطلاق لأنه هو الذي يتعدد فقولها اخترت ينصرف إليه فيقع
~~الثلاث ولو كرر التخيير بأن قال لها اختاري اختاري ونوى بكل واحدة منهما
~~الطلاق فقالت اخترت يقع اثنتان ( ( ( ثنتان ) ) ) لأن كل واحدة منهما تخيير
~~تام بنفسه لوجود ركنه وشرطه وهو النية والثاني لا يصلح تفسيرا للأول لأن
~~الشيء لا يفسر بنفسه ولا يصلح جوابا أيضا ولا علة ولا حكما للأول فيكون
~~كلاما مبتدأ والتكرار دليل إرادة الطلاق فقولها ( ( ( قولها ) ) ) اخترت
~~يكون جوابا لهما جميعا والواقع بكل واحد منهما طلاق بائن فيقع تطليقتان
~~بائنتان وكذلك إذا ذكر الثاني بحرف الصلة بأن قال لها اختاري واختاري أو
~~قال اختاري فاختاري لأن الواو والفاء من حروف العطف إلا أن الفاء قد تذكر
~~في موضع ms1779 العلة وقد تذكر في موضع الحكم كما يقال أبشر فقد أتاك الغوث ويقال
~~قد أتاك الغوث فأبشر لكن ههنا لا تصلح علة ولا حكما فتكون للعطف والمعطوف
~~غير المعطوف عليه هو الأصل
# ولو قال لها اختاري اختاري اختاري أو قال اختاري واختاري واختاري أو قال
~~اختاري فاختاري فاختاري فقالت اخترت فهي ثلاث لما قلنا
# ولو قال لها اختاري اختاري اختاري فقالت اخترت الأولى أو الوسطى أو
~~الأخيرة فهو ثلاث في قول أبي حنيفة وعندهما يقع واحدة
# وجه قولهما أنها ما أوقعت إلا واحدة فلا يقع إلا واحدة لأن الوقوع
~~باختيارها ولم يوجد منها إلا اختيار واحدة فلا تقع به الزيادة على الواحدة
~~كما لو قال لها اختاري ثلاثا فقالت اخترت واحدة
# ولأبي حنيفة أن الزوج ملكها الثلاث جملة والثلاث جملة ليس فيها أولى ولا
~~وسطى ولا أخيرة فقولها اخترت الأولى أو الوسطى أو الأخيرة يكون لغوا فليبطل
~~( ( ( فيبطل ) ) ) تعيينها ويبقى قوله اخترت وأنه يصلح جواب الكل
# وعلى هذا الخلاف إذا قال لها اختاري واختاري واختاري أو قال لها اختاري
~~فاختاري فاختاري فقالت اخترت الأولى أو الوسطى أو الأخيرة
# ولو قال لها اختاري اختاري اختاري أو ذكر التخييرين بحرف الواو أو بحرف
~~الفاء فقالت قد اخترت اختيارة فهو ثلاث في قولهم جميعا لأن معناه اخترت
~~الكل مرة فيقع الثلاث وإن لم يوجد ذكر النفس من الجانبين جميعا لما ذكرنا
~~أن التكرار من الزوج دليل إرادة اختيار الطلاق وكذا إذا قالت اخترت
~~الاختيارة أو قالت اخترت مرة أو بمرة أو دفعة أو بدفعة أو بواحدة فهو ثلاث
~~لما قلنا
# ولو قالت قد طلقت نفسي واحدة أو اخترت نفسي بتطليقة فهي واحدة بائنة لما
~~ذكرنا في الأمر باليد
# ولو قال لها اختاري اختاري اختاري بألف درهم فقالت اخترت الأولى أو
~~الوسطى أو الأخيرة فهو ثلاث وعليها ألف درهم في قول أبي حنيفة وعند أبي
~~يوسف ومحمد لا يقع إلا واحدة غير أنها إن اختارت نفسها بالأخيرة كانت
~~تطليقة واحدة وعليها ألف درهم وإن ms1780 اختارت نفسها بالأولى أو بالوسطى كانت
~~واحدة ولا شيء عليها
# والأصل عند أبي حنيفة أن تعيين الأولى أو الوسطى أو الأخيرة لغو لأنه
~~ملكها الثلاث جملة والثلاث المملكة جملة ليس لها أولى ولا وسطى ولا أخيرة
~~فكان التعيين ههنا لغوا فبطل التعيين وبقي قولها اخترت
# ولو قالت اخترت طلقت ثلاثا وعليها الألف كذا PageV03P120 هذا
# والأصل عندهما أن اختيار الأولى أو الوسطى أو الأخيرة صحيح ولا يقع إلا
~~واحدة غير أنهما يقولان لا يلزمها الألف إلا إذا اختارت الأخيرة لأن كل
~~واحد من التخييرات تخيير على حدة لأنه كلام تام بنفسه ولم يذكر معه حرف
~~الجمع فيجعل الكل كلاما واحدا فبقي كل واحد منهما تخييرا تاما بنفسه فيعطي
~~لكل واحد منهما حكم نفسه والبدل لم يذكر إلا في التخيير الأخير فلا يجب إلا
~~باختيار الأخيرة ولو ذكر حرف الواو أو حرف الفاء فقال اختاري واختاري
~~واختاري بألف درهم أو قال اختاري فاختاري فاختاري بألف درهم فقالت اخترت
~~الأولى أو الوسطى أو الأخيرة فعند أبي حنيفة لا يختلف الجواب فتطلق ثلاثا
~~وعليها ألف درهم لما ذكرنا وعندهما لا يقع الطلاق في هذه الصورة لأنه لما
~~جمع بين التخييرات الثلاث بحرف الجمع جعل الكل كلاما واحدا وقد أمرها أن
~~تحرم نفسها عليه بألف درهم فلا تملك التحريم بأقل من ذلك كما إذا قال لها
~~طلقي نفسك ثلاثا بألف درهم فطلقت نفسها واحدة أنه لا يقع شيء لما قلنا كذا
~~هذا والله أعلم بالصواب
#
# | فصل وأما قوله أنت طالق إن شئت
# فهو مثل قوله اختاري في جميع ما وصفنا لأن كل واحد منهما تمليك الطلاق
~~إلا أن الطلاق ههنا رجعي وهناك بائن لأن المفوض ههنا صريح وهناك كناية وكذا
~~إذا قال لها أنت طالق إن أحببت أو رضيت أو هويت أو أردت لأنه علق الطلاق
~~بفعل من أفعال القلب فكان مثل قوله إن شئت وكذا إذا قال لها أنت طالق حيث
~~شئت أو أين شئت أو أينما شئت أو حيثما شئت فهو مثل قوله ms1781 إن شئت لأن حيث
~~وأين اسم مكان وما وصلة ( ( ( صلة ) ) ) فيهما ولا تعلق للطلاق بالمكان
~~فيلغو ذكرهما لعدم الفائدة ويبقى ذكر المشيئة فصار كأنه قال لها أنت طالق
~~إن شئت وكذا إذا قال لها أنت طالق كم شئت أو ما شئت غير أن لها أن تطلق
~~نفسها في المجلس ما شاءت واحدة أو اثنتين أو ثلاثا لأن كلمة كم للقدر وقدر
~~الطلاق هو العدد والعدد هو الواقع وكذا كلمة ما في مثل هذا الموضع تذكر
~~لبيان القدر يقال كل من طعامي ما شئت أي القدر الذي شئت
# ولو قال لها أنت طالق إذا شئت أو إذا ما شئت أو متى شئت أو متى ما شئت
~~فلها أن تطلق نفسها في أي وقت شاءت في المجلس أو بعده وبعد القيام عنه لما
~~مر وليس لها أن تطلق نفسها إلا واحدة لأنه ليس في هذه الألفاظ ما يدل على
~~التكرار على ما مر بخلاف قوله أنت طالق كلما شئت فإن لها أن تطلق نفسها مرة
~~بعد أخرى حتى تطلق نفسها ثلاثا لأن المعلق بالمشيئة وإن كان واحدا وهو
~~الثابت مقتضى قوله أنت طالق وهو الطلاق لكنه علق المشيئة بكلمة كلما وإنها
~~تقتضي تكرار الأفعال فيتكرر المعلق بتكرر الشرط وإذا وقع الثلاث عند
~~المشيئات المتكررة يبطل التعليق عند أصحابنا الثلاثة خلافا لزفر حتى لو
~~تزوجت بزوج آخر ثم عادت إلى الزوج الأول فطلقت نفسها لا يقع شيء وليس لها
~~أن تطلق نفسها ثلاثا في كلمة واحدة لما ذكرنا فيما تقدم ولأن المعلق بكل
~~مشيئة والمفوض إليها تطليقة واحدة وهي البائنة مقتضى قوله أنت طالق فلا
~~تملك الثلاث
# ولو قال أنت طالق كيف شئت طلقت للحال تطليقة واحدة بقوله أنت طالق في قول
~~أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد لا يقع عليها شيء ما لم تشأ والحاصل أن عند
~~أبي حنيفة في قوله أنت طالق كيف شئت لا يتعلق أصل الطلاق بالمشيئة بل
~~المعلق بالمشيئة صفة الواقع وتتقيد مشيئتها بالمجلس وعندهما تتعلق بالأصل
~~والوصف ms1782 بالمشيئة ( ( ( المشيئة ) ) ) وتتقيد مشيئتها بالمجلس
# وجه قولهما أن الكيفية من باب الصفة وقد علق الوصف بالمشيئة وتعليق الوصف
~~بالمشيئة تعليق الأصل بالمشيئة لاستحالة وجود الصفة بدون الموصوف وإذا تعلق
~~أصل الطلاق بالمشيئة لا ينزل ما لم توجد المشيئة
# ولأبي حنيفة أن الزوج بقوله أنت طالق كيف شئت أوقع أصل الطلاق للحال وفوض
~~تكييف الواقع إلى مشيئتها لأن الكيفية للموجود لا للمعدوم إذ المعدوم ولا
~~يحتمل الكيفية فلا بد من وجود أصل الطلاق لتتخير هي في الكيفية ولهذا قال
~~بعض المحققين في تعليل المسألة لأبي حنيفة أن الزوج كيف المعدوم والمعدوم
~~لا يكيف فلا بد من الوجود ومن ضرورة الوجود الوقوع ثم إذا شاءت في مجلسها
~~فإن لم ينو الزوج البينونة ولا الثلاث فشاءت واحدة بائنة أو ثلاثا كان ما
~~شاءت لأن الزوج فوض الكيفية إليها فإن نوى الزوج البينونة أو الثلاث فإذا
~~وافقت مشيئتها نية PageV03P121 الزوج بأن قالت في مجلسها شئت واحدة بائنة
~~أو ثلاثا وقال الزوج ذلك نويت فهي واحدة بائنة أو ثلاث لأن الزوج لو لم تكن
~~منه نية فقالت شئت واحدة بائنة أو ثلاثا كان الواقع ما شاءت فإذا وافقت ( (
~~( واقفت ) ) ) مشيئتها نية الزوج أولى وإن خالفت مشيئتها نية الزوج بأن
~~قالت شئت ثلاثا وقال الزوج نويت واحدة لا يقع بهذه المشيئة شيء آخر في قول
~~أبي حنيفة سوى تلك الواحدة الواقعة بقوله أنت طالق إلا إذا قالت شئت واحدة
~~ثانية فتصير تلك الطلقة ثانية لما قلنا وعندهما يقع واحدة بمشيئتها بناء
~~على أن المذهب عند أبي حنيفة أنه إذا قال لها طلقي نفسك واحدة فطلقت نفسها
~~ثلاثا لا يقع شيء وعندهما يقع واحدة وسنذكر أصل المسألة في موضعها إن شاء
~~الله تعالى
# ولو قالت شئت واحدة وقال الزوج نويت الثلاث لا يقع بهذه المشيئة شيء في
~~قولهم جميعا لأن المذهب عندهم أنه إذا قال لها طلقي نفسك ثلاثا إن شئت
~~فطلقت نفسها واحدة لا يقع شيء لما ذكرنا في الفصل الذي يليه إلا أن عند أبي ms1783
~~حنيفة قد وقعت طلقة واحدة بقوله أنت طالق حال وجوده وإن لم تشأ المرأة شيئا
~~حتى قامت من مجلسها ولا نية للزوج أو نوى واحدة فهي واحدة يملك الرجعة في
~~قول أبي حنيفة لأنها أقل وهي متيقن بها وعندهما لا يقع شيء وإن شاءت لخروج
~~الأمر عن يدها
# ولو قال لها أنت طالق إن شئت
# فقالت شئت إن كان كذا فإن علقت بشيء موجود نحو ما إذا قالت إن كان هذا
~~ليلا أو نهارا وإن كان هذا أبي أو ( ( ( وأمي ) ) ) أمي أو زوجي ونحو ذلك
~~يقع الطلاق لأن هذا تعليق بشرط كائن والتعليق بشرط كائن تنجيز وإن علقت
~~بشيء غير موجود فقالت شئت إن شاء فلان يخرج الأمر من يدها حتى لا يقع شيء
~~وإن شاء فلان لأنه فوض إليها التنجيز وهي أبت بالتعليق والتنجيز غير
~~التعليق لأن التنجيز تطليق والتعليق يمين فلم تأت بما فوض إليها وأعرضت عنه
~~لاشتغالها بغيره فيبطل التفويض
# ولو قال لها أنت طالق إن شاء فلان يتقيد بمجلس علم فلان فإن شاء في مجلس
~~علمه وقع الطلاق وكذلك إذا كان غائبا وبلغه الخبر يقتصر على مجلس علمه لأن
~~هذا تمليك الطلاق فيتقيد بالمجلس بخلاف ما إذا قال لها أنت طالق إن دخل
~~فلان الدار أنه يقع الطلاق إذا وجد الشرط في أي وقت وجد ولا يتقيد بالمجلس
~~لأن ذلك تعليق الطلاق بالشرط والتعليق لا يتقيد بالمجلس لأن معناه إيقاع
~~الطلاق في زمان ما بعد الشرط فيقف الوقوع على وقت وجود الشرط ففي أي وقت
~~وجد يقع والله عز وجل أعلم
#
# | فصل وأما قوله طلقي نفسك
# فهو تمليك عندنا سواء قيده بالمشيئة أو لا ويقتصر على المجلس كقوله أنت
~~طالق إن شئت وعند الشافعي هو توكيل ولا يقتصر على المجلس قيده بالمشيئة أو
~~لم يقيده
# وأجمعوا على أن قوله لأجنبي طلق امرأتي توكيل ولا يتقيد بالمجلس وهو فصل
~~التوكيل فإن قيده بالمشيئة بأن قال له طلق امرأتي إن شئت فهذا تمليك عند
~~أصحابنا الثلاثة وعند زفر ms1784 هو توكيل فوقع الخلاف في موضعين أما الكلام مع
~~الشافعي فوجه قوله أنه لو أضاف الأمر بالتطليق إلى الأجنبي ولم يقيده
~~بالمشيئة كان توكيلا بالإجماع فكذا إذا أضافه إلى المرأة ولم يقيده
~~بالمشيئة لأنه لم يختلف إلا الشخص والصيغة لا تختلف باختلاف الشخص وكذا إذا
~~قيد بالمشيئة لأن التقييد بالمشيئة والسكوت عنه بمنزلة واحدة لأنها تطلق
~~نفسها بمشيئتها واختيارها إذ هي غير مضطرة في ذلك فكان ذكر المشيئة لغوا
~~فكان ملحقا بالعدم فيبقى قوله طلقي نفسك وإنه توكيل لما ذكرنا فلا يتقيد
~~بالمجلس كما في الأجنبي
# ولنا لبيان أن قوله لامرأته طلقي نفسك تمليك وجوه ثلاثة
# أحدها أن المتصرف عن ملك هو الذي يتصرف برأيه وتدبيره واختياره والمرأة
~~بهذه الصفة فكانت متصرفة عن ملك فكان تفويض التطليق إليها تمليكا بخلاف
~~الأجنبي لأن ثمة الرأي والتدبير للزوج والاختيار له فكان إضافة الأمر إليه
~~توكيلا لا تمليكا
# والثاني أن المتصرف عن ملك هو الذي يتصرف لنفسه والمتصرف عن توكيل هو
~~الذي يتصرف لغيره والمرأة عاملة لنفسها لأنها بالتطليق ترفع قيد الغير عن
~~نفسها فكانت منصرفة ( ( ( متصرفة ) ) ) عن ملك فأما الأجنبي فانه عامل
~~لغيره لا لنفسه لأن منفعة عمله عائدة إلى غيره فكان متصرفا عن توكيل وأمر
~~لا عن ملك
# والثالث أن قوله لامرأته طلقي نفسك لا يمكن أن يجعل توكيلا لأن الإنسان
~~لا يصلح أن يكون وكيلا في حق نفسه فلم يمكن أن تجعل وكيلة في حق تطليق
~~نفسها ويمكن أن تجعل مالكة للطلاق بتمليك الزوج فتعين حمله على PageV03P122
~~التمليك بخلاف الأجنبي لأنه بالتطليق يتصرف في حق الغير والإنسان يصلح
~~وكيلا في حق غيره والله الموفق
# وأما الكلام مع زفر فوجه قوله أنه لو أطلق الكلام لكان توكيلا فكذ ( ( (
~~فكذا ) ) ) إذا قيده بالمشيئة لما مر أن التقييد فيه والإطلاق على السواء
~~لأنه إذا طلق طلق عن مشيئة ولا محالة لكونه مختارا في التطليق غير مضطر فيه
# ولنا وجه الفرق بين المطلق والمقيد وهو أن الأجنبي في المطلق فيتصرف برأي
~~الغير وتدبيره ومشيئته ms1785 فكان توكيلا لا تمليكا وأما في المقيد فإنما يتصرف
~~عن رأي نفسه وتدبير نفسه ومشيئته وهذا معنى المالكية وهو التصرف عن مشيئته
~~وهذا فرق واضح بحمد الله تعالى
# وأما قوله التقييد بالمشيئة وعدمه سواء لأنه متى طلق طلق عن مشيئة فممنوع
~~أنهما سواء وأنه متى طلق طلق عن مشيئة فإن المشيئة تذكر ويراد بها ( ( (
~~بهما ) ) ) اختيار الفعل وتركه وهو المعنى الذي ينفي الغلبة والاضطرار وهو
~~المعني بقولنا المعاصي بمشيئة الله تعالى فإن الله تعالى يتولى تخليق أفعال
~~العباد والله تعالى غير مغلوب ولا مضطر في فعله وهو التخليق بل هو مختار
~~وتذكر ويراد بها اختيار الإيثار يقال إن شئت فعلت كذا وإن شئت لم أفعل أي
~~إن شئت آثرت الفعل وإن شئت آثرت الترك على الفعل وهو المعني من قولنا
~~المكره ليس بمختار والمراد عن المشيئة المذكورة ههنا هو اختيار الإيثار لا
~~اختيار الفعل وتركه لأنا لو حملناه عليه للغا كلامه ولو حملناه على اختيار
~~الإيثار لم يلغ وصيانة كلام العاقل عن اللغو واجب عند الإمكان واختيار
~~الإيثار في التمليك لا في التوكيل لما ذكرنا أن الوكيل يعمل عن رأي الموكل
~~وتدبيره وإنما يستعير منه العبارة فقط فكان الإيثار من الموكل لا من الوكيل
# وأما المملك فإنما يعمل برأي نفسه وتدبيره وإيثاره لا بالمملك فكان
~~التقييد بالمشيئة مفيدا والأصل أن التوكيل لغة هو الإنابة والتفويض هو
~~التسليم بالكلية لذلك سمي مشايخنا الأول توكيلا والثاني تفويضا وإذا ثبت أن
~~المقيد بالمشيئة تمليك والمطلق توكيل والتمليك يقتصر على المجلس لما ذكرنا
~~أن المملك إنما يملك بشرط الجواب في المجلس لأنه إنما يملك بالخطاب وكل
~~مخلوق خاطب غيره يطلب جواب خطابه في المجلس فلا يملك نهيه عنه لما مر ثم
~~التوكيل لا يقتصر على المجلس لأن الوكيل لا يمكنه القيام بما وكل بتحصيله
~~في المجلس ظاهرا وغالبا لأن التوكيل في الغالب يكون بشيء لا يحضره الموكل
~~ويفعل في حال غيبته لأنه إذا كان حاضرا يستغني بعبارة نفسه عن استعارة
~~عبادة ( ( ( عبارة ) ) ) غيره فلو ms1786 تقيد التوكيل بالمجلس لخلا عن العاقبة
~~الحميدة فيكون سفها ويملك نهيه عنه لأنه وكيله فيملك عزله ولو أراد بقوله
~~طلقي نفسك ثلاثا فقد صار الثلاث بيدها لأن معنى قوله إياها طلقي نفسك أي
~~حصلي طلاقا والمصدر يحتمل الخصوص والعموم لأنه اسم جنس فإذا نوى به الثلاث
~~فقد نوى ما يحتمله كلامه فصحت نيته ولو أراد به الثنتين لا يصح
# لأن لفظ المصدر لفظ وحدان والاثنان عدد لا توحد فيه أصلا على ما بينا
~~فيما تقدم وإن لم يكن له نية تنصرف إلى الواحد لأنه متيقن به ولأن الأمر
~~المطلق بالفعل في الشاهد يصرف إلى ما هو المقصود من ذلك الفعل في المتعارف
# ألا ترى أن من قال لغلامه اسق هذه الأرض وكانت الأرض لا تصلح للزراعة إلا
~~بثلاث مرات صار مأمورا به وإن كانت تصلح بالسقي مرة واحدة صار مأمورا به
~~ومن قال لغلامه اضرب هذا الذي استخف بي ينصرف إلى ضرب يقع به التأديب عادة
~~ويحصل به المقصود وهو الانزجار ومن أصابت ثوبه نجاسة فقال لجاريته اغسليه
~~لا تصير مؤتمرة إلا بغسل محصل للمقصود وهو طهارة الثوب دل أن الأمر المطلق
~~في الشاهد ينصرف إلى ما هو المقصود من الفعل في المتعارف والعرف والمقصود
~~في قوله لامرأته طلقي نفسك مختلف فقد يقصد به الطلاق المبطل للملك وقد يقصد
~~به الطلاق المبطل لحل المحلية سدا لباب التدارك فأي ذلك نوى انصرف إليه ثم
~~إذا صحت نية الثلاث فإن طلقت نفسها ثلاثا أو اثنتين أو واحدة وقع لأن الزوج
~~ملكها الثلاث ومالك الثلاث له أن يوقع الثلاث أو الاثنتين أو الواحدة
~~كالزوج سواء بخلاف ما إذا قال لها إنت طالق إن شئت أو أردت أو رضيت أو إذا
~~شئت أو متى شئت أو متى ما شئت أو أين شئت أو حيث شئت ونحو ذلك ونوى الثلاث
~~أنه لا يصح لما مر أن قوله أنت طالق صفة للمرأة وإنما يثبت الطلاق اقتضاء
~~ضرورة صحة التسمية بكونها طالقا ولا ضرورة في قبول نية ms1787 الثلاث فلا
~~PageV03P123 يثبت في حقه
# ولو قال لها طلقي نفسك ثلاثا فطلقت نفسها واحدة فهي واحدة في قولهم جميعا
~~لأن الزوج ملكها الثلاث ومالك الثلاث إذا أوقع واحدة تقع كالزوج وهذا لأنه
~~لما ملكها الثلاث فقد ملكها الواحدة لأنها بعض الثلاث وبعض المملوك يكون
~~مملوكا
# ولو قال لها طلقي نفسك واحدة فطلقت نفسها ثلاثا لم يقع شيء في قول أبي
~~حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد يقع واحدة
# وجه قولهما أنها أتت بما فوض الزوج إليها وزادت على القدر المفوض فيقع
~~القدر المفوض وتلغو الزيادة كما لو قال لها طلقي نفسك واحدة فقالت طلقت
~~نفسي واحدة واحدة واحدة أنه يقع واحدة وتلغو الزيادة كذا هذا
# وكذا لو قال لها طلقي نفسك فقالت أبنت نفسي تقع واحدة رجعية وتلغو صفة
~~البينونة لما قلنا كذا هذا
# ولأبي حنيفة وجوه من الفقه أحدها أنه لو وقعت الواحدة إما أن تقع بطريق
~~الأصالة مقصودا أو ضمنا أو ضرورة وقوع الثلاث لا سبيل إلى الأول لأنه لم
~~يوجد إيقاع الواحدة بطريق الأصالة لانعدام لفظ الواحدة ووجود لفظ آخر وكذا
~~لم يوجد وقت وقوع الواحدة بطريق الأصالة لأن ذلك عند قولها نفسي وسكوتها
~~عليه ووقت وقوعها مع الثلاث عند قولها ثلاثا ولا وجه للثاني لأنها لم تملك
~~الثلاث إذ الزوج لم يملكها الثلاث فلا تملك إيقاع الثلاث فلا يقع الثلاث
~~فلا تقع الواحدة ضمنا لوقوع الثلاث فتعذر القول بالوقوع أصلا بخلاف ما إذا
~~قال لها طلقي نفسك ثلاثا فطلقت نفسها واحدة لأن هناك ملكها الثلاث فملكت
~~إيقاع الثلاث ومالك إيقاع الثلاث يملك إيقاع الواحدة لأن بعض المملوك مملوك
~~وههنا بخلافه لما بينا وبخلاف ما إذا قال لها طلقي نفسك واحدة فقالت طلقت
~~نفسي واحدة واحدة واحدة لأن ثم أوقعت الواحدة بطريق الأصالة لوجود لفظ
~~الواحدة وقت وقوعها بطريق الأصالة فوقعت واحدة بطريق الأصالة ثم اشتغلت
~~بغيرها وهو غير مملوك لها فلغا
# وبخلاف ما إذا قال لها طلقي نفسك فقالت قد أبنت نفسي لأن هناك أوقعت ما
~~فوض ms1788 إليها بطريق الأصالة لأن الإبانة من ألفاظ الطلاق لغة على ما نذكر إلا
~~أنها زادت على القدر المفوض صفة البينونة فلغت وبقي أصل الطلاق
# والثاني أن المرأة بقولها طلقت نفسي ثلاثا أعرضت عما فوض الزوج إليها
~~فيبطل التفويض ويخرج الأمر من يدها كما إذا اشتغلت بأمر آخر أو قامت عن
~~مجلسها
# ودلالة أنها أعرضت عما فوض إليها أنه فوض إليها الواحدة وهي أنت ( ( (
~~أتت ) ) ) بالثلاث والواحدة من الثلاث إن لم تكن غير الثلاث ولأن الثلاث
~~غير الواحدة ذاتا لأن الواحدة منها والشيء لا يكون غير نفسه لكنها غير
~~الواحدة لفظا وحكما ووقتا
# أما اللفظ فإن لفظ الواحدة غير لفظ الثلاث وكذا حكمها غير حكم الثلاث
~~وأما الوقت فإن وقت وقوع الواحدة غير وقت وقوع الثلاث لأن الواحدة تقع عند
~~قولها طلقت نفسي والثلاث تقع عند قولها ثلاثا لما ذكرنا فيما تقدم أن العدد
~~وهو الواقع على معنى أنه متى اقترن بذكر الطلاق ذكر عدد لا يقع الطلاق قبل
~~ذكر العدد ويقف أول الكلام على آخره فصارت المرأة باشتغالها بذكر الثلاث
~~لفظا معرضة عن الواحدة لفظا وحكما ووقت وقوع الطلاق لصيروتها ( ( (
~~لصيرورتها ) ) ) مشتغلة بغير ما ملكت تاركة للمملوك والاشتغال بغير المملوك
~~دليل الإعراض عما ملكت والإعراض عن ما ملكت يوجب بطلان التمليك وخروج الأمر
~~عن يدها بخلاف ما إذا قال لها طلقي نفسك ثلاثا فطلقت نفسها واحدة لأن هناك
~~ما أعرضت عما فوض إليها لأنه فوض إليها الثلاث وتفويض الثلاث تفويض الواحدة
# لأن التفويض تمليك وتمليك الثلاث تمليك الواحدة لأنها من أجزاء الثلاث
~~وجزء المملوك مملوك فلم تصر باشتغالها بالواحدة مشتغلة بغير ما ملكت ولا
~~تاركة للمملوك فأما تمليك الجزء فلا يكون تمليك الكل فافترقا
# والثالث أن الزوج لم يملكها إلا الواحدة المنفردة وما أتت بالواحدة
~~المنفردة بها فلم تأت بما ملكها الزوج فلا يقع شيء كما لو قال لها طلقي
~~نفسك فأعتقت عبده ولا شك أن الزوج لم يملكها إلا الواحدة المنفردة لأنه نص
~~على التوحد والتوحد ينبىء عن التفرد ms1789 في اللغة فكان المفوض إليها طلقة واحدة
~~منفردة عن غيرها وهي وإن أتت بالواحدة باتيانها بالثلاث فما أتت بالواحدة
~~المنفردة لأنها أتت بثلاث مجتمعة والثلاث المجتمعة لا يوجد فيها واحدة
~~منفردة لما فيه من الاستحالة لتضاد بين الاجتماع والافتراق فلم تأت بما فوض
~~إليها فلا يقع شيء بخلاف ما إذا قال لها طلقي نفسك ثلاثا PageV03P124 فطلقت
~~نفسها واحدة لأن هناك أتت بما فوض إليها لكنها زادت على القدر المفوض لأنه
~~فوض إليها الثلاث مطلقا عن صفة الاجتماع والافتراق
# ألا ترى أنها لو طلقت نفسها ثلاثا متفرقة وقعت كما لو طلقت نفسها ثلاثا
~~مجتمعة ولو كان المفوض إليها الثلاث المجتمعة لما ملكت إيقاع الثلاث
~~المتفرقة فإذا صارت الثلاث مطلقا مملوكة لها مجتمعة كانت أو منفردة صارت كل
~~واحدة من الطلقات الثلاث مملوكة لها منفردة كانت أو مجتمعة فإذا طلقت نفسها
~~واحدة فقد أتت بالمملوك ضرورة وهو الجواب عما إذا قال لها طلقي نفسك واحدة
~~فقالت طلقت نفسي واحدة واحدة واحدة أنه يقع واحدة لأنها أتت بالمفوض وزيادة
~~فيقع القدر المفوض وتلغو الزيادة وههنا ما أتت بالمفوض إليها أصلا ورأسا
~~فهو الفرق ولا يلزم ما إذا قال لها طلقي نفسك فقالت أبنت نفسي لأن هناك
~~أيضا أتت بالمفوض إليها وزيادة لأن الزوج فوض إليها أصل الطلاق وهي أتت
~~بالأصل والوصف لأن الإبانة من ألفاظ الطلاق على ما نذكر فلغا الوصف وهو وصف
~~البينونة وبقي الأصل وهو صريح الطلاق فتقع واحدة رجعية
# وذكر القدوري عن أبي يوسف في هذه المسألة أن قياس قول أبي حنيفة أن لا
~~يقع شيء وعلى هذا الخلاف الذي ذكرنا ما إذا قال لها طلقي نفسك واحدة إن شئت
~~فطلقت نفسها ثلاثا
# ولو قال لها طلقي نفسك ثلاثا إن شئت فطلقت نفسها واحدة أو اثنتين لا يقع
~~شيء في قولهم جميعا لأنه ملكها الثلاث بشرط مشيئتها الثلاث فإذا شاءت ما
~~دون الثلاث لم تملك الثلاث لوجود بعض شرط الملك والحكم المعلق بشرط لا يثبت
~~عند وجود بعض الشرط
# ولو ms1790 قال لها طلقي نفسك من ثلاث ما شئت فلها أن تطلق نفسها واحدة واثنتين
~~( ( ( وثنتين ) ) ) وليس لها أن تطلق نفسها ثلاثا في قول أبي حنيفة وقال
~~أبو يوسف ومحمد تطلق نفسها ثلاثا إن شاءت
# وجه قولهما أن كلمة من في مثل هذا الموضع تذكر لبيان الجنس فإن من قال
~~لغيره كل من هذا الرغيف ما شئت كان له أن يأكل كل الرغيف
# ولأبي حنيفة أن كلمة ما كلمة عامة وكلمة من للتبعيض حقيقة فلا بد من
~~اعتبار المعنيين جميعا وذلك في أن يصير المفوض إليها من الثلاث بعض ( ( (
~~بعضا ) ) ) له عموم وذلك اثنان فتملك ما فوض إليها وهو الثنتان وفي مسألة
~~الرغيف صرفت كلمة من عن حقيقتها إلى الجنس بدلالة الحال وهو أن الأصل في
~~الطعام هو السماح دون الشح خصوصا في حق من قدم إليه
# ولو قال لها طلقي نفسك إن شئت فقالت شئت لا يقع الطلاق ولو قال لها أنت
~~طالق إن شئت يقع لأن في الفصل الأول أمرها بالتطليق فما لم تطلق لا يقع
~~الطلاق ومشيئة التطليق لا تكون تطليقا وفي الفصل الثاني علق طلاقها
~~بمشيئتها وقد شاءت ولو قال لها طلقي نفسك فقالت أبنت نفسي طلقت واحدة تملك
~~الرجعة وإن قالت قد اخترت نفسي لم تطلق
# ووجه الفرق أن قولها أبنت من ألفاظ الطلاق لأن الإبانة قطع الوصلة لغة
~~والطلاق رفع القيد لغة إلا أن عمل صريح الطلاق يتأخر شرعا في المدخول بها
~~إلى ما بعد انقضاء العدة فكان بين اللفظين موافقة من حيث الأصل فإذا قالت
~~أبنت نفسي فقد أتت بالأصل وزادت صفة البينونة فتلغو الصفة ويبقى الأصل
~~بخلاف قولها اخترت لأن الاختيار ليس من ألفاظ الطلاق لغة بدليل أنه لو قال
~~لامرأته اخترتك أو قال اخترت نفسي لا يقع الطلاق
# وكذا إذا قالت المرأة طلقت نفسي أو أبنت نفسي وقف على إجازة الزوج
# ولو قالت اخترت نفسي لا يقف على إجازته بل يبطل إلا أنه جعل من ألفاظ
~~الطلاق شرعا بالنص وإجماع الصحابة رضي ms1791 الله عنهم عند خروجه جوابا للتخيير
~~وما في معناه وهو الأمر باليدفلا يكون جوابا في غيره فيلغو
# وحكى القدوري قول أبي يوسف فقال قال أبو يوسف إذا قال لها طلقي نفسك
~~فقالت أبنت نفسي لا يقع شيء على قياس قول أبي حنيفة ووقع عندهما تطليقة
~~رجعية كأنها قالت أبنت نفسب ( ( ( نفسي ) ) ) بتطليقة ولم يذكر خلاف أبي
~~حنيفة في الجامع الصغير
# ووجه الفرق أن بين هذه المسألة وبين قوله طلقي نفسك واحدة على نحو ما
~~بينا ولو قال لها طلقي نفسك تطليقة رجعية فطلقت نفسها بائنا أو قال لها
~~طلقي نفسك تطليقة بائنة فطلقت رجعية يقع ما أمر به الزوج لا ما أتت به
~~لأنها إنما تملك تطليق نفسها بتمليك الزوج لها فتملك ما ملكها الزوج وما
~~أتت به موافق لما ملكها الزوج من حيث الأصل لأن كل واحد منهما PageV03P125
~~من ألفاظ الطلاق وإنما خالفه من حيث الوصف فإذا وقع الأصل استتبع الوصف
~~المملك فيقع ما فرض ( ( ( فوض ) ) ) إليها والله الموفق للصواب
#
# | فصل وأما الرسالة
# فهي أن يبعث الزوج طلاق امرأته الغائبة على يد إنسان فيذهب الرسول إليها
~~ويبلغها الرسالة على وجهها فيقع عليها الطلاق لأن الرسول ينقل كلام المرسل
~~فكان كلامه ككلامه والله الموفق
# ومنها عدم الشك من الزوج في الطلاق وهو شرط الحكم بوقوع الطلاق حتى لو شك
~~فيه لا يحكم بوقوعه حتى لا يجب عليه أن يعتزل امرأته لأن النكاح كان ثابتا
~~بقين ( ( ( بيقين ) ) ) ووقع الشك في زواله بالطلاق فلا يحكم بزواله بالشك
~~كحياة المفقود إنها لما كانت ثابتة ووقع الشك في زوالها لا يحكم بزوالها
~~بالشك حتى لا يورث ماله ولا يرث هو أيضا من أقاربه
# والأصل في نفي اتباع الشك قوله تعالى @QB@ ولا تقف ما ليس لك به علم @QE@
~~وقوله عليه الصلاة والسلام لما سئل عن الرجل يخيل إليه أنه يجد الشيء في
~~الصلاة لا ينصرف حتى يسمع صوتا أو يجد ريحا اعتبر اليقين وألغى الشك ثم شك
~~الزوج لا يخلو أما إن وقع في أصل ms1792 التطليق أطلقها أم لا وأما إن وقع في عدد
~~الطلاق وقدره أنه طلقها واحدة أو اثنتين أو ثلاثا أو صفة الطلاق أنه طلقها
~~رجعية أو بائنة فإن وقع في أصل الطلاق لا يحكم بوقوعه لما قلنا وإن وقع في
~~القدر يحكم بالأقل لأنه متيقن به وفي الزيادة شك وإن وقع في وصفه يحكم
~~بالرجعية لأنها أضعف الطلاقين فكانت متيقنا بها
#
# | فصل وأما الذي يرجع إلى المرأة
# فمنها الملك أو علقة من علائقه فلا يصح الطلاق إلا في الملك أو في علقة
~~من علائق الملك وهي عدة الطلاق أو مضافا إلى الملك وجملة الكلام فيه أن
~~الطلاق لا يخلو إما أن يكون تنجيزا وإما أن يكون تعليقا بشرط وإما أن يكون
~~إضافة إلى وقت
# أما التنجيز في غير الملك والعدة فباطل بأن قال لامرأة أجنبية أنت طالق
~~أو طلقتك لأنه إبطال الحل ورفع القيد ولا حل ولا قيد في الأجنبية فلا يتصور
~~إبطاله ورفعه وقد قال النبي لا طلاق قبل النكاح وإن كانت منكوحة الغير وقف
~~على إجازته عندنا خلافا للشافعي والمسألة تأتي في كتاب البيوع
# وأما التعليق بشرط فنوعان تعليق في الملك وتعليق بالملك والتعليق في
~~الملك نوعان حقيقي وحكمي أما الحقيقي فنحو أن يقول لامرأته إن دخلت هذه
~~الدار فأنت طالق أو إن كلمت فلانا أو إن قدم فلان ونحو ذلك وإنه صحيح بلا
~~خلاف لأن الملك موجود في الحال فالظاهر بقاؤه إلى وقت وجود الشرط فكان
~~الجزاء غالب الوجود عند وجود الشرط فيحصل ما هو المقصود من اليمين وهو
~~التقوي على الامتناع من تحصيل الشرط فصحت اليمين ثم إذا وجد الشرط والمرأة
~~في ملكه أو في العدة يقع الطلاق وإلا فلا يقع الطلاق ولكن تنحل اليمين لا
~~إلى جزاء حتى أنه لو قال لامرأته إن دخلت هذه الدار فأنت طالق فدخلت الدار
~~وهي في ملكه طلقت وكذا إذا أبانها قبل دخول الدار فدخلت الدار وهي في العدة
~~عندنا لأن المبانة يلحقها صريح الطلاق عندنا وإن أبانها قبل دخول ms1793 الدار
~~وانقضت عدتها ثم دخلت الدار لا يقع الطلاق لعدم الملك والعدة ولكن تبطل
~~اليمين حتى لو تزوجها ثانيا ودخلت الدار لا يقع شيء لأن المعلق بالشرط يصير
~~عند الشرط كالمنجز والتنجيز في غير الملك والعدة باطل
# فإن قيل أليس أن الصحيح إذا قال لامرأته إن دخلت الدار فأنت طالق ثم جن
~~فدخلت الدار إنه يقع طلاقه ولو نجز في تلك الحالة لا يقع فالجواب من وجهين
~~أحدهما إن التطليق كلامه السابق عند الشرط فتعتبر الأهلية وقت وجوده وقد
~~وجدت
# والثاني أنا إنما اعتبرناه تنجيزا حكما وتقديرا والمجنون من أهل أن يقع
~~الطلاق على امرأته بطريق الحكم فإن العنين إذا أجل فمضت المدة وقد جن يفرق
~~القاضي بينهما ويكون ذلك طلاقا فاطرد الكلام بحمد الله تعالى
# ولو أبانها قبل دخول الدار ولم تدخل الدار حتى تزوجها ثم دخلت يقع الطلاق
~~لأن اليمين لم تبطل بالإبانة لأنه يتصور عود الملك فما قامت الجزاء على وجه
~~لا يتصور عوده
# ولو قال لامرأته إن دخلت هذه الدار فأنت طالق ثلاثا فطلقها واحدة أو
~~ثنتين قبل دخول الدار فتزوجت بزوج آخر ودخل بها ثم عادت إلى الزوج الأول
~~فدخلت طلقت ثلاثا في قول أبي حنيفة وأبي يوسف وعند محمد هي طالق ما بقي من
~~الطلقات الثلاث شيء
# وأصل هذه المسألة أن من طلق PageV03P126 امرأته واحدة أو اثنتين ثم تزوجت
~~بزوج آخر ودخل بها وعادت إلى الأول أنها تعود بثلاث تطليقات في قولهما
# وفي قول محمد تعود بما بقي وهو قول زفر
# ولقب المسألة أن الزواج ( ( ( الزوج ) ) ) الثاني هل يهدم الطلقة
~~والطلقتين عندهما يهدم وعند محمد لا يهدم والمسألة مختلفة بين الصحابة رضي
~~الله عنهم روي عن على وعبد الله بن مسعود وعبد الله بن عباس وعبد الله بن
~~عمر رضي الله عنهم مثل مذهب أبي حنيفة وأبي يوسف
# وروى عن عمر وأبي بن كعب وعمران بن حصين مثل مذهب محمد وزفر واحتجا بقوله
~~سبحانه وتعالى @QB@ الطلاق مرتان @QE@ إلى قوله @QB@ فإن طلقها فلا تحل له ms1794
~~من بعد حتى تنكح زوجا غيره @QE@ حرم المطلقة الثلاث مطلقا من غير فصل بين
~~ما إذا تخللت إصابة الزوج الثاني الثلاث وبين ما إذا لم يتخللها وهذه مطلقة
~~الثلاث حقيقة لأن هذه طلقة قد سبقها طلقتان حقيقة والطلقة الثالثة هي
~~الطلقة التي سبقها طلقتان فدخلت تحت النص ولأن الزوج الثاني جعل في الشرع
~~منهيا للحرمة لقوله تعالى @QB@ فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا
~~غيره @QE@ وحتى كلمة غاية وغاية الحرمة لا تتصور قبل وجود الحرمة والحرمة
~~لم تثبت قبل الطلقات الثلاث فلم يكن الزوج الثاني منهيا للحرمة فيلحق
~~بالعدم
# ولأبي حنيفة وأبي يوسف النصوص والمعقول أما النصوص فالعمومات الواردة في
~~باب النكاح من نحو قوله تعالى @QB@ فانكحوا ما طاب لكم من النساء @QE@
~~وقوله عز وجل @QB@ وأنكحوا الأيامى منكم @QE@
# وقول النبي تزوجوا ولا تطلقوا فإن الطلاق يهتز له عرش الرحمن فهذه النصوص
~~وأمثالها تقتضي جواز النكاح من غير فصل بين أن تكون المرأة مطلقة أو لا
~~وبين أن تكون مطلقة ثلاثا تخللها إصابة الزوج الثاني أو لا إلا أن المطلقة
~~الثلاث التي لم يتخللها إصابة الزوج الثاني خصت عن النصوص فبقي ما وراءها
~~تحتها
# وأما المعقول فمن وجهين أحدهما أن النكاح مندوب إليه ومسنون وعقد ومصلحة
~~لتضمنه مصالح الدين والدنيا فلا يجوز أن يمنع عنه لأنه يؤدي إلى التناقض
~~لأن قطع المصلحة مفسدة والشريعة منزهة عن التناقض إلا أنه قد يخرج ( ( (
~~خرج ) ) ) من أن يكون مصلحة بمخالفة الأخلاق ومباينة الطباع أو غير ذلك من
~~المعاني ويقع اليأس عن استيفاء المصالح من هذه المرأة فشرع الطلاق لاستيفاء
~~المصالح المطلوبة من النكاح من زوجة أخرى إلا أن خروج النكاح من أن يكون
~~مصلحة لا يعرف إلا بالتأمل والتجربة ولهذا فوض الطلاق إلى الزوج لاختصاصه
~~بكمال الرأي والعقل ليتأمل فإذا طلقها ثلاثا على ظن المخالفة ثم مال قلبه
~~إليها حتى تزوجها بعد إصابة الزوج الثاني الذي هو في غاية النفار في طباع
~~الفحل ونهاية المنع دل أن طريق الموافقة بينهما قائم ms1795 وأنه أخطأ في التجربة
~~وقصر في التأمل فبقي النكاح مصلحة لقيام الموافقة بينهما فلا يجوز القول
~~بحرمته كما في ابتداء النكاح بل أولى لأن ثمة لم يوجد إلا دليل أصل
~~الموافقة وههنا وجد دليل كمال الموافقة وهو الميل إليها مع وجود ماهو
~~النهاية في النفرة
# ثم لما حل نكاحها في الابتداء لتحقيق المقاصد فبعد إصابة الزوج الثاني
~~أولى وهذا المعنى لا يوجب التفرقة بين إصابة الزوج الثاني بعد الطلقات
~~الثلاث وبين ما قبلها فورود الشرع بجواز النكاح ثمة يكون ورودا ههنا دلالة
# والثاني أن الحل بعد إصابة الزوج الثاني وطلاقه إياها وانقضاء عدتها حل
~~جديد والحل الجديد لا يزول إلا بثلاث طلقات كما في ابتداء النكاح
# والدليل على أن هذا حل جديد أن الحل الأول قد زال حقيقة لأنه عرض لا
~~يتصور بقاؤه إلا أنه إذا لم يتخلل بين الحلين حرمة يجعل كالدائم يتجدد ( (
~~( بتجدد ) ) ) أمثاله فيكون كشيء واحد فكان زائلا حقيقة وتقديرا فكان
~~الثاني حلا جديدا والحل الجديد لا يزول إلا بثلاث تطليقات كما في ابتداء
~~النكاح
# وأما في قوله تعالى @QB@ فإن طلقها @QE@ فنقول هذه الآية الكريمة تتناول
~~طلقة ثالثة مسبوقة بطلقتين بلا فصل لأن الفاء للتعقيب بلا فصل وإصابة الزوج
~~الثاني ههنا حاصلة فلا يتناولها أو تحمل الآية على ما إذا لم يدخل بها
~~الزوج الثاني حتى طلقها وتزوجها الأول وطلقها واحدة توفيقا بين الدلائل
# وأما قوله بأن الشرع جعل إصابة الزوج الثاني غاية للحرمة فنقول كون
~~الإصابة غاية للحرمة يقتضي انتهاء الحرمة عند عدم الإصابة وقد بينا أنه
~~يثبت حل جديد بعد الإصابة ولو قال لامرأته إن دخلت الدار فأنت طالق ثلاثا
~~فطلقها ثلاثا قبل الدخول وتزوجت بزوج ودخل بها ثم عادت إلى الأول فدخلت
~~الدار لا يقع عليها شيء عند علمائنا الثلاثة وعند زفر يقع عليها ثلاث
~~تطليقات وجه قوله إن المعلق طلقات مطلقة لا مقيدة PageV03P127 بالحل القائم
~~لأن الحالف أطلق وما قيد والحل القائم إن بطل بالتنجيز فقد وجد حل آخر فكان
~~التعليق باقيا وقد ms1796 وجد الملك عند وجود الشرط فينزل المعلق كما إذا قال
~~لامرأته إن دخلت هذه الدار فأنت علي كظهر أمي ثم طلقها ثلاثا قبل الدخول
~~يبقى تعليق الظهار بالدخول حتى لو تزوجت بزوج آخر ثم عادت إلى الزوج الأول
~~فدخلت الدار يصير مظاهرا لما ذكرنا
# كذا هذا
# ولنا أن المعلق طلقات الحل القائم للحال وقد بطل على وجه لا يتصور عوده
~~فلا يتصور الطلاق المبطل للحل القائم عند وجود الشرط فتبقى اليمين كما إذا
~~صار الشرط بحال لا يتصور عوده بأن جعل الدار بستانا أو حماما
# والدليل على أن المعلق طلقات هذا الحل أن المعلق طلاق مانع من تحصيل
~~الشرط لأن الغرض من مثل هذه اليمين التقوي على الامتناع من تحصيل الشرط
~~والمنع لا يحصل إلا بكونه غالب الوجود عند وجود الشرط وذلك هو الحل القائم
~~للحال لأنه موجود للحال فالظاهر بقاؤه فيصلح مانعا والذي يحدث بعد إصابة
~~الزوج الثاني عدم للحال فالظاهر بقاؤه على العدم فكان غالب العدم عند وجود
~~الشرط فلا يصلح إطلاقه مانعا فلا يكون معلقا بالشرط ما لا يكون معلقا به
# وأما قول الحالف أطلق فنعم لكنه أراد به المقيد عرفنا ذلك بدلالة الغرض
~~المطلوب من التصرف وهو التقوي على الامتناع وذلك لا يحصل إلا بتطليقات هذا
~~الحل فيتقيد بها
# وأما مسألة الظهار ففيها اختلاف الرواية
# روى أبو طاهر الدباس عن أصحابنا أنه يبطل بتنجيز الثلاث فلا يصير مظاهرا
~~عند دخول الدار ثم ما ذكرنا من اعتبار الملك أو العدة لوقوع الطلاق في
~~الملك بشرط واحد فإن كان بشرطين هل يشترط قيام الملك أو العدة عند وجود
~~الشرطين جميعا قال أصحابنا الثلاثة لا يشترط بل الشرط قيام الملك أو العدة
~~عند وجود الشرط الأخير
# وقال زفر يشترط قيام الملك عند وجود الشرطين وصورة المسألة إذا قال
~~لامرأته إن كلمت زيدا وعمرا فأنت طالق فطلقها وانقضت عدتها فكلمت زيدا ثم
~~تزوجها فكلمت عمرا طلقت عندنا وعند زفر لا تطلق وإن كان الكلام الأول في
~~الملك والثاني في غير ms1797 الملك بأن كلمت زيدا وهي في ملكه ثم طلقها وانقضت
~~عدتها ثم كلمت عمرا لا يقع الطلاق
# وجه قول زفر إن الحالف جعل كلام زيد وعمرو جميعا شرطا لوقوع الطلاق ووجود
~~جميع الشرط شرط لنزول الجزاء ووقت نزول الجزاء هو وقت وجود الشرط ألا ترى
~~أنها إذا كلمت أحدهما دون الآخر لا يقع الطلاق فكذا إذا كلمت أحدهما في غير
~~الملك فذلك ملحق بالعدم كما إذا وجد الشرطان جميعا في غير الملك
# ولنا أن الملك عند وجود الشرط فيشترط لنزول الجزاء ووقت نزول الجزاء وهو
~~وقت وجود الشرط الأخير فيشترط قيام الملك عنده لا غير وهذا لأن الملك إنما
~~يشترط إما لصحة التعليق أو لثبوت الحكم وهو نزول المعلق والملك القائم في
~~الوقتين جميعا فأما وقت وجود الشرط الأول فليس وقت التعليق ولا وقت نزول
~~الجزاء فلا معنى لاشتراط الملك عنده ونظير هذا الاختلاف في كتاب الزكاة
~~كمال النصاب في طرفي الحول ونقصانه في أثناء الحول لا يمنع الوجوب عندنا
~~وعنده يشترط الكمال من أول الحول إلى آخره
# ولو قال لامرأته إن دخلت الدار فأنت طالق إن كلمت فلانا يشترط قيام الملك
~~عند وجود الشرط الأول وهو الدخول لأنه جعل الدخول شرط انعقاد اليمين كأنه
~~قال لها عند الدخول إن كلمت فلانا فأنت طالق واليمين لا تنعقد إلا في الملك
~~أو مضافة إلى الملك فإن كانت في ملكه عند دخول ( ( ( دخوله ) ) ) الدار صحت
~~اليمين المتعلقة بالشرط وهو الكلام فإذا كلمت يقع الطلاق وإن لم تكن في
~~ملكه عند الدخول بأن طلقها وانقضت عدتها ثم دخلت الدار لم يصح التعليق لعدم
~~الملك والعدة فلا يقع الطلاق وإن كلمت وإن كان طلقها بعد الدخول بها قبل
~~دخول الدار ثم دخلت الدار وهي في العدة ثم كلمت فلانا وهي في العدة طلقت
~~لأن المعتدة يلحقها صريح الطلاق تنجيزا فيصح تعليق طلاقها أيضا في حال قيام
~~العدة كالزوجة وإذا صح التعليق ووجد شرطه في الملك أو في العدة ينزل المعلق
# ولو قال لامرأته أنت ms1798 طالق إن شئت
# فهذا وقوله أنت طالق إن دخلت الدار أو إن كلمت فلانا سواء من حيث أنه يقف
~~وقوع الطلاق على مشيئتها كما يقف على دخولها وكلامها إلا أن ذلك تعليق
~~بالشرط وهذا تمليك كقوله أمرك بيدك واختاري ولهذا اقتصر على المجلس
# ولو حلف لا يحلف لا يحنث لأن الحلف بما سوى PageV03P128 الله عز وجل شرط
~~وجزاء ومشيئتها ليست بشرط لأن شرط الطلاق ما جعل علما ( ( ( علمنا ) ) )
~~على الطلاق وهو ما يكون دليلا على الطلاق من غير أن يكون وجود الطلاق به
~~لأنه ذلك يكون علة لا شرطا ومشيئتها يتعلق بها وجود الطلاق بل هي تطليق
~~منها وكذلك مشيئته بأن قال لها أنت طالق إن شئت أنا
# ألا ترى إذا قال لامرأته شئت طلاقك طلقت كما إذا قال طلقت فإن قيل أليس
~~أنه إذا قال لامرأته أنت طالق إن طلقتك كان تعليقا للطلاق بشرط التطليق حتى
~~لو طلقها يقع المنجز ثم ينزل المعلق والتعليق مما يحصل به الطلاق ومع هذا
~~يصلح شرطا فالجواب أن التنجيز يحصل به الطلاق المنجز لا الطلاق المعلق بل
~~الطلاق المعلق يحصل بغيره فكان التنجيز في حق الطلاق المعلق علما محضا فكان
~~شرطا وكذلك إذا قال لها أنت طالق إن هويت أو أردت أو أحببت أو رضيت فهو مثل
~~قوله إن شئت ويتعلق الطلاق بالخبر عن هذه الأشياء إلا بحقائقها والأصل أنه
~~متى علق الطلاق بشيء لا يوقف عليه إلا من جهتها يتعلق بإخبارها عنه ومتى
~~علق بشيء يوقف عليه من جهة غيرها لا يقبل قولها إلا ببينة وعلى هذا مسائل
~~إذا قال لها إن كنت تحبيني أو تبغضيني فأنت طالق فقالت أحب أو أبغض يقع
~~الطلاق استحسانا والقياس أن لا يقع
# وجه القياس أنه علق الطلاق بشرط لا يعلم وجوده فأشبه التعليق بمشيئة الله
~~تعالى
# وجه الاستحسان أنه علقه بأمر لا يوقف عليه إلا من جهتها فيتعلق بإخبارها
~~عنه كأنه قال لها إن أخبرتيني ( ( ( أخبرتني ) ) ) عن محبتك أو بغضك إياي
~~فأنت طالق ولو نص ms1799 على ذلك لتعلق بنفس الإخبار كذا هذا
# وعلى هذا إذا قال لها إن كنت تحبين أن يعذبك الله بالنار أو إن كنت
~~تكرهين الجنة فأنت طالق فقالت أحب النار أو أكره الجنة وقع الطلاق لما قلنا
~~ولو قال إن كنت تحبيني بقلبك فأنت طالق فقالت أحبك بقلبي وفي قلبها غير ذلك
~~يقع الطلاق في قول أبي حنيفة وأبي يوسف وقال محمد لا يقع
# وجه قوله إنه لما قيد المحبة بالقلب فقد علق الطلاق بحقيقة المحبة لا
~~بالمخبر عنها فإذا لم يكن في قلبها محبة لم يوجد الشرط فلا يقع الطلاق
~~ولهما أن المحبة والكراهة لما كانتا من الأمور الباطنة التي لا يوقف عليها
~~إلا من جهتها تعلق الطلاق بنفس الإخبار عنهما دون الحقيقة وقد وجد
# وعلى هذا إذا قال لها إن حضت فأنت طالق فقالت حضت طلقت حين رأت الدم
~~واستمر إلى ثلاثة أيام لأن الحيض لا يوقف عليه إلا من قبلها فيقبل قولها في
~~ذلك وإذا استمر الدم إلى ثلاثة أيام تبين أن ما رأت كان حيضا من حين وجوده
~~فوقع الطلاق من ذلك الوقت
# ولو قال لها إن حضت حيضة فأنت طالق لا يقع الطلاق ما لم تحض وتطهر لأن
~~الحيضة اسم للكامل ألا ترى إلى قوله في سبايا أوطاس ألا لا توطأ الحبالى
~~حتى يضعن ولا الحيالى حتى يستبرأن بحيضة ويقع على الكامل حتى يقدر
~~الاستبراء به وكمالها بانقضائها من ذلك باتصال جزء من الطهر بها فكان هذا
~~في الحقائق تعليق الطلاق بالطهر
# ونظيره إذا قال إذا صمت يوما فأنت طالق وقع على صوم كل اليوم وذلك بدخول
~~أول جزء من الليل فكأنه علق الطلاق بدخول الليل وكذا هذا وكذا إذا قال إن
~~حضت نصف حيضة فأنت طالق لا تطلق ما لم تحض وتطهر لأن نصف حيضة حيضة كاملة
~~فكأنه قال إذا حضت حيضة وكذا إذا قال إذا حضت سدس حيضة أو ثلث حيضة لما
~~قلنا
# وكذلك إذا قال إذا حضت نصف حيضة فأنت طالق وإذا حضت ms1800 نصفها الآخر فأنت
~~طالق لا يقع الطلاق ما لم تحض وتطهر فإذا حاضت وطهرت يقع تطليقتان لأنه علق
~~طلقة بنصف حيضة ونصف حيضة كاملة وعلق طلقة أخرى بنصف تلك الحيضة بعينها وهي
~~حيضة كاملة فكان هذا تعليق طلاقين بحيضة واحدة كاملة وكمالها بانقضائها
~~واتصال الطهر بها وإذا اتصل بها الطهر طلقت تطليقتين ولو قال لها أنت طالق
~~في حيضك أو مع حيضك فحين ما رأت الدم تطلق بشرط أن يستمر بها الدم إلى
~~ثلاثة أيام لأن كلمة في للظرف والحيض لا يصلح ظرفا للطلاق فيجعل شرطا فصار
~~كأنه قال أنت طالق إذا حضت وكلمة @QB@ مع @QE@ للمقارنة فيقتضي كون الطلاق
~~مقارنا لحيضها فإذا رأيت ( ( ( رأت ) ) ) الدم ثلاثة أيام تبين أن المرئي
~~كان حيضا من حين وجوده فيقع الطلاق من ذلك الوقت
# ولو قال لها أنت طالق في حيضك أو مع حيضتك فما لم تحض وتطهر لا تطلق لأن
~~الحيضة اسم للكامل وذلك باتصال الطهر ولو كانت حائضا في هذه الفصول كلها لا
~~يقع ما لم تطهر من PageV03P129 هذه الحيضة وتحيض مرة أخرى لأنه جعل الحيض
~~شرطا لوقوع الطلاق والشرط ما يكون معدوما على خطر الوجود وهو الحيض الذي
~~يستقبل لا الموجود في الحال فكان هذا تعليق الطلاق بحيض مبتدأ
# ولو قال لها إذا حضت فأنت طالق وفلانة معك فقالت حضت إن صدقها الزوج يقع
~~الطلاق عليهما جميعا وإن كذبها يقع الطلاق عليها ولا يقع على صاحبتها لأنها
~~أمينة في حق نفسها لا في حق غيرها فثبت حيضها في حقها لا في حق صاحبتها
~~ويجوز أن يكون الكلام الواحد مقبولا في حق شخص غير مقبول في حق شخص آخر كما
~~يجوز أن يكون مقبولا وغير مقبول في حق حكمين مختلفين كشهادة النساء مع
~~الرجال إذا قامت على السرقة إنها تقبل في حق المال ولا تقبل في حق القطع
~~وإذا قال إذا حضت فامرأتي الأخرى طالق وعبدي حر فقالت قد حضت يقع الطلاق
~~والعتاق إذا صدقها الزوج وإن كذبها لا يقع لما ذكرنا ms1801 أن إقرارها على غيرها
~~غير مقبول لأنه بمنزلة الشهادة على الغير
# ولو قال إذا ولدت فأنت طالق فقالت ولدت لا يقع الطلاق ما لم يصدقها الزوج
~~أو يشهد على الولادة رجلان أو رجل وامرأتان في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف
~~ومحمد يقع الطلاق إذا شهدت القابلة الولادة
# وجه قولهما إن ولادتها قد ثبتت بشهادة القابلة لكون النكاح قائما
~~والولادة تثبت بشهادة القابلة حال قيام النكاح في تعيين الولد وفيما هو من
~~لوازمه وهو النسب لمكان الضرورة والطلاق ليس من لوازم الولادة فلا تثبت
~~الولادة في حق الطلاق بهذه الشهادة
# ولو قال إن دخلت الدار فأنت طالق أو إن كلمت فلانا فأنت طالق فقالت دخلت
~~أو كلمت لا يقع الطلاق ما لم يصدقها الزوج أو يشهد على ذلك رجلان أو رجل
~~وامرأتان بالإجماع لأن قولها دخلت أو كلمت إقرار على الغير وهو الزوج
~~بإبطال حقه فكان شهادة على الغير فلا تقبل
# ولو قال لامرأتيه ( ( ( لامرأتين ) ) ) إذا حضتما فأنتما طالقان أو قال
~~إذا حضتما فأنتما طالقان الأصل في جنس هذه المسائل أن الزوج متى أضاف الشيء
~~الواحد إلى امرأتين وجعل وجوده شرطا لوقوع الطلاق عليهما ينظر إن كان
~~يستحيل وجود ذلك الشيء منهما كان شرطا لوقوع الطلاق عليهما وجوده من أحدهما
~~وإن كان لا يستحيل وجوده منهما جميعا كان وجوده منهما شرطا لوقوع الطلاق
~~عليهما لأن كلام العاقل يجب تصحيحه ما أمكن إن أمكن تصحيحه بطريق الحقيقة
~~يصحح بطريق الحقيقة وإن لم يمكن تصحيحه بطريق الحقيقة يصحح بطريق المجاز
# إذا عرف هذا فنقول إذا قال لامرأتين له إذا حضتما حيضة فأنتما طالقان أو
~~إذا ولدتما ولدا فأنتما طالقان فحاضت إحداهما أو ولدت إحداهما يقع الطلاق
~~عليهما لأن حيضة واحدة وولادة واحدة من امرأتين محال فلم ينصرف إليه كلام
~~العاقل فينصرف إلى وجود ذلك من أحدهما لأن إضافة الفعل إلى اثنين على إرادة
~~وجوده من أحدهما متعارف بين أهل اللسان قال الله تعالى في قصة موسى وصاحبه
~~@QB@ نسيا ( ( ( فنسيا ) ) ) حوتهما @QE@ وإنما نسيه ms1802 صاحبه وهو فتاه وقال
~~تعالى @QB@ يخرج منهما اللؤلؤ والمرجان @QE@ وإنما يخرج من أحدهما وهو
~~البحر المالح دون العذب وقال النبي لمالك بن الحويرث وعمه إذا سافرتما
~~فأذنا وأقيما ومعلوم أن الأمر بالتأذين والإقامة كان لأحدهما فكان هذا
~~تعليق طلاقهما بحيضة إحداهما وبولادة إحداهما
# ولو قالت إحداهما حضت إن صدقها الزوج طلقتا جميعا لأن حيضتها في حقها ثبت
~~بإخبارها وفي حق صاحبتها ثبت بتصديق الزوج وإن كذبها طلقت هي ولا تطلق
~~صاحبتها لأن حيضها ثبت في حقها ولم يثبت في حق صاحبتها
# ولو قالت كل واحدة منهما قد حيضت ( ( ( حضت ) ) ) طلقتا جميعا سواء
~~صدقهما الزوج أو كذبهما أما إذا صدقهما فالأمر ظاهر لا يثبت حيضة كل واحدة
~~منهما في حق صاحبتها وأما إذا كذبهما فكذلك لأن التكذيب يمنع ثبوت حيضة كل
~~واحدة منهما في حق صاحبتها لا في حق نفسها وثبوت حيضتها في حق نفسها يكفي
~~لوقوع الطلاق عليها كما إذا قال لها إذا حضت فأنت طالق وهذه معك فقالت حضت
~~وكذبها الزوج
# ولو قال إذا حضتما فأنتم ( ( ( فأنتما ) ) ) طالقان وإذا ولدتما فأنتم (
~~( ( فأنتما ) ) ) طالقان لا تطلقان ما لم يوجد الحيض والولادة منهما جميعا
~~لأنه أضاف الحيض أو الولادة إليهما ويتصور من كل واحدة منهما الحيض
~~والولادة فيعلق الطلاق بوجود الحيض أو الولادة منهما جميعا عملا بالحقيقة
~~عند الإمكان
# ولو قالت كل PageV03P130 واحدة منهما قد حضت إن صدقهما الزوج طلقتا لأنه
~~علق طلاقهما بوجود الحيض منهما جميعا وقد ثبت ذلك بقولهما مع تصديق الزوج
~~وإن كذبهما لا تطلق واحدة منهما لأن قول كل واحد ( ( ( واحدة ) ) ) منهما
~~مقبول في حق نفسها لا في حق صاحبتها فيثبت في حق كل واحدة منهما حيضها لا
~~حيض صاحبتها وحيض كل واحدة منهما بانفراده شطر الشرط وطلاق كل واحدة منهما
~~متعلق بوجود حيضها ( ( ( حيضهما ) ) ) جميعا والمعلق بشرط لا ينزل بوجود
~~بعض الشرط وإن صدق إحداهما وكذب الأخرى تطلق المكذبة ولا تطلق المصدقة لأن
~~حيض المكذبة ثبت في حقها بإخبارها وحيض المصدقة ثبت في حق المكذبة أيضا ms1803
~~بتصديق الزوج فثبت الحيضتان جميعا في حق المكذبة فوجد كل الشرط في حقها
~~فيقع الطلاق عليها ولم يثبت في حق المصدقة إلا حيضها في حق نفسها ولم يثبت
~~في حقها حيض المكذبة لتكذيب الزوج المكذبة في ثبوت حيضها عند المصدقة فكان
~~الموجود في حق المصدقة شطر الشرط فلا يقع الطلاق وكذلك إذا قال إذا حضتما
~~حيضتين أو إذا ولدتما ولدين فأنتما طالقان فهذا وقوله إذا حضتما أو ولدتما
~~سواء فما لم يحيضا جميعا أو يلدا جميعا لا يقع الطلاق عليهما لأن وجود
~~حضيتين ( ( ( حيضتين ) ) ) منهما وولادة ولدين منهما يكون بهذا الطريق وهو
~~أن تحيض كل واحدة منهما حيضة وتلد كل واحدة منهما ولدا
# وكذا إذا قال إذا دخلتما هذه الدار أو كلمتما فلانا أو لبستما هذا الثوب
~~أو ركبتما هذه الدابة أو أكلتما هذا الطعام أو شربتما هذا الشراب فما لم
~~يوجد منهما جميعا لا يقع الطلاق لأنه يتصور وجوده منهما فيعمل بحقيقة
~~الكلام بخلاف قوله إذا حضتما حيضة أو ولدتما ولدا لأن ذلك محال ثم التعليق
~~في الملك كما يصح بشرط الوجود يصح بشرط العدم لأن الشرط علامة محضة والعدم
~~يصلح علما محضا فيصلح شرطا غير أنه إن وقت ينزل المعلق عند انتهاء ذلك
~~الوقت وإن أطلق لا ينزل إلا في آخر جزء من أجزاء حياته
# بيان ذلك إذا قال لامرأته إن لم أدخل هذه الدار فأنت طالق أو قال إن لم
~~آت البصرة فأنت طالق لا يقع الطلاق إلا في آخر جزء من أجزاء حياته لأنه علق
~~الطلاق بعدم الدخول والإتيان مطلقا ولا يتحقق ذلك إلا في ذلك الوقت
# وعلى هذا يخرج ما إذا قال لامرأته أنت طالق إن لم أطلقك أنه لا يقع
~~الطلاق عليها ما لم يثبته إلى آخر جزء من أجزاء حياته لأنه علق الطلاق بشرط
~~عدم التطليق مطلقا والعدم المطلق لا يتحقق إلا في ذلك الجزء
# ولو قال أنت طالق إذا لم أطلقك وإذا ما لم أطلقك فإن أراد بإذا أن لا يقع
~~الطلاق ms1804 إلا في آخر جزء من أجزاء حياته بالإجماع وإن نوى به متى يقع الطلاق
~~إذا فرغ من هذا الكلام وسكت وإن لم يكن له نية قال أبو حنيفة هذه بمنزلة
~~قوله إن وقال أبو يوسف ومحمد هي بمعنى متى
# وجه قولهما أن إذا للوقت قال الله تعالى @QB@ إذا الشمس كورت @QE@ و @QB@
~~إذا السماء انفطرت @QE@ و @QB@ إذا السماء انشقت @QE@ إلى غير ذلك من
~~الآيات الكريمة فكانت في معنى متى ولو قال متى لم أطلقك يقع الطلاق عقيب
~~الفراغ من هذه اللفظة إذا سكت كذا هذا
# والدليل أنه إذا قال لها أنت طالق إذا شئت لا يقتصر على المجلس كما لو
~~قال متى شئت ولو قال إن شئت يقتصر على المجلس ولو كانت للشرط لاقتصرت
~~المشيئة على المجلس كما في قوله إن شئت ولأبي حنيفة أن هذه الكلمة كما تذكر
~~ويراد بها الوقت تذكر ويراد بها الشرط كما قال الشاعر استغن ما أغناك ربك
~~بالغنى وإذا تصبك خصاصة فتجمل ألا ترى أنه جزم ما بعده فإن قال أريد بها
~~الوقت يقع الطلاق كما فرغ من هذا الكلام وسكت كما في قوله متى وإن قال أريد
~~بها الشرط لا يقع إلا في آخر جزء من أجزاء حياته كما في كلمة إن فوقع الشك
~~في وقوع الطلاق عند الفراغ منه فلا يقع مع الشك وإنما لا يقتصر على المجلس
~~لأنه حصلت المشيئة في يدها بقوله أنت طالق إذا شئت وإنها تستعمل للوقت
~~وللشرط فإن أريد بها الشرط يبطل بالقيام عن المجلس كما في قوله إن شئت وإن
~~أريد بها الوقت لا يبطل كما في قوله متى شئت فوقع الشك في البطلان بالقيام
~~عن المجلس فلا يبطل مع الشك فاطرد كلام أبي حنيفة في المعنى بحمد الله
~~سبحانه وتعالى
# ولو قال لها إن لم أدخل هذه الدار سنة فأنت طالق أو إن لم أكلم فلانا سنة
~~فأنت طالق فمضت السنة قبل أن يدخلها أو يكلمه يقع الطلاق
# وعلى هذا يخرج الإيلاء بأن قال لامرأته الحرة ms1805 والله لا أقربك أربعة أشهر
~~فمضت المدة ولم يقربها أنه يقع طلقة بائنة لأن الإيلاء في الشرع جعل تعليق
~~الطلاق بشرط عدم الفيء إليها في أربعة أشهر وهو المعني بالتعليق الحكمي لأن
~~الشرع جعل الإيلاء في حق أحد الحكمين وهو البر تعليق الطلاق بشرط البر في
~~المدة كأنه قال لها إن لم أقربك أربعة أشهر فأنت طالق بائن قال الله تعالى
~~@QB@ وإن عزموا الطلاق فإن الله سميع عليم @QE@ PageV03P131 فإذا مضت المدة
~~والمرأة في ملكه أو في العدة يقع وإلا فلا كما في التعليق الحكمي على ما
~~ذكرنا وله حكم آخر وهو الحنث عند القربان وسنذكره بحكمه في موضعه
# وأما التعليق بالملك فنحو أن يقول لأجنبية إن تزوجتك فأنت طالق وإنه صحيح
~~عند أصحابنا حتى لو تزوجها وقع الطلاق وعند الشافعي لا يصح ولا يقع الطلاق
# واحتج بقول النبي لا طلاق قبل النكاح والمراد منه التعليق لأن التنجيز
~~مما لا يشكل ولأن قوله أنت طالق في التعليق بالملك تطليق بدليل أن الطلاق
~~عند وجود الشرط يقع به إذا لم يوجد كلام آخر سواء ( ( ( سواه ) ) ) فكان
~~الكلام السابق تطليقا إلا أنه لم يثبت الحكم للحال للمانع وهو عدم الشرط
~~والتصرف لا ينعقد تطليقا إلا في الملك ولا ملك ههنا فلا ينعقد
# ولنا أن قوله أنت طالق ليس تطليقا للحال بل هو تطليق عند الشرط على معنى
~~أنه علم على الانطلاق عند الشرط فيستدعي قيام الملك عنده لا في الحال
~~والملك موجود عند وجود الشرط لأن الطلاق يقع بعد وجود الشرط
# وأما الحديث فنقول بموجبه أن لا طلاق قبل النكاح وهذا طلاق بغير النكاح
~~لأن المتصرف جعله طلاقا بعد النكاح على معنى أنه جعله علما على الانطلاق
~~بعد النكاح لا أن يجعل منشئا للطلاق بعد النكاح أو يبقى الكلام السابق إلى
~~وقت وجود النكاح لأن الثاني محال والأول خلاف الحقيقة وإضافة الطلاق إلى
~~الشرع لا إلى الزوج وقيل في الجواب عن التعليق بالحدوث إن هذا ليس بطلاق بل
~~هو يمين وتعليق الطلاق بالشرط ms1806
# وقوله التنجيز لا يشكل مسلم بعد ورود الحديث فأما قبله فقد كان مشكلا
~~فإنه روي أن في الجاهلية كان الرجل يطلق أجنبية ويعتقد حرمتها فأبطل الحديث
~~ذلك والجواب الأول أحق وأدق والله الموفق
# وعلى هذا الخلاف إذا قال كل امرأة أتزوجها فهي طالق فتزوج امرأة طلقت
~~عندنا ولو تزوج تلك المرأة ثانيا لا تطلق وكذا هذا في قوله إن تزوجتك لأنه
~~ليس في لفظه ما يوجب التكرار
# ولو قال لأجنبية كلما تزوجتك فأنت طالق طلقت في كل مرة يتزوجها لأن كلمة
~~كل دخلت على العين وكلمة كلما دخلت على الفعل ولو تزوجها ثلاث مرات وطلقت
~~في كل مرة وتزوجت بزوج آخر وعادت إلى الأول فتزوجها طلقت بخلاف ما إذا قال
~~لمنكوحة كلما دخلت الدار فأنت طالق فدخلت ثلاث مرات وطلقت في كل مرة ثم
~~تزوجت بزوج آخر ثم عادت إلى الأول فدخلت إنها لا تطلق عندنا خلافا لزفر لأن
~~المعلق هناك طلقات الملك القائم المبطلة للحال القائم وقد بطل ذلك بالثلاث
~~ولم توجد الإضافة إلى سبب ملك حادث وحل مستأنف فلم يتعلق ما يملك به من
~~الطلقات وههنا قد علق الطلاق بسبب الملك وأنه صحيح عندنا فيصير عند كل تزوج
~~يوجد منه لامرأة قائلا لها أنت طالق سواء كانت هذه التي تكرر عليها طلاقها
~~أو غيرها من النساء
# وعلى هذا الخلاف الظهار والإيلاء فإن قال لأجنبية إن تزوجتك فأنت علي
~~كظهر أمي أو قال والله لا أقربك والله أعلم
# ولو قال لامرأته أنت طالق إن كانت السماء فوقنا أو قال أنت طالق إن كان
~~هذا نهارا أو إن كان هذا ليلا وهما في الليل أو في النهار يقع الطلاق للحال
~~لأن هذا تحقيق وليس بتعليق بشرط إذ الشرط ما يكون معدوما على خطر الوجود
~~وهذا موجود
# ولو قال إن دخل الجمل في سم الخياط فأنت طالق لا يقع الطلاق لأن غرضه منه
~~تحقيق النفي حيث علقه بأمر محال
# وأما الإضافة إلى الوقت فالزوج لا يخلو أما إن إضاف الطلاق إلى ms1807 الزمان
~~الماضي وأما إن أضافه إلى الزمان المستقبل فإن أضافه إلى الزمان الماضي
~~ينظر إن لم تكن المرأة في ملكه في ذلك الوقت لا يقع الطلاق وإن كانت في
~~ملكه يقع الطلاق للحال وتلغو الإضافة بيانه ما إذا قال لامرأته أنت طالق
~~قبل أن أتزوجك لا يقع الطلاق لأن تصحيح كلامه بطريق الإخبار ممكن لأن
~~المخبر به على ما أخبر ولا يمكن تصحيحه بطريق الإنشاء إلا بإبطال الإسناد
~~إلى الماضي فكان التصحيح بطريق الإخبار
# ولو قال لها أنت طالق أمس فإن كان تزوجها اليوم لا يقع لما قلنا وإن كان
~~تزوجها أول من أمس يقع PageV03P132 الساعة لأنه حينئذ تعذر تصحيحه بطريق
~~الإخبار لانعدام المخبر به فيكون كذبا فيصحح بطريق الإنشاء ثم تعذر تصحيحه
~~إنشاء الإضافة لأن إسناد الطلاق الموجود للحال إلى الزمان الماضي محال
~~فبطلت الإضافة واقتصر الإنشاء على الحال فيقع الطلاق للحال
# ولو قال لأجنبية أنت طالق إذا تزوجتك قبل أن أتزوجك ثم تزوجها وقع الطلاق
~~لأنه أوقع الطلاق بعد التزوج ثم أضاف الواقع إلى ما قبل التزوج فوقع الطلاق
~~ولغت الإضافة
# وكذلك إذا قال أنت طالق قبل أن أتزوجك إذا تزوجتك فتزوجها يقع الطلاق
~~ويلغو قوله قبل أن أتزوجك ولو قدم ذكر التزويج فقال إذا تزوجتك فأنت طالق
~~قبل أن أتزوجك أو قبل ذلك ثم تزوجها يقع الطلاق عند أبي يوسف وعند محمد لا
~~يقع
# وجه قول محمد أن المعلق بالشرط يصير كالمنجز عند وجود الشرط فيصير قائلا
~~عند التزويج أنت طالق قبل أن أتزوجك ولو نص على ذلك لا يقع كذا هذا
# وجه قول أبي يوسف أنه أوقع الطلاق بعد التزوج ثم أضاف الواقع إلى زمان ما
~~قبل التزوج فتلغو الإضافة ويبقى الواقع على حاله والله عز وجل أعلم
# ولو أضاف الزوج الطلاق إلى ما يستقبل من الزمان فإن أضافه إلى زمان لا
~~ملك له في ذلك الزمان قطعا لم يصح كما لو قال لها أنت طالق بعد موتي وكذا
~~إذا قال لها أنت طالق مع موتي ms1808 أو مع موتك لأن معناه بعد موتي أو بعد موتك
~~لأن الطلاق معلق بوجود الموت فصار الموت شرطا إذ الجزاء يعقب الشرط فكان
~~هذا إيقاع الطلاق بعد الموت ولا ملك بعد الموت فبطل
# ولو قال لامرأته وهي أمة أنت طالق اثنتين مع عتق مولاك فأعتقها مولاها
~~فإن زوجها يملك الرجعة لأنه تعلق طلاقها بعتق مولاها فصار عتق مولاها شرطا
~~لوقوع الطلاق فيقع بعد تمام الشرط وهي حرة في ذلك الوقت
# ولو قال لها إذا جاء غد فأنت حرة فجاء غد طلقت اثنتين ولا تحل له حتى
~~تنكح زوجا غيره في قول أبي حنيفة وأبي يوسف وقال محمد هذا والأول سواء يملك
~~الرجعة ولا خلاف في أن عدتها ثلاث حيض
# وجه قول محمد أنه علق الطلاق والعتاق بمجيء الغد فكان حال وقوع الطلاق
~~والعتاق واحدا وهو حال مجىء ( ( ( مجيء ) ) ) الغد فيقعان معا والعتق حال
~~وقوعه يكون واقعا لأن الشيء حال وجوده يكون موجودا والشيء في حال قيامه
~~يكون قائما وفي حال سواده يكون أسود فالطلقتان يصادفانها وهي حرة فلا تثبت
~~الحرمة الغليظة ولهذا كانت عدتها ثلاث حيض ولهذا لم تثبت الحرمة الغليظة في
~~المسألة الأولى كذا هذا
# وجه قولهما أن الطلاق والعتاق لما علقا بمجىء ( ( ( بمجيء ) ) ) الغد
~~وقعا معا ثم العتق يصادفها وهي أمة وكذا الطلاق فيثبت الحرمة الغليظة
~~بثنتين بخلاف المسألة الأولى لأن ثمة تعلق الطلاق بالعتق فيقع بعد ثبوت
~~العتق ضرورة على ما بينا بخلاف العدة فإن وجوب العدة يتعقب الطلاق لأن
~~الطلاق يصادفها وهي منكوحة ولا عدة على المنكوحة فلا يكون وجوبها مقارنا
~~لوقوع الطلاق فكان عقيب الطلاق ضرورة وهي حرة في تلك الحالة فكانت عدتها
~~عدة الحرائر والله عز وجل أعلم
# فإن قال لامرأته أنت طالق غدا أو رأس شهر كذا أو في غد صح لوجود الملك
~~وقت الإضافة والظاهر بقاؤه إلى الوقت المضاف إليه فصحت الإضافة ثم إذا جاء
~~غد أو رأس الشهر فإن كانت المرأة في ملكه أو في العدة أو في أول جزء من ms1809
~~الغد والشهر يقع الطلاق وإلا فلا كما في التعليق
# وعلى هذا يخرج ما إذا قال لامرأته أنت طالق متى لم أطلقك وسكت إنها طلقت
~~لأن متى للوقت فقد أضاف الطلاق إلى وقت لا يطلقها فيه فكما فرغ من هذه
~~الألفاظ وسكت وجد هذا الوقت فيقع الطلاق وكذا إذا قال لها أنت طالق ما لم
~~أطلقك لأن معنى قوله ما لم أطلقك أي في الوقت الذي لا أطلقك يقال في العرف
~~ما دمت تفعل كذا أفعل كذا أي في الوقت الذي تفعل وقال الله تعالى خبرا عن
~~عيسى عليه الصلاة والسلام @QB@ وأوصاني بالصلاة والزكاة ما دمت حيا @QE@ أي
~~وقت حياتي فيصير كأنه قال أنت طالق في الوقت الذي لا أطلقك فكما فرغ وسكت
~~تحقق ذلك الوقت فيقع الطلاق
# ولو قال ذلك يطلقها موصولا بأن قال لها أنت طالق ما لم أطلقك أنت طالق
~~وذكر العبارتين الأخرتين فهي طالق هذه التطليقة دون التطليقة المضافة إلى
~~زمان لا يطلقها فيه عند أصحابنا الثلاثة وكذا لو قال لها أنت طالق ثلاثا ما
~~لم أطلقك أنت طالق تقع هذه الطلقة لا غير عندنا وعند زفر يقع ثلاث تطليقات
# وجه قوله أنه أضاف الطلاق إلى وقت لا طلاق فيه وكما فرغ من PageV03P133
~~قوله ما لم أطلقك قبل قوله طالق وجد ذلك الوقت فيقع المضاف
# ولنا أن المضاف إليه وقت خال عن الطلاق ولما قال أنت طالق موصولا بالكلام
~~الأول فلم يوجد وقت خال عن الطلاق لأن قوله أنت طالق بجملته طلاق لأنه كلام
~~واحد لكونه مبتدأ وخبرا فلم يوجد بين الكلامين وقت لا طلاق فيه فلا يقع
~~الطلاق المضاف لانعدام المضاف إليه والله عز وجل أعلم
# ولو قال أنت طالق غدا وقال عنيت آخر النهار لم يصدق في القضاء بالإجماع
~~ويصدق فيما بينه وبين الله تعالى ولو قال أنت طالق في غد وقال عنيت في آخر
~~النهار يصدق في القضاء في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد لا يصدق في
~~القضاء وإنما يصدق فيما بينه ms1810 وبين الله تعالى لا غير وإن لم يكن له نية يقع
~~في أول جزء من الغد بلا خلاف
# وجه قولهما أن الغد اسم زمان والزمان إذا قرن بالفعل يصير ظرفا له سواء
~~قرن به حرف الظرف وهو حرف في أو لم يقرن به فإن قول القائل كتبت في يوم
~~الجمعة ويوم الجمعة سواء فكان ذكر حرف الظرف والسكوت عنه بمنزلة واحدة ولو
~~لم يذكر
# ولو قال أنت طالق غدا وقال عنيت آخر النهار لم يصدق في القضاء ولهذا لو
~~لم يكن له نية يقع في أول جزء من الغد
# ولأبي حنيفة أن ما كان من الزمان ظرفا للفعل حقيقة وهو أن يكون كله ظرفا
~~له يذكر بدون حرف الظرف وما كان منه ظرفا له مجازا وهو أن يكون بعضه ظرفا
~~له والآخر ظرف ظرفه يذكر مع حروف الظرف فلما قال أنت طالق غدا بدون حرف
~~الظرف فقد جعل الغد كله ظرفا للطلاق حقيقة وإنما يكون كله ظرفا للطلاق
~~حقيقة إذا وقع الطلاق في أول جزء منه فإذا وقع في أول جزء منه يبقى حكما
~~وتقديرا فيكون جميع الغد ظرفا له بعضه حقيقة وبعضه تقديرا أما إذا وقع
~~الطلاق في آخر النهار لا يكون كل الغد ظرفا له بل يكون ظرف الظرف فإذا قال
~~عنيت آخر النهار فقد أراد العدول من الظاهر فيما يتهم فيه بالكذب فلا يصدق
~~في القضاء ويصدق فيما بينه وبين الله تعالى لأنه نوى ما يحتمله كلامه ولما
~~قال أنت طالق في غد فلم يجعل الغد كلمة ظرف للطلاق حقيقة بل جعله ظرف الظرف
~~وبين أن الظرف الحقيقي للطلاق هو جزء من الغد وذلك غير معين فكان التعيين
~~إليه فإذا قال عنيت آخر النهار فقد عين فيصدق في التعيين لأنه نوى حقيقة
~~كلامه ونظيره ما إذا قال إن صمت في الدهر فعبدي حر فصام ساعة يحنث
# ولو قال إن صمت الدهر لا يحنث إلا بصوم الأبد بالإجماع لما قلنا كذا هذا
~~إلا أنه إذا لم ينو شيئا ms1811 يقع الطلاق في أول جزء من الغد لأن الأجزاء قد
~~تعارضت فترجح الأول منها احتياطا لثبوت الاستحقاق له من وجه الاحتمال أنه
~~ذكر حرف الظرف لتأكيد ظرفية الغد لا لبيان أنه ظرف الظرف فترجح الجزء الأول
~~على سائر الأجزاء عند استواء الكل في الجواز بثبوت الاستحقاق من وجه فيقع
~~في الجزء الأول وقد خرج الجواب عن قولهما إن دخول حرف الظرف في الغد وعدم
~~الدخول سواء لأنا قد بينا أنهما يستويان والله عز وجل أعلم
# ولو قال لامرأته أنت طالق اليوم وغدا يقع الطلاق في اليوم لأنه جعل
~~الوقتين جميعا ظرفا لكونها طالقا ولن يكون الوقتان جميعا ظرفا إلا عند
~~الوقوع في أولهما لأنه لو تأخر الوقوع إلى الغد لكان الظرف أحدهما
# ولو قال أنت طالق اليوم غدا أو غدا اليوم يؤخذ بأول الوقتين الذي تفوه به
~~لأنه في الأول أوقع الطلاق في اليوم ووصف اليوم بأنه غد وهو محال فلغا قوله
~~غدا وبقي قوله اليوم فيقع الطلاق في اليوم وفي الثاني أضاف الطلاق إلى الغد
~~ووصف الغد بأنه اليوم وهو محال فلغا قوله اليوم وبقي قوله غدا فيقع الطلاق
~~في غد
# ولو قال لها أنت طالق متى شئت أو متى ما شئت أو إذا شئت أو إذا ما شئت أو
~~كلما شئت لا يقع الطلاق ما لم تشأ فإذا شاءت وقع لأنه أضاف الطلاق إلى وقت
~~مشيئتها ووقت مشيئتها هو الزمان الذي توجد فيه مشيئتها فإذا شاءت فقد وجد
~~ذلك الزمان فيقع ولا يقتصر هذا على المجلس بخلاف قوله إن شئت وما يجري
~~مجراه لأن هذا إضافة وذا تمليك لما نبين في موضعه
# وعلى هذا الأصل يخرج الطلاق في العدة وجملة الكلام فيه أن المرأة لا تخلو
~~أما إن كانت معتدة من طلاق رجعي أو بائن أو خلع فإن كانت معتدة من طلاق
~~رجعي يقع الطلاق عليها سواء كان صريحا أو كناية لقيام الملك من كل وجه لأن
~~الطلاق الرجعي لا يزيل الملك ولهذا يصح ظهاره وإيلاؤه ويثبت اللعان ms1812 بينهما
~~وهذه الأحكام لا تصح إلا في الملك وإن كانت معتدة من طلاق بائن أو خلع وهي
~~PageV03P134 المبانة أو المختلعة فيلحقها صريح الطلاق عند أصحابنا وقال
~~الشافعي لا يلحقها
# وجه قوله أن الطلاق تصرف في الملك بالإزالة والملك قد زال بالخلع
~~والإبانة وإزالة الزائل محال ولهذا لم يصح الخلع والإبانة
# ولنا ما روي عن رسول الله أنه قال المختلعة يلحقها صريح الطلاق ما دامت
~~في العدة وهذا نص في الباب ولأنها بالخلع والإبانة لم تخرج من أن تكون محلا
~~للطلاق لأن حكم الطلاق إن كان ما ينبىء عنه اللفظ لغة وهو الانطلاق والتخلي
~~وزوال القيد فهي محل لذلك لأنها مقيدة في حال العدة لأنها ممنوعة عن الخروج
~~والبروز والتزوج بزوج آخر والقيد هو المنع وإن كان ما لا ينبيء عنه اللفظ
~~لغة وهو زوال حل المحلية شرعا فحل المحلية قائم لأنه لا يزول إلا بالطلقات
~~الثلاث ولم توجد فكانت المبانة والمختلعة محلين للطلاق وبه تبين أن قوله
~~الطلاق تصرف في الملك بالإزالة غير سديد لأن زوال الملك لا ينبيء عنه اللفظ
~~لغة ولا يدل عليه شرعا
# ألا ترى أن الطلاق الرجعي واقع ولا يزول الملك بالإجماع ولو راجعها لا
~~ينعدم الطلاق بل يبقى أثره في حق زوال المحلية وإن انعدم أثره في حق زوال
~~الملك بخلاف الإبانة لأنها إزالة الملك والملك دليل
# وأما الكناية فهل يلحقها ينظر إن كانت رجعية وهي ألفاظ وهي قوله اعتدي
~~واستبري ( ( ( واستبرئي ) ) ) رحمك وأنت واحدة يلحقها في ظاهر الرواية
# وروي عن أبي يوسف أنه لا يلحقها حتى لو قال لها اعتدي لا يلحقها شيء وجه
~~هذه الرواية أن هذه كناية والكناية لا تعمل إلا في حال قيام الملك كسائر
~~الكنايات وجه ظاهر الرواية أن الواقع بهذا النوع من الكناية رجعي فكان في
~~معنى الصريح فيلحق الخلع والإبانة في العدة كالصريح وإن كانت بائنة كقوله
~~أنت بائن ونحوه ونوى الطلاق لا يلحقها بلا خلاف لأن الإبانة قطع الوصلة
~~والوصلة منقطعة فلا يتصور قطعها ثانيا بخلاف الطلاق ms1813 لأنه إزالة القيد
~~وإزالة حل المحلية وكل ذلك قائم ولأنه يمكن تصحيح هذا الكلام بطريق الأخبار
~~لأن المخبر به على ما أخبر ولا يمكن تصحيحه بطريق الإنشاء لأن إبانة المبان
~~محال فيصحح بطريق الإخبار لأنه يكون كذبا فيصحح بطريق الإنشاء ولأن الإبانة
~~تحريم شرعا وهي محرمة وتحريم المحرم محال وسواء نجز الإبانة في حال قيام
~~العدة أو علقها بشرط بأن قال لها في العدة إن دخلت هذه الدار فأنت بائن
~~ونوى الطلاق حتى لو دخلت الدار وهي في العدة لا يقع الطلاق لأن الإبانة قطع
~~الوصلة فلا ينعقد إلا في حال قيام الوصلة وهو الملك ولم يوجد فلا ينعقد
# ولو قال لامرأته إن دخلت الدار فأنت بائن أو حرام ونحو ذلك ثم أبانها أو
~~خالعها ثم دخلت الدار وهي في العدة وقعت عليها تطليقة بالشرط في قول
~~أصحابنا الثلاثة وقال زفر لا يقع ويبطل التعليق
# وجه قوله أن التعليق بالشرط يصير تنجيزا عند الشرط تقديرا ولو نجز
~~الإبانة عند الشرط لا يقع شيء لعدم الملك
# ولنا أن التعليق وقع صحيحا لقيام الملك عند وجوده من كل وجه فانعقد موجبا
~~للبينونة وزوال ( ( ( وزال ) ) ) الملك عند وجود الشرط من كل وجه إلا أن
~~الإبانة الطارئة أوجبت زوال الملك من وجه للحال وبقي من وجه حال قيام العدة
~~لقيام بعض آثار الملك فخرج التعليق من أن يكون سببا لزوال الملك عند الشرط
~~من كل وجه لزوال الملك من وجه للحال بالتنجيز فبقي سببا لزوال الملك من وجه
~~وفيه تصحيح التصرفين في حق الحكم بقدر الإمكان فكان أولى من تصحيح أحدهما
~~وإبطال الآخر بخلاف تنجيز الإبانة على المعتدة المبانة وتعليقها أنهما لا
~~يصحان لأن ثمة الملك وقت التنجيز والتعليق قائم من وجه دون وجه فقيامه من
~~وجه لقيام العدة يوجب الصحة وزواله من وجه يمنع الصحة وما لم تعرف صحته إذا
~~وقع الشك في صحته لا يصح بالشك بخلاف التعليق في مسألتنا لأنه وقع صحيحا
~~بيقين لقيام الملك من كل وجه فتنجيز الإبانة المعترضة ms1814 يقع الشك في بطلانه
~~فلا يبطل مع الشك فهو الفرق بين الفصلين والله عز وجل أعلم
# ولو آلى منها لم يصح إيلاؤه في حكم البر لأن الإيلاء في حق أحد الحكمين
~~وهو البر تعليق الإبانة شرعا وشرط البر وهو عدم القربان في المدة وقيام
~~الملك شرط صحة الإبانة تنجيزا كان أو تعليقا كما في التعليق الحقيقي على ما
~~مر لأن الطلاق في الإيلاء إنما يقع عند مضي المدة من غير قربانها ويصير فيه
~~ظالما بمنع ( ( ( يمنع ) ) ) حقها في الوطء في المدة ولا حق للمبانة
~~والمختلعة في الوطء فلا يصح الإيلاء في حق الطلاق
# ولو آلى من زوجته ثم أبانها ونوى الطلاق أو خلعها قبل مضي أربعة أشهر ثم
~~مضت أربعة أشهر قبل أن يقربها وهي في العدة وقع الطلاق PageV03P135 عندنا
~~خلافا لزفر بناءا ( ( ( بناء ) ) ) على أن الإبانة الناجزة يلحقها الإبانة
~~بتعليق سابق عندنا خلافا له ولا يصح ظهاره من المبانة والمختلعة لأن الظهار
~~تحريم والمحرمة قد تثبت بالإبانة والخلع السابق وتحريم المحرم ممتنع ولو
~~علق الظهار بشرط في الملك بأن قال لامرأته إن دخلت الدار فأنت علي كظهر أمي
~~ثم أبانها فدخلت الدار وهي في العدة لا يصير مظاهرا منها بالإجماع وهذا حجة
~~زفر
# ووجه الفرق لنا بين الظهار وبين الكناية البائنة من وجهين أحدهما ما
~~ذكرنا أن الظهار يوجب حرمة مؤقتة بالكفارة وقد تثبت الحرمة بالإبانة من كل
~~وجه فلا يحتمل التحريم بالظهار بخلاف الكناية المنجزة لأنها توجب زوال
~~الملك من وجه دون وجه قبل انقضاء العدة فلا يمنع ثبوت حكم التعليق
# والثاني أن الظهار يوجب حرمة ترتفع بالكفارة
# والإبانة توجب حرمة لا ترتفع إلا بنكاح جديد فكانت الحرمة الثابتة
~~بالإبانة أقوى الحرمتين والثابتة بالظهار أضعفهما فلا تظهر بمقابلة الأقوى
~~بخلاف تنجيز الكناية وتعليقها فإن كل واحد منهما في إيجاب البينونة وزوال
~~الملك على السواء فيعمل بهما بالقدر الممكن وفيما قلنا عمل بهما جميعا على
~~ما بينا ولو خيرها في العدة لا يصح بأن قال لها اختاري فاختارت نفسها ms1815 في
~~العدة حتى لا يقع شيء بالإجماع لأن التنجيز تمليك والتمليك بلا ملك لا
~~يتصور
# ولو قال لامرأته إذا جاء غد فاختاري ثم أبانها فاختارت نفسها في العدة لا
~~يقع شيء بالإجماع وهذا أيضا حجة زفر
# والفرق لنا بين التنجيز وبين تعليق الكناية الثابتة بشرط أنه لما قال لها
~~إذا جاء غد فاختاري فقد ملكها الطلاق غدا ولما أبانها فقد أزال الملك للحال
~~من وجه وبقي من وجه على ما بينا والملك من وجه لا يكفي للتمليك ويكفي
~~للإزالة كما في الاستيلاد والتدبر المطلق حتى لا يجوز بيع أم الولد والمدبر
~~المطلق ويجوز إعتاقهما كذا هذا ولأن التنجيز يعتبر فيه جانب الاختيار لا
~~جانب التنجيز والتعليق يعتبر فيه جانب اليمين لا جانب الشرط بدليل أنه لو
~~شهد شاهدان بالتنجيز وشاهدان بالاختيار ثم رجع الشهود فالضمان على شاهدي
~~الاختيار لا على شاهدي التنجيز وبمثله لو شهد شاهدان باليمين وشاهدان
~~بالدخول ثم رجعوا ضمن شهود اليمين لا شهود الدخول وإذا كان المعتبر في
~~التنجيز هو اختيار المرأة لا تخيير الزوج يعتبر قيام الملك وقت اختيارها
~~وهي مبانة وقت اختيارها فلم يقع شيء ولما كان المعتبر في التعليق هو اليمين
~~لا الشرط يعتبر قيام الملك وقت اليمين لا وقت الشرط ولو قذفها بالزنا لا
~~يلاعن لأن اللعان لم يشرع إلا بين الزوجين قال الله سبحانه وتعالى @QB@
~~والذين يرمون أزواجهم @QE@ والزوجية قد انقطعت بالإبانة والخلع وكل فرقة
~~توجب حرمة مؤبدة كحرمة المصاهرة والرضاع فإن الطلاق لا يلحقها وإن كانت في
~~العدة لأن تحريم المحرم لا يتصور ولأن الثابت بالطلاق حرمة مؤقتة والثابت
~~بالرضاع والمصاهرة حرمة مؤبدة والحرمة المؤبدة أقوى الحرمتين فلا يظهر
~~الأضعف في مقابلة الأقوى وكذلك لو اشترى امرأته بعدما دخل بها لا يلحقها
~~الطلاق لأنها ليست بمعتدة
# ألا ترى أنه يحل له وطؤها ولا يحل وطء المعتدة بحال وكذا لو قال لمنكوحته
~~وهي أمة الغير أنت طالق للسنة ثم اشتراها وجاء وقت السنة لا يقع شيء لما
~~ذكرنا أنها ليست بمعتدة والطلاق ms1816 المعلق بشرط أو المضاف إلى وقت لا يقع في
~~غير ملك النكاح والعدة
# ولو قال العبد لامرأته وهي حرة أنت طالق للسنة ثم أبانها ثم جاء وقت
~~السنة يقع عليها الطلاق لأنها معتدة منه وكذلك إذا قال الرجل لامرأته وهي
~~أمة الغير أنت طالق للسنة ثم اشتراها فأعتقها ثم جاء وقت السنة وقع عليها
~~الطلاق لأنها معتدة منه لظهور حكم العدة بعد الإعتاق وإذا ارتد الرجل ولحق
~~بدار الحرب فطلق المرأة لم يقع على المرأة طلاقه وإن كانت في العدة لأن
~~العصمة قد انقطعت بينهما بلحاقه بدار الحرب فلا يقع عليها طلاقه كما لا يقع
~~على المرأة طلاقه بعد انقضاء العدة فإن عاد إلى دار الإسلام وهي في العدة
~~وقع طلاقه عليها لأن المانع من الطلاق اختلاف الدارين وقد زال فإن ارتدت
~~المرأة ولحقت بدار الحرب فطلق المرأة لم يقع طلاق الزوج عليها لأن العصمة
~~قد انقطعت بلحاقها بدار الحرب فصارت كالمنقضية العدة فإن عادت قبل الحيض لم
~~يقع طلاق الزوج عليها في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف يقع طلاقه عليها
# وجه قول أبي يوسف أن العدة باقية حقيقة إلا أنه لم يظهر حكمها للحال
~~لمانع وهو اللحاق لاختلاف الدارين فإن عادت إلى دار الإسلام فقد زال المانع
~~فظهر حكم PageV03P136 العدة كما في جانب الرجل
# ولأبي حنيفة أن المرتدة بلحاقها بدار الحرب صارت كالحربية الأصلية ألا
~~ترى أنها تسترق كالحربية فبطلت العدة في حقها أصلا فلا تعود بعودها إلى دار
~~الإسلام بخلاف المرتد
# وعلى هذا الأصل يخرج عدد الطلاق قبل الدخول أنه إن أوقع مجتمعا يقع الكل
~~وإن أوقع متفرقا لا يقع إلا الأول لأن الإيقاع إذا كان مجتمعا فقد صادف
~~الكل محله وهو الملك فيقع الكل وإذا كان متفرقا ( ( ( مفترقا ) ) ) فقد
~~بانت بالأول والثاني والثالث صادفها ولا ملك ولا عدة فلا يقع
# وبيان هذا الأصل في مسائل إذا قال لامرأته قبل الدخول بها أنت طالق ثلاثا
~~أو قال أنت طالق اثنتين وقع ذلك عند عامة العلماء وقال الحسن ms1817 البصري لا يقع
~~إلا واحدة ويلغو قوله ثلاثا أو ثنتين ( ( ( اثنتين ) ) )
# وجه قوله أن قوله أنت طالق كلام تام لكونه مبتدأ وخبرا وقد سبق العدد في
~~الذكر فيسبق في الوقوع فبين بقوله أنت طالق والعدد يصادفها بعد حصول
~~البينونة فيلغو كما إذا قال أنت طالق وطالق
# ولنا أنه أوقع الثلاث جملة واحدة فيقع جملة واحدة ودلالة الوصف من وجهين
~~أحدهما أن العدد هو الواقع وهو الثلاث وقد أوقع الثلاث مجتمعا
# والثاني أن الكلام إنما يتم بآخره لأن المتكلم ربما يعلق كلامه بشرط أو
~~بصفة إلى وقت أو يلحق به الاستثناء لحاجته إلى ذلك فيقف أول الكلام على
~~آخره وإذا وقف عليه صار الكل جملة واحدة فيقع الكل جملة واحدة ولا يتقدم
~~البعض على البعض ولهذا لو قال لها أنت طالق واحدة فماتت بعد قوله طالق قبل
~~قوله واحدة لم يقع شيء لأن الواقع هو العدد وذلك وجد بعد الموت
# وكذا لو قال لها أنت طالق ثلاثا إن شاء الله فماتت بعد قوله ثلاثا قبل
~~قوله إن شاء الله لا يقع شيء لأنه توقف أول الكلام على وجود آخره المغير له
~~فلم يتعلق بأوله حكم فلا يقع به شيء في حال الحياة ولا يقع بعد الموت لعدم
~~التطليق عند وجود الاستثناء وعدم المحل أيضا وكذلك إذا ذكر بعده ما هو صفة
~~له وقع بتلك الصفة كما إذا قال أنت طالق بائن أو حرام لأن الصفة مع الموصوف
~~كلام واحد فلا يفصل البعض عن البعض في الوقوع
# وفائدة هذا لا تظهر في التنجيز لأن الطلاق قبل الدخول لا يقع إلا بائنا
~~سواء وصفه بالبينونة أم لم يصفه وإنما تظهر في التعليق بأن يقول لها أنت
~~طالق بائن إن دخلت الدار أنه لا يتنجز بل يتعلق بالدخول لأن قوله بائن بين
~~الإيقاع والشرط لا يقع فاصلا بينهما لما ذكرنا أن الصفة مع الموصوف كلام
~~واحد فلا يكون حائلا بين الإيقاع والشرط فلا يمنع التعليق بالشرط
# ولو قال لها أنت طالق واحدة مع واحدة ms1818 أو معها واحدة يقع ثنتان لأن كلمة
~~مع للمقارنة فقد أوقع الطلاقين معا فيقعان معا كما لو كانت مدخولا بها وكذا
~~لو قال أنت طالق واحدة قبلها واحدة أو واحدة بعد واحدة لأن هذا إيقاع طلقة
~~واحدة للحال وإضافة طلقة أخرى إلى الزمان الماضي فيقع في الحال واحدة ولم
~~تصح إضافة الأخرى إلى الماضي لما فيه من الاستحالة فيقع في الحال
# ولو قال أنت طالق واحدة قبلها واحدة أو واحدة بعدها واحدة يقع واحدة لأنه
~~أوقع تطليقة واحدة وأعقبها بتطليقة أخرى فوقعت الأولى ولغت الثانية لعدم
~~الملك والعدة ولو كرر لفظ الطلاق فالأمر لا يخلو إما إن كرر بدون حرف العطف
~~وإما أن يكون بحرف العطف وكل ذلك لا يخلو إما إن نجز أو علق فإن كرر بغير
~~حرف العطف ونجز بأن قال أنت طالق أنت طالق أنت طالق أو قال أنت طالق طالق
~~طالق يقع الأولى ويلغو الثانية والثالثة لأنه أوقع متفرقا أما في قوله أنت
~~طالق أنت طالق أنت طالق فلأن كل واحد من هذه الألفاظ الثلاثة كلام تام لأنه
~~مبتدأ وخبر وكل واحد منهما وجد متفرقا فكان كل واحد منهما إيقاعا متفرقا
~~فيقتضي الوقوع متفرقا فتحصل البينونة بالأولى والثاني والثالث يصادفها ولا
~~ملك ولا عدة فيلغوا
# وكذلك إذا قال أنت طالق طالق طالق لأن الثاني والثالث خبر لا مبتدأ له
~~فيعاد المبتدأ كأنه قال أنت طالق أنت طالق وإن علق بشرط فإن قدم الشرط بأن
~~قال إن دخلت الدار فأنت طالق طالق طالق فالأولى يتعلق بالشرط لوجود التعليق
~~الصحيح وهو ذكر شرط وجزاء في الملك والثاني ينزل في الحال لأن قوله أنت
~~طالق إيقاع تام
# وقوله وطالق معناه أنت طالق وأنه إيقاع تام لأنه مبتدأ وخبر وقد صادف
~~محله وهو المنكوحة فيقع ويلغو الثالث لوقوع البينونة بالإيقاع
# ولو تزوجها ودخلت الدار ينزل المعلق لأن اليمين باقية لأنها لا تبطل
~~بالإبانة فوجد الشرط وهي في ملكه فينزل الجزاء ولو دخلت الدار بعد البينونة
~~قبل التزوج تنحل اليمين ولا ms1819 PageV03P137 يقع الطلاق وإن كانت مدخولا بها
~~فالأول يتعلق بالشرط لما ذكرنا والثاني والثالث ينزلان للحال لأن كل واحد
~~منهما إيقاع صحيح لمصادفته محله وإن أخر الشرط بأن قال أنت طالق أنت طالق
~~أنت طالق إن دخلت الدار أو قال أنت طالق طالق طالق إن دخلت الدار فالأول
~~ينزل في الحال لأنه إيقاع تام صادف محله ويلغو الثاني والثالث بحصول
~~البينونة بالأولى فلم يصح التعليق لعدم الملك وإن كانت مدخولا بها يقع
~~الأول والثاني للحال ويتعلق الثالث بالشرط لأن الأول والثاني كل واحد منهما
~~إيقاع تام لكونه مبتدأ وخبرا وقد صادف محله فوقع للحال والثالث علقه بالشرط
~~فتعلق به لحصول التعليق حال قيام العدة فصادف التعليق محله فصح بخلاف الفصل
~~الأول وإن كرر بحرف العطف فإن نجز الطلاق بأن قال أنت طالق ثم طالق ثم طالق
~~أو قال أنت طالق فطالق فطالق لا يقع إلا الأول بلا خلاف لأنه أوقع الثلاث
~~متفرقا لوجود حروف موضوعة للتفرق لأن ثم للترتيب مع التراخي والفاء للترتيب
~~مع التعقيب ووقوع الطلقة الأولى يمنع من ترتيب الثانية والثالثة عليها
~~وكذلك إذا قال أنت طالق وطالق وطالق عند عامة العلماء وقال مالك يقع الثلاث
# وجه قوله أن الواو للجمع والجمع بحرف الجمع كالجمع بلفظ الجمع فكان هذا
~~إيقاع الثلاث جملة واحدة كأنه قال أنت طالق ثلاثا
# ولنا أن الواو للجمع المطلق والجمع المطلق في الوجود لا يتصور بل يكون
~~وجوده على أحد الوضعين عيبا ( ( ( عينا ) ) ) إما القران وإما الترتيب فإن
~~كان الوقوع بصفة الترتيب لا يقع إلا الأول وإن كان بصفة القران يقع الثاني
~~والثالث فيقع الشك في وقوع الثاني والثالث فلا يقع بالشك وإن علق بشرط فأما
~~إن قدم الشرط على الجزاء وأما إن أخره عنه فإن قدمه بأن قال إن دخلت الدار
~~فأنت طالق وطالق وطالق تعلق الكل بالشرط بالإجماع حتى لا يقع شيء قبل دخول
~~الدار فإذا دخلت الدار قبل الدخول بها لا يقع إلا واحدة في قول أبي حنيفة
~~وإن دخلت الدار قبل ms1820 الدخول بها فيقع الثلاث بالإجماع لكن عند أبي حنيفة على
~~التعاقب وعندهما يقع على الجمع
# وعلى هذا الخلاف إذا قال لأجنبية إن تزوجتك فأنت طالق وطالق وطالق
~~فتزوجها لا يقع إلا واحدة عنده وعندهما يقع الثلاث
# ولو قال إن تزوجتك فأنت طالق وأنت علي كظهر أمي فتزوجها طلقت ولم يصر
~~مظاهرا منها عنده خلافا لهما ولو قدم الظهار على الطلاق بأن قال إن تزوجتك
~~فأنت علي كظهر أمي وأنت طالق يقع الطلاق والظهار جميعا بالإجماع وجه قولهما
~~أنه أوقع الثلاث جملة واحدة فيقع جملة واحدة كما إذا قال إن دخلت الدار
~~فأنت طالق ثلاثا ودلالة الوصف أنه جمع التطليقات الثلاث بحرف الجمع وهو
~~الواو والجمع بحرف الجمع كالجمع بلفظ الجمع لغة وشرعا
# أما اللغة فإن قول القائل جاءني زيد وزيد وزيد وقوله جاءني الزيدون سواء
~~وأما الشرع فإن من قال لفلان على ألف درهم ولفلان كان الألف بينهما كما لو
~~قال لهذين الرجلين علي ألف درهم وكذا الفضولي إذا زوج رجل امرأة وفضولي آخر
~~زوج أخت تلك المرأة من ذلك الرجل فبلغه النكاحان فقال أجزت نكاح هذه وهذه
~~بطل النكاحان جميعا كما لو قال أجزت نكاحهما فثبت أن الجمع بحرف الجمع
~~كالجمع بلفظ الجمع ولو جمع بلفظ الجمع بأن قال إن دخلت هذه الدار فأنت طالق
~~ثلاثا لوقع الثلاث سواء دخلتها قبل الدخول بها أو بعد الدخول كذا هذا ولا
~~يلزم التنجيز فإنه لو ذكر لفظ الجمع قبل الدخول بها بأن قال أنت طالق ثلاثا
~~يقع الثلاث ولو ذكر بحرف الجمع لا يقع إلا واحدة بأن قال لها أنت طالق
~~وطالق وطالق لأن العطف والجمع بحرف الجمع كالجمع بلفظ الجمع إذا صح العطف
~~والجمع في التنجيز لم يصح لأنه لما قال لها أنت طالق فقد بانت بواحدة لعدم
~~العدة فامتنع وقوع الثاني والثالث لانعدام محل الطلاق بخلاف التعليق بالشرط
~~لأن التعليق بالشرط قد صح وصح التكلم بالثاني والثالث لأن ملكه قائم بعد
~~التعليق فصح التكلم به وإذا صح التكلم بحرف ms1821 الجمع صار التكلم به كالتكلم
~~بلفظ الجمع ولهذا وقع الثلاث إذا أخر الشرط كذا هذا
# ولأبي حنيفة أن قوله إن دخلت الدار فأنت طالق وطالق وطالق إيقاع الثلاث
~~متفرقا في زمان ما بعد الشرط فيقتضي الوقوع متفرقا كما إذا قال لامرأته قبل
~~الدخول بها أنت طالق واحدة بعدها أخرى ولا شك أن الإيقاع إن كان متفرقا
~~يكون الوقوع ( ( ( بالوقوع ) ) ) متفرقا لأن الوقوع على حسب الإيقاع لأنه
~~حكمه والحكم يثبت PageV03P138 على وفق العلة
# والدليل عليه أنه أوقع الثلاث في زمان ما بعد الشرط لأن الإيقاع هو كلامه
~~السابق إذ لا كلام منه سواه وكلامه متفرق فإن قوله طالق كلام تام ومبتدأ (
~~( ( مبتدأ ) ) ) وخبر وقوله وطالق معطوف على الأول تابعا فيكون خبر الأول
~~خبرا له كأنه قال أنت طالق وأنت طالق وأنت طالق وهذه كلمات متفرقة فيكون
~~الأول متفرقا ضرورة فيقتضي الوقوع متفرقا وهو أن يقع الأول ثم الثاني ثم
~~الثالث فإن لم تكن المرأة مدخولا بها فدخول الأول يمنع وقوع الثاني والثالث
~~عقيبه لانعدام الملك والعدة ولهذا لم يقع في التنجيز إلا واحدة لكون
~~الإيقاع متفرقا إلا أن هناك أوقع متفرقا في الحال في زمان بعد الشرط ولا
~~يلزم ما إذا قال لها إن دخلت هذه الدار فأنت طالق ثلاثا فدخلتها أنه يقع
~~الثلاث لأن هناك ما أوقع الثلاث متفرقا بل أوقعها جملة واحدة لأن قوله أنت
~~طالق ثلاثا موضوع العدد معلوم لغة
# ألا ترى أن في التنجيز كذلك فكذا في التعليق ولا يلزم ما إذا أخر الشرط
~~لأنهم وضعوا هذا الكلام عند تأخير الشرط ذكر ( ( ( ذكرا ) ) ) الإيقاع ( (
~~( لإيقاع ) ) ) الثلاث جملة وإن كان متفرقا من حيث الصورة لضرورة دعتهم إلى
~~ذلك وهي ضرورة تدارك الغلط لأن الطلاق والعتاق مما يجري على اللسان غلطا من
~~غير قصد فوضعوا الشرط والاستثناء في الكلام لتدارك الغلط حتى إذا لم يكن
~~ذلك عن قصد ألحق الرجل به الاستثناء فيقول إن شاء الله تعالى أو يقول إن
~~دخلت الدار فصار هذا الكلام عند تأخير الشرط لإيقاع ms1822 الثلاث جملة وضعا
# وإن كان من حيث الصورة متفرقا لحاجتهم إلى تدارك الغلط وهم أهل اللسان
~~فلهم ولاية الوضع والحاجة إلى تدارك الغلط عند تأخير الشرط لا عند تقديمه
~~فيجب العمل بحقيقة الوضع الآخر عند التقديم ولا يلزم ما إذا قال لامرأته إن
~~دخلت هذه الدار فأنت طالق ثم قال في اليوم الثاني إن دخلت هذه الدار فأنت
~~طالق ثم قال في اليوم الثالث إن دخلت هذه الدار فأنت طالق ثم دخلت الدار
~~إنه يقع الثلاث وإن كان الإيقاع متفرقا لأن هناك ما أوقع الثلاث متفرقا في
~~زمان ما بعد الشرط لأن ذلك الكلام ثلاثة أيمان كل واحدة منها جعلت علما على
~~الانطلاق في زمان واحد بعد الشرط فكان زمان ما بعد الشرط وهو دخول الدار
~~وقت الحنث في الأيمان كلها فيقع جملة ضرورة حتى لو قال لها إن دخلت هذه
~~الدار فأنت طالق ثم قال في اليوم الثاني إن دخلت هذه الدار الأخرى فأنت
~~طالق ثم قال في اليوم الثالث إن دخلت هذه الدار فأنت طالق لا يقع بكل دخلة
~~إلا طلاق واحد لأن الموجود ثلاثة أيمان لكل واحد شرط على حدة بخلاف مسألتنا
~~فإن الموجود يمين واحدة ولها شرط واحد
# وقد جعل الحالف جزاء هذه اليمين إيقاعات متفرقة في زمان ما بعد الشرط فلا
~~بد من تفرق الإيقاعات في زمان ما بعد الشرط فيقع كل جزاء في زمان كما في
~~قوله إن دخلت هذه الدار فأنت طالق واحدة بعدها أخرى بخلاف ما إذا قال إن
~~دخلت الدار فأنت طالق ونصف لأن هناك ما أوقع متفرقا بل مجتمعا لأن قوله
~~طالق ونصف اسم واحد بمسمى واحد
# وإن كان النصف معطوفا على الواحد كقولنا أحد وعشرون ونحو ذلك فكان ذلك
~~تطليقتين على الجمع ولهذا كان في التخيير كذلك فكذلك في التعليق وبخلاف
~~قوله إن دخلت الدار فأنت طالق واحدة لا بل ثنتين لأن ذلك إيقاع الثلاث علة
~~في زمان ما بعد الشرط لأنه أوقع الواحدة ثم تدارك الغلط بإقامة الثنتين ms1823
~~مقام الواحدة والرجوع عن الأول والرجوع لم يصح لأن تعليق الطلاق لا يحتمل
~~الرجوع عنه وصح إيقاع التطليقتين فكان إيقاع الثلاث بعد الشرط في زمان واحد
~~كأنه قال إن دخلت الدار فأنت طالق ثلاثا وههنا بخلافه
# وأما قوله أنه جمع بين الإيقاعات بحرف الجمع وهو الواو فالجواب عنه من
~~وجهين أحدهما أن الواو للجمع المطلق من غير التعرض لصفة القران والترتيب
~~والجمع المطلق في الوجود لا يتصور لأنه لا يوجد إلا مقيدا بأحد الوصفين
~~فبعد ذلك حمله على القران يكون عدولا عن حقيقة التكلمة ( ( ( الكلمة ) ) )
~~وجعلها مجازا عن كلمة مع ونحن نحمله على الترتيب ونجعله مجازا عن كلمة ثم
~~فوقع التعارض فسقط الاحتجاج بحرف الواو مع ما أن الترجيح معنا من وجهين
~~أحدهما أن الحمل على الترتيب موافق للحقيقة لوجود الإيقاع متفرقا حقيقة لا
~~موجب حرف الواو والحمل على القران يخالف الحقيقة فكان الحمل على الترتيب
~~أولى
# والثاني أن الحمل على الترتيب يمنع من وقوع الثاني والثالث PageV03P139
~~والحمل على القران يوجب الوقوع فلا يثبت الوقوع بالشك على الأصل المعهود إن
~~ما لم يكن ثابتا ووقع الشك في ثبوته لا يثبت بالشك بخلاف مسألة الفضولي
~~فإنه كما لا يجوز الجمع بين الأختين على المقارنة لا يجوز على الترتيب
~~فأمكن العمل بحرف الواو فيما يقتضيه وهو الجمع المطلق وفي مسألة الإقرار
~~توقف أول الكلام على آخره لضرورة تدارك الغلط والنسيان إذ قد يكون على
~~إنسان حق لاثنين فيقر بكل الحق لأحدهما على السهو والغفلة ثم يتذكر فتدارك
~~( ( ( فيتدارك ) ) ) بهذه اللفضة ( ( ( اللفظة ) ) ) فوقف أول الكلام على
~~آخره وصارت الجملة إقرارا واحدا لهما للضرورة كما قلنا في تأخير الشرط في
~~الطلاق ومثل هذه الضرورة في مسألتنا منعدمة فيجب العمل بالحقيقة ولو علق
~~بحرف الفاء بأن قال إن دخلت الدار فأنت طالق فطالق فطالق فجعل الكرخي
~~والطحاوي حرف الفاء ههنا كحرف الواو وأثبتا الخلاف فيه والفقيه أبو الليث
~~جعله مثل كلمة بعد وعده مجمع عليه فقال إذا كانت غير مدخول بها لا يقع إلا
~~واحدة ms1824 بالإجماع
# وهكذا ذكر الشيخ الإمام الأجل الأستاذ علاء الدين رحمه الله تعالى وهذا
~~أقرب إلى الفقه لأن الفاء للترتيب مع التعقيب ووقوع الأول يمنع من تعقب
~~الثاني والثالث
# ولو قال إن دخلت الدار فأنت طالق ثم طالق ثم طالق فالأول يتعلق بالشرط
~~والثاني يقع للحال ويلغو الثالث في قول أبي حنيفة كما إذا لم يذكر الواو
~~ولا الفاء بأن قال إن دخلت الدار فأنت طالق طالق طالق فإن تزوج بها ودخل (
~~( ( ودخلت ) ) ) الدار ولم تكن دخلت قبل ذلك الدار نزل المعلق وإن كانت
~~مدخولا بها يتعلق الأول بالشرط وتقع الثانية والثالثة في الحال فإن دخلت
~~الدار وهي في العدة أو دخلتها بعد أن راجعها نزل المعلق
# وقال أبو يوسف ومحمد يتعلق الكل بالشرط حتى لا يقع شيء في الحال وإذا
~~دخلت الدار يقع واحدة وإن كانت مدخولا بها يقع الثلاث على التعاقب كما إذا
~~قال إن دخلت الدار فأنت طالق واحدة وبعدها واحدة وبعدها واحدة وكما قال أبو
~~حنيفة في حرف الواو
# وجه قولهما إن عطف البعض على البعض بحرف العطف لأن ثم حرف عطف كالواو
~~فيتعلق الكل بالشرط ثم الوقوع بعد الشرط يكون على التعاقب بمقتضى حرف ثم
~~لأنه للترتيب مع التراخي فيعتبر أن معنى العطف في التعليق ومعنى الترتيب في
~~الوقوع على ما نذكر
# ولأبي حنيفة أن قوله إن دخلت الدار فأنت طالق يمين تامة لوجود الشرط
~~والجزاء وإنها منعقدة لحصولها في الملك فلما قال ثم طالق فقد تراخى الكلام
~~الثاني عن الأول فصار كأنه سكت ثم قال لها أنت طالق فيقع في الحال ولا
~~يتعلق بالشرط وأبو حنيفة يعتبر معنى الكلمة وهو التراخي في نفس الكلام فكان
~~الفصل بين الكلام الأول والثاني بالتراخي كالفصل بالسكوت على ما نذكر إن
~~شاء الله تعالى وإن أخر الشرط بأن قال أنت طالق وطالق وطالق إن دخلت الدار
~~أو قال أنت طالق فطالق فطالق إن دخلت الدار تعلق الكل بالشرط فإن وجد الشرط
~~يقع الثلاث بالإجماع لأن أهل اللغة وضعوا هذا ms1825 الكلام على تأخير الشرط
~~لإيقاع الثلاث جملة في زمان ما بعد الشرط لحاجتهم إلى تدارك الغلط على ما
~~بينا فيما تقدم
# ولو قال أنت طالق إن دخلت الدار أنت طالق إن دخلت الدار أنت طالق إن دخلت
~~الدار أو قدم الشرط بأن قال إن دخلت فأنت طالق قال ذلك ثلاثا يتعلق الكل
~~بالدخول فما لم تدخل لا يقع شيء وإذا دخلت الدار دخلة واحدة يقع الثلاث
~~بالإجماع لما قلنا إن هذه أيمان ثلاثة لها شرط واحد كل يمين إيقاع الطلاق
~~الثلاث في زمان واحد وهو ما بعد الشرط فكان إيقاع الثلاث جملة في زمان ما
~~بعد الشرط لا متفرقا فإذا وجد الشرط يقع جملة
# ولو قال أنت طالق ثم طالق ثم طالق إن دخلت الدار فالأول يقع للحال ويلغو
~~الثاني والثالث في قول أبي حنيفة وإن كانت مدخولا بها يقع الأول والثاني
~~للحال ويتعلق الثالث بالشرط
# وقال أبو يوسف ومحمد يتعلق الكل بالشرط ولا يقع إلا واحدة وإن كانت
~~مدخولا بها يقع الثلاث سواء كانت مدخولا بها أو غير مدخول بها وجعل ثم
~~عندهما في هذه الصورة كالواو والفاء
# وجه قولهما على ظاهر الرواية عنهما أن ثم حرف عطف كالواو والفاء ولها
~~معنى خاص وهو التراخي فيجب اعتبار المعنيين جميعا فاعتبرنا معنى العطف في
~~تعليق الكل بالشرط كما في حرف الواو والفاء واعتبرنا معنى التراخي في
~~الوقوع وهذا يمنع وقوع الثانية والثالثة قبل الدخول بها
# وجه قول أبي حنيفة أن كلمة ثم موضوعة PageV03P140 للتراخي وقد دخلت على
~~الإيقاع فيقتضي تراخي الثاني عن الأول في الإيقاع كأنه قال أنت طالق وسكت
~~ثم قال فطالق وطالق إن دخلت الدار فيقع الأول للحال ويلغو الثاني والثالث
~~لأنهما حصلا بعد ثبوت البينونة بالأول فلا يقعان في الحال ولا يتعلقان
~~بالشرط أيضا لانعدام الملك وقت التعليق فلم يصح التعليق فالحاصل أنهما
~~يعتبران معنى التراخي في الوقوع لا في الإيقاع وأبو حنيفة يعتبر معنى
~~التراخي في الإيقاع لأن الحكم الإيقاع واعتبار أبي حنيفة أولى لأن كلمة ms1826
~~التراخي دخلت على الإيقاع والتراخي في الإيقاع يوجب التراخي في الوقوع لأن
~~الحكم يثبت على وفق العلة فأما القول بتراخي الوقوع من غير تراخي الإيقاع
~~فقول بإثبات حكم العلة على وجه لا تقتضيه العلة وهذا لا يجوز
# وروي عن أبي يوسف فيمن قال لامرأته أنت طالق أستغفر الله إن دخلت الدار
~~موصولا أو قال سبحانه ( ( ( سبحان ) ) ) الله أو الحمد لله أنه يدين فيما
~~بينه وبين الله تعالى ويقع في القضاء في الحال لأن هذا كلام لا تعلق له
~~بالطلاق فيكون فاصلا بين الجزاء والشرط فيمنع التعليق كما لو سكت بينهما من
~~غير ضرورة السعال فيقع في الحال في القضاء ولا يصدق إن أراد به التعليق
~~لأنه خلاف الظاهر ويدين فيما بينه وبين الله عز وجل لأنه نوى ما يحتمله
~~كلامه وكذا إذا تنحنح من غير سعال غشيه أو تساعل لأنه لما تنحنح من غير
~~ضرورة أو تساعل فقد قطع كلامه فصار كما لو قطعه بالسكوت
# ولو قال أنت طالق واحدة وعشرين أو واحدة وثلاثين أو واحدة وأربعين أو قال
~~أحد ( ( ( أحدا ) ) ) وعشرين أو أحد ( ( ( أحدا ) ) ) وثلاثين أو أحد ( ( (
~~أحدا ) ) ) وأربعين وقعت ثلاثا في قول أصحابنا الثلاثة
# وقال زفر لا يقع إلا واحدة
# وجه قوله إنه أوقع الثلاث متفرقا لأنه عطف عددا على عدد فوقوع الأول يمنع
~~وقوع الثاني كما إذا قال لها أنت طالق وطالق أو فطالق
# ولنا أن قوله أحد ( ( ( أحدا ) ) ) وعشرين في الوضع كلام واحد وضع لمسمى
~~واحد ألا ترى أنه لا يمكن أن يتكلم به إلا على هذا الوجه فلا يفصل البعض عن
~~البعض كقوله أنت طالق ثلاثا
# وعلى هذا الخلاف إذا قال أنت طالق اثنتين وعشرين أو اثنتين وثلاثين أو
~~اثنتين وأربعين أو قال اثني وعشرين أو اثني وثلاثين أو اثني وأربعين أنه
~~ثلاث عندنا وعند زفر اثنتان لما قلنا
# ولو قال أنت طالق إحدى عشرة يمكن أن يتكلم على غير هذا الوجه بأن يأتي
~~باللفظ المعتاد فيقول إحدى عشرة أو أحد عشر فإذا لم يقل ms1827 يعتبر عطفا على
~~الواحد فكان إيقاع العشرة بعد الواحد فلا يصح كما لو قال أنت طالق وطالق أو
~~فطالق أو ثم طالق وذكر الكرخي عن أبي يوسف في إحدى وعشرة أنه ثلاث لأنه
~~يفيد ما يفيده قولنا أحد عشر فكان مثله
# ولو قال أنت طالق واحدة ومائة أو واحدة وألفا كان واحدة كذا روي الحسن عن
~~أبي حنيفة لأنه كان يمكنه أن يتكلم به على غير هذا الوجه وهو أن يقول مائة
~~وواحدة وألفا وواحدة لأن هذا هو المعتاد فإذا قدم الواحدة فقد خالف المعتاد
~~فلا يمكن أن يجعل الكل عددا واحدا فيجعل عطفا فيمتنع وقوع ما زال ( ( ( زاد
~~) ) ) على الواحدة
# وقال أبو يوسف إذا قال واحدة ومائة تقع ثلاثا لأن التقديم والتأخير في
~~ذلك معتاد ألا ترى أنهم يقولون في العادة مائة واحدة ( ( ( وواحدة ) ) )
~~وواحدة ومائة على السواء ولو قال أنت طالق واحدة ونصفا يقع اثنتان في قولهم
~~لأن هذه جملة واحدة
# ألا ترى أنه لا يمكنه أن يتكلم بها إلا على هذا الوجه فكان هذا اسما
~~لمسمى واحد والطلاق لا يتجزأ فكان ذكر بعضه ذكرا للكل فكان هذا إيقاع
~~تطليقتين كأنه قال لها أنت طالق ثنتين
# ولو قال أنت طالق نصفا وواحدة يقع عليها ثنتان عند أبي يوسف وعند محمد
~~واحدة له أن التكلم على هذا الوجه غير معتاد بل العادة قولهم واحدة ونصفا
~~فإذا عدل عن المعتاد لم يمكن أن يجعل الكل عددا واحدا فيجعل عطفا وأبو يوسف
~~يقول الاستعمال على هذا الوجه معتاد فإنه يقال واحدة ونصفا وواحدة على
~~السواء ومنها الإضافة إلى المرأة في صريح الطلاق حتى لو أضاف الزوج صريح
~~الطلاق إلى نفسه بأن قال أنا منك طالق لا يقع الطلاق وإن نوى وهذا عندنا
~~وقال الشافعي الإضافة إلى المرأة في صريح الطلاق حتى لو قال أنا منك بائن
~~أو أنا عليك حرام ونوى الطلاق يصح
# وجه قوله أن الزوج أضاف الطلاق إلى محله فيصح كما إذا قال لها أنا منك
~~بائن أو أنا ms1828 عليك حرام ودلالة الوصف أن محل الطلاق المقيد لأن التطليق رفع
~~القيد والرجل مقيد إذ المقيد هو الممنوع والزوج ممنوع PageV03P141 عن
~~التزوج بأختها وعن التزوج بأربع سواها فكان مقيدا فكان محلا لإضافة الكناية
~~المبينة إليه لما أن الإبانة قطع الوصلة وإنها ثابت ( ( ( ثابتة ) ) ) من
~~جانبه كذا هذا
# ولنا الكتاب والسنة والمعقول أما الكتاب فقوله عز وجل @QB@ فطلقوهن
~~لعدتهن @QE@ أمر سبحانه وتعالى بتطليقهن والأمر بالفعل نهي عن تركه وتطليق
~~نفسه ترك لتطليق امرأته حقيقة لأنه أضاف الطلاق إلى نفسه لا إلى امرأته
~~حقيقة فيكون منهيا والمنهي غير المشروع والتصرف الذي ليس بمشروع لا يعتبر
~~شرعا وهو تفسير عدم الصحة
# وأما السنة فما روى أبو داود في سننه بإسناده عن رسول الله أنه قال
~~تزوجوا ولا تطلقوا فإن الطلاق يهتز له عرش الرحمن نهى عن التطليق مطلقا
~~سواء كان مضافا إلى الزوج أو إلى الزوجة وأكد النهي بقوله فإن الطلاق يهتز
~~له عرش الرحمن فظاهر الحديث يقتضي أن يكون التطليق منهيا سواء أضيف إلى
~~الزوج أو إليها ثم جاءت الرخصة في التطليق المضاف إلى الزوجة في نصوص
~~الكتاب من قوله تعالى @QB@ فطلقوهن لعدتهن @QE@ وقوله تعالى @QB@ فإن طلقها
~~@QE@ وقوله تعالى @QB@ لا جناح عليكم إن طلقتم النساء @QE@ ونحو ذلك فبقي
~~التطليق المضاف إلى الزوج على أصل النهي والمنهي غير مشروع والتصرف الشرعي
~~إذا خرج من أن يكون مشروعا ( ( ( مروعا ) ) ) لا وجود له شرعا فلا يصح
~~ضرورة
# وأما المعقول فهو أن قوله أنا منك طالق إما أن يعتبر إخبارا عن كونه
~~طالقا كما يقتضيه ظاهر الصيغة وإما أن يعتبر إنشاء وهو إثبات الانطلاق ولا
~~سبيل إلى الثاني لأنه منطلق وليس عليه قيد النكاح وإثبات الثابت محال فتعين
~~الأول وهو أن يكون إخبارا عن كونه طالقا وهو صادق في هذه الاخبار والدليل
~~على أنه ليس عليه قيد النكاح وجهان أحدهما أن قيد النكاح في جانب المرأة
~~إنما ثبت لضرورة تحقيق ما هو من مقاصد النكاح وهو السكن والنسب لأن الخروج
~~والبروز يريب فلا يطمئن قلبه إليها ms1829 وإذا جاءت بولد لا يثق بكونه منه وهذه
~~الضرورة منعدمة في جانب الزوج فلا يثبت عليه قيد النكاح
# والثاني أن قيد النكاح هو ملك النكاح وهو الاختصاص الحاجز والزوج مالك
~~لأن المرأة مملوكة ملك النكاح والمملوك لا بد له من مالك ولا ملك لغير
~~الزوج فيها فعلم أن الزوج مالكها فاستحال أن يكون مملوكا بخلاف ما إذا أضاف
~~الطلاق إليها
# فإن قال لها أنت طالق أنه لا يمكن حمل هذه الصيغة على الإخبار لأنه يكون
~~كذبا لكونها غير منطلقة لثبوت قيد النكاح فيحمل على الإنشاء أنه ممكن لعدم
~~الانطلاق قبله بخلاف الكناية المبينة لأن الإبانة قطع الوصلة وإنها ثابتة
~~في الطرفين فإذا زالت من أحد الطرفين تزول من الطرف الآخر ضرورة لاستحالة
~~اتصال شيء بما هو منفصل عنه والتحريم إثبات الحرمة وأنها لا تثبت من أحد
~~الجانبين لاستحالة أن يكون الشخص حلالا لمن هو حرام بخلاف الطلاق لأنه
~~إثبات الانطلاق ورفع القيد والقيد لم يثبت إلا من جانب واحد وأنه قائم
# وأما قوله الزوج ممنوع عن التزوج بأختها وأربع سواها فنعم لكن ذلك لم
~~يثبت إلا من جانب واحد وأنه قائم لأن المنع من ذلك كونه ( ( ( لكونه ) ) )
~~جمعا بين الأختين في النكاح وهذا كان ثابتا قبل النكاح
# ألا ترى لو تزوجهما جميعا لم يجز وسواء كانت الإضافة إلى امرأة معينة أو
~~مبهمة عند عامة العلماء حتى لو قال لامرأتيه إحداكما طالق أو قال لأربع
~~نسوة له إحداكن طالق ولم ينو واحدة بعينها صحت الإضافة وقال نفاة القياس لا
~~تصح إضافة الطلاق إلى المعينة
# وجه قولهم لم يصلح محلا للنكاح فلا يصلح محلا للطلاق إذ الطلاق يرفع ما
~~ثبت بالنكاح وكذا لم يصلح محلا للبيع والهبة والإجارة وسائر التصرفات فكذا
~~الطلاق
# وأما عمومات الطلاق من الكتاب والسنة من نحو قوله عز وجل @QB@ فطلقوهن
~~لعدتهن @QE@ وقوله @QB@ الطلاق مرتان @QE@ وقوله سبحانه @QB@ فإن طلقها فلا
~~تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره @QE@ وقوله @QB@ لا جناح عليكم إن طلقتم
~~النساء ما لم تمسوهن @QE@
# وقول ms1830 النبي كل طلاق جائز إلا طلاق الصبي والمعتوه من غير فصل بين طلاق
~~وطلاق بين ( ( ( وبين ) ) ) الطلاق المضاف إلى المعين والمجهول ولأن هذا
~~ليس بتنجيز الطلاق في الحقيقة بل هو تعليق من حيث المعنى بشرط البيان لما
~~نذكر والطلاق مما يحتمل التعليق بالشرط
# ألا ترى أنه يصح تعليقه بسائر الشروط فكذا بهذا الشرط بخلاف النكاح فإنه
~~لا يحتمل التعليق بالشرط فلا تكون المجهولة محلا للنكاح وكذا الإجارة
~~والبيع وسائر التصرفات
# وعلى هذا الوجه لا يكون هذا إيقاع الطلاق في المجهولة لأنه تعليق
~~PageV03P142 بشرط البيان فيقع الطلاق في المبينة لا في المجهولة على إنا إن
~~قلنا بالوقوع كما قال بعضهم فهذه جهالة يمكن رفعها بالبيان فالطلاق يحتمل
~~خطر ( ( ( خطرا ) ) ) الجهالة ( ( ( لجهالة ) ) )
# ألا ترى أنه يحتمل خطر التعليق والإضافة بحقيقة أن البيع يحتمل جريان
~~الجهالة فإنه إذا باع قفيزا من صبرة جاز وكذا إذا باع أحد شيئين على أن
~~المشتري بالخيار يأخذ أيهما شاء ويرد الآخر جاز فالطلاق أولى لأنه في
~~احتمال الخطر فوق البيع
# ألا ترى أنه يحتمل خطر التعليق والإضافة والبيع لا يحتمل ذلك فلما جاز
~~بيع المجهول فالطلاق أولى وسواء كانت الجهالة مقارنة أو طارئة بأن طلق
~~واحدة من نسائه عينا ثم نسي المطلقة حتى لا يحل له وطء واحدة منهن لأن
~~المقارن لما لم يمنع صحة الإضافة فالطارىء ( ( ( فالطارئ ) ) ) لأن لا يرفع
~~الإضافة الصحيحة أولى لأن المنع أسهل من الرفع والله عز وجل أعلم
# ومنها الإضافة إلى جميع أجزائها أو إلى جزء جامع منها أو شائع وجملة
~~الكلام أنه لا خلاف أنه إذا أضاف الطلاق إلى جزء جامع منها كالرأس والوجه
~~والرقبة والفرج أنه يقع الطلاق لأن هذه الأعضاء يعبر بها عن جميع البدن
~~يقال فلان يملك كذا وكذا رأسا من الرقيق وكذا وكذا رقبة وقال الله تعالى
~~@QB@ أو تحرير رقبة @QE@ والمراد بها الجملة وفي الخبر لعن الله الفروج على
~~السروج والوجه يذكر ويراد به الذات قال الله تعالى @QB@ كل شيء هالك إلا
~~وجهه @QE@ أي إلا هو ومن ms1831 كفل بوجه فلان يصير كفيلا بنفسه فيثبت أن هذه
~~الأعضاء يعبر بها عن جميع البدن فكان ذكرها ذكرا للبدن كأنه قال أنت طالق
~~وكذا إذا أضاف إلى وجهها لأن قوام النفس بها ولأن الروح تسمى نفسا قال الله
~~سبحانه تعالى @QB@ الله يتوفى الأنفس حين موتها والتي لم تمت في منامها
~~@QE@ ولو أضاف الطلاق إلى دبرها لا يقع لأن الدبر لا يعبر به عن جميع البدن
~~بخلاف الفرج ولا خلاف أيضا في أنه إذا أضاف الطلاق إلى جزء شائع منها بأن
~~قال نصفك طالق أو ثلثك طالق أو ربعك طالق أو جزء منك أنه يقع الطلاق لأن
~~الجزء الشائع محل للنكاح حتى تصح إضافة النكاح إليه فيكون محلا للطلاق ولأن
~~الإضافة إلى الجزء الشائع يقتضي ( ( ( تقتضي ) ) ) ثبوت حكم الطلاق فيه
~~وأنه شائع في جملة الأجزاء بعذر الاستمتاع بجميع البدن لما في الاستمتاع به
~~استمتاع بالجزء الحرام فلم يكن في إبقاء النكاح فائدة فيزول ضرورة
# واختلف فيما إذا أضاف الطلاق إلى الجزء المعين الذي لا يعبر به عن جميع
~~البدن كاليد والرجل والأصبع ونحوها
# قال أصحابنا لا يقع الطلاق
# وقال زفر يقع وبه أخذ الشافعي
# وجه قولهما أن اليد جزء من البدن فيصح إضافة الطلاق إليها كما لو أضاف
~~إلى الجزء الشائع منها
# والدليل على أن اليد جزء من البدن أن البدن عبارة عن جملة أجزاء مركبة
~~منها اليد فكانت اليد بعض الجملة المركبة والإضافة إلى بعض البدن إضافة إلى
~~الكل كما في الجزء الشائع
# ولنا قوله تعالى @QB@ فطلقوهن لعدتهن @QE@ أمر الله تعالى بتطليق النساء
~~والنساء جمع المرأة والمرأة اسم لجميع أجزائها والأمر بتطليق الجملة يكون
~~نهيا عن تطليق جزء منها لا يعبر به عن جميع البدن لأنه ترك لتطليق جملة
~~البدن والأمر بالفعل نهى عن تركه والمنهي لا يكون مشروعا فلا يصح شرعا ولأن
~~قوله يدك طالق إضافة الطلاق إلى ما ليس محل الطلاق فلا يصح كما لو أضاف
~~الطلاق إلى خمارها ودلالة الوصف أنه أضاف الطلاق إلى يدها ويدها ليست ms1832 بمحل
~~للطلاق لوجهين أحدهما أنها ليست بمحل للنكاح حتى لا تصح إضافة النكاح إليها
~~فلا تكون محلا للطلاق لأن الطلاق رفع ما يثبت بالنكاح ألا ترى أنها لما لم
~~تكن محلا للإقالة لأنها فسخ ما ثبت بالبيع كذا هذا
# والثاني أن محل الطلاق محل حكم في عرف الفقهاء وحكم الطلاق زوال قيد
~~النكاح وقيد النكاح ثبت في جملة البدن لا في اليد وحدها لأن النكاح أضيف
~~إلى جملة البدن ولا يتصور القيد الثابت في جملة البدن في اليد وحدها فكانت
~~الإضافة إلى اليد وحدها إضافة إلى ما ليس محل الطلاق فلا يصح وكذا يقال في
~~الجزء الشائع لأنه لا يثبت الحكم في البدن بالإضافة إلى الجزء الشائع بل
~~لمعنى آخر وهو عدم الفائدة في بقاء النكاح على ما مر بيانه أو يضاف إليه
~~لأنه من ضرورات الإضافة إلى الجزء الشائع كمن قطع حبلا مملوكا له تعلق به
~~قنديل غيره وههنا لا ضرورة لو تثبت الحرمة في الجزء المعين مقصورا عليه
~~لإمكان الانتفاع بباقي البدن فكان بقاء النكاح مفيدا لكن لا قائل به على ما
~~عرف في الخلافيات
# وأما قوله اليد جزء من البدن فنقول إن سلم ذلك لكنه جزء معين فلم يكن
~~محلا للطلاق بخلاف PageV03P143 الجزء الشائع فإنه غير معين وهذا لأن الجزء
~~إذا كان شائعا فما من جزء يشار إليه إلا ويحتمل أن يكون هو المضاف إليه
~~الطلاق فتعذر الاستمتاع بالبدن فلم يكن في بقاء النكاح فائدة بخلاف المعين
~~على ما مر
# ومنها قبول العوض من المرأة في أحد نوعي الخلع وفي الطلاق على مال إذا لم
~~يكن هناك قائل آخر سواها أما الخلع فجملة الكلام فيه أن الخلع نوعان خلع
~~بعوض وخلع بغير عوض أما الذي هو بغير عوض فنحو إن قال لامرأته خالعتك ولم
~~يذكر العوض فإن نوى به الطلاق كان طلاقا وإلا فلا لأنه من كنايات الطلاق
~~عندنا ولو نوى ثلاثا كان ثلاثا وإن نوى اثنتين فهي واحدة عند أصحابنا
~~الثلاثة خلافا لزفر بمنزلة قوله أنت ms1833 بائن ونحو ذلك على ما مر
# وأما الثاني وهو أن يكون مقرونا بالعوض لما ذكرنا بأن قال خالعتك على كذا
~~وذكر عوضا واسم الخلع يقع عليهما إلا أنه عند الإطلاق ينصرف إلى النوع
~~الثاني في عرف اللغة والشرع فيكون حقيقة عرفية وشرعية حتى لو قال لأجنبي
~~اخلع امرأتي فخلعها بغير عوض لم يصلح وكذا لو خالعها على ألف درهم فقبلت ثم
~~قال الزوج لم أتو ( ( ( أنو ) ) ) به الطلاق لا يصدق في القضاء لأن ذكر
~~العوض دليل إرادة الطلاق ظاهرا فلا يصدق في العدول عن الظاهر بخلاف ما إذا
~~قال لها خالعتك ولم يذكر العوض ثم قال ما أردت به الطلاق أنه يصدق إذا لم
~~يكن هناك دلالة حال تدل على إرادة الطلاق من غضب أو ذكر طلاق على ما ذكرنا
~~في الكنايات لأن هذا اللفظ عند عدم ذكر التعويض يستعمل في الطلاق وفي غيره
~~فلا بد من النية لينصرف إلى الطلاق بخلاف ما إذا ذكر العوض لأنه مع ذكر
~~العوض لا يستعمل في العرف والشرع إلا للطلاق
# ثم الكلام في هذا النوع يقع في مواضع في بيان ماهيته وفي بيان كيفيته وفي
~~بيان شرط صحته وفي بيان شرط وجوب العوض وفي بيان قدر ما يحل للزوج أخذه
~~منها من العوض وما لا يحل وفي بيان حكمه
# أما الأول فقد اختلف في ماهية الخلع قال أصحابنا هو طلاق وهو مروي عن عمر
~~وعثمان رضي الله عنهما وللشافعي قولان في قول مثل قولنا وفي قول ليس بطلاق
~~بل هو فسخ وهو مروي عن ابن عباس رضي الله عنهما وفائدة الاختلاف أنه إذا
~~خالع امرأته ثم تزوجها تعود إليه بطلاقين عندنا وعنده بثلاث تطليقات حتى لو
~~طلقها بعد ذلك تطليقتين حرمت عليه حرمة غليظة عندنا وعنده لا تحرم إلا
~~بثلاث
# احتج الشافعي بظاهر قوله عز وجل @QB@ الطلاق مرتان @QE@ إلى قوله @QB@
~~فإن طلقها @QE@ ذكر سبحانه الطلاق مرتين ثم ذكر الخلع بقوله @QB@ فلا جناح
~~عليهما فيما افتدت به @QE@ ثم ذكر الطلاق أيضا بقوله عزو ( ( ( عز ms1834 ) ) ) جل
~~( ( ( وجل ) ) ) @QB@ فإن طلقها @QE@ فلو جعل الخلع طلاقا لازداد عدد
~~الطلاق على الثلاث وهذا لا يجوز لأن الفرقة في النكاح قد تكون بالطلاق وقد
~~تكون بالفسخ كالفرقة بعدم الكفاءة وخيار العتاقة والردة وأباه ( ( ( وإباء
~~) ) ) الإسلام ولفظ الخلع دليل الفسخ وفسخ العقد رفعه من الأصل فلا يكون
~~طلاقا كما لو قال طلقتك على ألف درهم فقبلت
# ولنا أن هذه فرقة بعوض حصلت من جهة الزوج فتكون طلاقا وقوله الفرقة في
~~النكاح قد تكون من طريق الفسخ مسلم لكن ضرورة لا مقصودا إذ النكاح لا يحتمل
~~الفسخ مقصودا عندنا لأن جوازه ثبت مع قيام المنافي للجواز وهو الحرية في
~~الحرة وقيام ملك اليمين في الأمة على ما عرف إلا أن الشرع أسقط اعتبار
~~المنافي وألحقه بالعدم لحاجة الناس وحاجتهم تندفع بالطلاق بعوض وغير عوض
~~وانفساخه ضرورة فلا حاجة إلى الفسخ مقصودا فلا يسقط اعتبار المنافي في حق
~~الفسخ مقصودا والانفساخ فيما ذكرنا من المواضع ما ثبت مقصودا بل ضرورة ولا
~~كلام فيه ولأن لفظ الخلع يدل على الطلاق لا على الفسخ لأنه مأخوذ من الخلع
~~وهو النزع والنزع إخراج الشيء من الشيء في اللغة قال الله عز وجل @QB@
~~ونزعنا ما في صدورهم من غل @QE@ أي أخرجنا وقال سبحانه وتعالى @QB@ ونزع
~~يده @QE@ أي أخرجها من جيبه فكان معنى قوله خلعها أي أخرجها عن ملك النكاح
~~وهذا معنى الطلاق البائن وفسخ النكاح رفعه من الأصل وجعله كأن لم يكن رأسا
~~فلا يتحقق فيه معنى الإخراج وإثبات حكم اللفظ على وجه يدل عليه اللفظ لغة
~~أولى ولأن فسخ العقد لا يكون إلا بالعوض الذي وقع عليه العقد كالإقالة في
~~باب البيع
# والخلع على ما وقع عليه النكاح وعلى غيره جائز فلم يكن فسخا
# وأما الآية فلا حجة له فيها لأن ذكر الخلع يرجع إلى الطلاقين المذكورين
~~إلا أنه ذكرهما بغير عوض ثم ذكر بعوض ثم ذكر سبحانه وتعالى الثالثة بقوله
~~تعالى @QB@ فإن طلقها @QE@ فلم تلزم الزيادة على الثلاث PageV03P144 بل يجب
~~حمله على هذا لئلا يلزمنا ms1835 القول بتغيير المشروع مع ما أنه قد قيل أن معنى
~~قوله تعالى @QB@ فإن طلقها @QE@ أي ثلاثا وبين حكم الطلقات الثلاث بقوله
~~سبحانه @QB@ فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره @QE@ فلا يلزم من جعل
~~الخلع طلاقا شرع الطلقة الرابعة والله عز وجل أعلم
# وأما بيان كيفية هذا النوع فنقول له كيفيتان إحداهما أنه طلاق بائن لأنه
~~من كنايات الطلاق وأنها بوائن عندنا ولأنه طلاق بعوض وقد ملك الزوج العوض
~~بقبولها فلا بد وإن تملك هي نفسها تحقيقا للمعاوضة ولا تملك نفسها إلا
~~بالبائن فيكون طلاقا بائنا ولأنها إنما بذلت العوض لتخليص نفسها عن حبالة
~~الزوج ولا تتخلص إلا بالبائن لأن الزوج يراجعها في الطلاق الرجعي فلا تتخلص
~~ويذهب مالها بغير شيء وهذا لا يجوز فكان الواقع بائنا والثانية أنه من جانب
~~الزوج يمين وتعليق الطلاق بشرط وهو قبولها العوض ومن جانبها معاوضة المال
~~وهو تمليك المال بعوض حتى لو ابتدأ الزوج الخلع فقال خالعتك على ألف درهم
~~لا يملك الزوج الرجوع عنه ولا فسخه ولا نهى المرأة عن القبول ولا يبطل
~~بقيامه عن المجلس قبل قبولها ولا بشرط حضور المرأة بل يتوقف على ما وراء
~~المجلس حتى لو كانت غائبة فبلغها فلها القبول لكن في مجلسها لأنه في جانبها
~~معاوضة لما نذكر وله أن يعلقه بشرط ويضيفه إلى وقت نحو أن يقول إذا قدم زيد
~~فقد خالعتك على ألف درهم أو يقول خالعتك على ألف درهم غدا أو رأس شهر كذا
~~والقبول إليها بعد قدوم زيد وبعد مجيء الوقت حتى لو قبلت قبل ذلك لا يصح
~~لأن التعليق بالشرط والإضافة إلى الوقت تطليق عند وجود الشرط والوقت فكان
~~قبولها قبل ذلك هدرا ولو شرط الخيار لنفسه بأن قال خالعتك على ألف درهم على
~~أني بالخيار ثلاثة أيام لم يصح الشرط ويصح الخلع إذا قبلت
# وإن كان الابتداء من المرأة بأن قالت اختلعت نفسي منك بألف درهم فلها أن
~~ترجع عنه قبل قبول الزوج ويبطل بقيامها عن المجلس وبقيامه أيضا ms1836 ولا يقف على
~~ما وراء المجلس بأن كان الزوج غائبا حتى لو بلغه وقبل لم يصح ولا يتعلق
~~بشرط ولا ينضاف إلى وقت
# ولو شرط الخيار لها بأن قال خالعتك على ألف درهم على أنك بالخيار ثلاثة
~~أيام فقبلت جاز الشرط عند أبي حنيفة وثبت لها الخيار حتى أنها إذا اختارت
~~في المدة وقع الطلاق ووجب المال وإن ردت لا يقع الطلاق ولا يلزمها المال
~~وعند أبي يوسف ومحمد شرط الخيار باطل والطلاق واقع والمال لازم وإنما اختلف
~~الجانبان في كيفية هذا النوع لأنه طلاق عندنا
# ومعلوم أن المرأة لا تملك الطلاق بل هو ملك الزوج لا ملك المرأة فإنما
~~يقع بقول الزوج وهو قوله خالعتك فكان ذلك منه تطليقا إلا أنه علقه بالشرط
~~والطلاق يحتمل التعليق بالشرط والإضافة إلى الوقت لا تحتمل الرجوع والفسخ
~~ولا يتقيد بالمجلس ويقف الغائب عن المجلس ولا يحتمل شرط الخيار بل يبطل
~~الشرط ويصح الطلاق
# وأما في جانبها فإنه معاوضة المال لأنه تمليك المال بعوض وهذا معنى
~~معاوضة المال فتراعى فيه أحكام معاوضة المال كالبيع ونحوه وما ذكرنا من
~~أحكامها إلا أن أبا يوسف ومحمدا يقولان في مسألة الخيار أن الخيار إنما شرع
~~الفسخ ( ( ( للفسخ ) ) ) والخلع لا يحتمل الفسخ لأنه طلاق عندنا وجواب أبي
~~حنيفة عن هذا أن يحمل الخيار في منع انعقاد العقد في حق الحكم على أصل
~~أصحابنا فلم يكن العقد منعقدا في حق الحكم للحال بل هو موقوف في علمنا إلى
~~وقت سقوط الخيار فحينئذ يعلم على ما عرف في مسائل البيوع والله الموفق
# وأما ركنه فهو الإيجاب والقبول لأنه عقد على الطلاق بعوض فلا تقع الفرقة
~~ولا يستحق العوض بدون القبول بخلاف النوع الأول فإنه إذا قال خالعتك ولم
~~يذكر الأعواض ( ( ( العوض ) ) ) ونوى الطلاق فإنه يقع الطلاق عليها سواء
~~قبلت أو لم تقبل لأن ذلك طلاق بغير عوض فلا يفتقر إلى القبول وحضرة السلطان
~~ليست بشرط لجواز الخلع عند عامة العلماء فيجوز عند غير السلطان
# وروي عن الحسن وابن سيرين ms1837 أنه لا يجوز إلا عند السلطان والصحيح قول
~~العامة لما روي أن عمر وعثمان وعبد الله بن عمر رضي الله عنهم جوزوا الخلع
~~بدون السلطان ولأن النكاح جائز عند غير السلطان فكذ ( ( ( فكذا ) ) ) الخلع
~~ثم الخلع ينعقد بلفظين يعبر بهما عن الماضي في اللغة وهل ينعقد بلفظين يعبر
~~بأحدهما عن المستقبل وهو الأمر والاستفهام فجملة الكلام فيه أن العقد لا
~~يخلو إما أن يكون بلفظه الخلع وإما أن يكون بلفظه البيع والشراء وكل ذلك
~~PageV03P145 لا يخلو إما أن يكون بصيغة الأمر أو بصيغة الاستفهام فإن كان
~~بلفظة الخلع على صيغة الأمر يتم إذا كان البدل معلوما مذكورا بلا خلاف بأن
~~قال لها اخلعي نفسك مني بألف درهم فتقول خلعت وإن لم يكن البدل مذكورا من
~~جهة الزوج بأن قال لها اخلعي نفسك مني فقالت خلعت بألف درهم لا يتم الخلع
~~حتى يقول الزوج خلعت
# والفرق أن الأمر بالخلع ببدل متقوم توكيل لها والواحد يتولى الخلع من
~~الجانبين وإن كان هذا النوع معاوضة والواحد لا يتولى عقد المعاوضة من
~~الجانبين كالبيع لأن الامتناع للتنافي في الحقوق المتعلقة ولا تنافي ههنا
~~لأن الحقوق في باب الخلع ترجع إلى الوكيل ولهذا جاز أن يكون الواحد وكيلا
~~من الجانبين في باب النكاح
# وفي المسألة الأولى لا يمكن جعل الأمر بالخلع توكيلا لجهالة البدل فلم
~~يصح التوكيل فلو تم العقد بالواحد لصار الواحد مستزيدا ومستنقصا وهذا لا
~~يجوز وإن كان بصيغة الاستفهام بأن قال الزوج لها أخلعت نفسك مني بألف درهم
~~فقالت خلعت اختلف المشايخ فيه
# قال بعضهم يتم العقد وقال بعضهم لا يتم ما لم يقبل الزوج وبعضهم فصل فقال
~~إن نوى به التحقيق يتم وإن نوى به السوم لا يتم لأن قوله أخلعت نفسك مني
~~يحتمل السوم بل ظاهره السوم لأن معناه أطلب منك أن تخلعي نفسك مني فلا يصرف
~~إلى التحقيق إلا بالنية فإذا نوى يصير بمعنى التوكيل والأمر وإن كان بلفظ
~~البيع والشراء بأن قال الزوج لها اشتري نفسك مني فإن ms1838 ذكر بدلا معلوما بأن
~~قال بألف درهم ونحو ذلك فقالت اشتريت
# اختلف المشايخ فيه قال بعضهم يتم العقد
# وقال بعضهم لا يتم ولا يقع الطلاق ما لم يقل الزوج بعت والأول أصح لأنه
~~إذا ذكر بدلا معلوما صح الأمر والتوكيل والواحد يصلح وكيلا من الجانبين في
~~الخلع لما بينا
# وكذا إذا قال لها بالفارسية ( خويشتن ازمن نجر بهزاردرم ( ( ( بهزاردم )
~~) ) با ( ( ( يابكابين ) ) ) بكابين ( ( ( وهر ) ) ) وهرنيه ( ( ( نيه ) )
~~) وعدت له واجب شودا ازبس ) طلاق فقالت ( خريدم ) فهو على هذا وإن لم يذكر
~~البدل بأن قال لها اشتري نفسك مني فقالت اشتريت لا يتم الخلع ولا يقع
~~الطلاق ما لم يقل الزوج بعت
# وكذلك إذا قال بالفارسية ( خويشتن ازمن ( ( ( ارمننجر ) ) ) نجر ) فقالت
~~( خريدم ) ولم يقل الزوج ( فروختم ) لا يتم الخلع ولا تطلق حتى يقول الزوج
~~( فروختم ) فرق بين هذا وبين ما إذا قال لها بلفظة الخلع إخلعي نفسك مني
~~ونوى الطلاق فقالت خلعت إنها لا تطلق لأن قوله لها اخلعي مع نية الطلاق أمر
~~لها بالطلاق بلفظة الخلع وأنها تملك الطلاق بأمر الزوج وتوكيله فيصح
~~التوكيل والأمر فيتولى الخلع من الجانبين وقوله لها اشتري نفسك ( خويشتن
~~ازمن نجر ) أمر بالخلع بعوض والعوض غير مقدر فلم يصح الأمر وإن كان بلفظ
~~الاستفهام بأن قال لها ابتعت نفسك مني فإن ذكر بدلا معلوما بأن قال بألف
~~درهم أو قال بمهرك ونفقة عدتك فقالت ابتعت
# اختلف المشايخ فيه قال بعضهم يتم العقد وقال بعضهم لا يتم ولا يقع الطلاق
~~ما لم يقل الزوج بعت وبه أخذ الفقيه أبو الليث
# وقال أبو بكر الإسكاف يتم ويقع الطلاق
# وقال بعضهم لا يتم إلا إذا أراد به التحقيق دون المساومة على ما ذكرنا في
~~لفظ العربية والفرق بين الاستفهام والأمر على نحو ما بينا أنها بالأمر صارت
~~وكيلة إذ الأمر بالخلع توكيل به إذا كان البدل مقدرا والواحد يصلح وكيلا من
~~الجانبين في الخلع ولم يوجد الامر ههنا فلم يوجد التوكيل فيبقى الشخص
~~الواحد في عقد المعاوضة مستزيدا ومستنقصا وهذا ms1839 لا يجوز وإن لم يذكر البدل
~~بأن قال لها ابتعت نفسك مني فقالت ابتعت لا يتم ما لم يقل الزوج بعت لأنه
~~لا يتم في الأمر فلأن لا يتم في الاستفهام أولى وسواء كان القبول منها أو
~~من أجنبي بعد أن كان من أهل القبول لأنها لو قبلت بنفسها يلزمها البدل من
~~غير أن تملك بمقابلته شيئا بخلاف ما إذا اشترى لإنسان شيئا على أن البدل
~~عليه أن ذلك لا يجوز لأن هناك الأجنبي ليس في معنى المشتري لأن المشتري
~~يملك بمقابلة البدل شيئا والأجنبي لا فلا يجوز إيجابه على من لا يملك
~~بمقابلته شيئا والحاصل أن الأجنبي إذا قال للزوج اخلع امرأتك على أني ضامن
~~لك ألفا أو قال علي ألف هو على أو قال على ألفي هذه أو عبدي هذا أو على هذه
~~الألف أو على هذا العبد ففعل صح الخلع واستحق المال
# ولو قال علي ألف درهم ولم يزد عليه وقف على قبول المرأة ولو خلع ابنته
~~وهي صغيرة على مالها ذكر في الجامع الصغير أنه لا يجوز ولم يبين أنه لا
~~يجوز الخلع رأسا أو لا يجب البدل على الصغيرة
# واختلف مشايخنا منهم من قال معناه أنه لا يجب عليها البدل فأما
~~PageV03P146 الطلاق فواقع ومنهم من قال معناه أنه لا يقع الطلاق ولا يجب
~~المال عليها
# وذكر الطحاوي في اختلاف العلماء أنه غير واقع في الخلاف ابتداء أنه لا
~~يقع الطلاق عند أصحابنا وقيل في المسألة روايتان
# والحاصل أنه لا خلاف في أنه لا يجب المال عليها لأن الخلع في جانبها
~~معاوضة المال بما ليس بمال والصغيرة تتضرر بها وتصرف الإضرار لا يدخل تحت
~~ولاية الولي كالهبة والصدقة ونحو ذلك وإنما الاختلاف في وقوع الطلاق
# وجه القول الأول أن صحة الخلع لا تقف على وجوب العوض فإن الخلع يصح على
~~ما لا يصح ( ( ( يصلح ) ) ) عوضا كالميتة والدم والخنزير والخمر ونحو ذلك
~~فلم يكن من ضرورة عدم وجوب المال عدم وقوع الطلاق
# وجه الثاني أن الخلع متى ms1840 وقع على بدل هو مال يتعلق وقوع الطلاق بقبول يجب
~~به المال وقبول الأب لا يجب به المال لأنه ليس له ولاية للقبول ( ( (
~~القبول ) ) ) على الصغيرة لكونه ضررا بها فإن خلعها الأب على ألف على أنه
~~ضامن فالخلع واقع والألف عليه لما ذكرنا أن من شرط صحة الخلع في حق وقوع
~~الطلاق ووجوب البدل قبول ما يصلح بدلا ممن هو أهل القبول والمرأة والأب
~~والأجنبي في هذا سواء لما بينا
# وأما شرط وجوب العوض وهو المسمى في عقد الخلع فله شرطان
# أحدهما قبول العوض لأن قبول العوض كما هو شرط وقوع الفرقة من جانبه فهو
~~شرط لزوم العوض من جانبها لما ذكرنا سواء كان العوض المذكور في الخلع من
~~مهرها الذي استحقته بعقد النكاح من المسمى ومهر المثل أو ما لا آخر وهو
~~المسمى بالجعل فهذا الشرط يعم العوضين جميعا
# والثاني يخص الجعل لأن ما يصلح عوضا في النكاح يصلح عوضا في الخلع من
~~طريق الأولى وليس كل ما يصلح عوضا في الخلع يصلح عوضا في النكاح لأن باب
~~الخلع أوسع إذ هو يتحمل جهالة لا يتحملها النكاح على ما نذكر لذلك اختص
~~وجوب المسمى فيه بشرط لم يشترط في النكاح لوجوب المسمى وهو تسمية مال متقوم
~~موجود وقت الخلع معلوم أو مجهول جهالة قليلة أو كثيرة وإذا لم تكن متفاحشة
~~فإن وجد هذا الشرط وجب الجعل ( ( ( العمل ) ) ) وإلا فلا يجب وهل يجب عليها
~~رد ما استحقته من المسمى أو مهر المثل بعقد النكاح ينظر إن كان المسمى مالا
~~متقوما يجب وإن كان معدوما وقت الخلع أو مجهولا جهالة متفاحشة كجهالة الجنس
~~وما يجري مجراها وإن لم يكن المسمى مالا متقوما فلا شيء عليها أصلا وتقع
~~الفرقة ثم الجعل في الخلع إن كان مما يصح تسميته مهرا في النكاح فحكمه حكم
~~المهر أعني أن المسمى في النكاح إن كان مما يجبر الزوج على تسليم عينه إلى
~~المرأة ففي الخلع تجبر المرأة على تسليم عينه إلى الزوج وإن كان مما يتخير ms1841
~~الزوج بين تسليم الوسط منه وبين تسليم قيمته ففي الخلع تتخير المرأة كالعبد
~~والفرس ونحو ذلك لأن المسمى في العقدين جميعا عوض عن ملك النكاح إلا أنه في
~~أحدهما عوض عنه ثبوتا وفي الآخر سقوطا فيعتبر أحد العقدين بالآخر في هذا
~~الحكم والقيمة فيما يوجب الوسط منه أصل لأن كونه وسطا يعرف بها على ما مر
~~في كتاب النكاح
# وبيان هذه الشرائط في مسائل إذا خلع امرأته على ميتة أو دم أو خمر أو
~~خنزير وقعت الفرقة ولا شيء له على المرأة من الجعل ولا يرد من مهرها شيئا
~~أما وقوع الفرقة فلأن الخلع بعوض معلق بقبول المرأة ما جعل عوضا ذكرا
~~وتسمية سواء كان المسمى مما يصلح عوضا أو لا لأنه من جانب الزوج تعليق
~~الطلاق بشرط القبول وقد قبلت فصار كأنه صرح بتعليق الطلاق بقبولها العوض
~~المذكور فقبلت ولو كان كذلك لوقع الطلاق إذا قبلت كذا هذا
# وأما عدم وجوب شيء له على المرأة فلأن الخلع طلاق والطلاق قد يكون بعوض
~~وقد يكون بغير عوض والميتة والدم ليست بمال في حق أحد فلا تصلح عوضا والخمر
~~والخنزير لا قيمة لهما في حق المسلمين فلم يصلحا عوضا في حقهم فلم تصح
~~تسمية شيء من ذلك فإذا خلعها عليه فقد رضي بالفرقة بغير عوض فلا يلزمها شيء
~~ولأن الخلع من جانب الزوج إسقاط الملك وإسقاط الملك قد يكون بعوض وقد يكون
~~بغير عوض كالاعتاق فإذا ذكر ما لا يصلح عوضا أصلا أو ما لا يصلح عوضا في حق
~~المسلمين فقد رضي بالإسقاط بغير عوض فلا يستحق عليها شيئا ولأن منافع البضع
~~عند الخروج عن ملك الزوج غير متقومة لأن المنافع في الأصل ليست بأموال
~~متقومة إلا أنها جعلت متقومة عند المقابلة بالمال المتقوم فعند المقابلة
~~بما ليس بمال متقوم يبقى ( ( ( تبقى ) ) ) على الأصل ولأنها إنما
~~PageV03P147 أخذت حكم التقوم في باب النكاح عند الدخول في ملك الزوج
~~احتراما لها تعظيما للآدمي لكونها سببا لحصوله فجعلت متقومة شرعا صيانة لها
~~عن الابتذال ms1842
# والحاجة إلى الصيانة عند الدخول في الملك لا عند الخروج عن الملك لأن
~~بالخروج يزول الابتذال فلا حاجة إلى التقوم فبقيت على الأصل وجعل الفرق بما
~~ذكرنا بين الخلع على هذه الأشياء وبين النكاح عليها لأن هناك يجب مهر المثل
~~لأن النكاح لم يشرع إلا بعوض لما ذكرنا في مسائل النكاح والمذكور لا يصلح
~~عوضا فالتحق ذلك بالعدم ووجب العوض الأصلي وهو مهر المثل فأما الخلع فالعوض
~~فيه غير لازم بل هو مشروع بعوض وبغير عوض فلم يكن من ضرورة صحته لزوم العوض
# وكذا النكاح تمليك البضع بعوض والخلع إسقاط الملك بعوض وبغير عوض وكذا
~~منافع البضع عند الدخول أعطى لها حكم التقوم شرعا لكونها وسيلة إلى حصول
~~الآدمي المكرم والخلع إبطال معنى التوسل فلا يظهر معنى التقوم فيه
# ولو خلعها على شيء أشارت إليه مجهول فقالت على ما في بطون غنمي أو نعمي
~~من ولد أو على ما في ضروعها من لبن أو على ما في بطن جاريتي من ولد أو على
~~ما في نخلي أو شجري من ثمر فإن كان هناك شيء فهو له عندنا
# وقال الشافعي لا شيء له
# وجه قوله أن الجنين في البطن واللبن في الضرع لا يصلح عوضا في الخلع لأنه
~~غير مقدور التسليم ولهذا لم يصلح ( ( ( يصح ) ) ) عوضا في النكاح وكذا في
~~الخلع
# والدليل عليه أنه لا يجوز بيعه والأصل عنده أن كل ما لا يجوز بيعه لا
~~يصلح عوضا في الخلع
# ولنا الفرق بين الخلع وبين النكاح وهو أن باب الخلع أوسع من باب النكاح
~~ألا ترى لو خلعها على عبد له آبق صحت التسمية ولو زوجها عليه لم تصح
~~التسمية فتصح إضافته إلى ما هو مال متقوم موجود كما تصح إضافته إلى العبد
~~الآبق بل أولى لأن ذاك له خطر الوجود والعدم وهذا موجود وبهذا تبين أن
~~القدرة على تسليم البدل ليست بشرط في الخلع فإنه حائز ( ( ( جائز ) ) ) على
~~العبد الآبق والقدرة على تسليمه غير ثابتة بخلاف البيع فإن القدرة على ms1843
~~تسليم المبيع شرط وإن لم يكن هناك شيء ردت عليه ما استحقت بعقد النكاح
~~لأنها لما سمت مالا متقوما فقد غرته بتسمية الحال ( ( ( المال ) ) )
~~المتقوم فصارت ملتزمة تسليم مال متقوم ضامنة له ذلك والزوج لم يرضى ( ( (
~~يرض ) ) ) بزوال ملكه إلا بعوض هو مال متقوم وقد تعذر عليه الوصول إليه
~~لعدمه ولا سبيل إلى الرجوع إلى القيمة المذكورة لجهالتها ولا إلى قيمة
~~البضع لما أنه لا قيمة للبضع عند الخروج عن الملك لما ذكرنا فوجب الرجوع
~~إلى ما قوم البضع على الزوج عند الدخول وهو ما استحقته المرأة من المسمى أو
~~مهر المثل
# وكذلك إذا قالت على ما في بيتي من متاع أنه إن كان هناك متاع فهو له وإن
~~لم يكن يرجع عليها بالمهر لأنها غرته بتسمية مال متقوم فيلزمها ضمان الغرور
~~وهو رد المهر المستحق لما قلنا
# ولو قالت على ما في بطن غنمي أو ضروعها أو على ما في نخلي أو شجري ولم
~~تزد على ذلك فإن كان هناك شيء أخذه لأن التسمية وقعت على مال متقوم موجود
~~لكنه مجهول لكن الجهالة ليست بمتفاحشة فلا تمنع استحقاق الشيء ولو لم يكن
~~هناك شيء فلا شيء له لانعدام تسمية مال متقوم لأنها ذكرت ما في بطنها وقد
~~يكون في بطنها مال متقوم وقد لا يكون فلم نصر ( ( ( تصر ) ) ) بذكره غارة
~~لزوجها بل الزوج هو الذي غر نفسه والرجوع بحكم الغرور ولا غرور منها فلا
~~يرجع عليها بشيء
# وإن قالت اختلعت منك على ما تلد غنمي أو تحلب أو بثمر نخلي أو شجري أو
~~على ما أرثه العام أو أكسبه أو ما أستغل من عقاري فقبل الزوج وقعت الفرقة
~~وعليها أن ترد ما استحقت من المهر وإن ولدت الغنم وأثمر النخل والشجر أما
~~وقوع الفرقة فلما ذكرنا أن ذلك يقف على قبول ما يصلح عوضا صحت تسميته عوضا
# وأما وجوب رد المستحق فلأنه لا سبيل إلى استحقاق المسمى لكونه معدوما وقت
~~الخلع ويجوز أن يوجد ويجوز أن لا يوجد واستحقاق ms1844 المعدوم الذي له خطر الوجود
~~والعدم في عقد المعاوضة لم يرد الشرع به وورد بتحمل الجهالة إذا لم يختلف
~~المعقود في قدر ما يتحمل لاختلافهما في احتمال السعة والضيق ولا سبيل إلى
~~إهدار التسمية رأسا لأنها سمت مالا متقوما فلزم الرجوع إلى المهر المستحق
~~بعقد النكاح
# ولو قالت اخلعني على ما في يدي من دراهم أو دنانير أو فلوس فإن كان في
~~يدها شيء من ذلك فهو له قل أو كثر لأنها سمت مالا متقوما والمسمى موجود
~~فصحت التسمية وإن كان المسمى مجهول القيمة وله ما في يدها من الجنس المذكور
~~قل أو كثر لأنه ذكر PageV03P148 باسم الجمع فيتناول الثلاث فصاعدا وإن لم
~~يكن في يدها شيء أو كان أقل من ثلاثة فعليها من كل صنف سمته ثلاثة وزنا في
~~الدراهم والدنانير وعددا في الفلوس لوجود تسمية المال المتقوم لأن الدراهم
~~والدنانير والفلوس أموال متقومة والمذكور بلفظ الجمع وأقل الجمع الصحيح
~~ثلاثة فينصرف إليها ويتعين المسمى كما في الوصية بالدراهم بخلاف النكاح
~~والعتق فإنه إذا تزوج امرأة على ما في يده من الدراهم
# وليس في يده من الدراهم شيء يجب عليه مهر المثل
# ولو أعتق عبده على ما في يده من الدراهم وليس في يده شيء يجب عليه قيمة
~~نفسه لأن منافع البضع ليست بمتقومة عند الخروج عن الملك فلا يشترط كون
~~المسمى معلوما واعتبر المسمى مع جهالته في نفسه وحمل على المتيقن بخلاف
~~النكاح لأن منافع البضع عند الدخول في الملك متقومة وكذا العبد متقوم في
~~نفسه فلا ضرورة إلى اعتبار المسمى المجهول
# ولو قالت على ما في يدي ولم تزد عليه فإن كان في يدها شيء فهو له لأن
~~التسمية وقعت على مال متقوم موجود فصحت واستحق عليها ما في يدها قل أو كثر
~~لأن كلمة ما عامة فيما لا يعلم وإن لم يكن في يدها شيء فلا شيء لأنه إذا لم
~~يكن في يدها شيء فلم توجد تسمية مال متقوم لأنها سمت ما في يدها وقد يكون ms1845
~~في يدها شيء متقوم وقد لا يكون فلم يوجد شرط وجوب شيء فلا يلزمها شيء
# ولو اختلعت الأمة من زوجها على جعل بغير أمر مولاها وقع الطلاق ولا شيء
~~عليها من الجعل حتى تعتق
# أما وقوع الطلاق فلأنه يقف على قبول ما جعل عوضا وقد وجد وأما وجوب الجعل
~~بعد العتق فلأنها سمت مالا متقوما موجودا وهو معلوم أيضا وهي من أهل
~~التسمية فصحت التسمية إلا أنه تعذر الوجوب للحال لحق المولى فيتأخر إلى ما
~~بعد العتق وإن كان بإذن المولى لزمها الجعل وتباع فيه لأنه دين ظهر في حق
~~المولى فتباع فيه كسائر الديون
# وكذلك المكاتبة إذا اختلعت من زوجها على جعل يجوز الخلع ويقع الطلاق
~~ويتأخر الجعل إلى ما بعد العتاق وإن أذن المولى لأن رقبتها لا تحتمل البيع
~~فلا تحتمل تعلق الدين بها
# ولو خلع امرأته على رضاع ابنه منها سنتين جاز الخلع وعليها أن ترضعه
~~سنتين فإن مات ابنها قبل أن ترضعه شيئا يرجع عليها بقيمة الرضاع للمدة وإن
~~مات في بعض المدة رجع عليها بقيمة ما بقي لأن الرضاع مما يصح الاستئجار
~~عليه قال الله تعالى @QB@ فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن @QE@ فيصح أن يجعل
~~جعلا في الخلع وهلاك الولد قبل الرضاع كهلاك عوض اختلعت عليه فهلك في يدها
~~قبل التسليم فيرجع إلى قيمته
# ولو شرط عليها نفقة الولد بعد الحولين وضرب لذلك أجلا أربع سنين أو ثلاث
~~سنين فذلك باطل وإن هلك الولد قبل تمام الرضاع فلا شيء عليها لأن النفقة
~~ليس لها مقدار معلوم فكانت الجهالة متفاحشة فلا يلزمها شيء ولكن الطلاق
~~واقع لما ذكرنا
# ولو اختلعت في مرضها فهو من الثلث لأنها متبرعة في قبول البدل فيعتبر من
~~الثلث فإن ماتت في العدة فلها الأقل من ذلك ومن ميراثه منها ولو خالعها على
~~حكمه أو حكمها أو حكم أجنبي فعليها المهر الذي استحقته بعد النكاح لأن
~~الخلع على الحكم خلع بتسمية فاسدة لتفاحش الجهالة والخطر أيضا فلم تصح
~~التسمية فلا تستحق المسمى فيرجع ms1846 عليها بالمهر لأن الخلع على الحكم خلع على
~~ما يقع به الحكم ولا يقع إلا بمال متقوم عادة فكان الخلع على الحكم خلعا
~~على مال متقوم فقد غرته بتسمية مال متقوم إلا أنه لا سبيل إلى استحقاق ما
~~يقع به الحكم لكونه مجهولا جهالة متفاحشة كجهالة الجنس فترجع إلى ما
~~استحقته من المهر ثم ينظر إن كان الحكم إلى الزوج فإن حكم بمقدار المهر
~~تجبر المرأة على تسليم ذلك لأنه حكم بالقدر المستحق وكذلك إن حكم بأقل من
~~مقدار المهر لأنه حط بعضه فهو تملك حط بعضه لأنه تملك حط الكل فالبعض أولى
# وإن حكم بأكثر من المهر لم تلزمها الزيادة لأنه حكم لنفسه بأكثر من القدر
~~المستحق فلا يصح إلا برضاها وإن كان الحكم إليها فإن حكمت بقدر المهر جاز
~~ذلك لأنها حكمت بالقدر المستحق
# وكذلك إن حكمت بأكثر من قدر المهر لأنها حكمت لنفسها بالزيادة وهي تملك
~~بذل الزيادة
# وإن حكمت بأقل من المهر لم يجز إلا برضا الزوج لأنها حطت بعض ما عليها
~~وهي لا تملك حط ما عليها
# وإن كان الحكم إلى الأجنبي فإن حكم بقدر المهر جاز وإن حكم بزيادة أو
~~نقصان لم تجز الزيادة إلا برضا المرأة والنقصان إلا برضا الزوج لأن في
~~الزيادة إبطال حق المرأة وفي النقصان إبطال حق الزوج فلا يجوز من غير رضا
~~صاحب الحق
# ولو PageV03P149 اختلفا في جنس ما وقع عليه الطلاق أو نوعه أو قدره
~~فالقول قول المرأة وعلى الزوج البينة لأن قبول البدل إلى المرأة والزوج
~~يدعي عليها شيئا وهي تنكر فكان القول قولها
# ولو قال لها طلقتك أمس على ألف درهم أو بألف درهم فلم تقبلي فقالت لا بل
~~كنت قبلت فالقول قول الزوج فرق بين هذا وبين ما إذا قال لإنسان بعتك هذا
~~العبد أمس بألف درهم فلم تقبل فقال لا بل قبلت إن القول قول المشتري
# ووجه الفرق أن الزوج في مسألة الطلاق لم يصر مناقضا في قوله فلم تقبلي
~~لأن قول الرجل لامرأته ms1847 طلقتك أمس على ألف يسمى طلاقا على ألف قبلته المرأة
~~أو لم تقبل فلم يكن الزوج في قوله فلم تقبلي مناقضا بخلاف البيع لأن
~~الإيجاب بدون القبول لا يسمى بيعا فكان الإقرار بالإيجاب إقرارا بالقبول
~~فصار البائع مناقضا في قوله فلم تقبل ولأن المرأة في باب الطلاق تدعي وقوع
~~الطلاق لأنها تدعي وجود شرط الوقوع والزوج ينكر الوقوع لإنكاره شرط الوقوع
~~فكان القول قول المنكر والله الموفق
# وأما بيان قدر ما يحل للزوج من أخذ العوض وما لا يحل فجملة الكلام فيه إن
~~النشوز لا يخلو إن كان من قبل الزوج وأما إن كان من قبل المرأة فإن كان من
~~قبل الزوج فلا يحل له أخذ شيء من العوض على المخلع لقوله تعالى @QB@ وإن
~~أردتم استبدال زوج مكان زوج وآتيتم إحداهن قنطارا فلا تأخذوا منه شيئا @QE@
~~نهى عن أخذ شيء مما أتاها من المهر وأكد النهي بقوله @QB@ أتأخذونه بهتانا
~~وإثما مبينا @QE@
# وقوله @QB@ ولا تعضلوهن لتذهبوا ببعض ما آتيتموهن @QE@ أي لا تضيقوا
~~عليهن لتذهبوا ببعض ما آتيتموهن @QB@ إلا أن يأتين بفاحشة مبينة @QE@ أي
~~إلا أن ينشزن نهى الأزواج عن أخذ شيء مما أعطوهن واستثنى حال نشوزهن وحكم
~~المستثنى يخالف حكم المستثنى منه فيقتضي حرمة أخذ شيء مما أعطوهن عند عدم
~~النشوز منهن وهذا في حكم الديانة فإن أخذ جاز ذلك في الحكم ولزم حتى لا
~~يملك استرداده لأن الزوج أسقط ملكه عنها بعوض رضيت به والزوج من أهل
~~الإسقاط والمرأة من أهل المعاوضة والرضا فيجوز في الحكم والقضاء وإن كان
~~النشوز من قبلها فلا بأس بأن يأخذ منها شيئا قدر المهر قوله ( ( ( لقوله )
~~) ) تعالى @QB@ إلا أن يأتين بفاحشة مبينة @QE@ أي إلا أن ينشزن والاستثناء
~~من النهي إباحة من حيث الظاهر وقوله @QB@ فلا جناح عليهما فيما افتدت به
~~@QE@ قيل أي لا جناح على الزوج في الأخذ وعلى المرأة في الإعطاء
# وأما الزيادة على قدر المهر ففيها روايتان ذكر في كتاب الطلاق أنها
~~مكروهة وهكذا روي عن علي رضي الله عنه أنه كره ms1848 للزوج أن يأخذ منها أكثر مما
~~أعطاها وهو قول الحسن البصري وسعيد بن المسيب وسعيد بن جبير وطاوس وذكر في
~~الجامع الصغير أنها غير مكروهة وهو قول عثمان البتي وبه أخذ الشافعي
# وجه هذه الرواية ظاهر قوله تعالى @QB@ فلا جناح عليهما فيما افتدت به
~~@QE@ رفع الجناح عنهما في الأخذ والعطاء من الفداء من غير فصل بين ما إذا
~~كان مهر المثل أو زيادة عليه فيجب العمل بإطلاق النص ولأنها أعطت مال نفسها
~~بطيبة من نفسها وقد قال الله تعالى @QB@ فإن طبن لكم عن شيء منه نفسا فكلوه
~~هنيئا مريئا @QE@ بخلاف ما إذا كان النشوز من قبله لأن النشوز إذا كان من
~~قبل الزوج كانت هي مجبورة في دفع المال لأن الظاهر أنها مع رغبتها في الزوج
~~لا تعطي إلا إذا كانت مضطرة من جهته بأسباب أو مغترة بأنواع التغرير
~~والتزوير فكره الأخذ
# وجه رواية الأصل قوله تعالى @QB@ ولا يحل لكم أن تأخذوا مما آتيتموهن
~~شيئا إلا أن يخافا ألا يقيما حدود الله @QE@ إلى قوله @QB@ فلا جناح عليهما
~~فيما افتدت به @QE@ نهى عن أخذ شيء مما أعطاها من المهر واستثنى القدر الذي
~~أعطاها من المهر عند خوفهما ترك إقامة حدود الله على ما نذكر والنهي عن أخذ
~~شيء من المهر نهى عن أخذ الزيادة على المهر من طريق الأولى كالنهي عن
~~التأفيف أنه يكون نهيا عن الضرب الذي هو فوقه بالطريق الأولى
# وروي أن رسول الله لما قال لامرأة ثابت بن قيس بن شماس أتردين عليه
~~حديقته فقالت نعم وزيادة قال أما الزيادة فلا نهى عن الزيادة مع كون النشوز
~~من قبلها وبه تبين أن المراد من قوله فيما افتدت قدر المهر لا الزيادة عليه
~~وإن كان ظاهره عاما عرفنا ببيان النبي الذي هو وحي غير متلو
# والدليل عليه أيضا قوله تعالى في صدر الآية @QB@ ولا يحل لكم أن تأخذوا
~~مما آتيتموهن شيئا @QE@ ذكر في أول الآية ما آتاها فكان المذكور في آخرها
~~وهو قوله @QB@ فيما افتدت به @QE@ مردودا إلى أولها ms1849 فكان المراد من قوله
~~@QB@ فيما افتدت @QE@ أي بما آتاها PageV03P150 ونحن به نقول أنه يحل له
~~قدر ما آتاها
# وأما قوله أنها أعطته مال نفسها بطيبة من نفسها فنعم لكن ذاك دليل الجواز
~~وبه نقول أن الزيادة جائزة في الحكم والقضاء ولأن الخلع من جانبها معاوضة
~~حالة عن الطلاق وإسقاط ما عليها من الملك ودفع المال عوضا عما ليس بمال
~~جائز في الحكم إذا كان ذلك مما يرغب فيه
# ألا ترى أنه جاز العتق على قليل المال وكثيره وأخذ المال بدلا عن إسقاط
~~الملك والرق وكذلك الصلح عن دم العمد وكذلك النكاح لما جاز على أكثر من مهر
~~مثلها وهو بدل البضع فكذا جاز إن تضمنه المرأة بأكثر من مهر مثلها لأنه بدل
~~من سلامة البضع في الحالين جميعا إلا أنه نهى عن الزيادة على قدر المهر لا
~~لمعنى في نفس العقد بل لمعنى ( ( ( المعنى ) ) ) في غيره وهو شبهة الربا
~~والإضرار بها ولا يوجد ذلك في قدر المهر فحل له أخذ قدر المهر والله أعلم
#
# | فصل وأما حكم الخلع
# فنقول وبالله التوفيق يتعلق بالخلع أحكام بعضها يعم كل طلاق بائن وبعضها
~~يخص الخلع أما الذي يعم كل طلاق بائن فنذكره في بيان حكم الطلاق إن شاء
~~الله تعالى
# وأما الذي يخص الخلع فالخلع لا يخلو إما إن كان بغير بدل وإما إن كان
~~ببدل فإن كان بغير بدل بأن قال خالعتك ونوى الطلاق فحكمه أنه يقع الطلاق
~~ولا يسقط شيء من المهر وإن كان ببدل فإن كان البدل هو المهر بأن خلعها على
~~المهر فحكمه أن المهر إن كان غير مقبوض أنه يسقط المهر عن الزوج وتسقط عنه
~~النفقة الماضية وإن كان مقبوضا فعليها أن ترده على الزوج وإن كان البدل
~~مالا آخر سوى المهر فحكمه حكم سقوط كل حكم وجب بالنكاح قبل الخلع من المهر
~~والنفقة الماضية ووجوب البدل حتى لو خلعها على عبد أو على مائة درهم ولم
~~يذكر شيئا آخر فله ذلك ثم إن كان لم يعطها المهر ms1850 برىء ولم يكن لها عليه شيء
~~سواء كان لم يدخل بها أو كان قد دخل بها وإن كان قد أعطاها المهر لم يرجع
~~عليها بشيء سواء كان بعد الدخول بها أو قبل الدخول بها وكذلك إذا بارأها
~~على عبد أو على مائة درهم فهو مثل الخلع في جميع ما وصفنا وهذا قول أبي
~~حنيفة
# وقال أبو يوسف في المبارأة مثل قول أبي حنيفة وقال في الخلع أنه لا يسقط
~~به إلا ما سميا
# وقال محمد لا يسقط في الخلع والمبارأة جميعا إلا ما سميا حتى أنه لو
~~طلقها على مائة درهم ومهرها ألف درهم فإن كان المهر غير مقبوض فإنها لا
~~ترجع عليه بشيء سواء كان الزوج لم يدخل بها أو كان قد دخل بها في قول أبي
~~حنيفة وله عليها مائة درهم وعندهما إن كان قبل الدخول بها فلها أن ترجع
~~عليه بنصف المهر وذلك خمسمائة وله عليها مائة درهم فيصير قدر المائة قصاصا
~~فيرجع عليه بأربعمائة وإن كان بعد الدخول فلها أن ترجع عليه بكل المهر إلا
~~قدر المائة فترجع عليه بتسعمائة وإن كان المهر مقبوضا فله عليها المائة لا
~~غير وليس له أن يرجع عليها بشيء من المهر سواء كان قبل الدخول بها أو بعده
~~في قول أبي حنيفة وعندهما إن كان قبل الدخول يرجع إلى الزوج عليها بنصف
~~المهر وإن كان بعده لا يرجع عليها بشيء وهكذا الجواب في المبارأة عند محمد
# والحاصل أن ههنا ثلاث مسائل الخلع والمبارأة والطلاق على مال ولا خلاف
~~بينهم في الطلاق على مال أنه لا يبرأ به من سائر الحقوق التي وجبت لها بسبب
~~النكاح ولا خلاف أيضا في سائر الديون التي وجبت لا بسبب النكاح وإنها لا
~~تسقط بهذه التصرفات وإنما الخلاف بينهم في الخلع والمبارأة واتفق جواب أبي
~~حنيفة وأبي يوسف في المبارأة واختلف جوابهما في الخلع واتفق جواب أبي يوسف
~~ومحمد في الخلع واختلف في المبارأة فأبو يوسف مع أبي حنيفة في المبارأة ومع
~~محمد في الخلع ms1851
# وجه قول محمد أن الخلع طلاق بعوض فأشبه الطلاق على مال والجامع بينهما أن
~~حق الإنسان لا يسقط من غير إسقاطه ولم يوجد في الموضعين إلا إسقاط ما سميا
~~فلا يسقط ما لم تجز به التسمية ولهذا لم يسقط به سائر الديون التي لم تجب
~~بسبب النكاح وكذا لا تسقط نفقة العدة إلا بالتسمية وإن كانت من أحكام
~~النكاح كذا هذا
# وجه قول أبي يوسف وهو الفرق بين الخلع والمبارأة أن المبارأة صريح في
~~إيجاب البراءة لأنها إثبات البراءة نصا فيقتضي ثبوت البراءة مطلقا فيظهر في
~~جميع الحقوق الثابتة بينهما بسبب النكاح فأما الخلع فليس نصا في إيجاب
~~البراءة لأنه ليس في لفظه ما ينبىء عن البراءة وإنما تثبت البراءة مقتضاة
~~والثابت بطريق الاقتضاء لا يكون ثابتا من جميع الوجوه فثبتت البراءة بقدر
~~ما وقعت التسمية لا غير
# ولأبي حنيفة أن الخلع في معنى المبارأة لأن المبارأة مفاعلة من البراءة
~~PageV03P151 والإبراء إسقاط فكان إسقاطا من كل واحد من الزوجين الحقوق
~~المتعلقة بالعقد المتنازع فيه كالمتخاصمين في الديون إذا اصطلحا على مال
~~سقط بالصلح جميع ما تنازعا كذا بالمبارأة والخلع مأخوذ من الخلع وهو النزع
~~والنزع إخراج الشيء من الشيء فمعنى قولنا خلعها أي أخرجها من النكاح وذلك
~~بإخراجها من سائر الأحكام بالنكاح وذلك إنما يكون بسقوط الأحكام الثابتة
~~بالنكاح وهو معنى البراءة فكان الخلع في معنى البراءة والعبرة في العقود
~~للمعاني لا للألفاظ وقد خرج الجواب عما ذكره أبو يوسف
# وأما قول محمد أنه لم يوجد منها إسقاط غير المسمى فنقول إن لم يوجد نصا
~~فقد وجد دلالة لما ذكرنا أن لفظ الخلع دليل عليه ولأن قصدهما من الخلع قطع
~~المنازعة وإزالة الخلف بينهما والمنازعة والخلف إنما وقعا في حقوق النكاح
~~ولا تندفع المنازعة والخلف إلا بإسقاط حقوقه فكان ذلك تسمية منها لسائر
~~الحقوق المتعلقة بالنكاح دلالة بخلاف سائر الديون لأنه لا تعلق لها بالنكاح
~~ولم تقع المنازعة فيها ولا في سببها فلا ينصرف الإسقاط إليها بخلاف الطلاق
~~على مال ms1852 لأنه لا يدل على إسقاط الحقوق الواجبة بالنكاح لا نصا ولا دلالة
# وأما نفقة العدة فلأنها لم تكن واجبة قبل الخلع فلا يتصور إسقاطها بالخلع
~~بخلاف النفقة الماضية لأنها كانت واجبة قبل الخلع بفرض القاضي أو بالتراضي
~~فكان الخلع إسقاطا بعد الوجوب فصح ولو خلعها على نفقة العدة صح ولا تجب
~~النفقة ولو أبرأت الزوج عن النفقة في حال قيام النكاح لا يصح الإبراء وتجب
~~النفقة لأن النفقة في النكاح تجب شيئا فشيئا على حسب حدوث الزمان يوما
~~فيوما فكان الإبراء عنها إبراء قبل الوجوب فلم يصح فأما نفقة العدة فإنما
~~تجب عند الخلع فكان الخلع على النفقة مانعا من وجوبها ولا يصح الخلع على
~~السكنى والإبراء عنه لأن السكنى تجب حقا لله تعالى قال الله تعالى @QB@ لا
~~تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة @QE@ فلا يملك
~~العبد إسقاطه والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما الطلاق على مال
# فهو في أحكامه كالخلع لأن كل واحد طلاق بعوض فيعتبر في أحدهما ما يعتبر
~~في الآخر إلا أنهما يختلفان من وجه وهو أن العوض إذا أبطل في الخلع بأن وقع
~~الخلع على ما ليس بمال متقوم يبقى الطلاق بائنا وفي الطلاق على مال إذا
~~أبطل العوض بأن سميا ما ليس بمال متقوم فالطلاق يكون رجعيا لأن الخلع كناية
~~والكنايات مبينات عندنا فأما الطلاق على مال فصريح وإنما تثبت البينونة
~~بتسمية العوض إذا صحت التسمية فإذا لم تصح التحقت بالعدم فبقي صريح الطلاق
~~فيكون رجعيا
# ولو قال لها أنت طالق بألف درهم فقبلت طلقت وعليها ألف لأن حرف الباء حرف
~~الصاق فيقتضي إلصاق البدل بالمبدل وكذلك لو قال أنت طالق على ألف درهم لأن
~~على كلمة شرط
# يقال زرتك على أن تزورني أي بشرط أن تزورني وكذا قال لامرأته أنت طالق
~~على أن تدخلين ( ( ( تدخلي ) ) ) الدار كان دخول الدار شرطا كما لو قال إن
~~دخلت الدار وهي كلمة إلزام أيضا فكان هذا إيقاع الطلاق بشرط أن تعطيه الألف
~~عقيب وقوع الطلاق ms1853 ويلزمها الألف فيقع الطلاق بقبولها وتجب عليها الألف
# ولو قال أنت طالق وعليك ألف درهم طلقت المرأة الرجعية ولا شيء عليها من
~~الألف سواء قبلت أو لم تقبل في قول أبي حنيفة
# وقال أبو يوسف ومحمد إذا قبلت طلقت بائنة وعليها الألف
# وعلى هذا الخلاف إذا قالت المرأة لزوجها طلقني ولك ألف درهم فطلقها أنه
~~يقع طلقة رجعية ولا يلزمها البدل في قول أبي حنيفة
# وعندهما يقع الطلاق وعليها الألف وعلى هذا الخلاف إذا قال لعبده أنت حر
~~وعليك ألف درهم أنه يعتق سواء قبل أو لم يقبل في قول أبي حنيفة وعندهما إذا
~~قبل يعتق وعليه الألف
# وجه قولهما أن هذه الواو واو حال فيقتضي أن وجوب الألف حال وقوع الطلاق
~~والعتاق ولأن هذه اللفظة تستعمل في الأبدال فإن من قال لآخر احمل هذا الشيء
~~إلى مكان كذا ولك درهم فحمل يستحق الأجرة كما لو قال له احمل بدرهم
# ولأبي حنيفة أن كل واحدة من الكلامين كلام تام بنفسه أعني قوله أنت طالق
~~وقوله وعليك ألف درهم لأن كل واحد منهما مبتدأ وخبر فلا يجعل الثاني متصلا
~~بالأول إلا لضرورة والضرورة فيما كان الغالب فيه أن يكون بعوض كما في قوله
~~إحمل هذا إلى بيتي ولك ألف ولا ضرورة في الطلاق والعتاق لأن الغالب وجودهما
~~بغير عوض فلا يجعل الثاني متصلا بالأول من غير ضرورة
# وأما قولهما الواو واو حال فممنوع بل واو عطف في الإخبار معناه أخبرك
~~PageV03P152 أنك طالق وأخبرك أن عليك ألف درهم
# ولو قالت المرأة لزوجها طلقني ثلاثا على ألف درهم فطلقها ثلاثا يقع عليها
~~ثلاث تطليقات بألف وهذا مما لا إشكال فيه ولو طلقها واحدة وقعت واحدة رجعية
~~بغير شيء في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد يقع واحدة بائنة بثلث الألف
~~ولو قالت طلقني ثلاثا بألف درهم فطلقها ثلاثا يقع ثلاثة بألف درهم لا شك
~~فيه ولو طلقها واحدة وقعت واحدة بائنة بثلث الألف في قولهم جميعا
# وجه قولهما أن كلمة على في ms1854 المعاملات وحرف الباء سواء يقال بعت عنك بألف
~~وبعت منك على ألف ويفهم من كل واحدة منهما كون الألف بدلا وكذا قول الرجل
~~لغيره أحمل هذا الشيء إلى بيتي على درهم وقوله بدرهم سواء حتى يستحق البدل
~~فيهما جميعا
# والأصل أن أجزاء البدل تنقسم على أجزاء المبدل إذا كان متعددا في نفسه
~~فتنقسم الألف على الثلاث فيقع واحدة بثلث الألف كما لو ذكرت بحرف الباء
~~فكانت بائنة لأنها طلاق بعوض
# ولأبي حنيفة أن كلمة على كلمة شرط فكان وجود الطلقات الثلاث شرطا لوجوب
~~الألف فكانت الطلقة الواحدة بعض الشرط والحكم لا يثبت بوجود بعض الشرط فلما
~~لم يطلقها ثلاثا لا يستحق شيئا من الألف بخلاف حرف الباء فإنه حرف مبادلة
~~فيقتضي انقسام البدل على المبدل فتنقسم الألف على التطليقات الثلاث فكان
~~بمقابلة كل واحدة ثلث الألف ولا يشكل هذا القدر بما إذا قال لها طلقي نفسك
~~ثلاثا بألف فطلقت نفسها واحدة أنه لا يقع شيء لأن الزوج لم يرض بالبينونة
~~إلا بكل الألف فلا يجوز وقوع البينونة ببعضها فإذا أمرته بالطلاق فقالت
~~طلقني ثلاثا بألف درهم فقد سألت الزوج أن يبينها بألف وقد أبانها بأقل من
~~ذلك فقد زادها خيرا والإشكال أنها سألته الإبانة الغليظة بألف ولم يأت بها
~~بل أتى بالخفيفة ولعل لها غرضا في الغليظة والجواب أن غرضها في استيفاء
~~مالها مع حصول البينونة التي وضع لها الطلاق أشد
# وأما قولهما أن كلمة على تستعمل في الأبدال فنعم لكن مجازا لا حقيقة ولا
~~تترك الحقيقة إلا لضرورة وفي البيع ونحوه ضرورة ولا ضرورة في الطلاق على ما
~~بينا على أن اعتبار الشرط يمنع الوجوب لما بينا واعتبار البدل يوجب فيقع
~~الشك في الوجوب فلا يجب مع الشك ولو قالت امرأتان له طلقنا بألف درهم أو
~~على درهم فطلقهما يقع الطلاق ثلاثا عليهما بالألف وهذا لا يشكل ولو طلق
~~إحداهما وقع الطلاق عليها بحصتها من الألف بالإجماع
# والفرق لأبي حنيفة بين هذه المسألة وبين مسألة الخلاف أنه لا غرض ms1855 لكل
~~واحدة من المرأتين في طلاق الأخرى فلم يعتبر معنى الشرط وللمرأة غرض في
~~اجتماع تطليقاتها لأن ذلك أقوى للتحريم لثبوت البينونة الغليظة بها فاعتبر
~~معنى الشرط
# ولو قالت طلقني واحدة بألف فقال أنت طالق ثلاثا وقع الثلاث مجانا بغير
~~شيء في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد يقع ثلاث تطليقات كل واحدة منها
~~بألف وهذه فريعة أصل ذكرناه فيما تقدم وهو أن من أصل أبي حنيفة أن الثلاث
~~لا تصلح جوابا للواحدة فإذا قال ثلاثا فقد عدل عما سألته فصار مبتدئا
~~بالطلاق فتقع الثلاث بغير شيء ومن أصلهما أن في الثلاث ما يصلح جوابا
~~للواحدة لأن الواحدة توجد في الثلاث فقد أتى بما سألته وزيادة فيلزمها
~~الألف كأنه قال أنت طالق واحدة وواحدة وواحدة ولو قالت طلقني واحدة بألف
~~فقال أنت طالق ثلاثا بألف وقف على قبولها عند أبي حنيفة إن قبلت جاز وإلا
~~بطل لأنه عدل عما سألته فصار مبتدئا طلاقا بعوض فيقف على قبولها وعند أبي
~~يوسف ومحمد يقع الثلاث واحدة منها بألف كما سألت واثنتان بغير شيء
# وحكى الجصاص عن الكرخي أنه قال رجع أبو يوسف في هذه المسألة إلى قول أبي
~~حنيفة وذكر أبو يوسف في الأمالي أن الثلاث يقع واحدة منها بثلث الألف
~~والاثنتان تقفان على قبول المرأة
# قال القدوري وهذا صحيح على أصلهما لأنها جعلت في مقابلة الواحدة ألفا
~~فإذا أوقعها بثلث الألف فقد زادها خيرا وابتدأ تطليقتين بثلثي الألف فوقف
~~ذلك على قبولها والله أعلم
#
# | فصل وأما الذي يرجع إلى نفس الركن
# فمنها أن لا يلحقه استثناء أصلا ورأسا سواء كان وضعيا أو عرفيا عند عامة
~~العلماء
# وعند مالك الاستثناء العرفي لا يمنع وقوع الطلاق وسنذكر المسألة إن شاء
~~الله تعالى والكلام في هذا الشرط يقع في مواضع في بيان أنواع الاستثناء وفي
~~بيان ماهية كل نوع وفي بيان شرائط صحته
# أما الأول فالاستثناء في PageV03P153 الأصل نوعان استثناء وضعي واستثناء
~~عرفي أما الوضعي فهو أن يكون بلفظ موضوع للاستثناء وهو كلمة ms1856 إلا وما يجري
~~مجراها نحو سوى وغير وأشباه ذلك
# وأما العرفي فهو تعليق بمشيئة الله تعالى وأنه ليس باستثناء في الوضع
~~لانعدام كلمة الاستثناء بل الموجود كلمة الشرط إلا أنهم تعارفوا إطلاق اسم
~~الاستثناء على هذا النوع قال الله تعالى @QB@ إذ أقسموا ليصرمنها مصبحين
~~ولا يستثنون @QE@ أي لا يقولون إن شاء الله تعالى وبينه وبين الأول مناسبة
~~في معنى ظاهر لفظ الاستثناء وهو المنع والصرف دون الحقيقة فأطلق اسم
~~الاستثناء عليه وبعض مشايخنا قال الاستثناء نوعان استثناء تحصيل واستثناء
~~تعطيل فسمى الأول استثناء تحصيل لأنه تكلم بالحاصل بعد الثنيا والثاني
~~تعطيلا لما أنه يتعطل الكلام به
# وأما الكلام في بيان ماهية كل نوع
# أما النوع الأول فهو تكلم بالباقي بعد الثنيا وهذه العبارة هي المختارة
~~دون قولهم استخراج بعض الجملة الملفوظة لأن القدر المستثنى إما أن يدخل بعد
~~نص المستثنى منه وإماأن لا يدخل فإن لم يدخل لا يتصور الإخراج وإن دخل
~~يتناقض الكلام لأن نص المستثنى منه يثبت ونص الاستثناء ينفي ويستحيل أن
~~يكون الحكم الواحد في زمان مثبتا ومنفيا ولهذا فهم من قوله تعالى @QB@ فلبث
~~فيهم ألف سنة إلا خمسين عاما @QE@ ما ذكرنا حتى يصير في التقدير كأنه قال
~~فلبث فيهم تسعمائة وخمسين عاما لا معنى الإخراج لئلا يؤدي إلى الخلف في خبر
~~الله تعالى
# وأما النوع الثاني فهو تعليق بالشرط إلا أن الشرط إذا كان مما يتوقف عليه
~~ويعلم وجوده ينزل المعلق عند وجوده وإن كان مما لا يعلم لا ينزل وهذا النوع
~~من التعليق من هذا القبيل لما نذكره إن شاء الله تعالى
# وأما شرط صحته فلصحة الاستثناء شرائط بعضها يعم النوعين وبعضها يخص
~~أحدهما أما الذي يعمهما جميعا فهو أن يكون الاستثناء موصولا بما قبله من
~~الكلام عند عدم الضرورة حتى لو حصل الفصل بينهما بسكوت أو غير ذلك من غير
~~ضرورة لا يصح وهذا قول عامة الصحابة رضي الله عنهم وعامة العلماء إلا شيئا
~~روي عن عبد الله بن عباس رضي الله عنهما أن ms1857 هذا ليس بشرط ويصح متصلا
~~ومنفصلا
# واحتج بما روي عن رسول الله أنه قال لأغزون قريشا ثم قال بعد سنة إن شاء
~~الله تعالى ولو لم يصح لما قال ولأن الاستثناء في معنى التخصيص لأن كل واحد
~~منهما بيان ثم التخصيص يصح مقارنا ومتراخيا فكذا الاستثناء يجب أن يكون
~~متصلا ومنفصلا
# ولنا أن الأصل في كل كلام تام بنفسه فإن كان مبتدأ وخبرا أن لا يقف حكمه
~~على غيره والوقف عند الوصل لضرورة وهي ضرورة استدراك الغلط والضرورة تندفع
~~بالموصول فلا يقف عند عدم الوصل ولهذا لم يقف على الشرط المنقطع فكذا على
~~الاستثناء المنقطع ولأنه عند عدم الوصول ليس باستثناء لغة لأن العرب لم
~~تتكلم به ومن تكلم به لا يعدونه استثناء بل يسخرون منه وبهذا تبين أن
~~الرواية عن ابن عباس رضي الله عنهما لا تكاد تصح لأنه كان إماما في اللغة
~~كما كان إماما في الشريعة
# وأما التخصيص المتراخي فعند بعض مشايخنا ليس ببيان بل هو فسخ فلا يلزم
# وعند بعضهم بيان لكن إلحاق البيان بالمجمل والعام الذي يمكن العمل بظاهره
~~متراخيا مشهور عندهم وأنه كثير النظير في كتاب الله عز وجل
# وأما الحديث ففيه أنه قال بعد تلك المقابلة ( ( ( المقالة ) ) ) بسنة إن
~~شاء الله تعالى وليس فيه أنه قصد به تصحيح الاستثناء فيحمل أنه أراد به
~~استدراك الاستثناء المأمور به في الكتاب الكتاب العزيز قال عز وجل @QB@ ولا
~~تقولن لشيء إني فاعل ذلك غدا إلا أن يشاء الله @QE@ أي إلا أن تقول إن شاء
~~الله فنسي ذلك فتذكره بعد سنة فأمر باستدراكه بقوله سبحانه وتعالى @QB@
~~واذكر ربك إذا نسيت @QE@ ويحتمل أنه عليه الصلاة والسلام أضمر في نفسه أمرا
~~وأراد في قلبه وعزم عليه فأظهر الاستثناء بلسانه فقال إن شاء الله ومثل هذا
~~معتاد فيما بين الناس فلا يصح الاحتجاج به مع الاحتمال
# هذا الذي ذكرنا إذا كان الفصل من غير ضرورة فأما إذا كان لضرورة التنفس
~~فلا يمنع الصحة ولا يعد ذلك فصلا إلا أن يكون ms1858 سكتة هكذا روي هشام عن أبي
~~يوسف لأن هذا النوع من الفصل مما لا يمكن التحرز عنه فلا يعتبر فصلا ويعطى
~~له حكم الوصل للضرورة
# وأما كون الاستثناء مسموعا فهل هو شرط ذكر الكرخي أنه ليس بشرط حتى لو
~~حرك لسانه وأتى بحروف الاستثناء يصح وإن لم يكن مسموعا وذكر الفقيه أبو
~~جعفر الهندواني أنه شرط ولا يصح الاستثناء بدونه
# وجه ما ذكره الكرخي أن الكلام هو الحروف المنظومة PageV03P154 وقد وجدت
~~فأما السماع فليس بشرط لكونه كلاما فإن الأصم يصح استثناؤه وإن كان لا يسمع
~~والصحيح ما ذكره الفقيه أبو جعفر لأن الحروف المنظومة وإن كانت كلاما عند
~~الكرخي وعندنا هي دلالة على الكلام وعبارة عنه لا نفس الكلام في الغائب
~~والشاهد جميعا فلم توجد الحروف المنظومة ههنا لأن الحروف لا تتحقق بدون
~~الصوت فالحروف المنظومة لا تتحقق بدون الأصوات المتقطعة بتقطيع خاص فإذا لم
~~يوجد الصوت لم توجد الحروف فلم يوجد الكلام عنده ولا دلالة الكلام عندنا
~~فلم يكن استثناء والله الموفق
# وأما الذي يخص أحد النوعين وهو الاستثناء الوضعي فهو أن يكون المستثنى
~~بعض المستثنى منه لا كله لما ذكرنا أن الاستثناء تكلم بالباقي بعد الثنيا
~~ولا يكون تكلما بالباقي إلا أن يكون المستثنى بعض المستثنى منه لا كله ولأن
~~الاستثناء يجري مجرى التخصيص والتخصيص يرد على بعض أفراد العموم لا على
~~الكل لأن ذلك يكون نسخا لا تخصيصا وكذا الاستثناء نسخ الحكم ونسخ الحكم
~~يكون بعد ثبوته والطلاق بعد وقوعه لا يحتمل النسخ فبطل الاستثناء
# ومن مشايخنا من قال إن استثناء الكل من الكل إنما يصح لأنه رجوع والطلاق
~~مما لا يحتمل الرجوع عنه وكذا العتاق وكذا الإعتاق وكذا الإقرار وهذا غير
~~سديد لأنه لو كان كذلك لصح فيما يحتمل الرجوع وهو الوصية ومع هذا لا يصح
~~حتى لو قال أوصيت لفلان بثلث مالي إلا ثلث مالي لم يصح الاستثناء وتصح
~~الوصية فدل أن عدم الصحة ليس لمكان الرجوع بل لما قلنا إنه ليس باستثناء
~~ويصح استثناء ms1859 البعض من الكل سواء كان المستثنى أقل من المستثنى منه أو أكثر
~~عند عامة العلماء وعامة أهل اللغة
# وروي عن أبي يوسف أنه لا يصح استثناء الأكثر من الأقل وهو قول الفراء وجه
~~قولهما إن الاستثناء من باب اللغة وأهل اللغة لم يتكلموا باستثناء الأكثر
~~من الأقل ولأن الاستثناء وضع في الأصل لاستدراك الغلط والغلط يجري في الأقل
~~لا في الأكثر
# ولنا أن أهل اللغة قالوا الاستثناء تكلم بالباقي بعد الثنيا من غير فصل
~~بين الأقل والأكثر إلا أنه قل استعمالهم الاستثناء في مثله لقلة حاجتهم
~~إليه لقلة وقوع الغلط فيه وهذا لا يكون منهم إخراجا للفظ من أن يكون
~~استثناء حقيقة كمن أكل لحم الخنزير لا يمتنع أحد من أهل اللسان من إطلاق
~~القول بأن ( ( ( بأنه ) ) ) أكل لحم الخنزير وإن كان يقل استعمال هذه
~~اللفظة لكن قلة استعمالها لقلة وجود الأكل لا لانعدام معنى اللفظ حقيقة كذا
~~هذا
# وعلى هذا تخرج مسائل هذا النوع إذا قال لامرأته أنت طالق ثلاثا إلا واحدة
~~يقع ثنتان لأن هذا استثناء صحيح لكونه تكلما بالباقي بعد الثنيا والباقي
~~بعد استثناء الواحدة من الثلاث ثنتان إلا أن للثنتين اسمين أحدهما ثنتان
~~والآخر ثلاث إلا واحدة
# ولو قال إلا اثنتين يقع واحدة لأن استثناء الأكثر من الأقل استثناء صحيح
~~أيضا لما ذكرنا
# ولو قال إلا ثلاثا وقع الثلاث لأن الاستثناء لم يصح لأنه استثناء الكل من
~~الكل
# ولو قال أنت طالق ثلاثا إلا واحدة وواحدة وواحدة وقع الثلاث وبطل
~~الاستثناء في قول أبي حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف جاز استثناء الأولى
~~والثانية وبطل استثناء الثالثة وتلزمه واحدة
# وجه قوله إن استثناء الأولى والثانية استثناء البعض من الكل فصح إلا أنه
~~لو سكت عليه لجاز فأما استثناء الثالثة فاستثناء الكل من الكل فلم يصح
~~فالتحق بالعدم فيقع واحدة
# ولأبي حنيفة ومحمد أن أول الكلام في الاستثناء يقف على آخره فكان استثناء
~~الكل من الكل فلا يصح كما لو قال أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا ولأنه لما ms1860 قال
~~إلا واحدة وواحدة وواحدة فقد جمع بين الكل بحرف الجمع فصار كأنه قال إلا
~~ثلاثا
# ولو قال أنت طالق واحدة وواحدة وواحدة إلا ثلاثا يقع الثلاث ويبطل
~~الاستثناء في قولهم جميعا لأن الاستثناء إذا كان موصولا يقف أول الكلام على
~~آخره فكان الاستثناء راجعا إلى الكل فبطل ولأنه ذكر جملتين وجمع بين كل
~~جملة بحرف الجمع فكان استثناء الجملة من الجملة فلا يصح وإذا قال أنت طالق
~~اثنتين واثنتين ( ( ( اثنتين ) ) ) إلا اثنتين يقع ثنتان في قول أبي يوسف
~~ومحمد وقال زفر يقع ثلاث كذا ذكر القدوري ولم يذكر قول أبي حنيفة
# وجه قول زفر أن الأصل في الاستثناء أنه ينصرف إلى ما يليه لأنه أقرب إليه
~~وهو متصل به أيضا ولا ينصرف إلى غيره إلا بدليل ومتى انصرف إلى ما يليه كان
~~استثناء الكل من الكل فلا يصح
# ولهما أن الاستثناء يصحح ما أمكن ولو جعلناه مما يليه لبطل ولو صرف إلى
~~الجملتين يصح PageV03P155 لأنه يصير مستثنيا من كل اثنتين واحدة فبقي من كل
~~جملة واحدة
# وروى هشام بن عبد الله الرازي عن محمد فيمن قال أنت طالق اثنتين واثنتين
~~إلا ثلاثا أنه يقع ثلاث لأنه لا يمكن تصحيح الاستثناء ههنا لأن أول الكلام
~~في كل واحدة من الجملتين وقف على آخره فصار كأنه قال أنت طالق ثلاثا إلا
~~ثلاثا لأنه لا يمكن أن يجعل الاستثناء في الجملتين على السواء
# لأنه يصير مستثنيا من كل جملة تطليقة ونصفا وهذا استثناء جميع الجملة لأن
~~استثناء واحدة ونصف استثناء ثنتين لأن ذكر البعض فيما لا يتبعض ذكر لكله
~~فكان استثناء الكل من الكل ولا يمكن أن يجعل من إحدى الجملتين لأنه يكون
~~استثناء الكل من الكل وزيادة ولا يمكن أن يصرف اثنتان من الثلاث أو جملة
~~واحدة إلى جملة أخرى لأن هذا خلاف تصرفه وإنشاء تصرف آخر لم يوجد منه فتعذر
~~تصحيح هذا الاستثناء من جميع الوجوه فبطل والإشكال على القسم الأول أن ذكر
~~البعض فيما لا يتبعض لا يكون ذكرا ms1861 للكل في الاستثناء بل هو ملحق بالعدم
~~بدليل أنه لو قال أنت طالق ثلاثا إلا واحدة ونصفا يقع عليها ثنتان
# ولو كان ذكر بعض الطلاق ذكرا لكله في الاستثناء لوقع عليها واحدة لأنه
~~يصير كأنه قال أنت طالق ثلاثا إلا اثنتين وكان الفقه في ذلك أن الاستثناء
~~تكلم بالباقي بعد الثنيا فينظر إلى الباقي والباقي ههنا تطليقة ونصف ونصف
~~تطليقة تطليقة كاملة فيقع ثنتان كأنه قال أنت طالق اثنتين وإذا لم يصر ذكر
~~البعض ذكرا للكل في الاستثناء يصير ( ( ( يصر ) ) ) مستثنيا من كل جملة
~~تطليقة واحدة وتلغو واحدة من الاستثناء وهذا أولى من إلغاء الكل فيجب أن
~~يقع ثنتان كما في المسألة الأولى عندهما
# وفي هذه المسألة إشكال على ما روى هشام عن محمد وروى هشام أيضا عن محمد
~~فيمن قال أنت طالق اثنتين وأربعا إلا خمسا أنها تطلق ثلاثا لأنه لا يمكن
~~تصحيح الاستثناء بالصرف إلى الجملتين على الشيوع ولا بالصرف إلى واحدة
~~منهما ولا يصرف البعض عينا إلى جملة والبعض إلى جملة أخرى لما قلنا
~~والإشكال على القسم الأول على ما بينا
# وقال بشر عن أبي يوسف فيمن قال لامرأته أنت طالق واحدة واثنتين إلا
~~اثنتين أنه ثلاث وهو قول محمد
# والوجه فيه ما ذكرنا والإشكال على نحو ما بينا هذا إذا كان لفظ الاستثناء
~~من جنس المستثنى منه فإن كان شيئا خلاف جنسه يصح الاستثناء ولا تطلق وإن
~~أتى على جميع المسمى نحو إن يقول نسائي طوالق إلا هؤلاء وليس له نساء غيرهن
~~فإنه يصح الاستثناء ولا تطلق واحدة منهن لأن الاستثناء يعتبر فيه اللفظ
~~والإشارة مع التسمية مختلفان لفظا فصح الاستثناء بخلاف قوله نسائي طوالق
~~إلا نسائي ولأن عند اختلاف اللفظين يكون معناه نسائي غير هؤلاء طوالق وهذا
~~إضافة الطلاق إلى غير هؤلاء
# وقيل هذا إذا كان الأربع ما دون هؤلاء فإذا كن أربعا لا يصح الاستثناء
~~ويطلقن كلهن لأنه لا يتصور استثناء غيرهن فصار كما لو قال نسائي طوالق ولا
~~نساء له وهناك لا يصح ms1862 الاستثناء ويطلقن كلهن فيصير التقدير كأنه قال نسائي
~~إلا نسائي طوالق ولو قال ذلك طلقن كذا هذا وكذا هذا في العتاق إذا قال
~~عبيدي كلهم أحرار إلا عبيدي لم يصح الاستثناء وعتقوا جميعا
# ولو قال عبيدي أحرار إلا هؤلاء وليس له عبيد غير هؤلاء لم يعتق واحد منهم
# وكذلك هذا في الوصية إذا قال أوصيت بثلث مالي لفلان أو أوصيت لفلان بثلث
~~مالي إلا ألف درهم ومات وثلث ماله ألف درهم صح الاستثناء وبطلت الوصية
# ولو قال أوصيت بثلث مالي إلا ثلث مالي لم يصح الاستثناء وكان للموصي له
~~ثلث ماله ولو قال أنت طالق عشرا إلا تسعا يقع واحدة والأصل أنه إذا تكلم
~~بالطلاق بأكثر من الثلاث ثم استثنى منه فالاستثناء يرجع إلى جملة الكلام لا
~~إلى القدر الذي يصح وقوعه وهو الثلاث خاصة فيتبع اللفظ لا الحكم فلا يثبت
~~الحكم في القدر المستثنى ويثبت فيما بقي قدر ما يصح ثبوته لأنه تكلم
~~بالباقي بعد الثنيا فإذا قال أنت طالق عشرا إلا تسعا يقع واحدة
# ولو قال إلا ثمانيا يقع اثنتان وإذا قال إلا سبعا يقع ثلاث لما ذكرنا أن
~~الاستثناء يتبع اللفظ لا الحكم فصح الاستثناء ودخل على الجملة الملفوظة
~~وعمل فيها فتبين أن القدر المستثنى لم يدخل في الجملة فلا يقع قدر ما دخل
~~عليه الاستثناء ويقع الباقي وهو الثلاث لأنه مما يصح وقوعه وكذلك إذا قال
~~إلا ستا أو خمسا أو أربعا أو ثلاثا أو اثنتين أو واحدة يقع ثلاث لأن الثلاث
~~هي التي يصح وقوعها مما بقي إذ لا يزيد الطلاق على الثلاث
# ولو قال أنت طالق ثلاثا PageV03P156 إلا ثلاثا إلا واحدة تقع واحدة
~~والأصل في مسائل الاستثناء من الاستثناء أن لتخريجها طريقين أحدهما أنه
~~ينظر إلى الاستثناء الأخير فيجعل استثناء مما يليه ثم ينظر إلى ما بقي منه
~~فيجعل ذلك استثناء مما يليه هكذا إلى الاستثناء الأول ثم ينظر إلى الباقي
~~من الاستثناء الأول فيستثنى ذلك القدر من الجملة الملفوظة فما بقي منها فهو ms1863
~~الواقع فإذا قال أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا إلا واحدة يستثنى الواحدة من
~~الثلاثة يبقى اثنتان يستثنيهما من الثلاثة فتبقى واحدة كأنه قال أنت طالق
~~ثلاثا إلا اثنتين فإن قال أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا إلا اثنتين يقع اثنتان
~~لأنك تستثنى الاثنتين من الثلاثة فتبقى واحدة تستثنيها من الثلاثة فيبقى
~~اثنتان
# فإن قال أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا إلا اثنتين إلا واحدة يقع واحدة لأنك
~~تستثنى الواحدة من اثنتين فيبقى واحدة تستثنيها من الثلاث فيبقى اثنتان
~~تستثنيهما من الثلاث فيبقى واحدة هي الواقع وكذلك إذا قال أنت طالق عشرا
~~إلا تسعا إلا ثمانيا إنك تستثنى ثمانيا من تسع فبقى واحدة تستثنيها ( ( (
~~نستثنيها ) ) ) من العشر فيبقى تسع كأنه قال أنت طالق تسعا فيقع ثلاث
# فإن قال أنت طالق عشرا إلا تسعا إلا واحدة يقع ثنتان لأنك إذا استثنيت
~~الواحدة من التسع يبقى ثمانية تستثنيها من العشر فيبقى اثنتان كأنه قال أنت
~~طالق عشرا إلا ثمانيا وعلى هذا جميع هذا الوجه وقياسه والثاني يرجع إلى عقد
~~اليد وهو أن تعقد العدد الأول بيمينك والثاني بيسارك والثالث تضمه إلى ما
~~في يمينك والرابع بيسارك تضمه إلى ما بيسارك ثم تطرح ما اجتمع في يسارك من
~~جملة ما اجتمع في يمينك فما بقي في يمينك فهو الواقع والله أعلم
# وأما مسائل النوع الثاني من الاستثناء وهو تعليق الطلاق بمشيئة الله عز
~~وجل فنقول إذا علق طلاق إمرأته بمشيئة الله يصح الاستثناء ولا يقع الطلاق
~~سواء قدم الطلاق على الاستثناء في الذكر بأن قال أنت طالق إن شاء الله أو
~~أخره عنه بأن قال إن شاء الله تعالى فأنت طالق وهذا قول عامة للعلماء ( ( (
~~العلماء ) ) )
# وقال مالك لا يصح الاستثناء والطلاق واقع وعلى هذا تعليق العتق والنذر
~~واليمين بمشيئة الله سبحانه وتعالى
# وجه قوله أن هذا ليس تعليقا بشرط لأن الشرط ما يكون معدوما على خطر
~~الوجود ومشيئة الله تعالى أزلية لا تحتمل العدم فكان هذا تعليقا بأمر كائن
~~فيكون تحقيقا لا تعليقا كما لو ms1864 قال أنت طالق إن كانت السماء فوقنا
# ولنا قوله عز وجل خبرا عن موسى عليه وعلى نبينا أفضل الصلاة والسلام @QB@
~~ستجدني إن شاء الله صابرا @QE@ وصح استثناؤه حتى لم يصر بترك الصبر مخلفا
~~في الوعد ولولا صحة الاستثناء لصار مخلفا في الوعد بالصبر والخلف في الوعد
~~لا يجوز والنبي معصوم وقال سبحانه وتعالى @QB@ ولا تقولن لشيء إني فاعل ذلك
~~غدا إلا أن يشاء الله @QE@ أي إلا أن تقول إن شاء الله ولو لم يحصل به
~~صيانة الخبر عن الخلف في الوعد لم يكن للأمر به معنى
# وروي عن رسول الله أنه قال من حلف بطلاق أو عتاق وقال إن شاء الله فلا
~~حنث عليه وهذا نص في الباب وروي أنه قال من استثنى فله ثنياه ولأن تعليق
~~الطلاق بمشيئة الله تعالى تعليق بما لا يعلم وجوده لأنا لا ندري أنه شاء
~~وقوع هذا الطلاق أو لم يشأ على معنى أن وقوع هذا الطلاق هل دخل تحت مشيئة
~~الله تعالى أو لم يدخل فإن دخل وقع وإن لم يدخل لا يقع لأن ما شاء الله كان
~~وما لم يشأ لم يكن فلا يقع بالشك وبه تبين أن هذا ليس تعليقا بأمر كائن
~~ولأن دخول الوقوع تحت مشيئة الله تعالى غير معلوم وهذا هو تفسير تعليق
~~الطلاق بمشيئة الله عز وجل
# ومن الناس من فرق بين الطلاق والعتاق فقال لا يقع الطلاق ويقع العتاق
~~وزعم بأنه لم توجد المشيئة في الطلاق ووجدت في العتاق لأن الطلاق مكروه
~~الشرع والعتق مندوب إليه وهذا هو مذهب المعتزلة أن إرادة الله تعالى تتعلق
~~بالقرب والطاعات لا بالمكان والمعاصي وإن الله تعالى أراد كل خير وصلاح من
~~العبد ثم العبد قد لا يفعله لسوء اختياره وبطلان مذهبهم يعرف في مسائل
~~الكلام ثم إنهم ناقضوا حيث قالوا فيمن حلف فقال لأصومن غدا إن شاء الله
~~تعالى أو قال لأصلين ركعتين أو لأفضين ( ( ( لأقضين ) ) ) دين فلان فمضى
~~الغد ولم يفعل شيئا من ذلك أنه لا يحنث ولو شاء ms1865 الله تعالى كل خير لحنث لأن
~~هذه الأفعال خيرات وقد شاءها عندهم
# وكذلك لو قال أنت طالق لو شاء الله تعالى أو قال إن لو يشاء الله تعالى
~~لما قلنا وكذا لو قال إلا أن يشاء الله لأن معناه إلا أن يشاء الله أن لا
~~يقع وذلك غير معلوم وكذا لو قال ما شاء الله تعالى
# لأن معناه الذي شاءه الله تعالى ولو قال أنت PageV03P157 طالق إن لم يشأ
~~الله تعالى يكون المستثنى كقوله إن شاء الله تعالى لأن هذا في الحقيقة
~~تعليق بعدم دخول الوقوع تحت مشيئة الله تعالى وذلك غير معلوم
# ولو قال أنت طالق وإن شاء الله أو قال فإن شاء الله تعالى لم يكن استثناء
~~عند أبي يوسف لأنه حال بين الطلاق وبين الاستثناء حرف هو حشو فيصير فاصلا
~~بمنزلة السكتة فيمنع التعليق بالشرط فيقع في الحال
# ولو قال أنت طالق ثلاثا وثلاثا إن شاء الله تعالى لا يصح الاستثناء ويقع
~~الثلاث في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد الاستثناء جائز وعلى هذا
~~الخلاف إذا قال أنت طالق ثلاثا وواحدة إن شاء الله تعالى
# وجه قولهما أن في الاستثناء الموصول يقف أول الكلام على آخره فكان قوله
~~ثلاثا وثلاثا كلاما واحدا فيعمل فيه الاستثناء كما لو قال أنت طالق ستا إن
~~شاء الله تعالى ولأنه جمع بين الجملتين بحرف الجمع وهو حرف الواو فصار كما
~~لو ذكرهما بلفظ واحد فقال أنت طالق ستا إن شاء الله تعالى
# ولأبي حنيفة أن العدد الثاني وقع لغوا لأنه لا يتعلق به حكم إذ لا مزيد
~~للطلاق على الثلاث فصار فاصلا فمنع صحة الاستثناء كما لو سكت بخلاف ما لو
~~قال أنت طالق ستا لأنه ذكر الكل جملة واحدة فلا يمكن فصل البعض عن البعض
~~ولو قال أنت طالق واحدة وثلاثا إن شاء الله تعالى جاز الاستثناء في قولهم
~~جميعا لأن الكلام الثاني ههنا ليس بلغو لأنه جملة يتعلق بها حكم فلم يصر
~~فاصلا بخلاف الفصل الأول ولو جمع ms1866 بين جملتين بحرف الواو ثم قال في آخرهما
~~إن شاء الله تعالى بأن قال امرأته طالق وعبده حر إن شاء الله تعالى انصرف
~~الاستثناء إلى الجملتين جميعا حتى لا يقع الطلاق والعتاق بالاتفاق وكذا إذا
~~ذكر الشرط في آخر الجملتين بأن قال إن دخلت الدار أو إن كلمت فلانا
# ولو قال لزيد علي ألف درهم ولعمرو علي ألف درهم إلا خمسمائة انصرف
~~الاستثناء إلى الجملة الأخيرة عند عامة العلماء وقال بعضهم ينصرف إلى جميع
~~ما تقدم من الجمل وبه أخذ الشافعي وعلى هذا الأصل بنوا مسألة المحدود في
~~القذف إذا تاب وشهد لأن قوله @QB@ إلا الذين تابوا @QE@ منصرف إلى ما يليه
~~عندنا وعندهم إلى جميع ما تقدم
# وجه قول هؤلاء أن واو العطف إذا دخل بين الكلامين يجعلهما كلاماواحدا كما
~~في قول القائل جاءني زيد وعمرو معناه جاآني ( ( ( جاءاني ) ) ) وكما إذا
~~قال امرأته طالق وعبده حر إن شاء الله تعالى أو قال إن دخلت الدار أنه
~~يتعلق الأمران جميعا بالشرط وإن كان كل واحد منهما جملة تامة لكن لما دخل
~~بينهما واو العطف جعل كلاما واحدا وتعلقا جميعا بالشرط كذا هذا ولهذا إذا
~~كان المعطوف ناقصا شارك الأول في حكمه وجعل الكل كلاما واحدا بأن قال
~~لامرأته أنت طالق وفلانة حتى يقع الطلاق عليهما كذا هذا
# ولنا أن الأصل في الاستثناء أن ينصرف إلى ما يليه لأنه أقرب إليه ومتصل
~~به ولأنه ليس بكلام مفيد بنفسه مستقل بذاته فلا بد من ربطه بغيره ليصير
~~مفيدا وهذه الضرورة تندفع بالصرف إلى ما يليه فانصرف إلى غيره من الجمل
~~المتقدمة بدخول حرف العطف بين الجملتين فيجعلهما كلاما واحدا وجملة واحدة
~~وإنما يجعل كلاما واحدا والجملتان جملة واحدة بواو العطف إذا كانت إحدى
~~الجملتين ناقصة بحيث لو فصلت عن الجملة الأخرى لا تكون مفيدة فأما إذا كانت
~~كاملة بحيث لو فصلت عن الأخرى كانت مفيدة فلا يجعلان كلاما واحدا لأن الجعل
~~للعطف الموجب للشركة والشركة ثابتة بدون حرف ( ( ( حروف ) ) ) الواو فكان
~~الوصل والإشراك ms1867 بحرف الواو وعدمه سواء ولأن جعل الكلامين كلاما واحدا خلاف
~~الحقيقة فلا يصار إليه إلا لضرورة وهي أن تكون إحدى الجملتين ناقصة إما
~~صورة أو معنى كما في قول القائل جاءني زيد وعمرو فإن الجملة الثانية ناقصة
~~لأنها مبتدأ لا خبر له فجعلت كاملة بالإشراك بحرف الواو كما في قول الرجل
~~لامرأتيه زينب طالق وعمرة لما قلنا أو تكون ناقصة معنى في حق حصول غرض
~~المتكلم كما في قوله امرأته طالق وعبده حر إن شاء الله تعالى أو إن دخلت
~~الدار فإن هناك إحدى الجملتين ناقصة في حق حصول غرض الحالف لأن غرضه أن
~~يجعلهما جميعا جزاء واحدا للشرط
# وإن كان كل واحد في نفسه يصلح جزاء تاما
# وهذا الغرض لا يحصل إلا بالإشراك والوصل فيكون أحدهما بعض الجزاء فكانت
~~جملة ناقصة في المعنى وهو تحصيل غرضه فيجعل كأنه ناقص في أصل الإفادة ومثل
~~هذه الضرورة لم توجد ههنا فبقيت كل جملة منفردة بحكمها
# وإن كانت معطوفة بحرف الواو كما لو قال جاءني زيد وذهب عمرو فإن هذا
~~PageV03P158 عطف جملة على جملة بحرف الواو ولم تثبت الشركة بينهما في الخبر
~~لما قلنا
# كذا هذا
# ولو أدخل الاستثناء على جملتين كل واحدة منهما يمين بأن قال امرأتي طالق
~~إن دخلت الدار وعبدي حر إن كلمت فلانا إن شاء الله تعالى انصرف الاستثناء
~~إلى ما يليه في قول أبي يوسف فتطلق امرأته ولا يعتق عبده وقال محمد ينصرف
~~إلى الجملتين جميعا ولا يقع الطلاق ولا العتاق
# وجه قول محمد على نحو ما ذكرنا أن الكلام معطوف بعضه على بعض بحرف العطف
~~لأنه عطف احدى الجملتين على الأخرى بحرف الواو فيجعلهما كلاما واحدا كما في
~~التنجيز بأن يقول امرأته طالق وعبده حر إن شاء الله تعالى وأي فرق بين
~~التنجيز والتعليق وحجة أبي يوسف على نحو ما ذكرنا أن الأصل في الاستثناء أن
~~ينصرف لما يليه لما بينا وانصرافه إلى غيره لتتم الجملة الناقصة صورة ومعنى
~~أو معنى على ما ذكرنا
# وههنا كل ms1868 واحدة من الجملتين تامة صورة ومعنى أما الصورة فظاهر وأما
~~المعنى فلأنه لما علق كل جزاء بشرط على حدة علم أن غرضه ليس جعلهما جميعا
~~جزاء واحدا فكان كل واحد منهما جملة واحدة فكان كل واحد منهما من الطلاق
~~والعتاق جزاء تاما صورة ومعنى
# ولو قدم الاستثناء فقال إن شاء الله تعالى فأنت طالق فهو استثناء صحيح
~~لأنه وصل الطلاق بالاستثناء بحرف الوصل وهو الفاء فيصح التعليق بمشيئة الله
~~تعالى كما لو قال إن دخلت الدار فأنت طالق وكذا لو قال إن شاء الله تعالى
~~وأنت طالق لأن الواو للجمع فتصير الجملة كلاما واحدا
# ولو قال إن شاء الله تعالى أنت طالق جاز الاستثناء في قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف ولا يقع الطلاق
# وقال محمد هو استثناء منقطع والطلاق واقع في القضاء ويدين فيما بينه وبين
~~الله عز وجل أنه أراد به الاستثناء
# وجه قول محمد أن الجزاء إذا كان متأخرا عن الشرط لا بد من ذكر حرف
~~الاتصال وهو حرف الفاء ليتصل الجزاء بالشرط وإذا لم يوجد لم يتصل فكان قوله
~~إن شاء الله تعالى استثناء منقطعا فلم يصح ويقع الطلاق كما إذا قال إن دخلت
~~الدار فأنت طالق فإنه لا يتعلق لعدم حرف التعليق وهو حرف الفاء فيبقى
~~تنجيزا فيقع الطلاق كذا هذا
# ولهما أن الفاء يضمر في كلامه تصحيحا للاستثناء والاضمار في مثل هذا
~~الكلام جائز قال الشاعر من يفعل الحسنات الله يشكرها والشر بالشر عند الله
~~مثلان أي فالله يشكرها أو يجعل الكلام على التقديم والتأخير تصحيحا
~~للاستثناء كأنه قال أنت طالق إن شاء الله تعالى والتقديم والتأخير في
~~الكلام جائز أيضا في اللغة وهذان الوجهان يصحان لتصحيح الاستثناء فيما بينه
~~وبين الله تعالى لا في القضاء لأن كل واحد منهما خلاف الظاهر فلا يصدقه
~~القاضي
# ألا ترى أنه إذا قال إن دخلت الدار أنت طالق لا يتعلق وإن أمكن تصحيح
~~التعليق بأحد هذين الطريقين لكن لما كان خلاف الظاهر لم يتعلق ولا يصدق أنه
~~أراد ms1869 به التعليق في القضاء وإنما يصدق فيما بينه وبين الله تعالى لا غير
~~كذا هذا
# ووجه الفرق بين المسألتين أن الحاجة إلى ذكر حرف الفاء في التعليق بسائر
~~الشروط إذا كان الجزاء متأخرا عن الشرط في الملك ليتصل الجزاء بالشرط فيوجد
~~عند وجود الشرط لأنه شرط يمكن الوقوف عليه والعلم به على تقدير وجوده فلا
~~بد من وصل الجزاء بالشرط بحرف الوصل بخلاف التعليق بمشيئة الله تعالى ووقوع
~~هذا الطلاق مما لا سبيل لنا إلى الوقوف عليه رأسا حتى تقع الحاجة إلى وصل
~~الجزاء به ليوجد عند وجوده فكان تعطيلا في علمنا فلا حاجة إلى ذكر حرف
~~الوصل قبل هذا الشرط
# والدليل على التفرقة بين الشرطين أنه إذا قال إن شاء الله تعالى وأنت
~~طالق يصح الاستثناء ولو قال إن دخلت الدار وأنت طالق لا يصح التعليق ويقع
~~الطلاق للحال ولو قال عنيت به التعليق لا يصدق قضاء ولا ديانة لما ذكرنا
~~كذا هذا
# هذا كله إذا علق الطلاق بمشيئة الله فأما إذا علق الطلاق بمشيئة غير الله
~~فإن علق بمشيئة من يوقف على مشيئته من العباد بأن قال إن شاء زيد فالطلاق
~~موقوف على مشيئته في المجلس الذي يعلم فيه بالتعليق لأن هذا النوع من
~~التعليق تمليك لما نذكر فيتقيد بالمجلس كسائر التمليكات
# وإن علقه بمشيئة من لا يوقف على مشيئته نحو إن يقول إن شاء جبريل أو
~~الملائكة أو الجن أو الشياطين فهو بمنزلة التعليق بمشيئة الله تعالى لأنه
~~لا يوقف على مشيئة هؤلاء كما PageV03P159 لا يوقف على مشيئة الله عز وجل
~~فصار كأنه قال إن شاء الله تعالى ولو جمع بين مشيئة الله تعالى وبين مشيئة
~~العباد فقال إن شاء الله تعالى وشاء زيد فشاء زيد لم يقع الطلاق لأنه علقه
~~بشرطين لا يعلم وجود أحدهما والمعلق بشرطين لا ينزل عند وجود أحدهما كما لو
~~قال إن شاء زيد وعمر فشاء أحدهما والله الموفق
# ومنها أن لا يكون انتهاء الغاية فإن كان لا يقع وهذا قول أبي ms1870 حنيفة وزفر
~~وقال أبو يوسف ومحمد هذا ليس بشرط ويقع وإن جعل انتهاء الغاية وهل يشترط أن
~~لا يكون ابتداء الغاية قال أصحابنا الثلاثة لا يشترط وقال زفر يشترط والأصل
~~في هذا أن عند زفر الغايتان لا يدخلان ثم ينظر إن بقي بينهما شيء وقع وإلا
~~فلا وعند أبي يوسف ومحمد الغايتان تدخلان
# وعند أبي حنيفة الأول ( ( ( الأولى ) ) ) تدخل لا الثانية وبيان هذه
~~الجملة إذا قال لامرأته أنت طالق واحدة إلى اثنتين أو ما بين واحدة إلى
~~اثنتين فهي واحدة عند أبي حنيفة
# وعندهما هي اثنتان وعند زفر لا يقع شيء ولو قال أنت طالق من واحدة إلى
~~ثلاث أو ما بين واحدة إلى ثلاث فهي اثنتان في قول أبي حنيفة
# وعندهما هي ثلاث وعند زفر هي واحدة
# وجه قول زفر أن كلمة من لابتداء الغاية وكلمة إلى لانتهاء الغاية يقال
~~سرت من البصرة إلى الكوفة أي البصرة كانت ابتداء غاية المسير والكوفة كانت
~~انتهاء غاية المسير والغاية لا تدخل تحت ما ضربت له الغاية كما في البيع
~~فإنه إذا قال بعت منك من هذا الحائط إلى هذا الحائط فالحائطان لا يدخلان في
~~البيع فكان هذا منه إيقاع ما ضربت له الغاية لا الغاية فيقع ما ضربت له
~~الغاية لا الغاية وكذا إذا قال بعتك ما بين هذا الحائط إلى هذا الحائط لا
~~يدخل الحائطان في البيع كذا ههنا ولهذا لم تدخل إحدى الغايتين عند أبي
~~حنيفة كذا الأخرى
# ولهما أن ما جعل غاية لا بد من وجوده إذ المعدوم لا يصلح غاية ومن ضرورة
~~وجوده وقوعه ولهذا دخلت الغاية الأولى فكذا الثانية بخلاف البيع فإن الغاية
~~هناك كانت موجودة قبل البيع فلم يكن وجودها بالبيع ليكون من ضرورة وجودها
~~بالبيع دخولها فيه فلم تدخل وأبو حنيفة بنى الأمر في ذلك على العرف والعادة
~~فإن الرجل يقول في العرف والعادة لفلان علي من مائة درهم إلى ألف ويريد به
~~دخول الغاية الأولى لا الثانية وكذا يقال سن فلان من تسعين ms1871 إلى مائة ويراد
~~به دخول الغاية الأولى لا الثانية وكذا إذ قيل ما بين تسعين إلى مائة وقيل
~~أن الأصمعي ألزم زفر هذا الفصل على باب الرشيد فقال له كم سنك فقال من
~~سبعين إلى ثمانين وكان سنه أقل من ثمانين فتحير زفر ولأن انتهاء الغاية قد
~~تدخل تحت ما ضربت له الغاية وقد لا تدخل قال الله تعالى @QB@ ثم أتموا
~~الصيام إلى الليل @QE@ والليل لم يدخل تحت الأمر بالصوم فيه فوقع الشك في
~~دخول الغاية الثانية في كلامه فلا يدخل مع الشك فإن نوى واحدة في قوله من
~~واحدة إلى ثلاث كما قال زفر دين فيما بينه وبين الله تعالى لأنه نوى ما
~~يحتمله كلامه ولا يدين في القضاء لأنه خلاف الظاهر وقياس ظاهر أصلهما في
~~قوله أنت طالق من واحدة إلى اثنتين انه يقع الثلاث لأن الغايتين يدخلان
~~عندهما
# إلا أنه يحتمل أنه جعل تلك الواحدة داخلة في الثنتين ويحتمل أنه جعلها
~~غير الثنتين فلا تقع الزيادة على الثنتين بالشك
# وروي عن أبي يوسف أنه قال في رجل قال لامرأته أنت طالق اثنتين إلى اثنتين
~~أنه يقع ثنتان لأنه يحتمل أن يكون جعل الابتداء هو الغاية كأنه قال أنت
~~طالق من اثنتين إليهما
# وكذا روي عن أبي يوسف أنه قال إذا قال أنت طالق ما بين واحدة وثلاث فهي
~~واحدة لأنه ما جعل الثلاث غاية وإنما أوقع ما بين العددين وهو واحدة فتقع
~~واحدة ( ( ( الواحدة ) ) )
# وإن قال أنت طالق ما بين واحدة إلى أخرى أو من واحدة إلى واحدة فهي واحدة
~~أما على أصل أبي حنيفة فلأن الغاية الأولى تدخل ولا تدخل الثانية فتقع
~~واحدة وأما على أصلهما فالغايتان وإن كانتا يدخلان جميعا لكن يحتمل أن يكون
~~المراد من قوله من واحدة إلى واحدة أي منها وإليها فلا يقع أكثر من واحدة
~~وأما على أصل زفر فالغايتان لا يدخلان ولم يبق بينهما شيء والله عز وجل
~~أعلم
# ومنها أن لا يكون مضروبا فيه فإن كان لا يقع ويقع ms1872 المضروب وهذا قول
~~أصحابنا الثلاثة
# وقال زفر هذا ليس بشرط ويقع المضروب والمضروب فيه وبيان ذلك فيمن قال
~~لامرأته أنت طالق واحدة في اثنتين أو قال واحدة في ثلاث أو اثنتين في
~~اثنتين
# وجملة الجواب فيه أنه إن نوى به الظرف والوعاء لا يقع إلا المضروب لأن
~~الطلاق لا يصلح PageV03P160 ظرفا وإن نوى مع يقع المضروب والمضروب فيه بقدر
~~ما يصح وقوعه بلا خلاف وإن نوى به الضرب والحساب ولم تكن له نية يقع
~~المضروب لا المضروب فيه عند أصحابنا الثلاث ( ( ( الثلاثة ) ) )
# وعند زفر يقع المضروب والمضروب فيه بقدر ما يصح وقوعه
# وجه قوله أن الواحد في اثنين ( ( ( اثنتين ) ) ) اثنان على طريق الضرب
~~والحساب والواحد في الثلاث ( ( ( الثلاثة ) ) ) ثلاثة والاثنان في الاثنين
~~أربعة وهذا يقتضي وقوع المضروب والمضروب فيه كما لو جمع بينهما بلفظ واحد
~~فقال أنت طالق اثنتين أو ثلاثا أو أربعا إلا أن العدد المجتمع له عبارتان
~~إحداهما الاثنان والثلاثة والأربعة والأخرى واحد في اثنين وواحد في ثلاثة
~~واثنان في اثنين
# ولنا وجوه ثلاثة أحدهما ( ( ( أحدها ) ) ) أن الضرب إنما يتقدر فيما له
~~مساحة فأما ما لا مساحة له فلا يتقدر فيه الضرب لأن تقدير ضرب الاثنين في
~~الاثنين خطان يضم إليهما خطان آخران فمن هذا الوجه يقال الاثنان في الاثنين
~~أربعة والطلاق لا يحتمل المساحة فإذا نوى في عدد الطلاق الضرب فقد أراد
~~محالا فبطلت نيته
# والثاني أن الشيء لا يتعدد بالضرب وإنما يتكرر أجزاؤه فواحد في اثنين
~~واحد له جزآن ( ( ( جزءان ) ) ) واثنان في اثنين اثنان له أربعة أجزاء
~~وطلاق له جزء وطلاق له جزآن ( ( ( جزءان ) ) ) وثلاثة وأربعة وأكثر من ذلك
~~سواء
# والثالث أنه جعل المضروب فيه ظرفا للمضروب والطلاق لا يصلح ظرفا إذ ظرف
~~الشيء هو المحتوى عليه ولا يتصور احتواء الطلاق على شيء لأن الاحتواء من
~~خواص الأجسام فلا يصلح ظرفا للمضروب فلا يقع ولهذا لو قال لامرأته أنت طالق
~~في دخولك الدار أو قال لها أنت طالق في حيضتك لا يقع للحال لأنه جعل الدخول ms1873
~~والحيض ظرفا وإنهما لا يصلحان ظرفا لاستحالة تحقق معنى الظرف فيهما إلا أن
~~ثمة يتعلق الطلاق بالدخول والحيض ويجعل في بمعنى مع لمناسبة لأن مع كلمة
~~مقارنة والمظروف يقارن الظرف فصار كأنه قال أنت طالق مع دخول الدار أو مع
~~حيضك وههنا لو أراد في ( ( ( بفي ) ) ) مع في قوله في اثنين أو في ثلاث يقع
~~الثلاث وكذا لو أراد بكلمة في حرف الواو لأن الواو للجمع والظرف يجامع
~~المظروف من جميع الجهات فيجوز استعماله كله والظرف على إرادة المقارنة أو
~~الاجتماع من جهة واحدة والله تعالى الموفق
#
# | فصل وأما الذي يرجع إلى الوقت
# فهو مضي مدة الإيلاء وهو شرط وقوع الطلاق بالإيلاء حتى لا يقع الطلاق قبل
~~مضي المدة لأن الإيلاء في حق أحد الحكمين وهو البر طلاق معلق بشرط ترك
~~الفيء في مدة الإيلاء لقوله عز وجل @QB@ وإن عزموا الطلاق فإن الله سميع
~~عليم @QE@
# وروي عن ابن عباس وعدة من الصحابة رضي الله عنهم أن عزم الطلاق ترك الفيء
~~إليها أربعة أشهر فقد جعل ترك الفيء أربعة أشهر شرط وقوع الطلاق في الإيلاء
# والكلام في الايلاء يقع في مواضع في تفسير الايلاء لغة وشرعا وفي بيان
~~ركن الإيلاء وفي بيان شرائط الركن وفي بيان حكم الإيلاء وفي بيان ما يبطل
~~به الإيلاء
# أما تفسيره فالإيلاء في اللغة عبارة عن اليمين يقال آلى أي حلف ولهذا
~~سميت اليمين ألية وجمعها ألايا قال الشاعر قليل الألايا حافظ ليمينه وإن
~~صدرت منه الألية برت وفي حرف عبد الله بن مسعود رضي الله عنه وابن عباس رضي
~~الله عنهما للذين يقسمون من نسائهم والقسم واليمين من الأسماء المترادفة
~~وقال الله تعالى @QB@ ولا يأتل أولوا الفضل منكم والسعة @QE@ أي ولا يحلف
# وفي الشريعة عبارة عن اليمين على ترك الجماعة ( ( ( الجماع ) ) ) بشرائط
~~مخصوصة نذكرها في مواضعها إن شاء الله تعالى
# وأما ركنه فهو اللفظ الدال على منع النفس عن الجمع ( ( ( الجماع ) ) ) في
~~الفرج مؤكدا باليمين بالله تعالى أو بصفاته أو باليمين بالشرط والجزاء حتى
~~لو ms1874 امتنع من جماعها أو هجرها سنة أو أكثر من ذلك لم يكن موليا ما لم يأت
~~بلفظ يدل عليه لأن الإيلاء يمين لما ذكرنا واليمين تصرف قولي فلا بد من
~~القول ولو أتى بلفظ يدل على نفي الجماع فيما دون الفرج لم يكن ذلك إيلاء في
~~حق حكم البر لأن حكم البر إنما يثبت لصيرورته ظالما بترك الجماع في الفرج
~~لأن حقها فيه ولو ذكر لفظا يدل على منع نفسه عن الجماع في الفرج بطريق
~~يؤكده باليمين لم يكن إيلاء لأن الظلم بالمنع والمنع لا يتأكد إلا باليمين
# وقال الشافعي في القديم لا يكون موليا إلا بالحلف بالله تعالى فظاهر
~~الآية الكريمة يدفع هذا القول لأن الله تعالى قال @QB@ للذين يؤلون من
~~نسائهم @QE@ فالإيلاء في اللغة عبارة عن اليمين واسم اليمين يقع
~~PageV03P161 على اليمين بالله تعالى ويقع على اليمين بالشرط والجزاء لتحقق
~~معنى اليمين وهو القوة
# ولو حلف بغير الله عز وجل وبغير الشرط والجزاء لا يكون موليا حتى لا تبين
~~بمضي المدة من غير فيء ولا كفارة عليه إن قربها لأنه ليس بيمين لانعدام
~~معنى اليمين وهو القوة
# وقال النبي لا تحلفوا بآبائكم ولا بالطواغيت فمن كان منكم حالفا فليحلف
~~بالله أو ليذر
# وروي من حلف بغير الله فقد أشرك أما الألفاظ الدالة على منع النفس عن
~~الجماع فأنواع بعضها صريح وبعضها يجري مجرى الصريح وبعضها كناية أما الصريح
~~فلفظ المجامعة بأن يحلف أن لا يجامعها وأما الذي يجري مجرى الصريح فلفظ
~~القربان والوطء والمباضعة والافتضاض في البكر بأن يحلف أن لا يقربها أو لا
~~يطأها أو لا يباضعها أو لا يفتضها وهي بكر لأن القربان المضاف إلى المرأة
~~يراد به الجماع في العرف قال الله تعالى @QB@ ولا تقربوهن حتى يطهرن @QE@
~~وكذا الوطء المضاف إليها غلب استعماله في الجماع
# قال النبي في سبايا أوطاس ألا لا توطأ الحبالى حتى يضعن ولا الحبالى ( (
~~( الحيالى ) ) ) حتى يستبرأن بحيضة والمباضعة مفاعلة من البضع وهو الجماع
~~أو الفرج والافتضاض في العرف عبارة عن ms1875 جماع البكر وهو كسر العذرة مأخوذ من
~~الفض وهو الكسر وكذا إذا حلف لا يغتسل منها لأن الاغتسال منها لا يكون إلا
~~بالجماع فأما الجماع في غير الفرج فالاغتسال لا يكون منها وإنما يكون من
~~الإنزال ألا يرى أنه ما لم ينزل لا يجب الغسل وفي الجماع في الفرج لا يقف
~~وجوب الاغتسال على وجود الإنزال
# ولو قال لم أعن به الجماع لا يدين في القضاء لكونه خلاف الظاهر ويدين
~~فيما بينه وبين الله تعالى لأن اللفظ يحتمله في الجملة
# وأما الكناية فنحو لفظة الإتيان والإصابة بأن حلف لا يأتيها أو لا يصيب
~~منها يريد الجماع لأنهما من كنايات الجماع لأنهما يستعملان في الجماع وفي
~~غيره استعمالا على السواء فلا بد من النية
# وكذا لفظة الغشيان بأن حلف لا يغشاها لأن الغشيان يستعمل في الجماع قال
~~الله تعالى @QB@ فلما تغشاها @QE@ أي جامعها ويستعمل في المجيء وفي الستر
~~والتغطية قال الله تعالى @QB@ يوم يغشاهم العذاب @QE@ قيل يأتيهم وقيل
~~يسترهم ويغطيهم فلا بد من النية
# وكذا إذا حلف لا يمس جلده جلدها وقال لم أعن به الجماع يصدق لأنه يحتمل
~~الجماع ويحتمل للمس ( ( ( المس ) ) ) المطلق فيحنث لغير ( ( ( بغير ) ) )
~~الجماع والإيلاء ما وقف الحنث فيه على الجماع ولأنه يمكنه جماعها بغير
~~مماسة الجلد بأن يلف ذكره بحريرة فيجامعها وكذا إذا حلف لا يمسها لما قلنا
~~وكذا إذا حلف لا يضاجعها أو لا يقرب فراشها وقال لم أعن به الجماع فهو مصدق
~~في القضاء لأن هذا اللفظ يستعمل في الجماع ويستعمل في غيره استعمالا واحدا
~~ولأنه يمكنه جماعها من غير مضاجعة ولا قرب فراش
# ولو حلف لا يجتمع رأسي ورأسك فإن عنى به الجماع فهو مول لأنه يحتمل
~~الجماع وإن لم يعن به الجماع لم يكن موليا ولا يجتمعان على فراش ولا مرفقة
~~لئلا يلزمه الكفارة وله جماعها من غير اجتماع على الفراش ولا شيء يجمع
~~رأسها عليه
# ولو حلف لا يجمع رأسي ورأسك وسادة أو لا يؤويني وإياك بيت أو لا أبيت معك ms1876
~~في فراش فإن عني به الجماع فهو مول لأنه يحتمل الجماع فتصح نيته وكيفما
~~جامعها فهو حانث وإن لم يعن به الجماع فليس بمول ولا يأوي معها في بيت ولا
~~يبيت معها في فراش ولا يجتمعان على وسادة لئلا تلزمه الكفارة ويطؤها على
~~الأرض والبوادي
# ولو حلف لأسوءنك أو لأغيظنك لا يكون موليا إلا إذا عني به ترك الجماع لأن
~~المساءة قد تكون بترك الجماع وقد تكون بغيره وكذا الغيظ فلا بد من النية
~~وأما اليمين بالله تعالى وبصفاته فهي الحلف باسم من أسماء الله تعالى أو
~~بصفة من صفاته بلفظ لا يستعمل في غير الصفة أو يستعمل في الصفة وفي غيرها
~~لكن على وجه لا يغلب استعماله في غير الصفة وموضع معرفة هذه الجملة كتاب
~~الأيمان ثم الإيلاء إذا كان بالله تعالى فالمولي لا يخلو إما إن أطلق
~~الإيلاء وإما إن علقه بشرط وإما إن أضافه إلى وقت وإما إن وقته إلى غاية
~~فإن أطلق بأن قال لامرأته والله لا أقربك كان موليا للحال
# والأصل فيه أن من منع نفسه عن قربان زوجته بما يصلح أن يكون مانعا وبما
~~يحلف به عادة يصير موليا أو يقال من لا يمكنه قربان زوجته في المدة من غير
~~شيء يلزمه بسبب اليمين فهو مول وقد وجد ههنا لأن ذكر اسم الله تعالى يصلح
~~مانعا تحرزا عن الهتك وهو ما يحلف به عادة وعرفا وكذا لا يمكنه قربان زوجته
~~في المدة من غير شيء يلزمه وهو الكفارة فيصير موليا PageV03P162 وكذا إذا
~~قال لامرأتين له والله لا أقربكما وههنا ثلاثة فصول أحدهما ( ( ( أحدها ) )
~~) أن يقول لأمرأتيه ( ( ( لامرأتين ) ) ) والله لا أقربكما أو يقول لنسائه
~~الأربع والله لا أقربكن وهما فصل واحد
# والثاني أن يقول والله لا أقرب إحداكما أو إحداكن
# والثالث أن يقول والله لا أقرب واحدة منكما أو واحدة منكن
# أما الأول إذا قال لامرأتين له والله لا أقربكما صار موليا منهما للحال
~~حتى لو مضت أربعة أشهر ولم يقربهما فيها بانتا جميعا ويبطل ms1877 وكذا إذا قال
~~لنسائه الأربع والله لا أقربكن صار موليا منهن للحال حتى لو لم يقربهن حتى
~~مضت أربعة أشهر بن جميعا وهذا قول أصحابنا الثلاثة وهو استحسان
# والقياس أن لا يصير موليا في الأول ما لم يطأ واحدة منهما فيصير موليا من
~~الأخرى وفي الثاني ما لم يطأ واحدة فيصير موليا من الأخرى وفي الثالث ما لم
~~يطأ الثالثة منهن فيصير موليا من الرابعة وهو قول زفر
# وجه القياس أن المولي من لا يمكنه قربان امرأته من غير حنث يلزمه وههنا
~~يمكنه في الصورة الأولى قربان إحداهما من غير حنث يلزمه لأنه لا يحنث بوطء
~~إحداهما إذ جعل شرط الحنث قربانهما من غير شيء يلزمه ولم يوجد وفي الصورة
~~الثانية يمكنه قربان الثلاث منهن من غير حنث يلزمه
# ألا ترى أنه لا يحنث بوطء الثلاث منهن فلم يوجد حد المولى فلا يكون موليا
~~وإذا وطىء إحداهما أو وطىء الثلاث منهن فلا يمكنه وطء الباقية إلا بحنث
~~يلزمه فوجد حد الإيلاء فيصير موليا
# وجه الاستحسان أن المولي من لا يمكنه وطء امرأته في المدة من غير شيء
~~يلزمه بسبب اليمين وههنا لا يمكنه وطؤها في المدة من غير شيء يلزمه بسبب
~~اليمين لأنه لو وطىء إحداهما أو الثلاث منهن لزمه تعيين الأخرى للإيلاء
~~وهذا شيء يلزمه بسبب اليمين وقد وجد حد الإيلاء فيكون موليا ولو قرب
~~إحداهما لا كفارة عليه لعدم شرط الحنث وهو قربانهما ولكن يبطل إيلاؤه منها
~~لأن ذلك يقف على القربان وقد وجد والإيلاء في حق الباقية على حاله لانعدام
~~المبطل في حقهما وهو القربان
# ولو قربهما جميعا بطل إيلاؤهما وعليه كفارة اليمين لوجود المبطل لهما
~~والموجب للكفارة وهو قربانهما ولو ماتت إحداهما قبل مضي أربعة أشهر بطل
~~إيلاؤها ولا تجب الكفارة وإن وطىء الأخرى بعد ذلك بالإجماع لأن شرط وجوب
~~الكفارة قربانهما ولم يوجد ولو طلق إحداهما لا يبطل الإيلاء
# وأما الثاني وهو ما إذا قال والله لا أقرب إحداكما فإنه يصير موليا من
~~إحداهما حتى ms1878 لو وطىء إحداهما لزمته الكفارة وبطل الإيلاء لوجود شرط الحنث
~~وهو قربان إحداهما ولو ماتت إحداهما أو طلق إحداهما ثلاثا أو بانت بلا عدة
~~تعينت الباقية للإيلاء لزوال المزاحمة ولو لم يقرب إحداهما حتى مضت المدة
~~بانت إحداهما بغير عينها وله خيار أن يوقع الطلاق على أيتهما شاء لأن
~~الإيلاء في حق حكم البر تعليق الطلاق شرعا بشرط ترك القربان في المدة فيصير
~~كأنه قال إن لم أقرب إحداكما أربعة أشهر فإحداكما طالق بائن ولو نص على ذلك
~~فمضت المدة ولم يقرب إحداهما طلقت إحداهما غير عين وله الخيار يوقع على
~~أيتهما شاء
# كذا هذا
# ولو أراد أن يعين الإيلاء في إحداهما قبل مضي أربعة أشهر لا يملك ذلك حتى
~~لو عين إحداهما ثم مضت أربعة أشهر لم يقع الطلاق على المعينة بل يقع على
~~إحداهما بغير عينها ويخير في ذلك لأن اليمين تعلقت بغير المعينة فالتعيين
~~يكون تغيير اليمين فلا يملك ذلك لأن تغيير اليمين إبطالها من وجه واليمين
~~عقد لازم لا يحتمل الطلاق فلا يحتمل التغيير ولأن الإيلاء في حق البر تعليق
~~الطلاق بشرط عدم القربان في المدة ومتى علق الطلاق المبهم بشرط ثم أراد
~~تغيير التعليق قبل وجود الشرط لا يقدر على ذلك كما إذا قال لامرأتيه إذا
~~جاء غد فإحداكما طالق ثم أراد أن يعين إحداهما قبل مجيء الغد لا يملك ذلك
# كذا هذا
# فإذا مضت المدة وبانت إحداهما بغير عينها فله الخيار في تعيين أيتهما شاء
~~للطلاق لأن الطلاق إذا وقع في المجهولة يتخير الزوج في التعيين فله أن يوقع
~~الطلاق على إحداهما فلو لم يوقع الطلاق على واحدة منهما حتى مضت أربعة أشهر
~~أخرى وقعت تطليقة أخرى وبانت كل واحدة منهما بتطليقة في ظاهر الرواية
# وروي عن أبي يوسف أنه لا يقع الطلاق على الأخرى
# وجه رواية أبي يوسف أنه آلى من إحداهما لا من كل واحدة منهما فلا يتناول
~~الإيلاء إلا إحداهما
# وجه ظاهر الرواية أن اليمين باقية لعدم الحنث فكان تعليق طلاق ms1879 إحداهما
~~بمضي المدة من غير فيء باقيا فإذا مضت أربعة أشهر ووقع الطلاق على إحداهما
~~فقد زالت PageV03P163 مزاحمتهما واليمين باقية فتعينت الأخرى لبقاء اليمين
~~في حقها وتعليق طلاقها كما لو زالت المزاحمة بعد مضي المدة قبل اختيار
~~الزوج بالموت بأن ماتت إحداهما أليس أنه تتعين الأخرى كذا ههنا وهل يتكرر
~~الطلاق على المولى منها بالإيلاء السابق بتكرار المدة لا نص في هذه المسألة
# واختلفت ( ( ( واختلف ) ) ) المشايخ فيه وترجيح بعض الأقاويل فيه على
~~البعض يعرف في الجامع الكبير
# وكذلك لو عين الطلاق في إحداهما بعد مضي أربعة أشهر ثم مضت أربعة أشهر
~~أخرى بانت الأخرى بتطليقة على جواب ظاهر الرواية
# وأما الثالث وهو ما إذا قال والله لا أقرب واحدة منكما فإنه يصير موليا
~~منهما جميعا حتى لو مضت مدة أربعة أشهر ولم يقربهما فيها بانتا جميعا كذا
~~ذكر المسألة في الجامع من غير خلاف وهكذا ذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي
~~وذكر القدوري في شرحه مختصر الكرخي فقال على قول أبي حنيفة وأبي يوسف يكون
~~موليا منهما استحسانا وعلى قول محمد يكون موليا من إحداهما وهو القياس
# وجه القياس أن قوله واحدة منكما لا يعبر به عنهما بل عن إحداهما
# فصار كقوله والله لا أقرب إحداكما والدليل عليه أنه إذا قرب إحداهما يحنث
~~وتلزمه الكفارة فدل أن اليمين تناولت إحداهما لا غير
# ووجه الاستحسان وهو الفرق بين المسألتين أن قوله إحداكما معرفة لأنه مضاف
~~إلى الكناية والكنايات معارف بل أعرف المعارف والمضاف إلى المعرفة معرفة
~~والمعرفة تختص في النفي كما تختص في الإثبات
# وقوله واحدة منكما نكرة لأنها نكرة بنفسها ولم يوجد ما يوجب صيرورتها
~~معرفة وهو اللام أو الإضافة فبقيت نكرة وأنها في محل النفي فنعم ( ( ( فتعم
~~) ) ) والدليل على التفرقة بينهما أنه يستقيم إدخال كلمة الإحاطة والاشتمال
~~وهي كلمة كل على واحدة منكما ولا يستقيم إدخالها على إحداكما حتى يصح أن
~~يقال والله لا أقرب كل واحدة منكما ولا يصح أن يقال والله لا أقرب كل
~~إحداكما فدل أن ms1880 قوله واحدة منكما يصلح لهما
# وقوله إحداكما لا يصلح لهما إلا أنه إذا قال والله لا أقرب واحدة منكما
~~فقرب إحداهما يبطل إيلاؤهما جميعا وتلزمه الكفارة لوجود شرط الحنث وهو
~~قربان واحدة منهما بخلاف ما إذا قال والله لا أقربكما فقرب واحدة منهما أنه
~~يبطل إيلاؤهما ولا يبطل إيلاء الباقية حتى لا تجب عليه الكفارة
# أما بطلان إيلاء التي قربها فلوجود شرط البطلان وهو القربان ولم يوجد
~~القربان في الباقية فلا يبطل إيلاؤها وأما عدم وجوب الكفارة فلعدم شرط
~~الوجوب وهو قربانهما جميعا
# ولو قال لامرأته وأمته والله لا أقربكما لا يكون موليا من امرأته ما لم
~~يقرب الأمة فإذا قرب الأمة صار موليا من امرأته لأن المولي من لا يمكنه
~~قربان امرأته في المدة من غير شيء يلزمه وقبل أن يقرب الأمة يمكنه قربان
~~امرأته من غير حنث يلزمه لأنه علق الحنث بقربانهما فلا يثبت بقربان إحداهما
~~فإذا قرب الأمة فقد صار بحال لا يمكنه قربان زوجته من غير حنث يلزمه فصار
~~موليا
# ولو قال والله لا أقرب إحداكما لم يكن موليا في حق البر لما ذكرنا أن
~~قوله إحداكما معرفة لكونه مضافا إلى المعرفة والمعرفة تخص ولا تعم سواء كان
~~في محل الإثبات أو في محل النفي فلا يتناول إلا إحداهما والإيلاء في حق
~~البر تعليق الطلاق بشرط ترك القربان في المدة فصار كأنه قال إن لم أقرب
~~إحداكما في المدة فإحداكما طالق
# ولو قال ذلك لا يقع الطلاق إلا إذا عنى امرأته وما عنى ههنا فلا يمكنه
~~جعله إيلاء في حق البر ولو قرب إحداهما تجب الكفارة لأنه بقي يمينا في حق
~~الحنث وقد وجد شرط الحنث فيجب ( ( ( فتجب ) ) ) الكفارة كما لو قال لأجنبية
~~والله لا أقربك ثم قربها حنث ولا يكون ذلك إيلاء في حق البر كذا هذا
# ولو قال والله لا أقرب واحدة منكما كان موليا من امرأته لما ذكرنا أن
~~الواحدة نكرة مذكورة في محل النفي فتعم عموم الأفراد كما لو قال لا أكلم ms1881
~~واحدا من رجال حلب إلا أنه لو قرب إحداهما حنث لما ذكرنا أن شرط حنثه قربان
~~واحدة منهما لا قربانهما وقد وجد ولو كان له امرأتان حرة وأمة فقال والله
~~لا أقربكما صار موليا منهما جميعا لأن كل واحدة منهما محل الإيلاء فإذا مضى
~~شهران ولم يقربهما بانت الأمة لمضي مدتها من غير قربان وإذا مضى شهران
~~آخران بانت الحرة أيضا لتمام مدتها من غير فيء
# ولو قال والله لا أقرب إحداكما يكون موليا من إحداهما بغير عينها لأن كل
~~واحدة منهما محل الإيلاء وقد أضاف الإيلاء إلى إحداهما بغير عينها فيصير
~~موليا من إحداهما غير عين ولو أراد أن يعين إحداهما قبل مضي الشهرين ليس له
~~ذلك لما بينا فيما تقدم وإذا مضى شهران ولم PageV03P164 يقربهما بانت الأمة
~~لا لأنها عينت للإيلاء بل لسبق مدتها واستوثقت مدة الإيلاء على الحرة فإذا
~~مضت أربعة أشهر ولم يقربها بانت الحرة لأن اليمين باقية إذا لم يوجد الحنث
~~فكان تعليق الطلاق على إحداهما باقيا فإذا مضى شهران وقع الطلاق على الأمة
~~فقد زالت مزاحمتها واليمين باقية فتعينت الحرة لبقاء الإيلاء في حقها
~~وتعليق طلاقها بمضي المدة وإنما استوثقت مدة الإيلاء على الحرة لأن ابتداء
~~المدة انعقدت لإحداهما وقد تعينت الأمة للسبق فيتبدأ ( ( ( فيبتدئ ) ) )
~~الإيلاء على الحرة من وقت بينونة الأمة بخلاف ما إذا قال لها والله لا
~~أقربكما لأن هناك انعقدت المدة لهما فإذا مضى شهران فقد تمت مدة الأمة فتتم
~~مدة الحرة بشهرين آخرين ولو ماتت الأمة قبل مضي الشهرين تعينت الحرة
~~للإيلاء من وقت اليمين حتى إذا مضت أربعة أشهر من وقت اليمين تبين لزوال
~~المزاحمة بموت الأمة
# ولو قال والله لا أقرب واحدة منكما يكون موليا منهما جميعا حتى لو مضى
~~شهران تبين الأمة ثم إذا مضى شهران آخران تبين الحرة كما في قوله والله لا
~~أقربكما إلا أن ههنا إذا قرب إحداهما حنث وبطل الإيلاء لما ذكرنا فيما قبل
~~وإن علقه بشرط يتعلق به بأن قال إن دخلت ms1882 هذه الدار وإن كلمت فلانا فوالله
~~لا أقربك وكذا إذا أضافه إلى الوقت بأن قال إذا جاء غد فوالله لا أقربك أو
~~قال إذا جاء رأس شهر كذا فوالله لا أقربك وإذا وجد الشرط أو الوقت فيصير
~~موليا ويعتبر ابتداء المدة من وقت وجود الشرط والوقت لأن الإيلاء يمين
~~واليمين تحتمل التعليق بالشرط والإضافة إلى الوقت كسائر الأيمان وإن وقته
~~إلى غاية ينظر إن كان المجعول غاية لا يتصور وجوده في مدة الإيلاء يكون
~~موليا كما إذا قال وهو في شعبان والله لا أقربك حتى أصوم المحرم لأنه منع
~~نفسه عن قربانها بما يصلح مانعا لأنه لا يمكنه قربانها إلا بحنث يلزمه وهو
~~الكفارة
# ألا ترى أنه لا يتصور وجود الغاية وهو صوم المحرم في المدة وكذلك يعد
~~مانعا في العرف لأنه يحلف به عادة
# وكذا لو قال والله لا أقربك إلا في مكان كذا وبينه وبين ذلك المكان أربعة
~~أشهر فصاعدا يكون موليا لأنه لا يمكنه قربانها من غير حنث يلزمه وإن كان
~~أقل من ذلك لم يكن موليا لا مكان القربان من غير شيء يلزمه
# وكذا لو قال والله لا أقربك حتى تفطمي صبيك وبينها وبين الفطام أربعة
~~أشهر فصاعدا يكون موليا وإن كان أقل من ذلك لم يكن موليا لما قلنا
# ولو قال والله لا أقربك حتى تخرج الدابة من الأرض أو حتى يخرج الدجال أو
~~حتى تطلع الشمس من مغربها فالقياس أن لا يكون موليا لتصور وجود الغاية في
~~المدة ساعة فساعة فيمكنه قربانها في المدة من غير شيء يلزمه فلا يكون موليا
# وفي الاستحسان يكون موليا لأن حدوث هذه الأشياء لها علامات يتأخر عنها
~~بأكثر من مدة الإيلاء على ما نطق به الأخبار فلا توجد هذه الغاية في زماننا
~~في مدة أربعة أشهر عادة فلم تكن الغاية متصورة الوجود عادة فلا يمكنه
~~قربانها من غير حنث يلزمه عادة فيكون موليا ولأن هذا اللفظ يذكر على إرادة
~~التأبيد في العرف فصار كأنه قال والله لا أقربك ms1883 أبدا
# وكذا إذا قال والله لا أقربك حتى تقوم الساعة كان موليا وإن كان يمكن في
~~العقل قيام الساعة ساعة فساعة لكن قامت دلائل الكتاب العزيز والسنن
~~المشهورة على أنها لا تقوم إلا بعد تقدم أشراطها العظام كطلوع الشمس من
~~مغربها وخروج الدجال وخروج يأجوج ومأجوج ونحو ذلك ولم يوجد شيء من ذلك في
~~زماننا فلم تكن الغاية قبلها متصورة الوجود عادة على أن مثل هذه الغاية
~~تذكر ويراد بها التأبيد في العرف والعادة كما قال الله تعالى @QB@ ولا
~~يدخلون الجنة حتى يلج الجمل في سم الخياط @QE@ أي لا يدخلونها أصلا ورأسا
~~وكما يقال لا أفعل كذا حتى يبيض القار ( ( ( الفأر ) ) ) ويشيب الغراب ونحو
~~ذلك فإنه يصير كأنه قال والله لا أقربك حتى تموتي أو حتى أموت أو حتى تقتلي
~~أو حتى أقتل أو حتى أقبلك أو حتى تقبليني كان موليا
# وإن كان يتصور وجود هذه الأشياء في المدة لكن لا يتصور بقاء النكاح بعد
~~وجودها فيصير حاصل هذا الكلام كأنه قال والله لا أقربك ما دمت زوجك أو ما
~~دمت زوجتي أو ما دمت حيا أو ما دمت حية ولو قال ذلك كان موليا إذ لو لم يكن
~~موليا لما تصور انعقاد الإيلاء لأن هذا التقدير ثابت في كل الإيلاء
# ولو قال لامرأته وهي أمة الغير والله لا أقربك حتى أملكك أو أملك شقصا
~~منك يكون موليا لأن النكاح لا يبقى بعد ملكها أو شقصا منها فصار كأنه قال
~~والله لا أقربك ما دمت زوجك أو ما دمت زوجتي
# ولو قال والله لا أقربك PageV03P165 حتى اشتريك لا يكون موليا لأن النكاح
~~لا يرتفع بمطلق الشراء لجواز أن يشتريها لغيره فلا يملكها فلا يرتفع النكاح
~~وكذا إذا قال حتى اشتريك لنفسي لأنه قد يشتريها شراء فاسدا فلا يرتفع
~~النكاح فلا يملكها لأنه لا يملكها قبل القبض
# ولو قال حتى أشتريك لنفسي وأقبضك كان موليا لأن الملك في الشراء الفاسد
~~يثبت بالقبض فيرتفع النكاح فيصير تقديره والله لا أقربك ما دمت ms1884 في نكاحي
~~وإن كان مما يتصور بقاء النكاح مع وجوده فإن كان مما لو حلف به لكان موليا
~~بصير ( ( ( يصير ) ) ) موليا إذا جعله غاية وإلا فلا هذا أصل أبي حنيفة
~~ومحمد وأصل أبي يوسف أنه إن أمكنه قربانها في المدة من غير حنث يلزمه لم
~~يكن موليا
# وعلى هذا يخرج ما إذا قال والله لا أقربك حتى أعتق عبدي فلانا أو حتى
~~أطلق امرأتي فلانة أو حتى أصوم شهرا أنه يصير موليا في قول أبي حنيفة ومحمد
~~وعند أبي يوسف لا يكون موليا لأبي يوسف أنه يتصور وجود هذه الغايات قبل مضي
~~أربعة أشهر فيمكنه قربانها من غير حنث يلزمه بسبب اليمين فلا يكون موليا
~~كما إذا قال والله لا أقربك حتى أدخل الدار أو حتى أكلم فلانا
# ولهما أنه منع نفسه عن قربان زوجته بما يصلح أن يكون مانعا وبما يحلف به
~~في العرف والعادة وهو عتق عبده وطلاق امرأته وصوم الشهر ولهذا لو حلف بهذه
~~الأشياء لكان موليا فكذا إذا جعلها غاية وكذا لا يمكنه قربانها من غير شيء
~~يلزمه بسبب اليمين
# أما وجوب الكفارة أو عتق العبد أو طلاق المرأة أو صوم الشهر فيصير في
~~التقدير كأنه قال إن قربتك فعبدي حر أو على كفارة يمين ولو قال ذلك لكان
~~موليا كذا هذا بخلاف الدخول والكلام
# ولو قال لا أقربك حتى أقتل عبدي أو حتى أشتم عبدي أو حتى أشتم فلانا أو
~~أضرب فلانا وما أشبه ذلك لم يكن موليا لأنه لم يحلف بهذه الأشياء عرفا
~~وعادة ولهذا لو حلف بشيء من ذلك لم يكن موليا فكذا إذا جعله غاية للإيلاء
# وكذا إذا قال إن قربتك فعلي قتل عبدي أو ضرب عبدي أو شتم عبدي أو قتل
~~فلان أو ضرب فلان أو شتم فلان لم يكن موليا كما لو قال فعلي أن أدخل الدار
~~أو أكلم فلانا لما قلنا والله الموفق
# وأما اليمين بالشرط والجزاء فنحو قوله إن قربتك فامرأتي الأخرى طالق أو
~~قال هذه طالق أو ms1885 قال فعبدي هذا حر أو فأنت علي كظهر أمي أو قال فعلي عتق
~~رقبة أو فعلي حجة أو عمرة أو المشي إلى بيت الله أو فعلي هدي أو صدقة أو
~~صوم أو اعتكاف لأن الإيلاء يمين واليمين في اللغة عبارة عن القوة والحالف
~~يتقوى بهذه الأشياء على الامتناع من قربان امرأته في المدة لأن كل واحد
~~منهما يصلح مانعا من القربان في المدة لأنه يثقل على الطبع ويشق عليه فكان
~~في معنى اليمين بالله عز وجل لحصول ما وضع له اليمين وهو التقوى على
~~الامتناع من مباشرة الشرط وكذا يعد مانعا في العرف والعادة فإن الناس
~~تعارفوا الحلف بهذه الأشياء وكذا لبعضها مدخل في الكفارة وهو العتق والصدقة
~~وهي الإطعام والصوم والهدي والاعتكاف لا يصح بدون الصوم والحج والعمرة وإن
~~لم يكن لهما مدخل في الكفارة فلهما تعلق بالمال فإنه لا يتوصل إليهما بمال
~~غالبا فأشبه العتق والصدقة لتعلقهما بالمال
# وذكر القدوري في شرح مختصر الكرخي خلاف أبي يوسف في قوله إن قربتك فعبدي
~~حر أن على قول أبي يوسف لا يكون موليا ولم يذكر القاضي الخلاف في شرحه
~~مختصر الطحاوي
# وجه قول أبي يوسف أن المولى من لا يمكنه قربان امرأته في المدة إلا بحنث
~~يلزمه وههنا يمكنه القربان من غير شيء يلزمه بأن يبيع العبد قبل أن يقربها
~~ثم يقربها فلا يلزمه شيء فلا يكون موليا
# وجه قولهما أنه منع نفسه من قربانها بما يصلح مانعا ويعد مانعا في العرف
~~والعادة فكان موليا
# وأما قوله يمكنه أن يبيع العبد قبل القربان فلا يلزمه شيء بالقربان فيكون
~~الملك قائما للحال والظاهر بقاؤه والبيع موهوم فكان الحنث عند القربان
~~لازما على اعتبار الحال ظاهرا وغالبا
# ولو قال إن قربتك فكل مملوك أملكه فيما يستقبل حرا وقال كل امرأة أتزوجها
~~فهي طالق فهو مول في قول أبي حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف لا يكون موليا
# وجه قول أبي يوسف أنه علق اليمين بالقربان وعند وجود القربان لا يلزمه
~~شيء وإنما يلزمه ms1886 بعد التمليك والتزوج والجزاء المانع من القربان ما يلزم
~~عند القربان ولأنه يقدر على أن يمتنع عن التملك والتزوج فلا يلزمه شيء فلا
~~يكون موليا
# وجه قولهما أنه جعل القربان شرط انعقاد اليمين وكون القربان شرط انعقاد
~~اليمين يصلح مانعا له عن القربان لأنه إذا قربها PageV03P166 انعقدت اليمين
~~واليمين إذا انعقدت يحتاج إلى منع النفس عن تحصيل الشرط خوفا عن نزول
~~الجزاء وبه تبين أنه لا يمكنه قربانها من غير شيء يلزمه وقت القربان وهو
~~انعقاد اليمين التي يلزم عند انحلالها حكم الحنث فيصير موليا
# وقوله يمكنه أن لا يتملك فلا يلزمه شيء قلنا وقد يملك من غير تملك بالإرث
~~فلا يمكنه الامتناع عنه
# ولو قال إن قربتك فعلي صوم شهر كذا فإن كان ذلك الشهر يمضي قبل مضي
~~الأربعة الأشهر لم يكن موليا لأنه إذا مضى يمكنه الوطء في المدة من غير شيء
~~يلزمه وإن كان لا يمضي قبل مضي الأربعة الأشهر فهو مول لأنه لا يمكنه وطؤها
~~في المدة إلا بصيام يلزمه
# ولو قال إن قربتك فعلي أن أصلي ركعتين أو علي أن أغزو لم يكن موليا في
~~قول أبي حنيفة وأبي يوسف وعند محمد يكون موليا كذا ذكر القدوري في شرحه
~~مختصر الكرخي وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي الخلاف بين أبي يوسف ومحمد
~~ولم يذكر قول أبي حنيفة
# وجه قول محمد أن الصلاة مما يصح إيجابها بالنذر كالصوم والحج فيصير موليا
~~كما لو قال علي صوم أو حج
# وجه قولهما أن هذا لا يصلح مانعا لأنه لا يثقل على الطبع بل يسهل ولا يعد
~~مانعا في العرف أيضا ألا ترى أن الناس لم يتعارفوا الحلف بالصلاة والغزو
~~بخلاف الحج والصوم فلا يصير موليا كما لو قال لله علي صلاة الجناز ( ( (
~~الجنازة ) ) ) أو سجدة التلاوة وكذا لا مدخل للصلاة في الكفارة ولا تعلق
~~لها بالمال بخلاف الصوم والحج ولو قال إن قربتك فعلي كفارة أو قال فعلي
~~يمين فهو مول لأن قوله فعلي كفارة التزام الكفارة نصا ms1887 وقوله علي يمين موجب
~~اليمين وهو الكفارة فكان بمنزلة قوله فعلي كفارة
# وقالوا فيمن قال إن قربتك فعلي نحر ولدي أنه مول عند أصحابنا الثلاثة
~~خلافا لزفر بناء على أن النذر بنحر الولد يصح ويجب ذبح شاة عندنا وعند زفر
~~هو باطل لا يوجب شيئا
# ولو قال إن قربتك فأنت علي مثل امرأة فلان وفلان كان آلى من امرأته فإن
~~نوى الإيلاء كان موليا لأنه شبهها بامرأة آلى منها زوجها لاتيانه بلفظ
~~موضوع التشبيه ( ( ( للتشبيه ) ) )
# فإذا نوى به الإيلاء انصرف التشبيه إليه وإن لم ينو التحريم ولا اليمين
~~لم يكن موليا لأن التشبيه لا يقتضي المساواة في جميع الصفات
# وقالوا فيمن قال لامرأته أنا منك مول أنه إن عنى به الخبر بالكذب يصدق
~~فيما بينه وبين الله ولا يكون موليا لأن لفظه لفظ الخبر وخبر غير المعصوم
~~يحتمل الكذب ولا يصدق في القضاء لأن خبره يحمل على الصدق ولا يكون صادقا
~~بثبوت المخبر به وإن عنى به الإيجاب كان موليا في القضاء وفيما بنيه ( ( (
~~بينه ) ) ) وبين الله تعالى لأن هذا اللفظ يستعمل في الإيجاب في العرف
# ولو آلى من امرأته ثم قال لا مرأة له أخرى قد أشركتك في إيلائها كان
~~باطلا لأن الشركة في الإيلاء لو صحت لثبتت الشركة في المدة فيصير لكل واحد
~~( ( ( واحدة ) ) ) منهما أقل من أربعة أشهر وهذا يمنع صحة الإيلاء لما نذكر
~~إن شاء الله تعالى
# ولو قال إن قربتك فأنت علي حرام فإن نوى الطلاق فهو مول عندهم جميعا لأنه
~~إذا نوى به الطلاق فقد جعل الطلاق جزاء مانعا من القربان فيصير كأن ( ( (
~~كأنه ) ) ) قال إن قربتك فأنت طالق ولو قال ذلك لصار موليا كذا هذا وإن نوى
~~اليمين فهو مول للحال عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد لا يكون موليا ما
~~لم يقربها
# وجه قولهما أن قوله أنت علي حرام إذا نوى به اليمين أو لا نية له يكون
~~إيلاء بلا خلاف بين أصحابنا كأنه قال والله لا أقربك فصار الإيلاء معلقا ms1888
~~بالقربان كأنه قال إن قربتك فوالله لا أقربك ولو قال ذلك لا يكون موليا حتى
~~يقربها كذا هذا
# ولأبي حنيفة أنه منع نفسه من قربان امرأته في المدة بما لا يصلح مانعا
~~وهو التحريم وهو حد المولي فيصير موليا كما لو قال إن قربتك فأنت علي كظهر
~~أمي ثم لا بد من معرفة مسألة الحرام أعني قوله لامرأته أنت علي حرام من غير
~~التعليق بشرط القربان إن حكمها ما هو
# وجملة الكلام فيه أن الأمر لا يخلو إما إن أضاف التحريم إلى شيء خاص نحو
~~امرأته أو الطعام أو الشراب أو اللباس وإما إن أضافه إلى كل حلال على
~~العموم فإن إضافه إلى امرأته بأن قال أنت علي حرام أو قد حرمتك علي أو أنا
~~عليك حرام أو قد حرمت نفسي عليك أو أنت محرمة علي فإن أراد به طلاقا فهو
~~طلاق لأنه يحتمل الطلاق وغيره
# فإذا نوى به الطلاق انصرف إليه وإن نوى ثلاثا يكون ثلاثا وإن نوى واحدة
~~يكون واحدة بائنة وإن نوى اثنتين يكون واحدة بائنة عندنا خلافا لزفر لأنه
~~من جملة كنايات الطلاق وإن لم ينو الطلاق ونوى التحريم أو لم يكن له نية
~~فهو PageV03P167 يمين عندنا ويصير موليا حتى لو تركها أربعة أشهر بانت
~~بتطليقة لأن الأصل في تحريم الحلال أن يكون يمينا لما تبين وإن قال أردت به
~~الكذب يصدق فيما بينه وبين الله تعالى ولا يكون شيئا ولا يصدق في نفي
~~اليمين في القضاء
# وقد اختلف السلف رضي الله عنهم في هذه المسألة روي عن أبي بكر وعمر وعبد
~~الله بن مسعود وعبد الله بن عباس وعائشة رضي الله عنهم أنهم قالوا الحرام
~~يمين حتى روى عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه قال إذا حرم الرجل امرأته فهو
~~يمين يكفرها
# أما كان لكم في رسول الله أسوة حسنة
# وروى عن عبد الله بن عمر رضي الله عنه أنه قال إن نوى طلاقا فطلاق وإن لم
~~ينو طلاقا فيمين يكفرها ( ( ( كفرها ) ) )
# وعن زيد ms1889 بن ثابت رضي الله عنه أنه قال فيه كفارة يمين ومنهم من جعله
~~طلاقا ثلاثا وهو قول علي رضي الله عنه ومنهم من جعله طلاقا رجعيا
# وعن مسروق أنه قال ليس ذلك بشيء ما أبالي حرمتها أو قصعة ( ( ( قطعة ) )
~~) من ثريد وقال الشافعي ليس بيمين وفيه كفارة يمين بنفس اللفظ
# ولقب المسألة أن تحريم الحلال هل هو يمين عندنا يمين وعنده ليس بيمين
# وجه قوله أن تحريم الحلال تغيير الشرع والعبد لا يملك تغيير الشرع ولهذا
~~خرج قوله تعالى @QB@ يا أيها النبي لم تحرم ما أحل الله لك @QE@ مخرج
~~العتاب لرسول الله فدل أنه ليس لأحد أن يحرم ما أحل الله سبحانه وتعالى وبه
~~تبين أن اليمين لا يحرم المحلوف عليه على الحالف وإنما يمنعه منه بكونه
~~حلالا
# ولنا الكتاب والسنة والإجماع أما الكتاب فقوله عز وجل @QB@ يا أيها النبي
~~لم تحرم ما أحل الله لك @QE@ إلى قوله @QB@ قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم
~~@QE@ قيل نزلت الآية في تحريم جاريته مارية القبطية لما قال هي علي حرام
~~وسمى الله تعالى ذلك يمينا بقوله @QB@ قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم @QE@
~~أي وسع الله عليكم أو أباح لكم أن تحلوا من أيمانكم بالكفارة وفي بعض
~~القراءات @QB@ قد فرض الله لكم تحلة ( ( ( كفارة ) ) ) أيمانكم @QE@
~~والخطاب عام يتناول رسول الله وأمته
# وأما السنة فما روى ابن عباس عن عمر بن الخطاب رضي الله عنهما أن النبي
~~جعل الحرام يمينا
# وأما الإجماع فما روي عن جماعة من الصحابة رضي الله عنهم أن النبي جعل
~~الحرام يمينا وبعضهم نص على وجوب كفارة اليمين فيه وكفارة اليمين ولا يمين
~~لا تتصور فدل على أنه يمين وقول من جعله طلاقا ثلاثا محمول على ما إذا نوى
~~الثلاث لأن الحرمة نوعان غليظة وخفيفة فكانت نية الثلاث تعيين بعض ما
~~يحتمله اللفظ فيصح وإذا نوى واحدة كانت واحدة بائنة لأن اللفظ ينبىء عن
~~الحرمة والطلاق الرجعي لا يوجب الحرمة للحال وإثبات حكم اللفظ على الوجه
~~الذي ينبىء عنه اللفظ أولى ms1890 ولأن المخالف يوجب فيه كفارة يمين وكفارة اليمين
~~تستدعي وجود اليمين فدل أن هذا اللفظ يمين في الشرع فإذا نوى به الكذب لا
~~يصدق في إبطال اليمين في القضاء لعدوله ( ( ( بعدوله ) ) ) عن الظاهر
# وأما قوله أن تحريم الحلال تغيير للشرع ( ( ( الشرع ) ) ) فالجواب عنه من
~~وجهين أحدهما أن هذا ليس بتحريم الحلال من الحالف حقيقة بل من الله سبحانه
~~وتعالى لأن التحريم إثبات الحرمة كالتحليل إثبات الحل والعبد لا يملك ذلك
~~بل الحرمة والحل وسائر الحكومات الشرعية ثبتت بإثبات الله تعالى لا منع ( (
~~( صنع ) ) ) للعبد فيها أصلا إنما من العبد مباشرة سبب الثبوت
# هذا هو المذهب عند أهل السنة والجماعة فلم يكن هذا من الزوج تحريم ما
~~أحله الله تعالى بل مباشرة سبب ثبوت الحرمة أو منع النفس عن الانتفاع
~~بالحلال لأن التحريم في اللغة عبارة عن المنع وقد يمنع المرء من تناول
~~الحلال لغرض له في ذلك ويسمى ذلك تحريما قال الله تعالى @QB@ وحرمنا عليه
~~المراضع من قبل @QE@ والمراد منه امتناع سيدنا موسى عليه الصلاة والسلام عن
~~الإرتضاع من غير ثدي أمه لا التحريم الشرعي وعلى أحد هذين الوجهين يحمل
~~التحريم المضاف إلى رسول الله
# فإن قيل لو كان الأمر على ما ذكرتم لم يكن ذلك منه تحريم الحلال حقيقة
~~فما معنى إلحاق العتاب به فالجواب عنه من وجهين أحدهما أن ظاهر الكلام إن
~~كان يوهم العتاب فليس بعتاب في الحقيقة بل هو تخفيف المؤنة عليه في حسن
~~العشرة والصحبة مع أزواجه لأنه كان مندوبا إلى حسن العشرة معهن والشفقة
~~عليهن والرحمة بهن فبلغ من حسن العشرة والصحبة مبلغا امتنع عن الامتناع بما
~~أحل الله له يبتغي به حسن العشرة فخرج ذلك مخرج تخفيف المؤنة في حسن العشرة
~~معهن لا مخرج النهي والعتاب وإن كانت صيغته صيغة النهي والعتاب وهو كقوله
~~تعالى @QB@ فلا تذهب نفسك عليهم حسرات @QE@ PageV03P168
# والثاني إن كان ذلك الخطاب عتابا فيحتمل أنه إنما عوتب لأنه فعل بلا إذن
~~سبق من الله عز وجل وإن كان ما فعل ms1891 مباحا في نفسه وهو منع النفس عن تناول
~~الحلال
# والأنبياء عليهم الصلاة والسلام يعاتبون على أدنى شيء منهم يوجد مما لو
~~كان ذلك من غيرهم لعد من أفضل شمائله كما قال تعالى @QB@ عفا الله عنك لم
~~أذنت لهم @QE@
# وقوله @QB@ عبس وتولى أن جاءه الأعمى @QE@ ونو ( ( ( ونحو ) ) ) ذلك
~~والثاني إن كان هذا تحريم الحلال لكن لم قلت إن كل تحريم حلال من العبد
~~تغيير للشرع بل ذلك نوعان تحريم ما أحل ( ( ( أحله ) ) ) الله تعالى مطلقا
~~وذلك تغيير بل اعتقاده كفر وتحريم ما أحله الله مؤقتا إلى غاية لا يكون
~~تغييرا بل يكون بيان نهاية الحلال ألا ترى أن الطلاق مشروع وإن كان تحريم
~~الحلال لكن لما كان الحل مؤقتا إلى غاية وجود الطلاق لم يكن التطليق من
~~الزوج تغييرا للشرع بل كان بيان انتهاء الحل
# وعلى هذا سائر الأحكام التي تحتمل الارتفاع والسقوط وعلى هذا سبيل النسخ
~~فيما يحمل ( ( ( يحتمل ) ) ) التناسخ فكذا قوله لامرته ( ( ( لامرأته ) ) )
~~أنت علي حرام وإن نوى بقوله أنت علي حرام الظهار كان ظهارا عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف وقال محمد لا يكون ظهارا
# وجه قوله إن الظهار تشبيه الحلال بالحرام والتشبيه لا بد له من حرف
~~التشبيه ولم يوجد فلا يكون ظهارا
# ولهما أن وصفها بكونها محرمة والمرأة تارة تكون محرمة بالطلاق وتارة تكون
~~محرمة بالظهار فأي ذلك نوى فقد نوى ما يحتمله كلامه فيصدق فيه
# هذا إذا أضاف التحريم إلى المرأة
# فإما إذا أضافه إلى الطعام أو الشراب أو اللباس بأن قال هذا الطعام علي
~~حرام أو هذا الشراب أو هذا اللباس فهو يمين عندنا
# وعليه الكفارة إذا فعل
# وقال الشافعي إذا قال ذلك في غير الزوجة والجارية لا يجب شيء وهي مسألة
~~تحريم الحلال أنه يمين أم لا
# وجه قول الشافعي في المسألة الأولى ما ذكرنا في المسألة الأولى
# ولنا قوله عز وجل @QB@ يا أيها النبي لم تحرم ما أحل الله لك @QE@ قيل
~~نزلت الآية في تحريم العسل وقد سماه الله تعالى يمينا بقوله سبحانه ms1892 وتعالى
~~@QB@ قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم @QE@ فدل أن تحريم غير الزوجة والجارية
~~يمين موجب للكفارة لأن تحلة اليمين هي الكفارة
# فإن قيل فقد روي أنها نزلت في تحريم جاريته مارية
# فالجواب أنه لا يمتنع أن تكون الآية الكريمة نزلت فيهما لعدم التنافي
~~ولأنه لو أضاف التحريم إلى الزوجة والجارية لكان يمينا فكذا إذا أضيف إلى
~~غيرهما كان يمينا كلفظ القسم إذا أضيف إلى الزوجة والجارية كان يمينا وإذا
~~أضيف إلى غيرهما كان يمينا أيضا كذا هذا فإن فعل كان يمينا مما حرمه قليلا
~~أو كثيرا حنث وانحلت اليمين لأن التحريم المضاف إلى المعين يوجب تحريم كل
~~جزء من أجزاء المعين كتحريم الخمر والخنزير والميتة والدم فإذا تناول شيئا
~~منه فقد فعل المحلوف عليه فيحنث وتنحل اليمين بخلاف ما إذا حلف لا يأكل هذا
~~الطعام فأكل بعضه أنه لا يحنث لأن الحنث هناك معلق بالشرط وهو أكل كل
~~الطعام والمعلق بشرط لا ينزل عند وجود بعض الشرط
# ولو قال نسائي علي حرام ولم ينو الطلاق فقرب إحداهن كفر وسقطت اليمين
~~فيهن جميعا لأنه أضاف التحريم إلى جمع فيوجب تحريم كل فرد من أفراد الجمع
~~فصار كل فرد من أفراد الجمع محرما على الانفراد فإذا قرب واحدة منهن فقد
~~فعل ما حرمه على نفسه فيحنث وتلزمه الكفارة وتنحل اليمين وإن لم يقرب واحدة
~~منهن حتى مضت أربعة أشهر بن جميعا لأن حكم الإيلاء لا يثبت في حق كل واحدة
~~منهن على انفرادها والإيلاء يوجب البينونة بمضي المدة من غير فيء هذا إذا
~~أضاف التحريم إلى نوع خاص فأما إذا أضافه إلى الأنواع كلها بأن قال كل حلال
~~علي حرام فإن لم تكن له نية فهو على الطعام والشراب خاصة استحسانا
# والقياس أن يحنث عقيب كلامه وهو قول زفر
# وجه القياس أن اللفظ خرج مخرج العموم فيتناول كل حلال وكما فرغ عن يمينه
~~لا يخلو عن نوع حلال يوجد منه فيحنث
# وجه الاستحسان أن هذا عام لا يمكن العمل بعمومه لأنه لا ms1893 يمكن حمله على كل
~~مباح من فتح عينه وغض بصره وتنفسه وغيرها من حركاته وسكناته المباحة
# لأنه لا يمكنه الامتناع عنه والعاقل لا يقصد بيمينه منع نفسه عما لا
~~يمكنه الامتناع عنه فلم يمكن العمل بعموم هذا اللفظ فيحمل على الخصوص وهو
~~الطعام والشراب باعتبار العرف والعادة لأن هذا اللفظ مستعمل فيهما في العرف
# ونظيره قوله تعالى @QB@ لا يستوي أصحاب النار وأصحاب الجنة @QE@ أنه لما
~~لم يمكن PageV03P169 العمل بعمومه لثبوت المساواة بين المسلم والكافر في
~~أشياء كثيرة حمل على الخصوص وهو نفي المساواة بينهما في العمل في الدنيا أو
~~في الجزاء في الآخرة كذا هذا
# فإن نوى مع ذلك اللباس أو امرأته فالتحريم واقع على جميع ذلك وأي شيء من
~~ذلك فعل وحده لزمته الكفارة لأن اللفظ صالح لتناول كل المباحات وإنما
~~حملناه على الطعام والشراب بدليل العرف فإذا نوى شيئا زائدا على المتعارف
~~فقد نوى ما يحتمله لفظه وفيه تشديد على نفسه فيقبل قوله فإذا نوى شيئا
~~بعينه دون غيره بأن نوى الطعام خاصة أو الشراب خاصة أو اللباس خاصة أو
~~امرأته خاصة فهو على ما نوى فيما بينه وبين الله تعالى وفي القضاء لما
~~ذكرنا أن هذا اللفظ متروك العمل بظاهر عمومه ومثله يحمل على الخصوص
# فإذا قال أردت واحدا بعينه دون غيره فقد ترك ظاهر لفظ هو متروك الظاهر
~~فلم يوجد منه العدول فيصدق وإن قال كل حل علي حرام ونوى امرأته كان عليها
~~وعلي الطعام والشراب لأن الطعام والشراب دخلا تحت ظاهر هذا اللفظ ولم
~~ينفهما بنيته فبقيا داخلين تحت اللفظ بخلاف الفصل الأول لأنه هناك نوى
~~امرأته خاصة ونفي الطعام والشراب بنيته فلم يدخلا وههنا لم ينف الطعام
~~والشراب بنيته ( ( ( نيته ) ) ) وقد دخلا تحت اللفظ فبقيا كذلك ما لم ينفيا
~~بالنية وإن نوى في امرأته الطلاق لزمه الطعام فيها فإن أكل أو شرب لم تلزمه
~~الكفارة لأن اللفظ الواحد لا يجوز حمله على الطلاق واليمين لاختلاف
~~معنييهما واللفظ الواحد لا يشتمل على معنيين مختلفين فإذا ms1894 أراد به في
~~الزوجة الطلاق الذي هو أشد الأمرين وأغلظهما لا يبقى الآخر مرادا وكذا روي
~~عن أبي يوسف ومحمد في رجال ( ( ( رجل ) ) ) قال لامرأتين له أنتما علي حرام
~~يعني في إحداهما الطلاق وفي الأخرى الإيلاء فهما طالقان جميعا لما ذكرنا أن
~~اللفظ الواحد لا يحتمل معنيين مختلفين فإذا أرادهما بلفظ واحد يحمل على
~~أغلظهما ويقع الطلاق عليهما
# ولو قال هذه علي حرام ينوي الطلاق وهذه علي حرام ينوي الإيلاء كان كما
~~فنوى ( ( ( نوى ) ) ) لأنهما لفظان فيجوز أن يراد بأحدهما خلاف ما يراد
~~بالآخر
# وعن أبي يوسف فيمن قال لامرأتيه أنتما علي حرام ينوي في إحداهما ثلاثا
~~وفي الأخرى واحدة أنهما جميعا طالقان ثلاثا لأن حكم الواحدة البائنة خلاف
~~حكم الثلاث لأن الثلاث يوجب الحرمة الغليظة واللفظ الواحد لا يتناول معنيين
~~مختلفين في حالة واحدة فإذا نواهما يحمل على أغلظهما وأشدهما
# وقال ابن سماعة في نوادره سمعت أبا يوسف يقول في رجل قال ما أحل الله علي
~~حرام من مال وأهل ونوى الطلاق في أهله قال ولا نية له في الطعام فإن أكل لم
~~يحنث لما قلنا قال وكذلك لو قال هذا الطعام علي حرام وهذه ينوي الطلاق لأن
~~اللفظة واحدة وقد تناولت الطلاق فلا تتناول تحريم الطعام
# وقالوا فيمن قال لامرأته أنت علي كالدم أو الميتة أو لح ( ( ( لحم ) ) )
~~الخنزير أو كالخمر أنه يسئل ( ( ( يسأل ) ) ) عن نيته فإن نوى كذبا فهو كذب
~~لأن هذا اللفظ ليس صريحا في التحريم ليجعل يمينا فيصدق أنه أراد به الكذب
~~بخلاف قوله أنت علي حرام فإنه صريح في التحريم فكان يمينا وإن نوى التحريم
~~فهو إيلاء لأنه شبهها بما هو محرم فكأنه قال أنت حرام وإن نوى الطلاق
~~فالقول فيه كالقول فيمن قال لامرأته أنت علي حرام ينوي الطلاق
# وروى ابن سماعة عن محمد فيمن قال لامرأته إن فعلت كذا فأنت أمي يريد
~~التحريم قال هو باطل لأنه لم يجعلها مثل أمه ليكون تحريما وإنما جعلها أمه
~~فيكون كذبا
# قال محمد ولو ثبت ms1895 التحريم بهذا لثبت إذا قال أنت حواء وهذا لا يصح وقال
~~ابن سماعة عن محمد فيمن قال لامرأته أنت معي حرام فهو مثل قوله أنت علي
~~حرام لأن هذه الحروف يقام بعضها مقام بعض والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما شرائط ركن الإيلاء فنوعان
# نوع هو شرط صحته في حق حكم الحنث ونوع هو شرط صحته في حق حكم البر وهو
~~الطلاق
# أما الأول فموضع بيانه كتاب الأيمان لأن الإيلاء يساوي سائر الأيمان في
~~حق أحد الحكمين وهو حكم الحنث وإنما يخالفها في حق الحكم الآخر وهو حكم
~~البر لأنه ( ( ( ولأنه ) ) ) لا حكم لسائر الأيمان عند تحقق البر فيها
~~وللإيلاء عند تحقق البر حكم وهو وقوع الطلاق إذ هو تعليق الطلاق البائن
~~شرعا بشرط البر كأنه قال إذا مضت أربعة أشهر ولم أقربك فيها فأنت طالق بائن
~~فنذكر الشرائط المخفضة ( ( ( المختصة ) ) ) به في حق هذا الحكم وهو الطلاق
~~فنقول لركن الإيلاء في حق هذا الحكم شرائط بعضها يعم كل يمين بالطلاق
~~وبعضها يخص الإيلاء أما الذي يعم فما ذكرنا من الشرائط فيما تقدم من العقل
~~والبلوغ وقيام ملك النكاح والإضافة إلى الملك حتى لا يصلح إيلاء الصبي
~~والمجنون لأنهما ليسا من أهل الطلاق
# وكذا لو آلى من أمته أو مدبرته أو أم ولده لم يصح إيلاؤه في حق هذا الحكم
~~لأن الله تعالى خص الإيلاء بالزوجات بقوله عز وجل @QB@ للذين يؤلون من
~~نسائهم @QE@ PageV03P170 والزوجة اسم للمملوكة بملك النكاح وشرع الإيلاء في
~~حق هذا الحكم ثبت بخلاف القياس بهذه الآية الشريفة وإنها وردت في الأزواج
~~فتختص بهم ولأن اعتبار الإيلاء في حق هذا الحكم لدفع الظلم عنها من قبل
~~الزوج لمنعه حقها في الجماع منعا مؤكدا باليمين ولا حق للأمة قبل مولاها في
~~الجماع فلم يتحقق الظلم فلا تقع الحاجة إلى الدفع لوقوع الطلاق ولأن الفرقة
~~الحاصلة بمضي المدة من غير في ( ( ( فيء ) ) ) فرقة بطلاق ولا طلاق بدون
~~النكاح ولو آلى منها وهي مطلقة فإن كان الطلاق رجعيا فهو مول لقيام الملك ms1896
~~من كل وجه ولهذا صح طلاقه وظهاره ويتوارثان وإن كان بائنا أو ثلاثا لم يكن
~~موليا لزوال الملك والمحل بالإبانة والثلاث والإيلاء لا ينعقد في غير الملك
~~ابتداء وإن كان يبقى بدون الملك على ما نذكره إن شاء الله تعالى
# وعلى هذا يخرج ما إذا قال لأجنبية والله لا أقربك ثم تزوجها أنه لا يصير
~~موليا في حق حكم البر حتى لو مضت أربعة أشهر فصاعدا بعد التزوج ولم يفيء (
~~( ( يفئ ) ) ) إليها لا يقع عليها شيء لانعدام الملك والإضافة إلى الملك
~~ولو قربها بعد التزوج أو قبله تلزمه الكفارة لانعقاد اليمين في حق الحنث
# ولو قال لها إن تزوجتك فوالله لا أقربك فتزوجها صار موليا عندنا لوجود
~~الملك عند المتزوج ( ( ( التزوج ) ) ) واليمين بالطلاق يصح في الملك أو
~~مضافا إلى الملك وههنا وجدت الإضافة إلى الملك فيصير موليا بخلاف الفصل
~~الأول وكذا جميع ما ذكرنا من شرائط صحة التطليق فهو من شرط صحة الإيلاء في
~~حق الطلاق وأما الذي يخص الإيلاء فشيآن ( ( ( فشيئان ) ) ) أحدهما المدة
~~وهي أن يحلف على أربعة أشهر فصاعدا في الحرة أو يحلف مطلقا أو مؤبدا حتى لو
~~حلف على أقل من أربعة أشهر لم يكن موليا في حق الطلاق وهذا قول عامة
~~العلماء وعامة الصحابة رضي الله عنهم
# وقال بعض أهل العلم أن مدة الإيلاء غير مقدرة يستوي فيها القليل والكثير
~~حتى لو حلف لا يقربها يوما أو ساعة كان موليا حتى لو تركها أربعة أشهر بانت
~~وكذا روي عن ابن مسعود رضي الله عنه وقال ابن عباس رضي الله عنهما أن
~~الإيلاء على الأبد
# وقال الشافعي لا يكون موليا حتى يحلف على أكثر من أربعة أشهر
# وجه قول الأولين ما روي عن أنس بن مالك رضي الله عنه أن رسول الله آلى من
~~نسائه شهرا فلما كان تسعة وعشرين يوما ترك إيلاءهن فقيل له إنك آليت شهرا
~~يا رسول الله فقال الشهر تسعة وعشرون يوما ولأن الله تعالى لم يذكر في
~~كتابه الكريم للإيلاء مدة بل ms1897 أطلقه إطلاقا بقوله عز وجل @QB@ للذين يؤلون
~~من نسائهم @QE@ فيجري على إطلاقه وإنما ذكر المدة لثبوت البينونة حتى تبين
~~بمضي المدة من غير فيء لا ليصير إيلاء شرعا وبه نقول
# ولنا قوله تعالى @QB@ للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر @QE@ ذكر
~~للإيلاء في حكم الطلاق مدة مقدرة فلا يكون الحلف على ما دونها إيلاء في حق
~~هذا الحكم وهذا لأن الإيلاء ليس بطلاق حقيقة وإنما جعل طلاقا معلقا بشرط
~~البر شرعا بوصف كونه مانعا من الجماع أربعة أشهر فصاعدا فلا يجعل طلاقا
~~بدونه ولأن الإيلاء هو اليمين التي تمنع الجماع خوفا من لزوم الحنث وبعد
~~مضي يوم أو شهر يمكنه أن يطأها من غير حنث يلزمه فلا يكون هذا إيلاء
# وأما قولهم أن المدة ذكرت لثبوت حكم الإيلاء لا للإيلاء فنقول ذكر المدة
~~في حكم الإيلاء لا يكون ذكرا في الإيلاء لأن الحكم ثبت بالإيلاء إذ به
~~يتأكد المنع المحقق للظلم
# وأما الحديث فالمروي أن النبي آلى أن لا يدخل على نسائه شهرا وعندنا من
~~حلف لا يدخل على امرأته يوما أو شهرا أو سنة لا يكون موليا في حق حكم
~~الطلاق لأن الإيلاء يمين يمنع الجماع وهذا لا يمنع الجماع وقول عبد الله بن
~~عباس رضي الله عنهما الإيلاء على الأبد محتمل يحتمل أن يكون معناه أن
~~الإيلاء إذا ذكر مطلقا عن الوقت يقع على الأبد وإن لم يذكر الأبد ونحن نقول
~~به ويحتمل أنه أراد به إن ذكر الأبد شرط صحة الإيلاء في حق حكم الطلاق
~~فيحمل على الأول توفيقا بين الأقاويل
# والدليل عليه ما روي عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه قال كان إيلاء أهل
~~الجاهلية السنة PageV03P171 والسنتين وأكثر من ذلك فوقته الله أربعة أشهر
~~فمن كان إيلاؤه أقل من أربعة أشهر فليس بإيلاء ولأنه ليس في النص شرط الأبد
~~فيلزمه إثبات حكم الإيلاء في حق الطلاق عند تربص أربعة أشهر فلا تجوز
~~الزيادة إلا بدليل
# وأما الكلام مع الشافعي فمبني على حكم الإيلاء في حق ms1898 الطلاق فعندنا إذا
~~مضت أربعة أشهر تبين منه وعنده لا تبين بل توقف بعد مضي هذه المدة ويخير
~~بين الفيء والتطليق فلا بد وأن تزيد المدة على أربعة أشهر ونذكر المسألة في
~~بيان حكم الإيلاء إن شاء الله تعالى وسواء كان الإيلاء في حال الرضا أو
~~الغضب أو أراد به إصلاح ولده في الرضاع أو الإضرار بالمرأة عند عامة
~~العلماء وعامة الصحابة رضي الله عنهم وهو الصحيح لأن نص الإيلاء لا يفصل
~~بين حال وحال ولأن الإيلاء يمين فلا يختلف حكمه بالرضا والغضب وإرادة
~~الإصلاح والإضرار كسائر الأيمان
# وأما مدة إيلاء الأمة المنكوحة فشهران فصاعدا عندنا وعند الشافعي مدة
~~إيلاء الأمة كمدة إيلاء الحرة
# واحتج بقوله تعالى @QB@ للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر @QE@ من
~~غير فصل بين الحرة والأمة والكلام من حيث المعنى مبني على اختلاف أصل نذكره
~~في حكم الإيلاء وهو أن مدة الإيلاء ضربت أجلا للبينونة عندنا فأشبه مدة
~~العدة فيتنصف بالرق كمدة العدة وعنده ضربت لإظهار ظلم الزوج بمنع حقها عن
~~الجماع في المدة وهذا يوجب التسوية بين الأمة والحرة في المدة كأجل العنين
~~ولا حجة له في الآية لأنها تناولت الحرائر لا الإماء لأنه سبحانه وتعالى
~~ذكر عزم الطلاق ثم عقبه بقوله تعالى @QB@ والمطلقات يتربصن بأنفسهن @QE@
~~ثلاثة قروء وهي عدة الحرائر وسواء كان زوجها عبدا أو حرا فالعبرة لرق
~~المرأة وحريتها لا لرق الرجل وحريته لأن الإيلاء في حق أحد الحكمين طلاق
~~فيعتبر فيه جانب النساء ولو اعترض ( ( ( اعتض ) ) ) العتق على الرق بأن
~~كانت مملوكة وقت الإيلاء ثم أعتقت تحولت مدتها مدة الحرائر بخلاف العدة
~~فإنها إذا طلقت طلاقا بائنا ثم أعتقت لا تنقلب عدتها عدة الحرائر وفي
~~الطلاق الرجعي تنقلب والفرق بين هذه الجملة يعرف في موضعه إن شاء الله
~~تعالى
# وعلى هذا يخرج ما إذا قال لامرأته الحرة والله لا أقربك أربعة أشهر إلا
~~يوما لا يكون موليا لنقصان المدة ولو قال لها والله لا أقربك شهرين وشهرين
~~بعد هذين الشهرين فهو مول ms1899 لأنه جمع بين شهرين وشهرين بحرف الجمع والجمع
~~بحرف الجمع كالجمع بلفظ الجمع فصار كأنه قال والله لا أقربك أربعة أشهر
# ولو قال لها والله لا أقربك شهرين فمكث يوما ثم قال والله لا أقربك شهرين
~~بعد هذين الشهرين الأولين لم يكن موليا لأنه إذا سكت يوما فقد مضى يوم من
~~غير حكم الإيلاء لأن الشهرين ليسا بمدة الإيلاء في حق الحرة فإذا قال
~~وشهرين بعد هذين الشهرين فقد جمع الشهرين الأخريين ( ( ( الآخرين ) ) ) إلى
~~الأوليين بعدما مضى يوم من غير حكم الإيلاء فصار كأنه قال والله لا أقربك
~~أربعة أشهر إلا يوما ولو قال ذلك لم يكن موليا لنقصان المدة كذا هذا
# ولو قال والله لا أقربك سنة إلا يوما لم يكن موليا للحال في قول أصحابنا
~~الثلاثة وعند زفر يكون موليا للحال حتى لو مضت السنة ولم يقربها فيها لا
~~تبين ولو قربها يوما لا كفارة عليه عندنا وعنده إذا مضت أربعة أشهر منذ قال
~~هذه المقالة ولم يقربها فيها تبين ولو قربها تلزمه الكفارة
# وجه قوله أن اليوم المستثنى ينصرف إلى آخر السنة كما في الإجارة فإنه لو
~~قال أجرتك هذه الدار سنة إلا يوما انصرف اليوم إلى آخر السنة حتى صحت
~~الإجارة كذا ههنا وإذا انصرف إلى آخر السنة كانت مدة الإيلاء أربعة أشهر
~~وزيادة فيصير موليا ولأنه إذا انصرف إلى آخر السنة فلا يمكنه قربان امرأته
~~في الأربعة أشهر من غير حنيث ( ( ( حنث ) ) ) يلزمه وهذا حد المولى
# ولنا أن المستثنى يوم منكر فتعيين اليوم الآخر تغيير الحقيقة ولا يجوز
~~تغيير الحقيقة من غير ضرورة فبقي المستثنى يوما شائعا في السنة فكان له أن
~~يجعل ذلك اليوم أي يوم شاء فلا تكمل المدة ولأنه إذا استثنى يوما شائعا في
~~الجملة فلم يمنع نفسه عن قربان امرأته بما يصلح مانعا من القربان في المدة
~~لأن له أن يعين يوما للقربان أي يوم كان فيقربها فيه من غير حنث يلزمه فلم
~~يكن موليا وفي باب الإجارة مست الضرورة إلى ms1900 تعيين الحقيقة لتصحيح الإجارة
~~إذ لا صحة لها بدونه لأن كون المدة معلومة في الإجارة شرط صحة الإجارة ولا
~~تصير معلومة إلا بانصراف الاستثناء إلى اليوم الأخير وههنا لا ضرورة لأن
~~جهالة المدة لا تبطل اليمين فإن قال ذلك ثم قربها PageV03P172 يوما ينظر إن
~~كان قد بقي من السنة أربعة أشهر فصاعدا صار موليا لوجود كمال المدة ولوجود
~~حد المولي وإن بقي أقل من ذلك لم يصر موليا لنقصان المدة ولانعدام حد
~~الإيلاء
# وعلى هذا الخلاف إذا قال والله لا أقربك سنة إلا مرة غير أن في قوله إلا
~~يوما إذا قربها وقد بقي من السنة أربعة أشهر فصاعدا لا يصير موليا ما لم
~~تغرب الشمس من ذلك اليوم ويعتبر ابتداء المدة من وقت غروب الشمس من ذلك
~~اليوم لأن اليوم اسم لجميع هذا الوقت من أوله إلى آخره فلا ينتهي إلا بغروب
~~الشمس وفي قوله إلا مرة يصير موليا عقيب القربان بلا فصل ويعتبر ابتداء
~~المدة من وقت فراغه من القربان مرة لأن المستثنى ههنا هو القربان مرة لا
~~اليوم والمستثنى هناك هو اليوم لا المرة لذلك افترقا ثم مدة أشهر الإيلاء
~~تعتبر بالأهلة أم بالأيام فنقول لا خلاف أن الإيلاء إذا وقع في غرة الشهر
~~تعتبر المدة بالأهلة وإذا وقع في بعض الشهر لم يذكر عن أبي حنيفة نص رواية
# وقال أبو يوسف تعتبر بالأيام وذلك مائة وعشرون يوما وروي عن زفر أنه
~~يعتبر بقية الشهر بالأيام والشهر الثاني والثالث بالأهلة وتكمل أيام الشهر
~~الأول بالأيام من أول الشهر الرابع ويحتمل أن يكون هذا على اختلافهم في عدة
~~الطلاق والوفاة على ما نذكره هناك إن شاء الله تعالى
# والثاني ترك الفيء في المدة لأن الله تعالى جعل عزم الطلاق شرط وقوعه
~~بقوله @QB@ وإن عزموا الطلاق فإن الله سميع عليم @QE@ وكلمة إن للشرط وعزم
~~الطلاق ترك الفيء في المدة
# والكلام في الفيء يقع في مواضع في تفسير الفيء المذكور في الآية الكريمة
~~أنه ما هو وفي بيان شرط صحة ms1901 الفيء وفي بيان وقت الفيء أنه في المدة أو بعد
~~انقضائها أما الأول فالفيء عندنا على ضربين
# أحدهما بالفعل وهو الجماع في الفرج حتى لو جامعها فيما دون الفرج أو
~~قبلها بشهوة أو لمسها لشهوة أو نظر إلى فرجها عن شهوة لا يكون ذلك فيأ ( (
~~( فيئا ) ) ) لأن حقها في الجماع في الفرج فصار ظالما بمنعه فلا يندفع
~~الظلم إلا به فلا يحصل الفيء وهو الرجوع عما عزم عليه عند القدرة إلا به
~~بخلاف الرجعة أنها تثبت بالجماع فيما دون الفرج وبالمس عن شهوة والنظر إلى
~~الفرج عن شهوة لأن البينونة هناك بعد انقضاء العدة تثبت من وقت وجود الطلاق
~~من وجه فلو لم تثبت الرجعة به لصار مرتكبا للحرام فجعل الإقدام عليه دلالة
~~الرجعة تحرزا عن الحرام وهذا المعنى لم يوجد ههنا لأن البينونة بعد انقضاء
~~المدة ثبتت مقصورة على الحال فلو لم يجعل منه فيأ ( ( ( فيئا ) ) ) لم يصر
~~مرتكبا للحرام لذلك فافترقا
# والثاني بالقول والكلام فيه يقع في موضعين أحدهما في صورة الفيء بالقول
~~والثاني في بيان شرط صحته أما صورته فهي أن يقول لها فئت إليك أو راجعتك
~~وما أشبه ذلك
# وذكر الحسن عن أبي حنيفة في صفة الفيء أن يقول الزوج اشهدوا أني قد فئت
~~إلى امرأتي وأبطلت الإيلاء وليس هذا من أبي حنيفة شرط الشهادة على الفيء
~~فإنه يصح بدون الشهادة وإنما ذكر الشهادة احتياطا لباب الفروج لاحتمال أن
~~يدعي الزوج الفيء إليها بعد مضي المدة فتكذبه المرأة فيحتاج إلى إقامة
~~البينة عليه إلا أن تكون الشهادة شرطا لصحة الفيء وقد قال أصحابنا أنه إذا
~~اختلف الزوج والمرأة في الفىء ( ( ( الفيء ) ) ) مع بقاء المدة والزوج ادعى
~~الفيء وأنكرت المرأة فالقول قول الزوج لأن المدة إذا كانت باقية فالزوج
~~يملك الفيء فيها وقد ادعى الفيء قي وقت يملك إنشاءه فيه فكان الظاهر شاهدا
~~له فكان القول قوله وإن اختلفا بعد مضي المدة فالقول قول المرأة لأن الزوج
~~يدعي الفيء في وقت لا يملك إنشاء الفيء فيه فكان ms1902 الظاهر شاهدا عليه للمرأة
~~فكان القول قولها
# وأما شرط صحته فلصحة الفيء بالقول شرائط ثلاثة أحدها العجز عن الجماع فلا
~~يصح مع القدرة على الجماع لأن الأصل هو الفيء بالجماع لأن الظلم به يندفع
~~حقيقة وإنما الفيء بالقول خلف عنه ولا عبرة بالخلف ( ( ( بالخالف ) ) ) مع
~~القدرة على الأصل كالتيمم مع الوضوء ونحو ذلك ثم الشرط هو العجز عن الجماع
~~حقيقة أو مطلق العجز إما حقيقة وإما حكما فجملة الكلام فيه أن العجز نوعان
~~حقيقي وحكمي أما الحقيقي فنحو أن يكون أحد الزوجين مريضا مرضا يتعذر معه
~~الجماع أو كانت المرأة صغيرة لا يجامع مثلها أو رتقاء أو يكون الزوج مجبوبا
~~أو يكون بينهما مسافة لا يقدر على قطعها في مدة الإيلاء أو تكون ناشزة
~~محتجبة في مكان لا يعرفه أو يكون محبوسا لا يقدر أن يدخلها وفيؤه في هذا
~~كله بالقول كذا ذكره القدوري في شرحه مختصر الكرخي
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أنه لو آلى من امرأته وهي محبوسة أو
~~هو محبوس أو كان بينه وبين امرأته مسافة أقل من PageV03P173 أربعة أشهر إلا
~~أن العدو أو السلطان منعه عن ذلك فإن فيأه لا يكون إلا بالفعل
# ويمكن أن يوفق بين القولين في الحبس بأن يحمل ما ذكره القاضي على أن يقدر
~~أحدهما على أن يصل إلى صاحبه في السجن والوجه في المنع من العدو أو السلطان
~~أن ذلك نادر وعلى شرف الزوال فكان ملحقا بالعدم
# وأما الحكمي فمثل أن يكون محرما وقت الإيلا ( ( ( الإيلاء ) ) ) بينه ( (
~~( وبينه ) ) ) وبين الجمع ( ( ( الحج ) ) ) أربعة أشهر
# وإذا عرف هذا فنقول لا خلاف في أنه إذا كان عاجزا عن الجماع حقيقة أنه
~~ينتقل الفيء بالجماع إلى الفيء بالقول واختلف أصحابنا فيما إذا كان قادرا
~~على الجماع حقيقة وعاجزا عنه حكما أنه هل يصح الفيء بالقول قال أصحابنا
~~الثلاثة لا يصح ولا يكون فيؤه إلا بالجماع وقال زفر يصح
# وجه قوله أن العجز حكما كالعجز حقيقة في أصول الشريعة كما في الخلوة فإنه
~~يستوي المانع ms1903 الحقيقي والشرعي في المنع من صحة الخلوة كذا هذا
# ولنا أنه قادر على الجماع حقيقة فيصير ظالما بالمنع فلا يندفع الظلم عنها
~~إلا بإيفائها حقها بالجماع وحق العبد لا يسقط لأجل حق الله تعالى في الجملة
~~لغنا ( ( ( لغنى ) ) ) الله عز وجل وحاجة العبد
# والثاني دوام العجز عن الجماع إلى أن تمضي المدة حتى لو قدر على الجماع
~~في المدة بطل الفيء بالقول وانتقل إلى الفيء بالجماع حتى لو تركها ولم
~~يقربها في المدة حتى مضت تبين لما ذكرنا أن الفيء باللسان بدل عن الفيء
~~بالجماع ومن قدر على الأصل قبل حصول المقصود بالبدل بطل حكم البدل كالمتيمم
~~إذا قدر على الماء في الصلاة
# وكذا إذا آلى وهو صحيح ثم مرض فإن كان قدر مدة صحته ما يمكن فيه الجماع
~~ففيؤه بالجماع لأنه كان قادرا على الجماع في مدة الصحة فإذا لم يجامعها مع
~~القدرة عليه فقد فرط في إيفاء حقها فلا يعذر بالمرض الحادث وإن كان لا
~~يمكنه فيؤه بالجماع لقصره ففيؤه بالقول لأنه إذا لم يقدر على الجماع فيه لم
~~يكن مفرطا في ترك الجماع فكان معذورا ولو آلى وهو مريض فلم يفيء ( ( ( يفئ
~~) ) ) باللسان إليها حتى مضت المدة فبانت ثم صح ثم مرض فتزوجها وهو مريض
~~ففاء إليها باللسان صح فيؤه في قول أبي يوسف حتى لو تمت أربعة أشهر من وقت
~~التزوج لا تبين
# وقال محمد لا يصح
# وجه قوله أنه إذا صح في المدة الثانية فقد قدر على الجماع حقيقة فسقط
~~اعتبار الفيء باللسان في تلك المدة وإن كان لا يقدر على جماعها إلا بمعصية
~~كما إذا كان محرما ففاء بلسانه أنه لم يصح فيؤه باللسان لكونه قادرا على
~~الجماع حقيقة وإن كان لا يقدر عليه إلا بمعصية كذا هذا
# ولأبي يوسف أن الصحة إنما تمنع الفيء باللسان للقدرة على إيفائها حقها في
~~الجماع ولا حق لها في حالة البينونة فلا تعتبر الصحة مانعة منه
# والثالث قيام ملك النكاح وقت الفيء بالقول وهو أن تكون المرأة ms1904 في حال ما
~~يفيء إليها زوجته غير بائنة منه فإن كانت بائنة منه ففاء بلسانه لم يكن ذلك
~~فيأ ( ( ( فيئا ) ) ) ويبقى الإيلاء لأن الفيء بالقول حال قيام النكاح إنما
~~يرفع الإيلاء في حق حكم الطلاق لحصول إيفاء حقها به ولا حق لها حالة
~~البينونة على ما نذكره ولا يعتبر الفيء وصار وجودها والعدم بمنزلة فيبقى
~~الإيلاء فإذا تزوجها ومضت المدة تبين منه بخلاف الفيء بالفعل وهو الجماع
~~أنه يصح بعد زوال الملك وثبوت البينونة حتى لا يبقى الإيلاء بل يبطل لأنه
~~حنث بالوطء فانحلت اليمين وبطلت ولم يوجد الحنث ههنا فلا تنحل اليمين فلا
~~يرتفع الإيلاء ثم الفيء بالقول عندنا إنما يصح في حق حكم الطلاق حتى لا يقع
~~الطلاق بمضي المدة إلا في حق الحنث لأن اليمين في حق حكم الحنث باقية لأنها
~~لا تنحل إلا بالحنث والحنث إنما يحصل بفعل المحلوف عليه والقول ليس محلوفا
~~عليه فلا تنحل به اليمين هذا الذي ذكرنا مذهب أصحابنا وقال الشافعي لا فيء
~~إلا بالجماع وإليه مال الطحاوي ووجهه أن الفيء بالحنث ولا حنث باللسان فلا
~~يحصل الفيء به وهذا لأن الحنث هو فعل المحلوف عليه والمحلوف عليه هو
~~القربان فلا يحصل الفيء إلا به
# ولنا إجماع الصحابة رضي الله عنهم فإنه روي عن علي رضي الله عنه وابن
~~مسعود وابن عباس رضي الله عنهم أنهم قالوا الفيء عند العجز بالقول وكذا روى
~~عن جماعة من التابعين مثل مسروق والشعبي وإبراهيم النخعي وسعيد بن جبير
~~ولأن الفيء في اللغة هو الرجوع يقال فاء الظل أي رجع ومعنى الرجوع في
~~الإيلاء هو أنه بالإيلاء عزم على منع حقها في الجماع وأكد العزم باليمين
~~فبالفيء رجع عما عزم والرجوع كما يكون بالفعل يكون بالقول وهذا لأن وقوع
~~الطلاق لصيرورته ظالما بمنع حقها والظلم عند القدرة على الجماع بمنع حقها
~~في الجماع فيكون إزالة الظلم بإيفاء حقها في الجماع فيكون إزالة هذا الظلم
~~بذكر إيفاء حقها في الجماع أيضا وعند العجز عن الجماع يكون بإيذائه ms1905 إياها
~~منع حقها PageV03P174 في الجماع ليكون إزالة هذا الظلم بقدر الظلم فيثبت
~~الحكم على وفق العلة
# وأما وقت الفيء فالفيء عندنا في المدة
# وعند الشافعي بعد مضي المدة ونذكر المسألة في بيان حكم الإيلاء إن شاء
~~الله تعالى
# وأما حرية المولى فليس بشرط لصحة إيلائه بالله تعالى ومما لا يتعلق
~~بالمال حتى لو قال العبد لامرأته والله لا أقربك أو قال إن قربتك فعلي صوم
~~أو حج أو عمرة أو امرأتي طالق يصح إيلاؤه حتى لو لم يقربها تبين منه في
~~المدة ولو قربها ففي اليمين بالله تعالى تلزمه بالكفارة ( ( ( الكفارة ) )
~~) بالصوم وفي غيرها يلزمه الجزاء المذكور ولأن العبد أهل لذلك وإن كان يحلف
~~بما يتعلق بالمال بأن قال إن قربتك فعلى عتق رقبة أو علي أن أتصدق بكذا لا
~~يصح لأنه ليس من أهل ملك المال
# وأما إسلام المولى فهل هو شرط لصحة الإيلاء
# فنقول لا خلاف في أن الذمي إذا آلى من امرأته بالطلاق أو العتاق أنه يصح
~~إيلاؤه لأن الكافر من أهل الطلاق والعتاق ولا خلاف أيضا في أنه إذا آلى
~~بشيء من القرب كالصوم والصدقة والحج والعمرة بأن قال لامرأته إن قربتك فعلي
~~صوم أو صدقة أو حجة أو عمرة أو غير ذلك من القرب لا يكون موليا لأنه ليس من
~~أهل القربة فيمكنه قربان امرأته من غير شيء يلزمه فلم يكن موليا
# وكذا إذا قال لامرأته إن قربتك فأنت علي كظهر أمي أو فلانة علي كظهر أمي
~~لم يكن موليا لأن الكفر يمنع صحة الظهار عندنا وإذا لم يصح يمكنه قربانها
~~من غير شيء يلزمه فلا يكون موليا واختلف فيما إذا آلى بالله تعالى فقال
~~والله لا أقربك تنعقد موجبة للكفارة على تقدير الحنث عند أبي حنيفة يكون
~~موليا وقال أبو يوسف ومحمد لا يكون موليا
# وجه قولهما أن اليمين بالله تعالى لا تنعقد من الذمي كما في غير الإيلاء
~~والجامع بينهما أن اليمين بالله تعالى تنعقد موجبة للكفارة على تقدير الحنث
~~والكافر ليس من ms1906 أهل الكفارة
# ولأبي حنيفة عموم قوله تعالى @QB@ للذين يؤلون من نسائهم @QE@ من غير
~~تخصيص المسلم ولأن الإيلاء بالله يمين يمنع القربان خوفا من هتك حرمة اسم
~~الله عز وجل والذمي يعتقد حرمة اسم الله تعالى ولهذا يستحلف على الدعاوي
~~كالمسلم ويتعلق حل الذبيحة بتسمية ( ( ( بتسميته ) ) ) كما يتعلق بتسيمة (
~~( ( بتسمية ) ) ) المسلم فإنه إذا ذكر اسم الله عليها أكلت وإن ترك التسمية
~~لم تؤكل فيصح إيلاؤه كما يصح إيلاء المسلم وإذا صح إيلاؤه بالله تعالى تثبت
~~أحكام الإيلاء في حقه كما تثبت في حق المسلم إلا أنه لا يظهر في حق حكم
~~الحنث وهو الكفارة لأن الكفارة عبادة وهو ليس من أهل العبادة فيظهر في حق
~~حكم البر وهو الطلاق لأنه من أهله ولو آلى مسلم أو ظاهر من امرأته ثم ارتد
~~عن الإسلام ولحق بدار الحرب ثم رجع مسلما وتزوجها فهو مول ومظاهر في قول
~~أبي حنيفة
# وقال أبو يوسف يسقط عنه الإيلاء والظهار
# وجه قوله أن الكفر يمنع صحة الإيلاء والظهار ابتداء فيمنع بقاءهما على
~~الصحة لأن حكم الإيلاء وجوب الكفارة على تقدير الحنث وحكم الظهار حرمة
~~مؤقتة إلى غاية التكفير والكافر ليس من أهل وجوب الكفارة
# ولأبي حنيفة أن الكفر لما لم يمنع انعقاد الإيلاء لما بينا فلأن لا يمنع
~~بقاءه أولى لأن البقاء أسهل ولأن الايلاء قد انعقد لوجوده من المسلم
~~والعارض هو الردة وأثرها في زوال ملك النكاح وزوال الملك لا يوجب بطلان
~~اليمين فتبقى اليمين فإذا عاد يعود حكم الإيلاء ولأن كل عارض على أصل يلتحق
~~بالعدم من الأصل إذا ارتفع ويجعل كأن لم يكن ولأن الإيلاء انعقد بيقين
~~والعارض وهو الردة يحتمل الزوال
# والتصرف الشرعي إذا انعقد بيقين لاحتمال الفائدة في البقاء واحتمال
~~الفائدة ههنا ثابت لأن رجاء الإسلام قائم والظهار قد انعقد موجبا حكمه وهو
~~الحرمة المؤقتة لصدوره من المسلم وبالردة زالت صفة الحكم وبقي الأصل وهو
~~الحرمة إذ الكافر من أهل ثبوت الحرمة وبقائها في حقه لأن حكم الحرمة وجوب
~~الامتناع وهو قادر ms1907 على الامتناع بخلاف القربة ولهذا خوطب بالحرمات دون
~~القربات والطاعات على ما عرف في أصول الفقه والله الموفق
#
# | فصل وأما حكم الإيلاء
# فنقول وبالله التوفيق أنه يتعلق بالإيلاء حكمان حكم الحنث وحكم البر أما
~~حكم الحنث فيختلف باختلاف المحلوف به فإن كان الحلف بالله تعالى فهو وجوب
~~كفارة اليمين كسائر الأيمان بالله وإن كان الحلف بالشرط والجزاء فلزوم
~~المحلوف به كسائر الأيمان بالشروط والاجزية أو لزوم حكمه على تقدير وجوده
~~على ما بينا
# وأما حكم البر فالكلام فيه في مواضع في بيان أصل الحكم وفي بيان وصفه وفي
~~بيان وقته وفي بيان قدره أما أصل الحكم فهو PageV03P175 وقوع الطلاق بعد
~~مضي المدة من غير فيء لأنه بالإيلاء عزم على منع نفسه من إيفاء حقها في
~~الجماع في المدة وأكد العزم باليمين فإذا مضت المدة ولم يفيء ( ( ( يفئ ) )
~~) إليها مع القدرة على الفيء فقد حقق العزم المؤكد باليمين بالفعل فتأكد
~~الظلم في حقها فتبين منه عقوبة عليه جزاء على ظلمة ومرحمة عليها ونظرا لها
~~بتخليصها عن حباله لتتوصل إلى إيفاء حقها من زوج آخر وهذا عندنا
# وقال الشافعي حكم الإيلاء في حق البر هو الوقف وهو أن يوقف الزوج بعد مضي
~~المدة فيخير بين الفيء إليها بالجماع وبين تطليقها فإن أبى أجبره الحاكم
~~على أحدهما فإن لم يفعل طلق عليه القاضي فاشتملت معرفة هذا الحكم على معرفة
~~مسئلتين ( ( ( مسألتين ) ) ) مختلفتين إحداهما أنه لا يوقف المولى بعد
~~انقضاء المدة عندنا بل يقع الطلاق عقب انقضائها بلا فصل وعنده يوقف ويخير
~~بين الفيء والتطليق على ما بينا
# والثانية أن الفيء يحب ( ( ( يجب ) ) ) أن يكون في المدة عندنا وعنده بعد
~~مضي المدة والمسئلتان ( ( ( والمسألتان ) ) ) مختلفتان بين الصحابة رضي
~~الله عنهم
# احتج الشافعي بقوله تعالى @QB@ للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر
~~فإن فاؤوا ( ( ( فاءوا ) ) ) فإن الله غفور رحيم وإن عزموا الطلاق @QE@ خير
~~سبحانه وتعالى المولى بين الفيء وبين العزم على الطلاق بعد أربعة أسهر ( (
~~( أشهر ) ) ) فدل أن حكم الإيلاء في حق البر هو تخيير ms1908 الزوج بين الفيء
~~والطلاق بعد المدة لا وقوع الطلاق عند مضي المدة وإن وقت الفيء بعد المدة
~~لا في المدة ولأنه قال عز وجل @QB@ وإن عزموا الطلاق فإن الله سميع عليم
~~@QE@ أي سميع للطلاق فلا بد وأن يكون الطلاق مسموعا وذلك بوجود صوت الطلاق
~~إذ غير الصوت لا يحتمل السماع ولو وقع الطلاق بنفس مضي المدة من غير قول
~~وجد من الزوج أو من القاضي لم يتحقق صوت الطلاق فلا ينعقد سماعه ولأن
~~الإيلاء يمين يمنع من الجماع أربعة أشهر لأن اللفظ يدل عليه فقط لا على
~~الطلاق فالقول بوقوع الطلاق بمضي المدة قول بالوقوع من غير إيقاع وهذا لا
~~يجوز
# ولنا أن الله تعالى جعل مدة التربص أربعة أشهر والوقف يوجب الزيادة على
~~المدة المنصوص عليها وهي مدة اختيار الفيء أو الطلاق من يوم أو ساعة فلا
~~تجوز الزيادة إلا بدليل ولهذا لما جعل الشرع لسائر المدة التي بين الزوجين
~~مقدارا معلوما من المدة ومدة العنين لم تحتمل الزيادة على ذلك القدر فكذا
~~مدة الطلاق ولأن الفيء نقض اليمين ونقضها حرام في الأصل قال الله تعالى
~~@QB@ ولا تنقضوا الأيمان بعد توكيدها وقد جعلتم الله عليكم كفيلا @QE@ إلا
~~أنه ثبت الإطلاق في المدة بقراءة عبد الله بن مسعود وأبي بن كعب رضي الله
~~عنهما فإن فاؤا ( ( ( فاءوا ) ) ) فيهن فبقي النقض حراما فيما وراءها فلا
~~يحل الفيء فيما وراءها فلزم القول بالفيء في المدة وبوقوع الطلاق بعد مضيها
~~ولأن الإيلاء كان طلاقا معجلا في الجاهلية فجعله الشرع طلاقا مؤجلا والطلاق
~~المؤجل يقع بنفس ( ( ( نفس ) ) ) انقضاء الأجل من غير إيقاع أحد بعده كما
~~إذا قال لها أنت طالق رأس الشهر
# وأما قوله إن الله تعالى ذكر الفيء بعد الأربعة أشهر فنعم لكن هذا لا
~~يوجب أن يكون الفيء بعد مضيها ألا ترى إلى قوله تعالى @QB@ فإذا بلغن أجلهن
~~فأمسكوهن بمعروف @QE@ ذكر تعالى الإمساك بمعروف بعد بلوغ الأجل وأنه لا
~~يوجب الإمساك بعد مضي الأجل وهو العدة بل يوجب الإمساك وهو الرجعة في ms1909 العدة
~~والبينونة بعد انقضائها كذا ههنا
# وأما قوله تعالى @QB@ وإن عزموا الطلاق فإن الله سميع عليم @QE@ فقد قال
~~قوم من أهل التأويل أن المراد من قوله @QB@ سميع @QE@ في هذا الموضع أي
~~سميع بإيلائه والإيلاء مما ينطق به ويقال فيكون مسموعا وقوله تعالى @QB@
~~عليم @QE@ ينصرف إلى العزم أي عليم بعزمه الطلاق وهو ترك الفيء ودليل صحة
~~هذا التأويل أنه تعالى ذكر قوله @QB@ سميع عليم @QE@ عقيب أمرين
# أحدهما يحتمل السماع وهو الإيلاء والآخر لا يحتمل وهو عزم الطلاق فينصرف
~~كل لفظ إلى ما يليق به ليفيد فائدته وهي كقوله تعالى @QB@ لتسكنوا فيه
~~ولتبتغوا من فضله @QE@ عقيب ذكر الليل والنهار بقوله @QB@ الله الذي جعل
~~لكم الليل لتسكنوا فيه والنهار مبصرا إن الله لذو فضل على الناس ولكن أكثر
~~الناس لا يشكرون @QE@ إنه صرف إلى كل ما يليق به ليفيد فائدته وهو السكون
~~إلى الليل وابتغاء الفضل إلى النهار كذا ههنا
# ولأنه تعالى ذكر أنه سميع عليم وكل مسموع معلوم وليس كل معلوم مسموعا لأن
~~السماع لا يكون إلى للصوت فلو كان الطلاق في الإيلاء بالقول لكان مسموعا
~~والإيلاء مسموع أيضا فوقعت الكفاية بذكر السميع فلا يتعلق بذكر العليم
~~فائدة مبتدأة ولو كان الأمر على ما قلنا إن الطلاق يقع عند مضي المدة من
~~غير قول يسمع لانصرف ذكر العليم إليه لأن ذلك ليس بمسموع PageV03P176 حتى
~~يغني ذكر السميع عن ذكر العليم فيتعلق بذكر العليم فائدة جديدة فكان ما
~~قلناه أولى مع ما أنا لا نسلم أن سماع الطلاق يقف على ذكر الطلاق بحروفه
# ألا ترى أن كنايات الطلاق طلاق وهي مسموعة وإن لم يكن الطلاق مسموعا
~~مذكورا بحروفه
# وكذا طلاق الأخرس فلم يكن من ضرورة كون الإيلاء طلاقا التلفظ بلفظ الطلاق
~~فلا يقف سماع صوت الطلاق عليه
# وقوله لفظ الإيلاء لا يدل على الطلاق ممنوع بل يدل عليه شرعا فإن الشرع
~~جعل الإيلاء طلاقا معلقا بشرط البر فيصير الزوج بالإصرار على موجب هذه
~~اليمين معلقا طلاقا بائنا بترك القربان أربعة أشهر كأنه قال ms1910 إذا مضت أربعة
~~أشهر ولم أقربك فيها فأنت طالق بائن
# عرفنا ذلك بإشارة النص وهو قوله تعالى @QB@ وإن عزموا الطلاق فإن الله
~~سميع عليم @QE@ سمى ترك الفيء في المدة عزم الطلاق وأخبر سبحانه وتعالى أنه
~~سميع للإيلاء فدل أن الإيلاء السابق يصير طلاقا عند مضي المدة من غير فيء
~~وبما ذكرنا من المعنى المعقول
# وأما صفته فقد قال أصحابنا إن الواقع بعد مضي المدة من غير فيء طلاق بائن
# وقال الشافعي إذا خير بعد انقضاء العدة فاختار الطلاق فهي واحدة رجعية
~~بناء على أصله أن الطلاق بعد مضي المدة يقع بإيقاع مبتدأ وهو صريح الطلاق
~~فيكون رجعيا
# ولنا إجماع الصحابة رضي الله عنهم فإنه روي عن عثمان وعبد الله بن مسعود
~~وعبد الله بن عباس وزيد بن ثابت رضي الله عنهم أنهم قالوا إذا مضت أربعة
~~أشهر فهي تطليقة بائنة ولأن الطلاق إنما يقع عند مضي المدة دفعا للظلم فلا
~~يندفع الظلم عنها إلا بالبائن لتتخلص عنه فتتمكن من استيفاء حقها من زوج
~~آخر ولا يتخلص إلا بالبائن ولأن القول بوقوع الطلاق الرجعي يؤدي إلى العبث
~~لأن الزوج إذا أبى الفيء والتطليق يقدم إلى الحاكم ليطلق عليه الحاكم عنده
~~ثم إذا طلق عليه الحاكم يراجعها الزوج فيخرج فعل الحاكم مخرج العبث وهذا لا
~~يجوز
# وأما قدره وهو قدر الواقع من الطلاق في الإيلاء فالأصل أن الطلاق في
~~الإيلاء يتبع المدة لا اليمين فيتحد باتحاد المدة ويتعدد بتعددها في قول
~~أصحابنا الثلاثة وعند زفر يتبع اليمين فيتعدد بتعدد اليمين ويتحد باتحادها
~~ولا خلاف في أن المعتبر في حق حكم الحنث هو اليمين فينظر إلى اليمين في
~~الاتحاد والتعدد لا إلى المدة
# وجه قول زفر أن وقوع الطلاق ولزوم الكفارة حكم الإيلاء والإيلاء يمين
~~فيدور الحكم مع اليمين فيتحد باتحادها ويتعدد بتعددها لأن الحكم يتكرر
~~بتكرر السبب ويتحد باتحاده
# ولنا أن الإيلاء إنما اعتبر طلاقا من الزوج لمنعه حقها في الجماع في
~~المدة منعا مؤكدا باليمين إذ به يصير ظالما والمنع يتحد ms1911 باتحاد المدة فيتحد
~~الظلم فيتحد الطلاق ويتعدد بتعددها فيتعدد الظلم فيتعدد الطلاق فأما
~~الكفارة فإنها تجب لهتك حرمة اسم الله عز وجل والهتك يتعدد بتعدد الاسم
~~ويتحد باتحاده وعلى هذا الأصل مسائل إذا قال لامرأته مرة واحدة والله لا
~~أقربك فلم يقربها حتى مضت المدة بانت بتطليقة واحدة وإن قربها لزمه كفارة
~~واحدة لاتحاد المدة واليمين جميعا
# ولو قال لها في مجلس واحد والله لا أقربك والله لا أقربك والله لا أقربك
~~فإن عنى به التكرار فهو إيلاء واحد في حق حكم الحنث والبر جميعا حتى لو مضت
~~أربعة أشهر ولم يقربها بانت بتطليقة واحدة ولو قربها في المدة لا يلزمه إلا
~~كفارة واحدة لأن مثل هذا يذكر للتكرار في العرف والعادة فإذا نوى به تكرار
~~الأول فقد نوى ما يحتمله كلامه فيصدق فيه وإن لم تكن له نية فهو إيلاء واحد
~~في حق حكم البر في قول أصحابنا الثلاثة وثلاث في حق حكم الحنث بالإجماع حتى
~~لو مضت أربعة أشهر ولم يقربها بانت بتطليقة واحدة في قول أصحابنا الثلاثة
~~ولو قربها في المدة فعليه ثلاث كفارات بالإجماع وعند زفر هو ثلاث إيلاآت (
~~( ( إيلاءات ) ) ) في حق حكم الحنث والبر جميعا وينعقد كل إيلاء من حين
~~وجوده فإذا مضت أربعة أشهر ولم يفيء ( ( ( يفئ ) ) ) إليها بانت بتطليقة ثم
~~إذا مضت ساعة بانت بتطليقة أخرى ثم إذا مضت ساعة أخرى بانت بتطليقة واحدة
~~أخرى وإن قربها في المدة فعليه ثلاث كفارات
# وأصل هذه المسألة أن من قال لامرأته إذا جاء غد فوالله لا أقربك قاله
~~ثلاثا فجاء غد يصير موليا في حق حكم البر إيلاء واحدا عندنا وعنده يصير
~~موليا ثلاث إيلاآت ( ( ( إيلاءات ) ) ) في حق حكم الحنث وإن أراد به
~~التغليظ والتشديد فكذلك ( ( ( فكذا ) ) ) في قول أبي حنيفة وأبي يوسف أنه
~~إيلاء واحد في حق حكم البر استحسانا
# وعند محمد وزفر هو ثلاث في حق البر والحنث جميعا وهو القياس
# PageV03P177 أما زفر فقد مر على أصله أن الحكم لليمين لا للمدة لأن ms1912
~~اليمين هي السبب الموجب للحكم وقد تعددت فيتعدد السبب بتعدد الحكم
# وأما وجه القياس لمحمد أن المدة قد اختلفت لأن كل واحدة من هذه الأيمان
~~وجدت في زمان فكانت مدة كل واحدة منهما غير مدة الأخرى فصار كما لو آلى
~~منها ثلاث مرات في ثلاث مجالس
# وجه الاستحسان أن المدد وإن تعددت حقيقة فهي متعددة حكما لتعذر ضبط الوقت
~~الذي بين اليمينين عند مضي أربعة أشهر فصارت مدة الأيمان كلها مدة واحدة
~~حكما والثابت حكما ملحق بالثابت حقيقة
# ولو قال إذا جاء غد فوالله لا أقربك وإذا جاء بعد غد فوالله لا أقربك
~~يصير موليا إيلاءين في حق الحنث والبر جميعا إذا جاء غد يصير موليا وإذا
~~جاء بعد غد يصير موليا إيلاء آخر وكذلك إذا آلى منها في مجلس ثم آلى منها
~~في مجلس آخر بأن قال والله لا أقربك فمكث يوما ثم قال والله لا أقربك يصير
~~موليا إيلاءين
# أحدهما في الحال والآخر في الغد في حق الحنث والبر جميعا لأن المدد قد
~~تعددت حقيقة وحكما لاختلاف ابتداء كل مدة وانتهائها وإمكان ضبط الوقت الذي
~~بين اليمينين
# ولو قال كلما دخلت هذه الدار فوالله لا أقربك أو قال والله إن دخلت هذه
~~الدار فوالله لا أقربك أو قال والله لا أقربك كلما دخلت هذه الدار يصير
~~موليا إيلاءين في حق البر وإيلاء واحدا في حق الحنث فإذا دخل الدار دخلتين
~~ينعقد الإيلاء الأول عند الدخلة الأولى والثاني عند الدخلة الثانية حتى لو
~~مضت أربعة أشهر من وقت الدخلة الأولى بانت بتطليقة وإذا تمت أربعة أشهر من
~~وقت الدخلة الثانية بانت بتطليقة أخرى ولو قربها بعد الدخلتين لا يلزمه إلا
~~كفارة واحدة لتعدد المدة واتحاد اليمين في حكم الحنث
# والأصل فيه أن اليمين بالله تعالى متى علقت بشرط متكرر لا يتكرر انعقادها
~~بتكرر الشرط واليمين بما هو شرط وجزاء إذا علقت بشرط متكرر تتكرر بتكرار
~~الشرط وقوله والله لا أقربك يمين بالله تعالى في حق الحنث ويمين بالطلاق في ms1913
~~حق البر ودليل هذا الأصل وبيان فروعه يعرف في الجامع الكبير وكذلك إذا قال
~~كلما دخلت واحدة من هاتين الدارين فوالله لا أقربك أو قال كلما كلمت واحدا
~~من هذين الرجلين فوالله لا أقربك فدخل إحداهما أو كلم أحدهما صار موليا
~~وإذا دخل مرة أخرى أو كلمه أخرى صار موليا إيلاء آخر في حق حكم البر وهو
~~إيلاء واحد في حق حكم الحنث والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما بيان ما يبطل به الإيلاء
# فما يبطل به الإيلاء نوعان نوع يطل ( ( ( يبطل ) ) ) به أصلا في حق
~~الحكمين جميعا وهو البر والحنث ونوع يبطل به في حق أحد الحكمين وهو حكم
~~البر ويبقى في حق الحكم الآخر وهو حكم الحنث أما الذي يبطل به الإيلاء في
~~حق الحكمين جميعا فشيء واحد وهو الفيء بالجماع في الفرج في المدة لأنه يحنث
~~به واليمين لا يبقى بعد الحنث لأن حنث اليمين نقضها والشيء لا يبقى مع وجود
~~ما ينقضه وأما ما يبطل به في حق حكم البر دون الحنث فشيئان أحدهما الفيء
~~بالقول عند استجماع شرائطه التي وصفناها فيبطل به الإيلاء في حق حكم البر
~~حتى لا تبين بمضي المدة لما ذكرنا أن ترك الفيء في المدة شرط وقوع الطلاق
~~بعد مضيها إذ هو عزيمة الطلاق وأنها شرط بالنص لكنه يبقى في حق حكم الحنث
~~حتى لو فاء إليها بالقول في المدة ثم قدر على الجماع بعد المدة فجامعها
~~تلزمه الكفارة لأن وجوب الكفارة معلق بالحنث والحنث هو فعل المحلوف عليه
~~والمحلوف عليه هو الجماع في الفرج فلا يحصل الحنث بدونه
# والثاني الطلقات الثلاث حتى لو وقع عليها ثلاث تطليقات بالإيلاء أو طلقها
~~ثلاثا عقيب الإيلاء فتزوجت ثم عادت إليه فمضت أربعة أشهر لم يطأها فيها لا
~~يقع عليها شيء عند أصحابنا الثلاثة وعند زفر لا يبطل بها الإيلاء ويقع
~~عليها الطلاق بالإيلاء أبدا بناء على أن استيفاء طلاق الملك القائم للحال
~~يبطل اليمين وعندنا
# وعنده لا يبطلها وقد ذكرنا المسألة فيما تقدم
# ولو ms1914 آلى منها ولم يفيء ( ( ( يفئ ) ) ) إليها حتى مضت أربعة أشهر فبانت
~~منه بتطليقة وانقضت عدتها فتزوجت زوج ( ( ( بزوج ) ) ) آخر ثم عادت إلى
~~الأول عاد حكم الإيلاء بالإجماع لكن عند أبي حنيفة وأبي يوسف بثلاث تطليقات
# وعند محمد بما بقي بناء على أن الزوج الثاني يهدم الطلقة والطلقتين
~~عندهما وعنده لا يهدم والمسألة قد مرت ولا يبطل بالإبانة حتى لو آلى منها
~~ثم أبانها قبل مضي المدة ثم تزوجها فمضت المدة من غير فيء تبين بتطليقة
~~PageV03P178 أخرى بالإيلاء السابق ولو أبانها ولم يتزوجها حتى مضت المدة
~~وهي في العدة يقع عليها تطليقة أخرى عندنا
# وعند زفر لا يقع وقد مرت المسألة
# وهل يبطل بمضي المدة من غير فيء فإن كان الإيلاء مطلقا أو مؤبدا بأن قال
~~والله لا أقربك أبدا أو قال والله لا أقربك ولم يذكر الوقت فمضت أربعة أشهر
~~من غير فيء حتى بانت بتطليقة لا يبطل الإيلاء حتى لو تزوجها فمضت أربعة
~~أشهر أخرى منذ تزوج يقع عليها تطليقة أخرى لأن اليمين عقدت مطلقة أو مؤبدة
~~والعارض ليس إلا البينونة وأثرها في زوال الملك وزوال الملك لا يوجب بطلان
~~اليمين بالطلاق لما عرف أن اليمين إذا انعقدت تبقى لاحتمال الفائدة واحتمال
~~الفائدة ثابت لاحتمال التزوج فيبقى اليمين إلا أنه لا بد من الملك لانعقاد
~~المدة الثانية فإذا تزوجها عاد الملك فعاد حقها في الجماع فإذا مضت المدة
~~الثانية من غير فيء إليها فقد منعها حقها فقد ظلمها فيقع تطليقة أخرى جزاء
~~على ظلمه
# وكذا إذا تزوجها بعد ما بانت بتطليقة ثانية ومضت أربعة أشهر أخرى منذ
~~تزوجها تبين بثالثة لما قلنا فإن تزوجت بزوج آخر ثم تزوجها الأول فمضت
~~أربعة أشهر لم يقربها فيها لا يقع عليها شيء عند أصحابنا الثلاثة خلافا
~~لزفر ولو آلى منها مطلقا أو أبدا فمضت أربعة أشهر ولم يفيء ( ( ( يفئ ) ) )
~~إليها حتى بانت ثم لم يتزوجها حتى مضت أربعة أشهر أخرى وهي في العدة لا يقع
~~عليها تطليقة أخرى لأن اليمين قد بطلت ms1915 بل هي باقية لما بينا إلا أنها مبانة
~~لا تستحق الوطء على الزوج فلا يصير الزوج بالامتناع عن قربانها في المدة
~~ظالما ووقوع الطلاق كان لهذا المعنى ولم يوجد فلا يقع لكن تبقى اليمين حتى
~~لو تزوجها ومضت المدة من غير فيء يقع
# والأصل أن المدة المنعقدة لا تبطل بالبينونة وإن كانت لا تنعقد على
~~المبانة على طريق الاستئناف ولو قربها قبل أن يتزوجها فعليه الكفارة لأن
~~اليمين باقية وقد وجد شرط الحنث فيحنث
# ولو كان الإيلاء مؤقتا إلى وقت معلوم أربعة أشهر أو أكثر فمضت المدة من
~~غير فيء حتى وقع الطلاق لا يبقى الإيلاء وينتهي حتى لو قربها لا كفارة عليه
~~ولو لم يقربها حتى مضت أربعة أشهر لا يقع عليها شيء لأن المؤقت إلى وقت
~~ينتهي عند وجود الوقت
# ولو حلف على قربان امرأته بعتق عبد له ثم باعه سقط الإيلاء لأنه صار بحال
~~لا يلزمه شيء بقربانها ثم إذا دخل في ملكه بوجه من الوجوه قبل القربان عاد
~~حكم الإيلاء حتى لو تركها أربعة أشهر لم يقربها فيها تبين لأن الجزاء لا
~~تتقيد ( ( ( يتقيد ) ) ) بالملك القائم للحال كمن قال لعبده إن دخلت الدار
~~فأنت حر فباعه ثم اشتراه فدخل الدار أنه يعتق
# ولو دخل في ملكه بعد القربان لا يعود الإيلاء لبطلانه بالقربان وكذا إذا
~~مات العبد بطل الإيلاء لأن الجزاء صار بحال لا يتصور وجوده فبطلت اليمين
# ولو قال إن قربتك فعبدي هذان حران فمات أحدهما أو باع أحدهما لا يبطل
~~الإيلاء لأنه يلزمه بالقربان عتق ولو ماتا جميعا بطل الإيلاء وكذا لو
~~باعهما جميعا معا أو على التعاقب ولو باعهما ثم دخل أحدهما في ملكه بوجه من
~~الوجوه قبل القربان عاد الإيلاء فيه ثم إذا دخل الآخر في ملكه عاد الإيلاء
~~فيه من وقت دخول الأول لأن العائد عين الأول ولو قال لامرأته أنت طالق قبل
~~أن أقربك بشهر فقربها قبل تمام الشهر من وقت اليمين بطلت اليمين ولو لم
~~يقربها حتى مضى شهر ms1916 يصير موليا لأن معنى هذا الكلام إذا مضى شهر لم أقربك
~~فيه فأنت طالق إن قربتك
# ولو قال ذلك ومضى شهر لم يقربها فيه لصار موليا لما ذكرنا أن قوله أنت
~~طالق إن قربتك إيلاء ألا ترى أنه لا يمكنه قربانها من غير شيء يلزمه وهو
~~الطلاق وهذا حد المولى فإذا صار موليا فإن قربها بعد ذلك وقع الطلاق لأنه
~~علق الطلاق بالقربان وإن لم يقربها حتى مضت أربعة أشهر بانت بتطليقة لأن
~~هذا حكم الإيلاء في حق البر
# ولو قال أنت طالق ثلاثا قبل أن أقربك ولم يقل بشهر لا يصير موليا ويقع
~~الطلاق من ساعته لأنه أوقع الطلاق في وقت هو قبل القربان وكما فرغ من كلامه
~~فقد وجد هذا الوقت فيقع
# ولو قال قبل أن أقربك يصير موليا لأن قبل الشيء اسم لزمان متقدم عليه
~~مطلقا وكما فرغ من هذه المقالة فقد وجد زمان متقدم عليه متصل به فما لم
~~يوجد القربان لا يعرف هذا الزمان فكان هذا تعليق الطلاق بالقربان كأنه قال
~~إن قربتك فأنت طالق فإن قربها وقع الطلاق بعد القربان بلا فصل فإن تركها
~~حتى مضت أربعة أشهر بانت بالإيلاء كما لو نص على التعليق بالقربان والله
~~الموفق
# PageV03P179
# | فصل وأما بيان حكم الطلاق
# فحكم الطلاق يختلف باختلاف الطلاق من الرجعي والبائن ويتعلق بكل واحد
~~منهما أحكام بعضها أصلي وبعضها من التوابع
# أما الطلاق الرجعي فالحكم الأصلي له هو نقصان العدد فأما زوال الملك وحل
~~الوطء فليس بحكم أصلي له لازم حتى لا يثبت للحال وإنما يثبت في الثاني بعد
~~انقضاء العدة فإن طلقها ولم يراجعها بل تركها حتى انقضت عدتها بانت
# وهذا عندنا وعند الشافعي زوال حل الوطء من أحكامه الأصلية حتى لا يحل له
~~وطؤها قبل الرجعة وإليه مال أبو عبد الله البصري
# وأما زوال الملك فقد اختلف فيه أصحابنا قال بعضهم الملك يزول في حق حل
~~الوطء لا غير
# وقال بعضهم لا يزول أصلا وإنما يحرم وطؤها مع قيام الملك من كل ms1917 وجه
~~كالوطء في حالة الحيض والنفاس
# وجه قوله إن الطلاق واقع للحال فلا بد وأن يكون له أثر ناجز وهو زوال حل
~~الوطء وزوال الملك في حق الحل وقد ظهر أثر الزوال في الأحكام حتى لا يحل له
~~المسافرة بها والخلوة ويزول قسمها والأقراء قبل الرجعة محسوبة من العدة
~~ولهذا سمى الله تعالى الرجعة ردا في كتابه الكريم بقوله عز وجل @QB@
~~وبعولتهن @QE@ أي أزواجهن @QB@ أحق بردهن في ذلك @QE@ والرد في اللغة عبارة
~~عن إعادة الغائب فيدل على زوال الملك من وجه
# ولنا قوله تعالى @QB@ وبعولتهن أحق بردهن في ذلك @QE@ وقوله تعالى @QB@
~~وبعولتهن @QE@ أي أزواجهن وقوله تعالى هن كناية عن المطلقات سماه الله
~~تعالى زوجها بعد الطلاق ولا يكون زوجا إلا بعد قيام الزوجية فدل أن الزوجية
~~قائمة بعد الطلاق والله سبحانه وتعالى أحل للرجل وطء زوجته بقوله عز وجل
~~@QB@ والذين هم لفروجهم حافظون إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم
~~غير ملومين @QE@ وقوله تعالى @QB@ نساؤكم حرث لكم فأتوا حرثكم أنى شئتم
~~@QE@ وقوله عز وجل @QB@ ومن آياته أن خلق لكم من أنفسكم أزواجا لتسكنوا
~~إليها @QE@ ونحو ذلك من النصوص والدليل على قيام الملك من كل وجه أنه يصح
~~طلاقه وظهاره وإيلاؤه ويجري اللعان بينهما ويتوارثان وهذه أحكام الملك
~~المطلق وكذا يملك مراجعتها بغير رضاها ولو كان ملك النكاح زائلا من وجه
~~لكانت الرجعة إنشاء النكاح على الحرة من غير رضاها من وجه وهذا لا يجوز
# وأما قوله الطلاق واقع في الحال فمسلم لكن التصرف الشرعي قد يظهر أثره
~~للحال وقد يتراخى عنه كالبيع بشرط الخيار وكالتصرف الحسي وهو الرمي وغير
~~ذلك فجاز أن يظهر أثر هذا الطلاق بعد انقضاء العدة وهو زوال الملك وحرمة
~~الوطء على أن له أثرا ناجزا وهو نقصان عدد الطلاق ونقصان حل المحلية وغير
~~ذلك على ما عرف في الخلافيات
# أما المسافرة بها فقد قال زفر من أصحابنا أنه يحل له المسافرة بها قبل
~~الرجعة وأما على قول أصحابنا الثلاثة فإنما لا تحل لا لزوال الملك ms1918 بل
~~لكونها معتدة وقد قال الله تعالى في المعتدات @QB@ لا تخرجوهن من بيوتهن
~~ولا يخرجن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة @QE@ نهى الرجال عن الإخراج والنساء
~~عن الخروج فيسقط الزوج العدة بالرجعة لتزول الحرمة ثم يسافر
# وأما الخلوة فإن كان من قصده الرجعة لا يكره وإن لم يكن من قصده المراجعة
~~يكره لكن لا لزوال النكاح وارتفاع الحل بل للإضرار بها لأنه إذا لم يكن من
~~قصده استيفاء النكاح بالرجعة فمتى خلا بها يقع بينهما المساس عن شهوة فيصير
~~مراجعا لها ثم يطلقها ثانيا فيؤدي إلى تطويل العدة عليها فتتضرر بذلك وهو
~~معنى قوله تعالى @QB@ ولا تمسكوهن ضرارا لتعتدوا @QE@ وكذلك القسم لأنه لو
~~ثبت القسم لخلا بها فيؤدي إلى ما ذكرنا إذا لم يكن من قصده أن يراجعها حتى
~~لو كان من قصده أن يراجعها لكان لها القسم وله الخلوة بها وإنما احتسبنا
~~الأقراء من العدة لانعقاد الطلاق سببا لزوال الملك والحل للحال على وجه يتم
~~عليه عند انقضاء العدة وهو الجواب عن قوله إن الله تعالى سمى الرجعة ردا
~~لأنه يجوز إطلاق اسم الرد عند انعقاد سبب زوال الملك بدون الزوال كما في
~~البيع بشرط خيار المتعاقدين أنه يطلق اسم الرد عند اختيار الفسخ
# وإن لم يزل الملك عن البائع ولم يثبت للمشتري لانعقاد سبب الزوال بدون
~~الزوال ويكون الرد فسخا للسبب ومنعا له عن العمل في إثبات الزوال
# كذا ههنا
# ويستحب لها أن تتشوف وتتزين لأن الزوجية قائمة من كل وجه
# ويستحب لها ذلك لعل زوجها يراجعها وعلى هذا يبني حق الرجعة أنه ثابت
~~للزوج بالإجماع سواء كان الطلاق واحدا أو اثنين أما عندنا فلقيام الملك من
~~كل وجه وأما عنده فلقيامه فيما وراء حل الوطء
# ثم الكلام في الرجعة في مواضع في بيان شرعية الرجعة وفي بيان ماهيتها وفي
~~بيان ركنها وفي بيان شرائط جواز الركن
# أما الأول فالرجعة مشروعة عرفت شرعيتها بالكتاب والسنة والإجماع والمعقول
~~أما الكتاب العزيز فقوله تعالى @QB@ وبعولتهن أحق بردهن @QE@ أي
~~PageV03P180 رجعتهن وقوله تعالى ms1919 @QB@ وإذا طلقتم النساء فبلغن أجلهن
~~فأمسكوهن بمعروف أو سرحوهن بمعروف @QE@ وقوله تعالى @QB@ الطلاق مرتان
~~فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان @QE@ والإمساك بالمعروف هو الرجعة
# وأما السنة فما روينا عن عبد الله بن عمر رضي الله عنهما لما طلق امرأته
~~في حالة الحيض قال رسول الله لعمر رضي الله عنه مر ابنك يراجعها الحديث
# وروي أن رسول الله لما طلق حفصة رضي الله عنها جاءه جبريل فقال له راجع
~~حفصة فإنها صوامة قوامة فراجعها وكذا روي أنه طلق سودة بنت زمعة رضي الله
~~عنها ثم راجعها وعليه الإجماع
# وأما المعقول فلأن الحاجة تمس إلى الرجعة لأن الإنسان قد يطلق امرأته ثم
~~يندم على ذلك على ما أشار الرب سبحانه وتعالى جل جلاله بقوله @QB@ لا تدري
~~لعل الله يحدث بعد ذلك أمرا @QE@ فيحتاج إلى التدارك فلو لم تثبت الرجعة لا
~~يمكنه التدارك لما عسى لا توافقه المرأة في تجديد النكاح ولا يمكنه الصبر
~~عنها فيقع في الزنا
# وأما بيان ماهية الرجعة فالرجعة عندنا استدامة الملك القائم ومنعه من
~~الزوال وفسخ السبب المنعقد لزوال الملك
# وعند الشافعي هي استدامة من وجه وإنشاء من وجه بناء على أن الملك عنده
~~قائم من وجه زائل من وجه وهو عندنا قائم من كل وجه وعلى هذا ينبني أن
~~الشهادة ليست بشرط لجواز الرجعة عندنا وعنده شرط
# وجه البناء أن الشهادة شرط ابتداء العقد وإنشائه لا شرط البقاء والرجعة
~~استيفاء العقد عندنا فلا يشترط له الشهادة وعنده هي استيفاء من وجه وإنشاء
~~من وجه فيشترط لها الشهادة من حيث هي إنشاء لا من حيث هي استيفاء فصح
~~البناء
# ثم الكلام فيه على وجه الابتداء
# احتج الشافعي بقوله تعالى @QB@ وأشهدوا ( ( ( فإذا ) ) ) ذوي ( ( ( بلغن
~~) ) ) عدل ( ( ( أجلهن ) ) ) منكم ( ( ( فأمسكوهن ) ) ) @QE@ فظاهر الأمر
~~وجوب العمل فيقتضي وجوب الشهادة
# ولنا نصوص الرجعة من الكتاب والسنة مطلقة عن شرط الإشهاد إلا أنه يستحب
~~الإشهاد عليها إذ لو لم يشهد لا يأمن من أن تنقضي العدة فلا تصدقه المرأة
~~في الرجعة ويكون القول قولها بعد انقضاء ms1920 العدة فندب إلى الإشهاد لهذا وعلى
~~هذا تحمل الآية الكريمة وفي الآية ما يدل عليه لأنه سبحانه وتعالى قال @QB@
~~فإذا بلغن أجلهن فأمسكوهن بمعروف أو فارقوهن بمعروف @QE@ جمع بين الفرقة
~~والرجعة أمر سبحانه بالإشهاد بقوله @QB@ وأشهدوا ذوي عدل منكم @QE@
# ومعلوم أن الإشهاد على الفرقة ليس بواجب بل هو مستحب كذا على الرجعة أو
~~تحمل على هذا توفيقا بين النصوص بقدر الإمكان وكذا لا مهر في الرجعة ولا
~~يشترط فيها رضا المرأة لأنها من شرائط ابتداء العقد لا من شرط البقاء وكذا
~~إعلامها بالرجعة ليس بشرط حتى لو لم يعلمها بالرجعة جازت لأن الرجعة حقه
~~على الخلوص لكونه تصرفا في ملكه بالاستيفاء والاستدامة فلا يشترط فيه إعلام
~~الغير كالإجازة في الخيار لكنه مندوب إليه ومستحب لأنه إذا راجعها ولم
~~يعلمها بالرجعة فمن الجائز أنها تتزوج عند مضي ثلاث حيض ظنا منها إن عدتها
~~قد انقضت فكان ترك الإعلام فيه تسببا إلى عقد حرام عسى فاستحب له أن يعلمها
# ولو راجعها ولم يعلمها حتى انقضت مدة عدتها وتزوجت بزوج آخر ثم جاء زوجها
~~الأول فهي امرأته سواء كان دخل بها الثاني أو لم يدخل ويفرق بينها وبين
~~الثاني لأن الرجعة قد صحت بدون علمها فتزوجها الثاني وهي امرأة الأول فلم
~~يصح وعلى هذا تبنى الرجعة بالفعل بأن جامعها أنها جائزة عندنا
# وعند الشافعي لا يجوز الرجعة إلا بالقول
# وجه البناء على هذا الأصل أن الرجعة عنده إنشاء النكاح من وجه وإنشاء
~~النكاح من كل وجه لا يجوز إلا بالقول فكذا إنشاؤه من وجه وعندنا هي استدامة
~~النكاح من كل وجه فلا تختص بالقول ويبني أيضا على حل الوطء وحرمته
# وجه البناء أن الوطء لما كان حلالا عندنا فإذا وطئها فلو لم يجعل الوطء
~~دلالة الرجعة وربما لا يراجعها بالقول بل يتركها حتى تنقضي عدتها فيزول
~~الملك عند انقضاء العدة بالطلاق السابق لأنه لا فعل منه إلا ذلك فيزول
~~الملك مستندا إلى وقت وجود الطلاق فتبين أن الملك كان زائلا من وقت الطلاق ms1921
~~من وجه فيظهر أن الوطء كان حراما فجعل الإقدام على الوطء دلالة الرجعة
~~صيانة له عن الحرام وعنده لما كان الوطء حراما لا يقدم عليه فلا ضرورة إلى
~~جعله دلالة الرجعة
# ثم ابتداء الدليل في المسألة قوله تعالى @QB@ وبعولتهن أحق بردهن @QE@
~~PageV03P181 سمى الرجعة ردا والرد لا يختص بالقول كرد المغصوب ورد الوديعة
# قال النبي على اليد ما أخذت حتى ترده وقوله تعالى @QB@ فأمسكوهن بمعروف
~~@QE@ وقوله عز وجل @QB@ فإمساك بمعروف @QE@ سمى الرجعة إمساكا والإمساك
~~حقيقة يكون بالفعل وكذا إن جامعته وهو نائم أو مجنون لأن ذلك حلال لها
~~عندنا فلو لم يجعل رجعة لصارت مرتكبة للحرام على تقدير انقضاء العدة من غير
~~رجعة من الزوج فجعل ذلك منها رجعة شرعا ضرورة التحرز عن الحرام ولأن جماعها
~~كجماعه لها في باب التحريم فكذا في باب الرجعة
# وكذلك إذا لمسها لشهوة أو نظر إلى فرجها عن شهوة فهو مراجع لما قلنا وإن
~~لمس أو نظر لغير شهوة لم يكن ( ( ( يك ) ) ) رجعة لأن ذلك حلال في الجملة
~~ألا ترى أن القابلة والطبيب ينظران إلى الفرج ويمس الطبيب عند الحاجة إليه
~~بغير شهوة فلا ضرورة إلى جعله رجعة
# وكذلك إذا نظر إلى غير الفرج لشهوة لأن ذلك أيضا مباح في الجملة ويكره
~~التقبيل واللمس لغير شهوة إذا لم يرد به المراجعة وكذا يكره أن يراها
~~متجردة لغير شهوة كذا قال أبو يوسف لأنه لا يأمن من أن يشتهي فيصير مراجعا
~~من غير إشهاد وذلك مكروه وكذا لا يأمن من الإضرار بها لجواز أن يشتهي فيصير
~~به مراجعا وهو لا يريد إمساكها فيطلقها فتطول العدة عليها فتتضرر به والله
~~تعالى نهى عن ذلك بقوله @QB@ ولا تمسكوهن ضرارا لتعتدوا @QE@ وكذا قال أبو
~~يوسف إن الأحسن إذا دخل عليها أن يتنحنح ويسمعها خفق نعليه ليس من أجل أنها
~~حرام ولكن لا يأمن من أن يرى الفرج بشهوة فيكون رجعة بغير إشهاد وهذه عبارة
~~أبي يوسف
# ولو نظر إلى دبرها موضع خروج الغائط بشهوة لم يكن ذلك رجعة كذا ms1922 ذكر في
~~الزيادات وهو قول محمد الأخير وكان يقول أولا أنه يكون رجعة ثم رجع حكى
~~إبراهيم بن رستم رجوعه وهو قياس قول أبي حنيفة لأن ذلك السبيل لا يجري مجرى
~~الفرج
# ألا ترى أن الوطء فيه لا يوجب الحد عنده فكان النظر إليه كالنظر إلى سائر
~~البدن ولأن النظر إلى الفرج بشهوة إنما كان رجعة لكون الوطء حلالا تقريرا
~~للحل صيانة عن الحرام والنظر إلى هذا المحل عن شهوة مما لا يحتمل الحل بحال
~~كما أن الفعل فيه لا يحتمل الحل بحال فلا يصلح دليلا على الرجعة
# ولو نظرت إلى فرجه بشهوة قال أبو يوسف قياس قول أبي حنيفة أن يكون رجعة
~~وهذا قبيح ولا يكون رجعة وكذا قال أبو يوسف والصحيح قياس قول أبي حنيفة لما
~~ذكرنا فيما إذا جامعته وهو نائم أو مجنون ولأن النظر حلال لها كالوطء فيجعل
~~رجعة تقريرا للحل وصيانة عن الحرمة ولأن النظرين يستويان في التحريم
# ألا ترى أن نظرها إلى فرجه كنظره إلى فرجها في التحريم فكذا في الرجعة
~~ولو لمسته لشهوة مختلسة أو كان نائما أو اعترف الزوج أنه كان بشهوة فهو
~~رجعة في قول أبي حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف ليس برجعة فأبو حنيفة سوى بينها
~~وبين الجارية المشتراة بشرط الخيار للمشتري إذا لمست المشتري أنه يبطل
~~خياره ومحمد فرق بينهما فقال ههنا يكون رجعة وهناك لا يكون إجازة للبيع
# وعن أبي يوسف في الجارية روايتان في رواية فرق فقال ثمة يكون إجازة للبيع
~~وههنا لا يكون رجعة وفي رواية سوى بينهما فقال فعلها لا يكون رجعة ههنا ولا
~~فعل الأمة يكون إجازة ثمة فعلى هذه الرواية لا يحتاج إلى الفرق بين
~~المسألتين
# ووجه الفرق له على الرواية الأخرى أن بطلان الخيار لا يقف على فعل
~~المشتري بل قد يبطل بغير فعله كما إذا تعينت ( ( ( تعيبت ) ) ) في يده بآفة
~~سماوية
# فأما الرجعة فلا يجوز أن تثبت إلا باختيار الزوج حتى قال أبو يوسف إنها
~~إذا لمسته فتركها وهو يقدر على ms1923 منعها كان ذلك رجعة لأنه لما مكنها من اللمس
~~فقد حصل ذلك باختياره فصار كأنه لمسها وكذلك قال أبو يوسف إذا ابتدأت اللمس
~~وهو مطاوع لها أنه يكون رجعة لما قلنا
# ووجه الفرق لمحمد أن إسقاط الخيار إدخال الشيء في ملك المشتري والأمة لا
~~تملك ذلك وليست الرجعة إدخال المرأة على ملك الزوج لأنها على ملكه فلو
~~جعلناه مراجعا بفعلها لم تملكه ما لم يكن ملكا له فصحت الرجعة ولأبي حنيفة
~~على نحو ما ذكرنا وهو أن اللمس حلال من الجانبين عندنا فلزم تعذر الحل فيه
~~وصيانته عن الحرمة وذلك يجعله رجعة على ما سبق بيانه كما قال في الجارية أن
~~اللمس منها لو لم يجعل إجازة للبيع وربما يفسخ البيع فيتبين أن اللمس حصل
~~في ملك الغير من وجه وما PageV03P182 ذكره أبو يوسف أن الرجعة لا تعتبر
~~بغير اختيار الزوج يشكل بما إذا جامعته وهو نائم أنه تثبت الرجعة من غير
~~اختيار الزوج وما ذكر محمد أن إسقاط الخيار إدخال المبيع في ملك المشتري
~~وليس بممنوع بل المبيع يدخل في ملكه بالسبب السابق عند سقوط الخيار على أن
~~هذا فرقا بين المسألتين فيما وراء المعنى المؤثر
# والفرق بين المسألتين فيما وراء المعنى المؤثر لا يقدح في الجمع بينهما
~~في المعنى المؤثر
# قال محمد ولو صدقها الورثة بعد موته أنها لمسته بشهوة لكان ذلك رجعة لأن
~~الورثة قاموا مقامه فكأنه صدقها قبل موته
# قال ولو شهد الشهود أنها قبلته لشهوة لم تقبل شهادتهم لأن الشهوة معنى في
~~القلب لا يقف عليه الشهود فلا تقبل شهادتهم فيه وإن شهدوا على الجماع قبلت
~~لأن الجماع معنى يوقف عليه ويشاهد ولا يحتاج إلى شرط الشهوة فتقبل فيه
~~الشهادة
# وأما ركن الرجعة فهو قول أو فعل يدل على الرجعة
# أما القول فنحو أن يقول لها راجعتك أو رددتك أو رجعتك أو أعدتك أو راجعت
~~امرأتي أو راجعتها أو رددتها أو أعدتها ونحو ذلك لأن الرجعة رد وإعادة إلى
~~الحالة الأولى ولو قال لها نكحتك ms1924 أو تزوجتك كان رجعة في ظاهر الرواية
# وروي عن أبي حنيفة أنه لا يكون رجعة
# وجه هذه الرواية أن النكاح بعد الطلاق الرجعي قائم من كل وجه فكان قوله
~~نكحتك إثبات الثابت وأنه محال فلم يكن مشروعا فكان ملحقا بالعدم شرعا فلم
~~يكن رجعة بخلاف قوله راجعتك لأن ذلك ليس بإثبات النكاح بل هو استيفاء
~~النكاح الثابت وأنه محل للاستيفاء لأنه انعقد سبب زواله والرجعة فسخ السبب
~~ومنع له عن العمل فيصح
# وجه ظاهر الرواية أن النكاح وإن كان ثابتا حقيقة لكن المحل لا يحتمل
~~الإثبات فيجعل مجازا عن استيفاء الثابت لما بينهما من المشابهة تصحيحا
~~لتصرفه بقدر الإمكان وقد قيل في أحد تأويلي قوله تعالى @QB@ وبعولتهن أحق
~~بردهن في ذلك @QE@ أي أزواجهن أحق بنكاحهن في العدة من غيرهم من الرجال
~~والنكاح المضاف إلى المطلقة طلاقا رجعيا فدل على ثبوت الرجعة ( ( ( الرجعية
~~) ) ) بالنكاح
# وأما الفعل الدال على الرجعة فهو أن يجامعها أو يمس شيئا من أعضائها
~~لشهوة أو ينظر إلى فرجها عن شهوة أو يوجد شيء من ذلك ههنا على ما بينا
# ووجه دلالة هذه الأفعال على الرجعة ما ذكرنا فيما تقدم وهذا عندنا فأما
~~عند الشافعي فلا تثبت الرجعة إلا بالقول بناء على أصل ما ذكرناه والله عز
~~وجل أعلم
#
# | فصل وأما شرائط جواز الرجعة
# فمنها قيام العدة فلا تصح الرجعة بعد انقضاء العدة لأن الرجعة استدامة
~~الملك والملك يزول بعد انقضاء العدة فلا تتصور الاستدامة إذ الاستدامة
~~للقائم لصيانته عن الزوال لا للمزيل كما في البيع بشرط الخيار للبائع إذا
~~مضت مدة الخيار أنه لا يملك استيفاء الملك في المبيع بزوال ملكه بمضي المدة
~~كذا هذا
# ولو طهرت عن الحيضة الثالثة ثم راجعها فهذا على وجهين إن كانت أيامها في
~~الحيض عشرا لا تصح الرجعة وتحل للأزواج بمجرد انقطاع العدة لأن انقضاءها
~~بانقضاء الحيضة الثالثة وقد انقضت بيقين لانقطاع دم الحيض بيقين إذ لا مزيد
~~للحيض على عشرة
# ألا ترى أنها إذا رأت أكثر من عشرة لم يكن ms1925 الزائد على العشرة حيضا فتيقنا
~~بانقضاء العدة ولا رجعة بعد انقضاء العدة
# وإن كانت أيامها دون العشرة فإن كانت تجد ماء فلم تغتسل ولا تيممت وصلت
~~به ولا مضي عليها وقت كامل من أوقات أدنى الصلوات إليها لا تنقطع الرجعة
~~ولا تحل للأزواج وهذا عندنا
# وقال الشافعي لا أعرف بعد الأقراء معنى معتبرا في انقضاء العدة وهذا خلاف
~~الكتاب العزيز والسنة وإجماع الصحابة رضي الله عنهم
# أما الكتاب فقوله عز وجل @QB@ ولا تقربوهن حتى يطهرن @QE@ أي يغتسلن
# وأما السنة فما روي عن النبي أنه قال الزوج أحق برجعتها ما دامت في
~~مغتسلها وروى ما لم تغتسل من الحيضة الثالثة
# وأما إجماع الصحابة رضي الله عنهم فإنه روى علقمة عن عبد الله بن مسعود
~~رضي الله عنه أنه قال كنت عند عمر رضي الله عنه فجاء رجل وامرأة فقال الرجل
~~زوجتي طلقتها وراجعتها فقالت ما يمنعني ما صنع أن أقول ما كان أنه طلقني
~~وتركني حتى حضت الحيضة الثالثة وانقطع الدم وغلقت بابي ووضعت غسلي وخلعت
~~ثيابي فطرق الباب فقال قد راجعتك فقال عمر رضي الله عنه قل فيها يا ابن أم
~~عبد فقلت أرى أن الرجعة قد صحت ما لم تحل لها الصلاة فقال عمر لو قلت غير
~~هذا لم أره صوابا
# PageV03P183 وروي عن مكحول أن أبا بكر وعمر وعليا وابن مسعود وأبا
~~الدرداء وعبادة بن الصامت وعبد الله بن قيس الأشعري رضي الله عنهم كانوا
~~يقولون في الرجل يطلق امرأته تطليقة أو تطليقتين أنه أحق بها ما لم تغتسل
~~من الحيضة الثالثة ترثه ويرثها ما دامت في العدة فاتفقت الصحابة رضي الله
~~عنهم على اعتبار الغسل فكان قوله مخالفا للحديث وإجماع الصحابة فلا يعتد به
~~ولأن أيامها إذا كانت أقل من عشرة لم تستيقن بانقطاع دم الحيض لاحتمال
~~المعاودة في أيام الحيض إذ الدم لا يدر درا واحدا ولكنه يدر مرة وينقطع
~~أخرى فكان احتمال العود قائما والعائد يكون دم حيض إلى العشرة فلم يوجد
~~انقطاع دم الحيض بيقين ms1926 فلا يثبت الطهر بيقين فتبقى العدة لأنها كانت ثابتة
~~بيقين والثابت بيقين لا يزول بالشك كمن استيقن بالحدث وشك في الطهارة بخلاف
~~ما إذا كانت أيامها عشرا لأنه هناك لا يحتمل عود دم الحيض بعد العشرة إذ
~~العشرة أكثر الحيض فتيقنا بانقطاع دم الحيض فيزول الحيض ضرورة ويثبت الطهر
~~وههنا بخلافه على ما بينا
# والشافعي بنى قوله في هذا على أصله أن العدة تنقضي بالأطهار لا بالحيض
~~فإذا طعنت في أول الحيضة الثالثة فقد انقضت العدة من غير حاجة إلى شيء آخر
~~ويستدل على بطلان هذا الأصل في موضعه إن شاء الله تعالى فيبطل الفرع ضرورة
# وإذا اغتسلت انقطعت الرجعة لأنه ثبت لها حكم من أحكام الطاهرات وهو إباحة
~~أداء الصلاة إذ لا يباح أداؤها للحائض فتقرر الانقطاع بقرينة الاغتسال
~~فتنقطع الرجعة
# وكذا إذا لم تغتسل لكن مضى عليها وقت الصلاة تنقطع الرجعة لأنه لما مضى
~~عليها وقت الصلاة صارت الصلاة دينا في ذمتها وهذا من أحكام الطاهرات إذ لا
~~تجب الصلاة على الحائض فلا تصير دينا عليها فاستحكم الانقطاع بهذه القرينة
~~فانقطعت الرجعة
# وكذلك إذا لم تجد الماء بأن كانت مسافرة فتيممت وصلت لأن صحة الصلاة حكم
~~من أحكام الطاهرات إذ لا صحة لها مع قيام الحيض فقد يضاف إلى الانقطاع حكم
~~من أحكام الطاهرات فاستحكم الانقطاع فتنقطع الرجعة فأما إذا تيممت ولم تصل
~~فهل تنقطع الرجعة
# اختلف فيه أصحابنا
# قال أبو حنيفة وأبو يوسف لا تنقطع وقال محمد تنقطع
# وجه قوله أنها لما تيممت فقد ثبت لها حكم من أحكام الطاهرات وهو إباحة
~~الصلاة فلا يبقى الحيض ضرورة كما لو اغتسلت أو تيممت وصلت به
# وجه قولهما على نحو ما ذكرنا أن أيامها إذا كانت دون العشرة لم تستيقن
~~بانقضاء عدتها بنفس انقطاع الدم من غير قرينة تنضم إليه لاحتمال أن يعاودها
~~الدم في العشرة فتبين أنها حائض والحيض كان ثابتا بيقين فلا يحكم بزواله
~~إلا عند وجود الطهر بيقين ولم يوجد وبقرينة التيمم لا تصير في حكم ms1927 الطاهرات
~~بيقين لأنه ليس بطهور حقيقة وإنما جعل طهورا شرعا عند عدم الماء لقوله
~~تعالى @QB@ فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا @QE@
# والدليل عليه أنها لو رأت الماء قبل الشروع في الصلاة أو بعد ما شرعت
~~فيها قبل الفراغ منها بطل تيممها فكان التيمم طهارة مطلقة شرعا
# لكن حال عدم الماء واحتمال وجود الماء في كل ساعة قائم فكان احتمال عدم
~~الطهورية ثابتا فلم توجد الطهارة الحاصلة بيقين فتبقى نجاسة الحيض إلا أنه
~~أبيح لها أداء الصلاة به لعدم الماء في الحالين من حيث الظاهر مع احتمال
~~الوجود فإذا لم تجد الماء وصلت به وفرغت من الصلاة فقد استحكم العدم
~~فاستحكمت الطهارة الحاصلة بالتيمم فلا يبقى الحيض
# فأما قبل ذلك فاحتمال عدم الطهارة ثابت لاحتمال وجود الماء فلا يكون
~~طهارة شرعا بيقين بل مع الاحتمال فيبقى حكم الحيض الثابت بيقين بخلاف
~~الاغتسال لأنه طهارة بيقين لكون الماء طهورا مطلقا
# فإذا ثبتت الطهارة بيقين انتفى الحيض ضرورة لأنه ضدها بخلاف التيمم على
~~ما بيناه وبخلاف ما إذا مضى عليها وقت كامل من أوقات الصلاة لأن الصلاة
~~صارت دينا في ذمتها بيقين فقد ثبت في حقها حكم من أحكام الطاهرات بيقين فلا
~~يبقى الحيض بيقين فتنقضي العدة بيقين
# ولو اغتسلت بسؤر الحمار انقطعت الرجعة بنفس الاغتسال بالإجماع ولكنها لا
~~تحل للأزواج لأن سؤر الحمار مشكوك فيه إما في طهوريته أو في طهارته على
~~اختلافهم في ذلك
# فإن كان ذلك طاهرا أو طهورا انقطعت الرجعة وتحل للأزواج لانقضاء العدة
~~لتقرر الانقطاع بالاغتسال
# وإن لم يكن أو كان طاهرا غير طهور لا تنقطع الرجعة ولا تحل للأزواج فإذا
~~وقع الشك لزم الاحتياط في ذلك كله وذلك فيما قلنا وهو أن تنقطع الرجعة ولا
~~تحل للأزواج أخذا بالثقة في الحكمين احترازا عن الحرمة في البابين ولا
~~PageV03P184 تصلي بذلك الغسل ما لم تتيمم
# ولو اغتسلت المعتدة وبقي من بدنها شيء لم يصبه الماء فالباقي لا يخلو إما
~~أن كان عضوا كاملا وأما إن كان أقل من عضو ms1928 فإن كان عضوا كاملا فله الرجعة
~~وإن كان أقل من عضو فلا رجعة له ثم اختلف أبو يوسف ومحمد فقال أبو يوسف
~~قوله لا رجعة له في الأقل
# هذا استحسان والقياس أن يكون له فيه الرجعة فمحمد قاس المتروك إذا كان
~~عضوا على ترك المضمضة والاستنشاق
# وقال رحمه الله هناك تنقطع الرجعة والقياس عليه أن تنقطع هنا أيضا إلا
~~أنهم استحسنوا وقالوا لا تنقطع الرجعة لأن العضو الكامل مجمع على وجوب غسله
~~وهو مما لا يتغافل عنه عادة فتنقطع الرجعة كما لو كان المتروك زائدا على
~~عضو بخلاف المضمضة والاستنشاق لأن ذلك غير مجمع على وجوده ( ( ( وجوبه ) )
~~) مجتهد فيه وأبو يوسف يقول المتروك وإن قل فحكم الحدث باق
# ألا ترى أنه لا تباح معه وإن قل ومع بقاء الحدث لا تثبت الطهارة وهذا
~~يوجب التسوية بين القليل والكثير إلا أنهم استحسنوا في القليل وهو ما دون
~~العضو فقالوا أنه تنقطع الرجعة فيه لأن هذا القدر مما يتغافل عنه عادة
~~ويحتمل أيضا أنه أصابه الماء ثم جف فيحكم بانقطاع الرجعة فيه ويبقى الأمر
~~في العضو التام على أصل القياس
# واختلفت الرواية عن أبي يوسف في المضمضة والاستنشاق روي عنه أنه تنقطع
~~الرجعة وروي عنه أيضا أنه لا تنقطع الرجعة وقال محمد تبين من زوجها ولكنها
~~لا تحل للأزواج
# وجه قوله وهو إحدى الروايتين عن أبي يوسف في انقطاع الرجعة أن وجوب
~~المضمضة والاستنشاق مختلف فيه وموضع الاجتهاد موضع تعارض الأدلة فلا يخلو
~~عن الشك والشبهة والرجعة يسلك بها مسلك الاحتياط فلا يجوز بقاؤها بالشك
~~فينقطع ولا يجوز إثبات حال التزوج بالشك أيضا لذلك لم يجزه محمد
# وجه الرواية الأخرى لأبي يوسف أن الحدث ( ( ( الحديث ) ) ) قد بقي في عضو
~~كامل فتبقى الرجعة هذا إذا كانت المطلقة مسلمة فأما إذا كانت كتابية فقد
~~قالوا أن الرجعة تنقطع عنها بنفس انقطاع الدم لأنها غير مخاطبة بالغسل ولا
~~يلزمها فرض الغسل كالمسلمة إذا اغتسلت
# ومنها عدم التطليق بشرط والإضافة إلى وقت في المستقبل حتى لو ms1929 قال الزوج
~~بعد الطلاق إن دخلت الدار فقد راجعتك أو راجعتك إن دخلت الدار أو إن كلمت
~~زيدا أو إذا جاء غد فقد راجعتك غدا أو رأس شهر كذا لم تصح الرجعة في قولهم
~~جميعا لأن الرجعة استيفاء ملك النكاح فلا يحتمل التعليق بشرط
# والإضافة إلى وقت في المستقبل كما لا يحتملها إنشاء الملك ولأن الرجعة
~~تتضمن انفساخ الطلاق في انعقاده سببا لزوال الملك ومنعه عن عمله في ذلك
~~فإذا علقها بشرط أو أضافها إلى وقت في المستقبل فقد استبقى الطلاق إلى غاية
~~واستبقاء الطلاق إلى غاية يكون تأبيدا له إذ هو لا يحتمل التوقيت كما إذا
~~قال لامرأته أنت طالق يوما أو شهرا أو سنة أنه لا يصح التوقيت ويتأبد
~~الطلاق فلا تصح الرجعة هذا إذا أنشأ الرجعة فأما إذا أخبر عن الرجعة في
~~الزمن الماضي بأن قال كنت راجعتك أمس فإن صدقته المرأة فقد ثبتت الرجعة
~~سواء قال ذلك في العدة أو بعد انقضاء العدة بعد إن كانت المرأة في العدة
~~أمس وإن كذبته فإن قال ذلك في العدة فالقول قوله لأنه أخبر عما يملك إنشاءه
~~في الحال لأن الزوج يملك الرجعة في الحال ومن أخبر عن أمر يملك إنشاءه في
~~الحال يصدق فيه إذ لو لم يصدق ينشئه للحال فلا يفيد التكذيب فصار كالوكيل
~~قبل العزل إذا قال بعته أمس
# وإن قال بعد انقضاء العدة فالقول قولها لأنه أخبر عما لا يملك إنشاءه في
~~الحال لأنه لا يملك الرجعة بعد انقضاء العدة فصار كالوكيل بعد العزل إذا
~~قال قد بعت وكذبه الموكل ولا يمين عليها في قول أبي حنيفة وعند أبي يوسف
~~ومحمد تستحلف وهذه من المسائل المعدودة التي لا يجري فيها الاستحلاف عند
~~أبي حنيفة نذكرها في كتاب الدعوى فإن أقام الزوج بينة قبلت ببينته ( ( (
~~بينته ) ) ) وتثبت الرجعة لأن الشهادة قامت على الرجعة في العدة فتسمع ولو
~~كانت المطلقة أمة الغير فقال زوجها بعد انقضاء العدة كنت راجعتك وكذبته
~~الأمة وصدقه المولى فالقول قولها عند أبي ms1930 حنيفة ولا تثبت الرجعة وعندهما
~~القول قول الزوج والمولى وتثبت الرجعة لأنها ملك المولى
# ولأبي حنيفة أن انقضاء عدتها إخبار منها عن حيضها وذلك إليها لا إلى
~~المولى كالحرة فإن قال الزوج لها قد راجعتك فقالت مجيبة له قد انقضت عدتي
~~فالقول قولها عند أبي حنيفة مع يمينها وقال أبو يوسف ومحمد القول قول الزوج
~~وأجمعوا على أنها لو سكتت PageV03P185 ساعة ثم قالت انقضت عدتي يكون القول
~~قول الزوج ولا خلاف أيضا في أنها إذا بدأت فقالت انقضت عدتي فقال الزوج
~~مجيبا لها موصولا بكلامها راجعتك يكون القول قولها
# وجه قولهما أن قول الزوج راجعتك وقع رجعة صحيحة لقيام العدة من حيث
~~الظاهر فكان القول قول المرأة انقضت عدتي إخبارا عن انقضاء العدة ولا عدة
~~لبطلانها بالرجعة فلا يسمع كما لو سكتت ساعة ثم قالت انقضت عدتي ولأن قولها
~~انقضت عدتي إن كان إخبارا عن انقضاء العدة في زمان متقدم على قول الزوج لا
~~يقبل منها بالإجماع كما لو أسندت الخبر عن الانقضاء إليه نصا بأن قالت كانت
~~عدتي قد انقضت قبل رجعتك لأنها متهمة في التأخير في الإخبار وإن كان ذلك
~~إخبارا عن انقضاء العدة في زمان مقارن لقول الزوج فهذا نادر فلا يقبل قولها
# ولأبي حنيفة أن المرأة أمينة في إخبارها عن انقضاء العدة فإن الشرع
~~ائتمنها في هذا الباب قال الله تعالى @QB@ ولا يحل لهن أن يكتمن ما خلق
~~الله في أرحامهن إن كن يؤمن بالله واليوم الآخر @QE@ قيل في التفسير أنه
~~الحيض والحبل نهاهن سبحانه وتعالى عن الكتمان والنهي عن الكتمان أمر
~~بالإظهار إذ النهي عن الشيء أمر بضده والأمر بالإظهار أمر بالقبول لتظهر
~~فائدة الإظهار فلزم قبول قولها وخبرها بانقضاء العدة ومن ضرورة قبول
~~الإخبار بانقضاء العدة حلها للأزواج ثم إن كانت عدتها انقضت قبل قول الزوج
~~راجعتك فقوله راجعتك يقع بعد انقضاء عدتها فلا يصح وإن كانت انقضت حال قوله
~~راجعتك فيقع حال قوله راجعتك حال انقضاء العدة وكما لا تصح الرجعة بعد
~~انقضاء ms1931 العدة لا تصح حال انقضائها لأن العدة حال انقضائها منقضية فكان ذلك
~~رجعة لمنقضية العدة فلا تصح فإن قيل يحتمل أنها انقضت حال إخبارها عن
~~الانقضاء وإخبارها متأخر عن قوله راجعتك فكان انقضاء العدة متأخرا عنه
~~ضرورة فتصح الرجعة فالجواب إذا احتمل ما قلنا واحتمل ما قلتم وقع الشك في
~~صحة الرجعة
# والأصل أن ما لم يكن ثابتا إذا وقع الشك في ثبوته لا يثبت مع الشك
~~والاحتمال خصوصا فيما يحتاط فيه ولا سيما إذا كان جهة الفساد آكد وههنا جهة
~~الفساد آكد لأنها تصح من وجه وتفسد من وجهين فالأولى أن لا يصح والله عز
~~وجل الموفق
# ثم عند أبي حنيفة تستحلف وإذا نكلت يقضى بالرجعة وهذا يشكل على أصله لأن
~~الاستحلاف للنكول والنكول بدل عنده والرجعة لا تحتمل البدل لكن الاستحلاف
~~قد يكون للنكول ليقضي به وقد يكون لا للنكول بل لنفي التهمة بالحلف
# ألا ترى أنه يستحلف عنده فيما لا يقضي بالنكول أصلا كما في دعوى القصاص
~~في النفس نفيا للتهمة والمرأة وإن كانت أمينة لكن الأمين قد يستحلف لنفي
~~التهمة بالحلف فإذا نكلت فقد تحققت التهمة فلم يبق قولها حجة فبقيت الرجعة
~~على حالها حكما لاستصحاب الحال لعدم دليل الزوال لأنه جعل نكولها بدلا مع
~~ما أنه يمكن تحقيق معنى البدل ههنا لما ذكرنا أنها بالنكول صارت متهمة فخرج
~~قولها من أن يكون حجة للتهمة فتبقى العدة وأثرها في المنع من الأزواج
~~والسكون في منزل الزوج فقط ثم يقضي بالرجعة حكما لاستصحاب الحال لأنها
~~بإخبارها بانقضاء عدتها حلت للأزواج وإذا نكلت فقد بدلت الامتناع من
~~الأزواج والسكون في منزل الزوج وهذا معنى يحتمل البدل
# ومنها عدم شرط الخيار حتى لو شرط الخيار في الرجعة لم يصح لأنها استبقاء
~~النكاح فلا يحتمل شرط الخيار كما لا يحتمل الإنشاء
# ومنها أن يكون أحد نوعي ركن الرجعة وهو القول منه لا منها حتى لو قالت
~~للزوج راجعتك لم يصح لقوله سبحانه وتعالى @QB@ وبعولتهن أحق بردهن @QE@ أي
~~أحق برجعتهن منهن ms1932
# ولو كانت لها ولاية الرجعة لم يكن الزوج أحق بالرجعة منها فظاهر النص
~~يقتضي أن لا يكون لها ولاية الرجعة أصلا إلا أن جواز الرجعة بالفعل منها
~~عرفناه بدليل آخر وهو ما بينا وأما رضا المرأة فليس بشرط لجواز الرجعة وكذا
~~المهر لقوله تعالى @QB@ وبعولتهن أحق بردهن @QE@ مطلقا عن شرط الرضا والمهر
~~ولأنه لو شرط الرضا والمهر لم يكن الزوج أحق برجعتها منها لأنه لا يملك
~~بدون رضاها والمهر فيؤدي إلى الخلف في خبر الله عز وجل وهذا لا يجوز ولأن
~~الرجعة شرعت لإمكان التدارك عند الندم فلو شرط رضاها لا يمكنه التدارك
~~لأنها عسى لا ترضى وعسى لا يجد الزوج المهر وكذا كون الزوج طائعا وجادا
~~وعامدا ليس بشرط لجواز الرجعة فتصح الرجعة مع الإكراه والهزل واللعب والخطأ
~~لأن الرجعة استبقاء النكاح وأنه دون الإنشاء ولم تشترط هذه PageV03P186
~~الأشياء للإنشاء فلأن لا تشترط للاستبقاء أولى وقد روي في بعض الروايات
~~ثلاث جدهن جد وهزلهن جد النكاح والرجعة والطلاق
#
# | فصل وأما حكم الطلاق البائن
# فالطلاق البائن نوعان أحدهما الطلقات والثاني الطلقة الواحدة البائنة
~~والثنتان البائنتان ويختلف حكم كل واحد من النوعين
# وجملة الكلام فيه أن الزوجين إما إن كانا حرين وإما إن كانا مملوكين وإما
~~إن كان أحدهما حرا والآخر مملوكا
# فإن كانا حرين فالحكم الأصلي لما دون الثلاث من الواحدة البائنة والثنتين
~~البائنتين هو نقصان عدد الطلاق وزوال الملك أيضا حتى لا يحل له وطؤها إلا
~~بنكاح جديد ولا يصح ظهاره وإيلاؤه ولا يجري اللعان بينهما ولا يجري التوارث
~~ولا يحرم حرمة غليظة حتى يجوز له نكاحها من غير أن تتزوج بزوج آخر لأن ما
~~دون الثلاثة وإن كان بائنا فإنه يوجب زوال الملك لا زوال حل المحلية
# وأما الطلقات الثلاث فحكمها الأصلي هو زوال الملك وزوال حل المحلية أيضا
~~حتى لا يجوز له نكاحها قبل التزوج بزوج آخر لقوله عز وجل @QB@ فإن طلقها
~~فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره @QE@ وسواء طلقها ثلاثا متفرقا أو
~~جملة ms1933 واحدة لأن أهل التأويل اختلفوا في مواضع التطليقة الثالثة من كتاب
~~الله قال بعضهم هو قوله تعالى @QB@ فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح
~~زوجا غيره @QE@ بعد قوله @QB@ الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان
~~@QE@
# وقالوا الإمساك بالمعروف هو الرجعة والتسريح بالإحسان هو أن يتركها حتى
~~تنقضي عدتها
# وقال بعضهم هو قوله تعالى @QB@ أو تسريح بإحسان @QE@ فالتسريح هو الطلقة
~~الثالثة وعلى ذلك جاء الخبر وكل ذلك جائز محتمل غير أنه إن كان التسريح هو
~~تركها حتى تنقضي عدتها كان تقدير قوله سبحانه وتعالى @QB@ فإن طلقها فلا
~~تحل له @QE@ أي طلقها تطليقة ثالثة
# وإن كان المراد من التسريح التطليقة الثالثة كان تقدير قوله تعالى فإن
~~طلقها أي طلقها طلاقا ثلاثا فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره وإنما
~~تنتهي الحرمة وتحل للزوج الأول بشرائط منها النكاح وهو أن تنكح زوجا غيره
~~لقوله تعالى @QB@ حتى تنكح زوجا غيره @QE@ نفى الحل وحد النفي إلى غاية
~~التزوج بزوج آخر والحكم الممدود إلى غاية لا ينتهي قبل وجود الغاية فلا
~~تنتهي الحرمة قبل التزوج فلا تحل ( ( ( يحل ) ) ) للزوج الأول قبله ضرورة
# وعلى هذا يخرج ما إذا وطئها إنسان بالزنا أو بشبهة أنها لا تحل لزوجها
~~لعدم النكاح
# وكذا إذا وطئها المولى بملك اليمين بأن حرمت أمته المنكوحة على زوجها
~~حرمة غليظة وانقضت عدتها فوطئها المولى لا تحل لزوجها لأن الله تعالى نفى
~~الحل إلى غاية فلا ينتهي النفي قبل وجود النكاح ولم يوجد
# وكذا روي عن علي رضي الله عنه أنه قال في هذه المسألة ليس بزوج يعني
~~المولى
# وروي أن عثمان سئل عن ذلك وعنده علي وزيد بن ثابت رضي الله عنهما فرخص في
~~ذلك عثمان وزيد وقالا هو زوج فقام علي مغضبا كارها لما قالا
# وقد روي أنه قال ليس بزوج وكذا إن اشتراها الزوج قبل أن تنكح زوجا غيره
~~لم تحل له بملك اليمين
# وكذا إذا أعتقت لما قلنا
#
# | فصل ومنها أن يكون النكاح الثاني صحيحا
# حتى لو ms1934 تزوجت رجلا نكاحا فاسدا ودخل بها لا تحل للأول لأن النكاح الفاسد
~~ليس بنكاح حقيقة ومطلق النكاح ينصرف إلى ما هو نكاح حقيقة
# ولو كان النكاح الثاني مختلفا في فساده ودخل بها لا تحل للأول عند من
~~يقول بفساده لما قلنا فإن تزوجت بزوج آخر ومن نيتها التحليل فإن لم يشرطا
~~ذلك بالقول وإنما نويا ودخل بها على هذه النية حلت للأول في قولهم جميعا
~~لأن مجرد النية في المعاملات غير معتبر فوقع النكاح صحيحا لاستجماع شرائط
~~الصحة فتحل للأول كما لو نويا التوقيت وسائر المعاني المفسدة
# وإن شرط الإحلال بالقول وأنه يتزوجها لذلك وكان الشرط منها فهو نكاح صحيح
~~عند أبي حنيفة وزفر وتحل للأول ويكره للثاني والأول
# وقال أبو يوسف النكاح الثاني فاسد وإن وطئها لم تحل للأول
# وقال محمد النكاح الثاني صحيح ولا تحل للأول
# وجه قول أبي يوسف أن النكاح بشرط الإحلال في معنى النكاح المؤقت وشرط
~~التوقيت في النكاح يفسده والنكاح الفاسد لا يقع به التحليل ولمحمد أن
~~النكاح عقد مؤبد فكان شرط الإحلال استعجال ما أخره الله تعالى لغرض الحل
~~فيبطل الشرط ويبقى النكاح صحيحا لكن لا يحصل به الغرض كمن قتل مورثه أنه
~~يحرم الميراث لما قلنا كذا هذا ولأبي حنيفة أن عمومات النكاح تقتضي الجواز
~~من غير فصل بين ما إذا شرط فيه الإحلال أو لا فكان النكاح بهذا الشرط نكاحا
~~صحيحا فيدخل تحت قوله تعالى @QB@ حتى تنكح زوجا غيره @QE@ PageV03P187
~~فتنتهي الحرمة عند وجوده إلا أنه كره النكاح بهذا الشرط لغيره وهو أنه شرط
~~ينافي المقصود من النكاح وهو السكن والتوالد والتعفف لأن ذلك يقف على
~~البقاء والدوام على النكاح وهذا والله أعلم معنى إلحاق اللعن بالمحلل في
~~قوله صلى الله عليه وسلم لعن الله المحلل والمحلل له
# وأما إلحاق اللعن بالزوج الأول وهو المحلل له فيحتمل أن يكون لوجهين
~~أحدهما أنه سبب لمباشرة الزوج الثاني هذا النكاح لقصد الفراق والطلاق دون
~~الإبقاء وتحقيق ما وضع له والمسبب شريك المباشر في الإثم ms1935 ( ( ( الاسم ) ) )
~~والثواب في التسبب للمعصية والطاعة
# والثاني أنه باشر ما يقضي ( ( ( يفضي ) ) ) إلى ذلك ( ( ( الذي ) ) )
~~تنفر منه الطباع السليمة وتكرهه من عودها إليه من مضاجعة غيره إياها
~~واستمتاعه بها وهو الطلقات الثلاث إذ لولاها لما وقع فيه فكان إلحاقه اللعن
~~به لأجل الطلقات والله عز وجل أعلم
# وأما قول أبي يوسف أن التوقيت في النكاح يفسد النكاح فنقول المفسد له هو
~~التوقيت نصا ألا ترى أن كل نكاح مؤقت فإنه يتوقت بالطلاق وبالموت وغير ذلك
~~ولم يوجد التوقيت نصا فلا يفسد وقول محمد أنه استعجال ما أجله الله تعالى
~~ممنوع فإن استعجال ما أجله الله تعالى لا يتصور لأن الله تعالى إذا ضرب
~~لأمر أجلا لا يتقدم ولا يتأخر فإذا طلقها الزوج الثاني تبين أن الله تعالى
~~أجل هذا النكاح إليه ولهذا قلنا إن المقتول ميت بأجله خلافا للمعتزلة
# ومنها الدخول من الزوج الثاني فلا تحل لزوجها الأول بالنكاح الثاني حتى
~~يدخل بها
# وهذا قول عامة العلماء
# وقال سعيد بن المسيب تحل بنفس العقد واحتج بقوله تعالى @QB@ فإن طلقها
~~فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره @QE@ والنكاح هو العقد وإن كان
~~يستعمل في العقد والوطء جميعا عند الإطلاق لكنه يصرف إلى العقد عند وجود
~~القرينة وقد وجدت لأنه أضاف النكاح إلى المرأة بقوله تعالى @QB@ حتى تنكح
~~زوجا غيره @QE@ والعقد يوجد منها كما يوجد من الرجل
# فأما الجماع فإنه يقوم بالرجل وحده والمرأة محله فانصرف إلى العقد بهذه
~~القرينة فإذا وجد العقد تنتهي الحرمة بظاهر النص
# ولنا قوله تعالى @QB@ فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره
~~@QE@ والمراد من النكاح الجماع لأن النكاح في اللغة هو الضم حقيقة وحقيقة
~~الضم في الجماع وإنما العقد سبب داعي ( ( ( داع ) ) ) إليه فكان حقيقة
~~الجماع ( ( ( للجماع ) ) ) مجازا للعقد مع ما أنا لو حملناه على العقد لكان
~~تكرارا لأن معنى العقد يفيده ذكر الزوج فكان الحمل على الجماع أولى
# بقي قوله إنه أضاف النكاح إليها والجماع مما تصح إضافته إلى الزوجين ms1936
~~لوجود معنى الإجتماع منهما حقيقة فأما الوطء ففعل الرجل حقيقة لكن إضافة
~~النكاح إليها من حيث هو ضم وجمع لا من حيث هو وطء ثم إن كان المراد من
~~النكاح في الآية هو العقد فالجماع يضمر فيه عرفنا ذلك بالحديث المشهور وضرب
~~من المعقول
# أما الحديث فما روينا عن عائشة رضي الله عنها أن رفاعة القرظي طلق امرأته
~~ثلاثا فتزوجها عبد الرحمن بن الزبير فأتت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وقالت إن رفاعة طلقني وبت طلاقي فتزوجني عبد الرحمن بن الزبير ولم يكن معه
~~إلا مثل هدبة الثوب فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم أتريدين أن ترجعي
~~إلى رفاعة لا حتى تذوقي من عسيلته ويذوق من عسيلتك
# وعن ابن عمر وأنس رضي الله عنهما عن النبي صلى الله عليه وسلم هذا الحديث
~~ولم يذكرا قصة امرأة رفاعة وهو ما روي عنهما أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم سئل وهو على المنبر عن رجل طلق امرأته ثلاثا فتزوجها غيره فأغلق الباب
~~وأرخى الستر وكشف الخمار ثم فارقها فقال النبي صلى الله عليه وسلم لا تحل
~~للأول حتى تذوق عسيلة الآخر
# وأما المعقول فهو أن الحرمة الغليظة إنما تثبت عقوبة للزوج الأول بما
~~أقدم على الطلاق الثلاث الذي هو مكرره ( ( ( مكروه ) ) ) شرعا زجرا ومنعا
~~له عن ذلك لكن إذا تفكر في حرمتها عليه إلا بزوج آخر الذي تنفر منه الطباع
~~السليمة وتكرهه الزجر ( ( ( انزجر ) ) ) عن ذلك ومعلوم أن العقد بنفسه لا
~~تنفر عنه الطباع ولا تكرهه إذ لا يشتد على المرأة مجرد النكاح ما لم يتصل
~~به الجماع فكان الدخول شرطا فيه ليكون زجرا له ومنعا عن ارتكابه فكان
~~الجماع مضمرا في الآية الكريمة كأنه قال عز وجل @QB@ حتى تنكح زوجا غيره
~~@QE@ ويجامعها
# وأما الإنزال فليس بشرط للإحلال لأن الله تعالى جعل الجماع غاية الحرمة
~~والجماع في الفرج هو التقاء الختانين فإذا وجد فقد انتهت الحرمة وسواء كان
~~الزوج الثاني بالغا أو صبيا يجامع فجامعها أو مجنونا فجامعها لقوله ms1937 تعالى
~~@QB@ حتى تنكح زوجا غيره @QE@ من غير فصل بين PageV03P188 زوج وزوج ولأن
~~وطء الصبي والمجنون يتعلق به أحكام النكاح من المهر والتحريم كوطء البالغ
~~العاقل وكذلك الصغيرة التي يجامع مثلها إذا طلقها زوجها ثلاثا ودخل بها
~~الزوج الثاني حلت للأول لاطلاق قوله تعالى @QB@ فإن طلقها فلا تحل له من
~~بعد حتى تنكح زوجا غيره @QE@ ولأن وطأها يتعلق به أحكام الوطء من المهر
~~والتحريم فصار كوطء البالغة وسواء كان الزوج الثاني حرا أو عبدا قنا أو
~~مدبرا أو مكاتبا بعد أن تزوج بإذن مولاه ودخل بها لقوله تعالى @QB@ حتى
~~تنكح زوجا غيره @QE@ مطلقا من غير فصل ولأن أحكام النكاح تتعلق بوطء هؤلاء
~~كما تتعلق بوطء الحر
# وكذا إذا كان مشلولا ينتشر له ويجامع لوجود الجماع في النكاح الصحيح
~~وإنما الفائت هو الإنزال وذا ليس بشرط كالفحل إذا جامع ولم ينزل
# وأما المجبوب فإنه لا يحلها للأول لأنه لا يتحقق منه الجماع وإنما يوجد
~~منه السحق والملاصقة والتحليل يتعلق بالجماع وأنه اسم لالتقاء الختانين ولم
~~يوجد فلا تحل للأول وإن حملت امرأة المجبوب وولدت هل تحل للأول
# قال أبو يوسف حلت للأول وكانت محصنة
# وقال زفر لا تحل للأول ولا تكون محصنة وهو قول الحسن
# وجه قول زفر ظاهر لأن ثبوت النسب ليس بوطء حقيقة بل يقام مقام الوطء حكما
~~والتحليل يتعلق حقيقة لا حكما كالخلوة فإنها لا تفيد الحل وإن أقيم مقام
~~الوطء حكما كذا هذا ولأن النسب يثبت من صاحب الفراش مع كون المرأة زانية
~~حقيقة لكونه مولودا على الفراش
# والتحليل لا يقع بالزنا
# ولأبي يوسف أن النسب ثابت منه وثبوت النسب حكم الوطء في الأصل فصار
~~كالدخول سواء وطئها الزوج الثاني في حيض أو نفاس أو صوم أو إحرام لوجود
~~الدخول في النكاح الصحيح ولو كانت كتابية تحت مسلم طلقها ثلاثا فنكحت
~~كتابيا نكاحا يقران عليه لو أسلما ودخل بها فإنها تحل للزوج الأول لوجود
~~الدخول في النكاح الصحيح في حقهم لانهم يقرون عليه بعد الإسلام فصار كنكاح
~~المسلمين ms1938 وسواء كانت المرأة مطلقة من زوج واحد أو من زوجين أو أكثر من ذلك
~~فالزوج الواحد إذا دخل بها تحل للزوجين أو أكثر من ذلك بأن طلق الرجل
~~امرأته ثلاثا فتزوجت بزوج آخر فطلقها الثاني قبل أن يدخل بها ثلاثا ثم
~~تزوجت زوجا ثالثا ودخل بها حلت للأولين لقوله تعالى @QB@ فإن طلقها فلا تحل
~~له من بعد حتى تنكح زوجا غيره @QE@ جعل الزوج الثاني منهيا للحرمة من غير
~~فصل بين ما إذا حرمت على زوج واحد أو أكثر
# ثم وطء الزوج الثاني هل يهدم ما كان في ملك الزوج الأول من الطلاق لا
~~خلاف في أنه يهدم الثلاث وهل يهدم ما دون الثلاث
# قال أبو حنيفة وأبو يوسف يهدم
# وقال محمد لا يهدم وبه أخذ الشافعي وقد ذكرنا الحجج والشبه فيما تقدم
~~وإذا طلق الرجل إمرأته ثلاثا فغابت عنه مدة ثم أتته فقالت إني تزوجت زوجا
~~غيرك ودخل بي وطلقني وانقضت عدتي
# قال محمد لا بأس أن يتزوجها ويصدقها إذا كانت ثقة عنده أو وقع في قلبه
~~أنها صادقة لأن هذا من باب الديانة وخبر العدل في باب الديانة مقبول رجلا
~~كان أو امرأة كما في الإخبار عن طهارة الماء ونجاسته وكما في رواية الأخبار
~~عن رسول الله صلى الله عليه وسلم فإن تزوجها ولم تخبره بشيء فلما وقع قالت
~~لم أتزوج زوجا غيرك أو قالت تزوجت ولم يدخل بي أو قالت قد خلا بي وجامعني
~~فيما دون الفرج وكذبها الأول وقال قد دخل بك الثاني لم يذكر هذا في ظاهر
~~الرواية
# وذكر الحسن بن زياد أن القول قول المرأة في ذاك ( ( ( ذلك ) ) ) كله لأن
~~هذا المعنى لا يعلم إلا من جهتها فكان القول قولها كما في الخبر عن الحيض
~~والحبل وفيه إشكال وهو أنه إنما يجعل القول قولها إذا لم يسبق منها ما
~~يكذبها وقد سبق منها ما يكذبها في قولها وهو إقدامها على النكاح من الزوج
~~الأول لأن شيئا من ذلك لا يجوز إلا بعد التزوج بزوج آخر ms1939 والدخول بها فكان
~~فعلها مناقضا لقولها فلا يقبل وإن كان الزوج هو الذي قال لها لم تتزوجي أو
~~قال لم يدخل بك الثاني وقالت المرأة قد دخل بي قال الحسن القول قول المرأة
~~وهذا صحيح لما ذكرنا أن هذا إنما يعلم من جهتها ولم يوجد منها دليل التناقض
~~فكان القول قولها
# قال ويفسد النكاح بقول الزوج ولها نصف PageV03P189 المسمى إن كان لم يدخل
~~بها والكل إن كان قد دخل بها لأن الزوج معترف بالحرمة
# وقوله فيما يرجع إلى الحرمة مقبول لأنه يملك إنشاء الحرمة فكان اعترافه
~~بفساد النكاح بمنزلة إنشاء الفرقة فيقبل قوله فيه ولا يقبل في إسقاط حقها
~~من المهر والله عز وجل أعلم
# وإن كان الزوجان مملوكين فحكم الواحدة البائنة ( ( ( الثانية ) ) ) لا
~~يختلف وأما حكم الثنتين ( ( ( الاثنتين ) ) ) فحكمهما في المملوكين ما هو
~~حكم الثلاث في الحرين بلا خلاف لقوله صلى الله عليه وسلم طلاق الأمة اثنتان
~~( ( ( ثنتان ) ) ) وعدتها حيضتان وقوله صلى الله عليه وسلم يطلق العبد
~~اثنتين
# وإن كان أحدهما حرا والآخر مملوكا فيعتبر فيه جانب النساء عندنا وعند
~~الشافعي جانب الرجال
# بناء على أن اعتبار الطلاق بهن عندنا وعنده بهم لا بهن والمسألة قد تقدمت
~~والله عز وجل أعلم
#
# | فصل هذا الذي ذكرنا بيان الحكم الأصلي للطلاق
# وأما الذي هو من التوابع فنوعان نوع يعم الطلاق المعين والمبهم ونوع يخص
~~المبهم أما الذي يعم المعين والمبهم فوجوب العدة على بعض المطلقات دون بعض
~~وهي المطلقة المدخول بها والكلام في العدة في مواضع في تفسير العدة في عرف
~~الشرع وبيان وقت وجوبها وفي بيان أنواع العدد وسبب وجوب كل نوع وما له وجب
~~وشرط وجوبه وفي بيان مقادير العدد وفي بيان انتقال العدة وتغيرها وفي بيان
~~أحكام العدة وفي بيان ما يعرف به انقضاء العدة وما يتصل بها
# أما تفسير العدة وبيان وقت وجوبها
# فالعدة في عرف الشرع اسم لأجل ضرب لانقضاء ما بقي من آثار النكاح وهذا
~~عندنا وعند الشافعي هي اسم لفعل التربص وعلى هذا ينبني ms1940 العدتان إذا وجبتا
~~أنهما يتداخلان سواء كانتا من جنس واحد أو من جنسين وصورة الجنس الواحد
~~المطلقة إذا تزوجت في عدتها فوطئها الزوج ثم تتاركا حتى وجبت عليها عدة
~~أخرى فإن العدتين يتداخلان عندنا وصورة الجنسين المختلفين المتوفى عنها
~~زوجها إذا وطئت بشبهة تداخلت أيضا وتعتد بما رأته من الحيض في الأشهر من
~~عدة الوطء عندنا
# وقال الشافعي تمضي في العدة الأولى فإذا انقضت استأنفت الأخرى احتج بقوله
~~تعالى @QB@ والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء @QE@ وقوله تعالى @QB@
~~والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا @QE@
~~وقوله تعالى @QB@ وبعولتهن أحق بردهن في ذلك @QE@ أي في التربص ومعلوم أن
~~الزوج إنما يملك الرجعة في العدة فدل أن العدة تربص سمى الله تعالى العدة
~~تربصا وهو اسم الفعل ( ( ( للفعل ) ) ) وهو الكف والفعلان وإن كانا من جنس
~~واحد لا يتأديان بأحدهما كالكف في باب الصوم وغير ذلك
# ولنا قوله تعالى @QB@ ولا تعزموا عقدة النكاح حتى يبلغ الكتاب أجله @QE@
~~سمى الله تعالى العدة أجلا والأجل اسم لزمان مقدر مضروب لانقضاء أمر كآجال
~~الديون وغيرها سميت العدة أجلا لكونه وقتا مضروبا لانقضاء ما بقي من آثار
~~النكاح والآجال إذا اجتمعت تنقضي بمدة واحدة كالآجال في باب الديون والدليل
~~على أنها اسم للأجل لا للفعل أنها تنقضي من غير فعل التربص بأن لم تجتنب عن
~~محظورات العدة حتى انقضت المدة
# ولو كانت فعلا لما تصور انقضاؤها مع ضدها وهو الترك
# وأما الآيات فالتربص هو التثبت والانتظار قال تعالى @QB@ فتربصوا به حتى
~~حين @QE@
# وقال سبحانه وتعالى @QB@ ويتربص بكم الدوائر @QE@ وقال سبحانه @QB@
~~فتربصوا إنا معكم متربصون @QE@
# والانتظار يكون في الآجال المعتدة تنتظر انقضاء المدة المضروبة
# وبه تبين أن التربص ليس هو فعل الكف على أنا إن سلمنا أنه كف لكنه ليس
~~بركن في الباب بل هو تابع بدليل أنه تنقضي العدة بدونه على ما بينا وكذا
~~تنقضي بدون العلم به ولو كان ركنا لما تصور الانقضاء بدونه وبدون العلم به
~~وعلى هذا يبني وقت وجوب العدة إنها تجب ms1941 من وقت وجود سبب الوجوب من الطلاق
~~والوفاة وغير ذلك حتى لو بلغ المرأة طلاق زوجها أو موته فعليها العدة من
~~يوم طلق أو مات عند عامة العلماء وعامة الصحابة رضي الله عنهم
# وحكي عن علي رضي الله عنه أنه قال من يوم يأتيها الخبر
# وجه البناء على هذا الأصل أن الفعل لما كان ركنا عنده فإيجاب الفعل على
~~من لا علم له به ولا سبب إلى الوصول إلى العلم به ممتنع فلا يمكن إيجابه
~~إلا من وقت بلوغ الخبر لأنه وقت حصول العلم به ولما كان الركن هو الأجل
~~عندنا وهو مضي الزمان لا يقف وجوبه على العلم به كمضي سائر الأزمنة ثم قد
~~بينا إنه لا يقف على فعلها أصلا وهو الكف فإنها لو علمت فلم PageV03P190
~~تكف ولم تجتنب ما يجتنبه ( ( ( تجتنبه ) ) ) المعتدة حتى انقضت المدة انقضت
~~عدتها وإذا لم يقف على فعلها فلأن لا يقف على علمها به أولى
# وما روي عن علي رضي الله عنه محمول على أنها لم تعلم وقت الموت فأمرها
~~بالأخذ باليقين وبه نقول
# وقد روي عنه رضي الله عنه في العدة أنها من يوم الطلاق مثل قول العامة
~~فإما أن يحمل على الرجوع أو على ما قلنا
# وأما بيان أنواع العدد فالعدد في الشرع أنواع ثلاثة عدة الأقراء وعدة
~~الأشهر وعدة الحبل
# أما عدة الأقراء فلوجوبها أسباب
# منها الفرقة في النكاح الصحيح سواء كانت بطلاق أو بغير طلاق وإنما تجب
~~هذه العدة لاستبراء الرحم وتعرف براءتها عن الشغل بالولد لأنها لو لم تجب
~~ويحتمل أنها حملت من الزوج الأول فتتزوج بزوج آخر وهي حامل من الأول فيطأها
~~الثاني فيصير ساقيا ماءه زرع غيره وقد نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن
~~ذلك بقوله صلى الله عليه وسلم من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يسقين
~~ماؤه ( ( ( ماءه ) ) ) زرع غيره
# وكذا إذا جاءت بولد يشتبه النسب فلا يحصل المقصود ويضيع الولد أيضا لعدم
~~المربي والنكاح سببه فكان تسببا إلى هلاك الولد وهذا ms1942 لا يجوز فوجبت العدة
~~ليعلم بها فراغ الرحم وشغلها فلا يؤدي إلى هذه العواقب الوخيمة وشرط وجوبها
~~الدخول أو ما يجري مجرى الدخول وهو الخلوة الصحيحة في النكاح الصحيح دون
~~الفاسد فلا يجب بدون الدخول والخلوة الصحيحة لقوله تعالى @QB@ يا أيها
~~الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم
~~عليهن من عدة تعتدونها @QE@ ولأن وجوبها بطريق استبراء الرحم على ما بينا
~~والحاجة إلى الاستبراء بعد الدخول لا قبله إلا أن الخلوة الصحيحة في النكاح
~~الصحيح أقيمت مقام الدخول في وجوب العدة التي فيها حق الله تعالى لأن حق
~~الله تعالى يحتاط في إيجابه ولأن التسليم بالواجب بالنكاح قد حصل بالخلوة
~~الصحيحة فتجب به العدة كما تجب بالدخول بخلاف الخلوة في النكاح الفاسد لأن
~~الخلوة الصحيحة إنما أقيمت مقام الدخول في وجوب العدة مع أنها ليست بدخول
~~حقيقة لكونها سببا مفيضا ( ( ( مفضيا ) ) ) إليه فأقيمت مقامه احتياطا
~~إقامة للسبب مقام المسبب فيما يحتاط فيه
# والخلوة في النكاح الفاسد لا تفضي إلى الدخول لوجود المانع وهو فساد
~~النكاح وحرمة الوطء فلم توجد الخلوة الحقيقية إذ هي لا تتحقق إلا بعد
~~انتفاء الموانع أو وجدت بصفة الفساد فلا تقوم مقام الدخول وكذا التسليم
~~الواجب بالعقد لم يوجد لأن النكاح الفاسد لا يوجب التسليم فلا تجب العدة
# وأما الخلوة الفاسدة في النكاح الصحيح فقد ذكرنا تفصيل الكلام فيها في
~~كتاب النكاح وسواء كانت المطلقة حرة أو أمة قنة أو مدبرة أو مكاتبة أو
~~مستسعاة لا يختلف أصل الحكم باختلاف الرق والحرية لأن ما وجب له لا يختلف
~~باختلافهما وإنما يختلف في القدر لما تبين والكلام في القدر يأتي في موضعه
~~إن شاء الله تعالى
# وسواء كانت مسلمة أو كتابية تحت مسلم الحرة كالحرة والأمة كالأمة لأن
~~العدة تجب بحق الله وبحق الزوج قال تعالى @QB@ فما لكم عليهن من عدة
~~تعتدونها @QE@ والكتابية مخاطبة بحقوق العباد فتجب عليها العدة وتجب ( ( (
~~وتجبر ) ) ) عليها لأجل حق الزوج والولد لأنها من أهل إيفاء حقوق العباد ms1943
~~وإن كانت تحت ذمي فلا عدة عليها في الفرقة ولا في الموت في قول أبي حنيفة
~~إذا كان ذلك كذلك في دينهم حتى لو تزوجت في الحال جاز وعند أبي يوسف ومحمد
~~عليها العدة
# وذكر الكرخي في جامعه في الذمية تحت ذمي إذا مات عنها أو طلقها فتزوجت في
~~الحال جاز إلا أن تكون حاملا فلا يجوز نكاحها
# وجه قولهما أن الذمية من أهل دار الإسلام ألا ترى أن أهل الذمة يجري
~~عليهم سائر أحكام الإسلام كذا هذا الحكم ولأبي حنيفة أنه لو وجبت عليها
~~العدة إما أن تجب بحق الله تعالى أو بحق الزوج ولا سبيل إلى إيجابها بحق
~~الزوج لأن الزوج لا يعتقد حقا لنفسه ولا وجه إلى إيجابها بحق الله تعالى
~~لأن العدة فيها معنى القربة وهي غير مخاطبة بالقربات إلا أنها إذا كانت
~~حاملا تمنع من التزويج لأن وطء الزوج الثاني يوجب اشتباه النسب وحفظ النسب
~~حق الولد فلا يملك إبطال حقه فكان على الحكم استيفاء حقه بالمنع من التزويج
~~ولا عدة على المهاجرة في قول أبي حنيفة وعندهما عليها العدة والمسألة مرت
~~في كتاب النكاح
# فإن جاء الزوج مسلما وتركها في دار الحرب فلا عدة عليها في قولهم جميعا
~~لأن على أصل أبي حنيفة الكافرة تلزمها العدة لحق المسلم واختلاف الدارين
~~يمنع ثبوت الحق لأحدهما على الآخر وعل ( ( ( وعلى ) ) ) أصلهما وجوب
~~PageV03P191 العدة على الكافرة لجريان حكمنا على أهل الذمة ولا يجري حكمنا
~~على الحربية ولا عدة على الزانية حاملا كانت أو غير حامل لأن الزنا لا
~~يتعلق به ثبوت النسب ومنها الفرقة في النكاح الفاسد بتفريق القاضي أو
~~بالمتاركة وشرطها الدخول لأن النكاح الفاسد يجعل منعقدا عند الحاجة وهي عند
~~استيفاء المنافع وقد مست الحاجة إلى الانعقاد لوجوب العدة وصيانة الماء ( (
~~( للماء ) ) ) عن الضياع بثبوت النسب وتجب هذه العدة على الحرة والأمة
~~والمسلمة والكتابية لأن الموجب لا يوجب الفصل ويستوي فيها الفرقة والموت
~~لأن وجوب هذه العدة على وجه الاستبراء وقد مست الحاجة في الاستبراء ms1944 لوجود
~~الوطء
# فأما عدة الوفاة فإنما تجب لمعنى آخر وهو إظهار الحزن على ما فاتها من
~~نعمة النكاح على ما نذكر إن شاء الله تعالى والنكاح الفاسد ليس بنكاح على
~~الحقيقة فلم يكن نعمة ثم يعتبر الوجوب في الفرقة من وقت الفرقة وفي الموت
~~من وقت الموت عند أصحابنا الثلاثة وعند زفر من آخر وطء وطئها والمسألة مرت
~~في كتاب النكاح
# ومنها الوطء عن شبهة النكاح بأن زفت إليه غير امرأته فوطئها لأن الشبهة
~~تقام مقام الحقيقة في موضع الاحتياط وإيجاب العدة من باب الاحتياط
# ومنها عتق أم الولد
# ومنها موت مولاها بأن أعتقها سيدها أو مات عنها وسبب وجوب هذه العدة هو
~~زوال الفراش وهذا عندنا
# وعند الشافعي لا عدة عليها وإنما عليها الاستبراء بحيضة واحدة وسبب
~~وجوبها عنده هو زوال ملك اليمين ونذكر المسألة في بيان مقادير العدد إن شاء
~~الله تعالى
#
# | فصل وأما عدة الأشهر فنوعان
# نوع يجب بدلا عن الحيض ونوع يجب أصلا بنفسه أما الذي يجب بدلا عن الحيض
~~فهو عدة الصغيرة والأيسة والمرأة التي لم تحض رأسا في الطلاق وسبب وجوبها
~~هو الطلاق وهو سبب وجوب عدة الاقراء وإنها تجب قضاء لحق النكاح الذي استوفى
~~فيه المقصود وشرط وجوبها شيئان أحدهما أحد الأشياء الثلاثة الصغر أو الكبر
~~أو فقد الحيض أصلا مع عدم الصغر والكبر
# والأصل فيه قوله تعالى @QB@ واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم
~~فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم يحضن @QE@
# والثاني الدخول أو ما هو في معناه وهو الخلوة الصحيحة في النكاح الصحيح
~~لعموم قوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن
~~من قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها @QE@ من غير تخصيص إلا أن
~~الخلوة الصحيحة في النكاح الصحيح ألحقت بالدخول في حق وجوب العدة لما ذكرنا
~~أنها ألحقت به في حق تأكيد كل المهر ففي وجوب العدة أولى احتياطا وتجب هذه
~~العدة على الحرة والأمة وأصل الوجوب إن ما وجبت له لا يختلف وهو ms1945 ما بينا
~~وإنما يختلفان في مقدار الواجب على ما نذكر إن شاء الله تعالى
# وكذا يستوي فيها المسلمة والكتابية لعموم النص وكذا المعنى الذي له وجبت
~~لا يوجب الفصل وأما الذي يجب أصلا بنفسه فهو عدة الوفاة وسبب وجوبها الوفاة
~~قال الله تعالى @QB@ والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا يتربصن بأنفسهن
~~أربعة أشهر وعشرا @QE@ وإنها تجب لإظهار الحزن بفوت نعمة النكاح إذ النكاح
~~كان نعمة عظيمة في حقها فإن الزوج كان سبب صيانتها وعفافها وإيفائها
~~بالنفقة والكسوة والمسكن فوجبت ( ( ( فوجب ) ) ) عليها العدة إظهارا للحزن
~~يفوت ( ( ( بفوت ) ) ) النعمة وتعريفا لقدرها وشرط وجوبها النكاح الصحيح
~~فقط فتجب هذه العدة على المتوفى عنها زوجها سواء كانت مدخولا بها أو غير
~~مدخول بها وسواء كانت ممن تحيض أو ممن لا تحيض لعموم قوله عز وجل @QB@
~~والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا @QE@
~~ولما ذكرنا أنها تجب إظهارا للحزن يفوت ( ( ( بفوت ) ) ) نعمة النكاح وقد
~~وجد وإنما شرطنا النكاح الصحيح لأن الله تعالى أوجبها على الأزواج ولا يصير
~~زوجا حقيقة إلا بالنكاح الصحيح وسواء كانت مسلمة أو كتابية تحت مسلم لعموم
~~النص ولوجود ( ( ( ولوجوب ) ) ) المعنى الذي وجبت له
# وسواء كانت حرة أو أمة أو مدبرة أو مكاتبة أو مستسعاة لا يختلف أصل الحكم
~~لأن ما وجبت له لا يختلف وإنما يختلف القدر لما نذكر
#
# | فصل وأما عدة الحبل
# فهي مدة الحمل وسبب وجوبها الفرقة أو الوفاة والأصل فيه قوله تعالى @QB@
~~وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن @QE@ أي انقضاء أجلهن أن يضعن حملهن
~~وإذا كان انقضاء أجلهن بوضع حملهن كان PageV03P192 أجلهن لأن أجلهن مدة
~~حملهن وهذه العدة إنما تجب لئلا يصير الزوج بها ساقيا ماءه زرع غيره وشرط
~~وجوبها أن يكون الحمل من النكاح صحيحا كان أو فاسدا لأن الوطء في النكاح
~~الفاسد يوجب العدة ولا تجب على الحامل بالزنا لأن الزنا لا يوجب العدة إلا
~~أنه إذا تزوج امرأة وهي حامل من الزنا جاز النكاح عند أبي حنيفة ومحمد لا
~~يجوز له أن يطأها ms1946 ما لم تضع لئلا يصير ساقيا ماءه زرع غيره
#
# | فصل وأما بيان مقادير العدة وما تنقضي به
# فأما عدة الإقراء فإن كانت المرأة حرة فعدتها ثلاثة قروء لقوله تعالى
~~@QB@ والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء @QE@ وسواء وجبت بالفرقة في
~~النكاح الصحيح أو بالفرقة في النكاح الفاسد أو بالوطء عن شبهة النكاح لما
~~ذكرنا أن النكاح الفاسد بعد الدخول يجعل منعقدا في حق وجوب العدة ويلحق به
~~فيه وشبهة النكاح ملحقة بالحقيقة فيما يحتاط فيه والنص الوارد في المطلقة
~~يكون واردا فيها دلالة وكذلك أم الولد إذا أعتقت بإعتاق المولى أو بموته
~~فإنها تعتد بثلاثة قروء عندنا
# وعند الشافعي تعتد بحيضة واحدة وجه قوله أن هذه العدة لم تجب بزوال ملك
~~النكاح لعدم النكاح وإنما وجبت بزوال ملك اليمين فكان وجوبها بطريق
~~الاستبراء فيكتفي بحيضة واحدة كما في استبراء سائر المملوكات
# ولنا ما روي عن عمر وغيره من الصحابة رضي الله عنهم قالوا عدة أم الولد
~~ثلاث حيض وهذا نص فيه وبه تبين أن الواجب عدة وليس باستبراء إلا أنهم سموه
~~عدة والعدة لا تقدر بحيضة واحدة والدليل على أنه عدة أنه يجب على الحرة
~~والحرة لايلزمها الاستبراء وإذا كان عدة لا يجوز تقديرها بحيضة واحدة كسائر
~~العدد ولأن هذه العدة تجب بزوال الفراش لأن أم الولد لها فراش إلا أن
~~فراشها قبل العتق غير مستحكم بل هو ضعيف لاحتماله النقل إلى غيره فإذا
~~أعتقت فقد استحكم فالتحق بالفراش الثابت بالنكاح والعدة التي تجب بزوال
~~الفراش الثابت بالنكاح وهو النكاح الفاسد مقدرة بثلاثة قروء ولهذا استوى في
~~الواجب عليها الموت والعتق كما في النكاح الفاسد
# وعدة المستحاضة وغيرها سواء وهي ثلاثة أقراء لعموم النص وإن كانت أمة
~~فقرآن ( ( ( فقرءان ) ) ) عند عامة العلماء وقال نفاة القياس ثلاثة قروء
~~كعدة الحرة احتجوا بعموم قوله تعالى @QB@ والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة
~~قروء @QE@ من غير تخصيص الحرة
# ولنا الحديث المشهور وهو ما روي عن عبد الله بن عمر رضي الله عنهما عن
~~رسول الله أنه قال طلاق ms1947 الأمة ثنتان وعدتها حيضتان وقال عمر رضي الله عنه
~~عدتها حيضتان ولو استطعت لجعلتها حيضة ونصفا وبه تبين أن الإماء مخصوصات من
~~عموم الكتاب الكريم وتخصيص الكتاب بالخبر المشهور جائز بالإجماع ولأن العدة
~~حق من حقوق النكاح مقدر فيؤثر الرق في تنصيفه كالقسم كان ينبغي أن ينتصف (
~~( ( يتنصف ) ) ) فتعتد حيضة ونصفا كما أشار إليه عمر رضي الله عنه إلا أنه
~~لا يمكن لأن الحيضة الواحدة لا تتجزأ فتكاملت ضرورة وسواء كان زوجها حرا أو
~~عبدا بلا خلاف لأن العدة تعتبر بالنساء بالإجماع ويستوي في مقدار هذه العدة
~~المسلمة والكتابية الحرة كالحرة والأمة كالأمة لأن الدلائل لا توجب الفصل
# ثم اختلف أهل العلم فيما تنقضي به هذه العدة أنه الحيض أم الأطهار قال
~~أصحابنا الحيض
# وقال الشافعي الأطهار وفائدة الاختلاف إن من طلق امرأته في حالة الطهر لا
~~يحتسب بذلك الطهر من العدة عندنا حتى لا تنقضي عدتها ما لم تحض ثلاث حيض
~~بعده وعنده يحتسب بذلك الطهر من العدة فتنقضي عدتها بانقضاء ذلك الطهر الذي
~~طلقها فيه ويطهر ( ( ( وبطهر ) ) ) آخر بعده والمسألة مختلفة بين الصحابة
~~رضي الله عنهم روي ( ( ( وروي ) ) ) عن أبي بكر وعمر وعثمان وعلي وعبد الله
~~بن مسعود وعبد الله بن عباس وأبي موسى الأشعري وأبي الدرداء وعبادة بن
~~الصامت وعبد الله بن قيس رضي الله تعالى عنهم أنهم قالوا الزوج أحق
~~بمراجعتها ما لم تغتسل من الحيضة الثالثة كما هو مذهبنا
# وعن زيد بن ثابت وحذيفة وعبد الله بن عمر وعائشة رضي الله عنهم مثل قوله
~~وحاصل الاختلاف راجع إلى أن القرء المذكور في قوله سبحانه @QB@ ثلاثة قروء
~~@QE@ ما هو الحيض أم الطهر فعندنا الحيض وعنده الطهر ولا خلاف بين أهل
~~اللغة في أن القرء من الأسماء المشتركة يؤنث ( ( ( يذكر ) ) ) ويراد به
~~الحيض ويذكر ويراد به الطهر على طريق الاشتراك فيكون حقيقة لكل واحد منهما
~~كما في سائر الأسماء المشتركة من اسم العين وغير ذلك أما استعماله في الحيض
~~فلقول PageV03P193 النبي صلى الله عليه وسلم المستحاضة تدع ms1948 الصلاة أيام
~~أقرائها أي أيام حيضها إذ أيام الحيض هي التي تدع الصلاة فيها لا أيام
~~الطهر
# وأما في الطهر فلما روينا أن رسول الله قال لعبد الله بن عمر رضي الله
~~عنهما إن من السنة أن تستقبل الطهر استقبالا فتطلقها لكل قرء تطليقة أي طهر
# وإذا كان الاسم حقيقة لكل واحد منهما على سبيل الاشتراك فيقع الكلام في
~~الترجيح احتج الشافعي بقوله @QB@ فطلقوهن لعدتهن @QE@ وقد فسر النبي العدة
~~بالطهر في ذلك الحديث حيث قال فتلك العدة التي أمر الله أن يطلق لها النساء
~~فدل أن العدة بالطهر لا بالحيض
# ولأنه أدخل الهاء في الثلاثة بقوله عز وجل @QB@ ثلاثة قروء @QE@ وإنما
~~تدخل الهاء في جمع المذكر لا في جمع المؤنث يقال ثلاثة رجال وثلاث نسوة
~~والحيض مؤنث والطهر مذكر فدل أن المراد منها الأطهار ولأنكم لو حملتم القرء
~~المذكور على الحيض للزمكم المناقضة لأنكم قلتم في المطلقة إذا كانت أيامها
~~دون العشرة فانقطع دمها إنه لا تنقضي عدتها ما لم تغتسل من الحيضة الثالثة
~~فقد جعلتم العدة بالطهر وهذا تناقض
# ولنا الكتاب والسنة والمعقول أما الكتاب الكريم فقوله تعالى @QB@
~~والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء @QE@ أمر الله تعالى بالاعتداد بثلاثة
~~قروء ولو حمل القرء على الطهر لكان الاعتداد بطهرين وبعض الثالث لأن بقية
~~الطهر الذي صادفه الطلاق محسوب من الأقراء عنده والثلاثة اسم لعدد مخصوص
~~والاسم الموضوع لعدد لا يقع على ما دونه فيكون ترك العمل بالكتاب ولو
~~حملناه على الحيض يكون الاعتداد بثلاث حيض كوامل لأن ما بقي من الطهر غير
~~محسوب من العدة عندنا فيكون عملا بالكتاب فكان الحمل على ما قلنا أولى ولا
~~يلزم قوله تعالى @QB@ الحج أشهر معلومات @QE@ أنه ذكر الأشهر والمراد منه
~~شهران وبعض الثالث فكذا القروء جائز أن يراد بها القرآن ( ( ( القرءان ) )
~~) وبعض الثالث لأن الأشهر اسم جمع لا اسم عدد واسم الجمع جاز أن يذكر ويراد
~~به بعض ما ينتظمه مجازا ولا يجوز أن يذكر الاسم الموضوع لعدد محصور ويراد
~~به ما دونه لا ms1949 حقيقة ولا مجازا
# ألا ترى أنه لا يجوز أن يقال رأيت ثلاثة رجال ويراد به رجلان وجاز أن
~~يقال رأيت رجالا ويراد به رجلان مع ما أن هذا إن كان في حد الجواز فلا شك
~~أنه بطريق المجاز ولا يجوز العدول عن الحقيقة من غير دليل إذ الحقيقة هي
~~الأصل في حق الأحكام للعمل بها
# وإن كان في حق الاعتقاد يجب التوقف لمعارضة المجاز الحقيقة في الاستعمال
~~وفي باب الحج قام دليل المجاز
# وقوله عز وجل @QB@ واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن
~~ثلاثة أشهر @QE@ جعل سبحانه وتعالى الأشهر بدلا عن الأقراء عند اليأس عن
~~الحيض والمبدل هو الذي يشترط عدمه لجواز إقامة البدل مقامه فدل أن المبدل
~~هو الحيض فكان هو المراد من القرء المذكور في الآية كما في قوله تعالى @QB@
~~فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا @QE@ لما شرط عدم الماء عند ذكر البدل
~~وهو التيمم دل أن التيمم بدل عن الماء فكان المراد منه الغسل المذكور في
~~آية الوضوء وهو الغسل بالماء
# كذا ههنا
# وأما السنة فما روي عن رسول الله أنه قال طلاق الأمة ثنتان وعدتها حيضتان
~~ومعلوم أنه لا تفاوت بين الحرة والأمة في العدة فيما يقع به الانقضاء إذ
~~الرق أثره في تنقيص العدة التي تكون في حق الحرة لا في تغيير أصل العدة فدل
~~أن أصل ما تنقضي به العدة هو الحيض
# وأما المعقول فهو أن هذه العدة وجبت للتعرف ( ( ( للتعريف ) ) ) عن براءة
~~الرحم والعلم ببراءة الرحم يحصل بالحيض لا بالطهر فكان الاعتداد بالحيض لا
~~بالطهر
# وأما الآية الكريمة فالمراد من العدة المذكورة فيها عدة الطلاق والنبي
~~جعل الطهر عدة الطلاق ألا ترى أنه قال فتلك العدة التي أمر الله تعالى أن
~~يطلق لها النساء والكلام في العدة عن الطلاق أنها ما هي وليس في الآية
~~بيانها
# وأما قوله أدخل الهاء في الثلاثة فنعم لكن هذا لا يدل على أن المراد هو
~~الطهر من القروء لأن اللغة لا تمنع من تسمية شيء ms1950 واحد باسم التذكير
~~والتأنيث كالبر والحنطة فيقال هذا البر وهذه الحنطة وإن كانت البر والحنطة
~~شيئا واحدا فكذا القرء والحيض أسماء للدم المعتاد وأحد الاسمين مذكر وهو
~~القرء فيقال ثلاثة قروء والآخر مؤنث وهو الحيض
# فيقال ثلاث حيض ودعوى التناقض ممنوعة فإن في تلك الصورة الحيض باق وإن
~~كان الدم منقطعا لأن انقطاع الدم لا ينافي الحيض بالإجماع لأن PageV03P194
~~الدم لا يدر في جميع الأوقات بل في وقت دون وقت واحتمال الدرور في وقت
~~الحيض قائم فإذا لم يجعل ذلك الطهر عدة لا يلزمنا التناقض
# وأما الممتد طهرها وهي امرأة كانت تحيض ثم ارتفع حيضها من غير حمل ولا
~~بأس ( ( ( يأس ) ) ) فانقضاء عدتها في الطلاق وسائر وجوه الفرق بالحيض
~~لأنها من ذات الأقراء إلا أنه ارتفع حيضها لعارض فلا تنقضي عدتها حتى تحيض
~~ثلاث حيض أو حتى تدخل في حد الإياس فتستأنف عدة الآيسة ثلاثة أشهر وهو مذهب
~~علي وعثمان وزيد بن ثابت رضي الله عنهم
# وروي عن عمر وابن عباس رضي الله عنهم أنها تمكث تسعة أشهر فإن لم تحض
~~اعتدت ثلاثة أشهر بعد ذلك وهو قول مالك
# واحتجوا بقوله تعالى @QB@ واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم
~~فعدتهن ثلاثة أشهر @QE@
# نقل الله العدة عند الارتياب إلى الأشهر والتي ارتفع حيضها فهي مرتابة
~~فيجب أن تكون عدتها بالشهور
# والجواب أنه ليس المراد من الارتياب المذكور هو الارتياب في اليأس بل
~~المراد منه ارتياب المخاطبين في عدة الآيسة قبل نزول الآية
# كذا روي عن ابن مسعود رضي الله عنه أن الله تعالى لما بين لهم عدة ذات
~~القروء وعدة الحامل شكوا الآيسة فلم يدروا ما عدتها فأنزل الله تعالى هذه
~~الآية وفي الآية ما يدل عليه فإنه قال @QB@ واللائي يئسن من المحيض من
~~نسائكم @QE@ ولا يأس مع الارتياب إذ الارتياب يكون وقت رجاء الحيض والرجاء
~~ضد اليأس
# وكذا قال سبحانه @QB@ إن ارتبتم @QE@ ولو كان المراد منه الارتياب في
~~الإياس لكان من حق الكلام أن يقول إن ارتبن فدل أنه ms1951 سبحانه وتعالى أراد به
~~ما ذكرنا والله عز وجل أعلم
# وأما عدة الأشهر فالكلام فيها في موضعين أيضا في بيان مقدارها وما تنقضي
~~به وفي بيان كيفية ما يعتبر به الانقضاء
# أما الأول فما وجب بدلا عن الحيض وهو عدة الآيسة والصغيرة والبالغة التي
~~لم تر الحيض أصلا فثلاثة أشهر إن كانت حرة لقوله تعالى @QB@ واللائي يئسن
~~من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم يحضن @QE@
~~ولأن الأشهر في حق هؤلاء تدل على الأقراء والأصل مقدر بالثلاث كذا البدل
~~سواء وجبت الفرقة بطلاق أو بغير طلاق في النكاح الصحيح لعموم النص أو وجبت
~~بالفرقة في النكاح الفاسد أو بالوطء عن شبهة لما ذكرنا في عدة الأقراء
# وكذا إذا وجبت على أم الولد بالعتق أو بموت المولى عندنا خلافا للشافعي
# وإن كانت أمة فشهر ونصف لأن حكم البدل حكم الأصل وقد تنصف المبدل فيتنصف
~~البدل ولأن الرق متنصف والتكامل في عدة الأقراء ثبت لضرورة عدم التجزىء ( (
~~( التجزيء ) ) ) والشهر متجزىء فبقي الحكم فيه على الأصل ولهذا تتنصف عدتها
~~في الوفاة وسواء كان زوجها حرا أو عبدا لما ذكرنا أن المعتبر في العدة جانب
~~النساء وسواء كانت قنة أو مدبرة أو أم ولد أو مكاتبة أو مستسعاة عند أبي
~~حنيفة لما ذكرنا في مدة الأقراء
# وكذا إذا وجبت على أم الولد بالعتق أو بموت المولى عندنا خلافا للشافعي
~~وما وجب أصلا بنفسه وهو عدة المتوفى عنها زوجها فأربعة أشهر وعشر وقيل إنما
~~قدرت هذه العدة بهذه المدة إن كانت حرة لقوله عز وجل @QB@ والذين يتوفون
~~منكم ويذرون أزواجا يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا @QE@
# وقيل إنما قدرت هذه العدة بهذه المدة لأن الولد يكون في بطن أمه أربعين
~~يوما نطفة ثم أربعين يوما علقة ثم أربعين يوما مضغة ثم ينفخ فيه الروح في
~~العشر فأمرت بتربص هذه المدة ليستبين الحبل إن كان بها حبل وإن كانت أمة
~~فشهران وخمسة أيام لما بينا بالإجماع سواء كانت قنة أو مدبرة أو أم ولد ms1952 أو
~~مكاتبة أو مستسعاة عند أبي حنيفة والمسلمة والكتابية سواء كان في مقدار
~~هاتين العدتين الحرة كالحرة والأمة كالأمة لأن ما ذكرنا من الدلائل لا يوجب
~~الفصل بينهما وانقضاء هذه العدة بانقضاء هذه المدة في الحرة والأمة
# وأما الثاني وهو بيان كيفية ما يعتبر به انقضاء هذه العدة فجملة الكلام
~~فيه أن سبب وجوب هذه العدة من الوفاة والطلاق ونحو ذلك إذا اتفق في غرة
~~الشهر اعتبرت الأشهر بالأهلة وإن نقصت عن العدد في قول أصحابنا جميعا لأن
~~الله تعالى أمر بالعدة بالأشهر بقوله عز وجل @QB@ فعدتهن ثلاثة أشهر @QE@
~~وقوله عز وجل @QB@ أربعة أشهر وعشرا @QE@ فلزم اعتبار الأشهر والشهر قد
~~يكون ثلاثين يوما وقد يكون تسعة وعشرين يوما بدليل ما روي عن النبي أنه قال
~~الشهر هكذا وهكذا وهكذا وأشار بأصابع يديه كلها ثم قال الشهر هكذا وهكذا
~~وهكذا وحبس إبهامه في المرة الثالثة
# وإن كانت الفرقة في بعض الشهر PageV03P195 اختلفوا فيه
# قال أبو حنيفة يعتبر بالأيام فتعتد من الطلاق وأخواته تسعين يوما ومن
~~الوفاة مائة وثلاثين يوما وكذلك قال في صوم الشهرين المتتابعين إذا ابتدأ
~~الصوم في نصف الشهر
# وقال محمد تعقد ( ( ( تعتد ) ) ) بقية الشهر بالأيام وباقي الشهور
~~بالأهلة ويكمل ( ( ( وتكمل ) ) ) الشهر الأول من الشهر الأخير بالأيام
# وعن أبي يوسف روايتان في رواية مثل قول أبي حنيفة وفي رواية مثل قول محمد
~~وهو قوله الأخير
# وجه قولهما أن المأمور به هو الاعتداد بالشهر والأشهر اسم الأهلة فكان
~~الأصل في الاعتداد هو الأهلة قال الله تعالى @QB@ يسألونك عن الأهلة قل هي
~~مواقيت للناس والحج @QE@ جعل الهلال لمعرفة المواقيت وإنما يعدل إلى الأيام
~~عند تعذر اعتبار الأهلة وقد تعذر اعتبار الهلال في الشهر الأول فعدلنا عنه
~~إلى الأيام ولا تعذر في بقية الأشهر فلزم اعتبارها بالأهلة ولهذا اعتبرنا
~~كذلك في باب الإجارة إذا وقعت في بعض الشهر كذا ههنا
# ولأبي حنيفة أن العدة يراعى فيها الاحتياط فلو اعتبرناها في الأيام لزادت
~~على الشهور ولو اعتبرناها بالأهلة لنقصت عن الأيام فكان إيجاب ms1953 الزيادة أولى
~~احتياطا بخلاف الإجارة لأنها تمليك المنفعة والمنافع توجد شيئا فشيئا على
~~حسب حدوث الزمان فيصير كل جزء منها كالمعقود عليه عقدا مبتدأ فيصير عند
~~استهلال ( ( ( استهلاك ) ) ) الشهر كأنه ابتداء ( ( ( ابتدأ ) ) ) العقد
~~فيكون بالأهلة بخلاف العدة فإن كل جزء منها ليس كعدة مبتدأة
# وأما الإيلاء في بعض الشهر فقد ذكرنا الاختلاف بين أبي يوسف وزفر في
~~كيفية اعتبار الشهر فيه أن على قول أبي يوسف يعتبر بالأيام فيكمل مائة
~~وعشرين يوما ولا ينظر إلى نقصان الشهر ولا إلى تمامه
# وعند زفر يعتبر بالأهلة وجه قوله أن مدة الإيلاء كمدة العدة لأن كل واحد
~~منهما يتعلق به البينونة
# ولأبي يوسف أن اعتبار الأيام في مدة الإيلاء يوجب تأخير الفرقة واعتبار
~~الأشهر يوجب التعجيل فوقع الشك في وقوع الطلاق فلا يقع بالشك كمن علق طلاق
~~امرأته بمدة في المستقبل وشك في المدة بخلاف العدة لأن الطلاق هناك واقع
~~بيقين وحكمه متأجل فإذا وقع الشك في التأجيل لا يتأجل بالشك
# وأما عدة الحبل فمقدارها بقية مدة الحمل قلت أو كثرت حتى لو ولدت بعد
~~وجوب العدة بيوم أو أقل أو أكثر انقضت به العدة لقوله تعالى @QB@ وأولات
~~الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن @QE@ من غير فصل وذكر في الأصل أنها لو ولدت
~~والميت على سريره انقضت به العدة على ما جاءت به السنة هكذا ذكر والسنة
~~المذكورة هي ما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال في المتوفى عنها زوجها إذا
~~ولدت وزوجها على سريره جاز لها أن تتزوج وشرط انقضاء هذه العدة أن يكون ما
~~وضعت قد استبان خلقه أو بعض خلقه فإن لم يستبن رأسا بأن أسقطت علقة أو مضغة
~~لم تنقض العدة لأنه إذا استبان خلقه أو بعض خلقه فهو ولد فقد وجد وضع الحمل
~~فتنقضي به العدة وإذا لم يستبن لم يعلم كونه ولدا بل يحتمل أن يكون ويحتمل
~~أن لا يكون فيقع الشك في وضع الحمل فلا تنقضي العدة بالشك
# وقال الشافعي في أحد قوليه يرى النساء ms1954 ( ( ( للنساء ) ) )
# وهذا ليس بشيء لأنهن لم يشاهدن انخلاق الولد في الرحم ليقسن هذا عليه
~~فيعرفن وقال في قول آخر يجعل في الماء الحار ثم ينظر إن انحل فليس بولد وإن
~~لم ينحل فهو ولد وهذا أيضا فاسد لأنه يحتمل أنه قطعة من كبدها أو لحمها
~~انقصلت ( ( ( انفصلت ) ) ) منها وأنها لا تنحل بالماء الحار كما لا ينحل
~~الولد فلا يعلم به أنه ولد ولو ظهر أكثر الولد لم يذكر هذا في ظاهر الرواية
~~وقد قالوا في المطلقة طلاقا رجعيا أنه إذا ظهر منها أكثر ولدها أنها تبين
~~فعلى هذا يجب أن تنقضي به العدة أيضا بظهور أكثر الولد ويجوز أن يفرق
~~بينهما فيقام الأكثر مقام الكل في انقطاع الرجعة احتياطا ولا يقام في
~~انقضاء العدة حتى لا تحل للأزواج احتياطا أيضا ثم انقضاء عدة الحمل بوضع
~~الحمل إذا كانت معتدة عن طلاق أو غيره من أسباب الفرقة بلا خلاف لعموم قوله
~~تعالى @QB@ وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن @QE@ وكذلك إذا كانت متوفى
~~عنها زوجها عند عامة العلماء وعامة الصحابة رضي الله عنهم
# وروي عن عمر وعبد الله بن مسعود وزيد بن ثابت وعبد الله بن عمر وأبي
~~هريرة رضي الله عنهم أنهم قالوا عدتها بوضع ما في بطنها وإن كان زوجها على
~~السرير وقال علي رضي الله عنه وهو إحدى الروايتين عن ابن عباس رضي الله
~~عنهما أن الحامل إذا توفي عنها زوجها فعدتها أبعد الأجلين وضع الحمل أو مضي
~~أربعة أشهر وعشر أيهما كان أخيرا تنقضي به العدة
# وجه هذا القول أن الاعتداد بوضع الحمل إنما ذكر في الطلاق لا في الوفاة
~~بقوله تعالى @QB@ وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن @QE@ PageV03P196
~~لأنه معطوف على قوله عز وجل @QB@ واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن
~~ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم يحضن @QE@ وذلك بناء على قوله تعالى
~~@QB@ يا أيها النبي إذا طلقتم النساء @QE@ فكان المراد من قوله @QB@
~~واللائي لم يحضن @QE@ المطلقات ولأن في الاعتداد بأبعد الأجلين جمعا بين
~~الآيتين بالقدر الممكن لأن ms1955 فيه عملا بآية عدة الحبل إن كان أجل تلك العدة
~~أبعد وعملا بآية عدة الوفاة إن كان أجلها أبعد فكان عملا بهما جميعا بقدر
~~الإمكان وفيما قلتم عمل بإحداهما وترك العمل بالأخرى أصلا فكان ما قلنا
~~أولى
# ولعامة العلماء وعامة الصحابة رضي الله عنهم قوله تعالى @QB@ وأولات
~~الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن @QE@ من غير فصل بين المطلقة والمتوفى عنها
~~زوجها وقوله هذا بناء على قوله @QB@ واللائي يئسن من المحيض من نسائكم @QE@
~~ممنوع بل هو ابتداء خطاب وفي الآية الكريمة ما يدل عليه فإنه قال @QB@ إن
~~ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر @QE@ ومعلوم أنه لا يقع الارتياب فيمن يحتمل
~~القرء وذلك لأن الأشهر في الآيسات إنما أقيمت مقام الأقراء في ذوات الحيض
~~وإذا كانت الحامل ممن تحيض لم يجز أن يقع لهم شك في عدتها ليسألوا عن عدتها
~~وإذا كان كذلك ثبت أنه خطاب مبتدأ وإذا كان خطابا مبتدأ تناول العدد كلها
# وقوله الاعتداد بأبعد الأجلين عمل بالآيتين بقدر الإمكان فيقال إنما يعمل
~~بهما إذا لم يثبت نسخ إحداهما بالتقدم والتأخر أو لم يكن إحداهما أولى
~~بالعمل بها وقد قيل أن آية وضع الحمل آخرهما نزولا بما روي عن عبد الله بن
~~مسعود رضي الله عنه أنه قال من شاء بأهلته أن قوله @QB@ وأولات الأحمال
~~أجلهن أن يضعن حملهن @QE@ نزل بعد قوله @QB@ أربعة أشهر وعشرا @QE@
# فأما نسخ الأشهر بوضع الحمل إذا كان بين نزول الآيتين زمان يصلح للنسخ
~~فينسخ الخاص المتقدم بالعام المتأخر كما هو مذهب مشايخنا بالعراق ولا يبنى
~~العام على الخاص أو يعمل بالنص العام بعمومه ويتوقف في حق الاعتقاد في
~~التخريج على التناسخ كما هو مذهب مشايخنا بسمرقند ولا يبنى العام على الخاص
~~على ما عرف في أصول الفقه
# وروي عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال قلت يا رسول الله حين نزول قوله
~~@QB@ وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن @QE@ أنها في المطلقة أم في
~~المتوفى عنها زوجها فقال رسول الله فيهما جميعا
# وقد روت أم سلمة رضي ms1956 الله عنها أن سبيعة بنت الحارث الأسلمية وضعت بعد
~~وفاة زوجها ببضع وعشرين ليلة فأمرها رسول الله بأن تتزوج
# وروى أيضا عن أبي السنابل بن بعكل ( ( ( بعكك ) ) ) أن سبيعة بنت الحارث
~~الأسلمية وضعت بعد وفاة زوجها ببضع وعشرين ليلة فأمرها رسول الله بأن تتزوج
# وروى أنها لما مات عنها زوجها وضعت حملها
# وسألت أبا السنابل بن بعكل ( ( ( بعكك ) ) ) هل يجوز لها أن تتزوج
# فقال لها حتى يبلغ الكتاب أجله فذكرت ذلك لرسول الله فقال كذب أبو
~~السنابل ابتغى الأزواج وهذا حديث صحيح وقد روي من طرق صحيحة لا مساغ لأحد
~~في العدول عنها ولأن المقصود من العدة من ذوات الأقراء العلم ببراءة الرحم
~~ووضع الحمل في الدلالة على البراءة فوق مضي المدة فكان انقضاء العدة به
~~أولى من الانقضاء بالمدة وسواء كانت المرأة حرة أو مملوكة قنة أو مدبرة أو
~~مكاتبة أو أم ولد أو مستسعاة مسلمة أو كتابية لعموم النص
# وقال أبو يوسف كذلك إلا في امرأة الصغير في عدة الوفاة بأن مات الصغير عن
~~امرأته وهي حامل فإن عدتها أربعة أشهر وعشر عند أبي يوسف وعند أبي حنيفة
~~ومحمد عدتها أن تضع حملها
# وجه قوله أن هذا الحمل ليس منه بيقين بدليل أنه لا يثبت نسبه منه فكان من
~~الزنا فلا تنقضي به العدة كالحمل من الزنا وكالحمل الحادث بعد موته
# ولهما عموم قوله تعالى @QB@ وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن @QE@
~~وقوله الحمل من الزنا لا تنقضي به العدة وهذا حمل من الزنا فيكون مخصوصا من
~~العموم فنقول الحمل من الزنا قد تنقضي به العدة على قياس قولهما
# ألا ترى أنه إذا تزوج امرأة حاملا من الزنا جاز نكاحها عندهما ولو تزوجها
~~ثم طلقها فوضعت حملها تنقضي عدتها عندهما بوضع الحمل
# وإن كان الحمل من الزنا ولأن وجوب العدة للعلم بحصول فراغ الرحم والولادة
~~دليل فراغ الرحم بيقين والشهر لا يدل على الفراغ بيقين فكان إيجاب ما دل
~~على الفراغ بيقين أولى ولا أثر للنسب في هذا الباب ms1957 وإنما الأثر لما بينا في
~~الجملة
# فإن مات وهي حائل ثم حملت بعد موته قبل انقضاء العدة فعدتها بالشهور
~~أربعة أشهر وعشر بالإجماع لعموم قوله تعالى @QB@ والذين يتوفون منكم ويذرون
~~أزواجا يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا @QE@ PageV03P197 ولأن الحمل إذا
~~لم يكن موجودا وقت الموت وجبت العدة بالأشهر فلا تتغير بالحمل الحادث وإذا
~~كان موجودا وقت الموت وجبت عدة الحبل فكان انقضاؤها بوضع الحمل ولا يثبت
~~نسب الولد في الوجهين جميعا لأن الولد لا يحصل عادة إلا من الماء والصبي لا
~~ماء له حقيقة
# ويستحيل وجوده عادة فيستحيل تقديره
# وقال أبو يوسف ومحمد في زوجة الكبير تأتي بولد بعد موته لأكثر من سنتين
~~وقد تزوجت بعد مضي أربعة أشهر وعشر أن النكاح جائز لأن إقدامها على النكاح
~~في هذه الحالة إقرار منها بانقضاء العدة لتحرز المسلمة عن النكاح في العدة
~~ولم يرد على إقرارها ما يبطله ألا ترى أنها لو جاءت بعد التزويج بولد لستة
~~أشهر فصاعدا كان النكاح جائزا لما بينا فههنا أولى
# وإذا كانت المعتدة حاملا فولدت ولدين انقضت عدتها بالأخير منهما عند عامة
~~العلماء
# وقال الحسن البصري إذا وضعت أحد الولدين انقضت عدتها
# واحتج بقوله سبحانه وتعالى @QB@ وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن @QE@
~~ولم يقل أحمالهن فإذا وضعت إحداهما فقد وضعت حملها إلا أن ما قاله لا
~~يستقيم لوجهين أحدهما أنه قرىء ( ( ( قرئ ) ) ) في بعض الروايات أن يضعن
~~أحمالهن
# والثاني أنه علق انقضاء العدة بوضع الحمل لا بالولادة حيث قال سبحانه
~~وتعالى @QB@ يضعن حملهن @QE@ ولم يقل يلدن والحمل اسم لجميع ما في بطنها
~~ووضع أحد الولدين وضع بعض حملها لا وضع حملها فلا تنقضي به العدة ولأن وضع
~~الحمل إنما تنقضي به العدة لبراءة الرحم بوضعه وما دام في بطنها ولد لا
~~تحصل البراءة به فلا تنقضي العدة
#
# | فصل وأما بيان ما يعرف به انقضاء العدة
# فما يعرف به انقضاء العدة نوعان قول وفعل
# أما القول فهو إخبار المعتدة بانقضاء العدة في مدة يحتمل الانقضاء في
~~مثلها فلا ms1958 بد من بيان أقل المدة التي تصدق فيها المعتدة في إقرارها بانقضاء
~~عدتها وجملة الكلام فيه أن المعتدة إن كانت من ذوات الأشهر فإنها لا تصدق
~~في أقل من ثلاثة أشهر في عدة الطلاق إن كانت حرة ومن شهر ونصف إن كانت أمة
~~وفي عدة الوفاة لا تصدق في أقل من أربعة أشهر وعشر إن كانت حرة ومن شهرين
~~وخمسة أيام إن كانت أمة ولا خلاف في هذه الجملة
# وإن كانت من ذوات الأقراء فإن كانت معتدة من وفاة فكذلك لا تصدق في أقل
~~مما ذكرنا في الحرة والأمة
# وإن كانت معتدة من طلاق فإن أخبرت بانقضاء عدتها في مدة تنقضي في مثلها
~~العدة يقبل قولها وإن أخبرت في مدة لا تنقضي في مثلها العدة لا يقبل قولها
~~إلا إذا فسرت ذلك بأن قالت أسقطت سقطا مستبين الخلق أو بعضه فيقبل قولها
~~وإنما كان كذلك لأنها أمينة في إخبارها عن انقضاء عدتها فإن الله تعالى
~~ائتمنها في ذلك بقوله عز وجل @QB@ ولا يحل لهن أن يكتمن ما خلق الله في
~~أرحامهن @QE@ قبل ( ( ( قيل ) ) ) في التفسير أنه الحيض والحبل والقول قول
~~الأمين مع اليمين كالمودع إذا قال رددت الوديعة أو هلكت فإذا أخبرت
~~بالانقضاء في مدة تنقضي في مثلها يقبل قولها ولا يقبل إذا كانت المدة مما
~~لا تنقضي في مثلها العدة لأن قول الأمين إنما يقبل فيما لا يكذبه الظاهر
~~والظاهر ههنا يكذبها فلا يقبل قولها إلا إذا فسرت فقال ( ( ( فقالت ) ) )
~~أسقطت سقطا مستبين الخلق أو بعض الخلق مع يمينها فيقبل قولها مع هذا
~~التفسير لأن الظاهر لا يكذبها مع التفسير
# ثم اختلف في أقل ما تصدق فيه المعتدة بالأقراء
# قال أبو حنيفة أقل ما تصدق فيه الحرة ستون يوما
# وقال أبو يوسف ومحمد تسعة وثلاثون يوما واختلفت الرواية في تخريج قول أبي
~~حنيفة فتخريجه في رواية محمد أنه يبدأ بالطهر خمسة عشر يوما ثم بالحيض خمسة
~~أيام ثم بالطهر خمسة عشر يوما ثم بالحيض خمسة أيام ثم بالطهر خمسة ms1959 عشر يوما
~~ثم بالحيض خمسة أيام فتلك ستون يوما وتخريجه على رواية الحسن أنه يبدأ
~~بالحيض عشرة أيام ثم بالطهر خمسة عشر يوما ثم بالحيض عشرة أيام ثم بالطهر
~~خمسة عشر يوما ثم بالحيض عشرة أيام فذلك ستون يوما فاختلف التخريج مع اتفاق
~~الحكم وتخريج قول أبي يوسف ومحمد أنه يبدأ بالحيض ثلاثة أيام ثم بالطهر
~~خمسة عشر يوما ثم بالحيض ثلاثة أيام ثم بالطهر خمسة عشر يوما ثم بالحيض
~~ثلاثة أيام فذلك تسعة وثلاثون يوما
# وجه قولهما أن المرأة أمينة في هذا الباب والأمين يصدق ما أمكن وأمكن
~~تصديقها ههنا بأن يحكم بالطلاق في آخر الطهر فيبدأ بالعدة من الحيض فيعتبر
~~أقله وذلك ثلاثة ثم أقل الطهر وهو خمسة عشر يوما ثم أقل الحيض ثم أقل الطهر
~~ثم أقل الحيض PageV03P198 فتكون الجملة تسعة وثلاثين يوما
# وجه قول أبي حنيفة على تخريج محمد أن المرأة وإن كانت أمينة في الأقراء
~~بانقضاء العدة لكن الأمين إنما يصدق فيما لا يخالفه الظاهر فأما فيما
~~يخالفه الظاهر فلا يقبل قوله كالوصي إذا قال أنفقت على اليتيم في يوم واحد
~~ألف دينار وما قالاه خلاف الظاهر لأن الظاهر أن من أراد الطلاق فإنما يوقعه
~~في أول الطهر وكذا حيض ثلاثة أيام نادر وحيض عشرة نادر أيضا فيؤخذ بالوسط
~~وهو خمسة
# واعتبار هذا التخريج يوجب أن أقل ما تصدق فيه ستون يوما
# وأما الوجه على تخريج رواية الحسن فهو أن يحكم بالطلاق في آخر الطهر لأن
~~الإيقاع في أول الطهر
# وإن كان سنة لكن الظاهر هو الإيقاع في آخر الطهر لأنه يجرب نفسه في أول
~~الطهر هل يمكنه الصبر عنها ثم يطلق فكان الظاهر هو الإيقاع في آخر الطهر لا
~~أنه يعتبر مدة الحيض عشرة أيام وإن كانت أكثر المدة لأنا قد اعتبرنا في
~~الطهر أقله فلو نقصنا من العشرة في الحيض للزم النقص في العدة فيفوت حق
~~الزوج من كل وجه فيحكم بأكثر الحيض وأقل الطهر رعاية للحقين واعتبار هذا
~~التخريج أيضا يوجب ما ms1960 ذكرنا وهو أن يكون أقل ما تصدق فيه ستون
# وأما الأمة فعند أبي حنيفة أقل ما تصدق فيه على رواية محمد عنه أربعون
~~يوما وهو أن يقدر كأنه طلقها في أول الطهر فيبدأ بالطهر خمسة عشر يوما ثم
~~بالحيض خمسة أيام ثم بالطهر خمسة عشر يوما ثم بالحيض خمسة أيام فذلك أربعون
~~يوما
# وأما على رواية الحسن فأقل ما تصدق فيه خمسة وثلاثون يوما لأنه يجعل كأن
~~الطلاق وقع في آخر الطهر فيبدأ بالحيض عشرة ثم بالطهر خمسة عشر يوما ثم
~~بالحيض عشرة فذلك خمسة وثلاثون يوما فاختلف حكم روايتيهما ( ( ( روايتهما )
~~) ) في الأمة واتفق في الحرة
# وأما على قول أبي يوسف ومحمد فأقل ما تصدق فيه إحدى وعشرون يوما لأنهما
~~يقدران الطلاق في آخر الطهر ويبتدئان بالحيض ثلاثة أيام ثم بالطهر خمسة عشر
~~يوما ثم بالحيض ثلاثة فذلك أحد وعشرون يوما والله الموفق
# وأما المعتدة إذا كانت نفساء بأن ولدت امرأته وطلقها عقيب الولادة ثم
~~قالت انقضت عدتي قال أبو حنيفة في رواية محمد عنه لا تصدق الحرة في أقل من
~~خمسة وثمانين يوما لأنه يثبت النفاس خمسة وعشرين لأنه لو ثبت أقل من ذلك
~~لاحتاج إلى أن يثبت بعده خمسة عشر يوما ظهرا ( ( ( طهرا ) ) ) ثم يحكم
~~بالدم فيبطل الطهر لأن من أصله أن الدمين في الأربعين لا يفصل بينهما طهر
~~وإن كثر حتى لو رأت في أول النفاس ساعة دما وفي آخرها ساعة كان الكل نفاسا
~~عنده فجعل النفاس خمسة وعشرين يوما حتى يثبت بعده طهر خمسة عشر فيقع الدم
~~بعد الأربعين فإذا كان كذلك كان بعد الأربعين خمسة حيضا وخمسة عشر طهرا
~~وخمسة حيضا وخمسة عشر طهرا وخمسة حيضا فذلك خمسة وثمانون
# وأما على رواية الحسن عنه فلا تصدق في أقل من مائة يوم لأنه يثبت بعد
~~الأربعين عشرة حيضا وخمسة عشر طهرا وعشرة حيضا وخمسة عشر طهرا وعشرة حيضا
~~فذلك مائة
# وقال أبو يوسف لا تصدق في أقل من خمسة وستين يوما لأنه يثبت أحد عشر يوما ms1961
~~نفاسا لأن العادة أن أقل النفاس يزيد على أكثر الحيض ثم يثبت خمسة عشر يوما
~~طهرا وثلاثة حيضا وخمسة عشر طهرا وثلاثة حيضا وخمسة عشر طهرا وثلاثة حيضا
~~فذلك خمسة وستون يوما
# وقال محمد لا تصدق في أقل من أربعة وخمسين وساعة لأن أقل النفاس ما وجد
~~من الدم فيحكم بنفاس ساعة وبعده خمسة عشر يوما طهرا وثلاثة حيضا وخمسة عشر
~~يوما طهرا وثلاثة حيضا وخمسة عشر طهرا وثلاثة حيضا فذلك أربعة وخمسون وساعة
~~وإن كانت أمة فعلى رواية محمد عن أبي حنيفة لا تصدق في أقل من خمسة وستين
~~يوما لأنه يثبت بعد الأربعين خمسة حيضا وخمسة عشر طهرا وخمسة حيضا فذلك
~~خمسة وستون
# وعلى رواية الحسن عنه لا تصدق في أقل من خمسة وسبعين لأنه يثبت بعد
~~الأربعين عشرة حيضا وخمسة عشر طهرا وعشرة حيضا فذلك خمسة وسبعون وقال أبو
~~يوسف لا تصدق في أقل من سبعة وأربعين لأنه يثبت أحد عشر يوما نفاسا وخمسة
~~عشر طهرا وثلاثة حيضا وخمسة عشر طهرا وثلاثة حيضا فذلك سبعة وأربعون يوما
# وقال محمد لا تصدق في أقل من ستة وثلاثين يوما وساعة لأنه يثبت ساعة
~~نفاسا وخمسة عشر طهرا وثلاثة حيضا وخمسة عشر طهرا وثلاثة حيضا فذلك ستة
~~وثلاثون يوما وساعة
# وأما الفعل فنحو أن تتزوج بزوج آخر بعدما مضت مدة تنقضي في مثلها العدة
~~حتى لو قالت لم تنقض عدتي لم تصدق لا في حق الزوج PageV03P199 الأول ولا في
~~حق الزوج الثاني ونكاح الزوج الثاني جائز لأن إقدامها على التزوج بعد مضي
~~مدة يحتمل الانقضاء في مثلها دليل الانقضاء والله الموفق
#
# | فصل وأما بيان انتقال العدة وتغيرها
# أم انتقال العدة فضربان أحدهما انتقالها من الأشهر إلى الإقراء
# والثاني انتقالها من الأقراء إلى الأشهر
# أما الأول فنحو الصغيرة اعتدت ببعض الأشهر ثم رأت الدم تنتقل عدتها من
~~الأشهر إلى الأقراء لأن الشهر في حق الصغيرة بدل عن الأقراء وقد تثبت
~~القدرة على المبدل والقدرة على المبدل قبل حصول المقصود بالبدل يبطل ms1962 حكم
~~البدل كالقدرة على الوضوء في حق المتيمم ونحو ذلك فيبطل حكم الأشهر فانتقلت
~~عدتها إلى الحيض وكذلك الآيسة إذا اعتدت ببعض الأشهر ثم رأيت ( ( ( رأت ) )
~~) الدم تنتقل عدتها إلى الحيض كذا ذكر الكرخي
# وذكر القدوري أن ما ذكره أبو الحسن ظاهر الرواية التي لم يقدروا للإياس
~~تقديرا بل هو غالب على ظنها أنها آيسة لأنها لما رأت الدم دل على أنها لم
~~تكن آيسة وأنها أخطأت في الظن فلا يعتد بالأشهر في حقها لما ذكرنا أنها بدل
~~فلا يعتبر مع وجود الأصل
# وأما على الرواية التي وقتوا للإياس وقتا إذا بلغت ذلك الوقت ثم رأت بعده
~~الدم لم يكن ذلك الدم حيضا كالدم الذي تراه الصغيرة التي لا يحيض مثلها
~~وكذا ذكره الجصاص أن ذلك في التي ظنت أنها آيسة فأما الآيسة فما ترى من
~~الدم لا يكون حيضا ألا ترى أن وجود الحيض منها كان معجزة نبي من الأنبياء
~~عليهم الصلاة والسلام فلا يجوز أن يؤخذ إلا على وجه المعجزة كذا علل الجصاص
# وأما الثاني وهو انتقال العدة من الأقراء إلى الأشهر فنحو ذات القرء
~~اعتدت بحيضة أو حيضتين ثم أيست تنتقل عدتها من الحيض إلى الأشهر فتستقبل
~~العدة بالأشهر لأنها لما أيست فقد صارت عدتها بالأشهر لقوله عز وجل @QB@
~~واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر @QE@
~~والأشهر بدل عن الحيض فلو لم تستقبل وثبتت على الأول لصار الشيء الواحد
~~أصلا وبدلا وهذا لا يجوز
# فإن قيل أليس أن من شرع في الصلاة بالوضوء ثم سبقه الحدث فلم يجد ماء أنه
~~يتيمم ويبني على صلاته وهذا جمع بين البدل والمبدل في صلاة واحدة فهلا جاز
~~ذلك في العدة فالجواب أن الممتنع كون الشيء الواحد بدلا وأصلا وههنا كذلك
~~لأن العدة شيء واحد وفصل الصلاة ليس من هذا القبيل لأن ذلك جمع بين البدل
~~والمبدل في شيء واحد وذلك غير ممتنع فإن الإنسان قد يصلي بعض صلاته قائما
~~بركوع وسجود وبعضها بالإيماء ويكون جمعا بين ms1963 البدل والمبدل في صلاة ( ( (
~~صلاته ) ) ) واحدة ومن هذا القبيل إذا طلق امرأته ثم مات فإن كان الطلاق
~~رجعيا انتقلت عدتها إلى عدة الوفاة سواء طلقها في حالة المرض أو الصحة
~~وانهدمت عدة الطلاق وعليها أن تستأنف عدة الوفاة في قولهم جميعا لأنها
~~زوجته بعد الطلاق إذ الطلاق الرجعي لا يوجب زوال الزوجية وموت الزوج يوجب
~~على زوجته عدة الوفاة لقوله تعالى @QB@ والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا
~~يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا @QE@ كما لو مات قبل الطلاق وإن كان بائنا
~~أو ثلاثا فإن لم ترث بأن طلقها في حالة الصحة لا تنتقل عدتها لأن الله
~~تعالى أوجب عدة الوفاة على الزوجات بقوله عز وجل @QB@ والذين يتوفون منكم
~~ويذرون أزواجا يتربصن @QE@ وقد زالت الزوجية بالإبانة والثلاث فتعذر إيجاب
~~عدة الوفاة فبقيت عدة الطلاق على حالها وإن ورثت بأن طلقها في حالة المرض
~~ثم مات قبل أن تنقضي العدة فورثت اعتدت بأربعة أشهر وعشر فيها ثلاث حيض حتى
~~أنها لو لم تر في مدة الأربعة أشهر والعشر ثلاث حيض تستكمل بعد ذلك وهذا
~~قول أبي حنيفة ومحمد
# وكذلك كل معتدة ورثت كذا ذكر الكرخي وعني بذلك امرأة المرتد بأن ارتد
~~زوجها بعدما دخل بها ووجبت عليها العدة ثم مات أو قتل وورثته
# وذكر القدوري في امرأة المرتد روايتين عن أبي حنيفة وقال أبو يوسف ليس
~~عليها إلا ثلاث حيض
# وجه قوله ما ذكرنا أن الشرع إنما أوجب عدة الوفاة على الزوجات وقد بطلت
~~الزوجية بالطلاق البائن إلا أنا أبقيناها ( ( ( بقيناها ) ) ) في حق الأرث
~~خاصة لتهمة الفرار فمن ( ( ( ممن ) ) ) ادعى بقاءها في حق وجوب عدة الوفاة
~~فعليه الدليل
# وجه قولهما أن النكاح لما بقي في حق الإرث فلأن يبقى في حق زوجب ( ( (
~~وجوب ) ) ) العدة أولى لأن العدة يحتاج ( ( ( يحتاط ) ) ) في إيجابها فكان
~~قيام النكاح من وجه كافيا لوجوب العدة احتياطا فيجب عليها الاعتداد
~~PageV03P200 أربعة أشهر وعشرا فيها ثلاث حيض ولو حملت المعتدة في عدتها ذكر
~~الكرخي أن من حملت في عدتها فالعدة أن تضع ms1964 حملها
# ولم يفصل بين المعتدة عن طلاق أو وفاة وقد فصل محمد بينهما فإنه قال فيمن
~~مات عن امرأته وهو صغير أو كبير ثم حملت بعد موته فعدتها الشهور فهذا نص
~~على أن عدة المتوفي عنها زوجها لا تنتقل بوجود الحمل من الأشهر إلى وضع
~~الحمل قال وإن كانت في عدة الطلاق فحبلت بعد الطلاق وعلم بذلك فعدتها أن
~~تضع حملها
# وجه ما ذكره الكرخي أن وضع الحمل أصل العدد لأن العدة وضعت لاستبراء
~~الرحم ولا شيء أدل على براءة الرحم من وضع الحمل فيجب أن يسقط معه ما سواه
~~كما تسقط الشهور مع الحيض
# والصحيح ما ذكره محمد أن عدة المتوفى عنها زوجها لا تتغير بوجود الحمل
~~بعد الوفاة ولا تنتقل من الأشهر إلى وضع الحمل بخلاف عدة الطلاق
# وجه الفرق بين العدتين أن عدة الوفاة إنما وجبت لاستبراء الرحم بدليل
~~أنها تتأدى بالأشهر مع وجود الحيض وكذا تجب قبل الدخول وإنما وجبت لإظهار
~~التأسف على فوت نعمة النكاح وكان الأصل في هده ( ( ( هذه ) ) ) العدة هو
~~الأشهر إلا إذا كانت حاملا وقت الوفاة فيتعلق بوضع الحمل فإذا كانت حاملا
~~بقيت على حكم الأصل فلا تتغير بوجود الحمل فلا تنتقل بخلاف عدة الطلاق فإن
~~المقصود منها الاستبراء ووضع الحمل أصل في الاستبراء فإذا قدرت عليه سقط ما
~~سواه أو يحمل ما ذكره الكرخي على الخصوص وهي التي حبلت في عدة الطلاق وذكر
~~العام على إرادة الخاص متعارف
# وقال محمد في عدة الطلاق أنها إذا حبلت فإن لم يعلم أنها حبلت بعد الطلاق
~~ثم جاءت بولد لأكثر من سنتين فقد حكمنا بانقضاء عدتها بعد الوضع لستة أشهر
~~حملا لأمرها على الصلاح إذ الظاهر من حال المسلمة أن لا تتزوج في عدتها
~~فيحكم بانقضاء عدتها قبل التزوج والله الموفق
#
# | فصل وأما تغيير العدة
# فنحو الأمة إذا طلقت ثم أعتقت فإن كان الطلاق رجعيا تتغير عدتها إلى عدة
~~الحرائر لأن الطلاق الرجعي لا يزيل الزوجية فهذه حرة وجبت عليها العدة وهي
~~زوجته فتعتد ms1965 عدة الحرائر كما إذا عتقها المولى ثم طلقها الزوج وإن كانت
~~بائنا لا تتغير عندنا وعند الشافعي تتغير فيهما جميعا
# وجه قوله أن الأصل في العدة هو الكمال وإنما النقصان بعارض الرق فإذا
~~أعتقت فقد زال العارض وأمكن تكميلها فتكمل
# ولنا أن الطلاق أوجب عليها عدة الإماء لأنه صادفها وهي أمة والإعتاق وجد
~~وهي مبانة فلا يتغير الواجب بعد البينونة كعدة الوفاة بخلاف الطلاق الرجعي
~~لأنه لا يوجب زوال الملك فوجد الاعتاق وهي زوجته فوجبت عليها العدة وهي حرة
~~فتعتد عدة الحرائر وهذا بخلاف الإيلاء بأن كانت الزوجة مملوكة وقت الإيلاء
~~ثم أعتقت أنه تنقلب عدتها إلى عدة الحرائر وإن كان الإيلاء طلاقا بائنا وقد
~~سوى بينه وبين الرجعي في هذا الحكم وإنما كان كذلك لأن البينونة في الإيلاء
~~لا تثبت للحال وإنما تثبت بعد انقضاء المدة فكانت الزوجية قائمة للحال
~~فأشبه الطلاق الرجعي بأن طلقها الزوج رجعيا ثم أعتقها المولى وهناك تنقلب
~~عدتها عدة الحرائر فكذا مدتها ههنا بخلاف الطلاق البائن فإنه يوجب زوال
~~الملك للحال وقد وجبت عدة الإماء بالطلاق فلا تتغير بعد البينونة بالعتق
~~والله الموفق
# وأما المطلقة الرجعية إذا راجعها الزوج ثم طلقها قبل الدخول بها قال
~~أصحابنا عليها عدة مستأنفة
# وقال الشافعي في أحد قوليه أنها تكمل العدة
# وجه قوله أنها تعتد عن الطلاق الأول لا عن الثاني لأن الثاني طلاق قبل
~~الدخول فلا يوجب العدة
# ولنا أن الطلاق الثاني طلاق بعد الدخول لأن الرجعة ليست إنشاء النكاح بل
~~هي فسخ الطلاق ومنعه عن العمل بثبوت البينونة بانقضاء العدة فكانت مطلقة
~~بالطلاق الثاني بعد الدخول فتدخل تحت قوله تعالى @QB@ والمطلقات يتربصن
~~بأنفسهن ثلاثة قروء @QE@ ولو زوج أم ولده ثم مات عنها وهي تحت زوج أو في
~~عدة من زوج فلا عدة عليها بموت المولى لأن العدة إنما تجب عليها بموت
~~المولى لزوال الفراش فإذا كانت تحت زوج أو في عدة من زوج لم تكن فراشا له
~~لقيام فراش الزوج فلا تجب عليها العدة فإن أعتقها ms1966 المولى ثم طلقها الزوج
~~فعليها عدة الحرائر لأن اعتاق المولى صادفها وهي فراش الزوج فلا يوجب عليها
~~العدة وطلاق الزوج صادفها وهي حرة فعليها عدة الحرائر
# ولو طلقها الزوج أولا ثم أعتقها المولى فإن PageV03P201 كان الطلاق رجعيا
~~تتغير عدتها إلى عدة الحرائر وإن كان بائنا لا تتغير لما ذكرنا فيما تقدم
~~فإن انقضت عدتها ثم مات المولى فعليها بموت المولى ثلاث حيض لأنها لما
~~انقضت عدتها من الزوج فقد عاد فراش المولى ثم زال بالموت فتجب العدة لزوال
~~الفراش كما إذا مات قبل أن يزوجها فإن مات المولى وللزوج ( ( ( والزوج ) )
~~) فالأمر لا يخلو أما إن علم أيهما مات أولا وإما أن لا يعلم وكل ذلك لا
~~يخلو إما أن علم كم بين موتهما ( ( ( موتيهما ) ) ) واما أن لم يعلم فإن
~~علم أن الزوج مات أولا وعلم أن بين موتيهما أكثر من شهرين وخمسة أيام
~~فعليها شهران وخمسة أيام مدة عدة الأمة في وفاة الزوج فإذا مات المولى
~~فعليها ثلاث حيض لأنه مات بعد انقضاء عدتها من الوفاة فعليها العدة من
~~المولى وذلك ثلاث حيض وإن كان بين موتيهما أقل من شهرين وخمسة أيام فكذلك
~~عليها شهران وخمسة أيام مدة عدة وفاة الزوج فإذا مات المولى لا شيء عليها
~~بموته لأنه مات وهي في عدة الزوج
# وإن علم أن المولى مات أولا فلا عدة عليها من المولى لأنها تحت زوج فلم
~~تكن فراشا للمولى فإذا مات الزوج فعليها أربعة أشهر وعشرة ( ( ( وعشر ) ) )
~~عدة الوفاة من الزوج لأنها اعتقت بموت المولى وعدة الحرة في الوفاة أربعة
~~أشهر وعشر وإن لم يعلم أيهما مات أولا فإن علم أن بين موتيهما ( ( ( موتهما
~~) ) ) أكثر من شهرين وخمسة أيام فعليها أربعة أشهر وعشر فيها ثلاث حيض
~~وتفسيره أنها إذا لم تر ثلاث حيض في هذه الأربعة الأشهر والعشر تستكمل بعد
~~ذلك لأنه إن مات الزوج أولا فقد وجب عليها شهران وخمسة أيام لأنها أمة وعدة
~~الأمة من زوجها المتوفى هذا القدر ثم مات المولى بعد انقضاء عدتها ms1967 فوجب
~~عليها ثلاث حيض عدة المولى
# وإن مات المولى أولا فقد عتقت بموته ولا عدة عليها منه
# لأنها ليست فراشا له وعدة أم الولد من مولاها تجب بزوال الفراش فلما مات
~~الزوج بعد موت المولى فقد مات الزوج وهي حرة فوجب عليها عدة الحرائر في
~~الوفاة وهي أربعة أشهر وعشر فإذا في حال يجب عليها شهران وخمسة أيام وثلاث
~~حيض وفي حال يجب أربعة أشهر وعشر والشهران يدخلان في الشهور فيجب عليها
~~أربعة أشهر وعشر فيها ثلاث حيض على التفسير الذي ذكرنا احتياطا وإن علم أنه
~~بين موتيهما أقل من شهرين وخمسة أيام فعليها أربعة أشهر وعشر في قولهم
~~جميعا لأنه لا حال ههنا لوجوب الحيض لأنه ان مات المولى أولا لم يجب بموته
~~شيء لأنها تحت زوج فإذا مات وجب عليها أربعة أشهر عشر ( ( ( وعشر ) ) )
~~لأنها عتقت بموت المولى وعدة الحرة في الوفاة أربعة أشهر وعشر
# وإن مات الزوج أولا وجب عليها شهران وخمسة أيام لأنها أمة فإذا مات
~~المولى بعده لا يجب عليها شيء بموته لأنه مات وهي في عدة الزوج فلم تكن
~~فراشا له فإذا في حال يجب عليها أربعة أشهر وعشر فقط وفي حال شهران وخمسة
~~أيام فقط فأوجبنا الاعتداد بأكثر المدتين احتياطا فإذا لم يعلم أيهما مات
~~أولا ولم يعلم أيضا كم بين موتيهما ( ( ( موتهما ) ) ) فقد اختلف فيه
# قال أبو حنيفة عليها أربعة أشهر وعشر لا حيض فيها وقال أبو يوسف ومحمد
~~عليها أربعة أشهر وعشر فيها ثلاث حيض
# وجه قولهما أنه يحتمل أن الزوج مات أولا وانقضت العدة ثم مات المولى بعد
~~انقضاء العدة فيجب عليها ثلاث حيض ويحتمل أن يكون المولى مات أولا فعتقت
~~بموته ثم مات الزوج فيجب أربعة أشهر وعشر فيراعى فيه الاحتياط فيجمع بين
~~الأربعة الأشهر والعشر والحيض
# ولأبي حنيفة قوله تعالى @QB@ والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا يتربصن
~~بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا @QE@ وهذا تقدير لعدة الوفاة بأربعة أشهر وعشر
~~فلا يجوز الزيادة عليه إلا بدليل ولأن الأصل في كل أمرين ms1968 حادثين لم يعلم
~~تاريخ ما بينهما إن يحكم بوقوعهما معا كالغرقى والحرقى والهدمى وإذا حكم
~~بموت الزوج مع موت المولى فقد وجبت عليها العدة وهي حرة فكانت عدة الحرائر
~~فلم يكن لايجاب الحيض حال فلا يمكن إيجابها والله عز وجل أعلم
# وعلى هذا الأصل قال أبو يوسف إذا تزوج أم الولد بغير إذن مولاها ودخل بها
~~الزوج ثم مات الزوج والمولى ولا يعلم أيهما مات أولا ولا كم بين موتيهما (
~~( ( موتيها ) ) ) فعليها حيضتان في قياس قول أبي حنيفة لأنه يحكم بموتهما
~~معا وفي قول أبي يوسف يجب عليها ثلاث حيض في أربعة أشهر وعشر بناء على أصله
~~في اعتبار الاحتياط لأنه يحتمل أن المولى مات أولا فنفذ النكاح لموته لأنها
~~عتقت فجاز نكاحها بعتقها ثم مات الزوج وهي حرة فوجب PageV03P202 عليها
~~أربعة أشهر وعشر ويحتمل أنه مات الزوج أولا وانقضت عدتها ثم مات المولى بعد
~~انقضاء العدة فعليها عدة المولى ثلاث حيض فوجب عليها أربعة أشهر وعشر فيها
~~ثلاث حيض احتياطا
# وإن علم إن بين موتيهما ما لا تحيض فيه حيضتين فعليها أربعة أشهر وعشر
~~فيها حيضتان لأن عدة المولى قد سقطت سواء مات أولا أو آخرا إذا كان بين
~~موتيهما ما لا تحيض فيه حيضتين ووقع التردد في عدة الزوج لأنه إن مات
~~المولى أولا فعتقت نفذ نكاحها بعتقها فوجب عليها عدة الحرائر بالوفاة وإن
~~مات الزوج أولا وجب عليها حيضتان فيجمع بينهما احتياطا
# ولو حاضت حيضتين بين موتيهما فعليها أربعة أشهر وعشر فيها ثلاث حيض لأنه
~~إن مات المولى أولا فعتقت فنفذ نكاحها فلما مات الزوج وجب عليها عدة الشهور
~~وإن مات الزوج أولا ثم مات المولى بعد انقضاء العدة فيجب عليها ثلاث حيض
~~فيجمع بين الشهور والحيض احتياطا
# ولو اشترى الرجل زوجته وله منها ولد فاعتقها فعليها ثلاث حيض حيضتان من
~~النكاح تجتنب فيهما ما تجتنب المنكوحة وحيضة من العتق لا تجتنب فيها لأنه
~~لما اشتراها فقد فسد نكاحها ووجبت عليها العدة فصارت معتدة في حق غيره ms1969 وإن
~~لم تكن معتدة في حقه بدليل أنه لا يجوز له أن يزوجها فإذا أعتقها صارت
~~معتدة في حقه وفي حق غيره لأن المانع ( ( ( المنافع ) ) ) من كونها معتدة
~~في حقه هو إباحة وطئها وقد زال ذلك بزوال ملك اليمين فزال المانع فظهر حكم
~~العدة في حقه أيضا فيجب عليها حيضتان من فساد النكاح وهما معتبران من
~~الاعتاق أيضا وعدة النكاح يجب فيها الاحداد
# وأما الحيضة الثالثة فإنما تجب من العتق خاصة وعدة العتق لا إحداد فيها
~~فإن كان طلقها قبل أن يشتريها تطليقة واحدة بائنة ثم اشتراها حل له وطؤها
~~وكان لها أن تتزين لأن ملك اليمين سبب لحل الوطء في الأصل لا لمانع وماؤه
~~لا يصلح مانعا لوطئه كما لو جدد النكاح فإذا حل له وطؤها سقط عنها الإحداد
~~فإن حاضت ثلاث حيض قبل العتق ثم أعتقها فلا عدة عليها من النكاح وتعتد في
~~العتق ثلاث حيض لأنها وإن لم تكن معتدة في حقه بعد الشراء فهي معتدة في حق
~~غيره بدليل أنه لا يجوز له أن يتزوجها فإذا مضت الحيض بعد وجوب العدة وجه (
~~( ( بوجه ) ) ) من الوجوه تعتد بها فإذا أعتقها وجب عليها بالعتق عدة أخرى
~~وهي عدة أم الولد ثلاث حيض وإذا اشترى المكاتب زوجته ثم مات وترك وفاء فأدت
~~المكاتبة فسد النكاح قبل الموت بلا فصل ووجبت عليها العدة من فساد النكاح
~~حيضتان إذا كانت لم تلد منه وقد دخل بها
# أما فساد النكاح قبل موته بلا فصل فلأن المكاتب إذا مات وترك وفاء فأدى
~~يحكم بعتقه في آخر جزء من أجزاء حياته وإذا أعتق ملكها الآن ففسد نكاحها
# وأما وجوب العدة عليها حيضتان فلأنها بانت وهي أمة فإن كانت ولدت فعليها
~~تمام ثلاث حيض لأنها أم ولد فيجب عليها حيضتان بالنكاح والعتق وحيضة بالعتق
~~خاصة فإن لم يترك وفاء ولم تلد منه فعليها شهران وخمسة أيام دخل بها أو لم
~~يدخل بها إذا لم تكن ولدت منه لأنه لما مات عاجزا لم يفسد نكاحها لأنه ms1970 مات
~~عبدا فلم يملكها فمات عن منكوحته وهي زوجته أمة فيجب عليها شهران وخمسة
~~أيام عدة الأمة في الوفاة ويستوي فيه الدخول وعدم الدخول لأن العدة عدة
~~الوفاة فإن كانت ولدت منه سعت وسعى ولدها على نجومه فإن عجزا فعدتها شهران
~~وخمسة أيام لما بينا فإن أديا عتقا وعتق المكاتب فإن كان الأداء في العدة
~~فعليها ثلاث حيض مستأنفة من يوم عتقا يستكمل فيها شهرين وخمسة أيام من يوم
~~مات المكاتب لأن الأصل أن المكاتب إذا ترك ولدا ولم يترك وفاء فاكتسب الولد
~~وأدى يحكم بعتق المكاتب في الحال ويستند إلى ما قبل الموت من طريق الحكم
~~لأنه إذا لم يترك وفاء فقد مات عاجزا في الظاهر فلم يحكم بعتقه قبل موته مع
~~العجز وإنما يحكم عند الأداء فيحكم بعتقه للحال ثم يستند فيعتق بعتقه ويجب
~~عليها الحيض بعد العتق بخلاف ما إذا ترك وفاء لأنه إذا كان له مال فالدين
~~وهو بدل الكتابة ينتقل من ذمته إلى المال فيمنع ظهور العجز فإذا أدى يحكم
~~بسقوط الدين ( ( ( دين ) ) ) الكتابة عنه وسلامته للمولى في آخر جزء من
~~أجزاء حياته فيعتق في ذلك الوقت
# وعند زفر في الفصلين جميعا يحكم بعتقه قبل الموت ويجعل الولد إذا أدى
~~كالكسب إذا أدى عنه والمسألة تعرف في موضع آخر فإن أديا فعتقا بعدما انقضت
~~العدة بالشهرين وخمسة أيام فعليها ثلاث حيض مستقبلة لأن عدة الوفاة لما
~~PageV03P203 انقضت تجدد وجوب عدة أخرى بالعتق فكان عليها أن تعتد بها
# وذكر ابن سماعة في نوادره عن محمد إذا اشترى المكاتب امرأته وولده منها
~~ومات ترك ( ( ( وترك ) ) ) وفاء من ديون له أو مال فعدتها ثلاث حيض في
~~شهرين وخمسة أيام لأني لا أعلم يؤدي المال فيحكم بعتقه أو ينوي فيحكم بعجزه
~~فوجب الجمع بين العدتين
# ولو تزوج المكاتب بنت مولاه ثم مات المولى ومات المكاتب وترك وفاء فعليها
~~أربعة أشهر وعشر دخل بها أو لم يدخل بها لأن النكاح عندنا لا يفسد بموت
~~المولى فإذا مات المكاتب عن منكوحته ms1971 الحرة وجبت عليها عدة الحرائر وإن لم
~~يترك وفاء فعليها ثلاث حيض إن كان قد دخل بها وإن لم يكن دخل بها فلا عدة
~~عليها لأنه مات عاجزا فملكته قبل موته وانفسخ النكاح ووجبت عليها العدة
~~بالفرقة في حال الحياة إن كان دخل بها وإلا فلا
#
# | فصل وأما أحكام العدة
# فمنها أنه لا يجوز للأجنبي نكاح المعتدة لقوله تعالى @QB@ ولا تعزموا
~~عقدة النكاح حتى يبلغ الكتاب أجله @QE@ قيل أي لا تعزموا على عقدة النكاح
~~وقيل أي لا تعقدوا عقد النكاح حتى ينقضي ما كتب الله عليها من العدة ولأن
~~النكاح بعد الطلاق الرجعي قائم من كل وجه وبعد الثلاث والبائن قائم من وجه
~~حال قيام العدة لقيام بعض الآثار والثابت من وجه كالثابت من كل وجه في باب
~~الحرمات احتياطا
# ويجوز لصاحب العدة أن يتزوجها لأن النهي عن التزوج للأجانب لا للأزواج
~~لأن عدة الطلاق إنما لزمتها حقا للزوج لكونها باقية على حكم نكاحه من وجه
~~فإنما يظهر في حق التحريم على الأجنبى لا على الزوج إذ لا يجوز أن يمنع حقه
# ومنها أنه لا يجوز للأجنبى خطبة المعتدة صريحا سواء كانت مطلقة أو متوفى
~~عنها زوجها
# أما المطلقة طلاقا رجعيا فلأنها زوجة المطلق لقيام ملك النكاح من كل وجه
~~فلا يجوز خطبتها كما لا تجوز ( ( ( يجوز ) ) ) قبل الطلاق
# وأما المطلقة ثلاثا أو بائنا والمتوفى عنها زوجها فلأن النكاح حال قيام
~~العدة قائم من كل وجه لقيام بعض آثاره كالثابت من كل وجه في باب الحرمة
~~ولأن التصريح بالخطبة حال قيام النكاح من وجه وقوف موقف التهمة ورتع حول
~~الحمى وقد قال النبي من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يقفن مواقف التهم
~~وقال من رتع حول الحمى يوشك أن يقع فيه فلا يجوز التصريح بالخطبة في العدة
~~أصلا
# وأما التعريض فلا يجوز أيضا في عدة الطلاق ولا بأس به في عدة الوفاة
~~والفرق بينهما من وجهين أحدهما أنه لا يجوز للمعتدة من طلاق الخروج من
~~منزلها أصلا بالليل ولا ms1972 بالنهار فلا يمكن التعريض على وجه لا يقف عليه
~~الناس والإظهار بذلك بالحضور إلى بيت زوجها قبيح
# وأما المتوفى عنها زوجها فيباح لها الخروج نهارا فيمكن التعريض على وجه
~~لا يقف عليه سواها
# والثاني أن تعريض المطلقة اكتساب عداوة وبغض فيما بينها وبين زوجها إذ
~~العدة من حقه بدليل أنه إذا لم يدخل بها لا تجب العدة ومعنى العداوة لا
~~يتقدر بينها وبين الميت ولا بينها وبين ورثته أيضا لأن العدة في المتوفى
~~عنها زوجها ليست لحق الزوج بدليل أنها تجب قبل الدخول بها فلا يكون التعريض
~~في هذه العدة نسبيا ( ( ( تسبيبا ) ) ) إلى العداوة والبغض بينها وبين ورثة
~~المتوفى فلم يكن بها بأس والأصل في جواز التعريض في عدة الوفاة قوله تعالى
~~@QB@ ولا جناح عليكم فيما عرضتم به من خطبة النساء @QE@
# واختلف أهل التأويل في التعريض أنه ما هو قال بعضهم هو أن يقول لها إنك
~~لجميلة ( ( ( الجميلة ) ) ) وإني فيك لراغب وإنك لتعجبيني ( ( ( لتعجبينني
~~) ) ) أو إني لأرجو أن نجتمع أو ما أجاوزك إلى غيرك وإنك لنافعة وهذا غير
~~سديد ولا يحل لأحد أن يشافه امرأة أجنبية لا يحل له نكاحها للحال بمثل هذه
~~الكلمات لأن بعضها صريح في الخطبة وبعضها صريح في إظهار الرغبة فلا يجوز
~~شيء من ذلك وإنما المرخص هو التعريض وهو أن يرى من نفسه الرغبة في نكاحها
~~بدلالة في الكلام من غير تصريح به إذ التعريض في اللغة هو تضمين الكلام في
~~الدلالة على شيء من غير التصريح به بالقول على ما ذكر في الخبر أن فاطمة
~~بنت قيس لما استشارت رسول الله وهي معتدة فقال لها إذا انقضت عدتك فآذنيني
~~فآذنته في رجلين كانا خطباها فقال لها أما فلان فإنه لا يرفع العصا عن
~~عاتقه وأما فلان فإنه صعلوك لا مال له فهل لك في أسامة بن زيد فكان قوله
~~آذنيني كناية خطاب إلى أن أشار عليه الصلاة والسلام إلى أسامة بن زيد
~~PageV03P204 وصرح به
# وعن ابن عباس رضي الله عنهما أنه قال التعريض بالخطبة ms1973 أن يقول لها أريد
~~أن أتزوج امرأة من أمرها كذا وكذا يعرض لها بالقول والله عز وجل أعلم
# ومنها حرمة الخروج من البيت لبعض المعتدات دون بعض وجملة الكلام في هذا
~~الحكم أن المعتدة لا يخلو إما أن تكون معتدة من نكاح صحيح وإما أن تكون
~~معتدة من نكاح فاسد ولا يخلو إما أن تكون حرة وإما تكون أمة بالغة أو صغيرة
~~عاقلة أو مجنونة مسلمة أو كتابية مطلقة أو متوفى عنها زوجها والحال حال
~~الاختيار أو حال الاضطرار فإن كانت معتدة من نكاح صحيح وهي حرة مطلقة بالغة
~~عاقلة مسلمة والحال حال الاختيار فإنها لا تخرج ليلا ولا نهارا سواء كان
~~الطلاق ثلاثا أو بائنا أو رجعيا
# أما في الطلاق الرجعي فلقوله تعالى @QB@ لا تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن
~~إلا أن يأتين بفاحشة مبينة @QE@ قيل في تأويل قوله عز وجل @QB@ إلا أن
~~يأتين بفاحشة مبينة @QE@ إلا أن تزني فتخرج لإقامة الحد عليها وقبل ( ( (
~~وقيل ) ) ) الفاحشة هي الخروج نفسه أي إلا أن يخرجن فيكون خروجهن فاحشة نهى
~~الله تعالى الأزواج عن الإخراج والمعتدات عن الخروج
# وقوله تعالى @QB@ أسكنوهن من حيث سكنتم @QE@ والأمر بالإسكان نهي عن
~~الإخراج والخروج ولأنها زوجته بعد الطلاق الرجعي لقيام ملك النكاح من كل
~~وجه فلا يباح لها الخروج كما قبل الطلاق إلا أن بعد الطلاق لا يباح لها
~~الخروج وإن أذن لها بالخروج بخلاف ما قبل الطلاق لأن حرمة الخروج بعد
~~الطلاق لمكان العدة وفي العدة حق الله تعالى فلا يملك إبطاله بخلاف ما قبل
~~الطلاق لأن الحرمة ثمة لحق الزوج خاصة فيملك ابطال حق نفسه بالإذن بالخروج
~~ولأن الزوج يحتاج إلى تحصين مائه والمنع من الخروج طريق التحصين للماء لأن
~~الخروج يريب الزوج أنه وطئها غيره فيشتبه النسب إذا حبلت
# وأما في الطلاق الثلاث أو البائن فلعموم النهي ومساس الحاجة إلى تحصين
~~الماء على ما بينا وأما المتوفى عنها زوجها فلا تخرج ليلا ولا بأس بأن تخرج
~~نهارا في حوائجها لأنها تحتاج إلى الخروج بالنهار ms1974 لاكتساب ما تنفقه لأنه لا
~~نفقة لها من الزوج المتوفى بل نفقتها عليها فتحتاج إلى الخروج لتحصيل
~~النفقة ولا تخرج بالليل لعدم الحاجة إلى الخروج بالليل بخلاف المطلقة فإن
~~نفقتها على الزوج فلا تحتاج إلى الخروج حتى لو اختلعت بنفقة عدتها بعض
~~مشايخنا قالوا يباح لها الخروج بالنهار للاكتساب لأنها بمعنى المتوفى عنها
~~زوجها
# وبعضهم قالوا لا يباح لها الخروج لأنها هي التي أبطلت النفقة بإختيارها
~~والنفقة حق لها فتقدر على إبطاله فأما لزوم البيت فحق عليها فلا تملك
~~إبطالة وإذا خرجت بالنهار في حوائجها لا تبيت عن منزلها الذي تعتد فيه
~~والأصل فيه ما روي أن فريعة أخت أبي سعيد الخدري رضي الله عنه لما قتل
~~زوجها أتت النبي فاستأذنته في الانتقال إلى بني خدرة فقال لها امكثي في
~~بيتك حتى يبلغ الكتاب أجله
# وفي رواية لما استأذنت أذن لها ثم دعاها فقال أعيدي المسألة فأعادت فقال
~~لا حتى يبلغ الكتاب أجله
# أفادنا الحديث حكمين إباحة الخروج بالنهار وحرمة الانتقال حيث لم ينكر
~~خروجها ومنعها من الانتقال فدل على جواز الخروج بالنهار من غير انتقال
# وروى علقمة أن نسوة من همدان نعى إليهن أزواجهن فسألن ابن مسعود رضي الله
~~عنه فقلن إنا نستوحش فأمرهن أن يجتمعن بالنهار فإذا كان بالليل ( ( ( الليل
~~) ) ) فلترح كل امرأة إلى بيتها
# وروي عن محمد أنه قال لا بأس أن تنام عن بيتها أقل من نصف الليل لأن
~~البينونة ( ( ( البيتوتة ) ) ) في العرف عبارة عن الكون في البيت أكثر
~~الليل فما دونه لا يسمى بيتوتة في العرف ومنزلها الذي تؤمر بالسكون فيه
~~للاعتداد هو الموضع الذي كانت تسكنه قبل مفارقة زوجها وقبل موته سواء كان
~~الزوج ساكنا فيه أو لم يكن لأن الله تعالى أضاف البيت إليها بقوله عز وجل
~~@QB@ لا تخرجوهن من بيوتهن @QE@ والبيت المضاف إليها هو الذي تسكنه ولهذا
~~قال أصحابنا إنها إذا زارت أهلها فطلقها زوجها كان عليها أن تعود إلى
~~منزلها الذي كانت تسكن فيه فتعتد ثمة لأن ذلك هو الموضع الذي ms1975 يضاف إليها
~~وإن كانت هي في غيره وهذا في حالة الاختيار
# وأما في حالة الضرورة فإن اضطرت إلى الخروج من بيتها بأن خافت سقوط
~~منزلها أو خافت على متاعها أو كان المنزل بأجرة ولا تجد ما تؤديه في أجرته
~~في عدة الوفاة فلا بأس عند ذلك أن تنتقل ولأن كانت تقدر على الأجرة لا
~~تنتقل
# وإن كان المنزل لزوجها وقد مات عنها فلها أن تسكن في نصيبها إن كان
~~PageV03P205 نصيبها من ذلك ما تكتفي به في السكنى وتستتر عن سائر الورثة
~~ممن ليس بمحرم لها وإن كان نصيبها لا يكفيها أو خافت على متاعها منهم فلا
~~بأس أن تنتقل وإنما كان كذلك لأن السكنى وجبت بطريق العبادة حقا لله تعالى
~~عليها والعبادات تسقط بالأعذار
# وقد روي أنه لما قتل عمر رضي الله عنه نقل علي رضي الله عنه أم كلثوم رضي
~~الله عنها لأنها كانت في دار الإجارة
# وقد روي أن عائشة رضي الله عنها نقلت أختها أم كلثوم بنت أبي بكر رضي
~~الله عنه لما قتل طلحة رضي الله عنه فدل ذلك على جواز الانتقال للعذر
# وإذا كانت تقدر على أجرة البيت في عدة الوفاة فلا عذر فلا تسقط عنها
~~العبادة كالمتيمم إذا قدر على شراء الماء بأن وجد ثمنه وجب عليه الشراء وإن
~~لم يقدر لا يجب لعذر العدم كذا ههنا
# وإذا انتقلت لعذر يكون سكناها في البيت الذي انتقلت إليه بمنزلة كونها في
~~المنزل الذي انتقلت منه في حرمة الخروج عنه لأن الانتقال من الأول إليه كان
~~لعذر فصار المنزل الذي انتقلت إليه كأنه منزلها من الأصل فلزمها المقام فيه
~~حتى تنقضي العدة
# وكذا ليس للمعتدة من طلاق ثلاث أو بائن أن تخرج من منزلها الذي تعتد فيه
~~إلى سفر إذا كانت معتدة من نكاح صحيح وهي على الصفات التي ذكرناها
# ولا يجوز للزوج أن يسافر بها أيضا لقوله تعالى @QB@ لا تخرجوهن من بيوتهن
~~ولا يخرجن @QE@
# وقوله عز وجل @QB@ هن @QE@ كناية عن المعتدات ولأن الزوجية قد زالت ms1976
~~بالثلاث والبائن فلا يجوز له المسافرة بها
# وكذا المعتدة من طلاق رجعي ليس لها أن تخرج إلى سفر سواء كان سفر حج
~~فريضة أو غير ذلك لا مع زوجها ولا مع محرم غيره حتى تنقضي عدتها أو يراجعها
~~لعموم قوله تعالى @QB@ لا تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن @QE@ من غير فصل بين
~~خروج وخروج
# ولما ذكرنا أن الزوجية قائمة
# لأن ملك النكاح قائم فلا يباح لها الخروج لأن العدة لما منعت أصل الخروج
~~فلأن تمنع من خروج مديد وهو الخروج إلى السفر أولى وإنما استوى فيه سفر
~~الحج وغيره وإن كان حج الإسلام فرضا لأن المقام في منزلها واجب لا يمكن
~~تداركه بعد انقضاء العدة وسفر الحج واجب يمكن تداركه بعد انقضاء العدة لأن
~~جميع العمر وقته فكان تقديم واجب لا يمكن تداركه بعد الفوت جمعا بين
~~الواجبين فكان أولى وليس لزوجها أن يسافر بها عند أصحابنا الثلاثة
# وقال زفر له ذلك
# واختلف مشايخنا في تخريج قول زفر قال بعضهم إنما قال ذلك لأنه قد ثبت من
~~أصل أصحابنا أن الطلاق الرجعي عدم في حق الحكم قبل انقضاء العدة فكان الحال
~~قبل الرجعة وبعدها سواء
# وقال بعضهم إنما قال ذلك لأن المسافرة بها رجعة عنده دلالة
# ووجهه أن إخراج المعتدة من بيت العدة حرام فلو لم يكن من قصده الرجعة لم
~~يسافر بها ظاهرا تحرزا عن الحرام فيجعل المسافرة بها رجعة دلالة حملا لأمره
~~على الصلاح صيانة له عن ارتكاب الحرام ولهذا جعلنا القبلة واللمس عن شهرة (
~~( ( شهوة ) ) ) رجعة
# كذا هذا
# ولنا قوله تعالى @QB@ لا تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن إلا أن يأتين
~~بفاحشة مبينة @QE@ نهى الأزواج عن الإخراج والنساء عن الخروج وبه تبين فساد
~~التخريج الأول لأن نص الكتاب العزيز ( ( ( العزير ) ) ) يقتضي حرمة إخراج
~~المعتدة وإن كان ملك النكاح قائما في الطلاق الرجعي فيترك القياس في مقابلة
~~النص وإليه أشار أبو حنيفة فيما روي عنه أنه قال لا يسافر بها ليس من قبل
~~أنه غير زوج وهو زوج وهو بمنزلة ms1977 المحرم لكن الله تعالى قال @QB@ لا تخرجوهن
~~من بيوتهن ولا يخرجن @QE@
# وأما التخريج الثاني وهو قولهم إن مسافرة الزوج بها دلالة الرجعة فممنوع
~~وماذ ( ( ( وما ) ) ) كروا ( ( ( ذكروا ) ) ) أن الظاهر أنه يريد الرجعة
~~تحرزا عن الحرام فذلك فيما كان النهي في التحريم ظاهرا فأما فيما كان خفيا
~~فلا وحرمة إخراج المعتدة عن طلاق رجعي مع قيام ملك النكاح من كل وجه مما لا
~~يخفى عن الفقهاء فضلا عن العوام فلا يثبت الامتناع عنه من طريق الدلالة مع
~~ما أن الخلاف ثابت فيما إذا كان الزوج يقول أنه لا يراجعها نصا ولا معتبر
~~بالدلالة مع التصريح بخلافها وإذا لم تكن المسافرة بها دلالة الرجعة فلو
~~أخرجها لأخرجها مع قيام العدة وهذا حرام بالنص
# وقد قالوا فيمن خرجت محرمة فطلقها الزوج وبينها وبين مصرها أقل من ثلاثة
~~أيام أنها ترجع وتصير بمنزلة المحصر لأنها صارت ممنوعة من المضي في حجها
~~لمكان العدة فأما إذا راجعها الزوج فقد بطلت العدة وعادت الزوجية فجاز له
~~السفر بها
# ويستوي الجواب في حرمة الخروج والإخراج إلى السفر وما دون ذلك لعموم
~~النهي إلا أن النهي PageV03P206 عن الخروج والإخراج إلى ما دون السفر أخف
~~لخفة الخروج والإخراج في نفسه
# وإذا خرج مع امرأته مسافرا فطلقها في بعض الطريق أو مات عنها فإن كان
~~بينها وبين مصرها الذي خرجت منه أقل من ثلاثة أيام وبينها وبين مقصدها
~~ثلاثة أيام فصاعدا رجعت إلى مصرها لأنها لو مضت لاحتاجت إلى إنشاء سفر وهي
~~معتدة ولو رجعت ما احتاجت إلى ذلك فكان الرجوع أولى كما إذا طلقت في المصر
~~خارج بيتها أنها تعود إلى بيتها كذا هذا
# وإن كان بينها وبين مصرها ثلاثة أيام فصاعدا وبينها وبين مقصدها أقل من
~~ثلاثة أيام فإنها تمضي لأنه ليس في المضي إنشاء سفر وفي الرجوع إنشاء سفر
~~والمعتدة ممنوعة عن السفر وسواء كان الطلاق في موضع لا يصلح للإقامة
~~كالمفازة ونحوها أو في موضع يصلح لها كالمصر ونحوها
# وإن كان بينها ( ( ( بينهما ) ) ) وبين مصرها ثلاثة ms1978 أيام وبينها وبين
~~مقصدها ثلاثة أيام فصاعدا فإن كان الطلاق في المفازة أو في موضع لا يصلح
~~للإقامة بأن خافت على نفسها أو متاعها فهي بالخيار إن شاءت مضت وإن شاءت
~~رجعت لأنه ليس أحدهما بأولى من الآخر سواء كان معها محرم أو لم يكن
# وإذا عادت أو مضت فبلغت أدنى المواضع فهي بالخيار إن شاءت مضت وإن شاءت
~~رجعت إلى التي تصلح للإقامة في مضيها أو رجوعها أقامت فيه واعتدت إن لم تجد
~~محرما بلا خلاف
# وإن وجدت فكذلك عند أبي حنيفة لأنه لو وجد الطلاق فيه ابتداء لكان لا
~~يجوز لها أن تتجاوزه عنده وإن وجدت محرما فكذا إذا وصلت إليه وإن كان
~~الطلاق في المصر أو في موضع يصلح للإقامة اختلف فيه قال أبو حنيفة تقيم فيه
~~حتى تنقضي عدتها ولا تخرج بعد انقضاء عدتها إلا مع محرم حجا كان أو غيره
~~وقال أبو يوسف ومحمد إن كان معها محرم مضت على سفرها
# وجه قولهما أن حرمة الخروج ليست لأجل العدة بل لمكان السفر بدليل أنه
~~يباح لها الخروج إذا لم يكن بين مقصدها ومنزلها مسيرة ثلاث أيام ومعلوم أن
~~الحرمة الثابتة للعدة لا تختلف بالسفر وغير السفر وإذا كانت الحرمة لمكان
~~السفر تسقط بوجود المحرم
# ولأبي حنيفة أن العدة مانعة من الخروج والسفر في الأصل إلا أن الخروج إلى
~~ما دون السفر ههنا سقط اعتباره لأنه ليس بخروج مبتدأ بل هو خروج مبني على
~~الخروج الأول فلا يكون له حكم نفسه بخلاف الخروج من بيت الزوج لأنه خروج
~~مبتدأ فإذا كان من الجانبين جميعا مسيرة سفر كانت منشئة للخروج باعتبار
~~السفر فيتناوله التحريم وما حرم لأجل العدة لا يسقط بوجود المحرم
# وأما المعتدة في النكاح الفاسد فلها أن تخرج لأن أحكام العدة مرتبة على
~~أحكام النكاح بل هي أحكام النكاح السابق في الحقيقة بقيت بعد الطلاق
~~والوفاة والنكاح للفاسد ( ( ( الفاسد ) ) ) لا يفيد المنع من الخروج فكذا
~~العدة إلا إذا منعها الزوج لتحصين مائه فله ذلك
# وأما ms1979 الأمة والمدبرة وأم الولد والمكاتبة والمستسعاة على أصل أبي حنيفة
~~فيخرجن في ذلك كله من الطلاق والوفاة أما الأمة فلما ذكرنا أن حال العدة
~~مبنية على حال النكاح ولا يلزمها المقام في منزل زوجها في حال النكاح كذا
~~في حال العدة ولأن خدمتها حق المولى فلو منعناها من الخروج لأبطلنا حق
~~المولى في الخدمة من غير رضاه وهذا لا يجوز إلا إذا بوأها مولاها منزلا
~~فحينئذ لا تخرج ما دامت على ذلك لأنه رضي بسقوط حق نفسه وإن أراد المولى أن
~~يخرجها فله ذلك لأن الخدمة للمولى وإنما كان أعارها للزوج وللمعير أن يسترد
~~العارية ولما ذكرنا أن حال العدة معتبرة بحال النكاح مرتبة عليها ولو بوأها
~~المولى في حال النكاح كان للزوج أن يمنعها من الخروج حتى يبدو للمولى فكذا
~~في حال العدة
# وروى ابن سماعة عن محمد في الأمة إذا طلقها زوجها وكان المولى مستغنيا عن
~~خدمتها فلها أن تخرج وإن لم يأمرها لأنه قال إذا جاز لها أن تخرج بإذنه جاز
~~لها أن تخرج بكل وجه ألا ترى أن حرمة الخروج لحق الله تعالى فلو لزمها لم
~~يسقط بإذنه وكذلك المدبرة لما قلنا وكذلك أم الولد إذا طلقها زوجها أو مات
~~عنها لأنها أمة المولى وكذا إذا عتقت أو مات عنها سيدها لها أن تخرج لأن
~~عدتها عدة وطء فكانت كالمنكوحة نكاحا فاسدا
# وأما المكاتبة فلأن سعايتها حق المولى إذ بها يصل المولى إلى حقه فلو
~~منعناها من الخروج لتعذرت عليها السعاية والمعتق بعضها بمنزلة المكاتبة عند
~~أبي حنيفة وعندهما حرة ولو أعتقت الأمة في العدة يلزمها فيما بقي من عدتها
~~ما يلزم الحرة لأن المانع من PageV03P207 الخروج قد زال
# وأما الصغيرة فلها أن تخرج من منزلها إذا كانت الفرقة لا رجعة فيها سواء
~~أذن الزوج لها أو لم يأذن لأن وجوب السكنى في البيت على المعتدة لحق الله
~~تعالى وحق الزوج وحق الله عز وجل لا يجب على الصبي وحق الزوج في حفظ الولد
~~ولا ولد ms1980 منها وإن كانت الفرقة رجعية فلا يجوز لها الخروج بغير إذن الزوج
~~لأنها زوجته وله أن يأذن لها بالخروج وكذا المجنونة لها أن تخرج من منزلها
~~لأنها غير مخاطبة كالصغيرة إلا أن لزوجها أن يمنعها من الخروج لتحصين مائه
~~بخلاف الصغيرة فإن الزوج لا يملك منعها لأن المنع في حق المجنونة لصيانة
~~الماء لاحتمال الحبل والصغيرة لا تحبل والمنع من الطلاق الرجعي لكونها
~~زوجته
# وأما الكتابية فلها أن تخرج لأن السكنى في العدة حق الله تعالى من وجه
~~فتكون عبادة من هذا الوجه والكفار لا يخاطبون بشرائع هي عبادات إلا إذا
~~منعها الزوج من الخروج لتحصين مائه لأن الخروج حق في العدة وهو صيانة مائه
~~عن الاختلاط فإن أسلمت الكتابية في العدة لزمها فيما بقي من العدة ما يلزم
~~المسلمة لأن المانع من اللزوم وهو الكفر وقد زال بالإسلام وكذا المجوسية
~~إذا أسلم زوجها وأبت الإسلام حتى وقعت الفرقة ووجبت العدة فإن كان الزوج قد
~~دخل بها لها أن تخرج لما قلنا إلا إذا أراد الزوج منعها من الخروج لتحصين
~~مائه فإذا طلب منها ذلك يلزمها لأن حق الإنسان يحب ( ( ( يجب ) ) ) إبقاؤه
~~عند طلبه ولو قبلت المسلمة ابن زوجها حتى وقعت الفرقة ووجبت العدة إذا كان
~~بعد الدخول فليس لها أن تخرج من منزلها لأن السكنى في العدة فيها حق الله
~~تعالى وهي مخاطبة بحقوق الله عز وجل
# وأما بعد انقضاء العدة فلها أن تخرج إلى ما دون مسيرة سفر بلا محرم لأنها
~~تحتاج إلى ذلك فلو شرط له المحرم لضاق الأمر عليها وهذا لا يجوز ولا يجوز
~~لها أن تخرج إلى مسيرة سفر إلا مع المحرم
# والأصل فيه ما روي عن رسول الله أنه قال لا تسافر المرأة فوق ثلاثة أيام
~~إلا ومعها زوجها أو ذو رحم محرم منها وسواء كان المحرم من النسب أو الرضاع
~~أو المصاهرة لأن النص وإن ورد في ذي الرحم المحرم فالمقصود هو المحرمية وهو
~~حرمة المناكحة بينهما على التأبيد وقد وجد فكان النص ms1981 الوارد في ذي الرحم
~~المحرم واردا ( ( ( وارد ) ) ) في المحرم بلا رحم دلالة ومنها وجوب الإحداد
~~على المعتدة والكلام في هذا الحكم في ثلاثة مواضع
# أحدها في تفسير الإحداد والثاني في بيان أن الإحداد واجب في الجملة أولا
~~والثالث في بيان شرائط وجوبه
# أما الأول فالإحداد في اللغة عبارة عن الامتناع من الزينة يقال أحدت على
~~زوجها وحدت أي امتنعت من الزينة وهو أن تجتنب الطيب ولبس المطيب والمعصفر
~~والمزعفر وتجتنب الدهن والكحل ولا تختضب ولا تمتشط ولا تلبس حليا ولا تتشوف
# أما الطيب فلما روت أم سلمة رضي الله عنها أن النبي نهى المعتدة أن تختضب
~~بالحناء وقال الحناء طيب فيدل على وجوب اجتناب الطيب ولأن الطيب فوق الحناء
~~فالنهي عن الحناء يكون نهيا عن الطيب دلالة كالنهي عن التأفيف نهي عن الضرب
~~والقتل دلالة وكذا لبس الثوب المطيب والمصبوغ بالعصفر والزعفران له رائحة
~~طيبة فكان كالطيب وأما الدهن فلما فيه من زينة الشعر وفي الكحل زينة العين
~~ولهذا حرم على المحرم جميع ذلك وهذا في حال الاختيار فأما في حال الضرورة
~~فلا بأس به بأن اشتكت عينها فلا بأس بأن تكتحل أو اشتكت رأسها فلا بأس أن
~~تصب فيه الدهن أو لم يكن لها إلا ثوب مصبوغ فلا بأس أن تلبسه لكن لا تقصد
~~به الزينة لأن مواضع الضرورة مستثناة
# وقال أبو يوسف لا بأس أن تلبس القصب والخز الأحمر وذكر في الأصل وقال ولا
~~تلبس قصبا ولا خزا تتزين به لأن الخز والقصب قد يلبس للزينة وقد يلبس
~~للحاجة والرفاء فاعتبر فيه القصد فإن قصد به الزينة لم يجز وإن لم يقصد به
~~جاز
# وأما الثاني وهو بيان أنه واجب أم لا فنقول لا خلاف بين الفقهاء أن
~~المتوفى عنها زوجها يلزمها الإحداد وقال نفاة القياس لا إحداد عليها وهم
~~محجوجون بالأحاديث وإجماع الصحابة رضي الله عنهم
# أما الأحاديث فمنها ما روي أن أم حبيبة رضي الله عنها لما بلغها موت
~~أبيها أبي سفيان انتظرت ثلاثة أيام ثم ms1982 دعت بطيب وقالت مالي إلى الطيب من
~~حاجة لكن سمعت رسول الله يقول لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن
~~تحد على ميت فوق ثلاثة أيام إلا على زوجها أربعة أشهر وعشرا وروي
~~PageV03P208 أن امرأة مات زوجها فجاءت إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~تستأذنه في الانتقال فقال رسول الله إن إحداكن كانت تمكث في شر أحلاسها إلى
~~الحول ثم تخرج فتلقي البعرة أفلا أربعة أشهر وعشرا فدل الحديث أن عدتهن من
~~قبل نزول هذه الآية كانت حولا وإنهن كن في شر أحلاسهن مدة الحول ثم انتسخ
~~ما زاد على هذه المدة وبقي الحكم فيما بقي على ما كان قبل النسخ وهو أن
~~تمكث المعتدة هذه المدة في شر أحلاسها وهذا تفسير الحداد
# وأما الإجماع فإنه روي عن جماعة من الصحابة رضي الله عنهم منهم عبد الله
~~بن عمر وعائشة وأم سلمة وغيرهم رضي الله عنهم مثل قولنا وهو قول السلف
~~واختلف في المطلقة ثلاثا أو بائنا قال أصحابنا يلزمها الحداد وقال الشافعي
~~لا يلزمها الحداد
# وجه قوله أن الحداد في المنصوص عليه إنما وجب لحق الزوج تأسفا على ما
~~فاتها من حسن العشرة وإدامة الصحبة إلى وقت الموت وهذا المعنى لم يوجد في
~~المطلقة لأن الزوج أوحشها بالفرقة وقطع الوصلة باختيار ولم يمت عنها فلا
~~يلزمها التأسف
# ولنا أن الحداد إنما وجب على المتوفى عنها زوجها لفوات النكاح الذي هو
~~نعمة في الدين خاصة في حقها لما فيه من قضاء شهوتها وعفتها عن الحرام
~~وصيانة نفسها عن الهلاك بدرور النفقة وقد انقطع ذلك كله بالموت فلزمها
~~الإحداد إظهارا للمصيبة والحزن وقد وجد هذا المعنى في المطلقة الثلاث
~~والمبانة فيلزمها الإحداد وقوله الإحداد في عدة الوفاة وجب لحق الزوج لا
~~يستقيم لأنه لو كان لحق الزوج لما زاد على ثلاثة أيام كما في موت الأب
# وأما الثالث في شرائط وجوبه فهي أن تكون المعتدة بالغة عاقلة مسلمة من
~~نكاح صحيح سواء كانت متوفى عنها زوجها أو مطلقة ثلاثا ms1983 أو بائنا فلا يجب على
~~الصغيرة والمجنونة الكبيرة والكتابية والمعتدة من نكاح فاسد والمطلقة طلاقا
~~رجعيا وهذا عندنا وقال الشافعي يجب على الصغيرة والكتابية
# وجه قوله أن الحداد من أحكام العدة وقد لزمتها العدة فيلزمها حكمها
# ولنا أن الحداد عبادة بدنية فلا تجب على الصغيرة والكافرة كسائر العبادات
~~البدنية من الصوم والصلاة وغيرهما بخلاف العدة فإنها اسم لمضي زمان وذا لا
~~يختلف بالإسلام والكفر والصغر والكبر على أن بعض أصحابنا قالوا لا تجب
~~عليهما العدة وإنما يجب علينا أن لا نتزوجهما
# ولا إحداد على أم الولد إذا أعتقها مولاها أو مات عنها لأنها تعتد من
~~الوطء كالمنكوحة نكاحا فاسدا ولا إحداد على المعتدة من نكاح فاسد فكذا
~~عليها ولا إحداد على المطلقة طلاقا رجعيا لأنه يجب إظهارا للمصيبة على فوت
~~نعمة النكاح والنكاح بعد الطلاق الرجعي غير فائت بل هو قائم من كل وجه فلا
~~يجب الحداد بل يستحب لها أن تتزين لتحسن في عين الزوج فيراجعها ولا إحداد
~~في النكاح الفاسد لأن النكاح الفاسد ليس بنعمة في الدين لأنه معصية ومن
~~المحال إيجاب إظهار المصيبة على فوات المعصية بل الواجب إظهار السرور
~~والفرح على فواتها
# وأما الحرية فليست بشرط الوجوب ( ( ( لوجوب ) ) ) الإحداد فيجب على الأمة
~~والمدبرة وأم الولد إذا كان لها زوج فمات عنها أو طلقها والمكاتبة
~~والمستسعاة لأن ما وجب له الحداد لا يختلف بالرق والحرية فكانت الأمة فيه
~~كالحرة والله تعالى أعلم
# ومنها وجوب النفقة والسكنى وهو مؤنة السكنى لبعض المعتدات دون بعض وجملة
~~الكلام أن المعتدة أما إن كانت عن طلاق أو عن فرقة بغير طلاق وأما إن كانت
~~عن وفاة ولا يخلو من أن تكون معتدة من نكاح صحيح أو فاسد أو ما هو في معنى
~~النكاح الفاسد فإن كانت معتدة من نكاح صحيح عن طلاق فإن كان الطلاق رجعيا
~~فلها النفقة والسكنى بلا خلاف لأن ملك النكاح قائم فكان الحال بعد الطلاق
~~كالحال قبله ولما نذكر من دلائل أخر وإن كان الطلاق ثلاثا أو ms1984 بائنا فلها
~~النفقة والسكنى إن كانت حاملا بالإجماع لقوله تعالى @QB@ وإن كن أولات حمل
~~فأنفقوا عليهن حتى يضعن حملهن @QE@ وإن كانت حائلا فلها النفقة والسكنى عند
~~أصحابنا
# وقال الشافعي لها السكنى ولا نفقة لها وقال ابن أبي ليلى لا نفقة لها ولا
~~سكنى
# واحتجا بقوله تعالى @QB@ وإن كن أولات حمل فأنفقوا عليهن حتى يضعن حملهن
~~@QE@ خص الحامل بالأمر بالإنفاق عليها فلو وجب الإنفاق على غير الحامل لبطل
~~التخصيص
# وروي عن فاطمة بنت قيس أنها قالت طلقني زوجي ثلاثا فلم يجعل لي النبي
~~نفقة ولا سكنى ولأن النفقة تجب بالملك وقد زال الملك بالثلاث والبائن إلا
~~أن الشافعي يقول عرفت وجوب السكنى في الحامل بالنص بخلاف البائن
# ولنا قوله تعالى @QB@ أسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم @QE@ وفي قراءة عبد
~~الله بن مسعود رضي الله عنه PageV03P209 أسكنوهن من حيث سكنتم وأنفقوا
~~عليهن من وجدكم ولا اختلاف بين القراءتين لكن إحداهما تفسير الأخرى كقوله
~~عز وجل @QB@ والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما @QE@ وقراءة ابن مسعود رضي
~~الله عنه أيمانهما وليس ذلك اختلاف القراءة بل قراءته تفسير القراءة
~~الظاهرة كذا هذا ولأن الأمر بالإسكان أمر بالإنفاق لأنها إذا كانت محبوسة
~~ممنوعة عن الخروج لا تقدر على اكتساب النفقة فلو لم تكن نفقتها على الزوج
~~ولا مال لها لهلكت أو ضاق الأمر عليها وعسر وهذا لا يجوز وقوله تعالى @QB@
~~لينفق ذو سعة من سعته ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما آتاه الله @QE@ من غير
~~فصل بين ما قبل الطلاق وبعده في العدة ولأن النفقة إنما وجبت قبل الطلاق
~~لكونها محبوسة عن الخروج والبروز لحق الزوج وقد بقي ذلك الاحتباس بعد
~~الطلاق في حالة العدة وتأبد بانضمام حق الشرع إليه لأن الحبس قبل الطلاق
~~كان حقا للزوج على الخلوص وبعد الطلاق تعلق به حق الشرع حتى لا يباح لها
~~الخروج وإن أذن الزوج لها بالخروج فلما وجبت به النفقة قبل التأكد فلأن تجب
~~بعد التأكد أولى
# وأما الآية ففيها أمر بالإنفاق على الحامل وإنه لا ينفي وجوب الإنفاق ms1985 على
~~غير الحامل ولا يوجبه أيضا فيكون مسكوتا ( ( ( مسكونا ) ) ) موقوفا على
~~قيام الدليل وقد قام دليل الوجوب وهو ما ذكرنا
# وأما حديث فاطمة بنت قيس فقد رده عمر رضي الله عنه فإنه روى أنها لما روت
~~أن رسول الله لم يجعل لها سكنى ولا نفقة قال عمر رضي الله عنه لا ندع كتاب
~~ربنا ولا سنة نبينا بقول امرأة لا ندري أصدقت أم كذبت وفي بعض الروايات قال
~~لا ندع كتاب ربنا وسنة نبينا ونأخذ بقول امرأة لعلها نسيت أو شبه لها سمعت
~~رسول الله يقول لها السكنى والنفقة
# وقول عمر رضي الله عنه لا ندع كتاب ربنا يحتمل أنه أراد به قوله عز وجل
~~@QB@ أسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم @QE@ كما هو قراءة ابن مسعود رضي الله
~~عنه ويكون هذا قراءة عمر أيضا ويحتمل أنه أراد قوله عز وجل @QB@ لينفق ذو
~~سعة من سعته ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما آتاه الله @QE@ مطلقا ويحتمل أنه
~~أراد بقوله لا ندع كتاب ربنا في السكنى خاصة وهو قوله عز وجل @QB@ أسكنوهن
~~من حيث سكنتم من وجدكم @QE@ كما هو القراءة الظاهرة وأراد بقوله رضي الله
~~عنه سنة نبينا ما روي عنه رضي الله عنه أنه قال سمعت رسول الله يقول لها
~~النفقة والسكنى
# ويحتمل أن يكون عند عمر رضي الله عنه في هذا تلاوة رفعت عينها وبقي حكمها
~~فأراد بقوله لا ندع كتاب ربنا تلك الآية كما روي عنه أنه قال في باب الزنا
~~كنا نتلو ( ( ( نتلوا ) ) ) في سورة الأحزاب الشيخ والشيخة إذا زنيا
~~فارجموهما نكالا من الله والله عزيز حكيم ثم رفعت التلاوة وبقي حكمها كذا
~~ههنا
# وروي أن زوجها أسامة بن زيد كان إذا سمعها تتحدث بذلك حصبها بكل شيء في
~~يده
# وروي عن عائشة رضي الله عنها أنها قالت لقد فتنت الناس بهذا الحديث وأقل
~~أحوال إنكار الصحابة على راوي الحديث أن يوجب طعنا فيه
# ثم قد قيل في تأويله أنها كانت تبدو على أحمائها أي تفحش عليهم باللسان ms1986
~~من قولهم بذوت على فلان أي فحشت عليه أي كانت تطيل لسانها عليهم بالفحش
~~فنقلها رسول الله إلى بيت ابن أم مكتوم ولم يجعل لها نفقة ولا سكنى لأنها
~~صارت كالناشزة إذا كان سبب الخروج منها وهكذا نقول فيمن خرجت من بيت زوجها
~~في عدتها أو كان منها سبب أوجب الخروج أنها لا تستحق النفقة ما دامت في بيت
~~غير الزوج وقيل إن زوجها كان غائبا فلم يقض لها بالنفقة والسكنى على الزوج
~~لغيبته إذ لا يجوز القضاء على الغائب من غير أن يكون عنه خصم حاضر
# فإن قيل روى أن زوجها خرج إلى الشام وقد كان وكل أخاه فالجواب أنه إنما
~~وكله بطلاقها ولم يوكله بالخصومة ( ( ( بالخصوصية ) ) )
# وقولهما أن النفقة تجب لها بمقابلة الملك ممنوع فإن للملك ضمانا آخر وهو
~~المهر على ما نذكر إن شاء الله تعالى وإنما تجب بالاحتباس وقد بقي بعد
~~الطلاق الثلاث والبائن فتبقى النفقة وسواء كانت المعتدة عن طلاق كبيرة أو
~~صغيرة مسلمة أو كتابية لأن ما ذكرنا من الدلائل لا يوجب الفصل ولا نفقة ولا
~~سكنى للأمة المعتدة عن طلاق إذا لم يبوئها المولى بيتا لأنه إذا لم يبوئها
~~المولى بيتا فحق الحبس لم يثبت للزوج
# ألا ترى أن لها أن تخرج فإن كان المولى قد بوأها بيتا فلها السكنى
~~والنفقة لثبوت حق الحبس للزوج وكذلك PageV03P210 المدبرة وأم الولد إذا
~~طلقهما وبوأهما المولى بيتا أو لم يبوئهما لأن كل واحدة منهما أمة وكذا
~~المكاتبة والمستسعاة على أصل أبي حنيفة وإن أعتقت أم الولد أو مات عنها
~~مولاها فلا نفقة لها ولا سكنى لأنها غير محبوسة
# ألا ترى أن لها أن تخرج فلا تجب لها النفقة والسكنى كالمعتدة من نكاح
~~فاسد لأن عدتها كعدة المنكوحة نكاحا فاسدا هذا إذا كانت معتدة عن طلاق من
~~نكاح صحيح فإن كانت معتدة من نكاح فاسد فلا سكنى لها ولا نفقة لما ذكرنا أن
~~حال العدة معتبرة بحال النكاح ولا سكنى ولا نفقة في النكاح الفاسد فكذا في ms1987
~~العدة منه هذا إذا كانت معتدة عن طلاق فإن كانت معتدة عن فرقة بغير طلاق من
~~نكاح صحيح فإن كانت الفرقة من قبله فلها النفقة والسكنى كيفما كانت الفرقة
~~وإن كانت من قبلها فإن كانت بسبب ليس بمعصية كالأمة إذا أعتقت فاختارت
~~نفسها وامرأة العنين إذا اختارت الفرقة فلها السكنى والنفقة وإن كانت بسبب
~~هو معصية كالمسلمة قبلت ابن زوجها بشهوة قالوا لا نفقة لها ولها السكنى لأن
~~السكنى فيها حق الله تعالى وهي مسلمة مخاطبة بحقوق الله تعالى
# وأما النفقة فتجب حقا لها على الخلوص
# فإذا وقعت الفرقة من قبلها بغير حق فقد أبطلت حق نفسها بخلاف المعتقة
~~وامرأة العنين لأن الفرقة وقعت من قبلهما بحق فلا تسقط النفقة
# هذا إذا كانت معتدة عن طلاق أو عن فرقة بغير طلاق فإن كانت معتدة عن وفاة
~~فلا سكنى لها ولا نفقة في مال الزوج سواء كانت حائلا أو حاملا فإن النفقة
~~في باب النكاح لا تجب بعقد النكاح دفعة واحدة كالمهر وإنما تجب شيئا فشيئا
~~على حسب مرور الزمان فإذا مات الزوج انتقل ملك أمواله إلى الورثة فلا يجوز
~~أن تجب النفقة والسكنى في مال الورثة وسواء كانت حرة أو أمة وكبيرة ( ( (
~~كبيرة ) ) ) أو صغيرة مسلمة أو كتابية لأن الحرة المسلمة الكبيرة لما لم
~~تستحق النفقة والسكنى في عدة الوفاة فهؤلاء أولى وكذا المعتدة من نكاح فاسد
~~في الوفاة لا سكنى لها ولا نفقة لأنهما لا يستحقان بالنكاح الصحيح في هذه
~~العدة فبالنكاح الفاسد أولى والله أعلم
# ومنها ثبوت النسب إذا جاءت بولد والكلام في هذا الموضع في موضعين في
~~الأصل أحدهما في بيان ما يثبت فيه نسب ولد المعتدة من المدة والثاني في
~~بيان ما يثبت به نسبه من الحجة أي يظهر به
# أما الأول فالأصل فيه أن أقل مدة الحمل ستة أشهر لقوله عز وجل @QB@ وحمله
~~وفصاله ثلاثون شهرا @QE@ جعل الله تعالى ثلاثين شهرا مدة الحمل والفصال
~~جميعا ثم جعل سبحانه وتعالى الفصال وهو الفطام في عامين بقوله ms1988 وفصاله في
~~عامين فيبقى للحمل ستة أشهر وهذا الاستدلال منقول عن ابن عباس رضي الله
~~عنهما فإنه روي أن رجلا تزوج امرأة فجاءت بولد لستة أشهر فهم عثمان رضي
~~الله عنه برجمها فقال ابن عباس رضي الله عنهما أما أنه لو خاصمتكم بكتاب
~~الله لخصمتكم قال الله تعالى @QB@ وحمله وفصاله ثلاثون شهرا @QE@ وقال الله
~~تعالى @QB@ وفصاله في عامين @QE@ أشار إلى ما ذكرنا فدل أن أقل مدة الحمل
~~ستة أشهر وأكثرها سنتان عندنا وعند الشافعي أربع سنين وهو محجوج بحديث
~~عائشة رضي الله عنها أنها قالت لا يبقى الولد في رحم أمه أكثر من سنتين ولو
~~بفلكة مغزل والظاهر أنها قالت ذلك سماعا من رسول الله لأن هذا باب لا يدرك
~~بالرأي والاجتهاد ولا يظن بها أنها قالت ذلك جزافا وتخمينا فتعين السماع
# وأصل آخر أن كل مطلقة لم تلزمها العدة بأن لم تكن مدخولا بها فنسب ولدها
~~لا يثبت من الزوج إلا إذا علم يقينا أنه منه وهو أن تجيء به لأقل من ستة
~~أشهر وكل مطلقة عليها العدة فنسب ولدها يثبت من الزوج إلا إذا علم يقينا
~~أنه ليس منه وهو أن تجيء به لأكثر من سنتين وإنما كان كذلك لأن الطلاق قبل
~~الدخول يوجب انقطاع النكاح بجميع علائقه فكان النكاح من كل وجه زائلا بيقين
~~وما زال بيقين لا يثبت إلا بيقين مثله فإذا جاءت بولد لأقل من ستة أشهر من
~~يوم الطلاق فقد تيقنا أن العلوق وجد في حال الفراش وأنه وطئها وهي حامل منه
~~إذ لا يحتمل أن يكون بوطء بعد الطلاق لأن المرأة لا تلد لأقل من ستة أشهر
~~فكان من وطء وجد على فراش الزوج وكون العلوق في فراشه يوجب ثبوت النسب منه
~~فإذا جاءت بولد لستة أشهر فصاعدا لم يستيقن بكونه مولودا على الفراش
~~لاحتمال أن يكون بوطء بعد الطلاق والفراش كان زائلا بيقين فلا يثبت مع الشك
# وعلى هذا يخرج ما إذا طلق امرأته قبل الدخول بها فجاءت بولد لأقل
~~PageV03P211 من ستة ms1989 أشهر مذ طلقها أنه يلزمه ليقيننا ( ( ( لتيقننا ) ) )
~~بعلوقه حال قيام النكاح وإذا جاءت به لستة أشهر أو أكثر لا يلزمه لعدم
~~التيقن بذلك ويستوي في هذا الحكم ذوات الأقراء وذوات الأشهر لما قلنا
# وعلى هذا يخرج ما إذا قال كل امرأة أتزوجها فهي طالق فتزوج امرأة فطلقت
~~فجاءت بولد إنها إن جاءت به لستة أشهر من وقت النكاح يثبت النسب لأنها إذا
~~جاءت به لستة أشهر من وقت النكاح كان لأقل من ستة أشهر من وقت الطلاق لأن
~~الطلاق يقع عقيب النكاح لأن الحالف أوقعه كذلك ألا ترى أنه قال فهي طالق
~~والفاء للتعقيب بلا تراخي وقال زفر لا يثبت النسب وروي أن محمدا كان يقول
~~مثل قوله ثم رجع
# وجه قول زفر أن إثبات النسب بعقد إمكان بوطء ولم يوجد إذ ليس بين النكاح
~~والطلاق زمان يسع فيه الوطء بل كما وجد النكاح وقع الطلاق عقيبه بلا فصل
~~فلا يتصور الوطء فلا يثبت النسب وإنا نقول يمكن تصوره بأن كان يخالط امرأة
~~فدخل الرجال عليه فتزوجها وهم يسمعون كلامه وأنزل من ساعته وإذا تصور الوطء
~~فالنكاح قائم مقام الوطء المنزل عند تصوره شرعا لقوله الولد للفراش وإن
~~جاءت لأقل من ستة أشهر من وقت النكاح لا يثبت النسب لأن ( ( ( لأنا ) ) )
~~علمنا يقينا أنه لوطء وجد قبل النكاح ثم إذا جاءت به لستة أشهر من وقت
~~النكاح حتى يثبت النسب يجب على الزوج مهر كامل كذا ذكر في ظاهر الرواية
~~لأنها صارت في حكم المدخول بها
# وذكر أبو يوسف في الأمالي أن القياس أن يجب عليه مهر ونصف مهر نصف مهر
~~بالطلاق قبل الدخول ومهر كامل بالدخول
# ووجهه أن يجعل الطلاق واقعا كما تزوج فيجب نصف مهر لوجود الطلاق قبل
~~الدخول ثم يجعل واجبا بعد الدخول بناء على أن عنده أن الطلاق غير واقع لأنه
~~يرى أن تعليق النكاح بالملك لا يصلح كما هو مذهب الشافعي فيجب المهر بهذا
~~الوطء ويثبت النسب لأن المسألة مجتهد فيها فلا يكون فعله زننا ms1990 ( ( ( زنا )
~~) ) إلا أن أبا حنيفة استحسن وقال لا يجب إلا مهر واحد لأنها كالمدخول بها
~~من طريق الحكم فيتأكد المهر
# وإن طلقها بعد الدخول بها فجاءت بولد فجملة الكلام في المعتدة أن يقال
~~المعتدة لا يخلو أما إن كانت معتدة عن طلاق أو غيره من أسباب الفرقة وأما
~~إن كانت معتدة من وفاة وكل واحدة منهما لا يخلو من أن تكون من ذوات الأقراء
~~أو من ذوات الأشهر كانت أقرت بانقضاء العدة أو لم تقر فإن كانت معتدة عن
~~طلاق فالطلاق لا يخلو إما أن يكون بائنا وإما أن يكون رجعيا فإن كان بائنا
~~وهي من ذوات الأقراء ولم تكن أقرت بانقضاء العدة فجاءت بولد فإن جاءت به
~~إلى سنتين عند الطلاق لزمه لأنه لا يحتمل أن يكون العلوق من وطء حادث بعد
~~الطلاق ويحتمل أن يكون من وطء وجد في حال قيام النكاح وكانت حاملا وقت
~~الطلاق لأن الولد يبقى في البطن إلى سنتين بالاتفاق
# وهذا أظهر الاحتمالين إذ الظاهر من حال المسلمة أن لا تتزوج في العدة
~~وحمل أمور المسلمين على الصلاح والسداد واجب ما أمكن فيحمل عليه أو نقول
~~النكاح كان قائما بيقين والفراش كان ثابتا بيقين لقيام النكاح والثابت
~~بيقين لا يزول إلا بيقين مثله فإذا كان احتمال العلوق على الفراش قائما لم
~~تستيقن ( ( ( نستيقن ) ) ) بانقضاء العدة وزوال النكاح من كل وجه فلم
~~نستيقن بزوال الفراش فلا نحكم بالزوال بالشك
# وإن جاءت به لأكثر من سنتين لم يلزمه إن أنكره لأنا تيقنا أنه ليس منه
~~لأن الولد لا يبقى في البطن أكثر من سنتين فلا يثبت نسبه منه ما لم يدع
~~فإذا ادعى ثبت النسب منه وهل يشترط تصديقها فيه روايتان
# واختلف في انقضاء عدتها
# قال أبو حنيفة ومحمد يحكم بانقضائها قبل الولادة بستة أشهر وترد ما أخذت
~~من نفقته هذه المدة وقال أبو يوسف انقضاء عدتها بوضع الحمل ولا ترد شيئا من
~~النفقة
# وجه قوله أنه يحتمل أنه وطئها أجنبي بشبهة ( ( ( بشهبة ) ) ) ويحتمل أن
~~الزوج ms1991 وطئها بشبهة فلا ترد النفقة بالشك
# ولهما أن الولد لا بد وأن يكون من وطء حادث بعد الطلاق لأن الولد لا يبقى
~~في البطن أكثر من سنتين فلا يجوز أن يحمل على أن الزوج وطئها لأنه حرام ولا
~~على أن أجنبيا وطئها بشبهة لأن ذلك حرام أيضا وظاهر حال المسلم التحرج عن
~~الحرام فتعين الحمل على وطء حلال وهو الوطء في نكاح صحيح فيحمل على أن
~~عدتها قد انقضت وتزوجت وأقل مدة الحمل ستة أشهر فوجب رد نفقة ستة أشهر لأنه
~~تبين أنها لم تكن عليه وقد خرج الجواب عما ذكره أبو يوسف على أنا إن حملنا
~~على أن أجنبيا وطئها PageV03P212 بشبهة تسقط النفقة عن زوجها لأنهم قالوا
~~في المنكوحة إذا تزوجت فحملت من غير زوجها أنه لا نفقة لها عليه وإن كانت
~~أقرت بانقضاء العدة وذلك في مدة تنقضي في مثلها العدة ثم جاءت بولد في
~~سنتين فإن جاءت به لأقل من ستة أشهر من يوم أقرت لزمه أيضا
# وإن جاءت بولد لستة أشهر فصاعدا من وقت الإقرار لم يلزمه لأن الأصل أن
~~المعتدة مصدقة في الإخبار عن انقضاء عدتها إذ الشرع ائتمنها على ذلك فنصدق
~~( ( ( فتصدق ) ) ) ما لم يظهر غلطها أو كذبها بيقين فإذا جاءت به لأقل من
~~ستة أشهر من وقت الإقرار ظهر غلطها أو كذبها لأنه تبين أنها كانت معتدة وقت
~~الإقرار إذ المرأة لا تلد لأقل من ستة أشهر فإقرارها بانقضاء العدة وهي
~~معتدة يكون غلطا أو يكون كذبا إذ هو إخبار عن الخبر لا على ما هو به وهذا
~~حد الكذب فالتحق إقرارها بالعدم
# وإذا جاءت به لستة أشهر أو أكثر لم يظهر كذبها لاحتمال أنها تزوجت بعد
~~إقرارها بانقضاء العدة فجاءت منه بولد فلم يكن ولد زنا لكن ليس له نسب
~~معروف فلزم تصديقها في إخبارها بانقضاء عدتها على الأصل فلم يكن الولد من
~~الزوج وهذا الذي ذكرنا مذهبنا وقال الشافعي إذا أقرت ثم جاءت بولد لتمام
~~ستة أشهر يثبت نسبه ما لم ms1992 تتزوج
# وجه قوله أن إقرارها بانقضاء عدتها يتضمن إبطال حق الصبي وهو تضييع نسبه
~~لأن النسب يثبت حقا للصبي فلا يقبل
# ولنا ما ذكرنا أن الشرع ائتمنها في الإخبار بانقضاء عدتها حيث نهاها عن
~~كتمان ما في رحمها والنهي عن الكتمان أمر بالإظهار وإنه أمر بالقبول وقوله
~~يتضمن إبطال حق الصبي في النسب ممنوع فإن إبطال الحق بعد ثبوته يكون والنسب
~~ههنا غير ثابت لما ذكرنا في الطلاق البائن
# وإن جاءت به لأكثر من سنتين لزم الزوج أيضا وصار مراجعا لها وإنما كان
~~كذلك لأن العلوق حصل من وطء بعد الطلاق ويمكن حمله على الوطء الحلال وهو
~~وطء الزوج لأن الطلاق الرجعي لا يحرم الوطء فيملك وطأها ما لم تقر بانقضاء
~~العدة فوجب حمله عليه ومتى حمل عليه صار مراجعا بالوطء
# فيثبت النسب وإن طال الزمان لجواز أن تكون ممتدة الطهر فوطئها في آخر
~~الطهر فعلقت فصار مراجعا فإن قيل هلا حمل عليه فيما إذا جاءت به لأقل من
~~سنتين ليصير مراجعا لها فالجواب أن هناك لا يمكن الحمل عليه لأنه لو حمل
~~عليه للزم إثبات الرجعة بالشك
# لأن الأمر محتمل يحتمل أن يكون العلوق من وطء بعد الطلاق فيكون رجعة
~~ويحتمل أن يكون من وطء قبله فلا يكون رجعة فلا تثبت الرجعة مع الشك
# أما ههنا فلا يحتمل أن يكون العلوق من وطء قبل الطلاق لأن الولد لا يبقى
~~في البطن أكثر من سنتين فتعين أن يكون من وطء بعد الطلاق وأمكن حمله على
~~الوطء الحلال فيحمل عليه فيصير مراجعا بالوطء فافترقا وإن كانت أقرت
~~بانقضاء العدة في مدة تنقضي في مثلها العدة فإن جاءت به لأقل من ستة أشهر
~~منذ أقرت لزمه وإن جاءت به لستة أشهر أو أكثر من وقت الإقرار لا يلزمه لما
~~ذكرنا في الطلاق البائن
# هذا إذا كانت المعتدة من طلاق من ذوات الأقراء فأما إذا كانت من ذوات
~~الأشهر فإن كانت آيسة فجاءت بولد فإن كانت لم تقر بانقضاء العدة فحكمها حكم
~~ذوات ms1993 الأقراء وقد ذكرناه سواء كان الطلاق رجعيا أو بائنا فإنها إذا جاءت
~~بولد إلى سنتين من وقت الطلاق يثبت نسبه من الزوج لأنها لما ولدت علم أنها
~~ليست بآيسة بل هي من ذوات الأقراء وإن كانت أقرت بانقضاء عدتها
# فإن كانت أقرت به مفسرا بثلاثة أشهر فكذلك لأنه لما تبين أنها لم تكن
~~آيسة تبين أن عدتها لم تكن بالأشهر فلم يصح إقرارها بانقضاء عدتها بالأشهر
~~فالتحق إقرارها بالعدم فجعل كأنها لم تقر أصلا
# وإن كانت أقرت به مطلقا في مدة تصلح لثلاثة أقراء فإن ولدت لأقل من ستة
~~أشهر منذ أقرت يثبت النسب وإلا فلا لأنه لما بطل اليأس بعذر حمل إقرارها
~~على الأقراء بالانقضاء بالأشهر لبطلان الاعتداد بالأشهر فيحمل على الأقراء
~~بالانقضاء بالأقراء حملا لكلام العاقلة المسلمة على الصحة عند الإمكان وإن
~~كانت صغيرة فجاءت بولد فالأمر لا يخلو من ثلاثة أوجه أما إن كانت أقرت
~~بانقضاء العدة بعد مضي ثلاثة أشهر وأما إن كانت لم تقر ولكنها أقرت إنها
~~حامل في مدة العدة وهي الثلاثة الأشهر وأما إن سكتت وكل وجه على وجهين أما
~~إن كان الطلاق بائنا وأما إن كان رجعيا فإن كانت أقرت بانقضاء العدة عند
~~مضي ثلاثة أشهر ثم جاءت بولد فإن جاءت به لأقل من ستة أشهر منذ أقرت ثبت
~~النسب وإن جاءت به لستة أشهر أو أكثر لا يثبت لأن إقرار الصغيرة
~~PageV03P213 بانقضاء عدتها مقبول في الظاهر لأنها أعرف بعدتها من غيرها
~~ولهذا لو أقرت بالبلوغ يقبل إقرارها غير أنها لما جاءت به لأقل من ستة أشهر
~~من وقت الإقرار فقد ظهر كذبها في إقرارها لأنه تبين أنها كانت معتدة وقت
~~الإقرار فألحق إقرارها بالعدم
# وإذا جاءت به لستة أشهر فصاعدا لم يظهر كذبها في إقرارها لجواز أنها
~~تزوجت بعد انقضاء عدتها وهذا الولد منه والطلاق البائن والرجعي في هذا
~~الوجه سواء وإن لم تكن أقرت بانقضاء العدة ولكنها أقرت بالحمل في مدة العدة
~~فإن كان الطلاق بائنا يثبت النسب إلى سنتين ms1994 من وقت الطلاق وإن كان رجعيا
~~يثبت إلى سبعة وعشرين شهرا لأنها لما أقرت بالحمل في مدة العدة فقد حكمنا
~~ببلوغها فصار حكمها حكم البالغة فإذا جاءت بولد يثبت النسب إلى سنتين من
~~وقت الطلاق
# وإن كان الطلاق بائنا لما مر أنه يحكم بالعلوق قبل الطلاق فإذا جاءت به
~~لأكثر من سنتين لا يثبت لأنه يحمل على علوق حادث بعد الطلاق
# وإن كان الطلاق رجعيا يثبت النسب إلى سنتين وثلاثة أشهر لأنه ظهر أن
~~العلوق كان في العدة وعدتها ثلاثة أشهر والمعتدة من طلاق رجعي إذا علقت في
~~العدة يصير الزوج مراجعا لها
# وإن جاءت به لأكثر من سبعة وعشرين شهرا لا يثبت النسب لأنه تبين أن
~~العلوق كان بعد مضي الثلاثة الأشهر ولأن الولد لا يبقى في البطن أكثر من
~~سنتين فلا يصير مراجعا لها
# وإن لم يقر بشيء اختلف فيه قال أبو حنيفة ومحمد سكوتها كإقرارها بانقضاء
~~العدة أنها إن جاءت لأقل من ستة أشهر من وقت الطلاق يثبت النسب وإن جاءت به
~~لستة أشهر أو أكثر لا يثبت سواء كان الطلاق بائنا أو رجعيا وقال أبو يوسف
~~سكوتها كإقرارها بالحمل أو دعوى الحمل أنه إن كان الطلاق بائنا يثبت النسب
~~إلى سنتين وإن كان رجعيا يثبت إلى سبعة وعشرين شهرا
# وجه قوله أن المراهقة يحتمل أن تكون عدتها بوضع الحمل لاحتمال أنها حبلت
~~ولم تعلم بذلك فما لم تقر بانقضاء عدتها لا يحكم بالانقضاء كالمتوفى عنها
~~زوجها ولهما أن عدة الصغيرة ذات جهة واحدة وهي ثلاثة أشهر على اعتبار الأصل
~~إذا الأصل فيها عدم البلوغ فكان انقضاؤها بانقضاء ثلاثة أشهر كإقرارها
~~بانقضاء عدتها ولو أقرت بانقضاء عدتها كان الجواب ما ذكرنا كذا هذا
# بخلاف المتوفى عنها زوجها أنه لا يحكم بانقضاء عدتها بمضي الشهور لأنها
~~عدتها ذات جهتين يحتمل أن تكون بالشهور ويحتمل أن تكون بوضع الحمل فما لم
~~تقر بانقضاء العدة لا يحكم بأحد الأمرين هذا الذي ذكرنا حكم المعتدة عن
~~طلاق وكل جواب عرفته في ms1995 المعتدة من طلاق فهو الجواب في المعتدة من غير طلاق
~~من أسباب الفرقة
# وأما المتوفى عنها زوجها وهي مدخول بها فإن كانت من ذوات الأقراء فجاءت
~~بولد فإن جاءت به ما بينها وبين سنتين ولم تكن أقرت بانقضاء العدة يثبت نسب
~~ولدها من الزوج عند أصحابنا الثلاثة
# وقال زفر إذا لم تدع الحمل في مدة العدة ثم جاءت به لعشرة أشهر وعشرة
~~أيام لا يثبت النسب
# وجه قوله أن عدة المتوفى عنها زوجها هي الأشهر عند عدم الحمل والأصل عدم
~~الحمل فإذا مضت أربعة أشهر وعشر يحكم بانقضاء عدتها فصار كأنها أقرت
~~بانقضاء العدة ثم جاءت بولد بعد ذلك وهناك لو جاءت به لأقل من ستة أشهر من
~~وقت الإقرار يثبت النسب وإن جاءت به لستة أشهر فصاعدا لا يثبت كذا هذا
~~ولهذا كان الحكم في الصغيرة ما وصفنا كذا في الكبيرة
# ولنا ما ذكرنا أن عدة المتوفى عنها زوجها ذات جهتين لجواز أن تكون حاملا
~~ولا يعلم ذلك فلا تنقضي عدتها بالأشهر فما لم تقر بانقضاء عدتها لا يحكم
~~بالانقضاء كالمعتدة من الطلاق وإن جاءت به لأكثر من سنتين لا يثبت لما مر
~~في عدة الطلاق بخلاف الصغيرة فإن عدتها ذات جهة واحدة لأن الأصل فيها عدم
~~الحبل لأن المحل لا يحتمل وإنما يصير محلا بالبلوغ وفيه شك فيبقى حكم الأصل
~~فأما عدة الكبيرة فذات جهتين لما قررنا من الاحتمال والتردد فلا يحكم
~~بالانقضاء بالأشهر مع الاحتمال وإن أقرت بانقضاء عدتها ثم أتت بولد
# فإن أتت به لأقل من ستة أشهر مذ ( ( ( منذ ) ) ) أقرت يثبت النسب وإن
~~جاءت به لتمام ستة أشهر فهو على الاختلاف الذي ذكرناه في عدة الطلاق أنه لا
~~يثبت النسب عندنا
# وعند الشافعي يثبت ما لم تتزوج وإن كانت من ذوات الأشهر فإن كانت آيسة أو
~~صغيرة فحكمها في الفوات ما هو حكمها في الطلاق وقد ذكرناه هذا الذي ذكرناه
~~كله في عدة الطلاق وغيره من الفراق وعدة الوفاة إذا جاءت المعتدة
~~PageV03P214 بولد قبل التزوج ms1996 ( ( ( التزويج ) ) ) بزوج آخر فأما إذا تزوجت
~~بزوج آخر ثم جاءت بولد فالأمر لا يخلو من أربعة أوجه إما إن جاءت به لأقل
~~من سنتين مذ ( ( ( منذ ) ) ) طلقها الأول أو مات ولأقل من ستة أشهر منذ
~~تزوجها الثاني وأما إن جاءت به لأكثر من سنتين منذ طلقها الأول أو مات
~~ولستة أشهر فصاعدا منذ تزوجها الثاني وإما إن جاءت به لأقل من سنتين منذ
~~طلقها الأول أو مات ولستة أشهر فصاعدا منذ تزوجها الثاني وأما أن جاءت به
~~لأكثر من سنتين منذ طلقها الأول أو مات ولأقل من ستة أشهر مذ ( ( ( منذ ) )
~~) تزوجها الثاني فالولد للأول لأنه لا يحتمل أن يكون من الثاني إذ المرأة
~~لا تلد لأقل من ستة أشهر ويحتمل أن يكون من الأول لأن الولد يبقى في بطن
~~أمه إلى سنتين وفي الحمل عليه حمل أمرها على الصلاح وأنه واجب ما أمكن
# وإن جاءت به لأكثر من سنتين منذ طلقها الأول أو مات ولستة أشهر فصاعدا
~~منذ تزوجها الثاني فهو للثاني لأنه لا يحتمل أن يكون من الأول إذ الظاهر من
~~حال العاقلة المسلمة أن لا تتزوج وهي معتدة الغير فصح نكاح الثاني فكان
~~مولودا على فراش صحيح فيثبت نسبه منه
# وإن جاءت به لأكثر من سنتين منذ طلقها الأول أو مات ولأقل من ستة أشهر
~~منذ تزوجها الثاني لم يكن للأول ولا الثاني لأن الولد لا يبقى في البطن
~~أكثر من سنتين والمرأة لا تلد لأقل من ستة أشهر
# وهل يجوز نكاح الثاني
# في قول أبي حنيفة ومحمد جائز وعند أبي يوسف فاسد لأنه إذا لم يثبت النسب
~~من الأول ولا من الثاني كان هذا الحمل من الزنا فيكون بمنزلة رجل تزوج
~~امرأة وهي حامل من الزنا وذلك على هذا الاختلاف على قول أبي حنيفة ومحمد
~~جاز نكاحها ولكن لا يقربها حتى تضع
# وعلى قول أبي يوسف لا يجوز النكاح ما لم تضع حملها هذا إذا لم يعلم وقت
~~التزوج أنها تزوجت في عدتها فإن علم ذلك ms1997 وقع النكاح الثاني فاسدا فجاءت
~~بولد فإن النسب يثبت من الأول إن أمكن إثباته منه بأن جاءت به لأقل من
~~سنتين منذ طلقها الأول أو مات عنها ولستة أشهر فصاعدا منذ تزوجها الثاني
~~لأن النكاح الثاني فاسد ومهما أمكن إحالة النسب إلى الفراش الصحيح كان أولى
~~وإن لم يمكن إثباته منه وأمكن إثباته من الثاني فالنسب يثبت من الثاني بأن
~~جاءت به لأكثر من سنتين منذ طلقها الأول أو مات ولستة أشهر فصاعدا منذ
~~تزوجها الثاني لأن النكاح الثاني وإن كان فاسدا لكن لما تعذر إثبات النسب
~~من النكاح الصحيح فإثباته من النكاح الفاسد أولى من الحمل على الزنا والله
~~الموفق
# وإذا نعى إلى المرأة زوجها فاعتدت وتزوجت وولدت ثم جاء زوجها الأول فهي
~~امرأته لأنها كانت منكوحته ولم يعترض على النكاح شيء من أسباب الفرقة فبقيت
~~على النكاح السابق ولكن لا يقربها حتى تنقضي عدتها من الثاني
# وأما الولد فقد اختلف فيه قال أبو حنيفة هو للأول وقال أبو يوسف إن كانت
~~ولدته لأقل من ستة أشهر من حين وطئها الثاني فهو للأول وإن كانت ولدته لستة
~~أشهر أو أكثر فهو للثاني
# وقال محمد إن كانت ولدته لسنتين من حين وطئها الثاني فهو للأول وإن كانت
~~ولدته لأكثر من سنتين فهو للثاني
# وجه قول محمد أنها إذا كانت ولدته لسنتين من حين وطئها الثاني أمكن حمله
~~على الفراش الصحيح لأن الولد يبقى في البطن إلى سنتين فيحمل عليه وإذا كانت
~~ولدته إلى سنتين فيحمل عليه وإذا كانت ولدته لأكثر من سنتين لم يمكن حمله
~~على الفراش الصحيح لأن الولد لا يبقى في البطن أكثر من سنتين فيحمل على
~~الفراش الفاسد ضرورة
# وجه قول أبي يوسف أنها إذا ولدت لأقل من ستة أشهر من حين وطئها الثاني
~~تيقنا أنه ليس من الثاني لأن المرأة لا تلد لأقل من ستة أشهر وأمكن حمله
~~على الفراش فيحمل عليه وإذا ولدت لستة أشهر أو أكثر فالظاهر أنه من الثاني
# وجه قول أبي حنيفة ms1998 أن الفراش الصحيح للأول فيكون الولد للأول لقول النبي
~~الولد للفراش ومطلق الفراش ينصرف إلى الصحيح والله الموفق للصواب
# وأما الثاني وهو بيان ما يثبت به نسب ولد المعتدة أي يظهر به فجملة
~~الكلام فيه أن المرأة إذا ادعت أنها ولدت هذا الولد لستة أشهر فإن صدقها
~~الزوج فقد ثبت ولادتها سواء كانت منكوحة أو معتدة وإن كذبها تثبت ولادتها
~~بشهادة امرأة واحدة ثقة عند أصحابنا ويثبت نسبه منه حتى لو نفاه يلاعن وقال
~~الشافعي لا يثبت إلا بشهادة أربع نسوة ثقات
# وجه قوله أن هذا نوع شهادة فلا بد من اعتبار العدد فيه كسائر أنواع
~~الشهادات فيقام كل اثنتين منهن PageV03P215 مقام رجل فإذا كن أربعا يقمن
~~مقام رجلين فيكمل العدد
# ولنا ما روي أن رسول الله أجاز شهادة القابلة في الولادة فدل على جواز
~~شهادتها في الولادة من غير اعتبار العدد ولأن الأصل فيما يقبل فيه قول
~~النساء بانفرادهن أنه لا يشترط فيه العدد منهن على هذا أصول الشرع كما في
~~رواية الأخبار والإخبار عن طهارة الماء ونجاسته وعن الوكالة وغير ذلك من
~~الديانات والمعاملات وقد خرج الجواب عما ذكره المخالف أن العدد شرط لأن
~~العدد إنما يشترط فيما لا يقبل فيه قول النساء بانفرادهن وههنا يقبل فلا
~~يشترط العدد فيهن ولو نفى الولد يلاعن لأنه يثبت نسب الولد بالنكاح لا
~~بشهادة القابلة وإنما الثابت بشهادتها الولادة وتعين أي الذي ولدته هذا
~~لجواز أنها ولدت ميتا أو حيا ثم مات فإذا نفى الولد فقد صار قاذفا لأمه
~~بالزنا وقذف الزوجة بالزنا يوجب اللعان وكذلك إذا قال لأمته إن كان في بطنك
~~ولد فهو مني فشهدت امرأة على الولادة تصير الجارية أم ولد لأن النسب يثبت
~~بفراش الملك عند الدعوة وقوله إن كان في بطنك ولد فهو مني دعوى النسب
~~والحاجة بعد ذلك إلى الولادة وتعين الولد وذلك يثبت بشهادة القابلة وإذا
~~ثبت النسب صارت الجارية أم ولد له ضرورة لأن أمية الولد من ضرورات ثبوت
~~النسب
# ولو قال لامرأته ms1999 إذا ولدت فأنت طالق فقالت ولدت وأنكر الزوج الولادة
~~فشهدت قابلة على الولادة يثبت النسب بالإجماع وإن لم يكن الزوج أقر بالحبل
~~ولا كان الحبل ظاهرا فهل يقع الطلاق قال أبو حنيفة لا يقع ما لم يشهد على
~~الولادة رجلان أو رجل وامرأتان
# وقال أبو يوسف ومحمد يقع بشهادة القابلة إذا كانت عدلة ( ( ( عدلا ) ) )
# وجه قولهما أن الولادة قد تثبت بشهادة القابلة بالإجماع ولهذا ثبت النسب
~~ومن ضرورة ثبوت الولادة وقوع الطلاق لأنه معلق بها
# ولأبي حنيفة أن شهادة القابلة حجة ضرورية لأنها شهادة فرد ثم هو أنثى
~~فيظهر فيما فيه الضرورة وفيما هو من ضرورات تلك الضرورة والضرورة في
~~الولادة فيظهر فيها فتثبت الولادة ووقوع الطلاق ليس من ضرورات الولادة
~~لتصور الولادة بدون الطلاق في الجملة فلا ضرورة إلى إثبات الولادة في حق
~~وقوع الطلاق فلا يثبت في حقه والنسب ما ثبت بالشهادة وإنما يثبت بالفراش
~~لقيام النكاح وإنما الثابت بالشهادة الولادة وتعين الولد ووقوع الطلاق ليس
~~من ضرورات الولادة ولا من ضرورات ثبوت النسب أيضا فلم يكن من ضرورة الولادة
~~وثبوت النسب وقوع الطلاق وإن كان الزوج قد أقر بالحبل أو كان الحبل ظاهرا
~~يقع الطلاق بمجرد قولها وإن لم تشهد القابلة في قول أبي حنيفة وعندهما لا
~~يقع إلا بشهادة القابلة ولا خلاف في أن النسب لا يثبت بدون شهادة القابلة
# وجه قولهما أن المرأة تدعي وقوع الطلاق والأصل أن المدعي لا يعطي شيئا
~~بمجرد الدعوى لأن دعوى المدعي عارضها إنكار المنكر وقد قال لو أعطى الناس
~~بدعواهم الحديث إلا فيما لا يوقف عليه من جهة غيره فيجعل القول فيه قوله
~~للضرورة كما في الحيض
# والولادة أمر يمكن الوقوف عليه من جهة غيرها فلا يقبل قولها فيه ولهذا لم
~~يثبت النسب بقولها بدون شهادة القابلة كذا وقوع الطلاق لأنها تدعي وهو ينكر
~~والقول قول المنكر حتى يقيم للمدعي حجته
# وجه قول أبي حنيفة أنه قد ثبت الحبل وهو كون الولد في البطن بإقرار الزوج
~~بالحبل أو يكون ms2000 الحبل ظاهرا وأنه يقضي ( ( ( يفضي ) ) ) إلى الولادة لا
~~محالة لأن الحمل يوضع لا محالة فكانت الولادة أمرا كائنا لا محالة فيقبل
~~فيه قولها كما في دم الحيض حتى لو قال لامرأته إذا حضت فأنت طالق فقالت حضت
~~يقع الطلاق كذا ههنا إلا أنه لم يقبل قولها في حق إثبات النسب بدون شهادة
~~القابلة لأنها متهمة في تعيين الولد فلا تصدق على التعيين في حق ثبات ( ( (
~~إثبات ) ) ) النسب ولا تهمة في التعيين في حق وقوع الطلاق فتصدق فيه من غير
~~شهادة القابلة
# ونظيره ما إذا قال لامرأته إذا حضت فأنت طالق وامرأتي الأخرى فلانة معك
~~فقالت حضت وكذبها الزوج تطلق هي ولا تطلق ضرتها ويثبت حيضها في حقها ولا
~~يثبت في حق ضرتها إلا بتصديق الزوج لكونها متهمة في حق ضرتها وانتفاء
~~التهمة في حق نفسها كذا ههنا والله أعلم
# وإن كانت معتدة من طلاق بائن أو من وفاة فجاءت بولد إلى سنتين فأنكر
~~الزوج الولادة أو ورثته بعد وفاته وادعت هي فإن لم يكن الزوج أقر بالحبل
~~ولا كان الحبل ظاهرا لا يثبت النسب إلا بشهادة رجلين أو رجل PageV03P216
~~وامرأتين على الولادة في قول أبي حنيفة وعندهما يثبت بشهادة القابلة
# وجه قولهما أن النكاح بعد الطلاق البائن والوفاة باق في حق الفراش فلا
~~حاجة إلى ما يثبت به النسب كما في حال قيام النكاح وإنما الحاجة إلى
~~الولادة وتعيين الولد وذلك يثبت بشهادة القابلة كما في حال قيام النكاح
~~ولأبي حنيفة أن الفراش لا يبقى بعد الولادة لانقطاع النكاح بجميع علائقه
~~بانقضاء العدة بالولادة وتصير أجنبية فكان القضاء بثبوت الولادة بشهادة
~~القابلة قضاء بثبوت النسب لولد الأجنبية بشهادة النساء ولا يجوز ذلك ولا
~~يثبت إلا بشهادة رجلين أو رجل وامرأتين وإن كان الزوج قد أقر بالحبل أو كان
~~الحبل ظاهرا فالقول قولها في الولادة وإن لم تشهد لها قابلة في قول أبي
~~حنيفة
# وعندهما لا تثبت الولادة بدون شهادة القابلة والكلام في الطرفين على
~~النحو الذي ذكرنا
# وإن كانت معتدة ms2001 من طلاق رجعي فكذلك ذكره في كتاب الدعوى وسوى بين الرجعي
~~والبائن لأنها بعد انقضاء العدة أجنبية في الفصلين جميعا فلا تصدق على
~~الولادة إلا بشهادة رجلين أو رجل وامرأتين عند أبي حنيفة إذا لم يكن الزوج
~~مقرا بالحبل ولا كان الحبل ظاهرا وإن كان قد أقر بالحبل أو كان الحبل ظاهرا
~~فهو على الاختلاف الذي ذكرنا
# ولو مات الزوج وأتت امرأته بولد بعد وفاته ما بينها وبين سنتين ولم يشهد
~~على الولادة أحد لا القابلة ولا غيرها ولكن صدقها الورثة في أنها ولدته ذكر
~~في الجامع الصغير أنه يثبت نسبه بقولهم
# وذكر في كتاب الدعوى أن نسب الولد يثبت إن كان ورثته ابنين أو ابنا
~~وبنتين واختلاف العبارتين ترجع ( ( ( يرجع ) ) ) إلى أن ثبوت نسبه بتصديقهم
~~من طريق الشهادة أو من طريق الإقرار فما ذكر ( ( ( ذكرنا ) ) ) في كتاب
~~الدعوى يدل على أنه من طريق الشهادة حيث شرط أن يكون الورثة ابنين أو ابنا
~~وبنتين وما ذكر ( ( ( ذكرنا ) ) ) في الجامع يدل على أنه من طريق الإقرار
~~لأنه قال فصدقها الورثة والشهادة لا تسمى تصديقا في العرف
# وكذا الحاجة إلى الشهادة عند المنازعة ولا منازع ههنا ومن هذا إنشاء
~~الاختلاف بين مشايخنا فاعتبر بعضهم التصديق منه شهادة وبعضهم إقرارا فمن
~~اعتبره شهادة قال لا يثبت نسبه إلا إذا كانت الورثة رجلين أو رجلا وامرأتين
~~ويشترط لفظ الشهادة ومجلس الحكم وإذا صدقها البعض وجحد البعض فإن صدقها
~~رجلان منهم أو رجل وامرأتان يشارك الولد المقرين منهم والمنكرين جميعا منهم
~~في الميراث لأن الشهادة حجة مطلقة فكانت حجة على الكل فيظهر نسبه في حقهم (
~~( ( حق ) ) ) الكل ومن اعتبره إقرارا قال يثبت نسبه إذا صدقها جميع الورثة
~~سواء كانوا ذكورا أو إناثا ولا يراعى لفظ الشهادة ومجلس الحكم فإذا صدقها
~~بعض الورثة وجحد الباقون يثبت نسبه في حقهم ويشاركهم في نصيبهم من الميراث
~~ولا يثبت في حق غيرهم لأن إقرارهم حجة في حقهم لا في حق غيرهم ومن هذا أيضا
~~إنشاء الخلاف فيما إذا كان ms2002 الوارث واحدا فصدقها في الولادة فقال الكرخي إن
~~نسبه يثبت بإقراره في قولهم جميعا
# وذكر الطحاوي فيه الاختلاف فقال لا يثبت نسبه في قول أبي حنيفة ومحمد وفي
~~قول أبي يوسف يثبت كأنهما اعتبرا قوله شهادة وشهادة الفرد لا تقبل واعتبره
~~أبو يوسف إقرارا وإقرار الفرد مقبول هذا إذا صدقها الورثة أو بعضهم فأما
~~إذا لم يصدقها أحد منهم فهو على الاختلاف والتفصيل الذي ذكرنا أن الزوج إذا
~~لم يكن أقر بالحمل ولا كان الحمل ظاهرا لا يثبت نسبه إلا بشهادة رجلين أو
~~رجل وامرأتين على الولادة عند أبي حنيفة
# وعندهما لا يثبت نسبه بشهادة القابلة وإذا كان الزوج أقر بالحبل أو كان
~~الحبل ظاهرا تثبت الولادة بمجرد قولها ولدت عند أبي حنيفة
# وعندهما لا تثبت ( ( ( يثبت ) ) ) من غير شهادة القابلة وقد مر الكلام في
~~ذلك كله فيما تقدم والله تعالى الموفق
# رجل قال لغلام هذا ابني ثم مات فجاءت أم الغلام فقالت أنا امرأته لا شك
~~أن الغلام يرثه لأنه ثبت نسبه منه بإقراره وهل ترثه هذه أم لا ذكر في
~~النوادر أنها ترثه استحسانا والقياس أن لا يكون لها الميراث
# وجه القياس أنه يحتمل أن تكون أم الغلام حرة ويحتمل أن تكون أمة ولو كانت
~~حرة فيحتمل أن تكون هذه المرأة ويحتمل أن تكون غيرها ولو كانت هذه المرأة
~~فيحتمل أن يكون وطئها بنكاح صحيح ويحتمل بنكاح فاسد أو بشبهة نكاح فيقع
~~الشك في الإرث فلا ترث بالشك
# وجه الاستحسان أن سبب الاستحقاق للإرث في حقها يثبت بإقراره بنسب الولد
~~وهو النكاح الصحيح لأن المسألة مفروضة في امرأة معروفة PageV03P217 بالحرية
~~وبأمومة هذا الولد فإذا أقر بنسب الولد أنه منه والنسب لا يثبت إلا بالفراش
~~والأصل في الفراش هو النكاح الصحيح فكان دعوى نسب الولد إقرارا منه أنه من
~~النكاح الصحيح فإذا صدقها يثبت النكاح ظاهرا فترثه لأن العمل بالظاهر واجب
~~فأما إذا لم تكن معروفة بذلك وأنكرت الورثة كونها حرة أو أما له فلا ميراث
~~لها لأن الأمر ms2003 يبقى محتملا فلا ترث بالشك والاحتمال والله الموفق
# ومما يتصل بحال قيام العدة عن طلاق ( ( ( الطلاق ) ) ) من الأحكام منها
~~الأرث عند الموت
# وجملة الكلام فيه أن المعتدة لا تخلو إما إن كانت من طلاق رجعي وإما إن
~~كانت من طلاق بائن أو ثلاث والحال لا يخلو إما إن كانت حال الصحة وإما إن
~~كانت حال المرض فإن كانت العدة من طلاق رجعي فمات أحد الزوجين قبل انقضاء
~~العدة ورثه الآخر بلا خلاف سواء كان الطلاق في حال المرض أو في حال الصحة
~~لأن الطلاق الرجعي منه لا يزيل النكاح فكانت الزوجية بعد الطلاق قبل انقضاء
~~العدة قائمة من كل وجه والنكاح القائم من كل وجه سبب لاستحقاق الإرث من
~~الجانبين كما لو مات أحدهما قبل الطلاق وسواء كان الطلاق بغير رضاها أو
~~برضاها فإن ما رضيت به ليس بسبب لبطلان النكاح حتى يكون رضا ببطلان حقها في
~~الميراث وسواء كانت المرأة حرة مسلمة وقت الطلاق أو مملوكة أو كتابية ثم
~~أعتقت أو أسلمت في العدة لأن النكاح بعد الطلاق قائم من كل وجه ما دامت
~~العدة قائمة وأنه سبب لاستحقاق الإرث وإن كانت من طلاق بائن أو ثلاث فإن
~~كان ذلك في حال الصحة فمات أحدهما لم يرثه صاحبه سواء كان الطلاق برضاها أو
~~بغير رضاها وإن كان في حال المرض فإن كان برضاها لا ترث بالإجماع وإن كان
~~بغير رضاها فإنها ترث من زوجها عندنا
# وعند الشافعي لا ترث
# ومعرفة هذه المسألة مبنية على معرفة سبب استحقاق الإرث وشرط الاستحقاق
~~ووقته
# أما السبب فنقول لا خلاف أن سبب استحقاق الإرث في حقها النكاح فإن الله
~~عز وجل أدار الإرث فيما بين الزوجين على الزوجية بقوله سبحانه وتعالى @QB@
~~ولكم نصف ما ترك أزواجكم @QE@ إلى آخر ما ذكر سبحانه من ميراث الزوجين ولأن
~~سبب الإرث في الشرع ثلاثة لا رابع لها القرابة والولاء والزوجية واختلف في
~~الوقت الذي يصير النكاح سببا لاستحقاق الإرث وعند الشافعي هو وقت الموت فإن
~~كان النكاح ms2004 قائما وقت الموت ثبت الإرث وإلا فلا
# واختلف مشايخنا قال بعضهم هو وقت مرض الموت والنكاح كان قائما من كل وجه
~~من أول مرض الموت ولا يحتاج إلى إبقائه من وجه إلى وقت الموت ليصير سببا
~~وتفسير الاستحقاق عندهم هو ثبوت الملك من كل وجه للوارث من وقت المرض بطريق
~~الظهور
# ومن وجه وقت الموت مقصورا عليه وهو طريق الاستناد وهما طريقتا مشايخنا
~~المتقدمين
# وقال بعضهم وهو طريق المتأخرين منهم إن النكاح القائم وقت مرض الموت سبب
~~لاستحقاق الإرث وهو ثبوت حق الإرث من غير ثبوت الملك للوارث أصلا لا من كل
~~وجه ولا من وجه
# وجه قول الشافعي أن الإرث لا يثبت إلا عند الموت لأن المال قبل الموت ملك
~~المورث بدليل نفاذ تصرفاته فلا بد من وجود السبب عند الموت ولا سبب ههنا
~~إلا النكاح وقد زال بالإبانة والثلاث فلا يثبت الإرث ولهذا لا يثبت بعد
~~انقضاء العدة ولا يرث الزوج منها بلا خلاف ولو كان النكاح قائما في حق
~~الإرث لورث لأن الزوجية لا تقوم بأحد الطرفين فدل أنها زائلة
# ولنا إجماع الصحابة رضي الله عنهم والمعقول أما الإجماع فإنه روي عن ابن
~~سيرين أنه قال كانوا يقولون ولا يختلفون من فر من كتاب الله تعالى رد إليه
~~أي من طلق امرأته ثلاثا في مرضه فإنها ترثه ما دامت في العدة وهذا منه
~~حكاية عن إجماع الصحابة رضي الله عنهم ومثله لا يكذب
# وكذا روي توريث امرأة الفار عن جماعة من الصحابة من غير نكير مثل عمر
~~وعثمان وعلي وعائشة وأبي بن كعب رضي الله عنهم فإنه روي عن إبراهيم النخعي
~~أنه قال جاء عروة البارقي إلى شريح بخمس خصال من عند عمر رضي الله عنه منهن
~~إن الرجل إذا طلق امرأته وهو مريض ثلاثا ورثت منه ما دامت في عدتها
# وروي عن الشعبي أنه قال أن أم البنين بنت عيينة بن حصين ( ( ( حصن ) ) )
~~كانت تحت عثمان رضي الله عنه فلما احتضر طلقها وقد كان أرسل إليها ms2005 بشرى
~~فلما قتل أتت عليا رضي الله عنه فذكرت له ذلك فقال علي رضي الله عنه تركها
~~حتى إذا أشرف على PageV03P218 الموت طلقها فورثها
# وروي أن عبد الرحمن بن عوف طلق امرأته تماضر الكلبية في مرضه آخر
~~تطليقاتها الثلاث وكانت تحته أم كلثوم بنت عقبة أخت عثمان بن عفان فورثها
~~عثمان رضي الله عنه وروي أنه قال ما أتهمه ولكن أريد أن تكون سنة
# وروى هشام بن عروة عن أبيه عن عائشة رضي الله عنها أنها قالت إن المطلقة
~~ثلاثا وهو مريض ترثه ما دامت في العدة وروي عن أبي بن كعب ترثه ما لم تتزوج
~~فإن قيل إن ابن الزبير مخالف فإنه روي عنه أنه قال في قصة تماضر ورثها
~~عثمان بن عفان رضي الله عنه ولو كنت أنا لم أورثها فكيف ينعقد الإجماع مع
~~مخالفته فالجواب إن الخلاف لا يثبت بقوله هذا لأنه محتمل يحتمل أن يكون
~~معنى قوله لو كنت أنا لما ورثتها أي عندي أنها لا ترث
# ويحتمل أن يكون معناه أي ظهر له من الاجتهاد والصواب ما لو كنت مكانه
~~لكان لا يظهر لي فكان تصويبا له في اجتهاده وإن الحق في اجتهاده فلا يثبت
~~الاختلاف مع الاحتمال بل حمله على الوجه الذي فيه تحقيق الموافقة أولى
~~ويحتمل أنها كانت سألت الطلاق فرأى عثمان رضي الله عنه توريثها مع سؤالها
~~الطلاق فيرجع قوله لو كنت أنا لما ورثتها إلى سؤالها الطلاق فلما ورثها
~~عثمان رضي الله عنه مع مسألتها الطلاق فعند عدم السؤال أولى على أنه روي أن
~~ابن الزبير رضي الله عنه إنما قال ذلك في ولايته وقد كان انعقد الإجماع
~~قبله منهم على التوريث فخلافه بعد وقوع الاتفاق منهم لا يقدح في الإجماع
~~لأن انقراض العصر ليس بشرط لصحة الإجماع على ما عرف في أصول الفقه
# وأما المعقول فهو أن سبب استحقاق الإرث وجد مع شرائط الاستحقاق فيستحق
~~الإرث كما إذا طلقها طلاقا رجعيا ولا كلام في سبب الاستحقاق وشرائطه
# وإنما الكلام في ms2006 وقت الاستحقاق فنقول وقت الاستحقاق هو مرض الموت
# أما على التفسير الأول والثاني وهو ثبوت الملك من كل وجه أو من وجه
~~فالدليل عليه النص وإجماع الصحابة رضي الله عنهم ودلالة الإجماع والمعقول
# أما النص فما روي عن رسول الله أنه قال إن الله تعالى تصدق عليكم بثلث
~~أموالكم في آخر أعماركم زيادة على أعمالكم أي تصدق باستيفاء ملككم عليكم في
~~ثلث أموالكم زيادة على أعمالكم
# أخبر عن منة الله تعالى على عباده أنه استبقى لهم الملك في ثلث أموالهم
~~ليكون وسيلة إلى الزيادة في أعمالهم بالصرف إلى وجوه الخير لأن مثل هذا
~~الكلام يخرج مخرج الإخبار عن المنة
# وآخر أعمارهم مرض الموت فدل على زوال ملكهم عن الثلثين إذ لو لم يزل لم
~~يكن ليمن عليهم بالتصدق بالثلث بل بالثلثين إذ الحكيم في موضع بيان المنة
~~لا يترك أعلى المنتين ويذكر أدناهما وإذا زال ملكه عن الثلثين يؤل ( ( (
~~يئول ) ) ) إلى ورثته لأنهم أقرب الناس إليه فيرضى بالزوال إليهم لرجوع
~~معنى الملك إليه بالدعاء والصدقة وأنواع الخير بخلاف الأحاديث
# وأما إجماع الصحابة رضي الله عنهم فإنه روي عن أبي بكر رضي الله عنه أنه
~~قال في مرض موته لعائشة رضي الله عنها إني كنت نحلتك جداد عشرين وسقا من
~~مالي بالعالية وإنك لم تكوني حزتيه ولا قبضتيه وإنما هو اليوم مال الوارث
~~ولم تدع عائشة رضي الله عنها ولا أنكر عليه أحد وكان ذلك بمحضر من الصحابة
~~رضي الله عنهم فيكون إجماعا منهم على أن مال المريض في مرض موته يصير ملك
~~الوارث من كل وجه أو من وجه
# وأما دلالة الإجماع فهي أنه لا ينفذ تبرعه فيما زاد على الثلث في حق
~~الأجانب وفي حق الورقة ( ( ( الورثة ) ) ) لا ينفذ بشيء أصلا ورأسا حتى كان
~~الورثة ( ( ( للورثة ) ) ) أن يأخذوا الموهوب من يد الموهوب لهمن غير رضاه
~~إذا لم يدفع القيمة ولو نفذ لما كان لهم الأخذ من غير رضاه فدل عدم النفاذ
~~على زوال الملك وإذا زال يزول إلى الورثة ms2007 لما بينا
# وأما المعقول فهو أن المال الفاضل عن حاجة الميت يصرف إلى الورثة بلا
~~خلاف والكلام فيما إذا فضل ووقع من وقت المرض الفراغ عن حوائج الميت فهذه
~~الدلائل تدل على ثبوت الملك من كل وجه للوارث في المال الفاضل عن حوائج
~~الميت فيدل على ثبوت الملك من وجه لا محالة وأما على التفسير الثالث وهو
~~ثبوت حق الملك رأسا فلدلالة الإجماع والمعقول
# أما دلالة الإجماع فهو أن ينقض تبرعه بعد الموت ولولا تعلق حق الوارث
~~بماله في مرض موته لكان التبرع تصرفا من أهل في محل مملوك له لا حق للغير
~~فيه فينبغي أن لا ينقض فدل حق النقض على تعلق الحق
# وأما المعقول فهو أن النكاح PageV03P219 حال مرض الموت صار وسيلة إلى
~~الإرث عند الموت ووسيلة حق الإنسان حقه لأنه ينتفع به والطلاق البائن
~~والثلاث إبطال لهذه الوسيلة فيكون إبطالا لحقها وذلك إضرار بها فيرد عليه
~~ويلحق بالعدم في حق إبطال الإرث في الحال عملا بقوله ( ( ( بقول ) ) )
~~النبي لا ضرر ولا إضرار ( ( ( ضرار ) ) ) في الإسلام فلم يعمل الطلاق في
~~الحال في إبطال سببية النكاح لاستحقاق الإرث وكونه وسيلة إليه دفعا للضرار
~~( ( ( للضرر ) ) ) عنها وتأخر عمله فيه إلى ما بعد انقضاء العدة وكذلك إذا
~~أبانها بغير طلاق بخيار البلوغ بأن اختار نفسه وتقبيل ابنتها أو أمها وردته
~~إن ذلك إن كان في الصحة لا ترث هي منه ولا هو منها بالإجماع كما لو أبانها
~~بالطلاق لانعدام سبب الاستحقاق في وقت الاستحقاق وهو مرض الموت إلا في
~~الردة بأن ارتد الزوج في حال صحته فمات على الردة أو قتل أو لحق بدار الحرب
~~وهي في العدة فإنها ترث منه لأن الردة من الزوج في معنى مرض الموت لما نذكر
~~إن شاء الله تعالى
# وإن كانت هذه الأسباب في حال المرض فهو على الاختلاف الذي ذكرنا في
~~الطلاق أنها ترث منه عندنا خلافا للشافعي ولا يرث هو منها بالإجماع
# ولو جامعها ابنه مكرهة أو مطاوعة لا ترث أما إذا كانت ms2008 مطاوعة فلأنها رضيت
~~بابطال حقها وإن كانت مكرهة فلم يوجد من الزوج إبطال حقها المتعلق بالإرث
~~لوقوع الفرقة بفعل غيره
# وإن كانت البينونة ( ( ( البيونة ) ) ) من قبل المرأة كما إذا قبلت ابن
~~زوجها أو أباه بشهوة طائعة أو مكرهة أو اختارت نفسها في خيار الإدراك أو
~~العتاق أو عدم الكفاءة فإن كان ذلك في حال الصحة فإنهما لا يتوارثان
~~بالإجماع كما إذا كانت البينونة ( ( ( البيونة ) ) ) من قبل الزوج وكذا إذا
~~ارتدت بخلاف ردة الزوج في حال صحته
# ووجه الفرق أن ردة الزوج في معنى مرض موته لأنها تفضي إلى الموت إلا إن
~~احتمال الصحة باحتمال الإسلام قائم فإذا قتل على الردة أو مات عليها فقد
~~زال الاحتمال وكذا إذا لحق ( ( ( ألحق ) ) ) بدار الحرب لأن الظاهر أنه لا
~~يعود فتقرر المرض فتبين أن سبب الاستحقاق كان ثابتا في وقت الاستحقاق وهو
~~مرض الموت وإن سبب الفرقة وجد في مرض الموت فترث منه كما لو كان مريضا
~~حقيقة فأما ردتها فليست في معنى مرض موتها ليقال ينبغي أن يرث الزوج منها
~~وإن كانت هي لا ترث منه لأنها لا تقضي ( ( ( تفضي ) ) ) إلى الموت لأنها لا
~~تقتل عندنا فلم يكن النكاح القائم حال ردتها سببا لاستحقاق الإرث في حقه
~~لانعدامه وقت الاستحقاق وهو مرض الموت لذلك افترقا والله عز وجل أعلم
# وإن كان في حال المرض فإن كان في حال مرض الزوج لا ترث منه وإن كانت في
~~العدة لعدم شرط الإرث وهو عدم رضاها بسبب الفرقة ولحصول الفرقة بفعل غير
~~الزوج ويرث الزوج منها إن كان سبب الفرقة منها في مرضها وماتت قبل انقضاء
~~عدتها لوجوب سبب الاستحقاق في حقه وهو النكاح في وقت الاستحقاق وهو مرض
~~موتها ولوجود سبب إبطال حقه منها في حال المرض
# والقياس فيما إذا ارتدت في مرضها ثم ماتت في العدة أن لا يرثها زوجها
~~وإنما يرثها استحسانا
# وجه القياس أن الفرقة لم تقع بفعلها لأن فعلها الردة والفرقة لا تقع بها
~~وإنما تقع باختلاف الدينين ولا صنيع ms2009 لها في ذلك فلم يوجد منها في مرضها
~~إبطال حق الزوج ليرد عليها فلا يرث منها
# وجه الاستحسان ما ذكرنا ولسنا نسلم أن الفرقة لم تقع بفعلها فإن الردة من
~~أسباب الفرقة وقد حصلت منها في حال تعلق حقه بالإرث وهو مرض موتها فيرث
~~منها والله عز وجل أعلم
# وأما شرائط الاستحقاق فنوعان نوع يعم أسباب الإرث كلها ونوع يخص النكاح
~~أما الذي يعم الأسباب كلها فمنها شرط الأهلية وهو أن لا يكون الوارث مملوكا
~~ولا مرتدا ولا قاتلا فلا يرث المملوك ولا المرتد من أحد ولا يرث القاتل من
~~المقتول
# ودلائل هذه الجملة تذكر في كتاب الفرائض إن شاء الله تعالى ويعتبر وجود
~~الأهلية منها وقت الطلاق ودوامها إلى وقت الموت حتى لو كانت مملوكة أو
~~كتابية وقت الطلاق لا ترث وإن أعتقت أو أسلمت في العدة لأن السبب لا ينعقد
~~مفيدا للحكم بدون شرطه فإذا لم يكن وقت صيرورة النكاح سببا للاستحقاق وهو
~~مرض الموت من أهل الميراث لم ينعقد سببا فلا يعتبر حدوث الأهلية بعد ذلك
~~ولو كانت مسلمة وقت الطلاق ثم ارتدت في عدتها ثم أسلمت فلا ميراث لها وإن
~~كانت من أهل الميراث وقت الطلاق
# أما على طريق الاستناد فلأن الحكم من وجه يثبت عند الموت فلا بد من قيام
~~السبب من وجه عنده ليثبت ثم يستند وقد بطل السبب بالردة رأسا PageV03P220
~~فتعين الاستناد وكذا من يقول بثبوت الحل في المرض دون الملك يعتبر قيام
~~النكاح في حق الإرث عند الموت ولم يبق لبطلانه بالردة
# وأما على طريق الظهور المحض فيشكل تخريج هذه المسألة لأنه تبين إن الملك
~~من كل وجه كان ثابتا للوارث وقت المرض والنكاح كان قائما من كل وجه في ذلك
~~الوقت والأهلية كانت موجودة وبقاء السبب ليس بشرط لبقاء الحكم وكذا الأهلية
~~شرط الثبوت لا شرط البقاء وهذا بخلاف ما إذا طلقها في مرضه ثم قبلت ابن
~~زوجها أو أباه بشهوة في عدتها ترث لأنها بالتقبيل لم تخرج عن أهلية الإرث ms2010
~~إذ ليس تحت التقبيل إلا التحريم والتحريم لا يبطل أهلية الإرث بخلاف الردة
~~فإنها مبطلة للأهلية ومنها شرط المحلية وهو أن يكون المتروك مالا فاضلا
~~فارغا عن حوائج الميت حاجة أصلية فلا يثبت الإرث في المال المشغول بحاجته
~~الأصلية ومنها اتحاد الدين ومنها اتحاد الدار لما نذكر إن شاء الله تعالى
~~في كتاب الفرائض
# وأما الذي يخص النكاح فشرطان أحدهما قيام العدة حتى لو مات الزوج بعد
~~انقضاء عدتها لا ترث وهذا قول عامة العلماء وقال ابن أبي ليلى هذا ليس بشرط
~~وترث بعد انقضاء العدة ما لم تتزوج والصحيح قول العامة لأن جريان الإرث بعد
~~الإبانة والثلاث ثبت بخلاف القياس بإجماع الصحابة وهم شرطوا قيام العدة على
~~ما روينا عنهم فصار شرطا بالإجماع غير معقول فيتبع معقد الإجماع ولأن العدة
~~إذا كانت قائمة كان بعض أحكام النكاح قائما من وجوب النفقة والسكنى والفراش
~~وغير ذلك فأمكن إبقاؤه في حق حكم الإرث فالتوريث يكون موافقا للأصول وإذا
~~انقضت العدة لم يبق شيء من علائق النكاح فكان القول بالتوريث فصب ( ( ( نصب
~~) ) ) شرع بالرأي وهذا لا يجوز
# وقالوا فيمن طلق زوجته في مرضه ودام به المرض أكثر من سنتين فمات ثم جاءت
~~بولد بعد موته بشهر أنه لا ميراث لها في قول أبي حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف
~~لها الميراث بناء على انقضاء عدتها بالأقراء ويوضع ( ( ( وبوضع ) ) ) الحمل
~~عندهما بالأقراء وعنده بوضع الحمل
# وجه قول أبي يوسف أن الحمل حادث لأن الولد لا يبقى في البطن أكثر من
~~سنتين فيحمل على أنها وطئت بشبهة فلا يحكم بانقضاء عدتها إلا بوضع الحمل
~~فلم تكن مقضية العدة عند موت الزوج فترث وهما يقولان لا شك أن الولد حصل
~~بوطء حادث بعد الطلاق فلا يخلو إما إن يحمل على أن الزوج وطئها أو غيره لا
~~سبيل إلى الأول لأن وطأه أياها حرام والظاهر من حاله أنه لا يرتكب الحرام
~~ولا وجه للثاني لأن غير الزوج إما إن وطئها بنكاح أو بشبهة والوطء بشبهة
~~حرام أيضا ms2011 فتعين حمل أمرها على النكاح الصحيح وهو أن عدتها انقضت قبل
~~التزوج بستة أشهر ثم تزوجت فكانت عدتها منقضية قبل موت الزوج فلا ترث ولهذا
~~قال أبو حنيفة ومحمد إنها ترد نفقة ستة أشهر وقال أبو يوسف لا ترد والله عز
~~وجل أعلم
# والثاني عدم الرضا منها بسبب الفرقة وشرطها فإن رضيت بذلك لا ترث لأنها
~~رضيت ببطلان حقها وللتوريث ( ( ( والتوريث ) ) ) ثبت نظرا لها لصيانة حقها
~~فإذا رضيت بإسقاط حقها لم تبق مستحقة للنظر
# وعلى هذا تخريج ما إذا قال لها في مرضه أمرك بيدك أو اختاري فاختارت
~~نفسها أو قال لها طلقي نفسك ثلاثا ففعلت أو قالت لزوجها طلقني ثلاثا ففعل
~~أو اختلعت من زوجها ثم مات الزوج وهي في العدة إنها لا ترث لأنها رضيت بسبب
~~البطلان أو بشرطه
# أما إذا اختارت نفسها فلا شك فيه لأنها باشرت سبب البطلان بنفسها وكذا
~~إذا أمرها بالطلاق فطلقت وكذا إذا سألته الطلاق فطلقها
# لأنها رضيت مباشرة ( ( ( بمباشرة ) ) ) السبب من الزوج وفي الخلع باشرت
~~الشرط بنفسها فكل ذلك دليل الرضا
# ولو قالت لزوجها طلقني للرجعة فطلقها ثلاثا ورثت لأن ما رضيت به وهو
~~الطلاق الرجعي ليس بسبب لبطلان الإرث وما هو سبب البطلان وهو ما أتى به
~~الزوج ما رضيت به فترث
# وعلى هذا يخرج ما إذا علق الطلاق في مرضه أو صحته بشرط وكان الشرط في
~~المرض وجملة الكلام فيه أن الأمر لا يخلو إما أن كان التعليق ووجود الشرط
~~جميعا في الصحة وإما إن كانا جميعا في المرض وإما إن كان أحدهما في الصحة
~~والآخر في المرض ولا يخلو إما أن علق بفعل نفسه أو بفعلها أو بفعل أجنبي أو
~~بأمر سماوي فإن كان التعليق ووجود الشرط جميعا في الصحة لا شك أنها لا ترث
~~أي شيء كان المعلق به لانعدام سبب استحقاق الإرث في وقت الاستحقاق وهو وقت
~~مرض PageV03P221 الموت وإن كانا جميعا في المرض فإنها ترث أي شيء كان
~~المعلق به لوجود سبب الاستحقاق في وقته وانعدام ms2012 الرضا منها ببطلان حقها إلا
~~إذا كان التعليق بفعلها الذي لها منه بد فإنها لا ترث لوجود الرضا منها
~~بالشرط لأنها فعلت من اختيار ولو أجل العنين وهو مريض ومضى الأجل وهو مريض
~~وخيرت المرأة فاختارت نفسها فلا ميراث لها
# لأن الفرقة وقعت باختيارها لأنها تقدر أن تصير ( ( ( تصبر ) ) ) عليه
~~فإذا لم تصير ( ( ( تصبر ) ) ) واختارت نفسها وقد باشرت سبب بطلان حقها
~~باختيارها ورضاها فلا ترث
# ولو آلى منها وهو مريض وبانت بالإيلاء وهو مريض ورثت ما دامت في العدة
~~لوجود سبب الاستحقاق في وقته مع شرائطه ولو كان صحيحا وقت الإيلاء وانقضت
~~مدة الإيلاء وهو مريض لم ترث لعدم سبب الاستحقاق في وقته لأنه باشر الطلاق
~~في صحته ولم يصنع في المرض شيئا ولو قذف امرأته في المرض أو لاعنها في
~~المرض ورثت في قولهم جميعا لأن سبب الفرقة وجد في وقت تعلق حقها بالإرث ولم
~~يوجد منها دليل الرضا ببطلان حقها لكونها مضطرة إلى المطالبة باللعان لدفع
~~الشين عن نفسها والزوج هو الذي اضطرها بقذفه فيضاف فعلها إليه كأنه أكرهها
~~عليه وإن كان القذف في الصحة واللعان في المرض ورثت في قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف وعند محمد لا ترث
# وجه قوله أن سبب الفرقة وجد من الزوج في حال لم يتعلق حقها بالإرث وهو
~~حال الصحة والمرأة مختارة في اللعان فلا يضاف إلى الزوج
# ولهما أن فعل المرأة يضاف إلى الزوج لأنها مضطرة في المطالبة باللعان
~~لاضطرارها إلى دفع العار عن نفسها والزوج هو الذي ألجأها إلى هذا فيضاف
~~فعلها إليه كأنه أوقع الفرقة في المرض والله عز وجل أعلم
# وإن كان أحدهما في الصحة والآخر في المرض فإن كان التعليق في الصحة
~~والشرط في المرض فإن كان التعليق بأمر سماوي بأن قال لها إذا جاء رأس شهر
~~كذا فأنت طالق فجاء وهو مريض ثم مات وهي في العدة لا ترث عند أصحابنا
~~الثلاثة وعند زفر ترث
# وجه قوله أن المعلق بالشرط كالمنجز عند الشرط فيصير قائلا عند ms2013 الشرط أنت
~~طالق ثلاثا وهو مريض
# ولنا أن الزوج لم يصنع في مرض موته شيئا لا السبب ولا الشرط ليرد عليه
~~فعله فلم يصر فارا
# وقوله المعلق بالشرط يجعل منجزا عند الشرط ممنوع بل يقع الطلاق بالكلام
~~السابق من غير أن يقدر باقيا إلى وقت وجود الشرط على ما عرف في مسائل
~~الخلاف وكذا إن كان بفعل أجنبي سواء كان منه بد كقدوم زيد أو لا بد منه
~~كالصلاة المفروضة والصوم المفروض ونحوهما لما قلنا أنه لم يوجد من الزوج
~~صنع في المرض لا بمباشرة السبب ولا بمباشرة الشرط وإن كان بفعل نفسه ترث
~~سواء كان فعلا له منه بد كما إذا قال لها إن دخلت الدار فأنت طالق أو لابد
~~منه كما إذا قال إن صليت أنا الظهر فأنت طالق لأنه باشر شرط بطلان حقها
~~فصار متعديا عليها مضرا بها لمباشرة الشرط فيرد عليه رفعا للضرر عنها لأن
~~العذر لا يعتبر في موضع التعدي والضرر كمن أتلف مال غيره نائما أو خاطئا أو
~~أصابته مخمصة فأكل طعام غيره حتى يجب عليه الضمان ولم يجعل معذورا في
~~مباشرة الفعل الذي لا بد له منه لما قلنا كذا هذا
# وإن كان بفعل المرأة فإن كان فعلا لها منه بد كدخول الدار وكلام زيد ونحو
~~ذلك لا ترث لأنها رضيت ببطلان حقها حيث باشرت شرط البطلان من غير ضرورة وإن
~~كان فعلا لا بد لها منه كالأكل والشرب والصلاة المفروضة والصوم المفروض
~~وحجة الإسلام وكلام أبويها واقتضاء الديون من غريمها فإنه ( ( ( فإنها ) )
~~) ترث في قول أبي حنيفة وأبي يوسف
# وعند محمد لا ترث وكذا إذا علق بدخول دار لا غنى لها عن دخولها فهو على
~~هذا الخلاف كذا روي عن أبي يوسف
# وجه قول محمد أنه لم يوجد من الزوج مباشرة بطلان حقها ولا شرط البطلان
~~فلا يصير فارا كما لو علق بأمر سماوي أو بفعل أجنبى أو بفعلها الذي لها منه
~~بد
# وجه قولهما أن المرأة فيما فعلت من الشرط عاملة ms2014 للزوج من وجه لأن منفعة
~~عملها عائدة عليه لأنه منعها عما لو امتنعت عنه لحق الزوج مأثم فإذا لم
~~تمتنع وفعلت لم يلحقه مأثم فكانت منفعة فعلها عائدة عليه فجعل ذلك فعلا له
~~من وجه فوجب إبطال فعله صيانة لحقها ومن الوجه الذي بقي مقصورا عليها ليس
~~بدليل الرضا ( ( ( للرضا ) ) )
# لأنها فعلته مضطرة لدفع العقوبة عن نفسها في الآخرة لا برضاها وقارا ( (
~~( وقالوا ) ) ) فيمن فوض طلاق امرأته إلى الأجنبي في الصحة فطلقها في المرض
~~أن التفويض إن كان على وجه لا يملك PageV03P222 عزله عنه بأن ملكه الطلاق
~~لا ترث لأنه لما لم يقدر على فسخه بعد مرضه صار الإيقاع في المرض كالإيقاع
~~في الصحة وإن كان التفويض على وجه يمكنه العزل عنه فطلق في المرض ورثت لأنه
~~لما أمكنه عزله بعد مرضه فلم يفعل وصار كأنه أنشأ التوكيل في المرض لأن
~~الأصل في كل تصرف غير لازم أن يكون لبقائه حكم الابتداء والله عز وجل
~~الموفق
# وعلى هذا إذا قال في صحته لامرأته أن لم آت البصرة فأنت طالق ثلاثا فلم
~~يأتها حتى مات ورثته لأنه علق طلاقها بعدم إتيانه البصرة فلما بلغ إلى حالة
~~وقع اليأس له عن إتيانه البصرة فقد تحقق العدم وهو مريض في ذلك الوقت فقد
~~باشر شرط بطلان حقها في الميراث فصار فارا فترثه وإن ماتت هي وبقي الزوج
~~ورثها لأنها ماتت وهي زوجته لأن الطلاق لم يقع لعدم شرط الوقوع وهو عدم
~~إتيانه البصرة لجواز أن يأتيها بعد موتها فلم يقع الطلاق فماتت وهي زوجته
~~فيرثها
# ولو قال لها إن لم تأت البصرة فأنت طالق ثلاثا فلم تأتها حتى مات الزوج
~~ورثته لأنه مات وهو زوجها لعدم وقوع الطلاق لانعدام شرط وقوعه لأنها ما
~~دامت حية يرجى منها الإتيان وإن ماتت هي وبقي الزوج لم يرثها لأنه لم يوجد
~~منها سبب الفرقة في مرضها فلم تصر فارة فلا يرثها
# ولو قال لها إن لم أطلقك فأنت طالق ثلاثا فلم يطلقها حتى مات ورثته لأنه ms2015
~~علق طلاقها بشرط عدم التطليق منه وقد تحقق العدم إذا صار إلى حالة لا يتأتى
~~منه التطليق وهو مريض في تلك الحالة فيصير فارا بمباشرة شرط بطلان حقها
~~فترثه ولو ماتت هي وبقي الزوج لم يرثها لأنها لم تصر فارة لانعدام سبب
~~الفرقة منها في مرضها فلا يرثها
# وكذلك لو قال لها إن لم أتزوج عليك فأنت طالق ثلاثا فلم يفعل حتى مات
~~ورثته وإن ماتت هي وبقي الزوج لم يرثها لما ذكرنا في الحلف بالطلاق ولو قال
~~لامرأتين له في صحته إحدا كما طالق ثم مرض فعين الطلاق في إحداهما ثم مات
~~ورثته المطلقة لأن وقوع الطلاق المضاف إلى المبهم معلق بشرط البيان هو
~~الصحيح لما نذكره في موضعه إن شاء الله تعالى
# والصحيح إذا علق طلاق امرأته بفعل ففعل في مرضه فإنها ترثه والله عز وجل
~~أعلم
# وقالوا فيمن قال في صحته لأمتين تحته إحداكما طالق اثنتين فأعتقتا ثم
~~اختار الزوج أن يوقع على إحداهما في مرضه فلا ميراث للمطلقة ولا يملك الزوج
~~الجرعة ( ( ( الرجعة ) ) ) وهو الجواب عن قول من يقول إن الطلاق واقع في
~~المعين
# والبيان تعيين من وقع عليه الطلاق لا شرط وقوع الطلاق ويقال أنه قول محمد
~~لأن الإيقاع والوقوع حصلا في حال لا حق لواحدة منهما وهي حالة الصحة فلا
~~ترث ولا يملك الزوج الرجعة لأن الإيقاع صادفها وهي أمة وطلاق الأمة اثنتان
~~( ( ( ثنتان ) ) ) على لسان رسول الله فتثبت الحرمة الغليظة فلا يملك
~~الرجعة
# وأما على قول من يقول الطلاق غير واقع للحال بل معلق وقوعه بالاختيار وهو
~~تفسير الإيقاع في الذمة ويقال انه قول أبي يوسف فينبغي أن ترث ويملك الرجعة
~~لأن وقوع الطلاق تعلق بشرط اختياره
# والصحيح إذا علق طلاق امرأته بفعله ففعل وهو مريض ثم مات وهو ( ( ( وهي )
~~) ) في العدة ترثه سواء كان فعلا له منه بد أو لا بد له منه كما إذا قال
~~وهو صحيح إن دخلت أنا الدار فأنت طالق فدخلها وهو مريض يملك الرجعة لأن
~~الطلاق واقع ms2016 عليها وهي حرة فلا تحرم حرمة غليظة فيملك مراجعتها ولو كانت
~~إحداهما حرة فقال في صحته إحداكما طالق ثنتين فأعتقت الأمة ثم مرض الزوج
~~فبين الطلاق في الأمة فالطلاق رجعي وللمطلقة الميراث في قول أبي يوسف الأول
~~وهو قول محمد ثم رجع أبو يوسف وقال إذا اختار أن يوقع على التي كانت أمة
~~فإنها لا تحل له إلا بعد زوج وذكر هذه المسألة في الزيادات وقال في جوابها
~~إنها لا تحل له إلا بعد زوج ولها الميراث ولم يذكر خلافا واختلاف الجواب
~~بناء على اختلاف الطريق فمن جعل الطلاق واقعا في الجملة وجعل البيان تعيين
~~من وقع عليه الطلاق يقول لا يملك الرجعة لأنه وقع الطلاق عليها وهي أمة
~~فحرمت حرمة غليظة وكان ينبغي أن ترث لأن الإيقاع والوقوع كل ذلك وجد في حال
~~الصحة لأنه إنما قال بالتوريث لكون الزوج منهما ( ( ( متهما ) ) ) في
~~البيان لجواز أنه كان في قلبه الأخرى وقت الطلاق فبين في هذه فكان متهما في
~~البيان فترث فأما من لا يرى الطلاق واقعا قبل الاختيار يقول يملك الرجعة
~~لان الطلاقين وقعا وهي حرة فلا تحرم حرمة غليظة وترث لأن الطلاق رجعي وإن
~~كان التعليق في المرض والشرط في الصحة بأن طلقها ثلاثا أو بائنا
~~PageV03P223 وهو مريض ثم صح ثم مات لم ترث لأنه لما صح تبين أن ذلك المرض
~~لم يكن مرض الموت فلم يوجد الإيقاع ولا الشرط في المرض فكان هذا والإيقاع
~~في حال الصحة سواء ولهذا كان هذا المرض والصحة سواء في جميع الأحكام
# وأما وقت الاستحقاق فهو وقت مرض الموت عندنا لما ذكرنا فيما تقدم فلا بد
~~من معرفة مرض الموت لتفريق الأحكام المتعلقة به فنقول وبالله التوفيق ذكر
~~الكرخي أن المريض مرض الموت هو الذي أضناه المرض وصار صاحب فراش فأما إذا
~~كان يذهب ويجيء وهو مع ذلك يحم فهو بمنزلة الصحيح
# وذكر الحسن بن زياد عن أبي حنيفة المريض الذي إذا طلق امرأته كان فارا هو
~~أن يكون مضني لا يقوم ms2017 إلا بشدة وهو في حال يعذر في الصلاة جالسا والحاصل أن
~~مرض الموت هو الذي يخاف منه الموت غالبا ويدخل في هذه العبارة ما ذكره
~~الحسن عن أبي حنيفة وما ذكره الكرخي لأنه إذا كان مضني لا يقدر على القيام
~~إلا بشدة يخشى عليه الموت غالبا وكذا إذا كان صاحب فراش وكذا إذا كان يذهب
~~ويجيء ولا يخشى عليه الموت غالبا وإن كان يحم فلا يكون ذلك مرض الموت
# وكذلك صاحب الفالج والسل والنقرس ونحوها إذا طال به ذلك فهو في حكم
~~الصحيح لأن ذلك إذا طال لا يخاف منه الموت غالبا فلم يكن مرض الموت إلا إذا
~~تغير حاله من ذلك ومات من ذلك التغير فيكون حال التغير مرض الموت لأنه إذا
~~تغير يخشى منه الموت غالبا فيكون مرض الموت وكذا الزمن والمقعد ويابس الشق
# وعلى هذا قالوا في المحصور والواقف في صف القتال ومن وجب عليه القتل في
~~حد أو قصاص فحبس ليقتل أنه كالصحيح لأنه ليس الغالب من هذه الأحوال الموت
~~فإن الإنسان يتخلص منها غالبا لكثرة أسباب الخلاص
# ولو قدم ليقتل أو بارز قرنه وخرج من الصف فهو كالمريض إذ الغالب من هذه
~~الحالة الهلاك فترتب عليه أحكام المريض إذا مات في ذلك الوجه ولو كان في
~~السفينة فهو كالصحيح إلا إذا هاجت الأمواج فيصير في حكم المريض في تلك
~~الحالة لأنه يخشى عليه منها الموت غالبا ولو أعيد المخرج إلى القتل أو إلى
~~الحبس أو رجع المبارز بعد المبارزة إلى الصف أو سكن الموج صار في حكم
~~الصحيح كالمريض إذا برأ من مرضه
# والمرأة إذا ما أخذها الطلق فهي في حكم المريض إذا ماتت من ذلك لأن
~~الغالب منه خوف الهلاك وإذا سلمت من ذلك فهي في حكم الصحيح كما إذا كانت
~~مريضة ثم صحت ولو طلقها وهو مريض ثم صح وقام من مرضه وكان يذهب ويجيء ويقوي
~~على الصلاة قائما ثم نكس فعاد إلى حالته التي كان عليها ثم مات لم ترثه في
~~قول ms2018 أصحابنا الثلاثة وقال زفر ترثه
# وجه قوله أن وقت تعلق الحق بالإرث ووقت الموت وقت ثبوت الإرث والمرض قد
~~أحاط بالوقتين جميعا فانقطاعه فيما بين ذلك لا يعتبر لأنه ليس وقت التعليق
~~ولا وقت الإرث
# ولنا أنه لما صح بعد المرض تبين أن ذلك لم يكن مرض الموت فلم يوجد الطلاق
~~في حال المرض فلا ترث والله عز وجل أعلم
# وأما الذي يخص الطلاق المبهم فهو أن يكون لفظ الطلاق مضافا إلى مجهولة
~~فجملة الكلام فيه أن الجهالة إما إن كانت أصلية وإما أن كانت طارئة أما
~~الجهالة الأصلية فهي أن يكون لفظ الطلاق من الإبتداء مضافا إلى المجهول
~~وجهالة المضاف إليه يكون ( ( ( تكون ) ) ) لمزاحمة غيره إياه في الاسم
~~والمزاحم إياه في الاسم لا يخلو إما أن يكون محتملا للطلاق وإما أن لا يكون
~~محتملا له والمحتمل للطلاق لا يخلو إما أن يكون ممن يملك الزوج طلاقه أو لا
~~يملك طلاقه
# فإن كان ممن يملك طلاقه صحت الإضافة بالإجماع نحو أن يقول لنسائه الأربع
~~إحداكن طالق ثلاثا أو يقول لامرأتين له إحداكما طالق ثلاثا
# والكلام فيه يقع في موضعين أحدهما في بيان كيفية هذا التصرف أعني قوله
~~لامرأتيه إحداكما طالق
# والثاني في بيان الأحكام المتعلقة به
# أما الأول فقد اختلف مشايخنا في كيفية هذا التصرف قال بعضهم هو إيقاع
~~الطلاق في غير المعين على معنى أنه يقع الطلاق للحال في واحدة منهما غير
~~عين واختيار ( ( ( واختار ) ) ) الطلاق في إحداهما وبيان الطلاق فيها ( ( (
~~فيهما ) ) ) تعيين لمن وقع عليها الطلاق ويقال إن هذا قول محمد
# وقال بعضهم هو إيقاع الطلاق معلقا بشرط البيان معنى ومعناه أن قوله
~~إحداكما طالق ينعقد سببا للحال لوقوع الطلاق عند البيان والاختيار لا للحال
~~بمنزلة تعليق الطلاق بسائر الشروط من دخول الدار وغيره غير أن هناك الشرط
~~يدخل على السبب والحكم جميعا
# وههنا يدخل على الحكم لا على السبب كما في البيع بشرط الخيار فإذا
~~PageV03P224 اختار طلاق إحداهما فقد وجد شرط وقوع الطلاق في حقها فيقع
~~الطلاق ms2019 عليها بالكلام السابق عند وجود شرط الوقوع وهو الاختيار كأنه علقه
~~به نصا فقال إن اخترت طلاق إحداكما فهي طالق ويقال إن هذا قول أبي يوسف
# والمسائل متعارضة في الظاهر بعضها يؤيد القول الأول وبعضها ينصر القول
~~الثاني ونحن نشير إلى ذلك ههنا ونذكر وجه كل واحد من القولين وترجيح أحدهما
~~على الآخر وتخريج المسائل عليه في كتاب العتاق إن شاء الله تعالى
# وقال بعضهم البيان إظهار من وجه وإنشاء من وجه
# وزعموا أن المسائل تخرج عليه وإنه كلام لا يعقل بل هو محال والبناء على
~~المحال محال
# وأما الأحكام المتعلقة به فنوعان نوع يتعلق به في حال حياة الزوج ونوع
~~يتعلق به بعد مماته
# أما النوع الأول فنقول إذا قال لامرأتيه إحداكما طالق ثلاثا فله خيار
~~التعيين يختار أيهما شاء للطلاق لأنه إذا ملك الإبهام ملك التعيين ولو
~~خاصمناه ( ( ( خاصمتاه ) ) ) واستعدتا عليه القاضي حتى يبين أعدى عليه
~~وكلفه البيان ولو امتنع أجبره عليه بالحبس لأن لكل واحدة منهما حقا أما
~~استيفاء حقوق النكاح منه
# وأما التوصل إلى زوج آخر وحق الإنسان يجب إيفاؤه عند طلبه وإذا امتنع من
~~عليه الحق يجبره القاضي على الإيفاء وذلك بالبيان ههنا فكان البيان حقها
~~لكونه وسيلة إلى حقها ووسيلة حق الإنسان حقه والجبر على البيان يؤيد القول
~~الأول لأن الوقوع لو كان معلقا بشرط البيان لما أجبر إذ الحالف لا يجبر على
~~تحصيل الشرط ولأن البيان إظهار الثابت وإظهار الثابت ولا ثابت محال ثم
~~البيان نوعان نص ودلالة
# أما النص فنحو أن يقول إياها عنيت أو نويت أو أردت أو ما يجري مجرى هذا
~~ولو قال إحداكما طالق ثلاثا ثم طلق إحداهما عينا بأن قال لها أنت طالق وقال
~~أردت به بيان الطلاق الذي لزمني لا طلاقا مستقبلا كان القول قوله لأن
~~البيان واجب عليه
# وقوله أنت طالق يحتمل البيان لأنه إن جعل إنشاء في الشرع لكنه يحتمل
~~الإخبار فيحتمل البيان إذ هو إخبار عن كائن وهذا أيضا ينصر القول الأول لأن
~~الطلاق ms2020 لو لم يكن واقعا لم يصدق في إرادة البيان للواقع
# وأما الدلالة فنحو أن يفعل أو يقول ما يدل على البيان نحو أن يطأ إحداهما
~~أو يقبلها أو يطلقها أو يحلف بطلاقها أو يظاهر منها
# لأن ذلك كله لا يجوز إلا في المنكوحة فكان الإقدام عليه تعيينا لهذه
~~بالنكاح وإذا تعينت هي للنكاح تعينت الأخرى للطلاق ضرورة انتفاء المزاحم
~~وإذا كن أربعا أو ثلاثا تعينت الباقيات لبيان الطلاق في واحدة منهن نصا أو
~~دلالة بالفعل أو بالقول بأن يطأ الثانية والثالثة فتتعين الرابعة للطلاق أو
~~يقول هذه منكوحة
# وهذه الرابعة إن كن أربعا وإن كن ثلاثا تتعين الثالثة للطلاق بوطء
~~الثانية أو بقوله الثانية ( ( ( للثانية ) ) ) هذه منكوحة
# وكذلك إذا ماتت إحداهما قبل البيان طلقت الباقية لأن التي ماتت خرجت عن
~~احتمال البيان فيها لأن الطلاق يقع عند البيان وقد خرجت عن احتمال الطلاق
~~فخرجت عن احتمال البيان فتعينت الباقية للطلاق وهذا يؤيد القول الثاني لأن
~~الطلاق لو كان وقع في غير المعين لما افترقت الحال في البيان بين الحياة
~~والموت إذ هو إظهار ما كان فرق بين هذا وبين ما إذا باع أحد عبديه على أن
~~المشتري بالخيار يأخذ أيهما شاء ويرد الآخر فمات أحدهما قبل البيان أنه لا
~~يتعين الباقي منهما للبيع بل يتعين الميت للبيع ويصير المشتري مختارا للبيع
~~في الميت قبيل الموت ويجب عليه رد الباقي إلى البائع
# ووجه الفرق أن هناك وجد المبطل للخيار قبيل الموت وهو حدوث عيب لم يكن
~~وقت الشراء وهو المرض إذ لا يخلو الإنسان عن مرض قبيل الموت عادة وحدوث
~~العيب في المبيع الذي فيه خيار مبطل للخيار فبطل الخيار قبيل الموت ودخل
~~العبد في ملك المشتري فتعين الآخر للرد ضرورة وهذا المعنى لم يوجد في
~~الطلاق لأن حدوث العيب في المطلقة لا يوجب بطلان الخيار
# ولو ماتت إحداهما قبل البيان فقال الزوج إياها عنيت لم يرثها وطلقت
~~الباقية لأنها كما ماتت تعينت الباقية للطلاق فإذا قال عنيت الأخرى فقد
~~أراد ms2021 صرف الطلاق عن الباقية فلا يصدق فيه ويصدق في إبطال الإرث لأن ذلك حقه
~~والإنسان في إقراره بإبطال حق نفسه مصدق لانتفاء التهمة
# وكذلك إذا ماتتا جميعا أو إحداهما بعد الأخرى ثم قال عنيت التي ماتت أولا
~~لم يرث منهما أما من الثانية فلتعينها للطلاق بموت الأولى وأما من الأولى
~~فلإقراره أنه لا حق له في ميراثها وهو مصدق على نفسه
# ولو ماتتا جميعا بأن سقط عليهما حائط PageV03P225 أو غرقتا يرث من كل
~~واحدة منهما نصف ميراثها لأنه لا يستحق ميراث كل واحدة منهما في حال ولا
~~يستحقه في حال فيتنصف كما هوأصلنا في اعتبار الأحوال
# وكذلك إذا ماتتا جميعا أو إحداهما بعد الأخرى لكن لا يعرف التقدم والتأخر
~~فهذا بمنزلة موتهما معا ولو ماتتا معا ثم عين إحداهما بعد موتهما وقال
~~إياها عنيت لا يرث منها ويرث من الأخرى نصف ميراث زوج لأنهما لما ماتتا فقد
~~استحق من كل واحدة منهما نصف ميراث لما بينا فإذا أراد إحداهما عينا فقد
~~أسقط حقه من ميراثها وهو النصف فيرث من الأخرى النضف ( ( ( النصف ) ) ) ولو
~~ارتدتا جميعا قبل البيان فانقضت عدتهما وبانتا لم يكن له أن يبين الطلاق
~~الثلاث في إحداهما أما البينونة فلأن الملك قد زال من كل وجه بالردة
~~وانقضاء العدة وإذا زال الملك لا يملك البيان وهذا يدل على أن الطلاق لم
~~يقع قبل البيان إذ لو وقع لصح البيان بعد البينونة لأن البيان حينئذ يكون
~~تعيين من وقع عليه الطلاق فلا تفتقر صحته إلى قيام الملك ولو كانتا رضيعتين
~~فجاءت امرأة فأرضعتهما قبيل البيان بانتا وهذا دليل ظاهر على صحة القول
~~الثاني لأنه لو وقع الطلاق على إحداهما لصارت أجنبية فلا يتحقق الجمع بين
~~الأختين بالرضاع نكاحا فينبغي أن لا تبينا وقد بانتا وإذا بانتا بالرضاع لم
~~يكن له أن يبين الطلاق في إحداهما لما قلنا وهو دليل على ما قلنا
# ولو بين الطلاق في إحداهما تجب عليها العدة من وقت البيان كذا روي عن أبي
~~يوسف حتى ms2022 لو راجعها بعد ذلك صحت رجعته وكذا إذا بين الطلاق في إحداهما وقد
~~كانت حاضت قبل البيان ثلاث حيض لا تعتد بما حاضت قبله وتستأنف العدة من وقت
~~البيان وهذا يدل على أن الطلاق لم يكن واقعا قبل البيان
# وروي عن محمد أنه تجب العدة من وقت الإرسال وتنقضي إذا حاضت ثلاث حيض من
~~ذلك الوقت ولا تصح الرجعة بعد ذلك وهذا يدل على أن الطلاق نازل في غير
~~المعين ومن هذا حقق القدوري الخلاف بين أبي يوسف ومحمد في كيفية هذا التصرف
~~على ما ذكرنا من القولين واستدل على الخلاف بمسألة العدة
# ولو قال لامرأتين له إحداكما طالق واحدة والأخرى طالق ثلاثا فحاضت
~~إحداهما ثلاث حيض بانت بواحدة والأخرى طالق ثلاثا لأن كل واحدة منهما مطلقة
~~إلا أن إحداهما بواحدة والأخرى بثلاث فإذا حاضت إحداهما ثلاث حيض فقد زال
~~ملكه عنها بيقين فخرجت عن احتمال بيان الثلاث فيها فتعينت الأخرى للثلاث
~~ضرورة ولو كان تحته أربع نسوة لم يدخل بهن فقال إحداكن طالق ثلاثا ثم تزوج
~~أخرى جاز له وإن كان مدخولا بهن فتزوج أخرى لم يجز وهذا حجة القول الأول
~~لأن الطلاق لو لم يكن واقعا في إحداهن لما جاز نكاح امرأة أخرى في الفصل
~~الأول لأنه يكون نكاح الخامسة ولجاز في الفصل الثاني لأنه يكون نكاح
~~الرابعة ولما كان الأمر على القلب من ذلك دل أن الطلاق لم يكن واقعا قبل
~~البيان
# ولو قال لامرأتين له في الصحة إحداكما طالق ثم بين في إحداهما في مرضه
~~يصير فارا وترثه المطلقة مع المنكوحة ويكون الميراث بينهما نصفين وهذا حجة
~~القول الثاني لأن الطلاق لو كان واقعا في إحداهما غير عين لكان وقوع الطلاق
~~في الصحة فينبغي أن لا يصير فارا كما إذا طلق واحدة منهما عينا والله عز
~~وجل أعلم
# وأما الذي يتعلق بما بعد موت الزوج فأنواع ثلاثة حكم المهر وحكم الميراث
~~وحكم العدة إذا مات قبل البيان أما حكم المهر فإن كانتا مدخولا بهما فلكل
~~واحدة ms2023 منهما جميع المهر لأن كل واحدة منهما تستحق جميع المهر منكوحة كانت
~~أو مطلقة أما المنكوحة فلا شك فيها
# وأما المطلقة فلأنها مطلقة بعد الدخول وإن كانتا غير مدخول بهما فلهما
~~مهر ونصف مهر بينهما لكل واحدة منهما ثلاثة أرباع المهر لأن كل واحدة منهما
~~يحتمل أن تكون منكوحة ويحتمل أن تكون مطلقة فإن كانت منكوحة تستحق جميع
~~المهر لأن الموت بمنزلة الدخول وإن كانت مطلقة تستحق النصف لأن النصف قد
~~سقط بالطلاق قبل الدخول فلكل واحدة منهما كل المهر في حال والنصف في حال
~~وليست إحداهما بأولى من الأخرى فيتنصف فيكون لكل واحدة ثلاثة أرباع مهر
# هذا إذا كان قد سمى لهما مهرا فإن كان لم يسم لهما مهرا فلهما مهر ومتعة
~~بينهما لأن كل واحدة منهما إن كانت منكوحة فلها كمال مهر المثل وإن كانت
~~مطلقة فلها كمال المتعة فكل واحدة منهما تستحق كمال مهر المثل في حال ولا
~~تستحق شيئا من مهر المثل في حال وكذا المتعة فتتنصف كل واحدة PageV03P226
~~منهما فيكون لهما مهر ومتعة بينهما لكل واحدة منهما نصف مهر المثل ونصف
~~متعة
# وإن كان سمى لإحداهما مهرا ولم يسم للأخرى فللمسمى لها ثلاثة أرباع المهر
~~وللتي لم يسم لها مهرا نصف مهر المثل لأن المسمى لها إذا كانت منكوحة فلها
~~جميع المسمى وإن كانت مطلقة فلها النصف فيتنصف كل ذلك فيكون لها ثلاثة
~~أرباع المهر المسمى والتي لم يسم لها إن كانت منكوحة فلها جميع مهر المثل
~~وإن كانت مطلقة فليس لها من مهر المثل شيء فاستحقت في حال ولم تستحق شيئا
~~منه في حال فيكون لها نصف مهر المثل
# والقياس أن يكون لها نصف المتعة أيضا وهو قول زفر وفي الاستحسان ليس لها
~~إلا نصف مهر المثل
# وجه القياس أنها إن كانت منكوحة فلها كمال مهر المثل وإن كانت مطلقة فلها
~~كمال المتعة فكان لها كمال مهر المثل في حال وكمال المتعة في حال فيتنصف كل
~~واحدة منهما فيكون لها نصف مهر مثلها ونصف ms2024 متعتها
# وجه الاستحسان أن نصف مهر المثل إذا وجب لها امتنع وجوب المتعة
# لأن المتعة بدل عن نصف مهر المثل والبدل والمبدل لا يجتمعان
# هذا إذا كانت المسمى لها مهر المثل معلومة فإن لم تكن معلومة فلها مهر
~~وربع مهر إذا كان مهر مثلها سواء ويكون بينهما لأن كل واحدة منهما يحتمل أن
~~تكون هي المسمى لها المهر فيكون لها ثلاثة أرباع المهر لما ذكرنا ويحتمل أن
~~تكون غير المسمى لها المهر فيكون لها نصف مهر المثل ففي حال يجب ثلاثة
~~أرباع المهر وفي حال يجب نصف المهر فيتنصف كل ذلك فيكون لهما مهر وربع مهر
~~بينهما لكل واحدة منهما نصف مهر وثمن مهر نصف مهر المسمى وثمن مهر المثل
~~ولا تجب المتعة استحسانا
# والقياس أن يجب نصف المتعة أيضا ويكون بينهما وهو قول زفر
# وجه القياس والاستحسان على نحو ما ذكرنا والله عز وجل أعلم
# وهذه المسائل تدل على أن الطلاق قد وقع في إحداهما غير عين وقت الإرسال
~~حيث شاع فيهما بعد الموت إذ الواقع يشيع والله عز وجل الموفق
# وأما حكم الميراث فهو أنهما يرثان منه ميراث امرأة واحدة ويكون بينهما
~~نصفين في الأحوال كلها لأن إحداهما منكوحة بيقين وليست إحداهما بأولى من
~~الأخرى فيكون قدر ميراث امرأة واحدة بينهما فإن كان للزوج امرأة أخرى
~~سواهما لم يدخلها في الطلاق فلها نصف ميراث النساء ولهما النصف لأنه لا
~~يزاحمها إلا واحدة منهما لأن المنكوحة واحدة منهما والأخرى مطلقة فكان لها
~~النصف ثم النصف الثاني يكون بين الأخريين نصفين إذ ليست إحداهما بأولى من
~~الأخرى
# وأما حكم العدة فعلى كل واحدة منهما عدة الوفاة وعدة الطلاق لأن إحداهما
~~منكوحة والأخرى مطلقة وعلى المنكوحة عدة الوفاة لا عدة الطلاق وعلى المطلقة
~~عدة الطلاق لا عدة الوفاة فدارت كل واحدة من العدتين في حق كل واحدة من
~~المرأتين بين الوجوب وعدم الوجوب والعدة يحتاط في إيجابها ومن الاحتياط
~~القول بوجوبها على كل واحدة منهما والله تعالى الموفق
# وإن كان ممن ms2025 لا يملك طلاقها لا تصح الإضافة بالإجماع بأن جمع بين امرأته
~~وبين أجنبية فقال إحداكما طالق حتى لا تطلق زوجته لأن هذا الكلام يستعمل
~~للإنشاء ويستعمل للأخبار ولو حمل على الإخبار لصح لأنه يخبر أن إحداهما
~~طالق والأمر على ما أخبر ولو حمل على الإنشاء لم يصح لأن إحداهما وهي
~~الأجنبية لا تحتمل الإنشاء لعدم النكاح ولا طلاق قبل النكاح على لسان رسول
~~الله فكان حمله على الإخبار أولى
# هذا إذا كان المزاحم في الاسم محتملا للطلاق فأما إذا لم يكن نحو ما إذا
~~جمع بين امرأته وبين حجر أو بهيمة فقال إحداكما طالق فهل تصح الإضافة اختلف
~~فيه قال أبو حنيفة وأبو يوسف تصح حتى يقع الطلاق على امرأته وقال محمد لا
~~تصح ولا تطلق امرأته
# وجه قوله أن الجمع بين المنكوحة وغير المنكوحة يوجب شكا في إيقاع الطلاق
~~على المنكوحة كما لو جمع بين امرأة وبين أجنبية وقال إحداكما طالق فلا يقع
~~مع الشك
# ولهما أنه إذا جمع بين من يحتمل الطلاق وبين من لا يحتمل الطلاق في الاسم
~~وأضاف الطلاق إليهما فالظاهر أنه أراد به من يحتمل الطلاق لا من لا يحتمل
~~الطلاق لأن إضافة الطلاق إلى من لا يحتمله سفه فانصرف مطلق الإضافة إلى
~~زوجته بدلالة الحال بخلاف ما إذا جمع بينها وبين أجنبية لأن الأجنبية
~~محتملة للطلاق في الجملة وهي محتملة للطلاق في الحال إخبارا إن كانت لا
~~تحتمله إنشاء وفي الصرف إلى الإخبار صيانة كلامه عن اللغو فصرف إليه ولو
~~جمع بين زوجته وبين رجل فقال إحداكما طالق لم يصح PageV03P227 في قول أبي
~~حنيفة حتى لا تطلق زوجته وقال أبو يوسف يصح وتطلق زوجته
# وجه قول أبي يوسف أن الرجل لا يحتمل الطلاق ألا ترى أنه لو قال لامرأته
~~أنا منك طالق لم يصح فصار كما إذا جمع بين امرأته وبين حجر أو بهيمة وقال
~~إحداكما طالق
# ولأبي حنيفة أن الرجل يحتمل الطلاق في الجملة ألا ترى أنه يحتمل البينونة
~~حتى لو قال لامرأته ms2026 أنا منك بائن ونوى الطلاق يصح والإبانة من ألفاظ الطلاق
~~فإن الطلاق نوعان رجعي وبائن وإذا كان محتملا للطلاق في الجملة حمل كلامه
~~على الإخبار كما إذا جمع بينها ( ( ( بينهما ) ) ) وبين أجنبية وقال
~~إحداكما طالق ولو جمع بين امرأته وبين امرأة ميتة فقال أنت طالق أو هذه
~~وأشار إلى الميتة لم تصح الإضافة بالإجماع حتى لا تطلق زوجته الحية لأن
~~الميتة من جنس ما يحتمل الطلاق وقد كانت محتملة للطلاق قبل موتها فصار كما
~~لو جمع بينها وبين أجنبية والله عز وجل الموفق
# وأما الجهالة الطارئة فهي أن يكون الطلاق مضافا إلى معلومة ثم تجهل كما
~~إذا طلق الرجل امرأة بعينها من نسائه ثلاثا ثم نسي المطلقة
# والكلام في هذا الفصل في موضعين أيضا أحدهما في بيان كيفية هذا التصرف
# والثاني في بيان أحكامه
# أما الأول فلا خلاف في أن الواحدة منهن طالق قبل البيان لأنه أضاف الطلاق
~~إلى معينة وإنما طرأت الجهالة بعد ذلك والمعينة محل لوقوع الطلاق فيكون
~~البيان ههنا إظهارا أو تعيينا لمن وقع عليها الطلاق
# وأما الأحكام المتعلقة به فنوعان أيضا على ما مر أما الذي يتعلق به في
~~حال حياة الزوج فهو أنه لا يحل له أن يطأ واحدة منهن حتى يعلم التي طلق
~~فيجتنبها لأن إحداهن محرمة بيقين وكل واحدة منهما يحتمل أن تكون هي المحرمة
~~فلو وطىء واحدة منهما وهو لا يعلم بالمحرمة فربما وطيء المحرمة
# والأصل فيه ما روي عن رسول الله أنه قال لوابصة بن معبد الحلال بين
~~والحرام بين وبينهما أمور مشتبهات فدع ما يريبك إلى ما لا يريبك ولا يجوز
~~أن تطلق واحدة منهن بالتحري والأصل فيه أن كل ما لا يباح عند الضرورة لا
~~يجوز فيه التحري والفرج لا يباح عند الضرورة فلا يجوز فيه التحري بخلاف
~~الذكية إذا اختلطت بالميتة أنه يجوز التحري في الجملة وهي ما إذا كانت
~~الغلبة للذكية عندنا لأن الميتة مما تباح عند الضرورة فإن جحدت كل واحدة
~~منهن أن تكون المطلقة فاستعدين ms2027 عليه الحاكم في النفقة والجماع أعدى عليه
~~وحبسه على بيان التي طلق منهن وألزمه النفقة لهن لأن لكل واحدة منهن حق
~~المطالبة بحقوق النكاح ومن عليه الحق إذا امتنع من الإيفاء مع قدرته عليه
~~يحبس كمن امتنع من قضاء دين عليه وهو قادر على قضائه فيحبسه الحاكم ويقضي
~~بنفقتهن عليه لأن النفقة من حقوق النكاح فإن ادعت كل واحدة منهن أنها هي
~~المطلقة ولا بينة لها وجحد الزوج فعليه اليمين لكل واحدة منهن لأن
~~الاستحلاف ( ( ( الاستخلاف ) ) ) للنكول والنكول بذل أو إقرار والطلاق
~~يحتمل البذل والإقرار فيستحلف فيه فإن أبى أن يحلف فرق بينه وبينهن لأنه
~~بذل الطلاق لكل واحدة منهن أو أقر به والطلاق يحتمل كل واحدة منهن وإن حلف
~~لهن لا يسقط عنه البيان بل لا بد أن يبين لأن الطلاق لا يرتفع باليمين فبقي
~~على ما كان عليه فيؤخذ بالبيان
# وروى ابن سماعة عن محمد أنه قال إذا كانتا امرأتين فحلف للأولى طلقت التي
~~لم يحلف لها لأنه لما أنكر للأولى أن تكون مطلقة تعينت الأخرى للطلاق ضرورة
~~وإن لم يحلف للأولى طلقت لأنه بالنكول بذل الطلاق لها أو أقر به فإن تشاحنا
~~على اليمين حلف لهما جميعا بالله تعالى ما طلق واحدة منهما لأنهما استويا
~~في الدعوى ويمكن إيفاء حقهما في الحلف فيحلف لهما جميعا فإن حلف لهما جميعا
~~حجب عنهما حتى يبين لأن إحداهما قد بقيت مطلقة بعد الحلف إذ الطلاق لا
~~يرتفع باليمين فكانت إحداهما محرمة فلا يمكن منها إلى أن يبين فإن وطء
~~إحداهما فالتي لم يطأها مطلقة لأن فعله محمول على الجواز ولا يجوز إلا
~~بالبيان فكان الوطء بيانا أن الموطوءة منكوحة فتعينت الأخرى للطلاق ضرورة
~~انتفاء المزاحم كما لو قال إحداكما طالق ثم وطىء إحداهما وإذا طلق واحدة من
~~نسائه بعينها فنسيها ولم يتذكر فينبغي فيما بينه وبين الله تعالى أن يطلق
~~كل واحد ( ( ( واحدة ) ) ) منهن تطليقة رجعية ويتركها حتى تنقضي عدتها
~~فتبين لأنه لا يجوز له أن يمسكهن فيقربهن جميعا لأن ms2028 إحداهن محرمة بيقين ولا
~~يجوز له أن يطأ واحدة منهن بالتحري لأنه لا مدخل للتحري في الفرج ولا يجوز
~~له أن يتركهن بغير بيان لما فيه من الإضرار بهن بإبطال حقوقهن من هذا الزوج
~~ومن غيره PageV03P228 بالنكاح إذ لا يحل لهن النكاح لأن كل واحدة منهن
~~يحتمل أن تكون منكوحة فيوقع على كل واحدة منهن تطليقة رجعية ويتركها حتى
~~تنقضي عدتها فتبين وإذا انقضت عدتهن وبن فأراد أن يتزوج الكل في عقدة واحدة
~~قبل أن يتزوجن لم يجز لأن واحدة منهن مطلقة ثلاثة بيقين
# وإن أراد أن يتزوج واحدة منهن فالأحسن أن لا يتزوجها إلا بعد أن يتزوجن
~~كلهن بزوج آخر لجواز أن تكون التي يتزوجها هي المطلقة ثلاثا فلا تحل له حتى
~~تنكح زوجا غيره فإذا تزوجن بغيره فقد حللن بيقين فلو أنه تزوج واحدة منهن
~~قبل أن يتزوجن بغيره جاز نكاحها لأن فعله يحمل على الجواز والصحة ولا يصح
~~إلا بالبيان فكان إقدامه على نكاحها بيانا أنها ليست بمطلقة بل هي منكوحة
# وكذا إذا تزوج الثانية والثالثة جاز لما قلنا وتعينت الرابعة للطلاق
~~ضرورة انتفاء المزاحم وكذا إذا كانتا اثنتين فتزوج إحداهما تعينت الأخرى
~~للطلاق لأنا نحمل نكاح التي تزوجها على الجواز ولا جواز له إلا بتعيين
~~الأخرى للطلاق فتتعين الأخرى للطلاق ضرورة
# هذا إذا كان الطلاق ثلاثا فإن كان بائنا ينكحهن جميعا نكاحا جديدا ولا
~~يحتاج إلى الطلاق وإن كان رجعيا يراجعهن جميعا وإذا كان الطلاق ثلاثا فماتت
~~واحدة منهن قبل البيان فالأحسن أن لا يطأ الباقيات إلا بعد بيان المطلقة
~~لجواز أن تكون المطلقة فيهن وإن وطئهن قبل البيان جاز لأن فعل العاقل
~~المسلم يحمل على وجه الجواز ما أمكن وههنا أمكن بأن يحمل فعله على أن تذكر
~~أن الميتة كانت هي المطلقة إذ البيان في الجهالة الطارئة إظهار وتعيين لمن
~~وقع عليها الطلاق بلا خلاف فلا تكون حياتها شرطا لجواز بيان الطلاق فيها
~~وإذا تعينت هي للطلاق تعينت الباقيات للنكاح فلا يمنع من وطئهن بخلاف ms2029
~~الجهالة الأصلية إذا ماتت واحدة منهن أنها لا تتعين للطلاق لأن الطلاق هناك
~~يقع عند وجود الشرط وهو البيان مقصورا عليه والمحل ليس بقابل لوقوع الطلاق
~~وقت البيان ثم البيان ضربان نص ودلالة أما النص فهو أن يبين المطلقة نصا
~~فيقول هذه هي التي كنت طلقتها وأما الدلالة فهي أن يفعل أو يقول ما يدل على
~~البيان مثل أن يطأ واحدة أو يقبلها أو يطلقها أو يحلف بطلاقها أو يظاهر
~~منها فإن كانتا اثنتين تعينت الأخرى للطلاق لأن فعله أو قوله يحمل على
~~الجواز ولا يجوز إلا بتعيين الأخرى للطلاق فكان الإقدام عليه تعيينا للأخرى
~~للطلاق ضرورة وكذا إذا قال هذه منكوحة وأشار إلى إحداهما تتعين الأخرى
~~للطلاق ضرورة وكذا إذا قال هذه منكوحة وإن كن أربعا أو ثلاثا تعينت
~~الباقيات لكون المطلقة فيهن فتتعين بالبيان نصا أو دلالة بالفعل أو بالقول
~~على ما مر بيانه في الفصل الأول ولو كن أربعا ولم يكن دخل بهن فتزوج أخرى
~~قبل البيان جاز لأن الطلاق واقع في إحداهن فكان هذا نكاح الرابعة فلا يتحقق
~~الجمع بين الخمس فيجوز وإن كن مدخولا بهن لا يجوز لأنه يتحقق الجمع لقيام
~~النكاح من وجه لقيام العدة ولو كان الطلاق في الصحة فبين في واحدة منهن في
~~مرضه ثم مات لم ترثه لأن البيان ههنا إظهار وتعيين لمن وقع عليه الطلاق
~~والوقوع كان في الصحة فلا ترث بخلاف الفصل الأول
# وأما الذي يتعلق به بعد موت الزوج فأحكامه ثلاثة حكم المهر وحكم الميراث
~~وحكم العدة وقد بيناها في الفصل الأول والفصلان لا يختلفان في هذه الأحكام
~~فما عرفت من الجواب في الأول فهو الجواب في الثاني
# والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | كتاب الظهار
# يحتاج في هذا الكتاب إلى معرفة ركن الظهار وإلى معرفة شرائط الركن وإلى
~~معرفة حكم الظهار وإلى معرفة ما ينتهي به حكمه وإلى معرفة كفارة الظهار أما
~~ركن الظهار فهو اللفظ الدال على الظهار والأصل فيه قول الرجل لامرأته أنت
~~علي كظهر أمي يقال ms2030 ظاهر الرجل من امرأته وأظاهر ( ( ( وظاهر ) ) ) وتظاهر
~~وأظهر وتظهر أي قال لها أنت علي كظهر أمي ويلحق به قوله أنت علي كبطن أمي
~~أو فخذ أمي أو فرج أمي ولأن معنى الظهار تشبيه الحلال بالحرام ولهذا وصفه
~~الله تعالى بكونه منكرا من القول وزورا فقال سبحانه وتعالى في آية الظهار
~~@QB@ وإنهم ليقولون منكرا من القول وزورا @QE@ وبطن الأم وفخذها في الحرمة
~~مثل ظهرها ولفرجها مزيد حرمة فتزداد جنايته في كون قوله @QB@ منكرا من
~~القول وزورا @QE@ فيتأكد الجزاء وهو الحرمة
# PageV03P229
# | فصل وأما الشرائط فأنواع
# بعضها يرجع إلى المظاهر وبعضها يرجع إلى المظاهر منه وبعضها يرجع إلى
~~المظاهر به أما الذي يرجع إلى المظاهر فأنواع منها أن يكون عاقلا إما حقيقة
~~أو تقديرا فلا يصح ظهار المجنون والصبي الذي لا يعقل لأن حكم الحرمة وخطاب
~~التحريم لا يتناول من لا يعقل ومنها أن لا يكون معتوها ولا مدهوشا ولا
~~مبرسما ولا مغمى عليه ولا نائما فلا يصح ظهار هؤلاء كما لا يصح طلاقهم
~~وظهار السكران كطلاقه وهو على التفصيل الذي ذكرناه في كتاب الطلاق
# ومنها أن يكون بالغا فلا يصح ظهار الصبي وإن كان عاقلا لما مر في ظهار
~~المجنون ولأن الظهار من التصرفات الضارة المحضة فلا يملكه الصبي كما لا
~~يملك الطلاق والعتاق وغيرهما من التصرفات التي هي ضارة محضة
# ومنها أن يكون مسلما فلا يصح ظهار الذمي وهذا عندنا
# وعند الشافعي إسلام المظاهر ليست ( ( ( ليس ) ) ) بشرط لصحة ظهاره ويصح
~~ظهار الذمي
# واحتج بعموم قوله عز وجل @QB@ والذين يظاهرون من نسائهم @QE@ من غير فصل
~~بين المسلم والكافر ولأن الكافر من أهل الظهار لأن حكمه الحرمة والكفار
~~مخاطبون بشرائع هي حرمات ولهذا كان أهلا للطلاق فكذا الظهار ( ( ( للظهار )
~~) )
# ولنا أن عمومات النكاح لا يقتضي ( ( ( تقتضي ) ) ) حل وطء الزوجات على
~~الأزواج نحو قوله تعالى @QB@ والذين هم لفروجهم حافظون إلا على أزواجهم أو
~~ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين @QE@
# وقوله عز وجل @QB@ نساؤكم حرث لكم فأتوا حرثكم أنى شئتم @QE@ والظهار لا
~~يوجب زوال النكاح ms2031 والزوجية لأن لفظ الظهار لا ينبىء عنه ولهذا لا يحتاج إلى
~~تجديد النكاح بعد الكفارة لأن المسلم صار مخصوصا فمن ادعى تخصيص الذمي
~~يحتاج إلى الدليل ولأن حكم الظهار حرمة مؤقتة بالكفارة أو بتحرير يخلفه
~~الصوم والكافر ليس من أهل هذا الحكم فلا يكون من أهل الظهار وقد خرج الجواب
~~عما ذكره من المعنى
# وأما آية الظهار فإنها تتناول المسلم لدلائل أحدها أن أول الآية خاص في
~~حق المسلمين وهو قوله عز وجل @QB@ الذين يظاهرون منكم @QE@
# فقوله تعالى @QB@ منكم @QE@ كناية عن المسلمين ألا ترى إلى قوله سبحانه
~~وتعالى @QB@ وإن الله لعفو ( ( ( لغفور ) ) ) غفور ( ( ( رحيم ) ) ) @QE@
~~والكافر غير حائز ( ( ( جائز ) ) ) المغفرة
# وقوله تعالى @QB@ والذين يظاهرون من نسائهم @QE@ بناء على الأول
# والثاني أن فيها أمرا بتحرير يخلفه الصيام إذا لم يجد الرقبة والصيام
~~يخلفه الطعام إذا لم يستطع وكل ذلك لا يتصور إلا في حق المسلم
# والثالث أن المسلم مراد من هذه الآية بلا شك
# والمذهب عندنا أن العام يبنى على الخاص ومتى بني العام على الخاص خرج
~~المسلم عن عموم الآية ولم يقل به أحد وأما كونه حرا فليس بشرط لصحة الظهار
~~فيصح ظهار العبد لأن الظهار تحرم ( ( ( تحريم ) ) ) والعبد من أهل التحريم
~~ألا ترى أنه يملك التحريم بالطلاق فكذا بالظهار ولعموم قوله عز وجل @QB@
~~والذين يظاهرون من نسائهم @QE@
# فإن قيل هذه الآية لا تتناول العبد لأنه جعل حكم الظهار التحرير بقوله
~~تعالى @QB@ فتحرير رقبة @QE@ والعبد ليس من أهل التحرير فلا يكون من أهل
~~حكم الظهار فلا يكون من أهل الظهار فلا يتناوله نص الظهار فالجواب أنه
~~ممنوع أنه جعل حكم الظهار التحرير على الإطلاق بل جعل حكمه في حق من وجد
~~فأما في حق من لم يجد فإنما جعل حكمه الصيام بقوله تعالى @QB@ فمن لم يجد
~~فصيام شهرين متتابعين @QE@ والعبد غير واجد لأنه لا يكون واجدا إلى بالملك
~~والعبد ليس من أهل الملك فلا يكون واجدا فلا يكون الاعتاق حكم الظهار في
~~حقه إذ لا عتق فيما لا يملكه ابن آدم ms2032 على لسان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فلا يجوز له التفكير ( ( ( التكفير ) ) ) بالاعتاق وكذا بالإطعام إذ
~~الإطعام على وجه التمليك أو الإباحة والإباحة لا تتحقق بدون الملك
# ولو كفر العبد بهما بإذن مولاه أو المولى كفر عنه بهما لم يجز لأن الملك
~~لم يثبت له فلا يقع الاعتاق والإطعام عنه بخلاف الفقير إذا أعتق عنه غيره
~~أو أطعم فإنه يجوز لأن الفقير من أهل الملك فثبت الملك له أولا ثم يؤدي عنه
~~بطريق النيابة والعبد ليس من أهل الملك فلا يملك المؤدي فلا يجزيه في
~~الكفارة إلا الصيام وليس لمولاه أن يمنعه من صيام الظهار بخلاف صيام النذر
~~وكفارة اليمين لأن للمولى أن يمنعه عن ذلك لأن صوم الظهار قد تعلق به حق
~~المرأة لأنه يتعلق به استباحة وطئها الذي استحقه بعقد النكاح فكان منعه
~~إياها عن الصيام منعا له عن إيفاء حق مستحق للغير فلا يملك ذلك بخلاف صوم
~~النذر وكفارة اليمين لأنه لم يتعلق به حق أحد فكان العبد بالصوم متصرفا في
~~المنافع المملوكة لمولاه من غير إذنه لا حق لأحد فيه فكان له منعه عن ذلك
~~سواء PageV03P230 كان العبد قنا أو مدبرا أو أم ولد أو مكاتبا أو مستسعى
~~على أصل أبي حنيفة لما قلنا وكذا كونه جادا فليس بشرط لصحة الظهار حتى يصح
~~ظهار الهازل كما يصح طلاقه وكذا كونه طائعا أو عامدا ليس بشرط عندنا فيصح
~~ظهار المكره والخاطىء ( ( ( والخاطئ ) ) ) كما يصح طلاقهما
# وعند الشافعية ( ( ( الشافعي ) ) ) شرط فلا يصح ظهارهما كما لا يصح
~~طلاقهما وهذه من مسائل الإكراه
# وكذا التكلم بالظهار ليس بشرط حتى يصير مظاهرا بالكتابة المستبينة
~~والإشارة المعلومة من الأخرس
# وكذا الخلو عن شرط الخيار ليس بشرط فيصح ظهار شارط ( ( ( شرط ) ) )
~~الخيار لما ذكرنا في كتاب الطلاق
# وأما كون المظاهر رجلا فهل هو شرط صحة الظهار قال أبو يوسف ليس بشرط
# وقال محمد شرط حتى لو قالت المرأة لزوجها أنت علي كظهر أمي تصير مظاهرة
~~عند أبي يوسف وعليها كفارة الظهار وعند ms2033 محمد لا تصير مظاهرة ولما حكى
~~قولهما للحسن بن زياد فقال هما شيخا الفقه أخطآ عليهما كفارة اليمين إذا
~~وطئها زوجها
# وجه قول الحسن أن الظهار تحريم فتصير كأنها قالت لزوجها أنت علي حرام ولو
~~قالت ذلك تلزمها الكفارة إذا وطئها كذا هذا
# وجه قول محمد أن الظهار تحريم بالقول والمرأة لا تملك التحريم بالقول ألا
~~ترى أنها لا تملك الطلاق فكذا الظهار ولأبي يوسف أن الظهار تحريم يرتفع
~~بالكفارة وهي من أهل الكفارة فكانت من أهل الظهار
# والله أعلم
# ومنها النية عند أبي حنيفة وأبي يوسف في بعض أنواع الظهار دون بعض وبيان
~~ذلك أنه لو قال لامرأته أنت علي كظهار ( ( ( كظهر ) ) ) أمي كان مظاهرا
~~سواء نوى الظهار أو لا نية له أصلا لأن هذا صريح في الظهار إذ هو ظاهر
~~المراد مكشوف المعنى عند السماع بحيث يسبق إلى أفهام السامعين فكان صريحا
~~لا يفتقر إلى النية كصريح الطلاق في قوله أنت طالق
# وكذا إذا نوى به الكرامة أو المنزلة أو الطلاق أو تحريم اليمين لا يكون
~~إلا ظهارا لأن هذا اللفظ صريح في الظهار فإذا نوى به غيره فقد أراد صرف
~~اللفظ عما وضع له إلى غيره فلا ينصرف إليه كما إذا قال لامرأته أنت طالق
~~ونوى به الطلاق عن الوثاق أو الطلاق عن العمل أنه لا ينصرف إليه ويقع
~~الطلاق لما قلنا كذا هذا
# ولو قال أردت به الإخبار عما مضى كذبا لا يصدق في القضاء لأنه خلاف
~~الظاهر لأن هذا اللفظ في الشرع جعل إنشاءا ( ( ( إنشاء ) ) ) فلا يصدق في
~~إرادة الإخبار عنه كقوله أنت طالق إذا أراد به الأخبار عن الماضي كاذبا ( (
~~( كذبا ) ) ) ولا يسع المرأة ( ( ( للمرأة ) ) ) أن تصدقه كما لا يسع
~~للقاضي لأن القاضي إنما لا يصدقه لادعائه خلاف الظاهر وهذا موجود في حق
~~المرأة ويصدق فيما بينه وبين الله تعالى لأنه نوى ما يحتمله كلامه وكذا إذا
~~قال أنا منك مظاهرا ( ( ( مظاهر ) ) ) وقد ظاهرتك فهو مظاهر نوى به الظهار
~~أو لا نية له لأن ms2034 هذا اللفظ صريح في الظهار أيضا إذ هو مكشوف المراد عند
~~السامع فلا يفتقر إلى النية وأي شيء نوى لا يكون إلا ظهارا وإن أراد به
~~الخبر عن الماضي كاذبا لا يصدق قضاء ويصدق ديانة لما قلنا كما لو قال أنت
~~مطلقة أو قد طلقتك
# وكذا لو قال أنت علي كبطن أمي أو كفخذ أمي أو كفرج أمي فهذا وقوله أنت
~~علي كظهر أمي على السواء لأنه يجري مجرى الصريح لما ذكرنا فيما تقدم
# ولو قال لها أنت علي كأمي أو مثل أمي يرجع إلى نيته فإن نوى به الظهار
~~كان مظاهرا وإن نوى به الكرامة كان كرامة وإن نوى به الطلاق كان طلاقا وإن
~~نوى به اليمين كان إيلاء لأن اللفظ يحتمل كل ذلك إذ هو تشبيه المرأة بالأم
~~فيحتمل التشبيه في الكرامة والمنزلة أي أنت علي في الكرامة والمنزلة كأمي
~~ويحتمل التشبيه في الحرمة ثم يحتمل ذلك حرمة الظهار ويحتمل حرمة الطلاق
~~وحرمة اليمين فأي ذلك نوى فقد نوى ما يحتمله لفظه فيكون على ما نوى وإن لم
~~يكن له نية لا يكون ظهارا عند أبي حنيفة وهو قول أبي يوسف إلا أن عند أبي
~~حنيفة لا يكون شيئا
# وعند أبي يوسف يكون تحريم اليمين وعند محمد يكون ظهارا
# احتج ( ( ( واحتج ) ) ) محمد بقوله تعالى في آية الظهار ردا على
~~المظاهرين @QB@ ما هن أمهاتهم @QE@ وذكر الله سبحانه وتعالى الأم ولم يذكر
~~ظهر الأم فدل أن تشبيه المرأة بالأم وهو قوله أنت علي كأمي ظهار حقيقة
~~كقوله أنت علي كظهر أمي بل أولى لأن قوله أنت علي كظهر أمي تشبيه المرأة
~~بعضو من أعضائها
# وقوله أنت كأمي تشبيه بكلها ثم ذاك لما كان ظهارا فهذا أولى ولأن كاف
~~التشبيه تختص بالظهار فعند الإصلاق ( ( ( الطلاق ) ) ) تحمل عليه ولأبي
~~حنيفة وأبي يوسف أن هذا اللفظ يحتمل الظهار وغيره احتمالا على السواء لما
~~ذكرنا فلا يتعين الظهار إلا بدليل PageV03P231 معين ولم ويوجد ( ( ( يوجد )
~~) ) إلا أن أبا يوسف يقول يحمل على تحريم اليمين لأن ms2035 الظاهر ( ( ( الظهار )
~~) ) أنه أراد بهذا التشبيه في التحريم وذلك يحتمل تحريم الطلاق وتحريم
~~اليمين إلا أن تحريم اليمين أدنى فيحمل عليه
# والجواب إنا لا نسلم إنه أراد به التشبيه في التحريم بل هو محتمل يحتمل
~~الحرمة وغيرها فلا يتغير التحريم من غير دليل مع ما أن معنى الكرامة
~~والمنزلة أدنى فيحمل مطلق التشبيه عليه
# وما ذكره محمد أن الله تعالى ذكر الأمهات لا ظهورهن
# قلنا هذا لا يدل على أن التشبيه بالأم ظهار حقيقة لأنه لو كان حقيقة لقال
~~ما هن كأمهاتهم لأنه أثبت الأمومية لها
# ولو قال أنت علي حرام كأمي حمل على نيته لأنه إذا ذكر مع التشبيه التحريم
~~لم يحتمل معنى الكرامة فتعين التحريم ثم هو يحتمل تحريم الظهار ويحتمل
~~تحريم الطلاق والإيلاء فيرجع إلى نيته فإن لم يكن له نية يكون ظهارا لأن
~~حرف التشبيه يختص بالظهار فمطلق التحريم يحمل عليه
# ولو قال أنت علي حرام كظهر أمي فإن نوى الظهار أو لا نية له أصلا فهو
~~ظهار وإن نوى الطلاق لم يكن إلا ظهارا في قول أبي حنيفة وعند أبي يوسف
~~ومحمد يكون طلاقا
# وروي عن أبي يوسف أنه يكون ظهارا وطلاقا معا
# وجه قولهما أن قوله أنت علي حرام يحتمل الطلاق كما يحتمل الظهار فإذا نوى
~~به الطلاق فقد نوى ما يحتمله لفظه فصحت نيته
# وأبو حنيفة يقول لما قال بعد قوله حرام كظهر أمي فقد فسر التحريم بتحريم
~~الظهار فزال الاحتمال فكان صريحا في الظهار فلا تعمل فيه النية وما روي عن
~~أبي يوسف غير سديد لأنه حمل اللفظ الواحد على معنيين واللفظ الواحد لا
~~ينتظم معنيين مختلفين
# ولو قال أنت علي كالميتة أو كالدم أو الخمر ( ( ( كالخمر ) ) ) أو كلحم
~~الخنزير يرجع إلى نيته إن نوى الطلاق كان طلاقا وإن نوى التحريم أو لا نية
~~له يكون يمينا ويصير موليا وإن قال عنيت به الكذب لم يكن شيئا ولا يصدق في
~~نفي اليمين في القضاء وقد ذكرنا هذه المسألة في كتاب الطلاق في ms2036 فصل الإيلاء
#
# | فصل وأما الذي يرجع إلى المظاهر منه
# فمنها أن تكون زوجته وهي أن تكون مملوكة له بملك النكاح فلا يصح الظهار
~~من الأجنبية لعدم الملك ويصح ظهار زوجته تنجيزا وتعليقا وإضافة إلى وقت بأن
~~قال لها أنت علي كظهر أمي إلى رأس شهر كذا لقيام الملك وتعليقا في الملك
~~بأن قال لها إن دخلت الدار أو إن كلمت فلانا فأنت علي كظهر أمي لوجود الملك
~~وقت اليمين
# وأما تعليقه بالملك وهو إضافته إلى سبب الملك فصحيح عندنا خلافا للشافعي
~~بأن قال لأجنبية إن تزوجتك فأنت علي كظهر أمي حتى لو تزوجها صار مظاهرا
~~عندنا لوجود الإضافة إلى سبب الملك وعنده لا يصح لعدم الملك للحال
# ولو قال لأجنبية إن دخلت الدار فأنت علي كظهر أمي لا يقع الظهار حتى لو
~~تزوجها فدخلت الدار لا يصير مظاهرا بالإجماع لعدم الملك والإضافة إلى سبب
~~الملك وعلى هذا يخرج الظهار من الأمة والمدبرة وأم الولد والمكاتبة
~~والمستسعاة على أصل أبي حنيفة أنه لا يصح لعدم الزوجية ثم إنما كانت
~~الزوجية شرطا لصحة الإظهار لأن ثبوت الحرمة بالظهار أمر ثبت تعبدا غير
~~معقول المعنى لأن قوله أنت علي كظهر أمي تشبيه المرأة بالأم وأنه محتمل يحل
~~( ( ( يحتمل ) ) ) التشبيه في الكرامة والمنزلة ويحتمل التشبيه في الحرمة
# ثم التشبيه في الحرمة محتمل أيضا يحتمل حرمة الظهار وهي الحرمة المؤقتة
~~بالكفارة ويحتمل حرمة الطلاق وحرمة اليمين وهذه الوجوه كلها في احتمال
~~اللفظ سواء فلا يجوز تنزيله على بعض الوجوه من غير دليل معين إلا أن هذه
~~الحرمة تثبت شرعا غير معقول فيقصر على مورد الشرع وهي الزوجية قال الله
~~تعالى @QB@ الذين ( ( ( والذين ) ) ) يظاهرون منكم من نسائهم @QE@ والمراد
~~منه الزوجات كما في قوله تعالى @QB@ للذين يؤلون من نسائهم @QE@ وقوله
~~تعالى @QB@ وأمهات نسائكم @QE@ وقوله عز وجل @QB@ نساؤكم حرث لكم فأتوا
~~حرثكم أنى شئتم @QE@ ونحو ذلك وسواء كانت الزوجة حرة أو أمة قنة أو مدبرة
~~وأم ولد أو ولد أم ولد أو مكاتبة أو مستسعاة على أصل أبي ms2037 حنيفة لعموم قوله
~~تعالى @QB@ الذين ( ( ( والذين ) ) ) يظاهرون منكم من نسائهم @QE@
# ومنها قيام ملك النكاح من كل وجه فلا يصح الظهار من المطلقة ثلاثا ولا
~~المبانة والمختلعة وإن كانت في العدة بخلاف الطلاق لأن المختلعة والمبانة
~~يلحقهما صريح الطلاق لأن الظهار تحريم وقد ثبتت الحرمة بالإبانة والخلع
~~وتحريم المحرم محال ولأنه لا يفيد لأن الثاني لا يفيد إلا ما أفاده الأول
~~فيكون عبثا لخلوه عن العاقبة الحميدة بخلاف الطلاق ولأن الطلاق إزالة حل
~~المحلية وأنه قائم بعد الإبانة فلم يكن إثبات الثابت فلم يكن مستحيلا
# وكذا الثاني يفيد غير ما أفاده PageV03P232 الأول وهو نقصان العدد فهو
~~الفرق بين الفصلين وكذا إذا علق الطلاق بشرط ثم أبانها قبل وجود الشرط ثم
~~وجد الشرط وهي في العدة أنه لا ينزل الظهار بخلاف ما إذا علق الإبانة بشرط
~~فنجز الإبانة ثم وجد الشرط وهي في العدة أنه يلحقها البائن المعلق لما
~~ذكرنا أن الظهار تحريم والمبانة محرمة فلو لحقها الظهار بيمين كانت قبل
~~الإبانة لكان تحريم المحرم وهو مستحيل ثم هو غير مفيد فاستوى فيه الظهار
~~المبتدأ والمعلق بشرط بخلاف البينونة المعلقة بشرط لأن ثبوتها بعد تنجيز
~~الإبانة غير مستحيل وهو مفيد أيضا وهو نقصان العدد والله عز وجل الموفق
# ومنها أن يكون الظهار مضافا إلى بدن الزوجة أو إلى عضو منها جامع أو شائع
~~وهذا عندنا وعند الشافعي ليس بشرط وتصح الإضافة إليها أو إلى كل عضو منها
# وعلى هذا يخرج ما إذا قال لها رأسك علي كظهر أمي أو وجهك أو رقبتك أو
~~فرجك أنه يصير مظاهرا لأن هذه الاعضاء يعبر بها عن جميع البدن فكانت
~~الإضافة إليها إضافة إلى جميع البدن
# وكذا إذا قال لها ثلثك علي كظهر أمي أو ربعك أو نصفك ونحو ذلك من الأجزاء
~~الشائعة
# ولو قال يدك أو رجلك أو أصبعك لا يصير مظاهرا عندنا خلافا للشافعي واختلف
~~مشايخنا في الظهر والبطن وهذه الجملة قد مرت في كتاب الطلاق
#
# | فصل وأما الذي يرجع إلى المظاهر به
# فمنها ms2038 أن يكون من جنس النساء حتى لو قال لها أنت علي كظهر أبي أو ابني لا
~~يصح لأن الظهار عرفا موجبا بالشرع والشرع إنما ورد بها فيما إذا كان
~~المظاهر به امرأة
# ومنها أن يكون عضوا لا يحل له النظر إليه من الظهر والبطن والفخذ والفرج
~~حتى لو شبهها برأس أمه أو بوجهها أو يدها أو رجلها لا يصير مظاهرا لأن هذه
~~الأعضاء من أمه يحل له النظر إليها
# ومنها أن تكون هذه الأعضاء من امرأة يحرم نكاحها عليه على التأبيد سواء
~~حرمت عليه بالرحم كالأم والبنت والأخت وبنت الأخ والأخت والعمة والخالة أو
~~بالرضاع أو بالصهرية كامرأة أبيه وحليلة ابنه لأنه يحرم عليه نكاحهن على
~~التأبيد وكذا أم امرأته سواء كانت امرأته مدخولا بها أو غير مدخول بها لأن
~~نفس العقد على البنت محرم للأم فكانت محرمة عليه على التأبيد وأما بنت
~~امرأته فإن كانت امرأته مدخولا بها فكذلك لأنه إذا دخل بها فقد حرمت عليه
~~ابنتها على التأبيد وإن كانت غير مدخول بها لا يصير مظاهرا لعدم الحرمة على
~~التأبيد ولو شبهها بظهر امرأة زنى بها أبوه أو ابنه
# قال أبو يوسف هو مظاهر
# وقال محمد ليس بمظاهر بناء على أن قاضيا لو قضى بجواز نكاح امرأة زنى بها
~~أبوه أو ابنه لا ينفذ قضاؤه عند أبي يوسف حتى لو رفع قضاؤه إلى قاض آخر
~~أبطله فكانت محرمة النكاح على التأبيد وعند محمد ينفذ قضائه ( ( ( قضاؤه )
~~) ) وليس للقاضي الثاني أن يبطله إذا رفع إليه فلم تكن محرمة على التأبيد
# وجه قول أبي يوسف أن حرمة نكاح موطوءة الأب منصوص عليها قال قال الله
~~تعالى @QB@ ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء @QE@ لأن النكاح في اللغة
~~الضم وحقيقة الضم في الوطء فلم يكن هذا محل الاجتهاد إذ الاجتهاد المخالف
~~للنصوص باطل فالقضاء بالجواز يكون مخالفا للنص فكان باطلا بخلاف ما إذا
~~شبهها بامرأة قد فرق بينه وبينها باللعان أنه لا يكون مظاهرا وإن كان لا
~~يجوز له نكاحها عندي ms2039 لأنه لو حكم حاكم بجواز نكاحها جاز لأن حرمة نكاحها
~~غير منصوص عليه فلم تكن محرمة على التأبيد ( ( ( التأييد ) ) )
# وجه قول محمد أن جواز نكاح هذه المرأة مجتهد فيه ظاهر الاجتهاد وأنه جائز
~~عند الشافعي وقد ظهر الاختلاف فيه في السلف فكان محل الاجتهاد وظاهر النص
~~محتمل التأويل فكان للاجتهاد فيه مساغا وللرأي مجالا أو لو شبهها بظهر
~~امرأة هي أم المزني بها أو بنت المزني بها لم يكن مظاهرا لأن هذا فصل مجتهد
~~فيه ظاهر الاجتهاد في ( السلف ) فلم تكن المرأة المظاهر بها محرمة على
~~التأبيد ولو قبل أجنبية بشهوة أو نظر إلى فرجها بشهوة ثم شبه زوجته بابنتها
~~لم يكن مظاهرا عند أبي حنيفة
# قال ولا يشبه هذا الوطء الوطء أبين وأظهر عنى بذلك أنه لو شبه زوجته ببنت
~~موطوأته ( ( ( موطوءته ) ) ) فلا يصير مظاهرا فهذا أولى لأن التقبيل واللمس
~~والنظر إلى الفرج سبب مفض إلى الوطء فكان دون حقيقة الوطء فلما لم يصر
~~مظاهرا بذلك فهذا ( ( ( فبهذا ) ) ) أولى وعند أبي يوسف يكون مظاهرا لأن
~~الحرمة بالنظر منصوص عليها
# قال النبي صلى الله عليه وسلم من كشف خمار امرأة أو نظر إلى فرجها حرمت
~~عليه أمها وابنتها وعلى هذا يخرج ما إذا شبهها بامرأة محرمة عليه في الحال
~~وهي ممن تحل له في حال أخرى كأخت امرأته أو امرأة لها زوج أو مجوسية أو
~~مرتدة أنه لا يكون مظاهرا لأنها غير محرمة على التأبيد والله أعلم
#
# | فصل وأما حكم الظهار
# فللظهار أحكام منها حرمة الوطء قبل التكفير لقوله ( ( ( ولقوله ) ) ) عز
~~وجل @QB@ والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة من قبل
~~أن يتماسا @QE@ PageV03P233 أي فليحرروا كما في قوله سبحانه وتعالى @QB@
~~والوالدات يرضعن أولادهن @QE@ أي ليرضعن وقوله تعالى @QB@ والمطلقات يتربصن
~~بأنفسهن @QE@ أي ليتربصن أمر المظاهر بتحرير رقبة قبل المسيس فلو لم يحرم
~~الوطء قبل المسيس لم يكن للأمر بتقديم التحرير قبل المسيس معنى وهو كقوله
~~عز وجل @QB@ يا أيها الذين آمنوا إذا ناجيتم الرسول فقدموا بين يدي نجواكم ms2040
~~صدقة @QE@ وأنه يدل على حرمة النجوى قبل الصدقة إذ لو لم يحرم لم يكن للأمر
~~بتقديم الصدقة على النجوى معنى فكذا هذا
# وروي أن مسلمة بن صخر البياضي ظاهر من امرأته ثم أبصرها في ليلة قمراء
~~وعليها خلخال فضة فأعجبته فوطأها ( ( ( فوطئها ) ) ) فسأل رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم عن ذلك فقال له رسول الله صلى الله عليه وسلم استغفر الله
~~ولا تعد حتى تكفر أمره صلى الله عليه وسلم بالاستغفار والاستغفار إنما يكون
~~عن الذنب فدل على حرمة الوطء وكذا نهي المظاهر عن العود إلى الجماع ومطلق
~~النهي للتحريم فيدل على حرمة الجماع قبل الكفارة
# وروي عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه قال إذا قال أنت علي كظهر أمي لم
~~تحل له حتى يكفر
# ومنها حرمة الاستمتاع بها من المباشرة والتقبيل واللمس عن شهوة والنظر
~~إلى فرجها عن شهوة قبل أن يكفر لقوله عز وجل @QB@ من قبل أن يتماسا @QE@
~~وأخف ما يقع عليه اسم المس هو اللمس باليد إذ هو حقيقة لهما جميعا أعني
~~الجماع واللمس باليد لوجود معنى المس باليد فيهما ولأن الاستمتاع داع إلى
~~الجماع فإذا حرم الجماع حرم الداعي إليه إذ لو لم يحرم لأدى إلى التناقض
~~ولهذا حرم في الاستبراء وفي الإحرام بخلاف باب الحيض والنفاس لأن الاستمتاع
~~هناك لا يفضي إلى الجماع لوجود المانع وهو استعمال الأذى فامتنع عمل الداعي
~~للتعارض فلا يفضي إلى الجماع ولأن هذه الحرمة إنما حصلت بتشبيه امرأته بأمه
~~فكانت قبل انتهائها بالتكفير وحرمة الأم سواء وتلك الحرمة تمنع من
~~الاستمتاع كذا هذه ولأن الظهار كان طلاق القوم في الجاهلية فنقله الشرع من
~~تحريم المحل إلى تحريم الفعل فكانت حرمة الفعل في المظاهر منها مع بقاء
~~النكاح كحرمة الفعل في المطلقة بعد زوال النكاح وتلك الحرمة تعم البدن كله
~~كذا هذه ولا ينبغي للمرأة إذا ظاهر منها زوجها أن تدعه يقربها بالوطء
~~والاستمتاع حتى يكفر لأن ذلك حرام عليه والتمكين من الحرام حرام
# ومنها أن للمرأة أن تطالبه بالوطء ms2041 وإذا طالبته به فعلى الحاكم أن يجبره
~~حتى يكفر ويطأ لأنه بالتحريم بالظهار أضر بها حيث منعها حقها في الوطء مع
~~قيام الملك فكان لها المطالبة بإيفاء حقها ودفع التضرر عنها وفي وسعه إيفاء
~~حقها بإزالة الحرمة بالكفارة فيجب عليه ذلك ويجبر عليه لو امتنع
# ويستوي في هذه الأحكام جميع أنواع الكفارات كلها من الإعتاق والصيام
~~والطعام أعني كما أنه لا يباح له وطؤها والاستمتاع بها قبل التحرير والصوم
~~لا يباح له قبل الإطعام وهذا قول عامة العلماء
# وقال مالك إن كانت كفارته الإطعام جاز له أن يطأها قبله لأن الله تعالى
~~ما شرط تقديم هذا النوع على المسيس في كتابه الكريم ألا ترى أنه لم يذكر
~~فيه من قبل أن يتماسا وإنما شرط سبحانه وتعالى في النوعين الأولين فقط
~~فيقتصر الشرط على الموضع المذكور
# ولنا أنه لو أبيح له الوطء قبل الإطعام فيطؤها ومن الجائز أنه يقدر على
~~الإعتاق والصيام في خلال الإطعام ( ( ( الطعام ) ) ) فتنتقل كفارته إليه
~~فتبين أن وطأه كان حراما فيجب صيانته عن الحرام بإيجاب تقديم الإطعام
~~احتياطا
# وعلى هذا يخرج ما إذا ظاهر الرجل من أربع نسوة له أن عليه أربع كفارات
~~سواء ظاهر منهن بأقوال مختلفة أو بقول واحد
# وقال الشافعي إذا ظاهر بكلمة واحدة فعليه كفارة واحدة
# وجه قوله أن الظهار أحد نوعي التحريم فيعتبر بالنوع الآخر وهو الإيلاء
~~وهناك لا يجب إلا كفارة واحدة بأن قال لنسائه الأربع والله لا أقربكن
~~فقربهن فكذا ههنا
# ولنا الفرق بين الظهار وبين الإيلاء وهو أن الظهار وإن كان بكلمة واحدة
~~فإنها تتناول كل واحدة منهن على حيالها فصار مظاهرا من كل واحدة منهن
~~والظهار تحريم PageV03P234 لا يرتفع إلا بالكفارة فإذا تعدد التحريم تتعدد
~~الكفارة بخلاف الإيلاء لأن الكفارة ثمة تجب لحرمة اسم الله تعالى جبرا
~~لهتكه والاسم اسم واحد فلا تجب إلا كفارة واحدة وكذا إذا ظاهر من امرأة
~~واحدة بأربعة أقوال يلزمه أربع كفارات لأنه أتى بأربع تحريمات ولو ظاهر من
~~امرأة واحدة في مجلس ms2042 واحد ثلاثا أو أربعا فإن لم يكن له نية فعليه لكل ظهار
~~كفارة لأن كل ظهار يوجب تحريما لا يرتفع إلا بالكفارة
# فإن قيل إنها إذا حرمت بالظهار الأول فكيف تحرم بالثاني وأنه إثبات
~~الثابت وأنه محال ثم هو غير مفيد فالجواب أن الثاني إن كان لا يفيد تحريما
~~جديدا فإنه يفيد تأكد ( ( ( تأكيد ) ) ) الأول فلئن تعذر إظهاره في التحريم
~~أمكن إظهاره في التكفير فكان مفيدا فائدة التكفير وإن نوى به الظهار الأول
~~فعليه كفارة واحدة لأن صيغته صيغة الخبر وقد يكرر الإنسان اللفظ على إرادة
~~التغليظ والتشديد دون التجديد والظهار لا يوجب نقصان العدد في الطلاق لأنه
~~ليس بطلاق ولا يوجب البينونة وإن طالت المدة لأنه لا يوجب زوال الملك وإنما
~~يحرم الوطء قبل التكفير مع قيام الملك
# وإن جامعها قبل أن يكفر لا يلزمه كفارة أخرى وإنما عليه التوبة
~~والاستغفار ولا يجوز له أن يعود حتى يكفر لما روينا أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال لذلك الرجل الذي ظاهر من امرأته فواقعها قبل أن يكفر استغفر
~~الله ولا تعد حتى تكفر فأمره صلى الله عليه وسلم بالاستغفار لما فعل لا
~~بالكفارة ونهاه صلى الله عليه وسلم عن العود إليه إلا بتقديم الكفارة عليه
~~والله عز وجل أعلم
#
# | فصل وأما بيان ما ينتهي به حكم الظهار أو يبطل
# فحكم الظهار ينتهي بموت أحد الزوجين لبطلان محل حكم الظهار ولا يتصور
~~بقاء الشيء في غير محله وينتهي بالكفارة وبالوقت إن كان موقتا وبيان ذلك أن
~~الظهار لا يخلو إما إن كان مطلقا وإما إن كان موقتا فالمطلق كقوله أنت علي
~~كظهر أمي وحكمه لا ينتهي إلا بالكفارة لقوله صلى الله عليه وسلم لذلك
~~المظاهر استغفر الله ولا تعد حتى تكفر نهاه عن الجماع ومد النهي إلى غاية
~~التكفير فيمتد إليها ولا يبطل ببطلان ملك النكاح ولا ببطلان حل المحلية حتى
~~لو ظاهر منها ثم طلقها طلاقا بائنا ثم تزوجها لا يحل له وطؤها والاستمتاع
~~بها حتى يكفر وكذا ms2043 إذا كانت زوجته أمة فظاهر منها ثم اشتراها حتى بطل
~~النكاح بملك اليمين
# وكذا لو كانت حرة فارتدت عن الإسلام ولحقت بدار الحرب فسبيت ثم اشتراها
~~وكذا إذا ظاهر منها ثم ارتدت عن الإسلام في قول أبي حنيفة واختلفت الرواية
~~عن أبي يوسف على ما ذكرنا في الإيلاء
# وكذا إذا طلقها ثلاثا فتزوجت بزوج آخر ثم عادت إلى الأول لا يحل له وطؤها
~~بدون تقديم الكفارة عليه لأن الظهار قد انعقد موجبا حكمه وهو الحرمة والأصل
~~أن التصرف الشرعي إذا انعقد مفيدا لحكمه وفي بقائه احتمال الفائدة أو وهم
~~الفائدة يبقى لفائدة محتملة أو موهومة أصله إلا ( ( ( الإباق ) ) ) باق
~~الطارىء على البيع واحتمال العود ههنا قائم فيبقى وإذا بقي يبقى على ما
~~انعقد عليه وهو ثبوت حرمة لا ترتفع إلا بالكفارة وإن كان موقتا بأن كان قال
~~لها أنت علي كظهر أمي يوما أو شهرا أو سنة صح التوقيت وينتهي بانتهاء الوقت
~~بدون الكفارة عند عامة العلماء وهو أحد قولي الشافعي وفي قوله الآخر وهو
~~قول مالك يبطل التأقيت ويتأبد الظهار
# وجه قوله أن الظهار أخو الطلاق إذ هو أحد نوعي التحريم ثم تحريم الطلاق
~~لا يحتمل التأقيت كذا تحريم الظهار
# ولنا أن تحريم الظهار أشبه بتحريم اليمين من الطلاق لأن الظهار تحله
~~الكفارة كاليمين يحله الحنث ثم اليمين تتوقت كذا الظهار بخلاف الطلاق لأنه
~~لا يحله شيء فلا يتوقت والله عز وجل أعلم
#
# | فصل وأما بيان كفارة الظهار
# فالكلام فيه يقع في مواضع في تفسير كفارة الظهار وفي بيان سبب وجوبها وفي
~~بيان شرط وجوبها وفي بيان شرط جوازها
# أما تفسيرها فما ذكره الله عز وجل في كتابه العزيز من أحد الأنواع
~~الثلاثة لكن على الترتيب الإعتاق ثم الصيام ثم الإطعام
# وأما سبب وجوب الكفارة فلا خلاف في أن الكفارة لا تجب إلا بعد وجود العود
~~والظهار لقوله عز وجل @QB@ والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا
~~فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا @QE@ غير أنه اختلف في العود ms2044
# قال أصحاب الظواهر هو أن يكون ( ( ( يكرر ) ) ) لفظ الظهار
# وقال الشافعي هو إمساك المرأة على النكاح بعد PageV03P235 الظهار وهو أن
~~يسكت عن طلاقها عقيب الظهار مقدار ما يمكنه طلاقها فيه فإذا أمسكها على
~~النكاح عقيب الظهار مقدار ما يمكنه طلاقها فيه فلم يطلقها فقد وجبت عليه
~~الكفارة على وجه لا يحتمل السقوط بعد ذلك سواء غابت أو ماتت وإذا غاب فسواء
~~طلقها أو لم يطلقها راجعها أو لم يراجعها ولو طلقها عقيب الظهار بلا فصل
~~يبطل الظهار فلا تجب الكفارة لعدم إمساك المرأة عقيب الظهار
# وقال أصحابنا العود هو العزم على وطئها عزما مؤكدا حتى لو عزم ثم بدا له
~~في أن لا يطأها لا كفارة عليه لعدم العزم المؤكد لا أنه وجبت الكفارة بنفس
~~العزم ثم سقطت كما قال بعضهم لأن الكفارة بعد سقوطها لا تعود إلا بسبب جديد
# وجه قول أصحاب الظواهر التمسك بظاهر لفظة العود لأن العود في القول عبارة
~~عن تكراره
# قال الله تعالى @QB@ ألم تر إلى الذين نهوا عن النجوى ثم يعودون لما نهوا
~~عنه @QE@ فكان معنى قوله ثم يعودون لما قالوا أي يرجعون إلى القول الأول
~~فيكررونه
# وجه قول الشافعي أن قوله تعالى @QB@ والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون
~~لما قالوا فتحرير رقبة من قبل @QE@ يقتضي وجوب الكفارة بعد العود وذلك فيما
~~قلنا لا فيما قلتم لأن عندكم لا تجب الكفارة وإنما يحرم الوطء إلى أن يؤدي
~~الكفارة فترتفع ( ( ( فترفع ) ) ) الحرمة وهذا خلاف النص
# ولنا أن قول القائل قال فلان كذا ثم عاد قال في اللغة يحتمل أن يكون
~~معناه عاد إلى ما قال وفيما قال أي كرره ويحتمل أن يكون معناه عاد لنقض ما
~~قال فإنه حكى أن أعرابيا تكلم بين يدي الأصمعي بأنه كان يبني بناء ثم يعود
~~له فقال له الأصمعي ما أردت بقولك أعود له
# فقال أنقضه
# ولا يمكن حمله على الأول وهو التكرار لأن القول لا يحتمل التكرار لأن
~~التكرار إعادة عين الأول ولا يتصور ذلك في الإعراض لكونها ms2045 مستحيلة البقاء
~~فلا يتصور إعادتها وكذا النبي صلى الله عليه وسلم لما أمر أويسا بالكفارة
~~لم يسأله أنه هل كرر الظهار أم لا كان ذلك شرطا لسأله إذ الموضع موضع
~~الإشكال وكذا الظهار الذي كان متعارفا بين هل ( ( ( أهل ) ) ) كرر الظهار
~~أم لا ولو كان ذلك شرطا لسأله إذ الموضوع ( ( ( الموضع ) ) ) موضع الإشكال
~~وكذا الظهار الذي كان متعارفا بين أهل الجاهلية لم يكن فيه تكرار القول
~~وإذا تعذر حمله على الوجه الأول يحمل على الثاني وهو العود لنقض ما قالوا
~~وفسخه فكان معناه ثم يرجعون عما قالوا وذلك بالعزم على الوطء لأن ما قاله
~~المظاهر هو تحريم الوطء فكان العود لنقضه وفسخه استباحة الوطء وبهذا تبين
~~فساد تأويل الشافعي العود بإمساك المرأة واستبقاء النكاح لأن إمساك المرأة
~~لا يعرف عودا في اللغة ولا إمساك شيء من الأشياء يتكلم فيه بالعود ولأن
~~الظهار ليس يرفع ( ( ( برفع ) ) ) النكاح حتى يكون العود لما قال استبقاء
~~للنكاح فبطل تأويل العود بالإمساك على النكاح
# والدليل على بطلان هذا التأويل أن الله تعالى قال @QB@ ثم يعودون لما
~~قالوا @QE@ وثم التراخي ( ( ( للتراخي ) ) ) فمن جعل العود عبارة عن
~~استبقاء النكاح وإمساك المرأة عليه فقد جعله عائدا عقيب القول بلا تراخي
~~وهذا خلاف النص
# أما قوله أن النص يقتضي وجوب الكفارة وعندكم لا تجب الكفارة فليس كذلك بل
~~عندنا تجب الكفارة إذا عزم على الوطء كأنه قال تعالى إذا عزمت على الوطء
~~فكفر قبله كما قال سبحانه وتعالى @QB@ إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا @QE@
~~وقوله سبحانه @QB@ إذا ناجيتم الرسول فقدموا @QE@ ونحو ذلك
# واختلف أيضا في سبب وجوب هذه الكفارة
# قال بعضهم إنها تجب بالظهار والعود جميعا لأن الله تعالى علقها بهما
~~بقوله تعالى @QB@ والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا فتحرير
~~رقبة @QE@
# وقال بعضهم سبب الوجوب هو الظهار والعود شرط لأن الظهار ذنب ألا ترى أن
~~الله تعالى جعله منكرا من القول وزورا والحاجة إلى رفع الذنب والزجر عنه في
~~المستقبل ثابتة فتجب الكفارة لأنها رافعة للذنب وزاجرة عنه ms2046
# والدليل عليه أنه تضاف الكفارة إلى الظهار لا إلى العود
# يقال كفارة الظهار والأصل أن الأحكام تضاف إلى أسبابها لا إلى شروطها
~~وقال بعضهم سبب الوجوب هو العود والظهار شرط لأن الكفارة عبادة والظهار
~~محظور محض فلا يصلح ( ( ( يصح ) ) ) سببا لوجوب العبادة
# وقال بعضهم كل واحد منهما شرط وسبب الوجوب أمر ثالث هو كون الكفارة طريقا
~~متعينا لإيفاء الواجب وكونه قادرا على الإيفاء لأن إيفاء حقها في الوطء
~~واجب ويجب عليه في الحكم إن كانت بكرا أو ثيبا ولم يطأها مرة وإن كانت ثيبا
~~وقد وطئها مرة لا يجب ( ( ( تجب ) ) ) فيما بينه وبين الله تعالى اتصال ذلك
~~أيضا لإيفاء حقها
# وعند بعض أصحابنا يجب في الحكم أيضا حتى يجبر عليه ولا يمكنه إيفاء
~~الواجب إلا برفع الحرمة ولا ترتفع الحرمة إلا بالكفارة فتلزمه الكفارة
~~ضرورة إيفاء PageV03P236 الواجب على الأصل المعهود أن إيجاب الشيء إيجاب له
~~ولما لا يتوصل إليه إلا به كالأمر بإقامة الصلاة يكون أمرا بالطهارة ونحو
~~ذلك
# والله أعلم
# وأما شرط وجوبها فالقدرة على أدائها لاستحالة وجوب الفعل بدون القدرة
~~عليه فلا يجب على غير القادر وكذا العود أو الظهار أو كلاهما على حسب
~~اختلاف المشايخ فيه على ما مر
# وأما شرط جوازها فلجواز هذه الكفارة من الأنواع الثلاثة أعني الإعتاق
~~والصيام والإطعام شرائط نذكرها في كتاب الكفارات إن شاء الله تعالى والله
~~عز وجل أعلم
#
# | كتاب اللعان
# الكلام في اللعان يقع في مواضع في بيان صورة اللعان وكيفيته وفي بيان صفة
~~اللعان وفي بيان سبب وجوبه وفي بيان شرائط الوجوب والجواز وفي بيان ما يظهر
~~به سبب الوجوب عند القاضي
# وفي بيان معنى اللعان وماهيته شرعا وفي بيان حكم اللعان وفي بيان ما يسقط
~~اللعان بعد وجوبه وفي بيان حكمه إذا سقط أو لم يجب أصلا مع وجود القذف
# أما صورة اللعان وكيفيته فالقذف لا يخلو إما أن يكون بالزنا أو بنفي
~~الولد فإن كان بالزنا فينبغي للقاضي أن يقيمهما بين يديه متماثلين فيأمر
~~الزوج أولا أن ms2047 يقول أربع مرات أشهد بالله إني لمن الصادقين فيما رميتها به
~~من الزنا ويقول في الخامسة لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين فيما رميتها
~~به من الزنا ثم يأمر المرأة أن تقول أربع مرات أشهد بالله إنه لمن الكاذبين
~~فيما رماني به من الزنا وتقول في الخامسة غضب الله عليها إن كان من
~~الصادقين فيما رماني به من الزنا هكذا ذكر في ظاهر الرواية
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يحتاج إلى لفظ المواجهة فيقول الزوج فيما
~~رميتك به من الزنا وتقول المرأة فيما رميتني به من الزنا وهو قول زفر ووجهه
~~أن خطاب المعاينة فيه احتمال لأنه يحتملها ويحتمل غيرها ولا احتمال في خطاب
~~المواجهة فالإتيان بلفظ لا احتمال فيه أولى
# والجواب أنه لما قال أشهد بالله إني لمن الصادقين فيما رميتها به من
~~الزنا وأشار إليها فقد زال الاحتمال لتعيينها بالإشارة فكان لفظ المواجهة
~~والمعاينة فيه سواء وإن كان اللعان بنفي الولد فقد ذكر الكرخي أن الزوج
~~يقول في كل مرة فيما رميتك به من نفي ولدك وتقول المرأة فيما رميتني به من
~~نفي ولدي
# وذكر الطحاوي أن الزوج يقول في كل مرة فيما رميتها به من الزنا في نفي
~~ولدها وتقول المرأة فيما رماني به من الزنا في نفي ولده
# وروى هشام عن محمد أنه قال إذا لاعن الرجل بولد فقال في اللعان أشهد
~~بالله إني لمن الصادقين فيما رميتها به من الزنا في نفي ولدها بأن هذا
~~الولد ليس مني وتقول المرأة أشهد بالله إنك لمن الكاذبين فيما رميتني به من
~~الزنا بأن هذا الولد ليس منك
# وذكر ابن سماعة عن محمد في نوادره أنه قال إذا نفى الولد يشهد بالله الذي
~~لا إله إلا هو إنه لصادق فيما رماها به من الزنا ونفي هذا الولد قال
~~القدوري وهذا ليس باختلاف رواية وإنما هو اختلاف حال القذف فإن كان القذف
~~من الزوج بقوله هذا الولد ليس مني يكتفي ( ( ( يكفي ) ) ) في اللعان أن
~~يقول فيما رميتك ms2048 به من نفي الولد لأنه ما قذفها إلا بنفي الولد وإن كان
~~القذف بالزنا ونفي الولد لا بد من ذكر الأمرين لأنه قذفها بالأمرين جميعا
~~وإنما بدىء بالرجل لقوله سبحانه وتعالى @QB@ والذين يرمون أزواجهم ولم يكن
~~لهم شهداء إلا أنفسهم فشهادة أحدهم @QE@ والفاء للتعقيب فيقتضي أن يكون
~~لعان الزوج عقيب القذف فيقع لعان المرأة بعد لعانه وكذا روى أنه لما نزلت
~~آية اللعان وأراد رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يجري اللعان على ذينك
~~الزوجين بدأ بلعان الرجل وهو قدوة لأن لعان الزوج وجب حقا لها لأن الزوج
~~ألحق بها العار بالقذف فهي بمطالبتها إياه باللعان تدفع العار عن نفسها
~~ودفع العار عن نفسها حقها وصاحب الحق إذا طالب من عليه الحق بإيفاء حقه لا
~~يجوز له التأخير كمن عليه الدين فإن أخطأ الحاكم فبدأ بالمرأة ثم بالرجل
~~ينبغي له أن يعيد اللعان على المرأة لأن اللعان شهادة والمرأة بشهادتها
~~تقدح في شهادة الزوج فلا يصح قبل وجود شهادته ولهذا في باب الدعاوي يبدأ
~~بشهادة المدعي ثم بشهادة المدعى عليه بطريق الدفع له كذا ههنا
# فإن لم يعد لعانها حتى فرق بينهما نفذت الفرقة لأن تفريقه صادف محل
~~الاجتهاد لأنه يزعم أن اللعان ليس بشهادة بل هو يمين ويجوز تقديم
~~PageV03P237 إحدى اليمينين على الأخرى كتحالف المتداعيين أنه لا يلزم
~~مراعاة الترتيب فيه بل يجوز تقديم أحدهما أيهما كان فكان تفريقه في موضع
~~الاجتهاد فنفذ والقيام ليس بشرط كذا روى الحسن عن أبي حنيفة أنه قال لا
~~يضره قائما لاعنا ( ( ( لاعن ) ) ) أو قاعدا لأن اللعان إما أن يعتبر فيه
~~معنى الشهادة وإما أن يعتبر فيه معنى اليمين أو يعتبر فيه المعنيان جميعا
~~والقيام ليس بلازم فيهما إلا أنه يندب إليه لأن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ندب عاصما وامرأته إليه فقال يا عاصم قم فاشهد بالله وقال لامرأته
~~قومي فاشهدي بالله ولأن اللعان من جانبه قائم مقام حد القذف ومن جانبها
~~قائم مقام حد الزنا
# والسنة في الحدود إقامتها ms2049 على الإشهاد والإعلان والقيام أقرب إلى ذلك
~~والله الموفق
#
# | فصل وأما صفة اللعان
# فله صفات منها أنه واجب عندنا وقال الشافعي ليس بواجب إنما الواجب على
~~الزوج بقذفها هو الحد إلا أن له أن يخلص نفسه عنه بالبينة أو باللعان
~~والواجب على المرأة إذا لاعن الزوج هو حد الزنا ولها أن تخلص نفسها عنه
~~باللعان حتى أن للمرأة أن تخاصمه إلى الحاكم وتطالبه باللعان عندنا وإذا
~~طالبته يجبره عليه ولو امتنع يحبس لامتناعه عن الواجب عليه كالممتنع من
~~قضاء الدين فيحبس حتى يلاعن أو يكذب نفسه وعنده ليس لها ولاية المطالبة
~~باللعان ولا يجبر عليه ولا يحبس إذا امتنع بل يقام عليه الحد وكذا إذا
~~التعن الرجل تجبر المرأة على اللعان ولو امتنعت تحبس حتى تلاعن أو تقر
~~بالزنا عندنا وعنده لا تجبر ولا تحبس بل يقام عليها الحد
# احتج الشافعي بقوله عز وجل @QB@ والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا
~~بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة @QE@ أوجب سبحانه وتعالى الجلد على
~~القاذف من غير فصل بين الزوج وغيره إلا أن القاذف إذا كان زوجا له أن يدفع
~~الحد عن نفسه بالبينة إن كانت له بينة وإن لم تكن له بينة يدفعه باللعان
~~فكان اللعان مخلصا له عن الحد
# وقوله تعالى @QB@ ويدرأ عنها العذاب أن تشهد أربع شهادات بالله @QE@ جعل
~~سبحانه وتعالى لعانها دفعا لحد الزنا عنها إذ الدرء هو الدفع لغة فدل أن
~~الحد وجب عليها بلعانه ثم تدفعه بلعانها ولأن بلعانه يظهر صدقه في القذف
~~لأن الظاهر أنه لا يلاعن إلا وأن يكون صادقا في قذفه فيجب عليها الحد إلا
~~أن لها أن تخلص نفسها عنه باللعان لأنها إذا لاعنت وقع التعارض فلا يظهر
~~صدق الزوج في القذف فلا يقام عليها الحد
# ولنا قوله تعالى @QB@ والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم
~~فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله @QE@ أي فليشهد أحدهم أربع شهادات بالله
~~جعل سبحانه وتعالى موجب قذف الزوجات اللعان فمن أوجب الحد فقد خالف النص
~~ولأن الحد ms2050 إنما يجب لظهور كذبه في القذف وبالامتناع من اللعان لا يظهر كذبه
~~إذ ليس كل من امتنع من الشهادة أو اليمين يظهر كذبه فيه بل يحتمل أنه امتنع
~~منه صونا لنفسه عن اللعن والغضب
# والحد لا يجب مع الشبهة فكيف يجب مع الاحتمال ولأن الاحتمال من اليمين
~~بدل وإباحة والإباحة لا تجري في الحدود فإن من أباح للحاكم أن يقيم عليه
~~الحد لا يجوز له أن يقيم
# وأما آية القذف فقد قيل أن موجب القذف في الابتداء كان هو الحد في
~~الأجنبيات والزوجات جميعا ثم نسخ في الزوجات وجعل موجب قذفهن اللعان بآية
~~اللعان
# والدليل عليه ما روي عن عبد الله بن مسعود أنه قال كنا جلوسا في المسجد
~~ليلة الجمعة فجاء رجل من الأنصار فقال يا رسول الله أرأيتم الرجل يجد مع
~~امرأته رجلا فإن قتله قتلتموه وإن تكلم به جلدتموه وإن أمسك أمسك على غيظ
~~ثم جعل يقول اللهم افتح فنزلت آية اللعان دل قوله وإن تكلم به جلدتموه على
~~أن موجب قذف الزوجة كان الحد قبل نزول آية اللعان ثم نسخ في الزوجات بآية
~~اللعان فينسخ الخاص المتأخر العام المتقدم بقدره هكذا هو مذهب عامة مشايخنا
# وعند الشافعي يبنى العام على الخاص ويتبين أن المراد من العام ما وراء
~~قدر الخاص سواء كان الخاص سابقا أو لاحقا وسواء علم التاريخ وبينهما زمان
~~يصلح للنسخ أو لا يصلح أو جهل التاريخ بينهما فلم تكن الزوجات داخلات تحت
~~آية القذف على قوله فكيف يصح احتجاجه بها
# وأما قوله تعالى @QB@ ويدرأ عنها العذاب @QE@ فلا حجة له فيه لأن دفع
~~العذاب يقتضي توجه العذاب لا وجوبه لأنه حينئذ يكون رفعا لا دفعا على أنه
~~يحتمل أن يكون المراد من العذاب هو الحبس إذ الحبس يسمى عذابا قال الله
~~تعالى في قصة الهدهد @QB@ لأعذبنه عذابا شديدا @QE@ قيل في التفسير لأحبسنه
~~وهذا لأن العذاب ينبىء عن معنى المنع PageV03P238 في اللغة يقال أعذب أي
~~منع وأعذب أي امتنع يستعمل لازما ومتعديا ومعنى المنع يوجد ms2051 في الحبس وهذا
~~هو مذهبنا أنها إذا امتنعت من اللعان تحبس حتى تلاعن أو تقر بالزنا فيدرأ
~~عنها العذاب وهو الحبس باللعان فإذن ( ( ( فإذا ) ) ) قلنا بموجب الآية
~~الكريمة
# ومنها أنه لا يحتمل العفو والإبراء والصلح لأنه في جانب الزوج قائم مقام
~~حد القذف وفي جانبها قائم مقام حد الزنا وكل واحد منهما لا يحتمل العفو
~~والإبراء والصلح لما نذكر إن شاء الله تعالى في الحدود
# وكذا لو عفت عنه قبل المرافعة أو صالحته على مال لم يصح وعليها رد بدل
~~الصلح ولها أن تطالبه باللعان بعد ذلك كما في قذف الأجنبي
# ومنها أن لا تجري فيه النيابة حتى لو وكل أحد الزوجين باللعان لا يصح
~~التوكيل لما ذكرنا أنه بمنزلة الحد فلا يحتمل النيابة كسائر الحدود ولأنه
~~شهادة أو يمين وكل واحد منهما لا يحتمل النيابة
# فأما التوكيل بإثبات القذف بالبينة فجائز عند أبي حنيفة ومحمد وعند أبي
~~يوسف لا يجوز ونذكر المسألة في كتاب الوكالة إن شاء الله تعالى
#
# | فصل وأما بيان سبب وجوب اللعان
# فسبب وجوبه القذف بالزنا وأنه نوعان أحدهما بغير نفي الولد
# والثاني بنفي الولد أما الذي بغير نفي الولد فهو أن يقول لامرأته يا
~~زانية أو زنيت أو رأيتك تزنين ولو قال لها جومعت جماعا حراما أو وطئت وطأ
~~حرام ( ( ( حراما ) ) ) فلا لعان ولا حد لعدم القذف بالزنا ولو قذفها بعمل
~~قوم لوط فلا لعان ولا حد في قول أبي حنيفة
# وعند أبي يوسف ومحمد يجب اللعان بناء على أن هذا الفعل ليس بزنا عنده
# فلم يوجد ( ( ( يوجب ) ) ) القذف بالزنا وعندهما هو زنا والمسألة تأتي في
~~كتاب الحدود إن شاء الله تعالى
# ولو كان له أربع نسوة فقذفهن جميعا بالزنا في كلام واحد أو قذف كل واحدة
~~بالزنا بكلام على حدة فإن كان الزوج وهن من أهل اللعان يلاعن في كل قذف مع
~~كل واحدة على حدة لوجود سبب وجوب اللعان في حق كل واحدة منهن وهو القذف
~~بالزنا وإن لم يكن الزوج من أهل ms2052 اللعان يحد حد القذف ويكتفي بحد واحد عن
~~الكل لأن حد القذف يتداخل
# ولو كان الزوج من أهل اللعان والبعض منهن ليس من أهل اللعان يلاعن منهن
~~من كانت من أهل اللعان لا غير
# ولو قال لامرأته يا زانية بنت الزانية وجب عليه اللعان والحد لأنه قذف
~~زوجته وقذف أمها وقذف الزوجة يوجب اللعان وقذف الأجنبية يوجب الحد ثم إنهما
~~إذا اجتمعا على مطالبة الحد بدىء بالحد لأجل الأم لأن في البداية إسقاط
~~اللعان لأنه يصير محدودا في القذف فلم يبق من أهل الشهادة واللعان شهادة
~~والأصل أن الحدين إذا اجتمعا وفي البداية بأحدهما إسقاط الآخر بدىء بما فيه
~~إسقاط الآخر لقوله صلى الله عليه وسلم ادرؤوا ( ( ( ادرءوا ) ) ) الحدود ما
~~استطعتم وقد استطعنا درء الحد بهذا الطريق وإن لم تطالبه الأم وطالبته
~~المرأة يلاعن بينهما ويقام حد القذف للأم بعد ذلك إن طالبته به كذا ذكر في
~~ظاهر الرواية
# وذكر الطحاوي أنه لا يقام الحد للأم بعد اللعان وهذا غير سديد لأن المانع
~~من إقامة اللعان في المسألة الأولى هو خروج الزوج من أهلية اللعان لصيرورته
~~محدودا في القذف ولم يوجد ههنا
# وكذلك لو كانت أمها ميتة فقال لها يا زانية بنت الزانية كان لها المطالبة
~~والخصومة في القذفين لوجوب اللعان والحد ثم إن خاصمته في القذفين جميعا
~~يبدأ بالحد فيحد للأم حد القذف لما فيه من إسقاط اللعان وإن لم تخاصم في
~~قذف أمها ولكنها خاصمت في قذف نفسها يلاعن بينهما ويحد للأم لما ذكرنا
~~وكذلك الرجل إذا قذف أجنبية بالزنا ثم تزوجها وقذفها بالزنا بعد التزوج وجب
~~عليه الحد واللعان لوجود سبب وجوب كل واحد منهما ثم إن خاصمته في القذفين
~~جميعا يبدأ بحد القذف حتى يسقط اللعان ولو لم تخاصم في حد القذف وخاصمت في
~~اللعان يلاعن بينهما ثم إذا خاصمت في الحد يحد لما قلنا والله أعلم
# وأما الذي ينفي الولد فهو أن يقول لامرأته هذا الولد من الزنا أو يقول
~~هذا الولد ليس مني فإن ms2053 قيل قوله هذا الولد ليس مني لا يكون قذفا لها بالزنا
~~لجواز أن لا يكون ابنه بل يكون ابن غيره ولا تكون هي زانية بأن كانت وطئت
~~بشبهة فالجواب نعم هذا الاحتمال ثابت لكنه ساقط الاعتبار بالإجماع لأن
~~الأمة أجمعت على أنه إن نفاه عن الأب المشهور بأن قال له لست بأبيك يكون
~~قاذفا لأمه حتى يلزمه حد القذف مع وجود هذا الاحتمال
# ولو جاءت زوجته بولد فقال لها لم تلديه لم يجب اللعان لعدم القذف لأنه
~~أنكر الولادة وإنكار الولادة لا يكون قذفا فإن أقر بالولادة أو شهدت
~~القابلة على PageV03P239 الولادة ثم قال بعد ذلك ليس بإبني وجب اللعان
~~لوجود القذف ولو قال لامرأته وهي حامل ليس هذا الحمل مني لم يجب اللعان في
~~قول أبي حنيفة لعدم القذف بنفي الولد
# وقال أبو يوسف ومحمد إن جاءت بولد لأقل من ستة أشهر من وقت القذف وجب
~~اللعان
# وإن جاءت به لأكثر من ستة أشهر لم يجب
# وجه قولهما أنها إذا جاءت به لأقل من ستة أشهر من وقت القذف فقد تيقنا
~~بوجوده في البطن وقت القذف ولهذا لو أوصى لحمل امرأته فجاءت به لأقل من ستة
~~أشهر استحق الوصية وإذا تيقنا بوجوده وقت النفي كان محتملا للنفي إذ الحمل
~~تتعلق به الأحكام فإن الجارية ترد على بائعها ويجب للمعتدة النفقة لأجل
~~حملها فإذا نفاه يلاعن فإذا جاءت به لأكثر من ستة أشهر فلم تتيقن بوجوده
~~عند القذف لاحتمال أنه حادث ولهذا لا تستحق الوصية
# ولأبي حنيفة أن القذف الحمل ( ( ( بالحمل ) ) ) لو صح إما أن يصح باعتبار
~~الحال أو باعتبار الثاني لا وجه للأول لأنه لا يعلم وجوده للحال لجواز أنه
~~ريح لا حمل ولا سبيل إلى الثاني لأنه يصير في معنى التعليق بالشرط كأنه قال
~~إن كنت حاملا فأنت زانية والقذف لا يحتمل التعليق بالشرط بخلاف الرد بعيب
~~الحبل لأنه يمكن القول بالرد على اعتبار الحال لوجود العيب ظاهرا واحتمال
~~الريح خلاف الظاهر فلا يورث إلا شبهة والرد بالعيب ms2054 لا يمتنع بالشبهات بخلاف
~~القذف والنفقة لا يختص وجوبها بالحمل عندنا فإنها تجب لغير الحامل ولا يقطع
~~نسب الحمل قبل الولادة بلا خلاف بين أصحابنا
# أما عند أبي حنيفة فظاهر لأنه لا يلاعن وقطع النسب من أحكام اللعان
# وأما عندهما فلأن الأحكام إنما تثبت للولد لا للحمل وإنما يستحق اسم
~~الولد بالانفصال ولهذا لا يستحق الميراث والوصية إلا بعد الانفصال وعند
~~الشافعي يلاعن ويقطع نسب الحمل
# واحتج بما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لاعن بين هلال بن أمية
~~وبين امرأته وهي حامل وألحق الولد بها فدل أن القذف بالحمل يوجب اللعان
~~وقطع نسب الحمل ولا حجة له فيه لأن هلالا لم يقذفها بالحمل بل بصريح الزنا
~~وذكر الحمل وبه نقول أن من قال لزوجته زنيت وأنت حامل يلاعن لأنه لم يعلق
~~القذف بالشرط
# وأما قطع النسب فلأن رسول الله صلى الله عليه وسلم علم عن طريق الوحي أن
~~هناك ولدا ألا ترى أنه قال صلى الله عليه وسلم إن جاءت به على صفة كذا فهو
~~لكذا وإن جاءت به على صفة كذا فهو لكذا ولا يعلم ذلك إلا بالوحي ولا طريق
~~لنا إلى معرفة ذلك فلا ينفي الولد والله الموفق
#
# | فصل وأما شرائط وجوب اللعان وجوازه فأنواع
# بعضها يرجع إلى القاذف خاصة وبعضها يرجع إلى المقذوف خاصة وبعضها يرجع
~~إليهما جميعا وبعضها يرجع إلى المقذوف به وبعضها يرجع إلى المقذوف فيه
~~وبعضها يرجع إلى نفس القذف أما الذي يرجع إلى القاذف خاصة فواحد وهو عدم
~~إقامة البينة لأن الله تعالى شرط ذلك في آية اللعان بقوله عز وجل @QB@
~~والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم فشهادة أحدهم أربع
~~شهادات بالله @QE@ الآية حتى لو أقام أربعة من الشهود على المرأة بالزنا لا
~~يثبت اللعان ويقام عليها حد الزنا لأنه قد ظهر زناها بشهادة الشهود ولو شهد
~~أربعة أحدهم الزوج فإن لم يكن من الزوج قذف قبل ذلك تقبل شهادتهم ويقام
~~عليها الحد عندنا وعند الشافعي لا ms2055 تقبل شهادة الزوج عليها
# وجه قول الشافعي أن الزوج متهم في شهادته لاحتمال أنه حمله الغيظ على ذلك
~~ولا شهادة للمتهم على لسان رسول الله ولأنه يدفع المغرم عن نفسه وهو اللعان
~~ولا شهادة لدافع المغرم على لسان رسول الله
# ولنا أن شهادته بالقبول أولى من شهادة الأجنبي لأنها أبعد من التهمة إذ
~~العادة أن الرجل يستر على امرأته ما يلحقه به شين فلم يكن متهما في شهادته
~~فتقبل كشهادة الوالد على ولده
# وقوله أنه يدفع المغرم عن نفسه بهذه الشهادة ممنوع فإنه لم يسبق منه قذف
~~يوجب اللعان فإنه لم يسبق هذه الشهادة قذف ليدفع اللعان بها فصار كشهادة
~~الأجنبي فإنها تقبل ولا تجعل ( ( ( يجعل ) ) ) دافعا للحد عن نفسه كذا هذا
~~وإن كان الزوج قذفها أولا ثم جاء بثلاثة سواه فشهدوا فهم قذفة يحدون وعلى
~~الزوج اللعان لأنه لما سبق منه القذف فقد وجب عليه اللعان فهو بشهادته جعل
~~دافعا للضرر عن نفسه فلا تقبل شهادته والزنا لا يثبت بشهادته ( ( ( بشهادة
~~) ) ) ثلاثة فصاروا ( ( ( فصار ) ) ) قذفة فيحدون حد القذف ويلاعن الزوج
~~لقذف زوجته فإن جاء هو وثلاثة شهدوا أنها قد زنت فلم يعدلوا فلا
~~PageV03P240 حد عليها لأن زناها لم يثبت إلا بشهادة الفساق ولا حد عليهم
~~لأن الفاسق من أهل الشهادة
# ألا ترى أن الله تعالى أمر بالتوقيف ( ( ( بالتوفيق ) ) ) في بيانه فقد
~~وجد إتيان أربعة شهداء فكيف يجب عليهم الحد ولا لعان على الزوج لأنه شاهد
~~وليس بقاذف فإن شهدوا معه ثلاثة عمي حد وحدوا أي يلاعن الزوج ويحدون حد
~~القذف لأن العميان لا شهادة لهم قطعا فلم يكن قولهم حجة أصلا فكانوا قذفة
~~فيحدون حد القذف ويلاعن الزوج لأن قذف الزوج يوجب اللعان إذا لم يأت بأربعة
~~شهداء ولم يأت بهم
# وأما الذي يرجع إلى المقذوف خاصة فشيئان أحدهما إنكارها وجود الزنا منها
~~حتى لو أقرت بذلك لا يجب اللعان ويلزمها حد الزنا وهو الجلد إن كانت غير
~~محصنة والرجم إن كانت محصنة لظهور زناها بإقرارها
# والثاني عفتها عن ms2056 الزنا فإن لم تكن عفيفة لا يجب اللعان بقذفها كما لا
~~يجب لحد ( ( ( الحد ) ) ) في قذف الأجنبية إذا لم تكن عفيفة لأنه إذا لم
~~تكن عفيفة فقد صدقته بفعلها فصار كما لو صدقته بقولها ولما نذكر في كتاب
~~الحدود ونذكر تفسير العفة عن الزنا فيه إن شاء الله تعالى
# وعلى هذا قالوا في المرأة إذا وطئت بشبهة ثم قذفها زوجها أنه لا يجب عليه
~~اللعان ولو قذفها أجنبي لا يجب عليه الحد لأنها وطئت وطأ حراما فذهبت عفتها
~~ثم رجع أبو يوسف وقال يجب بقذفها الحد واللعان لأن هذا وطء يتعلق به ثبوت
~~النسب ووجوب المهر فكان كالموجود في النكاح فلا يزيل العفة عن الزنا
~~والجواب أن الوطء حرام لعدم النكاح إنما الموجود شبهة النكاح فكان ينبغي أن
~~يجب الحد عليها إلا أنه سقط للشبهة فلأن يسقط الحد واللعان عن القاذف لمكان
~~الحقيقة أولى
# وأما الذي يرجع إليهما جميعا فهو أن يكونا زوجين حرين عاقلين بالغين
~~مسلمين ناطقين غير محدودين في القذف أما اعتبار الزوجية فلأن الله تبارك
~~وتعالى خص اللعان بالأزواج بقوله تعالى @QB@ والذين يرمون أزواجهم ولم يكن
~~لهم شهداء إلا أنفسهم فشهادة أحدهم @QE@ وأنه حكم ثبت تعبدا غير معقول
~~المعنى فيقتصر على مورد التعبد وإنما ورد التعبد به في الأزواج فيقتصر
~~عليهم
# وعلى هذا قال أصحابنا إن من تزوج امرأة نكاحا فاسدا ثم قذفها لم يلاعنها
~~لعدم الزوجية إذ النكاح الفاسد ليس بنكاح حقيقة وقال الشافعي يلاعنها إذا
~~كان القذف بنفي الولد لأن القذف إذا كان بنفي الولد تقع الحاجة إلى قطع
~~النسب والنسب يثبت بالنكاح الفاسد كما يثبت بالنكاح الصحيح فيشرع اللعان
~~لقطع النسب
# والجواب أن قطع النسب يكون بعد الفراغ من اللعان ولا لعان إلا بعد وجوبه
~~ولا وجوب لعدم شرطه وهو الزوجية ولو طلق امرأته طلاقا بائنا أو ثلاثا ثم
~~قذفها بالزنا لا يجب اللعان لعدم الزوجية لبطلانها بالإبانة والثلاث ولو
~~طلقها طلاقا رجعيا ثم قذفها يجب اللعان لأن الطلاق الرجعي لا يبطل الزوجية
~~ولو ms2057 قذف امرأته بزنا ( ( ( بزنى ) ) ) كان قبل الزوجية فعليه اللعان عندنا
~~وعند الشافعي عليه حد القذف واحتج بآية القذف وهي قوله تعالى @QB@ والذين
~~يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة @QE@
# ولنا آية اللعان وهي قوله تعالى @QB@ والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم
~~شهداء إلا أنفسهم فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله @QE@ من غير فصل ( ( (
~~فضل ) ) ) بين ما إذا كان القذف بزنا بعد الزوجية أو قبلها
# والدليل على أنه قذف زوجته أنه أضاف القذف إليها وهي للحال زوجته إلا أنه
~~قذفها بزنا ( ( ( بزنى ) ) ) متقدم وبهذا لا تخرج من أن تكون زوجته في
~~الحال كما إذا قذف أجنبية بزنا متقدم حتى يلزمه القذف كذا ههنا
# وأما آية القذف فهي متقدمة على آية اللعان فيجب تخريجها على التناسخ
~~فينسخ الخاص المتأخر العام المتقدم بقدره عند عامة مشايخنا وعنده يقضي
~~العام على الخاص بطريق التخصيص على ما مر ولو قذف امرأته بعد موتها لم
~~يلاعن عندنا وعند الشافعي يلاعن على قبرها
# واحتج بظاهر قوله عز وجل في آية اللعان @QB@ فشهادة أحدهم @QE@ من غير
~~فصل بين حال الحياة والموت
# ولنا قوله عز وجل @QB@ والذين يرمون أزواجهم @QE@ الآية خص سبحانه وتعالى
~~اللعان بالأزواج وقد زالت الزوجية بالموت فلم يوجد قذف الزوجة فلا يجب
~~اللعان وبه تبين أن الميتة لم تدخل تحت الآية لأن الله تعالى أوجب هذه
~~الشهادة بقذف الأزواج لقوله ( ( ( بقوله ) ) ) @QB@ والذين يرمون أزواجهم
~~@QE@ وبعد الموت لم تبق زوجة له
# وأما اعتبار الحرية والعقل والبلوغ والإسلام والنطق وعدم الحد في القذف
~~فالكلام في اعتبار هذه الأوصاف شرطا لوجوب اللعان فرع الكلام في معنى
~~اللعان وما يثبته شرعا وقد اختلف فيه قال أصحابنا أن اللعان شهادة مؤكدة
~~بالأيمان مقرونة باللعن PageV03P241 وبالغضب وأنه في جانب الزوج قائم مقام
~~حد القذف وفي جانبها قائم مقام حد الزنا
# وقال الشافعي اللعان أيمان بلفظ الشهادة مقرونة باللعن والغضب فكل من كان
~~من أهل الشهادة واليمين كان من أهل اللعان ومن لا فلا عندنا وكل من كان من
~~أهل اليمين ms2058 فهو من أهل اللعان عنده سواء كان من أهل الشهادة أو لم يكن ومن
~~لم يكن من أهل الشهادة واليمين كان من أهل اللعان احتج الشافعي بقوله تعالى
~~في تفسير اللعان @QB@ فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله @QE@ فسر الله تعالى
~~اللعان بالشهادة بالله والشهادة بالله يمين
# ألا ترى أن من قال أشهد بالله يكون يمينا إلا أنه يمين بلفظ الشهادة ولأن
~~اللعان لو كان شهادة لما قرنه بذكر اسم الله تعالى لأن الشهادة لا تفتقر
~~إلى ذلك وإنما اليمين هي التي تفتقر إليه ولأنه لو كان شهادة لكانت شهادة
~~على النصف من شهادة الرجل كما في سائر المواضع التي للمرأة فيها شهادة
~~فينبغي أن تشهد المرأة عشرة ( ( ( عشر ) ) ) مرات فلما لم يكن ذلك دل أنه
~~ليس بشهادة
# والدليل على أنه يمين ما روي أن رسول الله لما فرق بين المتلاعنين وكانت
~~المرأة حبلى فقال لها إذا ولدت ولدا فلا ترضعيه حتى تأتيني به فلما انصرفوا
~~عنه قال رسول الله إن ولدته أحمر مثل الدبس فهو يشبه أباه الذي نفاه وإن
~~ولدته أسود أدعج جعدا قططا فهو يشبه الذي رميت فلما وضعت وأتت به رسول الله
~~نظر إليه فإذا هو أسود أدعج جعد قطط على ما نعته رسول الله فقال لولا
~~الأيمان التي سبقت لكان لي فيها رأي
# وفي بعض الروايات لكان لي ولها شأن فقد سمى اللعان أيمانا لا شهادة فدل
~~أنه يمين لا شهادة
# ولنا قوله تعالى @QB@ والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم
~~فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله @QE@ والاستدلال بالآية الكريمة من وجهين
~~أحدهما أنه تعالى سمى الذين يرمون أزواجهم شهداء لأنه استثناهم ( ( (
~~استثناء ) ) ) من الشهداء بقوله تعالى @QB@ ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم
~~@QE@ والمستثنى من جنس المستثنى منه والثاني أنه سمى اللعان شهادة نصا
~~بقوله عز وجل @QB@ فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله @QE@ والخامسة أي
~~الشهادة الخامسة وقال تعالى في جانبها @QB@ ويدرأ عنها العذاب أن تشهد أربع
~~شهادات بالله @QE@ والخامسة أي الشهادة الخامسة إلا أنه تعالى سماه ms2059 شهادة
~~بالله تأكيدا للشهادة باليمين فقوله أشهد يكون شهادة وقوله بالله يكون
~~يمينا وهذا مذهبنا أنه شهادات مؤكدة بالإيمان وهو أولى مما قاله المخالف
~~لأنه عمل باللفظين في معنيين وفيما قاله حمل اللفظين على معنى واحد فكان ما
~~قلناه أولى
# والدليل على أنه شهادة أنه شرط فيه لفظ الشهادة وحضرة الحاكم
# وأما قوله لو كان شهادة لكان في حق المرأة على النصف من شهادة الرجل
~~فنقول هو شهادة مؤكدة باليمين فيراعى فيه معنى الشهادة ومعنى اليمين وقد
~~راعينا معنى الشهادة فيه باشتراط لفظة الشهادة فيراعى معنى اليمين بالتسوية
~~بين الرجل والمرأة في العدد عملا بالشبهين جميعا ولا حجة له في الحديث لأنه
~~روي في بعض الروايات لولا ما مضى من الشهادات وهذا حجة عليه حيث سماه شهادة
~~ثم نقول بموجبه أنه يمين لكن هذا لا ينفي أن يكون شهادة فهو شهادة مؤكدة
~~باليمين والله تعالى الموفق
# إذا ( ( ( وإذا ) ) ) عرف هذا الأصل تخرج عليه المسائل أما اعتبار العقل
~~والبلوغ فلأن الصبي والمجنون ليسا من أهل الشهادة واليمين فلا يكونان من
~~أهل اللعان بالإجماع وأما الحرية فالمملوك ليس من أهل الشهادة فلا يكون من
~~أهل اللعان بالإجماع
# وأما الإسلام فالكافر ليس من أهل الشهادة على المسلم وإن كان المسلم من
~~أهل الشهادة على الكافر وإذا كانا كافرين فالكافر وإن كان من أهل الشهادة
~~على الكافر فليس من أهل اليمين بالله تعالى لأنه ليس من أهل حكمها وهو
~~الكفارة ولهذا لم يصح ظهار الذمي عندنا واللعان عندنا شهادات مؤكدة
~~بالأيمان فمن لا يكون من أهل اليمين لا يكون من أهل اللعان
# وأما اعتبار النطق فلأن الأخرس لا شهادة له لأنه لا يتأتى منه لفظة
~~الشهادة ولأن القذف منه لا يكون إلا بالإشارة والقذف بالإشارة يكون في معنى
~~القذف بالكتابة وإنه لا يوجب اللعان كما لا يوجب الحد لما نذكره في الحدود
~~إن شاء الله تعالى
# وأما المحدود في القذف فلا شهادة له لأن الله تعالى رد شهادته على
~~التأبيد ولا يلزم على هذا ms2060 الأصل قذف الفاسق والأعمى فإنه يوجب اللعان ولا
~~شهادة لهما لأن الفاسق له شهادة في الجملة ولهما جميعا أهلية الشهادة
# ألا ترى أن القاضي لو قضى بشهادتهما جاز قضاؤه ومعلوم PageV03P242 أنه لا
~~يجوز القضاء بشهادة من ليس من أهل الشهادة كالصبي والمجنون والمملوك
# إلا أنه لا تقبل شهادة الأعمى في سائر المواضع لأنه لا يميز بين المشهود
~~له والمشهود عليه لا لأنه ليس من أهل الشهادة
# ثم هذه الشرائط كما هي شرط وجوب اللعان فهي شرط صحة اللعان وجوازه حتى لا
~~يجري اللعان بدونها وعند الشافعي يجري اللعان بين المملوكين والأخرسين
~~والمحدودين في القذف لأن هؤلاء من أهل اليمين فكانوا من أهل اللعان وكذا
~~بين الكافرين لأن يمين الكافر صحيحة عنده لا من أهل الإعتاق والكسوة
~~والإطعام ولهذا قال يجوز ظهار الذمي وعلى هذا يخرج قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~أنهما إذا التعنا عند الحاكم ولم يفرق بينهما حتى عزل أو مات فالحاكم
~~الثاني يستقبل اللعان بينهما لأن اللعان لما كان شهادة فالشهود إذا شهدوا
~~عند الحاكم فمات أو عزل قبل القضاء بشهادتهم لم يعتد الحاكم بتلك الشهادة
# وعند محمد لا يستقبل اللعان
# وقوله لا يخرج على هذا الأصل ولكن الوجه له أن اللعان قائم مقام الحد
~~فإذا التعنا فكأنه أقيم الحد والحد بعد إقامته لا يؤثر فيه العزل والموت
# والجواب أن حكم القذف لا يتناهى إلا بالتفريق فيؤثر العزل والموت قبله ثم
~~ابتداء الدليل لنا في المسألة ما روي عن رسول الله أنه قال أربعة لا لعان
~~بينهم وبين أزواجهم لا لعان بين المسلم والكافرة ( ( ( والكافر ) ) )
~~والعبد والحرة والحر والأمة والكافر والمسلمة
# وصورته الكافر أسلمت زوجته فقبل أن يعرض الإسلام على زوجها قذفها بالزنا
# ولنا أصل آخر لتخريج المسائل عليه وهو أن كل قذف لا يوجب الحد لو كان
~~القادف ( ( ( القاذف ) ) ) أجنبيا لا يوجب اللعان إذا كان القاذف زوجا لأن
~~اللعان موجب القذف في حق الزوج كما أن الحد موجب القذف في الأجنبي وقذف
~~واحد ممن ذكرنا لا يوجب ms2061 الحد لو كان أجنبيا فإذا كان زوجا لا يوجب اللعان
~~وابتداء ما يحتج به الشافعي عموم آية اللعان إلا من خص بدليل ولا حجة له
~~فيها لأن الله تعالى سمى الذين يرمون أزواجهم شهداء في آية اللعان
~~واستثناهم من الشهداء المذكورين في آية القذف ولم يدخل واحد ممن ذكرنا في
~~المستثنى منهم فكذا في المستثنى لأن الاستثنتاء ( ( ( الاستثناء ) ) )
~~استخراج من تلك الجملة وتحصيل منها
# وأما الذي يرجع إلى المقذوف به والمقذوف فيه ونفس القذف فنذكره في كتاب
~~الحدود إن شاء الله تعالى
#
# | فصل وأما بيان ما يظهر به سبب وجوب اللعان
# وهو القذف عند القاضي فسبب ظهور القذف نوعان أحدهما البينة إذا خاصمت
~~المرأة فأنكر القذف والأفضل للمرأة أن تترك الخصومة والمطالبة لما فيها من
~~إشاعة الفاحشة وكذا تركها من باب الفضل والإكرام وقد قال الله تعالى @QB@
~~ولا تنسوا الفضل بينكم @QE@ فإن لم تترك وخاصمته إلى القاضي يستحسن للقاضي
~~أن يدعوهما إلى الترك فيقول لها اتركي وأعرضي عن هذا لأنه دعاء إلى ستر
~~الفاحشة وأنه مندوب إليه فإن تركت وانصرفت ثم بدا لها أن تخاصمه فلها ذلك
~~وإن تقادم العهد لأن ذلك حقها وحق العبد لا يسقط بالتقادم
# فإن خاصمته وادعت عليه أنه قدفها ( ( ( قذفها ) ) ) بالزنا فجحد الزوج لا
~~يقبل منها في إثبات القذف إلا بشهادة رجلين عدلين ولا تقبل شهادة النساء
~~ولا الشهادة على الشهادة ولا كتاب القاضي إلى القاضي كما لا يقبل في إثبات
~~القذف على الأجنبي لأن اللعان قائم مقام حد القذف وأسباب الحدود ولا يقبل
~~في إثباتها شهادة النساء على النساء ولا الشهادة على الشهادة ولا كتاب
~~القاضي إلى القاضي لتمكن زيادة شبهة ليست في غيرها والحدود تدرأ بالشبهات
# والثاني الإقرار بالقذف وشرط ظهور القذف بالبينة والإقرار هو الخصومة
~~والدعوى لما نذكر في كتاب الحدود إن شاء الله تعالى
#
# | فصل وأما بيان ما يسقط اللعان بعد وجوبه وبيان حكمه إذا سقط
# أو لم يجب أصلا فنقول وبالله التوفيق كل ما يمنع وجوب اللعان إذا اعترض
~~بعد ms2062 وجوبه يسقط كما إذا جن ( ( ( جنا ) ) ) بعد القذف أو جن أحدهما أو
~~ارتدا أو ارتد أحدهما أو خرسا أو خرس أحدهما أو قذف أحدهما إنسانا فحد حد
~~القذف أو وطئت المرأة وطئا حراما فلا يجب عليه الحد وكذا إذا أبانها بعد
~~القذف فلا حد ولا لعان
# أما عدم وجوب الحد فلأن القذف أوجب اللعان فلا يوجب الحد وأما عدم وجوب
~~اللعان فلزوال الزوجية وقيام الزوجية شرط جريان اللعان لأن الله سبحانه
~~PageV03P243 وتعالى خص اللعان بالأزواج ولو طلقها طلاقا رجعيا لا يسقط
~~اللعان لأن الطلاق الرجعي لا يبطل الزوجية
# ولو قال لها يا زانية أنت طالق ثلاثا فلا حد ولا لعان لأن قوله يا زانية
~~أوجب اللعان لا الحد لأنه قذف الزوجة ولما قال أنت طالق ثلاثا فقد أبطل
~~الزوجية واللعان لا يجري في غير الأزواج
# ولو قال لها أنت طالق ثلاثا يا زانية يجب الحد ولا يجب اللعان لأنه قذفها
~~بعد الإبانة وهي أجنبية بعد الإبانة وقذف الأجنبية يوجب الحد لا اللعان
# ولو أكذب الزوج نفسه سقط اللعان لتعذر الإتيان به إذ من المحال أن يؤمر
~~أن يشهد بالله إنه لمن الصادقين وهو يقول إنه كاذب ويجب الحد لما نذكر في
~~كتاب الحدود إن شاء الله تعالى
# ولو أكذبت المرأة نفسها في الإنكار وصدقت الزوج في القذف سقط اللعان لما
~~قلنا ولا حد لما نذكر إن شاء الله تعالى ولو لم ينعقد القذف موجبا للعان
~~أصلا لفوات شرط من شرائط الوجوب فهل يجب الحد فمشايخنا أصلوا في ذلك أصلا
~~فقالوا إن كان عدم وجوب اللعان أو سقوطه بعد الوجوب لمعنى من جانبها فلا حد
~~( ( ( حدود ) ) ) ولا لعان وإن كان القذف صحيحا وإن كان لمعنى من جانبه فإن
~~لم يكن القذف صحيحا فكذلك وإن كان صحيحا يحد
# وعلى هذا الأصل خرجوا جنس هذه المسائل فقالوا إذا أكذب نفسه يحد لأن سقوط
~~اللعان لمعنى من جانبه وهو إكذابه نفسه والقذف صحيح لأنه قذف عاقل بالغ
~~فيجب الحد ولو أكذبت نفسها في الإنكار ms2063 وصدقت الزوج في القذف فلا حد ولا
~~لعان وإن كانت على صفة الالتعان لأن سقوط اللعان لمعنى من جانبها وهو
~~إكذابها نفسها ولو كانت المرأة على صفة الالتعان والزوج عبد أو كافر أو
~~محدود في قذف فعليه الحد لأن قذفها قذف صحيح وإنما سقط اللعان لمعنى من
~~جهته وهو أنه على صفة لا يصح منه اللعان ولو كان الزوج صبيا أو مجنونا فلا
~~حد ولا لعان
# وإن كانت المرأة على صفة الالتعان لأن قذف الصبي والمجنون ليس بصحيح ولو
~~كان الزوج حرا عاقلا بالغا مسلما غير محدود في قذف والزوجة لا بصفة
~~الالتعان بأن كانت كافرة أو مملوكة أو صبية أو مجنونة أو زانية فلا حد على
~~الزوج ولا لعان لأن قذفها ليس بقذف صحيح
# ألا ترى أن أجنبيا لو قذفها لا يحد ولو كانت المرأة مسلمة حرة عاقلة
~~بالغة عفيفة إلا أنها محدودة في القذف فلا حد ولا لعان لأن القذف وإن كان
~~صحيحا لكن سقوط اللعان لمعنى من جانبها وهو أنها ليست من أهل الشهادة فلا
~~يجب اللعان ولا الحد كما لو صدقته وإن كان كل واحد من الزوجين محدودا في
~~قذف فقذفها فعليه الحد لأن القذف صحيح وسقوط اللعان لمعنى في الزوج ولا
~~يقال إنه سقط لمعنى في المرأة بدليل أن الزوج لو لم يكن محدودا والمرأة
~~محدودة لا يجب اللعان لاعتبار جانبها وإن كان السقوط لمعنى من جانبها
~~فينبغي أن لا يجب اللعان ولا الحد لأنا نقول القذف الصحيح إنما نعتبر ( ( (
~~تعتبر ) ) ) فيه صفات المرأة إذا كان الزوج من أهل اللعان فأما إذا لم يكن
~~من أهل اللعان لا تعتبر وإنما تعتبر صفات الزوج فيعتبر المانع بما فيه لا
~~بما فيها فكان سقوط اللعان لمعنى في الزوج بعد صحة القذف فيحد والله عز وجل
~~أعلم
#
# | فصل وأما حكم اللعان
# فالكلام في هذا الفصل في موضعين أحدهما في بيان حكم اللعان
# والثاني في بيان ما يبطل حكمه
# أما بيان حكم اللعان فللعان حكمان أحدهما أصلي والآخر ليس ms2064 بأصلي أما
~~الحكم الأصلي للعان فنذكر أصل الحكم ووصفه
# أما الأول فنقول اختلف العلماء فيه قال أصحابنا الثلاثة هو وجوب التفريق
~~ما داما على حال اللعان لا وقوع الفرقة بنفس اللعان من غير تفريق الحاكم
~~حتى يجوز طلاق الزوج وظهاره وإيلاؤه ويجري التوارث بينهما قبل التفريق
# وقال زفر والشافعي هو وقوع الفرقة بنفس اللعان إلا أن عند زفر لا تقع
~~الفرقة ما لم يلتعنا
# وعند الشافعي تقع الفرقة بلعان الزوج قبل أن تلتعن المرأة وجه قول
~~الشافعي أن الفرقة أمر يختص بالزوج ألا ترى أنه هو المختص بسبب الفرقة فلا
~~يقف وقوعها على فعل المرأة كالطلاق
# واحتج زفر بما روي عن رسول الله أنه قال المتلاعنان لا يجتمعان أبدا وفي
~~بقاء النكاح اجتماعهما وهو خلاف النص
# ولنا ما روى نافع عن ابن عمر رضي الله عنهما أن رجلا لاعن امرأته في زمن
~~رسول ( ( ( النبي ) ) ) الله وانتفى من ولدها ففرق النبي بينهما وألحق
~~الولد بالمرأة
# وعن ابن عباس رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم لما لاعن بين
~~عاصم بن عدي PageV03P244 وبين امرأته فرق بينهما
# وروي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لاعن بين العجلاني وبين امرأته
~~فلما فرغا من اللعان فرق بينهما ثم قال عليه الصلاة والسلام الله يعلم أن
~~أحدكما لكاذب فهل منكما تائب قال ذلك ثلاثا فأبيا ففرق بينهما
# فدلت الأحاديث على أن الفرقة لا تقع بلعان الزوج ولا بلعانها إذ لو وقعت
~~لما احتمل التفريق من رسول الله بعد وقوع الفرقة بينهما بنفس اللعان ولأن
~~ذلك ( ( ( ملك ) ) ) النكاح كان ثابتا قبل اللعان والأصل أن الملك متى ثبت
~~لإنسان لا يزول إلا بإزالته أو بخروجه من أن يكون منتفعا به في حقه لعجزه
~~عن الانتفاع به ولم توجد الإزالة من الزوج لأن اللعان لا ينبيء عن زوال
~~الملك لأنه شهادة مؤكدة باليمين أو يمين وكل واحد منهما لا ينبىء عن زوال
~~الملك ولهذا لا يزول بسائر الشهادات والأيمان والقدرة على الامتناع ثابتة
~~فلا تقع الفرقة ms2065 بنفس اللعان وقد خرج الجواب عما ذكره الشافعي
# ثم قول الشافعي مخالف لآية اللعان لأن الله تعالى خاطب الأزواج باللعان
~~بقوله عز وجل @QB@ والذين يرمون أزواجهم @QE@ إلى آخر ما ذكر فلو ثبت ( ( (
~~ثبتت ) ) ) الفرقة بلعان الزوج فالزوجة تلاعنه وهي غير زوجة وهذا خلاف النص
# وأما زفر فلا حجة له في الحديث لأن المتلاعن متفاعل من اللعن وحقيقة
~~المتفاعل المتشاغل بالفعل فبعد الفراغ منه لا يبقى فاعلا حقيقة فلا يبقى
~~ملاعنا حقيقة فلا يصح التمسك به لإثبات الفرقة عقيب اللعان فلا تثبت الفرقة
~~عقيبه وإنما الثابت عقيبه وجوب التفريق فإن فرق الزوج بنفسه وإلا ينوب
~~القاضي منابه في التفريق فإذا فرق بعد تمام اللعان وقعت الفرقة فإن أخطأ
~~القاضي ففرق قبل تمام اللعان ينظر إن كان كل واحد منهما قد التعن أكثر
~~اللعان نفذ التفريق وإن لم يلتعنا أكثر اللعان أو كان أحدهما لم يلتعن أكثر
~~اللعان لم ينفذ وإنما كان كذلك لأن تفريق القاضي إذا وقع بعد أكثر اللعان
~~فقد قضى بالاجتهاد في موضع يسوغ الاجتهاد فيه فينفذ قضاؤه كما في سائر
~~المجتهدات
# والدليل على أن تفريقه صادف يحل ( ( ( محل ) ) ) الاجتهاد وجوه ثلاثة
~~أحدها أنه عرف أن الأكثر يقوم مقام الكل في كثير من الأحكام فاقتضى اجتهاده
~~إلى أن الأكثر يقوم مقام الكل في اللعان
# والثاني أنه اجتهد أن التكرار في اللعان للتأكيد والتغليظ وهذا المعنى
~~يوجد في الأكثر
# والثالث أنه زعم أنه لما ساغ للشافعي الاقتصار على لعان الزوج إذا قذف
~~المجنونة أو الميتة فلأن يسوغ له الاجتهاد بعد إكمال الزوج لعانه وإتيان
~~المرأة بأكثر اللعان أولى فثبت أن قضاء القاضي صادف محل الاجتهاد فينفذ
# فإن قيل شرط جواز الاجتهاد أن لا يخالف النص وهذا قد خالف النص من الكتاب
~~والسنة لأن كتاب الله ورد باللعان بعدد مخصوص وكذا النبي لاعن بين الزوجين
~~على ذلك العدد وإذا كان العدد منصوصا عليه فالاجتهاد إذا خالف النص باطل
~~فالجواب ممنوع إن اجتهاد القاضي خالف للنص ( ( ( النص ) ) ) فإن التنصيص
~~على عدد لا ms2066 ينفي جواز الأكثر وإقامته مقام الكل ولا يقتضي الجواز أيضا فلم
~~يكن الحكم منصوصا عليه بل كان مسكوتا عنه فكان محل الاجتهاد وفائدته
~~التنصيص على العدد المذكور والتنبيه على الأصل والأولى وهذا لا ينفي الجواز
# وأما الثاني فقد اختلف العلماء فيه أيضا قال أبو حنيفة ومحمد الفرقة في
~~اللعان فرقة بتطليقة بائنة فيزول ملك النكاح وتثبت حرمة الاجتهاد والتزوج
~~ما داما على حالة اللعان فإن أكذب الزوج نفسه فجلد الحد أو أكذبت المرأة
~~نفسها بأن صدقته جاز النكاح بينهما ويجتمعان
# وقال أبو يوسف وزفر والحسن بن زياد هي فرقة بغير طلاق وإنها توجب حرمة
~~مؤبدة كحرمة الرضاع والمصاهرة واحتجوا بقول النبي المتلاعنان لا يجتمعان
~~أبدا وهو نص في الباب
# وكذا روي عن جماعة من الصحابة رضي الله عنهم مثل عمر وعلي وعبد الله بن
~~مسعود وغيرهم رضي الله عنه ( ( ( عنهم ) ) ) أنهم قالوا المتلاعنان لا
~~يجتمعان أبدا ولأبي حنيفة ومحمد ما روي أن رسول الله لما لاعن بين عويمر
~~العجلاني وبين امرأته فقال عويمر كذبت عليها يا رسول الله إن أمسكتها فهي
~~طالق ثلاثا وفي بعض الروايات كذبت عليها إن لم أفارقها فهي طالق ثلاثا فصار
~~طلاق الزوج عقيب اللعان سنة المتلاعنين لأن عويمر طلق زوجته ثلاثا بعد
~~اللعان عند رسول الله فأنفذها عليه رسول الله فيجب على كل ملاعن أن يطلق
~~فإذا امتنع ينوب القاضي منابه في PageV03P245 التفريق فيكون طلاقا كما في
~~العنين ولأن سبب هذه الفرقة قذف الزوج لأنه يوجب اللعان واللعان يوجب
~~التفريق والتفريق يوجب الفرقة فكانت الفرقة بهذه الوسائط مضافة إلى القذف
~~السابق وكل فرقة تكون من الزوج أو يكون فعل الزوج سببها تكون طلاقا كما في
~~العنين والخلع والإيلاء ونحو ذلك وهو قول السلف إن كل فرقة وقعت من قبل
~~الزوج فهي طلاق من نحو إبراهيم والحسن وسعيد بن جبير وقتادة وغيرهم رضي
~~الله عنهم وأما الحديث فلا يمكن العمل بحقيقته لما ذكرنا أن حقيقة المتفاعل
~~هو المتشاغل بالفعل وكما فرغا من اللعان ما بقيا متلاعنين ms2067 حقيقة فانصرف
~~المراد إلى الحكم وهو أن يكون حكم اللعان فيهما ثابتا
# فإذا أكذب الزوج نفسه وحد حد القذف بطل حكم اللعان فلم يبق متلاعنا حقيقة
~~وحكما فجاز اجتماعهما
# ونظير ( ( ( ونظيره ) ) ) قوله تعالى في قصة أصحاب الكهف @QB@ إنهم إن
~~يظهروا عليكم يرجموكم أو يعيدوكم في ملتهم ولن تفلحوا إذا أبدا @QE@ أي ما
~~داموا في ملتهم ألا ترى إنهم إذا لم يفعلوا يفلحوا فكذا هذا
# وأما الحكم الذي ليس بأصلي للعان فهو وجوب قطع النسب في أحد نوعي القذف
~~وهو القذف بالولد لما روي أن رسول الله لما لاعن بين هلال بن أمية وبين
~~زوجته وفرق بينهما نفى الولد عنه وألحقه بالمرأة فصار النفي أحد حكمي
~~اللعان ولأن القذف إذا كان بالولد فغرض الزوج أن ينفي ولدا ليس منه في زعمه
~~فوجب النفي تحقيقا لغرضه وإذا كان وجوب نفيه أحد حكمي اللعان فلا يجب قبل
~~وجوده وعلى هذا قلنا إن القذف إذا لم ينعقد موجبا للعان ( ( ( اللعان ) ) )
~~أو سقط بعد الوجوب ووجب الحد أو لم يجب أو لم يسقط لكنهما لم يتلاعنا بعد
~~لا ينقطع نسب الولد
# وكذا إذا نفى نسب ولد حرة فصدقته لا ينقطع نسبه لتعذر اللعان لما فيه من
~~التناقض حيث تشهد بالله أنه لمن الكاذبين وقد قالت إنه صادق وإذا تعذر
~~اللعان تعذر قطع النسب لأنه حكمه ويكون ابنهما لا يصدقان على نفيه لأن
~~النسب قد ثبت والنسب الثابت بالنكاح لا ينقطع إلا باللعان ولم يوجد ولا
~~يعتبر تصادقهما على النفي لأن النسب يثبت حقا للولد وفي تصادقهما على النفي
~~إبطال حق الولد وهذا لا يجوز
# وعلى هذا يخرج ما إذا كان علوق الولد في حال لا لعان بينهما فيها ثم صارت
~~بحيث يقع بينهما اللعان نحو ما إذا علقت وهي كتابية أو أمة ثم أعتقت الأمة
~~أو أسلمت الكتابية فولدت فنفاه أنه لا ينقطع نسبه لأنه لا تلاعن بينهما
~~لعدم أهلية اللعان وقت العلوق وقطع النسب حكم اللعان ثم لوجود قطع النسب
~~شرائط منها التفريق لأن ms2068 النكاح قبل التفريق قائم فلا يجب النفي ومنها أن
~~يكون القذف بالنفي بحضرة الولادة أو بعدها بيوم أو بيومين أو نحو ذلك من
~~مدة توجد فيها لتهنئة أو ابتياع آلات الولادة عادة فإن نفاه بعد ذلك لا
~~ينتفي ولم يوقت أبو حنيفة لذلك وقتا
# وروي عن أبي حنيفة أنه وقت له سبعة أيام وأبو يوسف ومحمد وقتاه بأكثر
~~النفاس وهو أربعون يوما واعتبر الشافعي الفور فقال إن نفاه على الفور انتفى
~~وإلا لزمه
# وجه قوله أن ترك النفي على الفور إقرار منه دلالة فكان كالإقرار نصا
# وجه قولهما أن النفاس أثر الولادة فيصح نفي الولد ما دام أثر الولادة
# ولأبي حنيفة أن هذا أمر يحتاج إلى التأمل فلا بد له من زمان للتأمل ( ( (
~~التأمل ) ) ) وأنه يختلف باختلاف الأشخاص والأحوال فتعذر التوقيت فيه فيحكم
~~فيه العادة من قبول التهنئة وابتياع آلات الولادة أو مضي مدة يفعل ذلك فيها
~~عادة فلا يصح نفيه بعد ذلك وبهذا يبطل اعتبار الفور لأن معنى التأمل
~~والتروي لا يحصل بالفور
# وعلى هذا قالوا في الغائب عن امرأته إذا ولدت ولم يعلم بالولادة حتى قدم
~~أو بلغه الخبر وهو غائب أنه له أن ينفي عند أبي حنيفة في مقدار تهنئة الولد
~~وابتياع آلات الولادة
# وعندهما في مقدار مدة النفاس بعد القدوم أو بلوغ الخبر لأن النسب لا يلزم
~~إلا بعد العلم به فصار حال القدوم وبلوغ الخبر كحال الولادة على المذهبين
~~جميعا
# وروي عن أبي يوسف أنه قال إن قدم قبل الفصال فله أن ينفيه في مقدار مدة
~~النفاس وإن قدم بعد الفصال فليس له أن ينفيه ولم يرو هذا التفصيل عن محمد
~~كذا ذكره القدوري
# ووجهه أن الولد قبل الفصال لم ينتقل عن غذائه الأول فصار كمدة النفاس
~~وبعد الفصال انتقل عن ذلك الغذاء وخرج عن حال الصغر فلو احتمل النفي بعد
~~ذلك لاحتمل بعدما صار شيخا وذلك قبيح
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أنه إن بلغه الخبر في مدة النفاس فله
~~أن ينفي إلى ms2069 تمام مدة النفاس وإن بلغه الخبر بعد أربعين فقد روي عن أبي
~~يوسف PageV03P246 أنه قال له أن ينفي إلى تمام سنتين لأنه لما مضى وقت
~~النفاس يعتبر وقت الرضاع ومدته سنتان عندهما ولو بلغه الخبر بعد حولين
~~فنفاه ذكر في غير رواية الأصول عن أبي يوسف أنه لا يقطع النسب ويلاعن
# وعن محمد أنه قال ينتفي الولد إذا نفاه بعد بلوغ الخبر إلى أربعين يوما
~~ومنها أن لا يسبق النفي عن الزوج ما يكون إقرارا منه بنسب الولد لا نصا ولا
~~دلالة فإن سبق لا يقطع النسب من الأب لأن النسب بعد الإقرار به لا يحتمل
~~النفي بوجه لأنه لما أقر به فقد ثبت نسبه والنسب حق الولد فلا يملك الرجوع
~~عنه بالنفي فالنص نحو أن يقول هذا ولدي أو هذا الولد مني والدلالة هي أن
~~يسكت إذا هنىء ( ( ( هنئ ) ) ) ولا يرد على المهنىء ( ( ( المهنئ ) ) ) لأن
~~العاقل لا يسكت عند التهنئة بولد ليس منه عادة
# فكان السكوت والحالة هذه اعترافا بنسب الولد فلا يملك نفيه بعد الاعتراف
# وروى ابن رستم عن محمد أنه إذا هنىء ( ( ( هنئ ) ) ) بولد الأمة فسكت لم
~~يكن اعترافا وإن سكت في ولد الزوجة كان اعترافا
# ووجه الفرق أن نسب ولد الزوجة قد ثبت بالفراش إلا أن له غرضية النفي من
~~الزوج فإذا سكت عند التهنئة دل على أنه لا ينفيه فبطلت الغرضية فتقرر النسب
# فإما ولد الأمة فلا يثبت نسبه إلا بالدعوة ولم توجد فإن جاءت بولدين في
~~بطن فأقر بأحدهما ونفى الآخر فإن أقر بالأول ونفى الثاني لاعن ولزمه
~~الولدان جميعا أما لزوج ( ( ( لزوم ) ) ) الولدين فلأن إقراره بالأول إقرار
~~بالثاني لأن الحمل حمل واحد فلا يتصور ثبوت بعض نسب الحمل دون بعض كالواحد
~~أنه لا يتصور ثبوت نسب بعضه دون بعض فإذا نفى الثاني فقد رجع عما أقر به
~~والنسب المقر به لا يحتمل الرجوع عنه فلم يصح نفيه فيثبت نسبهما جميعا
~~ويلاعن لأن من أقر بنسب ولد ثم نفاه يلاعن وإن كان لا يقطع ms2070 نسبه لأن قطع
~~النسب ليس من لوازم اللعان بل ينفصل عنه في الجملة
# ألا ترى أنه شرع في المقذوفة بغير ولد ثم إنما وجب اللعان لأنه لما أقر
~~بالأول فقد وصف امرأته بالعفة ولما نفى الولد فقد وصفها بالزنا ومن قال
~~لامرأته أنت عفيفة ثم قال لها أنت زانية يلاعن وإن نفى الأول وأقر بالثاني
~~حد ولا لعان ويلزمانه جميعا
# أما ثبوت نسب الولدين فلأن نفي الأول وإن تضمن نفي الثاني فالإقرار
~~بالثاني يتضمن الإقرار بالأول فيصير مكذبا نفسه
# ومن وجب عليه اللعان إذا أكذب نفسه يحد وإذا حد لا يلاعن لأنهما لا
~~يجتمعان ولأنه لما نفى الأول فقد قذفها بالزنا فلما أقر بالثاني فقد وصفها
~~بالعفة ومن قال لامرأته أنت زانية ثم قال لها أنت عفيفة يحد حد القذف ولا
~~يلاعن
# ومنها أن يكون الولد حيا وقت قطع النسب وهو وقت التفريق فإن لم يكن لا
~~يقطع نسبه من الأب حتى لو جاءت بولد فمات ثم نفاه الزوج يلاعن ويلزمه الولد
~~لأن النسب يتقرر بالموت فلا يحتمل الانقطاع ولكنه يلاعن لوجود القذف بنفي
~~الولد وانقطاع النسب ليس من لوازم اللعان
# وكذلك إذا جاءت بولدين أحدهما ميت فنفاهما يلاعن ويلزمه الولدان لما قلنا
~~وكذلك إذا جاءت بولد فنفاه الزوج ثم مات الولد قبل اللعان يلاعن الزوج
~~ويلزمه الولد لما قلنا
# وكذا لو جاءت بولدين فنفاهما ثم ماتا قبل اللعان أو قتلا يلاعن ويلزمه
~~الولدان لأن النسب بعد الموت لا يحتمل القطع ويلاعن لما قلنا وكذا لو
~~نفاهما ثم مات أحدهما قبل اللعان أو قتل لزمه الولدان لأن نسب الميت منهما
~~لا يحتمل القطع لتقرره بالموت فكذا نسب الحي لأنهما توأمان
# وأما اللعان فقد ذكر الكرخي أنه يلاعن ولم يذكر الخلاف وكذا ذكر القاضي
~~في شرحه مختصر الطحاوي
# وذكر ابن سماعة الخلاف في المسألة فقال عند أبي يوسف يبطل اللعان وعند
~~محمد لا يبطل
# وجه قول محمد أن اللعان قد وجب بالنفي فلو بطل إنما يبطل لامتناع قطع
~~النسب وامتناعه لا ms2071 يمنع بقاء اللعان لأن قطع النسب ليس من لوازم اللعان
~~ولأبي يوسف أن المقصود من اللعان الواجب بهذا القذف أعني القذف بنفي الولد
~~هو نفي الولد فإذا تعذر تحقيق هذا المقصود لم يكن في بقاء اللعان فائدة فلا
~~ينفي الولد ولو ولدت ولدا فنفاه ولاعن الحاكم بينهما وفرق وألزم الولد أمه
~~أو لزمها بنفس التفريق ثم ولدت ولدا آخر من الغد لزمه الولدان جميعا
~~واللعان ماض لأنه قد ثبت نسب الولد الثاني إذ لا يمكن قطعه مما ( ( ( بما )
~~) ) وجد من اللعان لأن حكم اللعان قد بطل بالفرقة فيثبت نسب الولد الثاني
# وإن قال الزوج هما ابناي لا حد عليه لأنه صادق في إقراره بنسب الولدين
~~لكونهما ثابتي النسب منه شرعا
# فإن قيل أليس أنه أكذب نفسه بقوله هما ابناي لأنه سبق منه نفى الولد ومن
~~PageV03P247 نفي الولد فلوعن ثم أكذب نفسه فيقام عليه الحد كما إذا جاءت
~~بولد واحد فقال هذا الولد ليس مني فلاعن الحاكم بينهما ثم قال هو ابني
~~فالجواب أن قوله هما ابناي يحتمل الإكذاب ويحتمل الإخبار عن حكم لزمه شرعا
~~وهو ثبوت نسب الولدين فلا يجعل إكذابا مع الإحتمال بل حمله على الإخبار
~~أولى لأنه لو جعل إكذابا للزمه الحد ولو جعل إخبارا عما قلنا لا يلزمه
# وقد قال النبي ادرؤا الحدود بالشبهات وقال ادرؤا ( ( ( ادرءوا ) ) )
~~الحدود ما استطعتم حتى لو قال كذبت في اللعان وفيما قذفتها به من الزنا يحد
~~لأنه نص على الإكذاب فزال الاحتمال وقد قال مشايخنا إن الإقرار بالولد بعد
~~النفي إنما يكون إكذابا إذا كان المقر بحال لو لم يقر به للوعن به إذا كان
~~من أهل اللعان وههنا لم يوجد لأنه لو لم يقر بهما لم يلاعن بخلاف الفصل
~~الأول فإنه لو لم يقر بهما للوعن به وعلى هذا قالوا لو ولدت امرأته ولدا
~~فقال هو ابني ثم ولدت آخر فنفاه ثم أقر به لا حد عليه لأنه لم يصر مكذبا
~~نفسه بهذا الإقرار ألا ترى أنه لو لم يقر ms2072 به لا يلاعن بنفي الولد لثبوت نسب
~~الولدين
# ولو قال ليسا بابني كان ( ( ( كانا ) ) ) ابنيه ولا حد عليه لأنه أعاد
~~القذف الأول وكرره لتقدم القذف منه واللعان والملاعن إذا كرر القذف لا يجب
~~عليه الحد
# ولو طلق امرأته طلاقا رجعيا فجاءت بولد لأقل من سنتين بيوم فنفاه ثم جاءت
~~بولد بعد سنتين بيوم فأقر به فقد بانت ولا لعان ولا حد في قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف وقال محمد هذه رجعية وعلى الزوج الحد فنذكر أصلهما وأصله وتخرج
~~المسألة عليه فمن أصلهما أن الولد الثاني يتبع الولد الأول لأنها جاءت به
~~في مدة يثبت نسبه فيها
# وهكذا هو سابق في الولادة فكان للثاني ( ( ( الثاني ) ) ) تابعا له فجعل
~~كأنها جاءت بهما لأقل من سنتين فلا تثبت الرجعة فتبين بالولد الثاني فتصير
~~أجنبية فيتعذر اللعان
# ومن أصله أن الولد الأول يتبع الثاني لأن الثاني حصل من وطىء ( ( ( وطء )
~~) ) حادث بعد الطلاق بيقين إذ الولد لا يبقى في البطن أكثر من سنتين والأول
~~يحتمل أنه حصل من وطء حادث أيضا وإننا نرد المحتمل إلى المحكم فجعل الأول
~~تابعا للثاني فصار كأنها ولدتهما بعد سنتين
# والمطلقة طلاقا رجعيا إذاجاءت بولد لأكثر من سنتين ثبتت الرجعة لأنه يكون
~~من وطىء ( ( ( وطء ) ) ) حادث بعد الطلاق بيقين فيصير مراجعا لها بالوطء
~~فإذا أقر بالثاني بعد نفي الأول فقد أكذب نفسه فيحد وإن كان الطلاق بائنا
~~والمسألة بحالها يحد ويثبت نسب الولدين عندهما وعند محمد لا حد ولا لعان
~~ولا يثبت نسب الولدين لأن من أصلهما أن الولد الثاني يتبع الأول فتجعل
~~كأنها جاءت بهما لأقل من سنتين فيثبت نسبهما ولا يجب اللعان لزوال الزوجية
~~ويجب الحد لإكذاب نفسه
# ومن أصله أن الأول يتبع الثاني وتجعل كأنها جاءت به لأكثر من سنتين
~~والمرأة مبتوتة والمبتوتة إذا جاءت بولد لأكثر من سنتين لا يثبت نسب الولد
~~ولا يحد قاذفها لأن معها علامة الزنا وهو ولد غير ثابت النسب فلم تكن عفيفة
~~فلا يجب الحد على قاذفها
# ومنها أن لا ms2073 يكون نسب الولد محكوما بثبوته شرعا كذا ذكر الكرخي
# فإن كان لا يقطع نسبه فصورته ما روي عن أبي يوسف أنه قال في رجل جاءت
~~امرأته بولد فنفاه ولم يلاعن حتى قذفها أجنبي بالولد الذي جاءت به فضرب
~~القاضي الأجنبي الحد فإن نسب الولد يثبت من الزوج ويسقط اللعان لأن القاضي
~~لما حد قاذفها بالولد فقد حكم بكذبه والحكم بكذبه حكم بثبوت نسب الولد
~~والنسب المحكوم بثبوته لا يحتمل النفي باللعان كالنسب المقر به وإنما سقط
~~اللعان لأن الحاكم لما حد قاذفها فقد حكم بإحصانها في عين ما قذفت به ثم
~~إذا قطع النسب من الأب وألحق الولد بالأم يبقى النسب في حق سائر الأحكام من
~~الشهادة والزكاة والقصاص وغيرها حتى لا يجوز شهادة أحدهما للآخر وصرف
~~الزكاة إليه ولا يجب القصاص على الأب بقتله ونحو ذلك من الأحكام إلا أنه لا
~~يجري التوارث بينهما ولا نفقة على الأب لأن النفي باللعان يثبت شرعا بخلاف
~~الأصل بناء على زعمه وظنه مع كونه مولودا على فراشه وقد قال النبي الولد
~~للفراش فلا يظهر في حق سائر الأحكام
#
# | فصل وأما بيان ما يبطل به حكم اللعان
# فكل ما يسقط اللعان بعد وجوبه يبطل الحكم بعد وجوده قبل التفريق وهو ما
~~ذكرنا من جنونهما بعد اللعان قبل التفريق أو جنون أحدهما أو خرسهما أو خرس
~~أحدهما أو ردتهما أو ردة أحدهما أو صيرورة أحدهما محدودا في قذف ( ( (
~~القذف ) ) ) أو صيرورة المرأة موطوءة وطئا حراما وإكذاب أحدهما نفسه حتى
~~PageV03P248 لا يفرق الحاكم بينهما ويكونان على نكاحهما والأصل أن بقاءهما
~~على حال اللعان شرط بقاء حكم اللعان فإن بقيا على حال اللعان بقي حكم
~~اللعان وإلا فلا وإنما كان كذلك لأن اللعان شهادة ولا بد من بقاء الشاهد
~~على صفة الشهادة إلى أن يتصل القضاء بشهادته حتى يجب القضاء بها وقد زالت
~~صفة الشهادة بهذه العوارض فلا يجوز للقاضي التفريق ولو لاعنها بالولد ثم
~~قذفها هو أو غيره لا يجب الحد ولو لاعنها بغير الولد ms2074 ثم قذفها هو أو غيره
~~يجب عليه الحد والفرق أن اللعان لا يوجب تحقيق الزنا منها فلا تزول عفتها
~~باللعان إلا أن في اللعان بالولد قذفها ومعها علامة الزنا وهو الولد بغير
~~أب فلم تكن عفيفة فلا يقام الحد على قاذفها ولم يوجد ذلك في اللعان بغير
~~ولد فبقيت عفتها فيجب الحد على قاذفها
# ولو أكذب نفسه بعد اللعان بولد أو بغير ولد ثم قذفها هو أو غيره يجب الحد
~~لأن اللعان لا يحقق الزنا والولد بلا أب مع الإكذاب لا يكون علامة الزنا
~~فتكون عفتها قائمة فيحد قاذفها والله عز وجل أعلم PageV03P249
#
# | كتاب الرضاع
# قد ذكرنا في كتاب النكاح أن المحرمات نكاحا على التأبيد أنواع ثلاثة
~~محرمات بالقرابة ومحرمات بالصهرية ومحرمات بالرضاع وقد بينا المحرمات
~~بالقرابة والصهرية في كتاب النكاح وهذا الكتاب وضع لبيان المحرمات بالرضاع
~~والكلام في هذا الكتاب يقع في ثلاثة مواضع أحدها في بيان المحرمات بالرضاع
# والثاني في بيان صفة الرضاع المحرم
# والثالث في بيان ما يثبت به الرضاع
#
# | فصل أما الأول فالأصل أن كل من يحرم بسبب القرابة من الفرق السبع
# الذين ذكرهم الله عز وجل في كتابه الكريم نصا أو دلالة على ما ذكرنا في
~~كتاب النكاح يحرم بسبب الرضاعة إلا أن الحرمة في جانب المرضعة متفق عليها
~~وفي جانب زوج المرضعة مختلف فيها
# أما تفسير الحرمة في جانب المرضعة فهو إن المرضعة تحرم على المرضع لأنها
~~صارت أما له بالرضاع فتحرم عليه لقوله عز وجل @QB@ وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم
~~@QE@ معطوفا على قوله تعالى @QB@ حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم @QE@ فسمى
~~سبحانه وتعالى المرضعة أم المرضع وحرمها عليه وكذا بناتها يحرمن عليه سواء
~~كن من صاحب اللبن أو من غير صاحب اللبن من تقدم منهن ومن تأخر لأنهن أخواته
~~من الرضاعة وقد قال الله عز وجل @QB@ وأخواتكم من الرضاعة @QE@ أثبت الله
~~تعالى الأخوة بين بنات المرضعة وبين المرضع والحرمة بينهما مطلقا من غير
~~فصل بين أخت وأخت وكذا بنات بناتها وبنات أبنائها وإن سفلن لأنهن بنات أخ ms2075
~~المرضع وأخته من الرضاعة وهن يحرمن من النسب كذا من الرضاعة
# ولو أرضعت امرأة صغيرين من أولاد الأجانب صارا أخوين لكونهما من أولاد
~~المرضعة فلا يجوز المناكحة بينهما إذا كان أحدهما أنثى
# والأصل في ذلك أن كل اثنين اجتمعا على ثدي واحد صارا أخوين أو أختين أو
~~أخا وأختا من الرضاعة فلا يجوز لأحدهما أن PageV04P002 يتزوج بالآخر ولا
~~بولده كما في النسب وأمهات المرضعة يحرمن على المرضع لأنهن جداته من قبل
~~أمه من الرضاعة وآباء المرضعة أجداد المرضع من الرضاعة فيحرم عليهم كما في
~~النسب وأخوات المرضعة يحرمن على المرضع لأنهن خالاته من الرضاعة وأخواتها (
~~( ( وإخوتها ) ) ) أخوال المرضع فيحرم عليهم كما في النسب فأما بنات أخوة
~~المرضعة وأخواتها فلا يحرمن على المرضع لأنهن بنات أخواله وخالاته من
~~الرضاعة وإنهن لا يحرمن من النسب فكذا من الرضاعة وتحرم المرضعة على أبناء
~~المرضع وأبناء أبنائه وإن سفلوا كما في النسب هذا تفسير الحرمة في جانب
~~المرضعة
# والأصل في هذه الجملة قول النبي صلى الله عليه وسلم يحرم من الرضاع ما
~~يحرم من النسب فيجب العمل بعمومه إلا ما خص بدليل
# وأما الحرمة في جانب زوج المرضعة التي نزل لها منه لبن فثبتت عند عامة
~~العلماء وعامة الصحابة رضي الله عنهم
# وروي عن رافع بن خديج رضي الله عنه أنه قال لا تثبت وهو قول سعيد بن
~~المسيب وعطاء بن يسار وبشر المريسي ومالك وهي المسألة الملقبة عند الفقهاء
~~بلبن الفحل أنه هل يحرم أو لا وتفسير تحريم لبن الفحل أن المرضعة تحرم على
~~زوج المرضعة لأنها بنته من الرضاع وكذا على أبنائه الذين من غير المرضعة
~~لأنهم أخوتها لأب من الرضاعة وكذا على أبناء أبنائه وأبناء بناته من غير
~~المرضعة لأنهم أبناء إخوة المرضعة وأخواتها لأب من الرضاعة
# وعلى هذا إذا كان لرجل امرأتان فحملتا منه وأرضعت كل واحدة منهما صغيرا
~~أجنبيا فقد صارا أخوين لأب من الرضاعة فإن كان أحدهما أنثى فلا يجوز النكاح
~~بينهما لأن الزوج أخوها لأبيها من الرضاعة ms2076 وإن كانا انثيين لا يجوز لرجل أن
~~يجمع بينهما لأنهما أختان لأب من الرضاعة وتحرم على آباء زوج المرضعة لأنهم
~~أجدادها من قبل الأب من الرضاعة وكذا على إخوته لأنهم أعمامها من الرضاعة
~~وإخواته عمات المرضع فيحرمن عليه وأما أولاد إخوته وأخواته فلا تحرم
~~المناكحة بينهم لأنهم أولاد الأعمام والعمات ويجوز النكاح بينهم في النسب
~~فيجوز في الرضاع
# هذا تفسير لبن الفحل احتج من قال أنه لا يحرم بأن الله عز وجل بين الحرمة
~~في جانب المرضعة ولم يبين في جانب الزوج بقوله تعالى @QB@ وأمهاتكم اللاتي
~~أرضعنكم @QE@ ولو كانت الحرمة ثابتة في جانبه لبينها كما بين في النسب
~~بقوله عز وجل @QB@ حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم @QE@ ولأن المحرم هو الإرضاع
~~وأنه وجد منها لا منه فصارت بنتا لها لا له
# والدليل عليه أنه لو نزل للزوج لبن فارتضعت منه صغيرة لم تحرم عليه فإذا
~~لم تثبت الحرمة بلبنه فكيف تثبت بلبن غيره
# ولنا الحديث المشهور وهو قول النبي صلى الله عليه وسلم يحرم من الرضاع ما
~~يحرم من النسب
# وروي ( ( ( روي ) ) ) أن عائشة رضي الله عنها قالت جاء عمي من الرضاعة
~~فاستأذن علي فأبيت أن آذن له حتى استأذن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فسألته عن ذلك فقال صلى الله عليه وسلم إنما هو عمك فأذني له فقلت يا رسول
~~الله إنما أرضعتني المرأة ولم يرضعني الرجل فقال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم إنه عمك فليلج عليك قالت عائشة رضي الله عنها وكان ذلك بعد أن ضرب
~~علينا الحجابأي بعد أمر الله عز وجل النساء بالحجاب عن الأجانب
# وقيل كان الداخل عليها ( ( ( عليك ) ) ) أفلح أخا أبي القعيس وكانت امرأة
~~أبي القعيس أرضعتها وعن عمرة أن عائشة رضي الله عنها أخبرتها أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم كان عندها وأنها سمعت صوت رجل يستأذن في بيت حفصة
# قالت عائشة فقلت يا رسول الله هذا رجل يستأذن في بيتك فقال أراه فلانا
~~لعم حفصة من الرضاعة فقلت يا رسول الله ms2077 لو كان فلانا حيا لعمي من الرضاعة
~~أكان يدخل علي فقال نعم إن الرضاعة تحرم ما تحرم الولادة وعن علي رضي الله
~~عنه أنه قال لا تنكح من أرضعته امرأة أبيك ولا امرأة أخيك ولا امرأة ابنك
# وعن ابن عباس رضي الله عنهما أنه سئل عن رجل له امرأتان أو جارية وامرأة
~~فأرضعت هذه غلاما وهذه جارية هل يصلح للغلام أن يتزوج الجارية فقال رضي
~~الله عنه لا اللقاح واحد بين الحكم وأشار إلى المعنى وهو اتحاد اللقاح ولأن
~~المحرم هو اللبن وسبب اللبن هو ماء الرجل والمرأة جميعا فيجب أن يكون
~~الرضاع منهما جميعا كما كان الولد لهما جميعا
# وأما قولهم أن الله تعالى بين الحرمة في جانب المرضعة لا في جانب زوجها
~~فنقول إن لم يبينها نصا فقد بينها دلالة وهذا لأن البيان من الله تعالى
~~بطريقين بيان إحاطة وبيان كفاية فبين في النسب بيان إحاطة وبين في الرضاع
~~بيان كفاية تسليطا PageV04P003 للمجتهدين على الاجتهاد والاستدلال بالمنصوص
~~عليه على غيره وهو أن الحرمة في جانب المرضعة لمكان اللبن وسبب حصول اللبن
~~ونزوله هو ماؤهما جميعا فكان الرضاع منهما جميعا وهذا لأن اللبن إنما يوجب
~~الحرمة لأجل الجزئية والبعضية لأنه ينبت اللحم وينشر العظم على ما نطق به
~~الحديث ولما كان سبب حصول اللبن ونزوله ماءهما جميعا وبارتضاع اللبن تثبت
~~الجزئية بواسطة نبات اللحم يقام سبب الجزئية مقام حقيقة الجزئية في باب
~~الحرمات احتياطا والسبب يقام مقام المسبب خصوصا في باب الحرمات أيضا
# ألا ترى أن المرأة تحرم على جدها كما تحرم على أبيها وإن لم يكن تحريمها
~~على جدها منصوصا عليه في الكتاب العزيز لكن لما كان مبينا بيان كفاية وهو
~~أن البنت وإن حدثت من ماء الأب حقيقة دون ماء الجد لكن الجد سبب ماء الأب
~~أقيم السبب مقام المسبب في حق الحرمة احتياطا كذا ههنا
# والدليل عليه أنه لما لم يذكر البنات من الرضاعة نصا لم يذكر بنات الأخوة
~~والأخوات من الرضاعة نصا وإنما ذكر الأخوات ms2078 ثم ذكر لبنات الأخوة والأخوات
~~دلالة حتى حرمن بالإجماع كذا ههنا
# على أنه لم يبين بوحي متلو فقد بين بوحي غير متلو على لسان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم بقوله يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب وقد خرج الجواب عن
~~قولهم أن الإرضاع وجد منها لما ذكرنا أنه وجد منهما لأن سبب حصول اللبن
~~ماؤهما جميعا فكان الإرضاع منهما جميعا
# وأما الزوج إذا نزل له لبن فارتضعت صغيرة فذاك لا يسمى رضاعا عرفا وعادة
~~ومعنى الرضاع أيضا لا يحصل به وهو إكتفاء الصغير به في الغذاء لأنه لا
~~يغنيه من جوع فصار كلبن الشاة والله عز وجل أعلم
# ثم إنما تثبت الحرمة من جانب الزوج إذا كان لها زوج فأما إذا لم يكن لها
~~زوج بأن ولدت من الزنا فنزل لها لبن فأرضعت به صبيا فالرضاع يكون منها خاصة
~~لا من الزاني لأن نسبه يثبت منها لا من الزاني
# والأصل أن كل ما يثبت منه النسب يثبت منه الرضاع ومن لا يثبت منه النسب
~~لا يثبت منه الرضاع وكذا البكر إذا نزل لها لبن وهي لم تتزوج قط فالرضاع
~~يكون منها خاصة والله الموفق
# وكذا كل من يحرم بسبب المصاهرة من الفرق الأربع الذين وصفناهم في كتاب
~~النكاح يحرم بسبب الرضاع فيحرم على الرجل أم زوجته وبنتها من زوج آخر من
~~الرضاع كما في النسب إلا أن الأم تحرم بنفس العقد على البنت إذا كان صحيحا
~~والبنت لا تحرم إلا بالدخول بالأم كما في النسب وكذا جدات زوجته من أبيها
~~وأمها وإن علون أو بنات بناتها وبنات أبنائها وإن سفلن من الرضاع كما في
~~النسب وكذا تحرم حليلة ابن الرضاع وابن ابن الرضاع وإن سفل على أب الرضاع
~~وأب أبيه وإن علا كما في النسب وتحرم منكوحة أب الرضاع وأب أبيه وإن علا
~~على ابن الرضاع وابن ابنه وإن سفل كما في النسب وكذا يحرم بالوطء أو ( ( (
~~أم ) ) ) الموطوءة وبنتها من الرضاع على الواطىء
# وكذا جداتها وبنات بناتها ms2079 كما في النسب وتحرم الموطوءة على أب الواطىء
~~وابنه من الرضاع
# وكذا على أجداده وإن علوا وعلى أبناء أبنائه وإن سفلوا كما في النسب سواء
~~كان الوطء حلالا بأن كان يملك ( ( ( بملك ) ) ) اليمين أو الوطء بنكاح فاسد
~~أو شبهة نكاح أو كان بزنا عندنا وعند الشافعي الزنا لا يوجب حرمة المصاهرة
~~فلا يوجب حرمة الرضاع والمسألة قد مرت في كتاب النكاح
# ثم قول النبي صلى الله عليه وسلم يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب مجرى
~~على عمومه إلا في مسألتين إحداهما أنه لا يجوز للرجل أن يتزوج بأخت ابنه من
~~النسب لأمه وهو أن يكون لابنه أخت لأمه من النسب من زوج آخر كان لها ويجوز
~~له أن يتزوج أخت ابنه من الرضاع وهو أن يكون لابنه من الرضاع أخت من النسب
~~لم ترضعها امرأته لأن المانع من الجواز في النسب كون أم الأخت موطوءة الزوج
~~لأن أمها إذا كانت موطوءة كانت هي بنت الموطوءة وإنها حرام وهذا لم يوجد في
~~الرضاع ولو وجد لا يجوز كما لا يجوز في النسب والثانية أنه لا يجوز للرجل
~~أن يتزوج أم أخته من النسب لأبيه وهو أن يكون له أخت من أبيه من النسب لا
~~من أمه لا يجوز له أن يتزوج أم هذه الأخت ويجوز له أن يتزوج أم أخته من
~~الرضاع وهو أن يكون له أخت من الرضاعة فيتزوج أمها من النسب لأن المانع في
~~النسب كون المتزوجة موطوءة أبيه وهذا لم يوجد في الرضاع حتى لو وجد لا يجوز
~~كما في النسب ويجوز للرجل أن يتزوج أخت أخيه لأبيه من النسب وصورته
~~PageV04P004 منكوحة أبيه إذا ولدت ابنا ولها بنت من زوج آخر فهي أخت أخيه
~~لأبيه فيجوز له أن يتزوجها وكذا يجوز للرجل أن يتزوج أخت أخته من الرضاع
~~وهذا ظاهر ويجوز لزوج المرضعة أن يتزوج أم المرضع من النسب لأن المرضع ابنه
~~ويجوز للإنسان أن يتزوج أم ابنه من النسب
# وكذا أب المرضع من النسب يجوز له ms2080 أن يتزوج المرضعة لأنها أم ابنه من
~~الرضاع فهي كأم ابنه من النسب وكذا يجوز له أن يتزوج بمحارم أبي الصبي من
~~الرضاعة أو النسب كما يجوز له أن يتزوج بأمه والله عز وجل أعلم
#
# | فصل وأما صفة الرضاع المحرم
# فالرضاع المحرم ما يكون في حال الصغر فأما ما يكون في حال الكبر فلا يحرم
~~عند عامة العلماء وعامة الصحابة رضي الله عنهم إلا ما روي عن عائشة رضي
~~الله عنها أنه يحرم في الصغر والكبر جميعا واحتجت بظاهر قوله تعالى @QB@
~~وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة @QE@ من غير فصل بين حال
~~الصغر والكبر
# وروي أن أبا حذيفة تبنى سالما وكان يدخل على امرأته سهلة بنت سهل ( ( (
~~سهيل ) ) ) فلما نزلت آية الحجاب أتت سهلة إلى رسول الله وقالت يا رسول
~~الله قد كنا نرى سالما ولدا وكان يدخل علي وليس لنا إلا بيت واحد فماذا ترى
~~في شأنه فقال لها رسول الله أرضعيه عشر رضعات ثم يدخل عليك وكان سالم ( ( (
~~سالما ) ) ) كبيرا فدل أن الرضاع في حال الصغر والكبر محرم وقد عملت عائشة
~~رضي الله عنها بهذا الحديث بعد وفاة النبي حتى روي عنها أنها كانت إذا
~~أرادت أن يدخل عليها أحد من الرجال أمرت أختها أم كلثوم بنت أبي بكر رضي
~~الله عنها وبنات أخيها عبد الرحمن بن أبي بكر الصديق رضي الله عنه أن
~~يرضعنه
# فدل عملها بالحديث بعد موت النبي على أنه غير منسوخ
# ولنا ما روي أن رسول الله دخل يوما على عائشة رضي الله عنها فوجد عندها
~~رجلا فتغير وجه رسول الله فقال من هذا الرجل
# فقالت عائشة هذا عمي من الرضاعة فقال رسول الله انظرن ما أخواتكم من
~~الرضاعة إنما الرضاعة من المجاعة أشار إلى أن الرضاع في الصغر هو المحرم إذ
~~هو الذي يدفع الجوع فأما جوع الكبير فلا يندفع بالرضاع
# وروي عن النبي أنه قال الرضاع ما أنبت اللحم وأنشر ( ( ( وأنشز ) ) )
~~العظم وذلك هو رضاع الصغير دون الكبير لأن ارضاعه لا ينبت ms2081 اللحم ولا ينشر (
~~( ( ينشز ) ) ) العظم
# وروي عنه أنه قال الرضاع ما فتق الأمعاء ورضاع الصغير هو الذي يفتق
~~الإمعاء لا رضاع الكبير لأن إمعاء الصغير تكون ضيقة لا يفتقها إلا اللبن
~~لكونه من ألطف الأغذية كما وصفه الله تعالى في كتابه الكريم بقوله عز وجل
~~@QB@ لبنا خالصا سائغا للشاربين @QE@ فأما أمعاء الكبير فمنفتقته ( ( (
~~فمنفتقة ) ) ) لا تحتاج إلى الفتق باللبن وروي عنه أنه قال لا رضاع بعد
~~فصال
# وروي أن رجلا من أهل البادية ولدت امرأته ولدا فمات ولدها فورم ثدي
~~المرأة فجعل الرجل يمصه ويمجه فدخلت جرعة منه حلقه فسأل عنه أبا موسى
~~الأشعري رضي الله عنه قال قد حرمت عليك
# ثم جاء إلى عبد الله بن مسعود رضي الله عنه فسأله فقال هل سألت أحدا فقال
~~نعم سألت أبا موسى الأشعري فقال حرمت عليك فجاء ابن مسعود أبا موسى الأشعري
~~رضي الله عنهما فقال له أما علمت أنه إنما يحرم من الرضاع ما أنبت اللحم
~~فقال أبو موسى لا تسألوني عن شيء ما دام هذا الحبر بين أظهركم
# وعن عبد الله بن عمر أن رجلا جاء إلى عمر رضي الله عنه فقال كانت لي
~~وليدة أطؤها فعمدت امرأتي إليها فأرضعتها فدخلت عليها فقالت دونك مقدور
~~الله أرضعتها فقال عمر رضي الله عنه واقعها فهي جاريتك فإنما الرضاعة عند
~~الصغر وبهذا تبين أن ليس المراد من الآية الكريمة رضاع ( ( ( رضاعة ) ) )
~~الكبير لأن النبي فسر الرضاع المحرم بكونه دافعا للجوع منبتا للحم منشرا (
~~( ( منشزا ) ) ) للعظم فاتقا للأمعاء وهذا وصف رضاع الصغير لا الكبير فصارت
~~السنة مبينة لما في الكتاب أصله
# وأما حديث سالم فالجواب عن التعلق به من وجهين أحدهما يحتمل أنه كان
~~مخصوصا بذلك يدل عليه ما روي أن سائر أزواج رسول الله أبين أن يدخل عليهن
~~بالرضاع في حال الكبر أحد من الرجال وقلن ما نرى الذي أمر به رسول الله
~~سهلة بنت سهيل إلا رخصة في سالم وحده PageV04P005 فهذا يدل على أن سالما
~~كان مخصوصا بذلك وما كان ms2082 من خصوصية بعض الناس لمعنى لا نعقله لا يحتمل
~~القياس ولا نترك به الأصل المقرر في الشرع
# والثاني أن رضاع الكبير كان محرما ثم صار منسوخا بما روينا من الأخبار
# وأما عمل عائشة رضي الله عنها فقد روي عنها ما يدل على رجوعها فإنه روي
~~عنها أنها قالت لا يحرم من الرضاع إلا ما أنبت اللحم والدم
# وروي أنها كانت تأمر بنت أخيها عبد الرحمن بن أبي بكر رضي الله عنهم أن
~~ترضع الصبيان حتى يدخلوا عليها إذا صاروا رجالا على أن عملها معارض بعمل
~~سائر أزواج النبي فإنهن كن لا يرين أن يدخل ( ( ( يدخلن ) ) ) عليهن بتلك
~~الرضاعة أحد من الرجال والمعارض لا يكون حجة وإذا ثبت أن رضاع الكبير لا
~~يحرم ورضاع الصغير يحرم ( ( ( محرم ) ) ) فلا بد من بيان الحد الفاصل بين
~~الصغير والكبير في حكم الرضاع وهو بيان مدة الرضاع المحرم
# وقد اختلف فيه قال أبو حنيفة ثلاثون شهرا ولا يحرم بعد ذلك سواء فطم أو
~~لم يفطم وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى حولان لا يحرم بعد ذلك فطم
~~أو لم يفطم وهو قول الشافعي وقال زفر ثلاثة أحوال وقال بعضهم خمس عشرة سنة
~~وقال بعضهم أربعون سنة
# احتج أبو يوسف ومحمد بقوله @QB@ والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين
~~لمن أراد أن يتم الرضاعة @QE@ جعل الله تعالى الحولين الكاملين تمام مدة
~~الرضاع وليس وراء التمام شيء
# وبقوله تعالى @QB@ وفصاله في عامين @QE@
# وقوله عز وجل @QB@ وحمله وفصاله ثلاثون شهرا @QE@ وأقل مدة الحمل ستة
~~أشهر فبقي مدة الفصال حولين وروي عن النبي أنه قال لا رضاع بعد الحولين
~~وهذا نص في الباب
# ولأبي حنيفة قوله تعالى @QB@ وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من
~~الرضاعة @QE@ أثبت الحرمة بالرضاع مطلقا عن التعرض لزمان الإرضاع إلا أنه
~~قام ( ( ( أقام ) ) ) الدليل على أن زمان ما بعد الثلاثين شهرا ليس بمراد
~~فيعمل بإطلاقه فيما وراءه وقوله تعالى @QB@ فإن أرادا فصالا عن تراض منهما
~~وتشاور @QE@
# والاستدلال به من وجهين أحدهما أنه أثبت لهما إرادة الفصال بعد الحولين ms2083
~~لأن الفاء للتعقيب فيقتضي بقاء الرضاع بعد الحولين ليتحقق الفصال بعدهما
# والثاني أنه أثبت لهما إرادة الفصال مطلقا عن الوقت ولا يكون الفصال إلا
~~عن الرضاع فدل على بقاء حكم الرضاع في مطلق الوقت إلى أن يقوم الدليل على
~~التقييد وقوله تعالى @QB@ وإن أردتم أن تسترضعوا أولادكم @QE@ أثبت لهما
~~إرادة الاسترضاع مطلقا عن الوقت
# فمن ادعى التقييد بالحولين فعليه الدليل ولأن الإرضاع إنما يوجب الحرمة
~~لكونه منبتا للحم منشرا ( ( ( منشزا ) ) ) للعظم على ما نطق به الحديث ومن
~~المحال عادة أن يكون منبتا للحم إلى الحولين ثم لا ينبت بعد الحولين بساعة
~~لطيفة لأن الله تعالى ما أجرى العادة بتغير ( ( ( بتغيير ) ) ) الغذاء إلا
~~بعد مدة معتبرة ولأن المرأة قد تلد في البرد الشديد والحر الشديد فإذا تم
~~على الصبي سنتان لا يجوز أن تؤمر المرأة بفطامه لأنه يخاف منه الهلاك على
~~الولد إذ لو لم يعود بغيره من الطعام فلا بد وأن تؤمر بالرضاع ومحال أن
~~تؤمر بالرضاع ويحرم عليها الرضاع في وقت واحد فدل أن الرضاع بعد الحولين
~~يكون رضاعا إلا أن أبا حنيفة استحسن في تقديره مدة إبقاء حكم الرضاع بعد
~~الحولين بستة أشهر لأنه أقل مدة تغير الولد فإن الولد يبقى في بطن أمه ستة
~~أشهر يتغذى بغذائها ثم ينفصل فيصير أصلا في الغذاء وزفر اعتبر بعد الحولين
~~سنة كاملة فقال لما ثبت حكم الرضاع في ابتداء السنة الثالثة لما قاله أبو
~~حنيفة يثبت في بقيتها كالسنة الأولى والثانية
# وأما الآية الأولى ففيها أن الحولين مدة الرضاع في حق من أراد تمام
~~الرضاعة وهذا لا ينفي أن يكون الزائد على الحولين مدة الرضاع في حق من لم
~~يرد أن يتم الرضاعة مع ما أن ذكر الشيء بالتمام لا يمنع من احتمال الزيادة
~~عليه ألا ترى إلى قوله من أدرك عرفة فقد تم حجه وهذا لا يمنع زيادة الفرض
~~عليه فإن طواف الزيارة من فروض الحج على أن في الآية الكريمة أن الحولين
~~تمام مدة الرضاع لكنها تمام مدة ms2084 الرضاع في حق الحرمة أو في حق وجوب أجر
~~الرضاع على الأب فالنص لا يتعرض له
# وعندهما تمام مدة الرضاع في حق وجوب الأجر على الأب حتى أن الأم المطلقة
~~إذا طلبت الأجر بعد الحولين ولا ترضع بلا أجر لم يجبر الأب على أجر الرضاع
~~فيما زاد على الحولين أو تحمل الآية على هذا توفيقا بين الدلائل لأن دلائل
~~الله عز وجل لا تتناقض
# وأما الآية الثانية فالفصال في عامين لا ينفي الفصال في أكثر من عامين
~~كما لا ينفيه في أقل من عامين عن تراض منهما وتشاور فكان هذا استدلالا
~~بالمسكوت كقوله عز وجل @QB@ فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا @QE@ PageV04P006
~~الآية أنه لا يمنع جواز الكتابة إذا لم يعلم فيهم خيرا
# وأما الآية الثالثة فتحتمل ما ذكرتم أن المراد من الحمل هو الحمل بالبطن
~~والفصال هو الفطام فيقتضي أن تكون مدة الرضاع سنتين ومدة الحمل ستة أشهر
~~كما روي عن عبد الله بن عباس رضي الله عنهما وتحتمل أن يكون المراد من
~~الحمل الحمل باليد والحجر فيقتضي أن يكون الثلاثون مدة الحمل والفصال جميعا
~~لأنه يحمل باليد والحجر في هذه المدة غالبا لا أن يكون بعض هذه المدة مدة
~~الحمل وبعضها مدة الفصال لأن إضافة السنتين إلى الوقت لا تقتضي قسمة الوقت
~~عليهما بل تقتضي أن يكون جميع ذلك الوقت مدة لكل واحد منهما كقول القائل
~~صومك وزكاتك في شهر رمضان هذا لا يقتضي قسمة الشهر عليهما بل يقتضي كون
~~الشهر كله وقتا لكل واحد منهما فيقتضي أن يكون الثلاثون شهرا مدة الرضاع
~~كما هو مذهب أبي حنيفة فلا يكون حجة مع الاحتمال على أنه إن وقع التعارض
~~بين الآيات ظاهرا لكن ما تلونا حاظر وما تلوتم مبيح والعمل بالحاظر أولى
~~احتياطا
# وأما الحديث فالمشهور لا رضاع بعد فصال ونحن نقول بموجبه فجائز أن يكون
~~أصل الحديث هذا وأن من ذكر الحولين حمله على المعنى عنده ولو ثبت هذا اللفظ
~~فيحتمل أن يكون معناه الإرضاع على الأب بعد الحولين أي ms2085 في حق وجوب الأجر
~~عليه على ما ذكرنا من تأويل الآية أو يحمل على هذا ( ( ( هذه ) ) ) عملا
~~بالدلائل كلها والله الموفق
# ثم الرضاع يحرم في المدة على اختلافهم فيها سواء فطم في المدة أو لم يفطم
~~هذا جواب ظاهر الرواية عن أصحابنا حتى لو فصل الرضيع في مدة الرضاع ثم سقي
~~بعد ذلك في المدة كان ذلك رضاعا محرما ولا يعتبر الفطام وإنما يعتبر الوقت
~~فيحرم عند أبي حنيفة ما كان في السنتين ونصف وعندهما ما كان في السنتين لأن
~~الرضاع في وقته عرف محرما في الشرع لما ذكرنا من الدلائل من غير فصل بين ما
~~إذا فطم أو لم يفطم
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه قال إذا فطم في السنتين حتى استغنى بالفطام
~~ثم ارتضع بعد ذلك في السنتين أو الثلاثين شهرا لم يكن ذلك رضاعا لأنه لا
~~رضاع بعد الفطام وإن هي فطمته فأكل أكلا ضعيفا لا يستغني به عن الرضاع ثم
~~عاد فأرضع كما يرضع أولا في الثلاثين شهرا فهو رضاع محرم كما يحرم رضاع
~~الصغير الذي لم يفطم
# ويحتمل أن تكون رواية الحسن تفسيرا لظاهر قول أصحابنا وهو أن الرضاع في
~~المدة بعد الفطام إنما يكون رضاعا محرما إذا لم يكن الفطام تاما بأن كان لا
~~يستغني بالطعام عن الرضاع فإن استغنى لا يحرم بالإجماع ويحمل قول النبي لا
~~رضاع بعد الفصال على الفصال المتعارف المعتاد وهو الفصال التام المغني عن
~~الرضاع ويستوي في الرضاع المحرم قليله وكثيره عند عامة العلماء وعامة
~~الصحابة رضي الله عنهم
# وروي عن عبد الله بن الزبير وعائشة رضي الله عنهما أن قليل الرضاع لا
~~يحرم وبه أخذ الشافعي فقال لا يحرم إلا خمس رضعات متفرقات
# واحتج بما روي عن عائشة رضي الله عنها أنها قالت كان فيما نزل عشر رضعات
~~يحرمن ( ( ( يحرم ) ) ) ثم صرن إلى خمس فتوفي النبي وهو فيما يقرأ وروي عن
~~النبي أنه قال لا تحرم المصة والمصتان ولا الإملاجة ولا ( ( ( والإملاجتان
~~) ) ) الإملاجتان ولأن الحرمة بالرضاع لكونه ms2086 منبتا للحم ومنشرا ( ( (
~~ومنشزا ) ) ) للعظم وهذا المعنى لا يحصل بالقليل منه فلا يكون القليل محرما
# ولنا قوله عز وجل @QB@ وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة @QE@
~~مطلقا عن القدر وروي عن علي وعبد الله بن مسعود وعبد الله بن عباس رضي الله
~~عنهم أنهم قالوا قليل الرضاع وكثيره سواء
# وروي عن ابن عمر رضي الله عنهما أنه قال الرضعة الواحدة تحرم وروي أنه
~~لما بلغه أن عبد الله بن الزبير يقول لا تحرم الرضعة والرضعتان فقال قضاء
~~الله خير من قضاء ابن الزبير وتلا قوله تعالى @QB@ وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم
~~@QE@ وروى أنه لما بلغه أن عائشة رضي الله عنها تقول لا تحرم المصة
~~والمصتان فقال حكم الله تعالى أولى وخير من حكمها
# وأما حديث عائشة رضي الله عنها فقد قيل إنه لم يثبت عنها وهو الظاهر فإنه
~~روي أنها قالت توفي النبي وهو مما يتلى في القرآن فما الذي ( نسخه ) ولا
~~نسخ بعد وفاة النبي PageV04P007 ولا يحتمل أن يقال ضاع ( ( ( الرضاع ) ) )
~~شيء من القرآن ولهذا ذكر الطحاوي في اختلاف العلماء أن هذا حديث منكر وأنه
~~من صيارفة الحديث ولئن ثبت فيحتمل أنه كان في رضاع الكبير فنسخ العدد بنسخ
~~رضاع الكبير
# وأما حديث المصة والمصتين فقد ذكر الطحاوي أن في إسناده إضطرابا لأن
~~مداره على عروة بن الزبير عن عائشة رضي الله عنها وروي أنه سئل عروة عن
~~الرضاعة فقال ما كان في الحولين وإن كان قطرة واحدة محرم والراوي إذا عمل
~~بخلاف ما روي أوجب ذلك وهنا في ثبوت الحديث لأنه لو ثبت عنده لعمل به على
~~أنه إن ثبت فيحتمل أن الحرمة لم تثبت لعدم القدر المحرم ويحتمل أنها لم
~~تثبت لأنه لا يعلم أن اللبن وصل إلى جوف الصبي أم لا وما لم يصل لا يحرم
~~فلا يثبت لعدم القدر المحرم ( ( ( المحترم ) ) ) ولا تثبت الحرمة بهذا
~~الحديث بالاحتمال ولهذا قال ابن عباس رضي الله عنهما إذا عقي الصبي فقد حرم
~~حين سئل عن الرضعة الواحدة هل تحرم لأن العقي ms2087 اسم لما يخرج من بطن الصبي
~~حين يولد أسود لزج إذا وصل اللبن إلى جوفه يقال هل عقيتم ( ( ( عقى ) ) )
~~صبيكم أي هل سقيتموه عسلا ليسقط عنه عقيه إنما ذكر ذلك ليعلم أن اللبن قد
~~صار في جوفه لأنه لا يعقي من ذلك اللبن حتى يصير في جوفه ويحتمل أنه كان
~~ذلك في إرضاع الكبير حين كان محرما ثم نسخ
# وأما قوله إن الرضاع إنما يحرم لكونه منبتا للحم منشرا ( ( ( منشزا ) ) )
~~للعظم فنقول القليل ينبت وينشر ( ( ( وينشز ) ) ) بقدره فوجب أن يحرم بأصله
~~وقدره على أن هذه الأحاديث إن ثبتت فهي مبيحة وما تلونا محرم والمحرم يقضي
~~على المبيح احتياطا لأن الجرعة الكثيرة عنده لا تحرم ومعلوم أن الجرعة
~~الواحدة الكثيرة في إنبات ( ( ( إثبات ) ) ) اللحم وإنشار ( ( ( وإنشاز ) )
~~) العظم فوق خمس رضعات صغار فدل أنه لا مدار على هذا وكذا يستوي فيه لبن
~~الحية والميتة بأن حلب لبنها بعد موتها في قدح فأوجر به صبي يحرم عندنا
~~وقال الشافعي لبن الميتة لا يحرم ولا خلاف في أنه إذا حلب لبنها في حال
~~حياتها في إناء فأوجر به الصبي بعد موتها أنه يثبت به الحرمة
# وجه قوله أن حكم الرضاع هو الحرمة والمرأة بالموت خرجت من أن تكون محلا
~~لهذا الحكم ولهذا لم تثبت حرمة المصاهرة بوطئها عندكم فصار لبنها كلبن
~~البهائم ولو ارتضع صغيران من لبن بهيمة لا تثبت حرمة الرضاع بينهما كذا هذا
~~وإذا لم تثبت الحرمة في حقها لا تثبت في حق غيرها لأن المرضعة أصل في هذا
~~الحكم فأولا يثبت في حقها ثم يتعدي إلى غيرها فإذا لم يثبت في حقها فكيف
~~يتعدى إلى غيرها بخلاف ما إذا حلب حال حياتها ثم أوجر الصبي بعد وفاتها
~~لأنها كانت محلا قابلا للحكم وقت انفصال اللبن منها فلا يبطل بموتها بعد
~~ذلك وههنا بخلافه ولأن اللبن قد ينجس بموتها لتنجس وعائه وهو الثدي فأشبه
~~البول والدم
# ولنا الحديث المشهور عن رسول الله أنه يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب
~~واسم الرضاع ms2088 لا يقف على الارتضاع من الثدي فإن العرب تقول يتيم راضع وإن
~~كان يرضع بلبن الشاة والبقر ولا على فعل الارتضاع منها بدليل أنه لو ارتضع
~~الصبي منها وهي نائمة يسمى ذلك رضاعا حتى يحرم ويقال أيضا أرضع هذا الصبي
~~بلبن هذه الميتة كما يقال أرضع بلبن الحية وقوله الرضاع من المجاعة وقوله
~~الرضاع ما أنبت اللحم وأنشر ( ( ( وأنشز ) ) ) العظم وقوله الرضاع ما فتق
~~الأمعاء ولبن الميتة يدفع الجوع وينبت اللحم وينشر ( ( ( وينشز ) ) ) العظم
~~ويفتق الأمعاء فيوجب الحرمة ( ( ( الحرية ) ) ) ولأن اللبن كان محرما في
~~حال الحياة
# والعارض هو الموت واللبن لا يموت كالبيضة كذا روي عن عمر رضي الله عنه
~~أنه قال اللبن لا يموت ولأن الموت يحل محل الحياة ولا حياة في اللبن
# ألا ترى أنها لم تتألم بأخذه في حال حياتها والحيوان يتألم بأخذ ما فيه
~~حياة من لحمه وسائر أعضائه وإذا لم يكن فيه حياة كان حاله بعد موت المرأة
~~كحاله قبل موتها وقبل موتها محرم كذا بعده
# وأما قوله المرأة بالموت خرجت من أن تكون محلا للحرمة وهي الأصل في هذه
~~الحرمة فنقول الحرمة في حال الحياة ما ثبتت باعتبار الأصالة والتبعية بل
~~باعتبار إنبات اللحم وإنشار ( ( ( وإنشاز ) ) ) العظم وقد بقي هذا المعنى
~~بعد الموت فتبقى الحرمة بخلاف حرمة المصاهرة لأنها تثبت لدفع فساد قطيعة
~~الرحم أو باعتبار الجزئية والبعضية لكون الوطء سببا لحصول الولد وكل واحد
~~من المعنيين لا يتقدر بعد الموت لذلك افتراقا ( ( ( افترقا ) ) ) وقوله
~~اللبن ينجس بالموت ممنوع وهذا شيء بناه على أصله فأما على أصل أصحابنا
~~فاللبن لا ينجس بالموت بل هو طاهر بعد الموت وإن تنجس الوعاء PageV04P008
~~الأصلي له ونجاسة الظرف إنما توجب نجاسة المظروف إذا لم يكن الظرف معدنا
~~للمظروف وموضعا له في الأصل فأما إذا كان في الأصل موضعه ومظانه فنجاسته لا
~~توجب نجاسة المظروف
# ألا ترى أن الدم الذي يجري بين اللحم والجلد في المذكاة لا ينجس اللحم
~~لما كان في معدنه ومظانه فكذلك اللبن والدليل عليه أنه ms2089 لو حلب لبنها في حال
~~حياتها في وعاء نجس فأوجر به الصبي يحرم ولا فرق بين الوعاءين إذ النجس في
~~الحالين ما يجاور اللبن لا عينه ثم نجاسة الوعاء الذي لبس ( ( ( ليس ) ) )
~~بمعدن اللبن لما لم يمنع وقوع التحريم فما هو معدن له أولى ويستوي في تحريم
~~الرضاع الارتضاع من الثدي والإسعاط والإيجار لأن المؤثر في التحريم مما هو
~~معدن له أولى ويستوي في تحريم الرضاع الارتضاع من الثدي والإسعاط والإيجار
~~لأن المؤثر في التحريم هو حصول الغذاء باللبن وإنبات اللحم وإنشار ( ( (
~~وإنشاز ) ) ) العظم وسد المجاعة لأن يتحقق الجزئية وذلك يحصل بالإسعاط
~~والإيجار لأن السعوط يصل إلى الدماغ وإلى الحلق فيغذي ويسد الجوع والوجور
~~يصل إلى الجوف فيغذي وأما الإقطار في الأذن فلا يحرم لأنه لا يعلم وصوله
~~إلى الدماغ لضيق الخرق في الأذن
# وكذلك الإقطار في الإحليل لأنه لا يصل إلى الجوف فضلا عن الوصول إلى
~~المعدة وكذلك الإقطار في العين والقبل لما قلنا
# وكذلك الأقطار في الجائفة وفي الآمة لأن الجائفة تصل إلى الجوف لا إلى
~~المعدة والآمة إن كان يصل إلى المعدة لكن ما يصل إليها من الجراحة لا يحصل
~~به الغذاء فلا تثبت به الحرمة والحقنة لا تحرم بأن حقن الصبي باللبن في
~~الرواية المشهورة
# وروي عن محمد أنها تحرم وجه هذه الرواية أنها وصلت إلى الجوف حتى أوجبت
~~فساد الصوم فصار كما لو وصل من الفم وجه ظاهر الرواية أن المعتبر في هذه
~~الحرمة هو معنى التغذي والحقنة لا تصل إلى موضع الغذاء لأن موضع الغذاء هو
~~المعدة والحقنة لا تصل إليها فلا يحصل بها نبات اللحم ونشور ( ( ( ونشوز )
~~) ) العظم واندفاع الجوع فلا توجب الحرمة ولو جعل اللبن مخيضا أو رائبا أو
~~شيرازا أو جينا ( ( ( جبنا ) ) ) أو أقطا أو مصلا فتناوله الصبي لا يثبت به
~~الحرمة لأن اسم الرضاع لا يقع عليه وكذا لا ينبت اللحم ولا ينشر ( ( ( ينشز
~~) ) ) العظم ولا يكتفي به الصبي في الإغتذاء فلا يحرم ولو اختلط اللبن
~~بغيره فهذا على وجوه ms2090 أما إن اختلط بالطعام أو بالدواء أو بالماء أو بلبن
~~البهائم أو بلبن امرأة أخرى فإن اختلط بالطعام فإن مسته النار حتى نضج لم
~~يحرم في قولهم جميعا لأنه تغير عن طبعه بالطبخ وإن لم تمسه النار فإن كان
~~الغالب هو الطعام لم تثبت الحرمة لأن الطعام إذا غلب سلب قوة اللبن وأزال
~~معناه وهو التغذي فلا يثبت به الحرمة وإن كان اللبن غالبا للطعام وهو طعام
~~يستبين لا يثبت به الحرمة في قول أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد يثبت
# وجه قولهما أن اعتبارالغالب وإلحاق المغلوب بالعدم أصل في الشرع فيجب
~~اعتباره ما أمكن كما إذا اختلط بالماء أو بلبن شاة ولأبي حنيفة أن الطعام
~~وإن كان أقل من اللبن فإنه يسلب قوة اللبن لأنه يرق ويضعف بحيث يظهر ذلك في
~~حس البصر فلا تقع الكفاية به في تغذية الصبي فكان اللبن مغلوبا معنى وإن
~~كان غالبا صورة وإن اختلط بالدواء أو بالدهن أو بالنبيذ يعتبر فيه الغالب
~~فإن كان اللبن غالبا يحرم لأن هذه الأشياء لا تحل بصفة اللبن وصيرورته غذاء
~~بل يقدر ( ( ( بقدر ) ) ) ذلك لأنها إنما تخلط باللبن ليوصل اللبن إلى ما
~~كان لا يصل إليه بنفسه لاختصاصها بقوة التنفيذ ثم اللبن بانفراده يحرم فمع
~~هذه الأشياء أولى وإن كان الدواء هو الغالب لا تثبت به الحرمة لأن اللبن
~~إذا صار مغلوبا صار مستهلكا فلا يقع به التغذي فلا تثبت به الحرمة وكذا إذا
~~اختلط بالماء يعتبر فيه الغالب أيضا فإن كان اللبن غالبا يثبت به الحرمة
~~وإن كان الماء غالبا لا يثبت به وهذا عندنا
# وعند الشافعي إذا قطر من الثدي مقدار خمس رضعات في حب ( ( ( جب ) ) ) ماء
~~فسقى منه الصبي تثبت به الحرمة
# وجه قوله أن اللبن وصل إلى جوف الصبي بقدره في وقته فتثبت الحرمة كما إذا
~~كان اللبن غالبا ولا شك في وقت الرضاع والدليل على أن القدر المحرم من
~~اللبن وصل إلى جوف الصبي أن اللبن وإن كان مغلوبا فهو موجود شائع ms2091 في أجزاء
~~الماء وإن كان لا يرى فيوجب الحرمة
# ولنا أن الشرع علق الحرمة في باب الرضاع بمعنى التغذي على ما نطقت به
~~الأحاديث واللبن المغلوب بالماء لا يغذي الصبي لزوال قوته ألا ترى أنه لا
~~يقع الاكتفاء به في تغذية الصبي فلم يكن محرما وقد PageV04P009 خرج الجواب
~~عما ذكره المخالف وذكر الجصاص أن جواب الكتاب ينبغي أن يكون قولهما
# فأما على قول أبي حنيفة ينبغي أن لا يحرم وإن كان اللبن غالبا وقاس الماء
~~على الطعام وجمع بينهما من حيث أن اختلاطه بالماء يسلب قوته وإن كان الماء
~~قليلا كاختلاطه بالطعام القليل
# وفي ظاهر الرواية أطلق الجواب ولم يذكر الخلاف ولو اختلط بلبن البهائم
~~كلبن الشاة وغيره يعتبر فيه الغالب أيضا لما ذكرنا ولو اختلط لبن امرأة
~~بلبن امرأة أخرى فالحكم للغالب منهما في قول أبي يوسف
# وروي عن أبي حنيفة كذلك وعند محمد يثبت الحرمة منهما جميعا وهو قول زفر
# وجه قول محمد أن اللبنين من جنس واحد والجنس لا يغلب الجنس فلا يكون خلط
~~الجنس بالجنس استهلاكا فلا يصير القليل مستهلكا في الكثير فيغذى الصبي كل
~~واحد منهما بقدره بإنبات اللحم وإنشار ( ( ( وإنشاز ) ) ) العظم أو سد
~~الجوع لأن أحدهما لا يسلب قوة الآخر
# والدليل على أن خلط الجنس بالجنس لا يكون استهلاكا له أن من غصب من آخر
~~زيتا فخلطه بزيت آخر اشتراكا ( ( ( اشتركا ) ) ) فيه في قولهم جميعا ولو
~~خلطه بشيرج أو بدهن آخر من غير جنسه يعتبر الغالب فإن كان الغالب هو
~~المغصوب كان لصاحبه أن يأخذه ويعطيه قسط ما اختلط بزيته وإن كان الغالب غير
~~المغصوب صار المغصوب مستهلكا فيه ولم يكن له أن يشاركه فيه ولكن الغاصب
~~يغرم له مثل ما غصبه فدل ذلك على اختلاف حكم الجنس الواحد والجنسين وأبو
~~يوسف اعتبر هذا النوع من الاختلاط باختلاط اللبن بالماء وهناك الحكم للغالب
~~كذا ههنا ولمحمد أن يفرق بين الفصلين فإن اختلاط اللبن بما هو من جنسه لا
~~يوجب الاخلال بمعنى التغذي من كل ms2092 واحد منهما بقدره لأن أحدهما لا يسلب قوة
~~الآخر وليس كذلك اختلاط اللبن بالماء واللبن مغلوب لأن الماء يسلب قوة
~~اللبن أو يحل ( ( ( يخل ) ) ) به فلا يحصل التغذي أو يختل والله عز وجل
~~أعلم
# ولو طلق الرجل امرأته ولها لبن من ولد كانت ولدته منه فانقضت عدتها
~~وتزوجت بزوج آخر وهي كذلك فأرضعت صبيا عند الثاني ينظر إن أرضعت قبل أن
~~تحمل من الثاني فالرضاع من الأول بالإجماع لأن اللبن نزل من الأول فلا
~~يرتفع حكم ( ( ( حكمه ) ) ) بارتفاع النكاح كما لا يرتفع بالموت وكما لو
~~حلب منها لبن ( ( ( اللبن ) ) ) ثم ماتت لا يبطل حكم الرضاع من لبنها كذا
~~هذا وإن أرضعت بعدما وضعت من الثاني فالرضاع من الثاني بالإجماع لأن اللبن
~~منه ظاهرا وإن أرضعت بعد ما حملت من الثاني قبل أن تضع فالرضاع من الأول
~~إلى أن تضع في قول أبي حنيفة
# وقال أبو يوسف إن علم أن هذا اللبن من الثاني بأن ازداد لبنها فالرضاع من
~~الثاني وإن لم يعلم فالرضاع من الأول
# وروى الحسن بن زياد عنه أنها إذا حبلت فاللبن الثاني ( ( ( للثاني ) ) )
~~وقال محمد وزفر الرضاع منهما جميعا إلى أن تلد فإذا ولدت فهو من الثاني
# وجه قول محمد أن اللبن الأول باقي ( ( ( باق ) ) ) والحمل سبب لحدوث
~~زيادة لبن فيجتمع لبنان في ثدي واحد فتثبت الحرمة بهما كما قال في اختلاط
~~أحد اللبنين بالآخر بخلاف ما إذا وضعت لأن اللبن الأول ينقطع بالوضع ظاهرا
~~وغالبا فكان اللبن من الثاني فكان الرضاع منه
# وجه قول أبي يوسف أن الحامل قد ينزل لها لبن فلما ازداد لبنها عند الحمل
~~من الثاني دل أن الزيادة من الحمل الثاني إذ لو لم يكن لكان لا يزداد بل
~~ينقص إذ العادة أن اللبن ينقص بمضي الزمان ولا يزداد فكانت الزيادة دليلا
~~على أنها من الحمل الثاني لا من الأول
# وجه رواية الحسن عنه أن العادة أن بالحمل ينقطع اللبن الأول ويحدث عند (
~~( ( عنده ) ) ) لبن آخر فكان الموجود عند الحمل الثاني من ms2093 الحمل الثاني لا
~~من الأول فكان الرضاع منه لا من الأول
# ولأبي حنيفة أن تزول ( ( ( نزول ) ) ) اللبن من الأول ثبت بيقين لأن
~~الولادة سبب لنزول اللبن بيقين عادة فكان حكم الأول ثابتا بيقين فلا يبطل
~~حكمه ما لم يوجد سبب آخر مثله بيقين وهو ولادة أخرى لا الحمل لأن الحامل قد
~~ينزل لها لبن بسبب الحمل وقد لا ينزل حتى تضع والثابت بيقين لا يزول بالشك
# وأما قول أبي يوسف لما ازداد اللبن دل على حدوث اللبن من الثاني فممنوع
~~أن زيادة اللبن تدل على حدوث اللبن من الحمل
# فإن لزيادة اللبن أسبابا من زيادة الغذاء وجودته وصحة البدن وإعتدال
~~الطبيعة وغير ذلك فلا يدل الحمل على حدوث الزيادة بالشك فلا ينقطع الحكم عن
~~الأول بالشك وقد خرج الجواب عما قاله محمد والله الموفق للصواب
# ويستوي في تحريم الرضاع الرضاع المقارن للنكاح والطارىء ( ( ( والطارئ )
~~) ) عليه لأن دلائل التحريم لا توجب الفصل بينهما وبيان هذا الأصل في
~~PageV04P010
# | مسائل إذا تزوج صغيرة فأرضعتها أمه من النسب أو من الرضاع
# حرمت عليه لأنها صارت أختا له من الرضاع فتحرم عليه كما في النسب وكذا
~~إذا أرضعتها أخته أو بنته من النسب أو من الرضاع لأنها صارت بنت أخته أو
~~بنت بنته من الرضاعة وأنها ترحم ( ( ( تحرم ) ) ) من الرضاع كما تحرم من
~~النسب
# ولو تزوج صغيرتين رضيعتين فجاءت إمرأة أجنبية فأرضعتهما معا أو على
~~التعاقب حرمتا عليه لأنهما صارتا أختين من الرضاعة فيحرم الجمع بينهما في
~~حالة البقاء كما يحرم في حالة الابتداء كما في النسب ويجوز أن يتزوج
~~إحداهما أيتهما شاء لأن المحرم هو الجمع كما في النسب فإن كن ثلاثا
~~فأرضعتهن جميعا معا حرمن عليه لأنهن صرن أخوات من الرضاعة فيحرم الجمع
~~بينهن وله أن يتزوج واحدة منهن أيتهن شاء لما قلنا
# وإن أرضعتهن على التعاقب واحدة بعد واحدة حرمت عليه الأولتان وكانت
~~الثالثة زوجته لأنها لما أرضعت الأولى ثم الثانية صارتا أختين فبانتا منه
~~فإذا أرضعت الثالثة فقد صارت أختا لهما ms2094 لكنهما أجنبيتين فلم يتحقق الجمع
~~فلا تبين منه وكذا إذا أرضعت البنتين معا ثم الثالثة حرمتا والثالثة إمرأته
~~لما قلنا
# ولو أرضعت الأولى ثم الثنتين معا حرمن جميعا لأن الأولى لم تحرم كذا
~~الارضاع لعدم الجمع فإذا أرضعت الأخرتين معا صرن أخوات في حالة واحدة فيفسد
~~نكاحهن ولو كن أربع صبيات فأرضعتهن على التعاقب واحدة بعد واحدة حرمن جميعا
~~لأنها لما أرضعت الثانية فقد صارت أختا للأولى فحصل الجمع بين الأختين من
~~الرضاعة فبانتا ولما أرضعت الرابعة فقد صارت أختا للثالثة فحصل الجمع
~~فبانتا وحكم المهر والرجوع في هذه المسائل نذكره في المسألة التي تليها وهي
~~ما إذا تزوج صغيرة وكبيرة فأرضعت الكبيرة الصغيرة
# أما حكم النكاح فقد حرمتا عليه لأن الصغيرة صارت بنتا لها والجمع بين
~~الأم والبنت من الرضاع نكاحا حرام كما يحرم من النسب ثم إن كان ذلك بعد ما
~~دخل بالكبيرة لا يجوز له أن يتزوج واحدة منهما أبدا كما في النسب وإن كان
~~قبل أن يدخل بالكبيرة جاز له أن يتزوج الصغيرة لأنها ربيبته من الرضاع لم
~~يدخل بأمها فلا يحرم عليه نكاحها كما في النسب لا يجوز له أن يتزوج الكبيرة
~~أبدا لأنها أم منكوحته من الرضاع فتحرم بمجرد نكاح البنت دخل بها أو لم
~~يدخل بها كما في النسب
# وأما حكم المهر فأما الكبيرة فإن كان قد دخل بها فلها جميع مهرها سواء
~~تعمدت الفساد أو لم تتعمد لأن المهر قد تأكد بالدخول فلا يحتمل السقوط بعد
~~ذلك فلها مهرها ولها السكنى ولا نفقة لها لأن السكنى حق الله تعالى فلا
~~تسقط بفعلها والنفقة تجب حقا لها بطريقة الصلة وبالإرضاع خرجت عن استحقاق
~~الصلة فإن كان لم يدخل بها سقط مهرها فلا مهر لها ولا سكنى ولا نفقة سواء
~~تعمدت الفساد أو لم تتعمد لأن الأصل أن الفرقة الحاصلة قبل الدخول توجب
~~سقوط كل المهر لأن المبدل يعود سليما إلى المرأة وسلامة المبدل لأحد
~~المتعاقدين يوجب سلامة البدل للآخر لئلا يجتمع المبدل والبدل ms2095 في ملك واحد
~~في عقد المبادلة كان ينبغي أن لا يجب على الزوج شيء سواء كانت الفرقة بغير
~~طلاق أو بطلاق إلا أن الشرع أوجب عليه في الطلاق قبل الدخول مالا مقدرا
~~بنصف المهر المسمى ابتداء بطريق المتعة صلة لها تطييبا لقلبها لما لحقها من
~~وحشة الفراق بفوات نعمة الزوجية عنها من غير رضاها فإذا أرضعت فقد رضيت
~~بارتفاع النكاح فلا تستحق شيئا وأما الصغيرة فلها نصف المهر على الزوج عند
~~عامة العلماء
# وقال مالك لا شيء لها
# وجه قوله أن الفرقة جاءت من قبلها لوجود علة الفرقة منها وهي ارتضاعها
~~لأنه بذلك يحصل اللبن في جوفها فينبت اللحم وينشر ( ( ( وينشز ) ) ) العظم
~~فتحصل الجزئية التي هي المعنى المؤثر في الحرمة
# وإنما الموجود من المرضعة التمكين من ارتضاعها بإلقامها ثديها فكانت
~~محصلة للشرط والحكم للعلة لا للشرط فلا يجب على الزوج الصغيرة ( ( (
~~للصغيرة ) ) ) شيء
# ولا يجب على الزوج للمرضعة شيء أيضا
# ولنا ما ذكرنا أن الفرقة من أيهما كانت توجب سقوط كل المهر لما ذكرنا
~~وإنما يجب نصف المهر مقدرا بالمسمى ابتداء صلة للمرأة نظرا لها ولم يوجد من
~~الصغيرة ما يوجب خروجها عن استحقاق النظر لأن فعلها لا يوصف بالخطر وليست
~~هي من أهل الرضا لنجعل فعلها دلالة الرضا بارتفاع النكاح فلا تحرم نصف
~~الصداق بخلاف الكبيرة لأن إقدامها على الارضاع دلالة الرضا بارتفاع النكاح
~~وهي من أهل الرضا وإرضاعها جناية فلا تستحق النظر بإيجاب نصف المهر لها
~~ابتداء إذ الجاني لا يستحق النظر على جنايته بل يستحق الزجر وذلك بالحرمان
~~PageV04P011 لئلا يفعل مثله في المستقبل فلا يجب لها شيء سواء تعمدت الفساد
~~أو لم تتعمد لأن فعلها جناية في الحالين ويرجع الزوج بما أدى على الكبيرة
~~إن كانت تعمدت الفساد وإن كانت لم تتعمد لم يرجع عليها كذا ذكر المشايخ
~~وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف
# وروي عن محمد أن له أن يرجع عليها سواء تعمدت الفساد أو لم تتعمد وهو قول
~~زفر وبشر المريسي والشافعي
# وجه قولهم أن ms2096 هذا ضمان الاتلاف وأنه لا يختلف بالعمد والخطأ والدليل على
~~أن هذا ضمان الاتلاف أن الفرقة حصلت من قبلها بإرضاعها ولهذا لم تستحق
~~المهر أصلا ورأسا سواء تعمدت الفساد أو لم تتعمد وإذا كان حصول الفرقة من
~~قبلها بإرضاعها صارت بالإرضاع مؤكدة نصف المهر على الزوج لأنه كان محتملا
~~للسقوط بردتها أو تمكينها من ابن الزوج أو تقبيلها إذا كبرت فهي بالإرضاع
~~أكدت نصف المهر بحيث لا يتحمل ( ( ( يحتمل ) ) ) السقوط فصارت متلفة عليه
~~ماله فتضمن
# وجه قول محمد أنها وإن تعمدت الفساد فهي صاحبة شرط في ثبوت الفرقة لأن
~~علة الفرقة هي الارتضاع للصغيرة لما بينا والحكم يضاف إلى العلة لا إلى
~~الشرط على أن إرضاعها إن كان سبب الفرقة فهو سبب محض لأنه طرأ عليه فعل
~~اختياري وهو ارتضاع الصغيرة والسبب إذا اعترض عليه فعل اختياري يكون سببا
~~محضا والسبب المحض لا حكم له وإن كان صاحب السبب متعمدا في مباشرة السبب
~~كفتح باب الاصطبل والقفص حتى خرجت الدابة وضلت أو طار الطير وضاع ولأن
~~الضمان لو وجب عليها إما أن يجب بإتلاف ملك النكاح أو بإتلاف الصداق أو
~~بتأكيد نصفه على الزوج لا وجه للأول لأن ملك النكاح غير مضمون بالاتلاف على
~~أصلنا ولا وجه للثاني لأنها ما أتلفت الصداق بل أسقطت نصفه الباقي بقي
~~واجبا بالنكاح السابق ولا وجه للثالث لأن التأكيد لا يماثل التفويت فلا
~~يكون اعتداء بالمثل ولأبي حنيفة وأبي يوسف أن الكبيرة وإن كانت محصلة شرط
~~الفرقة وعلة الفرقة من الصغيرة كما ذكره محمد لكن الأصل أن الشرط مع العلة
~~إذا اشتركا في الحظر والإباحة أي في سبب المؤاخذة وعدمه فإضافة الحكم إلى
~~العلة أولى من إضافته إلى الشرط
# فأما إذا كان الشرط محظورا والعلة غير موصوفة بالحظر فإضافة الحكم إلى
~~الشرط أولى من إضافته إلى العلة كما في حق البئر على قارعة الطريق فالكبيرة
~~إذا لم تكن تعمدت الفساد
# فقد استوى الشرط والعلة في عدم الحظر فكانت الفرقة مضافة إلى العلة وهي
~~ارتضاعها ms2097 وإن كانت تعمدت الفساد كان الشرط محظورا وهو إرضاع الكبيرة والعلة
~~غير موصوفة بالحظر وهي ارتضاع الصغيرة فكان إضافة الحكم إلى الشرط أولى
# وإذا أضيفت الفرقة إلى الكبيرة عند تعمدها الفساد ووجب نصف المهر للصغيرة
~~على الزوج ابتداء ملازما للفرقة صارت الفرقة الحاصلة منها كأنها علة لوجوبه
~~لا أنه بقي النصف بعد الفرقة واجبا بالنكاح السابق لأن ذلك قول بتخصيص
~~العلة لأن قول ببقاء نصف المهر على وجود العلة المسقطة لكله وانه باطل
~~فصارت الكبيرة متلفة هذا القدر من المال على الزوج إذ الأداء مبني على
~~الوجوب فيثبت له حق الرجوع عليها ولهذا المعنى وجب الضمان على شهود الطلاق
~~قبل الدخول إذا رجعوا بالإجماع بخلاف ما إذا لم تتعمد الفساد لأن عند عدم
~~التعمد لا تكون الفرقة مضافة إلى فعل الكبيرة فلم يوجد منها علة وجوب نصف
~~المهر على الزوج فلا يرجع عليها
# وأما مسألة فتح باب الإصطبل والقفص فكما يلزمهما ( ( ( يلزمها ) ) ) يلزم
~~محمدا لأن عنده يضمن الفاتح وإن اعترض على الفتح فعل ( ( ( فعلا ) ) )
~~اختياري ( ( ( اختياريا ) ) ) فقد خرج الجواب عن الباقي فافهم
# ثم تعمد الفساد يثبت بثلاثة أشياء بعلمها بنكاح الصغيرة وعلمها بفساد
~~النكاح بإرضاعها وعدم الضرورة وهي ضرورة خوف الهلاك على الصغيرة لو لم
~~ترضعها والقول قولها في أنها لم تتعمد الفساد مع يمينها لأن الزوج بدعوى
~~تعمد الفساد يدعي عليها الضمان وهي تنكر فكان القول قولها
# وعلى هذا حكم المهر والرجوع في المسائل المتقدمة من الاتفاق والاختلاف
~~ولو تزوج كبيرة وصغيرتين فارضعتهما الكبيرة
# فإن أرضعتهما معا حرمن عليه لأنهما جميعا صارتا بنتين للمرضعة فصار جامعا
~~بينهن نكاحا فحرمن عليه ولا يجوز له أن يتزوج الكبيرة أبدا سواء كان دخل
~~بها أو لم يدخل بها لأنها أم منكوحته فتحرم بنفس العقد على البنت ولا يجوز
~~له أن يجمع بين الصغيرتين نكاحا أبدا لأنهما صارتا أختين من الرضاع ويجوز
~~أن يتزوج باحداهما إن كان لم يدخل PageV04P012 بالكبيرة لأنها ربيبته من
~~الرضاع فلا تحرم بمجرد العقد على الأم كما في النسب ms2098 وإن كان قد دخل بها لا
~~يجوز كما في النسب وإن أرضعتهما على التعاقب واحدة بعد أخرى فقد حرمت
~~الكبيرة مع الصغيرة الأولى
# لأنها لما أرضعت الأولى صارت بنتا لها فجعل ( ( ( فحصل ) ) ) الجمع بين
~~الأم والبنت فبانتا منه
# وأما الصغيرة الثانية فإنما أرضعتها بعدما بانت الكبيرة فلم يصر جامعا
~~لكنها ربيبته من الرضاع فإن كان قد دخل بأمها تحرم عليه وإلا فلا ولا يجوز
~~نكاح الكبيرة بعد ذلك ولا الجمع بين الصغيرتين لما ذكرنا
# ولو تزوج كبيرة وثلاث صبيات فأرضعتهن على التعاقب واحدة بعد أخرى حرمن
~~عليه جميعا لأنها لما أرضعت الأولى صارت بنتا لها فحصل الجمع بين الأم
~~والبنت فحرمتا عليه ولما أرضعت الثانية فقد أرضعتها والكبيرة والصغيرة
~~الأولى مبانتان فلا يحرم بسبب الجمع لعدم الجمع ولكن ينظر إن كان قد دخل
~~بالكبيرة تحرم عليه للحال لأنها ربيبته وقد دخل بأمها وإن كان لم يدخل
~~بأمها لا تحرم عليه للحال حتى ترضع الثالثة فإذا ارتضعت ( ( ( أرضعت ) ) )
~~الثالثة حرمتا عليه لأنهما صارتا أختين والحكم في تزوج الكبيرة بعد ذلك
~~والجمع بين صغيرتين وتزوج إحدى الصغائر ما ذكرنا
# ولو تزوج صغيرتين وكبيرتين فعمدت الكبيرتان إلى إحدى الصغيرتين فأرضعتاها
~~إحداهما بعد أخرى ثم أرضعتا الصغيرة الثانية واحدة بعد أخرى بانت الكبيرتان
~~والصغيرة الأولى والصغيرة الثانية امرأته لأنهما لما أرضعتا الصغيرة الأولى
~~صارت كل واحدة من الكبيرتين أم امرأته وصارت الصغيرة بنت امرأته فصار جامعا
~~بينهن فحرمن عليه فلما أرضعتا الثانية فقد أرضعتاها بعد ثبوت البينونة فلم
~~يصر جامعا فلا تحرم هذه الصغيرة بسبب الجمع ولكنها ابنة منكوحة كانت له فإن
~~كان لم يدخل بها لا تحرم عليه وإن كان قد دخل بها تحرم ولا يجوز له نكاح
~~واحدة من الكبيرتين بعد ذلك بحال والأمر في جواز نكاح الصغيرة الأولى على
~~التفصيل الذي مر
# ولو كانت إحدى الكبيرتين أرضعت الصغيرتين واحدة بعد الأخرى ثم أرضعت
~~الكبيرة الأخرى الصغيرتين واحدة بعد الأخرى ينظر إن كانت الكبيرة الأخيرة
~~بدأت بالتي بدأت بها الكبيرة الأولى بانت ms2099 الكبيرتان والصغيرة الأولى
~~والصغيرة الأخرى امرأته وإن كانت بدأت بالتي لم تبدأ بها الأولى حرمن عليه
~~جميعا وإنما كان كذلك لأن الكبيرة الأولى لما أرضعت الصغيرة الأولى فقد
~~صارت بنتها فحصل الجمع بين الأم والبنت فحرمتا عليه فلما أرضعت الأخرى
~~أرضعتها وهي أجنبية فلم يتحقق الجمع لكن صارت الأخرى ربيبته فإن كان لم
~~يدخل بأمها لا تحرم وإن كان قد دخل بها تحرم فلما جاءت الكبيرة الأخيرة
~~فأرضعت الصغيرة الأولى فقد صارت أم منكوحته فحرمت عليه فلما أرضعت الصغيرة
~~الأخرى فقد أرضعتها وهي أجنبية فصارت ربيبته فلا تحرم إذا كان لم يدخل
~~بأمها وإن كان قد دخل بأمها تحرم وإذا كانت الكبيرة الأخيرة بدأت بالتي لم
~~تبدأ بها الكبيرة الأولى فقد صارت بنتا لها فصار جامعها مع أمها فحرمتا
~~عليه كما حرمت الكبيرة الأولى مع الصغيرة الأولى فحرمن جميعا
# ولو كان تحته صغيرة وكبيرة فأرضعت أم الكبيرة الصغيرة بانتا لأنهما صارتا
~~أختين وكذا إذا أرضعت أخت الكبيرة الصغيرة لأنها صارت بنت أخت إمرأته
~~والجمع بين المرأة وبين بنت أختها لا يجوز في الرضاع كما لا يجوز في النسب
~~ولو أرضعتها عمة الكبيرة أو خالتها لم تبن لأنها صارت بنت عمة امرأته أو
~~بنت خالتها ويجوز للإنسان أن يجمع بين امرأة وبين بنت عمتها أو بنت خالتها
~~في النسب فكذا في الرضاع
# ولو طلق رجل امرأته ثلاثا ثم أرضعت المطلقة قبل انقضاء عدتها امرأة له
~~صغيرة بانت الصغيرة لأنها صارت بنتا له فحصل الجمع في حال العدة والجمع في
~~حال قيام العدة كالجمع في حال قيام النكاح
# ولو زوج ابنه وهو صغير امرأة لها لبن فارتدت وبانت من الصبي ثم أسلمت
~~فتزوجها رجل فحبلت منه ثم أرضعت بلبنها ذلك الصبي الذي كان زوجها حرمت على
~~زوجها الثاني كذا روى بشر بن الوليد عن محمد لأن ذلك الصبي صار إبنا لزوجها
~~فصارت هي منكوحة ابنه من الرضاع فحرمت عليه
# ولو زوج رجل أم ولده مملوكا له صغيرا فأرضعته بلبن السيد حرمت على ms2100 زوجها
~~وعلى مولاها لأن الزوج صار إبنا لزوجها فصارت هي موطوءة أبيه فتحرم عليه
~~ولا يجوز للمولى أن يطأها بملك اليمين لأنها PageV04P013 منكوحة إبنه ولو
~~تزوج صغيرة فطلقها ثم تزوج كبيرة لها لبن فأرضعتها حرمت عليه لأنها صارت أم
~~منكوحة كانت له فتحرم بنكاح البنت والله عز وجل أعلم
#
# | فصل وأما بيان ما يثبت به الرضاع
# أي يظهر به فالرضاع يظهر بأحد أمرين أحدهما الإقرار
# والثاني البينة
# أما الإقرار فهو أن يقول لامرأة تزوجها هي أختي من الرضاع أو أمي من
~~الرضاع أو بنتي من الرضاع ويثبت على ذلك ويصبر عليه فيفرق بينهما لأنه أقر
~~ببطلان ما يملك إبطاله للحال فيصدق فيه على نفسه وإذا صدق لا يحل له وطؤها
~~والاستمتاع بها فلا يكون في إبقاء النكاح فائدة فيفرق بينهما سواء صدقته أو
~~كذبته لأن الحرمة ثابتة في زعمه ثم إن كان قبل الدخول بها فلها نصف المهر
~~إن كذبته لأن الزوج مصدق على نفسه لا عليها بإبطال حقها في المهر وإنه كان
~~بعد الدخول بها فلها كمال المهر والنفقة والسكنى لأنه غير مصدق بإبطال حقها
~~فإن أقر بذلك ثم قال أوهمت أو أخطأت أو غلطت أو نسيت أو كذبت فهما على
~~النكاح ولا يفرق بينهما عندنا
# وقال مالك والشافعي يفرق بينهما ولا يصدق على الخطأ وغيره
# وجه قولهما إنه أقر بسبب الفرقة فلا يملك الرجوع كما لو أقر بالطلاق ثم
~~رجع بأن قال لامرأته كنت طلقتك ثلاثا ثم قال وهمت ( ( ( أوهمت ) ) )
~~والدليل عليه إنه لو قال لأمته هذه امرأتي أو أمي أو أختي أو ابنتي ثم قال
~~أوهمت إنه لا يصدق وتعتق كذا ههنا
# ولنا أن الإقرار إخبار فقوله هذه أختي إخبار منه أنها لم تكن زوجته قط
~~لكونها محرمة عليه على التأبيد
# فإذا قال أوهمت صار كأنه قال ما تزوجتها ثم قال تزوجتها وصدقته المرأة
~~ولو قال ذلك يقران على النكاح كذا هذا بخلاف الطلاق لأن قوله كنت طلقتك
~~ثلاثا إقرار منه بإنشاء الطلاق الثلاث من جهته ولا ms2101 يتحقق إنشاء الطلاق إلا
~~بعد صحة النكاح فإذا أقر ثم رجع عنه لم يصدق وبخلاف قوله لأمته هذه أمي أو
~~ابنتي لأن ذلك لا يقتضي نفي الملك في الأصل ألا ترى أنها لو كانت أمه أو
~~ابنته حقيقة جاز دخولها في ملكه حتى يقع العتق عليها من جهته فتضمن هذا
~~اللفظ منه إنشاء العتق عليها فإذا قال أوهمت لا يصدق كما لو قال هذه حرة ثم
~~قال أوهمت
# وكذلك إذا أقر الزوج بهذا قبل النكاح فقال هذه أختي من الرضاع أو أمي أو
~~ابنتي وأصر على ذلك وداوم عليه لا يجوز له أن يتزوجها ولو تزوجها يفرق
~~بينهما
# ولو قال وهمت ( ( ( أوهمت ) ) ) أو غلطت جاز له أن يتزوجها عندنا لما
~~قلنا ولو جحد الإقرار فشهد شاهدان على إقراره فرق بينهما
# وكذلك إذا أقر بالنسب فقال هذه أمي من النسب أو بنتي ( ( ( ابنتي ) ) )
~~أو أختي وليس لها نسب معروف وإنها تصلح بنتا له أو أما له فإنه يسئل ( ( (
~~يسأل ) ) ) مرة أخرى فإن أصر على ذلك وثبت عليه يفرق بينهما لظهور النسب
~~بإقراره مع إصراره عليه
# وإن قال وهمت ( ( ( أوهمت ) ) ) أو أخطأت أو غلطت يصدق ولا يفرق بينهما
~~عندنا لما قلنا وإن كان لها نسب معروف أو لا تصلح أما أو بنتا له لا يفرق
~~بينهما وإن دام على ذلك لأنه كاذب في إقراره بيقين والله أعلم
# وأما البينة فهي أن يشهد على الرضاع رجلان أو رجل وامرأتان ولا يقبل على
~~الرضاع أقل من ذلك ولا شهادة النساء بانفرادهن وهذا عندنا
# وقال الشافعي يقبل فيه شهادة أربع نسوة وجه قوله إن الشهادة على الرضاع
~~شهادة على عورة إذ لا يمكن تحمل الشهادة إلا بعد النظر إلى الثدي وأنه عورة
~~فيقبل فيه شهادة النساء على الانفراد كالولادة
# ولنا ما روى محمد عن عكرمة بن خالد المخزومي عن عمر رضي الله عنه أنه قال
~~لا يقبل على الرضاع أقل من شاهدين وكان ذلك بمحضر من الصحابة ولم يظهر
~~النكير من أحد فيكون إجماعا ولأن ms2102 هذا باب مما يطلع عليه الرجال فلا يقبل
~~فيه شهادة النساء على الانفراد كالمال وإنما قلنا ذلك لأن الرضاع مما يطلع
~~عليه الرجال
# أما ثدي الأمة فلأنه يجوز للأجانب النظر إليه وأما ثدي الحرة فيجوز
~~لمحارمها النظر إليه فثبت أن هذه شهادة مما يطلع عليه الرجال فلا يقبل فيه
~~شهادة النساء على الانفراد لأن قبول شهادتهن بانفرادهن في أصول الشرع
~~للضرورة وهي ضرورة عدم اطلاع الرجال على المشهود به فإذا جاز الاطلاع عليه
~~في الجملة لم تتحقق الضرورة بخلاف الولادة فإنه لا يجوز لأحد فيها من
~~الرجال الاطلاع عليها فدعت الضرورة إلى القبول
# وإذا شهدت امرأة على الرضاع فالأفضل للزوج أن يفارقها لما روي عن محمد أن
~~عقبة بن الحرث ( ( ( الحارث ) ) ) قال تزوجت بنت أبي إهاب فجاءت امرأة
~~سوداء فقالت إن ( ( ( إني ) ) ) أرضعتكما فذكرت ذلك لرسول الله PageV04P014
~~صلى الله عليه وسلم فقال صلى الله عليه وسلم فارقها فقلت إنها امرأة سوداء
~~وإنها كيت وكيت فقال صلى الله عليه وسلم كيف وقد قيل
# وفي بعض الروايات قال عقبة فذكرت ذلك لرسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فأعرض ثم ذكرته فأعرض حتى قال في الثالثة أو الرابعة فدعها إذا
# وقوله فارقها أو فدعها إذا ندب إلى الأفضل والأولى ألا ترى أنه صلى الله
~~عليه وسلم لم يفرق بينهما بل أعرض ولو كان التفريق واجبا لما أعرض فدل قوله
~~صلى الله عليه وسلم فارقها على بقاء النكاح
# وروي أن رجلا تزوج امرأة فجاءت امرأة فزعمت أنها أرضعتهما فسأل الرجل
~~عليا رضي الله عنه فقال هي إمرأتك ليس أحد يحرمها عليك فإن تنزهت فهو أفضل
~~وسأل ابن عباس رضي الله عنهما فقال له مثل ذلك ولأنه يحتمل أن تكون صادقة
~~في شهادتها فكان الاحتياط هو المفارقة فإذا فارقها فالأفضل له أن يعطيها
~~نصف المهر إن كان قبل الدخول بها لاحتمال صحة النكاح لاحتمال كذبها في
~~الشهادة والأفضل لها أن لا تأخذ شيئا منه لاحتمال فساد النكاح لاحتمال
~~صدقها في الشهادة وإن كان بعد الدخول ms2103 فالأفضل للزوج أن يعطيها كمال المهر
~~والنفقة والسكنى لاحتمال جواز النكاح والأفضل لها أن تأخذ الأقل من مهر
~~مثلها ومن المسمى ولا تأخذ النفقة والسكنى لاحتمال الفساد وإن لم يطلقها
~~فهو في سعة من المقام معها لأن النكاح قائم في الحكم
# وكذا إذا شهدت امرأتان أو رجل وامرأة أو رجلان غير عدلين أو رجل وإمرأتان
~~غير عدول لما قلنا
# وإذا شهد رجلان عدلان أو رجل وامرأتان وفرق بينهما فإن كان قبل الدخول
~~بها فلا شيء لها لأنه تبين أن النكاح كان فاسدا وإن كان بعد الدخول بها يجب
~~لها الأقل من المسمى ومن مهر المثل ولا تجب النفقة والسكنى في سائر الأنكحة
~~الفاسدة والله عز وجل أعلم
#
# | كتاب النفقة
# النفقة أنواع أربعة نفقة الزوجات ونفقة الأقارب ونفقة الرقيق ونفقة
~~البهائم والجمادات
# أما نفقة الزوجات فالكلام فيها يقع في مواضع في بيان وجوبها وفي بيان سبب
~~الوجوب وفي بيان شرائط الوجوب وفي بيان مقدار الواجب منها وفي بيان كيفية
~~وجوبها وبيان سبب الوجوب وفي بيان ما يسقطها بعد وجوبها وصيرورتها دينا في
~~الذمة
# أما وجوبها فقد دل عليه الكتاب والسنة والإجماع والمعقول
# أما الكتاب العزيز فقوله عز وجل @QB@ أسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم @QE@
~~أي على قدر ما يجده أحدكم من السعة والمقدرة والأمر بالإسكان أمر بالإنفاق
~~لأنها لا تصل إلى النفقة إلا بالخروج والاكتساب وفي حرف عبد الله بن مسعود
~~رضي الله عنه < أسكنوهن من حيث سكنتم وأنفقوا عليهن من وجدكم > وهو نص
~~وقوله عز وجل @QB@ ولا تضاروهن لتضيقوا عليهن @QE@ أي لا تضاروهن في
~~الإنفاق عليهن فتضيقوا عليهن النفقة فيخرجن أو لا تضاروهن في المسكن
~~فتدخلوا عليهن من غير استئذان فتضيقوا عليهن المسكن فيخرجن
# وقوله عز وجل @QB@ وإن كن أولات حمل فأنفقوا عليهن حتى يضعن حملهن @QE@
~~وقوله عز وجل @QB@ وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف @QE@ وقوله عز
~~وجل @QB@ لينفق ذو سعة من سعته ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما آتاه الله
~~@QE@ وقوله عز وجل @QB@ ولهن مثل الذي عليهن بالمعروف @QE@ قيل ms2104 هو المهر
~~والنفقة
# وأما السنة فما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال اتقوا الله
~~في النساء فإنهن عندكم عوار ( ( ( عوان ) ) ) لا يملكن لأنفسهن شيئا وإنما
~~أخذتموهن بأمانة الله واستحللتم فروجهن بكلمة الله لكم عليهن حق أن لا
~~يوطئن فرشكم أحدا ولا يأذن في بيوتكم لأحد تكرهونه فإن خفتم نشوزهن فعظوهن
~~واهجروهن في المضاجع واضربوهن ضربا غير مبرح ولهن عليكم كسوتهن ورزقهن
~~بالمعروف ثم قال ثلاثا ألا هل بلغت ويحتمل أن يكون هذا الحديث تفسيرا لما
~~أجمل الحق في قوله @QB@ ولهن مثل الذي عليهن بالمعروف @QE@ فكان الحديث
~~مبينا لما في الكتاب أصله
# وروي أن رجلا جاء إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال ما حق المرأة
~~على الزوج فقال صلى الله عليه وسلم يطعمها إذا طعم ويكسوها إذا كسى وأن لا
~~يهجرها إلا في المبيت ولا يضربها ولا يقبح وقال النبي صلى الله عليه وسلم
~~لهند إمرأة أبي سفيان خذي من مال أبي سفيان ما يكفيك وولدك PageV04P015
~~بالمعروف ولو لم تكن النفقة واجبة لم يحتمل أن يأذن لها بالأخذ من غير إذنه
# وأما الإجماع فلأن الأمة أجمعت على هذا
# وأما المعقول فهو أن المرأة محبوسة بحبس النكاح حقا للزوج ممنوعة عن
~~الاكتساب بحقه فكان نفع حبسها عائدا إليه فكانت كفايتها عليه كقوله صلى
~~الله عليه وسلم الخراج بالضمان ولأنها إذا كانت محبوسة بحبسه ممنوعة عن
~~الخروج للكسب بحقه فلو لم يكن كفايتها عليه لهلكت ولهذا جعل للقاضي رزق في
~~بيت مال المسلمين لحقهم لأنه محبوس لجهتهم ممنوع عن الكسب فجعلت نفقته في
~~مالهم وهو بيت المال كذا ههنا
#
# | فصل وأما سبب وجوب هذه النفقة
# فقد اختلف العلماء فيه قال أصحابنا سبب وجوبها استحقاق الحبس الثابت
~~بالنكاح للزوج عليها وقال الشافعي السبب هو الزوجية وهو كونها زوجة له
~~وربما قالوا ملك النكاح للزوج عليها وربما قالوا القوامية ( ( ( القوامة )
~~) ) واحتج بقوله تعالى @QB@ الرجال قوامون على النساء بما فضل الله بعضهم
~~على بعض وبما أنفقوا من أموالهم @QE@ أوجب النفقة ms2105 عليهم لكونهم قوامين
~~والقوامية ( ( ( والقوامة ) ) ) تثبت بالنكاح فكان سبب وجوب النفقة النكاح
~~لأن الإنفاق على المملوك من باب إصلاح الملك واستبقائه فكان سبب وجوبه
~~الملك كنفقة المماليك
# ولنا أن حق الحبس الثابت للزوج عليها بسبب النكاح مؤثر في استحقاق النفقة
~~لها عليه لما بينا فأما الملك فلا أثر له لأنه قد قوبل بعوض مرة وهو المهر
~~فلا يقابل بعوض آخر إذ العوض الواحد لا يقابل بعوضين ولا حجة له في الآية
~~لأن فيها إثبات القوامية ( ( ( القوامة ) ) ) بسبب النفقة لا إيجاب النفقة
~~بسبب القوامية ( ( ( القوامة ) ) ) وعلى هذا الأصل يبني ( ( ( ينبني ) ) )
~~أنه لا نفقة على مسلم في نكاح فاسد لانعدام سبب الوجوب وهو حق الحبس الثابت
~~للزوج عليها بسبب النكاح لأن حق الحبس لا يثبت في النكاح الفاسد وكذا
~~النكاح الفاسد ليس بنكاح حقيقة وكذا في عدة منه إن ثبت حق الحبس لأنه لم
~~يثبت بسبب النكاح لانعدامه وإنما يثبت لتحصين الماء ولأن حال العدة لا يكون
~~أقوى من حال النكاح فلما لم تجب في النكاح فلأن لا تجب في العدة أولى وتجب
~~في العدة من نكاح صحيح لوجود سبب الوجوب وهو استحقاق الحبس للزوج عليها
~~بسبب النكاح لأن النكاح قائم من وجه فتستحق النفقة كما كانت تستحقها قبل
~~الفرقة بل أولى لأن حق الحبس بعد الفرقة تأكد بحق الشرع وتأكد السبب يوجب
~~تأكد الحكم فلما وجبت قبل الفرقة فبعدها أولى سواء كانت العدة عن فرقة
~~بطلاق أو عن فرقة بغير طلاق وسواء كانت الفرقة بغير طلاق من قبل الزوج أو
~~من قبل المرأة إلا إذا كانت من قبلها بسبب محظور استحسانا
# وشرح هذه الجملة أن الفرقة إذا كانت من قبل الزوج بطلاق فلها النفقة
~~والسكن ( ( ( والسكنى ) ) ) سواء كان الطلاق رجعيا أو بائنا وسواء كانت
~~حاملا أو حائلا بعد أن كانت مدخولا بها عندنا لقيام حق حبس النكاح وعند
~~الشافعي إن كانت مطلقة طلاقا رجعيا أو بائنا وهي حامل فكذلك
# فأما المبتوتة إذا كانت حاملا فلها السكنى ولا نفقة لها لزوال النكاح ms2106
~~بالإبانة وكان ينبغي أن لا يكون لها السكنى إلا أنه ترك القياس في السكنى
~~بالنص وعند ابن أبي ليلى لا نفقة للمبتوتة ولا سكنى لها والمسألة ذكرت في
~~كتاب الطلاق وفي بيان أحكام العدة وسواء كان الطلاق ببدل أو بغير بدل وهو
~~الخلع والطلاق على مال لما قلنا
# ولو خالعها على أن يبرأ من النفقة والسكنى يبرأ من النفقة ولا يبرأ من
~~السكنى لكنه يبرأ عن مؤنة السكنى لأن النفقة حقها على الخلوص وكذا مؤنة
~~السكنى فتملك الإبراء عن حقها فأما السكنى ففيها حق الله عز وجل فلا تملك
~~المعتدة إسقاطه ولو أبرأته عن النفقة من غير قطع لا يصح الإبراء لأن
~~الإبراء إسقاط الواجب فيستدعي تقدم الوجوب والنفقة تجب شيئا فشيئا على حسب
~~مرور الزمان فكان الإبراء إسقاطا قبل الوجوب فلم يصح بخلاف ما إذا اختلعت
~~نفسها على نفقتها لما ذكرناه في الخلع ولأنها جعلت الإبراء عن النفقة عوضا
~~عن نفسها في العقد ولا يصح ذلك إلا بعد سابقة الوجوب فيثبت الوجوب مقتضى
~~الخلع باصطلاحهما كما لو اصطلحا على النفقة إنها تجب وتصير دينا في الذمة
~~كذا هذا
# وكذلك الفرقة بغير طلاق إذا كانت من قبله فلها النفقة والسكنى سواء كانت
~~بسبب مباح كخيار البلوغ أو بسبب محظور كالردة ووطء أمها أو ابنتها أو
~~تقبيلهما بشهوة بعد أن يكون بعد الدخول بها لقيام السبب وهو حق PageV04P016
~~الحبس للزوج عليها بسبب النكاح وإذا كانت من قبل المرأة فإن كانت بسبب مباح
~~كخيار الإدراك وخيار العتق وخيار عدم الكفاءة فكذلك لها النفقة والسكنى وإن
~~كانت بسبب محظور بأن ارتدت أو طاوعت ابن زوجها أو أباه أو لمسته بشهوة فلا
~~نفقة لها استحسانا ولها السكنى وإن كانت مستكرهة والقياس أن يكون لها
~~النفقة والسكنى في ذلك كله
# وجه القياس أن حق الحبس قائم وتستحق النفقة كما إذا كانت الفرقة من قبلها
~~بسبب مباح وكما إذا كانت الفرقة من قبل الزوج بسبب مباح أو محظور
~~وللاستحسان وجهان أحدهما أن حق الحبس قد بطل ms2107 بردتها ألا ترى أنها تحبس بعد
~~الردة جبرا لها على الإسلام لثبوت بقاء حق النكاح فلم تجب النفقة بخلاف ما
~~إذا كانت الفرقة بسبب مباح لأن هناك حبس النكاح قائم فبقيت النفقة وكذا إذا
~~كانت من قبل الزوج بسبب هو معصية
# لأنها لا تحبس بردة الزوج فيبقى حبس النكاح فتبقى العدة لكن هذا يشكل بما
~~إذا طاوعت ابن زوجها أو قبلته بشهوة إنها لا تستحق النفقة وإن بقي حبس
~~النكاح ما دامت العدة قائمة ولا إشكال في الحقيقة لأن هناك عدم الاستحقاق
~~لانعدام شرط من شرائط الاستحقاق وهو أن لا يكون الفرقة من قبلها خاصة بفعل
~~هو محظور مع قيام السبب وهو حبس النكاح فاندفع الإشكال بحمد الله تعالى
# والثاني أن حبس النكاح إنما أوجب النفقة عليه صلة لها فإذا وقعت الفرقة
~~بفعلها اللذي ( ( ( الذي ) ) ) هو معصية لم تستحق الصلة إذ الجاني لا يستحق
~~الصلة بل يستحق الزجر وذلك في الحرمان لا في الاستحقاق كمن قتل مورثه بغير
~~حق إنه يحرم الميراث لما قلنا كذا هذا بخلاف ما إذا كانت مستكرهة على الوطء
~~لأن فعلها ليس بجناية فلا يوجب حرمان الصلة وكذا إذا كانت الفرقة بسبب مباح
~~وبخلاف الزوج لأن النفقة حقها قبل الزوج فلا يؤثر فعله الذي هو معصية في
~~إسقاط حق الغير فهو الفرق بين الفصلين وإنما لم تحرم السكنى بفعلها الذي هو
~~معصية لما قلنا أن في السكنى حق الله تعالى فلا يحتمل السقوط بفعل العبد
~~ولو ارتدت في النكاح حتى حرمت النفقة ثم أسلمت في العدة لا تستحق النفقة
~~ولو ارتدت في العدة ثم أسلمت وهي في العدة تعود النفقة
# ووجه الفرق أن النفقة في الفصل الثاني بقيت واجبة بعد الفرقة قبل الردة
~~لبقاء سبب الوجوب وهو حبس النكاح وقت وجوب العدة ثم امتنع وجوبها من بعد
~~تعارض الردة فإذا عادت إلى الإسلام فقد زال العارض فتعود النفقة وأما في
~~الفصل الأول فالنفقة لم تبق واجبة وقت وجوب العدة لبطلان سبب وجوبها بالردة
~~في حق حبس ms2108 النكاح لأن الردة أوجبت بطلان ذلك الحبس فلا يعود من غير تجديد
~~النكاح فلا تعود النفقة بدونه
# والأصل في هذا أن كل امرأة لم تبطل نفقتها بالفرقة ثم بطلت في العدة
~~لعارض منها ثم زال العارض في العدة تعود نفقتها وكل من بطلت نفقتها بالفرقة
~~لا تعود النفقة في العدة وإن زال سبب الفرقة في العدة بخلاف ما إذا نشزت ثم
~~عادت إنها تستحق النفقة لأن النشوز لم يوجب بطلان حق الحبس الثابت بالنكاح
~~وإنما فوت التسليم المستحق بالعقد فإذا عادت فقد سلمت نفسها فاستحقت النفقة
# ولو طاوعت ابن زوجها أو أباه في العدة أو لمسته بشهوة فإن كانت معتدة من
~~طلاق وهو رجعي فلا نفقة لها لأن الفرقة ما وقعت بالطلاق وإنما وقعت بسبب
~~وجد منها وهو محظور وإن كان الطلاق بائنا أو كانت معتدة عن فرقة بغير طلاق
~~فلها النفقة والسكنى بخلاف ما إذا ارتدت في العدة أنه لا نفقة لها إلى أن
~~تعود إلى الإسلام وهي في العدة لأن حبس النكاح يفوت بالردة ولا يفوت
~~بالمطاوعة والمس
# ولو ارتدت في العدة ولحقت بدار الحرب ثم عادت وأسلمت أو سبيت وأعتقت أو
~~لم تعتق فلا نفقة لها لأن العدة قد بطلت باللحاق بدار الحرب لأن الردة مع
~~اللحاق بمنزلة الموت
# ولو طلق امرأته وهي أمة طلاقا بائنا وقد كان المولى بوأها مع زوجها بيتا
~~حتى وجبت النفقة ثم أخرجها المولى لخدمته حتى سقطت النفقة ثم أراد أن
~~يعيدها إلى الزوج ويأخذ النفقة كان له ذلك وإن لم يكن بوأها المولى بيتا
~~حتى طلقها الزوج ثم أراد أن يبوئها مع الزوج في العدة لتجب النفقة فإنها لا
~~تجب
# وجه الفرق أن النفقة كانت واجبة في الفصل الأول لوجود سبب الوجوب وهو
~~الاحتباس وشرطه وهو التسليم إلا أنه لما أخرجها إلى خدمته فقد فوت على
~~الزوج الاحتباس الثابت حقا له والتسليم فامتنع وجوب النفقة حقا له فإذا
~~أعادها إلى الزوج عاد حقه فيعود حق PageV04P017 المولى في النفقة
# فأما في الفصل ms2109 الثاني فالنفقة ما كانت واجبة في العدة لانعدام سبب الوجوب
~~أو شرط الوجوب وهو التسليم
# فهو بالبينونة يريد إلزام الزوج النفقة ابتداء في العدة فلا يملك ذلك
# والأصل في ذلك أن كل امرأة كانت لها النفقة يوم الطلاق ثم صارت إلى حال
~~لا نفقة لها فيها فلها أن تعود وتأخذ النفقة وكل امرأة لا نفقة لها يوم
~~الطلاق فليس لها نفقة أبدا إلا الناشزة وتفسير ذلك والوجه فيه ما ذكرنا
# ويستوي في نفقة المعتدة عدة الأقراء وعدة الأشهر وعدة الحمل لاستواء الكل
~~في سبب الاستحقاق فينفق عليها ما دامت في العدة
# وإن تطاولت المدة لعذر الحبل أو لعذر آخر ويكون القول في ذلك قولها لأن
~~ذلك أمر يعرف من قبلها حتى لو ادعت أنها حامل أنفق عليها إلى سنتين منذ
~~طلقها لأن الولد يبقى في البطن إلى سنتين فإن مضت سنتان ولم تضع فقالت كنت
~~أتوهم إني حامل ولم أحض إلى هذه الغاية وطلبت النفقة لعذر امتداد الطهر
~~وقال الزوج إنك ادعيت الحمل فإنما تجب على النفقة لعلة الحمل وأكثر مدة
~~الحمل سنتان وقد مضى ذلك فلا نفقة علي
# فإن القاضي لا يلتفت إلى قوله ويلزمه النفقة إلى أن تنقضي عدتها بالأقراء
~~وتدخل في عدة الإياس لأن أحد العذرين إن بطل وهو عذر الحمل فقد بقي الآخر
~~وهو عذر امتداد الطهر إذ الممتد طهرها من ذوات الأقراء وهي مصدقة في ذلك
~~فإن لم تحض حتى دخلت في حد الإياس أنفق عليها ثلاثة أشهر فإن حاضت في
~~الأشهر الثلاثة واستقبلت العدة بالحيض فلها النفقة لأنها معتدة
# وكذلك لو كانت صغيرة يجامع مثلها فطلقها بعدما دخل بها أنفق عليها ثلاثة
~~أشهر فإن حاضت في الأشهر الثلاثة واستقبلت عدة الأقراء أنفق عليها حتى
~~تنقضي عدتها لما قلنا
# وإن طالبته امرأت ( ( ( امرأة ) ) ) بالنفقة وقدمته إلى القاضي فقال
~~الرجل للقاضي قد كنت طلقتها منذ سنة وقد انقضت عدتها في هذه المدة وجحدت
~~المرأة للطلاق ( ( ( الطلاق ) ) ) فإن القاضي لا يقبل قول الزوج أنه طلقها
~~منذ سنة ms2110 ولكن يقع الطلاق عليها منذ أقر به عند القاضي لأنه يصدق في حق نفسه
~~لا في إبطال حق الغير فإن أقام شاهدين على أنه طلقها منذ سنة والقاضي لا
~~يعرفهما أمره القاضي بالنفقة وفرض لها عليه النفقة لأن الفرقة منذ سنة لم
~~تظهر بعد
# فإن أقام بينة عادلة أو أقرت هي أنها قد حاضت ثلاث حيض في هذه السنة فلا
~~نفقة لها على الزوج وإن كانت أخذت منه شيئا ترده عليه لظهور ثبوت الفرقة
~~منذ سنة وانقضاء العدة
# وإن قالت لم أحض في هذه السنة فالقول قولها ولها النفقة لأن القول في
~~انقضاء العدة قولها
# فإن قال الزوج قد أخبرتني أن عدتها قد انقضت لم يقبل قوله في إبطال
~~نفقتها لأنه غير مصدق عليها في إبطال حقها
# ولو طلق امرأته ثلاثا أو بائنا فامتدت عدتها إلى سنتين ثم ولدت لأكثر من
~~سنتين وقد كان الزوج أعطاها النفقة إلى وقت الولادة فإنه يحكم بانقضاء
~~عدتها قبل الولادة لستة أشهر عند أبي حنيفة ومحمد ويسترد نفقة ستة أشهر قبل
~~الولادة وعند أبي يوسف لا يسترد شيئا من النفقة وكذلك إذا طلق امرأته في
~~حال المرض فامتد مرضه إلى سنتين وامتدت عدتها إلى سنتين ثم ولدت المرأة بعد
~~الموت بشهر وقد كان أعطاها النفقة إلى وقت الوفاة فإنها لا ترث ويسترد منها
~~نفقة ستة أشهر عند أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف ترث ولا يسترد شيئا من
~~النفقة وقد مرت المسألتان في كتاب الطلاق
# ولا نفقة في الفرقة قبل الدخول بأي سبب كانت لارتفاع النكاح من كل وجه
~~فينعدم السبب وهو الحبس الثابت بالنكاح
# وأم الولد إذا أعتقها مولاها ووجبت عليها العدة لا نفقة لها وإن كانت
~~محبوسة ممنوعة عن الخروج لأن هذا الحبس لم يثبت بسبب النكاح وإنما يثبت
~~لتحصين الماء فأشبهت المعتدة من النكاح الفاسد ولأن نفقتها قبل العتق إنما
~~وجبت بملك اليمين لا بالإحتباس وقد زال بالإعتاق ونفقة الزوجة إنما وجبت
~~بالاحتباس وأنه قائم
#
# | فصل وأما شرط وجوب هذه النفقة ms2111 فلوجوبها شرطان
# أحدهما يعم النوعين جميعا أعني نفقة النكاح ونفقة العدة
# والثاني يخص أحدهما وهو نفقة العدة
# أما الأول فتسليم المرأة نفسها إلى الزوج وقت وجوب التسليم ونعني
~~بالتسليم التخلية وهي أن تخلى بين نفسها وبين زوجها برفع المانع من وطئها
~~أو الاستمتاع بها حقيقة إذا كان المانع من قبلها أو من قبل غير الزوج فإن
~~لم يوجد التسليم على هذا التفسير وقت وجوب التسليم فلا نفقة لها
# وعلى هذا تخرج ( ( ( يخرج ) ) ) مسائل إذا PageV04P018 تزوج بالغة حرة
~~صحيحة سليمة ونقلها إلى بيته فلها النفقة لوجود سبب الوجوب وشرطه وكذلك إذا
~~لم ينقلها وهي بحيث لا تمنع نفسها وطلبت النفقة ولم يطالبها بالنقلة فلها
~~النفقة لأنه وجد سبب الوجوب وهو استحقاق الحبس وشرطه وهو التسليم على
~~التفسير الذي ذكرنا فالزوج بترك النقلة ترك حق نفسه مع إمكان الاستيفاء فلا
~~يبطل حقها في النفقة فإن طالبها بالنقلة فامتنعت فإن كان امتناعها بحق بأن
~~امتنعت لاستيفاء مهرها العاجل فلها النفقة لأنه لا يجب عليها التسليم قبل
~~استيفاء العاجل من مهرها فلم يوجد منها الامتناع من التسليم وقت وجوب
~~التسليم وعلى هذا قالوا لو طالبها بالنقلة بعدما أوفاها المهر إلى دار
~~مغصوبة فامتنعت فلها النفقة لأن امتناعها بحق فلم يجب عليها التسليم فلم
~~تمتنع من التسليم حال وجوب التسليم
# ولو كانت ساكنة منزلها فمنعته من الدخول عليها لا على سبيل النشوز فإن
~~قالت حولني إلى منزلك أو أكتر لي منزلا أنزله فإني أحتاج إلى منزلي هذا آخذ
~~كراءه فلها النفقة لأن امتناعها عن التسليم في بيتها لغرض التحويل إلى
~~منزله أو إلى منزل الكراء امتناع بحق فلم يوجد منها الامتناع من التسليم
~~وقت وجوب التسليم وإن كان بغير حق بأن كان الزوج قد أوفاها مهرها أو كان
~~مؤجلا فلا نفقة لها لانعدام التسليم حال وجوب التسليم فلم يوجد شرط الوجوب
~~فلا تجب ولهذا لم تجب النفقة للناشزة وهذه ناشزة
# ولو منعت نفسها عن زوجها بعدما دخل بها برضاها لاستيفاء مهرها فلها
~~النفقة عند أبي ms2112 حنيفة لأنه منع بحق عنده وعندهما لا نفقة لها لكونه منعا
~~بغير حق عندهما
# ولو منعت نفسها عن زوجها بعدما دخل بها على كره منها فلها النفقة لأنها
~~محقة في المنع وإن كانت صغيرة يجامع مثلها فهي كالبالغة في النفقة لأن
~~المعنى الموجب للنفقة يجمعهما وإن كانت لا يجامع مثلها فلا نفقة لها عندنا
~~وعند الشافعي لها النفقة بناء على أن سبب الوجوب عنده النكاح
# وشرطه عدم النشوز وقد وجد أو ( ( ( وشرط ) ) ) شرط الوجوب عندنا تسليم
~~النفس ولا يتحقق التسليم في الصغيرة إلى ( ( ( التي ) ) ) لا يجامع مثلها
~~لا منها ولا من غيرها لقيام المانع في نفسها من الوطء والاستمتاع لعدم قبول
~~المحل لذلك فانعدم شرط الوجوب فلا يجب
# وقال أبو يوسف إذا كانت الصغيرة تخدم الزوج وينتفع الزوج بها بالخدمة
~~فسلمت نفسها إليه فإن شاء ردها وإن شاء أمسكها فإن أمسكها فلها النفقة وإن
~~ردها فلا نفقة لها لأنها إذا لم تحتمل الوطء لم يوجد التسليم الذي أوجبه
~~العقد فكان له أن يمتنع من القبول فإن أمسكها فلها النفقة لأنه حصل له منها
~~نوع منفعة وضرب من الاستمتاع وقد رضي بالتسليم القاصر وإن ردها فلا نفقة
~~لها حتى يجيء حال يقدر فيها على جماعها لانعدام التسليم الذي أوجبه العقد
~~وعدم رضاه بالتسليم القاصر
# وإن كان الزوج صغيرا والمرأة كبيرة فلها النفقة لوجود التسليم منها على
~~التفسير الذي ذكرنا وإنما عجز الزوج عن القبض وأنه ليس بشرط لوجوب النفقة
~~وكذلك لو كان الزوج مجبوبا أو عنينا أو محبوسا في دين أو مريضا لا يقدر على
~~الجماع أو خارجا للحج فلها النفقة لما قلنا
# ولو كانت المرأة مريضة قبل النقلة مرضا يمنع من الجماع فنقلت وهي مريضة
~~فلها النفقة بعد النقلة وقبلها أيضا فإذا طلبت النفقة فلم ينقلها الزوج وهي
~~لا تمتنع من النقلة لو طالبها الزوج وإن كانت تمتنع فلا نفقة لها كالصحيحة
# كذا ذكر في ظاهر الرواية
# وروي عن أبي يوسف أنه لا نفقة لها قبل النقلة فإذا نقلت وهي ms2113 مريضة فله أن
~~يردها وجه رواية أبي يوسف أنه لم يوجد التسليم إذا هو تخلية وتمكين ولا
~~يتحقق ذلك مع المانع وهو تبوؤ ( ( ( تبوء ) ) ) المحل فلا تستحق النفقة
~~كالصغيرة التي لا تحتمل الوطء وإذا سلمت ( ( ( أسلمت ) ) ) نفسها وهي مريضة
~~له أن يردها لأن التسليم الذي أوجبه العقد وهو التسليم الممكن من الوطء لما
~~لم يوجد كان له أن لا يقبل التسليم الذي لم يوجبه العقد وهكذا قال أبو يوسف
~~في الصغيرة التي لم يجامع مثلها أن له أن يردها لما قلنا
# وجه ظاهر الرواية أن التسليم في حق التمكين من الوطء إن لم يوجد فقد وجد
~~في حق التمكين من الاستمتاع وهذا يكفي لوجوب النفقة كما في الحائض والنفساء
~~والصائمة صوم رمضان
# وإذا امتنعت فلم يوجد منها التسليم رأسا فلا تستحق النفقة
# وقال أبو يوسف إذا كانت المريضة تؤنسه وينتفع بها في غير الجماع فإن شاء
~~ردها وإن شاء أمسكها فإن أمسكها فلها النفقة وإن ردها فلا نفقة لها لما
~~ذكرنا في الصغيرة وإن نقلت وهي صحيحة ثم مرضت في بيت الزوج مرضا لا تستطيع
~~معه الجماع لم تبطل نفقتها بلا خلاف لأن التسليم المطلق وهو التسليم
~~PageV04P019 الممكن من الوطء والاستمتاع قد حصل بالانتقال لأنها كانت صحيحة
~~كذا الانتقال ثم قصر التسليم لعارض يحتمل الزوال فأشبه الحيض أو نقول
~~التسليم المستحق بالعقد في حق المريضة التي لا تحتمل الجماع قبل الانتقال
~~وبعده هو التسليم في حق الاستمتاع لا في حق الوطء كما في حق الحائض وكذا
~~إذا نقلها ثم ذهب عقلها فصارت معتوهة مغلوبة أو كبرت فطعنت في السن حتى لا
~~يستطيع زوجها جماعها أو أصابها بلاء فلها النفقة لما قلنا ولو حبست في دين
~~ذكر في الجامع الكبير أن لا نفقة لها ولم يفصل بين ما إذا كان الحبس قبل
~~الإنتقال أو بعده وبين ما إذا كانت قادرة على التخلية أو لا لأن حبس النكاح
~~قد بطل بأعراض حبس الدين لأن صاحب الدين أحق بحبسها بالدين وفات التسليم
~~أيضا ms2114 بمعنى من قبلها وهو مطلها ( ( ( مطلبها ) ) ) فصارت كالناشزة ( ( (
~~كالناشز ) ) )
# وذكر الكرخي أنها إذا كانت محبوسة في دين من قبل النقلة فإن كانت تقدر
~~على أن تخلي بينه وبين نفسها فلها النفقة وإن كانت في موضع لا تقدر على
~~التخلية فلا نفقة لها وهذا تفسير ما أجمله محمد في الجامع لأنها إذا كانت
~~تقدر على أن توصله إليها فالظاهر منها عدم المنع لو طالبها الزوج وهذا
~~تفسير التسليم فإن لم يطالبها فالتقصير جاء من قبله فلا يسقط حقها وإن كانت
~~لا تقدر على التخلية فالتسليم فات بمعنى من قبلها وهو مماطلتها فلا تستوجب
~~النفقة ولو حبست بعد النقلة لم تبطل نفقتها لما قلنا في المريضة وذكر
~~القدوري أن ما ذكره الكرخي في الحبس محمول على ما إذا كانت محبوسة لا تقدر
~~على قضائه فإما إذا كانت قادرة على القضاء فلم تقض فلا نفقة لها وهذا صحيح
~~لأنها إذا لم تقض مع القدرة على القضاء صارت كأنها حبست نفسها فتصير بمعنى
~~الناشزة ولو فرض القاضي لها النفقة ثم أخذها رجل كارهة فهرب بها شهرا أو
~~غصبها غاصب لم يكن لها نفقة في المدة التي منعها لفوات التسليم لا لمعنى من
~~جهة الزوج
# وروي عن أبي يوسف أن لها النفقة لأن الفوات ما جاء من قبلها والرتقاء
~~والقرناء لهما النفقة بعد النقلة وقبلها إذا طلبتا ولم يظهر منهما الإمتاع
~~( ( ( الامتناع ) ) ) في ظاهر الرواية وروي عن أبي يوسف أن لهما النفقة بعد
~~الإنتقال فأما قبل الإنتقال فلا نفقة لهما
# وجه رواية أبي يوسف أن التسليم الذي أوجبه العقد لم يوجد في حقهما قبل
~~الإنتقال وبعده إلا أنه لما قبلهما مع العلم بالعيب فقد رضي بالتسليم
~~القاصر كما قال في المريضة إلا أن ههنا قال لا يجوز له أن يردهما وقال في
~~الصغيرة التي ينتفع بها في الخدمة والمريضة التي يستأنس بها أن له أن
~~يردهما
# وجه ظاهر الرواية أن العقد انعقد في حقهما موجبا تسليم مثلهما وهو
~~التمكين من الاستمتاع دون الوطء وهذا النوع ms2115 من التسليم يكفي لاستحقاق
~~النفقة كتسليم الحائض والنفساء والمحرمة والصائمة مع ما أن التسليم المطلق
~~يتصور منهما بواسطة إزالة المانع من الرتق والقرن بالعلاج فيمكن الإنتفاع
~~بهما وطأ ولو حجت المرأة حجة فريضة فإن كان ذلك قبل النقلة فإن حجت بلا
~~محرم ولا زوج فهي ناشزة وإن حجت مع محرم لها دون الزوج فلا نفقة لها في
~~قولهم جميعا لأنها امتنعت من التسليم بعد وجوب التسليم فصارت كالناشزة وإن
~~كانت انتقلت إلى منزل الزوج ثم حجت مع محرم لها دون الزوج فقد قال أبو يوسف
~~لها النفقة وقال محمد لا نفقة لها
# وجه قول محمد أن التسليم قد فات بأمر من قبلها وهو خروجها فلا تستحق
~~النفقة كالناشزة
# ولأبي يوسف أن التسليم المطلق قد حصل بالانتقال إلى منزل الزوج ثم فات
~~بعارض أداء فرض وهذا لا يبطل النفقة كما لو انتقلت إلى منزل زوجها ثم لزمها
~~صوم رمضان أو نقول حصل التسليم المطلق بالانتقال ثم فات لعذر فلا تسقط
~~النفقة كالمريضة ثم إذا وجبت لها النفقة على أصل أبي يوسف يفرض لها القاضي
~~نفقة الإقامة لا نفقة السفر لأن الزوج لا يلزمه إلا نفقة الحضر فأما زيادة
~~المؤونة ( ( ( المؤنة ) ) ) التي تحتاج إليها المرأة في السفر من الكراء
~~ونحو ذلك فهي عليها لا عليه لأنها لأداء الفرض والفرض عليها فكانت تلك
~~المؤونة ( ( ( المؤنة ) ) ) عليها لا عليه كما لو مرضت في الحضر كانت
~~المداواة عليها لا على الزوج فإن جاورت بمكة أو أقامت بها بعد أداء الحج
~~إقامة لا تحتاج إليها سقطت نفقتها لأنها غير معذورة في ذلك فصارت كالناشزة
~~فإن طلبت نفقة ثلاثة أشهر قدر الذهاب والمجيء لم يكن على الزوج ذلك ولكن
~~يعطيها نفقة شهر واحد فإذا عادت أخذت ما بقي لأن الواجب عليه لها نفقة
~~الإقامة لا نفقة السفر ونفقة الإقامة تفرض لها كل شهر فشهر PageV04P020
~~وهذه الجملة لا تتفرع على أصل محمد هذا إذا لم يخرج الزوج معها إلى الحج
~~فأما إذا خرج فلها النفقة بلا خلاف لوجود ms2116 التسليم المطلق لإمكان الانتفاع
~~بها وطأ واستمتاعا في الطريق فصارت كالمقيمة في منزله
# ولو آلى منها أو ظاهر منها فلها النفقة لأن حق الحبس قائم والتسليم موجود
~~ولتمكنه من وطئها والإستمتاع بها بغير واسطة في الإيلاء وبواسطة تقديم
~~الكفارة في الظهار فوجد سبب وجوب النفقة وشرط وجوبها فتجب
# ولو تزوج أخت امرأته أو عمتها أو خالتها ولم يعلم بذلك حتى دخل بها فرق
~~بينهما ( ( ( بينهم ) ) ) ووجب عليه أن يعتزلها مدة عدة أختها فلامرأته
~~النفقة لوجد ( ( ( لوجود ) ) ) سبب الوجوب وشرطه وهو التسليم إلا أنه امتنع
~~الانتفاع بها بعارض يزول فأشبه الحيض والنفاس وصوم رمضان ولا نفقة لأختها
~~وإن وجبت عليها العدة لأنها معتدة من نكاح فاسد
# وعلى هذا الأصل يخرج ما إذا تزوج حر أو عبد أمة أو قنة أو مدبرة أو أم
~~ولد أنه إن بوأها المولى تجب النفقة وإلا فلا لأن سبب الوجوب وهو حق الحبس
~~وشرطه وهو التسليم لا يتحقق بدون التبوئة لأن التبوئة هو أن يخلي المولى
~~بينها وبين زوجها في منزل زوجها لا يستخدمها فإذا كانت مشغولة بخدمة المولى
~~لم تكن محبوسة عند الزوج ولا مسلمة إليه ولا يجبر المولى على التبوئة لأن
~~خدمتها حق المولى فلا يجبر الإنسان على إيفاء حق نفسه لغيره فإن بوأها
~~المولى ثم بدا له أن يستخدمها فله ذلك لما ذكرنا أن خدمتها حق المولى لأن
~~منافع سائر الأعضاء بقيت على ملكه وإنما أعارها للزوج بالتبوئة وللمعير أن
~~يسترد عاريته ولا نفقة على الزوج مدة الاستخدام لفوات التسليم فيها من جهة
~~المولى ولو بوأها مولاها بيت الزوج فكانت تجيء في أوقات إلى مولاها فتخدمه
~~من غير أن يستخدمها قالوا لا تسقط نفقتها لأن الاسترداد إنما يحصل
~~بالاستخدام ولم يوجد ولأن هذا القدر من الخدمة لا يقدح في التسليم كالحرة
~~إذا خرجت إلى منزل أبيها وإن كانت مكاتبة تزوجت بإذن المولى حتى جاز العقد
~~فلها النفقة ولا يشترط التبوئة لأن خدمتها ليست حق المولى إذ لا حق للمولى
~~في منافعها
# ألا ترى ms2117 أنه ليس للمولى أن يستخدمها فكانت في منافعها كالحرة فيجبر
~~المولى على التسليم ويجب على الزوج النفقة والعبد إذا تزوج بإذن المولى حرة
~~أو أمة فهو في وجوب النفقة كالحر لاستوائهما في سبب الوجوب وهو حق الحبس
~~وشرطه وهو التسليم ولهذا استويا في وجوب المهر إلا أن الفرق بينهما أن
~~النفقة إذا صارت مفروضة على العبد تتعلق برقبته وكسبه يباع فيها إلا أن
~~يفديه المولى فيسقط حق الغريم كسائر الديون ويبدأ بها قبل الغلة لمولاه فإن
~~كان المولى ضرب عليه ضريبة فإن نفقة امرأته تقدم على ضريبة مولاه لأنها
~~بالفرض صارت دينا في رقبته حتى يباع بها فأشبه سائر الديون بخلاف الغلة
~~فإنها لا تجب للمولى على عبده دين في الحقيقة فإن مات العبد قبل البيع بطلت
~~النفقة ولا يؤخذ المولى بشيء لفوات محل التعليق فيبطل التعليق كالعبد
~~المرهون إذا هلك يبطل الدين الذي تعلق به
# وكذلك إذا قتل العبد في ظاهر الرواية وذكر الكرخي أنه إذا قتل كانت
~~النفقة في قيمته
# وجه ما ذكره الكرخي أن القيمة قامت مقام العبد لأنها بدله فتقوم مقامه
~~كأنه هو كما في سائر الديون
# وجه ظاهر الرواية أن القيمة إنما تقام مقام الرقبة في الديون المطلقة لا
~~فيما يجري مجرى الصلات والنفقة تجري مجرى الصلاة ( ( ( الصلات ) ) ) على
~~أصل أصحابنا لما نذكر إن شاء الله تعالى فتسقط بالموت قبل القبض كسائر
~~الصلاة ( ( ( الصلات ) ) ) ولهذا لو كان الزوج حرا فقتل خطأ سقطت عندنا ولا
~~تقام الدية مقامه فكذا إذا كان عبدا وكذلك المدبر وأم الولد لما قلنا غير
~~أن هؤلاء لا يباعون لأن ديونهم تتعلق بأكسابهم لا برقابهم لتعذر استيفائها
~~من رقابهم لأن الاستيفاء بالبيع ورقابهم لا تحتمل البيع
# وأما المكاتب فعندنا يتعلق الدين برقبته وكسبه كالقن لقصور ( ( ( لتصور )
~~) ) الاستيفاء من رقبته لاحتمال العجز لأنه إذا عجز يعود قنا فيسعى فيها ما
~~دام مكاتبا فإذا قضى بعجزه وصار قنا يباع فيها إلا أن يفديه المولى كما في
~~الكتابة
# وأما المعتق البعض فهو عند أبي حنيفة ms2118 بمنزلة المكاتب إلا أنه لا يتصور
~~فيه العجز والبيع في الدين فيسعى في نفقتها وعندهما هو حر عليه دين ولا يجب
~~على العبد نفقة ولده سواء كان من امرأة حرة أو أمة لأنه إن كان من حرة يكون
~~حرا فلا يجب على العبد نفقة PageV04P021 الحر وتكون على الأم نفقته إن كانت
~~غنية وإن كانت محتاجة فعلى من يرث الولد من القرابة وإن كان من أمة فيكون
~~عبدا لمولاها فلا يلزم غيره نفقته
# وكذلك الحر إذا تزوج أمة فولدت له أولادا فنفقة الأولاد على مولى الأمة
~~لأنهم مماليكه والعبد والحر في ذلك سواء وكذلك المدبرة وأم الولد في هذا
~~كالأمة القنة لما قلنا
# وإن كان مولى الأمة في هذه المسائل فقيرا والزوج أب الولد غنيا لا يؤمر
~~الأب بالنفقة على ولده بل إما أن يبيعه مولاه أو ينفق عليه إن كان من أمة
~~قنة وإن كان من مدبرة أو أم ولد ينفق الأب عليه ثم يرجع على المولى إذا
~~أيسر لتعذر الجبر على البيع ههنا لعدم قبول المحل
# فإما إذا كانت مكاتبة فنفقة أولادها لا تجب على زوجها وإنما تجب على الأم
~~المكاتبة سواء كان الأب حرا أو عبدا لأن ولد المكاتبة ملك المولى رقبة وهو
~~حق المكاتبة كسبا ألا ترى أنها تستعين بإكسابه في رقبتها وعتقها وإذا كانت
~~أكسابه حقا لها كانت نفقته عليها لأن نفقة الإنسان تتبع كسبه قال النبي إن
~~أطيب ما يأكل الرجل من كسبه وإن زوج ابنته من عبده فلها النفقة على العبد
~~لأن البنت يجب لها على أبيها دين فيجوز أن يجب على عبد أبيها
# وإن زوج أمته من عبده فنفقتهما جميعا على المولى لأنهما جميعا ملك المولى
~~والله عز وجل أعلم
# والكتابية في استحقاق النفقة على زوجها المسلم كالمسلمة لاستوائهما في
~~سبب الاستحقاق وشرطه والذمي في وجوب النفقة عليه لزوجته التي ليست من
~~محارمه كالمسلم لاستوائهما في سبب الوجوب وشرطه ولأن ما ذكرنا من دلائل
~~الوجوب لا يوجب الفصل بين المسلم والذمي في النفقة ms2119 ولقول النبي وإذا قبلوا
~~عقد الذمة فأعلمهم أن لهم ما للمسلمين وعليهم ما على المسلمين وعلى المسلم
~~نفقة زوجته فهكذا على الذمي
# وأما إذا كانت من محارمه فقد قال أبو حنيفة أنها إذا طلبت النفقة فإن
~~القاضي يقضي بالنفقة لها
# وعند أبي يوسف ومحمد وزفر والشافعي لا يقضي بناء على أن هذا النكاح فاسد
~~عندهم وأما عند أبي حنيفة فقد ذكر بعض مشايخنا أنه صحيح عندهم حتى قال
~~إنهما يقران عليه ولا يعترض عليهما قبل أن يترافعا أو يسلم أحدهما
# وذكر الكرخي أن هذا النكاح فاسد بالإجماع وإنما أوجب أبو حنيفة النفقة مع
~~فساد هذا النكاح لأنهما يقران عليه مع فساده عنده فإن أبا حنيفة قال إني
~~أفرض عليه النفقة لكل إمرأة أقرت على نكاحها جائزا كان النكاح عندي أو
~~باطلا
# ووجهه أنه لما أقره على نكاحها فقد ألحق هذا النكاح بالنكاح الصحيح في حق
~~وجوب النفقة وقد يلحق النكاح الفاسد بالصحيح في بعض الأحكام من النسب
~~والعدة وغير ذلك ويستوي في استحقاق هذه النفقة المعسرة والموسرة فتستحق
~~الزوجة النفقة على زوجها وإن كانت موسرة لاستوائهما في سبب الاستحقاق وشرطه
~~ولأن هذه النفقة لها شبه بالأعواض فيستوي فيها الفقير والغني كنفقة القاضي
~~والمضارب بخلاف نفقة المحارم إنها لا تجب للغني لأنها تجب صلة محضة لمكان
~~الحاجة فلا تجب عند عدم الحاجة وتجب هذه النفقة من غير قضاء القاضي لكنها
~~لا تصير دينا في الذمة إلا بقضاء أو رضا على ما نذكر إن شاء الله تعالى
~~بخلاف نفقة ذوي الأرحام فإنها لا تجب من غير قضاء القاضي ونفقة الوالدين
~~والمولودين تجب من غير قضاء القاضي والفرق بين هذه الجملة يذكر في نفقة
~~الأقارب إن شاء الله تعالى ولا نفقة للناشزة لفوات التسليم بمعنى من جهتها
~~وهو النشوز والنشوز في النكاح أن تمنع نفسها من الزوج بغير حق خارجة من
~~منزله بأن خرجت بغير إذنه وغابت أو سافرت فأما إذا كانت في منزله ومنعت
~~نفسها في رواية فلها النفقة لأنها محبوسة لحقه ms2120 منتفع بها ظاهرا وغالبا فكان
~~معنى التسليم حاصلا والنشوز في العدة أن تخرج من بيت العدة مراغمة لزوجها
~~أو تخرج لمعنى من قبلها وقد روى أن فاطمة بنت قيس كانت تبذو ( ( ( تبدو ) )
~~) على أحمائها فنقلها النبي إلى بيت ابن أم مكتوم ولم يجعل لها نفقة ولا
~~سكنى لأن الإخراج كان بمعنى من قبلها فصارت كأنها خرجت بنفسها مراغمة
~~لزوجها
# وأما الثاني وهو الشرط الذي يخص نفقة العدة فهو أن لا يكون وجوب العدة
~~بفرقة حاصلة من قبلها بسبب محظور استحسانا والقياس أنه ليس بشرط وقد مر وجه
~~القياس والاستحسان فيما تقدم وكل إمرأة لها النفقة فلها الكسوة لقوله تعالى
~~@QB@ وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف @QE@ وغير ذلك من النصوص التي
~~ذكرناها فيما تقدم ولأن سبب وجوبهما لا يختلف وكذا شرط الوجوب ويجبان على
~~الموسر والمعسر لأن دليل الوجوب لا يفصل والله سبحانه وتعالى أعلم
# وكل امرأة لها النفقة لها السكنى لقوله عز وجل @QB@ أسكنوهن من حيث سكنتم
~~من وجدكم @QE@ PageV04P022 وقرأ ابن مسعود رضي الله عنه < أسكنوهن من حيث
~~سكنتم وأنفقوا عليهن من وجدكم > ولأنهما استويا في سبب الوجوب وشرطه وهو ما
~~ذكرنا فيستويان في الوجوب ويستوي في وجوبهما أصل الوجوب الموسر والمعسر لأن
~~دلائل الوجوب لا توجب الفصل وإنما يختلفان في مقدار الواجب منهما وسنبينه
~~إن شاء الله تعالى في موضعه
# ولو أراد الزوج أن يسكنها مع ضرتها أو مع أحمائها كأم الزوج وأخته وبنته
~~من غيرها وأقاربه فأبت ذلك عليه أن يسكنها في منزل مفرد لأنهن ربما يؤذينها
~~ويضرون ( ( ( ويضررن ) ) ) بها في المساكنة وإباؤها دليل الأذى والضرر
~~ولأنه يحتاج إلى أن يجامعها ويعاشرها في أي وقت يتفق ولا يمكنه ذلك إذا كان
~~معهما ثالث حتى لو كان في الدار بيوت ففرغ لها بيتا وجعل لبيتها غلقا على
~~حدة قالوا إنها ليس لها أن تطالبه ببيت آخر
# ولو كانت في منزل الزوج وليس معها أحد يساكنها فشكت إلى القاضي أن الزوج
~~يضربها ويؤذيها سأل القاضي جيرانها فإن أخبروا بما قالت ms2121 وهم قوم صالحون
~~فالقاضي يؤدبه ويأمره بأن يحسن إليها ويأمر جيرانه أن يتفحصوا عنها
# وإن لم يكن الجيران قوما صالحين أمره القاضي أن يحولها إلى جيران صالحين
~~فإن أخبروا القاضي بخلاف ما قالت أقرها هناك ولم يحولها وللزوج أن يمنع
~~أباها وأمها وولدها من غيره ومحارمها من الدخول عليها لأن المنزل منزله
~~فكان له أن يمنع من شاء وليس له أن يمنعهم من النظر إليها وكلامها خارج
~~المنزل لأن ذلك ليس بحق له إلا أن يكون في ذلك فتنة بأن يخاف عليها الفساد
~~فله أن يمنعهم من ذلك أيضا
#
# | فصل وأما بيان مقدار الواجب منها
# فالكلام في هذا الفصل في موضعين أحدهما في بيان ما تقدر به هذه النفقة
~~والثاني في بيان من تقدر به أما الأول فقد اختلف العلماء فيه
# قال أصحابنا هذه النفقة غير مقدرة بنفسها بل بكفايتها
# وقال الشافعي مقدرة بنفسها على الموسر مدان وعلى المتوسط مد ونصف وعلى
~~المعسر نصف مد واحتج بظاهر قوله تعالى @QB@ لينفق ذو سعة من سعته @QE@ أي
~~قدر سعته فدل أنها مقدرة ولأنه إطعام واجب فيجب أن يكون مقدرا كالإطعام في
~~الكفارات
# ولأنها وجبت بدلا لأنها تجب بمقابلة الملك عندي ومقابلة الحبس عندكم
~~فكانت مقدرة كالثمن في البيع ( ( ( المبيع ) ) ) والمهر في النكاح
# ولنا قوله تعالى @QB@ وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف @QE@ مطلقا
~~عن التقدير فمن قدر فقد خالف النص ولأنه أوجبها باسم الرزق ورزق الإنسان
~~كفايته في العرف والعادة كرزق القاضي والمضارب
# وروي أن هند امرأة أبي سفيان قالت يا رسول الله إن أبا سفيان رجل شحيح
~~وأنه لا يعطيني ما يكفيني وولدي فقال صلى الله عليه وسلم خذي من مال أبي
~~سفيان ما يكفيك وولدك بالمعروف نص عليه أفضل الصلاة والسلام على الكفاية
~~فدل أن نفقة الزوجة مقدرة بالكفاية ولأنها وجبت بكونها محبوسة بحق الزوج
~~ممنوعة عن الكسب لحقه فكان وجوبها بطريق الكفاية كنفقة القاضي والمضارب
# وأما الآية فهي حجة عليه لأن فيها أمر الذي عنده السعة بالإنفاق على قدر
~~السعة ms2122 مطلقا عن التقدير بالوزن فكان التقدير به تقييدا لمطلق فلا يجوز إلا
~~بدليل وقوله إنه إطعام واجب يبطل بنفقة الأقارب فإنه إطعام واجب وهي غير
~~مقدرة بنفسها بل بالكفاية والتقدير بالوزن في الكفارات ليس لكونها نفقة
~~واجبة بل لكونها عبادة محضة لوجوبها على وجه الصدقة كالزكاة فكانت مقدرة
~~بنفسها كالزكاة ووجوب هذه النفقة ليس على وجه الصدقة بل على وجه الكفاية
~~فتتقدر بكفايتها كنفقة الأقارب
# وأما قوله أنها وجبت بدلا ممنوع ولسنا نقول أنها تجب بمقابلة الحبس بل
~~تجب جزاء على الحبس ولا يجوز أن تكون واجبة بمقابلة ملك النكاح لما ذكرنا
~~وإذا كان وجوبها على سبيل الكفاية فيجب على الزوج من النفقة قدر ما يكفيها
~~من الطعام والإدام والدهن لأن الخبز لا يؤكل عادة إلا مأدوما والدهن لا بد
~~منه للنساء ولا تقدر نفقتها بالدراهم والدنانير على أي سعر كانت لأن فيه
~~إضرارا بأحد الزوجين إذ السعر قد يغلو وقد يرخص بل تقدر لها على حسب اختلاف
~~الأسعار غلاء ورخصا رعاية للجانبين ويجب عليه من الكسوة في كل سنة مرتين
~~صيفية وشتوية لأنها كما تحتاج إلى الطعام والشراب تحتاج إلى اللباس
~~PageV04P023 لستر العورة ولدفع الحر والبرد ويختلف ذلك باليسار والإعسار
~~والشتاء والصيف على ما نذكر إن شاء الله تعالى
# وذكر في كتاب النكاح أن المعسر يفرض عليه خمسة دراهم في الشهر والموسر
~~عشرة وذلك محمول على اعتبار قرار السعر في الوقت ولو جاء الزوج بطعام يحتاج
~~إلى الطبخ والخبز فأبت المرأة الطبخ والخبز يعني بأن تطبخ وتخبز لما روي أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قسم الأعمال بين علي وفاطمة رضي الله عنهما
~~فجعل أعمال الخارج على علي وأعمال الداخل على فاطمة رضي الله عنهما ولكنها
~~لا تجبر على ذلك إن أبت ويؤمر الزوج أن يأتي لها بطعام مهيأ ولو استأجرها
~~للطبخ والخبز لم يجز ولا يجوز لها أخذ الأجرة على ذلك لأنها لو أخذت الأجرة
~~لأخذتها على عمل واجب عليها في الفتوى فكان في معنى الرشوة فلا ms2123 يحل لها
~~الأخذ
# وذكر الفقيه أبو الليث أن هذا إذا كان بها علة لا تقدر على الطبخ والخبز
~~أو كانت من بنات الأشراف فأما إذا كانت تقدر على ذلك وهي ممن تخدم بنفسها
~~تجبر على ذلك وإن كان لها خادم يجب لخادمها أيضا النفقة والكسوة إذا كانت
~~متفرغة لشغلها ولخدمتها لا شغل لها غيرها لأن أمور البيت لا تقوم بها وحدها
~~فتحتاج إلى خادم ولا يجب عليه لأكثر من خادم واحد في قول أبي حنيفة ومحمد
~~وعند أبي يوسف يجب لخادمين ولا يجب أكثر من ذلك وروي عنه رواية أخرى أن
~~المرأة إذا كانت يجل مقدارها عن خدمة خادم واحد وتحتاج إلى أكثر من ذلك يجب
~~لأكثر من ذلك بالمعروف وبه أخذ الطحاوي
# وجه ظاهر قول أبي يوسف أن خدمة امرأة لا تقوم بخادم واحد بل تقع الحاجة
~~إلى خادمين يكون أحدهما معينا للآخر
# وجه قولهما أن الزوج لو قام بخدمتها بنفسه لا يلزمه نفقة خادم أصلا وخادم
~~واحد يقوم مقامه فلا يلزمه غيره لأنه إذا قام مقامه صار كأنه خدم بنفسه
~~ولأن الخادم الواحد لا بد منه والزيادة على ذلك ليس له حد معلوم يقدر به
~~فلا يكون اعتبار الخادمين أولى من الثلاثة والأربعة فيقدر بالأقل وهو
~~الواحد
# هذا إذا كان الزوج موسرا فأما إذا كان معسرا فقد روى الحسن عن أبي حنيفة
~~أنه ليس عليه نفقة خادم وإن كان لها خادم وقال محمد إن كان لها خادم فعليه
~~نفقته وإلا فلا
# وجه قول محمد أنه لما كان لها خادم علم أنها لا ترضى بالخدمة بنفسها فكان
~~على الزوج نفقة خادمها وإن لم يكن لها خادم دل أنها راضية بالخدمة بنفسها
~~فلا يجبر على اتخاذ خادم لم يكن
# وجه رواية الحسن أن الواجب على الزوج المعسر من النفقة أدنى الكفاية وقد
~~تكفي المرأة بخدمة نفسها فلا يلزمه نفقة الخادم وإن كان لها خادم وأما
~~الثاني وهو بيان من يقدر به هذه النفقة فقد اختلف فيه أيضا ذكر الكرخي أن ms2124
~~قدر النفقة والكسوة يعتبر بحال الزوج في يساره وإعساره لا بحالها وهو قول
~~الشافعي أيضا
# وذكر الخصاف أنه يعتبر بحالهما جميعا حتى لو كانا موسرين فعليه نفقة
~~اليسار وإن كانا معسرين فعليه نفقة الإعسار وكذلك إذا كان الزوج معسرا
~~والمرأة موسرة ولا خلاف في هذه الجملة فأما إذا كان الزوج موسرا والمرأة
~~معسرة فعليه نفقة اليسار على ما ذكره الكرخي
# وعلى قول الخصاف عليه أدنى من نفقة الموسرات وأوسع من نفقة المعسرين حتى
~~لو كان الزوج مفرطا في اليسار يأكل خبز الحواري ولحم الجمل ( ( ( الحمل ) )
~~) والدجاج والمرأة مفرطة في الفقر تأكل في بيتها خبز الشعير لا يجب عليه أن
~~يطعمها ما يأكله ولا يطعمها ما كانت تأكل في بيت أهلها أيضا ولكن يطعمها
~~خبز الحنطة ولحم الشاة وكذلك الكسوة على هذا الاعتبار
# وجه قول الخصاف إن في اعتبار حالتهما في تقدير النفقة والكسوة نظرا من
~~الجانبين فكان أولى من اعتبار حال أحدهما والصحيح ما ذكره الكرخي لقوله
~~تعالى @QB@ لينفق ذو سعة من سعته ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما آتاه الله
~~لا يكلف الله نفسا إلا ما آتاها @QE@ وهذا نص في الباب
# وإذا عرف هذا فنقول إذا كان الزوج معسرا ينفق عليها أدنى ما يكفيها من
~~الطعام والإدام والدهن بالمعروف ومن الكسوة أدنى ما يكفيها من الصيفية
~~والشتوية وإن كان متوسطا ينفق عليها أوسع من ذلك بالمعروف ومن الكسوة أرفع
~~من ذلك بالمعروف وإن كان غنيا ينفق عليها أوسع من ذلك كله بالمعروف ومن
~~الكسوة أرفع من ذلك كله بالمعروف وإنما كانت النفقة والكسوة بالمعروف لأن
~~دفع الضرر عن الزوجين واجب وذلك في إيجاب الوسط من الكفاية وهو تفسير
~~المعروف فيكفيها من الكسوة في الصيف قميص وخمار PageV04P024 وملحفة وسراويل
~~أيضا في عرف ديارنا على قدر حاله من الخشن واللين والوسط والخشن إذا كان من
~~الفقراء واللين إذا كان من الأغنياء والوسط إذا كان من الأوساط وذلك كله من
~~القطن أو الكتان على حسب عادات البلدان إلا الخمار فإنه يفرض على ms2125 الغني
~~خمار حرير وفي الشتاء يزاد على ذلك حشويا وفروة بحسب اختلاف البلاد في الحر
~~والبرد
# وأما نفقة الخادم فقد قيل أن الزوج الموسر يلزمه نفقة الخادم كما يلزم
~~المعسر نفقة إمرأته وهو أدنى الكفاية وكذا الكسوة
# ولو اختلفا فقالت المرأة أنه موسر وعليه نفقة الموسرين وقال الزوج إني
~~معسر وعلي نفقة المعسرين والقاضي لا يعلم بحاله ذكر ( ( ( ذكره ) ) ) في
~~كتاب النكاح أن القول قول الزوج مع يمينه وكذا ذكر القاضي والخصاف
# وذكر محمد في الزيادات أن القول قول المرأة مع يمينها وأصل هذا أنه متى
~~وقع الاختلاف بين الطالب وبين المطلوب في يسار المطلوب وإعساره في سائر
~~الديون فالمشايخ اختلفوا فيه منهم من جعل القول قول المطلوب مطلقا ومنهم من
~~جعل القول قول الطالب مطلقا ومنهم من حكم فيه رأي المطلوب ومحمد فصل بين
~~الأمرين فجعل القول قول الطالب في البعض وقول المطلوب في البعض وذكر في
~~الفضل ( ( ( الفصل ) ) ) أصلا يوجب أن يكون القول في النفقة قول المرأة
~~وكذا فصل الخصاف لكنه ذكر أصلا يقتضي أن يكون القول في النفقة قول الزوج
~~وبيان الأصلين وذكر الحجج يأتي في كتاب الحبس إن شاء الله تعالى
# فإن أقامت المرأة البينة على يساره قبلت بينتها وإن أقاما جميعا البينة
~~فالبينة بينتها لأنها مثبتة وبينة الزوج لا تثبت شيئا ولو فرض القاضي لها
~~نفقة شهر وهو معسر ثم أيسر قبل تمام الشهر يزيدها في الفرض لأن النفقة
~~تختلف باختلاف اليسار والإعسار وكذلك لو فرض لها فريضة للوقت والسعر رخيص
~~ثم غلا فلم يكفها ما فرض لها فإنه يزيدها في الفرض
# لأن الواجب كفاية الوقت وذلك يختلف باختلاف السعر ولو فرض لها نفقة شهر
~~فدفعها الزوج إليها ثم ضاعت قبل تمام الشهر فليس عليه نفقة أخرى حتى يمضي
~~الشهر وكذا إذا كساها الزوج فضاعت الكسوة قبل تمام المدة فلا كسوة لها عليه
~~حتى تمضي المدة التي أخذت لها الكسوة بخلاف نفقة الأقارب فإن هناك يجبر على
~~نفقة أخرى وكسوة أخرى لتمام المدة التي أخذ ms2126 لها الكسوة إذا حلف أنها ضاعت
# ووجه الفرق أن تلك النفقة تجب للحاجة ألا ترى أنها لا تجب إلا للمحتاج
~~وقد تحققت الحاجة إلى نفقة أخرى وكسوة أخرى ووجوب هذه النفقة ليس معلولا
~~بالحاجة بدليل أنها تجب للموسرة إلا أن لها شبها بالأعواض وقد جعلت عوضا عن
~~الاحتباس في جميع الشهر فلا يلزمه عوض آخر في هذه المدة ولو فرض القاضي لها
~~نفقة أو كسوة فمضى الوقت الذي أخذت له وقد بقيت تلك النفقة أو الكسوة بأن
~~أكلت من مال آخر أو لبست ثوبا آخر فلها عليه نفقة أخرى وكسوة أخرى بخلاف
~~نفقة الأقارب
# والفرق ما ذكرنا أن نفقة الأقارب تجب بعلة الحاجة صلة محضة ولا حاجة عند
~~بقاء النفقة والكسوة ونفقة الزوجات لا تجب لمكان الحاجة وإنما تجب جزاء على
~~الاحتباس لكن لها شبهة العوضية عن الاحتباس وقد جعلت عوضا في هذه المدة وهي
~~محتبسة بعد مضي هذه المدة بحبس آخر فلا بد لها من عوض آخر ولو نفدت نفقتها
~~قبل مضي المدة التي لها أخذت أو تخرق الثوب فلا نفقة لها على الزوج ولا
~~كسوة حتى تمضي المدة بخلاف نفقة الأقارب وكسوتهم والفرق نحو ما ذكرنا والله
~~أعلم
#
# | فصل وأما بيان كيفية وجوب هذه النفقة
# فقد اختلف العلماء في كيفية وجوبها قال أصحابنا أنها تجب على وجه لا يصير
~~دينا في ذمة الزوج إلا بقضاء القاضي أو بتراضي الزوجين فإن لم يوجد أحد
~~هذين تسقط بمضي الزمان وقال الشافعي أنها تصير دينا في الذمة من غير قضاء
~~القاضي ولا رضاه ولا تسقط بمضي الزمان فيقع الكلام في هذا الفصل في مواضع
~~في بيان أن الفرض من القاضي أو التراضي هل هو شرط صيرورة هذه النفقة دينا
~~في ذمة الزوج أم لا وفي بيان شرط جواز فرضها من القاضي على الزوج إذا كان
~~شرطا وفي بيان حكم صيرورتها دينا في ذمة الزوج
# أما الأول فهو على الاختلاف الذي ذكرنا احتج الشافعي بقوله عز وجل @QB@
~~وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن ms2127 بالمعروف @QE@ وعلى كلمة إيجاب فقد أخبر
~~سبحانه وتعالى عن وجوب النفقة والكسوة مطلقا عن الزمان
# وقوله عز وجل @QB@ لينفق ذو سعة من سعته ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما
~~آتاه الله @QE@ أمر تعالى بالإنفاق PageV04P025 مطلقا عن الوقت ولأن النفقة
~~قد وجبت
# والأصل أن ما وجب على إنسان لا يسقط إلا بالإيصال أو بالإبراء ( ( (
~~الإبراء ) ) ) كسائر الواجبات ولأنها وجبت عوضا لوجوبها بمقابلة المتعة
~~فبقيت في الذمة من غير قضاء كالمهر
# والدليل عليه أن الزوج يجبر على تسليم النفقة ويحبس عليها والصلة لا
~~تحتمل الحبس والجبر
# ولنا أن هذه النفقة تجري مجرى الصلة وإن كانت تشبه الأعواض لكنها ليست
~~بعوض حقيقة لأنها لو كانت عوضا حقيقة فأما إن كانت عوضا عن نفس المتعة وهي
~~الاستمتاع وإما إن كانت عوضا عن ملك المتعة وهي الاختصاص بها لا سبيل إلى
~~الأول لأن الزوج ملك متعتها بالعقد فكان هو بالاستمتاع متصرفا في ملك نفسه
~~باستيفاء منافع مملوكة له ومن تصرف في ملك نفسه لا يلزمه عوض لغيره ولا وجه
~~للثاني لأن ملك المتعة قد قوبل بعوض مرة فلا يقابل بعوض آخر فخلت النفقة عن
~~معوض فلا يكون عوضا حقيقة بل كانت صلة ولذلك سماها الله تعالى رزقا بقوله
~~عز وجل @QB@ وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف @QE@ والرزق اسم للصلة
~~كرزق القاضي والصلات لا تملك بأنفسها بل بقرينة تنضم إليها وهي القبض كما
~~في الهبة أو قضاء القاضي لأن القاضي له ولاية الإلزام في الجملة أو التراضي
~~لأن ولاية الإنسان على نفسه أقوى من ولاية القاضي عليه بخلاف المهر لأنه
~~أوجب بمقابلة ملك المتعة فكان عوضا مطلقا فلا يسقط بمضي الزمان كسائر
~~الديون المطلقة ولا حجة له في الآيتين لأن فيهما وجوب النفقة لا بقاؤها
~~واجبة لأنهما لا يتعرضان للوقت فلو ثبت البقاء إنما يثبت باستصحاب الحال
~~وإنه لا يصلح لإلزام الخصم
# وأما قوله أن الأصل فيما وجب على إنسان لا يسقط إلا بالإيصال أو الإبراء
~~فنقول هذا حكم الواجب مطلقا لا حكم الواجب على طريق ms2128 الصلة بل حكمه أنه يسقط
~~بمضي الزمان كنفقة الأقارب وأجرة المسكن وقد خرج الجواب عن قوله إنها وجبت
~~عوضا
# وأما الجبر والحبس فالصلة تحتمل ذلك في الجملة فإنه يجبر على نفقة
~~الأقارب ويحبس بها وإن كانت صلة وكذا من أوصى بأن يوهب عبده من فلان بعد
~~موته فمات الموصي فامتنع الوارث من تنفيذ الهبة في العبد يجبر عليه ويحبس
~~بأنه وإن كانت الهبة صلة فدل أن الجبر والحبس لا ينفيان معنى الصلة
# وعلى هذا يخرج ما إذا استدانت على الزوج قبل الفرض أو التراضي فأنفقت
~~أنها لا ترجع بذلك على الزوج بل تكون متطوعة في الإنفاق سواء كان الزوج
~~غائبا أو حاضرا لأنها ( ( ( أنها ) ) ) لم تصر دينا في ذمة الزوج لعدم شرط
~~صيرورتها دينا في ذمته فكانت الاستدانة إلزام الدين الزوج بغير أمره وأمر
~~من له ولاية الأمر فلم يصح وكذا إذا أنفقت من مال نفسها لما قلنا
# وكذا لو أبرأت زوجها من النفقة قبل فرض القاضي والتراضي لا يصح الإبراء
~~لأنه إبراء عما ليس بواجب والإبراء إسقاط وإسقاط ما ليس بواجب ممتنع وكذا
~~لو صالحت زوجها على نفقة وذلك لا يكفيها ثم طلبت من القاضي ما يكفيها فإن
~~القاضي يفرض لها ما يكفيها لأنها حطت ما ليس بواجب والحط قبل الوجوب باطل
~~كالإبراء والله أعلم
# وأما الثاني فلوجوب الفرض على القاضي وجوازه منه شرطان أحدهما طلب المرأة
~~الفرض منه لأنه إنما يفرض النفقة على الزوج حقا لها فلا بد من الطلب من
~~صاحب الحق
# والثاني حضرة الزوج حتى لو كان الزوج غائبا فطلبت المرأة من القاضي أن
~~يفرض لها عليه نفقة لم يفرض وإن كان القاضي عالما بالزوجية وهذا قول أبي
~~حنيفة الآخر وهو قول شريح وقد كان أبو حنيفة أولا يقول وهو قول إبراهيم
~~النخعي أن هذا ليس بشرط ويفرض القاضي النفقة على الغائب وحجة هذا القول ما
~~روينا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال لهند امرأة أبي سفيان خذي
~~من مال أبي سفيان ما ms2129 يكفيك وولدك بالمعروف وذلك من النبي صلى الله عليه
~~وسلم كان فرضا للنفقة على أبي سفيان وكان غائبا وحجة القول الأخير أن الفرض
~~من القاضي على الغائب قضاء عليه وقد صح من أصلنا أن القضاء على الغائب لا
~~يجوز إلا أن يكون عنه خصم حاضر ولم يوجد
# وأما الحديث فلا حجة له فيه لأن رسول الله صلى الله عليه وسلم إنما قال
~~لهند على سبيل الفتوى لا على طريق القضاء بدليل أنه لم يقدر لها ما تأخذه
~~من مال أبي سفيان وفرض النفقة من القاضي تقديرها فإذا لم تقدر لم تكن فرضا
~~فلم تكن قضاء تحقيقه إن من يجوز القضاء على الغائب فإنما يجوزه إذا كان
~~غائبا PageV04P026 غيبة سفر فأما إذا كان في المصر فإنه لا يجوز بالإجماع
~~لأنه لا يعد غائبا وأبو سفيان لم يكن مسافرا فدل أن ذلك كان إعانة لا قضاء
~~فإن لم يكن القاضي عالما بالزوجية فسألت القاضي أن يسمع بينتها بالزوجية
~~ويفرض على الغائب قال أبو يوسف لا يسمعها ولا يفرض وقال زفر يسمع ويفرض لها
~~وتستدين عليه فإذا حضر الزوج وأنكر يأمرها بإعادة البينة في وجهه فإن فعلت
~~نفذ الفرض وصحت الاستدانة وإن لم يفعل لم ينفذ ولم يصح
# وجه قول زفر أن القاضي إنما يسمع هذه البينة لا لإثبات النكاح على الغائب
~~ليقال أن الغيبة تمنع من ذلك بل ليتوصل بها إلى الفرض ويجوز سماع البينة في
~~حق حكم دون حكم كشهادة رجل وامرأتين على السرقة وإنها تقبل في حق المال ولا
~~تقبل في حق القطع كذا ههنا تقبل هذه البينة في حق صحة الفرض لا في إثبات
~~النكاح فإذا حضر وانكر إستعاد منها البينة فإن أعادت نفذ الفرض وصحت
~~الاستدانة عليه وإلا فلا
# والصحيح قول أبي يوسف لأن البينة على أصل أصحابنا لا تسمع إلا على خصم
~~حاضر ولا خصم فلا تسمع وما ذكره زفر أن بينتها تقبل في حق صحة الفرض غير
~~سديد لأن صحة الفرض مبنية على ثبوت الزوجية فإذا ms2130 لم يكن إلى إثبات الزوجية
~~بالبينة سبل ( ( ( سبيل ) ) ) لعدم الخصم لم يصح فلا سبيل إلى القبول في حق
~~صحة الفرض ضرورة
# هذا إذا كان الزوج غائبا ولم يكن له مال حاضر فأما إذا كان له مال حاضر
~~فإن كان المال في يدها وهو من جنس النفقة فلها أن تنفق على نفسها منه بغير
~~أمر القاضي لحديث أبي سفيان فلو طلبت المرأة من القاضي فرض النفقة في ذلك
~~المال وعلم القاضي بالزوجية وبالمال فرض لها النفقة لأن لها أن تأخذه فتنفق
~~على نفسها من غير فرض القاضي فلم يكن الفرض من القاضي في هذه الصورة قضاء
~~بل كان إعانة لها على استيفاء حقها وإن كان في يد مودعه أو مضاربه أو كان
~~له دين على غيره فإن كان صاحب اليد مقرا بالوديعة والزوجية أو كان من عليه
~~الدين مقرا بالدين والزوجية أو كان القاضي عالما بذلك فرض لها في ذلك المال
~~نفقتها في قول أصحابنا الثلاثة
# وقال زفر لا يفرض
# وجه قوله أن هذا قضاء على الغائب من غير أن يكون عنه خصم حاضر إذ المودع
~~ليس بخصم عن الزوج وكذا المديون فلا يجوز
# ولنا أن صاحب اليد وهو المودع إذا أقر بالوديعة والزوجية أو أقر المديون
~~بالدين والزوجية فقد أقر أن لها حق الأخذ والاستيفاء لأن للزوجة أن تمد
~~يدها إلى مال زوجها فتأخذ كفايتها منه لحديث امرأة أبي سفيان فلم يكن
~~القاضي فرض لها النفقة في ذلك المال قضاء بل كان إعانة لها على أخذ حقها
~~وله على إحياء زوجته فكان له ذلك وإن جحد أحد الأمرين ولا علم للقاضي به لم
~~( ( ( ولم ) ) ) يسمع البينة ولم يفرض لأن سماع البينة والفرض يكون قضاء
~~على الغائب من غير خصم حاضر لأنه إن أنكر الزوجية لا يمكنها إقامة البينة
~~على الزوجية لأن المودع ليس بخصم عنه في الزوجية وإن أنكر الوديعة أو الدين
~~لا يمكنها إقامة البينة على الوديعة والدين لأنها ليست بخصم عن زوجها في
~~إثبات حقوقه فكان سماع البينة ms2131 على ذلك قضاء على الغائب من غير أن يكون عنه
~~خصم حاضر وذلك غير جائز عندنا
# هذا إذا كانت الوديعة والدين من جنس النفقة بأن كانت دراهم أو دنانير أو
~~طعاما أو ثيابا من جنس كسوتها فأما إذا كان من جنس آخر فليس لها أن تتناول
~~شيئا من ذلك وإن طلبت من القاضي فرض النفقة فيه فإن كان عقارا لا يفرض
~~القاضي النفقة فيه بالإجماع لأنه لا يمكن إيجاب النفقة فيه إلا البيع ( ( (
~~بالبيع ) ) ) ولا يباع العقار على الغائب في النفقة بالاتفاق وإن كان
~~منقولا من العروض فقد ذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي الخلاف فيه فقال
~~القاضي لا يبيع العروض عليه في قول أبي حنيفة وعندهما له أن يبيعها عليه
~~وهي مسألة الحجر على الحر العاقل البالغ
# وذكر القدوري المسألة على الاتفاق فقال القاضي إنما يبيع على أصلهما على
~~الحاضر الممتنع عن قضاء الدين لكونه ظالما في الامتناع دفعا لظلمه والغائب
~~لا يعلم امتناعه فلا يعلم ظلمه فلا يباع عليه وإذا فرض القاضي لها النفقة
~~في شيء من ذلك وأخذ منها كفيلا فهو حسن لاحتمال أن يحضر الزوج فيقيم البينة
~~على طلاقها أو على إيفاء حقها في النفقة عاجلا فينبغي أن يستوثق فيما
~~يعطيها بالكفالة ثم إذا رجع الزوج ينظر إن كان لم يعجل لها النفقة فقد مضى
~~الأمر وإن كان قد عجل وأقام البينة على ذلك أو لم يقم له بينة واستخلفها (
~~( ( واستحلفها ) ) ) فنكلت فهو بالخيار إن شاء أخذ من المرأة وإن شاء أخذ
~~من PageV04P027 الكفيل ولو أقرت المرأة أنها كانت قد تعجلت النفقة من الزوج
~~فإن الزوج يأخذ منها ولا يأخذ من الكفيل لأن الإقرار حجة قاصرة فيظهر في
~~حقها لا في حق الكفيل ولو طلبت الزوجة من الحاكم أن يدفع مهرها ونفقتها من
~~الوديعة والدين لم يفعل ذلك وإن كان عالما بهما لأن القضاء بالنفقة في
~~الوديعة والدين كان نظرا للغائب لما في الإنفاق من إحياء زوجته بدفع الهلاك
~~عنها والظاهر أنه يرضى بذلك وهذا المعنى ms2132 لا يوجد في المهر والدين ولو كان
~~الحاكم فرض لها على الزوج النفقة قبل غيبته فطلبت من الحاكم أن يقضي لها
~~بنفقة ماضية في الوديعة والدين قضى لها بذلك لأنه لما جاز القضاء بالنفقة
~~في الوديعة والدين يستوي فيه الماضي والمستقبل لأن طريق الجواز لا يختلف
# وكذلك إذا كان للغائب مال حاضر وهو من جنس النفقة وله أولاد صغار فقراء
~~وكبار ذكور زمني فقراء أو أناث فقيرات ووالدان فقيران فإن كان المال في
~~أيديهم فلهم أن ينفقوا منه على أنفسهم وإن طلبوا من القاضي فرض النفقة منه
~~فرض لأن الفرض منه يكون إعانة لا قضاء وإن كان المال في يد مودعه أو كان
~~دينا على إنسان فرض القاضي نفقتهم منه
# وكذلك إذا أقر المودع والمديون بالوديعة والدين والنسب أو علم القاضي
~~بذلك لأن نفقة الوالدين والمولودين تجب بطريق الاحياء لأن الإنسان يرضى
~~بإحياء كله وجزئه من ماله ولهذا كان لأحدهما أن يمد يده إلى مال الآخر عند
~~الحاجة ويأخذه من غير قضاء ولا رضا وقد تحققت الحاجة ههنا فكان للقاضي أن
~~يفرض ذلك من طريق الإعانة لصاحب الحق وأن جحدهما أو أحدهما ولا علم للقاضي
~~به لم يفرض لما ذكرنا في الزوجة ولا يفرض لغيرهما ولا من ذوي الرحم المحرم
~~نفقتهم في مال الغائب لأن نفقتهم من طريق الصلة المحضة إذ ليس لهم حق في
~~مال الغائب أصلا
# ألا ترى أنه ليس لأحد أن يمد يده إلى مال صاحبه فيأخذه وإن مست حاجته من
~~غير قضاء القاضي فكان الفرض قضاء على الغائب من غير خصم حاضر فلا يجوز وإن
~~لم يكن المال من جنس النفقة فليس لهم أن يبيعوا بأنفسهم وليس للقاضي أن
~~يبيع على الغائب في النفقة على هؤلاء العقار بالإجماع والحكم في العروض ما
~~بينا من الاتفاق أو الاختلاف
# وفي بيع الأب العروض خلاف نذكره في نفقة المحارم
# وأما يسار الزوج فليس بشرط لوجوب الفرض حتى لو كان معسرا وطلبت المرأة
~~الفرض من القاضي فرض عليه إذا كان ms2133 حاضرا وتستدين عليه فتنفق على نفسها لأن
~~الاعسار لا يمنع وجوب هذه النفقة فلا يمنع الفرض وإذا طلبت المرأة من
~~القاضي فرض النفقة على زوجها الحاضر فإن كان قبل النقلة وهي بحيث لا تمتنع
~~من التسليم لو طالبها بالتسليم أو كان امتناعها بحق فرض القاضي لها إعانة
~~لها على الوصول إلى حقها الواجب لوجود سبب الوجوب وشرطه وإن كان بعدما
~~حولها إلى منزله فزعمت أنه ليس ينفق عليها أو شكت التضييق في النفقة فلا
~~ينبغي له أن يعجل بالفرض ولكنه يأمره بالنفقة والتوسيع فيها لأن ذلك من باب
~~الإمساك بالمعروف وأنه مأمور به ويتأتى في الفرض ويتولى الزوج الإنفاق
~~بنفسه قبل الفرض إلى أن يظهر ظلمه بالترك والتضييق في النفقة فحينئذ يفرض
~~عليه نفقة كل شهر ويأمره أن يدفع النفقة إليها لتنفق هي بنفسها على نفسها
# ولو قالت أيها القاضي أنه يريد أن يغيب فخذ لي منه كفيلا بالنفقة لا
~~يجبره القاضي على إعطاء الكفيل لأن نفقة المستقبل غير واجبة للحال فلا يجبر
~~على الكفيل مما ( ( ( بما ) ) ) ليس بواجب
# يحققه أنه لا يجبر على التكفيل بدين واجب فكيف بغير الواجب وإلى هذا أشار
~~أبو حنيفة فقال لا أوجب عليه كفيلا بنفقة لم تجب لها بعد
# وقال أبو يوسف أستحسن أن آخذ لها منه كفيلا بنفقة أشهر لأنا نعلم بالعادة
~~أن هذا القدر يجب في السفر لأن السفر يمتد إلى شهر غالبا والجواب أن نفقة
~~الشهر لا تجب قبل الشهر فكان تكفيلا بما ليس بواجب فلا يجبر عليه ولكن لو
~~أعطاها كفيلا جاز لأن الكفالة بما يذوب ( ( ( ينوب ) ) ) على فلان جائزة
# وأما الثالث وهو بيان حكم صيرورة هذه النفقة دينا في ذمة الزوج فنقول إذا
~~فرض القاضي لها نفقة كل شهر أو تراضيا على ذلك ثم منعها الزوج قبل ذلك
~~أشهرا غائبا كان أو حاضرا فلها أن تطالبه بنفقة ما مضى لأنها لما صارت دينا
~~بالفرض أو التراضي صارت في استحقاق المطالبة بها كسائر الديون بخلاف نفقة
~~الأقارب إذا مضت المدة ms2134 ولم تؤخذ أنها تسقط لأنها لا تصير دينا رأسا لأن
~~وجوبها PageV04P028 للكفاية وقد حصلت الكفاية فيما مضى فلا يبقى الواجب كما
~~لو استغنى بماله فأما وجوب هذه النفقة فليس للكفاية وإن كانت مقدرة
~~بالكفاية
# ألا ترى أنها تجب مع الاستغناء بأن كانت موسرة وليس في معنى ( ( ( مضي )
~~) ) الزمان إلا الاستغناء فلا يمنع بقاء الواجب ولو انفقت من مالها بعد
~~الفرض أو التراضي لها أنه ترجع على الزوج لأن النفقة صارت دينا عليه
# وكذلك إذا استدانت على الزوج لما قلنا سواء كانت استدانتها بإذن القاضي
~~أو بغير إذنه غير أنها إن كانت بغير إذن القاضي كانت المطالبة عليها خاضة (
~~( ( خاصة ) ) ) ولم يكن للغريم أن يطالب الزوج بما استدانت وإن كانت بإذن
~~القاضي لها أن تحيل الغريم على الزوج فيطالبه بالدين وهو فائدة إذن القاضي
~~بالاستدانة ولو فرض الحاكم النفقة على الزوج فامتنع من دفعها وهو موسر
~~وطلبت المرأة حبسه لها أن تحبسه لأن النفقة لما صارت دينا عليه بالقضاء
~~صارت كسائر الديون إلا أنه لا ينبغي أن يحبسه في أول مرة تقدم إليه بل يؤخر
~~الحبس إلى مجلسين أو ثلاثة يعظه في كل مجلس يقدم إليه
# فإن لم يدفع حبسه حينئذ كما في سائر الديون لما نذكر فيك تاب ( ( ( كتاب
~~) ) ) الحبس إن شاء الله تعالى
# وإذا حبس لأجل النفقة فما كان من جنس النفقة سلمه القاضي إليها بغير رضاه
~~بالإجماع وما كان من خلاف الجنس لا يبيع عليه شيئا من ذلك ولكن يأمره أن
~~يبيع بنفسه وكذا في سائر الديون في قول أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد يبيع
~~عليه وهي مسألة الحجر على الحر العاقل البالغ نذكرها في كتاب الحجر إن شاء
~~الله تعالى
# فإن ادعى الزوج أنه قد أعطاها النفقة وأنكرت فالقول قولها مع يمينها لأن
~~الزوج يدعي قضاء دين عليه وهي منكرة فيكون القول قولها مع يمينها كما في
~~سائر الديون ولو أعطاها الزوج مالا فاختلفا فقال الزوج هو من المهر وقالت
~~هي هو من النفقة فالقول قول ms2135 الزوج إلا أن تقيم المرأة البينة لأن التمليك
~~منه فكان هو أعرف بجهة التمليك كما لو بعث إليها شيئا فقالت هو هدية وقال
~~هو من المهر أن القول فيه قوله إلا في الطعام الذي يؤكل لما قلنا كذا هذا
# ولو كان للزوج عليها دين فاحتسبت عن نفقتها جاز لكن برضا الزوج لأن
~~التقاص ( ( ( التقاصر ) ) ) إنما يقع بين الدينين المماثلين ( ( (
~~المتماثلين ) ) ) ألا ترى أنه لا يقع بين الجيد والرديء ودين الزوج أقوى
~~بدليل أنه لا يسقط بالموت ودين النفقة يسقط بالموت فأشبه ( ( ( فاشتبه ) )
~~) الجيد بالرديء فلا بد من المقاصة بخلاف غيرها من الديون والله أعلم
#
# | فصل وأما بيان ما يسقطها بعد وجوبها وصيرورتها دينا في ذمة الزوج
# فالمسقط لها بعد الوجوب قبل ( ( ( قيل ) ) ) صيرورتها دينا في الذمة واحد
~~وهو مضي الزمان من غير فرض القاضي والتراضي
# وأما المسقط لها بعد صيرورتها دينا في الذمة فأمور منها الإبراء عن
~~النفقة الماضية لأنها لما صارت دينا في ذمته كان الإبراء إسقاطا لدين واجب
~~فيصح كما في سائر الديون ولو أبرأته عما يستقبل من النفقة المفروضة لم يصح
~~الإبراء لأنها تجب شيئا فشيئا على حسب حدوث الزمان فكان الإبراء منها إسقاط
~~الواجب قبل الوجوب وقبل وجود سبب الوجوب أيضا وهو حق الحبس لأنه لا يتجدد
~~بتجدد الزمان فلم يصح وكذا يصح هبة النفقة الماضية لأن هبة الدين يكون
~~إبراء عنه فيكون إسقاط دين واجب فيصح ولا تصح هبة ما يستقبل لما قلنا
# ومنها موت أحد الزوجين حتى لو مات الرجل قبل إعطاء النفقة لم يكن للمرأة
~~أن تأخذها من ماله ولو ماتت المرأة لم يكن لورثتها أن يأخذوا لما ذكرنا
~~أنها تجري مجرى الصلة والصلة تبطل بالموت قبل القبض كالهبة فإن كان الزوج
~~أسلفها نفقتها وكسوتها ثم مات قبل مضي ذلك الوقت لم ترجع ورثته عليها بشيء
~~في قول أبي حنيفة وأبي يوسف سواء كان قائما أو مستهلكا وكذلك لو ماتت هي لم
~~يرجع للزوج ( ( ( الزوج ) ) ) في تركتها عندهما
# وقال محمد لها حصة ما ms2136 مضى من النفقة والكسوة ويجب رد الباقي إن كان قائما
~~وإن كان هالكا فلا شيء بالإجماع
# وروى ابن رستم عن محمد أنها إن كانت قبضت نفقة شهر فما دونه لم يرجع
~~عليها بشيء وإن كان المفروض أكثر من ذلك يرفع عنها نفقة شهر وردت ما بقي
~~وجه هذه الرواية أن الشهر فما دونه في حكم القليل فصار كنفقة الحال وما زاد
~~عليه في حكم الكثير فيثبت به الرجوع كالدين
# وجه ظاهر قول محمد أن هذه النفقة تشبه الأعواض فتسلم لها بقدر ما سلم
~~للزوج من المعوض كالإجارة إذا عجل المستأجر الأجرة ثم مات أحدهما
~~PageV04P029 قبل تمام المدة
# وجه قوله أن هذه صلة اتصل بها القبض فلا يثبت فيها الرجوع بعد الموت
~~كسائر الصلات المقبوضة
# وأما قوله أنها تشبه الأعواض فنعم لكن بوصفها لا بأصلها بل هي صلة بأصلها
~~ألا ترى أنها تسقط بالموت قبل القبض بلا خلاف بين أصحابنا لاعتبار معنى
~~الصلة فيراعى فيها المعنيان جميعا فراعينا معنى الأصل بعد القبض فقلنا أنها
~~لا تبطل بالموت بعد القبض فلا يثبت فيها الرجوع اعتبارا للأصل وراعينا معنى
~~الوصف قبل القبض فقلنا أنها تبطل بالموت قبل القبض كالصلات وراعينا معنى
~~الوصف بعد القبض فقلنا لا يثبت فيها الرجوع كالأعواض اعتبارا للأصل والوصف
~~جميعا على ما هو الأصل في العمل بالشبهين عند الإمكان والله الموفق
#
# | فصل وأما نفقة الأقارب
# فالكلام فيها أيضا يقع في المواضع التي ذكرناها في نفقة الزوجات وهي بيان
~~وجوب هذه النفقة وسبب وجوبها وشرط الوجوب ومقدار الواجب وكيفية الوجوب وما
~~يسقطها بعد الوجوب
# أما الأول وهو بيان الوجوب فلا يمكن الوصول إليه إلا بعد معرفة أنواع
~~القرابات فنقول وبالله التوفيق القرابة في الأصل نوعان قرابة الولادة
~~وقرابة غير الولادة
# وقرابة غير الولادة نوعان أيضا قرابة محرمة للنكاح كالأخوة والعمومة
~~والخؤولة وقرابة غير محرمة للنكاح كقرابة بني الأعمام والأخوال والخالات
~~ولا خلاف في وجوب النفقة في قرابة الولاد ( ( ( الولادة ) ) )
# وأما نفقة الوالدين فلقوله عز وجل @QB@ وقضى ربك ألا تعبدوا إلا ms2137 إياه
~~وبالوالدين إحسانا @QE@ أي أمر ربك وقضى أن لا تعبدوا إلا إياه
# أمر سبحانه وتعالى ووصى بالوالدين إحسانا والانفاق عليهما حال فقرهما من
~~أحسن الإحسان وقوله عز وجل @QB@ ووصينا الإنسان بوالديه حسنا @QE@ وقوله
~~تعالى @QB@ أن اشكر لي ولوالديك @QE@ والشكر للوالدين هو المكافأة لهما أمر
~~سبحانه وتعالى الولد أن يكافىء ( ( ( يكافئ ) ) ) لهما ويجازي بعض ما كان
~~منهما إليه من التربية والبر والعطف عليه والوقاية من كل شر ومكروه وذلك
~~عند عجزهما عن القيام بأمر أنفسهما والحوائج لهما وإدرار النفقة عليهما حال
~~عجزهما وحاجتهما من باب شكر النعمة فكان واجبا وقوله عز وجل @QB@ وصاحبهما
~~في الدنيا معروفا @QE@ وهذا في الوالدين الكافرين فالمسلمان أولى والإنفاق
~~عليهما عند الحاجة من أعرف المعروف وقوله عز وجل @QB@ فلا تقل لهما أف ولا
~~تنهرهما @QE@ وأنه كناية عن كلام فيه ضرب إيذاء ومعلوم أن معنى التأذي بترك
~~الإنفاق عليهما عند عجزهما وقدرة الولد أكثر فكان النهي عن التأفيف نهيا عن
~~ترك الانفاق دلالة كما كان نهيا عن الشتم والضرب دلالة
# وروي عن جابر بن عبد الله رضي الله عنه أن رجلا جاء إلى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ومعه أبوه فقال يا رسول الله إن لي مالا وإن لي أبا وله مال
~~وإن أبي يريد أن يأخذ مالي فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم أنت ومالك
~~لأبيك أضاف مال الابن إلى الأب بلام التمليك وظاهره يقتضي أن يكون للأب في
~~مال ابنه حقيقة الملك فإن لم تثبت الحقيقة فلا أقل من أن يثبت له حق
~~التمليك عند الحاجة
# وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال إن أطيب ما يأكل الرجل من كسبه
~~وإن ولده من كسبه فكلوا من كسب أولادكم إذا احتجتم إليه بالمعروف والحديث
~~حجة بأوله وآخره أما بآخره فظاهر لأنه صلى الله عليه وسلم أطلق للأب الأكل
~~من كسب ولده إذا احتاج إليه مطلقا عن شرط الإذن والعوض فوجب القول به
# وأما بأوله فلأن معنى قوله وإن ولده من كسبه أي كسب ms2138 ولده من كسبه لأنه
~~جعل كسب الرجل أطيب المأكول والمأكول كسبه لا نفسه وإذا كان كسب ولده كسبه
~~كانت نفقته فيه لأن نفقة الانسان في كسبه ولأن ولده لما كان من كسبه كان
~~كسب ولده ككسبه وكسب كسب الإنسان كسبه ككسب عبده المأذون فكانت نفقته فيه
# وأما نفقة الولد فلقوله تعالى @QB@ والوالدات يرضعن أولادهن @QE@ إلى
~~قوله @QB@ وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن @QE@ أي رزق الوالدات المرضعات
~~فإن كان المراد من الوالدات المرضعات المطلقات المنقضيات العدة ففيها إيجاب
~~نفقة الرضاع على المولود له وهو الأب لأجل الولد كما في قوله تعالى @QB@
~~فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن @QE@ وإن كان المراد منهن المنكوحات أو
~~المطلقات المعتدات فإنما ذكر النفقة والكسوة في حال الرضاع وإن كانت المرأة
~~تستوجب ذلك من غير ولد لأنها تحتاج إلى فضل إطعام وفضل كسوة لمكان الرضاع
# ألا ترى أن لها أن تفطر لأجل الرضاع إذا كانت صائمة لزيادة حاجتها إلى
~~الطعام بسبب PageV04P030 الولد ولأن الإنفاق عند الحاجة من باب إحياء
~~المنفق عليه والولد جزء الوالد وإحياء نفسه واجب كذا إحياء جزئه واعتبار
~~هذا المعنى يوجب النفقة من الجانبين ولأن هذه القرابة مفترضة الوصل محرمة
~~القطع بالإجماع والإنفاق من باب الصلة فكان واجبا وتركه مع القدرة للمنفق
~~وتحقق حاجة المنفق عليه يؤدي إلى القطع فكان حراما
# واختلف في وجوبها في القرابة المحرمة للنكاح سوى قرابة الولادة قال
~~أصحابنا تجب وقال مالك والشافعي لا تجب غير أن مالكا يقول لا نفقة إلا على
~~الأب للابن والابن للأب حتى قال لا نفقة على الجد لابن الابن ولا على ابن
~~الابن للجد
# وقال الشافعي تجب على الوالدين والمولودين والكلام في هذه المسألة بناء
~~على أن هذه القرابة مفترضة الوصل محرمة القطع عندنا خلافا لهما
# وعلى هذا ينبغي ( ( ( ينبني ) ) ) العتق عند الملك ووجوب القطع بالسرقة
~~وهي من مسائل العتاق نذكرها هناك إن شاء الله تعالى
# ثم الكلام في المسألة على سبيل الابتداء احتج الشافعي فقال إن الله تعالى
~~أوجب النفقة على الأب لا غير بقوله ms2139 تعالى @QB@ وعلى المولود له رزقهن
~~وكسوتهن بالمعروف @QE@ فمن كان مثل حاله في القرب يلحق به وإلا فلا ولا
~~يقال إن الله تعالى قال @QB@ وعلى الوارث مثل ذلك @QE@ لأن ابن عباس رضي
~~الله عنه صرف قوله ذلك إلى ترك المضارة لا إلى النفقة والكسوة فكان معناه
~~لا يضار للوارث ( ( ( الوارث ) ) ) باليتيم كما لا تضار الوالدة والمولود
~~له بولدهما
# ولنا قوله تعالى @QB@ وعلى الوارث مثل ذلك @QE@ وروى عن عمر بن الخطاب
~~وزيد بن ثابت رضي الله عنهما وجماعة من التابعين أنه معطوف على النفقة
~~والكسوة لا غير لا على ترك المضارة معناه وعلى الوارث مثل ما على المولود
~~له من النفقة والكسوة ومصداق هذا التأويل أنه لو جعل عطفا على هذا لكان عطف
~~الاسم على الاسم وأنه شائع ولو عطف على ترك المضارة لكان عطف الاسم على
~~الفعل فكان الأول أولى ولأنه لو جعل عطفا على قوله لا تضار لكان من حق
~~الكلام أن يقول والوارث مثل ذلك وجماعة من أهل التأويل عطفوا على الكل من
~~النفقة والكسوة وترك المضارة
# لأن الكلام كله معطوف بعضه على بعض بحرف الواو وأنه حرف جمع فيصير الكل
~~مذكورا في حالة واحدة فينصرف قوله ذلك إلى الكل أي على الوارث مثل ذلك من
~~النفقة والكسوة وأنه لا يضارها ولا تضاره في النفقة وغيرها وبه تبين رجحان
~~هذين التأويلين على تأويل ابن عباس رضي الله عنهما على أن ما قاله ابن عباس
~~ومن تابعه لا ينفي وجوب النفقة على الوارث بل يوجب لأن قوله تعالى @QB@ لا
~~تضار والدة بولدها @QE@ نهى سبحانه وتعالى عن المضارة مطلقا في النفقة
~~وغيرها
# فإذا كان معنى إضرار الوالد الوالدة بولدها بترك الإنفاق عليها أو
~~بانتزاع الولد منها وقد أمر الوارث بقوله تعالى @QB@ وعلى الوارث مثل ذلك
~~@QE@ أنه لا يضارها فإنما يرجع ذلك إلى مثل ما لزم الأب وذلك يقتضي أن يجب
~~على الوارث أن يسترضع الوالدة بأجرة مثلها ولا يخرج الولد من يدها إلى يد
~~غيرها إضرارا بها
# وإذا ثبت هذا فظاهر ms2140 الآية يقتضي وجوب النفقة والكسوة على كل وارث أو على
~~مطلق الوارث إلا من خص أو قيد بدليل
# وأما القرابة التي ليست بمحرمة للنكاح فلا نفقة فيها عند عامة العلماء
~~خلافا لابن أبي ليلى
# واحتج بظاهر قوله تعالى @QB@ وعلى الوارث مثل ذلك @QE@ من غير فصل بين
~~وارث ووارث وأنا نقول المراد من الوارث الأقارب الذي له رحم محرم لا مطلق
~~الوارث
# عرفنا ذلك بقراءة عبد الله بن مسعود رضي الله عنه على ( ( ( وعلى ) ) )
~~الوارث ذي الرحم المحرم مثل ذلك ولأن وجوبها في القرآن العظيم معلولا
~~بكونها صلة الرحم صيانة لها عن القطيعة فيختص وجوبها بقرابة يجب وصلها
~~ويحرم قطعها ولم توجد فلا تجب ولهذا لا يثبت العتق عند الملك ولا يحرم
~~النكاح ولا يمنع وجوب القطع بالسرقة والله الموفق
#
# | فصل وأما سبب وجوب هذه النفقة
# أما نفقة الولادة فسبب وجوبها هو الولادة لأن به تثبت الجزئية والبعضية
~~والإنفاق على المحتاج إحياء له ويجب على الإنسان إحياء كله وجزئه وإن شئت
~~قلت سبب نفقة الأقارب في الولاد ( ( ( الولادة ) ) ) وغيرها من الرحم
~~المحرم هو القرابة المحرمة للقطع لأنه إذا حرم قطعها يحرم كل سبب مفض إلى
~~القطع وترك الإنفاق من ذي الرحم المحرم مع قدرته وحاجة المنفق عليه تفضي
~~إلى القطع وترك الإنفاق من ذي الرحم المحرم مع قدرته وحاجة المنفق عليه
~~تفضي إلى قطع الرحم فيحرم الترك وإذا حرم الترك وجب الفعل ضرورة
# وإذا عرف هذا فنقول الحال في القرابة الموجبة للنفقة لا يخلو إما إن كانت
~~حال الإنفراد وأما إن كانت حال PageV04P031 الاجتماع فإن كانت حال الانفراد
~~بأن لم يكن هناك ممن تجب عليه النفقة إلا واحدا تجب كل النفقة عليه عند
~~استجماع شرائط الوجوب لوجود سبب وجوب كل النفقة عليه وهو الولاد ( ( (
~~الولادة ) ) ) والرحم المحرم وشرطه من غير مزاحم وإن كانت حال الاجتماع
~~فالأصل أنه متى اجتمع الأقرب والأبعد فالنفقة على الأقرب في قرابة الولاد (
~~( ( الولادة ) ) ) وغيرها من الرحم المحرم فإن استويا في القرب ففي قرابة
~~الولاد ( ( ( الولادة ) ) ) يطلب ms2141 الترجيح من وجه آخر وتكون النفقة على من
~~وجد في حقه نوع رجحان فلا تنقسم النفقة عليهما على قدر الميراث وإن كان كل
~~واحد منهما وارثا وإن لم يوجد الترجيح فالنفقة عليهما على قدر ميراثهما
~~وأما في غيرها من الرحم المحرم فإن كان الوارث أحدهما والآخر محجوبا
~~فالنفقة على الوارث ويرجح بكونه وارثا وإن كان كل واحد منهما وارثا فالنفقة
~~عليهما على قدر الميراث وإنما كان كذلك لأن النفقة في قرابة الولاد ( ( (
~~الولادة ) ) ) تجب بحق الولادة لا بحق الوراثة قال الله تعالى @QB@ وعلى
~~المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف @QE@ علق سبحانه وتعالى وجوبها باسم
~~الولادة وفي غيرها من الرحم المحرم تجب بحق الوارثة ( ( ( الوراثة ) ) )
~~لقوله عز وجل @QB@ وعلى الوارث مثل ذلك @QE@ علق سبحانه وتعالى الاستحقاق
~~بالإرث فتجب بقدر الميراث ولهذا قال أصحابنا إن من أوصى لورثة فلان وله
~~بنون وبنات فالوصية بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين ولو أوصى لولد فلان كان
~~الذكر والأنثى فيه سواء فدل به ما ذكرنا
# وبيان هذا الأصل إذا كان له ابن وابن ابن فالنفقة على الابن لأنه أقرب
~~ولو كان الابن معسرا وابن الابن موسرا فالنفقة على الابن أيضا إذا لم يكن
~~زمنا لأنه هو الأقرب ولا سبيل إلى إيجاب النفقة على الأبعد مع قيام الأقرب
~~إلا أن القاضي يأمر ابن الابن بأنه ( ( ( بأن ) ) ) يؤدي عنه على أن يرجع
~~عليه إذا أيسر فيصير الأبعد نائبا عن الأقرب في الأداء ولو أدى بغير أمر
~~القاضي لم يرجع ولو كان له أب وجد فالنفقة على الأب لا على الجد لأن الأب
~~أقرب
# ولو كان الأب معسرا والجد موسرا فنفقته على الأب أيضا إذا لم يكن زمنا
~~لكن يؤمر الجد بأن ينفق ثم يرجع على الأب إذا أيسر ولو كان له أب وابن ابن
~~فنفقته على الأب
# لأنه أقرب إلا أنه إذا كان الأب معسرا غير زمن وابن الابن موسرا فإنه
~~يؤدي عن الأب بأمر القاضي ثم يرجع عليه إذا أيسر
# ولو كان له أب وابن فنفقته على الابن ms2142 لا على الأب وإن استويا في القرب
~~والوراثة ويرجح ( ( ( ويرجع ) ) ) الابن بالإيجاب عليه لكونه كسب الأب
~~فيكون له حقا في كسبه وكون ماله مضافا إليه شرعا لقول ( ( ( لقوله ) ) )
~~صلى الله عليه وسلم أنت ومالك لأبيك ولا يشارك الولد في نفقة والده أحد لما
~~قلنا
# وكذا في نفقة والدته لعدم المشاركة في السبب وهو الولادة والاختصاص
~~بالسبب يوجب الاختصاص بالحكم وكذا لا يشارك الإنسان أحد في نفقة جده وجدته
~~عند عدم الأب والأم لأن الجد يقوم مقام الأب عند عدمه والجدة تقوم مقام
~~الأم عند عدمها ولو كان له ابنان فنفقته عليهما على السواء وكذا إذا كان له
~~ابن وبنت ولا يفضل الذكر على الأنثى في النفقة لاستوائهما في سبب الوجوب
~~وهو الولاد ( ( ( الولادة ) ) )
# ولو كان له بنت وأخت فالنفقة على البنت لأن الولاد ( ( ( الولادة ) ) )
~~لها وهذا يدل على أن النفقة لا تعتبر بالميراث لأن الأخت ترث مع البنت ولا
~~نفقة عليها مع البنت ولا تجب على الابن نفقة منكوحة أبيه لأنها أجنبية عنه
~~إلا أن يكون الأب محتاجا إلى من يخدمه فحينئذ يجب عليه نفقة امرأته لأنه
~~يؤمر بخدمة الأب بنفسه أو بالأجير ولو كان للصغير أبوان فنفقته على الأب لا
~~على الأم بالإجماع وإن استويا في القرب والولاد ( ( ( والولادة ) ) ) ولا
~~يشارك الأب في نفقة ولده أحد لأن الله تعالى خص الأب بتسميته بكونه مولودا
~~له وأضاف الولد إليه بلام الملك وخصه بإيجاب نفقة الولد الصغير عليه بقوله
~~@QB@ وعلى المولود له رزقهن @QE@ أي رزق الوالدات المرضعات سمى الأم والدة
~~والأب مولودا له وقال عز وجل @QB@ فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن @QE@ خص
~~سبحانه وتعالى الأب بإيتاء أجر الرضاع بعد الطلاق وكذا أوجب في الآيتين كل
~~نفقة الرضاع على الأب لولده الصغير وليس وراء الكل شيء ولا يقال إن الله عز
~~وجل قال @QB@ وعلى المولود له رزقهن @QE@ ثم قال @QB@ وعلى الوارث مثل ذلك
~~@QE@ والأم وارثة فيقتضي أن تشارك في النفقة كسائر الورثة من الرحم المحرم
~~وكمن قال أوصيت لفلان من مالي بألف ms2143 درهم وأوصيت لفلان مثل ذلك ولم تخرج
~~الوصيتان من الثلث أنهما يشتركان فيه كذا هذا لأنا نقول لما جعل الله عز
~~وجل كل النفقة على الأب بقوله @QB@ وعلى المولود له رزقهن @QE@ تعذر
~~إيجابها على الأم PageV04P032 حال قيام الأب فيحمل على حال عدمه ليكون عملا
~~بالنص من كل وجه في الحالين ولم يوجد مثل هذا في سائر ذوي الرحم المحرم وفي
~~باب الوصية لا يمكن العمل بكل واحدة من الوصيتين في حالين وقد ضاق المحل عن
~~قبولهما في حالة واحدة فلزم القول بالشركة ضرورة
# ولو كان الأب معسرا غير عاجز عن الكسب والأم موسرة فالنفقة على الأب لكن
~~تؤمر الأم بالنفقة ثم ترجع بها على الأب إذا أيسر لأنها تصير دينا في ذمته
~~إذا أنفقت بأمر القاضي ولو كان للصغير أب وأم أم فالنفقة على الأب والحضانة
~~على الجدة لأن الأم لما لم تشارك الأب في نفقة ولده الصغير مع قربها فالجدة
~~مع بعدها أولى
# هذا إذا كان الولد صغيرا فقيرا وله أبوان موسوران ( ( ( موسران ) ) )
~~فأما إذا كان كبيرا وهو ذكر فقير عاجز عن الكسب فقد ذكر في كتاب النكاح أن
~~نفقته أيضا على الأب خاصة وذكر الخصاف أنه على الأب والأم أثلاثا ثلثاها
~~على الأب وثلثها على الأم
# وجه ما ذكره الخصاف أن الأب إنما خص بإيجاب النفقة عليه لابنه الصغير
~~لاختصاصه بالولاية وقد زالت ولايته بالبلوغ فيزول الاختصاص فتجب عليهما على
~~قدر ميراثهما
# وجه رواية كتاب النكاح أن تخصيص الأب بالإيجاب حال الصغر لاختصاصه
~~بتسميته بكونه مولودا له وهذا ثابت بعد الكبر فيختص بنفقته كالصغير ( ( (
~~كالصغر ) ) ) واعتبار الولاية والإرث في هذه النفقة غير سديد لأنها تجب مع
~~اختلاف الدين ولا ولاية ولا إرث عند اختلاف الدين ولا يشارك الجد أحد في
~~نفقة ولد ولده عند عدم ولده لأنه يقوم مقام ولده عند عدمه ولا يشارك الزوج
~~في نفقة زوجته أحد لأنه لا يشاركه أحد في سبب وجوبها وهو حق الحبس الثابت
~~بالنكاح حتى لو كان لها زوج معسر وابن ms2144 موسر من غير هذا الزوج أو أب موسر أو
~~أخ موسر فنفقتها على الزوج لا على الأب والابن والأخ لكن يؤمر الأب أو
~~الابن أو الأخ بأن ينفق عليها ثم يرجع على الزوج إذا أيسر ولو كان له جد
~~وابن ابن فالنفقة عليهما على قدر ميراثهما لأنهما في القرابة والوراثة سواء
~~ولا ترجيح لأحدهما على الآخر من وجه آخر فكانت النفقة عليهما على قدر
~~الميراث السدس على الجد والباقي على ابن الابن كالميراث
# ولو كان له أم وجد كانت النفقة عليهما أثلاثا الثلث على الأم والثلثان
~~على الجد على قدر ميراثهما وكذلك إذا كان له أم وأخ لأب وأم أو لأب أو ابن
~~أخ لأب وأم أو لأب أو عم لأم وأب أو لأب كانت النفقة عليهما أثلاثا ثلثها
~~على الأم والثلثان على الأخ وابن الأخ والعم
# وكذلك إذا كان له أخ لأب وأم وأخت لأب وأم كانت النفقة عليهما أثلاثا على
~~قدر ميراثهما ولو كان له أخ لأب وأم وأخ لأم فالنفقة عليهما أسداسا سدسها
~~على الأخ لأم وخمسة أسدادها ( ( ( أسداسها ) ) ) على الأخ لأب وأم
# ولو كان له جد وجدة كانت النفقة عليهما أسداسا على قدر الميراث ولو كان
~~له عم وعمة فالنفقة على العم لأنهما استويا في القرابة المحرمة للقطع والعم
~~هو الوارث فيرجح بكونه وارثا
# وكذلك لو كان له عم وخال لما قلنا ولو كان له عمة وخالة أو خال فالنفقة
~~عليهما أثلاثا ثلثاها على العمة والثلث على الخال أو الخالة ولو كان له خال
~~وابن عم فالنفقة على الخال لا على ابن العم لأنهما ما استويا في سبب الوجوب
~~وهو الرحم المحرم للقطع إذا الخال هو ذو الرحم المحرم واستحقاق الميراث
~~للترجيح والترجيح يكون بعد الاستواء في ركن العلة ولم يوجد
# ولو كان له عمة وخالة وابن عم فعلى الخالة الثلث وعلى العمة الثلثان
~~لاستوائهما في سبب استحقاق الإرث فيكون النفقة بينهما على قدر الميراث ولا
~~شيء على ابن العم لانعدام سبب الاستحقاق في حقه وهو ms2145 القرابة المحرمة القطع
~~ولو كان له ثلاث أخوات متفرقات وابن عم فالنفقة على الأخوات على خمسة أسهم
~~ثلاثة أسهم على الأخت لأب وأم وسهم على الأخت لأم وسهم على الأخت لأب على
~~قدر الميراث ولا يعتد بابن العم في النفقة لانعدام سبب الاستحقاق في حقه
~~فيلحق بالعدم كأنه ليس له إلا الأخوات وميراثه لهن على خمسة أسهم كذا
~~النفقة عليهن ولو كان له ثلاثة أخوة متفرقين فالنفقة على الأخ للأب والأم
~~وعلى الأخ للأم على قدر الميراث أسداسا لأن الأخ لا يرث معهما فيلحق بالعدم
# ولو كان له عم وعمة وخالة فالنفقة على العم لأن العم مساو لهما في سبب
~~الاستحقاق وهو الرحم المحرم وفضلهما بكونه وارثا إذ الميراث له لا لهما
~~فكانت النفقة عليه لا عليهما وإن كان العم معسرا فالنفقة عليهما لأنه يجعل
~~كالميت
# والأصل في هذا أن كل من كان يحوز جميع الميراث PageV04P033 وهو معسر يجعل
~~كالميت وإذا جعل كالميت كانت النفقة على الباقين على قدر مواريثهم وكل من
~~كان يحوز بعض الميراث لا يجعل كالميت فكانت النفقة على قدر مواريث من يرث
~~معه بيان هذا الأصل رجل معسر عاجز عن الكسب وله ابن معسر عاجز عن الكسب أو
~~هو صغير وله ثلاثة أخوة متفرقين فنفقة الأب على أخيه لأبيه وأمه وعلى أخيه
~~لأمه أسداسا سدس النفقة على الأخ لأم وخمسة أسداسها على الأخ لأب وأم ونفقة
~~الولد على الأخ لأب وأم خاصة لأن الأب يحوز جميع الميراث فيجعل كالميت
~~فيكون نفقة الأب على الأخوين على قدر ميراثهما منه وميراثهما من الأب هذا
~~فأما الابن فوارثه العم لأب وأم لا العم لأب ولا العم لأم فكانت نفقته على
~~عمه لأب وأم
# ولو كان للرجل ثلاث أخوات متفرقات كانت نفقته عليهن أخماسا ثلاثة أخماسها
~~على الأخت لأب وأم وخمس على الأخت لأب وخمس على الأخت لأم على قدر مواريثهن
~~ونفقة الابن على عمته لأب وأم لأنها هي الوارثة منه لا غير ولو كان مكان
~~الابن بنت والمسألة بحالها ms2146 فنفقة الأب في الإخوة المتفرقين على أخيه لأبيه
~~وأمه وفي الأخوات المتفرقات على أخته لأبيه وأمه لأن البنت لا تحوز جميع
~~الميراث فلا حاجة إلى أن تجعل كالميتة فكان الوارث معها الأخ للأب والأم لا
~~غير والأخت لأب وأم لا غير لأن الأخ والأخت لأم لا يرثان مع الولد والأخ
~~لأب لا يرث مع الأخ لأب وأم والأخت لأب لا ترث مع البنت والأخت لأب وأم لأن
~~الأخوات مع البنات عصبة وفي العصبات تقدم ( ( ( يقدم ) ) ) الأقرب فالأقرب
~~فكانت النفقة عليهما
# وكذلك نفقة البنت على العم لأب وأم أو على العمة لأب وأم لأنهما وارثاها
~~بخلاف الفصل الأول لأن هناك لا يمكن الإيجاب للنفقة على الأخوة والأخوات
~~إلا بجعل الابن كالميت لأنه يجوز ( ( ( يحوز ) ) ) جميع الميراث فمست
~~الحاجة إلى أن يجعل ميتا حكما ولو كان الابن ميتا كان ميراث الأب للأخ لأب
~~وأم وللأخ لأم أسداسا وللأخوات أخماسا فكذا النفقة وعلى هذا الأصل مسائل
#
# | فصل وأما شرائط وجوب هذه النفقة فأنواع
# بعضها يرجع إلى المنفق عليه خاصة وبعضها يرجع إلى المنفق خاصة وبعضها
~~يرجع إليهما ( ( ( إليهم ) ) ) وبعضها يرجع إلى غيرهما أما الذي يرجع إلى
~~المنفق عليه خاصة فأنواع ثلاثة أحدها إعساره فلا تجب لموسر على غيره نفقة
~~في قرابة الولاد وغيرها من الرحم المحرم لأن وجوبها معلول بحاجة المنفق
~~عليه فلا تجب لغير المحتاج ولأنه إذا كان غنيا لا يكون هو بإيجاب النفقة له
~~على غيره أولى من الإيجاب لغيره عليه فيقع التعارض فيمتنع الوجوب بل إذا
~~كان مستغني بماله كان إيجاب النفقة في ماله أولى من إيجابها في مال غيره
~~بخلاف نفقة الزوجات إنها تجب للزوجة الموسرة لأن وجوب تلك النفقة لا يتبع
~~الحاجة بل لها شبه بالأعواض فيستوي فيها المعسرة والموسرة كثمن البيع
~~والمهر
# واختلف في حد المعسر الذي يستحق النفقة قيل هو الذي يحل له أخذ الصدقة
~~ولا تجب عليه الزكاة وقيل هو المحتاج ولو كان له منزل وخادم هل يستحق
~~النفقة على قريبه الموسر فيه اختلاف الرواية ms2147 في رواية لا يستحق حتى لو كان
~~أختا لا يؤمر الأخ بالإنفاق عليها وكذلك إذا كانت بنتا له أو أما وفي رواية
~~يستحق
# وجه الرواية الأولى أن النفقة لا تجب لغير المحتاج وهؤلاء غير محتاجين
~~لأنه يمكن الاكتفاء بالأدنى بأن يبيع بعض المنزل أو كله ويكتري منزلا فيسكن
~~بالكراء أو يبيع الخادم
# وجه الرواية الأخرى أن بيع المنزل لا يقع إلا نادرا وكذا يمكن لكل أحد
~~السكنى بالكراء أو بالمنزل المشترك وهذا هو الصواب أن لا يؤمر أحد ببيع
~~الدار بل يؤمر القريب بالإنفاق عليه
# ألا ترى أنه تحل الصدقة لهؤلاء ولا يؤمرون ببيع المنزل ثم الولد للصغير (
~~( ( الصغير ) ) ) إذا كان له مال حتى كانت نفقته في ماله لا على الأب وإن
~~كان الأب موسرا فإن كان المال حاضرا في يد الأب أنفق منه عليه وينبغي أن
~~يشهد على ذلك إذ لو لم يشهد فمن الجائز أن ينكر الصبي إذا بلغ فيقول للأب
~~إنك أنفقت من مال نفسك لا من مالي فيصدقه القاضي لأن الظاهر أن الرجل
~~الموسر ينفق على ولده من مال نفسه وإن كان لولده مال فكان الظاهر شاهدا
~~للولد فيبطل حق الأب وإن كان المال غائبا ينفق من مال نفسه بأمر القاضي
~~إياه بالإنفاق ليرجع أو يشهد على أنه ينفق من مال نفسه ليرجع به في مال
~~ولده ليمكنه الرجوع لما ذكرنا أن الظاهر أن الإنسان يتبرع بالإنفاق من مال
~~نفسه على ولده فإذا أمره القاضي بالإنفاق من ماله ليرجع أو أشهد
~~PageV04P034 على أنه ينفق ليرجع فقد بطل الظاهر وتبين أنه إنما أنفق من
~~ماله على طريق القرض وهو يملك إقراض ماله من الصبي فيمكنه الرجوع وهذا في
~~القضاء فأما فيما بينه وبين الله تعالى فيسعه أن يرجع من غير أمر القاضي
~~والإشهاد بعد أن نوى بقلبه أنه ينفق ليرجع لأنه إذا نوى صار ذلك دينا على
~~الصغير وهو يملك إثبات الدين عليه لأنه يملك إقراض ماله منه والله عز وجل
~~عالم بنيته فجاز له الرجوع فيما ms2148 بينه وبين الله تعالى والله تعالى أعلم
# والثاني عجزه عن الكسب بأن كان به زمانة أو قعد أو فلج أو عمى أو جنون أو
~~كان مقطوع اليدين أو أشلهما أو مقطوع الرجلين أو مفقوء العينين أو غير ذلك
~~من العوارض التي تمنع الإنسان من الاكتساب حتى لو كان صحيحا مكتسبا لا يقضي
~~له بالنفقة على غيره
# وإن كان معسرا إلا للأب خاصة والجد عند عدمه فإنه يقضي بنفقة الأب وإن
~~كان قادرا على الكسب بعد أن كان معسرا على ولده الموسر وكذا نفقة الجد على
~~ولد ولده إذا كان موسرا وإنما كان كذلك لأن المنفق عليه إذا كان قادرا على
~~الكسب كان مستغنيا ( ( ( مستغنى ) ) ) بكسبه فكان غناه بكسبه كغناه بماله
~~فلا تجب نفقته على غيره إلا الولد لأن الشرع نهى الولد عن إلحاق أدنى الأذى
~~بالوالدين وهو التأفيف بقوله عز وجل @QB@ فلا تقل لهما أف @QE@ ومعنى الأذى
~~في إلزام الأب الكسب مع غنى الولد أكثر فكان أولى بالنهي ولم يوجد ذلك في
~~الابن ولهذا لا يحبس الرجل بدين ابنه ويحبس بدين أبيه ولأن الشرع أضاف مال
~~الابن إلى الأب بلام الملك فكان ماله كماله وكذا هو كسب كسبه فكان ككسبه
~~فكانت نفقته فيه
# والثالث أن الطلب والخصومة بين يدي القاضي في أحد نوعي النفقة وهي نفقة
~~غير الولاد فلا تجب بدونه لأنها لا تجب بدون قضاء القاضي والقضاء لا بد له
~~من الطلب والخصومة
# وأما الذي يرجع إلى المتفق ( ( ( المنفق ) ) ) خاصة فيساره في قرابة غير
~~الولاد من الرحم المحرم فلا يجب على غير الموسر في هذه القرابة نفقة وإن
~~كان قادرا على الكسب لأن وجوب هذه النفقة من طريق الصلة والصلات تجب على
~~الأغنياء لا على الفقراء وإذا كان يسار المنفق شرط وجوب النفقة عليه في
~~قرابة ذي الرحم فلا بد من معرفة حد اليسار الذي يتعلق به وجوب هذه النفقة
# روي عن أبي يوسف فيه أنه اعتبر نصاب الزكاة
# قال ابن سماعة في نوادره سمعت أبا يوسف قال لا ms2149 أجبر على نفقة ذي الرحم
~~المحرم من لم يكن معه ما تجب فيه الزكاة ولو كان معه مائتا درهم إلا درهما
~~وليس له عيال وله أخت محتاجة لم أجبره على نفقتها وإن كان يعمل بيده ويكتسب
~~في الشهر خمسين درهما
# وروى هشام عن محمد أنه قال إذا كان له نفقة شهر وعنده فضل عن نفقة شهر له
~~ولعياله أجبره على نفقة ذي الرحم المحرم
# قال محمد وأما من لا شيء له وهو يكتسب كل يوم درهما يكتفي منه بأربعة
~~دوانيق فإنه يرفع لنفسه ولعياله ما يتسع به وينفق فضله على من يجبر على
~~نفقته
# وجه رواية هشام عن محمد أن من كان عنده كفاية شهر فما زاد عليها فهو غني
~~عنه في الحال والشهر يتسع للاكتساب فكان عليه صرف الزيادة إلى أقاربه
# وجه قول أبي يوسف أن نفقة ذي الرحم صلة والصلات إنما تجب على الأغنياء
~~كالصدقة وحد الغنا في الشريعة ما تجب فيه الزكاة وما قاله محمد أوفق وهو
~~أنه إذا كان له كسب دائم وهو غير محتاج إلى جميعه فما زاد على كفايته يجب
~~صرفه إلى أقاربه كفضل ماله إذا كان له مال ولا يعتبر النصاب لأن النصاب
~~إنما يعتبر في وجوب حقوق الله تعالى المالية والنفقة حق العبد فلا معنى
~~للاعتبار بالنصاب فيها وإنما يعتبر فيها إمكان الأداء
# ولو طلب الفقير العاجز عن الكسب من ذي الرحم المحرم منه نفقة فقال أنا
~~فقير وادعى هو أنه غني فالقول قول المطلوب لأن الأصل هو الفقر والغنا ( ( (
~~والغنى ) ) ) عارض فكان الظاهر شاهدا له فمحمد يحتاج إلى الفرق بينه وبين
~~نفقة الزوجات والفرق له أن الإقدام على النكاح دليل القدرة فبطلت شهادة
~~الظاهر
# وأما قرابة الولاد فينظر إن كان المنفق هو الأب فلا يشترط يساره لوجوب
~~النفقة عليه بل قدرته على الكسب كافية حتى تجب عليه النفقة على أولاده
~~الصغار والكبار الذكور الزمنى الفقراء والإناث الفقيرات وإن كن صحيحات وإن
~~كان معسرا بعد أن كان قادرا على الكسب لأن الإنفاق ms2150 عليهم عند حاجتهم وعجزهم
~~عن الكسب إحياؤهم وإحياؤهم إحياء نفسه لقيام الجزئية والعصبية وإحياء نفسه
~~واجب ولو كان لهم جد موسر لم يفرض النفقة على الجد ولكن يؤمر PageV04P035
~~الجد بالإنفاق عليهم عند حاجتهم ثم يرجع به على ابنه لأن النفقة لا تجب على
~~الجد مع وجود الأب إذا كان الأب قادرا على الكسب
# ألا ترى أنه لا يجب عليه نفقة ابنه فنفقة أولاده أولى
# وإن لم يكن الأب قادرا على الكسب بأن كان زمنا قضى بنفقتهم على الجد لأن
~~عليه نفقة أبيهم فكذا نفقتهم
# وروي عن أبي يوسف أنه قال في صغير له والد محتاج وهو زمن فرضت نفقته على
~~قرابته من قبل أبيه دون قرابته من قبل أمه كل من أجبرته على نفقة الأب
~~أجبرته على نفقة الغلام إذا كان زمنا لأن الأب إذا كان زمنا كانت نفقته على
~~قرابته فكذا نفقة ولده لأنه جزؤه قال فإن لم يكن له قرابة من قبل أبيه قضيت
~~بنفقته على أبيه وأمرت الخال أن ينفق عليه ويكون ذلك دينا على الأب
# ووجه الفرق بين قرابة الأب وقرابة الأم أن قرابة الأب تجب عليهم نفقة
~~الأب إذا كان زمنا فكذا نفقة ولده الصغير فأما قرابة الأم فلا يجب عليهم
~~نفقة الأب ولا نفقة الولد لأن الأب لا يشاركه أحد في نفقة ولده وإن كان
~~المنفق هو الابن وهو معسر مكتسب ينظر في كسبه فإن كان فيه فضل عن قوته يجبر
~~على الإنفاق على الأب من الفضل لأنه قادر على إحيائه من غير خلل يرجع إليه
# وإن كان لا يفضل من كسبه شيء يؤمر فيما بينه وبين الله عز وجل أن يواسي
~~أباه إذ لا يحسن أن يترك أباه ضائعا جائعا يتكفف الناس وله كسب وهل يجبر
~~على أن ينفق عليه وتفرض عليه النفقة إذا طلب الأب الفرض أو يدخل عليه في
~~النفقة إذا طلب الأب ذلك
# قال عامة الفقهاء إنه لا يجبر على ذلك وقال بعضهم يجبر عليه واحتجوا بما
~~روى عن عمر ms2151 رضي الله عنه أنه قال لو أصاب الناس السنة لأدخلت على أهل كل
~~بيت مثلهم فإن الناس لم يهلكوا على أنصاف بطونهم
# وقال النبي طعام الواحد يكفي الاثنين
# وجه قول العامة أن الجبر على الإنفاق والإشراك في نفقة الولد المعسر يؤدي
~~إلى إعجازه عن الكسب لأن الكسب لا يقوم إلا بكمال القوة وكمال القوة بكمال
~~الغذاء فلو جعلناه نصفين لم يقدر على الكسب وفيه خوف هلاكهما جميعا
# وذكر في الكتاب أرأيت لو كان الابن يأكل من طعام رجل غني يعطيه كل يوم
~~رغيفا أو رغيفين أيؤمر الابن أن يعطي أحدهما أباه
# قال لا يؤمر به
# ولو قال الأب للقاضي إن ابني هذا يقدر على أن يكتسب ما يفضل عن كسبه مما
~~ينفق علي لكنه يدع الكسب عمدا يقصد بذلك عقوقي ينظر القاضي في ذلك فإن كان
~~الأب صادقا في مقالته أمر الابن بأن يكتسب فينفق على أبيه وإن لم يكن صادقا
~~بأن علم أنه غير قادر على اكتساب زيادة تركه هذا إذا كان الولد واحدا فإن
~~كان له أولاد صغار وزوجة ولا يفضل من كسبه شيء ينفق على أبيه فطلب الأب من
~~القاضي أن يدخله في النفقة على عياله يدخله القاضي ههنا لأن إدخال الواحد
~~على الجماعة لا يخل بطعامهم خللا بينا بخلاف إدخال الواحد على الواحد هذا
~~إذا لم يكن الأب عاجزا عن الكسب فأما إذا كان عاجزا عنه بأن كان زمنا يشارك
~~الابن في قوته ويدخل عليه فيأكل معه وإن لم يكن له عيال لأنه ليس في
~~المشاركة خوف الهلاك وفي ترك المشاركة خوف هلاك الأب فتجب المشاركة
# وكذلك الأم إذا كانت فقيرة تدخل على ابنها فتأكل معه لكن لا يفرض لهما
~~عليه نفقة على حدة والله عز وجل أعلم
# وأما الذي يرجع إليهما جميعا فنوعان أحدهما اتحاد الدين في غير قرابة
~~الولاد من الرحم المحرم فلا تجري النفقة بين المسلم والكافر في هذه القرابة
~~فأما في قرابة الولاد فاتحاد الدين فيها ( ( ( فيهما ) ) ) ليس بشرط فيجب
~~على المسلم ms2152 نفقة آبائه وأمهاته من أهل الذمة ويجب على الذمي نفقة أولاده
~~الصغار الذين أعطى لهم حكم الإسلام بإسلام أمهم ونفقة أولاده الكبار
~~المسلمين الذين هم من أهل استحقاق النفقة على ما نذكره
# ووجه الفرق من وجهين أحدهما أن وجوب هذه النفقة على طريق الصلة ولا تجب
~~صلة رحم غير الوالدين عند اختلاف الدين وتجب صلة رحم الوالدين مع اختلاف
~~الدين بدليل أنه يجوز للمسلم أن يبتدىء بقتل أخيه الحربي ولا يجوز له أن
~~يبتدىء بقتل أبيه الحربي وقد قال سبحانه في الوالدين الكافرين @QB@
~~وصاحبهما في الدنيا معروفا @QE@ ولم يرد مثله في غير الوالدين
# والثاني أن وجوب النفقة في قرابة الولاد بحق الولادة لما ذكرنا أن
~~الولادة توجب الجزئية والبعضية بين الوالد والولد وذا لا يختلف باختلاف
~~الدين فلا يختلف الحكم المتعلق به والوجوب في غيرها من الرحم المحرم بحق
~~الوراثة ولا وراثة عند اختلاف الدين PageV04P036 فلا نفقة
# ولو كان للمسلم ابنان أحدهما مسلم والآخر ذمي فنفقته عليهما على السواء
~~لما ذكرنا أن نفقة الولادة لا تختلف باختلاف الدين
# والثاني إتحاد الدار في غير قرابة الولادة من الرحم المحرم فلا تجري
~~النفقة بين الذمي الذي في دار الإسلام وبين الحربي في دار الحرب لاختلاف
~~الدارين ولا بين الذمي والحربي المستأمن في دار الإسلام لأن الحربي وإن كان
~~مستأمنا في دار الإسلام فهو من أهل الحرب وإنما دخل دار الإسلام لحوائج
~~يقضيها ثم يعود ألا ترى أن الإمام يمكنه من الرجوع إلى دار الحرب ولا يمكنه
~~من إطالة الإقامة في دار الإسلام فاختلف الداران وكذا لا نفقة بين المسلم
~~المتوطن في دار الإسلام وبين الحربي الذي أسلم في دار الحرب ولم يهاجر
~~إلينا لاختلاف الدارين وهذا ليس بشرط في قرابة الولاد
# والفرق بينهما من وجهين أحدهما أن وجوب هذه النفقة في هذه القرابة بطريق
~~الصلة ولا تجب هذه الصلة عند اختلاف الدارين وتجب في قرابة الولاد
# والثاني أن الوجوب ههنا بحق الوراثة ولا وراثة عند اختلاف الدارين
~~والوجوب هناك بحق الولادة وأنه ms2153 لا يختلف
# وأما الذي يرجع إلى غيرهما فقضاء القاضي في أحد نوعي النفقة وهي نفقة غير
~~الولاد من الرحم المحرم فلا تجب هذه النفقة من غير قضاء القاضي ولا يشترط
~~ذلك في نفقة الولاد حتى تجب من غير قضاء كما تجب نفقة الزوجات
# ووجه الفرق أن نفقة الولاد تجب بطريق الأحياء لما فيها من دفع الهلاك
~~لتحقق معنى الجزئية والبعضية بين المنفق والمنفق عليه ويجب على الإنسان
~~إحياء نفسه بدفع الهلاك عن نفسه ولا يقف وجوبه على قضاء القاضي فأما نفقة
~~سائر ذي الرحم المحرم فليس وجوبها من طريق الأحياء لانعدام معنى الجزئية
~~وإنما تجب صلة محضة فجاز أن يقف وجوبها على قضاء القاضي وبخلاف نفقة
~~الزوجات لأن لها شبها بالأعواض فمن حيث هي صلة لم تصر دينا من غير قضاء
~~ورضا ومن حيث هي عوض تجب من غير قضاء عملا بالشبهين
# وعلى هذا يخرج ما إذا كان الرجل غائبا وله مال حاضر أن القاضي لا يأمر
~~أحدا بالنفقة من ماله إلا الأبوين الفقيرين وأولاده الفقراء الصغار الذكور
~~والإناث والكبار الذكور الفقراء العجزة عن الكسب والإناث الفقيرات والزوجة
~~لأنه لا حق لأحد في ماله إلا لهؤلاء
# ألا ترى أنه ليس لغيرهم أن يمد يده إلى ماله فيأخذه وإن كان فقيرا محتاجا
~~ولهم ذلك فكان الأمر من القاضي بالإنفاق من ماله لغيرهم قضاء على الغائب من
~~خصم غير حاضر ولا يكون لهم قضاء بل يكون إعانة ثم إن كان المال حاضرا عند
~~هؤلاء وكان النسب معروفا أو علم القاضي بذلك أمرهم بالنفقة منه لأن نفقتهم
~~واجبة من غير قضاء القاضي فكان الأمر من القاضي بالإنفاق إعانة لا قضاء وإن
~~لم يعلم بالنسب فطلب بعضهم أن يثبت ذلك عند القاضي بالبينة لا تسمع منه
~~البينة لأنه يكون قضاء على الغائب من غير أن يكون عنه خصم حاضر
# وكذلك إن كان ماله وديعة عند إنسان وهو مقر بها أمرهم القاضي بالإنفاق
~~منها وكذا إذا كان له دين على إنسان وهو مقر به لما ms2154 قلنا ولو دفع صاحب اليد
~~أو المديون إليهم بغير إذن القاضي يضمن وإذا وقع بإذنه لا يضمن واستوثق
~~القاضي منهم كفيلا إن شاء وكذا لا يأمر الجد وولد الولد حال وجود الأب
~~والولد لأنهما حال وجودهما بمنزلة ذوي الأرحام ويأمرهما حال عدمهما لأن
~~الجد يقوم مقام الأب حال عدمه وولد الولد يقوم مقام الولد حال عدمه وإن كان
~~صاحب اليد أو المديون منكرا فأرادوا أن يقيموا البينة لم يلتفت القاضي إلى
~~ذلك لما ذكرنا
# فإن أنفق الأب من مال ابنه ثم حضر الابن فقال للأب كنت موسرا وقال الأب
~~كنت معسرا ينظر إلى حال الأب وقت الخصومة فإن كان معسرا فالقول قوله وإن
~~كان موسرا فالقول قول الابن لأن الظاهر استمرار حال اليسار والإعسار
~~والتغير خلاف الظاهر فيحكم الحال وصار هذا كالآجر مع المستأجر إذا اختلفا
~~في جريان الماء وانقطاعه أنه بحكم ( ( ( يحكم ) ) ) الحال لما قلنا كذا هذا
# فإن أقاما البينة فالبينة بينة الابن لأنها تثبت أمرا زائدا وهو الغنى
~~هذا إذا كان المال من جنس النفقة من الدراهم والدنانير والطعام والكسوة فإن
~~كان من غير جنسها فالقاضي لا يبيع على الغائب العقار لأجل القضاء بالإنفاق
~~وكذا الأب إلا إذا كان الولد صغيرا فليبع العقار
# وأما العروض فهل يبيعها القاضي فالأمر فيه على ما ذكرنا من الاتفاق
~~والاختلاف وهل يبيعها الأب
# قال أبو حنيفة يبيع مقدار ما يحتاج إليه لا الزيادة على ذلك وهو
~~PageV04P037 استحسان وقال أبو يوسف ومحمد لا يبيع ولا خلاف أن الأم لا تبيع
~~مال ولدها الصغير والكبير وكذا الأولاد لا يبيعون مال الأبوين
# وجه قولهما وهو القياس أنه لا ولاية للأب على الولد الكبير فكان هو وغيره
~~من الأقارب سواء ولهذا لا يبيع العقار وكذا العروض
# ولأبي حنيفة أن في بيع العروض نظرا للولد الغائب لأن العروض مما يخاف
~~عليه الهلاك فكان بيعها من باب الحفظ والأب يملك النظر لولده بحفظ ماله
~~وغير ذلك بخلاف العقار فإنه محفوظ بنفسه فلا حاجة إلى حفظه بالبيع فيبقى
~~بيعه ms2155 تصرفا على الولد الكبير فلا يملكه ولأن الشرع أضاف مال الولد إلى
~~الوالد وسماه كسبا له فإن لم يظهر ذلك في حقيقة الملك فلا أقل من أن يظهر
~~في ولاية بيع عرضه عند الحاجة
#
# | فصل وأما بيان مقدار الواجب من هذه النفقة
# فنفقة الأقارب مقدرة بالكفاية بلا خلاف لأنها تجب للحاجة فتتقدر بقدر
~~الحاجة وكل من وجبت عليه نفقة غيره يجب عليه له المأكل والمشرب والملبس
~~والسكنى والرضاع إن كان رضيعا لأن وجوبها للكفاية والكفاية تتعلق بهذه
~~الأشياء فإن كان للمنفق عليه خادم يحتاج إلى خدمته تفرض له أيضا لأن ذلك من
~~جملة الكفاية
#
# | فصل وأما بيان كيفية وجوبها
# فهذه النفقة تجب على وجه لا تصير دينا في الذمة أصلا سواء فرضها القاضي
~~أو لا بخلاف نفقة الزوجات فإنها تصير دينا في الذمة بفرض القاضي أو
~~بالتراضي حتى لو فرض القاضي للقريب نفقة شهر فمضى الشهر ولم يأخذ ليس له أن
~~يطالبه بها بل تسقط وفي نفقة الزوجات للمرأة ولاية المطالبة بما مضى من
~~النفقة في مدة الفرض وقد ذكرنا وجه الفرق بينهما في نفقة الزوجات فيقع
~~الفرق بين النفقتين في أشياء منها ما وصفناه آنفا أن نفقة المرأة تصير دينا
~~بالقضاء أو بالرضا ونفقة الأقارب لا تصير دينا أصلا ورأسا
# ومنها أن نفقة الأقارب أو كسوتهم لا تجب لغير المعسر ونفقة الزوجات أو
~~كسوتهن تجب للمعسرة والموسرة
# ومنها أن نفقة الأقارب أو كسوتهم إذا هلكت قبل مضي مدة الفرض تجب نفقة
~~أخرى وكسوة أخرى وفي نفقة الزوجات لا تجب
# ومنها أن نفقة الأقارب أو كسوتهم إذا تعينت ( ( ( تعيبت ) ) ) بعد مضي
~~المدة لا تجب أخرى وفي نفقة الزوجات تجب وقد مر الفرق بين هذه الجملة في
~~فصل نفقة الزوجات
# ومنها أنه إذا عجل نفقة مدة في الأقارب فمات المنفق عليه قبل تمام المدة
~~لا يسترد شيئا منها بلا خلاف وفي نفقة الزوجات خلاف محمد ويحبس في نفقة
~~الأقارب كما يحبس في نفقة الزوجات أما غير الأب فلا شك فيه وأما ms2156 الأب فيحبس
~~في نفقة الولد أيضا ولا يحبس في سائر ديونه لأن إيذاء الأب حرام في الأصل
~~وفي الحبس إيذاؤه إلا أن في النفقة ضرورة وهي ضرورة دفع الهلاك عن الولد إذ
~~لو لم ينفق عليه لهلك فكان هو بالامتناع من الإنفاق عليه كالقاصد إهلاكه
~~فدفع قصده بالحبس ويحمل هذا القدر من الأذى لهذه الضرورة وهذا المعنى لم
~~يوجد في سائر الديون ولأن ههنا ضرورة أخرى وهي ضرورة استدراك هذا الحق أعني
~~النفقة لأنها تسقط بمضي الزمان فتقع الحاجة إلى الاستدراك بالحبس لأن الحبس
~~يحمله على الأداء فيحصل الاستدراك ولو لم يحبس يفوت حقه رأسا فشرع الحبس في
~~حقه لضرورة استدراك الحق صيانة له عن الفوات وهذا المعنى لا يوجد في سائر
~~الديون لأنها لا تفوت بمضي الزمان فلا ضرورة إلى الاستدراك بالحبس ولهذا
~~قال أصحابنا أن الممتنع من النفقة يضرب ( ( ( يضر ) ) ) ولا يحبس بخلاف
~~الممتنع من سائر الحقوق لأنه لا يمكن استدراك هذا الحق بالحبس لأنه يفوت
~~بمضي الزمان فيستدرك بالضرب بخلاف سائر الحقوق وكذلك الجد أب الأب وإن علا
~~لأنه يقوم مقام الأب عند عدمه
#
# | فصل وأما بيان المسقط لها بعد الوجوب
# فالمسقط لها بعد الوجوب هو مضي الزمان من غير قبض ولا استدانة حتى لو فرض
~~القاضي نفقة شهر للقريب فلم يقبض ولا استدان عليه حتى مضت المدة سقطت
~~النفقة لما ذكرنا أن هذه النفقة تجب صلة محضة فلا يتأكد وجوبها إلا بالقبض
~~أو ما يقوم مقامه والله أعلم
#
# | فصل وأما نفقة الرقيق
# فالكلام في هذا الفصل في مواضع في بيان وجوب هذه النفقة وفي بيان سبب
~~وجوبها وفي بيان شرط الوجوب وفي بيان مقدار الواجب وفي بيان كيفية الوجوب
# أما الأول فوجوبها ثابت PageV04P038 بالكتاب والسنة والإجماع والمعقول
# أما الكتاب فقوله عز وجل @QB@ أو ما ملكت أيمانكم @QE@ معطوفا على قوله
~~@QB@ وبالوالدين إحسانا @QE@ أمر بالإحسان إلى المماليك ومطلق الأمر يحمل
~~على الوجوب والإنفاق عليهم إحسان بهم فكان واجبا ويحتمل أن يكون أمرا
~~بالإحسان إلى المماليك أمرا بتوسيع النفقة ms2157 عليهم لأن المرء لا يترك أصل
~~النفقة على مملوكه إشفاقا على ملكه وقد يقتر في الإنفاق عليه لكونه مملوكا
~~في يده فأمر الله عز وجل السادات بتوسيع النفقة على مماليكهم شكرا لما أنعم
~~عليهم حيث جعل من هو من جوهرهم وأمثالهم في الخلقة خدما وخولا أذلاء تحت
~~أيديهم يستخدمونهم ويستعملونهم في حوائجهم
# وأما السنة فما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يوصي بالمملوك
~~خيرا ويقول أطعموهم مما تأكلون واكسوهم مما تلبسون ولا تكلفوهم ما لا
~~يطيقون فإن الله تعالى يقول @QB@ لا يكلف الله نفسا إلا وسعها @QE@
# وعن أنس رضي الله عنه قال كان آخر وصية رسول الله صلى الله عليه وسلم حين
~~حضرته الوفاة الصلاة وما ملكت أيمانكم وجعل صلى الله عليه وسلم يغرغر بها
~~في صدره وما يقبض بها لسانه
# وعليه إجماع الأمة أن نفقة المملوك واجبة
# وأما المعقول فهو عبد مملوك لا يقدر على شيء فلو لم تجعل نفقته على مولاه
~~لهلك
#
# | فصل وأما سبب وجوبها
# فالملك لأنه يوجب الاختصاص بالمملوك انتفاعا وتصرفا وهو نفس الملك فإذا
~~كانت منفعته للمالك كانت مؤنته عليه إذ الخراج بالضمان وعلى هذا يبني أنه
~~لا يجب على العبد نفقة ولده لعدم الملك لأن أمه إن كانت حرة فهو حر وإن
~~كانت مملوكة فهو ملك مولاها فكانت نفقته على المولى ولأن العبد لا مال له
~~بل هو وما في يده لمولاه والمولى أجنبي عن هذا الولد فكيف تجب النفقة في
~~مال الغير لملك الغير وكذا لا يجب على الحر نفقة ولده المملوك بأن تزوج حر
~~أمة غيره فولدت ولدا لأنه ملك غيره فلا تجب عليه نفقة مملوك غيره ولو أعتق
~~عبده بطلت النفقة لبطلان سبب الوجوب وهو الملك ثم إن كان بالغا صحيحا
~~فنفقته في كسبه وإن كان صغيرا أو زمنا قالوا أن نفقته في بيت المال لأنه
~~واحد من المسلمين حر عاجز لا يعرف له قريب وبيت المال مال المسلمين فكانت
~~نفقته فيه وكذا اللقيط إذا لم يكن معه ms2158 مال فنفقته في بيت المال لما قلنا
# وقالوا في الصغير في يد رجل قال لرجل هذا عبدك أو دعتنيه فجحد قال محمد
~~أستحلفه بالله عز وجل ما أودعته فإن حلف قضيت بنفقته على الذي هو في يده
~~لأنه أقر برقه ثم أقر به لغيره وقد رد الغير إقراره فبقي في يده واليد دليل
~~الملك فيلزمه نفقته
# قال محمد ولو كان كبيرا لم أستحلف المدعى عليه لأنه إذا كان كبيرا كان في
~~يد نفسه وكان دعواه هدرا فيقف الأمر على دعوى الكبير فكل من ادعى عليه أنه
~~عبده وصدقه فعليه نفقته ولو كان العبد بين شريكين فنفقته عليهما على قدر
~~ملكيهما وكذلك لو كان في أيديهما كل واحد منهما يدعي أنه له ولا بينة لهما
~~فنفقته عليهما وقالوا في الجارية المشتركة بين اثنين أتت بولد فادعاه
~~الموليان أن نفقة هذا الولد عليهما وعلى الولد إذا كبر نفقة كل واحد منهما
~~لأن كل واحد منهما أب كامل في حقه والله أعلم
#
# | فصل وأما شرط وجوبها
# فهو أن يكون الرقيق مملوك المنافع والمكاسب للمولى فإن لم يكن فلا تجب
~~عليه نفقته فيجب على الإنسان نفقة عبده القن والمدبر وأم الولد لأن أكسابهم
~~ملك المولى ولا تجب عليه نفقة مكاتبه لأنه غير مملوك المكاسب لمولاه
# ألا ترى أنه أحق بكسبه من مولاه فكان في مكاسبه كالحر فكانت نفقته في
~~كسبه كالحر وكذا معتق البعض لأنه بمنزلة المكاتب عند أبي حنيفة وعندهما حر
~~عليه دين والعبد الموصى برقبته لإنسان وبخدمته لآخر نفقته على صاحب الخدمة
~~لا على صاحب الرقبة لأن منفعته لصاحب الخدمة ونفقة عبد الرهن على الراهن
~~لأن ملك الذات والمنفعة له ونفقة عبد الوديعة على المودع لما قلنا ونفقة
~~عبد العارية على المستعير لأن ملك المنفعة في زمن العارية له إذ الإعارة
~~تمليك المنفعة ونفقة عبد الغصب قبل الرد على الغاصب لأن منافعه تحدث على
~~ملكه على بعض طرق أصحابنا حتى لو لم تكن مضمونة على الغاصب فكانت نفقته
~~عليه ولأن رد المغصوب ms2159 على الغاصب ومؤنة الرد عليه لكونها من ضرورات الرد
~~والنفقة من ضرورات الرد لأنه لا يمكنه إلا باستبقائه ولا يبقى عادة إلا
~~بالنفقة فكانت النفقة من مؤنات الرد لكونها من ضروراته فكانت على الغاصب
~~والله أعلم
# PageV04P039
# | فصل وأما مقدار الواجب منها
# فمقدار الكفاية لأن وجوبها للكفاية فتقدر بقدر الكفاية كنفقة الأقارب
#
# | فصل وأما كيفية وجوبها
# فإنها تجب على وجه يجبر عليها عند الطلب والخصومة في الجملة بيان ذلك أن
~~المملوك إذا خاصم مولاه في النفقة عند القاضي فإن القاضي يأمر ( ( ( يأمره
~~) ) ) بالنفقة عليه فإن أبى ينظر القاضي فكل من يصلح للإجارة يؤاجره وينفق
~~عليه من أجرته أو يبيعه إن كان محلا للبيع كالقن ورأى البيع أصلح ولا يجبر
~~على الإنفاق وإن لم يصلح للإجارة بأن كان صغيرا أو جارية ولا محلا للبيع
~~كالمدبر وأم الولد يجبره على الإنفاق لأنه لا يمكن بيعه ولا إجارته وتركه
~~جائعا تضييع إلى آدمي فيجبر المولى على الإنفاق والله عز وجل أعلم
# وأما نفقة البهائم فلا يجبر عليها في ظاهر الرواية ولكنه يفتي فيما بينه
~~وبين الله تعالى أن ينفق عليها وروى عن أبي يوسف أنه يجبر عليها لأن في
~~تركه جائعا تعذيب الحيوان بلا فائدة وتضييع المال ونهى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم عن ذلك كله ولأنه سفه لخلوه عن العاقبة الحميدة والسفه حرام عقلا
# وجه ظاهر الرواية أن الجبر على الحق يكون عند الطلب والخصومة من صاحب
~~الحق ولا خصم فلا يجبر ولكن تجب فيما بينه وبين الله تعالى لما قاله أبو
~~يوسف وأما نفقة الجمادات كالدور والعقار فلا يجبر عليها لما قلنا ولا يفتي
~~أيضا بالوجوب إلا أنه إذا كان هناك تضييع المال فيكره له ذلك والله عز وجل
~~أعلم
#
# | كتاب الحضانة
# الكلام في هذا الكتاب في مواضع في تفسير الحضانة وفي بيان من له الحضانة
~~وفي بيان مدة الحضانة وفي بيان مكان الحضانة
# أما الأول فالحضانة في اللغة تستعمل في معنيين أحدهما جعل الشيء في ناحية
~~يقال حضن الرجل الشيء ms2160 أي اعتزله فجعله في ناحية منه
# والثاني الضم إلى الجنب يقال حضنته واحتضنته إذا ضممته إلى جنبك والحضن
~~الجنب فحضانة الأم ولدها هي ضمها إياه إلى جنبها واعتزالها إياه من أبيه
~~ليكون عندها فتقوم بحفظه وإمساكه وغسل ثيابه ولا تجبر الأم على إرضاعه إلا
~~أن لا يوجد من ترضعه فتجبر عليه وهذا قول عامة العلماء
# وقال مالك إن كانت شريفة لم تجبر وإن كانت دنية تجبر والصحيح قول العامة
~~لقوله عز وجل @QB@ لا تضار والدة بولدها @QE@ قيل في بعض وجوه التأويل أي
~~لا تضار بإلزام الإرضاع مع كراهتها وقوله عز وجل في المطلقات @QB@ فإن
~~أرضعن لكم فآتوهن أجورهن @QE@ جعل تعالى أجر الرضاع على الأب لا على الأم
~~مع وجودها فدل أن الرضاع ليس على الأم
# وقوله عز وجل @QB@ وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف @QE@ أي رزق
~~الوالدات المرضعات فإن أريد به المطلقات ففيه أنه لا إرضاع على الأم حيث
~~أوجب بدل الإرضاع على الأب مع وجود الأم وإن أريد به المنكوحات كان المراد
~~منه والله عز وجل أعلم إيجاب زيادة النفقة على الأب للأم المرضعة لأجل
~~الولد وإلا فالنفقة تستحقها المنكوحة من غير ولد ولأن الإرضاع إنفاق على
~~الولد ونفقة الولد يختص بها الوالد لا يشاركه فيها الأم كنفقته بعد
~~الاستغناء فكما لا تجب عليها نفقته بعد الاستغناء لا تجب عليها قبله وهو
~~إرضاعه
# وهذا في الحكم
# وأما في الفتوى فتفتى بأنها ترضعه لقوله تعالى @QB@ لا تضار والدة بولدها
~~@QE@ قيل في بعض تأويلات الآية أي لا تضار بولدها بأن ترميه على الزوج بعد
~~ما عرفها وألفها ولا ترضعه فيتضرر الولد ومتى تضرر الولد تضرر الوالد لأنه
~~يتألم قلبه بذلك وقد قال الله تعالى @QB@ ولا مولود له بولده @QE@ أي لا
~~يضار المولود له بسبب الإضرار بولده كذا قيل في بعض وجوه التأويل ولأن
~~النكاح عقد سكن وازدواج وذلك لا يحصل إلا باجتماعهما على مصالح النكاح
# ومنها إرضاع الولد فيفتى به ولكنها إن أبت لا تجبر عليه لما قلنا إلا إذا
~~كان ms2161 لا يوجد من يرضعه فحينئذ تجبر على إرضاعه إذ لو لم تجبر عليه لهلك
~~الولد ولو التمس الأب لولده مرضعا فأرادت الأم أن ترضعه بنفسها فهي أولى
~~لأنها أشفق عليه ولأن في انتزاع الولد منها إضرارا بها وأنه منهي عنه لقوله
~~عز وجل @QB@ لا تضار والدة بولدها @QE@ قيل في بعض الأقاويل أي لا يضارها
~~زوجها بانتزاع الولد منها وهي تريد إمساكه وإرضاعه فإن أرادت أن تأخذ على
~~ذلك أجرا في صلب النكاح لم يجز لها ذلك لأن الإرضاع وإن لم يكن مستحقا
~~عليها في الحكم فهو مستحق في الفتوى ولا يجوز أخذ PageV04P040 الأجر على
~~أمر مستحق لأنه يكون رشوة ولأنها قد استحقت نفقة النكاح وأجرة الرضاع وأجرة
~~الرضاع بمنزلة النفقة فلا تستحق نفقتين ولأن أجر الرضاع يجب لحفظ الصبي
~~وغسله وهو من نظافة البيت ومنفعة البيت تحصل للزوجين فلا يجوز لها أن تأخذ
~~عوضا عن منفعة تحصل لها حتى لو استأجرها على إرضاع ولده من غيرها جاز لأن
~~ذلك غير واجب عليها فلا يكون أخذ الأجرة على فعل واجب عليها وكذا ليس في
~~حفظه منفعة تعود إليها لأنه لا يجب عليها أن تسكنه معها
# وكذلك إذا كانت معتدة من طلاق رجعي لا يحل لها أن تأخذ الأجرة كما لا
~~يجوز في صلب النكاح لأن النكاح بعد الطلاق الرجعي قائم من كل وجه
# وأما المبتوتة ففيها روايتان في رواية لا يجوز لها أن تأخذ الأجر لأنها
~~مستحقة للنفقة والسكنى في حال قيام العدة فلا يحل لها الأجرة كما لا يحل
~~للزوجة وفي رواية يجوز لأن النكاح قد زال بالإبانة فصارت كالأجنبية
# وأما إذا انقضت عدتها فالتمست أجرة الرضاع وقال الأب أنا أجد من يرضعه
~~بغير أجر أو بأقل من ذلك فذلك له لقوله تعالى @QB@ وإن تعاسرتم فسترضع له
~~أخرى @QE@ ولأن في إلزام الأب بما تلتمسه الأم إضرارا بالأب وقد قال الله
~~سبحانه وتعالى @QB@ ولا مولود له بولده @QE@ أي لا يضار الأب بالتزام
~~الزيادة على ما تلتمسه الأجنبية كذا ذكر في بعض ms2162 التأويلات ولكن ترضعه عند
~~الأم ولا يفرق بينهما لما فيه من إلحاق الضرر بالأم والله أعلم
#
# | فصل وأما بيان من له الحضانة
# فالحضانة تكون للنساء في وقت وتكون للرجال في وقت والأصل فيها النساء
~~لأنهن أشفق وأرفق وأهدى إلى تربية الصغار ثم تصرف إلى الرجال لأنهم على
~~الحماية والصيانة وإقامة مصالح الصغار أقدر ولكل واحد منهما شرط فلا بد من
~~بيان شرط الحضانتين ووقتهما أما التي للنساء فمن شرائطها أن تكون المرأة
~~ذات رحم محرم من الصغار فلا حضانة لبنات العم وبنات الخال وبنات العمة
~~وبنات الخالة لأن مبنى الحضانة على بالشفقة ( ( ( الشفقة ) ) ) والرحم
~~المحرم هي المختصة بالنفقة ( ( ( بالشفقة ) ) ) ثم يتقدم فيها الأقرب
~~فالأقرب فأحق النساء من ذوات الرحم المحرم بالحضانة الأم لأنه لا أقرب منها
~~ثم أم الأم ثم أم الأب لأن الجدتين وإن استويتا في القرب لكن إحداهما من
~~قبل الأم أولى وهذه الولاية مستفادة من قبل الأم فكل من يدلي بقرابة الأم
~~كان أولى لأنها تكون أشفق ثم الأخوات فأم الأب أولى من الأخت لأن لها ولادا
~~فكانت أدخل في الولاية وكذا هي أشفق وأولى الأخوات الأخت لأب وأم ثم الأخت
~~لأم ثم الأخت لأب لأن الأخت لأب وأم تدلي بقرابتين فترجح على الأخت لأم
~~بقرابة الأب وترجح الأخت لأم لأنها تدلي بقرابة الأم فكانت أولى من الأخت
~~لأب
# واختلفت الرواية عن أبي حنيفة في الأخت لأب مع الخالة أيتهما أولى روى
~~عنه في كتاب النكاح أن الخالة أولى وهو قول محمد وزفر وروى عنه في كتاب
~~الطلاق أن الأخت لأب أولى
# وجه الرواية الأولى ما روي أن بنت حمزة لما رأت عليا رضي الله عنه تمسكت
~~به وقالت ابن عمي فأخذها فاختصم فيها علي وجعفر وزيد بن حارثة رضي الله
~~عنهم فقال رضي الله عنه بنت عمي وقال جعفر بنت عمي وخالتها عندي وقال زيد
~~بن حارثة رضي الله عنه بنت أخي آخيت بيني وبين حمزة يا رسول الله فقضى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ms2163 بها لخالتها وقال صلى الله عليه وسلم الخالة والدة
~~فقد سمى الخالة والدة فكانت أولى
# وجه الرواية الأخرى أن الأخت لأب بنت الأب والخالة بنت الجد فكانت الأخت
~~أقرب فكانت أولى وبنت الأخت لأب وأم أولى من الخالة لأنها من ولد الأبوين
~~وكذا بنت الأخت لأم لأنها من ولد الأم والخالة ولد الجد وكذا بنت الأخت لأب
~~أولى من الخالة على الرواية الأخيرة لأنها من ولد الأب والخالة ولد الجد
~~فكانت أولى
# وأما على الرواية الأولى فلا شك أن الخالة تتقدم عليها لأنها تتقدم على
~~أمها وهي الأخت لأب فلأن تتقدم على بنتها وهي أبعد من أمها أولى وبنات
~~الأخت أولى من بنات الأخ لأن الأخ لا حق له في الحضانة والأخت لها حق فيها
~~فكان ولد الأخت أولى والخالات أولى من بنات الأخ لأن بنت الأخ تدلي بقرابة
~~الذكر والخالة تدلي بقرابة الأم فكانت الخالة أولى وبنات الأخ أولى من
~~العمات
# وإن كانت كل واحدة منهما أعني بنت الأخ والعمة تدلي بذكر لكن بنت الأخ
~~أقرب لأنها ولد الأب والعمة ولد الجد فكانت بنت الأخ أقرب فكانت أولى ثم
~~الخالات أولى من PageV04P041 العمات وإن تساوين في القرب
# لأن الخالات يدلين بقرابة الأم فكن أشفق وأولى الخالات الخالة لأب وأم
~~لأنها تدلي بقرابتين ثم الخالة لأم لإدلائها بقرابة الأم ثم الخالة لأب ثم
~~العمات
# وذكر الحسن بن زياد في كتاب الطلاق أن أم الأب أولى من الخالة في قول أبي
~~يوسف وقال زفر الخالة أولى وجه قول زفر قول النبي صلى الله عليه وسلم
~~الخالة والدة
# وجه قول أبي يوسف أن أم الأب لها ولاد ( ( ( أولاد ) ) ) والولاية في
~~الأصل مستفادة بالولاد وأولى العمات العمة لأب وأم لأنها تدلي بقرابتين ثم
~~العمة لأم لاتصالها بجهة الأم ثم العمة لأب
# وأما بنات العم والخال والعمة والخالة فلا حق لهن في الحضانة لعدم الرحم
~~المحرم والله أعلم
# ومنها أن لا تكون ذات زوج أجنبي من الصغير فإن كانت فلا حق لها في
~~الحضانة ms2164 وأصله ما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن امرأة أتت رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فقالت يا رسول الله إن ابني هذا كان بطني له وعاء وحجري
~~له حواء وثديي له سقاء ويزعم أبوه أن ينزعه مني فقال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أنت أحق به منه ما لم تنكحي
# وروي عن سعيد بن المسيب أنه قال طلق عمر رضي الله عنه أم ابنه عاصم رضي
~~الله عنه فلقيها ومعها الصبي فنازعها وارتفعا إلى أبي بكر الصديق رضي الله
~~عنه فقضى أبو بكر رضي الله عنه بعاصم بن عمر رضي الله عنهما ( ( ( عنهم ) )
~~) لأمه ما لم يشب أو تتزوج وقال إن ريحها وفراشها خير له حتى يشب أو تتزوج
~~وذلك بمحضر من الصحابة رضي الله عنهم ولأن الصغير يلحقه الجفاء والمذلة من
~~قبل الأب لأنه يبغضه لغيرته وينظر إليه نظر المغشي عليه من الموت ويقتر
~~عليه النفقة فيتضرر به حتى لو تزوجت بذي رحم محرم من الصبي لا يسقط حقها في
~~الحضانة كالجدة إذا تزوجت بجد الصبي أو الأم تزوجت بعم الصبي أنه لا يلحقه
~~الجفاء منهما لوجود المانع من ذلك وهو القرابة الباعثة على الشفقة ولو مات
~~عنها زوجها أو أبانها عاد حقها في الحضانة لأن المانع قد زال فيزول المنع
~~ويعود حقها وتكون هي أولى ممن هي أبعد منها كما كانت
# ومنها عدم ردتها حتى لو ارتدت عن الإسلام بطل حقها في الحضانة لأن
~~المرتدة تحبس فيتضرر به الصبي ولو تابت وأسلمت يعود حقها لزوال المانع وسئل
~~محمد عن النساء إذا اجتمعن ولهن أزواج قال يضعه القاضي حيث شاء لأنه لا حق
~~لهن فصار كمن لا قرابة له
# ومنها أن تكون حرة فلا حق للأمة وأم الولد في حضانة الولد الحر لأن
~~الحضانة ضرب من الولاية وهما ليستا من أهل الولاية فأما إذا أعتقتا فهما في
~~الحضانة كالحرة لأنهما استفادتا الولاية بالعتق وأهل الذمة في هذه الحضانة
~~بمنزلة أهل الإسلام لأن هذا الحق ms2165 إنما يثبت نظرا للصغير وأنه لا يختلف
~~بالإسلام والكفر وكذا اتحاد الدين ليس بشرط لثبوت هذا الحق حتى لو كانت
~~الحاضنة كتابية والولد مسلم كانت في الحضانة كالمسلمة كذا ذكر في الأصل لما
~~قلنا وكان أبو بكر أحمد بن علي الرازي يقول إنها أحق بالصغير والصغيرة حتى
~~يعقلا فإذا عقلا سقط حقها لأنها تعودهما أخلاق الكفرة وفيه ضرر عليهما
~~والله عز وجل الموفق
#
# | فصل وأما وقت الحضانة
# التي من قبل النساء فالأم والجدتان أحق بالغلام حتى يستغني عنهن فيأكل
~~وحده ويشرب وحده ويلبس وحده كذا ذكر في ظاهر الرواية وذكر أبو داود بن رشيد
~~عن محمد ويتوضأ وحده يريد به الاستنجاء أي ويستنجي وحده ولم يقدر في ذلك
~~تقديرا
# وذكر الخصاف سبع سنين أو ثمان سنين أو نحو ذلك
# وأما الجارية فهي أحق بها حتى تحيض كذا ذكر في ظاهر الرواية
# وحكى هشام عن محمد حتى تبلغ أو تشتهى وإنما اختلف حكم الغلام والجارية
~~لأن القياس أن تتوقت الحضانة بالبلوغ في الغلام والجارية جميعا لأنها ضرب
~~ولاية ولأنها ثبتت للأم فلا تنتهي إلا بالبلوغ كولاية الأب في المال إلا
~~أنا تركنا القياس في الغلام بإجماع الصحابة رضي الله عنهم لما روينا أن أبا
~~بكر الصديق رضي الله عنه قضى بعاصم بن عمر لأمه ما لم يشب عاصم أو تتزوج
~~أمه وكان ذلك بمحضر من الصحابة رضي الله عنهم ولم ينكر عليه أحد من الصحابة
~~فتركنا القياس في الغلام بإجماع الصحابة رضي الله عنهم فبقي الحكم في
~~الجارية على أصل القياس ولأن الغلام إذا استغنى يحتاج إلى التأديب والتخلق
~~بأخلاق الرجال وتحصيل أنواع الفضائل واكتساب أسباب العلوم والأب على ذلك
~~أقوم وأقدر مع ما أنه لو ترك في يدها لتخلق بأخلاق النساء وتعود بشمائلهن
~~وفيه ضرر وهذا المعنى لا يوجد في الجارية فتترك في يد الأم بل تمس الحاجة
~~إلى الترك في يدها إلى PageV04P042 وقت البلوغ لحاجتها إلى تعلم آداب
~~النساء والتخلق بأخلاقهن وخدمة البيت ولا يحصل ذلك إلا وأن تكون ms2166 عند الأم
~~ثم بعد ما حاضت أو بلغت عند الأم حد الشهوة تقع الحاجة إلى حمايتها
~~وصيانتها وحفظها عمن يطمع فيها لكونها لحما على وضم فلا بد ممن يذب عنها
~~والرجال على ذلك أقدر
# وأما غير هؤلاء من ذوات الرحم المحرم من الأخوات والخالات والعمات إذا
~~كان الصغير عندهن فالحكم في الجارية كالحكم في الغلام وهو أنها تترك في
~~أيديهن إلى أن تأكل وحدها وتشرب وحدها وتلبس وحدها ثم تسلم إلى الأب وإنما
~~كان كذلك لأنها وإن كانت تحتاج بعد الاستغناء إلى تعلم آداب النساء لكن في
~~تأديبها استخدامها وولاية الاستخدام غير ثابتة لغير الأمهات من الأخوات
~~والخالات والعمات فتسلمها إلى الأب احترازا عن الوقوع في المعصية
# وأما التي للرجال فأما وقتها فما بعد الاستغناء في الغلام إلى وقت البلوغ
~~وبعد الحيض في الجارية إذا كانت عند الأم أو الجدتين وإن كانا عند غيرهن
~~فما بعد الاستغناء فيهما جميعا إلى وقت البلوغ لما ذكرنا من المعنى وإنما
~~توقت هذا الحق إلى وقت بلوغ الصغير والصغيرة لأن ولاية الرجال على الصغار
~~والصغائر تزول بالبلوغ كولاية المال غير أن الغلام إذا كان غير مأمون عليه
~~فللأب أن يضمه إلى نفسه ولا يخلي سبيله كيلا يكتسب شيئا عليه وليس عليه
~~نفقته إلا أن يتطوع فأما إذا بلغ عاقلا واجتمع رأيه واستغنى عن الأب وهو
~~مأمون عليه فلا حق للأب في إمساكه كما ليس له أن يمنعه من ماله فيخلي سبيله
~~فيذهب حيث شاء والجارية إن كانت ثيبا وهي غير مأمونة على نفسها لا يخلي
~~سبيلها ويضمها إلى نفسه وإن كانت مأمونة على نفسها فلا حق له فيها ويخلي
~~سبيلها وتترك حيث أحبت وإن كانت بكرا لا يخلي سبيلها وإن كانت مأمونة على
~~نفسها لأنها مطمع لكل طامع ولم تختبر الرجال فلا يؤمن عليها الخداع
# وأما شرطها فمن شرائطها العصوبة فلا تثبت إلا للعصبة من الرجال ويتقدم
~~الأقرب فالأقرب الأب ثم الجد أبوه وإن علا ثم الأخ لأب وأم ثم الأخ لأب ثم
~~ابن ms2167 الأخ لأب وأم ثم ابن الأخ لأب ثم العم لأب وأم ثم العم لأب ثم ابن العم
~~لأب وأم ثم ابن العم لأب إن كان الصبي غلاما وإن كان جارية فلا تسلم إليه
~~لأنه ليس بمحرم منها لأنه يجوز له نكاحها فلا يؤتمن ( ( ( يؤمن ) ) ) عليها
# وأما الغلام فإنه عصبة وأحق به ممن هو أبعد منه ثم عم الأب لأب وأم ثم عم
~~الأب لأب ثم عم الجد لأب وأم ثم عم الجد لأب ولو كان لها ثلاثة أخوة كلهم
~~على درجة واحدة بأن كانوا كلهم لأب وأم أو لأب أو ثلاثة أعمام كلهم على
~~درجة واحدة فأفضلهم صلاحا وورعا أولى فإن كانوا في ذلك سواء فأكبرهم سنا
~~أولى بالحضانة فإن لم يكن للجارية من عصباتها غير ابن العم اختار لها
~~القاضي أفضل المواضع لأن الولاية في هذه الحالة إليه فيراعي الأصلح فإن رآه
~~أصلح ضمها إليه وإلا فيضعها عند امرأة مسلمة أمينة وكل ذكر من قبل النساء
~~فلا حق له في الولد مثل الأخ لأم والخال وأبو ( ( ( وأبي ) ) ) الأم
~~لانعدام العصوبة
# وقال محمد إن كان للجارية ابن عم وخال وكلاهما لا بأس به في دينه جعلها
~~القاضي عند الخال لأنه محرم وابن العم ليس بمحرم فكان المحرم أولى والأخ من
~~الأب أحق من الخال لأنه عصبة وهو أيضا أقرب لأنه من أولاد الأب والخال من
~~أولاد الجد
# وذكر الحسن بن زياد أن الصبي إذا لم يكن له قرابة من قبل النساء فالعم
~~أولى به من الخال وأبو ( ( ( وأبي ) ) ) الأم لأنه عصبته والأخ لأب أولى من
~~العم وكذلك ابن الأخ لأنه أقرب فإن لم تكن له قرابة أشفق من جهة أبيه من
~~الرجال والنساء فإن الأم أولى من الخال والأخ لأم لأن لها ولادا وهي أشفق
~~ممن لا ولاد له من ذوي الأرحام
# ومنها إذا كان الصغير جارية أن تكون عصبتها ممن يؤتمن عليها فإن كان لا
~~يؤتمن لفسقه ولخيانته لم يكن له فيها حق لأن في كفالته لها ضرر ( ( ( ضررا ms2168
~~) ) ) عليها وهذه ولاية نظر فلا تثبت مع الضرر حتى لو كانت الإخوة والأعمام
~~غير مأمونين على نفسها ومالها لا تسلم إليهم وينظر القاضي امرأة من
~~المسلمين ثقة عدلة أمينة فيسلمها إليها إلى أن تبلغ فتترك حيث شاءت وإن
~~كانت بكرا
# ومنها اتحاد الدين فلا حق للعصبية في الصبي إلا أن يكون على دينه كذا ذكر
~~محمد وقال هذا قول أبي حنيفة وقياسه لأن هذا الحق لا يثبت إلا للعصبة
~~واختلاف الدين يمنع التعصيب
# وقد قالوا في الأخوين إذا كان أحدهما مسلما والآخر يهوديا والصبي يهودي
~~أن اليهودي أولى به لأنه عصبة لا المسلم والله عز وجل الموفق ولا خيار
~~للغلام والجارية إذا اختلف الأبوان فيهما قبل PageV04P043 البلوغ عندنا
~~وقال الشافعي يخير الغلام إذا عقل التخيير
# واحتج بما روى عن أبي هريرة رضي الله عنه أن امرأة أتت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقالت زوجي يريد أن ينتزع ابن ( ( ( ابنه ) ) ) مني وأنه قد
~~نفعني وسقاني من بئر أبي عتبة ( ( ( عنبة ) ) ) فقال استهما عليه فقال
~~الرجل من يستاقني ( ( ( يشاقني ) ) ) في ابني فقال النبي صلى الله عليه
~~وسلم للغلام اختر أيهما شئت فاختار أمه فأعطاها إياه ولأن في هذا نظر
~~للصغير لأنه يحتاج الأشفق
# ولنا ما روينا عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال للأم أنت أحق به ما
~~لم تنكحي ولم يخير ولأن تخيير الصبي ليس بحكمة لأنه لغلبة هواه يميل إلى
~~اللذة الحاضرة من الفراغ والكسل والهرب من الكتاب وتعلم آداب النفس ومعالم
~~الدين فيختار شر الأبوين وهو الذي يهمله ولا يؤدبه
# وأما حديث أبي هريرة رضي الله عنه فالمراد منه التخيير في حق البالغ
~~لأنها قالت نفعني وسقاني من بئر أبي عتبة ( ( ( عنبة ) ) )
# ومعنى قولها نفعني أي كسب علي والبالغ هو الذي يقدر على الكسب وقد قيل إن
~~بئر أبي عتبة ( ( ( عنبة ) ) ) بالمدينة لا يمكن للصغير ( ( ( الصغير ) ) )
~~الاستقاء منه فدل على أن المراد منه التخيير في حق البالغ ونحن به نقول إن
~~الصبي إذا بلغ يخير
# والدليل عليه ms2169 ما روي عن عمار ( ( ( عمارة ) ) ) بن ربيعة المخزومي أنه
~~قال غزا أبي نحو البحرين فقتل فجاء عمي ليذهب بي فخاصمته أمي إلى علي بن
~~أبي طالب رضي الله عنه ومعي أخ لي صغير فخيرني علي رضي الله عنه ثلاثا
~~فاخترت أمي فأبى عمي أن يرضى فوكزه علي رضي الله عنه بيده وضربه بدرته وقال
~~لو بلغ هذا الصبي أيضا خير فهذا يدل على أن التخيير لا يكون إلا بعد البلوغ
#
# | فصل وأما بيان مكان الحضانة
# فمكان الحضانة مكان الزوجين إذا كانت الزوجية بينهما قائمة حتى لو أراد
~~الزوج أن يخرج من البلد وأراد أن يأخذ ولده الصغير ممن له الحضانة من
~~النساء ليس ذلك حتى يستغني عنها لما ذكرنا أنها أحق بالحضانة منه فلا يملك
~~انتزاعه من يدها لما فيه من إبطال حقها فضلا عن الإخراج من البلد وإن أرادت
~~المرأة أن تخرج من المصر الذي هي فيه إلى غيره فللزوج أن يمنعها من الخروج
~~سواء كان معها ولد أو لم يكن لأن عليها المقام في بيت زوجها وكذلك إذا كانت
~~معتدة لا يجوز لها الخروج مع الولد وبدونه ولا يجوز للزوج إخراجها لقوله عز
~~وجل @QB@ لا تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة @QE@
# وأما إذا كانت منقضية العدة فأرادت أن تخرج بولدها من البلد الذي هي فيه
~~إلى بلد فهذا على أقسام
# إن أرادت أن تخرج إلى بلدها وقد وقع النكاح فيه فلها ذلك مثل أن تزوج
~~كوفية بالكوفة ثم نقلها إلى الشام فولدت أولادا ثم وقعت الفرقة بينهما
~~وانقضت العدة فأرادت أن تنقل أولادها إلى الكوفة فلها ذلك لأن المانع هو
~~ضرر التفريق بينه وبين ولده وقد رضي به لوجود دليل الرضا وهو التزوج بها في
~~بلدها لأن من تزوج امرأة في بلدها فالظاهر أنه يقيم فيه والولد من ثمرات
~~النكاح فكان راضيا بحضانة الولد في ذلك البلد فكان راضيا بالتفريق إلا أن
~~النكاح ما دام قائما يلزمها اتباع الزوج فإذا زال فقد زال المانع ms2170 وإن وقع
~~النكاح في غير بلدها لم يكن لها أن تنتقل بولدها إلى بلدها بأن تزوج امرأة
~~كوفية بالشام فوقعت الفرقة فأرادت أن تنقل ولدها إلى الكوفة لم يكن لها ذلك
~~لأنه إذا لم يقع النكاح في بلدها لم توجد دلالة الرضا بالمقام في بلدها فلم
~~يكن راضيا بحضانة الولد فيه فلم يكن راضيا بضرر التفريق ولو أرادت أن تنقل
~~الولد إلى بلد ليس ذلك ببلدها ولكن وقع النكاح فيه كما إذا تزوج كوفية
~~بالشام فنقلها إلى البصرة فوقعت الفرقة بينهما فأرادت أن تنتقل بأولادها
~~إلى الشام ليس لها ذلك كذا ذكر في الأصل لأن ذلك البلد الذي وقع فيها ( ( (
~~فيه ) ) ) النكاح ليس ببلدها ولا بلد الزوج بل هو دار غربة لها كالبلد الذي
~~فيه الزوج فلم يكن النكاح فيه دليل الرضا بالمقام فيه فلم يكن راضيا بحضانة
~~الولد الذي هو من ثمرات النكاح فيه فلم يكن راضيا بضرر التفريق فاعتبر في
~~الأصل شرطين أحدهما أن يكون البلد الذي تريد أن تنقل إليه الولد بلدها
# والثاني وقوع النكاح فيه فما لم يوجدا لا يثبت لها ولاية النقل وروي عن
~~أبي يوسف أن لها ذلك واعتبر مكان العقد فقد ( ( ( فقط ) ) )
# وإليه أشار محمد في الجامع الصغير فقال وإنما أنظر في هذا إلى عقدة
~~النكاح أين وقعت وهكذا اعتبر الطحاوي والخصاف اتباعا لقول محمد في الجامع
~~وهذا غير سديد لأن محمدا وإن أجمل المسألة في الجامع فقد فصلها في الأصل
~~على الوجه الذي وصفنا والمجمل يحمل على المفسر وقد يكون المفسر بيانا
~~للمجمل كالنص PageV04P044 المجمل من الكتاب والسنة إذا لحق به التفسير أنه
~~يصير مفسرا من الأصل كذا هذا والله عز وجل الموفق
# هذا إذا كانت المسافة بين البلدين بعيدة فإن كانت قريبة بحيث يقدر الأب
~~أن يزور ولده ويعود إلى منزله قبل الليل فلها ذلك لأنه لا يلحق الأب كبير
~~ضرر بالنقل بمنزلة النقل إلى أطراف البلد
# وأما أهل السواد فالحكم في السواد كالحكم في المصر في جميع الفصول إلا في ms2171
~~فصل واحد وبيانه أن النكاح إذا وقع في الرستاق فأرادت المرأة أن تنقل الصبي
~~إلى قريتها فإن كان أصل النكاح وقع فيها فلها ذلك كما في المصر لما قلنا
# وإن كان وقع في غيرها فليس لها نقله إلى قريتها ولا إلى القرية التي وقع
~~فيها النكاح إذا كانت بعيدة لما ذكرنا في المصر وإن كانت قريبة على التفسير
~~الذي ذكرنا فلها ذلك كما في المصر
# وإن كان الأب متوطنا في المصر فأرادت نقل الولد إلى القرية فإن كان
~~تزوجها فيها وهي قريتها فلها ذلك وإن كانت بعيدة عن المصر لما ذكرنا في
~~المصر وإن لم تكن تلك قريتها فإن كانت قريته ووقع فيها أصل النكاح فلها ذلك
~~كما في المصر وإن كان لم يقع النكاح فيها فليس لها ذلك
# وإن كانت قريبة من المصر بخلاف المصرين لأن أخلاق أهل السواد لا تكون مثل
~~أخلاق أهل المصر بل تكون أجفى فيتخلق الصبي بأخلاقهم فيتضرر به ولم يوجد من
~~الأب دليل الرضا بهذا الضرر إذ لم يقع أصل النكاح في القرية والله عز وجل
~~أعلم
# وليس للمرأة أن تنقل ولدها إلى دار الحرب وإن كان قد تزوجها هناك وكانت
~~حربية بعد أن يكون زوجها مسلما أو ذميا لأن في ذلك إضرارا بالصبي لأنه
~~يتخلق بأخلاق الكفرة فيتضرر به وإن كان كلاهما حربيين فلها ذلك لأن الصبي
~~تبع لهما وهما من أهل دار الحرب والله عز وجل أعلم وهو الموفق
#
# | كتاب الإعتاق
# الكلام في هذا الكتاب في الأصل في مواضع في بيان أنواع الإعتاق وفي بيان
~~ركن الإعتاق وفي بيان شرائط الركن وفي بيان صفة الإعتاق وفي بيان حكم
~~الإعتاق وفي بيان وقت ثبوت حكمه وفي بيان ما يظهر به الإعتاق
# أما الأول فالإعتاق في القسمة الأولى ينقسم إلى أربعة أقسام واجب ومندوب
~~إليه ومباح ومحظور
# أما الواجب فالإعتاق في كفارة القتل والظهار واليمين والإفطار إلا أنه في
~~باب القتل والظهار والإفطار واجب على التعيين عند القدرة عليه وفي اليمين
~~واجب على التخيير ms2172 قال الله تعالى في كفارة القتل والظهار @QB@ فتحرير رقبة
~~@QE@ وفي كفارة اليمين @QB@ أو تحرير رقبة @QE@ وأنه أمر بصيغة المصدر
~~كقوله عز وجل @QB@ فضرب الرقاب @QE@ وقوله عز وجل @QB@ والوالدات يرضعن
~~أولادهن @QE@ وقوله تعالى @QB@ والمطلقات يتربصن بأنفسهن @QE@ ونحو ذلك
# وقال النبي صلى الله عليه وسلم في كفارة الإفطار أعتق رقبة وأما المندوب
~~إليه فهو الإعتاق لوجه الله تعالى من غير إيجاب لأن الشرع ندب إلى ذلك لما
~~روي عن ابن عباس رضي الله عنهما عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~أيما مؤمن أعتق مؤمنا في الدنيا أعتق الله تعالى بكل عضو منه عضوا منه من
~~النار
# وعن واثلة بن الأسقع قال أتينا رسول الله صلى الله عليه وسلم في صاحب لنا
~~قد أوجب فقال صلى الله عليه وسلم أعتقوا عنه يعتق الله تعالى بكل عضو منه
~~عضوا منه من النار
# وعن أبي نجيح السلمي قال كنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم بالطائف
~~فسمعته يقول من رمى بسهم في سبيل الله فله درجة في الجنة من ( ( ( ومن ) )
~~) شاب شيبة في الإسلام كانت له نورا يوم القيامة وأيما رجل مسلم أعتق رجلا
~~مسلما كان به وقاء كل عظم من عظام محررة من النار وأيما امرأة مسلمة أعتقت
~~امرأة مسلمة كان بها وقاء كل عظم من عظام محررتها من النار
# وعن البراء بن عازب قال جاء أعرابي إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال يا
~~رسول الله علمني عملا يدخلني الجنة فقال صلى الله عليه وسلم أعتق النسمة
~~وفك الرقبة فقال أو ليسا واحدا فقال صلى الله عليه وسلم لا عتق النسمة أن
~~تنفرد بعتقها وفك الرقبة أن تعين في إفكاكها وفي بعض الروايات أن تعين في
~~ثمنها
# وأما المباح فهو الإعتاق من غير نية لوجود معنى الإباحة فيه وهي تخيير
~~العاقل بين تحصيل الفعل وتركه شرعا
# وأما المحظور فهو أن يقول لعبده أنت حر لوجه الشيطان PageV04P045 ويقع
~~العتق لوجود ركن الإعتاق وشرطه
# وقوله لوجه الشيطان لبيان الغرض ونقسمه أيضا ms2173 أقساما أخر نذكرها في
~~مواضعها إن شاء الله تعالى
#
# | فصل وأما ركن الإعتاق
# فهو اللفظ الذي جعل دلالة على العتق في الجملة أو ما يقوم مقام اللفظ
~~فيحتاج فيه إلى بيان الألفاظ التي يثبت بها العتق في الجملة إما مع النية
~~أو بدون النية وإلى بيان ما لا يثبت به العتق من الألفاظ رأسا
# أما الأول فالألفاظ التي يثبت بها العتق في الجملة فتنقسم ثلاثة أقسام
~~صريح وملحق بالصريح وكناية
# أما الصريح فهو اللفظ المشتق من العتق أو الحرية أو الولاء نحو قوله
~~أعتقتك أو حررتك أو أنت عتيق أو معتق أو أنت مولاي لأن الصريح في اللغة اسم
~~لما هو ظاهر المعنى مكشوف المراد عند السامع وهذه الألفاظ بهذه الصفة أما
~~لفظ العتق والحرية فلا شك فيه لأنه لا يستعمل إلا في العتق فكان ظاهر
~~المراد عند السامع فكان صريحا فلا يفتقر إلى النية كصريح الطلاق إذ النية
~~لتعيين المحتمل وأما لفظ الولاء فالمولى وإن كان من الألفاظ المشتركة في
~~الأصل لوقوعه على مسميات مختلفة الحدود والحقائق بمنزلة اسم العين والقرء
~~وغيرهما فإنه يقع على الناصر قال الله تعالى @QB@ ذلك بأن الله مولى الذين
~~آمنوا وأن الكافرين لا مولى لهم @QE@ ويقع على ابن العم قال الله تبارك
~~وتعالى خبرا عن نبيه زكريا عليه الصلاة والسلام @QB@ وإني خفت الموالي من
~~ورائي @QE@ ويقع على المعتق والمعتق لكن ههنا لا يحتمل معنى للناصر ( ( (
~~الناصر ) ) ) لأن المولى لا يستنصر بعبده ولا ابن العم إذا كان العبد معروف
~~النسب ولا المعتق إذ العبد لا يعتق مولاه فتعين المعتق مرادا به واللفظ
~~المشترك يتعين بعض الوجوه الذي يحتمله مراده بدليل معين فكان صريحا في
~~العتق فلا يحتاج إلى النية كقوله أنت حر أو عتيق وكذا إذا ذكر هذه الألفاظ
~~بصيغة النداء بأن قال يا حر يا عتيق يا معتق لأنه ناداه بما هو صريح في
~~الدلالة على العتق لكون اللفظ موضوعا لعتق ( ( ( للعتق ) ) ) والحرية ولا
~~يعتبر المعنى بالموضوعات فيثبت العتق من غير نية كقوله أنت ms2174 حر أو عتيق أو
~~معتق
# وذكر محمد أنه لو كان اسم العبد حرا وعرف بذلك الاسم فقال له يا حر لا
~~يعتق لأنه إذا كان مسمى بذلك الاسم معروفا به لندائه يحمل على الاسم العلم
~~لا على الصفة فلا يعتق وكذا إذا قال له يا مولاي يعتق عليه عند أصحابنا
~~الثلاثة
# وقال زفر لا يعتق من غير نية
# وجه قوله أن قوله يا مولاي يحتمل للتعظيم ( ( ( التعظيم ) ) ) ويحتمل
~~العتق فلا يحمل على التحقيق إلا بالنية كقوله يا سيدي ويا مالكي
# ولنا أن النداء للعبد باسم المولى لا يراد به التعظيم للعبد وإكرامه عادة
~~وإنما يراد به الإعتاق فيحمل عليه كأن قال أنت مولاي ولو قال ذلك يعتق عليه
~~كذا هذا بخلاف قوله يا سيدي ويا مالكي لأن هذا قد يذكر على وجه التعظيم
~~والإكرام فلا يثبت به العتق من غير قرينة وعلل محمد لهذا فقال لأنا إنما
~~أعتقناه في قوله يا مولاي لأجل الولاء لا لأجل الملك ومعناه ما ذكرنا والله
~~عز وجل أعلم
# ولو قال في شيء من هذه الألفاظ من قوله أعتقتك أو نحوه عنيت به الخبر
~~كذبا لا يصدق في القضاء لعدوله عن الظاهر لأنه يستعمل في إنشاء العتق في
~~عرف اللغة والشرع كما يستعمل في الأخبار فإن العرب قبل ورود الشرع كانوا
~~يعتقون عبيدهم بهذه الصيغة وفي الحمل على الخبر حمل على الكذب وظاهر حال
~~العاقل بخلافه فلا يصدق في القضاء كما لو قال لامرأته طلقتك ونوى به
~~الإخبار كذبا لا يصدق في القضاء ويصدق به فيما بينه وبين الله عز وجل لأنه
~~نوى ما يحتمله كلامه لأنه يحتمل الإخبار وإن كان إرادته الخبر خلاف الظاهر
# ولو قال عنيت به أنه كان خبرا فإن كان موكدا لا يصدق أصلا لأنه كذب محض
~~وإن كان إنشاءا ( ( ( إنشاء ) ) ) لا يصدق قضاءا ( ( ( قضاء ) ) ) لأن
~~الظاهر إرادة الإنشاء من هذه الألفاظ فلا يصدق في العدول عن الظاهر ويصدق
~~ديانة لأن اللفظ يحتمل الإخبار عن الماضي
# ولو قال أنت حر من ms2175 عمل كذا أو أنت حر اليوم من هذا العمل عتق في القضاء
~~لأن العتق بالنسبة إلى الأعمال والأزمان لا يتجزأ لاستحالة أن يعتق اليوم
~~ويسترق غدا أو يعتق في عمل ويرق في عمل فكان الإعتاق في عمل دون عمل وفي
~~زمان دون زمان إعتاقا من الأعمال كلها وفي الأزمان بأسرها فإذا نوى بعض
~~الأعمال والأزمان فقد نوى خلاف الظاهر فلا يصدقه القاضي وكذا إذا قال أنت
~~مولاي وقال عنيت به الموالاة في الدين لا يصدق في القضاء لأنه خلاف الظاهر
~~إذ هو يستعمل لولاء العتق ظاهرا PageV04P046 ويصدق ديانة لأن اللفظ يحتمل
~~ما نوى
# ولو قال ما أنت إلا حر عتق لأن قوله ما أنت إلا حر آكد من قوله أنت حر
~~لأنه إثبات بعد النفي كقولنا لا إله إلا الله
# ولو قال أنت حر لوجه الله تعالى عتق لأن اللام في قوله لوجه الله تعالى
~~لام الغرض فقد نجز الحرية وبين أن غرضه من التحرير وجه الله عز وجل وكذا لو
~~قال لعبده أنت حر لوجه الشيطان عتق ذكره محمد في الأصل لأنه أعتقه بقوله
~~أنت حر وبين غرضه الفاسد من الإعتاق فلا يقدح في العتق ولو دعى ( ( ( دعا )
~~) ) عبده سالما فقال يا سالم فأجابه مرزوق فقال أنت حر ولا نية له عتق الذي
~~أجابه لأن قوله أنت حر خطاب والمتكلم أولى بصرف الخطاب إليه من الساكت
# ولو قال عنيت سالما عتقا في القضاء أما مرزوق فلأن الإشارة مصروفة إليه
~~لما بينا فلا يصدق في أنه ما عناه وأما سالم فبإقراره وأما فيما بينه وبين
~~الله تعالى فإنما يعتق الذي عناه خاصة لأن الله تعالى يطلع على سره
# ولو قال يا سالم أنت حر فإذا هو عبد آخر له أو لغيره عتق سالم لأنه لا
~~مخاطب ههنا إلا سالم فيصرف قوله أنت حر إليه والله عز وجل أعلم
# وأما الذي هو ملحق بالصريح فهو أن يقول لعبده وهبت لك نفسك أو وهبت نفسك
~~منك أو بعت نفسك منك ويعتق سواء ms2176 قبل أو لم يقبل نوى أو لم ينو لأن الإيجاب
~~من الواهب أو البائع إزالة الملك من الموهوب أو المبيع وإنما الحاجة إلى
~~القبول من الموهوب له والمشتري لثبوت الملك لهما وههنا لا يثبت للعبد في
~~نفسه لأنه لا يصلح مملوكا لنفسه فتبقى الهبة والبيع إزالة الملك عن الرقيق
~~لا إلى أحد وهذا معنى الإعتاق ولهذا لا يفتقر إلى القبول فلا يحتاج إلى
~~النية أيضا لأن اللفظ صريح في الدلالة على زوال الملك عن الموهوب والمبيع
~~والإعتاق إزالة الملك وقد قال أبو حنيفة إذا قال لعبده وهبت لك نفسك وقال
~~أردت وهبت له عتقه أي لا أعتقه لم يصدق في القضاء لأن الهبة وضعت لإزالة
~~الملك عن الموهوب وهبة العتق استبقاء الملك على الموهوب فقد عدل عن ظاهر
~~الكلام فلا يصدق في القضاء ويصدق فيما بينه وبين الله عز وجل لأنه نوى ما
~~يحتمله كلامه
# وروي عن أبي يوسف فيمن قال لعبده أنت مولى فلان أو عقيق ( ( ( عتيق ) ) )
~~فلان أنه يعتق في القضاء لأنه أخبر أنه معتق فلان ولا يكون معتق فلان إلا
~~وأن يكون مملوكا لفلان فأعتقه فإن أعتقك فلان فليس بشيء لأن قوله أعتقك
~~فلان يحتمل أنه أراد أن فلانا أنشأ العتق فيك ولا يكون ذلك إلا بعد الملك
~~ويحتمل أنه أراد به أنه قال لك للحال أنت حر ولا ملك له فيه فلا يعتق بالشك
~~والله أعلم
# ومن هذا القبيل إذا اشترى أباه أو أمه أو ابنه عتق عليه نوى أو لم ينو
~~عند عامة العلماء لأن شراءه جعل اعتاقا شرعا حتى تتأدى به الكفارة إذا
~~اشترى أباه ناويا عن الكفارة في قول أصحابنا الثلاثة خلافا لزفر والشافعي
~~وعند لا يعتق إلا بإعتاق مبتدأ
# والأصل أن كل من يملك ذا رحم محرم منه بالشراء أو بقبول الهبة أو الصدقة
~~أو الوصية أو بالإرث يعتق عليه وقال مالك لا يعتق ما لم يعتقه وقال الشافعي
~~لا يعتق بالملك إلا من له ولاد ( ( ( أولاد ) ) ) فأما من لا ولاد ( ( (
~~أولاد ms2177 ) ) ) له فلا يعتق إلا بإعتاق مبتدأ
# أما مالك فإنه احتج بما روى أبو داود في سننه بإسناده عن أبي هريرة عن
~~رسول الله أنه قال لن يجزي ولد والده إلا أن يجده مملوكا فيشتريه فيعتقه
~~حقق الإعتاق عقيب الشراء ولو كان الشراء نفسه إعتاقا لم يتحقق الإعتاق
~~عقيبه لأن إعتاق المعتق لا يتصور فدل أن شراء القريب ليس بإعتاق لأن الشراء
~~إثبات الملك والإعتاق إزالة الملك وبينهما منافاة فكيف يكون اللفظ الواحد
~~إثباتا وإزالة
# ولنا ما روي عن رسول الله أنه قال من ملك ذا رحم محرم منه فهو حر
# وعن ابن عباس رضي الله عنهما قال جاء رجل إلى النبي فقال يا رسول الله
~~إني دخلت السوق فوجدت أخي يباع فاشتريته وأنا أريد أن أعتقه فقال له إن
~~الله تعالى قد أعتقه والحديثان حجة على مالك والشافعي ومعنى قول النبي في
~~حديث أبي هريرة فتعتقه أي تعتقه بالشراء يحمل على هذا عملا بالأحاديث كلها
~~صيانة لها عن التناقض
# وأما قوله الشراء إثبات الملك والإعتاق إزالة الملك فنعم ولكن الممتنع
~~إثبات حكم وضده بلفظ واحد في زمان واحد وأما في زمانين فلا لأن علل الشرع
~~في الحقيقة دلائل وأعلام على المحكومات الشرعية فيجوز أن يكون لفظ الشراء
~~السابق علما على ثبوت الملك في الزمان الأول وذلك اللفظ بعينه علما على
~~ثبوت العتق في الزمان الثاني إذ لا تنافي عند اختلاف الزمان
# وأما PageV04P047 الكلام مع الشافعي فمبني على أن القرابة المحرمة للنكاح
~~فيما سوى الولاد وهي قرابة الأخوة والعمومة والخؤولة حرام القطع عندنا
~~وعنده لا يحرم قطعها وعلى هذا يبني وجوب القطع بالسرقة ووجوب النفقة في هذه
~~القرابة أنه لا يقطع ويجب النفقة عندنا خلافا له ولا خلاف في أن قرابة
~~الولاد حرام القطع ولا خلاف أيضا في أن القرابة التي لا تحرم النكاح كقرابة
~~بني الأعمام غير محرمة القطع فالشافعي يلحق هذه القرابة بقرابة بني الأعمام
~~ونحن نلحقها بقرابة الولاد
# وجه قوله أن العتق إنما يثبت بالقرابة لكون العتق صلة ms2178 وكون القرابة
~~مستدعية للصلة والإحسان إلى القريب والعتق من أعلى الصلات فلا يثبت إلا
~~بأعلى القرابات وهي قرابة الولاد لما فيها من الجزئية والبعضية ولا يوجد
~~ذلك في هذه القرابة فلا يلحق بها بل يلحق بالقرابة البعيدة وهي قرابة بني
~~الأعمام ولهذا ألحق بها في كثير من الأحكام وهي جريان القصاص في النفس
~~والطرف وقبول الشهادة والحبس بالدين وجواز الاستئجار ونكاح الحليلة وعدم
~~التكاتب
# ولنا أن قرابة الولاد إنما أوجبت العتق عند الملك لكونها محرمة القطع
~~وإبقاء الملك في القريب يفضي إلى قطع الرحم لأن الملك نفسه من باب الذل
~~والهوان فيورث وحشة وأنها توجب التباعد بين القريبين وهو تفسير قطيعة الرحم
~~وشرع السبب المفضي إلى القطع مع تحريم القطع متناقض فلا يبقى الملك دفعا
~~للتناقض فلا يبقى الرق ضرورة لأنه لم يشرع بقاؤه في المسلم والذمي إلا لأجل
~~الملك المحترم للمالك المعصوم وإذا زال الرق ثبت العتق ضرورة والقرابة
~~المحرمة للنكاح محرمة القطع لأن النصوص المقتضية لحرمة قطع الرحم عامة أو
~~مطلقة قال الله تبارك وتعالى @QB@ واتقوا الله الذي تساءلون به والأرحام
~~@QE@ معناه واتقوا الله الذي تساءلون به فلا تعصوه واتقوا الأرحام فلا
~~تقطعوها ويحتمل أن يكون معناه واتقوا الله وصلوا الأرحام وقد روي في
~~الأخبار عن رسول الله أنه قال صلوا الأرحام فإنه أبقى لكم في الدنيا وخير
~~لكم في الآخرة والأمر بالوصل يكون نهيا عن القطع لأنه ضده والأمر بالفعل
~~نهي عن ضده
# وروي عنه أنه قال الرحم شجنة من الله تعالى معلقة بالعرش تقول يا رب هذا
~~مقام العائذ بك قطعت ولم أوصل فيقول الله تبارك وتعالى أما يكفيك أني شققت
~~لك اسما من اسمي أنا الرحمن وأنت الرحم فمن وصلك وصلته ومن قطعك بتته ومثل
~~هذا الوعيد لا يكون إلا بارتكاب المحرم فدل أن قطع الرحم حرام والرحم هو
~~القرابة سميت القرابة رحما اما باعتبار أن الرحم مشتق من الرحمة كما جاء في
~~الحديث والقرابة سبب الرحمة والشفقة على القريب طبعا وإما باعتبار العضو
~~المخصوص ms2179 من النساء المسمى بالرحم محل السبب الذي يتعلق به وجود القرابات
~~فكان كل قرابة أو مطلق القرابة محرمة القطع بظاهر النصوص إلا ما خص أو قيد
~~بدليل ثم نخرج الأحكام أما جريان القصاص فلا يفضي إلى قطع الرحم لأن القصاص
~~جزاء الفعل وجزاء الفعل يضاف إلى الفاعل فكان الأخ القاتل أو القاطع هو
~~قاطع الرحم فكأنه قتل نفسه أو قطع طرفه باختياره وكذا الحبس بالدين لأنه
~~جزاء المطل الذي هو جناية فكان مضافا إليه
# وأما الإجارة فهي عقد معاوضة وهو تمليك المنفعة بالمال وأنه حصل باختياره
~~فلا يفضي إلى القطع إلا أنه لا يجوز استئجار الأب ابنه في الخدمة التي
~~يحتاج إليها الأب لا لأنه يفضي إلى قطيعة الرحم بل لأن ذلك يستحق على الابن
~~شرعا فلا يجوز أن يستحق الأجر في مقابلته فلا يدخل في العقد ولو استأجر
~~الابن أباه يصح ولكن يفسخ احتراما للأب ونحن نسلم أن للأب زيادة احترام
~~شرعا يظهر في حق هذا وفي حق القصاص والحبس ولا كلام فيه
# وأما نكاح الحليلة فإنه وإن كان فيه نوع غضاضة لكن هذا النوع من الغضاضة
~~غير معتبر في تحريم القطع فلأن الجمع بين الاختين حرم للصيانة عن قطيعة
~~الرحم ثم يجوز نكاح الأخت بعد طلاق أختها وانقضاء عدتها وإن كان لا يخلو عن
~~نوع غضاضة
# وأما التكاتب فعند أبي يوسف ومحمد يتكاتب الأخ كما في قرابة الولاد وعن
~~أبي حنيفة فيه روايتان ثم نقول عدم تكاتب الأخ لا يفضي إلى قطيعة الرحم لأن
~~ملكه لا يصلح للتكاتب لأنه من باب الصلة والتبرع وملك المكاتب ملك ضروري لا
~~يظهر في حق التبرع والعتق فإذا لم يتكاتب عليه لم يقدر الأخ على إزالة الذل
~~عنه وهو الملك فلا يفضي إلى الغضاضة بخلاف الولد لأن ملك المكاتب وإن كان
~~ضروريا لم يشرع إلا في حق حرية نفسه لكن PageV04P048 حرية أبيه وابنه في
~~معنى حرية نفسه لأن المرء يسعى لحرية أولاده وآبائه مثل ما يسعى لحرية نفسه
~~فهو الفرق والله عز ms2180 وجل أعلم
# وسواء كان المالك لذي الرحم المحرم بالغا أو صبيا عاقلا أو مجنونا يعتق
~~عليه إذا ملكه لعموم قوله من ملك ذا رحم محرم منه فهو حر ولأنه علق الحكم
~~وهو الحرية بالملك فيقتضي أن كل من كان من أهل الملك كان من أهل هذا الحكم
~~والصبي والمجنون من أهل الملك فكانا من أهل هذا الحكم فإن قيل إن الصبي
~~العاقل إذا اشترى أباه يعتق عليه وشراء القريب إعتاق عند أصحابنا حتى تتأدى
~~به الكفارة والصبي وإن كان عاقلا فليس من أهل الإعتاق فينبغي أن لا يعتق أو
~~لا يكون الشراء إعتاقا قيل إن كون شراء الأب إعتاقا عرفناه بالنص وهو ما
~~رويناه من حديث أبي هريرة رضي الله عنه والنص قابل للتخصيص والتقييد وقد
~~قام الدليل على أن الصبي ليس بمراد لأنه ليس من أهل الاعتاق فلا يكون
~~الشراء من الصبي وإن كان عاقلا إعتاقا بل يكون تمليكا فقط فيعتق عليه
~~بالملك شرعا لقول النبي من ملك ذا رحم محرم منه فهو حر لا بالاعتاق ولو ملك
~~حليلة ابنه أو منكوحة أبيه أو أمة من الرضاع لا يعتق عليه
# وكذا إذا ملك ابن العم أو العمة أو ابنتها أو ابن الخال أو الخالة أو
~~بنتيهما لا يعتق لأن شرط العتق ملك ذي رحم محرم فلا بد من وجودهما أعني
~~الرحم المحرم ففي الأول وحد المحرم بلا رحم وفي الثاني وجد الرحم بلا محرم
~~فلا يثبت العتق
# وأهل الإسلام وأهل الذمة في ذلك سواء لاستوائهم في حرمة قطع الرحم وأهلية
~~الاعتاق وأهلية الملك ولعموم قوله من ملك ذا رحم محرم فهو حر وولاء المعتق
~~لمن عتق عليه لأن العتق إن وقع بالشراء فالشراء إعتاق
# وقد قال النبي الولاء لمن أعتق وإن وقع بالملك شرعا فالملك للمعتق عليه
~~فكان الولاء له ولو اشترى أمة وهي حبلى من أبيه والأمة لغير الأب جاز
~~الشراء وعتق ما في بطنها ولا تعتق الأمة ولا يجوز بيعها قبل أن تضع وله أن
~~يبيعها إذا ms2181 وضعت
# أما جواز الشراء فلا شك فيه لأن شراء الأخ جائز كشراء الأب وسائر ذوي
~~الرحم المحرم
# وأما عتق الحمل فلأنه أخوه وقد ملكه فيعتق عليه ولا تعتق الأم عليه لأنها
~~أجنبية عنه لعدم القرابة بينهما
# يحققه أنه لو ملكها أبوه لا تعتق عليه فابنه أولى
# وأما عدم جواز بيعها مادام الحمل قائما فلان في بطنها ولدا حرا ولأن بيع
~~الحامل بدون الحمل لا يجوز
# ألا ترى أنه لو باعها واستثنى الحمل يفسد البيع فإذا كان الولد حرا والحر
~~لا يكون محلا للبيع يصير كأنه استثنى الولد وإذا وضعت جاز بيعها لأن المانع
~~قد زال وإذا ملك شقصا من ذي رحم محرم منه عتق عليه قدر ما ملك في قول أبي
~~حنيفة
# وعند أبي يوسف ومحمد وزفر يعتق كله كما لو اعتق شقصا من عبد له أجنبي
# لأن العتق يتجزأ عنده وعندهم لا يتجزأ
# ولو ملك رجلان ذا رحم محرم من أحدهما حتى عتق عليه فهذا لا يخلو أما إن
~~ملكاه بسبب لهما فيه صنيع وإما إن ملكاه بسبب لا صنيع لهما فيه فإن ملكاه
~~بسبب لهما فيه صنع بأن ملكاه بالشراء أو بقبول الهبة أو الصدقة أو الوصية
~~لا يضمن من عتق عليه لشريكه شيئا موسرا كان أو معسرا في قول أبي حنيفة ولكن
~~يسعى له العبد في نصيبه
# وعند أبي يوسف ومحمد يضمن الذي عتق عليه نصيبه إن كان موسرا
# وعلى هذا الخلاف إذا باع رجل نصف عبده من ذي رحم محرم من عبده أو وهبه له
~~حتى عتق عليه لا يضمن المشتري نصيب البائع عند أبي حنيفة موسرا كان القريب
~~أو معسرا ولكن يسعى العبد في نصف قيمته للبائع وعندهما يضمن ان كان موسرا
~~وإن كان معسرا يسعى العبد
# ولو قال الرجل لعبد ليس بقريب له إن ملكته فهو حر ثم اشتراه الحالف وغيره
~~صفقة واحدة ذكر الجصاص أنه على هذا الخلاف أنه لا ضمان عليه في قول أبي
~~حنيفة وعندهما يضمن وذكر الكرخي أني لا أعرف ms2182 الرواية في هذه المسألة
# وأجمعوا على أن العبد إذا كان بين اثنين فباع أحدهما نصيبه من قريب العبد
~~حتى عتق عليه أن المشتري يضمن نصيب للشريك ( ( ( الشريك ) ) ) الساكت إن
~~كان موسرا ولا يضمن البائع شيئا
# والكلام في هذه المسائل بناء على أن الإعتاق يتجزأ عند أبي حنيفة وعندهما
~~لا يتجزأ ووجه البناء على هذا الأصل أن الإعتاق لما لم يكن متجزئا عندهما
~~وشراء القريب إعتاق فكان شراء نصيبه إعتاقا لنصيبه وإعتاق نصيبه إعتاق
~~لنصيب صاحبه فيعتق كله كالعبد المشترك بين اثنين أعتقه أحدهما وهو موسر
~~ولما كان متجزئا عنده كان شراء نصيبه PageV04P049 إعتاقا لنصيبه خاصة فلم
~~يكن إفسادا لنصيب شريكه ولا تمليكا لنصيبه أيضا لأن ذلك ثبت لضرورة تكميل
~~الإعتاق لضرورة عدم التجزئة فإذا كان متجزئا عنده فلا ضرورة إلى التكميل
~~فلا حاجة إلى التمليك
# والدليل عليه أنه لا ضمان إذا كان معسرا وضمان الإتلاف والتمليك لا يسقط
~~بالأعسار وكان ينبغي أن لا يجب الضمان على الشريك المعتق إلا أنا عرفنا
~~وجوب الضمان ثمة مخالفا للأصول بالنص نظرا للشريك الساكت وهو مستحق للنظر
~~إذ لم يوجد منه الرضا بمباشرة الإعتاق من الشريك ولا بمباشرة شرطه وههنا
~~وجد لأن كل واحد من المشتريين راض بشراء صاحبه وكيف لا يكون راضيا به وأن
~~شراء كل واحد منهما شرط لصحة شراء صاحبه حتى لو أوجب البائع لهما فقبل
~~أحدهما دون صاحبه لم يصح
# وكذا البائع نصف عبده من ذي رحم محرم راض بشرائه ومن رضي بالضرر لا ينظر
~~له فلم تكن هذه المواضع نظير المنصوص عليه فبقي الحكم فيها على الأصل بخلاف
~~العبد المشترك بين اثنين باع أحدهما نصيبه من ذي رحم محرم منه لأن هناك لم
~~يوجد دليل الرضا من الشريك الساكت بشراء القريب أصلا حتى يوجب سقوط حقه في
~~الضمان فكان في معنى المنصوص عليه فيلحق به ثم وجه الكلام لأبي حنيفة على
~~طريق الابتداء أنه وإن سلم أن شراء نصيبه إعتاق لنصيبه وإفساد لنصيب شريكه
~~لكن هذا إفساد مرضي به ms2183 من جهة الشريك لأنه رضي بشراء نفسه وإثبات الملك له
~~في نصيبه ولا يمكنه ذلك بدون شراء صاحبه لأن الخلاف فيما إذا أوجب البائع
~~البيع لهما صفقة واحدة فلا بد وأن يكون القبول موافقا للإيجاب إذ البائع ما
~~رضي إلا به
# ألا ترى أنه لو قال بعت منكما فقبل أحدهما ولم يقبل الآخر لم يصح البيع
~~فكان الرضا بشراء نفسه رضا بشراء صاحبه فكان شراء القريب إفسادا لنصيب
~~الشريك برضا الشريك فلا يوجب الضمان كما إذا كان العبد مشتركا بين اثنين
~~فقال أحدهما لصاحبه أعتق نصيبك أو رضيت بإعتاق نصيبك فأعتق لا يضمن كذا هذا
# فإن قيل هذه النكتة لا تتمشى في الهبة فإن أحدهما إذا قبل الهبة دون
~~الآخر يثبت له الملك فلم يكن الرضا بقبول الهبة في نصيبه رضا بقبول صاحبه
~~فلم يكن هذا إفسادا مرضيا به من جهة الشريك وكذا لا تتمشى فيما إذا لم يعلم
~~الشريك الأجنبى أن شريكه قريب العبد لأنه إذا لم يعلم به لم يعلم كون شراء
~~الشريك إعتاقا لنصيبه فلا يعلم كونه إفسادا لنصيب شريكه فلا يثبت رضاه
~~بالإفساد لأن الرضا بالشيء بدون العلم به محال
# فالجواب أن هذا من باب عكس العلة لأنه أراه الحكم مع عدم العلة
# وهذا تفسير العكس والعكس ليس بشرط في العلل الشرعية لجواز أن يكون لحكم
~~واحد شرعي علل فنحن نفينا وجوب الضمان في بعض الصور بما ذكرنا ونبقيه في
~~غيره بعلة أخرى
# ثم نقول أما فصل الهبة فنقول كل واحد منهما وإن لم يكن قبوله شرط صحة
~~قبول الآخر حتى ينفرد كل واحد منهما بالقبول لكنهما إذا قبلا جميعا كان
~~قبولهما بمنزلة شيء واحد لأنه جواب إيجاب واحد
# مثاله إذا قرأ المصلي آية واحدة قصيرة أو طويلة على الاختلاف يتعلق به
~~الجواز ولو قرأ عشر آيات أو أكثر يتعلق الجواز بالكل ويجعل الكل كآية واحدة
~~كذا هذا
# وأما فصل العلم فتخريجه على جواب ظاهر الرواية وهو أن عند أبي حنيفة لا
~~يجب الضمان سواء علم ms2184 أو لم يعلم وعندهما يجب علم أو لم يعلم نص عليه في
~~الجامع الصغير
# أما على أصلهما فظاهر لأن الضمان عندهما يجب مع العلم فمع الجهل أولى
# وأما على أصل أبي حنيفة فلأن سقوط ضمان الاتلاف عند الإذن والرضا به لا
~~يقف على العلم فإن من قال لرجل كل هذا الطعام والآذن لا يعلم أنه طعام نفسه
~~فأكله الرجل لا يستحق الضمان عليه وإن لم يعلم به وهذا لأن حقيقة العلم
~~ليست بشرط في بناء الأحكام عليها بل المعتبر هو سبب حصول العلم والطريق
~~الموصول ( ( ( الموصل ) ) ) إليه ويقام ذلك مقام حقيقة العلم كما يقام سبب
~~القدرة مقام حقيقة القدرة وطريق حصول العلم ههنا في يده وهو السؤال والفحص
~~عن حقيقة الحال فإذا لم يفعل فقد قصر فلا يستحق الضمان
# وروى بشر عن أبي يوسف أنه فصل بين العلم والجهل فقال إن كان الأجنبي يعرف
~~ذلك فإن العبد يعتق ويسعى للأجنبى في قول أبي حنيفة وأبي يوسف وإن كان لا
~~يعلم فهو بالخيار إن شاء نقص ( ( ( نقض ) ) ) البيع وإن شاء تم عليه وهذا
~~قول أبي حنيفة وأبي يوسف
# ووجه هذه الرواية أن الشراء مع شركة الأب عيب فكان بمنزلة سائر العيوب
~~أنه إن علم به المشتري يلزمه البيع كما في سائر العيوب
# وإن لم يعلم به لم يلزمه مع العيب وإذا لم يلزمه العقد PageV04P050 في حق
~~أحد الشريكين لم يلزم في حق الآخر فلا يعتق العبد ويثبت للمشتري حق الفسخ
# وذكر في الجامع الصغير لو اشترى رجل نصف عبد ثم اشترى أب العبد النصف
~~الباقي وهو موسر فالمشتري بالخيار بمنزلة عبد بين اثنين أعتقه أحدهما
~~فالمشتري بالخيار لأنه لم يوجد من المشتري الأجنبي ما هو دليل الرضا في
~~سقوط الضمان عن الأب فلا يسقط
# وروي عن أبي يوسف أنه قال لو أن عبدا اشترى نفسه هو وأجنبي من مولاه
~~فالبيع باطل في حصة الأجنبي لأنه اجتمع العتق والبيع في عقد واحد في زمان
~~واحد لأن بيع نفس العبد منه إعتاق على ms2185 مال فلا يصبح ( ( ( يصح ) ) ) البيع
~~بخلاف الرجلين اشتريا ابن أحدهما أنه يصح
# وإن اجتمع الشراء والعتق في عقد واحد لأن شراء القريب تملك في الزمان
~~الأول وإعتاق في الزمان الثاني وأنه جائز لما بينا
# وروي عن أبي يوسف أنه قال إذا قال إن ملكت من هذا العبد شيئا فهو حر ثم
~~اشتراه الحالف وأبوه صفقة واحدة عتق على الأب وهذا على أصله لأن العتق عنده
~~لا يتجزأ وقد اجتمع العتق ( ( ( للعتق ) ) ) سببان القرابة واليمين إلا أن
~~القرابة سابقة على اليمين
# فإذا ملكاه صار كأن عتق الأب أسبق فيعتق النصيبان عليه ولهذا قال في رجل
~~قال إن اشتريت فلانا أو بعضه فهو حر فادعى رجل آخر أنه ابنه ثم اشترياه عتق
~~عليهما ونصف ولائه للذي أعتقه وهو ابن للذي ادعاه لأن النسب ههنا لم يسبق
~~اليمين فيعتق نصيب كل واحد منهما عليه وولاؤه بينهما لأنه عتق عليهما
~~والولاء للمعتق
# وإن ملك اثنان ذا رحم محرم من أحدهما بسبب لا صنع لهما فيه بأن ورثا عبدا
~~وهو قريب أحدهما حتى عتق عليه لا يضمن نصيب شريكه موسرا كان أو معسرا ولكن
~~يسعى العبد في نصف قيمته لشريكه في قولهم جميعا لأن العتق ههنا ثبت بالملك
~~شرعا من غير إعتاق من جهة أحد من العباد إذ لا صنع لأحد من العباد في الإرث
~~ووجوب الضمان على المرء يعتمد شرعا صنعا من جهته ولم يوجد من القريب فلا
~~يضمن والله الموفق
# ومن هذا القبيل ألفاظ النسب وذكرها لا يخلو إما أن يكون على وجه الصفة
~~وإما أن يكون على سبيل الفداء فإن ذكرها على طريق الصفة بأن قال لمملوكه
~~هذا ابني فهو لا يخلو إما أن كان يصلح ابنا له بأن كان يولد مثله لمثله
~~وإما أن كان لا يصلح ولا يخلو إما أن كان مجهول النسب أو معروف النسب من
~~الغير فإن كان يصلح ابنا له فإن كان مجهول النسب يثبت النسب والعتق
~~بالإجماع وإن كان معروف النسب من الغير لا يثبت النسب ms2186 بلا شك ولكن يثبت
~~العتق عندنا وعند الشافعي لا يثبت العتق
# والأصل عنده أن العتق بناء على النسب فإن ثبت النسب ثبت العتق وإلا فلا
~~وإن كان لا يصلح ابنا له فلا يثبت النسب بلا شك وهل يعتق قال أبو حنيفة
~~يعتق سواء كان مجهول النسب أو معروف النسب وقال أبو يوسف ومحمد لا يعتق
~~والأصل عندهما أن العتق مبني على تصور النسب واحتمال ثبوته فإن تصور ثبوته
~~ثبت العتق وإلا فلا
# والأصل عند أبي حنيفة أن ثبوت العتق لا يقف على ثبوت النسب ولا على قصور
~~( ( ( تصور ) ) ) ثبوته وكذلك لو قال لمملوكته هذه بنتي فهو على هذا
~~التفصيل والاتفاق والاختلاف الذي ذكرنا في الابن
# وجه قولهم أن العتق لو ثبت لا يخلو إما أن ثبت ابتداء أو بناء على ثبوت
~~النسب لا وجه للأول لأنه لم يوجد الاعتاق ابتداء ولا سبيل للثاني أما عند
~~الشافعي فلأن النسب لم يثبت في المسألتين جميعا فلا يثبت العتق بناء عليه
~~وأما عندهما فلأن في المسألة الثانية لا يتصور ثبوت النسب فلا يثبت العتق
~~وفي المسألة الأولى يتصور ثبوت النسب منه حقيقة بالزنا والاشتهار من غيره
~~بناء على النسب الظاهر فيعتق
# ولأبي حنيفة أن كلام العاقل المتدين يحمل على الصحة والسداد ما أمكن
~~لاعتبار عقله ودينه دلالة وأمكن تصحيح هذا الكلام من وجهين الكناية والمجاز
~~أما الكناية فلوجود طريق الكناية في اللغة وهو الملازمة بين الشيئين أو
~~المجاورة بينهما غالبا على وجه يكون بينهما تعلق الوجود به أو عنده أو تعلق
~~البقاء وتكون الكناية كالتابع للمكني والمكني هو المقصود فيترك اسم الأصل
~~صريحا ويكنى عنه باسم الملازم إياه التابع له كما في قوله عز وجل @QB@ أو
~~جاء أحد منكم من الغائط @QE@ والغائط اسم للمكان الخالي المطمئن من الأرض
~~كنى به عن الحدث لملازمة بين هذا المكان وبين الحدث غالبا وعادة إذ العادة
~~أن الحدث يوجد في مثل هذا المكان تسترا عن الناس
# وكذا الاستنجاء والاستجمار كناية عن تطهير موضع الحدث إذ الاستنجاء طلب ms2187
~~النجو والاستجمار طلب الجمار PageV04P051 وكذا العرب تقول ما زلنا نطأ
~~السماء حتى أتيناكم أي نطأ المطر إذ المطر ينزل من السماء ونحو ذلك من
~~مواضع الاستعمال والبنوة في الملك ملازمة للحرية فجاز أن يكنى بقوله هذا
~~ابني عن قوله هذا معتقي وذكر الصريح والكناية في الكلام سواء ولو صرح فقال
~~هذا معتقي عتق فكذا إذا كنى به
# وأما المجاز فلأن من طرقه المشابهة بين الذاتين في المعنى الملازم
~~المشهور في محل الحقيقة فيطلق اسم المستعار عنه على المستعار له لإظهار
~~المعنى الذي هو ظاهر في المستعار عنه خفي في المستعار له كما في الأسد مع
~~الشجاع والحمار مع البليد ونحو ذلك وقد وجد هذا الطريق ههنا من وجهين
~~أحدهما أن الابن في اللغة اسم للمخلوق من ماء الذكر والانثى وفيه معنى ظاهر
~~لازم وهو كونه منعما عليه من جهة الأب بالاحياء لاكتساب سبب وجوده وبقائه
~~بالتربية والمعتق منعم عليه من جهة المعتق إذ الاعتاق انعام على المعتق
~~وقال الله عز وجل @QB@ وإذ تقول للذي أنعم الله عليه وأنعمت عليه @QE@ قيل
~~في التفسير أنعم الله تعالى عليه بالإسلام وأنعمت عليه بالاعتاق فكان
~~بينهما مشابهة في هذا المعنى وأنه معنى لازم مشهور فيجوز اطلاق اسم الابن
~~على المعتق مجازا لإظهار نعمة العتق كإطلاق اسم الأسد على الشجاع والحمار
~~على البليد
# والثاني أن بين معتق الرجل وبين ابنه الداخل في ملكه مشابهة في معنى
~~الحرية وهو معنى لازم للابن الداخل في ملكه بحيث لا ينفك عنه وأنه مشهور
~~فيه فوجد طريق الاستعارة فصحت الاستعارة وقد خرج الجواب عن قولهم أن العتق
~~إما إن ثبت ابتداء أو بناء على النسب لأنا نقول ابتداء لكن بأحد الطريقين
~~وهو الكناية أو المجاز على ما بينا ولا يلزم على أبي حنيفة ما إذا قال
~~لامرأته هذه بنتي ومثله لا يلد مثلها أنه لا تقع الفرقة بينهما لأن اقراره
~~بكونها بنتا له نفي النكاح لأجل النسب وههنا لم يثبت النسب فلا ينتفي
~~النكاح فأما ثبوت العتق فليس يقف ms2188 على ثبوت النسب
# والدليل على التفرقة بين المسألتين أنه لو قال لزوجته وهي معروفة النسب
~~من الغير هذه بنتي لم تقع الفرقة
# ولو قال لأمته هذه بنتي وهي معروفة النسب تعتق وما افترقا إلا لما قلنا
~~وكذا لو قال لزوجته هذه بنتي وهي تصلح بنتا له ثم قال أوهمت أو أخطأت لا
~~تقع الفرقة
# ولو قال لأمته هذه بنتي وهي تصلح بنتا له ثم قال أوهمت أو أخطأت يقع
~~العتق فدل على التفرقة بينهما وكذلك لو قال هذا أبي فإن كان يصلح أبا له
~~وليس للقائل أب معروف يثبت النسب والعتق بلا خلاف وإن كان يصلح أبا له ولكن
~~للقائل أب معروف لا يثبت النسب ويعتق عندنا خلافا للشافعي
# وإن كان لا يصلح أبا له لا يثبت النسب بلا شك ولكن يعتق عند أبي حنيفة
~~وعندهما لا يعتق
# وكذلك لو قال هذه أمي فالكلام فيه كالكلام في الأب وأما الكلام في الحرية
~~بأن كان المملوك أمة ففي كل موضع يثبت النسب تثبت الحرية وإلا فلا ولو قال
~~لعبده
# هذه بنتي أو قال لأمته هذا ابني اختلف المشايخ فيه قال بعضهم يعتق وقال
~~بعضهم لا يعتق
# ولو قال لمملوكه هذا عمي أو خالي يعتق بلا خلاف بين أصحابنا ولو قال هذا
~~أخي أو أختي ذكر في الأصل أنه لا يعتق بخلاف قوله هذا ابني أو أبي أو عمي
~~أو خالي وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يعتق كما في قوله عمي أو خالي وجه هذه
~~الرواية أنه وصف مملوكه بصفة من يعتق عليه إذا ملكه فيعتق عليه كما إذا قال
~~هذا عمي أو خالي
# وجه رواية الأصل أن قوله هذا أخي يحتمل تحقيق العتق ويحتمل الإكرام
~~والتخفي به لأنه يستعمل في ذلك عرفا وشرعا
# قال الله تعالى @QB@ فإن لم تعلموا آباءهم فإخوانكم في الدين ومواليكم
~~@QE@ فلا يحمل على العتق من غير نية بخلاف اسم الخال والعم فإنه لا يستعمل
~~في الإكرام عرفا وعادة فلا يقال هذا خالي أو عمي على إرادة ms2189 الإكرام فكان
~~ذكره للتحقيق وبخلاف قول هذا ابني أو هذا أبي لأنه لا يستعمل في الإكرام
~~عرفا وشرعا وقد منع الشرع من ذلك قال الله تعالى @QB@ وما جعل أدعياءكم
~~أبناءكم @QE@ وقال سبحانه وتعالى @QB@ ادعوهم لآبائهم هو أقسط عند الله فإن
~~لم تعلموا آباءهم فإخوانكم في الدين ومواليكم @QE@
# وروي أنهم كانوا يسمون زيد بن حارثة زيد بن محمد فنزل قوله تعالى @QB@ ما
~~كان محمد أبا أحد من رجالكم ولكن رسول الله وخاتم النبيين @QE@ فكفوا عن
~~ذلك وإن لم يكن مستعملا في الإكرام يحمل على التحقيق
# وأما النداء فهو أن يقول يا ابني ( ( ( بني ) ) ) يا أبي يا ابنتي يا أمي
~~يا خالي يا عمي أو يا أختي أو يا أخي على رواية الحسن لا يعتق في هذه
~~الفصول لأن الغرض بذكر اسم النداء هو استحضار المنادى لا تحقيق معنى الاسم
~~فيه إلا إذا كان الاسم موضوعا له على ما بينا PageV04P052 فاحتمل أنه أراد
~~به النداء على طريق الإكرام دون تحقيق العتق فلا يحمل على العتق من غير نية
# ولو قال لعبده يا ابن أو لأمته يا ابنة لا يعتق لعدم الإضافة إلى نفسه
~~ولو قال يا بني أو يا بنية يعتق لوجود الإضافة
# وأما الكناية فنحو قوله لا سبيل لي عليك أو لا ملك لي عليك أو خليت سبيلك
~~أو خرجت من ملكي فإن نوى العتق يعتق وإلا فلا لأن كل واحدة من هذه الألفاظ
~~يحتمل العتق ويحتمل غيره فإن قوله لا سبيل لي عليك يحتمل سبيل اللوم
~~والعقوبة أي ليس لي عليك سبيل اللوم والعقوبة لوفائك بالخدمة والطاعة
~~ويحتمل لا سبيل لي عليك لأني كاتبتك فزالت يدي عنك ويحتمل لا سبيل لي عليك
~~لأني أعتقتك فلا يحمل على العتق إلا بالنية ويصدق إذا قال عنيت به غير
~~العتق إلا إذا قال لا سبيل لي عليك إلا سبيل الولاء فإنه يعتق في القضاء
~~ولا يصدق أنه أراد به غير العتق لأنه نفى كل سبيل وأثبت سبيل الولاء وإطلاق
~~الولاء يراد به ولاء ms2190 العتق وذلك لا يكون إلا بعد العتق
# ولو قال إلا سبيل الموالاة دين في القضاء لأن مطلق الموالاة يراد بها
~~الموالاة في الدين أو يستعمل في ولاء الدين وولاء العتق فأي ذلك نوى يصدق
~~في القضاء وقوله لا ملك لي عليك يحتمل ملك اليد أي كاتبتك فزالت يدي عنك
~~ويحتمل لا ملك لي عليك لأني بعتك ويحتمل لا ملك لي عليك لأني أعتقتك فتقف
~~على النية
# وقوله خليت سبيلك يحتمل سبيل الاستخدام أي لا أستخدمك ويحتمل أعتقتك ولو
~~قال له أمرك بيدك أو قال له اختر وقف على النية
# لأنه يحتمل العتق وغيره فكان كناية
# ولو قال له أمر عتقك بيدك أو جعلت عتقك في يدك أو قال له اختر العتق أو
~~خيرتك في عتقك أو في العتق لا يحتاج فيه إلى النية لأنه صريح ولكن لا بد من
~~اختيار العبد العتق ويقف على المجلس لأنه تمليك
# وقوله خرجت عن ملكي يحتمل ملك التصرف فيكون بمعنى كاتبتك ويحتمل اعتقتك
~~ولو قال لمملوكه نسبك حر أو أصلك حر فإن كان يعلم أنه سبي لا يعتق وإن لم
~~يكن سبي يعتق لأن الأصل أن حرية الأبوين تقتضي حرية الولد لأن المتولد من
~~الحرين يكون حرا إلا أن حرية المسبي بطلت بالسبي فبقي الحكم في غير المسبي
~~على الأصل
# ولو قال لعبده أنت لله تعالى لم يعتق في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف إن
~~نوى العتق يعتق
# وجه قوله إن قوله لله تعالى يحتمل أن يكون بيان جهة القربة للإعتاق
~~المحذوف فإذا نوى العتق يعتق كما لو قال أنت حر لله ولأبي حنيفة أن الإعتاق
~~إثبات صفة للمملوك ( ( ( لمملوك ) ) ) لم تكن ثابتة قبل الإعتاق لأنه إثبات
~~العتق ولم يوجد لأن كونه لله تعالى كان ثابتا قبل الإعتاق فلم يكن ذلك
~~إعتاقا فلا يعتق
# ولو قال له أنت عبد الله لم يعتق بلا خلاف أما على قول أبي حنيفة فظاهر
~~لما ذكرنا أن الإعتاق إنشاء العتق فيقتضي أن لا يكون ثابتا قبله وكونه ms2191 عبدا
~~لله صفة ثابتة له قبل هذه المقالة
# وأما على قول أبي يوسف فلأن قوله عبدا لله لا يحتمل أن يكون جهة القربة
~~للإعتاق وقوله لله تعالى يحتمل ذلك
# وروي عن أبي يوسف أنه قال إذا قال لعبده قد جعلتك لله تعالى في صحته أو
~~مرضه وقال لم أنو العتق ولم يقل شيئا حتى مات قبل أن يبين لا يعتق وإن نوى
~~العتق عتق
# وكذلك إذا قال هذا في مرضه فمات قبل أن يبين فهو عبد أيضا لأنه يحتمل أنه
~~أراد بهذا اللفظ النذر ويحتمل أنه أراد به العتق فلا يعتق إلا بالنية ولا
~~يلزم الورثة بعد الموت الصدقة لأن النذر يسقط بالموت عندنا
# وروي عن أبي يوسف أنه قال إذا قال لأمته أطلقتك يريد به العتق تعتق لأن
~~الإطلاق إزالة اليد والمرء يزيل يده عن عبده بالعتق وبغير العتق بالكتابة
~~فإذا نوى به العتق تعتق كما لو قال لها خليت سبيلك
# ولو قال لها طلقتك يريد به العتق لا تعتق عندنا لما نذكر ولو قال فرجك
~~علي حرام يريد العتق لم تعتق لأن حرمة الفرج مع الرق يجتمعان كما لو اشترى
~~أخته من الرضاعة أو جارية قد وطىء أمها أو بنتها أو جارية مجوسية أنها لا
~~تعتق
# وروي عن أبي يوسف أنه قال إذا قال لعبده ( أ ( ( ( أنت ) ) ) ن ( ( ( حر
~~) ) ) ت ح ر ) أو قال لزوجته ( أ ( ( ( أنت ) ) ) ن ( ( ( طالق ) ) ) ت ط ا
~~ل ق ) فتهجى ذاك ( ( ( ذلك ) ) ) هجاء إن نوى العتق أو الطلاق وقع لأنه
~~يفهم من هذه الحروف عند انفرادها ما يفهم عند التركيب والتأليف إلا أنها
~~ليست بصريحة في الدلالة على المعنى لأنها عند انفرادها لم توضع للمعنى
~~فصارت بمنزلة الكناية فتقف على النية وأما ما يقوم مقام اللفظ في الدلالة
~~على العتق فالكنابة ( ( ( فالكتابة ) ) ) المستبينة لأنها في الدلالة على
~~المراد بمنزلة اللفظ إلا أن فيها ضرب استتار وإبهام لأن الإنسان قد يكتب
~~ذلك لإرادة العتق وقد PageV04P053 يكتب لتجويد الخط فالتحق بسائر الكنايات
~~فافتقر إلى النية ms2192 والكلام في هذا كالكلام في الطلاق وقد ذكرناه في الطلاق
~~وكذا الإشارة من الأخرس إذا كانت معلمة مفهومة المراد لأنها في الدلالة على
~~المراد في حقه كالعبارة في الطلاق
# والأصل في قيام الإشارة مقام العبارة قوله تعالى خطابا لمريم عليها
~~السلام فقولي إني نذرت للرحمن صوما أي صمتا وإمساكا وذلك على الإشارة لا
~~على القول منها وقد سماها الله تعالى قولا فدل أنها تعمل عمل القول
# وأما الألفاظ التي يقع بها العتق أصلا نوى أو لم ينو فنحو أن يقول لعبده
~~قم أو اقعد أو اسقني ونوى به العتق لأن هذه الألفاظ لا تحتمل العتق فلا تصح
~~فيها نية العتق
# وكذا لو قال لا سلطان لي عليك لأن السلطنة عبارة عن نفاذ المشيئة على وجه
~~القهر فانتفاؤها لا يقتضي انتفاء الرق كالمكاتب فلا يقتضي العتق بخلاف قوله
~~لا سبيل لي عليك لأنه نفى السبيل ( ( ( السبل ) ) ) كلها ولا ينتفي السيل (
~~( ( السبيل ) ) ) عليها مع قيام الرق ألا ترى أن للمولى على مكاتبه سبيل
~~المطالبة ببدل الكتابة
# وكذا للسلطان ( ( ( السلطان ) ) ) يحتمل الحجة أيضا فقوله لا سلطان لي
~~عليك أي لا حجة لي عليك وانتفاء حجته على عبده لا يوجب حريته وكذا لو قال
~~لعبده اذهب حيث شئت أو توجه حيث شئت من بلاد الله تعالى يريد به العتق أو
~~قال له أنت طالق أو طلقتك أو أنت بائن أو ابنتك أو قال لأمته أنت طالق أو
~~طلقتك أو أنت بائن أو ابنتك أو أنت علي حرام أو حرمتك أو أنت خلية أو برية
~~أو بتة أو اذهبي أو اخرجي أو اعزبي أو تقنعي أو استبرئي أو اختاري ونوى
~~العتق فاختارت وغير ذلك مما ذكرنا في الطلاق وهذا عندنا
# وعند الشافعي يقع العتق بها إذا نوى ولقب المسألة أن صريح الطلاق
~~وكناياته لا يقع بها العتاق عندنا خلافا له
# وجه قوله أن قوله لمملوكته أنت طالق أو طلقتك إثبات الانطلاق أو إزالة
~~القيد وأنه نوعان كامل وذلك بزوال الملك والرق وهو تفسير العتق وناقص ms2193 وذلك
~~بزوال اليد لا غير كما في المكاتب والمأذون فإذا نوى به العتق فقد نوى أحد
~~النوعين فنوى ما يحتمله كلامه فصحت نيته ولهذا إذا قال لزوجته أنت حرة ونوى
~~به الطلاق طلقت كذا هذا
# ولنا أن هذه الألفاظ المضافة إلى المملوك عبارات عن زوال يد المالك عنه
~~أما قوله أنت طالق فلأن الطلاق عبارة عن رفع القيد والقيد عبارة عن المنع
~~عن العمل لا عن الملك والمانع يد المالك فرفع المانع يكون بزوال يده زوال (
~~( ( وزوال ) ) ) يد المالك عن المملوك لا يقتضي العتق كالمكاتب وكذا قوله
~~اذهب حيث شئت أو توجه إلى أين شئت لأنه عبارة عن رفع اليد عنه وأنه لا ينفي
~~الرق كالمكاتب وبه تبين أن القيد ليس بمتنوع بل هو نوع واحد وزواله عن
~~المملوك لا يقتضي زوال الملك كالمكاتب
# وكذا قوله أنت بائن أو ابنتك لأنه ينبىء عن الفصل والتبعيد وكذا التحريم
~~يجامع ( ( ( بجامع ) ) ) الرق كالأخت من الرضاعة والأمة المجوسية ونحو ذلك
~~بخلاف قوله لامرأته أنت حرة لأن التحريم تخليص والقيد ثبوت فينافيه ولأن
~~ملك اليمين لا يثبت بلفظ النكاح وما لا يملك بلفظ النكاح لا يزول الملك عنه
~~بلفظ الطلاق كسائر الأعيان وهذا لأن الطلاق رفع ما يثبت بالنكاح فإذا لم
~~يثبت ملك اليمين بلفظ النكاح لا يتصور رفعه بلفظ الطلاق بخلاف قوله لامرأته
~~أنت حرة ونوى به الطلاق لأن ملك المتعة لا يختص ثبوته بلفظ النكاح فإنه كما
~~يثبت بغير النكاح يثبت بغيره من الشراء وغيره فلا يختص زواله بلفظ الطلاق
# ألا ترى أنه يزول بردة المرأة وكذا بشرائها بأن اشترى الزوج امرأته فجاز
~~أن يزول بلفظ التحرير ولو قال لعبده رأسك رأس حر أو بدنك بدن حر أو فرجك
~~فرج حر لم يعتق لأن هذا تشبيه لكن بحذف حرف التشبيه وأنه جائز من باب
~~المبالغة قال الله تعالى @QB@ وهي تمر مر السحاب @QE@ أي كمر السحاب وقال
~~الشاعر وعيناك عيناها وجيدك جيدها سوى أن عظم الساق منك دقيق فتشبيه الشيء
~~بالشيء لا يقتضي ms2194 المشاركة بينهما في جميع الصفات وهذا معنى قولهم كلام
~~التشبيه لا عموم له قال الله عز وجل @QB@ كأنهن الياقوت والمرجان @QE@ وقال
~~تعالى @QB@ كأنهن بيض مكنون @QE@ فلا يعتق ولو نوى ( ( ( نون ) ) ) فقال
~~رأسك رأس حر وبدنك بدن حر وفرجك فرج حر فهو حر لأن هذا ليس بتشبيه بل هو
~~وصف وقد وصف جملة أو ما يعبر به عن جملة بالحرية فيعتق
# ولو قال ما أنت إلا مثل الحر أو أنت مثل الحر لم يعتق في القضاء ولا فيما
~~بينه وبين الله تعالى كذا ذكر في الأصل PageV04P054 لأن هذا تشبيه بحرف
~~التشبيه والتشبيه لا يقتضي المشاركة في جميع الصفات بخلاف قوله ما أنت إلا
~~حر لأن ذلك ( ( ( ذاك ) ) ) ليس بتشبيه بل هو تحرير لأنه نفى وأثبت والنفي
~~ما زاده إلا تأكيدا كقول القائل لغيره ما أنت إلا فقيه
# وروي عن أبي يوسف أنه قال إذا قال كل مالي حر وله عبيد لم يعتقوا لأنه
~~جمع بين العبيد وغيرهم من الأموال ووصف الكل بالحرية بقوله كل مالي حر
~~ومعلوم أن غير العبيد من الأموال لا يحتمل الوصف بالحرية التي هي العتق
~~فينصرف الوصف بالحرية إلى الحرية التي يحتملها الكل وهي أن تكون جميع
~~أمواله خالصة صافية له لا حق لأحد فيها فلا تعتق عبيده والله عز وجل الموفق
#
# | فصل وأما شرائط الركن فأنواع
# بعضها يرجع إلى المعتق خاصة وبعضها يرجع إلى المعتق خاصة وبعضها يرجع
~~إليهما جميعا وبعضها يرجع إلى نفس الركن أما الذي يرجع إلى المعتق خاصة
~~فمنها أن يكون عاقلا حقيقة أو تقديرا حتى لا يصح الإعتاق من الصبي الذي لا
~~يعقل والمجنون كما لا يصح الطلاق منها ( ( ( منهما ) ) ) وأما المجنون الذي
~~يجن في حال ويفيق في حال فما يوجد منه في حال إفاقته فهو فيه بمنزلة سائر
~~العقلاء وما يوجد منه في حال جنونه فهو بمنزلة المجنون المطبق اعتبارا
~~للحقيقة وأما السكران فإعتاقه كطلاقه وقد مر ذلك في كتاب الطلاق ومنها أن
~~لا يكون معتوها ولا مدهوشا ولا مبرسما ولا ms2195 مغمى عليه ولا نائما حتى لا يصح
~~الإعتاق من هؤلاء كما لا يصح الطلاق منهم لما ذكرنا في الطلاق
# ومنها أن يكون بالغا فلا يصح الإعتاق من الصبي وإن كان عاقلا كما لا يصح
~~الطلاق منه ولو قال رجل اعتقت عبدي وأنا صبي أو قال وأنا نائم كان القول
~~قوله والأصل فيه أنه إذا أضاف الإعتاق إلى حال معلوم الكون وهو ليس من أهل
~~الإعتاق فيها يصدق بأن قال أعتقته وأنا صبي أو وأنا نائم أو مجنون وقد علم
~~جنونه أو وأنا حربي في دار الحرب على أصل أبي حنيفة ومحمد وقد علم ذلك منه
~~لأنه إذا أضاف الإعتاق إلى زمان لا يتصور منه الإعتاق علم أن أراد به صيغة
~~الإعتاق لا حقيقة الإعتاق فلم يصر معترفا بالإعتاق
# ولو قال أعتقته وأنا مجنون ولم يعلم له جنون لا يصدق لأنه إذا أضافه إلى
~~حالة لا يتيقن وجودها فالظاهر أنه أراد الرجوع عما أقر به فلا يقبل منه ولو
~~قال أعتقته قبل أن أخلق أو قبل أن يخلق لا يعتق لأن زمان ما قبل انخلاقه
~~وانخلاق العبد معلوم فقد أضاف الإعتاق إلى زمان معلوم الكون ولا يتصور منه
~~فيه الإعتاق فلا يعتق
# وأما كونه طائعا فليس بشرط عندنا خلافا للشافعي والمسألة مرت في كتاب
~~الطلاق وكونه جادا ليس بشرط بالإجماع حتى يصح إعتاق الهازل وكذا كونه عامدا
~~حتى يصح إعتاق الخاطىء لما ذكرنا في الطلاق وكذا التكلم باللسان ليس بشرط
~~فيصح الإعتاق بالكتابة المستبينة والإشارة المفهومة وكذا الخلو عن شرط
~~الخيار ليس بشرط في الإعتاق بعوض وبغير عوض إذا كان الخيار للمولى حتى يقع
~~العتق ويبطل الشرط
# أما إذا كان بغير عوض فظاهر لأن ثبوت الخيار لفائدة الفسخ والإعتاق بغير
~~العوض لا يحتمل الفسخ وكذا إن كان بعوض لأن العوض من جانب المولى هو العتق
~~وأنه لا يقبل الفسخ فلا معنى للخيار فيه وإن كان الخيار للعبد فخلوه عن
~~خياره شرط صحته حتى لو رد العبد العقد في مدة الخيار فينفسخ ms2196 العقد ولا يعتق
~~لأن العوض في جانبه هو المال فكان محتملا للفسخ فيصح شرط الخيار فيه كما في
~~الطلاق على مال وقد ذكرناه في كتاب الطلاق
# وعلى هذا الصلح من دم العمد بشرط الخيار وإن الخيار إن كان مشروطا للمولى
~~يبطل الخيار ويصح الصلح لأن الخيار لثبوت الفسخ والذي من جانب المولى وهو
~~العفو لا يحتمل الفسخ وإن كان الخيار للقاتل جاز لأن ما هو العوض من جانبه
~~وهو المال قابل للفسخ ثم إذا جاز الخيار وفسخ القاتل العقد هل يبطل العفو
# فالقياس أن يبطل لأنه تعلق بشرط المال ولم يسلم المال
# وفي الاستحسان لا يبطل ويلزم القاتل الدية كذا روي عن محمد
# أما صحة العفو وسقوط القصاص فلأن عفو الولي يصير شبهة والقصاص يسقط
~~بالشبهات وأما وجوب الدية فلأن الولي لم يرض بإسقاطه بغير عوض ولا عوض إلا
~~الدية إذ هي قيمة النفس ثم فرق بين الإعتاق على مال وبين الكتابة فإنه يجوز
~~فيها شرط الخيار للمولى لأنها عقد معاوضة يلحقها الفسخ فيجوز شرط الخيار في
~~طرفيها كالبيع بخلاف الإعتاق على مال والله عز وجل PageV04P055 الموفق وكذا
~~إسلام المعتق ليس بشرط فيصح الإعتاق من الكافر إلا أن إعتاق المرتد لا ينفذ
~~في الحال في قول أبي حنيفة بل هو موقوف وعندهما نافذ وإعتاق المرتد نافذ
~~بلا خلاف والمسألة نذكرها في كتاب السير إن شاء الله تعالى
# وكذا صحة المعتق فيصح الإعتاق من المريض مرض الموت لأن دليل الجواز لا
~~يوجب الفصل إلا أن الإعتاق من المريض يعتبر من الثلث لأنه يكون وصيه
# ومنها النية في أحد نوعي الإعتاق هو الكناية دون الصريح ويستوي في صريح
~~الإعتاق وكناياته أن يكون ذلك بمباشرة المولى بنفسه على طريق الأصالة أو
~~بغيره على طريق النيابة عن المولى بإذنه وأمره وذلك أنواع ثلاثة تفويض
~~وتوكيل ورسالة فالتفويض هو التخيير والأمر باليد صريحا وكناية على ما بينا
~~والأمر بالإعتاق كقوله أعتق نفسك وقوله أنت حر إن شئت والتوكيل هو أن يأمر
~~غيره بالإعتاق بأن يقول ms2197 لغيره أعتق عبدي فلانا من غير التقييد بالمشيئة
~~والرسالة معروفة وقد فسرناها في كتاب الطلاق والحكم في هذه الفصول في
~~العتاق كالحكم فيها في الطلاق وقد استوفينا الكلام فيها في كتاب الطلاق
~~بتوفيق الله عز وجل
# ومنها عدم الشك في الإعتاق وهو شرط الحكم بثبوت العتق فإن كان شاكا فيه
~~لا يحكم بثبوته لما ذكرنا في الطلاق
# وأما الذي يرجع إلى المعتق خاصة فنوعان أحدهما الإضافة فمنها أن يكون
~~المضاف إليه العتق موجودا بيقين فإن لم يكن لم تصح الإضافة بأن قال لجارية
~~مملوكة له حمل هذه الجارية حر أو ما في بطن هذه الجارية حر فإن ولدت لأقل
~~من ستة أشهر من وقت التكلم عتق وإن ولدت لستة أشهر فصاعدا لم يعتق لأنها
~~إذا ولدت لأقل من ستة أشهر من وقت اليمين تيقنا بوجوده في ذلك الوقت لأن
~~المرأة لا تلد لأقل من ستة أشهر فإن ولدت واحدا لأقل منها بيوم ثم ولدت آخر
~~لأكثر منها بيوم عتقا جميعا لأن الأول عتق لكونه في البطن يوم الكلام فإذا
~~عتق الأول عتق الثاني لأنهما توأمان وأما إذا جاءت به لستة أشهر فصاعدا من
~~وقت التكلم فلا نستيقن بوجوده وقت التكلم لاحتمال حدوثه بعد ذلك فوقع الشك
~~في ثبوت الحرية فلا تثبت مع الشك
# ومنها الإضافة إلى بدن المعتق أو إلى جزء جامع منه وهو الذي يعبر به عن
~~جميع البدن أو إلى جزء شائع عندنا خلافا للشافعي حتى لو أضاف إلى جزء معين
~~لا يعبر به عن جميع البدن لا يصح عندنا وعنده يصح كما في الطلاق غير أنه
~~إذا أضاف العتق إلى جزء شائع منه لا يعتق كله عند أبي حنيفة وإنما يعتق قدر
~~ما أضاف إليه لا غير
# وعند أبي يوسف ومحمد يعتق كله وفي الطلاق تطلق كلها بلا خلاف بناء على أن
~~العتق يتجزأ عند أبي حنيفة وعندهما لا يتجزأ والطلاق لا يتجزأ بالإجماع
~~فأبو حنيفة يحتاج إلى الفرق بين الطلاق والعتاق
# ووجه الفرق له أن ملك ms2198 النكاح لا يراد به إلا الوطء والاستمتاع وذلك لا
~~يتحقق في البعض دون البعض فلا يكون إثبات حكم الطلاق في البعض دون البعض
~~مفيدا فلزم القول بالتكامل فأما ملك اليمين فلم يوضع للاستمتاع والوطء فإنه
~~يثبت مع حرمة الوطء والاستمتاع كالأمة المجوسية والمحرمة بالرضاع والمصاهرة
~~وإنما وضع للاسترباح أو الاستخدام وذلك يتحقق مع قيام الملك في البعض دون
~~البعض فكان ثبوت العتق في البعض دون البعض مفيدا فهو الفرق فلا ضرورة إلى
~~التكامل وأما كون المضاف إليه العتق معلوما فليس بشرط لصحة الإضافة عند
~~عامة العلماء فيصح إضافته إلى المجهول بأن قال لعبديه أحدكما حر أو قال هذا
~~حر أو هذا أو قال ذلك لأمتيه
# وقال نفاة القياس شرط حتى لا تصح الإضافة إلى المجهول عندهم والكلام في
~~العتاق على نحو الكلام في الطلاق وقد ذكرناه في كتاب الطلاق وسواء كانت
~~الجهالة مقارنة أو طارئة بأن عتق واحدا من عبيده عينا ثم نسي المعتق لما
~~ذكرنا في كتاب الطلاق ومنها قبول العبد في الإعتاق على مال فما لم يقبل لا
~~يعتق ومنها المجلس وهو مجلس الإعتاق إن كان العبد حاضرا ومجلس العلم إن كان
~~غائبا لما نذكر في موضعه إن شاء الله تعالى
# وأما الذي يرجع إليهما جميعا فهو الملك إذ المالك والمملوك من الأسماء
~~الإضافية والعلاقة التي تدور عليها الإضافة من الجانبين هي الملك فكون
~~المعتق مملوك المعتق رقبة وقت ثبوت العتق شرط ثبوته فيحتاج في هذا الفصل
~~إلى بيان كون المعتق مملوك المعتق رقبة وقت ثبوت العتق شرط ثبوته وإلى بيان
~~أنه هل يشترط أن يكون مملوكه وقت الإعتاق وهو التكلم بالعتق أم لا وإلى
~~بيان من PageV04P056 يدخل تحت مطلق اسم المملوك في الإعتاق المضاف إليه ومن
~~لا يدخل
# أما الأول فالدليل على اعتبار هذا الشرط قول النبي لا عتق فيما لا يملكه
~~ابن آدم ولأن زوال ملك المحل شرط ثبوت العتق فيه ولا بد للزوال من سابقة
~~الثبوت
# وعلى هذا يخرج إعتاق عبد الغير بغير إذنه إذ ms2199 لا ينفذ لعدم الملك ولكن
~~يتوقف على إجازة المالك عندنا وعند الشافعي لا يتوقف وهي مسألة تصرفات
~~الفضولي وموضعها كتاب البيوع
# وكذا العبد المأذون لا يملك الإعتاق وكذا المكاتب لانعدام ملك الرقبة
~~وكذا لو اشترى العبد المأذون أو المكاتب ذا رحم منه لا يعتق عليه لما قلنا
~~ولو اشترى العبد المأذون ذا رحم محرم من مولاه فإن لم يكن عليه دين مستغرق
~~لرقبته عتق عليه لأنه إذا لم يكن عليه دين فقد ملكه المولى فيعتق عليه كما
~~لو اشتراه بنفسه وإن كان عليه دين مستغرق لرقبته لا يعتق عند أبي حنيفة
~~وعند أبي يوسف ومحمد يعتق بناء على أن المولى لا يملك كسب عبده المأذون
~~المديون عنده وعندهما يملك وهي من مسائل المأذون ولو اشترى المكاتب ابنه من
~~مولاه أو ذا رحم محرم من مولاه لم يعتق في قولهم جميعا لأن المولى لم يملكه
~~لأنه من كسب المكاتب والمولى لا يملك اكساب مكاتبه فلا يعتق ولا اشترت
~~المكاتبة ابنها من سيدها عتق لأن إعتاق المولى ينفذ في المكاتبة وولدها
~~فيعتق من طريق الحكم لأجل النسب ويجوز إعتاق المولى المكاتب والعبد المأذون
~~والمشتري قبل القبض والمرهون والمستأجر لقيام ملك الرقبة وكذا العبد الموصي
~~برقبته لإنسان وبخدمته لآخر إذا أعتقه الموصى له بالرقبة لما قلنا
# وعلى هذا الأصل يخرج قول أبي يوسف في الحربي إذا أعتق عبدا حربيا له في
~~دار الحرب أنه يعتق لقيام الملك
# وأما عند أبي حنيفة ومحمد فلا يعتق ولا خلاف في أنه إذا أعتقه وخلى سبيله
~~يعتق منهم من قال لا خلاف في العتق أنه يعتق وإنما الخلاف في الولاء أنه هل
~~يثبت منه أم لا ذكر الطحاوي عن أبي حنيفة أن للعبد أن يوالي من شاء ولا
~~يكون ولاؤه للمعتق
# والصحيح أن الخلاف ثابت في العتق فإنهم قالوا في الحربي إذا دخل إلينا
~~ومعه مماليك فقال هم مدبرون أنه لا يقبل قوله وإن قال هم أولادي أو هن
~~أمهات أولادي قبل قوله فهذا يدل على أن ms2200 التدبير لا يثبت في دار الحرب
# ورواية الطحاوي عن أبي حنيفة محمولة على ما إذا خرج إلى دار الإسلام وإذا
~~خرج إلى دار الإسلام فلا ولاء له عليه عندهما لأنه لم يعتق بإعتاقه وإنما
~~عتق بخروجه إلى دار الإسلام وعند أبي يوسف عتق بإعتاق مولاه له
# وجه قول أبي يوسف في مسألة العتق أنه أعتق ملك نفسه فيعتق كما لو باعه
~~وكما لو كان في دار الإسلام فأعتق عبدا له حربيا أو مسلما أو ذميا وكالمسلم
~~إذا أعتق عبده المسلم في دار الحرب ولا شك أنه أعتق ملك نفسه لأن أموال أهل
~~الحرب أملاكهم حقيقة
# ألا ترى أنهم يرثون ويورث عنهم ولو كانت جارية يصح من الحربي استيلاؤها
~~إلا أنه ملك غير معصوم
# ولهما أن إعتاق الحربي عبده الحربي في دار الحرب بدون التخلية لا يفيد
~~معنى العتق لأن العتق عبارة عن قوة حكمية تثبت للمحل يدفع بها يد الاستيلاء
~~والتملك عن نفسه وهذا لا يحصل بهذا الإعتاق بدون التخلية لأن يده عليه تكون
~~قائمة حقيقة وملك أهل الحرب في دار الحرب في ديانتهم بناء على القهر الحسي
~~والغلبة الحقيقية حتى أن العبد إذا قهر مولاه فاستولى عليه ملكه وإذا لم
~~توجد التخلية كان تحت يده وقهره حقيقة فلا يظهر معنى العتق هذا معنى قول
~~المشايخ معتق بلسانه مسترق بيده بخلاف ما إذا أعتق في دار الإسلام لأن يد
~~الاستيلاء والتملك تنقطع بثبوت العتق في دار الإسلام فيظهر معنى العتق وهو
~~القوة الدافعة يد الاستيلاء وبخلاف المسلم إذا أعتق عبده المسلم في دار
~~الحرب لأن المسلم لا يدين الملك بالاستيلاء والغلبة الحقيقية ولو كان عبده
~~حربيا فأعتقه المسلم في دار الحرب يعتق من غير تخلية استحسانا
# والقياس أن لا يعتق عندهما كالحربي إذا أعتق عبده الحربي في دار الحرب
~~ومنهم من جعل المسألة على الاختلاف
# وعلى هذا الخلاف إذا ملك الحربي في دار الحرب ذا رحم محرم منه أنه لا
~~يعتق عند أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف يعتق لأن ms2201 ملك القريب يوجب العتق
~~فكان الخلاف فيه كالخلاف في الإعتاق
# وأما الثاني فالإعتاق لا يخلو إما أن يكون تنجيزا وإما أن يكون تعليقا
~~بشرط وإما أن يكون إضافة إلى وقت فإن كان تنجيزا يشترط قيام الملك وقت
~~وجوده لأن التنجيز إثبات PageV04P057 العتق للحال ولا عتق بدون الملك وإن
~~كان تعليقا فالتعليق في الأصل نوعان تعليق محض ليس فيه معنى المعاوضة
~~وتعليق فيه معنى المعاوضة فيكون تعليقا من وجه ومعاوضة من وجه والتعليق
~~المحض نوعان أيضا تعليق بما سوى الملك وسببه من الشروط وتعليق بالملك أو
~~بسبب الملك وكل واحد منهما على ضربين تعليق صورة ومعنى وتعليق معنى لا صورة
~~فيقع الكلام فيه الحاصل في موضعين أحدهما في بيان أنواع التعليق ما يشترط
~~لصحته قيام الملك وقت وجوده وما لا يشترط
# والثاني في بيان ما يظهر به وجود الشرط
# أما الأول فالتعليق المحض بما سوى الملك وسببه من الشروط فنحو التعليق
~~بدخول الدار وكلام زيد وقدوم عمرو ونحو ذلك بأن يقول لعبده إن دخلت الدار
~~فأنت حر أو إن كلمت فلانا أو إذا قدم فلان ونحو ذلك فإنه تعليق صورة ومعنى
~~لوجود حرف التعليق والجزاء وهذا النوع من التعليق لا يصح إلا في الملك حتى
~~لو قال لعبد لا يملكه إن دخلت الدار فأنت حر ثم اشتراه فدخل الدار لا يعتق
~~لأن تعليق العتق بالشرط ليس إلا إثبات العتق عند وجود الشرط لا محالة ولا
~~عتق بدون الملك ولا يوجد الملك عند وجود الشرط إلا إذا كان موجودا عند
~~التعليق لأن الظاهر بقاؤه إلى وقت الشرط وإذا لم يكن موجودا وقت التعليق
~~كان الظاهر عدمه عند وجود الشرط فلا يثبت العتق عند وجوده لا محالة ولأن
~~اليمين بغير الله عز وجل شرط وجزاء والجزاء ما يكون غالب الوجود عند وجود
~~الشرط أو متيقن الوجود عند وجوده لتحصيل معنى اليمين وهو التقوى على
~~الامتناع أو على التحصيل فإذا كان الملك ثابتا وقت التعليق كان الجزاء غالب
~~الوجود عند وجود الشرط لأن الظاهر ms2202 بقاء الملك إلى وقت وجود الشرط فيحصل
~~معنى اليمين
# وكذا إذا أضاف اليمين إلى الملك أو سببه كان الجزاء متيقن الوجود عند
~~وجود الشرط فيحصل معنى اليمين فتنعقد اليمين ثم إذا وجد التعليق في الملك
~~حتى صح فالعبد على ملكه في جميع الأحكام قبل وجود الشرط وإذا وجد الشرط وهو
~~في ملكه يعتق وإن لم يكن في ملكه تنحل اليمين لا إلى جزاء حتى لو قال لعبده
~~إن دخلت الدار فأنت حر فباعه قبل دخول الدار فدخل الدار وهو ليس في ملكه
~~يبطل اليمين ولو لم يدخل حتى اشتراه ثانيا فدخل الدار عتق
# لأن اليمين لا يبطل بزوال الملك لأن في بقائها فائدة لاحتمال العود
~~بالشراء وغيره من أسباب الملك إلا أنه لم ينزل الجزاء عند الشرط لعدم الملك
~~فإذا عاد الملك واليمين قائم عتق على ما ذكرنا في الطلاق
# ولو قال لعبده إن بعتك فأنت حر فباعه بيعا صحيحا لا يعتق لعدم الملك له
~~فيه عند الشرط ولو باعه بيعا فاسدا وهو في يده حنث لوجود الملك له فيه ولو
~~كان التعليق في الملك بشرطين يراعى قيام الملك عند وجود الشرط الأخير عندنا
~~خلافا لزفر حتى لو قال لعبده إن دخلت هذين الدارين فأنت حر فباعه قبل
~~الدخول فدخل إحدى الدارين ثم اشتراه فدخل الدار الأخرى يعتق عندنا وعند زفر
~~لا يعتق والمسألة مرت في كتاب الطلاق
# ولو قال لعبده إن دخلت الدار فأنت حر إن كلمت فلانا يعتبر قيام الملك عند
~~الدخول أيضا لأنه جعل الدخول شرط انعقاد اليمين واليمين بالعتاق لا تنعقد
~~إلا في الملك أو مضافة إلى الملك أو بسببه كأنه قال له عند الدخول إن كلمت
~~فلانا فأنت حر
# ولو قال لعبده أنت حر إن شئت أو أحببت أو رضيت أو هويت أو قال لأمته إن
~~كنت تحبيني أو تبغضيني أو إذا حضت فأنت حرة فالجواب فيه كالجواب في الطلاق
~~وقد ذكرنا هذه المسائل وأخوانها ( ( ( وأخواتها ) ) ) في كتاب الطلاق
# ولو قال أنت حر إن لم ms2203 يشأ فلان فإن قال فلان شئت في مجلس علمه لا يعتق
~~لعدم شرطه وإن قال لا أشاء يعتق لكن لا يقول ( ( ( بقول ) ) ) لا أشاء لأن
~~له أن يشاء في المجلس بل لبطلان المجلس بإعراضه واشتغاله بشيء آخر بقوله لا
~~أشاء ألا ترى أنه إذا قال إن لم يشأ فلان اليوم فأنت حر فقال فلان شئت لا
~~يعتق ولو قال لا أشاء لا يعتق لأن له أن يشاء بعد ذلك ما دامت المدة باقية
~~إلا إذا مضى اليوم ولم يشأ فحينئذ يعتق ولو علق بمشيئة نفسه فقال أنت حر إن
~~شئت أنا فما لم توجد المشيئة منه في عمره لا يعتق ولا يقتصر على المجلس لأن
~~هذا ليس بتفريق إذ العتاق بيده
# ولو قال أنت حر إن لم تشأ فإن قال شئت لا يعتق لعدم الشرط وإن قال لا
~~أشاء لا يعتق لأن العدم لا يتحقق بقوله لا أشاء إذ له أن يشاء بعد ذلك إلى
~~أن يموت بخلاف الفصل الأول لأن هناك اقتصر على المجلس فإذا قال لا أشاء فقد
~~أعرض عن المجلس وههنا لا يقتصر على PageV04P058 المجلس فله أن يشاء بعد ذلك
~~حتى يموت فإذا مات فقد تحقق العدم فيعتق قبل موته بلا فصل ويعتبر من ثلث
~~المال كوقوع العتق في المرض إذ الموت لا يخلو عن مقدمة مرض ولو قال أنت حر
~~غدا إن شئت فالمشيئة في الغد فإن شاء في الحال لا يعتق ما لم يشأ في الغد
# ولو قال أنت حر إن شئت غدا فالمشيئة إليه في الحال فإذا شاء في الحال عتق
~~غدا لأن في الفصل الأول علق الإعتاق المضاف إلى الغد بالمشيئة فيقتضي
~~المشيئة في الغد وفي الفصل الثاني أضاف الإعتاق المعلق بالمشيئة إلى الغد
~~فيقتضي تقدم المشيئة على الغد
# وروي عن أبي حنيفة أنه قال المشيئة في الغد في الفصلين جميعا وقال زفر
~~المشيئة إليه للحال في الفصلين جميعا ومن هذا القبيل قول الرجل لعبده إن
~~أديت إلي ألفا فأنت حر لأنه تعليق ms2204 صورة ومعنى لوجود الشرط والجزاء فيصح في
~~الملك ويتعلق العتق بوجود الشرط وهو الأداء إليه في ملكه فإذا جاء بألف وهو
~~في ملكه وخلى بينه وبين الألف شاء المولى أو أبى وهو تفسير الجبر على
~~القبول ( ( ( القول ) ) ) إلا أن القاضي يجبره على القبض بالحبس كذا فسره
~~محمد فقال إن العبد إذا أحضر المال بحيث يتمكن المولى من القبض عتق وهذا
~~استحسان والقياس أن لا يعتق ما لم يقبض أو يقبل وهو قول زفر
# وجه القياس أنه علق العتق بشرط الأداء إليه ولا يتحقق الأداء إليه إلا
~~بالقبض ولم يوجد فلا يعتق كما لو قال إن أديت إلي عبدا فأنت حر فجاء بعبد
~~رديء وخلى بينه وبينه لا يعتق ولو قبل يعتق وكذا إذا قال إن أديت إلي كرا
~~من حنطة فأنت حر فأدى كرا من حنطة رديئة ولو قبل يعتق وكذا إذا قال إن أديت
~~إلي ثوبا أو دابة فأتى بثوب مطلق أو دابة مطلقة لا يعتق بدون القبول وكذا
~~إذا قال إن أديت إلي ألفا أحج بها أو حججت بها لا يعتق بتسليم الألف ما لم
~~يقبل وكذا إذا قال إن أديت إلي هذا الدن من الخمر لا يعتق بالتخلية بدون
~~القبول
# وجه الاستحسان أن أداء المال إلى الإنسان عبارة عن تسليمه إليه قال الله
~~تبارك وتعالى @QB@ إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها @QE@ أي
~~تسلموا وقال سبحانه وتعالى خبرا عن نبيه موسى عليه الصلاة والسلام أن أدوا
~~إلي عباد الله أي سلموا وتسليم الشيء عبارة عن جعله سالما خالصا لا ينازعه
~~فيه أحد وهذا يحصل بالتخلية ولهذا كانت التخلية تسليما في الكتابة
# وكذا في المعاوضات المطلقة فلا يحتاج فيه إلى القبض كما لا يحتاج إليه في
~~الكتابة والمعاوضات المطلقة مع ما أن التخلية تتضمن القبض لأنها تفيد
~~التمكن من التصرف وهو تفسير القبض لا الجعل في البراجم كما في سائر المواضع
~~وأما المسائل فهناك لم يوجد الشرط أما مسألة العبد فلأنه وإن ذكر العبد
~~مطلقا فإنما أراد ms2205 به المقيد وهو العبد المرغوب فيه لا ما ينطلق عليه اسم
~~العبد
# علم ذلك بدلالة حاله فلا يعتق بأداء الرديء فإذا قبل يعتق لأنه إذا قبل
~~تبين أنه ما أراد به المقيد بل المطلق وعلم أن له فيه غرضا آخر في الجملة
~~فلا تعتبر الدلالة مع الصريح بخلافه حتى لو أتى بعبد جيد أو وسط وخلى يعتق
~~وهو الجواب في مسألة الكر
# وأما مسألة الثوب فثم لا يعتق ما لم يقبل ولا يعتق بأداء الوسط لأن
~~الثياب أجناس مختلفة وأنواع متفاوتة واسم الثوب يقع على كل ذلك على
~~الانفراد من الديباج والخز والكتان والكرباس والصوف وكل جنس تحته أنواع
~~فكان الوسط مجهولا جهالة متفاحشة ولا يقع على أدنى الوسط من هذه الأجناس
~~كما لا يقع على أدنى الرديء لأن قيمة أدنى الوسط وهو الكرباس وهو ثوب تستر
~~به العورة مما لا يرغب فيه بمقابلة إزالة الملك عن عبد قيمته ألف ومتى بقي
~~مجهولا لا تنقطع المنازعة فلا يتحقق التسليم والتخلية حتى لو قال إن أديت
~~إلي ثوبا هرويا فأنت حر يقع على الوسط وإذا جاء به يجبر على القبول وكذا
~~الجواب عن مسألة الدابة لأن الدواب أجناس مختلفة تحتها أنواع متفاوتة واسم
~~الدابة يقع على كل ذلك على الانفراد حتى لو قال إن أديت إلي فرسا فأنت حر
~~فقد قالوا أنه يقع على الوسط ويجبر على القبول
# وأما مسألة الحج ففيها تفصيل إن قال إن أديت إلي ألفا فحججت بها أو قال
~~وحججت بها فأتى بالألف لا يعتق لأنه علق العتق بشرطين فلا يعتق بوجود
~~أحدهما ولو قال إن أديت إلي ألفا أحج بها يعتق إذا خلى ويكون قوله أحج بها
~~لبيان الغرض ترغيبا للعقد في الأداء حيث يصير كسبه مصروفا إلى طاعة الله
~~تعالى لا على سبيل الشرط
# ومسألة الخمر لا رواية فيها ولكن ذكر في الكتابة أنه إذا كاتب عبده على
~~دن من خمر أو على كذا عدد من الخنازير على أنه متى أتى PageV04P059 بها فهو
~~حر فقبل ms2206 يكون كتابة فاسدة فلو جاء بها المكاتب وخلى بينه وبينها يعتق لوجود
~~الشرط ويلزمه قيمة نفسه فيجوز أن يقاس عليه ويقال يعتق ههنا بالتخلية أيضا
~~وقال بعض المشايخ إن العتق في هذا الفصل ثبت من طريق المعاوضة لا بوجود
~~الشرط حقيقة كما في الكتابة والصحيح إنه ثبت بوجود الشرط حقيقة كما في سائر
~~التعليقات بشروطها لا بطريق المعاوضة والمسائل تدل عليها فإنه ذكر عن بشر
~~بن الوليد أنه قال سمعت أبا يوسف قال في رجل قال لعبده إذا أديت إلي ألفا
~~فأنت حر أو متى أديت أو إن أديت فإن أبا حنيفة قال ليس هذا بمكاتب وللمولى
~~أن يبيعه وكذا قال أبو يوسف ومحمد
# فإن أدى قبل أن يبيعه فإن أبا حنيفة وأبا يوسف ومحمدا قالوا يجبر المولى
~~على قبوله ويعتق استحسانا فإن مات المولى قبل أن يؤدي الألف كالعبد ( ( (
~~فالعبد ) ) ) رقيق يورث مع أكسابه بخلاف الكتابة ولو مات العبد قبل الأداء
~~وترك مالا فماله كله للمولى ولا يؤدي عنه فيعتق بخلاف المكاتب وإن بقي بعد
~~الأداء في يده مال مما اكتسبه فهو للمولى بخلاف المكاتب لأن المكاتب في يد
~~نفسه ولا سبيل للمولى على أكسابه مع بقاء الكتابة فبعد الحرية أولى
# وقالوا إن المولى لو باعه قبل الأداء صح كما في قوله لعبده إن دخلت الدار
~~فأنت حرب ( ( ( حر ) ) ) بخلاف المكاتب فإنه لا يجوز بيعه من غير رضا
~~المكاتب وإذا رضي تنفسخ الكتابة ولو قال لعبدين له إن أديتما إلي ألفا
~~فأنتما حران فإن أدى أحدهما حصته لم يعتق أحدهما لأنه علق العتق بأداء
~~الألف ولم يوجد وكذا إذا أدى أحدهما الألف كلها من عنده لأنه جعل شرط
~~عتقهما أداءهما جميعا الألف ولم يوجد الألف فلا يعتقان كما إذا قال لهما إن
~~دخلتما هاتين الدارين فأنتما حران فدخل أحدهما لا يعتق ما لم يدخل الآخر
~~وإن أدى أحدهما الألف كلها وقال خمسمائة من عندي وخمسمائة أخرى بعث بها
~~صاحبي ليؤديها إليك عتقا لوجود الشرط وهو أداء الألف منهما حصة ms2207 أحدهما
~~بطريق الأصالة وحصة الآخر بطريق النيابة لأن هذا باب تجزىء فيه النيابة
~~فقام أداؤه مقام أداء صاحبه ولو أدى عنهما رجل آخر لم يعتقا لعدم الشرط وهو
~~أداؤهما
# وأما إذا أدى الأجنبي الألف وقال أؤديها إليك على أنهما حران فقبلها
~~المولى على ذلك عتقا لأن هذا بمنزلة التعليق بشرط آخر مع الأجنبي كأنه قال
~~له إن أديت ألي ألفا فعبدي حر ويرد المال إلى المولى لأن المولى لا يستحق
~~المال بعتق عبده قبل الغير
# ولأن منفعة هذا العتق تحصل له فلا يجوز أن يستحق بذلك على الغير مالا
~~بخلاف ما إذا قال لآخر طلق امرأتك على ألفي هذه ودفع إليه فطلق أن الألف
~~تكون للمطلق لأن الزوج لم يحصل له بالطلاق منفعة إذ هو إسقاط حق والأجنبي (
~~( ( الأجنبي ) ) ) صار متبرعا عنها بذلك
# فأشبه ما إذا قضى عنها دينا بخلاف العتق لأنه حصلت للمولى منفعة وهو
~~الولاء فلا يجوز أن يستحق بدلا على الغير
# ولو أداها الأجنبي وقال هما أمراني أن أؤديها عنهما فقبلها المولى عتقا
~~لوجود الشرط لأنه يجوز أن يكون الرجل رسولا عنهما فأداء الرسول أداء المرسل
~~فإن أعتق ( ( ( أدى ) ) ) العبد من مال اكتسبه قبل القبول عتق لوجود الشرط
~~ويرجع المولى عليه بمثله لأن المولى ما أذن له بالأداء من هذا الكسب لأن
~~الإذن ثبت بمقتضى القبول
# والكسب كان قبل القبول فصار بمنزلة المغصوب بأن غصب ألفا من رجل وأدى ولم
~~يجز المغصوب منه أداءه فإن العبد يعتق لوجود الشرط وللغاصب أن يسترد
~~المغصوب وللمولى أن يرجع على العبد بمثلها
# وإن أدى من مال اكتسبه بعد القبول صح الأداء وعتق العبد ولا يرجع المولى
~~على العبد بمثله بعد العتق استحسانا
# والقياس أن يرجع لأنه أدى مال المولى فيرجع عليه كما لو اكتسبه قبل
~~القبول بخلاف المكاتب لأنه أدى من مال نفسه لأن اكتسابه ملكه إلا أنهم
~~استحسنوا فقالوا أنه لا يرجع لأنه أدى بإذن المولى فكان إقدامه على هذا
~~القبول إذنا له بالتجارة دلالة لأنه لا يتوصل إلى ms2208 أداء الألف إلا بالتجارة
~~فيصير مأوذنا ( ( ( مأذونا ) ) ) في التجارة فقد حصل الآداء من كسب هو
~~مأذون في الأداء منه من جهة المولى فلا يستحق الرجوع عليه أو نقول الكسب
~~الحاصل بعد القبول ليس على حكم ملك المولى في القدر الذي يؤدى ككسب المكاتب
~~فصار من هذا الوجه كالمكاتب ولو كانت هذه أمة فولدت ثم أدت لم يعتق ولدها
~~بخلاف المكاتبة إذا ولدت ثم أدت فعتقت أنه يعتق ولدها
# ولو قال العبد للمولى حط عني مائة فحط عنه فأدى تسعمائة لم يعتق لأن
~~الشرط لم يوجد بخلاف PageV04P060 الكتابة فإن العتق فيها يثبت بطريق
~~المعاوضة والحط يلتحق بأصل العفو في المعاوضات كالبيع وكذا لو أدى مكان
~~الدراهم دنانير لا يعتق وإن قبل لعدم الشرط
# ولو قال لعبده إن خدمتني سنة فأنت حر فخدمه أقل من سنة لم يعتق حتى يكمل
~~خدمته وكذا إن صالحه من الخدمة على دراهم أو من الدراهم التي جعل عليه على
~~دنانير وكذا إذا قال أخدم أولادي سنة وأنت حر فمات بعضهم قبل تمام السنة لم
~~يعتق وهذا كله دليل على أن العتق ثبت بوجود الشرط حقيقة فلا يختلف الحكم
~~فيه بالرضا وعدمه وإسقاط بعض الشرط كما في سائر الأزمان ألا يرى أنه إذا
~~قال له إن دخلت هاتين الدارين فأنت حر فدخل إحداهما وقال المولى أسقطت عنك
~~دخول الأخرى لا يسقط كذا هذا
# ولو أبرأ المولى العبد من الألف لم يعتق لعدم الشرط وهو الأداء ولو أبرأ
~~المكاتب عن بدل الكتابة يعتق
# وذكر محمد في الزيادات أنه إذا قال إن أديت لي ألفا في كيس أبيض فأنت حر
~~فأداها في كيس أسود لا يعتق وفي الكتابة يعتق وهذا نص على أن العتق ههنا
~~يثبت بوجود الشرط لا من طريق المعاوضة بخلاف الكتابة وإن باع هذا العبد ثم
~~اشتراه وأدى إليه يجبر على القبول عند أبي يوسف
# وقال محمد في الزيادات لا يجبر على قبولها فإن قبلها عتق وذكر القاضي في
~~شرحه مختصر الطحاوي أنه لا يجبر على ms2209 القبول ولم يذكر الخلاف
# وعلى هذا إذا رده عليه بعيب أو خيار
# وجه قول أبي يوسف ظاهر مطرد على الأصل لأنه عتق ( ( ( عتقه ) ) ) تعلق
~~بالشرط والجزاء لا يتقيد بالملك القائم فكان حكمه في الملك الثاني كحكمه في
~~الملك الأول كما في قوله إن دخلت الدار فأنت حر فباعه ثم اشتراه فدخل
# وأما الوجه لمحمد فهو أن دلالة الحال دلت على التقييد بالملك القائم
~~ظاهرا لأن غرضه من التعليق بالأداء تحريضه على الكسب ليصل إليه المال وذلك
~~في المال القائم وأكد ذلك بوجود العتق المرغب له في الكسب مع احتمال أن
~~المراد منه مطلق الملك فإذا أتى بالمال بعدما باعه واشتراه فلم يقبل لا
~~يعتق لتقيده بالملك القائم ظاهرا بدلالة الحال وإذا قبل يعتق لأنه تبين أن
~~المراد منه المطلق ولو قال لأمته إذا أديت إلي ألفا كل شهر مائة فأنت حرة
~~فقبلت ذلك فليس هذا بكتابة وله أن يبيعها ما لم تؤد وإن كسرت شهرا لم تؤد
~~إليه ثم أدت إليه في غير ذلك الشهر لم تعتق كذا ذكر في رواية أبي حفص وهشام
~~وذكر في رواية أخرى وقال هذه مكاتبة وليس له أن يبيعها وإن كسرت شهرا واحدا
~~ثم أدت في غير ذلك الشهر كان جائزا
# وجه هذه الرواية أنه أدخل فيه الأجل فدل أنه كتابة
# وجه رواية أبي حفص أن هذا تعليق العتق بشرط في وقت وهذا لا يدل على أنه
~~كتابة كما لو قال لها إن دخلت دار فلان اليوم أو دار فلان غدا فأنت حرة لا
~~يكون ذلك كتابة وإن أدخل الأجل فيه
# والدليل على أن الصحيح هذه الرواية أنه إذا قال لها إذا أديت إلي ألفا في
~~هذا الشهر فأنت حرة فلم تؤدها في ذلك الشهر وأدتها في غيره لم تعتق ولو كان
~~ذلك كتابة لما بطل ذلك إلا بحكم الحاكم أو بتراضيهما فدل أن هذا ليس بكتابة
~~بل هو تعليق بشرط لكن بوقت دون وقت ثم التعليق بالأداء هل يقتصر على المجلس
~~فإن قال ms2210 متى أديت أو متى ما أديت أو إذا ما أديت فلا شك أن هذا كله لا
~~يقتصر على المجلس لأن في هذه الألفاظ معنى الوقت
# وإن قال إن أديت إلى ذكر في الأصل أنه يقتصر على المجلس وظاهر ما رواه
~~بشر عن أبي يوسف يدل أنه لا يقتصر على المجلس فإنه قال في رواية عن أبي
~~يوسف أنه قال في رجل قال لعبده إن أديت إلي ألفا فأنت حر أو متى أديت أو إن
~~أديت فقد سوى بين هذه الكلمات ثم في كلمة إذا أو متى لا يقتصر على المجلس
~~فكذا في كلمة إن
# وكذا ذكر بشر ما يدل عليه فإنه قال عطفا على روايته عن أبي يوسف أن
~~المولى إذا باعه ثم اشتراه فأدى المال عتق ويبعد أن ينفذ البيع والشراء
~~وأداء المال في مجلس واحد وهذا يدل على أن العتق لا يقتصر على المجلس في
~~الألفاظ كلها والوجه فيه ظاهر لأنه عتق معلق بالشرط فلا يقف على المجلس
~~كالتعليق بسائر الشروط من قوله إن دخلت الدار فأنت حر وغير ذلك
# وجه رواية الأصل أن العتق المعلق بالأداء معلق باختيار العبد فصار كأنه
~~قال أنت حر إن شئت ولو قال إن شئت يقتصر على المجلس ولو قال إذا شئت أو متى
~~شئت لا يقتصر على المجلس كذا ههنا وسواء أدى الألف جملة واحدة أو على
~~التفاريق خمسة وعشرة وعشرين أنه يجبر على القبول حتى إذا تم الألف يعتق
~~لأنه علق PageV04P061 العتق بأداء الألف مطلقا وقد أدى
# وروى ابن رستم عن محمد فيمن قال لعبده في مرضه إذا أديت إلي ألفا فأنت حر
~~وقيمة العبد ألف فأداها من مال اكتسبه بعد القول فإنه يعتق من جميع المال
# استحسن أبو حنيفة ذلك
# وقال زفر يعتق من الثلث وهو القياس ووجه ( ( ( ووجهه ) ) ) أن الكسب حصل
~~على ملك المولى لأنه كسب عبده فإذا أسقط حقه عن الرقبة كان متبرعا فيعتبر
~~من الثلث كما لو أعتقه ابتداء بخلاف الكتابة لأن المولى لا يملك اكساب ms2211
~~العبد المكاتب فكان كسبه عوضا عن الرقبة فيعتق من جميع المال وجه الاستحسان
~~أن القدر الذي يؤدي من الكسب الحاصل بعد القول ليس على ملك المولى ككسب
~~المكاتب لأن المولى أطمعه العتق بأدائه إليه فصار تعليق العتق به سببا
~~داعيا إلى تحصيله فصار كسبه من هذا الوجه بمنزلة كسب المكاتب
# ولو قال له أد إلي ألفا وأنت حر فما لم يؤد لا يعتق لأنه أتى بجواب الأمر
~~لأن جواب الأمر بالواو فيقتضي وجوب ما تعلق بالأمر وهو الأداء
# ولو قال أد إلي ألفا فأنت حر فلا رواية في هذا وقيل هذا والأول سواء لا
~~يعتق إلا بأداء المال إليه لأن جواب الأمر قد يكون بحرف الفاء ولو قال أد
~~إلي ألفا أنت حر يعتق للحال أدى أو لم يؤد لأنه لم يوجد ههنا ما يوجب تعلق
~~العتق بالأداء حيث لم يأت بحرف الجواب والله عز وجل أعلم
# ومن هذا القبيل إذا قال لأمته إن ولدت ولدا فهو حر أو قال إذا ولدت ولدا
~~فهو حر ويعتبر لصحة قيام الملك في الأمة وقت التعليق كما في قوله إن ولدت
~~ولدا فأنت حرة لأن الملك إذا كان ثابتا في الأمة وقت التصرف فالظاهر بقاؤه
~~إلى وقت الولادة فلا حاجة إلى إضافة الولادة إلى الملك فيصح فإذا صح
~~التعليق فكل ولد تلده في ملكه يعتق وإن ولدت في غير ملكه لا يعتق وتبطل
~~اليمين بأن ولدت بعدما مات المولى أو بعدما باعها ولو ضرب ضارب بطنها فألقت
~~جنينا ميتا كان فيه ما في جنين الأمة لأن الحرية تحصل بعد الولادة والضرب
~~حصل قبل الولادة فكان عبدا فلا يجب ضمان الحر
# ولو قال إذا حملت بولد فهو حر كان فيه ما في جنين الحرة لأن الحرية تحصل
~~منها للحمل فالضرب صادفه وهو حر إلا أنا لا نحكم به ما لم تلد لأنا لا نعلم
~~بوجوده فإذا ألقت فقد علمنا بوجوده وقت الضرب
# فإن قيل الحرية لا تثبت إلا بعد حدوث الحياة فيه ولا نعلم ms2212 ذلك فكيف يحكم
~~بحريته فالجواب أنه لما حكم الشرع بالأرش على الضارب فقد صار محكوما بحدوث
~~الحياة فيه لأن الأرش لا يجب إلا بإتلاف الحي
# ولو باعها المولى فولدت عند المشتري قبل مضي ستة أشهر كان الولد حرا
~~والبيع باطل لأنا تيقنا أنه باعها والحمل موجود والحرية ثابتة فيه وحرية
~~الحمل تمنع جواز بيع الأم لما مر وإن ولدتها ( ( ( ولدته ) ) ) لستة أشهر
~~فصاعدا لم يعتق لأنا لم نتيقن بحصول الولد يوم البيع فلا يجوز فسخ البيع
~~وإثبات الحرية
# ولو قال لأمته إن كان أول ولد تلدينه غلاما فأنت حرة فولدت غلاما وجارية
~~فهذا لا يخلو من أوجه إما أن علم أيهما ولدا ( ( ( ولد ) ) ) أولا بأن اتفق
~~المولى والأمة على أنهما يعلمان ذلك وإما أن لم يعلم بأن اتفقا على أنهما
~~لا يعلمان وأما إن اختلفا في ذلك فإن علم أيهما ولد أولا فإن كان الغلام هو
~~الأول فهو رقيق لأن المعلق بولادته عتق الأم وهي إنما تعتق بعد الولادة
~~فكان انفصال الولد على حكم الرق فلا يؤثر فيه عتق الأم وتعتق الأم بوجود
~~الشرط وتعتق الجارية بعتقها
# وإن كانت الجارية هي الأولى لم يعتق واحد منهم لعدم شرط العتق وإن لم
~~يعلم فالغلام رقيق على كل حال لأنه لا حال له في الحرية أصلا سواء كان
~~متقدما في الولادة أو متأخرا لأنه إن كان أولا فذاك شرط عتق أمه لا شرط
~~عتقه وعتق أمه لا يؤثر فيه لما بينا
# وإن كانت الجارية أولا فولادتها لم تجعل شرط العتق في حق أحد فلم يكن
~~للغلام حال في الحرية رأسا فكان رقيقا على كل حال وأما الجارية والأم فيعتق
~~من كل واحدة منهما نصفها وتسعى في نصف قيمتها لأن كل واحدة منهما تعتق في
~~حال وترق في حال لأن الغلام إن كان أولا عتقت الأم والجارية أما الأم
~~فلوجود شرط العتق فيها وأما الجارية فلعتق الأم لأن الأم إذا عتقت عتقت
~~الجارية بعتق الأم تبعا لها فعتقتا جميعا
# وإن كانت الجارية أولا ms2213 لا يعتقان لأنه لم يوجد شرط العتق في الأم وإذا لم
~~تعتق الأم لا تعتق الجارية
# لأن عتقها بعتقها فإذا هما يعتقان في حال ويرقان في حال فيتنصف العتق
~~فيهما فيعتق من كل واحدة منهما نصفها على الأصل المعهود لأصحابنا في اعتبار
~~الأحوال عند اشتباهها والعمل بالدليلين بقدر الإمكان
# وروي عن محمد أنه يستحلف PageV04P062 المولى على علمه بالله تعالى ما
~~يعلم الغلام ولد أولا فإن نكل عن اليمين عتقت الأم وابنتها وكان الغلام
~~عبدا وإن حلف كانوا جميعا أرقاء وكذلك إذا لم يخاصم المولى حتى مات وخوصم
~~وارثه بعده فأقر أنه لا يدري وحلف بالله تعالى ما يعلم الغلام ولد أولا
~~رقوا
# ووجه هذه الرواية أن الأحوال إنما تعتبر عند تعذر البيان والبيان ههنا
~~ممكن بالرجوع إلى قول الحالف فلا تعتبر الأحوال والجواب أنه لا سبيل إلى
~~البيان باليمين ههنا لأن الخصمين متفقان على أنهما لا يعلمان الأول منهما
~~فلا يجوز للقاضي أن يكلف المولى الحلف على أنه لا يعلم الأول منهما مع
~~تصادقهما على ذلك وإن اختلفا فالقول قول المولى أن الجارية هي الأولى لأنه
~~ينكر العتق
# ولو قال لأمته إن كان أول ولد تلدينه غلاما فأنت حرة وإن كانت جارية فهي
~~حرة فولدت غلاما وجارية فإن علم أن الغلام كان أولا عتقت الأم والجارية لا
~~غير
# أما الأم فلوجود الشرط
# وأما الجارية فلعتق الأم
# وأما رق الغلام فلانفصاله على حكم الرق فلا يؤثر فيه عتق الأم وإن علم أن
~~الجارية كانت هي الأولى عتقت هي لا غير لأن المعلق بولادتها عتقها لا غير
~~وعتقها لا يؤثر في غيرها وإن لم يعلم أيهما أول فالجارية حرة على كل حال
~~والغلام عبد على كل حال ويعتق نصف الأم وتسعى في نصف قيمتها
# أما حرية الجارية على كل حال فلأنه لا حال لها في الرق لأن الغلام إن كان
~~أولا عتقت الجارية لأن أمها تعتق فتعتق هي بعتق الأم وإن كانت الجارية أولا
~~فقد عتقت لوجود شرط العتق في حقها فكانت ms2214 حرة على كل حال
# وأما رق الغلام على كل حال فلأنه ليس له حال في الحرية سواء ولد أولا أو
~~آخرا وأما الأم فإنما يعتق نصفها لأنها تعتق في حال وترق في حال لأن الغلام
~~إن كان هو الأول تعتق الأم والجارية أيضا بعتق الأم وإن كانت الجارية أولا
~~تعتق الجارية لا غير لأن المعلق به عتقها لا غير وعتقها لا يتعدى إلى عتق
~~الأم فإذا تعتق الأم في حال ولا تعتق في حال فيعتق نصفها اعتبارا للأحوال
~~وإن اختلفا فالقول قول المولى لما بينا
# ولو قال لها إن كان أول ولد تلدينه غلاما فهو حر وإن كان جارية فأنت حرة
~~فولدت غلاما وجارية فإن علم أن الغلام ولد أولا عتق هو لا غير وإن علم أن
~~الجارية ولدت أولا عتقت الأم والغلام لا غير وإن لم يعلم أيهما ولد أولا
~~فالغلام حر على كل حال لأنه لا حال له في الرق سواء كان أولا أو آخرا
~~والجارية رقيقة على كل حال لأنه لا حال لها في الحرية تقدمت في الولادة أو
~~تأخرت لأن الغلام إن كان هو الأول لا يعتق إلا هو وإن كانت الجارية هي
~~الأولى لا تعتق إلا الأم والغلام فلم يكن للجارية حال في الحرية فبقيت
~~رقيقة والأم يعتق منها نصفها وتسعى في نصف قيمتها لأن الجارية إن كانت هي
~~الأولى تعتق الأم كلها وإن كان الغلام هو الأول لا يعتق شيء منها فتعتق في
~~حال ولا تعتق في حال فيعتق نصفها وتسعى في النصف اعتبارا للحالين وعملا
~~بهما بقدر الإمكان وإن اختلفا فالقول قول المولى لما ذكرنا
# هذا إذا ولدت غلاما وجارية فأما إذا ولدت غلامين وجاريتين والمسألة
~~بحالها فإن علم أولهم أنه ابن يعتق هو لا غير لأن المعلق عتقه لا غير يعتق
~~هو لا غير عند وجود الشرط وإن علم أنه جارية فهي رقيقة ومن سواها أحرار
~~لأنه جعل ولادتها أولا شرط حرية الأم فإذا وجد الشرط عتقت الأم ويعتق كل من
~~ولد ms2215 بعد ذلك بعتق الأم تبعا لها وإن لم يعلم من كان أولهم يعتق من الغلامين
~~كل واحد منهما ثلاثة أرباعه ويسعى في ربع قيمته ويعتق من الأم نصفها وتسعى
~~في نصف قيمتها ويعتق من البنتين من كل واحدة منهما ربعها وتسعى في ثلاثة
~~أرباع قيمتها وإنما كان كذلك وأما الغلامان فلأن أول من ولدت إن كان غلاما
~~عتق الغلام كله لوجود الشرط وإن كان جارية عتق الغلامان لأن الأم تعتق
~~ويعتق كل من ولد بعد ذلك وهم الغلامان والجارية الأخرى وقد تيقنا بحرية أحد
~~الغلامين وشككنا في الآخر وله حالتان يعتق في حال ولا يعتق في حال فيجعل
~~ذلك نصفين فيعتق غلام واحد ونصف من الآخر ولا يعلم أيهما عتق كله وأيهما
~~عتق نصفه فاستويا في ذلك وليس أحدهما في ذلك بأولى من الآخر فيعتق من كل
~~واحد منهما ثلاثة أرباعه ويسعى في ربع قيمته
# وأما الأم فإنها تعتق في حال ولا تعتق في حال لأن أول ما ولدت إن كان
~~غلاما لا تعتق أصلا وإن كان جارية تعتق فتعتق في حال وترق في حال فيعتق
~~نصفها وتسعى في نصفها
# وأما الجاريتان فإحداهما أمة بلا شك لأن أول ما ولدت إن كان غلاما فهما
~~رقيقان PageV04P063 وإن كانت جارية فإن الأولى لا تعتق وتعتق الأخرى بعتق
~~الأم فإذا في حالة لهما حرية واحدة وفي حالة لا شيء لهما فيثبت لهما نصف
~~ذلك وليست إحداهما بأولى من الآخرى فيصير ذلك بينهما نصفين وهو ربع الكل
~~فيعتق من كل واحدة منهما ربعها وتسعى في ثلاثة أرباع قيمتها والله أعلم
# ولو قال لأمته إن ولدت غلاما ثم جارية فأنت حرة وإن ولدت جارية ثم غلاما
~~فالغلام حر فولدت غلاما وجارية فإن كان الغلام أولا عتقت الأم لوجود شرط
~~عتقها والغلام والجارية رقيقان لانفصالهما على حكم الرق وعتق الأم لا يؤثر
~~فيهما وإن كانت الجارية أولا عتق الغلام لوجود الشرط والأم والجارية
~~رقيقتان لأن عتق الغلام لا يؤثر فيهما وإن لم يعلم أيهما أولا واتفقا ms2216 على
~~أنهما لا يعلمان ذلك فالجارية رقيقة لأنه لا حال لها في الحرية لأنها ترق
~~في جميع الأحوال
# وأما الغلام والأم فإنه يعتق من كل واحد منهما نصفه ويسعى في نصف قيمته
~~لأن كل واحد منهما يعتق في حال ويرق في حال فيعتق نصفه ويسعى في نصف قيمته
~~وإذا اختلفا فالقول قول المولى مع يمينه على علمه هذا إذا ولدت غلاما
~~وجارية فأما إذا ولدت غلامين وجارتين ( ( ( وجاريتين ) ) ) والمسألة بحالها
~~فإن ولدت غلامين ثم جاريتين عتقت الأم لوجود الشرط وعتقت الجارية الثانية
~~بعتقها وبقي الغلامان والجارية الأولى أرقاء وإن ولدت غلاما ثم جاريتين ثم
~~غلاما عتقت الأم لوجود الشرط والجارية الثانية والغلام الثاني بعتق الأم
~~وإن ولدت غلاما ثم جارية ثم غلاما ثم جارية عتقت الأم بوجود ( ( ( لوجود )
~~) ) الشرط والغلام الثاني والجارية الثانية بعتق الأم وإن ولدت جاريتين ثم
~~غلامين عتق الغلام الأول لوجود الشرط والغلام الثاني والجارية الثانية بعتق
~~الأم وإن ولدت جاريتين ثم غلامين عتق الغلام الأول لوجود الشرط وبقي من
~~سواه رقيقا
# وكذلك إذا ولدت جارية ثم غلامين ثم جارية عتق الغلام الأول لا غير لوجود
~~شرط العتق في حقه لا غير
# وكذلك إذا ولدت جارية ثم غلاما ثم جارية ثم غلاما عتق الغلام الأول لا
~~غير لما قلنا
# وإن لم يعلم بأن اتفقوا على أنهم لا يعلمون أنهم ( ( ( أيهم ) ) ) الأول
~~يعتق من الأولاد من كل واحد ربعه لأن أحد الغلامين مع إحدى الجاريتين
~~رقيقان على كل حال لأنه ليس لهما حال في الحرية والجارية الأخرى والغلام
~~الآخر يعتق كل واحد منهما في حال ويرق في حال فيعتق من كل واحد نصفه فما
~~أصاب الجارية يكون بينهما ( ( ( بينها ) ) ) وبين الجارية الأخرى نصفين إذ
~~ليست إحداهما بأولى من الأخرى فيعتق من كل واحدة ربعها وكذلك ما أصاب
~~الغلام يكون بينه وبين الغلام الآخر نصفين لما قلنا
# وأما الأم فيعتق منها نصفها لأنه إن سبق ولادة الغلام فتعتق لوجود الشرط
~~وإن سبقت ولادة الجارية لا تعتق فيعتق نصفها وتسعى ms2217 في نصف قيمتها وإن
~~اختلفوا فالقول قول المولى مع يمينه على علمه لما قلنا
# ولو قال لها إن ولدت ما في بطنك فهو حر فإن جاءت به لأقل من ستة أشهر من
~~يوم خلف ( ( ( حلف ) ) ) عتق ما في بطنها وإن جاءت به لستة أشهر فصاعدا لا
~~يعتق لأنها إذا جاءت به لأقل من ستة أشهر تيقنا بكونه موجودا وقت التعليق
~~لأن الولد لا يولد لأقل من ستة أشهر فتيقنا بكونه داخلا تحت الإيجاب وإذا
~~جاءت به لستة أشهر فصاعدا لم نتيقن بوجوده بل يحتمل أن لا يكون موجودا ثم
~~وجد بعد فلا يدخل تحت الإيجاب مع الشك وكذا إذا قال لها ما في بطنك حر إلا
~~أن ههنا يعتق من يوم حلف وفي الفصل الأول يوم تلد لأن هناك شرط الولادة ولم
~~تشترط ههنا
# ولو قال لها إذا حملت فأنت حرة فولدت لأقل من سنتين أو لسنتين من وقت
~~الكلام لا تعتق وإن ولدت لأكثر من سنتين تعتق لأن يمينه يقع ( ( ( تقع ) )
~~) على حمل يحدث بعد اليمين فإذا ولدت لأقل من سنتين أو لسنتين يحتمل أنها
~~كانت حبلى من وقت الكلام لا تعتق وإن ولدت لأكثر من سنتين أو لسنتين يحتمل
~~أنها كانت حبلى وقت اليمين ويحتمل أنه حدث الحمل بعد اليمين فيقع الشك في
~~شرط ثبوت الحرية فلا تثبت الحرية مع الشك فأما إذا ولدت لأكثر من سنتين فقد
~~تيقنا أن الحمل حصل بعد اليمين لأن الولد لا يبقى في البطن أكثر من سنتين
~~فقد وجد شرط العتق وهو الحمل بعد اليمين فيعتق
# فإن قيل أليس أن من أصلكم أن الوطء إذا كان مباحا تقدر مدة الحبل بستة
~~أشهر فهلا قدرتم ههنا كذلك فالجواب أن هذا من أصلنا فيما لم يكن فيه إثبات
~~رجعة أو إعتاق بالشك ولو جعلنا مدة الحمل ههنا ستة أشهر لكان فيه إثبات
~~العتق بالشك وهذا لا يجوز ثم إن ولدت بعد المقالة لأكثر من سنتين
~~PageV04P064 حتى عتقت وقد كان وطئها قبل الولادة فإن وطئها ms2218 قبل الولادة
~~لأقل من ستة أشهر فعليه العقر وإن وطئها قبل الولادة لستة أشهر فصاعدا لا
~~عقر عليه لأنها إذا ولدت لأقل من ستة أشهر منذ وطئها علم أنه وطئها وهي
~~حامل لأن الحمل لا يكون أقل من ستة أشهر فإذا وضعت لأقل من ستة أشهر بعد
~~الوطء علم أن العلوق حصل قبل هذا الوطء فيجب عليه العقر لأنه علم أنه وطئها
~~بعد ثبوت الحرية فإذا ولدت لستة أشهر فصاعدا من وقت الوطء يحتمل أن الحمل
~~حصل بذلك الوطء فلا يجب العقر لأن الوطء لم يصادف الحرية ويحتمل أنه حصل
~~بوطء قبله فيجب العقر فيقع الشك في وجوب العقر فلا يجب مع الشك وينبغي في
~~الورع والتنزه إذا قال لها هذه المقالة ثم وطئها أن يعتزلها حتى يعلم أحامل
~~أم لا فإن حاضت وطئها بعدما طهرت من حيضها لجواز أنها قد حملت بذلك الوطء
~~فعتقت فإذا وطئها بعد ذلك كان وطء الحرة فيكون حراما فيعتزلها صيانة لنفسه
~~عن الحرام
# فإذا حاضت تبين أن الحمل لم يوجد إذ الحامل لا تحيض ولهذا تستبرأ الجارية
~~المشترات ( ( ( المشتراة ) ) ) بحيضة لدلالتها على فراغ الرحم
# ولو باع هذه الجارية قبل أن تلد ثم ولدت في يد المشتري ينظر إن ولدت لأقل
~~من سنتين أو لسنتين بعد اليمين يصح البيع لجواز أن الولد حدث بعد اليمين
~~فلا يبطل البيع بالشك وإن ولدت لأقل من سنتين بعد اليمين ينظر إن كان ذلك
~~لأقل من ستة أشهر قبل البيع لا يجوز البيع لأنه حدث الولد قبل البيع فعتقت
~~هي وولدها وبيع الحر لا يجوز وإن كان ذلك لستة أشهر فصاعدا من وقت البيع
~~فإنها لا تعتق لأن من الجائز أن الولد حدث بعد البيع والبيع قد صح فلا يفسخ
~~بالشك
# ولو قال لها إن كان حملك غلاما فأنت حرة وإن كان جارية فهي حرة فكان
~~حملها غلاما وجارية لم يعتق أحد منهم لأن الحمل اسم لجميع ما في الرحم قال
~~الله تعالى @QB@ وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن ms2219 @QE@ والمراد منه جميع
~~ما في البطن حتى لا تنقضي العدة إلا بوضع جميع ما في الرحم وليس كل الحمل
~~الغلام وحده ولا الجارية وحدها بل بعضه غلام وبعضه جارية فصار كأنه قال إن
~~كان كل حملك غلاما فأنت حرة وإن كان كل حملك جارية فهي حرة فولدت غلاما
~~وجارية فلا يعتق أحدهم وكذلك لو قال إن كان ما في بطنك لأن هذا عبارة عن
~~جميع ما في بطنها
# ولو قال إن كان في بطنك عتق الغلام والجارية لأن قوله إن كان في بطنك
~~غلام ليس عبارة عن جميع ما في البطن بل يقتضي وجوده وقد وجد غلام ووجد أيضا
~~جارية فعتقا
# ولو قال لها إن كنت حبلى فأنت حرة فولدت لأقل من ستة أشهر فهي حرة وولدها
~~وإن ولدت لستة أشهر أو أكثر لم يعتق لأن أقل مدة الحمل ستة أشهر فإذا أتت
~~لأقل من ستة أشهر علم أن الحمل كان موجودا وقت اليمين فتعتق الأم لوجود شرط
~~عتقها وهو كونها حاملا وقت اليمين ويعتق الحمل بعتقها تبعا لها وإذا أتت
~~لستة أشهر أو أكثر يحتمل أن يكون بحمل حادث بعد اليمين فلا يعتق ويحتمل أن
~~يكون بحمل موجود وقت اليمين فيعتق فوقع الشك في العتق فلا يعتق مع الشك
# ومن هذا القبيل التدبير والاستيلاد لأن كل واحد منهما تعليق العتق بشرط
~~الموت إلا أن التدبير تعليق بالشرط قولا والاستيلاد تعليق بالشرط فعلا لكن
~~الشرط فيهما يدخل على الحكم لا على السبب ولكل واحد منهما كتاب مفرد
# وأما التعليق المحض بما سوى الملك وسببه معنى لا صورة فنحو أن يقول لأمته
~~كل ولد تلدينه فهو حر وهذا ليس بتعليق من حيث الصورة لانعدام حرف التعليق
~~وهو إن وإذا ونحو ذلك لأن كلمة كل ليست كلمة تعليق بل هي كلمة الإحاطة بما
~~دخلت عليه لكنه تعليق من حيث المعنى لوجود معنى التعليق فيه لأنه أوقع
~~العتق على موصوف بصفة وهو الولد الذي تلده فيتوقف وقوع العتق على انصافه (
~~( ( اتصافه ) ) ) بتلك الصفة ms2220 كما يتوقف على وجود الشرط المعلق به صريحا في
~~قوله إن ولدت ولدا أو إن دخلت الدار ونحو ذلك فكان معنى التعليق موجودا فيه
~~فلا يصح إلا إذا كانت الأمة في ملكه وقت التعليق حتى لو قال لأمة لا يملكها
~~كل ولد تلدينه فهو حر لا يصح حتى لو اشتراها فولدت منه ولدا لا يعتق الولد
~~لعدم الملك وقت التعليق وعدم الإضافة إلى الملك وسببه ويصح إذا كانت الأمة
~~في ملكه وقت التعليق وقيام الملك في الأمة يكفي لصحته ولا يشترط إضافة
~~الولادة إلى الملك للصحة بأن يقول كل ولد تلدينه وأنت في ملكي فهو حر لما
~~بينا فيما تقدم
# ثم إن ولدت في ملكه يعتق الولد لوجود الشرط في الملك وإن ولدت في غير
~~ملكه PageV04P065 لا يعتق لعدم الملك وتبطل اليمين لوجود الشرط كما إذا قال
~~لعبده إن دخلت الدار فأنت حر فباعه فدخل الدار يبطل اليمين حتى لو اشتراه
~~ثانيا فدخل الدار لا يعتق كذا هذا
# وعلى هذا إذا قال لعبد يملكه أو لا يملكه كل ولد يولد لك فهو حر فولد له
~~ولد من أمة فإن كانت الأمة ملك الحالف يوم حلف عتق الولد وإلا فلا وينظر في
~~ذلك إلى ملك الأمة لا إلى ملك العبد لأن الولد في الرق والحرية يتبع الأم
~~لا الأب فإذا كانت الأمة على ملكه وقت التكلم فالظاهر بقاء الملك فيها إلى
~~وقت الولادة وملك الأم سبب ثبوت ملك الولد فصار كأنه قال كل ولد يولد لك من
~~أمة لي فهو حر فإذا لم تكن الأمة مملوكة له في الحال فالظاهر بقاؤه على
~~العدم لا يوجد ملك الولد وقت الولادة ظاهرا فلم يوجد التعليق في الملك ولا
~~الإضافة إلى الملك فلا يصح هذا إذا ولد الولد من أمة مملوكة للحالف من نكاح
~~فأما إذا ولد منها من سفاح بأن زنى الغلام بها فولدت منه هل يعتق أم لا فقد
~~اختلف المشايخ فيه وهي من مسائل الجامع
# ولو قال لأمته أول ولد تلدينه ms2221 فهو حر أو إن ولدت ولدا فهو حر فولدت ولدا
~~ميتا ثم ولدت ولدا حيا لا شك في أنه لا يعتق الولد الميت وإن كان الولد
~~الميت ولدا حقيقة وهل يعتق الولد الحي قال أبو حنيفة يعتق وقال أبو يوسف
~~ومحمد لا يعتق
# وحاصل الكلام يرجع إلى كيفية الشرط أن الشرط ولادة ولد مطلق أو ولادة ولد
~~حي فعندهما الشرط ولادة ولد مطلق فإذا ولدت ولدا ميتا فقد وجد الشرط فينحل
~~اليمين فلا يتصور نزول الجزاء بعد ذلك وعند أبي حنيفة الشرط ولادة ولد حي
~~فلم يتحقق الشرط بولادة ولد ميت فيبقى اليمين فينزل الجزاء عند وجود الشرط
~~وهو ولادة ولد حي
# وجه قولهما أن الحالف جعل الشرط ولادة ولد مطلق لأنه أطلق اسم الولد ولم
~~يقيده بصفة الحياة والموت والولد الميت ولد حقيقة حتى تصير المرأة به نفساء
~~وتنقضي به العدة وتصير الجارية أم ولد له ولهذا لو كان المعلق عتق عبد آخر
~~أو طلاق امرأة نزل عند ولادة ولد ميت
# وكذا إذا قال لها إن ولدت ولدا فهو حر وعبدي فلان فولدت ولدا ميتا عتق
~~عبده ولو لم تكن هذه الولادة شرطا لما عتق فإذا ولدت ولدا ميتا فقد وجد
~~الشرط لكن المحل غير قابل للجزاء فينحل اليمين لا إلى جزاء وتبطل كما إذا
~~قال لعبده إن دخلت الدار فأنت حر فباعه قبل الدخول ثم دخل تنحل اليمين لكن
~~لا إلى جزاء حتى لو اشتراه ودخل لا يعتق وإن أمكن تقييد التعليق بالملك
~~كأنه قال إن دخلت الدار وأنت في ملكي مع ذلك لم يتقيد به كذا ههنا
# ولأبي حنيفة أن الإيجاب أضيف إلى محل قابل للحرية إذ العاقل الذي لا يقصد
~~إيجاب الحرية فيما لا يحتمل الحرية لأنه سفه والقابل للحرية هو الولد الحي
~~فيتقيد به كأنه قال أول ولد ولدتيه حيا فهو حر كما إذا قال لآخر إن ضربتك
~~فعبدي حر أنه يتقيد بحال الحياة للمضروب حتى لو ضربه بعد موته لا يحنث لعدم
~~قبول المحل ms2222 للضرب كذا ههنا ولا فرق سوى أن ههنا تقيد لنزول الجزاء وهناك
~~تقيد لتحقق الشرط بخلاف ما إذا علق بالولادة عتق عبد آخر أو طلاق إمرأته
~~لأن هناك المحل المضاف إليه الإيجاب قابل للعتاق والطلاق فلا ضرورة إلى
~~التقييد بحياة الولد كما إذا قال لها إن ولدت ولدا فأنت حرة أو قال أول ولد
~~تلدينه فأنت حرة فولدت ولدا ميتا عتقت وههنا بخلافه وهو الجواب عن قوله إذا
~~ولدت ولدا فهو حر وعبدي فلان إن ولادة الولد الميت تصلح شرطا في عتق عبد
~~آخر لكون المحل قابلا للتعليق ولا تصلح شرطا في عتق الولد لعدم قبول المحل
# ويجوز أن يعلق بشرط واحد جزآن ( ( ( جزاءان ) ) ) ثم ينزل عند وجود
~~أحدهما دون الآخر لمانع كمن قال لامرأته إذا حضت فأنت طالق وفلانة معك
~~فقالت حضت فكذبها يقع الطلاق عليها ولا يقع على الأخرى وإن كان الشرط واحدا
~~كذا هذا
# وأما التعليق بدخول الدار فإنما لم يتقيد بالملك لأن التقييد للتصحيح
~~والإيجاب هناك صحيح بدون الملك لقبول المحل العتق عند وجود الشرط ألا ترى
~~أنه يقف على إجازة المالك والباطل لا يقف على الإجازة وإنما الملك شرط
~~النفاذ أما ههنا فلا وجه لتصحيح الإيجاب في الميت رأسا لعدم احتمال المحل
~~إذ لا سبيل إلى إعتاق الميت بوجه فدعت الضرورة إلى التقييد بصفة الحياة
# وذكر محمد في الأصل إذا قال أول عبد يدخل علي فهو حر فأدخل عليه عبد ميت
~~ثم حي عتق الحي ولم يذكر خلافا فمن أصحابنا من قال هذا قول أبي حنيفة خاصة
~~لأن ما أضيف إليه الإيجاب وهو العبد لا يحتمل الوجوب إلا بصفة الحياة فصار
~~PageV04P066 كأنه قال أول عبد يدخل علي حيا فهو حر كما في الولادة فأما على
~~قولهما فلا يعتق لأن الحالف أطلق اسم العبد فيجري على إطلاقه ولا يقيد
~~بحياة العبد كما في الولادة
# ومنهم من قال هذا قولهم جميعا
# قال القدوري وهو الصحيح لأنه علق العتق باسم العبد والعبد اسم للمرقوق
~~وقد بطل الرق بالموت ms2223 فلم يوجد الشرط بإدخاله عليه فيعتق الثاني لوجود الشرط
~~في حقه بخلاف الولد لأن الولد اسم للمولود والميت مولود حقيقة
# فإن قيل الرق لا يبطل بالموت بدليل أنه يجب على المولى كفن عبده الميت
~~فالجواب أن وجوب الكفن لا يدل على الملك ألا ترى أن من مات ولم يترك شيئا
~~فكفنه على أقاربه وإن لم يكن هناك ملك وإذا زال ملكه عن الميت صار الثاني
~~أول عبد من عبيده أدخل عليه فوجد الشرط فعتق ( ( ( فيعتق ) ) )
# ومن هذا القبيل قول الرجل كل مملوك لي فهو حر ويقع على ما في ملكه في
~~الحال حتى لو لم يكن يملك شيئا يوم الحلف كان اليمين لغوا حتى لو ملكه في
~~المستقبل لا يعتق لأن هذا الكلام لا يستعمل إلا للحال فلا يتعلق به عتق ما
~~ليس بمملوك له في الحال
# وكذا إذا علق بشرط قدم الشرط أو أخر بأن قال إن دخلت هذه الدار فكل مملوك
~~لي حر أو قال إذا دخلت أو إذا ما دخلت أو متى دخلت أو متى ما دخلت أو قال
~~كل مملوك لي حر إن دخلت الدار فهذا كله على ما في ملكه يوم حلف وكذا إذا
~~قال كل مملوك أملكه ولا نية له
# لأن صيغة أفعل وإن كانت تستعمل للحال والاستقبال لكن عند الإطلاق يراد به
~~الحال عرفا وشرعا ولغة أما العرف فإن من قال فلان يأكل أو يفعل كذا يريد به
~~الحال أو يقول الرجل أنا أملك ألف درهم يريد به الحال
# وأما الشرع فإن من قال أشهد أن لا إله إلا الله يكون مؤمنا
# ولو قال أشهد أن لفلان على فلان كذا يكون شاهدا ولو قال أقر أن لفلان علي
~~كذا صح إقراره وأما اللغة فإن هذه الصيغة موضوعة للحال على طريق الأصالة
~~لأنه ليس للحال صيغة أخرى وللاستقبال السين وسوف فكانت الحال أصلا فيها
~~والاستقبال دخيلا فعند الإطلاق يصرف إلى الحال
# ولو قال عنيت به ما استقبل ملكه عتق ما في ملكه للحال وما ms2224 استحدث الملك
~~فيه لما ذكرنا أن ظاهر هذه الصيغة للحال فإذا قال أردت به الاستقبال فقد
~~أراد صرف الكلام عن ظاهره فلا يصدق فيه ويصدق في قوله أردت ما يحدث ملكي
~~فيه في المستقبل فيعتق عليه بإقراره كما إذا قال زينب طالق وله امرأة
~~معروفة بهذا الاسم ثم قال لي امرأة أخرى بهذا الاسم عنيتها طلقت المعروفة
~~بظاهر هذا اللفظ والمجهولة باعترافه كذا ههنا
# وكذا لو قال كل مملوك أملكه الساعة فهو حر إن هذا يقع على ما في ملكه وقت
~~الحلف ولا يعتني ( ( ( يعتق ) ) ) ما يستفيده بعد ذلك إلا أن يكون نوى ذلك
~~فيلزمه ما نوى لأن المراد من الساعة المذكورة هي الساعة المعروفة عند الناس
~~وهي الحال لا الساعة الزمانية التي يذكرها المنجمون فيتناول هذا الكلام من
~~كان في ملكه وقت التكلم لا من يستفيده بعده فإن قال أردت به من أستفيده في
~~هذه الساعة الزمانية يصدق فيه لأن اللفظ يحتمله وفيه تشديد على نفسه ولكن
~~لا يصدق في صرفه اللفظ عمن يكون في ملكه للحال سواء أطلق أو علق بشرط قدم
~~الشرط أو أخر بأن قال إن دخلت الدار فكل مملوك أملكه حر أو قال كل مملوك
~~أملكه حر إن دخلت الدار فهذا والأول سواء في أن اليمين إنما يتعلق بما في
~~ملكه يوم حلف لأنه علق العتق بشرط فيتناول ما في ملكه لا ما يستفيده كما
~~إذا قال كل عبد يدخل الدار فهو حر فإن قال أردت به ما استحدث ملكه عتق ما
~~في ملكه إذا وجد الشرط باليمين وما يستحدث بإقراره لأنه لا يصدق في صرف
~~الكلام عن ظاهره ويصدق في التشديد على نفسه فإن لم يكن في ملكه يوم حلف
~~مملوك فاليمين لغو لأنها تتناول الحال فإذا لم يكن له مملوك للحال لا تنعقد
~~اليمين لانعدام المحلوف عليه بخلاف قوله إن كلمت فلانا أو إن دخلت الدار
~~فكل مملوك اشتريه فهو حر أو كل امرأة أتزوجها فهي طالق لأن قوله أشتري أو
~~أتزوج لا ms2225 يحتمل الحال فاقتضى ملكا مستأنفا وقد جعل الكلام أو الدخول شرطا
~~لانعقاد اليمين فيمن يشتري أو يتزوج فيعتبر ذلك بعد اليمين
# ولو قال كل مملوك أملكه اليوم فهو حر ولا نية له وله مملوك فاستفاد في
~~يومه ذلك مملوكا آخر عتق ما في ملكه وما استفاد ملكه في اليوم لو قال هذا
~~الشهر أو هذه السنة لأنه لما وقت باليوم أو الشهر أو السنة فلا بد وأن يكون
~~التوقيت مقيدا ولو لم يتناول إلا ما في ملكه يوم الحلف لم يكن مقيدا فإن
~~قال عنيت به أحد الصنفين دون الآخر لم يدين في القضاء لأنه PageV04P067 نوى
~~تخصيص العموم وأنه خلاف الظاهر فلا يصدق في القضاء ويصدق فيما بينه وبين
~~الله عز وجل لأن الله مطلع على نيته
# ولو قال كل مملوك أملكه غدا فهو حر ولا نية له ذكر محمد في الجامع أنه
~~يعتق من ملكه في غد ومن كان في ملكه قبله وهو قوله في الإملاء أيضا وهو
~~إحدى روايتي ابن ( ( ( أبي ) ) ) سماعة عنه
# وقال أبو يوسف لا يعتق إلا من استفاد ملكه في غد ولا يعتق من جاء غد وهو
~~في ملكه وهو إحدى روايتي ابن سماعة عن محمد
# وجه قول محمد أنه أوجب العتق لكل من يضاف إليه الملك في غد فيتناول الذي
~~ملكه في غد والذي ملكه قبل الغد كأنه قال في الغد كل مملوك أملكه اليوم فهو
~~حر فيتناول الكل
# وجه قول أبي يوسف أن قوله أملك إن كان للحال عند الإطلاق ولكنه لما أضاف
~~العتق إلى زمان في المستقبل أنصرف إلى الاستقبال بهذه القرينة كما ينصرف
~~إليه بقرينة السير ( ( ( السين ) ) ) فلا يتناول الحال
# وعلى هذا الخلاف إذا قال كل مملوك أملكه رأس شهر كذا فهو حر ورأس الشهر
~~الليلة التي يهل فيها الهلال ومن الغد إلى الليل وكان القياس أن يكون رأس
~~الشهر أول ساعة منه لأن رأس كل شهر ما رأس عليه وهو أوله إلا أنهم جعلوه
~~اسما لما ذكرنا للعرف والعادة فإنه ms2226 يقال في العرف والعادة لأول يوم من
~~الشهر هذا رأس الشهر
# وروى ابن سماعة عن أبي يوسف فيمن قال كل مملوك أملكه يوم الجمعة فهو حر
~~قال ليس هذا على ما في ملكه إنما هو على ما يملكه يوم الجمعة فهذا على أصل
~~أبي يوسف صحيح لأنه أضاف العتق إلى زمان مستقبل فإن قال كل مملوك لي حر يوم
~~الجمعة فهذا على من في ملكه يعتقون يوم الجمعة ليس هو على من يستقبل لأنه
~~عقد يمينه على من في ملكه في الحال وجعل عتقهم موقتا بالجمعة فلا يدخل فيه
~~الاستقبال
# فأما إذا قال كل مملوك أملكه إذا جاء غد فهو حر فهذا على ما في ملكه في
~~قولهم لأنه جعل مجيء الغد شرطا لثبوت العتق لا غير فيعتق من في ملكه لكن
~~عند مجيء غد والله عز وجل أعلم
# ومن هذا القبيل الإعتاق للمضاف ( ( ( المضاف ) ) ) إلى المجهول عند بعض
~~مشايخنا لأنه تعليق معنى لا صورة ولا يثبت العتق في أحدهما قبل الاختيار
~~وإنما ثبت عند الاختيار في أحدهما عينا وهو الذي يختار العتق فيه مقصورا
~~على الحال كأنه علق عتق أحدهما بشرط اختيار العتق فيه كالتعليق بسائر
~~الشروط ومن دخول الدار وغير ذلك إلا أنه ثمة الشرط يدخل على السبب والحكم
~~جميعا وههنا يدخل على الحكم لا على السبب كالتدبير والبيع بشرط الخيار كذا
~~قال بعض مشايخنا في كيفية الإعتاق المضاف إلى المجهول وبعضهم نسب هذا القول
~~لأبي يوسف ويقال إنه قول أبي حنيفة أيضا
# وقال بعضهم هو تنجيز للعتق ( ( ( العتق ) ) ) في غير العتق للحال واختيار
~~العتق في أحدهما بيان وتعيين لمن وقع عليه العتق بالكلام السابق من حين
~~وجوده وبعضهم نسب هذا القول إلى محمد
# والحاصل أن الخلاف في كيفية هذا التصرف على الوجه الذي وصفنا غير منصوص
~~عليه من أصحابنا لكنه مدلول عليه ومشار إليه
# أما الدلالة فإنه ظهر الاختلاف بين أبي يوسف ومحمد في الطلاق فيمن قال
~~لامرأتيه إحداكما طالق أن العدة تعتبر من وقت الاختيار في ms2227 قول أبي يوسف
~~والعدة إنما تجب من وقت وقوع الطلاق فيدل على أن الطلاق لم يكن واقعا وإنما
~~يقع عند الاختيار مقصورا عليه وفي قول محمد تعتبر من وقت الكلام السابق
~~وهذا يدل على أن الطلاق قد وقع من حين ( ( ( حيث ) ) ) وجوده وإنما
~~الاختيار بيان وتعيين لمن وقع عليها الطلاق
# وأما الإشارة فإنه روي عن أبي يوسف أنه قال إذا أعتق أحد عبديه تعلق
~~العتق بذمته ويقال له أعتق وهذا إشارة إلى أن العتق غير نازل في المحل إذ
~~لو كان نازلا لما كان معلقا بالذمة
# ومعنى قوله يقال له أعتق أي اختر العتق لإجماعنا على أنه لا يكلف بإنشاء
~~الإعتاق
# وذكر محمد في الزيادات يقال له بين وهذا إشارة إلى الوقوع في غير المعين
~~لأن البيان للموجود لا للمعدوم وإلى هذا ذهب الكرخي والقدوري وحققا
~~الاختلاف بين أبي يوسف ومحمد إلا أن القدوري حكى عن الكرخي أنه كان يفرق
~~بين العتاق والطلاق فيجعل الاختيار بيانا في الطلاق بالإجماع من قبل أن
~~العتاق يحتمل الثبوت في الذمة والطلاق لا يحتمل قال وكان غيره من أصحابنا
~~يسوي بينهما لأن الطلاق أيضا يحتمل الثبوت في الذمة في الجملة
# ألا ترى أن الفرقة واجبة على العنين وإنما يقوم القاضي مقامه في التفريق
~~وهو الصحيح أنهما يستويان لأن تعلق العتق بالذمة ليس معناه إلا انعقاد سبب
~~الوقوع من غير وقوع وهو معنى حق الحرية دون PageV04P068 الحقيقة وهما في
~~هذا المعنى مستويان
# وجه القول الأول أن قوله أحدكما حر تنجيز الحرية في أحدهما وليس بتعليق
~~حقيقة لانعدام حرف التعليق إلا أنه تنجيز في غير المعين فيتعين بالاختيار
# ووجه القول الثاني أن العتق إما أن يثبت باختيار العتق وإما أن يثبت
~~بالكلام السابق والثاني لا سبيل إليه لأن اختيار العتق لم يعرف إعتاقا في
~~الشرع
# ألا ترى أنه لو قال لعبده اخترت عتقك لا يعتق فلا بد وأن يثبت بالكلام
~~السابق فلا يخلو إما أن يثبت حال وجوده في أحدهما غير عين ويتعين باختياره
~~وإما أن ms2228 يثبت عند وجود الاختيار في أحدهما عينا وهو تفسير التعليق بشرط
~~الاختيار لا وجه للأول لأنه ربما يختار غير الحر فيلزم القول بانتقال
~~الحرية من الحر إلى الرقيق أو انتقال الرق من الرقيق إلى الحر أو استرقاق
~~الحر والأول محال والثاني غير مشروع فتعين الثاني ضرورة وهي أن يثبت العتق
~~عند وجود الاختيار بالكلام السابق مقصورا على حال الاختيار وهو تفسير
~~التعليق ثم القائلون بالبيان اختلفوا في كيفية البيان منهم من قال البيان
~~إظهار محض ومنهم من قال هو إظهار من وجه وإنشاء من وجه
# واستدلوا بما ذكر محمد في الزيادات في موضع يقال له بين وفي موضع يقال له
~~أعتق وزعموا أن المسائل تتخرج عليه وهذا غير سديد لأن القول الواحد لا يكون
~~إظهارا وإنشاء إذ الإنشاء إثبات أمر لم يكن والإظهار إبداء أمر قد كان
~~وبينهما تناف وثمرة هذا الاختلاف تظهر في الأحكام وإنها في الظاهر متعارضة
~~بعضها يدل على صحة القول الأول وبعضها يدل على صحة القول الثاني ونحن نشير
~~إلى ذلك إذا انتهينا إلى بيان حكم الإعتاق وبيان وقت ثبوت حكمه فأما ترجيح
~~أحد القولين على الآخر وتخرج المسائل عليه فمذكوران في الخلافيات
# وأما التعليق بالملك أو بسببه صورة ومعنى فنحو أن يقول لعبد لا يملكه إن
~~ملكتك فأنت حر أو إن اشتريتك فأنت حر وأنه صحيح عندنا حتى لو ملكه أو
~~اشتراه يعتق وإن لم يكن الملك موجودا وقت التعليق
# وقال الشافعي لا يصح ولا يعتق
# وقال بشر المريسي يصح التعليق بالملك ولا يصح بسبب الملك وهو الشراء أما
~~الكلام مع الشافعي فعلى نحو ما ذكرنا في كتاب الطلاق وأما مع بشر فوجه قوله
~~أن اليمين بالطلاق والعتاق لا يصح إلا في الملك أو مضافا إلى الملك ولم
~~توجد الإضافة إلى الملك لأن الشراء قد يفيد الملك للمشتري وقد لا يفيد
~~كالشراء بشرط الخيار وشراء الوكيل فلم توجد الإضافة إلى الملك فلا يصح
~~بخلاف قوله إن ملكتك
# ولنا أن مطلق الشراء ينصرف إلى الشراء المتعارف ms2229 وهو الشراء لنفسه ومن غير
~~شرط الخيار وأنه من أسباب الملك فكان ذكره ذكرا للملك والإضافة إليه إضافة
~~إلى الملك كأنه قال إن ملكتك فأنت حر ولأنه لما علق العتق بالشراء ولا بد
~~من الملك عند الشراء لثبوت العتق كان هذا تعليق العتق بالشراء الموجب للملك
~~كأنه قال إن اشتريتك شراء موجبا للملك فأنت حر فإذا اشتراه شراء موجبا
~~للملك فقد وجد الشرط فيعتق
# ولو قال إن تسريت جارية فهي حرة فاشترى جارية فتسراها لا تعتق عند
~~أصحابنا الثلاثة وعند زفر تعتق ولو تسرى جارية كانت في ملكه يوم حلف عتقت
~~بالإجماع
# وجه قول زفر أنه وجدت الإضافة إلى الملك لأن التسري لا يصح بدون الملك
~~فكانت الإضافة إلى التسري إضافة إلى الملك فيصح التعليق
# ولنا أنه لم يوجد الملك وقت التعليق ولا الإضافة إلى الملك والكلام فيه
~~ولا إلى سبب الملك لأن التسري ليس من أسباب الملك ألا ترى أنه يتحقق في غير
~~الملك كالجارية المغصوبة واليمين بالعتاق والطلاق لا يصح إلا في الملك أو
~~مضافا إلى الملك أو سببه ولم يوجد شيء من ذلك
# وأما قوله إن التسري لا صحة له بدون الملك فهذا مسلم أن الملك شرط صحة
~~التسري وجوازه لكن الحالف جعل وجوده شرط العتق والتسري نفسه يوجد من غير
~~ملك فلم يكن التعليق به تعليقا بسبب الملك فلم يصح ثم اختلف في تفسير
~~التسري قال أبو حنيفة ومحمد هو أن يطأها ويحصنها ويمنعها من الخروج والبروز
~~سواء طلب منها الولد أو لم يطلب وقال أبو يوسف طلب الولد مع التحصين شرط
# وجه قوله أن الإنسان يطأ جاريته ويحصنها ولا يقال لها سرية وإنما يقال
~~ذلك إذا كان يطلب منها الولد أو تكون أم ولده
# هذا هو العرف والعادة
# ولهما أنه ليس في لفظ التسري ما يدل على طلب الولد لأنه لا يخلو إما أن
~~يكون مأخوذا من السرو وهو الشرف فتسمى الجارية سرية بمعنى أنه أسرى الجواري
~~أي أشرفهن وإما PageV04P069 أن يكون مأخوذا من السر ms2230 وهو الجماع قال الله
~~تعالى @QB@ ولكن لا تواعدوهن سرا @QE@ قيل جماعا وليس في أحدهما ما ينبي عن
~~طلب الولد ولو وطىء جارية كانت في ملكه يوم الحلف فعلقت منه لم تعتق لعدم
~~التسري لأنه لم يوجد منه إلا الوطء والوطء وحده لا يكون تسريا بلا خلاف فلم
~~يوجد شرط العتق فلا تعتق
# ولو قال لامرأة حرة إن ملكتك فأنت حرة أو قال لها إن اشتريتك فأنت حرة
~~فارتدت عن الإسلام ولحقت بدار الحرب ثم سببت ( ( ( سبيت ) ) ) فاشتراها
~~الحالف ذكر محمد في الجامع أن على قياس قول أبي حنيفة لا تعتق وعند أبي
~~يوسف ومحمد تعتق يعني به قياس قوله في المكاتب والعبد المأذون إذا قال كل
~~عبد أملكه فيما استقبل فهو حر أو قال كل عبد أشتريه فهو حر فيعتق ثم ملك
~~عبدا أو أشترى عبدا على قول أبي حنيفة لا يعتق وعلى قولهما يعتق والمسألة
~~تأتي في موضعها
# ولو قال لأمة لا يملكها إن اشتريتك فأنت حرة بعد موتي فاشتراها صارت
~~مدبرة لأنه علق تدبيرها بسبب الملك وهو الشراء لأن قوله أنت حرة بعد موتي
~~صورة التدبير وقد علقه بالشراء فيصير عند الشراء قائلا أنت حرة بعد موتي
# وأما التعليق بالملك أو بسببه معنى لا صورة فهو أن يقول الحر كل مملوك
~~أملكه فيما يستقبل فهو حر ويتعلق العتق بملك يستفيده لأنه نص على الاستقبال
~~وروى ابن سماعة عن محمد في النوادر إذا قال كل جارية أشتريها إلى سنة فهي
~~حرة فكل جارية يشتريها إلى سنة فهي حرة ساعة يشتريها قال وإن قال كل جارية
~~أشتريها فهي حرة إلى سنة فأشترى جارية لم تعتق إلى سنة لأنه في الفصل الأول
~~عقد يمينه على الشراء في السنة فتعتق كل جارية يشتريها في السنة ساعة
~~الشراء كأنه قال عند الشراء أنت حرة فتعتق
# وفي الفصل الثاني جعل الشراء شرطا لعتق مؤقت بالسنة فكأنه قال بعد الشراء
~~أنت حرة إلى سنة
# قال ولو قال كل مملوك أشتريه فهو حر غدا فهذا عندي ms2231 على كل مملوك يشتريه
~~قبل الغد وإن اشترى مملوكا غدا لا يعتق لأنه جعل الشراء شرطا لزوال حرية
~~مؤقتة بوجود الغد فلا بد من تقدم الملك على الغد لينزل العتق الموقت به
# ولو قال كل مملوك أملكه إلى ثلاثين سنة فهذا على ما يستقبل ملكه في
~~الثلاثين سنة أولها من حين حلف بعد سكوته في قولهم جميعا ولا يكون على ما
~~في ملكه قبل ذلك لأنه لما أضاف العتق إلى الاستقبال تعين اللفظ للمستقبل
~~وإذا انصرف إلى الاستقبال لا يحمل على الحال إذ اللفظ الواحد لا ينتظم
~~معنيين مختلفين بخلاف قوله غدا عند محمد لأن ذاك ليس أصلا إلى الاستقبال بل
~~هو إيقاع عتق على موصوف بصفة فيتناول كل من كان على تلك الصفة
# وكذلك إذا قال كل مملوك أملكه ثلاثين سنة أو في ثلاثين سنة أو قال أملكه
~~إلى سنة أو سنة أو في سنة أو قال أملكه أبدا أو إلى أن أموت فهذا كله باب
~~واحد يدخل فيه ما يستقبل دون ما كان في ملكه لأنه أضاف الحرية إلى المستقبل
~~فإن قال أردت بقولي كل مملوك أملكه سنة أن يكون ما في ملكه يوم حلف مستداما
~~سنة دين فيما بينه وبين الله تعالى ولم يدين في القضاء لأن الظاهر أنه إنما
~~وقت السنة لاستفادة الملك لا لاستمرار الملك القائم فلا يصدق في العدول عن
~~الظاهر
# ولو قال إن دخلت الدار فكل مملوك أملكه يومئذ فهو حرا ( ( ( حر ) ) ) أو
~~قال إذا قدم فلان فكل مملوك أملكه يومئذ فهو حر ولا نية له عتق ما في ملكه
~~يوم دخل الدار لأنه علق عتق كل عبد يكون مملوكا له يوم الدخول بالدخول لأن
~~معنى قوله يومئذ أي يوم الدخول هذا هو مقتضى اللغة لأن تقديره يوم إذا دخل
~~الدار لأنه حذف الفعل وعوض عنه بالتنوين فيعتق كل ما كان مملوكا له يوم
~~الدخول فكأنه قال عند الدخول كل مملوك لي فهو حر وسواء دخل الدار ليلا أو
~~نهارا لأن اليوم يذكر ms2232 ويراد به الوقت المطلق قال الله سبحانه وتعالى @QB@
~~ومن يولهم يومئذ دبره إلا متحرفا لقتال أو متحيزا إلى فئة فقد باء بغضب من
~~الله ومأواه جهنم وبئس المصير @QE@ وهذا الوعد يلحق المولى دبره ليلا
~~ونهارا ولأن غرض الحالف الامتناع من تحصيل الشرط فلا يختص بوقت دون وقت
# ولو قال كل مملوك اشتريته فهو حر إن كلمت أو إذا كلمت فلانا أو إذا جاء
~~غد ولا نية له فهذا يقع على ما يشتريه قبل الكلام فكل مملوك اشتراه قبل
~~الكلام ثم تكلم عتق وما اشتراه بعد الكلام لا يعتق ولو قدم الشرط فقال إن
~~كلمت فلانا أو إذا كلمت فلانا أو إذا جاء غد فكل مملوك اشتريته فهو حر فهذا
~~على ما يشتريه بعد الكلام لا قبله حتى لو كان اشترى مماليك قبل الكلام ثم
~~كلم لا يعتق واحد منهم وما اشترى بعده يعتق
# ووجه الفرق أن في PageV04P070 الفصل الأول جعل الكلام شرط انحلال اليمين
~~لأن قوله كل مملوك أشتريه فهو حر يمين تامة لوجود الشرط والجزاء فإذا قال
~~إن كلمت فلانا فقد جعل كلام فلان غاية لانحلالها فإذا كلمه انحلت فلا يدخل
~~ما بعد الكلام كقوله كل مملوك لي حر إن دخلت الدار
# وفي الفصل الثاني جعل كلام فلان شرط انعقاد اليمين فإذا كلمه الآن انعقدت
~~اليمين فيدخل فيه ما بعده لا ما قبله فيصير كأنه قال عند الكلام كل مملوك
~~أشتريه فهو حر وذلك يتناول المستقبل
# ولو قال كل مملوك أشتريه إذا دخلت الدار فهو حر أو قال إن قدم فلان فهذا
~~على ما يشتري بعد الفعل الذي حلف عليه ولا يعتق ما أشترى قبل ذلك إلا أن
~~يعينهم لأنه جعل دخول الدار شرطا لانعقاد اليمين فيصير عند دخول الدار كأنه
~~قال كل مملوك أشتريه فهو حر
# والدليل على أنه جعل دخول الدار شرط انعقاد اليمين أن قوله كل مملوك
~~أشتريه شرط وقوله إذا دخلت الدار شرط آخر ولا يمكن أن يجعلا شرطا واحدا
~~لعدم حرف العطف ولا سبيل ms2233 إلى إلغاء الشرط الثاني لأن إلغاء تصرف العاقل مع
~~إمكان تصحيحه خارج عن العقل ولتصحيحه وجهان أحدهما أن يجعل الشرط الثاني مع
~~جزائه يمينا وجزاء الشرط الأول وحينئذ لا بد من إدراج حرف الفاء لأن الجزاء
~~المتعقب للشرط لا يكون بدون حرف الفاء وفيه تغيير
# والثاني أن يجعل شرط الانعقاد وفيه تغيير أيضا يجعل ( ( ( بجعل ) ) )
~~المقدم من الشرطين مؤخرا إلا أن التغيير فيه أقل لأن فيه تبديل محل الكلام
~~لا غير وفي الأول إثبات ما ليس بثابت فكان الثاني أقل تغييرا فكان التصحيح
~~به أولى وتسمى هذه اليمين اليمين المعترضة لاعتراض شرط بين الشرط والجزاء
~~ولو نوى الوجه الأول صحت نيته لأن اللفظ يحتمله ولهذا قال محمد إلا أن يعني
~~غير ذلك فيكون على ما عنى
# ولو قال المكاتب أو العبد المأذون كل عبد أملكه فهو حر فعتق ثم ملك عبدا
~~لا يعتق لأن قوله أملك للحال لما يتناوله للحال نوع ملك إلا أنه غير صالح
~~للإعتاق فتنحل اليمين لا إلى جزاء
# ولو قال كل مملوك أملكه إذا أعتقت فهو حر فعتق فملك عبدا عتق لأنه علق
~~العتق بالملك الحاصل له بعد عتقه وإنه ملك صالح للإعتاق فصحت الإضافة بخلاف
~~الصبي إذا قال كل مملوك أملكه بعد البلوغ فهو حر ثم بلغ فملك عبدا أنه لا
~~يعتق لأن الصبي ليس من أهل الإعتاق تنجيزا وتعليقا لكونه من التصرفات
~~الضارة المحضة فأما العبد فهو من أهله لكونه عاقلا بالغا إلا أنه لا ينفذ
~~تنجيز العتق منه لعدم شرط ( ( ( شرطه ) ) ) وهو الملك الصالح فإذا علق بملك
~~يصلح شرطا له صح
# ولو قال كل مملوك أملكه فيما استقبل فهو حر أو قال كل مملوك أشتريه فهو
~~حر فعتق فملك بعد ذلك عبدا أو أشترى عبدا لا يعتق عند أبي حنيفة
# وعند أبي يوسف ومحمد يعتق
# وجه قولهما أن قوله أملكه فيما استقبل يتناول كل ما يملكه إلى آخر عمره
~~فيعمل بعموم اللفظ كما في الحر ولأن في الحمل على الاستقبال تصحيح تصرفه
~~وفي ms2234 الحمل على الحال إبطال فكان الحمل على الاستقبال أولى
# ولأبي حنيفة أن للمكاتب نوع ملك ضروري ينسب إليه في حالة الرق في حالة
~~الكتابة بمنزلة المجاز لمقابلة الملك المطلق ألا ترى إلى قول النبي ? < من
~~باع عبدا وله مال > ? الحديث أضاف المال إليه بلام الملك دل أن له نوع ملك
~~فهو مراد بهذا الإيجاب بالإجماع بدليل أنه لو قال إن ملكت هذا العبد بعينه
~~في المستقبل فهو حر فملكه في حال الكتابة فباعه ثم اشتراه بعدما صار حرا لا
~~يعتق وتنحل اليمين بالشراء الأول لأن الملك المجازي مراد فخرجت الحقيقة عن
~~الإرادة كي لا يؤدي إلى الجمع بين الحقيقة والمجاز في لفظ واحد وقد قالوا
~~في عبد قال لله تعالى علي عتق نسمة أو إطعام مسكين لزمه ذلك وكان عليه إذا
~~عتق لأن هذا إيجاب الإعتاق والإطعام في الذمة وذمته تحتمل الإيجاب فيصح
~~ويلزمه الخروج عنه بعد العتق
# ولو قال إن اشتريت هذا العبد فهو حر أو إن اشتريت هذه الشاة فهي هدي لم
~~يلزمه ذلك في قياس قول أبي حنيفة حتى يضيف إلى ما بعد العتق فيقول إن
~~اشتريته بعد العتق
# وقال أبو يوسف ومحمد يلزمانه لأن من أصل أبي حنيفة أن العبد يضاف إليه
~~الشراء في الحال وإن كان بمنزلة المجاز بمقابلة الشراء بعد الحرية والمجاز
~~مراد فلا تكون الحقيقة مرادة ومن أصلهما أن هذا يتناول ما يستقبل من الشراء
~~في عمره وتصحيح اليمين أيضا أولى من إبطالها وقد قالوا جميعا في مكاتب أو
~~عبد قال إن دخلت هذه الدار فعبدي هذا حر ثم أعتق فدخل الدار لم يعتق العبد
~~لأن هذا الملك غير صالح للعتق ولم توجد PageV04P071 الإضافة إلى ما يصلح
~~وقالوا في حر قال لامرأة حرة إذا ملكتك فأنت حرة أو إذا اشتريتك فأنت حرة
~~فارتدت ولحقت بدار الحرب ثم سبيت فاشتراها الحالف أنها لا تعتق في قياس قول
~~أبي حنيفة وعندهما تعتق بناء على أن من أصل أبي حنيفة أنه يحمل الملك أو
~~الشراء على ms2235 ما يقبله المحل في الحال وهو ملك النكاح ههنا والشراء أيضا يصلح
~~عبارة عن سبب هذا الملك وهو النكاح والحرية أيضا تصلح عبارة عما يبطله وهو
~~الطلاق
# وكلام أبي حنيفة في هذا الفصل ظاهر لأن اليمين تحمل على ما يسبق إلى
~~الأوهام ولا تنصرف الأوهام إلى ارتدادها ولحوقها بدار الحرب وسبيها لأن ذلك
~~غير مظنون بالمسلمة فكان صرف كلامه إلى ما ذكرنا أولى من صرفه إلى ما تسبق
~~إليه الأوهام ومن أصلهما أنه يحمل مطلق الملك على الملك الحقيقي الصالح
~~للإعتاق وهو الذي يوجد بعد السبي
# ولو قال لها إذا ارتدت ( ( ( ارتددت ) ) ) وسبيت فملكتك أو اشتريتك فأنت
~~حرة فكان ذلك عتقت في قولهم لأنه أضاف العتق إلى الملك الحقيقي فيضاف إليه
~~والله عز وجل أعلم
# ومن هذا القبيل إذا قال أول عبد أشتريه فهو حر فاشترى عبدا عتق لأن الأول
~~اسم لفرد سابق وقد وجد ولو اشترى عبدين معا لم يعتق أحدهما لأنه إن وجد
~~معنى السبق فلم يوجد معنى التفرد فإن اشترى عبدين معا ثم اشترى آخر لم يعتق
~~الثالث لأنه إن وجد فيه معنى التفرد فقد انعدم معنى السبق وقد استشهد محمد
~~في الكتاب لبيان الثالث ليس بأول أنه لو قال آخر عبد اشتريته فهو حر فاشترى
~~عبدين معا ثم اشترى آخر ثم مات المولى أنه يعتق الثالث فدل أنه آخر وإذا
~~كان آخرا لا يكون أولا ضرورة لاستحالة كونه ذات ( ( ( ذاتا ) ) ) واحدة من
~~المخلوقين أولا وآخرا
# ولو قال أول عبد أشتريه واحدا فهو حر عتق الثالث لأنه أعتق عبدا يتصف
~~بكونه فردا سابقا في حال الشراء وقد وجد هذا الوصف في العبد الثالث ولو قال
~~آخر عبد أشتريه فهو حر فاشترى عبدا ثم لم يشتر غيره حتى مات المولى لم يعتق
~~لأن الآخر اسم لفرد لاحق وهذا فرد سابق فكان أولا لا آخرا ولو اشترى عبدا
~~ثم عبدا ثم مات المولى عتق الثاني لأنه آخر عبد اشتراه
# واختلف في وقت ثبوت العتق فعند أبي حنيفة يعتق يوم ms2236 اشتراه وعند أبي يوسف
~~ومحمد يوم مات
# وجه قولهما أنه علق العتق بصفة الآخرية وإنما يتحقق عند موته إذا لم يشتر
~~آخرا ( ( ( آخر ) ) ) ألا ترى أنه لو اشترى بعده عبدا آخر حرم هو من أن
~~يكون آخرا فيتوقف اتصافه بكونه آخرا على عدم الشراء بعده ولا يتحقق ذلك إلا
~~بالموت لأبي حنيفة أنه لما لم يشتر آخر بعده حتى مات تبين أنه كان آخرا يوم
~~اشتراه إلا أنا كنا لا نعرف ذلك لجواز أن يشتري آخر بعده فتوقفنا في تسميته
~~آخرا فإذا لم يشتر آخر حتى مات زال التوقف وتبين أنه كان آخرا من وقت
~~الشراء ولو اشترى عبدا ثم عبدين معا لم يعتق أحدهم
# أما الأول فلا شك فيه لأنه أول فلا يكون آخرا وأما الآخران فلأن الآخر
~~اسم لفرد لاحق ولم يوجد معنى التفرد فلا يعتق أحدهما وأما بيان ما يظهر به
~~وجود الشرط فالحالف لا يخلو إما أن يكون مقرا بوجود الشرط وإما أن يكون
~~منكرا وجوده فإن كان مقرا يظهر بإقراره كائنا ما كان من الشرط وإن كان
~~منكرا فإن كان الشرط مما لا يعرف إلا من قبل المحلوف بعتقه كمشيئة ومحبة
~~وبغضة والحيض ونحو ذلك يظهر بقوله
# وإذا اختلفا كان القول قوله لأنه إذا كان أمرا لا يعرف إلا من قبله كان
~~الظاهر شاهدا له فكان القول قوله وإن كان أمرا يمكن الوصول إليه من قبل
~~غيره كدخول الدار وكلام زيد وقدوم عمرو ونحو ذلك إذا اختلفا لا يظهر إلا
~~ببينة تقوم عليه من العبد ويكون القول عند عدم البينة قول المولى لأن العبد
~~يدعي عليه العتق وهو ينكر فكان القول قول المنكر مع يمينه ولو كان الشرط
~~ولادة الأمة بأن قال لها إن ولدت فأنت حرة فقالت ولدت فكذبها المولى فشهدت
~~امرأة على الولادة لا تعتق عند أبي حنيفة حتى يشهد بالولادة رجلان أو رجل
~~وامرأتان وعندهما تعتق بشهادة امرأة واحدة ثقة والمسألة مرت في فصول العدة
~~من كتاب الطلاق
# وأما الثالث وهو بيان ms2237 من يدخل تحت مطلق اسم المملوك في الإعتاق المضاف
~~إليه ومن لا يدخل فنقول وبالله التوفيق يدخل تحته عبد الرهن والوديعة
~~والآبق والمغصوب والمسلم والكافر والذكر والأنثى لانعدام الخلل في الملك
~~والإضافة
# ولو قال عنيت به الذكور دون الإناث لم يدين في القضاء لأنه أدخل كلمة
~~الإحاطة على المملوك فإذا نوى به البعض فقد نوى تخصيص العموم وأنه خلاف
~~الظاهر فلا PageV04P072 يصدق في القضاء ويصدق فيما بينه وبين الله تعالى
~~لأنه نوى ما يحتمله كلامه ويدخل فيه المدبر والمدبرة وأم الولد وولداهما
~~لما قلنا
# ألا ترى أن للمولى أن يطأ المدبرة وأم الولد مع أن حل الوطء منفي شرعا
~~إلا بأحد نوعي الملك مطلقا بقوله تعالى @QB@ والذين هم لفروجهم حافظون إلا
~~على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين @QE@ ولا يدخل فيه
~~المكاتب إلا أن يعينه لأنه خرج عن يده بعقد الكتابة وصار حرا يدا فاختل
~~الملك والإضافة فلا يدخل تحت إطلاق اسم المملوك ولهذا لا يحل له وطؤها ولو
~~وطئها يلزمه العقر وإن عنى المكاتبين عتقوا لأن الاسم يحتمل ما عنى وفيه
~~تشديد على نفسه فيصدق وكذا لا يدخل فيه العبد الذي أعتق بعضه لأنه حر
~~عندهما وعنده بمنزلة المكاتبة ويدخل عبده المأذون سواء كان عليه دين أو لم
~~يكن لما قلنا
# وأما عبيد عبده المأذون إذا لم يكن عليه دين فهل يدخلون
# قال أبو حنيفة وأبو يوسف لا يدخلون إلا أن ينويهم
# وقال محمد يدخلون من غير نية
# وجه قوله إنه إذا لم يكن على العبد دين فعبد عبده ملكه بلا خلاف فيعتق
~~ولهما أن في الإضافة إليه قصور ( ( ( قصورا ) ) ) ألا ترى أنه يقال هذا عبد
~~فلان وهذا عبد عبده فلا يدخل تحت مطلق الإضافة إلا بالنية لأنه لما نوى فقد
~~اعتبر الملك دون الإضافة
# والحاصل أن محمدا يعتبر نفس الملك ولا خلل في نفسه وهما يعتبران معه
~~الإضافة وفي الإضافة خلل واعتبارهما أولى لأن الحالف اعتبر الأمرين جميعا
~~بقوله كل مملوك لي فما لم يوجدا على ms2238 الإطلاق لا يعتق
# وإن كان على عبده دين محيط برقبته وبما في يده لم يعتق عبيده عند أبي
~~حنيفة وإن نواهم بناء على أصله أن المولى لا يملك عبد عبده المأذون المديون
~~دينا مستغرقا لرقبته وكسبه
# وقال أبو يوسف إن نواهم عتقوا لأنهم مماليكه إلا أنهم لا يضافون إليه عند
~~الإطلاق فإذا نوى وفيه تشديد على نفسه عتقوا وعند محمد يعتقون وإن لم ينوهم
~~بناء على ما ذكرنا أن محمدا لا ينظر إلا إلى الملك وهما ينظران إلى الملك
~~والإضافة جميعا ولا يدخل فيه مملوك بينه وبين أجنبي كذا قال أبو يوسف لأن
~~بعض المملوك لا يسمى مملوكا حقيقة وإن نواه عتق استحسانا لأنه نوى ما
~~يحتمله لفظه في الجملة وفيه تشديد على نفسه فيصدق وهل يدخل فيه الحمل إن
~~كان أمة في ملكه يدخل ويعتق بعتقها وإن كان في ملكه الحمل دون الأمة بأن
~~كان موصي له بالحمل لم يعتق لأنه لا يسمى مملوكا على الإطلاق لأن في وجوده
~~خطرا ولهذا لا يجب على المولى صدقة الفطر عنه
# والدليل عليه أنه لو قال إن اشتريت مملوكين فهما حران فاشترى جارية حاملا
~~لم يعتقا لأن شرط الحنث شراء مملوكين والحمل لا يسمى مملوكا على الإطلاق
~~وكذا لو قال لأمته كل مملوك لي غيرك حر لم يعتق حملها فثبت أن إطلاق اسم
~~المملوك لا يتناول الحمل فلا يعتق إلا إذا كانت أمة في ملكه فيعتق بعتقها
~~لأنه في حكم أجزائها
# وأما التعليق الذي فيه معنى المعاوضة فهو الكتابة والإعتاق على مال أما
~~الكتابة فلها كتاب مفرد
# وأما الإعتاق على مال فالكلام فيه في مواضع في بيان ألفاظه وفي بيان
~~ماهية الإعتاق على مال
# وفي بيان ما يصح تسميته فيه من البدل وما لا يصح وفي بيان حكم صحة
~~التسمية وفسادها
# أما الأول فنحو أن يقول لعبده أنت حر على ألف درهم أو بألف درهم أو على
~~أن تعطيني ألفا أو على أن تؤدي إلي ألفا أو على أن تجيئني بألف أو ms2239 على أن
~~لي عليك ألفا أو على ألف تؤديها إلي
# وكذا لو قال بعت نفسك منك على كذا أو ( ( ( ووهبت ) ) ) وهبت لك نفسك على
~~أن تعوضني كذا فهذا وقوله أنت حر على كذا أو أعتقك على كذا سواء إذا قبل
~~عتق لما ذكر فيما تقدم أن البيع إزالة ملك البائع عن المبيع والهبة إزالة
~~ملك الواهب عن الموهوب
# ثم لو كان المشتري والموهوب له ممن يصح له الملك في المبيع والموهوب يثبت
~~الملك لهما والعبد ممن لا يصح أن يملك نفسه لما فيه من الاستحالة فنفي
~~البيع والهبة إزالة الملك لا إلى أحد ببدل على العبد وهذا تفسير الإعتاق
~~على مال
# ولو قال أنت حر وعليك ألف درهم يعتق من غير قبول ولا يلزمه المال عند أبي
~~حنيفة
# وعندهما لا يعتق إلا بالقبول فإذا قبل عتق ولزمه المال وعلى هذا الخلاف
~~إذا قال العبد لمولاه اعتقني ولك ألف درهم فأعتقه والمسألة ذكرت في كتاب
~~الطلاق
# وأما بيان ماهيته فالإعتاق على مال من جانب المولى تعليق وهو تعليق العتق
~~بشرط قبول العوض فيراعي فيه من جانبه أحكام التعليق حتى لو ابتدأ المولى
~~فقال أنت حر على ألف درهم ثم أراد أن يرجع عنه قبل قبول العبد لا يملك
~~الرجوع عنه PageV04P073 ولا الفسخ ولا النهي عن القبول ولا يبطل بقيامه عن
~~المجلس قبل قبول العبد ولا يشترط حضور العبد حتى لو كان غائبا عن المجلس
~~يصح ويصح تعليقه بشرط وإضافته إلى وقت بأن يقول له إن دخلت الدار وإن كلمت
~~فلانا فأنت حر على ألف درهم أو يقول إن دخلت أو إن كلمت فلانا فأنت حر على
~~ألف درهم غدا أو رأس شهر كذا ونحو ذلك ولا يصح شرط الخيار فيه بأن قال أنت
~~حر على ألف على أني بالخيار ثلاثة أيام ومن جانب العبد معاوضة وهو معاوضة
~~المال بالعتق لأنه من جانبه تمليك المال بالعوض وهذا معنى معاوضة المال
~~فيراعى فيه من جانبه أحكام معاوضة المال كالبيع ونحوه حتى لو ابتدأ ms2240 العبد
~~فقال اشتريت نفسي منك بكذا فله أن يرجع عنه ويبطل بقيامه عن المجلس قبل
~~قبول المولى وبقيام المولى أيضا ولا يقف على الغائب عن المجلس ولا يحتمل
~~التعليق بالشرط والإضافة إلى الوقت بأن قال اشتريت نفسي منك بكذا إذا جاء
~~غد أو قال عند رأس شهر كذا
# ولو قال إذا جاء غد فأعتقني على كذا جاز لأن هذا توكيل منه بالإعتاق حتى
~~يملك العبد عزله قبل وجود الشرط وبعده وقبل أن يعتق ولو لم يعزله حتى أعتقه
~~نفذ إعتاقه ويجوز بشرط الخيار لهما عند أبي حنيفة على ما ذكرنا في كتاب
~~الطلاق في فصل الخلع والطلاق على مال ولا يصح الإعتاق على مال إلا في الملك
~~لأن التعليق بما سوى الملك وسببه من الشروط لا صحة له بدون الملك وكذا
~~المعاوضة
# ويعتق العبد بنفس القبول لأنه من جانبه تعليق العتق بشرط قبول العوض وقد
~~وجد الشرط فينزل المعلق كالتعليق بدخول الدار وغيره ومن جانب العبد معاوضة
~~وزوال الملك عن المعوض يتعلق بنفس قبول العوض في المعاوضات كالبيع ونحوه
~~بخلاف قوله إن أديت إلي ألفا فأنت حر لأنه ليس فيه معنى المعاوضة رأسا بل
~~هو تعليق محض وقد علقه بشرط الأداء فلا يعتق قبله والعتق ههنا تعلق بالقبول
~~فإذا قبل عتق
# ولو قال المولى أعتقتك أمس بألف درهم فلم يقبل وقال العبد قبلت فالقول
~~قول المولى مع يمينه لأنه من جانب المولى تعليق بشرط القبول والعبد يدعي
~~وجود الشرط والمولى ينكر فكان القول قول المولى كما لو قال لعبده إن دخلت
~~الدار اليوم فأنت حر فمضى اليوم والعبد يدعي الدخول وأنكر المولى كان القول
~~قول المولى كذا ههنا
# ولو كان الاختلاف في البيع كان القول قول المشتري بأن قال البائع بعتك
~~عبدي أمس بألف درهم فلم تقبل وقال المشتري بل قبلت فالقول قول المشتري
~~والفرق أن البيع لا يكون بيعا إلا بعد قبول المشتري فإذا قال بعتك فقد أقر
~~بالقبول فبقوله لم تقبل يريد الرجوع عما أقر به وإبطال ذلك ms2241 فلم يقبل بخلاف
~~الإعتاق على مال لأنه كونه تعليقا لا يقف على وجود القبول من العبد إنما
~~ذاك شرط وقوع العتق فكان الاختلاف واقعا في ثبوت العتق وعدمه فكان القول
~~قول المولى
# ولو اختلف المولى والعبد في مقدار البدل فالقول قول العبد لأنه هو
~~المستحق عليه المال فكان القول قوله في القدر المستحق كما في سائر الديون
~~ولأنه لو وقع الاختلاف في أصل الدين كان القول قول المنكر فكذا إذا وقع في
~~القدر وإن أقاما بينة فالبينة بينة المولى لأنها تثبت زيادة بخلاف التعليق
~~بالأداء إذا اختلفا في مبلغ المال أن القول فيه قول المولى لأن الاختلاف
~~هناك وقع في شرط ثبوت العتق إذ هو تعليق محض فالعبد يدعي العتق على المولى
~~وهو ينكر فكان القول قوله وإن أقاما البينة فالبينة بينة العبد لأن الأصل
~~هو العمل بالبينتين ما أمكن إذ هو عمل بالدليلين وههنا أمكن الجمع بينهما
~~لعدم التنافي لأنا نجعل كأن المولى علق عتقه بكل واحد من الشرطين على حياله
~~فأيهما وجد عتق ثم إذا قبل العبد عتق وصار البدل المذكور دينا في ذمته إذا
~~كان مما يحتمل الثبوت في الذمة في الجملة على ما تبين ويسعى وهو حر في جميع
~~أحكامه
# وذكر علي الرازي أصلا فقال المستسعى على ضربين كل من يسعى في تخليص رقبته
~~فهو في حكم المكاتب عند أبي حنيفة وكل من يسعى في بدل رقبته الذي لزمه
~~بالعتق أو في قيمة رقبته لأجل بدل شرط عليه أو لدين ثبت في رقبته فهو
~~بمنزلة الحر في أحكامه مثل أن يعتق الراهن عبده المرهون وهو معسر
# وكذلك العبد المأذون إذا اعتق وعليه دين وكذلك أمة أعتقها سيدها على أن
~~تتزوجه فقبلت ثم أبت فإنها تسعى في قيمتها وهي بمنزلة الحرة وكذلك إذا قال
~~لعبده أنت حر رقبتك فقبل ذلك فهو بمنزلة الحر وإنما كان كذلك لأن السعاية
~~في هذه الفصول لزمت بعد ثبوت الحرية وفي الفصل الأول قبل ثبوتها وإنما يسعى
~~ليتوسل بالسعاية إلى الحرية عند ms2242 أبي حنيفة
# وعلى هذا لو أبرأ المولى PageV04P074 المكاتب من مال الكتابة فلم يقبل
~~فهو حر وعليه أن يؤدي الكتابة لأن الإبراء يصح من غير قبول إلا أنه يرتد
~~بالرد لكن فيما يحتمل الرد والعتق لا يحتمل الرد فلم يرتد بالرد والمال
~~يحتمل الرد فيرتد بالرد فيعتق ويلزمه المال
# ولو قال لأمته أنت حرة على ألف درهم فقبلت ثم ولدت ثم ماتت لم يكن على
~~الولد أن يسعى في شيء مما أعتقت عليه لأنها عتقت بالقبول ودين الحرة لا
~~يلزم ولدها وسواء أعتق عبده على عوض فقبل أو نصف عبده على عوض فقبل أنه يصح
~~غير أنه إذا أعتق نصفه على عوض فقبل يعتق نصفه بالعوض ويسعى العبد في نصف
~~قيمته عن النصف الآخر فإذا أدى بالسعاية عتق باقيه وهو قبل الأداء بمنزلة
~~المكاتب في جميع أحكامه إلا أنه لا يرد في الرق وهذا قول أبي حنيفة
# وعلى قول أبي يوسف ومحمد يعتق كله ولا سعاية عليه بناء على أن العتق
~~يتجزأ عنده فعتق البعض يوجب عتق الباقي فيجب تخريجه إلى العتاق فيلزمه
~~السعاية وعندهما لا يتجرأ ( ( ( يتجزأ ) ) ) فكان عتق البعض بعوض عتقا للكل
~~بذلك العوض وذكر محمد في الزيادات فيمن قال لعبده أنت حر على ألف درهم أنت
~~حر على مائة دينار فقال العبد قد قبلت عتق وكان عليه المالان جميعا
# وكذا لو قال لامرأته أنت طالق ثلاثا على ألف درهم أنت طالق ثلاثا على
~~مائة دينار فقالت قد قبلت طلقت ثلاثا بالمالين جميعا وهذا قول محمد
# وقال أبو يوسف في مسألة الطلاق القبول على الكلام الأخير وهي طالق ثلاثا
~~بمائة دينار قال الكرخي وكذلك قياس قوله في العتق ووجهه أنه لما أوجب العتق
~~بعوض ثم أوجبه بعوض آخر فقد انفسخ الإيجاب الأول فتعلق القبول بالثاني كما
~~في البيع ولمحمد أن الاعتاق والطلاق على مال تعليق من جانب المولى والزوج
~~وأنه لا يحتمل الانفساخ فلم يتضمن الإيجاب الثاني انفساخ الأول فيصح
~~الإيجابان وينصرف القبول إليهما جميعا إذ هو يصلح جوابا ms2243 لهما جميعا فيلزم
~~المالان جميعا بخلاف البيع لأن إيجاب البيع يحتمل الفسخ فيتضمن الثاني
~~انفساخ الأول
# ولو باع المولى العبد من نفسه أو وهب له نفسه على عوض فله أن يبيع العوض
~~قبل القبض لأنه مملوك بسبب لا ينفسخ بهلاكه فجاز التصرف فيه قبل قبضه
~~كالميراث وله أن يعتقه على مال مؤجل ويكون ذلك دينا عليه مؤجلا وله أن
~~يشتري منه شيئا يدا بيد ولا خير فيه نسيئة لأن من أصل أصحابنا أن جميع
~~الديون يجوز التصرف فيها قبل القبض كاثمان البياعات والعروض والغصوب إلا
~~بدل الصرف والسلم إلا أنه لا بد من القبض في الملجس ( ( ( المجلس ) ) )
~~لئلا يكون افتراقا عن دين بدين ولو أعطاه كفيلا بالمال الذي أعتقه عليه فهو
~~جائز لأنه صار حرا بالقبول والكفالة بدين على حر جائزة كالكفالة بسائر
~~الديون وولاؤه يكون للمولى لأنه عتق على ملكه والمال دين على العبد لأنه في
~~جانبه معاوضة والمولى أيضا لم يرض بخروجه عن ملكه إلا ببدل وقد قبله العبد
~~والله عز وجل أعلم
# وأما بيان ما تصح تسميته من البدل وما لا تصح وبيان حكم التسمية وفسادها
~~فالبدل لا يخلو إما أن يكون عين مال وإما أن يكون منفعة وهي الخدمة فإن كان
~~عين مال فإما أن يكون بعينه بأن كان معينا مشارا إليه وأما إن كان بغير
~~عنيه ( ( ( عينه ) ) ) بأن كان مسمى غير مشار إليه فإن كان بعينه عتق إذا
~~قبل لأن عدم ملكه لا يمنع صحة تسميته عوضا لأنه مال معصوم متقوم معلوم ثم
~~إن أجاز المالك سلم عينه إلى المولى وإن لم يجز فعلى العبد قيمة العين لأن
~~تسميته قد صحت ثم تعذر تسليمه لحق الغير فتجب قيمته إذ الإعتاق على القيمة
~~جائز كما إذا قال أعتقتك على قيمة رقبتك أو على قيمة هذا الشيء فقبل يعتق
~~وكذا عدم الملك في باب البيع لا يمنع صحة التسليم أيضا حتى لو اشترى شيئا
~~بعبد مملوك لغيره صح العقد إلا أن هناك إن لم يجز المالك يفسخ ms2244 العقد إذ لا
~~سبيل إلى إيقاعه على القيمة إذ البيع على القيمة بيع فاسد وههنا لا يفسخ
~~لإمكان الإيقاع على القيمة إذ الإعتاق على القيمة إعتاق صحيح فتجب قيمته
~~كما في النكاح والخلع والطلاق على مال وإن كان بغير عينه فإن كان المسمى
~~معلوم الجنس والنوع والصفة كالمكيل والموزون فعليه المسمى وإن كان معلوم
~~الجنس والنوع مجهول الصفة كالثياب الهروية والحيوان من الفرس والعبد
~~والجارية فعليه الوسط من ذلك وإذا جاء بالقيمة يجبر المولى على القبول لأن
~~جهالة الصفة لا تمنع صحة التسمية فيما وجب بدلا عما ليس بمال كالمهر وبدل
~~الخلع والصلح من دم العمد
# وإن كان مجهول الجنس كالثوب والدابة والدار فعليه قيمة نفسه لأن الجهالة
~~متفاحشة ففسدت التسمية
# والأصل فيه أن كل PageV04P075 جهالة تزيد على جهالة القيمة توجب فساد
~~التسمية كالجهالة الزائدة على جهالة مهر المثل في باب النكاح والكلام فيه
~~كالكلام في المهر وقد ذكرناه على سبيل الاستقصاء في كتاب النكاح إلا أن
~~هناك إذا فسدت التسمية يجب مهر المثل وههنا تجب قيمة العبد لأن الموجب
~~الأصلي هناك مهر المثل لأنه قيمة البضع وهو العدل والمصير إلى المسمى عند
~~صحة التسمية فإذا فسدت صير إلى الموجب الأصلي والموجب الأصلي ههنا قيمة
~~العبد لأن الإعتاق على مال معاوضه من جانب العبد ومبنى المعاوضة على
~~المعادلة وقيمة الشيء هي التي تعادله إلا أن عند صحة التسمية يعدل عنها إلى
~~المسمى فإذا فسدت وجب العوض الأصلي وهو قيمة نفس العبد وإن كان البدل منفعة
~~وهي خدمته بأن قال لعبده أنت حر على أن تخدمني سنة فقبل فهو حر حين قبل ذلك
~~والخدمة عليه يؤخذ بها لأن تسمية الخدمة قد صحت فيلزمه المسمى كما إذا
~~أعتقه على مال عين فإن مات المولى قبل الخدمة بطلت الخدمة لأنه قبل الخدمة
~~للمولى وقد مات المولى لكن للورثة أن يأخذوا العبد بقيمة نفسه وإن كان قد
~~خدم بعض السنة فلهم أن يأخذوه بقدر ما بقي من الخدمة وهذا قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف ms2245 وقال محمد يؤخذ العبد بقيمة تمام الخدمة إن كان لم يخدم وإن كان
~~قد خدم بعض الخدمة يؤخذ بقيمة ما بقي من الخدمة
# وكذلك إذا قال أنت حر على أن تخدمني أربع سنين فمات المولى قبل الخدمة
~~على قولهما على العبد قيمة نفسه وعلى قول محمد عليه قيمة خدمته أربع سنين
~~ولو كان العبد خدمه ثم مات المولى فعلى قولهما على العبد ثلاثة أرباع قيمة
~~نفسه وعلى قول محمد عليه قيمة خدمته ثلاث سنين
# وكذلك لو مات العبد وترك مالا يقضي لمولاه في ماله بقيمة نفسه عندهما
~~وعنده يقضي بقيمة الخدمة وأصل المسألة أن من باع العبد من نفسه بجارية
~~بعينها ثم استحقت الجارية فعلى قولهما يرجع على العبد بقيمة نفسه وعلى قول
~~محمد يرجع عليه بقيمة الجارية وكذلك لو لم تستحق ولكنه وجد بها عيبا فردها
~~فهو على هذا الاختلاف
# وجملة الكلام فيه أن المولى إذا قبض العوض ثم استحق من يده فإن كان العوض
~~بغير عينه كالمكيل والموزون الموصوفين في الذمة أو العروض والحيوان كالثوب
~~الهروي والفرس والعبد والجارية فعلى العبد مثله في المكيل والموزون والوسط
~~في الفرس والحيوان لأن العقد وقع على مال في الذمة وإنما المقبوض عوض عما
~~في الذمة فإذا استحق المقبوض فقد انفسخ فيه القبض فبقي موجب العقد على حاله
~~فله أن يرجع على العبد بذلك وإن كان عينا في العقد وهو مكيل أو موزون فكذلك
~~يرجع المولى على العبد بمثله لما قلنا وإن كان عرضا أو حيوانا فقد قال أبو
~~حنيفة وأبو يوسف يرجع على العبد بقيمة نفسه وقال محمد يرجع عليه بقيمة
~~المستحق
# وجه قول محمد إن العقد لم يفسخ باستحقاق العوض لأنه لا يحتمل الفسخ فيبقى
~~موجبا لتسليم العوض وقد عجز عن تسليمه فيرجع عليه بقيمته كالخلع والصلح عن
~~دم العمد
# ولهما أن العقد قد انفسخ في حق أحد العوضين وهو المستحق لأنه تبين أنه
~~وقع على عين هي ملك المستحق ولم يجز
# وإذا انفسخ العقد في حقه لم يبق موجبا ms2246 على العبد تسليمه فلا يجب عليه
~~قيمته وانفساخه في حق أحد العوضين يقتضي انفساخه في حق العوض الآخر وهو نفس
~~العبد إلا أنه تعذر إظهاره في صورة العبد فيجب إظهاره في معناه وهو قيمته
~~فتجب عليه إذ قيمته قائمة مقام رد عينه كمن باع عبدا بجارية فأعتقها ومات
~~العبد قبل التسليم أنه يجب على البائع رد قيمة العبد لا رد قيمة الجارية
~~كذا ههنا
# ثم ما ذكرنا من الاختلاف في العيب إذا كان العيب فاحشا لأن العيب الفاحش
~~في هذا الباب يوجب الرد بلا خلاف كما في باب النكاح فأما إذا كان غير فاحش
~~فكذلك عندهما
# وأما عند محمد فلا يملك ردها لأنه مبادلة المال بمال ليس بمال فأشبه
~~النكاح والمرأة في باب النكاح لا تملك رد المهر إلا في العيب الفاحش وكذا
~~المولى ههنا ولو قال عبد رجل لرجل اشتر لي نفسي من مولاي بألف درهم فاشتراه
~~فالوكيل لا يخلو إما أن يبين وقت الشراء أنه يشتري نفس العبد للعبد وإما أن
~~لم يبين فإن بين جاز ( ( ( الشراء ) ) ) للشراء وعتق العبد بقبول الوكيل
~~ويجب الثمن لأنه أتى بما وكل به فنفذ على الموكل
# ثم ذكر في الجامع أن المولى يطالب الوكيل ثم الوكيل يطالب العبد فقد جعل
~~هذا التصرف في حكم معاوضة المال بالمال كالبيع ونحوه لأن حقوق العبد إنما
~~ترجع إلى الوكيل في مثل هذه PageV04P076 المعاوضة
# وذكر في كتاب الوكالة أنه يطالب العبد ولا يطالب الوكيل واعتبره معاوضة
~~المال بما ليس بمال كالنكاح والخلع والطلاق على مال والصلح عن دم العمد وإن
~~لم يبين يصير مشتريا لنفسه لا للعبد لأنه إذا لم يبين فالبائع رضي بالبيع
~~لا بالاعتاق فلو قلنا أنه يصير مشتريا للعبد ويعتق لكان فيه إثبات الولاية
~~على البائع من غير رضاه وهذا لا يجوز وكذلك لو بين لكنه لو خالف في الثمن
~~بأن اشترى بزيادة يكون مشتريا لنفسه لما قلنا
# هذا إذا أمر العبد رجلا فأما إذا أمر رجل العبد بأن يشتري نفسه من مولاه ms2247
~~بألف درهم فاشترى فإن بين وقت الشراء أنه يشتري للآمر فيكون للآمر ولا يعتق
~~لأنه اشترى للآمر لا لنفسه فيقع الشراء للآمر ويصير قابضا لنفسه بنفس العقد
~~لأنه في يد نفسه وليس للبائع أن يحبسه لاستيفاء الثمن لأنه صار مسلما إياه
~~حيث عقد على شيء هو في يده وهو نفسه ولو وجد الآمر ( ( ( الآخر ) ) ) به
~~عيبا له أن يرده ولكن العبد هو الذي يتولى الرد لأنه وكيل وحقوق هذا العقد
~~ترجع إلى العاقد وإن لم يبين وقال لمولاه بع نفسي مني بألف درهم فباع صار
~~مشتريا لنفسه وعتق لأن بيع نفس العبد منه إعتاق وكذا إذا بين وخالف أمره
~~يصير مشتريا لنفسه ويعتق
# ولو قال لعبد واحد أنت حر على ألف درهم فقبل أن يقبل قال له أنت حر على
~~مائة دينار فإن قال قبلت بالمالين عتق ويلزمه المالان جميعا بلا خلاف وإن
~~قال قبلت مبهما ولم يبين فكذلك في قول محمد
# وكذلك لو قال لامرأته أنت طالق ثلاثا على ألف درهم أنت طالق ثلاثا على
~~مائة دينار أنها إن قالت قبلت بالمالين طلقت بالمالين بلا خلاف وإن أبهمت
~~بأن قالت قبلت طلقت ثلاثا بالمالين جميعا في قول محمد وأما عند أبي يوسف
~~فالقبول على الكلام الأخير في المسألتين ووجهه أن القبول خرج عقب الإيجاب
~~الأخير فينصرف إليه ولأنه لما أوجب بعوض ثم أوجب بعوض آخر تضمن الثاني
~~انفساخ الأول كما في البيع فيتعلق القبول بالثاني كما في البيع ولمحمد
~~الفرق بين الاعتاق والطلاق على مال وبين البيع وهو أن الاعتاق والطلاق على
~~مال تعليق من جانب المولى والزوج وأنه لا يحتمل الانفساخ فلم يوجب الثاني
~~رفع الأول بخلاف البيع لأنه يحتمل الرفع والفسخ فيوجب الثاني ارتفاع الأول
~~هذا إذا قبل بالمالين أو قبل على الإبهام فأما إذا قبل بأحد المالين بأن
~~قال قبلت بالدراهم أو قال قبلت بالدنانير ذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي
~~أنه لا يعتق وعلل بأن للمولى أن يقول اعتقتك بالمالين جميعا فلا يعتق بقبول
~~أحدهما ms2248 مع الشك وذكر أبو يوسف في الأمالي أنه يعتق ووجهه أن المولى أتى
~~بإيجابين مختلفين فكان للعبد أن يقبل بأيهما شاء
# ولو قال أنت حر على ألف درهم أو مائة دينار فإن قبل بأحد المالين عينا
~~عتق بأن قال قبلت بالدراهم أو قال قبلت بالدنانير لأنه أعتقه بأحد المالين
~~وإن قبل بأحد المالين غير عين عتق أيضا لوجود الشرط ويلزمه أحد المالين
~~والبيان إليه كما إذا قال لفلان علي ألف درهم أو مائة دينار يلزمه أحدهما
~~والبيان إليه كذا
# ولو قال قبلت بالمالين لا شك أنه يعتق لأن في قبول المالين قبول أحدهما
~~فوجد شرط العتق فيعتق ويلزمه أحد المالين لأنه أعتقه على أحد المالين فلا
~~تلزمه الزيادة والبيان إلى العبد يختار أيهما شاء وكذلك إذا قال قبلت ولم
~~يبين يعتق ويلزمه أحد المالين وخيار التعيين إليه لأن قوله قبلت يصلح جواب
~~الإيجاب فيصير كأنه قال قبلت بأحدهما ولم يعين أو قبلت بهما وهناك يعتق
~~وخيار التعيين إليه كذا ههنا
# وعلى هذا إذا قال لامرأته أنت طالق على ألف درهم أو على مائة دينار فقبلت
~~بأحدهما عينا أو غير عين أو قبلت بالمالين أو أبهمت لما قلنا في العتق
~~وكذلك لو قال أنت حر على ألف درهم أو على ألفين إلا أن ههنا إذا قبل
~~بالمالين يعتق بألف ولا يخير لأن الجنس متحد والتخيير بين الأكثر والأقل في
~~الجنس الواحد لا يفيد لأنه لا يختار إلا الأقل بخلاف الفصل الأول لأن هناك
~~اختلف الجنس فكان التخيير مفيدا هذا كله إذا أضاف العتق إلى معين فإن أضافه
~~إلى مجهول بأن قال لعبديه أحدكما حر بألف درهم لا يعتق واحد منهما ما لم
~~يقبلا جميعا حتى لو قبل أحدهما ولم يقبل الآخر لا يعتق لأن قوله أحدكما كما
~~يقع على القابل يقع على غير القابل فمن الجائز أنه عنى به غير القابل
# ألا ترى أن له أن يقول عنيت به غير القابل فلو حكمنا بعتق القابل لكان
~~فيه إثبات العتق بالشك وإن ms2249 قبلا جميعا فإن قبل كل واحد منهما بخمسمائة لا
~~يعتق واحد منهما لأنه أعتق أحدهما بألف لا بخمسمائة وإن قبل كل واحد منهما
~~PageV04P077 بألف بأن قال كل واحد منهما قبلت بألف درهم أو قال قبلت ولم
~~يقل بألف أو قالا ما قبلنا بألف أو قالا قبلنا ولم يذكرا الألف عتق أحدهما
~~بألف لوجود شرط العتق وهو قبول كل واحد منهما الألف ويقال للمولى اختر
~~العتق في أحدهما لأنه هو الذي أجمل العتق فكان البيان إليه فإيهما اختار
~~عتق ولزمته الألف فإن مات قبل البيان يعتق من كل واحد منهما نصفه بخمسمائة
~~ويسعى في نصف قيمته لأنه لما مات قبل البيان وقد شاع عتق رقبة فيهما فيقسم
~~عليهما نصفين
# ولو قال أحدكما حر بألف درهم فقبلا ثم قال أحدكما حر بألف درهم أو قال
~~أحدكما حر بغير شيء فاللفظ الثاني لغو لأنهما لما قبلا العتق بالإيجاب
~~الأول فقد نزل العتق في أحدهما لوجود شرط النزول وهو قبولهما فالإيجاب
~~الثاني يقع جمعا بين حر وعبد فلا يصح ولو لم يقبلا ثم قال أحدكما حر بغير
~~شيء عتق أحدهما باللفظ الثاني بغير شيء لأنهما لما لم يقبلا لم ينزل العتق
~~بالإيجاب الأول فصح الإيجاب الثاني وهو تنجيز العتق على أحدهما غير عين
~~فيقال للمولى اصرف اللفظ الثاني إلى أحدهما فإذا صرفه إلى أحدهما عتق ذلك
~~بغير شيء لأن التنجيز حصل بغير بدل
# وأما الآخر فإن قبل البدل في المجلس يعتق وإلا فلا لأن الإيجاب الأول وقع
~~صحيحا لحصوله بين عبدين وتعلق العتق بشرط القبول وقد وجد فيه ضرب إشكال وهو
~~أن شرط وجوب الحرية لأحدهما هو قبولهما ولم يوجد ههنا إلا قبول أحدهما
~~فينبغي أن لا يعتق العبد الآخر
# والجواب أن الإيجاب أضيف إلى أحدهما ألا ترى ( ( ( يرى ) ) ) أنه قال
~~أحدكما حر وقد وجد القبول من أحدهما ههنا إلا أنه إذا لم ينجز عتق أحدهما
~~يتوقف عتق أحدهما على قبولهما جميعا لاحتمال أنه أراد به الآخر فإذا عينه
~~في التخيير علم أنه ما ms2250 أراده بالإيجاب الأول لأن الإعتاق من المعتق لا
~~يتصور فتعين الآخر للقبول وقد قيل ( ( ( قبل ) ) ) فيعتق ولو قبلا جميعا
~~قبل البيان عتقا لأن العتق لم ينزل بالإيجاب الأول لأنه تعليق العتق بشرط
~~القبول فلا ينزل قبل وجود الشرط فيصح الإيجاب الثاني فإذا قبلا جميعا فقد
~~تيقنا بعتقهما لأن أيهما أريد بالإيجاب الأول عتق بالقبول وأيهما أريد
~~بالإيجاب الثاني عتق من غير قبول لأنه إيجاب بغير بدل فكان عتق كل واحد
~~منهما متيقنا به لكن عتق أحدهما بالإيجاب الأول وعتق الآخر بالإيجاب الثاني
~~فيعتقان ولا يقضي عليهما بشيء لأن أحدهما وإن عتق بالإيجاب يبدل ( ( ( ببدل
~~) ) ) إلا أنه مجهول والقضاء بإيجاب المال على المجهول متعذر كرجلين قالا
~~لرجل لك على أحدنا ألف درهم أنه لا يلزمهما بهذا الإقرار شيء لكون المقضي
~~عليه مجهولا كذا هذا
# ولو لم يقبلا جميعا ولكن قيل ( ( ( قبل ) ) ) أحدهما لا يعتق إلا أحدهما
~~لوجود شرط عتق أحدهما وهو قبول أحدهما في هذه الصورة لما بينا من الفقه ثم
~~إن صرف المولى اللفظ الثاني إلى غير القابل عتق غير القابل بغير شيء وعتق
~~القابل بألف وإن صرف اللفظ الثاني إلى القابل عتق القابل بغير شيء وعتق غير
~~القابل باللفظ الأول بألف إن قبل في المجلس لأن القابل منهما يعتق بالإيجاب
~~الأول وأنه إيجاب ببدل فيعتق ببدل وغير القابل يعتق بالإيجاب الثاني وإنه
~~إيجاب بغير بدل فيعتق بغير بدل
# ولو قال لعبديه أحدكما حر بغير شيء ثم قال أحدكما حر بألف درهم فالكلام
~~الثاني لغو لأن أحدهما عتق بالإيجاب الأول لوجود تنجيز العتق في احدهما
~~فالثاني يقع جمعا بين الحر والعبد فيبطل
# ولو قال أحدكما حر بألف درهم فقبل أن يقبلا قال أحدكما حر بمائة دينار
~~فإن قبل كل واحد منهما العتق بأحد المالين بأن قبل أحدهما بألف درهم وقبل
~~الآخر بمائة دينار أو قبل أحدهما بالمالين ولم يقبل الآخر أو قبل أحدهما
~~بالمالين وقبل الآخر بمال واحد لا يعتق واحد منهما لأن للمولى أن يجمع
~~المالين على أحدهما فيقول ms2251 عنيتك بالمالين أو يقول عنيت غيرك فلا يثبت العتق
~~مع الشك فإن قبلا جميعا بالمالين بأن قال كل واحد منهما قبلت بالمالين أو
~~قالا جميعا قد قبلنا يخير المولى فيقال له إما أن تصرف اللفظين جميعا إلى
~~أحدهما فتجمع المالين عليه فيعتق بالمالين ويبقى الآخر رقيقا وإما أن تصرف
~~أحد اللفظين إلى أحدهما والآخر إلى صاحبه فيعتق أحدهما بألف درهم والآخر
~~بمائة دينار لأن الإيجابين وقعا صحيحين
# أما الأول فلا شك فيه ولأنه أضيف إلى أحد العبدين وكذا الثاني لأن
~~الإيجاب الأول لم يتصل به القبول والعتق معلق بالقبول فالإيجاب الثاني حصل
~~مضافا إلى أحد عبدين فيصح ومتى صح الإيجاب الثاني فيحتمل أنه عنى به من
~~عناه بالإيجاب الأول ويحتمل أنه عنى به العبد الآخر لذلك PageV04P078 خير
~~المولى فإن مات قبل البيان عتق من كل واحد ثلاثة أرباعه بنصف المالين لأن
~~أحدهما حر بيقين لأنه أراد بالإيجاب الثاني غير من أراده بالأول فكان
~~الثابت بالكلامين عتقين بكل كلام عتق وإن أراد بالثاني عين من أراده بالأول
~~كان الثابت بالكلامين عتق واحد فإذا عتق واحد ثابت بيقين والعتق الآخر يثبت
~~في حال ولا يثبت في حال فينصف فثبت عتق ونصف عتق بالمالين وليس أحدهما
~~بكمال العتق بأولى من الآخر فينقسم عتق ونصف عتق بينهما فيصيب كل واحد
~~منهما ثلاثة أرباع العتق بنصف المالين ويسعى في ربع قيمته
# ولو قال لعبد له بعينه أنت حر على ألف درهم فقبل أن يقبل جمع بين عبد له
~~آخر وبينه فقال أحدكما حر بمائة دينار فقالا قبلنا يخير المولى فإن شاء صرف
~~اللفظين إلى المعين وعتق بالمالين جميعا وإن شاء صرف أحد اللفظين إلى
~~أحدهما والآخر إلى الآخر وعتق المعين بألف درهم وغير المعين بمائة دينار
~~لأن الإيجابين صحيحان لما قلنا فيحتمل أنه أراد بالثاني المعين أيضا ويحتمل
~~أنه أراد به غير المعين فيقال له بين فأيهما بين فالحكم للبيان فإن مات قبل
~~البيان عتق المعين كله لأنه دخل تحت الإيجابين جميعا
# أما الإيجاب الأول ms2252 فلا شك فيه لأنه خصه به فلا يشاركه فيه غيره
# وأما الإيجاب الثاني فلأن قوله أحدكما يقع على كل واحد منهما فإذا قبل
~~الإيجابين وجد شرط عتقه فيعتق فيلزمه ألف درهم وخمسون دينارا أما الألف
~~فلأنه لا مشاركة للثاني فيهما وأما نصف المائة الدينار فلأنه في حال يلزمه
~~مائة دينار وهي ما عناه باللفظين وفي حال لا يلزمه منها شيء وهي ما إذا عنى
~~باللفظ الثاني غيره فيتنصف ذلك فيلزمه خمسون دينارا
# وأما غير المعين فإنه يعتق نصفه بنصف المائة لأنه يعتق في حال ولا يعتق
~~في حال لأنه إن عناه بالإيجاب الثاني يعتق كله بكل المائة وإن لم يعنه لا
~~يعتق شيء منه ولا يلزمه شيء فيعتق في حال ولم يعتق في حال فتغير ( ( (
~~فتعبر ) ) ) الأحوال ويعتق نصفه بنصف المائة وهو خمسون
# هذا إذا عرف المعين من غير المعين فإن لم يعرف وقال كل واحد منهما أنا
~~المعين يعتق من كل واحد منهما ثلاثة أرباعه بنصف المالين وهو نصف الألف
~~ونصف المائة الدينار لاستوائهما في ذلك والثابت عتق ونصف عتق فيصيب كل واحد
~~منهما ثلاثة أرباع العتق ويسعى في ربع قيمته
# ولو قال لعبديه أحدكما حر على ألف درهم والآخر على خمسمائة فإن قالا
~~جميعا قبلنا أو قال كل واحد منهما قبلت بالمالين أو قال كل واحد منهما قبلت
~~بأكثر المالين عتقا جميعا فيلزم كل واحد منهما خمسمائة أما عتقهما فلأن
~~الإيجابين خرجا على الصحة بخروج كل واحد منهما بين عبدين والمراد بالإيجاب
~~الثاني ههنا غير المراد بالإيجاب الأول فإذا قبلا فقد وجد شرط نزول ( ( (
~~بزوال ) ) ) العتق فيهما جميعا وانقطع خيار المولى ههنا فيعتقان جميعا وعلى
~~كل واحد منهما خمسمائة لأن أحدهما عتق بألف والآخر بخمسمائة لكنا لا ندري
~~الذي عليه الألف والذي عليه خمسمائة إلا أنا تيقنا بوجوب خمسمائة على كل
~~واحد منهما وفي الفصل الثاني شك فيجب المتيقن ولا يجب المشكوك فيه كاثنين
~~قالا لرجل لك على أحدنا ألف درهم وعلى الآخر خمسمائة لا يطالب كل واحد ms2253
~~منهما إلا بخمسمائة لما قلنا فكذا هذا
# ولو قبل أحدهما بأقل المالين والآخر بأكثر المالين عتق الذي قبل العتق
~~بأكثر المالين لأنه لا يخلو إما أن عناه المولى بالإيجاب بالأقل أو
~~بالإيجاب بالأكثر فتيقنا بعتقه ثم في الأكثر قدر الأقل وزيادة فيلزمه
~~خمسمائة كأنه قال قبلت بالمالين فيلزمه الأقل وهو خمسمائة ويصير بعد العتق
~~كأنه قال لك علي ألف درهم أو خمسمائة ولو قال ذلك لزمه الأقل كذا ههنا
# ولو قبل كل واحد منهما بأقل المالين لا يعتقان لأن حجة المولى لم تنقطع
~~لأن له أن يقول لم أعتقك بهذا المال بخلاف ما إذا قبل أحدهما بأكثر المالين
~~لأن الأقل داخل في الأكثر
# ولو قال أحدكما حر بألف والآخر بألفين فإن قبل ( ( ( قبلا ) ) ) بأن قال
~~كل واحد منهما قبلت بالمالين أو قالا قبلنا عتقا لوجود شرط عتقهما وعلى كل
~~واحد منهما ألف لأنه أعتق أحدهما بألف والآخر بألفين فتيقنا بوجوب الألف
~~على كل واحد منهما كرجلين قالا لرجل لك على أحدنا ألف وعلى الآخر ألفان
~~يلزم كل واحد منهما ألف لكون الألف تيقنا بها كذا هذا
# وإن قبل أحدهما المالين جميعا بأن قال قبلت بالمالين أو قال قبلت أو قبل
~~بأكثر المالين بأن قال قبلت بالمالين أو قال قبلت بألفين يعتق لوجود شرط
~~العتق وهو القبول PageV04P079 أما إذا قبل بالمالين أو قال قبلت فلا شك فيه
~~وكذا إذا قبل بأكثر المالين لوجود القبول المشروط بيقين فيعتق
# وقيل هذا على قياس قولهما فأما على قياس قول أبي حنيفة ينبغي أن لا يعتق
~~وهو القياس على مسألة الشهادة بالألف والألفين والصحيح أنه يعتق بلا خلاف
~~وإذا عتق لا يلزمه الألف درهم لأن الواجب أحد المالين وأحدهما أقل والآخر
~~أكثر والجنس متحد فيتعين بالأقل للوجوب ولا يخير العبد ههنا لأن التخيير
~~بين الأقل والأكثر عند اتحاد الجنس غير مفيد لأنه يختار الأقل لا محالة وإن
~~قبل أحدهما الألف لا يعتق لأن للمولى أن يصرف العتق إلى الآخر كما إذا قال
~~أحدكما حر بألفين ms2254 فقبل أحدهما
# ولو قال أحدكما حر بألف أحدكما حر بمائة دينار فإن قبلا عتقا لوجود شرط
~~العتق ولا شيء عليهما لأن المقضي عليه مجهول إذ لا يدري الذي عليه الألف
~~منهما والذي عليه المائة الدينار كاثنين قالا لرجل لك على أحدنا ألف درهم
~~وعلى الآخر مائة دينار أنه لا يلزم أحدهما شيء كذا هذا وكذا هذا في الطلاق
~~بأن قال لامرأتيه إحداكما طالق بألف والأخرى بمائة دينار فقبلتا جميعا طلقت
~~كل واحدة منهما طلقة بائنة ولا يلزمهما شيء لما قلنا
# وإن قبل أحدهما العتق بألف درهم أو بمائة دينار أو قبل أحدهما العتق بأحد
~~المالين والآخر بالمال الآخر لا يعتق واحد منهما لأن للمولى أن يقول لم
~~أعنك بهذا المال الذي قبلت
# ولو قبل أحدهما بالمالين عتق ويلزمه أي المالين اختاره لأن الواجب أحدهما
~~وهما جنسان مختلفان فكان التخيير مفيدا فيخير بخلاف الفصل الأول فإن قبل
~~الآخر في المجلس عتقا وسقط المال عن القابل الأول لأن المقضي عليه مجهول
~~هذا إذا كان قبل قبل البيان من الأول فإن قبل بعد البيان عتق الثاني بغير
~~شيء وعتق الأول بالمالين لأن بيانه في حق نفسه صحيح وفي حق الآخر لم يصح
# ولو قال أحدكما حر بألف والآخر حر بغير شيء فإن قبلا جميعا عتقا لوجود
~~شرط عتقهما وهو قبولهما ولا شيء عليهما لأن الذي عليه البدل مجهول ولا يمكن
~~القضاء على المجهول كرجلين قالا لرجل لك على أحدنا ألف درهم ولا شيء على
~~الآخر لا يجب على أحدهما شيء لجهالة من عليه الواجب كذا ههنا وإن قبل
~~أحدهما بألف ولم يقبل الآخر يقال للمولى اصرف اللفظ الذي هو إعتاق بغير بدل
~~إلى أحدهما فإن صرفه إلى غير القابل عتق غير القابل بغير شيء وعتق القابل
~~بألف وإن صرفه إلى القابل عتق القابل بغير شيء ويعتق الآخر بالإيجاب الذي
~~هو يبدل إذا قبل في المجلس وكذا لو لم يقبل واحد منهما حتى صرف الإيجاب
~~الذي هو بغير بدل إلى أحدهما يعتق هو ويعتق ms2255 الآخر إن قبل البدل في المجلس
~~وإلا فلا
# وإن مات المولى قبل البيان عتق القابل كله وعليه خمسمائة وعتق نصف الذي
~~لم يقبل ويسعى في نصف قيمته أما عتق القابل كله فلأن عتقه ثابت بيقين لأنه
~~إن أريد بالإيجاب الأول عتق وإن أريد بالإيجاب الثاني عتق فكان عتقه متيقنا
~~به وأما لزوم خمسمائة لأنه إن أعتق بالإيجاب الأول يعتق بألف وإن أعتق
~~بالإيجاب الثاني يعتق بغير شيء فينصف الألف فيلزمه خمسمائة
# وأما عتق النصف من غير القابل فلأنه إن أريد باللفظ الأول لا يعتق وإن
~~أريد باللفظ الثاني يعتق فيعتق في حال دون حال فيتنصف عتقه فيعتق نصفه
~~ويسعى في نصف قيمته
# هذا إذا كان الإعتاق تنجيزا أو تعليقا بشرط فأما إذا كان أضافه إلى وقت
~~فلا يخلو إما أن أضافه إلى وقت واحد وإما أن أضافه إلى وقتين فإن أضافه إلى
~~وقت واحد فإما أن أضافه إلى مطلق الوقت وإما أن أضافه إلى وقت موصوف بصفة
~~وفي الوجوه كلها يشترط وجود الملك وقت الإضافة لأن إضافة الإعتاق إلى وقت
~~إثبات العتق في ذلك الوقت لا محالة ولا ثبوت للعتق بدون الملك ولا يوجد
~~الملك في ذلك الوقت إلا إذا كان موجودا وقت الإضافة لأنه إن كان موجودا وقت
~~الإضافة فالظاهر أنه يبقى إلى الوقت المضاف إليه فيثبت العتق وإذا لم يكن
~~موجودا كان الظاهر بقاءه على العدم فلا يثبت العتق في الوقت المضاف إليه لا
~~محالة فيكون خلاف تصرفه
# والأصل اعتبار تصرف العاقل على الوجه الذي أوقعه أما الإضافة إلى وقت
~~مطلق فنحو أن يقول لعبده أنت حر غدا أو رأس شهر كذا فيعتق إذا جاء غد أو
~~رأس الشهر لأنه جعل الغد أو رأس الشهر ظرفا للعتق فلا بد من وقوع العتق
~~عنده ليكون ظرفا له وليس هذا تعليقا بشرط لانعدام أدوات التعليق وهي كلمات
~~الشرط ولهذا لو حلف لا يحلف فقال PageV04P080 هذه المقالة لا يحنث بخلاف ما
~~إذا قال أنت حر إذا جاء غد لأن ذلك تعليق ms2256 بشرط لوجود كلمة التعليق
# فإن قيل كيف يكون تعليقا بشرط والشرط ما في وجوده خطر ومجيء الغد كائن لا
~~محالة قيل له من مشايخنا من قال إن الغد في مجيئه خطر لاحتمال قيام الساعة
~~في كل ساعة قال الله سبحانه وتعالى @QB@ وما أمر الساعة إلا كلمح البصر أو
~~هو أقرب @QE@ فيصلح مجيء الغد شرطا لكن هذا الجواب ليس بسديد لأن الساعة لا
~~تقوم إلا عند وجود أشراطها من خروج يأجوج ومأجوج ودابة الأرض وخروج الدجال
~~وطلوع الشمس من مغربها ونحو ذلك مما دل عليه الكتاب ووردت به الأخبار
# والجواب الصحيح أن يقال أن مجيء الغد وإن كان متيقن الوجود يمكن كونه
~~شرطا لوقوع العتق وليس بمتيقن الوجود بل له خطر الوجود والعدم لاحتمال موت
~~العبد قبل مجيء الغد أو موت المولى أو موتهما وحينئذ لا يكون شرطا لعدم
~~تصور الجزاء على أن الشرط اسم لما جعل علما لنزول الجزاء سواء كان موهوم
~~الوجود أو متيقن الوجود
# وأما الإضافة إلى وقت موصوف فنحو أن يقول لعبده أنت حر قبل دخولك الدار
~~بشهر أو قبل قدوم فلان بشهر أو قبل موت فلان بشهر ولا شك أنه لا يعتق قبل
~~وجود الوقت الموصوف حتى لو وجد شيء من هذه الحوادث قبل تمام الشهر لا يعتق
~~لأنه أضاف العتق إلى الوقت الموصوف فلا يثبت قبله ويشترط تمام الشهر وقت
~~التكلم وإن كان العبد في ملكه قبل ذلك بشهور بل بسنين لأن إضافة العتق إلى
~~وقت إيجاب العتق فيه غير إيجاب العتق في الزمان الماضي وإيجاب العتق في
~~الزمان الماضي لا يتصور فلا يحمل كلام العاقل عليه ولا شك أن العتق ثبت عند
~~وجود هذه الحوادث لتمام الشهر
# واختلف في كيفية ثبوته فقال زفر يثبت من أول الشهر بطريق الظهور وقال أبو
~~يوسف ومحمد يثبت مقتصرا على حال وجود الحوادث وأبو حنيفة فرق بين القدوم
~~والدخول وبين الموت فقال في القدوم والدخول كما قالا وفي الموت كما قال زفر
~~حتى لو كان المملوك أمة فولدت ms2257 في وسط الشهر يعتق الولد في قول أبي حنيفة
~~وزفر وعندهما لا يعتق
# وجه قول زفر أنه أوقع العتق في وقت موصوف بكونه متقدما على هذه الحوادث
~~بشهر فإذا وجدت بعد شهر متصلة به علم أن الشهر من أوله فإن موصوفا بالتقدم
~~عليها لا محالة فتبين أن العتق كان واقعا في أول الشهر كما إذا قال أنت حر
~~قبل رمضان بشهر ولا فرق سوى أن هناك يحكم بالعتق من أول هلال شعبان ولا
~~يتوقف على مجيء شهر رمضان وههنا لا يحكم بالعتق من أول الشهر لأن ثمة رمضان
~~يتصل بشعبان لا محالة وههنا وجود هذه الحوادث يحتمل أن يتصل بهذا الشهر
~~ويحتمل أن لا يتصل لجواز أنها لا توجد أصلا فأما في ثبوت العتق في
~~المسألتين من ابتداء الشهر فلا يختلفان ولهذا قال أبو حنيفة ثبوت العتق
~~بطريق الظهور في الموت
# وجه قولهما أن هذا في الحقيقة تعليق العتق بهذه الحوادث لأنه أوقع العتق
~~في شهر متصف بالتقدم على هذه الحوادث ولا يتصف بالتقدم عليها إلا باتصالها
~~به ولا تتصل به إلا بعد وجودها فكان ثبوت العتق على هذا التدريج متعلقا
~~بوجود هذه الحوادث فيقتصر على حال وجودها ولهذا قال أبو حنيفة هكذا في
~~الدخول والقدوم كذا في الموت بخلاف شعبان لأن إتصاف شعبان بكونه متقدما على
~~رمضان لا يقف على مجيء رمضان
# ووجه الفرق لأبي حنيفة بين الدخول والقدوم وبين الموت أن في مسألة القدوم
~~والدخول بعد ما مضى شهر من وقت التكلم يبقى الشهر الذي أضيف إليه العتق هو
~~موهوم الوجود قد يوجد وقد لا يوجد لأن قدوم فلان موهوم الوجود قد يوجد وقد
~~لا يوجد فإن وجد يوجد هذا الشهر وإلا فلا لما ذكرنا أن هذا الشهر لا وجود
~~له بدون الإنصاف ( ( ( الاتصاف ) ) ) ولا اتصاف بدون الاتصال ولا اتصال
~~بدون القدوم إذ الاتصال إنما يتصور بين موجودين لا بين موجود ومعدوم فصار
~~العتق وإن كان مضافا إلى الشهر متعلقا بوجود القدوم فكان هذا تعليقا ضرورة
~~فيقتصر الحكم ms2258 المتعلق به على حال وجود الشرط كما في سائر التعليقات فأما في
~~مسألة الموت فبعد ما مضى شهر من زمن الكلام لم يبق ذات الشهر الذي أضيف
~~إليه العتق موهوم الوجود بل هو كائن لا محالة لأن الموت كائن لا محالة فصار
~~هذا الشهر متحقق الوجود بلا شك بخلاف الشهر المتقدم على الدخول والقدوم غير
~~أنه مجهول الذات فلا يحكم بالعتق قبل وجود الموت وإذا وجد فقد وجد المعرف
~~للشهر بخلاف الشهر PageV04P081 المتقدم على شهر رمضان فإنه معلوم الذات
~~لأنه كما وجد شعبان علم أنه موصوف بالتقدم على رمضان وههنا بخلافه وبخلاف
~~القدوم والدخول فإن بعد مضي شهر من وقت الكلام بقي ذات الشهر الذي أضيف
~~إليه العتق موهوم الوجود فلم يكن القدوم معرفا للشهر بل كان محصلا للشهر
~~الموصوف بهذه الصفة بحيث لولا وجوده لما وجد هذا الشهر ألبتة فكان الموت
~~مظهرا معينا للشهر فيظهر من الأصل من حين وجوده
# ثم اختلف مشايخنا في كيفية الظهور على مذهب أبي حنيفة
# قال بعضهم هو ظهور محض فتبين أن العتق كان واقعا من أول الشهر من غير
~~اعتبار حالة الموت وهو أن يعتبر الوقوع أولا ثم يسري إلى أول الشهر لأن
~~الأصل اعتبار التصرف على الوجه الذي أثبته المتصرف والمتصرف أضاف العتق إلى
~~أول الشهر المتقدم على الموت فيقع في أول الشهر لا في آخره فكان وقت وقوع
~~الطلاق أول الشهر فيظهر أن العتق وقع من ذلك الوقت كما إذا قال إن كان فلان
~~في الدار فعبده حر فمضت مدة ثم علم أنه كان في الدار يوم التكلم يقع العتق
~~من وقت التكلم لا من وقت الظهور
# وهؤلاء قالوا لو كان مكان العتاق طلاق ثلاث فالعدة تعتبر من أول الشهر في
~~قول أبي حنيفة حتى لو حاضت في الشهر حيضتين ثم مات فلان كانت الحيضتان
~~محسوبتين من العدة ولو كان قال أنت طالق قبل موت فلان بشهرين أو ثلاثة أشهر
~~ثم مات فلان لتمام المدة أو كانت المرأة رأت ثلاثة حيض ms2259 في المدة تبين عند
~~موته أن الطلاق كان واقعا وأن العدة قد انقضت كما لو قال إن كان زيد في
~~الدار فامرأتي طالق ثم علم بعدما حاضت المرأة ثلاثة حيض أنه كان في الدار
~~يوم التكلم به تبين أنها قد طلقت من ذلك الوقت وأنها منقضية العدة كذا هذا
# وكذلك لو قال إن كان حمل فلانة غلاما فأنت طالق فولدت غلاما يقع الطلاق
~~على طريق التبيين كذا هذا
# والذي يؤيد ما قلنا أن رجلا لو قال آخر امرأة أتزوجها فهي طالق فتزوج
~~امرأة ثم أخرى ثم ماتت طلقت الثانية على وجه التبيين المحض عند أبي حنيفة
~~وإن كان لا يحكم بطلاقها ما لم يمت كذا ههنا
# وقالوا لو خالعها في وسط الشهر ثم مات فلان لتمام الشهر فالخلع باطل
~~ويؤمر الزوج برد بدل الخلع سواء كانت عند الموت معتدة أو منقضية العدة أو
~~كانت ممن لا عدة عليها بأن كانت غير مدخول بها وهؤلاء طعنوا فيما ذكر محمد
~~في الكتاب لتخريج قول أبي حنيفة أنه إن مات فلان وهي في العدة بحكم ( ( (
~~يحكم ) ) ) يبطلان ( ( ( ببطلان ) ) ) الخلع ويؤمر الزوج برد بدل الخلع وإن
~~كانت غير معتدة وقت موت فلان بإن كان بعد الخلع قبل موت فلان أسقطت سقطا أو
~~كانت غير مدخول بها لا يبطل الخلع ولا يؤمر الزوج برد بدل الخلع
# وقالوا هذا التخريج لا يستقيم على قول على قول أبي حنيفة لأن هذا ظهور
~~محض فتبين عند وجود الجزء الأخير أن هذا الشهر من ابتداء وجوده موصوف
~~بالتقدم فتبين أن المطلقات ( ( ( الطلقات ) ) ) الثلاث كانت واقعة من ذلك
~~الوقت سواء كانت معتدة أو غير معتدة كما لو قال إن كان فلان في الدار
~~فامرأته طالق ثم خالعها ثم تبين أنه كان يوم الحلف في الدار أنه يتبين أن
~~الخلع كان باطلا على الإطلاق سواء كانت معتدة أو لم تكن كذا ههنا
# والفقه أن وقت الموت إذا لم يكن وقت وقوع الطلاق لا يعتبر فيه قيام الملك
~~والعدة وعامة مشايخنا قالوا ms2260 إن العتق أو الطلاق يقع وقت الموت ثم يستند إلى
~~أول الشهر إلا أنه يظهر أنه كان واقعا من أول الشهر
# ووجهه مما لا يمكن الوصول إليه إلا بمقدمة وهي أن ما كان الدليل على
~~وجوده قائما يجعل موجودا في حق الأحكام لأن إقامة الدليل مقام المدلول أصل
~~في الشرع والعقل
# ألا ترى أن الخطاب يدور مع دليل القدرة وسببها دون حقيقة القدرة ومع دليل
~~العلم وسببه دون حقيقة العلم حتى لا يعذر الجاهل بالله عز وجل لقيام الآيات
~~الدالة على وجود الصانع ولا بالشرائع عند إمكان الوصول إلى معرفتها بدليلها
~~ثم الدليل وإن خفي بحيث يتعذر الوصول إليه يكتفي به إذا كان ممكن الحصول في
~~الجملة إذ الدلائل تتفاوت في نفسها في الجلاء والخفاء والمستدلون أيضا
~~يتفاوتون في الغباوة والذكاء فالشرع أسقط اعتبار هذا التفاوت فكانت العبرة
~~لأصل الإمكان في هذا الباب وأما ما كان الدليل في حقه منعدما فهو في حق
~~الأحكام ملحق بالعدم
# وإذا عرف هذا فنقول الشهر الذي يموت فلان في آخره فإن اتصف بالتقدم من
~~وقت وجوده لكن كان دليل اتصافه منعدما أصلا فلم يكن لهذا الاتصاف عدة ويبقى
~~ملك النكاح إلى آخر جزء من أجزاء الشهر فيعلم PageV04P082 كونه متقدما على
~~موته ومن ضرورة اتصاف هذا الجزء بالتقدم إنصاف ( ( ( اتصاف ) ) ) جميع
~~الأجزاء المتقدمة عليه إلى تمام الشهر ولا يظهر أن دليل الاتصاف كان موجودا
~~في أول الشهر إذ الدليل هو آخر جزء من أجزاء الشهر ووجود الجزء الأخير من
~~الشهر مقارنا لأول الشهر محال فلم يكن دليل اتصاف الشهر بكونه متقدما
~~موجودا فلم يعتبر هذا الاتصاف فبقي ملك النكاح إلى وقت وجود الجزء الأخير
~~فيحكم في هذا الجزء بكونها طالقا
# ومن ضرورة كونها طالقا في هذا الجزء ثبوت الانطلاق من الأصل لأنها تكون
~~طالقا بذلك الطلاق المضاف إلى أول الشهر الموصوف بالتقدم على الموت فلأجل
~~هذه الضرورة حكم بالطلاق من أول الشهر لكن بعدما كان النكاح إلى هذا الوقت
~~قائما لعدم دليل الاتصاف بالتقدم على ms2261 ما بينا ثم لما حكم بكونها طالقا
~~للحال وثبت الانطلاق فيما مضى من أول الشهر ضرورة جعل كأن الطلاق يقع للحال
~~ثم بعد وقوعه يسري إلى أول الشهر هكذا يوجب ضرورة ما بينا من الدليل وإذا
~~جعل هكذا يخرج عليه المسائل
# أما العدة فإنها تجب في آخر جزء من أجزاء حياة فلان الميت لأنها مما
~~يحتاط في إيجابها فوجبت للحال وجعل كأن الطلاق وقع للحال
# وأما الخلع فإن كانت العدة باقية وقت الموت لم يصح وإن كانت منقضية العدة
~~صح لأنها إذا كانت باقية كان النكاح باقيا من وجه ويحكم ببقائه إلى هذه
~~الحالة لضرورة عدم الدليل ثم يحكم للحال بكونها طالقا بذلك الطلاق المضاف
~~وسرى واستند إلى أول الشهر علم أنه خالعها وهي بائنة عنه فلم يصح الخلع
~~ويؤمر الزوج برد بدل الخلع وإذا كانت منقضية العدة وقت الموت فالنكاح الذي
~~كان يبقى إلى آخر جزء من أجزاء حياته لضرورة عدم الدليل لا يبقى لارتفاعه
~~بالخلع فبقي النكاح إلى وقت الخلع ولم يظهر أنه كان مرتفعا عند الخلع فحكم
~~بصحة الخلع ولا يؤمر الزوج برد بدل الخلع بخلاف ما إذا قال إن كان زيد في
~~الدار لأن دليل الوقوف على كون زيد في الدار موجود حالة التكلم فانعقد
~~الطلاق تنجيزا لو كان هو في الدار لأن التعليق بالموجود تحقق وبخلاف ما إذا
~~قال إن كان حمل فلانة غلاما لأن الولد في البطن يمكن الوقوف في الجملة على
~~صفة الذكورة والأنوثة فإنه ما من ساعة إلا ويجوز أن يسقط الحمل فانعقد
~~الطلاق تنجيزا ثم علمنا بعد ذلك
# وبخلاف ما إذا قال آخر امرأة أتزوجها فهي طالق فتزوج امرأة ثم أخرى ثم
~~مات أنه يقع الطلاق على الثانية من طريق التبيين لأن هناك لما تزوج الثانية
~~اتصفت بكونها آخر الوجود حد ( ( ( حدا ) ) ) الآخر ( ( ( لآخر ) ) ) وهو
~~الفرد اللاحق وهي فرد وهي لاحقة ألا ترى أنه يقول امرأتي الأولى وامرأتي
~~الأخيرة إلا أنه لا يحكم بوقوع الطلاق للحال لاحتمال أنه يتزوج بثالثة
~~فتسلب ms2262 صفة الآخرية عن الثانية فإذا مات قبل أن يتزوج بثالثة تقررت صفة
~~الآخرية للثانية من الأصل فحكم بوقوع الطلاق من ذلك الوقت وههنا دليل اتصاف
~~الشهر بالتقدم منعدم في أول الشهر وما لا دليل عليه يلحق بالعدم وهو هذا
~~بخلاف ما إذا قال لامرأته إن لم أتزوج عليك فأنت طالق ولم يتزوج حتى مات
~~أنه يقع الطلاق على امرأته مقتصرا على الحال لأن هناك علق الطلاق صريحا
~~بعدم التزوج والعدم يستوعب العمر
# ألا ترى أنه لو تزوج في العمر مرة لا يوصف بعدم التزوج لأن الوجود قد
~~تحقق والعدم يقابل الوجود فلا يتحقق مع الوجود فيتم ثبوته عند الموت
~~والمعلق بشرط ينزل عند تحقق الشرط بتمامه فوقع مقتصرا على حال وجود الشرط
~~وأما هذا فليس بتعليق الطلاق بشرط بل وهو إضافة الطلاق إلى وقت موصوف بصفة
~~فيتحقق الطلاق عند تحقق الصفة بدليله على التقدير الذي ذكرنا والله عز وجل
~~الموفق
# ولو قال لامرأته أنت طالق قبل موتي بشهر أو قبل موتك بشهر فمات لتمام
~~الشهر أو ماتت لا يقع الطلاق عندهما وعند أبي حنيفة يقع فهما فرقا بين
~~الطلاق والعتاق فقالا العتاق يقع والطلاق لا يقع لأن عندهما هذا تصرف تعليق
~~الطلاق والعتاق بالشرط والمعلق بالشرط ينزل بعد وجود الشرط والزوج بعد
~~الموت ليس من أهل إيقاع الطلاق ولا المرأة بعد موتها محل لوقوع الطلاق
~~عليها بخلاف العتق لأنه يقع بعد الموت كما في التدبير والله عز وجل أعلم
# ولو قال لعبده أنت حر قبل موت فلان وفلان بشهر أو قبل قدوم فلان وفلان
~~بشهر فإن مات أحدهما أو قدم قبل مضي شهر لا يعتق أبدا لأنه أضاف العتق إلى
~~شهر موصوف بالتقدم على موتيهما أو قدومهما ولم يوجد ولا يتصور PageV04P083
~~وجوده بعد ذلك لأنه لو تم الشهر بعد موت أحدهما أو قدوم أحدهما كان موصوفا
~~بالتقدم على موت أحدهما أو قدوم أحدهما وهو ما أضاف العتق إلى هذا الشهر بل
~~إلى شهر موصوف بالتقدم على موتيهما أو قدومهما جميعا ms2263 وهذا غير ذاك
# وإن مضى شهر ثم مات أحدهما عتق العبد وإن لم يمت الآخر يعد بخلاف ما إذا
~~قال أنت حر قبل قدوم فلان وفلان بشهر ثم قدم أحدهما لتمام الشهر أنه لا
~~يعتق ما لم يقدم الآخر
# ووجه الفرق على ما بينا فيما تقدم وهو أنه إذا مات أحدهما تحقق كون الشهر
~~سابقا على موتهما وإذا قدم أحدهما لم يتحقق كون الأول سابقا على قدومهما
~~وإنما يتحقق عند وجود قدومهما جميعا فكان القياس أن لا يعتق ما لم يموتا
~~جميعا في لحظة واحدة بعد مضي شهر فكذا في القدوم
# وهو قول علي الرازي لأن العتق أضيف إلى شهر موصوف بالتقدم على موتهما أو
~~قدومهما متصل بهما لأنه أضاف العتق إلى شهر متقدم على موتهما أو قدومها ( (
~~( قدومهما ) ) ) ومن ضرورة ذلك وجود موتهما أو قدومهما جميعا وعند ثبوت
~~التراخي فيما بين الموتين أو القدومين يكون العتق واقعا قبل موت أحدهما أو
~~قدوم أحدهما بشهر وقبل موت الآخر أو قدوم الآخر بشهر وأنه خلاف ما أضاف فلا
~~يقع بخلاف ما إذا قال أنت حر قبل يوم الفطر والأضحى بشهر حيث يعتق كما أهل
~~هلال رمضان لأن وجود وقت متصف بالتقدم عليهما بشهر مستحيل والعاقل لا يقصد
~~بكلامه المستحيل فعلم أنه أراد به إضافة العتق إلى وقت موصوف بالتقدم على
~~أحد اليومين بشهر وعلى الآخر بمدة غير مقدرة وفيما نحن فيه لا استحالة
~~فيراعى عين ما أضاف إليه وجوب الاستحالة عن هذا أن الأصل في أحكام الشرع أن
~~المستحيل عادة يلحق بالمستحيل حقيقة وقدوم شخص في جزء لا يتجزأ من الزمان
~~بحيث لا يتقدم أحدهما على صاحبه مستحيل عادة وكذا موت شخصين على هذا الوجه
~~والجواب في المستحيل حقيقة وهو مسألة الفطر والأضحى هكذا فكذا في المستحيل
~~عادة
# وكذا لو قال أنت حر قبل قدوم فلان وموت فلان بشهر فإن مات أحدهما أو قدم
~~أحدهما قبل مضي الشهر لا يعتق أبدا لما قلنا وإن مات أحدهما لتمام الشهر لا
~~يعتق حتى ms2264 يقدم الآخر وإن قدم أحدهما بعد مضي الشهر عتق ولا ينتظر موت الآخر
~~إلا أنه لا يستدل لما ذكرنا أن الموت كائن لا محالة والقدوم موهوم الوجود
# ولو قال أنت حر الساعة إن كان في علم الله عز وجل أن فلانا يقدم إلى شهر
~~فهذا وقوله قبل قدوم فلان بشهر سواء لأنه لا يراد بهذا علم الله تعالى
~~الأزلي القائم بذاته عز وجل وإنما يراد به ظهور هذا القدوم المعلوم لنا وقد
~~يظهر لنا وقد لا يظهر فكان شرطا فيقتصر العتق على حالة ( ( ( حال ) ) )
~~وجود الشرط كما في سائر التعليقات بشروطها والله عز وجل أعلم
# ولو قال أنت حر بعد موتي بشهر فكاتبه في نصف الشهر ثم مات لتمام الشهر
~~فإن كان استوفى بدل الكتابة ثم مات لتمام الشهر كان العتق حاصلا بجهة
~~الكتابة وإن كان لم يستوف بعد بدل الكتابة عتق بالإعتاق السابق وسقط اعتبار
~~الكتابة عند أبي حنيفة وهذا يدل على أن العتق يثبت بطريق الاستناد عنده
~~وقال أبو القاسم الصفار أنه تبطل الكتابة من الأصل سواء كان استوفى بدل
~~الكتابة أو لم يستوف وهو قياس قول من يقول بثبوت العتق من طريق الظهور
~~المحض لأنه تبين أن العتق يثبت من أول الشهر فيتبين أن الكتابة لم تصح وقد
~~ذكرنا تصحيح ما ذكر في الكتاب وهو العتق بطريق الاستناد فيما تقدم فلا
~~نعيده وعندهما إن استوفى بدل الكتابة فالأمر ماض لأن العتق عندهما يثبت
~~مقتصرا على حال الموت وهو حر في هذه الحالة لوصوله إلى الحرية بسبب الكتابة
~~عند أداء البدل وإن كان لم يستوف بعد بدل الكتابة فإن كان العبد يخرج من
~~الثلث عتق من جميع المال وإن لم يكن له مال غيره عتق ثلثه بالتدبير لأنه
~~مدبر مقيد لأن عتقه علق بموت موصوف بصفة قد يوجد على تلك الصفة وقد لا يوجد
~~ويسعى في الأقل من ثلثي قيمته ومن جميع بدل الكتابة عند أبي يوسف وعند محمد
~~يسعى في الأقل من ثلثي بدل الكتابة ومن ثلثي ms2265 قيمته
# وأصل المسألة أن من دبر عبده ثم كاتبه ثم مات المولى ولا مال له غيره
~~يعتق ثلثه مجانا بالتدبير ثم يسعى في الأقل من ثلثي قيمته ومن جميع بدل
~~الكتابة عند أبي حنيفة وأبي يوسف وعند محمد في الأقل من ثلثي قيمته ومن
~~ثلثي بدل الكتابة فهذا على ذاك إلا أن عند أبي حنيفة يخير بين أن يسعى في
~~هذا وبين أن يسعى في ذاك وعندهما يسعى في الأقل PageV04P084 منها بدون
~~التخيير ثم عند أبي حنيفة في مسألة الكتابة يعتبر صحة المالك ومرضه في أول
~~الشهر
# هكذا ذكر في النوادر لأنه يصير معتقا من ذلك الوقت وقيل هذا هو الحيلة
~~لمن أراد أن يدبر عبده ويعتق من جميع المال
# وإن كان لا يخرج من الثلث بأن يقول أنت حر قبل موتي بشهر أو شهرين أو
~~ثلاثة أشهر أو ما شاء من المدة ليعتق من ذلك الوقت وهو فيه صحيح فيعتق من
~~جميع المال وعندهما كيف ما كان يعتبر عتقه من الثلث لأنه يصير عندهما معتقا
~~بعد الموت والله عز وجل المستعان
# وأما الإضافة إلى وقتين فالأصل فيه أن المضاف إلى وقتين ينزل عند أولهما
~~والمعلق بشرطين ينزل عند آخرهما والمضاف إلى أحد الوقتين غير عين فينزل عند
~~أحدهما والمعلق بأحد شرطين غير عين ينزل عند أولهما ولو جمع بين فعل ووقت
~~يعتبر فيه الفعل وينزل عند وجوده في ظاهر الرواية وروى عن أبي يوسف أنه
~~ينزل عند أولهما أيهما كان
# وبيان هذه الجملة إذا قال لعبده أنت حر اليوم وغدا يعتق في اليوم لأنه
~~جعل الوقتين جميعا ظرفا للعتق فلو توقف وقوعه على أحدهما لكان الظرف واحدا
~~لوقتين لا كلاهما وأنه إيقاع تصرف العاقل لا على الوجه الذي أوقعه
# ولو قال أنت حر اليوم غدا أعتق في اليوم لأنه أضاف الإعتاق إلى اليوم ثم
~~وصف اليوم بأنه غد وأنه محال ويبطل وصفه وبقيت الإضافة إلى اليوم
# ولو قال أنت حر غدا اليوم يعتق في الغد لأنه أضاف العتق إلى ms2266 الغد ووصف
~~الغد باليوم وهو محال فلم يصح وصفه وبقيت إضافته للمعتق ( ( ( العتق ) ) )
~~إلى الغد فيعتق في الغد ولو قال أنت حر إن قدم فلان وفلان فما لم يقدما
~~جميعا لا يعتق لأنه علق عتقه بشرطين فلا ينزل إلا عند آخرهما إذ لو نزل عند
~~أولهما لبطل التعليق بهما ولكان ذلك تعليقا بأحدهما وهو علق بهما جميعا لا
~~بأحدهما
# ولو قال أنت حر اليوم أو غدا يعتق في الغد لأنه جعل أحد الوقتين ظرفا فلو
~~عتق في اليوم لكان الوقتان جميعا ظرفا وهذا خلاف تصرفه
# ولو قال أنت حر إن قدم فلان أو غدا فإن قدم فلان قبل مجىء ( ( ( مجيء ) )
~~) الغد عتق وإن جاء الغد قبل قدوم فلان لا يعتق ما لم يقدم في جواب ظاهر
~~الرواية
# وروي عن أبي يوسف أن أيهما سبق مجيؤه ( ( ( مجيئه ) ) ) يعتق عند مجيئه
~~والأصل فيه أنه ذكر شرطا ووقتا في تصرف واحد ولا يمكن الجمع بينهما لما بين
~~التعليق بشرط وبين الإضافة إلى وقت من التنافي فلا بد من اعتبار أحدهما
~~وترجيحه على الآخر فأبو يوسف رجح جانب الشرط لأن الشرط لا يصلح ظرفا والظرف
~~قد يصلح شرطا فكان الرجحان لجانب الشرط فاعتبره تعليقا بأحد الشرطين فينزل
~~عند وجود أولهما أنهما ( ( ( أيهما ) ) ) كان كما إذا نص على ذلك ونحن
~~رجحنا السابق منهما في اعتبار التعليق والإضافة فإن كان الفعل هو السابق
~~يعتبر التصرف تعليقا واعتباره تعليقا يقتضي نزول العتق عند أول الشرطين كما
~~إذا علقه بأحد شرطين نصا وإن كان الوقت هو السابق يعتبر إضافته واعتبارها
~~يقتضي نزول العتق عند آخر الوقتين كما إذا أضاف إلى آخر الوقتين نصا والله
~~عز وجل أعلم
# وأما الذي يرجع إلى نفس الركن فهو ما ذكرنا في الطلاق وهو أن يكون الركن
~~عاريا عن الاستثناء رأسا كيفما كان الاستثناء وضعيا كان أو عرفيا عند عامة
~~العلماء والكلام في الاستثناء في العتاق وبيان أنواعه وماهية كل نوع وشرائط
~~صحته على نحو الكلام في باب الطلاق وقد ذكرنا ذلك كله ms2267 في كتاب الطلاق ولا
~~يختلفان إلا في شيء واحد وهو أنه يتصور استثناء بعض العدد في الطلاق ولا
~~يتصور في العتاق لأن الطلاق ذو عدد فيتصور فيه استثناء بعض العدد والعتق لا
~~عدد له فلا يتصور فيه استثناء بعض العدد وإنما يتصور استثناء بعض الجملة
~~الملفوظة نحو أن يقول لعبيده أنتم أحرار إلا سالما لأن نص الاستثناء مع نص
~~المستثنى منه تكلم بالباقي
# ولو استثنى عتق بعض العبد يصح عند أبي حنيفة ولا يصح عندهما بناء على أن
~~العتق يتجزأ عنده فيكون استثناء البعض من الكل فيصح وعندهما لا يتجزأ فيكون
~~استثناء الكل من الكل فلا يصح
# وذكر ابن سماعة في نوادره عن محمد فيمن قال غلاماي حران سالم وبريع إلا
~~بريعا أن استثناءه جائز لأنه ذكر جملة ثم فصلها بقوله سالم وبريع فانصرف
~~الاستثناء إلى الجملة الملفوظة ( ( ( الملفوظ ) ) ) بها فكان استثناء البعض
~~من الجملة المفوظة ( ( ( الملفوظة ) ) ) فصح وليس كذلك ما إذا قال سالم حر
~~وبريع إلا سالما لأنه لما ذكر كل واحد منهما بانفراده كان هذا استثناء عن
~~كل واحد منهما فكان استثناء الكل من الكل فلا يصح ولو قال PageV04P085 أنت
~~حر وحر إن شاء الله تعالى بطل الاستثناء في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف
~~ومحمد الاستثناء جائز
# وجه قولهما أن هذا كلام واحد معطوف بعضه على بعض بحرف العطف فلا يقع به
~~الفصل بين المستثنى والمستثنى منه كما لو قال أنت حر لله إن شاء الله تعالى
# ولأبي حنيفة أن قوله حر وحر لغو لثبوت الحرية باللفظ الأول فكان فاصلا
~~بمنزلة السكوت بخلاف قوله أنت حر لله إن شاء الله تعالى لأن قوله لله تعالى
~~ليس بلغو فلا يكون فاصلا
# وروى ابن سماعة في نوادره عن محمد في رجل له خمسة من الرقيق فقال عشرة من
~~مماليكي إلا واحدا أحرار أنه يعتق الخمسة جميعا لأنه لما قال عشرة من
~~مماليكي أحرار إلا واحدا فقد استثنى الواحد من العشرة والاستثناء تكلم
~~بالباقي فصار كأنه قال تسعة من مماليكي ms2268 أحرار وله خمسة ولو قال ذلك عتقوا
~~جميعا كذا هذا
# ولو قال مماليكي العشرة أحرار إلا واحدا عتق منهم أربعة لأن هذا رجل ذكر
~~مماليكه وغلط في عددهم بقوله العشرة فيلغو هذا القول ويبقى قوله مماليكي
~~أحرار إلا واحدا ولو قال ذلك وله خمسة مماليك يعتق أربعة منهم كذا هذا
~~والله عز وجل أعلم
#
# | فصل وأما صفة الإعتاق
# فهي أن الإعتاق هل يتجزأ أم لا وقد اختلف فيه قال أبو حنيفة يتجزأ سواء
~~كان المعتق موسرا أو معسرا وقال أبو يوسف ومحمد لا يتجزأ كيفما كان المعتق
~~وقال الشافعي إن كان معسرا يتجزأ وإن كان موسرا لا يتجزأ والمسألة مختلفة
~~بين الصحابة رضي الله عنهم قال بعضهم فيمن أعتق نصف عبد بينه وبين غيره أنه
~~يعتق نصفه ويبقى الباقي رقيقا يجب تخريجه إلى العتاق وهو مذهب عبد الله بن
~~مسعود رضي الله عنه وقال بعضهم يعتق كله وليس للشريك إلا الضمان
# وقال علي وابن عباس رضي الله عنهما عتق ما عتق ورق ما رق
# هما احتجا بالنص والمعقول والأحكام
# أما النص فما روي عن رسول الله أنه قال من أعتق شقصا له من عبد عتق كله
~~ليس لله فيه شريك وهذا نص على عدم التجزىء ( ( ( التجزي ) ) ) وفي رواية من
~~أعتق شركا له في عبد فقد عتق كله ليس لله فيه شريك وأما المعقول فهو أن
~~العتق في العرف اسم لقوة حكمية دافعة يد الاستيلاء والرق اسم لضعف حكمي
~~يصير به الآدمي محلا للتملك فيعتبر الحكمي بالحقيقي وثبوت القوة الحقيقية
~~والضعف الحقيقي في النصف شائعا مستحيل فكذا الحكمي ولأن للعتق آثارا من
~~المالكية والولاية والشهادة والإرث ونحوها وثبوت هذه الآثار لا يحتمل
~~التجزىء ( ( ( التجزي ) ) ) ولهذا لم يتجزأ في حال الثبوت حتى لا يضرب
~~الإمام الرق في إنصاف السبايا ويمن عليهم بالإنصاف كذا في حالة البقاء
# وأما الأحكام فإن إعتاق النصف قد تعدى إلى النصف الباقي في الأحكام حتى
~~امتنع جواز التصرفات الناقلة للملك فيه من البيع والهبة والصدقة والوصية
~~عند أصحابنا ms2269 وكذا يجب تخريجه إلى عتق الكل بالضمان أو بالسعاية حتى يجبره
~~القاضي على ذلك وهذا من آثار عدم التجزىء ( ( ( التجزي ) ) ) وكذا
~~الاستيلاد لا يتجزأ حتى لو استولد جارية بينه وبين شريكه وادعاه تصير كلها
~~أم ولد له بالضمان
# ومعلوم أن الاستيلاد يوجب حق الحرية لا حقيقة الحرية فالحق إذا لم يتجزأ
~~فالحقيقة أولى وكذا لو عتق نصف أم ولده أو أم ولد بينه وبين شريكه عتق كلها
~~وإذا لم يكن الإعتاق متجزئا لم يكن المحل في حق العتق متجزئا وإضافة التصرف
~~إلى بعض ما لا يتجزأ في حقه يكون إضافة إلى الكل كالطلاق والعفو عن القصاص
~~والله أعلم
# ولأبي حنيفة النصوص والمعقول والحكم أما النص فما روي عن عبد الله بن عمر
~~رضي الله عنه رسول الله أنه قال من أعتق نصيبا له من مملوك كلف عتق بقيته
~~وإن لم يكن عنده ما يعتقه فيه جاز ما صنع وروي كلف عتق ما بقي
# وروي وجب عليه أن يعتق ما بقي وذلك كله نص على التجزي لأن تكليف عتق
~~الباقي لا يتصور بعد ثبوت العتق في كله وقوله جاز ما صنع إشارة إلى عتق
~~البعض إذ هو الذي صنعه لا غير
# وروي عن عبد الله بن عمر رضي الله عنهما أيضا عن رسول الله أنه قال من
~~أعتق شركا له في عبد وكان له مال يبلغ ثمن العبد قوم عليه قيمة عدل وأعطي
~~شركاؤه ( ( ( شركاءه ) ) ) حصصهم وعتق عليه العبد وإلا عتق ما عتق والحديث
~~يدل على تعلق عتق الباقي بالضمان إذا كان المعتق موسرا وعلى عتق البعض إن
~~كان معسرا فيدل على التجزيء ( ( ( التجزي ) ) ) في حالة اليسار والإعسار
# وروي عن أبي هريرة عن رسول الله أنه PageV04P086 قال من كان له شقص في
~~مملوك فأعتقه فعليه خلاصه من ماله إن كان له مال وإن لم يكن له مال استسعي
~~العبد في رقبته غير مشقوق عليه وفي رواية من أعتق شقصا له من مملوك فعليه
~~أن يعتقه كله إن كان له مال وإن ms2270 لم يكن له مال استسعى العبد غير مشقوق عليه
# وأما المعقول فهو أن الإعتاق إن كان تصرفا في الملك والمالية بالإزالة
~~فالملك متجزىء وكذا المالية بلا شك حتى تجري فيه سهام الورثة ويكون مشتركا
~~بين جماعة كثيرة من الغانمين وغيرهم وإن كان تصرفا في الرق فالرق متجزىء
~~أيضا لأن محله متجزىء وهو العبد وإذا كان محله متجزئا كان هو متجزئا ضرورة
~~وأما حكم الاثنين إذا أعتقا عبدا مشتركا بينهما كان الولاء بينهما نصفين
~~الولاء ( ( ( والولاء ) ) ) من أحكام العتق فدل تجزؤه على تجزي ( ( ( تجزؤ
~~) ) ) العتق
# وأما الحديث فقد قيل أنه غير مرفوع بل هو موقوف على عمر رضي الله عنه وقد
~~روي عنه خلافه فإنه روي أنه قال في عبد بين صبي وبالغ أعتق البالغ نصيبه
~~قال ينتظر بلوغ الصبي فإذا بلغ إن شاء أعتق وإن شاء استسعى ولئن ثبت رفعه
~~فتأويله من وجهين أحدهما أن معنى قوله عتق كله أي استحق عتق كله لأنه يجب
~~تخريج الباقي إلى العتق لا محالة فيعتق الباقي لا محالة بالاستسعاء أو
~~بالضمان وما كان مستحق الوجود يسمى باسم الكون والوجود قال الله تعالى @QB@
~~إنك ميت وإنهم ميتون @QE@
# والثاني أنه يحتمل أن المراد منه عتق كله للحال ويحتمل أن المراد منه عتق
~~كله عند الاستسعاء والضمان فنحمله على هذا عملا بالأحاديث كلها
# وأما قولهما إن العتق قوة حكمية فيعتبر بالقوة الحقيقية وثبوتها في البعض
~~شائعا ممتنع فكذا الحكمية فنقول لم قلتم إن اعتبار الحكم بالحقيقة لازم
~~أليس إن الملك عبارة عن القدرة الحكمية والقوة والقدرة سواء ثم الملك يثبت
~~في النصف شائعا وهذا لأن الأمر الشرعي يعرف بدليل الشرع وهو النص
~~والاستدلال لا بالحقائق وما ذكر من الآثار فليست من لوازم العتق
# ألا ترى أنه يتصور ثبوت العتق بدونها كما في الصبي والمجنون بل هي من
~~الثمرات وفوات الثمرة لا يخل بالذات ثم إنها من ثمرات حرية كل الشخص لا من
~~ثمرات حرية البعض فإن الولايات والشهادات شرعت قضاء حق العاجزين شكرا لنعمة
~~القدرة وذلك ms2271 عند كمال النعمة وهو أن ينقطع عنه حق المولى ليصل إلى إقامة
~~حقوق الغير
# وقولهما لا يتجزأ ثبوته كذا زواله من مشايخنا من منع وقال إن الإمام إذا
~~ظهر على جماعة من الكفرة وضرب الرق على أنصافهم ومن على الإنصاف جاز ويكون
~~حكمهم حكم معتق البعض في حالة البقاء ثم إن سلمنا فالرق متجزىء في نفسه
~~حالة الثبوت لكنه تكامل لتكامل سببه وهو الاستيلاء إذ لا يتصور وروده على
~~بعض المحل دون بعض وفي حالة البقاء وجود سبب زواله كاملا وقاصرا فيثبت
~~كاملا وقاصرا على حسب السبب
# وأما التخريج إلى الإعتاق وامتناع جواز التصرفات فليس لعدم التجزي ( ( (
~~التجزؤ ) ) ) بل لمعنى آخر نذكره إن شاء الله تعالى
# وأما الاستيلاد فممنوع أنه لا يتجزأ بل هو متجزىء فإن الأمة للمشتركة ( (
~~( المشتركة ) ) ) بين اثنين إذا جاءت بولد فادعياه جميعا صارت أم ولد لهما
~~إلا أنه إذا ادعى أحدهما صارت كلها أم ولد له لوجود سبب التكامل وهو نسبة
~~كل أم الولد إليه بواسطة الولد على ما نذكره في كتاب الاستيلاد وما من
~~متجزىء إلا وله حال الكمال إذا وجد السبب بكمال يتكامل وإذا وجد قاصرا لا
~~يتكامل بل يثبت بقدره وفي مسألتنا وجد قاصرا فلم يتكامل
# وكذا إعتاق أم الولد متجزىء والثابت له عتق النصف وإنما يثبت له العتق في
~~النصف الباقي لا بإعتاقه بل لعدم الفائدة في بقاء نصيب الشريك كما في
~~الطلاق والعفو على القصاص على ما عرف في مسائل الخلاف والله أعلم
# وإذا عرف هذا الأصل يبنى عليه مسائل عبد بين رجلين أعتق أحدهما نصيبه
~~يعتق نصيبه لا غير عند أبي حنيفة لأن الإعتاق عنده متجزىء ( ( ( متجرئ ) )
~~) وإعتاق البعض لا يوجب إعتاق الكل بل يعتق بقدر ما أعتق ويبقى الباقي
~~رقيقا وللشريك الساكت خمس خيارات إن شاء أعتق نصيبه وإن شاء دبره وإن شاء
~~كاتبه وإن شاء استسعاه معسرا كان المعتق أو موسرا ويسعى وهو رقيق وإن شاء
~~ضمن المعتق قيمة نصيبه إن كان موسرا وليس له خيار الترك على ms2272 حاله لأنه لا
~~سبيل إلى الانتفاع به مع ثبوت الحرية في جزء منه وترك المال من غير انتفاع
~~أحد به سيب ( ( ( سبب ) ) ) له وأنه حرام فلا بد من تخريجه إلى العتق وله
~~الخيار في ذلك من الوجوه التي وصفنا أما خيار الإعتاق والتدبير والكتابة
~~فلأن نصيبه باق PageV04P087 على ملكه وأنه يحتمل لهذه التصرفات كما في حال
~~الابتداء
# وأما خيار السعاية فلأن نصيبه صار محتسبا عند العبد لحقه لثبوت العتق له
~~في نصفه فيصير مضمونا عليه كما إذا انصبغ ثوب إنسان بصبغ غيره من غير صنع
~~أحد فاختار صاحب الثوب الثوب أنه يجب عليه ضمان الصبغ لصيرورة الصبغ محتسبا
~~عنده لقيامه بثوب مملوك له لا يمكنه التمييز كذا ههنا ولأن في السعاية
~~سلامة نفسه ورقبته له وإن لم تصر رقبته مملوكة له
# ويجوز إيجاب الضمان بمقابلة سلامة الرقبة من غير تملك كالمكاتب وشراء
~~العبد نفسه من مولاه ولأن منفعة الإعتاق حصلت فكان عليه ضمانه لقوله الخراج
~~بالضمان ثم خيار السعاية مذهبنا وقال الشافعي لا أعرف السعاية في الشريعة
# والوجه لقوله أن ضمان السعاية إما أن يكون ضمان إتلاف وإما أن يكون ضمان
~~تملك ولا إتلاف من العبد بوجه إذ لا صنع له في الإعتاق رأسا ولا ملك يحصل
~~للعبد في نفسه بالضمان ولأن المولى لا يجب له على عبده دين لما فيه من
~~الاستحالة وهي كون الشيء الواحد واجبا عليه وله ولأن العبد معسر والضمان في
~~هذا الباب لا يجب على المعسر ألا ترى أنه لا يجب على المعتق إذا كان معسرا
~~مع وجود الإعتاق منه فالعبد أولى
# ولنا ما روينا من حديث أبي هريرة رضي الله عنه وروى محمد بن الحسن عن أبي
~~يوسف عن الحجاج بن أرطاة عن نافع عن ابن عمر رضي الله عنهما عن رسول الله
~~أنه قال من أعتق عبدا بينه وبين شريكه يقوم نصيب شريكه قيمة عدل فإن كان
~~موسرا ضمن نصيب شريكه وإن كان معسرا سعى العبد غير مشقوق عليه فدل أن القول
~~بالسعاية ms2273 لازم في الجملة عرفها الشافعي أو لم يعرفها وكذا ما ذكرنا من
~~المعاني
# وبه يتبين أن ضمان السعاية ليس ضمان إتلاف ولا ضمان تملك بل هو ضمان
~~احتباس وضمان سلامة النفس والرقبة وحصول المنفعة لأن كل ذلك من أسباب
~~الضمان على ما بينا
# وقوله لا يجب للمولى على عبده دين
# قلنا وقد يجب كالماكتب ( ( ( كالمكاتب ) ) ) والمستسعى في حكم المكاتب
~~عنده إلى أن يؤدي السعاية إلى الشريك الساكت إذا اختار السعاية أو إلى
~~المعتق إذا ضمنه الشريك الساكت لأنه يسعى لتخليص رقبته عن الرق كالمكاتب
~~وتثبت فيه جميع أحكام المكاتب من الإرث والشهادة والنكاح فلا يرث ولا يورث
~~ولا يشهد ولا يتزوج إلا اثنتين لا يفترقان إلا في وجه واحد وهو أن المكاتب
~~إذا عجز يرد في الرق والمستسعى لا يرد في الرق إذا عجز لأن الموجب للسعاية
~~موجود قبل العجز وبعده وهو ثبوت الحرية في جزء منه ولأن رده في الرق ههنا
~~لا يفيد لأنا لو رددناه إلى الرق لاحتجنا إلى أن نجبره على السعاية عليه
~~ثانيا فلا يفيد الرق
# فإن قيل بدل الكتابة لا يلزم العبد إلا برضاه والسعاية تلزمه من غير رضاه
~~فأنى يستويان فالجواب أنه إنما كان كذلك لأن بدل الكتابة يجب بحقيقة العقد
~~إذ المكاتبة معاوضة من وجه فافتقرت إلى التراضي والسعاية لا تجب بعقد
~~الكتابة حقيقة بل بكتابة حكمية ثابتة بمقتضى اختيار السعاية فلا يقف وجوبها
~~على الرضا لأن الرضا إنما شرط في الكتابة للمبتدأة ( ( ( المبتدأة ) ) )
~~لأنه يجوز أن يرضى بها العبد ويجوز أن لا يرضى بها ويختار البقاء على الرق
~~فوقفت على الرضا وههنا لا سبيل إلى استبقائه على الرق شرعا إذ لا يجوز ذلك
~~فلم يشرط رضاه للزوم السعاية
# ثم اختلف أصحابنا فقال أبو حنيفة هذا الخيار يثبت للشريك الذي لم يعتق
~~سواء كان المعتق معسرا أو موسرا
# وقال أبو يوسف ومحمد لا يثبت إلا إذا كان معسرا لأن الإعتاق لما لم يكن
~~متجزئا عندهما كان المعتق متلفا نصيب الشريك فوجب عليه الضمان ms2274 ووجوب الضمان
~~يمنع وجوب السعاية فكان ينبغي أن لا يجب حال الإعسار أيضا وأن لا يكون
~~الواجب إلا الضمان في الحالين جميعا وهو قول بشر بن غياث المريسي وهو
~~القياس لأن ضمان الإتلاف لا يختلف بالإعسار واليسار إلا أنا عرفنا وجوبها
~~على خلاف القياس بالنص الذي روينا والنص ورد فيها في حال الإعسار فحال
~~اليسار يقف على أصل القياس ولما كان متجزئا عنده لم يكن الإعتاق إتلافا
~~لنصيب الشريك حتى يوجب ضمان الإتلاف لكن بقي نصيبه محتسبا عند العبد بحقه
~~بحيث لا يمكن استخلاصه منه وهذا يوجب الضمان على ما بينا وهذا المعنى لا
~~يوجب الفصل بين حال اليسار وبين حال الإعسار فيثبت خيار السعاية في الحالين
~~وإذا عتق بالإعتاق أو بالسعاية أو ببدل الكتابة فالولاء بينهما لأن الولاء
~~للمعتق والإعتاق حصل منهما
# وأما خيار التضمين حال يسار PageV04P088 المعتق فأمر ثبت شرعا غير معقول
~~المعنى بالأحاديث التي روينا لأن الإعتاق إذا كان متجزئا عنده فإن المعتق
~~متصرفا في ملك نفسه على طريق الاقتصار ومن تصرف في ملك نفسه لا يؤاخذ بما
~~حدث في ملك غيره عند تصرفه لا بتصرفه كمن أحرق دار نفسه فاحترقت دار جاره
~~أو أسقى ( ( ( سقى ) ) ) أرض نفسه فنزت أرض جاره أو حفر بئرا في دار نفسه
~~فوقع فيها إنسان ونحو ذلك إلا أن وجوب الضمان حالة اليسار ثبت بالنصوص
~~تعبدا غير معقول فتبقى حالة الإعسار على أصل القياس أو ثبت معقولا بمعنى
~~النظر للشريك كي لا يتلف ماله بمقابلة مال في ذمة المفلس من غير صنع من
~~المعتق في نصيب شريكه فصلح أن يكون موجبا للضمان ومن غير أن يكون في
~~مقابلته عوض فيكون ضمان صلة وتبرع كنفقة المحارم وضمان الصلة والتبرع إنما
~~يجب حالة اليسار كما في نفقة الأقارب أو وجب نظرا للعبد لانه تبرع عليه
~~بإعتاق نصفه فلم يتم غرضه في إيصال ثمرات العتق إلى العبد فوجب عليه الضمان
~~تتميما لغرضه فيختص وجوبه بحالة اليسار ومن مشايخنا من سلك طريقة أخرى لأبي
~~حنيفة في ms2275 ضمان العتق فقال هذا ضمان إفساد عنده لأن المعتق بإعتاقه نصيبه
~~أفسد نصيب شريكه حيث أخرجه من أن يكون منتفعا به في حقه حتى لا يملك فيه
~~سائر التصرفات المزيلة للملك عقيب فعله وإنما يملك الإعتاق والسعاية والحكم
~~متى ثبت عقيب وصف مؤثر يضاف إليه إلا أنه لا يجب على المعسر نصا بخلاف
~~القياس
# ومنهم من قال هو ضمان تملك لأنه بوجوب الضمان على المعتق يصير نصيب شريكه
~~ملكا له حتى كان له أن يعتق نصيبه مجانا بغير عوض وإن شاء استسعى العبد
~~وهذا تفسير ضمان التملك أن يكون بمقابلة الضمان ملك العوض وهذا كذلك ولهذا
~~كان ضمان الغصب ضمان تملك وضمان التملك لا يستدعي وجود الإتلاف كضمان الغصب
# فإن قيل كيف يكون ضمان التملك والمضمون وهو نصيب الشريك لا يحتمل النقل
~~من ملك إلى ملك قيل يحتمل النقل إلى ملك المعتق بالضمان إن كان لا يحتمل
~~النقل إلى ملك غيره
# ويجوز بيعه منه أيضا في القياس هكذا ذكر في الأصل وقال إن باع الذي لم
~~يعتق نصيبه من المعتق أو وهبه له على عوض أخذه منه وهذا واختياره الضمان
~~سواء في القياس غير أن هذا أفحشهما والبيع هو نقل الملك بعوض إلا أن في
~~الاستحسان لا يجوز بيعه من المعتق كما لا يجوز من غيره لكن هذا لا ينفي
~~جواز النقل لا على وجه البيع فإن الشيء قد يحتمل النقل إلى إنسان بالضمان
~~وإن كان لا يحتمله بجهة البيع فإن الخمر تنتقل إلى المسلم بالضمان بأن أتلف
~~على ذمي خمرة
# وإن كانت لا تنتقل إليه بالبيع على أن قبول المحل لانتقال الملك فيه بشرط
~~حال انعقاد السبب لا حال أداء الضمان لأنه لا يملكه من ذلك الوقت فيراعى
~~قبول المحل في ذلك الوقت
# ألا ترى أن من غصب من آخر عبدا فهلك في يده ثم أدى الضمان أنه يملكه
~~ومعلوم أن الهالك لا يقبل الملك لكن لما كان قابلا وقت انعقاد السبب والملك
~~يثبت من ذلك الوقت يعتبر قبول ms2276 المحل فيه وكذا ههنا ثم إذا ضمن الذي أعتق
~~فالمعتق بالخيار إن شاء أعتق ما بقي وإن شاء دبر وإن شاء كاتب وإن شاء
~~استسعى لما ذكرنا في الشريك الذي لم يعتق لأن نصيبه انتقل إليه فقام مقامه
~~وبأي وجه عتق من الإعتاق أو السعاية فولاء العبد كله له لأنه عتق كله على
~~ملكه
# هذا إذا كان المعتق موسرا فأما إن كان معسرا فللشريك أربع خيارات إن شاء
~~اعتق وإن شاء دبر وإن شاء كاتب وإن شاء استسعى لما ذكرنا
# وأما على قول أبي يوسف ومحمد فيعتق كله لأن الإعتاق عندهما لا يتجزأ فكان
~~إعتاق بعضه إعتاقا لكله ولا خيار للشريك عندهما وإنما له الضمان لا غير إن
~~كان المعتق موسرا وإن كان معسرا فله السعاية لا غير لما ذكرنا أن المعتق
~~صار متلفا نصيب الشريك فكان ينبغي أن يكون الواجب هو الضمان في حالة اليسار
~~والأعسار آلا أن وجوب السعاية حال الإعسار ثبت بخلاف القياس بالنصر ( ( (
~~بالنص ) ) )
# وأما على قول الشافعي إن كان المعتق موسرا عتق كله وللشريك أن يضمنه لا
~~غير كما قالا وإن كان معسرا يعتق ما أعتق ويبقى الباقي محلا لجميع التصرفات
~~المزيلة للملك من البيع والهبة وغير ذلك لأن الإعتاق عنده لا يتجزأ في حالة
~~اليسار وفي حالة الإعسار يتجزأ لما ذكرنا من الدلائل لأبي حنيفة فيقتصر حكم
~~تصرف المعتق على نصيبه فيبقي نصيبه على ما كان من مشايخنا من قال لا خلاف
~~بين أصحابنا في أن العتق لا يتجزأ وإنما اختلفوا في الإعتاق وهذا غير سديد
# لأن الإعتاق لما كان PageV04P089 متجزئا عند أبي حنيفة كان العتق متجزئا
~~ضرورة إذ هو حكم الإعتاق والحكم يثبت على وفق العلة ولما لم يكن متجزئا
~~عندهما لم يكن الإعتاق متجزئا أيضا لما قلنا ولأن القول بهذا قول بتخصيص
~~العلة لأنه يوجد الإعتاق في النصف ويتأخر العتق فيه إلى وقت الضمان أو
~~السعاية وأنه قول بوجود العلة ولا حكم وهو تفسير تخصيص العلة وأنه باطل
# ولنا أن العتق وإن ms2277 ثبت في نصيب المعتق على طريق الاقتصار عليه لكن في
~~الإعتاق حق الله عز وجل وحق العبد بالإجماع وإنما اختلفوا في الرجحان
~~فالقول بالتمليك إبطال الحقين وهذا لا يجوز وكذا فيه إضرار بالمعتق بإهدار
~~تصرفه من حيث الثمرة للحال وإضرار بالعبد من حيث إلحاق الذل به في استعمال
~~النصف الحر والضرر منفي شرعا
# فإن قيل إن كان في التمليك إضرار بالمعتق ففي المنع من التمليك إضرار
~~بالشريك الساكت لما فيه من منعه من التصرف في ملكه فوق ( ( ( فوقع ) ) )
~~التعارض فالجواب أنا لا نمنعه من التمليك أصلا ورأسا فإن له أن يضمن المعتق
~~ويستسعى العبد ويكاتبه وفي التضمين تملكيه ( ( ( تمليكه ) ) ) من المعتق
~~بالضمان وفي الاستسعاء والمكاتبة إزالة الملك إلى عوض وهو السعاية وبدل
~~الكتابة فكان فيما قلنا رعاية الجانبين فكان أولى فإن اختار للتدبير ( ( (
~~التدبير ) ) ) فدبر نصيبه صار نصيبه مدبرا عند أبي حنيفة لأن نصيبه باق على
~~ملكه فيحتمل التخريج إلى العتق والتدبير تخريج ( ( ( تخرج ) ) ) إلى العتق
~~إلا أنه لا يجوز له أن يتركه على حاله ليعتق بعد الموت بل يجب عليه السعاية
~~للحال فيؤدي فيعتق لأن تدبيره اختيار منه للسعاية وله أن يعتق لأن المدبر
~~قابل للإعتاق وليس له أن يضمن المعتق لأن التضمين يقتضي تملك المضمون
~~والمدبر لا يحتمل النقل من ملك إلى ملك لأن تدبيره اختيار منه للسعاية
~~واختيار السعاية يسقط ولاية التضمين على ما نذكر إن شاء الله تعالى وإن
~~اختار الكتابة فكاتب نصيبه يصير نصيبه مكاتبا عند أبي حنيفة لما ذكرنا
~~وكانت مكاتبته اختيارا منه للسعاية حتى لا يملك تضمين المعتق بعد ذلك ولأن
~~ملك المكاتب وهو مكاتب لا يحتمل النقل أيضا فتعذر التضمين ويملك إعتاقه لأن
~~الكتابة لا تمنع من الإعتاق ثم معتق البعض إذا كوتب فالأمر لا يخلو إما أن
~~كاتبه على الدراهم والدنانير وإما أن كاتبه على العروض وإما أن كاتبه على
~~الحيوان فإن كاتبه على الدراهم والدنانير فإن كانت المكاتبة على قدر قيمته
~~جازت لأنه قد ثبت له اختيار السعاية فإذا كاتبه ms2278 على ذلك فقد اختار السعاية
~~وتراضيا عليها وإن كاتبه على أقل من قيمته يجوز أيضا لأنه رضي بإسقاط بعض
~~حقه وله أن يرضى بإسقاط الكل فهذا أولى
# وإن كاتبه على أكثر من قيمته فإن كانت الزيادة مما يتغابن الناس في مثلها
~~جازت أيضا لأنها ليست زيادة متحققة لدخولها تحت تقويم أحد المقومين وإن
~~كانت مما لا يتغابن الناس في مثلها يطرح عنه الفضل لأن مكاتبته اختيار
~~للسعاية والسعاية من جنس الدراهم والدنانير فلا يجوز أخذ الزيادة على القدر
~~المستحق لأنه يكون ربا
# وإن كانت المكاتبة على العروض جازت بالقليل والكثير لأن الثابت له عليه
~~وهو السعاية من جنس الدراهم والدنانير بالعروض جائز قلت العروض أو كثرت وإن
~~كانت على الحيوان جازت لأن الحيوان يثبت دينا في الذمة عوضا عما ليس بمال
~~ولهذا جاز ابتداء الكتابة على حيوان ويجب الوسط كذا هذا
# ولو صالح الذي لم يعتق العبد أو المعتق على مال فهذا لا يخلو عن الأقسام
~~التي ذكرناها في المكاتبة فإن كان الصلح على الدراهم والدنانير على نصف
~~قيمته لا شك أنه جائز وكذا إذا كان على أقل من نصف قيمته لأنه يستحق نصف
~~القيمة فإذا رضي بدونه فقد أسقط بعض حقه فيجوز وكذا إن كان على أكثر من نصف
~~قيمته مما يتغابن الناس في مثله لما قلنا
# فأما إذا كان على أكثر من نصف قيمته مما لا يتغابن الناس في مثله فالفضل
~~باطل في قولهم جميعا أما على أصل أبي يوسف ومحمد فظاهر لأن نصف القيمة قد
~~وجب على العبد أو على المعتق والقيمة من الدراهم والدنانير فالزيادة على
~~القدر المستحق تكون فضل مال لا يقابله عوض في عقد المعاوضة فيكون ربا كمن
~~كان له على آخر ألف درهم فصالحه على ألف وخمسمائة إن الصلح يكون باطلا كذا
~~هذا وهذا على أصلهما مطرد لأن عندهما أن من أتلف على آخر ما لا مثل له أو
~~غصب منه ما لا مثل له فهلك في يده فالثابت في ذمته القيمة حتى ms2279 لو صالح على
~~أكثر من قيمته لا يجوز عندهما فكذا ضمان المعتق ( ( ( العتق ) ) ) لأنه
~~ضمان إتلاف عندهما
# وأما عند أبي حنيفة فالصلح عن المتلف أو المغصوب على PageV04P090 أضعاف
~~قيمته جائز وههنا نقول لا يجوز فيحتاج إلى الفرق بين المسألتين والفرق له
~~من وجوه أحدها أن الواجب بالإتلاف والغصب فيما لا مثل له من جنسه في ذمة
~~المتلف والغاصب هو المتلف لا قيمته فإذا صالح على أكثر من قيمة المتلف
~~والمغصوب كان ذلك عوضا عن المتلف فجاز
# وضمان العتق ليس بضمان إتلاف ولا ضمان غصب عنده لثبوت المتلف والمغصوب في
~~الذمة فكان الثابت في الذمة هو القيمة وهي دراهم ودنانير فلا يجوز الصلح
~~على أكثر منها
# والثاني أن الغاصب إنما يملك المغصوب عند اختيار الضمان لا قبله بدليل أن
~~له أن لا يضمنه ليهلك على ملكه فيثاب على ذلك ويخاصم الغاصب يوم القيامة
~~فكان المغصوب قبل اختيار الضمان على ملك المغصوب منه فكان هذا صلحا عن
~~العبد على هذا القدر من المالين فكأنه ملكه منه به وأنه محتمل للملك فصح
~~ومعتق البعض لا يحتمل التمليك مقصودا فكان الصلح عن قيمته فلا يجوز لما
~~بينا
# والثالث أن الضمان في باب الغصب يجب وقت الغصب لأنه هو السبب الموجب
~~للضمان فيثبت الملك إلى الغاصب في المغصوب في ذلك الوقت وإنه في ذلك الوقت
~~قابل للتمليك فيصح الصلح على القليل والكثير والضمان في باب العتق يجب وقت
~~الإعتاق والعبد في ذلك الوقت لا يحتمل التمليك مقصودا فالصلح لا يقع عند
~~العبد وإنما يقع قميته فلا تجوز الزيادة من قيمته وإن كان الصلح على عرض
~~جاز بالقليل والكثير لأن ذلك بيع العرض بالدراهم والدنانير وذلك جائز كيفما
~~كان
# وإن صالحه على شيء من الحيوان كالعبد والفرس ونحوهما فإن صالح العبد جاز
~~وعليه الوسط وإن صالح المعتق لم يجز لأن في الفصل الأول جعل الحيوان بدلا
~~عن العتق وأنه ليس بمال والحيوان يثبت دينا في الذمة بدلا عما ليس بمال
~~كالإعتاق على مال والكتابة والنكاح والصلح ms2280 عن دم العمد ولأن الصلح مع العبد
~~في معنى مكاتبته وإن كاتبه على عبد مطلق أو فرس يصح ويجب الوسط كذا هذا
~~وأما في الفصل الثاني فإنما جعل الحيوان بدلا عن القيمة وإنها مال والحيوان
~~لا يثبت دينا في الذمة بدلا عن المال كالبيع ونحوه
# ولو كان شريك المعتق في العبد صبيا أو مجنونا له أب أو جد أو وصي فوليه
~~أو وصيه بالخيار إن شاء ضمن المعتق وإن شاء استسعى العبد وإن شاء كاتبه
~~وليس له أن يعتق أو يدبر لأن التدبير إعتاق والصبي والمجنون لا يملكان
~~الإعتاق فلا يمكله ( ( ( يملكه ) ) ) من يلي عليهما وإنما ملك الأب والوصي
~~الاستسعاء والتضمين لأن الاستسعاء مكاتبة والأب والوصي يملكان مكاتبة عبد
~~الصبي والمجنون والتضمين فيه نقل الملك إلى المعتق فيشبه البيع وهما يملكان
~~بيع مال الصبي والمجنون وكذلك لو كان الشريك مكاتبا أو مأذونا عليه دين أنه
~~يتخير بين الضمان والسعاية والمكاتبة إلا أنهما لا يملكان الإعتاق لانعدام
~~ملك الرقبة
# أما ثبوت الخيار للمكاتب فلا شك فيه لأنه أخص بالتصرف فيما في يده من
~~المولى وأما المأذون الذي ( ( ( والذي ) ) ) عليه دين فكذلك لأن المولى لا
~~يملك ما في يده على أصل أبي حنيفة فيكون الخيار للعبد وعلى أصلهما إن كان
~~يملك لكن العبد أخص بالتصرف فيما في يده من المولى فإن لم يكن عليه عين ( (
~~( دين ) ) ) فالخيار للمولى كما في الحرية لأنه إذا لم يكن عليه دين فهو
~~وما في يده ملك المولى فكان الخيار للمولى فإن اختار الشريك السعاية ففي
~~الصبي والمجنون الولاء لهما لأنهما من أهل الولاء لكونهما حرين وفي المكاتب
~~والمأذون الولاء للمولى لكونهما رقيقين والولاء لا يثبت إلا للحر وإن لم
~~يكن للصغير والمجنون ولي ولا وصي فإن كان هناك حاكم نصب الحاكم من يختار
~~لهما أصلح الأمور من التضمين والاستسعاء والمكاتبة وإن لم يكن هناك حاكم
~~وقف الأمر حتى يبلغ الصبي ويفيق المجنون فيستوفيان حقوقهما من الخيارات
~~الخمس
# ثم إذا اختلف حكم اليسار والإعسار في الضمان لا ms2281 بد من معرفتهما فاليسار
~~هو أن يملك المعتق قدر قيمة ما بقي من العبد قلت أو كثرت والإعسار هو أن لا
~~يملك هذا القدر لا ما يتعلق به حرمة الصدقة وحلها حتى لو ملك هذا القدر كان
~~للشريك ولاية تضمينه وإلا فلا
# إلى هذا وقعت الإشارة فيما روينا من حديث أبي هريرة رضي الله عنه عن رسول
~~الله أنه قال من كان له شقص في مملوك فأعتقه فعليه خلاصة من ماله إن كان له
~~مال وإن لم يكن له مال استسعى العبد في رقبته غير مشقوق عليه اعتبر مطلق
~~المال لا النصاب وأشار النبي إلى أن الواجب تخليص العبد
# وبهذا القدر يحصل التخليص وبدونه لا يحصل PageV04P091 ثم يسار المعتق
~~وإعساره يعتبر وقت الإعتاق حتى لو كان معسرا وقت الإعتاق لا يضمن وإن أيسر
~~بعد ذلك لأن ذلك وقت وجوب الضمان فيعتبر ذلك الوقت كضمان الاتلاف والغصب
# ولو اختلفا في اليسار والاعسار فإن كان اختلافهما حال الإعتاق فالقول قول
~~المعتق لأن الأصل هو الفقر والغنا ( ( ( والغنى ) ) ) عارض فكان الظاهر
~~شاهدا للمعتق والبينة بينة الآخر لأنها تثبت زيادة
# وإن كان الإعتاق متقداما ( ( ( متقدما ) ) ) واختلفا فقال المعتق اعتقت
~~عام الأول وأنا معسر ثم أيسرت فيعتبر ذاك ( ( ( ذلك ) ) ) الوقت وقال الآخر
~~بل أعتقه ( ( ( أعتقته ) ) ) عام الأول وأنت موسر فالقول قول المعتق وعلى
~~الشريك إقامة البينة لأن حالة اعتبار اليسار والإعسار شاهد للمعتق فيحكم
~~الحال كما إذا اختلف صاحب الرحى والطجان ( ( ( والطحان ) ) ) في انقطاع
~~الماء وجريانه أنه يحكم الحال كذا ههنا
# وقد قال أبو يوسف في عبدين بين رجلين قال أحدهما أحدكما حر وهو فقير ثم
~~استغنى ثم اختار أن يوقع العتق على أحدهما ضمن نصف قيمته يوم العتق وكذلك
~~لو كان مات قبل أن يختار وقد استغنى قبل موته ضمن ربع قيمة كل واحد منهما
~~إنما أنظر إلى حاله يوم أوقع بمنزلة من كاتب نصيبه من العبد ثم أدى العبد
~~فيعتق
# ثم إنما أنظر إلى حال مولاه يوم عتق المكاتب ولا أنظر إلى حاله ms2282 يوم كاتب
~~وهذا على أصله صحيح لأن إضافة العتق إلى المجهول تعليق لعتق عبده بشرط
~~الاختيار كأنه علقه به نصا فيعتبر حاله يوم الاختيار لأنه يوم العتق كما لو
~~قال لعبد مشترك بينه وبين غيره إن دخلت الدار فأنت حر فدخل أنه يضمن نصف
~~قيمته يوم دخل الدار لا يوم اليمين لأن يوم الدخول هو يوم العتق
# وأما على أصل محمد فإضافة العتق إلى المجهول تنجيز وإنما الاختيار تعيين
~~لمن وقع عليه العتق فيعتبر صفة العتق في يساره وإعساره يوم التكلم بالعتق
~~وكذا يعتبر قيمة العبد في الضمان والسعاية يوم الإعتاق حتى لو علمت قيمته
~~يوم أعتق ثم ازدادت أو انتقصت أو كاتب أمة فولدت لم يلتفت إلى ذلك ويضمنه
~~قيمته يوم أعتقه لأنه يوم وجوب الضمان فيعتبر قيمته يومئذ كما في الغصب
~~والإتلاف وان لم يعلما ذلك واختلفا فجملة الكلام فيه أن العبد لا يخلو إما
~~أن يكون قائما وقت الخصومة وإما أن يكون هالكا اتفقا على حال المعتق أو
~~اختلفا فيها
# والأصل في هذه الجملة أن الحال إن كانت تشهد لأحدهما فالقول قوله لأن
~~الحال شاهد صادق أصله مسألة الطاحونة وإن كانت لا تشهد لأحدهما فالقول قول
~~المعتق لأنه منكر فإن كان العبد قائما وقت الخصومة واتفقا على العتق في
~~الحال واختلفا في قيمته بأن قال المعتق قد اعتقته اليوم وقيمته كذا وقال
~~شريكه نعم أعتقه ( ( ( أعتقته ) ) ) اليوم إلا أن قيمته أكثر من ذلك يرجع
~~إلى قيمته للحال ولا يعتبر التحالف والبينة
# لأن الحال أصدق
# وكذا لو اختلفا في حال العتق فقال المعتق أعتقه ( ( ( أعتقته ) ) ) قبل
~~هذا وكانت قيمته كذا وقال الآخر أعتقته اليوم وقيمته أكثر أو قال المعتق
~~أعتقته اليوم وقيمته كذا وقال الآخر بل أعتقته قبل ذلك وقيمته كانت أكثر
~~رجع إلى قيمته في الحال لأن الحال إذا شهدت لأحدهما فالظاهر أن قيمته كانت
~~كذلك وقت الإعتاق إذ الأصل دوام الحال والتغير خلاف الأصل فكان الظاهر
~~شاهدا له فأشبه اختلاف صاحب الطاحونة مع الطحان في انقطاع ms2283 الماء وجريانه
~~أنه يحكم الحال فيه كذا هذا
# وإن اتفقا على أن العتق كان متقدما على زمان الخصومة لكن قال المعتق
~~قيمته كانت كذا وقال الشريك بل كانت أكثر فههنا لا يمكن تحكيم الحال
~~بالرجوع ( ( ( الرجوع ) ) ) إلى قيمة العبد في الحال لأنها تزيد وتنقص في
~~المدة ويكون القول قول المعتق لأن الشريك يدعي عليه زيادة ضمان وهو ينكر
~~فكان القول قوله كالمتلف والغاصب وقالوا في الشفعة إذا احترق البناء واختلف
~~الشفيع والمشتري في قيمته وقيمة الأرض أن المرجع إلى قيمة الأرض في الحال
~~والقول قول المشتري في البناء لأن الشفيع يريد أن يتملك عليه الأرض بالشفعة
~~فلا يجوز أن يتملكها إلا بقوله فأما المعتق فلا يريد أن يتملك على شريكه
~~وإنما شريكه يدعي عليه زيادة ضمان وهو ينكر
# وكذلك إذا كان العبد هالكا فالقول قول المعتق لما قلنا إنه منكر للزيادة
~~والله عز وجل أعلم
# فإن هلك العبد قبل أن يختار الشريك الذي لم يعتق شيئا هل له أن يضمن
~~المعتق إذا كان موسرا اختلفت الرواية فيه عن أبي حنيفة روى محمد عنه وهو
~~رواية الحسن وإحدى روايتي أبي يوسف أن له أن يضمن المعتق وروى أبو يوسف
~~رواية أخرى عنه أنه لا ضمان على المعتق
# وجه هذه الرواية أن تضمين المعتق ثبت نصا PageV04P092 بخلاف القياس لما
~~بينا فيما تقدم أن الشريك بالإعتاق تصرف في نصيب نفسه على وجه الاقتصار
~~عليه لبقاء نصيب الشريك على ملكه ويده بعد الإعتاق إلا أن ولاية التضمين
~~ثبتت شرعا بشريطة نقل ملك المضمون إلى الضمان فإذا هلك لم يبق الملك فلا
~~يتصور نقله فتبقى ولاية التضمين على أصل القياس
# وجه رواية محمد أن ولاية التضمين قد ثبتت بالإعتاق فلا تبطل بموت العبد
~~كما إذا مات العبد المغصوب في يد الغاصب
# وأما قوله ملك الشريك بهلاك العبد خرج عن احتمال النقل فنقول الضمان
~~يستند إلى وقت الإعتاق فيستند ملك المضمون إلى ذلك الوقت كما في باب الغصب
~~وهو في ذلك الوقت كان محتملا للنقل فأمكن ms2284 إيجاب الضمان وإذا ضمن المعتق
~~يرجع المعتق بما ضمنه في تركة العبد إن كان له تركة وإن لم يكن فهو دين
~~عليه لما ذكرنا من أصل أبي حنيفة أن نصيب الشريك يبقى على ملكه وله أن يضمن
~~المعتق إن كان موسرا وإذا ضمنه ملك المعتق نصيبه بالسبب السابق وهو الإعتاق
~~وكان له أن يرجع بذلك في تركة العبد كما كان له أن يأخذ منه لو كان حيا وإن
~~كان معسرا فله أن يرجع في تركة العبد وإن لم يترك شيئا فلا شيء للشريك لأن
~~حقه عليه وهو قد مات مفلسا
# هذا إذا مات العبد وأما إذا مات أحد الشريكين فإن مات المعتق فلا يخلو
~~إما أن يكون الإعتاق منه في حال صحته وإما أن يكون في حال مرضه فإن كان في
~~حال صحته يؤخذ نصف قيمة العبد من تركته بلا خلاف وإن كان في حال مرضه لم
~~يضمن شيئا حتى لا يؤخذ من تركته وهذا قول أبي حنيفة
# وقال أبو يوسف ومحمد يستوفي الشريك من ماله قيمة نصيبه وهذا مبني على
~~الأصل الذي ذكرنا أن الإعتاق لا يتجزأ عندهما وعنده يتجزأ
# ووجه البناء على هذا الأصل أن الإعتاق لما لم يكن متجزئا عندهما كان ضمان
~~العتق ضمان إتلاف وضمان الإتلاف لا يختلف بالصحة والمرض ولما كان متجزئا
~~عنده كان المعتق متصرفا في ملك نفسه على طريق الاقتصار ومثل هذا لا يوجب
~~الضمان في أصول الشرع ولهذا لو كان معسرا لا يجب الضمان ولو كان إعتاقه
~~إتلافا أو إفسادا لنصيب شريكه معنى لوجب الضمان لأن ضمان الإتلاف لا يختلف
~~باليسار والإعسار إلا أنا عرفنا وجوب الضمان بالنص وأنه ورد في حال اليسار
~~المطلق وذاك ( ( ( وذلك ) ) ) في حالة الصحة لأنها حال خلوص أمواله وفي مرض
~~الموت يتعلق بها حق الورثة حتى لا يصح إقراره للورثة أصلا ولا يصح تبرعه
~~على الأجنبي إلا من الثلث ولا تصح كفالته ولا إعتاقه إلا من الثلث فلم يكن
~~حال المرض حال يسار مطلق ولا ملك مطلق ms2285 فبقي الأمر فيها على أصل القياس ولأن
~~ضمان العتق ضمان صلة وتبرع لوجوبه من غير صنع من جهة المعتق في نصيب الشريك
# ألا ترى أنه لا يجب على المعسر والصلات إذا لم تكن مقبوضة تسقط بالموت
~~كنفقة الأقارب والزكاة وغير ذلك
# وإلى هذا أشار محمد لأبي حنيفة أنه لو وجب الضمان على المريض ويؤخذ من
~~تركته يكون هذا من مال الوارث والمعنى فيه أن الشرع جعل الثلث للمريض في
~~حال مرض موته والثلثين للورثة
# قال النبي إن الله تعالى تصدق عليكم بثلث أموالكم في آخر أعماركم زيادة
~~على أعمالكم وهكذا نقول في حالة الصحة أنه يجب صلة ثم قد ينقلب معاوضة في
~~حالة البقاء فإنه يثبت به الملك في المضمون في حق الإعتاق والاستسعاء
~~كالهبة بشرط العوض أنه ينعقد صلة ثم ينقلب معاوضة وكذا الكفالة تنعقد تبرعا
~~حتى لا تصح إلا ممن هو أهل التبرع ثم تنقلب معاوضة وإنما انقلبت معاوضة
~~لأنه يوجب الملك في رقبة الغير مجازاة لصلته أو تحملا عن العبد لأن الضمان
~~عليه في الحقيقة لحصول النفع له ثم له حق الرجوع في مالية العبد بالسعاية
~~كما في الكفالة أن الكفيل يكون متبرعا في التحمل عن المكفول عنه ثم إذا صح
~~تحمله وملك ما في ذمته بالأداء إلى المكفول له انقلبت معاوضة
# ألا ترى أن من قال في حال الصحة ما كان لك على فلان فهو علي ثم كان له
~~على فلان في مرضه فأخذ ذلك من المريض فإنه يعتبر من جميع المال لا من الثلث
~~ويؤخذ من تركته ولو وجد ابتداء الكفالة في المرض يكون المؤدى معتبرا من
~~الثلث فدل على التفرقة بين الفصلين
# وإن مات الشريك الذي لم يعتق ثبت الخيار لورثته فإن اجتمعوا على شيء من
~~الإعتاق أو التضمين أو الاستسعاء وغير ذلك فلهم ذلك بلا خلاف لأنهم يخلفون
~~الميت ويقومون مقامه وكان للمورث ذلك قبل موته فكذا لهم وإن انفردوا فأراد
~~بعضهم الإعتاق PageV04P093 وبعضهم التضمين ذكر في الأصل أن لهم ذلك وقال
~~الحسن ms2286 بن زياد أنه ليس لهم ذلك إلا أن يعتقوا أو يستسعوا أو يضمنوا والظاهر
~~أنه رواية عن أبي حنيفة لأن الإعتاق عند الحسن لا يتجزأ كما لا يتجزأ عند
~~أبي يوسف ومحمد فلا يصح هذا التفريع على مذهبه وجه ما ذكر في الأصل أن نصيب
~~الشريك قد بقي على ملكه عند أبي حنيفة لتجزىء ( ( ( لتجزيء ) ) ) الإعتاق
~~عنده وقد انتقل نصيبه إلى الورثة بموته فصاروا كالشركاء في الأصل في العبد
~~أعتق أحدهم نصيبه أن للباقين أن يختار كل واحد منهم ما يشاء كذا هذا
# وجه رواية الحسن أن الورثة انتقل إليهم ما كان للميت وما كان له أن يختار
~~الضمان في البعض والسعاية في البعض فكذا لهم ولأن المستسعى بمنزلة المكاتب
~~عند أبي حنيفة ومن كاتب عبده ثم مات ليس لورثته أن ينفردوا بأن يختار بعضهم
~~الإعتاق وبعضهم التضمين وبعضهم الاستسعاء بل ليس لهم إلا أن يجتمعوا على
~~شيء واحد إما العتق وإما الضمان كذا هذا
# ثم على رواية الحسن لو أعتق بعضهم كان إعتاقه باطلا ما لم يجتمعوا على
~~الإعتاق لأن المستسعى كالمكاتب على أصل أبي حنيفة ولو مات المولى فأعتق بعض
~~الورثة المكاتب كان إعتاقه باطلا ما لم يجتمعوا عليه كذا هذا
# فإذا اجتمعوا على عتقه يعتق بلا خلاف والولاء يكون للميت حتى ينتقل إلى
~~الذكور من ورثته دون الإناث وهو فائدة كونه للميت لأن من أصل أبي حنيفة أن
~~المعتق بعضه في معنى المكاتب والمكاتب لا ينتقل فيه بالإرث فكان ولاؤه
~~للميت كذا هذا
# وإذا كان المعتق موسرا يوم أعتقه فاختار الشريك تضمينه ثم أراد أن يرجع
~~عن ذلك ويختار السعاية ذكر في الأصل أنه ليس له ذلك ولم يفصل بين ما إذا
~~رضي المعتق بالضمان أو حكم به الحاكم أو لم يرض به المعتق ولا حكم به
~~الحاكم وروى ابن سماعة عن محمد أن له ذلك ما لم يقبل المعتق منه التضمين أو
~~يحكم به الحاكم فإن قبل أو حكم به الحاكم فليس له ذلك من المشايخ ms2287 من لم
~~يجعل في المسألة اختلاف الرواية وجعل ما ذكره ابن سماعة عن محمد من التفصيل
~~تفسيرا لما ذكره في ظاهر الرواية وإليه ذهب الجصاص وقال أراد بما ذكر في
~~الكتاب إذا قضى به القاضي أو رضي به الشريك
# وحكى عن الكرخي والجصاص أنهما جعلا مسألة الغاصب وغاصب الغاصب على هذا
~~أنه إذا اختار المغصوب منه تضمين أحدهما ثم بدا له واختار تضمين الآخر فله
~~ذلك إلا أن يرضى به المضمن أو يقضي به القاضي ومنهم من جعل في المسألة
~~روايتين
# وجه ما ذكر في الأصل أن له خيار التضمين وخيار السعاية والمخير بين شيئين
~~إذا اختار أحدهما سقط حقه من الآخر فكان اختياره التضمين ( ( ( للتضمين ) )
~~) إبراء للعبد عن السعاية ولهذا لو اختار السعاية لم يكن له أن يختار
~~الضمان وكانت نفس اختيار السعاية إبراء له عن الضمان من غير قضاء ولا رضا
~~كذا إذا اختار الضمان
# وجه رواية ابن سماعة أن اختيار الشريكين تضمين المعتق إيجاب الملك له في
~~المضمون بعوض وهو الضمان وذلك لا يتم إلا بالرضا أو بالقضاء فما لم يوجد
~~أحدهما لا يتم له الاختيار وكان له الرجوع عنه إلى السعاية بخلاف ما إذا
~~اختار الشريك السعاية أنه لا يكون له خيار التضمين بعد ذلك رضي بذلك العبد
~~أو لم يرض لأن اختيار السعاية على العبد ليس فيه إيجاب الملك للعبد بعوض
~~حتى يقف ذلك على رضاه فلا يقف عليه فإن أعتق أحدهما نصيب صاحبه لم يعتق منه
~~شيء
# أما على أصل أبي حنيفة فظاهر لأن العتق يتجزأ فيقتصر العتق على نصيب
~~المعتق فإذا صادف ملك غيره لم ينفذ وأما على أصلهما فالعتق وإن كان لا
~~يتجزأ لكن لا بد من ثبوت العتق في نصيبه ثم يسري إلى نصيب شريكه فإذا أضاف
~~الإعتاق إلى نصيب شريكه لم يثبت العتق في نصيب نفسه فلا يتعدى إلى نصيب
~~الشريك وإن كان المعتق جارية حاملا لا يضمن المعتق من قيمة الولد شيئا لأن
~~الحمل بمنزلة طرف من أطرافها والأطراف ms2288 بمنزلة الأوصاف والأوصاف لا تفرد
~~بالضمان إلا بعد وجود سبب وجوب الضمان فيها مقصودا ولأن الحمل في الآدمية
~~نقصان فكيف يلزمه بنقصان المتلف زيادة ضمان وكذلك كل حمل يعتق أمه إذا كان
~~المعتق مالكهما كما في الرهن وإن لم يكن مالكا للولد كما في الجارية الموصى
~~برقبتها لرجل وبحملها لآخر فأعتق صاحب الرقبة الأم يعتق الحمل ويضمن قيمته
~~لصاحبه لأن الولد انفرد عن الأم في الملك فجاز أن يتفرد ( ( ( ينفرد ) ) )
~~بالضمان
# وإن كان العبد بين جماعة فأعتق أحدهما نصيبه فاختار بعض الشركاء الضمان
~~وبعضهم السعاية PageV04P094 وبعضهم العتق فذلك لهم ولكل واحد منهم ما اختار
~~في قول أبي حنيفة لأن إعتاق نصيبه أوجب لكل واحد منهم الخيارات ونصيب كل
~~واحد لا يتعلق بنصيب الآخر فكان لكل واحد منهم ما اختار
# وعلى هذا الأصل قال أبو حنيفة في عبد بين ثلاثة أعتق أحدهم نصيبه ثم أعتق
~~الآخر بعده فللثالث أن يضمن المعتق الأول إن كان موسرا وإن شاء أعتق أو دبر
~~أو كاتب أو استسعى لأن نصيبه بقي على ملكه فثبت له الخيارات للتخريج إلى
~~الإعتاق وليس له أن يضمن المعتق الثاني وإن كان موسرا لأن تضمين الأول ثبت
~~على مخالفة القياس لما ذكرنا أنه لا صنع للمعتق في نصيب الشريك بإتلاف
~~نصيبه وإنما عرفناه بالنص نظرا للشريك وإنه يحصل بتضمين الأول ولأن ضمان
~~العتق ضمان معاوضة في الأصل فإذا أعتق الأول فقد ثبت للشريك حق نقل الملك
~~المضمون إليه باختيار الضمان وتعلق بذلك النقل حق الولاء والولاء لا يلحقه
~~الفسخ فلا يملك نقل حق التضمين إلى غيره فإن اختار تضمين الأول فالأولى أن
~~يعتق وإن شاء دبر وإن شاء كاتب وإن شاء استسعى لأنه قام مقام المضمن وليس
~~له أن يضمن المعتق الثاني لأن الأول لم يكن له أن يضمنه فكذا من قام مقامه
# وأما على أصلهما فلما أعتق الأول أعتق جميع العبد فلم يصح إعتاق الثاني
~~وليس للثاني والثالث إلا التضمين إن كان المعتق موسرا والسعاية إن كان
~~معسرا وعلى ms2289 هذا من كان له عبد فأعتق نصفه فعلى قول أبي حنيفة يعتق نصفه
~~ويبقى الباقي رقيقا يجب تخريجه إلى العتاق فإن شاء أعتق وإن شاء دبر وإن
~~شاء كاتب وإن شاء استسعى وإذا أدى السعاية أو بدل الكتابة يعتق كله وليس له
~~أن يتركه على حاله
# وعلى قولهما يعتق كله سواء كان المعتق موسرا أو معسرا من غير سعاية وكذا
~~إذا أعتق جزءا من عبده أو شقصا منه يمضي منه ما شاء ويبقى الباقي رقيقا
~~يخرج إلى العتاق بالخيارات التي وصفنا في قول أبي حنيفة لأن الإعتاق عنده
~~متجزىء إلا أن ههنا أضاف العتق إلى مجهول فيرجع في البيان إليه كما لو قال
~~أحد عبيدي حر
# وقيل ينبغي في قياس قول أبي حنيفة في السهم أن يعتق منه سدسه لأن السهم
~~عبارة عن السدس في عرف الشرع لما روي عن ابن مسعود رضي الله عنه أن رجلا
~~أوصى في زمن النبي بسهم من ماله لرجل فأعطاه النبي سدس ماله
# وعن جماعة من أهل اللسان أن السهم عبارة عن السدس في اللغة وعندهما يعتق
~~كله لأن العتق لا يتجزأ عبد بين رجلين دبره أحدهما صار نصيبه مدبرا ثم إن
~~كان المدبر موسرا فللشريك ست خيارات إن شاء أعتق وإن شاء دبر وإن شاء كاتب
~~وإن شاء ضمن وإن شاء استسعى وإن شاء تركه على حاله وإن كان معسرا فلشريكه
~~خمس خيارات إن شاء أعتق وإن شاء دبر وإن شاء كاتب وإن شاء استسعى وإن شاء
~~تركه على حاله وليس له أن يضمن وهذا قول أبي حنيفة لأن التدبير عنده متجزىء
~~كالإعتاق فيثبت له الخيارات أما خيار العتق والتدبير والمكاتبة والسعاية
~~فلأن نصيبه بقي على ملكه في حق التخريج إلى العتاق
# وأما خيار التضمين فلأنه بالتدبير أخرجه من أن يكون محلا للتمليك مطلقا
~~بالبيع والهبة والرهن ونحو ذلك فقد أتلفه في حق هذه التصرفات فكان للشريك
~~ولاية التضمين
# وأما خيار الترك على حاله فلأن الحرية لم تثبت في جزء منه فجاز بقاؤه ms2290 على
~~الرق وأنه مفيد لأن له أن ينتفع به منفعة الاستخدام فلا يكلف تخريجه إلى
~~الحرية ما لم يمت المدبر فإن اختار تضمين المدبر فللمدبر أن يرجع بما ضمن
~~على العبد لأن الشريك كان له أن يستسعيه فلما ضمن شريكه قام مقامه فيما كان
~~له فإذا أدى عتق والولاء كله للمدبر لأن كله عتق على ملكه لانتقال نصيب
~~شريكه إليه وإن اختار الاستسعاء أو الإعتاق كان الولاء بينهما لأن نصيب كل
~~واحد منهما عتق على ملكه وأما إذا كان معسرا فلا حق له في الضمان لأن ضمان
~~التدبير لا يجب مع الإعسار كما لا يجب ضمان الإعتاق فبقي أربع خيارات
# وأما على قول أبي يوسف ومحمد صار كله مدبرا لأن التدبير على أصلهما لا
~~يتجزأ كالإعتاق المعجل وليس للشريك إلا التضمين موسرا كان المدبر أو معسرا
~~على الرواية المشهورة عنهما لأن ضمان النقل والتمليك لا يختلف باليسار
~~والإعسار كالبيع
# ولو كان العبد بين ثلاثة رهط دبره أحدهم وهو موسر ثم أعتقه الثاني وهو
~~موسر فللشريك الثالث أن يضمن المدبر ثلث قيمته ويرجع به المدبر على العبد
~~وليس له أن يضمن المعتق وللمدبر أن يضمن المعتق ثلث PageV04P095 قيمته
~~مدبرا وليس له أن يضمنه ما انتقل إليه من نصيب الثالث وهذا قول أبي حنيفة
# وقال أبو يوسف ومحمد العبد كله مدبر للذي دبره ويضمن ثلثي قيمته لشريكه
~~موسرا كان أو معسرا لأن التدبير لما كان متجزئا عند أبي حنيفة فلما دبره
~~أحدهم فقد ثبت لكل واحد من الشريكين ست خيارات فلما أعتقه الثاني فقد
~~استوفى ما كان له فلم تبق له ولاية تضمين المدبر وللساكت أن يضمنه لأنه
~~أتلف عليه نصيبه فكان له ولاية التضمين وليس له أن يضمن المعتق لأن ضمان
~~المعتق ضمان معاوضة في الأصل وهو ضمان التملك وهو أن يكون بمقابلة الضمان
~~ملك المضمون كضمان الغاصب
# ولو ضمن المعتق لا يملك المعتق المضمون لأن التدبير انعقد سببا لوجوب
~~الضمان على المدبر وإنه يوجب ملك المضمون فصار ذلك النصيب بحال ms2291 لا يحتمل
~~النقل إلى غير المدبر فتعذر تضمين المعتق ولأن المدبر بالتدبير قد ثبت له
~~حق الولاء والولاء لا يلحقه الفسخ فلا يجوز أن ينقله إلى الغير وللمدبر أن
~~يضمن المعتق لأنه بالإعتاق أتلف نصيبه بإخراجه من أن يكون منتفعا به منفعة
~~الاستخدام فيضمن له قيمة نصيبه لكن مدبرا لأن المتلف مدبر ويرجع به المدبر
~~على العبد لأن نصيب الساكت انتقل إليه فقام هو مقامه وكان له أن يستسعي
~~العبد فكذا للمدبر ولأن الحرية لم تثبت في جزء منه فجاز إبقاؤه على الرق
~~ولم يمكن أن يجعل هذا ضمان معاوضة لأن نصيبه مدبر والمدبر لا يحتمل النقل
~~إلى ملك الغير فجعل ضمان جناية بطريق الضرورة وإن شاء المدبر أعتق نصيبه
~~الذي دبره لأن بإعتاق شريكه لم يزل ملكه وإن شاء استسعى العبد كما في عتق
~~أحد الشريكين فإن اختار الضمان كان للمعتق أن يستسعي العبد لأن المدبر
~~أقامه مقام نفسه فكان له أن يستسعيه فكذا له وليس له أن يضمن المعتق قيمة
~~الثلث الذي انتقل إليه من الثالث لأن المدبر إنما ملك ذلك الثلث عند القضاء
~~بالضمان مستندا إلى وقت التدبير والمستند قبل ثبوته في المحل يكون ثابتا من
~~وجه دون وجه فلا يظهر ملكه في حق المعتق فلا يضمن المعتق له ذلك
# وأما عندهما فالتدبير لما لم يكن متجزئا صار الكل مدبرا ويضمن ثلثي قيمته
~~للشريكين لإتلاف نصيبهما عليهما سواء كان موسرا أو معسرا لا تجب السعاية
~~هنا بخلاف الإعتاق لأن بالإعتاق يزول ملكه فيسعى وهو حر وههنا بالتدبير لا
~~يزول ملكه بل يصير العبد كله مدبرا له وكسب المدبر للمولى فتعذر الاستسعاء
# وعلى هذا إذا شهد أحد الشريكين على الآخر بالإعتاق بأن كان العبد بين
~~رجلين وشهد أحدهما على صاحبه أنه أعتقه وأنكر صاحبه لا تقبل شهادته على
~~صاحبه ويجوز إقراره على نفسه ولم يجز على صاحبه ولا يعتق نصيب الشاهد ولا
~~يضمن لصاحبه ويسعى العبد في قيمته بينهما موسرين كانا أو معسرين في قول أبي
~~حنيفة
# وعندهما ms2292 إن كان المشهود عليه موسرا فلا سعاية للشاهد على العبد وإن كان
~~معسرا فله السعاية عليه
# أما عدم قبول شهادته فلأن شهادة الفرد في هذا الباب غير مقبولة ولو كانا
~~اثنين لكان لا تقبل شهادتهما أيضا لأنهما بشهادتهما يجران المغنم إلى
~~أنفسهما لأنهما يثبتان به حق التضمين لأنفسهما ولا شهادة لجار المغنم على
~~لسان رسول الله إلا أنه بشهادته على صاحبه صار مقرا بفساد نصيبه بإقراره
~~على صاحبه بإعتاق نصيبه فشهادته على صاحبه وإقراره عليه إن لم يجز فإقراره
~~بفساد نصيب نفسه جائز لأن الإنسان يصدق بإقراره على نفسه خصوصا فيما يتضرر
~~به ولا يعتق نصيب الشريك الشاهد لأنه لم يوجد منه الإقرار بعتق نصيبه بل
~~بفساد نصيبه وإنما أقر بالعتق في نصيب شريكه إلا أن إقراره بالعتق في نصيب
~~شريكه في حق شريكه لم ينفذ فينفذ إقراره بالعتق في نصيب شريكه في حقه ولا
~~يضمن الشاهد لشريكه لأنه لم يعتق نصيب نفسه
# وأما السعاية فلأن فساد نصيبه يوجب التخريج إلى العتق بالسعاية ويسعى
~~العبد لهما في قيمته بينهما فيسعى للشاهد في نصف قيمته ويسعى للمنكر في نصف
~~قيمته سواء كان المنكر موسرا أو معسرا في قول أبي حنيفة لأن السعاية ثبتت
~~مع اليسار والإعسار على أصله
# أما حق الاستسعاء للشاهد وإن كان المشهود عليه موسرا فلأن في زعمه أن
~~شريكه قد أعتق وأن له حق التضمين أو الاستسعاء إلا أنه تعذر التضمين لأن
~~إقراره لم يجز عليه في حقه فبقي له حق الاستسعاء
# وأما المنكر فلأن في زعمه أن نصيبه على ملكه وقد تعذر PageV04P096 عليه
~~التصرف فيه بإقرار شريكه فكان له أن يستسعي
# وأما عندهما فإن كان المنكر موسرا فلا سعاية للشاهد على العبد لأنه يزعم
~~أنه عتق بإعتاق شريكه وأنه لا يستحق إلا الضمان لأن السعاية لا تثبت مع
~~اليسار على أصلهما وإن كان معسرا فللشاهد أن يستسعي
# وأما المنكر فيستسعي على كل حال بالإجماع معسرا كان أو موسرا لأن نصيبه
~~على ملكه ولم يوجد منه الإقرار بسقوط ms2293 حقه عن السعاية فإن أعتق كل واحد
~~منهما بعد ذلك نصيبه قبل الاستسعاء جاز في قول أبي حنيفة لأن نصيب المنكر
~~على ملكه وكذلك نصيب الشاهد عنده لأن الإعتاق يتجزأ فإذا أعتقا نفذ عتقهما
~~والولاء بينهما لأن العتق منهما وكذلك إن استسعيا وأدى السعاية فالولاء
~~لهما
# وأما على قولهما فالولاء في نصيب الشاهد موقوف لأن في زعم الشاهد أن جميع
~~الولاء لشريكه لأن الإعتاق لا يتجزأ على أصلهما وشريكه يجحد ذلك فيسلم له
~~النصف ويوقف له النصف وإن شهد كل واحد منهما على صاحبه وأنكر الآخر يحلف
~~أولا كل واحد منهما على دعوى صاحبه لأن كل واحد منهما بدعوى العتق على
~~صاحبه يدعي وجوب الضمان على صاحبه أو السعاية على العبد وصاحبه ينكر فيحلف
~~كل واحد منهما لصاحبه وهذا لأن فائدة الاستخلاف النكول ليقضي به والنكول
~~إما بذل أو إقرار والضمان مما يصح بذله والإقرار به
# وإذا تحالفا سعى العبد لكل واحد منهما في نصف قيمته في قول أبي حنيفة لأن
~~في زعم كل واحد منهما أن شريكه قد أعتق وأن له الضمان أو السعاية وتعذر
~~التضمين حيث لم يصدقه الآخر فبقي الاستسعاء ولا فرق عند أبي حنيفة بين حال
~~اليسار والإعسار
# وأما على قولهما فإن كانا موسرين فلا سعاية لواحد منهما لأن كل واحد
~~منهما يدعي الضمان على شريكه ويزعم أن لا سعاية له مع اليسار فلم يثبت له
~~ما أبرأ العبد عنه
# وإن كانا معسرين يسعى العبد لكل واحد منهما لأن كل واحد منهما يزعم أن
~~شريكه أعتق وهو معسر فلا حق له إلا السعاية
# وإن كان أحدهما موسرا والآخر معسرا يسعى العبد للموسر ولم يسع للمعسر لأن
~~الموسر يزعم أن لا ضمان على شريكه وإنما له السعاية على العبد والمعسر إنما
~~يزعم أن الضمان على الشريك وإنه قد أبرأ العبد ثم هو عبد في قول أبي حنيفة
~~ويسعى وهو رقيق إلى أن يؤدي ما عليه لأن المستسعى في حكم المكاتب على أصله
~~وعندهما هو حر عليه دين ms2294 حين شهد الموليان فيسعى وهو حر لأن في زعم كل واحد
~~منهما أنه حر من جهة صاحبه
# ومن أقر بحرية عبد في ملكه عتق عليه
# عبد بين رجلين قال أحدهما إن كنت دخلت هذه الدار أمس فأنت حر وقال الآخر
~~إن لم تكن دخلتها أمس فأنت حر ولا يدري أكان دخل أو لم يدخل عتق نصف العبد
~~بينهما ويسعى في نصف قيمته بين الموليين موسرين أو معسرين في قول أبي حنيفة
# وقال أبو يوسف إن كانا معسرين سعى في نصف قيمته بينهما وإن كانا موسرين
~~فلا يسعى لأحد وإن كان أحدهما موسرا والآخر معسرا سعى للمعسر في ربع قيمته
~~ولا يسعى للموسر وقال محمد إن كانا موسرين لا يسعى وإن كانا معسرين يسعى
~~لهما في جميع قيمته
# وجه قول محمد أن كل واحد منهما يدعى على صاحبه أنه أعتقه فصار كشهادة كل
~~واحد منهما على صاحبه ولأن من عتق عليه نصف العبد مجانا بغير سعاية مجهول
~~لأن الحانث منهما مجهول فكان من يقضي عليه بسقوط نفس السعاية مجهولا فلا
~~يمكن القضاء به
# ولأبي حنيفة وأبي يوسف أن نصف العبد قد عتق بيقين لأن أحد الشريكين حانث
~~بيقين إذ العبد لا يخلو من أن يكون دخل الدار أو لم يدخل إذ لا واسطة بين
~~الدخول والعدم وليس أحدهما بتعيينه للحنث أولى من الآخر والمقضى له بالعتق
~~يتعين فيقسم نصف العتق بينهما فإذا أعتق نصف العبد بيقين تعذر إيجاب كل
~~السعاية عليه فتجب نصف السعاية ثم على أصل أبي حنيفة يسعى في نصف قيمته
~~بينهما سواء كانا موسرين أو معسرين لأن ضمان السعاية عنده لا يختلف باليسار
~~والإعسار وعند أبي يوسف يختلف فإن كانا معسرين سعى لهما وإن كانا موسرين لا
~~يسعى لهما وإن كان ( ( ( كانا ) ) ) أحدهما موسرا والآخر معسرا يسعى للمعسر
~~ولا يسعى للموسر وما ذكره محمد أن هذا كشهادة كل واحد منهما على الآخر غير
~~سديد لأن ههنا تيقنا بحرية نصف العبد لما بينا وفي مسألة الشهادة لم نستيقن
~~بالحرية ms2295 لاحتمال أن تكون الشهادتان كاذبتين
# وأما قوله أن الذي يقضي عليه بالعتق بغير سعاية مجهول فنعم لكن هذا
~~PageV04P097 لا يمنع القضاء إذا كان المقضى له معلوما لأن المقضى له إذا
~~كان معلوما يمكن رفع الجهالة التي من جانب المقضي له بالقسمة والتوزيع وإذا
~~كان مجهولا لا يمكن فإن حلف رجلان على عبدين كل واحد منهما لأحدهما فقال
~~أحدهما لعبده إن كان زيد قد دخل هذه الدار اليوم فأنت حر وقال الآخر لعبده
~~إن لم يكن زيد دخل هذه الدار اليوم فأنت حر فمضى اليوم ولا يدري أدخل الدار
~~أم لم يدخل لم يعتق واحد من العبدين لأن ههنا المقضي له وعليه كل واحد
~~منهما مجهول ولا وجه للقضاء عند تمكن الجهالة في الطرفين وفي الفصل الأول
~~المقضي له بالعتق متيقن معلوم والقضاء في مثله جائز كمن اعتق واحدة من
~~جواريه العشر ثم جهلها
# وعلى هذا قال أبو يوسف في عبدين بين رجلين قال أحدهما لأحد العبدين أنت
~~حر إن لم يدخل فلان هذه الدار اليوم وقال الآخر للعبد الآخر إن دخل فلان
~~هذه الدار اليوم فأنت حر فمضي اليوم وتصادقا على أيهما ( ( ( أنهما ) ) )
~~لا يعلمان دخل أو لم يدخل فإن هذين العبدين يعتق من كل واحد منهما ربعه
~~ويسعى في ثلاثة أرباع قيمته بين الموليين نصفين وقال محمد قياس قول أبي
~~حنيفة أن يسعى كل واحد منهما في جميع قيمته بينهما نصفين
# وجه قول أبي يوسف أن نصف أحد العبد ( ( ( العبدين ) ) ) غير عين قد عتق
~~بيقين لأن فلانا لا يخلو من أن يكون دخل الدار اليوم أو لم يكن دخل فكان
~~نصف أحدهما حرا بيقين وليس أحدهما بذلك أولى من الآخر فيقسم نصف الحرية
~~بينهما فيعتق من كل واحد منهما ربعه ويسعى كل واحد منهما في ثلاثة أرباع
~~قيمته للتخريج إلى العتق كما في المسألة المتقدمة إلا أن هناك العبد واحد
~~فيعتق منه نصفه ويسعى في النصف الباقي وههنا عبدان فيعتق نصف أحدهما غير
~~عين ويقسم بين الموليين فيعتق على ms2296 كل واحد منهما الربع ويسعى كل واحد منهما
~~في الباقي وذلك ثلاثة أرباع قيمته
# وجه قياس قول أبي حنيفة أن المقضي له وعليه مجهولان ولا سبيل إلى القضاء
~~بالحرية مع جهالتهما فيسعى كل واحد منهما في جميع قيمته بخلاف المسألة
~~المتقدمة لأن ثمة المقضي له غير مجهول ومن هذا النوع ما ذكره ابن سماعة عن
~~أبي يوسف في عبد بين رجلين زعم أحدهما أن صاحبه أعتقه منذ سنة وأنه هو
~~أعتقه اليوم وقال شريكه لم أعتقه وقد أعتقت أنت اليوم فاضمن لي نصف القيمة
~~لعتقك فلا ضمان على الذي زعم أن صاحبه أعتقه منذ سنة لأن قوله أنا أعتقته
~~اليوم ليس بإعتاق بل هو إقرار بالعتق وأنه حصل بعد إقراره على شريكه بالعتق
~~فلم يصح وكذا لو قال أنا أعتقه ( ( ( أعتقته ) ) ) أمس وأعتقه صاحبي منذ
~~سنة وإن لم يقر بإعتاق نفسه لكن قامت عليه بينة أنه أعتقه أمس فهو ضامن
~~لشريكه لظهور الإعتاق منه بالبينة فدعواه على شريكه العتق المتقدم لا يمنع
~~ظهور الاعتاق منه بالبينة ويمنع ظهوره بإقراره والله عز وجل الموفق
#
# | فصل وأما بيان حكم الإعتاق
# وبيان وقت ثبوت حكمه فللإعتاق أحكام بعضها أصلي وبعضها من التوابع أما
~~حكم ( ( ( الحكم ) ) ) الأصلي للإعتاق فهو ثبوت العتق لأن الإعتاق إثبات
~~العتق والعتق في اللغة عبارة عن القوة يقال عتق الطائر إذ قوي فطار عن وكره
~~وفي عرف الشرع اسم لقوة حكمية للذات يدفع بها يد الاستيلاء والتملك عن نفسه
~~ولهذا كان مقابله وهو الرق عبارة عن الضعف في اللغة يقال ثوب رقيق أي ضعيف
~~وفي متعارف الشرع يراد به الضعف الحكمي الذي يصير به الأدمي محلا للتملك
~~وعلى عبارة التحرير الحكم الأصلي للتحرير هو ثبوت الحرية لأن التحرير هو
~~إثبات الحرية وهي الخلوص يقال طين حر أي خالص وأرض حرة إذا لم يكن عليها
~~خراج وفي عرف الشرع يراد بها الخلوص عن الملك والرق وهذا الحكم يعم جميع
~~أنواع الإعتاق غير أنه إن كان تنجيزا ثبت هذا الحكم للحال وإن ms2297 كان تعليقا
~~بشرط أو إضافة إلى وقت يثبت بعد وجود الشرط والوقت ويكون المحل قبل ذلك على
~~حكم ملك المالك في جميع الأحكام إلا في التعليق بشرط الموت المطلق وهو
~~التدبير عندنا وكذا الاستيلاد ثم هذا الحكم قد يثبت في جميع ما أضيف إليه
~~وقد يثبت في بعض ما أضيف إليه وجملة الكلام فيه أن الاعتاق لا يخلو إما أن
~~كان في الصحة وإما أن كان في المرض فإن كان في الصحة عتق كله سواء كان له
~~مال آخر أو لم يكن وسواء كان عليه دين ( ( ( دينا ) ) ) أو لم يكن لأن حق
~~الورثة أو الغريم لا يتعلق بالمال حالة الصحة فالإعتاق صادف خالص ملكه
~~PageV04P098 لا حق لأحد فيه فنفذ وإن كان في المرض فإن كان له مال آخر سوى
~~العبد والعبد كله يخرج من ثلث المال يعتق كله لأن الثلث خالص حقه لا حق
~~للورثة فيه وإنما تعلق حقهم في الثلثين والأصل فيه ما روي عن رسول الله أنه
~~قال إن الله تعالى تصدق عليكم بثلث أموالكم في آخر أعماركم زيادة على
~~أعمالكم وإن كان لا يخرج كله من ثلث المال وإجازت الورثة الزيادة فكذلك لأن
~~المانع حق الورثة فإذا أجازوا فقد زال المانع فيعتق كله وإن لم يجيزوا
~~الزيادة يعتق منه بقدر ثلث ماله ويسعى في الباقي للورثة وإن لم يكن له مال
~~سوى العبد فإن أجازت الورثة عتق كله لما قلنا وإن لم يجيزوا يعتق ثلثه
~~ويسعى في الثلثين للورثة لما قلنا
# والدليل عليه أيضا ما روي في حديث أبي قلابة أن رجلا أعتق عبدا له عند
~~موته ولا مال له غيره فأجاز النبي ثلثه واستسعاه في ثلثي قيمته فدل الحديث
~~على جواز الاعتاق في مرض الموت حيث أجاز النبي ذلك على أن الإعتاق في مرض
~~الموت وصية حيث اعتبره من الثلث وعلى بطلان قول من يقول لا سعاية في
~~الشريعة حيث استسعى العبد
# هذا إذا لم يكن عليه دين فإن كان عليه دين فإن كان مستغرقا لقيمته ms2298 ولا
~~مال له سوى العبد أو له مال آخر لكن الدين مستغرق لماله فأعتق يسعى في جميع
~~قيمته للغريم ردا للوصية لأن الدين مقدم على الوصية إلا أن العتق لا يحتمل
~~النقض فتجب السعاية
# وروي عن أبي الأعرج أن رجلا أعتق عبدا له عند الموت وعليه دين فقال النبي
~~يسعى في الدين وهكذا روي عن علي وابن مسعود رضي الله عنهما وإن كان الدين
~~غير مستغرق لقيمة العبد بأن كان الدين ألف درهم وقيمة العبد ألفان يسعى في
~~نصف قيمته للغريم ردا للوصية في قدر الدين ثم نصفه الثاني عتق بطريق الوصية
~~فإن أجازت الورثة عتق جميع نصفه الثاني وإن لم تجز يعتق ثلث النصف الثاني
~~مجانا بغير شيء وهو سدس الكل ويسعى في ثلثي النصف
# فالحاصل أنه يعتق سدسه مجانا بغير شيء ويسعى في خمسة أسداسه ثلاثة أسهم
~~للغريم وسهمان للورثة ولو كان له عبدان فأعتقهما وهو مريض فهو على التفاصيل
~~التي ذكرنا أنه إن كان له مال سواهما وهما يخرجان من الثلث عتقا جميعا بغير
~~شيء لما ذكرنا وإن لم يخرجا من الثلث وأجازت الورثة الزيادة فكذلك لما قلنا
~~وإن لم يجيزوا الزيادة يعتق من كل واحد منهما بقدر ثلث ماله ويسعى في
~~الباقي للورثة وإن لم يكن له مال سواهما فإن أجازت الورثة عتقا جميعا بغير
~~شيء وإن لم يجيزوا يعتق من كل واحد منهما ثلثه مجانا ويسعى في الثلثين
~~للورثة فيجعل كل رقبة على ثلاثة أسهم لحاجتنا إلى الثلث فيصير جملة المال
~~وهو العبدان على ستة أسهم فيخرج منها سهام العتق وسهام السعاية للعبدين
~~سهمان من ستة وللورثة أربعة أسهم فاستقام الثلث والثلثان فإن مات أحدهما
~~قبل السعاية يجعل هو مستوفيا لوصيته متلفا لما عليه من السعاية والتلف يدخل
~~على الورثة وعلى العبد الباقي فيجمع نصيب الورثة وذلك أربعة أسهم ونصيب
~~العبد الحي وذلك سهم فيكون خمسة فيعتق من العبد الحى خمسة ويسعى في أربعة
~~أخماسه فيحصل للورثة أربعة أسهم وللحي سهم والميت قد استوفى سهما ms2299 فحصل
~~للورثة أربعة أسهم وللوصية سهمان فاستقام الثلث والثلثان
# ولو كان العبيد ثلاثة ولم يكن له مال سواهم يعتق من كل واحد ثلثه ويسعى
~~في ثلثي قيمته فيصير كل واحد على ثلاثة أسهم فتصير العبيد على تسعة أسهم
~~ستة أسهم للورثة وثلاثة أسهم للعبيد فإن مات أحدهم قبل السعاية صار متلفا
~~لما عليه من السعاية مستوفيا لوصيته فيجمع نصيب الورثة وذلك ستة أسهم ونصيب
~~العبدين سهمان فيكون ثمانية أسهم فيجعل كل عبد على أربعة أسهم فيعتق من كل
~~واحد ربعه ويسعى في ثلاثة أرباعه فيحصل للورثة ستة أسهم وللعبدين سهمان
~~والميت استوفى سهما فاستقام الثلث والثلثان
# فإن مات اثنان يجمع نصيب الورثة ستة وللحي سهم فيكون سبعة فيعتق من الحي
~~سبعة ويسعى في ستة أسباع قيمته فيحصل للورثة ستة وللحي سهم والميتان
~~استوفيا سهمين فحصلت الوصية ثلاثة أسهم والسعاية ستة فاستقام الثلث
~~والثلثان هذا كله إذا لم يكن على الميت دين فإن كان عليه دين مستغرق يسعى
~~كل واحد في قيمته للغرماء ردا للوصية لأن العتق في مرض الموت وصية ولا وصية
~~إلا بعد قضاء الدين وإن كان الدين غير مستغرق بأن كان ألفا وقيمة كل واحد
~~منهما ألف يسعى PageV04P099 كل واحد في نصف قيمته ثم نصف كل واحد منهما
~~وصية فإن أجازت الورثة عتق النصف الباقي من كل واحد وإن لم تجز الورثة يعتق
~~من كل واحد ثلث نصف الباقي مجانا وهو السدس ويسعى في ثلثي النصف ففي الحاصل
~~عتق من كل واحد سدسه مجانا ويسعى في في خمسة أسداسه والله عز وجل أعلم
# ثم المريض إذا أعتق عبده ولا مال له غيره فأمر العبد في الحال في أحكام
~~الحرية من الشهادة وغيرها موقوف فإن برأ تبين أنه صار حرا من حين أعتق وإن
~~مات فهو بمنزلة المكاتب في قول أبي حنيفة لأن الإعتاق يتجزأ عنده وعندهما
~~هو حر وعليه دين
# لأن الإعتاق لا يتجزأ
# وأما الذي هو من التوابع فنحو المالكية والولاية والشهادة والإرث وغير
~~ذلك لكن هذه ms2300 ليست من الأحكام الأصلية للإعتاق بل هي من التوابع والثمرات
~~تثبت في بعض أنواعه دون بعض كالإعتاق المضاف إلى الصبي والمجنون ونحو ذلك
~~ومن هذا القبول ( ( ( القبيل ) ) ) الإعتاق المضاف إلى المجهول وجملة
~~الكلام فيه أن جهالة المعتق إما أن كانت أصلية وإما أن كانت طارئة فإن كانت
~~أصلية وهي أن تكون الصيغة من الابتداء مضافة إلى أحد المذكورين غير عين
~~فيجهل المضاف إليه لمزاحمة صاحبه إياه في الاسم فصاحبه المزاحم لا يخلو إما
~~أن يكون محتملا للإعتاق أو لا يكون محتملا له والمحتمل لا يخلو من أن يكون
~~ممن ينفذ إعتاقه فيه أو ممن لا ينفذ فإن كان محتملا للإعتاق وهو ممن ينفذ
~~إعتاقه فيه نحو أن يقول لعبديه أحدكما حر أو يقول هذا حر أو هذا أو يقول
~~سالم حر أو بريع لا ينوي أحدهما بعينه فالكلام في هذا الفصل في موضعين
~~أحدهما في بيان كيفية هذا التصرف
# والثاني في بيان الأحكام المتعلقة به أما الكيفية فقد ذكرنا الاختلاف
~~فيها فيما تقدم وأما الكلام في الأحكام المتعلقة به في الأصل فنوعان نوع
~~يتعلق به حال حياة المولى ونوع يتعلق به بعد وفاته
# أما الأول فنقول ولا قوة إلا بالله تعالى أن للمولى أن يستخدمهما قبل
~~الاختيار وهذا يدل على أن العتق غير نازل في أحدهما لأنه لا سبيل إلى
~~استخدام الحر من غير رضاه وله أن يستعملهما ويستكسبهما وتكون الغلة والكسب
~~للمولى وهذا أيضا يدل على ما قلنا
# ولو جنى عليهما قبل الاختيار فالجناية لا تخلو إما أن كانت من المولى
~~وإما أن كانت من الأجنبي ولا تخلو إما أن كانت على النفس أو على ما دون
~~النفس فإن كانت الجناية من المولى فإن كانت على ما دون النفس بأن قطع يد
~~العبدين فلا شيء عليه وهذا أيضا يدل على عدم نزول العتق حيث جعلهما في حكم
~~المملوكين قبل الاختيار وسواء قطعهما معا أو على التعاقب لأن القطع لا يبطل
~~الخيار ولا يكون ثابتا بخلاف القتل لما نذكر
# وإن ms2301 كانت جناية على النفس بأن قتلهما فإن قتلهما على التعاقب فالأول عبد
~~والثاني حر لأنه لما أقدم على قتل الأول فقد تعين الثاني للعتق فإذا قتله
~~فقد قتل حرا فعليه الدية وتكون لورثته لأن الدية تصير ميراثا للورثة ولا
~~يكون للمولى من ذلك شيء لأنه قاتل والقاتل لا يرث وإن قتلهما معا بضربة
~~واحدة فعليه نصف دية كل واحد منهما لورثته لأن المضمون على المولى أحدهما
~~وهو الحر منهما وليس أحدهما بأولى من الآخر فشاعت حرية واحدة فيهما
# وهذا يؤيد القول بنزول العتق في غير العين
# وإن كانت الجناية من الأجنبي فإن كانت فيما دون النفس بأن قطع إنسان يد
~~العبدين فعليه أرش العبيد وذلك نصف قيمة كل واحد منهما لكن يكون أرشهما
~~للمولى سواء قطعهما معا أو على التعاقب لأن القطع لا يبطل خيار المولى وهذا
~~يوجب القول بعدم نزول العتق إذ لو نزل لكان الواجب أرش يد عبد وحر وهو نصف
~~قيمة عبد ونصف دية حر
# وإن كانت في النفس فالقاتل لا يخلو إما أن كان واحدا وإما أن كان اثنين
~~فإن كان واحدا فإن قتلهما معا فعلى القاتل نصف قيمة كل واحد منهما نصف قيمة
~~هذا ونصف قيمة ذاك ويكون للمولى وعليه نصف دية كل واحد منهما نصف دية هذا
~~ونصف دية ذاك وتكون لورثتهما وهذا دليل على أن العتق نازل في غير العين إذ
~~لو لم يكن لكان الواجب في قتلهما معا قيمة عبدين ومع ذلك لم يجب بل وجب دية
~~حر وقيمة عبد لأن أحدهما حر وقد قتل حرا وعبدا والواجب بقتل الحر الدية
~~وبقتل العبد القيمة والدية للورثة والقيمة للمولى وإنما انقسم لأن كل واحد
~~منهما تجب ديته في حال وقيمته في حال لاحتمال أنه حر وعبد فينقسم ذلك على
~~اعتبار الأحوال كما هو أصل أصحابنا
# وإن قتلهما على التعاقب يجب على PageV04P100 القاتل قيمة الأول للمولى
~~ودية الثاني للورثة لأن قتل الأول يوجب تعين الثاني للعتق فيتعين الأول
~~للمولى وقد قتل حرا وعبدا خطأ ms2302
# وإن كان القاتل اثنين فقتل كل واحد منهما رجلا فإن وقع قتل كل واحد منهما
~~معا فعلى كل واحد من القاتلين القيمة نصفها للورثة ونصفها للمولى وإيجاب
~~القيمتين يوجب قيمة ودية على قول من يقول أن العتق غير نازل ظاهرا لأن كل
~~واحد منهما قتل عبدا خطأ وأنه يوجب القيمة
# وأما على قول من يقول بنزول العتق فإنما لم تجب الدية لأن من تجب الدية
~~عليه منهما مجهول إذ لا يعلم من الذي تجب عليه منهما فلا يمكن إيجاب الدية
~~مع الشك والقيمة متيقنة فتجب بخلاف ما إذا كان القاتل واحدا لأن هناك من
~~عليه معلوم لا جهالة فيه وإنما الجهالة فيمن له
# وأما انقسام القيمتين فلأن المستحق لأحد البدلين هو المولى والمستحق
~~للبدل الآخر هو الوارث وكل واحد منهما يستحق في حال ولا يستحق في حال فوجوب
~~القيمتين حجة أحد القولين وانقسامهما حجة القول الآخر
# وإن وقع قتل كل واحد منهما على التعاقب فعلى قاتل الأول القيمة للمولى
~~وعلى قاتل الثاني الدية للورثة لأن أحدهما قتل عبدا والآخر قتل حرا لأن قتل
~~الأول أوجب تعين الثاني للحرية والأول للرق ولو كان المملوكان أمتين فولدت
~~كل واحدة منهما ولدا أو ولدت إحداهما ولدا فاختار المولى عتق إحداهما عتقت
~~هي وعتق ولدها سواء كان للأخرى ولد ( ( ( ولدا ) ) ) أو لم يكن أما على قول
~~التخيير فظاهر لأن العتق كان نازلا في غير العين منهما والبيان تعيين لمن
~~وقع عليه فعتقت المعينة وعتق ولدها تبعا لها
# وأما على قول التعليق فلأن العتق إن لم ينزل فقد انعقد سبب النزول في
~~إحداهما فيسري إلى ولدها كالاستيلاد والكتابة
# ولو ماتت الأمتان معا قبل الاختيار وقد ولدت كل واحدة منهما ولدا خير
~~المولى فيختار عتق أي الولدين شاء لأنهما لما ماتتا معا لم تتعين إحداهما
~~للحرية فحدث الولدان على وصف الأم فيخير الملوى ( ( ( المولى ) ) ) فيهما
~~كما كان يخير في الأم
# فإن مات أحد الولدين قبل الآخر مع بقاء الأمتين لا يلتفت إلى ذلك ويخير
~~المولى لأنه ms2303 لم يتعلق بموته تعيين إذ الحرية إنما تتعين فيه بتعينها في أمه
~~وحكم التعيين في الأم قائم لأن تعيينها ممكن فيخير المولى فيهما فأيهما
~~اختار عتقها فعتقت عتق ولدها ولو قتل الأمتين معا رجل خير المولى في
~~الولدين لما قلنا في الموت وأيهما اختار عتقه فعتق لا يرث من أرش أمه شيئا
~~لأنه إنما عتق باختيار العتق فيه وذلك يتأخر عن الموت فلا يرث شيئا بل يكون
~~الكل للمولى وهذا نص مذهب التعليق لأن العتق لو كان نازلا في إحداهما
~~لحدوثهما على وصف الأم لكان الاختيار تعيينا لمن وقع عليه العتق فكان عتقه
~~متقدما على موت الأم فينبغي أن يرث والله عز وجل أعلم
# ولو وطئت الأمتان بشبهة قبل اختيار المولى يجب عقر أمتين ويكون للمولى
~~كالأرش وهذا يؤيد قول التعليق إذ لو كان تنجيزا لكان الواجب عقر حرة وأمة
~~ولكان نصف ذلك للأمتين والنصف للمولى ولما كان كسبهما له والأرش فالعقر
~~أولى لأنهما لا يملكان بدون ملك الأصل وقد يملك الكسب بدون ملك الأصل
~~كالغاصب فلما كان الكسب له فالأرش والعقر أولى ولو باعهما صفقة واحدة كان
~~البيع فاسدا أما على قول التنجيز فظاهر لأن العتق إذا نزل في غير العين
~~منهما صار جامعا بين حر وعبد في البيع من غير بيان حصة كل واحد منهما لأنه
~~غير جائز بالإجماع
# وأما على قول التعليق فلأن حق الحرية قد ثبت وهو انعقاد سبب الحرية
~~لأحدهما فيمنع جواز البيع كما لو جمع بين قن ومدبر في البيع ولم يبين حصة
~~كل واحد منهما من الثمن
# ولو أنه باعهما صفقة واحدة وسلمهما إلى المشتري فأعتقهما المشتري فيقال
~~للبائع اختر العتق في أحدهما وأيهما اختار عتقه عتق الآخر على المشتري لأن
~~المشتري لما قبضهما بعقد فاسد فقد ملك أحدهما ونفذ إعتاقه فيه فإذا عين
~~البائع أحدهما للعتق تعين الآخر للملك الفاسد فينفذ فيه إعتاق المشتري
~~وإنما بدىء بتخيير البائع لأن التمليك منه حصل في مجهول فما لم يتعين
~~أحدهما للحرية لا يتعين الآخر ms2304 للملك الفاسد
# فإن مات البائع قبل البيان قامت الورثة مقامه ويقال لهم بينوا فإن بينوا
~~في أحدهما عتق الآخر على المشتري ولا يقال ينبغي أن ينقسم العتق بموت
~~المولى كما إذا مات قبل البيع لأن شرط الانقسام أن لا يزول الملك عن أحدهما
~~لاستحالة انقسام الحرية على الحر والملك قد زال عن أحدهما فتعذر الانقسام
~~وبقي الخيار فقام الوارث مقام المورث
# فإن قيل الخيار عندكم لا يورث PageV04P101 فكيف ورثتم هذا الخيار وهذا
~~منكم تناقض
# فالجواب أن هذا الخيار لا يورث عندنا بل يثبت للورثة ابتداء لا بطريق
~~الإرث بل لأنهم استحقوا قيمة أحد العبدين فكان لهم التعيين كما كان البائع
~~( ( ( للبائع ) ) ) وهذا كما قالوا فيمن باع أحد عبديه على أنه بالخيار
~~وقبضهما المشتري فماتا في يده ثم مات البائع أن لورثة البائع الاختيار
~~ابتداء لا بطريق الإرث كذا هذا فإن لم يعتق المشتري حتى مات البائع لم
~~ينقسم العتق فيهما حتى يفسخ القاضي البيع فإذا فسخه انقسم وعتق من كل واحد
~~منهما نصفه وإنما كان كذلك لما ذكرنا من فوات شرط الانقسام وهو عدم زوال
~~الملك في أحدهما والملك قد زال عن أحد العبدين فتعذر التقسيم والتوزيع إلا
~~أن البيع الفاسد واجب الفسخ حقا للشرع رفعا للفساد وفسخه بفعل القاضي أو
~~بتراضي المتعاقدين فإذا فسخ عاد إلى ملك البائع وشاع العتق فيهما وعتق من
~~كل واحد منهما نصفه ولو وهبهما قبل الاختيار أو تصدق بهما أو تزوج عليهما
~~يخير فيختار العتق في أيهما شاء وتجوز الهبة والصدقة والإمهار في الآخر لأن
~~حرية أحدهما أو حق الحرية وهو انعقاد سبب الحرية في أحدهما على اختلاف
~~الكيفيتين لا يوجب بطلان هذه التصرفات ألا ترى أنه لو جمع في الهبة أو في
~~الصدقة أو في النكاح بين حر وعبد يصح في العبد
# وكذا إذا جمع فيها بين مدبر وقن يصح في القن وهذا لأن الجمع بين الحر
~~والعبد في البيع إنما يوجب فساد البيع لأنه إذا جمع بينهما فقد جعل قبول
~~البيع في ms2305 كل واحد منهما شرطا لصحة قبوله في الآخر وأنه شرط فاسد وهذه
~~التصرفات لا تبطلها الشروط الفاسدة
# فإن قيل إذا قبضهما الموهوب له أو المتصدق عليه أو المرأة فقد زال الملك
~~عن أحدهما فكيف يخير المولى فالجواب أنا لا نقول بزوال الملك عن أحدهما قبل
~~الاختيار بل زواله موقوف على وجود الاختيار فإذا تعين أحدهما للعتق
~~باختياره العتق يزول الملك عن أحدهما
# وإن مات المولى قبل أن يبين العتق في أحدهما بطلت الهبة والصدقة فيهما
~~وبطل أمهارها لأنه لما مات فقد شاع العتق فيهما لوجود شرط الشياع فيعتق من
~~كل واحد منهما نصفه ومعتق البعض لا يحتمل التمليك من الغير
# ولو أسرهما أهل الحرب كان للمولى أن يختار عتق أحدهما ويكون الآخر لأهل
~~الحرب لأن أهل الحرب لم يملكوهما بالأسر لأن أحدهما حرا ( ( ( حر ) ) ) وحق
~~الحرية لأحدهما ثابت وكل ذلك يمنع من التملك بالأسر ولهذا لا يملكون
~~المكاتب والمدبر بالأسر كما لا يملكون الحر وإذا لم يملكا بالأسر بقيا على
~~ملك المولى وله خيار العتق فإذا اختار أحدهما بقي الآخر عبدا فيملكه أهل
~~الحرب فإن لم يختر المولى حتى مات بطل ملك أهل الحرب بينهما لأنه لما مات
~~المولى شاعت الحرية وعتق من كل واحد منهما نصفه فتعذر التملك
# ولو أسر أهل الحرب أحدهما لم يملكوه لأن أحدهما حرا ( ( ( حر ) ) ) وثبت
~~له حق الحرية وكل ذلك يمنع من التملك بخلاف ما إذا باع أحدهما لأن بيعه
~~إياه اختيار منه للملك فقد باع ملكه باختياره فصح ولو اشتراهما من أهل
~~الحرب تاجر فللمولى أن يختار عتق أيهما شاء ويأخذ الآخر بحصته من الثمن لأن
~~الخيار كان ثابتا للمولى قبل البيع فإذا باعوا فقد ثبت للمشتري ما كان
~~ثابتا قبل خيار العمل فإذا اختار عتق أحدهما صح ملك أهل الحرب والمشتري
~~منهم في الآخر فيأخذه بحصته من الثمن فإن اشترى التاجر أحدهما فاختار
~~المولى عتقه عتق وبطل الشراء لما ذكرنا أن ولاية الاختيار قائمة للمولى فإن
~~أخذه المولى من الذي اشتراه بالثمن ms2306 عتق الآخر لأن أخذه إياه إعادة له إلى
~~قديم ملكه فيتعين الآخر للعتق كأنه أعتقه
# ولو قال في صحته لعبديه أحدكما حر ثم مرض مرض الموت فاختار عتق أحدهما
~~يعتق من جميع المال وإن كانت قيمته أكثر من الثلث بأن كانت قيمة أحدهما
~~ألفا وقيمة الآخر ألفين فبين العتق في الذي قيمته ألفان وهذا يدل على أن
~~إضافة العتق إلى المجهول إيقاع وتنجيز إذ لو كان تعليقا واقتصر العتق على
~~حالة المرض ينبغي أن يعتبر من الثلث كما لو أنشأ العتق في المرض والله عز
~~وجل الموفق وللعبدين حق مخاصمة المولى فلهما أن يرفعانه ( ( ( يرفعاه ) ) )
~~إلى القاضي ويستعديا عليه وإذا استعديا عليه أعداهما القاضي وأمره القاضي
~~بالبيان أعني اختيار أحدهما وجبره عليه بالحبس لو امتنع
# أما على مذهب التنجيز فلأن العتق نازل في أحد منهما غير عين وكل واحد
~~منهما يجوز أن يكون هو الحر والحرية حقه أو ( ( ( وله ) ) ) له فيها حق
# وأما على مذهب التعليق فلأن الحرية إن لم تثبت في أحدهما فقد يثبت حق
~~PageV04P102 الحرية أعني انعقد ( ( ( العقد ) ) ) سبب ثبوت الحرية من غير
~~ثبوت الحرية أصلا وهذا حقه وله فيه حق والبيان طريق استيفاء هذا الحق فكان
~~كل واحد منهما بسبيل من الخصومة والمطالبة بالبيان
# وإنما كان البيان إلى المولى لأن الإجمال منه فكان البيان إليه كما في
~~بيان المجمل والمشترك في النصوص وكمن أقر بشيء مجهول أو باع قفيزا من صبرة
~~كان البيان إليه كذا هذا
# ثم البيان أنواع ثلاثة نص ودلالة وضرورة أما النص فنحو أن يقول المولى
~~لأحدهما عينا إياك عنيت أو نويت أو أردت بذلك اللفظ الذي ذكرت أو اخترت أن
~~تكون حرا باللفظ الذي قلت أو أنت حر بذلك اللفظ الذي قلت أو بذلك الإعتاق
~~أو أعتقتك بالعتق السابق وغير ذلك من الألفاظ فلو قال أنت حر أو أعتقتك
~~بالعتق السابق فإن أراد به عتقا مستأنفا عتقا جميعا هذا بالإعتاق المستأنف
~~وذاك باللفظ السابق لأن إنشاء العتق في أحدهما قبل الاختيار اختيار العتق ms2307
~~في الآخر دلالة لما نذكر إن شاء الله تعالى
# وإن قال عنيت به الذي لزمني بقولي أحدكما حر يصدق في القضاء ويحمل قوله
~~أعتقتك على اختيار العتق أي اخترت عتقك
# وأما الدلالة فهي أن يخرج المولى أحدهما عن ملكه بالبيع أو بالهبة أو
~~بالصدقة أو بإنشاء العتق أو يرهن أحدهما أو يؤاجر أو يكاتب أو يدبر أو
~~يستولد إن كانت أمة لأن الأصل إن من خير بين أمرين ففعل ما يستدل به على
~~اختياره أحدهما يجعل ذلك اختيارا منه دلالة ويقوم ذلك مقام النص كأنه قال
~~اخترت
# والأصل فيه ما روي عن رسول الله أنه قال لبريرة إن وطئك زوجك فلا خيار لك
~~لما أن تمكينها زوجها من الوطء دليل اختيارها زوجها لا نفسها فصار هذا أصلا
~~في الباب
# وهذه التصرفات كلها في أحدهما دليل اختيار العتق في الآخر لأن منها ما
~~ينافي اختيار العتق المبهم في المتصرف فيه وهي التصرفات المزيلة للملك
~~ومنها ما لا ينافي اختيار العتق المبهم في المتصرف فيه لكن اختيار العتق
~~المبهم فيه يبطله وهو الرهن والإجارة والكتابة والتدبير والاستيلاد والعاقل
~~يقصد صحة تصرفاته وسلامتها عن الانتقاض والبطلان فكان إقدامه على كلا
~~النوعين من التصرفات في أحدهما دليلا على اختياره العتق المبهم في الآخر
~~واختياره العتق المبهم في أحدهما عينا شرط لنزول العتق فيه بالكلام السابق
# وهذا التخريج على قول من يقول أن العتق غير نازل في العين فيهما فأما على
~~قول من يقول بنزول العتق في أحدهما غير عين فهو أن هذه التصرفات لا صحة لها
~~بدون الملك فالإقدام عليها يكون اختيارا للملك في المتصرف فيه فتعين الآخر
~~فيعتق ضرورة من غير اختيار المولى نصا ودلالة كما إذا مات أحدهما قبل
~~الاختيار أو قتل وسواء كان البيع بتا أو فيه خيار للبائع أو للمشتري
# أما على مذهب التنجيز فلأنه لا صحة للبيع إلا بالملك فكان إقدامه على بيع
~~أحدهما اختيارا إياه للملك فيتعين الآخر للعتق ضرورة
# وأما على مذهب التعليق أما خيار المشتري فلا ms2308 يمنع زوال المبيع عن ملكه
~~بلا خلاف فينافي اختيار العتق المبهم فيه وأما اختيار البائع فلأن اختيار
~~العتق المبهم يبطل شرط الخيار
# وسواء كان البيع صحيحا أو فاسدا إذا قبض المشتري لأنه وقع مزيلا للملك
~~فيتعين الآخر للعتق دلالة أو ضرورة
# وأما إذا لم يقبض فقد ذكر في الأصل إذا باع أحدهما بيعا فاسدا وقبض
~~المشتري عتق الباقي ولم يذكر أنه إذا لم يقبض ماذا حكمه
# وهكذا ذكر محمد في الإملاء إذا وهب أحدهما وأقبضه أو تصدق وأقبض عتق
~~الآخر عند أبي حنيفة وأبي يوسف وعندنا ولم يذكر حال عدم القبض
# وذكر الجصاص أن القبض ليس بشرط ويتعين العتق في الآخر سواء قبض المشتري
~~أو لم يقبض وهكذا ذكر القدوري وقال قد ظهر القول من أصحابنا أنه إذا ساوم
~~بأحد العبدين وقع العتق في الآخر
# وهكذا روى ابن سماعة عن أبي يوسف أنه لو أوصى بأحدهما أو ساوم عتق الآخر
~~ومعلوم أن المساومة دون البيع الفاسد فالسوم لما كان بيانا فالبيع أولى
# وبه تبين أن ذكر القبض في الأصل ليس على سبيل الشرط بل وقع ذكره اتفاقا
~~أو إشعارا أنه مع القبض من التصرفات المزيلة للملك
# ولو علق عتق أحدهما عينا بشرط بأن قال له إن دخلت الدار فأنت حر عتق
~~الآخر أما على مذهب التنجيز فلأن التعليق بما سوى الملك وسببه لا يصح إلا
~~في الملك فكان الإقدام على تعليق عتقه اختيارا للملك فيه فيتعين الآخر
~~للعتق ضرورة PageV04P103 كما لو نجز العتق في أحدهما
# وأما على مذهب التعليق فلأن اختيار العتق المبهم فيه يبطل التعليق بالشرط
~~فصار كما لو دبر أحدهما
# وذكر ابن سماعة عن محمد أنه إذا قال لأحدهما إن دخلت الدار فأنت حر ثم
~~قال أحدكما حر ثم دخل الذي علق عتقه بدخول الدار حتى عتق عتق الآخر لأن ملك
~~المولى زال عن أحدهما لسبب من جهته فصار كما لو أعتقه ابتداء أو باعه ولو
~~كان المملوكان أختين فوطىء ( ( ( فوطئ ) ) ) المولى إحداهما فإن علقت منه
~~عتقت الأخرى ms2309 بالإجماع لأنها صارت أم ولد له وقد ذكرنا أن الاستيلاد يكون
~~معينا للعتق في الأخرى وإن لم تعلق لا تعتق الأخرى في قول أبي حنيفة وعند
~~أبي يوسف ومحمد تعتق
# وروى ابن سماعة عن أبي يوسف أنه قال وكذلك لو قبل إحداهما بشهوة أو لمس
~~بشهوة أو نظر إلى فرجها عن شهوة ولو استخدم إحداهما لا تعتق الأخرى في
~~قولهم جميعا لأن الاستخدام تصرف لا يختص بالملك إذ قد يستخدم الحرة
# وجه قولهما أن الظاهر من حال العاقل المتدين الإقدام على الوطء الحلال لا
~~الحرام وحل الوطء لا يثبت إلا بأحد نوعي الملك ولم يوجد ههنا ملك النكاح
~~فتعين ملك اليمين للحل وإذا تعينت الموطوأة ( ( ( الموطوءة ) ) ) للملك
~~تعينت الأخرى للعتق ولأن الوطء لو لم يجعل بيانا فمن الجائز أن يقع اختياره
~~على الموطوأة ( ( ( الموطوءة ) ) ) فيتبين أنه وطىء حرة من غير نكاح فيجعل
~~الوطء بيانا ضرورة التحرج عن الحرام حالا ومآلا حتى لو قال إحداكما مدبرة
~~ثم وطىء إحداهما لا يكون بيانا بالإجماع لأن التدبير لا يزيل ملك الاستمتاع
~~فلا حاجة إلى التحرز بالبيان ولهذا جعل الوطء بيانا في الطلاق المبهم حتى
~~لو قال لامرأتيه إحداكما طالق فوطىء ( ( ( فوطئ ) ) ) إحداهما طلقت الأخرى
~~كذا ههنا
# ولأبي حنيفة أن كون الوطء بيانا للعتق في غير الموطوأة ( ( ( الموطوءة )
~~) ) يستدعي نزول العتق ليكون العتق تعيينا للمعتقة منهما والعتق بالكلام
~~السابق غير نازل لما بينا من الدلائل وهكذا نقول في الطلاق المبهم أنه غير
~~واقع في غير المعين منهما بل هو معلق بشرط الاختيار إلا أن هناك جعل الوطء
~~دلالة الاختيار ولم يجعل ههنا لأن الوطء في باب النكاح مستحق على الزوج
~~شرعا لقوله عز وجل @QB@ فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان @QE@ قيل في التفسير
~~أن الإمساك بالمعروف هو الوطء والنفقة وإذا كان الوطء مستحقا بالنكاح عند
~~اختيار الإمساك فإذا قصد وطء إحداهما صار مختارا لإمساكها فيلزمه إيفاء
~~المستحق شرعا ضرورة اختيار الإمساك فيصير مختارا طلاق الأخرى والوطء في
~~الأمة غير مستحق بحال فلا يكون وطء إحداهما ms2310 اختيارا للعتق في الأخرى لو صار
~~مختارا للإمساك إنما يصير ليقع وطؤه حلالا تحرجا عن الحرمة ووطؤه إياهما
~~جميعا حلال وباختيار إحداهما لا يظهر أن وطء الموطوأة ( ( ( الموطوءة ) ) )
~~كان حراما لأن العتق ثبت حال الاختيار مقصورا عليها
# وأما الضرورة فنحو أن يموت أحد العبدين قبل الاختيار فيعتق الآخر لأنه
~~بالموت خرج من أن يكون محلا لاختيار العتق المبهم فتعين الآخر ضرورة من غير
~~تعيين المولى لا نصا ولا دلالة وهذا يدل على أن العتق غير نازل إذ لو كان
~~نازلا لما تعين الآخر للعتق لأن التعيين للضرورة وهي ضرورة عدم المحل ولا
~~ضرورة لأن الميت كان محلا للبيان إذ البيان تعيين لمن وقع عليه العتق
~~بالإيجاب السابق وقت وجوده وكان حيا في ذلك الوقت وهذا بخلاف ما إذا باع
~~أحد عبديه على أن المشتري بالخيار ثلاثة أيام فمات أحدهما أن ملك المشتري
~~يتعين في الميت منهما ولا يتعين في الحي لأن هناك وجد المسقط للخيار في
~~الميت قبل الموت وهو حدوث العيب فيه إذ الموت لا يخلو عن مقدمة مرض عادة
~~فحدوث العيب فيه يبطل خيار المشتري فيه فيتعين بالبيع فيتعين الحي للرد
# وههنا حدوث العيب في أحدهما لا يوجب تعيينه للملك قبل الموت فيتعين للموت
~~فيتعين الآخر للعتق ضرورة بخلاف ما إذا قال أحد هذين ابني أو أحد هاتين أم
~~ولدي فمات أحدهما لم يتعين الآخر للحرية والاستيلاد كذا روى ابن سماعة عن
~~محمد لأن قوله أحد هاتين أم ولدي أو أحد هذين ابني ليس بإنشاء بل هو إخبار
~~عن أمر سابق والإخبار يصح في الحي والميت فيقف على بيانه
# وقوله أحدكما حر أو أحد هذين حر إنشاء للحرية في أحدهما والإنشاء لا يصح
~~إلا في الحي فإذا مات أحدهما تعين الآخر للحرية وكذا إذا قتل أحدهما سواء
~~قتله المولى أو أجنبي لما قلنا غير أن القتل إن كان من المولى فلا شيء عليه
~~وإن كان من الأجنبي فعليه قيمة العبد المقتول للمولى
# فإن اختار المولى عتق المقتول لا ms2311 يرتفع العتق عن الحي ولكن قيمة المقتول
~~PageV04P104 تكون لورثته لأن المولى قد أقر بحريته فلا يستحق شيئا من قيمته
~~فإن قطعت يد أحدهما لا يعتق الآخر سواء كان القطع من المولى أو من أجنبي
~~لأن القطع لا يقطع خيار المولى لبقاء محل الخيار بخلاف القتل فإن قطع أجنبي
~~يد أحدهما ثم بين المولى العتق فإن بينه في غير المجني عليه فالأرش للمولى
~~بلا شك وإن بينه في المجني عليه ذكر القدوري في شرحه أن الأرش للمولى أيضا
~~ولا شيء للمجني عليه من الأرش
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أن الأرش يكون للمجني عليه وهكذا ذكر
~~القاضي فيما إذا قطع المولى ثم بين العتق أنه إن بينه في المجني عليه يجب
~~عليه أرش الأحرار ويكون للعبد وعلل بأنه أقر على نفسه بأنه جنى على حر وإن
~~بينه في غير المجني عليه فلا شيء على المولى ولم يذكر القدوري هذا الفصل
~~وإنما ذكر فصل الأجنبي
# وما ذكره القاضي قياس مذهب التنجيز لأن البيان يكون تعيينا لمن وقع عليه
~~العتق فيتبين أنه كان حرا وقت ورود الجناية عليه فيوجب أرش الأحرار على
~~المولى للعبد
# وما ذكره القدوري قياس مذهب التعليق لأن العتق ثبت وقت الاختيار مقصورا
~~عليه فلا يظهر لأن الجناية صادفت يد حر والله عز وجل أعلم
# ولو قال عبدي حر وليس له إلا عبد واحد عتق لأنه تعين بالإيجاب فانصرف
~~إليه فإن قال لي عبد آخر عنيته لم يصدق في القضاء لأنه إذا لم يعرف له عبد
~~آخر انصرف إيجابه إلى هذا العبد ظاهرا فلا يصدق في العدول عن الظاهر إلا
~~ببينة تقوم على أن له عبدا آخر ويصدق فيما بينه وبين الله عز وجل لأنه نوى
~~ما يحتمله لفظه ولو قال أحد عبيدي حر أو أحد عبدي حر وليس له إلا عبد واحد
~~عتق لأن لفظة أحد لا تقتضي آحادا
# ألا ترى أن الله تعالى موصوف بأنه أحد قال سبحانه وتعالى @QB@ قل هو الله
~~أحد @QE@ ولا مثل له ولا ms2312 شريك ولا أحد غيره في الأزل
# وروى بشر عن أبي يوسف فيمن كان له ثلاثة أعبد فقال أحد عبيدي حر أحد
~~عبيدي حر أحد عبيدي حر قال ذلك ثلاثا عتقوا لأن أحدهم عتق باللفظ الأول
~~لأنه أحد عبيده وعتق الآخر باللفظ الثاني لهذا المعنى وقد بقي له عبدان
~~فيعتق أحدهما وعتق الثالث باللفظ الثالث وإن لم يبق إلا عبد واحد كما لو
~~قال ابتداء أحد عبيدي حر وليس له إلا عبد واحد
# ولو قال أحدكم حر أحدكم حر أحدكم حر لم يعتق إلا واحد لأن أحدهم عتق
~~باللفظ الأول ثم باللفظ الثاني جمع بين حر وعبدين فقال أحدكم حر لم يصح ثم
~~باللفظ الثالث جمع بين عبد وحرين فلم يصح ذلك أيضا لأنه يحمل على الإخبار
~~وهو صادق فيما أخبر
# ولو قال لعبده أنت حر أو مدبر يؤمر بالبيان فإن قال عنيت به الحرية عتق
~~وإن قال عنيت به التدبير صار مدبرا وهذا ظاهر فإن مات قبل البيان والقول في
~~الصحة عتق نصفه بالإعتاق البات ونصفه بالتدبير لشيوع العتقين فيه إلا أن
~~نصفه يعتق مجانا من جميع المال لأنه يعتق بالإعتاق البات في حالة الصحة
~~ونصفه يعتق من الثلث لأنه يعتق بالتدبير والعتق بالتدبير يثبت من طريق
~~الوصية فيعتبر من الثلث سواء كان التدبير في المرض أو في الصحة إن خرج من
~~الثلث عتق كل النصف وإن لم يكن له مال غيره عتق ثلث النصف مجانا لأن هذا
~~القدر لم يتعلق به حق الورثة ويسعى في ثلثي النصف وهو ثلث الكل
# ولو كانا عبدين فقال أحدكما حر أو مدبر يؤمر بالبيان فإن مات قبل البيان
~~ولا مال له غيرهما والقول في الصحة عتق نصف كل واحد منهما للشيوع إلا أن
~~الربع من كل واحد منهما يعتق مجانا من جميع المال لحصوله بالإعتاق البات في
~~حالة الصحة والربع يعتق من أصوله بالتدبير ويسعى كل واحد منهما في نصف
~~قيمته على كل حال
# ولو قال أنتما حران أو مدبران والمسألة بحالها عتق ms2313 نصف كل واحد منهما
~~بالإعتاق البات ونصف كل واحد منهما بالتدبير وهذا كله إذا كان القول في
~~الصحة فإن كان في المرض يعتبر ذلك من الثلث
# ولو كان لرجل ثلاثة أعبد فقال هذا حر أو هذا وهذا عتق الثالث ويؤمر
~~بالبيان في الأوليين ( ( ( الأولين ) ) ) ولو قال هذا حر وهذا أو هذا عتق
~~الأول ويؤمر بالبيان في الآخرين وكذلك هذا في الطلاق
# ووجه الفرق أن كلمة أو في الفصل الأول دخلت بين الأول والثاني فأوجبت
~~حرية أحدهما غير عين ثم الثالث عطف على الحر منهما أيهما كان فصار كأنه قال
~~أحدكما حر وهذا وفي الفصل الثاني أوجب الحرية للأول عينا ثم أدخل كلمة أو
~~في الثاني والثالث فأوجبت حرية أحدهما غير عين فعتق الأول ويؤمر بالبيان في
~~الثاني والثالث وهذا بخلاف ما إذا قال إن كلمت هذا PageV04P105 أو هذا وهذا
~~فعبدي حر أنه إن كلم الأول وحده حنث وإن كلم الثاني أو الثالث وحده لا يحنث
~~ما لم يكلمهما جميعا
# ولو قال إن كلمت هذا وهذا أو هذا فعبدي حر فإن كلم الثالث وحده حنث وإن
~~كلم الأول أو الثاني وحده لا يحنث ما لم يكلمهما جميعا لأن في الفصل الأول
~~جعل شرط الحنث كلام الأول وحده أو كلام الثاني والثالث جميعا لأنه جعل
~~الثالث معطوفا على الثاني بحرف العطف فقد أدخل كلمة أو بين الأول وحده وبين
~~الثاني والثالث جميعا
# وأما في الفصل الثاني فقد جعل شرط الحنث كلام الأول والثاني جميعا أو
~~كلام الثالث وحده لأنه عطف الثاني على الأول بحرف العطف وأدخل كلمة أو بين
~~الأول والثاني جميعا والثالث وحده والله عز وجل أعلم
# ولو اختلط حر بعبد كرجل له عبد فاختلط بحر ثم كل واحد منهما يقول أنا حر
~~والمولى يقول أحدكما عبدي كان لكل واحد منهما أن يحلفه بالله تعالى ما يعلم
~~أنه حر فإن حلف لأحدهما ونكل للآخر فالذي نكل له حر دون الآخر وإن نكل لهما
~~فهما حران
# وإن حلف لهما فقد اختلط الأمر ms2314 فالقاضي يقضي بالاختلاط ويعتق من كل واحد
~~منهما نصفه بغير شيء ونصفه بنصف القيمة وكذا لو كانوا ثلاثة يعتق من كل
~~واحد منهم ثلثه ويسعى في ثلثي قيمته كذا ذكره الكرخي
# وكذلك لو كانوا عشرة فهو على هذا الاعتبار وهذا كرجل أعتق أحد عبديه
~~بعينه ثم نسيه فإن بين فهو على ما بين فإن لم يبين وقال لا أدري أيهما حر
~~لا يجبر على البيان ولكن يعتق من كل واحد منهما نصفه مجانا ونصفه بنصف
~~القيمة كذلك ههنا
# وأما النوع الثاني وهو ما يتعلق به بعد موت المولى فهو أن المولى إذا قال
~~لعبديه أحدكما حر لا ينوي أحدهما بعينه ثم مات قبل الاختيار عتق من كل واحد
~~منهما نصفه لأنه وقع اليأس عن البيان والاختيار إذ لا يمكنه ذلك بنفسه وهذا
~~الخيار لا يورث حتى يقوم الوارث فيه مقامه فيشيع العتق فيهما إذ ليس أحدهما
~~بأولى من الآخر فيعتق من كل واحد منهما نصفه مجانا ويسعى كل واحد منهما في
~~نصف قيمته وفصل الشيوع دليل نزول العتق في أحدهما إذ الثابت تشييع والموت
~~ليس بإعتاق علم أن الكلام السابق وقع تنجيزا للعتق في أحدهما ثم فرق بين
~~هذا الخيار وبين خيار التعيين في باب البيع لأنه الوارث هناك يقوم مقام
~~الموت في البيان وههنا لا
# ووجه الفرق أن هناك ملك المشتري أحد العبدين مجهولا إذ كل واحد منهما محل
~~للملك فإذا مات بالوارث ( ( ( فالوارث ) ) ) ورث منه عبدا مجهولا فمتى جرى
~~الإرث ثبت ولاية التعيين أما ههنا فأحدهما حر أو استحق الحرية وذلك يمنع
~~جريان الإرث في أحدهما فيمنع ولاية التعيين هذا إذا كان المزاحم له محتملا
~~للعتق وهو ممن ينفذ إعتاقه فيه فأما إذا كان ممن لا ينفذ إعتاقه فيه بأن
~~جمع بين عبده وعبد غيره فقال أحدكما حر لا يعتق عبده إلا بالنية لأن قوله
~~أحدكما يحتمل كل واحد منهما لأن عبد الغير قابل للعتق في نفسه ومحتمل لنفوذ
~~الإعتاق فيه في الجملة فلا ينصرف إلى عبد نفسه ms2315 إلا بالنية وإن كان المزاحم
~~ممن لا يحتمل العتق أصلا كما إذا جمع بين عبده وبين بهيمة أو حائط أو حجر
~~فقال أحدكما حر أو قال عبدي حر أو هذا وهذا فإن عبده يعتق في قول أبي حنيفة
~~نوى أو لم ينو وقال أبو يوسف ومحمد لا يعتق إلا بالنية وكذا إذا جمع بين
~~عبده وبين ميت وقد ذكرنا الكلام في هذه الجملة في كتاب الطلاق
# وعلى هذا إذا جمع بين عبده وبين حر فقال أحدكما حر أنه لا يعتق عبده إلا
~~بالنية لأن صيغته صيغة الخير ( ( ( الخبر ) ) ) فيحمل على الإخبار هو صادق
~~في إخباره مع ما في الحمل عليه تصحيح تصرفه وأنه أصل عند الإمكان فيحمل
~~عليه إلا إذا نوى فيحمل على الإنشاء بقرينة النية والحر لا يحتمل إنشاء
~~الحرية فينصرف إلى العبد ولو جمع بين عبده ومدبره فقال أحدكما حر لا يصير
~~عبده مدبرا إلا بالنية ويحمل على الإخبار كما في الجمع بين الحر والعبد
# ولو جمع بين عبديه ومدبره فقال اثنان منكم مدبران صار أحد عبديه مدبرا
~~ويؤمر بالبيان لأن قوله اثنان منكم يصرف أحدهما إلى المدبر ويكون إخبارا عن
~~تدبيره إذ الصيغة للخبر في الوضع وهو صادق في هذا الإخبار والآخر يصرف إلى
~~أحد العبدين فيكون إنشاء للتدبير في أحدهما إذ لا يمكن حمله على الخبر لأنه
~~يكون كذبا فيحمل على الإنشاء كأنه قال للمدبر هذا مدبر وأحد العبدين مدبر
~~فيؤمر بالبيان كما لو قال ذلك ابتداء لعبديه أحدكما مدبر فإن مات المولى
~~قبل البيان انقسم تدبير رقبة بين العبدين نصفين فيعتق المدبر المعروف من
~~الثلث ويعتق نصف كل واحد من العبدين من PageV04P106 الثلث لأن التدبير وصية
~~والوصية تعتبر من الثلث سواء كان في المرض أو في الصحة وهذا كما لو جمع بين
~~عبدين وحر فقال اثنان منكم حران أنه يصرف أحدهما إلى الإخبار عن حرية أحدهم
~~والآخر إلى إنشاء الحرية في أحد العبدين لا غير كأنه قال للحر إن هذا حر
~~وأحد العبدين حر فيؤمر ms2316 بالبيان فإن مات قبل البيان عتق من كل واحد منهما
~~نصفه لشيوع العتق فيهما كذا هذا ولو كان له ثلاثة أعبد دخل عليه اثنان فقال
~~أحدكما حر ثم خرج أحدهما ودخل الآخر فقال أحدكما حر فالكلام في هذه المسألة
~~في الأصل يقع في موضعين أحدهما يتعلق في حال الحياة
# والثاني يتعلق بحال الموت
# أما الأول فما دام المولى حيا يؤمر بالبيان ثم إن بدأ بالبيان للإيجاب
~~الأول فإن عنى به الخارج عتق الخارج بالإيجاب الأول وتبين أن إيجاب الثاني
~~بين الثابت والداخل وقع صحيحا لوقوعه بين عبدين فيؤمر بالبيان لهذا الإيجاب
~~وإن عنى بالإيجاب الأول الثابت عتق الثابت بالإيجاب الأول وتبين أن الإيجاب
~~الثاني وقع لغوا لحصوله بين حر وعبد في ظاهر الرواية
# وروى عن أبي يوسف أنه قال الكلام الثاني ينصرف إلى الداخل وهذا غير سديد
~~لأن على قوله إذا جمع بين حر وعبد فقال أحدكما حر ينبغي أن ينصرف إلى العبد
~~وليس كذلك بالإجماع وإن بدأ بالبيان للإيجاب الثاني فإن عنى به الداخل عتق
~~الداخل عتق بالإيجاب الثاني وبقي الإيجاب الأول بين الخارج والثابت على
~~حاله كما كان فيؤمر بالبيان كما كان وإن عنى به الثابت عتق الثابت بالإيجاب
~~الثاني وعتق الخارج بالإيجاب الأول لتعيينه للعتق بإعتاق الثابت
# وأما الذي يتعلق مما ( ( ( بما ) ) ) بعد الموت فههنا حالان حال ما بعد
~~موت العبدين وحال ما بعد موت المولى أما موت العبدين فإن مات الخارج عتق
~~الثابت بالإيجاب الأول وتبين أن الإيجاب الثاني وقع باطلا وإن مات الثابت
~~عتق الخارج بالإيجاب الأول والداخل بالإيجاب الثاني لأن الثابت قد أعيد
~~عليه الإيجاب فعتقه يوجب تعيين كل واحد منهما للعتق وإن مات الداخل يؤمر
~~المولى بالبيان للإيجاب الأول فإن عنى به الخارج عتق الخارج بالإيجاب الأول
~~وبقي الإيجاب الثاني بين الداخل والثابت فيؤمر بالبيان وإن عنى به الثابت
~~تبين أن الإيجاب الثاني وقع باطلا
# وأما موت المولى قبل البيان فإن كان القول منه في الصحة يعتق من الخارج
~~نصفه ومن الثابت ثلاثة ms2317 أرباعه بلا خلاف بين أصحابنا
# واختلفوا في الداخل قال أبو حنيفة وأبو يوسف يعتق من الداخل نصفه وقال
~~محمد ربعه أما في مسألة الوفاق فلأن المولى إن كان عنى بالإيجاب الأول
~~الخارج عتق كله ولم يعتق به الثابت وإن كان عنى به الثابت عتق الثابت كله
~~ولم يعتق به الخارج وكل واحد منهما يعتق في حال ولا يعتق في حال فيتنصف
~~فيعتق من كل واحد منهما نصفه بالإيجاب الأول ثم الثابت بالإيجاب الثاني
~~يعتق نصفه الباقي في حال ولا يعتق في حال فيتنصف ذلك النصف فيعتق ربعه
~~بالإيجاب الثاني وقد عتق نصفه بالإيجاب الأول فيعتق ثلاثة أرباعه
# وأما مسألة الخلاف فأما وجه قول محمد فهو أن الإيجاب الثاني يصح في حال
~~ولا يصح في حال لأنه إن كان المولى عني بالإيجاب الأول الخارج يصح الإيجاب
~~الثاني لأن الثابت يبقى رقيقا فيقع الإيجاب الثاني جمعا بين العبدين فيصح
~~وإن كان عنى به الثابت لا يصح لأنه يقع جمعا بين الحر والعبد فيلغو فيصح
~~الإيجاب الثاني في حال ولم يصح في حال فلا يثبت إلا نصف حرية فيقسم بين
~~الثابت والداخل فيصيب كل واحد منهما الربع
# ولهما أن الإيجاب الثاني إنما يدور بين الصحة والبطلان إذا نزل العتق
~~بالإيجاب الأول في غير المعين منهما ولم ينزل لما ذكرنا من الدلائل فيما
~~تقدم فكان الإيجاب الثاني صحيحا في الحالين جميعا فلما مات المولى قبل
~~البيان أصاب الداخل من هذا الإيجاب نصف حرية ثم إن كان عنى به الثابت عتق
~~به النصف الباقي ولا يعتق الداخل وإن كان عنى به الداخل عتق كله ولا يعتق
~~شيء من النصف الباقي من الثابت فكل واحد منهما يثبت في حال ولا يثبت في حال
~~فيتنصف فيعتق من الثابت ربعه ومن الداخل نصفه
# والدليل على أن ما ذكره محمد غير سديد أن الإيجاب الثاني لو كان تردد بين
~~الصحة وعدم الصحة لبطل أصلا ورأسا لأن من جمع بين حر وعبد وقال أحدكما حر
~~يبطل أصلا ورأسا ومحمد اعتبر ms2318 الإيجاب الثاني حيث قال بثبوت نصف حرية بين
~~الثابت والداخل هذا PageV04P107 إذا كان القول منه في الصحة فإن كان في
~~المرض فإن كان له مال آخر يخرجون من الثلث أو لا يخرجون لكن إن أجازت
~~الورثة فكذلك الجواب وإن لم يكن له مال سوى هؤلاء ولم تجز الورثة يقسم
~~الثلث بينهم على قدر وصيتهم لأن الإعتاق في مرض الموت وصية والوصية نفاذها
~~من الثلث فيضرب كل واحد منهم بمقدار وصيته فوصية الخارج نصف الرقبة ووصية
~~الثالث ثلاثة أرباع الرقبة ووصية الداخل نصف الرقبة على أصلهما فيجعل كل
~~واحد على أربعة أسهم لحاجتنا إلى ثلاثة الأرباع فالخارج يضرب بنصف الرقبة
~~وذلك سهمان والثابت يضرب بثلاثة أرباع الرقبة وذلك ثلاثة أسهم والداخل يضرب
~~بنصف الرقبة وذلك سهمان فتجمع وصاياهم فتصير سبعة أسهم فيجعل ثلث المال
~~مبلغ الوصايا وذلك سبعة أسهم فيكون ثلثا المال أربعة عشر سهما ضرورة فيكون
~~جميع المال أحد وعشرين فصار كل عبد سبعة أسهم لأن ماله ثلاثة أعبد وقد صار
~~ماله كله أحد وعشرين سهما فيخرج منه سهام العتق وسهام السعاية فالخارج يعتق
~~منه سهمان من سبعة ويسعى في خمسة أسهم والثابت يعتق منه ثلاثة أسهم من سبعة
~~ويسعى في أربعة أسهم والداخل يعتق منه سهمان من سبعة ويسعى في خمسة أسهم
~~كالخارج وإذا صار سهام الوصايا سبعة تصير سهام الورثة أربعة عشر ضرورة
~~فاستقام الثلث والثلثان وهذا التخريج على قولهما
# وأما على قول محمد فالخارج يضرب بسهمين والثابت بثلاثة والداخل بسهم فذلك
~~ستة أسهم فصار ثلث المال ستة أسهم فيكون ثلثاه مثليه وذلك اثني عشر فيصير
~~جميع المال ثمانية عشر فصار كل عبد ستة أسهم يخرج منها سهام العتق وسهام
~~السعاية فيعتق من الخارج سهمان ويسعى في أربعة أسهم ويعتق من الثابت ثلاثة
~~أسهم ويسعى في ثلاثة ويعتق من الداخل سهم واحد ويسعى في خمسة أسهم فسار ( (
~~( فصار ) ) ) للورثة اثني عشر ولأصحاب الوصايا ستة فاستقام الثلث والثلثان
~~والله عز وجل أعلم
# وأما الجهالة الطارئة بأن أضاف صيغة الإعتاق ms2319 إلى أحدهما بعينه ثم نسيه
~~فالكلام في هذا الفصل أيضا في موضعين أحدهما في كيفية هذا التصرف
# والثاني في الأحكام المتعلقة به أما الأول فلا خلاف في أن أحدهما حر قبل
~~البيان لأن الصيغة أضيفت إلى معين والمعين محل لنزول العتق فيه فكان البيان
~~في هذا النوع إظهارا وتعيينا لمن نزل فيه العتق
# وأما الثاني فالأحكام المتعلقة به ضربان أيضا ضرب يتعلق به في حال حياة
~~المولى وضرب يتعلق به بعد موته
# أما الأول فتقول ( ( ( فنقول ) ) ) إذا أعتق إحدى جاريتيه بعينها ثم
~~نسيها أو أعتق إحدى جواريه العشرة بعينها ثم نسي المعتقة فإنه يمنع من
~~وطئهن واستخدامهن لأن واحدة منهن حرة بيقين فكل واحدة يحتمل أن تكون هي
~~الحرة ووطء الحرة من غير نكاح حرام فلو قرب واحدة منهم ( ( ( منهن ) ) )
~~ربما يقرب الحرة فيمنع من ذلك صيانة عن الحرام
# والأصل في هذا الباب ما روينا من حديث وابصة بن معبد رضي الله عنه عن
~~رسول الله أنه قال ألا إن لكل ملك حمى وإن حمى الله محارمه فمن حام حول
~~الحمى يوشك أن يقع فيه ولا يجوز أن يطأ واحدة منهن بالتحري لما ذكرنا في
~~كتاب الطلاق فلو أنه وطىء واحدة منهن فحكمه نذكره هنا والحيلة في أن يباح
~~له وطؤهن أن يعقد عليهن عقد النكاح فتحل له الحرة منهن بالنكاح والرقيقة
~~بملك اليمين ولو خاصم العبدان المولى إلى القاضي وطلبا منه البيان أمره
~~القاضي بالبيان ولو امتنع حبسه ليبين كذا ذكره الكرخي لأن أحدهما حر بيقين
~~والحرية حقه أو له فيها حق ولكل صاحب حق أن يطلب حقه وإذا امتنع من الإيفاء
~~يجبر عليه
# ولو ادعى كل واحد منهما أنه هو الحر ولا بينة له وجحد المولى فطلبا يمينه
~~استحلفه القاضي لكل واحد منهما بالله عز وجل ما أعتقه لأن الاستحلاف لفائدة
~~النكول والنكول بذل أو إقرار والعتق يحتمل كل ذلك ثم إن نكل لهما عتقا لأنه
~~بذل لهما الحرية أو أقر بها لهما وإن حلف لهما يؤمر بالبيان ms2320 لأن أحدهما حر
~~بيقين وحريته لا ترتفع باليمين وما ذكرنا من رواية ابن سماعة عن محمد في
~~الطلاق يكون ذلك رواية في العتاق وهو أنهما إذا استحلفا فحلف المولى للأول
~~يعتق الذي لم يحلف له لأنه لما حلف للأول والله ما أعتقه فقد أقر برقه
~~فيتعين الآخر للحرية كما إذا قال ابتداء لأحدهما عينا هذا عبد
# وإن لم يحلف له عتق هو لأنه بذل له الحرية أو أقر وإن تشاحنا ( ( ( تشاحا
~~) ) ) في اليمين حلف لهما جميعا بالله عز وجل ما أعتق واحدا منهما فإن حلف
~~PageV04P108 لهما فإن كانا أمتين يحجب منهما حتى يبين لما ذكرنا أن حرية
~~إحداهما لا ترتفع بالحلف
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أن المولى لا يجبر على البيان في
~~الجهالة الطارئة إذا لم يتذكر لما فيه من استرقاق الحر لأن أحدهما حر بيقين
~~بخلاف الجهالة الأصلية لأن ثمة الحرية غير نازلة في المحل في أصح القولين
~~فلم يكن في البيان استرقاق الحر ثم البيان في هذه الجهالة نوعان نص ودلالة
~~أو ضرورة أما النص ( ( ( نص ) ) ) فنحو أن يقول المولى لأحدهما عينا هذا
~~الذي كنت أعتقته ونسيت
# وأما الدلالة أو الضرورة فهي أن يقول أو يفعل ما يدل على البيان نحو أن
~~يتصرف في أحدهما تصرفا لا صحة له بدون الملك من البيع والهبة والصدقة
~~والوصية والإعتاق والإجارة والرهن والكتابة والتدبير والاستيلاد إذا كانتا
~~جاريتين لأن هذه التصرفات لا صحة لها إلا في الملك فكان إقدامه دليل
~~اختياره الملك في التصرف فيه وتعين الآخر للعتق وكذا إذا كانا أمتين فوطىء
~~( ( ( فوطئ ) ) ) إحداهما عتقت الأخرى بلا خلاف لأن إحداهما حرة بيقين فكان
~~وطء إحداهما تعيينا ( ( ( تعينا ) ) ) لها للرق والأخرى للعتق وتعيين
~~الأخرى للعتق ضرورة انتفاء المزاحم بخلاف الجهالة الأصلية على أصل أبي
~~حنيفة لأن العتق غير نازل في إحداهما فكانت كل واحدة منهما حلال الوطء
# وإن كن عشرا فوطىء ( ( ( فوطئ ) ) ) إحداهن تعينت الموطوءة للرق حملا
~~لأمره على الصلاح وتعينت الباقيات لكون المعتقة فيهن دلالة أو ضرورة فيتعين ms2321
~~البيان نصا أو دلالة
# وكذا لو وطىء الثانية والثالثة إلى التاسعة فتتعين الباقية وهي العاشرة
~~للعتق لأن فعله يحمل على الجواز ولا جواز له إلا في الملك فكان الإقدام على
~~وطئهن تعيينا لهن للرق والباقية للعتق أو تتعين الباقية ضرورة والأحسن أن
~~لا يطأ واحدة منهن لاحتمال أن تكون الموطوأة ( ( ( الموطوءة ) ) ) هي الحرة
~~فلو أنه وطىء فحكمه ما ذكرنا
# ولو ماتت واحدة منهن قبل البيان فالأحسن أن لا يطأ الباقيات قبل البيان
~~لاحتمال أن تكون المعتقة فيهن فلو أنه وطئهن قبل البيان جاز لأن فعل المسلم
~~العدل محمول على الجواز ما أمكن وأمكن ههنا بأن يحمل على أنه قد تذكر أن
~~المعتقة منهن هي الميتة لأن البيان في هذا النوع من الجهالة إظهار وتعيين
~~لمن نزلت فيه الحرية من الأصل فلم تكن الحياة شرطا لمحلية البيان وكان
~~إقدامه على وطئهن تعيينا للميتة للعتق والباقيات للرق دلالة أو تتعين
~~الباقيات للرق ضرورة بخلاف الجهالة الأصلية إذا ماتت واحدة منهن أن الميتة
~~لا تتعين للحرية لأن الحرية هناك غير نازلة في إحداهن وإنما تنزل عند وجود
~~الشرط وهو الاختيار مقصورا عليه والمحل ليس بقابل للحرية وقت الاختيار فهو
~~الفرق
# ولو كانت ( ( ( كانتا ) ) ) اثنتين فماتت واحدة منهما لا تتعين الباقية
~~للعتق لأن الميتة لم تتعين للرق لانعدام دليل يوجب التعيين فلا تتعين
~~الأخرى للعتق ضرورة فوقف تعيينها للعتق على البيان نصا أو دلالة إذ الميتة
~~لم تخرج عن كونها محلا للبيان إذ البيان في هذا النوع إظهار وتعيين بخلاف
~~النوع الأول في أصح القولين
# ولو قال المولى هذا مملوك وأشار إلى أحدهما يتعين الآخر للعتق دلالة أو
~~ضرورة ولو باعهما جميعا صفقة واحدة كان البيع فاسدا لأنه باع حرا وعبدا
~~صفقة واحدة ولم يبين حصة كل واحد منهما من الثمن وكذا لو كانوا عشرة فباعهم
~~صفقة واحدة ويفسخ البيع في الكل ولو باعهم على الانفراد جاز البيع في
~~التسعة ويتعين العاشر للعتق كذا ذكر الكرخي لأن بيع كل واحد منهم اختيار
~~إياه للرق ms2322 ويتعين الباقي للعتق دلالة أو يتعين ضرورة عدم المزاحم كما لو
~~وطىء عشرة نفر لكل واحد منهم جارية فأعتق واحد منهم جاريته ولا يعرف المعتق
~~فلكل واحد منهم أن يطأ جاريته وأن يتصرف فيها تصرف الملاك لأن الجهالة
~~تمكنت في الجانبين جميعا المعتق والمعتق فوقع الشك في الطرفين فلا يزال
~~اليقين بالشك بخلاف ما إذا كانت الجواري لواحد فأعتق واحدة منهن ثم نسيها
~~أنه يمنع من وطء الكل لأن الجهالة هناك لم تقع إلا في أحد الجانبين فلم يقع
~~الشك إلا في أحد الجانبين إذ المعتق على يقين من حرية إحداهن وكل واحدة
~~تحتمل أن تكون هي الحرة فيمنع من وطئهن ولو دخل الكل في ملك أحدهم صار كأن
~~الكل كن في ملكه فأعتق واحدة منهن ثم جهلها
# وأما الثاني فهو أن المولى إذا مات قبل البيان يعتق من كل واحدة منهما
~~نصفه مجانا بغير شيء ونصفه بالقيمة فتسعى كل واحدة منهما في نصف قيمتها
~~للورثة لما ذكرنا في الجهالة الأصلية والله عز وجل أعلم PageV04P109
#
# | فصل وأما بيان ما يظهر به حكمه
# فالمظهر له شيئان أحدهما الإقرار
# والثاني البينة أما الأول فلا شك أن الإقرار من المولى بإعتاق عبده يظهر
~~به العتق لأن الظاهر أن الإنسان لا يقر على نفسه كاذبا فيصدق في إقراره على
~~نفسه ولا يقبل على غيره لكونه شهادة على الغير وشهادة الفرد غير مقبولة ولو
~~أقر بحرية عبد غيره ثم اشتراه عتق عليه لأن إقراره على نفسه مقبول ولا يقبل
~~على غيره لكونه شهادة على الغير وشهادة الفرد غير مقبولة فإذا اشتراه فقد
~~زال المانع من تقييده في حقه فيعتق عليه
# وأما البينة فجملة الكلام فيها أنه لا خلاف في أنها تقبل على عتق المملوك
~~إذا ادعى المملوك العتق وأنكر المولى سواء كان المملوك عبدا أو جارية فأما
~~إذا لم يدع وأنكر العتق والمولى أيضا منكر فهل تقبل الشهادة على عتقه من
~~غير دعواه فإن كان المملوك جارية تقبل بالإجماع وإن كان عبدا لا تقبل في ms2323
~~قول أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد تقبل من أصحابنا من حمل المسألة على أن
~~عتق العبد حق العبد عند أبي حنيفة والشهادة على حقوق العباد لا تقبل من غير
~~دعاويهم كالأموال وسائر حقوق العباد وعندهما هي حق الله تعالى والشهادة على
~~حقوق الله عز وجل مقبولة من غير دعوى أحد كالشهادة على إعتاق الإنسان أمته
~~وتطليقه امرأته والشهادة على أسباب الحدود الخالصة لله عز وجل من الزنا
~~والشرب والسكر إلا السرقة فإنه شرط فيها الدعوى لتحقق ( ( ( لتحقيق ) ) )
~~السبب إذ لا يظهر كون الفعل سرقة شرعا بدون الدعوى لما نذكر في كتاب السرقة
~~فنتكلم في المسألة بناء وابتداء
# أما البناء فوجه قولهما أن في الإعتاق تحريم الاسترقاق وحرمة الاسترقاق
~~حق الله تعالى قال النبي صلى الله عليه وسلم ثلاثة أنا خصمهم ومن كنت خصمه
~~خصمته يوم القيامة وذكر من جملتها رجلا باع حرا وأكل ثمنه وكذا يتعلق به
~~أهلية وجوب حقوق الله عز وجل من الكفارات والزكوات والجمع والجماعات فثبت
~~أن العتق حق الله تعالى فلا يشترط فيه الدعوى لقبول الشهادة القائمة عليه
~~كما في عتق الأمة وطلاق المرأة وكما في الحدود الخالصة وكذا الأحكام تدل
~~على أن الدعوى ليست بشرط فإن الشهادة على حرية الأصل للعبد تقبل من غير
~~دعواه
# وكذا الشهادة على نسب صبي صغير من رجل وأنكر الرجل وكذا الشهادة على
~~المولى باستيلاد جاريته وهما منكران وكذا التناقض في العتق لا يمنع صحة
~~الدعوى بأن قال عبد لإنسان اشتراني ( ( ( اشترني ) ) ) فإني عبد فلان
~~فاشتراه ثم ادعى العبد حرية الأصل تسمع دعواه ولو كانت الدعوى فيه شرطا
~~لكان التناقض مانعا من صحة الدعوى كما في سائر الدعاوي
# ولأبي حنيفة أن الإعتاق إثبات العتق والعتق في عرف اللغة والشرع اسم لقوة
~~حكمية تثبت للعبد تندفع بها يد الاستيلاء ( ( ( الاستيلاد ) ) ) والتملك
~~عنه والقوة ( ( ( والحرية ) ) ) حقه إذ هو المنتفع بها مقصودا
# ألا ترى أنه هو الذي يتضرر بانتفائها مقصودا بالاسترقاق وكذا التحرير
~~إثبات الحرية والحرية في متعارف الشرع واللغة تنبىء عن ms2324 خلوص نفس العبد له
~~عن الرق والملك وذلك حقه لأنه هو المنتفع به دون غيره مقصودا وحق الإنسان
~~ما ينتفع هو به دون غيره فإذا ثبت أن العتق حق العبد فالشهادة القائمة على
~~عتق العبد لا تقبل من غير دعواه كسائر الشهادات القائمة على سائر حقوق
~~العباد والجامع بينهما من وجهين أحدهما أن المشهود به إذا كان حقا للعبد
~~كان العبد مشهودا له فإذا أنكر فقد كذب شهوده والمشهود له إذا أكذب ( ( (
~~كذب ) ) ) شهوده لا تقبل شهادتهم له
# والثاني أن إنكار المشهود له حقه مع حاجته إلى استيفاء حقه لينتفع به
~~يوجب تهمة في الشهادة لأن المشهود به لو كان ثابتا لتبادر إلى الدعوى ولا
~~شهادة لمتهم
# وأما قوله في الإعتاق تحريم الاسترقاق فنقول الإعتاق لا ينبىء عن ذلك
~~وإنما ينبىء عن إثبات القوة والخلوص على ما بينا وذلك حقه ثم إذا ثبت حقه
~~بالإعتاق حرم الاسترقاق لما فيه من إبطال حقه وهذا لا يدل على أن حرمة
~~الاسترقاق حق الله عز وجل
# ألا ترى أن سائر الحقوق الثابتة للعباد يحرم إبطالها ولا يدل على أن حرمة
~~إبطالها حق الله تعالى
# على أنا إن سلمنا أن في العتق حق الله تعالى فالمقصود حاصل لأنه من حيث
~~أنه حق الله تعالى تقبل الشهادة عليه من غير دعوى العبد ومن حيث أنه حق
~~العبد لا تقبل فدارت الشهادة بين القبول وعدم القبول فلا تقبل مع الشك
~~ولهذا لم تقبل الشهادة على القذف من غير دعوى المقذوف وإن كان حد القذف حق
~~الله تعالى من وجه وحق العبد من وجه كذا ههنا
# وأما الأحكام فإما عتق الأمة فثمة هكذا فقول ( ( ( نقول ) ) ) أن تلك
~~الشهادة لا تقبل على العتق PageV04P110 من حيث ذات العتق لما قلنا في العبد
# وإنما تقبل من حيث أن عتق الأمة حق الله تعالى على الخلوص من حيث أنه سبب
~~لتحريم الفرج ووسيلة إليه والشيء من حيث التسبب والتوسل غير ومن حيث الذات
~~غير كما قلنا في كفر المحارب أنه يوجب ms2325 القتل من حيث أنه سبب للحراب لا من
~~حيث ذاته بل ذات الكفر غير موجب لأنهما غيران كذا هذا
# ألا ترى أنه ينفصل أحدهما عن الآخر فإن العتق قد لا يكون وسيلة إلى تحريم
~~الفرج وهو عتق العبد ثم متى قبلت على العتق من حيث أنه سبب حرمة الفرج تقبل
~~من حيث ذات العتق وكذا في طلاق المرأة من غير دعواها وليس للعتق في محل
~~النزاع سببية تحريم الفرج
# فلو قبل لقبل على ذات العتق ولا وجه إليه لما بينا فإن ( ( ( فإنه ) ) )
~~قيل ما ذكرتم من العذر في فصل الأمة والطلاق لا يصح لأن الشهادة على عتق
~~الأمة المجوسية والأخت من الرضاعة مقبولة من غير دعوى وهذه الشهادة لا
~~تتضمن حرمة الفروج ( ( ( الفرج ) ) ) لأن الحرمة كانت ثابتة قبل ذلك وكذا
~~الشهادة على الطلاق الرجعي والطلاق المضاف إلى الملك يقبل من غير دعوى ولا
~~تتضمن هذه الشهادة تحريم الفرج
# فالجواب أن من أصحابنا من يمنع المسألتين الأولتين فقالو ( ( ( فقالوا )
~~) ) لا تقبل الشهادة فيهما من غير دعوى لأنها لا تتضمن تحريم الفرج ومنهم
~~من سلم مسألة المجوسية ومنع مسألة الأخت من الرضاعة وفرق بينهما من حيث أن
~~وطء الأمة المجوسية مملوك للمولى وإنما منع من الاستيفاء لخبثها كما يمنع
~~من الوطء حالة الحيض ولهذا لو وطئها لا يسقط إحصانه وبعد العتق لو وطئها
~~يسقط إحصانه فالشهادة على عتقها تضمنت تحريم الفرج فقبلت من غير دعوى فأما
~~الأخت من الرضاعة فحرام الوطء حقيقة حتى لو وطئها يسقط إحصانه مع قيام ملك
~~اليمين والمعتبر في الباب تحريم الفرج لا الأنوثة والشهادة على النسب قط لا
~~تقبل من غير دعوى وفيما ذكر من المسألة وهي ما إذا كان صغيرا فلا تقبل عند
~~أبي حنيفة ما لم ينصب القاضي خصما عن الصغير ليدعي النسب له بطريق النيابة
~~شرعا نظرا للصغير العاجز عن إحياء حقه بنفسه والقاضي نصب ناظرا للمسلمين
~~وكان ذلك شهادة على خصم
# وأما الاستيلاد فهو سبب لتحريم الفرج والدعاوي في الجملة لأنه يوجب حقيقة ms2326
~~الحرية عند الموت والحرمة لازمة للحرية حتى لا يباح لها مس المولى وغسله
~~بسبب الحرية فكان الاستيلاد في الحال سببا لثبوت الحرية فكان سببا لحق الله
~~تعالى في الحال فيقام السبب مقام الحقيقة في حق التحريم احتياطا وهو الجواب
~~عن الطلاق الرجعي والطلاق المضاف إلى الحرية ثمة ثبت في الجملة أيضا عند
~~وجود زوال الحل فيعتبر السبب قائما مقام المسبب في حق الحرمة احتياطا
# وأما الابتداء فوجه قولهما أن عدالة الشاهد دلالة صدقه في شهادته من حيث
~~الظاهر فيثبت المشهود به ظاهرا والقاضي مكلف بالقضاء بالظاهر فكان ينبغي أن
~~لا تشترط الدعوى لقبول الشهادة أصلا ولهذا لم تشرط في عتق الأمة وطلاق
~~المرأة وأسباب الحدود إلا أنا عرفنا اشتراطها فيما وراء العتق من حقوق
~~العباد بالإجماع فيقتصر على مورد الإجماع
# وجه قول أبي حنيفة أن خبر من ليس بمعصوم عن الكذب محتمل للكذب فلا يفيد
~~العلم للقاضي بالمشهود به والأصل أن لا يجوز القضاء بما لا علم للقاضي به
~~وبما ليس بثابت قطعا لقوله عز وجل @QB@ ولا تقف ما ليس لك به علم @QE@ وأنه
~~اسم للثابت قطعا
# وقوله سبحانه وتعالى @QB@ يا داود إنا جعلناك خليفة في الأرض فاحكم بين
~~الناس بالحق @QE@ والحق اسم للكائن الثابت ولا ثبوت مع احتمال العدم فكان
~~ينبغي أن لا يجوز القضاء به أصلا إلا أن الشرع جاء بالجواز لحاجة العباد
~~إلى دفع الفساد وهو المنازعة القائمة بينهما بالدعوى والمنازعة سبب الفساد
~~أو لدفع فساد الزنا كما في حد الزنا وعتق الأمة وطلاق المرأة أو لدفع فساد
~~السكر في حد الشارب والسكر فألحق المحتمل بالمتيقن أو اكتفى بظاهر الصدق مع
~~الاحتمال دفعا للفساد فبقي الحكم فيما وراء ذلك على الأصل
# وعلى هذا شاهدان شهدا على رجل أنه أعتق أحد عبديه والعبدان يدعيان العتق
~~أو يدعيه أحدهما فإن شهدا في حال حياة المولى وصحته لا تقبل شهادتهما في
~~قول أبي حنيفة
# وعندهما تقبل لأن الدعوى شرط قبول الشهادة على عتق العبد عنده والمدعى
~~مجول ( ( ( مجهول ) ) ) فجهالة المدعى ms2327 منعته صحة الدعوة ( ( ( الدعوى ) ) )
~~فامتنع قبول الشهادة وعندهما الدعوى ليست بشرط فجهالة المدعي لا تكون أقل
~~من عدم الدعوى فلا تمنع قبول الشهادة فتقبل ويجبر على البيان وإن شهدا بعد
~~وفاته على أنه PageV04P111 أعتق أحدهما في حال صحته فهو على هذا الخلاف وإن
~~شهدا على ذلك وهو مريض فمات أو شهدا بعد موته على أنه قال ذلك في المرض لا
~~تقبل في قياس قول أبي حنيفة
# وفي الاستحسان تقبل ولا خلاف في أيهما ( ( ( أنهما ) ) ) إذا شهدا على
~~أنه طلق إحدى امرأتيه تقبل ويخير فيختار طلاق إحداهما
# وجه قياس قول أبي حنيفة ما ذكرنا أن الدعوى شرط والمدعي مجهول
# وجه الاستحسان أن المدعي ههنا معلوم لأن الإعتاق في مرض الموت وصية
~~والخصم في تنفيذ الوصية هو الموصى فكان الميت المشهود له لوقوع الشهادة له
~~فكان المدعى معلوما فجازت الشهادة له بخلاف حال الصحة فإن الشهادة هناك
~~وقعت لأحد العيدين ( ( ( العبدين ) ) ) فكان المشهود له مجهولا فلم تجز
~~الشهادة ولأن المولى لما مات فقد شاع العتق فيهما جميعا فصار كل واحد منهما
~~خصما في حق نفسه متعينا فتقبل الشهادة بخلاف حال الحياة والصحة
# وكذلك جواب أبي حنيفة في هذه المسألة في الأمتين بأن شهد ( ( ( شهدا ) )
~~) بأنه أعتق إحدى أمتيه أنها لا تقبل لأن انعدام اشتراط الدعوى بقبول
~~الشهادة على عتق الأمة لكونه سببا لحرمة الفرج وهي حق الله تعالى ولا تثبت
~~حرمة الفرج بالعتق المبهم عند أبي حنيفة فكان الجواب في العبدين والأمتين
~~ههنا عنده على السواء بخلاف ما إذا شهدا على أنه طلق إحدى امرأتيه أنها
~~تقبل لأنها قامت على سبب حرمة الفرج والدعوى فيها ليست بشرط
# ولو شهدا أن أحد هذين الرجلين أعتق عبده فلانا لم تجز شهادتهما لأن
~~المدعى عليه مجهول ولو شهدا أنه أعتق عبدا له وسماه ونسيناه أن الشهادة
~~باطلة لأن الشاهد إذا نسي ما تحمل لا تقبل شهادته ولو شهدا أنه أعتق عبده
~~سالما ولا يعرفان سالما وله عبد اسمه سالم ليس له غيره تقبل شهادتهما ولو ms2328
~~شهدا به في البيع لا تقبل
# ووجه الفرق أن البيع لا يحتمل الجهالة أصلا والعتق يحتمل ضربا من الجهالة
~~ألا ترى أنه لا يجوز بيع أحد العبدين ويجوز إعتاق أحد العبدين ولو اختلف
~~الشاهدان في الشرط الذي علق به العتق لم تجز شهادتهما لأنهما شهدا بعقدين
~~كل عقد لا يثبت إلا بشهادة شاهدين ولم يوجد
# والأصل فيه أنه إذا اختلفت شهادة الشاهدين فإن كان ذلك في دعوى العتق لا
~~تقبل أصلا وإن كان في دعوى المال ففيه تفصيل ووفاق واختلاف نذكر ذلك كله في
~~كتاب الشهادات إن شاء الله تعالى والله عز وجل أعلم
#
# | كتاب التدبير
# الكلام في هذا الكتاب يقع فيما ذكرنا في كتاب العتق وهو بيان ركن التدبير
~~وبيان شرائط الركن وبيان صفة التدبير وبيان حكم التدبير ووقت ثبوت حكمه
~~وبيان ما يظهر به التدبير
#
# | فصل أما الأول فركن التدبير
# هو اللفظ الدال على معنى التدبير لغة وهو إثبات العتق عن دبر ثم إثبات
~~العتق عن دبر نوعان مطلق ومقيد
# أما المطلق فهو أن يعلق الرجل عتق عبده بموته مطلقا وله ألفاظ قد تكون
~~بصريح اللفظ مثل أن يقول أنت مدبر أو دبرتك وقد تكون بلفظ التحرير والإعتاق
~~نحو أن يقول أنت حر بعد موتي أو حررتك بعد موتى أو أنت معتق أو عتيق بعد
~~موتي أو أعتقتك بعد موتي
# وكذا إذا قال أنت حر عند موتي أو مع موتي أو في موتي هو بمنزلة قوله بعد
~~موتي لأن عند كلمة حضرة فعند الموت يستدعي وجود الموت فيكون موته بمعنى
~~الشرط وجمع للمقارنة ومقارنة الشيء يقتضي وجودهما وفي ( ( ( و ) ) ) الظرف
~~فإذا دخل ما لا يصلح ظرفا يجعل شرطا كما إذا قال لعبده أنت حر في دخولك
~~الدار وقد يكون بلفظ اليمين بأن يقول إن مت فأنت حر أو يقول إذا مت أو متى
~~مت أو متى ما مت أو إن حدث بي حدث أو متى حدث بي لأنه علق العتق بالموت
~~مطلقا وكذا إذا ذكر في هذه الألفاظ ms2329 مكان الموت الوفاة أو الهلاك
# ولو قال إن مات فلان فأنت حر لم يكن مدبرا لأنه لم يوجد تعليق عتق عبده
~~بموته فلم يكن هذا تدبيرا بل كان تعليقا بشرط مطلق كالتعليق بسائر الشروط
~~من دخول الدار وكلام زيد وغير ذلك
# وقال أبو يوسف لو قال أنت حر إن مت أو قتلت فليس بمدبر وقال زفر هو مدبر
~~لأنه علق عتقه بالموت وأنه كائن لا محالة ولأبي يوسف إن علق بأحد الأمرين
~~فلا يصير مدبرا PageV04P112 كما لو قال إن مت أو مات زيد
# ولو قال إن مت وفلان فأنت حر أو قال أنت حر بعد موتي وموت فلان أو قال
~~بعد موت فلان وموتي لم يكن مدبرا إلا أن يموت فلان قبله فيصير حينئذ مدبرا
~~وإنما لا يصير مدبرا للحال لأنه يحتمل أن يموت المولى أولا فلا يعتق لأنه
~~علق العتق بشرطين بموته وموت فلان فلا يعتق بموته وحده ويصير العبد ميراثا
~~فبعد ذلك إن مات فلان ووجد الشرط الآخر فإنما وجد بعدما انتقل الملك إلى
~~الورثة ويحتمل أن يموت فلان فيصير مدبرا ويعتق بموت المولى فكان هذا
~~كالتدبير المقيد
# ثم ينظر إن مات المولى أولا فقد صار العبد ميراثا للورثة لما بينا
# وإما مات فلان أولا فقد صار مدبرا لأن التدبير صار مطلقا وصار العبد
~~بحاله يعتق بموت المولى ثم استشهد في الأصل فقال ألا ترى أنه لو قال أنت حر
~~بعد كلامك فلانا وبعد موتي فكلم فلانا كان مدبرا
# وكذلك قوله إذا كلمت فلانا فأنت حر بعد موتي فكلمه صار مدبرا لأنه بعد
~~الكلام صار التدبير مطلقا فكذا هذا وقد يكون بلفظ الوصية وهو أن يوصي لعبده
~~بنفسه أو برقبته أو بعتقه أو يوصيه بوصية يستحق من جملتها رقبته أو بعضها
~~نحو أن يقول له أوصيتك بنفسك أو برقبتك أو بعتقك أو كل ما يعبر به عن جملة
~~البدن لأن الموصى يزيل ملكه بالوصية ثم إن كان الموصى له ممن يحتمل الملك
~~يزول الملك إليه وإلا فيزول لا ms2330 إلى أحد والحر لا يحتمل أن يملك نفسه لما
~~فيه من الاستحالة فكانت الوصية له بنفسه إزالة الملك لا إلى أحد وهذا معنى
~~الاعتاق فهذا الطريق جعل بيع نفس العبد وهبتها له إعتاقا كذا هذا فيصير في
~~معنى قوله أنت حر بعد موتي
# وكذا لو قال له أوصيت لك بثلث مالي لأن رقبته من جملة ماله فصار موصي له
~~بثلثها وون هذا إزالة الملك من الثلث لا إلى أحد فيكون إعتاقا
# وروي بشر عن أبي يوسف فيمن أوصى لعبده بسهم من ماله أنه يعتق بعد موته
~~ولو أوصى له بجزء من ماله لم يعتق
# ووجه الفرق أن السهم عبارة عن السدس فإذا أوصى له بسدس ماله فقد دخل سدس
~~رقبته في الوصية فأما اسم الجزء فلا يتضمن الوصية بالرقبة لا محالة فكان
~~الخيار فيه إلى الورثة فلهم التعيين فيما شاء والله عز وجل أعلم
# وأما المقيد فهو أن يعلق عتق عبده بموته موصوفا بصفة أو بموته وشرط آخر
~~نحو أن يقول إن مت من مرضي هذا أو في سفري هذا فأنت حر أو يقول إن قتلت
~~فأنت حر أو إن غرقت فأنت حر أو إن حدث بي حدث من مرضي هذا أو من سفري هذا
~~فأنت حر ونحو ذلك مما يحتمل أن يكون موته على تلك الصفة ويحتمل أن لا يكون
~~وكذا إذا ذكر مع موته شرطا آخر يحتمل الوجود والعدم فهو مدبر مقيد وحكمه
~~يذكر في موضعه إن شاء الله تعالى
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه لو قال إذا مت ودفنت أو غسلت أو كفنت فأنت
~~حر فليس بمدبر يريد به في حق الأحكام المتعلقة بالتدبير في حال حياة المدبر
~~لأنه علق العتق بالموت وبمعنى آخر فلم يكن مدبرا مطلقا فإن مات وهو في ملكه
~~استحسنت أن يعتق من الثلث
# والقياس أن لا يعتق كما لو قال إذا مت فدخلت الدار فأنت حر فمات المولى
~~فدخل العبد الدار أنه لا يعتق كذا هذا لكنه استحسن وقال يعتق من ms2331 الثلث لأنه
~~علق العتق بالموت وبما هو من علائقه فصار كما لو علقه بموت نصفه فكان حكمه
~~حكم المدبر المقيد بخلاف قوله إذا مت فدخلت الدار لأن دخول الدار لا تعلق
~~له بالموت فلم يكن تعلقا ( ( ( تعليقا ) ) ) بموت نصفه فلم يكن تدبيرا أصلا
~~بل كان يمينا مطلقا فيبطل بالموت كسائر الأيمان ثم التدبير قد يكون مطلقا
~~وقد يكون معلقا بشرط
# أما المطلق فما ذكرنا وأما المعلق فنحو أن يقول إن دخلت الدار أو إن كلمت
~~فلانا أو إذا قدم زيد فأنت مدبر لأن التدبير إثبات حق الحرية وحقيقة الحرية
~~تحتمل التعليق بالشرط فكذا في حق التدبير
# وذكر محمد في الأصل إذا قال أنت حر بعد موتي إن شئت فإن نوى بقوله إن شئت
~~الساعة فشاء العبد في ساعته تلك صار مدبرا لأنه علق التدبير بشرط وهو
~~المشيئة وقد وجد الشرط فيصير مدبرا كما إذا قال إن دخلت الدار فأنت مدبر
~~وإن عنى به مشيئته بعد الموت فليس للعبد مشيئة حتى بموت ( ( ( يموت ) ) )
~~المولى لأنه علق العتق بشرط يوجد بعد الموت فإذا وجد قبله لا يعتبر فإن مات
~~المولى فشاء عند موته فهو حر من ثلثه كذا ذكره في الأصل
# وذكر الحاكم في مختصره أن المراد منه أن يعتقه الوصي أو الوارث لأن العتق
~~ههنا لم يتعلق بالموت وإنما تعلق به وبأمر آخر بعده فيصير بمنزلة الوصية
~~بالإعتاق فيجب أن لا يعتق PageV04P113 ما لم يعتق وكذا ذكر الجصاص أنه لا
~~يعتق حتى يعتقه الورثة لما قلنا
# وروى ابن سماعة وعيسى بن أبان وأبو سليمان عن محمد فيمن قال لرجل إذا مت
~~فأعتق عبدي هذا إن شئت أو قال إذا مت فأمر عبدي هذا بيدك ثم مات فشاء الرجل
~~عتقه في المجلس أو بعد المجلس فله أن يعتقه لأن هذا وصية بالإعتاق والوصايا
~~لا يتقيد القبول فيها بالمجلس
# وكذا إن قال عبدي هذا حر بعد موتي إن شئت فشاء بعد موته في المجلس أو بعد
~~المجلس فقد وجدت ( ( ( وجبت ) ) ) الوصية لما ذكرنا ms2332 أن الوصية لا يتقيد
~~قبولها بالمجلس ولا يعتق العبد حتى يعتقه الورثة أو الوصي أو القاضي وهذا
~~يؤيد قول الحاكم والجصاص لأنه لا فرق بين المسألتين سوى أن هناك علق بمشيئة
~~العبد
# وههنا علق بمشيئة الأجنبى
# وكذلك لو قال لعبده أنت حر إن شئت بعد موتي فمات المولى وقام العبد من
~~مجلسه الذي علم فيه بموت المولى أو أخذ في عمل آخر فإن ذلك لا يبطل شيئا
~~مما جعله إليه لما ذكرنا أن هذا وصية بالإعتاق وليس بتمليك والوصية لا يقف
~~قبولها على المجلس
# وأما المضاف إلى وقت فنحو أن أن يقول أنت مدبر غدا أو رأس شهر كذا فإذا
~~جاء الوقت صار مدبرا لأن التدبير إثبات حق الحرية فيحتمل الإضافة كإثبات
~~حقيقة الحرية ولهذا احتمل التعليق بالشرط كذا الإضافة
# وقد روى بشر عن أبي يوسف فيمن قال لعبده أنت حر بعد موتي بشهر فليس بمدبر
~~ولا يعتق إلا أن يعتق
# وروي ابن سماعة عن محمد أنه قال القياس أن يكون باطلا ألا ترى أنه لو جنى
~~قبل الشهر دفع ( ( ( دفعه ) ) ) بالجناية ولو لحقه دين بيع فيه
# ووجه القياس ما ذكرنا أنه لما علق العتق بمضي شهر بعد الموت فكما مات
~~انتقل الملك فيه إلى الورثة ولم يبق إلا مضي الزمان وهو الشهر فلا يحتمل
~~ثبوت العتق به فيبطل إلا أنهم استحسنوا فجعلوه وصية بالاعتاق لأن تصرف
~~العاقل يحمل على الصحة ما أمكن وأمكن حمله على الوصية بالإعتاق بعد مضي شهر
~~بعد الموت فيحمل عليها
# ولو قال أنت حر قبل موتي بشهر فليس بمدبر لأنه ما أضاف العتق إلى الموت
~~أصلا بل أضافه إلى زمان موصوف بأنه قبل موته بشهر من وقت التكلم وهذا أيضا
~~يحتمل الوجود والعدم بجواز ( ( ( لجواز ) ) ) أن يموت قبل تمام الشهر من
~~وقت الكلام فلا يكون مدبرا للحال وإذا مضي شهر قبل موت المولى وهو في ملكه
~~ذكر الكرخي في مختصره أنه مدبر في قول أبي حنيفة وزفر وعند أبي يوسف ومحمد
~~ليس بمدبر وعلل القدوري ms2333 لأبي حنيفة أنه لما مضى شهر صار كأنه قال عند مضي
~~الشهر أنت حر بعد موتي
# وذكر في الجامع أنه لا يكون مدبرا ويجوز بيعه ولم يذكر الخلاف وهو الصحيح
~~أما على قول أبي حنيفة فلأن المدبر اسم لمن علق عتقه بمطلق موت المولى
~~وههنا ما أضاف العتق إلى الموت أصلا بل أضافه إلى أول الشهر وكذا حكمه عند
~~أبي حنيفة يثبت من أول الشهر بطريق الظهور أو يستند إليه والثابت بالتدبير
~~يقتصر على حالة الموت ولا يستند وبهذا تبين أن ما ذكره القدوري من التعليل
~~لأبي حنيفة غير سديد
# وأما على قولهما فقد ذكر في النوادر أن عندهما يصير مدبرا مطلقا ووجهه
~~أنه لما مضى الشهر ظهر أن عتقه تعلق بمطلق موت المولى فصار كأنه قال عند
~~مضيه أنت حر بعد موتي فصار مدبرا مطلقا
# وأما على ظاهر الرواية منهما فلا يصير مدبرا لأنه ما علق عتقه بالموت بل
~~بشهر ومتصل بالموت فيصير كأنه قال أنت حر قبل موتي بساعة ولو قال يوم أموت
~~فأنت حر أو أنت حر يوم أموت فإن نوى به النهار دون الليل لم يكن مدبرا لأنه
~~نوى حقيقة كلامه إذ اليوم اسم لبياض النهار لغة ويجوز أن يموت بالليل لا
~~بالنهار فلا يكون هذا مدبرا مطلقا وإن عنى به الوقت المبهم فهو مدبر لأن
~~اليوم يذكر ويراد به الوقت المطلق قال الله تعالى @QB@ ومن يولهم يومئذ
~~دبره @QE@ ومن ولى بالليل لحقه الوعيد المذكور
# وروى الحسن عن أبي حنيفة فيمن قال إن مت إلى سنة أو إلى عشر سنين فأنت حر
~~فليس بمدبر لأنه علق عتقه بموت بصفة تحتمل الوجود والعدم فإن قال إن مت إلى
~~مائة سنة ومثله لا يعيش إلى ذلك الوقت في الغالب فهو مدبر لأن موته في تلك
~~المدة كائن لا محالة
# وروى هشام عن محمد فيمن قال أنت مدبر بعد موتي فهو مدبر الساعة لأنه أضاف
~~التدبير إلى ما بعد الموت والتدبير بعد الموت لا يتصور فيلغو قوله بعد موتي ms2334
~~فيبقى قوله أنت مدبر أو يجعل قوله أنت مدبر أي أنت حر فيصير كأنه قال أنت
~~حر بعد موتي
# ولو قال أنت حر بعد موتي على ألف درهم فالقبول بعد الموت كذا ذكر في
~~الجامع الصغير وهذا جواب ظاهر PageV04P114 الرواية وروي عن أن أبي يوسف أن
~~القبول في هذا على حالة الحياة لا بعد الموت فإذا قبل في المجلس صح التدبير
~~وصار مدبرا ولا يلزمه المال وإذا مات عتق ولا شيء عليه
# وجه قوله أن هذا إيجاب العتق في حال ( ( ( الحال ) ) ) بعوض إلا أن العتق
~~يتأخر إلى ما بعد الموت فكان القبول في المجلس كما إذا قال له إن شئت فأنت
~~حر رأس الشهر تعتبر المشيئة في المجلس لثبوت الحرية رأس الشهر كذا ههنا
~~فإذا قبل في المجلس صح التدبير ولا يلزمه المال لأن المدبر مملوك للمولى
~~مطلقا فلا يجب عليه للمولى دين وإذا مات عتق لوجود شرط العتق وهو الموت ولا
~~يلزمه المال لأنه لم يلزمه وقت القبول فلا يلزمه وقت العتق
# وجه ظاهر الرواية أنه أضاف الإيجاب إلى ما بعد الموت فيكون القبول بعد
~~الموت إذ القبول بعد الإيجاب يكون ولأن الإعتاق بعد الموت وصية بدليل
~~اعتباره من الثلث وقبول الوصايا بعد الموت وإذا كان القبول بعد الموت لا
~~يعتبر قبوله في حال الحياة وإنما يعتبر بعد الموت فإذا قبل بعد الموت فهل
~~يعتق بعد الموت بنفس القبول أو لا يعتق إلا بإعتاق الوارث أو الوصي أو
~~القاضي
# لم يذكر هذا في الجامع الصغير
# ولو قال أنت مدبر على ألف فقبل فهو مدبر والمال ساقط كذا ذكر الكرخي لأنه
~~علق التدبير بشرط وهو قبول المال فإذا قبل صار مدبرا والمدبر على ملك
~~المولى فلا يجوز أن يلزمه دين لمولاه فسقط
# وروى بشر عن أبي يوسف في نوادره فيمن قال لعبده أنت مدبر على ألف قال أبو
~~حنيفة ليس له القبول الساعة وله أن يبيعه قبل أو لم يقبل فإن مات وهو في
~~ملكه فقال قد قبلت أدى الألف ms2335 وعتق وهو رواية عمرو عن محمد
# وقال أبو يوسف إن لم يقبل حتى مات ليس له أن يقبل وظاهر قوله أدى الألف
~~وعتق يقتضي ثبوت العتق من غير إعتاق الوارث أو الوصي
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي إذا قال إذا مت فأنت حر على ألف درهم
~~فإنما يحتاج إلى القبول بعد الموت فإذا قبل بعد الموت فلا يعتق بالقبول حتى
~~تعتقه الورثة أو الوصي لأن العتق قد تأخر وقوعه عن الموت وكل عتق تأخر
~~وقوعه عن الموت لا يثبت إلا بإيقاع من الوارث أو الوصي لأنه يكون وصية
~~بالإعتاق فلا يثبت ما لم يوجد الإعتاق كما لو قال أنت حر بعد موتي بيوم أو
~~بشهر أنه لا يعتق ما لم يعتقه الوارث أو الوصي بعد مضي اليوم أو الشهر لما
~~قلنا كذا ههنا ثم في الوصية بالإعتاق بملك ( ( ( يملك ) ) ) الوارث الإعتاق
~~تنجيزا وتعليقا حتى لو قال له إن دخلت الدار فأنت حر فدخل يعتق كما لو نجز
~~العتق والوصي يملك التنجيز لا التعليق حتى لو علق بالدخول فدخل لا يعتق
~~ولأن الوارث يتصرف بحكم الخلافة عن الميت ويقوم مقامه كأنه هو والوصي يتصرف
~~بالأمر فلا يتعدى تصرفه موضع الأمر كالوكيل والوكيل بالإعتاق لا يملك
~~التعليق ولو أعتقه الوصي أو الوارث عن كفارة لزمته لا يسقط عنه لأنه يقع عن
~~الميت والولاء عن الميت لا عن الوارث لأن الإعتاق منه من حيث المعنى
# ولو قال أنت حر على ألف درهم بعد موتي فالقبول في هذا في الحياة بلا خلاف
~~لأنه جعل القبول في الحالين ( ( ( الحالتين ) ) ) شرطا لثبوت العتق بعد
~~الموت فإذا قبل صار مدبرا ولا يجب المال لما قلنا فإذا مات عتق ولا شيء
~~عليه وهذا حجة أبي يوسف في المسائل المتقدمة والله عز وجل الموفق
# ولو قال كل مملوك أملكه فهو حر بعد موتي فما في ملكه صار مدبرا وما
~~يستفيده يعتق من الثلث بغير تدبير وهذا قول أبي حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف
~~لا يدخل في هذا الكلام ms2336 ما يستفيده
# وجه قوله أن المملوك للحال مراد من هذا الإيجاب فلا يكون ما يستفيده
~~مرادا لأن الحال مع الاستقبال معنيان مختلفان واللفظ الواحد لا يشتمل على
~~معنيين مختلفين ولهذا لم يدخل المستفاد في هذا في الإعتاق البات كذا في
~~التدبير
# ولهما أن التدبير في معنى اليمين ومعنى الوصية
# أما معنى اليمين فظاهر لأنه تعليق العتق بالشرط فاليمين إن كان لا يصلح
~~إلا في الملك القائم أو مضافا إلى الملك أو سببه فالوصية تتعلق بما في ملك
~~الموصي وبما يستحدث الملك فيه فإن من أوصى بثلث ماله يدخل فيه المملوك
~~للحال وما يستفيده إلى وقت الموت
# وقوله اللفظ الواحد لا يشتمل على معنيين مختلفين
# قلنا قد يشتمل كالكتابة والإعتاق على مال فإنهما يشتملان على معنى اليمين
~~والمعاوضة كذا هذا والله عز وجل أعلم
#
# | فصل وأما شرائط الركن فأنواع
# بعضها يعم نوعي التدبير أعني المطلق والمقيد وبعضها يخص أحدهما وهو
~~المطلق أما الذي يعم النوعين فما ذكرنا في كتاب العتاق فلا يصح التدبير إلا
~~بعد صدور ركنه مطلقا عن الاستثناء PageV04P115 من أهله مضافا إلى محله ولا
~~يصح إلا في الملك سواء كان منجزا أو معلقا بشرط أو مضافا إلى وقت أو مضافا
~~إلى الملك أو سبب الملك نحو أن يقول لعبد لا يملكه إن ملكتك فأنت مدبر أو
~~إن اشترتيك ( ( ( اشتريتك ) ) ) فأنت مدبر لأن التزم إثبات حقيقة الحرية
~~بعد الموت وإثبات حق الحرية في الحال ولا يثبت ذلك إلا بعد وجود الملك في
~~الحال لأنه إذا كان موجودا للحال فالظاهر دوامه إلى وقت وجود الشرط والوقت
~~وإذا لم يكن موجودا فالظاهر عدمه فلا يثبت حق الحرية عند وجود الشرط والوقت
~~ولا عند الموت فلا يحصل ما هو الغرض من التدبير أيضا على ما يذكر في بيان
~~حكم التدبير إن شاء الله تعالى
# ومنها أن يكون التعليق بموت المولى حتى لو علق بموت غيره بأن قال إن مات
~~فلان فأنت حر لا يصير مدبرا أصلا وأما الذي يخص أحدهما فضربان أحدهما أن ms2337
~~يكون التعليق بمطلق موت المولى فإن كان بموت موصوف بصفة لا يكون تدبيرا
~~مطلقا بل يكون مقيدا
# والثاني أن يكون التعليق بموته وحده حتى لو علق بموته وشرط آخر لا يكون
~~ذلك تدبيرا مطلقا وقد ذكرنا المسائل المتعلقة بهذين الشرطين فيما تقدم
#
# | فصل وأما صفة التدبير
# فالتدبير متجزىء في قول أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد لا يتجزأ لأنه
~~باعتبار الحال إثبات حق الحرية فيعتبر بإثبات حقيقة الحرية وإثبات حقيقة
~~الحرية يتجزأ عنده
# وعندهما لا يتجزأ كذا إثبات حق الحرية باعتبار المال وهو إثبات حقيقة
~~الحرية فكان إعتاقا فكان الخلاف فيه لازما
# وعلى هذا يخرج عبد بين اثنين دبره أحدهما أن على قول أبي حنيفة صار نصيبه
~~خاصة مدبرا ونصيب شريكه على ملكه لكون التدبير متجزئا عنده فيقتصر على
~~نصيبه ثم إن كان المدبر موسرا فللشريك ست خيارات إن شاء أعتق وإن شاء دبر
~~وإن شاء كاتب وإن شاء ضمن وإن شاء استسعى العبد وإن شاء تركه على حاله أما
~~خيار الإعتاق والتدبير والكتابة والاستسعاء فلأن نصيبه بقي على ملكه في حق
~~التخريج إلى العتاق
# وأما خيار التضمين فلأنه بالتدبير أخرجه من أن يكون محلا للتملك مطلقا
~~بالبيع والهبة والرهن ونحو ذلك فقد أتلفه عليه في حق هذه التصرفات فكان له
~~ولاية التضمين
# وأما خيار الترك على حاله فلأن الحرية لم تثبت في جزء منه فجاز إبقاؤه
~~على الرق وأنه مفيد لأن له أن ينتفع به منفعة الكسب والخدمة فلا يكلف
~~بالتخريج إلى الحرية ما لم يمت المدبر فإن اختار الإعتاق فأعتق فللمدبر أن
~~يرجع على المعتق بنصف قيمته مدبرا لأنه أتلف عليه نصيبه وهو مدبر فيضمن
~~قيمته مدبرا والولاء بينهما لأن الإعتاق منهما لأن نصيب المدبر لا يحتمل
~~الانتقال إلى المعتق لأن التدبير يمنع من ذلك وللمعتق أن يرجع على العبد
~~بما ضمن لأن منفعة الإعتاق حصلت له وإن شاء المدبر أعتق نصيبه وإن شاء كاتب
~~وإن شاء استسعى وليس له الترك على حاله لأنه معتق البعض فيجب تخريجه ms2338 إلى
~~العتاق
# هذا إذا كان المعتق موسرا فإن كان معسرا فللمدبر ثلاث خيارات إن شاء أعتق
~~وإن شاء استسعى وإن شاء كاتب وإن شاء اختار التدبير فدبر نصيبه حتى صار
~~العبد مدبرا بينهما وساوى شريكه في التصرف ثم مات أحدهما عتق نصيب الميت
~~بالتدبير ويكون من الثلث لأن التدبير وصية ويسعى في نصف قيمته للباقي إن
~~شاء لأنه صار معتق البعض وإن شاء أعتق وإن شاء كاتب وليس له الترك على حاله
~~لما قلنا
# فإن مات الشريك الآخر قبل أخذ السعاية عتق نصيبه من الثلث أيضا لما قلنا
~~وبطلت السعاية لأن العتق حصل بموت المولى والمدبر إذا أعتق بموت مولاه
~~وقيمته تخرج من الثلث لا يجب عليه السعاية وقيل إن هذا على قياس قول أبي
~~حنيفة فأما على قياس قولهما فلا يبطل لأن الإعتاق عندهما لا يتجزأ فقد عتق
~~كله بموت الأول فوجبت السعاية عليه وهو حر فكان ذلك بمنزلة ديون وجبت على
~~الحر فلا تسقط بالموت
# وأما على قول أبي حنيفة فلا يعتق نصيب الشريك ما لم يؤد السعاية إذا
~~اختار السعاية لأن الإعتاق متجزىء عنده فإذا مات الشريك فهذا مدبر مات
~~مولاه وقيمته تخرج من الثلث فيعتق من غير سعاية وإن اختار الكتابة وكاتبه
~~صحت الكتابة لأن نصيبه على ملكه فإن أدى فعتق مضى الأمر وإن مات المولى قبل
~~الأداء وهو يخرج من الثلث عتق وبطلت عنه السعاية وإن كان لا يخرج من الثلث
~~بأن لم يكن له مال غيره ففيه خلاف بين أصحابنا الثلاثة يذكر فيما بعد إن
~~شاء الله PageV04P116 تعالى
# وإن اختار تضمين المدبر فضمنه فقد صار العبد كله للمدبر للانتقال ( ( (
~~لانتقال ) ) ) نصيب شريكه إليه بالضمان والولاء كله للمدبر لأن كله عتق على
~~ملكه وللمدبر أن يرجع بما ضمن على العبد فيستسعيه لأن الشريك كان له أن
~~يستسعيه فلما ضمن المدبر قام مقامه فيما كان له فإن مات المدبر عتق نصفه من
~~ثلث المال لأن نصفه قد صار مدبرا فيعتق بموته لكن من ثلث المال لما ms2339 قلنا
~~ويسعى في النصف الآخر كاملا للورثة لأن ذلك النصف كان قنا وإن شاؤوا اعتقوا
~~ذلك النصف وإن شاؤوا دبروا وإن شاؤوا كاتبوا وإن شاؤوا تركوه على حاله
# وإن اختار الاستسعاء سعى العبد في نصف قيمته فإذا أدى يعتق ذلك النصف ولا
~~يضمن الشريك للمدبر شيئا لأن العتق حصل بسبب لا صنع له فيه فلم يوجد منه
~~سبب وجوب الضمان وللمدبر أن يرجع على العبد فيستسعيه لأن العبد صار كمعتق
~~البعض فإذا أدى يعتق كله والولاء بينهما لأن نصيب كل واحد منهما عتق على
~~ملكه فإن مات المدبر قبل أن يأخذ السعاية بطلت السعاية وعتق ذلك النصف من
~~ثلث ماله لما بينا
# وإن اختار ترك نصيبه على حاله فمات يكون نصيبه موروثا عنه فينتقل الخيار
~~إلى الورثة في الإعتاق والتدبير والكتابة والاستسعاء والترك على حاله لأن
~~نصيبه انتقل إليهم وقد كان له هذه الخيارات
# وإن مات المدبر عتق ذلك النصف من الثلث ولغير المدبر أن يستسعي العبد في
~~نصف قيمته إن شاء وإن شاء أعتق وإن شاء دبر وإن شاء كاتب وليس له خيار
~~الترك لأنه صار معتق للبعض ( ( ( البعض ) ) ) فيجب تخريجه إلى العتق لا
~~محالة والولاء بينهما لأن نصيب كل واحد منهما عتق على ملكه هذا إذا كان
~~المدبر موسر ( ( ( موسرا ) ) ) فإن كان معسرا فللشريك الخيارات التي ذكرنا
~~إلا اختيار التضمين
# وأما على قولهما إذا دبر نصيبه فقد صار كله مدبر ( ( ( مدبرا ) ) ) لأن
~~التدبير لا يتجزأ عندهما ويضمن المدبر لشريكه نصف قيمته موسرا كان أو معسرا
~~فقد فرقا بين التدبير وبين الإعتاق إن في الإعتاق لا يضمن إذا كان معسرا
~~وإنما يسعى العبد لأن هذا ضمان إتلاف أو ضمان تملك أو ضمان حبس المال وإنه
~~لا يختلف باليسار والإعسار في أصول الشرع إلا أن السعاية في باب الإعتاق
~~ثبتت بخلاف القياس بالنص ولأن بالإعتاق قد زال العبد عن ملك المعتق وصار
~~حرا يسعى ( ( ( فيسعى ) ) ) وهو حر وههنا الملك قائم بعد التدبير وكسب
~~المدبر على ملك مولاه فلا يمكن القول ms2340 بالاستسعاء
# هذا إذا دبره أحدهما أو دبراه على التعاقب فإن دبراه معا ينظر إن قال كل
~~واحد منهما قد دبرتك أو أنت مدبر أو نصيبي منك مدبر أو قال إذا مت فأنت حر
~~أو أنت حر بعد موتي وخرج الكلامان معا صار مدبرا لهما بلا خلاف لأن تدبير
~~كل واحد منهما صادف ملك نفسه فصار العبد مدبرا بينهما فإذا مات أحدهما عتق
~~نصيبه من الثلث والآخر بالخيار إن شاء أعتق وإن شاء كاتب وإن شاء استسعى
~~وليس له أن يتركه على حاله لأنه صار معتق البعض فإذا مات الباقي منهما قبل
~~أخذ السعاية بطلت السعاية وعتق إن كان يخرج من الثلث لما ذكرنا
# وإن قالا جميعا إذا متنا فأنت حر أو أنت حر بعد موتنا
# وخرج كلامهما معا لا يصير مدبرا لأن كل واحد منهما علق عتقه بموته وموت
~~صاحبه فصار كأن كل واحد منهما قال إن مت أنا وفلان فأنت حر أو أنت حر إن مت
~~أنا وفلان إلا إذا مات أحدهما فيصير نصيب الباقي منهما مدبرا لصيرورة عتقه
~~معلقا بموت المولى مطلقا وصار نصيب الميت ميراثا لورثته ولهم الخيارات إن
~~شاؤا اعتقوا وإن شاؤا دبروا وإن شاؤا كاتبوا وإن شاؤا استسعوا وإن شاؤا
~~ضمنوا الشريك إن كان موسرا وإذا مات الآخر عتق نصيبه من الثلث
# هذا إذا دبره أحدهما أو كلاهما فإن دبر أحدهما أو أعتقه الآخر فهذا في
~~الأصل لا يخلو من أحد وجهين إما أن خرج الكلامان على التعاقب وإما أن خرجا
~~معا فإن خرجا على التعاقب فإما أن علم السابق منهما وإما أن لم يعلم فإن
~~علم فإن كان الإعتاق سابقا بأن أعتقه أحدهما أولا ثم دبره الآخر
# فأما على قول أبي يوسف ومحمد فكما أعتقه أحدهما فقد عتق كله لأن الإعتاق
~~عندهما لا يتجزأ وتدبير الشريك باطل لأنه صادف الحر والولاء كله للمعتق لأن
~~كله عتق بإعتاقه وعليه الضمان إن كان موسرا وعلى العبد السعاية إن كان
~~معسرا لما ذكرنا في كتاب العتاق فصار ms2341 كعبد بين اثنين أعتقه أحدهما وسكت
~~الآخر وقد ذكرنا فيما تقدم
# وأما على قول أبي حنيفة إذا أعتقه أحدهما فلم يعتق إلا نصيبه لتجزى ( ( (
~~لتجزؤ ) ) ) الإعتاق عنده فلما دبره الآخر فقد صح تدبيره لأنه دبر ملك نفسه
~~فصح وصار ميراثا للمعتق عن PageV04P117 الضمان لأنه قد ثبت له بإعتاق
~~الشريك خيارات
# منها التضمين ومنها التدبير فإذا دبره فقد استوفى حقه فبرىء ( ( ( فبرئ )
~~) ) المعتق عن الضمان ولأنه إنما يثبت له ولاية التضمين بشرط نقل نصيبه إلى
~~المعتق بالضمان وقد خرج الجواب عن احتمال النقل بالتدبير فسقط الضمان
~~والمدبر بالخيار إن شاء أعتق نصيبه الذي صار مدبرا وإن شاء كاتبه وإن شاء
~~استسعى العبد وليس له أن يتركه على حاله لأنه قد عتق بعضه فوجب تخريجه إلى
~~العتق بالطرق التي بينا وإذا مات المدبر عتق نصيبه الذي صار مدبرا من الثلث
~~والولاء بينهما لأن كله عتق بإعتاقهما النصف بالإعتاق البات والنصف
~~بالتدبير فعتق نصيب كل واحد منهما على ملكه وإن كان التدبير سابقا بأن دبره
~~أحدهما أولا ثم أعتق الآخر فعلى قولهما كما دبره أحدهما صار كله مدبرا له
~~لأن التدبير عندهما لا يتجزأ كالإعتاق البات ويضمن المدبر نصيب شريكه قنا
~~سواء كان موسرا أو معسرا لما بينا
# وأما على قول أبي حنيفة فلم يصر كله مدبرا بل نصيبه خاصة لتجزىء ( ( (
~~لتجزؤ ) ) ) التدبير عنده فصح إعتاق الشريك فعتق نصفه وللمدبر أن يرجع على
~~المعتق بنصف قيمة العبد مدبرا إن كان المعتق موسرا لما ذكرنا فيما تقدم وإن
~~شاء أعتق نصيبه الذي هو مدبر وإن شاء استسعى العبد وليس له أن يتركه على
~~حاله لأنه معتق البعض وإن خرج الكلامان معا لا يرجع أحدهما على صاحبه بضمان
~~لأن الضمان إنما يجب بإتلاف مال الغير فإذا خرج الكلامان معا كان كل واحد
~~منهما متصرفا في ملك نفسه لا متلفا ملك غيره فلا يجب عليه الضمان
# ومنهم من قال هذا على قياس قول أبي حنيفة لأن الإعتاق والتدبير كل واحد
~~منهما يتجزأ عنده فصح التدبير في ms2342 النصف والإعتاق في النصف فأما على قياس
~~قولهما ينفذ الإعتاق ويبطل التدبير لأن الإعتاق والتدبير لا يتجزآن
~~والإعتاق أقوى فيدفع الأدنى وإن كان أحدهما سابقا لكن لا نعلم السابق منهما
~~من اللاحق ذكر في الأصل أن المعتق يضمن ربع قيمة العبد للمدبر ويستسعى
~~العبد له في الربع الآخر وهذا استحسان ولم يذكر الخلاف ومنهم من قال هذا
~~قول أبي حنيفة
# فأما عندهما فالجواب فيه وفيما إذا خرج الكلامان معا سواء
# وجه قولهما أن كل أمرين حادثين لا يعلم تاريخهما يحكم بوقوعهما معا في
~~أصول الشرع كالغرقى والحرقى والهدمى
# ولهذا قال بعض أهل الأصول في النص العام والخاص إذا تعارضا وجهل التاريخ
~~أنه يجعل كأنهما وردا معا ويبنى العام على الخاص على طريق البيان ويكون
~~المراد من النص العام ما وراء القدر المخصوص
# وجه قياس قول أبي حنيفة أنه وقع الشك في وجوب الضمان على المعتق لوقوع
~~الشك في سبب وجوبه لأن التدبير إن كان لاحقا كان المدبر بالتدبير جبريا
~~للمعتق من الضمان لما مر وإن كان سابقا يجب الضمان على المعتق فوقع الشك في
~~الوجوب والوجوب لم يكن ثابتا فلا يثبت مع الشك
# وجه الاستحسان له اعتبار الأحوال وهو أن الإعتاق إذا كان متقدما على
~~التدبير فقد أبرأ المدبر المعتق عن الضمان وإن كان متأخرا فالمعتق ضامن وقد
~~سقط ضمان التدبير بالإعتاق بعده فإذا لا ضمان على المدبر في الحالين ( ( (
~~الحالتين ) ) ) جميعا والمعتق يضمن في حال ولا يضمن في حال والمضمون هو
~~النصف فيتنصف ( ( ( فينتصف ) ) ) فيعتق ربع القيمة ويسعى العبد للمدبر في
~~الربع الآخر لأنه لما تعذر التضمين فيه ووجب تخريجه إلى العتاق أخرج
~~بالسعاية كما لو كان المعتق موسرا والله عز وجل أعلم
# مدبرة بين رجلين جاءت بولد ولم يدع أحدهما فهو مدبر بينهما كأمه لأن ولد
~~المدبرة مدبر لما نذكر ( ( ( نذر ) ) ) في بيان حكم التدبير إن شاء الله
~~تعالى فإن ادعاه أحدهما فالقياس أن لا يثبت نسبه منه وهو قول زفر وإليه مال
~~الطحاوي من أصحابنا وفي الاستحسان ms2343 يثبت
# وجه القياس أنهما لما دبراه فقد ثبت حق الولاء لهما جميعا لأنه ولد
~~مدبرتهما جميعا وفي إثبات النسب من المدعى إبطال هذا الحق عليه والولاء لا
~~يلحقه الفسخ
# وجه الاستحسان أن النسب قد ثبت في نصيب المدعى لوجود سبب الثبوت وهو
~~الوطء في الملك وإذا ثبت في نصيبه يثبت في نصيب شريكه لأن النسب لا يتجزأ
# وأما قوله حق الولاء لا يحتمل الفسخ فنقول نحن يثبت النسب ولا يسقط حق
~~الولاء لأنه لا تنافي بينهما فيثبت النسب من الشريك المدعي ويبقى نصف
~~الولاء للشريك الآخر وصار نصف الجارية أم ولد له ونصفها مدبرة على حالها
~~للشريك فإن قيل الاستيلاد لا يتجزأ وهذا قول بالتجزئة فالجواب ما ذكرنا في
~~كتاب العتاق أنه متجزىء في نفسه PageV04P118 عند أبي حنيفة كالإعتاق إلا
~~أنه يتكامل في بعض المواضع لوجود سبب التكامل على أنا نقول الاستيلاد لا
~~يتجزأ فيما يحتمل نقل الملك فيه فأما ما لا يحتمل فهو متجز وههنا لا يحتمل
~~لما نذكر ويغرم المدعي نصف العقر لشريكه ونصف قيمة الولد مدبرا ولا يضمن
~~نصف قيمة الأم أما وجوب نصف العقر فلأنه أقر بالوطء في ملك الغير لإقراره
~~بوطء مدبرة مشتركة بينهما وأنه حرام إلا أن الحد لا يجب للشبهة لأن نصف
~~الجارية ملكه فيجب العقر ويغرم نصف قيمة الولد مدبرا لأنه بالدعوى ( ( (
~~بالدعوة ) ) ) أتلف على شريكه ملكه الثابت ظاهرا لأنه جعل ( ( ( حصل ) ) )
~~في محل هو ملكهما فإذا ادعاه فقد أتلف على شريكه ملكه الثابت من حيث الظاهر
~~بإخراجه من أن يكون منتفعا به منفعة الكسب والخدمة فيضمن نصف قيمته مدبرا
~~لأنه أتلف على شريكه نصف المدبر ولا يغرم نصف قيمة الجارية لأن نصيب الشريك
~~قد بقي على ملكه ولم تصر الجارية كلها أم ولد له لأن استيلاد نصيب شريكه
~~يعتمد تملك نصيبه ونصيبه لا يحتمل التملك لكونه مدبرا بخلاف الأمة القنة
~~بين رجلين جاءت بولد فادعاه أحدهما أنه يثبت النسب ويغرم نصف عقر الجارية
~~لشريكه وتصير الجارية كلها أم ولد له ولا ms2344 يغرم من قيمة الولد شيئا لأن هناك
~~نصيب الشريك محتمل النقل فأمكن القول بتملك نصيبه ببدل ضرورة صحة الاستيلاد
~~والتملك يستند إلى وقت العلوق فتبين أن الولد حدث على ملكه فلا يكون مضمونا
~~عليه وههنا نصيب الشريك لا يحتمل النقل فيقتصر الاستيلاد على نصيب المدعى
~~وينفرد الولد بالضمان لانفراده بسبب وجوب الضمان
# فإن مات المدعى أولا عتق نصيبه بغير شيء لأن نصيبه أم ولد له فلا تسعى في
~~نصيبه ولا يضمن للشريك الساكت شيئا لحصول العتق من غير صنعه وهو الموت
~~ويسعى في نصيب الآخر في قولهم جميعا لأن نصيبه مدبر فإن مات الآخر قبل أن
~~يأخذ السعاية عتق كلها إن خرجت من ثلث ماله وبطلت السعاية عنها في قياس قول
~~أبي حنيفة
# وعلى قياس قولهما لا تبطل بناء على أن الإعتاق يتجزأ عنده وعندهما لا
~~يتجزأ وقد ذكرنا وجه البناء فيما تقدم
# وإن مات الذي لم يدع أولا عتق نصيبه من الثلث لأن نصيبه مدبر له ولا يسعى
~~في نصيب الآخر في قول أبي حنيفة لأن نصيبه أم ولد له ورق أم الولد ليس
~~بمتقوم عنده وفي قولهما يسعى لأن رقه متقوم فإن لم يمت واحد منهما حتى ولدت
~~ولدا آخر فادعاه فهو ضامن لنصف العقر لأنه أقر بوطء مدبرة مشتركة بينهما
~~وأيهما مات يعتق كل الجارية لأن نصيب كل واحد منهما أم ولد وأم الولد إذا
~~أعتق بعضها عتق كلها ولا سعاية عليها وإن جاءت بولد وادعياه جميعا معا ثبت
~~نسبه منهما جميعا وصارت الجارية أم ولد لهما جميعا ويبطل التدبير إلى خلف
~~هو خير وهو الاستيلاد لأن عتق الاستيلاد ينفذ من جميع المال فكان خيرا لها
~~من التدبير وحكم الضمان في القن ما هو الحكم في الجارية القنة وسنذكره في
~~كتاب الاستيلاد إن شاء الله تعالى
# ولو دبر ( ( ( دبره ) ) ) عبده ثم كاتبه جازت الكتابة لما ذكرنا فإن أدى
~~الكتابة قبل موت المولى عتق لوجود شرط العتق بسبب الكتابة وهو أداء بدل
~~الكتابة وإن لم يؤد حتى مات ms2345 المولى عتق أيضا إن كان يخرج كله من ثلث مال
~~المولى لوجود شرط العتق بسبب التدبير وهو موت المولى وخروج المدبر من ثلث
~~ماله ولا سعاية عليه لأن عتق المدبر وصية والوصية في الثلث نافذة فإذا خرج
~~كله من الثلث عتق كله من غير سعاية وإن لم يكن له مال آخر سواه فله الخيار
~~إن شاء استسعى في جميع الكتابة وإن شاء سعى في ثلثي قيمته فإن اختار
~~الكتابة سعى على النجوم وإن اختار السعاية في ثلثي قيمته يسعى حالا وهذا
~~قول أبي حنيفة
# وقال أبو يوسف يسعى في الأقل من جميع الكتابة ومن ثلثي القيمة وقال محمد
~~يسعى في الأقل من ثلثي الكتابة ومن ثلثي القيمة والخلاف في هذه المسألة يقع
~~في فصلين أحدهما في الخيار
# والثاني في المقدار والخلاف في الخيار بين أبي حنيفة وصاحبيه وفي المقدار
~~بين أبي حنيفة وأبي يوسف وبين محمد أما فصل الخيار فالخلاف فيه مبني على أن
~~العتق يتجزأ عند أبي حنيفة وعندهما لا يتجزأ
# ووجه البناء على هذا الأصل أن العتق لما كان متجزئا عنده لم يعتق بموت
~~المولى إلا ثلث العبد وبقي الثلثان منه رقيقا وقد توجه إلى الثلثين العتق
~~من جهتين أحدهما ( ( ( إحداهما ) ) ) الكتابة بأداء بدل مؤجل
# والثانية التدبير بسعاية ثلثي القيمة معجلا فيخير إن شاء مال إلى هذا وإن
~~شاء مال إلى ذاك ولما لم يكن العتق متجزئا عندهما فإذا عتق PageV04P119
~~ثلثه بالموت فقد عتق كله وبطل التأجيل في بدل الكتابة فصار المالان جميعا
~~حالا وعليه أخذ المالين إما الكتابة وإما السعاية وأحدهما أقل والآخر أكثر
~~فلا فائدة في التخيير لأنه يختار الأقل لا محالة ولأن الواجب عليه إذا كان
~~أحد المالين وأحدهما أكثر من الآخر أو أقل كان الأقل متيقنا به فيلزمه ذلك
# وأما فصل المقدار فوجه قول محمد أن بدل الكتابة كله قوبل بكل الرقبة لأن
~~العقد قد انعقد عليه حيث قال كاتبتك على كذا وقد عتق ثلث الرقبة فيسقط عنه
~~ما كان بمقابلته وهو ثلث البدل ms2346 فيبقى الثلثان
# ولأن ثلث مال المولى لو كان مثل كل قيمة العبد لسقط عنه كل بدل الكتابة
~~فإذا كان مثل ثلث قيمته يجب أن يسقط ثلث بدل الكتابة فيبقى الثلثان فيسعى
~~في الأقل من ثلثي الكتابة ومن ثلثي القيمة لما قلنا
# ولهما أن العبد كان استحق ثلث رقبته بالتدبير السابق قبل عقد الكتابة
~~فإنه يسلم له ذلك كائنا ما كان فإذا كاتبه بعد ذلك فالبدل لا يقابل القدر
~~المستحق وهو الثلث وإنما يقابل الثلثين فإذا قال كاتبتك على كذا فقد جعل
~~المال بمقابلة ما لا يصح المقابلة به وهو الثلث وبمقابلة ما يصح المقابلة
~~به وهو الثلثان يصرف ( ( ( فيصرف ) ) ) كل البدل إلى ما يصح المقابلة به
~~وهو الثلثان كمن طلق امرأته الحرة تطليقتين ثم طلقها ثلاثا على ألف درهم
~~لزمها كل الألف لما قلنا
# وكذا إذا جمع بين من يحل نكاحها وبين من لا يحل نكاحها فيزوجهما ( ( (
~~فتزوجها ) ) ) بألف درهم وجبت الألف كلها بمقابلة نكاح من يحل له نكاحها
~~عند أبي حنيفة وإذا كان الأمر على ما وصفنا فالثلث وإن عتق عند الموت لكن
~~لا بدل بمقابلته وإنما البدل كله بمقابلة الثلثين فلم يسقط من البدل شيء
~~بخلاف ما إذا خرج العبد كله من الثلث لأن هناك يسلم له جميع رقبته فلزم
~~القول بالبراءة هذا إذا دبر عبده ثم كاتبه فإن كاتبه ثم دبره ثم مات المولى
~~فعلى قول أبي حنيفة إن شاء سعى في ثلثي القيمة وإن شاء سعى في ثلثي الكتابة
~~وعندهما يسعى في الأقل من ثلثي القيمة ومن ثلثي الكتابة فقد اتفقوا على
~~المقدار ههنا حيث قالوا مقدار بدل الكتابة ثلثان وإنما كان كذلك لأن هناك
~~كاتبه والعبد لم يكن استحق شيئا من رقبته فكان جميع البدل بمقابلة جميع
~~الرقبة وقد عتق عند الموت بسبب التدبير ثلثه فيسقط ما كان بإزائه من البدل
~~فبقي الثلثان بلا خلاف وإنما اختلفوا في الخيار فعند أبي حنيفة يخير بين
~~الثلثين من بدل الكتابة مؤجلا وبين ثلثي القيمة معجلا وعندهما يجب ms2347 عليه
~~الأقل منهما بناء على تجزىء ( ( ( تجزؤ ) ) ) الإعتاق وعدم تجزئه على ما
~~بينا في الفصل الأول والله عز وجل أعلم
#
# | فصل وأما حكم التدبير فنوعان
# نوع يرجع إلى حياة المدبر ونوع يرجع إلى ما بعد موته أما الذي يرجع إلى
~~حال حياة المدبر فهو ثبوت حق الحرية للمدبر إذا كان التدبير مطلقا وهذا
~~عندنا وعند الشافعي لا حكم له في حال حياة المدبر رأسا فلا يثبت حقيقة
~~الحرية ولا حقها بل حكمه ثبوت حقيقة الحرية بعد الموت مقصورا عليه
# وعلى هذا يبنى بيع المدبر المطلق أنه لا يجوز عندنا وعنده جائز ويجوز بيع
~~المدبر المقيد بالإجماع
# احتج الشافعي بما روي عن عطاء أنه قال دبر رجل عبده فاحتاج فباعه رسول
~~الله بثمانمائة درهم وأدنى درجات فعل رسول الله الجواز ولأن التدبير تعليق
~~العتق بالشرط وأنه لا يمنع جواز البيع كالتعليق بسائر الشروط من دخول الدار
~~وكلام زيد وغير ذلك وكالتدبير المقيد ولأن فيه معنى الوصية وذلك لا يمنع
~~جواز البيع كما إذا أوصى بعتق عبده ثم باعه
# ولنا ما روي عن نافع عن ابن عمر رضي الله عنهما عن رسول الله أنه قال
~~المدبر لا يباع ولا يوهب وهو حر من ثلث المال وهذا نص في الباب
# وعن أبي سعيد الخدري وجابر بن عبد الله الأنصاري أن رسول الله نهى عن بيع
~~المدبر ومطلق النهي يحمل على التحريم
# وروي عن عمر وعثمان وزيد بن ثابت وعبد الله بن مسعود وعبد الله بن عباس
~~وعبد الله بن عمر رضي الله عنهم مثل مذهبنا وهو قول جماعة من التابعين مثل
~~شريح ومسروق وسعيد بن المسيب والقاسم بن محمد وأبي جعفر محمد بن علي ومحمد
~~بن سيرين وعمر بن عبد العزيز والشعبي والحسن البصري والزهري وسعيد بن جبير
~~وسالم بن عبد الله وطاوس ومجاهد وقتادة حتى قال أبو حنيفة لولا قول هؤلاء
~~الأجلة لقلت بجواز بيع المدبر لما دل عليه من النظر
# ولنا لإثبات حق PageV04P120 الحرية ضرورة الإجماع ودلالة غرض المدبر أما
~~ضرورة ms2348 الإجماع فهي أن الحرية تثبت بعد الموت بالإجماع والحرية لا بد لها من
~~سبب ولا سبب ههنا سوى الكلام السابق فلا يخلو إما أن يجعل سببا للحال وإما
~~أن يجعل سببا بعد الشرط ولا سبيل إلى الثاني لأنه ليس من أهل مباشرة السبب
~~فتعين أن يكون سببا عند وجوده فكان الكلام السابق سببا في الحال لثبوت
~~الحرية بعد الموت ولسنا نعني ثبوت حق الحرية للمدبر إلا هذا وهذا يمنع جواز
~~البيع لأن البيع إبطال السببية إذ لا تثبت الحرية عند الموت بعد البيع
# وأما دلالة الغرض فهو أن غرض المدبر من التدبير أن تسلم ( ( ( يسلم ) ) )
~~الحرية للمدبر عند الموت إما تقربا إلى الله عز وجل بالإعتاق لإعتاق رقبته
~~من النار كما نطق به الحديث وإما حقا لخدمته القديمة مع بقاء منافعه على
~~ملكه في حياته لحاجته إليها ولا طريق لتحصيل الغرضين إلا بجعل التدبير سبعا
~~( ( ( سببا ) ) ) في الحال لثبوت الحرية بعد الموت إذ لو ثبتت الحرية في
~~الحال لفات غرضه في الانتفاع به ولو لم ينعقد شيئا ( ( ( شيء ) ) ) رأسا
~~لفات غرضه في العتق لجواز أن يبيعه لشدة غضب أو غير ذلك فكان انعقاده سببا
~~في الحال وتأخر الحرية إلى ما بعد الموت طريق إحراز الغرضين فثبت ذلك
~~بدلالة الحال فيتقيد الكلام به إذ الكلام يتقيد بدلالة الغرض
# فإن قيل هذا مناقض لأصلكم لأن التدبير تعليق العتق بالشرط ومن أصلكم أن
~~التعليقات ليست أسبابا للحال وإنما تصير أسبابا عند وجود شروطها وعلى هذا
~~بنيتم تعليق الطلاق والعتاق بالملك وسببه وههنا جعلتم التدبير سببا لثبوت
~~الحرية للحال وهذا مناقضة في الأصل والتناقض في اوصل ( ( ( الأصل ) ) )
~~دليل فساد الفرع
# فالجواب أن هذا أصلنا فيما يمكن اعتباره سببا عند وجود الشرط وفيما لم
~~يرد المتكلم جعله سببا في الحال وفي التعليق بسائر الشروط وأمكن اعتباره
~~سببا عند وجود الشرط وههنا لا يمكن لما بينا وكذا في التعليق بسائر الشروط
~~أراد المتكلم كونه سببا عند الشرط وههنا أراد كونه سببا في الحال لما قلنا
~~فتعين ms2349 سببا للحال لثبوت الحرية في الثاني
# وأما حديث عطاء فيحتمل أن ذلك كان تدبيرا مقيدا وقوله باع حكاية فعل فلا
~~عموم له ويحتمل أن يكون معنى قوله باع أي آجر إذ الإجارة تسمى بيعا بلغة
~~أهل المدينة وهكذا روى محمد بإسناده أن النبي باع خدمة مدبر ولم يبع رقبته
~~ويحتمل أنه كان ذلك في ابتداء الإسلام حين كان بيع الحر مشروعا على ما روي
~~أن رسول الله باع رجلا بدينه يقال له سرق ثم صار منسوخا بنسخ بيع الحر
~~لثبوت حق الحرية في المدبر إلحاقا للحق بالحقيقة في باب الحرمات
# وأما المدبر المقيد فهناك لا يمكن أن يجعل الكلام سببا للحال لأن الأمر
~~متردد بين أن يموت من ذلك المرض وفي ذلك السفر أو لا يموت فكان الشرط محتمل
~~الوجود والعدم فلم يكن التعليق سببا للحال كالتعليق بسائر الشروط وكذا لما
~~علق العتق بأمر يحتمل الوجود والعدم دل أنه ليس غرضه من هذا الكلام التقرب
~~إلى الله عز وجل بإعتاق هذا العبد ولا قضاء حق الخدمة القديمة إذ لو كان
~~ذلك غرضه لعلقه بشرط كائن لا محالة
# وأما قوله إن في التدبير معنى الوصية فنعم لكن هذه وصية لازمة لثبوتها في
~~ضمن أمر لازم وهو اليمين فلا يحتمل الفسخ ولهذا لا يحتمل الرجوع بخلاف
~~الوصية بالإعتاق
# فإن قيل هذا يشكل بالتدبير المقيد فإنه يتضمن معنى الوصية اللازمة ومع
~~هذا يجوز بيعه قيل معنى الوصية للحال متردد لتردد موته على تلك الصفة فلا
~~يصير العبد موصى له قبل الموت بتلك الصفة وههنا بخلافه وإذا ثبت حق الحرية
~~للمدبر المطلق في الحال فكل تصرف فيه يبطل هذا الحق لا يجوز وما لا يبطله
~~يجوز
# وعلى هذا تخريج المسائل لا يجوز بيعه وهبته والتصدق به والوصاية به لأنه
~~تصرف تمليك الرقبة فيبطل حق الحرية ولا يجوز رهنه لأن الرهن والإرتهان من
~~باب إيفاء الدين واستيفائه عندنا فكان من باب تمليك العين وتملكها ويجوز
~~إجارته لأنها لا تبطل هذا الحق لأنها تصرف في المنفعة ms2350 بالتمليك لا في العين
~~والمنافع على ملك المدبر
# وقد روينا عن رسول الله أنه باع خدمة المدبر ولم يبع رقبته وبيع خدمة
~~المدبر بيع منفعته وهو معنى الإجارة ويجوز الاستخدام وكذا الوطء والاستمتاع
~~في الأمة لأنها استيفاء المنافع ويجوز تزويجها لأن التزويج تمليك المنافع
# وعن عبد الله بن عمر أنه كان يطأ مدبرته ولأن الاستيلاد آكد من التدبير
~~لأنه يوجب الحرمة من جميع المال والتدبير من الثلث PageV04P121 ثم
~~الاستيلاد لا يمنع من الإجارة والاستخدام ولا يمنع من الاستمتاع والوطء
~~والتزويج في الأمة فالتدبير أولى والأجرة والمهر والعقر والكسب والغلة
~~للمولى لأنها بدل المنافع والمنافع ملكه والأرش له لأنه بدل جزء فات على
~~ملكه ولا يتعلق الدين برقبته لأن رقبته لا تحتمل البيع لما بينا ويتعلق
~~بكسبه ويسعى في ديونه بالغة ما بلغت وجنايته على المولى وهو الأقل من قيمته
~~ومن أرش الجناية ولا يضمن المولى أكثر من قيمة واحدة واحدة وإن كثرت
~~الجنايات لما نذكر في كتاب الجنايات إن شاء الله تعالى ويجوز إعتاقه لأنه
~~إيصاله إلى حقيقة الحرية معجلا ولأن المنع من البيع ونحوه لما فيه من منعه
~~من وصوله إلى هذا المقصود فمن المحال أن يمنع من إيصاله إليه ولهذا جاز
~~إعتاقه أم الولد كذا المدبر ويجوز مكاتبته لأنه يريد تعجيل الحرية إليه
~~والمولى يملك ذلك كما يملك مكاتبة أم الولد وولد المدبرة من غير سيدها
~~بمنزلتها لإجماع الصحابة رضي الله عنهم على ذلك فإنه روي عن ابن مسعود رضي
~~الله عنه أنه قال ولد المدبرة بمنزلتها يعتق بعتقها ويرق برقها
# وروي أن عثمان رضي الله عنه خوصم إليه في أولاد مدبرة فقضى أن ما ولدته
~~قبل التدبير عبد وما ولدته بعد التدبير مدبر وكان ذلك بمحضر من الصحابة ولم
~~ينكر عليه أحد منهم فيكون إجماعا وهو قول شريح ومسروق وعطاء وطاوس ومجاهد
~~وسعيد بن جبير والحسن وقتادة رضي الله عنهم ولا يعرف في السلف خلاف ذلك
~~وإنما قال به بعض أصحاب الشافعي فلا يعقد ( ( ( يعتد ) ) ) بقوله لخالفته ms2351 (
~~( ( لمخالفة ) ) ) الإجماع ولأن حق الحرية يسري إلى الولد كولد أم الولد
~~وما ولدته قبل التدبير فهو من أقضية عثمان رضي الله عنه بحضرة الصحابة رضي
~~الله عنهم ولأن حق الحرية لم يكن ثابتا في الأم وقت الولادة حتى يسري إلى
~~الولد
# ولو اختلف المولى والمدبرة في ولدها فقال المولى ولدتيه قبل التدبير فهو
~~رقيق وقالت هي ولدته بعد التدبير فهو مدبر فالقول قول المولى مع يمينه على
~~علمه والبينة بينة المدبرة لأن المدبرة تدعي سراية التدبير إلى الولد
~~والمولى ينكر فكان القول قوله مع اليمين ويحلف على علمه لأن الولادة ليست
~~فعله والبينة بينة المدبرة لأن فيهما إثبات التدبير
# ولو كان مكان التدبير عتق فقال المولى للمعتقة ولدتيه قبل العتق وهو رقيق
~~وقالت بل ولدته بعد العتق وهو حر يحكم فيه الحال إن كان الولد في يدها
~~فالقول قولها وإن كان في يد المولى فالقول قوله لأنه إذا كان في يدها كان
~~الظاهر شاهدا لها
# وإذا كان في يده كان الظاهر شاهدا له بخلاف المدبرة لأنها في يد المولى
~~فكذا ولدها فكان الظاهر شاهدا له على كل حال وكان القول قوله
# ولو قال لأمة لا يملكها إن ملكتك فأنت مدبرة وإن اشتريتك فأنت مدبرة
~~فولدت ولدا ثم إشتراهما جميعا فالأم مدبرة والولد رقيق لأن الأم إنما صارت
~~مدبرة بالشرط ولم يوجد الشرط في حق الولد وأنه منفصل فلا يسري إليه تدبير
~~الأم والله عز وجل أعلم
# وأما الذي يرجع إلى ما بعد موت المدبر فمنها عتق المدبر لأن عتقه كان
~~معلقا بموت المولى والمعلق بالشرط ينزل عند وجود الشرط ويستوي فيه المدبر
~~المطلق والمقيد لأن عتق كل واحد منهما معلق بالشرط إلا أن الشرط في المقيد
~~الموت الموصوف بصفة فإذا وجد ذلك فقد وجد الشرط فينزل المعلق وسواء كان
~~الموت حقيقة أو ( ( ( أم ) ) ) حكما بالردة بأن ارتد المولى عن الإسلام
~~والعياذ بالله ولحق بدار الحرب لأن الردة مع اللحاق بدار الحرب تجري مجرى
~~الموت في زوال الأملاك وكذا المستأمن إذا ms2352 اشترى عبدا في دار الإسلام فدبره
~~ولحق بدار الحرب فاسترق الحربي عتق مدبره لأن الاسترقاق أوجب زوال ملكه عن
~~أمواله حكما فكان بمنزلة الموت
# وكذا ولد المدبرة الذي ليس من مولاها لأنه تبعها في حق الحرية فكذا في
~~حقيقة الحرية ويستوي فيه المطلق والمقيد لأن معنى التبعية لا يوجب الفصل
# ومنها إن عتقه يحسب من ثلث مال المولى وهذا قول عامة العلماء وعامة
~~الصحابة رضي الله عنهم وهو قول سعيد بن جبير وشريح والحسن وابن سيرين رضي
~~الله عنهم
# وروى عن عبد الله بن مسعود رضي الله عنه أن عتقه من جميع المال وهو قول
~~إبراهيم النخعي وحماد وجعلوه كأم الولد
# ولنا ما روينا عن رسول الله أنه قال المدبر لا يباع ولا يوهب وهو حر من
~~الثلث ولأن التدبير وصية والوصية تعتبر من ثلث المال كسائر الوصايا وسواء
~~كان التدبير في المرض أو في الصحة لأنه وصية في الحالين وسواء كان التدبير
~~مطلقا أو مقيدا لعموم الحديث إلا أنه خص منه PageV04P122 المقيد في حق
~~البيع والهبة فيعمل بعمومه في حق الاعتبار من الثلث ولأن معنى الوصية توجد
~~( ( ( يوجد ) ) ) في النوعين وأنه يقتضي اعتباره من الثلث ويعتبر ثلث المال
~~يوم موت المولى لأن في الوصايا هكذا يعتبر وإذا كان اعتبار عتقه من ثلث
~~المال فإن كان كله يخرج من ثلث مال المولى بأن كان له مال آخر سواه يعتق
~~كله ولا سعاية عليه وإن لم يكن له مال آخر غيره عتق ثلثه ويسعى في الثلثين
~~للورثة
# هذا إذا لم يكن على المولى دين فإن كان عليه دين يسعى في جميع قيمته في
~~قضاء ديون المولى لأن الدين مقدم على الوصية
# ومنها أن ولاء المدبر للمدبر لأنه المعتق وقد قال النبي الولاء لمن أعتق
~~ولا ينتقل هذا الولاء عن المدبر وإن عتق المدبر من جهة غيره كمدبرة بين
~~اثنين جاءت بولد فادعاه أحدهما ثبت نسبه منه وعتق عليه وغرم نصيب شريكه من
~~الولد والولاء بينهما لأن حق الحرية ثابت في الحال ms2353 عندنا وأنه يثبت حق
~~الولاء وهو لا يحتمل الفسخ
# وكذا المدبر بين شريكين أعتقه أحدهما وهو موسر فضمن عتق بالضمان ولم
~~يتغير الولاء عن الشركة في قول أبي حنيفة لما ذكرنا فيما تقدم وعلى قول أبي
~~يوسف ومحمد إذا أعتق أحدهما نصيبه عتق جميعه والولاء بينهما
#
# | فصل وأما بيان ما يظهر به التدبير
# فالتدبير يظهر بما يظهر به الإعتاق البات وهو الإقرار والبينة لأنه إثبات
~~حق الحرية في الحال فيعتبر الحق بالحقيقة وهو إثبات حقيقة الحرية بعد الموت
~~فيعتبر بالإثبات بالحال وذا يظهر بأحد هذين فكذا هذا إذ عرف هذا فنقول إذا
~~ادعى المملوك التدبير وأنكر المولى فأقام البينة قبلت بينته بلا خلاف فإن
~~لم يدع وأنكر التدبير مع المولى لا يقبل ( ( ( تقبل ) ) ) البينة على
~~التدبير من غير دعوى العبد في قول أبي حنيفة وعندهما يقبل والحجج على نحو
~~ما ذكرنا في الإعتاق البات إلا أن الشهادة على عتق الأمة تقبل من غير دعواه
~~بالإجماع والشهادة على تدبير الأمة على الاختلاف لأن تدبير الأمة لا يوجب
~~تحريم الفرج فلم تكن الشهادة قائمة على حق الله تعالى
# ولو شهدا أنه دبر أحد عبديه بغير عينه في الصحة فالشهادة باطلة في قول
~~أبي حنيفة لأن المدعي مجهول وعندهما يقبل ولو شهدا أن ذلك كان في المرض
~~يقبل عنده استحسانا والقياس أن لا يقبل وقد ذكرنا وجه القياس والاستحسان في
~~كتاب العتاق ولو شهدا ( ( ( شهد ) ) ) أنه قال هذا حر وهذا مدبر بعد موتي
~~فقد صار مدبرا لم تجز شهادتهما في قول أبي حنيفة لجهالة المدعي
# ولو شهدا أنه قال هذا حر بعد موتي لا بل هذا كانا جميعا مدبرين ويعتقان
~~بعد موته من ثلثه لأنه لما قال هذا حر بعد موتي فقد صار مدبرا فلما قال لا
~~بل هذا فقد رجع عن الأول وتدارك بالثاني ورجوعه لا يصح وتداركه صحيح كما
~~إذا قال لإحدى امرأتيه هذه طالق لا بل هذه
# ولو شهدا أنه قال هذا حر ألبتة لا بل هذا مدبر جازت الشهادة ms2354 لهما لأنه
~~أعتق الأول ثم رجع وتدارك بالثاني فالرجوع لا يصح ويصح التدارك فصار الأول
~~حرا والثاني مدبرا
# ولو شهد أحدهما أنه دبره وشهد الآخر أنه أعتقه ألبتة فالشهادة باطلة لأن
~~كل واحد منهما شهد بغير ما شهد به الآخر لفظا ومعنى أما اللفظ فلا شك فيه
~~وأما المعنى فلأن الإعتاق البات إثبات العتق بعد موت المولى وهما متغايران
~~وليس على كل واحد منهما إلا شاهد واحد وكذلك لو شهدا بالتدبير واختلفا في
~~شرطه لأنهما شهدا على شيئين مختلفين كما في الإعتاق البات والله عز وجل
~~أعلم وهو الموفق
#
# | كتاب الإستيلاد
# الكلام في هذا الكتاب في مواضع في تفسير الاستيلاد لغة وعرفا وفي بيان
~~شرطه وفي بيان صفته وفي بيان حكمه وفي بيان ما يظهر به أما تفسيره لغة
~~فالإستيلاد في اللغة هو طلب الولد كالإستيهاب والإستئناس أنه طلب الهبة
~~والإنس وفي العرف هو تصيير الجارية أم ولد يقال فلان استولد جاريته إن
~~صيرها أم ولده
# وعلى هذا قلنا أنه يستوي في صيرورة الجارية أم ولد الولد الحي والميت لأن
~~الميت ولد بدليل أنه يتعلق به أحكام الولادة حتى تنقضي به العدة وتصير
~~المرأة به نفساء وكذا لو أسقطت سقطا قد استبان خلقه أو بعض خلقه وأقر به
~~فهو بمنزلة الولد الحي الكامل PageV04P123 الخلق في تصيير الجارية أم ولد
~~لأن أحكام الولادة تتعلق بمثل هذا السقط وهو ما ذكرنا وإن لم يكن استبان
~~شيء من من خلقه فألقت مضغة أو علقة أو نطفة فادعاه المولى فإنها لا تصير أم
~~ولد كذا روى الحسن عن أبي حنيفة لأنه ما لم يستبن خلقه لا يسمى ولدا
~~وصيرورة الجارية أم ولد بدون الولد محال ولأنه يحتمل أن يكون ولدا ويحتمل
~~أن يكون دما جامدا أو لحما فلا يثبت به الاستيلاد مع الشك وهذا الذي ذكرنا
~~قول أصحابنا وللشافعي فيه قولان في قول قال يصب عليه الماء الحار فإن ذاب
~~فهو دم وإن لم يذب فهو ولد وفي قول قال يرجع فيه إلى قول ms2355 النساء والقولان
~~فاسدان لما ذكرنا في كتاب الطلاق
# ولو أقر المولى فقال لجاريته حمل هذه الجارية مني صارت أم ولد له لأن
~~الإقرار بالحمل إقرار بالولد إذ الحمل عبارة عن الولد وروي عن أبي يوسف أنه
~~قال إذا قال حمل هذه الجارية مني أو قال هي حبلى مني أو قال ما في بطنها من
~~ولد فهو مني ثم قال بعد ذلك لم تكن حاملا وإنما كان ريحا وصدقته الأمة
~~فإنهما لا يصدقان وهي أم ولد لأنه أقر بحملها والحمل عبارة عن الولد وذلك
~~يثبت لها حرية الاستيلاد فإذا رجع لم يصح رجوعه ولا يلتفت إلى تصديقها لأن
~~في الحرية حق الله تعالى فلا يحتمل السقوط بإسقاط العبد ولو قال ما في
~~بطنها مني ولم يقل من حمل أو ولد ثم قال بعد ذلك كان ريحا وصدقته لم تصر أم
~~ولد لأن قوله ما في بطنها يحتمل الولد والريح فقد تصادقا على اللفظ المحتمل
~~فلم يثبت الاستيلاد
# ولو قال المولى إن كانت هذه الجارية حبلى فهو مني فأسقت ( ( ( فأسقطت ) )
~~) سقطا قد استبان خلقه أو بعض خلقه صارت أم ولد لما بينا فإن ولدت ولدا
~~لأقل من ستة أشهر صارت أم ولد له ولأن الطريق إلى ثبوت نسب الحمل منه هذا
~~لأن معنى قوله إن كانت حبلى فهو مني أي إني وطئتها فإن حبلت من وطء فهو مني
~~فإذا أتت بعد هذه المقالة ( ( ( المقابلة ) ) ) بولد لأقل من ستة أشهر
~~تيقنا أنها كانت حاملا حينئذ فثبت النسب والاستيلاد فإن أنكر المولى
~~الولادة فشهدت عليها امرأة لزمه النسب لأن الزوج إذا كان أقر بالحمل تقبل
~~شهادة امرأته على الولادة على ما ذكرنا في كتاب الطلاق
# فإن جاءت لستة أشهر فصاعدا لم يلزمه ولم تصر الجارية أم ولد لأنا نعلم
~~وجود هذا الحمل في ذلك الوقت لجواز أنها حملت بعد ذلك فلا يثبت النسب
~~والإستيلاد بالشك
#
# | فصل وأما سبب الاستيلاد
# وهو صيرورة الجارية أم ولد له فقد اختلف فيه قال أصحابنا سببه هو ثبوت
~~نسب ms2356 الولد وقال الشافعي سببه علوق الولد حرا على الإطلاق بعد اتفاقهم على
~~أن حكم الإستيلاد في الحال هو ثبوت حق الحرية وثبوت حقيقة الحرية بعد موت
~~المولى
# والأصل فيه قول النبي صلى الله عليه وسلم في جاريته مارية القبطية لما
~~ولدت إبراهيم ابن النبي عليه الصلاة ( ( ( وسلم ) ) ) والسلام أعتقها ولدها
~~والمراد منه التسبب ( ( ( التسبيب ) ) ) أي ولدها سبب عتقها غير أنهم
~~اختلفوا في جهة التسبيب فقال أصحابنا هي ثبوت نسب الولد
# وقال الشافعي هي علوق الولد حرا مطلقا
# وجه قوله أن الولد حر بلا شك وأنه جزء الأم وحرية الجزء تقتضي حرية الكل
~~إذ لا يحتمل أن يكون الكل رقيقا والجزء حرا كان ينبغي أن تعتق الأم للحال
~~إلا أنه إنما لا تعتق لأن الولد انفصل منها وحريته على اعتبار الانفصال لا
~~توجب حرية الأم كما لو أعتق الجنين فقلنا بثبوت حق الحرية في الحال وتأخر
~~الحقيقة إلى بعد الموت عملا بالشبهين
# ولنا أن الوطء المعلق أوجب الجزئية بين المولى والجارية بواسطة الولد
~~لاختلاط الماءين وصيرورتهما شيئا واحدا وانخلاق الولد منه فكان الولد جزأ
~~لهما وبعد الانفصال عنها إن لم يبق جزأ لها على الحقيقة فقد بقي حكما لثبوت
~~النسب ولهذا تنسب كل الأم إليه بواسطة الولد يقال أم ولده فلو بقيت حقيقة
~~الحرية لثبتت حقيقة الحرية للحال فإذا بقيت حكما ثبت الحق على ما عليه وضع
~~مأخذ الحجج في ترتيب الإحكام على قدر قوتها وضعفها وإلى هذا المعنى أشار
~~عمر رضي الله عنه فقال أبعد ما اختلطت لحومكم بلحومهن ودماؤكم بدمائهن
~~تريدون بيعهن
# ثم اختلف أصحابنا في كيفية هذا السبب فقال علماؤنا الثلاثة السبب هو ثبوت
~~النسب شرعا وقال زفر هو ثبوت النسب مطلقا سواء ثبت شرعا أو حقيقة وبيان هذه
~~الجملة في مسائل إذا تزوج جارية إنسان فاستولدها ثم ملكها صارت أم ولد له
~~عند أصحابنا لأن سبب الاستيلاد هو ثبوت النسب وقد ثبت فتحقق السبب إلا أنه
~~توقف الحكم على وجود الملك فتعذر إثبات حكمه PageV04P124 وهو حق الحرية ms2357 في
~~غير الملك كما يتعذر إثبات الحقيقة في غيره فتأخر الحكم إلى وقت الملك
# وعند الشافعي لا تصير أم ولد له
# وهو قول إبراهيم النخعي لأن السبب عنده علوق الولد حرا على الإطلاق ولم
~~يوجد لأن الولد رقيق في حق مولاه وإذا ملك ولده الذي استولده عتق عليه
~~بالإجماع
# أما عندنا فلأنه ملك ذا رحم محرم منه فيعتق وأما عنده فلأنه ملك ولدا
~~ثابت النسب منه شرعا
# وكذلك إذا ثبت النسب من غير مالك الجارية بوطء بشبهة ثم ملكها فقد صارت
~~أم ولد له حين ملكها عندنا لوجود السبب وعنده لا لانعدام السبب ولو ملك
~~الولد عتق لما قلنا
# ولو زنى بجارية فاستولدها بأن قال زنيت بها أو فجرت بها أو قال هو ابني
~~من زنا أو فجور وصدقته وصدقه مولاها فولدت ثم ملكها لم تصر أم ولد له عند
~~أصحابنا الثلاثة وهو استحسان
# والقياس أن تصير أم ولد له وهو قول زفر بناء على أن السبب عنده ثبوت
~~النسب مطلقا وقد ثبت النسب حقيقة بدليل أنه لو تملك الولد عتق عليه بلا
~~خلاف بين أصحابنا والسبب عند أصحابنا الثلاثة هو ثبوت نسب الولد شرعا ولم
~~يثبت
#
# | فصل وأما شرطه
# فما هو شرط ثبوت النسب شرعا وهو الفراش ولا فراش إلا بملك اليمين أو شبهة
~~أو تأويل الملك أو ملك النكاح أو شبهته ولا تصير الأمة فراشا في ملك اليمين
~~بنفس الوطء بل بالوطء مع قرينة الدعوى عندنا وهي من مسائل كتاب الدعوة ( (
~~( الدعوى ) ) ) فلا يثبت الاستيلاد بدون الدعوة ويستوي في الاستيلاد ملك
~~القنة والمدبرة لاستوائهما في إثبات النسب إلى أن المدبرة إذا صارت أم ولد
~~بطل التدبير لأن أمية الولد أنفع لها
# ألا ترى أن أم الولد لا تسعى لغريم ولا لوارث والمدبرة تسعى ويستوي في
~~ثبات النسب ملك كل الجارية وبعضها
# وكذا في الاستيلاد حتى لو أن جارية بين اثنين علقت في ملكهما فجاءت بولد
~~فادعاه أحدهما يثبت نسبه منه وصارت الجارية كلها أم ولد له بالضمان وهو ms2358 نصف
~~قيمة الجارية ويستوي في هذا الضمان اليسار والإعسار ويغرم نصف العقر لشريكه
~~ولا يضمن من قيمة الولد شيئا
# أما ثبوت النسب فلحصول الوطء في محل له فيه ملك لأن ذلك القدر من الملك
~~أوجب ثبوت النسب بقدره والنسب لا يتجزأ وإذا ثبت في بعضه ثبت في كله ضرورة
~~عدم التجزي ( ( ( التجزؤ ) ) ) ولأن النسب ثبت بشبهة الملك فلأن يثبت
~~بحقيقة الملك أولى
# وأما صيرورة الجارية كلها أم ولد له فالنصف قضية للتسبب لأن نصف الجارية
~~مملوك له والنصف الآخر إما باعتبار أن الاستيلاد لا يتجزأ فيما يمكن نقل
~~الملك فيه فإذا ثبت في البعض يثبت في الكل لضرورة عدم التجزي ( ( ( التجزؤ
~~) ) ) وإما باعتبار أنه وجد سبب التكامل وهو النسب على كونه متجزئا في نفسه
~~لأن سبب الاستيلاد هو ثبوت النسب والنسب لا يتجزأ والحكم على وفق العلة
~~فثبت الاستيلاد وفي نصيبه قضية للسبب ثم يتكامل في الباقي بسبب النسب وإما
~~باعتبار سبب آخر أوجب التكامل على ما عرف في الخلافيات ثم لا سبيل إلى
~~التكامل بدون ملك نصيب شريكه فيصير متملكا نصيب شريكه ضرورة صحة الاستيلاد
~~في ذلك النصيب ولا سبيل إلى تملك مال الغير من غير بدل فيتملكه بالبدل وهو
~~نصف قيمتها وإنما استوى في هذا الضمان حالة اليسار والإعسار لأنه ضمان ملك
~~كضمان المبيع
# وأما وجوب نصف العقر فلوجود الإقرار منه بوطء ملك الغير وإنه حرام إلا أن
~~الحد لم يجب لمكان شبهة الحصول ( ( ( لحصول ) ) ) الوطء في ملكه وملك شريكه
~~فلا بد من وجوب العقر ولا يدخل العقر في ضمان القيمة لأن ضمان نصف القيمة
~~ضمان الجزء وضمان البضع ضمان الجزء ولأن منافع البضع لها حكم الأجزاء وضمان
~~الجزء لا يدخل في مثله
# وأما عدم وجوب نصف قيمة الولد فلأنه يملك نصيب شريكه بالعلوق السابق فصار
~~الولد جاريا على ملكه فلا يكون مضمونا عليه ولأن الولد في حال العلوق لا
~~قيمة له فلا يقابل بالضمان ولأنه كان بمنزلة الأوصاف فلا يفرد بالضمان
~~ويستوي في ثبوت النسب وصيرورة الجارية ms2359 أم ولد ملك الذات وملك اليد كالمكاتب
~~إذا استولد جارية من إكسابه على ما نذكر في كتاب الدعوى إن شاء الله تعالى
~~ويستوي في دعوة النسب حالة الصحة والمرض لأن النسب من الحوائج الأصلية
# وكذلك إذا ادعاه أحدهما واعتقه الآخر وخرج القول منهما معا فعتقه باطل
~~ودعوة صاحبه أولى لأن الدعوى ( ( ( الدعوة ) ) ) استندت إلى حالة متقدمة
~~وهي PageV04P125 العلوق والعتق وقع في الحال فصارت الدعوة أسبق من الاعتاق
~~فكانت أولى
# وإن ادعياه جميعا فهو ابنهما والجارية أم ولد لهما تخدم لهذا يوما ولذاك
~~يوما ولا يضمن واحد منهما من قيمة الأم لصاحبه شيئا ويضمن كل واحد منهما
~~نصف العقر فيكون قصاصا
# أما ثبوت النسب منهما فمذهبنا
# وعند الشافعي يثبت من أحدهما ويتعين بقول القامة ( ( ( القافة ) ) ) وهي
~~من مسائل كتاب الدعوى وأما صيرورة نصيب كل واحد منهما من الجارية أم ولد
~~فلثبوت نسب ولدها منه فصار كأنه انفرد بالدعوة وإنما لا يضمن أحدهما للآخر
~~شيئا من قيمة الأم لأن نصيب كل واحد منهما لم ينتقل إلى شريكه وإنما ضمن كل
~~واحد منهما لصاحبه نصف العقر لوجود سبب وجوب الضمان وهو الإقرار بالوطء في
~~ملك الغير فيصير أحدهما قصاصا للآخر لعدم الفائدة في الاستيفاء
# وكذلك لو كانت الجارية بين ثلاثة أو أربعة أو خمسة فادعوه جميعا معا يثبت
~~نسبه منهم وتصير الجارية أم ولد ( ( ( ولدهم ) ) ) لهم في قول أبي حنيفة
~~وعند أبي يوسف لا يثبت النسب من أكثر من اثنين وعند محمد من أكثر من ثلاثة
~~ونذكر الحجج في كتاب الدعوى إن شاء الله تعالى
# وإن كانت الأنصباء مختلفة بأن كان لأحدهم السدس والآخر الربع والآخر
~~الثلث ولآخر ما بقي يثبت نسبه منهم ويصير نصيب كل واحد منهم من الجارية أم
~~ولد له لا يتعدى إلى نصيب صاحبه حتى تكون الخدمة والكسب والغلة بينهم على
~~قدر أنصبائهم لأن كل واحد منهم ثبت الاستيلاد منه في نصيبه فلا يجوز أن
~~يثبت فيه استيلاد غيره
# ولو كانت الأمة بين الأب والابن فجاءت بولد فادعياه جميعا ms2360 معا أو كانت
~~بين حر وعبد فادعياه أو بين حر ومكاتب أو بين مكاتب وعبد أو بين مسلم وذمي
~~أو بين كتابي ومجوسي أو بين عبد مسلم أو مكاتب مسلم وبين حر كافر أو بين
~~ذمي ومرتد فحكمه يذكر في كاتب ( ( ( كتاب ) ) ) الدعوى
# هذا إذا كان العلوق في ملك المدعيين فإن لم يكن بأن اشترياها وهي حامل
~~فجاءت بولد فادعاه أحدهما أو كلاهما فهو من مسائل الدعوة ( ( ( الدعوى ) )
~~) نذكر ( ( ( نذكره ) ) )
# هناك إن شاء الله تعالى
# وكذا إذا ولدت الجارية المشتركة بين اثنين ولدين فادعى كل واحد منهما
~~ولدا ولدتهما في بطن أو بطنين والدعوتان خرجتا معا أو على التعاقب وكذا إذا
~~ولدت جارية لإنسان ثلاث أولاد فادعى أحدهم وهم ولدوا في بطن واحد أو في
~~بطون مختلفة وادعى المولى أحدهما ( ( ( أحدهم ) ) ) بعينه أو بغير عينه
~~فحكم هذه الجملة في كتاب الدعوى وكذا دعوة الأب نسب ولد جارية ابنه مع
~~فروعها ودعوة اللقيط مع فصولها تذكر ثمة إن شاء الله تعالى
# أمة بين رجلين أقر أحدهما أنها أم ولد لصاحبه وأنكر ذلك صاحبه قال أبو
~~حنيفة يبطل حق الشاهد في رقبتها موسرا كان المشهود عليه أو معسرا وتخدم
~~المشهود عليه يوما ويرفع عنها يوما فإن مات المشهود عليه سعت لورثته وكانت
~~في حال السعاية كالمكاتبة فإن أدت عتقت وكان نصف ولائها للمشهود عليه
~~والنصف لبيت المال وهو قول أبي يوسف الآخر وقال محمد يسعى الساعة في نصف
~~قيمتها للمشهود عليه فإذا أدت فهي حرة لا سبيل لأحد عليها وجه قوله إن
~~المقر قد أفسد على شريكه ملكه بإقراره لأنه لما لم يصدقه الشريك انقلب
~~إقراره على نفسه فمن اشترى عبدا ثم أقر أن البائع كان قد أعتقه وأنكر
~~البائع أنه ينقلب إقراره عليه ويجعل معتقا كذا ههنا وإذا انقلب إقراره على
~~نفسه صار مقرا بالإستيلاد في نصيبه ومتى ثبت في نصيبه ثبت في نصيب صاحبه
~~لأنه لم يتجزأ فقد أفسد نصيب صاحبه لكن لا سبيل إلى تضمينه لأن شريكه قد
~~كذبه ms2361 في إقراره فكان لشريكه السعاية كما لو أعتق المقر نصيبه وهو معسر وإذا
~~سعت في نصيبه وعتق نصيبه يعتق الكل لعدم تجزي ( ( ( تجزؤ ) ) ) العتق عنده
~~ولهما أن المقر بهذا الإقرار يدعي الضمان على المنكر بسبب تملك الجارية لأن
~~الاستيلاد لا يتجزأ فيما يحتمل النقل والملك ويجب الضمان فيه على الشريك في
~~حالة اليسار والإعسار ودعوى الضمان توجب براءة الأمة عن السعاية فبطل حقه
~~في رقبتها وبقي حق المنكر في نصيبه كما كان ولأن المقر لا يخلو إما أن كان
~~صادقا في الإقرار وإما أن كان فيه كاذبا فإن كان صادقا كانت الجارية كلها
~~أم ولد لصاحبه فيسلم له كمال الاستخدام وإن كان كاذبا كانت الجارية بينهما
~~على ما كانت قبل الإقرار فنصف الخدمة ثابتة للمنكر بيقين واعتبار هذا
~~المعنى يوجب أن لا سعاية عليها أيضا فأما المقر فقد أسقط حق نفسه عن الخدمة
~~لزعمه أن كل الخدمة لشريكه إلا أن شريكه لما رد عليه بطلت خدمة اليوم وبيع
~~PageV04P126 هذه الجارية متعذر لأن الشاهد أقر أنها أم ولد وحين ما أقر كان
~~له ملك فيها في الظاهر فينفذ إقراره في حقه وإذا مات المشهود عليه فإنها
~~تسعى في نصف قيمتها لورثته
# لأن في زعم الشاهد أنها عتقت بموت صاحبه لزعمه أنها أم ولد صاحبه والأمة
~~المشتركة بين اثنين إذا أقر أحدهما على شريكه بالعتق كان له عليها السعاية
~~وإن كذبه صاحبه في الإقرار كذلك ههنا ونصف الولاء للمشهود عليه لأنه ( ( (
~~لأنها ) ) ) عتقت على ملكه ووقف النصف الآخر لأن المقر أقر أنه للمشهود
~~عليه والمشهود عليه رد عليه قراره ( ( ( إقراره ) ) ) فلا يعرف لهذا النصف
~~مستحق معلوم فيكون لبيت المال فإن جاءت ولد ( ( ( بولد ) ) ) فقال أحدهما
~~هو ابن الشريك وأنكر الشريك فالجواب في الأم كذلك وأما الولد فيعتق ويسعى
~~في نصف قيمته للمشهود عليه لأن الشريك المقر أقر بحرية الولد من جهة شريكه
~~وأحد الشريكين إذا شهد على الآخر بالعتق وأنكر الآخر يسعى العبد للمشهود
~~عليه
# وفي مسألتنا لا يسعى للشاهد لأنه أقر ms2362 أنه حر الأصل وأنه لا سعاية عليه
# ونظير هذه المسألة ما روى بشر عن أبي يوسف في جارية بين شريكين ادعى
~~أحدهما أن شريكه دبرها وأنكر الشريك فإن أبا حنيفة قال الشاهد بالخيار إن
~~شاء دبر فخدمته يوما والآخر يوما وإن شاء أمسك ولم يدبر فخدمته يوما والآخر
~~يوما وإن شاء استسعاها في نصف قيمتها فسعت له يوما وخدمت الآخر يوما فإذا
~~أدت فعتقت سعت للآخر وكان قول أبي يوسف في ذلك أنها كأم الولد ثم رجع وقال
~~توقف كما قال أبو حنيفة إلا في تبعيض التدبير وقال محمد تسعى الساعة
# وجه قول محمد على نحو ما ذكرنا في الاستيلاد وهو أن الشريك لما لم يصدقه
~~في إقراره انقلب عليه إقراره وثبت التدبير في نصيبه وأنه يتعدى إلى نصيب
~~المنكر لعدم تجزي ( ( ( تجزؤ ) ) ) التدبير عنده فقد أفسد نصيب المنكر
~~وتعذر إيجاب الضمان عليه للمنكر لتكذيبه إياه فتسعى الجارية له كما لو أنشأ
~~التدبير في نصيبه ومن أصل أبي حنيفة أن التدبير يتجزأ فلا يصير نصيبه
~~بإقراره بالتدبير على صاحبه مدبرا كما لو دبر أحد الشريكين نصيبه أنه يبقى
~~نصيب الآخر على حاله وله التدبير والاستسعاء والترك على حاله إلا أن ههنا
~~لو اختار السعاية فإنما يستسعاها يوما ويتركها يوما ولأنه لا يملك جميع
~~منافعها فلا يملك أن يستسعى إلا على مقدار حقه فإذا أدت عتق نصيبه ويسعى
~~للمنكر في نصيبه لأنه فسد نصيبه وتعذر تضمين المقر فكان له أن يستسعى وأبو
~~يوسف وافق أبا حنيفة إلا أنه يقول إن التدبير يتجزأ فهو بدعوى التدبير على
~~شريكه يدعي الضمان عليه موسرا كان أو معسرا فكان مبرئا للأمة عن السعاية
~~فلم يبق له حق الاستسعاء ولا حق الاستخدام فيوقف ( ( ( فيتوقف ) ) ) نصيبه
~~والله عز وجل أعلم
# وروى ابن سماعة عن أبي يوسف أنه إذا شهد كل واحد منهما بالتدبير على
~~صاحبه أو شهد كل واحد منهما على صاحبه بالإستيلاد فلا سبيل لواحد منهما على
~~صاحبه ولا على الأمة موسرين كانا أو معسرين لأن ms2363 كل واحد منهما يدعي حق
~~الحرية من جهته والإبراء للأمة من السعاية ويدعي الضمان على شريكه وهذا قول
~~أبي حنيفة وأبي يوسف
# فأما محمد فوافق أبا حنيفة في هذا الفصل لأن كل واحد من الشريكين ههنا
~~أبرأ الأمة من السعاية وادعى الضمان على شريكه وروى المعلى عن أبي يوسف في
~~عبد بين شريكين قال أحدهما للآخر هذا ابني وابنك أو ابنك وابني فقال الآخر
~~صدقت فهو ابن المقر خاصة دون المصدق وكذلك قال محمد في الزيادات في صبي لا
~~يعقل في يد رجلين قال أحدهما للآخر هو ابني وابنك وصدقه صاحبه وإنما كان
~~كذلك لأنه لما قال هو ابني فكما قال ذلك ثبت نسبه منه لوجد ( ( ( لوجود ) )
~~) الإقرار منه بالنسب في ملكه فلا يحتمل الثبوت من غيره بعد ذلك
# قال محمد لو قال هذا ابنك وسكت فلم يصدقه صاحبه حتى قال هو ابني معك فهو
~~موقوف فإن قال صاحبه هو ابني دونك فهو كما قال لأنه أقر له بالنسب ابتداء
~~وسكت فقد استقر إقراره ووقف على التصديق فقوله بعد ذلك هو ابني يتضمن إبطال
~~الإقرار فلا يسمع فإذا وجد التصديق من المقر له ثبت النسب منه قال فإن قال
~~المقر له ليس بإبني ولكنه ابنك أو قال ليس بإبني ولا ابنك
# أو قال ليس يا ( ( ( بابني ) ) ) بني وسكت فليس بابن لواحد منهما في قياس
~~قول أبي حنيفة وقال محمد إن صدقه فهو ابن المقر له وإن كذبه فهو ابن المقر
~~فهذا فرع اختلافهم فيمن أقر بعبد أنه ابن فلان وكذبه المقر له وادعاه
~~المولى أنه لم تصح دعوته في قول أبي حنيفة وفي قولهما تصح وجه قولهما أنه
~~لما كذبه المقر له فقد بطل إقراره كما في الإقرار بالمال PageV04P127 وإذا
~~بطل إقراره التحق بالعدم فجاز أن يدعيه لنفسه ولأبي حنيفة أنه لما أقر
~~بالنسب لغيره فقد زعم أنه ثابت النسب منه فتكذيبه ينفي ثبوت النسب منه في
~~حقه لا في حق الشريك بل بقي ثابت النسب منه في حقه فإذا ms2364 ادعى ولدا هو ثابت
~~النسب من الغير في حقه فلا تسمع دعواه ولو قال هو ابني وابنك فهو من الثاني
~~لأنه لما قال هو ابني فقد صدقه فقد ثبت نسبه منه فإقراره بعد ذلك بقوله
~~وابنك لم يصح
# قال محمد فإن كان هذا الغلام يعقل فالمرجع إلى تصديقه لأنه إذا كان عاقلا
~~كان في يد نفسه فلا تقبل دعوى النسب عليه من غير تصديقه قال وإن كان الولد
~~من أمة ولدته في ملكهما فالجواب كالأول في النسب أن على قول أبي حنيفة لا
~~يثبت من المقر بعد اعترافه لشريكه وعلى قولهما يثبت قال والأمة أم ولد لمن
~~ثبت النسب منه لأن الاستيلاد يتبع النسب
# ومن هذا النوع ما إذا اشترى رجلان جارية فجاءت بولد في ملكهما لستة أشهر
~~فصاعدا وادعى أحدهما أن الولد ابنه وادعى الآخر أن الجارية بنته وخرجت
~~الدعوتان معا فالدعوة دعوة من يدعي الولد ودعوة مدعي الأم باطلة لأن مدعى
~~الولد دعوته دعوة الاستيلاد والاستيلاد يستند إلى وقت العلوق ومدعي الأم
~~دعوة تحرير والتحرير يثبت في الحال ولا يستند فكانت دعوة مدعي الولد سابقة
~~فثبت نسب الولد منه ويصير نصيبه من الجارية أم ولد له وينتقل نصيب شريكه
~~منها إليه فكان دعوى الشريك دعوى فيما لا يملك فلا يسمع وهل يضمن مدعي
~~الولد بنصف قيمة الأم ونصف عقرها قال محمد يضمن
# وذكر في الجامع الكبير أن هذا قياس قول أبي حنيفة وهي رواية بشر بن
~~الوليد عن أبي يوسف وروى ابن سماعة عن أبي يوسف أنه لا شيء على مدعي الولد
~~من قيمة الأم ولا من العقر ولا شيء له أيضا على مدعي الأم فإن أكذب مدعي
~~الأم نفسه فله نصف قيمة الأم ونصف عقرها على مدعي الولد وذكر الكرخي أن هذا
~~القول أقيس
# ووجهه أن مدعي الأم أقر أنها حرة الأصل فكان منكرا ضمان القيمة فلا يثبت
~~له حق التضمين فإن رجع عن دعواه وأكذب نفسه ثبت له حق الضمان الذي اعترف به
~~له شريكه
# وجه ms2365 قول أبي حنيفة ومحمد وإحدى الروايتين عن أبي يوسف أنه لما ثبت نسب
~~الولد من المدعي فقد صار نصيبه من الجارية أم ولد فكذا نصيب شريكه لعدم
~~تجزي ( ( ( تجزؤ ) ) ) الجارية في حق الاستيلاد فيما يحتمل النقل فصار
~~متلفا نصيب شريكه عليه ولا يجوز تملك مال الغير إلا بعوض فيضمن لشريكه نصف
~~قيمة الأم ويضمن له نصف عقر الجارية أيضا لأن الوطء لاقاها ونصفها مملوك
~~للشريك فما صادف ملك غيره يجب به العقر
# وأما قوله أن مدعي الأم أقر أنها حرة الأصل فالجواب من وجهين أحدهما أنه
~~لما قضى بكونها أم ولد للمدعي فقد صار مكذبا شرعا فبطل كما لو ادعى المشتري
~~أنه اشترى الدار بألف وادعى البائع البيع بألفين وأقام البائع البينة وقضى
~~القاضي بألفين على المدعي عليه أن الشفيع يأخذها بالألفين من المشتري وإن
~~سبق من المشتري الإقرار بالشراء بألف لما أنه كذبه شرعا كذا هذا والثاني إن
~~إقراره بحريتها وجد بعدما حكم بزوالها عن ملكه لأنها جعلت زائلة عنه من وقت
~~العلوق فلم يصح إقراره فلم يصر إقراره إبراء إياه عن الضمان كما في مسألة
~~الشفيع
# ومن مسائل دعوى الولد إذا كاتب الرجل أمته فجاءت بولد ليس له نسب معروف
~~فادعاه المولى ثبت نسبه منه صدقته أم كذبته وسواء جاءت بالولد لستة أشهر أو
~~لأكثر أو لأقل فإن نسب الولد يثبت على كل حال إذا ادعاه لأن المكاتبة باقية
~~على ملك المولى فكان ولدها مملوكا له ودعوة المولى ولد أمته لا تقف صحتها
~~على التصديق وعتق الولد لأن نسبه ثبت من المولى ولا ضمان عليه فيه لأن غرض
~~المكاتبة من الكتابة عتقها وعتق أولادها وقد حصل لها هذا الغرض فلا يضمن
~~لها شيئا ثم إن جاءت بالولد لأكثر من ستة أشهر فعليه العقر لأنه تبين أن
~~الوطء حصل في حال الكتابة
# وإن جاءت به لأقل من ستة أشهر منذ كاتبها فلا عقر عليه لأنه علم أنه
~~وطئها قبل الكتابة والمكاتبة بالخيار إن شاءت مضت على كتابتها وإن شاءت ms2366
~~عجزت لأن الحرية توجهت إليها من جهتين ولها في كل واحدة منهما غرض صحيح لأن
~~بالكتابة تتعجل لها الحرية وبالاستيلاد تسقط عنها السعاية فكان التخيير
~~مفيدا فكان لها أن تختار أيهما شاءت
# وإن ادعى المولى ولد جارية المكاتب له وقد علقت به في ملك المكاتب فإنه
~~يرجع إلى تصديق المكاتب فإن كذب المولى لم يثبت نسب PageV04P128 الولد ولا
~~تصير الجارية أم ولد له وكانت الجارية وولدها مملوكين وإن صدقه كان الولد
~~ابن المولى وعليه قيمته يوم ولد
# وذكر محمد في الزيادات ولم يحك خلافا وكذا ذكر في الدعاوى إلا أنه قال
~~استحسن ذلك إذا كان الحبل في ملك المكاتب وهذا يشير إلى أن القياس أن لا
~~يعتق الولد وإن صدقه المكاتب وهو رواية عن أبي يوسف وروى ابن سماعة في
~~نوادره عن أبي يوسف أن المولى يصدق بغير تصديق المكاتب وجه القياس أنه لما
~~لم يقبل قوله بغير تصديق فكذا مع التصديق لأن المكاتب لا يملك التحرير
~~بنفسه فلا يملك التصديق بالحرية أيضا
# وجه الرواية الأخرى لأبي يوسف أن حق الرجل في مال مكاتبه أقوى من حقه في
~~مال ولده فلما ثبت النسب في جارية الابن من غير تصديق فههنا أولى
# وجه ظاهر الرواية أن حق المكاتب في كسبه أقوى من حق المولى بدليل أنه لا
~~يملك النزع من يده فكان المولى في حق ملك التصرف في مال المكاتب بمنزلة
~~الأجنبي فتقف صحة دعوته على تصديق المكاتب فإن صدقه كان الولد ابن المولى
~~وعليه قيمته يوم ولد لأنه يشبه ولد المغرور لثبوت الملك في الأم من وجه دون
~~وجه لأن ملك الذات في المكاتب للمولى وملك التصرفات للمكاتب كالمغرور أنه
~~يثبت الملك في الأم ظاهرا وللمستحق حقيقة وولد المغرور حر بالقيمة
# قال محمد في الزيادات إذا اشترى المكاتب أمة حاملا فادعى مولاها ولدها أو
~~اشترى عبدا صغيرا فادعاه لم يجز دعوته إلا بالتصديق كما في المسألة الأولى
~~إلا أن هناك إذا صدقه يثبت النسب ويعتق وههنا إن صدقه المكاتب ثبت ms2367 نسبه ولا
~~يعتق لأن تلك الدعوة دعوة استيلاد لعدم العلوق في الملك فكانت دعوة تحرير
~~والمولى لا يملك تحريره ألا ترى أنه لو أعتقه لا تصح إلا أن النسب يثبت
~~وليس من ضرورة ثبوت النسب ثبوت العتق ألا ترى أن من ادعى ولد أمة أجنبي
~~فصدقه مولاه يثبت النسب ولا يعتق في الحال كذا ههنا
#
# | فصل وأما صفة الاستيلاد
# فالاستيلاد لا يتجزأ عند أبي يوسف ومحمد كالتدبير وعند أبي حنيفة وهو
~~متجزىء إلا أنه قد يتكامل عند وجود سبب التكامل وشرطه وهو إمكان التكامل
~~وقيل أنه لا يتجزأ عنده أيضا لكن فيما يحتمل نقل الملك فيه وأما فيما لا
~~يحتمل فهو متجزىء عنده
# وبيان هذا ما ذكرنا فيما تقدم في الأمة القنة بين اثنين جاءت بولد فادعاه
~~أحدهما أن كلها صارت أم ولد له وإن ادعياه جميعا صارت أم ولد لهما جميعها (
~~( ( جميعا ) ) ) ثم أم الولد الخالصة إذا أعتق المولى نصفها عتق كلها
~~بالإجماع
# وكذا إذا كانت بين اثنين فأعتق أحدهما نصيبه عتق جميعها بلا خلاف لكن
~~عندهما لعدم تجزي ( ( ( تجزؤ ) ) ) الإعتاق وعنده لعدم الفائدة في بقاء حكم
~~الاستيلاد في الباقي لا بإعتاقه كما في الطلاق والعفو عن القصاص على ما
~~بينا في كتاب العتاق ولا ضمان على الشريك المعتق ولا سعاية عليها في قول
~~أبي حنيفة وستأتي المسألة في موضعها والفرق بين المدبر وأم الولد في هذا
~~الحكم إن شاء الله تعالى
# ولو كانت مدبرة صار نصيب المدعي أم ولد له ونصيب الآخر بقي مدبرا على
~~حاله وإن كانت مكاتبة بين اثنين صار نصيب المدعي أم ولد عند أبي حنيفة
~~وتبقى الكتابة وعندهما يصير الكل أم ولد للمدعي وتفسخ الكتابة في النصف وهي
~~من مسائل كتاب المكاتب
#
# | فصل وأما حكم الاستيلاد فنوعان
# أيضا كحكم التدبير أحدهما يتعلق بحال حياة المستولد
# والثاني يتعلق بما بعد موته
# أما الأول فما ذكرنا في التدبير وهو ثبوت حق الحرية عند عامة العلماء
# وقال بشر بن غياث المريسي وداود بن علي الأصفهاني إمام أصحاب ms2368 الظاهر لا
~~حكم له في الحال وعلى هذا تبتني جملة من الأحكام فلا يجوز بيع أم الولد عند
~~العامة وعندهما يجوز
# واحتجا بما روى عن جابر بن عبد الله أنه قال كنا نبيع أمهات الأولاد على
~~عهد رسول الله ولأنها مملوكة له بدليل أنه يحل له وطؤها ولا يحل الوطء إلا
~~في الملك وكذا تصح إجارتها وكتابتها فدل أنها مملوكة له فيجوز بيعها كبيع
~~القنة
# ولنا ما روى عن رسول الله أنه قال أم الولد لا تباع ولا توهب وهي حرة من
~~جميع المال وهذا نص في الباب وروي عن ابن عباس عن رسول الله أنه قال في أم
~~إبراهيم عليه السلام أعتقها ولدها فظاهره يقتضي ثبوت حقيقة الحرية للحال أو
~~الحرية من كل وجه إلا أنه تأخر ذلك إلى ما بعد الموت بالإجماع فلا أقل من
~~انعقاد سبب الحرية أو الحرية من وجه وكل ذلك عدم PageV04P129 يمنع جواز
~~البيع
# وروى أن سعيد بن المسيب سئل عن بيع أمهات الأولاد
# فقال إن الناس يقولون إن أول من أمر بعتق أمهات الأولاد عمر بن الخطاب
~~وليس كذلك لكن رسول الله أول من أعتقهن ولا يجعلن في الثلث ولا يستسعين في
~~دين
# وعن سعيد بن المسيب أن رسول الله أمر بعتق أمهات الأولاد وأن لا يبعن في
~~الدين ولا يجعلن في الثلث وكذا جميع التابعين على أنه لا يجوز بيع أم الولد
~~فكان قول بشر وأصحاب الظواهر مخالفا للإجماع فيكون باطلا ومن مشايخنا من
~~قال عليه إجماع الصحابة أيضا لما روي عن علي رضي الله عنه أنه سئل عن بيع
~~أمهات الأولاد فقال كان رأيي ورأي عمر أن لا يبعن ثم رأيت بيعهن فقال له
~~عبيدة السلماني رأيك مع الجماعة أحب إلي من رأيك وحدك وفي رواية أخرى عن
~~علي رضي الله عنه اجتمع رأيي ورأي عمر في ناس من أصحاب رسول الله على عتق
~~أمهات الأولاد ثم رأيت بعد ذلك أن يبعن في الدين فقال عبيدة رأيك ورأي عمر
~~في الجماعة ms2369 أحب إلي من رأيك في الفرقة فقول عبيدة في الجماعة إشارة إلى سبق
~~الإجماع من الصحابة رضي الله عنهم ثم بدا لعلي رضي الله عنه فيحمل خلافه
~~على أنه كان لا يرى استقرار الإجماع ما لم ينقرض العصر
# ومنهم من قال كانت المسألة مختلفة بين الصحابة رضي الله عنهم فكان علي
~~وجابر رضي الله عنهما يريان بيع أم الولد لكن التابعين أجمعوا على أنه لا
~~يجوز والإجماع المتأخر يرفع الخلاف المتقدم عند أصحابنا لما عرف في أصول
~~الفقه ولأن أم الولد تعتق عند موت السيد بالإجماع ولا سبب سوى الاستيلاد
~~السابق فعلم أنه انعقد سببا للحال لثبوت الحرية بعد الموت وأنه يمنع جواز
~~البيع لما بينا في التدبير
# وأما حديث جابر رضي الله عنه فيحتمل أنه أراد بالبيع الإجارة لأنها تسمى
~~بيعا في لغة أهل المدينة ولأنها بيع في الحقيقة لكونها مبادلة شيء مرغوب
~~بشيء مرغوب ويحتمل أنه كان في ابتداء الإسلام حينما كان بيع الحر مشروعا ثم
~~انتسخ بانتساخه فلا يكون حجة مع الاحتمال
# وأما قوله أنها مملوكة للمستولد فنعم لكن هذا لا يمنع انعقاد سبب الحرية
~~من غير حرية أصلا ورأسا وهذا القدر يكفي للمنع من جواز البيع لما ذكرنا في
~~كتاب التدبير وسواء كان المستولد مسلما أو كافرا مرتدا أو ذميا أو مستأمنا
~~خرج إلى ديارنا ومعه أم ولده لا يجوز له بيعها لأنها أم ولد لأن أمية الولد
~~تتبع ثبات النسب والكفر لا يمنع ثبوت النسب ولما دخل المستأمن من دار
~~الإسلام بأمان فقد رضي بحكم الإسلام ومن حكم الإسلام أن لا يجوز بيع أم
~~الولد وكذلك كل تصرف يوجب بطلان حق الحرية الثابتة لها بالإستيلاد لا يجوز
~~كالهبة والصدقة والوصية والرهن لأن هذه التصرفات توجب زوال ملك العين فيوجب
~~بطلان هذا الحق وما لا يوجب بطلان هذا الحق فهو جائز كالإجارة والاستخدام
~~والاستسعاء والاستغلال والاستمتاع والوطء لأنها تصرف في المنفعة لا في
~~العين والمنافع مملوكة له والأجرة والكسب والغلة والعقر والمهر للمولى
~~لأنها بدل المنفعة ms2370 والمنافع على ملكه
# وكذا ملك العين قائم لأن العارض وهو التدبير لم يؤثر إلا في ثبوت حق
~~الحرية من غير حرية فكان ملك اليمين قائما وإنما الممنوع منه تصرف يبطل هذا
~~الحق وهذه التصرفات لا تبطله وكذا الأرش له بدل جزء هو ملكه وله أن يزوجها
~~لأن التزويج تمليك المنفعة ولا ينبغي أن يزوجها حتى يستبرئها بحيضة لاحتمال
~~أنها حملت منه فيكون النكاح فاسدا ويصير الزوج بالوطء ساقيا ماءه زرع غيره
~~فكان التزويج تعريضا للفساد فينبغي أن يتحرز من ذلك بالاستبراء لكن هذا
~~الاستبراء ليس بواجب بل هو مستحب كاستبراء البائع
# ولو زوجها فولدت لأقل من ستة أشهر فهو من المولى والنكاح فاسد لأنه تبين
~~أنه زوجها وفي بطنها ولد ثابت النسب منه وإن ولدت لأكثر من ستة أشهر فهو
~~ولد الزوج لأن الزوج له فراش والولد للفراش على لسان رسول الله ولا فراش
~~للمولى لزوال فراشه بالنكاح
# فإن ادعاه المولى وقال هذا ابني لا يثبت نسبه منه لسبق ثبوته من غيره وهو
~~الزوج فلا يتصور ثبوته فلا تصح دعوته لكنه يعتق عليه لأنه في ملكه وقد أقر
~~بحريته فيعتق عليه وإن لم يثبت نسبه منه كما إذا قال لعبده هذا ابني وهو
~~معروف النسب من الغير ونسب ولد أم الولد يثبت من المولى من غير دعوة عند
~~عدم الحرية إلا إذا حرمت عليه حرمة مؤبدة فجاءت بولد لستة أشهر من وقت
~~PageV04P130 الحرمة أو زوجها فجاءت بولد لستة أشهر من وقت التزويج فلا يثبت
~~نسبه إلا بالدعوة وإنما قلنا أنه يثبت نسب ولدها من المولى من غير دعوة عند
~~عدم الحرمة المؤبدة والنكاح لأنها صارت فراشا بثبوت نسب ولدها والولد
~~المولود على الفراش يثبت نسبه من غير دعوة
# قال النبي الولد للفراش بخلاف الأمة القنة أو المدبرة لأنه لا يثبت نسب
~~ولدها وإن حصنها المولى وطلب ولدها بدون الدعوة عندنا فلا تصير فراشا بدون
~~الدعوة ثم إنما يثبت نسب ولد أم الولد بدون الدعوة دون ولد القنة والمدبرة
~~لأن الظاهر ms2371 أن ولد أم الولد من المولى لأنه لا يتحرز عن الإعلاق إذ التحرز
~~لخوف فوات ماليتها وقد حصل ذلك منه فالظاهر أن لا يعزل عنها بل يعلقها فكان
~~الولد منه من حيث الظاهر فلا تقع الحاجة إلى الدعوة بخلاف القنة والمدبرة
~~فإن هناك الظاهر أنه لا يعلقها بل يعزل عنها تحرزا عن إتلاف المالية فلم (
~~( ( فلا ) ) ) يعلم أنه منه إلا بالدعوة فلا يثبت النسب إلا بالدعوة فهو
~~الفرق والله عز وجل أعلم
# فإن صارت أم الولد محرمة على المولى على التأبيد بأن وطئها ابن المولى أو
~~أبوه أو وطىء المولى أمها أو بنتها فجاءت بولد لأكثر من ستة أشهر لم يثبت
~~نسب الولد الذي أتت به بعد التحريم من غير دعوة لأن الظاهر أنه ما وطئها
~~بعد الحرمة فكان ( ( ( فكانت ) ) ) حرمة الوطء كالنفي دلالة وإن ادعى يثبت
~~النسب لأن الحرمة لا تزيل الملك
# وذكر القدوري في شرحه مختصر الكرخي أصلا فقال إذا حرمت أم الولد بما يقطع
~~نكاح الحرة ويزيل فراشها مثل المسائل التي ذكرنا لا يثبت نسب ولدها من
~~مولاها إلا أن يدعيه لأن فراش الزوجة أقوى من فراش أم الولد وهذه المعاني
~~تقطع فراش الزوجة فلأن تقطع فراش أم الولد أولى
# وكذلك إذا زوجها فجاءت بولد لأكثر من ستة أشهر لأنها صارت فراشا للزوج
~~فيستحيل أن تصير فراشا لغيره إلا أنه إذا ادعى يعتق عليه كما إذا قال لعبده
~~وهو معروف النسب من الغير هذا ابني وإن حرمت عليه بما لا يقطع نكاح الحرة
~~لا يزيل فراشها مثل الحيض والنفاس والإحرام والصوم يثبت نسب ولدها منه لأنه
~~تحريم عارض لا يغير حكم الفراش وللمولى أن ينفي ولد أم الولد من غير لعان
# أما النفي فلأنه يملك العزل عنها بغير رضاها فإذا أخبر عن ذلك فقد أخبر
~~عما يملك فكان مصدقا
# وأما النفي من غير لعان فلأن فراش أم الولد أضعف من فراش الحرة وهذا أصل
~~يذكر في كتاب الدعوى أن الفرش ثلاثة قوي وضعيف ووسط فالقوي هو فراش ms2372 النكاح
~~حتى يثبت النسب فيه من غير دعوة ولا ينتفي إلا باللعان والضعيف فراش الأمة
~~حتى لا يثبت النسب فيه من غير دعوة والوسط فراش أم الولد حتى يثبت النسب
~~فيه من غير دعوة وينتفي من غير لعان لأنه يحتمل الانتقال بالتزويج فيحتمل
~~الانتفاء بالنفي بخلاف فراش الزوج ثم إنما ينتفي بالنفي إذا لم يقض به
~~القاضي أو لم تتطاول المدة فأما إذا قضى القاضي به أو تطاولت المدة فلا
~~ينتفي لأنه يتأكد بقضاء القاضي فلا يحتمل النفي بعد ذلك وكذا تطاول المدة
~~من غير ظهور النفي إقرار منه دلالة والنسب المقر به لا ينتفي بالنفي ولم
~~يقدر أبو حنيفة لتطاول المدة تقديرا وأبو يوسف ومحمد قدراه بمدة النفاس
~~أربعين يوما وقد ذكرناه في كتاب اللعان وولد أم الولد من غير مولاها بمنزلة
~~الأم بأن زوج أم ولده فولدت ولدا لستة أشهر فصاعدا من وقت التزويج لأن
~~الولد يتبع الأم في الرق والحرية وقد ثبت حق الحرية في الأم فيسري إلى
~~الولد فكان حكمه حكم الأم في جميع الأحكام
# هذا إذا استولد جارية في ملكه فإن كان استولدها في ملك غيره بنكاح حتى
~~يثبت نسب ولدها منه ثم ملكها ولها ولد من زوج آخر بأن استولدها ثم فارقها
~~فزوجها المولى من آخر فجاءت بولد ثم ملكها يوما من الدهر وولدها صارت
~~الجارية أم ولده عند أصحابنا ولا يصير ولدها ولد أم ولد حتى يجوز بيعه في
~~قول أصحابنا الثلاثة وقال زفر إذا ملك من ولدته بعد ثبوت نسب ولدها منه فهو
~~ولد أم ولده يثبت فيه حكم الأم
# وجه قوله أن الإستيلاد وإن كان في ملك الغير لكنه لما ملكها فقد صارت أم
~~ولد عند أصحابنا وإنما صارت أم ولد بالعلوق السابق والولد حدث بعد ذلك
~~فيحدث على وصف الأم فإذا ملكه يثبت فيه الحكم الذي يثبت في الأم
# ولنا أن الإستيلاد في الأم وهو أمية الولد شرعا إنما تثبت وقت ملك الأم
~~والولد منفصل في ذلك الوقت والسراية لا ms2373 تثبت في الولد المنفصل ويتعلق الدين
~~بكسبها لا برقبتها لأنها لا تقبل البيع لما ذكرنا وتسعى PageV04P131 في
~~ديونها بالغة ما بلغت لأن الدين عليها لا في رقبتها وأرش جنايتها على
~~المولى وهو الأقل من قيمتها ومن الأرش وليس على المولى إلا قدر قيمتها وإن
~~كثرت الجنايات كالمدبر ويجوز إعتاقها لما فيه من استعجال مقصودها وهو
~~الحرية
# ولو أعتق المولى نصفها يعتق كلها وكذا إذا كانت مشتركة بين اثنين فأعتق
~~أحدهما نصيبه عتق جميعها لما ذكرنا ولا ضمان على المعتق ولا سعاية عليها
~~عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد إن كان المعتق موسرا ضمن لشريكه وإن كان
~~معسرا سعت في نصف قيمتها للشريك الذي لم يعتق ولو مات عن أم ولد بينه وبين
~~شريكه عتق جميعها ولا ضمان عليه بالإجماع لأنه لا صنع له في الموت ويقع
~~الاختلاف في السعاية عند أبي حنيفة لا سعاية عليها وعندهما عليها السعاية
# وعلى هذا الخلاف الغصب والقبض في البيع الفاسد أنها لا تضمن في قول أبي
~~حنيفة وعندهما تضمن ولا خلاف في المدبرة أنها تضمن بهذه الأسباب ولقب
~~المسألة أن أم الولد هل هي متقومة من حيث أنها مال أم غير متقومة عنده غير
~~متقومة من هذه الجهة وعندهما متقومة
# وأجمعوا على أنها متقومة من حيث أنها نفس ولا خلاف في أن المدبر متقوم من
~~حيث أنه مال وربما تلقب المسألة بأن رق أم الولد هل له قيمة أم لا ذكر محمد
~~في الإملاء أنها تضمن في الغصب عند أبي حنيفة كما يضمن الصبي الحر إذا غصب
~~يعني إذا مات عن سبب حادث بأن عقره سبع أو نهشته حية أو نحو ذلك
# وجه قولهما أن أم الولد مملوكة للمولى ولا شك ولهذا يحل له وطؤها
~~وإجارتها واستخدامها وكتابتها وملكه فيها معصوم لأن الاستيلاد له لم يوجب
~~زوال العصمة فكانت مضمونة بالغصب والإعتاق والقبض في البيع الفاسد كالمدبر
# والدليل على أن رقها متقوم أن أم ولد النصراني إذا أسلمت تخرج إلى العتاق
~~بالسعاية فلولا ms2374 أن ماليتها متقومة لعتقت مجانا ولم يكن للمولى أخذ السعاية
~~بدلا عن ماليتها وكذا يجوز للمولى أن يكاتبها والاعتياض إنما يجوز عن مال
~~متقوم والدليل عليه أنها تضمن بالقتل بالإجماع
# ولأبي حنيفة قول النبي لمارية لما ولدت إبراهيم عليه السلام أعتقها ولدها
# فظاهر الحديث يقتضي ثبوت العتق في الحال في حق جميع الأحكام إلا أنه خص
~~منه الاستمتاع والاستخدام بالإجماع ولا إجماع في التقويم فكانت حرة في حق
~~التقويم بظاهر الحديث وكذا سبب العتق للحال موجود وهو ثبوت نسب الولد لأن
~~ذلك يوجب الاتحاد بين الواطىء والموطوءة ويجعلهما نفسا واحدة فقضيته ثبوت
~~العتق للحال في جميع الأحكام إلا أنه لم يظهر في سائر الأحكام بالإجماع
~~فيظهر في حق سقوط التقوم بخلاف المدبر لأن هناك السبب وهو التدبير أضيف إلى
~~ما بعد الموت لأن التدبير إثبات العتق عن دبر إلا أنه جعل سببا للحال
~~لضرورة ذكرناها في بيع المدبر والثابت بالضرورة يتقيد بقدر الضرورة
~~والضرورة في حرمة البيع لا في سقوط التقوم وههنا الأمر على القلب من ذلك
~~لأن السبب يقتضي الحكم للحال والتأخر ( ( ( والتأخير ) ) ) على خلاف الأصل
~~والدليل على أنها غير متقومة من حيث أنها مال لأنها لا تسعى لغريم ولا
~~لوارث ولو كانت متقومة من حيث إنها مال لثبت للغريم حق فيها وللوارث في
~~ثلثيها ( ( ( ثلثها ) ) ) فيجب أن يسعى في ذلك كالمدبر والسعاية مبنية على
~~هذا الأصل لأن استسعاء العبد يكون بقيمته ولا قيمة لأم الولد فلا سعاية
~~عليها وأما قوله إن ملك المولى فيها قائم بعد الإستيلاد والعصمة قائمة
~~فمسلم لكن قيام الملك والعصمة لا يقتضي التقوم كملك القصاص وملك النكاح
~~وملك الخمر وجلد الميتة وأما أم ولد النصراني إذا أسلمت فالجواب من وجهين
~~أحدهما أنها متقومة في زعمهم واعتقادهم ونحن أمرنا بتركهم وما يدينون فإذا
~~دانوا تقويمها يتركون وذلك ولذلك جعلت خمورهم متقومة كذا هذا
# والثاني أن أم ولد النصراني إذا أسلمت تجعل مكاتبة للضرورة إذ لا يمكن
~~القول بعتقها لأن ملك الذمي ملك محترم فلا يجوز ms2375 إبطاله عليه ولا سبيل إلى
~~إبقائها على ملكه يستمتع بها ويستخدمها لما فيه من الاستذلال بالمسلمة ولا
~~وجه إلى دفع المذلة عنهما ( ( ( عنها ) ) ) بالبيع من المسلم لخروجها
~~بالاستيلاد عن محلية البيع فتجعل مكاتبة وضمان الكتابة ضمان شرط ولأنه لا
~~يوقف على كون ما يقابله مالا متقوما كما في النكاح والخلع ثم إذا سعت تسعى
~~وهي رقيقة عند أصحابنا الثلاثة وعند زفر تسعى وهي حرة
# وجه قوله أن الاستسعاء استذلال بها وهذا لا يجوز
# ولنا ما ذكرنا أن في الحكم بعتقها إبطال ملك الذمي عليه وتتعلق ديونه
~~بذمة المفلس ومكله ( ( ( وملكه ) ) ) معصوم PageV04P132 والاستذلال في
~~الاستمتاع والاستخدام لا في نفس الملك ألا ترى أن أمة النصراني إذا أسلمت
~~فكاتبها المولى لا تجبر على البيع وقد خرج الجواب عن الكتابة وإنما ضمنت
~~بالقتل لأن ضمان القتل ضمان الدم والنفس وإنها متقومة من هذه الجهة وما ذكر
~~محمد في الإملاء عن أبي حنيفة فذلك ضمان القتل لأنه إذا لم يحفظها حتى هلكت
~~بسبب حادث فقد تسبب لقتلها وتجوز كتابتها كما يجوز إعتاقها لما فيه من
~~تعجيل العتق إليها ولا تشكل الكتابة على أصل أبي حنيفة أنها معاوضة ورق أم
~~الولد لا قيمة له فلا يجوز أن يستحق المولى عليه عوضا لأن صحة المعاوضة لا
~~تقف على كون المعوض مالا أصلا فضلا عن كونه متقوما كما في النكاح والخلع
# فإن مات المولى قبل أن تؤدي بدل الكتابة عتقت ولا شيء عليها أما العتق
~~فلأنها كانت أم ولد وقد مات مولاها وأما العتق بغير شيء فلأن الكتابة قد
~~بطلت لأن الحرية توجهت إليها من وجهين الاستيلاد والكتابة فإذا ثبت العتق
~~بأحدهما بطل حكم الآخر وكذا يجوز إعتاقها على مال وبيعها نفسها حتى إذا
~~قبلت عتقت والمال دين عليها لأن الإعتاق على مال من باب تعجيل الحرية وأما
~~الذي يتعلق بما بعد موت المولى فمنها عتقها لأن عتقها كان معلقا شرعا بموت
~~المولى لما روي عكرمة عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه قال قال رسول الله ms2376
~~أيما رجل ولدت أمته منه فهي معتقة عن دبر منه
# وقد روينا عن ابن عباس رضي الله عنهما أن رسول الله قال حين ولدت أم
~~إبراهيم عليه السلام أعتقها ولدها
# ومعلوم أنه لا يثبت حقيقة العتق في حال الحياة فلو لم يثبت بعد الموت
~~لتعطل الحديث ولأن سبب ثبوت العتق قد وجد وهو ثبوت نسب الولد ولم يعمل في
~~حال الحياة فلو لم يعمل بعد الموت لبطل السبب ويستوي فيه الموت الحقيقي
~~والحكمي بالردة واللحوق بدار الحرب لما ذكرنا في كتاب التدبير
# وكذا الحربي والمستأمن إذا اشترى جارية في دار الإسلام واستولدها ثم يرجع
~~إلى دار الحرب فاشترى ( ( ( فاسترق ) ) ) الحربي عتقت الجارية لما ذكرنا في
~~المدبر وكذا يعتق ولدها الذي ليس من مولاها إذا سرت أمية ( ( ( أمومية ) )
~~) الولد إليها على ما بينا لأن الولد يتبع الأم في الرق والحرية
# ومنها أنها تعتق من جميع المال ولا تسعى للوارث ولا للغريم بخلاف المدبرة
~~لما روينا عن رسول الله أنه قال أم الولد لا تباع ولا توهب وهي حرة من جميع
~~المال وهذا نص
# وروينا عن سعيد بن المسيب أنه قال أمر رسول الله بعتق أمهات الأولاد من
~~غير الثلث ولا يبعن في دين ولا يجعلن في الثلث وفي بعض الروايات ولا يجعلن
~~في الثلث ولا يستسعين في دين وفي بعضها أمر رسول الله بعتق أمهات الأولاد
~~من غير الثلث ولا يبعن في دين ولأن سبب ثبوت حرية أم الولد هو ثبوت نسب
~~الولد والنسب لا تجامعها ( ( ( تجامعه ) ) ) السعاية كذا حرية الإستيلاد
~~ومنها أن ولاءها للمولى لأن الاعتاق منها لما بينا
#
# | فصل وأما بيان ما يظهر به الإستيلاد
# فظهوره بإقرار المولى ثم إن أقر به في حال الصحة أن هذه الجارية قد ولدت
~~منه فقد صارت أم ولده سواء كان معها ولد أو لم يكن لأن الإقرار في حال
~~الصحة لا تهمة فيه فيصح سواء كان معها ولد أو لم يكن ولهذا لو أعتقها في
~~الصحة يعتبر من جميع المال
# وإن كان ms2377 الإقرار به في مرض موته فإن كان معها ولد صارت أم ولده أيضا
~~وتعتق من جميع المال إذا مات المولى لأن كون الولد معها دليل الإستيلاد
~~فكان الظاهر شاهدا له فيصح إقراره ولأن التسبب من الحوائج الأصلية وتصرف
~~المريض في مرض الموت فيما يحتاج إليه حاجة أصلية نافذ كشراء الطعام والكسوة
~~ونحو ذلك وإن لم يكن معها ولد عتقت من الثلث لأنه متهم في إقراره في حق
~~سائر الورثة ولم يوجد ما ينفي التهمة وهو الولد وكذا إذا لم يكن معها ولد
~~لا تحتاج إلى التسبب فيصير قوله هذه أم ولدي كقوله هذه حرة بعد موتي فتعتق
~~بعد موته من الثلث
#
# | كتاب المكاتب
# الكلام في هذا الكتاب يقع في مواضع في بيان جواز المكاتبة وفي بيان ركن
~~المكاتبة وفي بيان شرائط PageV04P133 الركن وفي بيان ما يملكه المكاتب من
~~التصرفات وما لا يملكه وفي بيان ما يمكله ( ( ( يملكه ) ) ) المولى من
~~التصرف في المكاتب وما لا يملكه وفي بيان صفة المكاتبة وفي بيان حكم
~~المكاتبة وفي بيان ما تنفسخ به المكاتبة أما الأول فالقياس أن لا تجوز
~~المكاتبة لما فيها من إيجاب الدين للمولى على عبده وليس يجب للمولى على
~~عبده دين وفي استحسان ( ( ( الاستحسان ) ) ) جائز بالكتاب والسنة وإجماع
~~الأمة
# أما الكتاب فقوله عز وجل @QB@ فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا @QE@ وأدنى
~~درجات الأمر الندب فكانت الكتابة مندوبا إليها فضلا عن الجواز وقوله عز وجل
~~@QB@ إن علمتم فيهم خيرا @QE@ أي رغبة في إقامة الفرائض وقيل وفاء لأمانة
~~الكتابة وقيل حرفة
# وروي هذا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال في قوله عز وجل @QB@
~~خيرا @QE@ أي حرفة ولا ترسلوهم كلابا على الناس
# وأما السنة فما روى محمد بن الحسن بإسناده عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن
~~جده عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال أيما عبد كوتب على مائة أوقية
~~فأداها كلها إلا عشر أواق فهو رقيق وقال صلى الله عليه وسلم المكاتب عبد ما
~~بقي عليه درهم
# وروي ms2378 أن عائشة رضي الله عنها كاتبت بريرة بحضرة النبي صلى الله عليه وسلم
~~ولم ينكر عليها وعليه إجماع الأمة وبه تبين أن قول داود على الأصفهاني أن
~~الكتابة واجبة قول مخالف للإجماع وأن تعلقه بظاهر الأمر لا يصح لأن الأمة
~~من لدن رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا يتركون مماليكهم بعد
~~موتهم ميراثا لورثتهم من غير نكير فعلم أن ليس المراد من هذا الأمر الوجوب
# وأما الجواب عن وجه القياس أن المولى لا يجب له على عبده دين فهذا على
~~الإطلاق ممنوع وإنما نسلم ذلك في العبد القن لا في المكاتب والمستسعى لأن
~~كسب القن ملك المولى وكسب المكاتب والمستسعى ملكهما لا حق للمولى فيه فكان
~~المولى كالأجنبي عن كسب المكاتب فأمكن إيجاب الدين للمولى عليه
#
# | فصل وأما ركن المكاتبة
# فهو الإيجاب من المولى والقبول من المكاتب أما الإيجاب فهو اللفظ الدال
~~على المكاتبة نحو قول المولى لعبده كاتبتك على كذا سواء ذكر فيه حرف
~~التعليق بأن يقول على أنك إن أديت إلي فأنت حر أو لم يذكر عندنا
# وعند الشافعي لا يتحقق الركن بدون حرف التعليق وهو أن يقول كاتبتك على
~~كذا على أنك إن أديت إلي فأنت حر بناء على أن معنى المعاوضة أصل في الكتابة
~~ومعنى التعليق فيها ثابت عندنا والعتق عنده الأداء يثبت من حيث المعاوضة لا
~~من حيث التعليق بالشرط وعنده معنى التعليق فيها أصل أيضا والعتق ثبت من حيث
~~التعليق فلا بد من حرف التعليق وما قلناه أولى بدليل أنه لو أبرأه عن بدل
~~الكتابة يعتق ولو كان ثبوت العتق فيها من طريق التعليق بالشرط لما عتق لعدم
~~الشرط وهو الأداء
# وكذا لو قال لعبده أنت حر على ألف تؤديها إلي نحو ( ( ( نجوما ) ) ) ما
~~في كل شهر كذا فقبل أو قال إذا أديت لي ألف درهم كل شهر منها كذا فأنت حر
~~فقبل أو قال جعلت عليك ألف درهم تؤديها إلي نجوما كل نجم كذا فإذا أديت
~~فأنت حر وإن عجزت ms2379 فأنت رقيق وقيل ( ( ( وقبل ) ) ) ونحو ذلك من الألفاظ لأن
~~العبرة في العقود إلى المعاني لا للألفاظ
# وأما القبول فهو أن يقول العبد قبلت أو رضيت وما أشبه ذلك فإذا وجد
~~الإيجاب والقبول فقد تم الركن ثم الحاجة إلى الركن فيمن يثبت حكم العقد فيه
~~مقصودا لا تبعا كالولد المولود في الكتابة والولد المشتري والوالدين على ما
~~نذكر لأن الاتباع كما لا يفرد بالشروط لا يفرد بالأركان لما فيه من قلب
~~الحقيقة وهو جعل التبع متبوعا وهذا لا يجوز
#
# | فصل وأما شرائط الركن فأنواع
# بعضها يرجع إلى المولى وبعضها يرجع إلى المكاتب وبعضها يرجع إلى بدل
~~الكتابة وبعضها يرجع إلى نفس الركن ثم بعضها شرط الانعقاد وبعضها شرط
~~النفاذ وبعضها شرط الصحة
# أما الذي يرجع إلى المولى فمنها العقل وأنه شرط الانعقاد فلا تنعقد
~~المكاتبة من الصبي الذي لا يعقل والمجنون ومنها البلوغ وهي شرط النفاذ حتى
~~لا تنفذ الكتابة من الصبي العاقل وإن كان حرا أو مأذونا في التجارة من قبل
~~المولى أو الوصي لأن المكاتبة ليست بتجارة إذ التجارة مبادلة المال بالمال
~~والمكاتبة ليست كذلك وليست من توابع التجارة ولا من ضروراتها ولهذا لا
~~يمكلها ( ( ( يملكها ) ) ) العبد المأذون والشريك شركة العنان لما قلنا وله
~~أن يكاتب عبده بإذن أبيه أو وصية PageV04P134 لأن الأب والوصي يملكان العقد
~~بأنفسهما فيملكان الإذن به للصبي إذا كان عاقلا
# ومنها الملك والولاية وهذا شرط نفاذ لأن المكاتبة فيها معنى المعاوضة
~~والتعليق وكل واحد منهما عند الانفراد لا يصح بدون الملك والولاية فكذا عند
~~الاجتماع فلا تنفذ المكاتبة من الفضولي لانعدام الملك والولاية وتنفذ من
~~الوكيل لأنه نائب الموكل فكان تصرفه تصرف الموكل وكذا من الأب والوصي
~~استحسانا
# والقياس أن لا تنفذ
# وجه القياس أن المكاتبة تصرف يفضي إلى العتق وهما لا يملكان الإعتاق لا
~~بغير بدل ولا ببدل كالإعتاق على مال وبيع نفس العبد منه
# وجه الاستحسان أن المكاتبة من باب اكتساب المال ولهما ولاية اكتساب المال
~~كالبيع والإجارة بخلاف الإعتاق على مال وبيع ms2380 نفس العبد منه لأن ذلك ليس من
~~باب الاكتساب بل هو من باب الاعتاق لأن العبد يعتق بنفس القبول فيبقى المال
~~دينا في ذمة المفلس فإن أقر الأب أو الوصي بقبض بدل الكتابة فإن كانت
~~الكتابة معروفة طاهرة ( ( ( ظاهرة ) ) ) بمحضر الشهود يصدق ويعتق المكاتب
~~لأنه أمين في قبض التابة ( ( ( الكتابة ) ) ) فكان مصدقا كالوكيل بالبيع
~~إذا باع ثم أقر بقبض الثمن وإن لم تكن معروفة لم يجز إقراره ولا يعتق العبد
~~لأن الكتابة إذا لم تكن ظاهرة كان ذلك منه إقرارا بالعتق وإقرار الأب أو
~~الوصي بعتق عبد اليتيم لا يجوز وإذا كانت الكتابة ظاهرة كان ذلك منه إقرارا
~~باستيفاء الدين فيصح إقراره ولو كاتب الأب أو الوصي ثم أدرك الصبي فلم يرض
~~بالكتابة فالمكاتبة ماضية إلا أنه ليس للوصي ولا للأب أن يقبض بدل الكتابة
~~لأنه إنما كان يملك القبض بولايته لا بمباشرة العقد لأن حقوق العقد في
~~المكاتبة يرجع إلى من عقد له لا إلى العاقد وقد زالت ولايته بالبلوغ بخلاف
~~الوصي إذا باع شيئا ثم أدرك اليتيم أن له أن يقبض لأن حقوق البيع وكل عقد
~~هو مبادلة المال بالمال يرجع إلى العاقد هذا إذا كانت الورثة صغارا فإن
~~كانوا كبارا لا يجوز للوصي أن يكاتب ولا للأب لزوال ولايتهما بالبلوغ سواء
~~كانوا حضورا أو غيبا لأن الموجب لزوال الولاية لا يختلف وهذا بخلاف البيع
~~لأن الوارث الكبير إذا كان غائبا أن للأب والوصي أن يبيع المنقول لأن بيع
~~المنقول من باب الحفظ لأن حفظ ثمنه أيسر من حفظ عينه ولهما ولاية الحفظ
~~وليس في الكتابة حفظ فلا يملكانها
# وإن كانت الورثة صغارا وكبارا ذكر في الأصل أنه لا يجوز
# ثم اختلف في هذا الإطلاق قال بعضهم معناه أنه لا يجوز في نصيب الكبار
~~وأما في نصيب الصغار فجائز
# وقال بعضهم معناه أنه لا يجوز في نصيب الكبار والصغار جميعا لأنه إذا لم
~~يجز في نصيب الكبار لم يكن في جوازه في نصيب الصغار فائدة لأن لهم أن ms2381
~~يفسخوا العقد وصار كعبد بين اثنين أنه يمنع أحدهما عن كتابة نصيبه إلا برضا
~~شريكه لأنه لو فعل بغير إذن شريكه كان لشريكه أن يفسخ فلم يكن فيه فائدة
~~كذا هذا
# ولو كان على الميت دين فكاتب الوصي عبده من تركته لم يجز كذا ذكر في
~~الأصل ولم يفصل بين ما إذا كان الدين محيطا بالتركة وبين ما إذا لم يكن
~~محيطا بها منهم من أجرى المذكور في الأصل على إطلاقه وقال لا تجوز مكاتبته
~~سواء كان الدين محيطا بالتركة أو لم يكن أما إذا كان محيطا بالتركة فلأن حق
~~الغرماء يكون متعلقا بها والمكاتبة تتضمن إبطال حقهم لأنها لو صحت لصارت
~~حقوقهم منجمة مؤجلة وحقوقهم مجعلة ( ( ( معجلة ) ) ) فلا يملك تأجيلها
~~بالكتابة وإن كان غير محيط بالتركة فكذلك لأن ذلك القدر من الدين يتعلق
~~بالتركة مطلقا وتبطل الكتابة لأن ذلك القدر من الدين يتأجل تسليمه فيتضرر
~~به الغريم إلا أن يختار استيفاؤه ( ( ( استيفاءه ) ) ) من غيرها فيجوز لأن
~~عدم الجواز لحق الغريم فإذا استوفى من محل آخر فقد زال حقه فزال المانع بين
~~الجواز
# وذكر القدوري أن المسألة محمولة على ما إذا كان الميت ( ( ( للميت ) ) )
~~غير العبد أو غير القدر الذي يقضي به الدين فأما إذا لم يكن الدين محيطا
~~بالتركة يجوز له ذلك لأنه إذا كان هناك مال آخر يقضي به الدين فحق الغرماء
~~لايتعلق بعين العبد لأن التعليق بحاجتهم إلى استيفاء دينهم وأنه يحصل بدونه
~~لأنه لو تعلق قليل الدين بجملة التركة لأدى إلى الحرج لأن التركة قلما تخلو
~~عن قليل الدين ولا يجوز لأحد الوصيين أن يكاتب بغير إذن صاحبه في قول أبي
~~حنيفة ومحمد ويجوز في قول أبي يوسف
# وأصل المسألة أنه هل لأحد الوصيين أن يتصرف في مال اليتيم بغير إذن صاحبه
~~فهو على الخلاف الذي ذكرنا وهي من مسائل كتاب الوصايا
# ولوصي الوصي أن يكاتب PageV04P135 لأنه قائم مقام الوصي وسواء كان
~~المملوك محجورا أو مأذونا بالتجارة وعليه دين أو لا دين عليه لأن الدين لا ms2382
~~يوجب زوال الملك عنه فتنفذ المكاتبة إلا أنه إذا كان عليه دين محيط أو غير
~~محيط فللغرماء أن يردوا المكاتبة لأن لهم حق الاستيفاء من رقبته وهو
~~بالمكاتبة أراد إبطال حقهم فكان لهم أن ينقضوا كما لو باعه وعليه دين محيط
~~أو غير محيط أن البيع ينفذ لكن للغرماء أن ينقضوا إلا إذا كان قضى المولى
~~دينهم من مال آخر قبل أن ينقضوا فليس لهم أن ينقضوا ومضت المكاتبة لأنها
~~وقعت جائزة لوقوعها في الملك إلا أنه كان للغرماء النقض لقيام حقهم فإذا
~~قضى دينهم فقد زال حقهم فبقيت جائزة ولا يرجع المولى بما قضى من الدين على
~~المكاتب لأنه بقضاء الدين أصلح مكاتبته فكان عاملا لنفسه
# وكذا لو أبى المولى أن يؤدي الدين وأداه الغلام عاجلا مضت المكاتبة لما
~~قلنا ولا يرجع العبد على المولى بما أدى لما قلنا فإن كان الملوى ( ( (
~~المولى ) ) ) أخذ بالبدل ( ( ( البدل ) ) ) ثم علم الغرماء بذلك فلهم أن
~~يأخذوا من المولى ما أخذ من بدل الكاتبة ( ( ( الكتابة ) ) ) لأنه كسب
~~العبد المديون وأنه يؤخذ من المولى والعتق واقع إما من طريق المعاوضة
~~لسلامة العوض للمولى وإما من طريق التعليق بالشرط لوجود الشرط وهو أداء بدل
~~الكتابة والعتق بعد وقوعه لا يحتمل النقض فإن بقي من دينهم شيء كان لهم أن
~~يضمنوا المولى قيمته لأنه أبطل حقهم في قدر قيمة العبد حيث منعهم عن بيعه
~~بوقوع العتق ولهم أن يبيعوا العبد ببقية دينهم لأن الدين كان ثابتا في ذمته
~~متعلقا برقبته وقد بطلت الرقبة بالحرية فبقيت الذمة فكان لهم أن يبيعوه ولا
~~يرجع المولى على العبد بما أخذ منه من بدل الكتابة لأن المولى حين كاتبه
~~كانت رقبته مشغولة بالدين فكانت مكاتبته إياه مع علمه أن الغرماء أحق منه
~~بكسبه دلالة الرضا بما أخذ منه
# ولو كان العبد مرهونا أو مؤاجرا فكاتبه وقفت المكاتبة على إجازة المرتهن
~~والمستأجر فإن أجازا جاز وإن فسخا هل تنفسخ بفسخهما فهو على ما نذكر في
~~البيوع والإجارات إن شاء الله تعالى ms2383
# وسواء كان المملوك قنا أو غيره حتى لو كانت مدبرة أو أم ولد جازت
~~المكاتبة لقيام الملك إذ التدبير والاستيلاد لا يزيلان الملك وهما من باب
~~استعجال الحرية فإن أديا وعتقا فقد مضى الأمر وإن مات المولى قبل الأداء
~~عتقا لأنهما يعتقان بموت السيد وهذا إذا كانا يخرجان من الثلث فإن كانا لا
~~يخرجان من الثلث فأم الولد تعتق من غير اعتبار الثلث ولا تسعى
# وأما المدبر فله الخيار في قول أبي حنيفة إن شاء سعى في جميع الكتابة وإن
~~شاء سعى في ثلثي القيمة إذا كان لا مال له غيره
# فإن اختار الكتابة سعى على النجوم وإن اختار السعاية في ثلثي قيمته يسعى
~~حالا
# وعند أبي يوسف ومحمد لا خيار له لكن عند أبي يوسف يسعى في الأقل من جميع
~~الكتابة ومن ثلثي القيمة وعند محمد يسعى في الأقل من ثلثي الكتابة ومن ثلثي
~~القيمة وقد ذكرنا المسألة في كتاب الإستيلاد
# ومنها الرضا وهو من شرائط الصحة فلا تصح المكاتبة مع الإكراه والهزل
~~والخطأ لأنها من التصرفات التي تحتمل الفسخ فيفسدها الكره والهزل والخطأ
~~كالبيع ونحوه
# وإما حرية المكاتب فليست من شرائط جواز المكاتبة فتصح مكاتبة المكاتب لما
~~نذكر إن شاء الله تعالى
# وكذا إسلامه فتجوز مكاتبة الذمي عبده الكافر لقوله صلى الله عليه وسلم
~~فإذا قبلوا عقد الذمة فأعلمهم أن لهم ما للمسلمين وعليهم ما على المسلمين
~~وللمسلمين أن يكاتبوا عبيدهم فكذا لأهل الذمة ولأن المكاتبة مشتملة على
~~معنى المعاوضة والتعليق وكل واحد منهما يملكه الذمي حالة الانفراد وكذا عند
~~الاجتماع والذمي إذا ابتاع عبدا مسلما فكاتبه فهو جائز وهذا فرع أصلنا في
~~شراء الكافر للعبد ( ( ( العبد ) ) ) المسلم أنه جائز إلا أنه يجبر على
~~بيعه صيانة له عن الاستذلال باستخدام الكافر إياه والصيانة تحصل بالكتابة
~~لزوال ولاية الاستخدام بزوال يده عنه بالمكاتبة وأما مكاتبة المرتد فموقوفة
~~في قول أبي حنيفة فإن قتل أو مات على الردة أو لحق بدار الحرب بطلت وإن
~~أسلم نفذت وعندهما هي نافذة وهي ms2384 من مسائل السير والله عز وجل الموفق
#
# | فصل وأما الذي يرجع المكاتبة فأنواع
# أيضا منها أن لا يكون فيه خطر العدم وقت المكاتبة وهو شرط الانعقاد حتى
~~لو كاتب ما في بطن جاريته لم ينعقد لنهي النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع
~~فيه غرر والمكاتبة فيها معنى البيع
# ومنها أن يكون عاقلا وهو من شرائط الانعقاد حتى لو كاتب عبدا له مجنونا
~~أو أو صغيرا لا يعقل لا تنعقد مكاتبته PageV04P136 لأن القبول أحد شطري
~~الركن وأهلية القبول لا تثبت بدون العقل لأن ما هو المقصود من هذا العقد
~~وهو الكسب لا يحصل منه فإن كاتبه فأدى البدل عنه رجل فقبله المولى لا يعتق
~~لأن العتق لا ينعقد بدون القبول ولم يوجد فكان أداء الأجنبي أداء من غير
~~عقد فلا يعتق وله أن يسترد ما أدى لأنه أداه بدلا عن العتق ولم يسلم العتق
~~ولو قبل عنه الرجل الكتابة ورضى المولى لم يجز أيضا لأن الرجل قبل الكتابة
~~من غيره من غير رضاه ولا يجوز قبول الكتابة عن غيره بغير رضاه وهل يتوقف
~~على إجازة العبد بعد البلوغ ذكر القدوري أنه لا يتوقف وذكر القاضي في شرحه
~~مختصر الطحاوي أنه يتوقف
# والصحيح ما ذكره القدوري لأن تصرف الفضولي إنما يتوقف على الإجازة إذا
~~كان له مجيز وقت التصرف وههنا لا مجيز له وقت وجوده إذ الصغير ليس من أهل
~~الإجازة فلا يتوقف بخلاف ما إذا كان العبد كبيرا غائبا فجاء رجل وقبل
~~الكتابة عنه ورضي المولى أن الكتابة تتوقف على إجازة العبد لأنه من أهل
~~الإجازة وقت قبول الفضولي عنه فكان له مجيزا وقت التصرف فتوقف فلو أدى
~~القابل عن الصغير إلى المولى ذكر في الأصل أنه يعتق استحسانا وجعله بمنزلة
~~قوله إذا أديت إلي كذا فعبدي حر وقال وهذا والكبير سواء
# والقياس أن لا يعتق لأن المكاتبة على الصغير لم تنعقد لأنه ليس من أهل
~~القبول فيبقى الأداء بغير مكاتبة فلا يعتق
# وجه الاستحسان أن المكاتبة فيها معنى المعاوضة ms2385 ومعنى التعليق والمولى إن
~~كان لا يملك إلزام العبد العوض يملك تعليق عتقه بالشرط فيصح من هذا الوجه
~~ويتعلق العتق بوجود الشرط وكذا إذا كان العبد كبيرا غائبا فقبل الكتابة عنه
~~فضولي وأداها إلى المولى يعتق استحسانا وليس للقابل استرداد المؤدى والقياس
~~أن لا يعتق وله أن يسترد لما قلنا
# هذا إذا أدى الكل فإن أدى البعض فله أن يسترد قياسا واستحسانا لأنه إنما
~~أدى ليسلم العتق والعتق لا يسلم بأداء بعض بدل الكتابة فكان له أن يسترد
~~إلا إذا بلغ العبد فأجاز قبل أن يسترد القابل فليس له أن يسترد بعد ذلك لأن
~~بالإجازة استند جواب العقد إلى وقت وجوده والأداء حصل عن عقد جائز فلا يكون
~~له الإسترداد فلو أن العبد عجز عن أداء الباقي ورد في الرق فليس له أن
~~يسترد أيضا وإن رد العبد في الرق لأن المكاتبة لا تنفسخ بالرد في الرق بل
~~تنتهي في المستقبل فكان حكم العقد قائما في القدر المؤدى فلا يكون له
~~الإسترداد بخلاف باب البيع بأن من باع شيئا ثم تبرع إنسان بأداء الثمن ثم
~~فسخ البيع بالرد بالعيب أو بوجه من الوجوه أن للمتبرع أن يسترد ما دفع لأن
~~الدفع كان بحكم العقد وقد انفسخ ذلك العقد
# وكذلك لو تبرع رجل بأداء المهر عن الزوج ثم ورد الطلاق قبل الدخول أنه
~~يسترد منها النصف لأن الطلاق قبل الدخول فسخ من وجه ولو كانت الفرقة من
~~قبلها قبل الدخول بها فله أن يسترد منها كل المهر ولا يكون المهر للزوج بل
~~يكون للمتبرع لانفساخ النكاح
# هذا كله إذا أدى القابل فلو امتنع القابل عن الأداء لا يطالب بالأداء إلا
~~إذا ضمن فحينئذ يؤخذ به بحكم الضمان فأما بلوغه فليس بشرط حتى لو كاتبه وهو
~~يعقل البيع والشراء جازت المكاتبة ويكون كالكبير في جميع أحكامه عندنا
~~خلافا للشافعي لأن المكاتبة إذن في التجارة وإذن الصبي العاقل بالتجارة
~~صحيح عندنا خلافا له وهي من مسائل المأذون
#
# | فصل وأما الذي يرجع إلى بدل ms2386 الكتابة
# فمنها أن يكون مالا وهو شرط الانعقاد فلا تنعقد المكاتبة على الميتة
~~والدم لأنهما ليسا بمال في حق أحد لا في حق المسلم ولا في حق الذمي ألا ترى
~~أن المشتري بهما لا يملك وإن قبض ولا تنعقد عليهما المكاتبة حتى لا يعتق
~~وإن أدى لأن التصرف الباطل لا حكم له فكان ملحقا بالعدم إلا إذا كان قال
~~على أنك إن أديت إلي فأنت حر فأدى فإنه يعتق بالشرط وإذا عتق بالشرط لا
~~يرجع المولى عليه بقيمته لأن هذا ليس بمكاتبة إنما هو إعتاق معلق بالشرط
~~بمنزلة قوله إن دخلت الدار فأنت حر
# ومنها أن يكون متقوما وأنه من شرائط الصحة فلا تصح مكاتبة المسلم عبده
~~المسلم أو الذمي على الخمر أو الخنزير ولا مكاتبة الذمي عبده المسلم على
~~الخمر والخنزير لأن الخمر وإن كان مالا في حق المسلمين فهي غير متقومة في
~~حقهم فانعقدت المكاتبة على الفساد فإن أدى يعتق وعليه قيمة نفسه لأن هذا
~~حكم المكاتبة الفاسدة على ما نذكر في بيان حكم المكاتبة
# أما الذمي فتجوز مكاتبته عبده الكافر على PageV04P137 خمر أو خنزير لأن
~~ذلك مال متقوم عندهم كالخل والشاة عندنا فإن كاتب ذمي عبدا له كافرا على
~~خمر فأسلم أحدهما فالمكاتبة ماضية وعلى العبد قيمة الخمر لأن المكاتبة وقعت
~~صحيحة لكون الخمر مالا متقوما في حقهم إلا أنه إذا أسلم أحدهما فقد تعذر
~~التسليم أو التسلم لأن المسلم منهي عن ذلك فتجب قيمتها ولا ينفسخ العقد
~~بخلاف ما إذا اشترى الذمي من ذمي شيئا بخمر ثم أسلم أحدهما قبل قبض الثمن (
~~( ( ثمن ) ) ) الخمر أن البيع يبطل وههنا لا تبطل المكاتبة لأن عقد
~~المكاتبة مبناه على المساهلة والمسامحة نظرا للعبيد إيصالا لهم إلى شرف
~~الحرية فلا ينفسخ بتعذر تسليم المسمى أو تسلمه بل يصار إلى بدله فأما البيع
~~فعقد مما ( ( ( مماكسة ) ) ) كسبه ومضايقة لا تجري فيه من السهولة ما يجري
~~في المكاتبة فينفسخ عند تعذر تسليم عين المسمى ويرتفع وإذا ارتفع لا يتصور
~~تسليم القيمة مع ms2387 ارتفاع سبب الوجوب
# ومنها أن يكون معلوم النوع والقدر وسواء كان معلوم الصفة أولا وهو من
~~شرائط الانعقاد فإن كان مجهول القدر أو مجهول النوع لم ينعقد وإن كان معلوم
~~النوع والقدر مجهول الصفة جازت المكاتبة
# والأصل أن الجهالة متى فحشت منعت جواز المكاتبة وإلا فلا وجهالة النوع
~~والقدر جهالة فاحشة وجهالة الصفة غير فاحشة فإنه روى عن عمر رضي الله عنه
~~أنه أجاز المكاتبة على الوصفاء بمحضر من الصحابة رضي الله عنهم فيكون
~~إجماعا على الجواز والإجماع على الجواز إجماع على سقوط اعتبار هذا النوع من
~~الجهالة في باب الكتابة
# وبيان هذا الأصل في مسائل إذا كاتب عبده على ثوب أو دابة أو حيوان أو دار
~~لم تنعقد حتى لا يعتق وإن أدى لأن الثوب والدار والحيوان مجهول النوع
~~لاختلاف أنواع كل جنس وأشخاصه اختلافا متفاحشا
# وكذا الدور تجري مجرى الأجناس المختلفة لتفاحش التفاوت بين دار ودار في
~~الهيئة والتقطيع وفي القيمة باختلاف المواضع من البلدان والمحال والسكك
~~ولهذا منعت هذه الجهالة صحة التسمية والإعتاق على مال والنكاح والخلع
~~والصلح عن دم العمد فصارت هذه الأشياء لكثرة التفاوت في أنواعها وأشخاصها
~~بمنزلة الأجناس المختلفة فيصير كأنه كاتبه على ثوب أو دابة أو حيوان أو دار
~~فأدى طعاما ولو كان كذلك لا يعتق
# وإن أدى أعلى الثياب والدواب والدور بخلاف ما إذا كاتبه على قيمة فأدى
~~القيمة أنه يعتق لأن التفاوت بين القيمتين لا يلحقهما مجلسين ( ( ( بجنسين
~~) ) ) فكانت جهالة القيمة مفسدة للعقد لا مبطلة له وإن كاتبه على ثوب هروي
~~أو عبد أو جارية أو فرس جازت المكاتبة لأن الجهالة ههنا جهالة الوصف أنه
~~جيد أو رديء أو وسط وإنها لا تمنع صحة التسمية كما في النكاح والخلع
# والأصل أن الحيوان يثبت دينا في الذمة في مبادلة المال بغير المال كما في
~~النكاح ونحوه فتصح التسمية ويقع في الوسط كما في باب الزكاة والدية والنكاح
~~وكذا لو كاتبه على وصيف يجوز ويقع على الوسط ولو جاء العبد بقيمة الوسط في ms2388
~~هذه المواضع يجبر المولى على القبول كما في النكاح والخلع ونحوهما
# ولو كاتبه على لؤلؤة أو ياقوتة لم ينعقد لأن الجهالة متفاحشة ولو كاتبه
~~على كر حنطة أو ما أشبه ذلك من المكيل والموزون ولم يصف يجوز وعليه الوسط
~~من جنسه لأنه ثبت دينا في الذمة في مبادلة المال بالمال إذا كان موصوفا
~~ويثبت في مبادلة ما ليس بمال بمال وإن لم يكن موصوفا كالنكاح والخلع والصلح
~~عن دم العمد والإعتاق على مال والمكاتبة معاوضة ما ليس بمال بمال في جانب
~~المولى فتجوز المكاتبة عليه ويجب الوسط
# ولو كاتبه على حكمه أو على حكم نفسه لم تنعقد لأن الجهالة ههنا أفحش من
~~جهالة النوع والقدر لأن البدل هناك مسمى ولا تسمية للبدل ههنا رأسا فكانت
~~الجهالة أكثر وإلى هذا أشار في الأصل فقال أرأيت لو حكم المولى عليه بملء
~~الأرض ذهبا كان يلزمه أو حكم العبد على نفسه بفلس هل كان يعتق فلم ينعقد
~~العقد أصلا فلا يعتق بالحكم وإن كاتب على ألف درهم إلى العطاء أو إلى
~~الدياس أو إلى الحصاد أو نحو ذلك مما يعرف من الأجل جاز استحسانا والقياس
~~أن لا يجوز لأن الأجل مجهول وجهالة الأجل تبطل البيع فتبطل المكاتبة
# وجه الاستحسان أن الجهالة لم تدخل في صلب العقد لأنها لا ترجع إلى البدل
~~وإنما دخلت في أمر زائد ثم هي غير متفاحشة فلا توجب فساد المكاتبة كجهالة
~~الوصف بخلاف البيع إلى هذه الأوقات أنه يفسد لأن الجهالة لا توجب فساد
~~العقد لذاتها بل لإفضائها إلى المنازعة والمنازعة قل ما تجري في هذا القدر
~~في المكاتبة لأن مبناها على المسامحة PageV04P138 بخلاف البيع فإن مبناه
~~على المماكسة فيفضي إلى المنازعة ولهذا جازت الكفالة إلى هذه الأوقات ولم
~~يجز تأجيل الثمن إليها في البيع بخلاف المكاتبة إلى مجيء المطر وهبوب الريح
~~لأنه ليس لذلك وقت معلوم ففحشت الجهالة فإن كاتبه إلى العطاء فأخر العطاء
~~فإن الأجل يحل في مثل الوقت الذي كان يخرج فيه العطاء لأن المراد به ms2389 العرف
~~والعادة وقت العطاء لا عين العطاء وكذا في الحصاد والدياس
# ولو كاتبه على قيمته فالمكاتبة فاسدة لأن القيمة تختلف بتقويم المقومين
~~فكان البدل مجهول القدر وأنه مجهول جهالة فاحشة ولهذا منعت صحة التسمية في
~~باب النكاح حتى عدل إلى مهر المثل فتمنع صحة المكاتبة بل أولى لأن النكاح
~~يجوز بدون تسمية البدل ولا جواز للمكاتبة من غير تسمية البدل فلما لم تصح
~~تسمية القيمة هناك فلأن لا تصح ههنا أولى ولأن جهالة القيمة موجب للعقد
~~الفاسد فكان ذكرها نصا على الفساد بخلاف ما إذا كاتبه على عبد لأن جهالة
~~العبد جهالة الوصف أي جيد ورديء أو وسط فعند الإطلاق يقع على الوسط والوسط
~~معلوم عندهم
# ألا ترى أن أبا حنيفة جعل قيمة الوسط أربعين دينارا فأما المكاتبة على
~~القيمة فليست بمكاتبة على بدل معلوم عند الناس عند إطلاق الاسم فصار كما لو
~~كاتبه على ألف أو على ألفين غير أنه إذا أدى القيمة عتق لأن العقد الفاسد
~~له حكم في الجملة عندنا كالبيع الفاسد إذا اتصل به القبض والنكاح الفاسد
~~إذا اتصل به الدخول حتى يثبت الملك في البيع وتجب العدة والعقر ويثبت النسب
~~في النكاح وكذا المكاتبة الفاسدة
# ولو قال كاتبتك على دراهم فالمكاتبة باطلة ولو أدى ثلاثة دراهم لا يعتق
~~لأن البدل مجهول جهالة متفاحشة وليس للدراهم وسط معلوم حتى يقع عليه الاسم
~~بخلاف ما إذا قال أعتقتك على درهم ( ( ( دراهم ) ) ) فقبل العبد عتق وتلزمه
~~قيمة نفسه لأن العتق هناك وقع بالقبول والجهالة متفاحشة فلزمه قيمة نفسه
~~ولو كاتبه على أن يخدمه شهرا فهو جائز استحسانا
# والقياس أن لا يجوز
# وجه القياس أن الخدمة مجهولة لأنها مختلفة ولا يدري في أي شيء يستخدمه
~~وأنه يستخدمه في الحضر أو في السفر وجهالة البذل ( ( ( البدل ) ) ) تمنع
~~صحة الكتابة
# وجه الاستحسان أن الخدمة المطلقة تنصرف إلى الخدمة المعهودة فتصير معلومة
~~بالعادة وبحال المولى أنه في أي شيء يستخدمه وبحال العبد أنه لأي شيء يصلح
~~فصار كما لو عينها نصا ولهذا ms2390 جازت الإجارة على هذا الوجه فالمكاتبة أولى
~~لأنها أقبل للجهالة من الإجارة
# ولو كاتبه على أن يخدم رجلا شهرا فهو جائز في القياس كذا ذكره في الأصل
~~ولم يرد به قياس الأصل لأن ذلك يقتضي أن لا يجوز لما ذكرنا وإنما أراد به
~~القياس على الاستحسان الذي ذكرنا ويجوز القياس على موضع الاستحسان إذا كان
~~الحكم في الاستحسان معقول المعنى كقياس الجماع ناسيا على قياس الأكل والشرب
~~ناسيا ولأن المنافع أموال في العقود وأنها تصير معلومة بذكر المدة فلا فرق
~~بين أن يستأجر رجلا ليخدمه أو ليخدم غيره
# وكذلك لو كاتبه على أن يحفر بئرا قد سمى له طولها وعمقها ومكانها أو على
~~أن يبني له دارا وأراه آجرها وجصها وما يبني بها لأنه كاتبه على بدل معلوم
~~ألا ترى أن الإجارة عليه جائزة فالكتابة أولى ولو كاتبه على أن يخدمه ولم
~~يذكر الوقت فالكتابة فاسدة لأن البدل مجهول
# ومنها أن ( ( ( ألا ) ) ) لا يكون البدل ملك المولى وهو شرط الانعقاد حتى
~~لو كاتبه على عين من أعيان مال المولى لم يجز لأنه يكون مكاتبة بغير بدل في
~~الحقيقة فلا يجوز كما إذا باع داره من إنسان بعبد هو لصاحب الدار أنه لا
~~يجوز البيع لأنه يكون بيعا بغير ثمن في الحقيقة كذا هذا
# وكذا لو كاتبه على ما في يد العبد من الكسب وقت المكاتبة لأن ذلك مال
~~المولى فيكون مكاتبة على مال المولى فلم يجز
# وأما كون البدل دينا فهل هو شرط جواز الكتابة بأن كاتبه على شيء بعينه من
~~عبد أو ثوب أو دار أو غير ذلك مما يتعين بالتعيين وهو ليس من أعيان مال
~~المولى ولا كسب العبد ولكنه ملك أجنبي وهو معين مشار إليه ذكر في كتاب
~~المكاتب إذا كاتب عبده على عبد بعينه لرجل لم يجز ولم يذكر الخلاف وذكر في
~~كتاب الشرب إذا كاتبه على أرض لرجل جاز ( ( ( جاوز ) ) ) ولم يذكر الخلاف
~~وذكر ابن سماعة الخلاف فقال لا يجوز عند أبي حنيفة ويجوز عند ms2391 أبي يوسف وعند
~~محمد إن أجاز صاحبه جاز وإلا لم يجز وإطلاق رواية كتاب المكاتب يقتضي أن لا
~~يجوز أجاز أو لم يجز وإطلاق رواية كتاب الشرب يقتضي الجواز أجاز أو لم يجز
~~ولأنه لما أجاز ( ( ( جاز ) ) ) عند عدم الإجازة فعند الإجازة أولى ويجوز
~~أن يكون قول محمد PageV04P139 تفسيرا للروايتين المبهمتين فتحمل رواية كتاب
~~المكاتب على حال عدم الإجازة
# ورواية كتاب الشرب على حال الإجازة وجه رواية كتاب المكاتب أنه كاتبه على
~~مال لا يملك لأنه كاتبه على عبد هو ملك الغير فلا يجوز وبه علل في الأصل
~~فقال لأنه كاتبه على ما لا يملك لأنه كاتبه على ملك الغير وشرح هذا التعليل
~~أن المكاتبة عقد وضع لإكساب المال والعبد لا يقدر على إكساب هذا العين لا
~~محالة لأن مالك العبد قد يبيعه وقد لا يبيعه فلا يحصل ما وضع له العقد
~~ولأنا لو قضينا بصحة هذه المكاتبة لفسدت من حيث تصح لأنه إذا كاتبه على عبد
~~هو ملك الغير ولم يجز المالك فقد تعذر عليه التسليم فكان موجبها وجوب قيمة
~~العبد فيصير كأنه كاتبه على قيمة عبد فيفسد من حيث يصح وما كان في تصحيحه
~~إفساده فيقضي بفساده من الأصل أو يقال إذا تعذر عليه التسليم فإما أن تجب
~~عليه قيمة العبد أو قيمة نفسه وكل ذلك فاسد
# وجه رواية كتاب الشرب وهو المروي عن أبي يوسف أيضا أن المكاتبة في معنى
~~الإعتاق على مال ثم لو أعتق عبده على عبد بعينه لرجل فقبل العبد جاز
# وجه ما روي عن محمد من التوقف على الإجازة أن هذا عقد له مجيز حال وقوعه
~~فيتوقف على الإجازة كالمبيع وكذلك كلما عينه من مال غيره من عرض أو مكيل أو
~~موزون لأن هذه الأشياء كلها تتعين في العقود بالتعيين فكانت كالعبد
# ولو قال كاتبتك على ألف فلان هذه جازت المكاتبة لأن الدراهم لا تتعين
~~بالتعيين في عقود المعاوضات فيقع العقد على مثلها في الذمة لا على عينها
~~فيجوز وإن أدى غيرها عتق ms2392 لأن المكاتبة وقعت على ما في الذمة وسواء كان
~~البدل قليلا أو كثيرا لأن دلائل جواز المكاتبة لا يفصل بين القليل والكثير
~~وسواء كان مؤجلا أو غير مؤجل عندنا
# وعند الشافعي لا يجوز إلا مؤجلا وهو على قلب الاختلاف في السلم أنه لا
~~يجوز إلا مؤجلا عندنا وعنده يجوز مؤجلا وغير مؤجل فالحاصل أنه لا خلاف في
~~جواز المكاتبة على بدل مؤجل
# واختلف في الجواز على بدل غير مؤجل قال أصحابنا يجوز
# وقال الشافعي لا يجوز إلا مؤجلا منجما بنجمين فصاعدا
# وجه قوله أن العبد عاجز عن تسليم البدل عند العقد لأنه معسر لا مال له
~~والعجز عن التسليم عند العقد بمنع ( ( ( يمنع ) ) ) انعقاده بدليل أنه لو
~~طرأ على العقد يرفعه فإذا قارنه يمنعه من الانعقاد من طريق الأولى لأن
~~المنع أسهل من الرفع وكذا مأخذ الاسم يدل على ما قلنا فإن الكتابة مأخوذة
~~من الكتاب والكتاب يذكر بمعنى الأجل قال الله عز وجل @QB@ وما أهلكنا من
~~قرية إلا ولها كتاب معلوم @QE@ أي أجل لا يتقدم ولا يتأخر فسمى هذا عقد
~~كتابة لكون البدل فيه مؤجلا ويذكر بمعنى الكتاب المعروف وهو المكتوب سمى
~~العقد بذلك لأن البدل يكتب في الديوان والحاجة إلى الكتابة للمؤجل لا للحال
~~فكان الأجل فيه شرطا كالمسلم لما كان مأخوذا من التسليم كان تسليم رأس
~~المال فيه شرطا لجواز السلم وكذا الصرف لما كان ينبىء عن نقل البدل من يد
~~إلى يد كان القبض فيه من الجانبين شرطا كذا هذا
# ولنا قوله عز وجل @QB@ فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا @QE@ من غير فصل بين
~~الحال والمؤجل ولأن بدل الكتابة دين يجوز الاستبدال به قبل القبض فلا يشترط
~~فيه التأجيل كسائر الديون بخلاف بدل الصرف والسلم
# وأما قوله أن العبد عاجز عن تسليم البدل عند العقد فمسلم لكن الأداء يكون
~~بعد العقد ويحتمل حدوث القدرة بعده بأنه يكتب مالا بقبول هبة أو صدقة فيؤدي
~~بدل الكتابة
# وأما مأخذ الاسم فالكتابة تحتمل معان ( ( ( معاني ) ) ) يقال كتب أي أوجب
~~قال ms2393 الله تعالى @QB@ كتب على نفسه الرحمة @QE@ وكتب أي ثبت قال الله تعالى
~~@QB@ كتب في قلوبهم الإيمان @QE@ وكتب أي حكم وقضى قال الله تعالى @QB@ كتب
~~الله لأغلبن أنا ورسلي @QE@ وشيء من هذه المعاني لا ينبيء عن التأجيل ثم
~~إذا كانت المكاتبة حالة فإن أدى البدل حين طالبه المولى بها وإلا يرد في
~~الرق سواء شرط ذلك في العقد أو لم يشرط بأن قال له إن لم تؤدها إلى حالة
~~فأنت رقيق أو لم يقل لأنه كاتبه على بدل موصوف بصفة الحلول فلم يكن را ضيا
~~بدون تلك الصفة وكذلك إذا كانت منجمة بنجوم معلوم ( ( ( معلومة ) ) ) فعجز
~~عن أول نجم منها يرد إلى الرق في قول أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف لا يرد
~~حتى يتوالى عليه نجمان
# احتج أبو يوسف بما روى عن علي رضي الله عنه أنه قال المكاتب إذا توالى
~~عليه نجمان رد في الرق فقد شرط حلول PageV04P140 نجمين للرد في الرق ولأن
~~العجز لا يتحقق إلا عند حلول نجمين لجواز أن يقرضه إنسان أو يحصل له مال من
~~موضع آخر فيؤدي فإذا اجتمع عليه مال نجمين فقد تحقق عجزه
# ولهما ما روي عن عبد الله بن عمر رضي الله عنهما أنه كاتب عبدا له فعجز
~~عن نجم واحد فرده إلى الرق والظاهر أن ذلك كان على علم من الصحابة رضي الله
~~عنهم ولم ينقل أنه أنكر عليه أحد فيكون إجماعا ولأن المولى شرط عليه في كل
~~نجم قدرا من المال وإنه شرط معتبر مفيد من شرائط الكتابة فكان له أن يرده
~~إلى الرق عند فواته كما لو عجز عن نجمين
# وأما احتجاجه بقول علي رضي الله عنه فغير سديد لأنه احتجاج بالمسكوت ( (
~~( بالسكوت ) ) ) لأن فيه أنه إذا توالى عليه نجمان يرد إلى الرق وليس فيه
~~أنه إذا كسر نجما واحدا ماذا حكمه أو يحمل على الندب وبه نقول أن المكاتب
~~إذا كسر نجما يندب مولاه إلى أن لا يرده إلى الرق ما لم يتوالى ( ( ( يتوال
~~) ) ) عليه نجمان رفقا ms2394 به ونظرا فإن عجز عن نجمين على أصله أو عن نجم على
~~أصلهما فإن كان له مال حاضر أو غائب مرجو حضوره بأن قال لي مال على إنسان
~~أو حال يجيء في القافلة فإن القاضي ينتظر فيه يومين أو ثلاثة استحسانا لأن
~~هذا القدر من التأخير ما لا ضرر فه ( ( ( فيه ) ) ) على المولى وفيه رجاء
~~وصول كل واحد منهما إلى حقه فيفعل القاضي ذلك عند رجاء الوصول
# ولو اختلف المولى والمكاتب في قدر البدل أو جنسه بأن قال المولى كاتبتك
~~على ألفين أو على الدنانير وقال العبد كاتبتني على ألف أو على الدراهم
~~فالقول قول المكاتب في قول أبي حنيفة الآخر سواء كان قد أدى عن بدل الكتابة
~~شيئا أو كان لم يؤد وكان يقول أو لا يتحالفان ويترادان كالبيع لأن في
~~المكاتبة معنى المبادلة ثم رجع وقال القول قول المكاتب لأنه المستحق عليه
~~ومتى وقع الاختلاف في قدر المستحق أو جنسه فالقول قول المستحق عليه في
~~الشرع كما في سائر الديون ولأن القياس يمنع التحالف لما نذكر في كتاب
~~البيوع إن شاء الله تعالى إلا أن الشرع ورد بخلاف القياس في البيع وأنه
~~مبادلة المال بالمال مطلقا والكتابة بخلافه فلم تكن في معنى البيع فلا يقاس
~~عليه والله عز وجل أعلم
#
# | فصل وأما الذي يرجع إلى نفس الركن من شرائط الصحة
# فخلوه عن شرط فاسد وهو الشرط المخالف لمقتضى العقد الداخل في صلب العقد
~~من البدل فإن لم يخالف مقتضى العقد جاز الشرط والعقد وإن خالف مقتضى العقد
~~لكنه لم يدخل في صلبه يبطل الشرط ويبقى العقد صحيحا وإنما كان كذلك لأن عقد
~~الكتابة في جانب المعقود عليه وهو العبد بمنزلة الإعتاق لما فيه من فك
~~الحجر وإسقاطه والإعتاق مما لا يبطله الشروط الفاسدة وفيما يرجع إلى البدل
~~وجانب المولى بمنزلة البيع لأن المولى عقد عقدا يؤول ( ( ( يئول ) ) ) إلى
~~زوال ملكه عنه فكان كالبيع والبيع مما يفسده الشروط الفاسدة لنهي النبي صلى
~~الله عليه وسلم عن بيع وشرط فيجعل ms2395 من الشروط الداخلة في صلب العقد كالبيع
~~فيعمل فيه الشرط الفاسد وفيما لا يدخل في صلب العقد من الشروط يجعل
~~كالإعتاق فلا يؤثر فيه الشرط الفاسد عملا بالمعنيين جميعا بقدر الإمكان
# وعلى هذا مسائل إذا كاتب جارية على ألف درهم على أن يطأها ما دامت مكاتبة
~~أو على أن يطأها مرة فالكتابة فاسدة لأنه شرط فاسد لكونه مخالفا مقتضى
~~العقد لأن عقد المكاتبة يوجب حرمة الوطء وأنه دخل في صلب العقد لدخوله في
~~البدل حيث جعل بدل الكتابة بألف درهم ووطئها ففسدت المكاتبة
# ولو كاتبه على ألف درهم على أن لا تخرج من المصر أو على أن لا يسافر
~~فالشرط فاسد لأنه يخالف مقتضى العقد لأن العقد يقتضي انفكاك الحجر وانفتاح
~~طريق الإطلاق له إلى أي بلد ومكان شاء فيفسد الشرط لكن لا يفسد عقد الكتابة
~~لأن شرط لا يرجع إلى صلب العقد ومثله من الشروط لا يوجب فساد العقد لما
~~بينا من الفقه فلو أنها أدت الألف في المسألة الأولى عتقت في قول عامة
~~العلماء
# وقال بشر بن غياث المريسي لا تعتق وجه قوله أن المولى جعل شرط العتق
~~شيئين الألف ووطأها والمعلق بشرطين لا ينزل عند وجود أحدهما كما إذا كاتبها
~~على ألف ورطل من خمر فأدت الألف دون الخمر
# ولنا أن الوطء لا يصلح عوضا في المكاتبة فلا يتعلق العتق به فألحق ذكره
~~بالعدم بخلاف الخمر فإنه يصلح عوضا في الجملة لكونه مالا مقدور التسليم فلم
~~يلحق بالعدم وتعلق العتق بأدائها ثم إذا أدت فعتقت ينظر إلى قيمتها فإن
~~كانت قيمتها ألف درهم فلا شيء للمولى عليها PageV04P141 ولا لها على المولى
~~لأنها مضمونة بالقيمة لكونها مقبوضة بحكم عقد فاسد والمقبوض بحكم عقد فاسد
~~مضمون لأنه يجب عليه رده وهو عاجز عن رد عينه فيرد القيمة لقيامها مقام
~~العين كذا ههنا وجب عليها رد نفسها وقد عجزت لنفوذ العتق فيها فترد القيمة
~~وهي ألف درهم وقد وصل بتمامه إلى المولى فلا يكون لأحدهما بعد ذلك على
~~صاحبه سبيل ms2396 كما لو باع رجل من آخر عبده بألف درهم ورطل من خمر وقبض البائع
~~الألف وسلم العبد إلى المشتري وهلك في يده لا يرجع أحدهما على صاحبه لوصول
~~ما يستحقه البائع على المشتري إليه فكذا ههنا
# وإن كانت قيمة الجارية أكثر من ألف رجع المولى عليها بما زاد على الألف
~~لأنها مضمونة بكمال قيمتها وما أدت إليه كمال قيمتها فيرجع عليها وصار هذا
~~كما إذا باع عبده من ذمي بألف ورطل من خمر وقبض الألف وسلم العبد وهلك في
~~يد المشتري وقيمته أكثر من ألف أنه يرجع بما زاد لما قلنا كذا هذا
# وإن كانت قيمة المكاتبة أقل من الألف وأدت الألف وعتقت هل ترجع على
~~المولى بما أخذ من الزيادة على قيمتها قال أصحابنا الثلاثة ليس لها أن ترجع
~~وقال زفر لها أن ترجع بالزيادة على المولى
# وجه قوله أن المولى أخذ منها زيادة على ما يستحقه عليها فكانت الزيادة
~~مأخوذة بغير حق فيجب ردها كما في البيع الفاسد إذا استهلك المشتري المبيع
~~أنه إن كانت قيمته أكثر من الثمن يرجع البائع على المشتري بالزيادة وإن
~~كانت قيمته أقل يرجع المشتري على البائع بفضل الثمن كذا ههنا
# ولنا أنها لو رجعت عليه لأدى إلى إبطال العتق لأنها عتقت بأداء الكاتبة (
~~( ( الكتابة ) ) ) فلو لم يسلم المؤدي للمولى لا يسلم العتق للمكاتبة
~~والعتق سالم لها فيسلم المؤدي للمولى لأن عقد المكاتبة مشتمل على المعاوضة
~~وعلى التعليق واعتبار جانب المعاوضة يوجب لها حق الرجوع عليه بما زاد على
~~القيمة واعتبار معنى التعليق لا يوجب لها حق الرجوع كما لو قال لها إن أديت
~~إلي ألفا فأنت حرة فأدت ألفا وخمسمائة وقيمتها ألف عتقت ولا ترجع عليه بشيء
~~فيقع الشك في ثبوت حق الرجوع فلا يثبت مع الشك وكذا لو كاتبها وهي حامل على
~~ألف أن ما في بطنها من ولد فهو له وليس في المكاتبة أو كاتب أمة على ألف
~~درهم على أن كل ولد تلده فهو للسيد فالمكاتبة فاسدة لأنه شرط ms2397 شرطا مخالفا
~~لموجب العقد لأن موجبه أن يكون كل ولد تلده يكون مكاتبا تبعا لها فكان هذا
~~شرطا فاسدا وأنه داخل في صلب العقد لأنه يرجع إلى البدل فيوجب فساد العقد
~~وإن أدت الألف عتقت لما قلنا ثم إذا عتقت ينظر إلى قيمتها وإلى المؤدى على
~~ما ذكرنا
# وكذا لو كاتب عبده على ألف درهم وعلى أن يخدمه ولم يبين مقدار الخدمة
~~فأدى الألف عتق لما قلنا ثم ينظر إلى قيمته وإلى الألف على ما وصفنا
# ولو كاتبه على ألف منجمة على أنه إن عجز عن نجم منها فمكاتبته ألفا درهم
~~لم تجز هذه المكاتبة لتمكن العذر في البدل لأنه لا يدري أنه يعجز أو لا
~~يعجز ويمكن الجهالة فيه جهالة فاحشة فيفسد العقد ولنهي النبي صلى الله عليه
~~وسلم عن صفقتين في صفقة وهذا كذلك
# ولو كاتبه على ألف يؤديها إلى غريم له فهو جائز وكذا إذا كاتبه على ألف
~~يضمنها لرجل عن سيده فالمكاتبة والضمان جائزان بخلاف البيع إذا باع عبدا
~~بألف درهم يؤديها إلى فلان أو على أن يضمنها المشتري عن البائع لفلان أن
~~البيع فاسد لأن البيع يفسد بالشرط الفاسد وهو الشرط المخالف لمقتضى العقد
~~والكتابة لا تفسد بالشروط الفاسدة إذا لم تكن في صلب العقد كما لو كاتبه
~~على ألف على أن لا يخرج من المصر أو لا يسافر إلا أن هناك شرط الضمان باطل
~~وههنا جائز لأن ضمان المكاتب عن سيده وكفالته عنه بما عليه مقيدا جائز لأن
~~ذلك واجب عليه فلا يكون متبرعا في الضمان وضمان المكاتب عن الأجنبي إنما لا
~~يصح لكونه متبرعا ولم يوجد فإن كاتبه على ألف درهم منجمة على أن يؤدي إليه
~~مع كل نجم ثوبا وسمى نوعه جاز لأن مكاتبته على بدل معلوم حيث سمى نوع الثوب
~~فصار الألف مع الثوب بدلا كاملا وكل واحد منهما معلوم ألا ترى أن كل واحد
~~منهما لو انفرد في العقد جاز وكذا إذا جمع بينهما وقد قال أصحابنا أنه لو
~~ذكر ms2398 مثل ذلك في البيع جاز بأن يقول بعتك هذا العبد بألف درهم على أن تعطيني
~~معه مائة دينار وتصير الألف والمائة دينار ثمنا لما قلنا كذا ههنا
# وكذلك إن قال على أن تعطيني مع كل نجم عشرة دراهم وكذلك لو قال على أن
~~تؤدي مع مكاتبتك ألف درهم لأن الكل صار بدلا في العقد
# ولو كاتبه على ألف درهم وهي قيمته على أنه إذا أدى وعتق عليه فعليه ألف
~~أخرى جاز وكان الأمر على ما قاله إذا PageV04P142 أدى الألف عتق وعليه ألف
~~أخرى بعد العتق لأنه لو جعل الألفين جميعا بدل الكتابة لجاز ولو جعلهما
~~جميعا بعد العتق لجاز كذا إذا جعل البعض قبل العتق والبعض بعده اعتبارا
~~للجزء بالكل وإن كاتبه على ألف درهم على نفسه وماله يعني على أن يكون
~~المكاتب أحق بنفسه وماله فهو جائز
# وإن كان للعبد ألف أو أكثر ولا يدخل بينه وبين عبده ربا كذا ذكر في الأصل
~~وفرق بينه وبين البيع إذا باع عبده مع ماله بألف درهم ومال العبد ألف درهم
~~أنه لا يجوز البيع لأن الألف يقابل الألف فيبقى العبد زيادة في عقد
~~المعاوضة لا يقابلها عوض فيكون ربا ولا يتحقق الربا ههنا لأن الربا لا يجري
~~بين العبد وسيده هذا معنى ما أشار إليه في الأصل ثم مال العبد ما يحصل بعد
~~العقد بتجارته أو بقبول الهبة والصدقة لأن ذلك ينسب إلى العبد ولا يدخل فيه
~~ما كان من مال المولى في يد العبد وقت العقد لأن ذلك لا ينسب إلى العبد ولا
~~يدخل فيه الأرش والعقر وإن حصلا بعد العقد يكون ( ( ( يكن ) ) ) للمولى
~~لأنه لا ينسب إلى العبد بخلاف بيع الدرهم بالدرهمين أنه لا يجوز ويكون ربا
~~لأن مراد محمد في قوله أنه لا يجري الربا بين العبد وسيده فيما ليس بمعاوضة
~~مطلقة
# والكتابة وإن كان فيها معنى المعاوضة فليست بمعاوضة مطلقة وجريان الربا
~~يختص بالمعاوضات المطلقة بخلاف بيع الدرهم بالدرهمين لأن ذاك معاوضة مطلقة
~~لأن المولى كالأجنبي عن ms2399 كسب المكاتب فهو الفرق
# ولو اختلفا فقال المولى كان هذا قبل عقد المكاتبة وقال المكاتب كان ذلك
~~بعد العقد فالقول قول المكاتب لأن الشيء في يده فكان الظاهر شاهدا له فكان
~~القول قوله
# ولو قال العبد كاتبني على ألف درهم على أن أعطيها من مال فلان فكاتبه على
~~ذلك جازت الكتابة لأن هذا شرط فاسد والشروط الفاسدة لا تبطل الكتابة إذا لم
~~تكن داخلة في صلب العقد فلو كاتبه على ألف درهم على أنه بالخيار أو على أن
~~العبد بالخيار يوما أو يومين أو ثلاثة أيام جاز لأن دلائل جواز الكتابة لا
~~توجب الفصل ولأن الحاجة قد تدعو إلى شرط الخيار في المكاتبة كما تدعو إليه
~~في البيع وهو الحاجة إلى التأمل ولأن الكتابة عقد قابل للفسخ ولا يعتبر فيه
~~القبض في المجلس فجاز أن يثبت فيه خيار الشرط كالبيع
# فإن قيل ثبوت الخيار في البيع استحسان عندكم فلا يجوز قياس غيره عليه
~~فالجواب ما ذكرنا أن عندنا يجوز القياس على موضع الاستحسان بشرطه وهو أن
~~يكون الحكم في موضع الاستحسان معقول المعنى ويكون مثل ذلك المعنى موجودا في
~~موضع القياس وقد وجد ههنا على ما ذكرنا ولا يجوز شرط الخيار فيه أكثر من
~~ثلاثة أيام في قول أبي حنيفة فإن أبطل خياره في الأيام الثلاثة جاز كالبيع
~~وإن لم يبطل حتى مضت ثلاثة أيام يتمكن الفساد كما في البيع وعندهما يجوز
~~قلت المدة أو كثرت بعد أن كانت معلومة من شهر أو نحو ذلك كما في البيع
#
# | فصل وأما بيان ما يملك المكاتب من التصرفات وما لا يملكه
# فله أن يبيع ويشتري لأنه صار مأذونا في التجارة والبيع والشراء من باب
~~التجارة وله أن يبيع بقليل الثمن وكثيره وبأي جنس كان وبالنقد وبالنسيئة في
~~قول أبي حنيفة وعندهما لا يملك البيع إلا بما يتغابن الناس في مثله
~~وبالدراهم والدنانير وبالنقد لا بالنسيئة كالوكيل بالبيع المطلق وهي من
~~مسائل كتاب الوكالة وله أن يبيع ويشتري من مولاه لأن المكاتب فيما ms2400 يرجع إلى
~~مكاسبه ومنافعه كالحر فكان فيها بمنزلة الأجنبي فيجوز بيعه من مولاه وشراؤه
~~منه كما يجوز ذلك من الأجنبي إلا أنه لا يجوز له أن يبيع ما اشترى من مولاه
~~مرابحة إلا أن يبين وكذلك المولى فيما اشترى منه لأن بيع المرابحة بيع
~~أمانة فيجب صيانته عن الخيانة وشبهة الخيانة ما أمكن وكسب المكاتب مال
~~المولى من وجه فيجب أن يبين حتى يرتفع ( ( ( ترتفع ) ) ) الشبهة ولا يجوز
~~له أن يبيع من مولاه درهما بدرهمين لأنه بعقد المكاتبة صار أحق بمكاسبه
~~فصار الأجنبي ( ( ( كالأجنبي ) ) ) في المعاوضة المطلقة
# وكذا لا يجوز ذلك للمولى لما بينا وله أن يأذن لعبده في التجارة لأن
~~الإذن في التجارة وسيلة إلى الاكتساب والمكاتب مأذون في الاكتساب فإن لحقه
~~دين بيع فيه إلا أن يؤدي عنه المكاتب لأن إذنه قد صح فصحت استدانته فيباع
~~فيه كما في عبدا لحر ( ( ( الحر ) ) ) وله أن يحط شيئا بعد البيع لعيب ادعى
~~عليه أو يزيد في ثمن شيء قد اشتراه لأنه بالكتابة صار مأذونا بالتجارة وهذا
~~من عمل التجارة وليس له أن يحط بعد PageV04P143 البيع بغير عيب
# ولو فعل لم يجز لأنه من باب التبرع وهو لا يملك التبرع وله أن يرد ما
~~اشترى بالعيب إذا لم يرض به سواء اشترى من أجنبي أو من مولاه لأنه أولى
~~بكسبه من مولاه فصار كالعبد المأذون إذا كان عليه دين وله الشفعة فيما
~~اشتراه المولى وللمولى الشفعة فيما اشتراه المكاتب لأن إملاكهما متميزة
~~ولهذا جاز بيع أحدهما من صاحبه فصارا كالأجنبيين وله أن يأذن لعبده في
~~التجارة لأنه من باب الاكتساب ولا تجوز هبة المكاتب شيئا من ماله ولا
~~إعتاقه سواء عجز بعد ذلك أو عتق وترك وفاء لأن هذا كله تبرع وكسب المكاتب
~~لا يحتمل التبرع
# وحكي عن ابن أبي ليلى أنه قال عتقه وهبته موقوفان فإن عتق يوما مضى ذلك
~~عليه وإن رجع مملوكا بطل ذلك
# وجه قوله أن حال المكاتب موقوف بين أن يعتق وبين أن يعجز فكذا حال ms2401 عتقه
~~وهبته والجواب أن العقد عندنا إنما يتوقف إذا كان له مجيز حال وقوعه وههنا
~~لا مجيز لعتقه حال وقوعه فلا يتوقف فإذا وهب هبة أو تصدق ثم عتق ردت إليه
~~الهبة والصدقة حيث كانت لأن هذا عقد لا مجيز له حال وقوعه فلا يتوقف وسواء
~~كان الإعتاق بغير بدل أو ببدل أما بغير بدل فلما قلنا وأما ببدل فلأن
~~الإعتاق ببدل ليس من باب الاكتساب لأن العتق فيه يثبت بنفس القبول ويبقى
~~البدل في ذمة المفلس ولا يملك التعليق كما لا يملك التنجيز كما لو قال له
~~إن دخلت الدار فأنت حر لا يصح
# وكذا إذا قال إن أديت إلي ألفا فأنت حر لا يصح لأن ذلك تعليق وليس
~~بمكاتبة لما ذكرنا في كتاب العتاق وللمكاتب أن يكاتب عبدا من اكسابه
~~استحسانا والقياس أن لا يجوز لأنه عقد يفضي إلى العتق فلا يجوز كما لو
~~أعتقه على مال
# وجه الاستحسان أن المكاتبة نوع اكتساب المال والمكاتب يملك اكتساب المال
~~ولهذا ملك البيع وكذا المكاتبة بخلاف الإعتاق على مال فإن ذلك ليس باكتساب
~~المال
# ألا ترى أن المكتسب بعد الإعتاق لا يكون له بل يكون للعبد وإنما المكاتب
~~له دين يتعلق ( ( ( تعلق ) ) ) بذمة المفلس فكان ذلك إعتاقا بغير بدل من
~~حيث المعنى وفي المكاتبة المكسب يكون للمكاتب فلم يكن إعتاقا بغير بدل
~~فافترقا
# وكذا لو اشترى المكاتب ذا رحم محرم منه لا يعتق لأن شراء القريب إعتاق
~~وهو لا يملك الإعتاق ولو اشترى ذا رحم محرم من مولاه لا يعتق على مولاه لأن
~~هذا كسب المكاتب والمولى لو أعتق عبدا من إكسابه صريحا لا يعتق فبالشراء
~~أولى فإن أدى الأعلى أولا عتق وثبت ولاؤه من المولى لأن العتق حصل منه فإذا
~~أدى الأسفل بعد ذلك يثبت ولاؤه من الأعلى لأنه بالعتق صار من أهل ثبوت
~~الولاء منه وإن أدى الأسفل أولا يعتق ويثبت ولاؤه من المولى ولا يثبت من
~~الأعلى لأنه ليس من أهل ثبوت الولاء فإن عتق بعد ذلك ms2402 لا يرجع إليه الولاء
~~لأن ولاء العتاقة متى ثبت لا يحتمل الانتقال بحال وإن أديا جميعا معا ثبت
~~ولاؤهما معا من المولى وليس للمكاتب أن يكاتب ولده ولا والده
# والأصل أن كل من لا يجوز له أن يبيعه لا يجوز له أن يكاتبه إلا أم ولده
~~لأن هؤلاء يعتقون بعتقه فلا يجوز أن يسبق عتقهم عتقه ولأنهم قد دخلوا في
~~كتابة المكاتب فلا يجوز أن يكاتبوا ثانيا بخلاف أم الولد ولا يملك التصديق
~~( ( ( التصدق ) ) ) إلا بشيء يسير حتى لا يجوز له أن يعطي فقيرا درهما ولا
~~أن يكسوه ثوبا وكذا لا يجوز أن يهدي إلا بشيء قليل من المأكول وله أن يدعو
~~إلى الطعام لأن ذلك عمل التجار
# وقد روي أن سلمان رضي الله عنه أهدى إلى رسول الله وكان مكاتبا فقبل ذلك
~~منه وكذا روي أن رسول الله كان يجيب دعوة المملوك ولأن ذلك وسيلة إلى أداء
~~مال الكتابة لأنه يجذب قلوب الناس فيحملهم ذلك على الإهداء إليه فيمكن من
~~أداء بدل الكتابة ويملك الإجارة والإعارة والإيداع لأن الإجارة من التجارة
~~ولهذا ملكها المأذون بالتجارة والإعارة والإيداع من عمل التجار وضرورات
~~التجارة ولا يجوز له أن يقرض لأن القرض تبرع بابتدائه
# وقيل معنى قوله لا يجوز أي لا يطيب للمستقرض أكله لا أن لا يملكه
~~المستقرض حتى لو تصرف فيه نفذ تصرفه لأنه تصرف في ملكه ويكون المستقرض
~~مضمونا عليه وهذا كما قلنا في حق الإعتاق أنه لا يجوز ومعناه أنه لا يطيب
~~له أكله لكنه يكون مضمونا عليه حتى لو كان عبدا فأعتقه نفذ إعتاقه لأنه
~~أعتق ملك نفسه كذا قرض المكاتب ولا تجوز وصيته لأنها تبرع ولا تجوز كفالة
~~المكاتب بالمال ولا بالنفس بإذن المولى ولا بغير إذنه لأنها تبرع
# أما الكفالة بالنفس فلأنها التزام تسليم النفس من غير عوض والكفالة
~~بالمال التزام تسليم المال من PageV04P144 غير عوض إن كانت بغير إذن
~~المكفول عنه وإن كانت بإذنه فهي وإن كانت مبادلة في الانتهاء فهي تبرع في
~~الابتداء ms2403 والمكاتب ليس من أهل التبرع وسواء أذن المولى فيها أو لم يأذن لأن
~~المولى لا يملك كسبه فلا يصح إذنه بالتبرع ويجوز له أن يتوكل بالشراء وإن
~~كان ذلك يوجب ضمانا عليه للبائع وهو الثمن لأن عند بعض مشايخنا ملك المبيع
~~يثبت له أولا ثم ينتقل منه إلى الموكل فصار كالبيع منه وعند بعضهم إن كان
~~لا يثبت له لكن الوكالة من ضرورات التجارة فإن أدى فعتق لزمته الكفالة لأن
~~الكفالة وقعت صحيحة في حقه لأنه أهل إلا أنه لا يطالب به في الحال لأنه لم
~~يصح في حق المولى فإذا عتق فقد زال حق المولى فيطالب به كالعبد المحجور إذا
~~كفل ثم عتق بخلاف الصبي إذا كفل ثم بلغ لأن الصبي ليس من أهل الكفالة لأنه
~~ليس له قول صحيح في نفسه بخلاف العبد تصرف في ملكه وتجوز كفالته عن سيده
~~لأن بدل الكتابة واجب عليه فلم يكن متبرعا بها والأداء إليه وإلى غيره سواء
~~وهل يجوز له قبول الحوالة فهذا على وجهين إن كان عليه دين لإنسان وعلى صاحب
~~الدين دين لآخر فأحاله على المكاتب فهو جائز لأنه ضمن مالا كان واجبا عليه
~~فلم يكن متبرعا ولا فرق بين أن يؤدي إلى هذا أو إلى غيره
# وإن كان لإنسان على آخر دين فأحاله على المكاتب وقبل الحوالة وليس عليه
~~دين للذي أحال عليه لا يجوز لأنه تبرع وله أن يشارك حرا شركة عنان وليس له
~~أن يشاركه شركة مفاوضة لأن مبنى المفاوضة على الكفالة وهو ليس من أهل
~~الكفالة وشركة العنان غير مبنية على الكفالة بل على الوكالة والمكاتب من
~~أهل الوكالة
# ولو كاتب الرجل عبدين له مكاتبة واحدة على ألف درهم على أن كل واحد منهما
~~كفيل عن صاحبه فهذه المسألة على ثلاثة أوجه إما أن كاتبهما على مال وجعل كل
~~واحد منهما كفيلا عن صاحبه وإما أن كاتبهما على مال ولم يجعل كل واحد منهما
~~كفيلا عن صاحبه ولكنه قال إن أديا عتقا وإن عجزا ردا ms2404 في الرق وإما أن
~~كاتبهما على مال ولم يكفل كل واحد منهما عن صاحبه ولم يقل أيضا إن أديا
~~عتقا وإن عجزا ردا في الرق أما إذا كاتبهما على أن كل واحد منهما كفيل عن
~~صاحبه فالقياس أن لا تجوز هذه الكتابة
# وفي الاستحسان يجوز ( ( ( تجوز ) ) ) إذا قبلا
# وجه القياس أن هذه كتابة بشرط الكفالة وكفالة المكاتب عن غير المولى لا
~~تصح ولأنه كفالة ببدل الكتابة والكفالة ببدل الكتابة باطلة
# وجه الاستحسان أن هذا ليس بكفالة في الحقيقة بل هو تعليق العتق بالأداء
~~والمولى يملك تعليق عتقهما بأداء كل واحد منهما ولو فعل هكذا كان جائزا
~~كذلك هذا
# وأما إذا كاتبهما على ألف درهم على أنهما إن أديا عتقا وإن عجزا ردا في
~~الرق فكذلك الجواب في قول علمائنا الثلاثة وعند زفر كل واحد منهما مكاتب
~~على حدة فأيهما أدى حصته يعتق
# وجه قوله أن كل واحد منهما يلزمه كتابة نفسه خاصة فلا يجب عليه كتابة
~~غيره ما لم يشترطا ولم يوجد الشرط
# ولنا أن المولى علق عتقهما بأداء الألف فما لم يوجد لا يقع العتق كما إذا
~~قال لعبدين له إن دخلتما هذه الدار فأنتما حران فدخل أحدهما لا يعتق ما لم
~~يدخلا جميعا فكذلك ههنا لا يعتق واحد منهما إلا بأداء الألف وإذا لم يعتق
~~واحد منهما إلا بأداء الألف صار جميع الألف على كل واحد منهما فصار كما إذا
~~كفل كل واحد منهما عن صاحبه
# ونظير هذا الاختلاف ما قالوا في كتاب الطلاق والعتاق أن من قال لامرأتين
~~له إن شئتما فأنتما طالقان أو قال لعبدين له إن شئتما فأنتما حران أنه على
~~قول زفر أيهما شاء يعتق وانصرف مشيئة كل واحد منهما إلى عتق نفسه وطلاق
~~نفسها وفي قول علمائنا الثلاثة ما لم توجد مشيئتهما جميعا في طلاقيهما
~~جميعا أو في عتقيهما جميعا لا يعتق واحد منهما كذلك ههنا
# وأما الفصل الثالث وهو ما إذا كاتبهما على ألف درهم ولم يقل إن أديا عتقا
~~وإن عجزا ms2405 ردا في الرق فأيهما أدى حصته فإنه يعتق في قولهم جميعا لأنه لم
~~يعلق عتقهما بأدائهما جميعا فانصرف نصيب كل واحد منهما إليه خاصة وصار كل
~~واحد منهما مكاتبا على حدة ثم إذا كاتبهما كتابة واحدة فأدى أحدهما شيئا
~~منه كان له أن يرجع على صاحبه بنصفه بخلاف ما إذا كان الدين على رجلين وكل
~~واحد منهما كفيل عن صاحبه فأدى أحدهما شيئا أنه لا يرجع على صاحبه ما لم
~~يجاوز النصف فإذا جاوز النصف يرجع على صاحبه بالزيادة
# وجه الفرق أن من مسألتنا هذه لو جعلنا أداء عن نفسه أدى ذلك إلى تغيير
~~شرط المولى لأنه يعتق ومن شرط PageV04P145 المولى عتقهما جميعا فإذا كان
~~الأمر هكذا فكان أداؤه عن نفسه وعن صاحبه حتى لا يؤدي إلى تغير شرط المولى
~~وهذا المعنى لم يوجد في تلك المسألة فإن أداءه عن نفسه لا يؤدي إلى تغيير (
~~( ( تغير ) ) ) شرط المولى فكان أداؤه عن نفسه إلى النصف لأن نصف الدين
~~عليه فإن مات أحد المكاتبين لا يسقط شيء من الكتابة ويؤخذ من الحي جميع
~~الكتابة وبمثله لو أعتق أحدهما سقطت حصته
# ووجه الفرق بينهما أن الميت من أهل أن تكون عليه الكتابة ألا ترى أن
~~المكاتب إذا مات عن وفاء يؤدى كتابته وكذا لو ترك ولدا تؤخذ منه الكتابة
~~فأما المعتق فليس من أهل أن تجب عليه الكتابة
# ألا ترى أن المكاتب لو كان واحدا فأعتقه المولى بطلت عنه الكتابة وكذلك
~~ههنا تبطل حصته والمولى بالخيار إن شاء أخذ بحصته المكاتب وإن شاء أخذ
~~المعتق بحق الكفالة فإن أخذ المكاتب لا يرجع عليه لأنه أدى دين نفسه وإن
~~أخذ المعتق وأدى رجع على المكاتب لأنه كفيله ولا يجوز للمكاتب أن يتزوج
~~بغير إذن مولاه
# وكذا المكاتبة لأن المكاتب عبد ما بقي عليه درهم وقد قال رسول الله أيما
~~عبد تزوج بغير إذن مولاه فهو عاهر ولأن المولى يملك رقبة المكاتب والمكاتب
~~يملك منافعه ومكاسبه فصار بمنزلة عبد مشترك بين اثنين أنه لا ينفرد ms2406 أحدهما
~~بالنكاح ولا يزوج ابنه وابنته لأن جواز الإنكاح يعتمد الولاية ولا ولاية له
~~إذ هو عبد ولا يزوج عبده لما قلنا ويزوج أمته ومكاتبته لأن تزويجهما من باب
~~الاكتساب وعقد الكتابة عقد اكتساب المال بخلاف تزويج العبد لأنه يتعلق
~~المهر برقبته فلم يكن اكتسابا ويجوز إقراره بالدين واستيفاؤه لأن ذلك من
~~ضرورات التجارة والمكاتبة إذن بالتجارة فكان هو إذنا بما هو من ضرورات
~~التجارة ولا تجوز وصية المكاتب في ماله وإن ترك وفاه ( ( ( وفاء ) ) ) أما
~~إذا لم يترك وفاه ( ( ( وفاء ) ) ) فلا شك فيه لأنه مات عبدا فلا يجوز ( (
~~( تجوز ) ) ) وصيته وأما إذا ترك وفاه ( ( ( وفاء ) ) ) فلأنا وإن حكمنا
~~بعتقه فإنما حكمنا به قبيل الموت بلا فصل وتلك الساعة لطيفة لا تتسع للفظ
~~الوصية
# ولو أوصى ثم أدى للكتابة ( ( ( الكتابة ) ) ) في حال حياته وعتق فإن
~~وصيته على ثلاثة أوجه في وجه لا تجوز بالإجماع وفي وجه تجوز بالإجماع وفي
~~وجه اختلفوا فيه فأما الوجه الذي تجوز بالإجماع فهو أن يقول إذا عتقت ( ( (
~~أعتقت ) ) ) فثلث مالي وصية فأدى فعتق ثم مات صحت وصيته بالإجماع لأنه أضاف
~~الوصية إلى حال الحرية والحر من أهل الوصية
# وأما الوجه الذي لا تجوز بالإجماع وهو أن يوصي بعين ماله لرجل فأدى فعتق
~~ثم مات لا يجوز لأنه ما أضاف الوصية إلى حال الحرية وإنما أوصى بعين ماله
~~فيتعلق بملكه في ذلك الوقت وهو ملك المكاتب وملك المكاتب لا يحتمل التبرع
~~فلا يجوز إلا إذا أجاز تلك الوصية بعد العتق فتجوز لأن الوصية مما يجوز
~~الإجازة بدليل أن رجلا لو قال لورثته أجزت لكم أن تعطوا ثلث مالي فلانا كان
~~ذلك منه وصية
# وأما الوجه الذي اختلفوا فيه فهو ما إذا أوصى بثلث ماله ثم أدى وعتق ثم
~~مات قال أبو حنيفة لا تجوز الوصية إلا أن يحددها بعد العتق لأنها تعلقت
~~بملك المكاتب وملكه لا يحتمل المعروف وقال أبو يوسف ومحمد تجوز وهذا نظير
~~ما ذكرنا في كتاب العتاق أنه إذا قال العبد أو المكاتب ms2407 كل مملوك أملكه إذا
~~أعتقت فهو حر فأعتق ثم ملك مملوكا يعتق بالإجماع ولو لم يقل إذا أعتقت لا
~~يعتق بالإجماع
# ولو قال كل مملوك أملكه فيما استقبل فهو حر فعتق وملك مملوكا لا يعتق في
~~قول أبي حنيفة وعندهما يعتق والحجج على نحو ما ذكرنا في العتاق ويجوز
~~للمكاتب قبول الصدقات لقوله تعالى في آية الصدقات @QB@ وفي الرقاب @QE@ قيل
~~في التفسير ما أداها المكاتبون ويحل للمولى أن يأخذ ذلك من قضاء من
~~المكاتبة ويحل له تناوله بعد العجز وإن كان المولى غنيا لأن العين تختلف
~~باختلاف أسباب الملك حكما وإن كانت عينا واحدة حقيقة
# والأصل فيه ما روي أن بريرة رضي الله عنها كانت يتصدق عليها وكانت تهدي
~~ذلك إلى رسول الله وكان يأكل منه ويقول هو لها صدقة ولنا هدية وكذلك الفقير
~~إذا مات وترك مالا جمعه من الصدقات ووارثه غني يحل له أكله لما قلنا
# ولو أوصى المكاتب إلى رجل أي جعله وصيا ثم مات فإن مات من غير وفاه ( ( (
~~وفاء ) ) ) بطل إيصاؤه لأنه مات عبدا والعبد ليس من أهل الإيصاء وإن مات
~~بعدما أدى بدل الكتابة جاز الإيصاء وتكون وصيته كوصية الحر لأن الولاية
~~إنما تنتقل إليه عند الموت وعند الموت كان حرا فتنتقل الولاية إليه فصار
~~كوصي الحر PageV04P146 وإن مات عن وفاء ولم يؤد في حال حياته فإن وصيه يكون
~~وصيا على أولاده الذين دخلوا في كتابته دون الأولاد الأحرار الذين ولدوا من
~~امرأة حرة ويكون أضعف الأوصياء كوصي الأم فيكون له ولاية الحفظ ولا يكون له
~~ولاية البيع والشراء على رواية الزيادات وعلى رواية كتاب القسمة جعل كوصي
~~الأب حيث أجاز قسمته في العقارات والقسمة تمنع البيع والله عز وجل أعلم
#
# | فصل وأما بيان ما يملك المولى من التصرف في المكاتب وما لا يملكه
# فيشتمل عليه حكم المكاتبة نذكره في فصل الحكم إن شاء الله تعالى
#
# | فصل وأما صفة المكاتبة فنوعان
# أحدهما أنها عقد لازم من جانب المولى إذا كان صحيحا حتى لا يملك ms2408 فسخه من
~~غير رضا المكاتب إذا لم يحل نجم أو نجمان على الخلاف غير لازم في جانب
~~المكاتب حتى ينفرد بفسخه من غير رضا المولى لأنه عقد شرع نظرا للعبيد وتمام
~~نظرهم أن لا يلزم في حقهم ويجوز رد المكاتب إلى الرق وفسخ الكتابة دون قضاء
~~القاضي عند عامة العلماء وقال ابن أبي ليلى لا يجوز رده إلا عند القاضي لأن
~~العقد قد صح فلا ينفسخ إلا بقضاء القاضي
# ولنا ما روي عن عبد الله بن عمر رضي الله عنهما أنه أجاز ذلك ولم ينقل عن
~~غيره خلافه وإليه أشار في الأصل فقال بلغنا ذلك عن ابن عمر رضي الله عنهما
~~ولأن المكاتب قد ثبت له الخيار في عقد الكتابة
# لأن له أن يعجز نفسه ومن له الخيار في العقد إذا فسخ العقد يصح فسخه دون
~~القاضي كالبيع بشرط الخيار وغيره فأما الفاسد منه فغير لازم من الجانبين
~~حتى ينفرد كل واحد منهما بالفسخ من غير رضا الآخر لأن العقد الفاسد واجب
~~النقض والفسخ حق للشرع رفعا للفساد كالبيع الفاسد وغيره
# والثاني أنها متجزئة في قول أبي حنيفة وعندهما غير متجزئة لأنها عقد يفضي
~~إلى العتق والعتق متجزىء عنده وعندهما لا يتجزأ كذا المكاتبة وعلى هذا يخرج
~~ما إذا كاتب رجل نصف عبده أنه جازت الكتابة في النصف وصار نصفه مكاتبا عند
~~أبي حنيفة لأن الكتابة متجزئة عنده فصحت في ذلك النصف لا غير وصار في النصف
~~الآخر مأذونا بالتجارة لأن الكتابة تقتضي وجوب أداء بدل الكتابة ولا يمكنه
~~الأداء إلا بالإذن والإذن لا يتجزأ فصار الإذن في قدر الكتابة إذنا في الكل
~~فصار مأذونا في الكل ونصفه مكاتب فإن أدى عتق نصفه وصار النصف الآخر مستسعى
~~فإن شاء أعتق وإن شاء استسعى غير مشقوق عليه بمنزلة رجل أعتق نصف عبده فإن
~~اكتسب العبد مالا قبل الأداء فنصفه له ونصفه للمولى في قول أبي حنيفة لأن
~~نصفه مكاتب ونصفه رقيق في قولهما والكسب كله للمكاتب لأنه كله صار مكاتبا
~~وما ms2409 اكتسب بعد الأداء فكله للمكاتب بالإجماع وليس للمولى فيه شيء
# أما على قولهما فلا يشكل لأنه حر عليه دين وأما على أصل أبي حنيفة فلأن
~~المستسعى كالمكاتب وكسب المكاتب له وإذا كاتب نصف عبده ثم أراد أن يحول
~~بينه وبين الكسب لم يكن له ذلك لأنه لما كاتب نصفه فقد أذن له بالاكتساب
~~لأنه لا يتوصل إلى أداء بدل الكتابة إلا بالكسب فلا يملك الحجر عليه إلا
~~بعد فسخ الكتابة ولا يفسخ إلا برضاه بخلاف العبد المأذون كله أنه يملك حجره
~~ومنعه من الاكتساب لأنه إنما صار مأذونا بالقول فيصير محجورا ( ( ( محجوزا
~~) ) ) عليه بحجره والأذن ههنا لا يثبت بالقبول بل مقتضى الكتابة فلا يصير
~~محجورا عليه إلا بفسخ الكتابة فإن أراد أن يخرج من المصر فله منعه بالقياس
~~ولكن استحسن أن لا يمنعه وكذلك إذا أراد أن يستخدمه يوما أو يستسعيه يوما
~~ويخلي عنه يوما للكسب له ذلك في القياس ولكن استحسن أن لا يتعرض له في شيء
~~حتى يؤدي أو يعجز كذا ذكر في الأصل
# وجه القياس أن نصفه رقيق لم تزل يده عنه فله أن يمنعه من الخروج من المصر
~~لأجل النصف فيقول له إن كان نصفك مكاتبا فالنصف الآخر غير مكاتب فلي المنع
~~فكان له أن يمسكه ويستخدمه يوما كالعبد المشترك
# وجه الاستحسان أنه بعقد الكتابة صار مأذونا بالاكتساب وذلك بالخروج إلى
~~الأمصار فلا يجوز له منعه وأن يحول بينه وبين الاكتساب بالاستخدام ولا
~~يمكنه أن يخرج بالنصف دون النصف أو يستخدم النصف دون النصف فإما أن يجعل
~~النصف الذي هو مكاتب تبعا PageV04P147 للنصف الذي ليس بمكاتب أو يجعل النصف
~~الذي هو غير مكاتب تبعا للنصف الذي هو مكاتب وهذا الثاني أولى لأن الحرية
~~والرق إذا اجتمعا غلبت الحرية الرق وفي الكتابة شعبة من العتق لأنها تعقد
~~للعتق في المستقبل وهي سبب من أسبابه وإذا كاتب نصف عبده ثم أراد أن يبيع
~~الباقي فإن باعه من غير العبد لا يجوز لأن حق الحرية تعلق بالرقبة فلا يجوز ms2410
~~بيعه من غيره كما لو اعتق نصفه أو دبر نصفه ثم باعه أنه لا يجوز كذا هذا
~~ولأن المكاتب له أن يكتب ويخرج من المصر بغير إذن المولى فصار كأنه باعه
~~بشرط أن لا يسلم إلى المشتري ولو فعل هكذا كان البيع فاسدا كذلك هذا
# ولو باع نصف نفسه من العبد لا يجوز لأن العبد من نفسه بيع في الحقيقة بل
~~هو إعتاق بمال بدليل أن الولاء يثبت منه بدليل أنه لو باع نفس المدبر من
~~المدبر يجوز ولو كان بيعا لما جاز وإذا أعتق نصفه فالعبد بالخيار إن شاء
~~أدى الكتابة وعتق وإن شاء عجز ويسعى في نصف قيمته لأنه يوجه إليها وجها عتق
~~في ذلك النصف عتق بأداء الكتابة وعتق بالسعاية فله أن يميل إلى أي الوجهين
~~شاء عبد بين رجلين كاتبه أحدهما فالأمر لا يخلو إما أن كاتب نصفه أو كله
~~وكل ذلك لا يخلو إما أن يكون بإذن شريكه أو بغير إذنه وإذا أذن فلا يخلو
~~إما أن أذن له بقبض بدل الكتابة أو لم يأذن
# فإن كاتب نصفه بغير إذن شريكه صار نصيبه مكاتبا لكن لشريكه أن ينقض
~~الكتابة لأنه يتضرر به في الحال وفي ثاني الحال لأنه لا يجوز بيعه في الحال
~~لأن نصفه مكاتب وفي الثاني يصير مستسعى فكان له حق الفسخ والكتابة تحتمل
~~الفسخ ولا يصح فسخه إلا بقضاء القاضي لأن الشريك الذي كاتب تصرف في ملك
~~نفسه فلا يفسخ تصرفه إلا بقضاء القاضي أو برضا العبد فإن لم يعلم به الشريك
~~حتى أدى عتق نصفه لأن الكتابة نفذت في نصيبه فإذا وجد شرط العتق عتق ثم
~~الذي لم يكاتب له أن يرجع على الشريك فيقبض منه نصف ما أخذ لأن ما أخذه كان
~~كسب عبد بينهما فكان له أن يشاركه في المأخوذ ثم الذي كاتب له أن يرجع على
~~العبد بما قبض شريكه منه لأنه كاتبه على بدل ولم يسلم له إلا نصفه فكان له
~~أن يرجع عليه إلى تمام البدل ms2411 وما يكون من الكسب في يد العبد له نصفه
~~بالكتابة ونصفه لشريكه الذي لم يكاتب هذا في الكسب الذي اكتسبه قبل الأداء
# وأما ما اكتسبه بعد الأداء فهو له خاصة لأنه بعد الأداء يصير مستسعى
~~والمستسعى أحق بمنافعه ومكاسبه من السيد فإن اختلف العبد والمولى فقال
~~العبد هذا كسب اكتسبته بعد الأداء وقال المولى بل اكتسبته قبل الأداء
~~فالقول قول العبد لأن الكسب شيء حادث فيحال حدوثه إلى أقرب الأوقات وصار
~~الحكم بعد كعبد بين اثنين أعتقه أحدهما فإن كان موسرا فللشريك ثلاث
~~اختيارات وإن كان معسرا فخياران
# هذا إذا كان بغير إذن الشريك فإذا كان بإذنه فإن كان لم يأذن له بقبض
~~الكتابة فهذا والأول سواء إلا في فصلين أحدهما أنه لا يكون له حق الفسخ
~~ههنا لوجود الرضا
# والثاني أنه ليس له أن يضمنه نصف قيمة العبد بعدما عتق لأنه رضي بالعتاق
~~حيث أذن له في الكتابة وإن كان أذن له بقبض بدل الكتابة فهذا والأول سواء
~~إلا في ثلاثة فصول اثنان قد ذكرناهما
# والثالث أن ما قبض ليس له أن يشاركه
# هذا إذا كاتب النصف فأما إذا كاتب الكل فهذا والأول سواء إلا في فصل واحد
~~وهو أنه إذا أخذ الشريك منه نصف ما قبض من الكتابة لا يرجع بذلك على
~~المكاتب هذا إذا كان بغير إذن الشريك فأما إذا كان بإذنه وأجاز قبل أن يؤدي
~~صار مكاتبا بينهما فلا يعتق جميعه إلا بأداء الألف إليهما معا عتق وإن أدى
~~إلى أحدهما أولا لا يعتق لأن المكاتبة وقعت بصيغة واحدة هذا إذا لم يأذن له
~~بقبض الكتابة فإن أذن له بقبض الكتابة فإن أدى إليهما عتق كله وإن أدى
~~جميعه إلى الذي كاتب عتق كله والألف بينهما وإن أدى كله إلى الشريك لا يعتق
~~حتى يصل نصفه إلى شريكه وهذا كله قول أبي حنيفة
# وأما على قولهما فإن كتابة النصف وكتابة الجميع سواء لأن الكتابة عندهما
~~لا تتجزأ فإن لم يجز صاحبه حتى أدى عتق كله ويأخذ ms2412 الشريك منه نصف ما قبض
~~ولا يرجع هو على العبد بما قبض منه شريكه ونصف الكسب الفاضل للمكاتب ونصفه
~~للذي لم يكاتب والولاء كله للذي كاتبه ويضمن حصة شريكه إن كان موسرا ويسعى
~~العبد إن كان معسرا وإن أجاز شريكه صار مكاتبا بينهما فإن أدى إليهما معا
~~PageV04P148 عتق والولاء بينهما وجميع الكسب للمكاتب وإن أدى إلى أحدهما لا
~~يعتق حتى يصل نصفه إلى الآخر إلا إذا أذن لشريكه بقبض الكتابة فإن أدى كله
~~إلى المأمور عتق وإن أدى كله إلى الآمر لا يعتق حتى يصل نصفه إلى المأمور
# ولو كان عبد بين رجلين كاتب كل واحد منهما نصيبه على الإنفراد بأن كاتب
~~أحدهما نصيبه على ألف درهم ثم كاتب الآخر نصيبه على مائة دينار صار نصيب كل
~~واحد منهما مكاتبا له فإذا أدى إليهما معا عتق وإن أدى إلى أحدهما عتق
~~نصيبه ولا يشاركه الآخر فيما قبض لأنه لما كاتب صار راضيا بكتابته وللمكاتب
~~أن يقضي غريما دون غريم ونصيب الآخر مكاتب على حاله فإذا أدى نصيب الآخر
~~عتق والولاء بينهما وإن لم يؤد نصيب الآخر ولكنه عجز صار كعبد بين اثنين
~~أعتقه أحدهما والجواب فيه معروف
# وكذلك لو كاتب كل واحد جميع العبد صار نصيب كل واحد منهما مكاتبا له
~~بالبدل الذي سمى فما لم يوجد جميع المسمى لا يعتق والحكم فيه ما ذكرنا أن
~~لو كاتب كل واحد منهما نصيبه وهذا قول أبي حنيفة
# وأما على قولهما فكتابة البعض وكتابة الكل سواء فإن أدى إليهما عتق
~~والولاء بينهما وإن أدى إلى أحدهما أولا عتق كله من المؤدي إليه وثبت
~~الولاء منه ويضمن إن كان موسرا ويسعى العبد إن كان معسرا إلا أن على قول
~~محمد يضمن أو يسعى العبد في نصف القيمة أو في كتابة الآخر في الأقل منهما
~~وقال أبو يوسف بطلت كتابة الآخر وإنما يضمن العبد أو يسعى في نصف قيمته لا
~~غير
# ولو كان عبد بين اثنين فكاتباه جميعا مكاتبة واحدة فأدى إلى أحدهما حصته ms2413
~~لم يعتق حصته منه ما لم يؤد جميع الكتابة إليهما لأنهما جعلا شرط عتقه أداء
~~جميع المكاتبة فلا يعتق إلا بوجود الشرط
# بخلاف ما إذا كان لكل واحد منهما عبد فكاتباهما جميعا مكاتبة واحدة أن كل
~~واحد منهما يكون مكاتبا على حدة حتى لو أدى حصته يعتق لأن ههنا لو جعل كل
~~نصف مكاتبا على حدة لأدى إلى تغيير شرطهما لأن شرطهما أن يعتق بأداء الكل
~~فلا يعتق أحدهما إلا بأداء جميع الكتابة حتى لا يؤدي إلى تغيير الشرط وهذا
~~المعنى لم يوجد هناك لأن عتق أحدهما لا يؤثر في الآخر فكان الشرط فيه لغوا
~~مكاتب بين رجلين أعتقه أحدهما
# قال أبو حنيفة لا ضمان عليه في ذلك لشريكه موسرا كان أو معسرا لأن نصيب
~~الآخر مكاتب على حاله لكون العتق متجزئا عنده فإن أدى عتق والولاء بينهما
~~لوجود الإعتاق منهما وإن عجز صار كعبد بين اثنين أعتقه أحدهما والحكم فيه
~~ما ذكرنا في كتاب العتاق وعلى قولهما عتق كله لأن الإعتاق لا يتجزأ عندهما
~~والولاء له إلا أن على قول أبي يوسف صار حكمه حكم عبد بين اثنين أعتقه
~~أحدهما
# وعلى قول محمد إن كان المعتق موسرا ينظر إلى قدر نصيب شريكه وإلى باقي
~~الكتابة فأيهما كان أقل ضمن ذلك وإن كان معسرا سعى العبد في الأقل فإن لم
~~يعتقه أحدهما ولكن دبره صار نصيبه مدبرا ويكون مكاتبا على حاله لأن التدبير
~~لا ينافي الكتابة فإن أدى الكل عتق والولاء يثبت منهما وإن عجز صار كعبد
~~بين اثنين دبره أحدهما صار نصيبه مدبرا ولشريكه خمس خيارات إن كان موسرا
~~وإن كان معسرا فأربع خيارات وهذا قول أبي حنيفة
# وفي قولهما صار كله مدبرا لأن التدبير لا يتجزأ فبطلت الكتابة ويضمن
~~لشريكه نصف القيمة موسرا كان أو معسرا في قول أبي يوسف وعلى قياس قول محمد
~~وجب أن يضمن الأقل من نصف القيمة ومن جميع ما بقي من الكتابة ولو لم يدبره
~~ولكن كاتب جارية فجاءت بولد فادعاه أحدهما ثبت ms2414 نسب الولد منه وصار نصيبه أم
~~ولد له
# أما ثبوت النسب فلا خلاف فيه لأن المولى إذا ادعى ولد مكاتبته ثبت النسب
~~لأن فيه تأويل الملك ثم المكاتبة بالخيار إن شاءت مضت على الكتابة وإن شاءت
~~عجزت نفسها لأنه قد ثبت لها حق الحرية من وجهين فلها أن تختار أيهما شاءت
~~ولا تصير كلها أم ولد لأن الإستيلاد عندنا يتجزأ فيما لا يمكن نقل الملك
~~فيه فإن مضت على الكتابة أخذت منه عقرها واستعانت به على أداء بدل الكتابة
~~وإن عجزت نفسها وردت إلى الرق فإنها تصير أم ولد للمستولد لأن المعنى
~~المانع من نقل الملك فيها قد زال ويضمن للشريك نصف قيمتها مكاتبة ونصف
~~عقرها ولا يغرم من قيمة الولد شيئا وهذا قول أبي حنيفة
# وعلى قولهما صارت الجارية كلها أم ولد لأن الإستيلاد لا يتجزأ وبطلت
~~الكتابة PageV04P149 فيغرم للشريك نصف القيمة ونصف العقر موسرا كان أو
~~معسرا وعلى قول محمد وجب أن يضمن الأقل من نصف العقر ومن كتابة شريكه عبد
~~كافر بين مسلم وذمي كاتب الذمي نصيبه بإذن شريكه على خمر جازت الكتابة في
~~قول أبي حنيفة ولا تجوز في قول أبي يوسف ومحمد ولا شركة للمسلم فيما أخذ
~~النصراني منه من الخمر بناء على أن الكتابة متجزئة عند أبي حنيفة كالعتق
~~فلما كاتب الذمي نصيبه على خمر بإذن شريكه وقعت المكاتبة على نصيب نفسه
~~خاصة والذمي إذا كاتب نصيبه على خمر جاز كما لو باع نصيبه بخمر
# وأما عندهما فالكتابة فاسدة لأن من أصلهما أن العقد انعقد لهما حيث كانت
~~بإذن شريكه فلما بطل نصيب المسلم بطل نصيب الذمي لأنها كتابة واحدة فإذا
~~بطل بعضها بطل كلها ولا شركة للمسلم فيما أخذ النصراني من الخمر لأن المسلم
~~ممنوع من قبض الخمر
# وإن كاتباه جميعا على خمر مكاتبة واحدة لم يحز ( ( ( يجز ) ) ) في نصيب
~~واحد منهما أما في نصيب المسلم فلا يشكل وأما في نصيب الذمي فلأن المكاتبة
~~واحدة فإذا بطل بعضها بطل الكل ولو أدى إليهما ms2415 عتق وعليه قيمته للمسلم
~~وللذمي نصف الخمر وإنما عتق بالأداء إليهما لأن الكتابة فاسدة وهذا حكم
~~الكتابة الفاسدة أنه إذا أدى يعتق كما إذا كاتب المسلم عبده على خمر فأدى
~~إلا أنه لا يسعى في نصف قيمته للمسلم ولا يسعى في نصيب الذمي لأن الذمي قد
~~سلم له شرطه لأن الخمر مال متقوم في حق المسلم فيسعى في نصف قيمته له والله
~~عز وجل أعلم
#
# | فصل وأما حكم المكاتبة
# ويندرج فيها بيان ما يملكه المولى من التصرف في المكاتب وما لا يملكه
~~فنقول وبالله التوفيق المكاتبة أنواع ثلاثة صحيحة وفاسدة وباطلة أما
~~الصحيحة فلها أحكام بعضها يتعلق بما قبل أداء بدل الكتابة وبعضها يتعلق
~~بأداء بدل الكتابة
# أما الأول فزوال يد المولى عن المكاتب وصيرورة المكاتب أحق بمنافعه
~~ومكاسبه وصيرورة المولى كالأجنبي عنها وثبوت حق المطالبة للمولى ببدل
~~الكاتبة ( ( ( الكتابة ) ) ) وثبوت حق الحرية للمكاتب لأن ما هو المقصود من
~~هذا العقد لا من الجانبين لا يحصل بدونها وهل تزول رقبة المكاتب عن ملك
~~المولى بالكتابة
# اختلف المشايخ فيه قال عامتهم لا تزول وقال بعضهم تزول عن ملك المولى ولا
~~يملكها العبد بمنزلة البيع بشرط الخيار للمشتري على أصل أبي حنيفة أن
~~المبيع يزول عن ملك البائع ولا يدخل في ملك المشتري وهذا غير سديد لأن
~~الملك صفة إضافية فيستحيل وجوده بدون المضاف إليه كسائر الأوصاف الإضافية
~~من الأبوة والبنوة والأخوة والشركة ونحوها فلا يتصور وجود مملوك لا مالك له
~~وهكذا نقول في باب البيع لأن البيع في الحقيقة ملك البائع أو ملك المشتري
~~إلا أنا لا نعلم ذلك في الحال لأنا لا نعلم أن العقد يجاز أو يفسخ فيتوقف
~~في علمنا بجهلنا بعاقبة الأمر وعند الإجازة أو الفسخ يتبين أنه كان ثابتا
~~للمشتري أو للبائع من وقت البيع حتى يظهر في حق الرواية هذا معنى قول أبي
~~حنيفة في تلك المسألة
# وبيان هذه الجملة في مسائل إذا كاتب عبده كتابة صحيحة صار مأذونا في
~~التجارة لأنه وجب عليه أداء بدل ms2416 الكتابة ولا يتمكن من الأداء إلا بالكسب
~~والتجارة كسب وليس له أن يمنعه من الكسب ولا من السفر ولو شرط عليه أن لا
~~يسافر كان الشرط باطلا والكتابة صحيحة لما مر وليس له أن يأخذ الكسب من يده
~~لأن كسبه له ولا يجوز له إجارته ورهنه لأن الإجارة تمليك المنفعة ومنافع
~~المكاتب له والرهن إثبات ملك اليد للمرتهن وملك اليد للمكاتب ولا يجوز
~~استخدامه واستغلاله لأن ذلك تصرف في المنفعة والمنافع له ويجوز إعتاقه
~~ابتداء بلا خلاف لأن جوازه يعتمد ملك الرقبة وأنه قائم سواء كان المولى
~~صحيحا أو مريضا غير أنه إن كان صحيحا يعتق مجانا وإن كان مريضا والعبد يخرج
~~من الثلث فكذلك
# وكذلك إذا كان لا يخرج من الثلث لكن جازت ( ( ( أجازت ) ) ) الورثة وإن
~~لم تجز الورثة فله الخيار في قول أبي حنيفة إن شاء سعى في ثلثي القيمة حالا
~~وإن شاء سعى في ثلثي الكتابة مؤجلا وعند أبي يوسف ومحمد لا خيار له ويسعى
~~في الأقل لأن الكتابة سبقت الإعتاق والإعتاق في المرض بمنزلة التدبير ولو
~~دبره كان حكمه هذا على ما ذكرنا في كتاب التدبير
# كذا إذا أعتقه في المرض ويجوز له إعتاقه عن الكفارة عندنا خلافا للشافعي
~~والمسألة تذكر في كتاب الكفارات
# ولو أعتق الولد المولود أو المشتري في PageV04P150 الكتابة جاز ولا يسقط
~~شيء من بدل الكتابة والقياس أن لا يجوز إعتاقه وهو قول زفر
# وجه القياس أن في إعتاقه الولد إبطال حق المكاتب لأنه يملك كسب ولده
~~المولود والمشتري وبالإعتاق يبطل وإليه أشار في الأصل فقال لأن للمكاتب أن
~~يستخدمهم
# وجه الاستحسان أن المكاتب إنما يسعى في حرية نفسه وأولاده وقد نال هذا
~~المقصود وإنما لا يسقط من بدل الكتابة شيء لأن البدل كله على المكاتب فلا
~~يسقط شيء منه بعتق الولد ولو أعتق أم ولد المكاتبة لم يجز لأن المكاتب لو
~~عتق كانت هي أم ولد على حالها لأنها لم تصر مكاتبة بكتابته فلا تعتق بعتق
~~المكاتب ولا يجوز له بيع المكاتب ms2417 بغير رضاه بلا خلاف لأن فيه إبطال حق
~~المكاتب من غير رضاه وهو حق الحرية فلا يجوز بيعه كالمدبر وأم الولد وإن
~~رضي به المكاتب جاز ويكون ذلك فسخا للكتابة لأن امتناع الجواز كان لحق
~~المكاتب فإذا رضي فقد زال المانع
# وذكر ابن سماعة عن محمد أن المولى والمكاتب إذا اجتمعا في البيع قال
~~البيع لا يجوز والصحيح جواب ظاهر الرواية لأنه لما باعه المولى برضاه فقد
~~تراضيا على الفسخ فيكون إقاله والكتابة تحتمل الإقالة وما روي عن عائشة رضي
~~الله عنها أنها اشترت بريرة وكانت مكاتبة فمحمول على أن ذلك كان برضاها
~~وعلى هذا الهبة والصدقة والوصية
# ولو كاتب جارية لا يحل له وطؤها والاستمتاع بها لأن ذلك انتفاع بها
~~والمولى كالأجنبي في منافعها ولو وطئها غرم العقر لها تستعين به على أداء
~~بدل الكتابة لأنه بدل منفعة مملوكة لها
# ولو وطئها فعلقت منه ثبت نسب الولد إذا ادعاه لأن النسب يثبت بشبهة الملك
~~وتأويل الملك فلأن يثبت بحقيقته أولى صدقته المكاتبة أو كذبته لما مر ثم إن
~~جاءت بولد لأكثر من ستة أشهر فعليه العقر وإن جاءت به لأقل من ستة أشهر فلا
~~عقر عليه والمكاتبة بالخيار إن شاءت مضت على كتابتها فأدت وعتقت وأخذت
~~العقر إذا كان العلوق في حال الكتابة وإن شاءت عجزت نفسها وصارت أم ولد
~~وسقط العقر لما ذكرنا في كتاب الاستيلاد
# ولو جنى المولى على المكاتب غرم الأرش ليستعين به على الكتابة ولو استهلك
~~شيئا من كسبه فهو دين عليه لأنه أحق بكسبه من المولى فكان في مكاسبه كالحر
~~وكذا ما استهلك المكاتب من مال المولى لما قلنا
# ولو اشترى المكاتب امرأته ( ( ( امرأته 0 ) ) ) لا ينفسخ النكاح وكذا إذا
~~اشترت المكاتبة زوجها لأن الثابت للمكاتب حق الملك لا حقيقة الملك وحق
~~الملك يمنع ابتداء النكاح ولا يمنع البقاء كالعدة أنها تمنع من إنشاء
~~النكاح وإذا طرأت على النكاح لا تبطله ولهذا قال أصحابنا أن المولى إذا زوج
~~ابنته من مكاتبه لا يبطل النكاح ms2418 بموت الأب لأن البنت لا تملك المكاتب حقيقة
~~الملك بل يثبت لها حق الملك فيمنع ذلك من الإبتداء ولا يمنع من البقاء فكذا
~~هذا ولو سرق منه يجب القطع على السارق لأن المكاتب أحق بمنافعه ومكاسبه
~~فكان له حق الخصومة فيه كالحر فيقطع بخصومته
# ولو جنى المكاتب على إنسان خطأ فإنه يسعى في الأقل من قيمته ومن أرش
~~الجناية لأن رقبته مملوكة للمولى إلا أنه تعذر الدفع من غير اختيار بسبب
~~الكتابة فصار كالعبد القن إذا جنى جناية ثم أعتقه المولى من غير علمه
~~بالجناية والحكم هناك ما ذكرنا فكذا ههنا فينظر إن كان أرش الجناية أقل من
~~قيمته فعليه أرش الجناية لأن المجني عليه لا يستحق أكثر من ذلك فإذا دفع
~~ذلك فقد سقط حقه وإن كانت قيمته أقل من أرش الجناية فعليه قيمته لأن حكم
~~الجناية تعلق بالرقبة لكون الرقبة ملك المولى وهي لا تحتمل أكثر من قيمتها
~~فلا يلزمه أكثر من ذلك
# وكذلك لو جنى جنايات خطأ قبل أن يحكم عليه بالجناية الأولى لا يجب عليه
~~إلا قيمة واحدة وإن كثرت جناياته في قول أصحابنا الثلاثة وعند زفر يجب عليه
~~في كل جناية الأقل من أرشها ومن قيمته وهذا فرع اختلافهم في أن جناياته
~~تتعلق بالرقبة أو بذمته فعندنا تتعلق برقبته والرقبة لا تتسع لأكثر من قيمة
~~واحدة وعنده تتعلق بذمته والذمة متسعة
# والصحيح قولنا لما ذكرنا أن رقبته مملوكة للمولى فانها مقدور الدفع في
~~الجملة بأن يعجز فيدفع إلا أنه تعذر الدفع بالمنع السابق وهو الكتابة من
~~غير اختيار فصار كما لو جنى جنايات ثم أعتقه المولى من غير علمه بها وهناك
~~لا يلزمه إلا قيمة واحدة كذلك ههنا
# هذا إذا جنى ثانيا قبل أن يحكم عليه الحاكم بالأولى فأما إذا حكم الحاكم
~~بالأولى ثم جنى ثانيا فإنه يلزمه قيمة أخرى بالجناية الثانية لأنها لما حكم
~~الحاكم فقد انتقلت الجناية من رقبته إلى ذمته PageV04P151 فحصلت الجناية
~~الثانية والرقبة فارغة عن جنايته متعلقة بها فصار بمنزلة الجناية ms2419 المبتدأة
~~فرق بين هذا وبين ما إذا حفر المكاتب بئرا على قارعة الطريق فوقع فيها
~~إنسان ووجب عليه أن يسعى في قيمته يوم حفر ثم وقع فيها آخر أنه لا يلزمه
~~أكثر من قمية ( ( ( قيمة ) ) ) واحدة سواء حكم الحاكم بالأولى أو لم يحكم
# ووجه الفرق أن هناك الجناية واحدة وهي حفر البئر فالضمان الذي يلزمه إنما
~~يلزمه بسبب واحد فوقوع الثاني وإن كان بعد حكم الحاكم لكن بسبب سابق على
~~حكمه فصار كأنه قتلهما دفعة واحدة فلا يلزمه إلا قيمة واحدة فأما ههنا فقد
~~تعددت الجناية والثانية حصلت بعد فراغ رقبته عن الأولى وانتقالها إلى ذمته
~~فيتعدد السبب فيتعدد الحكم
# ولو سقط حائط مائل أشهد عليه على إنسان فقتله فعليه أن يسعى في قيمته لأن
~~المكاتب يملك النقض فيصح الإشهاد عليه كما في الحر ويجب عليه قيمة نفسه كما
~~لو قتل آخر خطأ
# وكذلك إذا وجد في دار المكاتب قتيل فعليه أن يسعى في قيمته إذا كانت
~~قيمته أكثر من الدية فينتقص منها عشرة دراهم فإن جنى جنايات ثم عجز قبل أن
~~يقضي بها دفعه مولاه بها أو فداه وإن قضى عليه بالسعاية ثم عجز فهي دين في
~~رقبته يباع فيه لأنه إذا لم يقض عليه لم تصر القيمة دينا في رقبته فهو كعبد
~~قن جنى جناية أنه يخاطب مولاه بالدفع أو الفداء وإذا قضى عليه بالقيمة صار
~~ذلك دينا في رقبته فإذا عجز صار حكمه حكم عبد لحقه الدين أنه يباع أو يقضي
~~السيد دينه هذا كانت جنايته عمدا بأن قتل رجلا عمدا قتل به لأنه لو كان حر
~~( ( ( حرا ) ) ) لقتل به فالمكاتب أولى
# هذا إذا جنى المكاتب على غيره فأما إذا جنى غيره عليه فإن كان خطأ فالأرش
~~له وأرشه أرش العبد إما كون الأرش له فلأن أجزاءه ملحقة بالمنافع وهو أحق
~~بمنافعه
# وأما كون أرشه أرش العبد فلأنه عبد ما بقي عليه درهم بالحديث فكانت
~~الجناية عليه جناية على العبد فكان أرشها أرش العبيد وإن كان عمدا ms2420 فالمسألة
~~على ثلاثة أوجه في وجه يجب القصاص في قولهم وفي وجه لا يجب القصاص وفي وجه
~~اختلفوا فيه
# أما الأول فهو أن يقتله رجل عمدا ولم يترك وفاء فللمولى أن يقتل القاتل
~~لأنه لم يترك وفاء فقد مات عاجزا فمات عبدا والعبد إذا قتل عمدا يجب القصاص
~~على قاتله إن كان عبدا بالإجماع وإن كان حرا عندنا كذلك ههنا
# وأما الوجه الثاني فهو أن يقتل عمدا ويترك وفاء ويترك ورثة أحرارا سوى
~~المولى فلا يجب القصاص لاشتباه ولي القصاص لاختلاف الصحابة رضي الله عنهم
~~في أنه يموت حرا أو عبدا على ما نذكر إن شاء الله تعالى فمن قال مات حرا
~~قال ولاية الاستيفاء للورثة ومن قال مات عبدا قال الولاية للمولى فاشتبه
~~المولى فلم يجب القصاص
# فإن قيل قياس هذه النكتة أنه إذا اجتمع المولى والورثة ينبغي أن يجب
~~القصاص لارتفاع الاشتباه عند الاجتماع كالعبد الموصي برقبته لإنسان وبخدمته
~~لآخر إذا قتل أن لهما أن يجتمعا فيقتلا
# وكذا العبد المرهون إذا قتل فاجتمع الراهن والمرتهن على القصاص أن لهما
~~أن يستوفياه كذلك ههنا فالجواب أن المانع هو اشتباه المولى وهذا الاشتباه
~~لا يزول بالاجتماع لأن الولاية لأحدهما وهو المولى أو الوارث وهذا النوع من
~~الاشتباه لا يزول اجتماعهما ( ( ( باجتماعهما ) ) ) بخلاف مسألة الوصية لأن
~~هناك لا اشتباه فإن الولاية لصاحب الرقبة لأن الملك له وإنما لصاحب الخدمة
~~فيها حق فإذا اجتمعا في الاستيفاء فقد رضي بإسقاط حقه ويقول لصاحب الخدمة
~~حقي قوي لشبهة الملك فصار بمنزلة عبد بين اثنين قتل فاجتمع الوليان على
~~الاستيفاء وبخلاف مسألة الرهن فإن المستحق للقصاص هناك هو الراهن إذ الملك
~~له إلا أن للمرتهن فيه حقا فإذا رضي بالاستيفاء ( ( ( بالاستبقاء ) ) ) فقد
~~رضي بسقوط حقه وههنا بخلافه على ما بيناه
# وأما الوجه الثالث فهو أن يقتل عمدا ويترك وفاء ولا وارث له سوى المولى
~~فعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف يجب القصاص للمولى لأنه لا اشتباه ههنا لأن
~~القصاص يكون للمولى كيفما كان سواء مات ms2421 حرا أو عبدا وقال محمد لا يجب لأن
~~المولى إن لم يشتبه فسبب ثبوت الولاية قد اشتبه لأنه إن مات حرا فالولاية
~~تثبت بالإرث وإن مات عبدا فالولاية تثبت بالملك والجواب عن هذا من وجهين
~~أحدهما أن السبب لم يشتبه لأن المسبب واحد وهو الملك والولاء أثر من آثار
~~الملك
# والثاني إن سلمنا أن السبب قد اشتبه لكن لا اشتباه في الحكم وهو الولاية
~~لأنها ثابتة بيقين فتثبت بأي سبب كان فإن قتل ابن المكاتب أو عبده عمدا فلا
~~قود عليه لأن المكاتب وهو أبو المقتول أو مولى العبد لو عتق كان القصاص له
~~ولو PageV04P152 عجز كان القصاص للمولى فاشتبه الولي وبهذا علل في الأصل
~~فقال لأني لا أدري أنه للمولى أو للمكاتب ومعناه ما ذكرنا وإن اجتمعا على
~~ذلك لم يقتص أيضا لأن الولاية لأحدهما وهو غير معلوم فإن عفوا فعفوهما باطل
~~والقيمة واجبة للمكاتب أما بطلان العفو فأما عفو المولى فلأنه لا يملك كسب
~~المكاتب فلا يصح عفوه
# وأما عفو المكاتب فلأن القيمة قد وجبت على القاتل فكان إبراء المكاتب
~~تبرعا منه وأنه لا يملك التبرع فإن قتل مولى مكاتبه عمدا أو خطأ فلا قصاص
~~عليه في العمد بلا شك لأن رقبته مملوكة له فيصير شبهة سواء ترك وفاء أو لم
~~يترك لا يجب القصاص لما قلنا غير أنه إن ترك وفاء فعلى المولى قيمته يقضي
~~بها كتابته
# وكذلك لو قتل ابنه لأن القصاص قد سقط بالشبهة فتجب ( ( ( فيجب ) ) )
~~الدية فسقط عنه قدر ماله من الكتابة لأن الأصل أن كل ديتين التقيا من جنس
~~واحد في الذمة وليس في إسقاطه إبطال العقد ولا استحق قبضه في المجلس فإنه
~~يصير أحدهما بالآخر قصاصا وما بقي يكون لوارثه لا للمولى لأنه قاتله فلا
~~يرثه وإنما يصير ذلك قصاصا إذا حل أجل الدية لأن القيمة وجبت عليه بالقتل
~~مؤجلة
# ولو قتل عبد المكاتبة رجلا خطأ يقال للمكاتب ادفعه أو افده بالدية لأن
~~العبد من تجارته وكسبه فكان التدبير إليه كعبد المأذون ms2422 جنى جناية خطأ أنه
~~يخير المأذون بين الدفع والفداء فالمكاتب أولى بخلاف نفس المكاتب إذا جنى
~~أنه يلزمه الأقل من قيمته ومن أرش الجناية لأن نفس المكاتب لا تحتمل النقل
~~بخلاف كسبه وإذا لم تحتمل ( ( ( يحتمل ) ) ) النقل فتعذر الدفع من غير
~~اختيار فصار كما لو أعتق نفس العبد الجاني من غير علمه بالجناية وثمة يلزمه
~~الأقل من قيمته ومن أرش الجناية كذا ههنا ويؤخذ المكاتب بأسباب الحدود
~~الخالصة ونحوها كالزنا والسرقة والشرب والسكر والقذف لا القن لأنه مأخوذ
~~بها فالمكاتب أولى ولا يقطع في سرقته من مولاه لأنه عبده
# وكذا لا يقطع في سرقته من ابن مولاه ولا من امرأة مولاه ولا من كل ذي رحم
~~محرم من مولاه لأن واحدا من هؤلاء لو سرق حق المولى لا يقطع فكذا مكاتبه
# وكذا لو سرق واحد من هؤلاء من المكاتب لا يقطع لأن واحدا منهم لو سرق من
~~المولى لا يقطع فكذا إذا سرق من المكاتب ولو سرق منه أجنبي يقطع بخصومته
~~لأن المكاتب أحق بمكاسبه ومنافعه فكان له حق الخصومة كالحر فيقطع بخصومته
~~ويصح من المولى وغير ( ( ( وغيره ) ) ) نسب ولد أمته المكاتبة إذا لم يكن
~~له نسب معروف صدقته المكاتبة أو كذبته جاءت به لأقل من ستة أشهر أو لأكثر
~~لما ذكرنا فيما تقدم أنه ادعى نسب ولد جارية مملوكة له رقبة فكان ولدها
~~مملوكا له أيضا ونسب ولد الجارية المملوكة يثبت بالدعوة من غير حاجة إلى
~~التصديق
# ثم الأمة بالخيار إن شاءت عجزت نفسها وإن شاءت مضت على الكتابة فإن مضت
~~على الكتابة فلها العقر إن كان العلوق في حال الكتابة بأن جاءت به لأقل من
~~ستة أشهر من وقت الكتابة لأنها أحق بمنافعها ومكاسبها والمولى كالأجنبي
~~عنها والعقر بدل منافع بضعها فيكون لها وإن عجزت نفسها وصارت أم ولد له
~~سقطا ( ( ( سقط ) ) ) للعقر ( ( ( العقر ) ) )
# هذا إذا استولد مكاتبته فإن دبر مكاتبته فكذلك هو بالخيار إن شاء نقض
~~الكتابة وإن شاء مضى عليها لتوجه العتق إليه من جهتين فكان ms2423 له الخيار فإن
~~مات مولاه وهو لا يخرج من الثلث فقد ذكرنا الاختلاف فيما تقدم
# ولو ادعى نسب ولد جارية المكاتب وليس له نسب معروف وقد علقت به في ملك
~~المكاتب صحت دعوته لما قلنا ويحتاج فيه إلى تصديق المكاتب استحسانا وقد
~~ذكرنا هذا في كتاب الاستيلاد ولا يحبس المكاتب ببدل الكتابة لأنه دين قاصر
~~حتى لا تجوز الكفالة عند عامة العلماء خلافا لابن أبي ليلى هو يقول بأنه
~~دين فتصح الكفالة كسائر الديون
# ولنا أن حكم الكفالة ثبوت حق المطالبة للكفيل بمثل ما في ذمة الأصيل وهذا
~~لا يتحقق ههنا لأن الثابت في ذمة الأصيل دين يحبس به ودين لا يحبس به فلو
~~جوزنا الكفالة به لم يكن الثابت بها حق المطالبة بمثل ما في ذمة المكفول
~~عنه فلا يتحقق حكم الكفالة بخلاف سائر الديون
# وأما الذي يتعلق بأداء بدل الكتابة فهو عتق المكاتب ولا يعتق إلا بأداء
~~جميع بدل الكتابة عند عامة العلماء وهو قول زيد بن ثابت رضي الله عنه وقال
~~علي رضي الله تعالى عنه يعتق بقدر ما أدى ويبقى الباقي رقيقا وقال ابن
~~مسعود رضي الله عنه إذا أعطى مقدار قيمته عتق ثم يصير بمنزلة الغريم وقال
~~عبد الله بن عباس رضي الله عنهما إذا كاتب العبد مولاه فهو غريم من الغرماء
~~وهذا يدل على PageV04P153 أن مذهبه أن المكاتب يعتق بنفس الكتابة وقد روي
~~محمد بن الحسن عن شريح مثل ذلك
# وجه قول علي كرم الله وجهه أن المكاتبة عقد معاوضة فإذا أدى العبد بعض
~~بدل الكتابة إلى المولى فقد ملك المولى ذلك القدر فلو لم يملك من نفسه ذلك
~~القدر لاجتمع للمولى ملك البدل والمبدل وهذا لا يجوز
# وجه قول ابن مسعود رضي الله عنه أن قيمة العبد مالية فلو عتق بأداء ما هو
~~أقل من قميته ( ( ( قيمته ) ) ) لتضرر به المولى وإذا أدى قدر قيمته فلا
~~ضرر على المولى
# وجه قول ابن عباس رضي الله عنهما أنه لو لم يعتق بنفس العقد لوجب للمولى ms2424
~~على عبده دين ولا يجب للمولى على عبده دين ولأن الكتابة إعتاق على مال ومن
~~أعتق عبده على مال وقبل العبد عتق والمال دين عليه كذلك ههنا
# وجه قول زيد بن ثابت رضي الله عنه قول النبي المكاتب عبد ما بقي عليه
~~درهم وهذا نص في الباب ولأن المولى علق عتقه بأداء جميع بدل الكتابة فلا
~~يعتق ما لم يؤد جميعه كما لو قال لعبده إذا أديت إلي ألفا فأنت حر أنه لا
~~يعتق ما لم يؤد جميع الألف كذا ههنا
# ثم العتق كما يثبت بأداء بدل الكتابة يثبت بأداء العوض عن بدل الكتابة
~~لأن عوض الشيء يقوم مقامه ويسد مسده كأنه هو كما في البيع وغيره على أن بدل
~~الكتابة دين في ذمة العبد وقضاء الديون يكون بأعواضها لا بأعيانها وكذا
~~يثبت بالإبراء لما نذكر
# ثم إذا أدى بدل الكتابة وعتق ويعتق ( ( ( يعتق ) ) ) ولده المولود في
~~الكتابة بأن ولد للمكاتب ولد من أمة اشتراها لأنه صار مكاتبا تبعا للأب
~~فيثبت فيه حكم الأصل إلا أن للمولى أن يطالب الأب دون الولد لأنه لم يدخل
~~في العقد مقصودا بل تبعا فلا يملك مطالبة التبع حال قيام المتبوع وكما يعتق
~~المكاتب بالأداء من كسبه يعتق بالأداء من كسب ولده لأن كسب الولد كسبه فإذا
~~أدى يعتق هو وولده وكذا ولده المشترك في الكتابة وولد ولده وإن سفل
~~والوالدون وإن علوا إذا اشتراهم المكاتب يدخلون في الكتابة كالولد المولود
~~سواء لا فرق بينهم إلا في فصل واحد وهو أنه إذا مات المكاتب من غير مال
~~يقال للولد المشتري وللوالدين إما أن تؤدوا الكتابة حالا وإلا رددناكم في
~~الرق بخلاف الولد المولود في الكتابة لما نذكر
# وأما ما سوى الوالدين والمولودين من ذوي الرحم المحرم كالأخ والعم والخال
~~ونحوهم فهل يدخلون في الكتابة قال أبو حنيفة لا يدخلون وقال أبو يوسف ومحمد
~~يدخلون ويسعون على النجوم بمنزلة الوالدين والمولودين والأصل عندهما أن كل
~~من إذا ملكه الحر يعتق عليه فإذا ملكه المكاتب يتكاتب ms2425 عليه ويقوم مقامه
# وجه قولهما أن المكاتبة عقد يفضي إلى العتق فيعتبر بحقيقة العتق والحكم
~~في الحقيقة هذا فكذا في كسب الكسب المفضي إليه ولهذا اعتبر بحقيقة العتق في
~~الوالدين والمولودين كذا ههنا
# ولأبي حنيفة أن الأصل أن لا يثبت التكاتب رأسا لأن ملك المكاتب ملك ضروري
~~لكونه مملوكا ما بقي عليه درهم فلا يظهر في حق التبرع والعتق وإنما يظهر في
~~حق حرية نفسه إلا أن حرية ولده وأبويه في معنى حرية نفسه لمكان الحرية ولم
~~يوجد في سائر ذوي الرحم فبقي الأمر فيهم على الأصل وبدل القياس من وجه آخر
~~يقتضي أن لا يدخل الولد لأنه كسبه وحق الحرية لا يسري للأكساب ككسب أم
~~الولد والمدبر وإنما استحسنا الولاد بحكم الحرية ولم يوجد والولد المنفصل
~~قبل العقد لا يدخل في الكتابة ويكون للمولى ولو اختلفا فقال المولى ولد قبل
~~العقد وقالت المكاتبة بعد العقد ينظر إن كان الولد في يد المولى فالقول
~~قوله أنه انفصل قبل العقد وإن كان في يد الأمة فالقول قولها ويحكم فيه
~~الحال كمن استأجر عبدا ومضت مدة الإجارة ثم اختلفا فادعى المستأجر الآباق
~~والمؤاجر ينكر أنه ينظر إن كان في الحال آبقا فالقول قول المستأجر وإن لم
~~يكن في الحال آبقا فالقول قول المؤاجر
# وكذلك هذا في الطاحونة إذا اختلفا في انقطاع الماء وجريانه فإن كان في
~~الحال منقطعا فالقول قول المستأجر وإن كان جاريا فالقول قول المؤاجر ولو
~~تصادقا في الإباق والانقطاع واختلفا في مدة الإباق والانقطاع فالقول قول
~~المستأجر لأنه منكر وجوب الزيادة وسواء كان الأداء في حال حياة العاقدين أو
~~بعد موتهما حتى لو مات المولى فأدى المكاتب إلى ورثته عتق لأن العقد لا
~~ينفسخ بموت المولى بلا خلاف
# وكذا لو مات المكاتب عن وفاء يؤدي بدل الكتابة إلى المولى ويحكم بعتقه
~~عندنا وعند الشافعي لا يعتق ويسلم البدل للمولى بناء على أن عقد الكتابة لا
~~ينفسخ بموت المكاتبة عندنا كما لا ينفسخ بموت المولى وعنده ينفسخ بموت
~~PageV04P154 المكاتب وقد ms2426 اختلف الصحابة رضي الله عنهم في المكاتب إذا مات
~~عن وفاء أنه يموت حرا أو عبدا
# قال علي رضي الله عنه وعبد الله بن مسعود رضي الله عنه يموت حرا فيؤدي
~~بدل كتابته ويحكم بحريته وبه أخذ أصحابنا وعن زيد بن ثابت رضي الله عنه أنه
~~يموت عبدا والمال كله للمولى وبه أخذ الشافعي
# وجه قول الشافعي أنه لو عتق لا يخلو إما أن يعتق قبل موته وإما أن يعتق
~~بعد موته لا سبيل إلى الأول لأن العتق معلق بأداء البدل والأداء لم يوجد
~~قبل الموت ولا سبيل إلى الثاني لأن محل العتق قد فات لأن محله الرق وقد فات
~~بالموت وإثبات الشيء في غير محله محال فامتنع القول بالعتق ولا يقال أنه
~~يعتق مستندا إلى آخر جزء من أجزاء حياته وهو قابل للعتق في ذلك الوقت لأن
~~الأصل فيما يثبت مستندا أنه يثبت للحال ثم يستند
# ألا ترى أن من باع مال الغير توقف على إجازة المالك عندكم فإن هلك المال
~~ثم أجاز المالك لا تلحقه الإجازة لأن الحكم يثبت عند الإجازة مستندا فيراعى
~~قيام محل الحكم للحال والمحل ههنا لا يحتمل العتق للحال فلا يستند
# ولنا ما روي عن قتادة أنه قال قلت لسعيد بن المسيب أن شريحا قال في
~~المكاتب إذا مات عن وفاء وعليه دين بدىء بدين الكتابة ثم بالدين فقال سعيد
~~أخطأ شريح وإن كان قاضيا فإن زيد بن ثابت رضي الله عنه يقول إن المكاتب إذا
~~مات عن وفاء وعليه دين بدىء بالدين ثم بالكتابة فاختلاف الصحابة رضي الله
~~عنهم في الترتيب والميل على اتفاقهم على بقاء عقد الكتابة بعد الموت
# فرواية قتادة تشير إلى إجماع الصحابة رضي الله عنهم على ما قلنا ومثله لا
~~يكذب فلا يعتد بخلاف الشافعي لأن العتق في الحقيقة معلق بسلامة البدل
~~للمولى إما صورة ومعنى بالاستيفاء وإما معنى لا صورة بأخذ العوض أو الإبراء
~~لا بصورة الأداء من المكاتب لأن العتق يثبت من غير أداء أصلا بأخذ المولى ms2427
~~وبالإبراء وقد سلم البدل للمولى إما صورة ومعنى بالاستيفاء وإما معنى لا
~~صورة بالإبراء
# أما طريق الاستيفاء فلأن هذا عقد معاوضة بين المولى والمكاتب وحكمه في
~~جانب المولى ملك البدل وسلامته وفي جانب المكاتب سلامة رقبته بالحرية
~~وسلامة أولاده وإكسابه حال سلامة البدل للمولى وفي الحال زوال يد المولى
~~عنه وصيرورته أحق بمنافعه ومكاسبه وقد ثبت الملك في المبدل للمولى في ذمة
~~العبد للحال حتى لو تبرع عنه إنسان بالأداء وقبل المولى صح
# ولو أبرأه جاز الإبراء ويعتق ولو أحال المكاتب على غريم له عليه دين من
~~إكسابه وقبل المولى صح وعتق وإذا ثبت الملك للمولى في البدل كان ينبغي أن
~~يزول المبدل من ملكه وهو رقبة المكاتب وتسلم له رقبته تحقيقا للمساواة في
~~عقد المعاوضة إذ المعاوضة في الحقيقة بين البدل والرقبة كما في سائر
~~المعاوضات من البيع والإجارة كما في الخلع والإعتاق على مال إلا أن الزوال
~~لو ثبت ههنا للحال بقي الدين في ذمة المفلس ويتكامل في الأداء فيتضرر به
~~المولى فيمتنع الناس عن الكتابة فشرع هذا العقد على خلاف موجب المعاوضات في
~~ثبوت السلامة وزوال المبدل عن المولى إلا بسلامة البدل له على الكمال نظرا
~~للموالي وترغيبا لهم في عقد الكتابة ونظرا للعبيد ليتوصلوا إلى العتق فإذا
~~جاء آخر حياته وعجز عن التكسب ( ( ( الكسب ) ) ) انتقل الدين من ذمته إلى
~~إكسابه كما في الحر إلا أن الكسب قد لا يسلم له إما بالهلاك أو بأخذ الورثة
~~فإذا أدى ذلك إلى المولى فقد وجد الشرط وهو سلامة البدل للمولى فيسلم
~~المبدل للمكاتب وهو رقبته له
# وأما الإبراء فهو أنه لما بلغ آخر حياته يسقط عنه المطالبة بأداء البدل
~~لعجزه عن الأداء بنفسه وانتقل إلى المال خلفا عن المطالبة عنه فيطالب به
~~وصيه أو وارثه أو وصى القاضي فإذا أدى النائب سقطت المطالبة عن النائب في
~~آخر حياته فيبرأ عن بدل الكتابة وتسقط عنه المطالبة في ذلك الوقت فيعتق في
~~ذلك الوقت وقد خرج الجواب عما ذكره الشافعي لما ms2428 ذكرنا أن الشرط ليس هو من
~~صورة الأداء بل سلامة البدل صورة ومعنى بالاستيفاء أو معنى بالإبراء وقد
~~حصل
# ومن أصحابنا من قال أن العتق يثبت بعد الأداء مقصورا عليه ويبقى حيا
~~تقديرا لإحراز شرف الحرية كما يبقى المولى حيا بعد الموت تقديرا لإحراز شرف
~~الكتابة ويثبت العتق فيه وهو مثبت حقيقة ويقدر حيا على اختلاف طريق أصحابنا
~~في ذلك على ما عرف في الخلافيات
# ولو مات المكاتب وترك وفاء وأولادا أحرارا بأن ولدوا من امرأة حرة يؤدي
~~بدل كتابته وما فضل يكون ميراثا بين أولاده الأحرار لأن المكاتب يعتق في
~~آخر جزء PageV04P155 من حياته ثم يموت فيموت حرا فيرث منه أولاده الأحرار
~~وكذلك أولاده الذين ولدوا في الكتابة لأنهم صاروا مكاتبين تبعا له فإذا عتق
~~هو في آخر حياته يعتقون هم أيضا تبعا له فإذا مات هو فقد مات حرا وهم أحرار
~~فيرثونه وكذا أولاده الذين اشتراهم في الكتابة ووالداه ( ( ( وولداه ) ) )
~~لما قلنا وكذا ولده الذي كوتب معه كتابة واحدة لأنه عتق معه في آخر حياته
~~فيرثه وأما ولده الذي كاتبه كتابة على حدة لا يرثه لأنه لا يعتق بعتقه
~~فيموت حرا وولده مكاتب والمكاتب لا يرث الحر
# ولو مات وترك وفاء وعليه دين أجنبي ودين المولى غير الكتابة وله وصايا من
~~تدبيره وغير ذلك وترك ولدا حرا أو ولدا ولد له في الكتابة من أمته يبدأ
~~بدين الأجانب ثم بدين المولى ثم بالكتابة والباقي ميراث بين سائر أولاده
~~وبطلت وصاياه أما بطلان وصاياه فلوجهين أحدهما يخص التدبير
# والثاني يعم سائر الوصايا
# أما الأول فلأن المدبر يعتق بموت السيد والمكاتب ليس من أهل الإعتاق وأما
~~الثاني فلأنه إذا أدى عنه بعد الموت فإنه يحكم بعتقه في آخر جزء من أجزاء
~~حياته وذلك زمان لطيف لا يسع الوصية ثم انتقل الملك إلى الوارث والملك
~~للموصى له يثبت بعد ( ( ( بعقد ) ) ) الوصية الذي هو فعله فإذا لم يتسع
~~الوقت له لا يمكن إثباته بخلاف الميراث لأن الملك ينتقل إلى الورثة من غير ms2429
~~صنع العبد وإذا بطلت الوصايا بقيت الديون
# وأما ترتيب الديون فيبدأ بدين الأجنبي لأن الأصل في الديون المتعلقة
~~بالتركة أنه يبدأ بالأقوى فالأقوى كما في دين الصحة مع دين المرض ودين
~~الأجنبي أقوى من دين المولى لأنه يبطل بالرق دين المولى ولا يبطل دين
~~الأجنبي بل يباع فيه فيبدأ بدين الأجنبي ثم ينظر في بقية التركة فإن كان
~~فيها وفاء بدين المولى وبالكتابة بدىء بدين المولى ثم بالكتابة لأن دين
~~المولى أقوى من دين الكتابة بدليل أنه تصح الكفالة به ولا تصح بدين الكتابة
# وكذا المكاتب يملك إسقاط دين المكاتبة عن نفسه قصدا بأن يعجز نفسه ولا
~~يملك إسقاط دين المولى قصدا بل يسقط ضرورة بسقوط الكتابة فكان دين المولى
~~أقوى فيقدم على دين الكتابة وإن لم يكن في التركة وفاء بالديون جميعا بدىء
~~بدين الكتابة لأنه لو بدىء بقضاء دين المولى لبطل القضاء لأنه إذا قضى ذلك
~~فقد صار عاجزا فيكون قد مات عاجزا فتبطل الكتابة فلم يصح القضاء لأنه
~~بالعجز صار قنا ولا يجب للمولى على عبده القن دين وليس في البداءة بقضاء
~~دين الكتابة إبطال القضاء فيكون أولى فيبدأ بالكتابة حتى يعتق ويكون دين
~~المولى في ذمته فربما يستوفي منه إذا ظهر له مال وما فضل عن هذه الديون فهو
~~ميراث لأولاده الأحرار من امرأة حرة ولأولاده المولودين في الكتابة لأنهم
~~عتقوا بعتقه في آخر جزء من أجزاء حياته فيرثون كالحر الأصل
# ولو مات وترك وفاء وعليه دين وجناية ومكاتبة ومهر وأولاد أحرار من امرأة
~~حرة وأولاد ولدوا في الكتابة من أمته وأولاد اشتراهم يبدأ بالدين ثم
~~بالجناية ثم بالكتابة ثم يكون الباقي ميراثا لجميعهم لأن الدين أقوى من
~~الكتابة لما بينا ثم ينظر إلى ما بقي من المال فإن كان فيه وفاء بالكتابة
~~فإنه يبدأ بالجناية لأنه إذا كان به وفاء بالجناية صار كأن المكاتب قن
~~فيقضي عليه بالجناية ومتى قضى عليه بالجناية يصير عاجزا إذا لم يكن في
~~الباقي وفاء وإن لم يكن في المال ms2430 وفاء بالكتابة وكان فيه وفاء بالخيار أو
~~لم يكن فقد مات المكاتب عبدا وبطلت الجناية لأنه لا حق لصاحب الجناية في
~~مال العبد وإنما كان حقه في الرقبة وقد فاتت الرقبة وهذا إذا كان القاضي لم
~~يقض بالجناية في حال حياته فإن كان القاضي قضى عليه بالجناية صار حكمه حكم
~~سائر الديون
# وأما المهر فإن كان تزوج نكاحا صحيحا بإذن المولى فحكمه حكم سائر الديون
~~وإن كان النكاح بغير إذن المولى لا يجب للمرأة شيء ما لم يقض سائر الديون
~~والجناية والكتابة فإن فضل شيء يصرف إلى المهر لأن في النكاح الفاسد إنما
~~يتبع بالمهر بعد العتاق لأنه لا يصح في حق المولى فإذا زال حق المولى
~~فحينئذ يؤاخذ به فإن أديت كتابته وحكم بحريته وحرية أولاده صار الباقي
~~ميراثا لأولاده كلهم لأنهم عتقوا بعتقه
# وكذلك إن كان الابن مكاتبا معه لأنهم عتقوا في زمان واحد وإن كاتب الابن
~~مكاتبة على حدة لا يرث منه لأنه لا يعتق بعتقه ولا يستند عتقه في حقه فلا
~~يرث منه
# وإن مات المكاتب من غير وفاء وترك ولدا مولودا في الكتابة بأن ولدت أمته
~~التي اشتراها بأن كان المكاتب تزوج أمة إنسان بإذن PageV04P156 مولاه فولدت
~~منه ثم اشتراها المكاتب وولدها أو المكاتبة ولدت من غير مولاها فإنه يسعى
~~في الكتابة على نجوم أبيه ولا يبطل الأجل لأنه إذا مات لا عن وفاء فقد مات
~~عاجزا فقام الولد مقامه كأنه حي ولو كان حيا حقيقة لكان يسعى على نجومه
~~فكذا ولده بخلاف ما إذا مات عن وفاء لأنه مات قادرا فيؤدي بدل الكتابة
~~للحال ولا يؤخر إلى أجله بل يبطل الأجل لأن موت من عليه الدين يبطل الأجل
~~في الأصل كما في سائر الديون وليس ههنا أحد يقوم مقامه حتى يجعل كأنه حي
~~وإذا أدى السعاية عتق أبوه وهو
# وأما ولده المشتري في الكتابة فإنه لا يسعى على نجومه بل يقال له إما أن
~~تؤدي السعاية حالا أو ترد إلى الرق ولا يقال ذلك ms2431 للمولود في الكتابة بل
~~يسعى على نجوم أبيه ولا يرد إلى الرق إلا إذا أخل بنجم أو بنجمين على
~~الاختلاف وإنما كان ذلك لأن دخول الولد في الكتابة بطريق التبعية وتبعية
~~الولد المولود في الكتابة أشد من تبعية المشتري في الكتابة لأن تبعيته
~~باعتبار الجزئية والجزئية في الولد المولود في الكتابة حصلت في العقد فكان
~~بمنزلة المكاتب نفسه والحكم في المكاتب على ما ذكرنا فكذا فيه ولا كذلك
~~الولد المشتري لأن جزئته ( ( ( جزئية ) ) ) ما حصلت في العقد فانحطت درجته
~~عنه فلا بد من إظهار ذلك في الحكم ترتيبا للأحكام على مراتب الحجج في القوة
~~والضعف
# وذكر القاضي في شرح الكافي الخلاف في المسألة وجعل ما ذكرنا قول أبي
~~حنيفة وأما على قولهما فالولد المشتري والولد المولود سواء
# وجه قولهما أن التكاتب على الولد المولود لمكان التبعية وهي موجودة في
~~المشتري
# وجواب أبي حنيفة عن هذا أن معنى التبعية في المولود أقوى منه في المشتري
~~فلا يصح القياس
# ولو مات من غير وفاء وترك الديون التي ذكرنا فالخيار في ذلك إلى الولد
~~يبدأ بأي ذلك شاء لأن المكاتب إذا لم يترك وفاء صار التدبير إلى الولد لأنه
~~يقضي من كسبه فيبدأ بأي ذلك شاء فإن أخل بنجم أو بنجمين على الاختلاف يرد
~~في الرق ولو كان بعض أولاده غائبا وبعضهم حاضرا فعجز الحاضر لا يرد في الرق
~~حتى يحضر الغائب لجواز أن الغائب يحضر فيؤدي
# ولو مات المكاتب ولم يترك وفاء لكنه ترك أم ولد فإن لم يكن معها ولد بيعت
~~في المكاتبة وإن كان معها ولد استسعت فيها على الأجل الذي كان للمكاتب
~~صغيرا كان ولدها أم كبيرا بناء على أن المكاتب إذا اشترى أم ولد وليس معها
~~ولد فإنها لا تدخل في مكاتبته وكان له أن يبيعها عند أبي حنيفة
# وكذا الموالاة عندهما تدخل في مكاتبته فكذلك بعد موته تكون بمنزلته لما
~~دخلت في الكتابة وإذا كان معها فإنها تتبع ولدها في الكتابة عند أبي حنيفة
~~ولا يجوز بيعها ms2432 فكذا بعد الموت إذا كان معها ولد ولدته في الكتابة ويصير
~~كأنه قائم لأن الابن قام مقامه وعلى قولهما لا فرق بين وجود الولد وعدمه
# وجه قولهما أنها إنما تسعى لأن عتاق الإستيلاد بمنزلة عتاق النسب فلا
~~يبطل بموت الولد فكان حالها بعد موت الولد وقبله واحدا
# ولأبي حنيفة أنه لا وراثة بينه وبينها وإنما دخلت في كتابته لكتابة ولدها
~~تبعا فإذا مات الولد بطلت كتابتها لأنه كتابة الولد بطلت بموته فيبطل ما
~~كان تبعا له والله عز وجل أعلم
# ولو ولدت المكاتبة ولدا واشترت ولدا ثم ماتت سعيا في الكتابة على النجوم
~~والذي يلي الأداء المولود في الكتابة وهذا بناء على أن المولود في الكتابة
~~يقوم مقام المكاتب والولد المشتري لا يقوم مقامه على الاتفاق أو على
~~الاختلاف إلا أنه يسعى تبعا للولد المولود في الكتابة فلا تجب عليه السعاية
# ألا ترى أن محمدا ذكر في الأصل فإن قلت فلا يجب على الآخر شيء من السعاية
~~قال لأنها لو لم تدع غيره بيع إلا أن يؤدي الكتابة عاجلا وإنما قلنا إن
~~الذي يلي الأداء هو الولد المولود في الكتابة لما ذكرنا أن الولد المشتري
~~لا يقوم مقام المكاتب على الاتفاق أو على أصل أبي حنيفة والمكاتبة ولو كانت
~~( ( ( كاتب ) ) ) حية لكانت تملك كسب ولدها المشتري فكذا الذي يقوم مقامها
~~وإن سعى المشتري فأدى الكتابة لم يرجع على أخيه بشيء لأنه أدى الكتابة من
~~كسب الأم لأن كسب أم الولد المشتري للأم فإذا أدى الكتابة من كسبه فقد أدى
~~كتابة الأم وكسبه لها فلا يرجع ولما ذكرنا أن الولد المولود قائم مقامها
~~ولو كانت الأم باقية فأدى الولد المشتري فعتقت الأم لم يرجع عليه بشيء كذا
~~هذا
# وكذا الولد المولود في الكتابة لو سعى وأدى لم يرجع على المشتري بشيء من
~~هذا المعنى وقال PageV04P157 بعضهم هذا إذا أدى المولود في الكتابة من مال
~~تركته الأم فأما إذا أدى من كسب اكتسبه بنفسه فإنه يرجع بنصفه على المشتري
~~ولم يذكر في ms2433 الأصل حكم المولود في الكتابة وإنما ذكر حكم المشتري أنه إذا
~~أدى لا يرجع
# ولو اكتسب هذا الابن المشتري كسبا كان لأخيه أن يأخذه ويستعين به في
~~كتابته لما ذكرنا أن الولد المولود قائم مقام الأم وهي لو كانت قائمة لكانت
~~تملك أخذ كسب المشتري وكذا من يقوم مقامها وكذا إذا أراد أن يسلمه في عمل
~~ليأخذ كسبه فيستعين به في مكاتبته كان له ذلك
# وكذلك لو أمره القاضي أن يؤاجر نفسه أو أمر أخاه أن يؤاجره ويستعين بأجره
~~على أداء الكتابة كان ذلك جائزا لأنه بمنزلتها وما اكتسب الولد المولود في
~~الكتابة بعد موت أمه قبل الأداء فهو له خاصة لأنه داخل في كتابة الأم وقائم
~~مقامها فما اكتسبه يكون له وما يكتسب أخوه حسب من التركة فتقضي منه
~~المكاتبة والباقي منه ميراث بينهما
# والفرق بينهما أن الولد المولود في الكتابة قام مقامها فكان حكمها كحكمه
~~وكسب المكاتبة لها كذا كسب ولدها وأما الولد المشتري فلم يقم مقامها غير
~~أنه كسبها بجميع ما اكتسبه فيصير كأنها ماتت عن مال
# ولو ماتت على مال تؤدي منه كتابتها والباقي ميراثا ( ( ( ميراث ) ) )
~~بينهما كذا هذا وقيل هذا كله قول أبي حنيفة فأما على قولهما فالولدان
~~يقومان مقامها ولا يملك كل واحد منهما كسب صاحبه لأن كل واحد منهما لو كان
~~منفردا لقام مقام المكاتبة ويسعى على النجوم عندهما فكذا إذا اجتمعا لم يكن
~~أحدهما بأولى من الآخر والله عز وجل الموفق
# وأما الفاسد ( ( ( الفاسدة ) ) ) وهي التي فاتها شيء من شرائط الصحة وهي
~~ما ذكرنا فيما تقدم فلا يثبت بها شيء من الأحكام المتعلقة بما قبل الأداء
~~لأن الكتابة الفاسدة لا توجب زوال شيء مما كان للمالك عنه إلى المكاتب فكان
~~الحال بعد العقد كالحال قبله
# وأما الحكم المتعلق بالأداء وهو العتق فالفاسد فيه كالصحيح حتى لو أدى
~~يعتق لأن الفاسد من العقد عند اتصال القبض كالصحيح على أصل أصحابنا ونفس
~~المكاتب في قبضته إلا أن في الكتابة الفاسدة إذا أدى يلزمه قيمة ms2434 نفسه وفي
~~الكتابة الصحيحة يلزمه المسمى لما عرف أن الأصل أن يكون الشيء مضمونا
~~بالمثل والقيمة هي المثل لأنها مقدار ماليته وإنما المصير إلى المسمى عند
~~صحة التسمية تحرزا عن الفساد لجهالة القيمة فإذا فسدت فلا معنى للتحرز فوجب
~~الرجوع إلى الأصل وهو القيمة كما في البيع ونحوه
# وكذا في الكتابة الفاسدة للمولى أن يفسخ الكتابة بغير رضا العبد ويرده
~~إلى الرق وليس له أن يفسخ في الصحيحة إلا برضا العبد وللعبد أن يفسخ في
~~الصحيح والفاسد جميعا بغير رضا المولى لما ذكرنا أن الفاسدة غير لازمة في
~~حقهما جميعا والصحيحة لازمة في حق المولى غير لازمة في حق العبد ثم إذا أدى
~~في الكتابة الفاسدة ينظر إلى المسمى وإلى قيمة العبد أيهما أكثر على ما
~~ذكرنا الكلام فيه فيما تقدم وسواء كان الأداء في حياة المولى أو بعد موته
~~إلى ورثته استحسانا والقياس أن لا يعتق بالأداء إلى الورثة
# وجه القياس أن العتق في الكتابة الفاسدة يقع من طريق التعليق بالشرط لأن
~~في الكتابة معنى المعاوضة ومعنى اليمين فإذا فسدت بطل معنى المعاوضة فبقي
~~معنى اليمين واليمين تبطل بموت الحالف ولأن الكتابة الفاسدة لا توجب زوال
~~ملك المولى وإذا بقي ملكه فإذا مات قبل الأداء انتقل إلى ورثته فلا يعتق
~~بالأداء
# وجه الاستحسان أنها مع كونها فاسدة فيها معنى المعاوضة والعتق فيها يثبت
~~من طريق المعاوضة لا من طريق التعليق بالشرط بدليل أنه يجب فيها القيمة ولو
~~كان العتق فيها بمحض اليمين لكان لا يجب فيها شيء لأن القيمة لم تدخل تحت
~~اليمين وكذا الولد المنفصل ومعلوم أن الولد المنفصل عند الشرط لا يدخل تحت
~~اليمين فثبت أن فساد الكتابة لا يوجب زوال معنى المعاوضة عنها فثبت العتق
~~فيها من طريق المعاوضة
# وأما قوله أن ملك المولى لا يزول في الكتابة الفاسدة فنعم لكن قبل قبض
~~البدل فأما بعد القبض فإنه يزول ذلك عند الأداء
# ولو كاتب أمته كتابة فاسدة فولدت ولدا ثم أدت عتقت وعتق ولدها معها لما ms2435
~~ذكرنا أن الكتابة الفاسدة تعمل عمل الصحيح عند اتصال القبض به والأولاد
~~يدخلون في الكتابة الصحيحة كذا في الفاسدة فإن ماتت الأم قبل أن تؤدي لم
~~يكن عمل ولدها أن يسعى لأن الولد قائم مقام الأم ثم الأم لا تجبر على
~~السعاية كذلك الولد لكنه إذا سعى فيما على أمه يعتق استحسانا
# والقياس أن لا يعتق وهو على ما ذكرنا فيما إذا مات المولى فأدت المال إلى
~~PageV04P158 ورثته تعتق استحسانا والقياس أن لا تعتق
# وأما الباطلة وهي التي فاتها شرط من شرائط الانعقاد فلا يثبت بها شيء من
~~الأحكام لأن التصرف الباطل لا وجود له إلا من حيث الصورة كالبيع الباطل
~~ونحوه فلا يعتق بالأداء إلا إذا نص على التعليق بأن قال إن أديت إلي ألفا
~~فأنت حر فأدى يعتق لكن لا بالمكاتبة بل بالتعليق بالشرط ولا يلزمه شيء كما
~~في التعليق بسائر الشروط
#
# | فصل وأما بيان ما تنفسخ به الكتابة
# فإنها تنفسخ بالإقالة لأنها من التصرفات المحتملة للفسخ لكون المعاوضة
~~فيها أصلا فتجوز إقالتها كسائر المعاوضات وكذا تنفسخ بفسخ العبد من غير رضا
~~المولى بأن يقول فسخت المكاتبة أو كسرتها سواء كانت فاسدة أو صحيحة لما
~~ذكرنا أنها وإن كانت صحيحة فإنها غير لازمة في جانب العبد نظرا له فيملك
~~الفسخ من غير رضا المولى والمولى لا يملك الفسخ من غير رضا المكاتب لأنها
~~عقد لازم في جانبه وهل تنفسخ بالموت أما بموت المولى فلا تنفسخ بالإجماع
~~لأنه إن كان له كسب فيؤدي إلى ورثة المولى وإن لم يكن في يده كسب فيكتسب
~~ويؤدي فيعتق فكان في بقاء العقد فائدة فيبقى وإن عجز عن الكسب يزول إلى
~~الرق كما لو كان المولى حيا
# وإذا مات المولى فأدى المكاتب مكاتبته أو بقية منها إلى ورثته وعتق
~~فولاؤه يكون لعصبة المولى لأن الولاء لا يورث من المعتق بعد موته لما نذكر
~~في كتاب الولاء إن شاء الله تعالى
# وإن عجز بعد موت المولى فرد إلى الرق ثم كاتبه الورثة كتابة أخرى ms2436 فأدى
~~إليهم وعتق فولاؤه للورثة على قدر موارثتهم ( ( ( مواريثهم ) ) ) لأنه عتق
~~بإعتاقهم فكان ماله ميراثا بينهم إذ الولاء يورث به إن كان لا يورث نفسه
~~وإما بموت المكاتب فينظر إن مات عن وفاء لا ينفسخ عندنا خلافا للشافعي
# وإن مات لا عن وفاء ينفسخ بالإجماع لأنه مات عاجزا فلا فائدة في بقاء
~~العقد فينفسخ ضرورة ولا ينفسخ بردة المولى بأن كاتب مسلم عبده ثم ارتد
~~المولى لأنها لا تبطل بموت المولى حقيقة فبموته حكما أولى أن لا ينفسخ
~~ولهذا لا تبطل سائر عقوده بالردة كذا المكاتبة فإن أقر بقبض بدل الكتابة
~~وهو مرتد ثم أسلم جاز إقراره في قولهم
# وإن قتل أو مات على الردة لم يجز في قول أبي حنيفة إذا لم يعلم إلا بقوله
~~بناء على أن تصرفات المرتد غير نافذة عنده بل هي موقوفة وإن علم ذلك بشهادة
~~الشهود جاز قبضه
# وكذا يجوز للمرتد أخذ الدين بشهادة الشهود في كل ما وليه من التصرفات كذا
~~ذكر في الأصل لأن ردته بمنزلة عزل الوكيل فيملك قبض الديون التي وجبت بعقده
~~كالوكيل المعزول في باب البيع أنه يملك قبض الثمن بعد العزل
# وذكر في موضع آخر ولا يجوز قبض المرتد لأنه إنما يملك لكونه من حقوق
~~العقد وحقوق هذا العقد وهو المكاتبة لا يتعلق بالعاقد فلا يملك القبض بخلاف
~~البيع
# وأما على أصلهما فإقراره بالقبض جائز لأن تصرفاته نافذة عندهما فإن لم
~~يقبض شيئا حتى لحق بدار الحرب فجعل القاضي ماله ميراثا بين ورثته فأخذوا
~~الكاتبة ثم رجع مسلما فولاء العبد له لأن ردته مع لحوقه بدار الحرب بمنزلة
~~موته ولو دفع إلى الورثة بعد موته كان الولاء له كذلك هذا ويأخذ من الورثة
~~ما قبضوه منه إن وجد بعينه كما في سائر أملاكه التي وجدها مع الورثة
~~بأعيانها لأن الوارث إنما قبض بتسليط المورث فصار بمنزلة الوكيل والله عز
~~وجل أعلم
#
# | كتاب الولاء
# الولاء نوعان ولاء عتاقة وولاء موالاة أما ولاء العتاقة فلا خلاف في
~~ثبوته شرعا
# عرفنا ms2437 ذلك بالسنة وإجماع الأمة والمعقول
# أما السنة فقول النبي الولاء لمن أعتق وهذا نص وروي أن رجلا اشترى عبدا
~~فأعتقه فجاء به إلى رسول الله فقال يا رسول الله إني اشتريت هذا فأعتقته
~~فقال هو أخوك ومولاك فإن شكرك فهو خير له وشر لك وإن كفرك فهو خير لك وشر
~~له وإن مات ولم يترك وارثا كنت أنت عصبته والاستدلال به من وجهين أحدهما
~~أنه جعله عصبة إذا لم يترك وارثا آخر
# والثاني أنه جعل المعتق مولى المعتق بقوله هو أخوك ومولاك ولا يكون مولاه
~~إلا وأن يكون ولاؤه له PageV04P159 ونظير هذا الاستدلال استدلالنا بقوله عز
~~وجل @QB@ والله خلقكم وما تعملون @QE@ على تقدير تسليم إرادة المعمول من
~~قوله سبحانه وتعالى @QB@ وما تعملون @QE@ في إثبات خلق الأفعال من الله
~~تبارك وتعالى أخبر سبحانه أنه خلقهم وخلق معمولهم ولا معمول بدون العمل
~~فيدل على كون مخلوق الله عز وجل وقوله إن شكرك فهو خير له لأن المعتق لما
~~أنعم الله عليه بالإعتاق فقد وجب عليه الشكر فإذا شكره فقد أدى ما وجب عليه
~~فكان خيرا له
# وقوله وشر لك لأنه قد وصل إليه شيء من العوض فأوجب ذلك نقصانا في الثواب
~~لأنه يصير كأنه أعتقه على عوض فكان ثوابه أقل ممن أعتق ولم يصل إليه على
~~إعتاقه عوض دنيوي أصلا ورأسا
# وقوله وإن كفرك فهو خير لك لأن إعتاقه إذا خلى ( ( ( خلا ) ) ) عن عوض
~~دنيوي يتكامل ثوابه في الآخرة
# وقوله وشر له لأن شكر النعمة واجب عقلا وشرعا فإذا لم يشكره فقد ترك
~~الواجب فكان شرا له
# وروي أن معتق بنت حمزة رضي الله عنه مات وترك بنتا فجعل رسول الله نصف
~~ماله لابنته والنصف لابنة حمزة
# وروي عن عمر رضي الله عنه وعلي وعبد الله بن مسعود وأبي بن كعب وزيد بن
~~ثابت وأبي مسعود الأنصاري وأسامة بن زيد رضي الله عنهم أنهم قالوا الولاء
~~للكبر فاتفاق هؤلاء النجباء من الصحابة رضي الله عنهم على لفظ واحد بدليل
~~سماعهم ذلك عن ms2438 رسول الله مع ما أن هذا حكم لا يدرك بالقياس فالظاهر قول
~~السماع وسيأتي تفسير هذا الحديث في أثناء المسائل إن شاء الله تعالى
# وأما الإجماع فإن الأمة أجمعت على ثبوت هذا الولاء
# وأما المعقول فمن وجوه أحدها أن الإعتاق إنعام إذ المعتق أنعم على المعتق
~~بإيصاله إلى شرف الحرية ولهذا سمى المولى الأسفل مولى النعمة في عرف الشرع
~~وكذا سماه الله تعالى إنعاما فقال عز وجل في زيد مولى رسول الله @QB@ وإذ
~~تقول للذي أنعم الله عليه وأنعمت عليه @QE@ قيل في التفسير أنعم الله عليه
~~بالإسلام وأنعمت عليه بالإعتاق فجعل كسبه عند استغنائه عنه لمولاه شكرا
~~لإنعامه السابق ولهذا لا يرث المعتق من المعتق
# والثاني أن المعتق في نصرة المعتق حال حياته ولهذا كان عقله عليه وعليه
~~أن ينصره بدفع الظالم ( ( ( الظلم ) ) ) عنه وبكفه عن الظلم على غيره فإذا
~~جنى فقد قصر في أحد نوعي النصرة وهو كفه عن الظلم على غيره فجعل عقله عليه
~~ضمانا للتقصير فإذا مات جعل ولاؤه لمعتقه جزاء للنصرة السابقة
# والثالث أن الإعتاق كالإيلاد من حيث المعنى لأن كل واحد منهما إحياء معنى
~~فإن المعتق سبب لحياة المعتق باكتساب سبب الأهلية والمالكية والولاية التي
~~يمتاز بها الآدمي عن البهائم كما أن الأب سبب حياة الولد باكتساب سبب وجوده
~~عادة وهو الإيلاد ثم الإيلاد سبب لثبوت النسب فالإعتاق يكون سببا لثبوت
~~الولاء كالإيلاد وهذا معنى قول النبي الولاء لحمة كلحمة النسب والله عز وجل
~~أعلم
# فبعد هذا يقع الكلام في مواضع في بيان سبب ثبوته وفي بيان شرائط الثبوت
~~وفي بيان صفة الثابت وكيفيته وفي بيان قدره وفي بيان حكمه وفي بيان ما يظهر
~~له أما سبب ثبوته فالعتق سواء كان العتق حاصلا بصنعه وهو الإعتاق أو ما
~~يجري مجرى الإعتاق شرعا كشراء القريب وقبول الهبة والصدقة والوصية أو بغير
~~صنعه بأن ورث قريبه وسواء أعتقه لوجه الله أو لوجه الشيطان وسواء أعتقه
~~تطوعا أو عن واجب عليه كالإعتاق عن كفارة القتل والظهار والإفطار والإيلاء ms2439
~~واليمين والنذر
# وسواء كان الإعتاق بغير بدل أو ببدل وهو الإعتاق على مال وسواء كان منجزا
~~أو معلقا بشرط أو مضافا إلى وقت وسواء كان صريحا أو يجري مجرى الصريح أو
~~كناية أو يجري مجرى الكناية
# وكذا العتق الحاصل بالتدبير والاستيلاد
# ويستوي فيه صريح التدبير والإعتاق والإستيلاد والكتابة والأصل فيه قول
~~النبي الولاء لمن أعتق ( ( ( أعتقه ) ) ) من غير فصل
# وعلى هذا إذا أمر المولى غيره بالإعتاق في حال حياته أو بعد وفاته أن
~~الولاء للآمر لأن العتق يقع عنه
# ولو قال لآخر أعتق عبدك عني على ألف درهم فأعتق فالولاء للآمر لأن العتق
~~يقع عنه استحسانا والقياس أن يكون الولاء للمأمور لأن العتق يقع عن المأمور
~~وهو قول زفر
# وجه القياس أنه أمر بإعتاق عبد الغير عن نفسه وهذا لا يصح لأن العتق لا
~~يقع بدون الملك ولا ملك للآمر بل PageV04P160 للمأمور فكان العتق عنه
# ولنا أن الأمر بالفعل أمر بما لا وجود للفعل بدونه كالأمر بصعود السطح
~~يكون أمرا بنصب السلم والأمر بالصلاة يكون أمرا بالطهارة ونحو ذلك ولا وجود
~~للعتق عن الآمر بدون ثبوت الملك فكان أمر المالك بإعتاق عبده عنه بالبدل
~~المذكور أمرا بتمليكه منه بذلك البدل ثم بإعتاقه عنه تصحيحا لتصرفه كأنه
~~صرح بذلك فقال بعه مني واعتقه عني ففعل
# ولو قال أعتق عبدك عني ولم يذكر البدل فأعتق فالولاء للمأمور في قول أبي
~~حنيفة ومحمد لأن العتق عنه وعند أبي يوسف هذا والأول سواء وجه قوله على نحو
~~ما ذكرنا في المسألة الأولى
# ولهما الفرق بين المسألتين وهو أنه في المسألة الأولى أمكن إثبات الملك
~~للآمر بالبدل المذكور بمقتضى الأمر بالإعتاق لأن الملك في البيع الصحيح لا
~~يقف على القبض بل يثبت بنفس العقد فصار المأمور بائعا عبده منه بالبدل
~~المذكور ثم معتقا عنه بأمره وتوكيله
# وأما في المسألة الثانية فلا يمكن إثبات الملك بالتمليك الثابت بطريق
~~الاقتضاء لأن التمليك من غير عوض يكون هبة والملك في باب الهبة لا يثبت
~~بدون القبض فإذا أعتق ms2440 فقد أعتق ملك نفسه لا ملك الآمر فيقع عن نفسه فكان
~~الولاية له فهو الفرق
# ولو قال أعتق عبدك ولم يقل شيء آخر فأعتق فالولاء للمأمور لأن العتق عنه
~~لأنه عتق عن نفسه لا عن الآمر لعدم الطلب من الآمر بالإعتاق عنه
# ولو قال أعتق عبدك على ألف درهم ولم يقل عني فأعتق توقف على قبول العبد
~~إذا كان من أهل القبول فإن قبل في مجلس علمه يعتق ويلزمه المال وإلا فلا
~~لأنه لم يطلب إعتاق العبد لنفسه وإنما طلب إعتاق العبد للعبد وهو فضولي فيه
~~فإذا عتق المالك توقف إعتاقه على إجازة العبد كما إذا قال لغيره بع عبدك
~~هذا من فلان على ألف درهم فباعه أنه يتوقف على إجازة فلان كذا هذا
# وسواء كان المعتق ذكرا أو أنثى لوجود السبب منهما ولعموم قوله الولاء لمن
~~أعتق
# وقال ليس للنساء من الولاء إلا ما أعتقن الحديث والمستثنى من المنفي مثبت
~~ظاهرا وسواء كان المعتق والمعتق مسلمين أو كافرين أو كان أحدهما مسلما
~~والآخر كافرا لوجود السبب ولعموم الحديث حتى لو أعتق مسلم ذميا أو ذمي
~~مسلما فولاء المعتق منهما للمعتق لما قلنا إلا أنه لا يرثه لانعدام شرط
~~الإرث وهو اتحاد الملة
# قال النبي لا يتوارث أهل ملتين بشيء وقال لا يرث المؤمن من الكافر ولا
~~الكافر من المؤمن ويجوز أن يكون الولاء ثابتا لإنسان ولا يرث به لانعدام
~~شرط الإرث به على ما نذكر حتى لو أسلم الذمي منهما قبل موت المعتق ثم مات
~~المعتق يرث به لتحقق ( ( ( لتحقيق ) ) ) الشرط وكذا لو كان للذمي الذي هو
~~معتق العبد المسلم عصبة من المسلمين بأن كان له عم مسلم أو ابن عم مسلم
~~فإنه يرث الولاء لأن الذمي يجعل بمنزلة الميت وإن لم يكن له عصبة من
~~المسلمين يرد إلى بيت المال
# ولو كان عبد مسلم بين مسلم وذمي فأعتقاه ثم مات العبد فنصف ولائه للمسلم
~~لأن المسلم يرث المسلم والنصف الآخر لأقرب عصبة الذمي من المسلمين إن كان
~~له ms2441 عصبة مسلم وإن لم يكن يرد إلى بيت المال
# ولو أعتق حربي عبده الحربي في دار الحرب لم يصر بذلك مولاه حتى لو خرجا
~~إلى دار الإسلام مسلمين لا ولاء له وهذا قول أبي حنيفة ومحمد لأنه لا يعتق
~~عندهما لأنه لا يعتق بكلام الإعتاق وإنما يعتق بالتخلية والعتق الثابت
~~بالتخلية لا يوجب الولاء وعند أبي يوسف يصير مولاه ويكون له ولاؤه لأن
~~إعتاق ( ( ( إعتاقه ) ) ) بالقول قد صح في دار الحرب
# وكذلك لو دبره في دار الحرب فهو على هذا الاختلاف ولا خلاف في أن
~~استيلاده جائز وتصير الجارية أم ولد له لا يجوز بيعها لما ذكرنا فيما تقدم
~~أن مبنى الاستيلاد على ثبوت النسب والنسب يثبت في دار الحرب
# ولو أعتق مسل ( ( ( مسلم ) ) ) عبدا له مسلما أو ذميا في دار الحرب
~~فولاؤه له لأن إعتاقه جائز بالإجماع وإن أعتق عبدا له حربيا في دار الحرب
~~لا يصير مولاه عند أبي حنيفة لأنه لا يعتق بالقول وإنما يعتق بالتخلية وعند
~~أبي يوسف يصير مولاه لثبوت العتق بالقول
# وقول محمد فيه مضطرب حتى لو أسلم العبد في دار الحرب وخرجا مسلمين إلى
~~دار الإسلام فلا ولاء للمعتق على المعتق وللمعتق أن يوالي من شاء عند أبي
~~حنيفة وعند أبي يوسف يرث المعتق من المعتق وله ولاؤه إذا خرجا مسلمين وإن
~~سبي العبد المعتق كان مملوكا للذي سباه في قولهم جميعا ولا يخلو إما أن
~~يكون مملوكا أو حرا فإن كان مملوكا PageV04P161 كان محلا للاستيلاد والتملك
~~وكذا إن كان حرا لأن الحربي الحر محل للإستيلاد والتملك
# وعلى هذا يخرج ما إذا دخل رجل من أهل الحرب دار الإسلام بأمان فإن اشترى
~~عبدا فأعتقه ثم رجع إلى دار الحرب فسبي فاشتراه عبده المعتق فأعتقه أن كل
~~واحد منهما يكون مولى صاحبه حتى أن أيهما مات ولم يترك عصبة من النسب ورثة
~~صاحبه لوجود سبب الإرث من كل واحد منهما وهو الإعتاق وشرطه وكذا الذمي إذا
~~أعتق عبدا له ذميا فأسلم العبد ثم هرب ms2442 الذمي المعتق ناقضا للعهد إلى دار
~~الحرب فسبي وأسلم فاشتراه العبد الذي كان أعتقه فأعتقه فكل واحد منهما مولى
~~صاحبه لما قلنا
# وكذلك المرأة إذا أعتقت عبدا لها ثم ارتدت المرأة ولحقت بدار الحرب ثم
~~سبيت فاشتراها الذي كانت المرأة أعتقته فأعتقها كان الرجل مولى المرأة
~~والمرأة مولاة الرجل لوجود الإعتاق من كل واحد منهما ثم العتق كما هو سبب
~~ثبوت الولاء للمعتق فهو سبب وجوب العقل عليه حتى لو جنى المعتق كان عقله
~~على المعتق لما ذكرنا أن عليه حفظه فإذا جنى فقد قصر في الحفظ
# وأما شرط ثبوته فلثبوت الولاية شرائط بعضها يعم ولاء العتاقة وولاء ولد
~~العتاقة وبعضها يخص ولاء ولد العتاقة فأما الذي يعمهما جميعا فهو أن لا
~~يكون للعبد المعتق أو لولده عصبة من جهة النسب فإن كان لا يرثه المعتق لأنه
~~يرثه من طريق التعصيب وفي العصبات يعتبر الأقوى فالأقوى ولا شك أن العصبة
~~من جهة النسب أقوى فكان أولى وهذا لأن الولاء وإن كان لحمة كلحمة النسب كما
~~نطق به الحديث لكنه لا يكون مثل حقيقة النسب فكان اعتبار حقيقة النسب أولى
~~فإن لم يكن له عصبة من جهة النسب وله أصحاب الفرائض أو ذوو الأرحام فحكمه
~~يذكر في موضعين إن شاء الله تعالى
# وأما الذي يخص ولد العتاقة فمنها أن تكون الأم معتقة فإن كانت مملوكة فلا
~~ولاء لأحد عليه ما دام مملوكا سواء كان الأب حرا أو مملوكا لأن الولد يتبع
~~الأم في الرق والحرية فكان مملوكا لمولى أمه فلا يتصور الولاء
# ومنها أن لا تكون الأم حرة أصلية فإن كانت فلا ولاء لأحد على ولدها وإن
~~كان الأب معتقا لما ذكرنا أن الولد يتبع الأم في الرق والحرية ولا ولاء
~~لأحد على أمه فلا ولاء على ولدها فإن كانت الأم معتقة والأب معتقا فالولد
~~يتبع الأب في الولاء ويكون ولاؤه لمولى الأب لا لمولى الأم لأن الولاء
~~كالنسب والأصل في النسب هو الأب
# ومنها أن لا يكون الأب عربيا فإن ms2443 كان الأب عربيا والأم مولاة لقوم فالولد
~~تابع للأب ولا ولاء عليه لأن الولاء أثر من آثار الرق ولا رق على عربي ولو
~~كان الأب نبطيا وهو حر مسلم لم يعتق وله ولاء موالاة أو لم يكن فالولد يتبع
~~الأم في ولاء العتاقة عند أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف يكون تبعا للأب
~~كما في العربي
# وجه قول أبي يوسف أن النسب يشبه النسب والنسب إلى الاباء وإن كان أضعف
~~ألا ترى أن الأم لو كانت من العرب والأب من الموالي فالولد يكون تابعا لقوم
~~الأب ولهما أن ولاء الأم لمواليها لأجل النصرة فيثبت للولد هذه النصرة ولا
~~نصرة له من جهة الأب لأن من سوى العرب لا يتناصرون بالقبائل فصار كمعتقة
~~تزوجت عبدا فيكون ولاء أولادها لمواليها
# ومنها أن لا يكون للأب مولى عربي فإن كان لا ولاية لأحد عليه لأن حكمه
~~حكم العربي لقول النبي إن مولى القوم منهم
# ومنها أن لا يكون الولد معتقا فإن كان لا يكون ولاؤه لموالي الأب ولا
~~لموالي الأم بل يكون لمن أعتقه لأنه إذا أعتق صار له ولاء نفسه لقوله
~~الولاء لمن أعتق فلا يكون تبعا لغيره في الولاء وبيان هذا الأصل يذكر في
~~بيان صفة الولاء
# وأما صفته فله صفات منها أن الإرث به عند وجود سبب ثبوته وشرطه من طريق
~~التعصيب ومعنى هذا الكلام أن المعتق إنما يرث بالولاء مال المعتق بطريق
~~العصوبة ويكون المعتق آخر عصبات المعتق مقدما على ذوي الأرحام وعلى أصحاب
~~الفرائض في استحقاق ما فضل من سهامهم حتى أنه لو لم يكن للمعتق وارث أصلا
~~أو كان له ذو الرحم كان الولاء للمعتق وإن كان له أصحاب الفرائض فإنه يعطي
~~فرائضهم أولا فإن فضل شيء يعطي المعتق وإلا فلا شيء له ولا يرد الفاضل على
~~أصحاب الفرائض وإن كانوا ممن يحتمل الرد عليه وهذا قول عامة العلماء وهو
~~قول علي وابن عباس وزيد رضي الله عنهم
# وروي عن عمر وعبد الله بن مسعود رضي الله ms2444 عنهما أنه لا يرث بطريق التعصيب
~~وهو مؤخر عن أصحاب الفرائض في PageV04P162 استحقاق الفاضل وعن ذوي الأرحام
# واحتجوا بظاهر قوله تعالى @QB@ وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض @QE@
~~فظاهره يقتضي أن يكون ذو الرحم أولى من المعتق ( ( ( العتق ) ) )
# وجه قول الأولين ما روينا عن رسول الله أنه جعل ولاء مولى بنت حمزة رضي
~~الله عنه بينها وبين بنت معتقها نصفين فقد أقام رسول الله بنت حمزة رضي
~~الله عنه مقام العصبات حيث جعل النصف الآخر لها ولم يأمر برده على بنت
~~المعتق ولو كان الأمر كما زعموا لأمر بالرد كما في سائر المواريث إذا لم
~~يكن هناك عصبة وقال ألحقوا الفرائض بأهلها فما أبقت فلأولى رجل ذكر وأولي
~~رجل ذكر ههنا هو المولى وروي فلأولى عصبة ذكر وهو المولى ههنا
# وأما الآية الكريمة فقال بعضهم في تأويلها أي ذوو الأرحام من العصبة
~~بعضهم أولى ببعض أي الأقرب من ذوي الأرحام من العصبات بعضهم أولى ببعض من
~~الأبعد كالابن مع ابن الابن والأخ لأب وأم مع الأخ لأب ونحو ذلك
# وإذا عرف هذا الأصل فبيانه في مسائل إذا مات المعتق وترك أما ومولى فللأم
~~الثلث والباقي للمولى عند الأولين لأنه عصبة وعند الآخرين الثلث للأم
~~بالفرض والباقي ردا عليها أيضا
# وإن ترك بنتا ومولى فللبنت فرضها وهو النصف والباقي للمولى عند الأولين
~~لأنه عصبة وعند الآخرين النصف للبنت بالفرض والباقي ردا عليا ( ( ( عليها )
~~) ) ولو ترك ثلاث أخوات متفرقات
# وأما ترك ( ( ( وترك ) ) ) مولاه فللأخت للأب والأم النصف وللأخت للأب
~~السدس تكملة الثلثين وللأخت للأم السدس وللأم السدس فقد استغرقت سهامهم
~~الميراث فلم يبق شيء للمولى وإن ترك امرأة ومولى فللمرأة فرضها وهو الربع
~~والباقي للمولى بلا خلاف وكذا إذا كان المعتق أمة فتركت زوجها ومولى فللزوج
~~فرضه وهو النصف والباقي للمولى
# أما على قول الأولين فلأن المولى عصبة فكان الباقي له
# وأما على قول الآخرين فلأنه لا سبيل إلى الرد إذ لا يرد على الزوج
~~والزوجة فإن ترك المعتق عمة وخالة ومولاه فالمال للمولى ms2445 في قول الأولين
~~لأنه آخر العصبات يقدم على ذوي الأرحام وفي قول الآخرين للعمة الثلثان
~~وللخالة الثلث لتقدم ذوي الأرحام عليه وقس على هذا نظائره وعلى هذا يخرج ما
~~إذا اشترت المرأة عبدا فأعتقته ثم مات العبد المعتق وترك ابنته فللابنة
~~النصف وما بقي فلمولاته لأنها عصبة وهذا قول الأولين
# وأما على قول الآخرين فالباقي يرد عليها بالقرابة وإذا اشترت أباها فعتق
~~ثم مات الأب وليس له عصبة فلإبنته النصف بالنسب وما بقي فلإبنته أيضا بحق
~~الولاء بالرد لأنها عصبة الأب في الولاء
# وعلى قول الآخرين ما بقي يرد عليها بالقرابة فإن كان الأب أعتق عبدا قبل
~~أن يموت ثم مات الأب ثم مات العبد المعتق ولم يترك عصبة فإنها ترثه لأنه
~~معتق معتقها فكان ولاؤه لها لقول النبي ليس للنساء من الولاء إلا ما أعتقن
~~أو أعتق من أعتقن الحديث والاستثناء من النفي إثبات ظاهرا
# فإن اشترت أختان لأب وأم أباهما ثم مات الأب ولم يترك عصبة وترك ابنتيه
~~هاتين فللابنتين الثلثان بالنسب وما بقي فلهما أيضا بلا خلاف ولكن عند
~~الأولين بطريق العصوبة لأنهما عصبة وعند الآخرين بطريق الرد وإن اشترت
~~إحداهما أباهما ثم مات الأب ولم يترك عصبة وترك ابنتيه هاتين فللابنتين
~~الثلثان بالنسب وللتي اشترت الأب الثلث والباقي خاصة بالولاء في قول
~~الأولين لأنها عصبة وفي قول الآخرين الباقي يرد عليهما نصفين فإن اشترتا
~~أباهما ثم إن إحداهما والأب اشتريا أخا لهما من الأب ثم مات الأب فإن المال
~~بين الإبنتين وبين الابن @QB@ للذكر مثل حظ الأنثيين @QE@ لأنه مات حرا عن
~~ابن حر وعن ابنتين حرتين فكان الميراث لهم بالقرابة فلا عبيرة ( ( ( عبرة )
~~) ) للولاء في ذلك فإن مات الابن بعد ذلك فلأختيه الثلثان بالنسب والثلث
~~الباقي نصفه التي ( ( ( للتي ) ) ) اشترته مع الأب خاصة لأن لها نصف ولاء
~~الأخ لأنه عتق بشرائها وشراء الأب فكان ولاؤه بينهما وما بقي فبينهما نصفان
~~لأنهما مشتركتان في ولاء الأب فصار حصة الأب بينهما نصفين وهو سدس جميع
~~المال وتخرج المسألة ms2446 من اثنتي عشر للاختين الثلثان لكل واحدة منهما أربعة
~~أسهم ونصف ثلث الباقي وذلك سهمان للتي اشترته مع الأب بالولاء ونصف الثلث
~~بينهما نصفان لولاء ( ( ( بولاء ) ) ) الأب لكل واحدة منهما سهم فصار للتي
~~اشترته سبعة أسهم وللأخرى خمسة أسهم وهذا على قياس قول علي PageV04P163
~~وابن عباس وزيد رضي الله عنهم
# وأما على قياس قول عمر وابن مسعود رضي الله عنهما إذا مات الابن بعد موت
~~الأب فلأختيه الثلثان بالنسب كما قالوا والثلث الباقي يرد عليهما فإن اشترت
~~إحداهما الأب واشترت الأخرى والأب أخا لهما ثم مات الأب فالمال بين الابن
~~والابنتين للذكر مثل حظ الانثيين لما قلنا
# فإن مات الأخ بعد ذلك فللأختين الثلثان بالنسب ونصف الثلث الباقي للتي
~~اشترت الأخ مع الأب وما بقي فهو للتي اشترت الأب خاصة فيصير المال بينهما
~~نصفين وهذا على قول علي وابن عباس وزيد رضي الله عنهم
# وأما على قول عمر وابن مسعود رضي الله عنهما فالثلث الباقي يرد عليهما
~~والله عز وجل أعلم ( ( ( الموفق ) ) )
# ومنها أنه لا يورث من المعتق بعد موته ولا يكون سبيله سبيل الميراث وإنما
~~يستحقه عصبة المعتق بنفسها وهم الذكور من عصبته لا الأناث ولا الذكور من
~~أصحاب الفرائض
# والأصل فيه قول النبي الولاء لحمة كلحمة النسب لا يباع ولا يوهب ولا يورث
~~أي لا يورث من المعتق لاجماعنا على أنه يورث من المعتق ولأن الولاء لما كان
~~سببه النسب ثم النسب لا يورث نفسه وإن كان يورث به فكذا الولاء
# وروينا عن النجباء السبعة رضي الله عنهم أنهم قالوا بلفظ واحد الولاء
~~للكبر فالظاهر هو السماع فإن لم يكن فقد ظهرت الفتوى بينهم ولم يظهر لهم
~~فيها مخالف فيكون إجماعا ومعنى قولهم الولاء للكبر أي للأقرب وهو أقرب
~~العصبة إلى المعتق يقال
# فلأن أكبر قومه إذا كان كان أقربهم إلى الأصل الذي ينسبون إليه وإنما
~~شرطنا الذكورة في هذه العصوبة لأن الأصل في العصبة هم الذكور إذ العصبة
~~عبارة عن الشدة والقوة قال الله تبارك وتعالى خبرا ms2447 عن بني يعقوب عليهم
~~الصلاة والسلام @QB@ إذ قالوا ليوسف وأخوه أحب إلى أبينا منا ونحن عصبة
~~@QE@ أي جماعة أقوياء أشداء قادرون على النفع والدفع وهذا قول عامة العلماء
# وعن إبراهيم النخعي وشريح أن الولاء يجري مجرى المال فيورث من المعتق كما
~~يورث سائر أمواله إلا أنه إنما يرث منه الرجال لا النساء بالنص وهو قول
~~النبي ليس للنساء إلا ما أعتقن الخبر وكان شريح يقول من أحرز شيئا في حياته
~~فهو لورثته بعد موته
# واحتجا بما روي عن الصحابة رضي الله عنهم أنهم قالوا من أحرز المال أحرز
~~الولاء فقد أنزلوه منزلة المال فدل على أن حكمه حكم المال والجواب أن معنى
~~قولهم من أحرز المال أحرز الولاء أي من أحرز المال من عصبة المعتق يوم موت
~~المعتق أحرز الولاء أيضا بدليل أن المرأة تحرز المال ولا تحرز الولاء
~~بالإجماع وبالحديث فعلم أن المراد منع العصبات وبه نقول ولأن في الحمل على
~~ما قلنا عملا بالدلائل بقدر الإمكان فهو أولى
# ثم بيان هذا في الأصل في مسائل في رجل أعتق عبدا له ثم مات المعتق وترك
~~ابنين ثم مات أحد الابنين وترك ابنا ثم مات العبد المعتق فولاؤه لابن
~~المعتق لصلبه لا لابن ابنه لأنه الأكبر إذ هو أقرب عصبات المعتق بنفسها
~~والأصل أنه يعتبر كون المستحق عصبة يوم موت المعتق لا يوم موت المعتق
~~ويعتبر له الكبر من حيث القرب لا من حيث السن ألا ترى أن الابن قد يكون
~~أكبر سنا من عمه الذي هو ابن المعتق وهذا على قول عامة العلماء
# وأما على قول إبراهيم وشريح فالمال بين ابن المعتق وبين ابن ابنه نصفين
~~لأنه يجري مجرى الميراث عندهما فكما مات المعتق فقد ورثاه جميعا فانتقل
~~الولاء إليهما ثم إذا مات أحدهما انتقل نصيبه إلى ولده كما في ميراث المال
~~فإن مات الابن الباقي وترك ابنا ثم مات المعتق فالولاء بين ابن هذا الميت
~~وبين ابن الميت الأول نصفين بلا خلاف
# أما على قول عامة العلماء فلاستوائهما ms2448 في العصوبة
# وأما على قول إبراهيم النخعي وشريح فلانتقال نصيب كل واحد منهما إلى ولده
~~ولو كان الأول حين مات ترك ابنين ثم مات الباقي وترك ابنا واحدا ثم مات
~~المعتق فالولاء بين ابن هذا وابني الأول يكون ثلاثا عندنا لاستواء الكل في
~~العصوبة وعندهما الولاء بينهما نصفين النصف لابن هذا والنصف الآخر بين ابني
~~الأول نصفين لأنهما يجعلان لكل ولد واحد حصة أبيه فإن مات المعتق وترك
~~ثلاثة بنين فمات البنون وترك أحدهم ابنا واحدا وترك الآخر خمسة بنين وترك
~~الثالث عشرة بنين ثم مات العبد المعتق وترك مالا فماله بين أولاد البنين
~~بالسوية على عدد الرؤوس في قول عامة العلماء لاستوائهم في العصوبة والقرب
~~من المعتق
# وعلى قول إبراهيم وشريح المال بينهم أثلاثا ثلث لابن PageV04P164 الابن
~~الواحد والثلث الآخر بين الخمسة بني الابن والثلث الآخر بين العشرة بني
~~الابن فتصح فريضتهم من ثلاثين سهما لابن الابن الواحد عشرة وعشرة بين بني
~~الابن الآخر على خمسة وعشرة بين بني الابن الآخر وهو الثالث على عشرة
# ولو أعتق رجل هو وابنه عبدا ثم مات الرجل وترك ابنين أحدهما شريكه في
~~الإعتاق ثم مات العبد المعتق فنصف الولاء لابنه الذي هو شريك أبيه خاصة
~~لأنه شريكه في الإعتاق والنصف الباقي بينهما نصفان لأن ذلك حصة أبيه فيكون
~~بينهما بالسوية فيصير الولاء بينهما على أربعة أسهم ثلاثة أرباعه للابن
~~الذي كان شريك أبيه والربع للآخر فإن مات شريك أبيه قبل العبد وترك ابنا ثم
~~مات العبد المعتق فلابن الابن نصف الولاء الذي كان لأبيه خاصة والنصف الآخر
~~للابن وحده لأنه الكبير ( ( ( الكبر ) ) ) من عصبة الأب فكان أحق بنصيبه من
~~الولاء فيصير نصف الولاء للعم ونصفه لابن أخيه
# فإن مات العم وترك ابنين ثم مات العبد المعتق فنصف الولاء لابن شريك أبيه
~~خاصة والنصف الآخر بينه وبين ابني عمه أثلاثا لكل واحد منهم الثلث فيصير
~~لابن شريك أبيه الثلثان ويصير لابني عمه الثلث لكل واحد منهما السدس فإن
~~مات المعتق وترك ابنا وأبا ms2449 ثم مات العبد المعتق فالولاء للابن وابن الابن
~~وإن سفل لا للأب في قول أبي حنيفة ومحمد وعامة الفقهاء وعند أبي يوسف سدسا
~~الولاء للأب والباقي للابن وهو قول إبراهيم النخعي وشريح ( ( ( وشريك ) ) )
~~وهذا على أصلهما صحيح لأنهما ينزلان الولاء منزلة الميراث والحكم في
~~الميراث هذا وإنما المشكل قول أبي يوسف لأنه لا يحل ما يتركه المعتق بعد
~~موته محل الإرث بل يجعله لعصبة المعتق بنفسها والأب لا عصوبة له مع الابن
~~بل هو صاحب فريضة كما في ميراث المال فكان الابن هو العصبة فكان الولاء له
# فإن مات المعتق وترك أبا وثلاثة أخوة متفرقين أخا لأب وأم وأخا لأب وأخا
~~لأم ثم مات العبد المعتق فالولاء للأب خاصة لأنه العصبة فإن مات الأب ثم
~~مات العبد المعتق فالولاء للأخ من الأب والأم لأنه أقرب العصبات إلى المعتق
~~فإن مات الأخ من الأب والأم وترك ابنا فإن الولاء يرجع إلى الأخ لأب لأنه
~~الكبير ( ( ( الكبر ) ) )
# فإن مات الأخ من الأب وترك ابنا فإن الولاء يرجع إلى ابن الأخ للأب والأم
~~لأنه أقرب فإن مات ابن الأخ من الأب والأم وترك ابنا فإن الولاء يرجع إلى
~~ابن الأخ من الأب لأنه أقرب
# فإن مات ابن الأخ من الأب وترك ابنا فإن الولاء يرجع إلى ابن ابن الأخ من
~~الأب والأم لأنه أقرب ولا يرث الأخ من الأم ولا أحد من ذوي الأرحام شيئا من
~~الولاء لما بينا فيما تقدم
# ولو مات المعتق وترك جده أبا أبيه وأخاه لأبيه وأمه أو لأبيه فالولاء
~~للجد لا للأخ في قول أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد الولاء بين الجد والأخ
~~نصفين ( ( ( نصفان ) ) ) بناء على أنه لا ميراث للأخ مع الجد عنده وعندهما
~~يورثان الأخ مع الجد بالتعصيب
# فإن مات المعتق وترك ابنا وبنتا ثم مات العبد المعتق فالولاء للابن لا
~~للبنت لأن الابن هو العصبة بنفسه لا البنت ولقول النبي ليس للنساء من
~~الولاء إلا ما أعتقن أو أعتق من أعتقن أو كاتبن أو ms2450 كاتب من كاتبن ولم يوجد
~~ههنا المستثنى فبقي استحقاقها الولاء على أصل النفي
# وجملة الكلام فيه أن النساء لا يرثن بالولاء إلا ما أعتقن أو أعتق من
~~أعتقن أو كاتبن أو كاتب من كاتبن أو دبرن أو دبر من دبرن وأولادهم وأولاد
~~أولادهم وإن سفلوا إذا كانوا من امرأة معتقة أو ما جر معتقهن من الولاء
~~إليهن
# وبيان هذه الجملة امرأة أعتقت عبدا لهما ( ( ( لها ) ) ) ثم مات العبد
~~ولا وارث له فولاؤه للمرأة لقوله خاصة في النساء ليس للنساء من الولاء إلا
~~ما أعتقن وهذا معتقها ولعموم قوله الولاء لمن أعتق ومن تعم الذكر والأنثى
~~فلو أن معتقها أعتق عبدا له ثم مات العبد الأسفل ولم يترك وارثا فولاءه ( (
~~( فولاؤه ) ) ) لمولاه الذي أعتقه ولا يرث مولاه منه شيئا لأنه معتق مولاه
~~وليس بمعتقها حقيقة بل معتق معتقها فكان إثبات الولاء للمعتق حقيقة أولى
# فإن مات العبد الأعلى ولم يترك عصبة ثم مات العبد الأسفل فولاؤه للمرأة
~~المعتقة لأنه معتق معتقها فيدخل تحت قوله أو أعتق من أعتقن ولو ترك العبد
~~الأعلى عصبة فما له لعصبته لما ذكرنا أن شرط الأرث بالولاء أن لا يكون
~~للمعتق عصبة من النسب
# وكذلك لو أن المعتق الثاني أعتق ثالثا والثالث أعتق رابعا فميراثهم كلهم
~~إذا ماتوا لها إذا لم يخلف من مات منهم مولى أقرب إليه منها ولا عصبة ولو
~~كاتبت PageV04P165 المرأة عبدا لها فأدى فعتق ثم مات العبد المكاتب فولاؤه
~~لها لقول النبي أو كاتبن
# وكذا لو كان العبد المكاتب كاتب عبدا له من اكسابه فأدى الأسفل أولا فعتق
~~كان ولاؤه لها لأن الأعلى ليس من أهل الولاء لأنه عبد مملوك بعد وكذا إذا
~~أديا جميعا معا فعتقا فولاؤهما لها لقوله أو كاتب من كاتبن
# وكذا إذا دبرت امرأة عبدا لها فماتت ثم مات العبد كان ولاؤها منها حتى
~~يكون للذكور من عصبتها
# وكذا إذا ماتت المرأة حتى عتق المدبر بموتها فدبر عبدا له فولاؤه يكون
~~لعصبتها وكذا ولاء أولادها وولاء أولاد أولادهم ms2451 الذين ولدوا من امرأة معتقة
~~يكون لها لأن ولاءهم يثبت لآبائهم وولاء آبائهم لها كذا ولاء أولادهم
# امرأة زوجت عبدها بمولاة قوم فولدت ولدا فولاء الولد يكون لمولى أمه ولا
~~يكون للمرأة منه شيء وهذا مما لا يشك فيه لأن أبا الولد ليس بمعتق بل هو
~~عبد مملوك ولا يتصور ولاء العتاقة بدون العتق فلو أعتقت المرأة عبدها جر
~~العبد المعتق ولاء الولد إلى مولاته حتى لو مات الولد ولا وارث له كان ماله
~~لأبيه فإن لم يكن له أب فإن كان مات فولاؤه للمرأة التي أعتقت أباه
# هذا تفسير جر موالي النساء الولاء إليهن والله عز وجل أعلم
# امرأة أعتقت عبدا لها ثم ماتت ثم مات العبد المعتق فولاء معتقها لولدها
~~الذكور إن كانوا من عصبتها وعقله عليهم أيضا بلا خلاف وإن كانوا من غير
~~عصبتها فولاء معتقها لولدها الذكور الذين هم من غير عصبتها وعقله على سائر
~~عصبتها دون ولدها فإن القرض ( ( ( انقرض ) ) ) ولدها وخلفوا عصبة لهم ليسوا
~~من قوم المرأة المعتقة ولها عصبة كان لعصبتها دون عصبة ابنها لأن الولاء
~~للكبر وأنه لا يورث
# وكذلك ما روي عن علي رضي الله عنه أنه قال يرجع الولاء إلى عصبتها إذا
~~انقطع ولدها الذكور وهو قول عامة العلماء وإذا لم يكن لها عصبة من نسب وكان
~~لها موالي ( ( ( موال ) ) ) أعتقوها فالولاء لمواليها وكان شريح يجعل
~~الولاء بعد بنيها لعصبة البنين دون عصبتها لأنه يجعل الولاء ميراثا كالمال
# وبيان هذه الجملة امرأة أعتقت عبدا ثم ماتت وتركت ابنها ( ( ( ابنا ) ) )
~~وأخا لها ثم مات العبد المعتق فماله لابنها لا لأخيها بلا خلاف فإن مات
~~ابنها وترك أخا له وأباه فإن الولاء للخال دون الأب لأن الخال أخ المعتقة
~~وهو عصبتها والأب لا قرابة بينه وبين المعتقة وعلى قول شريح الولاء الذي
~~للأخ ينبغي أن يكون للأب لا للخال
# لأن الأب عصبة الابن
# وكذلك إذا مات الابن وترك أخا لأب أو عما أو جدا من قبل أبيه أو ترك ابني
~~عم أو ms2452 ترك موالي أبيه فهذا كله سواء والولاء يرجع إلى عصبة الأم الأقرب
~~منهم فالأقرب إن كان لها بنو عم يرجع إليهم وإن لم يكن وكان لها موالي ( (
~~( موال ) ) ) أعتقوها يرجع الولاء إليهم وفي قول شريح لا يرجع الولاء ويمضي
~~على جهته
# وعن الشعبي وابن أبي ليلى أن للولاء ( ( ( الولاء ) ) ) للذكور من ولدها
~~والعقل عليهم أيضا دون سائر عصبة المعتقة وقالا كما يرثونه كذلك يعقلون عنه
~~لأن الخراج بالضمان
# والصحيح قول العامة لما أن عليا والزبير رضي الله عنهما اختصما إلى عمر
~~رضي الله عنه في ولاء مولى صفية بنت عبد المطلب فقال الزبير هي أمي فأنا
~~أرثها ولى ولاؤها وقال علي هي عمتى وأنا عصبتها وأنا أعقل عنها فلي ولاؤها
~~فقضى عمر رضي الله عنه بالولاء للزبير وبالعقل على علي رضي الله عنه
~~والمعنى فيه أن استحقاق الميراث بالعصوبة والابن في ذلك مقدم على الأخ وابن
~~العم
# وأما العقل فبالتناصر ألا ترى أن أهل الديوان يتعاقلون بالتناصر ولا
~~ميراث بينهم ولا عصوبة والتناصر لها ولمولاها بقوم أبيها لا بابنها كذلك
~~كان العقل عليهم واعتبار العقل بالميراث غير سديد لأن العقل ليس يتبع
~~الميراث لا محالة
# ألا ترى أن الرجل يرثه ولده الذكور والإناث وأخواته ولو جنى جناية لها
~~عقل كان عقلها على عصبته دون ولده وأخواته
# ولو أعتق أمة له ثم غرقا جميعا ولا يدري أيهما مات أولا لم يرث المولى
~~منها وكان ميراثه لعصبة المولى إن لم يكن لها وارث
# وأصل المسألة أن الغرقى والهدمى لا يرث بعضهم بعضا عندنا وهو قول عامة
~~الصحابة رضي الله عنهم لأن كل أمرين حادثين لا يعرف تاريخهما يجعل كأنهما
~~وقعا معا والمسألة تعرف في كتاب الفرائض
# ومنها أنه لازم حتى لا يقدر المعتق على إبطاله حتى لو أعتق عبده سائبة
~~بأن أعتقه وشرط أن يكون سائبة لا ولاية له عليه كان شرطه باطلا وولاؤه له
~~عند عامة العلماء وقال مالك ولاؤه لجميع المسلمين
# والصحيح قول العامة لقوله الولاء لمن أعتق وكذا لا ms2453 يملك نقله إلى غيره
~~حتى لا يجوز بيعه PageV04P166 وهبته والتصدق به والوصية وهذا قول عامة
~~العلماء وقال بعضهم يملك نقله بالبيع وغيره
# واحتجوا بما روي أن أسماء رضي الله عنها أعتقت عبدا فوهبت الولاء لابن
~~مسعود رضي الله عنهما
# ولنا قوله الولاء لحمة كلحمة النسب لا يباع ولا يوهب ولأن محل هذه
~~التصرفات المال والولاء ليس بمال فلا يجوز بيعه كالنسب وأما ما روي عن
~~أسماء رضي الله عنها فيحتمل أن يكون معناه وهبت له ما استحقت بالولاء وهو
~~المال فرواه الراوي ولاء لكونه مستحقا بالولاء أو يحمل على هذا توفيقا بين
~~الدلائل
# وكذا إذا باع عبدا وشرط على المشتري أن يكون ولاؤه له فالشرط باطل ويكون
~~ولاؤه للمشتري إذا أعتق عبده وشرط أن يكون ولاؤه لجماعة المسلمين لم يصح
~~ويكون ولاؤه له لما روي أن عائشة رضي الله عنها لما اشترت بريرة شرط عليها
~~أن يكون ولاؤها لمواليها فخطب رسول الله وقال في خطبته ما بال أقوام
~~يشترطون شروطا ليست في كتاب الله تعالى كل شرط ليس في كتاب الله تعالى فهو
~~باطل وإن كان مائة شرط وهل يحتمل للولاء ( ( ( الولاء ) ) ) التحول من محل
~~إلى محل ينظر فيه إن ثبت بإيقاع العتق فيه لا يتحول أبدا لقوله الولاء لمن
~~أعتق ألزم الولاء المعتق وإن ثبت بحصول العتق لغيره تبعا يتحول إذا قام
~~دليل التحول
# وبيان هذه الجملة عند تزوج أمة لقوم فولدت منه ولدا فأعتقها مولاها
~~وولدها أو كانت حبلى به حين أعتقها أو أعتقها فولدت بعد العتق لأقل من ستة
~~أشهر أو كانت معتدة من طلاق أو موت فولدت لتمام سنتين من يوم الموت أو
~~الطلاق وقد أعتق الأب رجل آخر كان ولاء الولد للذي أعتقه مع أمه ولا يتحول
~~إلى مولى أبيه وإن أعتق أبوه بعد ذلك لأنه لما أعتقهما فقد ثبت ولاء الولد
~~بإيقاع العتق فيه فلا يحتمل التحول وكذا إذا أعتقها وهي حبلى لما قلنا وكذا
~~إذا أعتقها ثم جاءت بولد لأقل من ستة أشهر ms2454 من وقت الاعتاق لأنا تيقنا بكونه
~~في البطن وقت الإعتاق لأن الولد لا يولد لأقل من ستة أشهر فيثبت ولاؤه
~~بالإعتاق فلا يتحول
# ولو جاءت بولد لستة أشهر فصاعدا يتحول ولاؤه إلى موالي الأب لأنا لم نعلم
~~يقينا أنه كان في البطن وقت إعتاق الأم فيجعل كأنها حبلت بعد العتق فيكون
~~حرا تبعا للأم ويثبت له الولاء من موالي أمه على جهة التبعية وولاء الولد
~~إذا ثبت لموالي الأم على وجه التبعية يتحول إلى موالي الأب إذا أعتق الأب
~~لما نذكر إن شاء الله عز وجل وإذا كانت الأم معتدة من طلاق أو موت فإن نسب
~~الولد يثبت إلى سنتين لأن الوطء كان حراما فيجعل مدة الحمل سنتين ويحكم
~~بكون الولد في البطن يوم الإعتاق فإذا حكمنا بوجوده يوم الإعتاق يثبت
~~الولاء بالإعتاق فلا يتحول إلى غيره وإذا كانت المعتقة تحت مملوك فولدت عتق
~~الولد بعتقها لأن الولد يتبع الأم في الرق والحرية
# فإن أعتق أبوه جر ولاء الولد إلى مولاه هكذا روي عن عمر بن الخطاب رضي
~~الله عنه أنه قال إذا كانت الحرة تحت مملوك فولدت عتق الولد بعتقها فإذا
~~أعتق أبوه جر الولاء
# وعن الزبير بن العوام رضي الله عنه أنه أبصر فتية لعساء أعجبه ظرفهم
~~وأمهم مولاة لرافع بن خديج رضي الله عنه وأبوهم عبد لبعض الحرقة من جهينة
~~أو لبعض أشجع فاشترى الزبير أباهم فاعتقه ثم قال انتسبوا إلي وقال رافع بل
~~هم موالي فاختصما إلى عثمان رضي الله عنه في ولاء الولد فقضى بولائهم
~~للزبير يعني أن الأب جر ولاء ولده إلى مولاهم وهو الزبير حين أعتقه الزبير
~~وكان ذلك بمحضر من الصحابة رضي الله عنهم ولم ينقل أنه أنكر عليه فيكون
~~إجماعا ولأن الأصل في الولاء هو الأب لأن الولاء لحمة كلحمة النسب والأب هو
~~الأصل في النسب حتى ينسب الولد إلى الأب ولا ينسب إلى الأم إلا عند تعذر
~~النسب ( ( ( النسبة ) ) ) إلى الأب
# وكذا في اعتبار الولاء وإنما يعتبر جانب الأم عند ms2455 تعذر الاعتبار من جانب
~~الأب بأن لم يكن من أهل الولاء ولا تعذر ههنا فيعتبر جانبه ولأن الإرث
~~بالولاء من طريق العصوبة والتعصيب من قبل الأب أقوى فكان أولى
# ولو مات الأب عبدا ولم يعتق كان ولاء ولده لموالي الأم أبدا لتعذر اعتبار
~~جانب الأب وأما الجد فهل يجر ولاء الحافد بأن كان للأب الذي هو عبد أب عبد
~~وهو جد الصبي فأعتق الجد والأب عبد على حاله
# قال عامة العلماء لا يجر ولا يكون مسلما بإسلام الجد وولاء أولاد ابنه
~~العبد لموالي الأم لا لموالي الجد
# وقال الشعبي يجر ويكون مسلما بإسلام الجد
# وجه قوله أن الجد يقوم مقام الأب في الولاية فإن الأب إذا كان عبدا تتحول
~~الولاية إلى الجد فكذا يقوم مقامه في جر الولاء والإسلام
# ولنا أن الأب PageV04P167 فاصل بين الابن والجد فلا يكون الابن تابعا له
~~في الولاء والإسلام ولأن الجد لو جر الولاء لكان لا يثبت الولاء لموالي
~~الأم رأسا إذ لا شك أن أصله يكون حرا أما من الجد أي لأبيه أو من قبله من
~~الأجداد إلى آدم فلما ثبت الولاء لموالي الأم في الجملة ثبت أن الجد لا يجر
~~وكذا لا يصير مسلما بإسلام الجد لأنه لو صار مسلما بإسلامه لصار مسلما
~~بإسلام جد الجد ولكان الناس كلهم مسلمين بإسلام آدم وينبغي أن لا يجوز
~~استرقاق أحد والمعلوم بخلافه فثبت أن القول بجعل الولد تابعا للجد في
~~الولاء باطل
# وأما بيان قدره فالولاء يثبت بقدر العتق لأن سبب ثبوته العتق والحكم
~~يتقدر بقدر السبب وبيانه في العبد المشترك بين اثنين أعتق أحدهما نصيبه وهو
~~موسر أو معسر وقد ذكرنا الاختلاف فيه في كتاب العتاق بناء على تجزي ( ( (
~~تجزؤ ) ) ) العتق وعدم تجزيه ( ( ( تجزئه ) ) ) والله أعلم
# وأما بيان حكم الولاء فله أحكام منها الميراث وهو أن يرث المعتق مال
~~المعتق لما ذكرنا من الأدلة ويرث مال أولاده عند وجود شرط الإرث وهو ما
~~ذكرنا ومنها تحمل العقل للتقصير في النصرة والحفظ
# ومنها ولاية الإنكاح ms2456 لأنه آخر العصبات ثم إذا ورث المعتق مال المعتق فإن
~~كان المعتق ( ( ( العتق ) ) ) معلوما يدفع إليه وإن لم يعلم توقف الولاء
~~كما إذا اشترى رجل عبدا ثم إن المشتري أقر أن البائع كان قد أعتقه قبل أن
~~يبيعه فهو حر وولاؤه موقوف إذا جحد البائع ذلك فإن صدقه بعد ذلك لزمه
~~الولاء وعليه أن يرد الثمن على المشتري
# وكذا إن صدقه ورثته بعد موته أما حرية العبد فإن إعتاق البائع إن لم يثبت
~~في حق البائع بإقرار المشتري لتكذيب البائع إياه فقد ثبت في حقه لأنه في
~~إقراره على نفسه مصدق إن لم يصدق على غيره فيثبت إعتاق البائع حقه فيثبت
~~حرية العبد في حقه لكن ليس له أن يرجع بالثمن على البائع لأن إقراره
~~بالإعتاق لم ينفذ في حقه لتكذيبه إياه فلم يثبت عتق العبد في حقه
# وأما كون الولاء موقوفا فلأنه لا يمكن إثباته للمشتري لأنه لم يوجد منه
~~الإقرار بإعتاق العبد عن نفسه ولا يمكن ءثباته ( ( ( إثباته ) ) ) للبائع
~~لأن إقرار المشتري لم ينفذ عليه فلم يكن العتق معلوما فبقي ولاء العبد
~~موقوفا على تصديق البائع له وورثته فإن صدقه البائع لزمه الولاء لوجود
~~الإعتاق منه بإقراره ولزمه رد الثمن إلى المشتري لأنه تبين أنه باع حرا
# وكذا إذا مات البائع فصدقه ورثة المشتري لأن ورثته قاموا مقام الميت فصار
~~تصديقهم كتصديق الميت هذا إذا أقر المشتري بإعتاق البائع فإنه أقر بتدبيره
~~وأنكر البائع فمات البائع عتق العبد لأن إقرار المشتري بالتدبير من البائع
~~إقرار منه بإعتاقه العبد بعد موته فإذا مات نفذ إقراره في حقه إن لم ينفذ
~~في حق البائع لما قلنا فيحكم بحرية العبد على المشتري وولاؤه يكون موقوفا
~~لما قلنا إلا إذا صدقه ورثة البائع بعد موته فيلزم الولاء البائع استحسانا
~~والقياس أن لا تلزمه ( ( ( يلزمه ) ) ) في هذا وفي الوجه الأول أيضا
# وجه القياس أن ولاء الميت لم يثبت فالورثة بالتصديق يريدون إثبات ولاء لم
~~يثبت فلا يملكون ذلك كما لا يملكون إثبات النسب ms2457
# وجه الاستحسان أن تصديقهم إقرار منهم بما يملكون إنشاء سببه في الحال
~~لأنهم يملكون إعتاق العبد للحال فكان إقرارا على أنفسهم بثبوت الولاء لهم
~~في الحقيقة فيصح إقرارهم في حق أنفسهم بثبوت الولاء
# وكذلك أمة بين رجلين شهد كل واحد منهما أنها أم ولد من صاحبه وصاحبه ينكر
~~فإذا مات أحدهما عتقت الجارية وولاؤها موقوف أما العتق فلأن كل واحد منهما
~~أقر على صاحبه بعتقها عند موت صاحبه فيصح إقرار كل واحد منهما في حق نفسه
~~ويكون ولاؤها موقوفا لأن كل واحد منهما نفى الولاء عن نفسه وألحقه بصاحبه
~~فانتفى عن نفسه ولم يلحق بصاحبه فبقي موقوفا
# وكذلك عبد بين رجلين قال كل واحد منهما لصاحبه إنك قد أعتقت هذا العبد
~~وجحد الآخر فالعبد حر وولاؤه موقوف حتى لو مات وترك مالا لم يرثه واحد
~~منهما ويوقف في بيت المال إلى أن يصدق أحدهما صاحبه لما قلنا
# وعلى هذا مسائل ثم كل ولاء موقوف فميراثه يوقف في بيت المال وجناية العبد
~~على نفسه لا يعقل عنه بيت المال وإنما يوقف ميراثه ببيت المال لأن ولاءه
~~موقوف لا يعرف لمن هو فكان ميراثه موقوفا أيضا لأنه يثبت به فيوقف في بيت
~~المال كاللقطة
# وأما جنايته فإنما لا تتحمل عنه ببيت المال لأن له عاقلة غير بيت المال
~~وهو نفسه فلا يجوز حمل عقله على بيت المال ويصير هو عاقلة نفسه في هذه
~~الحالة لجهالة مولاه بخلاف PageV04P168 الميراث فإنه لا يمكن إثباته لغير
~~مستحقه ولا يستحق إلا أحدهما وهو غير معلوم فيوضع في بيت المال ضرورة وهذا
~~بخلاف اللقيط أنه يرثه بيت المال ويعقل عنه أيضا لأن ههنا ولاؤه ( ( (
~~ولاءه ) ) ) كان ثابتا من إنسان إلا أنه لا يعرف وإنما يجعل العقل على بيت
~~المال إذا لم يكن له ولاء ثابت إلا أن ميراثه يوضع في بيت المال لأنه مال
~~ضائع ولا يثبت ولاء اللقيط من أحد فكان عقله على بيت المال كما أن ميراثه
~~لبيت المال والله عز وجل أعلم
# وأما بيان ms2458 ما يظهر به الولاء فالولاء يظهر بالبينة مرة وبالإقرار أخرى
~~أما البينة فنحو أن يدعي رجل أنه وارثه بولاء العتاقة فيشهد له شاهدان أن
~~هذا الحي أعتق هذا الحي أو أعتق هذا الميت وهو يملكه وهو وارثه ولا يعلمون
~~له وارثا غيره جازت الشهادة لأنهم شهدوا شهادة مفسرة لا جهالة فيها فقبلت
~~ولو شهدا أن الميت مولاه وأنه وارثه لا وارث له غيره لم تجز الشهادة حتى
~~يفسر الولاء لأن الولاء يختلف قد يكون ولاء عتاقة وقد يكون ولاء موالاة
~~وأحكامها تختلف فما لم يفسر كان مجهولا فلا يقبل الشهادة عليه
# وكذلك لو شهدوا أن الميت مولاه مولى العتاقة أيضا لم يجز لأن مولى
~~العتاقة نوعان أعلى وأسفل واسم المولى يستعمل في كل واحد منهما على السواء
~~فلا تقبل الشهادة إلا بالبيان والتفسير
# ولو ادعى رجلان ولاءه بالعتق وأقام كل واحد منهما بينة جعل ميراثه بينهما
~~لأنهما استويا في سبب الاستحقاق وهو الدعوى والحجة فيستويان في الاستحقاق
~~ولو وقتا وقتا فالسابق وقتا أولى لأنه أثبت العتق في وقت لا ينازعه فيه
~~صاحبه وكان الثاني مستحقا عليه ولو كان هذا في ولاء الموالاة كان صاحب
~~الوقت الآخر أولى لأن ولاء الموالاة يحتمل النقض والفسخ فكان عقد الثاني
~~نقضا للأول إلا أن يشهد شهود صاحب الوقت الأول أنه كان قد عقل عنه لأنه
~~حينئذ لا يحتمل النقض فأشبه ولاء العتاقة وإن أقام رجل البينة أنه أعتقه
~~وهو يملكه لا يعلمون له وارثا سواه فقضى له القاضي بميراثه وولائه ثم أقام
~~آخر البينة على مثل ذلك لم يقبل إلا أن يشهدوا أنه اشترى من الأول قبل أن
~~يعتقه ثم أعتقه وهو يملكه فيبطل قضاء الأول لأن الأصل أن القاضي إذا قضى
~~بقضية فإنه لا يسمع ما ينافيها إلا إذا تبين أن القضاء الأول كان باطلا
~~وإذا لم يشهدوا أنه اشتراه من الأول قبل أن يعتقه ثم يتبين بطلان القضاء
~~الأول فلا تقبل البينة من الثاني إلا إذا قامت على الشراء من الأول قبل ms2459 أن
~~يعتقه فيقبل ويقضي الثاني ( ( ( للثاني ) ) ) ويبطل قضاؤه للأول لأنه تبين
~~بهذه الشهادة أن الأول أعتق ما لا يملك فتبين أنه وقع باطلا وصح الثاني
# وأما الإقرار فنحو أن يقر رجل أنه مولى لفلان مولى عتاقة من فوق أو تحت
~~وصدقه الآخر وهو مولاه يرثه ويعقل عنه قومه لأن الولاء سبب يتوارث به فيصح
~~الإقرار به كالنسب والنكاح فإن كان له أولاد كبار فأنكروا ذلك وقالوا أبونا
~~مولى العتاقة لفلان آخر فالأب مصدق على نفسه وأولاده مصدقون على أنفسهم
~~لأنه لا ولاية للأب على الأولاد الكبار فلا ينفذ إقراره عليهم ويصح إقرارهم
~~على أنفسهم لأن لهم ولاية على أنفسهم وإن كان الأولاد صغارا كان الأب مصدقا
~~لأنه له ولاية على أولاده الصغار
# ألا ترى أنه لو عقد مع إنسان عقد الولاء تبعه أولاده الصغار وإن كذبته
~~الأم ونفت ولاءه لم يلتفت إلى قولها ويؤخذ بقول الأب لأن الأب إذا كان حيا
~~كانت الولاية له والولاء يشبه النسب والنسب إلى الآباء
# وكذلك إن قالت هم ولدي من غيرك لم تصدق لأنهم في يد الأب دون الأم فلا
~~تصدق الأم أنهم لغيره فإن قالت ولدته بعد عتقي بخمسة أشهر فهو مولى الموالي
~~وقال الزوج ولدتيه بعد عتقك بستة أشهر فالقول قول الزوج لأن الولد ظهر في
~~حال يكون ولاؤه لمولى الأب والمرأة تدعي أنها ولدت في حال يكون ولاؤه لمولى
~~الأم فكان الحال شاهدا للزوج فلا يقبل قولها إلا ببينة ونظير هذا الزوج
~~والمرأة إذا اختلفا
# فقال أحدهما كان النكاح قبل ستة أشهر والولد من الزوج وقال الآخر كان
~~النكاح منذ أربعة أشهر فالقول قول الذي يدعي أن النكاح قبل ستة أشهر لأن
~~الولد ظهر في حال إثبات النسب من الزوج وهو حال قيام النكاح ويصح الإقرار
~~بولاء العتاقة في الصحة والمرض لأنه سبب التوارث فيستوي فيه الصحة والمرض
~~كالنسب والنكاح ولو قال أعتقي ( ( ( أعتقني ) ) ) فلان أو فلان وادعاه كل
~~واحد منهما على صاحبه فهذا الإقرار باطل لأنه إقرار بمجهول فإن أقر ms2460 بعد ذلك
~~لأحدهما أو لغيره أنه مولاه PageV04P169 جاز لأن إقراره الأول وقع باطلا
~~لجهالة المقر له والولاء لا يثبت من المجهول كالنسب فبطل والتحق بالعدم
~~فبعد ذلك له أن يقر لمن شاء والله عز وجل أعلم
#
# | فصل وأما ولاء الموالاة
# فالكلام فيه في مواضع في بيان ثبوته شرعا وفي بيان سبب الثبوت وفي بيان
~~شرائط الثبوت وفي بيان صفة السبب وفي بيان حكمه وفي بيان صفة الحكم وفي
~~بيان ما يظهر به
# أما الأول فقد اختلف في ثبوت هذا الولاء
# قال أصحابنا أنه ثابت ويقع به التوارث وهو قول عمر وعلي وعبد الله بن
~~مسعود رضي الله عنهم وهو قول إبراهيم النخعي وقال زيد بن ثابت رضي الله عنه
~~أنه يورث به ويوضع في بيت المال وبه أخذ مالك والشافعي
# وجه قولهما أن في عقد الولاء إبطال حق جماعة المسلمين لأنه إذا لم يكن
~~للعاقد وارث كان ورثته جماعة المسلمين ألا ترى أنهم يعقلون عنه فقاموا مقام
~~الورثة المعينين وكما لا يقدر على إبطال حقهم لا يقدر على إبطال حق من قام
~~مقامهم ولهذا قالا إذا أوصى بجميع ماله لإنسان ولا وارث له لم يصح لأنه إذا
~~لم يكن له وارث معين كان وارثه جماعة المسلمين فلا يملك إبطال حقهم كذا هذا
~~والصحيح قولنا بالكتاب والسنة والمعقول
# أما الكتاب الكريم فقوله عز وجل @QB@ والذين عقدت أيمانكم فآتوهم نصيبهم
~~@QE@ والمراد من النصيب الميراث لأنه سبحانه وتعالى أضاف النصيب إليهم فيدل
~~على قيام حق لهم مقدر في التركة وهو الميراث لأن هذا معطوف على قوله @QB@
~~ولكل جعلنا موالي مما ترك الوالدان والأقربون @QE@ لكن عند عدم ذوي الأرحام
~~عرفناه بقوله عز وجل @QB@ وأولو ( ( ( وأولوا ) ) ) الأرحام بعضهم أولى
~~ببعض في كتاب الله @QE@
# وأما السنة فما روي عن تميم الداري رضي الله عنه أنه قال سألت رسول الله
~~عمن أسلم على يدي رجل ووالاه فقال هو أحق الناس به محياه ومماته أي حال
~~حياته وحال موته أراد به محياه في العقل ومماته في الميراث
# وأما ms2461 المعقول فهو أن بيت المال إنما يرث بولاء الإيمان فقط لأنه بيت مال
~~المؤمنين قال الله عز وجل @QB@ والمؤمنون والمؤمنات بعضهم أولياء بعض @QE@
~~وللمولى هذا الولاء وولاء المعاقدة فكان أولى من عامة المؤمنين
# ألا ترى أن مولى العتاقة أولى من بيت المال للتساوي في ولاء الإيمان
~~والترجيح لولاء العتق كذا هذا إلا أن مولى الموالاة يتأخر عن سائر الأقارب
~~ومولى العتاقة يتقدم على ذوي الأرحام لأن الولاء بالرحم فوق الولاء بالعقد
~~فيخلف عن ذوي الأرحام وولاء العتاقة بما تقدم من النعمة بالإعتاق الذي هو
~~إحياء وإيلاد معنى الحق بالتعصيب من حيث المعنى ولذلك قال الولاء لحمة
~~كلحمة النسب
# وأما قولهما أن جماعة المسلمين ورثته فلا يقدر على إبطال حقهم بالعقد
~~فنقول إنما يصيرون ورثته إذا مات قبل المعاقدة فأما بعد المعاقدة فلا
~~والدليل على بطلان هذا الكلام أنه تصح وصيته بالثلث ولو كان كذلك لما صحت
~~لكونها وصية للوارث
# وأما سبب ثبوته فالعقد وهو الإيجاب والقبول وهو أن يقول الذي أسلم على يد
~~إنسان له أو لغيره أنت مولاي ترثني إذا مت وتعقل عني إذا جنيت فيقول قبلت
~~سواء قال ذلك للذي أسلم على يديه أو لآخر بعد أن ذكر الإرث والعقل في العقد
# ولو أسلم على يد رجل ولم يواله ووالى غيره فهو مولى للذي والاه عند عامة
~~العلماء وعند عطاء هو مولى للذي أسلم على يده والصحيح قول العامة لقوله عز
~~وجل @QB@ والذين عقدت أيمانكم فآتوهم نصيبهم @QE@ جعل الولاء للعاقد وكذا
~~لم ينقل أن الصحابة أثبتوا الولاء بنفس الإسلام وكل الناس كانوا يسلمون على
~~عهد رسول الله والصحابة والتابعين وكان لا يقول أحد لمن أسلم على يد أحد
~~أنه ليس له أن يوالي غير الذي أسلم على يده فثبت أن نفس الإسلام على يد رجل
~~ليس سببا لثبوت الولاء له بل السبب هو العقد فما لم يوجد لا يثبت الإرث
~~والعقل
# وأما شرائط العقد فمنها عقل العاقد إذ لا صحة للإيجاب والقبول بدون العقل
~~وأما البلوغ فهو شرط ms2462 الانعقاد في جانب الإيجاب فلا ينعقد الإيجاب من الصبي
~~وإن كان عاقلا حتى لو أسلم الصبي العاقل على يد رجل والاه لم يجز وإن أذن
~~أبوه الكافر بذلك لأن هذا عقد وعقود الصبي العاقل إنما يقف على إذن وليه
~~ولا ولاية للأب الكافر على ولده المسلم فكان إذنه والعدم بمنزلة واحدة
~~ولهذا لا تجوز سائر عقوده بإذنه كالبيع ونحوه كذا عقود ( ( ( عقد ) ) )
~~الموالاة
# وأما من جانب PageV04P170 القبول فهو شرط النفاذ حتى لو والى بالغ صبيا
~~فقبل الصبي ينعقد موقوفا على إجازة أبيه أو وصيه فإن أجاز جاز لأن هذا نوع
~~عقد فكان قبول الصبي فيه بمنزلة قبوله في سائر العقود فيجوز بإذن وليه
~~ووصيه كسائر العقود وللأب والوصي أن يقبلا عنه كما في البيع ونحوه
# وكذلك لو والى رجل عبدا فقبل العبد وقف على إجازة المولى فإذا أجاز جاز
~~إلا أن في العبد إذا أجاز المولى فالولاء من المولى وفي الصبي إذا أجاز
~~الأب والوصي فيكون الولاء من الصبي وإنما كان كذلك لأن العبد لا يملك شيئا
~~فوقع قبوله لمولاه
# ألا ترى أنه لو اشترى شيئا كان المشتري لمولاه فأما الصبي فهو من أهل
~~الملك ألا ترى أنه لو اشترى شيئا كان المشتري له ولو والى رجل مكاتبا جاز
~~وكان مولى لمولى المكاتب لأن قبول المكاتب صحيح ألا ترى أنه يملك الشراء
~~فجاز قبوله إلا أن الولاء يكون للمولى لأن المكاتب ليس من أهل الولاء
# ألا ترى أنه لو كاتب عبدا فأدى وعتق كان الولاء للمولى بخلاف الصبي فإنه
~~من أهل الولاء ألا يرى أن الأب لو كاتب عبد ابنه الصغير فأدى فعتق ثبت
~~الولاء من الابن
# وأما الإسلام فليس بشرط لصحة هذا العقد فيصح فتجوز موالاة الذمي الذمي
~~والذمي المسلم والمسلم الذمي لأن الموالاة بمنزلة الوصية بالمال ولو أوصى
~~ذمي لذمي أو لمسلم أو مسلم لذمي بالمال جازت الوصية كذا الموالاة وكذا
~~الذمي إذا والى ذميا ثم أسلم الأسفل جاز لما قلنا
# وكذا الذكورة ليست بشرط فتجوز موالاة الرجل ms2463 امرأة والمرأة رجلا وكذا دار
~~الإسلام حتى لو أسلم حربي فوالى مسلما في دار الإسلام أو في دار الحرب فهو
~~مولاه لأن الموالاة عقد من العقود فلا يختلف بالذكورة والأنوثة وبدار
~~الإسلام وبدار الحرب والله عز وجل أعلم
# ومنها أن لا يكون للعاقد وارث وهو أن لا يكون له من أقاربه من يرثه فإن
~~كان لم يصح العقد لأن القرابة أقوى من العقد ولقوله عز وجل @QB@ وأولو ( (
~~( وأولوا ) ) ) الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله @QE@ وإن كان له زوج
~~أو زوجة يصح العقد وتعطي نصيبها والباقي للمولى
# ومنها أن لا يكون من العرب حتى لو والى عربي رجلا من غير قبيلته لم يكن
~~مولاه ولكن ينسب إلى عشيرته وهم يعقلون عنه لأن جواز الموالاة للتناصر
~~والعرب يتناصرون بالقبائل وإنما تجوز موالاة العجم لأنهم ليس لهم قبيلة
~~فيتناصرون بها فتجوز موالاتهم لأجل التناصر
# وأما الذي هو من العرب فله قبيلة ينصرونه والنصرة بالقبيلة أقوى فلا يصير
~~مولى ولهذا لم يثبت عليه ولاء العتاقة وكذا ولاء الموالاة ولأنه لما لم
~~يثبت عليه ولاء العتاقة مع أنه أقوى فولاء الموالاة أولى وكذا لو والت
~~امرأة من العرب رجلا من غير قبيلتها لما بينا
# ومنها أن لا يكون من موالي العرب لأن مولاهم منهم لقوله وأن مولى القوم
~~منهم ومنها أن لا يكون معتق أحد فإن كان لا يصح منه عقد الموالاة لأن ولاء
~~العتاقة أقوى من ولاء الموالاة لأنه لا يلحقه الفسخ وولاء الموالاة يلحقه
~~الفسخ فلا يجوز رفع الأقوى بالأضعف ومنها أن لا يكون قد عقل عنه بيت المال
~~لأنه لما عقل عنه بيت المال فقد صار ولاؤه لجماعة المسلمين فلا يجوز تحويله
~~إلى واحد منهم بعينه فإن كان قد عقل عنه لم يجز أبدا لأنه سواء كان عاقد
~~غيره فعقل عنه أو عقل عنه بيت المال حتى لو مات فإن ميراثه لمن عاقده أولا
~~فعقل عنه أو لبيت المال لأنه لما عاقد غيره فعقل عنه فقد تأكد عقده ولزم
~~وخرج عن ms2464 احتمال النقض والفسخ لما يذكر فلا يصح معاقدته غيره
# وكذا إذا عقل عن الذي يواليه وإن كان عاقد غيره ولم يعقل عنه جاز عقده مع
~~آخر لأن مجرد العقد بدون العقل غير لازم فكان إقدامه على الثاني فسخا للأول
# وأما صفة العقد فهو أنه عقد جائز غير لازم حتى لو والى رجلا كان له أن
~~يتحول عنه بولائه إلى غيره لأنه عقد لا يملك به شيء فلم يكن لازما كالوكالة
~~والشركة لأنه بمنزلة الوصية بالمال والوصية غير لازمة فكذا عقد الموالاة
~~إلا إذا عقل عنه لأنه إذا عقل عنه فقد تأكد العقل بقضاء القاضي وفي التحول
~~به إلى غيره فسخ قضائه فلا يملك فسخ القضاء وكذا له أن يفسخه صريحا قبل أن
~~يعقل عنه لأن كل عقد غير لازم لكل واحد من العاقدين فسخه كسائر العقود التي
~~هي غير لازمة ولأن كل عقد يجوز لأحد العاقدين فسخه يجوز للآخر كسائر العقود
~~القابلة للفسخ وهاهنا يجوز لأحد العاقدين فسخه وهو القابل فكذا الآخر إلا
~~أنه ليس له أن يفسخه إلا بحضرة الآخر أي بعلمه لأنه تعلق به حق الآخر فلا
~~يملك إسقاطه مقصورا من غير علمه كعزل الوكيل مقصورا من غير علمه
~~PageV04P171 إلا أن يوالي الأسفل آخر فيكون ذلك نقضا دلالة وإن لم يحضر
~~صاحبه أو انتقاضا ضرورة لأنه لا يملك موالاة غيره إلا بانفساخ الأول فينفسخ
~~الأول دلالة وضرورة وقد يثبت الشيء دلالة أو ضرورة وإن كان لا يثبت قصدا
~~كمن وكل رجلا ببيع عبده ثم عزله والوكيل غائب لم يعلم به لم يصح عزله ولو
~~باع العبد أو أعتقه انعزل الوكيل علم أو لم يعلم كذا هذا والله الموفق
# وأما حكم العقد فالعقل في حال الحياة والإرث بعد الموت وهو أن المولى
~~الأعلى يعقل عنه في حال حياته ويرثه بعد موته فيرث الأعلى من الأسفل عندنا
~~لما ذكرنا من الدلائل فيما تقدم ويرث الأسفل من الأعلى أيضا إذا شرطا ذلك
~~في المعاقدة بخلاف ولاء العتاقة أن هناك يرث الأعلى ms2465 من الأسفل ولا يرث
~~الأسفل من الأعلى لأن سبب الإرث هناك وجد من الأعلى لا من الأسفل وهو العتق
~~والسبب ههنا العقد وقد شرط فيه التوارث من الجانبين فيعتبر ذلك لقوله
~~المسلمون عند شروطهم وكما يثبت حكم الولاء في الرجال يثبت في أولادهم
~~الصغار تبعا لهم حتى لو والى إنسانا وله أولاد صغار صاروا موالي للذي والاه
~~الأب
# وكذا إذا والى إنسانا ثم ولد له أولاد دخلوا في ولاء الأب بطريق التبعية
~~ولأن للأب ولاية على ولده الصغير فينفذ عقده عليه ولا يصير أولاده الكبار
~~موالي بموالاة الأب لانقطاع التبعية والولاية بالبلوغ حتى لو والى الأب
~~إنسانا وله ابن كبير فوالى رجلا آخر فولاؤه له لا لمولى أبيه ولو كبر بعض
~~أولاده الصغار فأراد التحول عنه إلى غيره فإن كان المولى قد عقل عنه أو عن
~~أبيه أو عن أحد أخوته لم يكن له أن يتحول وإن لم يكن عقل عن أحد منهم كان
~~له ذلك
# أما جواز التحول عند عدم العقل فلأنه لو كان كبيرا وقت عقد الأب لجاز له
~~التحول وكذا إذا كبر في العقد لأن المانع من السراية في الحالين واحد وهو
~~عدم التبعية والولاية
# وأما عدم الجواز عند العقل فلما ذكرنا من اتصال قضاء القاضي به وفي
~~التحول فسخه وهذا لا يجوز فيلزم ضرورة ولو عاقدت امرأة عقد الولاء ولها
~~أولاد صغار لا يصيرون موالي للذي والته أمهم ولا تشبه الأم في هذا الباب
~~الأب لأنه ليس للمرأة ولاية على أولادها الصغار
# ألا ترى أنها لا تشتري لهم ولا تبيع عليهم وللأب أن يفعل ذلك وذكر القاضي
~~في شرحه مختصر الطحاوي الخلاف في المسألة فقال يثبت حكم ولائها في أولادها
~~الصغار في قول أبي حنيفة وعندهما لا يثبت ولو والى رجل رجلا ثم ولد من
~~امرأة قد والت رجلا فولاء الولد لمولى الأب لأنه اجتمع ولاءان ولاء الأب
~~وولاء الأم فترجح جانب الأب لأن للأب ولاية عليهم ولا ولاية للأم
# ألا ترى أن للأب أن يعقد ms2466 على ولده عقد البيع والنكاح وليس للأم ذلك فكذا
~~عقد الولاء وكذا لو والت وهي حبلى ولا يشبه هذا ولاء العتاقة لأن في ولاء
~~العتاقة إذا أعتقها وهي حبلى يثبت الولاء بالعتق والعتق يثبت في الولد كما
~~يثبت في الأم فكان للولد ولاء نفسه لكونه أصلا في العتق فأما ولاء الموالاة
~~فبالعقد وعقدها لا يجوز على ما في بطنها فلم يصر الولد أصلا في الولاء فكان
~~تبعا للأب في الولاء كما في المسألة الأولى
# وكذلك لو كان لهما أولاد صغار فوالت الأم إنسانا ثم والى الأب آخر فولاء
~~الأولاد لموالي الأب لما قلنا
# ذمية أسلمت فوالت رجلا ولها ولد صغير من ذمي لم يكن ولاء ولدها لمولاها
~~في قول أبي يوسف ومحمد وفي قياس قول أبي حنيفة يكون ولاء ولدها لمولاها
~~بمنزلة العتاقة
# وجه قولهما أن الأم لا ولاية لها على الولد بدليل أنه لا يجوز لها أن
~~تعقد على ولدها عقد البيع والنكاح فكذلك عقد الولاء
# ولأبي حنيفة أن الذمي لا ولاية له على ولده المسلم فتعذر إثبات الولاء من
~~الأب والولاء إذا تعذر إثباته من جهة الأب يثبت من جهة الأم كما إذا كان
~~الأب عبدا وكما في ولاء العتاقة إذا كان الأب عبدا
# ولو قدم حربي إلينا بأمان فأسلم ووالى رجلا ثم سبي ابنه فأعتق لم يجز
~~ولاء الأب وإن سبي أبوه فأعتق جر ولاء ابنه إلى مولاه لأن الابن يتبع الأب
~~في الولاء لما ذكرنا فأما الأب فلا يتبع الابن لأنه ينسب إليه وإنما ينسب
~~الابن إلى أبيه فإن كان ابن الابن أسلم ووالى رجلا لم يجر الجد ولاءه
# وذكر في الأصل وقال لأن الجد لا يجر الولاء إلا أن يجر ولاء ابنه فيجر
~~بجره ولاء ابنه ولاءه
# وقال الحاكم الشهيد وجه هذه المسألة أن يكون الأسفل مواليا والأوسط حربيا
~~والجد معتقا فلا يجر ولاء الأسفل إلا أن يسلم الأوسط ويوالي فيجر الجد
~~ولاءه وولاء الأسفل يجر ( ( ( بجر ) ) ) ولائه
# ولو أسلم حربي أو ذمي على يدي ms2467 PageV04P172 رجل ووالاه ثم أسلم ابنه
~~الكبير على يدي رجل آخر ووالاه كان كل واحد منهما مولى للذي والاه ولا يجر
~~بعضهم إلى بعض وليس هذا كالعتاق أنه إذا أعتق أبوه جر ولاء الولد إلى نفسه
~~لأن ههنا ولاء كل واحد منهما ثبت بالعقد وعقد كل واحد منهما يجوز على نفسه
~~ولا يجوز على غيره وهناك ولاء الولد ثبت بالعقد وولاء الأب ثبت بالعتق
~~وولاء العتق أقوى من ولاء الموالاة فيستتبع الأقوى الأضعف وههنا بخلافه لأن
~~ولاء كل واحد منهما ليس أقوى من ولاء صاحبه لثبوت كل واحد منهما بالعقد فهو
~~الفرق
#
# | فصل وأما صفة الحكم
# فهو أن الولاء الثابت بهذا العقد لا يحتمل التمليك بالبيع والهبة والصدقة
~~والوصية لأنه ليس بمال فلا يكون محلا للبيع كالنسب وولاء العتاقة ولقوله
~~صلى الله عليه وسلم الولاء لا يباع ولا يوهب حتى لو باع رجل ولاء موالاة أو
~~عتاقة بعبد وقبضه ثم أعتقه كان إعتاقه باطلا لأنه قبضه بغير بدل إذ الولاء
~~ليس بمال فلم يملكه فلم يصح إعتاقه كما لو اشترى عبدا بميتة أو دم أو بحر
~~وقبضه ثم أعتقه
# ولو باع المولى الأسفل ولاءه من آخر أو وهبه لا يكون بيعا أيضا ولا هبة
~~لما قلنا لكنه يكون نقضا لولاء الأول وموالاة لهذا الثاني لأن الولاء لا
~~يعتاض منه فبطل العوض وبقي قوله الولاء لك فيكون موالاة بينه وبين الثاني
~~كما لو سلم الشفعة بمال صح التسليم لكن لا يجب المال
#
# | فصل وأما بيان ما يظهر به
# فإنه يظهر بما ظهر به ولاء العتاقة وهو الشهادة المفسرة أو الإقرار سواء
~~كان الإقرار في الصحة أو المرض لأنه غير متهم في إقراره إذا لم يكن له وارث
~~معلوم فيصح إقراره كما تصح وصيته بجميع ماله إذا لم يكن له وارث معلوم
# ولو مات رجل فأخذ رجل ماله وادعى أنه وارثه وليس للقاضي أن يمنع منه إذا
~~لم يخاصمه أحد لأن القاضي لا يدري ألبيت المال أو لغيره وهو يدعي أنه له
~~ولا ms2468 مانع عنه فلا يتعرض له فإن خاصمه أحد سأله القاضي البينة لأنه لا بد (
~~( ( يد ) ) ) له وكان مدعيا فعليه البينة
#
# | كتاب الإجارة
# الكلام في هذا الكتاب يقع في سبع مواضع في بيان جواز الإجارة وفي بيان
~~ركن الإجارة ومعناها وفي بيان شرائط الركن وفي بيان صفة الإجارة وفي بيان
~~حكم الإجارة وفي بيان حكم اختلاف العاقدين في عقد الإجارة وفي بيان ما
~~ينتهي به عقد الإجارة
# أما الأول فالإجارة جائزة عند عامة العلماء
# وقال أبو بكر الأصم إنها لا تجوز والقياس ما قاله لأن الإجارة بيع
~~المنفعة والمنافع للحال معدومة والمعدوم لا يحتمل البيع فلا يجوز إضافة
~~البيع إلى ما يؤخذ في المستقبل كإضافة البيع إلى أعيان تؤخذ في المستقبل
~~فإذا لا سبيل إلى تجويزها لا باعتبار الحال ولا باعتبار المال فلا جواز لها
~~رأسا لكنا استحسنا الجواز بالكتاب العزيز والسنة والإجماع
# أما الكتاب العزيز فقوله عز وجل خبرا عن أب المرأتين اللتين سقي لهما
~~موسى عليه الصلاة والسلام @QB@ قال إني أريد أن أنكحك إحدى ابنتي هاتين على
~~أن تأجرني ثماني حجج @QE@ أي على أن تكون أجيرا لي أو على أن تجعل عوضي من
~~إنكاحي ابنتي إياك رعي غنمي ثماني حجج يقال آجره الله تعالى أي عوضه وأثابه
~~وقوله عز وجل خبرا عن تينك المرأتين @QB@ قالت إحداهما يا أبت استأجره إن
~~خير من استأجرت القوي الأمين @QE@ وما قص الله علينا من شرائع من قبلنا من
~~غير نسخ يصير شريعة لنا مبتدأة ويلزمنا على أنه شريعتنا لا على أنه شريعة
~~من قبلنا لما عرف في أصول الفقه وقوله عز وجل @QB@ فإذا قضيت الصلاة
~~فانتشروا في الأرض وابتغوا من فضل الله @QE@ والإجارة ابتغاء الفضل وقوله
~~عز وجل @QB@ ليس عليكم جناح أن تبتغوا فضلا من ربكم @QE@
# وقد قيل نزلت الآية في حج المكاري فإنه روي أن رجلا جاء إلى ابن عمر رضي
~~الله عنهما فقال إنا قوم نكري ونزعم أن ليس لنا حج
# فقال ألستم تحرمون وتقفون وترمون فقال نعم فقال رضي الله ms2469 عنه أنتم حجاج
~~ثم قال سأل رجل رسول الله صلى الله عليه وسلم عما سألتني فلم يجبه حتى أنزل
~~الله عز وجل @QB@ ليس عليكم جناح أن تبتغوا فضلا من ربكم @QE@ فقال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أنتم حجاج
# وقوله عز وجل في استئجار الظئر @QB@ وإن أردتم أن تسترضعوا أولادكم فلا
~~جناح عليكم @QE@ نفى سبحانه وتعالى الجناح عمن يسترضع ولده والمراد
~~PageV04P173 منه الاسترضاع بالأجرة
# دليله قوله تعالى @QB@ إذا سلمتم ما آتيتم بالمعروف @QE@ قيل أي الأجر
~~الذي قبلتم وقوله @QB@ فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن @QE@ وهذا نص وهو في
~~المطلقات
# وأما السنة فما روى محمد في الأصل عن أبي سعيد الخدري وأبي هريرة رضي
~~الله عنهما عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال لا يستام الرجل على
~~سوم أخيه ولا ينكح على خطبته ولا تناجشوا ولا تبيعوا بإلقاء الحجر ومن
~~استأجر أجيرا فليعلمه أجره وهذا منه صلى الله عليه وسلم تعليم شرط جواز
~~الإجارة وهو إعلام الأجر فيدل على الجواز
# وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال أعطوا الأجير أجره قبل أن يجف
~~عرقه أمر صلى الله عليه وسلم بالمبادرة إلى إعطاء أجر الأجير قبل فراغه من
~~العمل من غير فصل فيدل على جواز الأجارة
# وعن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال ثلاثة أنا خصمهم يوم القيامة
~~ومن كنت خصمه خصمته رجل أعطى بي ثم غدر ورجل باع حرا فأكل ثمنه ورجل استأجر
~~أجيرا فاستوفى منه ولم يعطه أجره
# وعن عائشة رضي الله عنها أنها قالت استأجر رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وأبو بكر رضي الله عنه رجلا من بني الدئل ( ( ( الديل ) ) ) هاديا خريتا
~~وهو على دين كفار قريش فدفعا إليه راحلتيهما وواعداه غار ثور بعد ثلاث
~~فأتاهما فارتحلا وانطلق معهما عامر بن فهيرة والدليل الدئلي ( ( ( الديلي )
~~) ) فأخذ بهم طريق الساحل وأدنى ما يستدل بفعل النبي صلى الله عليه وسلم
~~الجواز
# وروى أن رسول الله صلى الله عليه وسلم مر على رافع بن خديج وهو ms2470 في حائطه
~~فأعجبه فقال لمن هذا الحائط فقال لي يا رسول الله استأجرته فقال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم لا تستأجره بشيء منه
# خص صلى الله عليه وسلم النهي باستئجاره ببعض الخارج منه ولو لم تكن
~~الإجارة جائزة أصلا لعم النهي إذ النهي عن المنكر واجب وكذا بعث رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم والناس يؤاجرون ويستأجرون فلم ينكر عليهم فكان ذلك
~~تقريرا منه والتقرير أحد وجوه السنة
# وأما الإجماع فإن الأمة أجمعت على ذلك قبل وجود الأصم حيث يعقدون عقد
~~الإجارة من زمن الصحابة رضي الله عنهم إلى يومنا هذا من غير نكير فلا يعبأ
~~بخلافه إذ هو خلاف الإجماع
# وبه تبين أن القياس متروك لأن الله تعالى إنما شرع العقود لحوائج العباد
~~وحاجتهم إلى الإجارة ماستهم ( ( ( ماسة ) ) ) لأن كل واحد لا يكون له دار
~~مملوكة يسكنها أو أرض مملوكة يزرعها أو دابة مملوكة يركبها وقد لا يمكنه
~~تملكها بالشراء لعدم الثمن ولا بالهبة والإعارة لأن نفس كل واحد لا تسمح
~~بذلك فيحتاج إلى الإجارة فجوزت بخلاف القياس لحاجة الناس كالسلم ونحوه
# تحقيقه إن الشرع شرع لكل حاجة عقدا يختص بها فشرع لتمليك العين بعوض عقدا
~~وهو البيع وشرع لتمليكها بغير عوض عقدا وهو الهبة وشرع لتمليك المنفعة بغير
~~عوض عقدا وهو الإعارة فلو لم يشرع الإجارة مع امتساس الحاجة إليها لم يجد
~~العبد لدفع هذه الحاجة سبيلا
# وهذا خلاف موضوع الشرع
#
# | فصل وأما ركن الإجارة ومعناها
# أما ركنها فالإيجاب والقبول وذلك بلفظ دال عليها وهو لفظ الإجارة
~~والاستئجار والاكتراء والإكراء فإذا وجد ذلك فقد تم الركن والكلام في صيغة
~~الإيجاب والقبول وصفتهما في الإجارة كالكلام فيهما في البيع وقد ذكرنا ذلك
~~في كتاب البيوع
# وأما معنى الإجارة فالإجارة بيع المنفعة لغة ولهذا سماها أهل المدينة
~~بيعا وأرادوا به بيع المنفعة ولهذا سمى البدل في هذا العقد أجرة وسمى الله
~~بدل الرضاع أجرا بقوله @QB@ فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن @QE@ والأجرة بدل
~~المنفعة لغة ولهذا سمى المهر في باب ms2471 النكاح أجرا بقوله عز وجل @QB@
~~فانكحوهن بإذن أهلهن وآتوهن أجورهن @QE@ أي مهورهن لأن المهر بدل منفعة
~~البضع وسواء أضيف إلى الدور والمنازل والبيوت والحوانيت والحمامات
~~والفساطيط وعبيد الخدمة والدواب والثياب والحلي والأواني والظروف ونحو ذلك
~~أو إلى الصناع من القصار والخياط والصباغ والصائغ والنجار والبناء ونحوهم
~~والأجير قد يكون خاصا وهو الذي يعمل لواحد وهو المسمى بأجير الوحد ( ( (
~~الواحد ) ) ) وقد يكون مشتركا وهو الذي يعمل لعامة الناس وهو المسمى
~~بالأجير المشترك
# وذكر بعض المشايخ أن الإجارة نوعان إجارة على المنافع وإجارة على الأعمال
~~وفسر النوعين بما ذكرنا وجعل المعقود عليه في أحد النوعين المنفعة وفي
~~الآخر العمل وهي في الحقيقة نوع واحد لأنها بيع المنفعة فكان المعقود عليه
~~PageV04P174 المنفعة في النوعين جميعا إلا أن المنفعة تختلف باختلاف محل
~~المنفعة فيختلف استيفاؤها باستيفاء منافع المنازل بالسكنى والأراضي
~~بالزراعة والثياب والحلل وعبيد الخدمة بالخدمة والدواب بالركوب والحمل
~~والأواني والظروف بالاستعمال والصناع بالعمل من الخياطة والقصارة ونحوهما
~~وقد يقام فيه تسليم النفس مقام الاستيفاء كما في أجير الوحد ( ( ( الواحد )
~~) ) حتى لو سلم نفسه في المدة ولم يعمل يستحق الأجر
# وإذا عرف أن الإجارة بيع المنفعة فنخرج عليه بعض المسائل فنقول لا تجوز
~~إجارة الشجر والكرم للثمر لأن الثمر عين والإجارة بيع المنفعة لا بيع العين
~~ولا تجوز إجارة الشاة للبنها أو سمنها أو صوفها أو ولدها لأن هذه أعيان فلا
~~تستحق بعقد الإجارة وكذا إجارة الشاة ليرضع ( ( ( لترضع ) ) ) جديا أو صبيا
~~لما قلنا ولا تجوز إجارة ماء في نهر أو بئر أو قناة أو عين لأن الماء عين
~~فإن استأجر القناة والعين والبئر مع الماء لم يجز أيضا لأن المقصود منه
~~الماء وهو عين ولا يجوز استئجار الآجام التي فيها الماء للسمك وغيره من
~~القصب والصيد لأن كل ذلك عين فإن استأجرها مع الماء فهو أفسد وأخبث لأن
~~استئجارها بدون الماء فاسد فكان مع الماء أفسد ولا تجوز إجارة المراعي لأن
~~الكلأ عين فلا تحتمل الإجارة ولا تجوز إجارة الدراهم والدنانير ولا تبرهما ms2472
~~وكذا تبر النحاس والرصاص ولا استئجار المكيلات والموزونات لأنه لا يمكن
~~الانتفاع بها إلا بعد استهلاك أعيانها والداخل تحت الإجارة المنفعة لا
~~العين حتى لو استأجر الدراهم والدنانير ليعبر بها ميزانا أو حنطة ليعبر بها
~~مكيالا أو زيتا ليعير ( ( ( ليعبر ) ) ) به أرطالا أو أمنانا أو وقتا
~~معلوما
# ذكر في الأصل أنه يجوز لأن ذلك نوع انتفاع بها مع بقاء عينها فأشبه
~~استئجار سنجات الميزان
# وذكر الكرخي أنه لا يجوز لفقد شرط آخر وهو كون المنفعة مقصودة والانتفاع
~~بهذه الأشياء من هذه الجهة غير مقصود عادة ولا يجوز استئجار الفحل للضراب
~~لأن المقصود منه النسل وذلك بإنزال الماء وهو عين وقد روي عن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أنه نهى عن عسب الفحل أي كرائه لأن العسب في اللغة وإن كان
~~اسما للضراب لكن لا يمكن حمله عليه لأن ذلك ليس بمنهي لما في النهي عنه من
~~قطع النسل فكان المراد منه كراء عسب الفحل إلا أنه حذف الكراء وأقام العسب
~~مقامه كما في قوله عز وجل @QB@ واسأل القرية @QE@ ونحو ذلك
# ولو استأجر كلبا معلما ليصيد أو بازيا لم يجز لأنه استئجار على العين وهو
~~الصيد وجنس هذه المسائل تخرج على الأصل
# فإن قيل أليس إن استئجار الظئر جائز وإنه استئجار على العين وهي اللبن
~~بدليل إنها لو أرضعته بلبن شاة لم تستحق الأجرة
# فالجواب إنه روي عن محمد أن العقد يقع على خدمة الصبي واللبن يدخل على
~~طريق التبع فكان ذلك استئجارا على المنفعة أيضا واستيفاؤها بالقيام بخدمة
~~الصبي من غسله وغسل ثيابه وإلباسها إياه وطبخ طعامه ونحو ذلك واللبن يدخل
~~فيه تبعا كالصبغ في استئجار الصباغ وإذا أرضعته بلبن الشاة فلم تأت بما دخل
~~تحت العقد فلا تستحق الأجرة كالصباغ إذا صبغ الثوب لونا آخر غير ما وقع
~~عليه العقد أنه لا يستحق الأجر وذا لا يدل على أن المعقود عليه ليس هو
~~المنفعة كذا ههنا
# ومن مشايخنا من قال إن المعقود عليه هناك العين وهي اللبن مقصودا ms2473 والخدمة
~~تبع ( ( ( تتبع ) ) ) لأن المقصود تربية الصبي ولا يتربى إلا باللبن فأجرى
~~اللبن مجرى المنافع ولهذا لا يجوز بيعه وعلى هذا يخرج استئجار الأقطع
~~والأشل للخياطة بنفسه والقصارة والكتابة وكل عمل لا يقوم إلا باليدين
~~واستئجار الأخرس لتعليم الشعر والأدب والأعمى لنقط المصاحف أنه غير جائز
~~لأن الإجارة بيع المنفعة والمنفعة لا تحدث عادة إلا عند سلامة الآلات
~~والأسباب وكذا استئجار الأرض السبخة والنزة للزراعة وهي لا تصلح لها لأن
~~منفعة الزراعة لا يتصور حدوثها منها عادة فلا تقع الإجارة بيع ( ( ( ببيع )
~~) ) المنفعة فلم نجز ( ( ( تجز ) ) ) وعلى هذا يخرج استئجار المصحف أنه لا
~~يجوز لأن منفعة المصحف النظر فيه والقراءة منه والنظر في مصحف الغير
~~والقراءة منه مباح والإجارة ببيع ( ( ( بيع ) ) ) المنفعة والمباح لا يكون
~~محلا للبيع كالأعيان المباحة من الحطب والحشيش
# وكذا استئجار كتب ليقرأ فيها شعرا أو فقها لأن منافع الدفاتر النظر فيها
~~والنظر في دفتر الغير مباح من غير أجر فصار كما لو استأجر ظل حائط خارج
~~داره ليقعد فيه
# ولو استأجر شيئا من الكتب ليقرأ فقرأ لا أجر عليه لانعدام عقد المعاوضة
~~وعلى هذا أيضا يخرج ( ( ( تخرج ) ) ) إجارة الآجام للسمك والقصب وإجارة
~~المراعي PageV04P175 للكلأ وسائر الأعيان المباحة إنها غير جائزة لما بينا
~~والله عز وجل أعلم
#
# | فصل وأما شرائط الركن فأنواع
# بعضها شرط الانعقاد وبعضها شرط النفاذ وبعضها شرط الصحة وبعضها شرط
~~اللزوم
# أما شرط الانعقاد فثلاثة أنواع نوع يرجع إلى العاقد ونوع يرجع إلى نفس
~~العقد ونوع يرجع إلى مكان العقد
# أما الذي يرجع إلى العاقد فالعقل وهو أن يكون العاقد عاقلا حتى لا تنعقد
~~الإجارة من المجنون والصبي الذي لا يعقل كما لا ينعقد البيع منهما
# وأما البلوغ فليس من شرائط الانعقاد ولا من شرائط النفاذ عندنا حتى إن
~~الصبي العاقل لو أجر ماله أو نفسه فإن كان مأذونا ينفذ وإن كان محجورا يقف
~~على إجازة الولي عندنا خلافا للشافعي وهي من مسائل المأذون
# ولو أجر الصبي المحجور نفسه وعمل وسلم من العمل يستحق ms2474 الأجر ويكون الأجر
~~له أما استحقاق الأجر فلأن عدم النفاذ كان نظرا له والنظر بعد الفراغ من
~~العمل سليما في النفاذ فيستحق الأجرة ولا يهدر سعيه فيتضرر به وكان الولي
~~أذن له بذلك دلالة بمنزلة قبول الهبة من الغير
# وأما كون الأجرة المسماة له فلأنها بدل منافع وهي حقة وكذا حرية العاقد
~~ليست بشرط لانعقاد هذا العقد ولا لنفاذه عندنا فينفذ عقد المملوك إن كان
~~مأذونا ويقف على إجارة ( ( ( إجازة ) ) ) مولاه إن كان محجورا
# وعند الشافعي لا يقف بل يبطل
# وإذا سلم من العمل في إجارة نفسه أو إجارة مال المولى وجب الأجر المسمى
~~لما ذكرنا في الصبي إلا أن الأجر هنا يكون للمولى لأن العبد ملك المولى
~~والأجر كسبه وكسب المملوك للمالك
# ولو هلك الصبي أو العبد في يد المستأجر في المدة ضمن لأنه صار غاصبا حيث
~~استعملهما من غير إذن المولى ولا يجب الأجر لأن الأجر مع الضمان لا يجتمعان
~~ولو قتل العبد أو الصبي خطأ فعلى عاقلته الدية أو القيمة وعليه الأجر في
~~ماله لأن إيجاب الأجرة ههنا لا يؤدي إلى الجمع لاختلاف من عليه الواجب
~~وللمكاتب أن يؤاجر ويستأجر لأنه في مكاسبه كالحر
# وأما كون العاقد طائعا جادا عامدا فليس بشرط لانعقاد هذا العقد ولا
~~لنفاذه عندنا لكنه من شرائط الصحة كما في بيع العين وإسلامه ليس بشرط أصلا
~~فتجوز الإجارة والاستئجار من المسلم والذمي والحربي المستأمن لأن هذا من
~~عقود المعاوضات فيملكه المسلم والكافر جميعا كالبياعات غير أن الذمي إن
~~استأجر دارا من المسلم ( ( ( مسلم ) ) ) في المصر فأراد أن يتخذها مصلى
~~للعامة ويضرب فيها بالناقوس له ذلك ولرب الدار وعامة المسلمين أن يمنعوه من
~~ذلك على طريق الحسبة لما فيه من إحداث شعائر لهم وفيه تهاون بالمسلمين
~~واستخفاف بهم كما يمنع من إحداث ذلك في دار نفسه في أمصار المسلمين ولهذا
~~يمنعون من إحداث الكنائس في أمصار المسلمين
# قال النبي لا خصاء في الإسلام ولا كنيسة أي لا يجوز إخصاء الإنسان ولا
~~إحداث الكنيسة في ms2475 دار الإسلام في الأمصار ولا يمنع أن يصلي فيها بنفسه من
~~غير جماعة لأنه ليس فيه ما ذكرناه من المعنى ألا ترى أنه لو فعل ذلك في دار
~~نفسه لا يمنع منه ولو كانت الدار بالسواد ذكر في الأصل أنه لا يمنع من ذلك
~~لكن قيل أن أبا حنيفة إنما أجاز ذلك في زمانه لأن أكثر أهل السواد في زمانه
~~كانوا أهل الذمة من المجوس فكان لا يؤدي ذلك إلى الإهانة والاستخفاف
~~بالمسلمين وأما اليوم فالحمد لله عز وجل فقد صار السواد كالمصر فكان الحكم
~~فيه كالحكم في المصر
# وهذا إذا لم يشرط ذلك في العقد فأما إذا شرط بأن استأجر ذمي دارا من مسلم
~~في مصر من أمصار المسلمين ليتخذها مصلى للعامة لم تجز الإجارة لأنه استئجار
~~على المعصية
# وكذا لو استأجر ذمي من ذمي ليفعل ذلك لما قلنا ولا بأس باستئجار ظئر
~~كافرة والتي ولدت من فجور لأن الكفر والفجور لا يؤثران في اللبان ( ( (
~~اللبن ) ) ) لأن لبنهما لا يضر بالصبي ويكره استئجار الحمقاء لقوله لا ترضع
~~لكم الحمقاء
# فإن اللبن يفسد والظاهر أن المراد منه غير الأم لأن الولادة أبلغ من
~~الرضاع نهى وعلل بالإفساد لأن حمقها لمرض بها عادة ولبن المريضة يضر بالصبي
~~ويحتمل أن النهي عن ذلك لئلا يتعود الصبي بعادة الحمقى لأن الصبي يتعود
~~بعادة ظئره والله أعلم
# وأما الذي يرجع إلى نفس العقد ومكانه فما ذكرنا في كتاب البيوع
# وأما شرط النفاذ فأنواع منها خلو العاقد عن الردة إذا كان ذكرا في قول
~~أبي حنيفة
# وعند أبي يوسف ومحمد ليس بشرط بناء على أن تصرفات المرتد موقوفة عند أبي
~~حنيفة وعندهما نافذة وتصرفات المرتدة نافذة PageV04P176 في قولهم جميعا وهي
~~من مسائل كتاب السير
# ومنها الملك والولاية فلا تنفذ إجارة الفضولي لعدم الملك والولاية لكنه
~~ينعقد موقوفا على إجازة المالك عندنا خلافا للشافعي كالبيع والمسألة
~~ذكرناها في كتاب البيوع ثم الإجازة إنما تلحق الإجارة الموقوفة بشرائط
~~ذكرناها في البيوع منها قيام المعقود عليه
# وعلى هذا ms2476 يخرج ما إذا أجر الفضولي فأجاز المالك العقد أنه لو أجاز قبل
~~استيفاء المنفعة جازت وكانت الأجرة للمالك لأن المعقود عليه ما فات
# ألا ترى أنه لو عقد عليه ابتداء بأمره جاز فإذا كان محلا لإنشاء العقد
~~عليه كان محلا للإجازة إذ الإجازة اللاحقة كالوكالة السابقة وإن أجاز بعد
~~استيفاء المنفعة لم تجز إجازته وكانت الأجرة للعاقد لأن المنافع المعقود
~~عليه ( ( ( عليها ) ) ) قد انعدمت ألا ترى أنها قد خرجت عن احتمال إنشاء
~~العقد عليها فلا تلحقها الإجازة وقد قالوا فيمن غضب ( ( ( غصب ) ) ) عبدا
~~فأجره سنة للخدمة وفي رجل آخر غضب ( ( ( غصب ) ) ) غلاما أو دارا فأقام
~~البينة رجل أنه له فقال المالك قد أجزت ما أجرت أن مدة الإجارة إن كانت قد
~~انقضت فللغاصب الأجر لما ذكرنا أن المعقود عليه قد انعدم والإجازة لا تلحق
~~المعدوم وإن كان في بعض المدة فالأجر الماضي والباقي لرب الغلام في قول أبي
~~يوسف
# وقال محمد أجر ما مضى للغاصب وأجر ما بقي للمالك فأبو يوسف نظر إلى المدة
~~فقال إذا بقي بعض المدة لم يبطل العقد فبقي محلا للإجازة ومحمد نظر إلى
~~المعقود عليه فقال كل جزء من أجزاء المنفعة معقود ( ( ( معقودا ) ) ) عليه
~~بحياله كأنه عقد عليه عقد ( ( ( عقدا ) ) ) مبتدأ بالمنافع في الزمان
~~الماضي وانعدمت فالعدم ( ( ( فانعدم ) ) ) شرط لحوق الإجازة للعقد ( ( (
~~العقد ) ) ) فلا تلحقه الإجازة وقد خرج الجواب عما ذكره أبو يوسف
# وقد قال محمد فيمن غصب أرضا فأجرها للزراعة فأجاز صاحب الأرض الإجارة أن
~~أجرة ما مضى للغاصب وأجرة ما بقي للمالك وهو على ما ذكرنا من الاختلاف قال
~~فإن أعطاها مزارعة فأجازها صاحب الأرض جازت وإن كان الزرع قد سنبل ما لم
~~يسمن ولا شيء للغاصب من الزرع لأن المزارعة بمنزلة شيء واحد لا يفرد بعضها
~~من بعض فكان إجازة العقد قبل الاستيفاء بمنزلة ابتداء العقد
# وأما إذا سمن الزرع فقد انقضى عمل المزارعة فلا يلحق العقد الإجازة وأما
~~الاستئجار من الفضولي فهو كشرائه فإنه أضاف العقد إلى نفسه كان المستأجر له ms2477
~~لأن العقد وجد نفاذا على العاقد فينفذ عليه وإن أضاف العقد إلى من استأجر
~~له ينظر إن وقعت الإضافة إليه في الإيجاب والقبول جميعا يتوقف على إجازته
~~وإن وقعت الإضافة إليه في أحدهما دون الآخر لا يتوقف بل ينفذ على العاقد
~~لما ذكرنا في البيوع بخلاف الوكيل بالاستئجار أنه يقع استئجاره للموكل وإن
~~أضاف العقد إلى نفسه والفرق على نحو ما ذكرنا في كتاب البيوع
# وعلى هذا تخرج إجارة الوكيل أنها نافذة لوجود الولاية بإنابة المالك إياه
~~مناب نفسه فينفذ كما لو فعله الموكل بنفسه وله أن يؤاجر من ابن الموكل
~~وأبيه لأن الموكل ( ( ( للموكل ) ) ) ذلك لاختلاف ملكيهما كذا الوكيل ( ( (
~~للوكيل ) ) ) وله أن يؤاجر من مكاتبه لأن المولى ( ( ( للمولى ) ) ) أن
~~يؤاجر منه لأنه لا يملك ما في يده فكذا لوكيله
# وأما العبد المأذون فإن لم يكن عليه دين فلا يملك أن يؤاجر منه لأن
~~المولى لا يجوز له ذلك لأن كسبه ملكه فكذا الوكيل وإن كان عليه دين فله ذلك
~~أما عند أبي حنيفة فلأن المولى لا يملك ما في يده وكان بمنزلة المكاتب
~~فيجوز لوكيله أن يؤاجر منه
# وأما على قولهما فكسبه وإن كان ملك المولى لكن تعلق به حق الغير فجعل
~~المالك كالأجنبي ولا يجوز له أن يؤاجر من أبيه وابنه وكل من لا تقبل شهادته
~~له في قول أبي حنيفة وعندهما تجوز بأجر مثله كما في بيع العين وهو من مسائل
~~كتاب الوكالة وله أن يؤاجر بمثل أجر الدار وبأقل عند أبي حنيفة وعندهما ليس
~~له أن يؤاجر بالأقل وهو على الاختلاف في البيع
# ولو آجر إجارة فاسدة نفدت ( ( ( نفذت ) ) ) ولأن مطلق العقد يتناول
~~الصحيح والفاسد كما في البيع ولا ضمان عليه لأنه لم يصر مخالفا وعلى
~~المستأجر أجر المثل إذا انتفع لأنه استوفى المنافع بالعقد الفاسد
# ولو لم يؤاجر الموكل الدار لكنه وهبها من رجل أو أعارها إياه فسكنها سنين
~~ثم جاء صاحبها فلا أجر له على الوكيل ولا على الساكن لأن المنافع على أصل
~~أصحابنا ms2478 لا تضمن إلا بالعقد الصحيح أو الفاسد ولم يوجد ههنا
# وكذلك الإجارة من الأب والوصي والقاضي وأمينه نافذة لوجود الإنابة من
~~الشرع فللأب أن يؤاجر ابنه الصغير في عمل من الأعمال لأن ولايته على الصغير
~~كولايته على نفسه لأن شفقته عليه كشفقته على نفسه وله أن يؤاجر نفسه
~~PageV04P177 فكذا ابنه ولأن فيها نظرا للصغير من وجهين أحدهما أن المنافع
~~في الأصل ليست بمال خصوصا منافع الحر وبالإجارة تصير مالا وجعل ما ليس بمال
~~مالا من باب النظر
# والثاني أن إيجاره في الصنائع من باب التهذيب والتأديب والرياضة وفيه نظر
~~للصبي فيملكه الأب وكذا وصي الأب لأنه مرضي الأب والجد أب ( ( ( أبو ) ) )
~~الأب لقيامه مقام الأب عند عدمه ووصيه لأنه مرضيه والقاضي لأنه نصب ناظرا
~~وأمينه لأنه مرضيه ولا تجوز إجارة غير الأب ووصيه والجد ووصيه من سائر ذوي
~~الرحم المحرم إذا كان له أحد ممن ذكرنا لأن من سواهم لا ولاية له على
~~الصغير
# ألا ترى أنه لا يملك التصرف في ماله ففي نفسه أولى إلا إذا كان في حجره
~~فتجوز إجارته إياه في قولهم لأنه إذا كان في حجره كان له عليه ضرب من
~~الولاية لأنه يربيه ويؤدبه واستعماله في الصنائع نوع من التأديب فيملكه من
~~حيث أنه تأديب فإن كان في حجر ذي رحم محرم منه فأجره ذو رحم محرم آخر هو
~~أقرب إليه من الذي هو في حجره بأن كان الصبي في حجر عمه وله أم فأجرته قال
~~أبو يوسف تجوز إجارتها إياه وقال محمد لا تجوز
# وجه قول محمد أن هؤلاء لا ولاية لهم على الصبي أصلا ومقصودا وإنما يملكون
~~الإجارة ضمنا لولاية التربية وأنها تثبت لمن كان في حجره فإذا لم يكن في
~~حجره كان بمنزلة الأجانب
# ولأبي يوسف أن ذا الرحم إنما يلي عليه هذا النوع من الولاية بسبب الرحم
~~فمن كان أقرب إليه في الرحم كان أولى كالأب مع الجد والذي ( ( ( وللذي ) )
~~) في حجره أن يقبض الأجرة لأن قبض الأجرة من حقوق العقد ms2479 وهو العاقد فكان
~~ولاية القبض له وليس له أن ينفقها عليه لأن الأجرة ماله والإنفاق عليه تصرف
~~في ماله وليس له ولاية التصرف في المال وكذا إذا وهب له هبة فله أن يقبضها
~~وليس له أن ينفقها لأن قبض الهبة منفعة محض للصغير
# ألا ترى أن الصغير يملك قبضها بنفسه وأما الإنفاق فهو من باب الولاية فلا
~~يملكه من لا يملك التصرف في ماله ولو بلغ الصبي في هذا كله قبل انقضاء مدة
~~الإجارة فله الخيار إن شاء أمضى الإجارة وإن شاء فسخ لأن في استيفاء العقد
~~إضرارا به لأنه بعد البلوغ تلحقه الأنفة من خدمة الناس وإلى هذا أشار أبو
~~حنيفة فقال أرأيت لو تفقه فولي القضاء أكنت أتركه يخدم الناس وقد أجره أبوه
~~هذا قبيح ولأن المنافع تحدث شيئا فشيئا والعقد ينعقد على حسب حدوث المنافع
~~فإذا بلغ فيصير كأن الأب عقد ما يحدث من المنافع بعد البلوغ ابتداء فكان له
~~خيار الفسخ والإجارة كما إذا عقد ابتداء بعد البلوغ وكذا الأب والجد
~~ووصيهما والقاضي ووصيه في إجارة عبد الصغير وعقاره لأن لهم ولاية التصرف في
~~ماله بالبيع كذا بالإجارة
# ولو بلغ قبل انتهاء المدة فلا خيار له بخلاف إجارة النفس وقد ذكرنا الفرق
~~بينهما في كتاب البيوع وليس للأب ومن يملك إجارة مال الصبي ونفسه وماله أن
~~يؤجره بأقل من أجر المثل قدر ما لا يتغابن الناس في مثله عادة ولو فعل لا
~~ينفذ لأنه ضرر في حقه وهذه ولاية نظر فلا تثبت مع الضرر وليس لغير هؤلاء
~~ممن هو في حجره أن يؤاجر عبده أو داره لأن ذلك تصرف في المال فلا يملكه إلا
~~من يملك التصرف في المال كبيع المال
# وقال ابن سماعة عن محمد استحسن أن يؤاجروا عبده لأنهم يملكون إجارة نفسه
~~فإجارة ماله أولى وكذا استحسن أن ينفقوا عليه ما لا بد منه لأن في تأخير
~~ذلك ضررا عليه
# وكذلك أحد الوصيين يملك أن يؤاجر اليتيم في قول أبي حنيفة ولا يؤاجر عبده ms2480
# وقال محمد يؤاجر عبده والصحيح قول أبي حنيفة لأن لكل واحد من الوصيين
~~التصرف فيما يخاف الضرر بتأخيره وفي ترك إجارة الصبي ضرر منه بترك تأديبه
~~ولا ضرر في ترك إجارة العبد ولا تجوز إجارة الوصي نفسه منه للصبي وهذا على
~~أصل محمد لا يشكل لأن الوصي لا يملك بيع ماله من الصبي أصلا فلا يملك إجارة
~~نفسه أما على أصل أبي حنيفة فيحتاج إلى الفرق بين البيع والإجارة حيث يملك
~~البيع ولا يملك الإجارة
# ووجه الفرق أنه إنما يملك بيع ماله منه إذا كان فيه نظر للصغير ولا نظر
~~للصغير في إجارة نفسه منه لأن فيها جعل ما ليس بمال مالا فلم يجز للوصي أن
~~يعمل في مال الصبي مضاربة والفرق بين الإجارة والمضاربة أن الوصي بعقد
~~المضاربة لا يوجب حقا في مال المضاربة وإنما يوجب حقا في الربح وأنه قد
~~يكون وقد لا يكون فلا يلحقه تهمة بخلاف الإجارة لأنها توجب حقا في مال
~~الصبي لا محالة وهو متهم فيه لما بينا
# وأما استئجار الصغير لنفسه فينبغي أن PageV04P178 يجوز على قول أبي حنيفة
~~إذا كان بأجرة لا يتغابن في مثلها لأنه يملك بيع ماله من نفسه إذا كان فيه
~~نظر له وفي استئجاره إياه لنفسه نظرا ( ( ( نظر ) ) ) له لما فيه من جعل ما
~~ليس بمال مالا ويجوز للأب أن يؤاجر نفسه للصغير أو يستأجر الصغير لنفسه لأن
~~بيع مال الأب من الصغير وشراء ماله لنفسه لا يتقيد بشرط النظر بدليل أنه لو
~~باع ماله منه بمثل قيمته أو اشترى مال الصغير لنفسه بمثل قيمته يجوز فكذا
~~الإجارة
# ومنها تسليم المستأجر في إجارة المنازل ونحوها إذا كان العقد مطلقا عن
~~شرط التعجيل بأن لم يشرط ( ( ( يشترط ) ) ) تعجيل الأجرة في العقد ولم يوجد
~~التعجيل أيضا من غير شرط عندنا خلافا للشافعي بناء على أن الحكم في الإجارة
~~المطلقة لا يثبت بنفس العقد عندنا لأن العقد في حق الحكم ينعقد على حسب
~~حدوث المنفعة فكان العقد في حق الحكم مضافا إلى ms2481 حين حدوث المنفعة فيثبت
~~حكمه عند ذلك وعنده تجعل منافع المدة موجودة في الحال تقديرا كأنها عين
~~قائمة فيثبت الحكم بنفس العقد كما في بيع العين وهذا أصل نذكره في بيان حكم
~~الإجارة وكيفية انعقادها في حق الحكم إن شاء الله تعالى
# ونعني بالتسليم التخلية والتمكين من الانتفاع برفع الموانع في إجارة
~~المنازل ونحوها وعبيد الخدمة وأجير الواحد ( ( ( الوحد ) ) ) حتى لو انقضت
~~المدة من غير تسليم المستأجر على التفسير الذي ذكرنا لا يستحق شيئا من
~~الأجر لأن المستأجر لم يملك من المعقود عليه شيئا فلا يملك هو أيضا شيئا من
~~الأجر لأنه معاوضة مطلقة
# ولو مضى بعد العقد مدة ثم سلم فلا أجر له فيما مضى لعدم التسليم فيه ولو
~~أجر المنزل فارغا وسلم المفتاح إلى المستأجر فلم يفتح الباب حتى مضت المدة
~~لزمه كل الأجر لوجود التسليم وهو التمكين من الانتفاع برفع الموانع في جميع
~~المدة فحدثت المنافع في ملك المستأجر فهلكت على ملكه فلا يسقط عنه الأجر
~~كالبائع إذا سلم المبيع إلى المشتري بالتخلية فهلك في يد البائع كان الهلاك
~~على المشتري لأنه هلك على ملكه كذا هذا
# وإن لم يسلم المفتاح إليه لكنه أذن له بفتح الباب فقال مر وافتح الباب
~~فإن كان يقدر على فتح الباب بالمعالجة لزمه الكراء لوجود التسليم وإن لم
~~يقدر لا يلزمه لأن التسليم لم يوجد
# ولو استأجر دارا ليسكنها شهرا أو عبدا يستخدمه شهرا أو دابة ليركبها إلى
~~الكوفة فسكن واستخدم في بعض الوقت وركب في بعض المسافة ثم حدث بها مانع
~~يمنع من الانتفاع من غرق أو مرض أو إباق أو غصب أو كان زرعا فقطع شربه أو
~~رحى فانقطع ماؤه لا تلزمه أجرة تلك المدة لأن المعقود عليه المنفعة في تلك
~~المدة لأنها تحدث شيئا فشيئا فلا تصير منافع المدة مسلمة بتسليم محل
~~المنفعة لأنها معدومة والمعدوم لا يحتمل التسليم وإنما يسلمها على حسب
~~وجودها شيئا فشيئا فإذا اعترض منع فقد تعذر تسليم المعقود عليه قبل القبض
~~فلا يجب ms2482 البدل كما لو تعذر تسليم المبيع قبل القبض بالهلاك والله عز وجل
~~أعلم
# ومنها أن يكون العقد مطلقا عن شرط الخيار فإن كان فيه خيار لا ينفذ في
~~مدة الخيار لأن الخيار يمنع انعقاد العقد في حق الحكم ما دام الخيار قائما
~~لحاجة من له الخيار إلى دفع العين عن نفسه كما في بيع العين وهذا لأن شرط
~~الخيار وإن كان شرطا مخالفا لمقتضى العقد
# والقياس يأباه لما مر لكن تركنا اعتبار القياس لحاجة الناس ولهذا جاز في
~~بيع العين كذا في الإجارة والله عز وجل الموفق
# وأما شرط الصحة فلصحة هذا العقد شرائط بعضها يرجع إلى العاقد وبعضها يرجع
~~إلى المعقود عليه وبعضها يرجع إلى محل المعقود عليه وبعضها يرجع إلى ما
~~يقابل المعقود عليه وهو الأجرة وبعضها يرجع إلى نفس العقد أعني الركن
# أما الذي يرجع إلى العاقد فرضا المتعاقدين لقوله عز وجل @QB@ يا أيها
~~الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض
~~منكم @QE@ والإجارة تجارة لأن التجارة تبادل المال بالمال والإجارة كذلك
~~ولهذا يملكها المأذون وأنه لا يملك ما ليس بتجارة فثبت أن الإجارة تجارة
~~فدخلت تحت النص وقال النبي لا يحل مال امريء مسلم إلا بطيبة من نفسه فلا
~~يصح مع الكراهة والهزل والخطأ لأن هذه العوارض تنافي الرضا فتمنع صحة
~~الإجارة ولهذا منعت صحة البيع
# وأما إسلام العاقد فليس بشرط فيصح من المسلم والكافر والحربي المستأمن
~~كما يصح البيع منهم وكذا الحرية فيصح من المملوك المأذون وينفذ من المحجور
~~وينعقد ويتوقف على ما بينا والله عز وجل أعلم
# وأما الذي يرجع إلى المعقود عليه فضروب منها أن يكون المعقود عليه وهو
~~المنفعة معلوما علما يمنع من المنازعة فإن PageV04P179 كان مجهولا ينظر إن
~~كانت تلك الجهالة مفضية إلى المنازعة تمنع صحة العقد وإلا فلا لأن الجهالة
~~المفضية إلى المنازعة تمنع من التسليم والتسلم فلا يحصل المقصود من العقد
~~فكان العقد عبثا لخلوه عن العاقبة الحميدة وإذا لم تكن مفضية إلى المنازعة ms2483
~~يوجد التسليم والتسلم فيحصل المقصود ثم العلم بالمعقود عليه وهو المنفعة
~~يكون ببيان أشياء
# ومنها بيان محل المنفعة حتى لو قال أجرتك إحدى هاتين الدارين أو أحد هذين
~~العبدين أو قال استأجرت أحد هذين الصانعين لم يصح العقد لأن المعقود عليه
~~مجهول لجهالة محله جهالة مفضية إلى المنازعة فتمنع صحة العقد
# وعلى هذا قال أبو حنيفة إذا باع نصيبا له من دار غير مسمى ولا يعرفه
~~المشتري أنه لا يجوز لجهالة النصيب
# وقال أبو يوسف ومحمد يجوز إذا علم به بعد ذلك وإن كان عرفه المشتري وقت
~~العقد أو عرفه في المجلس جاز سواء كان البائع يعرفه أو لا يعرفه بعد أن صدق
~~المشتري فيما قال وجواب أبي حنيفة مبني على أصلين أحدهما أن بيع النصيب لا
~~يجوز عنده وهو قول محمد وعند أبي يوسف جائز
# والثاني أن إجارة المشاع غير جائزة عنده وإن كان المستأجر معلوما من نصف
~~أو ثلث أو غير ذلك فالمجهول أولى وعندهما إجارة المشاع جائزة وإنما فرق
~~محمد بين الإجارة والبيع حيث جوز إجارة النصيب ولم يجوز بيع النصيب لأن
~~الأجرة لا تجب بنفس العقد على أصل أصحابنا وإنما تجب عند استيفاء المعقود
~~عليه وهو المنفعة والنصيب عند الاستيفاء معلوم بخلاف البيع فإن البدل فيه
~~يجب بنفس العقد وعند العقد النصيب مجهول
# وعلى هذا يخرج قول أبي حنيفة ما إذا استأجر من عقار مائة ذراع أو استأجر
~~من أرض جريبا أو جريبين أنه لا يجوز كما لا يجوز البيع لأن اسم الذراع عنده
~~يقع على القدر الذي يحله الذراع من البقعة المعينة وذلك للحال مجهول وكذا
~~إجارة المشاع لا تجوز عنده وإن كان معلوما فالمجهول أولى وعندهما الذارع (
~~( ( الذراع ) ) ) كالسهم وتجوز إجارة السهم كذا إجارة الذراع وقد ذكرنا
~~المسألة في كتاب البيوع
# وعلى هذا تخرج إجارة المشاع من غير الشريك عند أبي حنيفة أنها لا تجوز
~~لأن المعقود عليه مجهول لجهالة محله إذ الشائع اسم لجزء من الجملة غير عين
~~من الثلث والربع ونحوهما وإنه ms2484 غير معلوم فأشبه إجارة عبد من عبدين وعندهما
~~جائز كبيع الشائع وبه أخذ الشافعي وتخرج المسألة على أصل آخر هو أولى
~~بالتخريج عليه ونذكر الدلائل هناك إن شاء الله تعالى
# وإن استأجر طريقا من دار ليمر فيها وقتا معلوما لم يجز في قياس قول أبي
~~حنيفة لأن البقعة المستأجرة غير معلومة من بقية الدار فكان إجارة المشاع
~~فلا يجوز عنده وعندهما يجوز
# ولو استأجر ظهر بيت ليبيت عليه شهرا أو ليضع متاعه عليه اختلف المشايخ
~~فيه لاختلاف فسخ ( ( ( نسخ ) ) ) الأصل ذكر في بعضها أنه لا يجوز وفي بعضها
~~أنه يجوز وهو الصحيح لأن المعقود عليه معلوم
# وذكر في الأصل إذا استأجر علو منزل ليبني عليه ( ( ( عليها ) ) ) لا يجوز
~~في قياس قول أبي حنيفة لأن البناء عليه يختلف في الخفة والثقل والثقيل منه
~~يضر بالعلو والضرر لا يدخل في العقد لأن الأجير لا يرضى به فكان مستثنى من
~~العقد دلالة ولا ضباط ( ( ( ضابط ) ) ) له فصار محل المعقود عليه مجهولا
~~بخلاف ما إذا استأجر أرضا ليبني عليها أنه يجوز لأن الأرض لا تتأثر لثقل
~~البناء وخفته ويجوز في قياس قول أبي يوسف ومحمد لأن البناء المذكور ينصرف
~~إلى المتعارف والجواب ما ذكرنا أنه ليس لذلك حد معلوم
# وعلى هذا يخرج ما إذا استأجر شربا من نهر أو مسيل ماء في أرض أنه لا يجوز
~~لأن قدر ما يشغل الماء من النهر والأرض غير معلوم
# ولو استأجر نهرا ليسوق منه الماء إلى أرض له فيسقيها لم يجز وذكر في
~~الأصل إذا استأجر نهرا يابسا يجري فيه الماء إلى أرضه أو رحى لا يجوز في
~~قول أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد وقال أرأيت لو استأجر ميزابا ليسيل فيه ماء
~~المطر على سطح المؤاجر ألم يكن هذا فاسدا
# وذكر هشام عن محمد فيمن استأجر موضعا معلوما من أرض مؤقتا بوقت معلوم
~~يسيل فيه ماءه أنه يجوز فصار عن محمد روايتان
# وجه هذه الرواية أن المانع جهالة البقعة وقد زالت الجهالة بالتعيين
# وجه الرواية المشهورة وهو ms2485 قول أبي حنيفة وأبي يوسف أن مقدار ما يسيل من
~~الماء في النهر والمسيل مختلف والكثير منه مضر بالنهر والسطح والمضر منه
~~مستثنى من العقد دلالة وغير المضر غير مضبوط فصار محل المعقود عليه مجهولا
~~ولو استأجر ميزابا ليركبه في داره كل شهر بشيء مسمى جاز لأن الميزاب المركب
~~في داره لا تختلف منفعته بكثرة ما يسيل فيه وقلته PageV04P180 فكان محل
~~المعقود عليه معلوما
# ولو استأجر بالوعة ليصب فيها وضوأ ( ( ( وضوءا ) ) ) لم يجز لأن مقدار ما
~~يصب فيها من الماء مجهول والضرر يختلف فيه بقلته وكثرته فكان محل المعقود
~~عليه مجهولا وعل ( ( ( وعلى ) ) ) هذا يخرج أيضا ما إذا استأجر حائطا ليضع
~~عليه جذوعا أو يبني عليه سترة أو يضع فيه ميزابا أنه لا يجوز لأن وضع الجذع
~~وبناء السترة يختلف باختلاف الثقل والخفة والثقيل منه يضر بالحائط والضرر
~~مستثنى من العقد دلالة وليس لذلك المضر حد معلوم فيصير محل المعقود عليه
~~مجهولا
# وكذلك لو استأجر من الحائط موضع كوة ليدخل عليه الضوء أو موضعا من الحائط
~~ليتد فيه وتدا لم يجز لما قلنا
# فإن قيل أليس أنه لو استأخر ( ( ( استأجر ) ) ) دابة بغير عينها يجوز وإن
~~كان المعقود عليه مجهولا لجهالة محله
# فالجواب أن هذه الجهالة لا تفضي إلى المنازعة لحاجة الناس إلى سقوط
~~اعتبارها لأن المسافر لو استأجر دابة بعينها فربما تموت الدابة في الطريق
~~فبتطل ( ( ( فتبطل ) ) ) الإجارة بموتها ولا يمكنه المطالبة بدابة أخرى
~~فيبقى في الطريق فيقضي بغير حمولة فيتضرر به فدعت الضرورة إلى الجواز
~~وإسقاط اعتبار هذه الجهالة لحالة الناس فلا تكون الجهالة مفيضة ( ( ( مفضية
~~) ) ) إلى المنازعة كجهالة المدة وقدر الماء الذي يستعمل في الحمام
# وقال هشام سألت محمدا عن الإطلاء بالنورة بأن قال أطليك بدانق ولا يعلم
~~بما يطليه من غلظه ونحافته
# قال هو جائز لأن مقدار البدن معلوم بالعادة والتفاوت فيه يسير لا يفضي
~~إلى المنازعة ولأن الناس يتعاملون ذلك من غير نكير فسقط اعتبار هذه الجهالة
~~بتعامل الناس
# ومنها بيان المدة في إجارة الدور والمنازل ms2486 والبيوت والحوانيت وفي استئجار
~~الظئر لأن المعقود عليه لا يصير معلوما ( ( ( معلوم ) ) ) القدر بدونه فترك
~~بيانه يفضي إلى المنازعة وسواء قصرت المدة أو طالت من يوم أو شهر أو سنة أو
~~أكثر من ذلك بعد أن كانت معلومة وهو أظهر أقوال الشافعي وفي بعضها أنه لا
~~يجوز أكثر من سنة وفي بعضها أنه لا يجوز أكثر من ثلاثين سنة والقولان لا
~~معنى لهما لأن المانع إن كان هو الجهالة فلا جهالة وإن كان عدم الحاجة
~~فالحاجة قد تدعو إلى ذلك وسواء عين اليوم أو الشهر أو السنة أو لم يعين
~~وينعين ( ( ( ويتعين ) ) ) الزمان الذي يعقب العقد لثبوت حكمه وقال الشافعي
~~لا يصح العقد ما لم يعين الوقت الذي يلي العقد نصا
# وجه قوله أن قوله يوما أو شهرا أو سنة مجهول لأنه اسم لوقت منكر جهالة (
~~( ( وجهالة ) ) ) الوقت توجب جهالة المعقود عليه وليس في نفس العقد ما يوجب
~~تعيين بعض الأوقات دون بعض فيبقى مجهولا فلا بد من التعيين
# ولنا أن التعيين قد يكون نصا وقد يكون دلالة وقد وجد ههنا دلالة التعيين
~~من وجهين أحدهما أن الإنسان إنما يعقد عقد الإجارة للحاجة والحاجة عقيب
~~العقد قائمة
# والثاني أن العاقد يقصد بعقده الصحة ولا صحة لهذا العقد إلا بالصرف في
~~الشهر الذي يعقب العقد فيتعين بخلاف ما إذا قال لله علي أن أصوم شهرا أو
~~أعتكف شهرا أن له أن يصوم ويعتكف أي شهر أحب ولا يتعين الشهر الذي يلي
~~النذر لأن تعين الوقت ليس بشرط لصحة النذر فوجب المنذور به في شهر منكر فله
~~أن يعين أي شهر شاء
# ولو آجر داره شهرا أو شهورا معلومة فإن وقع العقد في غرة الشهر يقع على
~~الأهلة بلا خلاف حتى لو نقص الشهر يوما كان عليه كمال الأجرة لأن الشهر اسم
~~للهلال وإن وقع بعد ما مضى بعض الشهر ففي إجارة الشهر يقع على ثلاثين يوما
~~بالإجماع لتعذر اعتبار الأهلة فتعتبر بالأيام
# وأما في إجارة الشهر ففيها روايتان عن أبي حنيفة ms2487 وفي رواية اعتبر الشهور
~~كلها بالأيام وفي رواية اعتبر تكميل هذا الشهر بالأيام من الشهر الأخير
~~والباقي بالأهلة وهكذا ذكر في الأصل فقال إذا استأجر سنة أولها هذا اليوم
~~وهذا اليوم لا ربعة عشر من الشهر فإنه يسكن بقية هذا الشهر وأحد عشر شهرا
~~بالأهلة وستة عشر يوما من الشهر الأخير وهذا غلط وقع من الكاتب والصحيح أن
~~يقال وأربعة عشر يوما لأن ستة عشر يوما قد سكن فلم يبق لتمام الشهر بالأيام
~~إلا أربعة عشر يوما
# وهكذا ذكر في بعض النسخ وإنما يسكن ستة عشر يوما إذا كان سكن أربعة عشر
~~يوما وهو قول أبي يوسف ومحمد
# ووجهه ما ذكرنا في كتاب الطلاق لأن اسم الشهور للأهلة إذ الشهر اسم
~~للهلال لغة إلا أنه لا يمكن اعتبار الأهلة في الشهر الأول فاعتبر فيه
~~الأيام ويمكن فيما بعده فيعمل بالأصل ولأن كل جزء من أجزاء المنفعة معقود
~~عليه لأنه يتجدد ويحدث شيئا فشيئا فيصير عند تمام الشهر الأول كأنه عقد
~~الإجارة ابتداء فيعتبر بالأهلة بخلاف العدة أنه يعتبر فيها الأيام على إحدى
~~PageV04P181 الروايتين لأن كل جزء من أجزاء العدة ليس بعدة ولأن العدة فيها
~~حق الله تعالى فاعتبر فيها زيادة العدد احتياطا والإجارة حق العبد فلا
~~يدخله الاحتياط
# وجه الرواية الأخرى أن الشهر الأول يكمل بالأيام بلا خلاف وإنما يكمل
~~بالأيام من الشهر الثاني فإذا كمل بالإيام من الشهر الثاني يصير أول الشهر
~~الثاني بالأيام فيكمل من الشهر الثالث وهكذا إلى آخر الشهور
# ولو قال أجرتك هذه الدار سنة كل شهر بدرهم جاز بالإجماع لأن المدة معلومة
~~والأجرة معلومة فلا يجوز ولا يملك أحدهما الفسخ قبل تمام السنة من غير عذر
~~ولو لم يذكر السنة فقال أجرتك هذه الدار كل شهر بدرهم جاز في شهر واحد عند
~~أبي حنيفة وهو الشهر الذي يعقب العقد كما في بيع العين بأن قال بعت منك هذه
~~الصبرة كل قفيز منها بدرهم أنه لا يصح إلا في قفيز واحد عنده لأن جملة
~~الشهور مجهولة ms2488 فأما الشهر الأول فمعلوم وهو الذي يعقب العقد
# وذكر القدوري أن الصحيح من قول أبي يوسف ومحمد أنه لا يجوز أيضا وفرقا
~~بين الإجارة وبين ( ( ( وبيع ) ) ) العين من حيث أن كل شهر لا نهاية له فلا
~~يكون المعقود عليه معلوما بخلاف الصبرة لأنه يمكن معرفة الجملة بالكيل
~~وعامة مشايخنا قالوا تجوز هذه الإجارة على قولهما كل شهر بدرهم كما في بيع
~~الصبرة كل قفيز بدرهم وفي بيع المذروع كل ذراع بدرهم
# وعند أبي حنيفة لا يجوز البيع في المذروع في الكل لا في ذراع واحد ولا في
~~الباقي
# وفي المكيل والموزون يجوز في واحد ولا يجوز في الباقي في الحال إلا إذا
~~علم المشتري جملته في المجلس لأن بيع قفيز من صبرة جائز لأن الجهالة لا
~~تفضي إلى المنازعة لعدم التفاوت بين قفيز وقفيز فأما بيع ذراع من ثوب فلا
~~يجوز لتفاوت في أجزاء الثوب فيفضي إلى المنازعة
# وقال الشافعي هذه الإجارة فاسدة واعتبرها ببيع كل ثوب من هذه الأثواب
~~بدرهم وهذا الاعتبار غير سديد لأن الثياب تختلف في أنفسها اختلافا فاحشا
~~ولا يمكن تعيين واحد منها لا ختلافها فأما الشهور فإنها لا تختلف فيتعين
~~واحد منها للإجارة عند أبي حنيفة وهو الشهر الأول لما بينا وإذا جاز في
~~الشهر الأول لا غير عند أبي حنيفة فلكل واحد منهما أن يترك الإجارة عند
~~تمام الشهر الأول فإذا دخل الشهر الثاني ولم يترك أحدهما انعقدت الإجارة في
~~الشهر الثاني لأنه إذا مضى الشهر الأول ولم يترك أحدهما فقد تراضيا على
~~انعقاد العقد في الشهر الثاني فصارا كأنهما جددا العقد
# وكذا هذا عند مضي كل شهر بخلاف ما إذا أجر شهرا وسكت ولم يقل كل شهر لأن
~~هناك لم يسبق منه شيء يبني عليه العقد في الشهر الثاني
# ثم اختلف مشايخنا في وقت الفسخ وكيفيته قال بعضهم إذا أهل الهلال يقول
~~أحدهما على الفور فسخت الإجارة فإذا قال ذلك لا ينعقد في الشهر الثاني وإن
~~سكتا عنه انعقدت
# وقال بعضهم يفسخ أحدهما ms2489 الإجارة في الحال فإذا جاء رأس الشهر عمل ذلك
~~الفسخ السابق وقال بعضهم يفسخ أحدهما ليلة الهلال أو يومها وإن سكتا حتى
~~غربت الشمس من اليوم الأول انعقدت الإجارة في الشهر الثاني وهذا أصح
~~الأقاويل ومعنى الفسخ ههنا هو منع انعقاد الإجارة في الشهر الثاني لأنه رفع
~~العقد الموجود من الأصل
# ولو استأجر دلوا وبكرة ليسقي غنمه ولم يذكر المدة لم يجز لأن قدر الزمان
~~الذي يسقي فيه الغنم غير معلوم فكان قدر المعقود عليه مجهولا وإن بين المدة
~~جاز لأنه صار معلوما ببيان المدة والله عز وجل أعلم
# وأما بيان ما يستأجر له في هذا النوع من الإجارة أعنى إجارة المنازل
~~ونحوها فليس بشرط حتى لو استأجر شيئا من ذلك ولم يسم ما يعمل فيه جاز وله
~~أن يسكن فيه نفسه ومع غيره وله أن يسكن فيه غيره بالإجارة والإعارة وله أن
~~يضع فيه متاعا وغيره غير أنه لا يجعل فيه حدادا ولا قصارا ولا طحانا ولا ما
~~يضر بالبناء ويوهنه وإنما كان كذلك لأن الإجارة شرعت الانتفاع ( ( (
~~للانتفاع ) ) ) والدور والمنازل والبيوت ونحوها معدة للانتفاع بها بالسكنى
~~ومنافع العقار المعدة للسكنى متقاربة لأن الناس لا يتفاوتون في السكنى
~~فكانت معلومة من غير تسمية
# وكذا المنفعة لا تتفاوت بكثرة السكان وقلتهم إلا تفاوتا يسيرا وأنه ملحق
~~بالعدم ووضع المتاع من توابع السكنى
# وذكر في الأصل أن له أن يربط في الدار دابته وبعيره وشاته لأن ذلك من
~~توابع السكنى وقيل أن هذا الجواب على عادة أهل الكوفة والجواب فيه يختلف
~~باختلاف العادة فإن كان في موضع جرت العادة بذلك فله ذلك وإلا فلا وإنما لم
~~يكن له أن يقعد فيه من يضر بالبناء ويوهنه من القصار والحداد PageV04P182
~~والطحان لأن ذلك إتلاف العين وأنه لم يدخل تحت العقد إذ الإجارة بيع
~~المنفعة لا بيع العين ولأن مطلق العقد ينصرف إلى المعتاد
# والظاهر أن الحانوت الذي يكون في صف البزازين أنه لا يؤاجر لعمل الحداد
~~والقصار والطحان فلا ينصرف مطلق العقد إليه ms2490 أذ المطلق محمول على العادة فلا
~~يدخل غيره في العقد إلا بالتسمية أو بالرضا حتى لو آجر حانوتا في صف
~~الحدادين من حداد يدخل عمل الحدادة فيه من غير تسمية للعادة وإنما كان له
~~أن يؤاجر من غيره ويعير لأنه ملك المنفعة فكان له أن يؤاجر من غيره بعوض
~~وبغير عوض
# وأما في إجارة الأرض فلا بد فيها من بيان ما تستأجر له من الزراعة والغرس
~~والبناء وغير ذلك فإن لم يبين كانت الإجارة فاسدة إلا إذا جعل له أن ينتفع
~~بها بما شاء
# وكذا إذا استأجرها للزراعة فلا بد من بيان ما يزرع فيها أو يجعل له أن
~~يزرع فيها ما شاء وإلا فلا يجوز العقد لأن منافع الأرض تختلف باختلاف
~~البناء والغرس والزراعة
# وكذا المزروع يختلف منه ما يفسد الأرض ومنه ما يصلحها فكان المعقود عليه
~~مجهولا جهالالة ( ( ( جهالة ) ) ) مفضية إلى المنازعة فلا بد من البيان
~~بخلاف السكنى فإنها لا تختلف وأما في إجارة الدواب فلا بد فيها من بيان أحد
~~الشيئين المدة أو المكان فإن لم يبين أحدهما فسدت لأن ترك البيان يفضي إلى
~~المنازعة
# وعلى هذا يخرج ما إذا استأجر دابة يشيع عليها رجلا أو يتلقاه أن الإجارة
~~فاسدة إلا أن يسمى موضعا معلوما لما قلنا
# وكذا إذا استأجرها إلى الجبانة لأن الجبانة تختلف أولها وأوسطها وآخرها
~~لأنها موضع واسع تتباعد أطرافها وجوانبها بخلاف ما إذا استأجر دابة إلى
~~الكوفة أنه يصح العقد وإن كان أطرافها وجوانبها متباعدة لأن المكان هناك
~~معلوم بالعادة وهو منزله الذي بالكوفة لأن الإنسان إذا استأجر إلى بلده
~~فإنما يستأجر إلى بيته
# ألا ترى أنه ما جرت العادة بين المكاريين ( ( ( المكارين ) ) ) بطرح
~~الحمولات على أول جزء من البلد فصار منزله بالكوفة مذكورا دلالة والمذكور
~~دلالة كالمذكور نصا ولا عادة في الجبانة على موضع بعينه حتى يحمل العقد
~~عليه حتى لو كان في الجبانة موضع لا يركب إلا إليه يصح العقد وينصرف إليه
~~كما يصح إلى الكوفة ولو تكاراها بدرهم يذهب عليها ms2491 إلى حاجة له لم يجز ما لم
~~يبين المكان لأن الحوائج تختلف منها ما ينقضي بالركوب إلى موضع ومنها ما لا
~~ينقضي إلا بقطع مسافة بعيدة فكانت المنافع مجهولة فتفسد الإجارة
# وذكر في الأصل إذا تكارى دابة من الفرات إلى جعفي وجعفي قبيلتان بالكوفة
~~ولم يسم إحداهما أو إلى الكناسة وفيها كناستان ولم يسم أحداهما أو إلى
~~بجيلة وبها بجيلتان الظاهرة والباطنة ولم يسم إحداهما أن الإجارة فاسدة لأن
~~المكان مجهول ولا بد فيها من بيان ما يستأجر له في الحمل والركوب لأنهما
~~منفعتان مختلفتان وبعد بيان ذلك لا بد من بيان ما يحمل عليها ومن يركبها
~~لأن الحمل يتفاوت بتفاوت المحمول والناس يتفاوتون في الركوب فترك البيان
~~يفضي إلى المنازعة
# وذكر في الأصلإذا استأجر بعيرين من الكوفة إلى مكة فحمل على أحدهما محملا
~~فيه رجلان وما يصلح لهما من الوطاء والدثر وقد رأى الرجلين ولم ير الوطاء
~~والدثر وأحدهما زاملة يحمل عليها كذا كذا محتوما من السويق والدقيق وما
~~يصلحهما من الزيت والخل والمعاليق ولم يبين ذلك واشترط عليه ما يكتفي به من
~~الماء ولم يبين ذلك فهذا كله فاسد بالقياس ولكن قال أبو حنيفة استحسن ذلك
# وجه القياس أنه شرط عملا مجهولا لأنه قدر الكسوة والدثار يختلف باختلاف
~~الناس فصارت المنافع مجهولة
# وجه الاستحسان أن الناس يفعلون ذلك من لدن رسول الله إلى يومنا هذا فكان
~~ذلك إسقاطا منهم اعتبار هذه الجهالة فلا يفضي إلى المنازعة وإن اشترط
~~المستأجر أن يحمل عليه من هدايا مكة من صالح ما يحمل الناس فهو جائز لأن
~~قدر الهدايا يعلم بالعادة
# وهذا مما يفعله الناس في سائر الأعصار من غير نكير وان بين وزن المعاليق
~~ووصف ذلك والهدايا أحب إلينا لأنه يجوز قياسا واستحسانا وذلك يكون أبعد من
~~الخصومة لذلك قال أحب إلينا ولكل محل قربتين من ماء وإداوتين من أعظم ما
~~يكون لأن هذا كله يصير معلوما بالعادة وذكره أفضل
# وكذا الخيمة والقبة وذكره أفضل لما قلنا وفي استئجار العبد للخدمة ms2492 والثوب
~~للبس والقدر للطبخ لا بد من بيان المدة لما قلنا
# والقياس أن يشترط بيان نوع الخدمة في استئجار العبد للخدمة لأن الخدمة
~~تختلف فكانت مجهولة
# وفي الاستحسان لا يشترط وينصرف إلى المتعارف وليس له أن PageV04P183
~~يسافر به فلا بد من بيان ما يلبس وما يطبخ في القدر لأن اللبس يختلف
~~باختلاف اللابس والقدر يختلف باختلاف المطبوخ فلا بد من البيان ليصير
~~المعقود عليه معلوما فإن اختصما حين وقعت الإجارة في هذه الأشياء قبل أن
~~يزرع أو يبني أو يغرس أو قبل أن يحمل على الدابة أو يركبها أو قبل أن يلبس
~~الثوب أو يطبخ في القدر فإن القاضي يفسخ الإجارة لأن العقد وقع فاسدا ورفع
~~الفساد واجب حقا للشرع فإن زرع الأرض وجمل ( ( ( وحمل ) ) ) الدابة ولبس
~~الثوب وطبح ( ( ( وطبخ ) ) ) في القدر فمضت المدة فله ما سمي استحسانا
# والقياس أن يكون له أجر المثل لأنه استوفى المنفعة بعقد فاسد واستيفاء
~~المنفعة بعقد فاسد يوجب أجر المثل لا المسمى
# وجه الاستحسان بأن المفسد جهالة المعقود عليه والمعقود عليه قد تعين
~~بالزراعة والحمل واللبس والطبخ فزالت الجهالة فقد استوفى المعقود عليه في
~~عقد صحيح فيجب كمال المسمى كما لو كان متعينا في الابتداء
# ولو فسح ( ( ( فسخ ) ) ) القاضي الإجارة ثم زرع أو حمل أو لبس أو غير ذلك
~~لا يجب شيء لأن القاضي لما نقض العقد فقد بطل العقد فصار مستعملا مال الغير
~~من غير عقد فصار غاصبا والمنافع على أصلنا لا تتقوم إلا بالعقد الصحيح أو
~~الفاسد ولم يوجد
# ومنها بيان العمل في استئجار الصناع والعمال لأن جهالة العمل في
~~الاستئجار على الأعمال جهالة مفضية إلى المنازعة فيفسد العقد حتى لو استأجر
~~عاملا ولم يسم له العمل من القصارة والخياطة والرعي ونحو ذلك لم يجز العقد
~~وكذا بيان المعمول فيه في الأجير المشترك أما بالإشارة والتعيين أو ببيان
~~الجنس والنوع والقدر والصفة في ثوب القصارة والخياطة وبيان الجنس والقدر في
~~إجارة الراعي من الخيل أو الإبل أو البقر أو الغنم وعددها لأن ms2493 العمل يختلف
~~باختلاف المعمول
# وعلى هذا يخرج ما إذا استأجر حفارا ليحفر له بئرا أنه لا بد من بيان مكان
~~الحفر وعمق البئر وعرضها لأن عمل الحفر يختلف باختلاف عمق المحفور وعرضه
~~ومكان الحفر من الصلابة والرخاوة فيحتاج إلى البيان ليصير المعقود عليه
~~معلوما وهل يشترط فيه بيان المدة أما في استئجار الراعي المشترك فيشترط لأن
~~قدر المعقود عليه لا يصير معلوما بدونه
# وأما في استئجار القصار المشترك والخياط المشترك فلا يشترط حتى لو دفع
~~إلى خياط أو قصار أثوابا معلومة ليخيطها أو ليقصرها جاز من غير بيان المدة
~~لأن المعقود عليه يصير معلوما بدونه
# وأما في الأجير الخاص فلا يشترط بيان جنس المعمول فيه ونوعه وقدره وصفته
~~وإنما يشترط بيان المدة فقط وبيان المدة في استئجار الظئر شرط جوازه بمنزلة
~~استئجار العبد للخدمة لأن المعقود عليه هو الخدمة فما جاز فيه جاز في الظئر
~~وما لم يجز فيه لم يجز فيها إلا أن أبا حنيفة استحسن في الظئر أن تستأجر
~~بطعامها وكسوتها لما نذكره في موضعه إن شاء الله تعالى
# ولو استأجر إنسانا ليبيع له ويشتري ولم يبين المدة لم يجز لجهالة قدر
~~منفعة البيع والشراء ولو بين المدة بأن استأجره شهرا ليبيع له ويشتري جاز
~~لأن قدر المنفعة صار معلوما ببيان المدة
# وما روي عن بعض الصحابة رضوان ( ( ( رضي ) ) ) الله عليهم ( ( ( عنهم ) )
~~) قال كنا نبيع في أسواق المدينة ونسمي أنفسنا السماسرة فخرج علينا رسول
~~الله وسمانا بأحسن الأسماء فقال يا معشر التجار إن بيعكم هذا يحضره اللغو
~~والكذب فشوبوه بالصدقة والسمسار هو الذي يبيع أو يشتري لغيره بالأجرة فهو
~~محمول على ما إذا كانت المدة معلومة
# وكذا إذا قال بع لي هذا الثوب ولك درهم وبين المدة وإن لم يبين فباع
~~واشترى فله أجر مثل عمله لأنه استوفى منفعته بعقد فاسد
# قال الفضل بن غانم سمعت أبا يوسف قال لا بأس أن يستأجر القاضي رجلا
~~مشاهرة على أن يضرب الحدود بين يديه وإن كان غير مشاهرة فالإجارة فاسدة ms2494
~~لأنها إذا كانت مشاهرة كان المعقود عليه معلوما ببيان المدة ويستحق الأجرة
~~فيها بتسليم النفس عمل أو لم يعمل وإذا لم يذكر الوقت بقي المعقود عليه
~~مجهولا لأن قدر الحدود التي سماها غير معلوم وكذا محل الإقامة مجهول
# وذكر محمد في السير الكبير إذا استأجر الإمام رجلا ليقتل المرتدين
~~والأسارى لم يجز عند أصحابنا وإن استأجره لقطع اليد جاز ولا فرق بينهما
~~عندي والإجارة جائزة فيهما هكذا ذكر محمد وأراد بقوله أصحابنا أبا يوسف
~~وأبا حنيفة
# وعلى هذا الخلاف إذا استأجر رجل رجلا لاستيفاء القصاص في النفس
# وجه قوله أنه استأجره لعمل معلوم وهو القتل ومحله معلوم وهو العنق إذ لا
~~يباح له العدول عنه فيجوز كما لو استأجره لقطع اليد وذبح الشاة ولهما أن
~~محله من العنق ليس بمعلوم PageV04P184 بخلاف القطع فإن محله من اليد معلوم
~~وهو المفصل وكذا محل الذبح الحلقوم والودجان وذلك معلوم
# وقال ابن رستم عن محمد في رجل قال لرجل اقتل هذا الذئب أو هذا الأسد ولك
~~درهم وهما صيد ليسا للمستأجر فقتله فإن له أجر مثله لا أجاوز به درهما لأن
~~الأسد والذئب إذا لم يكونا في يده فيحتاج في قتلهما إلى المعالجة فكان
~~العمل مجهولا وإنما وجب عليه أجر المثل لأنه استوفى المنفعة بعقد فاسد
~~ويكون الصيد للمستأجر لأن قتل الصيد سبب لتملكه وعمل الأجير يقع للمستأجر
~~فصار كأنه قتله بنفسه
# وعلى هذا يخرج ما إذا قال لرجل استأجرتك لتخيط هذا الثوب اليوم أو لتقصر
~~هذا الثوب اليوم أو لتخبز قفيز دقيق اليوم أو قال استأجرتك هذا اليوم لتخيط
~~هذا الثوب أو لتقصر أو لتخبز قدم اليوم أو أخره أن الإجارة فاسدة في قول
~~أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد جائزة
# وعلى هذا الخلاف إذا استأجر الدابة إلى الكوفة أياما مسماة فالإجارة
~~فاسدة عنده وعندهما جائزة
# وجه قولهما أن المعقود عليه هو العمل لأنه هو المقصود والعمل معلوم فأما
~~ذكر المدة فهو التعجيل فلم تكن المدة معقودا عليها فذكرها لا يمنع جواز
~~العقد ms2495 وإذا وقعت الإجارة على العمل فإن فرغ منه قبل تمام المدة أي اليوم
~~فله كمال الأجر وإن لم يفرغ منه في اليوم فعليه أن يعمله في الغد كما إذا
~~دفع إلى خياط ثوبا ليقطعه ويخيطه قميصا على أن يفرغ منه في يومه هذا أو
~~اكترى من رجل إبلا إلى مكة على أن يدخله إلى عشرين ليلة كل بعير بعشرة
~~دنانير مثلا ولم يزد على هذا أن الإجارة جائزة ثم إن وفى بالشرط أخذ المسمى
~~وإن لم يف به فله أجر مثله لا يزاد على ما شرطه
# ولأبي حنيفة أن المعقود عليه مجهول لأنه ذكر أمرين كل واحد منهما يجوز أن
~~يكون معقودا عليه أعني العمل والمدة أما العمل فظاهر وكذا ذكر المدة بدليل
~~أنه لو استأجره يوما للخبازة من غير بيان قدر ما يخبز جاز وكان الجواب
~~باعتبار أنه جعل المعقود عليه المنفعة والمنفعة مقدرة بالوقت ولا يمكن
~~الجمع بينهما في كون كل واحد منهما معقودا عليه لأن حكمهما مختلف لأن العقد
~~على المدة يقتضي وجوب الأجر من غير عمل لأنه يكون أجيرا خالصا والعقد على
~~العمل يقتضي وجوب الأجر بالعمل لأنه يصير أجيرا مشتركا فكان المعقود عليه
~~أحدهما وليس أحدهما بأولى من الآخر فكان مجهولا وجهالة المعقود عليه توجب
~~فساد العقد بخلاف تلك المسألة لأنه قوله على أن يفرغ منه في يومي هذا ليس
~~جعل الوقت معقودا عليه بل هو بيان صفة العمل بدليل أنه لو لم يعمل في اليوم
~~وعمل في الغد يستحق أجر المثل
# ولو قال أجرتك هذه الدار شهرا بخمسة دراهم أو هذه الأخرى شهرا بعشرة
~~دراهم أو كان هذا القول في حانوتين أو عبدين أو مسافتين مختلفتين بأن قال
~~أجرتك هذه الدابة إلى واسط بكذا أو إلى مكة بكذا فذلك جائز عند أصحابنا
~~الثلاثة استحسانا وعند زفر والشافعي لا يجوز قياسا
# وعلى هذا إذا خيره بين ثلاثة أشياء وإن ذكر أربعة لم يجز وعلى هذا أنواع
~~الخياطة والصبغ أنه إن ذكر ثلاثة جاز عندنا ولا ms2496 يجوز ما زاد عليها كما في
~~بيع العين
# وجه القياس أنه أضاف العقد إلى أحد المذكورين وهو مجهول فلا يصح ولهذا لم
~~يصح إذا أضيف إلى أحد الأشياء الأربعة
# ولنا أنه خيره بين عقدين معلومين في محلين متقومين ببدلين معلومين كما لو
~~قال إن رددت الآبق من موضع كذا فلك كذا وإن رددته من موضع كذا فلك كذا وكما
~~لو قال إن خيطت ( ( ( خطت ) ) ) هذا الثوب فبدرهم وإن خيطت ( ( ( خطت ) ) )
~~هذا الآخر فبدرهم وعملهما سواء وكما لو قال إن سرت على هذه الدابة إلى موضع
~~كذا فبدرهم وإن سرت إلى موضع كذا فبدرهم والمسافة سواء
# وأما قولهما أن العقد أضيف إلى أحد المذكورين من غير عين فنعم لكن فوض
~~خيار التعيين إلى المستأجر ومثل هذه الجهالة لا تفضي إلى المنازعة كجهالة
~~قفيز من الصبرة ولهذا جاز البيع فالإجارة أولى لأنها أوسع من البيع
# ألا ترى أنها تقبل من الخطر ما لا يقبله البيع ولهذا جوزوا هذه الإجارة
~~من غير شرط الخيار ولم يجوزوا البيع إلا بشرط الخيار وكذلك إذا دفع إلى
~~خياط ثوبا فقال له إن خطته فارسيا فلك درهم وإن خطته روميا فلك درهمان أو
~~قال لصباغ إن صبغت هذا الثوب بعصفر فلك درهم وإن صبغته بزعفران فلك درهمان
~~فذلك جائز لأنه خيره بين إيفاء منفعتين معلومتين فلا جهالة ولأن الأجر على
~~أصل أصحابنا لا يجب إلا بالعمل وحين يأخذ في أحد العملين تعين ذلك الأجر
~~وهذا عند أصحابنا الثلاثة فأما عند زفر الإجارة ( ( ( فالإجارة ) ) ) فاسدة
~~لأن المعقود عليه مجهول والجواب ما ذكرناه
# ولو PageV04P185 قال أجرتك هذه الدار شهرا على أنك إن قعدت فيها حدادا
~~فأجرها عشرة وإن بعت فيها الخز فخمسة فالإجارة جائزة في قول أبي حنيفة
~~الأخير وقال أبو يوسف ومحمد الإجارة فاسدة
# وجه قولهما أن الأجر لا يجب بالسكنى وإنما يجب بالتسليم وهو التخلية
~~وحالة التخلية لا يدري ما يسكن فكان البدل عنده مجهولا بخلاف الرومي
~~والفارسي لأن البدل هناك يجب بابتداء العمل ولا بد وأن ms2497 يبتدىء بأحد العملين
~~وعند ذلك يتعين البدل ويصير معلوما عند وجوده
# ولأبي حنيفة أنه خير بين منفعتين معلومتين فيجوز كما في خياطة الرومية
~~والفارسية وهذا لأن السكنى وعمل الحدادة مختلفتان ( ( ( مختلفان ) ) )
~~والعقد على واحد منهما صحيح على الانفراد فكذا على الجمع
# وقولهما بأن الأجر ههنا يجب بالتسليم من غير عمل مسلم لكن العمل يوجد
~~ظاهرا وغلبا ( ( ( وغالبا ) ) ) لأن الانتفاع عند التمكين من الانتفاع هو
~~الغالب فلا يجب الاحتراز عنه على أن بالتخلية وهو التمكن من الانتفاع يجب
~~أقل الأجرين لأن الزيادة تجب بزيادة الضرر ولم توجد زيادة الضرر وأقل
~~الأجرين معلوم فلا يؤدي إلى الجهالة وهذا جواب إمام الهدى الشيخ أبي منصور
~~الماتريدي وعلى هذا الخلاف كل ما كان أجره يجب بالتسليم ولا يعلم الواجب به
~~وقت التسليم فهو باطل عندهما
# وعند أبي حنيفة العقد جائز وأي التعيين استوفى وجب أجر ذلك كما سمى وإن
~~أمسك الدار ولم يسكن فيها حتى مضت المدة فعليه أقل المسميين لما ذكرنا أن
~~الزيادة إنما تجب باستفاء ( ( ( باستيفاء ) ) ) منفعة زائدة ولم يوجد ذلك
~~فلا يجب بالتسليم وهو التخلية إلا أقل الأجرين
# وعلى هذا الخلاف إذا استأجر دابة إلى الحيرة على أنه إن حمل عليها شعيرا
~~فبنصف درهم وإن حمل عليها حنطة فبدرهم فهو جائز على قول أبي حنيفة الآخر
~~وعلى قولهما لا يجوز وكذلك إن استأجر دابة إلى الحيرة بدرهم وإلى القادسية
~~بدرهمين فهو جائز عنده
# وعلى قولهما ينبغي أن لا يجوز لما ذكرنا ولو استأجر دابة من بغداد إلى
~~القصر بخمسة وإلى الكوفة بعشرة
# قال محمد لو كانت المسافة إلى القصر النصف من الطريق إلى الكوفة فالإجارة
~~جائزة وإن كانت أقل أو أكثر فهي فاسدة على أصلهما لأن المسافة إذا كانت
~~النصف فحال ما يسير يصير البدل معلوما لأنه إن سار إلى القصر أو إلى الكوفة
~~فالأجرة إلى القصر خمسة فأما إذا كانت المسافة إلى القصر أقل من النصف أو
~~أكثر فالأجرة حال ما يسير مجهولة لأنه إن سار إلى القصر فالأجرة خمسة ms2498 وإن
~~سار إلى الكوفة فالأجرة إلى القصر بحصته من المسافة وجهالة الأجرة عند وجود
~~سبب وجوبها تفسد العقد عندهما فأما على قول أبي حنيفة فالعقد جائز لأنه سمى
~~منفعتين معلومتين لأنه كل واحدة منهما بدل معلوم
# ولو أعطى خياطا ثوبا فقال إن خطته اليوم فلك درهم وإن خطته غدا فلك نصف
~~درهم قال أبو حنيفة الشرط الأول صحيح والثاني فاسد حتى لو خاطه اليوم فله
~~درهم وإن خاطه غدا فله أجر مثله على ما نذكر تفسيره
# وقال أبو يوسف ومحمد الشرطان جائزان
# وقال زفر الشرطان باطلان وبه أخذ الشافعي فنتكلم مع زفر والشافعي في
~~اليوم الأول لأنهما خالفا أصحابنا الثلاثة فيه
# والوجه لهما أن المعقود عليه مجهول
# ولنا أنه سمى في اليوم الأول عملا معلوما وبدلا معلوما وفساد الشرط
~~الثاني لا يؤثر في الشرط الأول كمن عقد إجارة صحيحة وإجارة فاسدة
# وأما اليوم الثاني فوجه قول أبي يوسف ومحمد على نحو ما ذكرنا في اليوم
~~الأولى ( ( ( الأول ) ) ) أنه سمى في اليوم الثاني عملا معلوما وبدلا
~~معلوما كما في الأول فلا معنى لفساد العقد فيه ( ( ( به ) ) ) كما لا يفسد
~~في اليوم الأول
# ولأبي حنيفة أنه اجتمع في اليوم الثاني بدلان متفاوتان في القدر لأن
~~البدل المذكور في اليوم الأول جعل مشروطا في اليوم الثاني بدليل أنه لو لم
~~يذكر لليوم الثاني بدلا آخر وعمل في اليوم الثاني يستحق المسمى في الأول
~~فلو لم يجعل المذكور من البدل في اليوم الأول مشروطا في الثاني لما استحق
~~المسمى وإذا اجتمع بدلان في اليوم الثاني صار كأنه قال في اليوم الثاني فلك
~~درهم أو نصف درهم فكان الأجر مجهولا فوجب فساد العقد فإذا خاطه في اليوم
~~الثاني فله أجر مثله لا يزاد على درهم ولا ينقص من نصف درهم هكذا ذكر في
~~الأصل وفي الجامع الصغير
# وذكر محمد في الإملاء وهو إحدى روايتي ابن سماعة في نوادره عن أبي يوسف
~~وإحدى روايتي ابن سماعة في نوادره عن محمد وروى ابن سماعة في نوادره عن ms2499 أبي
~~يوسف عن أبي حنيفة في رواية أخرى أن له في اليوم الثاني أجر مثله لا يزاد
~~على نصف درهم
# PageV04P186 وذكر القدوري أن هذه الرواية هي الصحيحة
# ووجهها أن الواجب في الإجارة الفاسدة أجر المثل لا يزاد على المسمى
~~والمسمى في اليوم الثاني نصف درهم لا درهم إنما الدرهم مسمى في اليوم الأول
~~وذلك عقد آخر فلا يعتبر فيه
# وجه رواية الأصل أنه اجتمع في الغد تسميتان لأن التسمية الأولى عند مجيء
~~الغد قائمة لما ذكرنا فيعمل بها ( ( ( بهما ) ) ) فتعتبر الأولى لمنع
~~الزيادة والثانية لمنع النقصان فإن خاط نصفه في اليوم الأول ونصفه في الغد
~~فله نصف المسمى لأجل خياطته في اليوم الأول وأجر المثل لأجل خياطته في الغد
~~لا يزاد على درهم ولا ينقص عن نصف درهم فإن خاطه في اليوم الثالث فقد روى
~~ابن سماعة عن محمد عن أبي حنيفة أن له أجر مثله لا يجاوز به نصف درهم لأن
~~صاحب الثوب لم يرض بتأخيره إلى الغد بأكثر من النصف فبتأخيره إلى اليوم
~~الثالث أولى
# فإن قال إن خطته اليوم فلك درهم وإن خطته غدا فلا أجر لك ذكر محمد في
~~إملائه أنه إن خاطه في اليوم الأول فله درهم وإن خاطه في اليوم الثاني فله
~~أجر مثله لا يزاد على درهم لأن إسقاطه في اليوم الثاني لا ينفي وجوبه في
~~اليوم الأول ونفي التسمية في اليوم الثاني لا ينفي أصل العقد فكان في اليوم
~~الثاني عقد لا تسمية فيه ويجب أجر المثل
# ولو قال إن خطته أنت فأجرك درهم وإن خاطه تلميذك فأجرك نصف درهم فهذا
~~والخياطة الرومية والفارسية سواء ولو استأجر دارا شهرا بعشرة دراهم على أنه
~~إن سكنها يوما ثم خرج فعليه عشرة دراهم فهو فاسد لأن المعقود عليه مجهول
~~وهو سكنى شهر أو يوم والله عز وجل أعلم
# ومنها أن يكون مقدور الاستيفاء حقيقة وشرعا لأن العقد لا يقع وسيلة إلى
~~المعقود بدونه فلا يجوز استئجار الآبق لأنه لا يقدر على استيفاء منفعته
~~حقيقة ms2500 لكونه معجوز التسليم حقيقة ولهذا لم يجز بيعه ولا تجوز إجارة المغصوب
~~من غير الغاصب كما لا يجوز بيعه من غيره لما قلنا
# وعلى هذا يخرج ( ( ( تخرج ) ) ) إجارة المشاع من غير الشريك أنها غير
~~جائزة عند أبي حنيفة وزفر وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي أنها جائزة
# وجه قولهم أن الإجارة أحد نوعي البيع فيعتبر بالنوع الآخر وهو بيع العين
~~وأنه جائز في المشاع كذا هذا فلو امتنع إنما يمتنع لتعذر استيفاء منفعة
~~بسبب الشياع والمشاع مقدور الانتفاع بالمهايأة ولهذا جاز بيعه وكذا يجوز من
~~الشريك أو من الشركاء في صفقة واحدة فكذا من الأجنبي
# والدليل عليه أن الشيوع الطاريء لا يفسد الإجارة فكذا المقارن لأن
~~الطارىء في باب الإجارة مقارن لأن المعقود عليه المنفعة وأنها تحدث شيئا
~~فشيئا فكان كل جزء يحدث معقودا عليه مبتدأ
# ولأبي حنيفة أن منفعة المشاع غير مقدور ( ( ( مقدورة ) ) ) الاستيفاء لأن
~~استيفاءها بتسليم المشاع والمشاع غير مقدور بنفسه لأنه اسم لسهم غير معين
~~وغير المعين لا يتصور تسليمه بنفسه حقيقة وإنما يتصور تسليمه بتسليم الباقي
~~وذلك غير معقود عليه فلا يتصور تسليمه شرعا
# وأما قولهما أنه يمكن استيفاء منفعة المشاع بالتهايىء ( ( ( بالتهايؤ ) )
~~) فنقول لا يمكن على الوجه الذي يقتضيه العقد وهو الانتفاع بالنصف في كل
~~المدة لأن التهايؤ بالزمن انتفاع بالكل في نصف المدة وذا ليس بمقتضى العقد
~~والتهايؤ بالمكان انتفاع برفع المستأجر في كل المدة لأن نصف هذا النصف له
~~بالملك ونصفه على طريق البدل عما في يد صاحبه وأنه ليس بمقتضى العقد أيضا
~~فإذا لا يمكن تسليم المعقود عليه على الوجه الذي يقتضيه العقد أصلا ورأسا
~~فلا يكون المعقود عليه مقدور الاستيفاء حقيقة وشرعا ولأن تجويز هذا العقد
~~بالمهايأة يؤدي إلى الدور لأنه لا مهايأة إلا بعد ثبوت الملك ولا ملك إلا
~~بعد وجود العقد ولا عقد إلا بعد وجود شرطه وهو القدرة على التسليم فيتعلق
~~كل واحد بصاحبه فلا يتصور وجوده بخلاف البيع لأن كون المبيع مقدور الانتفاع
~~ليس بشرط لجواز البيع فإن ms2501 بيع المهر والجحش والأرض السبخة جائز وإن لم يكن
~~منتفعا بها ولهذا يدخل الشرب والطريق في الإجارة من غير تسمية ولا يدخلان
~~في البيع إلا بالتسمية لأن كون المستأجر منتفعا به بنفسه شرط صحة الإجارة
~~ولا يمكن الانتفاع بدون الشرب والطريق بخلاف البيع
# وأما الإجارة من الشريك فعن أبي حنيفة فيه روايتان ولئن سلمنا على
~~الرواية المشهورة فلأن المعقود عليه هناك مقدور الاستيفاء بدون المهايأة
~~لأن منفعة كل الدار تحدث على ملك المستأجر لكن بسببين مختلفين بعضها بسبب
~~الملك وبعضها بسبب الإجارة
# وكذا الشيوع الطاريء فيه روايتان عن أبي حنيفة وفي رواية تفسد الإجارة
~~كالمقارن PageV04P187 وفي رواية لا تفسد وهي الرواية المشهورة عنه ووجهها
~~أن عدم الشيوع عنده شرط جواز هذا العقد وليس كل ما يشترط لابتداء العقد
~~يشترط لبقائه كالخلو عن العدة فإن العدة تمنع ابتداء العقد ولاتمنع البقاء
~~كذا هذا وسواء كانت الدار كلها لرجل فأجر نصفها من رجل أو كانت بين اثنين
~~فأجر أحدهما نصيبه من رجل كذا ذكر الكرخي في جامعه نصا عن أبي حنيفة أن
~~الإجارة لا تجوز في الوجهين جميعا
# ذكر أبو طاهر الدباس أن إجارة المشاع إنما لا تجوز عند أبي حنيفة إذا أجر
~~الرجل بعض ملكه فأما إذا أجر أحد الشريكين نصيبه فالعقد جائز بلا خلاف لأن
~~في الصورة الأولى تقع المهايأة بين المستأجر وبين المؤاجر فتكون الدار في
~~يد المستأجر مدة وفي يد المؤاجر مدة ولا يجوز أن يستحق المؤاجر الأجر مع
~~كون الدار في يده والمهايأة في الصورة الثانية إنما تقع بين المستأجر وبين
~~غير المؤاجر وهذا لا يمنع استحقاق الأجر لجواز أن تكون الدار في يد غير
~~المستأجر وأجرتها عليه كما لو أعارها ثم أجرها
# والصحيح ما ذكره الكرخي لأن ما ذكرنا من المانع يعم الوجهين جميعا وسواء
~~كان المستأجر محتملا للقسمة أو لا لأن المانع من الجواز لا يوجب الفصل
~~بينهما بخلاف الهبة فإن المانع ثمة خص المحتمل للقسمة وهو ما ذكرنا في كتاب
~~الهبة
# ولو آجر مشاعا ms2502 يحتمل القسمة فقسم وسلم جاز لأن المانع قد زال كما لو باع
~~الجذع في السقف ثم نزع وسلم وكما لو وهب مشاعا يحتمل القسمة ثم قسم وسلم
~~فإن اختصما قبل القسمة فأبطل الحاكم الإجارة ثم قسم وسلم بعد ذلك لم يجز
~~العقد لأن العقد انفسخ من الأصل بإبطال الحاكم فلا يحتمل الجواز إلا
~~بالاستئناف ويجوز إجارة الإثنين من واحد لأن المنافع تدخل في يد المستأجر
~~جملة واحدة من غير شيوع ويستوفيها من غير مهايأة
# ولو مات أحد المؤاجرين حتى انقضت الإجارة في حصته لا تنقض في حصة الحي
~~وإن صارت مشاعة وهو المسمى بالشيوع الطارىء لما ذكرنا وكذا يجوز رهن
~~الإثنين من واحد وهبة الإثنين من واحد لعدم الشيوع عند القبض وكذا تجوز
~~إجارة الواحد من الإثنين لأن المنافع تخرج من ملك الآجر جملة واحدة من غير
~~شياع ثم ثبت الشياع لضرورة تفرق ملكيهما في المنفعة وأنه يوجب قسمة المنفعة
~~بالتهايىء ( ( ( بالتهايؤ ) ) ) فينعدم الشيوع
# ولو مات أحد المستأجرين حتى انقضت ( ( ( انتقضت ) ) ) الإجارة في حصته
~~بقيت في حصة الحي كما كانت ويجوز رهن الواحد من اثنين أيضا لأن الرهن شرع
~~وثيقة بالدين فجميع الرهن يكون وثيقة لكل واحد من المرتهنين ألا ترى أنه لو
~~قضى الراهن دين أحدهما لم يكن له أن يأخذ بعض الرهن
# وأما هبة الواحد من اثنين فإنما لا تجوز عند أبي حنيفة لأن الملك في باب
~~الهبة يقع بالقبض والشيوع ثابت عند القبض وأنه يمنع من القبض فيمنع من وقوع
~~الملك على ما نذكر في كتاب الهبة
# وإن استأجر أرضا فيها زرع للآجر أو شجر أو قصب أو كرم أو ما يمنع من
~~الزراعة لم تجز لأنها مشغولة بمال المؤاجر فلا يتحقق تسليمه فلا يكون
~~المعقود عليه مقدور الاستيفاء شرعا فلم تجز كما لو اشترى جذعا في سقف وكذا
~~لو استأجر أرضا فيها رطبة فالإجارة فاسدة لأنه لا يمكن تسليمها إلا بضرر
~~وهو قلع الرطبة فلا يجبر على الإضرار بنفسه فلم تكن المنفعة مقدورة
~~الاستيفاء شرعا فلم ms2503 تجز كما لو اشترى جذعا في سقف فإن قلع رب الأرض الرطبة
~~فقال للمستأجر أقبض الأرض فقبضها فهو جائز لأن المانع قد زال فصار كشراء
~~الجذع في السقف إذا نزعه البائع وسلمه إلى المشتري فإن اختصما قبل ذلك
~~فأبطل الحاكم الإجارة ثم قلع الرطبة بعد ذلك لم يصح العقد لأن العقد قد بطل
~~بأبطال الحاكم فلا يحتمل العود فإن مضى من مدة الإجارة يوم أو يومان قبل أن
~~يختصما ثم قلع الرطبة فالمستأجر بالخيار إن شاء قبضها على تلك الإجارة وطرح
~~عنه ما لم يقبض وإن شاء لم يقبض فرقا بين هذا وبين الدار إذا سلمها المؤاجر
~~في بعض المدة أن المستأجر لا يكون له خيار الترك
# ووجه الفرق أن المقصود من إجارة الأرض الزراعة والزراعة لا تمكن في جميع
~~الأوقات بل في بعض الأوقات دون بعض وتختلف بالتقديم والتأخير فالمدة
~~المذكورة فيها يقف بعضها على بعض ويكون الكل كمدة واحدة فإذا مضى بعضها فقد
~~تغير عليه صفة العقد لاختلاف المعقود فكان له الخيار بخلاف إجارة الدار لأن
~~المقصود منها السكنى وسكنى كل يوم لا تعلق له بيوم آخر فلا يقف بعض المدة
~~فيها على بعض فلا يوجب خللا في المقصود من الباقي فلا يثبت الخيار ولو
~~اشترى أطراف رطبة ثم استأجر الأرض لتبقية ذلك لم تجز PageV04P188 الإجارة
~~لأن أصل الرطبة ملك المؤاجر فكانت الأرض مشغولة بملك المؤاجر واستئجار بقعة
~~مشغولة بمال المؤاجر لم تصح لأن كونها مشغولة بملكه يمنع التسليم فيمنع
~~استيفاء المعقود عليه كاستئجار أرض فيها زرع المؤاجر
# ولو اشترى الرطبة بأصلها ليقلعها ثم استأجر الأرض مدة معلومة لتبقيتها
~~جاز لأن الأرض ههنا مشغولة بمال المستأجر وذا لا يمنع الإجارة كما لو
~~استأجر ما هو في يده
# وكذلك إذا اشترى شجرة فيها ثمر بثمرها على أن يقلعها ثم استأجر الأرض
~~فبقاها فيها جاز لما قلناه ( ( ( قلنا ) ) )
# قال محمد وإن استعار الأرض في ذلك كله فهو جائز لأن المالك بالإعارة أباح
~~الانتفاع بملكه فيجوز
# وعلى هذا يخرج ما ذكرنا ms2504 أيضا من استئجار الفحل للإنزال ( ( ( للإنزاء ) )
~~) واستئجار الكلب المعلم والبازي المعلم للاصطياد أنه لا يجوز لأن المنفعة
~~المطلوبة منه غير مقدورة الاستيفاء إذ لا يمكن إجبار الفحل على الضراب
~~والإنزال ولا إجبار الكلب والبازي على الصيد فلم تكن المنفعة التي هي معقود
~~عليها مقدورة الاستيفاء في حق المستأجر فلم تجز
# وعلى هذا يخرج استئجار الإنسان للبيع والشراء أنه لا يجوز لأن البيع
~~والشراء لا يتم بواحد بل بالبائع والمشتري فلا يقدر الأجير على إيفاء
~~المنفعة بنفسه فلا يقدر المستأجر على الاستيفاء فصار كما لو استأجر رجلا
~~ليحمل خشبة بنفسه وهو لا يقدر على حملها بنفسه ولو ضرب لذلك مدة بأن
~~استأجره شهرا ليبيع له ويشتري جاز لما مر
# وعلى هذا يخرج الاستئجار على تعليم القرآن والصنائع أنه لا يجوز لأن
~~الأجير لا يقدر على إيفاء العمل بنفسه فلا يقدر المستأجر على الإستيفاء وإن
~~شئت أفردت لجنس هذه المسائل شرطا فقلت ومنها أن يكون العمل المستأجر له
~~مقدور الاستيفاء من العامل بنفسه ولا يحتاج فيه إلى غيره وخرجت المسائل
~~عليه والأول أقرب إلى الصناعة فافهم
# وعلى هذا يخرج الاستئجار على المعاصي أنه لا يصح لأنه استئجار على منفعة
~~غير مقدورة الاستيفاء شرعا كاستئجار الإنسان للعب واللهو وكاستئجار المغنية
~~والنائحة للغناء والنوح بخلاف الاستئجار لكتابة الغناء والنوح أنه جائز لأن
~~الممنوع عنه نفس الغناء والنوح لا كتابتهما وكذا لو استأجر رجلا ليقتل له
~~رجلا أو ليسجنه أو ليضربه ظلما وكذا كل إجارة وقعت لمظلمة لأنه استئجار
~~لفعل المعصية فلا يكون المعقود عليه مقدور الاستيفاء شرعا فإن كان ذلك بحق
~~بأن استأجر إنسانا لقطع عضو جاز لأنه مقدور الاستيفاء لأن محله معلوم
~~فيمكنه أن يضع السكين عليه فيقطعه
# وإن استأجره لقصاص في النفس لم يجز عند أبي حنيفة وأبي يوسف وتجوز عند
~~محمد هو يقول استيفاء القصاص بطريق مشروع هو حز الرقبة والرقبة معلومة فكان
~~المعقود عليه مقدور الاستيفاء فأشبه الاستئجار لذبح الشاة وقطع اليد وهما
~~يقولان أن القتل بضرب العنق يقع على ms2505 سبيل التجافي عن المضروب فلربما ( ( (
~~فربما ) ) ) يصيب العنق وربما يعدل عنه إلى غيره فإن أصاب كان مشروعا وإن
~~عدل كان محظورا لأنه يكون مثلة وإنها غير مشروعة بخلاف الاستئجار على تشقيق
~~الحطب لأنه وإن كان ذلك يقع على سبيل التجافي فكله مباح وههنا بخلافه فلم
~~يكن هذا النوع من المنفعة مقدور الاستيفاء وليس كذلك القطع والذبح لأن
~~القطع يقع بوضع السكين على موضع معلوم من اليد وهو المفصل وإمراره عليه
~~وكذلك الذبح فهو الفرق
# ولو استأجر ذمي من مسلم بيعة ليصلي فيها لم يجز لأنه استئجار لفعل
~~المعصية وكذا لو استأجر ذمي من ذمي لما قلنا ولو استأجر الذمي دارا من مسلم
~~وأراد أن يصلي فيها من غير جماعة أو يتخذها مصلى للعامة فقد ذكرنا حكمه
~~فيما تقدم ولو استأجر ذمي مسلما ليخدمه ذكر في الأصل أنه يجوز وأكره للمسلم
~~خدمة الذمي أما الكراهة فلأن الاستخدام استذلال فكان إجارة المسلم نفسه منه
~~إذلالا لنفسه وليس للمسلم أن يذل نفسه خصوصا بخدمة الكافر
# وأما الجواز فلأنه عقد معاوضة فيجوز كالبيع وقال أبو حنيفة أكره أن
~~يستأجر الرجل امرأة حرة يستخدمها ويخلو بها وكذلك الأمة وهو قول أبي يوسف
~~ومحمد أما الخلوة فلأن الخلوة بالمرأة الأجنبية معصية وأما الاستخدام فلأنه
~~لا يؤمن معه الاطلاع عليها والوقوع في المعصية
# ويجوز الاستئجار لنقل الميتات والجيف والنجاسات لأن فيه رفع أذيتها عن
~~الناس فلو لم تجز لتضرر بها الناس
# وقال ابن رستم عن محمد أنه قال لا بأس بأجرة الكناس PageV04P189 أرأيت لو
~~استأجره ليخرج له حمارا ميتا أما يجوز ذلك ويجوز الاستئجار على نقل الميت
~~الكافر إلى المقبرة لأنه جيفة فيدفع أذيتها عن الناس كسائر الأنجاس
# وأما الاستئجار على نقله من بلد إلى بلد فقد قال محمد ابتلينا بمسألة ميت
~~مات من المشركين فاستأجروا له من يحمله إلى موضع فيدفنه في غير الموضع الذي
~~مات فيه أراد بذلك إذا استأجروا له من ينقله من بلد إلى بلد فقال أبو يوسف
~~لا أجر له وقلت أنا ms2506 إن كان الحمال الذي حمله يعلم أنه جيفة فلا أجر له وإن
~~لم يعلم فله الأجر
# وجه قول محمد أن الأجير إذا علم أنه جيفة فقد نقل ما لا يجوز له نقله فلا
~~يستحق الأجر وإذا لم يعلم فقد غروه بالتسمية والغرور يوجب الضمان
# ولأبي يوسف أن الأصل أن لا يجوز نقل الجيفة وإنما رخص في نقلها للضرورة
~~وهي ضرورة رفع أذيتها ولا ضرورة في النقل من بلد إلى بلد فبقي على أصل
~~الحرمة كنقل الميتة من بلد إلى بلد
# ومن استأجر حمالا يحمل له الخمر فله الأجر في قول أبي حنيفة وعند أبي
~~يوسف ومحمد لا أجر له كذا ذكر في الأصل وذكر في الجامع الصغير أنه يطيب له
~~الأجر في قول أبي حنيفة وعندهما يكره لهما أن هذه إجارة على المعصية لأن
~~حمل الخمر معصية لكونه إعانة على المعصية وقد قال الله عز وجل @QB@ ولا
~~تعاونوا على الإثم والعدوان @QE@ ولهذا لعن الله تعالى عشرة منهم حاملها
~~والمحمول إليه
# ولأبي حنيفة أن نفس الحمل ليس بمعصية بدليل أن حملها للإراقة والتخليل
~~مباح وكذا ليس بسبب للمعصية وهو الشرب لأن ذلك يحصل بفعل فاعل مختار وليس
~~الحمل من ضرورات الشرب فكانت سببا محضا فلا حكم له كعصر العنب وقطفه
~~والحديث محمول على الحمل بنية الشرب وبه نقول إن ذلك معصية ويكره أكل أجرته
~~ولا تجوز إجارة الإماء للزنا لأنها إجارة على المعصية وقيل فيه نزل قوله
~~تعالى @QB@ ولا تكرهوا فتياتكم على البغاء إن أردن تحصنا لتبتغوا عرض
~~الحياة الدنيا @QE@
# وروي عن رسول الله أنه نهى عن مهر البغي وهو أجر الزانية على الزنا وتجوز
~~الإجارة للحجامة وأخذ الأجرة عليها لأن الحجامة أمر مباح وما ورد من النهي
~~عن كسب الحجام في الحديث عن رسول الله أنه قال من السحت عسب التيس وكسب
~~الحجام فهو محمول على الكراهة لدناءة الفعل
# والدليل عليه ما روي أن رسول الله لما قال ذلك أتاه رجل من الأنصار فقال
~~إن لي حجاما وناضحا فأعلف ناضحي ms2507 من كسبه قال نعم
# وروى أنه احتجم وأعطى الحجام دينارا ولا يجوز استئجار الرجل أباه ليخدمه
~~لأنه مأمور بتعظيم أبيه وفي الاستخدام استخفاف به فكان حراما فكان هذا
~~استئجارا على المعصية وسواء كان الأب حرا أو عبدا استأجره ابنه من مولاه
~~ليخدمه لأنه لا يجوز استئجار الأب حرا كان أو عبدا وسواء كان الأب مسلما أو
~~ذميا لأن تعظيم الأب واجب وإن اختلف الدين قال الله تعالى @QB@ وصاحبهما في
~~الدنيا معروفا @QE@ وهذا في الأبوين الكافرين لأنه معطوف على قوله عز وجل
~~@QB@ وإن جاهداك على أن تشرك بي ما ليس لك به علم فلا تطعهما @QE@ وإن شئت
~~أفردت لجنس هذه المسائل شرطا وخرجتها عليه فقلت ومنها أن تكون المنفعة
~~مباحة الاستيفاء فإن كانت محظورة الاستيفاء لم تجز الإجارة لكن في هذا شبهة
~~التداخل في الشروط والصناعة تمنع من ذلك
# وعلى هذا يخرج ما إذا استأجر رجلا على العمل في شيء هو فيه شريكه نحو ما
~~إذا كان بين اثنين طعام فاستأجر أحدهما صاحبه على أن يحمل نصيبه إلى مكان
~~معلوم والطعام غير مقسوم فحمل الطعام كله أو استأجر غلام صاحبه أو دابة
~~صاحبه على ذلك أنه لا تجوز هذه الإجارة عند أصحابنا وإذا حمل لا أجر له
~~وعند الشافعي هذه الإجارة جائزة وله الأجر إذا حمل
# وجه قوله أن الأجر تابع نصف منفعة الحمل الشائعة من شريكه لأن الإجارة
~~بيع المنفعة فتصح في الشائع كبيع العين وهذا لأن عمله وهو الحمل وإن صادف
~~محلا مشتركا وهو لا يستحق الأجرة بالعمل في نصيب نفسه فيستحقها بالعمل في
~~نصيب شريكه
# ولنا أنه أجر ما لا يقدر على إيفائه لتعذر تسليم الشائع بنفسه فلم يكن
~~المقدور ( ( ( المعقود ) ) ) عليه مقدور الاستيفاء وإنما لا يجب الأجر أصلا
~~لأنه لا يتصور استيفاء المعقود عليه إذ لا يتصور حمل نصف الطعام تبايعا
~~ووجوب أجر المثل يقف على استيفاء المعقود عليه ولم يوجد فلا يجب بخلاف ما
~~إذا استأجر من رجل بيتا له ليضع فيه طعاما مشتركا بينهما أو ms2508 سفينة أو
~~جوالقا إن الإجارة جائزة لأن التسليم ثمة يتحقق بدون الوضع PageV04P190
~~بدليل أنه لو سلم السفينة والبيت والجوالق ولم يضع وجب الأجر وههنا لا
~~يتحقق بدون العمل وهو الحمل والمشاع غير مقدور الحمل بنفسه
# وذكر ابن سماعة عن محمد في طعام بين رجلين ولأحدهما سفينة وأرادا أن
~~يخرجا الطعام من بلدهما إلى بلد آخر فاستأجر أحدهما نصف السفينة من صاحبه
~~أو أرادا ( ( ( أراد ) ) ) أن يطحنا الطعام فاستأجر أحدهما نصف الرحى الذي
~~لشريكه أو استأجر أنصاف جوالقه ليحمل عليه الطعام إلى مكة فهو جائز وهذا
~~على قول من يجيز إجارة المشاع
# والأصل فيه أن كل موضع لا يستحق فيه الأجرة إلا بالعمل لا تجوز الإجارة
~~فيه على العمل في الحمل مشتركة وما يستحق فيه الأجرة من غير عمل تجوز
~~الإجارة فيه لوضع العين المشتركة في المستأجر وفقه هذا الأصل ما ذكرنا أن
~~ما لا تجب الأجرة فيه إلا بالعمل فلا بد من إمكان إيفاء العمل ولا تمكين من
~~العين المشتركة فلا يكون المعقود عليه مقدور التسليم فلا يكون مقدور
~~الاستيفاء فلم تجز الإجارة وما لا يقف وجوب الأجرة فيه على العمل كان
~~المعقود عليه مقدور التسليم والاستيفاء بدونه فتجوز الإجارة
# وعلى هذا يخرج ما إذا استأجر رجلا على أن يحمل له طعاما بعينه إلى مكان
~~مخصوص بقفيز منه أو استأجر غلامه أو دابته على ذلك أنه لا يصح لأنه لو صح
~~لبطل من حيث صح لأن الأجير يصير شريكا بأول جزء من العمل وهو الحمل فكان
~~عمله بعد ذلك فيما هو شريك فيه وذلك لا يجوز لما بينا وإذا حمل فله أجر
~~مثله لأنه استوفى المنافع بعقد فاسد فيجب أجر المثل ولا يتجاوز به قفيزا
~~لأن الواجب في الإجارة الفاسدة الأقل من المسمى ومن أجر المثل لما نذكر في
~~بيان حكم الإجارة الفاسدة إن شاء الله تعالى
# ومنها أن لا يكون العمل المستأجر له فرضا ولا واجبا على الأجير قبل
~~الإجارة فإن كان فرضا أو واجبا عليه قبل الإجارة لم ms2509 تصح الإجارة لأن من أتى
~~بعمل يستحق عليه لا يستحق الأجرة كمن قضى دينا عليه ولهذا قلنا إن الثواب
~~على العبادات والقرب والطاعات أفضال من الله سبحانه غير مستحق عليه لأن
~~وجوبها على العبد بحق العبودية لمولاه لأن خدمة المولى على العبد مستحقة
~~ولحق الشكر للنعم السابقة لأن شكر النعمة واجب عقلا وشرعا ومن قضى حقا
~~مستحقا عليه لغيره لا يستحق قبله الأجر كمن قضى دينا عليه في الشاهد
# وعلى هذا يخرج الاستئجار على الصوم والصلاة والحج أنه لا يصح لأنها من
~~فروض الأعيان ولا يصح الاستئجار على تعليم العلم لأنه فرض عين ولا على
~~تعليم القرآن عندنا وقال الشافعي الإجارة على تعليم القرآن جائزة لأنه
~~استئجار لعمل معلوم ببدل معلوم فيجوز
# ولنا أنه استئجار لعمل مفروض فلا يجوز كالاستئجار للصوم والصلاة ولأنه
~~غير مقدور الاستيفاء في حق الأجير لتعلقه بالمتعلم فأشبه الاستئجار لحمل
~~خشبة لا يقدر على حملها بنفسه
# وقد روى أن أبي بن كعب رضي الله عنه أقرأ رجلا فأعطاه قوسا فسأل النبي عن
~~ذلك فقال أتحب أن يقوسك الله بقوس من نار قال لا فقال فرده ولا على الجهاد
~~لأنه فرض عين عند عموم النفير وفرض كفاية في غير تلك الحال وإذا شهد الوقعة
~~فتعين عليه فيقع عن نفسه
# وروي أن رسول الله قال مثل من يغزو في أمتي ويأخذ الجعل عليه كمثل أم
~~موسى ترضع ولدها وتأخذ عليه أجرا ولا على الأذان والإقامة والإمامة لأنها
~~واجبة
# وقد روي عن عثمان بن أبي العاص الثقفي أنه قال آخر ما عهد إلي رسول الله
~~أن أصلي بالقوم صلاة أضعفهم وأن أتخذ مؤذنا لا يأخذ على الأذان أجرا ولأن
~~الاستئجار على الأذان والإقامة والإمامة وتعليم القرآن والعلم سبب لتنفير
~~الناس عن الصلاة بالجماعة وعن تعليم القرآن والعلم لأن ثقل الأجر يمنعهم عن
~~ذلك وإلى هذا أشار الرب جل شأنه في قوله عز وجل @QB@ أم تسألهم أجرا فهم من
~~مغرم مثقلون @QE@ فيؤدي إلى الرغبة عن هذه الطاعات وهذا لا يجوز ms2510 وقال تعالى
~~@QB@ وما تسألهم عليه من أجر @QE@ أي على ما تبلغ إليهم أجرا وهو كان يبلغ
~~بنفسه وبغيره بقوله ألا فليبلغ الشاهد الغائب فكان كل معلم مبلغا فإذا لم
~~يجز له أخذ الأجر على ما يبلغ بنفسه لما قلنا فكذا لمن يبلغ بأمره لأن ذلك
~~تبليغ منه معنى ويجوز الاستئجار على تعليم اللغة والأدب لأنه ليس بفرض ولا
~~واجب
# وكذا يجوز الاستئجار على بناء المساجد والرباطات والقناطر لما قلنا ولا
~~يجوز الاستئجار على غسل PageV04P191 الميت ذكره في الفتاوى لأنه واجب ويجوز
~~على حفر القبور
# وأما على حمل الجنازة فذكر في بعض الفتاوي أنه جائز على الإطلاق وفي
~~بعضها أنه إن كان يوجد غيرهم يجوز وإن كان لا يوجد غيرهم لا يجوز لأن الحمل
~~عليهم واجب
# وعلى هذا يخرج ما إذا استأجر الرجل ابنه وهو حر بالغ ليخدمه أنه لا يجوز
~~لأن خدمة الأب الحر واجبة على الابن الحر فإن كان الولد عبدا والأب حرا
~~فاستأجر ابنه من مولاه جاز لأنه إذا كان عبدا لا يجب عليه خدمة الأب وكذلك
~~إن كان الابن مكاتبا لأنه لا يلزمه خدمة أبيه فكان كالأجنبي
# ولو استأجر امرأته لتخدمه كل شهر بأجر مسمى لم يجز لأن خدمة البيت عليها
~~فيما بينها وبين الله تعالى لما روي أن رسول الله قسم الأعمال بين علي
~~وفاطمة رضي الله عنهما فجعل ما كان داخل البيت على فاطمة رضي الله عنها وما
~~كان خارج البيت على علي رضي الله عنه فكان هذا استئجارا على عمل واجب فلم
~~يجز ولأنها تنتفع بخدمة البيت والاستئجار على عمل ينتفع به الأجير غير جائز
~~ولا يجوز استئجار الزوجة على رضاع ولده منها لأن ذلك استئجار على خدمة
~~الولد وإنما اللبن يدخل فيه تبعا على ما ذكرنا فكان الاستئجار على أمر
~~عليها فيما بينها وبين الله تعالى ولأن الزوجة مستحقة للنفقة على زوجها
~~وأجرة الرضاع تجري مجرى النفقة فلا تستحق نفقتين على زوجها حتى لو كان
~~للولد مال فاستأجرها لإرضاع ولدها منه من مال ms2511 الولد جاز كذا روى ابن رستم
~~عن محمد لأنه لا نفقة لها على الولد فلا يكون فيه استحقاق نفقتين
# ولو استأجر لولده من ذوات الرحم المحرم اللاتي لهن حضانته جاز لأنه ليس
~~عليهن خدمة البيت ولا نفقة لهن على أب الولد ويجوز استئجار الزوجة لترضع
~~ولده من غيرها لأنه ليس عليها خدمة ولد غيرها
# ولو استأجر على إرضاع ولده خادم أمه فخادمها بمنزلتها فما جاز فيها جاز
~~في خادمها وما لم يجز فيها لم يجز في خادمها لأنها هي المستحقة لمنفعة
~~خادمها فصار كنفقتها وكذا مدبرتها لأنها تملك منافعها فإن استأجر مكاتبتها
~~جاز لأنها لا تملك منافع المكاتبة فكانت كالأجنبية
# ولو استأجرت المرأة زوجها ليخدمها في البيت بأجر مسمى فهو جائز لأن خدمة
~~البيت غير واجبة على الزوج فكان هذا استئجارا على أمر غير واجب على الأجير
~~وكذا لو استأجرته لرعي غنمها لأن رعي الغنم لا يجب على الزوج وإن شئت عبرت
~~عن هذا الشرط فقلت ومنها أن لا ينتفع الأجير بعمله فإن كان ينتفع به لم يجز
~~لأنه حينئذ يكون عاملا لنفسه فلا يستحق الأجر ولهذا قلنا إن الثواب على
~~الطاعات من طريق الإفضال لا الاستحقاق لأن العبد فيما يعمله من القربات
~~والطاعات عامل لنفسه قال سبحانه وتعالى @QB@ من عمل صالحا فلنفسه @QE@ ومن
~~عمل لنفسه لا يستحق الأجر على غيره وعلى هذه العبارة أيضا يخرج الاستئجار
~~على الطاعات فرضا كانت أو واجبة أو تطوعا لأن الثواب موعود للمطيع على
~~الطاعة فينتفع الأجير بعمله فلا يستحق الأجر
# وعلى هذا يخرج ما إذا استأجر رجلا ليطحن له قفيزا من حنطة بربع من دقيقها
~~أو ليعصر له قفيزا من سمسم بجزء معلوم من دهنه أنه لا يجوز لأن الأجير
~~ينتفع بعمله من الطحن والعصر فيكون عاملا لنفسه
# وقد روي عن رسول الله أنه نهى عن قفيز الطحان ولو دفع إلى حائك غزلا
~~لينسجه بالنصف فالإجارة فاسدة لأن الحائك ينتفع بعمله وهو الحياكة وكذا هو
~~في معنى قفيز الطحان فكان الاستئجار عليه منهيا ms2512 وإذا حاكه فللحائك أجر مثل
~~عمله لاستيفائه المنفعة بأجرة فاسدة وبعض مشايخنا ببلخ جوز هذه الإجارة وهو
~~محمد بن سلمة ونصر بن يحيى
# ومنها أن تكون المنفعة مقصودة يعتاد استيفاؤها بعقد الإجارة ويجري بها
~~التعامل بين الناس لأنه عقد شرع بخلاف القياس لحاجة الناس ولا حاجة فيما لا
~~تعامل فيه للناس فلا يجوز استئجار الأشجار لتجفيف الثياب عليها والاستظلال
~~بها لأن هذه منفعة غير مقصودة من الشجر
# ولو اشترى ثمرة شجرة ثم استأجر الشجرة لتبقية ذلك فيه لم يجز لأنه لا
~~يقصد من الشجر هذا النوع من المنفعة وهو تبقية الثمر عليها فلم تكن منفعة
~~مقصودة عامة ( ( ( عادة ) ) ) وكذا لو استأجر الأرض التي فيها ذلك الشجر
~~يصير مستأجرا باستئجار الأرض ولا يجوز استئجار الشجر
# وقال أبو يوسف إذا استأجر ثيابا ليبسطها ببيت ليزين بها ولا يجلس عليها
~~فالإجارة فاسدة لأن بسط الثياب من غير استعمال PageV04P192 ليس منفعة
~~مقصودة عادة وقال عمرو عن محمد في رجل استأجر دابة ليجنبها يتزين بها فلا
~~أجر عليه لأن قود الدابة للتزين ليس بمنفعة مقصودة ولا يجوز استئجار
~~الدراهم والدنانير ليزين الحانوت ولا استئجار المسك والعود وغيرهما من
~~المشمومات للشم لأنه ليس بمنفعة مقصودة ألا ترى أنه لا يعتاد استيفاؤها
~~بعقد الإجارة والله عز وجل الموفق
# وأما الذي يرجع إلى محل المعقود عليه فهو أن يكون مقبوض المؤاجرة ( ( (
~~المؤاجر ) ) ) إذا كان منقولا فإن لم يكن في قبضه فلا تصح إجارته لنهي
~~النبي عن بيع ما لم يقبض والإجارة نوع بيع فتدخل تحت النهي ولأن فيه غرر
~~انفساخ العقد لاحتمال هلاك المبيع قبل القبض فينفسخ البيع فلا تصح الإجارة
~~وقد نهى رسول الله عن بيع فيه غرر وإن لم يكن منقولا فهو على الاختلاف
~~المعروف في بيع العين أنها تجوز عند أبي حنيفة وأبي يوسف ولا تجوز عند محمد
~~وقيل في الإجارة لا تجوز بالإجماع
# وأما الذي يرجع إلى ما يقابل المعقود عليه وهو الأجرة والأجرة في
~~الإجارات معتبرة بالثمن في البياعات لأن كل واحد من ms2513 العقدين معاوضة المال
~~بالمال فما يصلح ثمنا في البياعات يصلح أجرة في الإجارات وما لا فلا وهو أن
~~تكون الأجرة مالا متقوما معلوما وغير ذلك مما ذكرناه في كتاب البيوع
# والأصل في شرط العلم بالأجرة قول النبي من استأجر أجيرا فليعلمه أجره
~~والعلم بالأجرة لا يحصل إلا بالإشارة والتعيين أو بالبيان وجملة الكلام فيه
~~أن الأجر لا يخلو إما إن كان شيئا بعينه وإما إن كان بغير عينه فإن كان
~~بعينه فإنه يصير معلوما بالإشارة ولا يحتاج فيه إلى ذكر الجنس والصفة
~~والنوع والقدر سواء كان مما يتعين بالتعيين أو مما لا يتعين كالدراهم
~~والدنانير ويكون تعيينها كناية عن ذكر الجنس والصفة والنوع والقدر على أصل
~~أصحابنا لأن المشار إليه إذا كان مما له حمل ومؤنة يحتاج إلى بيان مكان
~~الإيفاء عند أبي حنيفة وإن كان بغير عينه فإن كان مما يثبت دينا في الذمة
~~في المعاوضات المطلقة كالدراهم والدنانير والمكيلات والموزونات والمعدودات
~~المتقاربة والثياب ( ( ( والثبات ) ) ) لا يصير معلوما إلا ببيان الجنس
~~والنوع من ذلك الجنس والصفة والقدر إلا أن في الدراهم والدنانير إذا لم يكن
~~في البلد إلا نقد واحد لا يحتاج فيها إلى ذكر النوع والوزن ويكتفي بذكر
~~الجنس ويقع على نقد البلد ووزن البلد وإن كان في البلد نقود مختلفة يقع على
~~النقد الغالب وإن كان فيه نقود غالبة لا بد من البيان فإن لم يبين فسد
~~العقد ولا بد من بيان مكان الإيفاء فيما له حمل ومؤنة في قول أبي حنيفة
~~وعند أبي يوسف ومحمد لا يشترط ذلك ويتعين مكان العقد للإيفاء وقد ذكرنا
~~المسألة في كتاب البيوع
# وهل يشترط الأجل ففي المكيلات والموزونات والعدديات المتقاربة لا يشترط
~~لأن هذه الأشياء كما تثبت دينا في الذمة مؤجلا بطريق السلم تثبت دينا في
~~الذمة مطلقا لا بطريق السلم بل بطريق القرض فكان لثبوتها أجلان فإن ذكر
~~الأجل جاز وثبت الأجل كالسلم وإن لم يذكر جاز كالقرض
# وأما في الثياب فلا بد من الأجل لأنها لا تثبت دينا ms2514 في الذمة إلا مؤجلا
~~فكان لثبوتها أجل واحد وهو السلم فلا بد فيها من الأجل كالسلم وإن كان مما
~~لا يثبت دينا في الذمة في عقود المعاوضات المطلقات كالحيوان فإنه لا يصير
~~معلوما بذكر الجنس والنوع والصفة والقدر
# ألا ترى أنه لا يصلح ثمنا في البياعات فلا يصلح أجرة في الإجارات وحكم
~~التصرف في الأجرة قبل القبض إذا وجبت في الذمة حكم التصرف في الثمن قبل
~~القبض إذا كان دينا وقد بينا ذلك في كتاب البيوع وإذا لم يجب بأن لم يشترط
~~فيها التعجيل فحكم التصرف فيها نذكره في بيان حكم الإجارة إن شاء الله عز
~~وجل وما كان منها عينا مشارا إليها فحكمه حكم الثمن إذا كان عينا حتى لو
~~كان منقولا لا يجوز التصرف فيه قبل القبض وإن كان عقارا فعلى الاختلاف
~~المعروف في كتاب البيوع أنه يجوز عند أبي حنيفة وأبي يوسف وعند محمد لا
~~يجوز وهي من مسائل البيوع
# ولو استأجر عبدا بأجر معلوم وبطعامه أو استأجر دابة بأجر معلوم وبعلفها
~~لم يجز لأن الطعام أو العلف يصير أجرة وهو مجهول فكانت الأجرة مجهولة
~~والقياس في استئجار الظئر بطعامها وكسوتها أنه لا يجوز وهو قول أبي يوسف
~~ومحمد لجهالة الأجرة وهي الطعام والكسوة إلا أن أبا حنيفة استحسن الجواز
~~بالنص وهو قوله عز وجل @QB@ وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف @QE@
~~من غير فصل بين ما إذا كانت الوالدة منكوحة أو مطلقة وقوله عز وجل @QB@
~~وعلى الوارث مثل ذلك @QE@ أي PageV04P193 الرزق والكسوة وذلك يكون بعد موت
~~المولود وقوله تعالى @QB@ وإن أردتم أن تسترضعوا أولادكم فلا جناح عليكم
~~إذا سلمتم ما آتيتم بالمعروف @QE@ نفى الله سبحانه وتعالى الجناح عن
~~الاسترضاع مطلقا
# وقولهما الأجرة مجهولة مسلم لكن الجهالة لا تمنع صحة العقد لعينها بل
~~لإفضائها إلى المنازعة وجهالة الأجرة في هذا الباب لا تفضي إلى المنازعة
~~لأن العادة جرت بالمسامحة مع الأظآر والتوسيع عليهن شفقة على الأولاد
~~فأشبهت جهالة القفيز من الصبرة
# ولو استأجر دارا بأجرة معلومة وشرط الآجر ms2515 تطيين الدار ومرمتها أو تعليق
~~باب عليها أو إدخال جذع في سقفها على المستأجر فالإجارة فاسدة لأن المشروط
~~يصير أجرة وهو مجهول فتصير الأجرة مجهولة
# وكذا إذا آجر أرضا وشرط كري نهرها أو حفر بئرها أو ضرب مسناة عليها لأن
~~ذلك كله على المؤاجر فإذا شرط على المستأجر فقد جعله أجرة وهو مجهول فصارت
~~الأجرة مجهولة
# ومنها أن لا تكون الأجرة منفعة هي من جنس المعقود عليه كإجارة السكنى
~~بالسكنى والخدمة بالخدمة والركوب بالركوب والزراعة بالزراعة حتى لا يجوز
~~شيء من ذلك عندنا وعند الشافعي ليس بشرط وتجوز هذه الإجارة وإن كانت الأجرة
~~من خلاف الجنس جاز كإجارة السكنى بالخدمة والخدمة بالركوب ونحو ذلك والكلام
~~فيه فرع في كيفية انعقاد هذا العقد فعندنا ينعقد شيئا فشيئا على حسب حدوث
~~المنفعة فلم تكن كل واحدة من المنفعتين معينة بل هي معدومة وقت العقد
~~فيتأخر قبض أحد المستأجرين فيتحقق ربا النساء والجنس بانفراده يحرم النساء
~~عندنا كإسلام الهروي في الهروي وإلى هذا أشار محمد فيما حكى أن ابن سماعة
~~كتب يسأله عن هذه المسألة أنه كتب إليه في الجواب أنك أطلت الفكرة فأصابتك
~~الحيرة وجالست الجبائي فكانت منك زلة أما علمت أن بيع السكنى بالسكنى كبيع
~~الهروي بالهروي بخلاف ما إذا اختلف جنس المنفعة لأن الربا لا يتحقق في
~~جنسين
# وعند الشافعي منافع المدة تجعل موجودة وقت العقد كأنها أعيان قائمة فلا
~~يتحقق معنى النسبة ولو تحقق فالجنس بانفراده لا يحرم النساء عنده وتعليل من
~~علل في هذه المسألة أن هذا في معنى بيع الدين بالدين لأن المنفعتين
~~معدومتان وقت العقد فكان بيع الكاليء ( ( ( الكالئ ) ) ) بالكاليء ( ( (
~~بالكالئ ) ) ) غير سديد لأن الدين اسم لموجود في الذمة أخر بالأجل المضروب
~~بتغيير مقتضى مطلق العقد فأما ما لا وجود له وتأخر وجوده إلى وقت فلا يسمى
~~دينا
# وحقيقة الفقه في المسألة ما ذكره الشيخ أبو منصور الماتريدي هي أن
~~الإجارة عقد شرع بخلاف القياس لحاجة الناس ولا حاجة تقع عند اتحاد الجنس
~~فبقي على أصل ms2516 القياس والحاجة تتحقق عند اختلاف الجنس فيجوز ويستوي في ذلك
~~العبد والأمة حتى لو استأجر عبدا يخدمه شهرا بخدمة أمة كان فاسدا لاتحاد
~~جنس المنفعة ثم في إجارة الخدمة بالخدمة إذا خدم أحدهما ولم يخدم الآخر روي
~~عن أبي يوسف أنه لا أجرة عليه وذكر الكرخي وقال الظاهر أن له أجر المثل
# وجه رواية أبي يوسف أنه لما قابل المنفعة بجنسها ولم تصح هذه المقابلة
~~فقد جعل بإزاء المنفعة ما لا قيمة له فكان راضيا ببذل المنفعة بلا بدل
# وجه ما ذكره الكرخي أنه استوفى المنافع بعقد فاسد والمنافع تتقوم بالعقد
~~الصحيح والفاسد لما نذكر تحقيقه أنها تقوم بالعقد الفاسد الذي لم يذكر فيه
~~بدل رأسا بأن استأجر شيئا ولم يسم عوضا أصلا فإذا سمى العوض وهو المنفعة
~~أولى وقالوا في عبد مشترك تهايأ الشريكان فيه فخدم أحدهما يوما ولم يخدم
~~الآخر أنه لا أجر له لأن هذا ليس بمبادلة بل هو إفراز ويجوز استئجار
~~العبدين لعملين مختلفين كالخياطة والصياغة لأن الجنس قد اختلف
# وذكر الكرخي في الجامع إذا كان عبد بين اثنين أجر أحدهما نصيبه من صاحبه
~~يخيط معه شهرا على أن يصوغ نصيبه معه في الشهر الداخل أن هذا لا يجوز في
~~العبد الواحد وإن اختلف العمل وإنما يجوز في العملين المختلفين إذا كانا في
~~عبدين لأن هذا مهايأة منهما لأنهما فعلا ما يستحق عليهما من غير إجارة
~~والمهايأة من شرط جوازها أن تقع على المنافع المطلقة فإما أن يعين أحد
~~الشريكين على الآخر المنفعة فلا يجوز والله عز وجل أعلم
# وأما الذي يرجع إلى ركن العقد فخلوه عن شرط لا يقتضيه العقد ولا يلائمه
~~حتى لو أجره داره على أن يسكنها شهرا ثم يسلمها إلى المستأجر أو أرضا على
~~أن يزرعها ثم يسلمها PageV04P194 إلى المستأجر أو دابة على أن يركبها شهرا
~~أو ثوبا على أن يلبسه شهرا ثم يسلمه إلى المستأجر فالإجارة فاسدة لأن هذا
~~شرط لا يقتضيه العقد وأنه شرط لا يلائم العقد وزيادة منفعة مشروطة ms2517 في العقد
~~لا يقابلها عوض في معاوضة المال بالمال يكون ربا أو فيها شبهة الربا وكل
~~ذلك مفسد للعقد
# وعلى هذا يخرج أيضا شرط تطيين الدار وإصلاح ميزابها وما هي ( ( ( وهى ) )
~~) منها وإصلاح بئر الماء والبالوعة والمخرج وكرى الأنهار وفي إجارة الأرض
~~وطعام العبد وعلف الدابة في إجارة العبد والدابة ونحو ذلك لأن ذلك كله شرط
~~يخالف مقتضى العقد ولا يلائمه وفيه منفعة لأحد العاقدين
# وذكر في الأصل إذا استأجر دارا مدة معلومة بأجرة مسماة على أن لا يسكنها
~~فالإجارة فاسدة ولا أجرة على المستأجر إذا لم يسكنها وإن سكنها فعليه أجر
~~مثلها لا ينقص مما سمى أما فساد العقد فظاهر لأن شرطه أن لا يسكن نفي موجب
~~العقد وهو الانتفاع بالمعقود عليه وأنه شرط يخالف مقضتى ( ( ( مقتضى ) ) )
~~العقد ولا يلائم العقد فكان شرطا فاسدا
# وأما عدم وجوب الأجر رأسا إن لم يسكن ووجوب أجر المثل إن سكن فظاهر أيضا
~~لأن أجر المثل في الإجارات الفاسدة إنما يجب باستيفاء المعقود عليه لا بنفس
~~التسليم وهو التخلية كما في النكاح الفاسد لأن التخلية هي التمكين ولا
~~يتحقق مع الفساد لوجود المنع من الانتفاع به شرعا فأشبه المنع الحسي من
~~العباد وهو الغصب بخلاف الإجارة الصحيحة لأنه لا منع هناك فتحقق التسليم
~~فلئن لم ينتفع به المستأجر فقد أسقط حق نفسه في المنفعة فلا يسقط حق الآجر
~~في الأجرة وإذا سكن فقد استوفى المعقود عليه بعقد فاسد وأنه يوجب أجر المثل
# وأما قوله لا ينتقص من المسمى ففيه إشكال لأنه قد صح من مذهب أصحابنا
~~الثلاثة أن الواجب في الإجارة الفاسدة بعد استيفاء المعقود عليه الأقل من
~~المسمى ومن أجر المثل إذا كان الأجر مسمى وقد قال في هذه المسألة أنه لا
~~ينقص من المسمى من المشايخ من قال المسألة مؤولة تأويلها أنه لا ينقص من
~~المسمى إذا كان أجر المثل والمسمى واحدا
# ومنهم من أجرى الرواية على الظاهر فقال إن العاقدين لم يجعلا المسمى
~~بمقابلة المنافع حيث شرط المستأجر أن لا ms2518 يسكن ولا بمقابلة التسليم لما
~~ذكرنا أنه لا يتحقق مع فساد العقد فإذا سكن فقد استوفى منافع ليس في
~~مقابلتها بدل فيجب أجر المثل بالغا ما بلغ كما إذا لم يذكر في العقد تسمية
~~أصلا إلا أنه قال لا ينقص من المسمى لأن المستأجر رضي بالمسمى بدون
~~الانتفاع فعند الانتفاع أولى
# ولو آجره داره أو أرضه أو عبده أو دابته وشرط تسليم المستأجر جاز لأن
~~تسليم المستأجر من مقتضيات العقد ألا ترى أنه يثبت بدون الشرط فكان هذا
~~شرطا مقررا مقتضى العقد لا مخالفا له فصار كما لو أجره على أن يملك
~~المستأجر منفعة المستأجر
# ولو آجر بشرط تعجيل الأجرة أو شرط على المستأجر أن يعطيه بالأجرة رهنا أو
~~كفيلا جاز إذا كان الرهن معلوما والكفيل حاضرا لأن هذا شرط يلائم العقد وإن
~~كان لا يقتضيه كما ذكرنا في البيوع فيجوز كما في بيع العين
# وأما شرط اللزوم فنوعان نوع هو شرط انعقاد العقد لازما من الأصل ونوع هو
~~شرط بقائه على اللزوم
# أما الأول فأنواع منها أن يكون العقد صحيحا لأن العقد الفاسد غير لازم بل
~~هو مستحق النقض والفسخ رفعا للفساد حقا للشرع فضلا عن الجواز
# ومنها أن لا يكون بالمستأجر عيب في وقت العقد أو وقت القبض يخل بالانتفاع
~~به فإن كان لم يلزم العقد حتى قالوا في العبد المستأجر للخدمة إذا ظهر أنه
~~سارق له أن يفسخ الإجارة لأن السلامة مشروطة دلالة فتكون كالمشروط نصا كما
~~في بيع العين
# ومنها أن يكون المستأجر مرئي المستأجر حتى لو استأجر دارا لم يرها ثم
~~رآها فلم يرض بها أنه يردها لأن الإجارة بيع المنفعة فيثبت فيها خيار
~~الرؤية كما في بيع العين فإن رضي بها بطل خياره كما في بيع العين
# وأما الثاني فنوعان أحدهما سلامة المستأجر عن حدوث عيب به يخل بالانتفاع
~~به فإن حدث به عيب يخل بالانتفاع به لم يبق العقد لازما حتى لو استأجر عبدا
~~يخدمه أو دابة يركبها أو دارا يسكنها فمرض العبد ms2519 أو عرجت الدابة أو انهدم
~~بعض بناء الدار فالمستأجر بالخيار إن شاء مضى على الإجارة وإن شاء فسخ
~~بخلاف البيع إذا حدث بالمبيع عيب بعد القبض أنه ليس للمشتري أن يرده لأن
~~الإجارة بيع المنفعة والمنافع تحدث شيئا فشيئا فكان كل جزء من أجزاء
~~المنافع معقودا مبتدأ فإذا حدث العيب PageV04P195 بالمستأجر كان هذا عيبا
~~حدث بعد العقد قبل القبض وهذا يوجب الخيار في بيع العين كذا في الإجارة فلا
~~فرق بينهما من حيث المعنى وإذا ثبت الخيار للمستأجر فإن لم يفسخ ومضى على
~~ذلك إلى تمام المدة فعليه كمال الأجرة لأنه رضي بالمعقود عليه مع العيب
~~فيلزمه جميع البدل كما في بيع العين إذا اطلع المشتري على عيب فرضي به وإن
~~زال العيب قبل أن يفسخ بأن صح العبد وزال العرج عن الدابة وبنى المؤاجر ما
~~سقط من الدار بطل خيار المستأجر لأن الموجب للخيار قد زال والعقد قائم
~~فيزول الخيار
# هذا إذا كان العيب مما يضر بالانتفاع بالمستأجر فإن كان لا يضر بالانتفاع
~~به بقي العقد لازما ولا خيار للمستأجر كالعبد المستأجر إذا ذهبت إحدى عينيه
~~وذلك لا يضر بالخدمة أو سقط شعره أو سقط من الدار المستأجرة حائط لا ينتفع
~~به في سكناها لأن العقد ورد على المنفعة لا على العين إذا الإجارة بيع
~~المنفعة لا بيع العين ولا نقصان في المنفعة بل في العين والعين غير معقود
~~عليها في باب الإجارة وتغير عين المعقود عليه لا يوجب الخيار بخلاف ما إذا
~~كان العيب الحادث مما يضر بالانتفاع لأنه إذا كان يضر بالانتفاع فالنقصان
~~يرجع إلى المعقود عليه فأوجب الخيار فله أن يفسخ ثم إنما يلي الفسخ إذا كان
~~المؤاجر حاضرا فإن كان غائبا فحدث بالمستأجر ما يوجب حق الفسخ فليس
~~للمستأجر أن يفسخ لأن فسخ العقد لا يجوز إلا بحضور العاقدين أو من يقوم
~~مقامهما
# وقال هشام عن محمد في رجل استأجر أرضا سنة يزرعها شيئا ذكره فزرعها فأصاب
~~الزرع آفة من برد أو غيره فذهب به ms2520 وتأخر وقت زراعة ذلك النوع فلا يقدر أن
~~يزرع قال إن أراد أن يزرع شيئا غيره مما ضرره على الأرض أقل من ضرره أو مثل
~~ضرره فله ذلك وإلا فسخت عليه الإجارة وألزمته أجر ما مضى لأنه إذا عجز عن
~~زراعة ذلك النوع كان استيفاء الإجارة إضرارا به قال وإذا نقص الماء عن
~~الرحى حتى صار يطحن أقل من نصف طحنه فذلك عيب لأنه لا يقدر على استيفاء
~~العقد إلا بضرر وهو نقصان الانتفاع
# ولو انهدمت الدار كلها أو انقطع الماء عن الرحى أو انقطع الشرب عن الأرض
~~فقد اختلفت إشارة الروايات فيه ذكر في بعضها ما يدل على أن العقد ينفسخ
~~فإنه ذكر في إجارة الأصل إذا سقطت الدار كلها فله أن يخرج كان صاحب الدار
~~شاهدا أو غائبا فهذا دليل الانفساخ حيث جوز للمستأجر الخروج من الدار مع
~~غيبة المؤاجر ولو لم تنفسخ توقف جواز الفسخ على حضوره والوجه فيه أن
~~المنفعة المطلوبة من الدار قد بطلت بالسقوط إذ المطلوب منها الانتفاع
~~بالسكنى وقد بطل ذلك فقد هلك المعقود عليه فينفسخ العقد وذكر في بعضها ما
~~يدل على أن العقد لا ينفسخ لكن يثبت حق الفسخ فإنه ذكر في كتاب الصلح إذا
~~صالح على سكنى دار فانهدمت لم ينفسخ الصلح
# وروى هشام عن محمد فيمن استأجر بيتا وقبضه ثم انهدم فبناه الآجر فقال
~~المستأجر بعدما بناه لا حاجة لي فيه قال محمد ليس للمستأجر ذلك وكذلك لو
~~قال المستأجر آخذه وأبى الآجر ليس للآجر ذلك وهذا يجري مجرى النص على أن
~~الإجارة لم تنفسخ ووجهه أن الدار بعد الانهدام بقيت منتفعا بها منفعة
~~السكنى في الجملة بأن يضرب فيها خيمة فلم يفت المعقود عليه رأسا فلا ينفسخ
~~العقد على أنه إن فات كله لكن فات على وجه يتصور عوده وهذا يكفي لبقاء
~~العقد كمن اشترى عبدا فأبقى ( ( ( فأبق ) ) ) قبل القبض
# والأصل فيه أن العقد المنعقد بيقين لتوهم الفائدة لأن الثابت بيقين لا
~~يزول ( ( ( يزال ) ) ) بالشك كما أن غير ms2521 الثابت بيقين لا يثبت بالشك
# وذكر القدوري وقال الصحيح أن العقد ينفسخ لما ذكرنا أن المنفعة المطلوبة
~~من الدار قد بطلت وضرب الخيمة في الدار ليس بمنفعة مطلوبة من الدار عادة
~~فلا يعتبر بقاؤه لبقاء العقد وقال فيما ذكره محمد في البيت إذا بناه
~~المؤاجر أنه لما بناه تبين أن العقد لم ينفسخ حقيقة وإن حكم بفسخه ظاهرا
~~فيجبر على التسليم والقبض وليس يمتنع الحكم بانفساخ عقد في الظاهر مع
~~التوقف في الحقيقة كمن اشترى شاة فماتت في يد البائع فدبغ جلدها أنه يحكم
~~ببقاء العقد بعد الحكم بانفساخه ظاهرا بموت الشاة كذا ههنا وإذا بقي العقد
~~يجبر على التسليم والتسلم وقبل البناء لا يعلم أن العقد لم ينفسخ حقيقة
~~فيجب العمل بالظاهر
# وذكر محمد في السفينة إذا نقضت وصارت ألواحا ثم بناها المؤاجر أنه لا
~~يجبر على تسليمها إلى المستأجر فقد فرق بين السفينة وبين البيت
# ووجه الفرق أن العقد في السفينة قد انفسخ حقيقة لأن الأصل فيها الصناعة
~~وهي التركيب PageV04P196 والألواح تابعة للصناعة بدليل أن من غصب خشبة
~~فعملها سفينة ملكها فكان تركيت ( ( ( تركيب ) ) ) الألواح بمنزلة اتخاذ
~~سفينة أخرى فلم يجبر على تسليمها إلى المستأجر بخلاف الدار لأن عرصة الدار
~~ليست بتابعة للبناء بل العرصة فيها أصل فإذا بناها فقد بنى تلك الدار
~~بعينها فيجبر على التسليم
# وقال محمد فيمن استأجر رحى ماء سنة فانقطع الماء بعد ستة أشهر فأمسك
~~الرحى حتى مضت المدة فعليه أجر للستة أشهر الماضية ولا شيء عليه لما بقي
~~لأن منفعة الرحى قد بطلت فانفسخ العقد قال فإن كان البيت ينتفع به لغير
~~الطحن فعليه من الأجر بحصته لأنه بقي شيء من المعقود عليه له حصة في العقد
~~فإذا استوفى لزمه حصته فإن سلم المؤاجر الدار إلا بيتا منها ثم منعه رب
~~الدار أو غيره بعد ذلك من البيت فلا أجر على المستأجر في البيت لأنه استوفى
~~بعض المعقود عليه دون بعض فلا يكون عليه حصة ما لم يستوف وللمستأجر أن
~~يمتنع من ms2522 قبول الدار بغير البيت وأن يفسخ الإجارة إذا حدث ذلك بعد قبضه لأن
~~الصفقة تفرقت في المعقود عليه وهو المنافع وتفرق الصفقة يوجب الخيار
# ولو استأجر دارا أشهرا مسماة فلم تسلم إليه الدار حتى مضى بعض المدة ثم
~~أراد أن يتسلم الدار فيما بقي من المدة فله ذلك وليس للمستأجر أن يأبى ذلك
~~وكذلك لو كان المستأجر طلبها من المؤاجر فمنعه إياها ثم أراد أن يسلمها
~~فذلك له وليس للمستأجر أن يمتنع لأن الخيار إنما يثبت بحدوث تفرق الصفقة
~~بعد حصولها مجتمعة والصفقة ههنا حينما وقعت وقعت متفرقة لأن المنافع تحدث
~~شيئا فشيئا فكان كل جزء من المنافع كالمعقود عليه عقدا مبتدأ فكان أول جزء
~~من المنفعة مملوكا بعقد والثاني مملوكا بعقد آخر وما ملك بعقدين فتعذر
~~التسليم في أحدهما لا يؤثر في الآخر فإن استأجر دارين فسقطت إحداهما أو
~~منعه مانع من إحداهما أو حدث في إحداهما عيب فله أن يتركهما جميعا لأن
~~العقد وقع عليهما صفقة واحدة وقد تفرقت عليه فيثبت له الخيار والله عز وجل
~~أعلم
# والثاني عدم حدوث عذر بأحد العاقدين أو بالمستأجر فإن حدث بأحدهما أو
~~بالمستأجر عذر لا يبقى العقد لازما وله أن يفسخ وهذا عند أصحابنا وعند
~~الشافعي هذا ليس بشرط بقاء العقد لازما ولقب المسألة أن الإجارة تفسخ
~~بالأعذار عندنا خلافا له
# وجه قوله أن الإجارة أحد نوعي البيع فيكون لازما كالنوع الآخر وهو بيع
~~الأعيان والجامع بينهما أن العقد انعقد باتفاقهما فلا ينفسخ إلا باتفاقهما
# ولنا أن الحاجة تدعو إلى الفسخ عند العذر لأنه لو لزم العقد عند تحقق
~~العذر للزم صاحب العذر ضرر لم يلتزمه بالعقد لما نذكر ( ( ( يذكر ) ) ) في
~~تفصيل الأعذار الموجبة للفسخ فكان الفسخ في الحقيقة امتناعا من التزام
~~الضرر وله ولاية ذلك وقد خرج الجواب عن قوله أن هذا بيع لأنا نقول نعم لكنه
~~عجز عن المضي في موجبه إلا بضرر يلحقه لم يلتزمه بالعقد فكان محتملا للفسخ
~~في هذه الحالة كما في بيع العين إذا اطلع ms2523 المشتري على عيب بالمبيع وكما لو
~~حدث عيب بالمستأجر
# وكذا عن قوله العقد انعقد باتفاقهما فلا ينفسخ إلا باتفاقهما أن هذا هكذا
~~إذا لم يعجز عن المضي على موجب العقد إلا بضرر غير مستحق بالعقد وقد عجز
~~ههنا فلا يشترط التراضي على الفسخ كما في بيع العين وحدوث العيب بالمستأجر
~~ثم إنكار الفسخ عند تحقق العذر خروج عن العقل والشرع لأنه يقتضي أن من
~~اشتكى ضرسه فاستأجر رجلا ليقلعها ( ( ( ليقلعه ) ) ) فسكن الوجع يجبر على
~~القلع ومن وقعت في يده آكلة فاستأجر رجلا ليقطعها فسكن الوجع ثم برأت ( ( (
~~برئت ) ) ) يده يجبر على القطع وهذا قبيح عقلا وشرعا
# وإذا ثبت أن الإجارة تفسخ بالأعذار فلا بد من بيان الأعذار المثبتة للفسخ
~~على التفصيل فنقول وبالله التوفيق أن العذر قد يكون في جانب المستأجر وقد
~~يكون في جانب المؤاجر وقد يكون في جانب المستأجر
# أما الذي في جانب المستأجر فنحو أن يفلس فيقوم من السوق أو يريد سفرا أو
~~ينتقل من الحرفة إلى الزراعة أو من الزراعة إلى التجارة أو ينتقل من حرفة
~~إلى حرفة لأن المفلس لا ينتفع بالحانوت فكان في إبقاء العقد من غير استيفاء
~~المنفعة إضرار به ضررا لم يلتزمه العقد فلا يجبر على عمله وإذا عزم على
~~السفر ففي ترك السفر مع العزم عليه ضرر به وفي إبقاء العقد مع خروجه إلى
~~السفر ضرر به أيضا لما فيه من لزوم الأجرة من غير استيفاء المنفعة
~~والانتقال من عمل لا يكون إلا للإعراض عن الأول ورغبته عنه فإن منعناه عن
~~الانتقال أضررنا به وإن أبقينا العقد بعد الانتقال لألزمناه الأجرة من غير
~~استيفاء المنفعة وفيه ضرر به ولو أراد PageV04P197 أن ينتقل من حانوت إلى
~~حانوت ليعمل ذلك العمل بعينه في الثاني لما أن الثاني أرخص وأوسع عليه لم
~~يكن ذلك عذرا لأنه يمكنه استيفاء المنفعة من الأول من غير ضرر وإنما بطلت
~~زيادة المنفعة وقد رضي بالقدر الموجود منها في الأول
# وعلى هذا إذا استأجر رجلا لما لا يصل إلى ms2524 الانتفاع به من غير ضرر يدخل في
~~ملكه أو بدنه ثم بدا له أن يفسخ الإجارة بأن استأجر رجلا ليقصر له ثيابا أو
~~ليقطها ( ( ( ليقطعها ) ) ) أو يخيطها أو يهدم دارا له أو يقطع شجرا له أو
~~ليقلع ضرسه أو ليحجم أو ليفصد أو ليزرع أرضا أو يحدث في ملكه شيئا من بناء
~~أو تجارة أو حفر ثم بدا له أن لا يفعل فله أن يفسخ الإجارة ولا يجبر على
~~شيء من ذلك لأن القصارة والقطع نقصان عاجل في المال بالغسل والقطع وفيه ضرر
~~وهدم الدار وقطع الشجر إتلاف المال والزراعة إتلاف البذر ( ( ( البذور ) )
~~) وفي البناء إتلاف الآلة وقلع الضرس والحجامة والفصد إتلاف جزء من البدن
~~وفيه ضرر به إلا أنه استأجره لها لمصلحة تأملها تربو على المضرة فإذا بدا
~~له علم أنه لا مصلحة فيه فبقي الفعل ضررا في نفسه فكان له الامتناع من
~~الضرر بالفسخ إذ الإنسان لا يجبر على الإضرار بنفسه
# وكذلك لو استأجر إبلا إلى مكة ثم بدا للمستأجر أن لا يخرج فله ذلك ولا
~~يجبر على السفر لأنه لما بدا له علم أن السفر ضرر فلا يجبر على تحمل الضرر
~~وكذا كل من استأجر دابة ليسافر ثم قعد عن السفر فله ذلك لما قلنا
# وقد قالوا إن الجمال إذا قال للحاكم أن هذا لا يريد أن يترك السفر وإنما
~~يريد أن يفسخ الإجارة قال له الحاكم انتظره فإن خرج ثم قفل الجمال معه فإذا
~~فعلت ذلك فلك الأجر
# فإن قال صاحب الدار للحاكم إن هذا لا يريد سفرا وإنما يقول ذلك ليفسخ
~~الإجارة استحلفه الحاكم بالله عز وجل أنه يريد السفر الذي عزم عليه لأنه
~~يدعي سبب الفسخ وهو إرادة السفر ولا يمكنه إقامة البينة عليه فلا يقبل قوله
~~إلا مع يمينه
# وقالوا لو خرج من المصر فراسخ ثم رجع فقال صاحب الدار إنما أظهر الخروج
~~لفسخ الإجارة وقد عاد استحلفه الحاكم بالله عز وجل لقد خرج قاصدا إلى
~~الموضع الذي ذكر لأن المؤاجر يدعي أن ms2525 الفسخ وقع بغير عذر وهو عزم السفر إلى
~~الموضع ( ( ( موضع ) ) ) معلوم ولا يمكنه إقامة البينة عليه لأن عزم
~~المستأجر لا يعلم إلا من جهته فكان القول قوله مع يمينه
# وأما الجمال إذا بدا له من الخروج فليس له أن يفسخ الإجارة لأن خروج
~~الجمال مع الجمال ليس بمستحق بالعقد فإن له أن يبعث غيره مع الجمال فلا
~~يكون قعوده عذرا بخلاف خروج المستأجر لأن غرضه يتعلق بخروجه بنفسه فكان
~~قعوده عذرا
# ولو استأجر رجلا ليحفر له بئرا فحفر بعضها فوجدها صلبة أو خرج حجرا أو
~~وجدها رخوة بحيث يخاف التلف كان عذرا لأنه يعجز عن المضي في موجب العقد إلا
~~بضرر لم يلتزمه
# وقال هشام عن أبي يوسف في امرأة ولدت يوم النحر قبل أن تطوف فأبى الجمال
~~أن يقيم قال هذا عذر لأنه لا يمكنها الخروج من غير طواف ولا سبيل إلى إلزام
~~الجمال للإقامة مدة النفاس لأنه يتضرر به إذ هي مدة ما جرت العادة بإقامة
~~القافلة قدرها فيجعل عذرا في فسخ الإجارة وإن كانت قد ولدت قبل ذلك وقد بقي
~~من مدة نفاسها كمدة الحيض أو أقل أجبر الجمال على المقام معها لأن هذه
~~المدة قد جرت العادة بمقام الحاج فيها بعد الفراغ من الحج
# وأما الذي هو في جانب المؤاجر فنحو أن يلحقه دين فادح لا يجد قضاءه إلا
~~من ثمن المستأجر من الإبل والعقار ونحو ذلك إذا كان الدين ثبت قبل عقد
~~الإجارة بالبينة أو بالإقرار أو ثبت بالبينة بعد عقد الإجارة ولو ثبت بعد
~~عقد الإجارة بالإقرار فكذلك عند أبي حنيفة وأما عندهما فالدين الثابت
~~بالإقرار بعد عقد الإجارة لا تفسخ به الإجارة لأنه متهم في هذا الإقرار
# ولأبي حنيفة أن الظاهر أن الإنسان لا يقر بالدين على نفسه كاذبا وهذا
~~العذر من جانب المؤاجر بناء على أن بيع المؤاجر لا ينفذ عندنا من غير إجازة
~~المستأجر خلافا للشافعي على ما نذكره وإذا لم يجز البيع مع عقد الإجارة جعل
~~الدين عذرا في فسخ ms2526 الإجارة لأن إبقاء الإجارة مع لحوق الدين الفادح العاجل
~~إضرار بالمؤاجر لأنه يحبس به ولا يجوز الجبر على تحمل ضرر غير مستحق بالعقد
# فإن قيل كيف يحبسه القاضي وهو غير قادر على قضاء الدين بالمؤاجر لتعلق حق
~~المستأجر به فينبغي أن لا يحبسه القاضي فالجواب أن القاضي لا يصدقه أنه لا
~~مال له سوى المؤاجر فيحبسه إلى أن يظهر حاله وفي الحبس ضرر على أنه وإن لم
~~يكن له مال آخر غير المؤاجر لكن حق المستأجر إنما تعلق ( ( ( يتعلق ) ) )
~~بالمنفعة لا بالعين وقضاء الدين يكون من PageV04P198 بدل العين وهو الثمن
~~فيحبس حتى يبيع
# وكذلك لو اشترى شيئا فأجره ثم اطلع على عيب به له أن يفسخ الإجارة ويرده
~~بالعيب على بائعه وإن رضي المستأجر بالعيب ويجعل حق الرد بالعيب عذرا له في
~~فسخ الإجارة لأنه لا يقدر على استيفائها إلا بضرر وهو التزام المبيع المعيب
~~ولو أراد المؤاجر السفر أو النقلة عن البلد وقد أجر عقارا له فليس ذلك بعذر
~~لأن استيفاء منفعة العقار مع غيبته لا ضرر عليه فيه
# قال أبو يوسف إن مرض المؤاجر أو أصاب إبله داء فله أن يفسخ إذا كانت
~~بعينها أما إذا أصاب الإبل داء فلأن استعمال الدابة مع ما بها من الداء
~~إجحاف بها وفيه ضرر بصاحبها والضرر لا يستحق بالعقد فيثبت له حق الفسخ وكذا
~~المستأجر لأن المنافع تنقص بمرض الإبل فصار ذلك عيبا فيها
# وأما مرض الجمال فظاهر رواية الأصل يقتضي أن لا يكون عذرا لأن أثر المرض
~~في المنع من الخروج وخروج الجمال بنفسه مع الجمال غير مستحق بالعقد
# وأما وجه رواية أبي يوسف وهو الفرق بين مرض الجمال وبين قعوده أن الجمال
~~يقوم على جماله بنفسه فإذا مرض لا يقوم غيره مقامه إلا بضرر وليس كذلك إذا
~~بدا له من الخروج لأنه يقدر على الخروج فإذا ترك ذلك باختياره كان عليه أن
~~يقيم غيره مقامه
# ولو أجر صانع من الصناع أو عامل من العمال نفسه لعمل أو صناعة ثم ms2527 قال بدا
~~لي أن أترك هذا العمل وانتقل منه إلى غيره قال محمد إن كان ذلك من عمله بأن
~~كان حجاما فقال قد أنفت من عملي وأريد تركه لم يكن له ذلك ويقال أوف العمل
~~ثم انتقل إلى ما شئت من العمل لأن العقد قد لزمه ولا عار عليه فيه لأنه من
~~أهل تلك الحرفة فهو بقوله أريد أن أتركه يريد أن يدفع عنه في الحال ويقدر
~~على ذلك بعد انقضاء العمل وإن كان ذلك العمل ليس من عمله وصنعته بل أسلم
~~نفسه فيها وذلك مما يعاب به أو كانت امرأة أجرت نفسها ظئرا وهي ممن تعاب
~~بذلك فلأهلها أن يخرجوها
# وكذلك إن أبت هي أن ترضعه لأن من لا يكون من أهل الصنائع الدنيئة إذا دخل
~~فيها يلحقه العار فإذا أراد الترك فهو لا يقدر على إيفاء المنافع إلا بضرر
~~وكذلك الظئر إذا لم تكن ممن يرضع مثلها فلأهلها الفسخ لأنهم يعيرون بذلك
~~وفي المثل السائر تجوع الحرة ولا تأكل بثدييها فإن لم يمكن إيفاء العقد إلا
~~بضرر فلا يقدر على تسليم المنفعة إلا بضرر بخلاف ما إذا زوجت نفسها من غير
~~كفء إنه لا يثبت لها حق الفسخ ويثبت للأولياء لأن النكاح لا يفسخ بالعذر
~~فقد لزمها العقد والإجارة تنفسخ بالعذر وإن وقعت لازمة
# ولو انهدم منزل المؤاجر ولم يكن له منزل آخر سوى المنزل المؤاجر فأراد أن
~~ينقض الإجارة ويسكنها ليس له ذلك لأنه يمكنه أن يستأجر منزلا آخر أو يشتري
~~فلا ضرورة إلى فسخ الإجارة وكذا إذا أراد التحول من المصر لأنه يمكنه أن
~~يترك المنزل في الإجارة ويخرج بخلاف المستأجر إذا أراد أن يخرج لما ذكرنا
# ولو اشترى المستأجر منزلا فأراد التحول إليه لم يكن ذلك عذرا لأنه يمكنه
~~أن يؤاجر دار نفسه فشراؤه دارا أخرى أو وجود دار أخرى لا يوجب عذرا في
~~الدار المستأجرة والله عز وجل أعلم
# وأما الذي هو في جانب المستأجر فمنها عتق العبد المستأجر فإنه عذر في فسخ
~~الإجارة ms2528 حتى لو أجر رجل عبده سنة فلما مضت ستة أشهر أعتقه فهو بالخيار إن
~~شاء مضى على الإجارة وإن شاء فسخ
# أما العتق فلا شك في نفاذه لصدور الإعتاق من الأهل في المحل المملوك
~~المرقوق والعارض وهو حق المستأجر لا يؤثر إلا في المنع من التسليم ونفاذ
~~العتق لا يقف على إمكان التسليم بدليل أن اعتاق الآبق نافذ
# وأما الخيار فلأن العقد على المنافع ينعقد شيئا فشيئا على حسب حدوثها
~~فيصير بعد الحرية كأنه عقد عليه ابتداء فكان له خيار الإجارة والفسخ فإن
~~فسخ بطل العقد فيما بقي وسقط عن المستأجر الأجر فيما بقي وكان أجر ما مضى
~~للمولى لأنها بدل منفعة استوفيت على ملك بعقده وإن أجاز ومضى على الإجارة
~~فالأجرة فيما يستقبل إلى تمام السنة تكون للعبد لأنها بدل منفعة استوفيت
~~بعد الحرية فكانت له كما لو أجر نفسه من إنسان بغير إذن مولاه فأعتقه
~~المولى في المدة فلا خيار له بخلاف العبد المأذون إذا أجر نفسه بعد الحرية
~~فإن اختار الإجارة لم يكن له أن ينقضها بعد ذلك لأنه باختيار الإجارة أبطل
~~حق الفسخ فلا يحتمل العود وقبض الأجرة كلها للمولى وليس للعبد أن يقبض
~~الأجرة إلا بوكالة من المولى لأن العاقد هو المولى وحقوق العقد ترجع إلى
~~العاقد هذا إن لم يكن المستأجر عجل الأجرة ولا شرط المولى عليه PageV04P199
~~التعجيل فإن كان عجل أو شرط عليه التعجيل فأعتق العبد واختار المضي على
~~الإجارة فالأجرة كلها للمولى لأنه ملكها بالتعجيل أو باشتراط التعجيل
# وإن اختار الفسخ يرد النصف إلى المستأجر لأن الأجرة بمقابلة المنفعة ولم
~~يسلم له إلا منفعة نصف المدة وسواء كان المولى أجره بنفسه أو أذن للعبد أن
~~يؤاجر نفسه سنة فأجر ثم أعتقه المولى في نصف المدة لأن عقده بإذن المولى
~~كعقد المولى بنفسه إلا أن قبض الأجرة ثم أعتقه المولى في المدة لأن إجارة
~~المحجور وقعت فاسدة وخيار الإمضاء في العقد الفاسد لا يثبت شرعا فبطل العقد
~~بنفس الإعتاق بخلاف المأذون
# ومنها بلوغ ms2529 الصبي المستأجر آجره أبوه أو وصي أبيه أو جده أو وصي جده أو
~~القاضي أو أمينه فبلغ في المدة فهو عذر إن شاء أمضى الإجارة وإن شاء فسخ
~~لأن في إبقاء العقد بعد البلوغ ضررا بالصبي لما بينا فيما تقدم فيعجز عن
~~المضي في موجب العقد إلا بضرر لم يلتزمه فكان عذرا
# ولو أجر واحد من هؤلاء شيئا من ماله فبلغ قبل تمام المدة لا خيار له
~~والفرق بين إجارة النفس والمال ذكره في كتاب البيوع أن إجارة ماله تصرف نظر
~~في حقه فلا يملك إبطاله بالبلوغ فأما إجارة النفس فهو في وضعها إضرار وإنما
~~يملكها الولي أو الوصي من حيث هي تأديب وقد انقطعت ولاية التأديب بالبلوغ
~~فأما غلاء أجر المثل فليس بعذر تنفسخ به الإجارة إلا في إجارة الوقف حتى لو
~~آجر دارا هي ملكه ثم غلا أجر مثل الدار ليس ( ( ( فليس ) ) ) له أن يفسخ
~~العقد إلا في الوقف فإنه يفسخ نظرا للوقف ويجدد العقد في المستقبل على أجرة
~~معلومة وفيما مضى يجب المسمى بقدره وقيل هذا إذا ازداد أجر مثل الدور
# فأما إذا جاء واحد وزاد في الأجرة تعنتا على المستأجر الأول فلا يعتبر
~~ذلك ثم إنما تفسخ هذه الإجارة إذا أمكن الفسخ فأما إذا لم يمكن فلا تفسخ
~~بأن كان في الأرض زرع لم يستحصد لأن في القلع ضررا بالمستأجر فلا تفسخ بل
~~تترك إلى أن يستحصد الرزع ( ( ( الزرع ) ) ) بأجر المثل فإلى وقت الزيادة
~~يجب المسمى بقدره وبعد الزيادة إلى أن يستحصد يجب أجر المثل هذا إذا غلا
~~أجر مثل الوقف فأما إذا رخص فإن الإجارة لا تفسخ لأن المستأجر رضي بذلك
~~القدر وزيادة ولأن الفسخ في الوقف عند الغلاء لمعنى النظر للوقف وفي هذا
~~ضرر فلا تفسخ
# وأما العذر في استئجار الظئر فنحو أن لا يأخذ الصبي من لبنها لأنه لم
~~يحصل بعض ما دخل تحت العقد أو بقي من لبنها لأن الصبي يتضرر به أو تحبل
~~الظئر لأن لبن الحامل يضر بالصبي أو تكون ms2530 سارقة لأنهم يخافون على متاعهم أو
~~تكون فاجرة بينة الفجور لأنها تتشاغل بالفجور عن حفظ الصبي أو أرادوا أن
~~يسافروا بصبيهم وأبت الظئر أن تخرج معهم لأن في إلزامهم ترك المسافرة
~~إضرارا بهم وفي إبقاء العقد بعد السفر إضرارا أيضا أو تمرض الظئر لأن الصبي
~~يتضرر بلبن المريضة والمرأة تتضرر بالإرضاع في المرض أيضا فيثبت حق الفسخ
~~من الجانبين فإن كانوا يؤذونها بألسنتهم أمروا أن يكفوا عنها فإن لم يكفوا
~~كان لها أن تخرج لأن الأذية محظورة فعليهم تركها فإن لم يتركوها كان في
~~إبقاء العقد ضرر غير ملتزم بالعقد فكان عذرا وللزوج أن يخرجها من الرضاع إن
~~لم تكن الإجارة برضاه
# وقيل هو على التفصيل إن كان ممن يشينه أن ترضع زوجته فله الفسخ لأنه يعير
~~بذلك فيتضرر به وإن كان ممن لا يشينه ذلك لم يكن له أن يفسخ لأن المملوك
~~بالنكاح منافع بضعها لا منافع ثديها فكانت هي بالإجارة متصرفة في حقها وقيل
~~له الفسخ في الوجهين لأنها إن أرضعت الصبي في بيتهم فللزوج أن يمنعها من
~~الخروج من منزله وإن أرضعت في بيته فله أن يمنعها من إدخال الصبي إلى بيته
~~ثم إذا اعترض شيء من هذه الأعذار التي وصفناها فالإجارة تنفسخ بنفسه ( ( (
~~بنفسها ) ) ) أو تحتاج إلى الفسخ
# قال بعض مشايخنا تنفسخ بنفسها وقال بعضهم لا تنفسخ والصواب أنه ينظر إلى
~~العذر إن كان يوجب العجز عن المضي في موجب العقد شرعا بأن كان المضي فيه
~~حراما فالإجارة تنتقض بنفسها كما في الإجارة على قلع الضرس إذا اشتكت ثم
~~سكنت وعلى قطع اليد المتآكلة إذا برأت ( ( ( برئت ) ) ) ونحو ذلك وإن كان
~~العذر بحيث لا يوجب العجز عن ذلك لكنه يتضمن نوع ضرر لم يوجبه العقد لا
~~ينفسخ إلا بالفسخ وهل يحتاج فيه إلى فسخ القاضي أو التراضي ذكر في الأصل
~~وفي الجامع الصغير أنه لا يحتاج إليه بل للعاقد فسخها
# وذكر في الزيادات أنها لا تنفسخ ( ( ( تفسخ ) ) ) إلا بفسخ القاضي أو
~~التراضي وجه ما ذكر في ms2531 الزيادات أن هذا خيار ثبت بعد تمام العقد فأشبه الرد
~~بالعيب بعد القبض PageV04P200 وجه المذكور في الأصل والجامع الصغير أن
~~المنافع في الإجارة لا تملك جملة واحدة بل شيئا فشيئا فكان اعتراض العذر
~~فيها بمنزلة عيب حدث قبل القبض والعيب الحادث قبل القبض في باب البيع يوجب
~~للعاقد حق الفسخ ولا يقف ذلك على القضاء والرضا كذا هذا
# ومن مشايخنا من فصل فيه تفصيلا فقال إن كان العذر ظاهرا لا حاجة إلى
~~القضاء وإن كان خفيا كالدين يشترط القضاء ليظهر العذر فيه ويزول الاشتباه
~~وهذا حسن وينبغي أن يبيع المستأجر ثم يفسخ الإجارة
#
# | فصل وأما صفة الإجارة
# فالإجارة عقد لازم إذا وقعت صحيحة عرية عن خيار الشرط والعيب والرؤية عند
~~عام ( ( ( عامة ) ) ) العلماء فلا تفسخ من غير عذر وقال شريح إنها غير
~~لازمة وتفسخ بلا عذر لأنها إباحة المنفعة فأشبهت الإعارة
# ولنا أنها تمليك المنفعة بعوض فأشبهت البيع وقال سبحانه وتعالى @QB@
~~أوفوا بالعقود @QE@ والفسخ ليس من الإيفاء بالعقد
# وقال عمر رضي الله عنه البيع صفقة أو خيار جعل البيع نوعين نوعا لا خيار
~~فيه ونوعا فيه خيار والإجارة بيع فيجب أن تكون نوعين نوعا ليس فيه خيار
~~الفسخ ونوعا فيه خيار الفسخ ولأنها معاوضة عقدت مطلقة فلا ينفرد أحد
~~العاقدين فيها بالفسخ إلا عند العجز عن المضي في موجب العقد من غير تحمل
~~ضرر كالبيع
#
# | فصل وأما حكم الإجارة
# فالإجارة لا تخلو إما أن كانت صحيحة وأما إن كانت فاسدة وأما إن كانت
~~باطلة أما الصحيحة فلها أحكام بعضها أصلي وبعضها من التوابع أما الحكم
~~الأصلي فالكلام فيه في ثلاث مواضع في بيان أصل الحكم وفي بيان وقت ثبوته
~~وفي بيان كيفية ثبوته
# أما الأول فهو ثبوت الملك في المنفعة للمستأجر وثبوت الملك في الأجرة
~~المسماة للآجر لأنها عقد معاوضة إذ هي بيع المنفعة والبيع عقد معاوضة
~~فيقتضي ثبوت الملك في العوضين
# وأما وقت ثبوته فالعقد لا يخلو إما إن كان عقد مطلقا عن شرط تعجيل الأجرة
~~وأما إن شرط ms2532 فيه تعجيل الأجرة أو تأجيلها فإن عقد مطلقا فالحكم يثبت في
~~العوضين في وقت واحد فيثبت الملك للمؤاجر في الأجرة وقت ثبوت الملك
~~للمستأجر في المنفعة وهذا قول أصحابنا
# وقال الشافعي حكم الإجارة المطلقة هو ثبوت الملك في العوضين عقيب العقد
~~بلا فصل وأما كيفية ثبوت حكم العقد فعندنا يثبت شيئا فشيئا على حسب حدوث
~~محله وهو المنفعة لأنها تحدث شيئا فشيئا وعنده تجعل المدة موجودة تقديرا
~~كأنها أعيان قائمة ويثبت الحكم فيها في الحال وعلى هذا يبني أن الأجرة لا
~~تملك بنفس العقد المطلق عندنا وعنده تملك
# وجه قوله أن الإجارة عقد معاوضة وقد وجدت مطلقة والمعاوضة المطلقة تقتضي
~~ثبوت الملك في العوضين عقيب العقد كالبيع إلا أن الملك لا بد له من محل
~~يثبت ( ( ( تثبت ) ) ) فيه منافع المدة معلومة ( ( ( المعلومة ) ) ) في
~~الحال حقيقة فتجعل موجودة حكما تصحيحا للعقد وقد يجعل المعدوم حقيقة موجودا
~~تقديرا عند تحقق الحاجة والضرورة
# ولنا أن المعاوضة المطلقة إذا لم يثبت الملك فيها في أحد العوضين لا يثبت
~~في العوض الآخر إذ لو ثبت لا يكون معاوضة حقيقة لأنه لا يقابله عوض ولأن
~~المساواة في العقود المطلقة مطلوب العاقدين ولا مساواة إذا لم يثبت الملك
~~في أحد العوضين والملك لم يثبت في أحد العوضين وهو منافع المدة لأنها
~~معدومة ( ( ( معلومة ) ) ) حقيقة فلا تثبت في الأجرة في الحال تحقيقا
~~للمعاوضة المطلقة في أي وقت تثبت فقد كان أبو حنيفة أولا يقول إن الأجرة لا
~~تجب إلا بعد مضي المدة مثل استئجار الأرض سنة أو عشر سنين وهو قول زفر ثم
~~رجع هنا فقال تجب يوما فيوما وفي الإجارة على المسافة مثل أن استأجر بعيرا
~~إلى مكة ذاهبا وجائيا كان قوله الأول أنه لا يلزمه تسليم الأجر حتى يعود
~~وهو قول زفر ثم رجع وقال يسلم حالا فحالا
# وذكر الكرخي أنه يسلم أجرة كل مرحلة إذا انتهى إليها وهو قول أبي يوسف
~~ومحمد وجه قول أبي حنيفة الأول أن منافع المدة أو المسافة من حيث أنها ms2533
~~معقود عليها شيء واحد فما لم يستوفها كلها لا يجب شيء من بدلها كمن استأجر
~~خياطا يخيط ثوبا فخاط بعضه أنه لا يستحق الأجرة حتى يفرغ منه وكذا القصار
~~والصباغ
# وجه قوله الثاني وهو المشهور أنه ملك البدل وهو المنفعة وإنها تحدث شيئا
~~فشيئا على حسب حدوث الزمان فيملكها شيئا فشيئا على حسب حدوثها فكذا ما
~~يقابلها فكان ينبغي أن يجب عليه تسليم الأجرة PageV04P201 ساعة فساعة إلا
~~أن ذلك متعذر فاستحسن فقال يوما فيوما ومرحلة فمرحلة لأنه لا يعذر فيه وروي
~~عن أبي يوسف فيمن استأجر بعيرا إلى مكة أنه إذا بلغ ثلث الطريق أو نصفه
~~أعطى من الأجر بحسابه استحسانا وذكر الكرخي أن هذا قول أبي يوسف الأخير
~~ووجهه أن السير إلى ثلث الطريق أو نصفه منفعة مقصودة في الجملة فإذا وجد
~~ذلك القدر يلزمه تسليم بدله
# وعلى هذا يخرج ما إذا أبرأ المؤاجر المستأجر من الأجر أو وهبه له أو تصدق
~~به عليه إن ذلك لا يجوز في قول أبي يوسف الأخير عينا كان الاجر أو دينا
~~وقال محمد إن كان دينا جاز
# وجه قول أبي يوسف ظاهر خارج على الأصل وهو أن الأجرة لم يملكها المؤاجر
~~في العقد المطلق عن شرط التعجيل والإبراء عما ليس بمملوك المبرىء ( ( (
~~المبرئ ) ) ) لا يصح بخلاف الدين المؤجل لأنه مملوك وإنما التأجيل لتأخير
~~المطالبة فيصح الإبراء عنه وهبة غير المملوك لا تصح
# وجه قول محمد أن الإبراء لا يصح إلا بالقبول فإذا قبل المستأجر فقد قصدا
~~صحة تصرفهما ولا صحة إلا بالملك فيثبت الملك مقتضى التصرف تصحيحا له كما في
~~قول الرجل لغيره أعتق عبدك عني على ألف درهم فقال أعتقت والإبراء إسقاط
~~وإسقاط الحق بعد وجود سبب الوجوب جائز كالعفو عن القصاص بعد الجرح قبل
~~الموت وسبب الوجوب ههنا موجود وهو العقد المنعقد والجواب أنه إن كان يعني
~~بالانعقاد في حق الحكم فهو غير منعقد في حق الحكم بلا خلاف بين أصحابنا وإن
~~كان يعني شيئا آخر فهو غير معقول ولو ms2534 أبرأه عن بعض الأجرة أو وهب منه جاز
~~في قولهم جميعا
# أما على أصل محمد فظاهر لأنه يجوز ذلك عنده في الكل فكذا في البعض وأما
~~على أصل أبي يوسف فلأن ذلك حط بعض الأجرة فيلحق الحط بأصل العقد فيصير كما
~~لو وجد في حال العقد بمنزلة هبة بعض الثمن في البيع وحط الكل لا يمكن
~~إلحاقه بأصل العقد ولا سبيل إلى تصحيحه للحال لعدم الملك وأما إذا كانت
~~الأجرة عينا من الأعيان فوهبها المؤاجر للمستأجر قبل استيفاء المنافع فقد
~~قال أبو يوسف إن ذلك لا يكون نقضا للإجارة
# وقال محمد إن قبل المستأجر الهبة بطلت الإجارة وإن ردها لم تبطل أما أبو
~~يوسف فقد مر على الأصل أن الهبة لم تصح لعدم الملك فالتحقت بالعدم كأنها لم
~~توجد رأسا بخلاف المشتري إذا وهب المبيع من بائعه قبل القبض وقبله البائع
~~إن ذلك يكون نقضا للبيع لأن الهبة هناك قد صحت لصدورها من المالك فثبت
~~الملك للبائع فانفسخ البيع
# وأما محمد فإنه يقول الأجرة إذا كان عينا كانت في حكم المبيع لأن ما
~~يقابلها هو في حكم الأعيان والمشتري إذا وهب المبيع قبل القبض من البائع
~~فقبله البائع يبطل البيع كذا هذا
# وإذا رد المستأجر الهبة لا تبطل الإجارة لأن الهبة لا تتم إلا بالقبول
~~فإذا رد بطلت والتحقت بالعدم
# وعلى هذا إذا صارف المؤاجر المستأجر بالأجرة فأخذ بها دينارا بأن كانت
~~الأجرة دراهم إن العقد باطل عند أبي يوسف في قوله الأخير وكان قوله الأول
~~إنه جائز وهو قول محمد
# فأبو يوسف مر على الأصل فقال الأجرة لم تجب بعقد الإجارة وما وجب بعقد
~~الصرف لم يوجد فيه التقابض في المجلس فيبطل العقد فيه كمن باع دينارا بعشرة
~~فلم يتقابضا ولأنه يشتري الدينار بدراهم في ذمته ثم يجعلها قصاصا بالأجرة
~~ولا أجرة له فيبقى ثمن الصرف في ذمته فإذا افترقا قبل القبض بطل الصرف
~~ومحمد يقول إذا لم يجز الصرف إلا ببدل واجب ولا وجوب إلا بشرط التعجيل ثبت ms2535
~~الشرط مقتضى ( ( ( مقتض ) ) ) إقدامهما على الصرف
# ولو شرطا تعجيل الأجرة ثم تصارفا جاز كذا هذا
# ولو اشترى المؤاجر من المستأجر عينا من الأعيان بالأجرة جاز في قولهم لأن
~~العقد على الأعيان والهبة جائزان فالرهن والكفالة أولى
# وأما على أصل أبي يوسف فأما الكفالة فلأن جوازها لا يستدعي قيام الدين
~~للحال
# بدليل أنه لو كفل بما يذوب له على فلان جازت وكذلك الكفالة بالدرك جائزة
~~وكذلك الرهن بدين لم يجب جائز كالرهن بالثمن في البيع المشروط فيه الخيار
~~ولأن الكفالة والرهن شرعا للتوثق والتوثق ملائم للأجر هذا إذا وقع العقد
~~مطلقا عن شرط تعجيل الأجرة فأما إذا شرط في تعجيلها ملكت بالشرط ووجب ( ( (
~~وجب ) ) ) تعجيلها
# فالحاصل أن الأجرة لا تملك عندنا إلا بأحد معان ثلاثة أحدها شرط التعجيل
~~في نفس العقد
# والثاني التعجيل من غير شرط
# والثالث استيفاء المعقود عليه
# أما ملكها بشرط التعجيل فلأن ثبوت الملك في العوضين في زمان واحد لتحقيق
~~PageV04P202 معنى المعاوضة المطلقة وتحقيق المساواة التي هي مطلوب العاقدين
~~ومعنى المعاوضة والمساواة لا يتحقق إلا في ثبوت الملك فيهما في زمان واحد
~~فإذا شرط التعجيل فلم توجد المعاوضة المطلقة بل المقيدة بشرط التعجيل فيجب
~~اعتبار شرطهما لقوله المسلمون عند شروطهم فيثبت الملك في العوض قبل ثبوته
~~في العوض ( ( ( المعوض ) ) ) ولهذا صح التعجيل في ثمن المبيع وإن كان إطلاق
~~العقد يقتضي الحلول كذا هذا وللمؤجر حبس ما وقع عليه العقد حتى يستوفي
~~الأجرة كذا ذكر الكرخي في جامعه لأن المنافع في باب الإجارة كالمبيع في باب
~~البيع والأجرة في الإجارات كالثمن في البياعات وللبائع حبس المبيع إلى أن
~~يستوفي الثمن فكذا للمؤاجر حبس المنافع إلى أن يستوفي الأجرة المعجلة
# فإن قيل لا فائدة في هذا الحبس لأن الإجارة إذا وقعت على مدة فإذا حبس
~~المستأجر مدة بطلت الإجارة في تلك المدة ولا شيء فيها من الأجرة فلم يكن
~~الحبس مفيدا
# فالجواب إن الحبس مفيد لأنه يحبس ويطالب بالأجرة فإن عجل وإلا فسخ العقد
~~فكان في الحبس فائدة على أن ms2536 هذا لا يلزم في الإجارة على المسافة بأن أجر
~~دابة مسافة معلومة لأن العقد ههنا لا يبطل بالحبس وكذا هذا ويبطل ببيع ما
~~يتسارع إليه الفساد كالسمك الطري ونحوه إذ للبائع حبسه حتى يستوفي الثمن
# وإن كان يؤدي إلى إبطال البيع بهلاك المبيع قبل القبض وإن وقع الشرط في
~~عقد الإجارة على أن لا يسلم المستأجر الأجر إلا بعد انقضاء مدة الإجارة فهو
~~جائز
# وأما على قول أبي حنيفة الأول فظاهر لأن الأجرة لا تجب إلا في آخر المدة
~~فإذا شرط كان هذا شرطا مقررا مقتضى العقد فكان جائزا
# وأما على قوله الآخر فالأجرة وإن كانت تجب شيئا فشيئا فقد شرط تأجيل
~~الأجرة والأجرة كالثمن فتحتمل التأجيل كالثمن
# وأما إذا عجل الأجرة من غير شرط فلأنه لما عجل الأجرة فقد غير مقتضى مطلق
~~العقد وله هذه الولاية لأن التأخير ثبت حقا له فيملك إبطاله بالتعجيل كما
~~لو كان عليه دين مؤجر ( ( ( مؤجل ) ) ) فعجله ولأن العقد سبب استحقاق
~~الأجرة فالاستحقاق وإن لم يثبت فقد انعقد سببه وتعجيل الحكم قبل الوجوب بعد
~~وجود سبب الوجوب جائز كتعجيل الكفارة بعد الجرح قبل الموت
# وأما إذا استوفى المعقود عليه فلأنه يملك المعوض فيملك المؤاجر العوض في
~~مقابلته تحقيقا للمعاوضة المطلقة وتسوية بين العاقدين في حكم العقد المطلق
~~وعلى هذا الأصل تبنى الإجارة المضافة إلى زمان في المستقبل بأن قال أجرتك
~~هذه الدار غدا أو رأس شهر كذا أو قال أجرتك هذه الدار سنة أولها غرة شهر
~~رمضان أنها جائزة في قول أصحابنا وعند الشافعي لا تجوز
# وجه البناء أن الإجارة بيع المنفعة وطريق جوازها عنده أن يجعل منافع
~~المدة موجودة تقديرا عقيب العقد تصحيحا له إذ لا بد وأن يكون محل حكم العقد
~~موجودا ليمكن إثبات حكمه فيه فجعلت المنافع موجودة حكما كأنها أعيان قائمة
~~بنفسها وإضافة البيع إلى عين ستوجد لا تصح كما في بيع الأعيان حقيقة
# وأما عندنا فالعقد ينعقد شيئا فشيئا على حسب حدوث المعقود عليه شيئا
~~فشيئا وهو المنفعة فكان ms2537 العقد مضافا إلى حين وجود المنفعة من طريق الدلالة
~~فالتنصيص على الإضافة يكون مقررا مقتضى العقد إلا أنا جوزنا الإضافة في
~~الإجارة دون البيع للضرورة لأن المنفعة حال وجودها لا يمكن إنشاء العقد
~~عليها فدعت الضرورة إلى الإضافة ولا ضرورة في بيع العين لإمكان إيقاع العقد
~~عليها بعد وجودها لكونها محتملة للبقاء فلا ضرورة إلا ( ( ( إلى ) ) )
~~الإضافة وطريقنا أولى لأن جعل المعدوم موجودا تقدير للمحال وتقدير المحال
~~محال ولا إحالة في الإضافة إلى زمان في المستقبل فإن كثيرا من التصرفات تصح
~~مضافة إلى المستقبل كالطلاق والعتاق ونحوهما فكان الصحيح ما قلنا
# وأما الأحكام التي هي من التوابع فكثيرة بعضها يرجع إلى الآجر والمستأجر
~~مما عليهما ولهما وبعضها يرجع إلى صفة المستأجر والمستأجر فيه
# أما الأول فجملة الكلام فيه أن عقد الإجارة لا يخلو أما إن شرط فيه تعجيل
~~البدل أو تأجيله وأما إن كان مطلقا عن شرط التعجيل والتأجيل فإن شرط فيه
~~تعجيل البدل فعلى المستأجر تعجيلها والإبتداء بتسليمها سواء كان ما وقع
~~عليه الإجارة شيئا ينتفع بعينه كالدار والدابة وعبد الخدمة أو كان صانعا أو
~~عاملا ينتفع بصنعته أو عمله كالخياط والقصار والصياغ والإسكاف لأنهما لما
~~شرطا تعجيل البدل لزم اعتبار شرطهما لقوله المسلمون عند شروطهم وملك
~~PageV04P203 الآجر البدل حتى تجوز له هبته والتصدق به والإبراء عنه والشراء
~~والرهن والكفالة وكل تصرف يملك البائع في الثمن في باب البيع وللمؤاجر أن
~~يمتنع عن تسليم المستأجر في الأشياء المنتفع بأعيانها حتى يستوفي الأجرة
~~وكذا للأجير الواحد أنت يمتنع عن تسليم النفس وللأجير المشترك أن يمتنع عن
~~إيفاء العمل قبل استيفاء الأجرة في الإجارة كالثمن في البياعات وللبائع حبس
~~المبيع إلى أن يستوفي الثمن إذا لم يكن مؤجلا كذا ههنا
# وإن شرط فيه تأجيل الأجرة يبتدأ بتسليم المستأجر وإيفاء العمل وإنما يجب
~~بتسليم البدل عند انقضاء الأجل لأن الأصل في الشروط اعتبارها للحديث الذي
~~روينا وإن كان العقد مطلقا عن شرط التعجيل والتأجيل يبتدأ بتسليم ما وقع
~~عليه العقد في نوعي ms2538 الإجارة فيجب على المؤاجر تسليم المستأجر وعلى الأجير
~~تسليم النفس أو إيفاء العمل أولا عندنا خلافا للشافعي لأن الأجرة لا تجب
~~عندنا بالعقد المطلق وعنده تجب والمسألة قد مرت غير أن في النوع الأول وهو
~~الإجارة على الأشياء المنتفع بأعيانها إذا سلم المستأجر لا يجب على
~~المستأجر تسليم البدل كله للحال بل على حسب استيفاء المنفعة شيئا فشيئا
~~حقيقة أو تقديرا بالتمكن من الاستيفاء في قول أبي حنيفة الآخر وللمؤاجر أن
~~يطالبه بالأجرة بمقدار ذلك يوما فيوما في الإجارة على العقار ونحوه ومرحلة
~~مرحلة في الإجارة على المسافة ولكن يخير المكاري على الحمل إلى المكان
~~المشروط إذ لو لم يخبر ( ( ( يخير ) ) ) لتضرر المستأجر
# وفي قوله الأول وهو قول أبي يوسف ومحمد لا يجب تسليم شيء من البدل إلا
~~عند انتهاء المدة أو قطع المسافة كلها في الإجارة على قطع المسافة وقد
~~ذكرنا وجه القولين فيما تقدم
# وأما في النوع الآخر وهو استئجار الصناع والعمل ( ( ( والعمال ) ) ) فلا
~~يجب تسليم شيء من البدل إلا عند انتهاء المدة أو قطع المسافة بعد الفراغ من
~~العمل بلا خلاف حتى قالوا في الحمال ما لم يحط المتاع من رأسه لا يجب الأجر
~~لأن الحط من تمام العمل وهكذا قال أبو يوسف في الحمال يطلب الأجرة بعدما
~~بلغ المنزل قبل أن يضعه أنه ليس له ذلك لأن الوضع من تمام العمل
# والفرق أن كل جزء من العمل في هذا النوع غير مقصود لأنه لا ينتفع بعضه (
~~( ( ببعضه ) ) ) دون بعض فكان الكل كشيء واحد فما لم يوجد لا يقابله البدل
~~بلا خلاف بخلاف النوع الأول على قول أبي حنيفة الآخر لأن كل جزء من السكنى
~~وقطع المسافة مقصود فيقابل بالأجرة ثم في النوع الآخر إذا أراد الأجير حبس
~~العين بعد الفراغ من العمل لاستيفاء الأجرة هل له ذلك ينظر إن كان لعمله
~~أثر ظاهر في العين كالخياط والقصار والصباغ والإسكاف له ذلك لأن ذلك الأثر
~~هو المعقود عليه وهو صيرورة الثوب مخيطا مقصورا وإنما العمل يحصل ذلك ms2539 الأثر
~~عادة والبدل يقابل ذلك الأثر فكان كالمبيع فكان له أن يحبسه لاستيفاء
~~الأجرة كالبيع ( ( ( كالمبيع ) ) ) قبل القبض أنه يحبس لاستيفاء الثمن إذا
~~لم يكن الثمن مؤجلا
# ولو هلك قبل التسليم تسقط الأجرة لأنه مبيع هلك قبل القبض وهل يجب الضمان
~~فعند أبي حنيفة لا يجب وعندهما يجب لأنه يجب قبل الحبس عندهما فبعد الحبس
~~أولى والمسألة تأتي في موضعها إن شاء الله تعالى
# وإن لم يكن لعمله أثر ظاهر في العين كالحمال والملاح والمكاري ليس له أن
~~يحبس العين لأن ما لا أثر له في العين فالبدل إنما يقابل نفس العمل إلا أن
~~العمل كله كشيء واحد إذ لا ينتفع ببعضه دون بعض فكما فرغ حصل في يد
~~المستأجر فلا يملك حبسه عنه بعد طلبه كاليد المودعة ولهذا لا يجوز حبس
~~الوديعة بالدين ولو حبسه فهلك قبل التسليم لا تسقط الأجرة لما ذكرنا أنه
~~كما وقع في العمل حصل مسلما إلى المستأجر لحصوله في يده فتقررت عليه الأجرة
~~فلا تحتمل السقوط بالهلاك ويضمن لأنه حبسه بغير حق فصار غاصبا بالحبس ونص
~~محمد على الغصب فقال فإن حبس الحمال المتاع في يده فهو غاصب
# ووجهه ما ذكرنا أن العين كانت أمانة في يده فإذا حبسها بدينه فقد صار
~~غاصبا كما لو حبس المودع الوديعة بالدين هذا الذي ذكرنا أن العمل لا يصير
~~مسلما إلى المستأجر إلا بعد الفراغ منه حتى لا يملك الأجير المطالبة
~~بالأجرة قبل الفراغ إذا كان المعمول فيه في يد الأجير فإن كان في يد
~~المستأجر فقدر ما أوقعه من العمل فيه يصير مسلما إلى المستأجر قبل الفراغ
~~منه حتى يملك المطالبة بقدره من المدة بأن استأجر رجلا ليبني له بناء في
~~ملكه أو فيما في يده بأن استأجره ليبني له بناء في داره أو يعمل له ساباطا
~~أو جناحا أو يحفر له بئرا أو قناة PageV04P204 أو نهرا أو ما أشبه ذلك في
~~ملكه أو فيما في يده فعمل بعضه فله أن يطالبه بقدره من الأجرة لكنه ms2540 يجبر
~~على الباقي حتى لو انهدم البناء أو إنهارت البئر أو وقع فيها الماء والتراب
~~وسواها مع الأرض أو سقط الساباط فله أجر ما عمله بحصته لأنه إذا كان في ملك
~~المستأجر أو في يده فكلما ( ( ( فكما ) ) ) عمل شيئا حصل في يده قبل هلاكه
~~وصار مسلما إليه فلا يسقط بدله بالهلاك
# ولو كان غير ذلك في غير ملكه ويده ليس له أن يطلب شيئا من الأجرة قبل
~~الفراغ من عمله وتسليمه إليه حتى لو هلك قبل التسليم لا يجب شيء من الأجرة
~~لأنه إذا لم يكن في ملكه ولا في يده توقف وجوب الأجرة فيه على الفراغ
~~والتمام
# وقال الحسن بن زياد إذا أراه موضعا من الصحراء يحفر فيه بئرا فهو بمنزلة
~~ما هو في ملكه ويده وقال في آخر الكلام وهذا قياس قول أبي حنيفة وقال محمد
~~لا يكون قابضا إلا بالتخلية وإن أراه الموضع وهو الصحيح لأن ذلك الموضع
~~بالتعيين لم يصر في يده فلا يصير عمل الأجير فيه مسلما له وإن كان ذلك في
~~غير ملك المستأجر ويده فعمل الأجير بعضه والمستأجر قريب من العامل فخلى
~~الأجير بينه وبينه فقال المستأجر لا أقبضه منك حتى يفرغ فله ذلك لأن قدر ما
~~عمل لم يصر مسلما إذا لم يكن في ملك المستأجر ولا في يده لأنه لا ينتفع
~~ببعض عمله دون بعض فكان للمستأجر أن يمتنع من التسليم حتى يتمه
# ولو استأجر لبانا ليضرب له لبنا في ملكه أو فيما في يده لا يستحق الأجرة
~~حتى يجف اللبن وينصبه في قول أبي حنيفة
# وقال أبو يوسف ومحمد حتى يجف أو ينصبه ويشرجه ولا خلاف في أنه إذا ضربه
~~ولم يقمه أنه لا يستحق الأجرة لأنه ما لم يقلبه عن مكانه فهو أرض فلا
~~يتناوله اسم اللبن والخلاف بينهم يرجع إلى أنه هل يصير قابضا له بالإقامة
~~أو لا يصير إلا بالتشريج فعلى قول أبي حنيفة يصير قابضا له بنفس الإقامة
~~لأن نفس الإقامة من تمام هذا العمل فيصير ms2541 اللبن مسلما إليه بهما ( ( ( بها
~~) ) )
# وعلى قولهما لا يصير قابضا ما لم يشرج لأن تمام العمل به حتى لو هلك قبل
~~النصب في قول أبي حنيفة وقبل التشريج في قولهما فلا أجر له لأنه هلك قبل
~~تمام العمل على اختلاف الأصلين ولو هلك بعده فله الأجر لأن العمل قد تم
~~فصار مسلما إليه لكونه في ملكه أو في يده فهلاكه بعد ذلك لا يسقط البدل
# وجه قولهما أن الأمن عن الفساد يقع بالتشريج ( ( ( بالتشريح ) ) ) ولهذا
~~جرت العادة بين الناس أن اللبان هو الذي يشرج ليؤمن عليه الفساد فكان ذلك
~~من تمام العمل كإخراج الخبز من التنور
# ولأبي حنيفة أن المستأجر له ضرب اللبن ولما جف ونصبه فقد وجد ما ينطلق
~~عليه اسم اللبن وهو في يده أو في ملكه فصار قابضا له فأما التشريج فعمل
~~زائد لم يلزمه العامل بمنزلة النقل من مكان إلى مكان فلا يلزمه ذلك وإن كان
~~ذلك في غير ملكه ويده لم يستحق الأجرة حتى يسلمه وهو أن يخلي الأجير بين
~~اللبن وبين المستأجر لكن ذلك بعد ما نصبه عند أبي حنيفة وعندهما بعدما شرجه
# وروى ابن سماعة عن محمد في رجل استأجر خبازا ليخبز له قفيزا من دقيق
~~بدرهم فخبز فاحترق الخبز في التنور قبل أن يخرجه أو ألزقه في التنور ثم
~~أخذه ليخرجه فوقع من يده في التنور فاحترق فلا أجرة له لأنه هلك قبل تمام
~~العمل لأن عمل الخبز لا يتم إلا بالإخراج من التنور فلم يكن قبل الإخراج
~~خبز فصار كهلاك اللبن قبل أن يتمه قال ولو أخرجه من التنور ووضعه وهو يخبز
~~في منزل المستأجر فاحترق من غير جنايته فله الأجر ولا ضمان عليه في قول أبي
~~حنيفة أما استحقاق الأجر فلأنه فرغ من العمل بإخراج الخبز من التنور وحصل
~~مسلما إلى المستأجر لكونه في ملك المستأجر
# وأما عدم وجوب الضمان فلأن الهلاك من غير صنع الأجير المشترك لا يتعلق به
~~الضمان عنده
# وأما على قول من يضمن الأجير المشترك فإنه ms2542 ضامن له دقيقا مثل الدقيق الذي
~~دفعه إليه ولا أجر له وإن شاء ضمنه قيمة الخبز مخبوزا وأعطاه الأجر لأن قبض
~~الأجير قبض مضمون عندهما فلا يبرأ عن الضمان بوضعه في منزل مالكه وإنما
~~يبرأ بالتسليم كالغاصب إذا وجب الضمان عليه عندهما فصاحب الدقيق بالخيار إن
~~شاء ضمنه دقيقا وأسقط الأجر لأنه لم يسلم إليه العمل وإن شاء ضمنه خبزا
~~فصار العمل مسلما إليه فوجب الأجر عليه قال ولا أضمنه القصب ولا الملح لأن
~~ذلك صار مستهلكا قبل وجوب الضمان عليه وحين وجب الضمان عليه لا قيمة له لأن
~~القصب صار مادا ( ( ( رمادا ) ) ) والملح صار ماء
# وكذلك الخياط الذي يخيط له في منزله قميصا فإن خاط له بعضه لم يكن له
~~أجرته لأن هذا العمل لا ينتفع ببعضه دون بعضه فلا تلزم الأجرة PageV04P205
~~إلا بتمامه فإذا فرغ منه ثم هلك فله الأجرة في قول أبي حنيفة لأن العمل حصل
~~مسلما إليه لحصوله في ملكه
# وأما على قولهما فالعين مضمونة فلا يبرأ عن ضمانها إلا بتسليمها إلى
~~مالكها فإن هلك الثوب فإن شاء ضمنه قيمته صحيحا ولا أجر له وإن شاء ضمنه
~~قيمته مخيطا وله الأجر لما بينا
# ولو استأجر حمالا ليحمل له دنا من السوق إلى منزله فحمله حتى إذا بلغ باب
~~دار ( ( ( درب ) ) ) الذي استأجره كسره إنسان فلا ضمان على الحامل في قول
~~أبي حنيفة وله الأجر وهو على ما ذكرنا أن العمل إذا لم يكن له أثر ظاهر في
~~العين كما وقع يحصل مسلما إلى المستأجر
# وذكر ابن سماعة عن محمد في رجل دفع ثوبا إلى خياط يخيطه بدرهم فمضى فخاطه
~~ثم جاء رجل فتقه ( ( ( ففتقه ) ) ) قبل أن يقبضه رب الثوب فلا أجر للخياط
~~لأن المنافع هلكت قبل التسليم فسقط بدلها قال ولا أجبر الخياط على أن يعيد
~~العمل لأنه لما فرغ من العمل فقد انتهى العقد فلا يلزمه العمل ثانيا وإن
~~كان الخياط هو الذي فتق الثوب عليه أن يعيده لأنه لما فتقه فقد فسخ المنافع
~~التي ms2543 عملها فكأنه لم يعمل رأسا وإذا فتقه الأجنبي فقد أتلف المنافع بدليل
~~أنه يجب عليه الضمان
# وقالوا في الملاح إذا حمل الطعام إلى موضع فرد السفينة إنسان فلا أجر
~~للملاح وليس عليه أن يعيد السفينة فإن كان الملاح هو الذي ردها لزمه إعادة
~~الحمل إلى الموضع الذي شرط عليه لما قلنا وإن كان الموضع الذي رجعت إليه
~~السفينة لا يقدر رب الطعام على قبضه فعلى الملاح أن يسلمه في موضع يقدر رب
~~الطعام على قبضه ويكون له أجر مثله فيما سار في هذا المسير لأنا لو جوزنا
~~للملاح تسليمه في مكان لا ينتفع به لتلف المال على صاحبه ولو كلفناه حمله
~~بالأجر إلى أقرب المواضع التي يمكن القبض فيه فقد راعينا الحقين
# وقالوا ( ( ( قالوا ) ) ) ولو اكتراه ( ( ( اكترى ) ) ) بغلا إلى موضع
~~يركبه فلما سار إلى بعض الطريق جمح به فرده إلى موضعه الذي خرج منه فعليه
~~الكري ( ( ( الكراء ) ) ) بقدر ما سار لأنه استوفى ذلك القدر من المنافع
~~فلا يسقط عنه الضمان
# وقال في الجامع الصغير عن أبي حنيفة في رجل استأجر رجلا يذهب إلى البصرة
~~فيجيء بعياله فذهب فوجد فلانا قد مات فجاء بمن بقي قال له من الأجر بحسابه
# وعن أبي حنيفة في رجل استأجر رجلا يذهب بكتابه إلى البصرة إلى فلان ويجيء
~~بجوابه فذهب فوجد فلانا قد مات فرد الكتاب فلا أجر له وهو قول أبي يوسف
# وقال محمد له الأجر في الذهاب أما في المسألة الأولى فلأن مقصوده حمل
~~العيال فإذا حمل بعضهم دون بعض كان له من الأجر بحساب ما حمل
# وأما في الثانية فوجه قول محمد أن الأجر مقابل بقطع المسافة لا بحمل
~~الكتاب لأنه لا حمل له ولا مؤنة وقطع المسافة في الذهاب وقع على الوجه
~~المأمور به فيستحق حصته من الأجر وفي العود لم يقع على الوجه المأمور به
~~فلا يجب به شيء
# ولهما أن المقصود من حمل الكتاب إيصاله إلى فلان ولم يوجد فلا يجب شيء
~~على أن المقصود وإن كان نقل الكتاب ms2544 لكنه إذا رده فقد نقص تلك المنافع فبطل
~~الأجر كما لو استأجره ليحمل طعاما إلى البصرة إلى فلان فحمله فوجده قد مات
~~فرده أنه لا أجر له لما قلنا كذا هذا وللمستأجر في إجارة الدار وغيرها من
~~العقار أن ينتفع بها كيف شاء بالسكنى ووضع المتاع وأن يسكن بنفسه وبغيره
~~وأن يسكن غيره بالإجارة والإعارة إلا أنه ليس له أن يجعل فيها حدادا ولا
~~قصارا ونحو ذلك مما يوهن البناء لما بينا فيما تقدم
# ولو أجرها المستأجر بأكثر من الأجرة الأولى فإن كانت الثانية من خلاف جنس
~~الأولى طابت له الزيادة وإن كانت من جنس الأولى لا تطيب له حتى يزيد في
~~الدار زيادة من بناء أو حفر أو تطيين أو تجصيص فإن لم يزد فيه شيئا فلا خير
~~في الفضل ويتصدق به لكن تجوز الإجارة
# أما جواز الإجارة فلا شك فيه لأن الزيادة في عقد لا يعتبر ( ( ( تعتبر )
~~) ) فيه المساواة بين البدل والمبدل لا تمنع صحة العقد وههنا كذلك فيصح
~~العقد
# وأما التصديق ( ( ( التصدق ) ) ) بالفضل إذا كانت الأجرة الثانية من جنس
~~الأولى فلأن الفضل ربح ما لم يضمن لأن المنافع لا تدخل في ضمان المستأجر
~~بدليل أنه لو هلك المستأجر فصار بحيث لا يمكن الانتفاع به كان الهلاك على
~~المؤاجر وكذا لو غصبه غاصب فكانت الزيادة ربح ما لم يضمن ونهى رسول الله عن
~~ذلك فإن كان هناك زيادة كان الربح في مقابلة الزيادة فيخرج من أن يكون ربحا
~~ولو كنس البيت فلا يعتبر ذلك لأنه ليس بزيادة فلا تطيب به زيادة الأجر
# وكذا في إجارة الدابة إذا زاد في الدابة جوالق أو لجاما أو ما أشبه ذلك
~~يطيب له الفضل لما بينا فإن علفها لا يطيب له لأن الأجرة لا يصير
~~PageV04P206 شيء منها مقابلا بالعلف فلا يطيب له الفضل
# ولو استأجر دابة ليركبها ليس له أن يركب غيره وإن فعل ضمن وكذا إذا
~~استأجر ثوبا ليلبسه ليس له أن يلبسه غيره وإن فعل ضمن لأن الناس متفاوتون
~~في ms2545 الركوب واللبس فإن أعطاه غيره فلبسه ذلك اليوم ضمنه إن أصابه شيء لأنه
~~غاصب في إلباسه غيره وإن لم يصبه شيء فلا أجر له لأن المعقود عليه ما يصير
~~مستوفيا بلبسه فما يكون مستوفى بلبس غيره لا يكون معقودا عليه واستيفاء غير
~~المعقود عليه لا يوجب اليد
# ألا يرى أنه لو استأجر ثوبا بعينه ثم غصب منه ثوبا آخر فلبسه لم يلزمه
~~الأجر فكذلك إذا ألبس ذلك الثوب غيره لأن تعيين اللابس كتعيين الملبوس فإن
~~قيل هو قد تمكن من استيفاء المعقود عليه وذلك لا يكفي لوجوب الأجر عليه كما
~~لو وضعه في بيته ولم يلبسه قلنا تمكنه من الاستيفاء باعتبار يده فإذا وضعه
~~في بيته فيده عليه معتبرة ولهذا لو هلك لم يضمن فأما إذا ألبسه غيره فيده
~~عليه معتبرة حكما
# ألا ترى أنه ضامن وإن هلك من غير اللبس فإن يد اللابس عليه معتبرة حتى
~~يكون لصاحبه أن يضمن غير اللابس ولا يكون إلا بطريق تفويت يده حكما فلهذا
~~لا تلزمه ( ( ( يلزمه ) ) ) الأجرة وإن سلم وإن كان استأجره ليلبس يوما إلى
~~الليل ولم يسم من يلبسه فالعقد فاسد لجهالة المعقود عليه فإن اللبس يختلف
~~باختلاف اللابس وباختلاف الملبوس وكما أن ترك التعيين في الملبوس عند العقد
~~يفسد العقد فكذلك ترك تعيين اللابس وهذه جهالة تفضي إلى المنازعة لأن صاحب
~~الثوب يطالبه بإلباس أرفق الناس في اللبس وصيانة الملبوس وهو يأبى أن يلبس
~~إلا أحسن الناس في ذلك ويحتج كل واحد منهما بمطلق التسمية ولا تصح التسمية
~~مع فساد العقد وإن اختصما فيه قبل اللبس فسدت الإجارة وإن لبسه هو وأعطاه
~~غيره فلبسه إلى الليل فهو جائز وعليه الأجر استحسانا والقياس عليه أجر
~~المثل
# وكذلك لو استأجر دابة للركوب ولم يبين من يركبها أو للعمل ولم يسم من
~~يعمل عليها فعمل عليها إلى الليل فعليه المسمى استحسانا وفي القياس عليه
~~أجر المثل لأنه استوفى المنفعة بحكم عقد فاسد ووجوب المسمى باعتبار صحة
~~التسمية ولا تصح التسمية مع فساد العقد ms2546
# وجه الاستحسان أن المفسد وهو الجهالة التي تفضي إلى المنازعة قد زال
~~وبانعدام العلة المفسدة ينعدم الفساد وهذا لأن الجهالة في المعقود عليه
~~وعقد الإجارة في حق المعقود عليه كالمضاف وإنما يتجدد انعقادها عند
~~الاستيفاء ولا جهالة عند ذلك ووجوب الأجر عند ذلك أيضا فلهذا أوجبنا المسمى
~~وجعلنا التعيين في الانتهاء كالتعيين في الابتداء ولا ضمان عليه إن ضاع منه
~~لأنه غير مخالف سواء لبس بنفسه أو ألبس غيره بخلاف الأول فقد عين هناك لبسه
~~عند العقد فيصير مخالفا بإلباس غيره
# وإذا استأجر قميصا ليلبسه يوما إلى الليل فوضعه في منزله حتى جاء الليل
~~فعليه الأجر كاملا لأن صاحبه مكنه من استيفاء المعقود عليه بتسليم الثوب
~~إليه وما زاد على ذلك ليس في وسعه وليس له أن يلبسه بعد ذلك لأن العقد
~~انتهى بمضي المدة والإذن في اللبس كان بحكم العقد
# ولو استأجر دابة ليركبها أو ثوبا ليلبسه لا يجوز له أن يؤاجر غيره للركوب
~~واللبس لما قلنا ولو باع المؤاجر الدار المستأجرة بعدما أجرها من غير عذر
~~ذكر في الأصل أن البيع لا يجوز
# وذكر في بعض المواضع أن البيع موقوف وذكر في بعضها أن البيع باطل
~~والتوفيق ممكن لأن في معنى قوله لا يجوز أي لا ينفذ وهذا لا يمنع التوقف
~~وقوله باطل أي ليس له حكم ظاهر للحال وهو تفسير التوقف
# والصحيح أنه جائز في حق البائع والمشتري موقوف في حق المستأجر حتى إذا
~~انقضت المدة يلزم المشتري البيع وليس له أن يمتنع من الأخذ وليس للبائع أن
~~يأخذ المبيع من يد المستأجر من غير إجازة البيع فإن أجاز جاز وإن أبى
~~فللمشتري أن يفسخ البيع ومتى فسخ لا يعود جائزا بعد انقضاء مدة الإجارة وهل
~~يملك المستأجر فسخ هذا البيع ذكر في ظاهر الرواية أنه لا يملك الفسخ حتى لو
~~فسخ لا ينفسخ حتى إذا مضت مدة الإجارة كان للمشتري أن يأخذ الدار
# وروى الطحاوي عن أبي حنيفة ومحمد أن له أن ينقض البيع وإذا نقضه ms2547 لا يعود
~~جائزا وروي عن أبي يوسف أنه ليس للمستأجر نقض البيع والإجارة كالعيب فإن
~~كان المشتري عالما بها وقت الشراء وقعت الإجارة لازمة وإن لم يكن عالما بها
~~وقت الشراء فهو بالخيار إن شاء نقض البيع لأجل العيب وهو الإجارة وإن شاء
~~أمضاه وهذا كله مذهب أصحابنا وقال الشافعي البيع نافذ من غير إجازة
~~المستأجر
# وجه قوله أن البيع صادف PageV04P207 محله لأن الرقبة ملك المؤاجر وإنما
~~حق المستأجر في المنفعة ومحل البيع العين ولا حق للمستأجر فيها
# ولنا أن البائع غير قادر على تسليمه لتعلق حق المستأجر به وحق الإنسان
~~يجب صيانته عن الإبطال ما أمكن وأمكن ههنا بالتوقف في حقه فقلنا بالجواز في
~~حق المشتري وبالتوقف في حق المستأجر صيانة للحقين ومراعاة للجانبين
# وعلى هذا إذا أجر داره ثم أقر بها لإنسان إن إقراره ينفذ في حق نفسه ولا
~~ينفذ في حق المستأجر بل يتوقف إلى أن تمضي مدة الإجارة فإذا مضت نفذ
~~الإقرار في حقه أيضا فيقضي بالدار للمقر له وهذا بخلاف ما إذا أجر داره من
~~إنسان ثم أجر من غيره إن الإجارة الثانية تكون موقوفة على إجازة المستأجر
~~الأول فإن أجازها جازت وإن أبطلها بطلت وههنا ليس للمستأجر أن يبطل البيع
# ووجه الفرق أن عقد الإجارة يقع على المنفعة إذ هو تمليك المنفعة والمنافع
~~ملك المستأجر الأول فتجوز بإجازته وتبطل بإبطاله فأما الإقرار فإنما يقع
~~على العين والعين ملك المؤاجر لكن للمستأجر فيها حق فإذا زال حقه بتقديم
~~المستأجر الأول إذا أجاز الإجارة الثانية حتى نفذت كانت الأجرة له لا لصاحب
~~الدار وفي البيع يكون الثمن لصاحب الملك
# ووجه الفرق على نحو ما ذكرنا لأن الإجارة وردت على المنفعة وإنها ملك
~~المستأجر الأول فإذا أجاز كان بدلها له فأما الثمن فإنه بدل العين والعين
~~ملك المؤاجر فكان بدلها له وبالإجارة لا ينفسخ عقد المستأجر الأول ما لم
~~تمض مدة الإجارة الثانية فإذا مضت فإن كانت مدتهما واحدة تنقضي المدتان
~~جميعا وإن كانت مدة الثانية أقل ms2548 فلأول ( ( ( فللأول ) ) ) أن يسكن حتى تتم
~~المدة
# وكذلك لو رهنها المؤاجر قبل انقضاء مدة الإجارة إن العقد جائز فيما بينه
~~وبين المرتهن موقوف في حق المستأجر لتعلق حقه بالمستأجر وله أن يحبس حتى
~~تنقضي مدته
# وعلى هذا بيع المرهون من الراهن أنه جائز بين البائع والمشتري موقوف في
~~حق المرتهن وله أن يحبسه حتى يستوفي ماله فإذا أفتكها الراهن يجب عليه
~~تسليم الدار إلى المشتري كما في الإجارة إلا أن ههنا إذا أجاز المرتهن
~~البيع حتى جاء وسلم الدار إلى المشتري فالثمن يكون رهنا عند المرتهن قائما
~~مقام الدار لأن حق حبس العين كان ثابتا له ما دامت في يده وبدل العين قائم
~~مقام العين فثبت له حق حبسه
# وفرق القدوري بين الرهن والإجارة فقال في الرهن للمرتهن أن يبطل البيع
~~وليس للمستأجر ذلك لأن حق المستأجر في المنفعة لا في العين فكان الفسخ منه
~~تصرفا في محل حق الغير فلا يملكه وأما في حق المرتهن فتعلق بعين ( ( ( بغير
~~) ) ) المرهون
# ألا ترى أنه يصير به مستوفيا للدين فكان الفسخ منه تصرفا في محل حقه
~~فيملك والله عز وجل أعلم وللأجير أن يعمل بنفسه وأجرائه إذا لم يشترط عليه
~~في العقد أن يعمل بيده لأن العقد وقع على العمل والإنسان قد يعمل بنفسه وقد
~~يعمل بغيره ولأن عمل أجرائه يقع له فيصير كأنه عمل بنفسه إلا إذا شرط عليه
~~عمله بنفسه لأن العقد وقع على عمل من شخص معين والتعيين مفيد لأن العمال
~~متفاوتون في العمل فيتعين فلا يجوز تسليمها من شخص آخر من غير رضا المستأجر
~~كمن استأجر جملا بعينه للحمل لا يجبر على أخذ غيره
# ولو استأجر على الحمل ولم يعين جملا كان للمكاري أن يسلم إليه أي جمل شاء
~~كذا ههنا وتطيين الدار وإصلاح ميزابها وما وهى من بنائها على رب الدار دون
~~المستأجر
# لأن الدار ملكه وإصلاح الملك على المالك لكن لا يجبر على ذلك
# لأن المالك لا يجبر على إصلاح ملكه
# وللمستأجر أن يخرج إن لم ms2549 يعمل المؤاجر ذلك لأنه عيب بالمعقود عليه
~~والمالك لا يجبر على إزالة العيب عن ملكه لكن للمستأجر أن لا يرضى بالعيب
~~حتى لو كان استأجر وهي كذلك ورآها فلا خيار له لأنه رضي بالمبيع المعيب
~~وإصلاح دلو الماء والبالوعة والمخرج على رب الدار ولا يجبر على ذلك وإن كان
~~امتلأ من فعل المستأجر لما قلنا
# وقالوا في المستأجر إذا انقضت مدة الإجارة وفي الدار تراب من كنسه فعليه
~~أن يرفعه لأنه حدث بفعله فصار كتراب وضعه فيها وإن امتلأ خلاها ومجراها من
~~فعله فالقياس أن يكون عليه نقله
# لأنه حدث بفعله فيلزمه نقله كالكناسة والرماد إلا أنهم استحسنوا وجعلوا
~~نقل ذلك على صاحب الدار للعرف والعادة إذ العادة بين الناس أن ما كان مغيبا
~~في الأرض فنقله على صاحب الدار فحملوا ذلك على العادة فإن أصلح المستأجر
~~شيئا من ذلك PageV04P208 لم يحتسب له بما أنفق
# لأنه أصلح ملك غيره بغير أمره ولا ولاية عليه فكان متبرعا وقبض المستأجر
~~على المؤاجر حتى لو استأجر دابة ليركبها في حوائجه في المصر وقتا معلوما
~~فمضى الوقت فليس عليه تسليمها إلى صاحبها بأن يمضي بها إليه
# وعلى الذي أجرها أن يقبض من منزل المستأجر لأن المستأجر وإن انتفع
~~بالمستأجر لكن هذه المنفعة إنما حصلت له بعوض حصل للمؤجر فبقيت العين أمانة
~~في يده كالوديعة ولهذا لا يلزمه نفقتها فلم يكن عليه ردها كالوديعة حتى لو
~~أمسكها أياما فهلكت في يده لم يضمن شيئا سواء طلب منه المؤاجر أم لم يطلب
~~لأنه لم يلزمه الرد إلى بيته بعد الطلب فلم يكن متعديا في الإمساك فلا يضمن
~~كالمودع إذا امتنع عن رد الوديعة إلى بيت المودع حتى هلكت وهذا بخلاف
~~المستعار إن رده على المستعير لأن نفعه له على الخلوص فكان رده عليه لقول (
~~( ( لقوله ) ) ) رسول الله الخراج بالضمان ولهذا كانت نفقته عليه فكذا مؤنة
~~الرد
# فإن كان استأجرها من موضع مسمى في المصر ذاهبا وجائيا فإن على المستأجر
~~أن يأتي بها إلى ذلك الموضع الذي ms2550 قبضها فيه لا لأن الرد واجب عليه بل لأجل
~~المسافة التي تناولها العقد لأن عقد الإجارة لا ينتهي إلا برده إلى ذلك
~~الموضع فإن حملها إلى منزله فأمسكها حتى عطبت ضمن قيمتها لأنه تعدى في
~~حملها إلى غير موضع العقد
# فإن قال المستأجر اركبها من هذا الموضع إلى موضع كذا وارجع إلى منزلي
~~فليس على المستأجر ردها إلى منزل المؤاجر لأنه لما عاد إلى منزله فقد انقضت
~~مدة الإجارة فبقيت أمانة في يده ولم يتبرع المالك بالانتفاع بها فلا يلزم
~~ردها
# كالوديعة وليس للظئر أن تأخذ صبيا آخر فترضعه مع الأول فإن أخذت صبيا آخر
~~فأرضعته مع الأول فقد أساءت وأثمت إن كانت قد أضرت بالصبي ولها الأجر على
~~الأول والآخر
# أما الإثم فلأنه قد استحق عليها كمال الرضاع ولما أرضعت صبيين فقد أضرت
~~بأحدهما لنقصان اللبن
# وأما استحقاق الأجرة فلأن الداخل تحت العقد الإرضاع مطلقا وقد وجد
~~وللمسترضع أن يستأجر طئرا ( ( ( ظئرا ) ) ) آخر لقوله عز وجل @QB@ وإن
~~أردتم أن تسترضعوا أولادكم فلا جناح عليكم إذا سلمتم ما آتيتم بالمعروف
~~@QE@ نفى الجناح عن المسترضع مطلقا فإن أرضعته الأخرى فلها الأجر ( ( (
~~الأجرة ) ) ) أيضا فإن استأجرت الظئر ظئرا أخرى فأرضعته أو دفعت الصبي إلى
~~جاريتها فأرضعته فلها الأجر استحسانا والقياس أن لا يكون لها الأجر
# وجه القياس أن العقد وقع على عملها فلا تستحق الأجر بعمل غيرها كمن
~~استأجر أجيرا ليعمل بنفسه فأمر غيره فعمل لم يستحق الأجرة فكذا هذا
# وجه الاستحسان أن إرضاعها قد يكون بنفسها وقد يكون بغيرها ( ( ( بغيره )
~~) ) لأن الإنسان تارة يعمل بنفسه وتارة بغيره ولأن الثانية لما عملت بأمر
~~الأولى وقع عملها للأولى فصار كأنها عملت بنفسها هذا إذا أطلق فأما إذا قيد
~~ذلك بنفسها ليس لها أن تسترضع أخرى لأن العقد أوجب الإرضاع بنفسها
# فإن استأجرت أخرى فأرضعته لا تستحق الأجر كما قلنا في الإجارة على
~~الأعمال وليس للمسترضع أن يحبس الظئر في منزله إذا لم يشترط ذلك عليها ولها
~~أن تأخذ الصبى إلى منزلها لأن المكان ms2551 لم يدخل تحت العقد وليس على الظئر
~~طعام الصبي ودواؤه لأن ذلك لم يدخل في العقد وما ذكره في الأصل أن على
~~الظئر ما يعالج به الصبيان من الريحان والدهن فذلك محمول على العادة
# وقد قالوا في توابع العقود التي لا ذكر لها في العقود إنها تحمل على عادة
~~كل بلد حتى قالوا فيمن استأجر رجلا يضرب له لبنا أن الزنبيل والملبن على
~~صاحب اللبن وهذا على عادتهم
# وقالوا فيمن استأجر على حفر قبر إن حثي التراب عليه إن كان أهل تلك
~~البلاد يتعاملون به وتشريج اللبن على اللبان وإخراج الخبز من التنور على
~~الخباز لأن ذلك من تمام العمل
# وقالوا في الخياط أن السلوك عليه لأن عادتهم جرت بذلك وقالوا في الدقيق
~~الذي يصلح به الحائك الثوب أنه على صاحب الثوب فإن كان أهل بلد تعاملوا
~~بخلاف ذلك فهو على ما يتعاملون
# وقالوا في الطباخ إذا استؤجر ( ( ( استأجر ) ) ) في عرس إن إخراج المرق
~~عليه ولو طبخ قدرا خاصة ففرغ منها فله الأجر وليس عليه من إخراج المرق شيء
~~وهو مبني على العادة يختلف باختلاف العادة
# وقالوا فيمن تكارى دابة يحمل عليها حنطة إلى منزله فلما انتهى إليه أراد
~~صاحب الحنطة أن يحمل المكاري ذلك فيدخله منزله وأبى المكاري قالوا قال أبو
~~حنيفة عليه ما يفعله الناس ويتعاملون عليه PageV04P209 وإن أراد أن يصعد
~~بها إلى السطح والغرفة فليس عليه ذلك إلا أن يكون اشترطه ولو كان حمالا على
~~ظهره فعليه إدخال ذلك وليس عليه أن يصعد به إلى علو البيت إلا أن يشترطه
~~وإذا تكارى دابة فالإكاف على صاحب الدابة فأما الحبال والجوالق فعلى ما
~~تعارفه أهل الصنعة وكذلك اللجام وأما السرج فعلى رب الدابة إلا أن تكون سنة
~~البلد بخلاف ذلك فيكون على سنتهم
# وعلى هذا مسائل ولو التقط رجل لقيطا فاستأجر له ظئرا فالأجرة عليه وهو
~~متطوع في ذلك أما لزوم الأجرة إياه فلأنه التزم ذلك فيلزمه وأما كونه
~~متطوعا فيه فلأنه لا ولاية له على اللقيط فلا ms2552 يملك إيجاب الدين في ذمته
~~ورضاعه على بين ( ( ( بيت ) ) ) المال لأن ميراثه لبيت المال
# وأما الثاني وهو الذي يرجع إلى صفة المستأجر والمستأجر فيه فالكلام فيه
~~في موضعين أحدهما في بيان صفة المستأجر والمستأجر فيه
# والثاني في بيان ما يغير تلك الصفة
# أما الأول فنقول وبالله التوفيق لا خلاف في أن المستأجر أمانة في يد
~~المستأجر كالدار والدابة وعبد الخدمة ونحو ذلك حتى لو هلك في يده بغير صنعه
~~لا ضمان عليه لأن قبض الإجارة قبض مأذون فيه فلا يكون مضمونا كقبض الوديعة
~~والعارية وسواء كانت الإجارة صحيحة أو فاسدة لما قلنا
# وأما المستأجر فيه كثوب القصارة والصباغة والخياطة والمتاع المحمول في
~~السفينة أو على الدابة أو على الجمال ونحو ذلك فالأجير لا يخلو أما إن كان
~~مشتركا أو خاصا وهو المسمى أجير الواحد ( ( ( الوحد ) ) ) فإن كان مشتركا
~~فهو أمانة في قول أبي حنيفة وزفر والحسن بن زياد وهو أحد قولي الشافعي
# وقال أبو يوسف ومحمد هو مضمون عليه إلا حرق غالب أو غرق غالب أو لصوص
~~مكابرين ولو احترق بيت الأجير المشترك بسراج يضمن الأجير كذا روي عن محمد
~~لأن هذا ليس بحريق غالب وهو الذي يقدر على استدراكه لو علم به لأنه لو علم
~~به لأطفأه فلم يكن موضع العذر وهو استحسان ثم إن هلك قبل العمل يضمن قيمته
~~غير معمولا ( ( ( معمول ) ) ) ولا أجر له وإن هلك بعد العمل فصاحبه بالخيار
~~إن شاء ضمنه قيمته معمولا وأعطاه الأجر بحسابه وإن شاء ضمنه قيمته غير
~~معمول ولا أجر له
# واحتجا بما روي عن رسول الله أنه قال على اليد ما أخذت حتى ترده وقد عجز
~~عن رد عينه بالهلاك فيجب رد قيمته قائما مقامه وروي أن عمر رضي الله عنه
~~كان يضمن الأجير المشترك احتياطا لأموال الناس وهو المعنى في المسألة وهو
~~أن هؤلاء الأجراء الذين يسلم المال إليهم من غير شهود تخاف الخيانة منهم
~~فلو علموا أنهم لا يضمنون لهلكت أموال الناس لأنهم لا يعجزون عن دعوى
~~الهلاك ms2553 وهذا المعنى لا يوجد في الحرق الغالب والغرق الغالب والسرق الغالب
# ولأبي حنيفة أن الأصل أن لا يجب الضمان إلا على المتعدي لقوله عز وجل
~~@QB@ فلا عدوان إلا على الظالمين @QE@ ولم يوجد التعدي من الأجير لأنه
~~مأذون في القبض والهلاك ليس من صنعه فلا يجب الضمان عليه ولهذا لا يجب
~~الضمان على المودع والحديث لا يتناول الإجارة لأن الرد في باب الإجارة لا
~~يجب على المستأجر فكان المراد منه الإعارة والغصب وفعل عمر رضي الله عنه
~~يحتمل أنه كان في بعض الأجراء وهو المتهم بالخيانة وبه نقول ثم عندهما إنما
~~يجب الضمان على الأجير إذا هلك في يده لأن العين إنما تدخل في الضمان
~~عندهما بالقبض كالعين المغصوبة فما لم يوجد القبض لا يجب الضمان حتى لو كان
~~صاحب المتاع معه راكبا في السفينة أو راكبا على الدابة التي عليها الحمل
~~فعطب الحمل من غير صنع الأجير لا ضمان عليه لأن المتاع في يد صاحبه
# وكذلك إذا كان صاحب المتاع والمكاري راكبين على الدابة أو سائقين أو
~~قائدين لأن المتاع في أيديهما فلم ينفرد الأجير باليد فلا يلزمه ضمان اليد
# وروى بشر عن أبي يوسف أنه إن سرق المتاع من رأس الحمال وصاحب المتاع يمشي
~~معه لا ضمان عليه لأن المتاع لم يصر في يده حيث لم يخل صاحب المتاع بينه
~~وبين المتاع
# وقالوا في الطعام إذا كان في سفينتين وصاحبه في إحداهما وهما مقرونتان أو
~~غير مقرونتين إلا أن سيرهما جميعا وحبسهما جميعا فلا ضمان على الملاح فيما
~~هلك من يده لأنه هلك في يد صاحبه
# وكذلك القطار إذا كان عليه حمولة ورب الحمولة على بعير فلا ضمان على
~~الحمال ( ( ( الجمال ) ) )
# لأن المتاع في يد صاحبه لأنه هو الحافظ له
# وروى ابن سماعة عن أبي يوسف في رجل استأجر حمالا ليحمل عليه زقا من سمن
~~فحمله صاحب الزق والحمال جميعا ليضعاه على رأس الحمال فانخرق الزق وذهب ما
~~فيه
# قال أبو يوسف لا يضمن الحمال لأنه لم يسلم إلى ms2554 PageV04P210 الحمال بل هو
~~في يده قال وإن حمله إلى بيت صاحبه ثم أنزله الحمال من رأسه وصاحب الزق
~~فوقع في أيديهما فالحمال ضامن وهو قول محمد الأول
# ثم رجع وقال لا ضمان عليه
# لأبى يوسف إن المحمول داخل في ضمان الحمالة بثبوت يده عليه فلا يبرأ إلا
~~بالتسليم إلى صاحبه فإذا أخطآ ( ( ( أخطئوا ) ) ) جميعا فيد الحمال لم تزل
~~فلا يزول الضمان
# ولمحمد أن الشيء قد وصل إلى صاحبه بإنزاله فخرج من أن يكون مضمونا كما لو
~~حملاه ابتداء إلى رأس الحمال فهلك
# وروى هشام عن محمد فيمن دفع إلى رجل مصحفا يعمل فيه ودفع الغلاف معه أو
~~دفع سيفا إلى صيقل يصقله بأجر ودفع الجفن معه فضاعا
# قال محمد يضمن المصحف والغلاف والسيف والجفن
# لأن المصحف لا يستغني عن الغلاف والسيف لا يستغني عن الجفن فصارا ( ( (
~~فصار ) ) ) كشيء واحد قال فإن أعطاه مصحفا يعمل له غلافا أو سكينا يعمل له
~~نصالا فضاع المصحف أو ضاع السكين لم يضمن لأنه لم يستأجره على أن يعمل
~~فيهما بل في غيرهما
# ولو اختلف الأجير وصاحب الثوب فقال الأجير رددت وأنكر صاحبه فالقول قول
~~الأجير في قول أبي حنيفة لأنه أمين عنده في القبض والقول قول الأمين مع
~~اليمين ولكن لا يصدق في دعوى الأجر وعندهما القول قول صاحب الثوب لأن الثوب
~~قد دخل في ضمانه عندهما فلا يصدق على الرد إلا ببينة وإن كان الأجير خاصا
~~فما في يده يكون أمانة في قولهم جميعا حتى لو هلك في يده بغير صنعه لا يضمن
~~أما على أصل أبي حنيفة فلأنه لم يوجد منه صنع يصلح سببا لوجوب الضمان لأن
~~القبض حصل بإذن المالك
# وأما على أصلهما فلأن وجوب الضمان في الأجير المشترك ثبت استحسانا صيانة
~~لأموال الناس ولا حاجة إلى ذلك في الأجير الخاص ( ( ( الخالص ) ) ) لأن
~~الغالب أنه يسلم نفسه ولا يتسلم المال فلا يمكنه الخيانة والله عز وجل أعلم
# وأما الثاني وهو بيان ما يغيره من صفة الأمانة إلى الضمان فالمغير له
~~أشياء ms2555 منها ترك الحفظ لأن الأجير لما قبض المستأجر فيه فقد التزم حفظه وترك
~~الحفظ الملتزم سبب لوجوب الضمان كالمودع إذا ترك حفظ الوديعة حتى ضاعت على
~~ما نذكره في كتاب الوديعة إن شاء الله تعالى
# ومنها الإتلاف والإفساد إذا كان الأجير متعديا فيه بأن تعمد ذلك أو عنف
~~في الدق سواء كان مشتركا أو خاصا وإن لم يكن متعديا في الإفساد بأن أفسد
~~الثوب خطأ بعمله من غير قصده فإن كان الأجير خاصا لم يضمن بالإجماع وإن كان
~~مشتركا كالقصار إذا دق الثوب فتخرق أو ألقاه في النورة فاحترق أو الملاح
~~غرقت السفينة من عمله ونحو ذلك فإنه يضمن في قول أصحابنا الثلاثة وقال زفر
~~لا يضمن وهو أحد قولي الشافعي
# وجه قول زفر أن الفساد حصل بعمل مأذون فيه فلا يجب الضمان كالأجير الخاص
~~والمعين والدليل على أنه حصل بعمل مأذون فيه أنه حصل بالدق والدق مأذون فيه
~~ولئن لم يكن مأذونا فيه لكن لا يمكنه التحرز عن هذا النوع من الفساد لأنه
~~ليس في وسعه الدق المصلح فأشبه الحجام والبزاغ ولئن كان ذلك في وسعه لكنه
~~لا يمكنه تحصيله إلا بحرج والحرم ( ( ( والحرج ) ) ) منفي فكان ملحقا بما
~~ليس في الوسع
# ولنا أن المأذون فيه الدق المصلح لا المفسد لأن العاقل لا يرضى بإفساد
~~ماله ولا يلتزم الأجرة بمقابلة ذلك فيتقيد الأمر بالمصلح دلالة وقوله لا
~~يمكنه التحرز عن الفساد ممنوع بل في وسعه ذلك بالاجتهاد في ذلك وهو بذل
~~المجهود في النظر في آلة الدق ومحله وإرسال المدقة على المحل على قدر ما
~~يحتمله مع الحذاقة في العمل والمهارة في الصنعة وعند مراعاة هذه الشرائط لا
~~يحصل الفساد فلما حصل دل أنه قصر كما نقول في الاجتهاد في أمور الدين إلا
~~أن الخطأ في حقوق العباد ليس بعذر حتى يؤاخذ الخاطىء والناسي بالضمان
# وقوله لا يمكنه التحرز عن الفساد إلا بحرج مسلم لكن الحرج إنما يؤثر في
~~حقوق الله عز وجل بالإسقاط لا في حقوق العباد وبهذا فارق ms2556 الحجام والبزاغ
~~لأن السلامة والسراية هناك مبنية على قوة الطبيعة وضعفها ولا يوقف على ذلك
~~بالاجتهاد فلم يكن في وسعه الاحتراز عن السراية فلا يتقيد العقد بشرط
~~السلامة
# وأما الأجير الخاص فهناك وإن وقع عمله إفسادا حقيقة إلا أن عمله يلتحق
~~بالعدم شرعا لأنه لا يستحق الأجرة بعمله بل بتسليم نفسه إليه في المدة
~~فكأنه لم يعمل
# وعلى هذا الخلاف الحمال إذا زلقت رجله في الطريق أو عثر فسقط وفسد حمله
~~ولو زحمه الناس حتى فسد لم يضمن بالإجماع لأنه لا يمكنه حفظ نفسه عن ذلك
~~فكان بمعنى الحرق الغالب والغرق الغالب ولو كان الحمال هو الذي زاحم الناس
~~PageV04P211 حتى انكسر يضمن عند أصحابنا الثلاثة
# وكذلك الراعي المشترك إذا ساق الدواب على السرعة فازدحمن على القنطرة أو
~~على الشط فدفع بعضها بعضا فسقط في الماء فعطب فعلى هذا الخلاف ولو تلفت
~~دابة بسوقه أو ضربه إياها فإن ساق سوقا معتادا أو ضرب ضربا معتادا فعطبت
~~فهو على الاختلاف وإن ساق أو ضرب سوقا وضربا بخلاف العادة يضمن بلا خلاف
~~لأن ذلك إتلاف على طريق التعدي ثم إذا تخرق الثوب من عمل الأجير حتى ضمن لا
~~يستحق الأجرة لأنه ما أوفى المنفعة بل المضرة لأن إيفاء المنفعة بالعمل
~~المصلح دون المفسد وفي الحمال إذا وجب ضمان المتاع المحمول فصاحبه بالخيار
~~إن شاء ضمنه قيمته في الموضع الذي سلمه إليه وإن شاء في الموضع الذي فسد أو
~~هلك وأعطاه الأجر إلى ذلك الموضع
# وروي عن أبي حنيفة أنه لا خيار له بل يضمنه قيمته محمولا في الموضع الذي
~~فسد أو هلك أما التخيير على أصل أبي يوسف ومحمد فظاهر لأنه وجد جهتا الضمان
~~القبض والإتلاف فكان له أن يضمنه بالقبض يوم القبض وله أن يضمنه بالإتلاف
~~يوم الإتلاف
# أما على أصل أبي حنيفة ففيه إشكال
# لأن عنده الضمان يجب بالإتلاف لا بالقبض فكان لوجوب الضمان سبب واحد وهو
~~الإتلاف فيجب أن تعتبر قيمة يوم الإتلاف ولا خيار فيما يروى عنه
# والجواب عنه ms2557 من وجهين أحدهما أنه وجد ههنا سببان لوجوب الضمان أحدهما
~~الإتلاف
# والثاني العقد لأن الأجير بالعقد السابق التزم الوفاء بالمعقود عليه وذلك
~~بالعمل المصلح وقد خالف والخلاف من أسباب وجوب الضمان فثبت له الخيار إن
~~شاء ضمنه بالعقد وإن شاء بالإتلاف والثاني أنه لما لم يوجد منه إيفاء
~~المنفعة في القدر التالف فقد تفرقت عليه الصفقة في المنافع فيثبت له الخيار
~~إن شاء رضي بتفريقها وإن شاء فسخ العقد ولا يكون ذلك إلا بالتخيير ولو كان
~~المستأجر على حمله عبيدا صغارا أو كبارا فلا ضمان على المكاري فيما عطب من
~~سوقه ولا قوده ولا يضمن بنو آدم من وجه الإجارة ولا يشبه هذا المتاع لأن
~~ضمان بني آدم ضمان جناية وضمان الجناية لا يجب بالعقد دلت هذه المسألة على
~~أن ما يضمنه الأجير المشترك يضمنه بالعقد لا بالإفساد والإتلاف لأن ذلك
~~يستوي فيه المتاع والآدمي وإن وجوب الضمان فيه بالخلاف لا بالإتلاف
# وذكر بشر في نوادره عن أبي يوسف في القصار إذا استعان بصاحب الثوب ليدق
~~معه فتخرق ولا يدري من أي الدق تخرق وقد كان صحيحا قبل أن يدقاه قال على
~~القصار نصف القيمة
# وقال ابن سماعة عن محمد أن الضمان كله على القصار حتى يعلم أنه تخرق من
~~دق صاحبه أو من دقهما فمحمد مر على أصلهما أن الثوب دخل في ضمان القصار
~~بالقبض بيقين فلا يخرج عن ضمانه إلا بيقين مثله وهو أن يعلم أن التخرق حصل
~~بفعل غيره
# ولأبى يوسف أن الفساد احتمل أن يكون من فعل القصار واحتمل أنه من فعل
~~صاحب الثوب فيجب الضمان على القصار في حال ولا يجب في حال فلزم اعتبار
~~الأحوال فيه فيجب نصف القيمة وقالوا في تلميذ الأجير المشترك إذا وطىء ثوبا
~~من القصار ( ( ( القصارة ) ) ) فخرقه يضمن لأن وطء الثوب غير مأذون فيه ولو
~~وقع من يده سراج فأحرق ثوبا من القصارة فالضمان على الأستاذ ولا ضمان على
~~التلميذ لأن الذهاب والمجيء بالسراج عمل مأذون فيه فينتقل عمله إلى ms2558 الأستاذ
~~كأنه فعله بنفسه فيجب الضمان عليه
# ولو دق الغلام فانقلب الكودين من غير يده فخرق ثوبا من القصارة فالضمان
~~على الأستاذ لأن هذا من عمل القصارة فكان مضافا إلى الأستاذ فإن كان ثوبا
~~وديعة عند الأستاذ فالضمان على الغلام لأن عمله إنما يضاف إلى الأستاذ فيما
~~يملك تسليطه عليه واستعماله فيه وهو إنما يملك ذلك في ثياب القصارة لا في
~~ثوب الوديعة فبقي مضافا إليه فيجب عليه الضمان كالأجنبي وكذلك لو وقع من
~~يده سراج على ثوب الوديعة فأحرقه فالضمان على الغلام لما قلنا
# وذكر في الأصل لو أن رجلا دعى ( ( ( دعا ) ) ) قوما إلى منزله فمشوا على
~~بساطه فتخرق لم يضمنوا وكذلك لو جلسوا على وسادة لأنه مأذون في المشي على
~~البساط والجلوس على الوسادة فالمتولد منه لا يكون مضمونا ولو وطئوا آنية من
~~الأواني ضمنوا لأن هذا مما لا يؤذن في وطئه فكذلك إذا وطؤا ( ( ( وطئوا ) )
~~) ثوبا لا يبسط مثله ولو قلبوا إناء بأيديهم فانكسر لم يضمنوا لأن ذلك عمل
~~مأذون فيه ولو كان رجل منهم مقلدا سيفا فخرق السيف الوسادة لم يضمن
# لأنه مأذون في الجلوس على هذه الصفة ولو جفف القصار ثوبا على حبل في
~~الطريق فمرت عليه حمولة فخرقته فلا ضمان PageV04P212 على القصار والضمان
~~على سائق الحمولة لأن الجناية من السائق لأن المشي في الطريق مقيد بالسلامة
~~فكان التلف مضافا إليه فكان الضمان عليه
# ولو تكارى رجل دابة ليركبها فضربها فعطبت أو كبحها باللجام فعطبها ذلك
~~فإنه ضامن إلا أن يأذن له صاحب الدابة في ذلك عند أبي حنيفة وقال أبو يوسف
~~ومحمد نستحسن أن لا نضمنه إذا لم يتعد في الضرب المعتاد والكبح المعتاد
# وجه قولهما أن ضرب الدابة وكبحها معتاد متعارف والمعتاد كالمشروط ولو شرط
~~ذلك لا يضمن كذا هذا
# ولأبي حنيفة أن كل واحد منهما من الضرب والكبح غير مأذون فيه لأن العقد
~~لا يوجب الإذن بذلك لإمكان استيفاء المنافع بدونه فصار كما لو كان ذلك من
~~أجنبي على أنا إن سلمنا ms2559 أنه مأذون فيه لكنه مقيد بشرط السلامة لأنه يفعله
~~لمنفعة نفسه مع كونه مخيرا فيه فأشبه ضربه لزوجته ودعوى العرف في غير
~~الدابة المملوكة ممنوعة على أن كونه مأذونا فيه لا يمنع وجوب الضمان إذا
~~كان بشرط السلامة على ما ذكرنا والله عز وجل أعلم
# ومنها الخلاف وهو سبب لوجوب الضمان إذا وقع غصبا لأن الغصب سبب لوجوب
~~الضمان وجملة الكلام فيه أن الخلاف قد يكون في الجنس وقد يكون في القدر وقد
~~يكون في الصفة وقد يكون في المكان وقد يكون في الزمان والخلاف من هذه
~~الوجوه قد يكون في استئجار الدواب وقد يكون في استئجار الصناع كالحائك
~~والصباغ والخياط خلا المكان
# أما استئجار الدواب فالمعتبر في الخلاف فيه في الجنس والقدر والصفة في
~~استئجار الدواب ضرر الدابة فإن كان الخلاف فيه في الجنس ينظر إن كان ضرر
~~الدابة فيه بالخفة والثقل يعتبر الخلاف فيه من جهة الخفة والثقل فإن كان
~~الضرر في الثاني أكثر يضمن كل القيمة إذا عطبت الدابة لأنه يصير غاصبا
~~لكلها وإن كان الضرر في الثاني مثل الضرر في الأول أو أقل لا يضمن عندنا
~~لأن الإذن بالشيء إذن بما هو مثله أو دونه فكان مأذونا بالانتفاع به من هذه
~~الجهة دلالة فلا يضمن وإن كان ضرر الدابة فيه لا من حيث الخفة والثقل بل من
~~وجه آخر لا يعتبر فيه الخلاف من حيث الخفة والثقل وإنما يعتبر من ذلك الوجه
~~لأن ضرر الدابة من ذلك الوجه وإن كان الخلاف في القدر والضرر فيه من حيث
~~الخفة والثقل يعتبر الخلاف في ذلك القدر ويجب الضمان بقدره لأن الغصب يتحقق
~~بذلك القدر وإن كان الضرر فيه من جهة أخرى تعتبر تلك الجهة في الضمان لا
~~الخفة والثقل وإن كان الخلاف في الصفة وضرر الدابة ينشأ منها يعتبر الخلاف
~~فيها ويبني الضمان عليها
# وبيان هذه الجملة في مسائل إذا استأجر دابة ليحمل عليها عشرة مخاتيم شعير
~~فحمل عليها عشرة مخاتيم حنطة فعطبت يضمن قيمتها لأن الحنطة أثقل ms2560 من الشعير
~~وليس من جنسه فلم يكن مأذونا فيه أصلا فصار غاصبا كل الدابة متعديا عليها
~~فيضمن كل قيمتها ولا أجر عليه لأن الأجر مع الضمان لا يجتمعان لأن وجوب
~~الضمان لصيرورته غاصبا ولا أجرة على الغاصب على أصلنا ولأن المضمونات تملك
~~على أصل أصحابنا وذا يمنع وجوب الأجرة عليه ولو استأجرها ليحمل عليها حنطة
~~فحمل عليها مكيلا آخر ثقله كثقل الحنطة وضرره كضررها فعطبت لا يضمن
# وكذلك من استأجر أرضا ليزرع فيها نوعا سماه فزرع غيره وهما متساويان في
~~الضرر بالأرض وكذلك إن استأجرها ليحمل عليها قفيزا من حنطة فحمل عليها
~~قفيزا من شعير وكذا إذا استأجر أرضا ليزرع فيها نوعا آخر ضرره أقل من ضرر
~~المسمى وهذا كله استحسان وهو قول أصحابنا الثلاثة والقياس أن يضمن وهو قول
~~زفر لأن الخلاف قد تحقق فتحقق الغصب
# ولنا أن الخلاف إلى مثله أو إلى ما هو دونه في الضرر لا يكون خلافا معنى
~~لأن الثاني إذا كان مثله في الضرر كان الرضا بالأول رضا بالثاني وإذا كان
~~دونه في الضرر فإذا رضي بالأول كان بالثاني أرضى فصار كما لو استأجرها
~~ليحمل عليها حنطة نفسه فحمل عليها حنطة غيره وهما متساويان في الكيل أو
~~ليحمل عليها عشرة فحمل عليها تسعة أنه لا يصير مخالفا كذا هذا
# ولو استأجرها ليحمل عليها عشرة أقفزة حنطة فحمل عليها أحد عشرة ( ( ( عشر
~~) ) ) فإن سلمت فعليه ما سمى من الأجرة ولا ضمان عليه وإن عطبت ضمن جزأ من
~~أحد عشر جزأ من قيمة الدابة وهو قول عامة العلماء
# وقال زفر وابن أبي ليلى يضمن قيمة كل الدابة لأن التلف حصل بالزيادة
~~فكانت الزيادة علة التلف
# ولنا أن تلف الدابة حصل بالثقل والثقل بعضه مأذون فيه وبعضه غير مأذون
~~فيه فيقسم التلف أحد عشر PageV04P213 جزأ فيضمن بقدر ذلك
# ونظير هذا ما قاله ( ( ( قال ) ) ) أصحابنا في حائط بين شريكين أثلاثا
~~مال إلى الطريق فاشهد على أحدهما دون الآخر فسقط الحائط على رجل فقتله فعلى
~~الذي أشهد عليه قدر ms2561 نصيبه لأنه مات من ثقل الحائط وثقل الحائط أثلاث كذا
~~هذا وعليه الأجر لأنه استوفى المعقود عليه وهو حمل عشرة مخاتيم وإنما خالف
~~في الزيادة وإنها استوفيت من غير عقد فلا أجر لها
# وكذا لو استأجر سفينة ليطرح فيها عشرة أكرار فطرح فيها أحد عشر فغرقت
~~السفينة أنه يجب الضمان بقدر الزيادة عند عامة العلماء وعند زفر وابن أبي
~~ليلى يضمن قيمة كل السفينة لأن التلف حصل بقدر الزيادة فهي علة التلف
# ألا ترى أنه لو لم يزد لما حصل التلف والجواب أن هذا ممنوع بل التلف حصل
~~بالكل ألا ترى أن الكر الزائد لو انفرد لما حصل به التلف فثبت أن التلف حصل
~~بالكل والبعض مأذون فيه والبعض غير مأذون فيه فما هلك بما هو مأذون فيه لا
~~ضمان عليه فيه وما هلك بما هو غير مأذون فيه ففيه الضمان وصار كمسئلة ( ( (
~~كمسألة ) ) ) الحائط
# ولو استأجر دابة ليحمل عليها مائة رطل من قطن فحمل عليها مثل وزنه حديدا
~~أو أقل من وزنه فعطبت الدابة لا يضمن قميتها ( ( ( قيمتها ) ) ) لأن ضرر
~~الدابة ههنا ليس للثقل بل للانبساط والاجتماع لأن القطن ينبسط على ظهر
~~الدابة والحديد يجتمع في موضع واحد فيكون أنكى لظهر الدابة وأعقر لها فلم
~~يكن مأذونا فيه فصار غاصبا فيضمن ولا أجرة عليه لما قلنا
# وكذلك إذا استأجر ( ( ( استأجرها ) ) ) ليحملها حنطة فحمل عليها حطبا أو
~~خشبا أو آجرا أو حديدا أو حجارة أو نحو ذلك مما يكون أنكى لظهر الدابة أو
~~أعقر له حتى عطبت يضمن كل القيمة ولا أجر عليه لما قلنا
# ولو استأجرها ليركبها فحمل عليها أو استأجرها ليحمل عليها فركبها حتى
~~عطبت ضمن لأن الجنس قد اختلف وقد يكون الضرر في أحدهما أكثر ولو استأجرها
~~ليركبها فأركبها من هو مثله في الثقل أو أخف منه ضمن لأن الخلاف ههنا ليس
~~من جهة الخفة والثقل بل من حيث الخرق ( ( ( الحزق ) ) ) والعلم فإن خفيف
~~البدن إذا لم يحسن الركوب يضر بالدابة والثقيل الذي يحسن الركوب لا يضر ms2562 بها
~~فإذا عطبت علم أن التلف حصل من خرقه ( ( ( حزقه ) ) ) بالركوب فضمن ولا أجر
~~عليه لما قلنا
# ولو استأجر دابة ليركبها بنفسه فأركب معه غيره فعطبت فهو ضامن لنصف
~~قيمتها ولا يعتبر الثقل ههنا لأن تلف الدابة ليس من ثقل الراكب بل من قلة
~~معرفته بالركوب فصار تلفها بركوبها بمنزلة تلفها بجراحتها وركوب أحدهما
~~مأذون فيه وركوب الآخر غير مأذون فيه فيضمن نصف قيمتها وصار كحائط بين
~~شريكين أثلاثا أشهد على أحدهما فوقعت منه آجرة فقتلت رجلا فعلى الذي أشهد
~~عليه نصف ديته وإن كان نصيبه من الحائط أقل من النصف لأن التلف ما حصل
~~بالثقل بل بالجرح والجراحة اليسيرة كالكثيرة في حكم الضمان كمن جرح إنسانا
~~جراحة وجرحه آخر جراحتين فمات من ذلك كان الضمان عليها ( ( ( عليهما ) ) )
~~نصفين كذا ههنا وعليه الأجرة لأنه استوفى المعقود عليه وزيادة على ذلك وهو
~~إركاب الغير غير أن الزيادة استوفيت من غير عقد فلا يجب بها الأجر
# هذا إذا كانت الدابة تطيق اثنين فإن كانت لا تطيقهما فعليه جميع قيمتها
~~لأنه أتلفها بإركاب غيره
# ولو استأجر حمارا بإكاف فنزعه منه وأسرجه فعطب فلا ضمان عليه لأن ضرر
~~السرج أقل من ضرر الإكاف لأنه يأخذ من ظهر الدابة أقل مما يأخذ الإكاف ولو
~~استأجر حمارا بسرج فنزع منه السرج وأوكفه فعطب ذكر في الأصل أنه يضمن قدر
~~ما زاد الإكاف على السرج ولم يذكر الاخلاف ( ( ( الاختلاف ) ) ) وذكر في
~~الجامع الصغير أنه يضمن كل القيمة في قول أبي حنيفة وفي قولهما يضمن بحساب
~~الزيادة
# وجه قولهما أن الإكاف والسرج كل واحد منهما يركب به عادة وإنما يختلفان
~~بالثقل والخفة لأن الإكاف أثقل فيضمن بقدر الثقل كما لو استأجره بسرج فنزعه
~~وأسرجه بسرج آخر أثقل من الأول فعطب أنه يضمن بقدر الزيادة كذا هذا
# ولأبي حنيفة أن الإكاف لا يخالف السرج في الثقل وإنما يخالفه من وجه آخر
~~وهو أنه يأخذ من ظهر الدابة أكثر مما يأخذ السرج ولأن الدابة التي لم تألف
~~الإكاف يضر بها ms2563 الإكاف والخلاف إذا لم يكن للثقل يجب به جميع الضمان كما
~~إذا حمل مكان القطن الحديد ونحو ذلك بخلاف ما إذا بدل السرج بسرج أثقل منه
~~والإكاف بإكاف أثقل منه لأنه التفاوت هناك من ناحية الثقل فيضمن بقدر
~~الزيادة كما في الزيادة على المقدرات من جنسها على ما مر
# ولو استأجر حمارا عاريا فأسرجه ثم ركب PageV04P214 فعطب كان ضامنا لأن
~~السرج أثقل على الدابة وقيل هذا إذا استأجره ليركبه في المصر وهو من غرض
~~الناس ممن يركب في المصر بغير سرج فأما إذا استأجره ليركبه خارج المصر أو
~~هو من ذوي الهيئات لا يضمن لأن الحمار لا يركب من بلد إلى بلد بغير سرج ولا
~~إكاف وكذا ذو الهيئة فكان الإسراج مأذونا فيه دلالة فلا يضمن
# وإن استأجر حمارا بسرج فأسرجه بغيره فإن كان سرجا يسرج بمثله الحمر فلا
~~ضمان عليه وإن كان لا يسرج بمثله الحمر فهو ضامن لأن الثاني إذا كان مما
~~يسرج به الحمر لا يتفاوتان في الضرر فكان الإذن بأحدهما إذنا بالآخر دلالة
~~وإذا كان مما لا يسرج بمثله الحمر بأن كان سرجا كبيرا كسروج البراذين كان
~~ضرره أكثر فكان إتلافا للدابة فيضمن
# وكذلك إن لم يكن عليه لجام فألجمه فلا ضمان عليه إذا كان مثله يلجم بمثل
~~ذلك اللجام وكذلك إن أبدله لأن الحمار لا يتلف بأصل اللجام فإذا كان الحمار
~~قد يلجم بمثله أو أبدله بمثله لم يوجد منه الإتلاف ولا الخلاف فلا يضمن
# وأما الخلاف في المكان فنحو أن يستأجر دابة للركوب أو للحمل إلى مكان
~~معلوم فجاوز ذلك المكان وحكمه أنه كما جاوز المكان المعلوم دخل المستأجر في
~~ضمانه حتى لو عطب قبل العود إلى المكان المأذون فيه يضمن كل القيمة ولو عاد
~~إلى المكان المأذون فيه هل يبرأ عن الضمان كان أبو حنيفة أولا يقول يبرأ
~~كالمودع إذا خالف ثم عاد إلى الوفاق وهو قول زفر وعيسى بن أبان من أصحابنا
~~ثم رجع وقال لا يبرأ حتى يسلمها إلى صاحبها سليمة ms2564 وكذلك العارية بخلاف
~~الوديعة
# وجه قوله الأول أن الشيء أمانة في يده ألا ترى أنه لو هلك في يده قبل
~~الخلاف لا ضمان عليه فكانت يده يد المالك فالهلاك في يده كالهلاك في يد
~~المالك فأشبه الوديعة ولهذا لو هلك في يده ثم استحق بعد الهلاك وضمنه
~~المستحق يرجع على المؤاجر كالمودع سواء بخلاف المستعير فإنه لا يرجع
# وجه قوله الآخر أن يد المستأجر يد نفسه لأنه قبض الشيء لمنفعة نفسه فكانت
~~يده يد نفسه لا يد المؤاجر وكذا يد المستعير لما قلنا وإذا كانت يده يد
~~نفسه فإذا ضمن بالتعدي لا يبرأ من ضمانه إلا برده إلى صاحبه لأنه لا تكون
~~الإعادة إلى المكان المأذون فيه ردا إلى يد نائب المالك فلا يبرأ من الضمان
~~بخلاف الوديعة لأن يد المودع يد المالك لا يد نفسه
# ألا ترى أنه لا ينتفع بالوديعة فكان العود إلى الوفاق ردا إلى يد نائب
~~المالك فكان ردا إلى المالك معنى فهو الفرق
# وأما الرجوع على المؤاجر بالضمان فليس ذلك لكون يده يد المؤجر ( ( (
~~المؤاجر ) ) ) بل لأنه صار مغرورا من جهته كالمشتري إذا استحق المبيع من
~~يده إنه يرجع على البائع بسبب الغرور كذا هذا
# ولو استأجرها ليركبها إلى مكان عينه فركبها إلى مكان آخر يضمن إذا هلكت
~~وإن كان الثاني أقرب من الأول لأنه صار مخالفا لاختلاف الطرق إلى الأماكن
~~فكان بمنزلة اختلاف الجنس ولا أجرة عليه لما قلنا
# ولو ركبها إلى ذلك المكان الذي عينه لكن من طريق آخر ينظر إن كان الناس
~~يسلكون ذلك الطريق لا يضمن لأنه لم يصر مخالفا وإن كانوا لا يسلكونه يضمن
~~إذا هلكت لصيرورته مخالفا غاصبا بسلوكه وإن لم تهلك وبلغ الموضع المعلوم ثم
~~رجع وسلم الدابة إلى صاحبها فعليه الأجر
# ولو استأجرها ليركبها أو ليحمل عليها إلى مكان معلوم فذهب بها ولم يركبها
~~ولم يحمل عليها شيئا فعليه الأجر لأنه سلم المنافع إليه بتسليم محلها إلى
~~المكان المعلوم فصار كما لو استأجر دارا ليسكنها فسلم المفتاح ms2565 إليه فلم
~~يسكن حتى مضت المدة أنه يجب الأجرة لما قلنا كذا هذا
# ولو أمسك الدابة في الموضع الذي استأجرها ولم يذهب بها إلى الموضع الذي
~~استأجرها إليه فإن أمسكها على قدر ما يمسك الناس إلى أن يرتحل فهلك فلا
~~ضمان عليه لأن حبس الدابة ذلك القدر مستثنى عادة فكان مأذونا فيه دلالة وإن
~~حبس مقدار ما لا يحبس الناس مثله يومين أو ثلاثة فعطب يضمن لأنه خالف في
~~المكان بالإمساك الخارج عن العادة فصار غاصبا فيضمن إذا هلك ولا أجرة عليه
~~لما قلنا
# وإن لم تهلك فأمسكها في بيته فلا أجر عليه لما مر أن الأجر بمقابلة تسليم
~~الدابة في جميع الطريق ولم يوجد بخلاف ما إذا استأجرها عشرة أيام ليركبها
~~فحبسها ولم يركبها حتى ردها يوم العاشر إن عليه الأجرة ويسع لصاحبها أن
~~يأخذ الكراء وإن كان يعلم أنه لم يركبها لأن استحقاق الأجرة في الإجارات
~~على الوقت بالتسليم في الوقت وقد وجد فتجب الأجرة كما في إجارة الدار
~~ونحوها بخلاف الإجارة على المسافة فإن الاستحقاق هناك بالتسليم PageV04P215
~~في جميع الطريق ولم يوجد فلا يجب
# وأما الخلاف في الزمان فنحو أن يستأجر دابة ليركبها أو يحمل عليها مدة
~~معلومة فانتفع بها زيادة على المدة فعطبت في يده ضمن لأنه صار غاصبا
~~بالانتفاع بها فيما وراء المدة المذكورة
# وأما استئجار الصناع من الحائك والخياط والصباغ ونحوهم فالخلاف إن كان في
~~الجنس بأن دفع ثوبا إلى صباغ ليصبغه لونا فصبغه لونا آخر فصاحب الثوب
~~بالخيار إن شاء ضمنه قيمة ثوب أبيض وسلم الثوب للأجير وإن شاء أخذ الثوب
~~وأعطاه ما زال ( ( ( زاد ) ) ) الصبغ فيه إن كان الصبغ مما يزيد
# أما خيار التضمين فلفوات غرضه لأن الأغراض تختلف باختلاف الألوان فله أن
~~يضمنه قيمة ثوب أبيض لتفويته عليه منفعة مقصودة فصار متلفا الثوب عليه فكان
~~له أن يضمنه وإن شاء أخذ الثوب لأن الضمان وجب حقا له فله أن يسقط حقه ولا
~~أجر له لأنه لم يأت بما وقع عليه العقد ms2566 رأسا حيث لم يوف العمل المأذون فيه
~~أصلا فلا يستحق الأجر كالغاصب إذا صبغ الثوب المغصوب ويعطيه ما زاد البصغ (
~~( ( الصبغ ) ) ) فيه إن كان الصبغ مما يزيد كالحمرة والصفرة ونحوهما لأنه
~~عين مال قائم بالثوب فلا سبيل إلى أخذه مجانا بلا عوض فيأخذه ويعطيه ما زاد
~~الصبغ فيه رعاية للحقين ونظرا من الجانبين كالغاصب
# وإن كان الصبغ مما لا يزيد كالسواد على أصل أبي حنيفة فاختار أخذ الثوب
~~لا يعطيه شيئا بل يضمنه نقصان الثوب في قول أبي حنيفة بناء على أن السواد
~~لا قيمة له عنده فلا يزيد بل ينقص وعندهما له قيمة فكان حكمه حكم سائر
~~الألوان
# ولو استأجر أرضا ليزرعها حنطة فزرعها رطبة ضمن ما نقصها لأن الرطبة مع
~~الزرع جنسان مختلفان إذ الرطبة ليست لها نهاية معلومة بخلاف الزرع وكذا
~~الرطبة تضر بالأرض ما لا يضرها الزرع فصار بالاشتغال بزراعة الرطبة غاصبا
~~إياها بل متلفا ولا أجر له لأن الأجر مع الضمان لا يجتمعان
# وقال هشام عن محمد في رجل أمر إنسانا أن ينقش في فضة اسمه فنقش اسم غيره
~~أنه يضمن الخاتم لأنه فوت الغرض المطلوب من الخاتم وهو الختم به فصار
~~كالتلف ( ( ( كالمتلف ) ) ) إياه
# قال وإذا أمر رجلا أن يخمر ( ( ( يحمر ) ) ) له بيتا فخضره
# قال محمد أعطيه ما زادت الخضرة فيه ولا أجرة له لأنه لم يعمل ما استأجره
~~عليه رأسا فلا يستحق الأجرة ولكن يستحق قيمة الصبغ الذي زاد في البيت لما
~~مر
# ولو دفع إلى خياط ثوبا ليخيطه قميصا بدرهم فخاطه قباء فإن شاء ضمنه قيمة
~~الثوب وإن شاء أخذ القباء وأعطاه أجر مثله لا يجاوز به ما سمى لأن القباء
~~والقميص مختلفان في الانتفاع فصار مفوتا منفعة مقصودة فصار متلفا الثوب
~~عليه فله أن يضمنه وله أن يأخذه ويعطيه أجر مثله لما قلنا
# وإذا كان الخلاف في الصفة نحو أن دفع إلى صباغ ثوبا ليصبغه بصبغ مسمى
~~فصبغه بصبغ آخر لكنه من جنس ذلك اللون فصاحب ( ( ( فلصاحب ) ) ) الثوب أن
~~يضمنه قيمته ms2567 أبيض ويسلم إليه الثوب وإن شاء أخذ الثوب وأعطاه أجر مثله لا
~~يجاوز به ما سمى
# أما ثبوت الخيار فلما ذكرنا من الخلاف في الجنس وإنما وجب الأجر ههنا لأن
~~الخلاف في الصفة لا يخرج العمل من أن يكون معقودا عليه فقد أتى بأصل
~~المعقود عليه إلا أنه لم يأت بوصفه فمن حيث إنه لم يأت بوصفه المأذون فيه
~~لم يجب المسمى
# ومن حيث إنه أتى بالأصل وجب أجر المثل ولا يجاوز به المسمى لأن هذا شأن
~~أجر المثل لما نذكر إن شاء الله تعالى
# وروى هشام عن محمد فيمن دفع إلى رجل شبها ليضرب له طشتا موصوفا معروفا
~~فضرب له كوزا
# قال إن شاء ضمنه مثل شبهه ويصير الكوز للعامل وإن شاء أخذه وأعطاه ( ( (
~~أعطاه ) ) ) أجر مثل عمله لا يجاوز به ما سمى لأن العقد وقع على الضرب
~~والصناعة صفة فقد فعل المعقود عليه بأصله وخالف في وصفه فيثبت للمستعمل
~~الخيار
# وعلى هذا إذا دفع إلى حائك غزلا ليحوك له ثوبا صفيقا فحاك له ثوبا رقيقا
~~أو شرط عليه أن يحوك له ثوبا رقيقا فحاكه صفيقا أن صاحب الغزل بالخيار إن
~~شاء ضمنه غزله
# وإن شاء أخذ الثوب وأعطاه مثل أجر عمله لا يجاوز ما سمى
# وذكر في الأصل إذا دفع خفه إلى خفاف لينعله فأنعله بنعل لا ينعل بمثله
~~الخفاف فصاحب الخف بالخيار إن شاء ضمنه خفه وإن شاء أخذه وأعطاه أجر مثله
~~في عمله وقيمة النعل لا يجاوز به ما سمى وإن كان ينعل بمثله الخفاف فهو
~~جائز وإن لم يكن جيدا
# وأما ثبوت الخيار إذا أنعله بما لا ينعل بمثله الخفاف فلأنه لم يأت
~~بالمأمور به رأسا بل أتى بالمأمور به ابتداء فصار كالغاصب إذا أنعل الخف
~~PageV04P216 المغصوب فكان للمالك أن يضمنه كالغاصب وله أن يأخذ الخف لأن
~~ولاية التضمين تثبت لحق المالك فإن ( ( ( فإذا ) ) ) رضي بالأخذ كان له ذلك
~~وإذا أخذ أعطاه أجر مثله لأنه مأذون في العمل وقد أتى بأصل العمل وإنما
~~خالف في ms2568 الصفة فله أن يختاره ويعطيه أجر المثل ولا يعطيه المسمى لأن ذلك
~~بمقابلة عمل موصوف ولم يأت بالصفة ويعطيه ما زاد النعل لأنه عين مال قائم
~~للخفاف فصار بمنزلة الصبغ في الثوب وإنما جعل الخيار في هذه المسائل إلى
~~صاحب الخف والثوب لأنه صاحب متبوع والنعل والصبغ تبع فكان إثبات الخيار
~~لصاحب الأصل أولى وإن كان يفعل بمثله الخفاف فهو جائز وإن لم يكن جيدا لأن
~~الإذن يتناول أدنى ما يقع عليه الاسم وقد وجد
# ولو شرط عليه جيدا فأنعله بغير جيد فإن شاء ضمنه قيمة الخف وإن شاء أخذ
~~الخف وأعطاه أجر مثل عمله وقيمة ما زاد فيه ولا يجاوز به ما سمى لأن الردىء
~~( ( ( الرديء ) ) ) من جنس الجيد ويثبت الخيار لفوات الوصف المشروط
# وإن كان الخلاف في القدر نحو ما ذكر محمد في الأصل في رجل دفع غزلا إلى
~~حائك ينسجه له سبعا في أربع فخالف بالزيادة أو بالنقصان فإن خالف بالزيادة
~~على الأصل المذكور فإن الرجل بالخيار إن شاء ضمنه مثل غزله وسلم الثوب وإن
~~شاء أخذ الثوب وأعطاه الأجر المسمى
# أما ثبوت الخيار فلأنه لم يحصل له غرضه لأن الزيادة في قدر الذراع توجب
~~نقصانا في الصفة وهي الصفاقة فيفوت غرضه فيثبت له الخيار وإن شاء ضمنه مثل
~~غزله لتعديه عليه بتفويت منفعة مقصودة وإن شاء أخذه وأعطاه الأجر الذي سماه
~~لأنه أتى بأصل العمل الذي هو معقود عليه وإنما خالف في الصفة والخلاف في
~~صفة العمل لا يخرج العمل من أن يكون معقودا عليه كمن اشترى شيئا فوجده
~~معيبا حتى كان له أن يأخذه مع العيب وإن كان الخلاف في النقصان ففيه
~~روايتان ذكر في الأصل أن له أن يأخذه ويعطيه من الأجر بحسابه وذكر في رواية
~~أخرى أن عليه أجر المثل
# وجه هذه الرواية أنه لما نقص في القدر فقد فوت الغرض المطلوب من الثوب
~~فصار كأنه عمل بحكم إجارة فاسدة ليس فيها أجر مسمى
# وجه رواية الأصل أن العقد وقع على عمل مقدر ms2569 ولم يأت بالمقدر فصار كما لو
~~عقد على نقل كر من طعام إلى موضع كذا بدرهم فنقل بعضه أنه يستحق من الأجر
~~بحسابه فكذا ههنا
# وإن أوفاه الوصف وهو الصفاقة والذراع وزاد فيه فقد روى هشام عن محمد أن
~~صاحب الثوب بالخيار إن شاء ضمنه مثل غزله وصار الثوب للصانع وإن شاء أخذ
~~الثوب وأعطاه المسمى ولا يزيد للذراع الزائد شيئا أما ثبوت الخيار فلتغير
~~الصفة إذ الإنسان قد يحتاج إلى الثوب القصير ولا يحتاج إلى الطويل فيثبت له
~~الخيار ولأنه إذا زاد في طوله فقد استكثر من الغزل فإن أخذه فلا أجر له في
~~الزيادة لأنه مقطوع فيها حيث عملها بغير إذن صاحب الثوب فكان متبرعا فلا
~~يستحق الأجر عليها
# وذكر في الأصل إذا أعطى صباغا ثوبا ليصبغه بعصفر ربع الهاشمي بدرهم فصبغه
~~بقفيز عصفر وأقر رب الثوب بذلك فإن رب الثوب بالخيار إن شاء ضمنه قيمة ثوبه
~~وإن شاء أخذ الثوب وأعطاه ما زاد العصفر فيه مع الأجر وذكر القدوري مشايخنا
~~ذكروا تفصيلا فقالوا إن هذا على وجهين إن كان صبغه أولا بربع الهاشمي
# ثم صبغه بثلاثة أرباع القفيز فصاحب الثوب بالخيار إن شاء ضمنه قيمة ثوبه
~~وإن شاء أخذه وأعطاه الأجر المسمى وما زاد لثلاثة أرباع القفيز في الثوب
~~لأنه لما أفرده بالصبغ المأذون فيه أولا وهو ربع الهاشمي فقد أوفى ( ( (
~~أوفاه ) ) ) المعقود عليه وصار متعديا بالصبغ الثاني كأنه غصب ثوبا مصبوغا
~~بالربع ثم صبغه بثلاثة أرباع فيثبت له الخيار إن شاء أخذ الثوب وأعطاه
~~المسمى لأنه سلم له الصبغ المعقود عليه فيلزمه المسمى ويعطيه ما زاد الصبغ
~~الثاني فيه لأنه عين مال قائمة للصباغ في الثوب وإن شاء ضمنه قيمة الثوب
~~مصبوغا بربع القفيز ووجب له الأجر لأن الصبغ في حكم المقبوض من وجه لحصوله
~~في ثوبه لكن يكمل القبض فيه لأنه لم يصل إلى يده فكان مقبوضا من وجه دون
~~وجه فكان له فسخ القبض لتغير الصفة المقصودة وله أن يضمنه ويضمن الأجر
# وإن كان ms2570 صبغه ابتداء بقفيز فله ما زاد الصبغ ولا أجر له لأنه لم يوف
~~بالعمل المأذون فيه فلم يعمل المعقود عليه فيصير كأنه غصب ثوبا وصبغه بعصفر
# وروى ابن سماعة عن محمد خلاف ذلك وهو أن له أن يأخذ الثوب ويغرم الأجر
~~وما زاد العصفر فيه مجتمعا كان أو متفرقا لأن الصبغ لا يتشرب PageV04P217
~~في الثوب دفعة واحدة بل شيئا فشيئا فيستوي فيه الاجتماع والافتراق
# وأما الإجارة الفاسدة وهي التي فاتها شرط من شروط الصحة فحكمها الأصلي هو
~~ثبوت الملك للمؤاجر في أجر المثل لا في المسمى بمقابلة استيفاء المنافع
~~المملوكة ملكا فاسدا لأن المؤاجر لم يرض باستيفاء المنافع إلا ببدل ولا وجه
~~إلى إيجاب المسمى لفساد التسمية فيجب أجر المثل ولأن الموجب الأصلي في عقود
~~المعاوضات هو القيمة لأن مبناها على المعادلة والقيمة هي العدل إلا أنها
~~مجهولة لأنها تعرف بالحزر والظن وتختلف باختلاف المقومين فيعدل منها إلى
~~المسمى عند صحة التسمية فإذا فسدت وجب المصير إلى الموجب الأصلي وهو أجر
~~المثل ههنا لأنه قيمة المنافع المستوفاة إلا أنه لا يزاد على المسمى في عقد
~~فيه تسمية عند أصحابنا الثلاثة
# وعند زفر يزاد ويجب بالغا ما بلغ بناء على أن المنافع عند أصحابنا
~~الثلاثة غير متقومة شرعا بأنفسها وإنما تتقوم بالعقد بتقويم العاقدين
~~والعاقدان ما قوماها إلا بالقدر المسمى فلو وجبت الزيادة على المسمى لوجبت
~~بلا عقد وإنها لا تتقوم بلا عقد بخلاف البيع الفاسد فإن المبيع بيعا فاسدا
~~مضمون بقيمته بالغا ما بلغ لأن الضمان هناك بمقابلة العين والأعيان متقومة
~~بأنفسها فوجب كل قيمتها وفي قول زفر وبه أخذ الشافعي هي متقومة بأنفسها
~~بمنزلة الأعيان فكانت مضمونة بجميع قيمتها كالأعيان
# هذا إذا كان في العقد تسمية فأما إذا لم يكن فيه تسمية فإنه يجب أجر
~~المثل بالغا ما بلغ بالإجماع لأنه إذا لم يكن فيه تسمية الأجر لا يرضى
~~باستيفاء المنافع من غير بدل كان ذلك تمليكا بالقيمة التي هي الموجب الأصلي
~~دلالة فكان تقويما للمنافع بأجر المثل إذ ms2571 هو قيمة المنافع في الحقيقة ولا
~~يثبت في هذه الإجارة شيء من الأحكام التي هي من التوابع إلا ما يتعلق بصفة
~~المستأجر له فيه وهي كونه أمانة في يد المستأجر حتى لو هلك لا يضمن
~~المستأجر لحصول الهلاك في قبض مأذون فيه من قبل المؤاجر
# وأما الإجارة الباطلة وهي التي فاتها شرط من شرائط الانعقاد فلا حكم لها
~~رأسا لأن ما لا ينعقد فوجوده في حق الحكم وعدمه بمنزلة واحدة وهو تفسير
~~الباطل من التصرفات الشرعية كالبيع ونحوه والله أعلم
#
# | فصل وأما حكم اختلاف العاقدين في عقد الإجارة
# فإن اختلفا في مقدار البدل أو المبدل والإجارة وقعت صحيحة ينظر إن كان
~~اختلافهما قبل استيفاء المنافع تحالفا لقول النبي صلى الله عليه وسلم إذا
~~اختلف المتبايعان تحالفا وترادا والإجارة نوع بيع فيتناولها الحديث
# والرواية الأخرى وهي قوله والسلعة قائمة بعينها يتناول بعض أنواع الإجارة
~~وهو ما إذا باع عينا بمنفعة واختلفا فيها وإذا ثبت التحالف في نوع بالحديث
~~ثبت في الأنواع كلها بنتيجة الإجماع لأن أحدا لا يفصل بينهما ولأن التحالف
~~قبل استيفاء المنفعة موافق الأصول لأن اليمين في أصول الشرع على المنكر وكل
~~واحد منهما منكر من وجه ومدع من وجه لأن المؤاجر يدعي على المستأجر زيادة
~~الأجرة والمستأجر منكر والمستأجر يدعي على المؤاجر وجوب تسليم المستأجر بما
~~يدعي من الأجرة والمؤاجر ينكر فكان كل واحد منهما منكرا من وجه واليمين
~~وظيفة المنكر في أصول الشرع ولهذا جرى التحالف قبل القبض فبيع العين
~~والتحالف ههنا قبل القبض لأنهما اختلفا قبل استيفاء المنفعة ثم إن كان
~~الاختلاف في قدر البدل يبدأ بيمين المستأجر لأنه منكر وجوب الأجرة الزائدة
~~وإن كان في قدر المبدل يبدأ بيمين المؤاجر لأنه منكر وجوب تسليم زيادة
~~المنفعة
# وإذا تحالفا تفسخ الإجارة وأيهما نكل لزمه دعوى صاحبه لأن النكول بذل أو
~~إقرار والبدل والمبدل كل واحد منهما يحتمل البذل والإقرار وأيهما أقام
~~البينة يقضي ببينته لأن الدعوى لا تقابل الحجة
# وإن أقاما جميعا البينة فإن كان الاختلاف ms2572 في البدل فبينة المؤاجر أولى
~~لأنها تثبت زيادة الأجرة وإن كان الاختلاف في المبدل فبينة المستأجر أولى
~~لأنها تثبت زيادة المنفعة فإن ادعى المؤاجر فضلا فيما يستحقه من الأجر
~~وادعى المستأجر فضلا فيما يستحق من المنفعة بأن قال المؤاجر أجرتك هذه
~~الدابة إلى القصر بعشرة وقال المستأجر إلى الكوفة بخمسة أو قال المؤاجر
~~أجرتك شهرا بعشرة وقال المستأجر شهرين ( ( ( لشهرين ) ) ) بخمسة فالأمر في
~~التحالف والنكول وإقامة أحدهما البينة على ما ذكرنا
# ولو أقاما جميعا البينة قبلت بينة كل واحد منهما على الفعل الذي يستحقه
~~بعقد الإجارة فيكون إلى الكوفة بعشرة وشهرين بعشرة لأن PageV04P218 بينة كل
~~واحد منهما تثبت زيادة لأن بينة المؤاجر تثبت زيادة الأجر وبينة المستأجر
~~تثبت زيادة المنفعة فتقبل كل واحدة منهما على الزيادة التي تثبتها وإن كان
~~اختلافهما بعدما استوفى المستأجر بعض المنفعة بأن سكن الدار المستأجرة بعض
~~المدة أو ركب الدابة المستأجرة بعض المسافة
# ثم اختلفوا فالقول قول المستأجر فيما مضى مع يمينه ويتحالفان وتفسخ
~~الإجارة فيما بقي لأن العقد على المنافع ساعة فساعة على حسب حدوثها شيئا
~~فشيئا فكان كل جزء من أجزاء المنفعة معقودا عليه مبتدأ فكان ما بقي من
~~المدة والمسافة منفردا بالعقد فيتحالفان فيه بخلاف ما إذا هلك بعض المبيع
~~على قول أبي حنيفة أنه لا يثبت التحالف عنده لأن البيع ورد على جملة واحدة
~~وهي العين القائمة للحال وكل جزء من المبيع ليس بمعقود عليه مبتدأ إنما
~~الجملة معقود عليها بعقد واحد فإذا تعذر الفسخ في قدر الهالك يسقط في
~~الباقي
# وإن كان اختلافهما بعد مضي وقت الإجارة أو بعد بلوغ المسافة التي استأجر
~~إليها لا يتحالفان فيه والقول قول المستأجر في مقدار البدل مع يمينه ولا
~~يمين على المؤاجر لأن التحالف يثبت الفسخ والمنافع المنعدمة لا تحتمل فسخ
~~العقد فلا يثبت التحالف
# وهذا على أصل أبي حنيفة وأبي يوسف ظاهر لأن قيام المبيع في باب البيع شرط
~~جريان التحالف في المبيع الهالك والمنافع ههنا هالكة فلا يثبت فيها التحالف
~~وأما ms2573 محمد فيحتاج إلى الفرق بين المبيع الهالك وبين المنافع الهالكة
# ووجه الفرق له أن المنافع غير متقومة بأنفسها على أصلنا وإنما تتقوم
~~بالعقد فإذا فسخت الإجارة بالتحالف تبقى المنافع مستوفاة من غير عقد فلا
~~تتقوم فلا يثبت التحالف بخلاف الأعيان فإنها متقومة بأنفسها فإذا فسخ البيع
~~بالتحالف يبقى العقد متقوما بنفسه في يد المشتري فيجب عليه قيمته وإنما كان
~~القول قول المستأجر لأنه المستحق عليه والخلاف متى وقع في الاستحقاق كان
~~القول قول المستحق والله عز وجل أعلم
# وإن كان الاختلاف في جنس الأجر بأن قال المستأجر استأجرت هذه الدابة إلى
~~موضع كذا بعشرة دراهم وقال الآخر بدينار فالحكم في التحالف والنكول وإقامة
~~أحدهما البينة ما وصفنا فإن أقاما البينة فالبينة بينة المؤاجر لأنها تثبت
~~الأجرة حقا له وبينة المستأجر لا تثبت الأجرة حقا له فكانت بينة المؤاجر
~~أولى بالقبول
# ولو اختلفا فقال المؤاجر أجرتك هذه الدابة إلى القصر بدينار وقال
~~المستأجر إلى الكوفة بعشرة دراهم وأقاما البينة فهي إلى الكوفة بدينار
~~وخمسة دراهم لأن الاختلاف إلى القصر وقع في البدل فكانت بينة المؤاجر أولى
~~لما قلنا وتثبت الإجارة إلى القصر بدينار ثم المستأجر يدعي من القصر إلى
~~الكوفة بخمسة لأن القصر نصف الطريق والمؤاجر يجحد هذه الإجارة فالبينة
~~المثبتة للإجارة أولى من النافية
# وقد روى ابن سماعة عن أبي يوسف في رجل استأجر من رجل دارا سنة فاختلفا
~~فأقام المستأجر البينة أنه استأجر إحدى ( ( ( أحد ) ) ) عشر شهرا منها
~~بدرهم وشهرا بتسعة وأقام البينة رب الدار أنه أجرها بعشرة قال فإني آخذ
~~ببينة رب الدار لأنه يدعي فضل أجرة في أحد عشر شهرا وقد أقام على ذلك بينة
~~فتقبل بينته فأما الشهر الثاني عشر فقد أقر المستأجر للمؤاجر فيه بفضل
~~الأجرة فيما ادعى فإن صدقه على ذلك وإلا سقط الفضل بتكذيبه
# ولو اختلف الخياط ورب الثوب فقال رب الثوب أمرتك أن تقطعه قباء وقال
~~الخياط أمرتني أن أقطعه قميصا فالقول قول رب الثوب مع يمينه عندنا والخياط
~~ضامن قيمة الثوب ms2574 وإن شاء رب الثوب أخذ الثوب وأعطاه أجر مثله وقال ابن أبي
~~ليلى القول قول الخياط مع يمينه واختلف قول الشافعي فقال في موضع مثل
~~قولهما وقال في موضع يتحالفان فإذا حلفا سقط الضمان عن الخياط وسقط الأجر
# وجه قول ابن أبي ليلى أن صاحب الثوب أقر بالإذن بالقطع غير أنه يدعي
~~زيادة صفة توجب الضمان وتسقط الأجر والخياط ينكر فكان القول قوله
# ولنا أن الإذن مستفاد من قبل صاحب الثوب فكان القول في صفة الإذن قوله
~~ولهذا لو وقع الخلاف في أصل الإذن بالقطع فقال صاحب الثوب لم آذن بالقطع
~~كان القول قوله وكذا إذا قال لم آذن بقطعه قميصا وقد خرج الجواب عن قول ابن
~~أبي ليلى لأن المأذون فيه قطع القباء لا مطلق القطع ولا معنى لأحد قولي
~~الشافعي لأن التحالف وضع الفسخ ( ( ( للفسخ ) ) ) ولا يمكن الفسخ ههنا فلا
~~يثبت التحالف لأن صاحبه يدعي على الخياط الغصب والخياط يدعي الأجر وذلك مما
~~لا يثبت فيه التحالف وإن كان له تضمين الخياط قيمة الثوب لأن صاحب الثوب
~~PageV04P219 لما حلف على دعوى الخياط فقد صار الخياط بقطعه الثوب لا على
~~الصفة المأذون فيها متصرفا في ملك غيره بغير إذنه فصار متلفا الثوب عليه
~~فيضمن قيمته وإن شاء رب الثوب أخذ الثوب وأعطاه أجر مثله
# أما اختيار أخذ الثوب فلأنه أتى بأصل المعقود عليه مع تغير الصفة فكان
~~لصاحب الثوب الرضا به وإعطاؤه أجر المثل لا المسمى لأنه لم يأت بالمأمور به
~~على الوصف الذي أمر به وطريقة أخرى لبعض مشايخنا أن منفعة القباء والقميص
~~متقاربة لأنه يمكن أن ينتفع بالقباء انتفاع القميص بأن يسد وسطه وأزراره
~~وإنما يفوت بعض الأغراض فقد وجد المعقود عليه مع العيب فيستحق الأجرة حتى
~~قالوا لو قطعه سراويل لم تجب له الأجرة لاختلاف منفعة القباء والسراويل فلم
~~يأت المعقود عليه رأسا
# قال القدوري والرواية بخلاف هذا فإن هشاما روى أن محمدا قال في رجل دفع
~~إلى رجل شبها ليضرب له طشتا موصوفا فضربه كوزا ms2575 إن صاحبه بالخيار إن شاء
~~ضمنه مثل شبهه والكوز للعامل وإن شاء أخذه وأعطاه أجر مثله لا يجاوز ما سمى
~~ففي السراويل يجب أن يكون كذلك ووجهه ما مر أن العقد وقع على الضرب
~~والصناعة صفة له فقد وافق في أصل المعقود عليه وخالف في الصفة فيثبت
~~للمستعمل الخيار
# وروى ابن سماعة وبشر عن أبي يوسف في رجل أمر رجلا أن ينزع له ضرسا متآكلا
~~فنزع ضرسا متآكلا فقال الآمر أمرتك بغير هذا بهذا الأجر وقال المأمور
~~أمرتني بالذي نزعت فإن أبا حنيفة قال في ذلك القول قول الآمر مع يمينه لما
~~بينا أن الأمر يستفاد من قبله خاصة فكان القول في المأمور به قوله
# وذكر في الأصل في رجل دفع إلى صباغ ثوبا ليصبغه أحمر فصبغه أحمر على ما
~~وصف له بالعصفر ثم اختلفا في الأجر فقال الصباغ عملته بدرهم وقال رب الثوب
~~بدانقين فإن قامت لهما بينة أخذت بينة الصباغ وإن لم يقم لهما بينة فإني
~~أنظر إلى ما زاد العصفر في قيمة الثوب فإن كان درهما أو أكثر أعطيته درهما
~~بعد أن يحلف الصباغ ما صبغته بدانقين وإن كان ما زاد في الثوب من العصفر
~~أقل من دانقين أعطيته دانقين بعد أن يحلف صاحب الثوب ما صبغته إلا بدانقين
~~أما إذا قامت لهما بينة فلأن بينة الصباغ تثبت زيادة الأجرة فكانت أولى
~~بالقبول وأما إذا لم تقم لهما بينة فلأن ما زاد العصفر في قيمة الثوب إذا
~~كان درهما أو أكثر كان الظاهر شاهدا للصباغ إلا أنه لا يزاد على درهم لأنه
~~رضي بسقوط الزيادة وإذا كان ما زاد العصفر دانقين كان الظاهر شاهدا لرب
~~الثوب إلا أنه لا ينقص من دانقين لأنه رضي بذلك
# وإن كان يزيد في الثوب نصف درهم قال أعطيت الصباغ ذلك بعد أن يحلف ما
~~صبغته بدانقين لما ذكرنا أن الدعوى إذا سقطت للتعارض بحكم الصبغ فوجب قيمة
~~الصبغ وهذا بخلاف القصار مع رب الثوب إذا اختلفا في مقدار الأجرة ولا بينة ms2576
~~لهما أن القول قول رب الثوب مع يمينه لأنه ليس في الثوب عين مال قائم
~~للقصار فلم يوجد ما يصلح حكما فيرجع إلى قول صاحب الثوب لأن القصار يدعي
~~عليه زيادة ضمان وهو ينكر فكان القول قوله مع يمينه
# وكذلك كل صبغ له قيمة فإن كان الصبغ أسود فالقول قول رب الثوب مع يمينه
~~على أصل أبي حنيفة أن السواد نقصان عنده وكذلك كل صبغ ينقص الثوب
# لأنه تعذر القضاء بالدعوى للتعارض ولا سبيل إلى الرجوع إلى قيمة الصبغ
~~لأنه لا قيمة له فيرجع إلى قول المستحق عليه
# ولو اختلف الصباغ ورب الثوب فقال رب الثوب أمرتك بالعصفر
# وقال الصباغ بالزعفران فالقول قول رب الثوب في قولهم جميعا
# لأن الأمر يستفاد من قبله ومن هذا النوع ما إذا أمر المستعمل الصانع
~~بالزيادة من عنده ثم اختلفا فقال في الأصل في رجل دفع غزلا إلى حائك ينسجه
~~ثوبا وأمره أن يزيد في الغزل رطلا من عنده مثل غزله على أن يعطيه ثمن الغزل
~~وأجرة الثوب دراهم مسماة فاختلفا بعد الفراغ من الثوب فقال الحائك قد زدت
~~وقال رب الثوب لم تزد فالقول قول رب الغزل مع يمينه على عمله لأن الصانع
~~يدعي على صاحب الثوب الضمان وهو ينكر فكان القول قول المنكر مع يمينه على
~~عمله لأنه يمين على فعل الغير فإن حلف بريء وإن نكل عن اليمين لزمه مثل
~~الغزل لأن النكول حجة يقضي بها في هذا الباب فإن أقام الصانع بينة قبلت
~~بينته
# ولو اتفقا أن غزل المستعمل كان منا وقال الصانع قد زدت فيه رطلا فوزن
~~الثوب فوجد زائدا على ما دفع إليه زيادة لم يعلم أن مثلها يكون من الدقيق
~~وادعى رب الثوب أن الزيادة من الدقيق فالوقل ( ( ( فالقول ) ) ) قول الصانع
~~لأن رب الثوب يدعي PageV04P220 خلاف الظاهر وإن كان الثوب مستهلكا قبل أن
~~يعلم وزنه ولم يقر المستعمل أن فيه ما قال الصانع فالقول قول رب الثوب لأن
~~الصانع يدعي عليه الضمان ولا ظاهر ههنا يشهد له ms2577 فلم يقبل قوله
# وقال هشام عن محمد في رجل دفع إلى صائغ عشرة دراهم فضة وقال زد عليها
~~درهمين قرضا علي فصغه قلبا وأجرك درهم فصاغه وجاء به محشوا فاختلفا فقال
~~الصائغ قد زدت عليه درهمين وقال رب القلب لم تزد شيئا
# قال محمد يتحالفان ثم الصائغ بالخيار إن شاء دفع القلب وأخذ منه أجرة
~~خمسة دوانيق وإن شاء دفع إليه عشرة دراهم قضة ( ( ( فضة ) ) ) وأخذ القلب
# أما التحالف فلأن الصائغ يدعي على صاحب القلب القرض وهو ينكر فيستحلف
~~وصاحب القلب يدعي على الصائغ استحقاق القلب بغير شيء وهو ينكر فيستحلف وإذا
~~بطل دعوى الصائغ في القلب علم أن الوزن عشرة وإنما بذل صاحب القلب للصائغ
~~درهما لصياغته اثني عشر درهما فإذا لم تثبت الزيادة تلزمه للعشرة خمس ( ( (
~~خمسة ) ) ) دوانيق وإنما كان للصائغ أن يحبس القلب ويعطي صاحب القلب مثل
~~فضته لأن عنده أن الزيادة ثابتة وأنه يتقرر ببطلان حقه عليها من غير عوض
~~القرض فلا يجوز استحقاقها من غير رضاه ولا ضرر على صاحب القلب لأنه وصل
~~إليه مثل حقه
# وقال ابن سماعة عن محمد في رجل دفع إلى نداف ثوبا وقطنا يندف عليه وأمره
~~أن يزيد من عنده ما رأى ثم إن صاحب الثوب أتاه وقد ندف على الثوب عشرين
~~أستارا من قطن فاختلفا فقال صاحب الثوب دفعت إليك خمسة عشر أستارا من قطن
~~وأمرتك أن تزيد عليه عشرة وتنقص إن رأيت فلم تزد إلا خمسة أساتير
# وقال النداف دفعت إلي عشرة وأمرتني أن أزيد عشرة فزدتها فالقول قول
~~النداف وعلى صاحب الثوب أن يدفع إليه عشرة أساتير من قطن كما ادعى لأن صاحب
~~الثوب لا يدعي على النداف مخالفة ما أمره به وإنما يدعي أنه دفع إليه خمسة
~~عشر أستارا فكان القول قول النداف في مقداره فتبقى العشرة زيادة فيضمنها
~~صاحب الثوب وإن كان صاحب الثوب قال دفعت إليك خمسة عشر وأمرتك أن تزيد عليه
~~خمسة عشر
# وقال النداف دفعت إلي عشرة وأمرتني أن أزيد عليه عشرة ms2578 فزدت عليه عشرة
~~فصاحب الثوب في هذا بالخيار إن شاء صدقه ودفع إليه عشرة أساتير وأخذ ثوبه
~~وإن شاء أخذ قيمة ثوبه ومثل عشرة أساتير قطن وكان الثوب للنداف لأن النداف
~~يزعم أنه فعل ما أمره به وصاحب الثوب يدعي الخلاف فكان القول قوله فيما أمر
~~به والقول قول النداف في مقدار ما قبض
# وقال بشر عن أبي يوسف في رجل أعطى رجلا ثوبا ليقطعه قباء محشوا ودفع إليه
~~البطانة والقطن فقطعه وخاطه وحشاه واتفقا على العمل والأجر ( ( ( والأجرة )
~~) ) فإن الثوب ثوب رب الثوب والقطن قطنه غير أن رب الثوب إن قال إن البطانة
~~ليست بطانتي فالقول في ذلك قول الخياط مع يمينه ألبتة أن هذا بطانته ويلزم
~~رب الثوب ويسع رب الثوب أن يأخذ البطانة فيلبسها لأن البطانة أمانة في يد
~~الخياط فكان القول قوله فيها ثم إن كانت بطانة صاحب الثوب حل له لبسها وإن
~~كانت غيرها فقد رضي الخياط بدفعها إليه بدل بطانته فحل له لبسها
# وروى بشر وابن سماعة عن أبي يوسف فيمن أعطى حمالا متاعا ليحمله من موضع
~~بأجر معلوم فحمله ثم اختلفا فقال رب المتاع ليس هذا متاعي وقال الحمال هو
~~متاعك فالقول قول الحمال مع يمينه ولا ضمان عليه ولا يلزم الآمر الأجر إلا
~~أن يصدقه ويأخذه لأن المتاع أمانة في يد الحمال فكان القول قوله ولا يلزم
~~صاحب المتاع لأنه لم يعترف باستيفاء المنافع فإن صدقه فقد رجع عن قوله فوجب
~~عليه الأجر قال والنوع الواحد والنوعان في هذا سواء إلا أنه في النوع
~~الواحد أفحش وأقبح يريد بهذا لو حمله طعاما أو زيتا
# وقال الأجير هذا طعامك بعينه وقال رب الطعام كان طعامي أجود من هذا فإن
~~هذا يفحش أن يكون القول فيه قول رب الطعام ويبطل الأجر ويحسن أن يكون القول
~~قول الحمال ويأخذ الأجر إن كان قد حمله فأما إذا كانا نوعين مختلفين بأن
~~جاء بشعير
# وقال رب الطعام كان طعامي حنطة فلا أجر للحمال حتى يصدقه ويأخذه وإنما ms2579
~~قال يقبح في الجنس الواحد لأن عند اتحاد الجنس يملك صاحب الطعام أن يأخذ
~~الشعير عوضا عن طعامه لأن الحمال قد بذل له ذلك فإذا أخذ العوض سلمت له
~~المنفعة فأما في النوعين فلا يسعه أن يأخذ النوع الآخر إلا بالتراضي بالبيع
~~فما لم يصدقه لا يستحق عليه الأجر
# ولو اختلف الصانع والمستأجر في أصل الأجر كالنساج والقصار والخفاف
~~PageV04P221 والصباغ فقال رب الثوب والخف عملته لي بغير شرط وقال الصانع لا
~~بل عملته بأجرة درهم أو اختلف رب الدار مع المستأجر فقال رب الدار أجرتها
~~منك بدرهم
# وقال الساكن بل سكنتها عارية فالقول قول صاحب الثوب والخف وساكن الدار في
~~قول أبي حنيفة مع يمينه ولا أجر عليه وقال أبو يوسف إن كان الرجل حرا ثقة
~~فعليه الأجر وإلا فلا
# وقال محمد إن كان الرجل انتصب للعمل فالقول قوله وإن لم يكن انتصب للعمل
~~فالقول قول صاحبه وعلى هذا الخلاف إذا اتفقا على أنهما لم يشترطا الأجر لكن
~~الصانع قال إني إنما عملت بالأجر وقال رب الثوب ما شرطت لك شيئا فلا يستحق
~~شيئا
# وجه قولهما اعتبار العرف والعادة فإن انتصابه للعمل وفتحه الدكان لذلك
~~دليل على أنه لا يعمل إلا بالأجرة وكذا إذا كان حرا ( ( ( حريفه ) ) ) ثقة
~~فكان العقد موجودا دلالة والثابت دلالة كالثابت نصا
# ولأبي حنيفة أن المنافع على أصلنا لا تتقوم إلا بالعقد ولم يوجد أما إذا
~~اتفقا على أنهما لم يشترطا الأجر فظاهر وكذا إذا اختلفا في الشرط لأن العقد
~~لا يثبت مع الاختلاف للتعارض فلا تجب الأجرة ثم إن كان في المصنوع عين
~~قائمة للصانع كالصبغ الذي يزيد والنعل يغرم رب الثوب والخف للصانع ما زاد
~~الصبغ والنعل فيه لا يجاوز به درهما وإلا فلا والله عز وجل أعلم
#
# | فصل وأما بيان ما ينتهي به عقد الإجارة
# فعقد الإجارة ينتهي بأشياء
# منها الإقالة لأنه معاوضة المال بالمال فكان محتملا للإقالة كالبيع
# ومنها موت من وقع له الإجارة إلا لعذر عندنا وعند الشافعي لا تبطل ( ( (
~~يبطل ms2580 ) ) ) بالموت كبيع العين
# والكلام فيه على أصل ذكرناه في كيفية انعقاد هذا العقد وهو أن الإجارة
~~عندنا تنعقد ساعة فساعة على حسب حدوث المنافع شيئا فشيئا وإذا كان كذلك فما
~~يحدث من المنافع في يد الوارث لم يملكها المورث لعدمها والملك صفة الموجود
~~لا المعدوم فلا يملكها الوارث إذ الوارث إنما يملك ما كان على ملك المورث
~~فما لم يملكه يستحيل وراثته بخلاف بيع العين لأن العين ملك قائم بنفسه ملكه
~~المورث إلى وقت الموت فجاز أن ينتقل منه إلى الوارث لأن المنافع لا تملك
~~إلا بالعقد وما يحدث منها في يد الوارث لم يعقد عليه رأسا لأنها كانت
~~معدومة حال حياة المورث والوارث لم يعقد عليها فلا يثبت الملك فيها للوارث
# وعند الشافعي منافع المدة تجعل موجودة للحال كأنها أعيان قائمة فأشبه بيع
~~العين والبيع لا يبطل بموت أحد المتبايعين كذا الإجارة وعلى هذا يخرج ما
~~إذا أجر رجلان دارا من رجل ثم مات أحد المؤاجرين أن الإجارة تبطل في نصيبه
~~عندنا وتبقى في نصيب الحي على حالها لأن هذا شيوع طاريء ( ( ( طارئ ) ) )
~~وأنه لا يؤثر في العقد في الرواية المشهورة لما بينا فيما تقدم
# وكذلك لو استأجر رجلان من رجل دارا فمات أحد المستأجرين فإن رضي الوارث
~~بالبقاء على العقد ورضي العاقد أيضا جاز ويكون ذلك بمنزلة عقد مبتدأ ولو
~~مات الوكيل بالعقد لا تبطل الإجارة لأن العقد لم يقع له وإنما هو عاقد وكذا
~~لو مات الأب أو الوصي لما قلنا وكذا لو مات أبو الصبي في استئجار الظئر لا
~~تنقض الإجارة لأن الإجارة وقعت للصبي والظئر وهما قائمان ولو مات الظئر
~~انتقضت الإجارة وكذا لو مات الصبي لأن كل واحد منهما معقود له
# والأصل أن الإجارة تبطل بموت المعقود له ولا تبطل بموت العاقد وإنما كان
~~كذلك لأن استيفاء العقد بعد موت من وقع له العقد يوجب تغيير موجب العقد لأن
~~من وقع له إن كان هو المؤاجر فالعقد يقتضي استيفاء المنافع من ملكه ولو
~~بقيناه ms2581 بعد موته لاستوفيت المنافع من ملك غيره وهذا خلاف مقتضى العقد وإن
~~كان هو المستأجر فالعقد يقتضي استحقاق الأجرة من ماله
# ولو بقينا العقد بعد موته لاستحقت الأجرة من مال غيره وهذا خلاف موجب
~~العقد بخلاف ما إذا مات من لم يقع العقد له كالوكيل ونحوه لأن العقد منه لا
~~يقع مقتضيا استحقاق المنافع ولا استحقاق الأجرة من ملكه فإبقاء العقد بعد
~~موته لا يوجب تغيير موجب العقد وكذلك الولي في الوقف إذا عقد ثم مات لا
~~تنتقض الإجارة لأن العقد لم يقع له فموته لا يغير حكمه
# ولو استأجر دابة إلى مكة فمات المؤاجر في بعض المفازة فله أن يركبها أو
~~يحمل عليها إلى مكة أو إلى أقرب الأماكن من المصر لأن الحكم ببطلان الإجارة
~~ههنا يؤدي إلى الضرر بالمستأجر لما فيه من تعريض ماله ونفسه إلى التلف فجعل
~~PageV04P222 ذلك عذرا في بقاء الإجارة وهذا معنى قولهم إن الإجارة كما تفسخ
~~بالعذر تبقى بالعذر
# وقالوا فيمن اكترى إبلا إلى مكة ذاهبا وجائيا فمات الجمال في بعض الطريق
~~فللمستأجر أن يركبها إلى مكة أو يحمل عليها وعليه المسمى لأن الحكم بانفساخ
~~الإجارة في الطريق إلحاق الضرر بالمستأجر لأنه لا يجد ما يحمله ويحمل قماشه
~~وإلحاق الضرر بالورثة إذا كانوا غيبا لأن المنافع تفوت من غير عوض فكان في
~~استيفاء العقد نظر من الجانبين فإذا وصل إلى مكة رفع الأمر إلى الحاكم لأنه
~~لا ضرر عليه في فسخ الإجارة عند ذلك لأنه يقدر على أن يستأجر من جمال آخر
~~ثم ينظر الحاكم في الأصلح
# فإن رأى بيع الجمال وحفظ الثمن للورثة أصلح فعل ذلك وإن رأى إمضاء
~~الإجارة إلى الكوفة أصلح فعل ذلك لأنه نصب ناظرا محتاطا وقد يكون أحد
~~الأمرين أحوط فيختار ذلك قالوا والأفضل إذا كان المستأجر ثقة أن يمضي
~~القاضي الإجارة
# والأفضل إذا كان غير ثقة أن يفسخها فإن فسخها وقد كان المستأجر عجل
~~الأجرة سمع القاضي بينته عليها وقضاه من ثمنها لأن الإجارة إذا انفسخت
~~فللمستأجر إمساك ms2582 العين حتى يستوفي جميع الأجرة وقام القضاء ( ( ( القاضي )
~~) ) مقام الغائب فنصب له خصما وسمع عليه البينة
# ولو مات أحد ممن وقع له عقد الإجارة قبل انقضاء المدة وفي الأرض
~~المستأجرة زرع لم يستحصد يترك ذلك في الأرض إلى أن يستحصد ويكون على
~~المستأجر أو على ورثته ما سمى من الأجر لأن في الحكم بالانفساخ وقلع الزرع
~~ضررا بالمستأجر وفي الإبقاء من غير عوض ضررا بالوارث ويمكن توفير الحقين من
~~غير ضرر بإبقاء الزرع إلى أن يستحصد بالأجر فيجب القول به وإنما وجب المسمى
~~استحسانا
# والقياس أن يجب أجر المثل لأن العقد انفسخ حقيقة بالموت وإنما بقيناه
~~حكما فأشبه شبهة العقد واستيفاء المنافع بشبهة العقد توجب أجر المثل كما لو
~~استوفاها بعد انقضاء المدة
# وجه الاستحسان أن التسمية تناولت هذه المدة فإذا مست الضرورة إلى الترك
~~بعوض كان إيجاب العوض المسمى أولى لوقوع التراضي بخلاف الترك بعد انقضاء
~~المدة لأن التسمية لم تتناول ما بعد انقضاء المدة فتعذر إيجاب المسمى فوجب
~~أجر المثل
# ومنها هلاك المستأجر والمستأجر فيه لوقوع اليأس عن استيفاء المعقود عليه
~~بعد هلاكه فلم يكن في بقاء العقد فائدة حتى لو كان المستأجر عبدا أو ثوبا
~~أو حليا أو ظرفا أو دابة معينة فهلك أو هلك الثوب المستأجر فيه للخياطة أو
~~للقصارة بطلت الإجارة لما قلنا
# وإن كانت الإجارة على دواب بغير أعيانها فسلم إليه دواب فقبضها فماتت لا
~~تبطل الإجارة وعلى المؤاجر أن يأتيه بغير ذلك لأنه هلك ما لم يقع عليه
~~العقد لأن الدابة إذا لم تكن معينة فالعقد يقع على منافع في الذمة وإنما
~~تسلم العين ليقيم منافعها مقام ما في ذمته فإذا هلك بقي ما في الذمة بحاله
~~فكان عليه أن يعين غيرها وقد ذكرنا اختلاف إشارة الروايات في الدار إذا
~~انهدم كلها أو انقطع الماء عن الرحى أو الشرب من الأرض أن الإجارة تنفسخ أو
~~يثبت حق الفسخ فيما تقدم وعلى هذا أيضا يخرج موت الظئر أن الإجارة تبطل به
~~لأنها مستأجرة
# ومنها ms2583 انقضاء المدة إلا لعذر لأن الثابت إلى غاية ينتهي عند وجود الغاية
~~فتنفسخ الإجارة بانتهاء المدة إلا إذا كان ثمة عذر بأن انقضت المدة وفي
~~الأرض زرع لم يستحصد فإنه يترك إلى أن يستحصد بأجر المثل بخلاف ما إذا
~~انقضت المدة وفي الأرض رطبة أو غرس أنه يؤمر بالقلع لأن في ترك الزرع إلى
~~أن يدرك مراعاة الحقين والنظر من الجانبين لأن لقطعه غاية معلومة فأما
~~الرطبة فليس لقطعها غاية معلومة فلو لم تقطع لتعطلت الأرض على صاحبها
~~فيتضرر به وبخلاف الغاصب إذا زرع الأرض المغصوبة أنه يؤمر بالقلع ولا يترك
~~إلى وقت الحصاد بأجر لأن الترك في الإجارة لدفع الضرر عن المستأجر نظر له
~~وهو مستحق للنظر لأنه زرع بإذن المالك فأما الغاصب فظالم متعد في الزرع فلا
~~يستحق النظر بالترك مع ما أنه هو الذي أضر بنفسه حيث زرع أراضي غيره بغير
~~حق فكان مضافا إليه
# ومنها عجز المكاتب بعد ما استأجر شيئا أنه يوجب بطلان الإجارة بلا خلاف
~~لأن الأجرة استحقت من كسب المكاتب وبالعجز يبطل كسبه فتبطل الإجارة إذ لا
~~سبيل إلى إيجابها من مال المولى فإن عجز بعد ما استأجر فالإجارة باقية في
~~قول أبي يوسف
# وقال محمد تبطل والكلام فيه راجع إلى أصل نذكره في كتاب الهبة في كيفية
~~ملك المولى كسب المكاتب عند عجزه أن عند أبي PageV04P223 يوسف كسب المكاتب
~~موقوف ملكه في الحقيقة على عجزه أو عتقه فإن عجز ملكه المولى من الأصل وإن
~~عتق ملكه المكاتب من الأصل وعند محمد هو ملك المكاتب ثم إذا عجز انتقل إلى
~~المولى كما ينتقل الملك من الميت إلى ورثته بالموت
# ووجه البناء على هذا الأصل أن عند أبي يوسف لما وقع الملك للمولى في
~~الكسب من حين وجوده صار كأن الإجارة وجدت من المولى فلا تنتقض بعجز المكاتب
~~ولما كان الملك للمولى فيه من طريق الانتقال من المكاتب عند عجزه على أصل
~~محمد صار بمنزلة انتقال الملك من الميت إلى وارثه عند عجزه وذلك ms2584 يوجب
~~انتقاض الإجارة كذا هذا
# وأصل هذه المسألة في المكاتب إذا وهبت له هبة ثم عجز أن للواهب أن يرجع
~~في قول أبي يوسف وعند محمد لا يرجع وسنذكره في كتاب الهبة والله عز وجل
~~أعلم PageV04P224 يحتاج لمعرفة مسائل هذا الكتاب إلى بيان صورة الاستصناع
~~ومعناه وإلى بيان جوازه وإلى بيان حكمه وإلى بيان صفته
#
# | فصل أما صورة الاستصناع
# فهي أن يقول إنسان لصانع من خفاف أو صفار أو غيرهما اعمل لي خفا أو آنية
~~من أديم أو نحاس من عندك بثمن كذا ويبين نوع ما يعمل وقدره وصفته فيقول
~~الصانع نعم
# وأما معناه فقد اختلف المشايخ فيه قال بعضهم هو مواعدة وليس ببيع وقال
~~بعضهم هو بيع لكن للمشتري فيه خيار وهو الصحيح بدليل أن محمدا رحمه الله
~~ذكر في جوازه القياس والاستحسان وذلك لا يكون في العدات وكذا أثبت فيه خيار
~~الرؤية وأنه يختص بالبياعات وكذا يجري فيه التقاضي وإنما يتقاضى فيه الواجب
~~لا الموعود
# ثم اختلفت عباراتهم عن هذا النوع من البيع قال بعضهم هو عقد على مبيع في
~~الذمة وقال بعضهم هو عقد على مبيع في الذمة شرط فيه العمل
# وجه القول الأول أن الصانع لو أحضر عينا كان عملها قبل العقد ورضي به
~~المستصنع لجاز ولو كان شرط العمل من نفس العقد لما جاز لأن الشرط يقع على
~~عمل في المستقبل لا في الماضي
# والصحيح هو القول الأخير لأن استصناع ( ( ( الاستصناع ) ) ) طلب الصنع
~~فما لم يشترط فيه العمل لا يكون استصناعا فكان مأخذ الاسم دليلا عليه ولأن
~~العقد على مبيع في الذمة يسمى سلما وهذا العقد يسمى استصناعا واختلاف
~~الأسامي دليل اختلاف المعاني في الأصل
# وأما إذا أتى الصانع بعين صنعها قبل العقد ورضي به المستصنع فإنما جاز لا
~~بالعقد الأول بل بعقد آخر وهو التعاطي بتراضيهما
#
# | فصل وأما جوازه
# فالقياس أن لا يجوز لأنه بيع ما ليس عند الإنسان لا على وجه السلم وقد
~~نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن بيع ما ms2585 ليس عند الإنسان ورخص في السلم
~~ويجوز استحسانا لإجماع الناس على ذلك لأنهم يعملون PageV05P002 ذلك في سائر
~~الأعصار من غير نكير ( ( ( نكر ) ) ) وقد قال عليه الصلاة والسلام لا تجتمع
~~أمتي على ضلالة وقال عليه الصلاة والسلام ما رآه المسلمون حسنا فهو عند
~~الله حسن وما رآه المسلمون قبيحا فهو عند الله قبيح والقياس يترك بالإجماع
~~ولهذا ترك القياس في دخول الحمام بالأجر من غير بيان المدة ومقدار الماء
~~الذي يستعمل وفي قطعه الشارب للسقاء من غير بيان قدر المشروب وفي شراء
~~البقل وهذه المحقرات كذا هذا ولأن الحاجة تدعو إليه لأن الإنسان قد يحتاج
~~إلى خف أو نعل من جنس مخصوص ونوع مخصوص على قدر مخصوص وصفة مخصوصة وقلما
~~يتفق وجوده مصنوعا فيحتاج إلى أن يستصنع فلو لم يجز لوقع الناس في الحرج
~~وقد خرج الجواب عن قوله إنه معدوم لأنه ألحق بالموجود لمساس الحاجة إليه
~~كالمسلم فيه فلم يكن بيع ما ليس عند الإنسان على الإطلاق ولأن فيه معنى
~~عقدين جائزين وهو السلم والإجارة لأن السلم عقد على مبيع في الذمة واستئجار
~~الصناع يشترط فيه العمل وما اشتمل على معنى عقدين جائزين كان جائزا
#
# | فصل وأما شرائط جوازه
# فمنها بيان جنس المصنوع ونوعه وقدره وصفته لأنه لا يصير معلوما بدونه
# ومنها أن يكون مما يجري فيه التعامل بين الناس من أواني الحديد والرصاص
~~والنحاس والزجاج والخفاف والنعال ولجم الحديد للدواب ونصول السيوف
~~والسكاكين والقسي والنبل والسلاح كله والطشت والقمقمة ونحو ذلك ولا يجوز في
~~الثياب لأن القياس يأبى جوازه وإنما جوازه استحسانا لتعامل الناس ولا تعامل
~~في الثياب
# ومنها أن لا يكون فيه أجل فإن ضرب للاستصناع أجلا صار سلما حتى يعتبر فيه
~~شرائط السلم وهو قبض البدل في المجلس ولا خيار لواحد منهما إذا سلم الصانع
~~المصنوع على الوجه الذي شرط عليه في السلم
# وهذا قول أبي حنيفة رحمه الله وقال أبو يوسف ومحمد هذا ليس بشرط وهو
~~استصناع على كل حال ضرب فيه أجلا أو لم يضرب ms2586 ولو ضرب للاستصناع فيما لا
~~يجوز فيه الاستصناع كالثياب ونحوها أجلا ينقلب سلما في قولهم ( ( ( قولهما
~~) ) ) جميعا
# وجه قولهما أن العادة جارية بضرب الأجل في الاستصناع وإنما يقصد به تعجيل
~~العمل لا تأخير المطالبة فلا يخرج به عن كونه استصناعا أو يقال قد يقصد
~~بضرب الأجل تأخير المطالبة وقد يقصد به تعجيل العمل فلا يخرج العقد عن
~~موضوعه مع الشك والاحتمال بخلاف مالا يحتمل الاستصناع لأن ما لا يحتمل
~~الاستصناع لا يقصد بضرب الأجل فيه تعجيل العمل فتعين أن يكون لتأخير
~~المطالبة بالدين وذلك بالسلم ولأبي حنيفة رضي الله عنه أنه إذا ضرب فيه
~~أجلا فقد أتى بمعنى السلم إذ هو عقد على مبيع في الذمة مؤجلا والعبرة في
~~العقود لمعانيها لا لصور الألفاظ ألا ترى أن البيع ينعقد بلفظ التمليك وكذا
~~الإجارة وكذا النكاح على أصلنا ولهذا صار سلما فيما لا يحتمل الاستصناع كذا
~~هذا ولأن التأجيل يختص بالديون لأنه وضع لتأخير المطالبة وتأخير المطالبة
~~إنما يكون في عقد فيه مطالبة وليس ذلك إلا السلم إذ لا دين في الاستصناع
~~ألا ترى أن لكل واحد منهما خيار الامتناع من العمل قبل العمل بالاتفاق ثم
~~إذا صار سلما يراعى فيه شرائط السلم فإن وجدت صح وإلا فلا
#
# | فصل وأما حكم الاستصناع
# فهو ثبوت الملك للمستصنع في العين المبيعة في الذمة وثبوت الملك للصانع
~~في الثمن ملكا غير لازم على ما سنذكره إن شاء الله تعالى
#
# | فصل وأما صفة الاستصناع
# فهي أنه عقد غير لازم قبل العمل في الجانبين جميعا بلا خلاف حتى كان لكل
~~واحد منهما خيار الامتناع قبل العمل كالبيع المشروط فيه الخيار للمتبايعين
~~أن لكل واحد منهما الفسخ لأن القياس يقتضي أن لا يجوز لما قلنا وإنما عرفنا
~~جوازه استحسانا لتعامل الناس فبقي اللزوم على أصل القياس
# وأما بعد الفراغ من العمل قبل أن يراه المستصنع فكذلك حتى كان للصانع أن
~~يبيعه ممن شاء كذا ذكر في الأصل لأن العقد ما وقع على عين المعمول بل على
~~مثله ms2587 في الذمة لما ذكرنا أنه لو اشترى من مكان آخر وسلم إليه جاز ولو باعه
~~الصانع وأراد المستصنع أن ينقض ( ( ( ينقص ) ) ) البيع ليس له ذلك ولو
~~استهلكه قبل الرؤية فهو كالبائع إذا استهلك المبيع قبل التسليم كذا قال أبو
~~يوسف فأما إذا أحضر الصانع العين على الصفة المشروطة فقد سقط خيار الصانع
~~وللمستصنع الخيار لأن PageV05P003 الصانع بائع ما لم يره فلا خيار له وأما
~~المستصنع فمشترى ما لم يره فكان له الخيار وإنما كان كذلك لأن المعقود عليه
~~وإن كان معدوما حقيقة فقد ألحق بالموجود ليمكن القول بجواز العقد ولأن
~~الخيار كان ثابتا لهما قبل الإحضار لما ذكرنا أن العقد غير لازم فالصانع
~~بالإحضار أسقط خيار نفسه فبقي خيار صاحبه على حاله كالبيع الذي فيه شرط
~~الخيار للعاقدين إذا أسقط أحدهما خياره إنه يبقى خيار الآخر كذا هذا
# هذا جواب ظاهر الرواية عن أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد رضي الله عنهم وروي
~~عن أبي حنيفة رحمه الله أن لكل واحد منهما الخيار وروي عن أبي يوسف أنه لا
~~خيار لهما جميعا
# وجه رواية أبي يوسف أن الصانع قد أفسد متاعه وقطع جلده وجاء بالعمل على
~~الصفة المشروطة ( فلو كان للمستصنع الامتناع من أخذه لكان فيه إضرار
~~بالصانع بخلاف ما إذا قطع الجلد ولم يعمل فقال المستصنع لا أريد لأنا لا
~~ندري أن العمل يقع على الصفة المشروطة أو لا فلم يكن الامتناع منه إضرارا
~~بصاحبه فثبت الخيار
# وجه رواية أبي حنيفة رحمه الله أن في تخيير كل واحد منهما دفع الضرر عنه
~~وإنه واجب والصحيح ظاهر الرواية لأن في إثبات الخيار للصانع ما شرع له
~~الاستصناع وهو دفع حاجة المستصنع لأنه متى ثبت الخيار للصانع فكل ما فرع
~~عنه يتبعه من غير المستصنع فلا تندفع حاجة المستصنع
# وقول أبي يوسف أن الصانع يتضرر بإثبات الخيار للمستصنع مسلم ولكن ضرر
~~المستصنع بإبطال الخيار فوق ضرر الصانع بإثبات الخيار للمستصنع لأن المصنوع
~~إذا لم يلائمه وطولب بثمنه لا يمكنه بيع المصنوع من ms2588 غيره بقيمة مثله ولا
~~يتعذر ذلك على الصانع لكثرة ممارسته وانتصابه لذلك ولأن المستصنع إذا غرم
~~ثمنه ولم تندفع حاجته لم يحصل ما شرع له الاستصناع وهو اندفاع حاجته فلا بد
~~من إثبات الخيار له والله سبحانه وتعالى الموفق
# فإن سلم إلى حداد حديدا ليعمل له إناء معلوما بأجر معلوم أو جلدا إلى
~~خفاف ليعمل له خفا معلوما بأجر معلوم فذلك جائز ولا خيار فيه لأن هذا ليس
~~باستصناع بل هو استئجار فكان جائزا فإن عمل كما أمر استحق الأجر وإن فسد (
~~( ( أفسد ) ) ) فله أن يضمنه حديدا مثله لأنه لما أفسده فكأنه أخذ حديدا له
~~واتخذ منه آنية من غير إذنه والإناء للصانع لأن المضمونات تملك بالضمان
# والله أعلم بالصواب
#
# | كتاب الشفعة
# الكلام في هذا الكتاب يقع في مواضع في بيان سبب ثبوت حق الشفعة وفي بيان
~~شرائط ثبوت حق الشفعة وفي بيان ما يتأكد به حق الشفعة ويستقر وفي بيان
~~مايبطل به حق الشفعة بعد ثبوته وفي بيان ما يملك به المشفوع فيه وفي بيان
~~طريق التمليك وبيان كيفيته وفي بيان شرط التملك وفي بيان مايتملك به وفي
~~بيان المتملك وفي بيان المتملك منه وفي بيان حكم اختلاف الشفيع والمشتري
~~وفي بيان الحيلة في إبطال الشفعة وفي بيان أنها مكروهة أم لا
# أما سبب وجوب الشفعة فالكلام فيه في موضعين أحدهما في بيان ماهية السبب
# والثاني في بيان كيفيته
# أما الأول فسبب وجود ( ( ( وجوب ) ) ) الشفعة أحد الأشياء الثلاثة الشركة
~~في ملك المبيع والخلطة وهي الشركة في حقوق الملك والجوار وإن شئت قلت أحد
~~الشيئين الشركة والجوار ثم الشركة نوعان شركة في ملك المبيع وشركة في حقوقه
~~كالشرب والطريق وهذا عند أصحابنا رضي الله عنهم وقال الشافعي السبب هو
~~الشركة في ملك المبيع لا غير فلا تجب الشفعة عنده بالخلطة ولا بالجوار
# احتج بما روي عن رسول الله أنه قال إنما الشفعة في ما لم يقسم فإذا وقعت
~~الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة فصدر الحديث إثبات الشفعة في غير المقسوم ms2589
~~ونفيها في المقسوم لأن كلمة إنما لإثبات المذكور ونفي ما عداه وآخره نفي
~~الشفعة عند وقوع الحدود وصرف الطرق والحدود بين الجارين واقعة والطرق
~~مصروفة فكانت الشفعة منفية ولأن الأخذ بالشفعة تملك مال المشتري من غير
~~رضاه وعصمة ملكه وكون التملك إضرارا يمنع من ذلك فكان ينبغي أن لا يثبت حق
~~الأخذ أصلا إلا أنا عرفنا ثبوته فيما لم يقسم بالنص غير معقول المعنى فبقي
~~الأمر في المقسوم على الأصل أو ثبت معلولا بدفع ضرر خاص وهو ضرر القسمة
~~لكونه ضررا لازما لا يمكن دفعه إلا PageV05P004 بالشفعة فأما ضرر الجوار
~~فليس بلازم بل هو ممكن الدفع بالرفع إلى السلطان والمقابلة بنفسه فلا حاجة
~~إلى دفعه بالشفعة
# ولنا ما روي أنه سئل رسول الله عن أرض بيعت وليس لها شريك ولها جار فقال
~~عليه الصلاة والسلام الجار أحق بشفعتها وهذا نص في الباب
# وروي عن رسول الله أنه قال الجار أحق بصقبه والصقب الملاصق أي أحق بما
~~يليه وبما يقرب منه وروي الجار أحق بشفعته وهذا نص في الباب ولأن حق الشفعة
~~بسبب الشركة إنما يثبت لدفع أذى الدخيل وضرره وذلك متوقع الوجود عند
~~المجاورة فورود الشرع هناك يكون ورودا هنا دلالة وتعليل النص بضرر القسمة
~~غير سديد لأن القسمة ليست بضرر بل هي تكميل منافع الملك وهي ضرر غير واجب
~~الدفع لأن القسمة مشروعة ولهذا لم تجب الشفعة بسبب الشركة في العروض دفعا
~~لضرر القسمة
# وأما قوله يمكن دفع الضرر بالمقابلة بنفسه والمرافعة إلى السلطان فنقول
~~وقد لا يندفع بذلك ولو اندفع فالمقابلة والمرافعة في نفسها ضرر وضرر الجار
~~السوء يكثر وجوده في كل ساعة فيبقى في ضرر دائم
# وأما الحديث فليس في صدره نفي الشفعة عن المقسوم لأن كلمة إنما لا تقتضي
~~نفي غير المذكور قال الله تبارك وتعالى @QB@ إنما أنا بشر مثلكم @QE@ وهذا
~~لا ينفي أن يكون غيره عليه الصلاة والسلام بشرا مثله وآخره حجة عليه لأنه
~~علق عليه الصلاة والسلام سقوط الشفعة بشرطين وقوع الحدود وصرف الطرق ms2590
~~والمعلق بشرطين لا يترك عند وجود أحدهما وعنده يسقط بشرط واحد وهو وقوع
~~الحدود وإن لم تصرف الطرق ثم هو مؤول وتأويله فإذا وقعت الحدود فتباينت
~~وصرفت الطرق فتباعدت فلا شفعة أو لا شفعة مع وجود من لم ينفصل حده وطريقه
~~فلا شفعة بالقسمة كما لا شفعة بالرد بخيار الرؤية لأن في القسمة معنى
~~المبادلة فكان موضع الإشكال فأخبر أنه لا شفعة ليزول الإشكال والله سبحانه
~~وتعالى أعلم بالصواب
# وأما بيان كيفية السبب فالكلام فيه في موضعين أحدهما يعم حال انفراد
~~الأسباب واجتماعها
# والثاني يخص حال ( ( ( حالة ) ) ) الاجتماع
# أما الذي يعم الحالين جميعا فهو أن السبب أصل الشركة لا قدرها وأصل
~~الجوار لا قدره حتى لو كان للدار شريك واحد أو جار واحد أخذ كل الدار
~~بالشفعة كثر شركته وجواره أو قل
# وعلى هذا يخرج قول أصحابنا رضي الله عنهم في قسمة الشفعة بين الشركاء عند
~~اتحاد السبب وهو الشركة أو الجوار أنها تقسم على عدد الرؤوس لا على قدر
~~الشركة وعند الشافعي رحمه الله على قدر الشركة في ملك المبيع حتى لو كانت
~~الدار بين ثلاثة نفر لأحدهم نصفها وللآخر ثلثها ولآخر سدسها فباع صاحب
~~النصف نصيبه كانت الشفعة بين الباقين نصفين عندنا على عدد الرؤس وعنده
~~أثلاثا ثلثاه لصاحب الثلث وثلثه لصاحب السدس على قدر الشركة
# وجه قوله أن حق الشفعة من حقوق الملك لأنه ثبت لتكميل منافع الملك فيتقدر
~~بقدر الملك كالثمرة والغلة
# ولنا أن السبب في موضع الشركة أصل الشركة وقد استويا فيه فيستويان في
~~الاستحقاق والدليل على أن السبب أصل الشركة دلالة الإجماع والمعقول أما
~~دلالة الإجماع فلأن الشفيع إذا كان واحدا يأخذ كل الدار PageV05P005
~~بالشفعة ولو كان السبب قدر الشركة لتقدر حق الأخذ بقدرها
# وأما المعقول فلأن حق الشفعة إنما يثبت لدفع أذى الدخيل وضرره والضرر لا
~~يندفع إلا بأخذ كل الدار بالشفعة فدل أن سبب الاستحقاق في الشركة هو أصل
~~الشركة وقد استويا فيه فبعد ذلك لا يخلو إما أن يأخذ أحدهما الكل ms2591 دون صاحبه
~~وإما أن يأخذ كل واحد منهما الكل لا سبيل إلى الأول لأنه ليس أحدهما بأولى
~~من صاحبه ولا سبيل إلى الثاني لاستحالة تملك دار واحدة في زمان واحد من
~~اثنين على الكمال فتنصف بينهما عملا بكمال السبب بقدر الإمكان ومثل هذا
~~جائز فإن من هلك عن ابنين كان ميراثه بينهما نصفين لأن بنوة كل واحد منهما
~~سبب لاستحقاق كل الميراث إلا أنه لا يمكن إثبات الملك في مال واحد لكل واحد
~~منهما على الكمال لتضايق المحل فينصف بينهما فكذا هذا
# وكذلك إذا كان لدار واحد ( ( ( واحدة ) ) ) شفيعان جاران جوارهما على
~~التفاوت بأن كان جوار أحدهما بخمسة أسداس الدار وجوار الآخر لسدسها كانت
~~الشفعة بينهما نصفين لاستوائهما في سبب الاستحقاق وهو أصل الجوار
# وعلى هذا يخرج ما إذا كان للدار شفيعان فأسقط أحدهما الشفعة أن للآخر أن
~~يأخذ كل الدار بالشفعة لوجود سبب الاستحقاق للكل في حق كل واحد منهما وإنما
~~القسمة للتزاحم والتعارض على ما بينا فإذا أسقط أحدهما زال التزاحم
~~والتعارض فظهر حق الآخر في الكل فيأخذ الكل
# وكذلك لو كان الشفعاء جماعة فأسقط بعضهم حقه فللباقين أن يأخذوا الكل
~~بالشفعة لما قلنا
# ولو كان الدار ( ( ( للدار ) ) ) شفيعان وأحدهما غائب فللحاضران ( ( (
~~فللحاضر ) ) ) أن يأخذ كل الدار بالشفعة لأن سبب ثبوت الحق على الكمال وجد
~~في حقه وقد تأكد حقه بالطلب ولم يعرف تأكد حق الغائب لأنه محتمل يحتمل أن
~~يطلب ويحتمل أن لا يطلب أو يعرض فلم يقع التعارض والتزاحم فلا يمنع الحاضر
~~من استيفاء حقه الثابت المتأكد بحق يحتمل التأكد والعدم بل يقضي له بالكل
~~عملا بكمال السبب من غير تعارض بخلاف ما إذا كان لرجلين على رجل ألف درهم
~~فهلك الرجل وترك ألف درهم وأحد صاحبي الدين غائب أنه لا يسلم إلى الحاضر
~~إلا خمسمائة لأن هناك حق كل واحد منهما يساوي حق الآخر في التأكد فيقسم
~~بينهما على السوية لوقوع التعارض والتزاحم
# وكذلك لو كان للدار شفعاء بعضهم غائب وبعضهم حاضر يقضي بالدار بين ms2592 الحضور
~~على عدد رؤسهم لما قلنا ولو جعل بعضهم نصيبه لبعض لم يصح جعله في حق غيره
~~وسقط حق الجاعل وقسمت على عدد رؤوس من بقي لأن حق الشفعة مما لا يحتمل
~~النقل لأنه ليس بأمر ثابت في المحل فبطل الجعل في حق غيره وسقط حقه لكون
~~الجعل دليل الإعراض وبقي كل الدار بين الباقين فيقسمونها على عدد الرؤس لما
~~ذكرنا
# ولو كان أحدهم حاضرا فقضي له بكل الدار ثم جاء آخر يقضي له بنصف ما في يد
~~الحاضر فإن جاء ثالث يقضي له بثلث ما في يد كل منهما لوقوع التعارض
~~والتزاحم لاستواء الكل في سبب ثبوت الحق وتأكده فيقسم بينهم على السوية
# ولو أخذ الحاضر الكل ثم قدم الغائب وأراد أن يأخذ النصف فقال له الحاضر
~~أنا أسلم لك الكل فإما أن تأخذ أو تدع فليس له ذلك وللذي قدم أن يأخذ النصف
~~لأن القاضي لما قضى للحاضر بكل الدار تضمن قضاؤه بطلان حق الغائب عن النصف
~~وصار الغائب مقضيا عليه في ضمن القضاء للحاضر بالكل فبعد ذلك وإن بطل
~~القضاء لكن الحق بعدما بطل لا يتصور عوده ولو قضى بالدار للحاضر ثم وجد به
~~عيبا فرده ثم قدم الغائب فليس له أن يأخذ بالبيع الأول إلا نصف الدار سواء
~~كان الرد بالعيب بقضاء أو بغير قضاء وسواء كان قبل القبض أو بعده لما ذكرنا
~~أنه لما قضى القاضي للحاضر بكل الدار بالشفعة فقد أبطل حق الغائب عن النصف
~~وصار هو مقضيا عليه ضرورة القضاء على المشتري فبطلت شفعته في هذا النصف فلا
~~يحتمل العود سواء كان الرد بالعيب بقضاء أو بغير قضاء لأنه إنما بطل حقه في
~~النصف بالقضاء بالشفعة وبالرد بالعيب لا يتبين أن القضاء بالشفعة لم يكن
~~وكذا يستوي فيه الرد قبل القبض وبعده لما قلنا
# ولو أراد الغائب أن يأخذ كل الدار بالشفعة برد الحاضر بالعيب ويدع البيع
~~الأول ينظر إن كان الرد بغير قضاء فله ذلك لأن الرد بغير قضاء بيع مطلق
~~فكان ms2593 بيعا جديدا في حق الشفعة فيأخذ الكل بالشفعة كما يأخذ بالبيع المبتدأ
~~هكذا ذكر محمد وأطلق الجواب ولم يفصل بينما إذا كان الرد بالعيب قبل القبض
~~أو بعده من مشايخنا من قال ما ذكر من الجواب محمول على ما بعد القبض لأن
~~الرد قبل القبض بغير قضاء بيع جديد وبيع العقار قبل القبض لا يجوز على أصله
~~وإنما يستقيم إطلاق الجواب على أصل أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
# ومنهم من قال يستقيم على مذهب الكل لأن رضا الشفيع ههنا غير معتبر لكونه
~~مجبورا في التمليك فكان رضاه ملحقا بالعدم وإن كان بقضاء فليس له أن يأخذ
~~لأنه فسخ مطلق ورفع العقد من الأصل كأنه لم يكن والأخذ بالشفعة يختص بالبيع
# ولو أطلع الحاضر على عيب قبل أن يقضي له بالشفعة فسلم الشفعة ثم قدم
~~الغائب فإن شاء أخذ الكل وإن شاء ترك لأن القاضي إذا لم يقض بالشفعة للحاضر
~~لم يبطل حق الغائب بل بقى في كل الدار لوجود سبب استحقاق الكل إلا أنه لم
~~يظهر لمزاحمة الحاضر في الكل وبالتسليم زالت المزاحمة فظهر حق الغائب في كل
~~الدار
# ولو رد الحاضر الدار بالعيب بعدما قضى له بالشفعة ثم حضر شفيعان أخذا
~~ثلثي الدار بالشفعة والحكم في الإثنين والثلاث سواء يسقط حق الغائب بقدر
~~حصة الحاضر لما قلنا
# وكذا لو كان الشفيع الحاضر اشترى الدار من المشتري ثم حضر الغائب فإن شاء
~~أخذ كل الدار بالبيع الأول وإن شاء أخذ كلها بالبيع PageV05P006 الثاني أما
~~الأخذ بالبيع الأول فلأن حق الحاضر في الشفعة قد بطل بالشراء من المشتري
~~لكون الشراء منه دليل الإعراض فزالت المزاحمة الموجبة للقسمة فبقي حق
~~الغائب في كل الدار فيأخذ الكل بالبيع الأول إن شاء بخلاف الشفيع إذا اشترى
~~الدار المشفوعة من صاحبها أنه لا تبطل شفعته لأن البطلان بالإقدام على
~~الشراء ولا حق له قبل الشراء ليبطل به
# وأما الأخذ بالبيع الثاني فلأن البيع الثاني وجد ولا حق للحاضر في الشفعة
~~لصيرورته معرضا بالشراء فيظهر ms2594 حق الأخذ بالكل ولو كان المشتري الأول شفيعا
~~للدار فاشتراها الشفيع الحاضر منه ثم قدم الغائب فإن شاء أخذ نصف الدار
~~بالبيع الأول وإن شاء أخذ كلها بالبيع الثاني
# أما أخذ النصف بالبيع الأول فلأن المشتري الأول لم يثبت له حق قبل الشراء
~~حتى يكون بشرائه معرضا عنه فإذا باعه من الشفيع الحاضر لم يثبت للغائب إلا
~~مقدار ما كان يخصه بالمزاحمة مع الأول وهو النصف
# وأما أخذ الكل بالعقد الثاني فلأن السبب عند البيع الأول أوجب الشفعة
~~للكل في الدار وقد بطل حق الشفيع الحاضر بالشراء لكون الشراء دليل الإعراض
~~فبقي حق المشتري الأول والغائب في كل الدار فيقسم بينهما للتزاحم فيأخذ
~~الغائب نصف الدار بالبيع الأول إن شاء وإن شاء أخذ الكل بالعقد الثاني لأن
~~السبب عند العقد الثاني أوجب للشفيع حق الشفعة ثم بطل حق الشفيع الحاضر عند
~~العقد الأول ولم يتعلق بإقدامه على الشراء الثاني بعقده حق لإعراضه فكان
~~للغائب أن يأخذ كل الدار بالعقد الثاني
# ولو كان المشتري الأول أجنبيا اشتراها بألف فباعها من أجنبي بألفين ثم
~~حضر الشفيع فالشفيع بالخيار إن شاء أخذ بالبيع الأول وإن شاء أخذ بالبيع
~~الثاني لوجود سبب الاستحقاق وشرطه عند كل واحد من البيعين فكان له الخيار
~~فإن أخذ بالبيع الأول سلم الثمن إلى المشتري الأول والعهدة عليه وينفسخ
~~البيع الثاني ويسترد المشتري الثاني من الأول وإن أخذ بالبيع الثاني تم
~~البيعان جميعا والعهدة على الثاني غير أنه إن وجد المشتري الثاني والدار في
~~يده فله أن يأخذ بالبيع الثاني سواء كان المشتري الأول حاضرا أو غائبا وإن
~~أراد أن يأخذ بالبيع الأول فليس له ذلك حتى يحضر المشتري الأول والثاني
~~هكذا ذكر القاضي الإمام الإسبيجابي عليه الرحمة في شرحه مختصر الطحاوي ولم
~~يحك خلافا
# وذكر الكرخي عليه الرحمة أن هذا قول أبي حنيفة ومحمد عليهما الرحمة وعند
~~أبي يوسف رحمه الله حضرة الأول ليست بشرط وللشفيع أن يأخذ من الذي في يده
~~ويدفع إليه ألفا ويقال له اتبع ms2595 الأول وخذ منه ألفا وإن كان الثاني اشتراه
~~بألف يؤخذ منه ويدفع إليه ألفا
# وجه قول أبي يوسف أن حق الشفعة حق متعلق بعين الدار فلا يشترط لاستيفائه
~~حضرة المشتري
# وجه قولهما أن الأخذ من غير حضرة المشتري الأول يكون قضاء على الغائب لأن
~~الأخذ بالبيع الأول يوجب انفساخ البيع الأول على المشتري الأول على ما
~~نذكره في موضعه إن شاء الله تبارك وتعالى فيكون قضاء على الغائب من غير أن
~~يكون عنه خصم حاضر وأنه لا يجوز وقوله حق الشفعة متعلق بالعين ممنوع بل لا
~~حق في العين وإنما الثابت حق التمليك على المشتري فلا بد من حضرته ولو كان
~~المشتري باع نصف الدار ولم يبع جميعها فجاء الشفيع وأراد أن يأخذ بالبيع
~~الأول أخذ جميع الدار ويبطل البيع في النصف الثاني من المشتري الثاني لأن
~~سبب استحقاق الجميع وشرطه موجود عند البيع الأول فإذا أخذ الكل بالبيع
~~الأول انفسخ البيع في النصف الثاني من المشتري لأنه تبين أنه تقدم على حق
~~الشفيع في قدر النصف
# وإن أراد أن يأخذ النصف بالبيع الثاني فله ذلك
# لأن شرط الاستحقاق وهو البيع وجد في النصف وبطلت شفعته في النصف الذي في
~~يد المشتري الأول لوجود دليل الإعراض
# ولو كان المشتري لم يبع الدار ولكنه وهبها من رجل أو تصدق بها على رجل
~~وقبضها الموهوب له أو المتصدق عليه ثم حضر الشفيع والمشتري والموهوب له
~~حاضران أخذها الشفيع بالبيع لا بالهبة لأن كون العقد معاوضة من شرائط
~~الاستحقاق على ما نذكره إن شاء الله تعالى ولا بد من حضرة المشتري حتى لو
~~حضر الشفيع ووجد الموهوب له فلا خصومة معه حتى يجد المشتري فيأخذها بالبيع
~~الأول والثمن للمشتري وتبطل الهبة كذا ذكر القاضي من غير خلاف
# وأما الكرخي فقد جعله على الخلاف الذي ذكرنا أن الذي في يده الدار وهو
~~الموهوب له PageV05P007 لم يكن خصما عندهما وعند أبي يوسف يكون خصما كما في
~~البيع ولو وهب المشتري نصف الدار مقسوما وسلمه إلى ms2596 الموهوب له ثم حضر
~~الشفيع وأراد أن يأخذ النصف الباقي بنصف الثمن ليس له ذلك ولكنه يأخذ جميع
~~الدار بجميع الثمن أو يدع لأن في أخذ البعض دون البعض تفريق الصفقة على
~~المشتري وإذا أخذ الكل بطلت الهبة وكان الثمن كله للمشتري لا للموهوب له
# ولو اشترى دارا بألف ثم باعها بألفين فعلم الشفيع بالبيع الثاني ولم يعلم
~~بالبيع الأول فأخذها بقضاء أو بغير قضاء ثم علم أن البيع الأول كان بألف
~~فليس له أن ينقض أخذه لأنه لما أخذها بالبيع الثاني فقد ملكها وحق التمليك
~~بالبيع الأول بعد ثبوت الملك له لا يتصور فسقط حقه في الشفعة في البيع
~~الأول ضرورة ثبوت الملك له والثابت ضرورة يستوي فيه العلم والجهل
# فإن اشتراها بألف ثم زاده في الثمن ألفا فعلم الشفيع بالألفين ولم يعلم
~~أن الألف زيادة فأخذها بألفين فإذا أخذ بقضاء القاضي أبطل القاضي الزيادة
~~وقضى له بالألف لأن الزيادة غير ثابتة شرعا في حق الشفيع فكان القضاء
~~بالزيادة قضاء بما ليس بثابت فيبطلها القاضي وإن أخذها بغير قضاء فليس له
~~أن ينقض أخذه لأن الأخذ بغير قضاء بمنزلة شراء مبتدأ فسقط حقه في الشفعة
# ولو كان المشتري حين اشتراه بألف ناقضه البيع ثم اشتراه بألفين فأخذ
~~الشفيع بألفين ولم يعلم بالبيع الأول ثم علم به لم يكن له أن ينقضه سواء
~~كان بقضاء أو بغير قضاء لأنه اجتمع بيعان لا يمكن الأخذ بهما فإذا أخذ
~~بأحدهما انتقض الآخر والله عز وجل أعلم
# وإذا كان للدار جاران أحدهما غائب والآخر حاضر فخاصم الحاضر إلى قاض لا
~~يرى الشفعة بالجوار فأبطل شفعته ثم حضر الغائب فخاصمه إلى قاض يرى الشفعة
~~قضى له بجميع الدار لأن قضاء القاضي الأول صادفت ( ( ( صادف ) ) ) محل
~~الاجتهاد فنفذ وبطلت شفعة الحاضر فبقى حق الغائب في كل الدار لوجود سبب
~~استحقاق الكل فيأخذ الكل بالشفعة ولو كان القاضي الأول قال أبطلت كل الشفعة
~~التي تتعلق بهذا البيع لم تبطل شفعة الغائب كذا قاله محمد وهو صحيح ms2597 لأنه
~~قضاء على الغائب وأنه لا يجوز والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما الذي يخص حالة الاجتماع فهو أن أسباب استحقاق الشفعة إذا اجتمعت
~~يراعى فيها الترتيب فيقدم الأقوى فالأقوى فيقدم الشريك على الخليط والخليط
~~على الجار لما روي عن رسول الله أنه قال الشريك أحق من الخليط والخليط أحق
~~من غيره ولأن المؤثر في ثبوت حق الشفعة هو دفع ضرر الدخيل وأذاه وسبب وصول
~~الضرر والأذى هو الاتصال والاتصال على هذه المراتب فالاتصال بالشركة في عين
~~المبيع أقوى من الاتصال بالخلط والاتصال بالخلط أقوى من الاتصال بالجوار
~~والترجيح بقوة التأثير ترجيح صحيح فإن سلم الشريك وجبت للخليط
# وإن اجتمع خليطان يقدم الأخص على الأعم وإن سلم الخليط وجبت للجار لما
~~قلنا وهذا جواب ظاهر الرواية وروي عن أبي يوسف أنه إذا سلم الشريك فلا شفعة
~~لغيره
# وجه رواية أبي يوسف أن الحق عند البيع كان للشريك لا لغيره ألا ترى أن
~~غيره لا يملك المطالبة فإذا سلم سقط الحق أصلا والصحيح جواب ظاهر الرواية
~~لأن كل واحد من هذه الأشياء الثلاثة سبب صالح للاستحقاق إلا أنه يرجح البعض
~~على البعض لقوة في التأثير على ما بينا فإذا سلم الشريك التحقت شركته
~~بالعدم وجعلت كأنها لم تكن فيراعى الترتيب في الباقي كما لو اجتمعت الخلطة
~~والجوار ابتداء
# وبيان هذا في مسائل دار بين رجلين في سكة غير نافذة طريقها من هذه السكة
~~باع أحدهما نصيبه فالشفعة لشريكة لأن شريكته ( ( ( شركته ) ) ) في عين
~~الدار وشركة أهل السكة في الحقوق فكان الشريك في عين الدار أولى بالشفعة
~~فإذا سلم فالشفعة لأهل السكة كلهم يستوي فيه الملاصق وغير الملاصق لأنهم
~~كلهم خلطاء في الطريق فإن سلموا فالشفعة للجار افذة ( ( ( الملاصق ) ) )
~~طريقها ( ( ( وعلى ) ) ) من هذه السكة باع أحدهما نصيبه فالشفعة لشريكة لأن
~~شريكته في عين الدار وشركة أهل السكة في ( ( ( سكة ) ) ) الحقوق ( ( ( أخرى
~~) ) ) فكان الشريك ( ( ( نافذة ) ) ) في ( ( ( فبيعت ) ) ) عين ( ( ( دار )
~~) ) الدار ( ( ( فيها ) ) ) أولى بالشفعة فإذا سلم فالشفعة لأهل السكة كلهم
~~( ( ( خاصة ) ) ) يستوي فيه ( ( ( خلطة ) ) ) الملاصق ms2598 ( ( ( أهل ) ) ) وغير
~~( ( ( هذه ) ) ) الملاصق ( ( ( السكة ) ) ) لأنهم ( ( ( السفلى ) ) ) كلهم
~~( ( ( أخص ) ) ) خلطاء في الطريق ( ( ( السكة ) ) ) فإن ( ( ( العليا ) ) )
~~سلموا ( ( ( استوى ) ) ) فالشفعة للجار ( ( ( شفعتها ) ) ) فعتها أهل السكة
~~العليا وأهل السكة السفلى لأن خلطتهم في السكة العليا سواء فيستوون في
~~الاستحقاق
# وقال محمد رحمه الله أهل الدرب يستحقون الشفعة بالطريق إذا كان ملكهم أو
~~كان فاء ( ( ( فناء ) ) ) غير مملوك أما إذا كان ملكا لهم فظاهر
~~PageV05P008 لوجود الخلطة وهي الشركة في الطريق وأما إذا كان فناء غير
~~مملوك فلأنهم أخص به من غيرهم فكان في معنى المملوك وان كانت السكة نافذة
~~فبيعت دار فيها فلا شفعة إلا للجار الملاصق لأن الشركة العامة إباحة معنى
~~لما قلنا
# وإن كان مملوكا فهو في حكم غير النافذ والطريق النافذ الذي لا يستحق به
~~الشفعة مالا يملك أهله سده لأنه إذا كان كذلك يتعلق به حق جميع المسلمين
~~فكانت شركته عامة فيشبه الإباحة
# وعلى هذا يخرج النهر إذا كان صغيرا يسقى منه أراضي معدودة أو كروم معدودة
~~فبيع أرض منها أو كرم إن الشركاء في النهر كلهم شفعاء يستوي الملاصق وغير
~~الملاصق لاستوائهم في الخلطة وهي الشركة في الشرب وإن كان النهر كبيرا
~~فالشفعة للجار الملاصق بمنزلة الشوارع
# واختلف في الحد الفاصل بين الصغير والكبير قال أبو حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله إذا كان تجري فيه السفن فهو كبير وإن كان لا تجري فهو صغير وروي عن
~~أبي يوسف رحمه الله أنه قال لا أستطيع أن أحد هذا بحد هو عندي على ما أرى
~~حين يقع ذلك
# وروي عن أبي يوسف رحمه الله رواية أخرى أنه إن كان يسقى منه مراحان أو
~~ثلاثة أو بستانان أو ثلاثة ففيه الشفعة وما زاد على ذلك فلا كذا ذكر الكرخي
~~رضي الله عنه الاختلاف بين أصحابنا والقاضي لم يذكر خلافهم وإنما ذكر
~~اختلاف المشايخ رحمهم الله قال بعضهم إن كان شركاء النهر بحيث يحصون فهو
~~صغير وإن كانوا لا يحصون فهو كبير
# وقال بعضهم إن كانوا مائة فما دونهم فهو صغير وإن كانوا أكثر ms2599 من مائة فهو
~~كبير وقال بعضهم هو مفوض إلى رأي القاضي فإن رآه صغيرا قضى بالشفعة لأهله
~~وإن رآه كبيرا قضى بها للجار الملاصق
# ولو نزع من هذا النهر نهر آخر فيه أرضون أو بساتين وكروم فبيع أرض أو
~~بستان شربه من هذا النهر النازع فأهل هذا النهر أحق بالشفعة من أهل النهر
~~الكبير ألا ترى أنهم مختصون بشرب النهر النازع فكانوا أولى كما في السكة
~~المتشعبة ( ( ( المنشعبة ) ) ) من سكة غير نافذة ولو بيعت أرض على النهر
~~الكبير كان أهله وأهل النهر النازع في الشفعة سواء لاستوائهم في الشرب
# قال محمد رحمه الله في قراح واحد في وسط ساقية جارية شرب هذا القراح منها
~~من الجانبين فبيع القراح فجاء شفيعان أحدهما يلي هذه الناحية في القراح
~~والآخر يلي الجانب الآخر قال هما شفيعان في القراح وليست الساقية بحائلة
~~لأن الساقية من حقوق هذا القراح فلا يعتبر فاصلا كالحائط الممتد ولو كانت
~~هذه الساقية بجوار القراح ويشرب منها ألف جريب من هذا القراح فأصحاب
~~الساقية أحق بالشفعة من الجار لأنهم شركاء في الشرب والشريك مقدم على الجار
~~لما مر والله سبحانه وتعالى أعلم
# وعلى هذا يخرج ما روي عن أبي يوسف أنه قال في دار بين رجلين ولرجل فيها
~~طريق فباع أحدهما نصيبه من الدار أن الشريك أحق بالشفعة من صاحب الطريق لأن
~~الشريك في عين العقار أحق من الخليط
# وكذلك إذا كانت الدار بين رجلين ولأحدهما حائط بأرضه في الدار بينه وبين
~~آخر فباع الذي له شركة في الحائط نصيبه من الدار والحائط فالشريك في الدار
~~أحق بشفعة الدار والشريك في الحائط أولى بالحائط لأن الشريك في الحائط ليس
~~بشريك في الدار بل هو جار لبقية الدار والشريك مقدم على الجار وكذلك دار
~~بين رجلين ولأحدهما بئر في الدار بينه وبين آخر فباع الذي له شركة في البئر
~~نصيبه من الدار والبئر فالشريك في الدار أحق بشفعة الدار والشريك في البئر
~~أحق بالبئر لما ذكرنا أن الشريك في البئر جار ms2600 لبقية الدار والشريك مقدم على
~~الجار
# وكذلك سفل بين رجلين ولأحدهما علو عليه بينه وبين آخر فباع الذي له نصيب
~~في السفل والعلو نصيبه فلشريكه في السفل الشفعة في السفل ولشريكه في العلو
~~الشفعة في العلو ولا شفعة لشريكه في السفل في العلو ولا لشريكه في العلو في
~~السفل لأن شريكه في السفل جار العلو وشريكه في حقوق العلو وإن كان طريق
~~العلو فيه ليس بشريك له في العلو والشريك في عين البقعة أو ما هو في معنى
~~البقعة مقدم على الجار والشريك في الحقوق وشريكه في العلو جار للسفل أو
~~شريكه في الحقوق إذا كان طريق العلو في تلك الدار ولا شركة له في عين
~~البقعة فكان الشريك في عين البقعة أولى
# ولو كان لرجل علو على دار وطريقه فيها وبقية الدار لآخر فباع صاحب العلو
~~العلو بطريقه فالقياس أن لا شفعة لصاحب السفل في العلو وفي الاستحسان تجب
# وجه القياس أن من شرائط وجوب الشفعة أن يكون المبيع عقارا والعلو
~~PageV05P009 منقول فلا تجب فيه الشفعة كما لا تجب في سائر المنقولات
# وجه الاستحسان أن العلو في معنى العقار لأن حق البناء على السفل حق لازم
~~لا يحتمل البطلان فأشبه العقار الذي لا يحتمل الهلاك فكان ملحقا بالعقار
~~فيعطي حكمه ولو كان طريق هذا العلو في دار رجل آخر فبيع العلو فصاحب الدار
~~التي فيها الطريق أولى بشفعة العلو من صاحب الدار التي عليها العلو لأن
~~صاحب الدار التي فيها الطريق شريك في الحقوق وصاحب الدار التي عليها العلو
~~جار والشريك مقدم على الجار فإن سلم صاحب الطريق الشفعة فإن لم يكن للعلو
~~جار ملاصق أخذه صاحب الدار التي عليها العلو بالجوار لأنه جاره وإن كان
~~للعلو جار ملاصق أخذه بالشفعة مع صاحب السفل لأنهما جاران وإن لم يكن جار
~~العلو ملاصقا وبين العلو وبين مسكنه طائفة من الدار فلا شفعة له لأنه ليس
~~بجار
# ولو باع صاحب السفل السفل كان صاحب العلو شفيعا لأنه جاره وليس شريكه وهو ms2601
~~كدارين متجاورتين لأحدهما خشب على حائط الآخر إن صاحب الخشب لا يستحق إلا
~~بالجوار ولا يستحق بالخشب شيئا ولو بيعت الدار التي فيها طريق العلو فصاحب
~~العلو أولى بشفعة الدار من الجار لأنه شريك في الحقوق فكان مقدما على الجار
# وروي عن أبي يوسف أنه قال في بيت عليه غرفتان إحداهما فوق الأخرى ولكل
~~غرفة طريق في دار أخرى وليس بينهما شركة في الطريق فباع صاحب البيت الأوسط
~~بيته وسلم صاحب الطريق فالشفعة لصاحب العلو ولصاحب السفل جميعا لاستوائهما
~~في الجاور ( ( ( الجوار ) ) ) فإن باع صاحب العلو كانت الشفعة للأوسط دون
~~الأسفل لأن الجوار له لا للأسفل
# وعلى هذا يخرج ما روي عن أبي يوسف أنه قال في دار فيها مسيل ماء لرجل آخر
~~فبيعت الدار كانت له الشفعة بالجوار لا بالشركة وليس المسيل كالشرب لأن
~~صاحب المسيل مختص بمسيل الماء لا شركة للآخر فيه فصار كحائط لصاحب إحدى
~~الدارين في الأخرى ولو أن حائطا بين داري رجلين والحائط بينهما فصاحب الشرك
~~في الحائط أولى بالحائط من الجار وبقية الدار يأخذها بالجوار مع الجار
~~بينهما هكذا روي عن أبي يوسف وزفر رحمها ( ( ( رحمهما ) ) ) الله وروي عن
~~أبي يوسف رواية أخرى أن الشريك في الحائط أولى بجميع الدار
# وجه هذه الرواية أن الشريك في الحائط شريك في بعض المبيع فكان أولى من
~~الجار الذي لا شركة له كالشريك في الشرب والطريق
# وجه الرواية الأولى أن الشريك في الحائط شريك لكن في بقعة معينة وهي ما
~~تحت الحائط لا في بقية الدار بل هو جار في بقية الدار فكان أولى بما هو
~~شريك فيه وبقية الدار بينه وبين الجار الآخر لاستوائهما في الجوار وكذلك
~~الدار لرجل فيها بيت بينه وبين غيره فباع الرجل الدار وطلب الجار الشفعة
~~وطلبها الشريك في البيت فصاحب الشركة في البيت أولى بالبيت وبقية الدار
~~بينهما نصفان
# قال الكرخي عليه الرحمة وأصح الروايات عن أبي يوسف أن الشريك في الحائط
~~أولى ببقية الدار من الجار لما ذكرنا من تحقق ms2602 ( ( ( تحقيق ) ) ) الشركة في
~~نفس المبيع والشريك مقدم على الجار قال وعن محمد مسألة تدل على أن الشريك
~~في الحائط أولى فإنه قال في حائط بين دارين لكل واحد منهما عليه خشبة ولا
~~يعلم أن الحائط بينهما إلا بالخشبة فبيعت إحدى الدارين قال فإن أقام الآخر
~~بينة أن الحائط بينهما فهو أحق من الجار لأنه شريك وإن لم يقم بينة لم
~~أجعله شريكا وقوله أحق من الجار أي أحق بالجميع لا بالحائط خاصة وهذا هو
~~مقتضى ظاهر هذا الإطلاق
# وروي عن أبي يوسف فيمن اشترى حائطا بأرضه ثم اشترى ما بقي من الدار ثم
~~طلب جار الحائط الشفعة فله الشفعة فينهما فهو ( ( ( الحائط ) ) ) أحق من (
~~( ( شفعة ) ) ) الجار لأنه ( ( ( فيما ) ) ) شريك وإن لم يقم بينة لم أجعله
~~شريكا وقوله أحق من الجار أي أحق بالجميع لا بالحائط خاصة وهذا هو مقتضى
~~ظاهر هذا الإطلاق
# وروي عن أبي يوسف فيمن اشترى حائطا بأرضه ثم اشترى ما بقي من الدار ثم
~~طلب جار ( ( ( يكن ) ) ) الحائط الشفعة فله الشفعة فحب الطريق الشفعة في
~~الطريق لأن الطريق إذا كان معينا كان بمنزلة الحائط على ما ذكرنا وهذا على
~~الرواية التي تقول الشريك في الحائط جار في بقية الدار على ما ذكرنا فيما
~~تقدم والله أعلم
#
# | فصل وأما شرائط وجوب الشفعة فأنواع
# منها عقد المعاوضة وهو البيع أو ما هو في معناه فلا تجب الشفعة
~~PageV05P010 فيما ليس ببيع ولا بمعنى البيع حتى لا تجب بالهبة والصدقة
~~والميراث والوصية لأن الأخذ بالشفعة يملك على المأخوذ منه بمثل ما ملك هو
~~فإذا انعدم معنى المعاوضة فلو أخذ الشفيع فإما أن يأخذ بالقيمة وإما أن
~~يأخذ مجانا بلا عوض لا سبيل إلى الأول لأن المأخوذ منه لم يملكه بالقيمة
~~ولا سبيل إلى الثاني لأن الحد على التبرع ليس بمشروع فامتنع الأخذ أصلا وإن
~~كانت الهبة بشرط العوض فإن تقابضا وجبت الشفعة لوجود معنى المعاوضة عند
~~التقابض وإن قبض أحدهما دون الآخر فلا شفعة عند أصحابنا الثلاثة
# وعند زفر تجب الشفعة ms2603 بنفس العقد وهذا بناء على أصل وهو أن الهبة بشرط
~~العوض عندنا تبرع ابتداء معاوضة انتهاء وعنده معاوضة ابتداء وانتهاء ودلائل
~~هذا الأصل في كتاب الهبة نذكرها هناك إن شاء الله تعالى
# ولو وهب عقارا من غير شرط العوض ثم إن الموهوب له عوضه من ذلك دارا فلا
~~شفعة في الدارين لا في دار الهبة ولا في دار العوض لأن إعطاء دار العوض هبة
~~مبتدأة إلا أنها اختصت بالمنع من الرجوع إلا أن تكون عوضا حقيقة بدليل أنه
~~لو وهب عشرة دراهم فعوضه بخمسة جاز ولو كان عوضا حقيقة لما جاز لأنه يكون
~~ربا دل أن الثاني ليس بعوض عن الأول حقيقة فلم يكن هذا معاوضة بل كان هبة
~~مبتدأة فلم تجب به الشفعة وتجب الشفعة في الدار التي هي بدل الصلح سواء كان
~~الصلح على الدار عن إقرار أو إنكار أو سكوت لوجود معنى المعاوضة
# أما في الصلح عن إقرار فظاهر لأن المدعى ملك المدعي في حق المدعي والمدعى
~~عليه فكانت الدار التي هي بدل الصلح عوضا عن ملك ثابت في حقهما جميعا
~~فيتحقق معنى المعاوضة في هذا الصلح
# وأما في الصلح عن إنكار فلأن عند المدعى أنه أخذ الدار عوضا عن ملكه
~~الثابت فكان الصلح معاوضة في حقه وكان للشفيع فيها حق الشفعة وكذا في الصلح
~~عن سكوت المدعى عليه لأن المدعى إن كان محقا في دعواه كان بدل الصلح عوضا
~~عن ملكه حقيقة وإن كان مبطلا كان عوضا عن ملكه في زعمه فيتحقق معنى
~~المعاوضة في زعمه وكذا تجب الشفعة في الدار المصالح عنها عن إقرار لوجود
~~معنى المعاوضة في هذا الصلح من الجانبين جميعا
# وأما عن إنكار فلا تجب به الشفعة لأن في زعم المدعى عليه أن الدار
~~المدعاة ملكه وإنما بذل المال لدفع الخصومة الباطلة فلا يتحقق معنى
~~المعاوضة في حقه فلم يكن للشفيع أن يأخذها منه بالشفعة للحال ولكنه يقوم
~~مقام المدعى في إقامة الحجة فإن أقام البينة على صاحب اليد أن الدار كانت ms2604
~~للمدعي أو حلف المدعى عليه فنكل فله الشفعة لأنه تبين أن الصلح وقع معاوضة
~~حقيقة وإن لم تقم له الحجة فلا شفعة له
# وكذلك لا تجب الشفعة في الدار المصالح عنها عن سكوت لأن المدعي إن كان
~~محقا في دعواه كان الصلح معاوضة فتجب الشفعة وإن كان مبطلا لم يكن معاوضة
~~في حق المدعى عليه فلا تجب الشفعة مع الاحتمال لأن الحكم كما لا يثبت بدون
~~شرطه لا يثبت مع وجود الشك في شرطه لأن غير الثابت بيقين لا يثبت بالشك
# ولو كان بدل الصلح منافع فلا شفعة في الدار المصالح عنها سواء كان الصلح
~~عن إنكار أو إقرار لأن بدل الصلح ليس بعين مال فلم يكن هذا الصلح معاوضة
~~عين المال بعين المال وهذا من شرائط ثبوت الشفعة على ما نذكره إن شاء الله
~~تعالى
# ولو اصطلحا على أن يأخذ المدعى عليه الدار ويعطيه دارا أخرى فإن كان
~~الصلح عن إنكار تجب في كل واحدة من الدارين الشفعة بقيمة الدار الأخرى لأن
~~الصلح إذا كان عن إنكار كان الصلح على معاوضة دار بدار وإن كان عن إقرار لا
~~يصح الصلح ولا تجب الشفعة في الدارين جميعا لأنهما جميعا ملك المدعي
# ولو اشترى دارا فسلم الشفيع الشفعة ثم رد المشتري الدار بخيار رؤية أو
~~شرط قبل القبض أو بعده فأراد الشفيع أن يأخذ الدار بالشفعة بسبب الرد لم
~~يكن له ذلك لأن الرد بخيار الرؤية والشرط ليس في معنى البيع
# ألا ترى أنه يرد من غير رضا البائع بل هو فسخ محض في حق الكل ورفع العقد
~~من الأصل كأنه لم يكن فيعود إليه قديم ملكه فلم يتحقق معنى البيع فلا تجب
~~الشفعة
# وكذا لو رد عليه بعيب قبل القبض أو بعده بقضاء القاضي لأن الرد بقضاء
~~القاضي فسخ مطلق وإن كان بغير قضاء القاضي فللشفيع الشفعة لأن الرد بغير
~~قضاء بيع جديد في حق ثالث وكذا الإقالة قبل القبض أو بعده لأنها بيع جديد
~~في حق ثالث ولا تجب ms2605 الشفعة في القسمة وإن كان فيها معنى المعاوضة لأنها
~~ليست PageV05P011 بمعاوضة محضة بل فيها معنى الإقرار والتمييز ألا ترى أنه
~~يجري فيها الجبر فلم تكن معاوضة مطلقة فلا تجب فيها الشفعة كما إذا صالح عن
~~دم عمد على دار أنه لا تجب الشفعة
# ومنها معاوضة المال بالمال فلا تجب في معاوضة المال بغير المال لأنه
~~الأخذ بالشفعة تملك بمثل ما تملك به المشتري
# فلو وجبت في معاوضة المال بغير المال فإما أن يأخذ بما تملك به المشتري
~~ولا سبيل إليه لأنه تملك بالقصاص وإما أن يأخذ بقيمة الدار ولا سبيل إليه
~~أيضا
# لأن المشتري لم يتملك به فامتنع التملك أصلا
# وعلى هذا يخرج ما إذا صالح الشفعة تملك بمثل ما تملك به المشتري
# فلو وجبت في معاوضة المال بغير المال فإما أن يأخذ بما تملك به المشتري
~~ولا سبيل إليه لأنه تملك بالقصاص وإما أن يأخذ بقيمة الدار ولا سبيل إليه
~~أيضا
# لأن المشتري لم يتملك به فامتنع التملك أصلا
# وعلى هذا يخرج ما إذا صالح عن دم العمد على دار أنه لا تجب الشبعة ( ( (
~~الشفعة ) ) ) لأن القصاص ليس بمال فلم توجد معاوضة المال بالمال
# وكذا لو صالح من جناية توجب القصاص فيما دون النفس على دار لما قلنا
# ولو صالح من جناية توجب الأرش دون القصاص على دار تجب فيها الشفعة بالأرش
~~لوجود معاوضة المال بالمال وكذا لو أعتق عبدا على دار لأن العتق ليس بمال
~~فلم توجد معاوضة المال بالمال
# ومنها معاوضة عين المال بعين المال فلا تجب في معاوضة عين المال بما ليس
~~بعين المال لما ذكرنا أن التملك بما تملكه به المشتري غير ممكن والتملك
~~بعين المال ليس تملكا بما تملك به المشتري فامتنع أصلا
# وعلى هذا يخرج ما إذا جعل الدار مهرا بأن تزوج على دار أو جعلها بدل
~~الخلع بأن خالع امرأته على دار أو جعلها أجرة في الإجارات بأن استأجر بدار
~~لأن هذا معاوضة المال بالمنفعة لأن حكم الإجارة ثبت في المنفعة وكذا ms2606 حكم
~~النكاح وهو الصحيح على ما عرف في مسائل النكاح من الخلاف والمنفعة ليست
~~بمال وهذا عند أصحابنا رحمهم الله
# وقال الشافعي رحمه الله هذا ليس بشرط وتجب الشفعة في هذه المواضع فيأخذها
~~الشفيع بقيمة البضع وهي مهر المثل في النكاح والخلع وفي الإجارة بأجرة
~~المثل
# وجه قوله أن الأخذ بالشفعة تملك بمثل ما تملك به المشتري عند الإمكان
~~وعند التعذر تقام قيمته مقامه ألا ترى أنه لو اشترى دارا بعبد فالشفيع
~~يأخذها بقيمة البعد ( ( ( العبد ) ) ) لتعذر الأخذ بمثله إذ لا مثل له
~~فتقوم قيمته مقامه كذا ههنا والمنافع تتقوم بالعقد بلا خلاف فتقام قيمة
~~العوض مقامه
# ولنا أن المنافع في الأصل لا قيمة لها على أصول أصحابنا والأصل فيها أن
~~لا تكون مضمونة لأن الشيء يضمن بمثله في الأصل والعرض لا يماثل العين ولهذا
~~قالوا أنها لا تضمن بالغصب والإتلاف إلا أنها تتقوم بالعقد بطريق الضرورة
~~ولحاجة الناس فبقي ما وراء ذلك على الأصل فلا يظهر تقومها في حق الشفيع
# ولو تزوج امرأة على دار أن ترد المرأة عليه ألفا فلا شفعة في شيء من
~~الدار عند أبي حنيفة رحمه الله وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تجب الشفعة
~~في حصة الألف
# وجه قولهما أن الدار بعضها مهر وبعضها مبيع فلئن تعذر إيجاب الشفعة في
~~حصة المهر أمكن إيجابها في حصة المبيع فتجب في حصته
# وجه قول أبي حنيفة رحمه الله أنه لا يمكن إيجاب الشفعة في حصة المبيع إلا
~~بعد قسمة الدار وفي قسمتها تقويم المنافع ولا قيمة لها إلا عند الضرورة على
~~ما بينا ولأن المهر في الدار هو الأصل لأنها إنما دفعت الألف لتسلم لها
~~الدار فإذا لم تثبت الشفعة في الأصل فكيف تجب في التابع
# ولو تزوجها على مهر مسمى ثم باع داره من المرأة بذلك المهر أو تزوجها
~~بغير مهر مسمى ثم باع داره من المرأة بمهر المثل تجب فيها الشفعة لأن هذا
~~مبيع مبتدأ فتجب به الشفعة ولو تزوجها على دار أو تزوجها ms2607 على غير مسمى ثم
~~فرض لها داره مهرا لا تجب فيها الشفعة لأن الغرض منه ليس ببيع بل هو تقدير
~~المهر فلا تجب الشفعة
# ومنها أن يكون المبيع عقارا أو ( ( ( وما ) ) ) ما هو بمعناه فإن كان غير
~~ذلك فلا شفعة فيه عند عامة العلماء رضي الله عنهم
# وقال مالك رضي الله عنه هذا ليس بشرط وتجب الشفعة في السفن
# وجه قوله أن السفينة أحد المسكنين فتجب فيها الشفعة كما تجب في المسكن
~~الآخر وهو العقار
# ولنا ما روي عن رسول الله أنه قال لا شفعة إلا في ربع أو حائط لأن الشفعة
~~في العقار ما وجبت لكونه مسكنا وإنما وجبت لخوف أذى الدخيل وضرره على سبيل
~~الدوام وذلك لا يتحقق إلا في العقار ولا تجب إلا في العقار أو ما في معناه
~~وهو العلو على ما نذكره إن شاء الله تعالى سواء كان العقار مما يحتمل
~~القسمة أو لا يحتملها كالحمام والرحا والبئر والنهر والعين والدور الصغار
~~عند أصحابنا رحمهم الله
# وقال الشافعي لا تجب الشفعة إلا في عقار يحتمل القسمة والكلام فيه يرجع
~~إلى أصل تقدم ذكره وهو PageV05P012 أن الشفعة عندنا وجبت معلولة بدفع ضرر
~~الدخيل وأذاه على سبيل اللزوم وذلك يوجد فيما يحتمل القسمة وفيما لا يحتمل
~~القسمة على السواء وعنده وجبت معلولة بدفع ضرر خاص وهو ضرر القسمة فلا
~~يتعدى إلى ما لا يحتمل القسمة وهذا مع أنه تعليل لمنع التعدية قد أبطلناه
~~فيما تقدم
# وروي عن النبي أنه قال إنما الشفعة فيما لم يقسم من غير فصل وإذا بيع سفل
~~عقار دون علوه أو علوه دون سفله أو بيعا جميعا وجبت الشفعة
# أما السفل فلا شك فيه لأنه عقار وأما العلو بدون السفل فتجب فيه الشفعة
~~إذا كان العلو قائما استحسانا لأن حق البناء على السفل متعلق به على سبيل
~~التأبيد فصار بمعنى العقاء ( ( ( العقار ) ) ) فتجب فيه الشفعة
# ولو انهدم العلو ثم بيع السفل وجبت الشفعة لصاحب العلو عن أبي يوسف وعند
~~محمد لا شفعة له ms2608
# ذكره محمد في الزيادات
# وجه قول أبي يوسف أن البناء وإن بطل فحق البناء قائم وأنه حق متعلق
~~بالبقعة على سبيل الاستقرار والتأبيد فكان بمنزلة البقعة
# وجه قول محمد أن الشفعة إنما تجب إما بالشركة في الملك أو الحقوق أو
~~بجوار الملك ولم يوجد شيء من ذلك أما الشركة فظاهر الانتفاء وكذا الجوار
~~لأن الجوار كان بالبناء وقد زال البناء فلا تجب الشفعة
# وذكر في الزيادات فيمن باع علوا فاحترق قبل التسليم بطل البيع
# هكذا ذكر ولم يحك خلافا من مشايخنا رحمهم الله من قال هذا قوله
# فأما على أصل أبي يوسف ينبغي أن لا يبطل لأنه يجعل في حق البناء بمنزلة
~~العرصة فصار كأنه باع العرصة مع البناء فاحترق البناء
# ومنها زوال ملك البائع عن المبيع لأن الشفيع يملك المبيع على المشتري
~~بمثل ما ملك به فإذا لم يزل ملك البائع استحال تملك المشتري فاستحال تملك
~~الشفيع فلا تجب الشفعة في المبيع بشرط خيار البائع لأن خياره يمنع زوال
~~المبيع عن ملكه حتى لو أسقط خياره وجبت الشفعة لأنه تبين أن المبيع زال عن
~~ملكه من حين وجود المبيع ولو كان الخيار للمشتري تجب الشفعة لأن خياره لا
~~يمنع زوال المبيع عن ملك البائع وحق الشفعة يقف عليه ولو كان الخيار لهما
~~لم تجب الشفعة لأجل خيار البائع ولو شرط البائع الخيار للشفيع فلا شفعة له
~~لأن شرط الخيار للشفيع شرط لنفسه وإنه يمنع وجوب الشفعة فإن أجاز الشفيع
~~البيع جاز ولا شفعة لأن البيع تم من جهته فصار كأنه باع ابتداء وإن فسخ
~~البيع فلا شفعة له لأن ملك البائع لم يزل والحيلة للشفيع في ذلك أن لا يفسخ
~~ولا يجيز حتى يجيز البائع أو يجوز هو بمضي المدة فتكون له الشفعة وخيار
~~العيب والرؤية لا يمنع وجوب الشفعة لأنه لا يمنع زوال ملك البائع
# ومنها زوال حق البائع فلا تجب الشفعة في المشتري شراء فاسدا لأن للبائع
~~حق النقض والرد إلى ملكه ردا للفساد وفي إيجاب الشفعة ms2609 تقرير الفساد حتى لو
~~سقط حق الفسخ بأسباب مسقطة للفسخ كالزيادة وزوال ملك المشتري ونحو ذلك كان
~~للشفيع أن يأخذ بالشفعة لأن المانع قيام الفسخ وقد زال كما لو باع بشرط
~~الخيار له ثم أسقط الخيار وجبت الشفعة لزوال المانع من الوجوب وهو الخيار
~~فكذا هذا
# ولو باعها المشتري شراء فاسدا بيعا صحيحا فجاء الشفيع فهو بالخيار إن شاء
~~أخذها بالبيع الأول وإن شاء أخذها بالبيع الثاني لأن حق الشفيع ثابت عند كل
~~واحد من البيعين لوجود سبب الثبوت عند كل واحد منهما وشرائطه فكان له
~~الخيار غير أنه إن أخذ بالبيع الثاني أخذ بالثمن وإن أخذ بالبيع الأول أخذ
~~بقيمة المبيع يوم القبض لأن الشفيع يتملك بما تملك به المشتري والمشتري
~~الثاني تملك بالثمن لأن البيع الثاني صحيح والبيع الصحيح يفيد الملك
~~بالمسمى وهو الثمن والمشتري الأول تملك المبيع بقيمته لأن البيع الفاسد
~~يفيد الملك بقيمة المبيع لا بالثمن وإنما تعتبر قيمته يوم القبض لأن المبيع
~~بيعا فاسدا مضمون بالقبض كالمغصوب
# وعلى هذا الأصل يخرج قول أبي حنيفة رضي الله عنه فيمن اشترى أرضا شراء
~~فاسدا فبنى عليها إنه يثبت للشفيع حق الشفعة
# لأن حق البائع في القبض قد زال بالبناء وبطل فزال المانع من وجوب الشفعة
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لا يثبت لأن حق البائع لم يبطل بالبناء
~~فكان المانع قائما
# وعلى هذا يخرج قول أبي حنيفة رحمه الله في المريض إذا باع الدار من وارثه
~~بمثل قيمتها وشفيعها أجنبي إنه لا شفعة له لأن بيع المريض مرض الموت عينا
~~من أعيان ماله لوارثه فاسد عنده إلا إذا أجاز الورثة
# وإن كان بمثل القيمة ولا شفعة له في البيع الفاسد إلا إذا أجاز فتجب
~~الشفعة
# ولو باعها من أجنبي بمثل قيمتها والوارث شفيعها لا شفعة للوارث عنده
~~PageV05P013 أيضا لأنه يصير كأنه باعها من الوارث ابتداء لتحول ملك الصفقة
~~إليه أو لتقدير صفقة أخرى مع الوارث وذلك فاسد عنده
# وعندهما تجب الشفعة للوارث لأن العقد جائز
# هذا ms2610 إذا باع بمثل القيمة فأما إذا باع وحابى بأن باعها بألفين وقيمتها
~~ثلاثة آلاف فإن باعها من الوارث وشفيعها أجنبي فلا شك أنه لا شفعة عند أبي
~~حنيفة عليه الرحمة لأن بيعها من الوارث بمثل القيمة فاسد عنده فبالمحاباة
~~أولى ولا شفعة في البيع الفاسد وعندهما البيع جائز ولكن يدفع قدر المحاباة
~~فتجب الشفعة ولو باع من أجنبي فكذلك لا شفعة للوارث عند أبي حنيفة رحمه
~~الله
# لأن الشفيع يأخذها بتلك الصفقة بالتحول إليه أو بصفقة مبتدأة مقدرة
~~بينهما فكان بيعا من الوارث بالمحاباة
# وسواء أجازت الورثة أو لم يجيزوا لأن الإجازة محلها العقد الموقوف
~~والشراء وقع نافذا من المشتري لأن المحاباة قدر الثلث وهي نافذة من الأجنبي
~~فلغت الإجازة في حق المشتري فتلغو في حق الشفيع أيضا
# وأما عندهما فقد اختلفت الروايات فيه
# في رواية كتاب الشفعة من الأصل والجامع لا شفعة له
# وفي رواية كتاب الوصايا له الشفعة
# وهي من مسائل الجامع تعرف ثمة إن شاء الله تعالى
# ومنها ملك الشفيع وقت الشراء في الدار التي يأخذها بالشفعة لأن سبب
~~الاستحقاق جوار الملك والسبب إنما ينعقد سببا عند وجوب ( ( ( وجود ) ) )
~~الشرط والانعقاد أمر زائد على الوجود فإذا لم يوجد عند البيع كيف ينعقد
~~سببا فلا شفعة له بدار يسكنها بالإجارة والإعارة ولا بدار باعها قبل الشراء
~~ولا بدار جعلها مسجدا ولا بدار جعلها وقفا وقضى القاضي بجوازه أو لم يقض
~~على قول من يجيز الوقف لأنه زال ملكه عنها لا إلى أحد
# ومنها ظهور ملكه للمشتري عند الإنكار بحجة مطلقة وهي البينة وهذا في
~~الحقيقة شرط ظهور الحق لا شرط ثبوته
# وعلى هذا يخرج ما إذا أنكر المشتري كون الدار التي يشفع بها مملوكة
~~للشفيع أنه ليس له أن يأخذ بالشفعة حتى يقيم البينة إنها داره وهذا قول أبي
~~حنيفة ومحمد وإحدى الروايتين عن أبي يوسف
# وروي عنه رواية أخرى أن هذا ليس بشرط والقول قول الشفيع ولا يحتاج إلى
~~إقامة البينة وهو قول زفر والشافعي رحمهما الله ms2611
# وجه هذه الرواية أن الملك كان ثابتا للشفيع في هذه الدار لوجود سبب
~~الثبوت وما ثبت يبقى إلى أن يوجد المزيل ولأن اليد دليل الملك ألا ترى أن
~~من رأى شيئا في يد إنسان حل له أن يشهد له بالملك دل أن اليد دليل الملك من
~~حيث الظاهر فكان الملك ثابتا للشفيع ظاهرا
# وجه ظاهر الرواية أن سبب ثبوت الحكم لا يوجب بقاءه وإنما البقاء بحكم
~~استصحاب الحال لا يصلح للإلزام على الغير كحياة المفقود وحرية الشهود ونحو
~~ذلك والحاجة ههنا إلى إلزام المشتري فلا يظهر الملك في حق المشتري
# وقوله اليد دليل الملك قلنا إن سلم ذلك فالثابت باليد ملك يظهر في حق
~~الدفع لا في حق الاستحقاق على الغير والحاجة ههنا إلى الاستحقاق على
~~المشتري فلا يكفي الملك الثابت بظاهر اليد
# وذكر عن أبي يوسف فيمن ادعى على آخر دارا وأقام البينة على أن هذه الدار
~~كانت في يد أبيه مات وهي في يده أنه يقضي له بالدار فإن جاء يطلب بها شفعة
~~دار أخرى إلى جنبها لم يقض له بالشفعة حتى يقيم البينة على الملك لم يجعل
~~القضاء باليد قضاء بالملك على الإطلاق حيث لم يوجب به الشفعة
# وعلى هذا يخرج ما ذكر عن محمد أنه قال في حائط بين دارين لكل واحد منهما
~~عليه خشبة ولا يعلم أن الحائط بينهما إلا بالخشبة فبيعت إحدى الدارين أنه
~~إن أقام الآخر بينة أن الحائط بينهما فهو أحق من الجار لأنه شريك وإن لم
~~يقم بينة لم أجعله شريكا لأن ملك الحائط بينهما لم يثبت إلا بظاهر
~~الاستعمال بالخشبة والملك الثابت بمثل هذا الظاهر لا يكفي لاستحقاق الشفعة
~~قال ولو أقر البائع قبل البيع أن الحائط بينهما لم أجعل له بهذا شفعة
~~بمنزلة دار في يد رجل أقر أنها لآخر فبيعت إلى جنبها دار فطلب المقر له
~~الشفعة فلا شفعة له حتى يقيم البينة أن الدار داره لأن الملك في الموضعين
~~جميعا ثبت بالإقرار وأنه حجة قاصرة فيظهر في ms2612 حق المقر في المسألة الأولى
~~وفي المسألة الثانية يظهر في حق المقر له خاصة ولا يتعدى إلى المشتري
# وذكر في المنتقى عن أبي يوسف في رجل في يده دار عرف القاضي أنها له فبيعت
~~دار إلى جنب داره فقال الشفيع بعد بيع الدار التي فيها الشفعة داري هذه
~~لفلان وقد بعتها منه منذ سنة وقال هذا في وقت يقدر على الأخذ بالشفعة أو
~~طلبها لنفسه قال لا شفعة له في الدار حتى يقيم المقر له بينة على المشتري
# أما المقر فلا شك أنه لا شفعة له PageV05P014 لأنه لا ملك له وقت البيع
~~في الدار بإقراره بالبيع قبله
# وأما المقر له فلما ذكرنا أن الملك الثابت بالإقرار ليس بثابت بحجة مطلقة
~~لكون الإقرار حجة قاصرة فلا يظهر في حق الاستحقاق على المشتري
# وذكر الخصاف في إسقاط الشفعة أن البائع إذا أقر بسهم من الدار للمشتري ثم
~~باع منه بقية الدار أن الجار لا يستحق الشفعة لأن المشتري صار شريك البائع
~~في ذلك السهم والشريك مقدم على الجار
# ومن أصحابنا من خطأ الخصاف في هذا وقال تجب الشفعة للجار لأن شركة
~~المشتري لم تثبت إلا بالإقرار من البائع والإقرار حجة قاصرة فلا يظهر في حق
~~الجار فكان على شفعته وكان يستدل بمسألة الحائط والله سبحانه وتعالى أعلم
# ومنها أن لا تكون الدار المشفوعة ملكا للشفيع وقت البيع فإن كانت لم تجب
~~الشفعة لاستحالة تملك الإنسان مال نفسه
# وعلى هذا يخرج ما إذا باع المأذون دار ( ( ( دارا ) ) ) والمولى شفيعها
~~أنه إن لم يكن عليه دين فلا شفعة للمولى لأنها ملك المولى والعبد كالوكيل
~~عنه بالبيع فلا تثبت له الشفعة
# وإن كان عليه دين فله الشفعة لأن المولى لا يملك كسب عبده المأذون
~~المديون فكان بمنزلة الأجنبي وكذا إذا باع المولى دارا والمأذون شفيعها
~~وعليه دين فله الشفعة لأن الأخذ بالشفعة بمنزلة الشراء من المشتري وشراء كل
~~واحد منهما من صاحبه جائز وإن لم يكن عليه دين فلا يتصور الأخذ بالشفعة لأن
~~الأخذ يقع ms2613 تملكا للمولى وتملك المولى محال
# ولو اشترى المأذون دارا والمولى شفيعها فإن كان عليه دين فلمولاه الشفعة
~~لأن الملك بالشراء لم يقع للمولى وإن لم يكن عليه دين فلا يستحق الأخذ
~~بالشفعة لأن الملك يقع له وكذا إذا اشترى المولى دارا والمأذون شفيعها فإن
~~كان عليه دين فله الشفعة وإن لم يكن فلا يتصور الأخذ بالشفعة لما قلنا
# وأما المكاتب إذا باع أو اشترى دار ( ( ( دارا ) ) ) والمولى شفيعها فله
~~أن يأخذ بالشفعة سواء كان عليه دين أو لم يكن لأنه فيما يبيع ويشتري مع
~~المولى بمنزلة الأجنبي لأنه حر يدا ألا ترى أنه لا سبيل لمولاه على ما في
~~يده فكان في حق ما في يده ملحقا بسائر الأجانب والله سبحانه وتعالى أعلم
# ومنها عدم الرضا من الشفيع بالبيع وحكمه فإن رضي بالبيع أو بحكمه فلا
~~شفعة له لأن حق الشفعة إنما يثبت له دفعا لضرر المشتري فإذا رضي بالشراء أو
~~بحكمه فقد رضي بضرر جواره فلا يستحق الدفع بالشفعة ثم الرضا قد يكون صريحا
~~وقد يكون دلالة
# أما الصريح فلا يشكل وأما الدلالة فنحو أن يبيع الشفيع الدار المشفوع
~~فيها بأن وكله صاحب الدار ببيعها فباعها فلا شفعة له لأن بيع الشفيع دلالة
~~الرضا بالعقد وثبوت حكمه وهو الملك للمشتري وكذلك المضارب إذا باع دارا من
~~مال المضاربة ورب المال شفيعها بدار له أخرى فلا شفعة لرب الدار سواء كان
~~في الدار ربح أو لم يكن
# أما إذا لم يكن فيها ربح فلأن المضارب وكيله بالبيع والرضا بالتوكيل
~~بالبيع رضا بالبيع وحكمه ضرورة وأنه يمنع وجوب الشفعة وإن كان فيها ربح
# أما في حصة رب المال فلما ذكرنا من وجود دلالة الرضا بالبيع في حصتها ( (
~~( حصته ) ) )
# وأما في حصة المضارب فلأنه متى امتنع الوجوب في حصة رب المال فلو ثبت في
~~حصة المضارب لأدى إلى تفريق الصفقة على المشتري وأنه لا يجوز ولأن المشتري
~~صار شريكا للمضارب والشريك مقدم على الجار
# ولو كان الشفيع وكيلا بشراء الدار المشفوع فيها ms2614 فاشترى لموكله فللشفيع
~~الشفعة لأن الشراء لغيره لا يكون فوق الشراء لنفسه والشراء لنفسه لا يمنع
~~وجوب الشفعة حتى لو اشترى الدار المشفوع فيها ثم حضر شفيع آخر كان له أن
~~يأخذ النصف بالشفعة فالشراء لغيره لأن لا يمنع الوجوب أولى
# ولو باع رب المال دارا لنفسه والمضارب شفيعها بدار من المضاربة فإن كان
~~في يده من مال المضاربة وفاء بثمن الدار لم تجب الشفعة لأن الأخذ إذا ذاك
~~يقع لرب المال وقد وجد منه دلالة الرضا بثبوت الملك للمشتري وأنه يمنع وجوب
~~الشفعة ولو لم يكن في يده وفاء فإن لم يكن في الدار ربح فلا شفعة أيضا لأن
~~الأخذ يقع لرب المال وإن كان فيها ربح فللمضارب أن يأخذها بالشفعة لنفسه
~~لأن له نصيبا في ذلك ولم يوجد منه الرضا سقوط ( ( ( بسقوط ) ) ) حقه
# ولو اشترى أجنبي دارا إلى جنب دار المضاربة فإن كان في يد المضارب وفاء
~~بالثمن فله أن يأخذها بالشفعة للمضاربة وله أن يسلم الشفعة لأن حق الأخذ له
~~فيملك تسليمه وإن لم يكن في يده وفاء فإن كان في الدار ربح فالشفعة لرب
~~المال والمضارب جميعا لأن الدار مشتركة بينهما وإن لم يكن فيها ربح فالشفعة
~~لرب PageV05P015 المال خاصة لأن الدار ملكه خاصة والشفعة من حقوق الملك
# وعلى هذا يخرج ما إذا باع الدار على أن يضمن له الشفيع الثمن من المشتري
~~فضمن وهو حاضر حتى جاز البيع أنه لا شفعة للشفيع لأن ضمان الثمن من المشتري
~~دلالة الرضا بالشراء وحكمه لأن تمام العقد وإبرامه يتعلق به فكان دليل
~~الرضا
# وكذا لو اشترى المشتري الدار على أن يضمن الشفيع الدرك عن البائع فضمن
~~وهو حاضر حتى جاز البيع أنه لا شفعة للشفيع لأنه لما ضمن الدرك فقد صار
~~راضيا بالعقد وحكمه وهو الملك للمشتري فلم تجب الشفعة وأما إسلام الشفيع
~~فليس بشرط لوجوب الشفعة فتجب لأهل الذمة فما ( ( ( فيما ) ) ) بينهم وللذمي
~~على المسلم لأن هذا حق التملك على المشتري بمنزلة الشراء منه والكافر
~~والمسلم في ms2615 ذلك سواء لأنه من الأمور الدنيوية
# وروي عن شريح أنه قضى بالشفعة لذمي على مسلم فكتب إلى سيدنا عمر رضي الله
~~تعالى عنه فأجازه وكان ذلك بمحضر من الصحابة الكرام رضي الله تعالى عنهم
~~فيكون ذلك إجماعا
# ولو اشترى ذمي من ذمي دارا بخمر أو خنزير وشفيعها ذمي أو مسلم وجبت
~~الشفعة عند أصحابنا رحمهم الله
# وقال الشافعي رحمه الله لا تجب بناء على أن ذلك ليس بمال عنده أصلا حتى
~~لم يكن مضمونا بالإتلاف أصلا ومن شرط وجوب الشفعة معاوضة المال بالمال
~~وعندنا هو مال متقوم في حق أهل الذمة بمنزلة الخل والشاة لنا ثم إذا وجبت
~~الشفعة فإن كان الشفيع ذميا أخذ الدار بمثل الخمر وبقيمة الخنزير لأن الخمر
~~عندهم من ذوات الأمثال كالخل والخنزير ليس من ذوات الأمثال بل من ذوات
~~القيم كالشاة وإن كان مسلما أخذها بقيمة الخمر والخنزير لأن الأخذ تملك
~~والمسلم ليس من أهل تملك الخمر والخنزير ومتى تعذر عليه التملك بالعين تملك
~~بالقيمة كما لو كان الشراء بالعرض أنه يأخذها بقيمة العرض كذا هذا
# وكذا الحرية والذكورة والعقل والبلوغ والعدالة فتجب الشفعة للمأذون
~~والمكاتب ومعتق البعض والنسوان وللصبيان ( ( ( والصبيان ) ) ) والمجانين
~~وأهل البغي لأنه حق مبني على الملك وهؤلاء من أهل ثبوت الملك لهم إلا أن
~~الخصم فيما يجب للصبي أو عليه وليه الذي يتصرف في ماله من الأب ووصيه والجد
~~لأب ووصيه والقاضي ووصي القاضي فإذا بيعت دار والصبي شفيعها كان لوليه أن
~~يطالب بالشفعة ويأخذ له لأن الأخذ بالشفعة بمنزلة الشراء من المشتري والولي
~~يملك ذلك كما يملك الشراء فإن سلم الشفعة صح التسليم ولا شفعة للصبي إذا
~~بلغ عند أبي حنيفة وأبي يوسف رضي الله عنهما وعند محمد وزفر رحمهما الله لا
~~يصح تسليمه والصبي على شفعته إذا بلغ
# وجه قوله إن هذا حق ثبت للصبي نظرا فإبطاله لا يكون نظرا في حقه ومثل هذا
~~لا يدخل تحت ولاية الولي كالعفو عن قصاص وجب للصبي على إنسان والإبراء عن
~~كفالته بنفس ms2616 أو مال
# ولأبي حنيفة وأبي يوسف رحمهم ( ( ( رحمهما ) ) ) الله ما ذكرنا أن الأخذ
~~بالشفعة بمنزلة الشراء فتسليمه امتناع من الشراء وللولي ولاية الامتناع من
~~الشراء ألا ترى أن من قال بعت هذا الشيء لفلان الصبي لا يلزم الولي القبول
~~وهذا لأن الولي يتصرف في مال الصبي على وجه المصلحة والمصلحة قد تكون في
~~الشراء وقد تكون في تركه والولي أعلم بذلك فيفوض إليه
# وعلى هذا الخلاف إذا سكت الولي أو الوصي عن الطلب أنه يبطل حق الشفعة عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وعند محمد وزفر رحمهما الله لا يبطل وذكر
~~في نوادر أبي يوسف رحمه الله فيمن اشترى دارا وابنه الصغير شفيعها كان له
~~أن يأخذ لابنه الصغير بالشفعة فإن لم يأخذ وسلم لنفسه جاز لأن الشراء لا
~~ينافي الأخذ بالشفعة لأن كل واحد منهما تملك بعوض ولهذا لو كان وكيلا
~~بالشراء لغيره كان له أن يأخذ بالشفعة لنفسه فلأن يملك الأخذ لابنه أولى
~~وإذا ملك الأخذ ملك التسليم لأنه امتناع عن الأخذ
# ولو باع دارا لنفسه وابنه شفيعها لم يكن له أن يأخذ بالشفعة لأن الأخذ
~~بالشفعة تملك والبيع تمليك فينافي التملك ولهذا لا يملك الوكيل بالبيع
~~لغيره أن يأخذ بالشفعة وإذا لم يملك الأخذ لم يملك التسليم فلم يصح تسليمه
~~وتوقف إلى حين بلوغ الصبي كما إذا لم يكن له ولي
# وأما الوصي إذا اشترى دارا لنفسه والصبي شفيعها لم يكن له أن يأخذ
~~بالشفعة للصغير ولو سلم الشفعة فالصغير على شفعته وكذا إذا باع لأنه ملك
~~الدار بالشراء لنفسه فبالأخذ بالشفعة للصغير يريد تمليك ما ملكه من الصغير
~~والوصي لا يملك تمليك مال الصغير إلا إذا كان فيه نفع ظاهر له وإذا لم يملك
~~الأخذ بالشفعة لم يكن سكوته عن الطلب تسليما للشفعة فبقي حق الصغير
~~PageV05P016 في الشفعة يأخذه إذا بلغ والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | فصل وأما بيان ما يتأكد به حق الشفعة ويستقر
# فنقول وبالله تعالى التوفيق إنه يتأكد ويستقر بالطلب والكلام في الطلب ms2617 في
~~مواضع في بيان وقت الطلب وفي بيان شروطه وفي بيان كيفيته وفي بيان حكمه
# أما وقته فالطلب نوعان طلب مواثبة وطلب تقرير أما طلب المواثبة فوقته وقت
~~علم الشفيع بالبيع حتى لو سكت عن الطلب بعد البيع قبل العلم به لم تبطل
~~شفعته لأنه ترك الطلب قبل وقت الطلب فلا يضره ثم علمه بالبيع قد يحصل
~~بسماعه بالبيع بنفسه وقد يحصل بإخبار غيره لكن هل يشترط فيه العدد والعدالة
~~اختلف أصحابنا رحمهم الله فيه فقال أبو حنيفة رضي الله عنه يشترط أحد هذين
~~أما العدد في المخبر رجلان أو رجل وامرأتان وأما العدالة وقال أبو يوسف
~~ومحمد لا يشترط فيه العدد ولا العدالة حتى لو أخبره واحد بالشفعة عدلا كان
~~أو فاسقا حرا أو عبدا مأذونا بالغا أو صبيا ذكرا أو أنثى فسكت ولم يطلب على
~~فور الخبر على رواية الأصل أو لم يطلب في المجلس على رواية محمد بطلت شفعته
~~عندهما إذا ظهر كون الخبر صدقا وهذا على اختلافهم عن عزل الوكيل وعن جناية
~~العبد وعن عجز المولى على ما نذكر في كتاب الوكالة فهما يقولان العدد
~~والعدالة ساقطا الاعتبار شرعا في المعاملات وهذا من باب المعاملة فلا يشترط
~~فيه العدد ولا العدالة
# ولأبي حنيفة رضي الله عنه أن هذا إخبار فيه معنى الإلزام ألا ترى أن حق
~~الشفيع يبطل لو لم يطلب بعد الخبر فأشبه الشهادة فيعتبر فيه أحد شرطي
~~الشهادة وهو العدد أو العدالة
# ولو أخبر المشتري الشفيع بنفسه فقال قد اشتريته فلم يطلب شفعته وإن لم
~~يكن المشتري عدلا كذا روي عن أبي حنيفة لأن المشتري خصم وعدالة الخصم ليست
~~بشرط في الخصومات وقالوا في المخيرة إذا بلغها التخيير أنه لا يشترط في
~~المخبر العدد ولا العدالة
# والفرق لأبي حنيفة رحمه الله أن الإخبار عن التخيير ليس في معنى الشهادة
~~لخلوه عن إلزام حكم فلم يعتبر فيه أحد شرطي الشهادة بخلاف الإخبار عن البيع
~~في باب الشفعة على ما بينا والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما ms2618 شرطه فهو أن يكون على فور العلم بالبيع إذا كان قادرا عليه حتى لو
~~علم بالبيع وسكت عن الطلب مع القدرة عليه بطل حق الشفعة في رواية الأصل
~~وروي عن محمد رحمه الله أنه على المجلس كخيار المخيرة وخيار القبول ما لم
~~يقم عن المجلس أو يتشاغل عن الطلب بعمل آخر لا تبطل شفعته وله أن يطلب وذكر
~~الكرخي رحمه الله أن هذا أصح الروايتين
# وجه هذه الرواية أن حق الشفعة ثبت نظرا للشفيع دفعا للضرر عنه فيحتاج إلى
~~التأمل أن هذه الدار هل تصلح بمثل هذا الثمن وأنه هل يتضرر بجوار هذا
~~المشتري فيأخذ بالشفعة أو لا يتضرر فيترك وهذا لا يصح بدون العلم بالبيع
~~والحاجة إلى التأمل شرط المجلس في جانب المخيرة والقبول كذا ههنا
# وجه رواية الأصل ما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال الشفعة
~~لمن واثبها
# وروي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال إنما الشفعة كنشط عقال إن قيد
~~مكانه ثبت وإلا ذهب وفي بعض الروايات إنما الشفعة كحل عقال إن قيد مكانه
~~ثبت وإلا فاللوم عليه ولأنه حق ضعيف متزلزل لثبوته على خلاف القياس إذ
~~الأخذ بالشفعة تملك مال معصوم بغير إذن مالكه لخوف ضرر يحتمل الوجود والعدم
~~فلا يستقر إلا بالطلب على المواثبة
# وأما الإشهاد فليس بشرط لصحة الطلب حتى لو طلب على المواثبة ولم يشهد صح
~~طلبه فيما بينه وبين الله سبحانه وتعالى جلت عظمته وإنما الإشهاد للإظهار
~~عند الخصومة على تقدير الإنكار لأن من الجائز أن المشتري لا يصدق الشفيع في
~~الطلب أو لا يصدق في الفور ويكون القول قوله فيحتاج إلى الإظهار بالبينة
~~عند القاضي على تقدير عدم التصديق لأنه شرط صحة الطلب
# ونظيره من أخذ لقطة ليردها على صاحبها فهلكت في يده لا ضمان عليه فيما
~~بينه وبين الله تبارك وتعالى وإنما الحاجة إلى الإشهاد عند أبي حنيفة رضي
~~الله عنه لتوثيق الأخذ للرد على تقدير الإنكار إلا أنه شرط البراءة عن
~~الضمان حتى لو صدقه ms2619 صاحبها في ذلك ثم طلب منه الضمان ليس له ذلك بالإجماع
~~كذا هذا
# وإذا طلب على المواثبة فإن كان هناك شهود أشهدهم وتوثق الطلب وإن لم يكن
~~بحضرته من يشهده فبعث في طلب شهود لم تبطل شفعته لما قلنا أن الإشهاد
~~لإظهار الطلب عند الحاجة لكن يصح الإشهاد على الطلب على رواية الفور
~~PageV05P017 فبطلت الشهادة على الفور ضرورة وعلى رواية المجلس إذا قال وهو
~~في المجلس أدعو ( ( ( ادعوا ) ) ) إلي ( ( ( لي ) ) ) شهودا أشهدهم فجاء
~~الشهود فأشهدهم صح وتوثق الطلب لأن المجلس قائم ولو أخبر ببيع الدار فقال
~~الحمد لله قد ادعيت شفعتها أو سبحان الله قد ادعيت شفعتها فهو على شفعته
~~على رواية محمد لأن هذا يذكر لافتتاح الكلام تبركا به فلا يكون دليل
~~الإعراض عن الطلب
# وكذا إذا سلم أو شمت العاطس لأن ذلك ليس بعمل يدل على الإعراض ولهذا لم
~~يبطل به خيار المخيرة وكذلك إذا قال من ابتاعها وبكم بيعت لأن الإنسان قد
~~يرضى بمجاورة إنسان دون غيره وقد تصلح له الدار بثمن دون غيره فكان السؤال
~~عن حال الجار ومقدار الثمن من مقدمات الطلب لا إعراضا عنه وهذا كله على
~~رواية اعتبار المجلس فأما على رواية اعتبار الفور تبطل شفعته في هذه
~~المواضع لانقاطع ( ( ( لانقطاع ) ) ) الفور من غير ضرورة
# ولو أخبر بالبيع وهو في الصلاة فمضى فيها فالشفيع لا يخلو من أن يكون في
~~الفرض أو في الواجب أو في السنة أو في النفل المطلق فإن كان في الفرض لا
~~تبطل شفعته لأن قطعها حرام فكان معذورا في ترك الطلب وكذا إذا كان في
~~الواجب لأن الواجب ملحق بالفرض في حق العمل وإن كان في السنة فكذلك لأن هذه
~~السنن الراتبة في معنى الواجب سواء كانت السنة ركعتين أو أربعا كالأربع قبل
~~الظهر حتى لو أخبر بعدما صلى ركعتين فوصل بهما الشفع الثاني بمنزلة صلاة
~~واحدة واجبة
# وقال محمد إذا بلغ الشفيع البيع فصلى بعد الجمعة أربعا لم تبطل شفعته وإن
~~صلى أكثر من ذلك بطلت شفعته ms2620 لأن الأربع بتسليمة واحدة سنة فصار كالركعتين
~~والزيادة عليها ليست بسنة
# وذكر محمد رحمه الله في المخيرة إذا كانت في صلاة النفل فزادت على ركعتين
~~بطل خيارها لأن كل شفع من التطوع صلاة على حدة والغائب إذا علم بالشفعة فهو
~~مثل الحاضر في الطلب والإشهاد لأنه قادر على الطلب الذي يتأكد به الحق وعلى
~~الإشهاد الذي يتوثق به الطلب
# ولو وكل الغائب رجلا ليأخذ له بالشفعة فذلك طلب منه لأن في التوكيل طلبا
~~وزيادة وإذا طلب الغائب على المواثبة وأشهد فله بعد ذلك من الأجل مقدار
~~المسافة التي يأتي إلى حيث البائع أو المشتري أو الدار لا زيادة عليه لأن
~~تأجيل هذا القدر للضرورة ولا ضرورة للزيادة
# أما طلب التقرير فشرطه أن يكون على فور الطلب الأول والإشهاد عليه فإذا
~~طلب على المواثبة وأشهد على فوره ذلك شخصا إلى حيث البائع أو المشتري أو
~~الدار إذا كان قادرا عليه وتفصيل الكلام فيه أن المبيع إما أن يكون في يد
~~البائع وإما أن يكون في يد المشتري فإن كان في يد البائع فالشفيع بالخيار
~~إن شاء طلب من البائع وإن شاء طلب من المشتري وإن شاء طلب عند الدار
# أما الطلب من البائع والمشتري فلأن كل واحد منهما خصم البائع باليد
~~والمشتري بالملك فكان كل واحد منهما خصما فصح الطلب من كل واحد منهما وأما
~~الطلب عند الدار فلأن الحق متعلق بها فإن سكت عن الطلب من أحد المتبايعين
~~وعند الدار مع القدرة عليه بطلت شفعته لأنه فرط في الطلب وإن كان في يد
~~المشتري فإن شاء طلب من المشتري وإن شاء عند الدار ولا يطلب من البائع لأنه
~~خرج من أن يكون خصما لزوال يده ولا ملك له فصار بمنزلة الأجنبي ولو لم يطلب
~~من المشتري ولا عند الدار وشخص إلى البائع للطلب منه والإشهاد بطلت شفعته
~~لوجود دليل الإعراض وفي الحقيقة لوجود دليل الرضا ولو تعاقد البائع
~~والمشتري في غير الموضع الذي فيه الدار فليس على الشفيع أن يأتيهما ms2621 ولكنه
~~يطلب عند الدار ويشهد عليه
# لأن الشفيع إذا كان بجنب الدار والعاقدان غائبان تعينت الدار للطب ( ( (
~~للطلب ) ) ) عندها والإشهاد فإن لم يطلب عندها وشخص إلى العاقدين بطلت
~~شفعته لوجود الإعراض عن الطلب هذا إذا كان قادرا على الطلب من المشتري أو
~~البائع أو عند الدار فأما إذا كان هناك حائل بأن كان بينهما نهر مجوف ( ( (
~~مخوف ) ) ) أو أرض مسبعة أو غير ذلك من الموانع لا تبطل شفعته بترك
~~المواثبة إلى أن يزول الحائل
# وأما الإشهاد على هذا الطلب فليس بشرط لصحته كما ليس بشرط لصحة طلب
~~المواثبة وإنما هو لتوثيقه على تقدير الإنكار كما في الطلب الأول وكذا
~~تسمية المبيع وتحديده ليس بشرط لصحة الطلب والإشهاد في ظاهر الرواية
# وروي عن أبي يوسف أنه شرط لأن الطلب لا يصح إلا بعد العلم والعقار لا
~~يصير معلوما إلا بالتحديد فلا يصح الطلب والإشهاد بدونه
# وأما بيان كيفية الطلب فقد اختلف فيه PageV05P018 عبارات المشايخ عن محمد
~~بن مقاتل الرازي رحمه الله أن الشفيع يقول طلبت الشفعة وأطلبها وأنا طالبها
# وعن محمد بن سلمة رضي الله عنه أنه كان يقول طلبت الشفعة فحسب
# وعن الفقيه أبي جعفر الهندواني رحمه الله أنه لا يراعى فيه ألفاظ الطلب
~~بل لو أتى بلفظ يدل على الطلب أي لفظ كان يكفي نحو أن يقول ادعيت الشفعة أو
~~سألت الشفعة ونحو ذلك مما يدل على الطلب وهو الصحيح لأن الحاجة إلى الطلب
~~ومعنى الطلب يتأدى بكل لفظ يدل عليه سواء كان بلفظ الطالب ( ( ( الطلب ) )
~~) أو بغيره
# وأما حكم الطلب فهو استقرار الحق فالشفيع إذا أتى بطلبين صحيحين استقر
~~الحق على وجه لا يبطل بتأخير المطالبة بالأخذ بالشفعة أبدا حتى يسقطها
~~بلسانه وهو قول أبي حنيفة وإحدى الروايتين عن أبي يوسف وفي رواية أخرى قال
~~إذا ترك المخاصمة إلى القاضي في زمان يقدر فيه على المخاصمة بطلت شفعته ولم
~~يؤقت فيه وقتا وروي عنه أنه قدره بما يراه القاضي
# وقال محمد وزفر رحمهما الله إذا مضى شهر بعد ms2622 الطلب ولم يطلب من غير عذر
~~بطلت شفعته وهو رواية عن أبي يوسف أيضا
# وجه قول محمد وزفر أن حق الشفعة ثبت لدفع الضرر عن الشفيع ولا يجوز دفع
~~الضرر عن الإنسان على وجه يتضمن الإضرار بغيره وفي إبقاء هذا الحق بعد
~~تأخير الخصومة أبدا إضرار بالمشتري لأنه لا يبني ولا يغرس خوفا من النقض
~~والقلع فيتضرر به فلا بد من التقدير بزمان لئلا يتضرر به فقدرنا بالشهر
~~لأنه أدنى الآجال فإذا مضى شهر ولم يطلب من غير عذر فقد فرض ( ( ( فرط ) )
~~) في الطلب فبطل ( ( ( فتبطل ) ) ) شفعته
# وجه قول أبي حنيفة عليه الرحمة إن الحق للشفيع قد ثبت بالطلبين والأصل أن
~~الحق متى ثبت لإنسان لا يبطل إلا بإبطال ولم يوجد لأن تأخير المطالبة منه
~~لا يكون إبطالا كتأخير استيفاء القصاص وسائر الديون
# وقوله يتضرر المشتري ممنوع فإنه إذا علم أن للشفيع أن يأخذ بالشفعة
~~فالظاهر أن يمتنع من البناء والغرس خوفا من النقض والقلع فلئن فعل فهو الذي
~~أضر بنفسه فلا يضاف ذلك إلى الأخذ بالشفعة ولهذا لم يبطل حق الشفعة بغيبة
~~الشفيع ولا يقال إن فيه ضررا بالمشتري بالامتناع من البناء والغرس لما قلنا
~~كذا هذا
#
# | فصل وأما بيان ما يبطل به حق الشفعة بعد ثبوته
# فنقول وبالله التوفيق ما يبطل به حق الشفعة بعد ثبوته في الأصل نوعان
~~اختياري وضروري والاختياري نوعان صريح وما يجري مجرى الصريح ودلالة ( ( (
~~دلالة ) ) )
# أما الأول فنحو أن يقول الشفيع أبطلت الشفعة أو أسقطتها أو أبرأتك عنها
~~أو سلمتها ونحو ذلك لأن الشفعة خالص حقه فيملك التصرف فيها استيفاء وإسقاطا
~~كالإبراء عن الدين والعفو عن القصاص ونحو ذلك سواء علم الشفيع بالبيع أو لم
~~يعلم بعد أن كان بعد البيع لأن هذا إسقاط الحق صريحا وصريح الإسقاط يستوي
~~فيه العلم والجهل كالطلاق والإبراء عن الحقوق بخلاف الإسقاط من طريق
~~الدلالة فإنه لا يسقط حقه ثمة إلا العلم والفرق يذكر بعد هذا ولا يصح تسليم
~~الشفعة قبل البيع لأنه إسقاط الحق وإسقاط الحق ms2623 قبل وجوبه ووجود سبب وجوبه
~~محال
# ولو أخبر بالبيع بقدر من الثمن أو جنس منه أو من فلان فسلم فظهر بخلافه
~~هل يصح تسليمه فالأصل في جنس هذه المسائل أنه ينظر إن كان لا يختلف غرض
~~الشفيع في التسليم صح التسليم وبطلت شفعته وإن كان يختلف غرضه لم يصح وهو
~~على شفعته لأن غرضه في التسليم إذا لم يختلف بين ما أخبر به وبين ما بيع به
~~وقع PageV05P019 التسليم محصلا لغرضه فصح وإذا اختلف غرضه في التسليم لم
~~يقع التسليم محصلا لغرضه فلم يصح التسليم
# وبيان هذا في مسائل إذا أخبر أن الدار بيعت بألف درهم فسلم ثم تبين أنها
~~بيعت بألفين فلا شفعة له لأن تسليمه كان لاستكثاره الثمن فإذا لم تصلح له
~~بأقل الثمنين فبأكثرهما أولى فحصل غرضه بالتسليم فبطلت شفعته
# ولو أخبر أنها بيعت بألف فسلم ثم تبين أنها بيعت بخمسائة ( ( ( بخمسمائة
~~) ) ) فله الشفعة لأن التسليم عند كثرة الثمن لا يدل على التسليم عند قلته
~~فلم يحصل غرضه بالتسليم فبقي على شفعته
# ولو أخبر أنها بيعت بألف درهم ثم تبين أنها بيعت بمائة دينار فإن كانت
~~قيمتها ألفا أو أكثر فلا شفعة له وإن كانت أقل فهو على شفعته عند أصحابنا
~~الثلاثة رضي الله عنهم
# وقال زفر رحمه الله له الشفعة في الوجهين جميعا
# وجه قول زفر أن الدراهم والدنانير جنسان مختلفان حقيقة واعتبار الحقائق
~~هو الأصل والغرض يختلف باختلاف الجنس لأنه قد تيسر ( ( ( يتيسر ) ) ) عليه
~~جنس ويتعذر عليه الآخر فلم يقع التسليم محصلا لغرضه فيبقى على شفعته كما لو
~~أخبر أنها بيعت بحنطة فسلم ثم تبين أنها بيعت بشعير قيمته مثل قيمة الحنطة
# ولنا أن الدراهم والدنانير في حق الثمنية كجنس واحد لأنها أثمان الأشياء
~~وقيمتها تقوم الأشياء بها تقويما واحدا أعني أنها تقوم بهذا مرة وبذاك أخرى
~~وأنما يختلفان في القدر لا غير فوجب اعتبار قدر قيمتهما في الكثرة والقلة
~~كما إذا أخبر أنها بيعت بألف درهم أو بمائة دينار فسلم ثم تبين أنها بيعت ms2624
~~بأكثر أو بأقل على ما بينا كذا هذا بخلاف ما إذا أخبر أنها بيعت بحنطة فسلم
~~ثم تبين أنها بيعت بشعير قيمته مثل قيمة الحنطة أو أقل أو أكثر لأن هناك
~~اختلف إذ الحنطة والشعير جنسان مختلفان على الإطلاق واختلاف الجنس يوجب
~~اختلاف الغرض فلم يصح التسليم
# ولو أخبر أنها بيعت بألف درهم فسلم ثم تبين أنها بيعت بمكيل أو بموزون
~~سوى الدارهم ( ( ( الدراهم ) ) ) والدنانير أو عددي متقارب فالشفعة قائمة
~~لأن الثمن الذي وقع به البيع إذا كان من ذوات الأمثال فالشفيع يأخذ بمثله
~~وأنه جنس آخر غير الجنس الذي أخبر به الشفيع فاختلف الغرض
# ولو أخبر أنها بيعت بألف فسلم ثم تبين أنها بيعت بعرض وما ليس من ذوات
~~الأمثال فإن كانت قيمته مثل الألف أو أكثر صح تسليمه وإن كانت أقل لم يصح
~~تسليمه وله الشفعة لأن الشفيع ههنا يأخذ الدار بقيمة العرض لأنه لا مثل له
~~وقيمته دراهم أو دنانير فكان الاختلاف راجعا إلى القدر فأشبه الألف
~~والألفين والألف وخمسمائة على ما مر
# ولو أخبر بشراء نصف الدار فسلم ثم تبين أنه اشترى الجميع فله الشفعة ولو
~~أخبر بشراء الجميع فسلم ثم تبين أنه اشترى النصف فالتسليم جائز ولا شفعة له
# هذا هو الرواية المشهورة في الفصلين وقد روي الجواب فيهما على القلب وهو
~~أن التسليم في النصف يكون تسليما في الكل والتسليم في الكل لا يكون تسليما
~~في النصف
# وجه هذه الرواية أن تسليم النصف لعجزه عن الثمن ومن عجز عن القليل كان عن
~~الكثير أعجز
# فأما العجز عن الكثير لا يدل يدل على العجز عن القليل
# وجه الرواية المشهورة أن التسليم في النصف للاحتراز عن الضرر وهو ضرر
~~الشركة وهذا لا يوجد في الكل فاختلف الغرض فلم يصح التسليم فبقي على شفعته
~~وإذا صح تسليم الكل فقد سلم البعض ضرورة لأنه داخل في الكل فصار بتسليم
~~الكل مسلما للنصف لأن الشركة عيب فكان التسليم بدون العيب تسليما مع العيب
~~من طريق الأولى
# ولو أخبر أن ms2625 المشتري زيد فسلم ثم تبين أنه عمرو فهو على شفعته لأن
~~التسليم للأمن عن الضرر الأمن ( ( ( والأمن ) ) ) عن ضرر زيد لا يدل على
~~الأمن عن ضرر عمرو لتفاوت الناس في الجوار
# ولو أخبر أن المشتري زيد فسلم ثم تبين أنه زيد وعمرو كان له أن يأخذ نصيب
~~عمرو لأنه سلم نصيب زيد لا نصيب عمرو فبقي له الشفعة في نصيبه ولو أخبر أن
~~الدار بيعت بألف درهم فسلم ثم إن البائع حط عن المشتري خمسمائة وقبل
~~المشتري الحط كان له الشفعة لأن الحط يلتحق بأصل العقد فتبين أن البيع كان
~~بخمسمائة فصار كما إذا أخبر أنها بيعت بألف فسلم ثم تبين أنها بيعت
~~بخمسمائة ولو لم يقبل الحط لم تجب الشفعة لأن الحط لم يصح إذا لم يقبل فلم
~~يتبين أنها بيعت بأنقص من ألف فلم تجب الشفعة
# ولو باع الشفيع داره التي يشفع بها بعد شراء المشتري هل تبطل شفعته فهذا
~~لا يخلو إما إن كان البيع باتا وإما إن كان فيه شرط الخيار فإن كان باتا لا
~~يخلو أما إن باع كل الدار وأما إن باع جزأ منها فإن باع كلها بطلت شفعته
~~لأن سبب الحق هو جوار الملك وقد زال سواء علم بالشراء أو لم يعلم لأن هذا
~~في معنى صريح الإسقاط لأن إبطال سبب الحق إبطال الحق فيستوي فيه العلم
~~والجهل فإن رجعت الدار إلى ملكه بعيب بقضاء أو بغير قضاء أو بخيار رؤية أو
~~بخيار شرط للمشتري فليس له أن يأخذ بالشفعة لأن الحق قد بطل فلا يعود إلا
~~بسبب جديد
# وكذلك لو باعها الشفيع بيعا فاسدا وقبضها المشتري بطلت شفعته لزوال سبب
~~الحق وهو جوار ( ( ( جواز ) ) ) الملك فإن نقض البيع فلا شفعة له لما ذكرنا
~~أن الحق بعدما بطل لا يعود إلا بسبب جديد وإن باع جزأ من داره فإن باع جزأ
~~شائعا منها فله الشفعة بما بقي لأن ما بقي يصلح لاستحقاق الشفعة ابتداء
~~فأولى أن يصلح للبقاء لأن البقاء أسهل من الإبتداء ms2626
# وإن باع جزأ معينا بيتا أو حجرة فإن كان ذلك لا يلي الدار التي فيها
~~الشفعة فكذلك لأن السبب وهو جوار الملك قائم وإن كان مما يلي تلك الدار فإن
~~استغرق حدود الدار التي فيها الشفعة بطلت الشفعة لأن الجوار قد زال وإن بقي
~~من حدها شيء ملاصق لما بقي من الدار فهو على شفعته لما ذكرنا أن
~~PageV05P020 هذا القدر يصلح للاستحقاق ابتداء فلأن يصلح لبقاء المستحق أولى
~~وإن كان فيه خيار الشرط فإن كان الخيار للبائع وهو الشفيع فهو على شفعته ما
~~لم يوجب البيع لأن السبب وهو جوار الملك قائم لأن خيار البائع يمنع زوال
~~المبيع عن ملكه فإن طلب الشفعة في مدة الخيار كان ذلك منه نقضا للبيع لأن
~~طلب الشفعة دليل استبقاء الملك في المبيع وذلك إسقاط للخيار ونقض للبيع وإن
~~كان الخيار للمشتري بطلت شفعته لأن الدار خرجت عن ملكه بلا خلاف فزال سبب
~~الحق وهو جوار الملك
# وإن كان الشفيع شريكا وجارا فباع نصيبه الذي يشفع به كان له أن يطلب
~~الشفعة بالجوار لأنه إن بطل أحد السببين وهو الشركة فقد بقي الآخر وهو
~~الجوار ولهذا استحق به ابتداء فلأن يبقى به الاستحقاق أولى
# ولو صالح المشتري الشفيع من الشفعة على مال لم يجز الصلح ولم يثبت العوض
~~وبطل حق الشفعة
# أما بطلان الصلح فلانعدام ثبوت الحق في المحل
# لأن الثابت للشفيع حق التملك وأنه عبارة عن ولاية التملك وأنها معنى قائم
~~بالشفيع فلم يصح الاعتياض عنه فبطل الصلح ولم يجب العوض
# وأما بطلان حق الشفيع في الشفعة فلأنه أسقطه بالصلح فالصلح وإن لم يصح
~~فإسقاط حق الشفعة صحيح
# لأن صحته لا تقف على العرض ( ( ( العوض ) ) ) بل هو شيء من الأموال لا
~~يصلح عوضا عنه فالتحق ذكر العوض بالعدم فصار كأنه سلم بلا عوض
# وعلى هذا إذا قال الزوج للمخيرة اختاريني بألف درهم
# فقالت اخترتك لم يجب العوض وبطل خيارها
# وكذلك العنين إذا قال لامرأته بعدما أخبرت بسبب العنة اختاري ترك الفسخ
~~بالعنة بألف ms2627 فقالت اخترت بطل خيارها ولم يجب العوض وفي الكفالة بالنفس إذا
~~أسقطها بعوض روايتان في رواية لا يجب العوض وتبطل الكفالة كما في الشفعة
~~وفي رواية لا تبطل الكفالة
# وجه الرواية الأولى أنه أسقط الكفالة بعوض فالاعتياض إن لم يصح فالإسقاط
~~صحيح لأن صحته لا تقف على العوض
# وجه الرواية الأخرى أنه ما رضي بالسقوط إلا بعوض ولم يثبت العوض فلا يسقط
~~وأما بطلان الشفعة من طريق الدلالة فهو أن يوجد من الشفيع ما يدل على رضاه
~~بالعقد وحكمه للمشتري وهو ثبوت الملك له لأن حق الشفعة مما يبطل بصريح
~~الرضا فيبطل بدلالة الرضا أيضا وذلك نحو ما إذا علم بالشراء فترك الطلب على
~~الفور من غير عذر أو قام عن المجلس أو تشاغل عن الطلب بعمل آخر على اختلاف
~~الروايتين لأن ترك الطلب مع القدرة عليه دليل الرضا بالعقد وحكمه للدخيل
# وكذا إذا ساوم الشفيع الدار من المشتري أو سأله أن يوليه إياها أو
~~استأجرها الشفيع من المشتري أو أخذها مزارعة أو معاملة وذلك كله بعد علمه
~~بالشراء لأن ذلك كله دليل الرضا أما المساومة فلأنها طلب تمليك بعقد جديد
~~وأنه دليل الرضا بملك المتملك
# وكذلك التولية لأنها تملك بمثل الثمن الأول من غير زيادة ولا نقصان وأنها
~~دليل الرضا بملك المتملك
# وأما الاستئجار والأخذ معاملة أو مزارعة فلأنها تقرير لملك المشتري فكانت
~~دليل الرضا بملكه فرق بين هذا وبين الفصل الأول حيث شرط ههنا علم الشفيع
~~بالشراء لبطلان حق الشفعة وهناك لم يشترط وإنما كان كذلك لأن السقوط في
~~الفصل الأول بصريح الإسقاط والإسقاط تصرف في نفس الحق فيستدعي ثبوت الحق لا
~~غير كالطلاق والعتاق والإبراء عن الديون والسقوط ههنا بطريق الدلالة وهي
~~دلالة الرضا لا بالتصرف في محل الحق بل في محل آخر والتصرف في محل آخر لا
~~يصلح دليل الرضا إلا بعد العلم بالبيع إذ الرضا بالشي ( ( ( بالشيء ) ) )
~~بدون العلم به محال والله عز وجل أعلم
# ولو سلم الشفعة في النصف بطلب ( ( ( بطلت ) ) ) في الكل لأنه ms2628 لما سلم في
~~النصف بطل حقه في النصف المسلم فيه بصريح الإسقاط وبطل حقه في النصف الباقي
~~لأنه لا يملك تفريق الصفقة على المشتري فبطلت شفعته في الكل ولو طلب نصف
~~الدار بالشفعة هل يكون ذلك تسليما منه للشفعة في الكل اختلف فيه أبو يوسف
~~ومحمد قال أبو يوسف لا يكون تسليما وقال محمد يكون تسليما في الكل إلا أن
~~يكون سبق منه طلب الكل بالشفعة فلم يسلم له المشتري فقال له حينئذ أعطني
~~نصفها على أن أسلم لك النصف الباقي فإن هذا لا يكون تسليما
# وجه قول محمد أنه لما طلب النصف بالشفعة فقد أبطل حقه في النصف الآخر
~~لأنه ترك الطلب فيه مع القدرة عليه وذا دليل الرضا فبطل حقه فيه فيبطل حقه
~~في النصف المطلوب ضرورة تعذر تفريق الصفقة على المشتري بخلاف ما إذا كان
~~سبق منه الطلب في الكل لأنه لما طلب PageV05P021 في الكل فقد تقرر حقه في
~~الكل ولم يكن قوله بعد ذلك أعطني النصف على أن أسلم لك النصف الباقي تسليما
~~بخلاف ما إذا قال ابتداء لأن الحق لم يتقرر بعد
# وجه قول أبي يوسف أن الحق ثبت له في كل الدار والحق إذا ثبت لا يسقط إلا
~~بالإسقاط ولم يوجد فبقي كما كان إن شاء أخذ الكل بالشفعة وإن شاء ترك وجواب
~~محمد رحمه الله عن هذا أنه وجد منه الإسقاط في النصف الذي لم يطلبه من طريق
~~الدلالة على ما بينا والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما الضروري فنحو أن يموت الشفيع بعد الطلبين قبل الأخذ بالشفعة فتبطل
~~شفعته وهذا عندنا وعند الشافعي رحمه الله لا تبطل ولوارثه حق الأخذ ولقب (
~~( ( ولغب ) ) ) المسألة أن خيار الشفعة هل يورث عندنا لا يورث وعنده يورث
~~والكلام فيه من الجانبين على نحو الكلام في خيار الشرط وسيأتي ذكره في كتاب
~~البيوع ولا يبطل بموت المشتري وللشفيع أن يأخذ من وارثه لأن الشفعة حق على
~~المشتري ألا ترى أنه مجبور عليه في التملك فلا يسقط بموته كحق ms2629 الرد بالعيب
~~والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | فصل وأما بيان ما يملك به المشفوع فيه
# فنقول وبالله التوفيق المشفوع فيه يملك بالتملك وهو تفسير الأخذ بالشفعة
~~فلا ملك للشفيع قبل الأخذ بل له حق الأخذ والتملك قبل الأخذ للمشتري لوجود
~~سبب الملك فيه وهو الشراء فله أن يبني ويغرس ويهدم ويقلع ويؤاجر ويطيب له
~~الأجر ويأكل من ثمار الكرم ونحو ذلك وكذا له أن يبيع ويهب ويوصي وإذا فعل
~~ينفذ إلا أن للشفيع أن ينقض ذلك بالأخذ بالشفعة لأن حقه سابق على تصرف
~~المشتري فيمتنع اللزوم ولو جعل المشتري الدار مسجدا أو مقبرة فللشفيع أن
~~يأخذها بالشفعة وينقض ما صنع المشتري كذا ذكر في الأصل
# وقال الحسن بن زياد بطلت شفعته
# وجه قوله أن المشتري تصرف في ملك نفسه فينفذ كما لو باع إلا أن البيع
~~ونحوه مما يحتمل النقض بعد وجوده فنفذ ولم يلزم وهذه التصرفات مما لا يحتمل
~~الانتقاض كالإعتاق فكان نفاذها لزومها
# ولنا أن تعلق حق الشفيع بالمبيع يمنع من صيرورته مسجدا لأن المسجد ما
~~يكون خالصا لله تعالى وتعلق حق العبد به يمنع خلوصه لله عز وجل فيمنع
~~صيرورته مسجدا وله أن يأخذ الدار المشتراة بالشفعة لوجود السبب وهو جوار
~~الملك أو الشركة في ملك المبيع
# وعلى هذا يخرج ما إذا اشترى دارا ولها شفيع فبيعت دار إلى جنب هذه الدار
~~فطالب المشتري بالشفعة وقضى له بها ثم حضر الشفيع يقضى له بالدار التي
~~بجواره ويمضي القضاء في الثانية للمشتري أما للشفيع فظاهر وأما للمشتري
~~فلأن الجوار كان ثابتا له وقت البيع والقضاء بالشفعة إلا أنه بطل بعد ذلك
~~بأخذ الشفيع للدار بالشفعة وهذا لا يوجب بطلان القضاء لأنه تبين أن جوار
~~الملك لم يكن ثابتا كمن اشترى دارا ولها شفيع فقضى له بالشفعة ثم باع داره
~~التي بها يشفع أنه لا يبطل القضاء بالشفعة لما قلنا كذا هذا
# ولو كان الشفيع جارا للدارين فالمسألة بحالها فيقضي له بكل الدار الأولى
~~وبالنصف من الثانية لأنه جار خاص ms2630 للدار الأولى فيختص بشفعتها وهو مع
~~المشتري جاران للدار الثانية فيشتركان في شفعتها وشراء المشتري لا يبطل حقه
~~في الشفعة ولأنه لا ينافيه بل يقرره على ما بينا فيما تقدم
# وروي عن أبي يوسف رحمه الله فيمن اشترى نصف دار ثم اشترى رجل آخر نصفها
~~الآخر فخاصمه المشتري الأول فيقضي له بالشفعة بالشركة ثم خاصمه الجار في
~~الشفعتين جميعا أن الجار أحق بشفعة النصف الأول ولا حق له في النصف الثاني
~~لأنه جار للنصف الأول فيأخذه بالجوار والمشتري شريك عند بيع النصف الثاني
~~لثبوت الملك له في النصف الأول بسبب الشراء وثبوت الحق للشفيع في النصف
~~الأول لا يمنع ثبوت الملك للمشتري فيه فكان شريكا عند بيع النصف الثاني
~~والشريك مقدم على الجار
# وكذلك لو اشترى نصفها ثم اشترى نصفها الآخر رجل آخر فلم يخاصمه فيه حتى
~~أخذ الجار النصف الأول فالجار أحق بالنصف الثاني لأن الملك وإن ثبت للمشتري
~~الأول في النصف الأول لكنه قد بطل بأخذ الجار بالشفعة فبطل حقه في الشفعة
# ولو ورث رجل دارا فبيعت دار بجنبها فأخذها بالشفعة ثم بيعت دار إلى جنب
~~الثانية فأخذها بالشفعة ثم استحقت الدار الموروثة وطلب المستحق الشفعة فإن
~~المستحق يأخذ الدار الثانية والوارث أحق بالثالثة لأن بالاستحقاق تبين أن
~~الدار التي يشفع بها الوارث كانت ملك المستحق فتبين أنه أخذ الثانية بغير
~~حق إذ تبين أنه لم يكن جارا فكانت الشفعة في الثانية للمستحق والوارث
~~PageV05P022 يكون أحق بالثالثة لأن الملك كان ثابتا للوارث عند بيع الثالثة
~~فكان السبب وهو جوار الملك ثابتا له عنده ثم بطل الاستحقاق وبطلان الملك لا
~~يوجب بطلان الشفعة وليس للشفيع أن ينقض قسمة المشتري حتى لو اشترى نصف دار
~~من رجل مشاعا وقاسم المشتري البائع ثم حضر الشفيع فالقسمة ماضية ليس للشفيع
~~أن ينقضها ليأخذ نصفها مشاعا
# سواء كانت قسمته بقضاء أو بغير قضاء
# لأن القسمة من تمام القبض
# ولهذا لم تصح هبة المشاع فيما يحتمل القسمة لأن القبض شرط صحة الهبة
~~والقبض على ms2631 التمام لا يتحقق مع الشياع
# وإذا كانت القسمة من تمام القبض فالشفيع لا يملك نقض القبض بأن اشترى
~~دارا وقبضها ثم حضر الشفيع وأراد أن ينقض قبضه ليأخذها من البائع لم يملك
~~ذلك وإذا لم يملك نقض القبض لا يملك نقض ما به تمام القبض وهو القسمة بخلاف
~~ما إذا كانت الدار مشتركة بين اثنين باع أحدهما نصيبه من رجل فقاسم المشتري
~~الشريك الذي لم يبع ثم حضر الشفيع له أن ينقض القسمة لأن القسمة هناك ليست
~~من جملة القبض لأنها من حكم البيع الأول إذ البيع الأول كما أوجب الملك
~~أوجب القسمة في المشاع والبيع الأول لم يقع مع هذا المشتري الذي قاسم فلم
~~تكن هذه القسمة بحكم العقد بل بحكم الملك والتصرف بحكم الملك يملك الشفيع
~~نقضه كالبيع والهبة
# وللشفيع أن يأخذ النصف الذي أصاب المشتري بالشفعة سواء وقع نصيب المشتري
~~من جانب الشفيع أو من جانب آخر لأن الشفعة وجبت له في النصف المشتري والنصف
~~الذي أصاب المشتري هو المشترى لأن القسمة إفراز
# ولو وقع نصيب البائع من جانب الشفيع فباعه بعد القسمة قبل طلب الشفيع
~~الشفعة الأولى ثم طلب الشفيع فإن قضى القاضي بالشفعة الأخيرة جعل نصف
~~البائع بين الشفيع وبين المشتري وقضى بالشفعة الأولى وهي نصف المشتري
~~للشفيع لأن الشفيع مع المشتري جاران لنصف البائع والشفيع جار خاص لنصف
~~المشتري
# ولو بدأ فقضى للشفيع بالشفعة الأولى قضى له بالأخيرة أيضا لأنه لما قضي
~~له بالشفعة الأولى بطل حق جوار المشتري فلم يبق له حق الأخذ بالشفعة
~~وللشفيع أن يرد المشفوع فيه بخيار الرؤية والعيب وللمشتري حق الحبس
~~لاستيفاء الثمن لأن الملك فيه لما كان يثبت بالتملك ببدل كان الأخذ بالشفعة
~~شراء فيراعى فيه أحكام البيع والشراء والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | فصل وأما بيان طريق التملك بالشفعة وبيان كيفيته
# فالتملك بالشفعة يكون بأحد طريقين إما بتسليم المشتري وإما بقضاء القاضي
~~أما التملك بالتسليم بالبيع فظاهر لأن الأخذ بتسليم المشتري برضاه ببدل
~~يبذله ( ( ( يبدله ) ) ) الشفيع وهو الثمن ms2632 يفسر الشراء والشراء تملك
# وأما بقضاء القاضي فالكلام فيه في ثلاثة مواضع في بيان كيفية التملك
~~بالقضاء بالشفعة وفي بيان شرط جواز القضاء بالشفعة
# وفي بيان وقت القضاء بالشفعة
# أما الأول فالمبيع لا يخلو إما أن يكون في يد البائع وإما أن يكون في يد
~~المشتري فإن كان في يد البائع ذكر الكرخي رحمه الله أن القاضي إذا قضى
~~بالشفعة ينتقض البيع الذي كان بين البائع وبين المشتري في المشهور من قولهم
~~وروي عن أبي يوسف رحمه الله أنه لا ينقض
# واختلف المشايخ فيه قال بعضهم البيع لا ينتقض بل تتحول الصفقة إلى الشفيع
~~وقال بعضهم ينتقض البيع الذي جرى بين البائع والمشتري وينعقد للشفيع بيع
~~آخر كأنه كان من البائع إيجابان أحدهما مع المشتري والآخر مع الشفيع فإذا
~~قضى القاضي بالشفعة فقد قبل الشفيع الإيجاب الذي أضيف إليه وانتقض ما أضيف
~~إلى المشتري سواء قبل المشتري الإيجاب المضاف إليه أو لم يقبل
# وجه قول من قال بالتحول لا بالانتقاض أن البيع لو انتقض لتعذر الأخذ
~~بالشفعة لأنه من شرائط وجوب الشفعة فإذا انتقض لم يجب فتعذر الأخذ
# وجه قول من قال أنه ينتقض نص محمد والمعقول والأحكام أما الأول فقد ذكر
~~محمد رحمه الله وقال انتقض البيع فيما بين البائع والمشتري وهذا نص في
~~الباب
# وأما المعقول فمن وجهين أحدهما أن القاضي إذا قضى بالشفعة قبل القبض فقد
~~عجز المشتري عن قبض المبيع والعجز عن قبض المبيع يوجب بطلان البيع لخلوه عن
~~الفائدة كما إذا هلك المبيع قبل القبض
# والثاني أن الملك قبل الأخذ بالشفعة للمشتري لوجود آثار الملك في حقه على
~~ما بينا فيما تقدم ولو تحول الملك إلى الشفيع لم يثبت الملك المشتري ( ( (
~~للمشتري ) ) )
# وأما الأحكام PageV05P023 فإن للشفيع أن يرد الدار على من أخذها منه
~~بخيار الرؤية وإذا رد عليه لا يعود شراء المشتري ولو تحولت الصفقة إلى
~~الشفيع لعاد شراء المشتري لأن التحول كان لضرورة مراعاة حق الشفيع ولما رد
~~فقد زالت الضرورة فينبغي أن يعود ms2633 الشراء ولأنها لو تحولت إليه لصار المشتري
~~وكيلا للشفيع لأن عقده يقع له ولو كان كذلك لما ثبت للشفيع خيار الرؤية إذا
~~كان المشتري رآها قبل ذلك ورضي بها لأن خيار الرؤية يبطل برؤية الوكيل
~~ورضاه
# وكذلك لو كان الشراء بثمن مؤجل فأراد الشفيع أن يأخذها للحال يأخذ بثمن
~~حال ولو تحولت الصفقة إليه لأخذها بثمن مؤجل وكذا لو اشتراها على البائع
~~برىء ( ( ( بريء ) ) ) من كل عيب بها عند البيع ثم أخذها الشفيع فوجد بها
~~عيبا فله أن يردها على من أخذها منه
# ولو تحولت تلك الصفقة إلى الشفيع لما ثبت له حق الرد كما لم يثبت للمشتري
~~فدلت هذه المسائل على أن شراء المشتري ينتقض ويأخذها الشفيع بشراء مبتدأ
~~بعد إيجاب مبتدأ مضاف إليه وقد خرج الجواب عن قولهم أن البيع لو انتقض
~~لتعذر الأخذ بالشفعة لأنه لا يأخذ بذلك العقد لانتقاضه بل بعقد مبتدأ مقرر
~~بين البائع وبين الشفيع على ما بينا تقريره والله سبحانه وتعالى أعلم
# وإن كان المبيع في يد المشتري أخذه منه ودفع الثمن إلى المشتري والبيع
~~الأول صحيح لأن التملك وقع على المشتري فيجعل كأنه اشترى منه ثم إذا أخذ
~~الدار من يد البائع يدفع الثمن إلى البائع وكانت العهدة عليه ويسترد
~~المشتري الثمن من البائع إن كان قد نقد وإن أخذها من يد المشتري دفع الثمن
~~إلى المشتري وكانت العهدة عليه لأن العهدة هي حق الرجوع بالثمن عند
~~الاستحقاق فيكون على من قبض الثمن
# وروي عن أبي يوسف رحمه الله أن المشتري إذا كان نقد الثمن ولم يقبض الدار
~~حتى قضي للشفيع بمحضر منهما أن الشفيع يأخذ الدار من البائع وينقد الثمن
~~للمشتري والعهدة على المشتري
# وإن كان لم ينقد دفع الشفيع الثمن إلى البائع والعهدة على البائع لأنه
~~إذا كان نقد الثمن للبائع فالملك لا يقع على البائع أصلا لأنه لا ملك له
~~ولا بد أيضا لبطلان حق الحبس بنقد الثمن بل يقع على المشتري فيكون الثمن له
~~والعهدة عليه وإذا كان ms2634 لم ينقد فللبائع حق الحبس فلا يتمكن الشفيع من قبض
~~الدار إلا بدفع الثمن إلى البائع فكانت العهدة على البائع وأما شرط جواز
~~القضاء بالشفعة فحضرة المقضي عليه لأن القضاء على الغائب لا يجوز
# وجملة الكلام فيه أن المبيع إما أن يكون في يد البائع وإما أن يكون في يد
~~المشتري فإن كان في يد البائع فلا بد من حضرة البائع والمشتري جميعا لأن كل
~~واحد منهما خصم أما البائع فباليد وأما المشتري فبالملك فكان كل واحد منهما
~~مقضيا عليه فيشترط حضرتهما لئلا يكون قضاء على الغائب من غير أن يكون عنه
~~خصم حاضر
# وأما إن كان في يد المشتري فحضرة البائع ليست بشرط ويكتفي بحضرة المشتري
~~لأن البائع خرج من أن يكون خصما لزوال ملكه ويده عن المبيع فصار كالأجنبي
~~وكذا حضرة الشفيع أو وكيله شرط جواز القضاء له بالشفعة لأن القضاء على
~~الغائب كما لا يجوز فالقضاء للغائب لا يجوز أيضا ثم القاضي إذا قضى بالشفعة
~~يثبت الملك للشفيع ولا يقف ثبوت الملك له على التسليم لأن الملك للشفيع
~~يثبت بمنزلة الشراء والشراء الصحيح يوجب الملك بنفسه
# وأما وقت القضاء بالشفعة فوقته وقت المنازعة والمطالبة بها فإذا طالبه
~~بها الشفيع يقضي القاضي له بالشفعة سواء حضر الثمن أو لا في ظاهر الرواية
~~وللمشتري أن يحبس الدار حتى يستوفي الثمن من الشفيع
# وكذا الورثة لأن التملك بالشفعة بمنزلة الشراء من المشتري وللبائع حق حبس
~~المبيع لاستيفاء الثمن
# فإن أبى أن ينقد حبسه القاضي
# لأنه ظهر ظلمه بالامتناع من إيفاء حق واجب عليه فيحبسه ولا ينقض الشفعة
~~كالمشتري إذا امتنع من إيفاء الثمن أنه يحبس ولا ينقض البيع وإن طلب أجلا
~~لنقد الثمن أجله يوما أو يومين أو ثلاثة أيام لأنه لا يمكنه النقد للحال
~~فيحتاج إلى مدة يتمكن فيها من النقد فيهمله ( ( ( فيمهله ) ) ) ولا يحبسه
# لأن الحبس جزاء الظلم بالمطل ولم يظهر مطله
# فإن مضى الأجل ولم ينقد حبسه
# وقال محمد رحمه الله ليس ينبغي للقاضي أن يقضي بالشفعة ms2635 حتى يحضر الشفيع
~~المال فإن طلب أجلا أجله يوما أو يومين أو ثلاثة أيام ولم يقض له بالشفعة
~~فإن قضى بالشفعة ثم أبى الشفيع أن ينقد حبسه وهذا عندي ليس باختلاف على
~~الحقيقة وللقاضي أن يقضي بالشفعة قبل إحضار الثمن بلا خلاف لأن لفظ محمد
~~رحمه الله ليس ينبغي للقاضي أن يقضي بالشفعة حتى يحضر الشفيع المال لا يدل
~~على أنه ليس له أن يقضي بل هو إشارة إلى نوع احتياط PageV05P024 واختيار
~~الأول لا تستعمل لفظة لا ينبغي إلا في مثله ولهذا لو قضي جاز ونفذ قضاؤه نص
~~عليه محمد وليس ذلك لكونه محل الاجتهاد ولأن القضاء بمذهب المخالف في
~~المجتهدات إنما ينفذ بشريطة اعتقاد إصابته فيه وإفضاء اجتهاده إليه وقد
~~أطلق القضية في النفاذ من غير هذا الشرط فدل أنه لا خلاف في المسألة على
~~التحقيق ثم إن ثبت الخلاف
# فوجه قول محمد أن حق الشفعة إنما يثبت لدفع ضرر الدخيل عن الشفيع والقضاء
~~قبل إحضار الثمن يتضمن الضرر بالمشتري لاحتمال إفلاس الشفيع ودفع الضرر عن
~~الإنسان بإضرار غيره متناقض فلا يقضي قبل الإحضار ولكن يؤجله يومين أو
~~ثلاثة إن طلب التأجيل تمكينا له من نقد الثمن
# وجه ظاهر الرواية أن الشفيع يصير متملكا المشفوع فيه بمقتضى القضاء
~~بالشفعة كان اشتراه منه والتملك بالشراء لا يقف على إحضار الثمن كما في
~~الشراء المبتدأ
# وقال محمد رحمه الله لو ضرب له القاضي أجلا فقال له إن لم تأت بالثمن إلى
~~وقت كذا فلا شفعة لك فلم يأت به بطلت شفعته
# وكذا إذا قال الشفيع إن لم أعطك الثمن إلى وقت كذا فأنا بريء من الشفعة
~~لأن هذا تعليق إسقاط حق الشفعة بالشرط والإسقاطات مما يحتمل التعليق بالشرط
~~كالطلاق والعتاق ونحو ذلك
#
# | فصل وأما بيان شرط التملك
# فالتملك بالشفعة له شرطان أحدهما رضا المشتري أو قضاء القاضي لأن تملك
~~مال الغير مما لا سبيل إليه في الشرع إلا بالتراضي أو بقضاء القاضي فلا
~~يثبت التملك بدونهما
# والثاني أن لا يتضمن التملك ms2636 تفريق الصفقة على المشتري فإن تضمن ليس له أن
~~يتملك لأن في التفريق ضررا بالمشتري وهو ضرر الشركة ودفع الضرر بالضرر
~~متناقض
# وعلى هذا يخرج ما إذا أراد الشفيع أن يأخذ بعض المشتري بالشفعة دون بعض (
~~( ( بعضه ) ) ) أنه هل يملك ذلك فجملة الكلام فيه أن المشتري لا يخلو إما
~~أن يكون بعضه ممتازا عن البعض وإما أن لا يكون فإن لم يكن بأن اشترى دارا
~~واحدة فأراد الشفيع أن يأخذ بعضها بالشفعة دون البعض أو يأخذ الجانب الذي
~~يلي الدار دون الباقي ليس له ذلك بلا خلاف بين أصحابنا ولكن يأخذ الكل أو
~~يدع لأنه لو أخذ البعض دون البعض لتفرقت الصفقة على المشتري لأن الملك له
~~في كل الدار ثبت بقول واحد فكان أخذ البعض تفريقا فلا يملكه الشفيع وسواء
~~اشترى واحد من واحد أو واحد من اثنين أو أكثر حتى لو أراد الشفيع أن يأخذ
~~نصيب أحد البائعين ليس له لما قلنا سواء كان المشتري قبض أو لم يقبض في
~~ظاهر الرواية عن أصحابنا وروي عنهم أن للشفيع أن يأخذ نصيب أحد البائعين
~~قبل القبض وليس له أن يأخذ من المشتري نصيب أحدهما بعد القبض
# وجه هذه الرواية أن التملك قبل القبض لا يتضمن معنى التفريق لأن التملك
~~يقع على البائع وقد خرج نصيبه عن ملكه فلا يلزمه ضرر التفريق وهو ضرر
~~الشركة بخلاف ما بعد القبض لأن التملك بعد القبض يقع على المشتري ألا ترى
~~أن العهدة عليه وفيه تفريق ( ( ( تفرق ) ) ) ملكه والصحيح جواب الرواية لأن
~~الملك قبل القبض للمشتري بصفقة واحدة فبملك نصيب أحد البائعين تفريق ملكه
~~فيلزمه ضرر الشركة
# ولو اشترى رجلان من رجل حرا ( ( ( دارا ) ) ) فللشفيع أن يأخذ نصيب أحد
~~المشتريين في قولهم جميعا لأن الأخذ هنا لا يتضمن التفريق لأن الصفقة حصلت
~~متفرقة وقت وجودها إذ الملك في نصيب كل واحد منهما ثبت بقوله فلم تتحد
~~الصفقة فلا يقع الأخذ تفريقا لحصول التفريق قبله وسواء كان بعد القبض أو
~~قبله في ظاهر الرواية ms2637
# وروي أنه ليس للشفيع أن يأخذ قبل القبض إلا الكل وبعد القبض له أن يأخذ
~~نصيب أحد المشتريين
# وجه هذه الرواية أن أخذ البعض قبل القبض يتضمن تفريق اليد على البائع
~~والتملك قبل القبض لا يتضمن التفريق لأن التملك يقع على البائع وأنه لا
~~يجوز ألا ترى أن أحد المشتريين لو أراد أن يقبض حصته دون صاحبه ليس له ذلك
# وجه ظاهر الرواية ما ذكرنا أن الصفقة حصلت متفرقة من الابتداء فلا يكون
~~أخذ البعض تفريقا لحصول التفريق قبل الأخذ وقوله فيه تفريق اليد وهو القبض
~~ممنوع فالشفيع يتملك نصيب أحد المشتريين بالشفعة ولكنه لا يفرق اليد حتى لو
~~نقد الثمن ليس له أن يقبض أحد النصفين ما لم ينقد الآخر كيلا يتفرق القبض
~~وسواء سمى لكل نصف ثمنا على حدة أو سمى للجملة ثمنا واحدا فالعبرة لاتحاد
~~الصفقة وتعددها لا لاتحاد الثمن وتعدده لأن المانع من التفريق هو الضرر
~~والضرر PageV05P025 ينشأ عن اتحاد الصفقة لا عن اتحاد الثمن وسواء كان
~~المشتري عاقدا لنفسه أو لغيره في الفصلين جميعا حتى لو وكل رجلان جميعا
~~رجلا واحدا بالشراء فاشترى الوكيل من رجلين فجاء الشفيع ليس له أن يأخذ
~~نصيب أحد البائعين بالشفعة ولو وكل رجل واحد رجلين فاشتريا من واحد فللشفيع
~~أن يأخذ ما اشتراه أحد الوكيلين وكذا لو كان الوكلاء عشرة اشتروا لرجل واحد
~~فللشفيع أن يأخذ من واحد أو من اثنين أو من ثلاثة
# قال محمد رحمه الله وإنما أنظر في هذا إلى المشتري ولا أنظر إلى المشترى
~~له وهو نظر صحيح لأن الأخذ بالشفعة من حقوق البيع وأنها راجعة إلى الوكيل
~~فكانت العبرة لاتحاد الوكيل وتعدده دون الموكل والله سبحانه وتعالى أعلم
# وإن كان المشتري بعضه ممتازا عن البعض بأن اشترى دارين صفقة واحدة فأراد
~~الشفيع أن يأخذ إحداهما دون الأخرى فإن كان شفيعا لهما جميعا فليس له ذلك
~~ولكن يأخذهما جميعا أو يدعهما وهذا قول أصحابنا الثلاثة رضي الله تعالى
~~عنهم وقال زفر رحمه الله له أن ms2638 يأخذ إحداهما بحصتها من الثمن
# وجه قوله أن المانع من أخذ البعض دون البعض هو لزوم ضرر الشركة ولم يوجد
~~ههنا لانفصال كل واحدة من الدارين عن الأخرى
# ولنا أن الصفقة وقعت مجتمعة لأن المشتري ملك الدارين بقبول واحد فلا يملك
~~الشفيع تفريقها كما في الدار الواحدة وقوله ليس فيه ضرر الشركة مسلم لكن
~~فيه ضرر آخر وهو أن الجمع بين الجيد والرديء في الصفقة معتاد فيما بين
~~الناس فلو ثبت له حق أخذ أحدهما لأخذ الجيد فيتضرر له المشتري لأن الرديء
~~لا يشتري وحده بمثل ما يشتري مع الجيد فيتضرر به وسواء كانت الداران
~~متلاصقتين أو متفرقتين في مصر واحد أو مصرين فهو على الاختلاف لما ذكرنا من
~~المعنى في الجانبين فإن كان الشفيع شفيعا لأحداهما دون الأخرى ووقع البيع
~~صفقة واحدة فهل له أن يأخذ الكل بالشفعة روى عن أبي حنيفة أنه ليس له أن
~~يأخذ إلا التي تجاوره بالحصة
# وكذا روي عن محمد في الدارين المتلاصقين إذا كان الشفيع جارا لأحدهما ( (
~~( لإحداهما ) ) ) أنه ليس له الشفعة إلا فيما يليه وكذا قال محمد في
~~الأقرحة المتلاصقة وواحد منها يلي أرض إنسان وليس بين الأقرحة طريق ولا نهر
~~إنما هي منساة أنه لا شفعة له إلا في القراح الذي يليه خاصة
# وكذلك في القرية إذا بيعت بدورها وأراضيها أن لكل شفيع أن يأخذ القراح
~~الذي يليه خاصة وروي الحسن عن أبي حنيفة رضي الله عنه أن للشفيع أن يأخذ
~~الكل في ذلك كله بالشفعة
# قال الكرخي رواية الحسن تدل على أن قول أبي حنيفة كان مثل قول محمد رحمه
~~الله ثم رجع عن ذلك فجعله كالدار الواحدة
# وجه الرواية الأولى أن سبب ثبوت الحق وهو الجوار وجد في أحدهما وهو ما
~~يليه فلا يملك إلا أخذ أحدهما والصفقة وإن وقعت مجتمعة ولكنها أضيفت إلى
~~شيئين أحدهما ثبت فيه حق الشفعة والآخر لم يثبت فيه حق الشفعة فله أن يأخذ
~~ما ثبت فيه الحق كما إذا اشترى عقارا أو منقولا ms2639 صفقة واحدة أنه يأخذ العقار
~~خاصة كذا هذا
# وجه الرواية الأخرى أن سبب الوجوب وإن وجد فيما يليه دون الباقي لكن لا
~~سبيل إلى أخذه خاصة بدون الباقي لما فيه من تفريق الصفقة فيأخذ ما يليه
~~قضية للسبب ويأخذ الباقي ضرورة التحرز عن تفريق الصفقة
#
# | فصل وأما بيان ما يتملك به
# فنقول وبالله التوفيق ثمن المشتري لا يخلو إما أن يكون مما له مثل
~~كالمكيلات والموزونات والعدديات المتقاربة وإما أن يكون مما لا مثل له
~~كالزروعات ( ( ( كالمزروعات ) ) ) والمعدودات المتفاوتة كالثوب والعبد ونحو
~~ذلك فإن كان مما له مثل فالشفيع يأخذ بمثله لأن فيه تحقيق معنى الأخذ
~~بالشفعة إذ هو تمليك بمثل ما تملك به المشتري وإن كان مما لا مثل له يأخذ
~~بقيمته عند عامة العلماء وقال أهل المدينة يأخذ بقيمة المشتري
# وجه قولهم أن المصير إلى قيمة المبيع عند تعذر إيجاب المسمى من الثمن هو
~~الأصل في الشريعة كما في البيع الفاسد وههنا تعذر الأخذ بالمسمى فصار إلى
~~قيمة الدار والعقار
# ولنا أن الأخذ بالشفعة يملك بمثل ما تملك به المشتري فإن كان الثمن الذي
~~تملك به المشتري من ذوات الأمثال كان الأخذ به تملكا بالمثل صورة ومعنى وإن
~~لم يكن من ذوات الأمثال كان الأخذ بقيمته تملكا بالمثل معنى لأن قيمته
~~مقدار ماليته بتقويم المقومين لهذا سميت قيمته لقيامه مقامه فكان مثله معنى
~~وأما قيمة الدار فلا تكون مثل العبد والثوب لا صورة ولا معنى فالتملك بها
~~لا يكون تملكا بالمثل فلا PageV05P026 يتحقق معنى الأخذ بالشفعة ولو تبايعا
~~دارا بدار فلشفيع كل واحدة من الدارين أن يأخذها بقيمتها لأن الدار ليست من
~~ذوات الأمثال فلا يمكن الأخذ بمثلها فيأخذ بقيمتها كالعبد والثوب
# وعلى هذا يخرج ما لو اشترى دارا بعرض ولم يتقابضا حتى هلك العرض بطل
~~البيع فيما بين البائع والمشتري وللشفيع الشفعة وكذلك لو كان المشتري قبض
~~الدار ولم يسلم العرض حتى هلك
# أما بطلان البيع فيما بين البائع والمشتري فلأن العرض مبيع إذا المبيع في
~~الأصل ms2640 ما يتعين بالتعيين في البيع والغرض ( ( ( والعرض ) ) ) يتعين
~~بالتعيين في البيع فكان مبيعا وهلاك المبيع قبل القبض يوجب بطلان البيع
~~لتعذر التسليم بعد الهلاك فلم يكن في إبقاء العقد فائدة فيبطل
# وأما بقاء الشفعة للشفيع فلأن الواجب عليه قيمة العرض لا عينه والقيمة
~~مقدور التسليم في حقه فكان بقاء العرض في حق الشفيع وهلاكه بمنزلة واحدة ثم
~~الشفيع إنما يأخذ بما وجب بالعقد لا بما أعطى بدلا من الواجب لما ذكرنا أن
~~الأخذ بالشفعة يملك بمثل ما تملك به المشتري والمشتري تملك المبيع بالمسمى
~~وهو الواجب بالعقد فيأخذه الشفيع به حتى لو اشترى الدار بالدراهم والدنانير
~~ثم دفع مكانها عرضا فالشفيع يأخذ بالدراهم والدنانير لا بالعرض لأن الدراهم
~~والدنانير هي الواجبة بالعقد
# وأما العرض فإنما أخذه البائع بعقد آخر وهو الاستبدال فلم يكن واجبا
~~بالعقد فصار كأن البائع اشترى بالثمن عرضا ابتداء ثم حضر الشفيع ولو كان
~~كذلك لكان يأخذ بالثمن لا بالعرض كذا هذا والله عز وجل أعلم
# ولو زاد المشتري البائع في الثمن فالزيادة لا تلزم الشفيع لأن الشفيع
~~إنما يأخذ بما وجب بالعقد والزيادة ما وجبت بالعقد في حق الشفيع لانعدامها
~~وقت العقد حقيقة إلا أنها جعلت موجودة عند العقد في حق المتعاقدين تصحيحا
~~لتصرفهما فلا يظهر الوجود في حق الشفيع فلم تكن الزيادة ثمنا في حقه بل
~~كانت هبة مبتدأة فلا تتعلق بها الشفعة كالهبة المبتدأة
# ولو حط البائع عن المشتري أو أبرأه عن البعض فالشفيع يأخذ بما بقي لأن حط
~~بعض الثمن يلتحق بأصل العقد ويظهر في حق الشفيع كان العقد ما ورد إلا على
~~هذا القدر بخلاف الزيادة فإن التحاقها لا يظهر في حق الشفيع لما بينا ولأن
~~في تصحيح الزيادة ثمنا في حق الشفيع ضررا به ولا ضرر عليه في الحط ولو حط
~~جميع الثمن يأخذ الشفيع بجميع الثمن ولا يسقط عنه شيء لأن حط كل الثمن لا
~~يلتحق بأصل العقد لأنه لو التحق لبطل البيع لأنه يكون بيعا بلا ثمن فلم يصح ms2641
~~الحط في حق الشفيع والتحق في حقه بالعدم فيأخذ بجميع الثمن ولا يسقط عنه
~~شيء لأن حط كل الثمن لا يلتحق بأصل العقد وصح في حق المشتري وإن كان إبراء
~~له عن الثمن
# ولو اشترى دارا بثمن مؤجل فالشفيع بالخيار إن شاء أخذها بثمن حال وإن شاء
~~انتظر مضي الأجل فأخذ عند ذلك وليس له أن يأخذها للحال بثمن مؤجل لأن
~~الشفيع إنما يأخذ بما وجب بالبيع والأجل لم يجب بالبيع وإنما وجب بالشرط
~~والشرط لم يوجد في حق الشفيع ولهذا لم يثبت خيار المشتري للشفيع بأن اشترى
~~على أنه بالخيار لأن ثبوته بالشرط ولم يوجد من الشفيع وكذا البراءة عن
~~العيب لا تثبت في حق الشفيع لأن ثبوتها بالشرط ولم يوجد مع الشفيع كذا هذا
~~وله أن يمتنع من الأخذ في الحال لأن الشفيع غير مجبور على الأخذ بالشفعة
# ولو اختار الشفيع أخذ الدار بثمن حال كان الثمن للبائع على المشتري إلى
~~أجل لأن الأخذ من المشتري منه بمنزلة التملك المبتدأ كأنه اشترى منه فلا
~~يوجب بطلان البيع الأول فبقي الأول على حاله فكان الثمن على حاله إلى أجله
~~وروي عن أبي يوسف في شراء الدار بثمن مؤجل أنه يجب على الشفيع أن يطلب عنه
~~علمه بالبيع فإن سكت إلى حين محل الأجل فذلك تسليم منه ثم رجع وقال إذا طلب
~~عند حل الأجل فله الشفعة وإن لم يطلب عند علمه بالبيع
# وجه قوله الأول أن وقت الطلب هو وقت العلم بالبيع لا وقت حل الأجل فقد
~~أخره عن وقته من غير عذر فبطل الحق
# وجه قوله الآخر أن الطلب لا يراد لعينه بل لتأكيد الحق واستقراره
~~والتأكيد لا يراد لنفسه بل لإمكان الأخذ وله أن لا يأخذ قبل حل الأجل فله
~~أن لا يطلب قبل حله أيضا والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما بيان ما يتملك بالشفعة
# فالذي يتملكه الشفيع بالشفعة هو الذي ملكه المشتري بالشراء سواء ملكه
~~أصلا أو تبعا بعد أن يكون متصلا وقت التملك بالشفعة وذلك ms2642 تحو ( ( ( نحو ) )
~~) البناء والغرس والزرع والثمر وهذا استحسان PageV05P027 والقياس أن لا
~~يؤخذ البناء والغرس والزرع والثمر بالشفعة
# وجه القياس أن الشفيع إنما يتملك ما يثبت له فيه حق الشفعة وأنه يثبت في
~~العقار لا في المنقول وهذه الأشياء منقولة فلم يثبت فيها الحق فلا تتملك
~~بالشفعة وخاصة الزرع والثمر لأنهما مبيعان ومقصودان لا يدخلان في العقد من
~~غير تسمية فلم يثبت الحق فيهما لا أصلا ولا تبعا
# ولنا أن الحق إذا ثبت في العقار يثبت فيما هو تبع له لأن حكم التبع حكم
~~الأصل وهذه الأشياء تابعة للعقار حالة الاتصال أما البناء والغرس فظاهران
~~لأن قيامهما بالأرض
# وكذلك الزرع والثمر لأن قيام الزرع وقيام الثمر بالشجر وقيام الشجر
~~بالأرض فكان تبعا للأرض بواسط ( ( ( بواسطة ) ) ) الشجر فيثبت الحق فيهما
~~تبعا فيملكهما بالشفعة بطريق التبعية إلا أنهما لا يدخلان في العقد إلا
~~بالتسمية مع وجود التبعية حقيقة بالنص وهو ما سنروي في كتاب البيوع عن
~~سيدنا رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال من باع نخلا قد أبرت فثمرتها
~~للبائع إلا أن يشترطها المبتاع فما دام البناء والشجر متصلا بالأرض فللشفيع
~~أن يأخذ الأرض معه بالثمن الأول وكذا له أن يأخذ الأرض مع الثمر والزرع
~~بالثمن الأول بقلا كان الزرع أو مستحصدا إذا كان متصلا فأما إذا زال
~~الاتصال ثم حضر الشفيع فلا سبيل للشفيع عليه وإن كان عينه قائما ( ( (
~~قائمة ) ) ) سواء كان الزوال بآفة سماوية أو بصنع المشتري أو الأجنبي لأن
~~حق الشفعة في هذه الأشياء إنما ثبت معدولا به عن القياس معلولا بالتبعية
~~وقد زالت التبعية بزوال الاتصال فيرد الحكم فيه إلى أصل القياس وهل يسقط عن
~~الشفيع حصته من الثمن هذا لا يخلو أما إن كان مما يدخل في العقد من غير
~~تسمية وأما إن كان مما لا يدخل فيه إلا بالتسمية فإن كان مما يدخل في العقد
~~من غير تسمية كالبناء والشجر ينظر إن كان زوال الاتصال بآفة سماوية بأن
~~احترق البناء أو غرق أو جف شجر ms2643 البستان لا يسقط شيء من الثمن والشفيع يأخذ
~~الأرض بجميع الثمن إن شاء أخذ وإن شاء ترك
# وكذلك لو انهدمت الدار سواء بقي عين النقض أو هلك كذا ذكر القدوري رحمه
~~الله في مختصره وسوى بينه وبين الغرق والحرق وفرق الكرخي رحمه الله فقال إن
~~احترق أو غرق ولم يبق منه شيء لا يسقط شيء من الثمن
# وإن انهدم يسقط عن الشفيع حصته من الثمن وسوى بينه وبين ما إذا انهدم
~~بفعل المشتري أو الأجنبي لكنه فرق بينهما من وجه آخر وهو أن هناك تعتبر
~~قيمته متصلا فيقسم الثمن على قيمة البناء مبنيا وعلى قيمة الأرض فيأخذ
~~الأرض بحصتها من الثمن وههنا يعتبر منفصلا ساقطا ويسقط ذلك القدر من الثمن
# والصحيح ما ذكره القدوري رحمه الله لأن البناء تبع والاتباع لا حصة لها
~~من الثمن إلا أن تصير مقصودة بالفعل وهو الاتلاف والقبض ولم يوجد ولهذا لو
~~احترق أو غرق لا يسقط شيء من الثمن كذا هذا
# وإن كان زوال الاتصال بفعل المشتري أو أجنبى بأن انهدم البناء أو قطع
~~الشجر تسقط حصته من الثمن لأنه صار مقصودا بالاتلاف فصار له حصة من الثمن
~~كأطراف العبد ويقسم الثمن على البناء مبنيا وعلى قيمة الأرض لأنه إنما يسقط
~~حصة البناء فصار مضمونا عليه بفعله وهو الهدم والهدم صادفه وهو مبني فتعتبر
~~قيمته مبنيا بخلاف ما إذا انهدم بنفسه على رواية الكرخي رحمه الله لأنه
~~انهدم لا بصنع أحد فيعتبر حاله يوم الانهدام ولو لم يهدم المشتري البناء
~~لكنه باعه بغير أرض ثم حضر الشفيع كان أحق بالبناء والأرض فيأخذ وينتقض
~~البيع في البناء لأنه باع البناء وحق الشفيع متعلق به تبعا للأرض لوجود
~~الاتصال فكان سبيل ( ( ( سبيلا ) ) ) من إبطال البيع كما لو باع الأصل وهو
~~الأرض ثم حضر الشفيع أن له أن يأخذ وينتقض البيع كما قلنا كذا هذا
# وإن كان مما لا يدخل في العقد إلا بالتسمية كالثمر والزرع يسقط عن الشفيع
~~حصته من الثمن سواء كان زوال الاتصال بصنع ms2644 العبد أو بآفة سماوية بخلاف
~~الفصل الأول إذا احترق البناء أو غرق أو انهدم على رواية القدوري رحمه الله
~~أنه لا يسقط شيء من الثمن لأن البناء مبيع تبعا لا مقصودا لثبوت حكم البيع
~~فيها تبعا لا مقصودا بالتسمية والاتباع ما لها حصة من الثمن إلا إذا صارت
~~مقصودة بالفعل ولم يوجد فأما الثمر والزرع فكل واحد منهما مبيع مقصود
# ألا يرى أنه لا يدخل في العقد من غير تسمية فلا بد وأن يخصه شيء من الثمن
~~فإن هلك يهلك بحصته من الثمن سواء هلك بنفسه أو بالاستهلاك لما قلنا وتعتبر
~~قيمته يوم العقد لأنه أخذ الحصة بالعقد فتعتبر قيمته يوم العقد فيقسم الثمن
~~على قيمة PageV05P028 الأرض وعلى قيمة الزرع وقت العقد لكنه كيف تعتبر
~~قيمتها يوم العقد مفصولا مجذوذا أم قائما روي عن أبي يوسف أنه تعتبر قيمة
~~الزرع وهو بقل مفصول ومجذوذ فيسقط عنه ذلك القدر
# وروي عن محمد في النوادر أنه يعتبر قيمته قائما فتقوم الأرض وفيها الزرع
~~والثمر وتقوم وليس فيها الزرع والثمر فيسقط عن الشفيع ما بين ذلك
# وجه قول محمد أن الزرع دخل في العقد وهو متصل ويثبت الحق فيه وهو منفصل
~~وكذا الثمر فتعتبر قيمتها على صفة الاتصال على أن في اعتبار حالة الانفصال
~~اضرارا بالشفيع إذ ليس للمفصول والثمر المجذوذ كثير قيمة فيتضرر به الشفيع
# وجه قول أبي يوسف أن حق الشفيع إنما سقط زوال الاتصال فتعتبر قيمتها
~~منفصلا لا متصلا
# وكذا لو كانت الأرض مبذورة ولم يطلع الزرع بعد ثم طلع ففصله ( ( ( فقصله
~~) ) ) المشتري عند أبي يوسف يقسم الثمن على قيمة البذر وعلى قيمة الأرض
~~فيسقط قدر قيمة البذر عن الثمن
# وعند محمد تقوم الأرض مبذورة وغير مبذورة فيسقط عنه ما بين ذلك إذا آجر
~~الشفيع الأرض مع الشجر بحصتها من الثمن وبقيت الثمرة في يد البائع هل يثبت
~~الخيار للمشتري ذكر محمد أن الثمرة لازمة للمشتري ولا خيار له
# ولو كان البائع أتلف الثمرة قبل أن يأخذ الشفيع الأرض بالشفعة ms2645 فالمشتري
~~بالخيار إن شاء أخذ الأرض بحصتها من الثمن وإن شاء ترك لأنه لما أتلف
~~الثمرة فقد فرق الصفقة على المشتري قبل التمام من غير رضاه وأنه يوجب
~~الخيار بخلاف ما إذا كان الشفيع أخذ الأرض بالشفعة لأن التفريق هناك حصل
~~برضا المشتري لأن حق الشفيع كان ثابتا في المأخوذ وأنه حق لازم فكان
~~التفريق هناك لضرورة حق ثابت لازم شرعا فكان المشتري راضيا به والتفريق
~~المرضي به لا يوجب والله سبحانه وتعالى أعلم
# هذا إذا كانت هذه الأشياء موجودة عند العقد متصلة بالعقار ودام الاتصال
~~إلى وقت التملك بالشفعة أو زال ثم حضر الشفيع فأما إذا لم تكن موجودة عند
~~العقد ووجدت بعده ثم حضر الشفيع فإن كان الحادث مما يثبت حكم البيع فيه
~~تبعا وهو الثمر بأن وقع البيع ولا ثمر في الشجر ثم أثمر بعده ثم حضر الشفيع
~~فما دام متصلا يأخذه الشفيع مع الأرض بالثمن الأول استحسانا لأنه ثبت حكم
~~البيع فيه تبعا لثبوته في الأرض بواسطة الشجر فكان مبيعا تبعا فيثبت حق
~~الشفعة تبعا سواء حدث في يد المشتري أو في يد البائع لأن الشفعة موجودة في
~~الحالين فإن زال الاتصال
# فحضر الشفيع فإن كان حدث في يد المشتري فالشفيع يأخذ الأرض والشجر بالثمن
~~الأول إن شاء وإن شاء ترك ولا يسقط شيء من الثمن وسواء كان زواله بآفة
~~سماوية وهو قائم بعد الزوال أو هالك أو كان زواله بفعل أحد
# أما إذا كان بآفة سماوية وهو قائم أو هالك لأنه كان تبعا حالة الاتصال
~~ولم يرد عليه فعل يصير به مقصودا والتبع لا يصير له حصة من الثمن بدونه
# وأما إذا كان الزول ( ( ( الزوال ) ) ) بصنع العبد بأن جده ( ( ( جذه ) )
~~) المشتري وهو قائم أو هالك فلأنه لم يرد عليه العقد ولا القبض وإن كان حدث
~~في يد البائع فإن كان الزوال بآفة سماوية وهو قائم أو هالك فكذلك أخذ
~~الشفيع الأرض والشجر بجميع الثمن إن شاء لأنه لم يوجد فعل يصير به مقصودا
~~فيقابله الثمن ms2646
# وإن كان بفعل البائع بأن استهلكه يسقط عن الشفيع حصته من الثمن لصيرورته
~~مقصودا بالاتلاف وإن كان الحادث مما لم يثبت فيه حكم البيع رأسا لا أصلا
~~ولا تبعا بأن بنى المشتري بنا ( ( ( بناء ) ) ) أو غرس أو زرع ثم حضر
~~الشفيع يقضي له بشفعة الأرض ويجبر المشتري على قلع البناء والغرس وتسليم
~~الساحة إلى الشفيع إلا إذا كان في القلع نقصان الأرض فللشفيع الخيار إن شاء
~~أخذ الأرض بالثمن والبنا ( ( ( والبناء ) ) ) والغرس بقيمته مقلوعا وإن شاء
~~أجبر المشتري على القلع وهذا جواب ظاهر الرواية
# وروي عن أبي يوسف أنه لا يجبر المشتري على قلع البناء والغرس ولكنه يأخذ
~~الأرض بثمنها والبناء والغرس بقيمته قائما غير مقلوع إن شاء وإن شاء ترك
~~وبه أخذ الشافعي رضي الله عنه
# وأجمعوا على أن المشتري لو زرع في الأرض ثم حضر الشفيع أنه لا يجبر
~~المشتري على قلعه ولكنه ينتظر إدراك الزرع ثم يقضي له بالشفعة فيأخذ الأرض
~~بجميع الثمن
# وجه رواية أبي يوسف رحمه الله أن في الجبر على النقض ضررا بالمشتري وهو
~~إبطال تصرفه في ملكه وفيما قلنا مراعاة الجانبين
# أما جانب المشتري فظاهر لأن فيه صيانة حقه عن الإبطال وأما جانب الشفيع
~~فلأنه يأخذ البناء بقيمته وأخذ الشيء بقيمته لا ضرر فيه على أحد
# وجه ظاهر PageV05P029 الرواية أن حق الشفيع كان متعلقا بالأرض قبل البناء
~~ولم يبطل ذلك بالبناء بل بقي فإذا قضى له بالشفعة فقد صار ذلك الحق ملكا له
~~فيؤمر بتسليم ملكه إليه ولا يمكنه التسليم إلا بالنقض فيؤمر بالنقض ولهذا
~~أمر الناصب ( ( ( الغاصب ) ) ) والمشتري عند الاستحقاق بالنقض كذا هذا قوله
~~في النقض ضرر بالمشتري قلنا أن كان فيه ضرر به فهو الذي أضر بنفسه حيث بنى
~~على محل تعلق به حق غيره ولو أخذ الشفيع الأرض بالشفعة وبنى عليها ثم
~~استحقت وأمر الشفيع بنقض البناء فإن الشفيع يرجع على المشتري بالثمن ولا
~~يرجع عليه بقيمة البناء إن كان أخذ منه ولا على البائع أيضا إن كان أخذ منه ms2647
~~في ظاهر الرواية وروي عن أبي يوسف رحمه الله أنه يرجع عليه
# وجه هذه الرواية أن الأخذ بالشفعة بمنزلة الشراء من المشتري ولو كان
~~اشتراه لرجع عليه كذا إذا أخذه بالشفعة له الرجوع بقيمة البناء في الشراء
~~لوجود الغرور من البائع وضمان السلامة للمشتري لأن كل بائع مخير للمشتري
~~أنه يبيع منك ( ( ( ملك ) ) ) نفسه وشارط سلامة ما يبني فيه دلالة فإذا لم
~~يسلم يدفع بحكم الضمان المشروط دلالة إذ ضمان الغرور ضمان الكفالة في
~~الحقيقة ولا غرور من المشتري في حق الشفيع لأنه مجبور على التملك منه وحق
~~الرجوع بضمان الغرور على المختار لا على المجبور كالجارية المأسورة إذا
~~اشتراها رجل فأخذها المالك القديم بالثمن واستولدها ثم استحقت من يده وقضى
~~عليه بالعقر وقيمة الولد فإنه يرجع على المشتري بالثمن الذي دفعه إليه ولا
~~يرجع عليه بقيمة الولد ومثله إذا استولد جارية بالشراء ثم استحقت فإن
~~المشتري يرجع على بائعه بالثمن وبقيمة الولد لصيرورته مغرورا من جهته ولا
~~غرور من المشتري من الحربي لكونه مجبورا في التملك عليه بما أخذه من الحربي
~~كذا هذا والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | فصل وأما بيان من يتملك منه الشخص ( ( ( الشقص ) ) ) المشفوع فيه
# فالشفيع يتملك من الذي في يده إن كان في يد البائع أخذه منه ونقده الثمن
~~والعهدة عليه وإن كان في يد المشتري أخذه ودفع الثمن إليه والعهدة عليه
~~سواء كان المشتري عاقدا لنفسه أو لغيره بأن كان وكيلا بالشراء وقبض الدار
~~ثم حضر الشفيع وهذا جواب ظاهر الرواية
# وروي عن أبي يوسف رحمه الله أنه لا يأخذها من يد الوكيل
# وجه هذه الرواية أن الوكيل لم يشتر لنفسه وإنما اشترى لموكله فلم يكن هو
~~خصما بل الخصم الموكل فلا يأخذ منه ولكن يقال له سلم الدار إلى الموكل فإذا
~~سلم يأخذها الشفيع منه
# وجه ظاهر الرواية أن الشفعة من حقوق العقد وإنها راجعة إلى الوكيل
~~والوكيل في الحقوق أصل بمنزلة المشتري لنفسه فكان خصم الشفيع فيأخذ الدار
~~منه بالثمن وكانت العهدة عليه ms2648 وإن كان الوكيل سلم الدار إلى الموكل ثم حضر
~~الشفيع فإنه يأخذ الدار من الموكل ويدفع الثمن إليه وكانت العهدة عليه ولا
~~خصومة للشفيع مع الوكيل لأنه بالتسليم إلى الموكل زالت يده عن الدار فخرج
~~من أن يكون خصما بمنزلة البائع إذا سلم الدار إلى المشتري أنه لا خصومة
~~للشفيع مع البائع لما قلنا كذا هذا غير أن الدار إذا كانت في يد البائع لم
~~يكن خصما ما لم يحضر المشتري وإذا كانت في يد الوكيل يكون خصما وإن لم يحضر
~~الموكل لأن الوكيل بالتوكيل قائم مقام الموكل والبائع ليس بقائم مقام
~~المشتري لانعدام ما يوجب ذلك
# ولو قال المشتري قبل أن يخاصمه الشفيع في الشفعة إنما اشتريت لفلان وسلم
~~إليه ثم حضر الشفيع فلا خصومة بينه وبين المشتري لأنه أقر قبل أن يكون خصما
~~للشفيع فصح إقراره لانعدام التهمة فصار كما لو كانت الوكالة معلومة ولو أقر
~~بذلك بعدما خاصمه الشفيع لم تسقط الخصومة عنه لأنه متهم في هذا الإقرار
~~لصيرورته خصما للشفيع فلا يقبل في إبطال حقه
# ولو أقام بينه أنه قال قبل الشراء إنما اشترى لفلان لم تقبل بينته
# لأن هذه البينة لو صدقت لم تدفع الخصومة عنه لأنه لا يثبت بها إلا الشراء
~~لفلان وبهذا لا تندفع عنه الخصومة
# وروي عن محمد أنها لا تقبل لإثبات الملك للغائب وتقبل لدفع الخصومة بينه
~~وبين الشفيع حتى يحضر المقر له
#
# | فصل وأما بيان حكم اختلاف الشفيع والمشتري
# فاختلافهما لا يخلو إما أن يرجع إلى الثمن وأما أن يرجع إلى المبيع وأما
~~أن يرجع إلى صفة المبيع
# أما الذي يرجع إلى الثمن فلا يخلو أما أن يقع الاختلاف في جنس الثمن
# وأما أن يقع في قدره
# وأما يقع في صفته وإن وقع في الجنس بأن قال المشتري اشتريت بمائة دينار
~~وقال الشفيع لا بل PageV05P030 بألف درهم فالقول قول المشتري لأن الشفيع
~~يدعي عليه التملك بهذا الجنس وهو ينكر فكان القول قول المنكر مع يمينه ولأن
~~المشتري أعرف بجنس الثمن ms2649 من الشفيع لأن الشراء وجد منه لا من الشفيع فكان
~~أعرف به من الشفيع فيرجع في معرفة الجنس إليه
# وإن وقع الاختلاف في قدر الثمن بأن قال المشتري اشتريت بألفين وقال
~~الشفيع بألف فالقول قول المشتري مع يمينه وعلى الشفيع البينة أنه اشتراه
~~بألف لأن الشفيع يدعي التملك على المشتري بهذا القدر من الثمن والمشتري
~~ينكر فكان القول قول المنكر
# ولو صدق البائع الشفيع بأن قال بعت بألف ينظر في ذلك إن كان البائع ما
~~قبض الثمن فالقول قول البائع والشفيع يأخذ بالألف سواء كان المبيع في يد
~~البائع أو في يد المشتري إذا لم يكن نقد الثمن
# لأن البائع إذا لم يكن قبض الثمن فالتملك يقع عليه بتمليكه فيرجع في
~~مقدار ما ملك به إلى قوله
# ولأن الشراء لو وقع بألف كما قاله البائع أخذ الشفيع
# وإن وقع بألفين كما قاله المشتري كان قول البائع بعت بألف حط بعض الثمن
~~عن المشتري وحط بعض الثمن يصح ويظهر في حق الشفيع على ما مر
# وإن كان البائع قبض الثمن لا يلتفت إلى تصديقه والقول قول المشتري
# لأنه إذا قبض الثمن لم يبق له حق في المبيع أصلا وصار أجنبيا فالتحق
~~تصديقه بالعدم وقيل إنه يراعي التقديم والتأخير في تصديق البائع فإن بدأ
~~بالإقرار بالبيع بأن قال بعت الدار بألف وقبضت الثمن فالشفيع يأخذها بألف
~~وإن بدأ بالإقرار بقبض الثمن بأن قال قبضت الثمن وهو الألف لا يلتفت إلى
~~قوله لأنه لما بدأ بالإقرار بالبيع فقال بعت بألف فقد تعلق به حق الشفعة
~~فهو بقوله قبضت الثمن يريد إسقاط حق متعلق بقوله فلا يصدق وإذا بدأ
~~بالإقرار بقبض الثمن فقد صار أجنبيا فلا يقبل قوله في مقدار الثمن
# وروى الحسن عن أبي حنيفة رضي الله عنهما أن المبيع إذا كان في يد البائع
~~فأقر بقبض الثمن وزعم أنه ألف فالقول قوله لأن المبيع إذا كان في يد البائع
~~فالتملك يقع عليه فكان القول قوله في مقدار الثمن
# ولو اختلف البائع مع ms2650 المشتري والشفيع والدار في يد البائع أو المشتري
~~لكنه لم ينقد الثمن فالقول في ذلك قول البائع والبائع مع المشتري يتحالفان
~~ويترادان والشفيع يأخذ الدار بما قال البائع إن شاء
# أما التحالف والتراد فيما بين البائع والمشتري فلقوله عليه السلام إذا
~~اختلف المتبايعان تحالفا وترادا وأما أخذ الشفيع بقول البائع إن شاء فلأنه
~~إذا لم يقبض الثمن فالتملك يقع عليه فكان القول في مقدار الثمن في حق
~~الشفيع
# قوله وإن كان البائع قد قبض الثمن فلا يلتفت إلى قوله لأنه صار أجنبيا
~~على ما بينا هذا إذا لم يكن لأحدهما بينة لا للشفيع ولا للمشتري فإن قامت
~~لأحدهما بينة قبلت بينته وإن أقاما جميعا البينة فالبينة بينة الشفيع عند
~~أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف البينة بينة المشتري
# وجه قوله أن بينة المشتري تظهر زيادة فكانت أولى بالقبول كما إذا اختلف
~~البائع والمشتري في مقدار الثمن فقال البائع بعت بألفين
# وقال المشتري بألف وأقاما جميعا البينة فالبينة بينة البائع لما قلنا
~~والجامع بينهما من وجهين أحدهما إن الزيادة التي تظهرها إحدى البينتين لا
~~معارض لها فتقبل في قدر الزيادة لخلوها عن المعارض ولا يمكن إلا بالقبول في
~~الكل فتقبل في الكل ضرورة
# والثاني إن البينة المظهرة للزياة ( ( ( للزيادة ) ) ) مثبتة والأخرى
~~نافية والمثبت يترجح على النافي ولأبي حنيفة رضي الله عنه طريقتان إحداهما
~~ذكرها أبو يوسف لأبي حنيفة ولم يأخذ بها
# والثانية ذكرها محمد وأخذ بها أما الأولى فهي أن البينة جعلت حجة للمدعي
~~قال النبي عليه الصلاة والسلام البينة على المدعي والمدعي ههنا هو الشفيع
~~لأنه غير مجبور على الخصومة في الشفعة بل إذا تركها ترك والمشتري مجبور على
~~التملك عليه بحيث لو ترك الخصومة لا يترك فكان المدعي منهما هو الشفيع
~~فكانت البينة حجته
# وأما الثانية فهي أن البينة حجة من حجج الشرع فيجب العمل بها ما أمكن
~~وههنا أمكن العمل بالبينتين في حق الشفيع بأن يجعل كأنه وجد عقدان أحدها (
~~( ( أحدهما ) ) ) بألف والآخر بألفين لأن البيع الثاني لا ms2651 يوجب انفساخ
~~البيع الأول في حق الشفيع وإن كان يوجب ذلك في حق العاقدين
# ألا ترى أنه لو باع بألف ثم باع بألفين ثم حضر الشفيع كان له أن يأخذ
~~الدار بألف دل أن البيعين قائمان في حق الشفيع وأن الفسخ الأول في حقهما
~~فأمكن تقدير عقدين بخلاف ما إذا اختلف البائع والمشتري في مقدار الثمن
~~وأقاما البينة أن البينة بينة البائع أما على الطريق الأولى فلأن البائع
~~هناك هو PageV05P031 المدعي فكانت البينة حجته ألا ترى أنه لا يجبر على
~~الخصومة والمشتري مجبور عليها وههنا بخلافه على ما بينا
# وأما على الطريق الثانية فلأن تقدير عقدين ههنا ( ( ( هنا ) ) ) متعذر
~~لأن البيع الثاني يوجب انفساخ الأول في حق العاقدين فكان العقد واحدا
~~والترجيح بجانب البائع لانفراد بينته بإظهار فضل فكانت أولى بالقبول والله
~~سبحانه وتعالى أعلم
# ولو اشترى دارا بعرض ولم يتقابضا حتى هلك العرض وانقض ( ( ( وانتقض ) ) )
~~البيع فيما بين البائع والمشتري أو كان المشتري قبض الدار ولم يسلم العرض
~~حتى هل ( ( ( هلك ) ) ) وانتقض البيع فيما بينهما وبقي للشفيع حق الشفعة
~~بقيمة العرض على ما بينا فيما تقدم
# ثم اختلف الشفيع والبائع في قيمة العرض فالقول قول البائع مع يمينه لأن
~~الشفيع يدعي عليه التملك بهذا القدر من الثمن وهو ينكر فإن أقام أحدهما
~~بينة قبلت بينته وإن أقاما جميعا البينة فالقول قول البائع عند أبي يوسف
~~ومحمد وهو قول أبي حنيفة على قياس العلة التي ذكرها محمد لأبي حنيفة رحمه
~~الله في تلك المسألة أما عند أبي حنيفة فظاهر لأن بينة البائع انفردت
~~بإثبات زيادة وكذلك عند محمد على قياس ما ذكره لأبي حنيفة في تلك المسألة
~~وأخذ به لأن تقدير عقدين ههنا غير ممكن لأن العقد وقع على عرض بعينه وإنما
~~اختلفا في قيمة ما وقع عليه العقد فكان العقد واحدا فلا يمكن العمل
~~بالبينتين فيعمل بالراجح منهما وهو بينة البائع لانفرادها بإظهار الفضل
~~وكذلك عند أبي حنيفة على قياس ما علل له محمد
# وأما على قياس ما علل ms2652 له أبو يوسف فينبغي أن تكون البينة بينة الشفيع
~~لأنه هو المدعي وهكذا ذكر الطحاوي رحمه الله والله سبحانه وتعالى أعلم
# ولو هدم المشتري بناء الدار حتى سقط عن الشفيع قدر قيمته من الثمن ثم
~~اختلفا في قيمة البناء فهذا لا يخلو
# أما إن اختلفا في قيمة البناء واتفقا على قيمة الساحة وأما إن اختلفا في
~~قيمة البناء والساحة جميعا فإن اختلفا في قيمة البناء لا غير فالقول قول
~~المشتري مع يمينه لأن الشفيع يدعي على المشتري زيادة في السقوط وهو ينكر
~~وإن اختلفا في قيمة البناء والساحة جميعا فإن الساحة تقوم الساعة والقول في
~~قيمة البناء قول المشتري
# أما تقوم الساحة الساعة فلأنه يمكن معرفة قيمتها للحال فيستدل بالحال على
~~الماضي ولا يمكن تحكيم الحال في البناء لأنه تغير عن حاله والقول قول
~~المشتري لما قلنا فإن قامت لأحدهما بينة قبلت بينته وإن أقاما جميعا البينة
~~قال أبو يوسف البينة بينة الشفيع على قياس قول أبي حنيفة رحمه الله
# وقال محمد البينة بينة المشتري على قياس قول أبي حنيفة
# وقال أبو يوسف من تلقاء نفسه البينة بينة المشتري لأنها تظهر زيادة وإنما
~~اختلفا في القياس على قول أبي حنيفة لاختلاف الطريقين اللذين ذكرناهما له
~~في تلك المسألة فطريق أبي يوسف أن الشفيع هو المدعي والبينة حجة المدعي
~~وهذا موجود ههنا وطريق محمد رحمه الله العمل بالبينتين بتقدير عقدين وهذا
~~التقدير منعدم هنا فيعمل بإحدى البينتين وهي بينة المشتري لانفرادها بإظهار
~~زيادة والله سبحانه وتعالى أعلم
# وإن اختلفا في صفة الثمن بأن قال المشتري اشتريت بثمن معجل وقال الشفيع
~~لا بل اشتريته بثمن مؤجل فالقول قول المشتري لأن الحلول في الثمن أصل
~~والأجل عارض فالمشتري يتمسك بالأصل فيكون القول قوله ولأن العاقد أعرف بصفة
~~الثمن من غيره ولأن الأجل يثبت بالشرط فالشفيع يدعي عليه شرط التأجيل وهو
~~ينكر فكان القول قوله
# وأما الذي يرجع إلى المبيع فهو أن يختلفا فيما وقع عليه البيع أنه وقع
~~عليه بصفقة واحدة أم بصفقتين ms2653
# نحو ما إذا اشترى دارا فقال المشتري اشتريت العرصة على حدة بألف والبناء
~~بألف وقال الشفيع لا بل اشتريتهما جميعا بألفين والدار لي ببنيانها فالقول
~~قول الشفيع لأن إفراد كل واحد منهما بالصفقة حالة الاتصال ليس بمعتاد بل
~~العادة بيعهما صفقة واحدة فكان الظاهر شاهدا للشفيع فكان القول قوله
# ولأن سبب وجوب الشفعة في العرصة يقتضي الوجوب في البناء تبعا له حالة
~~الاتصال وشرط الوجوب هو الشراء وقد أقر المشتري بالشراء إلا أنه يدعي زيادة
~~أمر وهو تفريق الصفقة فلا يصدق إلا بتصديق الشفيع أو ببينة ولم توجد
# وأيهما أقام البينة قبلت بينته
# وإن أقاما جميعا البينة ولم يؤقتا وقتا فالبينة بينة المشتري عند أبي
~~يوسف وعند محمد البينة بينة الشفيع
# وجه قول محمد أن بينة الشفيع أكثر إثباتا
# لأنها تثبت زيادة استحقاق وهو استحقاق البناء فكانت أولى بالقبول
# ولأن العمل بالبينتين ههنا ممكن بأن يجعل كأنه باعهما بصفقتين ثم باعهما
~~PageV05P032 بصفقة واحدة فكان للشفيع أن يأخذها بأيهما شاء
# وجه قول أبي يوسف أن بينة المشتري أكثر إثباتا لأنها تثبت زيادة صفقة
~~فكانت أولى بالقبول
# فأبو يوسف نظر إلى زيادة الصفقة ومحمد نظر إلى زيادة الاستحقاق وقال أبو
~~يوسف إذا ادعى المشتري أنه أحدث البناء في الدار
# وقال الشفيع لا بل اشتريتها والبناء فيها إن القول قول المشتري لأنه لم
~~يوجد من المشتري الإقرار بشراء البناء والشفيع يدعي عليه استحقاق البناء
~~وهو ينكر
# ولو اشترى دارين ولهما شفيع ملاصق فقال المشتري اشتريت واحدة بعد واحدة
~~وأنا شريكك في الثانية وقال الشفيع لا بل اشتريتهما صفقة واحدة ولي الشفعة
~~فيهما جميعا فالقول قول الشفيع لأن سبب الاستحقاق ثابت فيهما جميعا وهو
~~الجوار على سبيل الملاصقة وقد أقر المشتري بشرط الاستحقاق وهو شراؤهما إلا
~~أنه بدعوى تفريق يدعي البطلان بعد وجود السبب وشرطه من حيث الظاهر فلا يصدق
~~إلا ببينة وأيهما أقام بينة قبلت بينته وإن أقاما جميعا البينة فهو على
~~الاختلاف الذي ذكرنا بين أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
# ولو قال ms2654 المشتري وهب لي هذا البيت مع طريقه من هذه الدار ثم اشتريت
~~بقيتها وقال الشفيع لا بل اشتريت الكل فللشفيع الشفعة فيما أقر أنه اشترى
~~ولا شفعة له فيما ادعى من الهبة لأنه وجد سبب الاستحقاق وهو الجوار ووجد
~~شرطه وهو الشراء بإقراره ( ( ( بإقرار ) ) ) فهو بدعوى الهبة يريد بطلان حق
~~الشفيع فلا يصدق وللشفيع الشفعة فيما أقر بشرائه ولا شفعة له في الموهوب
~~لأنه لم يوجد من المشتري الإقرار بشرط الاستحقاق على الموهوب وأيهما أقام
~~البينة قبلت بينته وإن أقاما جميعا البينة فالبينة بينة المشتري عند أبي
~~يوسف رحمه الله لأنها تثبت زيادة الهبة وينبغي أن تكون البينة بينة الشفيع
~~عند محمد رحمه الله لأنها تثبت زيادة الاستحقاق
# وروي عن محمد فيمن اشترى دارا وطلب الشفيع الشفعة فقال المشتري اشتريت
~~نصفا ثم نصفا فلك النصف الأول وقال الشفيع لا بل اشتريت الكل صفقة واحدة
~~ولي الكل فالقول قول الشفيع لأن سبب ثبوت الحق في الكل كان موجودا وفقد ( (
~~( وقد ) ) ) أقر بشرط الثبوت وهو الشراء ولكنه يدعي أمرا زائدا وهو تفريق
~~الصفقة فلا يقبل ذلك منه إلا ببينة فإن قال المشتري اشتريت ربعا ثم ثلاثة
~~أرباع فلك الربع فقال الشفيع لا بل اشتريت ثلاثة أرضاع ( ( ( أرباع ) ) )
~~ثم ربعا فالقول قول الشفيع لأن السبب كان موجودا وقد أقر المشتري بشراء
~~ثلاثة أرباع إلا أنه يدعي أمرا زائدا وهو سبق الشراء في الربع فلا يثبت إلا
~~ببينة فإن قال المشتري اشتريت صفقة واحدة وقال الشفيع اشتريت نصفا ثم نصفا
~~فأنا آخذ النصف فالقول قول المشتري يأخذ الشفيع الكل أو يدع لأن الشفيع
~~يريد تفريق الصفة وفيه ضرر الشركة فلا يقبل قوله إلا ببينة والله سبحانه
~~وتعالى أعلم
# وأما الذي يرجع إلى صفة البيع فهو أن يختلفا في البتات والخيار أو في
~~الصحة والفساد بأن اشترى دارا بألف درهم وتقابضا فأراد الشفيع أخذها
~~بالشفعة فقال البائع والمشتري البيع كان بخيار البائع ولم يمض فلا شفعة لك
~~وأنكر الشفيع الخيار فالقول قول البائع والمشتري وعلى ms2655 الشفيع البينة إن كان
~~البيع باتا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وهو إحدى الروايتين عن أبي
~~يوسف رحمه الله
# وروي عن أبي ويوسف ( ( ( يوسف ) ) ) رواية أخرى أن القول قول الشفيع
# وجه هذه الرواية أن الظاهر شاهد للشفيع لأن البتات أصل في البيع والخيار
~~فيه عارض فكان القول قول من يتمسك بالأصل
# وجه ظاهر الرواية أن الشفيع يدعي ثبوت حق الشفعة وهما ينكران ذلك بقولهما
~~كان فيه خيار لأن حق الشفعة لا يجب في بيع فيه خيار فكان القول قول المنكر
# ولأن البيع يقوم بالعاقدين فكانا أعرف بصفقته من الشفيع
# والرجوع في كل باب إلى من هو أعرف به
# ولهذا لو تصادقا على أن الثمن كان دنانير والشفيع يدعي أنه كان دراهم كان
~~القول قولهما
# كذا هذا
# ولو كان البائع غائبا والدار في يد المشتري فأراد الشفيع أن يأخذ منه
~~فقال المشتري كان للبائع فيه خيار وكذبه الشفيع فالقول قول المشتري أيضا
~~لما ذكرنا من المعنيين
# وإن اختلف العاقدان فيما بينهما فادعى البائع الخيار وقال المشتري لم يكن
~~فيه خيار كان القول قول المشتري ويأخذ الشفيع الدار في الرواية المشهورة
# وروي عن أبي يوسف أن القول قول البائع
# وجه هذه الرواية أن البائع بدعوى الخيار منكر للبيع حقيقة لأن البيع بشرط
~~الخيار غير منعقد في حق الحكم وخيار البائع يمنع زوال المبيع PageV05P033
~~عن ملكه والمشتري والشفيع يدعيان الزوال عن ملكه فكان القول قول البائع كما
~~لو وقع الاختلاف بينهم في أصل العقد
# وجه ظاهر الرواية أن الخيار لا يثبت إلا باشتراطهما فالبائع بدعوى الخيار
~~يدعي الاشتراط على المشتري وهو ينكر فكان القول قوله كما لو ادعى المشتري
~~الشراء بثمن مؤجل وادعى البائع التعجيل فالقول قول البائع لما أن التأجيل
~~لا يثبت إلا بشرط يوجد من البائع وهو منكر للشرط فكان القول قوله كذا هذا
~~بخلاف ما لو أنكر البائع البيع والمشتري يدعيه أن القول قول البائع لأنه
~~أنكر زوال ملكه ولم يدع على المشتري فعلا فكان القول قوله
# ولو أراد ms2656 الشفيع أن يأخذ الدار المشتراة بالشفعة فقال البائع والمشتري
~~كان البيع فاسدا فلا شفعة لك وقال الشفيع كان جائزا ولى الشفعة فهو على
~~اختلافهم في شرط الخيار للبائع في قول أبي حنيفة ومحمد وإحدى الروايتين عن
~~أبي يوسف القول قول العاقدين ولا شفعة للشفيع
# وفي رواية عن أبي يوسف القول قول الشفيع وله الشفعة فأبو يوسف يعتبر
~~الاختلاف بينهم في الصحة والفساد باختلاف المتعاقدين فيما بينهما
# ولو اختلفا فيما بينهما في الصحة والفساد كان القول قول من يدعي الصحة
~~كذا هذا والجامع أن الصحة أصل في العقد والفساد عارض وهما يعتبران اختلافهم
~~في هذا باختلافهم في البتات والخيار للبائع والجامع أن الشفيع بدعوى البتات
~~والصحة يدعي عليهما حق التمليك وهما بدعوى الخيار والفساد ينكران ذلك فكان
~~القول قولهما وكذا هما أعرف بصفة العقد الواقع منهما لقيامه بهما فكان
~~القول في ذلك قولهما
# والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | فصل وأما بيان الحيلة في إسقاط الشفعة
# فقد ذكروا لإسقاط الشفعة حيلا بعضها يعم الشفعاء كلهم وبعضها يخص البعض
~~دون البعض
# أما الذي يعم كل الشفعاء فنحو أن يشتري الدار بأكثر من قيمتها بأن كانت
~~قيمتها ألفا فيشتريها بألفين وينقد من الثمن ألفا إلا عشرة ثم يبيع المشتري
~~من البائع عرضا قيمته عشرة بألف درهم وعشرة فتحصل الدار للمشتري بألف لا
~~يأخذها الشفيع إلا بألفين وهذه الحيلة ليست بمسقطة للشفعة شرعا لكنها مانعة
~~من الأخذ بالشفعة عادة ألا ترى أن للشفيع أن يأخذها بألفين ويلتزم الضرر
# وأما الذي يخص بعض الشفعاء دون بعض فأنواع منها أن يبيع دارا إلا ذراعا
~~منها في طول الحد الذي يلي دار الشفيع فالشفيع لا يستحق الشفعة إما في قدر
~~الذراع فلانعدام الشرط وهو البيع وإما فيما وراء ذلك فلانعدام السبب وهو
~~الجوار
# ومنها أن يهب البائع الحائط الذي بينه وبين الجار مع أصله للمشتري مقسوما
~~ويسلمه إليه أو يهب له من الأرض قدر ذراع من الجانب الذي يلي دار الشفيع
~~ويسلمه إليه ثم يبيع منه البقية بالثمن فلا ms2657 شفعة للجار لا في الموهوب ولا
~~في المبيع أما في الموهوب فلانعدام شرط وجوب الشفعة وهو البيع وأما في
~~المبيع فلانعدام سبب الوجوب وهو الجوار
# ومنها أن يبيع الدار نصفين فيبيع الحائط بأصله أولا بثمن كثير ثم يبيع
~~بقية الدار بثمن قليل فلا شفعة للشفيع شرعا فيما وراء الحائط لانعدام السبب
~~وهو الجوار ولا يأخذ الحائط عادة لكثرة الثمن
# ومنها أن يبيع الدار والأرض في صفقتين فيبيع من الدار بناها ومن الأرض
~~أشجارها أولا بثمن قليل ثم يبيع الأرض بثمن كثير فلا شفعة للشفيع في البناء
~~والشجر شرعا لانفرادهما بالصفقة ولا يأخذ الأرض بذلك الثمن عادة ليضمن
~~تكثير الثمن
# ومنها أن يبيع الدار نصفين فيبيع عشرا منها بثمن كثير ثم يبيع البقية
~~بثمن قليل فلا يأخذ الشفيع العشر بثمنه عادة لما فيه من الضرر ولا شفعة له
~~في تسعة أعشارها شرعا لأنه حين اشترى البقية كان شريك البائع بالعشر
~~والشريك في البقعة مقدم على الجار والخليط وهذا النوع من الحيلة لا يصلح
~~للشريك لأن الشفيع إذا كان شريكا له أن يأخذ نصف البقعة بقليل الثمن أيضا
~~ولو كانت الدار لصغير فلا تباع بقية الدار بقليل الثمن لأنه لا يجوز إذ هو
~~بيع مال الصغير بأقل من قيمته مقدار ما يتغابن الناس في مثله عادة والولي
~~لا يملك ذلك فالسبيل فيه أن تباع بقية الدار بثمن مثله
# ومنها ما ذكره الخصاف رحمه الله أن يقر البائع بسهم من الدار للمشتري ثم
~~يبيع بقية الدار منه فلا يستحق الشفيع الشفعة أما في القدر المقر به
~~فلانعدام شرط الاستحقاق وهو البيع وأما فيما وراء ذلك فلأن المشتري صار
~~شريك البائع في ذلك السهم والشريك في البقعة مقدم على الجار والخليط
# ومن PageV05P034 مشايخنا من كان يفتي بوجوب الشفعة في هذه الصورة ويخطىء
~~( ( ( ويخطئ ) ) ) الخصاف لأن الشركة في السهم المقر به لم تثبت إلا
~~بإقراره ( ( ( بإقرار ) ) ) فلا يظهر في حق الشفيع على ما بينا فيما تقدم
~~والله عز وجل أعلم
#
# | فصل وأما الكلام في كراهة ms2658 الحيلة للإسقاط وعدمها
# فالحيلة أما إن كانت بعد وجوب الشفعة وأما إن كانت قبل الوجوب فإن كانت
~~بعد الوجوب قيل إنها مكروهة بلا خلاف وذلك بأن يقول المشتري للشفيع صالحتك
~~على كذا كذا درهما على أن تسلم لي شفعتك فيقبل فتبطل شفعته ولا يستحق بدل
~~الصلح أو يقول له اشتر الدار مني بكذا فيقول اشتريت فتبطل شفعته ونحو ذلك
~~وإن كانت قبل الوجوب فقد اختلف فيه قال أبو يوسف رحمه الله لا تكره وقال
~~محمد رحمه الله تكره
# وجه قول محمد إن شرع الحيلة يؤدي إلى سد باب الشفعة وفيه إبطال هذا الحق
~~أصلا ورأسا
# وجه قول أبي يوسف أن الحيلة قبل الوجوب منع من الوجوب بمباشرة سبب
~~الامتناع شرعا وهذا جائز كالشراء والهبة وسائر التمليكات فإن المشتري يمنع
~~حدوث الملك للبائع في المبيع بمباشرة سبب الامتناع شرعا وهو الشراء وكذا
~~الهبة والصدقة وسائر التمليكات
# وقد خرج الجواب عن قول محمد رحمه الله أن هذا إبطال لحق الشفعة لأن إبطال
~~الشيء بعد ثبوته ضرر والحق ههنا لم يثبت بعد ذلك فلا تكون الحيلة إبطالا له
~~بل هو منع من الثبوت بمباشرة سبب الامتناع شرعا وأنه جائز فما ذكره أبو
~~يوسف رحمه الله هو الحكم المر ( ( ( المروي ) ) ) وما ذكره محمد رحمه الله
~~احتياطا والأصل في شرع الحيلة قوله سبحانه وتعالى في قصة سيدنا أيوب عليه
~~الصلاة والسلام @QB@ وخذ بيدك ضغثا فاضرب به ولا تحنث @QE@ والله سبحانه
~~وتعالى أعلم
#
# | كتاب الذبائح والصيود
# نحتاج في هذا الكتاب إلى بيان المأكول وغير المأكول من الحيوانات وإلى
~~بيان المكروه منها وإلى بيان شرائط حل الأكل في المأكول وإلى بيان ما يحرم
~~أكله من أجزاء الحيوان المأكول
# أما الأول فالحيوان في الأصل نوعان نوع يعيش في البحر ونوع يعيش في البر
~~أما الذي يعيش في البحر فجميع ما في البحر من الحيوان محرم الأكل إلا السمك
~~خاصة فإنه يحل أكله إلا ما طفا منه وهذا قول أصحابنا رضي الله تعالى عنهم
~~وقال بعض الفقهاء وابن أبي ms2659 ليلى رحمهم الله أنه يحل أكل ما سوى السمك من
~~الضفدع والسرطان وحية الماء وكلبه وخنزيره ونحو ذلك لكن بالذكاة وهو قول
~~الليث بن سعد رحمه الله إلا في إنسان الماء وخنزيره أنه لا يحل
# وقال الشافعي رحمه الله يحل جميع ذلك من غير ذكاة وأخذه ذكاته ويحل أكل
~~السمك الطافي
# أما الكلام في المسألة الأولى فهم احتجوا بظاهر قوله تبارك وتعالى @QB@
~~أحل لكم صيد البحر @QE@ واسم الصيد يقع على ما سوى السمك من حيوان البحر
~~فيقتضي أن يكون الكل حلالا وبقول النبي عليه الصلاة والسلام حين سئل عن
~~البحر فقال هو الطهور ماؤه والحل ميتته وصف ميتة البحر بالحل من غير فصل
~~بين السمك وغيره
# ولنا قوله تبارك وتعالى @QB@ حرمت عليكم الميتة والدم ولحم الخنزير @QE@
~~من غير فصل بين البري والبحري وقوله عز شأنه @QB@ ويحرم عليهم الخبائث @QE@
~~والضفدع والسرطان والحية ونحوها من الخبائث
# وروي عن رسول الله سئل عن ضفدع يجعل شحمه في الدواء فنهى عليه الصلاة
~~والسلام عن قتل الضفادع وذلك نهى عن أكله وروى أنه لما سئل عنه فقال عليه
~~الصلاة والسلام خبيثة من الخبائث ولا حجة لهم في الآية لأن المراد من الصيد
~~المذكور هو فعل الصيد وهو الاصطياد لأنه هو الصيد حقيقة لا المصيد لأنه
~~مفعول فعل الصيد وإطلاق اسم الفعل يكون مجازا ولا يجوز العدول عن حقيقة
~~اللفظ من غير دليل ولأن الصيد اسم لما يتوحش ويمتنع ولا يمكن أخذه إلا
~~بحيلة إما لطيرانه أو لعدوه وهذا إنما يكون حالة الاصطياد لا بعد الأخذ
~~لأنه صار لحما بعده ولم يبق صيدا حقيقة لانعدام معنى الصيد وهو التوحش
~~والامتناع
# والدليل عليه أنه عطف عليه قوله عز شأنه @QB@ وحرم عليكم صيد البر ما
~~دمتم حرما @QE@ والمراد منه الاصطياد من المحرم لا أكل الصيد لأن ذلك مباح
~~للمحرم إذا لم يصطده بنفسه ولا غيره بأمره فثبت أنه لا دليل في الآية
~~PageV05P035 على إباحة الأكل بل خرجت للفصل بين الاصطياد في البحر وبين
~~الاصطياد في البر للمحرم والمراد ms2660 من قول النبي عليه الصلاة والسلام والحل
~~ميتته السمك خاصة بدليل قوله أحلت لنا ميتتان ودمان الميتتان السمك والجراد
~~والدمان الكبد والطحال فسر عليه الصلاة والسلام بالسمك والجراد فدل أن
~~المراد منها السمك ويحمل الحديث على السمك وتخصيصه بما تلونا من الآية
~~وروينا من الخبر
# وأما المسألة الثانية وهي مسألة الطافي فالشافعي رحمه الله احتج بقوله
~~تعالى @QB@ وطعامه متاعا لكم @QE@ معطوفا على قوله @QB@ أحل لكم صيد البحر
~~@QE@ أي أحل لكم طعامه وهذا يتناول ما صيد منه وما لم يصد والطافي لم يصد
~~فيتناوله بقوله عليه الصلاة والسلام في صفة البحر هو الطهور ماؤه والحل
~~ميتته وأحق ما يتناوله اسم الميتة الطافي لأنه الميت حقيقة وبقوله عليه
~~الصلاة والسلام أحلت لنا ميتتان ودمان الميتتان السمك والجراد فسر النبي
~~عليه الصلاة والسلام الميتة بالسمك من غير فصل بين الطافي وغيره
# ولنا ما روى عن جابر بن عبد الله الأنصاري رضي الله عنه عن رسول الله أنه
~~نهى عن أكل الطافي
# وعن سيدنا علي رضي الله عنه أنه قال لا تبيعوا في أسواقنا الطافي
# وعن ابن عباس رضي الله عنهما أنه قال ما دسره البحر فكله وما وجدته يطفو
~~على الماء فلا تأكله
# وأما الآية فلا حجة له فيها لأن المراد من قوله تعالى @QB@ وطعامه @QE@
~~ما قذفه البحر إلى الشط فمات كذا قال أهل التأويل وذلك حلالا ( ( ( حلال )
~~) ) عندنا لأنه ليس بطاف إنما الطافي اسم لما مات في الماء من غير آفة وسبب
~~حادث وهذا مات بسبب حادث وهو قذف البحر فلا يكون طافيا والمراد من الحديثين
~~غير الطافي لما ذكرنا ثم السمك الطافي الذي لا يحل أكله عندنا هو الذي يموت
~~في الماء حتف أنفه بغير سبب حادث منه سواء علا على وجه الماء أو لم يعل بعد
~~أن مات في الماء حتف أنفه من غير سبب حادث
# وقال بعض مشايخنا هو الذي يموت في الماء بسبب حادث ويعلو على وجه الماء
~~فإن لم يعلو ( ( ( يعل ) ) ) يحل
# والصحيح هو الحد الأول وتسميته ms2661 طافيا لعلوه على وجه الماء عادة
# وروى هشام عن محمد رحمهما الله في السمك إذا كان بعضها في الماء وبعضها
~~على الأرض إن كان رأسها على الأرض أكلت وإن كان رأسها أو أكثره في الماء لم
~~تؤكل لأن رأسها موضع نفسها فإذا كان خارجا من الماء فالظاهر أنه مات بسبب
~~حادث وإذا كان في الماء أو أكثره فالظاهر أنه مات في الماء بغير سبب وقالوا
~~في سمكة ابتلعت سمكة أخرى أنها تؤكل لأنها ماتت بسبب حادث ولو مات من الحر
~~والبرد وكدر الماء ففيه روايتان في رواية لا يؤكل لأن الحر والبرد وكدر
~~الماء ليس من أسباب الموت ظاهرا فلم يوجد الموت بسبب حادث يوجب الموت ظاهرا
~~وغالبا فلا يؤكل وفي رواية يؤكل لأن هذه أسباب الموت في الجملة فقد وجد
~~الموت بسبب حادث فلم يكن طافيا فيؤكل ويستوي في حل الأكل جميع أنواع السمك
~~من الجريث والمار ( ( ( والمارماهي ) ) ) ما هي وغيرهما لأن ما ذكرنا من
~~الدلائل في إباحة السمك لا يفصل بين سمك وسمك إلا ما خص بدليل
# وقد روي عن سيدنا علي وابن عباس رضي الله عنهما إباحة الجريث والسمك
~~الذكر ولم ينقل عن غيرهما خلاف ذلك فيكون إجماعا
# وأما الذي يعيش في البر فأنواع ثلاثة ما ليس له دم أصلا وما ليس له دم
~~سائل وما له دم سائل مثل الجراد والزنبور والذباب والعنكبوت والعضابة
~~والخنفساء والبغاثة والعقرب ونحوها لا يحل أكله إلا الجراد خاصة لأنها من
~~الخبائث لاستبعاد الطباع السليمة إياها وقد قال الله تبارك وتعالى @QB@
~~ويحرم عليهم الخبائث @QE@ إلا أن الجراد خص من هذه الجملة بقوله عليه
~~الصلاة والسلام أحلت لنا ميتتان فبقي على ظاهر العموم
# وكذلك ما ليس له دم سائل مثل الحية والوزغ وسام أبرص وجميع الحشرات وهوام
~~الأرض من الفأر والقراد والقنافذ والضب واليربوع وابن عرس ونحوها
# ولا خلاف في حرمة هذه الأشياء إلا في الضب فإنه حلال عند الشافعي
# واحتج بما روي عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه قال ? < أكلت ms2662 على مائدة
~~رسول الله لحم ضب > ?
# وعن ابن سيدنا عمر رضي الله تعالى عنهما عن النبي أنه قال إنه لم يكن
~~بأرض قومي فأجد نفسي تعافه فلا أكله ولا أحرمه وهذا نص على عدم الحرمة
~~الشرعية وإشارة إلى الكراهة الطبيعية
# ولنا قوله تبارك وتعالى @QB@ ويحرم عليهم الخبائث @QE@ وروي عن سيدتنا
~~عائشة رضي الله عنها أن النبي عليه الصلاة والسلام PageV05P036 أهدى إليه
~~لحم ضب فامتنع أن يأكله فجاءت سائلة فأرادت سيدتنا عائشة رضي الله عنها أن
~~تطعمها إياه فقال لها رسول الله أتطعمين ما لا تأكلين ولا يحتمل أن يكون
~~امتناعه لما أن نفسه الشريفة عافته لأنه لو كان كذلك لما منع من التصدق به
~~كشاة الأنصار أنه لما امتنع من أكلها أمر بالتصدق بها ولأن الضب من جملة
~~المسوخ والمسوخ محرمة كالدب والقرد والفيل فيما قيل
# والدليل عليه ما روى أن رسول الله سئل عن الضب فقال عليه الصلاة والسلام
~~إن أمة مسخت في الأرض وإني أخاف أن يكون هذا منها وهكذا روى عن بعض أصحاب
~~رسول الله أنه قال كنا في بعض المغازي فأصابتنا مجاعة فنزلنا في أرض كثيرة
~~الضباب فنصبنا القدور وكانت القدور تغلي إذا جاء النبي عليه الصلاة والسلام
~~فقال ما هذا قلنا الضب يا رسول الله فقال عليه الصلاة والسلام إن أمة مسخت
~~فأخاف أن يكون هذا منها فأمر بإلقاء القدور
# وما روي عن ابن عباس رضي الله عنهما وما روينا فهو خاطر والعمل بالخاطر
~~أولى وما له دم سائل نوعان مستأنس ومستوحش
# أما المستأنس من البهائم فنحو الإبل والبقر والغنم بالإجماع وبقوله تبارك
~~وتعالى @QB@ والأنعام خلقها لكم فيها دفء ومنافع ومنها تأكلون @QE@
# وقوله سبحانه وتعالى @QB@ الله الذي جعل لكم الأنعام لتركبوا منها ومنها
~~تأكلون @QE@ واسم الأنعام يقع على هذه الحيوانات بلا خلاف بين أهل اللغة
~~ولا تحل البغال والحمير عند عامة العلماء رحمهم الله تعالى
# وحكي عن بشر المريسي رحمه الله أنه قال لا بأس بأكل الحمار واحتج بظاهر
~~قوله عز وجل @QB@ قل لا أجد ms2663 فيما أوحي إلي محرما على طاعم يطعمه إلا أن
~~يكون ميتة أو دما مسفوحا أو لحم خنزير @QE@ ولم يذكر الحمير الإنسية
# وروي أن رجلا جاء إلى النبي وقال إنه فنى مالي ولم يبق لي إلا الحمر
~~الأهلية فقال عليه الصلاة والسلام كل من سمين مالك فإني إنما كنت نهيتكم عن
~~جلال القرية وروي عن جوال القرى بتشديد اللام وروي فإنما قذرت لكم جالة
~~القرية
# ولنا قوله تبارك وتعالى @QB@ والخيل والبغال والحمير لتركبوها وزينة @QE@
~~وسنذكر وجه الاستدلال بالآية إن شاء الله تعالى
# وروى أبو حنيفة عن نافع عن ابن سيدنا عمر رضي الله عنهما أنه قال نهى
~~رسول الله في غزوة خيبر عن لحوم الحمر الأهلية وعن متعة النساء
# وروي أن سيدنا عليا رضي الله عنه قال لابن عباس رضي الله عنهما وهو يفتي
~~الناس في المتعة أن رسول الله نهى عن متعة النساء وعن لحوم الحمر الأهلية
~~يوم خيبر فرجع ابن عباس رضي الله عنهما عن ذلك وروي أنه قيل للنبي عليه
~~الصلاة والسلام يوم خيبر أكلت الحمر فأمر أبا طلحة رضي الله عنه ينادي أن
~~رسول الله ينهاكم عن لحوم الحمر فإنها رجز وروي فإنها رجس وهذه أخبار
~~مستفيضة عرفها الخاص والعام وقبلوها وعملوا بها وظهر العمل بها
# وأما الآية فقد اختص منها أشياء غير مذكورة فيها فيختص المتنازع فيه بما
~~ذكرنا من الدلائل مع ما أن ما روينا من الأخبار مشهورة ويجوز نسخ الكتاب
~~بالخبر المشهور ( ( ( المشهود ) ) ) وعلى أن في الآية الشريفة أنه لا يحل
~~سوى المذكور فيها وقت نزولها لأن الأصل في الفعل هو الحال فيحتمل أنه لم
~~يكن وقت نزول الآية تحريم سوى المذكور فيها ثم حرم ما حرم بعد
# على أنا نقول بموجب الآية لا محرم سوى المذكور فيها ونحن لا نطلق اسم
~~المحرم على لحوم الحمر الأهلية إذ المحرم المطلق ما تثبت حرمته بدليل مقطوع
~~به فأما ما كانت حرمته محل الاجتهاد فلا يسمى محرما على الإطلاق بل نسميه
~~مكروها فنقول بوجوب الامتناع عن ms2664 أكلها عملا مع التوقف في اعتقاد الحل
~~والحرمة
# وأما الحديث فيحتمل أن يكون المراد من قوله عليه الصلاة والسلام كل من
~~سمين مالك أي من أثمانها كما يقال فلان أكل عقاره أي ثمن عقاره ويحتمل أن
~~يكون ذلك إطلاقا للانتفاع بظهورها بالإكراء كما يحمل على شيء مما ذكرنا
~~عملا بالدلائل كلها ويحتمل أنه كان قبل التحريم فانفسخ بما ذكرنا وإن جهل
~~التاريخ فالعمل بالخاطر أولى احتياطا
# فإن قيل ما رويتم يحتمل أيضا أنه عله الصلاة والسلام نهى عن أكل الحمر
~~يوم خيبر لأنها كانت غنيمة من الخمس أو لقلة الظهر أو لأنها كانت جلالة
~~فوقع التعارض والجواب أن شيئا من ذلك لا يصلح محملا
# أما الأول فلأن ما يحتاج إليه الجند لا يخرج منه الخمس كالطعام والعلف
# وأما الثاني فلأن المروي أن رسول الله PageV05P037 أمر بإكفاء القدور يوم
~~خيبر ومعلوم أن ذلك مما لا ينتفع به في الظهر
# وأما الثالث فلأنه عليه الصلاة والسلام خص النهي بالحمر الأهلية وهذا
~~المعنى لا يختص بالحمر بل يوجد في غيرها
# وأما لحم الخيل فقد قال أبو حنيفة رضي الله عنه يكره وقال أبو يوسف ومحمد
~~رحمهما الله لا يكره وبه أخذ الشافعي رحمه الله واحتجا بما روي عن أنس بن
~~مالك رضي الله عنه أنه قال أكلنا لحم فرس على عهد رسول الله
# وروي عن جابر رضي الله عنه أنه قال نهى رسول الله عن لحوم الحمر الأهلية
~~وأذن في الخيل
# وروي أنه قال أطعمنا رسول الله لحوم الخيل ونهانا عن لحوم الحمر
# وروي عنه أنه قال كنا قد جعلنا في قدورنا لحم الخيل ولحم الحمار فنهان (
~~( ( فنهانا ) ) ) النبي عليه الصلاة والسلام أن نأكل لحم الحمار وأمرنا أن
~~نأكل لحم الخيل
# وعن سيدتنا أسماء بنت سيدنا أبي بكر الصديق رضي الله عنهما أنها قالت
~~نحرنا فرسا على رسول الله فأكلناه ولأبي حنيفة رضي الله عنه الكتاب والسنة
~~ودلالة الإجماع أما الكتاب العزيز فقوله جل شأنه @QB@ والخيل والبغال
~~والحمير لتركبوها وزينة @QE@
# ووجه الاستدلال به ms2665 ما حكي عن ابن عباس رضي الله عنهما فإنه روي أنه سئل
~~عن لحم الخيل فقرأ بهذه الآية الشريفة وقال ولم يقل تبارك وتعالى لتأكلوها
~~فيكره أكلها وتمام هذا الاستدلال أن الله تبارك وتعالى ذكر الأنعام فيما
~~تقدم ومنافعها وبالغ في ذلك بقوله تعالى @QB@ والأنعام خلقها لكم فيها دفء
~~ومنافع ومنها تأكلون @QE@
# وكذا ذكر فيما بعد هذه الآية الشريفة متصلا بها منافع الماء المنزل من
~~السماء والمنافع المتعلقة بالليل والنهار والشمس والقمر والنجوم والمنافع
~~المتعلقة بالبحر على سبيل المبالغة بيان شفاء لا بيان كفاية وذكر في هذه
~~الآية أنه سبحانه وتعالى خلق الخيل والبغال والحمير للركوب والزينة ذكر
~~منفعة الركوب والزينة ولم يذكر سبحانه وتعالى منفعة الأكل فدل أنه ليس فيها
~~منفعة أخرى سوى ما ذكرناه
# ولو كان هناك منفعة أخرى سوى ما ذكرنا لم يحتمل أن لا نذكرها عند ذكر
~~المنافع المتعلقة بها على سبيل المبالغة والاستقصاء وقوله عز وجل @QB@ ويحل
~~( ( ( يحل ) ) ) لهم الطيبات ويحرم عليهم الخبائث @QE@ ولحم الخيل ليس بطيب
~~بل هو خبيث لأن الطباع السليمة لا تستطيبه بل تستخبثه حتى لا تجد أحدا ترك
~~بطبعه إلا ويستخبثه وينقي طبعه عن أكله وإنما يرغبون في ركوبه إلا يرغب
~~طبعه فيما كان مجبولا عليه وبه تبين أن الشرع إنما جاء بإحلال ما هو مستطاب
~~في الطبع لا بما هو مستخبث ولهذا لم يجعل المستخبث في الطبع غذاء اليسر
~~وإنما جعل ما هو مستطاب بلغ في الطيب غايته
# وأما السنة فما روي عن جابر رضي الله عنه أنه قال لما كان يوم خيبر أصاب
~~الناس مجاعة فأخذوا الحمر الأهلية فذبحوها فحرم رسول الله لحوم الحمر
~~الأنسية ولحوم الخيل والبغال وكل ذي ناب من السباع وكل ذي مخلب من الطير
~~وحرم الخلسة والنهبة
# وعن خالد بن الوليد رضي الله عنه أنه قال نهى رسول الله عن أكل لحوم
~~الخيل والبغال والحمير
# وعن المقدام بن معدي كرب أن النبي عليه الصلاة والسلام قال حرم عليكم
~~الحمار الأهلي وخيلها وهذا نص على التحريم ms2666 وعن رسول الله أنه قال الخيل
~~لثلاثة فهي لرجل ستر ولرجل أجر ولرجل وزر ولو صلحت للأكل لقال عليه الصلاة
~~والسلام الخيل لأربعة لرجل ستر ولرجل أجر ولرجل وزر ولرجل طعام
# وأما دلالة الإجماع فهي أن البغل حرام بالإجماع وهو ولد الفرس فلو كانت
~~أمه حلالا لكان هو حلالا أيضا لأن حكم الولد حكم أمه لأنه منها وهو كبعضها
~~ألا ترى أن حمار وحش لو نزى على حمارة أهلية فولدت لم يؤكل ولدها ولو نزا
~~حمار أهلي على حمارة وحشية وولدت يؤكل ولدها ليعلم أن حكم الولد حكم أمه في
~~الحل والحرمة دون الفحل فلما كان لحم الفرس حراما كان لحم البغل كذلك
# وما روي في بعض الروايات عن جابر وما في رواية سيدتنا أسماء رضي الله
~~عنها يحتمل أنه كان ذلك في الحال التي كان يؤكل فيها الحمر لأن النبي عليه
~~الصلاة والسلام إنما نهى عن أكل لحوم الحمر يوم خيبر وكانت الخيل تؤكل في
~~ذلك الوقت ثم حرمت يدل عليه ما روي عن الزهري أنه قال ما علمنا الخيل أكلت
~~إلا في حصار
# PageV05P038 وعن الحسن رضي الله عنه أنه قال كان أصحاب رسول الله يأكلون
~~لحوم الخيل في مغازيم ( ( ( مغازيهم ) ) ) فهذا يدل على أنهم كانوا
~~يأكلونها في حال الضرورة كما قال الزهري رحمه الله أو يحمل على هذا عملا
~~بالدليل صيانة لها عن التناقض أو يترجح الحاظر على المبيح احتياطا وهذا
~~الذي ذكرنا حجج أبي حنيفة رضي الله عنه على رواية الحسن أنه يحرم أكل لحم
~~الخيل
# وأما على ظاهر الرواية عن أبي حنيفة رضي الله عنه أنه يكره أكله ولم يطلق
~~التحريم لاختلاف الأحاديث المروية في الباب واختلاف السلف فكره أكل لحمه
~~احتياطا لباب الحرمة
# وأما المتوحش منها نحو الظباء وبقر الوحش وحمر الوحش وإبل الوحش فحلال
~~بإجماع المسلمين ولقوله تبارك وتعالى @QB@ يسألونك ماذا أحل لهم قل أحل لكم
~~الطيبات @QE@
# وقوله عز شأنه @QB@ ويحل لهم الطيبات ويحرم عليهم الخبائث @QE@
# وقوله سبحانه @QB@ كلوا من طيبات ما رزقناكم @QE@ ولحوم ms2667 هذه الأشياء من
~~الطيبات فكان حلالا
# وروي أنه لما سئل رسول الله يوم خيبر عن لحوم الحمر فقال الأهلية فقيل
~~نعم فدل قول رسول الله على اختلاف حكم الأهلية والوحشية وقد ثبت أن الحكم
~~في الأهلية الحرمة لما ذكرنا من الدلائل فكان حكم الوحشية الحل ضرورة
# وروي أن رجلا من فهر جاء إلى النبي عليه الصلاة والسلام وهو بالروحاء ومع
~~الرجل حمار وحشي عقره فقال هذه رميتي يا رسول الله وهي لك فقبله النبي عليه
~~الصلاة والسلام وأمر سيدنا أبو ( ( ( أبا ) ) ) بكر رضي الله عنه فقسمه بين
~~الرفاق والحديث وإن ورد في حمار الوحش لكن إحلال الحمار الوحشي إحلال للظبي
~~والبقر الوحشي والإبل الوحشي من طريق الأولى لأن الحمار الوحشي ليس من جنسه
~~من الأهلي ما هو حلال بل هو حرام وهذه الأشياء من جنسها من الأهلي ما هو
~~حلال فكانت أولى بالحل
# وأما المستأنس من السباع وهو الكلب والسنور الأهلي فلا يحل وكذلك المتوحش
~~منها المسمى بسباع الوحش والطير وهو كل ذي ناب من السباع وكل ذي مخلب من
~~الطير لما روي في الخبر المشهور عن رسول الله أنه نهى عن أكل كل ذي ناب من
~~السباع وكل ذي مخلب من الطير
# وعن الزهري رضي الله عنه قال قال رسول الله كل ذي ناب من السباع حرام فذو
~~الناب من سباع الوحش مثل الأسد والذئب والضبع والنمر والفهد والثعلب
~~والسنور البري والسنجاب والفنك والسمور والدلق والدب والقرد والفيل ونحوها
~~فلا خلاف في هذه الجملة أنها محرمة إلا الضبع فإنه حلال عند الإمام الشافعي
~~رحمه الله
# واحتج بما روي عن عطاء عن جابر رضي الله عنهما أنه قال في الضبع كبش فقلت
~~له أهو صيد فقال نعم فقلت يؤكل فقال نعم فقلت أسمعته من رسول الله فقال نعم
# ولنا أن الضبع سبع ذو ناب فيدخل تحت الحديث المشهور وما روي ليس بمشهور
~~فالعمل بالمشهور أولى على أن ما روينا محرم وما رواه محلل والمحرم يقضي على
~~المبيح احتياطا ولا بأس ms2668 بأكل الأرنب لما روي عن ابن عباس رضي الله عنهما
~~أنه قال كنا عند رسول الله فأهدى له أعرابي أرنبة مشوية فقال لأصحابه كلوا
# وعن محمد بن صفوان أو صفوان بن محمد أنه قال أصبت أرنبين ( ( ( أرنبتين )
~~) ) فذبحتهما بمروة وسألت عن ذلك رسول الله فأمرني بأكلهما وذو المخلب من
~~الطير كالبازي والباشق والصقر والشاهين والحدأة والنعاب والنسر والعقاب وما
~~أشبه ذلك فيدخل تحت نهي النبي عليه الصلاة والسلام عن كل ذي مخلب من الطير
# وروي أنه نهى عن كل ذي خطفة ونهبة ومجثمة وعن كل ناب من الطير والمجثمة
~~روى بكسر الثاء وفتحها من الجثوم وهو تلبد الطائر الذي من عادته الجثوم على
~~غيره ليقتله وهو السباع من الطير فيكون نهيا على أكل كل ذير ( ( ( طير ) )
~~) هذا عادته وبالفتح هو الصيد الذي يجثم عليه طائر فيقتله فيكون نهيا عن
~~أكل كل طير قتله طير آخر بجثومه عليه
# وقيل بالفتح هو الذي يرمي حتى يجثم فيموت وما لا مخلب له من الطير
~~فالمستأنس منه كالدجاج والبط والمتوحش كالحمام والفاختة والعصافير والقبج
~~والكركي والغراب الذي يأكل الحب والزرع والعقعق ونحوها حلال بالإجماع
#
# | فصل وأما بيان ما يكره من الحيوانات
# فيكره أكل لحوم الإبل الجلالة وهي التي الأغلب من أكلها النجاسة لما روي
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن أكل لحوم الإبل الجلالة ولأنه إذا
~~كان الغالب من أكلها النجاسات PageV05P039 يتغير لحمها وينتن فيكره أكله
~~كالطعام المنتن
# وروي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن الجلالة أن تشرب ألبانها
~~لأن لحمها إذا تغير يتغير لبنها وما روي أنه عليه الصلاة والسلام نهى عن أن
~~يحج عليها وأن يعتمر عليها وأن يغزي وأن ينتفع بها فيما سوى ذلك فذلك محمول
~~على أنها انتنت في نفسها فيمتنع من استعمالها حتى لا يتأذى الناس بنتنها
~~كذا ذكره القدوري رحمه الله في شرحه مختصر الكرخي
# وذكر القاضي في شرخه ( ( ( شرحه ) ) ) مختصر الطحاوي أنه لا يحل الانتفاع
~~بها من العمل وغيره إلا أن ms2669 تحبس أياما وتعلف فحينئذ تحل وما ذكر القدوري
~~رحمه الله أجود لأن النهي ليس لمعنى يرجع إلى ذاتها بل لعارض جاورها فكان
~~الانتفاع بها حلالا في ذاته إلا أنه يمنع عنه لغيره ثم ليس لحبسها تقدير في
~~ظاهر الرواية هكذا روي عن محمد رحمه الله أنه قال كان أبو حنيفة رضي الله
~~عنه لا يوقت في حبسها وقال تحبس حتى تطيب وهو قولهما أيضا
# وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة عليه الرحمة أنها تحبس ثلاثة أيام وروي ابن
~~رستم رحمه الله عن محمد في الناقة الجلالة والشاة والبقر الجلال أنها إنما
~~تكون جلالة إذا تفتت ( ( ( تفتتت ) ) ) وتغيرت ووجد منها ريح منتنة فهي
~~الجلالة حينئذ لا يشرب لبنها ولا يؤكل لحمها وبيعها وهبتها جائز
# هذا إذا كانت لا تخلط ولا تأكل إلا العذرة غالبا فإن خلطت فليست جلالة
~~فلا تكره لأنها لا تنتن ولا يكره أكل الدجاج المحلى وإن كان يتناول النجاسة
~~لأنه لا يغلب عليه أكل النجاسة بل يخلطها بغيرها وهو الحب فيأكل ذا وذا
# وقيل إنما لا يكره لأنه لا ينتن كما ينتن الإبل والحكم متعلق بالنتن
~~ولهذا قال أصحابنا في جدي ارتضع بلبن خنزير حتى كبر أنه لا يكره أكله لأن
~~لحمه لا يتغير ولا ينتن
# فهذا يدل على أن الكراهة في الجلالة لمكان التغير والنتن لا لتناول
~~النجاسة
# ولهذا إذا خلطت لا يكره وإن وجد تناول النجاسة لأنها لا تنتن فدل أن
~~العبرة للنتن لا لتناول النجاسة
# والأفضل أن تحبس الدجاج حتى يذهب ما في بطنها من النجاسة لما روي أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم كان يحبس الدجاج ثلاثة أيام ثم يأكله وذلك على
~~طريق التنزه وهو رواية أبي يوسف عن أبي حنيفة عليهما الرحمة أنها تحبس
~~ثلاثة أيام كأنه ذهب إلى ذلك للخبر ولما ذكرنا أن ما في جوفها من النجاسة
~~يزول في هذه المدة ظاهرا وغالبا ويكره الغراب الأسود الكبير لما روى عن
~~عروة عن أبيه أنه سئل عن أكل الغراب فقال من ms2670 يأكل بعد ما سماه الله تبارك
~~وتعالى فاسقا عنى بذلك قول رسول الله صلى الله عليه وسلم خمس من الفواسق
~~يقتلهن المحرم في الحل والحرم ولأن غالب أكلها الجيف فيكره أكلها كالجلالة
~~ولا بأس بغراب الزرع لأنه يأكل الحب والزرع ولا يأكل الجيف
# هكذا روى بشر بن الوليد عن أبي يوسف قال سألت أبا حنيفة عليه الرحمة عن
~~أكل الغراب فرخص في غراب الزرع وكره الغداف فسألته عن الأبقع فكره ذلك وإن
~~كان غرابا يخلط فيأكل الجيف ويأكل الحب لا يكره في قول أبي حنيفة عليه
~~الرحمة قال وإنما يكره من الطير ما لا يأكل إلا الجيف ولا بأس بالعقعق لأنه
~~ليس بذي مخلب ولا من الطير الذي لا يأكل إلا الحب كذا روي أبو يوسف أنه قال
~~سألت أبا حنيفة رحمه الله في أكل العقعق فقال لا بأس به فقلت إنه يأكل
~~الجيف فقال إنه يخلط فحصل من قول أبي حنيفة أن ما يخلط من الطيور لا يكره
~~أكله كالدجاج
# وقال أبو يوسف رحمه الله يكره لأن غالب أكله الجيف
#
# | فصل وأما بيان شرط حل الأكل في الحيوان المأكول
# فشرط حل الأكل في الحيوان المأكول البري هو الذكاة فلا يحل أكله بدونها
~~لقوله تبارك وتعالى @QB@ حرمت عليكم الميتة والدم @QE@ إلى قوله عز شأنه
~~@QB@ وما أكل السبع إلا ما ذكيتم @QE@ استثنى سبحانه وتعالى الذكي من
~~المحرم والاستثناء من التحريم إباحة
# ثم الكلام في الذكاة في الأصل في ثلاثة مواضع في بيان ركن الذكاة وفي
~~بيان شرائط الركن وفي بيان ما يستحب من الذكاة وما يكره منها فالذكاة نوعان
~~نوعان اختياري ( ( ( اختيارية ) ) ) وضرورية أما الاختيارية فركنها الذبح
~~فيما يذبح من الشاة والبقرة ونحوهما والنحر فيما ينحر وهو الإبل عند القدرة
~~على الذبح والنحر لا يحل بدون الذبح والنحر لأن الحرمة في الحيوان المأكول
~~لمكان الدم المسفوح وأنه لا يزول إلا بالذبح والنحر ولأن الشرع إنما ورد
~~بأحلال الطيبات
# قال الله تبارك وتعالى @QB@ يسألونك ماذا أحل لهم قل أحل لكم الطيبات
~~@QE@
# وقال ms2671 سبحانه وتعالى @QB@ ويحل لهم الطيبات ويحرم عليهم الخبائث @QE@ ولا
~~يطيب إلا بخروج الدم المسفوح وذلك بالذبح والنحر PageV05P040 ولهذا حرمت
~~الميتة لأن المحرم وهو الدم المسفوح فيها قائم ولذا لا يطيب مع قيامه ولهذا
~~يفسد في أدنى مدة ما يفسد في مثلها المذبوح وكذا المنخنقة والموقوذة
~~والمتردية والنطيحة لما قلنا والذبح هو فرى الأوداج ومحله ما بين اللبة
~~واللحيين لقول النبي عليه الصلاة والسلام الذكاة ما بين اللبة واللحية أي
~~محل الذكاة ما بين اللبة واللحيين وروى الذكاة في الحلق واللبة والنحر فرى
~~الأوداج ومحله آخر الحلق ولو نحر ما يذبح وذبح ما ينحر يحل لوجود فرى
~~الأوداج ولكنه يكره لأن السنة في الإبل النحر وفي غيرها الذبح ألا ترى أن
~~الله تعالى ذكر في الإبل النحر وفي البقر والغنم الذبح فقال سبحانه وتعالى
~~@QB@ فصل لربك وانحر @QE@ قيل في التأويل أي انحر الجزور وقال الله عز شأنه
~~@QB@ إن الله يأمركم أن تذبحوا بقرة @QE@ وقال تعالى @QB@ وفديناه بذبح
~~عظيم @QE@ والذبح بمعنى المذبوح كالطحن بمعنى المطحون وهو الكبش الذي فدى
~~به سيدنا إسماعيل أو سيدنا إسحاق صلوات الله عليهما على اختلاف أصل القصة
~~في ذلك
# وكذا النبي عليه الصلاة والسلام نحر الإبل وذبح البقر والغنم فدل أن ذلك
~~هو السنة
# وذكر محمد رحمه الله في الأصل وقال بلغنا أن أصحاب النبي عليه الصلاة
~~والسلام ورضي عنهم كانوا ينحرون الإبل قياما معقولة اليد اليسرى فدل ذلك
~~على أن النحر في الإبل هو السنة لأن الأصل في الذكاة إنما هو الأسهل على
~~الحيوان وما فيه نوع راحة له فهو أفضل لما روي عن النبي قال إن الله كتب
~~الإحسان على كل شيء فإذا قتلتم فأحسنوا القتلة وإذا ذبحتم فأحسنوا الذبحة
~~وليحد أحدكم شفرته وليرح ذبيحته والأسهل في الإبل النحر لخلو لبتها عن
~~اللحم واجتماع اللحم فيما سواه من خلفها والبقر والغنم جميع حلقها لا يختلف
# فإن قيل أليس روي عن جابر رضي الله عنه أنه قال نحرنا مع رسول الله
~~البدنة عن سبعة والبقرة عن ms2672 سبعة أي ونحرنا البقرة عن سبعة لأنه معطوف على
~~الأول فكان خبر الأول خبرا للثاني كقولنا جاءني زيد وعمرو فالجواب أن الذبح
~~مضمر فيه ومعناه وذبحنا البقرة على عادة العرب في الشيء إذا عطف على غيره
~~وخبر المعطوف عليه لا يحتمل الوجود في المعطوف أو لا يوجد عادة أن يضمر
~~المتعارف المعتاد كما قال الشاعر ولقيت زوجك في الوغى متقلدا سيفا ورمحا أي
~~متقلدا سيفا ومعتقلا رمحا
# وقال آخر علفتها تبنا وماءا ( ( ( وماء ) ) ) باردا أي علفتها تبنا
~~وسقيتها ماءا ( ( ( ماء ) ) ) باردا لأن الرمح لا يحتمل التقلد أو لا يتقلد
~~عادة والماء لا يعلف بل يسقى
# كذا ههنا الذبح في البقر هو المعتاد فيضمر فيه فصار كأنه قال نحرنا
~~البدنة وذبحنا البقرة وهذا الذي ذكرنا قول عامة العلماء رضي الله تعالى
~~عنهم
# وقال مالك رحمه الله إذا ذبح البدنة لا تحل لأن الله تبارك وتعالى أمر في
~~البدنة بالنحر بقوله عز شأنه @QB@ فصل لربك وانحر @QE@ فإذا ذبح فقد ترك
~~المأمور به فلا يحل
# ولنا ما روى عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال ما أنهر الدم وفرى
~~الأوداج فكل وبه تبين أن الأمر بالنحر في البدنة ليس لعينه بل لإنهار الدم
~~وإفراء الأوداج وقد وجد ذلك ولا بأس في الحلق كله أسفله أو أوسطه أو أعلاه
~~لقوله عليه الصلاة والسلام الذكاة ما بين اللبة واللحيين
# وقوله عليه الصلاة والسلام الذكاة في الحلق واللبة
# من غير فصل ولأن المقصود إخرام ( ( ( إخراج ) ) ) الدم المسفوح وتطييب
~~اللحم وذلك يحصل بقطع الأوداج في الحلق كله
# ثم الأوداج أربعة الحلقوم والمريء والعرقان اللذان بينهما الحلقوم
~~والمريء فإذا فرى ذلك كله فقد أتى بالذكاة بكمالها وسننها وإن فرى البعض
~~دون البعض فعند أبي حنيفة رضي الله عنه إذا قطع أكثر الأوداج وهو ثلاثة
~~منها أي ثلاثة كانت وترك واحدا يحل
# وقال أبو يوسف رحمه الله لا يحل حتى يقطع الحلقوم والمريء وأحد العرقين
# وقال محمد رحمه الله لا يحل حتى يقطع من كل واحد من الأربعة أكثره ms2673 وقال
~~الشافعي رحمه الله إذا قطع الحلقوم والمريء حل إذا استوعب قطعهما
# وجه قول الشافعي رضي الله عنه أن الذبح إزالة الحياة والحياة لا تبقى بعد
~~قطع الحلقوم والمريء عادة وقد تبقى بعد قطع الودجين إذ هما عرقان كسائر
~~العروق والحياة تبقى بعد قطع عرقين من سائر العروق
# ولنا أن المقصود من الذبح إزالة المحرم وهو الدم المسفوح ولا يحصل إلا
~~بقطع الودج
# وجه قول محمد عليه الرحمة أنه إذا قطع الأكثر من كل واحد من الأربعة فقد
~~حصل المقصود بالذبح وهو خروج الدم لأنه يخرج ما يخرج PageV05P041 بقطع الكل
# وجه قول أبي يوسف أن كل واحد من العروق يقصد بقطعه غير ما يقصد به الآخر
~~لأن الحلقوم مجرى النفس والمريء مجرى الطعام والودجين مجري الدم فإذا قطع
~~أحد الودجين حصل بقطعه المقصود منهما وإذا ترك الحلقوم ولم يحصل بقطع ما
~~سواه المقصود منه ولذلك اختلفا ولأبي حنيفة عليه الرحمة أنه قطع الأكثر من
~~العروق الأربعة وللأكثر حكم الكل فيما بنى على التوسعة في أصول الشرع
~~والذكاة بنيت على التوسعة حيث يكتفي فيها بالبعض بلا خلاف بين الفقهاء
~~وإنما اختلفوا في الكيفية فيقام الأكثر فيها مقام الجميع ولو ضرب عنق جزور
~~أو بقرة أو شاة بسيفه وأبانها وسمى فإن كان ضربها من قبل الحلقوم تؤكل وقد
~~أساء
# أما حل الآكل فلأنه أتى بفعل الذكاة وهو قطع العروق وأما الإساءة فلأنه
~~زاد في ألمها زيادة لا يحتاج إليها في الذكاة فيكره ذلك وإن ضربها من القفا
~~فإن ماتت قبل القطع بأن ضرب على التأني والتوقف لا تؤكل لأنها ماتت قبل
~~الذكاة فكانت ميتة وإن قطع العروق قبل موته ( ( ( موتها ) ) ) تؤكل لوجود
~~فعل الذكاة وهي حية إلا أنه يكره ذلك لأنه زاد في ألمها من غير حاجة وإن
~~أمضى فعله من غير توقف تؤكل لأن الظاهر أن موتها بالذكاة
# وعلى هذا يخرج ما إذا ذبح بالمروة أو بليطة القصب أو بشقة العصا أو غيرها
~~من الآلات التي تقطع إنه يحل لوجود معنى ms2674 الذبح وهو فري الأوداج
# وجملة الكلام فيه أن الآلة على ضربين آلة تقطع وآلة تفسخ والتي تقطع
~~نوعان حادة وكليلة أما الحادة فيجوز الذبح بها حديدا كانت أو غير حديد
~~والأصل في جواز الذبح بدون الحديد ما روي عن عدي بن حاتم رضي الله عنه أنه
~~قال قلت يا رسول الله أرأيت أحدنا أصاب صيدا وليس معه سكين أيذكي بمروة أو
~~بشقة العصا فقال عليه الصلاة والسلام أنهر الدم بما شئت واذكر اسم الله
~~تعالى
# وروى أن جارية لكعب بن مالك رضي الله عنه ذبحت شاة بمروة فسأل كعب رسول
~~الله عن ذلك فأمر بأكلها ولأنه يجوز بالحديد والجواز ليس لكونه من جنس
~~الحديد بل لوجود معنى الحديد بدليل أنه لا يجوز بالحديد الذي لا حد له فإذا
~~وجد معنى الحد في المروة والليطة جاز الذبح بهما وأما الكليلة فإن كانت
~~تقطع يجوز لحصول معنى الذبح لكنه يكره لما فيه من زيادة إيلام لا حاجة
~~إليها ولهذا أمر رسول الله بتحديد الشفرة وإراحة الذبيحة وكذلك إذا جرح
~~بظفر منزوع أو سن منزوع جاز الذبح بهما ويكره
# وقال الشافعي رحمه الله لا يجوز واحتج بما روي عن رسول الله أنه قال أنهر
~~الدم بما شئت إلا ما كان من سن أو ظفر فإن الظفر مدي الحبشة والسن عظم من
~~الإنسان استثنى عليه الصلاة والسلام الظفر والسن من الإباحة والاستثناء من
~~الإباحة يكون حظرا وعلل عليه الصلاة والسلام بكون الظفر مدى الحبشة وكون
~~السن عظم الإنسان وهذا خرج مخرج الإنكار
# ولنا أنه لما قطع الأوداج فقد وجد الذبح بهما فيجوز كما لو ذبح بالمروة
~~وليطة القصب
# وأما الحديث فالمراد السن القائم والظفر القائم لأن الحبشة إنما كانت
~~تفعل ذلك لإظهار الجلادة وذاك بالقائم لا بالمنزوع
# والدليل عليه أنه روي في بعض الروايات إلا ما كان قرضا بسن أو حزا بظفر
~~والقرض إنما يكون بالسن القائم
# وأما الآلة التي تفسخ فالظفر القائم والسن القائم ولا يجوز الذبح بهما
~~بالاجماع ولو ذبحهما كان ميتة ms2675 للخبر الذي روينا ولأن الظفر والسن إذا لم
~~يكن منفصلا فالذابح يعتمد على الذبيح فيخنق وينفسخ فلا يحل أكله حتى قالوا
~~لو أخذ غيره يده فأمر يده كما أمر السكين وهو ساكت يجوز ويحل أكله
# وعلى هذا يخرج الجنين إذا خرج بعد ذبح أمه إن خرج حيا فذكى يحل وإن مات
~~قبل الذبح لا يؤكل بلا خلاف وإن خرج ميتا فإن لم يكن كامل الخلق لا يؤكل
~~أيضا في قولهم جميعا لأنه بمعنى المضغة وإن كان كامل الخلق اختلف فيه قال
~~أبو حنيفة رضي الله عنه لا يؤكل وهو قول زفر والحسن بن زياد رحمهم الله
~~وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي رحمهم الله لا بأس بأكله واحتجوا بقول النبي
~~عليه الصلاة والسلام ذكاة الجنين بذكاة أمه فيقتضي أنه يتذكى بذكاة أمه
~~ولأنه تبع لأمه حقيقة وحكما
# أما الحقيقة فظاهر وأما الحكم فلأنه يباع ببيع الأم ويعتق بعتقها والحكم
~~في التبع يثبت بعلة الأصل ولا يشترط له علة على حدة لئلا ينقلب التبع أصلا
~~ولأبي حنيفة قوله تعالى @QB@ حرمت عليكم الميتة والدم @QE@ والجنين ميتة
~~لأنه لا حياة فيه والميتة ما لا حياة فيه فيدخل تحت النص
# فإن قيل الميتة اسم لزوال ( ( ( لزائل ) ) ) الحياة فيستدعي تقدم الحياة
~~وهذا لا يعلم في الجنين
# فالجواب أن تقدم الحياة ليس بشرط لإطلاق اسم الميت قال الله تبارك وتعالى
~~@QB@ وكنتم أمواتا فأحياكم ثم يميتكم @QE@ على أنا إن سلمنا ذلك
~~PageV05P042 فلا بأس به لأنه يحتمل أنه كان حيا فمات بموت الأم ويحتمل أنه
~~لم يكن فيحرم احتياطا ولأنه أصل في الحياة فيكون له أصل في الذكاة
# والدليل على أنه أصل في الحياة أنه يتصور بقاؤه حيا بعد ذبح الأم ولو كان
~~تبعا للأم في الحياة لما تصور بقاؤه حيا بعد زوال الحياة عن الأم وإذا كان
~~أصلا في الحياة يكون أصلا في الذكاة لأن الذكاة تفويت الحياة ولأنه إذا
~~تصور بقاؤه حيا بعد ذبح الأم لم يكن ذبح الأم سببا لخروج الدم عنه إذ لو
~~كان لما ms2676 تصور بقاؤه حيا بعد ذبح الأم إذ الحيوان الدموي لا يعيش بدون الدم
~~عادة فبقي الدم المسفوح فيه ولهذا إذا جرح يسيل منه الدم وأنه حرم بقوله
~~سبحانه وتعالى دما مسفوحا وقوله عز شأنه @QB@ حرمت عليكم الميتة والدم @QE@
~~ولا يمكن التمييز بين لحمه ودمه فيحرم لحمه أيضا
# وأما الحديث فقد روي بنصب الذكاة الثانية معناه كذكاة أمه إذ التشبيه قد
~~يكون بحرف التشبيه وقد يكون بحذف حرف التشبيه قال الله تعالى وهي تمر مر
~~السحاب
# وقال عز شأنه @QB@ ينظرون إليك نظر المغشي عليه من الموت @QE@ أي كنظر
~~المغشي عليه وهذا حجة عليكم لأن تشبيه ذكاة الجنين بذكاة أمه يقتضي
~~استواءهما في الافتقار إلى الذكاة ورواية الرفع تحتمل التشبيه أيضا قال
~~الله سبحانه وتعالى @QB@ وجنة عرضها السماوات ( ( ( السموات ) ) ) والأرض
~~@QE@ أي عرضها كعرض السموات فكيون ( ( ( فيكون ) ) ) حجة عليكم
# ويحتمل الكناية كما قالوا فلا تكون حجة مع الاحتمال مع أنه من أخبار
~~الآحاد ورد فيما تعم به البلوى وأنه دليل عدم الثبوت إذ لو كان ثابتا
~~لاشتهر وإذا خرجت من الدجاجة الميتة بيضة تؤكل عندنا سواء اشتد قشرها أو لم
~~يشتد وعند الشافعي رحمه الله إن اشتد قشرها تؤكل وإلا فلا
# وجه قوله أنه إذا لم يشتد قشرها فهي من أجزاء الميتة فتحرم بتحريم الميتة
~~وإذا اشتد قشرها فقد صار شيئا آخر وهو منفصل عن الدجاجة فيحل
# ولنا أنه شيء طاهر في نفسه مودع في الطير منفصل عنه ليس من أجزائه
~~فتحريمها لا يكون تحريما له كما إذا اشتد قشرها ولو ماتت شاة وخرج من ضرعها
~~لبن يؤكل عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد لا يؤكل وهو قول الشافعي رحمهم
~~الله جميعا إلا أن عند الشافعي لا يؤكل لكونه ميتة وعندهما لا يؤكل لنجاسة
~~الوعاء
# ولأبي حنيفة عليه الرحمة قوله تبارك وتعالى @QB@ وإن لكم في الأنعام
~~لعبرة نسقيكم مما في بطونه من بين فرث ودم لبنا خالصا سائغا للشاربين @QE@
~~والاستدلال بالآية من وجوه أحدهما ( ( ( أحدها ) ) ) أنه وصفه بكونه خالصا
~~فيقتضي أن لا ms2677 يشوبه شيء من النجاسة
# والثاني أنه سبحانه وتعالى وصفه بكونه سائغا للشاربين والحرام لا يسوغ
~~للمسلم
# والثالث أنه سبحانه وتعالى من علينا بذلك إذ الآية خرجت مخرج المنة
~~والمنة بالحلال لا بالحرام
# وعلى هذا الخلاف الأنفحة إذا كانت مائعة وإن كانت صلبة فعند أبي حنيفة
~~رحمه الله تؤكل وتستعمل في الأدوية كلها وعندهما يغسل ظاهرها وتؤكل وعند
~~الشافعي لا تؤكل أصلا
# وأما الاضطرارية فركنها العقر وهو الجرح في أي موضع كان وذلك في الصيد
~~وما هو في معنى الصيد وإنما كان كذلك لأن الذبح إذا لم يكن مقدورا ولا بد
~~من إخراج الدم لإزالة المحرم وتطييب اللحم وهو الدم المسفوح على ما بينا
~~فيقام سبب الذبح مقامه وهو الجرح على الأصل المعهود في الشرع من إقامة
~~السبب مقام المسبب عند العذر والضرورة كما يقام السفر مقام المشقة والنكاح
~~مقام الوطء والنوم مضطجعا أو متوركا مقام الحدث ونحو ذلك
# وكذلك ما ند من الأبل والبقر والغنم بحيث لا يقدر عليها صاحبها لأنها
~~بمعنى الصيد وإن كان مستأنسا
# وقد روي أن بعير ( ( ( بعيرا ) ) ) أند ( ( ( ند ) ) ) على عهد رسول الله
~~فرماه رجل فقتله فقال رسول الله إن لهذه الأبل أوابد كأوابد الوحش فإذا
~~غلبكم منها شيء فاصنعوا به هكذا وسواء ند البعير والبقر في الصحراء أو في
~~المصر فذكاتهما العقر كذا روي عن محمد لأنهما يدفعان عن أنفسهما فلا يقدر
~~عليهما
# قال محمد والبعير الذي ند على عهد رسول الله كان بالمدينة فدل أن ند
~~البعير في الصحراء والمصر سواء في هذا الحكم
# وأما الشاة فإن ندت في الصحراء فذكاتها العقر لأنه لا يقدر عليها وإن ندت
~~في المصر لم يجز عقرها لأنه يمكن أخذها إذ هي لا تدفع عن نفسها فكان الذبح
~~مقدورا عليه فلا يجوز العقر وهذا لأن العقر خلف من الذبح والقدرة على الأصل
~~تمنع المصير إلى الخلف كما في التراب مع الماء والأشهر PageV05P043 مع
~~الأقراء وغير ذلك
# وكذلك ما وقع منها في قليب فلم يقدر على إخراجه ولا على ms2678 مذبحه ولا منحره
~~فإن ذكاته ذكاة الصيد لكونه في معناه لتعذر الذبح والنحر
# وذكر في المنتقى في البعير إذا صال على رجل فقتله وهو يريد الذكاة حل
~~أكله إذا كان لا يقدر على أخذه وضمن قيمته لأنه إذا كان لا يقدر على أخذه
~~صار بمنزلة الصيد فجعل الصيال منه كنده لأنه يعجز عن أخذه فيعجز عن نحره
~~فيقام الجرح فيه مقام النحر كما في الصيد ثم لا خلاف في الاصطياد بالسهم
~~والرمح والحجر والخشب ونحوها أنه إذا لم يجرح لا يحل
# وأصله ما روي أن رسول الله سئل عن صيد المعراض فقال عليه الصلاة والسلام
~~إذا خرق فكل وأن أصابه بعرض فلا تأكل فإنه وقيذ
# وأما الاصطياد بالجوارح من الحيوانات إما بناب كالكلب والفهد ونحوهما
~~وإما بالمخلب كالبازي والشاهين ونحوهما فكذلك في الرواية المشهورة أنه إذا
~~لم يجرح لا يحل حق ( ( ( حتى ) ) ) لو خنق أو صدم ولم يجرح ولم يكسر عضوا
~~منه لا يحل في ظاهر الرواية وروي عن أبي حنيفة وأبي يوسف أنه يحل
# وجه هذه الرواية أن الكلب يأخذ الصيد على حسب ما يتفق له فقد يتفق له
~~الأخذ بالجرح وقد يتفق بالخنق والصدم والحال حال الضرورة فيوسع الأمر فيه
~~ويجعل الخندق ( ( ( الخنق ) ) ) والصدم كالجرح كما وسع في الذبح
# وجه ظاهر الرواية قوله تعالى @QB@ يسألونك ماذا أحل لهم قل أحل لكم
~~الطيبات وما علمتم من الجوارح @QE@ وهي من الجراحة فيقتضي اعتبار الجرح
~~ولأن الركن هو إخراج الدم وذلك بالذبح في حال القدرة وفي حال العجز أقيم
~~الجرح مقامه لكونه سببا في خروج الدم ولا يوجد ذلك في الخنق
# وقد روي عن رسول الله في صيد المعراض إذا خرق فكل وان أصاب بعرضه فلا
~~تأكله ( ( ( تأكل ) ) ) فإنه وقيذ وروي أنه عليه الصلاة والسلام قال ما
~~أصبت بعرضه فلا تأكل فهو وقيذ وما أصبت بحده فكل أراد عليه الصلاة والسلام
~~الحل والحرمة على الجرح وعدم الجرح وسمى عليه الصلاة والسلام غير المجروح
~~وقيذا وأنه حرام بقوله تبارك وتعالى @QB@ والموقوذة @QE@ ولأنها ms2679 منخنقة
~~وأنها محرمة بقوله عز وجل @QB@ والمنخنقة @QE@ فإن لم يجرحه ولم يخنقه
~~ولكنه كسر عضوا منه فمات فقد ذكر الكرخي رحمه الله أنه لم يحك عن أبي حنيفة
~~رحمه الله فيه شيء مصرح
# وذكر محمد في الزيادات وأطلق أنه إذا لم يجرح لم يؤكل وهذا الإطلاق يقتضي
~~أنه لا يحل بالكسر وقال أبو يوسف إذا جرح بناب أو مخلب أو كسر عضوا فقتله
~~فلا بأس بأكله فقد جعل الكسر جراحة باطنة فيلحق بالجراحة لظاهره في حكم بني
~~على الضرورة والعذر
# وجه رواية محمد رحمه الله وهي الصحيحة أن الأصل هو الذبح وإنما أقيم
~~الجرح مقامه في كونه سببا لخروج الدم وذلك لا يوجد في الكسر فلا يقام مقامه
~~ولهذا لم يقم الخنق مقامه وقد قالوا إذا أصاب السهم ظلف الصيد فإن وصل إلى
~~اللحم فأدماه حل وإلا فلا وهذا تفريع على رواية اعتبار الجرح ولو ذبح شاة
~~ولم يسل منها دم قيل وهذا قد يكون في شاة اعتلفت العناب
# اختلف المشايخ فيه قال أبو القاسم الصفار رحمه الله لا تأكل ( ( ( تؤكل )
~~) ) لقوله عليه الصلاة والسلام ما فرى الأوداج وأنهر الدم فكل يؤكل بشرط
~~إنهار الدم ولم يوجد ولأن الذبح لم يشرط لعينه بل لإخراج الدم المحرم
~~وتطييب اللحم ولم يوجد فلا يحل
# وقال أبو بكر الإسكاف والفقيه أبو جعفر الهندواني رحمهما الله يؤكل لوجود
~~الذبح وهو فرى الأوداج وأنه سبب لخروج الدم عادة لكنه امتنع لعارض بعد وجود
~~السبب فصار كالدم الذي احتبس في بعض العروق عن الخروج بعد الذبح وذا لا
~~يمنع الحل كذا هذا
# وعلى هذا يخرج ما إذا قطع من إلية الشاة قطعة أو من فخذها أنه لا يحل
~~المبان وإن ذبحت الشاة بعد ذلك لأن حكم الذكاة لم يثبت في الجزء المبان وقت
~~الإبانة لانعدام ذكاة الشاة لكونها حية وقت الإبانة وحال فوات الحياة كان
~~الجزء منفصلا وحكم الذكاة لا يظهر في الجزء المنفصل
# وروي أن أهل الجاهلية كانوا يقطعون قطعة من إلية الشاة ومن سنام ms2680 البعير
~~فيأكلونها فلما بعث النبي المكرم عليه الصلاة والسلام نهاهم عن ذلك فقال
~~عليه الصلاة والسلام ما أبين من الحي فهو ميت والجزء المقطوع مبان من حي
~~وبائن منه فيكون ميتا وكذلك إذا قطع ذلك من صيد لم يؤكل المقطوع وإن مات
~~الصيد بعد ذلك لما قلنا
# وقال الشافعي رحمه الله يؤكل إذا مات الصيد بذلك وسنذكر المسألة إن شاء
~~الله تعالى وإن قطع فتعلق العضو بجلده لا يؤكل لأن ذلك القدر من التعلق لا
~~يعتبر PageV05P044 فكان وجوده والعدم بمنزلة واحدة وإن كان متعلقا باللحم
~~يؤكل الكل لأن العضو المتعلق باللحم من جملة الحيوان وذكاة الحيوان تكون
~~لما اتصل به ولو ضرب صيدا بسيف فقطعه نصفين يؤكل النصفان عندنا جميعا وهو
~~قول إبراهيم النخعي لأنه وجد قطع الأوداج لكونها متصلة من القلب بالدماغ
~~فأشبه الذبح فيؤكل الكل وإن قطع أقل من النصف فمات فإن كان مما يلي العجز
~~لا يؤكل المبان عندنا وقال الشافعي يؤكل
# وجه قوله أن الجرح في الصيد إذا اتصل به الموت فهو ذكاة اضطرارية وإنها
~~سبب الحل كالذبح
# ولنا قول النبي ما أبين من الحي فهو ميت والمقطوع مبان من الحي فيكون
~~ميتا وأما قوله أن الجرح الذي اتصل به الموت ذكاة في الصيد فنعم لكن حال
~~فوات الحياة عن المحل وعند الإبانة المحل كان حيا فلم يقع الفعل ذكاة له
~~وعندما صار ذكاة كان الجزء منفصلا وحكم الذكاة لا يلحق الجزء المنفصل وإن
~~كان مما يلي الرأس يؤكل الكل لوجود قطع الأوداج فكان الفعل حال وجوده ذكاة
~~حقيقة فيحل به الكل وإن ضرب رأس صيد فأبانه نصفين طولا أو عرضا يوكل كله في
~~قول أبي حينفة ( ( ( حنيفة ) ) ) ومحمد وهو قول أبي يوسف الأول ثم رجع وقال
~~لا يوكل النصف البائن ويوكل ما بقي من الصيد
# والأصل فيه ما ذكرنا أن الأوداج متصلة بالدماغ فتصير مقطوعة بقطع الرأس
~~وكان أبو يوسف على هذا ثم ظن أنها لا تكون إلا فيما يلي البدن من الرأس وإن
~~كان ms2681 المبان أكثر من النصف فكذلك يوكل الكل لأنه إذا قطع العروق فلم يكن ذلك
~~ذبحا بل كان جرحا وأنه لا يبيح المبان لما ذكرنا
# وأما شرائط ركن الذكاة فأنواع بعضها يعم نوعي الذكاة الاختيارية
~~والاضطرارية وبعضها يخص أحدهما دون الآخر أما الذي يعمهما فمنها أن يكون
~~عاقلا فلا تؤكل ذبيحة المجنون والصبي الذي لا يعقل والسكران الذي لا يعقل
~~لما نذكر أن القصد إلى التسمية عند الذبح شرط ولا يتحقق القصد الصحيح ممن
~~لا يعقل فإن كان الصبي يعقل الذبح ويقدر عليه تؤكل ذبيحته وكذا السكران
~~ومنها أن يكون مسلما أو كتابيا فلا تؤكل ذبيحة أهل الشرك والمجوسي والوثني
~~وذبيحة المرتد
# أما ذبيحة أهل الشرك فلقوله تعالى @QB@ وما أهل لغير الله @QE@
# وقوله عز وجل @QB@ وما ذبح على النصب @QE@ أي للنصب وهي الأصنام التي
~~يعبدونها
# وأما ذبيحة المجوس فلقوله عليه الصلاة والسلام سنوا بالمجوس سنة أهل
~~الكتاب غير ناكحي نسائهم ولا آكلي ذبائحهم ولأن ذكر اسم الله تعالى على
~~الذبيحة من شرائط الحل عندنا لما نذكر ولم يوجد
# وأما المرتد فلأنه لا يقر على الدين الذي انتقل إليه فكان كالوثني الذي
~~لا يقر على دينه ولو كان المرتد غلاما مراهقا لا تؤكل ذبيحته عند أبي حينفة
~~( ( ( حنيفة ) ) ) ومحمد وعند أبي يوسف تؤكل بناء على أن ردته صحيحة عندهما
~~وعنده لا تصح وتؤكل ذبيحة أهل الكتاب لقوله تعالى @QB@ وطعام الذين أوتوا
~~الكتاب حل لكم @QE@ والمراد منه ذبائحهم إذ لو لم يكن المراد ذلك لم يكن
~~للتخصيص بأهل الكتاب معنى لأن غير الذبائح من أطعمة الكفرة مأكول ولأن مطلق
~~اسم الطعام يقع على الذبائح كما يقع على غيرها لأنه اسم لما يتطعم والذبائح
~~مما يتطعم فيدخل تحت اطلاق اسم الطعام فيحل لنا أكلها ويستوي فيه أهل الحرب
~~منهم وغيرهم لعموم الآية الكريمة
# وكذا يستوي فيه نصارى بني تغلب وغيرهم لأنهم إلى دين النصارى إلا أنهم
~~نصارى العرب فيتناولهم عموم الآية الشريفة
# وقال سيدنا علي رضي الله عنه لا تؤكل ذبائح نصارى العرب لأنهم ms2682 ليسوا بأهل
~~الكتاب وقرأ قوله عز شأنه @QB@ ومنهم أميون لا يعلمون الكتاب إلا أماني
~~@QE@
# وقال ابن عباس رضي الله عنهما تؤكل وقرأ قوله عز وجل @QB@ ومن يتولهم
~~منكم فإنه منهم @QE@ والآية الكريمة التي تلاها سيدنا علي رضي الله عنه
~~دليل على أنهم من أهل الكتاب لأنه قال عز وجل @QB@ ومنهم أميون لا يعلمون
~~الكتاب @QE@ أي من أهل الكتاب وكلمة من للتبعيض إلا أنهم يخالفون غيرهم من
~~النصارى في بعض شرائعهم وذا يخرجهم عن كونهم نصارى كسائر النصارى فإن انتقل
~~الكتابي إلى دين أهل الكتاب من الكفرة لا تؤكل ذبيحته لأن المسلم لو انتقل
~~إلى ذلك الدين لا تؤكل ذبيحته فالكتابي أولى
# ولو انتقل غير الكتابي من الكفرة إلى دين أهل الكتاب تؤكل ذبيحته
# والأصل أنه ينظر إلى حاله ودينه فيه أنه ينظر إلى حاله ودينه وقت ذبيحته
~~دون ما سواه وهذا أصل أصحابنا أن من انتقل من ملة يقر عليها يجعل كأنه من
~~أهل تلك الملة من الأصل على ما ذكرنا في كتاب PageV05P045 النكاح والمولود
~~بين كتابي وغير كتابي تؤكل ذبيحته أيهما كان الكتابي الأب أو الأم عندنا
# قال مالك يعتبر الأب فإن كان كتابيا تؤكل وإلا فلا
# وقال الشافعي لا تؤكل ذبيحته رأسا والصحيح قولنا لأن جعل الولد تبعا
~~للكتابي منهما أولى لأنه خيرهما دينا بالنسبة فكان باتباعه اياه أولى
# وأما الصابئون فتؤكل ذبائحهم في قول أبي حنيفة رضي الله عنه وعند أبي
~~يوسف ومحمد لا تؤكل واختلاف الجواب لاختلاف تفسيرهم في الصابئين أنهم ممن
~~هم
# وقد ذكرنا ذلك في كتاب النكاح
# ثم إنما تؤكل ذبيحة الكتابي إذا لم يشهد ذبحه ولم يسمع منه شيء أو سمع
~~وشهد منه تسمية الله تعالى وحده لأنه إذا لم يسمع شيئا يحمل على أنه قد سمى
~~الله تبارك وتعالى وجرد التسمية تحسينا للظن به كما بالمسلم
# ولو سمع منه ذكر اسم الله تعالى لكنه عنى بالله عز وجل المسيح عليه
~~السلام قالوا تؤكل لأنه أظهر تسمية هي تسمية المسلمين
# إلا إذا نص ms2683 فقال بسم الله الذي هو ثالث ثلاثة فلا تحل
# وقد روي عن سيدنا علي رضي الله عنه أنه سئل عن ذبائح أهل الكتاب وهم
~~يقولون ما يقولون فقال رضي الله عنه قد أحل الله ذبائحهم وهو يعلم ما
~~يقولون فأما إذا سمع منه أنه سمى المسيح عليه الصلاة والسلام وحده أو سمى
~~الله سبحانه وتعالى وسمى المسيح لا تؤكل ذبيحته
# كذا روى سيدنا علي رضي الله عنه ولم يرو عنه غيره خلافه فيكون إجماعا
~~ولقوله عز وجل @QB@ وما أهل لغير الله @QE@ وهذا أهل لغير الله عز وجل به
~~فلا يؤكل
# ومن أكلت ذبيحته ممن ذكرنا أكل صيده الذي صاده بالسهم أو بالجوارح ومن لا
~~فلا
# ولأن أهلية المذكي شرط في نوعي الذكاة الاختيارية والاضطرارية جميعا
# ومنها التسمية حالة الذكر عندنا وعند الشافعي ليست بشرط أصلا
# وقال مالك رحمه الله انها شرط حالة الذكر والسهو حتى لا يحل متروك
~~التسمية ناسيا عنده
# والمسألة مختلفة بين الصحابة رضي الله تعالى عنهم
# أما الكلام مع الشافعي رحمه الله فإنه احتج بقوله تبارك وتعالى @QB@ قل
~~لا أجد فيما أوحي إلي محرما على طاعم يطعمه إلا أن يكون ميتة أو دما مسفوحا
~~أو لحم خنزير @QE@ أمر النبي عليه الصلاة والسلام أن يقول انه لا يجد فيما
~~أوحى إليه محرما سوى الأشياء الثلاثة
# ومتروك التسمية لم يدخل فيها فلا يكون محرما ولا يقال يحتمل أنه لم يكن
~~المحرم وقت نزول الآية الكريمة سوى المذكور فيها ثم حرم بعد ذلك متروك
~~التسمية بقوله عز وجل @QB@ ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه @QE@ لأنه
~~قيل إن سورة الأنعام نزلت جملة واحدة
# ولو كان متروك التسمية محرما لكان واجدا له فيجب أن يستثنيه كما استثنى
~~الأشياء الثلاثة
# ولنا قوله عز وجل @QB@ ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه وإنه لفسق
~~@QE@ والاستدلال بالآية من وجهين أحدهما أن مطلق النهي للتحريم في حق العمل
# والثاني أنه سمى أكل ( ( ( كل ) ) ) ما لم يذكر اسم الله عليه فسقا بقوله
~~عز وجل ms2684 @QB@ وإنه لفسق @QE@ ولا فسق إلا بارتكاب المحرم ولا تحمل إلا على
~~الميتة وذبائح أهل الشرك بقول بعض أهل التأويل في سبب نزول الآية الكريمة
~~لأن العام لا يخص بالسبب عندنا بل يعمل بعموم اللفظ لما عرف في أصول الفقه
~~مع ما أن الحمل على ذلك حمل على التكرار لأن حرمة الميتة وذبائح أهل الشرك
~~ثبتت بنصوص أخر وهي قوله عز وجل @QB@ حرمت عليكم الميتة @QE@
# وقوله عز وجل @QB@ وما أهل لغير الله به @QE@
# وقوله عز وجل @QB@ وما ذبح على النصب @QE@ فالحمل على ما قاله يكون حملا
~~على ما قلنا ويكون حملا على فائدة جديدة فكان أولى
# وقوله عز وجل @QB@ فاذكروا اسم الله عليها صواف @QE@ ومطلق الأمر للوجوب
~~في حق العمل ولو لم يكن شرطا لما وجب
# وروى الشعبي عن عدي بن حاتم رضي الله عنهما قال سألت رسول الله عن صيد
~~الكلب فقال ما أمسك عليك ولم يأكل منه فكله فإن أخذه ذكاته فإن وجدت عند
~~كلبك غيره فحسبت أن يكون أخذه معه وقد قتله فلا تأكل لأنك إنما ذكرت اسم
~~الله تعالى على كلبك ولم تذكره على كلب غيرك نهى النبي عليه الصلاة والسلام
~~عن الأكل وعلل بترك التسمية فدل أنها شرط
# وأما الآية الكريمة ففيها أنه كان يجد وقت نزول الآية الشريفة محرما سوى
~~المذكور فيها فاحتمل أنه كان كذلك وقت نزول الآية الشريفة وجد تحريم متروك
~~التسمية بعد ذلك لما تلونا كما كان لا يجد تحريم كل ذي ناب من السباع وكل
~~ذي مخلب من الطير وتحريم الحمار والبغل عند نزولها ثم وجد بعد ذلك بوحي
~~متلو أو غير متلو على ما ذكرنا
# وأما ما يروى أن سورة الأنعام نزلت كلها جملة واحدة فمروى على طريق
~~الآحاد فلا يقبل PageV05P046 في إبطال حرمة ثبتت بالكتاب على أن المذكور
~~فيها من جملة المستثنى الميتة فما الدليل على أن متروك التسمية عمدا ليس
~~بميتة بل هو ميتة عندنا مع أنه لا يجد فيما أوحى إليه محرما سوى المذكور
~~ونحن لا نطلق ms2685 اسم المحرم على متروك التسمية إذ المحرم المطلق ما ثبتت حرمته
~~بدليل مقطوع به ولم يوجد ذلك في محل الاجتهاد إذا كان الاختلاف بين أهل
~~الديانة وإنما نسميه مكروها أو محرما في حق الاعتقاد قطعا على طريق التعيين
~~بل على الإبهام أن ما أراد الله عز وجل من هذا النهي فهو حق لكنا نمتنع عن
~~أكله احتياطا وهو تفسير الحرمة في حق العمل
# وأما الكلام مع مالك رحمه الله فهو احتج بعموم قوله تبارك وتعالى @QB@
~~ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه @QE@ من غير فصل بين العمد والسهو
~~ولأن التسمية لما كانت واجبة حالة العمد فكذا حالة النسيان لأن النسيان لا
~~يمنع الوجوب والحظر كالخطأ حتى كان الناسي والخاطىء ( ( ( والخاطئ ) ) )
~~جائز المؤاخذة عقلا ولهذا استوى العمد والسهو في ترك تكبيرة الافتتاح
~~والطهارة وغيرها من الشرائط والكلام في الصلاة عمدا أو سهوا عندكم
# كذا ههنا
# ولنا ما روي عن راشد بن سعيد ( ( ( سعد ) ) ) عن النبي عليه الصلاة
~~والسلام أنه قال ذبيحة المسلم حلال سمي أو لم يسم ما لم يتعمد وهذا نص في
~~الباب
# وأما الآية فلا تتناول متروك التسمية لوجهين أحدهما أنه قال عز وجل @QB@
~~وإنه لفسق @QE@ أي ترك التسمية عند الذبح فسق وترك التسمية سهوا لا يكون
~~فسقا وكذا كل متروك التسمية سهوا لا يلحقه سمة الفسق لأن المسألة اجتهادية
~~وفيها اختلاف الصحابة فدل أن المراد من الآية الكريمة متروك التسمية عمدا
~~لا سهوا
# والثاني أن الناسي لم يترك التسمية بل ذكر اسم الله عز وجل والذكر قد
~~يكون باللسان وقد يكون بالقلب قال الله تعالى @QB@ ولا تطع من أغفلنا قلبه
~~عن ذكرنا @QE@ والناسي ذاكر بقلبه لما روي عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه
~~سئل عن رجل ذبح ونسي أن يذكر اسم الله عليه فقال رضي الله عنه اسم الله عز
~~وجل في قلب كل مسلم فليأكل
# وعنه رواية أخرى قال إن المسلم ذكر الله في قلبه وقال كما لا ينفع الإسم
~~في الشرك لا يضر النسيان ms2686 في الإسلام وعنه رضي الله عنه في رواية أخرى قال
~~في المسلم اسم الله تعالى فإذا ذبح ونسي أن يسمى فكل وإذا ذبح المجوسي وذكر
~~اسم الله تعالى فلا تطعمه
# وعن سيدنا علي رضي الله عنه سئل عن هذا فقال إنما هي علة المسألة فثبت أن
~~الناسي ذاكر فكانت ذبيحته مذكور التسمية فلا تتناولها الآية الكريمة وأما
~~قوله إن النسيان لا يدفع التكليف ولا يدفع الحظر حتى لم يجعل عذرا في بعض
~~المواضع على ما ضرب من الأمثلة فنقول النسيان جعل عذرا مانعا من التكليف
~~والمؤاخذة فيما يغلب وجوده ولم يجعل عذرا فيما لا يغلب وجوده لأنه لو لم
~~يجعل عذرا فيما يغلب وجوده لوقع الناس في الحرج
# والحرج مدفوع والأصل فيه إن من لم يعود نفسه فعلا يعذر في تركه واشتغاله
~~بضده سهوا لأن حفظ النفس عن العادة التي هي طبيعة خامسة خطب صعب وأمر أمر
~~فيكون النسيان فيه غالب الوجود فلو لم يعذر للحقه الحرج
# وليس كذلك إذا لم يعود نفسه
# مثاله أن الأكل والشرب من الصائم سهوا جعل عذرا في الشرع حتى لا يفسد
~~صومه لأنه عود نفسه ذلك ولم يعودها ضده وهو الكف عن الأكل والشرب ولم يجعل
~~ذلك عذرا في المصلى لأنه لم يعود نفسه ذلك في كل زمان بل في وقت معهود وهو
~~الغداة والعشي خصوصا في حال الصلاة التي تخالف أوقات الأكل والشرب فكان
~~الأكل والشرب فيها في غاية الندرة فلم يجعل عذرا
# والكلام في الصلاة من هذا القبيل لأن حالة الصلاة تمنع من ذلك عادة فكان
~~النسيان فيها نادرا فلم يجعل عذرا وكذلك ترك تكبيرة الافتتاح سهوا لأن
~~الشروع في الصلاة يكون بها وتركها سهوا عند تصميم العزم على الشروع فيها
~~مما يندر فلم يعذر
# وكذا ترك الطهارة عند حضور وقت الصلاة سهوا لأن المسلم على استعداد
~~الصلاة عند هجوم وقتها عادة فالشروع في الصلاة من غير طهارة سهوا يكون
~~نادرا فلا يعذر ويلحق بالعدم فأما ذكر اسم الله تعالى فأمر لم ms2687 يعوده الذابح
~~نفسه لأن الذبح على مجرى العادة يكون من القصابين ومن الصبيان الذين لم
~~يعودوا أنفسهم ذكر الله عز وجل فترك التسمية منهم سهوا لا يندر وجوده بل
~~يغلب فجعل عذرا دفعا للحرج فهو الفرق بين هذه الجملة والله سبحانه وتعالى
~~هو الموفق
# وإذا ثبت أن التسمية حالة الذكر من شرائط الحل عندنا فبعد ذلك يقع الكلام
~~في بيان ركن التسمية وفي بيان شرائط الركن وفي بيان وقت التسمية أما ركنها
~~فذكر اسم الله عز وجل أي اسم كان لقوله تبارك وتعالى @QB@ فكلوا مما ذكر
~~اسم الله عليه إن كنتم بآياته مؤمنين @QE@ PageV05P047 من غير فصل بين اسم
~~واسم وقوله عز شأنه @QB@ ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه @QE@ لأنه
~~إذا ذكر اسما من أسماء الله تبارك وتعالى لم يكن المأكول مما لم يذكر اسم
~~الله عليه فلم يكن محرما وسواء قرن بالاسم الصفة بأن قال الله أكبر الله
~~أجل الله أعظم الله الرحمن الله الرحيم ونحو ذلك أو لم يقرن بأن قال الله
~~أو الرحمن أو الرحيم أو غير ذلك لأنه المشروط بالآية عز شأنه وقد وجد وكذا
~~في حديث عدي بن حاتم رضي الله عنهما إذا أرسلت كلبك المعلم وذكرت اسم الله
~~عليه فكل من غير فصل بين اسم واسم
# وكذا التهليل والتحميد والتسبيح سواء كان جاهلا بالتسمية المعهودة أو
~~عالما بها لما قلنا وهذا ظاهر على أصل أبي حنيفة ومحمد رضي الله عنهما في
~~تكبيرة الافتتاح أنه يصير شارعا في الصلاة بلا إله إلا الله أو الحمد لله
~~أو سبحان الله فههنا أولى
# وأما على أصل أبي يوسف رحمه الله فلا يصير شارعا بهذه الألفاظ وتصح بها
~~عنده فيحتاج هو إلى الفرق
# والفرق له أن الشرع ما ورد هناك إلا بلفظ التكبير وههنا ورد بذكر اسم
~~الله تعالى وسواء كانت التسمية بالعربية أو بالفارسية أو أي لسان كان وهو
~~لا يحسن العربية أو يحسنها كذا روي بشر عن أبي يوسف رحمهما الله لو أن رجلا
~~سمى ms2688 على الذبيحة بالرومية أو بالفارسية وهو يحسن العربية أو لا يحسنها
~~أجزأه ذلك عن التسمية لأن الشرط في الكتاب العزيز والسنة ذكر اسم الله
~~تعالى مطلقا عن العربية والفارسية وهذا ظاهر على أصل أبي حنيفة رحمه الله
~~في اعتباره المعنى دون اللفظ في تكبيرة الافتتاح فيستوي في الذبح التكبيرة
~~العربية والعجمية من طريق الأولى فأما على أصلهما فهما يحتاجان إلى الفرق
~~بين التكبير والتسمية حيث قالا في التسمية أنها جائزة بالعجمية سواء كان
~~يحسن العربية أو لا يحسن وفي التكبير لا يجوز بالعجمية إلا إذا كان لا يحسن
~~العربية لأن المشروط ههنا ذكر اسم الله تعالى وأنه يوجد بكل لسان والشرط
~~هناك لفظة التكبير لقوله عليه الصلاة والسلام لا تقبل صلاة امرىء حتى يضع
~~الطهور مواضعه ويستقبل القبلة ويقول الله أكبر
# نفى عليه الصلاة والسلام القبول بدون لفظ التكبير ولا يوجد ذلك بغير لفظ
~~العربية
# وأما شرائط الركن فمنها أن تكون التسمية من الذابح حتى لو سمى غيره
~~والذابح ساكت وهو ذاكر غير ناس لا يحل لأن المراد من قوله تبارك وتعالى
~~@QB@ ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه @QE@ أي لم يذكر اسم الله عليه
~~من الذابح فكانت مشروطة فيه
# ومنها أن يريد بها التسمية على الذبيحة فإن من أراد بها التسمية لافتتاح
~~العمل لا يحل لأن الله سبحانه وتعالى أمر بذكر اسم الله تعالى عليه في
~~الآيات الكريمة ولا يكون ذكر اسم الله عليه إلا وأن يراد بها التسمية على
~~الذبيحة
# وعلى هذا إذا قال الحمد لله ولم يرد به الحمد على سبيل الشكر لا يحل وكذا
~~لو سبح أو هلل أو كبر ولم يرد به التسمية على الذبيحة وإنما أراد به وصفه
~~بالوحدانية والتنزه عن صفات الحدوث لا غير لا يحل لما قلنا
# ومنها تجريد اسم الله سبحانه وتعالى عن اسم غيره وإن كان اسم النبي حتى
~~لو قال بسم الله واسم الرسول لا يحل لقوله تعالى @QB@ وما أهل لغير الله به
~~@QE@
# وقول النبي موطنان لا أذكر ms2689 فيهما عند العطاس وعند الذبح وقول عبد الله بن
~~مسعود رضي الله عنهما جردوا التسمية عند الذبح ولأن المشركين يذكرون مع
~~الله سبحانه وتعالى غيره فتجب مخالفتهم بالتجريد ولو قال بسم الله ومحمد
~~رسول الله فإن قال ومحمد بالجر لا يحل لأنه أشرك في اسم الله عز شأنه اسم
~~غيره وإن قال محمد بالرفع يحل لأنه لم يعطفه بل استأنف فلم يوجد الإشراك
~~إلا أنه يكره لوجود الوصل من حيث الصورة فيتصور بصورة الحرام فيكره
# وإن قال ومحمدا بالنصب اختلف المشايخ فيه قال بعضهم يحل لأنه ما عطف بل
~~استأنف إلا أنه أخطأ في الإعراب وقال بعضهم لا يحل لأن انتصابه بنزع الحرف
~~الخافض كأنه قال ومحمد فيتحقق الإشراك فلا يحل هذا إذا ذكر الواو فإن لم
~~يذكر بأن قال بسم الله محمد رسول الله فإنه يحل كيفما كان لعدم الشركة ( (
~~( شركه ) ) )
# ومنها أن يقصد بذكر اسم الله تعالى تعظيمه على الخلوص ولا يشوبه معنى
~~الدعاء حتى لو قال اللهم اغفر لي لم يكن ذلك تسمية لأنه دعاء والدعاء لا
~~يقصد به التعظيم المحض فلا يكون تسمية كما لا يكون تكبيرا وفي قوله اللهم
~~اختلف المشايخ كما في التكبير
# أما وقت التسمية فوقتها في الذكاة الاختيارية وقت الذبح لا يجوز تقديمها
~~عليه إلا بزمان قليل لا يمكن التحرز عنه لقوله تبارك وتعالى @QB@ ولا
~~تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه @QE@ PageV05P048 والذبح مضمر فيه معناه
~~ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله تعالى عليه من الذبائح ولا يتحقق ذكر اسم
~~الله تعالى على الذبيحة إلا وقت الذبح وكذا قيل في تأويل الآيتين الأخريين
~~أن الذبح مضمر فيهما أي فكلوا مما ذبح بذكر اسم الله عليه وما لكم ألا
~~تأكلوا مما ذبح بذكر اسم الله تعالى عليه فكان وقت التسمية الاختيارية وقت
~~الذبح
# وأما الذكاة الاضطرارية فوقتها وقت الرمي والإرسال لا وقت الإصابة لقول
~~النبي لعدي بن حاتم رضي الله عنه حين سأله عن صيد المعراض والكلب إذا رميت
~~بالمعراض وذكرت اسم ms2690 الله عليه فكل وإن أرسلت كلبك المعلم وذكرت اسم الله
~~عليه فكل
# وقوله عليه أي على المعراض والكلب ولا تقع التسمية على السهم والكلب إلا
~~عند الرمي والإرسال فكان وقت التسمية فيها هو وقت الرمي والإرسال والمعنى
~~هكذا يقتضي وهو أن التسمية شرط والشرائط يعتبر وجودها حال وجود الركن لأن
~~عند وجودها يصير الركن علة كما في سائر الأركان مع شرائطها هو المذهب
~~الصحيح على ما عرف في أصول الفقه والركن في الذكاة الاختيارية هو الذبح وفي
~~الاضطرارية هو الجرح وذلك مضاف إلى الرامي والمرسل وإنما السهم والكلب آلة
~~الجرح والفعل يضاف إلى مستعمل الآلة لذلك اعتبر وجود التسمية وقت الذبح
~~والجرح وهو وقت الرمي والإرسال ولا يعتبر وقت الإصابة في الذكاة الاضطرارية
~~لأن الإصابة ليست من صنع العبد لا مباشرة ولا سببا بل محض صنع الله عز وجل
~~يعني به مصنوعه هو مذهب أهل السنة والجماعة وهي المسألة المعروفة
~~بالمتولدات وهذا لأن فعل العبد لا بد وأن يكون مقدور العبد ومقدور العبد ما
~~يقوم بمحل قدرته وهو نفسه وذلك هو الرمي السابق والإرسال السابق فتعتبر
~~التسمية عندهما على أن الإصابة قد تكون وقد لا تكون فلا يمكن إيقاع التسمية
~~عليها
# وعلى هذا يخرج ما روي بشر عن أبي يوسف رحمهما الله تعالى أنه قال لو أن
~~رجلا اضجع شاة ليذبحها وسمى ثم بدا له فأرسلها وأضجع أخرى فذبحها بتلك
~~التسمية لم يجزه ذلك ولا تؤكل لعدم التسمية على الذبيحة عند الذبح ولو رمى
~~صيدا فسمى فأخطأ وأصاب آخر فقتله فلا بأس بأكله
# وكذلك إذا أرسل كلبا على صيد فأخطأ فأخذ غير الذي أرسله عليه فقتله لوجود
~~التسمية على السهم والكلب عند الرمي والإرسال
# وذكر في الأصل أرأيت الذابح يذبح الشاتين والثلاثة فيسمى على الأولى ويدع
~~التسمية على غير ذلك عمدا قال يأكل الشاة التي سمى عليها ولا يأكل ما سوى
~~ذلك لما بينا
# ولو أضجع شاة ليذبحها وسمى عليها ثم ألقى السكين وأخذ سكينا آخر فذبح به
~~يؤكل لأن ms2691 التسمية في الذكاة الاختيارية تقع على المذبوح لا على الآلة
~~والمذبوح واحد فلا يعتبر اختلاف الآلة بخلاف ما إذا سمى على سهم ثم رمى
~~بغيره أنه لا يؤكل لأن التسمية في الذكاة الاضطرارية تقع على السهم لا على
~~المرمى إليه
# وقد اختلف السهم فالتسمية على أحدهما لا تكون تسمية على الآخر ولو أضجع
~~شاة ليذبحها وسمى عليها فكلمه إنسان فأجابه أو استسقى ماء فشرب أو أخذ
~~السكن ( ( ( السكين ) ) ) فإن كان قليلا ولم يكثر ذلك منه ثم ذبح على تلك
~~التسمية تؤكل وإن تحدث وأطال الحديث أو أخذ في عمل آخر أو حد شفرته أو كانت
~~الشاة قائمة فصرعها ثم ذبح لا تؤكل لأن زمان ما بين التسمية والذبح إذا كان
~~يسيرا لا يعتد به لأنه لا يمكن التحرز عنه فيلحق بالعدم ويجعل كأنه سمى مع
~~الذبح وإذا كان طويلا يقع فاصلا بين التسمية والذبح فيصير كأنه سمى في يوم
~~وذبح في يوم آخر فلم توجد التسمية عند الذبح متصلة به ولو سمى ثم انقلبت
~~الشاة وقامت من مضجعها ثم أعادها إلى مضجعها فقد انقطعت التسمية
# وعلى هذا يخرج ما إذا رمى صيدا ولم يسم متعمدا ثم سمى بعد ذلك أو أرسل
~~كلبا وترك التسمية متعمدا فلما مضى الكلب في تبع الصيد سمى أنه لا يؤكل لأن
~~التسمية لم توجد وقت الرمي والإرسال وكذا لو مضى الكلب إلى الصيد فزجره
~~وسمى وانزجر بزجره أنه لا يؤكل أيضا وفرق بين هذا وبين ما إذا تبع ( ( (
~~اتبع ) ) ) الكلب الصيد بنفسه من غير أن يرسله أحد ثم زجره مسلم أنه إن
~~انزجر بزجره فأخذ الصيد فقتله يؤكل وإن لم ينزجر لا يؤكل
# ووجه الفرق نذكره بعد هذا إن شاء الله تعالى ولو رمى أو أرسل وهو مسلم ثم
~~ارتد أو كان حلالا فأحرم قبل الإصابة وأخذ الصيد يحل ولو كان مرتدا ثم أسلم
~~وسمى لا يحل لأن المعتبر وقت الرمي PageV05P049 والإرسال كما بينا فتراعي
~~الأهلية عند ذلك
# وعلى هذا الأصل ينبني شرط تعيين المحل ms2692 بالتسمية في الذكاة الاختيارية وهو
~~بيان القسم الثاني من الشرائط التي تخص أحد النوعين دون الآخر وهي أنواع
~~يرجع بعضها إلى المذكي وبعضها يرجع إلى محل الذكاة وبعضها يرجع إلى آلة
~~الذكاة
# أما الذي يرجع إلى المذكي فهو أن يكون حلالا وهذا في الذكاة الاضطرارية
~~دون الاختيارية حتى أن المحرم إذا قتل صيد البر وسمى لا يؤكل لأنه ممنوع عن
~~قتل الصيد لحق الإحرام لقوله تبارك وتعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا لا
~~تقتلوا الصيد وأنتم حرم @QE@ أي وأنتم محرمون وقوله جل شأنه @QB@ أحلت لكم
~~بهيمة الأنعام إلا ما يتلى عليكم غير محلي الصيد وأنتم حرم @QE@ معناه
~~والله سبحانه وتعالى أعلم أحلت لكم بهيمة الأنعام والصيد إلا ما يتلى عليكم
~~من الميتة والدم ولحم الخنزير إلى آخره @QB@ غير محلي الصيد وأنتم حرم @QE@
~~لأنه استثنى سبحانه وتعالى الصيد بقوله تبارك وتعالى @QB@ غير محلي الصيد
~~@QE@ وإنما يستثني الشيء من الجملة المذكورة فجعل مذكورا بطريق الإضمار
~~والاستثناء من الإباحة تحريم فكان اصطياد المحرم محرما فكان صيده ميتة كصيد
~~المجوسي سواء اصطاد بنفسه أو أصطيد له بأمره لأن ما صيد له بأمره فهو صيده
~~معنى وتحل ذبيحة المستأنس لأن التحريم خص بالصيد فبقي غيره على عموم
~~الإباحة ويحل له صيد البحر لقوله تبارك وتعالى @QB@ أحل لكم صيد البحر
~~وطعامه @QE@ وقد مر ذلك
# وأما الذي يرجع إلى محل الذكاة فمنها تعيين المحل بالتسمية في الذكاة
~~الاختيارية ولا يشترط ذلك في الذكاة الاضطرارية وهي الرمي والإرسال إلى
~~الصيد لأن الشرط في الذكاة الاختيارية ذكر اسم الله تبارك وتعالى على
~~الذبيح لما تلونا من الآيات ولا يتحقق ذلك إلا بتعيين الذبيح بالتسمية ولأن
~~ذكر الله تبارك وتعالى لما كان واجبا فلا بد وأن يكون مقدورا والتعيين في
~~الصيد ليس بمقدور لأن الصائد قد يرمي ويرسل على قطيع من الصيد وقد يرمي
~~ويرسل على حس الصيد فلا يكون التعيين واجبا والمستأمن مقدور فيكون واجبا
~~وعلى هذا يخرج ما إذا ذبح شاة وسمى ثم ذبح شاة أخرى يظن أن التسمية ms2693 الأولى
~~تجزي عنهما لم تؤكل ولا بد من أن يجدد لكل ذبيحة تسمية على حدة ولو رمى
~~سهما فقتل به من الصيد اثنين لا بأس بذلك
# وكذلك لو أرسل كلبا أو بازيا وسمي فقتل من الصيد اثنين فلا بأس بذلك لأن
~~التسمية تجب عند الفعل وهو الذبح فإذا تجدد الفعل تجدد التسمية فأما الرمي
~~والإرسال فهو فعل واحد وإن كان يتعدى إلى مفعولين فتجزي فيه تسمية واحدة
~~ووزان الصيد من المستأنس ما لو أضجع شاتين وأمر السكين عليهما معا أنه
~~تجزىء في ذلك تسمية واحدة كما في الصيد
# فإن قيل هلا جعل ظنه أن التسمية على الشاة الأولى تجزىء عن الثانية عذرا
~~كنسيان التسمية
# فالجواب أن هذا ليس من باب النسيان بل من الجهل بحكم الشرع والجهل بحكم
~~الشرع ليس بعذر والنسيان عذر
# ألا ترى أن من ظن أن الأكل لا يفطر الصائم فأكل بطل صومه ولو أكل ناسيا
~~لا يبطل فإن نظر إلى جماعة من الصيد فرمى بسهم وسمى وتعمدها ولم يتعمد
~~واحدا بعينه فأصاب منها صيدا فقتله لا بأس بأكله وكذلك الكلب والبازي
# ولو أن رجلا نظر إلى غنمه فقال بسم الله ثم أخذ واحدة فأضجعها وذبحها
~~وترك التسمية عامدا وظن أن تلك التسمية تجزيه لا توكل لأنه لم يسم عند
~~الذبح والشرط هو التسمية على الذبيحة وذلك بالتسمية عند الذبح نفسه لا عند
~~النظر وتعيين الذبيحة مقدور فيمكن أن يجعل شرطا وتعيين الصيد بالرمي
~~والإرسال متعذر لما بينا فلم يمكن أن يجعل شرطا
# ولو رمى صيدا بعينه أو أرسل الكلب أو البازي على صيد بعينه فأخطأ فأصاب
~~غيره يوكل وكذا لو رمى ظبيا فأصاب طيرا أو أرسل على ظبي فأخذ طيرا لأن
~~التعيين في الصيد ليس بشرط
# ومنها قيام أصل الحياة في المستأمن وقت الذبح قلت أو كثرت في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لا يكتفي بقيام أصل
~~الحياة بل تعتبر حياة مقدورة كالشاة المريضة والوقيذة والنطيحة وجريحة
~~السبع إذا لم ms2694 يبق فيها إلا حياة قليلة عرف ذلك بالصياح أو بتحريك الذنب أو
~~طرف العين أو التنفس
# وأما خروج الدم فلا يدل على الحياة إلا إذا كان يخرج كما يخرج من الحي
~~المطلق فإذا ذبحها وفيها قليل حياة على الوجه الذي ذكرنا توكل عند أبي
~~حنيفة رضي الله عنه وعن أبي يوسف روايتان في ظاهر الرواية عنه أنه أن كان
~~PageV05P050 يعلم أنها لا تعيش مع ذلك فذبحها لا تؤكل وإن كان يعلم أنها
~~تعيش مع ذلك فذبحها تؤكل وفي رواية قال إن كان لها من الحياة مقدار ما تعيش
~~به أكثر من نصف يوم فذبحها تؤكل وإلا فلا
# وقال محمد رحمه الله إن كان لم يبق من حياتها إلا قدر حياة المذبوح بعد
~~الذبح أو أقل فذبحها لا تؤكل وإن كان أكثر من ذلك تؤكل وذكر الطحاوي قول
~~محمد مفسرا فقال أن على قول محمد إن لم يبق معها إلا الاضطراب للموت فذبحها
~~فإنها لا تحل وإن كانت تعيش مدة كاليوم أو كنصفه حلت
# وجه قولهما أنه إذا لم يكن لها حياة مستقرة على الوجه الذي ذكرنا كانت
~~ميتة معنى فلا تلحقها الذكاة كالميتة حقيقة
# ولأبي حنيفة رضي الله عنه قوله تعالى @QB@ حرمت عليكم الميتة @QE@ إلى
~~قوله تعالى @QB@ والمنخنقة والموقوذة والمتردية والنطيحة وما أكل السبع إلا
~~ما ذكيتم @QE@ استثنى سبحانه وتعالى المذكي من الجملة المحرمة والاستثناء
~~من التحريم إباحة وهذه مذكاة لوجود فرى الأوداج مع قيام الحياة فدخلت تحت
~~النص
# وأما الصيد إذا جرحه السهم أو الكلب فأدركه صاحبه حيا فإن ذكاه يؤكل بلا
~~خلاف بين أصحابنا كيف ما كان سواء كانت فيه حياة مستقرة أو لم تكن وخرج
~~الجرح من أن يكون ذكاة في حقه وصار ذكاته الذبح في الحياة المستقرة ذكاة
~~مطلقة فيدخل تحت النص وإن لم يكن فيه حياة مستقرة فعلى أصل أبي حنيفة رحمه
~~الله ذكاته الذبح وقد وجد لوجود أصل الحياة فصار مذكي
# وعلى أصلهما لا حاجة إلى الذبح لأنه صار مذكي بالجرح فالذبح بعد ذلك ms2695 لا
~~يضر إن كان لا ينفع وإن لم يذكه وهو قادر على ذبحه فتركه حتى مات فإن كانت
~~فيه حياة مستقرة لا يؤكل لأن ذكاته تحولت من الجرح إلى الذبح فإذا لم يذبح
~~كان ميتة وإن كانت حياته غير مستقرة يؤكل عند أبي حنيفة رضي الله عنه وإن
~~قلت من غير ذكاة بخلاف المستأنس عنده
# والفرق له أن الرمي والإرسال إذا اتصل به الجرح كان ذكاة في الصيد فلا
~~تعتبر هذه الحياة بعد وجود الذكاة ولم تتقوم ذكاة في المستأمن ( ( (
~~المستأنس ) ) ) فلا بد من اعتبار هذا القدر من الحياة لتحقق الذكاة
# وأما عندهما فكذلك لكن على اختلاف تفسيرهما للحياة المستقرة وغير
~~المستقرة على ما ذكرنا في المستأمن هكذا ذكر عامة المشايخ رحمهم الله وذكر
~~الجصاص رحمه الله وقال يجب أن يكون قول أبي حنيفة رحمه الله في الصيد مثل
~~قوله في المستأنس على أن قوله يجب الذبح في جميع الأحوال لا يحل بدونه سواء
~~كانت الحياة مستقرة أو غير مستقرة وقد ذكرنا وجه الفرق له على قول عامة
~~المشايخ رحمهم الله
# وإن مات قبل أن يقدر على ذبحه لضيق الوقت أو لعدم آلة الذكاة ذكر القدوري
~~عليه الرحمة أنه لا يؤكل عندنا وعند محمد بن شجاع البلخي ومحمد بن مقاتل
~~الرازي رحمهما الله يؤكل استحسانا أشار إلى أن القول بالحرمة قياس ومن
~~مشايخنا رحمهم الله من جعل جواب الاستحسان مذهبنا أيضا وتركوا القياس
# وجه القياس أنه لما ثبتت يده عليه فقد خرج من أن يكون صيد ( ( ( صيدا ) )
~~) الزوال ( ( ( لزوال ) ) ) معنى الصيد وهو التوحش والامتناع فيزول الحكم
~~المختص بالصيد وهو اعتبار الجرح ذكاة وصار كالشاة إذا مرضت وماتت في وقت لا
~~يتسع لذبحها أنها لا تؤكل كذا هذا
# وجه الاستحسان أن الذبح هو الأصل في الذكاة وإنما يقام الجرح مقامه خلفا
~~عنه وقد وجد شرط بخلافه وهو العجز عن الأصل فيقام الخلف مقامه كما في سائر
~~الأخلاف مع أصولها
# وقال أصحابنا رحمهم الله لو جرحه السهم أو الكلب فأدركه لكن لم ms2696 يأخذه حتى
~~مات فإن كان في وقت لو أخذه يمكنه ذبحه فلم يأخذه حتى مات لم يؤكل لأن
~~الذبح صار مقدورا عليه فخرج الجرح من أن يكون ذكاة وإن كان لا يمكنه ذبحه
~~أكل لأنه إذا لم يأخذه ولا يتمكن من ذبحه لو أخذه بقي ذكاته الجرح السابق
~~ودلت هذه المسألة على أن جواب الاستحسان في المسألة المتقدمة مذهب أصحابنا
~~جميعا لأنه لا فرق بين المسألتين سوى أن هناك أخذ وههنا لم يأخذ وما يصنع
~~بالأخذ إذا لم يقدر على ذكاته
# وجواب القياس عن هذا أن حقيقة القدرة والتمكن لا عبرة بها لأن الناس
~~مختلفون في ذلك فإن منهم من يتمكن من الذبح في زمان قليل لهدايته في ذلك
~~ومنهم من لا يتمكن إلا في زمان طويل لقلة هدايته فيه فلا يمكن بناء الحكم
~~على حقيقة القدرة والتمكن فيقام السبب الظاهر وهو ثبوت اليد مقامها كما في
~~السفر مع المشقة وغير ذلك
# وذكر ابن سماعة في نوادره رحمه الله عن أبي يوسف لو أن رجلا قطع شاة
~~نصفين ثم أن رجلا فرى أوداجها والرأس يتحرك أو شق بطنها فأخرج ما في جوفها
~~وفرى رجل آخر الأوداج فإن هذا لا يؤكل لأن الأول PageV05P051 قاتل
# وذكر القدوري رحمه الله أن هذا على وجهين إن كانت الضربة مما يلي العجز
~~لم تؤكل الشاة وإن كانت مما يلي الرأس أكلت لأن العروق المشروطة في الذبح
~~متصلة من القلب إلى الدماغ فإذا كانت الضربة مما يلي الرأس فقد قطعها فحلت
~~وإن كانت مما يلي العجز فلم يقطعها فلم تحل
# وأما خروج الدم بعد الذبح فيما لا يحل إلا بالذبح فهل هو من شرائط الحل
~~فلا رواية فيه واختلف المشايخ على ما ذكرنا فيما تقدم وكذا التحرك بعد
~~الذبح هل هو شرط ثبوت الحل فلا رواية فيه أيضا عن أصحابنا
# وذكر في بعض الفتاوى أنه لا بد من أحد شيئين إما التحرك وإما خروج الدم
~~فإن لم يوجد لا يحل كأنه جعل وجود أحدهما بعد الذبح ms2697 علامة الحياة وقت الذبح
~~فإذا لم يوجد لم تعلم حياته وقت الذبح فلا يحل وقال بعضهم أن علم حياته وقت
~~الذبح بغير التحرك يحل وإن لم يتحرك بعد الذبح ولا خرج منه الدم والله أعلم
# ومنها ما يخص الذكاة الإضطرارية وهو أن لا يكون صيد الحرم فإن كان لا
~~يوكل ويكون ميتة سواء كان المذكي محرما أو حلالا لأن التعرض لصيد الحرم
~~بالقتل والدلالة والإشارة محرم حقا لله تعالى قال الله تعالى @QB@ أو لم
~~يروا أنا جعلنا حرما آمنا ويتخطف الناس من حولهم @QE@
# وقال النبي عليه الصلاة والسلام في صفة الحرم ولا ينفر صيده والفعل في
~~المحرم شرعا لا يكون ذكاة وسواء كان مولده الحرم أو دخل من الحل إليه لأنه
~~يضاف إلى الحرم في الحالين فيكون صيد الحرم
# وأما الذي يرجع إلى آلة الذكاة فمنها أن يكون ما يصطاد به من الجوارح من
~~الحيوانات من ذي الناب من الباع ( ( ( السباع ) ) ) وذي المخلب من الطير
~~معلما لقوله تعالى @QB@ وما علمتم من الجوارح @QE@ معطوفا على قوله سبحانه
~~وتعالى @QB@ يسألونك ماذا أحل لهم قل أحل لكم الطيبات @QE@ أي أحل لكم
~~الطيبات وأحل لكم ما علمتم من الجوارح أي الاصطياد بما علمتم من الجوارح
~~كأنهم سألوا النبي عليه الصلاة والسلام عما يحل لهم الاصطياد به من الجوارح
~~أيضا مع ما ذكر في بعض القصة أن النبي عليه الصلاة والسلام لما أمر بقتل
~~الكلاب أتاه ناس فقالوا ماذا يحل لنا من هذه الأمة التي أمرت بقتلها فنزل
~~قوله تعالى @QB@ يسألونك @QE@ الآية ففي الآية الكريمة اعتبار الشرطين وهما
~~الجرح والتعليم حيث قال عز شأنه @QB@ وما علمتم من الجوارح @QE@ لأن
~~الجوارح هي التي تجرح مأخوذ من الجرح
# وقيل الجوارح الكواسب قال الله عز شأنه @QB@ ويعلم ما جرحتم بالنهار @QE@
~~أي كسبتم والحمل على الأول أولى لأنه حمل على المعنيين لأنها بالجراحة تكسب
~~وقوله تعالى @QB@ مكلبين @QE@ قرىء ( ( ( قرئ ) ) ) بالخفض والنصب وقيل
~~بالخفض صاحب الكلب يقال كلاب ومكلب وبالنصب الكلب المعلم وقيل المكلبين
~~بالخفض الكلاب التي يكالبن الصيد أي ms2698 يأخذنه عن شدة فالكلب هو الأخذ عن شدة
~~ومنه الكلوب للآلة التي يؤخذ بها الحديد
# وقوله جلت عظمته @QB@ تعلمونهن @QE@ أي تعلمونهن ليمسكن الصيد لكم ولا
~~يأكلن منه وهذا حد التعليم في الكلب عندنا على ما نذكره إن شاء الله تعالى
~~فدلت الآية الكريمة على أن كون الكلب معلما شرط لإباحة أكل صيده فلا يباح
~~أكل صيد غير المعلم
# وإذا ثبت هذا الشرط في الكلب بالنص ثبت في كل ما هو في معناه من كل ذي
~~ناب من السباع كالفهد وغيره مما يحتمل التعلم بدلالة النص لأن فعل الكلب
~~إنما يضاف إلى المرسل بالتعليم إذ المعلم هو الذي يعمل لصاحبه فيأخذ لصاحبه
~~ويمسك على صاحبه فكان فعله مضافا إلى صاحبه فأما غير المعلم فإنما يعمل
~~لنفسه لا لصاحبه فكان فعله مضافا إليه لا إلى المرسل لذلك شرط كونه معلما
~~ثم لا بد من معرفة حد التعليم في الجوارح من ذي الناب كالكلب ونحوه وذي
~~المخلب كالبازي ونحوه
# أما تعليم الكلب فهو أنه إذا أرسل اتبع الصيد وإذا أخذه أمسكه على صاحبه
~~ولا يأكل منه شيئا وهذا قول عامة العلماء وقال مالك رحمه الله تعليمه أن
~~يتبع الصيد إذا أرسل ويجيب إذا دعى وهو أحد قول ( ( ( قولي ) ) ) الشافعي
~~رحمه الله حتى لو أخذ صيدا فأكل منه لا يؤكل عندنا وعنده يؤكل
# وجه قوله أن كونه معلما إنما شرط للاصطياد فيعتبر حالة الاصطياد وهي حالة
~~الاتباع فأما الإمساك على صاحبه وترك الأكل يكون بعد الفراغ عن الاصطياد
~~فلا يعتبر في الحد
# ولنا الكتاب والسنة والمعقول أما الكتاب فقوله عز وجل @QB@ تعلمونهن مما
~~علمكم الله فكلوا مما أمسكن عليكم @QE@ في الآية الكريمة إشارة إلى أن حد
~~تعليم الكلب وما هو في معناه ما قلنا وهو الإمساك على صاحبه وترك الأكل منه
~~لأنه شرط التعليم ثم أباح أكل ما أمسك علينا فكان هذا إشارة إلى أن
~~PageV05P052 التعليم هو أن يمسك علينا الصيد ولا يأكل منه
# يقرره إن الله تعالى إنما أباح أكل صيد المعلم من ms2699 الجوارح الممسك على
~~صاحبه ولو لم يكن ترك الأكل من حد التعليم وكان ما أكل منه حلالا لاستوى
~~فيه المعلم وغير المعلم والممسك على صاحبه وعلى نفسه لأن كل كلب يطلب الصيد
~~ويمسكه لنفسه حتى يموت أن أرسلت عليه وأغريته إلا المعلم
# وأما السنة فما روي عن عدي بن حاتم الطائي أنه قال قلت يا رسول الله إنا
~~قوم نتصيد بهذه الكلاب والبزاة فما يحل لنا منها فقال عليه الصلاة والسلام
~~يحل لكم ما علمتم من الجوارح مكلبين تعلمونهن ما ( ( ( مما ) ) ) علمكم
~~الله فكلوا مما أمسكن عليكم مما علمتموهن من كلب أو باز وذكرتم اسم الله
~~عليه قلت فإن قتل قال عليه الصلاة والسلام إذا قتله ولم يأكل منه فكل فإنما
~~أمسك عليك وإن أكل فلا تأكل فإنما أمسك على نفسه فقلت يا رسول الله أرأيت
~~إن خالط كلابنا كلاب أخرى
# قال عليه الصلاة والسلام إن خالطت كلابك كلاب أخرى فلا تأكل فإنك إنما
~~ذكرت اسم الله تعالى على كلبك ولم تذكره كلب غيرك
# وعن ابن عباس رضي الله عنهما أنه قال إذا أكل الكلب من الصيد فليس بمعلم
~~وعنه أيضا أنه قال إذا أكل الكلب فلا تأكل وإذا أكل الصقر فكل لأن الكلب
~~يستطيع ( ( ( تستطيع ) ) ) أن تضربه والصقر لا وعن ابن سيدنا عمر رضي الله
~~عنهما أنه قال إذا أكل الكلب من الصيد فلا تأكل واضربه
# وأما المعقول فمن وجهين أحدهما أن أخذ الصيد وقتله مضاف إلى المرسل وإنما
~~الكلب آلة الأخذ والقتل وإنما يكون مضافا إليه إذا أمسك لصاحبه لا لنفسه
~~لأن العامل لنفسه يكون عمله مضافا إليه لا إلى غيره والإمساك على صاحبه أن
~~يترك الأكل منه وهو حد التعليم
# والثاني أن تعليم الكلب ونحوه هو تبديل طبعه وفطامه عن العادة المألوفة
~~ولا يتحقق ذلك إلا بإمساك الصيد لصاحبه وترك الأكل منه لأن الكلب ونحوه من
~~السباع من طباعهم أنهم إذا أخذوا الصيد فإنما يأخذونه لأنفسهم ولا يصبرون
~~على أن لا يتناولوا منه فإذا أخذ واحد منهم ms2700 الصيد ولم يتناول منه دل أنه
~~ترك عادته حيث أمسك لصاحبه ولم يأكل منه فإذا أكل منه دل أنه على عادته
~~سواء اتبع الصيد إذا أغرى واستجاب إذا دعى أو لا لأنه ألوف في الأصل يجيب
~~إذا دعى ويتبع إذا أغرى فلا يصلح ذلك دليلا على تعلمه فثبت أن معنى التعليم
~~لا يتحقق إلا بما قلنا وهو أن يمسك الصيد على صاحبه ولا يأكل منه ثم في
~~ظاهر الرواية عن أبي حنيفة رضي الله عنه لا توقيت في تعليمه أنه إذا أخذ
~~صيدا ولم يأكل منه هل يصير معلما أم يحتاج فيه إلى التكرار وكان يقول إذا
~~كان معلما فكل كذا ذكر في الأصل وهكذا روى بشر بن الوليد رحمه الله عن أبي
~~يوسف قال سألت أبا حنيفة رحمه الله ما حد تعليم الكلب قال أن يقول أهل
~~العلم بذلك أنه معلم
# وذكر الحسن بن زياد في المجرد عن أبي حنيفة رحمه الله أنه قال لا يأكل ما
~~يصيد أولا ولا الثاني ولو أكل الثالث وما بعده وأبو يوسف ومحمد رحمهما الله
~~قدراه بالثلاث فقالا إذا أخذ صيدا فلم يأكل ثم صاد ثانيا فلم يأكل ثم صاد
~~ثالثا فلم يأكل فهذا معلم فأبو حنيفة رضي الله عنه على الرواية المشهورة
~~عنه إنما رجع في ذلك إلى أهل الصناعة ولم يقدر فيه تقديرا لأن حال الكلب في
~~الإمساك وترك الأكل يختلف فقد يمسك للتعليم وقد يمسك للشبع ففوض ذلك إلى
~~أهل العلم بذلك
# وعلى الرواية الأخرى جعل أصل التكرار دلالة التعلم لأن الشبع لا يتفق في
~~كل مرة فدل تكرار الترك على التعليم وأبو يوسف ومحمد رحمهما الله قدرا
~~التكرار بثلاث مرات لما أن الثلاث موضوعة لإبداء الأعذار أصله قضية سيدنا
~~موسى عليه وعلى نبينا أفضل الصلاة والسلام مع العبد الصالح حيث قال له في
~~المرة الثالثة إن سألتك على شيء بعدها فلا تصاحبني قد بلغت من لدني عذرا
# وروي عن سيدنا عمر رضي الله عنه أنه قال من اتجر في ms2701 شيء ثلاث مرات فلم
~~يربح فلينتقل إلى غيره ثم إذا صار معلما في الظاهر على اختلاف الأقاويل
~~وصاد به صاحبه ثم أكل بعد ذلك فما صاد قبل ذلك لا يؤكل شيء منه إن كان
~~باقيا في قول أبي حنيفة رحمه الله وعن ( ( ( وعند ) ) ) أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله يوكل كله
# وجه قولهما أن أكل الكلب يحتمل أن يكون لعدم التعلم ويحتمل أن يكون مع
~~التعلم لفرط الجوع ويحتمل أن يكون للنسيان لأن المعلم قد ينسى فلا يحرم ما
~~تقدم من الصيود بالشك والاحتمال
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن علامة التعلم لما كانت ترك الأكل فإذا أكل بعد
~~ذلك علم أنه لم يكن معلما وإن إمساكه لم يكن لصيرورته معلما PageV05P053 بل
~~لشبعه في الحال إذ غير المعلم قد يمسكه بشبعه للحال إلى وقت الحاجة
~~فاستدللنا بأكله بعد ذلك على أن إمساكه في الوقت الذي قبله كان على غير
~~حقيقة التعليم أو يحتمل ذلك فلا تحل مع الاحتمال احتياطا
# ومن المشايخ من حمل جواب أبي حنيفة رحمه الله على ما إذا كان زمان الأكل
~~قريبا من زمان التعليم لأنه إذا كان كذلك فالأكل يدل على عدم التعلم وأنه
~~إنما ترك الأكل فيما تقدم للشبع لا للتعليم لأن المدة القصيرة لا تتحمل
~~النسيان في مثلها فإذا طالت المدة فيجوز أن يقال أنه يؤكل ما بقي من الصيود
~~المتقدمة لأنه يحتمل أن يكون الأكل للنسيان لا لعدم التعلم لوجود مدة لا
~~يندر النسيان في مثلها إلا أن ظاهر الرواية عنه مطلق عن هذا التفصيل وإطلاق
~~الرواية يقتضي أنه لا يوكل على كل حال والوجه ما ذكرنا
# وأما قولهم أن النسيان لا يندر عند طول المدة فنقول من تعلم حرفة بتمامها
~~وكمالها فالظاهر أنه لا ينساها بالكلية وإن طالت مدة عدم الاستعمال لكن
~~ربما يدخلها خلل كصنعة الكتابة والخياطة والرمي إذا تركها صاحبها مدة طويلة
~~فلما أكل وحرفته ترك الأكل دل أنه لم يكن تعلم الحرفة من الأصل وأنه إنما
~~لم يأكل قبل ذلك لا ms2702 للتعلم بل لشبعه في الحال فلا تحل صيوده المتقدمة
# وأما في المستقبل فلا يحل صيده إلا بتعليم مستأنف بلا خلاف فأما على قول
~~أبي حنيفة رضي الله عنه فلأنه تبين بالأكل أنه لم يكن معلما وإن ترك الأكل
~~لم يكن للتعلم بل لشبعه للحال
# وأما على قولهما فلأنه يحتمل أن يكون لم يتعلم كما قال أبو حنيفة رحمه
~~الله ويحتمل أنه نسى وكيف ما كان لا يحل صيده في المستقبل إلا بتعليم مبتدأ
~~وتعليمه في الثاني بما به تعليمه في الأول وقد ذكرنا الاختلاف فيه
# ولو جرح الكلب الصيد وولغ في دمه يوكل لأنه قد أمسك الصيد على صاحبه لكان
~~لا يأكله صاحبه وذلك من غاية تعلمه حيث تناول الخبيث وأمسك الطيب على صاحبه
# وذكر في الأصل في رجل أرسل كلبه على صيد وهو معلم فأخذ صيدا فقتله وأكل
~~منه ثم اتبع آخر فقتله ولم يأكل منه قال لا يؤكل واحد منهما لأنه لما أكل
~~دل على عدم التعلم أو على النسيان فلا يحل صيده بعد ذلك فإن أخذ الكلب
~~المعلم صيدا فأخذه منه صاحبه وأخذ صاحب الكلب من الصيد قطعة فألقاها إلى
~~الكلب فأكلها الكلب فهو على تعلمه لأن ترك الأكل إنما يعتبر حال أخذه الصيد
~~فأكله بإطعام صاحبه بعد الأخذ لا يقدح في التعلم مع ما أن من عادة الصائد
~~بالكلب أنه إذا أخذ الكلب الصيد أن يطعمه من لحمه ترغيبا له على الصيد فلا
~~يكون أكله بإطعامه دليلا على عدم التعلم
# وكذلك لو كان صاحب الكلب أخذ الصيد من الكلب ثم وثب الكلب على الصيد فأخذ
~~منه قطعة فأكلها وهو في يد صاحبه فإنه على تعلمه لأن الأكل بعد ثبوت يد
~~الآدمي عليه بمنزلة الأكل من غيره فلا يقدح في التعليم
# وكذلك قالوا لو سرق الكلب من الصيد بعد دفعه إلى صاحبه لأنه إنما يفعل
~~ذلك للجوع لأن هذا الأكل لم يدخل في التعليم وإن أرسل الكلب المعلم على صيد
~~فتبعه فنهشه فقطع منه قطعة فأكلها ثم ms2703 أخذ الصيد بعد ذلك فقتله ولم يأكل منه
~~شيئا لا يؤكل لأن الأكل منه في حال الاصطياد دليل على عدم التعلم فإن نهشه
~~فألقى منه بضعة والصيد حي ثم اتبع الصيد بعد ذلك فأخذه فقتله ولم يأكل منه
~~شيئا يوكل لأنه لم يوجد منه ما يدل على عدم التعليم لأنه إنما قطع منه قطعة
~~ليثخنه فيتوصل به إلى أخذه فكان بمنزلة الجرح وإن أخذ صاحب الكلب الصيد من
~~الكلب بعدما قطعه ثم رجع الكلب بعد ذلك فمر بتلك القطعة فأكلها يوكل صيده
~~لأنه لو أكل من نفس الصيد في هذه الحالة لا يضر فإذا أكل مما بان منه أولى
~~وإن اتبع الصيد فنهشه فأخذ منه بضعة فأكلها وهو حي فانفلت الصيد منه ثم أخذ
~~الكلب صيدا آخر في فوره فقتله ولم يأكل منه ذكر في الأصل وقال أكره أكله
~~لأن الأكل في حالة الاصطياد يدل على عدم التعليم فلا يوكل ما اصطاده بعده
~~والله تعالى عز شأنه أعلم
# وأما تعليم ذي المخلب كالبازي أو نحوه فهو أن يجيب صاحبه إذا دعاه ولا
~~يشترط فيه الإمساك على صاحبه حتى لو أخذ الصيد فأكل منه فلا بأس بأكل صيده
~~بخلاف الكلب ونحوه
# والفرق من وجوه أحدها أن التعلم بترك العادة والطبع والبازي من عادته
~~التوحش من الناس والتنفر منهم بطبعه فألفه بالناس وإجابته صاحبه إذا دعاه
~~يكفي دليلا على تعلمه بخلاف الكلب فإنه ألوف بطبعه يألف بالناس ولا يتوحش
~~منهم فلا يكفي هذا القدر دليل التعلم في حقه فلا بد من زيادة أمر وهو ترك
~~PageV05P054 الأكل
# والثاني أن البازي إنما يعلم بالأكل فلا يحتمل أن يخرج بالأكل عن جد ( (
~~( حد ) ) ) التعليم بخلاف الكلب
# والثالث أن الكلب يمكن تعليمه بترك الأكل بالضرب لأن جثته تتحمل الضرب
~~والبازي لا لأن جثته لا تتحمل
# وقد روي عن سيدنا علي وابن عباس وسلمان الفارسي رضي الله عنهم أنهم قالوا
~~إذا أكل الصقر فكل وإن أكل الكلب فلا تأكل ومنها الأرسال أو الزجر عند عدمه
~~على وجه ms2704 ينزجر بالزجر فيما يحتمل ذلك وهو الكلب وما في معناه حتى لو ترسل
~~بنفسه ولم يزجره صاحبه فيما ينزجر بالزجر لا يحل صيده الذي قتله لأن
~~الإرسال في صيد الجوارح أصل ليكون القتل والجرح مضافا إلى المرسل إلا أن
~~عند عدمه يقام الزجر مقام الانزجار فيما يحتمل قيام ذلك مقامه فإذا لم يوجد
~~فلا تثبت الإضافة فلا يحل
# ولو أرسل مسلم كلبه وسمى فزجره مجوسي فانزجر يؤكل صيده ولو أرسل مجوسي
~~كلبه فزجره مسلم فانزجر لا يوكل صيده وكذلك لو أرسل مسلم كلبه وترك التسمية
~~عمدا فاتبع الصيد ثم زجره فانزجر لا يوكل صيده ولو لم يرسله أحد وانبعث
~~بنفسه فاتبع الصيد فزجره مسلم وسمى فانزجر يوكل صيده وإن لم ينزجر لا يوكل
~~وإنما كان كذلك لأن الإرسال هو الأصل والزجر كالخلف عنه والخلف يعتبر حال
~~عدم الأصل لا حال وجوده ففي المسائل الثلاث وجد الأصل فلا يعتبر الخلف إلا
~~أن في المسألة الأولى المرسل من أهل الإرسال فيؤكل صيده وفي المسألة
~~الثانية لا فلا يؤكل وفي المسألة الرابعة ( ( ( الثالثة ) ) ) لم يوجد
~~الأصل فيعتبر الخلف فيؤكل صيده إن الزجر ( ( ( انزجر ) ) ) وإن لم ينزجر لا
~~يوكل لأن الزجر بدون الانزجار لا يصلح خلفا عن الإرسال فكان ملحقا بالعدم
~~فيصير كأنه يرسل بنفسه من غير إرسال ولا زجر
# ولو أرسله مسلم وسمى وزجره رجل ولم يسم على زجره فأخذ الصيد وقتله يوكل
~~لما ذكرنا أن العبرة للإرسال فيعتبر وجود التسمية عند ( ( ( عنده ) ) )
~~وأصل آخر لتخريج هذه المسائل ما ذكره بعض مشايخنا أن الدلالة لا تعتبر إذا
~~وجد الصريح وإذا لم يوجد تعتبر ففي المسال ( ( ( المسائل ) ) ) الثلاث وجد
~~من الكلب صريح الطاعة بالإرسال حيث عدا بإرساله وانزجاره طاعة للزاجر بطريق
~~الدلالة فلا يعتبر في مقابلة الصريح وفي المسألة الرابعة لم يوجد الصريح
~~فاعتبرت الدلالة
# وعلى هذا يخرج بقية المسائل ومنها الإرسال وهو أن يكون أخذ الكلب أو
~~البازي الصيد في حال فور الإرسال لا في حال انقطاعه حتى لو أرسل الكلب أو
~~البازي ms2705 على صيد وسمى فأخذ صيدا وقتله ثم أخذ آخر على فوره ذلك وقتله ثم وثم
~~يؤكل ذلك كله لأن الإرسال لم ينقطع فكان الثاني كالأول مع ما بينا أن
~~التعيين ليس بشرط في الصيد لأنه لا يمكن فكان أخذ الكلب أو البازي الصيد في
~~فور الإرسال كوقوع السهم بصيدين فإن أخذ صيدا وجثم عليه طويلا ثم مر به آخر
~~فأخذه وقتله لم يوكل إلا بإرسال مستقبل أو بزجره وتسمية على وجه ينزجر فيما
~~يحتمل الزجر لبطلان الفور
# وكذلك إن أرسل كلبه أو بازه على صيد فعدل عن الصيد يمنة أو يسرة وتشاغل
~~بغير طلب الصيد وفتر عن سننه ذلك ثم تبع صيدا آخر فأخذه وقتله لا يؤكل إلا
~~بإرسال مستأنف أو أن يزجره صاحبه ويسمي فينزجر فيما يحتمل الزجر لأنه لما
~~تشاغل بغير طلب الصيد فقد انقطع حكم الإرسال فإذا صاد صيدا بعد ذلك فقد
~~ترسل بنفسه فلا يحل صيده إلا أن يزجره صاحبه فيما يحتمل الزجر لما بينا
# وإن كان الذي أرسل فهدا والفهد إذا أرسل كمن ولا يتبع حتى يستمكن فيمكث
~~ساعة ثم يأخذ الصيد فيقتله فإنه يؤكل
# وكذلك الكلب إذا أرسل فصنع كما يصنع الفهد فلا بأس بأكل ما صاد لأن حكم
~~الإرسال لم ينقطع بالكمون لأنه إنما يكمن ليتمكن من الصيد فكان ذلك من
~~أسباب الاصطياد ووسيلة إليه فلا ينقطع به حكم الإرسال كالوثوب والعدو وكذلك
~~البازي إذا أرسل فسقط على شيء ثم طار فأخذ الصيد فإنه يؤكل لأنه إنما يسقط
~~على شيء ليتمكن من الصيد فكان سقوطه بمنزلة كمون الفهد
# وكذلك الرامي إذا رمى صيدا بسهم فما أصابه في سننه ذلك ووجهه أكل لأنه
~~إذا مضى في سننه فلم ينقطع حكم الرمي فكان ذهابه بقوة الرامي فكان قتله
~~مضافا إليه فيحل فإن أصاب واحدا ثم نفذ إلى آخر وآخر أكل الكل لما قلنا مع
~~ما أن تعيين الصيد ليس بشرط فإن أمالت الريح السهم إلى ناحية أخرى يمينا أو
~~شمالا فأصاب صيدا آخر لم يوكل ms2706 لأن السهم إذا تحول عن سننه فقد انقطع حكم
~~الرمي فصارت الأصابة بغير فعل الرامي فلا يحل كما لو كان على جبل سيف
~~فألقته الريح على صيد فقتله أنه PageV05P055 لا يوكل كذا هذا
# فإن لم ترده الريح عن وجهه ذلك أكل الصيد لأنه إذا مضى في وجهه كان مضيه
~~بقوة الرامي وإنما الريح إعانته ومعونة الريح السهم مما لا يمكن الاحتراز
~~عنه فكان ملحقا بالعدم فإن أصابت الريح السهم وهي ريح شديدة فدفعته لكنه لم
~~يتغير عن وجهه فأصاب السهم الصيد فإنه يوكل لأنه مضى في وجهه ومعونة الريح
~~إذا لم تعدل السهم عن وجهه لا يمكن التحرز عنه فلا يعتبر ولو أصاب السهم
~~حائطا أو صخرة فرجع فأصاب صيدا فإنه لا يوكل لأن فعل الرامي انقطع وصارت
~~الإصابة في غير جهة الرمي فإن مر السهم بين الشجر فجعل يصيب الشجر في ذلك
~~الوجه لكن السهم على سننه فأصاب صيدا فقتله فإنه يوكل فإن رده شيء من الشجر
~~يمنة أو يسرة لا يوكل لما بينا فإن مر السهم فحجشه ( ( ( فجحشه ) ) ) حائط
~~وهو على سننه ذلك فأصاب صيدا فقتله أكل لأن فعل الرامي لم ينقطع وإنما أصاب
~~السهم الصيد والحائط وذلك لا يمنع الحل
# وروي عن أبي يوسف رحمه الله أن حكم الإرسال لا ينقطع بالتغير عن سننه
~~يمينا وشمالا إلا إذا رجع من ورائه ولو أن رجلا رمى بسهم وسمى ثم رمى رجل
~~آخر بسهم وسمى فأصاب السهم الأول السهم الثاني قبل أن يصيب الصيد فرده عن
~~وجهه ذلك فأصاب صيدا فقتله فإنه لا يؤكل لأنه لما رده السهم الثاني عن سننه
~~انقطع حكم الرمي فلا يتعلق به الحل
# قال القدوري وهذا محمول على أن الرامي الثاني لم يقصد الاصطياد لأن القتل
~~حصل بفعله وهو لم يقصد الاصطياد فلا يحل فأما إذا كان الثاني رمى للاصطياد
~~فيحل أكل الصيد وهو للثاني لأنه مات بفعله وإن لم يقصده بالرمي وتعيين
~~المرمي إليه ليس بشرط
# ولو أن رجلين رمى كل واحد منهما ms2707 صيدا بسهم فأصابا الصيد جميعا ووقعت
~~الرميتان بالصيد معا فمات فإنه لهما ويؤكل أما حل الأكل فظاهر وأما كون
~~الصيد لهما فلأنهما اشتركا في سبب الاستحقاق وتساويا فيه فيتساويان في
~~الاستحقاق فإن أصابه سهم الأول فوقذه ثم أصابه سهم الآخر فقتله قال أبو
~~يوسف رحمه الله يؤكل والصيد للأول وقال زفر رحمه الله لا يؤكل وهذا فرع
~~اختلافهم في أن المعتبر في الرمي حال الرمي أو حال الإصابة فعند أصحابنا
~~الثلاثة المعتبر حال الرمي وعند زفر حال الإصابة
# ووجه البناء على هذا الأصل أن المعتبر لما كان حال الرمى عندنا فقد وجد
~~الرمي منهما والصيد ممتنع فلا يتعلق بالسهم الثاني حظر إلا أن الملك للأول
~~لأن سهمه أخرجه من حيز الامتناع فصار السهم الثاني كأنه وقع بصد ( ( ( بصيد
~~) ) ) مملوك فلا يستحق به شيء فكان الاعتبار بحال الرمي في حق الحل
~~والإصابة في حق الملك لأن الحل يتعلق بالفعل والملك يتعلق بالمحل ولما كان
~~الاعتبار بحال الإصابة عنده فقد أصابه الثاني والصيد غير ممتنع فصار كمن
~~رمي إلى شاة فقتلها
# وجه قول زفر رحمه الله الاعتبار حال الإصابة أن الملك يقف ثبوته على
~~الإصابة فإنه لو لم يصب لا يملك فدل أن المعتبر هو وقت الإصابة
# ولنا أن حال الرمي هو الذي يفعله والتسمية معتبرة عند فعله فكان الاعتبار
~~بحال الرمي وكذلك أن رمي أحدهما بعد الآخر قبل إصابة الأول فهو كرميهما معا
~~في القولين لأن رمي الثاني وجد والصيد ممتنع فصار كما لو رميا معا فإن
~~أصابه سهم الأول ولم يخرجه من الامتناع فأصابه الثاني فقتله فهو للثاني لأن
~~الأول إذا لم يخرجه عن حد الامتناع ففعل الاصطياد وجد من الثاني وللأول
~~تسبب في الصيد فصار كمن أثار صيدا وأخذه غيره أن الصيد يكون للآخذ لا
~~للمثير كذا هذا
# وإن كان سهم الأول وقذه وأخرجه عن الامتناع ثم أصابه سهم الثاني فهذا على
~~وجوه إن مات من الأول أكل وعلى الثاني ضمان ما نقصته جراحته لأن السهم
~~الأول وقع به ms2708 وهو صيد فإذا قتله حل وقد ملكه الأول بالإصابة فالجراحة
~~الثانية نقص في ملك الأول فيضمنها الثاني
# وإن مات من الجراحة الثانية لم يؤكل لأن الثاني رمي إليه وهو غير ممتنع
~~فصار كالرمي إلى الشاة ويضمن الثاني ما نقصته جراحته لأنه نقص دخل في ملك
~~الغير بفعله ثم يضمن قيمته مجروحا بجراحتين لأنه أتلف بفعله إلا أنه غرم
~~نقصان الجرح الثاني فلا يضمنه ثانيا والجرح الأول نقص حصل بفعل المالك
~~للصيد فلا يضمنه الثاني
# وإن مات من الجراحتين لم يؤكل لأن أحد الرميين حاظر والآخر مبيح فالحكم
~~للحاظر احتياطا والصيد للأول لانفراده بسبب ملكه وهو الجراحة المخرجة له من
~~الامتناع وعلى الثاني للأول نصف قيمته مجروحا بالجراحتين ويضمن نصف ما
~~نقصته الجراحة الثانية لأنه مات بفعلهما ( ( ( بفعلها ) ) ) فسقط نصف
~~PageV05P056 الضمان وثبت نصفه والجراحة الثانية يضمنها الثاني لأنها حصلت
~~في ملك غيره ولأنه أتلف على شريكه نصيبه حين أخرجه من الإباحة إلى الحظر
~~فيلزمه الضمان وإن لم يعلم بأ ( ( ( بأي ) ) ) الجراحتن ( ( ( الجراحتين )
~~) ) مات فهو كما لو علم أنه مات منهما لأن كل واحدة من الجراحتن ( ( (
~~الجراحتين ) ) ) سبب القتل في الظاهر والله عز ( ( ( جل ) ) ) وجل ( ( (
~~وعز ) ) ) أعلم
# ولو أرسل كلبا على صد ( ( ( صيد ) ) ) وسمى فأدرك الكلب الصد ( ( ( الصيد
~~) ) ) فضربه فوقذه ثم ضربه ثانيا فقتله أكل وكذلك لو أرسل كلبين على صيد
~~فضربه أحدهما فوقذه ثم ضربه الكلب الآخر فقتله فإنه يؤكل لأن هذا لا يدخل
~~في تعليم الكلب إذ لا يمكن أن يعلم بترك الجرح بعد الجرح الأول فلا يعتبر
~~فكأنه قتله بجرح واحد
# ولو أرسل رجلان كل واحد منهما كلبه على صيد فضربه كلب أحدهما فوقذه ثم
~~ضربه كلب الآخر فقتله فإنه يؤكل لما ذكرنا أن جرح الكلب بعد الجرح مما لا
~~يمكن التحفظ عنه فلا يوجب الحظر فيؤكل ويكون الصيد لصاحب الأول لأن جراحة
~~كلبه أخرجته عن حد الامتناع فصار ملكا له فجراحة كلب الثاني لا تزيل ملكه
~~عنه
# ومنها أن يكون الإرسال والرمي على الصيد وإليه حتى لو أرسل ms2709 على غير صيد
~~أو رمى إلى غير صيد فأصاب صيدا لا يحل لأن الإرسل ( ( ( الإرسال ) ) ) إلى
~~غير الصيد والرمي إلى غيره لا يكون اصطيادا فلا يكون قتل الصيد وجرحه مضافا
~~إلى المرسل والرامي فلا تتعلق به الإباحة
# وعلى هذا يخرج ما إذا سمع حسا فظنه صيدا فأرسل عليه كلبه أو بازه أو رماه
~~بسهم فأصاب صيدا أو بان له أن الحس الذي سمعه لم يكن حس صيد وإنما كان شاة
~~أو بقرة أو آدميا أنه لا يؤكل الصيد الذي أصابه في قولهم جميعا لأنه تبين
~~أنه أرسل على ما ليس بصيد ورمي إلى ما ليس بصيد فلا يتعلق به الحل لما بينا
~~من الفقه وصار كأنه رمى إلى آدمي أو شاة أو بقرة وهو يعلم به فأصاب صيدا
~~أنه لا يؤكل كذا هذا
# وإن كان الحس حس صيد فأصاب صيدا يؤكل سواء كان ذلك الحس حس صيد مأكول أو
~~غير مأكول بعد أن كان المصاب صيدا مأكولا وهذا قول أصحابنا الثلاثة
# وقال زفر إن كان ذلك الحس حس صيد لا يؤكل لحمه كالسباع ونحوها لا يؤكل
~~وروي عن أبي يوسف رحمه الله أنه إن كان حس ضبع يؤكل الصيد وإن كان حس خنزير
~~لا يؤكل الصيد
# وجه قول زفر أن السبع غير مأكول فالرمي إليه لا يثبت به حل الصيد المأكول
~~كما لو كان حس آدمي فرمى إليه فأصاب صيدا
# ولنا أن الإرسال إلى الصيد اصطياد مباح مأكولا كان الصيد أو غير مأكول
~~فتتعلق به إباحة الصيد المأكول لأن حل الصيد المأكول يتعلق بالإرسال فإذا
~~كان الإرسال حلالا يثبت حله إلا أنه لا يثبت بحل الإرسال حل حكم المرسل
~~إليه لأن حرمته ثبتت لمعنى يرجع إلى المحل فلا تتبدل بالفعل ولأن المعتبر
~~في الإرسال هو قصد الصيد
# فأما التعيين فليس بشرط لما بينا فيما تقدم وقد قصد الصيد حلالا كان أو
~~حراما بخلاف ما إذا كان الحس حس آدمي لأن الإرسال على الآدمي ليس باصطياد
~~فضلا عن أن يكون حلالا ms2710 إذ لا يتعلق حل الصيد بما ليس باصطياد وعلى الوجه
~~الثاني لم يوجد منه قصد الصيد فلا يتعلق به الحل
# وجه رواية أبي يوسف رحمه الله في فصله بين سائر السباع وبين الخنزير أن
~~الخنزير محرم العين حتى لا يجوز الانتفاع به بوجه فسقط اعتبار الإرسال عليه
~~والتحق بالعدم فأما سائر السباع فجائز الانتفاع بها في غير جهة الأكل فكان
~~الإرسال إليها معتبرا وإن سمع حسا ولكنه لا يعلم أنه حس صيد أو غيره فأرسل
~~فأصاب صيدا لم يؤكل لأنه إذا لم يعلم استوى الحظر والإباحة فكان الحكم
~~للحظر احتياطا
# وذكر في الأصل فيمن رمى خنزيرا أهليا فأصاب صيدا قال لا يؤكل لأن الخنزير
~~الأهلي ليس بصيد لعدم التوحش والامتناع فكان الرمي إليه كالرمي إلى الشاة
~~فلا يتعلق به حل الصيد وإن أصاب صيدا مأكولا وقد قالوا فيمن سمع حسا فظنه
~~آدميا فرماه فأصاب الحس نفسه فإذا هو صيد أكل لأنه رمي إلى المحسوس المعين
~~وهو الصيد فصح
# ونظيره ما إذا قال لامرأته وأشار إليها هذه الكلبة طالق أنها تطلق وبطل
~~الاسم وقالوا لو رمى طائرا فأصاب صيدا وذهب المرمى إليه ولم يعلم أوحشي أو
~~مستأنس أكل الصيد لأن الأصل في الطير التوحش فيجب التمسك بالأصل حتى يعلم
~~الاستئناس
# ولو علم أن المرمي إليه داجن تأوي البيوت لا يؤكل الصيد لأن الداجن يأويه
~~البيت وتثبت اليد عليه فكان الرمي إليه كالرمي إلى الشاة وذلك لا يتعلق به
~~الحل كذا هذا
# وقالوا لو رمى بعيرا فأصاب صيدا PageV05P057 وذهب البعير فلم يعلم أناد
~~أو غير ناد لم يؤكل الصيد حتى يعلم أن البعير كان نادا لأن الأصل في الإبل
~~الاستئناس فيتمسك بالأصل حتى يظهر الأمر بخلافه
# واختلفت الرواية عن أبي يوسف رحمه الله فيمن رمى سمكة أو جرادة فأصاب
~~صيدا فقال في رواية لا يؤكل لأن السمك والجراد لا ذكاة لهما وروي عنه أنه
~~يؤكل لأن المرمي إليه من جملة الصيد وإن كان لا ذكاة له وقالوا لو أرسل
~~كلبه على ظبي ms2711 موثق فأصاب صيدا لم يؤكل لأن الموثق ليس بصيد لعدم معنى الصيد
~~فيه وهو الامتناع فأشبه شاة ولو أرسل بازه على ظبي وهو لا يصيد الظبي فأصاب
~~صيدا لم يؤكل لأن هذا إرسال لم يقصد به الاصطياد فصار كمن أرسل كلبا على
~~قتل رجل فأصاب صيدا
# ومنها أن لا يكون ذو الناب الذي يصطاد به من الجوارح محرم العين فإن كان
~~محرم العين وهو الخنزير فلا يؤكل صيده لأن محرم العين محرم الانتفاع به
~~والاصطياد به انتفاع به فكان حراما فلا يتعلق به الحل
# وأما ما سواه من ذي الناب من السباع فقد قال أصحابنا جميعا كل ذي مخلب
~~وذي ناب علم فتعلم ولم يكن محرم العين فصيد به كان صيده حلالا لعموم قوله
~~عز شأنه @QB@ وما علمتم من الجوارح @QE@
# وقالوا في الأسد والذئب أنه لا يجوز الصيد بهما لا لمعنى يرجع إلى ذاتهما
~~بل لعدم احتمال التعلم لأن التعلم بترك العادة وذلك بترك الأكل وقيل إن من
~~عادتهما أنهما إذا أخذا صيدا لا يأكلانه في الحال فلا يمكن الاستدلال بترك
~~الأكل فيهما على التعلم حتى لو تصور تعليمهما يجوز
# وذكر هشام وقال سألت محمدا عن الذئب إذا علم فصاد فقال هذا أرى أنه لا
~~يكون فإن كان فلا بأس به وقال سألته عن صيد ابن عرس فأخبرني أن أبا حنيفة
~~رحمه الله قال إذا علم فتعلم فكل مما صاد فصار ( ( ( فصاد ) ) ) الأصل ما
~~ذكرنا أن ما لا يكون محرم العين من الجوارح إذا علم فتعلم يؤكل صيده والله
~~جل شأنه أعلم
# ومنها أن يعلم أن تلف الصيد بإرسال أو رمي هو سبب الحل من حيث الظاهر فإن
~~شاركهما معنى أو سبب يحتمل حصول التلف به والتلف به مما لا يفيد الحل لا
~~يؤكل إلا إذا كان ذلك المعنى مما لا يمكن الاحتراز عنه لأنه إذا احتمل حصول
~~التلف بما لا يثبت به الحل فقد احتمل الحل والحرمة فيرجح جانب الحرمة
~~احتياطا لأنه إن أكل عسى أنه أكل الحرام فيأثم ms2712 وإن لم يأكل فلا شيء عليه
~~والتحرز عن الضرر واجب عقلا وشرعا
# والأصل فيه ما روي عن رسول الله أنه قال لوابصة بن معبد رضي الله عنه
~~الحلال بين والحرام بين وبينهما أمور مشتبهات فدع ما يريبك إلى ما لا يريبك
~~وقال عبد الله بن مسعود رضي الله عنهما ما اجتمع الحلال والحرام في شيء إلا
~~وقد غلب الحرام الحلال
# وعلى هذا يخرج ما إذا رمى صيدا وهو يطير فأصابه فسقط على جبل ثم سقط منه
~~على الأرض فمات أنه لا يؤكل وهو تفسير المتردي لأنه يحتمل أنه مات من الرمي
~~ويحتمل أنه مات بسقوطه عن الجبل
# وكذلك لو كان على جبل فأصابه فسقط منه شيء على الجبل ثم سقط على الأرض
~~فمات أو كان على سطح فأصابه فهوى فأصاب حائط السطح ثم سقط على الأرض فمات
~~أو كان على نخلة أو شجرة فسقط منها على جذع النخلة أو ند من الشجرة ثم سقط
~~على الأرض فمات أو وقع على رمح مركوز في الأرض وفيه سنان فوقع على السنان
~~ثم وقع على الأرض فمات أو نشب فيه السنان فمات عليه أو أصاب سهمه صيدا فوقع
~~في الماء فمات فيه لا يحل لأنه يحتمل أنه مات بالرمي ويحتمل أنه مات بهذه
~~الأسباب الموجودة بعده
# وقد روي عن رسول الله أنه قال وإن وقع في الماء فلا تأكله فلعل الماء
~~قتله بين عليه الصلاة والسلام الحكم وعلل بما ذكرنا من احتمال موته بسبب
~~آخر وهو وقوعه في الماء والحكم المعلل بعلة يتعمم بعموم العلة ولو أصابه
~~السهم فوقع على الأرض فمات فالقياس أن لا يؤكل لجواز موته بسبب وقوعه على
~~الأرض
# وفي الاستحسان يؤكل لأنه لا يمكن الاحتراز عن وقوع المرمي إليه على الأرض
~~فلو اعتبر هذا الاحتمال لوقع الناس في الحرج وذكر في المنتقى في الصيد إذا
~~وقع على صخرة فانشق بطنه أو انقطع رأسه أنه لا يؤكل قال الحاكم الجليل
~~الشهيد المروزي وهذا خلاف جواب الأصل
# قال القدوري رحمه الله ms2713 وعني به أنه خلاف عموم جواب الأصل لأنه ذكر في
~~الأصل لو وقع على أجرة موضوعة في الأرض أكل ولم يفصل بين أن يكون انشق بطنه
~~أو لم ينشق فهذا يقتضي أن يؤكل في الحالين فيجوز أن يجعل في المسألة
~~روايتان ويجوز أن يفرق بين الحالين من حيث أن PageV05P058 لو انشق بطنه أو
~~انقطع رأسه فالظاهر أن موته بهذا السبب لا بالرمي فكان احتمال موته بالرمي
~~احتمال خلاف الظاهر فلا يعتبر وإذا لم ينشق ولم ينقطع فموته بكل واحد من
~~السببين محتمل احتمالا على السواء إلا أن التحرز غير ممكن فسقط اعتبار موته
~~بسبب العارض
# ويجوز أن يكون المذكور في المنتقى تفسيرا لما ذكر في الأصل فيكون معناه
~~أنه يؤكل إذا لم ينشق بطنه أو لم ينقطع رأسه فيحمل المطلق على المقيد ويجعل
~~المقيد بيانا للمطلق عند تعذر العمل بهما
# ولو وقع على حرف آجرة أو حرف حجر ثم وقع على الأرض فمات لم يؤكل لما قلنا
~~ولو كانت الآجرة منطرحة على الأرض فوقع عليها ثم مات أكل لأن الآجرة
~~المنطرحة كالأرض فوقوعه عليها كوقوعه على الأرض ولو وقع على جبل فمات عليه
~~أكل لأن استقراره على الجبل كاستقراره على الأرض
# وذكر في المنتقى عن أبي يوسف رحمه الله لو رمى صيدا على قلة ( ( ( قمة )
~~) ) جبل فأثخنه حتى صار لا يتحرك ولم يستطع أن يأخذه فرماه فقتله ووقع لم
~~يأكله لأنه خرج عن كونه صيدا بالرمي الأول لخروجه عن حد الامتناع فالرمي
~~الثاني لم يصادف صيدا فلم يكن ذكاة له فلا يؤكل
# وعلى هذا يخرج ما إذا اجتمع على الصيد معلم وغير معلم أو مسمى عليه وغير
~~مسمى أنه لا يؤكل لاجتماع سببي الحظر والإباحة ولم يعلم أيهما قتله ولو
~~أرسل مسلم كلبه فاتبع الكلب كلب آخر غير معلم لكنه لم يرسله أحد ولم يزجره
~~بعد انبعاثه أو سبع من السباع أو ذو مخلب من الطير مما يجوز أن يعلم فيصاد
~~به فرد الصيد عليه ونهشه أو فعل ما يكون ms2714 معونة للكلب المرسل فأخذه الكلب
~~المرسل وقتله لا يؤكل لأن رد الكلب ونهشه مشاركة في الصيد فأشبه مشاركة
~~المعلم وغير المعلم والمسمى عليه غير المسمى عليه بخلاف ما إذا رد عليه
~~آدمي أو بقرة أو حمار أو فرس أو ضب لأن فعل هؤلاء ليس من باب الاصطياد فلا
~~يزاحم الاصطياد في الإباحة فكان ملحقا بالعدم فإن تبع الكلب الأول كلب غير
~~معلم ولم يرد عليه ولم يهيب الصيد ولكنه اشتد عليه وكان الذي أخذ وقتل
~~الكلب المعلم لا بأس بأكله لأنهما ما اشتركا في الاصطياد لعدم المعاونة
~~فيحل أكله والله جل شأنه أعلم
# ومنها أن يلحق المرسل أو الرامي الصيد أو من يقوم مقامه قبل التواري عن
~~عينه أو قبل انقطاع الطلب منه إذا لم يدرك ذبحه فإن توارى عن عينه وقعد عن
~~طلبه ثم وجده لم يؤكل فأما إذا لم يتوار عنه أو توارى لكنه لم يقعد عن
~~الطلب حتى وجده يؤكل استحسانا والقياس أنه لا يؤكل
# وجه القياس أنه يحتمل أن الصيد مات من جراحة كلبه أو من سهمه ويحتمل أنه
~~مات بسبب آخر فلا يحل أكله بالشك
# وجه الاستحسان ما روي أن رسول الله مر بالروحاء على حمار وحش عقير فتبادر
~~أصحابه إليه فقال دعوه فسيأتي صاحبه فجاء رجل من فهر فقال هذه رميتي يا
~~رسول الله وأنا في طلبها وقد جعلتها لك فأمر رسول الله سيدنا أبا بكر رضي
~~الله عنه فقسمه بين الرفاق ولأن الضرورة توجب ذلك لأن هذا مما لا يمكن
~~الاحتراز عنه في الصيد فإن العادة أن السهم إذا وقع بالصيد تحامل فغاب وإذا
~~أصاب الكلب الخوف منه غاب فلو اعتبرنا ذلك لأدى ذلك إلى انسداد باب الصيد
~~ووقوع الصيادين في الحرج فسقط اعتبار الغيبة التي لا يمكن التحرز عنها إذا
~~لم يوجد من الصائد تفريط في الطلب لمكان الضرورة والحرج وعند قعوده عن
~~الطلب لا ضرورة فيعمل بالقياس
# وقد روي أن رجلا أهدى إلى النبي عليه الصلاة والسلام صيدا فقال له من ms2715 أين
~~لك هذا فقال رميته بالأمس وكنت في طلبه حتى هجم علي الليل فقطعني عنه ثم
~~وجدته اليوم ومزراقي فيه فقال عليه الصلاة والسلام أنه غاب عنك ولا أدري
~~لعل بعض الهوام أعانك عليه لا حاجة لي فيه بين عليه الصلاة والسلام الحكم
~~وعليه ( ( ( وعلة ) ) ) الحكم وهو ما ذكرنا من احتمال موته بسبب آخر وهذا
~~المعنى لا يتحقق فيه إذا لم يقعد عن الطلب
# وروي عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه سئل عن ذلك فقال كل ما أصميت ودع ما
~~أنميت قال أبو يوسف رحمه الله الأصماء ما عاينه والإنماء ما توارى عنه
# وقال هشام عن محمد رحمه الله الأصماء ما لم يتوار على بصرك والإنماء ما
~~توارى عن بصرك إلا أنه أقيم الطلب مقام البصر للضرورة ولا ضرورة عند عدم
~~الطلب ولأنه إذا قعد عن طلبه فمن الجائز أنه لو كان طلبه لأدركه حيا فيخرج
~~من أن يكون ذكاة فلا يحل بالشك بخلاف ما إذا لم يقعد عن طلبه لأنه لم يدركه
~~حيا فبقي الجرح ذكاة له والله تعالى أعلم
# وأما PageV05P059 ما يستحب من الذكاة وما يكره منها فمنها أن المستحب أن
~~يكون الذبح بالنهار ويكره بالليل
# والأصل فيه ما روي عن رسول الله أنه نهى عن الأضحى ليلا وعن الحصاد ليلا
~~وهو كراهة تنزيه ومعنى الكراهة يحتمل أن يكون لوجوه
# أحدهما ( ( ( أحدها ) ) ) أن الليل وقت أمن وسكون وراحة فإيصال الألم في
~~وقت الراحة يكون أشد
# والثاني أنه لا يأمن من أن يخطىء ( ( ( يخطئ ) ) ) فيقطع يده ولهذا كره
~~الحصاد بالليل
# والثالث أن العروق المشروطة في الذبح لا تتبين في الليل فربما لا يستوفي
~~قطعها
# ومنها أنه يستحب في الذبح حالة الاختيار أن يكون ذلك بآلة حادة من الحديد
~~كالسكين والسيف ونحو ذلك ويكره بغير الحديد وبالكليل من الحديد لأن السنة
~~في ذبح الحيوان ما كان أسهل على الحيوان وأقرب إلى راحته
# والأصل فيه ما روينا عن رسول الله أنه قال إن الله تعالى عز شأنه كتب
~~الإحسان على ms2716 كل شيء فإذا قتلتم فأحسنوا القتلة وإذا ذبحتم فأحسنوا الذبحة
~~وليحد أحدكم شفرته وليرح ذبيحته وفي بعض الروايات وليشد قوائمه وليلقه على
~~شقه الأيسر وليوجهه نحو القبلة وليسم الله تعالى عليه والذبح بما قلنا أسهل
~~على الحيوان وأقرب إلى راحته
# ومنها التذفيف في قطع الأوداج ويكره الإبطاء فيه لما روينا عن النبي عليه
~~الصلاة والسلام أنه قال وليرح ذبيحته والإسراع نوع راحة له
# ومنها الذبح في الشاة والبقرة والنحر في الإبل ويكره القلب من ذلك لما
~~ذكرنا فيما تقدم والله عز شأنه أعلم
# ومنها أن يكون ذلك من قبل الحلقوم ويكره من قبل القفا لما مر
# ومنها قطع الأوداج كلها ويكره قطع البعض دون البعض لما فيه من إبطاء فوات
~~حياته
# ومنها الاكتفاء بقطع الأوداج ولا يبلغ به النخاع وهو العرق الأبيض الذي
~~يكون في عظم الرقبة ولا يبان الرأس ولو فعل ذلك يكره لما فيه من زيادة
~~إيلام من غير حاجة إليها وفي الحديث ألا لا تنخعوا الذبيحة والنخع القتل
~~الشديد حتى يبلغ النخاع
# ومنها أن يكون الذابح مستقبل القبلة والذبيحة موجهة إلى القبلة لما روينا
~~ولما روي أن الصحابة رضي الله عنهم كانوا إذا ذبحوا استقبلوا القبلة فإنه
~~روي عن الشعبي أنه قال كانوا يستحبون أن يستقبلوا بالذبيحة القبلة
# وقوله كانوا كناية عن الصحابة رضي الله عنهم ومثله لا يكذب ولأن المشركين
~~كانوا يستقبلون بذبائحهم إلى الأوثان فتستحب مخالفتهم في ذلك باستقبال
~~القبلة التي هي جهة الرغبة إلى طاعة الله عز شأنه ويكره أن يقول عند الذبح
~~اللهم تقبل من فلان وإنما يقول ذلك بعد الفراغ من الذبح أو قبل الاشتغال
~~بالذبح هكذا روى أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله عن حماد عن إبراهيم
~~وكذلك قال أبو يوسف ادع بالتقبل قبل الذبح إن شئت أو بعده
# وقد روينا عن رسول الله أنه قال موطنان لا أذكر فيهما عند العطاس وعند
~~الذبح وروينا عن ابن مسعود رضي الله عنهما أنه قال جردوا التسمية عند الذبح
~~ولو قال ذلك ms2717 لا تحرم الذبيحة لأنه ما ذكر اسم غير الله عز شأنه على سبيل
~~الاشراك لكنه يكره لتركه التجريد من حيث الصورة
# فإن قيل أليس أنه روي أن رسول الله ضحى بكبشين أملحين أحدهما عن نفسه
~~والآخر عن أمته فالجواب أنه ليس فيه أنه ذكر مع اسم الله تعالى جل شأنه
~~نفسه عليه الصلاة والسلام أو أمته فيحتمل أنه ضحى أحدهما وذكر اسم الله
~~تعالى ونوى بقلبه أن يكون عنه وضحى الآخر وذكر اسم الله تعالى ونوى بقلبه
~~أن يكون عن أمته وهذا لا يوجب الكراهة ويكره له بعد الذبح قبل أن تبرد أن
~~ينخعها أيضا وهو أن ينحرها حتى يبلغ النخاع وأن يسلخها قبل أن تبرد لأن فيه
~~زيادة إيلام لا حاجة إليها فإن نخع أو سلخ قبل أن تبرد فلا بأس بأكلها
~~لوجود الذبح بشرائطه ويكره جرها برجلها إلى المذبح لأنه الحاق زيادة ألم
~~بها من غير حاجة إليها في الذكاة
# وروي عن ابن سيرين عن سيدنا عمر رضي الله عنهما أنه رأى رجلا يسوق شاة
~~ليذبحها سوقا عنيفا فضربه بالدرة ثم قال له سقها إلى الموت سوقا جميلا لا
~~أم لك ويكره أن يضجعها ويحد الشفرة بين يديها لما روي أن رسول الله رأى
~~رجلا أضجع شاة وهو يحد الشفرة وهي تلاحظه فقال عليه الصلاة والسلام أوددت
~~أن تميتها موتات ألا حددت الشفرة قبل أن تضجعها وروي عن سيدنا عمر رضي الله
~~عنه أنه رأى رجلا وقد أضجع شاة ووضع رجله على صفحة وجهها وهو يحد الشفرة
~~فضربه PageV05P060 بالدرة فهرب الرجل وشردت الشاة ولأن البهيمة تعرف الآلة
~~الجارحة كما تعرف المهالك فتتحرز عنها فإذا أحد الشفرة وقد أضجعها يزداد
~~ألمها وهذا كله لا تحرم به الذبيحة لأن النهي عن ذلك ليس لمعنى في المنهي
~~بل لما يلحق الحيوان من زيادة ألم لا حاجة إليه فكان النهي عنه لمعنى في
~~غير المنهي وأنه لا يوجب الفساد كالذبح بسكين مغصوب والاصطياد بقوس مغصوب
~~ونحو ذلك
#
# | فصل وأما بيان ما يحرم ms2718 أكله من أجزاء الحيوان المأكول
# فالذي يحرم أكله منه سبعة الدم المسفوح والذكر والأنثييان ( ( (
~~والأنثيان ) ) ) والقبل والغدة والمثانة والمرارة لقوله عز شأنه @QB@ ويحل
~~لهم الطيبات ويحرم عليهم الخبائث @QE@ وهذه الأشياء السبعة مما تستخبثه
~~الطباع السليمة فكانت محرمة
# وروي عن مجاهد رضي الله عنه أنه قال كره رسول الله صلى الله عليه وسلم من
~~الشاة الذكر والأنثيين والقبل والغدة والمرارة والمثانة والدم فالمراد منه
~~كراهة التحريم بدليل أنه جمع بين الأشياء الستة وبين الدم في الكراهة والدم
~~المسفوح محرم والمروي عن أبي حنيفة رحمه الله أنه قال الدم حرام وأكره
~~الستة أطلق اسم الحرام على الدم المسفوح وسمى ما سواه مكروها لأن الحرام
~~المطلق ما ثبتت حرمته بدليل مقطوع به وحرمة الدم المسفوح قد ثبتت بدليل
~~مقطوع به وهو النص المفسر من الكتاب العزيز قال الله تعالى عز شأنه @QB@ قل
~~لا أجد فيما أوحي إلي محرما @QE@ إلى قوله عز شأنه @QB@ أو دما مسفوحا أو
~~لحم خنزير @QE@ وانعقاد الإجماع أيضا على حرمته فأما حرمة ما سواه من
~~الأشياء الستة فما ثبتت بدليل مقطوع به بل بالاجتهاد أو بظاهر الكتاب
~~العزيز المحتمل للتأويل أو الحديث لذلك فصل بينهما في الاسم فسمى ذلك حراما
~~وذا مكروها والله عز اسمه أعلم
#
# | كتاب الاصطياد
# قد بينا في كتاب الذبائح والصيود ما يؤكل من الحيوانات وما يحرم أكله
~~منها وما يكره والآن نبين في كتاب الاصطياد ما يباح اصطياده وما لا يباح
~~ومن يباح له الاصطياد ومن لا يباح له فقط
# أما الأول فيباح اصطياد ما في البحر والبر مما يحل أكله وما لا يحل أكله
~~غير أن ما يحل أكله يكون اصطياده للانتفاع بلحمه وما لا يحل أكله يكون
~~اصطياده للانتفاع بجلده وشعره وعظمه أو لدفع أذيته إلا صيد الحرم فإنه لا
~~يباح اصطياده إلا المؤذي منه لقوله عز شأنه @QB@ أو لم يروا أنا جعلنا حرما
~~آمنا @QE@ وقول النبي عليه الصلاة والسلام في صيد الحرم في حديث فيه طول
~~ولا ينفر صيده وخص منه المؤذيات بقوله ms2719 عليه الصلاة والسلام خمس من الفواسق
~~يقتلن في الحل والحرم
# وأما الثاني فيباح اصطياد ما في البحر للحلال والمحرم ولا يباح اصطياد ما
~~في البر للمحرم خاصة لقوله تعالى @QB@ أحل لكم صيد البحر @QE@ إلى قوله
~~تعالى @QB@ وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما @QE@ والفصل بين صيد البر
~~والبحر وغير ذلك من المسائل بيناه في كتاب الحج والله عز شأنه الموفق
#
# | كتاب التضحية
# يحتاج لمعرفة مسائل هذا الكتاب إلى بيان صفة التضحية وإنها ( ( ( أنها )
~~) ) واجبة أو لا وإلى بيان شرائط الوجوب لو كانت واجبة وإلى بيان وقت
~~الوجوب وإلى بيان كيفية الوجوب وإلى بيان محل إقامة الواجب وإلى بيان شرائط
~~جواز إقامة الواجب وإلى بيان ما يستحب أن يفعل قبل التضحية وعندها وبعدها
~~وما يكره كراهة تحريم أو تنزيه
# أما صفة التضحية فالتضحية نوعان واجب وتطوع والواجب منها أنواع منها ما
~~يجب على الغني والفقير
# ومنها ما يجب على الفقير دون الغني ومنها ما يجب على الغني دون الفقير
# أما الذي يجب على الغني والفقير فالمنذور به بأن قال لله علي أن أضحي شاة
~~أو بدنه أو هذه الشاة أو هذه البدنة أو قال جعلت هذه الشاة ضحية أو أضحية
~~وهو غني أو فقير لأن هذه قربة لله تعالى عز شأنه من جنسها إيجاب وهو هدي
~~المتعة والقرآن والاحصار وفداء إسماعيل عليه الصلاة والسلام وقيل هذه
~~القربة تلزم بالنذر كسائر القرب التي لله تعالى عز شأنه من جنسها إيجاب من
~~الصلاة والصوم ونحوهما والوجوب بسبب PageV05P061 النذر يستوي فيه الفقير
~~والغني وإن كان الواجب يتعلق بالمال كالنذر بالحج أنه يصح من الغني والفقير
~~جميعا
# وأما الذي يجب على الفقير دون الغني فالمشتري للأضحية إذا كان المشتري
~~فقيرا بأن اشترى فقير شاة ينوي أن يضحي بها
# وقال الشافعي رحمه الله لا تجب وهو قول الزعفراني من أصحابنا وإن كان
~~غنيا لا يجب عليه بالشراء شيء بالاتفاق
# وجه قول الشافعي رحمه الله أن الإيجاب من العبد يستدعي لفظا يدل على
~~الوجوب والشراء بنية الأضحية ms2720 لا يدل على الوجوب فلا يكون إيجابا ولهذا لم
~~ين ( ( ( يكن ) ) ) إيجابا من الغني
# ولنا أن الشراء للأضحية ممن لا أضحية عليه يجري مجرى الإيجاب وهو النذر
~~بالتضحية عرفا لأنه إذا اشترى للأضحية مع فقره فالظاهر أنه يضحي فيصير كأنه
~~قال جعلت هذه الشاة أضحية بخلاف الغني لأن الأضحية واجبة عليه بإيجاب الشرع
~~ابتداء فلا يكون شراؤه للأضحية إيجابا بل يكون قصد ( ( ( قصدا ) ) ) إلى
~~تفريغ ما في ذمته ولو كان في ملك إنسان شاة فنوى أن يضحي بها أو اشترى شاة
~~ولم ينو الأضحية وقت الشراء ثم نوى بعد ذلك أن يضحي بها لا يجب عليه سواء
~~كان غنيا أو فقيرا لأن النية لم تقارن الشراء فلا تعتبر
# وأما الذي يجب على الغني دون الفقير فما يجب من غير نذر ولا شراء للأضحية
~~بل شكرا لنعمة الحياة وإحياء لميراث الخليل عليه الصلاة والسلام حين أمره
~~الله تعالى عز اسمه بذبح الكبش في هذه الأيام فداء عن ولده ومطية على
~~الصراط ومغفرة للذنوب وتكفيرا للخطايا على ما نطقت بذلك الأحاديث وهذا قول
~~أبي حنيفة ومحمد وزفر والحسن بن زياد وإحدى الروايتين عن أبي يوسف رحمهم
~~الله
# وروي عن أبي يوسف رحمه الله أنها لا تجب وبه أخذ الشافعي رحمه الله وحجة
~~هذه الرواية ما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال ثلاث كتبت على
~~ولم تكتب عليكم والوتر ( ( ( الوتر ) ) ) والضحى والأضحى وروي ثلاث كتبت
~~علي وهي لكم سنة وذكر عليه الصلاة والسلام الأضحية والسنة غير الواجب في
~~العرف
# وروي أن سيدنا أبا بكر وسيدنا عمر رضي الله عنهما كانا لا يضحيان السنة
~~والسنتين وروي عن أبي مسعود الأنصاري رضي الله عنه أنه قال قد يروح على ألف
~~شاة ولا أضحى بواحدة مخافة أن يعتقد جاري أنها واجبة ولأنها لو كانت واجبة
~~لكان لا فرق فيها بين المقيم والمسافر لأنهما لا يفترقان في الحقوق
~~المتعلقة بالمال كالزكاة وصدقة الفطر ثم لا تجب على المسافر فلا تجب على
~~المقيم
# ولنا ms2721 قوله عز وجل @QB@ فصل لربك وانحر @QE@ قيل في التفسير صل صلاة العيد
~~وانحر البدن بعدها وقيل صل الصبح بجمع وانحر بمنى ومطلق الأمر للوجوب في حق
~~العمل ومتى وجب على النبي عليه الصلاة والسلام يجب على الأمة لأنه قدوة
~~للأمة
# فإن قيل قد قيل في بعض وجوه التأويل لقوله عز شأنه @QB@ وانحر @QE@ أي ضع
~~يديك على نحرك في الصلاة وقيل استقبل القبلة بنحرك في الصلاة فالجواب أن
~~الحمل على الأول أولى لأنه حمل اللفظ على فائدة جديدة والحمل على الثاني
~~حمل على التكرار لأن وضع اليد على النحر من أفعال الصلاة عندكم يتعلق به
~~كمال الصلاة واستقبال القبلة من شرائط الصلاة لا وجود للصلاة شرعا بدونه
~~فيدخل تحت الأمر بالصلاة فكان الأمر بالصلاة أمرا به فحمل قوله عز شأنه
~~@QB@ وانحر @QE@ عليه يكون تكرارا والحمل على ما قلناه يكون حملا على فائدة
~~جديدة فكان أولى
# وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال ضحوا فإنها سنة أبيكم إبراهيم
~~عليه الصلاة والسلام أمر عليه الصلاة والسلام بالتضحية والأمر المطلق عن
~~القرينة يقتضي الوجوب في حق العمل
# وروي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال على أهل كل بيت في كل عام أضحاة
~~وعتيرة
# وعلى كلمة إيجاب ثم نسخت العتيرة فثبتت الأضحاة وروى عنه عليه السلام أنه
~~قال من لم يضح فلا يقربن مصلانا وهذا خرج مخرج الوعيد على ترك الأضحية ولا
~~وعيد إلا بترك الواجب وقال عليه الصلاة والسلام من ذبح قبل الصلاة فليعد
~~أضحيته ومن لم يذبح فليذبح بسم الله أمر عليه الصلاة والسلام بذبح الأضحية
~~وإعادتها إذا ذبحت قبل الصلاة وكل ذلك دليل الوجوب ولأن إراقة الدم قربة
~~والوجوب هو القربة في القربات
# وأما الحديث فنقول بموجبه أن الأضحية ليست بمكتوبة علينا ولكنها واجبة
~~وفرق ما بين الواجب والفرض كفرق ما بين السماء والأرض على ما عرف في أصول
~~الفقه وقوله هي لكن ( ( ( لكم ) ) ) سنة أن ثبت لا ينفي الوجوب إذ السنة
~~تنبيء عن الطريقة أو السيرة وكل ذلك لا ms2722 ينفي الوجوب PageV05P062
# وأما حديث سيدنا أبي بكر وسيدنا عمر رضي الله عنهما فيحتمل أنهما كانا لا
~~يضحيان السنة والسنتين لعدم غناهما لما كان لا يفضل رزقهما الذي كان في بيت
~~المال عن كفايتهما والغني شرط الوجوب في هذا النوع وقول أبي مسعود رضي الله
~~عنه لا يصلح معارضا للكتاب الكريم والسنة مع ما أنه يحتمل أنه كان عليه دين
~~فخاف على جاره لو ضحى أن يعتقد وجوب الأضحية مع قيام الدين ويحتمل أنه أراد
~~بالوجوب الفرض إذ هو الواجب المطلق فخاف على جاره اعتقاد الفرضية لو ضحى
~~فصان اعتقاده بترك الأضحية فلا يكون حجة مع الاحتمال أو يحمل على ما قلنا
~~توفيقا بين الدلائل صيانة لها عن التناقض والاستدلال بالمسافر غير سديد لأن
~~فيه ضرورة لا توجد في حق المقيم على ما نذكر في بيان الشرائط إن شاء الله
~~تعالى عز شأنه
# ولو نذر أن يضحي بشاة وذلك في أيام النحر وهو موسر فعليه أن يضحي بشاتين
~~عندنا شاة لأجل النذر وشاة بإيجاب الشرع ابتداء إلا إذا عني به الأخبار عن
~~الواجب عليه بإيجاب الشرع ابتداء فلا يلزمه إلا التضحية بشاة واحدة ومن
~~المشايخ من قال لا يلزمه إلا التضحية بشاة واحدة لأن هذه الصيغة حقيقتها
~~للإخبار فيكون اخبارا عما وجب عليه إيجاب ( ( ( بإيجاب ) ) ) الشرع فلا
~~يلزمه التضحية بأخرى
# ولنا أن هذه الصيغة في عرف الشرع جعلت إنشاء كصيغة الطلاق والعتاق لكنها
~~تحتمل الأخبار فيصدق في حكم بينه وبين ربه عز شأنه ولو قال ذلك قبل أيام
~~النحر يلزمه التضحية بشاتين بلا خلاف لأن الصيغة لا تحتمل الأخبار عن
~~الواجب إذ لا وجوب قبل الوقت والأخبار عن الواجب ولا واجب يكون كذبا فتعين
~~الإنشاء مرادا بها
# وكذلك لو قال ذلك وهو معسر ثم أيسر في أيام النحر فعليه أن يضحي بشاتين
~~لأنه لم يكن وقت النذر أضحية واجبة عليه فلا يحتمل الأخبار فيحمل على
~~الحقيقة الشرعية وهو الإنشاء فوجب عليه أضحية بنذره وأخرى بإيجاب الشرع
~~ابتداء لوجود شرط الوجوب وهو ms2723 الغنى
# وأما التطوع فأضحية المسافر والفقير الذي لم يوجد منه النذر بالتضحية ولا
~~الشراء للأضحية لانعدام سبب الوجوب وشرطه
#
# | فصل وأما شرائط الوجوب
# فأما في النوعين الأولين فشرائط أهلية النذر وقد ذكرناها في كتاب النذر
# وأما النوع الثالث فمنها الإسلام فلا تجب على الكافر لأنها قربة والكافر
~~ليس من أهل القرب ولا يشترط وجود الإسلام في جميع الوقت من أوله إلى آخره
~~حتى لو كان كافرا في أول الوقت ثم أسلم في آخره تجب عليه لأن وقت الوجوب
~~يفضل عن أداء الواجب فيكفي في وجوبها بقاء جزء من الوقت كالصلاة
# ومنها الحرية فلا تجب على العبد وإن كان مأذونا في التجارة أو مكاتبا
~~لأنه حق مالي متعلق بملك المال ولهذا لا تجب عليه زكاة ولا صدقة الفطر ولا
~~يشترط أن يكون حرا من أول الوقت إلى آخره بل يكتفي بالحرية في آخر جزء من
~~الوقت حتى لو أعتق في آخر الوقت وملك نصابا تجب عليه الأضحية لما قلنا في
~~شرط الإسلام
# ومنها الإقامة فلا تجب على المسافر لأنها لا تتأدى بكل مال ولا في كل
~~زمان بل بحيوان مخصوص في وقت مخصوص والمسافر لا يظفر به في كل مكان في وقت
~~الأضحية فلو أوجبنا عليه لاحتاج إلى حمله مع نفسه وفيه من الحرج ما لا يخفى
~~أو احتاج إلى ترك السفر وفيه ضرر فدعت الضرورة إلى امتناع الوجوب بخلاف
~~الزكاة لأن الزكاة لا يتعلق وجوبها بوقت مخصوص بل جميع العمر وقتها فكان
~~جميع الأوقات وقتا لادائها فإن لم يكن في يده شيء للحال يؤديها إذا وصل إلى
~~المال وكذا تتأدى بكل مال فإيجابها عليه لا يوقعه في الحرج وكذلك صدقة
~~الفطر لأنها تجب وجوبا موسعا كالزكاة وهو الصحيح وعند بعضهم وإن كانت تتوقف
~~بيوم الفطر لكنها تتأدى بكل مال فلا يكون في الوجوب عليه حرج
# وذكر في الأصل وقال ولا تجب الأضحية على الحاج وأراد بالحاج المسافر فأما
~~أهل مكة فتجب عليهم الأضحية وإن حجوا لما روي نافع عن ابن ms2724 سيدنا عمر رضي
~~الله عنهما أنه كان يخلف لمن لم يحج من أهله أثمان الضحايا ليضحوا عنه
~~تطوعا ويحتمل أنه ليضحوا عن أنفسهم لا عنه فلا يثبت الوجوب مع الاحتمال ولا
~~تشترط الإقامة في جميع الوقت حتى لو كان مسافرا في أول الوقت ثم أقام في
~~آخره تجب عليه لما بينا في شرط الحرية والإسلام
# ولو كان مقيما في أول الوقت ثم سافر في آخره لا تجب عليه لما ذكرنا هذا
~~إذا سافر قبل أن يشتري أضحية فإن اشترى شاة للأضحية ثم سافر ذكر في المنتقى
~~أن له بيعها ولا يضحى بها وهكذا PageV05P063 روى عن محمد رحمه الله أنه
~~يبيعها من المشايخ من فصل بين الموسر والمعسر فقال إن كان موسرا فالجواب
~~كذلك لأنه ما أوجب بهذا الشراء شيئا على نفسه وإنما قصد به اسقاط الواجب عن
~~نفسه فإذا سافر تبين أنه لا وجوب عليه فكان له أن يبيعها كما لو شرع في
~~العبادة على ظن أنها عليه ثم تبين أنها ليست عليه أنه لا يلزمه الإتمام وإن
~~كان معسرا ينبغي أن تجب عليه ولا تسقط عنه بالسفر لأن هذا إيجاب من الفقير
~~بمنزلة النذر فلا يسقط بالسفر كما لو شرع في التطوع أنه يلزمه الإتمام
~~والقضاء بالإفساد كذا ههنا وإن سافر بعد دخول الوقت قالوا ينبغي أن يكون
~~الجواب كذلك لما ذكرنا
# ومنها الغنى لما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال من وجد سعة
~~فليضح شرط عليه الصلاة والسلام السعة وهي الغنى ولأنا أوجبناها بمطلق المال
# ومن الجائز أن يستغرق الواجب جميع ماله فيؤدي إلى الحرج فلا بد من اعتبار
~~الغني وهو أن يكون في ملكه مائتا درهم أو عشرون دينارا أو شيء تبلغ قيمته
~~ذلك سوى مسكنه وما يتأثث به وكسوته وخادمه وفرسه وسلاحه وما لا يستغنى عنه
~~وهو نصاب صدقة الفطر وقد ذكرناه وما يتصل به من المسائل في صدقة الفطر
# ولو كان عليه دين بحيث لو صرف إليه بعض نصابه لا ينقص ms2725 نصابه لا تجب لأن
~~الدين يمنع وجوب الزكاة فلأن يمنع وجوب الأضحية أولى لأن الزكاة فرض
~~والأضحية واجبة والفرض فوق الواجب وكذا لو كان له مال غائب لا يصل إليه في
~~أيام النحر لأنه فقير وقت غيبة المال حتى تحل له الصدقة بخلاف الزكاة فانها
~~تجب عليه لأن جميع العمر وقت الزكاة وهذه قربة موقتة فيعتبر الغنى في وقتها
~~ولا يشترط أن يكون غنيا في جميع الوقت حتى لو كان فقيرا في أول الوقت ثم
~~أيسر في آخره يجب عليه لما ذكرنا ولو كان له مائتا درهم فحال عليها الحول
~~فزكاها بخمسة دراهم ثم حضرت أيام النحر وماله مائة وخمسة وتسعون لا رواية
~~فيه
# وذكر الزعفراني أنه تجب عليه الأضحية لأن النصاب وإن انتقص لكنه انتقص
~~بالصرف إلى جهة هي قربة فيجعل قائما تقديرا حتى لو صرف خمسة منها إلى
~~النفقة لا تجب لانعدام الصرف إلى جهة القرابة ( ( ( القربة ) ) ) فكان
~~النصاب ناقصا حقيقة وتقديرا فلا يجب
# ولو اشترى الموسر شاة للأضحية فضاعت حتى انتقص نصابه وصار فقيرا فجاءت
~~أيام النحر فليس عليه أن يشتري شاة أخرى لأن النصاب ناقص وقت الوجوب فلم
~~يوجد شرط الوجوب وهو الغنى فلو أنه وجدها وهو معسر وذلك في أيام النحر فليس
~~عليه أن يضحي بها لأنه معسر وقت الوجوب ولو ضاعت ثم اشترى أخرى وهو موسر
~~فضحى بها ثم وجد الأولى وهو معسر لم يكن عليه أن يتصدق بشيء لما قلنا وجميع
~~ما ذكرنا من الشروط يستوي فيها الرجل والمرأة لأن الدلائل لا تفصل بينهما
# وأما البلوغ والعقل فليسا من شرائط الوجوب في قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~وعند محمد وزفر هما من شرائط الوجوب حتى تجب الأضحية في مال الصبي والمجنون
~~إذا كانا موسرين عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله حتى لو ضحى الأب أو
~~الصبي من مالهما لا يضمن عندهما وعند محمد وزفر رحمهما الله يضمن وهو على
~~الاختلاف الذي ذكرنا في صدقة الفطر والحج ذكرت هنالك
# ومن المتأخرين من قال ms2726 لا خلاف بينهم في الأضحية أنها لا تجب في مالهما
~~لأن القربة في الأضحية هي إراقة الدم وإنها إتلاف ولا سبيل إلى إتلاف مال
~~الصغير والتصدق باللحم تطوع ولا يجوز ذلك في مال الصغير والصغير في العادة
~~لا يقدر على أن يأكل جميع اللحم ولا يجوز بيعه ولا سبيل للوجوب رأسا
~~والصحيح أنه على الاختلاف وتجب الأضحية عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله ولا يتصدق باللحم لما قلنا لكن يأكل منها الصغير ويدخر له قدر حاجته
~~ويبتاع بالباقي ما ينتفع بعينه كابتياع البالغ بجلد الأضحية ما ينتفع بعينه
~~والذي يجن ويفيق يعتبر حاله في الجنون والإفاقة فإن كان مجنونا في أيام
~~النحر فهو على الاختلاف وإن كان مفيقا يجب بلا خلاف
# وقيل أن حكمه حكم الصحيح كيف ما كان ومن بلغ من الصغار في أيام النحر وهو
~~موسر يجب عليه بإجماع بين أصحابنا لأن الأهلية من الحر في آخر الوقت لا في
~~أوله كما لا يشترط إسلامه وحريته وإقامته في أول الوقت لما بينا ولا يجب
~~على الرجل أن يضحي عن عبده ولا عن ولده الكبير في وجوبها عليه من ماله
~~لولده الصغير روايتان كذا ذكره القدوري رحمه الله
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أنها تجب في ظاهر الرواية ولكن الأفضل
~~أن يفعل ذلك وأطلق PageV05P064 الطحاوي رحمه الله ما يدل على الوجوب فإنه
~~قال ويجب على الرجل أن يضحي عن أولاده الصغار
# وجه رواية الوجوب أن ولد الرجل جزؤه فإذا وجب عليه أن يضحي عن نفسه فكذا
~~عن ولده ولهذا وجب عليه أن يؤدي عنه صدقة الفطر ولأن له على ولده الصغير
~~ولاية كاملة فيجب كصدقة الفطر بخلاف الكبير فإنه لا ولاية له عليه
# وجه ظاهرة الرواية أن الأصل أن لا يجب على الإنسان شيء على غيره خصوصا في
~~القربات لقول الله تعالى @QB@ وأن ليس للإنسان إلا ما سعى @QE@ وقوله جل
~~شأنه @QB@ لها ما كسبت @QE@ ولهذا لم تجب عليه عن عبده وعن ولده الكبير إلا
~~أن صدقة الفطر ms2727 خصت عن النصوص فبقيت الأضحية على عمومها ولأن سبب الوجوب
~~هناك رأس يمونه ويلي عليه وقد وجد في الولد الصغير وليس السبب الرأس ههنا
# ألا ترى أنه يجب بدونه وكذا لا يجب بسبب العبد وأما الوجوب عليه من ماله
~~لولد ولده إذا كان أبوه ميتا فقد روى الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله أن يضحي
~~عنه
# قال القدوري رحمه الله ويجب أن يكون هذا على روايتين كما قالوا في صدقة
~~الفطر وقد مر وجه الروايتين في صدقة الفطر وأما المصر فليس بشرط الوجوب
~~فتجب على المقيمين في الأمصار والقرى والبوادي لأن دلائل الوجوب لا توجب
~~الفصل والله أعلم
#
# | فصل وأما وقت الوجوب
# فأيام النحر فلا تجب قبل دخول الوقت لأن الواجبات الموقتة لا تجب قبل
~~أوقاتها كالصلاة والصوم ونحوهما وأيام النحر ثلاثة يوم الأضحى وهو اليوم
~~العاشر من ذي الحجة والحادي عشر والثاني عشر وذلك بعد طلوع الفجر من اليوم
~~الأول إلى غروب الشمس من الثاني عشر
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى أيام النحر أربعة أيام العاشر من ذي الحجة
~~والحادي عشر والثاني عشر والثالث عشر والصحيح قولنا لما روي عن سيدنا عمر
~~وسيدنا علي وابن عباس وسيدنا ( ( ( وابن ) ) ) عمر وأنس بن مالك رضي الله
~~عنهم أنهم قالوا أيام النحر ثلاثة أولها أفضلها والظاهر أنهم سمعوا ذلك من
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم لأن أوقات العبادات والقربات لا تعرف إلا
~~بالسمع فإذا طلع الفجر من اليوم الأول فقد دخل وقت الوجوب فتجب عند استجماع
~~شرائط الوجوب
# ثم لجواز الأداء بعد ذلك شرائط أخر نذكرها في موضعها إن شاءا ( ( ( شاء )
~~) ) الله تعالى فإن وجدت يجوز وإلا فلا كما تجب الصلاة بدخول وقتها ثم إن
~~وجدت شرائط جواز أدائها جازت وإلا فلا والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما كيفية الوجوب فأنواع
# منها أنها تجب في وقتها جوابا ( ( ( وجوبا ) ) ) موسعا ومعناه أنها تجب
~~في جملة الوقت غير عين كوجود ( ( ( كوجوب ) ) ) الصلاة في وقتها ففي أي وقت
~~ضحى من عليه الواجب كان مؤديا للواجب ms2728 سواء كان في أول الوقت أو وسطه أو
~~آخره كالصلاة
# والأصل أن ما وجوب ( ( ( وجب ) ) ) في جزء من الوقت غير عين يتعين الجزء
~~الذي أدى فيه الوجوب أو آخر الوقت كما في الصلاة وهو الصحيح من الأقاويل
~~على ما عرف في أصول الفقه
# وعلى هذا يخرج ما إذا لم يكن أهلا للوجوب في أول الوقت ثم صار أهلا في
~~آخره بأن كان كافرا أو عبدا أو فقيرا أو مسافر ( ( ( مسافرا ) ) ) في أول
~~الوقت ثم أسلم أو أعتق أو أيسر أو أقام في آخره أنه يجب عليه ولو كان أهلا
~~في أوله ثم لم يبق أهلا في آخره بأن ارتد أو أعسر أو سافر في آخره لا يجب
~~عليه
# ولو ضحى في أول الوقت وهو فقير ثم أيسر في آخر الوقت فعليه أن يعيد
~~الأضحية عندنا وقال بعض مشايخنا ليس عليه الإعادة والصحيح هو الأول لأنه
~~لما أيسر في آخر الوقت تعين آخر الوقت للوجوب عليه وتبين أن ما أداه وهو
~~فقير كان تطوعا فلا ينوب عن الواجب
# وما روي عن الكرخي رحمه الله في الصلاة المؤداة في أول الوقت أنها نفل
~~مانع من الوجوب في آخر الوقت فاسد عرف فساده في أصول الفقه ولو كان ميسرا (
~~( ( موسرا ) ) ) في جميع الوقت فلم يضح حتى مضي الوقت ثم صار فقيرا صار
~~قيمة شاة صالحة للأضحية دينا في ذمته يتصدق بها متى وجدها لأن الوجوب قد
~~تأكد عليه بآخر الوقت فلا يسقط بفقره بعد ذلك كالمقيم إذا مضى عليه وقت
~~الصلاة ولم يصل حتى سافر لا يسقط عنه شطر الصلاة وكالمرأة إذا مضى عليها
~~وقت الصلاة وهي طاهرة ثم حاضت لا يسقط عنها فرض الوقت حتى يجب عليها القضاء
~~إذا طهرت من حيضها كذا ههنا
# ولو مات الموسر في أيام النحر قبل أن يضحى سقطت عنه الأضحية وفي الحقيقة
~~لم تجب لما ذكرنا أن الوجوب عند الأداء أو في آخر الوقت فإذا مات قبل
~~الأداء مات قبل أن تجب عليه كمن مات في ms2729 وقت الصلاة قبل أن PageV05P065
~~يصليها أنه مات ولا صلاة عليه كذا ههنا
# وعلى هذا تخرج رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله أن الرجل الموسر إذا
~~ولد له ولد في آخر أيام النحر أنه يجب عليه أن يذبح عنه وهي إحدى الروايتين
~~اللتين ذكرناهما أنه كما يجب على الإنسان إذا كان موسرا أن يذبح عن نفسه
~~يجب عليه أن يذبح عن ولده الصغير لأنه ولد وقت تأكد الوجوب بخلاف صدقة
~~الفطر أنه إذا ولد له ولد بعد طلوع الفجر من يوم الفطر أنه لا تجب عليه
~~صدقة فطره لأن الوجوب هناك تعلق بأول اليوم فلا يجب بعد مضي جزء منه وههنا
~~بخلافه
# وعلى هذا يخرج ما إذا اشترى شاة للأضحية وهو موسر ثم أنها ماتت أو سرقت
~~أو ضلت في أيام النحر أنه يجب عليه أن يضحي بشاة أخرى لأن الوجوب في جملة
~~الوقت والمشتري لم يتعين للوجوب والوقت باق وهو من أهل الوجوب فيجب إلا إذا
~~كان عينها بالنذر بأن قال لله تعالى علي أن أضحي بهذه الشاة وهو موسر أو
~~معسر فهلكت أو ضاعت أنه تسقط عنه التضحية بسبب النذر لأن المنذور به معين
~~لإقامة الواجب فيسقط الواجب بهلاكه كالزكاة تسقط بهلاك النصاب عندنا غير
~~أنه إن كان الناذر موسرا تلزمه شاة أخرى بإيجاب الشرع ابتداء لا بالنذر وإن
~~كان معسرا فاشترى شاة للأضحية فهلكت في أيام النحر أو ضاعت سقطت عنه وليس
~~عليه شيء آخر لما ذكرنا إن الشراء من الفقير للأضحية بمنزلة النذر فإذا
~~هلكت فقد هلك محل إقامة الواجب فيسقط عنه وليس عليه شيء آخر بإيجاب الشرع
~~ابتداء لفقد شرط الوجوب وهو اليسار
# ولو اشترى الموسر شاة للأضحية فضلت فاشترى شاة أخرى ليضحي بها ثم وجد
~~الأولى في الوقت فالأفضل أن يضحي بهما فإن ضحى بالأولى أجزأه ولا تلزمه
~~التضحية بالأخرى ولا شيء عليه غير ذلك سواء كانت قيمة الأولى أكثر من
~~الثانية أو أقل
# والأصل فيه ما روي عن سيدتنا عائشة رضي الله عنها ms2730 أنها ساقت هديا فضاع
~~فاشترت مكانه آخر ثم وجدت الأول فنحرتهما ثم قالت الأول كان يجزيء عني فثبت
~~الجواز بقولها والفضيلة بفعلها رضي الله عنها ولأن الواجب في ذمته ليس إلا
~~بالتضحية ( ( ( التضحية ) ) ) بشاة واحدة وقد ضحى
# وإن ضحى بالثانية أجزأه وسقطت عنه الأضحية وليس عليه أن يضحي بالأولى لأن
~~التضحية بها لم تجب بالشراء بل كانت الأضحية واجبة في ذمته بمطلق الشاة
~~فإذا ضحى بالثانية فقد أدى الواجب بها بخلاف المتنفل بالأضحية إذا ضحى
~~بالثانية أنه يلزمه التضحية بالأولى أيضا لأنه لما اشتراها للأضحية فقد وجب
~~عليه التضحية بالأولى أيضا بعينها فلا يسقط بالثانية بخلاف الموسر فإنه لا
~~يجب عليه التضحية بالشاة المشتراة بعينها وإنما الواجب في ذمته وقد أداه
~~بالثانية فلا تجب عليه التضحية بالأولى
# وسواء كانت الثانية مثل الأولى في القيمة أو فوقها أو دونها لما قلنا غير
~~أنها إن كانت دونها في القيمة يجب عليه أن يتصدق بفضل ما بين القيمتين لأنه
~~بقيت له هذه الزيادة سالمة من الأضحية فصار كاللبن ونحوه ولو لم يتصدق بشيء
~~ولكنه ضحى بالأولى أيضا وهو في أيام النحر أجزأه وسقطت عنه الصدقة لأن
~~الصدقة إنما تجب خلفا عن فوات شيء من شاة الأضحية فإذا أدى الأصل في وقته
~~سقط عنه الخلف
# وأما على قول أبي يوسف رحمه الله فإنه لا تجزيه التضحية إلا بالأولى لأنه
~~يجعل الأضحية كالوقف ولو لم يذبح الثانية حتى مضت أيام النحر ثم وجد الأولى
~~ذكر الحسن بن زياد في الأضاحي أن عليه أن يتصدق بأفضلهما ولا يذبح وذكر
~~فيها أنه قول زفر وأبي يوسف والحسن بن زياد رحمهم الله لأنه لم يجب عليه في
~~آخر الوقت إلا التضحية بشاة فإذا خرج الوقت تحول الواجب من الإراقة إلى
~~التصدق بالعين
# ولو اشترى شاة للأضحية وهو معسر أو كان موسرا فانتقص نصابه بشراء الشاة
~~ثم ضلت فلا شيء عليه ولا يجب عليه شيء آخر أما الموسر فلفوات شرط الوجوب
~~وقت الوجوب وأما المعسر فلهلاك محل إقامة الواجب ms2731 فلا يلزمه شيء آخر
# ومنها أن لا يقوم غيرها مقامها حتى لو تصدق بعين الشاة أو قيمتها في
~~الوقت لا يجزيه عن الأضحية لأن الوجوب تعلق بالإراقة والأصل أن الوجوب إذ
~~تعلق بفعل معين أنه لا يقوم غيره مقامه كما في الصلاة والصوم وغيرهما بخلاف
~~الزكاة فإن الواجب أداء جزء من النصاب
# ولو أدى من مال آخر جاز لأن الواجب هناك ليس جزأ من النصاب عند أصحابنا
~~بل الواجب مطلق المال وقد أدى وعند بعضهم وإن كان الواجب أداء جزء من
~~النصاب لكن من حيث أنه مال لا من حيث أنه جزء من النصاب لأن مبنى وجوب
~~PageV05P066 الزكاة على التيسير والتيسير في الوجوب من حيث أنه مال لا من
~~حيث أنه العين والصورة وههنا الواجب في الوقت إراقة الدم شرعا غير معقول
~~المعنى فيقتصر الوجوب على مورد الشرع وبخلاف صدقة الفطر أنها تتأدى بالقيمة
~~عندنا لأن الواجب هناك معلول بمعنى الإغناء قال النبي أغنوهم عن المسألة في
~~مثل هذا اليوم والإغناء يحصل بإداء القيمة والله عز شأنه أعلم
# ومنها أن تجزىء فيها النيابة فيجوز للإنسان أن يضحي بنفسه وبغيره بإذنه
~~لأنها قربة تتعلق بالمال فتجزىء ( ( ( فتجزئ ) ) ) فيها النيابة كأداء
~~الزكاة وصدقة الفطر ولأن كل أحد لا يقدر على مباشرة الذبح بنفسه خصوصا
~~النساء فلو لم تجز الاستنابة لأدى إلى الحرج وسواء كان المأذون مسلما أو
~~كتابيا حتى لو أمر مسلم كتابيا أن يذبح أضحيته يجزيه لأن الكتابي من أهل
~~الذكاة إلا أنه يكره لأن التضحية قربة والكافر ليس من أهل القربة لنفسه
~~فتكره إنابته في إقامة القربة لغيره وسواء كان الأذن نصا أو دلالة حتى لو
~~اشترى شاة للأضحية فجاء يوم النحر فأضجعها وشد قوائمها فجاء إنسان وذبحها
~~من غير أمره أجزأه استحسانا والقياس أنه لا يجوز وأن يضمن الذابح قيمتها
~~وهو قول زفر رحمه الله وقال الشافعي يجزيه عن الأضحية ويضمن الذابح
# أما الكلام مع زفر فوجه القياس أنه ذبح شاة غيره بغير أمره فلا يجزي عن
~~صاحبها ويضمن ms2732 الذابح كما لو غصب شاة وذبحها وهو وجه الشافعي في وجوب الضمان
~~على الذابح
# وجه الاستحسان أنه لما اشتراها للذبح وعينها لذلك فإذا ذبحها غيره فقد
~~حصل غرضه وأسقط عنه مؤنة الذبح فالظاهر أنه رضي بذلك فكان مؤذنا ( ( (
~~مأذونا ) ) ) فيه دلالة فلا يضمن ويجزيه عن الأضحية كما لو أذن له بذلك نصا
~~وبه تبين وهي قول الشافعي رحمه الله أنه يجزيه عن الأضحية ويضمن الذابح لأن
~~كون الذبح مأذونا فيه يمنع وجوب الضمان كما لو نص على الأذن وكما لو باعها
~~بإذن صاحبها ولو لم يرض به وأراد الضمان يقع عن المضحي وليس للوكيل أن يضحي
~~ما وكل بشرائه بغير أمر موكله ذكره أبو يوسف رحمه الله في الإملاء فإن ضحى
~~جاز استحسانا لأنه أعانه على ذلك فوجد الإذن منه دلالة إلا أن يختار أن
~~يضمنه فلا يجزي عنه
# وعلى هذا إذا غلط رجلان فذبح كل واحد منها ( ( ( منهما ) ) ) أضحية صاحبه
~~عن نفسه أنه يجزى كل واحد منهما أضحيته عنه استحسانا ويأخذها من الذابح لما
~~بينا أن كل واحد منهما يكون راضيا بفعل صاحبه فيكون مأذونا فيه دلالة فيقع
~~الذبح عنه ونية صاحبه تقع لغوا حتى لو تشاحا وأراد كل واحد منهما الضمان
~~تقع الأضحية له وجازت عنه لأنه ملكه بالضمان على ما نذكره في الشاة
~~المغصوبة إن شاء الله تعالى
# وذكر هشام عن أبي يوسف رحمهما الله في نوادره في رجلين اشتريا أضحيتين
~~فذبح كل منهما أضحية صاحبه غلطا عن نفسه وأكلها
# قال يجزيء ( ( ( يجزي ) ) ) كل واحد منهما في قول أبي حنيفة رحمه الله
# وقولنا ويحلل كل واحد منهما صاحبه فإن تشاحا ضمن كل واحد منهما لصاحبه
~~قيمة شاته فإن كان قد انقضت أيام النحر يتصدق بتلك القيمة أما جواز
~~إحلالهما فلأنه يجوز لكل واحد منهما أن يطعمها لصاحبه ابتداء قبل الأكل
~~فيجوز أن يحلله بعد الأكل وله أن يضمنه لأن من أتلف لحم الأضحية يضمن
~~ويتصدق بالقيمة لأن القيمة تدل ( ( ( بدل ) ) ) عن اللحم فصار كما لو باعه
~~قال ms2733 وسألت أبا يوسف رحمه الله عن البقرة إذا ذبحها سبعة في الأضحية
~~أيقتسمون لحمها جزافا أو وزنا قال بل وزنا قال قلت فإن اقتسموها مجازفة
~~وحلل بعضهم بعضا قال أكره ذلك قال قلت فما تقول في رجل باع درهما بدرهم
~~فرجح أحدهما فحلل صاحبه الرجحان قال هذا جائز لأنه لا يقسم معناه أنه هبة
~~المشاع فيما لا يحتمل القسمة وهو الدرهم الصحيح
# أما عدم جواز القسمة مجازفة فلأن فيها معنى التمليك واللحم من الأموال
~~الربوية فلا يجوز تمليكه مجازفة كسائر الأموال الربوية
# وأما عدم جواز التحليل فلأن الربوي لا يحتمل الحل بالتحليل ولأنه في معنى
~~الهبة وهبة المشاع فيما يحتمل القسمة لا تصح بخلاف ما إذا رجح الوزن ومنها
~~أنها تقضى إذا فاتت عن وقتها والكلام فيه في موضعين أحدهما في بيان أنها
~~مضمونة بالقضاء في الجملة
# والثاني في بيان ما تقضى به
# أما الأول فلأن وجوبها في الوقت أما لحق العبودية أو لحق شكر النعمة أو
~~لتكفير الخطايا لأن العبادات والقربات إنما تجب لهذه المعاني وهذا لا يوجب
~~الاختصاص بوقت دون وقت فكان الأصل فيها أن تكون واجبة في جميع الأوقات وعلى
~~الدوام بالقدر الممكن إلا PageV05P067 أن الأداء في السنة مرة واحدة في وقت
~~مخصوص أقيم مقام الأداء في جميع السنة تيسيرا على العباد فضلا من الله عز
~~وجل ورحمة كما أقيام ( ( ( أقيم ) ) ) صوم شهر في السنة مقام جميع السنة
~~وأقيم خمس صلوات في يوم وليلة مقام الصلاة آناء الليل وأطراف النهار فإذا
~~لم يؤد في الوقت بقي الوجوب في غيره لقيام المعنى الذي له وجبت في الوقت
# وأما الثاني فنقول أنها لا تقضى بالإراقة لأن الإراقة لا تعقل قربة وإنما
~~جعلت قربة بالشرع في وقت مخصوص فاقتصر كونها قربة على الوقت المخصوص فلا
~~تقضى بعد خروج الوقت ثم قضاؤها قد يكون بالتصدق بعين الشاة حية وقد يكون
~~بالتصدق بقيمة الشاة فإن كان أوجب التضحية على نفسه بشاة بعينها فلم يضحها
~~حتى مضت أيام النحر يتصدق بعينها حية لأن ms2734 الأصل في الأموال التقرب بالتصدق
~~بها لا بالإتلاف وهو الإراقة إلا أنه نقل إلى الإراقة مقيدا في وقت مخصوص
~~حتى يحل تناول لحمه للمالك والأجنبي والغني والفقير لكون الناس أضياف الله
~~عز شأنه في هذا الوقت فإذا مضى الوقت عاد الحكم إلى الأصل وهو التصدق بعين
~~الشاة سواء كان موسرا أو معسرا لما قلنا
# وكذلك المعسر إذا اشترى شاة ليضحي بها فلم يضح حتى مضى الوقت لأن الشراء
~~للأضحية من الفقير كالنذر بالتضحية وأما الموسر إذا اشترى شاة للأضحية
~~فكذلك الجواب
# ومن المشايخ من قال هذا الجواب في المعسر لأن الشاة المشتراة للأضحية من
~~المعسر تتعين للأضحية فأما من الموسر فلا تتعين بدليل أنه يجوز له التضحية
~~بشاة أخرى في الوقت مع بقاء الأولى وتسقط عنه الأضحية والصحيح أنها تتعين
~~من الموسر أيضا بلا خلاف بين أصحابنا فإن محمدا رحمه الله ذكر عقيب جواب
~~المسألة وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وقولنا
# ووجهه أن نية التعيين قارنت الفعل وهو الشراء فأوجبت تعيين المشتري
~~للأضحية إلا أن تعيينه للأضحية لا يمنع جواز التضحية بغيرها كتعيين النصاب
~~لأداء الزكاة منه لا يمنع جواز الأداء بغيره وتسقط عنه الزكاة وهذا لأن
~~المتعين لا يزاحمه غيره فإذا ضحى بغيره أو أدى الزكاة من غير النصاب لم يبق
~~الأول متعينا فكانت الشاة متعينة للتضحية ما لم يضح بغيرها كالزكاة وإن كان
~~لم يوجب على نفسه ولا اشترى وهو موسر حتى مضت أيام النحر تصدق بقيمة شاة
~~تجوز في الأضحية لأنه إذا لم يوجب ولم يشتر لم يتعين شيء للأضحية وإنما
~~الواجب عليه إراقة دم شاة فإذا مضى الوقت قبل أن يذبح ولا سبيل إلى التقرب
~~بالإراقة بعد خروج الوقت لما قلنا انتقل الواجب من الإراقة والعين أيضا
~~لعدم التعيين إلى القيمة وهو قيمة شاة يجوز ذبحها في الأضحية
# ولو صار فقيرا بعد مضي أيام النحر لا يسقط عنه التصدق بعين الشاة أو
~~بقيمتها لأنه إذا مضى الوقت صار ذلك دينا في ذمته فلا ms2735 يسقط عنه لفقره بعد
~~ذلك ولو وجب عليه التصدق بعين الشاة فلم يتصدق ولكن ذبحها يتصدق ويجزيه ذلك
~~إن لم ينقصها الذبح وإن نقصها يتصدق باللحم وقيمة النقصان ولا يحل له أن
~~يأكل منها وإن أكل منها شيئا غرم قيمته ويتصدق بها لما يذكر في موضعه
# وكذلك لو أوجب على نفسه أن يتصدق بها لا يأكل منها إذا ذبحها بعد وقتها
~~أو في وقتها فهو سواء
# ومن وجبت عليه الأضحية فلم يضح حتى مضت أيام النحر ثم حضرته الوفاة فعليه
~~أن يوصي بأن يتصدق عنه بقيمة شاة من ثلث ماله لأنه لما مضى الوقت فقد وجب
~~عليه التصدق بقيمة شاة فيحتاج إلى تخليصه ( ( ( تخليص ) ) ) نفسه عن عهدة
~~الواجب والوصية طريق التخليص فيجب عليه أن يوصي كما في الزكاة والحج وغير
~~ذلك
# ولو أوصى بأن يضحي عنه ولم يسم شاة ولا بقرة ولا غير ذلك ولم يبين الثمن
~~أيضا جاز ويقع على الشاة بخلاف ما إذا وكل رجلا أن يضحي عنه ولم يسم شيئا
~~ولا ثمنا أنه لا يجوز
# والفرق أن الوصية تحتمل من الجهالة شيئا لا تحتمله الوكالة فإن الوصية
~~بالمجهول وللمجهول تصح ولا تصح الوكالة
# ولو أوصى بأن يشتري له شاة بعشرين درهما فيضحي عنه إن مات فمات وثلثه أقل
~~من ذلك فإنه يضحي عنه بما يبلغ الثلث على قياس الحج إذا أوصى بأن يحج عنه
~~بمائة وثلثه أقل من مائة فإنه يحج بمائة بخلاف العتق إذا أوصى بأن يعتق عنه
~~عبد بمائة وثلثه أقل أن عند أبي حنيفة رحمه الله تبطل الوصية وعندهما يعتق
~~عنه بما بقي لأنه أوصى بمال مقدر فيما هو قربة فتنفذ الوصية فيما أمكن كما
~~في الحج
# ووجه الفرق لأبي حنيفة رحمه الله أن مصرف الوصية في العتق هو العبد فكأنه
~~أوصى بعبد موصوف بصفة وهو أن يكون ثمنه مائة فإذا اشترى بأقل PageV05P068
~~كان هذا غير ما أوصى به فلا يجوز بخلاف الحج والأضحية فإن المصرف ثمة هو
~~الله عز شأنه فسواء كان قيمة ms2736 الشاة أقل أو مثل ما أوصى به يكون المصرف
~~واحدا والمقصود بالكل واحد وهو القربة وذلك حاصل فيجوز
# ومنها أن وجوبها نسخ كل دم كان قبلها من العقيقة والرجبية والعتيرة كذا
~~حكى أبو بكر الكيساني عن محمد رحمه الله أنه قال قد كانت في الجاهلية ذبائح
~~يذبحونها
# ومنها العقيقة كانت في الجاهلية ثم فعلها المسلمون في أول الإسلام فنسخها
~~ذبح الأضحية فمن شاء فعل ومن شاء لم يفعل
# ومنها شاة كانوا يذبحونها في رجب تدعي الرجبية كان أهل البيت يذبحون
~~الشاة فيأكلون ويطبخون ويطعمون فنسخها ذبح الأضحية
# ومنها العتيرة كان الرجل إذا ولدت له الناقة أو الشاة ذبح أول ولد تلده
~~فأكل وأطعم قال محمد رحمه الله هذا كله كان يفعل في الجاهلية فنسخه ذبح
~~الأضحية وقيل في تفسير العتيرة كان الرجل من العرب إذا نذر نذرا أنه إذا
~~كان كذا أو بلغ شاة كذا فعليه أن يذبح من كل عشرة ( ( ( عشر ) ) ) منها كذا
~~في رجب والعقيقة الذبيحة التي تذبح عن المولود يوم أسبوعه وإنما عرفنا
~~انتساخ هذه الدماء بما روي عن سيدتنا عائشة رضي الله عنها أنها قالت نسخ
~~صوم رمضان كل صوم كان قبله ونسخت الأضحية كل ذبح كان قبلها ونسخ غسل
~~الجنابة كل غسل كان قبله
# والظاهر أنها قالت ذلك سماعا من رسول الله لأن انتساخ الحكم مما لا يدرك
~~بالاجتهاد ومنهم من روى هذا الحديث مرفوعا إلى رسول الله ونسخت الزكاة كل
~~صدقة كانت قبلها وكذا قال أهل التأويل في قوله عز شأنه @QB@ أأشفقتم أن
~~تقدموا بين يدي نجواكم صدقات فإذ لم تفعلوا وتاب الله عليكم فأقيموا الصلاة
~~وآتوا الزكاة @QE@ إن ما أمروا به من تقديم على النجوى مع رسول الله نسخ
~~بقوله جل شأنه @QB@ وآتوا الزكاة @QE@
# وذكر محمد رحمه الله في العقيقة فمن شاء فعل ومن شاء لم يفعل وهذا يشير
~~إلى الإباحة فيمنع كونه سنة
# وذكر في الجامع الصغير ولا يعق عن الغلام ولا عن الجارية وأنه إشارة إلى
~~الكراهة لأن العقيقة كانت فضلا ms2737 ومتى نسخ الفضل لا يبقى إلا الكراهة بخلاف
~~الصوم والصدقة فإنهما كانا من الفرائض لا من الفضائل فإذا نسخت منهما
~~الفرضية يجوز التنفل بهما وقال الشافعي رحمه الله العقيقة سنة عن الغلام
~~شاتان وعن الجارية شاة
# واحتج بما روي أن رسول الله عق عن الحسن والحسين رضي الله عنهما كبشا
~~كبشا وإنا نقول أنها كانت ثم نسخت بدم الأضحية بحديث سيدتنا عائشة رضي الله
~~عنها وكذا روي عن سيدنا علي رضي الله عنه أنه قال نسخت الأضحية كل دم كان
~~قبلها والعقيقة كانت قبلها كالعتيرة وروي أن رسول الله سئل عن العقيقة فقال
~~إن الله تعالى لا يحب العقوق من شاء فليعق عن الغلام شاتين وعن الجارة ( (
~~( الجارية ) ) ) شاة وهذا ينفي كون العقيقة سنة لأنه عليه الصلاة والسلام
~~علق العق بالمشيئة وهذا إمارة الإباحة والله عز شأنه أعلم
#
# | فصل وأما محل إقامة الواجب
# فهذا الفصل يشتمل على بيان جنس المحل الذي يقام منه الواجب ونوعه وجنسه
~~وسنه وقدره وصفته أما جنسه فهو أن يكون من الأجناس الثلاثة الغنم أو الإبل
~~أو البقر ويدخل في كل جنس نوعه والذكر والانثي منه والخصي والفحل لانطلاق
~~اسم الجنس على ذلك والمعز نوع من الغنم والجاموس نوع من البقر بدليل أنه
~~يضم ذلك إلى الغنم والبقر في باب الزكاة ولا يجوز في الأضاحي شيء من الوحش
~~لأن وجوبها عرف بالشرع والشرع لم يرد بالإيجاب إلا في المستأنس فإن كان
~~متولدا من الوحشي والأنسي فالعبرة بالأم فإن كانت أهلية يجوز وإلا فلا حتى
~~أن البقرة الأهلية إذا نزا عليها ثور وحشي فولدت ولدا فإنه يجوز أن يضحى به
# وإن كانت البقرة وحشية والثور أهليا لم يجز لأن الأصل في الولد الأم لأنه
~~ينفصل عن الأم وهو حيوان متقوم تتعلق به الأحكام وليس ينفصل من الأب إلا
~~ماء مهين لا حظر له ولا يتعلق به حكم ولهذا يتبع الولد الأم في الرق
~~والحرية إلا أنه يضاف إلى الأب في بني آدم تشريفا للولد وصيانة له عن ms2738
~~الضياع وإلا فالأصل أن يكون مضافا إلى الأم
# وقيل إذا نزا ظبي على شاة أهلية فإن ولدت شاة تجوز التضحية بها وإن ولدت
~~ظبيا لا تجوز وقيل إن ولدت الرمكة من حمار وحشي حمارا لا يؤكل وإن ولدت
~~فرسا فحكمه حكم الفرس وإن ضحى بظبية وحشية ألفت أو ببقرة وحشية ألفت لم يجز
~~لأنها PageV05P069 وحشية في الأصل والجوهر فلا يبطل حكم الأصل بعارض نادر
~~والله عز شأنه الموفق
# وأما سنه فلا يجوز شيء مما ذكرنا من الإبل والبقر والغنم من الأضحية إلا
~~الثني من كل جنس إلا الجذع من الضأن خاصة إذا كان عظيما لما روي عن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أنه قال ضحوا بالثنايا إلا أن يعز على أحدكم فيذبح
~~الجذع في الضأن
# وروي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال يجزي الجذع من الضأن عما يجزي فيه
~~الثني من المعز
# وروي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم خرج إلى المصلى فشم قتارا فقال ما
~~هذا فقالوا أضحية أبي بردة فقال عليه الصلاة والسلام تلك شاة لحم فجاء أبو
~~بردة فقال يا رسول الله عندي عناق خير من شاتي لحم فقال عليه الصلاة
~~والسلام تجزي عنك ولا تجزي عن أحد بعدك وروى عن البراء بن عازب رضي الله
~~عنهما أنه قال خطب رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم عيد فقال إن أول نسككم
~~هذه الصلاة ثم الذبح فقام إليه خالي أبو بردة بن دينار ( ( ( نيار ) ) )
~~فقال يا رسول الله كان يومنا نشتهي فيه اللحم فعجلنا فذبحنا فقال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فأبدلها فقال يا رسول الله عندي ماعز جذع فقال هي لك
~~وليست لأحد بعدك
# وروى أن رجلا قدم المدينة بغنم جذاع فلم تنفق معه فذكر ذلك لأبي هريرة
~~رضي الله عنه فقال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول نعمت الأضحية
~~الجذع من الضأن وروي الجذع السمين من الضأن فلما سمع الناس هذا الحديث
~~انتهبوها أي تبادروا إلى شرائها وتخصيص هذه القربة ms2739 بسن دون سن أمر لا يعرف
~~إلا بالتوقيف فيتبع ذلك
# وأما معاني هذه الأسماء فقد ذكر القدوري رحمه الله أن الفقهاء قالوا
~~الجذع من الغنم ابن ستة أشهر والثني منه ابن سنة والجذع من البقر ابن سنة
~~والثني بن سنتين والجذع من الإبل ابن أربع سنين والثني منها ابن خمس
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي في الثني من الإبل ما تم له أربع سنين
~~وطعن في الخامسة وذكر الزعفراني في الأضاحي الجذع ابن ثمانية أشهر أو تسعة
~~أشهر والثني من الشاة والمعز ما تم له حول وطعن في السنة الثانية ومن البقر
~~ما تم له حولان وطعن في السنة الثالثة ومن الإبل ما تم له خمس سنين وطعن في
~~السنة السادسة وتقدير هذه الأسنان بما قلنا لمنع النقصان لا لمنع الزيادة
~~حتى لو ضحى بأقل من ذلك سنا لا يجوز ولو ضحى بأكثر من ذلك يجوز ويكون أفضل
~~ولا يجوز في الأضحية حمل ولا جدي ولا عجل ولا فصيل لأن الشرع إنما ورد
~~بالأسنان التي ذكرنا ( ( ( ذكرناها ) ) ) وهذه لا تسمى بها وأما قدره فلا
~~يجوز الشاة والمعز إلا عن واحد وإن كانت عظيمة سمينة تساوي شاتين مما يجوز
~~أن يضحي بهما لأن القياس في الإبل والبقر أن لا يجوز فيهما الاشتراك لأن
~~القربة في هذا الباب إراقة الدم وإنها لا تحتمل التجزئة لأنها ذبح واحد
~~وإنما عرفنا جواز ذلك بالخبر فبقي الأمر في الغنم على أصل القياس
# فإن قيل أليس أنه روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم ضحى بكبشين أملحين
~~أحدهما عن نفسه والآخر عمن لا يذبح من أمته فكيف ضحى بشاة واحدة عن أمته
~~عليه الصلاة والسلام
# فالجواب أنه عليه الصلاة والسلام إنما فعل ذلك لأجل الثواب وهو أنه جعل
~~ثواب تضحيته بشاة واحدة لأمته لا للأجزاء وسقوط التعبد عنهم ولا يجوز بعير
~~واحد ولا بقرة واحدة عن أكثر من سبعة
# ويجوز ذلك عن سبعة أو أقل من ذلك وهذا قول عامة العلماء
# وقال مالك رحمه ms2740 الله يجزىء ( ( ( يجزي ) ) ) ذلك عن أهل بيت واحد وإن
~~زادوا على سبعة ولا يجزي عن أهل بيتين وإن كانوا أقل من سبعة والصحيح قول
~~العامة لما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم البدنة تجزي عن سبعة
~~والبقرة تجزي عن سبعة
# وعن جابر رضي الله عنه قال نحرنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم البدنة
~~عن سبعة والبقرة عن سبعة من غير فصل بين أهل بيت وبيتين ولأن القياس يأبى
~~جوازها عن أكثر من واحد لما ذكرنا أن القربة في الذبح وأنه فعل واحد لا
~~يتجزأ لكنا تركنا القياس بالخبر المقتضي للجواز عن سبعة مطلقا فيعمل
~~بالقياس فيما وراءه لأن البقرة بمنزلة سبع شياه ثم جازت التضحية بسبع شياه
~~عن سبعة سواء كانوا من أهل بيت أو بيتين فكذا البقرة
# ومنهم من فصل بين البعير والبقرة فقال البقرة لا تجوز عن أكثر من سبعة
~~فأما البعير فإنه يجوز عن عشرة ورووا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال البدنة تجزي عن عشرة ونوع من القياس يؤيده وهو أن الإبل أكثر قيمة من
~~البقر ولهذا فضلت الإبل على البقر PageV05P070 في باب الزكاة والديات فتفضل
~~في الأضحية أيضا
# ولنا أن الأخبار إذا اختلفت في الظاهر يجب الأخذ بالاحتياط وذلك فيما
~~قلنا لأن جوازه عن سبعة ثابت بالاتفاق وفي الزيادة اختلاف فكان الأخذ
~~بالمتفق عليه أخذا بالمتيقن
# وأما ما ذكروا من القياس فقد ذكرنا أن الاشتراك في هذا الباب معدول به عن
~~القياس واستعمال القياس فيما هو معدول به عن القياس ليس من الفقه ولا شك في
~~جواز بدنة أو بقرة عن أقل من سبعة بأن اشتراك ( ( ( اشترك ) ) ) اثنان أو
~~ثلاثة أو أربعة أو خمسة أو ستة في بدنة أو بقرة لأنه لما جاز السبع
~~فالزيادة أولى وسواء اتفقت الانصباء في القدر أو اختلفت بأن يكون لأحدهم
~~النصف وللآخر الثلث ولآخر السدس بعد أن لا ينقص عن السبع
# ولو اشترك سبعة في خمس بقرات أو في أكثر فذبحوها أجزأهم ms2741 لأن لكل واحد
~~منهم في كل بقرة سبعها ولو ضحوا ببقرة واحدة أجزأهم فالأكثر أولى ولو اشترك
~~ثمانية في سبع بقرات لم يجزهم لأن كل بقرة بينهم على ثمانية أسهم فيكون لكل
~~واحد منهم أنقص من السبع
# وكذلك إذا كانوا عشرة أو أكثر فهو على هذا ولو اشترك ثمانية في ثمانية من
~~البقر فضحوا بها لم تجزهم لأن كل بقرة تكون بينهم على ثمانية أسهم وكذلك
~~إذا كان البقر أكثر لم تجزهم ولا رواية في هذه الفصول وإنما قيل أنه لا
~~يجوز بالقياس ولو اشترك سبعة في سبع شياه بينهم فضحوا بها القياس أن لا
~~تجزئهم لأن كل شاة تكون بينهم على سبعة أسهم وفي الاستحسان بجزيهم ( ( (
~~يجزيهم ) ) ) وكذلك لو اشترى اثنان شاتين للتضحية فضحيا بهما بخلاف عبدين
~~بين اثنين عليهما كفارتان فأعتقاهما عن كفارتيهما أنه لا يجوز لأن الأنصباء
~~تجتمع في الشاتين ولا تجتمع في الرقيق بدليل أنه يجبر على القسمة في الشاة
~~ولا يجبر في الرقيق ألا ترى أنها لا تقسم قسمة جمع في قول أبي حنيفة رضي
~~الله عنه وعلى هذا ينبغي أن يكون في الأول قياس واستحسان والمذكور جواب
~~القياس وأما صفته فهي أن يكون سليما عن العيوب الفاحشة وسنذكرها في بيان
~~شرائط الجواز بعون الله تعالى والله الموفق
#
# | فصل وأما شرائط جواز إقامة الواجب
# وهي التضحية فهي في الأصل نوعان نوع يعم ذبح كل حيوان مأكول ونوع يخص
~~التضحية أما الذي يعم ذبح كل حيوان مأكول فقد ذكرناه في كتاب الذبائح وأما
~~الذي يخص التضحية فأنواع بعضها يرجع إلى من عليه التضحية وبعضها يرجع إلى
~~وقت التضحية وبعضها يرجع إلى محل التضحية أما الذي يرجع إلى من عليه
~~التضحية فمنها نية الأضحية لا تجزي بدونها لأن الذبح قد يكون للحم وقد يكون
~~للقربة والفعل لا يقع قربه بدون النية
# قال النبي لا عمل لمن لا نية له والمراد منه عمل هو قربه وللقربة جهات من
~~المتعة والقران والإحصار وجزاء الصيد وكفارة الحلق وغيره من المحظورات ms2742 فلا
~~تتعين الأضحية إلا بالنية
# وقال النبي إنما الأعمال بالنيات وإنما لكل امرىء ما نوى ويكفيه أن ينوي
~~بقلبه ولا يشترط أن يقول بلسانه ما نوى بقلبه كما في الصلاة لأن النية عمل
~~القلب والذكر باللسان دليل عليها
# ومنها أن لا يشارك المضحي فيما يحتمل الشركة من لا يريد القربة رأسا فإن
~~شارك لم يجز عن الأضحية وكذا هذا في سائر القرب سوى الأضحية إذا شارك
~~المتقرب من لا يريد القربة لم يجز عن القربة كما في دم المتعة والقران
~~والإحصار وجزاء الصيد وغير ذلك وهذا عندنا وعند الشافعي رحمه الله هذا ليس
~~بشرط حتى لو اشترك سبعة في بعير أو بقرة كلهم يريدون القربة الأضحية أو
~~غيرها من وجوه القرب إلا واحد منهم يريد اللحم لا يجزي واحدا منهم من
~~الأضحية ولا من غيرها من وجوه القرب عندنا وعنده يجزي
# وجه قوله أن الفعل إنما يصير قربه من كل واحد بنيته لا بنيها ( ( ( بنية
~~) ) ) صاحبه فعدم النية من أحدهم لا يقدح في قربة الباقين
# ولنا أن القربة في إراقة الدم وإنها لا تتجزأ لأنها ذبح واحد فإن لم يقع
~~قربة من البعض لا يقع قربة من الباقين ضرورة عدم التجزؤ ولو أرادوا القربة
~~الأضحية أو غيرها من القرب أجزأهم سواء كانت القربة واجبة أو تطوعا أو وجبت
~~على البعض دون البعض وسواء اتفقت جهات القربة أو اختلفت بأن أراد بعضهم
~~الأضحية وبعضهم جزاء الصيد وبعضهم هدى الإحصار وبعضهم كفارة شيء أصابه في
~~إحرامه وبعضهم هدي التطوع وبعضهم دم المتعة والقران وهذا قول أصحابنا
~~الثلاثة
# وقال PageV05P071 زفر رحمه الله لا يجوز إلا إذا اتفقت جهات القربة بأن
~~كان الكل بجهة واحدة
# وجه قوله أن القياس يأبى الاشتراك لأن الذبح فعل واحد لا يتجزأ فلا يتصور
~~أن يقع بعضه عن جهة وبعضه عن جهة أخرى لأنه لا بعض له إلا عند الاتحاد فعند
~~الاتحاد جعلت الجهات كجهة واحدة وعند الاختلاف لا يمكن فبقي الأمر فيه
~~مردودا إلى القياس
# ولنا أن الجهات ms2743 وإن اختلفت صورة فهي في المعنى واحد لأن المقصود من الكل
~~التقرب إلى الله عز شأنه وكذلك إن أراد بعضهم العقيقة عن ولد ولد له من قبل
~~لأن ذلك جهة التقرب إلى الله تعالى عز شأنه بالشكر على ما أنعم عليه من
~~الولد كذا ذكر محمد رحمه الله في نوادر الضحايا ولم يذكر ما إذا أراد أحدهم
~~الوليمة وهي ضيافة التزويج وينبغي أن يجوز لأنها إنما تقام شكرا لله تعالى
~~عز شأنه على نعمة النكاح وقد وردت السنة بذلك عن رسول الله أنه قال أولم
~~ولو بشاة فإذا قصد بها الشكر أو إقامة السنة فقد أراد بها التقرب إلى الله
~~عز شأنه
# وروي عن أبي حنيفة رحمه الله كره الاشتراك عند اختلاف الجهة وروي عنه أنه
~~قال لو كان هذا من نوع واحد لكان أحب إلي وهكذا قال أبو يوسف رحمه الله ولو
~~كان أحد الشركاء ذميا كتابيا أو غير كتابي وهو يريد اللحم أو أراد القربة
~~في دينه لم يجزهم عندنا لأن الكافر تتحقق منه القربة فكانت نيته ملحقة
~~بالعدم فكان مريدا للحم والمسلم لو أراد اللحم لا يجوز عندنا فالكافر أولى
~~وكذلك إذا كان أحدهم عبدا أو مدبرا ويريد الأضحية لأن نيته باطلة لأنه ليس
~~من أهل هذه القربة فكان نصيبه لحما فيمتنع الجواز أصلا وإن كان أحد الشركاء
~~ممن يضحي عن ميت جاز
# وروي عن أبي يوسف رحمه الله أنه لا يجوز وذكر في الأصل إذا اشترك سبعة في
~~بدنة فمات أحدهم قبل الذبح فرضي ورثته أن يذبح عن الميت جاز استحسانا
~~والقياس أن لا يجوز
# وجه القياس أنه لما مات أحدهم فقد سقط عنه الذبح وذبح الوارث لا يقع عنه
~~إذ الأضحية عن الميت لا تجوز فصار نصيبه اللحم وأنه يمنع من جواز ذبح
~~الباقين من الأضحية كما لو أراد أحدهم اللحم في حال حياته
# وجه الاستحسان أن الموت لا يمنع التقرب عن الميت بدليل أنه يجوز أن يتصدق
~~عنه ويحج عنه وقد صح أن رسول ms2744 الله ضحى بكبشين أحدهما عن نفسه والآخر عمن لا
~~يذبح من أمته وإن كان منهم من قد مات قبل أن يذبح فدل أن الميت يجوز أن
~~يتقرب عنه فإذا ذبح عنه صار نصيبه للقربة فلا يمنع جواز ذبح الباقين
# ولو اشترى رجل بقرة يريد أن يضحي بها ثم أشرك فيها بعد ذلك قال هشام سألت
~~أبا يوسف فأخبرني أن أبا حنيفة رحمه الله قال أكره ذلك ويجزيهم أن يذبحوها
~~عنهم قال وكذلك قول أبي يوسف قال قلت لأبي يوسف ومن نيته أن يشرك فيها قال
~~لا أحفظ عن أبي حنيفة رحمه الله فيها شيئا ولكن لا أرى بذلك بأسا
# وقال في الأصل قال أرأيت في رجل اشترى بقرة يريد أن يضحي بها عن نفسه
~~فأشرك فيها بعد ذلك ولم يشركهم حتى اشتراها فأتاه إنسان بعد ذلك فأشركه حتى
~~استكمل يعني أنه صار سابعهم هل يجزي عنهم قال نعم استحسن وإن فعل ذلك قبل
~~أن يشتريها كان أحسن وهذا محمول على الغنى إذا اشترى بقرة لأضحيته لأنها لم
~~تتعين لوجوب التضحية بها وإنما يقيمها عند الذبح مقام ما يجب عليه أو واجب
~~عليه فيخرج عن عهدة الواجب بالفعل فيما يقيمه فيه فيجوز اشتراكهم وفيها ( (
~~( فيها ) ) ) وذبحهم إلا أنه يكره لأنه لما اشتراها ليضحي بها فقد وعد وعدا
~~فيكره أن يخلف الوعد
# فأما إذا كان فقيرا فلا يجوز له أن يشرك فيها لأنه أوجبها على نفسه
~~بالشراء للأضحية فتعينت للوجوب فلا يسقط عنه ما أوجبه على نفسه
# وقد قالوا في مسألة الغني إذا أشرك بعدما اشتراها للأضحية أنه ينبغي أن
~~يتصدق بالثمن وإن لم يذكر ذلك محمد رحمه الله لما روي أن رسول الله دفع إلى
~~حكيم بن حزام دينارا وأمره أن يشتري له أضحية فاشترى شاة فباعها بدينارين
~~واشترى بأحدهما شاة وجاء إلى النبي عليه الصلاة والسلام بشاة ودينار وأخبره
~~بما صنع فقال له عليه الصلاة والسلام بارك الله في صفقة يمينك وأمر عليه
~~الصلاة والسلام أن يضحي بالشاة ويتصدق بالدينار ms2745 لما أنه قصد إخراجه للأضحية
~~كذا ههنا
# ومنها أن تكون نية الأضحية مقارنة للتضحية كما في باب الصلاة لأن النية
~~معتبرة في الأصل فلا يسقط اعتبار القران إلا لضرورة كما في باب الصوم لتعذر
~~قران النية لوقت الشروع لما فيه من الحرج
# ومنها إذن صاحب PageV05P072 الأضحية بالذبح إما نصا أو دلالة إذا كان
~~الذابح غيره فإن لم يوجد لا يجوز لأن الأصل فيما يعمله الإنسان أن يقع
~~للعامل وإنما يقع لغيره بإذنه وأمره فإذا لم يوجد لا يقع له
# وعلى هذا يخرج ما إذا غصب شاة إنسان فضحى بها عن صاحبها من غير إذنه
~~وإجازته أنه لا يجوز
# ولو اشترى شاة للأضحية فأضجعها وشد قوائمها في أيام النحر فجاء إنسان
~~فذبحها جاز استحسانا لوجود الإذن منه دلالة لما بينا فيما تقدم
# وأما الذي يرجع إلى وقت التضحية فهو أنها لا تجوز قبل دخول الوقت لأن
~~الوقت كما هو شرط الوجوب فهو شرط جواز إقامة الواجب كوقت الصلاة فلا يجوز
~~لأخذ ( ( ( لأحد ) ) ) أن يضحي قبل طلوع الفجر الثاني من اليوم الأول من
~~أيام النحر ويجوز بعد طلوعه وسواء ( ( ( سواء ) ) ) كان من أهل المصر أو من
~~أهل القرى غير أن للجواز في حق أهل المصر شرطا زائدا وهو أن يكون بعد صلاة
~~العيد لا يجوز تقديمها عليه عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله إذا مضى من الوقت مقدار ما صلى فيه رسول الله
~~صلاة العيد جازت الأضحية وإن لم يصل الإمام والصحيح قولنا لما روينا عن
~~رسول الله أنه قال من ذبح قبل الصلاة فليعد أضحيته وروي عنه عليه الصلاة
~~والسلام أنه قال أول نسكنا في يومنا هذا الصلاة ثم الذبح
# وروى عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال في حديث البراء بن عازب رضي الله
~~عنه من كان منكم ذبح قبل الصلاة فإنما هي غدوة أطعمه الله تعالى إنما الذبح
~~بعد الصلاة
# فقد رتب النبي عليه الصلاة والسلام الذبح على الصلاة وليس لأهل القرى
~~صلاة العيد فلا يثبت الترتيب في حقهم وإن أخر ms2746 الإمام صلاة العيد فليس للرجل
~~أن يذبح أضحيته حتى يتنصف النهار فإن اشتغل الإمام فلم يصل العيد أو ترك
~~ذلك متعمدا حتى زالت الشمس فقد حل الذبح بغير صلاة في الأيام كلها لأنه لما
~~زالت الشمس فقد فات وقت الصلاة وإنما يخرج الإمام في اليوم الثاني والثالث
~~على وجه القضاء والترتيب شرط في الأداء لا في القضاء كذا ذكره القدوري رحمه
~~الله
# وإن كان يصلي في المصر في موضعين بأن كان الإمام قد خلف من يصلي بضعفة
~~الناس في الجامع وخرج هو بالآخرين إلى المصلى وهو الجبانة ذكر الكرخي رحمه
~~الله أنه إذا صلى أهل أحد المسجد ( ( ( المسجدين ) ) ) أيهما كان جاز ذبح
~~الأضاحي وذكر في الأصل إذا صلى أهل أحد ( ( ( المسجد ) ) ) المسجدين
~~فالقياس أن لا يجوز ذبح الأضحية وفي الاستحسان يجوز
# وجه القياس أن صلاة العيد لما كانت شرطا لجواز الأضحية في حق أهل المصر
~~فاعتبار صلاة أهل أحد الموضعين يقتضي أن يجوز واعتبار صلاة أهل الموضع
~~الآخر يقتضي أن لا يجوز فلا يحكم بالجواز بالشك بل يحكم بعدم الجواز
~~احتياطا
# وجه الاستحسان أن الشرط صلاة العيد والصلاة في المسجد الجامع تجزي عن
~~صلاة العيد بدليل أنهم لو اقتصروا عليها جاز ويقع الاكتفاء بذلك فقد وجد
~~الشرط فجاز وكذا في الحديث الذي روينا ترتيب الذبح على الصلاة مطلقا وقد
~~وجدت ولو سبق أهل الجبانة بالصلاة قبل أهل المسجد ولم يذكر هذا في الأصل
~~وقيل لا رواية في هذا
# وذكر الكرخي رحمه الله أن هذا كصلاة أهل المسجد فعلى قوله يكون فيه قياس
~~واستحسان كما إذا صلى أهل المسجد واختلف المتأخرون منهم من قال يجب أن يكون
~~هذا جائزا قياسا واستحسانا لأن الأصل في صلاة العيد صلاة من في الجبانة
~~وإنما يصلي من يصلي في المسجد لعذر فوجب اعتبار الأصل دون غيرهم ومنهم من
~~أثبت فيه القياس والاستحسان كما في المسألة الأولى ووجهها ما ذكرنا
# ومنهم من قال لا تجوز الأضحية بصلاة أهل الجبانة حتى يصلي أهل المسجد لأن
~~الصلاة في ms2747 المسجد هي الأصل بدليل سائر الصلوات وإنما يخرج الإمام إلى
~~الجبانة لضرورة أن المسجد لا يتسع لهم فيجب اعتبار الأصل
# ولو ذبح والإمام في خلال الصلاة لا يجوز وكذا إذا ضحى قبل أن يقعد قدر
~~التشهد ولو ذبح بعدما قعد قدر التشهد قبل السلام قالوا على قياس قول أبي
~~حنيفة رحمه الله لا يجوز كما لو كان في خلال الصلاة
# وعلى قيام ( ( ( قياس ) ) ) قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يجوز بناء
~~على أن خروج المصلي من الصلاة بصفة فرض عنده وعندهما ليس بفرض ولو ضحى قبل
~~فراغ الإمام من الخطبة أو قبل الخطبة جاز لأن النبي رتب الذبح على الصلاة
~~لا على الخطبة فيما روينا من الأحاديث فدل أن العبرة للصلاة لا للخطبة ولو
~~صلى الإمام صلاة العيد وذبح رجل أضحيته ثم تبين أنه يوم عرفة فعلى الإمام
~~أن يعيد PageV05P073 الصلاة من الغد وعلى الرجل أن يعيد الأضحية لأنه تبين
~~أن الصلاة والأضحية وقعتا قبل الوقت فلم يجز وإن تبين أن الإمام كان على
~~غير وضوء فإن علم ذلك قبل أن يتفرق الناس يعيد بهم الصلاة باتفاق الروايات
~~وهل يجوز ما ضحى قبل الإعادة
# ذكر في بعض الروايات أنه يجوز لأنه ذبح بعد صلاة يجيزها بعض الفقهاء وهو
~~الشافعي رحمه الله لأن فساد صلاة الإمام لا يوجب فساد صلاة المقتدي عنده
~~فكانت تلك صلاة معتبرة عنده فعلى هذا يعيد الإمام وحده ولا يعيد القوم وذلك
~~استحسانا
# وذكر في اختلاف زفر رحمه الله أنه يعيد بهم الصلاة ولا يجوز ما ضحى قبل
~~إعادة الصلاة وإن تفرق الناس عن الإمام ثم علم بعد ذلك فقد ذكر في بعض
~~الروايات أن الصلاة لا تعاد وقد جازت الأضحية عن المضحي لأنها صلاة قد جازت
~~في قول بعض الفقهاء فترك إعادتها بعد تفرق الناس أحسن من أن ينادي الناس أن
~~يجتمعوا ثانيا وهو أيسر من أنه تبطل أضاحيهم
# وروي عن أبي حنيفة رحمه الله أنه تعاد الأضحية ولا تعاد بهم الصلاة لأن
~~إعادة الأضحية أيسر ms2748 من إعادة الصلاة وروي أيضا أنه ينادي بهم حتى يجتمعوا
~~ويعيد بهم الصلاة
# قال البلخي رحمه الله فعلى هذا القياس لا تجزي ذبيحة من ذبح قبل إعادة
~~الصلاة إلا أن تكون الشمس قد زالت فتجزي ذبيحة من ذبح في قولهم جميعا وسقطت
~~عنهم الصلاة ولو شهد ناس عند الإمام بعد نصف النهار وبعد ما زالت الشمس إن
~~ذلك اليوم هو العاشر من ذي الحجة جاز لهم أن يضحوا ويخرج الإمام من الغد
~~فيصلي بهم صلاة العيد
# وإن علم في صدر النهار أنه يوم النحر فشغل الإمام عن الخروج أو غفل فلم
~~يخرج ولم يأمر أحدا يصلي بهم فلا ينبغي لأحد أن يضحي حين يصلي الإمام إلى
~~أن تزول الشمس فإذا زالت قبل أن يخرج الإمام ضحى الناس وإن ضحى أحد قبل ذلك
~~لم يجز
# ولو صلى الإمام صلاة العيد وذبح رجل أضحيته ثم تبين للإمام أن يوم العيد
~~كان بالأمس جازت الصلاة وجاز للرجل أضحيته ولو وقعت فتنة في مصر ولم يكن
~~لها إمام من قبل السلطان يصلي بهم صلاة العيد فالقياس في ذلك أن يكون وقت
~~النحر في ذلك المصر بعد طلوع الفجر يوم النحر بمنزلة القرى التي لا يصلي
~~فيها ولكن يستحسن أن يكون وقت نحرهم بعد زوال الشمس من يوم النحر لأن
~~الموضع موضع الصلاة
# ألا ترى أن الإمام لو كان حاضرا كان عليهم أن يصلوا إلا أنه امتنع أداؤها
~~العارض فلا يتغير حكم الأصل كما لو كان الإمام حاضرا فلم يصل لعارض أسباب
~~من مرض أو غير ذلك وهناك لا يجوز الذبح إلا بعد الزوال كذا ههنا ولو ذبح
~~أضحيته بعد الزوال من يوم عرفة ثم ظهر أن ذلك اليوم كان يوم النحر جازت
~~الأضحية عندنا لأن الذبح حصل في وقته فيجزيه والله عز شأنه أعلم
# هذا إذا كان من عليه الأضحية في المصر والشاة في المصر فإن كان هو في
~~المصر والشاة في الرستاق أو في موضع لا يصلي فيه وقد كان أمر أن يضحوا ms2749 عنه
~~فضحوا بها بعد طلوع الفجر قبل صلاة العيد فإنها تجزيه وعلى عكسه لو كان هو
~~في الرستاق والشاة في المصر وقد أمر من يضحي عنه فضحوا بها قبل صلاة العيد
~~فإنها لا تجيزه ( ( ( تجزيه ) ) ) وإنما يعتبر في هذا مكان الشاة لا مكان
~~من عليه هكذا ذكر محمد عليه الرحمة في النوادر وقال إنما أنظر إلى محل
~~الذبح ولا أنظر إلى موضع المذبوع ( ( ( المذبوح ) ) ) عنه وهكذا روى الحسن
~~عن أبي يوسف رحمه الله يعتبر المكان الذي يكون فيه الذبح ولا يعتبر المكان
~~الذي يكون فيه المذبوح عنه وإنما كان كذلك لأن الذبح هو القربة فيعتبر مكان
~~فعلها لا مكان المفعول عنه وإن كان الرجل في مصر وأهله في مصر آخر فكتب
~~إليهم أن يضحوا عنه روي عن أبي يوسف أنه اعتبر مكان الذبيحة فقال ينبغي لهم
~~أن لا يضحوا عنه حتى يصلي الإمام الذي فيه أهله وإن ضحوا عنه قبل أن يصلي
~~لم يجزه وهو قول محمد عليه الرحمة
# وقال الحسن بن زياد انتظرت الصلاتين جميعا وإن شكوا في وقت صلاة المصر
~~الآخر انتظرت به الزوال فعنده لا يذبحون عنه حتى يصلوا في المصرين جميعا
~~وإن وقع لهم الشك في وقت صلاة المصر الآخر لم يذبحوا حتى تزول الشمس فإن (
~~( ( فإذا ) ) ) زالت ذبحوا عنه
# وجه قول الحسن أن فيما قلنا اعتبار الحالين حال الذبح وحال المذبوح عنه
~~فكان أولى ولأبي يوسف ومحمد رحمهما الله أن القربة في الذبح والقربات
~~المؤقتة يعتبر وقتها في حق فاعلها لا في حق المفعول عنه ويجوز الذبح في
~~أيام النحر نهارها ( ( ( نهرها ) ) ) ولياليها وهما ليلتان ليلة اليوم
~~الثاني وهي ليلة الحادي عشر وليلة اليوم الثالث وهي ليلة الثاني
~~PageV05P074 عشر ولا يدخل فيها ليلة الأضحى وهي ليلة العاشر من ذي الحجة
~~لقول جماعة من الصحابة رضي الله عنهم أيام النحر ثلاثة وذكر الأيام يكون
~~ذكر الليالي لغة قال الله عز شأنه في موضع ( ( ( قصة ) ) ) آخر ( ( ( زكريا
~~) ) ) @QB@ ثلاثة أيام إلا رمزا @QE@ وقال عز شأنه في قصة ( ( ( موضع ms2750 ) ) )
~~زكريا ( ( ( آخر ) ) ) عليه الصلاة والسلام @QB@ ثلاث ليال سويا @QE@
~~والقصة قصة واحدة إلا أنه لم يدخل فيها لليلة ( ( ( الليلة ) ) ) العاشرة
~~من ذي الحجة لأنه استتبعها النهار الماضي وهو يوم عرفة بدليل أن من أدركها
~~فقد أدرك الحج كما لو أدرك النهار وهو يوم عرفة فإذا جعلت تابعة للنهار
~~الماضي لا تتبع النهار المستقبل فلا تدخل في وقت التضحية وتدخل الليلتان
~~بعدها غير أنه يكره الذبح بالليل لا لأنه ليس بوقت للتضحية بل لمعنى آخر
~~ذكرناه في كتاب الذبائح والله عز شأنه أعلم
# وأما الذي يرجع إلى محل التضحية فنوعان أحدهما سلامة المحل عن العيوب
~~الفاحشة فلا تجوز العمياء ولا العوراء البين عورها والعرجاء البين عرجها
~~وهي التي لا تقدر تمشي برجلها إلى المنسك والمريضة البين مرضها والعجفاء
~~التي لا تنقي وهي المهزولة التي لا نقي لها وهو المخ ومقطوعة الأذن والألية
~~بالكلية والتي لا أذن لها في الخلقة
# وسئل محمد رحمه الله عن ذلك فقال أيكون ذلك فإن كان لا يجزي ويجزي السكاء
~~وهي صغيرة الأذن ولا يجوز مقطوعة إحدى الإذنين بكمالها والتي لها أذن واحدة
~~خلقة
# والأصل في اعتبار هذه الشروط ما روى عن البراء بن عازب رضي الله عنهما
~~أنه قال سمعت رسول الله يقول لا تجزي من الضحايا أربع العوراء البين عورها
~~والعرجاء البين عرجها والمريضة البين مرضها والعجفاء التي لا تنقي
# وروى عن النبي أنه قال استشرفوا العين والأذن أي تأملوا سلامتهما عن
~~الآفات وروي أنه عليه الصلاة والسلام نهى أن يضحي بعضباء الأذن ولو ذهب بعض
~~هذه الأعضاء دون بعض من الأذن والآلية والذنب والعين
# ذكر في الجامع الصغير ينظر فإن كان الذاهب كثيرا يمنع جواز التضحية وإن
~~كان يسيرا لا يمنع لأن اليسير مما لا يمكن التحرز عنه إذ الحيوان لا يخلو
~~عنه عادة فلو اعتبر مانعا لضاق الأمر على الناس ووقعوا في الحرج
# واختلف أصحابنا في الحد الفاصل بين القليل والكثير فعن أبي حنيفة رحمه
~~الله أربع روايات روى محمد رحمه الله عنه في ms2751 الأصل وفي الجامع الصغير أنه
~~إن كان ذهب الثلث أو أقل جاز وإن كان أكثر من الثلث لا يجوز وروى أبو يوسف
~~رحمه الله أنه إن كان ذهب الثلث لا يجوز وإن كان أقل من ذلك جاز
# وقال أبو يوسف رحمه الله ذكرت قولي لأبي حنيفة رحمه الله فقال قولي مثل
~~قولك
# وقول أبي يوسف أنه إن كان الباقي أكثر من الذاهب يجوز
# وإن كان أقل منه أو مثله لا يجوز
# وروى أبو عبد الله البلخي عن أبي حنيفة رضي الله عنه أنه إذا ذهب الربع
~~لم يجزه
# وذكر الكرخي قول محمد مع قول أبي حنيفة في روايته عنه في الأصل وذكر
~~القاضي في شرحه مختصر الطحاوي قوله مع قول أبي يوسف
# وجه قول أبي يوسف وهو إحدى الروايات عن أبي حنيفة أن القليل والكثير من
~~الأسماء الإضافية فما كان مضافه أقل منه يكون كثيرا وما كان أكثر منه يكون
~~قليلا إلا أنه قد قال بعدم الجواز إذا كانا سواء احتياطا لاجتماع جهة
~~الجواز وعدم الجواز إلا أنه يعتبر بقاء الأكثر للجواز ولم يوجد
# وروى عن النبي أنه نهى عن العضباء وقال ( ( ( قال ) ) ) سعيد بن المسيب
~~العضباء التي ذهب أكثر أذنها فقد اعتبر النبي الأكثر وأما وجه رواية اعتبار
~~الربع كثيرا فلأنه يلحق بالكثير في كثير من المواضع كما في مسح الرأس
~~والحلق في حق المحرم ففي موضع الاحتياط أولى
# وأما وجه رواية اعتبار الثلث كثيرا فلقول النبي في باب الوصية الثلث
~~الثلث كثير جعل عليه الصلاة والسلام الثلث كثيرا مطلقا وأما وجه رواية
~~اعتباره قليلا فاعتباره بالوصية لأن الشرع جوز الوصية بالثلث ولم يجوز بما
~~زاد على الثلث فدل أنه إذا لم يزد على الثلث لا يكون كثيرا وأما الهتماء
~~وهي التي لا أسنان لها فإن كانت ترعى وتعتلف جازت وإلا فلا
# وذكر في المنتقى عن أبي حنيفة رحمه الله أنه إن كان لا يمنعها عن
~~الاعتلاف تجزيه وإن كان يمنعها عن الاعتلاف إلا أن يصب في جوفها صبا ms2752 لم
~~تجزه وقال أبو يوسف في قول لا تجزي سواء اعتلفت أو لم تعتلف وفي قول إن ذهب
~~أكثر أسنانها لا تجزي كما قال في الأذن والإلية والذنب وفي قول إن بقي من
~~أسنانها قدر ما تعتلف تجزي وإلا فلا وتجوز الثولاء وهي المجنونة إلا إذا
~~كان ذلك يمنعها عن الرعي والاعتلاف فلا تجوز لأنه يفضي إلى PageV05P075
~~هلاكها فكان عيبا فاحشا
# وتجوز الجرباء إذا كانت سمينة فإن كانت مهزولة لا تجوز وتجزي الجماء وهي
~~التي لا قرن لها خلقة وكذا مكسورة القرن تجزي لما روى أن سيدنا عليا رضي
~~الله عنه سئل عن القران ( ( ( القرن ) ) ) فقال لا يضرك
# أمرنا رسول الله أن نستشرف العين والأذن
# وروى أن رجلا من همذان جاء إلى سيدنا علي رضي الله عنه فقال يا أمير
~~المؤمنين البقرة عن كم قال عن سبعة ثم قال مكسورة القرن قال لا ضير ثم قال
~~عرجاء فقال إذا بلغت المنسك ثم قال سيدنا علي كرم الله وجهه أمرنا رسول
~~الله أنا نستشرف العين والأذن فإن بلغ الكسر المشاش لا تجزيه والمشاش رؤس
~~العظام مثل الركبتين والمرفقين وتجزي الشرقاء وهي مشقوفة ( ( ( مشقوقة ) )
~~) الأذن طولا
# وما روي أن رسول الله نهى أن يضحى بالشرقاء والخرقاء والمقابلة والمدابرة
~~فالخرقاء هي مشقوقة الأذن والمقابلة هي التي يقطع من مقدم أذنها شيء ولا
~~يبان بل يترك معلقا والمدابرة أن يفعل ذلك بمؤخر الأذن من الشاة فالنهي في
~~الشرقاء والمقابلة والمدابرة محمول على الندب وفي الخرقاء على الكثير على
~~اختلاف الأقاويل في حد الكثير على ما بينا ولا بأس بما فيه سمة في أذنه لأن
~~ذلك لا يعد عيبا في الشاة أو ( ( ( ولأنه ) ) ) لأنه عيب يسير لأن السمة لا
~~يخلو عنها الحيوان ولا يمكن التحرز عنها
# ولو اشترى رجل أضحية وهي سمينة فعجفت عنده حتى صارت بحيث لو اشتراها على
~~هذه الحالة لم تجزه إن كان موسرا وإن كان معسرا أجزأته لأن الموسر تجب عليه
~~الأضحية في ذمته وإنما أقام ما اشترى لها مقام ما ms2753 في الذمة فإذا نقصت لا
~~تصلح أن تقام مقام ما في الذمة فبقي ما في ذمته بحاله
# وأما الفقير فلا أضحية في ذمته فإذا اشتراها للأضحية فقد تعينت الشاة
~~المشتراة للقربة فكان نقصانها كهلاكها حتى لو كان الفقير أوجب على نفسه
~~أضحية لا تجوز هذه الأنها ( ( ( لأنها ) ) ) وجبت عليه بإيجابه فصار كالغني
~~الذي وجبت عليه بإيجاب الله عز شأنه
# ولو اشترى أضحية وهي صحيحة ثم أعورت عنده وهو موسر أو قطعت أذنها كلها أو
~~أليتها أو ذنبها أو انكسرت رجلها فلم تستطع أن تمشي لا تجزي عنه وعليه
~~مكانها أخرى لما بينا بخلاف الفقير
# وكذلك إذا ماتت عنده أو سرقت ولو قدم أضحية ليذبحها فاضطربت في المكان
~~الذي يذبحها فيه فانكسرت رجلها ثم ذبحها على مكانها أجزأه وكذلك إذا انقلبت
~~منه الشفرة فأصابت عينها فذهبت والقياس أن لا يجوز
# وجه القياس أن هذا عيب دخلها قبل تعيين القربة فيها فصار كما لو كان قبل
~~حال الذبح
# وجه الاستحسان أن هذا مما لا يمكن الاحتراز عنه لأن الشاة تضطرب فتلحقها
~~العيوب من اضطرابها وروي عن أبي يوسف أنه قال لو عالج أضحية ليذبحها فكسرت
~~أو أعورت فذبحها ذلك اليوم أو من الغد فإنها تجزي لأن ذلك النقصان لما لم
~~يعتد به في الحال لو ذبحها فكذا في الثاني كالنقصان اليسير والله عز شأنه
~~أعلم
# والثاني ملك المحل وهو أن يكون المضحي ملك من عليه الأضحية فإن لم يكن لا
~~تجوز لأن التضحية قربة ولا قربة في الذبح بملك الغير بغير إذنه وعلى هذا
~~يخرج ما إذا اغتصب شاة إنسان فضحى بها عن نفسه أنه لا تجزيه لعدم الملك ولا
~~عن صاحبها لعدم الإذن ثم إن أخذها صاحبها مذبوحة وضمنه النقصان فكذلك لا
~~تجوز عن التضحية وعلى كل واحد منهما أن يضحي بأخرى لما قلنا وإن ضمنه
~~صاحبها قيمتها حية فإنها تجزي عن الذابح لأنه ملكها بالضمان من وقت الغصب
~~بطريق الظهور والاستناد فصار ذابحا شاة هي ملكه فتجزيه لكنه يأثم لأن ms2754
~~ابتداء فعله وقع محظورا فتلزمه التوبة والاستغفار وهذا قول أصحابنا الثلاثة
# وقال زفر لا تجزي عن الذابح أيضا بناء على أن المضمومات ( ( ( المضمونات
~~) ) ) تملك بالضمان عندنا وعند زفر لا تملك وبه أخذ الشافعي وأصل المسألة
~~في كتاب الغصب وكذلك إذا اغتصب شاة إنسان كان اشتراها للأضحية فضحاها عن
~~نفسه بغير أمره لما قلنا وكذلك الجواب في الشاة المستحقة بأن اشترى شاة
~~ليضحي بها فضحى بها ثم استحقها رجل بالبينة أنه إن أخذها المستحق مذبوحة لا
~~تجزي عن واحد منهما وعلى كل واحد منهما أن يضحي بشاة أخرى ما دام في أيام
~~النحر وآن مضت أيام النحر فعلى الذابح أن يتصدق بقيمة شاة وسط ولا يلزمه
~~التصدق بقيمة تلك الشاة المشتراة لأنه بالاستحقاق تبين أن شراءه إياها
~~للأضحية والعدم بمنزلة بخلاف ما إذا اشترى شاة للأضحية ثم باعها حيث يلزمه
~~التصدق بقيمتها لأن شراءه إياها للأضحية قد صح لوجود الملك فيجب عليه
~~PageV05P076 التصدق بقيمتها وإن تركها عليه وضمنه قيمتها جاز الذبح عندنا
~~كما في الغصب
# ولو أودع رجل رجلا شاة يضحي بها المستودع عن نفسه يوم النحر فاختار
~~صاحبها القيمة ورضي بها فأخذها فإنها لا تجزي المستودع من أضحيته بخلاف
~~الشاة المغصوبة والمستحقة
# ووجه الفرق أن سبب وجوب الضمان ههنا هو الذبح والملك ثبت بعد تمام السبب
~~وهو الذبح فكان الذبح مصادفا ملك غيره فلا يجزيه بخلاف الغاصب فإنه كان
~~ضامنا قبل الذبح لوجود سبب وجوب الضمان وهو الغصب السابق فعند اختيار
~~الضمان أو أدائه يثبت الملك له من وقت السبب وهو الغصب فالذبح صادف ملك
~~نفسه فجاز
# وكل جواب عرفته في الوديعة فهو الجواب في العارية والإجارة بأن استعار
~~ناقة أو ثورا أو بعيرا أو استأجره فضحى به أنه لا يجزيه عن الأضحية سواء
~~أخذها المالك أو ضمنه القيمة لأنها أمانة في يده وإنما يضمنها بالذبح فصار
~~كالوديعة ولو كان مرهونا ينبغي أن يجوز لأنه يصير ملكا له من وقت القبض كما
~~في الغصب بل أولى
# ومن المشايخ من فصل ms2755 في الرهن تفصيلا لا بأس به فقال إن كان قدر الرهن مثل
~~الدين أو أقل منه يجوز فأما إذا كانت قيمته أكثر من الدين فينبغي أن لا
~~يجوز لأنه إذا كان كذلك كان بعضه مضمونا وبعضه أمانة ففي قدر الأمانة إنما
~~يضمنه بالذبح فيكون بمنزلة الوديعة
# ولو اشترى شاة بيعا فاسدا فقبضها فضحى بها جاز لأنه يملكها بالقبض
~~وللبائع أن يضمنه قيمتها حية إن شاء وإن شاء أخذها مذبوحة لأن الذبح لا
~~يبطل حقه في الاسترداد فإن ضمنه قيمتها حية فلا شيء على المضحي وإن أخذها
~~مذبوحة فعلى المضحي أن يتصدق بقيمتها مذبوحة لأنه بالرد أسقط الضمان عن
~~نفسه فصار كأنه باعها مقدار ( ( ( بمقدار ) ) ) القيمة التي وجبت عليه
# وكذلك لو وهب له شاة هبة فاسدة فضحى بها فالواهب بالخيار إن شاء ضمنه
~~قيمتها حية وتجوز الأضحية ويأكل منها وإن شاء استردها واسترد قيمة النقصان
~~ويضمن الموهوب له قيمتها فيتضدق ( ( ( فيتصدق ) ) ) بها إذا كان بعد مضي
~~وقت الأضحية
# وكذلك المريض مرض الموت لو وهب شاة من رجل في مرضه وعليه دين مستغرق فضحى
~~بها الموهوب له فالغرماء بالخيار إن شاؤا استردوا عينها وعليه أن يتصدق
~~بقيمتها وإن شاؤا ضمنوه قيمتها فتجوز الأضحية لأن الشاة كانت مضمونة عليه
~~فإذا ردها فقد أسقط الضمان عن نفسه كما قلنا في البيع الفاسد
# ولو اشترى شاة بثوب فضحى بها المشتري قم ( ( ( ثم ) ) ) وجد البائع
~~بالثوب عيبا فرده فهو بالخيار إن شاء ضمنه قيمة الشاة ولا يتصدق المضحي
~~ويجوز له الأكل وإن شاء استردها ناقصة مذبوحة فبعد ذلك ينظر ان كانت قيمة
~~الثوب أكثر يتصدق بالثوب كأنه باعها بالثوب وإن كانت قيمة الشاة أكثر يتصدق
~~بقيمة الشاة لأن الشاة كانت مضمونة عليه فيرد ما أسقط الضمان عن نفسه كأنه
~~باعها بثمن ذلك القدر ( ( ( القعد ) ) ) من قيمتها فيتصدق بقيمتها
# ولو وجد بالشاة فالبائع بالخيار إن شاء قبلها ورد الثمن ويتصدق المشتري
~~بالثمن إلا حصة النقصان لأنه لم يوجب حصة النقصان على نفسه وإن شاء لم يقبل
~~ورد ms2756 حصة العيب ولا يتصدق المشتري بها لأن ذلك النقصان لم يدخل في القربة
~~وإنما دخل في القربة ما ذبح وقد ذبح ناقصا إلا في جزاء الصيد فإنه ينظر إن
~~لم يكن مع هذا العيب عدلا للصيد فعليه أن يتصدق بالفضل لما نذكر
# ولو وهب لرجل شاة فضحى بها الموهوب له أجزأته عن الأضحية لأنه ملكها
~~بالهبة والقبض فصار كما لو ملكها بالشراء فلو أنه ضحى بها ثم أراد الواهب
~~أن يرجع في هبتة فعند أبي يوسف رحمه الله ليس له ذلك بناء على أن الأضحية
~~بمنزلة الوقف عنده فإذا ذبحها الموهوب له عن أضحيته أو أوجبها أضحية لا
~~يملك الرجوع فيها كما لو أعتق الموهوب له العبد أنه ينقطع حق الواهب عن
~~الوجوع ( ( ( الرجوع ) ) ) كذا ههنا
# وعند محمد عليه الرحمة له ذلك لأن الذبح نقصان والنقصان لا يمنع الرجوع
~~ولا يجب على المضحى أن يتصدق بشيء
# لأن الشاة لم تكن مضمونة عليه فصار في الحكم بمنزلة ابتداء الهبة ولو
~~وهبها أو استهلكها لا شيء عليه
# هذا ولو كان هذا في جزاء الصيد أو في كفارة الحلف ( ( ( الحلق ) ) ) أو
~~في موضع يجب عليه التصدق باللحم فإذا رجع الواهب في الهبة فعليه أن يتصدق
~~بقيمتها لأن التصدق واجب عليه فصار كما إذا استهلكها ولأنه ذبح شاة لغيره
~~حق الرجوع فيها فصار كأنه هو الذي دفع إليه والرجوع في الهبة بقضاء وبغير
~~قضاء سواء في هذا الفصل يفترق الجواب بين ما يجب صدقة وبين ما لا يجب
~~PageV05P077 وفي الفصول الأول يستوي الجواب بينهما
# ولو وهب المريض مرض الموت شاة لانسان وقبضها الموهوب له فضحاها ثم مات
~~الواهب من مرضه ذلك ولا مال له غيرها فالورثة بالخيار إن شاؤا ضمنوا
~~الموهوب له ثلثي قيمتها حية وإن شاؤا أخذوا ثلثيها مذبوحة فإن ضمنوه ثلثي
~~قيمتها حية فلا شيء على الموهوب له لأنها لو كانت مغصوبة فضمن قيمتها لا
~~شيء عليه غير ذلك فهذه أولى وإن أخذوا ثلثيها اختلف المشايخ فيه
# قال بعضهم القياس أن يتصدق ms2757 بثلثي قيمتها حية لأن الموهوب له قد ضمن ثلثي
~~قيمتها حية ثم سقط عنه ثلث قيمتها حية يأخذ الورثة منه ثلثي الشاة مذبوحة
~~فصار كأنه باعها بذلك وقضي دينا عليه بثلثي الشاة فعليه أن يتصدق بذلك
~~القدر
# وقال بعضهم لا شيء عليه إلا ثلثي قيمتها مذبوحة لأن الورثة لما أخذوا
~~ثلثيها مذبوحة فقد أبرأوا ( ( ( أبرءوا ) ) ) الموهوب له من فضل ما بين
~~ثلثيه ( ( ( ثلثي ) ) ) قيمتها حية إلى ثلثي قيمتها مذبوحة فلا يجب على
~~الموهوب له إلا ثلثا قيمتها مذبوحة
# وهكذا ذكر في نوادر الضحايا عن محمد عليه الرحمة في هذه المسألة أن
~~الورثة بالخيار إن شاؤا ضمنوا ثلثي قيمة الشاة وسلموا له لحمها وإن شاؤا
~~أخذوا ثلثي لحمها وكانوا شركاءه فيها فإن ضمنوا ثلثي القيمة أجزأت عنه
~~الأضحية وإن شاركوه فيها وأخذوا ثلثي لحمها فعليه أن يتصدق بثلثي قيمتها
~~مذبوحة وقد أجزأت عنه من قبل أنه ذبحها وهو يملكها والله عز شأنه أعلم
#
# | فصل وأما بيان ما يستحب قبل التضحية وعندها وبعدها وما يكره
# أما الذي هو قبل التضحية فيستحب أن يربط الأضحية قبل أيام النحر بأيام
~~لما فيه من الاستعداد للقربة واظهار الرغبة فيها فيكون له فيه أجر وثواب
~~وأن يقلدها ويجللها اعتبارا بالهدايا والجامع أن ذلك يشعر بتعظيمها قال
~~الله تعالى @QB@ ذلك ومن يعظم شعائر الله فإنها من تقوى القلوب @QE@ وأن
~~يسوقها إلى المنسك سوقا جميلا لا عنيفا وان لا يجر برجلها إلى المذبح كما
~~ذكرنا في كتاب الذبائح
# ولو اشترى شاة للأضحية فيكره أن يحلبها أو يجز صوفها فينتفع به لأنه
~~عينها للقربة فلا يحل له الانتفاع بجزء من أجزائها قبل إقامة القربة فيها
~~كما لا يحل له الأنتفاع بلحمها إذا ذبحها قبل وقتها ولأن الحلب والجز يوجب
~~نقصا فيها وهو ممنوع عن ادخال النقص في الأضحية
# ومن المشايخ من قال هذا في الشاة المنذور بها بعينها من المعسر أو الموسر
~~أو الشاة المشتراة للأضحية من المعسر
# فأما المشتراة من الموسر للأضحية فلا بأس أن يحلبها ويجز صوفها ms2758 لأن في
~~الأول تعينت الشاة لوجوب التضحية بها بدليل أنه لا تقوم التضحية بغيرها
~~مقامها وإذا تعينت لوجوب التضحية بها بتعيينه لا يجوز له الرجوع في جزء
~~منها وفي الثاني لم تتعين للوجوب بل الواجب في ذمته وإنما يسقط بها ما في
~~ذمته بدليل أن غيرها يقوم مقامها فكانت جائزة الذبح لا واجبة الذبح
# والجواب على نحو ما ذكرنا فيما تقدم أن المشتراة للأضحية متعينة للقربة
~~إلى أن يقام غيرها مقامها فلا يحل الانتفاع بها ما دامت متعينة ولهذا لا
~~يحل له لحمها إذا ذبحها قبل وقتها
# فإن كان في ضرعها لبن وهو يخاف عليها إن لم يحلبها نضح ضرعها بالماء
~~البارد حتى يتقلص اللبن لأنه لا سبيل إلى الحلب ولا وجه لإبقائها كذلك لأنه
~~يخاف عليها الهلاك فيتضرر به فتعين نضح الضرع بالماء البارد لينقطع اللبن
~~فيندفع الضرر فإن حلب تصدق باللبن لأنه جزء من شاة متعينة للقربة ما أقيمت
~~فيها القربة فكان الواجب هو التصدق به كما لو ذبحت قبل الوقت فعليه أن
~~يتصدق بمثله لأنه من ذوات الأمثال وإن تصدق بقيمته جاز لأن القيمة تقوم
~~مقام العين
# وكذلك الجواب في الصوف والشعر والوبر ويكره له بيعها لما قلنا ولو باع
~~جاز فيقول أبي حنيفة ومحمد عليهما الرحمة لأنه بيع مال مملوك منتفع به
~~مقدور التسليم وغير ذلك من الشرائط فيجوز
# وعند أبي يوسف رحمه الله لا يجوز لما روي عنه أنه بمنزلة الوقف ولا يجوز
~~بيع الوقف ثم إذا جاز بيعها على أصلهما فعليه مكانها مثلها أو أرفع منها
~~فيضحي بها فإن فعل ذلك فليس عليه شيء آخر
# وإن اشترى دونها فعليه أن يتصدق بفضل ما بين القيمتين ولا ينظر إلى الثمن
~~وإنما ينظر إلى القيمة حتى لو باع الأولى بأقل من قيمتها واشترى الثانية
~~بأكثر من قيمتها وثمن الثانية أكثر من ثمن الأولى يجب عليه أن يتصدق بفضل
~~قيمة الأولى فإن ولدت الأضحية ولدا يذبح ولدها مع الأم كذا ذكر في الأصل
~~وقال أيضا وإن باعه ms2759 يتصدق بثمنه لأن الأم تعينت للأضحية والولد يحدث على
~~وصف الأم في الصفات الشرعية فيسري إلى PageV05P078 الولد كالرق والحرية
# ومن المشايخ من قال هذا في الأضحية الموجبة بالنذر كالفقير إذا اشترى شاة
~~للأضحية فأما الموسر إذا اشترى شاة للأضحية فولدت لا يتبعها ولدها لأن في
~~الأول تعين الوجوب فيسري إلى الولد وفي الثاني لم يتعين لأنه لا تجوز
~~التضحية بغيرها فكذا ولدها
# وذكر القدوري رحمه الله وقال كان أصحابنا يقولون يججب ( ( ( يجب ) ) )
~~ذبح الولد ولو تصدق به جاز لأن الحق لم يسر إليه ولكنه متعلق به فكان
~~كجلالها وخطامها فإن ذبحه تصدق بقيمته وإن باعه تصدق بثمنه ولا يبيعه ولا
~~يأكله وقال بعضهم لا ينبغي له أن يذبحه وقال بعضهم أنه بالخيار إن شاء ذبحه
~~أيام النحر وأكل منه كالأم وإن شاء تصدق به فإن أمسك الولد حتى مضت أيام
~~النحر تصدق به لأنه فات ذبحه فصار كالشاة المنذورة
# وذكر في المنتقى إذا وضعت الأضحية فذبح الولد يوم النحر قبل الأم أجزأه
~~فإن تصدق به يوم الأضحى قبل أن يعلم فعليه أن يتصدق بقيمته
# قال القدوري رحمه الله وهذا على أصل محمد عليه الرحمة أن الصغار تدخل في
~~الهدايا ويجب ذبحها
# ولو ولدت الأضحية تعلق بولدها من الحكم ما يتعلق بها فصار كما لو فات
~~بمضي الأيام
# ويكره له ركوب الأضحية واستعمالها والحمل عليها فإن فعل فلا شيء عليه إلا
~~أن يكون نقصها ذلك فعليه أن يتصدق بنقصانها
# ولو آجرها صاحبها ليحمل عليها
# قال بعض المشايخ ينبغي أن يغرم ما نقصها الحمل فإنه ذكر في المنتقى في
~~رجل أهدى ناقة ثم آجرها ثم حمل عليها فإن صاحبها يغرم ما نقصها ذلك ويتصدق
~~بالكراء كذا ههنا
# وأما الذي هو في حال التضحية فبعضها يرجع إلى نفس التضحية وبعضها يرجع
~~إلى من عليه التضحية وبعضها يرجع إلى الأضحية وبعضها يرجع إلى وقت التضحية
~~وبعضها يرجع إلى آلة التضحية
# أما الذي يرجع إلى نفس التضحية فما ذكرنا في كتاب الذبائح وهو أن المستحب ms2760
~~هو الذبح في الشاة والبقر والنحر في الإبل ويكره القلب من ذلك وقطع العروق
~~الأربعة كلها والتذفيف في ذلك وأن يكون الذبح من الحلقوم لا من القفا
# وأما الذي يرجع إلى من عليه التضحية فالأفضل أن يذبح بنفسه إن قدر عليه
~~لأنه قربة فمباشرتها بنفسه أفضل من توليتها غيره كسائر القربات
# والدليل عليه ما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم ساق مائة بدنة فنحر
~~منها نيفا وستين بيده الشريفة عليه الصلاة والسلام ثم أعطى المدية سيدنا
~~عليا رضي الله عنه فنحر الباقين وهذا إذا كان الرجل يحسن الذبح ويقدر عليه
~~فأما إذا لم يحسن فتوليته غيره فيه أولى
# وقد روي عن أبي حنيفة رضي الله عنه أنه قال نحرت بدنة قائمة معقولة فلم
~~أشق عليها فكدت أهلك ناسا لأنها نفرت فاعتقدت أن لا أنحرها إلا باركة
~~معقولة وأولى من هو أقدر على ذلك مني
# وفي حديث أنس رضي الله عنه أن النبي عليه الصلاة والسلام ضحى بكبشين
~~أملحين أقرنين قال أنس فرأيت النبي عليه الصلاة والسلام واضعا قدمه على
~~صفاحهما أي على جوانب عنقهما وهو يذبحهما بيده عليه الصلاة والسلام مستقبل
~~القبلة فذبح الأول
# فقال بسم الله والله أكبر اللهم هذا عن محمد وعن آل محمد ثم ذبح الآخر
~~وقال عليه الصلاة والسلام اللهم هذا عمن شهد لك بالتوحيد وشهد لي بالبلاغ
# ويستحب أن يكون الذابح حال الذبح متوجها إلى القبلة لما روينا وإذا لم
~~يذبح بنفسه يستحب له أن يأمر مسلما فإن أمر كتابيا يكره لما قلنا ويستحب أن
~~يحضر الذبح لما روي عن سيدنا علي رضي الله عنه أن النبي عليه السلام قال
~~أسيدتنا ( ( ( لسيدتنا ) ) ) فاطمة رضي الله عنها يا فاطمة بنت محمد قومي
~~فاشهدي ضحيتك فإنه يغفر لك بأول قطرة تقطر من دمها مغفرة لكل ذنب أما أنه
~~يجاء بدمها ولحمها فيوضع في ميزانك وسبعون ضعفا فقال أبو سعيد الخدري رضي
~~الله عنه يا نبي الله هذا لآل محمد خاصة فإنهم أهل ( ( ( أصل ) ) ) لما
~~خصوا ms2761 به من الخير أم لآل محمد وللمسلمين عامة فقال هذا لآل محمد خاصة
~~وللمسلمين عامة
# وفي حديث عمران بن الحصين ( ( ( حصين ) ) ) رضي الله عنه قال قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يا فاطمة قومي فاشهدي أضحيتك فإنه يغفر لك بأول
~~قطرة تقطر من دمها كل ذنب عملتيه وقولي إن صلاتي ونسكي ومحياي ومماتي لله
~~رب العالمين لا شريك له وأن يدعو فيقول اللهم منك ولك صلاتي ونسكي ومحياي
~~ومماتي لله رب العالمين لا شريك له وبذلك أمرت وأنا من المسلمين لما روينا
~~وان يقول ذلك قبل التسمية أو بعدها
# لما روي عن جابر رضي الله عنه قال ضحى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بكبشين فقال حين وجههما وجهت وجهي للذي فطر PageV05P079 السموات والأرض
~~حنيفا مسلما اللهم منك ولك عن محمد وأمته بسم الله والله أكبر
# وروي عن الحسن بن المعتم الكناني قال خرجت مع سيدنا علي بن أبي طالب رضي
~~الله عنه يوم الأضحى إلى عيد فلما صلى قال يا قنبر أدن مني أحد الكبشين
~~فأخذ بيده فأضجعه ثم قال وجهت وجهي للذي فطر السموات والأرض حنيفا وما أنا
~~من المشركين إن صلاتي ونسكي ومحياي ومماتي لله رب العالمين لا شريك له
~~وبذلك أمرت وأنا من المسلمين بسم الله اللهم منك ولك بسم الله والله أكبر
~~اللهم تقبل من علي فذبحه ثم دعا بالثاني ففعل به مثل ذلك
# ويستحب أن يجرد التسمية عن الدعاء فلا يخلط معها دعاء وإنما يدعو قبل
~~التسمية أو بعدها ويكره حالة التسمية
# وأما الذي يرجع إلى الأضحية فالمستحب أن يكون أسمنها وأحسنها وأعظمها
~~لأنها مطية الآخرة قال عليه الصلاة والسلام عظموا ضحاياكم فإنها على الصراط
~~مطاياكم ومهما كانت المطية أعظم وأسمن كانت على الجواز على الصراط أقدر
~~وأفضل الشاء أن يكون كبشا أملح أقرن موجوأ ( ( ( موجوءا ) ) ) لما روى جابر
~~رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم ضحى بكبشين أملحين أقرنين
~~موجوأين ( ( ( موجوءين ) ) ) عظيمين سمينين والأقرن العظيم القرن والأملح
~~الأبيض وروي ms2762 عليه الصلاة والسلام أنه قال دم العفراء يعدل عند الله مثل دم
~~السوداوين وإن أحسن اللون عند الله البياض والله خلق الجنة بيضاء والموجوء
~~قيل هو مدقوق الخصيتين وقيل هو الخضي ( ( ( الخصي ) ) ) كذا روي عن أبي
~~حنيفة رحمه الله فإنه روي عنه أنه سئل عن التضحية بالخصي فقال ما زاد في
~~لحمه أنفع مما ذهب من خصيتيه
# وأما الذي يرجع إلى وقت التضحية فالمستحب هو اليوم الأول من أيام النحر
~~لما روينا عن جماعة من الصحابة رضي الله عنهم أنهم قالوا أيام النحر ثلاثة
~~أولها أفضلها ولأنه مسارعة إلى الخير وقد مدح الله جل شأنه المسارعين إلى
~~الخيرات السابقين لها بقوله عز شأنه @QB@ أولئك يسارعون في الخيرات وهم لها
~~سابقون @QE@ وقال عز شأنه @QB@ وسارعوا إلى مغفرة من ربكم @QE@ أي إلى سبب
~~المغفرة ولأن الله جل شأنه أضاف عبادة في هذه الأيام بلحوم القرابين فكانت
~~التضحية في أول الوقت من باب سرعة الإجابة إلى ضيافة الله جل شأنه
# والمستحب أن تكون بالنهار ويكهر ( ( ( ويكره ) ) ) أن تكون بالليل لما
~~ذكرنا في كتاب الذبائح والصيود وأفضل من وقت التضحية لأهل السواد ما بعد
~~طلوع الشمس لأن عنده يتكامل آثار أول النهار والله عز وجل أعلم
# وأما الذي يرجع إلى آلة التضحية فما ذكرنا في كتاب الذبائح وهو أن تكون
~~آلة الذبح حادة من الحديد
# وأما الذي هو بعد الذبح فالمستحب أن يتربص بعد الذبح قدر ما يبرد ويسكن
~~من جميع أعضائه وتزول الحياة عن حميع ( ( ( جميع ) ) ) جسده ويكره أن ينخع
~~ويسلخ قبل أن يبرد لما ذكرنا في كتاب الذبائح
# ولصاحب الأضحية أن يأكل من أضحيته لقوله تعالى @QB@ فكلوا منها @QE@
~~ولأنه ضيف الله جل شأنه في هذه الأيام كغيره فله أن يأكل من ضيافة الله عز
~~شأنه وجملة الكلام فيه أن الدماء أنواع ثلاثة نوع يجوز لصاحبه أن يأكل منه
~~بالإجماع ونوع لا يجوز له أن يأكل منه بالإجماع ونوع اختلف فيه
# فالأول ( ( ( الأول ) ) ) دم الأضحية نفلا كان أو واجبا منذورا كان أو
~~واجبا ms2763 مبتدأ
# والثاني دم الإحصار وجزاء الصيد ودم الكفارة الواجبة بسبب الجناية على
~~الإحرام كحلق الرأس ولبس المخيط والجماع بعد الوقوف بعرفة وغير ذلك من
~~الجنايات ودم النذر بالذبح
# والثالث دم المتعة والقران فعندنا يؤكل وعند الشافعي رحمه الله لا يؤكل
~~وهي من مسائل المناسك ثم كل دم يجوز له أن يأكل منه لا يجب عليه أن يتصدق
~~به بعد الذبح إذ لو وجب عليه التصدق لما جاز له أن يأكل منه وكل دم لا يجوز
~~له أن يأكل منه يجب عليه أن يتصدق به بعد الذبح إذ لو لم يجب لادى إلى
~~التسييب ولو هلك اللحم بعد الذبح لا ضمان عليه في النوعين جميعا
# أما في النوع الأول فظاهر وأما في الثاني في فلانة هلك عن غير صنعه فلا
~~يكون مضمونا عليه وإن استهلكه بعد الذبح إن كان من النوع الثاني يغرم قيمته
~~لأنه أتلف مالا متعينا للتصدق به فيغرم قيمته ويتصدق بها وإن كان من النوع
~~الأول لا يغرم شيئا ولو باعه نفذ سواء كان من النوع الأول أو الثاني فعليه
~~أن يتصدق بثمنه
# ويستحب له أن يأكل من أضحيته لقوله تعالى عز شأنه @QB@ فكلوا منها
~~وأطعموا البائس الفقير @QE@
# وروي عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال إذا ضحى أحدكم فليأكل من
~~أضحيته ويطعم منه غيره وروي عن سيدنا علي رضي الله عنه أنه قال لغلامه قنبر
~~حين ضحى بالكبشين يا قنبر خذ لي من كل واحد منهما بضعة وتصدق بهما بجلودهما
~~( ( ( بجل ) ) ) وبرؤوسهما ( ( ( ودهما ) ) ) وبأكارعهما والأفضل أن يتصدق
~~بالثلث ويتخذ الثلث ضيافة لأقاربه وأصدقائه ويدخر الثلث لقوله تعالى @QB@
~~فكلوا منها وأطعموا القانع والمعتر @QE@ PageV05P080 وقوله عز شأنه @QB@
~~فكلوا منها وأطعموا البائس الفقير @QE@
# وقول النبي عليه الصلاة والسلام كنت نهيتكم عن لحوم الأضاحي فكلوا منها
~~وادخروا فثبت بمجموع الكتاب العزيز والسنة أن المستحب ما قلنا ولأنه يوم
~~ضيافة الله عز وجل بلحوم القرابين فيندب اشراك الكل فيها ويطعم الفقير
~~والغني جميعا لكون الكل أضياف الله تعالى عز شأنه في هذه ms2764 الأيام وله أن
~~يهبه منهما جميعا ولو تصدق بالكل جاز ولو حبس الكل لنفسه جاز لأن القربة في
~~الاراقة
# وأما التصدق باللحم فتطوع وله أن يدخر الكل لنفسه فوق ثلاثة أيام لأن
~~النهي عن ذلك كان في ابتداء الإسلام ثم نسخ بما روي عن النبي عليه السلام
~~أنه قال إني كنت نهيتكم عن إمساك لحوم الأضاحي فوق ثلاثة أيام ألا فأمسكوا
~~ما بدا لكم
# وروي أنه عليه الصلاة والسلام قال إنما نهيتكم لأجل الدافة ( ( ( الرأفة
~~) ) ) دون حضرة الأضحى إلا أن إطعامها والتصدق أفضل إلا أن يكون الرجل ذا
~~عيال وغير موسع الحال فإن الأفضل له حينئذ أن يدعيه ( ( ( يدعه ) ) )
~~لعياله ويوسع به عليهم ولأن حاجته وحاجة عياله مقدمة على حاجة غيره
# قال النبي عليه الصلاة والسلام ابدأ بنفسك ثم بغيرك ولا يحل بيع جلدها
~~وشحمها ولحمها وأطرافها ورأسها وصوفها وشعرها ووبرها ولبنها الذي يحلبه
~~منها بعد ذبحها بشيء لا يمكن الانتفاع به إلا باستهلاك عينه من الدراهم
~~والدنانير والمأكولات والمشروبات ولا أن يعطى أجر الجزار والذابح منها لما
~~روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال من باع جلد أضحيته فلا أضحية
~~له
# وروي أن النبي عليه الصلاة والسلام قال لعلي رضي الله عنه تصدق بجلالها
~~وخطامها ولا تعطي أجر ( ( ( أجرا ) ) ) الجزار ( ( ( لجزار ) ) ) منها وروي
~~عن سيدنا علي كرم الله وجهه أنه قال إذا ضحيتم فلا تبيعوا لحوم ضحاياكم ولا
~~جلودها وكلوا منها وتمتعوا ولأنها من ضيافة الله عز شأنه التي أضاف بها
~~عباده وليس للضيف أن يبيع من طعام الضيافة شيئا فإن باع شيئا من ذلك نفذ
~~عند أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف لا ينفذ لما ذكرنا فيما قبل الذبح
~~ويتصدق بثمنه لأن القربة ذهبت عنه فيتصدق به ولأنه استفاده بسبب محظور وهو
~~البيع فلا يخلو عن خبث فكان سبيله التصدق وله أن ينتفع بجلد أضحيته في بيته
~~بأن يجعله سقاء أو فروا أو غير ذلك لما روي عن سيدتنا عائشة رضي الله عنها
~~أنها اتخذت ms2765 من جلد أضحيتها سقاء
# ولأنه يجوز الانتفاع بلحمها فكذا بجلدها
# وله أن يبيع هذه الأشياء بما يمكن الانتفاع به مع بقاء عينه من متاع
~~البيت كالجراب والمتخل ( ( ( والمنخل ) ) ) لأن البدل الذي يمكن الانتفاع
~~به مع بقاء عينه يقوم مقام المبدل فكان المبدل قائما معنى فكان الانتفاع به
~~كالانتفاع بعين الجلد بخلاف البيع بالدراهم والدنانير لأن ذلك مما لا يمكن
~~الانتفاع به مع بقاء عينه فلا يقوم مقام الجلد فلا يكون الجلد قائما معنى
~~والله تعالى عز شأنه أعلم
#
# | كتاب النذر
# الكلام في هذا الكتاب في الأصل في ثلاثة مواضع في بيان ركن النذر وفي
~~بيان شرائط الركن وفي بيان حكم النذر أما الأول فركن النذر هو الصيغة
~~الدالة عليه وهو قوله لله عز شأنه علي كذا أو على كذا أو هذا هدي أو صدقة
~~أو مالي صدقة أو ما أملك صدقة ونحو ذلك
#
# | فصل وأما شرائط الركن فأنواع
# بعضها يتعلق بالناذر
# وبعضها يتعلق بالمنذور به وبعضها يتعلق بنفس الركن أما الذي يتعلق
~~بالناذر فشرائط الأهلية منها العقل ومنها البلوغ فلا يصح نذر المجنون
~~والصبي الذي لا يعقل لأن حكم النذر وجوب المنذور به وهما ليسا من أهل
~~الوجوب وكذا الصبي العاقل لأنه ليس من أهل وجوب الشرائع
# ألا ترى أنه لا يجب عليهما شيء من الشرائع بإيجاب الشرع ابتداء فكذا
~~بالنذر إذ الوجوب عند PageV05P081 وجود الصيغة من الأهل في المحل بإيجاب
~~الله تعالى لا بإيجاب العبد إذ ليس للعبد ولاية الإيجاب وإنما الصيغة علم
~~على إيجاب الله تعالى
# ومنها الإسلام فلا يصح نذر الكافر حتى لو نذر ثم أسلم لا يلزمه الوفاء به
~~وهو ظاهر مذهب الشافعي رحمه الله لأن كون المنذور به قربة شرط صحة النذر
~~وفعل الكافر لا يوصف بكونه قربة
# وأما حرية الناذر فليست من شرائط الصحة فيصح نذر المملوك ثم إن كان
~~المنذور به من القرب الدينية كالصلاة والصوم ونحوهما يجب عليه للحال ولو
~~كان من القرب المالية كالإعتاق والإطعام ونحو ذلك يجب عليه بعد العتاق ms2766 لأنه
~~ليس من أهل الملك للحال ولو قال إن اشتريت هذه الشاة فهي هدي أو إن اشتريت
~~هذا العبد فهو حر فعتق لم يلزمه حتى يضيفه إلى ما بعد العتق في قياس قول
~~أبي حنيفة وقد ذكرناه في كتاب العتاق
# وأما الطواعية فليست بشرط عندنا خلافا للشافعي رحمه الله كما في اليمين
~~وكذا الجد والهزل والله عز شأنه أعلم
# وأما الذي يرجع إلى المنذور به فأنواع منها أن يكون متصور الوجود في نفسه
~~شرعا فلا يصح النذر بما لا يتصور وجوده شرعا كمن قال لله تعالى علي أن أصوم
~~ليلا أو نهارا أكل فيه وكالمرأة إذا قالت لله علي أن أصوم أيام حيضي لأن
~~الليل ليس محل الصوم والأكل مناف للصوم حقيقة والحيض مناف له شرعا إذ
~~الطهارة عن الحيض والنفاس شرط وجود الصوم الشرعي
# ولو قالت لله علي أن أصوم غدا فحاضت في غد أو قالت لله علي أن أصوم يوم
~~يقدم فلان فقدم في يوم حاضت فيه لا شيء عليها عند محمد وعند أبي يوسف عليها
~~قضاء ذلك اليوم وهي من مسائل الصوم
# وعلى هذا يخرج ما إذا قال لله تعالى علي أن أصوم اليوم الذي يقدم فيه
~~فلان فقدم في النهار أنه إن قدم قبل الزوال أو قبل أن يتناول شيئا من
~~المفطرات يلزمه صومه وإن قدم بعد الزوال أو بعد ما تناول شيئا من المفطرات
~~لا يلزمه شيء لأنه أوجب على نفسه صوم يوم موصوف بأنه يوجد فيه قدوم فلان
~~ولا علم له بهذا اليوم قبل القدوم ولا دليل العلم ولا وجوب لهذا الصوم بدون
~~العلم أو دليله لأن ما ثبت أداؤه على قصد المؤدي في تحصيله لا يجب أداؤه
~~إلا بعد العلم بوجوبه أو دليل العلم فلم يجب الصوم ما لم يوجد اليوم
~~الموصوف ولا وجود إلا بالقدوم فصار الوجوب على هذا التخريج متعلقا بالقدوم
~~ووجوب صوم يوم لم تزل فيه الشمس ولم يتناول شيئا من المفطرات متصور كما لو
~~أنشأ النذر فوجب عليه للحال ms2767 ولا تصور له بعد التناول وبعد الزوال فلا يجب
~~عليه شيء بخلاف اليمين بأن قال والله لأصومن اليوم الذي يقدم فيه فلان فقدم
~~بعدما أكل أو بعد الزوال حنث في يمينه
# والفرق أن في باب النذر يجب الفعل حقا لله تعالى لأن الوجوب بإيجاب الله
~~تعالى عند مباشرة سبب الوجوب من العبد فصار هذا وسائر العبادات المقصودة
~~على السواء
# وأما في باب اليمين فالفعل في نفسه غير واجب بل الواجب هو الامتناع عن
~~هتك حرمة اسم الله تعالى عز شأنه وإنما وجب الفعل لضرورة حصول البر وحصول
~~البر أيضا لضرورة الامتناع عن الهتك فوجوبه لا يفتقر إلى العلم فكان وجوب
~~تحصيل البر والامتناع ثابتا قبل وجود دليل الوجوب وهو القدوم فوجب عليه
~~البر من أول وجود هذا اليوم الذي حلف أن يصومه وإن لم يكن له به علم فإذا
~~لم يصم بأن أكل أو امتنع من النذر حتى زالت الشمس حنث في يمينه لفوات البر
~~والله عز شأنه أعلم
# ومنها أن يكون قربة فلا يصح النذر بما ليس بقربة رأسا كالنذر بالمعاصي
~~بأن يقول لله عز شأنه علي أن أشرب الخمر أو أقتل فلانا أو أضربه أو أشتمه
~~ونحو ذلك لقوله عليه الصلاة والسلام لا نذر في معصية الله تعالى وقوله من
~~نذر أن يعصي الله تعالى فلا يعصه ولأن حكم النذر وجوب المنذور به ووجوب فعل
~~المعصية محال وكذا النذر بالمباحات من الأكل والشرب والجماع ونحو ذلك لعدم
~~وصف القربة لاستوائهما فعلا وتركا وكذا لو قال علي طلاق امرأتي لأن الطلاق
~~ليس بقربة فلا يلزم بالنذر وهل يقع الطلاق به
# فيه كلام نذكره إن شاء الله تعالى
# ومنها أن يكون قربة مقصودة فلا يصح النذر بعيادة المرضى وتشييع الجنائز
~~والوضوء والاغتسال ودخول المسجد ومس المصحف والأذان وبناء الرباطات
~~والمساجد وغير ذلك وإن كانت قربا لأنها ليست بقرب مقصودة ويصح النذر
~~بالصلاة والصوم والحج والعمرة والإحرام بهما والعتق والبدنة والهدى
~~والإعتكاف ونحو ذلك لأنها قرب مقصودة PageV05P082 وقد قال النبي من ms2768 نذر أن
~~يطيع الله تعالى فليطعه
# وقال من نذر وسمى فعليه وفاؤه بما سمى إلا أنه خص منه المسمى الذي ليس
~~بقربه أصلا والذي ليس بقربة مقصودة فيجب العمل بعمومه فيما وراءه
# ومن مشايخنا من أصل في هذا أصلا فقال ما له أصل في الفروض يصح النذر به
~~ولا شك أن ما سوى الاعتكاف من الصلاة والصوم وغيرهما له أصل في الفروض
~~والاعتكاف له أصل أيضا في الفروض وهو الوقوف بعرفة وما لا أصل له في الفروض
~~لا يصح النذر به كعيادة المرضى وتشييع الجنازة ودخول المسجد ونحوها وعلل
~~بأن النذر إيجاب العبد فيعتبر بإيجاب الله تعالى ولو قال لله علي أن أصوم
~~يوم النحر أو أيام التشريق يصح نذره عند أصحابنا الثلاثة ويفطر ويقضي
# وقال زفر رحمه الله والشافعي لا يصح نذره
# لهما أنه نذر بما هو معصية لكون الصوم في أيام التشريق منهيا عنه لقوله
~~عليه الصلاة والسلام ألا لا تصوموا في هذه الأيام فإنها أيام أكل وشرب
~~والمنهي عنه يكون معصية والنذر بالمعاصي لا يصح لما بينا
# والدليل عليه أن الصوم في هذه الأيام لا يلزم بالشروع ولا يضمن بالقضاء
~~عند الإفساد بأن أصبح صائما ثم أفطر
# ولنا أنه نذر بقربة مقصودة فيصح النذر كما لو نذر بالصوم في غير هذه
~~الأيام ودلالة الوصف النص والمعقول
# أما النص فقوله عليه الصلاة والسلام خبرا عن الله تعالى جل شأنه الصوم لي
~~وأنا أجزي به من غير فصل
# وأما المعقول فهو أنه سبب التقوى والشكر ومواساة الفقراء لأن الصائم في
~~زمان الصوم يتقي الحلال فالحرام أولى ويعرف قدر نعم الله تعالى جل شأنه
~~عليه بما تجشم من مرارة الجوع والعطش فيحمله ذلك على الشكر وعلى الإحسان
~~إلى الفقراء لما عرف قدر مقاساة المبتلي بالجوع والفقر وهذه المعاني موجودة
~~في الصوم في هذه الأيام وأنها معان مستحسنة عقلا والنهي لا يرد عما عرف
~~حسنه عقلا لما فيه من التناقض فيحمل على غير مجاور له صيانة لحجج الله
~~تعالى عن التناقض ms2769 عملا بالدلائل بقدر الإمكان
# وأما فصل الشروع والقضاء فممنوع عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله وعند أبي
~~حنيفة عليه الرحمة إنما يلزم بالشروع ولا يجب القضاء بالإفطار لأن لزوم
~~الإتمام في صوم التطوع لضرورة صيانة المؤدي عن الإبطال لأن إبطال العمل
~~حرام وههنا صاحب الحق وهو الله تعالى جلت عظمته رضي بإبطال حقه فلا يحرم
~~الإبطال فلا يلزم الإتمام ووجوب القضاء ضرورة لزوم الإتمام فإذا لم يلزم لا
~~يجب
# ولو قال على المشي إلى بيت الله تعالى أو إلى الكعبة أو إلى مكة أو إلى
~~بكة فعليه حجة أو عمرة ماشيا وإن شاء ركب وعليه ذبح شاة لركوبه
# وجملة الكلام فيه أن المكان نوعان مكان يصح الدخول فيه بغير إحرام وهو ما
~~سوى الحرم كمسجد المدينة على صاحبها أفضل الصلاة والسلام ومسجد بيت المقدس
~~وغيرهما من سائر المساجد والأماكن ومكان لا يصح الدخول فيه بغير إحرام وهو
~~الحرم والحرم مشتمل على مكة ومكة على المسجد الحرام والمسجد الحرام على
~~الكعبة فالناذر إما أن يسمى في النذر الكعبة أو بيت الله تعالى أو مكة أو
~~بكة أو الحرم أو المسجد الحرام والأفعال التي يوجبها على نفسه شبه ألفاظ
~~المشي والخروج والسفر والركوب والذهاب والإياب فإن أوجب على نفسه شيئا من
~~هذه الأفعال وأضافه إلى مكان يصح دخوله فيه بغير إحرام لا يصح إيجابه لأنه
~~أوجب على نفسه التحويل ( ( ( التحول ) ) ) من مكان إلى مكان وذا ليس بقربة
~~مقصودة ولا يصح النذر بما ليس بقربة
# والدليل عليه ما روي أن امرأة جاءت إلى رسول الله فقالت يا رسول الله إني
~~نذرت إن فتح لك مكة أن أصلي مائتي ركعة في مائة مسجد فقال عليه الصلاة
~~والسلام صلي في مسجد واحد فلم يصحح عليه الصلاة والسلام نذرها بالصلاة في
~~كل مسجد والنذر بخلاف اليمين فإن اليمين تنعقد بهذه الألفاظ بأن يقول والله
~~لأذهبن إلى موضع كذا أو لأسافرن أو غيرهما من الألفاظ لأن اليمين لا يقف
~~انعقادها على كون المحلوف عليه قربة بل ينعقد ms2770 على القربة وغيرها بخلاف
~~النذر وإن أضاف إيجاب شيء من هذه الأفعال إلى المكان الذي لا يصح الدخول
~~فيه بغير إحرام ينظر فإن أضاف إيجاب ما سوى المشي إليه لا يصح ولا يلزمه
~~شيء لما ذكرنا أن التحول من مكان إلى مكان ليس بقربة في نفسه وإن أضاف
~~إيجاب المشي إليه فإن ذكر سوى ما ذكرنا من الأمكنة من الكعبة وبيت الله
~~تعالى ومكة وبكة PageV05P083 والمسجد الحرام والحرم بأن أوجب على نفسه
~~المشي إلى الصفا والمروة ومسجد الخيف وغيرها من المساجد التي في الحرم لا
~~يصح نذره بلا خلاف وإن ذكر الكعبة وبيت الله عز شأنه أو مكة أو بكة يصح
~~نذره ويلزمه حجة أو عمرة ماشيا وإن شاء ركب وذبح لركوبه شاة وهذا استحسان
~~والقياس أن لا يصح ولا يلزمه شيء
# وجه القياس أن من شرط صحة النذر أن يكون المنذور به قربة مقصودة ولا قربة
~~في نفس المشي وإنما القربة في الإحرام وإنه ليس بمذكور ولهذا لم يصح بسائر
~~الألفاظ سوى لفظ المشي
# وجه الاستحسان أن هذا الكلام عندهم كناية عن التزام الإحرام يستعملونه
~~لالتزام الإحرام بطريق الكناية من غير أن يعقل فيه وجه الكتابة ( ( (
~~الكناية ) ) ) بمنزلة قوله لله علي أن أضرب بثوبي حطيم الكعبة كناية عن
~~التزام الصدقة باصطلاحهم والإحرام يكون بالحجة أو بالعمرة فيلزمه أحدهما
~~بخلاف سائر الألفاظ فإنها ما جرت عادتهم بالتزام الإحرام بها والمعتبر في
~~الباب عرفهم وعادتهم ولا عرف هناك فيلزمه ذلك ماشيا لأنه التزم المشي وفيه
~~زيادة قربة
# قال النبي عليه الصلاة والسلام من حج ماشيا فله بكل خطوة حسنة من حسنات
~~الحرم قيل وما حسنات الحرم قال عليه الصلاة والسلام واحدة بسبعمائة فجاز
~~التزامه بالنذر كصفة التتابع في الصوم فيمشي حتى يطوف طواف الزيارة لأن
~~بذلك يقع الفراغ من أركان الحج إلا أن له أن يركب ويذبح لركوبه شاة لما روي
~~أن أخت أبي سعيد الخدري رضي الله عنهما نذرت أن تحج ماشية فقال النبي عليه
~~الصلاة والسلام لأبي سعيد الخدري ms2771 إن الله تعالى غني عن تعذيب أختك مرها
~~فلتركب ولترق دما
# وما روي في بعض الروايات أن عقبة بن عامر الجهني سأل رسول الله فقال إن
~~أختي نذرت أن تحج البيت ماشية غير مختمرة فقال عليه الصلاة والسلام إن الله
~~غني عن تعذيب أختك فلتركب ولتهد شاة وفي بعضها أن أخت عقبة بن عامر نذرت أن
~~تمشي إلى بيت الله تعالى حافية حاسرة فذكر ذلك عقبة لرسول الله فقال عليه
~~الصلاة والسلام إن الله تعالى غني عن عناء أختك مرها فلتركب ولتهد شاة
~~وتحرم إن شاءت بحجة وإن شاءت بعمرة
# وروي عن سيدنا علي رضي الله عنه أنه قال من جعل على نفسه الحج ماشيا حج
~~وركب وذبح لركوبه شاة رواه في الأصل وإنما استوى فيه لفظ الكعبة وبيت الله
~~ومكة وبكة لأن كل واحد من هذه الألفاظ يستعمل عند استعمال الآخر يقال فلان
~~مشى إلى بيت الله وإلى الكعبة وإلى مكة وإلى بكة ولا يقال مشى إلى الصفا
~~والمروة وإن ذكر المسجد الحرام أو الحرم قال أبو حنيفة رحمه الله لا يصح
~~نذره ولا يلزمه شيء وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله يلزمه حجة أو عمرة
# وجه قولهما أن الحرم مشتمل على البيت وعلى مكة فصار كأنه قال علي المشي
~~إلى بيت الله وإلى مكة
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن القياس أن لا يجب شيء بإيجاب المشي المضاف إلى
~~مكان ماء لما ذكرنا أن المشي ليس بقربة مقصودة إذ هو انتقال من مكان إلى
~~مكان فليس في نفسه قربة ولهذا لا يجب بسائر الألفاظ إلا أنا أوجبنا عليه
~~الإحرام في لفظ المشي إلى بيت الله أو إلى الكعبة أو إلى مكة أو إلى بكة
~~للعرف حيث تعارفوا استعمال ذلك كناية عن التزام الإحرام ولم يتعارفوا
~~استعمال غيرها من الألفاظ
# ألا ترى أنه يقال مشى إلى مكة والكعبة وبيت الله ولا يقال مشى إلى الحرم
~~أو المسجد الحرام كما يقال مشى إلى الصفا والمروة والكناية يتبع فيها عين
~~اللفظ لا ms2772 المعنى بخلاف المجاز فإنه يراعي فيه المعنى اللازم المشهور في محل
~~الحقيقة لأن الكناية ثابتة بالاصطلاح كالأسماء الموضوعة فيتبع فيها العرف
~~واستعمال اللفظ بخلاف المجاز ولو قال علي المشي إلى بيت الله وهو ينوي
~~مسجدا من مساجد الله سوى المسجد الحرام لم يلزمه شيء لأنه نوى ما يحتمله
~~لفظه لأن كل مسجد بيت الله تعالى فصحت نيته على أن الظاهر أن كانت إرادة
~~الكعبة من هذا الكلام لا غير لكن هذا أمر بينه وبين الله تعالى فيكتفي فيه
~~باحتمال اللفظ إياه في الجملة
# ولو قال أنا أحرم أو أنا محرم أو أهدي أو أمشي إلى البيت فإنه نوى به
~~الإيجاب يكون إيجابا لأنه يذكر ويراد به الإيجاب كقولنا أشهد أن لا إله إلا
~~الله أنه يكون توحيدا وكقول الشاهد عند القاضي أشهد أنه يكون شهادة فقد نوى
~~ما يحتمله لفظه وإن نوى أن يعد من نفسه عدة ولا يوجب شيئا كان عدة ولا شيء
~~عليه لأن اللفظ يحتمل العدة لأنه يستعمل في العدات وإن لم يكن له نية
~~PageV05P084 فهو على الوعد لأنه غلب استعماله فيه فعند الإطلاق يحمل عليه
# هذا إذا لم يعلقه بالشرط فإن علقه بالشرط بأن قال إن فعلت كذا فأنا أحرم
~~فهو على الوجوه التي بينا أنه إن نوى الإيجاب يكون إيجابا وإن نوى الوعد
~~يكون وعدا لما قلنا وإن لم يكن له نية فهو على الإيجاب بخلاف الفصل الأول
~~لأن العدات لا تتعلق بالشروط وإن الواجبات تتعلق بها فالمعرفة إلى الإيجاب
~~بقرينة التعليق بالشرط ولم توجد القرينة في الفصل الأول فصار الحاصل إن هذا
~~اللفظ في غير المعين بالشرط على الوعد إلا أن ينوي به الإيجاب وفي المعلق
~~يقع على الإيجاب إلا أن ينوي به الوعد
# ولو قال لله تعالى علي أن أنحر ولدي أو أذبح ولدي يصح نذره ويلزمه الهدي
~~وهو نحر البدنة أو ذبح الشاة والأفضل هو الإبل ثم البقر ثم الشاة وإنما
~~ينحر أو يذبح في أيام النحر سواء كان في الحرم أو ms2773 لا وهذا استحسان وهو قول
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله والقياس أن لا يصح نذره وهو قول أبي يوسف وزفر
~~والشافعي رحمهم الله
# وجه القياس أنه نذر بما هو معصية والنذر بالمعاصي غير صحيح ولهذا لم يصح
~~بلفظ القتل
# وجه الاستحسان قول النبي من نذر أن يطيع الله فليطعه وقوله عليه الصلاة
~~والسلام من نذر وسمى فعليه الوفاء بما سمى والمراد من الحديثين النذر بما
~~هو طاعة مقصودة وقربة مقصودة وقد نذر بما هو طاعة مقصودة وقربة مقصودة لأنه
~~نذر بذبح الولد تقديرا بما هو خلف عنه وهو ذبح الشاة فيصح النذر بذبح الولد
~~على وجه يظهر أثر الوجوب في الشاة التي هي خلف عنه كالشيخ الفاني إذا نذر
~~أن يصوم رجب أنه يصح نذره وتلزمه الفدية خلفا عن الصوم ودليل ما قلنا
~~الحديث وضرب من المعقول
# أما الحديث فقول النبي أنا ابن الذبيحين أراد أول آبائه من العرب وهو
~~سيدنا إسماعيل عليه الصلاة والسلام وآخر آبائه حقيقة وهو عبد الله بن عبد
~~المطلب سماهما عليه الصلاة والسلام ذبيحين ومعلوم أنهما ما كانا ذبيحين
~~حقيقة فكانا ذبيحين تقديرا بطريق الخلافة لقيام الخلف مقام الأصل
# وأما المعقول فلأن المسلم إنما يقصد بنذره التقرب إلى الله تعالى إلا أنه
~~عجز عن القرب ( ( ( التقرب ) ) ) بذبح الولد تحقيقا فلم يكن ذلك مرادا من
~~النذر وهو قادر على ذبحه تقديرا بذبح الخلف وهو ذبح الشاة فكان هذا نذرا
~~بذبح الولد تقديرا بذبح ما هو خلف عنه حقيقة كالشيخ الفاني إذا نذر بالصوم
~~وإنما لا يصح بلفظ القتل لأن التعيين بالنذر وقع للواجب على سيدنا إبراهيم
~~عليه الصلاة والسلام والواجب هناك بالإيجاب المضاف إلى ذبح الولد بقوله
~~تعالى عز شأنه @QB@ إني أرى في المنام أني أذبحك @QE@ على أن هذا حكم ثبت
~~استحسانا بالشرع والشرع إنما ورد بلفظ الذبح لا بلفظ القتل ولا يستقيم
~~القياس لأن لفظ القتل لا يستعمل في تفويت الحياة على سبيل القربة والذبح
~~يستعمل في ذلك
# ألا ترى أنه لو نذر بقتل شاة ms2774 لا يلزمه ولو نذر بذبحها لزمه ولو نذر بنحر
~~نفسه لم يذكر في ظاهر الروايات
# وذكر في نوادر هشام أنه على الاختلاف الذي ذكرنا ولو نذر بنحر ولد ولده
~~ذكر في شرح الآثار أنه على الاختلاف ولو نذر بنحر والديه أو جده أو جدته
~~يصح نذره عند أبي حنيفة رحمه الله وعند الباقين لا يصح
# ولو نذر بذبح عبده عند محمد رحمه الله يصح وعند الباقين لا يصح وإنما
~~اختلف أبو حنيفة ومحمد فيما بينهما مع اتفاقهما في الولد لاختلافهما في
~~المعنى في الولد فالمعني في الولد عند أبي حنيفة رحمه الله هو أنه نذر
~~بالتقرب إلى الله تعالى بذبح ما هو أعز الأشياء عنده وهذا المعني يوجد في
~~الوالدين ولا يوجد في العبد وعند محمد رحمه الله المعنى في الولد أن النذر
~~بذبحه تقرب إلى الله تعالى بما هو من مكاسبه والولد في معنى المملوك له
~~شرعا
# قال النبي إن أطيب ما أكل الرجل من كسبه وإن ولده من كسبه فعدى الحكم إلى
~~المملوك حقيقة وهو العبد وإلى النفس وولد ولده لكونهما في معنى المملوك له
~~ولم يعد إلى الوالدين لانعدام هذا المعنى
# وعلى هذا القياس ينبغي أن يصح نذر الجد بذبح الحافد وعند محمد لا يصح
~~وإذا أوجب على نفسه الهدي فهو بالخيار بين الأشياء الثلاثة إن شاء أهدى شاة
~~وإن شاء بقرة وإن شاء إبلا وأفضلها أعظمها لأن اسم الهدي يقع على كل واحد
~~منهم
# ولو أوجب على نفسه بدنة فهو بالخيار بين شيئين الإبل والبقر والإبل أفضل
~~لأن اسم البدانة يقع على كل واحد منهما ولو أوجب جزورا فعليه الإبل خاصة
~~لأن اسم الجزور يقع عليه خاصة ولا يجوز فيهما إلا ما يجوز في الأضاحي وهو
~~الثني من الإبل والبقر والجذع من الضأن إذا كان ضخما
# ولا يجوز ذبح الهدي الذي أوجب إلا في الحرم لقوله تعالى @QB@ ثم محلها
~~إلى البيت العتيق @QE@ PageV05P085 ولم يرد به نفس البيت بل البقعة التي هو
~~فيها وهي الحرم لأن الدم ms2775 لا يراق في البيت والمراد من قوله تعالى @QB@
~~وليطوفوا بالبيت العتيق @QE@ نفس البيت لأنه هناك ذكر الطواف بالبيت وههنا
~~أضافه إلى البيت لذلك افترقا ولأن الهدي اسم لما يهدي إلى مكان الهدايا
~~ومكان الهدايا هو الحرم ولا يحل له الانتفاع بها ولا بشيء منها إلا في حال
~~الضرورة فإن اضطر إلى ركوبها ركبها ويضمن ما نقص ركوبه عليها وهذه من مسائل
~~المناسك
# ولو أوجب على نفسه أن يهدي مالا بعينه فإن كان مما لا يحتمل الذبح يلزمه
~~أن يتصدق به أو بقيمته على فقراء مكة وإن كان مما يذبح ذبحه في الحرم وتصدق
~~بلحمه على فقراء مكة ولو تصدق به على فقراء الكوفة جاز كذا ذكر في الأصل
# ولو أوجب بدنة فذبحها في الحرم وتصدق على الفقراء جاز بالإجماع ولو ذبح
~~في غير الحرم وتصدق باللحم على الفقراء جاز عن نذره في قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله وعند أبي يوسف رحمه الله لا يجوز
# ولو أوجب جزورا فله أن ينحره في الحل والحرم ويتصدق بلحمه وهذه من مسائل
~~الحج ولو قال ما أملك هدى أو قال ما أملك صدقة يمسك بعض ماله ويمضي الباقي
~~لأنه أضاف الهدي والصدقة إلى جميع ما يملكه فيتناول كل جنس من جنس أمواله
~~ويتناول القليل والكثير إلا أنه يمسك بعضه لأنه لو تصدق بالكل لاحتاج إلى
~~أن يتصدق عليه فيتضرر بذلك
# وقد قال عليه الصلاة والسلام ابدأ بنفسك ثم بمن تعول فكان له أن يمسك
~~مقدار ما يعلم أنه يكفيه إلى أن يكتسب فإذا اكتسب ما لا تصدق بمثله لأنه
~~انتفع به مع كونه واجب الإخراج عن ملكه لجهة الصدقة فكان عليه عوضه كمن
~~أنفق ماله بعد وجوب الزكاة عليه
# ولو قال مالي صدقة فهذا على الأموال التي فيها الزكاة من الذهب والفضة
~~وعروض التجارة والسوائم ولا يدخل فيه ما لا زكاة فيه فلا يلزم أن يتصدق
~~بدور السكنى وثياب البدن والأثاث والعروض التي لا يقصد بها التجارة
~~والعوامل وأرض الخراج لأنه لا زكاة ms2776 فيها ولا فرق بين مقدار النصاب وما دونه
~~لأنه مال الزكاة
# ألا ترى أنه إذا انضم إليه غيره تجب فيه الزكاة ويعتبر فيه الجنس لا
~~القدر ولهذا قالوا إذا نذر أن يتصدق بماله وعليه دين محيط أنه يلزمه أن
~~يتصدق به لأنه جنس مال تجب فيه الزكاة وإن لم تكن واجبة فإن قضى دينه به
~~لزمه التصدق بمثله لما ذكرنا فيما تقدم وهذا الذي ذكرنا استحسان والقياس أن
~~يدخل فيه جميع الأموال كما في فصل الملك لأن المال اسم لما يتمول كما أن
~~الملك اسم لما يملك فيتناول جميع الأموال كالملك
# وجه الاستحسان أن النذر يعتبر بالأمر لأن الوجوب في الكل بإيجاب الله جل
~~شأنه وإنما وجد من العبد مباشرة السبب الدال على إيجاب الله تعالى ثم
~~الإيجاب المضاف إلى المال من الله تعالى في الأمر وهو الزكاة في قوله تعالى
~~@QB@ خذ من أموالهم صدقة @QE@ وقوله عز شأنه @QB@ في أموالهم حق معلوم @QE@
~~ونحو ذلك تعلق بنوع دون نوع فكذا في النذر
# وقد قال أبو يوسف رحمه الله قياس قول أبي حنيفة عليه الرحمة إذا حلف لا
~~يملك مالا ولا نية له وليس له مال تجب فيه الزكاة يحنث لأن إطلاق اسم المال
~~لا يتناول ذلك
# وقال أبو يوسف ولا أحفظ عن أبي حنيفة إذا نوى بهذا النذر جميع ما يملك
~~داره تدخل في نذره لأن اللفظ يحتمله وفيه تشديد على نفسه وقال أبو يوسف
~~ويجب عليه أن يتصدق بما دون النصاب ولا أحفظه عن أبي حنيفة رحمه الله
~~والوجه ما ذكرنا وإذا كانت له ثمرة عشرية أو غلة عشرية تصدق بها في قولهم
~~لأن هذا مما يتعلق به حق الله تعالى وهو العشر
# وقال أبو حنيفة رحمه الله تعالى لا تدخل الأرض في النذر وقال أبو يوسف
~~يتصدق بها لأبي يوسف أنها من جملة الأموال النامية التي يتعلق حق الله
~~تعالى بها فتدخل في النذر ولأبي حنيفة رضي الله عنه أن حق الله تعالى لا
~~يتعلق بها وإنما يتعلق بالخارج ms2777 منها فلا تدخل
# قال بشر عن أبي يوسف إذا جعل الرجل على نفسه أن يطعم عشرة مساكين ولم يسم
~~فعليه ذلك فإن أطعم خمسة لم يجزه لأن النذر يعتبر بأصل الإيجاب ومعلوم أن
~~ما أوجبه ينبغي أن يكون لعدد من المساكين لا يجوز دفعه إلى بعضهم إلا على
~~التفريق في الأيام فكذا النذر
# ولو قال لله علي أن أتصدق بهذه الدراهم على المساكين فتصدق بها على واحد
~~أجزأه لأنه يجوز دفع الزكاة إلى مسكين واحد وإن كان المذكور فيها جميع
~~المساكين لقول الله تعالى @QB@ إنما الصدقات للفقراء والمساكين @QE@ كذلك
~~النذر
# ولو قال لله علي أن أطعم هذا المسكين هذا PageV05P086 الطعام بعينه فأعطى
~~ذلك الطعام غيره أجزأه لأن الصدقة المتعلقة بمال متعين لا يتعين فيها
~~المسكين لأنه لما عين المال صار هو المقصود فلا يعتبر تعيين الفقير والأفضل
~~أن يعطي الذي عينه
# ولو قال لله علي إطعام عشرة مساكين وهو لا ينوي أن يطعم عشرة مساكين إنما
~~نوى أن يطعم واحدا ما يكفي عشرة أجزأه لأن الطعام اسم للمقدار فكأنه أوجب
~~مقدار ما يطعم عشرة فيجوز أن يطعم بعضهم
# ولو قال لله علي أن أتصدق بهذه الدراهم يوم يقدم فلان ثم قال إن كلمت
~~فلانا فعلي أن أتصدق بهذه الدراهم فكلم فلانا وقدم فلان أجزأه أن يتصدق
~~بتلك الدراهم عنهما جميعا ولا يلزمه غير ذلك وكذلك الصيام إذا سمى يوما
~~بعينه لأنه علق وجوب شيء واحد بشرطين لكل واحد منهما بحياله فإن وجد
~~الشرطان معا وجبت بالإيجابين جميعا لأن اجتماع سببين على حكم واحد جائز فإن
~~وجدا على التعاقب وجب بالأول ولا يتعلق بالثاني حكم نظيره إذا قال لعبده إن
~~دخل زيد هذه الدار فأنت حر ثم قال إن دخلها عمرو فأنت حر فإن دخلا معا عتق
~~العبد بالإيجابين وإن دخلا على التعاقب عتق بالأول ولا يتعلق بالثاني حكم
# كذا هذا
# ولو قال إن كلمت فلانا فعلي أن أتصدق بهذه الدراهم فكلم فلانا وجب عليه
~~أن يتصدق بها لأنه أوجب على ms2778 نفسه التصدق بها فيجب عليه ذلك فإن أعطى ذلك من
~~كفارة يمينه أو من زكاة ماله فعليه لنذره مثل ما أعطى لأنه لما أعطى تعين
~~للإخراج بجهة النذر ولم يتعين للإخراج بجهة الزكاة فإذا أخرجه بحق لم يتعين
~~فيه صار مستهلكا له فيضمن مثله كما لو أنفقه بخلاف الفصل الأول لأن مثال
~~الواجب تعين لكل واحد عن النذرين فجاز عنهما
# ولو قال إن قدم فلان فلله علي أن أصوم يوم الخميس ثم صام يوم الخميس عن
~~قضاء رمضان أو كفارة يمين أو تطوعا فقدم فلان يومئذ بعد ارتفاع النهار
~~فعليه يوم مكانه لقدوم فلان لأنه وجب عليه صوم ذلك اليوم عن جهة النذر
~~لوجود شرط وجوبه وهو قدوم فلان فيه فإذا صام عن غيره فقد منع وقوعه عن
~~النذر فصار كأنه قدم بعدما أكل فيلزمه صوم يوم آخر مكانه لقدوم فلان ولو
~~كان أراد بهذا القول اليمين لم يحنث في يمينه لوجود شرط البر وهو صوم اليوم
~~الذي حلف على صومه
# وجهات الصوم لم تتناولها اليمين
# ولو كان قدم فلان بعد الظهر لم يكن عليه قضاؤه لأنه لما قدم بعد الظهر لم
~~يجب الصوم عن النذر كما لو أنشأ النذر بعد الزوال فقال لله علي أن أصوم هذا
~~اليوم فلا يجب قضاؤه وإن قدم فلان قبل الزوال في يوم قد أكل فيه فعليه أن
~~يقضي لأن القدوم حصل في زمان يصح ابتداء النذر فيه وإنما امتنع الصوم لوجود
~~المنافي له وهو الأكل فلا يمنع صحة النذر كما لو أوجب ثم أكل
# ولو قال لله علي أن أصوم الشهر الذي يقدم فيه فلان فقدم في رمضان فصامه
~~في رمضان أجزأ عن رمضان ولا يلزمه صوم آخر بالنذر لأن شهر رمضان في حال
~~الصحة والإقامة يتعين لصومه لا يحتمل غيره فلم يتعلق بهذا النذر حكم ولا
~~كفارة عليه إن كان أراد به اليمين لتحقق البر وهو الصوم واليمين انعقدت على
~~الصوم دون غيره وقد صام
# ولو قال لله علي أن أصوم اليوم ms2779 الذي يقدم فيه فلان شكرا لله تطوعا لقدومه
~~ونوى به اليمين فصامه عن كفارة يمين ثم قدم فلان ذلك اليوم عند ارتفاع
~~النهار فعليه قضاؤه والكفارة
# أما القضاء فلأنه نذر أن يصوم ذلك اليوم للقدوم وذلك اليوم غير معين ( (
~~( متعين ) ) ) لصوم الكفارة فإذا صام عن جهة يتعين الوقت لها لزمه القضاء
# وأما الكفارة فلأنه لم يحلف على مطلق الصوم بل على أن يصوم عن القدوم
~~فإذا صام عن غيره لم يوجد البر فيحنث ولو كان في رمضان فلا قضاء عليه وعليه
~~الكفارة
# أما عدم وجوب القضاء فلأن زمان رمضان يتعين لصوم رمضان فلا يصح إيجاب
~~الصوم فيه لغيره
# وأما وجوب الكفارة فيه فلأنه لم يصم لما حلف عليه فلم يوجد البر وإن صامه
~~ينوي الشكر على قدوم فلان ولا ينوي رمضان بر في يمينه وأجزأه عن رمضان
# أما الجواز عن رمضان فلأن صوم رمضان لا يعتبر فيه تعيين النية لكون
~~الزمان متعينا له فوقع عنه
# وأما بره في يمينه فلأنه حلف علي الصوم بجهة وقد قصد تلك الجهة إلا أنه
~~وقع عن غيره حكما من غير قصد ولو قال لله على أن أصوم هذا اليوم شهرا فإنه
~~يصوم ذلك اليوم حتى يستكمل منه ثلاثين يوما فإنه تعذر حمله على ظاهره إذ
~~اليوم الواحد لا يوجد شهرا لأنه إذا مضى لا يعود ثانيا فيحمل على التزام
~~صوم اليوم المسمى PageV05P087 بذلك اليوم الذي هو فيه من الاثنين أو الخميس
~~كلما تجدد إلى أن يستكمل شهرا ثلاثين يوما حملا للكلام على وجه الصحة
# ولو قال لله علي أن أصوم هذا الشهر يوما نظر إلى ذلك الشهر أنه رجب أو
~~شعبان أو غيره ويصير كأنه قال لله علي أن أصوم رجب ( ( ( رجبا ) ) ) أو
~~شعبان في وقت من الأوقات إذ الشهر لا يوجد في يوم واحد فلا يمكن حمله على
~~ظاهره وقد قصد تصحيح نذره فيحمل على وجه يصح وهو حمل اليوم على الوقت وقد
~~يذكر اليوم ويراد به مطلق الوقت قال الله تعالى @QB@ وتلك ms2780 الأيام نداولها
~~بين الناس @QE@ وقال تعالى @QB@ ومن يولهم يومئذ دبره @QE@ ويقال في العرف
~~يوما لنا ويوما علينا على إرادة مطلق الوقت
# ولو قال لله علي أن أصوم هذا اليوم غدا فعليه أن يصوم اليوم الذي قال فيه
~~هذا القول إن قال ذلك قبل الزوال وقبل أن يتناول ما ينقض صومه ويبطل قوله
~~غدا لأنه ركب اسما على اسم لا بحرف النسق فبطل التركيب لأنه يكون إيجاب صوم
~~هذا اليوم غدا وهذا اليوم لا يوجد في غد فلا يكون الغد ظرفا له بطل قوله
~~غدا وبقي قوله لله علي أن أصوم هذا اليوم فينظر في ذلك اليوم فإن كان قابلا
~~للإيجاب صح وإلا بطل بخلاف الفصل الأول لأن اليوم قد يعتد به عن مطلق الوقت
# وأما الغد فلا يصلح عبارة عن مطلق الوقت ولا يعبر به إلا عن عين الغد
# ولو قال لله علي أن أصوم غدا اليوم فعليه أن يصوم غدا وقوله اليوم حشو من
~~كلامه لأنه أوجب على نفسه صوم الغد وذلك صحيح ولم يصح قوله اليوم لأنه ركبه
~~على الغد لا بحرف النسق فبطل لأن صوم غد لا يتصور وجوده في اليوم فلغى قوله
~~اليوم وبقي قوله لله علي أن أصوم غدا
# ولو قال لله علي صوم أمس غدا لم يلزمه شيء لأن أمس لا يمكن أن يصام فيه
~~لأنه لا يعود ثانيا فبطل الالتزام فيه فلا يلزمه بقوله غدا لأنه لم يوجب
~~صوم غد وإنما جعل الغد ظرفا للأمس وأنه لا يصح ( ( ( يصلح ) ) ) ظرفا له
~~فلغت ( ( ( فلغيت ) ) ) تسمية الغد أيضا والأصل في هذا النوع أن اللفظ
~~الثاني يبطل في الأحوال كلها لما ذكرنا وإذا بطل هذا ينظر إلى اللفظ الأول
~~فإن صلح صح النذر به وإلا بطل
# ولو قال لله علي صوم كذا كذا يوما ولا نية له فعليه صوم أحد عشر يوما
~~لأنه جمع بين عددين مفردين مجملين لا بحرف النسق فانصرف إلى أقل عددين
~~مفردين يجمع بينهما لا بحرف النسق وذلك أحد عشر لأن الأقل ms2781 متيقن به
~~والزيادة مشكوك فيها وإن نوى شيئا فهو على ما نوى يوما كان أو أكثر لأن حمل
~~هذا اللفظ على التكرار جائز في اللغة يقال صوم يوم يوم ويراد به تكرار يوم
~~وإذا جاز هذا فقد نوى ما يحتمله كلامه فعلمت ( ( ( فعملت ) ) ) نيته
# ولو قال لله علي صوم كذا وكذا يوما فعليه صوم أحد وعشرين يوما إن لم يكن
~~له نية لأنه جمع بين عددين مفردين على الإكمال بحرف النسق فحمل على أقل ذلك
~~وأقله أحد وعشرون يوما وإن كانت له نية فهو على ما نوى واحدا أو أكثر لأن
~~هذا مما يحتمل التكرار يقال صوم يوم يوم ويراد به تكرار يوم واحد
# ولو قال لله علي صوم بضعة عشر يوما ولا نية له كان عليه صوم ثلاثة عشر
~~يوما لأن البضع عند العرب عبارة عن ثلاثة فما فوقها إلى تمام العقد وهو
~~عشرة وعشرون وثلاثون وأربعون ونحو ذلك فإذا لم يكن له نية صرف إلى أقله
~~وذلك ثلاثة عشر إذ الأقل متيقن
# ولو قال لله علي صوم سنين فهو على ثلاث سنين لأن الثلاث مستحقة هذا الاسم
~~بيقين ولو قال السنين فهو على عشر سنين في قول أبي حنيفة رضي الله عنه
~~وعندهما على الأبد
# ولو قال علي صوم الشهور فهو على عشرة أشهر عند أبي حنيفة رحمه الله إذا
~~لم يكن له نية وعندهما على اثني عشر شهرا
# ولو قال صوم شهر ( ( ( شهور ) ) ) فهو على ثلاثة أشهر بلا خلاف وكذا هذا
~~في الأيام وأياما منكرا ومعرفا وعندهما المعرف يقع على الأيام السبعة
# وقد ذكرناه في كتاب الإيمان
# ولو قال لله علي صوم جمع هذا الشهر فعليه صوم كل يوم جمعة في ذلك الشهر
~~إذا لم يكن له نية لأن هذا اللفظ يراد به في ظاهر العادة عين يوم الجمعة
# ولو قال لله علي صوم أيام الجمعة فعليه صوم سبعة أيام لأن أيام الجمعة
~~سبعة في تعارف الناس
# ولو قال لله علي صوم جمعة فإن كانت له نية ms2782 فهو على ما نوى إن نوى عين يوم
~~الجمعة أو نوى أيامها لأن ظاهر لفظه يحتمل كلاهما ( ( ( كليهما ) ) ) وإن
~~لم يكن له نية فهو على أيامها لأنه يراد به في أغلب العادات أيامها والله
~~عز شأنه أعلم
# ولو نذر بقربة مقصودة من صلاة أو صوم فقال رجل آخر على مثل ذلك يلزمه
# وكذا إذا قال علي المشي إلى بيت الله عز شأنه وكل مملوك لي حر وكل امرأة
~~لي طالق إذا دخلت الدار فقال رجل آخر على مثل ذلك إن دخلت الدار ثم
~~PageV05P088 دخل الثاني الدار فإنه يلزمه المشي ولا يلزمه العتاق والطلاق
# ثم قال ألا ترى أنه لو قال علي طلاق امرأتي فإن الطلاق لا يقع عليها وهذا
~~يدل على أن من قال الطلاق علي واجب أنه لا يقع طلاقه
# قال القدوري رحمه الله وكان أصحابنا بالعراق يقولون فيمن قال الطلاق لي
~~لازم يقع الطلاق لعرف الناس أنهم يريدون به الطلاق وكان محمد بن سلمة يقول
~~إن الطلاق يقع بكل حال
# وحكى الفقيه أبو جعفر الهندواني عن علي بن أحمد بن نصير ( ( ( نصر ) ) )
~~بن يحيى عن محمد بن مقاتل رحمهم الله أنه قال المسألة على الخلاف
# قال أبو حنيفة عليه الرحمة إذا قال الطلاق لي لازم أو علي واجب لم يقع
~~وقال محمد يقع في قوله لازم ولا يقع في قوله واجب
# وحكى ابن سماعة في نوادره عن أبي يوسف في رجل قال ألزمت نفسي طلاق امرأتي
~~هذه أو ألزمت نفسي عتق عبدي هذا قال إن نوى به الطلاق والعتاق فهو واقع
~~وإلا لم يلزمه
# وكذلك لو قال ألزمت نفسي طلاق امرأتي هذه إن دخلت الدار أو عتق عبدي هذا
~~فدخل الدار وقع الطلاق والعتاق إن نوى ذلك وإن لم ينو فليس بشيء جعله
~~بمنزلة كنايات الطلاق
# وجه قول محمد عليه الرحمة إن الوقوع للعادة والعادة في اللزوم لأنهم
~~يذكرونه على إرادة الإيقاع ولا عادة في الإيجاب فلا يقع شيء ولأبي يوسف
~~رحمه الله أن الظاهر الإلزام والإيجاب للنذر ms2783 ويحتمل أن يراد به التزام حكم
~~الطلاق الواقع فيقف على النية كسائر كنايات الطلاق ولأبي حنيفة رحمه الله
~~أن الطلاق لا يحتمل الإيجاب والإلزام لأنه ليس بقربة فبطل
# وروى ابن سماعة عن أبي يوسف إذا قال رجل امرأة زيد طالق ثلاثا ورقيقة
~~أحرار وعليه المشي إلى بيت الله جل شأنه إن دخل هذه الدار فقال زيد نعم كان
~~كأنه قد حلف بذلك كله لأن نعم جواب لا يستقل بنفسه فيتضمن إضمار ما خرج
~~جوابا له كما في قوله عز شأنه @QB@ فهل وجدتم ما وعد ربكم حقا @QE@ قالوا
~~نعم تقديره نعم وجدنا ما وعدنا ربنا حقا وكالشهود إذا قرأوا ( ( ( قرءوا )
~~) ) على المشهود عليه كتاب الوثيقة فقالوا نشهد عليك بما فيه فقال نعم إن
~~لهم أن يشهدوا لأن تقديره نعم اشهدوا علي بما في الكتاب ولو لم يكن قال نعم
~~ولكنه قال أجزت ذلك فهذا لم يخلف ( ( ( يحلف ) ) ) على شيء لأن قوله أجزت
~~ليس بإيجاب والتزام فلا يلزمه شيء
# فإن قال قد أجزت ذلك على أن دخلت الدار أو قال قد ألزمت نفسي ذلك إن دخلت
~~الدار كان لازما له لأنه التزم ما قاله فلزمه ولو أن رجلا قال امرأة زيد
~~طالق فقال زيد قد أجزت لزمه الطلاق
# وكذلك لو قال قد رضيت ما قال أو ألزمته نفسي لأن هذا ليس بيمين بل هو
~~إيقاع فيقف على الإجازة فأما اليمين فيحتاج إلى الالتزام ليجوز على الحالف
~~وينفذ عليه فلا بد من لفظ الالتزام
# ولو أن رجلا قال إن بعت هذا المملوك من زيد فهو حر فقال زيد قد أجزت ذلك
~~أو رضيت ذلك ثم اشتراه لم يعتق لأن الحالف أعتق عبده بشرط فوجد الشرط في
~~غير ملكه فلم يحنث ولا يتعلق بالإجازة حكم لأن البائع لم يوقت اليمين وإنما
~~حلف في ملك نفسه
# ولو كان البائع قال إن اشترى زيد هذا العبد فهو حر فقال نعم ثم اشتراه
~~عتق عليه لأن البائع لم يعقد اليمين في ملك نفسه وإنما أضافها إلى ملك ms2784
~~المشتري فصار عاقد ( ( ( عاقدا ) ) ) اليمين ( ( ( ليمين ) ) ) موقوفة وقد
~~أجازها من وقفت عليه فتعلق الحكم بها
# وقال ابن سماعة عن أبي يوسف لو أن رجلا طلق امرأته فقال آخر علي مثل ذلك
~~فإن هذا لا يلزم الثاني وكذلك لو قال علي مثل هذا الطلاق لأن قوله علي مثل
~~ذلك إيجاب الطلاق على نفسه والطلاق لا يحتمل الإيجاب
# ولو حلف رجل بطلاق امرأته لا يدخل هذه الدار فقال آخر علي مثل ذلك إن
~~دخلتها فإن دخلها الثاني لم يلزمه طلاق امرأته لأنه أوجب على نفسه الطلاق
~~إن دخل الدار والطلاق لا يحتمل الإيجاب والإلزام لأنه ليس بقربة فإن أراد
~~بهذا الإيجاب اليمين فليست بطلاق حتى تطلق فإن لم يفعل حتى مات أحدهما حنث
~~لأن النذر إذا أريد به اليمين صار كأنه قال لا ( ( ( لأطلقنها ) ) ) طلقتها
~~ولو قال ذلك لا يحنث حتى يموت أحدهما كذا هذا
# ولو قال عبدي هذا حر إن دخلت هذه الدار فقال آخر علي مثل ذلك إن دخلت هذه
~~الدار فدخل الثاني لم يعتق عبده لأنه أوجب على نفسه بدخول الدار عتقا غير
~~معين فكان له أن يخرج منه بشراء عبد يعتقه فلا يتعلق العتق بعبيده
~~الموجودين لا محالة وإذا لم يتعلق بهم لا يلزمه عتق في ذمته لأنه لو لزمه
~~لم يكن ذلك مثل ما فعله احلالف ( ( ( الحالف ) ) )
# ولو أن رجلا قال لله على نسمة إن دخلت هذه الدار فقال آخر علي مثل ذلك إن
~~دخلت فهذا لازم للأول ولازم للثاني أيهما دخل لزمه نسمة لأن الأول أوجب
~~PageV05P089 عتقا في ذمته وذلك مما يجب بالنذر وإذا أوجب آخر مثله وجب عليه
~~بخلاف الفصل الأول لأن ثمة ما أوجب العتق بل علق فلا يكون على الثاني إيجاب
~~لأنه ليس بمثل
# ولو قال كل مالي هدي وقال آخر وعلي مثل ذلك فعليه أن يهدي جميع ماله سواء
~~كان أقل من مال الأول أو أكثر إلا أن يعني مثل قدره فيلزمه مثل ذلك إن كان
~~مال الثاني أكثر وإن كان مال ms2785 الثاني أقل يلزمه في ذمته تمام مال الأول لأن
~~مطلق الإيجاب يضاف إلى هدي جميع ماله كما أوجب الأول فإذا أراد القدر فقد
~~نوى ما يحتمله الكلام فيحمل عليه
# فإن قال رجل كل مال أملك إلى سنة فهو هدي فقال آخر على مثل ذلك لم يلزمه
~~شيء لأن الثاني لم يضف الهدي إلى الملك فلا تثبت الإضافة بالإضمار والله عز
~~شأنه أعلم
# ومنها أن يكون المنذور به إذا كان مالا مملوك الناذر وقت النذر أو كان
~~النذر مضافا إلى الملك أو إلى سبب الملك حتى لو نذر بهدي ما لا يملكه أو
~~بصدقه مالا يملكه للحال لا يصح لقوله عليه الصلاة والسلام لا نذر فيما لا
~~يملكه ابن آدم إلا إذا أضاف إلى الملك أو إلى سبب الملك بأن قال كل مال
~~أملكه فيما استقبل فهو هدي أو قال فهو صدقة أو قال كلما اشتريته أو أرثه
~~فيصح عند أصحابنا خلافا للشافعي رحمه الله
# والصحيح قولنا لقوله عز وجل @QB@ ومنهم من عاهد الله لئن آتانا من فضله
~~لنصدقن ولنكونن من الصالحين @QE@ إلى قوله تعالى @QB@ فأعقبهم نفاقا في
~~قلوبهم إلى يوم يلقونه بما أخلفوا الله ما وعدوه وبما كانوا يكذبون @QE@
~~دلت الآية الشريفة على صحة النذر المضاف لأن الناذر بنذره عاهد الله تعالى
~~الوفاء بنذره وقد لزمه الوفاء بما عهد والمؤاخذة على ترك الوفاء به ولا
~~يكون ذلك إلا في النذر الصحيح
# ومنها أن لا يكون مفروضا ولا وجابا ( ( ( واجبا ) ) ) فلا يصح النذر بشيء
~~من الفرائض سواء كان فرض عين كالصلوات الخمس وصوم رمضان أو فرض كفاية
~~كالجهاد وصلاة الجنازة ولا بشيء من الواجبات سواء كان عينا كالوتر وصدقة
~~الفطر والعمرة والأضحية أو على سبيل الكفاية كتجهيز الموتي وغسلهم ورد
~~السلام ونحو ذلك لأن إيجاب الواجب لا يتصور وأما الذي يرجع إلى نفسه ( ( (
~~نفس ) ) ) الركن فخلوه عن الاستثناء فإن دخله أبطله
#
# | فصل وأما حكم النذر
# فالكلام فيه في مواضع
# الأول في بيان أصل الحكم
# والثاني في بيان وقت ثبوته
# والثالث في ms2786 بيان كيفية ثبوته
# أما أصل الحكم فالناذر لا يخلو من أن يكون نذر وسمى أو نذر ولم يسم فإن
~~نذر وسمى فحكمه وجوب الوفاء بما سمى بالكتاب العزيز والسنة والإجماع
~~والمعقول
# أما الكتاب الكريم فقوله عز شأنه @QB@ وليوفوا نذورهم @QE@ وقوله تعالى
~~@QB@ وأوفوا بالعهد إن العهد كان مسؤولا ( ( ( مسئولا ) ) ) @QE@ وقوله
~~سبحانه @QB@ وأوفوا بعهد الله إذا عاهدتم @QE@ والنذر نوع عهد من الناذر مع
~~الله جل وعلا فيلزمه الوفاء بما عهد وقوله جلت عظمته @QB@ أوفوا بالعقود
~~@QE@ أي العهود وقوله عز شأنه @QB@ ومنهم من عاهد الله لئن آتانا من فضله
~~لنصدقن @QE@ إلى قوله تعالى @QB@ بما أخلفوا الله ما وعدوه @QE@ ألزم
~~الوفاء بعهده حيث أوعد على ترك الوفاء
# وأما السنة فقول النبي من نذر أن يطيع الله تعالى فليطعه وقوله من نذر
~~وسمى فعليه الوفاء بما سمى وعلى كلمة إيجاب وقوله المسلمون عند شروطهم
~~والناذر شرط الوفاء بما نذر فيلزمه مراعاة شرطه وعليه إجماع الأمة
# وأما المعقول فهو أن المسلم يحتاج إلى أن يتقرب إلى الله سبحانه وتعالى
~~بنوع من القرب المقصودة التي له رخصة تركها لما يتعلق به من المعاقبة
~~الحميدة وهي نيل الدرجات العلى والسعادة العظمى في دار الكرامة وطبعه لا
~~يطاوعه على تحصيله بل يمنعه عنه لما فيه من المضرة الحاضرة وهي المشقة ولا
~~ضرورة في الترك فيحتاج إلى اكتساب سبب يخرجه عن رخصة الترك ويلحقه بالفرائض
~~الموظفة وذلك يحصل بالنذر لأن الوجوب يحمله على التحصيل خوفا من مضرة الترك
~~فيحصل مقصوده فثبت أن حكم النذر الذي فيه تسمية هو وجوب الوفاء بما سمى
# وسواء كان النذر مطلقا أو مقيدا أو معلقا بشرط بأن قال إن فعلت كذا فعلي
~~لله حج أو عمرة أو صوم أو صلاة أو ما أشبه ذلك من الطاعات حتى لو فعل ذلك
~~يلزمه الذي جعله على نفسه ولم يجز عنه كفارة وهذا قول أصحابنا رضي الله
~~عنهم
# وقال الشافعي رحمه الله أن علقه بشرط يريد كونه لا يخرج عنه بالكفارة كما
~~إذا قال إن شفى الله مريضي ms2787 أو إن قدم غائبي فعلي كذا وإن علقه بشرط لا يريد
~~كونه بأن قال إن كلمت فلانا أو قال إن دخلت الدار فلله علي PageV05P090 كذا
~~يخرج عنه بالكفارة وهو بالخيار إن شاء وفى بالنذر وإن شاء كفر وأصحاب
~~الشافعي رحمه الله يسمون هذا يمين الغصب
# وروى عامر عن علي بن معبد عن محمد رحمهم الله أنه رجع عن ذلك وقال يجزي
~~فيه كفارة اليمين وروى عبد الله بن المبارك وغيره عن أبي حنيفة رحمه الله
~~أنه يجزيه كفارة اليمين
# وروي أن أبا حنيفة عليه الرحمة رجع عن ( ( ( إلى ) ) ) الكفارة في آخر
~~عمره فإنه روي عن عبد العزيز بن خالد أنه قال قرأت على أبي حنيفة رحمه الله
~~كتاب الأيمان فلما انتهيت إلى هذه المسألة قال قف فإن من رأيي أن أرجع إلى
~~الكفارة قال فخرجت حاجا فلما رجعت وجدت أبا حنيفة عليه الرحمة قد مات
~~فأخبرني الوليد بن أبان أن أبا حنيفة رجع عن الكفارة
# والمسألة مختلفة بين الصحابة رضي الله عنهم روي عن علي وعبد الله بن عباس
~~رضي الله عنهم أن عليه الوفاء بما سمى وعن سيدنا عمر وعبد الله بن سيدنا
~~عمر وسيدتنا عائشة وسيدتنا حفصة رضي الله عنهم أن عليه الكفارة
# احتج ( ( ( واحتج ) ) ) من قال بوجوب الكفارة بقوله جلت عظمته @QB@ ولكن
~~يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان @QE@ وقوله جل شأنه @QB@ ذلك كفارة أيمانكم @QE@
~~وهذا يمين لأن اليمين بغير الله تعالى جل شأنه شرط وجزاء وهذا كذلك
# وروي عن رسول الله أنه قال النذر يمين وكفارته كفارة اليمينوهذا نص ولأن
~~هذا في معنى اليمين بالله تعالى لأن المقصد من اليمين بالله الامتناع من
~~المحلوف عليه أو تحصيله خوفا من لزوم الحنث وهذا موجود ههنا لأنه إن قال إن
~~فعلت كذا فعلي حجة فقد قصد الامتناع من تحصيل الشرط وإن قال إن لم أفعل كذا
~~فعلي حجة فقد قصد تحصيل الشرط وكل ذلك خوفا من الحنث فكان في معنى اليمين
~~بالله تعالى فتلزمه الكفارة عند الحنث
# ولنا قوله جل شأنه ms2788 @QB@ ومنهم من عاهد الله لئن آتانا من فضله @QE@ الآية
~~وغيرها من نصوص الكتاب العزيز والسنة المقتضية لوجوب الوفاء بالنذر عاما
~~مطلقا من غير فصل بين المطلق والمعلق بالشرط والوفاء بالنذر هو فعل ما
~~تناوله النذر لا الكفارة لأن الأصل اعتبار التصرف على الوجه الذي أوقعه
~~المتصرف تنجيزا كان أو تعليقا بشرط والمتصرف أوقعه نذرا عليه عند وجود
~~الشرط وهو إيجاب الطاعة المذكورة لا إيجاب الكفارة
# واحتج أبو يوسف رحمه الله في ذلك وقال القول بوجوب الكفارة يؤدي إلى وجوب
~~القليل بإيجاب الكثير ووجوب الكثير بإيجاب القليل لأنه لو قال ان فعلت كذا
~~فعلي صوم سنة أو إطعام ألف مسكين لزمه صوم ثلاثة أيام أو إطعام عشرة مساكين
# ولو قال إن فعلت كذا فعلي صوم يوم أو إطعام مسكين لزمه اطعام عشرة مساكين
~~أو صوم ثلاثة ولا حجة لهم بالآية الكريمة لأن المراد بها اليمين بالله عز
~~شأنه لأن الله تعالى أثبت باليمين المعقودة ما نفاه بيمين اللغو بقوله
~~تعالى جلت كبرياؤه @QB@ لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم ولكن يؤاخذكم
~~بما عقدتم الأيمان @QE@ والمراد من النفي اليمين بالله تعالى كذا في
~~الإثبات والحديث محمول على النذر المبهم توفيقا بين الدلائل صيانة لها عن
~~التناقض
# وأما قولهم إن هذا في معنى اليمين بالله تعالى ممنوع بأن النذر المعلق
~~بالشرط صريح في الإيجاب عند وجود الشرط واليمين بالله تعالى ليس بصحيح في
~~الإيجاب وكذا الكفارة في اليمين بالله تعالى تجب جبرا لهتك حرمة اسم الله
~~عز اسمه الحاصل بالحنث وليس في الحنث ههنا هتك حرمة اسم الله تعالى وإنما
~~فيه إيجاب الطاعة فلم يكن في معنى اليمين بالله تعالى
# ثم الوفاء بالمنذور به نفسه حقيقة إنما يجب عند الإمكان فأما عند التعذر
~~فإنما يجب الوفاء به تقديرا بخلفه لأن الخلف يقوم مقام الأصل كأنه هو
~~كالتراب حال عدم الماء والأشهر حال عدم الأقراء حتى لو نذر الشيخ الفاني
~~بالصوم يصح نذره وتلزمه الفدية لأنه عاجز عن الوفاء بالصوم حقيقة فيلزمه
~~الوفاء به تقديرا ms2789 بخلفه ويصير كأنه صام
# وعلى هذا يخرج أيضا النذر بذبح الولد أنه يصح عند أبي حنيفة عليه الرحمة
~~ومحمد رحمه الله ويجب ذبح الشاة لأنه إن عجز عن تحقيق القربة بذبح الولد
~~حقيقة لم يعجز عن تحقيقها بذبحه تقديرا بذبح خلفه وهو الشاة كما في الشيخ
~~الفاني إذا نذر بالصوم
# وأما وجوب الكفارة عند فوات المنذور به إذا كان متعينا ( ( ( معينا ) ) )
~~بأن نذر صوم شهر بعينه ثم أفطر فهل هو من حكم النذر فجملة الكلام فيه أن
~~الناذر لا يخلو إما إن قال ذلك ونوى النذر ولم يخطر بباله اليمين أو نوى
~~النذر ونوى أن لا يكون يمينا أو لم يخطر بباله شيء لا النذر ولا اليمين أو
~~نوى اليمين ولم يخطر بباله النذر أو نوى اليمين ونوى أن لا يكون
~~PageV05P091 نذرا أو نوى النذر واليمين جميعا فإن لم يخطر بباله شيء لا
~~النذر ولا اليمين أو نوى النذر ولم يخطر بباله اليمين أو نوى النذر ونوى أن
~~لا يكون يمينا يكون نذرا بالإجماع
# وإن نوى اليمين ونوى أن لا يكون نذرا يكون يمينا ولا يكون نذرا بالاتفاق
~~وإن نوى اليمين ولم يخطر بباله النذر أو نوى النذر واليمين جميعا كان نذرا
~~ويمينا في قول أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف يكون يمينا ولا يكون نذرا
# والأصل عند أبي يوسف لا يتصور أن يكون الكلام الواحد نذرا ويمينا بل إذا
~~بقي نذرا لا يكون يمينا وإذا صار يمينا لم يبق نذرا وعند أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله يجوز أن يكون الكلام الواحد نذرا ويمينا
# وجه قول أبي يوسف أن الصيغة للنذر حقيقة وتحتمل اليمين مجازا لمناسبة
~~بينهما يكون ( ( ( بكون ) ) ) كل واحد منهما سببا لوجوب الكف عن فعل أو
~~الإقدام عليه فإذا بقيت الحقيقة معتبرة لم يثبت المجاز وإذا انقلب مجازا لم
~~تبق الحقيقة لأن الكلام الواحد لا يشتمل على الحقيقة والمجاز لما بينهما من
~~التنافي إذ الحقيقة من الأسامي ما تقرر في المحل الذي وضع له والمجاز ما
~~جاوز محل ms2790 وضعه وانتقل عنه إلى غيره لضرب مناسبة بينهما ولا يتصور أن يكون
~~الشيء الواحد في زمان واحد متقررا في محله ومنتقلا عنه إلى غيره
# ولهما أن النذر فيه معنى اليمين لأن النذر وضع لإيجاب الفعل مقصودا
~~تعظيما لله تعالى وفي اليمين وجوب الفعل المحلوف عليه إلا أن اليمين ما
~~وضعت لذلك بل لتحقيق الوعد والوعيد ووجوب الفعل لضرورة تحقق الوعد والوعيد
~~لا أنه يثبت مقصودا باليمين لأنها ما وضعت لذلك وإذا كان وجوب الفعل فيها
~~لغيره لم يكن الفعل واجبا في نفسه ولهذا تنعقد اليمين في الأفعال كلها
~~واجبة كانت أو محظورة أو مباحة ولا ينعقد النذر إلا فيما لله تعالى من جنسه
~~إيجاب ولهذا لم يصح اقتداء الناذر بالناذر لتغاير الواجبين لأن صلاة كل
~~واحد منهما وجبت بنذره فتتغاير الواجبات ولم يصح الاقتداء ويصح اقتداء
~~الحالف بالحالف لأن المحلوف عليه إذا لم يكن واجبا في نفسه كان في نفسه
~~نفلا كأن اقتدى المتنفل بالمتنفل فصح
# وإذا ثبت أن المنذور واجب في نفسه والمحلوف واجب لغيره فلا شك إن ما كان
~~واجبا في حق نفسه كان في حق غيره واجبا فكان معنى اليمين وهو الوجوب لغيره
~~موجودا في النذر فكان كل نذر فيه معنى اليمين إلا أنه لا يعتبر لوقوع
~~النسبة بوجوبه في حق نفسه عن وجوبه في حق غيره فإذا نواه فقد اعتبره فصار
~~نذرا ويمينا وبه تبين أن ليس هذا من باب الجمع بين الحقيقة والمجاز في لفظ
~~واحد لأن المجاز ما جاوز محل الحقيقة إلى غيره لنوع مناسبة بينهما وهذا ليس
~~من هذا القبيل بل هو من جعل ما ليس بمعتبر في محل الحقيقة مع وجوده وتقرره
~~معتبرا بالنسبة فلم يكن من باب المجاز
# والدليل على أنه يجوز اشتمال لفظ واحد على معنيين مختلفين كالكتابة
~~والإعتاق على مال إن كل واحد منهما يشتمل على معنى اليمين ومعنى المعاوضة
~~على ما ذكرنا في كتاب العتاق والمكاتب
# وأما النذر الذي لا تسمية فيه فحكمه وجوب ما نوى إن كان ms2791 الناذر نوى شيئا
~~سواء كان مطلقا عن شرط أو معلقا بشرط بأن قال لله على نذر أو قال إن فعلت
~~كذا فلله علي نذر فإن نوى صوما أو صلاة أو حجا أو عمرة لزمه الوفاء به في
~~المطلق للحال وفي المعلق بالشرط عند وجود الشرط ولا تجزيه الكفارة في قول
~~أصحابنا على ما بينا وإن لم تكن له نية فعليه كفارة اليمين غير أنه إن كان
~~مطلقا يحنث للحال وإن كان معلقا بشرط يحنث عند الشرط لقوله عليه السلام
~~النذر يمين وكفارته كفارة اليمين والمراد منه النذر المبهم الذي لا نية
~~للناذر فيه وسواء كان الشرط الذي علق به هذا النذر مباحا أو معصية بأن قال
~~إن صمت أو صليت فلله علي نذر ويجب عليه أن يحنث نفسه ويكفر عن يمينه لقوله
~~عليه الصلاة والسلام من حلف على يمين فرأى غيرها خيرا منها فليأت الذي هو
~~خير وليكفر عن يمينه
# ولو نوى في النذر المبهم صياما ولم ينو عددا فعليه صيام ثلاثة أيام في
~~المطلق للحال وفي المعلق إذا وجد الشرط وإن نوى طعاما ولم ينو عددا فعليه
~~طعام عشرة مساكين لكل مسكين نصف صاع من حنطة لأنه لو لم يكن له نية لكان
~~عليه كفارة اليمين لما ذكرنا أن النذر المبهم يمين وإن كفارته كفارة يمين
~~فلما نوى به الصيام انصرف إلى صيام الكفارة وهو صيام ثلاثة أيام وانصرف
~~الاطعام إلى طعام الكفارة وهو إطعام عشرة مساكين
# ولو قال لله على صدقة فعليه نصف صاع ولو قال لله علي صوم فعليه صوم يوم
~~ولو قال لله علي صلاة فعليه ركعتان لأن ذلك أدنى ما ورد PageV05P092 الأمر
~~به والنذر يعتبر بالأمر فإذا لم ينو شيئا ينصرف إلى أدنى ما ورد به الأمر
~~في الشرع
# وأما وقت ثبوت هذا الحكم فالنذر لا يخلو إما أن يكون مطلقا وإما أن يكون
~~معلقا بشرط أو مقيدا بمكان أو مضافا إلى وقت والمنذور لا يخلو إما أن كان
~~قربة بدنية كالصوم والصلاة وإما أن ms2792 كان مالية كالصدقة فإن كان النذر مطلقا
~~عن الشرط والمكان والزمان فوقت ثبوت حكمه وهو وجوب المنذور به هو وقت وجود
~~النذر فيجب عليه في الحال مطلقا عن الشرط والمكان والزمان لأن سبب الوجوب
~~وجد مطلقا فيثبت الوجوب مطلقا
# وإن كان معلقا بشرط نحو أن يقول إن شفى الله مريضي أو إن قدم فلان الغائب
~~فلله على أن أصوم شهرا أو أصلي ركعتين أو أتصدق بدرهم ونحو ذلك فوقته وقت
~~الشرط فما لم يوجد الشرط لا يجب بالإجماع ولو فعل ذلك قبل وجود الشرط يكون
~~نفلا لأن المعلق بالشرط عدم قبل وجود الشرط وهذا لأن تعليق النذر بالشرط هو
~~إثبات النذر بعد وجود الشرط كتعليق الحرية بالشرط إثبات الحرية بعد وجود
~~الشرط فلا يجب قبل وجود الشرط لانعدام السبب قبله وهو النذر فلا يجوز
~~تقديمه على الشرط لأنه يكون أداء قبل الوجوب وقبل وجود سبب الوجوب فلا يجوز
~~كما لا يجوز التكفير قبل الحنث لأنه شرط أن يؤديه بعد وجود الشرط فيلزمه
~~مراعاة شرطه لقوله عليه الصلاة السلام ( ( ( والسلام ) ) ) المسلمون عند
~~شروطهم وإن كان مقيدا بمكان بأن قال لله علي أن أصلي ركعتين في موضع كذا أو
~~أتصدق على فقراء بلد كذا يجوز أداؤه في غير ذلك المكان عند أصحابنا الثلاثة
~~رحمهم الله وعند زفر رحمه الله لا يجوز إلا في المكان المشروط
# وجه قوله أنه أوجب على نفسه الأداء في مكان مخصوص فإذا أدى في غيره لم
~~يكن مؤديا ما عليه فلا يخرج عن عهدة الواجب ولأن إيجاب العبد يعتبر بإيجاب
~~الله تعالى مقيدا بمكان لا يجوز أداؤه في غيره كالنحر في الحرم والوقوف
~~بعرفة والطواف بالبيت والسعي بين الصفا والمروة
# كذا ما أوجبه العبد
# ولنا أن المقصود والمبتغى من النذر هو التقرب إلى الله عز وجل فلا يدخل
~~تحت نذره إلا ما هو قربة وليس في عين المكان وإنما هو محل أداء القربة فيه
~~فلم يكن بنفسه قربة فلا يدخل المكان تحت نذره فلا يتقيد به فكان ذكره ms2793
~~والسكوت عنه بمنزلة
# وإن كان مضافا إلى وقت بأن قال لله علي أن أصوم رجب ( ( ( رجبا ) ) ) أو
~~أصلي ركعتين يوم كذا أو أتصدق بدرهم في يوم كذا فوقت الوجوب في الصدقة هو
~~وقت وجود النذر في قولهم جميعا حتى يجوز تقديمها على الوقت بلا خلاف بين
~~أصحابنا
# واختلف في الصوم والصلاة قال أبو يوسف وقت الوجوب فيهما وقت وجود النذر
~~وعند محمد عليه الرحمة وقت مجيء الوقت حتى يجوز تقديمه على الوقت في قول
~~أبي يوسف ولا يجوز في قول محمد رحمه الله
# وجه قول محمد أن النذر إيجاب ما شرع في الوقت نفلا ألا ترى أن النذر بما
~~ليس بمشروع نفلا وفي وقت لا يتصور كصوم الليل وغيره لا يصح والناذر أوجب
~~على نفسه الصوم في وقت مخصوص فلا يجب عليه قبل مجيئه بخلاف الصدقة لأنها
~~عبادة مالية لا تعلق لها بالوقت بل بالمال فكان ذكر الوقت فيه لغوا بخلاف
~~العبادة البدنية
# وجه قول أبي يوسف أن الوجوب ثابت قبل الوقت المضاف إليه النذر فكان
~~الأداء قبل الوقت المذكور أداء بعد الوجوب فيجوز
# والدليل على تحقق الوجوب قبل الوقت المعين وجهان أحدهما أن العبادات
~~واجبة على الدوام بشرط الإمكان وانتفاء الحرج بالنصوص والمعقول
# أما النصوص فقوله عز شأنه @QB@ يا أيها الذين آمنوا اركعوا واسجدوا
~~واعبدوا ربكم وافعلوا الخير @QE@ وقوله تعالى @QB@ واعبدوا الله ولا تشركوا
~~به شيئا @QE@ ونحو ذلك
# وأما المعقول فهو العبادة ليست إلا خدمة المولى وخدمة المولى على العبد
~~مستحقة والتبرع من العبد على المولى محال والعبودية دائمة فكان وجوب
~~العبادة عليه دائما ولأن العبادات وجبت شكرا للنعمة والنعمة دائمة فيجب أن
~~يكون شكرها دائما حسب دوام النعمة إلا أن الشرع رخص للعبد تركها في بعض
~~الأوقات فإذا نذر فقد اختار العزيمة وترك الرخصة فيعود حكم العزيمة
~~كالمسافر إذا اختار صوم رمضان فصام سقط عنه الفرض لأن الواجب عليه هو الصوم
~~إلا أنه رخص له تركه لعذر السفر فإذا صام فقد اختار العزيمة وترك الرخصة
~~فعاد حكم العزيمة ms2794 لهذا المعنى كان الشروع في نفل العبادة اللزوم في الحقيقة
~~بما ذكرنا من الدلائل بالشروع إلا أنه لما شرع فقد اختار العزيمة وترك
~~الرخص فعاد حكم العزيمة كذا في النذر
# والثاني أنه وجه سبب الوجوب للحال وهو PageV05P093 النذر وإنما الأجل
~~ترفيه يترفه به في التأخير فإذا عجل فقد أحسن في إسقاط الأجل فيجوز كما في
~~الإقامة في حق المسافر لصوم رمضان وهذا لأن الصيغة صيغة إيجاب أعني قوله
~~لله علي أن أصوم والأصل في كل لفظ موجود في زمان اعتباره فيه فيما يقتضيه
~~في وضع اللغة ولا يجوز إبطاله ولا تغييره إلى غير ما وضع له إلا بدليل قاطع
~~أو ضرورة داعية
# ومعلوم أنه لا ضرورة إلى إبطال هذه الصيغة ولا إلى تغييرها ولا دليل سوى
~~ذكر الوقت وأنه محتمل قد يذكر للوجوب فيه كما في باب الصلاة وقد يذكر لصحة
~~الأداء كما في الحج والأضحية وقد يذكر للترفيه والتوسعة كما في وقت الإقامة
~~للمسافر والحول في باب الزكاة فكان ذكر الوقت في نفسه محتملا فلا يجوز
~~إبطال صيغة الإيجاب الموجودة ( ( ( الموجود ) ) ) للحال مع الاحتمال فبقيت
~~الصيغة موجبة وذكر الوقت للترفيه والتوسعة كيلا يؤدي إلى إبطال الثابت
~~بيقين إلى أمر محتمل وبه تبين أن هذا ليس بإيجاب صوم رجب عينا بل هو إيجاب
~~صوم مقدر بالشهر أي شهر كان فكان ذكر رجب لتقرير الواجب لا للتعيين فأي شهر
~~اتصل الأداء به تعين ذلك الشهر للوجوب فيه وإن لم يتصل به الأداء إلى رجب
~~تعين رجب لوجوب الأداء فيه فكان تعيين كل شهر قبل رجب باتصال الأداء به
~~وتعيين رجب بمجيئه قبل اتصال الأداء بشهر قبله كان ( ( ( كما ) ) ) في باب
~~الصلاة أنها تجب في جزء من الوقت غير عين ( ( ( معين ) ) ) وإنما يتعين
~~الوجوب بالشروع إن شرع فيها وإن لم يشرع إلى آخر الوقت تعين آخر الوقت
~~للوجوب وهو الصحيح من الأقاويل على ما عرف في أصول الفقه وكما في النذر
~~المطلق عن الوقت وسائر الواجبات المطلقة عن الوقت من قضاء رمضان ms2795 والكفارة
~~وغيرهما أنها تجب في مطلق الوقت في غير عين ( ( ( تعيين ) ) ) وإنما يتعين
~~الوجوب إما باتصال الأداء به وإما بآخر العمر إذا صار إلى حال لو لم يؤد
~~لفات بالموت
# وأما كيفية ثبوته فالنذر لا يخلو إما أن أضيف إلى وقت مبهم وإما أن أضيف
~~إلى وقت معين فإن أضيف إلى وقت مبهم بأن قال لله علي أن أصوم شهرا ولا نية
~~له فحكمه هو حكم الأمر المطلق عن الوقت
# واختلف أهل الأصول في ذلك أن حكمه وجوب الفعل على الفور أم على التراخي
~~حكى الكرخي رحمه الله عن أصحابنا أنه على الفور
# وروى ابن شجاع البلخي عن أصحابنا أنه يجب وجوبا موسعا فظهر الاختلاف بين
~~أصحابنا في الحج فعند أبي يوسف يجب على الفور وعند محمد على التراخي وروي
~~عن أبي حنيفة عليه الرحمة مثل قول أبي يوسف
# وقال عامة مشايخنا بما وراء النهر أنه على التراخي وتفسير الواجب على
~~التراخي عندهم أنه يجب في جزء من عمره غير عين ( ( ( معين ) ) ) وإليه خيار
~~التعيين ففي أي وقت شرع فيه تعين ذلك الوقت للوجوب وإن لم يشرع يتضيق
~~الوجوب في آخر عمره إذا بقي من آخر عمره قدر ما يمكنه الأداء فيه بغالب ظنه
~~حتى لو مات قبل الأداء يأثم بتركه وهو الصحيح لأن الأمر بالفعل مطلق عن
~~الوقت فلا يجوز تقييده إلا بدليل فكذلك النذر لأن النصوص المقتضية لوجوب
~~الوفاء بالنذر مطلقة عن الوقت فلا يجوز تقييدها إلا بدليل وكذا سبب الوجوب
~~وهو النذر وجد مطلقا عن الوقت والحكم يثبت على وفق السبب فيجب عليه أن يصوم
~~شهرا من عمره غير عين ( ( ( معين ) ) ) وخيار التعيين إليه إلى أن يغلب على
~~ظنه الفوات ( ( ( الفوت ) ) ) لو لم يصم فيضيق الوقت حينئذ
# وكذا حكم الاعتكاف المضاف إلى وقت مبهم بأن قال لله علي أن أعتكف شهرا
~~ولا نية له وهذا بخلاف اليمين بالكلام بأن قال والله لا أكلم فلانا شهرا
~~أنه يتعين الشهر الذي يلي اليمين
# وكذا الإجارة بأن آجر داره أو ms2796 عبده شهرا فإنه يتعين الشهر الذي يلي العقد
~~لأنه أضاف النذر إلى شهر منكر والصرف إلى الشهر الذي يلي النذر يعين المنكر
~~ولا يجوز تعيين المنكر إلا بدليل هو الأصل وقد قام دليل التعيين في باب
~~اليمين والإجارة لأن غرض الحالف منع نفسه عن الكلام والإنسان إنما يمنع
~~نفسه عن الكلام مع غيره لإهانته والاستخفاف به لداع يدعوه إلى ذلك الحال
~~والإجارة تنعقد للحاجة إلى الانتفاع بالمستأجر والحاجة قائمة عقيب العقد
~~فيتعين الزمان المتعقب للعقد لثبوت حكم الإجارة ويجوز تعيين المبهم عند
~~قيام الدليل المعين ولو نوى شهرا معينا صحت نيته لأنه نوى ما يحتمله لفظه
~~وفيه تشديد عليه ثم في النذر المضاف إلى وقت مبهم إذا عين شهرا للصوم فهو
~~بالخيار إن شاء تابع وإن شاء فرق بخلاف الاعتكاف أنه إذا عين شهرا للاعتكاف
~~فلا بد وأن يعتكف متتابعا في النهار والليالي جميعا لأن الإيجاب في النوعين
~~حصل مطلقا عن صفة التتابع إلا أن في PageV05P094 ذات الاعتكاف ما يوجب
~~التتابع وهو كونه لبثا على الدوام فكان مبناه على الاتصال والليالي والنهر
~~قابلة لذلك فلا بد من التتابع ومبنى الصوم ليس على التتابع بل على التفريق
~~لما بين كل يومين ما لا يصلح له وهو الليل فبقي له الخيار وإن أضيف إلى وقت
~~معين بأن قال لله علي أصوم غدا يجب عليه صوم الغد وجوبا مضيقا ليس له رخصة
~~التأخير من غير عذر
# وكذا إذا قال لله علي صوم رجب فلم يصم فيما سبق من الشهور على رجب حتى
~~هجم رجب لا يجوز له التأخير من غير عذر لأنه إذا لم يصم قبله حتى جاء رجب
~~تعين رجب لوجوب الصوم فيه التضييق فلا يباح له التأخير
# ولو صام رجب ( ( ( رجبا ) ) ) وأفطر منه يوما لا يلزمه الاستقبال ولكنه
~~يقضي ذلك اليوم من شهر آخر بخلاف ما إذا قال لله علي أن أصوم شهرا متتابعا
~~أو قال أصوم شهرا ونوى التتابع فأفطر يوما أنه يستقبل لأن هناك أوجب على
~~نفسه صوما موصوفا ms2797 بصفة التتابع وصح الإيجاب لأن صفة التتابع زيادة قربة لما
~~يلحقه بمراعاتها من زيادة مشقة وهي صفة معتبرة شرعا ورد الشرع بها في كفارة
~~القتل والظهار الإفطار ( ( ( والإفطار ) ) ) واليمين عندنا فيصح التزامه
~~بالنذر فيلزمه كما التزم فإذا ترك فلم يأت بالملتزم فيستقبل كما في صوم
~~كفارة الظهار والقتل
# فأما ههنا فما أوجب على نفسه صوما متتابعا وإنما وجب عليه التتابع لضرورة
~~تجاور الأيام لأن أيام الشهر متجاورة فكانت متتابعة فلا يلزمه إلا قضاء ما
~~أفطر كما لو أفطر يوما من رمضان لا يلزمه إلا قضاؤه وإن كان صوم شهر رمضان
~~متتابعا لما قلنا كذا هذا
# ولأنا لو ألزمناه الاستقبال لوقع أكثر الصوم في غير ما أضيف إليه النذر
~~ولو أتم وقضى يوما لكان مؤديا أكثر الصوم في الوقت المعين فكان هذا أولى
# ولو أفطر رجب ( ( ( رجبا ) ) ) كله قضى في شهر آخر لأنه فوت الواجب عن
~~وقته فصار دينا عليه والدين مقضي على لسان رسول الله ولهذا وجب قضاء رمضان
~~إذا فات عن وقته ولأن الوجوب عند النذر بإيجاب الله عز شأنه فيعتبر
~~بالإيجاب المبتدأ وما أوجبه الله تعالى عز شأنه على عباده ابتداء لا يسقط
~~عنه إلا بالأداء أو بالقضاء كذا هذا والله تعالى عز شأنه أعلم
#
# | كتاب الكفارات
# الكلام في الكفارات في مواضع في بيان أنواعها وفي بيان وجوب كل نوع وفي
~~بيان كيفية وجوبه وفي بيان شرط وجوبه وفي بيان شرط جوازه
# أما الأول فالكفارات المعهودة في الشرع خمسة أنواع كفارة اليمين وكفارة
~~الحلق وكفارة القتل وكفارة الظهار وكفارة الإفطار والكل واجبة إلا أن أربعة
~~منها عرف وجوبها بالكتاب العزيز وواحدة منها عرف وجوبها بالسنة
# أما الأربعة التي عرف وجوبها بالكتاب العزيز فكفارة اليمين وكفارة الحلق
~~وكفارة القتل وكفارة الظهار قال الله تعالى عز شأنه في كفارة اليمين @QB@
~~لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان فكفارته
~~إطعام عشرة مساكين من أوسط ما تطعمون أهليكم أو كسوتهم أو تحرير رقبة فمن
~~لم يجد فصيام ثلاثة ms2798 أيام ذلك كفارة أيمانكم إذا حلفتم @QE@ والكفارة في عرف
~~الشرع اسم للواجب وقال جل شأنه في كفارة الحلق @QB@ فمن كان منكم مريضا أو
~~به أذى من رأسه ففدية من صيام أو صدقة أو نسك @QE@ أي فعليه فدية من صيام
~~أو صدقة أو نسك وقال تعالى في كفارة القتل @QB@ ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير
~~رقبة مؤمنة @QE@ إلى قوله تعالى @QB@ فإن كان من قوم عدو لكم وهو مؤمن
~~فتحرير رقبة مؤمنة وإن كان من قوم بينكم وبينهم ميثاق فدية مسلمة إلى أهله
~~وتحرير رقبة مؤمنة فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين توبة من الله @QE@ أي
~~فعليه تحرير رقبة مؤمنة وعليه ذلك وعليه صوم شهرين متتابعين لأن صيغته وإن
~~كانت صيغة الخبر لكن لو حمل على الخبر لأدى إلى الخلف في خبر من لا يحتمل
~~خبره الخلف فيحمل على الإيجاب والأمر بصيغة الخبر كثير النظير في القرآن
~~قال الله تعالى @QB@ والوالدات يرضعن أولادهن @QE@ أي ليرضعن وقال عز شأنه
~~@QB@ والمطلقات يتربصن بأنفسهن @QE@ أي ليتربصن ونحو ذلك
# وقال الله تعالى في كفارة الظهار @QB@ والذين يظاهرون من نسائهم ثم
~~يعودون لما قالوا فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا @QE@ إلى قوله تعالى @QB@
~~فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين من قبل أن يتماسا فمن لم يستطع فإطعام
~~ستين مسكينا @QE@ أي فعليهم ذلك لما PageV05P095 قلنا
# وأما كفارة الإفطار فلا ذكر لها في الكتاب العزيز وإنما عرف وجوبها
~~بالسنة وهو ما روي أن أعرابيا جاء إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم وقال
~~يا رسول الله هلكت وأهلكت فقال له رسول الله صلى الله عليه وسلم ماذا صنعت
~~فقال واقعت امرأتي في شهر رمضان متعمدا فقال النبي صلى الله عليه وسلم أعتق
~~رقبة قال ليس عندي ما أعتق فقال له صلى الله عليه وسلم صم شهرين متتابعين
~~قال لا أستطيع فقال له عليه الصلاة والسلام أطعم ستين مسكينا فقال لا أجد
~~ما أطعم فأمر رسول الله صلى الله عليه وسلم بعرق فيه خمسة عشر صاعا من تمر
~~فقال خذها وفرقها ms2799 على المساكين فقال أعلى أهل بيت أحوج مني والله ما بين
~~لابتي المدينة أحد أحوج مني ومن عيالي فقال له النبي عليه الصلاة والسلام
~~كلها وأطعم عيالك تجزيك ولا تجزي أحدا بعدك
# وفي بعض الروايات أن الأعرابي لما قال ذلك تبسم رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم حتى بدت نواجذه ثم قال عليه الصلاة والسلام كلها وأطعم عيالك تجزيك
~~ولا تجزي أحدا بعدك فقد أمر عليه الصلاة والسلام بالإعتاق ثم بالصوم ثم
~~بالإطعام ومطلق الأمر محمول على الوجوب والله عز شأنه أعلم
#
# | فصل وأما بيان كيفية وجوب هذه الأنواع
# فلوجوبها كيفيتان إحداهما أن بعضها واجب على التعيين مطلقا وبعضها على
~~التخيير مطلقا وبعضها على التخيير في حال والتعيين في حال
# أما الأول فكفارة القتل والظهار والإفطار لأن الواجب في كفارة القتل
~~التحرير على التعيين لقوله عز شأنه @QB@ ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة
~~مؤمنة @QE@ إلى قوله جل شأنه @QB@ فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين @QE@
~~والواجب في كفارة الظهار والإفطار ما هو الواجب في كفارة القتل وزيادة
~~الإطعام إذا لم يستطع الصيام لقوله عز شأنه @QB@ فمن لم يستطع فإطعام ستين
~~مسكينا @QE@ وكذا الواجب في كفارة الإفطار لما روينا من الحديث
# وأما الثاني فكفارة الحلق لقوله عز شأنه @QB@ ففدية من صيام أو صدقة أو
~~نسك @QE@ وأما الثالث فهو كفارة اليمين لأن الواجب فيها أحد الأشياء
~~الثلاثة باختياره فعلا غير عين وخيار التعيين إلى الحالف يعين أحد الأشياء
~~الثلاثة باختياره فعلا وهذا مذهب أهل السنة والجماعة في الأمر بأحد الأشياء
~~أنه يكون أمرأ بواحد منها غير عين وللمأمور خيار التعيين
# وقالت المعتزلة يكون أمرا بالكل على سبيل البدل وهذا الاختلاف بناء على
~~أصل مختلف بيننا وبينهم معروف يذكر في أصول الفقه والصحيح قولنا لأن كلمه
~~أو إذا دخلت بين أفعال يراد بها واحد منها لا الكل في الإخبار والإيجاب
~~جميعا يقال جاءني زيد أو عمرو ويراد به مجيء أحدهما ويقول الرجل لآخر بع
~~هذا أو هذا ويكون توكيلا ببيع أحدهما فالقول بوجوب الكل ms2800 يكون عدولا عن مقضى
~~( ( ( مقتضى ) ) ) اللغة ولدلائل أخر عرفت في أصول الفقه فإن لم يجد شيئا
~~من ذلك فعليه صيام ثلاثة أيام على التعيين لقوله عز شأنه @QB@ فمن لم يجد
~~فصيام ثلاثة أيام ذلك كفارة أيمانكم إذا حلفتم @QE@
# والثانية أن الكفارات كلها واجبة على التراخي هو الصحيح من مذهب أصحابنا
~~في الأمر المطلق عن الوقت حتى لا يأثم بالتأخير عن أول أوقات الإمكان ويكون
~~مؤديا لا قاضيا ومعنى الوجوب على التراخي هو أن يجب في جزء من عمره غير عين
~~وإنما يتعين بتعيينه فعلا أو في آخر عمره بأن أخره إلى وقت يغلب على ظنه
~~أنه لو لم يؤد فيه لفات فإذا أدى فقد أدى الواجب وإن لم يؤد حتى مات أثم
~~لتضييق الوجوب عليه في آخر العمر وهل يؤخذ من تركته ينظر إن كان لم يوص لا
~~يؤخذ ويسقط في حق أحكام الدنيا عندنا كالزكاة والنذر
# ولن تبرع عنه ورثته جاز عنه في الإطعام والكسوة وأطعموا في كفارة اليمين
~~عشرة مساكين أو كسوتهم وفي كفارة الظهار والإفطار أطعموا ستين مسكينا ولا
~~يجبرون عليه ولا يجوز أن يعتقوا عنه لأن التبرع بالإعتاق عن الغير لا يصح
~~ولا أن يصوموا عنه لأنه عبادة بدنية محضة فلا تجري فيه النيابة
# وقد روي عن النبي عليه السلام أنه قال لا يصوم أحد عن أحد ولا يصلي أحد
~~عن أحد وإن كان أوصى بذلك يؤخذ من ثلث ماله فيطعم الوصي في كفارة اليمين
~~عشرة مساكين أو كسوتهم أو تحرير رقبة لأنه لما أوصى فقد بقي ملكه في ثلث
~~ماله وفي كفارة القتل والظهار والإفطار تحرير رقبة إن بلغ ثلث ماله قيمة
~~الرقبة وإن لم يبلغ أطعم ستين مسكينا في كفارة الظهار والإفطار ولا يجب
~~الصوم فيها وإن أوصى لأن الصوم نفسه لا يحتمل النيابة PageV05P096 ولا يجوز
~~الفداء عنه بالطعام لأنه في نفسه بدل والبدل لا يكون له بدل
# ولو أوصى أن يطعم عنه عشرة مساكين عن كفارة يمينه ثم مات فغدى الوصي عشرة
~~ثم ms2801 ماتوا يستأنف فيغدي ويعشي غيرهم لأنه لا سبيل إلى تفريق الغداء والعشاء
~~على شخصين لما نذكر ولا يضمن الوصي شيئا لأنه غير متعد إذ لا صنع له في
~~الموت
# ولو قال أطعموا عني عشرة مساكين غداء وعشاء ولم يسم كفارة فغدوا عشرة ثم
~~ماتوا يعشوا عشرة غيرهم لأنه لم يأمر بذلك على وجه الكفارة ألا ترى أنه لم
~~يسم كفارة فكان سببه النذر فجاز التفريق والله تعالى عز شأنه أعلم
#
# | فصل وأما شرائط وجوب كل نوع
# فكل ما هو شرط انعقاد سبب وجوب هذه الكفارة من اليمين والظهار والإفطار
~~والقتل فهو شرط وجوبها لأن الشروط كلها شروط العلل عندنا وقد ذكرنا ذلك في
~~كتاب الأيمان والظهار والصوم والجنايات ومن شرائط وجوبها القدرة على أداء
~~الواجب وهذا شرط معقول لاستحالة وجوب فعل بدون القدرة عليه غير أن الواجب
~~إذا كان معينا تشترط القدرة على أدائه عينا كما في كفارة القتل والظهار
~~والإفطار فلا يجب التحرير فيها إلا إذا كان واجدا للرقبة وهو أن يكون له
~~فضل مال على كفايته يؤخذ به رقبة صالحة للتكفير فإن لم يكن لا يجب عليه
~~التحرير لقوله جل وعلا @QB@ فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين @QE@ شرط
~~سبحانه وتعالى عدم وجدان الرقبة لوجوب الصوم فلو لم يكن الوجود شرطا لوجوب
~~التحرير وكان يجب عليه وجد أو لم يجد لم يكن لشرط عدم وجدان الرقبة لوجوب
~~الصوم معنى فدل أن عدم الوجود شرط الوجوب فإذا كان في ملكه رقبة صالحة
~~للتكفير يجب عليه تحريرها سواء كان عليه دين أو لم يكن لأنه واجد حقيقة
~~فكذا إذا لم يكن في ملكه عين رقبة وله فضل مال على كفايته يجب رقبة صالحة
~~للتكفير لأنه يكون واجدا من حيث المعنى
# فأما إذا لم يكن له فضل مال على قدر كفاية ما يتوصل به إلى الرقبة ولا في
~~ملكه عين الرقبة لا يجب عليه التحرير لأن قدر الكفارة مستحق الصرف إلى
~~حاجته الضرورية والمستحق كالمصروف فكان ملحقا بالعدم كالماء المحتاج إليه
~~للشرب ms2802 في السفر حتى يباح له التيمم ويدخل تحت قوله عز شأنه @QB@ فلم تجدوا
~~ماء فتيمموا صعيدا طيبا @QE@ وإن كان موجودا حقيقة لكنه لما كان مستحق
~~الصرف إلى الحاجة الضرورية ألحق بالعدم شرعا كذا هذا
# وإن كان الواجب واحدا منها كما في كفارة اليمين تشترط القدرة على أداء
~~الواجب على الإبهام وهو أن يكون في ملكه فضل على كفاية ما يجد به أحد
~~الأشياء الثلاثة لأنه يكون واجدا معنى أو يكون في ملكه واحد من المنصوص
~~عليه عينا من عبد صالح للتكفير أو كسوة عشرة مساكين أو إطعام عشرة مساكين
~~لأنه يكون واجدا حقيقة
# وكذا لا يجب الصيام ولا الإطعام فيما للطعام فيه مدخل إلا على القادر
~~عليها ( ( ( عليهما ) ) ) لأن إيجاب الفعل على العاجز ممتنع ولقوله عز اسمه
~~في كفارة الظهار @QB@ فمن لم يستطع فإطعام ستين مسكينا @QE@ شرط سبحانه
~~وتعالى عدم استطاعة الصيام لوجوب الإطعام فدل أن استطاعة الصوم شرط لوجوبه
~~ولا يجب على العبد في الأنواع كلها إلا الصوم لأنه لا يقدر إلا عليه لأنه
~~ليس من أهل ملك المال لأنه مملوك في نفسه فلا يملك شيئا
# ولو أعتق عنه مولاه أو أطعم أو كسا لا يجوز لأنه لا يملك وإن ملك وكذا
~~المكاتب لأنه عبد ما بقي عليه درهم وكذا المستسعي في قول أبي حنيفة رضي
~~الله عنه لأنه بمنزلة المكاتب
# ومنها العجز عن التحرير عينا في الأنواع الثلاثة شرط لوجوب الصوم فيها
~~لقوله عز شأنه في كفارة القتل والظهار @QB@ فمن لم يجد فصيام شهرين
~~متتابعين @QE@ أي من لم يجد رقبة
# شرط سبحانه وتعالى عدم وجود الرقبة لوجوب الصوم فلا يجب الصوم مع القدرة
~~على التحرير
# وأما في كفارة اليمين فالعجز عن الأشياء الثلاثة شرط لوجوب الصوم فيها
~~لقوله تعالى @QB@ فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام @QE@ أي فمن لم يجد واحدا
~~منها فعليه صيام ثلاثة أيام فلا يجب الصوم مع القدرة على واحد منها
# وأما العجز عن الصيام فشرط لوجوب الإطعام فيما للإطعام فيه مدخل لقوله جل
~~وعلا @QB@ فمن ms2803 لم يستطع فإطعام ستين مسكينا @QE@ أي من لم يستطع الصيام
~~فعليه إطعام ستين مسكينا فلا يجب الإطعام مع استطاعة الصيام
# ثم اختلف في إن المعتبر هو القدرة والعجز وقت الوجوب أم وقت الأداء قال
~~أصحابنا رحمهم الله وقت الأداء وقال الشافعي رحمه الله وقت الوجوب حتى لو
~~كان PageV05P097 موسرا وقت الوجوب ثم أعسر جاز له الصوم عندنا وعنده لا
~~يجوز ولو كان على القلب لا يجوز عندنا وعنده يجوز
# وجه قوله أن الكفارة وجبت عقوبة فيعتبر فيها وقت الوجوب كالحد فإن العبد
~~إذا زنا ثم أعتق يقام عليه حد العبيد
# والدليل على أنها وجبت عقوبة أن سبب وجوبها الجناية من الظهار والقتل
~~والإفطار والحنث وتعليق الوجوب بالجناية تعليق الحكم بوصف مناسب مؤثر فيحال
~~عليه وربما قالوا هذا ضمان يختلف باليسار والإعسار فيعتبر فيه حال الوجوب
~~كضمان الإعتاق
# ولنا أن الكفارة عبادة لها بدل ومبدل فيعتبر فيها وقت الأداء لا وقت
~~الوجوب كالصلاة بأن فاتته صلاة في الصحة فقضاها في المرض قاعدا أو بالإيماء
~~أنه يجوز
# والدليل على أنها عبادة وإن لها بدلا أن الصوم بدل عن التكفير بالمال
~~والصوم عبادة وبدل العبادة عبادة وكذا يشترط فيها النية وأنها لا تشترط إلا
~~في العبادات
# وإذا ثبت أنها عبادة لها بدل ومبدل فهذا يوجب أن يكون المعتبر فيها وقت
~~الأداء لا وقت الوجوب لأنه إذا أيسر قبل الشروع في الصيام أو قبل تمامه فقد
~~قدر على المبدل قبل حصول المقصود بالبدل فيبطل البدل وينتقل الأمر إلى
~~المبدل كالمتيمم إذا وجد الماء قبل الشروع في الصلاة أو بعده قبل الفراغ
~~منها عندنا وكالصغيرة إذا اعتدت بشهر ثم حاضت أنه يبطل الاعتداد بالأشهر
~~وينتقل الحكم إلى الحيض وإذا أعسر قبل التكفير بالمال فقد عجز عن المبدل
~~قبل حصول المقصود به وقدر على تحصيله بالبدل كواجد الماء إذا لم يتوضأ حتى
~~مضى الوقت ثم عدم الماء ووجد ترابا نظيفا أنه يجوز له أن يتيمم ويصلي بل
~~يجب عليه ذلك كذا ههنا بخلاف الحدود لأن الحد ms2804 ليس بعبادة مقصودة بل هو
~~عقوبة ولهذا لا يفتقر إلى النية
# وكذا لا بدل له لأن حد العبيد ليس بدلا عن حد الأحرار بل هو أصل بنفسه
~~ألا ترى أنه يحد العبيد مع القدرة على حد الأحرار ولا يجوز المصير إلى
~~البدل مع القدرة على المبدل كالتراب مع الماء وغير ذلك بخلاف الصلاة إذا
~~وجبت على الإنسان وهو مقيم ثم سافر أو مسافر ثم أقام أنه يعتبر في قضائها
~~وقت الوجوب لأن صلاة المسافر ليست بدلا عن صلاة المقيم ولا صلاة المقيم بدل
~~عن صلاة المسافر بل صلاة كل واحد منهما أصل بنفسها
# ألا ترى أنه يصلي إحداهما مع القدرة على الأخرى وبخلاف ضمان الإعتاق لأنه
~~ليس بعبادة وكذا السعاية ليست ببدل عن الضمان على أصل أبي حنيفة رحمه الله
~~لأن الشريك مخير عندهم بين التضمين والاستسعاء ولا يخير بين البدل والمبدل
~~في الشريعة
# وأما قوله أن سبب وجوب الكفارة الجناية فممنوع بل سبب وجوبها ما هو سبب
~~وجوب التوبة إذ هي أحد نوعي التوبة وإنما الجناية شرط كما في التوبة هذا
~~قول المحققين من مشايخنا
# وعلى هذا يخرج ما إذا وجب عليه التحرير أو أحد الأشياء الثلاثة بأن كان
~~موسرا ثم أعسر أنه يجزئه الصوم ولوكان معسرا ثم أيسر لم يجزه الصوم عندنا
~~وعند الشافعي لا يجزئه في الأول ويجزئه في الثاني لأن الاعتبار لوقت الأداء
~~عندنا لا لوقت الوجوب وهو في الأول يعتبر وقت الأداء فوجد شرط جواز الصوم
~~ووجوبه وهو عدم الرقبة فجاز بل وجب وفي الثاني لم يوجد الشرط فلم يجز وعنده
~~لما كان المعتبر وقت الوجوب فيراعى وجود الشرط للجواز وعدمه وقت الوجوب ولم
~~يوجد في الأول ووجد في الثاني
# ولو شرع في الصوم ثم أيسر قبل تمامه لم يجز صومه ذكر هذا في الأصل بلغنا
~~ذلك عن عبد الله بن عباس وإبراهيم لما ذكرنا أنه قدر على الأصل قبل حصول
~~المقصود بالبدل فلا يعتبر البدل
# والأفضل أن يتم صوم ذلك اليوم فلو أفطر لا ms2805 يلزمه القضاء عند أصحابنا
~~الثلاثة رحمهم الله وعند زفر رحمه الله يقضي وأصل هذه المسألة في كتاب
~~الصوم وهو من شرع في صوم على ظن أنه عليه ثم تبين أنه ليس عليه فالأفضل له
~~أن يتم الصوم ولو أفطر فهو على الاختلاف الذي ذكرنا
# وعلى قياس قول الشافعي رحمه الله يمضي على صومه لأن العبرة في باب
~~الكفارات لوقت الوجوب عنده ووقت الوجوب كان معسرا ولو أيسر بعد الإتمام جاز
~~صومه لأنه قدر المبدل بعد حصول المقصود بالبدل فلا يبطل البدل بخلاف الشيخ
~~الفاني إذا فدى ثم قدر على الصوم أنه تبطل الفدية ويلزمه الصوم لأن الشيخ
~~الفاني هو الذي لا ترجى له القدرة على الصوم فإذا قدر تبين أنه لم يكن شيخا
~~فانيا ولأن الفدية ليست ببدل مطلق لأنها ليست بمثل للصوم صورة ومعنى فكانت
~~بدلا ضروريا وقد ارتفعت الضرورة فبطلت القدرة PageV05P098 فأما الصوم فبدل
~~مطلق فلا يبطل بالقدرة على الأصل بعد حصول المقصود به والله عز شأنه أعلم
#
# | فصل وأما شرط جواز كل نوع
# فلجواز هذه الأنواع شرائط بعضها يعم الأنواع كلها وبعضها يخص البعض دون
~~البعض
# أما الذي يعم الكل فنية الكفارة حتى لا تتأدى بدون النية والكلام في
~~النية في موضعين
# أحدهما في بيان أن نية الكفارة شرط جوازها
# والثاني في بيان شرط صحة النية
# أما الأول فلأن مطلق الفعل يحتمل التكفير ويحتمل غيره فلا بد من التعيين
~~وذلك بالنية ولهذا لا يتأدى صوم الكفارة بمطلق النية لأن الوقت يحتمل صوم
~~الكفارة وغيره فلا يتعين إلا بالنية كصوم قضاء رمضان وصوم النذر المطلق ولو
~~أعتق رقبة واحدة عن كفارتين فلا شك أنه لا يجوز عنهما جميعا لأن الواجب عن
~~كل كفارة منهما إعتاق رقبة كاملة ولم يوجد وهل يجوز عن إحداهما فالكفارتان
~~الواجبتان لا يخلو أما إن وجبتا بسببين من جنسين مختلفين وأما إن وجبتا
~~بسببين من جنس واحد
# فإن وجبتا من جنسين مختلفين كالقتل والظهار فأعتق رقبة واحدة ينوي عنهما
~~جميعا لا يجوز عن إحداهما ms2806 بلا خلاف بين أصحابنا وعند الشافعي رحمه الله
~~يجوز
# وإن وجبتا بسببين من جنس واحد كظهارين أو قتلين يجوز عن إحداهما عند
~~أصحابنا الثلاثة رحمهم الله استحسانا وهو قول الشافعي رحمه الله والقياس أن
~~لا يجوز وهو قول زفر رحمه الله وهذا الاختلاف مبني على أن نية التعيين
~~والتوزيع هل تقع معتبرة أم تقع لغوا فعند أصحابنا معتبرة في الجنسين
~~المختلفين وعند الشافعي رحمه الله لغو فيهما جميعا
# وأما في الجنس الواحد فهي لغو عند أصحابنا الثلاثة رضي الله عنهم وعند
~~زفر معتبرة قياسا
# أما الكلام مع الشافعي فوجه قوله أن الكفارات على اختلاف أسبابها جنس
~~واحد ونية التعيين في الجنس الواحد لغو لما ذكرنا
# ولنا أن التعيين في الأجناس المختلفة محتاج إليه وذلك بالنية فكان نية
~~التعيين محتاجا إليها عند اختلاف الجنس فصادفت النية محلها فصحت ومتى صحت
~~أوجبت انقسام عين رقبة واحدة على كفارتين فيقع عن كل واحد منهما عتق نصف
~~رقبة فلا يجوز لا عن هذه ولا عن تلك
# وأما قوله الكفارتان جنس واحد فنعم من حيث هما كفارة لكنهما اختلفا سببا
~~وقدرا وصفة أما السبب فلا شك فيه وأما القدر فإن الطعام يدخل في إحداهما
~~وهي كفارة الظهار ولا يدخل في الأخرى وهي كفارة القتل
# وأما الصفة فإن الرقبة في كفارة الظهار مطلقة عن صفة الإيمان وفي كفارة
~~القتل مقيدة بها وإذا اختلفا من هذه الوجوه كان التعيين بالنية محتاجا إليه
~~فصادفت النية محلها فصحت فانقسم عتق رقبة بينهما فلم يجز عن إحداهما حتى لو
~~كانت الرقبة كافرة وتعذر صرفها إلى الكفارة للقتل انصرفت بالكلية إلى
~~الظهار وجازت عنه كذا قال بعض مشايخنا بما وراء النهر
# ونظيره ما إذا جمع بين امرأة وابنتها أو أمها أو أختها وتزوجهما في عقدة
~~واحدة فإن كانتا فارغتين لا يجوز وإن كانت إحداهما منكوحة والأخرى فارغة
~~يجوز نكاح الفارغة
# وأما الكلام بين أصحابنا فوجه القياس في ذلك أنه أوقع عتق رقبة واحدة عن
~~كفارتين على التوزيع والانقسام فيقع عن كل ms2807 واحدة منهما عتق نصف رقبة فلا
~~يجوز عن واحدة منهما لأن المستحق عليه عن كل واحدة منهما إعتاق رقبة كاملة
~~ولم يوجد وبهذا لم يجز عن إحداهما عند اختلاف الجنس
# ولنا أن نية التعيين لم تصادف محلها لأن محلها الأجناس المختلفة إذ لا
~~تقع الحاجة إلى التعيين إلا عند اختلاف الجنس فإذا اتحد الجنس لم تقع
~~الحاجة إليها فلغت نية التعيين وبقي أصل النية وهي نية الكفارة فتقع عن
~~واحدة منهما كما في قضاء صوم رمضان إذا كان عليه صوم يومين فصام يوما ينوي
~~قضاء صوم يومين تلغو نية التعيين وبقيت نية ما عليه كذا هذا بخلاف ما إذا
~~اختلف الجنس لأن باختلاف الجنس تقع الحاجة إلى التعيين فلا تلغو نية
~~التعيين بل تعتبر ومتى اعتبرت يقع عن كل جنس نصف رقبة فلا يجوز عنه كما إذا
~~كان عليه صوم يوم من قضاء رمضان وصوم يوم من كفارة اليمين فنوى من الليل أن
~~يصوم غدا عنهما كانت نية التوزيع معتبرة حتى لا يصير صائما عن أحدهما لأن
~~الانقسام يمنع من ذلك والله تعالى أعلم
# ولو أطعم ستين مسكينا كل مسكين صاعا من حنطة عن ظهارين لم يجز إلا عن
~~أحدهما في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وقال محمد يجزئه عنهما وقال
~~زفر لا يجزئه PageV05P099 عنهما
# وكذلك لو أطعم عشرة مساكين كل مسكين صاعا عن يمينين فهو على هذا الاختلاف
~~ولو كانت الكفارتان من جنسين مختلفين جاز فيهما بالإجماع
# وأما وجه قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله فلما ذكرنا أن من أصل
~~أصحابنا الثلاثة أن الكفارتين إذا كانتا من جنس واحد لا يحتاج فيهما إلى
~~نية التعيين بل تلغو نية التعيين ههنا ويبقي أصل النية وهو نية الكفارة
~~يدفع ستين صاعا إلى ستين مسكينا من غير تعيين أن نصفه عن هذا ونصفه عن ذاك
~~ولو لم يعين لم يجز إلا عن أحدهما كذا هذا إلا أن محمدا يقول أن نية
~~التعيين إنما تبطل لأنه لا فائدة فيها وههنا ms2808 في التعين ( ( ( التعيين ) ) )
~~فائدة وهي جواز ذلك عن الكفارتين فوجب اعتبارها ويقول إطعام ستين مسكينا
~~يكون عن كفارة واحدة والكفارة الواحدة منهما مجهول ولهذا قال إذا أعتق رقبة
~~واحدة عنهما لا يجوز عن واحدة منهما بخلاف ما إذا كانت الكفارتان من جنسين
~~لأنه قد صح من أصل أصحابنا جميعا أن نية التعيين عند اختلاف الجنس معتبرة
~~وإذا صح التعيين والمؤدي يصلح عنهما جميعا وقع المؤدي عنهما فجاز عنهما
~~جميعا والله تعالى أعلم
# وأما شرط جواز النية فهو أن تكون النية مقارنة لفعل التكفير فإن لم تقارن
~~الفعل رأسا أو لم تقارن فعل التكفير بأن تأخرت عنه لم يجز لأن اشتراط النية
~~لتعيين المحتمل وإيقاعه على بعض الوجوه ولن يتحقق ذلك إلا إذا كانت مقارنة
~~للفعل ولأن النية هي الإرادة والإرادة مقارنة للفعل كالقدرة الحقيقية لأن
~~بها يصير الفعل اختياريا
# وعلى هذا يخرج ما إذا اشترى أباه أو ابنه ينوي به العتق عن كفارة يمينه
~~أو ظهاره أو إفطاره أو قتله أجزأه عندنا استحسانا والقياس أن لا يجزيه وهو
~~قول زفر والشافعي رحمهما الله بناء على أن شراء القريب إعتاق عندنا فإذا
~~اشتراه ناويا عن الكفارة فقد قارنت النية الإعتاق فجاز وعندهما العتق يثبت
~~بالقرابة والشراء شرط فلم تكن النية مقارنة لفعل الإعتاق فلا يجوز
# وجه القياس أن الشراء ليس بإعتاق حقيقة ولا مجازا أما الحقيقة فلا شك في
~~انتفائها لأن واضع اللغة ما وضع الشراء للإعتاق
# وأما المجاز فلأن المجاز يستدعي المشابهة في المعنى اللازم المشهور في
~~محل الحقيقة ولا مشابهة ههنا لأن الشراء تملك والإعتاق إزالة الملك وبينهما
~~مضادة
# ولنا ما روى أبو داود في سننه بإسناد عن أبي هريرة رضي الله عنه عن رسول
~~الله أنه قال لن يجزي ولد والدا إلا أن يجده مملوكا فيشتريه فيعتقه سماه
~~معتقا عقيب الشراء ولا فعل منه بعد الشراء فعلم أن الشراء وقع إعتاقا منه
~~عقلنا وجه ذلك أو لم نعقل فإذا نوى عند الشراء الكفارة فقد اقترنت النية
~~بفعل الإعتاق ms2809 فجاز وقولهما الشراء ليس بإعتاق حقيقة ممنوع بل هو إعتاق لكن
~~حقيقة شرعية لا وضعية والحقائق أنواع وضعية وشرعية وعرفية على ما عرف في
~~أصول الفقه
# وكذلك إذا وهب له أو أوصى له به فقبله لأنه يعتق بالقبول فقارنت النية
~~فعل الإعتاق وإن ورثه ناويا عن الكفارة لم يجز لأن العتق ثبت من غير صنعه
~~رأسا فلم يوجد قران النية الفعل فلا يجوز
# وعلى هذا يخرج ما إذا قال لعبد الغير إن اشتريتك فأنت حر فاشتراه ناويا
~~عن الكفارة لم يجز لأن العتق عند الشراء يثبت بالكلام السابق ولم تقارنه
~~النية حتى لو قال إن اشتريت فلانا فهو حر عن كفارة يميني أو ظهاري أو غير
~~ذلك يجزيه لقران النية كلام الإعتاق
# ولو قال إن اشتريت فلانا فهو حر عن ظهاري ثم قال بعد ذلك ما اشتريته فهو
~~حر عن كفارة قتلي ثم اشتراه فهو حر عن الظهار لأنه لما قال إن اشتريته فهو
~~حر عن كفارة قتلي فقد أراد فسخ الأول واليمين لا تحتمل الفسخ
# وكذلك لو قال إن اشتريته فهو حر تطوعا ثم قال إن اشتريته فهو حر عن ظهاري
~~ثم اشتراه كان تطوعا لأنه بالأول علق عتقه تطوعا بالشراء ثم أراد بالثاني
~~فسخ الأول واليمين لا يلحقها الفسخ والله عز شأنه أعلم
# وأما الذي يخص البعض دون البعض فأما كفارة اليمين فيبدأ بالإطعام ثم
~~بالكسوة ثم بالتحرير لأن الله تعالى عز شأنه بدأ بالإطعام في كتابه الكريم
~~وقد قال النبي عليه الصلاة والسلام ابدؤا ( ( ( ابدءوا ) ) ) بما بدأ الله
~~به فنقول لجواز الإطعام شرائط بعضها يرجع إلى صفة الإطعام وبعضها يرجع إلى
~~مقدار ما يطعم وبعضها يرجع إلى محل المصروف إليه الطعام
# أما الذي يرجع إلى صفة الإطعام فقد قال أصحابنا أنه يجوز فيه التمليك وهو
~~طعام الإباحة وهو مروي عن سيدنا علي كرم الله وجهه وجماعة من التابعين مثل
~~محمد بن كعب والقاسم وسالم والشعبي وإبراهيم وقتادة ومالك والثوري
~~والأوزاعي رضي الله عنهم وقال الحكم وسعيد بن ms2810 PageV05P100 جبير لا يجوز إلا
~~التمليك وبه أخذ الشافعي رحمه الله فالحاصل أن التمليك ليس بشرط الجواز ( (
~~( لجواز ) ) ) الإطعام عندنا بل الشرط هو التمكين وإنما يجوز التمليك من
~~حيث هو تمكين لا من حيث هو تمليك وعند الشافعي رحمه الله التمليك شرط
~~الجواز لا يجوز بدونه
# وجه قوله أن التكفير مفروض فلا بد وأن يكون معلوم القدر ليتمكن المكلف من
~~الإتيان به لئلا يكون تكليف ما لا يحتمله الوسع وطعام الإباحة ليس له قدر
~~معلوم وكذا يختلف باختلاف حال المسكين من الصغر والكبر والجوع والشبع يحققه
~~أن المفروض هو المقدر إذ الفرض هو التقدير يقال فرض القاضي النفقة أي قدر
~~قال الله سبحانه وتعالى @QB@ فنصف ما فرضتم @QE@ أي قدرتم فطعام الإباحة
~~ليس بمقدر ولأن المباح له يأكل على ملك المبيح فيهلك المأكول على ملكه ولا
~~كفارة بما يهلك في ملك المكفر وبهذا شرط التمليك في الزكاة والعشر وصدقة
~~الفطر
# ولنا أن النص ورد بلفظ الإطعام قال الله عز شأنه @QB@ فكفارته إطعام عشرة
~~مساكين @QE@ والإطعام في متعارف اللغة اسم للتمكين من المطعم لا التمليك
~~قال الله عز شأنه @QB@ ويطعمون الطعام على حبه مسكينا ويتيما وأسيرا @QE@
~~والمراد بالإطعام الإباحة لا التمليك
# وقال النبي عليه الصلاة والسلام أفشوا السلام وأطعموا الطعام والمراد منه
~~الإطعام على وجه الإباحة وهو الأمر المتعارف بين الناس يقال فلان يطعم
~~الطعام أي يدعو الناس إلى طعامه
# والدليل عليه قوله سبحانه وتعالى @QB@ من أوسط ما تطعمون أهليكم @QE@
~~وإنما يطعمون على سبيل الإباحة دون التمليك بل لا يخطر ببال أحد في ذلك
~~التمليك فدل أن الإطعام هو التمكين من التطعم إلا أنه إذا ملك جاز لأن تحت
~~التمليك تمكينا لأنه إذا ملكه فقد مكنه من التطعم والأكل فيجوز من حيث هو
~~تمكين وكذا إشارة النص دليل على ما قلنا لأنه قال إطعام عشرة مساكين
~~والمسكنة هي الحاجة واختصاص المسكين للحاجة إلى أكل الطعام دون تملكه تعم
~~المسكين وغيره فكان في إضافة الإطعام إلى المساكين إشارة إلى أن الإطعام هو
~~الفعل الذي ms2811 يصير المسكين به متمكنا من التطعم لا التملك ( ( ( التمليك ) )
~~) بخلاف الزكاة وصدقة الفطر والعشر أنه لا يجوز فيه طعام الإباحة لأن الشرع
~~هناك لم يرد بلفظ الإطعام وإنما ورد بلفظ الإيتاء والأداء قال الله تعالى
~~في الزكاة @QB@ وآتوا الزكاة @QE@ وقال تعالى في العشر @QB@ وآتوا حقه يوم
~~حصاده @QE@
# وقال النبي في صدقة الفطر أدوا عن كل حر وعبد الحديث والإيتاء والأداء
~~يشعر أن بالتمليك على أن المراد من الإطعام المذكور في النص إن كان هو
~~التمليك كان النص معلولا بدفع حاجة المسكين وهذا يقتضي جواز التمكين على
~~طريق الإباحة بل أولى من وجهين
# أحدهما أنه أقرب إلى دفع الجوع وسد المسكنة من التمليك لأنه لا يحصل معنى
~~الدفع والسد بتمليك الحنطة إلا بعد طول المدة وإلا بعد تحمل مؤن فكان
~~الإطعام على طريق الإباحة أقرب إلى حصول المقصود من التمليك فكان أحق
~~بالجواز
# والثاني أن الكفارة جعلت مكفرة للسيئة بما أعطى نفسه من الشهوة التي لم
~~يؤذن له فيها حيث لم يف بالعهد الذي عهد مع الله تعالى عز شأنه فخرج فعله
~~مخرج ناقض العهد ومخلف الوعد فجعلت كفارته بما تنفر عنه الطباع وتتألم
~~ويثقل عليها ليذوق ألم إخراج ماله المحبوب عن ملكه فيكفر ما أعطى نفسه من
~~الشهوة لأنه من وجه أذن له فيها ومعنى تألم الطبع فيما قلنا أكثر لأن دعاء
~~المساكين وجمعهم على الطعام وخدمتهم والقيام بين أيديهم أشد على الطبع من
~~التصدق عليهم لما جبل طبع الأغنياء على النفرة من الفقراء ومن الاختلاط
~~معهم والتواضع لهم فكان هذا أقرب إلى تحقيق معنى التكفير فكان تجويز
~~التمليك تكفيرا تجويزا ( ( ( تجويز ) ) ) لطعام الإباحة تكفيرا من طريق
~~الأولى
# وأما قوله إن الكفارة مفروضة فلا بد وأن تكون معلومة القدر فنقول هي
~~مقدرة بالكفارة لأن الله عز شأنه فرض هذا الإطعام وعرف المفروض بإطعام
~~الأهل بقوله عز شأنه @QB@ من أوسط ما تطعمون أهليكم @QE@ فلا بد وأن يكون
~~الأهل معلوما والمعلوم من طعام الأهل هو طعام الإباحة دون التمليك فدل على
~~أن ms2812 طعام الإباحة معلوم القدر وقدره الكفارة بطعام الأهل فجاز أن يكون
~~مفروضا كطعام الأهل فيمكنه الخروج عن عهدة الفرض
# وأما قوله إن الطعام يهلك على ملك المكفر فلا يقع عن التكفير فممنوع بل
~~كما صار مأكولا فقد زال ملكه عنه إلا أنه يزول لا إلى أحد وهذا يكفي
~~لصيرورته كفارة كالإعتاق
# وأما الذي يرجع إلى مقدار ما يطعم فالمقدار في التمليك هو نصف صاع
~~PageV05P101 من حنطة أو صاع من شعير أو صاع من تمر كذا روي عن سيدنا عمر
~~وسيدنا علي وسيدتنا عائشة رضي الله تعالى عنهم
# وذكر في الأصل بلغنا عن سيدنا عمر بن الخطاب رضي الله عنه أنه قال ليرفأ
~~مولاه أني أحلف على قوم لا أعطيهم ثم يبدو لي فأعطيهم فإذ ( ( ( فإذا ) ) )
~~أنا فعلت ذلك فأطعم عشرة مساكين كل مسكين نصف صاع من حنطة أو صاعا من تمر
~~وبلغنا عن سيدنا علي رضي الله عنه أنه قال في كفارة اليمين إطعام عشرة
~~مساكين نصف صاع من حنطة وبه قال جماعة من التابعين سعيد بن المسيب وسعيد بن
~~جبير وإبراهيم ومجاهد والحسن وهو قول أصحابنا رضي الله عنهم
# وروي عن ابن عباس رضي الله عنهما وابن سيدنا عمر وزيد بن ثابت رضي الله
~~عنهم ومن التابعين عطاء وغيره لكل مسكين مد من حنطة وبه أخذ مالك والشافعي
~~رحمهما الله والترجيح لقول سيدنا عمر وسيدنا علي وسيدتنا عائشة رضوان الله
~~عليهم لقوله تعالى عز اسمه @QB@ من أوسط ما تطعمون أهليكم @QE@ والمد ليس
~~من الأوسط بل أوسط طعام الأهل يزيد على المد في الغالب ولأن هذه صدقة مقدرة
~~بقوت مسكين ليوم فلا تنقص عن نصف صاع كصدقة الفطر والأذى فإن أعطى عشرة
~~مساكين كل مسكين مدا من حنطة فعليه أن يعيد عليهم مدا مدا فإن لم يقدر
~~عليهم استقبل الطعام لأن المقدار إن لكل مسكين في التمليك مدا فلا يجوز أقل
~~من ذلك ويجوز في التمليك الدقيق والسويق ويعتبر فيه تمام الكيل ولا يعتبر
~~فيه القيمة كالحنطة لأنه حنطة إلا ms2813 أنه فرقت أجزاؤها بالطحن وهذا التفريق
~~تقريب إلى المقصود منها فلا تعتبر فيه القيمة ويعتبر في تمليك النصوص ( ( (
~~المنصوص ) ) ) عليه تمام الكيل ولا يقوم البعض مقام بعض باعتبار القيمة إذا
~~كان أقل من كيله حتى لو أعطى نصف صاع من تمر تبلغ قيمته قيمة نصف صاع من
~~حنطة لا يجوز لأنه منصوص عليه فيقع عن نفسه لا عن غيره فأما الأرز والذرة
~~والجاورس ( ( ( والجاروس ) ) ) فلا يقوم مقام الحنطة والشعير في الكيل لأنه
~~غير منصوص عليه وإنما جوازه باعتبار القيمة فتعتبر قيمته كالدراهم
~~والدنانير وهذا عند أصحابنا رحمهم الله
# وعند الشافعي رحمه الله لا يجوز إلا إذا عين المنصوص عليه ولا يجوز دفع
~~القيم والإبدال كما في الزكاة وعندنا يجوز
# وجه قوله أن الله تعالى أمر بازطعام ( ( ( بالإطعام ) ) ) بقوله جل شأنه
~~@QB@ فكفارته إطعام عشرة مساكين @QE@ فالقول بجواز أداء القيمة يكون تغييرا
~~لحكم النص وهذا لا يجوز
# ولنا ما ذكرنا أن إطعام المسكين اسم لفعل يتمكن المسكين به من التطعم في
~~متعارف اللغة لما ذكرنا فيما تقدم وهذا تحصيل ( ( ( يحصل ) ) ) بتمليك
~~القيمة فكان تمليك القيمة من الفقير إطعاما له فيتناول النص وجواز ( ( (
~~جواز ) ) ) التمليك من حيث هو تمكين لا من حيث هو تمليك على ما مر أن
~~الإطعام إن كان اسما للتمليك فجوازه معلول بدفع الحاجة وهو المسألة عرفنا
~~ذلك بإشارة النص وضرب من الاستنباط على ما بينا والقيمة في دفع الحاجة مثل
~~الطعام فورود الشرع بجواز الطعام يكون ورودا بجواز القيمة بل أولى لأن
~~تمليك الثمن أقرب إلى قضاء حاجة المسكين من تمليك عين الطعام لأن به يتوصل
~~إلى ما يختاره من الغذاء الذي اعتاد الاغتذاء به فكان أقرب إلى قضاء حاجته
~~فكان أولى بالجواز ولما ذكرنا أن التكفير بالإطعام يحمل مكروه الطبع بإزاء
~~ما نال من الشهوة وذلك المعنى يحصل بدفع القيمة ولأن الكفارة جعلت حقا
~~للمسكين فمتى أخرج من عليه الطعام إلى المستحق بدله وقبله المستحق عن طوع
~~فقد استبدل حقه به فيجب القول بجواز هذا الاستبدال بمنزلة التناول ms2814 في سائر
~~الحقوق
# وأما المقدار في طعام الإباحة فأكلتان مشبعتان غداء وعشاء وهذا قول عامة
~~العلماء وعن ابن سيرين وجابر بن زيد ومكحول وطاوس والشعبي أنه يطعمهم أكلة
~~واحدة وقال الحسن وجبة واحدة
# والصحيح قول العامة لأن الله عز وجل عرف هذا الإطعام بإطعام الأهل بقوله
~~تعالى @QB@ من أوسط ما تطعمون أهليكم @QE@ وذلك أكلتان مشبعتان غداء وعشاء
~~كذا هذا ولأن الله جل شأنه ذكر الأوسط والأوسط ماله حاشيتان متساويتان وأقل
~~عدد له حاشيتان متساويتان ثلاثة وذلك يحتمل أنواعا ثلاثة أحدها الوسط في
~~صفات المأكول من الجودة والرداءة
# والثاني الوسط من حيث المقدار من السرف والقتر
# والثالث الوسط من حيث أحوال الأكل من مرة ومرتين وثلاث مرات في يوم واحد
~~ولم يثبت بدليل عقلي ولا بسمعي تعيين بعض هذه الأنواع فيحمل على الوسط من
~~الكل احتياطا ليخرج عن عهدة الفرض بيقين وهو أكلتان في يوم بين الجيد
~~والرديء والسرف والقتر ولأن أقل الأكل في يوم مرة واحدة وهو المسمى بالوجبة
~~وهو في وقت الزوال إلى زوال يوم الثاني منه والأكثر ثلاث مرات غداء وعشاء
~~وفي نصف اليوم والوسط مرتان غداء وعشاء وهو الأكل المعتاد في الدنيا وفي
~~الآخرة أيضا قال الله سبحانه وتعالى في أهل الجنة @QB@ ولهم رزقهم فيها
~~بكرة وعشيا @QE@ PageV05P102 فيحمل مطلق الإطعام على المتعارف
# وكذلك إذا غداهم وسحرهم أو عشاهم وسحرهم أو غداهم غداءين أو عشاهم عشاءين
~~أو سحرهم سحورين لأنهما أكلتان مقصودتان فإذا غداهم في يومين أو عشاهم في
~~يومين كان كأكلتين في يوم واحد معنى إلا أن الشرط أن يكون ذلك في عدد واحد
~~حتى لو غدى عددا وعشى عددا آخر لم يجزه لأنه لم يوجد في حق كل مسكين أكلتان
# ولهذا لم يجز مثله في التمليك بأن فرق حصة مسكين على مسكينين فكذا في
~~التمكين وسواء كان الطعام مأدوما أو غير مأدم ( ( ( مأدوم ) ) ) حتى لو
~~غداهم وعشاهم خبزا بلا إدام أجزأه لقول الله تبارك وتعالى @QB@ فكفارته
~~إطعام عشرة مساكين @QE@ مطلقا من غير فصل بين المأدوم وغيره ms2815 وقد أطعم ولأن
~~الله عز شأنه عرف الإطعام على وجه الإباحة بإطعام الأهل وذلك قد يكون
~~مأدوما وقد يكون غير مأدوم فكذا هذا
# وكذلك لو أطعم خبزا ( ( ( خبز ) ) ) لشعير ( ( ( الشعير ) ) ) أو سويقا
~~أو تمرا أجزأه لأن ذلك قد يؤكل وحده في طعام الأهل وروى ابن سماعة عن أبي
~~يوسف أنه قال إذا أطعم مسكينا واحدا غداء وعشاء أجزأه من إطعام مساكين وإن
~~لم يأكل إلا رغيفا واحدا لأن المعتبر هو الكفاية والكفاية قد تحصل برغيف
~~واحد فلا يعتبر القلة والكثرة فإن ملكه الخبز بأن أعطاه أربعة أرغفة فإن
~~كان يعدل ذلك فيمة ( ( ( قيمة ) ) ) نصف صاع من حنطة أجزأه وإن لم يعدل لم
~~يجزه لأن الخبز غير منصوص عليه فكان جوازه باعتبار القيمة
# وقال أبو يوسف رحمه الله لو غدى عشرة مساكين في يوم ثم أعطاهم مدا أجزأه
~~لأنه جمع بين التمليك والتمكين وكل واحد منهما جائز حال الانفراد كذا حال
~~الاجتماع ولأن الغداء مقدر بنصف كفاية المسكين والمد مقدر بنصف كفايته فقد
~~حصلت له كفاية يوم فيجوز فإن أعطى غيرهم مدا مدا لم يجز لأنه فرق طعام
~~العشرة على عشرين فلم يحصل لكل واحد منهم مقدار كفايته ولو غداهم وأعطى
~~قيمة العشاء فلوسا أو ( ( ( ودراهم ) ) ) دراهم أجزأه عندنا خلافا للشافعي
~~رحمه الله لأن القيمة في الكفارة تقوم مقام المنصوص عليه عندنا وعنده لا
~~تقوم
# وأما الذي يرجع إلى المحل المنصرف ( ( ( المصروف ) ) ) إليه الطعام
# فمنها أن يكون فقيرا فلا يجوز إطعام الغني عن الكفارة تمليكا وإباحة لأن
~~الله تبارك وتعالى أمر بإطعام عشرة مساكين بقوله سبحانه @QB@ فكفارته إطعام
~~عشرة مساكين @QE@ ولو كان له مال وعليه دين له مطالب من جهة العباد يجوز
~~إطعامه لأنه فقير بدليل أنه يجوز إعطاء الزكاة إياه فالكفارة أولى ومنها أن
~~يكون ممن يستوفي الطعام وهذا في إطعام الإباحة حتى لو غدى عشرة مساكين
~~وعشاهم وفيهم صبي أو فوق ذلك لم يجز وعليه إطعام مسكين واحد لقوله جل جلاله
~~@QB@ من أوسط ما تطعمون أهليكم @QE@ وذلك ليس من ms2816 أوسط ما يطعم حتى لو كان
~~مراهقا جاز لأن المراهق يستوفي الطعام فيحصل الإطعام من أوسط ما يطعم
# ومنها أن لا يكون مملوكه لأن الصرف إليه صرف إلى نفسه فلم يجز ومنها أن
~~لا يكون من الوالدين والمولودين فلا يجوز إطعامهم تمليكا وإباحة لأن
~~المنافع بينهم متصلة فكان الصرف إليهم صرفا إلى نفسه من وجه ولهذا لم يجز
~~صرف الزكاة إليهم ولا تقبل شهادة البعض للبعض ولما ذكرنا أن الواجب بحق
~~التكفير لما اقترف من الذنب بما أعطى نفسه مناها وأوصلها إلى هواها بغير
~~إذن من الآذن وهو الله سبحانه جلت عظمته ففرض عليهم الخروج عن المعصية بما
~~تتألم النفس وينفر عنه الطبع ليذيق نفسه المرارة بمقابلة إعطائها من الشهوة
~~وهذا المعنى لا يحصل بإطعام هؤلاء لأن النفس لا تتألم به بل تميل إليه لما
~~جعل الله سبحانه بحيث لا تحتمل نزول البلاء والشدة بهم وبحيث يجتهد كل في
~~دفع الحاجة عنهم مثل الدفع عن نفسه
# ولو أطعم أخاه أو أخته وهو فقير جاز لأن هذا المعنى لا يوجد في الأخ
~~والأخت فدخل تحت عموم قوله تعالى @QB@ فكفارته إطعام عشرة مساكين @QE@ ولو
~~أطعم ولده أو غنيا على ظن أنه أجنبي أو فقير ثم تبين أجزأه في قول أبي
~~حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف لا يجوز وهو على الاختلاف الذي ذكرنا وقد مر
~~الكلام فيه
# ومنها أن لا يكون هاشميا لأن الله تبارك وتعالى كره لهم غسالة أيدي الناس
~~وعوضهم بخمس الخمس من الغنيمة ولو دفع إليه على ظن أنه ليس PageV05P103
~~بهاشمي ثم ظهر أنه هاشمي فهو على الاختلاف
# ومنها أن لا يكون زوجا أو زوجة له لأن ما شرع له الكفارة هو تألم الطبع
~~ونفاره بالبذل والإخراج لا يوجد بين الزوجين لما يوجد البذل بينهما شهوة
~~وطبيعة ويكون التناكح لمثله في العرف والشرع على ما روي تنكح المرأة لمالها
~~وجمالها وعلى ما وضع النكاح للمودة والمحبة ولا يتحقق ذلك إلا بالبذل ودفع
~~الشح ولهذا لا تقبل شهادة أحدهما للآخر لأن ms2817 أحدهما ينتفع بمال صاحبه فتتمكن
~~التهمة في الشهادة
# ومنها أن لا يكون حربيا وإن كان مستأمنا لأن الله تعالى عز شأنه نهانا عن
~~البر بهم والإحسان إليهم بقوله تعالى @QB@ إنما ينهاكم الله عن الذين
~~قاتلوكم في الدين وأخرجوكم من دياركم @QE@ ولأن في الدفع إلى الحربي إعانة
~~له على الحراب مع المسلمين وقد قال الله سبحانه وتعالى @QB@ ولا تعاونوا
~~على الإثم والعدوان @QE@ ويجوز إعطاء فقراء أهل الذمة من الكفارات والنذور
~~وغير ذلك إلا الزكاة في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وقال أبو يوسف
~~رحمه الله لا يجوز إلا النذور والتطوع ودم المتعة
# وجه قوله إن هذه صدقة وجبت بإيجاب الله عز شأنه فلا يجوز صرفها إلى
~~الكافر كالزكاة بخلاف النذر لأنه وجب بإيجاب العبد والتطوع ليس بواجب أصلا
~~والتصدق بلحم المتعة غير واجب لأن معنى القربة في الإراقة
# ولهما عموم قوله تعالى @QB@ فكفارته إطعام عشرة مساكين @QE@ من غير فصل
~~بين المؤمن والكافر إلا أنه خص منه الحربي بما تلونا فبقي الذمي على عموم
~~النص فكان بنبغي ( ( ( ينبغي ) ) ) أن يجوز صرف الزكاة إليه إلا أن الزكاة
~~خصت بقول النبي لمعاذ حين بعثه إلى اليمن خذها من أغنيائهم وردها في
~~فقرائهم
# أمر عليه السلام برد الزكاة إلى من أمر بالأخذ من أغنيائهم والمؤخوذ ( (
~~( والمأخوذ ) ) ) منه المسلمون فكذا المردود عليهم
# وروي عن النبي عليه الصلاة والسلام قال أمرت أن آخذ الصدقة من أغنيائهم
~~وأردها في فقرائهم
# ووجه الاستدلال ما ذكرنا ولأن الكفارة وجبت لدفع المسكنة والمسكنة موجودة
~~في الكفرة فيجوز صرف الصدقة إليهم كما يجوز صرفها إلى المسلم بل أولى لأن
~~التصدق عليهم بعض ما يرغبهم إلى الإسلام ويحملهم عليه ولما ذكرنا أن
~~الكفارات وجبت بما اختار من إعطاء النفس شهوتها فيما لا يحل له فتكون
~~كفارتها بكف النفس عن شهوتها فيما يحل له وبذل ما كان في طبعه منعه وهذا
~~المعنى يحصل بالصرف إلى الكافر بخلاف الزكاة لأنها ما وجبت بحق التكفير بل
~~بحق الشكر
# ألا ترى أنها تجب بلا كسب من ms2818 جهة العبد وحق الشكر الانفاق في طاعة المنعم
~~والمصرف ( ( ( والصرف ) ) ) إلى المؤمن إنفاق على من يصرفه إلى طاعة الله
~~جل شأنه فيخرج مخرج المعونة على الطاعة فيحصل معنى الشكر على الكمال
~~والكافر لا يصرفه إلى طاعة الله عز شأنه فلا يتحقق معنى الشكر على التمام
~~فأما الكفارات فما عرف وجوبها شكرا بل تكفيرا لإعطاء النفس شهوتها بإخراج
~~ما في شهوتها المنع وهذا المعنى في الصرف إلى الكافر موجود على الكمال
~~والتمام لذلك افترقا وهل يشترط عدد المساكين صورة في الإطعام تمليكا وإباحة
# قال أصحابنا ليس بشرط وقال الشافعي رحمه الله شرط حتى لو دفع طعام عشرة
~~مساكين وذلك خمسة أصوع إلى مسكين واحد في عشرة أيام كل يوم نصف صاع أو غدى
~~مسكينا واحدا أو عشاه عشرة أيام أجزأ عندنا وعنده لا يجزيه إلا عن واحد
# واحتج بظاهر قوله جل شأنه @QB@ فكفارته إطعام عشرة مساكين @QE@ نص على
~~عدد العشرة فلا يجوز الاقتصار على ما دونه كسائر الأعداد المذكورة في
~~القرآن العظيم كقوله عز شأنه @QB@ فاجلدوهم ثمانين جلدة @QE@ وقوله جل شأنه
~~@QB@ يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا @QE@ ونحو ذلك
# والدليل عليه أنه لو دفع طعام عشرة مساكين إلى مسكن ( ( ( مسكين ) ) )
~~واحد دفعة واحدة في يوم واحد لا يجوز
# ولنا أن في النص إطعام عشرة مساكين وإطعام عشرة مساكين قد يكون بأن يطعم
~~عشرة مساكين وقد يكون بأن يكفي عشرة مساكين سواء أطعم عشرة مساكين أو لا
~~فإذا أطعم مسكينا واحد ( ( ( واحدا ) ) ) عشرة أيام قدر ما يكفي عشرة
~~مساكين فقد وجد إطعام عشرة مساكين فخرج عن العهدة على أن معنى إطعام مساكين
~~إن كان هو بأن يطعم عشرة مساكين لكن إطعام عشرة مساكين على هذا التفسير قد
~~يكون صورة ومعنى بأن يطعم عشرة من المساكين عددا في يوم واحد أو في عشرة
~~أيام وقد يكون معنى لا صورة وهو أن يطعم مسكينا واحدا في عشرة أيام لأن
~~الإطعام لدفع الجوعة وسد المسكنة وله كل يوم جوعة ومسكنة على حدة لأن الجوع
~~يتجدد والمسكنة ms2819 تحدث في كل يوم ودفع عشر جوعات عن مسكين PageV05P104 واحد
~~في عشرة أيام في معنى دفع عشر جوعات عن عشرة مساكين في يوم واحد أو في عشرة
~~أيام فكان هذا إطعام عشرة مساكين معنى فيجوز
# ونظير هذا ما روي في الاستنجاء بثلاثة أحجار ثم لو استنجى بالمدر أو بحجر
~~له ثلاثة أحرف جاز لحصول المقصود منه وهو التطهير كذا هذا ولأن ما وجبت له
~~هذه الكفارة يقتضي سقوط اعتبار عدد المساكين وهو ما ذكرنا من إذاقة النفس
~~مرارة الدفع وإزالة الملك لابتغاء وجه الله سبحانه وتعالى لتكفير ما أتبعها
~~هواها وأوصلها إلى مناها كما خالف الله عز وجل في فعله بترك الوفاء بعهد
~~الله سبحانه وتعالى وهذا المعنى في بذل هذا القدر من المال تمليكا وإباحة
~~لا في مراعاة عدد المساكين صورة بخلاف ذكر العدد في باب الحد والعدة لأن
~~اشتراط العدد هناك ثبت نصا غير معقول المعنى فلا يحتمل التعدية وههنا معقول
~~على ما بينا
# وبخلاف الشهادات حيث لا تجوز إقامة الواحد فيها في يومين أو في دفعتين
~~مقام شهادة شاهدين لأن هناك المعنى الذي يحصل بالعدد لا يحصل بالواحد وهو
~~انتفاء التهمة ومنفعة التصديق ونفاذ القول على ما نذكره في كتاب الشهادات
~~إن شاء الله تعالى
# وههنا معنى التكفير ودفع الحاجة وسد المسكنة لا يختلف لما بينا
# وأما إذا دفع طعام عشرة مساكين إلى مسكين واحد في يوم واحد دفعة واحدة أو
~~دفعات فلا رواية فيه واختلف مشايخنا قال بعضهم يجوز وقال عامة مشايخنا لا
~~يجوز إلا عن واحد لأن ظاهر النص يقتضي الجواز على الوجه الذي بينا إلا أنه
~~مخصوص في حق يوم واحد لدليل كما صار مخصوصا في حق بعض المساكين من الوالدين
~~والمولودين ونحوهم فيجب العمل به فيما وراء المخصوص ولما ذكرنا أن الأصل في
~~الطعام هو طعام الإباحة إذ هو المتعارف في اللغة وهو التغدية والتعشية لدفع
~~الجوع وإزالة المسكنة وفي الحاصل دفع عشر جوعات وهذا في واحد في حق مسكين
~~واحد لا يكون ms2820 فلا بد من تفريق الدفع على الأيام
# ويجوز أن يختلف حكم التفريق المجتمع كما في رمي الجمار أنه إذا رمى
~~بالحصا ( ( ( بالحصى ) ) ) متفرقا جاز ولو رمى مجتمعا دفعة واحدة لا يجوز
~~إلا عن واحدة ووجد في مسألتنا فجاز
# وكذلك لو غدى رجلا واحدا عشرين يوما أو عشى رجلا واحدا في رمضان عشرين
~~يوما أجزأه عندنا لما ذكرنا وعند الشافعي لا يجوز لأن عدد المساكين عنده
~~شرط ولم يوجد والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما الكسوة فالكلام فيها في ثلاثة مواضع في بيان قدرها وفي بيان صفتها
~~وفي بيان مصرفها
# أما الأول فأدنى الكسوة ثوب واحد جامع لكل مسكين قميص أو رداء أو كساء أو
~~ملحفة أو جبة أو قباء أو إزار كبير وهو الذي يستر البدن لأن الله تعالى ذكر
~~الكسوة ولم يذكر فيه التقدير فكلما يسمى لابسه مكتسيا يجزي ومالا فلا ولابس
~~ما ذكرنا يسمى مكتسيا فيجزي عن الكفارة ولا تجزي القلنسوة والخفان والنعلان
~~لأن لابسهما لا يسمى مكتسيا إذا لم يكن عليه ثوب ولا هي تسمى كسوة في العرف
# وأما السراويل والعمامة فقد اختلفت الروايات فيها روي الحسن بن زياد عن
~~أبي حنيفة رحمهم الله أنه إذا أعطى مسكينا قباء أو كساء أو سراويل أو عمامة
~~سابغة يجوز وروي عن أبي يوسف أنه لا تجزي السراويل والعمامة وهو رواية عن
~~محمد في الإملاء
# وروى هشام رضي ( ( ( رحمه ) ) ) الله عنه أن السراويل تجزيه وهذا لا يوجب
~~اختلاف الرواية في العمامة لأن في رواية الحسن شرط في العمامة أن تكون
~~سابغة فتحمل رواية عدم الجواز فيها على ما إذا لم تكن سابغة وهي أن لا تكفي
~~تقميص واحد
# وأما السراويل فوجه رواية الجواز تجوز فيه الصلاة فيجزي عن الكفارة
~~كالقميص ووجه رواية عدم الجواز وهي التي صححها القدوري رحمه الله أن لابس
~~السراويل لا يسمى مكتسيا عرفا وعادة بل يسمى عريانا فلا يدخل تحت مطلق
~~الكسوة
# وذكر الطحاوي أنه إذا كسا امرأة فإنه يزيد فيه الخمار وهذا اعتبار جواز
~~الصلاة في ms2821 الكسوة على ما روي عن محمد لأن رأسها عورة لا تجوز صلاتها مع
~~إنكشافه ( ( ( انكشافها ) ) ) ولو أعطى كل مسكين نصف ثوب لم يجزه من الكسوة
~~ولكنه يجزي من الطعام عندنا إذا كان يساوي نصف صاع من حنطة
# أما عدم جوازه من الكسوة فلأن الواجب هو الكسوة ونصف ثوب لا يسمى كسوة لا
~~يجوز أن تعتبر قيمته عن كسوة رديئة لأن الشيء لا يكون بدلا عن نفسه
# وأما جوازه عن الطعام إذا بلغ قيمته نصف صاع فلأن القيمة تجوز بدلا عن
~~الكسوة عندنا كما تجوز بدلا PageV05P105 عن الطعام والوجه فيه على نحو ما
~~ذكرنا في الطعام وهل تشترط نية البدلية
# قال أبو يوسف تشترط ولا تجزي الكسوة عن الطعام إلا بالنية قال محمد لا
~~تشترط ونية التكفير كافية
# وجه قول محمد أن الواجب عليه ليس إلا التكفير فيستدعي نية التكفير وقد
~~وجدت فيجزيه كما لو أعطى المساكين دراهم بنية الكفارة وهي لا تبلغ قيمة
~~الكسوة وتبلغ قيمة الطعام جازت عن الطعام ولو كانت لا تبلغ قيمة الطعام
~~وتبلغ قيمة الكسوة جازت عن الكسوة من غير نية البدلية كذا هذا
# وهذا ( ( ( وجه ) ) ) قول أبي يوسف أن المؤدي يحتمل الجواز عن نفسه لأنه
~~يمكن تكميله بضم الباقي إليه فلا يصير بدلا إلا بجعله بدلا وذلك بالنية
~~بخلاف الدراهم لأنه لا جواز لها عن نفسها لأنها غير منصوص عليها فكانت
~~متعينة للبدلية فلا حاجة إلى التعيين
# وكذلك لو كسا كل مسكين قلنسوة أو خفين أو نعلين لم يجزه في الكسوة وأجزأه
~~في الطعام إذا كان يساويه في القيمة عند أصحابنا لما قلنا وكذا لو أعطى
~~عشرة مساكين ثوبا واحدا بينهم كثير القيمة نصيب كل مسكين منهم أكثر من قيمة
~~ثوب لم يجزه في الكسوة وأجزأه في الطعام لما ذكرنا أن الكسوة منصوص عليها
~~فلا تكون بدلا عن نفسها وتصلح بدلا عن غيرها كما لو أعطى كل مسكين ربع صاع
~~من حنطة وذلك يساوي صاعا من تمر أنه لا يجزيء ( ( ( يجزي ) ) ) عن الطعام
~~وإن كان ms2822 مد من حنطة يساوي ثوبا يجزي عن الكسوة لأن الطعام يجوز أن يكون
~~قيمة عن الثوب ولا يجوز أن يكون قيمة عن الطعام لأن الطعام كله شيء واحد
~~لأن المقصود منه واحد فلا يجوز بعضه عن بعض بخلاف الطعامن ( ( ( الطعام ) )
~~) مع الكسوة لأنهما متغايران ذاتا ومقصودا فجاز أن يقوم أحدهما مقام الآخر
# وكذا لو أعطى عشرة مساكين دابة أو عبدا وقيمته تبلغ عشرة أثواب جاز في
~~الكسوة وإن لم تبلغ قيمته عشرة أثواب وبلغت قيمة الطعام أجزأه عنه عندنا
~~لأن دفع البدل في باب الكفارة جائز عندنا
# قال أبو يوسف لو أن رجلا عليه كفارة يمين فأعطى عشرة مساكين مسكينا نصف
~~صاع من حنطة ومسكينا صاعا من شعير ومسكينا ثوبا وغدى مسكينا وعشاه لم يجزه
~~ذلك حتى يكمل عشرة من أحد النوعين لأن الله تبارك وتعالى جعل الكفارة أحد
~~الأنواع الثلاثة من الإطعام أو الكسوة أو التحرير بقوله تبارك وتعالى @QB@
~~فكفارته إطعام عشرة مساكين @QE@ إلى قوله تعالى @QB@ أو كسوتهم @QE@ وأو
~~تتناول أحدها فلا تجوز الجمع بينها لأنه يكون نوعا رابعا وهذا لا يجوز لكنه
~~إذا اختار الطعام جاز له أن يعطي مسكينا حنطة ومسكينا شعيرا ومسكينا تمرا
~~لأن اسم الطعام يتناول الكل
# ولو أعطى نصف صاع من تمر جيد يساوي نصف صاع من بر لم يجز إلا عن نفسه
~~بقدره لأن التمر منصوص عليه في الإطعام كالبر فلا يجزي أحدهما عن الآخر كما
~~لا يجوز الثمن عن التمر ويجزي التمر عن الكسوة لأن المقصود من كل واحد
~~منهما غير المقصود من الآخر فجاز إخراج أحدهما عن الآخر بالقيمة والله
~~سبحانه وتعالى أعلم
# وأما صفة الكسوة فهي أنها لا تجوز إلا على سبيل التمليك بخلاف الإطعام
~~عندنا لأن الكسوة لدفع حاجة الحر والبر ( ( ( والبرد ) ) ) وهذه الحاجة لا
~~تندفع إلا بتمليك لأنه لا ينقطع حقه إلا به فأما الإطعام فلدفع حاجة الجوع
~~وذلك يحصل بالطعم لأن حقه ينقطع به ويجوز أداء القيمة عن الكسوة كما يجوز
~~عن الطعام عندنا خلافا للشافعي رحمه ms2823 الله ولو دفع كسوة عشرة مساكين إلى
~~مسكين واحد في عشرة أيام جاز عندنا وعن ( ( ( وعند ) ) ) الشافعي لا يجوز
~~إلا عن مسكين واحد كما في الإطعام
# ولو أطعم خمسة مساكين على وجه الإباحة وكسا خمسة مساكين فإن أخرج ذلك على
~~وجه المنصوص عليه لا يجوز لما ذكرنا أن الله تبارك وتعالى أوجب أحد شيئين
~~فلا يجمع بينهما وإن أخرجه على وجه القيمة فإن كان الطعام أرخص من الكسوة
~~أجزأه وإن كانت الكسوة أرخص من الطعام لم يجزه لأن الكسوة تمليك فجاز أن
~~تكون بدلا عن الطعام ثم إذا كانت قيمة الكسوة مثل قيمة الطعام فقد أخرج
~~الطعام وإن كانت أغلى فقد أخرج قيمة الطعام وزيادة فجاز وصار كما لو أطعم
~~خمسة مساكين طعام الإباحة وأدى قيمة طعام خمسة مساكين طعام الإباحة وأداء
~~قيمة طعام خمسة مساكين أو أكثر جائز عندنا كذا هذا
# وإذا كانت قيمة الكسوة أرخص من قيمة الطعام لا يكون الطعام بدلا عنه لأن
~~طعام الإباحة ليس بتمليك فلا يقوم مقام التمليك وهو الكسوة لأن الشيء لا
~~يقوم مقام ما هو فوقه ولو أعطى خمسة مساكين وكسا خمسة جاز وجعل أغلاهما
~~ثمنا بدلا عن أرخصهما ثمنا أيهما كان لأن كل واحد منهما تمليك فجاز أن
~~PageV05P106 يكون أحدهما بدلا عن الآخر
# وأما مصرف الكسوة فمصرفها هو مصرف الطعام وقد ذكرناه
# وأما التحرير فلجوازه عن التكفير شرائط تختص به فمنها ملك الرقبة حتى لو
~~أعتق إنسان عبده عن كفارة الغير لا يجوز وإن أجاز ذلك الغير لأن الإعتاق
~~وقع عنه فلا توقف على غيره وكذا لو قال لغيره أعتق عبدك عن كفارتي فأعتق لم
~~يجز عن كفارته وعتق العبد
# ولو قال أعتق عبدك على ألف درهم عن كفارة يميني فأعتقه أجزأه عند أصحابنا
~~الثلاثة لأن العتق يقع عن الآخر وعند زفر رحمه الله لا يجزيه لأن العتق عن
~~المأمور
# ولو قال أعتق عبدك عني عن كفارة يميني ولم يذكر البدل لم يجزه عن الكفارة
~~في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما ms2824 الله لأن العتق يقع عن الآمر والمسألة قد
~~مرت في كتاب الولاء فرق بين هذا وبين الكسوة والإطعام إن هناك يجزيه عن
~~الكفارة وإن لم يذكر البدل وعن الإعتاق لا يجوز عندهما
# ووجهه أن التمليك بغير بدل هبة ولا جواز لها بدون القبض ولم يوجد القبض
~~في الإعتاق ووجد في الإطعام والكسوة لأن قبض الفقير يقوم مقام قبض المكفر
# ومنها أن تكون الرقبة كاملة للمعتق وهو أن تكون كلها ملك المعتق وإن شئت
~~قلت ومنها حصول كمال العتق للرقبة بالإعتاق لأن التحرير المطلق مضافا إلى
~~الرقبة لا يتحقق بدونه
# وعلى هذا يخرج ما إذا أعتق عبدين بينه وبين رجل أنه لا يجزئه عن الكفارة
~~لأن إعتاق عبدين بين رجلين يوجب تفريق العتق في شخصين فلا يحصل لكل واحد
~~منهما عتق كامل لانعدام كمال الملك له في كل واحد منهما فالواجب عليه صرف
~~عتق كامل إلى شخص واحد فإذا فرقه لا يجوز كما لو أعطى طعام مسكين واحد إلى
~~مسكينين بخلاف شاتين بين رجلين ذكياهما عن نسكيهما أجزأهما
# لأن الشركة في النسك جائزة إذا أصاب ( ( ( صاب ) ) ) كل واحد منهما مقدار
~~شاة بدليل أنه يجوز بدنة واحدة لسبعة فكان الشرط في باب النسك أن يكون
~~مقدار شاة وقد وجد وعلى هذا يخرج ما إذا أعتق عبدا بينه وبين غيره وهو موسر
~~أو معسر أنه لا يجوز عن الكفارة عند أبي حنيفة رضي الله عنه لنقصان الملك
~~والعتق لأن العتق يتجزأ عنده وعندهما إن كان موسرا يجوز وإن كان معسرا لا
~~يجوز لأنه تجب السعاية على العبد إذا كان معسرا فيكون إعتاقا بعوض وإذا كان
~~موسرا لا سعاية على العبد
# ومنها أن تكون الرقبة كاملة الرق لأن المأمور به تحرير رقبة مطلقا
~~والتحرير تخليص عن الرق فيتقضي ( ( ( فيقتضي ) ) ) كون الرقبة مرقوقة مطلقة
~~ونقصان الرق فوات جزء منه فلا تكون الرقبة مرقوقة مطلقة فلا يكون تحريرها
~~مطلقا فلا يكون آتيا بالواجب
# وعلى هذا يخرج تحرير المدبر وأم الولد عن الكفارة أنه لا يجوز لنقصان ms2825
~~رقهما لثبوت الحرية من وجه أو حق الحرية بالتدبير والاستيلاد حتى امتنع
~~تمليكها بالبيع والهبة وغيرهما
# وأما تحرير المكاتب عن الكفارة فجائز استحسانا إذا كان لم يؤد شيئا من
~~بدل الكتابة والقياس أن لا يجوز وهو قول زفر والشافعي رحمهما الله ولو كان
~~أدى شيئا من بدل الكتابة لا يجوز تحريره عن الكفارة في ظاهر الرواية
# وروى الحسن عن أبي حنيفة رضي الله عنهما أنه يجوز ولو عجز عن أداء بدل
~~الكتابة ثم أعتقه جاز بلا خلاف سواء كان أدى شيئا من بدل الكتابة أو لم يؤد
# وجه القياس أن الإعتاق إزالة الملك وملك المولى من المكاتب زائل إذ الملك
~~عبارة عن القدرة الشرعية على التصرفات الحسية والشرعية من الاستخدام
~~والاستفراش والبيع والهبة والإجارة ونحوها وهذه القدرة زائلة عن المولى في
~~حق المكاتب فإنه لا يملك شيئا من ذلك عليه والدليل أنه لو قال كل مملوك لي
~~حر لا يدخل فيه المكاتب وكذا لو وطئت المكاتبة بشبهة كان العقر لها لا
~~للمولى وإذا جني على المكاتب كان الإرش له لا للمولى فدل أن ملكه زائل فلا
~~يجوز إعتاقه عن الكفارة ولهذا تسلم له الأولاد والإكساب ولا يسلم ذلك
~~بالإعتاق المبتدأ فدل أن العتق يثبت بجهة الكتابة
# ولنا لبيان أن الملك ملك المولى النص ودلالة الإجماع والمعقول أما النص
~~فقول النبي المكاتب عبد ما بقي عليه درهم والعبد المضاف إلى العباد اسم
~~للمملوك من بني آدم في عرف اللغة والشرع ولهذا لو قال كل عبد لي فهو حر دخل
~~فيه المكاتب والله جل وعلا أعلم
# وأما دلالة الإجماع فإنه لو أدى بدل الكتابة أو أبرأه المولى عن البدل
~~يعتق ولا يعتق ( ( ( عتق ) ) ) فيما لا يملكه ابن آدم على لسان رسول الله
# PageV05P107 وأما المعقول فهو أن الملك كان ثابتا له فيه قبل العقد
~~العارض ( ( ( والعارض ) ) ) ليس إلا لفظ الكتابة وليس فيه ما ينبىء عن زوال
~~الملك لأن الكتابة تستعمل في الفرض والتقدير وفي الكتابة المعروفة وشيء من
~~ذلك لا ينبيء عن زوال ms2826 الملك فيبقى الملك على ما كان قبل العقد
# وأما قوله أن الملك هو القدرة الشرعية على التصرفات الحسية والشرعية وهي
~~غير ثابتة للمولى فممنوع أن الملك هو القدرة بل هو اختصاص الملك ( ( (
~~المالك ) ) ) بالملوك ( ( ( بالمملوك ) ) ) فملك العين هو اختصاص المالك
~~بالعين وكونه أحق بالعين من غيره ثم قد يظهر أثره في جواز التصرفات وقد لا
~~يظهر مع قيامه في نفسه لقيام حق الغير في المحل حقا محترما كالمرهون
~~والمستأجر وإنما لا يدخل في إطلاق قوله كل مملوك لي فهو حر لا لخلل في
~~الملك لأنه لا خلل فيه كما بينا بل لخلل في الإضافة لكونه حرا يدا فلم يدخل
~~تحت مطلق الإضافة حتى لو نوى يدخل وسلامة الأولاد والاكساب ممنوعة في الفرع
~~والرواية فيما أدى بدل الكتابة أو أبرأه عنها كذا قال أستاذ أستاذي الشيخ
~~الإمام فخر الإسلام علي بن محمد البزدوي ولئن سلمنا سلامة الإكساب والأولاد
~~ولكن لم قلتم إن السلامة تثبت حكما لثبوت العتق بجهة الكتابة السابقة بل
~~تثبت حكما لثبوت العتق بالإعتاق الموجود في حال الكتابة بدليل أنه يسقط عنه
~~بدل الكتابة وبدل الكتابة لا يسقط بثبوت العتق بجهة الكتابة بل يتقرر به
# وأما إذا كان أدى بعض بدل الكتابة فأعتقه عن الكفارة فممنوع على رواية
~~الحسن عن أبي حنيفة رضي الله عنه
# أما التخريج على ظاهر الرواية فظاهر أيضا لأنه لما أدى بعض بدل الكتابة
~~فقد حصل للمولى عوضا عن بعض رقبته فيكون في معنى الإعتاق بعوض وذا لا يجزيء
~~عن التكفير كذا هذا والله عز وجل أعلم
# وعلى هذا يخرج ما إذا أعتق نصف عبده عن كفارة ثم أعتق النصف الآخر عنها
~~أنه يجزئه أما على أصل أبي يوسف ومحمد رحمهما الله فظاهر لأن إعتاق النصف
~~إعتاق الكل لأن العتق لا يتجزأ فلم يتطرق إلى الرق نقصان
# وأما على أصل أبي حنيفة رضي الله عنه فالعتق وإن كان متجزئا وحصل بإعتاق
~~النصف الأول لكن النقصان حصل مصروفا إلى الكفارة في رق النصف الآخر
~~لاستحقاقه حق ms2827 الحرية بتخريجه إلى الإعتاق لأنه حين ما أعتق النصف الأول كان
~~النصف الآخر على ملكه فأمكن صرف النقصان إلى الكفارة فصار كأنه أعتق النصف
~~وبعض النصف الكامل وهو ما انتقص منه ثم أعتق البقية في المرة الثانية بخلاف
~~ما إذا أعتق نصف عبد بينه وبين آخر وهو موسر فضمنه صاحبه نصف قيمته ثم أعتق
~~النصف الآخر أنه لا يجوز عند أبي حنيفة رضي الله عنه لأن إعتاق النصف الأول
~~أوجب نقصانا في النصف الباقي ولا يمكن أن يجعل كأنه صرف ذلك النقصان إلى
~~الكفارة لأنه لا ملك له في ذلك النصف فبطل قدر النقصان ولم يقع عن الكفارة
~~ثم بعد أداء النصف الباقي صرفه إلى الكفارة وهو ناقص فيصير في الحقيقة
~~معتقا عن الكفارة عبدا إلا قدر النقصان
# وأما على أصلهما فيجوز في المسألتين لأن العتق عندهما لا يتجزأ فكان
~~إعتاق البعض إعتاق الكل دفعة واحدة فلا يتمكن نقصان الرق في الرقبة فيجوز
~~ولو أعتق عبدا حلال الدم جاز لأن حل الدم لا يوجب نقصانا في الرق فكان كامل
~~الرق وإنما وجب عليه حق فأشبه العبد المديون
# ومنها أن تكون كاملة الذات وهو أن لا يكون جنس من أجناس منافع أعضائها
~~فائتا لأنه إذا كان كذلك كانت الذات هالكة من وجه فلا يكون الموجود تحرير
~~رقبة مطلقة فلا يجوز عن الكفارة
# وعلى هذا يخرج ما إذا أعتق عبدا مقطوع اليدين أو الرجلين أو مقطوع يد
~~واحدة ورجل واحدة من جانب واحد أو يابس الشق مفلوجا أو مقعدا أو زمنا أو
~~أشل اليدين أو مقطوع الإبهامين من اليدين أو مقطوع ثلاثة أصابع من كل يد
~~سوى الإبهامين أو أعمى أو مفقود العينين أو معتوها مغلوبا أو أخرس أن لا
~~يجوز عن الكفارة لفوات جنس من أجناس المنفعة وهي منفعة البطش بقطع اليدين
~~وشللهما وقطع الإبهامين لأن قطع الإبهامين يذهب بقوة اليد فكان كقطع اليدين
~~وقطع ثلاثة أصابع من كل يد لأن منفعة البطش تفوت به ومنفعة المشي بقطع
~~الرجلين وبقطع يد ms2828 ورجل من جانب والزمانة والفلج ومنعه النظر بالعمي وفقء
~~العينين ومنفعة الكلام بالخرس ومنفعة العقل بالجنون
# ويجوز إعتاق الأعور ومفقود إحدى العينين والأعشى PageV05P108 ومقطوع يد
~~واحدة أو رجل واحدة ومقطوع يد ورجل من خلاف وأشل يد واحدة ومقطوع الاصبعين
~~من كل يد سوى الإبهامين والعينين والخصي والمجبوب والخنثى والأمة والرتقاء
~~( ( ( الرتقاء ) ) ) والقرناء وما يمنع من الجماع لأن منفعة الجنس في هذه
~~الأعضاء قائمة ويجوز مقطوع الأذنين لأن منفعة السمع قائمة وإنما الأذن
~~الشاخصة للزينة وكذا مقطوع الأنف أن الفائت هو الجمال
# وأما منفعة الشم فقائمة وكذا إذا ( ( ( ذاهب ) ) ) هب شعر الرأس واللحية
~~والحاجبين لأن الشعر للزينة وكذا مقطوع الشفتين إذا كان يقدر على الأكل لأن
~~منفعة الجنس قائمة وإنما عدمت الزينة ولا يجزيء ساقط الأسنان لأنه لا يقدر
~~على الأكل ففاتت منفعة الجنس
# وأما الأصم فالقياس أن لا يجوز لفوات جنس المنفعة وهي منفعة السمع فأشبه
~~الأعمى ويجوز استحسانا لأن أصل المنفعة لا يفوت بالصمم وإنما ينقص ( ( (
~~ينتقص ) ) ) لأن ما من أصم إلا ويسمع إذا بولغ في الصياح إلا إذا كان أخرس
~~كذا قيل فلا يفوت بالصمم أصل المنفعة بل ينتقص ونقصان منفعة الجنس لا يمنع
~~جواز التكفير وقيل هذا إذا كان في إذنه وقر فأما إذا كان بحال لو جهر
~~بالصوت في أذنه لا يسمع لا يجوز
# ولو أعتق جنينا لم يجزه عن الكفارة وإن كان ولد بعد يوم جنايته لأن
~~المأمور به تحرير رقبة والجنين لا يسمى رقبة ولأنه لا يبصر فأشبه الأعمى
# ومنها أن يكون الإعتاق بغير عوض فإن كان بعوض لا يجوز لأن الكفارة عبارة
~~عما يكون شاقا على البدن فإذا قابله عوض لا يشق عليه إخراجه عن ملكه ولما
~~ذكرنا أن كفارة اليمين إنما تجب لإذاقة النفس مرارة زوال الملك بمقابلة ما
~~استوفت من الشهوات في غير حلها وهذا المعنى لا يحصل إذا كان بعوض لأن
~~الزائل إلى عوض قائم معنى فلا يتحقق ما وضعت له هذه الكفارة
# وعلى هذا يخرج ما إذا أعتق عبده ms2829 على مال عن كفارته أنه لا يجوز وإن أبرأه
~~بعد ذلك عن العوض لا يجوز أيضا لأنه وقع لا عن جهة التكفير ومضى على وجه
~~فلا ينقلب كفارة بعد ذلك كما لو أعتق بغير نية الكفارة ثم نوى بعد العتق
~~ولو كان العبد بين رجلين أعتقه أحدهما وهو معسر عن كفارته لا يجزيه لأن
~~للشريك أن يستسعي العبد في نفسه بالاتفاق فيصير في معنى الإعتاق بعوض ولو
~~كان في رقبة العبد دين فأعتقه المولى عن كفارته فاختار الغرماء استسعاء
~~العبد أجزأه عن الكفارة لأن السعاية ليست بعوض عن الرق وإنما هي لدين لزم
~~العبد قبل الحرية فيسعى وهو حر فلا يمنع جواز الإعتاق عن الكفارة
# وكذا لو أعتق عبدا رهنا فسعى العبد في الدين فإنه يرجع على المولى ويجوز
~~عن الكفارة لأن السعاية ليست بدل الرق لأنها ما وجبت للتخريج إلى الإعتاق
~~لحصول العتق بالإعتاق السابق وإنما هي لدين لزمه عن المولى وإن كان موسرا
~~لا يجوز عند أبي حنيفة رضي الله عنه لنقصان الملك والرق أيضا على ما بينا
# ألا ترى أنه لا يعتق إلا نصفه عنده لتجزي العتق عنده وعندهما لا يجوز لأن
~~العتق لا يتجزأ عندهما فيتكامل ولا يتكامل الملك فيتملك نصيب الشريك بمقتضى
~~الإعتاق ويسار المعتق يمنع استسعاء العبد عندهما فعري الإعتاق عن العوض
~~فجاز
# ولو أعتق عبدا في مرض موته عن الكفارة وليس له مال غيره لم يجزه عن
~~الكفارة لأنه يعتق ثلثه ويسعى في ثلثيه فيصير بعضه ببدل وبعضه بغير بدل فلم
~~يجز والله سبحانه وتعالى أعلم
# ومنها الحنث في كفارة اليمين فلا يجوز تكفير اليمين قبل الحنث وهو قول
~~الشافعي رحمه الله في التكفير بالصوم
# وأما التكفير بالمال فجائز عنده والمسألة مرت في كتاب الأيمان
# وأما الموت فليس بشرط في كفارة القتل حتى يجوز التكفير فيها بعد الجرح
~~قبل الموت وقد ذكرنا وجه الفرق بين الكفارتين في كتاب الأيمان والله عز وجل
~~الموفق ويستوي في التحرير الرقبة الكبيرة والصغيرة والذكر والأنثى لإطلاق
~~اسم ms2830 الرقبة في النصوص
# فإن قيل الصغير لا منافع لأعضائه فينبغي أن لا يجوز إعتاقه عن الكفارة
~~كالذمي وكذا لا يجزي إطعامه عن الكفارة فكذا إعتاقه فالجواب عن الأول أن
~~أعضاء الصغير سليمة لكنها ضعيفة وهي بعرض ( ( ( بغرض ) ) ) أن تصير قوية
~~فأشبه المريض وهذا لأن سلامة الأعضاء إذا كانت ثابتة يشق عليه إخراجه عن
~~ملكه أكثر مما يشق عليه إخراج فائت جنس المنفعة وذا جائز فهذا أولى
# وأما إطعامه عن الكفارة فجائز على طريق التمليك وإنما لا يجوز على ذسبيل
~~( ( ( سبيل ) ) ) الإباحة لأنه لا يأكل أكلا معتادا ويستوي PageV05P109 فيه
~~الرقبة المؤمنة والكافرة وكذا في كفارة الظهار عندنا
# وأما في كفارة القتل فلا يجوز فيها إلا المؤمنة بالإجماع وقال الشافعي
~~رضي الله عنه لا يجوز في الكفارات كلها إلا المؤمنة
# والأصل فيه أن النص الوارد في كفارة اليمين وكفارة الظهار مطلق عن قيد
~~أيمان الرقبة والنص لوارد ( ( ( الوارد ) ) ) في كفارة القتل مقيد بقيد
~~الأيمان فحمل الشافعي رحمه الله المطلق على المفيد ( ( ( المقيد ) ) ) ونحن
~~أجرينا المطلق على إطلاقه والمقيد على تقييده
# وجه قوله أن المطلق في معنى المجمل والمقيد في معنى المفسر والمجمل يحمل
~~على المفسر ويصير النصان في معنى كنص المجمل والمفسر ولهذا حمل المطلق على
~~المقيد في باب الشهادة والزكاة وكفارة اليمين حتى شرطت العدالة لوجوب قبول
~~الشهادة والأسامة لوجوب الزكاة وشرط التتابع في صوم كفارة اليمين كذا ههنا
# ولنا وجهان أحدهما طريق مشايخنا بسمرقند وهو أن حمل المطلق على المقيد
~~ضرب النصوص بعضها في بعض وجعل النصين كنص واحد مع إمكان العمل بكل واحد
~~منهما وهذا لا يجوز بخلاف المجمل لأنه غير ممكن العمل بظاهره
# والثاني طريق مشايخ العراق وهو أن حمل المطلق على المقيد نسخ للإطلاق لأن
~~بعد ورود النص المقيد لا يجوز العمل بالمطلق بل ينسخ حكمه وليس النسخ إلا
~~بيان منتهى مدة الحكم الأول ولا يجوز نسخ الكتاب بالقياس ولا بخبر الواحد
# وقوله المطلق في معنى المجمل ممنوع لأن المجمل لا يمكن العمل بظاهره
~~والمطلق يمكن العمل ms2831 بظاهره إذ هو اسم لما يتعرض للذات دون الصفات فيمكن
~~العمل بإطلاقه من غير الحاجة إلى البيان فلا ضرورة إلى حمل المطلق على
~~المقيد وفي الموضع الذي حمل إنما حمل لضرورة عدم الإمكان وذلك عند اتحاد
~~السبب والحكم لاستحالة ثبوت حكم واحد في زمان واحد مطلقا ومقيدا فيخرج على
~~البيان وعلى الناسخ وعلى الاختلاف المعروف بين مشايخنا أن تقييد المطلق
~~بيان أو نسخ وعند اختلاف السبب لا ضرورة فلا يحمل والله عز وجل أعلم
# وبه تبين أن شرط الإيمان في كفارة القتل ثبت نصا غير معقول المعنى فيقتصر
~~على مورد النص ويمكن أن يقال أن تحرير رقبة موصوفة بصفة الأيمان في باب
~~القتل ما وجب بطريق التكفير لأن الكفارة كاسمها ستارة للذنوب والمؤاخذات في
~~الآخرة والله سبحانه وتعالى وضع المؤاخذة في الخطأ بدعاء النبي عليه أشرف
~~التحية ربنا لا تؤاخذنا أن نسينا أو أخطأنا
# وقال النبي عليه السلام رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه
~~وإنما وجبت بطريق الشكر لسلامة نفسه في الدنيا عن القصاص وفي الآخرة عن
~~العقاب لأن حفظ النفس عن الوقوع في الخطأ مقدور في الجملة بالجهد والجد
~~والتكلف فجعل الله سبحانه وتعالى تحرير رقبة موصوفة بكونها مؤمنة شكرا لتلك
~~النعمة والتحرير في اليمين والظهار يجب بطريق التكفير إذا لم يعرف ارتفاع
~~المؤاخذة الثابتة ههنا فوجب التحرير فيهما تكفيرا فلا يستقيم القياس
# فإن قيل إذا حنث في يمينه خطأ كان التحرير شكرا على ما قلتم فينبغي أن
~~يقاس على القتل في إيجاب تحرير رقبة مؤمنة فالجواب أنه لا يمكن القياس في
~~هذه الصورة أيضا لما ذكرنا أن تحرير المؤمن جعل شكرا لنعمة خاصة وهي سلامة
~~الحياة في الدنيا مع ارتفاع المؤاخذة في الآخرة
# وفي باب اليمين النعمة هي ارتفاع المؤاخذة في الآخرة فحسب إذ ليس ثمة
~~موجب دنيوي يسقط عنه فكانت النعمة في باب القتل فوق النعمة في باب اليمين
~~وشكر النعمة يجب على قدر النعمة كالجزاء على قدر الجناية ولا يعلم مقدار
~~الشكر إلا من ms2832 علم مقدار النعمة وهو الله سبحانه وتعالى فلا تمكن المقايسة
~~في هذه الصورة أيضا والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما كفارة الظهار والإفطار والقتل فأما التحرير فجميع ما ذكرنا أنه شرط
~~جوازه في كفارة اليمين فهو شرط جوازه في كفارة الظهار والإفطار والقتل وما
~~ليس بشرط الجواز ( ( ( لجواز ) ) ) التحرير في كفارة اليمين فليس بشرط
~~لجوازه في تلك الكفارات إلا إيمان الرقبة خاصة فإنه شرط الجواز في كفارة
~~القتل بالإجماع وكذا كمال العتق قبل المسيس في كفارة الظهار وهذا تفريع على
~~مذهب أبي حنيفة رضي الله عنه خاصة حتى لو أعتق نصف عبده ثم وطىء ثم أعتق ما
~~بقي فعليه أن يستقبل عتق الرقبة في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأن
~~العتق يتجزأ عند أبي حنيفة عليه الرحمة فلم يوجد تحرير كامل قبل المسيس
~~فيلزمه الاستقبال
# وأما الصوم فقدر الصوم في كفارة اليمين ثلاثة أيام لقوله سبحانه وتعالى
~~@QB@ فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام @QE@ وكذا PageV05P110 في كفارة الحلق
~~لحديث كعب بن عجرة رضي الله عنه ذكرناه في كتاب الحج وفي القتل والظهار
~~والإفطار صوم شهرين لورود النص به
# وأما شرط جواز هذه الصيامات فلجواز صيام الكفارة شرائط مخصوصة منها النية
~~من الليل حتى لا يجوز بنية من النهار بالإجماع لأنه صوم غير عين فيستدعي
~~وجوب النية من الليل لما ذكرنا في كتاب الصوم
# ومنها التتابع في غير موضع الضرورة في صوم كفارة الظهار والإفطار والقتل
~~بلا خلاف لأن التتابع منصوص عليه في هذه الكفارات الثلاثة قال الله تعالى (
~~( ( تبارك ) ) ) في كفارتي القتل والإفطار @QB@ فمن لم يجد فصيام شهرين
~~متتابعين @QE@ وقال النبي للأعرابي صم شهرين متتابعين بخلاف صوم قضاء رمضان
~~لأن الله سبحانه وتعالى أمر به من غير شرط التتابع بقوله تبارك وتعالى @QB@
~~فمن كان منكم مريضا أو على سفر فعدة من أيام أخر @QE@
# وأما صوم كفارة اليمين فيشترط فيه التتابع أيضا عندنا
# وعند الشافعي لا يشترط بل هو الخيار ( ( ( بالخيار ) ) ) إن شاء تابع وإن
~~شاء فرق
# واحتج بظاهر قوله تعالى ( ( ( تبارك ms2833 ) ) ) @QB@ فمن لم يجد فصيام ثلاثة
~~أيام @QE@ من غير شرط التتابع
# ولنا قراءة عبد الله بن مسعود رضي الله عنهما < فصيام ثلاثة أيام
~~متتابعات > وقراءته كانت مشهورة في الصحابة رضي الله تعالى عنهم فكانت
~~بمنزلة الخبر المشهور لقبول الصحابة رضي الله عنهم إياها تفسيرا للقرآن
~~العظيم إن لم يقبلوها في كونها قرآنا فكانت مشهورة في حق حكم الصحابة رضي
~~الله عنهم إياها في حق وجوب العمل فكانت بمنزلة الخبر المشهور والزيادة على
~~الكتاب الكريم بالخبر المشهور جائزة بلا خلاف ويجوز بخبر الواحد وكذا عند
~~بعض مشايخنا على ما عرف في أصول الفقه
# وعلى هذا يخرج ما إذا أفطر في خلال الصوم أنه يستقبل الصوم سواء أفطر
~~لغير عذر أو لعذر مرض أو سفر لفوت شرط التتابع
# وكذلك لو أفطر يوم الفطر أو يوم النحر أو أيام التشريق فإنه يستقبل
~~الصيام سواء أفطر في هذه الأيام أو لم يفطر لأن الصوم في هذه الأيام لا
~~يصلح لإسقاط ما في ذمته لأن ما في ذمته كامل والصوم في هذه الأيام ناقص
~~لمجاورة المعصية إياه والناقص لا ينوب عن الكامل
# ولو كانت امرأة فصامت عن كفارة الإفطار في رمضان أو عن كفارة القتل فحاضت
~~في خلال ذلك لا يلزمها الاستقبال لأنها لا تجد صوم شهرين لا تحيض فيهما
~~فكانت معذورة وعليها أن تصلي أيام القضاء بعد الحيض بما قبله حتى لو لم
~~تصلي وأفطرت يوما بعد الحيض استقبلت لأنها تركت التتابع من غير ضرورة ولو
~~نفست تستقبل لعدم الضرورة لأنها تجد شهرين لا نفاس فيهما
# ولو كانت في صوم كفارة اليمين فحاضت في خلال ذلك تستقبل لأنها تجد ثلاثة
~~أيام لا حيض فيها فلا ضرورة إلى سقوط اعتبار الشرط ولو جامع امرأته التي لم
~~يظاهر منها بالنهار ناسيا أو بالليل عامدا أو ناسيا أو أكل بالنهار ناسيا
~~لا يستقبل لأن الصوم لم يفسد فلم يفت شرط التتابع
# ومنها عدم المسيس في الشهرين في صوم كفارة الظهار سواء فسد الصوم أو لا
~~في قول أبي ms2834 حنيفة ومحمد
# وقال أبو يوسف الشرط عدم فساد الصوم حتى لو جامع امرأته التي ظاهر منها
~~بالليل عامدا أو ناسيا أو بالنهار ناسيا استقبل عندهما وعند أبي يوسف يمضي
~~على صومه وبه أخذ الشافعي
# وجه قول أبي يوسف أن هذا الجماع لا ينقطع به التتابع لأنه لا يفسد الصوم
~~فلا يجب الاستقبال كما لو جامع امرأة أخرى ثم ظاهر منها والصحيح قولنا لأن
~~المأمور به صوم شهرين متتابعين لا مسيس فيهما بقوله @QB@ فمن لم يجد فصيام
~~شهرين متتابعين من قبل أن يتماسا @QE@ فإذا جامع في خلالهما فلم يأت
~~بالمأمور به ولو جامعها بالنهار عامدا استقبل بالاتفاق
# أما عندهما فلوجود المسيس وأما عنده فلانقطاع التتابع لوجود فساد الصوم
# وأما وجوب كفارة الحلق فصاحبه بالخيار إن شاء فرق لاطلاق قوله تبارك
~~وتعالى @QB@ ففدية من صيام أو صدقة أو نسك @QE@ من غير فصل
# وأما الإطعام في كفارتي الظهار والافطار فالكلام في جوازه صفة وقدرا
~~ومحلا كالكلام في كفارة اليمين وقد ذكرناه وعدم المسيس في خلال الإطعام في
~~كفارة الظهار ليس بشرط حتى لو جامع في خلال الإطعام لا يلزمه الاستئناف لأن
~~الله تبارك وتعالى لم يشترط ذلك في هذه الكفارة لقوله سبحانه وتعالى @QB@
~~فمن لم يستطع فإطعام ستين مسكينا @QE@ من غير شرط ترك المسيس إلا أنه منع
~~من الوطء قبله لجواز أن يقدر على الصوم أو الاعتكاف فتنتقل الكفارة إليهما
~~فيتبين أن الوطء كان حراما على ما ذكرنا في كتاب الظهار
# PageV05P111 والكلام في الإطعام في كفارة الحلق كالكلام في كفارة اليمين
~~إلا في عدد من يطعم وهم ستة مساكين لحديث كعب بن عجرة رضي الله عنه فأما في
~~الصفة والقدر والمحل فلا يختلفان حتى يجوز فيه التمليك والتمكين وهذا قول
~~أبي يوسف
# وقال محمد لا يجوز فيها إلا التمليك كذا حكى الشي ( ( ( الشيخ ) ) )
~~القدوري رحمه الله الخلاف وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي رحمه الله قول
~~أبي حنيفة مع أبي يوسف
# وجه قول محمد رحمه الله أن جواز التمكين في طعام كفارة اليمين ms2835 لورود النص
~~بلفظ الإطعام إذ هو في عرف اللغة اسم لتقديم الطعام على وجه الإباحة والنص
~~ورد ههنا بلفظ الصدقة وإنها تقتضي التمليك لكنه معلل بدفع الحاجة والتصدق
~~تمليك فأشبه الزكاة والعشر
# ولهما أن النص وإن ورد بلفظ الصدقة وأنها تقتضي التمليك لكنه معلل بدفع
~~الحاجة وذا يحصل بالتمكين فوق ما يحصل بالتمليك على ما بينا ولهذا جاز دفع
~~القيمة وإن فسرت الصدقة بثلاثة ( ( ( بثلاث ) ) ) أصوع في حديث كعب بن عجرة
~~رضي الله عنه
# ولو وجب عليه كفارة يمين فلم يجد ما يعتق ولا ما يكسو ولا ما يطعم عشرة
~~مساكين وهو شيخ كبير لا يقدر على الصوم فأراد أن يطعم ستة مساكين عن صيام
~~ثلاثة أيام لم يجز إلا أن يطعم عشرة مساكين لأن الصوم بدل والبدل لا يكون
~~له بدل فإذا عجز عن البدل تأخر وجوب الأصل وهو أحد الأشياء الثلاثة إلى وقت
~~القدرة
# وإن كان عليه كفارة القتل أو الظهار أو الإفطار ولم يجد ما يعتق وهو شيخ
~~كبير لا يقدر على الصوم ولا يجد ما يطعم في كفارة الظهار والإفطار يتأخر
~~الوجوب إلى أن يقدر على الإعتاق في كفارة القتل وعلى الإعتاق أو الإطعام في
~~كفارة الظهار والإفطار لأن إيجاب الفعل على العاجز محال والله أعلم
#
# | كتاب الأشربة
# الكلام في هذا الكتاب في مواضع في بيان أسماء الأشربة المعروفة المسكرة
~~وفي بيان معانيها وفي بيان أحكامها وفي بيان حد السكر
# أما أسماؤها فالخمر والسكر والفضيخ ونقيع الزبيب والطلاء والباذق والمنصف
~~والمثلث والجمهوري وقد يسمى أبو سقيا والخليطان والمزر والجعة والبتع
# أما بيان معاني هذه الأسماء أما الخمر فهو اسم للنيء من ماء العنب إذا
~~غلا ( ( ( غلى ) ) ) واشتد وقذف بالزبد وهذا عند أبي حنيفة عليه الرحمة
~~وعند أبي يوسف ومحمد عليهما الرحمة ماء العنب إذا غلا ( ( ( غلى ) ) )
~~واشتد فقد صار خمرا وترتب عليه أحكام الخمر قذف بالزبد أو لم يقذف به
# وجه قولهما أن الركن فيها معنى الإسكار وذا يحصل بدون القذف بالزبد
# وجه قول أبي حنيفة ms2836 رحمه الله أن معنى الإسكار لا يتكامل إلا بالقذف
~~بالزبد فلا يصير خمرا بدونه
# وأما السكر فهو اسم للنيء من ماء الرطب إذا غلا ( ( ( غلى ) ) ) واشتد
~~وقذف بالزبد أو لم يقذف على الاختلاف وأما الفضيخ فهو اسم للنيء من ماء
~~البسر المنضوخ وهو المدقوق إذا غلا ( ( ( غلى ) ) ) واشتد وقذف بالزبد أو
~~لا على الاختلاف
# وأما نقيع الزبيب فهو اسم للنيء من ماء الزبيب المنقوع في الماء حتى خرجت
~~حلاوته إليه واشتد وقذف بالزبد أو لا على الخلاف
# وأما الطلاء فهو اسم للمطبوخ من ماء العنب إذا ذهب أقل من الثلثين وصار
~~مسكرا ويدخل تحت الباذق والمنصف لأن الباذق هو المطبوخ أدنى طبخة من ماء
~~العنب والمنصف هو المطبوخ من ماء العنب إذا ذهب نصفه وبقى النصف وقيل
~~الطلاء هو المثلث وهو المطبوخ من ماء العنب حتى ذهب ثلثاه وبقي معتقا وصار
~~مسكرا وأما الجمهوري فهو المثلث يصب الماء بعدما ذهب ثلثاه بالطبخ قدر
~~الذاهب وهو الثلثان ثم يطبخ أدنى طبخة ويصير مسكرا
# وأما الخليطان فهما التمر والزبيب أو البسر والرطب إذا خلطا ونبذا حتى
~~غليا واشتدا
# وأما المزر فهو اسم لنبيذ الذرة إذا صار مسكرا وأما الجعة فهو اسم لنبيذ
~~الحنطة والشعير إذا صار مسكرا
# وأما البتع فهو اسم لنبيذ العسل إذا صار مسكرا هذا بيان معاني هذه
~~الأسماء وأما بيان أحكام هذه الأشربة أما الخمر فيتعلق بها أحكام
# منها أنه يحرم شرب قليلها وكثيرها إلا عند الضرورة لأنها محرمة العين
~~فيستوي في الحرمة قليلها وكثيرها
# والدليل على أنها محرمة العين قوله سبحانه وتعالى @QB@ رجس من عمل
~~الشيطان @QE@ وصف سبحانه وتعالى الخمر بكونها رجسا وغير المحرم لا يوصف به
~~فهذا يدل على كونها محرمة في نفسها وقوله عز من قائل @QB@ إنما يريد
~~الشيطان أن يوقع بينكم العداوة @QE@ الآية فدل PageV05P112 على حرمة السكر
~~فحرمت عينها والسكر منها
# وقال عليه الصلاة والسلام حرمت الخمر لعينها قليلها وكثيرها والسكر من كل
~~شراب إلا أنه رخص شربها عند شرورة ( ( ( ضرورة ) ) ) العطش أو لإكراه قدر ms2837
~~ما تندفع به الضرورة ولأن حرمة قليلها ثبتت بالشرع المحض فاحتمل السقوط
~~بالضرورة كحرمة الميتة ونحو ذلك وكذا لا يجوز الانتفاع بها للمداواة وغيرها
~~لأن الله تعالى لم يجعل شفاءنا فيما حرم علينا ويحرم على الرجل أن يسقي
~~الصغير الخمر فإذا سقاه فالإثم عليه دون الصغير لأن خطاب التحريم يتناوله
# ومنها أنه يكفر مستحلها لأن حرمتها ثبتت بدليل مقطوع به وهو نص الكتاب
~~الكريم فكان منكر الحرمة منكرا للكتاب
# ومنها أنه يحد شاربها قليلا أو كثيرا لإجماع الصحابة رضي الله عنه تعالى
~~عنهم على ذلك ولو شرب خمرا ممزوجا بالماء إن كانت الغلبة للخمر يجب الحد
~~وإن غلب الماء عليها حتى زال طعمها وريحها لا يجب لأن الغلبة إذا كانت
~~للخمر فقد بقي اسم الخمر ومعناها وإذا كانت الغلبة للماء فقد زال الاسم
~~والمعنى إلا أنه يحرم شرب الماء الممزوج بالخمر لما فيه من أجزاء الخمر
~~حقيقة وكذا يحرم شرب الخمر المطبوخ لأن الطبخ لا يحل حراما ولو شربها يجب
~~الحد لبقاء الاسم والمعنى بعد الطبخ ولو شرب دردي الخمر لا حد عليه إلا إذا
~~سكر لأنه لا يسمى خمرا ومعنى الخمرية فيه ناقص لكونه مخلوطا بغيره فأشبه
~~المنصف وإذا سكر منه يجب حد السكر كما في المنصف ويحرم شربه لما فيه من
~~أجزاء الخمر ومن وجد منه رائحة الخمر أو قاء خمرا لا حد عليه لأنه يحتمل
~~أنه شربها مكرها فلا يجب مع الاحتمال ولا حد على أهل الذمة وإن سكروا من
~~الخمر لأنها حلال عندهم وعن الحسن بن زياد رحمه الله أنهم يحدون إذا سكروا
~~لأن السكر حرام في الأديان كلها
# ومنها أن حد شرب الخمر وحد السكر مقدر بثمانين جلدة في الأحرار لإجماع
~~الصحابة رضي الله عنهم وقياسهم على حد القذف حتى قال سيدنا علي رضي الله
~~عنه إذا سكر هذى وإذا هذى افترى وحد المفترين ثمانون وبأربعين في العبيد
~~لأن الرق منصف للحد كحد القذف والزنا قال الله تعالى جل وعلا @QB@ فإن أتين
~~بفاحشة فعليهن نصف ms2838 ما على المحصنات من العذاب @QE@
# ومنها أنه يحرم على المسلم تملكيها ( ( ( تمليكها ) ) ) وتملكها بسائر
~~أسباب الملك من البيع والشراء وغير ذلك لأن كل ذلك انتفاع بالخمر وأنها
~~محرمة الانتفاع على المسلم
# وروي عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال يا أهل المدينة إن الله تبارك
~~وتعالى قد أنزل تحريم الخمر فمن كتب هذه الآية وعنده شيء منها فلا يشربها
~~ولا يبيعها ( ( ( يبعها ) ) ) فسكبوها في طرق المدينة إلا أنها تورث لأن
~~الملك في الموروث ثبت شرعا من غير صنع العبد فلا يكون ذلك من باب التمليك
~~والتملك والخمر إن لم تكن متقومة فهي مال عندنا فكانت قابلة للملك في
~~الجملة
# ومنها أنه لا يضمن متلفها إذا كانت لمسلم لأنها ليست متقومة في حق المسلم
~~وإن كانت مالا في حقه وإتلاف مال غير متقوم لا يوجب الضمان وإن كانت لذمي
~~يضمن عندنا خلافا للشافعي رحمه الله وهي من مسائل الغصب
# ومنها أنها نجسة غليظة حتى لو أصاب ثوبا أكثر من قدر الدرهم يمنع جواز
~~الصلاة لأن الله تبارك وتعالى سماها رجسا في كتابه الكريم بقوله @QB@ رجس
~~من عمل الشيطان فاجتنبوه @QE@ ولو بل بها الحنظة ( ( ( الحنطة ) ) ) فغسلت
~~وجففت وطحنت فإن لم يوجد منها طعم الخمر ورائحتها يحل أكله وإن وجد لا يحل
~~لأن قيام الطعم والرائحة دليل بقاء أجزاء الخمر وزوالها دليل زوالها ولو
~~سقيت بهيمة منها ثم ذبحت فإن ذبحت ساعة سقيت به تحل من غير كراهة لأنها في
~~أمعائها بعد فتطهر بالغسل وإن مضى عليها يوم أو أكثر تحل مع الكراهة
~~لاحتمال أنها تفرقت في العروق والأعصاب
# ومنها إذا تخللت بنفسها يحل شرب الخل بلا خلاف لقوله عليه السلام نعم
~~الإدام الخل وإنما يعرف التخلل بالتغير من المرارة إلى الحموضة بحيث لا
~~يبقى فيها مرارة أصلا عند أبي حنيفة رضي الله عنه حتى لو بقي فيها بعض
~~المرارة لا يحل وعند أبي يوسف ومحمد تصير خلا بظهور قليل الحموضة فيها لأن
~~من أصل أبي حنيفة رحمه الله أن العصير من ماء ms2839 العنب لا يصير خمرا إلا بعد
~~تكامل معنى الخمرية فيه فكذا الخمر لا يصير خلا إلا بعد تكامل معنى الخلية
~~فيه وعندهما يصير خمورا ( ( ( خمرا ) ) ) بظهور دليل الخمرية ويصير خلا
~~بظهور دليل الخلية فيه هذا إذا تخللت بنفسها فأماإذا خللها PageV05P113
~~صاحبها بعلاج من خل أو ملح أو غيرهما فالتخليل جائز والخل حلال عندنا وعند
~~الشافعي لا يجوز التخليل ولا يحل الخل وإن خللها بالنقل من موضع إلى موضع
~~فلا شك أنه يحل عندنا وللشافعي رحمه الله قولان
# واحتج بما روي أن بعد نزول تحريم الخمر كانت عند أبي طلحة الأنصاري رحمه
~~الله خمور لأيتام فجاء إلى رسول الله وقال ما نصنع بها يا رسول الله فقال
~~عليه الصلاة والسلام أرقها فقال أبو طلحة أفلا أخللها قال عليه الصلاة
~~والسلام لا نص عليه الصلاة والسلام على النهي عن التخليل وحقيقة النهي
~~للتحريم ولأن في الاشتغال بالتخليل احتمال الوقوع في الفساد ويتجنس ( ( (
~~ويتنجس ) ) ) الظاهر منه ضرورة وهذا لا يجوز بخلاف ما إذا تخللت بنفسها
# ولنا ما روي عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال أيما إهاب دبغ فقد طهر
~~كالخمر إذا تخلل فيحل فحقق عليه الصلاة والسلام التخليل وأثبت حل الخل شرعا
~~ولأن التخليل سبب لحصول الحل فيكون مباحا استدلالا بما إذا أمسكها حتى
~~تخللت
# والدليل على أنه سبب لحصول الحل أن بهذا الصنع صار المائع حامضا بحيث لا
~~يبين في الذوق أثر المرارة فلا يخلو أما إن كان ذلك لغلبة الحموضة المرارة
~~مع بقائها في ذاتها وأما إن كان لتغير الخمر من المرارة إلى الحموضة لا
~~سبيل إلى الأول لأنها لا حموضة في الملح لتغلب المرارة وكذا بإلقاء حلو
~~قليل يصير حامضا في مدة قليلة لا تتخلل بنفسها عادة والقليل لا يغلب الكثير
~~فتعين أن ظهور الحموضة بإجراء الله تعالى العادة على أن مجاوزة الخل يغيرها
~~من المرارة إلى الحموضة في مثل هذا الزمان فثبت أن التخليل سبب لحصول الحل
~~فيكون مباحا لأنه حينئذ يكون اكتساب مال متقوم عندنا وعنده يكون ms2840 اكتساب
~~المال وكل ذلك مشروع
# وأما الحديث فقد روي أن أبا طلحة رحمه الله لما قال أفلا أخللها قال عليه
~~الصلاة والسلام نعم فتعارضت الروايتان فسقط الاحتجاج على أنه يحمل على
~~النهي عن التخليل لمعنى في غيره وهو دفع عادة العامة لأن القوم كانوا حديثي
~~العهد بتحريم الخمر فكانت بيوتهم لا تخلو عن خمر وفي البيت غلمان وجواري (
~~( ( وجوار ) ) ) وصبيان وكانوا ألفوا شرب الخمر وصار عادة لهم وطبيعة
~~والنزوع عن العادة أمر صعب فقيم البيت إن كان ينزجر عن ذلك ديانة فقل ما
~~يسلم الأتباع عنها لو أمر بالتخليل إذ لا يتخلل من ساعتها بل بعد وقت معتبر
~~فيؤدي إلى فساد العامة وهذا لا يجوز وقد انعدم ذلك المعنى في زماننا ليقرر
~~التحريم ويألف الطبع تحريمها حملناه على هذا دفعا للتناقض عن الدليل وبه
~~تبين أن ليس فيما قلناه احتمال الوقوع في الفساد
# وقوله تنجيس الظاهر من غير ضرورة نعم لكن لحاجة وإنه لجائز كدبغ جلد
~~الميتة والله سبحانه وتعالى أعلم
# ثم لا فرق في ظاهر الرواية بين ما إذا ألقى فيها شيئا قليلا من الملح أو
~~السمك أو الخل أو كثيرا حتى تحل في الحالين جميعا
# وروي عن أبي يوسف أنه إن كان الخل كثيرا لا يحل
# وجه رواية أبي يوسف رحمه الله أن الملقى من الخل إذا كان قليلا فهذا
~~تخليل لظهور الحموضة فيها بطريق التغيير فأما إذا كان كثيرا فهذا ليس
~~بتخليل بل هو تغليب لغلبة الحموضة المرارة فصار كما لو ألقى فيها كثيرا من
~~الحلاوات حتى صار حلوا أنه لا يحل بل يتنجس الكل فكذا هذا
# وجه ظاهر الرواية أن كل ذلك تخليل أما إذا كان قليلا فظاهر وكذلك إذا كان
~~كثيرا لما ذكرنا أن ظهور الحموضة عند إلقاء الملح والسمك لا يكون بطريق
~~التغليب لانعدام الحموضة فيهما فتعين أن يكون بطريق التغيير وفي الكثير
~~يكون أسرع والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما السكر والفضيخ ونقيع الزبيب فيحرم شرب قليلها وكثيرها لما روي عن
~~النبي عليه الصلاة ms2841 والسلام أنه قال الخمر من هاتين الشجرتين وأشار عليه
~~الصلاة والسلام إلى النخلة والكرمة والتي ههنا هو المستحق لاسم الخمر فكان
~~حراما
# وسئل عبد الله بن مسعود رضي الله عنه عن التداوي بالسكر فقال إن الله
~~تبارك وتعالى لم يجعل شفاءكم فيما حرم عليكم
# وعن ابن عباس رضي الله عنهما قال السكر هي الخمر ليس لها كنية
# وروي أنه لما سئل عن نقيع الزبيب قال الخمر أحيتها
# أشار إلى علة الحرمة وهي أن إيقاع الزبيب في الماء إحياء للخمر لأن
~~الزبيب إذا نقع في الماء يعود عنبا فكان نقيعه كعصير العنب ولأن هذا لا
~~يتخذ إلا للسكر فيحرم شرب قليلها وكثيرها
# فإن قيل أليس أن الله تبارك وتعالى قال @QB@ ومن ثمرات النخيل والأعناب
~~تتخذون منه سكرا ورزقا حسنا @QE@ وهذا خرج مخرج تذكير النعمة والتنبيه على
~~PageV05P114 شكرها فيدل على حلها فالجواب قيل إن الآية منسوخة بآية تحريم
~~الخمر فلا يصح الاحتجاج بها
# والثاني إن لم تكن منسوخة فيحتمل أن ذلك خرج مخرج التغيير أي إنكم تجعلون
~~ما أعطاكم الله تعالى من ثمرات النخيل والأعناب التي هي حلال بعضها حراما
~~وهو الشراب والبعض حلالا وهو الدبس والزبيب والخل ونحو ذلك
# نظيره قوله تعالى @QB@ قل أرأيتم ما أنزل الله لكم من رزق فجعلتم منه
~~حراما وحلالا @QE@ وعلى هذا كانت الآية حجة عليكم لأن التغيير على الحرام
~~لا على الحلال ولا يكفر مستحلها ولكن يضلل لأن حرمتها دون حرمة الخمر
~~لثبوتها بدليل غير مقطوع به من أخبار الآحاد وآثار الصحابة رضي الله عنهم
~~على ما ذكرنا ولا يحد بشرب القليل منها لأن الحد إنما يجب بشرب القليل من
~~الخمر ولم يوجد بالسكر لأن حرمة السكر من كل شراب كحرمة الخمر لثبوتها
~~بدليل مقطوع به وهو نص الكتابة ( ( ( الكتاب ) ) ) العزيز قال الله تعالى
~~جل شأنه في الآية الكريمة @QB@ إنما يريد الشيطان أن يوقع بينكم العداوة
~~والبغضاء في الخمر والميسر ويصدكم عن ذكر الله وعن الصلاة فهل أنتم منتهون
~~@QE@ وهذه المعاني تحصل بالسكر من كل شراب ms2842 فكانت حرم ( ( ( حرمة ) ) )
~~السكر من كل شراب ثابتة بنص الكتاب العزيز كحرمة الخمر ولهذا جمع رسول الله
~~بين الحرمتين في قوله عليه الصلاة والسلام حرمت عليكم الخمر لعينها قليلها
~~وكثيرها والسكر من كل شراب
# ومعلوم أنه عليه الصلاة والسلام ما أراد به أصل الحرمة لأن ذلك لا يقف
~~على السكر في كل شراب دل أن المراد منه الحرمة الكاملة التي لا شبهة فيها
~~كحرمة الخمر وكذا جمع سيدنا علي رضي الله عنه بينهما في الحد فقال فيما
~~أسكر من النبيذ ثمانون وفي الخمر قليلها وكثيرها ثمانون ويجوز بيعها عند
~~أبي حنيفة مع الكراهة وعند أبي يوسف ومحمد لا يجوز أصلا
# وجه قولهما أن محل البيع هو المال وإنه اسم لما يباح الانتفاع به حقيقة
~~وشرعا ولم يوجد فلا يكون مالا فلا يجوز بيعها كبيع الخمر
# وجه قول أبي حنيفة رضي الله عنه أن البيع مبادلة شيء مرغوب فيه بشيء
~~مرغوب فيه قال الله تبارك وتعالى @QB@ أولئك الذين اشتروا الضلالة بالهدى
~~فما ربحت تجارتهم وما كانوا مهتدين @QE@ وقد وجد ههنا لأن الأشربة مرغوب
~~فيها والمال اسم لشيء مرغوب فيه إلا الخمر مع كونها مرغوبا فيها لا يجوز
~~بيعها بالنص الذي روينا والنص ورد باسم الخمر فيقتصر على مورد النص
# وعلى هذا الخلاف إذا أتلفها إنسان يضمن عنده وعندهما لا يضمن
# ومنها حكم نجاستها فقد روي عن أبي حنيفة رضي الله عنه أنها لو أصابت
~~الثوب أكثر من قدر الدرهم تمنع جواز الصلاة لأنه يحرم شرب قليلها وكثيرها
~~كالخمر فكانت نجاستها غليظة كنجاسة الخمر وروي أنها لا تمنع أصلا لأن نجاسة
~~الخمر إنما تثبت ( ( ( ثبتت ) ) ) بالشرع بقوله عز شأنه @QB@ رجس من عمل
~~الشيطان @QE@ فيختص باسم الخمر
# وعن أبي يوسف رحمه الله أنه اعتبر فيها الكثير الفاحش كما في النجاسة
~~الحقيقية لأنها وإن كانت محرمة الانتفاع لكن حرمتها دون حرمة الخمر حتى لا
~~يكفر مستحلها ولا يحد بشرب القليل منها فأوجب ذلك خفة في نجاستها هذا الذي
~~ذكرنا حكم النيء من عصير العنب ms2843 ونبيذ التمر ونقيع الزبيب
# وأما حكم المطبوخ
# منها أما عصير العنب إذا طبخ أدنى طبخة وهو الباذق أو ذهب نصفه وبقي
~~النصف وهو المنصف فيحرم شرب قليله وكثيره عند عامة العلماء رضي الله عنهم
~~وروى بشر عن أبي يوسف رحمهما الله الأول أنه مباح وهو قول حماد بن أبي
~~سليمان ويصح قول العامة لأنه إذا ذهب أقل من الثلثين بالطبخ فالحرام فيه
~~بان وهو ما زاد على الثلث
# والدليل على أن الزائد على الثلث حرام ما روي عن سيدنا عمر رضي الله عنه
~~أنه كتب إلى عمار بن ياسر رضي الله عنه إني أتيت بشراب من الشام طبخ حتى
~~ذهب ثلثاه وبقي ثلثه يبقى حلاله ويذهب حرامه وريح جنونه فمر من قبلك
~~فليتوسعوا من أشربتهم نص على أن الزائد على الثلث حرام وأشار إلى أنه ما لم
~~يذهب ثلثاه فالقوة المسكرة فيه قائمة وكان ذلك بمحضر من الصحابة الكرام رضي
~~الله عنهم ولم ينقل عنهم خلافه فكان إجماعا منهم ولا يحد شاربه ما لم يسكر
~~وإذا شكر ( ( ( سكر ) ) ) حد ولا يكفر مستحله لما مر ويجوز بيعه عن أبي
~~حنيفة وإن كان لا يحل شربه وعندهما لا يحل شربه ولا يجوز بيعه على ما ذكرنا
# هذا إذا طبخ عصير العنب فأما إذا طبخ العنب كما هو فقد حكى أبو يوسف عن
~~أبي حنيفة رضي الله عنهما أن حكمه حكم العصير لا يحل حتى يذهب ثلثاه
~~PageV05P115 وروى الحسن عن أبي حنيفة رضي الله عنهما أن حكمه حكم الزبيب
~~حتى لو طبخ أدنى طبخة يحل بمنزلة الزبيب
# وأما المطبوخ من نبيذ التمر ونقيع الزبيب أدنى طبخة والمنصف منهما فيحل
~~شربه ولا يحرم إلا السكر منه وهو طاهر يجوز بيعه ويضمن متلفه وهذا قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رضي الله عنهما
# وعن محمد رحمه الله روايتان في رواية لا يحل شربه لكن لا يجب الحد إلا
~~بالسكر وفي رواية قال لا أحرمه ولكن لا أشرب منه والحجج تذكر في الثلث ( (
~~( المثلث ) ) ) فأبو حنيفة وأبو ms2844 يوسف رحمهما الله يحتاجان إلى الفرق بين
~~المطبوخ أدنى طبخة والمنصف من عصير العنب
# ووجه الفرق لهما أن طبخ العصير على هذا الحد وهو أن يذهب أقل من ثلثيه لا
~~أثر له في العصر لأن بعد الطبخ بقيت فيه قوة الإسكار بنفسه ألا ترى أنه لو
~~ترك يغلي ويشتد من غير أن يخلط بغيره كما كان قبل الطبخ لم يعمل فيه هذا
~~النوع من الطبخ فبقي على حاله بخلاف نبيذ التمر ونقيع الزبيب لأنه ليس فيه
~~قوة الإسكار بنفسه
# ألا ترى أنه لو ترك على حاله ولا يخلط به الماء لم يحتمل الغليان أصلا
~~كعصير العنب إذا طبح ( ( ( طبخ ) ) ) حتى ذهب ثلثاه وبقي ثلثه والماء يغلي
~~ويسكر إذا خلط فيه الماء وإذا لم يكن مسكرا بنفسه بل بغيره جاز أن يتغير
~~حاله بالطبخ بخلاف العصير على ما ذكرنا وإلى هذا أشار سيدنا عمر رضي الله
~~عنه فيما روينا عنه من قوله يذهب حرامه وريح جنونه يعني إذا كان يغلي بنفسه
~~من غير صب الماء عليه فقد بقي سلطانه وإذا صار بحيث لا يغلي بنفسه بأن طبخ
~~حتى ذهب ثلثاه فقد ذهب سلطانه والله سبحانه وتعالى أعلم
# هذا إذا نقع الزبيب المدقوق في الماء ثم طبخ نقيعه أدنى طبخة فأما إذا
~~نقع الزبيب كما هو وصفي ماؤه ثم طبخ أدنى طبخة فقد روى محمد عن أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهم الله أنه لا يحل حتى يذهب بالطبخ ثلثاه ويبقى ثلثه ووجهه
~~ما ذكرنا أن إنقاع الزبيب إحياء للعنب فلا يحل به عصيره إلا بما يحل به
~~عصير العنب وروي عن أبي يوسف رحمه الله أنه يعتبر في ذلك أدنى طبخة لأنه
~~زبيب انتفخ بالماء فلا يتغير حكمه والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما المثلث فنقول لا خلاف في أنه ما دام حلوا لا يسكر يحل شربه
# وأما المعتق المسكر فيحل شربه للتداوي واستمراء الطعام والتقوي على
~~الطاعة عند أبي حنيفة وأبي يوسف رضي الله عنهما
# وروى محمد رحمه الله لا يحل وهو ms2845 قول الشافعي رحمه الله وأجمعوا على أنه
~~لا يحل شربه للهو والطرب كذا روى أبو يوسف رحمه الله في الأمالي وقال لو
~~أراد أن يشرب المسكر فقليله وكثيره حرام وقعوده لذلك والمشي إليه حرام
# وجه قول محمد والشافعي رحمهما الله ما روي عن سيدتنا عائشة رضي الله عنها
~~أن رسول الله قال ما أسكر كثيره فقليله حرام وروي عنه عليه الصلاة والسلام
~~أنه قال كل مسكر من عصير العنب إنما سمي خمرا لكونه مخامرا للعقل ومعنى
~~المخامرة يوجد في سائر الأشربة المسكرة وأبو حنيفة وأبو يوسف رضي الله
~~عنهما احتجا بحديث رسول الله وآثار الصحابة الكرام رضي الله عنهم
# أما الحديث فما ذكره الطحاوي رحمه الله في شرح الآثار عن عبد الله بن
~~سيدنا عمر رضي الله تعالى عنهما أن النبي عليه الصلاة والسلام أتى بنبيذ
~~فشمه فقطب وجهه لشدته ثم دعا بماء فصبه عليه وشرب منه
# وأما الآثار فمنها ما روي عن سيدنا عمر رضي الله عنه أنه كان يشرب النبيذ
~~الشديد ويقول إنا لتنحر ( ( ( لننحر ) ) ) الجزور وأن العتق منها لآل عمر
~~ولا يقطعه إلا النبيذ الشديد
# ومنها ما روينا عنه أنه كتب إلى عمار بن ياسر رضي الله عنهما أني أتيت
~~بشراب من الشام طبخ حتى ذهب ثلثاه وبقي ثلثه يبقى حلاله ويذهب حرامه وريح
~~جنونه فمر من قبلك فليتوسعوا من أشربتهم نص على الحل ونبه على المعنى وهو
~~زوال الشدة المسكرة بقوله ويذهب ريح جنونه وندب إلى الشرب بقوله فليتوسعوا
~~من أشربتهم
# ومنها ما روي عن سيدنا علي رضي الله تعالى عنه أنه أضاف قوما فسقاهم فسكر
~~بعضهم فحده فقال الرجل تسقيني ثم تحدني فقال سيدنا علي رضي الله عنه إنما
~~أحدك للسكر وروى هذا المذهب عن عبد الله بن عباس وعبد الله بن سيدنا عمر
~~رضي الله تعالى عنهما أنه قال حين سئل عن النبيذ اشرب الواحد والإثنين
~~والثلاثة فإذا خفت السكر فدع
# وإذا ثبت الإحلال من هؤلاء الكبار من الصحابة الكرام رضي الله عنهم
~~فالقول ms2846 بالتحريم يرجع إلى تفسيقهم وأنه بدعة ولهذا عد أبو حنيفة رضي الله
~~عنه إحلال المثلث من شرائط مذهب السنة والجماعة فقال في PageV05P116 بيانها
~~أن يفضل الشيخين ويحب الختنين وأن يرى المسح على الخفين وأن لا يحرم نبيذ
~~الخمر لما أن في القول بتحريمه تفسيق كبار الصحابة رضي الله تعالى عنهم
~~والكف عن تفسيقهم والإمساك عن الطعن فيهم من شرائط السنة والجماعة
# وأما ما ورد من الأخبار ففيها طعن ثم بها تأويل ثم قول بموجبها أما الطعن
~~فإن يحيى بن معين رحمه الله قد ردها وقال لا تصح عن النبي عليه السلام وهو
~~من نقلة الأحاديث فطعنه يوجب جرحا في الحديثين
# وأما التأويل فهو أنها محمولة على الشرب للتلهي توفيقا بين الدلائل صيانة
~~لها عن التناقض
# وأما القول بالموجب فهو أن المسكر عندنا حرام وهو القدم ( ( ( القدح ) )
~~) الأخير لأن المسكر ما يحصل به الإسكار وأنه يحصل بالقدح الأخير وهو حرام
~~قليله وكثيره وهذا قول بموجب الأحاديث أن ثبتت بحمد الله تعالى
# وأما قولهم إن هذه الأشربة خمر لوجود معنى الخمر فيها وهو صفة مخامرة
~~العقل قلنا اسم الخمر للنيء من ماء العنب إذا صار مسكرا حقيقة ولسائر
~~الأشربة مجاز لأن معنى الاسكار والمخامرة فيه كامل وفي غيره من الأشربة
~~ناقص فكان حقيقة له مجازا لغيره وهذا لأنه لو كان حقيقة لغيره لكان الأمر
~~لا يخلو من أحد وجهين
# إما أن يكون اسما مشتركا وإما أن يكون إسما عاما لا سبيل إلى الأول لأن
~~شرط الاشتراك اختلاف المعنى فالاسم المسترك ( ( ( المشترك ) ) ) ما يقع على
~~مسميات مختلفة الحدود والحقائق كاسم العين ونحوها وههنا ما اختلف ولا سبيل
~~إلى الثاني لأن من شرط العموم أن تكون أفراد العموم متساوية في قبول المعنى
~~الذي وضع له اللفظ لا متفاوتة ولم يوجد التساوي ههنا وإذا لم يكن بطريق
~~الحقيقة تعين أنه بطريق المجاز فلا يتناولها مطلق اسم الخمر والله أعلم
# وأما الجمهوري فحكمه حكم المثلث لأنه مثلث يرق بصب الماء عليه ثم يطبخ
~~أدنى طبخة لئلا ms2847 يفسد
# وأما الخليطان فحكمهما عند الاجتماع ما هو حكمهما عند الانفراد من النيء
~~عنهما والمطبوخ وقد ذكرناه وقد روي عن رسول الله أنه نهى عن شرب التمر
~~والزبيب جميعا والزهو والرطب جميعا وهو محمول على النيء والسكر منه والله
~~عز وجل أعلم
# وروي أنه عليه السلام نهى عن نبيذ البسر والتمر والزبيب جميعا ولو طبخ
~~أحدهما ثم صب قدح من النيء فيه أفسده سواء كان من جنسه أو خلاف جنسه لأنه
~~اجتمع الحلال والحرام فيغلب الحرام الحلال ولو خلط العصير بالماء فإن ترك
~~حتى اشتد لا شك أنه لا يحل وإن طبخ حتى ذهب ثلثاه ففيه نظر إن كان الماء هو
~~الذي يذهب أولا بالطبخ يطبخ حتى يذهب قدر الماء ثم يطبخ العصير حتى يذهب
~~ثلثاه فيحل وإن كان الماء والعصير يذهبان معا بالطبخ حتى يذهب ثلثا الجملة
~~فلا يحل والله عز وجل أعلم
# وأما المزر والجعة والبتع وما يتخذ من السكر والتين ونحو ذلك فيحل شربه
~~عند أبي حنيفة رضي الله عنه قليلا كان أو كثيرا مطبوخا كان أو نيأ ( ( (
~~نيئا ) ) ) ولا يحد شاربه وإن سكر
# وروي عن محمد رحمه الله أنه حرام بناء على أصله وهو أن ما أسكر كثيره
~~فقليله حرام كالمثلث وقال أبو يوسف رحمه الله ما كان من هذه الأشربة يبقى
~~بعدما يبلغ عشرة أيام ولا يفسد فإني أكرهه وكذا روي عن محمد ثم رجع أبو
~~يوسف عن ذلك إلى قول أبي حنيفة رضي الله عنه
# وجه قول أبي يوسف الأول إن بقاءه وعدم فساده بعد هذه المدة دليل شدته
~~وشدته دليل حرمته
# وجه قول أبي حنيفة رحمه الله أن الحرمة متعلقة بالخمرية لا تثبت إلا بشدة
~~والشدة لا توجد في هذه الأشربة فلا تثبت الحرمة والدليل على انعدام الخمرية
~~أيضا ما روينا عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال الخمر من هاتين
~~الشجرتين ذكر عليه الصلاة والسلام الخمر بلام الجنس فاقتضى اقتصار الخمرية
~~على ما يتخذ من الشجرتين وإنما لا يجب الحد وإن سكر ms2848 منه لأنه سكر حصل
~~بتناول شيء مباح وأنه لا يوجب الحد كالسكر الحاصل من تناول البنج والخبز في
~~بعض البلاد بخلاف ما إذا سكر بشرب المثلث أنه يجب الحد لأن السكر هناك حصل
~~بتناول المخظور ( ( ( المحظور ) ) ) وهو القدح الأخير
# وأما ظروف الأشربة المحرمة فيباح الشرب منها إذا غسلت إلا الخزف الجديد
~~الذي يتشرب فيها على الاختلاف الذي عرف في كتاب الصلاة والأصل فيه قول
~~النبي عليه الصلاة والسلام إني كنت نهيتكم عن الشرب في الدباء والحنتم
~~والمزفت ألا فاشربوا في كل ظرف فإن الظروف لا تحل شيئا ولا تحرمه
# وأما بيان حد السكر الذي يتعلق به وجوب الحد فقد اختلف في حده قال
~~PageV05P117 أبو حنيفة رضي الله عنه السكران الذي يحد هو الذي لا يعقل
~~قليلا ولا كثيرا ولا يعقل الأرض من السماء والرجل من المرأة وقال أبو يوسف
~~رحمه الله تعالى ومحمد رحمه الله السكران هو الذي يغلب على كلامه الهذيان
# وروي عن أبي يوسف أنه يمتحن ب @QB@ قل يا أيها الكافرون @QE@ فيستقرأ فإن
~~لم يقدر على قراءتها فهو سكران لما روي أن رجلا صنع طعاما فدعى ( ( ( فدعا
~~) ) ) سيدنا أبا بكر وسيدنا عمر وسيدنا عثمان وسيدنا عليا وسيدنا سعد بن
~~أبي وقاص رضي الله عنهم فأكلوا وسقاهم خمرا وكان قبل تحريم الخمر فحضرتهم
~~صلاة المغرب فأفهم ( ( ( فأمهم ) ) ) واحد منهم فقرأ @QB@ قل يا أيها
~~الكافرون @QE@ على طرح لا أعبد ما تعبدون فنزل قوله تبارك وتعالى @QB@ يا
~~أيها الذين آمنوا لا تقربوا الصلاة وأنتم سكارى حتى تعلموا ما تقولون @QE@
~~وهذا الامتحان غير سديد لأن من السكارى من لم يتعلم هذه السورة من القرآن
~~أصلا ومن تعلم فقد يتعذر عليه قراءتها في حالة الصحو خصوصا من لا اعتناء له
~~بأمر القرآن فكيف في حالة السكر وقال الشافعي رحمه الله إذا شرب حتى ظهر
~~أثره في مشيه وأطرافه وحركاته فهو سكران وهذا أيضا غير سديد لأن هذا أمر لا
~~ثبات له لأنه يختلف باختلاف أحوال الناس منهم من يظهر ذلك منه بأدنى شيء ms2849
~~ومنهم من لا يظهر فيه وإن بلغ به السكر غايته
# وجه قولهما شهادة العرف والعادة فإن السكران في متعارف الناس اسم لمن هذى
~~وإليه أشار سيدنا علي رضي الله عنه بقوله إذا سكر هذي وإذا هذي افترى وحد
~~المفتري ثمانون وأبو حنيفة عليه الرحمة يسلم ذلك في الجملة فيقول أصل السكر
~~يعرف بذلك لكنه اعتبر في باب الحدود ما هو الغاية في الباب احتيالا للدرء
~~المأمور به بقوله ادرؤا الحدود ما استطعتم ولا يعرف بلوغ السكر غايته إلا
~~بما ذكر والله عز وجل أعلم
#
# | كتاب الاستحسان
# وقد يسمى كتاب الحظر والإباحة وقد يسمى كتاب الكراهة والكلام في هذا
~~الكتاب في الأصل في موضعين في بيان معنى اسم الكتاب وفي بيان أنواع
~~المحظورات والمباحات المجموعة فيه
# أما الأول فالاستحسان يذكر ويراد به كون الشيء على صفة الحسن ويذكر ويراد
~~به فعل المستحسن وهو رؤية الشيء حسنا يقال استحسنت كذا أي رأيته حسنا
~~فاحتمل تخصيص هذا الكتاب بالتسمية بالاستحسان لاختصاص عامة ما أورد فيه من
~~الأحكام بحسن ليس في غيرها ولكونها على وجه يستحسنها العقل والشرع
# وأما التسمية بالحظر والإباحة فتسمية طابقت معناها وافقت ( ( ( ووافقت )
~~) ) مقتضاها لاختصاصه ببيان جملة من المحظورات والمباحات وكذا التسمية
~~بالكراهة لأن الغالب فيه بيان المحرمات وكل محرم مكروه في الشرع لأن
~~الكراهة ضد المحبة والرضا قال الله تبارك وتعالى @QB@ وعسى أن تكرهوا شيئا
~~وهو خير لكم وعسى أن تحبوا شيئا وهو شر لكم @QE@ والشرع لا يحب الحرام ولا
~~يرضى به إلا أن ما تثبت حرمته بدليل مقطوع به من نص الكتاب العزيز أو غير
~~ذلك فعادة محمد أنه يسميه حراما على الإطلاق وما تثبت حرمته بدليل غير
~~مقطوع به من أخبار الآحاد وأقاويل الصحابة الكرام رضي الله عنهم وغير ذلك
~~يسميه مكروها وربما يجمع بينهما فيقول حرام مكروه اشعارا منه إن حرمته ثبتت
~~بدليل ظاهر لا بدليل قاطع
# وأما بيان أنواع المحرمات والمحللات المجموعة فيه فنقول وبالله تعالى
~~التوفيق المحرمات المجموعة في هذا الكتاب في الأصل نوعان ms2850 نوع ثبتت حرمته في
~~حق الرجال والنساء جميعا ونوع ثبتت حرمته في حق الرجال دون النساء
# أما الذي ثبتت حرمته في حق الرجال والنساء جميعا فبعضها مذكور في مواضعه
~~في الكتب فلا نعيده ونذكر ما لا ذكر له في الكتب ونبدأ بما بدأ به محمد
~~رحمه الله الكتاب وهو حرمة النظر والمس والكلام فيها في ثلاث مواضع
# أحدها في بيان ما يحل من ذلك ويحرم للرجل من المرأة والمرأة من الرجل
# والثاني في بيان ما يحل ويحرم للرجل من الرجل
# والثالث في بيان ما يحل ويحرم للمرأة من المرأة
# وأما الأول فلا يمكن الوصول إلى معرفته إلا بعد معرفة أنواع النساء فنقول
~~وبالله تعالى التوفيق النساء في هذا الباب سبعة أنواع نوع منهن المنكوحات
~~ونوع منهن المملوكات ونوع منهن ذوات الرحم المحرم PageV05P118 وهو الرحم
~~المحرم للنكاح كالأم والبنت والعمة والخالة ونوع منهن ذوات الرحم بلا محرم
~~وهن المحارم من جهة الرضاع والمصاهرة ونوع منهن مملوكات الأغيار ونوع منهن
~~من لا رحم لهن أصلا ولا محرم وهن الأجنبيات الحرائر ونوع منهن ذوات الرحم
~~بلا محرم وهو الرحم الذي لا يحرم النكاح كبنت العم والعمة والخال والخالة
# أما النوع الأول وهو ( ( ( وهن ) ) ) المنكوحات فيحل للزوج النظر إلى
~~زوجته ومسها من رأسها إلى قدمها لأنه يحل له وطؤها لقوله تعالى @QB@ والذين
~~هم لفروجهم حافظون إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين
~~@QE@ وإنه فوق النظر والمس فكان إحلالا لهما من طريق الأولى إلا أنه لا يحل
~~له وطؤها في حالة الحيض لقوله تبارك وتعالى @QB@ ويسألونك عن المحيض قل هو
~~أذى فاعتزلوا النساء في المحيض ولا تقربوهن حتى يطهرن @QE@ فصارت حالة
~~الحيض مخصوصة عن عموم النص الذي تلونا وهل يحل الاستمتاع بها فيما دون
~~الفرج اختلف فيه قال أبو حنيفة وأبو يوسف رضي الله عنهما لا يحل الاستمتاع
~~بما فوق الإزار وقال محمد رحمه الله يجتنب شعار الدم وله ما سوى ذلك
# واختلف المشايخ في تفسير قولهما بما فوق الإزار قال بعضهم ms2851 المراد منه ما
~~فوق السرة فيحل الاستمتاع بما فوق سرتها ولا يباح بما تحتها إلى الركبة
~~وقال بعضهم المراد منه مع الإزار فيحل الاستمتاع بما تحت سرتها سوى الفرج
~~لكن مع المئزر لا مكشوفا ويمكن العمل بعموم قولهما بما فوق الإزار لأنه
~~يتناول ما فوق السرة وما تحتها سوى الفرج مع المئزر إذ كل ذلك فوق الإزار
~~فيكون عملا بعموم اللفظ والله سبحانه وتعالى أعلم
# وجه قول محمد ظاهر قوله تبارك وتعالى @QB@ ويسألونك عن المحيض قل هو أذى
~~@QE@ جعل الحيض أذى فتختص الحرمة بموضع الأذى
# وقد روى أن سيدتنا عائشة رضي الله عنها سئلت عما يحل للرجل من امرأته
~~الحائض
# فقالت يتقي شعار الدم وله ما سوى ذلك
# ووجه قولهما ما روي عن رسول الله أنه قال لنا ما تحت السرة وله ما فوقها
# وروي أن أزواج النبي عليه الصلاة والسلام كن إذا حضن أمرهن أن يتزرن ثم
~~يضاجعهن
# ولأن الاستمتاع بها بما يقرب من الفرج سبب الوقوع في الحرام
# قال رسول الله ألا إن لكل ملك حمى وإن حمى الله محارمه فمن حام حول الحمى
~~يوشك أن يقع فيه وفي رواية من رتع حول الحمى يوشك أن يقع فيه
# والمستمتع بالفخذ يحوم حول الحمى ويرتع حوله فيوشك أن يقع فيه دل أن
~~الاستمتاع به سبب الوقوع في الحرام وسبب الحرام حرام أصله الخلوة بالأجنبية
# وأما الآية الكريمة فحجة عليه لأن ما حول الفرج لا يخلو عن الأذى عادة
~~فكان الاستمتاع به استعمال الأذى
# وقول سيدتنا عائشة رضي الله عنها له ما سوى ذلك أي مع الأزار فحمل على
~~هذا توفيقا بين الدلائل صيانة لها عن التناقض
# وكذلك المرأة يحل لها النظر إلى زوجها واللمس من فرقه إلى قدمه لأنه حل
~~لها ما هو أكثر من ذلك وهو التمكين من الوطء فهذا أولى ويحل النطر ( ( (
~~النظر ) ) ) إلى عين فرج المرأة المنكوحة لأن الاستمتاع به حلال فالنظر
~~إليه أولى إلا أن الأدب غض البصر عنه من الجانبين لما روي عن سيدتنا ms2852 عائشة
~~رضي الله عنها أنها قالت قبض رسول الله وما نظرت إلى ما منه ولا نظر إلى ما
~~مني ولا يحل إتيان الزوجة في دبرها لأن الله تعالى عز شأنه نهى عن قربان
~~الحائض ونبه على المعنى وهو كون المحيض أذى والأذى في ذلك المحل أفحش وأذم
~~فكان أولى بالتحريم
# وروي عن سيدنا عمر ( ( ( علي ) ) ) رضي الله عنه أن رسول الله قال من أتى
~~حائضا أو امرأة في دبرها أو أتى كاهنا فصدقه فيما يقول فهو كافر بما أنزل
~~على محمد نهى عن إتيان النساء في محاشهن أي أدبارهن وعلى ذلك جاءت الآثار
~~من الصحابة الكرام رضي الله تعالى عنهم أنها سميت اللوطية الصغرى ولأن حل
~~الاستمتاع في الدنيا لا يثبت لحق قضاء الشهوات خاصة لأن لقضاء الشهوات خاصة
~~دارا أخرى وإنما يثبت لحق قضاء الحاجات وهي حاجة بقاء النسل إلى انقضاء
~~الدنيا إلا أنه ركبت الشهوات في البشر للبعث على قضاء الحاجات وحاجة النسل
~~لا تحتمل الوقوع في الأدبار فلو ثبت الحل لثبت لحق قضاء الشهوة خاصة
~~والدنيا لم تخلق له
# وأما النوع الثاني وهن المملوكات فحكمهن حكم المنكوحات فيحل للمولى النظر
~~إلى سائر بدن جاريته ومسها من رأسها إلى قدمها لأنه حل له ما هو أكثر منه
~~لقوله عز وجل @QB@ أو ما ملكت أيمانكم @QE@ الآية إلا أن حالة الحيض صارت
~~PageV05P119 مخصوصة فلا يقربها في حالة الحيض ولا يأتي في دبرها لما ذكرنا
~~من الدلائل وفي الاستمتاع بها فيما دون الفرج على الاختلاف
# وكذا إذا ملكها بسائر أسباب الملك لا يحل له أن يقربها قبل أن يستبرئها
# والأصل فيه ما روي عن رسول الله أنه قال في سبايا أوطاس ألا لا توطأ
~~الحبالى حتى يضعن ولا الحيالى حتى يستبرأن بحيضة ولأن فيه خوف اختلاط
~~المياه
# وقد قال رسول الله من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يسقين ماءه زرع
~~غيره وكذا فيه وهم ظهور الحبل بها فيدعيه ويستحقها فيتبين أنه يستمتع بملك
~~الغير
# وأما الدواعي من القبلة والمعانقة والنظر ms2853 إلى الفرج عن شهوة فلا يحل عند
~~عامة العلماء إلا في المسبية وقال مكحول رحمه الله يحل
# وجه قوله أن الملك في الأصل مطلق التصرف ولهذا لم تحرم الدواعي في
~~المسبية ولا على الصائم فكان ينبغي أن لا يحرم القربان أيضا إلا أن الحرمة
~~عرفناها بالنص فتقتصر الحرمة على مورد النص على أن النص إن كان معلولا بخوف
~~اختلاط المياه فهذا معنى لا يحتمل التعدية إلى الدواعي فلا يتعدى إليها
# وجه قول العامة إن حرمة القربان إنما تثبت خوفا عن توهم العلوق وظهور
~~الحبل وعند الدعوة والاستحقاق يظهر أن الاستمتاع صادف ملك الغير وهذا
~~المعنى موجود في الدواعي من المستبرأة ونحوها فيتعدى إليها ولا يتعدى في
~~المسبية فيقتصر الحكم فيها على مورد النص ولأن الاستمتاع بالدواعي وسيلة
~~إلى القربان والوسيلة إلى الحرام حرام أصله الخلوة وهذا أولى لأن الخلوة في
~~التوسل إلى الحرام دون المس فكان تحريمها تحريما للمس بطريق الأولى كما في
~~تحريم التأفيف من الضرب والشتم ومن اعتمد على هذه النكتة منع فضل المسبية
~~وزعم أن لا نص فيها عن أصحابنا وهو غير سديد فإنحل الدواعي من المسبية
~~منصوص عليه من محمد رحمه الله فلا يستقيم المنع فكان الصحيح هو العلة
~~الأولى وحرمة الدواعي في باب الظهار والإحرام ثبت لمعنى آخر ذكرناه في كتاب
~~الحج والظهار
# وأما النوع الثالث وهو ذات الرحم المحرم فيحل للرجل النظر من ذوات محارمه
~~إلى رأسها وشعرها وأذنيها وصدرها وعضدها وثديها وساقها وقدمها لقوله تبارك
~~وتعالى @QB@ ولا يبدين زينتهن إلا لبعولتهن أو آبائهن @QE@ الآية نهاهن
~~سبحانه وتعالى عن إبداء الزينة مطلقا واستثنى سبحانه إبداءها للمذكورين في
~~الآية الكريمة منهم ذو الرحم المحرم والاستثناء من الحظر إباحة في الظاهر
~~والزينة نوعان ظاهرة وهو الكحل في العين والخاتم في الأصبع والفتخة للرجل
~~وباطنة وهو العصابة للرأس والعقاص للشعر والقرط للأذن والحمائل للصدر
~~والدملوج للعضد والخلخال للساق والمراد من الزينة مواضعها لا نفسها لأن
~~إبداء نفس الزينة ليس بمنهي وقد ذكر سبحانه وتعالى الزينة مطلقة فيتناول ms2854
~~النوعين جميعا فيحل النظر إليها بظاهر النص ولأن المخالطة بين المحارم
~~للزيارة وغيرها ثابتة عادة فلا يمكن صيانة مواضع الزينة عن الكشف إلا بحرج
~~وأنه مدفوع شرعا وكل ما جاز النظر إليه منهن من غير حائل جاز مسه لأن
~~المحرم يحتاج إلى إكابها ( ( ( إركابها ) ) ) وإنزالها في المسافرة معها
~~وتتعذر صيانة هذه المواضع عن الانكشاف فيتعذر على المحرم الصيانة عن مس
~~المكشوف ولأن حرمة النظر إلى هذه المواضع ومسها من الأجنبيات إنما ثبت خوفا
~~عن حصول الشهوة الداعية إلى الجماع والنظر إلى هذه الأعضاء ومسها في ذوات
~~المحارم لا يورث الشهوة لأنهما لا يكونان للشهوة عادة بل للشفقة ولهذا جرت
~~العادة فيما بين الناس بتقبيل أمهاتهم وبناتهم
# وقد روي أن رسول الله كان إذا قدم من الغزو قبل رأس السيدة فاطمة رضي
~~الله عنها وهذا إذا لم يكن النظر والمس عن شهوة ولا غلب على ظنه أنه لا
~~يشتهي فأما إذا كان يشتهي أو كان غالب ظنه وأكبر رأيه أنه لو نظر أو مس
~~اشتهى لم يجز له النظر والمس لأنه يكون سببا للوقوع في الحرام فيكون حراما
~~ولا بأس أن يسافر بها إذا أمن الشهوة لما روي عن رسول الله أنه قال لا يحل
~~لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تسافر ثلاثا فما فوقها إلا ومعها زوجها
~~أو ذو رحم محرم منها ولأن الذي يحتاج المحرم إليه في السفر مسها في الحمل
~~والإنزال ويحل له مسها فتحل المسافرة معها وكذا لا بأس أن يخلو بها إذا أمن
~~على نفسه لأنه لما حل المس فالخلوة أولى فإن خاف على نفسه لم يفعل لما روي
~~عن رسول الله أنه قال لا يخلون الرجل بمغيبة وإن قبل ( ( ( قيل ) ) ) حموها
~~ألا حموها الموت وهو محمول على حالة الخوف أو يكون نهى ندب وتنزيه والله
~~أعلم
# ولا يحل النظر إلى بطنها وظهرها وإلى ما بين السرة والركبة منها ومسها
~~لعموم قوله تبارك وتعالى @QB@ قل للمؤمنين يغضوا من أبصارهم @QE@
~~PageV05P120 الآية إلا أنه سبحانه وتعالى رخص النظر ms2855 للمحارم إلى مواضع
~~الزينة الظاهرة والباطنة بقوله عز شأنه @QB@ ولا يبدين زينتهن إلا لبعولتهن
~~أو آبائهن @QE@ الآية فبقي غض البصر عما وراءها مأمورا به وإذا لم يحل
~~النظر فالمس أولى لأنه رخصة النظر إلى مواضع الزينة للحاجة التي ذكرناها
~~ولا حاجة إلى النظر إلى ما وراءها فكان النظر إليها بحق الشهوة وإنه حرام
~~ولأن الله تبارك وتعالى جعل الظهار منكرا من القول وزورا والظهار ليس إلا
~~تشبيه المنكوحة بظهر الأم في حق الحرمة ولو لم يكن ظهر الأم حرام النظر
~~والمس لم يكن الظهار منكرا من القول وزورا فيؤدي إلى الخلف في خبر من
~~يستحيل عليه الخلف
# هذا إذا كانت هذه الأعضاء مكشوفة فأما إذا كانت مستورة بالثياب واحتاج ذو
~~الرحم المحرم إلى أركابها وإنزالها فلا بأس بأن يأخذ بطنها أو ظهرها أو
~~فخذها من وراء الثوب إذا كان يأمن على نفسه لما ذكرنا إن مس ذوات الرحم
~~المحرم لا يورث الشهوة عادة خصوصا من وراء الثوب حتى لو خاف الشهوة في المس
~~لا يمسه وليجتنب ما استطاع وكل ما يحل للرجل من ذوات الرحم المحرم منه من
~~النظر والمس يحل للمرأة ذلك من ذي رحم محرم منها وكل ما يحرم عليه يحرم
~~عليها والله عز وجل أعلم
# وأما النوع الرابع وهو ذوات المحرم بلا رحم فحكمهن حكم ذوات الرحم المحرم
~~وقد ذكرناه
# والأصل فيه قول النبي عليه الصلاة والسلام يحرم من الرضاع ما يحرم من
~~النسب
# وروي أن أفلح بن أبي قيس ( ( ( القعيس ) ) ) رحمه الله استأذن أن يدخل
~~على سيدتنا عائشة رضي الله تعالى عنها فسألت رسول الله عن ذلك فقال عليه
~~السلام ليلج عليك فإنه عمك أرضعتك امرأة أخيه
# وأما النوع الخامس وهو مملوكات الأغيار فحكمهن أيضا في حل النظر والمس
~~وحرمتهما حكم ذوات الرحم المحرم فيحل النظر إلى مواضع الزينة منهن ومسها
~~ولا يحل ما سوى ذلك
# والأصل فيه ما روي أن رسول الله مس ناصية أمة ودعا لها بالبركة
# وروي أن سيدنا عمر رضي الله تعالى ms2856 عنه رأى أمة متقنعة فعلاها بالدرة وقال
~~ألقي عنك الخمار يا دفار أتتشبهين بالحرائر فدل على حل النظر إلى رأسها
~~وشعرها وأذنها
# وروي عن سيدنا عمر رضي الله تعالى عنه أنه مر بجارية تعرض على البيع فضرب
~~بيده على صدرها وقال اشتروا ولو كان حراما لم يتوهم منه رضي الله عنه أن
~~يمسها ولأن بالناس حاجة إلى النظر إلى هذه المواضع ومسها عند البيع والشراء
~~لمعرفة بشرتها من اللين والخشونة ونحو ذلك لاختلاف قيمتها باختلاف أطرافها
~~فألحقت بذوات الرحم المحرم دفعا للحرج عن الناس ولهذا يحل بهن المسافرة بلا
~~محرم ولا حاجة إلى المس والنظر إلى غيرها لأنها تصير معلومة بالنظر إلى
~~الأطراف ومسها وهذا إذا أمن على نفسه الشهوة
# فإن لم يأمن وخاف على نفسه أن يشتهي لو نظر أو مس فلا بأس أن ينظر إليها
~~وإن اشتهى إذا أراد أن يشتريها فلا بد له من النظر لما قلنا فيحتاج إلى
~~النظر فصار النظر من المشتري بمنزلة النظر من الحاكم والشاهد والمتزوج فلا
~~بأس بذلك وإن كان عن شهوة فكذا هذا وكذا لا بأس له أن يمس وإن اشتهى إذا
~~أراد أن يشتريها عند أبي حنيفة رضي الله عنه
# وروي عن محمد رحمه الله أنه يكره للشاب مس شيء من الأمة والصحيح قول أبي
~~حنيفة رضي الله عنه لأن المشتري يحتاج إلى العلم ببشرتها ولا يحصل ذلك إلا
~~باللمس فرخص للضرورة وكذا يحل للأمة النظر والمس من الرجل الأجنبي ما فوق
~~السرة ودون الركبة إلا أن تخاف الشهوة فتجنب ( ( ( فتجتنب ) ) ) كالرجل وكل
~~جواب عرفته في القنة فهو الجواب في المدبرة وأم الولد لقيام الرق فيهما
# وأما النوع السادس وهو الأجنبيات الحرائر فلا يحل النظر للأجنبي من
~~الأجنبية الحرة إلى سائر بدنها إلا الوجه والكفين لقوله تعالى ( ( ( تبارك
~~) ) ) @QB@ قل للمؤمنين يغضوا من أبصارهم @QE@ إلا أن النظر إلى مواضع
~~الزينة الظاهرة وهي الوجه والكفان رخص بقوله تعالى @QB@ ولا يبدين زينتهن
~~إلا ما ظهر منها @QE@ والمراد من الزينة مواضعها ومواضع الزينة الظاهرة ms2857
~~الوجه والكفان فالكحل زينة الوجه والخاتم زينة الكف ولأنها تحتاج إلى البيع
~~والشراء والأخذ والعطاء ولا يمكنها ذلك عادة إلا بكشف الوجه والكفين فيحل
~~لها الكشف وهذا قول أبي حنيفة رضي الله عنه وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما
~~الله أنه يحل النظر إلى القدمين أيضا
# وجه هذه الرواية ما روي عن سيدتنا عائشة رضي الله تعالى عنها في قوله
~~تبارك وتعالى @QB@ إلا ما ظهر منها @QE@ القلب والفتخة وهي خاتم أصبع
~~PageV05P121 الرجل فدل على جواز النظر إلى القدمين ولأن الله تعالى نهى عن
~~إبداء الزينة واستثنى ما ظهر منها والقدمان ظاهرتان ألا ترى أنهما يظهران
~~عند المشي فكانا من جملة المستثنى من الحظر فيباح إبداؤهما
# وجه ظاهر الرواية ما روي عن عبد الله بن عباس رضي الله عنهما أنه قال في
~~قوله جل شأنه @QB@ إلا ما ظهر منها @QE@ أنه الكحل والخاتم وروي عنه في
~~رواية أخرى أنه قال الكف والوجه فيبقي ما وراء المستثنى على ظاهر النهي
~~ولأن إباحة النظر إلى وجه الأجنبية وكفيها للحاجة إلى كشفها في الأخذ
~~والعطاء ولا حاجة إلى كشف القدمين فلا يباح النظر إليهما ثم إنما يحل النظر
~~إلى مواضع الزينة الظاهرة منها من غير شهوة فأما عن شهوة فلا يحل لقوله
~~عليه الصلاة والسلام العينان تزنيان وليس زنا العينين إلا النظر عن شهوة
~~ولأن النظر عن شهوة سبب الوقوع في الحرام فيكون حراما إلا في حالة الضرورة
~~بأن دعى إلى شهادة أو كان حاكما فأراد أن ينظر إليها ليجيز إقرارها عليها
~~فلا بأس أن ينظر إلى وجهها وإن كان لو نظر إليها لاشتهى أو كان أكبر رأيه
~~ذلك لأن الحرمات قد يسقط اعتبارها لمكان الضرورة
# ألا ترى أنه خص النظر إلى عين الفرج لمن قصد إقامة حسبة الشهادة على
~~الزنا ومعلوم أن النظر إلى الفرج في الحرمة فوق النظر إلى الوجه ومع ذلك
~~سقطت حرمته لمكان الضرورة فهذا أولى وكذا إذا أراد أن يتزوج امرأة فلا بأس
~~أن ينظر إلى وجهها وإن كان عن ms2858 شهوة لأن النكاح بعد تقديم النظر أدل على
~~الألفة والموافقة الداعية إلى تحصيل المقاصد على ما قال النبي عليه الصلاة
~~والسلام للمغيرة بن شعبة رضي الله عنه حين أراد أن يتزوج امرأة اذهب فانظر
~~إليها فإنه أحرى أن يدوم ( ( ( يؤدم ) ) ) بينكما دعاه عليه الصلاة والسلام
~~إلى النظر مطلقا وعلل عليه الصلاة والسلام بكونه وسيلة إلى الألفة
~~والموافقة
# وأما المرأة فلا يحل لها النظر من الرجل الأجنبي ما بين السرة إلى الركبة
~~ولا بأس أن تنظر إلى ما سوى ذلك إذا كانت تأمن على نفسها
# والأفضل للشاب غض البصر عن وجه الأجنبية وكذا الشابة لما فيه من خوف حدوث
~~الشهوة والوقوع في الفتنة يؤيده المروي عن عبد الله بن مسعود رضي الله
~~عنهما أنه قال في قوله تبارك وتعالى @QB@ إلا ما ظهر منها @QE@ أنه الرداء
~~والثياب فكان غض البصر وترك النظر أزكى وأطهر وذلك قوله عز وجل @QB@ قل
~~للمؤمنين يغضوا من أبصارهم ويحفظوا فروجهم ذلك أزكى لهم @QE@
# وروي أن أعميين دخلا على رسول الله وعنده بعض أزواجه سيدتنا عائشة رضي
~~الله تعالى عنها وأخرى فقال لهما قوما فقالتا إنهما أعميان يا رسول الله
~~فقال لهما أعمياوان أنتما إلا إذا لم يكونا من أهل الشهوة بأن كانا شيخين
~~كبيرين لعدم احتمال حدوث الشهوة فيهما والعبد فيما ينظر إلى مولاته كالحر
~~الذي لا قرابة بينه وبينها سواء وكذا الفحل والخصي والعنين والمخنث إذا بلغ
~~مبلغ الرجال سواء لعموم قوله تبارك وتعالى @QB@ قل للمؤمنين يغضوا من
~~أبصارهم @QE@ وإطلاق وله عز شأنه @QB@ ولا يبدين زينتهن إلا ما ظهر منها
~~@QE@ ولأن الرق والخصاء لا يعدمان الشهوة وكذا العنة والخنوثة
# أما الرق فظاهر وأما الخصاء فإن الخصي رجل إلا أنه مثل به إلى هذا أشارت
~~سيدتنا عائشة رضي الله عنها فقالت أنه رجل مثل به أفتحل له المثلة ما حرم
~~الله تبارك وتعالى على غيره
# وأما العنة والخنوثة فالعنين والمخنث رجلان فإن قيل أليس إن المملوك بملك
~~اليمين للمرأة مستثنى من قوله جل وعلا @QB@ ولا يبدين زينتهن ms2859 إلا لبعولتهن
~~@QE@ إلى قوله عز شأنه @QB@ ولا ما ملكت أيمانهن @QE@ من غير فصل بين العبد
~~والأمة والاستثناء من الحظر إباحة فالجواب أن قوله سبحانه وتعالى @QB@ ولا
~~ما ملكت أيمانهن @QE@ ينصرف إلى الإماء لأن حكم العبيد صار معلوما بقوله
~~سبحانه وتعالى @QB@ أو التابعين غير أولي الإربة من الرجال @QE@ إذ العبد
~~من جملة التابعين من الرجال فكان قوله عز شأنه @QB@ ولا ما ملكت أيمانهن
~~@QE@ مصروفا إلى الإماء لئلا يؤدي إلى التكرار
# فإن قيل حكم الإماء صار معلوما بقوله تبارك وتعالى @QB@ أو التابعين @QE@
~~فالصرف إليهن يؤدي إلى التكرار أيضا فالجواب أن المراد بالنساء الحرائر
~~فوقعت الحاجة إلى تعريف حكم الإماء فأبان بقوله جل شأنه @QB@ أو ما ملكت
~~أيمانهن @QE@ إن حكم الحرة والأمة فيه سواء
# PageV05P122 وروي عن سيدتنا عائشة رضي الله عنها أنها قالت كان يدخل على
~~نساء رسول الله مخنث فكانوا يعدونه من غير أولى الإربة فدخل رسول الله ذات
~~يوم وهو ينعت امرأة فقال لا أرى هذا يعلم ما ههنا لا يدخل عليكن فحجبوه
# وكذا روي أن رسول الله دخل على أم سلمة رضي الله عنها وعندها مخنث فأقبل
~~على أخي أم سلمة فقال يا عبد الله إن فتح الله عليكم غدا الطائف دللتك على
~~بنت غيلان فإنها تقبل بأربع وتدبر بثمان فقال عليه الصلاة والسلام لا أرى
~~يعرف هذا ما ههنا لا يدخلن عليكم هذا إذا بلغ الأجنبي مبلغ الرجال فإن كان
~~صغيرا لم يظهر على عورات النساء ولا يعرف العورة من غير العورة فلا بأس لهن
~~من إبداء الزينة لهم لقوله جل وعلا @QB@ أو الطفل الذين لم يظهروا على
~~عورات النساء @QE@ مستثنى من قوله عز شأنه @QB@ ولا يبدين زينتهن @QE@ إلا
~~لمن ذكر والطفل في اللغة الصبي ما بين أن يولد إلى أن يحتلم
# وأما الذي يعرف التمييز بين العورة وغيرها وقرب من الحلم فلا ينبغي لها
~~أن تبدي زينتها له ألا ترى أن مثل هذا الصبي أمر بالاستئذان في بعض الأوقات
~~بقوله تبارك وتعالى @QB@ والذين لم يبلغوا الحلم منكم ثلاث ms2860 مرات @QE@ إلا
~~إذا لم يكونا من أهل الشهوة بأن كانا شيخين كبيرين لعدم احتمال حدوث الشهوة
~~فيهما وروي أن أعميين دخلا على سيدنا رسول الله وعنده بعض أزواجه سيدتنا
~~عائشة وأخرى فقال لهما قوما فقالتا إنما ( ( ( إنهما ) ) ) أعميان يا رسول
~~الله فقال أعمياوان أنتما هذا حكم النظر إلى الوجه والكفين
# وأما حكم مس هذين العضوين فلا يحل مسهما لأن حل النظرين ( ( ( النظر ) )
~~) للضرورة التي ذكرناها ولا ضرورة إلى المس مع ما إن المس في بعث الشهوة
~~وتحريكها فوق النظر وإباحة أدنى الفعلين لا يدل على إباحة أعلاهما هذا إذا
~~كان شابين فإن كانا شيخين كبيرين فلا بأس بالمصافحة لخروج المصافحة منهما
~~من أن تكون مورثة للشهوة لانعدام الشهوة
# وقد روي أن رسول الله كان يصافح العجائز ثم إنما يحرم النظر من الأجنبية
~~إلى سائر أعضائها سوى الوجه والكفين أو القدمين أيضا على اختلاف الروايتين
~~إذا كانت مكشوفة فأما إذا كانت مستورة بالثوب فإن كان ثوبها صفيقا لا يلتزق
~~ببدنها فلا بأس أن يتأملها ويتأمل جسدها لأن المنظور إليه الثوب وإن كان
~~ثوبها رقيقا يصف ما تحته ويشف أو كان صفيقا لكنه يلتزق ببدنها حتى يستبين
~~له جسدها فلا يحل له النظر لأنه إذا استبان جسدها كانت كاسية صورة عارية
~~حقيقة وقد قال النبي لعن الله الكاسيات العاريات
# وروي عن سيدتنا عائشة رضي الله عنها أنها قالت دخلت على أختي السيدة
~~أسماء وعليها ثياب شامية رقاق وهي اليوم عندكم صفاق فقال رسول الله هذه
~~ثياب تمجها سورة النور فأمر بها فأخرجت فقلت يا رسول الله زارتني أختي فقلت
~~لها ما قلت فقال يا عائشة إن المرأة إذا حاضت لا ينبغي أن يرى منها إلا
~~وجهها وكفاها فإن ثبت هذا من النبي عليه الصلاة والسلام كان تفسيرا لقوله
~~عز وجل @QB@ إلا ما ظهر منها @QE@ فدل على صحة ظاهر الرواية أن الحرة لا
~~يحل النظر منها إلا إلى وجهها وكفيها والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما النوع السابع وهو ذوات الرحم بلا محرم فحكمهن ms2861 حكم الأجنبيات الحرائر
~~لعموم الأمر بغض البصر والنهي عن إبداء زينتهن إلا للمذكورين في محل
~~الاستثناء وذو الرحم بلا محرم غير مذكور في المستثني فبقيت منهية عن إبداء
~~الزينة له والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما الثاني وهو ما يحل من ذلك ويحرم للرجل من الرجل لنقول ( ( ( فنقول )
~~) ) وبالله التوفيق يحل للرجل أن ينظر من الرجل الأجنبي إلى سائر جسده إلا
~~ما بين السرة والركبة إلا عند الضرورة فلا بأس أن ينظر الرجل من الرجل إلى
~~موضع الختان ليختنه ويداويه بعد الختن
# وكذا إذا كان بوضع ( ( ( بموضع ) ) ) العورة من الرجل قرح أو جرح أو وقعت
~~الحاجة إلى مداواة الرجل ولا ينظر إلى الركبة ولا بأس بالنظر إلى السرة
~~فالركبة عورة والسرة ليست بعورة عندنا وعند الشافعي على العكس من ذلك
# والصحيح قولنا لما روي عن رسول الله أنه قال ما تحت السرة عورة والركبة
~~ما تحتها فكانت عورة إلا أن ما تحت الركبة صار مخصوصا فبقيت الركبة تحت
~~العموم ولأن الركبة عضو مركب من عظم الساق والفخذ على وجه يتعذر تمييزه
~~والفخذ من العورة والساق ليس من العورة فعند الاشتباه يجب العمل بالاحتياط
~~وذلك فيما قلنا بخلاف السرة لأنه اسم لموضع PageV05P123 معلوم لا اشتباه
~~فيه
# وقد روي عن سيدنا عمر رضي الله عنه أنه كان إذا اتزر أبدى سرته ولو كانت
~~عورة لما احتمل منه كشفها هذا حكم النظر
# وأما حكم المس فلا خلاف في أن المصافحة حلال لقوله عليه السلام تصافحوا
~~تحابوا وروي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال إذا لقي المؤمن أخاه فصافحه
~~تناثرت ذنوبه ولأن الناس يتصافحون في سائر الأعصار في العهود والمواثيق
~~فكانت سنة متوارثة واختلف في القبلة والمعانقة قال أبو حنيفة رضي الله عنه
~~ومحمد رحمه الله يكره للرجل أن يقبل فم الرجل أو يده أو شيئا منه أو يعانقه
# وروي عن أبي يوسف رحمه الله أنه لا بأس به
# ووجهه ما روي أنه لما قدم جعفر بن أبي طالب رضي الله عنه من الحبشة عانقه ms2862
~~سيدنا رسول الله وقبل بين عينيه وأدنى درجات فعل النبي الحل وكذا روي أن
~~أصحاب رسول الله كانوا إذا رجعوا من أسفارهم كان يقبل بعضهم بعضا ويعانق
~~بعضهم بعضا
# واحتجا بما روي أنه سئل رسول الله فقيل أيقبل بعضنا بعضا فقال لا فقيل
~~أيعانق بعضنا بعضا فقال عليه الصلاة والسلام لا فقيل أيصافح بعضنا بعضا
~~فقال عليه الصلاة والسلام نعم
# وذكر الشيخ أبو منصور رحمه الله أن المعانقة إنما تكره إذا كانت شبيهة
~~بما وضعت للشهوة في حالة التجرد فأما إذا قصد بها المبرة والإكرام فلا تكره
~~وكذا التقبيل الموضوع لقضاء الوطر والشهوة هو المحرم فإذا زال عن تلك
~~الحالة أبيح وعلى هذا الوجه الذي ذكره الشيخ يحمل الحديث الذي احتج به أبو
~~يوسف رحمه الله والله أعلم بالصواب
# وأما الثالث وهو بيان ما يحل من ذلك وما يحرم للمرأة من المرأة فكل ما
~~يحل للرجل أن ينظر إليه من الرجل يحل للمرأة أن تنظر إليه من المرأة وكل ما
~~لا يحل له لا يحل لها فتنظر المرأة من المرأة إلى سائر جسدها إلا ما بين
~~السرة والركبة لأنه ليس في نظر المرأة إلى المرأة خوف الشهوة والوقوع في
~~الفتنة كما ليس ذلك في نظر الرجل إلى الرجل حتى لو خافت ذلك تجتنب عن النظر
~~كما في الرجل ولا يجوز لها أن تنظر ما بين سرتها إلى الركبة إلا عند
~~الضرورة بأن كانت قابلة فلا بأس لها أن تنظر إلى الفرج عند الولادة وكذا لا
~~بأس أن تنظر إليه لمعرفة البكارة في امرأة العنين والجارية المشتراة على
~~شرط البكارة إذا اختصما
# وكذا إذا كان بها جرح أو قرح في موضع لا يحل للرجال النظر إليه فلا بأس
~~أن تداويها إذا علمت المداواة فإن لم تعلم تعلم ثم تداويها فإن لم توجد
~~امرأة تعلم المداواة ولا امرأة تتعلم وخيف عليها الهلاك أو بلاء أو وجع لا
~~تحتمله يداويها الرجل لكان ( ( ( لكن ) ) ) لا يكشف منها إلا موضع الجرح
~~ويغض بصره ما استطاع ms2863 لأن الحرمات الشرعية جاز أن يسقط اعتبارها شرعا لمكان
~~الضرورة كحرمة الميتة وشرب الخمر حالة المخمضة ( ( ( المخمصة ) ) )
~~والإكراه لكن الثابت بالضرورة لا يعدو موضع الضرورة لأن علة ثبوتها الضرورة
~~والحكم لا يزيد على قدر العلة هذا الذي ذكرنا حكم النظر والمس
# وأما حكم الدخول في بيت الغير فالداخل لا يخلو إما أن يكون أجنبيا أو من
~~محارمه فإن كان أجنبيا فلا يحل له الدخول فيه من غير استئذان لقوله تبارك
~~وتعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا لا تدخلوا بيوتا غير بيوتكم حتى تستأنسوا
~~وتسلموا على أهلها @QE@ قيل تستأنسوا أي تستأذنوا وقيل تستعلموا وهما
~~متقاربان لأن الاستئذان طلب الإذن والاستعلام طلب العلم والإذن إعلام وسواء
~~كان السكن في البيت أو لم يكن لقوله تعالى @QB@ فإن لم تجدوا فيها أحدا فلا
~~تدخلوها حتى يؤذن لكم @QE@ وهذا يدل على أن الاستئذان ليس للسكان أنفسهم
~~خاصة بل لأنفسهم ولأموالهم لأن الإنسان كما يتخذ البيت سترا لنفسه يتخذه
~~سترا لأمواله وكما يكره إطلاع الغير على نفسه يكره إطلاعه على أمواله وفي
~~بعض الأخبار إن من دخل بيتا بغير إذن قال له الملك الموكل به عصيت وآذيت
~~فيسمع صوته الخلق كلهم إلا الثقلين فيصعد صوته إلى السماء الدنيا فتقول
~~ملائكة السماء أف لفلان عصى ربه وأذى وإذا استأذن فأذن له حل له الدخول
~~يدخل ثم يسلم ولا يقدم التسليم على الدخول كما قال بعض الناس لقوله سبحانه
~~وتعالى @QB@ فإذا دخلتم بيوتا فسلموا على أنفسكم تحية من عند الله مباركة
~~طيبة @QE@ ولأنه لو سلم قبل الدخول فإذا دخل يحتاج إلى التسليم ثانيا وإن
~~لم يؤذن له بالدخول وقيل له ارجع فليرجع
# ويكره له أن يقعد على الباب لقوله عز وجل @QB@ وإن قيل لكم ارجعوا
~~فارجعوا @QE@ وفي بعض الأخبار الاستئذان ثلاث مرات من لم يؤذن له فيهن
~~فليرجع أما الأول فيسمع الحي
# وأما الثاني فيأخذوا حذرهم PageV05P124
# وأما الثالث فإن شاؤا أذنوا وإن شاؤا ردوا فإذا استأذن ثلاث مرات ولم
~~يؤذن له ينبغي أن يرجع ولا يقعد على الباب لينتظر ms2864 لأن للناس حاجات وأشغالا
~~في المنازل فلو قعد على الباب وانتظر لضاق ذرعهم وشغل قلوبهم ولعله ( ( (
~~ولعل ) ) ) لا تلتئم حاجاتهم فكان الرجوع خيرا له من القعود وذلك قوله
~~تعالى @QB@ هو أزكى لكم @QE@ هذا إذا كان الدخول للزيارة ونحوها فأما إذا
~~كان الدخول لتغيير المنكر بأن سمع في دار صوت المزامير والمعازف فليدخل
~~عليهم بغير إذنهم لأن تغيير المنكر فرض فلو شرط الإذن لتعذر التغير ( ( (
~~التغيير ) ) ) والله سبحانه وتعالى أعلم
# وإن كان من محارمه فلا يدخل بغير استئذان أيضا وإن كان يجوز له النظر إلى
~~مواضع الزينة الظاهرة والباطنة لعموم النص الذي تلونا ولو دخل عليها من غير
~~استئذان فربما كانت مكشوفة العورة فيقع بصره عليها فيكرهان ذلك وهكذا روي
~~أن رجلا سأل النبي عليه الصلاة والسلام وقال أنا أخدم أمي وأفرشها إلي ( (
~~( ألا ) ) ) أستأذن عليها فقال رسول الله نعم فسأله ثلاثا فقال عليه الصلاة
~~والسلام يسرك أن تراها عريانة فقال لا قال استأذن عليها
# وكذا روي عن حذيفة رضي الله عنه أن رجلا سأله فقال أستأذن على أختي فقال
~~رضي الله عنه إن لم تستأذن رأيت ما يسوءك إلا أن الأمر في الاستئذان على
~~المحارم أيسر وأسهل لأن المحرم مطلق النظر إلى موضع الزينة منها شرعا هذا
~~الذي ذكرنا حكم الأحرار البالغين
# وأما حكم المماليك والصبيان أما المملوك فيدخل في بيت سيده من غير
~~استئذان إلا في ثلاثة أوقات قبل صلاة الفجر وعند الظهر وبعد صلاة العشاء
~~الآخرة لقوله تبارك وتعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا ليستأذنكم الذين ملكت
~~أيمانكم والذين لم يبلغوا الحلم @QE@ إلى قوله تعالى @QB@ ليس عليكم ولا
~~عليهم جناح بعدهن طوافون عليكم بعضكم على بعض @QE@ ولأن هذه أوقات التجرد
~~وظهور العورة في العادة
# أما قبل صلاة الفجر فوقت الخروج من ثياب النوم ووقت الظهيرة وقت وضع
~~الثياب للقيلولة
# وأما بعد صلاة العشاء فوقت وضع ثياب النهار للنوم ولا كذلك بعد هذه
~~الأوقات الثلاث لأن العورات بعدها تكون مستورة عادة والعبد والأمة في ذلك
~~سواء سواء كان المملوك صغيرا ms2865 أو كبيرا بعد أن كان يعرف العورة من غير
~~العورة لأن هذه أوقات غرة وساعات غفلة فربما يكون على حالة يكره أن يراه
~~أحد عليها وهذا المعنى يستوي فيه الذكر والأنثى والكبير والصغير بعد أن
~~يكون من أهل التمييز ويكون الخطاب في الصغار للسادات بالتعليم والتأديب كما
~~في الآباء مع الأبناء الصغار
# وأما الصبيان فإن كان الصغير ممن لا يميز بين العورة وغيرها فيدخل في
~~الأوقات كلها وإن كان من أهل التمييز بأن قرب من البلوغ يمنعه الأب من
~~الدخول في الأوقات الثلاثة تأديبا وتعليما لأمور الدين كالأمر بالصلاة إذا
~~بلغ سبعا وضربه عليها إذا بلغ عشرا والتفريق بينهم في المضاجع والله أعلم
# هذا إذا كان البيت مسكونا بأن كان له ساكن وأما إذا لم يكن كالخانات
~~والرباطات التي تكون للمارة والخربات التي تقضي فيها حاجة البول والغائط
~~فلا بأس أن يدخله من غير استئذان لقوله سبحانه وتعالى @QB@ ليس عليكم جناح
~~أن تدخلوا بيوتا غير مسكونة فيها متاع لكم @QE@ أي منفعة بكم ( ( ( لكم ) )
~~) وهي منفعة دفع الحر والبرد في الخانات والرباطات ومنفعة قضاء الحاجة من
~~البول والغائط في الخربات والله سبحانه وتعالى أعلم
# وروي في الخبر أنه لما نزلت آية الاستئذان قال سيدنا أبو بكر رضي الله
~~عنه يا رسول الله فكيف بالبيوت التي بين مكة والمدينة وبين المدينة والشام
~~ليس فيها ساكن فأنزل الله تعالى عز وجل قوله @QB@ ليس عليكم جناح أن تدخلوا
~~بيوتا غير مسكونة فيها متاع لكم @QE@ والله عز وجل الموفق
# هذا الذي ذكرنا حكم الدخول وأما حكم ما بعد الدخول وهو الخلوة فإن كان في
~~البيت امرأة أجنبية أو ذات رحم محرم لا يحل للرجل أن يخلو بها لأن فيه خوف
~~الفتنة والوقوع في الحرام
# وقد روي عن رسول الله أنه قال لا يخلون رجل بامرأة فإن ثالثهما الشيطان
~~وإن كانت المرأة ذات رحم محرم منه فلا بأس بالخلوة
# والأفضل أن لا يفعل لما روي عن عبد الله بن مسعود رضي الله عنهما أنه قال
~~ما ms2866 خلوت بامرأة قط مخافة أن أدخل في نهي النبي عليه الصلاة والسلام ويكره
~~للمرأة أن تصل شعر غيرها من بني آدم بشعرها لقوله عليه السلام لعن الله
~~الواصلة والمستوصلة ولأن الآدمي بجميع أجزائه مكرم والانتفاع بالجزء
~~المنفصل منه إهانة له ولهذا كره بيعه ولا بأس بذلك من شعر البهيمة وصوفها
~~لأنه PageV05P125 انتفاع بطريق التزين بما يحتمل ذلك ولهذا احتمل الاستعمال
~~في سائر وجوه الانتفاع فكذا في التزين ولا بأس للرجل أن يعزل عن أمته بغير
~~إذنها
# وأما المنكوحة فإن كانت حرة يكره له العزل من غير إذنها بالإجماع لأن لها
~~في الولد حقا وفي العزل فوت الولد ولا يجوز تفويت حق الإنسان من غير رضاه
~~فإذا رضيت جاز وإن كانت أمة فلا بد من الإذن أيضا بلا خلاف لكن الكلام في
~~أن الإذن بذلك إلى المولى أم إليها قال أبو حنيفة رحمه الله الإذن فيه ( (
~~( فيها ) ) ) إلى مولاها وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله إليها
# وجه قولهما إن لها حقا في قضاء الشهوة والعزل يوجب نقصانا فيه ولا يجوز
~~إبطال حق الإنسان من غير رضاه
# وجه قول أبي حنيفة رضي الله عنه أن الكراهة في الحرة لمكان خوف فوت الولد
~~الذي لها فيه حق والحق ههنا في الولد للمولى لا للأمة وقولهما فيه نقصان
~~قضاء الشهوة فنعم لكن حقها في أصل قضاء الشهوة لا في وصف الكمال
# ألا ترى أن من الرجال من لا ماء له وهو يجامع امرأته من غير إنزال ولا
~~يكون لها حق الخصومة دل أن حقها في أصل قضاء الشهوة لا في وصف الكمال والله
~~سبحانه وتعالى أعلم
# ويكره للرجل أن يقول في دعائه أسألك بحق أنبيائك ورسلك وبحق فلان لأنه لا
~~حق لأحد على الله سبحانه وتعالى جل شأنه وكذا يكره أن يقول في دعائه أسألك
~~بمعقد العز من عرشك
# وروي عن أبي يوسف أنه لا بأس بذلك لورود الحديث وهو ما روي عن رسول الله
~~أنه كان يقول في دعائه اللهم إني أسألك بمعقد ms2867 العز من عرشك ومنتهى الرحمة
~~من كتابك وباسمك الأعظم وجدك الأعلى وكلماتك التامة
# وجه ظاهر الرواية أن ظاهر هذا اللفظ يوهم التشبيه لأن العرش خلق من خلائق
~~الله تبارك وتعالى جل وعلا فاستحال أن يكون عز الله تبارك وتعالى معقودا به
~~وظاهر الخبر الذي هو في حد الآحاد إذا كان موهما للتشبيه فالكف عن العمل به
~~أسلم ويكره حمل الخرقة لمسح العرق والامتخاط ترفعا بها وتكبرا لأن التكبر
~~من المخلوق مذموم وكذا هو تشبيه بزي العجم
# وقال سيدنا عمر رضي الله عنه إياكم وزي العجم فأما لحاجة ( ( ( الحاجة )
~~) ) فلا بأس به لأنه لو لم يحمل لاحتاج إلى الأخذ بالكم والذيل وفيه إفساد
~~ثوبه ولا بأس بربط الخيط في الأصبع أو الخاتم للحاجة لأن فيه استعانة على
~~قضاء حاجة المسلم بالتذكير ودفع النسيان وأنه أمر مندوب إليه
# وروي أن رسول الله أمر بعض الصحابة بذلك ويكره استقبال القبلة بالفرج في
~~الخلاء لما روي عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال إذا أتيتم الغائط
~~فعظموا قبلة الله تبارك وتعالى فلا تستقبلوها ولا تستدبروها ولكن شرقوا أو
~~غربوا وهذا بالمدينة
# وأما الاستدبار فعن أبي حنيفة رضي الله عنه فيه روايتان في رواية يكره
~~وفي رواية لا يكره لما روي عبد الله بن سيدنا عمر رضي الله عنهما أنه رأى
~~النبي عليه الصلاة والسلام مستقبل الشام مستدبر القبلة ولأن فرجه لا يوازي
~~القبلة حالة الاستدبار وإنما يوازي الأرض بخلاف حالة الاستقبال
# هذا إذا كان في الفضاء فإن كان في البيوت فكذلك عندنا وعند الشافعي عليه
~~الرحمة لا بأس بالاستقبال في البيوت
# واحتج بما روي عبد الله بن سيدنا عمر رضي الله عنهما سئل عن ذلك فقال
~~إنما ذلك في الفضاء
# ولنا ما روينا من حديث رسول الله مطلقا من غير فصل بين الفضاء والبيوت
~~والعمل بقول رسول الله أولى من العمل بقول الصحابي ولأن الفارق بين الفضاء
~~وبين البيوت إن كان وجود الحائل من الجدار ونحوه فقد وجد الحائل في الفضاء
~~وهو الجبال وغيرها ms2868 ولم يمنع الكراهة فكذا هذا
# ويكره أن تكون قبلة المسجد إلى متوضأ أو مخرج أو حمام لأن فيه ترك تعظيم
~~المسجد وأما مسجد البيت وهو الموضع الذي عينه صاحب البيت للصلاة فلا بأس
~~بذلك لأنه ليس بمسجد حقيقة فلا يكون له حكم المسجد
# وتكره التصاوير في البيوت لما روي عن رسول الله عن سيدنا جبريل عليه
~~الصلاة والسلام أنه قال لا ندخل بيتا فيه كلب أو صورة ولأن إمساكها تشبه
~~بعبدة الأوثان إلا إذا كانت على البسط أو الوسائد الصغار التي تلقى على
~~الأرض ليجلس عليها تكره لأن دوسها بالأرجل إهانة لها فإمساكها في موضع
~~الإهانة لا يكون تشبها بعبدة الأصنام إلا أن يسجد عليها فيكره لحصول معنى
~~التشبه ويكره على الستور وعلى الأزر المضروبة على الحائط وعلى الوسائد
~~الكبار وعلى السقف لما فيه من تعظيمها PageV05P126 ولو لم يكن لها رأس فلا
~~بأس لأنها لا تكون صورة بل تكون نقشا فإن قطع رأسه بأن خاط على عنقه خيطا
~~فذاك ليس بشيء لأنها لم تخرج عن كونها صورة بل ازدادت حلية كالطوق لذوات
~~الأطواق من الطيور ثم المكروه صورة ذي الروح فأما صورة ما لا روح له من
~~الأشجار والقناديل ونحوها فلا بأس به
# ويكره التعشير والنقط في المصحف لقول عبد الله بن مسعود رضي الله عنهما
~~جردوا مصاحفكم وذلك في ترك التعشير والنقط ولأن ذلك يؤدي إلى الخلل في تحفظ
~~القرآن لأنه يتكل عليه فلا يجتهد في التحفظ بل يتكاسل لكن قيل هذا في
~~بلادهم فأما في بلاد العجم فلا يكره لأن العجم لا يقدرون على تعلم القرآن
~~بدونه ولهذا جرى التعارف به في عامة البلاد من غير نكير فكان مسنونا لا
~~مكروها ولا بأس بنقش المسجد بالجص والساج وماء الذهب لأن تزين ( ( ( تزيين
~~) ) ) المسجد من تعظيمه لكن مع هذا تركه أفضل لأن صرف المال إلى الفقراء
~~أولى وإليه أشار عمر بن عبد العزيز رضي الله عنهما حين رأى مالا ينقل إلى
~~المسجد الحرام فقال المساكين أحوج من الأساطين وكان ms2869 لمسجد رسول الله جريد
~~النخل وهذا إذا نقش من مال نفسه فأما من مال المسجد فلا ينبغي أن يفعل ولو
~~فعل القيم من مال المسجد قيل إنه يضمن ولا يعق عن الغلام والجارية عندنا
~~وعند الشافعي رحمه الله العقيقة سنة
# واحتج بما روي أن رسول الله عق عن سيدنا الحسن وسيدنا الحسين رضي الله
~~عنهما كبشا كبشا
# ولنا ما روي عن سيدنا رسول الله أنه قال نسخت الأضحية كل دم كان قبلها
~~ونسخ صوم رمضان كل صوم كان قبله ونسخت الزكاة كل صدقة كانت قبلها والعقيقة
~~كانت قبل الأضحية فصارت منسوخة بها كالعتيرة والعقيقة ما كانت قبلها فرضا
~~بل كانت فضلا وليس بعد نسخ الفضل إلا الكراهة بخلاف صوم عاشوراء وبعض
~~الصدقات المنسوخة حيث لا يكره التنفل بها بعد النسخ لأن ذلك كان فرضا
~~وانتساخ الفرضية لا يخرجه عن كونه قربة في نفسه والله سبحانه وتعالى أعلم
# ويكره للرجل أن يجعل الراية في عنق عبده ولا بأس بأن يقيده أما الراية
~~وهي الغل فلأنه شيء أحدثته الجبابرة
# وقد قال رسول الله كل محدثة بدعة وكل بدعة ضلالة وكل ضلالة في النار فأما
~~التقييد فليس بمحدث بل كان يستعمله الصحابة الكرام رضي الله تعالى عنهم روي
~~أن عبد الله بن عباس رضي الله عنهما قيد عبدا له يعلمه تأويل القرآن وبه
~~جرت العادة في سائر الأعصار من غير نكير فيكون إجماعا ولأن ضرب الراية على
~~العبد لإبقاء التمكن من الانتفاع مع الأمن عن الآباق إلا أن لا يحصل
~~بالراية لأن كل أحد إذا رآه يمشي مع الراية يظنه آبقا فيصرفه عن وجهه ويرده
~~إلى مولاه فلا يمكنه الانتفاع به فلم يكن ضرب الراية عليه مفيدا ولا بأس
~~بالحنقة ( ( ( بالحقنة ) ) ) لأنها من باب التداوي وأنه أمر مندوب إليه
# قال النبي عليه الصلاة والسلام تداووا فإن الله تعالى لم يخلق داء إلا
~~وقد خلق له دواء إلا السام والهرم ويكره اللعب بالنرد والشطرنج والأربعة
~~عشر وهي لعب تستعمله اليهود لأنه قمار أو لعب ms2870 وكل ذلك حرام
# أما القمار فلقوله عز وجل @QB@ يا أيها الذين آمنوا إنما الخمر والميسر
~~والأنصاب والأزلام رجس @QE@ وهو القمار كذا روي عن ابن عباس وابن سيدنا عمر
~~رضي الله عنهم وروي عن مجاهد وسعيد بن جبير والشعبي وغيرهم رضي الله عنهم
~~أنهم قالوا الميسر القمار كله حتى الجوز الذي يلعب به الصبيان
# وعن سيدنا علي رضي الله عنه أنه قال الشطرنج ميسر الأعاجم وعن النبي أنه
~~قال ما ألهاكم عن ذكر الله فهو ميسر
# وأما اللعب فلقوله عليه الصلاة والسلام كل لعب حرام إلا ملاعبة الرجل
~~امرأته وقوسه وفرسه
# وقوله عليه الصلاة والسلام ما أنا من دد ولا دد مني
# وحكي عن الشافعي رحمه الله أنه رخص في اللعب بالشطرنج وقال لأن فيه تشحيذ
~~الخاطر وتذكية الفهم والعلم بتدابير الحرب ومكايده فكان من باب الأدب فأشبه
~~الرماية والفروسية وبهذا لا يخرج عن كونه قمارا ولعبا وكل ذلك حرام لما
~~ذكرنا وكره أبو يوسف التسليم على اللاعبين بالشطرنج تحقيرا لهم لزجرهم عن
~~ذلك ولم يكرهه أبو حنيفة رضي الله عنه لأن ذلك يشغلهم عما هم فيه فكان
~~التسليم بعض ما يمنعهم عن ذلك فلا يكره ولا بأس بعيادة اليهود والنصارى لما
~~روي أن رسول الله عاد يهوديا فقال له قل لا إله إلا الله محمد رسول الله
~~فنظر إلى أبيه فقال له أبوه أجب محمدا فأسلم ثم مات فقال رسول الله الحمد
~~لله الذي أنقذ بي نسمة من النار ولأن عيادة الجار قضاء حق الجوار وأنه
~~مندوب إليه قال الله تبارك وتعالى @QB@ والجار الجنب @QE@ من غير فصل مع
~~PageV05P127 ما في العيادة من الدعوة إلى الإيمان رجاء الإيمان فكيف يكون
~~مكروها
# ويكره الابتداء بالتسليم على اليهودي والنصراني لأن السلام اسم لكل بر
~~وخير ولا يجوز مثل هذا الدعاء للكافر إلا أنه إذا سلم لا بأس بالرد عليه
~~مجازاة له ولكن لا يزيد على قوله وعليك لما روي عن رسول الله أنه قال إن
~~اليهود إذا سلم عليكم أحدهم فإنما يقول السام ms2871 عليكم فقولوا وعليكم ( ( (
~~وعليك ) ) ) ولا بأس بدخول أهل الذمة المساجد عندنا
# وقال مالك رحمه الله والشافعي لا يحل لهم دخول المسجد الحرام احتج مالك
~~رحمه الله بقوله عز وجل إنما المشركون نجس وتنزيه المسجد عن النجس واجب
~~يحققه أنه يجب تنزيه المسجد عن بعض الطاهرات كالنخامة ونحوها قال رسول الله
~~إن المسجد لينزوي من النخامة كما تنزوي الجلدة من النار فعن النجاسة أولى
# واحتج الشافعي رحمه الله بقوله جلا ( ( ( جل ) ) ) وعلا @QB@ فلا يقربوا
~~المسجد الحرام بعد عامهم هذا @QE@ خص المسجد الحرام بالنهي عن قربانه فيدل
~~على اختصاص حرمة الدخول به ليكون التخصيص مفيدا
# ولنا أن المشركين من وفود العرب وغيرهم كانوا يدخلون المسجد على رسول
~~الله فإنه روي أن أبا سفيان دخل المسجد عام الحديبية وكذا وفد ثقيف دخلوا
~~المسجد
# وقال رسول الله يوم فتح مكة من دخل المسجد فهو آمن جعل عليه الصلاة
~~والسلام المسجد مأمنا ودعاهم إلى دخوله وما كان عليه الصلاة والسلام ليدعو
~~إلى الحرام
# وأما الآية الكريمة فالمراد أنهم نجس الاعتقاد والأفعال لا نجس الأعيان
~~إذ لا نجاسة على أعيانهم حقيقة وقوله عز وجل @QB@ فلا يقربوا المسجد الحرام
~~بعد عامهم هذا @QE@ نهى عن دخول مكة للحج لا عن دخول المسجد الحرام نفسه
~~لقوله تعالى @QB@ وإن خفتم عيلة فسوف يغنيكم الله من فضله إن شاء @QE@
# ومعلوم أن خوف العيلة إنما يتحقق بمنعهم عن دخول مكة لا عن دخول المسجد
~~الحرام نفسه لأنهم إذا دخلوا مكة ولم يدخلوا المسجد الحرام لا يتحقق خوف
~~العيلة
# ولما روي أن رسول الله بعث سيدنا عليا رضي الله عنه ينادي ألا لا يحجن
~~بعد هذا العام مشرك فثبت أن هذا نهي عن دخول مكة للحج إلا أنه سبحانه
~~وتعالى ذكر المسجد الحرام لما أن المقصد من إتيان مكة البيت والبيت في
~~المسجد والله سبحانه وتعالى أعلم مسلم ( ( ( ومسلم ) ) ) باع خمرا وأخذ
~~ثمنها وعليه دين يكره لصاحب الدين أن يأخذه منه ولو كان البائع نصرانيا فلا
~~بأس بأخذه
# ووجه الفرق أن بيع الخمر ms2872 من المسلم باطل لأنها ليست بمتقومة في حق المسلم
~~فلا يملك ثمنها فبقي على حكم ملك المشتري فلا يصح قضاء الدين به وإن كان
~~البائع نصرانيا فالبيع صحيح لكونها مالا متقوما في حقه فملك ثمنها فصح قضاء
~~الدين منه والله عز وجل أعلم
# رجل دعي إلى وليمة أو طعام وهناك لعب أو غناء جملة الكلام فيه أن هذا في
~~الأصل لا يخلو من أحد وجهين إما أن يكون عالما أن هناك ذاك وإما إن لم يكن
~~عالما به فإن كان عالما به فإن كان من غالب رأيه أنه يمكنه التغيير يجيب
~~لأن إجابة الدعوى مسنونة
# قال النبي عليه الصلاة والسلام إذا دعى أحدكم إلى وليمة فليأتها وتغيير
~~المنكر مفروض فكان في الإجابة إقامة الفرض ومراعاة السنة وإن كان في غالب
~~رأيه أنه لا يمكنه التغيير لا بأس بالإجابة لما ذكرنا أن إجابة الدعوة
~~مسنونة ولا تترك السنة لمعصية توجد من الغير
# ألا ترى أنه لا يترك تشييع الجنازة وشهود المأتم وإن كان هناك معصية من
~~النياحة وشق الجيوب ونحو ذلك كذا ههنا وقيل هذا إذا كان المدعو إماما يقتدي
~~به بحيث يحترم ويحتشم منه فإن لم يكن فترك الإجابة والقعود عنها أولى وإن
~~لم يكن عالما حتى ذهب فوجد هناك لعبا أو غناء فإن أمكنه التغيير غير وإن لم
~~يمكنه ذكر في الكتاب وقال لا بأس بأن يقعد ويأكل قال أبو حنيفة رضي الله
~~عنه ابتليت بهذا مرة لما ذكرنا أن إجابة الدعوة أمر مندوب إليه فلا يترك
~~لأجل معصية توجد من الغير
# هذا إذا لم يعلم به حتى دخل فإن علمه قبل الدخول يرجع ولا يدخل وقيل هذا
~~إذا لم يكن إماما يقتدي به فإن كان لا يمكث بل يخرج لأن في المكث استخفافا
~~بالعلم والدين وتجرئة لأهل الفسق على الفسق وهذا لا يجوز وصبر أبي حنيفة
~~رحمه الله محمول على وقت لم يصر فيه مقتدى به على الإطلاق ولو صار لما صبر
~~ودلت المسألة على أن مجرد الغناء ms2873 PageV05P128 معصية
# وكذا الاستماع إليه وكذا ضرب القصب والاستماع إليه ألا ترى أن أبا حنيفة
~~رضي الله عنه سماه ابتلاء ويكره الاحتكار والكلام في الاحتكار في موضعين
# أحدهما في تفسير الاحتكار وما يصير به الشخص محتكرا
# والثاني في بيان حكم الاحتكار أما الأول فهو أن يشتري طعاما في مصر
~~ويمتنع عن بيعه وذلك يضر بالناس وكذلك لو اشتراه من مكان قريب يحمل طعامه
~~إلى المصر وذلك المصر صغير وهذا يضر به يكون محتكرا وإن كان مصرا كبيرا لا
~~يضر به لا يكون محتكرا ولو جلب إلى مصر طعاما من مكان بعيد وحبسه لا يكون
~~احتكارا
# وروي عن أبي يوسف رحمه الله أنه يكون احتكارا لأن كراهة الاحتكار بالشراء
~~في المصر والامتناع عن البيع لمكان الإضرار بالعامة وقد وجد ههنا
# ولأبي حنيفة رضي الله عنه قول النبي عليه السلام الجالب مرزوق وهذا جالب
~~ولأن حرمة الاحتكار بحبس المشتري في المصر لتعلق حق العامة به فيصير ظالما
~~بمنع حقهم على ما نذكر ولم يوجد ذلك في المشتري خارج المصر من مكان بعيد
~~لأنه متى اشتراه ولم يتعلق به حق أهل المصر فلا يتحقق الظلم ولكن مع هذا
~~الأفضل له أن لا يفعل ويبيع لأن في الحبس ضررا بالمسلمين وكذلك ما حصل له
~~من ضياعه بأن زرع أرضه فأمسك طعامه فليس ذلك باحتكار لأنه لم يتعلق به حق
~~أهل المصر لكن الأفضل أن لا يفعل ويبيع لما قلنا ثم الاحتكار يجري في كل ما
~~يضر بالعامة عند أبي يوسف رحمه الله قوتا كان أو لا وعند محمد رحمه الله لا
~~يجري الاحتكار إلا في قوت الناس وعلف الدواب من الحنطة والشعير والتبن
~~والقت
# وجه قول محمد رحمه الله أن الضرر في الأعم الأغلب إنما يلحق العامة بحبس
~~القوت والعلف فلا يتحقق الاحتكار إلا به
# وجه قول أبي يوسف رحمه الله أن الكراهة لمكان الإضرار بالعامة وهذا لا
~~يختص بالقوت والعلف
# وأما حكم الاحتكار فنقول يتعلق بالاحتكار أحكام منها الحرمة لما روي عن
~~رسول الله ms2874 أنه قال المحتكر ملعون والجالب مرزوق ولا يلحق اللعن إلا بمباشرة
~~المحرم
# وروي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال من احتكر طعاما أربعين ليلة فقد
~~بريء من الله وبريء الله منه ومثل هذا الوعيد لا يلحق إلا بارتكاب الحرام
~~ولأن الاحتكار من باب الظلم لأن ما بيع في المصر فقد تعلق به حق العامة
~~فإذا امتنع المشتري عن بيعه عند شدة حاجتهم إليه فقد منعهم حقهم ومنع الحق
~~عن المستحق ظلم وإنه حرام وقليل مدة الحبس وكثيرها سواء في حق الحرمة لتحقق
~~الظلم
# ومنها أن يؤمر المحتكر بالبيع إزالة للظلم لكن إنما يؤمر ببيع ما فضل عن
~~قوته وقوت أهله فإن لم يفعل وأصر على الاحتكار ورفع إلى الإمام مرة أخرى
~~وهو مصر عليه فإن الإمام يعظه ويهدده فإن لم يفعل ورفع إليه مرة ثالثة
~~يحبسه ويعزره زجرا له عن سوء صنعه ولا يجبر على البيع
# وقال محمد يجبر عليه وهذا يرجع إلى مسألة الحجر على الحر لأن الجبر على
~~البيع في معنى الحجر وكذا لا يسعر لقوله عز وجل @QB@ يا أيها الذين آمنوا
~~لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم @QE@
~~وقوله عليه الصلاة والسلام لا يحل مال امرىء مسلم إلا بطيب من نفسه وروي أن
~~السعر علا في المدينة وطلبوا التسعير من رسول الله فلم يسعر وقال إن الله
~~تبارك وتعالى هو المسعر القابض الباسط
# ومنها أنه إذا خاف الإمام الهلاك على أهل المصر أخذ الطعام من المحتكرين
~~وفرقه عليهم فإذا وجدوا ردوا عليهم مثله لأنهم اضطروا إليه ومن اضطر إلى
~~مال الغير في مخمصة كان له أن يتناوله بالضمان لقول ( ( ( لقوله ) ) ) الله
~~@QB@ فمن اضطر في مخمصة غير متجانف لإثم فإن الله غفور رحيم @QE@
# وكذا يكره تلقي الركبان إذا كان يضر بأهل المصر لما روي عن النبي عليه
~~الصلاة والسلام نهى عن تلقي الركبان ولأن فيه إضرارا بالعامة فيكره كما
~~يكره الاحتكار ويكره خرق الزق الذي فيه خمر لمسلم عند أبي حنيفة رحمه الله ms2875
~~ولو خرق يضمن وعند أبي يوسف ومحمد لا يكره ولا يضمن
# وعلى هذا الخلاف كسر آلات الملاهي من البربط والعود والزمارة ونحوها
~~والمسألة تعرف في كتاب البيوع رجل ابتلع درة رجل فمات المبتلع فإن ترك مالا
~~كانت قيمة الدرة في تركته وإن لم يترك مالا لا يشق بطنه لأن الشق حرام
~~وحرمة النفس أعظم من حرمة المال وعليه قيمة الدرة لأنه استهلكها وهي ليست
~~من ذوات الأمثال فكانت مضمونة بالقيمة فإن ظهر له مال في الدنيا قضي منه
~~وإلا فهو PageV05P129 مأخوذ به في الآخرة حامل ماتت فاضطرب في بطنها ولد
~~فإن كان في أكبر الرأي أنه حي يشق بطنها لأنا ابتلينا ببليتين فنختار
~~أهونهما وشق بطن الأم الميتة أهون من إهلاك الولد الحي رجل له ورثة صغار
~~فأراد أن يوصي نظر في ذلك فإن كان أكبر رأيه أنه تقع الكفاية لهم بما سوى
~~ثلث الوصية من المتروك فالوصية بالثلث أفضل لأن فيه رعاية الجانبين
# وإن كان أكبر رأيه أنه لا تقع الكفاية لهم إلا بكل المتروك فالمتروك لهم
~~أفضل من الوصية لما روي أن سعد بن أبي وقاص رضي الله عنه سأل رسول الله
~~فقال يوصي الرجل من ماله فقال عليه الصلاة والسلام بالثلث والثلث كثير لأن
~~تدع ورثتك أغنياء خير لك من أن تدعهم عالة يتكففون الناس
# رجل رأى رجلا قتل أباه وادعى القاتل أنه قتله بقصاص أو ردة ولم يعلم
~~الابن من ذلك شيئا وسع الابن أن يقتله لأنه عاين السبب الموجب للقصاص في
~~الأصل وهو القتل العمد لقوله عليه الصلاة والسلام العمد قود إلا أن يعفى أو
~~يفادي والقاتل يدعي أمرا عارضا فلا يسمع إلا بحجة
# وكذلك إذا أقر بالقتل في السر ثم ادعى أنه قتله بقصاص أو بردة كان الابن
~~في سعة من قتله لأن الإقرار بالقتل العمد إقرار بالسبب الموجب للقصاص في
~~الأصل على ما بينا ولو لم يعاين القتل ولا أقر به عنده ولكن شهد عنده
~~شاهدان عدلان على معاينة القتل أو على الإقرار ms2876 به لم يسعه قتله حتى يقضي
~~القاضي بشهادتهما فرقا بين الإقرار وبين الشهادة
# ووجه الفرق بينهما ظاهر لأن الشهادة ليست بحجة بنفسها بل بقضاء القاضي
~~لما فيها من تهمة جر النفع فلا تندفع التهمة إلا بقضاء القاضي
# فأما الإقرار فحجة بنفسه إذ الإنسان غير متهم في الإقرار على نفسه فهو
~~الفرق وكذلك يحل لمن عاين القتل أو سمع إقراره به أن يعين الولي على قتله
~~لأنه إعانة لصاحب الحق على استيفاء حقه ظاهرا
# ولو شهد عند الابن اثنان بما يدعيه القاتل مما يحل دمه من القتل والردة
~~فإن كانا ممن يقضي القاضي بشهادتهما لو شهدا عنده لا ينبغي لابن ( ( (
~~للابن ) ) ) أن يعجل بالقتل لجواز أن يتصل القضاء بشهادتهما فيتبين أنه
~~قتله بغير حق والامتناع عن المباح أولى من ارتكاب المحظور وإن كانا ممن لا
~~يقضي القاضي بشهادتهما لو شهدا عنده كالمحدودين في القذف والنساء وحدهن كان
~~في سعة من قتله لما ذكرنا أن الشهادة ليست بحجة بنفسها بل بقضاء القاضي فإن
~~كانت ممن لا يتصل بها القضاء كان وجودها وعدمها بمنزلة واحدة ولكن مع هذا
~~إن توقف في ذلك فهو أفضل لاحتمال اتصال القضاء به في الجملة أو لاحتمال أن
~~يكون صدقا حقيقة عند الله عز وجل
# ولو شهد عنده رجل واحد عدل غير محدود في القذف ينبغي أن يتوقف في القتل
~~لجواز أن ينضم إليه شاهد آخر ولهذا لو شهد عند القاضي لتوقف أيضا فكان
~~الانتظار أفضل ولو لم ينتظر واستعجل في قتله كان في سعة منه لأن الموجود
~~أحد شطري الشهادة وأنه لا يعتبر بدون الشطر الآخر
# ولو عاين الوارث رجلا أخذ مالا من أبيه أو أقر عنده أنه أخذ مالا من أبيه
~~وادعى أنه كان وديعة له عند أبيه أو كان دينا له عليه اقتضاه منه وسعه أن
~~يأخذه منه لأنه لما عاين أخذ المال منه فقد عاين السبب الموجب للضمان في
~~الأصل وهو الأخذ لأن الأخذ في الأصل سبب لوجوب ضمان المأخوذ وهو رد عينه إن ms2877
~~كان قائما ورد بدله إن كان هالكا لقوله عليه الصلاة والسلام على اليد ما
~~أخذت حتى ترده ودعوى الإيداع والدين أمر عارض فلا يسمع إلا بحجة وله أن
~~يأخذه ( ( ( يأخذ ) ) ) منه
# ولو امتنع عن الدفع يقاتله عليه لقوله عليه الصلاة والسلام قاتل دون مالك
~~وكذا إذا أقر بذلك لأنه أقر بالسبب الموجب للضمان على ما بينا فله أن يأخذه
~~( ( ( يأخذ ) ) ) منه
# وكذلك يسع لمن عاين ذلك أو سمع إقراره أن يعينه على الأخذ منه لكونه
~~إعانة على استيفاء الحق ظاهرا ولو لم يعاين ذلك ولا أقر به عنده ولكن شهد
~~شاهدان عدلان عنده أن هذا الشيء الذي في يد فلان ملك ورثته عن أبيك لا يسعه
~~أخذه منه حتى يقضي القاضي بخلاف الإقرار وقد مر الفرق بينهما في فصل القتل
~~والله عز وجل أعلم
# وأما الذي ثبت حرمته في حق الرجال دون النساء فثلاثة أنواع منها لبس
~~الحرير المصمت من الديباج والقز لما روي أن رسول الله خرج وبإحدى يديه حرير
~~وبالأخرى ذهب فقال هذان حرامان على ذكور أمتى حل لأناثها
# وروي أن رسول الله أعطى سيدنا عمر رضي الله عنه حلة فقال يا رسول الله
~~كسوتني حلة PageV05P130 وقد قلت في حلة عطارد إنما يلبسه من لا خلاق له في
~~الآخرة فقال رسول الله إني لم أكسكها لتلبسها وفي رواية إنما أعطيتك لتكسو
~~بعض نسائك
# فإن قيل أليس روي أن رسول الله خرج وعليه قباء من ديباج قيل نعم ثم نسخ
~~لما روي عن أنس رضي الله عنه أنه قال لبس رسول الله جبة حرير ( ( ( حريرا )
~~) ) أهداها له أكيدر رومة ( ( ( دومة ) ) ) وذلك قبل أن ينهى عنه كذا قال
~~أنس وهذا في غير حال الحرب
# وأما في حال الحرب فكذلك عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد لا يكره لبس
~~الحرير في حال الحرب
# وجه قولهما أن في لبس الحرير في حال الحرب ضرورة لأنه يحتاج إلى دفع ضرر
~~السلاح عنه والحرير أدفع له وأهيب للعدو وأيضا فرخص للضرورة
# ولأبي حنيفة ms2878 رضي الله عنه إطلاق التحريم الذي روينا من غير فصل بين حال
~~الحرب وغيرها وما ذكراه من الضرورة يندفع بلبس ما لحمته حرير وسداه غير
~~حرير لأن دفع ضرر السلاح وتهيب العدو يحصل به فلا ضرورة إلى لبس الحرير
~~الخالص فلا تسقط الحرمة من غير ضرورة ولا فرق بين الكبير والصغير في الحرمة
~~بعد أن كان ذكرا لأن النبي عليه الصلاة والسلام أدار هذا الحكم على الذكورة
~~بقوله عليه الصلاة والسلام هذان حرامان على ذكور أمتي إلا أن اللابس إذا
~~كان صغيرا فالإثم على من ألبسه لا عليه لأنه ليس من أهل التحريم عليه كما
~~إذا سقى خمرا فشربها كان الإثم على الساقي لا عليه كذا ههنا
# هذا إذا كان كله حريرا وهو المصمت فإن كانت لحمته حريرا وسداه غير حرير
~~لا يكره لبسه في حال الحرب بالإجماع لما ذكرنا من ضرورة دفع مضرة السلاح
~~وتهييب ( ( ( وتهيب ) ) ) العدو فأما في غير حال الحرب فمكروه لانعدام
~~الضرروة ( ( ( الضرورة ) ) ) وإن كان سداه حريرا ولحمته غير حرير لا يكره
~~في حال الحرب وغيرها وههنا نكتتان إحداهما أن الثوب يصير ثوبا للحمة لأنه
~~إنما يصير ثوبا بالنسج والنسج تركيب اللحمة بالسدى فكانت اللحمة كالوصف
~~الأخير فيضاف الحكم إليه وهذه النكتة تقتضي إباحة لبس الثياب العتابي
~~والنكتة الثانية وهي نكتة الشيخ أبي منصور أن السدى إذا كان حريرا واللحمة
~~غير حرير يصير السدى مستورا باللحمة فأشبه الحشو وهذه النكتة تقتضي أن لا
~~يباح لبس العتابي لأن سداه ظاهر عير مستور
# والصحيح هو النكتة الأولى لأن رواية الإباحة في لبس مطلق ثوب سداه حرير
~~ولحمته غير حرير منصوصة فتجري على إطلاقها فلا تناسبها إلا النكتة الأولى
~~ولو جعل حشو القباء حريرا أو قزا لا يكره لأنه مستور بالظهارة فلم يحصل
~~معنى التزين والتنعم
# ألا يرى أن لابس هذا الثوب لا يسمى لابس الحرير والقز ولو جعل الحرير
~~بطانة يكره لأنه لابس الحرير حقيقة وكذا معنى التنعم حاصل للتزين بالحرير
~~ولطفه
# هذا إذا كان الحرير كثيرا فإن ms2879 كان قليلا كأعلام الثياب والعمائم قدر
~~أربعة أصابع فما دونها لا يكره وكذا العلم المنسوج بالذهب لأنه تابع
~~والعبرة للمتبوع
# ألا ترى أن لابسه لا يسمى لابس الحرير والذهب وكذا جرت العادة بتعمم
~~العمائم ولبس الثياب المعلمة بهذا القدر في سائر الأعصار من غير نكير فيكون
~~إجماعا وكذا الثوب والقلنسوة الذي جعل على أطرافها حرير لا يكره إذا كان
~~قدر أربعة أصابع فما دونها لما قلنا
# وروي أن النبي لبس فروة وعلى أطرافها حرير وعن محمد أنه لا يسغ ( ( ( يسع
~~) ) ) ذلك في القلنسوة وإن كان أقل من أربعة أصابع وإنما رخص أبو حنيفة رضي
~~الله عنه إذا كان في عرض الثوب
# وذكر في نوادر هشام عن محمد رحمه الله أنه يكره تكة الديباج والإبريسم
~~لأنه استعمال الحرير مقصودا لا بطريق التبعية فيكره وإن قل بخلاف العلم
~~ونحوه هذا الذي ذكرنا حكم لبس الحرير
# فأما حكم التوسد به والجلوس والنوم عليه فغير مكروه عند أبي حنيفة عليه
~~الرحمة وعند أبي يوسف ومحمد مكروه لهما إطلاق التحريم الذي روينا من غير
~~فصل بين اللبس وغيره ولأن معنى التزين والتنعم كما يحصل باللبس يحصل
~~بالتوسد والجلوس والنوم ولأبي حنيفة ما روي أنه كان على بساط عبد الله بن
~~عباس رضي الله عنهما مرفقة من حرير
# وروي أن أنسا رضي الله عنه حضر وليمة فجلس على وسادة حرير عليها طيور فدل
~~فعله رضي الله عنه على رخصة الجلوس على الحرير وعلى الوسادة الصغيرة التي
~~عليها صورة وبه تبين أن المراد من التحريم في الحديث تحريم اللبس فيكون فعل
~~الصحابي مبينا لقول النبي لا مخالفا له والقياس باللبس غير PageV05P131
~~سديد لأن التزين بهذه الجهات دون التزين باللبس لأنه استعمال فيه إهانة
~~المستعمل بخلاف اللبس فيبطل الاستدلال به
# وأما المرأة فيحل لها لبس الحرير المصمت والديباج والقز لأن النبي أحل
~~هذا للأناث بقوله عليه الصلاة والسلام حل لإناثها
# ومنها الذهب لأن النبي عليه الصلاة والسلام جمع بين الذهب وبين الحرير في
~~التحريم على الذكور بقوله عليه ms2880 الصلاة والسلام هذان حرامان على ذكور أمتي
~~فيكره للرجل التزين بالذهب كالتختم ونحوه ولا يكره للمرأة لقوله عليه
~~الصلاة والسلام حل لإناثها
# وروي عن النعمان بن بشير رضي الله عنه أنه قال اتخذت خاتما من ذهب فدخلت
~~على سيدنا رسول الله فقال مالك اتخذت حلي أهل الجنة قبل أن تدخلها فرميت
~~ذلك واتخذت خاتما من حديد فدخلت عليه فقال مالك اتخذت حلي أهل النار فاتخذت
~~خاتما من نحاس فدخلت عليه فقال إني أجد منك ريح الأصنام فقلت كيف أصنع يا
~~رسول الله فقال عليه الصلاة والسلام اتخذه من الورق ولا تزد على المثقال
# والأصل أن استعمال الذهب فيما يرجع إلى التزين مكروه في حق الرجل دون
~~المرأة لما قلنا واستعماله فيما ترجع منفعته إلى البدن مكروه في حق الرجل
~~والمرأة جميعا حتى يكره الأكل والشرب والادهان والتطيب من مجامر الذهب
~~للرجل والمرأة لقول النبي عليه الصلاة والسلام إن الذي يشرب من آنية الفضة
~~إنما يجرجر في بطنه نار جهنم ومعلوم أن الذهب أشد حرمة من الفضة
# ألا يرى أنه رخص عليه الصلاة والسلام التختم بالفضة للرجال ولا رخصة في
~~الذهب أصلا فكان النص الوارد في الفضة واردا في الذهب دلالة من طريق الأولى
~~كتحريم التأفيف مع تحريم الضرب والشتم وكذلك الاكتحال بمكحلة الذهب أو بميل
~~من ذهب مكروه للرجل والمرأة جميعا لأن منفعته عائدة إلى البدن فأشبه الأكل
~~والشرب
# وأما الإناء المضبب بالذهب فلا بأس بالأكل والشرب فيه عند أبي حنيفة رضي
~~الله عنه وهو قول محمد ذكره في الموطأ وعند أبي يوسف يكره وجه قول أبي يوسف
~~أن استعمال الذهب حرام بالنص وقد حصل باستعمال الإناء فيكره
# وجه قولهما أن هذا القدر من الذهب الذي عليه هو تابع له والعبرة للمتبوع
~~دون التابع كالثوب المعلم والجبة المكفوفة بالحرير وعلى هذا الخلاف الجلوس
~~على السرير المضبب والكرسي والسرج واللجام والركاب والتفر ( ( ( والثفر ) )
~~) المضببة وكذا المصحف المضبب على هذا الخلاف وكذا حلقة المرأة إذا كانت من
~~الذهب ولبس ثوب فيه كتابة ms2881 بذهب على هذا الاختلاف
# وأما السيف المضبب والسكين فلا بأس به بالإجماع وكذلك المنطقة المضببة
~~لورود الآثار بالرخصة بذلك في السلاح ولا بأس بشد الفص بمسمار الذهب لأنه
~~تبع للفص والعبرة للأصل دون التبع كالعلم للثوب ونحوه
# وأما شد السن المتحرك بالذهب فقد ذكر الكرخي رحمه الله أنه يجوز ولم يذكر
~~خلافا
# وذكر في الجامع الصغير أنه يكره عند أبي حنيفة وعند محمد رحمهما الله لا
~~يكره
# ولو شدها بالفضة لا يكره بالإجماع
# وكذا لو جدع أنفه فاتخذ أنفا من ذهب لا يكره بالاتفاق لأن الأنف ينتن
~~بالفضة فلا بد من اتخاذه من ذهب فكان فيه ضرورة فسقط اعتبار حرمته
# وقد روي أن عرفجة أصيب أنفه يوم الكلاب فاتخذ أنفا من ورق فأنتن فأمره
~~سيدنا رسول الله أن يتخذ أنفا من ذهب وبهذا الحديث يحتج محمد على ما ذكر في
~~الجامع لجواز تضبيب السن بالذهب ولأنه يباح له أن يشده بالفضة فكذا بالذهب
~~لأنهما في حرمة الاستعمال على السواء ولأنه تبع للسن والتبع حكمه حكم الأصل
~~وهذا يوافق أصل أبي حنيفة رضي الله عنه
# وحجة ما ذكر أبو حنيفة رضي الله عنه في الجامع إطلاق التحريم من غير فصل
~~ولا يرخص مباشرة المحرم إلا لضرورة وهي تندفع بالأدنى وهو الفضة فبقي الذهب
~~على أصل التحريم والاستدلال بالفضة غير سديد لتفاوت بين الحرمتين على ما مر
# ولو سقط سنه يكره أن يأخذ سن ميت فيشدها مكان الأولى بالإجماع وكذا يكره
~~أن يعيد تلك السن الساقطة مكانها عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ولكن
~~يأخذ سن شاة ذكية فيشدها مكانها
# وقال أبو يوسف رحمه الله لا بأس بسنه ويكره سن غيره قال ولا يشبه سنه سن
~~ميت استحسن ذلك وبينهما عندي فصل ولكن لم يحضرني
# ووجه الفصل له من وجهين أحدهما أن سن نفسه جزء منفصل للحال عنه لكنه
~~يحتمل أن يصير متصلا في الثاني بأن يلتئم فيشتد PageV05P132 بنفسه فيعود
~~إلى حالته الأولى وإعادة جزء منفصل إلى مكانه ليلتئم جائز كما إذا ms2882 قطع شيء
~~من عضوه فأعاده إلى مكانه فأما سن غيره فلا يحتمل ذلك والثاني أن استعمال
~~جزء منفصل عن غيره من بني آدم إهانة بذلك الغير والآدمي بجميع أجزائه مكرم
~~ولا إهانة في استعمال جزء نفسه في الإعادة إلى مكانه
# وجه قولهما أن السن من الآدمي جزء منه فإذا انفصل استحق الدفن ككله ( ( (
~~كله ) ) ) والإعادة صرف له عن جهة الاستحقاق فلا تجوز وهذا لا يوجب الفصل
~~بين سنه وسن وغيره ( ( ( غيره ) ) )
# ومنها الفضة لأن النص الوارد بتحريم الذهب على الرجال يكون واردا بتحريم
~~الفضة دلالة فيكره للرجال استعمالها في جميع ما يكره استعمال الذهب فيه إلا
~~التختم به إذا ضرب على صيغة ما يلبسه الرجال ولا يزيد على المثقال لما
~~روينا من حديث النعمان بن بشير رضي الله عنهما وكذا المنطقة وحلية السيف
~~والسكين من الفضة لما مر وما لا يكره استعمال الذهب فيه لا يكره استعمال
~~الفضة من طريق الأولى لأنها أخف حرمة من الذهب وقد ذكرنا جميع ذلك على
~~الاتفاق والاختلاف فلا نعيده
# وأما التختم بما سوى الذهب والفضة من الحديد والنحاس والصفر فمكروه
~~للرجال والنساء جميعا لأنه زي أهل النار لما روينا من الحديث
# وأما الأواني المموهة بماء الذهب والفضة الذي لا يخلص منه شيء فلا بأس
~~بالانتفاع بها في الأكل والشرب وغير ذلك بالإجماع وكذا لا بأس بالانتفاع
~~بالسرج والركاب والسلاح والسرير والسقف المموه لأن التمويه ليس بشيء ألا
~~يرى أنه لا يخلص والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
#
# | كتاب البيوع
# الكلام في هذا الكتاب في الأصل في مواضع في بيان ركن البيع وفي بيان
~~شرائط الركن وفي بيان أقسام البيع وفي بيان ما يكره من البياعات وما يتصل
~~بها وفي بيان حكم البيع وفي بيان ما يرفع حكم البيع
# أما ركن البيع فهو مبادلة شيء مرغوب وذلك قد يكون بالقول وقد يكون بالفعل
~~أما القول فهو المسمى بالإيجاب والقبول في عرف الفقهاء والكلام في الإيجاب
~~والقبول في موضعين
# أحدهما في صيغة الإيجاب والقبول
# والثاني في صفة ms2883 الإيجاب والقبول
# أما الأول فنقول وبالله التوفيق الإيجاب والقبول قد يكون بصيغة الماضي
~~وقد يكون بصيغة الحال
# أما بصيغة الماضي فهي أن يقول البائع بعت ويقول المشتري اشتريت فيتم
~~الركن لأن هذه الصيغة وإن كانت للماضي وضعا لكنها جعلت إيجابا للحال في عرف
~~أهل اللغة والشرع والعرف قاض على الوضع وكذا إذا قال البائع خذ هذا الشيء
~~بكذا أو أعطيتكه بكذا أو هو لك بكذا أو بذلتكه بكذا وقال المشتري قبلت أو
~~أخذت أو رضيت أو هويت ونحو ذلك فإنه يتم الركن لأن كل واحد من هذه الألفاظ
~~يؤدي معنى البيع وهو المبادلة والعبرة للمعنى لا للصورة
# وأما صيغة الحال فهي أن يقول البائع للمشتري أبيع منك هذا الشيء بكذا
~~ونوى الإيجاب فقال المشتري اشتريت أو قال المشتري أشتري منك هذا الشيء بكذا
~~ونوى الإيجاب وقال البائع أبيعه منك بكذا وقال المشتري اشتريه ونويا
~~الإيجاب يتم الركن وينعقد وإنما اعتبرنا النية ههنا وإن كانت صيغة أفعل
~~للحال هو الصحيح لأنه غلب استعمالها للاستقبال إما حقيقة أو مجازا فوقعت
~~الحاجة إلى التعيين بالنية ولا ينعقد بصيغة الاستفهام بالاتفاق بأن يقول
~~المشتري للبائع أتبيع مني هذا الشيء بكذا أو أبعته مني بكذا فقال البائع
~~بعت لا ينعقد ما لم يقل المشتري اشتريت
# وكذا إذا قال البائع للمشتري اشتر مني هذا الشيء بكذا فقال اشتريت لا
~~ينعقد ما لم يقل البائع بعت وهل ينعقد بصيغة الاستقبال وهي صيغة الأمر بأن
~~يقول المشتري للبائع بع عبدك هذا مني بكذا فيقول البائع بعت قال أصحابنا
~~رحمهم الله لا ينعقد ما لم يقل المشتري اشتريت وكذا إذا قال البائع للمشتري
~~اشتر مني هذا الشيء بكذا فقال اشتريت لا ينعقد ما لم يقل البائع بعت عندنا
~~وقال الشافعي رحمه الله ينعقد
# وجه قوله أن هذه الصيغة تصلح شطر العقد في الجملة ألا ترى أن من قال لآخر
~~تزوج ابنتي فقال المخاطب تزوجت أو قال زوج ابنتك مني فقال زوجت ينعقد
~~النكاح فإذا PageV05P133 صلحت هذه الصيغة شطرا في ms2884 النكاح صلحت شطرا في
~~البيع لأن الركن في كل واحد منهما هو الإيجاب والقبول
# ولنا أن قوله بع أو اشتر طلب الإيجاب والقبول وطلب الإيجاب والقبول لا
~~يكون إيجابا وقبولا فلم يوجد إلا أحد الشطرين فلا يتم الركن ولهذا لا ينعقد
~~بلفظ الاستفهام لكون الاستفهام سؤال الإيجاب والقبول لا إيجابا وقبولا كذا
~~هذا وهذا هو القياس في النكاح إلا أنا استحسنا في النكاح بنص خاص وهو ما
~~روى أبو يوسف أن بلالا خطب إلى قوم من الأنصار فأبوا أن يزوجوه فقال لولا
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أمرني أن أخطب إليكم لم أخطب فقالوا له
~~أملكت ولم ينقل أن بلالا رضي الله عنه قال قبلت فتركنا القياس هناك بالنص
~~ولا نص في البيع فوجب العمل بالقياس ولأن هذه الصيغة مساومة حقيقة فلا تكون
~~إيجابا وقبولا حقيقة بل هي طلب الإيجاب والقبول فلا بد للإيجاب والقبول من
~~لفظ آخر يدل عليهما ولا يمكن حمل هذه الصيغة على المساومة في باب النكاح
# لأن المساومة لا توجد في النكاح عادة فحملت على الإيجاب والقبول على أن
~~الضرورة توجب أن يكون قول القائل زوج ابنتك مني شطر العقد فلو لم تجعل شطر
~~العقد لتضرر به الولي لجواز أن يزوج ولا يقبل المخاطب فيلحقه الشين فجعلت
~~شطرا لضرورة دفع الضرر عن الأولياء وهذا المعنى في باب البيع منعدم فبقيت
~~سؤالا فلا يتم به الركن ما لم يوجد الشطر الآخر
# وأما صفة الإيجاب والقبول فهو أن أحدهما لا يكون لازما قبل وجود الآخر
~~فأحد الشطرين بعد وجوده لا يلزم قبل وجود الشطر الآخر حتى إذا وجد أحد
~~الشطرين من أحد المتبايعين فللآخر خيار القبول وله خيار الرجوع قبل قبول
~~الآخر لما روي عن أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال البيعان
~~بالخيار ما لم يفترقا عن بيعهما والخيار الثابت لهما قبل التفرق عن بيعهما
~~هو خيار القبول وخيار الرجوع ولأن أحد الشطرين لو لزم قبل وجود الآخر لكان
~~صاحبه مجبورا على ms2885 ذلك الشطر وهذا لا يجوز
# وأما المبادلة بالفعل فهي التعاطي ويسمى هذا البيع بيع المراوضة وهذا
~~عندنا وقال الشافعي رحمه الله لا يجوز البيع بالتعاطي لأن البيع في عرف
~~الشرع كلام إيجاب وقبول فأما التعاطي فلم يعرف في عرف الشرع بيعا
# وذكر القدوري أن التعاطي يجوز في الأشياء الخسيسة ولا يجوز في الأشياء
~~النفيسة ورواية الجواز في الأصل مطلق عن هذا التفصيل وهي الصحيحة لأن البيع
~~في اللغة والشرع اسم للمبادلة وهي مبادلة شيء مرغوب بشيء مرغوب وحقيقة
~~المبادلة بالتعاطي وهو الأخذ والإعطاء وإنما قول البيع والشراء دليل عليهما
# والدليل عليه قوله عز وجل @QB@ إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم @QE@
~~والتجارة عبارة عن جعل الشيء للغير ببدل وهو تفسير التعاطي وقال سبحانه
~~وتعالى @QB@ أولئك الذين اشتروا الضلالة بالهدى فما ربحت تجارتهم وما كانوا
~~مهتدين @QE@ أطلق سبحانه وتعالى اسم التجارة على تبادل ليس فيه قول البيع
# وقال الله عز وجل @QB@ إن الله اشترى من المؤمنين أنفسهم وأموالهم بأن
~~لهم الجنة @QE@ سمى سبحانه وتعالى مبادلة الجنة بالقتال في سبيل الله تعالى
~~اشتراء وبيعا لقوله تعالى في آخر الآية @QB@ فاستبشروا ببيعكم الذي بايعتم
~~به @QE@ وإن لم يوجد لفظ البيع
# وإذا ثبت أن حقيقة المبادلة بالتعاطي وهو الأخذ والإعطاء فهذا يوجد في
~~الأشياء الخسيسة والنفيسة جميعا فكان التعاطي في كل ذلك بيعا فكان جائزا
#
# | فصل وأما شرائط الركن
# فلا يمكن الوصول إلى معرفتها إلا بعد معرفة أقسام البياعات لأن منها ما
~~يعم البياعات كلها ومنها ما يخص البعض دون البعض فنقول البيع في القسمة
~~الأولى ينقسم قسمين قسم يرجع إلى البدل وقسم يرجع إلى الحكم
# أما الذي يرجع إلى البدل فينقسم قسمين آخرين أحدهما يرجع إلى البدلين
~~والآخر يرجع إلى أحدهما وهو الثمن أما الأول فنقول البيع في حق البدلين
~~ينقسم أربعة أقسام بيع العين بالعين وهو بيع السلع بالسلع ويسمى بيع
~~المقايضة وبيع العين بالدين وهو بيع السلع بالأثمان المطلقة وهي الدراهم
~~والدنانير وبيعها بالفلوس النافقة وبالمكيل الموصوف في الذمة والموزون
~~الموصوف ms2886 والعددي المتقارب الموصوف وبيع الدين بالعين وهو السلم وبيع الدين
~~بالدين وهو بيع الثمن المطلق بالثمن المطلق وهو الصرف
# فأما الذي يرجع إلى أحد البدلين وهو الثمن فينقسم في حق البدل وهو الثمن
~~خمسة أقسام بيع المساومة وهو مبادلة المبيع بأي ثمن اتفق PageV05P134 وبيع
~~المرابحة وهو مبادلة المبيع بمثل الثمن الأول وزيادة ربح وبيع التولية وهو
~~المبادلة بمثل الثمن الأول من غير زيادة ولا نقصان وبيع الاشتراك وهو
~~التولية لكن في بعض المبيع ببعض الثمن وبيع الوضيعة وهو المبادلة بمثل
~~الثمن الأول مع نقصان شيء منه
# وأما القسم الذي يرجع إلى الحكم فنذكره في باب حكم البيع إن شاء الله
~~تعالى وإذا عرفت أقسام البياعات فنذكر شرائطها وهي أنواع بعضها شرط
~~الانعقاد وبعضها شرط النفاذ وهو ما لا يثبت الحكم بدونه وإن كان قد ينعقد
~~التصرف بدونه وبعضها شرط الصحة وهو ما لا صحة له بدونه وإن كان قد ينعقد
~~وينفذ بدونه وبعضها شرط اللزوم وهو ما لا يلزم البيع بدونه وإن كان قد
~~ينعقد وينفذ بدونه
# أما شرائط الانعقاد فأنواع بعضها يرجع إلى العاقد وبعضها يرجع إلى نفس
~~العقد وبعضها يرجع إلى مكان العقد وبعضها يرجع إلى المعقود عليه
# أما الذي يرجع إلى العاقد فنوعان أحدهما أن يكون عاقلا فلا ينعقد بيع
~~المجنون والصبي الذي لا يعقل لأن أهلية المتصرف شرط انعقاد التصرف والأهلية
~~لا تثبت بدون العقل فلا يثبت الانعقاد بدونه فأما البلوغ فليس بشرط لانعقاد
~~البيع عندنا حتى لو باع الصبي العاقل مال نفسه ينعقد عندنا موقوفا على
~~إجازة وليه وعلى إجازة نفسه بعد البلوغ
# وعند الشافعي شرط فلا تنعقد تصرفات الصبي عنده أصلا وكذا ليس بشرط النفاذ
~~في الجملة حتى لو توكل عن غيره بالبيع والشراء ينفذ تصرفه وعنده لا ينفذ
~~وهي مسألة كتاب المأذون
# وكذا الحرية ليست بشرط لانعقاد البيع ولا لنفاذه حتى ينفذ بيع العبد
~~المأذون بالإجماع وينعقد بيع العبد المحجور إذا باع مال مولاه موقوفا على
~~إجازته عندنا
# وكذا الملك أو الولاية ليس ms2887 بشرط لانعقاد البيع عندنا بل هو شرط النفاذ
~~حتى يتوقف بيع الفضولي وعنده شرط حتى لا يتوقف أصلا والمسألة تأتي في
~~موضعها وكذا إسلام البائع ليس بشرط لانعقاد البيع ولا لنفاذه ولا لصحته
~~بالإجماع فيجوز بيع الكافر وشراؤه
# وقال الشافعي إسلام المشتري شرط جواز شراء الرقيق المسلم والمصحف حتى لا
~~يجوز ذلك من الكافر
# وجه قوله أن في تملك الكافر المسلم إذلالا بالمسلم وهذا لا يجوز ولهذا
~~يجبر على بيعه عندكم
# ولنا عمومات البيع من غير فصل بين بيع العبد المسلم من المسلم وبين بيعه
~~من الكافر فهو على العموم إلا حيث ما خص بدليل ولأن الثابت للكافر بالشراء
~~ليس إلا الملك في المسلم والكافر من أهل أن يثبت الملك له على المسلم ألا
~~ترى أن الكافر يرث العبد المسلم من أبيه وكذا إذا كان له عبد كافر فأسلم
~~بقي ملكه فيه وهو الحقيقة ملك مبتدأ لأن الملك عرض لا بقاء له فدل أن
~~الكافر من أهل ثبوت الملك له في المسلم
# وقوله فيه إذلال بالمسلم قلنا الملك عندنا لا يظهر فيما فيه إذلال
~~بالمسلم فإنه لا يظهر في حق الاستخدام والوطء والاستمتاع بالجارية المسلمة
~~وإنما يظهر فيما لا ذل فيه من الإعتاق والتدبير والكتابة والبيع وبه تبين
~~أن الجبر على البيع ليس لدفع الذل إذ لا ذل على ما بينا
# ولكن لاحتمال وجوده ( ( ( وجود ) ) ) فعل لا يحل ذلك في الإسلام لعداوة
~~بين المسلم والكافر
# وإذا جاز شراء الذمي العبد المسلم فيجوز إعتاقه وتدبيره واستيلاده وكتابه
~~( ( ( وكتابته ) ) ) لأن جواز هذه التصرفات مبني على الملك وقد وجد إلا أنه
~~دبره يسعى العبد في قيمته لأنه لا سبيل إلى إبقائه على ملكه ولا سبيل إلى
~~الإزالة بالبيع لأنه بيع المدبر وأنه لا يجوز فتعينت الإزالة بالسعاية
# وكذا إذا كانت أمة فاستولدها فإنها تسعى في قيمتها لما قلنا
# ويوجع الذمي ضربا لوطئه المسلمة
# لأنه حرام عليه فيستحق التعزير
# وإذا كاتبه لا يعترض عليه لأنه أزال يده عنه حتى لو عجز ورد في الرق ms2888 يجبر
~~على بيعه
# وكذا الذمي إذا ملك شقصا فالحكم في البعض كالحكم في الكل
# ولو اشتراه مسلم من الكافر شراء فاسدا فإنه يجبر على الرد
# لأن رد الفساد واجب حقا للشرع ثم يجبر الكافر على بيعه والله سبحانه
~~وتعالى أعلم
# وكذا النطق ليس بشرط لانعقاد البيع والشراء ولا لنفاذهما وصحتهما فيجوز
~~بيع الأخرس وشراؤه إذا كانت الإشارة مفهومة في ذلك لأنه إذا كانت الإشارة
~~مفهومة في ذلك قامت الإشارة مقام عبارته
# هذا إذا كان الخرس أصليا بأن ولد أخرس
# فأما إذا كان عارضا بأن طرأ عليه الخرس فلا إلا إذا دام به حتى وقع اليأس
~~من كلامه وصارت الإشارة مفهومة فيلحق بالأخرس الأصلي
# والثاني العدد في العاقد
# فلا يصلح الواحد عاقدا من الجانبين في باب البيع إلا الأب فيما يبيع مال
~~نفسه من ابنه الصغير بمثل PageV05P135 قيمته أو بما يتغابن الناس فيه عادة
~~أو يشتري مال الصغير لنفسه بذلك عند أصحابنا الثلاثة استحسانا والقياس أن
~~لا يجوز ذلك أيضا
# وهو قول زفر رحمه الله
# وجه القياس أن الحقوق في باب البيع ترجع إلى العاقد
# وللبيع حقوق متضادة مثل التسليم والتسلم والمطالبة فيؤدي إلى أن يكون
~~الشخص الواحد في زمان واحد مسلما ومتسلما
# طالبا ومطالبا وهذا محال
# ولهذا لم يجز أن يكون الواحد وكيلا من الجانبين في باب البيع لما ذكرنا
~~من الاستحالة
# ويصلح رسولا من الجانبين
# لأن الرسول لا تلزمه الحقوق فلا يؤدي إلى الاستحالة
# وكذا ( ( ( وكدا ) ) ) القاضي يتولى العقد من الجانبين
# لأن الحقوق لا ترجع إليه فكان بمنزلة الرسول وبخلاف الوكيل في باب النكاح
~~لأن الحقوق لا ترجع إليه فكان سفيرا محضا بمنزلة الرسول
# وجه الاستحسان قوله تبارك وتعالى @QB@ ولا تقربوا مال اليتيم إلا بالتي
~~هي أحسن @QE@ فيملكه الأب
# وكذا البيع والشراء بمثل قيمته وبما يتغابن الناس فيه عادة قد يكون
~~قربانا على وجه الأحسن بحكم الحال والظاهر أن الأب لا يفعل ذلك إلا في تلك
~~الحال لكمال شفقته فكان البيع والشراء بذلك قربانا على وجه الأحسن
# وقوله يؤدي ms2889 إلى الاستحالة
# قلنا ممنوع فإنه يجعل كأن الصبي باع أو اشترى بنفسه وهو بالغ فتعدد
~~العاقد حكما فلا يؤدي إلى الاستحالة
# وأما الوصي إذا باع مال نفسه من الصغير أو اشترى مال الصغير لنفسه فإن لم
~~يكن فيه نفع ظاهر لا يجوز بالإجماع وإن كان فيه نفع ظاهر جاز عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف وعند محمد لا يجوز لأن القياس يأبى جوازه أصلا من الأب والوصي
~~جميعا لما ذكرنا من الاستحالة إلا أن الأب لكمال شفقته جعل شخصه المتحد
~~حقيقة متعددا ذاتا ورأيا وعبارة والوصي لا يساويه في الشفقة فبقي الأمر فيه
~~على أصل القياس
# ولأبي حنيفة وأبي يوسف رضي الله عنهما أن تصرف الوصي إذا كان فيه نفع
~~ظاهر لليتيم قربان ماله على وجه الأحسن فيملكه بالنص
# قوله لا يمكن إلحاق الوصي بالأب لقصور شفقته قلنا الوصي له شبهان شبه
~~بالأب وشبه بالوكيل أما شبهه بالوكيل فلكونه أجنبيا وشبهه بالأب لكونه مرضي
~~الأب فالظاهر أنه ما رضي به إلا لوفور شفقته على الصغير فأثبتنا له الولاية
~~عند ظهور النفع عملا بشبه الأب وقطعنا ولايته عند عدمه عملا بشبه الوكيل
~~عملا بالشبهين بقدر الإمكان
#
# | فصل وأما الذي يرجع إلى نفس العقد
# فهو أن يكون القبول موافقا للإيجاب بأن يقبل المشتري ما أوجبه البائع
~~وبما أوجبه فإن خالفه بأن قبل غير ما أوجبه أو بعض ما أوجبه أو بغير ما
~~أوجبه أو ببعض ما أوجبه لا ينعقد من غير إيجاب مبتدأ موافق
# بيان هذه الجملة إذا أوجب البيع في العبد فقبل في الجارية لا ينعقد وكذا
~~إذا أوجب في العبدين فقبل في أحدهما بأن قال بعت منك هذين العبدين بألف
~~درهم فقال المشتري قبلت في هذا العبد وأشار إلى واحد معين لا ينعقد لأن
~~القبول في أحدهما تفريق الصفقة على البائع والصفقة إذا وقعت مجتمعة من
~~البائع لا يملك المشتري تفريقها قبل التمام لأن من عادة التجار ضم الرديء
~~إلى الجيد ترويجا للرديء بواسطة الجيد فلو ثبت للمشتري ولاية التفريق لقبل ms2890
~~في الجيد دون الرديء فيتضرر به البائع والضرر منفي ولأن غرض الترويج لا
~~يحصل إلا بالقبول فيهما جميعا فلا يكون راضيا بالقبول في أحدهما ولأن
~~القبول في أحدهما يكون إعراضا عن الجواب بمنزلة القيام عن المجلس
# وكذا لو أوجب البيع في كل العبد فقبل المشتري في نصفه لا ينعقد لأن
~~البائع يتضرر بالتفريق لأنه يلزمه عيب الشركة ثم إذا قبل المشتري بعض ما
~~أوجبه البائع كان هذا شراء مبتدأ من البائع
# فإن اتصل به الإيجاب من البائع في المجلس فينظر إن كان للبعض الذي قبله
~~المشتري حصة معلومة من الثمن جاز وإلا فلا
# بيانه إذا قال بعت منك هذين الكرين بعشرين درهما فقبل المشتري في أحدهما
~~وأوجب البائع جاز لأن الثمن ينقسم على المبيع باعتبار الأجزاء فيما له مثل
~~فكان بيع الكرين بعشرين بيع كل كر بعشرة لتماثل قفزان الكرين
# وكذلك إذا قال بعت منك هذين العبدين بألف درهم فقبل المشتري في أحدهما
~~وبين ثمنه فقال البائع بعت يجوز
# فأما إذا لم يبين ثمنه لا يجوز وإن ابتدأ البائع الإيجاب بخلاف مسألة
~~الكرين وسائر الأشياء المتماثلة لما ذكرنا أن الثمن في المثليات ينقسم على
~~المبيع باعتبار الأجزاء فكان حصة كل واحد معلوما وفيما لا مثل له لا ينقسم
~~الثمن على المبيع باعتبار الأجزاء لانعدام تماثل الأجزاء وإذا لم
~~PageV05P136 ينقسم بقيت حصة كل واحد منهما من الثمن مجهولة وجهالة الثمن
~~تمنع صحة البيع
# هذا إذا لم يبين البائع حصة كل واحد من العبدين بأن قال بعت منك هذين
~~العبدين بألف درهم
# فأما إذا بين بأن قال بعت منك هذين العبدين هذا بألف وهذا بخمسمائة فقبل
~~المشتري في أحدهما دون الآخر جاز البيع لانعدام تفريق الصفقة من المشتري بل
~~البائع هو الذي فرق الصفقة حيث سمى لكل واحد منهما ثمنا على حدة وعلم أنه
~~لا ضرر له فيه
# ولو كان فهو ضرر مرضي به وأنه غير مدفوع
# وكذا إذا أوجب البيع في شيء بألف فقبل فيه بخمسمائة لا ينعقد
# وكذا لو أوجب ms2891 بجنس ثمن فقبل بجنس آخر إلا إذا رضي البائع به في المجلس
# وعلى هذا إذا خاطب البائع رجلين فقال بعتكما هذا العبد أو هذين العبدين
~~فقبل أحدهما دون الآخر لا ينعقد لأنه أضاف الإيجاب في العبدين أو عبد واحد
~~إليهما جميعا فلا يصلح جواب أحدهما جوابا للإيجاب وكذا لو خاطب المشتري
~~رجلين فقال اشتريت منكما هذا العبد بكذا فأوجب في أحدهما لم ينعقد لما قلنا
#
# | فصل وأما الذي يرجع إلى مكان العقد
# فواحد وهو اتحاد المجلس بأن كان الإيجاب والقبول في مجلس واحد فإن اختلف
~~المجلس لا ينعقد حتى لو أوجب أحدهما البيع فقام الآخر عن المجلس قبل القبول
~~أو اشتغل بعمل آخر يوجب اختلاف المجلس ثم قبل لا ينعقد لأن القياس أن لا
~~يتأخر أحد الشطرين عن الآخر في المجلس لأنه كما وجد أحدهما انعدم في الثاني
~~من زمان وجوده فوجد الثاني والأول منعدم فلا ينتظم الركن إلا أن اعتبار ذلك
~~يؤدي إلى انسداد باب البيع فتوقف أحد الشطرين على الآخر حكما وجعل المجلس
~~جامعا للشطرين مع تفرقهما للضرورة وحق الضرورة يصير مقتضيا ( ( ( مقضيا ) )
~~) عند اتحاد المجلس فإذا اختلف لا يتوقف وهذا عندنا وعند الشافعي رحمه الله
~~الفور مع ذلك شرط لا ينعقد الركن بدونه
# وجه قوله ما ذكرنا أن القياس أن لا يتأخر أحد الشطرين عن الآخر والتأخر (
~~( ( والتأخير ) ) ) لمكان الضرورة وإنها تندفع بالفور
# ولنا أن في ترك اعتبار الفور ضرورة لأن القابل يحتاج إلى التأمل ولو
~~اقتصر على الفور لا يمكنه التأمل وعلى هذا إذا تبايعا وهما يمشيان أو
~~يسيران على دابتين أو دابة واحدة في محمل واحد فإن خرج الإيجاب والقبول
~~منهما متصلين انعقد وإن كان بينهما فصل وسكوت وإن قل لا ينعقد لأن المجلس
~~تبدل بالمشي والسير وإن قل ألا ترى أنه لو قرأ آية سجدة وهو يمشي على الأرض
~~أو يسير على دابة لا يصلي عليها مرارا يلزمه لكل قراءة سجدة وكذا لو خير
~~امرأته وهي تمشي على الأرض أو تسير على دابة لا ms2892 يصلي عليها فمشت أو سارت
~~يبطل خيارها لتبدل المجلس وإن اختارت نفسها متصلا بتغيير ( ( ( بتخيير ) )
~~) الزوج صح اختيارها لأن المجلس لم يتبدل فكذا ههنا ولو تبايعا وهما واقفان
~~انعقد لاتحاد المجلس ولو أوجب أحدهما وهما واقفان فسار الآخر قبل القبول أو
~~سارا جميعا ثم قبل لا ينعقد لأنه لما سارا وسارا فقد تبدل المجلس قبل
~~القبول فلم يجتمع الشطران في مجلس واحد
# ولو وقفا فخير امرأته ثم سار الزوج وهي واقفة فالخيار في يدها ولو سارت
~~هي والزوج واقف بطل خيارها فالعبرة لمجلسها لا لمجلس الزوج وفي باب البيع
~~يعتبر مجلسهما جميعا لأن التخيير من قبل الزوج لازم
# ألا ترى أنه لا يملك الرجوع عنه فلا يبطل بالإعراض وأحد الشطرين في باب
~~البيع لا يلزم قبل قبول الآخر فاحتمل البطلان بالإعراض ولو تبايعا وهما في
~~سفينة ينعقد سواء كانت واقفة أو جارية خرج الشطران متصلين أو منفصلين بخلاف
~~المشي على الأرض والسير على الدابة لأن جريان السفينة بجريان الماء لا
~~بإجرائه
# ألا ترى أن راكب السفينة لا يملك وقفها فلم يكن جريانها مضافا إليه فلم
~~يختلف المجلس فأشبه البيت بخلاف المشي والسير أما المشي فظاهر لأنه فعله
~~وكذا سير الدابة مضاف إليه
# ألا ترى أنه لو سيرها سارت ولو وقفها وقفت فاختلف المجلس بسيرها ولهذا لو
~~كرر آية السجدة في السفينة وهي جارية لا يلزمه إلا سجدة واحدة كما لو كررها
~~في بيت واحد وكذا لو خير امرأته في السفينة وهي جارية فهي على خيارها ما لم
~~يوجد منها دليل الإعراض
# وعلى هذا إذا أوجب أحدهما البيع والآخر غائب فبلغه فقبل لا ينعقد بأن قال
~~بعت عبدي هذا من فلان الغائب بكذا فبلغه فقبل ولو قبل عنه قابل ينعقد
~~والأصل في هذا أن أحد الشطرين من أحد العاقدين في باب البيع يتوقف على
~~الآخر في المجلس ولا يتوقف على الشطر الآخر من العاقد الآخر فيما وراء
~~المجلس بالإجماع إلا إذا PageV05P137 كان عنه قابل أو كان بالرسالة أو
~~بالكتابة
# أما الرسالة ms2893 فهي أن يرسل رسولا إلى رجل ويقول للرسول إني بعت عبدي هذا من
~~فلان الغائب بكذا فاذهب إليه وقل له إن فلانا أرسلني إليك وقال لي قل له
~~إني قد بعت عبدي هذا من فلان بكذا فذهب الرسول وبلغ الرسالة فقال المشتري
~~في مجلسه ذلك قبلت انعقد البيع لأن الرسول سفير ومعبر عن كلام المرسل ناقل
~~كلامه إلى المرسل إليه فكأنه حضر بنفسه فأوجب البيع وقبل الآخر في المجلس
# وأما الكتابة فهي أن يكتب الرجل إلى رجل أما بعد فقد بعت عبدي فلانا منك
~~بكذا فبلغه الكتاب فقال في مجلسه اشتريت لأن خطاب الغائب كتابه فكأنه حضر
~~بنفسه وخاطب بالإيجاب وقبل الآخر في المجلس ولو كتب شطر العقد ثم رجع صح
~~رجوعه لأن الكتاب لا يكون فوق الخطاب ولو خاطب ثم رجع قبل قبول الآخر صح
~~رجوعه فههنا أولى وكذا لو أرسل رسولا ثم رجع لأن الخطاب بالرسالة لا يكون
~~فوق المشافهة وذا محتمل للرجوع فههنا أولى
# وسواء علم الرسول رجوع المرسل أو لم يعلم به بخلاف ما إذا وكل إنسانا ثم
~~عزله بغير علمه لا يصح عزله لأن الرسول يحكي كلام المرسل وينقله إلى المرسل
~~إليه فكان سفيرا ومعبرا محضا فلم يشترط علم الرسول بذلك
# فأما الوكيل فإنما يتصرف عن تفويض الموكل إليه فشرط علمه بالعزل صيانة له
~~عن التعزير على ما نذكره في كتاب الوكالة
# وكذا هذا في الإجارة والكتابة إن اتحاد المجلس شرط للانعقاد ولا يتوقف
~~أحد الشطرين من أحد العاقدين على وجود الشطر الآخر إذا كان غائبا لأن كل
~~واحد منهما عقد معاوضة إلا إذا كان عن الغائب قابل أو بالرسالة أو بالكتابة
~~كما في البيع
# وأما في النكاح فهل يتوقف بأن يقول رجل للشهود اشهدوا أني قد تزوجت فلانة
~~بكذا وبلغها فأجازت أو قالت امرأة اشهدوا أني زوجت نفسي من فلان بكذا فبلغه
~~فأجاز عند أبي حنيفة ومحمد لا يتوقف أيضا إلا إذا كان عن الغائب قابل وعند
~~أبي يوسف يتوقف وإن لم يقبل عنه ms2894 أحد
# وكذا الفضولي من الجانبين بأن قال زوجت فلانة من فلان وهما غائبان
~~فبلغهما فأجازا لم يجز عندهما وعند أبي يوسف يجوز وهذه مسألة كتاب النكاح
~~والفضولي من الجانبين في باب البيع إذا بلغهما فأجازا لم يجز بالإجماع
~~والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما الشطر في باب الخلع فمن جانب الزوج يتوقف بالإجماع حتى لو قال خالعت
~~امرأتي الغائبة على كذا فبلغها الخبر فقبلت جاز
# وأما من جانب المرأة فلا يتوقف بالإجماع حتى لو قالت اختلعت من زوجي فلان
~~الغائب على كذا فبلغه الخبر فأجاز لم يجز
# ووجه الفرق أن الخلع في جانب الزوج يمين لأنه تعليق الطلاق بقبول المال
~~فكان يمينا ولهذا لا يملك الرجوع عنه وتصح فيه الإضافة إلى الوقت والتعليق
~~بالشرط بأن يقول الزوج خالعتك غدا وإن قدم فلان فقد خالعتك على كذا وإذا
~~كان يمينا فغيبة المرأة لا تمنع صحة اليمين كما في التعليق بدخول الدار
~~وغير ذلك
# وأما من جانب المرأة فهو معاوضة ولهذا لا يصح تعليقه بالشرط من جانبها
~~ولاتصح إضافته إلى وقت وتملك الرجوع قبل إجازة الزوج وإذا كان معاوضة
~~فالشطر في المعاوضات لا يتوقف كما في البيع وغيره
# وكذا الشطر في إعتاق العبيد على مال من جانب المولى يتوقف إذا كان العبد
~~غائبا ومن جانب العبد لا يتوقف إذا كان المولى غائبا لأنه من جانبه تعليق
~~العتق بالشرط ومن جانب العبد معاوضة
# والأصل أن في كل موضع لا يتوقف الشطر على ما وراء المجلس يصح الرجوع عنه
~~ولا يصح تعليقه بالشرط وإضافته إلى الوقت كما في البيع والإجارة والكتابة
~~وفي كل موضع يتوقف الشطر على ما وراء المجلس لا يصح الرجوع عنه ويصح تعليقه
~~بالشرط وإضافته إلى الوقت كما في الخلع من جانب الزوج والإعتاق على مال من
~~جانب المولى والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | فصل وأما الذي يرجع إلى المعقود عليه فأنواع
# منها أن يكون موجودا فلا ينعقد بيع المعدوم وماله خطر العدم كبيع نتاج
~~النتاج بأن قال بعت ولد ولد هذه الناقة ms2895 وكذا بيع الحمل لأنه إن باع الولد
~~فهو بيع المعدوم وإن باع الحمل فله خطر المعدوم وكذا بيع اللبن في الضرع
~~لأنه له خطر لاحتمال انتفاخ الضرع وكذا بيع الثمر والزرع قبل ظهوره لأنهما
~~معدوم وإن كان بعد الطلوع جاز وإن كان قبل بدو صلاحهما إذا لم يشترط الترك
# ومن مشايخنا من قال لا يجوز PageV05P138 إلا إذا صار بحال ينتفع به بوجه
~~من الوجوه فإن كان بحيث لا ينتفع به أصلا لا ينعقد
# واحتجوا بما روي عن النبي أنه نهى عن بيع الثمار قبل بدو صلاحها ولأنه
~~إذا لم يبد صلاحها لم تكن منتفعا بها فلا تكون مالا فلا يجوز بيعها وهذا
~~خلاف الرواية فإن محمدا ذكر في كتاب الزكاة في باب العشر أنه لو باع الثمار
~~في أول ما تطلع وتركها بأمر البائع حتى أدركت فالعشر على المشتري ولو لم
~~يجز بيعها حين ما طلعت لما وجب عشرها على المشتري
# والدليل على جواز بيعه ما روي عن النبي أنه قال من باع نخلا مؤبرة فثمرته
~~للبائع إلا أن يشترطها المبتاع جعل الثمرة للمشتري بالشرط من غير فصل بين
~~ما إذا بدا صلاحها أو لا دل أنها محل البيع كيف ما كان والمعنى فيه وهو أنه
~~باع ثمرة موجودة وهي بعرض أن تصير منتفعا بها في الثاني وإن لم يكن منتفعا
~~بها في الحال فيجوز بيعها كبيع جرو الكلب على أصلنا وبيع المهر والجحش
~~والأرض السبخة والنهي محمول على بيع الثمار مدركة قبل إدراكها بأن باعها
~~ثمرا وهي بسر أو باعها عنبا وهي حصرم دليل صحة هذا التأويل
# قوله عليه السلام في سياق الحديث أرأيت إن منع الله الثمرة بم يستحل
~~أحدكم مال صاحبه ولفظة المنع تقتضي أن لا يكون ما وقع عليه البيع موجودا
~~لأن المنع منع الوجود وما يوجد من الزرع بعضه بعد بعض كالبطيخ والباذنجان
~~فيجوز بيع ما ظهر منه ولا يجوز بيع ما لم يظهر وهذا قول عامة العلماء رضي
~~الله عنهم
# وقال مالك رحمه الله ms2896 إذا ظهر فيه الخارج الأول يجوز بيعه لأن فيه ضرورة
~~لأنه لا يظهر الكل دفعة واحدة بل على التعاقب بعضها بعد بعض فلو لم يجز بيع
~~الكل عند ظهور البعض لوقع الناس في الحرج
# ولنا أن ما لم يظهر منه معدوم فلا يحتمل البيع ودعوى الضرورة والحرج
~~ممنوعة فإنه يمكنه أن يبيع الأصل بما فيه من الثمر وما يحدث منه بعد ذلك
~~يكون ملك المشتري
# وقد روي أن رسول الله نهى عن بيع الحبل وحبل الحبل وروي حبل الحبلة وهو (
~~( ( وهي ) ) ) بمعنى الأول وإنما زيادة الهاء للتأكيد والمبالغة وروى حبل
~~الحبلة بحفظ الهاء من الكلمة الأخيرة والحبلة هي الحبلى فكان نهيا عن بيع
~~ولد الحبلى
# وروي عنه عليه الصلاة والسلام أنه نهى عن بيع اللبن في الضرع وبيع عسب
~~الفحل لأن عسب الفحل ضرابه وهو عند العقد معدوم وقد روي أن رسول الله نهى
~~عن عسب الفحل ولا يمكن حمل النهي على نفس العسب وهو الضراب لأن ذلك جائز
~~بالإعارة فيحمل على البيع والإجارة إلا أنه حذف ذلك واضمره فيه كما في قوله
~~تعالى @QB@ واسأل القرية @QE@ وغير ذلك ولا يجوز بيع الدقيق في الحنطة
~~والزيت في الزيوت ( ( ( الزيتون ) ) ) والدهن في السمسم والعصير في العنب
~~والسمن في اللبن
# ويجوز بيع الحنطة وسائر الحبوب في سنابلها لأن بيع الدقيق في الحنطة
~~والزيت في الزيتون ونحو ذلك بيع المعدوم لأنه لا دقيق في الحنطة ولا زيت في
~~الزيتون لأن الحنطة اسم للمركب والدقيق اسم للمتفرق فلا دقيق في حال كونه
~~حنطة ولا زيت حال كونه زيتونا فكان هذا بيع المعدوم فلا ينعقد بخلاف بيع
~~الحنطة في سنبلها لأن ما في السنبل حنطة إذ هي اسم للمركب وهي في سنبلها
~~على تركيبها فكان بيع الموجود حتى لو باع تبن الحنطة في سنبلها دون الحنطة
~~لا ينعقد لأنه لا يصير تبنا إلا بالعلاج وهو الدق فلم يكن تبنا قبله فكان
~~بيع المعدوم فلا ينعقد وبخلاف بيع الجذع في السقف والآجر في الحائط وذراع
~~من كرباس ms2897 أو ديباج أنه ينعقد حتى لو نزع وقطع وسلم إلى المشتري يجبر على
~~الأخذ وههنا لا ينعقد أصلا حتى لو طحن أو عصر وسلم لا يجبر المشتري على
~~القبول لأن عدم النفاذ هناك ليس لخلل في الركن ولا في العاقد والمعقود عليه
~~بل لمضرة تلحق العاقد بالنزع والقطع فإذا نزع وقطع فقد زال المانع فنفذ أما
~~ههنا فالمعقود عليه معدوم حالة العقد ولا يتصور انعقاد العقد بدونه فلم
~~ينعقد أصلا فلا يحتمل النفاذ فهو الفرق
# وكذا بيع البزر في البطيخ غير ( ( ( الصحيح ) ) ) غير صحيح لأنه بمنزلة
~~الزيت في الزيتون وبيع النوى في التمر وكذلك بيع اللحم في الشاة الحية
~~لأنها إنما تصير لحما بالذبح والسلخ فكان بيع المعدوم فلا ينعقد
# وكذا بيع الشحم الذي فيها واليتها وأكارعها ورأسها لما قلنا وكذا بيع
~~البحير في السمسم لأنه إنما يصير بحيرا بعد العصر
# وعلى هذا يخرج ما إذا قال بعتك هذا الياقوت بكذا فإذا هو زجاج أو قال
~~بعتك هذا الفص على أنه ياقوت بكذا فإذا هو زجاج PageV05P139 أو قال بعتك
~~هذا الثوب الهروي بكذا فإذا هو مروي أو قال بعتك هذا الثوب على أنه مروي
~~فإذا هو هروي لا ينعقد البيع في هذه المواضع لأن المبيع معدوم
# والأصل في هذا أن الإشارة مع التسمية إذا اجتمعتا في باب البيع فيما يصلح
~~محل البيع ينظر إن كان المشار إليه من خلاف الجنس ( ( ( جنس ) ) ) المسمى
~~فالعبرة للتسمية ويتعلق العقد بالمسمى وإن كان من جنسه لكن يخالفه في الصفة
~~فإن تفاحش التفاوت بينهما فالعبرة للتسمية أيضا عندنا ويلحقان بمختلفي
~~الجنس وإن قل التفاوت فالعبرة للمشار إليه ويتعلق العقد به
# وإذا عرف هذا فنقول الياقوت مع الزجاج جنسان مختلفان وكذا الهروي مع
~~المروي نوعان مختلفان فيتعلق العقد فيه بالمسمى وهو معدوم فيبطل ولا ينعقد
~~ولو قال بعتك هذا العبد فإذا هو جارية لا ينعقد عند أصحابنا الثلاثة رحمهم
~~الله وعند زفر رحمه الله يجوز
# وجه قوله أن المسمى ههنا من جنس المشار إليه أعني العبد ms2898 والجارية وإنما
~~يختلفان في صفة الذكورة والأنوثة وهذا لا يمنع تعلق العقد بالمشار إليه كما
~~إذا قال بعتك هذه الشاة على أنها نعجة فإذا هي كبش
# ولنا أنهما جنسان مختلفان في المعنى لاختلاف جنس المنفعة المطلوبة
~~اختلافا فاحشا فالتحقا بمختلفي الجنس حقيقة بخلاف النعجة مع الكبش لأنهما
~~اتفقا جنسا ذاتا ومعنى إما ذاتا فظاهر لأن اسم الشاة يتناولهما
# وأما معنى فلأن المطلوب من كل واحد منهما منفعة الأكل فتجانسا ذاتا
~~ومنفعة فتعلق العقد بالمشار إليه وهو موجود محل للبيع فجاز بيعه ولكن
~~المشتري بالخيار لأنه فاتته صفة مرغوبة فأوجب ذلك خللا في الرضا فيثبت له
~~الخيار وكذا لو باع دارا على أن بناءها آجر فإذا هو لبن لا ينعقد لأنهما
~~يتفاوتان في المنفعة تفاوتا فاحشا فكانا كالجنسين المختلفين
# وكذا لو باع ثوبا على أنه مصبوغ بعصفر فإذا هو مصبوغ بزعفران لا ينعقد
~~لأن العصفر مع الزعفراني ( ( ( الزعفران ) ) ) يختلفان في اللون اختلافا
~~فاحشا وكذا لو باع حنطة في جولق فإذا هو دقيق أو شرط الدقيق فإذا هو خبز لا
~~ينعقد لأن الحنطة مع الدقيق جنسان مختلفان وكذا الدقيق مع الخبز
# ألا ترى إن من غصب من آخر حنطة وطحنها ينقطع حق الملك دل أنها تصير
~~بالطحن شيئا آخر فكان بيع المعدوم فلا ينعقد وإن قال بعتك هذه الشاة على
~~أنها ميتة فإذا هي ذكية جاز بالإجماع لأن الميتة ليست بمحل للبيع فلغت
~~التسمية وبقيت الإشارة إلى الذكية ولو قال بعتك هذا الثوب القز فإذا هو
~~ملحم ينظر إن كان سداه من القز ولحمته من غيره لا ينعقد وإن كان لحمته من
~~القز فالبيع جائز لأن الأصل في الثوب هو اللحمة لأنه إنما يصير ثوبا بها
~~فإذا كانت لحمته من غير القز فقد اختلف الجنس فكانت العبرة للتسمية والمسمى
~~معدوم فلم ينعقد البيع وإذا كانت من القز فالجنس لم يختلف فنعتبر ( ( (
~~فتعتبر ) ) ) الإشارة والمشار إليه موجود فكان محلا للبيع إلا أنه يثبت
~~الخيار للمشتري لأن كون السدي منه أمر مرغوب فيه وقد ms2899 فات فوجب الخيار
# وكذلك إذا قال بعتك هذا الثوب الخز بكذا فإذا هو ملحم فهو على التفصيل
~~إلا أن لحمته إذا كانت خزا وسداه من غيره حتى جاز البيع فقد قيل إنه ينبغي
~~أن لا يثبت الخيار للمشتري ههنا لأن الخز هكذا ينسج بخلاف القز
# ولو باع جبة على أن بطانتها وظهارتها كذا وحشوها كذا فإن كانت الظهارة من
~~غير ما شرط لا ينعقد البيع وإن كانت البطانة والحشو مما شرط وإن كانت
~~الظهارة مما شرط جاز البيع وإن كانت البطانة والحشو من غير ما شرط لأن
~~الأصل هو الظهارة
# ألا ترى أنه ينسب الثوب إليها ويختلف الاسم باختلافها وإنما البطانة تجري
~~مجرى التابع لها وكذا الحشو فكان المعقود عليه هو الظهارة وما سواها جاريا
~~مجرى الوصف لها ففواته لا يمنع الجواز ولكنه يوجب الخيار لأنه فات شيء
~~مرغوب فيه
# ولو قال بعتك هذه الدار على أن فيها بناء فإذا لا بناء فيها فالبيع جائز
~~والمشتري بالخيار إن شاء أخذ بجميع الثمن وإن شاء ترك فرق بين هذا وبين ما
~~إذا قال بعتك هذه الدار على أن بناءها آجر فإذا هو لبن أنه لا ينعقد
# ووجه الفرق أن الآجر مع اللبن يتفاوتان في المنفعة تفاوتا فاحشا فالتحقا
~~بمختلفي الجنس على ما بينا فيما تقدم
# ومنها أن يكون مالا لأن البيع مبادلة المال بالمال فلا ينعقد بيع الحر
~~لأنه ليس بمال وكذا بيع أم الولد لأنها حرة من وجه لما روي عن رسول الله
~~أنه قال أعتقها ولدها
# وروي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال في أم الولد لا تباع ولا توهب وهي
~~حرة من الثلث نفى عليه الصلاة والسلام جواز بيعها مطلقا وسماها حرة فلا
~~تكون مالا على الإطلاق خصوصا على أصل PageV05P140 أبي حنيفة رضي الله عنه
~~لأن الاستيلاد يوجب سقوط المالية عنده حتى لا تضمن بالغصب والبيع الفاسد
~~والإعتاق وإنما تضمن بالقتل لا غير لأن ضمان القتل ضمان الدم لا ضمان المال
~~والمسألة تأتي في موضعها إن شاء الله ms2900 تعالى
# ولا بيع المدبر المطلق عندنا وقال الشافعي عليه الرحمة بيع المدبر جائز
~~واحتج بما روي عن جابر بن عبد الله رضي الله عنه أن النبي عليه الصلاة
~~والسلام أجاز بيع المدبر
# وعن سيدتنا عائشة رضي الله عنها أنها دبرت مملوكة لها فغضبت عليها
~~فباعتها ولأن التدبير تعليق العتق بالموت والمعلق بالشرط عدم قبل وجود
~~الشرط فلم يكن العتق ثابتا أصلا قبل الموت فيجوز بيعه كما إذا علق عتق عبده
~~بدخول الدار ونحو ذلك ثم باعه قبل أن يدخل الدار وكما في المدبر المقيد
# ولنا ما روى أبو سعيد الخدري وجابر بن عبد الله الأنصاري رضي الله عنهما
~~أن النبي عليه الصلاة والسلام نهى عن بيع المدبر ومطلق النهي محمول على
~~التحريم
# وروي عن عبد الله بن سيدنا عمر رضي الله عنهما أن النبي عليه الصلاة
~~والسلام قال المدبر لا يباع ولا يوهب وهو حر من الثلث وهذا نص في الباب
~~ولأنه حر من وجه فلا يجوز بيعه كأم الولد
# والدليل على أنه حر من وجه الاستدلال بضرورة الإجماع وهو أنه يعتق بعد
~~الموت بالإجماع والحرية لا بد لها من سبب وليس ذلك إلا الكلام السابق وليس
~~هو بتحرير بعد الموت لأن التحرير فعل اختياري وأنه لا يتحقق من الميت فكان
~~تحريرا من حين وجوده فكان ينبغي أن تثبت به الحرية من كل وجه للحال إلا
~~أنها تأخرت من وجه إلى آخر جزء من أجزاء حياته بالإجماع ولا إجماع على
~~التأخير من وجه فبقيت الحرية من وجه ثابتة للحال فلا يكون مالا مطلقا فلا
~~يجوز بيعه
# وحديث جابر وسيدتنا عائشة رضي الله عنهما حكاية فعل يحتمل أنه أجاز عليه
~~الصلاة والسلام بيع مدبر ( ( ( مد ) ) ) مقيد ( ( ( مقيدا ) ) ) أو باع
~~مدبرا مقيدا ويحتمل أن يكون المراد منه الإجارة لأن الإجارة بلغة أهل
~~المدينة تسمى بيعا ويحتمل أنه كان في ابتداء الإسلام حين كان بيع المدبر
~~مشروعا ثم نسخ فلا يكون حجة مع الاحتمال
# وأما المدبر المقيد فهناك لا يمكن أن يجعل الكلام ms2901 السابق إيجابا من حين
~~وجوده لأنه علق عتقه بموت موصوف بصفة واحتمل أن يموت من ذلك المرض والسفر
~~أو لا فكان الحظر ( ( ( الخطر ) ) ) قائما فكان تعليقا فلم يكن إيجابا ما
~~دام الحظر ( ( ( الخطر ) ) ) قائما ومتى اتصل به الموت يظهر أنه كان تحريرا
~~من وجه من حين وجوده لكن لا يتعلق به حكم والله سبحانه وتعالى أعلم
# ولا بيع المكاتب لأنه حر يدا فلا تثبت يد تصرف الغير عليه ولا بيع معتق
~~البعض موسرا كان المعتق أو معسرا عند أصحابنا الثلاثة رضي الله عنهم لأنه
~~بمنزلة المكاتب عند أبي حنيفة رضي الله عنه وعندهما هو حر عليه دين
# وأما عند الشافعي رضي الله عنه فإن كان المعتق معسرا فلشريكه الساكت أن
~~يبيع نصيبه بناء على أصله أن المعتق إن كان معسرا فالإعتاق منجز فبقي نصيب
~~شريكه على ملكه فيجوز له بيعه وكل جواب عرفته في هؤلاء فهو الجواب في
~~الأولاد من هؤلاء لأن الولد يحدث على وصف الأم ولهذا كان ولد الحرة حرا
~~وولد الأمة رقيقا وكما لا ينعقد بيع المكاتب وولده المولود في الكتابة لا
~~ينعقد بيع ولده المشتري في الكتابة ووالدته لأنهم تكاتبوا بالشراء
# وأما من سواهم من ذوي الأرحام إذا اشتراهم يجوز بيعهم عند أبي حنيفة رضي
~~الله عنه لأنهم لم يتكاتبوا بالشراء وعند أبي يوسف ومحمد لا يجوز لأنهم
~~تكاتبوا وهي مسألة كتاب المكاتب ولا ينعقد بيع الميتة والدم لأنه ليس بمال
~~وكذلك ذبيحة المجوسي والمرتد والمشرك لأنها ميتة وكذا متروك التسمية عمدا
~~عندنا خلافا للشافعي وهي مسألة كتاب الذبائح
# وكذا ذبيحة المجنون والصبي الذي لا يعقل لأنها في معنى الميتة وكذا ما
~~ذبح من صيد الحرم محرما كان الذابح أو حلالا وما ذبحه المحرم من الصيد سواء
~~كان صيد الحرم أو الحل لأن ذلك ميتة
# ولا ينعقد بيع صيد الحرم محرما كان البائع أو حلالا لأنه حرام الانتفاع
~~به شرعا فلم يكن مالا ولا بيع صيد المحرم سواء كان صيد الحرم أو الحل لأنه
~~حرام الانتفاع ms2902 به في حقه فلا يكون مالا في حقه ولو وكل محرم حلالا ببيع صيد
~~فباعه فالبيع جائز عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد باطل وهو على
~~اختلافهم في مسلم وكل ذميا ببيع خمر فباعها
# وجه قولهما أن البائع هو الموكل معنى لأن حكم البيع يقع له والمحرم ممنوع
~~عن تمليك الصيد وتملكه
# وجه قول أبي حنيفة رضي الله عنه أن البائع في الحقيقة هو الوكيل لأن بيعه
~~كلامه القائم به حقيقة PageV05P141 ولهذا ترجع حقوق العقد إليه إلا أن
~~الموكل يقوم مقامه شرعا في نفس الحكم مع اقتصار نفس التصرف على مباشرته
~~حقيقة والمحرم من أهل ثبوت الملك له في الصيد حكما لا يتملكه حقيقة ألا يرى
~~أنه يرثه وهذا لأن المنع إنما يكون عما للعبد فيه صنع ولا صنع له فيما يثبت
~~حكما فلا يحتمل المنع
# ولو باع حلال حلالا صيدا ثم أحرم أحدهما قبل القبض يفسخ البيع لأن
~~الإحرام كما يمنع البيع والشراء يمنع التسليم والقبض لأنه عقد من وجه على
~~ما عرف فيلحق به في حق الحرمة احتياطا
# ولو وكل حلال حلالا ببيع صيد فباعه ثم أحرم الموكل قبل قبض المشتري فعلى
~~قياس قول أبي حنيفة رحمه الله جاز البيع
# وعلى قياس قولهما يبطل لأن الإحرام القائم لا يمنع من جواز التوكيل عنده
~~فالطاريء ( ( ( فالطارئ ) ) ) لا يبطله وعندهما القائم يمنع فالطاريء ( ( (
~~فالطارئ ) ) ) يبطله حلالان تبايعا صيدا في الحل وهما في الحرم جاز عند أبي
~~حنيفة وعند محمد لا يجوز
# وجه قول محمد أن كون الحرم مأمنا يمنع من التعرض للصيد سواء كان المتعرض
~~في الحرم أو الحل بعد أن كان المتعرض في الحرم ألا ترى أنه لا يحل للحلال
~~الذي في الحرم أن يرمي إلى الصيد الذي في الحل كما لا يحل له أن يرمي إليه
~~إذا كان في الحرم
# وجه قول أبي حنيفة رضي الله عنه أن كونه في الحرم يمنع من التعرض لصيد
~~الحل لكن حسا لا شرعا بدليل أن الحلال في الحرم إذا أمر ms2903 حلالا آخر بذبح صيد
~~في الحل جاز ولو ذبح حل أكله ومعلوم أن الأمر بالذبح في معنى التعرض للصيد
~~فوق البيع والشراء فلما لم يمنع من ذلك فلأن لا يمنع من هذا أولى وهذا لأن
~~المنع من التعرض إنما كان احتراما للحرم فكل ما فيه ترك احترامه يجب صيانة
~~الحرم عنه وذلك بمباشرة سبب الإيذاء في الحرم ولم يوجد في البيع والله
~~سبحانه وتعالى أعلم
# ولا بيع لحم السبع لأنه لا يباح الانتفاع به شرعا فلم يكن مالا وروي عن
~~أبي حنيفة رضي الله عنه أنه يجوز بيعه إذا ذبح لأنه صار طاهرا بالذبح
# وأما جلد السبع والحمار والبغل فإن كان مدبوغا أو مذبوحا يجوز بيعه لأنه
~~مباح الانتفاع به شرعا فكان مالا وإن لم يكن مدبوغا ولا مذبوحا لا ينعقد
~~بيعه لأنه إذا لم يدبغ ولم يذبح بقيت رطوبات الميتة فيه فكان حكمه حكم
~~الميتة ولا ينعقد بيع جلد الخنزير كيف ما كان لأنه نجس العين بجميع أجزائه
~~وقيل إن جلده لا يحتمل الدباغ
# وأما عظم الميتة وعصبها وشعرها وصوفها ووبرها وريشها وخفها وظلفها
~~وحافرها فيجوز بيعها والانتفاع بها عندنا وعند الشافعي رحمه الله لا يجوز
~~بناء على أن هذه الأشياء طاهرة عندنا وعنده نجسة
# واحتج بقوله سبحانه وتعالى @QB@ حرمت عليكم الميتة @QE@ وهذه من أجزاء
~~الميتة فتكون حراما فلا يجوز بيعها وقال عليه الصلاة والسلام لا تنتفعوا من
~~الميتة بإهاب ولا عصب
# ولنا قوله سبحانه وتعالى @QB@ والله جعل لكم من بيوتكم سكنا @QE@ إلى
~~قوله عز وجل @QB@ ومن أصوافها وأوبارها @QE@ الآية أخبر سبحانه وتعالى أنه
~~جعل هذه الأشياء لنا ومن علينا بذلك من غير فصل بين الذكية والميتة فيدل
~~على تأكد الإباحة ولأن حرمة الميتة ليست لموتها فإن الموت موجود في السمك
~~والجراد وهما حلالان قال عليه الصلاة والسلام أحل لنا ميتتان ودمان بل لما
~~فيها من الرطوبات السيالة والدماء النجسة لانجمادها بالموت ولهذا يطهر
~~الجلد بالدباغ حتى يجوز بيعه لزوال الرطوبة عنه ولا رطوبة في هذه الأشياء
~~فلا تكون ms2904 حراما
# ولا حجة له في هذا الحديث لأن الإهاب اسم لغير المدبوغ لغة والمراد من
~~العصب حال الرطوبة يحمل عليه توفيقا بين الدلائل
# وأما عظم الخنزير وعصبه فلا يجوز بيعه لأنه نجس العين وأما شعره فقد روي
~~أنه طاهر يجوز بيعه والصحيح أنه نجس لا يجوز بيعه لأنه جزء منه إلا أنه رخص
~~في استعماله للخرازين للضرورة
# وأما عظم الآدمي وشعره فلا يجوز بيعه لا لنجاسته لأنه طاهر في الصحيح من
~~الرواية لكن احتراما له والابتذال بالبيع يشعر بالإهانة وقد روي عن النبي
~~عليه الصلاة والسلام أنه قال لعن الله الواصلة والمستوصلة
# وأما عظم الكلب وشعره فقد اختلف المشايخ فيه على الأصل الذي ذكرنا وروي
~~عن أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله أنه لا بأس ببيع عظم الفيل والانتفاع
~~به وقال محمد رحمه الله عظم الفيل نجس لا يجوز بيعه ولا الانتفاع به ذكره
~~في العيون
# ويجوز بيع كل ذي مخلب من الطير معلما كان أو غير معلم بلا خلاف وأما بيع
~~كل ذي ناب من السباع سوى الخنزير كالكلب والفهد والأسد والنمر والذئب والهر
~~ونحوها فجائز عند أصحابنا وعند الشافعي PageV05P142 رحمه الله لا يجوز ثم
~~عندنا لا فرق بين المعلم وغير المعلم في رواية الأصل فيجوز بيعه كيف ما كان
# وروي عن أبي يوسف رحمه الله أنه لا يجوز بيع الكلب العقور واحتج الشافعي
~~رحمه الله بما روي عن النبي أنه قال ومن السحت مهر البغي وثمن الكلب ولو
~~جاز بيعه لما كان ثمنه سحتا ولأنه نجس العين فلا يجوز بيعه كالخنزير إلا
~~أنه رخص الانتفاع به بجهة الحراسة والاصطياد للحاجة والضرورة
# وهذا لا يدل على جواز البيع كما في شعر الخنزير
# ولنا أن الكلب مال فكان محلا للبيع كالصقر والبازي والدليل على أنه مال
~~أنه منتفع به حقيقة مباح الانتفاع به شرعا على الإطلاق فكان مالا ولا شك
~~أنه منتفع به حقيقة والدليل على أنه مباح الانتفاع به شرعا على الإطلاق أن
~~الانتفاع به بجهة الحراسة والاصطياد مطلق ms2905 شرعا في الأحوال كلها فكان محلا
~~للبيع لأن البيع إذا صادف محلا منتفعا به حقيقة مباح الانتفاع به على
~~الإطلاق مست الحاجة إلى شرعه لأن شرعه يقع سببا ووسيلة للاختصاص القاطع
~~للمنازعة إذ الحاجة إلى قطع المنازعة فيما يباح الانتفاع به شرعا على
~~الإطلاق لا فيما يجوز
# وأما الحديث فيحتمل أنه كان في ابتداء الإسلام لأنهم كانوا ألفوا اقتناء
~~الكلاب فأمر بقتلها ونهى عن بيعها مبالغة في الزجر أو يحمل على هذا توفيقا
~~بين الدلائل قوله أنه نجس العين قلنا هذا ممنوع فإنه يباح الانتفاع به شرعا
~~على الإطلاق اصطيادا وحراسة ونجس العين لا يباح الانتفاع به شرعا إلا في
~~حالة الضرورة كالخنزير ولا ينعقد بيع الخنزير من المسلم لأنه ليس بمال في
~~حق المسلمين فأما أهل الذمة فلا يمنعون من بيع الخمر والخنزير أما على قول
~~بعض مشايخنا فلأنه مباح الانتفاع به شرعا لهم كالخل وكالشاة لنا فكان مالا
~~في حقهم فيجوز بيعه
# وروي عن سيدنا عمر بن الخطاب رضي الله عنه كتب إلى عشاره بالشام أن ولوهم
~~بيعها وخذوا العشر من أثمانها ولو لم يجز بيع الخمر منهم لما أمرهم
~~بتوليتهم البيع
# وعن بعض مشايخنا حرمة الخمر والخنزير ثابتة على العموم في حق المسلم
~~والكافر لأن الكفار مخاطبون بشرائع هي حرمات هو الصحيح من مذهب أصحابنا
~~فكانت الحرمة ثابتة في حقهم لكنهم لا يمنعون عن بيعها لأنهم لا يعتقدون
~~حرمتها ويتمولونها ونحن أمرنا بتركهم وما يدينون
# ولو باع ذمي من ذمي خمرا أو خنزيرا ثم أسلما أو أسلم أحدهما قبل القبض
~~يفسخ البيع لأنه بالإسلام حرم البيع والشراء فيحرم القبض والتسليم أيضا
~~لأنه يشبه الإنشاء أو إنشاء من وجه فيلحق به في باب الحرمات احتياطا
# وأصله قوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا اتقوا الله وذروا ما بقي من
~~الربا إن كنتم مؤمنين @QE@ والأمر بترك ما بقي من الربا هو النهي عن قبضته
~~يؤيده قوله تعالى في آخر الآية الشريفة @QB@ وإن تبتم فلكم رؤوس أموالكم لا
~~تظلمون ولا تظلمون ms2906 @QE@ وإذا حرم القبض والتسليم لم يكن في بقاء العقد
~~فائدة فيبطله القاضي كمن باع عبدا فأبق قبل القبض
# ولو كان إسلامهما أو إسلام أحدهما بعد القبض مضى البيع لأن الملك قد ثبت
~~على الكمال بالعقد والقبض في حالة الكفر وإنما يوجد بعد الإسلام دوام الملك
~~والإسلام لا ينافي ذلك فإن من تخمر عصيره لا يؤمر بإبطال ملكه فيها ولو
~~أقرض الذمي ذميا خمرا ثم أسلم أحدهما فإن أسلم المقرض سقطت الخمر ولا شيء
~~له من قيمة الخمر على المستقرض
# أما سقوط قيمة الخمر فلأن العجز عن قبض المثل جاء من قبله فلا شيء له وإن
~~أسلم المستقرض روي عن أبي يوسف عن أبي حنيفة رحمه الله أنه تسقط الخمر وليس
~~عليه قيمة الخمر أيضا كما لو أسلم المقرض
# وروى محمد وزفر وعافية بن زياد القاضي عن أبي حنيفة رضي الله عنهم أن
~~عليه قيمة الخمر وهو قول محمد رحمه الله وجه هذه الرواية أن امتناع التسليم
~~من المستقرض إنما جاء لمعنى من قبله وهو إسلامه فكأنه استهلك عليه خمره
~~والمسلم إذا استهلك خمر الذمي يضمن قيمته
# وجه رواية أبي يوسف رحمه الله أنه لا سبيل إلى تسليم المثل لأنه يمنع منه
~~ولا إلى القيمة لأن ذلك يوجب ملك المستقرض والإسلام يمنع منه والله سبحانه
~~وتعالى أعلم
# وأما القرد فعن أبي حنيفة رضي الله عنه روايتان
# وجه رواية عدم الجواز أنه غير منتفع به شرعا فلا يكون مالا كالخنزير
# وجه رواية الجواز أنه إن لم يكن منتفعا به بذاته يمكن الانتفاع بجلده
~~والصحيح هو الأول لأنه لا يشتري للانتفاع بجلده عادة بل للهو به وهو حرام
~~فكان هذا بيع الحرام للحرام وأنه لا يجوز ويجوز بيع الفيل PageV05P143
~~بالإجماع لأنه منتفع به حقيقة مباح الانتفاع به شرعا على الإطلاق فكان مالا
~~ولا ينعقد بيع الحية والعقرب وجميع هوام الأرض كالوزغة والضب والسلحفاة
~~والقنفذ ونحو ذلك لأنها محرمة الانتفاع بها شرعا لكونها من الخبائث فلم تكن
~~أموالا فلم يجز بيعها
# وذكر في الفتاوي ms2907 أنه يجوز بيع الحياة ( ( ( الحية ) ) ) التي ينتفع بها
~~للأدوية وهذا غير سديد لأن المحرم شرعا لا يجوز الانتفاع به للتداوي كالخمر
~~والخنزير وقال النبي عليه الصلاة والسلام لم يجعل شفاؤكم فيما حرم عليكم
~~فلا تقع الحاجة إلى شرع البيع ولا ينعقد بيع شيء مما يكون في البحر كالضفدع
~~والسرطان إلا السمك وما يجوز الانتفاع بجلده أو عظمه لأن ما لا يجوز
~~الانتفاع بجلده ولا به ولا بعظمه لا يكون مالا فلا يكون محلا للبيع
# وقد روي أن النبي سئل عن الضفدع يجعل في دواء فنهى عنه وقال خبيثة من
~~الخبائث
# وذكر أبو بكر الإسكاف ( ( ( الإسكافي ) ) ) رحمه الله أنه لا يجوز وذكر
~~في الفتاوى بأنه يجوز لأن الناس ينتفعون به ولا ينعقد بيع النحل إلا إذا
~~كان في كوارته عسل فباع الكوارة بما فيها من العسل والنحل وروى هشام عن
~~محمد أنه يجوز بيعه منفردا من غير كوارته إذا كان مجموعا وهو قول الشافعي
~~رحمه الله لأن النحل حيوان منتفع به فيجوز بيعه
# ولنا أنه ليس بمنتفع به فلم يكن مالا بنفسه بل بما يحدث منه وهو معدوم
~~حتى لو باعه مع الكوارة وفيها عسل يجوز بيعه تبعا للعسل ويجوز أن لا يكون
~~الشيء محلا للبيع بنفسه مفردا ويكون محلا للبيع مع غيره كالشرب وأنكر
~~الكرخي رحمه الله هذا فقال إنما يدخل فيه تبعا إذا كان من حقوقه كما في
~~الشرب مع الأرض وهذا ليس من حقوقه
# وعلى هذا بيع دود القز لا ينعقد إلا إذا كان معه قز وروى محمد أنه يجوز
~~بيعه مفردا والحجج على نحو ما ذكرنا في النحل ولا ينعقد بيع بذر الدود عند
~~أبي حنيفة رحمه الله كما لا ينعقد بيع الدود وعندهما يجوز بيعه
# ووجه الكلام فيه على نحو ما ذكرنا في بيع النحل والدود ويجوز بيع السرقين
~~والبعر لأنه مباح الانتفاع به شرعا على الإطلاق فكان مالا ولا ينعقد بيع
~~العذرة الخالصة لأنه لا يباح الانتفاع بها بحال فلا تكون مالا إلا إذا كان ms2908
~~مخلوطا بالتراب والتراب غالب فيجوز بيعه لأنه يجوز الانتفاع به
# وروي عن أبي حنيفة رضي الله عنه أنه قال كل شيء أفسده الحرام والغالب
~~عليه الحلال فلا بأس ببيعه ونبين ذلك وما كان الغالب عليه الحرام لم يجز
~~بيعه ولا هبته كالفأرة إذا وقعت في العجين والسمن المائع
# وكذلك قال محمد في الزيت إذا وقع فيه ودك الميتة أنه إن كان الزيت غالبا
~~يجوز بيعه وإن كان الودك غالبا لا يجوز بيعه لأن الحلال إذا كان هو الغالب
~~يجوز الانتفاع به استصباحا ( ( ( استصحابا ) ) ) ودبغا على ما ذكرنا في
~~كتاب الطهارات فكان مالا فيجوز بيعه وإذا كان الحرام هو الغالب لم يجز
~~الانتفاع به بوجه فلم يكن مالا فلا يجوز بيعه ويجوز بيع آلات الملاهي من
~~البربط والطبل والمزمار والدف ونحو ذلك عند أبي حنيفة لكنه يكره وعند أبي
~~يوسف ومحمد لا ينعقد بيع هذه الأشياء لأنها آلات معدة للتلهي بها موضوعة
~~للفسق والفساد فلا تكون أموالا فلا يجوز بيعها
# ولأبي حنيفة رحمه الله أنه يمكن الانتفاع بها شرعا من جهة أخرى بأن تجعل
~~ظروفا لأشياء ونحو ذلك من المصالح فلا تخرج عن كونها أموالا وقولهما أنها
~~آلات التلهي والفسق بها قلنا نعم لكن هذا لا يوجب سقوط ماليتها كالمغنيات
~~والقيان وبدن الفاسق وحياته وماله وهذا لأنها كما تصلح للتلهي تصلح لغيره
~~على ماليتها بجهة إطلاق الانتفاع بها لا بجهة الحرمة ولو كسرها إنسان ضمن
~~عند أبي حنيفة رحمه الله وعندهما لا يضمن
# وعلى هذا الخلاف بيع النرد والشطرنج والصحيح قول أبي حنيفة رضي الله عنه
~~لأن كل واحد منهما منتفع به شرعا من وجه آخر بأن يجعل صنجات الميزان فكان
~~مالا من هذا الوجه فكان محلا للبيع مضمونا بالإتلاف ويجوز بيع ما سوى الخمر
~~من الأشربة المحرمة كالسكر ونقيع الزبيب والمنصف ونحوها عند أبي حنيفة وعند
~~أبي يوسف ومحمد لا يجوز لأنه إذا حرم شربها لم تكن مالا فلا تكون محلا
~~للبيع كالخمر ولأن ما حرم شربه لا يجوز بيعه ms2909 لما روي عن النبي عليه الصلاة
~~والسلام أنه قال لعن الله اليهود حرمت عليهم الشحوم فجملوها وباعوعا ( ( (
~~وباعوها ) ) ) وإن الله تعالى إذا حرم شيئا حرم بيعه وأكل ثمنه
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن حرمة هذه الأشربة ما ثبتت بدليل متيقن مقطوع به
~~لكونها محل الاجتهاد PageV05P144 والمالية قبل حدوث الشدة كانت ثابتة بيقين
~~فلا تبطل بحرمة ثابتة بالاجتهاد فبقيت أموالا وبه تبين أن المراد من الحديث
~~محرم ثبتت حرمته بدليل مقطوع به ولم يوجد ههنا بخلاف الخمر لأن حرمتها ثبتت
~~بدليل مقطوع به فبطلت ماليتها والله سبحانه وتعالى أعلم
# ولا ينعقد بيع الملاقيح والمضامين الذي ورد النهي عنه لأن المضمون ما في
~~صلب الذكر والملقوح ما في رحم الأنثى وذلك ليس بمال
# وعلى هذا أيضا يخرج بيع عسب الفحل لأن العسب هو الضرب ( ( ( الضراب ) ) )
~~وأنه ليس بمال وقد يخرج على هذا بيع الحمل أنه لا ينعقد لأن الحمل ليس بمال
~~ولا ينعقد بيع لبن المرأة في قدح عندنا وقال الشافعي رحمه الله يجوز بيعه
# وجه قوله أن هذا مشروب طاهر فيجوز بيعه كلبن البهائم والماء
# ولنا أن اللبن ليس بمال فلا يجوز بيعه والدليل على أنه ليس بمال إجماع
~~الصحابة رضي الله عنهم والمعقول أما إجماع الصحابة رضي الله عنهم فما روي
~~عن سيدنا عمر وسيدنا علي رضي الله تعالى عنهما أنهما حكما في ولد المغرور
~~بالقيمة وبالعقر بمقابلة الوطء وما حكما بوجوب قيمة اللبن بالاستهلاك ولو
~~كان مالا لحكما لأن المستحق يستحق بدل اتلاف ماله بالإجماع ولكان إيجاب
~~الضمان بمقابلته أولى من إيجاب الضمان بمقابلة منافع البضع لأنها ليست بمال
~~فكانت حاجة المستحقي ( ( ( المستحق ) ) ) إلى ضمان المال أولى وكان ذلك
~~بمحضر من الصحابة رضي الله عنهم ولم ينكر عليهما أحد فكان إجماعا
# وأما المعقول فهو لأنه لا يباح الانتفاع به شرعا على الإطلاق بل لضرورة
~~تغذية الطفل وما كان حرام الانتفاع به شرعا إلا لضرورة لا يكون مالا كالخمر
~~والخنزير والدليل عليه أن الناس لا يعدونه مالا ولا يباع في ms2910 سوق ما من
~~الأسواق دل أنه ليس بمال فلا يجوز بيعه ولأنه جزء من الآدمي والآدمي بجميع
~~أجزائه محترم مكرم وليس من الكرامة والاحترام ابتذاله بالبيع والشراء ثم لا
~~فرق بين لبن الحرة وبين لبن الأمة في ظاهر الرواية وعند أبي يوسف رحمه الله
~~أنه يجوز بيع لبن الأمة لأنه جزء من آدمي هو مال فكان محلا للبيع كسائر
~~أجزائه
# ولنا أن الآدمي لم يجعل محلا للبيع إلا بحلول الرق فيه والرق لا يحل إلا
~~في الحي واللبن لا حياة فيه فلا يحله الرق فلا يكون محلا للبيع
# سفل وعلو بين رجلين انهدما فباع صاحب العلو علوه لم يجز لأن الهواء ليس
~~بمال ولو جمع بين ما هو مال وبين ما ليس بمال في البيع بأن جمع بين حر وعبد
~~أو بين عصير وخمر أو بين ذكية وميتة وباعهما صفقة واحدة فإن لم يبين حصة كل
~~واحد منهما من الثمن لم ينعقد العقد أصلا بالإجماع وإن بين فكذلك عند أبي
~~حنيفة وعندهما يجوز في العصير والعبد والذكية ويبطل في الحر والخمر والميتة
# ولو جمع بين قن ومدبر أو أم ولد ومكاتب أو بين عبده وعبد غيره وباعهما
~~صفقة واحدة جاز البيع في عبده بلا خلاف
# وجه قولهما أن الفساد بقدر المفسد لأن الحكم يثبت بقدر العلة والمفسد خص
~~أحدهما فلا يتعمم الحكم مع خصوص العلة فلو جاء الفساد إنما يجيء من قبل
~~جهالة الثمن فإذا بين حصة كل واحد منهما من الثمن فقد زال هذا المعنى أيضا
~~ولهذا جاز بيع القن إذا جمع بينه وبين المدبر أو المكاتب أو أم الولد
~~وباعهما صفقة واحدة كذا هذا
# ولأبي حنيفة رضي الله عنه أن الصفقة واحدة وقد فسدت في أحدهما فلا تصح في
~~الآخر
# والدليل على أن الصفقة واحدة أن لفظ البيع والشراء لم يتكرر والبائع واحد
~~والمشتري واحد وتفريق الثمن وهو التسمية لكل واحد منهما لا يمنع اتحاد
~~الصفقة دل أن الصفقة واحدة وقد فسدت في أحدهما بيقين لخروج الحر والخمر ms2911
~~والميتة عن محلية البيع بيقين فلا يصح في الآخر لاستحالة كون الصفقة
~~الواحدة صحيحة وفاسدة ولهذا لم يصح إذا لم يسم لكل واحد منهما ثمنا فكذا
~~إذا سمى لأن التسمية وتفريق الثمن لا يوجب تعدد الصفقة لاتحاد البيع
~~والعاقدين بخلاف الجمع بين العبد والمدبر لأن هناك الصفقة ما فسدت في
~~أحدهما بيقين بل بالاجتهاد الذي يحتمل الصواب والخطأ فاعتبر هذا الاحتمال
~~في تصحيح الإضافة إلى المدبر ليظهر في حق القن إن لم يمكن إظهاره في حقه
~~ولأنه لما جمع بينهما في الصفقة فقد جعل قبول العقد في أحدهما شرط القبول
~~في الآخر بدليل أنه لو قبل العقد في أحدهما دون الآخر لا يصح والحر لا
~~يحتمل قبول العقد فيه فلا يصح القبول في الآخر بخلاف المدبر لأنه محل لقبول
~~العقد فيه في الجملة فصح قبول العقد فيه إلا أنه تعذر إظهاره فيه بنوع
~~اجتهاد فيجب إظهاره في القن ولأن في تصحيح العقد في PageV05P145 أحدهما
~~تفريق الصفقة على البائع قبل التمام لأنه أوجب البيع فيهما فالقبول في
~~أحدهما يكون تفريقا وهذا لا يجوز بخلاف ما إذا جمع بين القن والمدبر لأن
~~المدبر محل لقبول البيع فيه لكونه مملوكا له إلا أنه لم ينفذ للحال مع
~~احتمال النفاذ في الجملة بقضاء القاضي لحق المدبر وهذا يمنع محلية القبول
~~في حق نفسه لا في صاحبه فيجعل محلا في حق صاحبه
# والدليل على التفرقة بين الفصلين أن الحكم ههنا يختلف بين أن يسمى لكل
~~واحد منهما ثمنا أو لا يسمي وهناك لا يختلف دل أن الفرق بينهما لما ذكرنا
# وعلى هذا الخلاف إذا جمع بين شاة ذكية وبين متروك التسمية عمدا ثم إذا
~~جاز البيع في أحدهما عندهما فهل يثبت الخيار فيه إن علم بالحرام يثبت لأن
~~الصفقة تفرقت عليه وإن لم يعلم لا لأنه رضي بالتفريق والله سبحانه وتعالى
~~أعلم
# ومنها أن يكون مملوكا لأن البيع تمليك فلا ينعقد فيما ليس بمملوك كمن باع
~~الكلأ في أرض مملوكة والماء الذي في نهره أو ms2912 في بئره لأن الكلأ وإن كان في
~~أرض مملوكة فهو مباح وكذلك الماء ما لم يوجد الإحراز
# قال النبي الناس شركاء في ثلاث والشركة العامة هي الإباحة سواء ( ( (
~~وسواء ) ) ) خرج الكلأ بماء السماء من غير مؤنة أو ساق الماء إلى أرض ولحقه
~~مؤنة لأن سوق الماء إليه ليس باحراز فلم يوجد سبب الملك فيه فبقي مباحا كما
~~كان وكذا بيع الكمأة وبيع صيد لم يوجد في أرضه لا ينعقد لأنه مباح غير
~~مملوك لانعدام سبب الملك فيه وكذا بيع الحطب والحشيش والصيود التي في
~~البراري والطير الذي لم يصد في الهواء والسمك الذي لم يوجد في الماء
# وعلى هذا يخرج بيع رباع مكة وإجارتها أنه لا يجوز عند أبي حنيفة رضي الله
~~عنه وروي عنه أنه يجوز وبه أخذ الشافعي رحمه الله لعمومات البيع من غير فصل
~~بين أرض الحرم وغيرها ولأن الأصل في الأراضي كلها أن تكون محلا للتمليك إلا
~~أنه امتنع تملك بعضها شرعا لعارض الوقف كالمساجد ونحوها ولم يوجد في الحرم
~~فبقي محلا للتمليك
# ولنا ما روي عن ابن عباس رضي الله تعالى عنهما عن النبي عليه الصلاة
~~والسلام أنه قال إن الله تبارك وتعالى حرم مكة يوم خلقها لم تحل لأحد قبلى
~~ولا تحل لأحد بعدي وإنما أحلت لي ساعة من نهار لا يختلى خلاها ولا يعضد
~~شجرها ولا ينفر صيدها ولا يحتش حشيشها أخبر عليه الصلاة والسلام أن مكة
~~حرام وهي اسم للبقعة والحرام لا يكون محلا للتمليك
# وروي عن عبد الله بن سيدنا عمر رضي الله تعالى عنهما عن النبي عليه
~~الصلاة والسلام أنه قال مكة حرام وبيع رباعها حرام وهذا نص في الباب ولأن
~~لله تبارك وتعالى وضع للحرم حرمة وفضيلة ولذلك جعله سبحانه وتعالى مأمنا
~~قال الله تبارك وتعالى جل شأنه @QB@ أو لم يروا أنا جعلنا حرما آمنا @QE@
~~فابتذاله بالبيع والشراء والتلميك ( ( ( والتمليك ) ) ) والتملك امتهان
~~وهذا لا يجوز بخلاف سائر الأراضي وقيل إن بقعة مكة وقف حرم سيدنا إبراهيم
~~عليه الصلاة والسلام ms2913 ولا حجة في العمومات لأنه خص منها الحرم بالحديث
~~المشهور ويجوز بيع بناء بيوت مكة لأن الحرم للبقعة لا للبناء
# وروي عن أبي حنيفة رضي الله عنه أنه قال كره إجارة بيوت مكة في الموسم من
~~الحاج والمعتمر فأما من المقيم والمجاور فلا بأس بذلك وهو قول محمد رحمه
~~الله ويجوز بيع أراضي الخراج والقطيع ( ( ( والقطيعة ) ) ) والمزارعة
~~والإجارة والإكارة والمراد من الخراج أرض سواد العراق التي فتحها سيدنا عمر
~~رضي الله تعالى عنه لأنه من عليهم وأقرهم على أراضيهم فكانت مبقاة على
~~ملكهم فجاز لهم بيعها وأرض القطيعة هي الأرض التي قطعها الإمام لقوم وخصهم
~~بها فملكوها بجعل الإمام لهم فيجوز بيعها وأرض المزارعة أن يدفع الإنسان
~~أرضه إلى من يزرعها ويقوم بها وبهذا لا تخرج عن كونها مملوكة وأرض الإجارة
~~هي الأرض التي يأخذها الإنسان من صاحبها ليعمرها ويزرعها وأرض الإكارة التي
~~في أيدي الأكرة فيجوز بيع هذه الأرض لأنها مملوكة لأصحابها
# وأما أرض الموات التي أحياها رجل بغير إذن الإمام فلا يجوز بيعها عند أبي
~~حنيفة رضي الله عنه لأنها لا تملك بدون إذن الإمام وعندهما يجوز بيعها
~~لأنها تملك بنفس الإحياء والمسألة تذكر في كتاب إحياء الموات
# وذكر القدوري رحمه الله أنه لا يجوز بيع دور بغداد وحوانيت السوق التي
~~للسلطان عليها غلة لأنها ليست بمملوكة لما روي أن المنصور أذن للناس في
~~بنائها ولم يجعل البقعة ملكا لهم والله سبحانه وتعالى أعلم
# ومنها وهو شرط انعقاد البيع للبائع أن يكون مملوكا للبائع عند
~~PageV05P146 البيع فإن لم يكن لا ينعقد وإن ملكه بعد ذلك بوجه من الوجوه
~~إلا السلم خاصة وهذا بيع ما ليس عنده ونهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن
~~بيع ما ليس عند الإنسان ورخص في السلم
# ولو باع المغصوب فضمنه المالك قيمته نفذ بيعه لأن سبب الملك قد تقدم
~~فتبين أنه باع ملك نفسه وههنا تأخر سبب الملك فيكون بائعا ما ليس عنده فدخل
~~تحت النهي والمراد منه بيع ما ليس عنده ms2914 ملكا لأن قصة الحديث تدل عليه فانه
~~روى أن حكيم بن حزام كان يبيع الناس أشياء لا يملكها ويأخذ الثمن منهم ثم
~~يدخل السوق فيشتري ويسلم إليهم فبلغ ذلك رسول الله فقال لا تبع ما ليس عندك
~~ولأن بيع ما ليس عنده بطريق الأصالة عن نفسه تمليك ما لا يملكه بطريق
~~الأصالة وأنه محال وهو الشرط فيما يبيعه بطريق الأصالة عن نفسه
# فأما ما يبيعه بطريق النيابة عن غيره ينظر إن كان البائع وكيلا وكفيلا
~~فيكون المبيع مملوكا للبائع ليس بشرط وإن كان فضوليا فليس بشرط للانعقاد
~~عندنا بل هو من شرائط النفاذ فإن بيع الفضولي عندنا منعقد موقوف على إجازة
~~المالك فإن أجاز نفذ وإن رد بطل وعند الشافعي رحمه الله هو شرط الانعقاد لا
~~ينعقد بدونه وبيع الفضولي باطل عنده وسيأتي إن شاء الله تعالى
# ومنها أن يكون مقدور التسليم عند العقد فإن كان معجوز التسليم عنده لا
~~ينعقد وإن كان مملوكا له كبيع الآبق في جواب ظاهر الروايات حتى لو ظهر
~~يحتاج إلى تجديد الإيجاب والقبول إلا إذا تراضيا فيكون بيعا مبتدأ بالتعاطي
~~فإن لم يتراضيا وامتنع البائع من التسليم لا يجبر على التسليم ولو سلم
~~وامتنع المشتري من القبض لا يجبر على القبض
# وذكر الكرخي رحمه الله أنه ينعقد بيع الآبق حتى لو ظهر وسلم يجوز ولا
~~يحتاج إلى تجديد البيع إلا إذا كان القاضي فسخه بأن رفعه المشتري إلى
~~القاضي فطالبه بالتسليم وعجز عن التسليم ففسخ القاضي البيع بينهما ثم ظهر
~~العبد
# وجه قول الكرخي رحمه الله أن الإباق لا يوجب زوال الملك ألا ترى أنه لو
~~أعتقه أو دبره ينفذ ولو وهبه من ولده الصغير يجوز وكان ملكا له فقد باع
~~مالا مملوكا له إلا أنه لم ينفذ للحال للعجز عن التسليم فإن سلم زال المانع
~~فينفذ وصار كبيع المغصوب الذي في يد الغاصب إذا باعه المالك لغيره أنه
~~ينعقد موقوفا على التسليم لما قلنا كذا هذا
# وجه ظاهر الروايات أن القدرة على التسليم ms2915 لذا العاقد شرط انعقاد العقد
~~لأنه لا ينعقد إلا لفائدة ولا يفيد إذا لم يكن قادرا على التسليم والعجز عن
~~التسليم ثابت حالة العقد وفي حصول القدرة بعد ذلك شك واحتمال قد يحصل وقد
~~لا يحصل وما لم يكن منعقدا بيقين لا ينعقد لفائدة تحتمل الوجود والعدم على
~~الأصل المعهود أن ما لم يكن ثابتا بيقين أنه لا يثبت بالشك والاحتمال بخلاف
~~ما إذا أبق بعد البيع قبل القبض أنه لا ينفسخ لأن القدرة على التسليم كانت
~~ثابتة لذا العقد فانعقد ثم زالت على وجه يحتمل عودها فيقع الشك في زوال
~~المنعقد بيقين
# والثابت باليقين لا يزول بالشك فهو الفرق بخلاف بيع المغصوب من غير
~~الغاصب أنه ينعقد موقوفا على التسليم حتى لو سلم ينفذ ولأن هناك المالك
~~قادر على التسليم بقدره السلطان والقاضي وجماعة المسلمين إلا أنه لم ينفذ
~~للحال لقيام يد الغاصب صورة فإذا سلم زال المانع فينفذ بخلاف الآبق لأنه
~~معجوز التسليم على الإطلاق إذ لا تصل إليه أحد لما أنه لا يعرف مكانه فكان
~~العجز متقررا والقدرة محتملة موهومة فلا ينعقد مع الأحتمال فأشبه بيع الآبق
~~بيع الطير الذي لم يوجد في الهواء وبيع السمك الذي لم يوجد في الماء وذلك
~~باطل كذا هذا
# ولو جاء إنسان إلى مولى العبد فقال إن عبدك عند فلان فبعه مني وأنا أقبضه
~~منه فصدقه وباعه منه لا ينفذ لما فيه من عذر القدرة على القبض لكنه ينعقد
~~حتى لو قبضه ينفذ بخلاف الفصل المتقدم لأن القدرة على القبض ههنا ثابتة في
~~زعم المشتري إلا أن احتمال المنع قائم فانعقد موقوفا على قبضه فإذا قبضه
~~تحقق ما زعمه فينفذ بخلاف الفصل الأول لأن العجز عن التسليم للحال متحقق
~~فيمنع الانعقاد
# ولو أخذه رجل فجاء إلى مولاه فاشتراه منه جاز الشراء لأن المانع هو العجز
~~عن التسليم ولم يوجد في حقه وهذا البيع لا يدخل تحت النهي لأن النهي عن بيع
~~الآبق وهذا ليس بآبق في حقه ثم إذا اشترى منه ms2916 لا يخلو إما أن أحضر العبد مع
~~نفسه وإما أن لم يحضره فإن أحضره صار قابضا له عقيب العقد بلا فصل وإن لم
~~يحضره مع نفسه ينظر إن كان أخذه ليرده على صاحبه وأشهد على ذلك لا يصير
~~قابضا له ما لم يصل إليه لأن قبضه قبض أمانة وقبض الأمانة PageV05P147 لا
~~ينوب عن قبض الضمان فلا بد من التجديد بالوصول إليه حتى لو هلك العبد قبل
~~الوصول يهلك على البائع ويبطل العقد لأنه مبيع هلك قبل القبض
# وإذا وصل إليه صار قابضا له بنفس الوصول ولا يشترط القبض بالبراجم لأن
~~معنى القبض هو التمكين والتخلي وارتفاع الموانع عرفا وعادة حقيقة وإن كان
~~أخذه لنفسه لا ليرده على صاحبه صار قابضا له عقيب العقد بلا فصل حتى لو هلك
~~قبل الوصول إليه يهلك على المشتري لأن قبضه قبض ضمان وقبض الشراء أيضا قبض
~~الضمان فتجانس القبضان فتناوبا
# ولو كان أخذه ليرده ولكنه لم يشهد على ذلك فهو على الاختلاف المعروف بين
~~أبي حنيفة وصاحبيه عند أبي حنيفة عليه الرحمة يصير قابضا له عقيب العقد لأن
~~هذا قبض ضمان عنده وعندهما لا يصير قابضا إلا بعد الوصول إليه لأن هذا قبض
~~أمانة عندهما وهي من مسائل كتاب الإباق واللقطة
# وعلى هذا بيع الطائر الذي كان في يده وطار أنه لا ينعقد في ظاهر الرواية
~~وعلى قياس ما ذكره الشافعي رحمه الله ينعقد وعلى هذا بيع السمكة التي أخذها
~~ثم ألقاها في حظيرة سواء استطاع الخروج عنها أو لا بعد أن كان لا يمكنه
~~أخذها بدون الاصطياد وإن كان يمكنه أخذها من غير اصطياد يجوز بيعها بلا
~~خلاف لأنه مقدور التسليم كذا البيع
# وعلى هذا يخرج بيع اللبن في الضرع لأن اللبن لا يجتمع في الضرع دفعة
~~واحدة بل شيئا فشيئا فيختلط المبيع بغيره على وجه يتعذر التمييز بينهما
~~فكان المبيع معجوز التسليم عند البيع فلا ينعقد وكذا بيع الصوف على ظهر
~~الغنم في ظاهر الرواية لأنه ينمو ساعة فساعة فيختلط الموجود عند ms2917 العقد
~~بالحادث بعده على وجه لا يمكن التمييز بينهما فصار معجوز التسليم بالجز
~~والنتف استخراج ( ( ( واستخراج ) ) ) أصله وهو غير مستحق بالعقد
# وروي عن ابن عباس رضي الله عنهما عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه نهى
~~عن بيع الصوف على ظهر الغنم وروي عن أبي يوسف أنه جوز بيعه والصلح عليه
~~لأنه يجوز جزه قبل الذبح فيجوز بيعه كبيع القصيل في الأرض
# ووجه الفرق بين القصيل والصوف لظاهر الرواية أن الصوف لا يمكن جزه من
~~أصله من غير ضرر يلحق الشاة بخلاف القصيل ولا ينعقد بيع الدين من غير من
~~عليه الدين لأن الدين إما أن يكون عبارة عن مال حكمي في الذمة وإما أن يكون
~~عبارة عن فعل تمليك المال وتسليمه وكل ذلك غير مقدور التسليم في حق البائع
# ولو شرط التسليم على المديون لا يصح أيضا لأنه شرط التسليم على غير
~~البائع فيكون شرطا فاسدا فيفسد البيع ويجوز بيعه ممن عليه لأن المانع هو
~~العجز عن التسليم ولا حاجة إلى التسليم ههنا ونظير بيع المغصوب أنه يصح من
~~الغاصب ولا يصح من غيره إذا كان الغاصب منكرا ولا بينة للمالك ولا يجوز بيع
~~المسلم فيه لأن المسلم فيه مبيع ولا يجوز بيع المبيع قبل القبض وهل يجوز
~~بيع المجمد فنقول لا خلاف في أنه إذا سلم المجمدة أولا إلى المشتري أنه
~~يجوز أما إذا باع ثم سلم
# قال بعض مشايخنا لا يجوز لأنه إلى أن يسلم بعضه يذوب فلا يقدر على تسليم
~~جميعه إلى المشتري وقال بعضهم يجوز وقال الفقيه أبو جعفر الهندواني رحمه
~~الله إذ باعه وسلمه من يومه ذلك يجوز وإن سلمه بعد أيام لا يجوز وبه أخذ
~~الفقيه أبو الليث عليه الرحمة لأنه في اليوم لا ينقص نقصانا له حصة من
~~الثمن وأما الذي يرجع إلى النفاذ فنوعان
# أحدهما الملك أو الولاية أما الملك فهو أن يكون المبيع مملوكا للبائع فلا
~~ينفذ بيع الفضولي لانعدام الملك والولاية لكنه ينعقد موقوفا على إجازة
~~المالك وعند الشافعي رحمه ms2918 الله هو شرط الانعقاد أيضا حتى لا ينعقد بدونه
~~وأصل هذا أن تصرفات الفضولي التي لها مجيز حالة العقد منعقدة موقوفة على
~~إجازة المجيز من البيع والإجارة والنكاح والطلاق ونحوها فإن أجاز ينفذ وإلا
~~فيبطل وعند الشافعي رحمه الله تصرفاته باطلة
# وجه قول الشافعي رحمه الله أن صحة التصرفات الشرعية بالملك أو بالولاية
~~ولم يوجد أحدهما فلا تصح وهذا لأن صحة التصرف الشرعي هو اعتباره في حق
~~الحكم الذي وضع له شرعا لا يعقل للصحة معنى سوى هذا
# فأما الكلام الذي لا حكم له لا يكون صحيحا شرعا والحكم الذي وضع له البيع
~~شرعا وهو الملك لا يثبت حال وجوده لعدم شرطه وهو الملك أو الولاية فلم يصح
~~ولهذا لم يصح شراؤه فكذا بيعه
# ولنا عمومات البيع من نحو قوله تبارك وتعالى @QB@ وأحل الله البيع @QE@
~~وقوله عز شأنه @QB@ يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل
~~إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم @QE@ وقوله سبحانه وتعالى @QB@ فإذا قضيت
~~الصلاة فانتشروا في الأرض وابتغوا من فضل الله @QE@ PageV05P148 شرع سبحانه
~~وتعالى البيع والشراء والتجارة وابتغاء الفضل من غير فصل بين ما إذا وجد من
~~المالك بطريق الأصالة وبين ما إذا وجد من الوكيل في الابتداء أو بين ما إذا
~~وجدت الإجازة ( ( ( الإجارة ) ) ) من المالك في الانتهاء وبين وجود الرضا
~~في التجارة عند العقد أو بعده فيجب العمل بإطلاقها إلا ما خص بدليل
# وروي عن النبي أنه دفع دينارا إلى حكيم بن حزام رضي الله عنه وأمره أن
~~يشتري له أضحية فاشترى شاتين ثم باع إحداهما بدينار وجاء بدينار وشاة إلى
~~النبي فدعا له بالبركة وقال عليه الصلاة والسلام بارك الله في صفقة يمينك
# ومعلوم أنه لم يكن حكيم مأمورا ببيع الشاة فلو لم ينعقد تصرفه لما باع
~~ولما دعا له رسول الله بالخير والبركة على ما فعل ولا ( ( ( ولأنكر ) ) )
~~أنكر عليه لأن الباطل ينكر ولأن تصرف العاقل محمول على الوجه الأحسن ما
~~أمكن وقد أمكن حمله على الأحسن ههنا وقد قصد ms2919 البر به والإحسان إليه
~~بالإعانة على ما هو خير للمالك في زعمه لعلمه بحاجته إلى ذلك لكن لم يتبين
~~إلى هذه الحالة لموانع وقد يغلب على ظنه زوال المانع فأقدم عليه نظرا
~~لصديقه وإحسانا إليه لبيان المحمدة والثناء لتحمل مؤنة مباشرة التصرف الذي
~~هو محتاج إليه والثواب من الله عز وجل بالإعانة على البر والإحسان
# قال الله تبارك وتعالى @QB@ وتعاونوا على البر والتقوى @QE@ وقال تعالى
~~جل شأنه @QB@ وأحسنوا إن الله يحب المحسنين @QE@ إلا أن في هذه التصرفات
~~ضررا في الجملة لأن للناس رغائب في الأعيان وقد يقدم الرجل على شيء ظهرت له
~~الحاجة عنه بإزالته عن ملكه لحصول غرضه بدون ذلك ونحو ذلك فيتوقف على إجازة
~~المالك حتى لو كان الأمر على ما ظنه مباشر التصرف إجازة وحصل له النفع من
~~جهته فينال الثواب والثناء وإلا فلا يجيزه ويثني عليه بقصد الإحسان وإيصال
~~النفع إليه فلا يجوز القول بإهدار هذا التصرف وإلحاق كلامه وقصده بكلام
~~المجانين وقصدهم مع ندب الله عز وجل إلى ذلك وحثه عليه لما تلونا من الآيات
# وقوله صحة التصرف عبارة عن اعتباره في حق الحكم
# قلنا نعم وعندنا هذا التصرف مفيد في الجملة وهو ثبوت الملك فيما يتضرر
~~المالك بزواله موقوفا على الإجازة أما من كل وجه أو من وجه ( ( ( بوجه ) )
~~) لكن لا يظهر شيء من ذلك عند العقد وإنما يظهر عند الإجازة وهو تفسير
~~التوقف عندنا أن يتوقف في الجواب في الحال أنه صحيح في حق الحكم أم لا ولا
~~يقطع القول به للحال ولكن يقطع القول بصحته عند الإجازة وهذا جائز وله
~~نظائر في الشرع وهو البيع بشرط الخيار للبائع أو المشتري على ما عرف
# وأما شراء الفضولي ففيه تفصيل نذكره إن شاء الله تعالى في موضعه ثم
~~الإجازة إنما تلحق تصرف الفضولي عندنا بشرائط
# منها أن يكون له مجيز عند وجوده فما لا مجيز له عند وجوده لا تلحقه
~~الإجازة لأن ماله مجيز متصور منه الإذن للحال وبعد وجود التصرف فكان
~~الانعقاد عند ms2920 الإذن القائم مفيدا فينعقد وما لا مجيز له لا يتصور الإذن به
~~للحال والإذن في المستقبل قد يحدث وقد لا يحدث فإن حدث كان الانعقاد مفيدا
~~وإن لم يحدث لم يكن مفيدا فلا ينعقد مع الشك في حصول الفائدة على الأصل
~~المعهود أن ما لم يكن ثابتا بيقين لا يثبت مع الشك وإذا لم ينعقد لا تلحقه
~~الإجازة لأن الإجازة للمنعقد
# وعلى هذا يخرج ما إذا طلق الفضولي امرأة البالغ أو أعتق عبده أو وهب ماله
~~أو تصدق به أنه ينعقد موقوفا على الإجازة لأن البالغ يملك هذه التصرفات
~~بنفسه فكان لها مجيزا حال وجودها فيتوقف على إجازة المالك وبمثله لو فعل
~~ذلك على الصبي لا ينعقد لأن الصبي ليس من أهل هذه التصرفات بنفسه
# ألا ترى لو فعل ذلك بنفسه لا تنعقد فلم يكن لها مجيز حال وجودها فلم
~~تنعقد وكذلك الصبي المحجور عليه إذا باع مال نفسه أو اشترى أو تزوج امرأة
~~أو زوج أمته أو كاتب عبده أو فعل بنفسه ما لو فعل عليه وليه لجاز عليه
~~يتوقف على إجازة وليه ما دام صغيرا أو على إجازته بنفسه بعد البلوغ إن لم
~~يوجد من وليه في حال صغره حتى لو بلغ الصبي قبل إجازة الولي فأجاز بنفسه
~~جاز ولا يتوقف على نفس البلوغ من غير إجازة لأن هذه التصرفات لها مجيز حال
~~وجودها
# ألا ترى أنه لو فعلها وليه جازت فاحتمل التوقف على الإجازة وإنما يتوقف
~~على إجازته بنفسه أيضا بعد البلوغ كما يتوقف على إجازة وليه في حال صغره
~~لأنه لما بلغ فقد ملك الإنشاء فأولى أن يملك الإجازة ولأن ولايته على نفسه
~~فوق ولاية وليه عليه في حال صغره فلما PageV05P149 جاز بإجازة وليه فلأن
~~يجوز بإجازة نفسه أولى ولا يجوز بمجرد البلوغ لأن الإجازة لها حكم الإنشاء
~~من وجه وأنه فعل فاعل مختار والبلوغ ليس صنعه فلا يعقل إجازة
# وكذا إذا وكل الصبي وكيلا بهذه التصرفات ففعل الوكيل قبل بلوغ الصبي أو
~~بعده توقف على ms2921 إجازته بعد البلوغ إلا التوكيل بالشراء فإنه لا يتوقف بل
~~ينفذ على الوكيل لأن الشراء وجد نفاذا على الوكيل فلا يتوقف إلا إذا بلغ
~~الصبي قبل أن يشتري الوكيل فأجاز التوكيل ثم اشترى الوكيل بعد ذلك فيكون
~~الشراء للصبي لا للوكيل لأن إجازة الوكالة منه بعد البلوغ بمنزلة إنشاء
~~التوكيل
# ولو وكله ابتداء لكان الشراء له لا للوكيل كذا هذا وبمثله إذا طلق الصبي
~~امرأته أو خالعها أو أعتق عبده على غير مال أو على مال أو وهب ماله أو تصدق
~~به أو زوج عبده امرأة أو باع ماله بمحاباة أو اشترى شيئا بأكثر من قيمته
~~قدر ما لا يتغابن الناس في مثله عادة أو غير ذلك من التصرفات مما لو فعله
~~وليه في حال صغره لا يجوز عليه لا ينعقد حتى لو أجاز وليه أو الصبي بعد
~~البلوغ لا يصح ( ( ( يحل ) ) ) لأن هذه التصرفات ليس لها مجيز حال وجودها
~~فلا تحتمل التوقف على الإجازة إلا إذا أجازه الصبي بعد البلوغ بلفظ يصلح
~~للإنشاء بأن يقول بعد البلوغ أوقعت ذلك الطلاق أو ذلك العتاق فيجوز ويكون
~~ذلك إنشاء الإجازة ولو وكل الصبي وكيلا بهذه التصرفات ففعل الوكيل ينظر إن
~~فعل قبل البلوغ لا يتوقف وهو باطل لأن فعل الوكيل كفعل الموكل ولو فعل
~~الصبي بنفسه لا يتوقف فكذا إذا فعله الوكيل وإن فعل بعد البلوغ يتوقف على
~~إجازته بمنزلة الفضولي على البائع وإن بلغ الصبي فأجاز التوكيل بعد البلوغ
~~قبل أن يفعل الوكيل شيئا ثم فعل جاز لأن إجازة التوكيل منه بمنزلة إنشائه
~~وكذا وصية الصبي لا تنعقد لأنها تصرف لا مجيز له حال وجوده
# ألا ترى أنه لو فعل الولي لا يجوز عليه فلا يتوقف وسواء أطلق الوصية أو
~~أضافها إلى حال البلوغ لما قلنا حتى لو أوصى ثم مات قبل البلوغ أو بعده لا
~~تجوز وصيته إلا إذا بلغ وأجاز تلك الوصية بعد البلوغ فتجوز لأن الإجازة منه
~~بمنزلة إنشاء الوصية ولو أنشأ الوصية بعد البلوغ صح كذا ms2922 هذا
# وعلى هذا تصرف المكاتب والعبد المأذون إن ماله مجيز حال وجوده يتوقف على
~~إجازة المولى وما لا مجيز له حالة وجوده يبطل ولا يتوقف لما ذكرنا من الفقه
~~إلا أن بين المكاتب والعبد المأذون والصبي فرقا من وجه وهو أن المكاتب أو
~~المأذون إذا فعل ما يتوقف على الإجازة بأن زوج نفسه امرأة ثم عتق ينفذ بنفس
~~الإعتاق وفي الصبي لا ينفذ بنفس البلوغ ما لم توجد الإجازة ( ( ( الإجارة )
~~) )
# ووجه الفرق أن العبد بعد الإذن يتصرف بمالكية نفسه على ما عرف فكان ينبغي
~~أن ينفذ للحال إلا أنه توقف لحق المولى فإذا عتق فقد زال المانع فنفذ بخلاف
~~الصبي فإن في أهليته قصورا لقصور عقله فانعقد موقوفا على الإجازة والبلوغ
~~ليس بإجازة على ما مر
# وأما حكم شراء الفضولي فجملة الكلام فيه أن الفضولي إذا اشترى شيئا لغيره
~~فلا يخلو أما إن أضاف العقد إلى نفسه وأما إن أضافه إلى الذي اشترى له فإن
~~أضافه إلى نفسه كان المشتري له سواء وجدت الإجازة من الذي اشترى له أو لم
~~توجد لأن الشراء إذا وجد نفاذا على العاقد نفذ عليه ولا يتوقف لأن الأصل أن
~~يكون تصرف الإنسان لنفسه لا لغيره
# قال الله تعالى عزل ( ( ( عز ) ) ) من قائل @QB@ لها ما كسبت @QE@ وقال
~~عز من قائل @QB@ وأن ليس للإنسان إلا ما سعى @QE@ وشراء الفضولي كسبه حقيقة
~~فالأصل أن يكون له إلا إذا جعله لغيره أو لم يجد نفاذا عليه لعدم الأهلية
~~فيتوقف على إجازة الذي اشترى له بأن كان الفضولي صبيا محجورا أو عبدا
~~محجورا فاشترى لغيره يتوقف على إجازة ذلك الغير لأن الشراء لم يجد نفاذا
~~عليه فيتوقف على إجازة الذي اشترى له ضرورة فإن أجاز نفذ وكانت العهدة عليه
~~لا عليهما لأنهما ليسا من أهل لزوم العهدة وإن أضاف العقد إلى الذي اشترى
~~له بأن قال الفضولي للبائع بع عبدك هذا من فلان بكذا فقال بعت وقبل الفضولي
~~البيع فيه لأجل فلان أو قال البائع بعت هذا العبد من ms2923 فلان بكذا وقبل
~~المشتري الشراء منه لأجل فلان فإنه يتوقف على إجازة المشتري له لأن تصرف
~~الإنسان وإن كان له على اعتبار الأصل إلا أن له أن يجعله لغيره بحق الوكالة
~~وغير ذلك وههنا جعله لغيره فينعقد موقوفا على إجازته
# ولو قال الفضولي للبائع اشتريت منك هذا العبد بكذا لأجل فلان فقال بعت أو
~~قال البائع للفضولي بعت منك هذا العبد بكذا فلان ( ( ( لفلان ) ) ) فقال
~~اشتريت لا يتوقف وينفذ الشراء عليه لأنه لم توجد الإضافة إلى فلان
~~PageV05P150 في الإيجاب والقبول وإنما وجدت في أحدهما وأحدهما شطر العقد
~~فلا يتوقف لما ذكرنا أن الأصل أن لا يتوقف وإنما توقف لضرورة الإضافة من
~~الجانبين فإذا لم يوجد يجب العمل بالأصل
# وهذا بخلاف الوكيل بالشراء أنه إذا اشترى شيئا يقع شراؤه للموكل وإن أضاف
~~العقد إلى نفسه لا إلى الموكل لأنه لما أمره بالشراء فقد أنابه مناب نفسه
~~فكان تصرف الوكيل كتصرفه بنفسه ولو اشترى بنفسه كان المشتري له كذا هذا
~~والله تعالى أعلم
# ولو اشترى الفضولي شيئا لغيره ولم يضف المشتري إلى غيره حتى لو كان
~~الشراء له فظن المشتري والمشترى له أن المشتري يكون للمشتري له فسلم إليه
~~بعد القبض بالثمن الذي اشتراه به وقبل المشتري له صح ذلك ويجعل ذلك تولية
~~كأنه ولاه منه بما اشترى ولو علم المشتري بعد ذلك أن الشراء نفذ عليه
~~والمشتري له فأراد أن يسترد من صاحبه بغير رضاه لم يكن له ذلك لأن التولية
~~منه قد صحت فلا يملك الرجوع كمن اشترى منقولا فطلب جاره الشفعة فظن المشتري
~~أن له شفعة فسلم إليه
# ثم أراد أحدهما أن ينقض ذلك من غير رضا الآخر لم يكن له ذلك لأنه لما سلم
~~إليه صار ذلك بيعا بينهما
# ولو اختلفا فقال المشتري له كنت أمرتك بالشراء وقال المشتري اشتريته لك
~~بغير أمرك فالقول قول المشتري له لأن المشتري لما قال اشتريته لك كان ذلك
~~إقرارا منه بأنه اشتراه بأمره لأن الشراء له لا يكون إلا بأمره عادة ms2924 فكان
~~القول قوله ثم إن أخذه بقضاء القاضي لا يحل له ذلك إلا إذا كان صادقا في
~~كلامه فيما بينه وبين الله جل شأنه وإن أخذه بغير قضاء طاب له لأنه أخذه
~~برضاه فصار ذلك بيعا منهما بتراضيهما
# ومنها قيام البائع والمشتري حتى لو هلك أحدهما قبل الإجازة من المالك لا
~~تلحقه الإجازة
# ومنها قيام المالك حتى لو هلك المالك قبل إجازته لا يجوز بإجازة ورثته
# ومنها قيام المبيع حتى لو هلك قبل إجازة المالك لا يجوز بإجازة المالك
~~غير أنه إن هلك في يد المالك يملك بغير شيء وإن هلك بعد التسليم إلى
~~المشتري فالمالك بالخيار إن شاء ضمن البائع وإن شاء ضمن المشتري لوجود سبب
~~الضمان من كل واحد منهما وهو التسليم من البائع والقبض من المشتري لأن
~~تسليم مال الغير وقبضه بغير إذن صاحبه كل واحد منهما سبب لوجوب الضمان
~~وأيهما اختار تضمينه بريء الآخر ولا سبيل عليه بحال لأنه لما ضمن أحدهما
~~فقد ملك المضمون فلا يملك تمليكه من غيره لما فيه من الاستحالة وهو تمليك
~~شيء واحد في زمان واحد من اثنين على الكمال
# فإن اختار تضمين المشتري رجع المشتري بالثمن على البائع وبطل البيع
# وليس له أن يرجع عليه بما ضمن كما في المشتري من الغاصب
# وإن اختار تضمين البائع ذكر الطحاوي رحمه الله أنه ينظر إن كان قبض
~~البائع قبض ضمان بأن كان مغصوبا في يده نفذ بيعه لأنه لما ضمنه فقد ملك
~~المغصوب من وقت الغصب
# فتبين أنه باع ملك نفسه فينفذ وإن كان قبضه قبض أمانة بأن كان وديعة عنده
~~فباعه وسلمه إلى المشتري لا ينفذ بيعه
# لأن الضمان إنما وجب عليه بسبب متأخر عن البيع وهو التسليم
# فيملك المضمون من ذلك الوقت لا من وقت البيع فيكون بائعا مال غيره بغير
~~إذنه فلا ينفذ
# وذكر محمد رحمه الله في ظاهر الرواية وقال يجوز البيع بتضمين البائع قيل
~~( ( ( وقيل ) ) ) هذا محمول على ما إذا سلمه البائع أولا ثم باعه لأنه إذا ms2925
~~سلمه أولا فقد صار مضمونا عليه بالتسليم فتقدم سبب الضمان البيع فتبين أنه
~~باع مال نفسه فينفذ
# ثم إن كان قيام الأربعة التي ذكرنا شرطا للحوق الإجازة لأن الإجازة إنما
~~تلحق القيام وقيام العقد بهذه الأربعة ولأن الإجازة لها حكم الإنشاء من وجه
~~ولا يتحقق الإنشاء بدون العاقدين والمعقود عليه لذلك كان قيامها شرطا للحوق
~~الإجازة فإن وجد صحت الإجازة وصار البائع بمنزلة الوكيل إذ الإجازة اللاحقة
~~بمنزلة الوكالة السابقة ويكون الثمن للمالك إن كان قائما لأنه بدل ملكه وإن
~~هلك في يد البائع يهلك أمانة كما إذا كان وكيلا في الابتداء وهلك الثمن في
~~يده
# ولو فسخه البائع قبل الإجازة انفسخ واسترد المبيع إن كان قد سلم ويرجع
~~المشتري بالثمن على البائع إن كان قد نقده وكذا إذا فسخه المشتري ينفسخ
~~وكذا إذا فسخه الفضولي فمحمد يحتاج إلى الفرق بين البيع والنكاح فإن
~~الفضولي من جانب الرجل في باب النكاح إذا زوجت المرأة نفسها لا يملك الفسخ
~~عنده
# ووجه الفرق له أن البيع الموقوف لو اتصلت به الإجازة فالحقوق ترجع إلى
~~العاقد فهو بالفسخ يدفع العهدة عن نفسه فله ذلك بخلاف PageV05P151 النكاح
~~لأن الحقوق في باب النكاح لا ترجع إلى العاقد بل هو سفير ومعبر فإذا فرغ عن
~~السفارة والعبارة التحق بالأجانب
# وأما قيام الثمن في يد البائع هل هو شرط لصحة الإجازة أم لا فالأمر لا
~~يخلو أما إن كان الثمن دينا كالدراهم والدنانير والفلوس النافقة والموزون
~~الموصوف والمكيل الموصوف في الذمة وأما إن كان عينا كالعروض فإن كان دينا
~~فقيامه في يد البائع ليس بشرط للحوق الإجازة لأن الدين لا يتعين بالتعيين
~~فكان قيامه بقيام الذمة
# وإن كان عينا فقيامه شرط للحوق الإجازة فصار الحاصل إن قيام الأربعة شرط
~~صحة الإجازة إذا كان الثمن دينا وإذا كان عينا فقيام الخمس شرط فإن وجدت
~~الإجازة عند قيام الخمس جاز ويكون الثمن للبائع لا للمالك لأن الثمن إذا
~~كان عينا كان البائع مشتريا من وجه
# والشراء لا يتوقف على ms2926 الإجازة بل ينفذ على المشتري إذا وجد نفاذا عليه
~~بأن كان أهلا وهو أهل
# والمالك يرجع عليه بقيمة ماله إن لم يكن له مثل
# وبمثله إن كان له مثل لأنه عقد لنفسه ونقد ( ( ( ونفذ ) ) ) الثمن من مال
~~غيره فيتوقف النقد على الإجازة
# فإذا أجازه ( ( ( جازه ) ) ) مالكه بعد النقد فيرجع عليه بمثله أو بقيمته
# بخلاف ما إذا كان الثمن دينا لأنه إذا كان دينا كان العاقد بائعا من كل
~~وجه
# ولا يكون مشتريا لنفسه أصلا فتوقف على إجازة المال ( ( ( المالك ) ) )
# فإذا أجاز كان مجيزا للعقد فكان بدله له
# ولو هلكت العين في يد الفضولي بطل العقد
# ولا تلحقه الإجازة ويرد المبيع إلى صاحبه ويضمن للمشتري مثله إن كان له
~~مثل
# وقيمته إن لم يكن له مثل
# لأنه قبضه بعقد فاسد
# ولو تصرف الفضولي في العين قبل الإجازة ينظر إن تصرف فيه قبل القبض
~~فتصرفه باطل
# لأن الملك في العقد الفاسد يقف على القبض
# وإن تصرف فيه بعدما قبض بإذن المشتري صريحا أو دلالة يصح تصرفه
# لأنه تصرف في ملك نفسه وعليه مثله أو قيمته
# لأن المقبوض بالبيع الفاسد مضمون به ولا تلحقه الإجازة لأنه ملك بجواز
~~تصرفه فيه فلا يحتمل الإجازة بعد ذلك ولو تصرف المشتري في المبيع قبل
~~الإجازة لا يجوز تصرفه سواء كان قبض المبيع أو لم يقبضه لعدم إذن مالكه
~~والله تعالى أعلم
# وأما الولاية فالولاية في الأصل نوعان نوع يثبت بتولية المالك ونوع يثبت
~~شرعا لا بتولية المالك
# أما الأول فهو ولاية الوكيل فينفذ تصرف الوكيل وإن لم يكن المحل مملوكا
~~لوجود الولاية المستفادة من الموكل
# وأما الثاني فهو ولاية الأب والجد أب الأب والوصي والقاضي وهو نوعان أيضا
~~ولاية النكاح وولاية غيره من التصرفات أما ولاية النكاح فموضع بيانها كتاب
~~النكاح وأما ولاية غيره من المعاملات فالكلام فيه في مواضع في بيان سبب هذه
~~الولاية وفي بيان شرائطها وفي بيان ترتيب الولاية
# أما الأول فسبب هذا النوع من الولاية في التحقيق شيئان أحدهما الأبوة
# والثاني القضاء ms2927 لأن الجد من قبل الأب أب لكن بواسطة ووصي الأب والجد
~~استفاد الولاية منهما فكان ذلك ولاية الأبوة من حيث المعنى ووصي القاضي
~~يستفيد الولاية من القاضي فكان ذلك ولاية القضاء معنى
# أما الأبوة فلأنها داعية إلى كمال النظر في حق الصغير لوفور شفقة الأب
~~وهو قادر على ذلك لكمال رأيه وعقله والصغير عاجز عن النظر لنفسه بنفسه
~~وثبوت ولاية النظر للقادر على العاجز عن النظر أمر معقول مشروع لأنه من باب
~~الإعانة على البر ومن باب الإحسان ومن باب إعانة الضعيف وإغاثة اللهفان وكل
~~ذلك حسن عقلا وشرعا
# ولأن ذلك من باب شكر النعمة وهي نعمة القدرة إذا شكر كل نعمة على حسب
~~النعمة فشكر نعمة القدرة معونة العاجز وشكر النعمة واجب عقلا وشرعا فضلا عن
~~الجواز ووصي الأب قائم مقامه لأنه رضيه واختاره فالظاهر أنه ما اختاره من
~~بين سائر الناس إلا لعلمه بأن شفقته على ورثته مثل شفقته عليهم ولولا ذلك
~~لما ارتضاه من بين سائر الناس فكان الوصي خلفا عن الأب وخلف الشيء قائم
~~مقامه كأنه هو والجد له كمال الرأي ووفور الشفقة إلا أن شفقته دون شفقة
~~الأب فلا جرم تأخرت ولايته عن ولاية الأب وولاية وصيه ووصي وصيه أيضا لأن
~~تلك ولاية الأب من حيث المعنى على ما ذكرنا ووصي الجد قائم مقامه لأنه
~~استفاد الولاية من جهته وكذا وصي وصيه
# وأما القضاء فلأن القاضي لاختصاصه بكمال العلم والعقل والورع والتقوى
~~والخصال الحميدة أشفق الناس على اليتامى فصلح وليا وقد قال عليه الصلاة
~~والسلام السلطان ولي من لا ولي له إلا أن شفقته دون شفقة الأب والجد لأن
~~شفقتهما تنشأ عن القرابة وشفقته لا وكذا وصيه PageV05P152 فتأخرت ولايته عن
~~ولايتهما
#
# | فصل وأما شرائطها فأنواع
# بعضها يرجع إلى الولي وبعضها يرجع إلى المولى عليه وبعضها يرجع إلى
~~المولى فيه
# أما الذي يرجع إلى الولي فأشياء منها أن يكون حرا فلا تثبت ولاية العبد
~~لقوله سبحانه وتعالى @QB@ ضرب الله مثلا عبدا مملوكا لا يقدر على شيء ms2928 @QE@
~~ولأنه لا ولاية له على نفسه فكيف تثب ( ( ( تثبت ) ) ) له الولاية على غيره
# ومنها أن يكون عاقلا فلا ولاية للمجنون لما قلنا
# ومنها إسلام الولي إذا كان المولى عليه مسلما فإن كان كافرا لا تثبت له
~~عليه الولاية لقوله عز وجل @QB@ ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا
~~@QE@ ولأن تنفيذ الولاية للكافر على المسلم يشعر بالذل به وهذا لا يجوز
# وأما الذي يرجع إلى المولى عليه فالصغر فلا تثبت الولاية على الكبير لأنه
~~يقدر على دفع حاجة نفسه فلا حاجة إلى إثبات الولاية عليه لغيره وهذا لأن
~~الولاية على الحر تثبت مع قيام المنافي للضرورة ولا ضرورة حالة القدرة فلا
~~تثبت
# وأما الذي يرجع إلى المولى فيه فهو أن لا يكون من التصرفات الضارة
~~بالمولى عليه لقوله عليه الصلاة والسلام لا ضرر ولا إضرار ( ( ( ضرار ) ) )
~~في الإسلام وقال عليه الصلاة والسلام من لم يرحم صغيرنا فليس منا والإضرار
~~بالصغير ليس من المرحمة في شيء فليس له أن يهب مال الصغير من غيره بغير عوض
~~لأنه إزالة ملكه من غير عوض فكان ضررا محضا وكذا ليس له أن يهب بعوض عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف وعند محمد له ذلك
# وجه قوله أن الهبة بعوض معاوضة المال بالمال فكان في معنى البيع فملكها
~~كما يملك البيع
# ولهذا ( ( ( ولهما ) ) ) أنها هبة ابتداء بدليل أن الملك فيها يقف على
~~القبض وذلك من أحكام الهبة
# وإنما تصير معاوضة في الانتهاء وهو لا يملك الهبة فلم تنعقد هبته فلا
~~يتصور أن تصير معاوضة بخلاف البيع لأنه معاوضة ابتداء وانتهاء وهو يملك
~~المعاوضة وليس له أن يتصدق بماله ولا أن يوصي به لأن التصدق والوصية إزالة
~~الملك من غير عوض مالي فكان ضررا فلا يملكه وليس له أن يطلق امرأته لأن
~~الطلاق من التصرفات الضارة المحضة وليس له أن يعتق عبده سواء كان بعوض أو
~~بغير عوض
# أما بغير عوض فلأنه ضرر محض وكذا بعوض لأنه لا يقابله العوض للحال لأن
~~العتق معلق بنفس القبول وإذا عتق ms2929 ( ( ( أعتق ) ) ) بنفس القبول يبقى الدين
~~في ذمة المفلس وقد يحصل وقد لا يحصل فكان الاعتاق ضررا محضا للحال
# وكذا ليس له أن يقرض ماله
# لأن القرض إزالة الملك من غير عوض للحال وهو معنى قولهم القرض تبرع وهو
~~لا يملك سائر التبرعات
# كذا هذا بخلاف القاضي فإنه يقرض مال اليتيم
# ووجه الفرق أن الإقراض من القاضي من باب حفظ الدين لأن توى الدين
~~بالإفلاس أو بالإنكار
# والظاهر أن القاضي يختار أملى الناس وأوثقهم وله ولاية التفحص عن أحوالهم
~~فيختار من لا يتحقق إفلاسه ظاهرا وغالبا
# وكذا القاضي يقضي بعلمه فلا يتحقق التوي بالإنكار وليس لغير القاضي هذه
~~الولاية فبقي الإقراض منه إزالة الملك من غير أن يقابله عوض للحال فكان
~~ضررا فلا يملكه
# وله أن يدين ماله من غيره
# وصورة الاستدانة أن يطلب إنسان من غير الأب أو الوصي أن يبيعه شيئا من
~~أموال الصغير بمثل قيمته حتى يجعل أصل الشيء ملكه وثمن المبيع دينا عليه
~~ليرده فإن باعه منه بزيادة على قيمته فهو عينه وإنما ملك الإدانة ولم يملك
~~القرض لأن الإدانة بيع ماله بمثل قيمته وليس له أن يزوج عبده لأنه يتعلق
~~المهر برقبته وفيه ضرر وليس له أن يبيع ماله بأقل من قيمته قدر ما لا
~~يتغابن الناس فيه عادة ولو باع لا ينفذ بيعه لأنه ضرر في حقه وكذا ليس له
~~أن يؤاجر نفسه أو ماله بأقل من أجرة المثل قدر ما لا يتغابن الناس فيه عادة
~~وليس له أن يشتري بماله شيئا بأكثر من قيمته قدر ما لا يتغابن الناس فيه
~~عادة لما قلنا ولو اشترى ينفذ عليه ويكون المشتري له لأن الشراء وجد نفاذا
~~على المشتري
# وله أن يقبل الهبة والصدقة والوصية لأن ذلك نفع محض فيملكه الولي
# وقال عليه الصلاة والسلام خير الناس من ينفع الناس وهذا يجري مجرى الحث
~~على النفع والحث على النفع ممن لا يملك النفع عبث
# وله أن يزوج أمته لأنه نفع وله أن يبيع ماله بأكثر من قيمته ms2930 ويشتري له
~~شيئا بأقل من قيمته لما قلنا
# وله أن يبيعه بمثل قيمته وبأقل من قيمته مقدار ما يتغابن الناس فيه عادة
~~وله أن يشتري له شيئا بمثل قيمته وبأكثر من قيمته قدر ما يتغابن الناس فيه
~~عادة وكذا له أن يؤاجر نفسه وماله بأكثر من أجر مثله أو بأجر مثله أو بأقل
~~منه قدر ما يتغابن الناس PageV05P153 فيه عادة
# وكذا له أن يستأجر له شيئا بأقل من أجر المثل أو بأجر المثل أو بأكثر منه
~~قدر ما يتغابن الناس فيه عادة
# ولو أجر نفسه أو ماله ثم بلغ الصبي في المدة فله الخيار في إجارة النفس
~~إن شاء مضى عليها وإن شاء أبطلها ولا خيار له في إجارة المال
# ووجه الفرق أن إجارة مال الصغير تصرف في ماله على وجه النظر فيقوم الأب
~~فيه مقامه فلا يثبت له خيار الإبطال بالبلوغ فأما إجارة نفسه فتصرف على
~~نفسه بالإضرار وكان ينبغي أن لا يملكه الأب إلا أنه ملكها من حيث إنها نوع
~~رياضة وتهذيب للصغير وتأديب له والأب يلي تأديب الصغير فوليها على أنها
~~تأديب فإذا بلغ فقد انقطعت ولاية التأديب وهو الفرق وله أن يسافر بماله وله
~~أن يدفع ماله مضاربة وله أن يبضع وله أن يؤكل بالبيع والشراء والإجارة
~~والاستئجار لأن هذه الأشياء من توابع التجارة فكل من ملك التجارة يملك ما
~~هو من توابعها ولهذا ملكها المأذون وله أن يعير ماله استحسانا والقياس أن
~~لا يجوز
# وجه القياس أن الإعارة تمليك المنفعة بغير عوض فكان ضررا وجه الاستحسان
~~أن هذا من توابع التجارة وضروراتها فتملك بملك التجارة ولهذا ملكها المأذون
~~وله أن يودع ماله لأن الإيداع من ضرورات التجارة وله أن يأذن له بالتجارة
~~عندنا إذا كان يعقل البيع والشراء لأن الأذن بالتجارة دون التجارة فإذا ملك
~~التجارة بنفسه فلأن يملك الإذن بالتجارة أولى وله أن يكاتب عبده لأن
~~المكاتبة عقد معاوضة فكان في معنى البيع وله أن يرهن ماله بدينه لأن الرهن
~~من توابع التجارة لأن ms2931 التاجر يحتاج إليه ولأنه قضاء الدين وهو يملك قضاء
~~دينه من ماله فيملك الرهن بدينه أيضا وله أن يرهن ماله بدين نفسه أيضا لأن
~~عين المرهون تحت يد المرتهن إلا أنه إذا هلك يضمن مقدار ما صار مؤديا من
~~ذلك دين نفسه
# وله أن يجعل ماله مضاربة عند نفسه وينبغي أن يشهد على ذلك في الابتداء
~~ولو لم يشهد يحل له الربح فيما بينه وبين الله تعالى
# ولكن القاضي لا يصدقه
# وكذلك إذا شارك ورأس ماله أقل من مال الصغير
# فإن أشهد فالربح على ما شرط
# وإن لم يشهد يحل فيما بينه وبين الله تعالى ولكن القاضي لا يصدقه ويجعل
~~الربح على قدر رأس مالهما
# وما عرفت من الجواب في الأب فهو الجواب في وصيه حال عدمه
# وفي الجد ووصيه حال عدمه إلا أن بين الأب ووصيه وبين الجد ووصيه فرقا من
~~وجوه مخصوصة
# منها أن الأب أو الجد إذا اشترى مال الصغير لنفسه أو باع مال نفسه من
~~الصغير بمثل قيمته أو بأقل جاز
# ولو فعل الوصي ذلك لا يجوز عند محمد أصلا وعند أبي حنيفة وأبي يوسف إن
~~كان خيرا لليتيم جاز وإلا فلا
# ومنها أن لهما ولاية الاقتصاص لأجل الصغير في النفس وما دونها وللوصي
~~ولاية الاقتصاص فيما دون النفس وليس له ولاية الاقتصاص في النفس ومنها أن
~~ولاية الصلح في النفس وما دونها على قدر الدية من غير حط بلا خلاف وليس
~~لهما ولاية العفو وفي جواز الصلح من الوصي روايتان
# وقد ذكرنا الوجه في ذلك في كتاب الصلح
# ثم ولي اليتيم هل يأكل من مال اليتيم فنقول لا خلاف في أنه إذا كان غنيا
~~لا يأكل لقوله تعالى @QB@ ومن كان غنيا فليستعفف @QE@ فأما إذا كان فقيرا
~~فهل له أن يأكل على سبيل الإباحة أو ليس له أن يأكل إلا قرضا
# اختلف فيه الصحابة رضي الله عنهم روي عن عبد الله بن عباس رضي الله عنهما
~~أن له أن يأكل على سبيل الإباحة لكن بالمعروف من ms2932 غير إسراف
# وهو قول سيدتنا عائشة رضي الله عنها
# وروي عن سيدنا عمر رضي الله عنه أنه يأكل قرضا فإذا أيسر قضى
# وهو إحدى الروايتين عن ابن عباس رضي الله عنهما
# احتج هؤلاء بقوله تعالى @QB@ فإذا دفعتم إليهم أموالهم فأشهدوا عليهم
~~@QE@ أمر سبحانه وتعالى بالإشهاد على الأيتام عند دفع المال إليهم
# ولو كان المال في أيدي الأولياء بطريق الأمانة لكان لا حاجة إلى الإشهاد
~~لأن القول قول الولي إذا قال دفعت المال إلى اليتيم عند إنكاره
# وإنما الحاجة إلى الإشهاد عند الأخذ قرضا ليأكل منه
# لأن في قضاء الدين القول قول صاحب الدين لا قول من يقضي الدين وعن سعيد
~~بن جبير رضي الله عنه أنه فسر قوله عز وجل @QB@ ومن كان فقيرا فليأكل
~~بالمعروف @QE@ قال قرضا
# احتج الأولون بظاهر قوله عز شأنه @QB@ ومن كان فقيرا فليأكل بالمعروف
~~@QE@ أطلق الله عز شأنه لولي اليتيم أن يأكل من مال اليتيم بالمعروف وهو
~~الوسط من غير إسراف
# وروي أن رجلا سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال ليس لي مال ولي يتيم
~~فقال عليه الصلاة والسلام كل من مال يتيمك PageV05P154 غير مسرف ولا متأثل
~~مالك بماله وذكر محمد ومالك في الموطأ أن الأفضل هو الاستعفاف من ماله لما
~~روي أن رجلا أتى عبد الله بن مسعود رضي الله عنه فقال له أوصي إلى يتيم
# فقال عبد الله لا تشتر من ماله شيئا ولا تستقرض من ماله شيئا
# والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | فصل وأما ترتيب الولاية
# فأولى الأولياء الأب ثم وصيه ثم وصي وصيه ثم الجد ثم وصيه ثم وصي وصيه ثم
~~القاضي ثم من نصبه القاضي وهو وصي القاضي وإنما تثبت الولاية على هذا
~~الترتيب لأن الولاية على الصغار باعتبار النظر لهم لعجزهم عن التصرف
~~بأنفسهم والنظر على هذا الترتيب لأن ذلك مبني على الشفقة وشفقة الأب فوق
~~شفقة الكل وشفقة وصيه فوق شفقة الجد لأنه مرضي الأب ومختاره فكان خلف الأب
~~في الشفقة وخلف الشيء قائم مقامه كأنه هو وشفقة ms2933 الجد فوق شفقة القاضي لأن
~~شفقته تنشأ عن القرابة والقاضي أجنبي ولا شك أن شفقة القريب على قريبه فوق
~~شفقة الأجنبي
# وكذا شفقة وصيه لأنه مرضي الجد وخلفه فكان شفقته مثل شفقته وإذا كان ما
~~جعل له الولاية على هذا الترتيب كانت الولاية على هذا الترتيب ضرورة لأن
~~ترتيب الحكم على حسب ترتيب العلة والله سبحانه وتعالى أعلم
# وليس لمن سوى هؤلاء من الأم والأخ والعم وغيرهم ولاية التصرف على الصغير
~~في ماله لأن الأخ والعم قاصرا الشفقة وفي التصرفات تجري جنايات لا يهتم لها
~~إلا ذو الشفقة الوافرة والأم وإن كانت لها وفور الشفقة لكن ليس لها كمال
~~الرأي لقصور عقل النساء عادة فلا تثبت لهن ولاية التصرف في المال ولا
~~لوصيهن لأن الوصي خلف الموصي قائم مقامه فلا يثبت له إلا قدر ما كان للموصي
~~وهو قضاء الدين والحفظ لكن عند عدم هؤلاء ولوصي الأم والأخ أن يبيع المنقول
~~والعقار لقضاء دين الميت والباقي ميراث للصغير ثم ينظر إن كان واحد ممن
~~ذكرنا حيا حاضرا فليس له ولاية التصرف أصلا في ميراث الصغير لأن الموصي لو
~~كان حيا لا يملكه في حال حياته فكذا الوصي وإن لم يكن فله ولاية الحفظ لا
~~غير إلا أنه يبيع المنقول لما أن بيع المنقول من باب الحفظ لأن حفظ الثمن
~~أيسر وليس له أن يبيع العقار لاستغنائه عن الحفظ لكونه محفوظا بنفسه
# وكذا لا يبيع الدراهم والدنانير لأنها محفوظة وليس له أن يشتري شيئا على
~~سبيل التجارة وله أن يشتري ما لا بد منه للصغير من طعامه وكسوته وما استفاد
~~الصغير من المال من جهة أخرى سوى الإرث بأن وهب له شيء أو أوصى له به فليس
~~له ولاية التصرف فيه أصلا عقارا كان أو منقولا لأنه لم يكن للموصي عليه
~~ولاية فكذا الوصي
# وأما وصي المكاتب فله أن يبيع المنقول والعقار لقضاء دين المكاتب ولقضاء
~~دين الكتابة لأن المكاتب كان يملكه بنفسه فكذا وصيه وما فضل من كسبه يكون
~~ميراثا ms2934 لورثته
# أما الأحرار منهم فلا شك وكذا الولد المولود في الكتابة ومن كوتب معه
~~لأنه عتق في آخر جزء من أجزاء حياته بعتق أبيه وإذا صار الفاضل من كسبه
~~ميراثا لورثته فهل يملك التصرف في مالهم ذكر في الزيادات أنه لا يملك إلا
~~الحفظ وجعله بمنزلة وصي الأم والأخ والعم وفي كتاب القسمة الحقه بوصي الأب
~~فإنه أجاز قسمته في العقارات والقسمة في معنى البيع فمن جازت قسمته يجوز
~~بيعه فكان فيه روايتان
# وهذا إذا مات قبل أداء بدل الكتابة فأما إذا أدى بدل الكتابة في حال
~~حياته وعتق ثم مات كان وصيه كوصي الحر بلا خلاف
# والثاني أن لا يكون في المبيع حق لغير البائع فإن كان لا ينعقد كالمرهون
~~والمستأجر لأن فيه إبطال حق المرتهن والمستأجر وهذا لا يجوز
# وقد اختلفت عبارات الكتب في هذه المسألة في بعضها أن البيع فاسد وفي
~~بعضها أنه موقوف وهو الصحيح لأن ركن البيع صدر من أهله مضافا إلى مال متقوم
~~مملوك له مقدور التسليم من غير ضرر يلزمه
# والدليل على أنه مقدور التسليم أنه يمكنه أن يفتك الرهن بقضاء الدين
~~فيسلمه إلى المدين وكذا احتمال الإجازة من المرتهن والمستأجر ثابت في
~~البابين جميعا إلا أنه لم ينفذ للحال لتعلق حقهما فتوقف ويمكن التوفيق بين
~~الروايتين بأن يحمل قوله فاسد على أنه لا حكم له ظاهر وهو تفسير الموقوف
~~عندنا فإذا توقف على إجازتهما فإن أجازا جاز ونفذ وهل يملكان المطالبة
~~بالفسخ
# ذكر ( ( ( ذكره ) ) ) القدوري رحمه الله في شرحه وقال أما المستأجر فلا
~~يملك وأما المرتهن فيجوز أن يقال يملك فرق بينهما من حيث أن حق المستأجر في
~~PageV05P155 المنفعة لا في العين إذ الإجارة عقد على المنفعة لا على العين
~~والبيع عقد على العين فلم يكن البيع تصرفا في محل حق المستأجر فلا يثبت له
~~الخيار وحق المرتهن في العين لأنه يستوفي الدين من بدل العين بالبيع عند
~~عدم الافتكاك من الراهن ( ( ( الرهن ) ) )
# ولهذا لو أجاز البيع كان الثمن رهنا عنده فكان ms2935 البيع تصرفا في محل حقه
~~فيثبت له الخيار
# وهل يثبت للمشتري خيار الفسخ فإن لم يعلم أنه مرهون أو مؤجر يثبت لأن
~~العقد المطلق يقتضي التسليم للحال وقد فات فيثبت له خيار الفسخ وإن علم فلا
~~خيار له لأنه رضي بالتسليم في الجملة
# ولو باع عبده الذي وجب عليه القود نفذ لأنه لا حق لولي القتيل في نفس
~~القاتل وإنما له ولاية استيفاء القصاص وإنها لا تبطل بالبيع فيجوز البيع
~~ولا يصير المولى بالبيع مختارا للفداء سواء علم بالجناية أو لم يعلم لأن حق
~~الولي في القصاص والبيع لا يبطل القصاص
# وكذلك لو أعتقه أو دبره أو كاتب أمة فاستولدها لما قلنا وكذا لو باع عبده
~~الذي هو حلال الدم بالردة لأن الردة توجب إباحة الدم لا غير والبيع لا
~~يبطلها وكذا لو أعتقه أو دبره وكذا لو باع عبده الذي وجب قطع يده بالسرقة
~~أو وجب عليه حد من الحدود كحد الزنا والقذف والشرب لأن الواجب بهذه
~~الجنايات ولاية استيفاء القطع والحد والبيع لا يبطلها
# ولو باع عبده الذي وجب دفعه بالجناية يجوز علم المولى بالجناية أو لا ولا
~~سبيل لولي الجناية على العبد ولا على المشتري لأنه لا حق له في نفس العبد
~~وإنما يخاطب المولى بالدفع إلا أن يختار الفداء غير أنه إن كان عالما
~~بالجناية يلزمه أرش الجناية بالغا ما بلغ لأن إقدامه على البيع بعد العلم
~~بالجناية اختيار للفداء إذ لو لم يختر لما باعه لما فيه من إبطال حق ولي
~~الجناية في الدفع والظاهر أنه لا يرضى به وعلى تقدير الاختيار كان البيع
~~إبطالا لحقهم إلى بدل وهو الفداء فكان الإقدام على البيع اختيارا للفداء
~~بخلاف ما إذا كان عليه قتل أو قطع بسبب السرقة أو حد لأن البيع لا يوجب
~~بطلان هذه الحقوق فلم يكن الإقدام على البيع اختيارا للفداء فلا تسقط هذه
~~الحقوق بل بقيت على حالها وإن كان عالما بالجناية يلزمه الأقل من قيمته ومن
~~أرش الجناية لأنه إذا لم يكن ms2936 عالما بالجناية كان البيع استهلاكا للعبد من
~~غير اختياره فعليه الأقل من قيمته ومن أرش الجناية لأنه ما أتلف على ولي
~~الجناية إلا قدر الأرش إلا إذا كان أقلهما عشرة آلاف درهم فينقص منها عشرة
~~دراهم لأن قيمة قتل العبد خطأ إذا بلغ عشرة آلاف درهم ينقص منها عشرة دراهم
# وكذلك لو أعتقه المولى أو دبره أو كاتب أمة فاستولدها جاز ولا سبيل لولي
~~الجناية على العبد والمدبر وأم الولد غير أنه إن علم بالجناية كان ذلك
~~اختيارا منه للفداء وإن لم يعلم فعليه الأقل من قيمته ومن الدين وما زاد
~~على هذا نذكره في كتاب جنايات العبيد في آخر كتاب الجنايات إن شاء الله
~~تعالى
#
# | فصل وأما شرائط الصحة فأنواع
# بعضها يعم البياعات كلها وبعضها يخص البعض دون البعض أما الشرائط العامة
# فمنها ما ذكرنا من شرائط الانعقاد والنفاذ لأن ما لا ينعقد ولا ينفذ
~~البيع بدونه لا يصح بدونه ضرورة إذ الصحة أمر زائد على الانعقاد والنفاذ
~~فكل ما كان شرط الانعقاد والنفاذ كان شرط الصحة ضرورة وليس كل ما يكون شرط
~~الصحة يكون شرط النفاذ والانعقاد عندنا فإن البيع الفاسد ينعقد وينفذ عند
~~اتصال القبض به عندنا وإن لم يكن صحيحا
# ومنها أن يكون المبيع معلوما وثمنه معلوما علما يمنع من المنازعة فإن كان
~~أحدهما مجهولا جهالة مفضية إلى المنازعة فسد البيع وإن كان مجهولا جهالة لا
~~تفضي إلى المنازعة لا يفسد لأن الجهالة إذا كانت مفضية إلى المنازعة كانت
~~مانعة من التسليم والتسلم فلا يحصل مقصود البيع وإذا لم تكن مفضية إلى
~~المنازعة لا تمنع من ذلك فيحصل المقصود
# وبيانه في مسائل إذا قال بعتك شاة من هذا القطيع أو ثوبا من هذا العدل
~~فالبيع فاسد لأن الشاة من القطيع والثوب من العدل مجهول جهالة مفضية إلى
~~المنازعة لتفاحش التفاوت بين شاة وشاة وثوب وثوب فيوجب فساد البيع فإن عين
~~البائع شاة أو ثوبا وسلمه إليه ورضي به جاز ويكون ذلك ابتداء بيع بالمراضاة
~~ولأن البايعات ms2937 ( ( ( البياعات ) ) ) للتوسل إلى استيفاء النفوس إلى انقضاء
~~آجالها والتنازع يفضي إلى التفاني فيتناقض ولأن الرضا شرط البيع والرضا لا
~~يتعلق إلا بالمعلوم
# والكلام في هذا الشرط في موضعين أحدهما أن العلم بالمبيع والثمن علما
~~مانعا من المنازعة شرط صحة البيع
# والثاني في بيان ما يحصل به العلم بهما
# أما الأول فبيانه في مسائل وكذا إذا قال بعتك أحد هذه الأثواب الأربعة
~~PageV05P156 بكذا وذكر خيار التعيين أو سكت عنه أو قال بعتك أحد هذين
~~الثوبين أو أحد هذه الأثواب الثلاثة بكذا وسكت عن الخيار فالبيع فاسد لأن
~~المبيع مجهول ولو ذكر الخيار بأن قال على أنك بالخيار تأخذ أيها شئت بثمن
~~كذا وترد الباقي فالقياس أن يفسد البيع وفي الاستحسان لا يفسد
# وجه القياس أن المبيع مجهول لأنه باع أحدهما غير عين وهو غير معلوم فكان
~~المبيع مجهولا فيمنع صحة البيع كما لو باع أحد الأثواب الأربعة وذكر الخيار
# وجه الاستحسان الاستدلال بخيار الشرط والجامع بينهما مساس الحاجة إلى دفع
~~الغبن وكل واحد من الخيارين طريق إلى دفع الغبن وورود الشرع هناك يكون
~~ورودا ههنا والحاجة تندفع بالتحري في ثلاثة لاقتصار الأشياء على الجيد
~~والوسط والرديء فيبقى الحكم في الزيادة مردودا إلى أصل القياس ولأن الناس
~~تعاملوا هذا البيع لحاجتهم إلى ذلك فإن كل أحد لا يمكنه أن يدخل السوق
~~فيشتري ما يحتاج إليه خصوصا الأكابر والنساء فيحتاج إلى أن يأمر غيره ولا
~~تندفع حاجته بشراء شيء واحد معين من ذلك الجنس لما عسى لا يوافق الآخر ( (
~~( الآمر ) ) ) فيحتاج إلى أن يشتري أحد اثنين من ذلك الجنس فيحملهما جميعا
~~إلى الآمر فيختار أيهما شاء بالثمن المذكور ويرد الباقي فجوزنا ذلك لتعامل
~~الناس ولا تعامل فيما زاد على الثلاثة فبقي الحكم فيه على أصل القياس
# قوله ( ( ( وقوله ) ) ) المعقود عليه مجهول قلنا هذا ممنوع فإنه إذا شرط
~~الخيار بأن قال على أن تأخذ أيهما شئت فقد انعقد البيع موجبا للملك عند
~~اختياره لا للحال والمقعود ( ( ( والمعقود ) ) ) عليه عند اختياره معلوم مع
~~ما أن ms2938 هذه جهالة لا تفضي إلى المنازعة لأنه فوض الأمر إلى اختيار المشتري
~~يأخذ أيهما شاء فلا تقع المنازعة وهل يشترط بيان المدة في هذا الخيار
# اختلف المشايخ فيه لاختلاف ألفاظ محمد في هذه المسألة في الكتب فذكر في
~~الجامع الصغير على أن يأخذ المشتري أيهما شاء وهو فيه بالخيار ثلاثة أيام
# وذكر في الأصل على أن يأخذ أيهما شاء بألف ولم يذكر الخيار فقال بعضهم لا
~~يجوز هذا البيع إلا بذكر مدة خيار الشرط وهو ثلاثة أيام فما دونها عند أبي
~~حنيفة رحمه الله وعندهما الثلاث وما زاد عليها بعد أن يكون معلوما وهو قول
~~الكرخي والطحاوي رحمهما الله وقال بعضهم يصح من غير ذكر المدة
# وجه قول الأولين أن المبيع لو كان ثوبا واحدا معينا وشرط فيه الخيار كان
~~بيان المدة شرط الصحة بالإجماع فكذا إذا كان واحدا غير معين والجامع بينهما
~~أن ترك التوقيت تجهيل لمدة الخيار وأنه مفسد للبيع لأن للمشتري أن يردهما
~~جميعا والثابت بخيار التعيين رد أحدهما وهذا حكم خيار الشرط فلا بد من ذكر
~~مدة معلومة
# وجه قول الآخرين أن توقيت الخيار في المعين إنما كان شرطا لأن الخيار فيه
~~يمنع ثبوت الحكم للحاجة إلى دفع الغبن بواسطة التأمل فكان في معنى
~~الاستثناء فلا بد من التوقيت ليصح استثناء ذلك في الوقت عن ثبوت حكم البيع
~~فيه وخيار التعيين لا يمنع ثبوت الحكم بل يثبت الحكم في أحدهما غير عين
~~وإنما يمنع تعين المبيع لا غير فلا يشترط له بيان المدة والله سبحانه
~~وتعالى أعلم
# والدليل على التفرقة بينهما أن خيار الشرط لا يورث على أصل أصحابنا وخيار
~~التعيين يورث بالإجماع إلا أن للمشتري أن يردهما جميعا لا حكما لخيار الشرط
~~المعهود ليشترط له بيان المدة بل لأن البيع المضاف إلى أحدهما غير لازم
~~فكان محلا للفسخ كالبيع بشرط خيار معهود على ما نذكر إن شاء الله تعالى
# وعلى هذا يخرج ما إذا اشترى ثوبين أو عبدين أو دابتين على أن المشتري أو
~~البائع ms2939 بالخيار في أحدهما ثلاثة أيام ولم يعين الذي فيه الخيار من الذي لا
~~خيار فيه ولا بين حصة كل واحد منهما من الثمن أن البيع فاسد فيهما جميعا
~~لجهالة المبيع والثمن
# أما جهالة المبيع فلأن العقد في أحدهما بات وفي الآخر خيار ولم يعين
~~أحدهما من الآخر فكان المبيع مجهولا وأما جهالة الثمن فلأنه إذا لم يسم لكل
~~واحد منهما ثمنا فلا يعرف ذلك إلا بالحزر والظن فكان الثمن مجهولا والمبيع
~~مجهولا وجهالة أحدهما تمنع صحة البيع فجهالتهما أولى
# وكذا إذا عين الذي فيه الخيار لكن لم يبين حصة كل واحد منهما من الثمن
~~لأن الثمن مجهول وكذا إذا بين ثمن كل واحد منهما لكن لم يعين الذي فيه
~~الخيار من صاحبه لأن المبيع مجهول ولو عين وبين جاز البيع فيهما جميعا لأن
~~المبيع والثمن معلومان ويكون البيع في أحدهما باتا من غير خيار وفي الآخر
~~فيه خيار لأنه هكذا فعل فإذا أجاز من له الخيار البيع فيما له فيه الخيار
~~أو مات أو مضت مدة الخيار من غير فسخ حتى تم البيع ولزم PageV05P157
~~المشتري ثمنهما ليس له أن يأخذ أحدهما أو كلاهما ما لم ينقد ثمنهما جميعا
~~لأن الخيار لما سقط ولزم العقد صار كأنه اشتراهما جميعا شراء باتا ولو كان
~~كذلك كان الأمر على ما وصفنا فكذا هذا
# ولو اشترى ثوبا واحدا أو دابة واحدة بثمن معلوم على أن المشتري أو البائع
~~بالخيار في نصفه ونصفه بات جاز البيع لأن النصف معلوم وثمنه معلوم أيضا
~~والله سبحانه وتعالى أعلم
# ولو باع عددا من جملة المعدودات المتفاوتة كالبطيخ والرمان بدرهم والجملة
~~أكثر مما سمى فالبيع فاسد لجهالة المبيع جهالة مفضية إلى المنازعة فإن عزل
~~ذلك القدر من الجملة بعد ذلك أو تراضيا عليه فهو جائز لأن ذلك بيع مبتدأ
~~بطريق التعاطي وإليه أشار في الكتاب فقال وإنما وقع البيع على هذا المعزول
~~حين تراضيا وهذا نص على جواز البيع بالمراوضة
# ولو قال بعت هذا العبد بقيمته فالبيع فاسد لأنه ms2940 جعل ثمنه قيمته وإنها
~~تختلف باختلاف تقويم المقومين فكان الثمن مجهولا وكذلك إذا اشترى من هذا
~~اللحم ثلاثة أرطال بدرهم ولم يبين الموضع فالبيع فاسد وكذلك إذا بين الموضع
~~بأن قال زن لي من هذا الجنب رطلا بكذا أو من هذا الفخذ على قياس قول أبي
~~حنيفة في السلم وعلى قيام ( ( ( قياس ) ) ) قولهما يجوز
# وكذا روي عن محمد رحمه الله أنه يجوز وكذا إذا باع بحكم المشتري أو بحكم
~~فلان لأنه لا يدري بماذا يحكم فلان فكان الثمن مجهولا وكذا إذا قال بعتك
~~هذا بقفيز حنطة أو بقفيز ( ( ( بقفيزي ) ) ) شعير لأن الثمن مجهول وقيل هو
~~البيعان في بيع
# وقد روي أن رسول الله نهى عن بيعين في بيع وكذا إذا قال بعتك هذا العبد
~~بألف درهم إلى سنة أو بألف وخمسمائة إلى سنتين لأن الثمن مجهول وقيل هو
~~الشرطان في بيع
# وقد روي أن رسول الله نهى عن شرطين في بيع ولو باع شيئا بربح ده بازده (
~~( ( يازده ) ) ) ولم يعلم المشتري رأس ماله فالبيع فاسد حتى يعلم فيختار أو
~~يدع هكذا روي ابن رستم عن محمد لأنه إذا لم يعلم رأس ماله كان ثمنه مجهولا
~~وجهالة الثمن تمنع صحة البيع فإذا علم ورضي به جاز البيع لأن المانع من
~~الجواز وهو الجهالة عند العقد وقد زالت في المجلس وله حكم حالة العقد فصار
~~كأنه كان معلوما عند العقد وإن لم يعلم به حتى إذا افترقا تقرر الفساد
# ولو هلك المبيع قبل العلم بعد القبض فعليه قيمته لأن هذا حكم البيع
~~الفاسد وقد تقرر الفساد بالهلاك لأن بالهلاك خرج البيع عن احتمال الإجازة
~~والرضا لأن الإجازة إنما تلحق القائم دون الهالك فتقرر الفساد فلزمته
~~القيمة
# وروى ابن شجاع عن محمد أن البيع جائز ومعناه أنه موقوف على الإجازة وإليه
~~أشار أبو يوسف رحمه الله فإنه قال صح وهذه أمارة البيع الموقوف فإن مات
~~البائع قبل أن يرضي المشتري وقد قبض أو لم يقبض انتقض البيع ولو كان المبيع
~~عبدا فقبضه ثم ms2941 أعتقه أو باعه أو مات قبل العلم جاز العتق والبيع وعليه
~~قيمته لوجود الهلاك حقيقة بالموت وبالإعتاق في المبيع فخرج البيع عن احتمال
~~الإجازة فتأكد الفساد فيلزمه القيمة
# ولو أعتقه بعدما علم برأس المال فعليه الثمن لأن إقدامه على الإعتاق دليل
~~الإجازة ولو عتق بالقرابة قبل العلم بالثمن بعد القبض فعليه قيمته لأنه لا
~~صنع له في القرابة فلم يوجد دليل الإجازة فكان العتق بها بمنزلة هلاك العبد
~~قبل العلم وهناك تجب القيمة كذا ههنا
# وكذا إذا باع الشيء برقمه أو رأس ماله ولم يعلم المشتري رقمه ورأس ماله
~~فهو كما إذا باع شيئا بربح ده بازده ( ( ( يازده ) ) ) ولم يعلم ما اشترى
~~به
# ولو قال بعتك قفيزا من هذه الصبرة صح وإن كان قفيزا من صبرة مجهولا لكن
~~هذه جهالة لا تفضي إلى المنازعة لأن الصبرة الواحدة متماثلة القفزان بخلاف
~~الشاة من القطيع وثوب من الأربعة لأن بين شاة وشاة تفاوتا فاحشا وكذا بين
~~ثوب وثوب والله سبحانه وتعالى أعلم
# ولو باع شيئا بعشرة دراهم أو بعشرة دنانير وفي البلد نقود مختلفة انصرف
~~إلى النقد الغالب لأن مطلق الاسم ينصرف إلى المتعارف خصوصا إذا كان فيه صحة
~~العقد وإن كان في البلد نقود غالبة فالبيع فاسد لأن الثمن مجهول إذ البعض
~~ليس بأولى من البعض
# وعلى هذا يخرج أصل أبي حنيفة عليه الرحمة أن جملة الثمن إذا كانت مجهولة
~~عند العقد في بيع مضاف إلى جملة فالبيع فاسد إلا في القدر الذي جهالته لا
~~تفضي إلى المنازعة
# وجملة الكلام فيه أن المبيع لا يخلو أما إن كان من المثليات من المكيلات
~~والموزونات والعدديات المتقاربة وإما أن يكون من غيرها من الذرعيات
~~والعدديات المتفاوتة ولا يخلو أما إن سمى جملة الكيل والوزن والعدد والذرع
~~في البيع وأما إن لم يسم أما المكيلات فإن لم يسم جملتها بأن قال بعت منك
~~هذه الصبرة كل قفيز منها PageV05P158 بدرهم لم يجز البيع إلا في قفيز منها
~~بدرهم ويلزم البيع فيه عند أبي حنيفة ولا ms2942 يجوز في الباقي إلا إذا علم
~~المشتري جملة القفزان قبل الافتراق بأن كالها فله الخيار إن شاء أخذ كل
~~قفيز بدرهم وإن شاء ترك وإن لم يعلم حتى افترقا عن المجلس تقرر الفساد وعند
~~أبي يوسف ومحمد يلزمه البيع في كل الصبرة كل قفيز منها بدرهم سواء علم أو
~~لم يعلم
# وعلى هذا الخلاف إذا قال كل قفيز منها بدرهمين أو كل ثلاثة أقفزة منها
~~بثلاثة دراهم وعلى هذا الخلاف الوزن الذي لا ضرر في تبعيضه كالزيت وتبر
~~الذهب والفضة والعددي المتقارب كالجوز واللوز إذا لم يسم جملتها
# وأما الذرعيات فإن لم يسم جملة الذرعان بأن قال بعت منك هذا الثوب أو هذه
~~الأرض أو هذه الخشبة كل ذراع منها بدرهم فالبيع فاسد في الكل عند أبي حنيفة
~~رحمه الله إلا إذا علم المشتري جملة الذرعان في المجلس فله الخيار إن شاء
~~أخذ وإن شاء ترك وإن لم يعلم حتى إذا تفرقا تقرر الفساد وعند أبي يوسف
~~ومحمد يجوز البيع في الكل ويلزمه كل ذراع منه بدرهم
# وعلى هذا الخلاف إذا قال كل ذراعين بدرهمين أو كل ثلاثة أذرع بثلاثة
~~دراهم وعلى هذا الخلاف العدديات المتفاوتة كالأغنام والعبيد بأن قال بعت
~~منك هذا القطيع من الغنم كل شاة منها بعشرة دراهم ولم يسم جملة الشياه وعلى
~~هذا الخلاف الوزني الذي في تبعيضه ضرر كالمصوغ من الأواني والقلب ونحو ذلك
# وجه قولهما في مسائل الخلاف أن جملة البيع معلومة وجملة الثمن ممكن
~~الوصول إلى العلم بالكيل والوزن والعدد والذرع فكانت هذه جهالة ممكنة الرفع
~~والإزالة ومثل هذه الجهالة لا تمنع صحة البيع كما إذا باع بوزن هذا الحجر
~~ذهبا ولأبي حنيفة رحمه الله أن جملة الثمن مجهولة حالة العقد جهالة مفضية
~~إلى المنازعة فتوجب فساد العقد كما إذا باع الشيء برقمه ولا شك أن جهالة
~~الثمن حالة العقد مجهولة لأنه باع كل قفيز من الصبرة بدرهم وجملة القفزان
~~ليست بمعلومة حالة العقد فلا تكون جملة الثمن معلومة ضرورة وكذلك هذا في ms2943
~~الموزون والمعدود والمذروع
# وقولهما يمكن رفع هذه الجهالة مسلم لكنها ثابتة للحال إلى أن ترتفع
~~وعندنا إذا ارتفعت في المجلس ينقلب العقد إلى الجواز لأن المجلس وإن طال
~~فله حكم ساعة العقد والبيع بوزن هذا الحجر ذهبا ممنوع على أصل أبي حنيفة
~~رحمه الله وإنما اختلف جواب أبي حنيفة بين المثليات وغيرها من وجه حيث جوز
~~البيع في واحد في باب الأمثال ولم يجز في غيرها أصلا لأن المانع من الصحة
~~جهالة الثمن لكونها مفضية إلى المنازعة وجهالة قفيز من صبرة غير مانعة مع
~~الصحة لأنها لا تفضي إلى المنازعة
# ألا ترى لو اشترى قفيزا من هذه الصبرة ابتداء جاز فإذا تعذر العمل بعموم
~~كلمة @QB@ كل @QE@ صرفت إلى الخصوص لأنه ممكن على الأصل المعهود في صيغة
~~العام إذا تعذر العمل بعمومها أنها تصرف إلى الخصوص عند إمكان الصرف إليه
~~بخلاف الأشياء المتفاوتة لأن جهالة شاة من قطيع وذراع من ثوب جهالة مفضية
~~إلى المنازعة
# ألا ترى أن بيع ذراع من ثوب وشاة من قطيع لا يجوز ابتداء فتعذر العمل
~~بعموم كلمة @QB@ كل @QE@ ففسد البيع في الكل ولو قال بعت منك هذا القطيع من
~~الغنم كل شاتين بعشرين درهما فالبيع فاسد في الكل بالإجماع
# وإن علم المشتري عدد الجملة في المجلس واختار البيع فرق بين المعدود
~~المتفاوت وبين المذروع والمكيل والموزون والمعدود المتقارب أن الواحد
~~والإثنين هناك على الاختلاف وإذا علم في المجلس واختار البيع يجوز بلا خلاف
~~وههنا لا يجوز الإثنين بلا خلاف وإن علم واختار البيع
# ووجه الفرق أن المانع هناك جهالة الثمن وهي محتملة الارتفاع والزوال ثمة
~~بالعلم في المجلس فكان المانع يحتمل الزوال والجهالة ههنا لا تحتمل
~~الارتفاع أصلا لأن ثمة كل واحد منهما مجهول لا يدري كم هو
# ولو قال بعت منك هذه الصبرة بمائة درهم كل قفيز بدرهم ولم يسم جملة
~~الصبرة ولكنه سمى جملة الثمن لم يذكر هذا في الأصل وذكر الطحاوي رحمه الله
~~أنه يجوز وهو صحيح لأن المانع جهالة الثمن ولم توجد ms2944 حيث سماها وصارت تسمية
~~جملة الثمن بمنزلة تسمية جملة المبيع ولو سمى جملة المبيع لجاز على ما
~~نذكره كذا هذا
# هذا الذي ذكرنا إذا لم يسم جملة المبيع من المكيلات والموزونات
~~والمذروعات والمعدودات فأما إذا سماها ( ( ( أسماها ) ) ) بأن قال بعت منك
~~هذه الصبرة على أنها مائة قفيز كل قفيز بدرهم أو قال على أنها مائة قفيز
~~بمائة درهم سمى لكل واحد من القفزان ثمنا على حدة أو سمى للكل ثمنا
~~وإحداهما سواء فلا شك في جواز البيع لأن جملة البيع ( ( ( المبيع ) ) )
~~معلومة وجملة الثمن PageV05P159 معلومة ثم إن وجدها كما سمى فالأمر ماض ولا
~~خيار للمشتري وإن وجدها أزيد من مائة قفيز فالزيادة لا تسلم للمشتري بل ترد
~~إلى البائع ولا يكون للمشتري إلا قدر ما سمى وهو مائة قفيز ولا خيار له وإن
~~وجدها أقل من مائة قفيز فالمشتري بالخيار إن شاء أخذها بحصتها من الثمن
~~وطرح حصة النقصان وإن شاء تركها وأصل هذا أن الزيادة فيما لا ضرر في تبعيضه
~~لا تجري مجرى الصفة بل هي أصل فلا بد وأن يقابله الثمن ولا ثمن للزيادة فلا
~~يدخل في البيع فكان ملك البائع فيرد إليه والنقصان فيه نقصان الأصل لا
~~نقصان الصفة فإذا وجدها أنقص مما سمى نقص من الثمن حصة النقصان
# وإن شاء ترك لأن الصفقة تفرقت عليه لأنها وقعت على مائة قفيز ولم تسلم له
~~فأوجب خللا في الرضا فيثبت له خيار الترك وكذا الجواب في الموزونات التي
~~ليس في تنقيصها ضرر لأن الزيادة فيها لا تجري مجرى الصفة بل هي أصل بنفسها
~~وكذلك المعدودات المتقاربة
# وأما المذروعات من الثوب والأرض والخشب وغيرها
# فإن سمي لجملة الذرعان ثمنا واحدا ولم يسم لكل ذراع منها على حدة بأن قال
~~بعت منك هذا الثوب على أنه عشرة أذرع بعشرة دراهم فالبيع جائز لأن المبيع
~~وثمنه معلومان ثم إن وجده مثل ما سمى لزمه الثوب بعشرة دراهم ولا خيار له
~~وإن وجده أحد عشر ذراعا فالزيادة سالمة للمشتري وإن وجده تسعة ms2945 أذرع لا يطرح
~~لأجل النقصان شيئا من الثمن وهو بالخيار إن شاء أخذه بجميع الثمن وإن شاء
~~ترك فرق بينهما وبين المكيلات والموزونات التي ليس في تنقيصها ضرر
~~والعدديات المتقاربة
# ووجه الفرق أن زيادة الذرع في الذرعيات جارية مجرى الصفة كصفة الجودة
~~والكتابة والخياطة ونحوها والثمن يقابل الأصل لا الصفة والدليل على أنها
~~جارية مجرى الصفة إن وجودها يوجب جودة في الباقي وفواتها يسلب صفة الجودة
~~ويوجب الرداءة فتلحق الزيادة بالجودة والنقصان بالرداءة حكما
# والجودة والرداءة صفة والصفة ترد على الأصل دون الصفة إلا أن الصفة تملك
~~تبعا للموصوف لكونها تابعة قائمة به فإذا زاد صار كأنه اشتراه رديئا فإذا
~~هو جيد كما إذا اشترى عبدا على أنه ليس بكاتب أو ليس بخياط فوجده كاتبا أو
~~خياطا أو اشترى عبدا على أنه أعور فوجده سليم العينين أو اشترى جارية على
~~أنها ثيب فوجدها بكرا تسلم له ولا خيار للبائع كذا هذا
# وإذا نقص صار كأنه اشتراه على أنه جيد فوجده رديئا أو اشترى عبدا على أنه
~~كاتب أو خباز أو صحيح العينين فوجده غير كاتب ولا خباز ولا صحيح العينين أو
~~اشترى جارية على أنها بكر فوجدها ثيبا لا يطرح شيئا من الثمن لكن يثبت له
~~الخيار كذا هذا بخلاف المكيلات والموزونات التي لا ضرر فيها إذا نقصت
~~والمعدودات المتقاربة لأن الزيادة فيها غير ملحقة بالأوصاف لأنها أصل
~~بنفسها حقيقة والعمل بالحقيقة واجب ما أمكن إلا أنها ألحقت بالصفة في
~~المذروعات ونحوها لأن وجودها يوجب الجودة والكمال للباقي وفواتها يوجب
~~النقصان والرداءة له وهذا المعنى ههنا منعدم فبقيت أصلا بنفسها حقيقة وإن
~~سمى لكل ذراع منها ثمنا على حدة بأن قال بعت منك هذا الثوب على أنه عشرة
~~أذرع كل ذراع بدرهم فالبيع جائز لما قلنا ثم إن وجده مثل ما سمى فالأمر ماض
~~ولزمه الثوب كل ذراع بدرهم وإن وجده أحد عشر ذراعا فهو بالخيار إن شاء أخذ
~~كله بأحد عشر درهما وإن شاء ترك وإن وجده تسعة أذرع ms2946 فهو بالخيار إن شاء طرح
~~حصة النقصان درهما وأخذه بتسعة دراهم وإن شاء ترك لتفرق الصفقة عليه وهذا
~~يشكل على الأصل الذي ذكرنا أن زيادة الذرع في المزروعات ( ( ( المذروعات )
~~) ) تجري مجرى الصفة لها لأن الثمن يقابل الأصل دون الوصف فينبغي أن تكون
~~الزيادة سالمة للمشتري ولا خيار له ولا يطرح لأجل النقصان شيئا كما في
~~الفصل الأول لأن الثمن يقابل الأصل دون الصفة بمنزلة زيادة الجودة ونقصان
~~الرداءة على ما ذكرنا
# وحل هذا الإشكال أن الذرع في المزروعات ( ( ( المذروعات ) ) ) إنما يجري
~~مجرى الصفة على الإطلاق إذا لم يفرد كل ذراع بثمن على حدة
# فإما إذا أفرد به فلا يجري مجرى الصفة مطلقا بل يكون أصلا من وجه وصفة من
~~وجه فمن حيث أن التبعيض فيها يوجب تعيب ( ( ( تعييب ) ) ) الباقي كانت
~~الزيادة صفة بمنزلة صفة الجودة ومن حيث إنه سمى لكل ذراع ثمنا على حدة كان
~~كل ذراع معقودا عليه فكانت الزيادة أصلا من وجه صفة من وجه فمن حيث إنها
~~صفة كانت للمشتري لأن الثمن يقابل الأصل PageV05P160 لا الصفة وإنما يدخل
~~في البيع تبعا على ما بينا
# ومن حيث إنها أصل لا يسلم له إلا بزيادة ثمن اعتبارا للجهتين جميعا بقدر
~~الإمكان فله الخيار في أخذ الزيادة وتركها لأنه لو لزمه الأخذ لا محالة
~~يلزمه زيادة ثمن لم يكن لزومها ظاهرا عند العقد واختل رضاه فوجب الخيار
# وفي النقصان إن شاء طرح قدر النقصان وأخذ الباقي اعتبارا لجهة الأصالة
~~وإن شاء ترك لأن الصفقة تفرقت عليه وأوجب خللا في الرضا وذا يوجب الخيار
# هذا إذا كانت الزيادة والنقصان ذراعا تاما فإما إذا كانت دون ذراع لم
~~يذكر هذا في ظاهر الروايات
# وذكر في غير رواية الأصول اختلاف أقاويل أصحابنا الثلاثة في كيفية الخيار
~~فيه فأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله فرقا بين الزيادة والنقصان غير أن أبا
~~حنيفة جعل زيادة نصف ذراع بمنزلة زيادة ذراع كامل فقال إن شاء أخذه بأحد
~~عشر درهما وإن شاء ترك وجعل نقصان ذراع كلا نقصان ms2947 لكن جعل له الخيار فقال
~~إن شاء أخذه بعرة ( ( ( بعشرة ) ) ) دراهم وإن شاء ترك ولا يطرح من الثمن
~~شيئا لأجل النقصان ومحمد جعل على القلب من ذلك فجعل زيادة نصف ذراع كلا
~~زيادة فقال يأخذ المشتري بجميع الثمن ولا خيار له وجعل نقصان نصف ذراع
~~كنقصان ذراع كامل وقال إن شاء أخذ بتسعة دراهم وإن شاء ترك
# وأما أبو يوسف رحمه الله فسوى بين الزيادة والنقصان
# فقال في زيادة نصف ذراع يزاد على الثمن نصف درهم وله الخيار إن شاء أخذه
~~بعشرة دراهم ونصف وإن شاء ترك
# وقال في نقصان نصف ذراع ينقص من الثمن نصف درهم وله الخيار إن شاء أخذه
~~بتسعة دراهم ونصف وإن شاء ترك
# والقياس ما قاله أبو يوسف وهو اعتبار الجزء بالكل إلا أنهما كأنهما
~~استحسنا لتعامل الناس
# فجعل أبو حنيفة زيادة نصف ذراع بمنزلة ذراع تام ونقصان نصف ذراع كلا
~~نقصان
# لأن الناس في العادات في بياعاتهم وأشريتهم لا يعدون نقصان نصف ذراع
~~نقصانا بل يحسبونه ذراعا تاما فبنى الأمر في ذلك على تعامل الناس
# وجعل محمد الأمر في ذلك على القلب من ذلك لما أن الباعة يسامحون في زيادة
~~نصف على القدر المسمى في البيع عادة ولا يعدونه زيادة فكانت تلك الزيادة
~~ملحقة بالعدم عادة كأنه لم يزد وكذا يسامحون فيعدون نقصان نصف ذراع في
~~العادات نقصان ذراع كامل فتركنا القياس بتعامل الناس ويجوز أن يكون اختلاف
~~جوابهما لاختلاف عادات الناس والله سبحانه وتعالى أعلم
# وعلى هذا جميع المزروعات ( ( ( المذروعات ) ) ) من الأرض والخشب وغيرهما
~~أنه إن لم يسم لكل ذراع ثمنا بأن قال بعت منك هذه الأرض على أنها ألف ذراع
~~بألف درهم فالبيع جائز لما قلنا
# ثم إن وجدها مثل ما سمى فالأمر ماض ويلزمه الأرض كل ذراع بدرهم وإن وجدها
~~أزيد فالزيادة سالمة له ولا خيار وإن وجدها أنقص فهو بالخيار إن شاء أخذها
~~بجميع الثمن وإن شاء ترك لما ذكرنا أن زيادة الذرع في الذرعيات جارية مجرى
~~الصفات والثمن يقابل ms2948 الأصل دون الصفة وإن سمى لكل ذراع ثمنا على حدة بأن
~~قال كل ذراع بكذا فالبيع جائز لما ذكرنا ثم إن وجدها مثل ما سمى فالأمر ماض
~~وإن وجدها أزيد فهو بالخيار إن شاء أخذ الزيادة بثمنها وإن شاء ترك لأنه
~~يلزمه زيادة ثمن لم يلتزمه لذا العقد وإن وجده أنقص تسقط حصته من الثمن وله
~~الخيار لتفرق الصفقة على ما ذكرنا في الثوب
# وعلى هذا الخشب وغيره من الذرعيات وعلى هذا الموزونات التي في تبعيضها
~~ضرر بأن قال بعت منك هذه السبيكة من الذهب على أنها مثقالان بكذا فالبيع
~~جائز
# ثم إن وجد على ما سمى فالأمر ماض وإن وجده أزيد أو أنقص فهو على التفصيل
~~الذي ذكرنا في الذرعيات
# وعلى هذا إذا باع مصوغا من نحاس أو صفر أو ما أشبه ذلك على أن فيه كذا
~~منا بكذا درهما فوجده أكثر أو أقل فهو على التفصيل الذي ذكرنا لأن الوزن في
~~مثله يكون ملحقا بالصفة بمنزلة الذرع في الذرعيات لأن تبعيضه يوجب تعييب
~~الباقي وهذا حد الصفة في هذا الباب
# ولو باع مصوغا من الفضة على أن وزنه مائة بعشرة دنانير ولم يسم لكل عشرة
~~ثمناعلى حدة بأن قال بعشرة دنانير ولم يقل كل PageV05P161 وزن عشرة بدينار
~~وتقابضا وافترقا فالبيع جائز
# ثم إن وجده على ما سمى فالأمر ماض ولا خيار وإن وجده أزيد بأن كان مائتي
~~درهم مثلا فالكل للمشتري بعشرة دنانير ولا يزاد في الثمن شيء لأن الزيادة
~~فيه بمنزلة الصفة والصفات المحضة لا يقابلها الثمن وإن وجده تسعين أو
~~ثمانين فهو بالخيار على ما ذكرنا وإن سمى لكل عشرة ثمنا على حدة بأن قال
~~بعت منك على أن وزنه مائة بعشرة دنانير كل وزن عشرة بدينار وتقابضا فالبيع
~~جائز ثم إن وجده على ما سمى فالأمر ماض ولا خيار
# وإن وجد وزنه أزيد بأن كان مائة وخمسين نظر في ذلك إن علم ذلك قبل التفرق
~~فله الخيار إن شاء زاد في الثمن خمسة دنانير وأخذ ms2949 كله بخمسة عشر دينارا وإن
~~شاء ترك لأن ساعات المجلس لها حكم ساعة العقد
# وإن علم بعد الفرق ( ( ( التفرق ) ) ) بطل البيع في ثلث المصوغ لانعدام
~~التقابض فيه وله الخيار في الباقي إن شاء رضي به بعشرة دنانير وإن شاء رد
~~الكل واسترد الدنانير لأن الشركة في الأعيان عيب
# وإن وجد وزنه خمسين وعلم ذلك قبل التفرق أو بعده فله الخيار إن شاء رده
~~وإن شاء رضي به واسترد من الثمن خمسة دنانير وكذلك لو باع مصوغا من ذهب
~~بدراهم فهو على هذا التفصيل
# ولو باع مصوغا من الفضة بجنسها أو باع مصوغا من الذهب بجنسه مثل وزنه على
~~أن وزنه مائة بمائة ثم وجده أزيد مما سمى فإن علم بالزيادة قبل التفرق فله
~~الخيار إن شاء زاد في الثمن قدر وزن الزيادة وأخذ الكل وإن شاء ترك لأن
~~المجلس له حكم حالة العقد
# وإن علم بها بعد التفرق بطل البيع في الزيادة لأن التقابض شرط بقاء الصرف
~~على الصحة ولم يوجد في قدر الزيادة وإن وجد أقل مما سمى فله الخيار إن شاء
~~رضي بحصته من الثمن واسترد فضل الثمن وإن شاء رد الكل واسترد جميع الثمن
~~سواء سمى الجملة أو سمى لكل وزن درهم ( ( ( درهما ) ) ) درهما لأن عند
~~اتحاد الوزن والجنس لا يجوز البيع إلا سواء بسواء فصار كأنه سمى ذلك وإن لم
~~يسم حقيقة إلا الجملة
# وأما العدديات المتفاوتة كالغنم والعبيد ونحوها بأن قال بعت منك هذا
~~القطيع من الغنم على أنها مائة شاة بكذا فإن وجده على ما سمى فالبيع جائز
~~وإن وجده أزيد فالبيع فاسد في الكل سواء ذكر للكل ثمنا واحدا بأن قال بعت
~~منك هذا القطيع على أنها مائة شاة بألف درهم أو ذكر لكل شاة فيها ثمنا على
~~حدة بأن قال كل شاة بعشرة دراهم لأن كل شاة أصل في كونها معقودا عليها
~~والزيادة لم تدخل تحت العقد لأنه لا يقابلها ثمن فلم تكن مبيعة وهي مجهولة
~~فكان الباقي مجهولا ضرورة جهالة الزيادة ms2950 فيصير بائعا مائة شاة من مائة شاة
~~وواحدة فكان المبيع مجهولا وجهالة المبيع تمنع صحة البيع سمى له ثمنا أو لم
~~يسم وإن وجده أقل مما سمى فإن كان لم يسمى ( ( ( يسم ) ) ) لكل واحدة منها
~~ثمنا فالبيع فاسد لأن الثمن مجهول لأنه يحتاج إلى طرح ثمن شاة واحدة من
~~جملة الثمن المسمى وهو مجهول التفاوت فاحش بين شاة وشاة فصار ثمن الباقي
~~مجهولا ضرورة جهالة حصة الشاة الناقصة
# وإن سمى لكل واحدة منها ثمنا على حدة فالبيع جائز بحصة الباقي منها لأن
~~حصته الزائدة معلومة وحصة الباقي معلوم ( ( ( معلومة ) ) ) فالفساد من أين
~~من أصحابنا من قال هذا مذهبهما فأما عند أبي حنيفة عليه الرحمة فالبيع فاسد
~~في الكل بناء على أن المذهب عنده أن الصفقة إذا أضيفت إلى ما يحتمل العقد
~~وإلا ( ( ( وإلى ) ) ) ما لا يحتمله فالفساد يشيع في الكل وأكثر أصحابنا
~~على أن هذا بلا خلاف وهكذا ذكر في الأصل ولم يذكر الخلاف وهو الصحيح لأن
~~العقد المضاف إلى موجود يجوز أن يفسد لمعنى يوجب الفساد ثم يتعدى الفساد
~~إلى غيره
# وأما المعدوم فلا يحتمل العقد أصلا لأنه ليس بشيء فلا يوصف العقد المضاف
~~إليه بالفساد ليتعدى إلى غيره بل لم تصح الإضافة إليه فيبقى مضافا إلى
~~الموجود فيصح لكن للمشتري الخيار إن شاء أخذ الباقي بما سمى من الثمن وإن
~~شاء ترك لتفرق الصفقة عليه
# وعلى هذا جميع العدديات المتفاوتة ولو قال بعت منك هذا القطيع من الغنم
~~على أنها مائة كل شاتين منها بعشرين درهما فالبيع فاسد وإن وجده على ما سمى
~~لأن ثمن كل واحدة من الشاتين مجهول لأنه لا يعرف حصة كل شاة منها من الثمن
~~إلا بعد ضم شاة أخرى إليها ولا يعلم أية شاة يضم إليها ليعلم حصتها لأنه إن
~~ضم إليها أردأ منها كانت حصتها أكثر وإن ضم إليها أجود منها كانت حصتها أقل
~~لذلك فسد البيع والله سبحانه وتعالى أعلم
# وعلى هذا يخرج قول أبي حنيفة رحمه الله فيمن باع عشرة ms2951 أذرع من مائة ذراع
~~من هذه الدار أو من هذا الحمام أو من هذه الأرض أن البيع فاسد وقال أبو
~~يوسف ومحمد جائز
# ولو باع عشرة أسهم من مائة سهم جاز بالإجماع والكلام فيه يرجع إلى معرفة
~~معنى الذراع فقالا إنه اسم في العرف للسهم الشائع ولو باع عشرة أسهم من
~~مائة سهم من هذه الأشياء جاز فكذا هذا
# وأبو حنيفة رحمه الله يقول الذراع في الحقيقة اسم لما يذرع به وإنما سمي
~~المذروع ذراعا مجازا اطلاقا لاسم الفعل على المفعول فكان PageV05P162 بيع
~~عشرة أذرع من دار معناه بيع قدر عشرة أذرع مما يحله الذراع الحقيقي لأنه لا
~~يحل إلا محلا معينا فكان المبيع قدر عشرة أذرع معين من الدار وهو الذي يحله
~~الذراع الحقيقي وذلك مجهول في نفسه قبل الحلول فكان المبيع مجهولا جهالة
~~مفضية إلى المنازعة فيوجب فساد البيع بخلاف السهم لأنه اسم للشائع وهو جزء
~~معلوم من الثلث والربع والعشر ونحو ذلك فبيع عشرة أسهم من مائة سهم من
~~الدار هو بيع عشرة أجزاء من مائة جزء منها وهو عشرها فقد باع جزأ معلوما
~~منها فيجوز بخلاف الذراع فإن قدر عشرة أذرع لا يصير معلوما إلا بالحلول على
~~ما مر فقبله يكون مجهولا فكان المبيع مجهولا فلم يصح فوضح الفرق بينهما
~~لأبي حنيفة
# وعلى هذا يخرج ضربة الغائص وهو أن يقول الغائص للتاجر أغوص لك غوصة فما
~~أخرجته فهو لك بكذا وهو فاسد لأن المبيع مجهولا ( ( ( مجهول ) ) )
# وروي أن رسول الله نهى عن ضربة الغائص وعلى هذا يخرج أجناس هذه المسائل
~~وبيع رقبة الطريق وهبته منفردا جائز وبيع مسيل الماء وهبته منفردا فاسد
# ووجه الفرق أن الطريق معلوم الطول والعرض فكان المبيع معلوما فجاز بيعه
~~بخلاف المسيل فإنه مجهول القدر لأن القدر الذي يشغل الماء من النهر غير
~~معلوم فكان المبيع مجهولا فلم يجز
# وأما العلم بأوصاف المبيع والثمن فهل هو شرط لصحة البيع بعد العلم بالذات
~~والجهل بها هل هو مانع من الصحة
# قال أصحابنا ليس ms2952 بشرط الصحة والجهل بها ليس بمانع من الصحة لكنه شرط
~~اللزوم فيصح بيع ما لم يره المشتري لكنه لا يلزم وعند الشافعي رحمه الله
~~كون المبيع معلوم الذات والصفة من شرائط الصحة حتى لا يجوز بيع ما لم يره
~~المشتري عنده
# وجه قوله أن جهالة الذات إنما منعت صحة العقد لإفضائها إلى المنازعة لأن
~~الأعيان تختلف رغبات الناس فيها لاختلاف ماليتها فالبائع إذا سلم عينا فمن
~~الجائز أن يطلب المشتري عينا أخرى أجود منها باسم الأولى فيتنازعان وجهالة
~~الوصف مفضية إلى المنازعة أيضا لأن الغائب عن المجلس إذا أحضره البائع فمن
~~الجائز أن يقول المشتري هذا ليس عين المبيع بل مثله من جنسه فيقعان في
~~المنازعة بسبب عدم الرؤية ولأن عدم الرؤية يوجب تمكن الغرر في البيع ونهى
~~رسول الله عن بيع فيه غرر وبيان تمكن الغرر أن الغرر هو الخطر وفي هذا
~~البيع خطر من وجوه
# أحدهما ( ( ( أحدها ) ) ) في أصل المعقود عليه
# والثاني في وصفه لأن دليل الوجود إذا كان غائبا هو الخبر وخبر الواحد
~~يحتمل الصدق والكذب فيتردد المعقود عليه بأصله ووصفه بين الوجود والعدم
# والثالث في وجود التسليم وقت وجوبه لأن وقت الوجوب وقت نقد الثمن وقد
~~يتفق النقد وقد لا يتفق والغرر من وجه واحد يكفي لفساد العقد فكيف من وجوه
~~ثلاثة
# وروي عن النبي عليه السلام أنه قال لا تبع ما ليس عندك وعند كلمة حضرة
~~والغيبة تنافيها والخلاف في البيع والشراء خلاف واحد
# ولنا عمومات البيع من غير فصل ونص خاص وهو ما روي عن النبي عليه الصلاة
~~والسلام أنه قال من اشترى شيئا لم يره فهو بالخيار إذا رآه ولا خيار شرعا
~~إلا في بيع مشروع ولأن ركن البيع صدر من أهله مضافا إلى محل هو خالص ملكه
~~فيصح كشراء المرئي وهذا لأن وجود التصرف حقيقة بوجود ركنه ووجوده شرعا
~~لصدوره من أهله وحلوله في محله
# وقوله جهالة الوصف تفضي إلى المنازعة ممنوع لأنه صدقه في خبره حيث اشتراه
~~فالظاهر أنه لا يكذبه ms2953 ودعوى الغرر ممنوعة فإن الغرر هو الخطر الذي استوى
~~فيه طرف الوجود والعدم بمنزلة الشك وههنا ترجح جانب الوجود على جانب العدم
~~بالخبر الراجح صدقه على كذبه فلم يكن فيه غرر على أنا إن سلمنا أن الغرر
~~اسم لمطلق الخطر لكن لم قلتم إن كل غرر يفسد العقد
# وأما الحديث فيحتمل أن يكون الغرر هو الخطر ويحتمل أن يكون من الغرور ( (
~~( الغرر ) ) ) فلا يكون حجة مع الاحتمال أو تحمله ( ( ( نحمله ) ) ) على
~~الغرر في صلب العقد بالتعليق بشرط أو بالإضافة إلى وقت عملا بالدلائل كلها
# وأما الحديث الثاني فيحتمل أن يكون المراد منه بيع ما ليس بمملوك له عن
~~نفسه لا بطريق النيابة عن مالكه أو بيع شيء مباح على أن يستولي عليه فيملكه
~~فيسلمه وهذا يوافق ما روي عن رسول الله أنه قال بيع السمك في الماء غرر
# وعلى هذا الخلاف إذا باع شيئا لم يره البائع أنه يجوز عندنا وعنده لا
~~يجوز وإذا جاز عندنا فهل يثبت الخيار للبائع فعن أبي حنيفة روايتان نذكر
~~ذلك في موضعه إن شاء الله تعالى PageV05P163
# وعلى هذا الخلاف شراء الأعمى وبيعه جائز عندنا وقال الشافعي إذا ولد أعمى
~~لا يجوز بيعه وشراؤه وإن كان بصيرا فرأى الشيء ثم عمي فاشتراه جاز وما قاله
~~مخالف للحديث والإجماع
# أما الأول فإنه روي عن سيدنا عمر رضي الله عنه أن النبي عليه السلام حين
~~قال لحبان بن منفذ ( ( ( منقذ ) ) ) إذا بايعت فقل لا خلابة ولي الخيار
~~ثلاثة أيام وكان حبان ضريرا
# وأما الإجماع فإن العميان في كل زمان من لدن رسول الله لم يمنعوا من
~~بياعاتهم وأشريتهم بل بايعوا في سائر الأعصار من غير إنكار وإذا جاز شراؤه
~~وبيعه فله الخيار فيما اشترى ولا خيار له فيما باع في أصح الروايتين
~~كالبصير ثم بماذا يسقط خياره نذكره في موضعه
# وعلى هذا الخلاف إذا اشترى شيئا مغيبا في الأرض كالجزر والبصل والفجل
~~ونحوها أنه يجوز عندنا وعنده لا يجوز يثبت ( ( ( ويثبت ) ) ) له الخيار إذا
~~قلعه وعنده لا ms2954 يجوز أصلا
# وأما بيان ما يحصل به العلم بالمبيع والثمن فنقول العلم بالمبيع لا يحصل
~~إلا بالإشارة إليه لأن التعيين ( ( ( التعين ) ) ) لا يحصل إلا بها إلا إذا
~~كان دينا كالمسلم فيه فيحصل العلم به بالتسمية والعلم بالثمن لا يحصل إلا
~~بالتسمية والإشارة إليه عندنا مجاز عن تسمية جنس المشار إليه ونوعه وصفته
~~وقدره على ما يعرف في موضعه إن شاء الله تعالى غير أن المبيع إن كان أصلا
~~لا بد من الإشارة إليه بطريق الأصالة ليصير معلوما وإن كان تبعا يصير
~~معلوما بالإشارة إلى الأصل لأن البيع كما لا يفرد بعلة على حدة لا يفرد
~~بشرط على حدة إذ لو أفرد لانقلب أصلا وهذا قلب الحقيقة
# وبيان ذلك في مسائل إذا باع جارية حاملا من غير مولاها أو بهيمة حاملا
~~دخل الحمل في البيع تبعا للأم كسائر أطرافها وإن لم يسمه ولا أشار إليه ولو
~~باع عقارا دخل ما فيها من البناء والشجر بنفس البيع ولا يدخل الزرع والثمر
~~إلا بقرينة
# وجملة الكلام في بيع العقار أن المبيع لا يخلو من أن يكون أرضا أو كرما
~~أو دارا أو منزلا أو بيتا وكل ذلك لا يخلو أما إن لم يذكر في بيعه الحقوق
~~ولا المرافق ولا ذكر كل قليل وكثير منها وأما إن ذكر شيئا من ذلك فإن كان
~~المبيع أرضا ولم يذكر شيئا من القرائن دخل ما فيها من الأبنية والأشجار ولم
~~يدخل الزرع والثمار عند عامة العلماء
# وقال مالك رحمه الله ثمار سائر الأشجار كذلك وكذلك ثمر النخل إذا أبر
~~فأما إذا لم يؤبر يدخل
# واحتج بما روي عن النبي أنه قال من باع نخلا قد أبرت فثمرتها للبائع إلا
~~أن يشترطها المبتاع قيد عليه الصلاة والسلام ملك البائع في الثمرة بوصف
~~التأبير ولو لم يكن يختلف الحكم لم يكن للتقييد فائدة
# ولنا ما روي عن محمد رحمه الله في كتاب الشفعة عن رسول الله أنه قال من
~~اشترى أرضا فيها نخل فالثمرة للبائع إلا أن يشترطها المبتاع ms2955 جعل عليه
~~الصلاة والسلام الثمرة للبائع مطلقا عن وصف وشرط فدل أن الحكم لا يختلف
~~بالتأبير وعدمه ولأن النخل اسم لذات الشجرة فلا يدخل ما عداه إلا بقرينة
~~زائدة ولهذا لم يدخل ثمار سائر الأشجار ولا حجة له فيما روي لأن تقييد
~~الحكم بوصف لا يدل على أن الحكم في غير الموصوف بخلافه بل يكون الحكم فيه
~~مسكوتا موقوفا على قيام الدليل وقد قام وهو ما روينا ولا لحمل ( ( ( يحمل )
~~) ) المطلق على المقيد عندنا لما فيه من ضرب النصوص بعضها في بعض وهذا لا
~~يجوز لما عرف في أصول الفقه
# وكذلك إن كان كرما يدخل في بيعه ما فيه من الزراعة والعرايش ( ( (
~~والعرائش ) ) ) والحوائط من غير ذكر قرينه ولا تدخل الفواكه والبقول والأصل
~~أن كل ما ركب في الأرض يدخل وما لم يركب فيها أو ركب لا للبقاء بل لوقت
~~معلوم لا يدخل وكذا يدخل الطريق إلى الطريق الأعظم والطريق إلى سكة غير
~~نافذة من غير ذكر قرينة وإن ذكر شيئا من القرائن
# فإن ذكر الحقوق أو المرافق دخل فيها الشرب ومسيل الماء والطريق الخاص
~~الذي يكون في ملك إنسان وهو حق المرور في ملكه ولا يدخل الزرع والثمر لأنها
~~أعيان قائمة بنفسها فلا يتناولها اسم الحقوق والمرافق بخلاف الشرب والمسيل
~~والتطرق فإنها عبارة عن حق الشرب والسقى والتسييل والمرور فيتناولها الاسم
# وإن ذكر القليل والكثير بأن قال بعتها منك بكل قليل وكثير هو فيها ومنها
~~فهل يدخل الزرع والثمر ينظر إن قال في آخره من حقوقها فلا يدخلان لأن قوله
~~من حقوقها خرج تفسيرا لأول الكلام فكأنه نص على البيع بحقوقها وإن لم يقل
~~في آخره من حقوقها دخل فيه الزرع والثمر وكل ما كان متصلا به لأن اسم
~~القليل والكثير فيه ومنه يتناول ذلك
# وأما المنفصل عنها كالثمار المجذوذة والزرع المحصود والحطب PageV05P164
~~واللبن والقصب الموضوع فلا يدخل في البيع إلا بالتسمية
# فرق بين البيع والإجارة أن الشرب والمسيل والطريق الخاص في ملك إنسان
~~يدخل في الإجارة من غير ms2956 ذكر الحقوق والمرافق لا يدخل بدونه
# والقياس أن لا يدخل في البابين جميعا إلا بالتسمية إلا أنهم استحسنوا في
~~الإجارة لأنها تعقد للانتفاع بالمستأجر ولا يمكن الانتفاع به بدون الحقوق
~~مذكورة بذكر المستأجر دلالة بخلاف البيع فإنه يعقد للملك والانتفاع ليس من
~~ضرورات الملك فإنه يثبت الملك فيما لا ينتفع به
# وكذا فرق بين البيع والرهن فإن من رهن عند رجل أرضا فيها زرع وأشجار
~~عليها ثمار وسلمها إليه أنه يدخل في الرهن كل ما كان متصلا بها من غير
~~تسمية الحقوق والقليل والكثير
# ووجه الفرق أن تمييز الرهن من غيره شرط صحة الرهن على ما نذكر في كتابه
~~فمتى أقدما على عقد الرهن فقد قصدا صحته ولا صحة له إلا بدخول ما كان متصلا
~~بالمرهون فدخل فيه تصحيحا للتصرف إذ لا صحة له بدونه بخلاف البيع فإن تمييز
~~المبيع من غيره ليس بشرط لصحة البيع فلا ضرورة في الدخول بغير التسمية فلا
~~يدخل بدونها
# هذا إذا كان المبيع أرضا أو كرما فإن كان دارا يدخل في بيعها جميع ما ما
~~كان من بيت ومنزل وعلو وسفل وجميع ما تجمعه الحدود الأربعة من غير ذكر
~~قرينة وتدخل أغاليق الدار ومفاتيح أغاليقها
# أما الأغاليق فلأنها ركبت للبقاء لا لوقت معلوم فتدخل كالميزاب
# وأما المفاتيح فلأن مفتاح الغلق من الغلق ألا ترى أنه لو اشترى الغلق دخل
~~المفتاح فيه من غير تسمية فيدخل في البيع بدخول الغلق ويدخل طريقها إلى
~~طريق العامة وطريقها إلى سكة غير نافذة كما يدخل في الأرض والكرم ويدخل
~~الكنيف والشارع والجناح كل ذلك يدخل من غير قرينة وهل تدخل الظلة ينظر إن
~~لم يكن مفتحها إلى الدار لا تدخل بالاتفاق وإن كان مفتحها إلى الدار لا
~~تدخل أيضا عند أبي حنيفة رحمه الله وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله تدخل
# وجه قولهما أن الظلة إذا كانت مفتحها إلى الدار كانت من أجزاء الدار
~~فتدخل ببيع الدار كالجناح والكنيف
# ولأبي حنيفة أن ظلة الدار خارجة عن حدودها فإنها ms2957 اسم لما يظل عند باب
~~الدار خارجا منها فلا تدخل تحت بيع الدار كالطريق الخارج وبهذا لو حلف لا
~~يدخل هذه الدار فدخل ظلتها لا يحنث
# وأما ما كان لها من بستان فينظر إن كان داخل حد الدار يدخل وإن كان يلي
~~الدار لا يدخل من غير تسمية وقال بعضهم إن كانت الدار صغيرة يدخل وإن كانت
~~كبيرة لا يدخل لأنها إذا كانت صغيرة يمكن أن يجعل تبعا للدار وإذا كانت
~~كبيرة لا يمكن وقال بعضهم يحكم الثمن فإن صلح لهما بدخل ( ( ( يدخل ) ) )
~~وإلا فلا يدخل
# وأما مسيل الماء والطريق الخاص في ملك إنسان وحق إلقاء الثلج فإن ذكر
~~الحقوق والمرافق يدخل وكذا إن ذكر كل قليل وكثير هو فيها ومنها سواء ذكر في
~~آخره من حقوقها أو لم يذكر وتدخل الظلة أيضا بلا خلاف إذا كان مفتحها إلى
~~الدار وإذا كان المبيع بيتا فيدخل في بيعه حوائطه وسقفه وبابه والطريق إلى
~~الطريق العامة والطريق إلى سكة غير نافذة من غير ذكر قرينة وأما الطريق
~~الخاص في ملك إنسان فلا يدخل إلا بذكر أحد القرائن الثلاث ولا يدخل بيت
~~العلو إن كان على علوه بيت وإن ذكر القرائن لأن العلو بيت مثله فكان أصلا
~~بنفسه فلا يكون تبعا له وإن لم يكن على علوه بيت كان له أن يبني على علوه
# وإن كان البيت في داره فباعه من رجل لا يدخل في البيع طريقه في الدار إلا
~~بذكر الحقوق ثم إن كان البيت يلي الطريق الأعظم يفتح له بابا إليه وإن كان
~~لا يلي الطريق الأعظم لا يبطل البيع وله أن يستأجر الطريق إليه أو يستعير
~~من صاحب الدار فرق بين هذا وبين القسمة إذا أصاب أحد الشريكين في الدار بيت
~~أو منزل أو ناحية منها بغير طريق أنه ينظر إن أمكنه فتح الباب إلى الطريق
~~ليس له أن يتطرق في نصيب شريكه سواء ذكروا في القسمة الحقوق والمرافق أو لا
# وكذا إذا كان مسيل مائه في نصيب شريكه قبل ms2958 القسمة انقطع ذلك الحق إن
~~أمكنه تسييل في نصيب نفسه ليس له أن يسيل في نصيب شريكه وإن لم يمكنه تسييل
~~الماء ولا فتح الباب في نصيب نفسه ويمكنه ذلك في نصيب شريكه فإنه ينظر إن
~~ذكروا في القسمة الحقوق أو المرافق فالطريق والمسيل يدخلان في القسمة ولا
~~تبطل القسمة وإن لم يذكروا ذلك فلا يدخلان وتبطل القسمة ووجه الفرق أن
~~القسمة لتتميم المنفعة وتكميلها PageV05P165 فإذا أدت إلى تفويتها بطلت
~~والبيع للملك لا للانتفاع بالمملوك على ما ذكرنا ويجوز بيع بيت العلو دون
~~السفل إذا كان على العلو بناء وإن لم يكن عليه بناء لا يجوز لأنه بيع
~~الهواء على الانفراد وأنه لا يجوز ثم إذا باع العلو وعليه بناء حتى جاز
~~البيع فطريقه في الدار لا يدخل الطريق إلا بذكر الحقوق
# ويجوز بيع السفل سواء كان مبنيا أو غير مبني لأنه بيع الساحة وذلك جائز
~~وإن لم يكن عليه بناء وإن كان المبيع منزلا يدخل في بيت السفل ولا يدخل بين
~~( ( ( بيت ) ) ) العلو ولا الطريق الخاص إلا بذكر الحقوق أو المرافق أو
~~بذكر القليل والكثير لأن المنزل أعم من البيت وأخص من الدار فكان بين الدار
~~والبيت فيعطى له حكم بين حكمين فلم يدخل العلو في بيع المنزل من غير قرينة
~~اعتبارا للخصوص ويدخل فيه بقرينة اعتبارا للعموم عملا بالجهتين بقدر
~~الإمكان والله سبحانه وتعالى أعلم
# ثم إذا لم تدخل الثمرة بنفس البيع يجبر البائع على قطعها من الشجرة وليس
~~له أن يتركها على الشجرة إلى وقت الإدراك وكذا الزرع عندنا
# وعند الشافعي لا يجبر وله أن يترك الثمرة على الشجرة إلى وقت الإدراك
~~ويترك الزرع إلى أن يستحصد
# وجه قوله إن الجبر على القطع والقلع لوجوب التسليم ووقت وجوب التسليم هو
~~وقت الإدراك لأنه لا يقطع ولا يقلع إلا بعد الإدراك عادة فلا يجب عليه
~~التسليم قبله كما إذا انقضت مدة الإجارة والزرع لم يستحصد أنه لا يجبر على
~~القلع بل يترك إلى أن يستحصد
# ولنا أن البيع ms2959 يوجب تسليم المبيع عقيبه بلا فصل لأنه عقد معاوضة تمليك
~~بتمليك وتسليم بتسليم فالقول بتأخير التسليم يغير مقتضى العقد وقوله العادة
~~أن الثمرة تترك على الشجرة إلى وقت الإدراك قلنا العادة هذا قبل البيع أما
~~بعده فممنوع بل تقطع بعده ولا تترك لأن ملك المشتري مشغول بملك البائع فلا
~~بد من إزالة الشغل وذلك بقطع الثمرة هكذا نقول في مسألة الإجارة أنه يجب
~~تسليم الأرض عند انتهاء المدة وإنما تترك بإجارة جديدة بأجرة أخرى وهذا حجة
~~عليه لأنه لو ترك بالعقد الأول لما وجبت أجرة أخرى وسواء أبرأ ( ( ( أبر )
~~) ) ولم يؤبر بأن كان المبيع نخلا بعد أن ظهرت الثمرة من الشجرة وبانت منها
~~ليس له أن يتركها على شجرة المشتري إلا برضاه لما قلنا
# ولو تركها على الشجرة إلى أن أدركت فإن كان الترك بإذن المشتري طاب له
~~الفضل وإن كان بغير إذن المشتري ينظر إن كان قد تناهى عظمها يطيب له الفضل
~~أيضا لأنها لا تزداد بعد ذلك بل تنتقص وإن كان صغارا لم يتناه عظمها لا
~~يطيب له الفضل لأنه تولد من أصل مملوك لغيره
# ولو استأجر البائع الشجرة ليترك الثمر عليها إلى وقت الجذاذ لم تجز هذه
~~الإجارة لأن جواز الإجارة مع أن القياس يأباها لكونها بيع المعدوم لتعامل
~~الناس والناس ما تعاملوا هذا النوع من الإجارة كما لم يتعاملوا استئجار
~~الأشجار لتجفيف الثياب وتجفيف اللحم لكن لو فعل يطيب له الفضل لأنه ترك
~~بإذن المشتري وهذا بخلاف الإجارة إذا انقضت مدتها والزرع بقل لم يستحصد بعد
~~أن يترك فيه إلى وقت الحصاد بالأجرة لأن الترك بالأجرة هناك مما جرى به
~~التعامل فكان جائزا
# هذا إذا لم يسم الثمرة في بيع الشجر فأما إذا سمى دخل الثمر مع الشجر في
~~البيع وصار للثمرة حصة من الثمن وينقسم الثمن عليها يوم العقد لأنه لما
~~سماهما ( ( ( سماها ) ) ) فقد صارت مبيعا مقصودا لورود فعل البيع عليه حتى
~~لو هلك الثمن ( ( ( التمر ) ) ) قبل القبض بآفة سماوية أو بفعل البائع تسقط
~~حصته ms2960 من الثمن عن المشتري كما لو هلك الشجر قبل القبض والمشتري بالخيار إن
~~شاء أخذ الشجر بحصته من الثمن وإن شاء ترك لأن الصفقة تفرقت عليه ولو جذه
~~البائع والمجذوذ قائم بعينه ينظر إن جذه في حينه ولم ينقصه الجذاذ فلا خيار
~~للمشتري ويقبضهما بجميع الثمن ولو قبضهما بعد جذاذ البائع ثم PageV05P166
~~وجد بأحدهما عيبا له أن يرد المعيب خاصة لأنه قبضهما وهما متفرقان وقت
~~القبض فصارا كأنهما كانا متفرقين وقت العقد بخلاف ما إذا جذه المشتري بعد
~~القبض ثم وجد بأحدهما عيبا أنه ليس له أن يرد المعيب خاصة بل يردهما جميعا
~~أو يمسكهما لأنهما كانا مجتمعين عند البيع وعند القبض جميعا فإفراد أحدهما
~~بالرد يكون تفريق الصفقة بعد وقوعها مجتمعة وهذا لا يجوز
# هذا إذا لم ينقضه ( ( ( ينقصه ) ) ) الجذاذ بأن جذه البائع في حينه
~~وأوانه فأما إذا نقصه ( ( ( أنقصه ) ) ) بأن جذه في غير حينه تسقط عن
~~المشتري حصة النقصان لأنه لما نقصه الجذاذ فقد أتلف بعض المبيع قبل القبض
~~فتسقط عن المشتري حصته من الثمن وله الخيار في الباقي لتفرق الصفقة عليه
~~وإذا قبضهما المشتري بعد جذاذ البائع ثم وجد بأحدهما عيبا له أن يرد المعيب
~~خاصة لأنه قبضهما وهما متفرقان فصارا كأنهما كانا متفرقين عند العقد
# وعلى هذا يخرج ما إذا اشترى شجرة أنه هل يدخل في شرائها أصلها وعرقها ( (
~~( وعروقها ) ) ) وأرضها فجملة الكلام فيه أن هذا لا يخلو من ثلاثة أوجه أما
~~إن اشتراها بغير أرضها للقلع وأما إن اشتراها بقرارها من الأرض للترك لا
~~للقلع
# وأما إن اشتراها ولم يذكر شيئا فإن اشتراها بغير أرضها للقلع دخل فيها
~~أصلها ويجبر المشتري على القلع وله أن يقلعها بأصلها لكن قلعا معتادا
~~متعارفا وليس له أن يحفر الأرض إلى ما يتناهى إليه العروق لأن المعروف
~~بالعرف كالمشروط بالشرط إلا إذا شرط البائع القطع على وجه الأرض فلا يدخل
~~فيه أصلها أو لم يشترط لكن في القطع من أصلها ضرر بالبائع بأن كان بقرب
~~حائطه أو على حافة ms2961 نهره فيخاف الخلل على الحائط أو الشق في النهر فقطعها
~~على وجه الأرض دون أصلها لأن الضرر لا يستحق بالعقد فإن قلع أو قطع ثم نبت
~~من أصلها أو عروقها شجرة أخرى فهي للبائع لا للمشتري لأنه رضي أن يكون
~~المبيع القدر المقطوع فيكون الباقي للبائع إلا إذا قطع من أعلى الشجرة
~~فالنابت يكون للمشتري لأنه نماء ملكه وإن اشتراها بقرارها من الأرض للترك
~~لا للقلع فيدخل فيها أرضها ولا يجبر على القلع لأنه ملك الشجرة مع موضعها
~~فلم يكن ملك البائع مشغولا به فلا يملك إجباره على القلع وله أن يغرس
~~مكانها أخرى لأنه يغرس في ملك نفسه
# وأما إذا اشتراها من غير شرط القلع ولا الترك لم يذكر هذا في ظاهر
~~الرواية وذكر في غير رواية الأصول اختلافا بين أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~فقال على قول أبي يوسف لا تدخل الأرض في البيع وعلى قول محمد تدخل
# وجه قول محمد أن المسمى في البيع هو الشجرة وهي اسم للقائم على أرضها
~~بعروقها فأما بعد القلع فهي خشب لا شجر فلا بد وأن تدخل الأرض فيه ولهذا
~~دخلت في الإقرار بالإجماع بأن أقر لرجل بشجر في أرضه حتى كانت الشجرة مع
~~أرضها للمقر له كذا هذا
# ولأبي يوسف أن الأرض أصل والشجرة تابعة لها ألا ترى أنها تدخل في بيع
~~الأرض من غير شرط تبعا للأرض فلو دخلت في بيع الشجرة لاستتبع التبع الأصل
~~وهذا قلب الحقيقة وإنما دخلت في الإقرار بالشجرة لأن الإقرار إخبار عن كائن
~~فلا بد من كون سابق على الإقرار وهو قيامها في الأرض التي هي قرارها وذلك
~~دليل كون الأرض للمقر له بسبب سابق فكان الإقرار بكون الشجرة له إقرارا
~~بكون الأرض له أيضا ومثل هذه الدلالة لم توجد في البيع فلا يدخل والله
~~سبحانه وتعالى أعلم
# ولو اشترى صدفة فوجد فيها لؤلؤة فهي للمشتري لأنها تتولد من الصدفة
~~بمنزلة البيضة تتولد من الدجاجة فكانت بمنزلة أجزائها فتدخل في بيعها كما
~~تدخل البيضة ms2962 في بيع الدجاجة
# وكذلك إذا اشترى سمكة فوجد فيها لؤلؤة لأن السمك يأكل الصدفة فصار كما لو
~~اشترى سمكة فوجد فيها سمكة أخرى أن الثانية تكون له ولو اشترى دجاجة فوجد
~~فيها لؤلؤة فهي للبائع لأن اللؤلؤ لا يتولد من الدجاج ولا هو من علفها فلا
~~يدخل في بيعها
# وروي عن أبي يوسف رحمه الله أن كل شيء يوجد في حوصلة الطيران كان مما
~~يأكله الطير فهو للمشتري لأنه يكون بمنزلة العلف له وإن كان مما لا يأكله
~~الطير فهو للبائع
# وعلى هذا يخرج ما إذا باع رقيقا وله مال أن ماله لا يدخل في البيع ويكون
~~للبائع إلا أن يشترطه المبتاع لما روي عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه
~~قال من باع عبدا وله مال فماله للبائع إلا أن يشترط المبتاع وهذا نص في
~~الباب ولأن العبد وما في يده لمولاه لأنه مملوك لا يقدر على شيء والمولى ما
~~باع ما في يد العبد لأن الداخل تحت البيع هو العبد فلا يدخل في بيعه ما ليس
~~منه والقياس أن لا تدخل ثياب بدنه كما لا يدخل اللجام والسرج والعذار في
~~بيع الدابة لما قلنا لكنهم استحسنوا في ثياب البذلة والمهنة وهي التي
~~يلبسها في اليوم والليلة لتعامل الناس وتعارفهم
# وأما الثياب النفيسة التي لا يلبسها إلا وقت العرض للبيع فلا تدخل في
~~البيع لانعدام التعارف في ذلك فبقي على أصل القياس وهذا مما يختلف باختلاف
~~عرف الناس وعاداتهم في كل بلد فبني الأمر فيه على ذلك وكذا لو أعتق عبده
~~على مال فماله لمولاه لما قلنا
# وكذا لو أعتق مدبره أو أم ولده لأنه مرقوق مملوك فلا يكون له مال ولو
~~كاتب عبده فما كان له من المال وقت الكتابة يكون لمولاه لأنه كسب القن وما
~~اكتسب بعد الكتابة يكون له لأنه كسب المكاتب ولأنه حر يدا فكان كسبه له
~~والله سبحانه وتعالى أعلم
# PageV05P167 ومنها أن يكون مقدور التسليم من غير ضرر يلحق البائع فإن لم
~~يمكن تسليمه إلا ms2963 بضرر يلزمه فالبيع فاسد لأن الضرر لا يستحق بالعقد ولا
~~يلزم بالتزام العاقد إلا ضرر تسليم المعقود عليه فأما ما وراءه فلا
# وعلى هذا يخرج ما إذا باع جذعا له في سقف أو آجرا له في حائط أو ذراعا في
~~ديباج أو كرباس أنه لا يجوز لأنه لا يمكنه تسليمه إلا بالنزع والقطع وفيه
~~ضرر بالبائع والضرر غير مستحق بالعقد فكان هذا على هذا التقدير بيع ما لا
~~يجب تسليمه شرعا فيكون فاسدا فإن نزعه البائع أو قطعه وسلمه إلى المشتري
~~قبل أن يفسخ المشتري البيع جاز البيع حتى يجبر المشتري على الأخذ لأن
~~المانع من الجواز ضرر البائع بالتسليم
# فإذا سلم باختياره ورضاه فقد زال المانع فجاز البيع ولزم فرق ( ( ( وفرق
~~) ) ) بين هذا وبين بيع الألية في الشاة الحية والنوى في التمر والزيت في
~~الزيتون والدقيق في الحنطة والبزر في البطيخ ونحوها أنه لا ينعقد أصلا حتى
~~لو سلم لم يجز وقد ذكرنا وجه الفرق فيما تقدم والأصل المحفوظ أن ما لا يمكن
~~تسليمه إلا بضرر يرجع إلى قطع اتصال ثابت بأصل الخلقة فبيعه باطل وما لا
~~يمكن تسليمه إلا بضرر يرجع إلى قطع اتصال عارض فبيعه ( ( ( فبيع ) ) ) فاسد
~~إلا أن يقطع باختياره ويسلم فيجوز
# والقياس على هذا الأصل أن يجوز بيع الصوف على ظهر الغنم لأنه يمكن تسليمه
~~من غير ضرر يلزمه بالجز إلا أنهم استحسنوا عدم الجواز للنص وهو ما روي عن
~~عبد الله بن عباس رضي الله عنهما عن رسول الله ولأن الجز من أصله لا يخلو
~~عن الإضرار بالحيوان وموضع الجز فيما فوق ذلك غير معلوم فتجري فيه المنازعة
~~فلا يجوز
# ولو باع حلية سيف فإن كان يتخلص من غير ضرر يجوز وإن كان لا يتخلص إلا
~~بضرر فالبيع فاسد إلا إذا فصل وسلم وعلى هذا بناء بين رجلين والأرض لغيرهما
~~فباع أحدهما نصيبه من البناء لغير شريكه لم يجز لأنه لا يمكن تسليمه إلا
~~بضرر وهو نقض البناء
# وكذا زرع بين رجلين أو ثمار ms2964 بينهما في أرض لهما حق الترك فيها إلى وقت
~~الإدراك فباع أحدهما نصيبه قبل الإدراك لم يجز لأنه لا يمكن تسليمه إلا
~~بضرر صاحبه لأنه يجبر على القلع للحال وفيه ضرر به
# ولو باع بعد الإدراك جاز لانعدام الضرر وكذا إذا كان الزرع كله لرجل ولم
~~يدرك فباع الزرع لم يجز لأنه لا يمكن تسليمه إلا بقطع الكل وفيه ضرر ولو
~~كان بعد الإدراك جاز لانعدام الضرر
# دار أو أرض بين رجلين مشاع غير مقسوم فباع أحدهما بيتا منها بعينه قبل
~~القسمة أو باع قطعة من الأرض بعينها قبل القسمة لم يجز لا في نصيبه ولا في
~~نصيب صاحبه أما في نصيبه خاصة فظاهر وأما في نصيب صاحبه فلأن فيه إضرارا
~~بصاحبه بإحداث زيادة شركة
# ولو باع جميع نصيبه من الدار والأرض جاز لأنه لم يحدث زيادة شركة وإنما
~~قام المشتري مقام البائع ولو باع اللؤلؤة في الصدفة ذكر الكرخي رحمه الله
~~أنه لا يجوز لأنه لا يمكن تسليمها إلا بشق الصدفة وأنه ضرر فيما وراء
~~المعقود فصار كبيع الجذع في السقف
# وروي عن أبي يوسف أنه يجوز لأنه لا يتضرر بشق الصدفة لأن الصدف لا ينتفع
~~به إلا بالشق ولو باع قفيزا من هذه الصبرة أو عشرة دراهم من هذه النقرة جاز
~~لأنه لا يتضرر بالفصل والتمييز
# وكذا لو باع القوائم على رؤوس الأشجار أو باع الثمار على رؤوس الأشجار
~~بشرط القطع أو مطلقا جاز لما قلنا
# وكذا لو باع بناء الدار دون العرصة أو الأشجار القائمة على الأرض دون
~~الأرض أو الزرع أو البقول القائمة قبل الجذ أنه يجوز لأنه يمكنه تسليم هذه
~~الأشياء من غير ضرر والله سبحانه وتعالى أعلم
# ومنها الخلو عن الشروط الفاسدة وهي أنواع منها شرط في وجوده غرر نحو ما
~~إذا اشترى ناقة على أنها حامل لأن المشروط لا يحتمل الوجود والعدم ولا يمكن
~~الوقوف عليه للحال لأن عظم البطن والتحرك يحتمل أن يكون لعارض داء أو غيره
~~فكان في وجوده غرر فيوجب ms2965 فساد البيع لما روي عن رسول الله أنه نهى عن بيع
~~الغرر ( ( ( وغرر ) ) )
# والمنهي عنه فاسد وروى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة رضي الله عنهما أن
~~البيع بهذا الشرط جائز لأن كونها حاملا بمنزلة شرط كون العبد كاتبا أو
~~خياطا ونحو ذلك وذا جائز فكذا هذا
# ولو اشترى جارية على أنها حامل إلا رواية فيه عن أصحابنا واختلف المشايخ
~~فيه قال بعضهم لا يجوز البيع قياسا على البهائم وإليه أشار محمد رحمه الله
~~في البيوع فإنه قال لو باع وتبرأ من حملها جاز البيع وليس هذا كالشرط
# وظاهر قوله وليس هذا كالشرط يشير إلى أن شرط الخيار فيه مفسد وقال بعضهم
~~يجوز لأن الحبل في الجواري عيب بدليل أنه لو اشترى PageV05P168 جارية
~~فوجدها حاملا له أن يردها فكان ذكر الحبل في الجواري إبراء عن هذا العيب
~~بخلاف البهائم لأن الحبل فيها زيادة
# ألا ترى أنه لو اشترى بهيمة فوجدها حاملا ليس له حق الرد فكان ذكر الحبل
~~فيها شرطا في وجوده غرر فيفسد البيع وبعضهم فصل فيه تفصيلا فقال إن اشتراها
~~ليتخذها ظئرا فالبيع فاسد لأنه شرط زيادة في وجودها خطر وهي مجهولة أيضا
~~فأشبه اشتراط الحبل في بيع الناقة وإن لم يرد بالشراء ذلك جاز البيع لأن
~~ذكره يكون إبراء عن هذا العيب على ما بينا
# ولو اشترى ناقة وهي حامل على أنها تضع حملها إلى شهر أو شهرين فالبيع
~~فاسد لأن في وجود هذا الشرط غررا وكذا لو اشترى بقرة على أنها تحلب كذا كذا
~~رطلا لما قلنا ولو اشترى بقرة على أنها حلوبة لم يذكر هذا في ظاهر الرواية
~~وروى الحسن في المجرد عن أبي حنيفة رحمه الله أنه يجوز وهو قياس روايته في
~~شرط الحبل
# ووجهه أن شرط كونها حلوبة شرط زيادة صفة فأشبه شرط الطبخ والخبز في
~~الجواري وروى ابن سماعة في نوادره عن محمد رحمهما الله أنه لا يجوز وهو
~~اختيار الكرخي رحمه الله
# ووجهه أن هذا شرط زيادة فيجري في وجودها غرر ms2966 وهو مجهول وهو اللبن فلا
~~يصلح شرطا في البيع وكونها حلوبة إن كان صفة لها لكنها لا توصف به إلا
~~بوجود اللبن وفي وجوده غرر وجهالة على ما ذكرنا فيوجب فساد البيع ولو اشترى
~~بقرة على أنها لبون ذكر الطحاوي أن هذا الشرط لا يفسد البيع والجواب فيه
~~كالجواب في الحلوبة والله سبحانه وتعالى أعلم
# ولو اشترى قمرية على أنها تصوت أو طيرا على أنه يجيء من مكان بعيد أو
~~كبشا على أنه نطاح أو ديكا على أنه مقاتل فاليبع ( ( ( فالبيع ) ) ) فاسد
~~عند أبي حنيفة رحمه الله وهو إحدى الروايتين عن محمد رحمه الله لأنه شرط
~~فيه غرر والوقوف عليه غير ممكن لأنه لا يحتمل الجبر عليه فصار كشرط الحبل
~~ولأن هذه صفات يتلهى بها عادة والتلهي محظور فكان هذا شرطا محظورا فيوجب
~~فساد البيع
# وروي عن محمد رحمه الله أنه إذا باع قمرية على أنها تصوت فإذا صوتت جاز
~~البيع لأنها لما صوتت علم أنها مصوتة فلم يتحقق غرر العدم وعلى هذه الرواية
~~قالوا في المحرم إذا قتل قمرية مصوتة أنه يضمن قيمتها مصوتة
# ولو اشترى جارية على أنها مغنية على سبيل الرغبة فيها فالبيع فاسد لأن
~~التغنية صفة محظورة لكونها لهوا فشرطها في البيع يوجب فساده ولو اشترى
~~جارية على أنها مغنية على وجه إظهار العيب جاز البيع لأن هذا بيع بشرط
~~البراءة عن هذا العيب فصار كما لو باعها بشرط البراءة عن عيب آخر فإن وجدها
~~لا تغنى لا خيار له لأن الغناء في الجواري عيب فصار كما لو اشترى على أنه
~~معيب فوجده سليما
# ولو اشترى كلبا أو فهدا على أنه معلم قال أبو يوسف يجوز البيع وهو إحدى
~~الروايتين عن محمد لأن هذا شرط يمكن الوقوف عليه بأن يأخذ المصيد فيمسكه
~~على صاحبه وذا ليس بشرط محظور لأن تعليم الكلب والاصطياد به مباح فأشبه شرط
~~الكتابة في العبد والطبخ في الجارية
# وروي عن محمد أن البيع فاسد لأنه شرط فيه غرر إذ لا يمكن الوقوف ms2967 عليه إلا
~~بالاصطياد والجبر عليه غير ممكن ولو اشترى برذونا على أنه هملاج فالبيع
~~جائز لأنه شرط يمكن الوقوف عليه بالتسيير فلم يكن في وجوده غرر ولا خطر
~~أيضا وإن شئت أفردت لجنس هذه المسائل شرطا على حدة وخرجتها إليه فقلت ومنها
~~أن لا يكون المشروط محظورا فافهم
# ومنها شرط لا يقتضيه العقد وفيه منفعة للبائع أو للمشتري أو للمبيع إن
~~كان من بني آدم كالرقيق وليس بملائم للعقد ولا مما جرى به التعامل بين
~~الناس نحو ما إذا باع دارا على أن يسكنها البائع شهرا ثم يسلمها إليه أو
~~أرضا على أن يزرعها سنة أو دابة على أن يركبها شهرا أو ثوبا على أن يلبسه
~~أسبوعا أو على أن يقرضه المشتري قرضا أو على أن يهب له هبة أو يزوج ابنته
~~منه أو يبيع منه كذا ونحو ذلك أو اشترى ثوبا على أن يخيطه البائع قميصا أو
~~حنطة على أن يطحنها أو ثمرة على أن يجذها أو ربطة قائمة على الأرض على أن
~~يجذها أو شيئا له حمل ومؤنة على أن يحمله البائع إلى منزله ونحو ذلك فالبيع
~~في هذا كله فاسد لأن زيادة منفعة مشروطة في البيع تكون ربا لأنها زيادة لا
~~يقابلها عوض في عقد البيع وهو تفسير الربا والبيع الذي فيه الربا فاسد أو
~~فيه شبهة الربا وإنها مفسدة للبيع كحقيقة الربا على ما نقرره إن شاء الله
~~تعالى
# وكذا لو باع جارية على أن يدبرها المشتري أو على أن يستولدها فالبيع فاسد
~~لأنه شرط فيه منفعة للمبيع وإنه مفسد وكذا لو باعها بشرط أن يعتقها
~~PageV05P169 المشتري فالبيع فاسد في ظاهر الرواية عن أصحابنا وروى الحسن عن
~~أبي حنيفة رضي الله عنهما أنه جائز وبه أخذ الشافعي رحمه الله
# ووجه هذه الرواية أن شرط الإعتاق ( ( ( الإعتقاد ) ) ) مما يلائم العقد
~~لأن الإعتاق إنهاء الملك وإنهاء الملك تقرير له فكان ملائما والدليل على أن
~~الإعتاق إنهاء للملك أن البيع ثبت مقتضى الأمر بالإعتاق في قول الرجل أعتق
~~عبدك ms2968 عني على ألف درهم فأعتق حتى يقع العتق عن الآمر ولا عتق إلا بالملك
~~ولا ملك إلا بالتمليك فلو كان الإعتاق إزالة الملك لما تصور وجود الإعتاق
~~مقتضاه لأنه ضده والشيء لا يقتضي ضده وإذا كان إنهاء الملك كان تقريرا له
~~فكان ملائما للعقد فلا يوجب فساده ولظاهر الرواية وجهان أحدهما يعم الكل
# والثاني يخص أبا حنيفة عليه الرحمة
# أما الأول فهو أن شرط العتق شرط لا يلائمه العقد لأن العقد يقتضي الملك
~~والملك يقتضي إطلاق التصرف في المملوك تحصيلا وتركا وشرط الإعتاق يقتضي
~~الاستحقاق واللزوم لا محالة فلا يلائمه بل يضاده
# وأما الثاني فلأن هذا الشرط يلائم العقد من وجه ولا يلائمه من وجه وهذا
~~يوجب الفساد على ما نذكر تقريره ثم إذا باع بهذا الشرط فأعتقه المشتري
~~انقلب العقد جائزا بالإعتاق عند أبي حنيفة استحسانا حتى يجب على المشتري
~~الثمن سواء أعتقه بعد القبض أو قبله
# هكذا روى ابن شجاع عن أبي حنيفة رحمهما الله
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله لا ينقلب جائزا حتى تلزمه قيمة الجارية
~~وهو القياس
# وهكذا روى أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمه الله
# ووجهه ظاهر لأن البيع وقع فاسدا من حين وجوده وبالإعتاق لا ينعدم الفساد
~~بل يتقرر لأنه إنهاء للملك وإنه تقرير فيوجب تقرر الفساد للفاسد والفاسد
~~يفيد الملك بالقيمة لا بالثمن
# ولهذا لو هلك العبد في يده قبل الإعتاق تلزمه القيمة
# وكذا لو باعه من رجل أو وهبه فعليه قيمته كذا ههنا
# ولأبي حنيفة رحمه الله ما ذكرنا أن شرط الإعتاق يلائم العقد من وجه ولا
~~يلائمه من وجه لأنه إنهاء من وجه وإزالة من وجه فمن حيث إنه إنهاء كان
~~يلائمه لأنه تقرير لكن من حيث إنه إزالة لا يلائمه
# لأنه تغيير موجب العقد فيجب العمل بالشبهين فعملنا بشبه الإزالة فقلنا
~~بفساد العقد في الابتداء وعملنا بشبه الإنهاء فقلنا بجوازه في الانتهاء
~~عملا بالشبهين بقدر الإمكان
# فإن قيل لم لا يعمل بهما على القلب مما قلتم
# قيل لأنه لا ms2969 يمكن لأنا لم نجد جائزا انقلب فاسدا في أصول الشريعة ووجدنا
~~فاسدا انقلب جائزا كما في بيع الرقم بخلاف ما إذا باع أو وهب
# لأن ذلك ليس إنهاء الملك وبخلاف ما إذا باع بشرط التدبير أو الاستيلاد
~~فدبرها المشتري أو استولدها أن البيع لا ينقلب إلى الجواز
# لأن التدبير والاستيلاد لا يوجبان إنهاء الملك بيقين لاحتمال قضاء القاضي
# بجواز بيع المدبر
# وبجواز بيع أم الولد في الجملة فكان ذلك شرطا لا يلائم العقد أصلا فأوجب
~~لزوم الفساد
# وكذا لو باع عبدا أو جارية بشرط أن لا يبيعه وأن لا يهبه وأن لا يخرجه عن
~~ملكه فالبيع فاسد
# لأن هذا شرط ينتفع به العبد والجارية بالصيانة عن تداول الأيدي فيكون
~~مفسدا للبيع
# وأما فيما سوى الرقيق إذا باع ثوبا على أن لا يبيعه المشتري أو لا يهبه
~~أو دابة على أن لا يبيعها أو يهبها أو طعاما على أن يأكله ولا يبيعه ذكر في
~~المزارعة ما يدل على جواز البيع فإنه قال لو شرط أحد المزارعين في المزارعة
~~على أن لا يبيع الآخر نصيبه ولا يهبه فالمزارعة جائزة والشرط باطل
# وهكذا روى الحسن في المجرد عن أبي حنيفة رحمه الله
# وفي الإملاء عن أبي يوسف أن البيع بهذا الشرط فاسد
# ووجهه أنه شرط لا يقتضيه العقد ولا يلائمه ولا جرى به التعارف بين الناس
~~فيكون مفسدا كما في سائر الشرائط المفسدة والصحيح ما ذكر في المزارعة لأن
~~هذا شرط ( ( ( الشرط ) ) ) لا منفعة فيه لأحد فلا يوجب الفساد وهذا لأن
~~فساد البيع في مثل هذه الشروط لتضمنها الربا وذلك بزيادة منفعة مشروطة في
~~العقد لا يقابلها عوض ولم يوجد في هذا الشرط لأنه لا منفعة فيه لأحد إلا
~~أنه شرط فاسد في نفسه لكنه لا يؤثر في العقد فالعقد جائز والشرط باطل
# ولو باع ثوبا على أن يحرقه المشتري أو دارا على أن يخربها فالبيع جائز
~~والشرط باطل لأن شرط المضرة لا يؤثر في البيع على ما ذكرنا ولو باع جارية
~~على ms2970 أن لا يطأها المشتري ذكر ذلك في الاختلاف بين أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله اختلافا ولم يذكر قول أبي حنيفة عليه الرحمة فقال البيع فاسد والشرط
~~باطل عند أبي يوسف وعند محمد البيع جائز والشرط باطل
# ولو باع بشرط أن PageV05P170 يطأها جاز البيع والشرط في قولهم جميعا وروي
~~عن أبي حنيفة رحمه الله أن البيع فاسد في الموضعين جميعا
# وجه قول محمد أن هذا شرط لا منفعة فيه لأحد فلا يؤثر في فساد البيع كما
~~لو باع ما سوى الرقيق على أن لا يبيع أو لا يهب إلا أنه نوع ( ( ( نوى ) )
~~) مضرة للمشتري فكان باطلا والبيع صحيحا
# وجه قول أبي يوسف أن هذا شرط يخالف مقتضى العقد لأن حل الوطء أمر يقتضيه
~~العقد وهذا الشرط ينفيه بخلاف ما إذا باع بشرط أن يطأها لأن ذلك شرط يقرر
~~مقتضى العقد لأن إباحة الوطء مما يقتضيه العقد
# ولأبي حنيفة رحمه الله على ما روي عنه أن شرط الوطء مما لا يقتضيه العقد
~~أيضا بل ينفيه لأن البيع يقتضي الحل لا الاستحقاق وقضية الشرط الاستحقاق
~~واللزوم وهما مما لا يقتضيه العقد بل ينفيه
# وأما الشرط الذي يقتضيه العقد فلا يوجب فساده كما إذا اشترى بشرط أن
~~يتملك المبيع أو باع بشرط أن يتملك الثمن أو باع بشرط أن يحبس ( ( ( يبخس )
~~) ) المبيع أو اشترى على أن يسلم المبيع أو اشترى جارية على أن تخدمه أو
~~دابة على أن يركبها أو ثوبا على أن يلبسه أو حنطة في سنبلها وشرط الحصاد
~~على البائع ونحو ذلك فالبيع جائز لأن البيع يقتضي هذه المذكورات من غير شرط
~~فكان ذكرها في معرض الشرط تقريرا لمقتضى العقد فلا توجب فساد العقد
# ولو اشترى شيئا بشرط أن يوفيه في منزله فهذا لا يخلو إما أن يكون المشتري
~~والبائع بمنزلهما في المصر وإما أن يكون أحدهما في المصر والآخر خارج المصر
~~فإن كان كلاهما في المصر فالبيع بهذا الشرط جائز عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~استحسانا إلا إذا كان في تصحيح ms2971 هذا الشرط تحقيق الربا كما إذا تبايعا حنطة
~~بحنطة وشرط أحدهما على صاحبه الإيفاء في منزله وعند محمد البيع بهذا الشرط
~~فاسد وهو القياس لأنه شرط لا يقتضيه العقد وفيه منفعة للمشتري فأشبه ما إذا
~~اشترى بشرط الحمل إلى منزله أو بشرط الإيفاء في منزله وأحدهما في المصر
~~والآخر خارج المصر
# ولهما أن الناس تعاملوا البيع بهذا الشرط إذا كان المشتري في المصر
~~فتركنا القياس لتعامل الناس ولا تعامل فيما إذا لم يكونا في المصر ولا في
~~شرط الحمل إلى المنزل فعملنا بالقياس فيه
# وكذلك الشرط الذي لا يقتضيه العقد لكنه ملائم للعقد لا يوجب فساد العقد
~~أيضا لأنه مقرر لحكم العقد من حيث المعنى مؤكد ( ( ( مؤكدا ) ) ) إياه على
~~ما نذكر إن شاء الله تعالى فيلحق بالشرط الذي هو من مقتضيات العقد وذلك نحو
~~ما إذا باع على أن يعطيه المشتري بالثمن رهنا أو كفيلا والرهن معلوم
~~والكفيل حاضر فقبل
# وجملة الكلام في البيع بشرط إعطاء الرهن أن الرهن لا يخلو إما أن يكون
~~معلوما أو مجهولا فإن كان معلوما فالبيع جائزا ( ( ( جائز ) ) ) استحسانا
~~والقياس أن لا يجوز لأن الشرط الذي يخالف مقتضى العقد مفسد في الأصل وشرط
~~الرهن والكفالة مما يخالف مقتضى العقد فكان مفسدا إلا أن ( ( ( أنا ) ) )
~~استحسنا الجواز لأن هذا الشرط لو كان مخالفا مقتضى العقد صورة فهو موافق له
~~معنى لأن الرهن بالثمن شرع توثيقا للثمن
# وكذا الكفالة فإن حق البائع يتأكد بالرهن والكفالة فكان كل واحد منهما
~~مقررا لمقتضى العقد معنى فأشبه اشتراط صفة الجودة للثمن وأنه لا يوجب فساد
~~العقد فكذا هذا ولو قبل المشتري المبيع على هذا الشرط ثم امتنع من تسليم
~~الرهن لا يجبر على التسليم عند أصحابنا الثلاثة وعند زفر يجبر عليه
# وجه قوله أن الرهن إذا شرط في البيع فقد صار حقا من حقوقه والجبر على
~~التسليم على حقوق البيع فيجبر عليه
# ولنا أن الرهن عقد تبرع في الأصل واشتراطه في البيع لا يخرجه عن أن يكون
~~تبرعا والجبر على ms2972 التبرع ليس بمشروع فلا يجبر عليه ولكن يقال له إما أن
~~تدفع الرهن أو قيمته أو تؤدي الثمن أو يفسخ البائع البيع لأن البائع لم يرض
~~بزوال المبيع عن ملكه إلا بوثيقة الرهن أو بقيمته لأن قيمته تقوم مقامه
~~ولأن الدين يستوفى من مالية الرهن وهي قيمته وإذا أدى الثمن فقد حصل
~~المقصود فلا معنى للفسخ
# ولو امتنع المشتري من هذه الوجوه فللبائع أن يفسخ البيع لفوات الشرط
~~والغرض وإن كان الرهن مجهولا فالبيع فاسد لأن جواز هذا الشرط مع أن القياس
~~يأباه لكونه ملائما للعقد مقررا لمقتضاه معنى لحصول معنى التوثق والتأكد
~~للثمن ولا يحصل ذلك إلا بالتسليم وأنه لا يتحقق في المجهول ولو اتفقا على
~~تعيين رهن في المجلس جاز البيع لأن المانع هو جهالة الرهن وقد زال فكأنه
~~كان معلوما معينا من الابتداء لأن المجلس له حكم حالة واحدة وإن افترقا عن
~~المجلس تقرر الفساد
# وكذا إذا لم يتفقا على تعيين الرهن ولكن المشتري نقد الثمن جاز
~~PageV05P171 البيع أيضا لأن المقصود من الرهن هو الوصول إلى الثمن وقد حصل
~~فيسقط اعتبار الوثيقة وكذلك البيع بشرط إعطاء الكفيل أن الكفيل إن كان
~~حاضرا في المجلس وقبل جاز البيع استحسانا وإن كان غائبا فالبيع فاسد
# وكذا إذا كان حاضرا ولم يقبل لأن الجواز على مخالفة القياس ثبت لمعنى
~~التوثيق وتوكيد الثمن لما فيه من تقرير موجب العقد على ما بينا فإذا كان
~~الكفيل غائبا أو حاضرا ولم يقبل لم تصح الكفالة فلم يحصل معنى التوثيق فبقي
~~الحكم على ما يقتضيه القياس
# وكذا إذا كان الكفيل مجهولا فالبيع فاسد لأن كفالة المجهول لا تصح ولو
~~كان الكفيل معينا وهو غائب ثم حضر وقبل الكفالة في المجلس جاز البيع لأنه
~~جازت الكفالة بالقبول في المجلس وإذا حضر بعد الافتراق تأكد الفساد ولو شرط
~~المشتري على البائع أن يحيله بالثمن على غريم من غرمائه أو على أن يضمن
~~الثمن لغريم من غرماء البائع فالبيع فاسد لأن شرط الحوالة والضمان شرط لا
~~يقتضيه ms2973 العقد والشرط الذي لا يقتضيه العقد مفسد في الأصل إلا إذا كان فيه
~~تقرير موجب العقد وتأكيده والحوالة إبراء ( ( ( إبراز ) ) ) عن الثمن
~~وإسقاط له فلم يكن ملائما للعقد بخلاف الكفالة والرهن
# وكذلك إن كان مما لا يقتضيه العقد ولا يلائم العقد أيضا لكن للناس فيه
~~تعامل فالبيع جائز كما إذا اشترى نعلا على أن يحدوه البائع أو جرابا على أن
~~يخرزه له خفا أو ينعل خفه والقياس أن لا يجوز وهو قول زفر رحمه الله
# وجه القياس أن هذا شرط لا يتقضيه ( ( ( يقتضيه ) ) ) العقد وفيه منفعة
~~لأحد العاقدين وأنه مفسد كما إذا اشترى ثوبا بشرط أن يخيطه البائع له قميصا
~~ونحو ذلك
# ولنا أن الناس تعاملوا هذا الشرط في البيع كما تعاملوا الاستصناع فسقط
~~القياس بتعامل الناس كما سقط في الاستصناع ولو اشترى جارية على أنها بكر
~~وطباخة أو خبازة أو غلاما على أنه كاتب أو خياط أو باع عبدا بألف درهم على
~~أنها صحاح أو على أنها جياد نقد بيت المال أو اشترى على أنها مؤجلة فالبيع
~~جائز لأن المشروط صفة للمبيع أو الثمن صفة محضة لا يتصور انقلابها أصلا ولا
~~يكون لها حصة من الثمن بحال
# ولو كان موجودا عند العقد يدخل فيه من غير تسمية وأنها صفة مرغوب فيها لا
~~على وجه التلهي والمشروط إذا كان هذا سبيله كان من مقتضيات العقد واشتراط
~~شرط يقتضيه العقد لا يوجب فساد العقد كما إذا اشترى بشرط التسليم وتملك
~~المبيع والانتفاع به ونحو ذلك بخلاف ما إذا اشترى ناقة على أنها حامل أن
~~البيع يفسد في ظاهر الرواية لأن الشرط هناك عين وهو الحمل فلا يصلح شرطا
~~وكون الناقة حاملا وإن كان صفة لها لكن لا تحقق له إلا بالحمل وهو عين في
~~وجوده غرر ومع ذلك مجهول فأوجب ذلك فساد البيع
# ويخرج على هذا أيضا ما ذكرنا من المسائل ( ( ( مسائل ) ) ) إذا اشترى
~~ناقة على أنها تحلب كذا وكذا رطلا أو على أنها حلوبة أو على أنها لبون أن
~~البيع ms2974 بهذه الشروط فاسد لأن المشروط في هذه المواضع عين فلا يصلح شرطا
# وعلى هذا يخرج ما إذا اشترى جارية على أنها مغنية على سبيل الرغبة فيها
~~لأن جهة الغناء جهة التلهي فاشتراطها في البيع يوجب الفساد وكذا إذا اشترى
~~قمرية على أنها تصوت أو طرطيا ( ( ( طوطيا ) ) ) على أنه يتكلم أو حمامة
~~على أنها تجيء من مكان بعيد أو كبشا على أنه نطاح أو ديكا على أنه مقاتل
~~لأن هذه الجهات كلها جهات التلهي بخلاف ما إذا اشترى كلبا على أنه معلم أو
~~اشترى دابة على أنها هملاج لأنه صفة لا حظر فيها بوجه والله عز شأنه الموفق
# ويجوز البيع بشرط البراءة عن العيب عندنا سواء عم العيوب كلها بأن قال
~~بعت على أني بريء من كل عيب أو خص بأن سمى جنسا من العيوب وقال الشافعي
~~رحمه الله إن خص صح وإن عم لا يصح وإذا لم يصح الإبراء عنده هل يصح العقد
~~له فيه قولان في قول يبطل العقد أيضا وفي قول يصح العقد ويبطل الشرط وعلى
~~هذا الخلاف الإبراء عن الحقوق المجهولة ولو شرط على أني بريء من العيب الذي
~~يحدث روي عن أبي يوسف رحمه الله أن البيع بهذا الشرط فاسد
# وجه قول الشافعي رحمه الله أن الإبراء عن كل عيب إبراء عن المجهول فلا
~~يصح ولا شك إنه إبراء عن المجهول
# والدليل على أن الإبراء عن كل عيب إبراء عن المجهول غير صحيح أن الإبراء
~~إسقاط فيه معنى التمليك بدليل أنه يرتد بالرد وهذا آية التمليك إذ الإسقاط
~~لا يحتمل ذلك وتمليك المجهول لا يصح كالبيع ونحوه
# ولنا أن الإبراء وإن كان فيه معنى التمليك لكن الجهالة لا تمنع صحة
~~التمليك لعينها بل لإفضائها إلى المنازعة ألا ترى أنها لا تمنع في موضع لا
~~يفضي إلى المنازعة كما PageV05P172 إذا باع قفيزا من هذه الصبرة أو عشرة
~~دراهم من هذه النقرة وهذا النوع من الجهالة ههنا لا يفضي إلى المنازعة لأن
~~قوله كل عيب يتناول العيوب كلها ms2975 فإذا سمى جنسا من العيوب لا جهالة له أصلا
~~مع ما أن التمليك في الإبراء يثبت ضمنا وتبعا للإسقاط لأن اللفط ( ( (
~~اللفظ ) ) ) ينبىء عن الإسقاط لا عن التمليك فيعتبر التصرف إسقاطا لا
~~تمليكا والجهالة لا تمنع صحة الإسقاطات
# والدليل على جواز الإبراء عن الحقوق المجهولة ما روي أن رجلين اختصما إلى
~~النبي عليه الصلاة والسلام في مواريث ( وأشياء ) قد درست فقال لهما عليه
~~الصلاة والسلام استهما وأوجبا الحق وليحلل كل واحد منكما صاحبه وعلى هذا
~~إجماع المسلمين من استحلال معاملاتهم في آخر أعمارهم في سائر الأعصار من
~~غير إنكار
# وأما بيع الثمر على الشجر بعد ظهوره وبيع الزرع في الأرض بشرط الترك
~~فجملة الكلام فيه أنه لا يخلو إما إن كان لم يبد صلاحه بعد أن صار منتفعا
~~به بوجه من الوجوه وإما إن كان قد بدا صلاحه بأن صار منتفعا به وكل ذلك لا
~~يخلو من أن يكون بشرط القطع أو مطلقا أو بشرط الترك حتى يبلغ فإن كان لم
~~يبد صلاحه فباع بشرط القطع جاز وعلى المشتري أن يقطع للحال وليس له أن يترك
~~من غير إذن البائع
# ومن مشايخنا من قال لا يجوز بيعه قبل بدو صلاحه وهو خلاف ظاهر الرواية
~~على ما ذكرنا ولو باع مطلقا عن شرط جاز أيضا عندنا وعند الشافعي رحمه الله
~~لا يجوز
# وجه قوله أن المطلق ينصرف إلى المتعارف والمتعارف هو الترك فكان هذا بيعا
~~بشرط الترك دلالة فصار كما لو شرط الترك نصا
# ولنا أن الترك ليس بمشروط نصا إذ العقد مطلق عن الشرط أصلا فلا يجوز
~~تقييده بشرط الترك من غير دليل خصوصا إذا كان في التقييد فساد العقد وإن
~~اشترى بشرط الترك فالعقد فاسد بالإجماع لأنه شرط لا يقتضيه العقد وفيه
~~منفعة لأحد المتعاقدين ولا يلائم العقد ولا جرى به التعامل بين الناس ومثل
~~هذا الشرط مفسد للبيع لما ذكرنا ولأنه لا يتمكن من الترك إلا بإعارة الشجرة
~~والأرض وهما ملك البائع فصار بشرط الترك شارطا الإعارة فكان ms2976 شرطه صفقة في
~~صفقة وأنه منهي هذا إذا لم يبد صلاحه
# وكذا إذا بدا صلاحه فباع بشرط القطع أو مطلقا فأما إذا باع بشرط الترك
~~فإن لم يتناه عظمه فالبيع فاسد بلا خلاف لما قلنا وكذا إذا تناهى عظمه
~~فالبيع فاسد عند أبي حنيفة وأبي يوسف وقال محمد يجوز استحسانا لتعارف الناس
~~وتعاملهم ذلك
# ولهما ما ذكرنا أن شرط الترك فيه منفعة للمشتري والعقد لا يقتضيه وليس
~~بملائم للعقد أيضا ومثل هذا الشرط يكون مفسدا كما إذا اشترى حنطة على أن
~~يتركها في دار البائع شهرا قوله الناس تعاملوا ذلك قلنا دعوى تعامل الناس
~~شرط الترك في المبيع ممنوعة وإنما التعامل بالمسامحة بالترك من غير شرط في
~~عقد البيع
# ولو اشترى مطلقا عن شرط فترك فإن كان قد تناهى عظمه ولم يبق إلا النضج لم
~~يتصدق بشيء سواء ترك بإذن البائع أو بغير إذنه لأنه لا يزداد بعد التناهي
~~وإنما يتغير إلى حال النضج وإن كان لم يتناه عظمه ينظر إن كان الترك بإذن
~~البائع جاز وطاب له الفضل وإن كان بغير إذنه تصدق بما زاد في ذاته ( ( (
~~إذنه ) ) ) على ما كان عند العقد لأن الزيادة حصلت بجهة محظورة فأوجبت خبثا
~~فيها فكان سبيلها التصدق فإن استأجر المشتري من البائع الشجر للترك إلى وقت
~~الإدراك وطاب ( ( ( طاب ) ) ) له الفضل لأن الترك حصل بإذن البائع ولكن لا
~~تجب الأجرة لأن هذه الإجارة باطلة لأن جوازها ثبت على خلاف القياس لتعامل
~~الناس فما لم يتعاملوا فيه لا تصح فيه الإجارة ولهذا لم تصح إجارة الأشجار
~~لتجفيف الثياب وإجارة الأوتاد لتعليق الأشياء عليها وإجارة الكتب للقراءة
~~ونحو ذلك حتى لم تجب الأجرة لما قلنا كذا هذا
# ولو أخرجت الشجرة في مدة الترك ثمرة أخرى فهي للبائع سواء كان الترك
~~بإذنه أو بغير إذنه لأنه نماء ملك البائع فيكون له ولو حللها له البائع جاز
~~وإن اختلط الحادث بعد العقد بالموجود ( ( ( بالموجودة ) ) ) عنده حتى لا
~~يعرف ينظر إن كان قبل التخلية بطل البيع لأن ms2977 المبيع صار معجوز التسليم
~~بالاختلاط للجهالة وتعذر التمييز فأشبه العجز عن التسليم بالهلاك وإن كان
~~بعد التخلية لم يبطل لأن التخلية قبض وحكم البيع يتم ويتناهى بالقبض
~~والثمرة تكون بينهما لاختلاط ملك أحدهما بالآخر اختلاطا لا يمكن التمييز
~~بينهما فكان الكل مشتركا بينهما والقول قول المشتري في المقدار لأنه صاحب
~~يد لوجود التخلية فكان الظاهر شاهدا له فكان القول قوله
# ولو اشترى ثمرة بدا صلاح PageV05P173 بعضها دون بعض بأن أدرك البعض دون
~~البعض بشرط الترك فالبيع فاسد على أصلهما لأنه لو كان أدرك الكل فاشتراها
~~بشرط الترك فالبيع فاسد عندهما فبإدراك البعض أولى
# وأما على أصل محمد رحمه الله وهو اختيار العادة فإن كان صلاح الباقي
~~متقاربا جاز لأن العادة في الثمار أن لا يدرك الكل دفعة واحدة بل يتقدم
~~إدراك البعض على البعض ويلحق بعضها بعضا فصار كأنه اشتراها بعد إدراك الكل
~~ولو كان كذلك لصح الشراء عنده بشرط الترك كذا هذا وإن كان يتأخر إدراك
~~البعض عن البعض تأخيرا فاحشا كالعنب ونحوه يجوز البيع فيما أدرك ولا يجوز
~~فيما لم يدرك لأن عند التأخر الفاحش يلتحقان بجنسين مختلفين
# ومنها شرط الأجل في المبيع العين والثمن العين وهو أن يضرب لتسليمها أجل
~~لأن القياس يأبى جواز التأجيل أصلا لأنه تغيير مقتضى العقد لأنه عقد معاوضة
~~تمليك بتمليك وتسليم بتسليم والتأجيل ينفي وجوب التسليم للحال فكان مغيرا
~~مقتضى العقد إلا أنه شرط نظرا ( ( ( نظر ) ) ) لصاحب الأجل لضرورة العدم
~~ترفيها له وتمكينا له من اكتساب الثمن في المدة المضروبة ولا ضرورة في
~~الأعيان فبقي التأجيل فيها تغييرا محضا لمقتضى العقد فيوجب فساد العقد
# ويجوز في المبيع الدين وهو السلم بل لا يجوز بدونه عندنا على ما نذكره في
~~موضعه وكذا يجوز في الثمن الدين وهو بيع الدين بالدين لأن التأجيل يلائم
~~الديون ولا يلائم الأعيان لمساس حاجة الناس إليه في الديون لا في الأعيان
~~على ما بينا
# ومنها شرط خيار مؤبد في البيع ومنها شرط خيار مؤقت بوقت مجهول جهالة
~~متفاحشة ms2978 كهبوب الريح ومجيء المطر وقدوم فلان وموت فلان ونحو ذلك أو متقاربة
~~كالحصاد والدياس وقدوم الحاج ونحوها
# ومنها شرط خيار غير مؤقت أصلا والأصل فيه أن شرط الخيار يمنع انعقاد
~~العقد في حق الحكم للحال فكان شرطا مغيرا مقتضى العقد وأنه مفسد للعقد في
~~الأصل وهو القياس إلا أنا عرفنا جوازه استحسانا بخلاف القياس بالنص وهو ما
~~روي أن حبان بن منقذ كان يغبن في التجارات فشكا أهله إلى رسول الله فقال له
~~إذا بايعت فقل لا خلابة ولي الخيار ثلاثة أيام
# فبقي ما وراء المنصوص عليه على أصل القياس
# ومنها شرط خيار مؤقت بالزائد على ثلاثة أيام عند أبي حنيفة وزفر وقال أبو
~~يوسف ومحمد هذا الشرط ليس بمفسد
# واحتجا بما روي أن عبد الله بن سيدنا عمر رضي الله عنهما شرط الخيار
~~شهرين ولأن النص الوارد في خيار ثلاثة أيام معلول بالحاجة إلى دفع الغبن
~~بالتأمل والنظر وهذا لا يوجب الاقتصار على الثلاث كالحاجة إلى التأجيل
# ولأبي حنيفة أن هذا الشرط في الأصل مما يأباه القياس والنص أما القياس
~~فما ذكرنا أنه شرط مغير مقتضى العقد ومثل هذا الشرط مفسد للعقد في الأصل
~~وأما النص فما روي عن رسول الله أنه نهى عن بيع الغرر
# وهذا بيع الغرر لأنه تعلق انعقاد العقد على غرر سقوط الخيار إلا أنه ورد
~~نص خاص بجوازه فيتبع مورد النص وأنه ورد بثلاثة أيام فصار ذلك مخصوصا عن
~~النص العام وترك القياس فيه فيعمل بعموم النص ومقتضى القياس فيما وراء هذا
~~والعمل بقول سيد البشر عليه أفضل الصلاة والسلام أولى من العمل بقول عبد
~~الله بن سيدنا عمر
# وقولهما النص معلول بالحاجة إلى دفع الغبن قلنا لو كان كذلك فالثلاث مدة
~~صالحة لدفع الغبن لكونها صالحة للتأمل وما وراء ذلك لا نهاية له
# وأما شرط خيار مؤقت بالثلاث فما دونها فليس بمفسد استحسانا لحديث حبان بن
~~منقذ ولمساس الحاجة إليه لدفع الغبن والتدارك عند اعتراض الندم وسواء كان
~~الشرط للعاقد أو لغيره بأن ms2979 شرط الخيار لثالث عند أصحابنا الثلاثة رحمهم
~~الله وقال زفر رحمه الله لا يجوز شرط الخيار لغير العاقد
# وجه قوله أن اشتراط الخيار للعاقد مع أن القياس يأباه ثبت بالنص فبقي
~~اشتراطه لغيره على أصل القياس
# ولنا أن النص معلول بالحاجة إلى التأمل لدفع الغبن والناس يتفاوتون في
~~البصارة بالسلع فمن الجائز أن يكون المشروط له الخيار أبصر منه ففوض الخيار
~~إليه ليتأمل في ذلك فإن صلح أجازه وإلا فسخ وإذا جاز هذا الشرط ثبت الخيار
~~للمشروط له وللعاقد أيضا ولما نذكر ولكل واحد منهما ولاية الإجازة والفسخ
~~وسواء كان العاقد مالكا أو وصيا أو وليا أو وكيلا فيجوز شرط الخيار فيه
~~لنفسه أو لصاحبه الذي عاقده
# أما الأب أو الوصي فلأن اشتراط الخيار منهما من باب النظر للصغير
~~فيملكانه وأما PageV05P174 الوكيل فلأنه يتصرف بأمر الموكل وقد أمره بالبيع
~~والشراء مطلقا فيجري على إطلاقه
# وكذلك المضارب أو الشريك شركة عنان أو مفاوضة يملك شرط الخيار لما قلنا
~~ولو اشترى شيئا على أنه إن لم ينقد الثمن إلى ثلاثة أيام فلا بيع بينهما
~~فالقياس أنه لا يجوز هذا البيع وهو قول زفر رحمه الله وفي الاستحسان جائز
# وجه القياس أن هذا بيع علقت إقالته بشرط عدم نقد الثمن إلى ثلاثة أيام
~~وتعليق الإقالة بالشرط فاسد فكان هذا بيعا دخله شرط فاسد فيكون فاسدا كسائر
~~الأنواع التي دخلتها شروط فاسدة
# وجه الاستحسان أن هذا البيع في معنى البيع بشرط الخيار لوجود التعليق
~~بشرط في كل واحد منهما وتحقق الحاجة المستدعية للجواز أما التعليق فإنه علق
~~إقالة هذا البيع وفسخه بشرط عدم النقد إلى ثلاثة أيام وفي البيع بشرط
~~الخيار علق انعقاده في حق الحكم بشرط سقوط الخيار
# وأما الحاجة فإن المشتري كما يحتاج إلى التأمل في المبيع أنه هل يوافقه
~~أم لا فالبائع يحتاج إلى التأمل أنه هل يصل الثمن إليه في الثلاث أم لا
~~وكذا المشتري يحتاج إلى التأمل أنه هل يقدر على النقد في الثلاث أم لا فكان
~~هذا بيعا ms2980 مست الحاجة إلى جوازه في الجانبين جميعا فكان أولى بالجواز من
~~البيع بشرط الخيار فورود الشرع بالجواز هناك يكون ورودا ههنا دلالة
# ولو اشترى على أنه إن لم ينقد الثمن إلى أربعة أيام لم يجز عند أبي حنيفة
~~كما لا يجوز شرط الخيار أربعة أيام أو أكثر بعد أن يكون معلوما إلا أن أبا
~~يوسف يقول ههنا لا يجوز كما قال أبو حنيفة فأبو حنيفة مر على أصله ولم يجز
~~في الموضعين ومحمد مر على أصله وأجاز فيهما وأبو يوسف فرق بينهما
# ووجه الفرق له أن القياس يأبى الجواز في الموضعين جميعا إلا أن الجواز في
~~شرط الخيار عرفناه بأثر ابن عمر رضي الله عنهما فبقي هذا على أصل القياس
~~والله سبحانه عز شأنه أعلم
# ويتصل بالشروط المفسدة ما إذا باع حيوانا واستثنى ما في بطنه من الحمل أن
~~البيع فاسد لأن بيع الحمل بانفراده لا يجوز فكان استثناؤه بمنزلة شرط فاسد
~~أدخل في البيع فوجب فساد البيع وكذلك هذا في عقد الإجارة والكتابة والرهن
~~بخلاف النكاح والخلع والصلح عن دم العمد والهبة والصدقة لأن استثناء الحمل
~~في هذه العقود لا يبطلها
# وكذلك في الإعتاق لما أن استثناء ما في البطن بمنزلة شرط فاسد والبيع
~~وأخواته تبطلها الشروط الفاسدة فكان الشرط فاسدا والعقد فاسدا فأما النكاح
~~ونحوه فلا تبطله الشروط الفاسدة فجاز العقد وبطل الشرط فيدخل في العقد الأم
~~والولد جميعا وكذا في العتق وكذا إذا باع حيوانا واستثنى شيئا من أطرافه
~~فالبيع فاسد
# ولو باع صبرة واستثنى قفيزا منها فالبيع جائز في المستثنى منه وكذا إذا
~~باع صبرة واستثنى جزءا شائعا منها ثلثها أو ربعها أو نحو ذلك ولو باع قطيعا
~~من الغنم واستثنى شاة منها بغير عينها فالبيع فاسد ولو استثنى شاة منها
~~بعينها فالبيع جائز
# والأصل في هذا أن من باع جملة واستثنى منها شيئا فإن استثنى ما يجوز
~~إفراده بالبيع فالبيع في المستثنى منه جائز وإن استثنى ما لا يجوز إفراده
~~بالبيع فالبيع في المستثنى منه ms2981 فاسد
# ولو باع الثمرة على رؤوس النخل واستثنى منها صاعا ذكر القاضي في شرحه
~~مختصر الطحاوي أنه يجوز لأنه استثنى ما يجوز إفراده بالبيع فأشبه ما إذا
~~باع جزءا مشاعا منه من الثلث والربع وكذا لو كان الثمر مجذوذا فباع الكل
~~واستثنى صاعا يجوز
# وأي فرق بين المجذوذ وغير المجذوذ
# وذكر الطحاوي في مختصره أنه لا يجوز وإليه أشار محمد في الموطأ فإنه قال
~~لا بأس بأن يبيع الرجل ثمرة ويستثني منها بعضها إذا استثنى شيئا في جملته
~~ربعا أو خمسا أو سدسا قيد الجواز بشرط أن يكون المستثنى مشاعا في الجملة
~~فلو ثبت الجواز في المعين لم يكن لتقييده بهذا الشرط معنى
# وكذا روى الحسن بن زياد أنه قال لا يجوز وكذا ذكر القدوري رحمه الله في
~~مختصره ثم فساد العقد بما ذكرنا من الشروط مذهب أصحابنا
# وقال ابن أبي ليلى البيع جائز والشرط باطل وقال ابن شبرمة البيع جائز
~~والشرط جائز
# والصحيح قولنا لما روى أبو حنيفة عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن رسول
~~الله نهى عن بيع وشرط والنهي يقتضي فساد المنهي فيدل على فساد كل بيع وشرط
~~إلا ما خص عن عموم النص ولأن هذه الشروط بعضها فيه منفعة زائدة ترجع إلى
~~العاقدين أو إلى غيرهما وزيادة منفعة مشروطة في عقد البيع تكون ربا والربا
~~حرام والبيع الذي فيه ربا فاسد وبعضها فيه غرر ونهى رسول الله PageV05P175
~~عن بيع فيه غرر
# والمنهي عنه فاسد وبعضها شرط التلهي وأنه محظور وبعضها يغير مقتضى العقد
~~وهو معنى الفساد إذ الفساد هو التغيير والله سبحانه وتعالى أعلم
# ثم قران الشرط الفاسد بالعقد وإلحاقه به سواء عند أبي حنيفة رحمه الله
~~حتى لو باع بيعا صحيحا ثم ألحق به شيئا من هذه الشروط المفسدة يلتحق به
~~ويفسد العقد وعندهما لا يلتحق به ولا يفسد العقد وأجمعوا على أنه لو ألحق
~~بالعقد الصحيح شرطا صحيحا كالخيار الصحيح في البيع البات ونحو ذلك يلتحق به
# وجه قولهما أن إلحاق ms2982 الشرط الفاسد بالعقد يغير العقد من الصحة إلى الفساد
~~فلا يصح فبقي العقد صحيحا كما كان لأن العقد كلام لا بقاء له والالتحاق
~~بالمعدوم لا يجوز فكان ينبغي أن لا يصح الإلحاق أصلا إلا أن إلحاق الشرط
~~الصحيح بأصل العقد ثبت شرعا للحاجة إليه حتى صح قرانه بالعقد فيصح إلحاقه
~~به فلا حاجة إلى إلحاق الشرط الفاسد ليفسد العقد ولهذا لم يصح قرانه بالعقد
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن اعتبار التصرف على الوجه الذي أوقعه المتصرف
~~واجب إذا كان هو أهلا والمحل قابلا وقد أوقعه مفسدا للعقد إذ الإلحاق لفساد
~~العقد فوجب اعتباره كما أوقعه فاسدا في الأصل
# وقولهما الإلحاق تغيير للعقد قلنا إن كان تغييرا فلهما ولاية التغيير ألا
~~ترى أن لهما ولاية التغيير بالزيادة في الثمن والمثمن والحط عن الثمن
~~وبإلحاق الشرط الصحيح وإن كان تغييرا ولأنهما يملكان الفسخ فالتغيير أولى
~~لأن التغيير تبديل الوصف والفسخ رفع الأصل والوصف والله سبحانه أعلم
# ومنها الرضا لقول الله تعالى @QB@ إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم @QE@
~~عقيب قوله عز اسمه @QB@ يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم
~~بالباطل @QE@
# وقال عليه السلام لا يحل مال امرء مسلم إلا بطيب من نفسه
# فلا يصح بيع المكره إذا باع مكرها وسلم مكرها لعدم الرضا فأما إذا باع
~~مكرها وسلم طائعا فالبيع صحيح على ما نذكره في كتاب الإكراه ولا يصح بيع
~~الهازل لأنه متكلم بكلام البيع لا على إرادة ( ( ( إدارة ) ) ) حقيقته فلم
~~يوجد الرضا بالبيع فلا يصح بخلاف طلاق الهازل أنه واقع لأن الفائت بالإكراه
~~ليس إلا الرضا والرضا ليس بشرط لوقوع الطلاق بخلاف البيع على أن الهزل في
~~باب الطلاق ملحق بالجد شرعا
# قال عليه الصلاة ( ( ( وسلم ) ) ) والسلام ثلاث جدهن جد وهزلهن جد الطلاق
~~والنكاح والعتاق
# ألحق الهازل بالجاد فيه ومثل هذا لم يرد في البيع
# وعلى هذا يخرج بيع المنابذة والملامسة والحصاة الذي كان يفعله أهل
~~الجاهلية كان الرجلان يتساومان السلعة فإذا أراد أحدهما إلزام البيع نبذ
~~السلعة إلى المشتري ms2983 فيلزم البيع رضي المشتري أم سخط أو لمسها المشتري أو
~~وضع عليها حصاة فجاء الإسلام فشرط الرضا وأبطل ذلك كله
# وعلى هذا يخرج بيع التلجئة وهي ما لجأ الإنسان إليه بغير اختياره اختيار
~~الإيثار وجملة الكلام فيه أن التلجئة في الأصل لا تخلو إما أن تكون في نفس
~~البيع وإما أن تكون في الثمن فإن كانت في نفس البيع فإما أن تكون في إنشاء
~~البيع وإما أن تكون في الإقرار به فإن كانت في إنشاء البيع بأن تواضعوا في
~~السر لأمر ألجأهم إليه على أن يظهر البيع ولا بيع بينهما حقيقة وإنما هو
~~رياء وسمعة نحو أن يخاف رجل السلطان فيقول الرجل إني أظهر أني بعت منك داري
~~وليس ببيع في الحقيقة وإنما هو تلجئة فتبايعا فالبيع باطل في ظاهر الرواية
~~عن أبي حنيفة وهو قول أبي يوسف ومحمد لأنهما تكلما بصيغة البيع لا على قصد
~~الحقيقة وهو تفسير الهزل والهزل يمنع جواز البيع لأنه يعدم الرضا بمباشرة
~~السبب فلم يكن هذا بيعا منعقدا في حق الحكم
# وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة أن البيع جائز لأن ما شرطاه في السر لم
~~يذكراه في العقد وإنما عقدا عقدا صحيحا بشرائطه فلا يؤثر فيه ما تقدم من
~~الشرط كما إذا اتفقا على أن يشترطا شرطا فاسدا عند البيع ثم باعا من غير
~~شرط
# والجواب أن الحكم ببطلان هذا البيع لمكان الضرورة فلو اعتبرنا وجود الشرط
~~عند البيع لا تندفع الضرورة ولو أجاز أحدهما دون الآخر لم يجز وإن أجازاه
~~جاز كذا ذكر محمد لأن الشرط السابق وهو المواضعة منعت انعقاد العقد في حق
~~الحكم بمنزلة شرط خيار المتبايعين فلا يصح إلا بتراضيهما ولا يملكه المشتري
~~بالقبض حتى لو كان المشتري عبدا فقبضه وأعتقه لا ينقذ ( ( ( ينفذ ) ) )
~~إعتاقه بخلاف المكره على البيع والتسليم إذا باع وسلم فأعتقه المشتري أن
~~ينقذ ( ( ( ينفذ ) ) ) إعتاقه لأن بيع المكره انعقد سببا للحكم لوجود الرضا
~~بمباشرة السبب عقلا لما فيه من صيانة نفسه عن الهلاك فانعقد السبب ms2984 إلا أنه
~~فسد لانعدام PageV05P176 الرضا طبعا فتأخر الملك فيه إلى وقت القبض أما
~~ههنا فلم يوجد الرضا بمباشرة السبب في الجانبين أصلا فلم ينعقد السبب في حق
~~الحكم فتوقف على أحدهما فأشبه البيع بشرط خيار المتبايعين
# هذا إذا كانت التلجئة في إنشاء البيع فإما أذا كانت في الإقرار به فإن
~~اتفقا على أن يقرا ببيع لم يكن فأقرا بذلك ثم اتفقا على أنه لم يكن فالبيع
~~باطل حتى لا يجوز بإجازتهما لأن الإقرار إخبار وصحة الإخبار بثبوت المخبر
~~به حال وجود الإخبار فإن كان ثابتا كان الإخبار صدقا وإلا فيكون كذبا
~~والمخبر به ههنا وهو البيع ليس بثابت فلا يحتمل الإجازة لأنها تلحق الموجود
~~لا المعدوم
# هذا كله إذا كانت التلجئة في نفس البيع إنشاء كان أو إقرارا فأما إذا
~~كانت في الثمن فهذا أيضا لا يخلو من أحد وجهين إما إن كانت في قدر الثمن
~~وإما إن كانت في جنسه فإن كانت في قدره بأن تواضعا في السر والباطن على أن
~~يكون الثمن ألفا ويتبايعان في الظاهر بألفين فإن لم يقولا عند المواضعة ألف
~~منهما رياء وسمعة فالثمن ما تعاقدا عليه لأن الثمن اسم للمذكور عند العقد
~~والمذكور عند العقد ألفان فإن لم يذكر ( ( ( يذكرا ) ) ) أن أحدهما رياء
~~وسمعة صحت تسمية الألفين وإن قالا عند المواضعة ألف منهما رياء وسمعة
~~فالثمن ثمن السر والزيادة باطلة في ظاهر الرواية عند أبي حنيفة وهو قول أبي
~~يوسف ومحمد
# وروي عن أبي يوسف أن الثمن ثمن العلانية
# وجه هذه الرواية أن الثمن هو المذكور في العقد والألفان مذكوران في العقد
~~وما ذكرا في المواضعة لم يذكراه في العقد فلا يعتبر
# وجه ظاهر الرواية أن ما تواضعا في السر هو ما تعاقدا عليه في العلانية
~~إلا أنهما زادا عليه ألفا أخرى والمواضعة السابقة أبطلت الزيادة لأنهما في
~~هزلانها حيث لم يقصداها فلم يصح ذكر الزيادة في البيع فيبقى البيع بما
~~تواضعا عليه وهو الألف وإن كانت في جنسه بأن اتفقا في السر على ms2985 أن الثمن
~~ألف درهم لكنهما يظهرا أن البيع بمائة دينار فإن لم يقولا في المواضعة أن
~~ثمن العلانية رياء وسمعة فالثمن ما تعاقدا عليه لما قلنا وإن قالا ذلك
~~فالقياس أن يبطل العقد وفي الاستحسان يصح بمائة دينار
# وجه القياس أن ثمن السر لم يذكراه في العقد وثمن العلانية لم يقصداه فقد
~~هزلا به فسقط وبقي بيعا بلا ثمن فلا يصح
# وجه الاستحسان أنهما لم يقصدا بيعا باطلا بل بيعا صحيحا فيجب حمله على
~~الصحة ما أمكن ولا يمكن حمله على الصحة إلا بثمن العلانية فكأنهما انصرفا
~~عما شرطاه في الباطن فتعلق الحكم بالظاهر كما لو اتفقا على أن يبيعاه بيع
~~تلجئة فتواهبا بخلاف الألف والألفين لأن الثمن المذكور المشروط في السر
~~مذكور في العقد وزيادة فتعلق العقد به
# هذا إذا تواضعا في السر ولم يتعاقدا في السر فأما إذا تعاقدا في السر
~~بثمن ثم تواضعا على أن يظهرا العقد بأكثر منه أو بجنس آخر فإن لم يقولا أن
~~العقد الثاني رياء وسمعة فالعقد الثاني يرفع العقد الأول والثمن هو المذكور
~~في العقد الثاني لأن البيع يحتمل الفسخ والإقالة فشروعهما في العقد الثاني
~~إبطال للأول فبطل الأول وانعقد الثاني بما سمي عنده
# وإن قالا رياء وسمعة فإن كان الثمن من جنس آخر فالعقد هو العقد الأول
~~لأنهما لم يذكرا الرياء والسمعة فقد أبطلا المسمى في العقد الثاني فلم يصح
~~العقد فبقي العقد الأول وإن كان من جنس الأول فالعقد هو العقد الثاني لأن
~~البيع يحتمل الفسخ فكان العقد هو العقد الثاني لكن بالثمن الأول والزيادة
~~باطلة لأنهما أبطلاها حيث هزلا بها
# هذا إذا تواضعا واتفقا في التلجئة في البيع فتبايعا وهما متفقان على ما
~~تواضعا فأما إذا اختلفا فادعى أحدهما التلجئة وأنكر الآخر وزعم أن البيع
~~بيع رغبة فالقول قول منكر التلجئة لأن الظاهر شاهد له فكان القول قوله مع
~~يمينه على ما يدعيه صاحبه من التلجئة إذا طلب الثمن
# وإن أقام المدعي البينة على التلجئة تقبل بينته لأنه أثبت ms2986 الشرط بالبينة
~~فتقبل بينته كما لو أثبت الخيار بالبينة ثم هذا التفريع على ظاهر الرواية
~~عن أبي حنيفة رحمه الله لأنه يعتبر المواضعة السابقة فأما على رواية أبي
~~يوسف عنه فلا يجيء هذا التفريع لأنه يعتبر العقد الظاهر فلا يلتفت إلى هذه
~~الدعوى لأنها وإن صحت لا تؤثر في البيع الظاهر
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي الخلاف بين أبي حنيفة وصاحبيه فقال
~~على قول أبي حنيفة القول قول من يدعي جواز البيع وعلى قولهما القول قول من
~~يدعي التلجئة والعقد فاسد
# ولو اتفقا على التلجئة ثم قالا عند البيع كل شرط كان بيننا فهو باطل تبطل
~~التلجئة ويجوز البيع لأنه شرط فاسد زائد فاحتمل السقوط بالإسقاط ومتى سقط
~~صار العقد جائزا إلا إذا اتفقا عند المواضعة وقالا إن ما نقوله عند البيع
~~أن PageV05P177 كل شرط بيننا فهو باطل فذلك القول منا باطل فإذا قالا ذلك
~~لا يجوز العقد لأنهما اتفقا على أن ما يبطلانه من الشرط عند العقد باطل إلا
~~إذا حكيا في العلانية ما قالا في السر فقالا إنا شرطنا كذا وكذا وقد أبطلنا
~~ذلك ثم تبايعا فيجوز البيع ثم كما لا يجوز بيع التلجئة لا يجوز الإقرار
~~بالتلجئة بأن يقول لآخر إني أقر لك في العلانية بمالي أو بداري وتواضعا على
~~فساد الإقرار لا يصح إقراره حتى لا يملكه المقر له والله سبحانه وتعالى
~~أعلم
# وأما الذي يخص بعض البياعات دون بعض فأنواع أيضا منها أن يكون الأجل
~~معلوما في بيع فيه أجل فإن كان مجهولا لا يفسد البيع سواء كانت الجهالة
~~متفاحشة كهبوب الريح ومطر السماء وقدوم فلان وموته والميسرة ونحو ذلك أو
~~متقاربة كالحصاد والدياس والنيروز والمهرجان وقدوم الحاج وخروجهم والجذاذ
~~والجزار والقطاف والميلاد وصوم النصارى وفطرهم قبل دخولهم في صومهم ونحو
~~ذلك لأن الأول فيه غرر الوجود والعدم
# والنوع الثاني ما ( ( ( مما ) ) ) يتقدم ويتأخر فيؤدي إلى المنازعة فيوجب
~~فساد البيع ولو باع العين بثمن دين إلى أجل مجهول جهالة متقاربة ثم أبطل
~~المشتري الأجل ms2987 قبل محله وقبل أن يفسخ العقد بينهما لأجل الفساد جاز العقد
~~عند أصحابنا الثلاثة وعند زفر لا يجوز ولو لم يبطل حتى حل الأجل وأخذ الناس
~~في الحصاد ثم أبطل لا يجوز العقد بالإجماع
# وإن كانت الجهالة متفاحشة فأبطل المشتري الأجل قبل الافتراق ونقد الثمن
~~جاز البيع عندنا وعند زفر لا يجوز ولو افترقا قبل الإبطال لا يجوز بالإجماع
~~وعلى هذا إذا باع بشرط الخيار ولم يوقت للخيار وقتا معلوما بأن قال أبدا أو
~~أياما أو لم يذكر الوقت حتى فسد البيع بالإجماع
# ثم أن صاحب الخيار أبطل خياره قبل مضي ثلاثة أيام قبل أن يفسخ ( ( ( يفسد
~~) ) ) العقد بينهما جاز البيع عندنا خلافا لزفر رحمه الله وإن أبطل بعد مضي
~~الأيام الثلاثة لا يجوز العقد عند أبي حنيفة رحمه الله وزفر وعند أبي يوسف
~~ومحمد يجوز وإن وقت وقتا معلوما بأن قال أربعة أيام أو شهرا ( ( ( شهر ) )
~~) فأبطل الخيار قبل مضي ثلاثة أيام وقبل أن يفسخ العقد بينهما لأجل الفساد
~~جاز عندنا وعند زفر لا يجوز وعندهما هذا الخيار جائز ولو مضت الأيام
~~الثلاثة ثم أبطل صاحب الخيار خياره لا يجوز البيع بالإجماع
# وعلى هذا لو عقدا عقد السلم بشرط الخيار حتى فسد السلم ثم إن صاحب الخيار
~~أبطل خياره قبل الافتراق جاز السلم عندنا إذا كان رأس المال قائما في يده
~~ولو افترقا قبل الإبطال ثم أبطل لا يجوز بالإجماع
# وعلى هذا إذ اشترى ثوبا برقمه ولم يعلم المشتري رقمه حتى فسد البيع ثم
~~علم رقمه فإن علم قبل الإفتراق واختار البيع جاز البيع عندنا وعند زفر لا
~~يجوز وإن كان بعد الافتراق لا يجوز بالإجماع
# والأصل عند زفر أن البيع إذا انعقد على الفساد لا يحتمل الجواز بعد ذلك
~~برفع المفسد والأصل عندنا أنه ينظر إلى الفساد فإن كان قويا بأن دخل في صلب
~~العقد وهو البدل أو المبدل لا يحتمل الجواز برفع المفسد كما قال زفر إذا
~~باع عبدا بألف درهم ورطل من خمر فحط الخمر عن ms2988 المشتري وإن كان ضعيفا لم
~~يدخل في صلب العقد بل في شرط جائز يحتمل الجواز برفع المفسد كما في البيع
~~بشرط خيار لم يوقت أو وقت إلى وقت مجهول كالحصاد والدياس أو لم يذكر الوقت
~~وكما في بيع الدين بالدين إلى أجل مجهول على ما ذكرنا
# ثم اختلف مشايخنا في العبارة عن هذا العقد قال مشايخ العراق أنه انعقد
~~فاسدا لكن فسادا غير متقرر فإن أبطل الشرط قبل تقرره بأن لم يدخل وقت
~~الحصاد أو اليوم الرابع ينقلب إلى الجواز وإن لم يبطل حتى دخل تقرر الفساد
~~وهو قول بعض مشايخنا بما وراء النهر
# وقال مشايخ خراسان وبعض مشايخنا بما وراء النهر العقد موقوف إن أسقط
~~الشرط قبل وقت الحصاد واليوم الرابع تبين أنه كان جائزا من الأصل وإن لم
~~يسقط حتى دخل اليوم الرابع أو أوان الحصاد تبين أنه وقع فاسدا من حين وجوده
# وذكر عن الحسن بن زياد رحمه الله أنه قال قال أبو حنيفة لو أن رجلا اشترى
~~عبدا على أنه بالخيار أكثر من ثلاثة أيام فالبيع موقوف فإن قال المشتري قبل
~~مضي الثلاث أنا أبطل خياري واستوجب المبيع قبل أن يقول البائع شيئا كان له
~~ذلك وتم البيع وعليه الثمن ولم يكن للبائع أن يبطل البيع وإن قال البائع قد
~~أبطلت البيع قبل أن يبطل المشتري خياره بطل البيع ولم يكن للمشتري أن
~~يستوجبه بعد ذلك وأن يبطل خياره فقد نص على التوقف وفسره حيث جعل للبائع حق
~~الفسخ قبل إجازة المشتري وهذا أمارة البيع الموقوف أن يكون لكل PageV05P178
~~واحد من العاقدين حق الفسخ
# وجه قول زفر أن هذا بيع انعقد بوصف الفساد من حين وجوده فلا يتصور أن
~~ينقلب جائزا لما فيه من الاستحالة
# ولهذا لم ينقلب إلى الجواز إذا دخل اليوم الرابع أو وقت الحصاد والدياس
# ولنا طريقان أحدهما أن هذا العقد موقوف للحال لا يوصف بالفساد ولا بالصحة
~~لأن الشرط المذكور يحتمل أن يكون مفسدا حقيقة ويحتمل أن لا يكون فإذا سقط
~~قبل ms2989 دخول أوان الحصاد واليوم الرابع تبين أنه ليس بمفسد لأنه تبين أنه ما
~~شرط الأجل والخيار إلا إلى هذا الوقت فتبين أن العقد وقع صحيحا مفيدا للملك
~~بنفسه من حين وجوده كما لو أسقط الأجل الصحيح والخيار الصحيح وهو خيار
~~ثلاثة أيام بعد مضي يوم وإن لم يسقط حتى مضت الأيام الثلاثة ودخل الحصاد
~~تبين أن الشرط كان إلى هذا الوقت وأنه شرط مفسد
# والثاني أن العقد في نفسه مشروع لا يحتمل الفساد على ما عرف وكذا أصل
~~الأجل والخيار لأنه ملائم للعقد وأنه يوصف العقد بالفساد للحال لا لعينه بل
~~لمعنى مجاور له زائد عليه وعلى أصل الأجل والخيار وهو الجهالة وزيادة
~~الخيار على المدة المشروعة فإن سقط قبل دخول وقت الحصاد أو اليوم الرابع
~~فقد أسقط المفسد قبل تقرره فزال الفساد فبقي العقد مشروعا كما كان من غير
~~وصف الفساد وإذا دخل الوقت فقد تقرر المفسد فتقرر الفساد والفساد بعد تقرره
~~لا يحتمل الزوال
# وقوله العقد ما وقع فاسدا من حين وجوده قلنا على الطريق الأول ممنوع بل
~~هو موقوف وعلى الطريق الثاني مسلم لكن لا لعينه بل لغيره وهو الشرط المجاور
~~المفسد وقد أسقط المفسد قبل تقرره فزال الفساد الثابت لمعنى في غيره فبقي
~~مشروعا والله سبحانه وتعالى الموفق
# ولو باع بثمن حال ثم أخر إلى الآجال المتقاربة جاز التأخير ولو أخر إلى
~~الآجال المتفاحشة لم يجز والدين على حاله حال فرق بين التأجيل والتأخير لم
~~( ( ( ولم ) ) ) يجوز التأجيل إلى هذه الآجال أصلا وجوز التأخير إلى
~~المتقارب منها
# ووجه الفرق أن التأجيل في العقد جعل الأجل شرطا في العقد
# وجهالة الأجل المشروط في العقد وإن كانت متقاربة توجب فساد العقد لأنها
~~تفضي إلى المنازعة
# فأما التأخير إلى الآجال المجهولة جهالة متقاربة فلا تفضي إلى المنازعة
~~لأن الناس يؤخرون الديون إلى هذه الآجال عادة ومبنى التأخير على المسامحة
~~فالظاهر أنهم يسامحون ولا ينازعون
# وما جرت العادة منهم بالتأخير إلى آجال تفحش جهالتها بخلاف التأجيل لأن
~~ما جعل شرطا ms2990 في البيع مبناه على المضايقة فالجهالة فيها وإن قلت تفضي إلى
~~المنازعة
# ولهذا لا يجوز البيع إلى الآجال المتقاربة
# وجازت الكفالة إليها لأن مبنى الكفالة على المسامحة
# فإن المكفول له لا يضيق الأمر على الكفيل عادة لأن له سبيل الوصول إلى
~~الدين من جهة الأصيل
# فالتأجيل إليها لا يفضي إلى المنازعة بخلاف البيع
# فإن الجهالة في باب البيع مفضية إلى المنازعة فكانت مفسدة للبيع
# ولو اشترى عينا بثمن دين على أن يسلم إليه الثمن في مصر آخر
# فهذا لا يخلو إما أن يكون الثمن مما لا حمل له ولا مؤنة وإما أن يكون مما
~~له حمل ومؤنة وعلى كل ذلك لا يخلو من أن ضرب له الأجل أو لم يضرب فإن لم
~~يضرب له الأجل فالبيع فاسد سواء كان الثمن له حمل ومؤنة أو لم يكن لأنه إذا
~~لم يضرب له الأجل كان شرط التسليم في موضع على سبيل التأجيل وأنه أجل مجهول
~~فيوجب فساد العقد
# وروي عن أبي يوسف رحمه الله أن الثمن إذا كان لا حمل له ولا مؤنة فالبيع
~~جائز لأن شرط التأجيل في مكان آخر ليس بتأجيل حقيقة بل هو تخصيص التسليم
~~بمكان آخر فيجوز البيع ويجبر المشتري على تسليم الثمن في أي موضع طالبه
# وإن ضرب له أجلا على أن يسلم إليه الثمن بعد محل الأجل في مصر آخر فإن
~~كان الأجل مقدار ما لا يمكن الوصول إلى الموضع المشروط في قدر تلك المدة
~~فالبيع فاسد أيضا لأنه إذا كان لا يمكن الوصول فيه إلى الموضع المشروط صار
~~كأن لم يضرب وإن كان ضرب أجلا يمكن الوصول فيه إلى المكان المشروط فالبيع
~~صحيح والتأجيل صحيح لأنه إذا ضرب له أجلا يمكن الوصول فيه إلى ذلك المكان
~~علم أن شرط التسليم في ذلك المكان لم يكن على سبيل التأجيل بل على تخصيص
~~ذلك المكان بالتسليم فيه فإذا حل الأجل وطالبه البائع بالثمن في
~~PageV05P179 غير المكان المشروط ينظر إن كان الثمن مما ليس له حمل ولا مؤنة ms2991
~~يجبر المشتري على تسليمه في أي موضع طالبه البائع بعد حل الأجل وإن كان
~~الثمن له حمل ومؤنة لا يجبر على تسليمه إلا في الموضع المشروط
# وكذلك لو أراد المشتري أن يسلمه في غير المكان المشروط وأبى البائع ذلك
~~إلا في الموضع المشروط فهو على هذا التفصيل ولو كان الثمن عينا فشرط تسليمه
~~في مصر آخر فالبيع فاسد سواء شرط الأجل أو لم يشرط لأن فيه غررا والله
~~سبحانه وتعالى أعلم
# ومنها القبض في بيع المشتري المنقول فلا يصح بيعه قبل القبض لما روي أن
~~النبي عليه الصلاة ( ( ( وسلم ) ) ) والسلام نهى عن بيع ما لم يقبض والنهي
~~يوجب فساد المنهي ولأنه بيع فيه غرر الانفساخ بهلاك المعقود عليه لأنه إذا
~~هلك المعقود عليه قبل القبض يبطل البيع الأول فينفسخ الثاني لأنه بناه على
~~الأول وقد نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن بيع فيه غرر وسواء باعه من
~~غير بائعه أو من بائعه لأن النهي مطلق لا يوجب الفصل بين البيع من غير
~~بائعه وبين البيع من بائعه وكذا معنى الغرر لا يفصل بينهما فلا يصح الثاني
~~والأول على حاله ولا يجوز إشراكه وتوليته لأن كل ذلك بيع
# ولو قبض نصف المبيع دون النصف فأشرك رجلا لم يجز فيما لم يقبض وجاز فيما
~~قبض لأن الإشراك نوع بيع والمبيع منقول فلم يكن غير المقبوض محلا له شرعا
~~فلم يصح في غير المقبوض وصح في قدر المقبوض وله الخيار لتفرق الصفقة عليه
~~ولا تجوز إجارته لأن الإجارة تمليك المنفعة بعوض وملك المنفعة تابع لملك
~~العين ولا يجوز فيه تمليك العين فلا يجوز تمليك المنفعة ولأن الإجارة عقد
~~يحتمل الفسخ فيتمكن فيه غرر الانفساخ بهلاك المعقود عليه
# ولأن ما روينا من النهي يتناول الإجارة لأنها نوع بيع وهو بيع المنفعة
# ويجوز إعتاقه بعوض وغير عوض
# وكذا تدبيره واستيلاده بأن كانت أمة فأقر أنها كانت ولدت له لأن جواز هذه
~~التصرفات يعتمد قيام ملك الرقبة وقد وجد بخلاف البيع فإن صحته تفتقر ms2992 إلى
~~ملك الرقبة واليد جميعا لافتقاره إلى التسليم
# وكذا الإجارة بخلاف الإعتاق والتدبير
# ولأن المانع هو القبض وبهذه التصرفات يصير قابضا على ما نذكره في موضعه
~~إن شاء الله تعالى
# ولأن الفساد لتمكن الغرر وهو غرر انفساخ العقد بهلاك المعقود عليه لما
~~نذكره
# وهذه التصرفات مما لا يحتمل الانفساخ فلم يوجد فلزم الجواز بدليله
# وهل تجوز كتابته لا رواية فيه عن أصحابنا فاحتمل أن يقال لا يجوز قياسا
~~على البيع لأن كل واحد منهما مما يحتمل الفسخ والإقالة
# وجائز أن يقال يجوز فرقا بينها وبين البيع لأنها أوسع إضرارا من البيع
# وروي عن أبي يوسف إذا كاتبه المشتري قبل القبض فللبائع أن يبطله فإن لم
~~يبطله حتى نقد المشتري الثمن جازت الكتابة ذكرها في العيون ولو وهبه من
~~البائع فإن لم يقبله لم تصح الهبة والبيع على حاله لأن الهبة لا تصح بدون
~~القبول فإن قبله البائع لم تجز الهبة لأنها تمليك المبيع قبل القبض وأنه لا
~~يجوز كالبيع وانفسخ البيع بينهما ويكون إقالة للبيع فرق بين الهبة من
~~البائع وبين البيع منه حيث جعل الهبة منه إقالة دون البيع منه
# ووجه الفرق أن بين الهبة والإقالة مقاربة فإن كل واحد منهما يستعمل في
~~إلحاق ما سلف بالعدم يقال وهبت منك جريمتك كما يقال أقلت عثرتك أو جعلت ذلك
~~كالعدم في حق المؤاخذة به
# ألا ترى أنه يستعمل كل واحد منهما مكان الآخر فأمكن جعل الهبة مجازا عن
~~الإقالة عند تعذر العمل بالحقيقة بخلاف البيع فإنه لا مقاربة بينه وبين
~~الإقالة فتعذر جعله مجازا عنها فوقع لغوا وكذلك لو تصدق به عليه فهو على
~~التفصيل الذي ذكرنا
# ولو وهب لغير البائع أو تصدق به على غير البائع وأمر بالقبض من البائع أو
~~رهنه عند آخر وأمره أن يقبض من البائع فقبضه بأمره أو ( ( ( وأقرضه ) ) )
~~أقرضه وأمره بالقبض لم تجز هذه العقود كلها عند أبي يوسف وعند محمد جازت
# وجه قول محمد أن صحة هذه العقود بالقبض فإذا أمره بالقبض فقد ms2993 أنابه مناب
~~نفسه في القبض فصار بمنزلة الوكيل له فإذا قبض بأمره يصير قابضا عنه أولا
~~بطريق النيابة ثم لنفسه فيصح ولأبي يوسف أن جواز هذه العقود مبني على الملك
~~المطلق وهو ملك الرقبة واليد جميعا لأن به يقع الأمن عن غرر الانفساخ بهلاك
~~المعقود عليه وغرر الانفساخ ههنا ثابت فلم يكن الملك مطلقا فلم يجز
# ولو أوصى به لرجل قبل القبض ثم مات جازت الوصية لأن الوصية أخت الميراث
# ولو مات قبل القبض صار ذلك ميراثا لورثته كذا الوصية
# ولو قال المشتري للبائع بعه لي لم يكن نقضا بالإجماع وإن باعه لم يجز
~~بيعه
# ولو قال بعه لنفسك كان نقضا بالإجماع
# ولو قال بعه مطلقا كان نقضا عند أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف لا يكون
~~نقضا
# وجه قوله أن إطلاق الأمر بالبيع ينصرف إلى البيع للآمر PageV05P180 لا
~~للمأمور لأن الملك له لا للمأمور فصار كأنه قال له بعه لي
# ولو نص عليه لا يكون نقضا للبيع لأنه أمره ببيع فاسد فكذا هذا
# ولهما أن مطلق الأمر بالبيع يحمل على بيع صحيح يصح ( ( ( صح ) ) )
# ولو حملناه على البيع للآمر لما صح لأنه يكون أمرا ببيع من لا يملك بنفسه
~~فلا يصح فيحمل على البيع لنفسه كأنه نص عليه فقال بعه لنفسك ولا يتحقق
~~البيع لنفسه إلا بعد انفساخ البيع الأول فيتضمن الأمر بالبيع لنفسه انفساخ
~~البيع الأول فينفسخ مقتضى الأمر كما في قول الرجل لغيره أعتق عبدك عني على
~~ألف درهم
# ولو قال المشتري للبائع أعتقه فأعتقه البائع فإعتاقه جائز عن نفسه عند
~~أبي حنيفة وعند أبي يوسف إعتاقه باطل
# وجه قول أبي يوسف أن مطلق الأمر بالإعتاق ينصرف إلى الإعتاق عن الأمر لا
~~عن نفسه لأن الملك للآمر والإعتاق عنه بمنزلة القبض والبائع لا يصلح نائبا
~~عن المشتري في القبض عنه فلا يصلح نائبا عنه في الإعتاق
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن الأمر بالإعتاق يحمل على وجه يصح
# ولو حمل على الإعتاق عن الآمر لم يصح لما ذكرتم ms2994 فيحمل على الإعتاق عن
~~نفسه
# فإذا أعتق يقع عنه
# وأما بيع المشتري العقار قبل القبض
# فجائز عند أبي حنيفة وأبي يوسف استحسانا
# وعند محمد وزفر والشافعي رحمهم الله لا يجوز قياسا
# واحتجوا بعموم النهي الذي روينا
# ولأن القدرة على القبض عند العقد شرط صحة العقد لما ذكرنا ولا قدرة إلا
~~بتسليم الثمن وفيه غرر
# ولهما عمومات البياعات من الكتاب العزيز من غير تخصيص
# ولا يجوز تخصيص عموم الكتاب بخبر الواحد عندنا أو نحمله على المنقول
~~توفيقا بين الدلائل صيانة لها عن التناقض ولأن الأصل في ركن البيع إذا صدر
~~من الأهل في المحل هو الصحة والامتناع لعارض الغرر وهو غرر انفساخ العقد
~~بهلاك المعقود عليه ولا يتوهم هلاك العقار فلا يتقرر الغرر فبقي بيعه على
~~حكم الأصل وكما لا يجوز بيع المشتري المنقول قبل القبض لا يجوز بيع الأجرة
~~المنقولة قبل القبض إذا كانت عينا وبدل الصلح المنقول إذا كان عينا
# والأصل أن كل عوض ملك بعقد ينسخ ( ( ( ينفسخ ) ) ) فيه العقد بهلاكه قبل
~~القبض لا يجوز التصرف فيه كالمبيع والأجرة وبدل الصلح إذا كان منقولا معينا
~~وكل عوض ملك بعقد لا ينفسخ العقد فيه بهلاكه قبل القبض يجوز التصرف فيه
~~كالمهر وبدل الخلع وبدل العتق وبدل الصلح عن دم العمد وفقه هذا الأصل ما
~~ذكرنا أن الأصل هو الصحة في التصرف الصادر من الأهل المضاف إلى المحل
~~والفساد بعارض غرر الانفساخ ولا يتوهم ذلك في هذه التصرفات لأنها لا تحتمل
~~الفسخ فكان القول بجواز هذه التصرفات عملا بالأصل وأنه واجب وكذلك الميراث
~~يجوز التصرف فيه قبل القبض لأن معنى الغرر لا يتقرر فيه ولأن الوارث خلف
~~الميت في ملك الموروث وخلف الشيء قائم مقامه كأنه هو فكان المورث قائم ولو
~~كان قائما لجاز تصرفه فيه كذا الوارث
# وكذلك الموصى به بأن أوصى إلى إنسان بشيء ثم مات الموصي فللموصى له أن
~~يتصرف قبل القبض لأن الوصية أخت الميراث ويجوز التصرف في الميراث قبل القبض
~~فكذا في الموصى به وهل يجوز ms2995 بيع المقسوم بعد القسمة قبل القبض ينظر إن كان
~~ما وقع عليه القسمة مما يجبر عليه الشركاء إذا طلبها واحد منهم جاز لواحد
~~منهم أن يبيع نصيبه بعد القسمة قبل القبض سواء كان منقولا أو غير منقول لأن
~~القسمة في مثله إفراز
# وإن كان مما لا يجبر عليه الشركاء عند طلب واحد منهم كالأشياء المختلفة
~~والرقيق على قول أبي حنيفة لا يجوز بيعه قبل القبض إن كان منقولا وإن كان
~~عقارا فعلى الاختلاف الذي ذكرنا لأن قسمة هذه الأشياء فيها معنى المبادلة
~~فتشبه البيع والله عز اسمه أعلم
# وأما بيع الدين قبل القبض فنقول وبالله التوفيق الديون أنواع منها ما لا
~~يجوز بيعه قبل القبض ومنها ما يجوز أما الذي لا يجوز بيعه قبل القبض فنحو
~~رأس مال السلم لعموم النهي ولأن قبضه في المجلس شرط وبالبيع يفوت القبض
~~حقيقة وكذا المسلم فيه لأنه مبيع لم يقبض وكذا لو باع رأس مال السلم بعد
~~الإقالة قبل القبض لا يجوز استحسانا والقياس أن يجوز وهو قول زفر
# وجه القياس أن عقد السلم ارتفع بالإقالة لأنها فسخ وفسخ العقد رفعه من
~~الأصل وجعله كأنه لم يكن وإذا ارتفع العقد من الأصل عاد رأس المال إلى قديم
~~ملك رب المال فكان محلا للاستبدال كما كان قبل السلم ولهذا يجب قبض رأس
~~المال بعد PageV05P181 الإقالة في مجلس الإقال ( ( ( الإقالة ) ) )
# وجه الاستحسان عموم النهي الذي روينا إلا من حيث خص بدليل وفي الباب نص
~~خاص وهو ما روى أبو سعيد الخدري رضي الله عنه عن النبي عليه الصلاة والسلام
~~أنه قال لرب السلم لا تأخذ إلا سلمك أو رأس مالك
# وفي رواية خذ سلمك أو رأس مالك
# نهى النبي عليه الصلاة والسلام رب السلم عن الأخذ عاما واستثنى أخذ السلم
~~أو رأس المال فبقي أخذ ما وراءهما على أصل النهي
# وكذا إذا انفسخ السلم بعد صحته لمعنى عارض نحو ذمي أسلم إلى ذمي عشرة
~~دراهم في خمر ثم أسلما أو أسلم أحدهما قبل قبض الخمر ms2996 حتى بطل السلم ووجب
~~على المسلم إليه رد رأس المال لا يجوز لرب السلم الاستبدال استحسانا لما
~~روينا
# ولو كان السلم فاسدا من الأصل ووجب على المسلم إليه رد رأس المال لفساد
~~السلم يجوز الاستبدال لأن السلم إذا كان فاسدا في الأصل لا يكون له حكم
~~السلم فكان رأس مال السلم بمنزلة سائر الديون من القرض وثمن المبيع وضمان
~~الغصب والاستهلاك
# وأما بدل الصرف فلا يجوز بيعه قبل القبض في الابتداء وهو حال بقاء العقد
~~ويجوز في الانتهاء وهو ما بعد الإقالة بخلاف رأس مال السلم فإنه لا يجوز
~~بيعه في الحالين
# ووجه الفرق أن القياس جواز الاستبدال بعد الإقالة في الناس جميعا لما
~~ذكرنا أن الإقالة فسخ وفسخ العقد رفعه من الأصل كأن لم يكن ولو لم يكن
~~العقد لجاز الاستبدال فكذا إذا رفع وألحق بالعدم فكان ينبغي أن يجوز
~~الاستبدال فيهما جميعا إلا أن الحرمة في باب السلم ثبتت نصا بخلاف القياس
~~وهو ما روينا والنص ورد في السلم فبقي جواز الاستبدال بعد الإقالة في الصرف
~~على الأصل
# وكذا الثياب الموصوفة في الذمة المؤجلة لا يجوز بيعها قبل القبض للنهي
~~سواء كان ثبوتها في الذمة بعقد السلم أو غيره لأن الثياب كما تثبت في الذمة
~~مؤجلة بطريق السلم تثبت دينا في الذمة مؤجلة لا بطريق السلم بأن باع عبدا
~~بثوب موصوف في الذمة مؤجل فإنه يجوز بيعه ولا يكون جوازه بطريق السلم بدليل
~~أن قبض العبد ليس بشرط وقبض رأس مال السلم شرط جواز السلم
# وكذا إذا أجر داره بثوب موصوف في الذمة مؤجل جازت الإجارة ولا يكون سلما
~~وكذا لو ادعى عينا في يد رجل فصالحه من دعواه على ثوب موصوف في الذمة مؤجل
~~جاز الصلح ولا يكون هذا سلما ولا يجوز الاستبدال به كما لا يجوز بالمسلم
~~فيه وإن لم يكن ثبوته بعقد السلم فهذه جملة الديون التي لا يجوز بيعها قبل
~~القبض وما سواها من ثمن المبيع والقرض وقيمة المغصوب والمستهلك ونحوها
~~فيجوز بيعها ممن ms2997 عليه قبل القبض
# وقال الشافعي رحمه الله ثمن المبيع إذا كان عينا لا يجوز بيعه قبل القبض
~~قولا واحدا وإن كان دينا لا يجوز في أحد قوليه أيضا بناء على أن الثمن
~~والمثمن عنده من الأسماء المترادفة يقعان على مسمى واحد فكان كل واحد منهما
~~مبيعا فكان بيع المبيع قبل القبض وكذا النهي عن بيع ما لم يقبض عام لا يفصل
~~بين المبيع والثمن
# وأما على أصلنا فالمبيع والثمن من الأسماء المتباينة في الأصل يقعان على
~~معنيين متباينين على ما نذكره إن شاء الله تعالى في موضعه ولا حجة له في
~~عموم النهي لأن بيع ثمن المبيع ممن عليه صار مخصوصا بحديث عبد الله بن عمر
~~رضي الله عنهما على ما نذكره
# وأما بيع هذه الديون من غير من عليه والشراء بها من غير من عليه فينظر إن
~~أضاف البيع والشراء إلى الدين لم يجز بأن يقول لغيره بعت منك الدين الذي في
~~ذمة فلان بكذا أو يقول اشتريت منك هذا الشيء بالدين الذي في ذمة فلان لأن
~~ما في ذمة فلان غير مقدور التسليم في حقه والقدرة على التسليم شرط انعقاد
~~العقد على ما مر بخلاف البيع والشراء بالدين ممن عليه الدين لأن ما في ذمته
~~مسلم له وإن لم يضف العقد إلى الدين الذي عليه جاز
# ولو اشترى شيئا بثمن دين ولم يضف العقد إلى الدين حتى جاز ثم أحال البائع
~~على غريمه بدينه الذي له عليه جازت الحوالة سواء كان الدين الذي أحيل به
~~دينا يجوز بيعه قبل القبض أو لا يجوز كالسلم ونحوه
# وذكر الطحاوي رحمه الله أنه لا تجوز الحوالة بدين لا يجوز بيعه قبل القبض
~~وهذا غير سديد لأن هذا توكيل بقبض الدين فإن المحال له يصير بمنزلة الوكيل
~~للمحيل بقبض دينه من المحتال له والتوكيل بقبض الدين جائز أي دين كان ويكون
~~قبض وكيله كقبض موكله
# ولو باع هذا الدين ممن عليه الدين جاز بأن اشترى منه شيئا بعينه بدينه
~~الذي له في ms2998 ذمته لأنه باع ما هو مقدور التسليم عند الشراء لأن ذمته في
~~PageV05P182 يده بخلاف الأول وكذا إذا صالح معه من دينه على شيء بعينه جاز
~~الصلح والله سبحانه وتعالى أعلم
# ومنها أن يكون البدل منطوقا به في أحد نوعي المبادلة وهي المبادلة
~~القولية فإن كان مسكوتا عنه فالبيع فاسد بأن قال بعت منك هذا العبد وسكت عن
~~ذكر الثمن فقال المشتري اشتريت لما ذكرنا أن البيع في اللغة مبادلة شيء
~~مرغوب بشيء مرغوب وفي الشرع مبادلة المال بالمال فإذا لم يكن البدل منطوقا
~~به ولا بيع بدون البدل إذ هو مبادلة كان بدله قيمته فكان هذا بيع العبد
~~بقيمته وأنه فاسد وهكذا السبيل في البياعات الفاسدة أنها تكون بيعا بقيمة
~~المبيع على ما نذكر في موضعه
# هذا إذا سكت عن ذكر الثمن فأما إذا نفاه صريحا بأن قال بعتك هذا العبد
~~بغير ثمن أو بلا ثمن فقال المشتري اشتريت اختلف المشايخ فيه قال بعضهم هذا
~~والسكوت عن الثمن سواء والبيع فاسد وقال بعضهم البيع باطل
# وجه قول الأولين أن قوله بلا ثمن باطل لأن البيع عقد مبادلة فكان ذكره
~~ذكرا للبدل فإذا قال بغير ثمن فقد نفى ماأثبته فبطل قوله بلا ثمن وبقي قوله
~~بعت مسكوتا عن ذكر الثمن فكأنه باع وسكت عن ذكر الثمن
# وجه قول الآخرين أن عند السكوت عن ذكر الثمن يصير البدل مذكورا بطريق
~~الدلالة فإذا نص على نفي الثمن بطلت الدلالة فلم يكن هذا بيعا أصلا والله
~~سبحانه وتعالى أعلم
# ومنها الخلو عن الربا وإن شئت قلت
# ومنها المماثلة بين البدلين في أموال الربا حتى لو انتفت فالبيع فاسد
~~لأنه بيع ربا والبيع الذي فيه ربا فاسد لأن الربا حرام بنص الكتاب الكريم
~~قال الله عز وجل @QB@ وحرم الربا @QE@ والكلام في مسائل الربا في الأصل في
~~ثلاثة مواضع أحدها في بيان الربا في عرف الشرع أنه ما هو والثاني في بيان
~~علته أنها ما هي والثالث في بيان شرط جريان الربا
# أما الأول فالربا في ms2999 عرف الشرع نوعان ربا الفضل وربا النساء
# أما ربا الفضل فهو زيادة عين مال شرطت في عقد البيع على المعيار الشرعي
~~وهو الكيل أو الوزن في الجنس عندنا وعند الشافعي هو زيادة مطلقة في المطعوم
~~خاصة عند اتحاد الجنس خاصة
# وأما ربا النساء فهو فضل الحلول على الأجل وفضل العين على الدين في
~~المكيلين أو الموزونين عند اختلاف الجنس أو في غير المكيلين أو الموزونين
~~عند اتحاد الجنس عندنا وعند الشافعي رحمه الله هو فضل الحلول على الأجل في
~~المطعومات والأثمان خاصة والله تعالى أعلم
# وأما الثاني وهو بيان العلة فنقول الأصل المعلول في هذا الباب بإجماع
~~القائسين الحديث المشهور وهو ما روى أبو سعيد الخدري وعبادة بن الصامت رضي
~~الله عنهما عن النبي أنه قال الحنطة بالحنطة مثلا بمثل يدا بيد والفضل ربا
~~والشعير بالشعير مثلا بمثل يدا بيد والفضل ربا والتمر بالتمر مثلا بمثل يدا
~~بيد والفضل ربا والملح بالملح مثلا بمثل يدا بيد والفضل ربا والفضة بالفضة
~~مثلا بمثل يدا بيد والفضل ربا والذهب بالذهب مثلا بمثل يدا بيد والفضل ربا
~~أي بيعوا الحنطة بالحنطة مثلا بمثل يدا بيد
# وروي مثل بمثل بالرفع أي بيع الحنطة بالحنطة مثل بمثل يد بيد جائز فهذا
~~النص معلول باتفاق القائسين غير أنهم اختلفوا في العلة قال أصحابنا علة ربا
~~الفضل في الأشياء الأربعة المنصوص عليها الكيل مع الجنس وفي الذهب والفضة
~~والوزن ( ( ( الوزن ) ) ) مع الجنس فلا تتحقق العلة إلا باجتماع الوصفين
~~وهما القدر والجنس وعلة ربا النساء هي أحد وصفي علة ربا الفضل
# أما الكيل أو الوزن المتفق أو الجنس وهذا عندنا وعند الشافعي علة ربا
~~الفضل في الأشياء الأربعة الطعم وفي الذهب والفضة الثمنية في قول وفي قول
~~هما غير معلولين وعلة ربا النساء ما هو علة ربا الفضل وهي الطعم في
~~المطعومات والثمنية في الأثمان دون الجنس إذ الأصل عنده حرمة بيع المطعوم
~~بجنسه
# وأما التساوي في المعيار الشرعي مع اليد مخلص من الحرمة بطريق الرخصة
# احتج الشافعي ms3000 لإثبات هذا الأصل بما روي عن رسول الله أنه قال لا تبيعوا
~~الطعام بالطعام إلا سواء بسواء
# هذا الأصل يدل على أن الأصل حرمة بيع المطعوم بجنسه وإنما الجواز بعارض
~~التساوي في المعيار الشرعي لأنه عليه الصلاة والسلام نهى عن بيع الطعام
~~بالطعام مطلقا واستثنى حالة المساواة فيدل على أن الحرمة هي الأصل في بيع
~~المطعوم بالمطعوم من غير فصل بين القليل والكثير وفيه دليل أيضا على جعل
~~الطعم علة لأنه أثبت الحكم عقيب اسم مشتق من معنى
# والأصل أن الحكم إذا ثبت عقيب اسم مشتق من معنى يصير موضع الاشتقاق علة
~~للحكم المذكور كقوله تعالى جل وعلا @QB@ والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما
~~@QE@ PageV05P183 وقوله سبحانه وتعالى @QB@ الزانية والزاني فاجلدوا كل
~~واحد منهما مائة جلدة @QE@ والطعام اسم مشتق من الطعم فيدل على كون الطعم
~~علة ولأن العلة اسم لوصف مؤثر في الحكم ووصف الطعم مؤثر في حرمة بيع
~~المطعوم والحكم متى ثبت عقيب وصف مؤثر يحال إليه كما في الزنا والسرقة ونحو
~~ذلك
# وبيان تأثير الطعم أنه وصف ينبىء عن العزة والشرف لكونه متعلق البقاء
~~وهذا يشعر بعزته وشرفه فيجب أظهار عزته وشرفه وذلك في تحريم بيع المطعوم
~~بجنسه وتعليق جوازه بشرطي التساوي في المعيار الشرعي واليد لأن في تعلقه
~~بشرطين تضييق طريق إصابته وما ضاق بطريق ( ( ( طريق ) ) ) إصابته يعز وجوده
~~فيعز إمساكه ولا يهون في عين صاحبه فكان الأصل فيه هو الحظر ولهذا كان
~~الأصل في الأبضاع الحرمة والحظر والجواز بشرطي الشهادة والولي إظهارا
~~لشرفها لكونها منشأ البشر الذين هم المقصودون في العالم وبهم قوامها
~~والأبضاع وسيلة إلى وجود الجنس والقوت وسيلة إلى بقاء الجنس فكان الأصل
~~فيها الحظر والجواز بشرطين ليعز وجوده ولا تتيسر إصابته فلا يهون إمساكه
~~فكذا هذا
# وكذا الأصل في بيع الذهب والفضة بجنسهما هو الحرمة لكونهما أثمان الأشياء
~~فيها وعليها فكان قوام الأموال والحياة بها فيجب إظهار شرفها في الشرع بما
~~قلنا ولنا في إثبات الأصل إشارات النصوص من الكتاب العزيز والسنة
~~والاستدلال
# أما الكتاب فقوله ms3001 تعالى @QB@ أوفوا الكيل ولا تكونوا من المخسرين وزنوا
~~بالقسطاس المستقيم ولا تبخسوا الناس أشياءهم ولا تعثوا في الأرض مفسدين
~~@QE@ وقال سبحانه وتعالى @QB@ ويا قوم أوفوا المكيال والميزان بالقسط ولا
~~تبخسوا الناس أشياءهم @QE@ @QB@ ولا تفسدوا ( ( ( تعثوا ) ) ) في الأرض بعد
~~( ( ( مفسدين ) ) ) إصلاحها @QE@ جعل حرمة الربا بالمكيل والموزون مطلقا عن
~~شرط الطعم فدل على أن العلة هي الكيل والوزن وقال سبحانه وتعالى @QB@ ويل
~~للمطففين الذين إذا اكتالوا على الناس يستوفون وإذا كالوهم أو وزنوهم
~~يخسرون @QE@ ألحق الوعيد الشديد بالتطفيف في الكيل والوزن مطلقا من غير فصل
~~بين المطعوم وغيره
# وأما السنة فما روي أن عامل خيبر أهدى إلى رسول الله تمر جنيبا فقال أو
~~كل تمر خيبر هكذا فقال لا ولكني أعطيت صاعين وأخذت صاعا فقال عليه الصلاة
~~والسلام أربيت هلا بعت تمرك بسلعة ثم ابتعت بسلعتك تمرا وكذلك الميزان
~~وأراد به الموزون بطريق الكناية لمجاورة بينهما مطلقا من غير فصل بين
~~المطعوم وغير المطعوم وكذا روى مالك بن أنس ومحمد بن إسحاق الحنظلي
~~بإسنادها ( ( ( بإسنادهما ) ) ) الحديث المشهور الذي رواه محمد في كتاب
~~البيوع عن النبي أنه قال في أخره وكذلك كل ما يكال أو يوزن
# وأما الاستدلال فهو أن الفضل على المعيار الشرعي من الكيل والوزن في
~~الجنس إنما كان ربا في المطعومات والأثمان من الأشياء الستة المنصوص عليها
~~لكونه فضل مال خال عن العوض يمكن التحرز عنه في عقد المعاوضة وقد وجد في
~~الجص والحديد ونحوهما فورود الشرع ثمة يكون ورودا ههنا ( ( ( هنا ) ) )
~~دلالة
# وبيان ذلك أن البيع لغة وشرعا مبادلة المال بالمال وهذا يقتضي التساوي في
~~البدلين على وجه لا يخلو كل جزء من البدل من هذا الجانب عن البدل من ذلك
~~الجانب لأن هذا هو حقيقة المبادلة ولهذا لا يملك الأب والوصي بيع مال
~~اليتيم بغبن فاحش ولا يصح من المريض إلا من الثلث والقفيز من الحنطة مثل
~~القفيز من الحنطة صورة ومعنى وكذلك الدينار مع الدينار
# أما الصورة فلأنهما متماثلان في القدر وأما المعنى ( ( ( معنى ) ) ) فإن
~~المجانسة في ms3002 الأموال عبارة عن تقارب المالية فكان القفيز مثلا للقفيز
~~والدينار مثلا للدينار ولهذا لو أتلف على آخر قفيزا من حنطة يلزمه فقيز ( (
~~( قفيز ) ) ) مثله ولا يلزمه قيمته وإذا كان القفيز من الحنطة مثلا للقفيز
~~من الحنطة كان القفيز الزائد فضل مال خال عن العوض يمكن التحرز عنه في عقد
~~المعاوضة فكان ربا وهذا المعنى لا يخص المطعومات والأثمان بل يوجد في كل
~~مكيل بجنسه وموزون بمثله فالشرع الوارد هناك يكون واردا ههنا دلالة
# وأما قوله الأصل حرمة بيع المطعوم بجنسه فممنوع ولا حجة له في الحديث
~~لأنه عليه الصلاة والسلام ما اقتصر على النهي عن بيع الطعام بالطعام ليجعل
~~الحظر فيه أصلا بل قرن به الاستثناء
# فقال عليه الصلاة والسلام إلا سواء بسواءفلا يدل على كون الحرمة فيه أصلا
# وقوله جعل الطعم علة دعوى ممنوعة أيضا والاسم PageV05P184 المشتق من معنى
~~إنما يجعل علة للحكم المذكور عقيبه عندنا إذا كان له أثر كالزنا والسرقة
~~ونحوهما فلم قلتم بأن للطعم أثرا وكونه متعلق البقاء لا يكون أثره في
~~الإطلاق أولى من الحظر فإن الأصل فيه هو التوسيع دون التضييق على ما عرف
~~والله أعلم
# وعلى هذا الأصل تبنى مسائل الربا نقدا ونسيئة وفروع الخلاف بيننا وبين
~~الشافعي أما ربا النقد ففائدة الخلاف فيه تظهر في موضعين أحدهما في بيع
~~مكيل بجنسه غير مطعوم أو موزون بجنسه غير مطعوم ولا ثمن كبيع قفيز جص
~~بقفيزي جص وبيع من حديد بمنوي حديد عندنا لا يجوز لأنه بيع ربا لوجود علة
~~الربا وهو الكيل مع الجنس أو الوزن مع الجنس وعنده يجوز لأن العلة هي الطعم
~~أو الثمنية ولم يوجد
# وعلى هذا الخلاف بيع كل مقدر بجنسه من الميكلات ( ( ( المكيلات ) ) )
~~والموزونات غير المطعومات والأثمان كالنورة والزرنيخ والصفر والنحاس ونحوها
# وأما بيع المكيل المطعوم بجنسه متفاضلا وبيع الموزون المطعوم بجنسه
~~متفاضلا كبيع قفيز أرز بقفيزي أرز وبيع من سكر بمنوي سكر فلا يجوز بالإجماع
~~أما عندنا فلوجود القدر والجنس وعنده لوجود الطعم والجنس وكذا كل موزون ms3003 هو
~~مأكول أو مشروب كالدهن والزيت والخل ونحوها
# ويجوز بيع المكيل بغير جنسه متفاضلا مطعوما كان أو غير مطعوم بعد أن يكون
~~يدا بيد كبيع قفيز حنطة بقفيزي شعير وبيع قفيز جص بقفيزي نورة ونحو ذلك لأن
~~علة الربا الفضل مجموع الوصفين وقد انعدم أحدهما وهو الجنس وكذا بيع
~~الموزون بغير جنسه متفاضلا جائز ثمنين كانا أو مثمنين بعد أن يكون يدا بيد
~~كبيع دينار بمائة درهم وبيع من حديد بمنوي نحاس أو رصاص ونحو ذلك لما قلنا
# ويجوز بيع المذروعات والمعدودات المتفاوتة واحدا باثنين يدا بيد كبيع ثوب
~~بثوبين وعبد بعبدين وشاة بشاتين ونصل بنصلين ونحو ذلك بالإجماع أما عندنا
~~فلانعدام أحد الوصفين وهو الكيل والوزن وعنده لانعدام الطعم والثمنية
# وأما بيع الأواني الصفرية واحدا باثنين كبيع قمقمة بقمقمتين ونحو ذلك فإن
~~كان مما يباع عددا يجوز لأن العد في العدديات ليس من أوصاف علة الربا فلا
~~يتحقق الربا وإن كان مما يباع وزنا لا يجوز لأنه بيع مال الربا بجنسه
~~مجازفة ويجوز بيع المعدودات المتقاربة من غير المطعومات بجنسها متفاضلا عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف بعد أن يكون يدا بيد كبيع الفلس بالفلسين بأعيانهما
~~وعند محمد لا يجوز
# وجه قوله أن الفلوس أثمان فلا يجوز بيعها بجنسها متفاضلا كالدراهم
~~والدنانير ودلالة الوصف عبارة عما تقدر به مالية الأعيان ومالية الأعيان
~~كما تقدر بالدراهم والدنانير تقدر بالفلوس فكانت أثمانا ولهذا كانت أثمانا
~~عند مقابلتها بخلاف جنسها وعند مقابلتها بجنسها حالة المساواة وإن كانت
~~ثمنا فالثمن لا يتعين وإن عين كالدراهم والدنانير فالتحق التعيين ( ( (
~~التعين ) ) ) فيهما بالعدم فكان بيع الفلس بالفلسين بغير أعيانهما وذا لا
~~يجوز ولأنها إذا كانت أثمانا فالواحد يقابل الواحد فبقي الآخر فضل مال لا
~~يقابله عوض في عقد المعاوضة وهذا تفسير الربا
# ولهما أن علة ربا الفضل هي القدر مع الجنس وهو الكيل أو الوزن المتفق عند
~~اتحاد الجنس والمجانسة إن وجدت ههنا فلم يوجد القدر فلا يتحقق الربا
# وقوله الفلوس أثمان قلنا ثمنيتها قد بطلت ms3004 في حقهما قبل البيع فالبيع
~~صادفها وهي سلع عددية فيجوز بيع الواحد بالإثنين كسائر السلع العددية
~~كالقماقم العددية وغيرها إلا أنها بقيت أثمانا عند مقابلتها بخلاف جنسها
~~وبجنسها حالة المساواة لأن خروجها عن وصف الثمينة ( ( ( الثمنية ) ) ) كان
~~لضرورة صحة العقد وجوازه لأنهما قصدا الصحة ولا صحة إلا بما قلنا ولا ضرورة
~~ثمة لأن البيع جائز في الحالين بقيت على صفة الثمينة ( ( ( الثمنية ) ) )
~~أو خرجت عنها
# والثاني في بيع مطعوم بجنسه ليس بمكيل ولا موزون كبيع حفنة حنطة بحفنتين
~~منها أو بطيخة ببطيختين أو تفاحة بتفاحتين أو بيضة ببيضتين أو جوزة بجوزتين
~~يجوز عندنا لعدم العلة وبقي الكيل مع الجنس أو الوزن وعنده لا يجوز لوجود
~~الطعم والجنس
# وكذا لو باع حفنة بحفنة أو تفاحة بتفاحة أو بيضة ببيضة يجوز عندنا لما
~~قلنا وعنده لا يجوز لوجود الطعم لأن حرمة بيع المطعوم بجنسه هو العزيمة
~~عنده والتساوي في الكيل أو الوزن مخلص عن الحرمة بطريق الرخصة ولم يوجد
~~المخلص فبقي على أصل الحرمة
# وأما ربا النساء وفروعه وفائدة الاختلاف فيه فالأصل فيه ما روي عن
~~إبراهيم النخعي أنه قال أسلم PageV05P185 ما يكال فيما يوزن وأسلم ما يوزن
~~فيما يكال ولا تسلم ما يكال فيما يكال ولا ما يوزن فيما يوزن
# وإذا اختلف النوعان مما يكال أو يوزن فلا بأس به اثنان بواحد يدا بيد ولا
~~خير فيه نسيئة
# ولا بد من شرح هذه الجملة وتفصيل ما يحتاج منها إلى التفصيل لأنه رحمه
~~الله أجرى القضية فيها عامة ومنها ما يحتمل العموم ومنها ما لا يحتمل فلا
~~بد من بيان ذلك فنقول وبالله التوفيق لا يجوز إسلام المكيلات في المكيلات
~~على العموم سواء كانا مطعومين كالنحطة ( ( ( كالحنطة ) ) ) في الحنطة أو في
~~الشعير أو غير مطعومين كالجص في الجص أو في النورة
# وكذلك بيع المكيل بالمكيل حالا سلما لكن دينا موصوفا في الذمة لا يجوز
~~سواء كانا من جنس واحد أو من جنسين مطعومين كانا أو غير مطعومين عندنا لأن
~~أحد وصفي علة ms3005 ربا الفضل جمعهما وهو الكيل وعند الشافعي رحمه الله إن كانا
~~مطعومين فكذلك وإن لم يكونا مطعومين جاز لأن العلة عنده الطعم
# وأما إسلام الموزونات في الموزونات ففيه تفصيل إن كانا جميعا مما يتعينان
~~في العقد لا يجوز أيضا سواء كانا مطعومين كالسكر في الزعفران أو غير
~~مطعومين كالحديد في النحاس لوجود أحد وصفي علة ربا الفضل الذي هو علة تامة
~~لربا النساء
# وعند الشافعي يجوز في غير المطعوم ولا يجوز في المطعوم لما قلنا وإن كانا
~~مما لا يتعينان في العقد كالدراهم في الدنانير والدنانير في الدراهم أو
~~الدراهم في الدراهم والدنانير في الدنانير أو لا يتعين المسلم فيه كالحديد
~~في الدراهم والدنانير لا يجوز لأن المسلم فيه مبيع لما روي أن رسول الله
~~نهى عن بيع ما ليس عند الإنسان ورخص في السلم
# فهذا يقتضي أن يكون السلم بيع ما ليس عند الإنسان لأنه رخص في بعض ما دخل
~~تحت النهي والداخل تحت النهي هو البيع دل أن السلم نوع بيع ليستقيم إثبات
~~الرخصة فيه فكان المسلم فيه مبيعا والمبيع مما يتعين بالتعيين والدراهم
~~والدنانير لا يحتملان التعيين شرعا في عقود المعاوضات فلم يكونا متعينين
~~فلا يصلحان مسلما فيهما
# وإن كان رأس المال مما لا يتعين والمسلم فيه مما يتعين كما لو أسلم
~~الدراهم أو الدنانير في الزعفران أو في القطن أو الحديد وغيرها من سائر
~~الموزونات فإنه يجوز لانعدام العلة وهي القدر المتفق أو الجنس
# أما المجانسة فظاهرة الانتفاء وأما القدر المتفق فلأن وزن الثمن يخالف
~~وزن المثمن ألا ترى أن الدراهم توزن بالمثاقيل والقطن والحديد يوزنان
~~بالقبان فلم يتفق القدر فلم توجد العلة فلا يتحقق الربا
# هذا إذا أسلم الدراهم أو الدنانير في سائر الموزونات فأما إذا أسلم نقرة
~~فضة أو تبر ذهب أو المصوغ فيها فهل يجوز ذكر الاختلاف فيه بين أبي يوسف
~~وزفر على قول أبي يوسف يجوز وعلى قول زفر لا يجوز
# وجه قول زفر أنه وجد علة ربا النساء وهي أحد وصفي ms3006 علة ربا الفضل وهو
~~الوزن في المالين فيتحقق الربا
# وجه قول أبي يوسف أن أحد الوصفين الذي هو علة القدر المتفق لا مطلق القدر
~~ولم يوجد لأن النقرة أو التبر من جنس الأثمان وأصل الأثمان ووزن الثمن
~~يخالف وزن المثمن على ما ذكرنا فلم يتفق القدر فلم توجد العلة فلا يتحقق
~~الربا كما إذا أسلم فيها الدراهم والدنانير
# ولو أسلم فيها الفلوس جاز لأن الفلس عددي والعدد في العدديات ليس من
~~أوصاف العلة ولو أسلم فيها الأواني الصفرية ينظر إن كانت تباع وزنا لم يجز
~~لوجود الوزن الذي هو أحد وصفي علة ربا الفضل وإن كانت تباع عددية جاز
~~لانعدام العلة
# وأما إسلام المكيلات في الموزونات فهو أيضا على التفصيل فإن كان الموزون
~~مما يتعين بالتعيين يجوز سواء كانا مطعومين كالحنطة في الزيت أو الزعفران
~~أو غير مطعومين كالجص في الحديد عندنا لعدم العلة وعند الشافعي لا يجوز في
~~المطعومين لوجود العلة وإن كان مما لا يتعين بالتعيين وهو الدراهم
~~والدنانير لا يجوز لما مر أن شرط جواز السلم فيه مبيعا والدراهم والدنانير
~~أثمان أبدا بخلاف سائر الموزونات
# ثم إذا لم يجز هذا العقد سلما هل يجوز بيعا ينظر أن كان بلفظ البيع يجوز
~~ويكون بيعا بثمن مؤجل لأنه إن تعذر تصحيحه أمكن تصحيحه سلما بيعا بثمن مؤجل
~~فيجعل بيعا به وإن كان بلفظ السلم اختلف المشايخ فيه قال بعضهم لا يجوز لأن
~~السلم يخالف مطلق البيع في الأحكام والشرائط فإذا لم يصح سلما بطل رأسا
# وقال بعضهم يجوز لأن السلم نوع بيع ألا ترى أن النبي عليه الصلاة والسلام
~~سماه بيعا حين نهى عن بيع ما ليس عند الإنسان ورخص في السلم ولهذا ينعقد
~~بلفظ البيع إلا أنه اختص بشرائط مخصوصة فإذا تعذر تصحيحه بيعا هو سلم يصحح
~~بيعا بثمن PageV05P186 مؤجل تصحيحا للتصرف بالقدر الممكن وأما إسلام
~~الموزونات في المكيلات فجائز على العموم سواء كان الموزون الذي جعله رأس
~~المال عرضا يتعين بالتعيين أو ثمنا لا يتعين بالتعيين وهو ms3007 الدراهم
~~والدنانير لأنه لم يجمعها أحد الوصفين وهو القدر المتفق أو الجنس فلم توجد
~~العلة ولو أسلم جنسا في جنسه وغير جنسه كما إذا أسلم مكيلا في مكيل وموزون
~~لم يجز السلم في جميعه عند أبي حنيفة رحمه الله وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله يجوز في حصة خلاف الجنس وهو الموزون وهو على اختلافهم فيما ( ( ( فيمن
~~) ) ) جمع بين حر وعبد وباعها ( ( ( وباعهما ) ) ) صفقة واحدة وقد ذكرناه
~~فيما تقدم
# وأما إسلام غير المكيل والموزون في جنسه من الذرعيات والعدديات كالهروي
~~في الروي ( ( ( الهروي ) ) ) والمروي في المروي والحيوان في الحيوان فلا
~~يجوز عندنا وعند الشافعي رحمه الله يجوز
# ولقب هذه المسألة أن الجنس بانفراده يحرم النساء عندنا وعنده لا يحرم فلا
~~يجوز إسلام الجوز في الجوز والبيض في البيض والتفاح في التفاح والحفنة في
~~الحفنة بالإجماع لوجود الجنس عندنا ولوجود الطعم عنده وأجمعوا على أنه يجوز
~~إسلام الهروي في المروي لانعدام أحد الوصفين عندنا وعنده لانعدام الطعم
~~والثمنية
# ويجوز إسلام الجوز في البيض والتفاح في السفرجل والحيوان في الثوب عندنا
~~لما قلنا وعنده لا يجوز في المطعوم لوجود الطعم
# ولو أسلم الفلوس في الفلوس لا يجوز عندنا لوجود الجنس وعنده لوجود
~~الثمنية وكذا إذا أسلم الأواني الصفرية في جنسها وهي تباع عددا لا يجوز
~~عندنا لوجود المجانسة وعنده لوجود الثمنية والكلام في مسألة الجنس بانفراده
~~مبني على الكلام في مسألة الربا
# وأصل الشافعي فيها ما ذكرنا أن حرمة بيع المطعوم بجنسه وحرمة بيع الأثمان
~~بجنسها هي الأصل والتساوي في المعيار الشرعي مع اليد مخلص عن الحرمة بطريق
~~الرخصة أو ربا النساء عنده هو فضل الحلول على الأجل في المطعومات والثمنية
~~في الأثمان وقد ذكرنا ما له من الدليل على صحة هذا الأصل فيما تقدم والكلام
~~لأصحابنا في هذه المسألة على نحو ما ذكرنا في علة ربا الفضل وهو أن السلم
~~في المطعومات والأثمان إنما كان ربا لكونه فضلا خاليا عن العوض يمكن التحرز
~~عنه في عقد المعاوضة لأن البيع عقد مبادلة ms3008 على طريق المقابلة والمساواة في
~~البدلين ولهذا لو كانا نقدين يجوز ولا مساواة بين النقد والنسيئة لأن العين
~~خير من الدين والمعجل أكثر قيمة من المؤجل فكان ينبغي أن يكون كل فضل مشروط
~~في البيع ربا سواء كان الفضل من حيث الذات أو من حيث الأوصاف إلا ما لا
~~يمكن التحرز عنه دفعا للحرج وفضل التعيين يمكن التحرز عنه بأن يبيع عينا
~~بعين وحالا غير مؤجل وهذا المعنى موجود في غير المطعوم والأثمان فورود
~~الشرع ثمة يكون ورودا ههنا دلالة وابتداء الدليل لنا في المسألة ما روي عن
~~النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال لا ربا إلا في النسيئة
# وروي إنما الربا في النسيئة حقق عليه الصلاة والسلام الربا في النسيئة من
~~غير فصل بين المطعوم والأثمان وغيرها فيجب القول بتحقيق الربا فيها على
~~الإطلاق والعموم إلا ما خص أو قيد بدليل والربا حرام بنص الكتاب العزيز
~~وإذا كان الجنس أحد وصفي علة ربا الفضل وعلة ربا النسيئة عندنا وشرط علة
~~ربا الفضل عنده فلا بد من معرفة الجنس من كل ما يجري فيه الربا فنقول
~~وبالله التوفيق الحنطة كلها على اختلاف أنواعها وأوصافها وبلدانها جنس واحد
~~وكذلك الشعير وكذلك دقيقهما وكذا سويقهما
# وكذلك التمر وكذلك الملح وكذلك العنب وكذلك الزبيب وكذلك الذهب والفضة
~~فلا يجوز بيع كل مكيل من ذلك بجنسه متفاضلا في الكيل وإن تساويا في النوع
~~والصفة بلا خلاف
# وأما متساويا في الكيل متفاضلا في النوع والصفة فنقول لا خلاف في أنه
~~يجوز بيع الحنطة بالحنطة والسقية ( ( ( السقية ) ) ) بالسقية والنحسية
~~بالنحسية وإحداهما بالأخرى والجيدة بالجيدة والرديئة بالرديئة وإحداهما
~~بالأخرى والجديدة بالجديدة والعتيقة بالعتيقة وإحداهما بالأخرى والمقلوة
~~بالمقلوة
# وكذلك الشعير على هذا وكذلك دقيق الحنطة ودقيق الشعير فيجوز بيع دقيق
~~PageV05P187 الحنطة بدقيق الحنطة وسويق الحنطة بسويق الحنطة وكذا دقيق
~~الشعير وسويقه وكذا التمر بالتمر البرني بالمعقلي والجيد بالرديء والجديد
~~بالجديد والعتيق بالعتيق وأحدهما بالآخر
# وكذلك العنب بالعنب والزبيب اليابس بالزبيب اليابس ولا خلاف في أنه لا
~~يجوز بيع ms3009 حنطة مقلية بحنطة غير مقلية والمطبوخة بغير المطبوخة ( ( ( مطبوخة
~~) ) ) وبيع الحنطة بدقيق الحنطة وبسويق الحنطة وبيع تمر مطبوخ بتمر غير
~~مطبوخ متفاضلا في الكيل أو متساويا فيه لأن المقلية ينضم بعض أجزائها إلى
~~بعض يعرف ذلك بالتجربة فيتحقق الفضل من حيث القدر في الكيل فيتحقق الربا
~~وكذا المطبوخة بغير المطبوخة لأن المطبوخ ينتفخ بالطبخ فكان غير المطبوخة
~~أكثر قدرا عند العقد فيتحقق الفضل
# وكذلك بيع الحنطة بدقيق الحنطة لأن في الحنطة دقيقا إلا أنه مجتمع لوجود
~~المانع من التفرق وهو التركيب وذلك أكثر من الدقيق المتفرق عرف ذلك
~~بالتجربة إلا أن الحنطة إذا طحنت ازداد دقيقها على المتفرق ومعلوم أن الطحن
~~لا أثر له في زيادة القدر فدل أنه كان أزيد في الحنطة فيتحقق الفضل من حيث
~~القدر بالتجربة عند العقد فيتحقق الربا وأما بيع الحنطة المبلولة أو الندية
~~بالندية أو الرطبة بالرطبة أو المبلولة بالمبلولة أو اليابسة باليابسة وبيع
~~التمر بالرطب والرطب بالرطب أو بالتمر والمنقع بالمنقع والعنب بالزبيب
~~اليابس واليابس بالمنقع والمنقع بالمنقع متساويا في الكيل فهل يجوز قال أبو
~~حنيفة رحمه الله كل ذلك جائز وقال أبو يوسف رحمه الله كله جائز إلا بيع
~~التمر بالرطب وقال محمد رحمه الله كله فاسد إلا بيع الرطب بالرطب والعنب
~~بالعنب وقال الشافعي رحمه الله كله باطل
# ويجوز بيع الكفري بالتمر والرطب بالبسر متساويا ومتفاضلا بالإجماع لعدم
~~الجنس والكيل إذ هو اسم لوعاء الطلع فأبو حنيفة رحمه الله يعتبر المساواة
~~في الحال عند العقد ولا يلتفت إلى النقصان في المآل ومحمد رحمه الله
~~يعتبرها حالا ومآلا واعتبار أبي يوسف مثل اعتبار أبي حنيفة إلا في الرطب
~~بالتمر فإنه يفسده بالنص
# وأصل الشافعي رحمه الله ما ذكرنا في مسألة علة الربا أن حرمة بيع المطعوم
~~بجنسه هي الأصل والتساوي في المعيار الشرعي مع اليد مخلص إلا أنه يعتبر
~~التساوي ههنا في المعيار الشرعي في أعدل الأحوال وهي حالة الجفاف
# واحتج أبو يوسف ومحمد بما روي عن سعد بن أبي وقاص رضي ms3010 الله عنه أن رسول
~~الله نهى عن بيع الرطب بالتمر وقال عليه الصلاة والسلام إنه ينقص إذا جف
# بين عليه السلام الحكم وعلته وهي النقصان عند الجفاف فمحمد عدى هذا الحكم
~~إلى حيث تعدت العلة وأبو يوسف قصره على محل النص لكونه حكما ثبت على خلاف
~~القياس
# ولأبي حنيفة رحمه الله الكتاب الكريم والسنة المشهورة أما الكتاب فعمومات
~~البيع من نحو قوله @QB@ وأحل الله البيع @QE@ وقوله عز شأنه @QB@ يا أيها
~~الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض
~~منكم @QE@ فظاهر النصوص يقتضي جواز كل بيع إلا ما خص بدليل وقد خص البيع
~~متفاضلا على المعيار الشرعي فبقي البيع متساويا على ظاهر العموم
# وأما السنة المشهورة فحديث أبي سعيد الخدري وعبادة بن الصامت رضي الله
~~عنهما حيث جوز رسول الله بيع الحنطة بالحنطة والشعير بالشعير والتمر بالتمر
~~مثلا بمثل عاما مطلقا من غير تخصيص وتقييد ولا شك أن اسم الحنطة والشعير
~~يقع على كل جنس الحنطة والشعير على اختلاف أنواعهما وأوصافهما وكذلك اسم
~~التمر يقع على الرطب والبسر لأنه اسم لتمر النخل لغة فيدخل فيه الرطب
~~واليابس والمذنب والبسر والمنقع
# وروي أن عامل خيبر أهدى إلى رسول الله تمر أجنبيا فقال عليه الصلاة
~~والسلام أو كل تمر خيبر هكذا
# وكان أهدى إليه رطبا فقد أطلق عليه الصلاة والسلام اسم التمر على الرطب
# وروى أنه نهى عليه الصلاة والسلام عن بيعه ( ( ( بيع ) ) ) التمر حتى
~~يزهو أي يحمر أو يصفر
# وروى حتى يحمار أو يصفار والأحمرار والإصفرار من أوصاف البسر فقد أطلق
~~عليه الصلاة والسلام اسم التمر على البسر فيدخل تحت النص
# وأما الحديث فمداره على زيد بن عياش وهو ضعيف عند النقلة فلا يقبل في
~~معارضة الكتاب والسنة المشهورة ولهذا لم يقبله أبو حنيفة رحمه الله في
~~المناظرة في معارضة الحديث المشهور مع أنه كان من صيارفة الحديث وكان من
~~مذهبه تقديم الخبر وإن كان في حد الآحاد على القياس بعد أن كان راويه عدلا
~~ظاهر العدالة ms3011 أو بأدلة فيحمله على بيع الرطب بالتمر نسيئة أو تمرا من مال
~~اليتيم توفيقا بين الدلائل صيانة لها عن التناقض والله سبحانه وتعالى أعلم
# وكذلك الذهب والفضة لا يجوز بيع كل بجنسه متفاضلا في الوزن سواء اتفقا في
~~النوع والصفة بأن كانا مضروبين دراهم أو دنانير أو مصوغين أو تبرين جيدين
~~أو رديئين أو اختلفا للحديث المشهور مثلا بمثل والفضل PageV05P188 ربا وأما
~~متساويا في الوزن متفاضلا في النوع والصفة كالمصوغ بالتبر والجيد بالرديء
~~فيجوز عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله لا يجوز بيع الجيد بالرديء واحتج بالحديث المشهور
~~مثلا بمثل ولا مماثلة بين الجيد والرديء في القيمة
# وأما الحديث المشهور مثلا بمثل فالمراد منه المماثلة في الوزن وكذا روي
~~في بعض الروايات وزنا بوزن وقوله عليه الصلاة والسلام جيدها ورديئها سواء
~~وبه تبين أن الجودة عند المقابلة بجنسها لا قيمة لها شرعا فلا يظهر الفضل
~~واللحوم معتبرة بأصولها فإن تجانس الأصلان تجانس اللحمان فتراعى فيه
~~المماثلة ولا يجوز إلا متساويا
# وإن اختلف الإصلان اختلف اللحمان فيجوز بيع أحدهما بالآخر متساويا
~~ومتفاضلا بعد أن يكون يدا بيد ولا يجوز نسيئة لوجود أحد وصفي علة ربا الفضل
~~وهو الوزن
# إذا عرف هذا فنقول لحوم الإبل كلها على اختلاف أنواعها من لحوم العراب
~~والبخاتي والهجين وذي السنامين وذي سنام واحد جنس واحد لأن الإبل كلها جنس
~~واحد فكذا لحومها
# وكذا لحوم البقر والجواميس كلها جنس واحد ولحوم الغنم من الضأن والنعجة
~~والمعز والتيس جنس واحد اعتبارا بالأصول وهذا عندنا وقال الشافعي رحمه الله
~~اللحوم كلها جنس واحد اتحدت أصولها أو اختلفت حتى لا يجوز بيع لحم الإبل
~~بالبقر والبقر بالغنم متفاضلا
# وجه قوله أن اللحمين استويا اسما ومنفعة وهي التغذي والتقوي فاتحد الجنس
~~فلزم اعتبار المماثلة في بيع بعضها ببعض
# ولنا أن أصول هذه اللحوم مختلفة الجنس فكذا اللحوم لأنها فروع تلك الأصول
~~واختلاف الأصل يوجب اختلاف الفرع قوله الاسم شامل والمقصود متحد قلنا
~~المعتبر في اتحاد الجنس اتحاد المقصود الخاص لا العام ألا ms3012 ترى أن المطعومات
~~كلها في معنى الطعم متحدة ثم لا يجعل كلها جنسا واحدا كالحنطة مع الشعير
~~ونحو ذلك حتى يجوز بيع أحدهما بالآخر متفاضلا مع اتحادهما في معنى الطعم
~~لكن لما كان ذلك معنى عالم ( ( ( عاما ) ) ) يوجب اتحاد الجنس كذا هذا
# وروي عن أبي يوسف أنه يجوز بيع الطير بعضه ببعض متفاضلا وإن كانا من جنس
~~واحد لأنه لا يوزن عادة وعلى هذا الباب هذه الحيوانات حكمها حكم أصولها عند
~~الاتحاد والاختلاف لأنها متفرعة من الأصول فكانت معتبرة بأصولها وكذا خل
~~الدقل مع خل العنب جنسان مختلفان اعتبارا بأصلهما واللحم مع الشحم جنسان
~~مختلفان لاختلاف الاسم والمنافع وكذا مع الإلية والإلية مع الشحم جنسان
~~مختلفان لما قلنا
# وشحم البطن مع شحم الظهر جنسان مختلفان وكذا مع الإلية بمنزلة اللحم مع
~~شحم البطن والإلية لأنه لحم سمين وصوف الشاة مع شعر المعز جنسان مختلفان
~~لاختلاف الاسم والمنفعة وكذا غزل الصوف مع غزل الشعر والقطن مع الكتان
~~جنسان مختلفان وكذا غزل القطن مع غزل الكتان ولا يجوز بيع غزل القطن بالقطن
~~متساويا لأن القطن ينقص بالغزل فلا يجوز بيع أحدهما بالآخر كبيع الدقيق
~~بالحنطة
# وأما الحيوان مع اللحم فإن اختلف الأصلان فهما جنسان مختلفان كالشاة
~~الحية مع لحم الإبل والبقر فيجوز بيع البعض بالبعض مجازفة نقدا ونسيئة
~~لانعدام الوزن والجنس فلا يتحقق الربا أصلا وإن اتفقا كالشاة الحية مع لحم
~~الشاة من مشايخنا من اعتبرهما جنسين مختلفين وبنوا عليه جواز بيع لحم الشاة
~~بالشاة الحية مجازفة عند أبي حنيفة وأبي يوسف وعللوا لهما بأنه باع الجنس
~~بخلاف الجنس
# ومنهم من اعتبرهما جنسا واحدا وبنوا مذهبهما على أن الشاة ليست بموزونة
~~وجريان ربا الفضل يعتمد اجتماع الوصفين الجنس مع القدر فيجوز بيع أحدهما
~~بالآخر مجازفة ومفاضلة بعد أن يكون يدا بيد وهو الصحيح على ما عرف في
~~الخلافيات
# وقال محمد لا يجوز إلا على وجه الاعتبار على أن يكون وزن اللحم الخالص
~~أكثر من اللحم الذي في الشاة الحية بالحزر والظن فيكون ms3013 اللحم بإزاء اللحم
~~والزيادة بإزاء إخلاف ( ( ( خلاف ) ) ) الجنس من الأطراف والسقط من الرأس
~~والأكارع والجلد والشحم فإن كان اللحم الخالص مثل قدر اللحم الذي في الشاة
~~الحية أو أقل أو لا يدري لا يجوز
# وعلى هذا الخلاف إذا باع الشاة الحية بشحم الشاة أو بإليتها وهذا مذهب
~~أصحابنا
# وقال الشافعي رحمه الله اللحوم كلها جنس واحد فلا يجوز بيع اللحم
~~بالحيوان كيف ما كان سواء اتفق الأصلان أن اختلفا باع مجازفة أو على طريق
~~الاعتبار
# PageV05P189 وأجمعوا على أنه لا يجوز بيع الشاة بلحم الشاة نسيئة لوجود
~~الجنس المحرم للنساء لأن اللحم الخالص من جنس اللحم الذي في الشاة
# وأجمعوا على أنه لا يجوز بيع دهن السمسم بالسمسم إلا على طريق الاعتبار
~~وهو أن يكون الدهن الخالص أكثر من الدهن الذي في السمسم حتى يكون الدهن
~~بإزاء الدهن والزائد بإزاء خلاف جنسه وهو الكسب وكذلك دهن الجوز بلب الجوز
# وأما دهن الجوز بالجوز فقد اختلف المشايخ فيه قال بعضهم يجوز مجازفة
# وقال بعضهم لا يجوز إلا على طريق الاعتبار وأجمعوا على أن بيع النصال
~~بالحديد غير المصنوع جائز مجازفة بعد أن يكون يدا بيد
# أما الكلام مع الشافعي رحمه الله فهو بنى مذهبه على أصل له ذكرناه غير
~~مرة وهو أن حرمة بيع مأكول بجنسه هو العزيمة والجواز عند التساوي في
~~المعيار الشرعي رخصة ولا يعرف التساوي بين اللحم الخالص وبين اللحم الذي في
~~الشاة فيبقى على أصل الحرمة وقد أبطلنا هذا الأصل في علة الربا
# وأما الكلام مع أصحابنا فوجه قول محمد رحمه الله أن في تجويز المجازفة
~~ههنا احتمال الربا فوجب التحرز عنه ما أمكن وأمكن بمراعاة طريق الاعتبار
~~فلزم مراعاته قياسا على بيع الدهن بالسمسم والدليل على أن فيه الربا أن
~~اللحم موزون فيحتمل أن يكون اللحم المنزوع أقل من اللحم الذي في الشاة وزنا
~~فيكون شيء من اللحم مع السقط زيادة ويحتمل أن يكون مثله في الوزن فيكون
~~السقط زيادة فوجب مراعاة طريق الاعتبار تحرزا عن الربا ms3014 عند الإمكان ولهذا
~~لم يجز بيع الدهن بالسمسم والزيت بالزيتون إلا على طريق الاعتبار كذا هذا
# ولهذا قلنا أن هذا بيع الموزون بما ليس بموزون يدا بيد فيجوز مجازفة
~~ومفاضلة استدلالا ببيع الحديد الغير المصنوع بالنصال مجازفة ومفاضلة يدا
~~بيد ودلالة الوصف أن اللحم المنزوع وإن كان موزونا فاللحم الذي في الشاة
~~ليس بموزون لأن الموزون ماله طريق إلى معرفة مقدار ثقله ولا طريق إلى معرفة
~~ثقل اللحم الذي في الشاة لأن الطريق إما أن يكون الوزن بالقبان وإما أن
~~يكون الاستدلال بالتجربة
# وأما أن يكون بالحزر والتخمين من غير تفاوت فاحش وشيء من ذلك لا يصلح
~~طريقا لمعرفة مقدار اللحم الذي في الشاة
# أما الوزن بالقبان فلأن الشاة لا توزن بالقبان عرفا ولا عادة ولو صلح
~~الوزن طريقا لوزن لأن إمكان الوزن ثابت والحاجة إلى معرفة مقدار اللحم الذي
~~فيها ماسة حتى يتعرف المشتري ذلك بالجس والمس باليد والرفع من الأرض ونحو
~~ذلك ولأن الحي يثقل بنفسه مرة ويخف أخرى فيختلف وزنه فدل أن الوزن لا يصلح
~~طريق المعرفة
# وأما التجربة فإن ذلك بالذبح ووزن المذبوح ليعرف اللحم الذي كان فيها عند
~~العقد بطريق الظهور لا يمكن لأن الشاة تحتمل الزيادة والنقصان والسمن
~~والهزال ساعة فساعة فلا يعرف به مقدار ثقله حالة العقد بالتجربة
# وأما الحزر والظن فإنه لا حزر لمن لا بصارة له في هذا الباب بل يخطىء ( (
~~( يخطئ ) ) ) لا محالة ومن له بصارة يغلط أيضا ظاهرا وغالبا
# ويظهر تفاوت فاحش فدل أنه لا طريق لمعرفة اللحم الذي في الشاة الحية فلم
~~يكن موزنا ( ( ( موزونا ) ) ) فلا يكون محلا لربا الفضل بخلاف بيع دهن
~~السمسم بالسمسم لأن ذلك بيع الموزون بالموزون لأنه يمكن معرفة مقدار الدهن
~~في السمسم بالتجربة بأن يوزن قدر من السمسم فيستخرج دهنه فيظهر وزن دهنه
~~الذي في الجملة بالقياس عليه أو يعصر الجملة فيظهر قدر الدهن الذي كان فيها
~~حالة العقد أو يعرف بالحزر والتخمين أنه كم يخرج من الدهن من هذا القدر من
~~غير ms3015 تفاوت فاحش يلحق الضرر بأحد العاقدين فكان ذلك بيع الموزون بالموزون
~~مجازفة فلم يجز لاحتمال الربا والله سبحانه وتعالى أعلم
# لأ ولو باع شاة مذبوحة غير مسلوخة بلحم شاة لا يجوز إلا على طريق
~~الاعتبار بالإجماع لأن اللحم الذي في الشاة المذبوحة موزون فقد باع الموزون
~~بجنسه وبخلاف جنسه فيراعى فيه طريق الاعتبار بخلاف اللحم الذي في الشاة
~~الحية فإنه غير موزون لما قلنا فلم يتحقق الربا فجازت المجازفة فيه
# ولو باع شاة حية بشاة مذبوحة غير مسلوخة مجازفة جاز بالإجماع
# أما عندهما فظاهر لأنه باع الموزون بما ليس بموزون فلا يتحقق الربا كما
~~لو باع شاة حية بلحم الشاة
# وأما عند محمد فلأن اللحم يقابل اللحم وزيادة اللحم في إحداهما مع سقطها
~~يكون بمقابلة سقط الأخرى فلا يتحقق الربا
# وكذلك لو باع شاتين حيتين بشاة واحدة مذبوحة غير مسلوخة جاز بالإجماع على
~~اختلاف الأصلين ولو باع شاتين مذبوحتين غير مسلوختين بشاة واحدة مذبوحة غير
~~مسلوخة يجوز ويكون اللحم بمقابلة اللحم وزيادة اللحم في أحد الجانبين مع
~~السقط يكون بمقابلة سقط PageV05P190 الأخرى
# ولو باع شاتين مذبوحتين مسلوختين بشاة واحدة مذبوحة غير مسلوخة يجوز
~~ويقابل اللحم باللحم ومقابلة اللحم من المسلوختين بمقابلة سقط الأخرى
# ولو باع شاتين مذبوحتين غير مسلوختين بشاة مذبوحة مسلوخة لا يجوز لأن
~~زيادة اللحم من غير المسلوختين مع السقط لا يقابله عوض فيكون ربا ولو باع
~~شاتين مسلوختين بشاة مسلوخة لا يجوز لأنهما مالان جمعهما الوزن فلا يجوز
~~بيع أحدهما بالآخر مفاضلة ومجازفة حتى لو كانا مستويين في الوزن يجوز يدا
~~بيد
# ولا يجوز بيع الزيت بالزيتون ودهن الكتان بالكتان والعصير بالعنب والسمن
~~بلبن فيه سمن والصوف بشاة على ظهرها صوف واللبن بحيوان في ضرعه لبن من جنسه
~~والتمر بأرض ونخل عليه تمر والحنطة بأرض فيها زرع قد أدرك ونحو ذلك من
~~أموال الربا حتى يكون المفرد أكثر من المجموع ليكون المثل بالمثل والزيادة
~~بمقابله خلاف الجنس وسنذكر أجناس هذه المسائل في مواضعها إن شاء الله تعالى ms3016
# هذا إذا قوبل بدل من جنس ببدل من جنسه أو ببدلين من جنسه أو من خلاف جنسه
~~فأما إذا قوبل أبدال من جنسين مختلفين بأبدال من جنسين مختلفين فإن كان من
~~غير أموال الربا فلا شك أنه يجوز
# وتقسم الأبدال من أحد الجانبين بالأبدال من الجانب الآخر قسمة توزيع
~~وإشاعة من حيث التقويم وإن كان من أموال الربا فيجوز أيضا عند أصحابنا
~~الثلاثة ويصرف الجنس إلى خلاف الجنس فيقسم قسمة تصحيح لا قسمة إشاعة وتوزيع
~~وعند زفر والشافعي لا يجوز ويقسم قسمة توزيع وإشاعة من حيث القيمة كما في
~~غير أموال الربا
# وبيان ذلك في مسائل إذا باع كر حنطة وكر شعير بكري حنطة وكري شعير جاز
~~عند علمائنا الثلاثة وتصرف الحنطة إلى الشعير والشعير إلى الحنطة وعندهما
~~لا يجوز وكذلك إذا باع درهما ودينارا بدرهمين ودينارين ويصرف ( ( ( يصرف )
~~) ) الدرهم إلى الدينارين والدينار إلى الدرهمين
# وجه قول زفر والشافعي أن هذا بيع ربا فلا يجوز كبيع الدرهم بالدرهمين
~~والدينار بالدينارين ودلالة الوصف أنه قابل الجملة بالجملة مطلقا ومطلق
~~مقابلة الجملة بالجملة يقتضي انقسام كل بدل من أحد الجانبين بجميع الأبدال
~~من الجانب الآخر على سبيل الشيوع من حيث القيمة إذا كانت الأبدال مختلفة
~~القيم استدلالا بسائر البياعات في غير أموال الربا فإنه إذا باع عبدا
~~وجارية بفرس وثوب وقيمتهما مختلفة يقسم العبد على قيمة الفرس والثوب
# وكذا الجارية حتى لو وجد بواحد من الجملة عيبا يرده بحصته من البدلين
~~وكذا لو استحق واحد منهما يرده بحصته من البدلين على البائع وكذا لو كان
~~أحد البدلين دارا فالشفيع يأخذها بحصتها من البدلين فكان التقسيم على الوجه
~~الذي قلنا هو الموجب الأصلي في البياعات كلها والانقسام على هذا الوجه في
~~أموال الربا يحقق الربا لأنه يصير بائعا كر حنطة وكري شعير بكري شعير وبكر
~~حنطة فيتحقق الربا على أنه إن لم يتحقق الربا ففيه احتمال الربا وأنه مفسد
~~للعقد كبيع الصبرة بالصبرة مجازفة
# ولنا عمومات البيع من غير فصل فمن ادعى التخصيص ms3017 فعليه الدليل ولأن
~~المتعاقدين أطلقا مقابلة الجملة بالجملة والمطلق يتعرض للذات لا للصفات
~~والجهات فلا يكون مقابلة الجنس بالجنس عينا ولا مقابلة الجنس بخلاف الجنس
~~عينا فلا يتحقق الربا لأنه اسم لفضل مال في مقابلة الجنس بالجنس عينا ولم
~~يوجد أو نقول مطلق المقابلة تحتمل مقابلة الجنس بالجنس على سبيل الشيوع من
~~حيث القيمة كما قلتم وتحتمل مقابلة الجنس بخلاف الجنس لأن كل ذلك مقابلة
~~الجملة بالجملة إلا أنا لو حملناه على الأول يفسد العقد ولو حملناه على
~~الثاني لصح فالحمل على ما فيه الصحة أولى
# وقوله موجب البيع المطلق المشتمل على إبدال من الجانبين انقسام كل بدل من
~~أحد الجانبين على جميع الأبدال من الجانب الآخر على الشيوع من حيث التقويم
~~قلنا ممنوع لأن هذا موجب العقد المطلق في موضع في مسائل البياعات في غير
~~أموال الربا ما ثبت الانقسام موجبا له بل بحكم المعاوضة والمساواة في
~~الأبدال لأنهما لما أطلقا البيع وهو يشتمل على أبدال من الجانبين من غير
~~تعيين مقابلة البعض بالبعض وليس البعض بأولى من البعض في التعيين فلزم
~~القول بالإشاعة والتقسيم من حيث القيمة حكما للمعاوضة والمساواة وعند تحقق
~~الضرورة وهي ضرورة الرد بالعيب بالإشاعة والرجوع عند الاستحقاق ونحو ذلك
~~فلا يثبت الانقسام عند القيمة قبل تحقق الضرورة على PageV05P191 ما عرف
# وقوله فيه احتمال الربا
# قلنا احتمال الربا ههنا يوجب فساد العقد عند مقابلة الجنس بالجنس عينا
~~كما في بيع الصبرة بالصبرة لا على الإطلاق لأن عند مقابلة الجنس بالجنس
~~يلزم رعاية المماثلة المشروطة ولم توجد ههنا فلا توجب الفساد وعلى هذا إذا
~~باع دينارا ودرهمين بدرهمين ودينارين أنه يجوز عندنا ويكون الدينار
~~بالدرهمين والدرهمان بالدينارين
# وكذا إذا باع درهمين ودينارا بدينارين ودرهم يجوز عندنا بأن يجعل
~~الدرهمان بالدينارين والدينار بالدرهم وكذا إذا باع عشرة دراهم بخمسة دراهم
~~ودينار أنه جائز عندنا وتكون الخمسة بمقابلة الخمسة والخمسة الأخرى بمقابلة
~~الدينار وكذلك إذا باع أحد عشر درهما بعشرة دراهم ودينار جاز عندنا وكانت
~~العشرة بمثلها ودينار ms3018 بدرهم
# وكذلك قال أبو حنيفة عليه الرحمة أنه إذا باع مائة درهم ودينار بألف درهم
~~يجوز ولا بأس به وتكون المائة بمقابلة المائة والتسعمائة بمقابلة الدينار
~~فلا يتحقق الربا
# وكذا روي عن محمد أنه قال إذا باع الدراهم بالدراهم وفي أحدهما فضل من
~~حيث الوزن وفي الجانب الذي لا فضل فيه فلوس فهو جائز في الحكم ولكني أكرهه
# فقيل كيف تجده في قلبك
# قال أجده مثل الجبل
# والحاصل أنه ينظر إلى ما يقابل الزيادة من حيث الوزن من خلاف الجنس إن
~~بلغت قيمته قيمة الزيادة أو كانت أقل منها مما يتغابن الناس فيه عادة جاز
~~البيع من غير كراهة وإن كانت شيئا قليل القيمة كفلس وجوزة ونحو ذلك يجوز مع
~~الكراهة وإن كان شيئا لا قيمة له أصلا ككف من تراب ونحوه لا يجوز البيع
~~أصلا لأن الزيادة لا يقابلها عوض فيتحقق الربا
#
# | فصل وأما شرائط جريان الربا
# فمنها أن يكون البدلان معصومين فإن كان أحدهما غير معصوم لا يتحقق الربا
~~عندنا
# وعند أبي يوسف هذا ليس بشرط ويتحقق الربا
# وعلى هذا الأصل يخرج ما إذا دخل مسلم دار الحرب تاجرا فباع حربيا درهما
~~بدرهمين أو غير ذلك من سائر البيوع الفاسدة في حكم الإسلام أنه يجوز عند
~~أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف لا يجوز
# وعلى هذا الخلاف المسلم الأسير في دار الحرب أو الحربي الذي أسلم هناك
~~ولم يهاجر إلينا فبايع أحدا من أهل الحرب
# وجه قول أبي يوسف أن حرمة الربا كما هي ثابتة في حق المسلمين فهي ثابتة
~~في حق الكفار لأنهم مخاطبون بالحرمات في الصحيح من الأقوال فاشتراطه في
~~البيع يوجب فساده كما إذا بايع المسلم الحربي المستأمن في دار الإسلام
# ولهما أن مال الحربي ليس بمعصوم بل هو مباح في نفسه إلا أن المسلم
~~المستأمن منع من تملكه من غير رضاه لما فيه من الغدر والخيانة فإذا بدله
~~باختياره ورضاه فقد زال هذا المعنى فكان الأخذ استيلاء على مال مباح غير
~~مملوك وأنه مشروع ms3019 مفيد للملك كالاستيلاء على الحطب والحشيش وبه تبين أن
~~العقد ههنا ليس بتملك بل هو تحصيل شرط التملك وهو الرضا لأن ملك الحربي لا
~~يزول بدونه وما لم يزل ملكه لا يقع الأخذ تملكا لكنه إذا زال فالملك للمسلم
~~يثبت بالأخذ والاستيلاء لا بالعقد فلا يتحقق الربا لأن الربا اسم لفضل
~~يستفاد بالعقد بخلاف المسلم إذا باع حربيا دخل دار الإسلام بأمان لأنه
~~استفاد العصمة بدخوله دار الإسلام بأمان والمال المعصوم لا يكون محلا
~~للاستيلاء فتعين التملك فيه بالعقد وشرط الربا في العقد مفسد
# وكذلك الذمي إذا دخل دار الحرب فباع حربيا درهما بدرهمين أو غير ذلك من
~~البيوع الفاسدة في الإسلام فهو على هذا الخلاف الذي ذكرنا لأن ما جاز من
~~بيوع المسلمين جاز من بيوع أهل الذمة وما يبطل أو يفسد من بيوع المسلمين
~~يبطل أو يفسد من بيوعهم إلا الخمر والخنزير على ما نذكر إن شاء الله تعالى
# ومنها أن يكون البدلان متقومين شرعا وهو أن يكونا مضمونين حقا للعبد فإن
~~كان أحدهما غير مضمون حقا للعبد لا يجري فيه الربا
# وعلى هذا الأصل يخرج ما إذا دخل المسلم دار الحرب فبايع رجلا أسلم في دار
~~الحرب ولم يهاجر إلينا درهما بدرهمين أو غير ذلك من البيوع الفاسدة في دار
~~الإسلام أنه يجوز عند أبي حنيفة
# وعندهما لا يجوز لأن العصمة وإن كانت ثابتة فالتقوم ليس بثابت عنده حتى
~~لا يضمن نفسه بالقصاص ولا بالدية عنده وكذا ماله لا يضمن بالإتلاف لأنه
~~تابع للنفس وعندهما نفسه وماله معصومان متقومان والمسألة تأتي في كتاب
~~السير
# ولو دخل مسلمان دار الحرب فتبايعا درهما بدرهمين أو غيره من البيوع
~~الفاسدة في دار الإسلام PageV05P192 لا يجوز لأن مال كل واحد منهما معصوم
~~متقوم فكان التملك بالعقد فيفسد بالشرط الفاسد
# ولو أسلم الحربي الذي بايع المسلم ودخل دار الإسلام أو أسلم أهل الدار
~~فما كان من ربا مقبوض أو بيع فاسد مقبوض فهو جائز ماض وما كان غير مقبوض
~~يبطل لقوله تعالى ms3020 @QB@ يا أيها الذين آمنوا اتقوا الله وذروا ما بقي من
~~الربا إن كنتم مؤمنين @QE@
# أمرهم سبحانه وتعالى بترك ما بقي من الرب ( ( ( الربا ) ) ) والأمر بترك
~~ما بقي من الربا نهي عن قبضه فكأنه تعالى قال اتركوا قبضه فيقتضي حرمة
~~القبض
# وروي عن النبي أنه قال كل ربا في الجاهلية فهو موضوع تحت قدمي والوضع
~~عبارة عن الحط والإسقاط وذلك فيما لم يقبض ولأن بالإسلام حرم ابتداء العقد
~~فكذا القبض بحكم العقد لأنه تقرير العقد وتأكيده فيشبه العقد فيلحق به إذ
~~هو عقد من وجه فيلحق بالثابت من كل وجه في باب الحرمات احتياطا ومتى حرم
~~القبض لم يكن في بقاء العقد فائدة
# ومنها أن لا يكون البدلان ملكا لأحد المتبايعين فإن كان لا يجري الربا
~~وعلى هذا يخرج العبد المأذون إذا باع مولاه درهما بدرهمين وليس عليه دين
~~أنه يجوز لأنه إذا لم يكن عليه دين فما في يده لمولاه فكان البدلان ملك
~~المولى فلا يكون هذا بيعا فلا يتحقق الربا إذ هو مختص بالبياعات
# وكذلك المتعاوضان إذا تبايعا درهما بدرهمين يجوز لأن البدل من كل واحد
~~منهما مشترك بينهما فكان مبادلة ماله بماله فلا يكون بيعا ولا مبادلة حقيقة
~~وكذلك الشريكان شركة العنان إذا تبايعا درهما بدرهمين من مال الشركة جاز
~~لما قلنا
# ولو تبايعا من غير مال الشركة لا يجوز لأنهما في غير مال الشركة أجنبيان
~~ولو كان على العبد المأذون دين فباعه مولاه درهما بدرهمين لا يجوز بالإجماع
~~أما عند أبي حنيفة رحمه الله فظاهر لأن المولى لا يملك كسب عبده المأذون
~~المديون عنده فلم يجتمع البدلان في ملك واحد
# وعندهما وإن كان يملك لكن ملكا محجورا عن التصرف فيه لتعلق حق الغرماء به
~~فكان المولى كالأجنبي عنه وكذلك المولى إذا عاقد مكاتبه عقد الرب ( ( (
~~الربا ) ) ) لم يجز لأن المكاتب في حق الاكتساب ملحق بالأحرار لانقطاع تصرف
~~المولى عنها فأشبه الأجانب
# وأما إسلام المتبايعين فليس بشرط لجريان الربا فيجري الربا بين أهل الذمة
~~وبين المسلم والذمي لأن ms3021 حرمة الربا ثابتة في حقهم لأن الكفار مخاطبون
~~بشرائع هي حرمات إن لم يكونوا مخاطبين بشرائع هي عبادات عندنا قال الله
~~تعالى @QB@ وأخذهم الربا وقد نهوا عنه وأكلهم أموال الناس بالباطل @QE@
# وروي أن رسول الله كتب إلى مجوس هجر إما أن تذروا الربا أو تأذنوا بحرب
~~من الله ورسوله وهذا في نهاية الوعيد فيدل على نهاية الحرمة والله سبحانه
~~وتعالى أعلم
# ومنها الخلو عن احتمال الربا فلا تجوز المجازفة في أموال الربا بعضها
~~ببعض لأن حقيقة الربا كما هي مفسدة للعقد فاحتمال الربا مفسد له أيضا لقول
~~عبد الله بن مسعود رضي الله عنه ما اجتمع الحلال والحرام في شيء إلا وقد
~~غلب الحرام الحلال
# والأصل فيه أن كلما جازت فيه المفاضلة جاز فيه المجازفة وما لا فلا لأن
~~التماثل والخلو عن الربا فيما يجري فيه الربا لما كان شرط الصحة فلا يعلم
~~تحقيق المماثلة بالمجازفة فيقع الشك في وجود شرط الصحة فلا تثبت الصحة على
~~الأصل المعهود في الحكم المعلق على شرط إذا وقع الشك في وجود شرطه أنه لا
~~يثبت لأن غير الثابت بيقين لا يثبت بالشك كما أن الثابت بيقين لا يزول
~~بالشك
# وبيان هذا الأصل في مسائل إذا تبايعا حنطة بحنطة مجازفة فإن لم يعلما
~~كيلهما أو علم أحدهما دون الآخر أو علما كيل أحدهما دون الآخر لا يجوز لما
~~قلنا وإن علم استواؤهما في الكيل فإن علم في المجلس جاز البيع لأن المجلس
~~وإن طال فله حكم حالة العقد فكأنه عند العقد وإن علم بعد الافتراق لم يجز
~~وقال زفر يجوز علم قبل الافتراق أو بعده
# وجه قوله أن الحاجة إلى الكيل عند العقد لتحقق المساواة المشروطة وقد
~~تبين أنها كانت ثابتة عنده
# ولنا أن علم المتعاقدين بالمساواة عند العقد شرط الصحة ولم يوجد والدليل
~~على أن العلم عند العقد شرط الصحة أن الشرع ألزم رعاية المماثلة عند البيع
~~بقوله عليه الصلاة والسلام الحنطة بالحنطة مثلا بمثل أي بيعوا الحنطة
~~بالحنطة مثلا بمثل أمر المتبايعين ms3022 بالبيع بصفة المماثلة فلا بد وأن تكون
~~المماثلة معلومة لهما عند البيع لتمكنهما من رعاية هذا الشرط
# وكذا لو كان بين رجلين حنطة فاقتسماها مجازفة لا يجوز لأن القسمة فيها
~~معنى المبادلة فيشبه البيع ولا يجوز البيع فيها مجازفة فكذا القسمة ولو
~~تبايعا حنطة بحنطة PageV05P193 وزنا بوزن متساويا في الوزن لم يجز لأن
~~الحنطة مكيلة والتساوي في الكيل شرط جواز البيع في المكيلات ولا تعلم
~~المساواة بينهما في الكيل فكان بيع الحنطة بالحنطة مجازفة
# وروى عن أبي يوسف رحمه الله أنه إذا غلب استعمال الوزن فيها تصير وزنية
~~ويعتبر التساوي فيها بالوزن وإن كانت في الأصل كيلية
# وعلى هذا تخرج المزابنة والمحاقلة أنهما لا يجوزان لأن المزابنة بيع
~~التمر على رؤوس النخل بمثل كيلة من التمر خرصا لا يدري أيهما أكثر والزبيب
~~بالعنب لا يدري أيهما أكثر والمحاقلة بيع الحب في السنبل بمثل كيلة من
~~الحنطة خرصا لا يدري أيهما أكثر فكان هذا بيع مال الربا مجازفة لأنه لا
~~تعرف ( ( ( يعرف ) ) ) المساواة بينهما في الكيل
# وقد روي عن أبي سعيد الخدري رضي الله عنه أن رسول الله نهى عن بيع
~~المزابنة والمحاقلة
# وفسر محمد رحمه الله المزابنة والمحاقلة في الموطأ بما قلنا وهو كان
~~إماما في اللغة كما كان إماما في الشريعة وقال كذلك الجواب إذا كان أكثر من
~~خمسة أوسق فأما ما دون خمسة أوسق فلا بأس به لما روى أبو هريرة أن رسول
~~الله رخص في بيع العرايا بالتمر فيما دون خمسة أوسق فقد رخص رسول الله من
~~جملة ما حرم من المزابنة ما دون خمسة والمرخص من جملة ما حرم يكون مباحا
# وتفسير العرية عندنا ما ذكره مالك بن أنس في الموطأ رضي الله عنه وهو أن
~~يكون لرجل نخيل فيعطي رجلا منها ثمرة نخلة أو نخلتين يلقطهما لعياله ثم
~~يثقل عليه دخوله حائطه فيسأله أن يتجاوز له عنها على أن يعطيه بمكيلتها
~~تمرا عند إصرام النخل وذلك ما لا بأس به عندنا لأنه لا بيع هناك ms3023 بل التمر
~~كله لصاحب النخل فإن شاء سلم له ثمر النخل وإن شاء أعطاه بمكيلتها من التمر
~~إلا أنه سماه الراوي بيعا لتصوره بصور البيع لا أن يكون بيعا حقيقة بل هو
~~عطية
# ألا ترى أنه لم يملكه المعري له لانعدام القبض فكيف يجعل بيعا ولأنه لو
~~جعل بيعا لكان بيع التمر بالتمر إلى أجل وأنه لا يجوز بلا خلاف دل أن
~~العرية المرخص فيها ليست ببيع حقيقة بل هي عطية ولأن العرية هي العطية لغة
~~قال حسان بن ثابت رضي الله عنه ليست بسنهاء ولا رجبية ولكن عرايا في السنين
~~الجوائح ولو اشترى بكر من تمر نخلا عليها ثمر وسمى التمر أو ذكر كل قليل
~~وكثير هو منه حتى دخل في البيع يراعى في جوازه طريق الاعتبار وهو أن يكون
~~كيل التمر أكثر من كيل الثمر ليكون الثمر بمثله والزيادة بإزاء النخل فإن
~~كان أقل لا يجوز
# لأن التمر يكون بمثل كيله وزيادة التمر مع النخل تكون زيادة لا يقابلها
~~عوض فيكون ربا
# وكذا إذا كان مثله لأن النخل يكون فضلا لا يقابله عوض في عقد المعاوضة
~~وكذا إذا كان لا يدري عندنا خلافا لزفر وسنذكر المسألة إن شاء الله تعالى
# ثم إنما يجوز على طريق الاعتبار إذا كان التمر نقدا فإن كان نسيئة لم يجز
~~لتحقق ربا النساء
# هذا إذا كان ثمر النخل بسرا أو رطبا أو تمرا يابسا عند العقد فإن كان
~~كفري جاز البيع كيف ما كان من غير شرط الاعتبار لأنه بيع الكفري بالتمر
~~وأنه جائز كيف ما كان ولو لم يكن التمر موجودا عند العقد ثم أثمر النخل قبل
~~القبض كرا أو أكثر من الكر لا يفسد البيع بخلاف ما إذا كان التمر موجودا
~~عند العقد ثم أثمر النخل قبل القبض فباعه مع النخل بالتمر وكيل التمر مثل
~~كيل ثمر النخل أو أقل حيث يفسد البيع لأن العاقدين أدخلا الربا في العقد
~~لأنهما قابلا الثمن بكل المبيع فانقسم الثمن عليهما وبعض المبيع مال الربا ms3024
~~فدخل الربا في العقد باشتراطهما واشتراط الربا في العقد مفسد له
# وههنا البيع كان صحيحا في الأصل لأن الثمن خلاف جنس المبيع إذ المبيع هو
~~النخل وحده إلا أنه إذا زاد فقد صار مبيعا في حال البقاء لا بصنعهما فبقي
~~البيع صحيحا والزيادة ملك المشتري وينقسم الثمن على قيمة النخل وقيمة
~~الزيادة لكن تعتبر قيمة النخل وقت العقد وقيمة الزيادة وقت القبض فيطيب له
~~من التمر قدر حصته من الثمن لأنه فضل له ذلك القدر ببدل ولا يطيب له الفضل
~~ويتصدق به لأنه ربح ما لم يضمن
# ولو قضى الثمن من التمر الحادث ينظر إن قضاه منه قبل القبض فقضاؤه باطل
~~لأن القضاء منه تصرف في المبيع قبل القبض وأنه لا يجوز وجعل كأنه لم يقبض
~~حتى لو هلك الثمن في يد البائع بآفة سماوية لا يسقط شيء من الثمن وإن أكله
~~البائع تسقط حصته من الثمن
# وإن كان المشتري قبض الثمن ثم قضى منه جاز PageV05P194 القضاء لأنه تصرف
~~في المبيع بعد القبض وأنه جائز وعليه أن يتصدق بما زاد على حصته من الثمن
~~والله سبحانه وتعالى أعلم
# وعلى هذا بيع الذهب بالذهب والفضة بالفضة والقيمة فيهما مجازفة ولو
~~تبايعا حنطة بشعير أو ذهبا بفضة مجازفة جاز لأن المماثلة في بيع الجنس
~~بخلاف الجنس غير مشروطة ولهذا جازت المفاضلة فيه فالمجازفة أولى وكذلك
~~القيمة
# وعلى هذا يخرج بيع الموزون بجنسه وغير جنسه كما إذا اشترى فضة مع غيرها
~~بفضة مفردة بأن اشترى سيفا محلى بفضة مفردة أو منطقة مفضضة أو جارية في
~~عنقها طوق من فضة أو اشترى ذهبا وغيره بذهب مفرد كما إذا اشترى ثوبا منسوجا
~~بالذهب بذهب مفرد أو جارية مع حليتها وحليها ذهب بذهب مفرد ونحو ذلك أنه لا
~~يجوز مجازفة عندنا بل يراعى فيه طريق الاعتبار وهو أن يكون وزن الفضة
~~المفردة أو الذهب المفرد أكثر من المجموع مع غيره ليكون قدر وزن المفرد
~~بمثله من المجموع والزيادة بخلاف جنسه فلا يتحقق الربا فإن كان وزن ms3025 المفرد
~~أقل من وزن المجموع لم يجز لأن زيادة وزن المجموع مع خلاف الجنس لا يقابله
~~عوض في عقد البيع فيكون ربا
# وكذلك إذا كان مثله في الوزن لأنه يكون الفضة بمثلها والذهب بمثله فالفضل
~~يكون ربا وإن كان من خلاف جنسه وكذلك إذا كان لا يعلم وزنه أنه أكثر أو
~~مثله أو أقل أو اختلف أهل النظر فيه
# فقال بعضهم الثمن أكثر
# وقال بعضهم هو مثله لا يجوز عندنا وعند زفر يجوز
# وجه قوله أن الأصل في البيع جوازه والفساد بعارض الربا وفي وجوده شك فلا
~~يثبت الفساد بالشك لأن جهة الفساد في هذا العقد أكثر من جهة الجواز لأن وزن
~~المفرد لو كان أقل يفسد وكذلك لو كان مثله ولو كان أكثر يجوز فجاز من وجد (
~~( ( وجه ) ) ) وفسد من وجهين فكانت الغلبة لجهة الفساد والحكم للغالب ثم
~~إذا كان وزن المفرد أكثر حتى جاز البيع فيجتمع في هذا العقد صرف وهو بيع
~~الفضة بالفضة أو الذهب بالذهب وبيع مطلق وهو بيع الذهب أو الفضة بخلاف
~~جنسها فيراعى في الصرف شرائطه وسنذكر شرائط الصرف في موضعه إن شاء الله
~~تعالى
# وإذا فات شيء من الشرائط حتى فسد الصرف هل يتعدى الفساد إلى البيع المطلق
~~فيه تفصيل نذكره في موضعه إن شاء الله تعالى
# هذا إذا اشترى فضة مع غيرها بفضة مفردة أو ذهبا مع غيره بذهب مفرد فأما
~~إذا اشترى ذهبا مع غيره بفضة مفردة أو فضة مع غيرها بذهب مفرد فالبيع جائز
~~لأنه لا ربا عند اختلاف الجنس غير أنه يقسم المفرد على قيمة المجموع وقيمة
~~ذلك الغير فما كان بمقابلة الذهب أو الفضة يكون صرفا فيراعى فيه شرائط
~~الصرف وما كان بمقابلة غيره يكون بيعا مطلقا على ما نذكره في بيان شرائط
~~الصرف
# وعلى هذا الأصل يخرج بيع تراب معدن الفضة والذهب أما تراب معدن الفضة فلا
~~يخلو إما أن يكون باعه بفضة وإما أن يكون باعه بغيرها فإن باعه بفضة لم يجز
~~لأن البيع يقع على ms3026 ما في التراب من الفضة لا على التراب لأنه لا قيمة له
~~والمماثلة بين الفضتين ليست بمعلومة فكان هذا البيع بيع الفضة بالفضة
~~مجازفة فلا يجوز وإن باعه بذهب جاز لأن الربا لا يتحقق عند اختلاف الجنس
~~ويراعى فيه شرائط الصرف ثم ينظر إن لم يخلص منه شيء تبين أن البيع كان
~~فاسدا لأنه تبين أنه باع ما ليس بمال فصار كما لو اشترى شخصا على أنه عبد
~~ثم تبين أنه حر أو اشترى شاة مسلوخة على أنها مذبوحة ثم تبين أنها ميتة فإن
~~خلص منه شيء فالأمر ماض والمشتري بالخيار لأنه اشترى شيئا لم يره فأشبه ما
~~لو اشترى ثوبا في سقط أو سمكة في جب
# ولو باعه بعوض جاز أيضا لما قلنا ثم ينظر أن خلص منه شيء أو لم يخلص على
~~ما ذكرنا ولو باعه بتراب معدن مثله من الفضة لم يجز لأن البيع يقع على ما
~~فيها من الفضة ولا يعلم تساويهما في الوزن فكان بيع الفضة بالفضة مجازفة
~~ولو باعه بتراب معدن الذهب جاز لاختلاف الجنس ويراعى فيه شرائط الصرف ثم إن
~~لم يخلص منه شيء تبين أن البيع كان فاسدا لأنه تبين أنه باع ما ليس بمال
# وكذا إن خلص من أحدهما ولم يخلص من الآخر لأنه تبين أنه باع المال بما
~~ليس بمال وإن خلص من كل واحد منهما فالأمر ماض ولهما خيار الرؤية لأن كل
~~واحد منهما مشتر ما لم يره وكذلك لو كان تراب معدن الفضة بين رجلين
~~فاقتسماه لم يجز لأن القسمة فيها معنى البيع فلا يحتمل المجازفة كالبيع
# ولو باع منه قفيزا بغير عينه بذهب أو بعرض لم يجز لأن المبيع ما في
~~التراب من الفضة وأنه PageV05P195 مجهول القدر لأنه متفاوت منه قفيز يخلص
~~منه خمسة ومنه قفيز يخلص منه عشرة فكان المبيع مجهولا جهالة مفضية إلى
~~المنازعة بخلاف بيع القفيز من صبرة لأن قفزان الصبرة الواحدة متماثلة فلم
~~يكن المبيع مجهولا جهالة مفضية إلى المنازعة
# ولو باع نصف ms3027 جملة التراب أو ثلثها أو ربعها شائعا بذهب أو عرض جاز لأن
~~الجنس مختلف فلا يتحقق الربا إلا إذا لم يخلص منه شيء فتبين أن البيع كان
~~فاسدا لما قلنا
# وإن خلص منه شيء فيكون ما خلص مشتركا بينها وله الخيار إذا رآه ولو
~~استقرض تراب المعدن جاز وعلى المستقرض مثل ما خلص منه وقبض لأن القرض وقع
~~على ما يخلص منه والقول قول القابض في قدر ما قبض وخلص ولو استأجره بنصف
~~هذا التراب أو بثلثه أو بربعه يجوز إن خلص منه شيء كما يجوز لو بيع منه شيء
~~فتبين أن البيع كان فاسدا لما قلنا وإن خلص منه شيء فيكون أجره مما ما خلص
# ولو استأجر أجيرا بتراب المعدن بعينه جازت الإجارة أن خلص منه شيء لأنه
~~استأجره بمال والأجير بالخيار لأنه آجر نفسه بما لم يره فإن شاء رضي به ولا
~~شيء له غيره وإن شاء رده ورجع على المستأجر بأجر مثله بالغا ما بلغ
# ولو استأجره بقفيز من تراب بغير عينه لا تجوز الإجارة لأن الأجرة ما في
~~التراب من الفضة وأنه مجهول القدر ولهذا لم يجز بيعه ويكون بينهما وله
~~الخيار وإن لم يخلص لا يجوز وله أجر مثله وعلى هذا حكم تراب معدن الذهب في
~~جميع ما ذكرنا والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما تراب الصاغة فإن كان فيه فضة خالصة فحكمه حكم تراب معدن الفضة وإن
~~كان فيه ذهب خالص فحكمه حكم تراب معدن الذهب وإن كان فيه ذهب وفضة فإن
~~اشتراه بذهب أو فضة لم يجز لاحتمال أن يكون ما فيه من الذهب أو الفضة أكثر
~~أو أقل أو مثله فيتحقق الربا
# ولو اشتراه بذهب وفضة جاز لأنه اشترى ذهبا وفضة بذهب وفضة فيجوز ويصرف
~~الجنس إلى خلاف الجنس ويراعي فيه شرائط الصرف ولو اشتراه بعرض جاز لانعدام
~~احتمال الربا وهذا كله إذا خلص منه شيء فإن لم يخلص تبين أن البيع كان
~~فاسدا
# وعلى هذا الأصل يخرج بيع الدراهم المغشوشة التي الغش ms3028 فيها هو الغالب بفضة
~~خالصة أنه لا يجوز إلا على طريق الاعتبار وجملة الكلام فيه أن الدراهم
~~المضروبة أقسام ثلاثة أما أن تكون الفضة فيها هي الغالبة وأما أن يكون الغش
~~فيها هو الغالب وإما أن يكون الفضة والغش فيها على السواء فإن كانت الفضة
~~فيها هي الغالبة بأن كان ثلثاها فضة وثلثها صفرا أو كانت ثلاثة أرباعها فضة
~~وربعها صفرا ونحو ذلك فحكمها حكم الفضة الخالصة لا يجوز بيعها بالفضة
~~الخالصة إلا سواء سواء
# وكذا بيع بعضها ببعض لا يجوز إلا مثلا بمثل لأن اعتبار الغالب وإلحاق
~~المغلوب بالعدم هو الأصل في أحكام الشرع ولأن الدراهم الجياد لا تخلو عن
~~قليل غش لأن الفضة لا تنطبع بدونه على ما قيل فكان قليل الغش مما لا يمكن
~~التحرز عنه فكانت العبرة للغلبة وإن كان الغش فيها هو الغالب فإن كانت
~~الفضة لا تخلص بالذوب والسبك بل تحترق ويبقى النحاس فحكمها حكم النحاس
~~الخالص لأن الفضة فيها إذا كانت مستهلكة كانت ملحقة بالعدم فيعتبر كله
~~نحاسا لا يباع بالنحاس إلا سواء بسواء يدا بيد
# وإن كانت تخلص من النحاس ولا تحترق ويبقى النحاس على حاله أيضا فإنه
~~يعتبر فيه كل واحد منهما على حاله ولا يجعل أحدهما تبعا للآخر كأنهما
~~منفصلان ممتازان أحدهما عن صاحبه لأنه إذا أمكن تخليص أحدهما من صاحبه على
~~وجه يبقى كل واحد منهما بعد الذوب والسبك لم يكن أحدهما مستهلكا فلا يجوز
~~بيعها بفضة خالصة إلا على طريق الاعتبار وهو أن تكون الفضة الخالصة أكثر من
~~الفضة المخلوطة يصرف إلى الفضة المخلوطة مثلها من الفضة الخالصة والزيادة
~~إلى الغش كما لو باع فضة وصفرا ممتازين بفضة خالصة فإن كانت الفضة الخالصة
~~أقل من المخلوطة لم يجز لأن زيادة الفضة المخلوطة مع الصفر يكون فضلا خاليا
~~من العوض في عقد المعاوضة فيكون ربا
# وكذا إذا كانت مثلها لأن الصفر يكون فضلا لا يقابله عوض وكذا إذا كان لا
~~يدري قدر الفضتين أيهما أكثر أو هما سواء لا ms3029 يجوز عندنا وعند زفر يجوز وقد
~~ذكرنا الحجج فيما قبل
# وذكر في الجامع إذا كانت الدراهم ثلثاها صفرا وثلثها فضة ولا يقدر أن
~~يخلص الفضة من الصفر ولا يدري إذا خلصت أيبقى الصفر أم يحترق أنه يراعي في
~~بيع هذه الدراهم بفضة خالصة طريق الاعتبار ثم إذا كانت الفضة الخالصة أكثر
~~حتى جاز البيع يكون هذا صرفا وبيعا PageV05P196 مطلقا فيراعى في الصرف
~~شرائطه وإذا فسد بفوات شرط منه يفسد البيع في الصفر لأنه لا يمكن تمييزه (
~~( ( تميزه ) ) ) إلا بضرر وبيع ما لا يمكن تمييزه عن غيره إلا بضرر فاسد
~~على ما ذكرنا
# ولو بيعت هذه الدراهم بذهب جاز لأن المانع هو الربا واختلاف الجنس يمنع
~~تحقق ( ( ( تحقيق ) ) ) الربا لكن يراعى فيه شرائط الصرف لأنه صرف وإذا فات
~~شرط منه حتى فسد يفسد البيع في الصفر أيضا لما قلنا
# ولو بيعت بجنسها من الدراهم المغشوشة جاز متساويا ومتفاضلا نص عليه محمد
~~في الجامع ويصرف الجنس إلى خلاف الجنس كما لو باع فضة منفصلة وصفرا منفصلا
~~بفضة وصفر منفصلين
# وقالوا في الستوقة إذا بيع بعضها ببعض متفاضلا أنه يجوز ويصرف الجنس إلى
~~خلاف الجنس ومشايخنا لم يفتوا في ذلك إلا بالتحريم احترازا عن فتح باب
~~الربا
# وقالوا في الدراهم القطر يفينه ( ( ( يفنيه ) ) ) يجوز بيع واحد أو اثنين
~~أو ثلاثة أو أربعة أو خمسة منها بدرهم فضة لأن ما فيها من الفضة يكون بمثل
~~وزنها من الفضة الخالصة وزيادة الفضة تكون بمقابلة الصفر ولا يجوز بيع ستة
~~منها بدرهم فضة لأن الصفر الذي فيها يبقى فضلا خاليا عن العوض في عقد
~~المعاوضة فيكون ربا
# وكان الشيخ الإمام أبو بكر محمد بن الفضل رحمه الله لا يفتي بجواز هذا
# وإن كانت الفضة والغش فيها سواء فلم يقطع محمد الجواب فيه في الجامع لكنه
~~بناه على قول الصيارفة
# وحكي عنهم أنهم قالوا إن الفضة والصفر إذا خلطا لا تتميز الفضة من الصفر
~~حتى يحترق الصفر لأنهما لا يتميزان إلا بذهاب أحدهما والصفر أسرعهما ذهابا
~~فقال ms3030 في هذه الدراهم إن كانت الفضة هي الغالبة أي على ما يقوله الصيارفة إن
~~الصفر يتسارع إليه الاحتراق عند الإذابة والسبك فلا يجوز بيعها بالفضة
~~الخالصة ولا بيع بعضها ببعض إلا سواء بسواء كبيع الزيوف بالجياد لأن الصفر
~~إذا كان يتسارع إليه الاحتراق كان مغلوبا مستهلكا فكان ملحقا بالعدم وإن لم
~~يغلب أحدهما على الآخر وبقيا على السواء يعتبر كل واحد منهما على حياله
~~كأنهما منفصلان ويراعى في بيعهما بالفضة الخالصة طريق الاعتبار كما في
~~النوع الأول ويجوز بيع بعضها ببعض متساويا ومتفاضلا ويصرف الجنس إلى خلاف
~~الجنس كما في النوع الأول والله أعلم
# وهل يجوز استقراض الدراهم المغشوشة عددا أما النوع الأول وهو ما كانت
~~فضته غالبة على غشه فلا يجوز استقراضه إلا وزنا لأن الغش إذا كان مغلوبا
~~فيه كان بمنزلة الدراهم الزائفة ولا يجوز بيع الدراهم الزائفة بعضها ببعض
~~عددا لأنها وزنية فلم يعتبر العدد فيها فكان بيع بعضها ببعض مجازفة فلم يجز
~~فلا يجوز استقراضها أيضا لأنها مبادلة حقيقة أو فيها شبه ( ( ( شبهة ) ) )
~~المبادلة فيجب صيانتها عن الربا وعن شبهة الربا ولهذا لم يجز استقراض
~~الكيلي وزنا لما أن الوزن في الكيلي غير معتبر فكان إقراضه مبادلة الشيء
~~بمثله مجازفة أو شبهة المبادلة فلم يجز كذا هذا
# وكذلك النوع الثالث وهو ما إذا كان نصفه فضة ونصفه صفرا لأن الغلبة إذا
~~كانت الفضة على اعتبار بقائها وذهاب الصفر في المآل على ما يقوله أهل
~~الصنعة كان ملحقا بالدراهم الزيوف فلا يجوز استقراضه عددا وإن كان لا يغلب
~~أحدهما على الآخر ويبقيان بعد السبك على حالهما كان كل واحد منهما أصلا
~~بنفسه فيعتبر كل واحد منهما على حياله فكان استقراض الفضة والصفر جملة عددا
# وهذا لا يجوز لأن اعتبار الصفر إن كان يوجب الجواز لأن الفلس عددي
~~فاعتبار الفضة يمنع الجواز
# لأن الفضة وزنية فالحكم بالفساد عند تعارض جهتي الجواز والفساد أحوط
# وأما النوع الثاني ما كان الغش فيه غالبا والفضة مغلوبة فإنه ينظر إن كان
~~الناس ms3031 يتعاملون به وزنا لا عددا لا يجوز استقراضه عددا
# لأن العدد في الموزون باطل فكان استقراضه مبادلة الموزون بجنسه مجازفة أو
~~شبهة المبادلة وأنه لا يجوز
# وإن كانوا يتعاملون به عددا يجوز استقراضه عددا لأنهم إذا تعاملوا به
~~عددا فقد ألحقوه بالفلوس وجعلوا الفضة التي فيه تبعا للصفر وأنه ممكن لأنها
~~قليلة وقد يكون في الفلوس في الجملة قليل فضة فثبتت التبعية بدلالة التعامل
# ومثل هذه الدلالة لم توجد فيما إذا تعاملوا بها وزنا لا عددا فبقيت وزنيه
~~فلا يجوز استقراضه عددا
# وإن تعامل الناس بها عددا
# لأن هناك لا يمكن جعل الفضة تبعا للغش لأنها أكثر منه أو مثله والكثير لا
~~يكون تبعا للقليل
# ومثل هذا الشيء لا يكون تبعا أيضا فبقيت على الصفة الأصلية الثابتة لها
~~شرعا وهي كونها وزنية فلا يجوز استقراضها مجازفة كما لا يجوز بيع بعضها
~~ببعض مجازفة وكذا الشراء بالدراهم المغشوشة من الأنواع الثلاثة عددا حكمه
~~حكم الاستقراض سواء PageV05P197 فلا يجوز الشراء بالنوع الأول إلا وزنا
~~لأنها في حكم الجياد وإنها وزنية فلم يجز الشراء بها إلا وزنا إذا لم يكن
~~مشارا إليها وكذلك بالنوع الثالث لما ذكرنا في الاستقراض
# وأما النوع الثالث فالأمر فيه على التفصيل الذي ذكرناه في الاستقراض أن
~~الناس إن كانوا يتبايعون بها وزنا لا عددا لا يجوز لأحد أن يبتاع بها عددا
~~لأن الوزن صفة أصلية للدراهم وإنما تصير عددية بتعامل الناس فإن جرى
~~التعامل بها وزنا لا عددا فقد تقررت الصفة الأصلية وبقيت وزنية فإذا اشترى
~~بها عددا على غير وزن والعدد هدر ولم توجد الإشارة فقد بقي الثمن مجهولا
~~جهالة مفضية إلى المنازعة لأنه لا يدري ما وزن هذا القدر من العدد المسمى
~~فيوجب فساد العقد بخلاف ما إذا اشترى بها عددا على غير وزن ولكن أشار إليها
~~فيما يكتفي فيه بالإشارة حيث يجوز لأن مقدار وزنها وإن كان مجهولا بعد
~~الإشارة إليها لكن هذه جهالة لا تقضي ( ( ( تفضي ) ) ) إلى المنازعة لأنه
~~يمكن معرفة مقدار المشار إليه ms3032 بالوزن إذا كان قائما فلا يمنع جواز العقد
~~وإن كانوا يتبايعون بها عددا جاز لأنها صارت عددية بتعامل الناس وصارت
~~كالفلوس الرائجة هذا إذا اشترى بالأنواع الثلاثة عددا على وزن ولم يعينها
# فأما إذا عينها واشترى بها عرضا بأن قال اشتريت هذا العرض بهذه الدراهم
~~وأشار إليها فلا شك في جواز الشراء بها ولا تتعين بالإشارة إليها ولا يتعلق
~~العقد بعينها حتى لو هلكت قبل أن ينقدها المشتري لا يبطل البيع ويعطي
~~مكانها مثلها من جنسها ونوعها وقدرها وصفتها
# أما النوع الأول فلأنها بمنزلة الدراهم الجياد وإنها لا تتعين بالإشارة
~~إليها ولا يبطل البيع بهلاكها فكذا هذه
# وأما النوع الثاني فلأن الصفة فيها إن كانت هي الغالبة على ما يقوله
~~السباكون فهي في حكم النوع الأول وإن لم يغلب أحدهما على الآخر يعتبر كل
~~واحد منهما بحياله فلا يبطل البيع أيضا لأن اعتبار الفضة لا يوجب البطلان
~~لأنها لا تتعين واعتبار الصفر يوجب لأنه يتعين فلا يبطل بالشك
# وأما النوع الثالث فلأن الناس إن كانوا يتعاملون بها وزنا فهي وسائر
~~الدراهم سواء فلا تتعين بالإشارة ويتعلق العقد بمثلها في الذمة لا بعينها
~~فلا يبطل البيع بهلاكها وإن كانوا يتعاملون بها عددا فهي بمنزلة الفلوس
~~الرائجة وأنها إذا قوبلت بخلاف في جنسها في المعاوضات لا تتعين ولا يتعلق
~~العقد بعينها بل بمثلها عددا ولا يبطل بهلاكها
# كذا هذا
# ولو كسد هذا النوع من الدراهم وصارت لا تروج بين الناس فهي بمنزلة الفلوس
~~الكاسدة والستوق والرصاص حتى تتعين بالإشارة إليها ويتعلق العقد بعينها حتى
~~يبطل العقد بهلاكها قبل القبض لأنها صارت سلعة لكن قالوا هذا إذا كان
~~العاقدان عالمين بحال هذه ويعلم كل واحد منهما أن الآخر يعلم بذلك فأما إذا
~~كانا لا يعلمان أو يعلم أحدهما ولم يعلم الآخر أو يعلمان لكن لا يعلم كل
~~واحد منهما أن صاحبه يعلم فإن العقد لا يتعلق بالمشار إليه ولا بجنسها
~~وإنما يتعلق بالدراهم الرائجة التي عليها تعامل الناس في تلك البلد هذا إذا ms3033
~~صارت بحيث لا تروج أصلا
# فأما إذا كانت يقبلها البعض دون البعض فحكمها حكم الدراهم الزائفة فيجوز
~~الشراء بها ولا يتعلق العقد بعينها بل يتعلق بجنس تلك الدراهم الزيوف إن
~~كان البائع يعلم بحالها خاصة لأنه رضي بجنس الزيوف وإن كان البائع لا يعلم
~~لا يتعلق العقد بجنس المشار إليه وإنما يتعلق بالجيد من نقد تلك البلد لأنه
~~لم يرض إلا به إذا كان لا يعلم بحالها والله سبحانه وتعالى أعلم
# ثم إنما لا يبطل البيع بهلاك الدراهم في الأنواع الثلاثة بعد الإشارة
~~إليها إذا كان علم عددها أو وزنها قبل الهلاك لأنه إذا كان علم ذلك يمكن
~~إعطاء مثلها بعد هلاكها
# فأما إذا كان لم يعلم لا عددها ولا وزنها حتى هلكت يبطل البيع لأن الثمن
~~صار مجهولا إذ المشتري لا يمكنه إعطاء مثل الدراهم المشار إليها
# ومنها الخلو من شبهة الربا لأن الشبهة ملحقة بالحقيقة في باب الحرمات
~~احتياطا وأصله ما روي عن رسول الله أنه قال لوابصة بن معبد رضي الله عنه
~~الحلال بين والحرام بين وبينهما أمور مشتبهات فدع ما يريبك إلى ما لا يريبك
# وعلى هذا يخرج ما إذا باع رجل شيئا نقدا أو نسيئة وقبضه المشتري ولم ينقد
~~ثمنه أنه لا يجوز لبائعه أن يشتريه من مشتريه بأقل من ثمنه الذي باعه منه
~~عندنا وعند الشافعي رحمه الله يجوز
# وجه قوله أن هذا بيع استجمع شرائط جوازه وخلا عن الشروط المفسدة إياه فلا
~~معنى للحكم بفساده كما إذا اشتراه بعد نقد الثمن
# ولنا ما روي أن امرأة جاءت إلى سيدتنا عائشة رضي الله عنها وقالت إني
~~ابتعت PageV05P198 خادما من زيد بن أرقم بثمانمائة ثم بعتها منه بستمائة
~~فقالت سيدتنا عائشة رضي الله عنها بئس ما شريت وبئس ما اشتريت
# أبلغني ( ( ( أبلغي ) ) ) زيدا أن الله تعالى قد أبطل جهاده مع رسول الله
~~إن لم يتب
# ووجه الاستدلال به من وجهين أحدهما أنها ألحقت بزيد وعيدا لا يوقف عليه
~~بالرأي وهو بطلان الطاعة بما سوى الردة ms3034 فالظاهر أنها قالته سماعا من رسول
~~الله ولا يلتحق الوعيد إلا بمباشرة المعصية فدل على فساد البيع لأن البيع
~~الفاسد معصية
# والثاني أنها رضي الله عنها سمت ذلك بيع سوء وشراء سوء والفاسد هو الذي
~~يوصف بذلك لا الصحيح ولأن في هذا البيع شبهة الربا لأن الثمن الثاني يصير
~~قصاصا بالثمن الأول فبقي من الثمن الأول زيادة لا يقابلها عوض في عقد
~~المعاوضة وهو تفسير الربا إلا أن الزيادة ثبتت بمجموع العقدين فكان الثابت
~~بأحدهما شبهة الربا والشبهة في هذا الباب ملحقة بالحقيقة بخلاف ما إذا نقد
~~الثمن لأن المقاصة لا تتحقق بعد الثمن فلا تتمكن الشبهة بالعقد ولو نقد ( (
~~( نقدا ) ) ) الثمن كله إلا شيئا قليلا فهو على الخلاف
# ولو اشترى ما باع بمثل ما باع قبل نقد الثمن جاز بالإجاع ( ( ( بالإجماع
~~) ) ) لانعدام الشبهة وكذا لو اشتراه بأكثر مما باع قبل نقد الثمن ولأن
~~فساد العقد معدول به عن القياس وإنما عرفناه بالأثر والأثر جاء في الشراء
~~بأقل من الثمن الأول فبقي ما وراءه على أصل القياس
# هذا إذا اشتراه بجنس الثمن الأول فإن اشتراه بخلاف الجنس جاز لأن الربا
~~لا يتحقق عند اختلاف الجنس إلا في الدراهم والدنانير خاصة استحسانا والقياس
~~أن لا يجوز لأنهما جنسان مختلفان حقيقة فالتحقا بسائر الأجناس المختلفة
# وجه الاستحسان أنهما في الثمنية كجنس واحد فيتحقق الربا بمجموع العقدين
~~فكان في العقد الثاني شبهة الربا وهي الربا من وجه ولو تعيب المبيع في يد
~~المشتري فباعه من بائعه بأقل مما باعه جاز لأن نقصان الثمن يكون بمقابلة
~~نقصان العيب فيلتحق النقصان بالعدم كأنه باعه بمثل ما اشتراه فلا تتحقق
~~شبهة الربا
# ولو خرج المبيع من ملك المشتري فاشتراه البائع من المالك الثاني بأقل مما
~~باعه قبل نقد الثمن جاز لأن اختلاف الملك بمنزلة اختلاف العين فيمنع تحقق
~~الربا ولو مات المشتري فاشتراه البائع من وارثه بأقل مما باع قبل نقد الثمن
~~لم يجز لأن الملك هناك لم يختلف وإنما قام الوارث مقام الشتري ( ( (
~~المشتري ) ) ) بدليل ms3035 أنه يرد بالعيب ويرد عليه
# وكذا لو كان المبيع جارية فاستولدها الوارث أو كان دارا فبنى عليها ثم
~~ورد الاستحقاق فأخذ منه قيمة الولد ونقض عليه البناء كان للوارث أن يرجع
~~على بائع المورث بقيمة الولد وقيمة البناء كما كان يرجع المشتري لو كان حيا
~~لأن الوارث قائم مقام المشتري فكان الشراء منه بمنزلة الشراء من المشتري
~~فرق بين هذا وبين ما إذا مات البائع فاشترى وارثه من المشتري بأقل مما باع
~~قبل نقد الثمن أنه يجوز إذا كان الوارث ممن تجوز شهادته للبائع في حال
~~حياته
# ووجه الفرق أن الوارث يقوم مقام المورث فيما ورثه ووارث المشتري ورث عين
~~المبيع فقام مقامه في عينه فكان الشراء منه كالشراء من المشتري فلم يجز
~~ووارث البائع ورث الثمن والثمن في ذمة المشتري وما عين في ذمة المشتري لا
~~يحتمل الإرث فلم يكن ذلك عين ما ورثه عن البائع فلم يكن وارث البائع مقامه
~~فيما ورثه
# وروي عن أبي يوسف رحمه الله أنه لا يجوز الشراء من وارث البائع كما لا
~~يجوز الشراء من وارث المشتري لأن الوارث خلف المورث فالمشتري قائم مقامه
~~كأنه هو
# ولو باعه المشتري ممن غيره فعاد المبيع إلى ملكه فشتراه ( ( ( فاشتراه )
~~) ) بأقل مما باع فهذا لا يخلو إما إن عاد إليه بملك جديد وإما إن عاد إليه
~~على حكم الملك الأول فإن عاد إليه بملك جديد كالشراء والهبة والميراث
~~والإقالة قبل القبض وبعده والرد بالعيب بعد القبض بغير قضاء القاضي ونحو
~~ذلك من أسباب تجديد الملك جاز الشراء منه بأقل مما باع لأن اختلاف الملك
~~بمنزلة اختلاف العين
# وإن عاد إليه على حكم الملك الأول كالرد بخيار الرؤية والرد بخيار الشرط
~~قبل القبض وبعده بقضاء القاضي وبغير قضاء القاضي والرد بخيار العيب قبل
~~القبض بقضاء القاضي وبغير قضاء القاضي وبعد القبض بقضاء القاضي لا يجوز
~~الشراء منه بأقل مما باع لأن الرد في هذه المواضع يكون فسخا والفسخ يكون
~~رفعا من الأصل وإعادة إلى قديم الملك كأنه ms3036 لم يخرج عن ملكه أصلا ولو كان
~~كذلك لكان لا يجوز له الشراء فكذا هذا
# ولو لم يشتره البائع لكن اشتراه بعض من لا تجوز شهادته له كالوالدين
~~والمولودين والزوج والزوجة PageV05P199 لا يجوز عند أبي حنيفة رحمه الله
~~كما لا يجوز من البائع وعند أبي يوسف ومحمد يجوز كما يجوز من الأجنبي
# وجه قولهما أن كل واحد منها ( ( ( منهما ) ) ) أجنبي عن ملك صاحبه
~~لانفصال ملكه عن ملك صاحبه فيقع عقد كل واحد منهما له لا لصاحبه كسائر
~~الأجانب ثم شراء الأجنبي لنفسه جائز فكذا شراؤه لصاحبه
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن كل واحد منهما يبيع بمال صاحبه عادة حتى لا
~~تقبل شهادة أحدهما لصاحبه فكان معنى ملك كل واحد منهما ثابتا لصاحبه فكان
~~عقده واقعا لصاحبه من وجه فيؤثر في فساد العقد احتياطا في باب الربا
# ولو باع المولى ثم اشتراه مدبره أو مكاتبه أو بعض مماليكه ولا دين عليه
~~أو عليه دين بأقل مما باع المولى لا يجوز كما لا يجوز عن المولى وكذا لو
~~باع المدبر أو المكاتب أو بعض مماليكه ثم اشتراه المولى لا يجوز لأن عقد
~~هؤلاء يقع للمولى من وجه
# ولو كان وكيلا فباع واشترى بأقل مما باع قبل نقد الثمن لا يجوز كما لو
~~باع واشترى الموكل لنفسه لأن المانع تمكن شبهة الربا وأن لا يفصل بين
~~الوكيل والموكل ولذا سيدتنا عائشة رضي الله عنها لم تستفسر السائلة أنها
~~مالكة أو وكيلة ولو كان الحكم يختلف لاستفسرت
# وكذا لو باع الوكيل ثم اشتراه الموكل لم يجز لأنه لو اشتراه وكيله لم يجز
~~فإذا اشتراه بنفسه أولى أن لا يجوز وكذا لو باعه الوكيل ثم اشتراه بعض من
~~لا تجوز شهادة الوكيل له أو بعض من لا تجوز شهادة الموكل له لم يجز عند أبي
~~حنيفة رحمه الله وعندهما يجوز على ما مر
# ولو باع ثم وكل بنفسه إنسانا بأن يشتري له ذلك الشيء بأقل مما باع قبل
~~نقد الثمن فاشتراه الوكيل فهو جائز للوكيل ms3037 والثمنان يلتقيان قصاصا والزيادة
~~من الثمن الأول لا تطيب للبائع ويكون ملكا له وهذا قول أبي حنيفة
# وقال أبو يوسف التوكيل فاسد ويكون الوكيل مشتريا لنفسه وقال محمد التوكيل
~~صحيح إلا أنه إذا اشتراه الوكيل يكون مشتريا للبائع شراء فاسدا ويملكه
~~البائع ملكا فاسدا وهذا بناء على أصل لهم فأصل أبي حنيفة أنه ينظر إلى
~~العاقد ويعتبر أهليته ولا يعتبر أهلية من يقع له حكم العقد ولهذا قال إن
~~المسلم إذا كان وكل ذميا بشراء الخمر أو بيعها أنه يجوز
# وكذا المحرم إذا وكل حلالا ببيع صيد له أو بشراء صيد جاز التوكيل عنده
~~وتعتبر أهلية الوكيل
# وأصل أبي يوسف ومحمد أنهما يعتبران أهلية العقد للعقد والمعقود له جميعا
~~حتى لم يجز التوكيل عندهما في المسألتين إلا أن محمدا خالف أبا يوسف في هذه
~~المسألة وترك أصله حيث قال بصحة التوكيل ولم ينظر إلى الموكل
# وعلى هذا الخلاف إذا وكل المسلم ذميا بأن يشتري له من ذمي عبده بخمر وغير
~~ذلك العبد ففعل الوكيل صح الشراء عند أبي حنيفة ويكون العبد للموكل وعلى
~~الوكيل للبائع الخمر وهو يرجع بقيمة الخمر على موكله وعند أبي يوسف التوكيل
~~فاسد ويكون الوكيل مشتريا لنفسه وعند محمد التوكيل صحيح ويكون مشتريا
~~للموكل شراء فاسدا
# ولو باع بألف درهم حالة ثم اشتراه بألف درهم مؤجلة فالشراء فاسد لأنه
~~اشترى ما باع بأقل مما باع من حيث المعنى لأن الحالة خير من المؤجلة
# وكذا لو باع بألف مؤجلة ثم اشتراه بألف مؤجلة إلى أبعد من ذلك الأجل فهو
~~فاسد لما قلنا
# ولو باع عبدا بألف وقبضه المشتري ثم اشتراه البائع وعبدا آخر قبل نقد
~~الثمن فإن الثمن يقسم عليهما على قدر قيمتهما ( ( ( قيمتيهما ) ) )
# ثم ينظر فإن كانت حصة العبد الذي باعه مثل ثمنه أو أكثر جاز الشراء فيهما
~~جميعا أما في الذي لم يبعه فظاهر وكذا في الذي باعه لأنه اشترى ما باع بمثل
~~ما باع أو بأكثر مما باع قبل نقد الثمن وأنه جائز
# وإن ms3038 كان أقل من ثمنه يفسد البيع فيه ولا يفسد في الآخر لأن الفساد لكونه
~~شراء ما باع بأقل مما باع قبل نقد الثمن وذلك وجد في أحدهما دون الآخر وهذا
~~على أصلهما ظاهر وكذا على أصل أبي حنيفة فكان ينبغي أن يفسد فيهما لأن من
~~أصله أن الصفقة متى اشتملت على أبدال وفسدت في بعضها أن يتعدى الفساد إلى
~~الكل كما إذا جمع بين حر وعبد وباعهما جميعا صفقة واحدة وإنما لم يفسد
~~فيهما لأن الفساد هناك باعتبار أنه لما جمع بين الحر والعبد وباعهما صفقة
~~واحدة فقد جعل قبول العقد في أحدهما شرطا لقبول العقد في الآخر والحر ليس
~~بمحل لقبول العقد فيه بيقين فلا يصح القبول فيه فلا يصح في الآخر فلم ينعقد
~~العقد أصلا والفساد ههنا باعتبار شراء ما باع بأقل مما باع وذلك وجد في
~~أحدهما دون الآخر فيفسد في أحدهما دون الآخر لأن الأصل اقتصار الفساد على
~~قدر المفسد ولهذا لو جمع بين عبدين وباع أحدهما إلى الحصاد أو الدياس أن
~~البيع يفسد فيما PageV05P200 في بيعه أجل ولا يفسد في الآخر
# وكذا لو جمع بين قن ومدبر وباعهما صفقة واحدة يصح البيع في القن ويفسد في
~~المدبر لوجود المفسد في أحدهما دون الآخر
# كذا هذا
# ومنها قبض رأس المال في بيع الدين بالعين وهو السلم والكلام في السلم في
~~الأصل في ثلاثة مواضع أحدها في بيان ركنه
# والثاني في بيان شرائط الركن
# والثالث في بيان ما يجوز من التصرف في المسلم فيه وما لا يجوز
# أما ركن السلم فهو لفظ السلم والسلف والبيع بأن يقول رب السلم أسلمت إليك
~~في كذا أو أسلفت لأن السلم والسلف مستعملان بمعنى واحد يقال سلفت وأسلفت
~~وأسلمت بمعنى واحد فإذا قال المسلم إليه قبلت فقد تم الركن
# وكذا إذا قال المسلم إليه بعت منك كذا وذكر شرائط السلم فقال رب السلم
~~قبلت وهذا قول علمائنا الثلاثة
# وقال زفر لا ينعقد إلا بلفظ السلم لأن القياس أن لا ينعقد أصلا ms3039 لأنه بيع
~~ما ليس عند الإنسان وأنه منهي عنه إلا أن الشرع ورد بجوازه بلفظ السلم
~~بقوله ورخص في السلم
# ولنا أن السلم بيع فينعقد بلفظ البيع والدليل على أنه بيع ما روي أن رسول
~~الله نهى عن بيع ما ليس عند الإنسان ورخص في السلم نهى عليه الصلاة والسلام
~~عن بيع ما ليس عند الإنسان عاما ورخص السلم بالرخصة فيه فدل أن السلم بيع
~~ما ليس عند الإنسان ليستقيم تخصيصه عن عموم النهي بالترخص فيه
# | فصل وأما شرائط الركن
# فهي في الأصل نوعان نوع يرجع إلى نفس العقد ونوع يرجع إلى البدل
# أما الذي يرجع إلى نفس العقد فواحد وهو أن يكون العقد باتا عاريا عن شرط
~~الخيار للعاقدين أو لأحدهما لأن جواز البيع مع شرط الخيار في الأصل ثبت
~~معدولا به عن القياس لأنه شرط يخالف مقتضى العقد بثبوت الحكم للحال وشرط
~~الخيار يمنع انعقاد العقد في حق الحكم ومثل هذا الشرط مفسد للعقد في الأصل
~~إلا أنا عرفنا جوازه بالنص والنص ورد في بيع العين فبقي ما وراءه على أصل
~~القياس خصوصا إذا لم يكن في معناه والسلم ليس في معنى بيع العين فيما شرع
~~له الخيار لأنه شرع لدفع الغبن والسلم مبناه على الغبن ووكس الثمن لأنه بيع
~~المفاليس فلم يكن في معنى مورد النص فورد ( ( ( فورود ) ) ) النص هناك لا
~~يكون ورودا ههنا دلالة فبقي الحكم فيه للقياس ولأن قبض رأس المال من شرائط
~~الصحة على ما نذكره ولا صحة للقبض إلا في الملك وخيار الشرط يمنع ثبوت
~~الملك فيمنع المستحق صحة القبض بخلاف المستحق إنه لا يبطل السلم حتى لو
~~استحق رأس المال وقد افترقا عن القبض وأجاز المستحق فالسلم صحيح لأنه لما
~~أجاز تبين أن العقد وقع صحيحا من حين وجوده وكذا القبض
# إذا الإجازة اللاحقة بمنزلة الوكالة السابقة وبخلاف خيار الرؤية والعيب
~~لأنه لا يمنع ثبوت الملك فلا يمنع صحة القبض
# ولو أبطل صاحب الخيار خياره قبل الافتراق بأبدانهما ورأس المال قائم في ms3040
~~يد المسلم إليه ينقلب العقد جائزا عندنا خلافا لزفر
# وقد مرت المسألة
# وإن كان هالكا أو مستهلكا لا ينقلب إلى الجواز بالإجماع لأن رأس المال
~~يصير دينا على المسلم إليه والسلم لا ينعقد برأس مال دين فلا ينعقد عليه
~~أيضا
# وأما الذي يرجع إلى البدل فأنواع ثلاثة نوع يرجع إلى رأس المال خاصة ونوع
~~يرجع إلى المسلم فيه خاصة
# ونوع يرجع إليهما جميعا
# أما الذي يرجع إلى رأس المال فأنواع منها بيان جنسه كقولنا دراهم أو
~~دنانير أو حنطة أو تمر ومنها بيان نوعه إذا كان في البلد نقود مختلفة
~~كقولنا دراهم فتحية أو دنانير نيسابورية أو حنطة سقية أو تمر برني
# ومنها بيان صفته كقولنا جيد أو وسط أو رديء لأن جهالة الجنس والنوع
~~والصفة مفضية إلى المنازعة وأنها مانعة صحة البيع لما ذكرنا من الوجوه فيما
~~تقدم ومنها بيان قدره إذا كان مما يتعلق العقد بقدره من الميكلات ( ( (
~~المكيلات ) ) ) والموزونات والمعدودات المتقاربة ولا يكتفي بالإشارة إليه
~~وهذا قول أبي حنيفة وسفيان الثوري وأحد قولي الشافعي
# وقال أبو يوسف ومحمد ليس بشرط والتعيين بالإشارة كاف وهو أحد قولي
~~الشافعي رحمه الله ولو كان رأس المال مما لا يتعلق العقد بقدره من الذرعيات
~~والعدديات المتفاوتة لا يشترط إعلام قدره ويكتفي بالإشارة بالإجماع وكذا
~~إعلام قدر الثمن في بيع العين ليس بشرط والإشارة كافية بالإجماع وصورة
~~المسألة إذا قال أسلمت إليك هذه الدراهم أو هذه الدنانير ولا يعرف وزنها أو
~~هذه الصبرة ولم يعرف كيلها لا يجوز عند أبي حنيفة وعندهما يجوز ولو قال
~~PageV05P201 أسلمت إليك هذا الثوب ولم يعرف ذرعه أو هذا القطيع من الغنم
~~ولم يعرف عدده جاز بالإجماع
# وجه قولهما أن الحاجة إلى تعيين رأس المال وأنه حصل بالإشارة إليه فلا
~~حاجة إلى إعلام قدره ولهذا لم يشترط إعلام قدر الثمن في بيع العين ولا في
~~السلم إذا كان رأس المال مما يتعلق العقد بقدره
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن جهالة قدر رأس المال تؤدي إلى جهالة قدر ms3041 المسلم
~~فيه وأنها مفسدة للعقد فيلزم إعلام قدره صيانة للعقد عن الفساد ما أمكن كما
~~إذا أسلم في المكيل بمكيال نفسه بعينه
# ودلالة أنها تؤدي إلى ما قلنا أن الدراهم على ما عليه العادة لا تخلو عن
~~قليل زيف وقد ورد ( ( ( يرد ) ) ) الاستحقاق على بعضها فإذا رد الزائف ولم
~~يستبدل في مجلس الرد ولم يتجرز ( ( ( يتجوز ) ) ) المستحق ينفسخ السلم في
~~المسلم فيه بقدر المردود والمستحق ويبقى في الباقي وذلك غير معلوم فيصير
~~المسلم فيه مجهول القدر ولهذا لم يصح السلم في المكيلات بقفيز بعينه لأنه
~~يحتمل هلاك القفيز فيصير المسلم فيه مجهول القدر فلم يصح كذا هذا بخلاف بيع
~~العين فإن الزيف والاستحقاق هناك لا يؤثر في العقد لأن قبض الثمن غير مستحق
~~وبخلاف الثياب والعدديات المتفاوتة لأن القدر فيها ملحق بالصفة
# ألا ترى أنه لو قال أسلمت إليك هذا الثوب على أنه عشرة أذرع فوجده المسلم
~~إليه أحد عشر سلمت الزيادة له فثبت أن الزيادة فيها تجري مجرى الصفة وإعلام
~~صفة رأس المال ليس بشرط لصحة السلم إذا كان معينا مشارا إليه
# وعلى هذا الخلاف إذا كان رأس المال جنسا واحدا مما يتعلق العقد على قدره
~~فأسلمه في جنسين مختلفين كالحنطة والشعير أو نوعين مختلفين من جنس واحد
~~كالهروي والمروي ولم يبين حصة كل واحد منهما فالسلم فاسد عند أبي حنيفة
~~وعندهما جائز ولو كان جنسا واحدا مما لا يتعلق العقد على قدره كالثوب
~~والعددي المتفاوت فأسلمه في شيئين مختلفين ولم يبين حصة كل واحد منهما من
~~ثمن رأس المال فالثمن جائز بالإجماع
# ولو كان رأس المال من جنسين مختلفين أو نوعين مختلفين فأسلمهما في جنس
~~واحد فهو على الاختلاف
# والكلام في هذه المسألة بناء على الأصل الذي ذكرنا أن كون رأس المال
~~معلوم القدر شرط لصحة السلم عند أبي حنيفة وعندهما ليس بشرط
# ووجه البناء على هذا الأصل أن إعلام القدر لما كان شرطا عنده فإذا كان
~~رأس المال واحدا وقوبل بشيئين مختلفين كان انقسامه عليهما من حيث ms3042 القيمة لا
~~من حيث الأجزاء وحصة كل واحد منهما من رأس المال لا تعرف إلا بالحزر والظن
~~فيبقى قدر حصة كل واحد منهما من رأس المال مجهولا وجهالة قدر رأس المال
~~مفسدة للسلم عنده وعندهما إعلام قدره ليس بشرط فجهالته لا تكون ضارة ولو
~~أسلم عشرة دراهم في ثوبين جنسهما واحد ونوعهما واحد وصفتهما واحدة وطولهما
~~واحد ولم يبين حصة كل واحد منهما من العشرة فالسلم جائز بالإجماع أما
~~عندهما فظاهر لأن إعلام قدر رأس المال ليس بشرط
# وأما عنده فلأن حصة كل واحد منهما من رأس المال تعرف من غير حزر وظن فكان
~~قدر رأس المال معلوما وصار كما إذا أسلم عشرة دراهم في قفيزي حنطة ولم يبين
~~حصة كل قفيز من رأس المال أنه يجوز لما قلنا كذا هذا
# ولو قبض الثوبين بعد محل الأجل ليس له أن يبيع أحدهما مرابحة على خمسة
~~دراهم عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد له ذلك وله أن يبيعهما جميعا
~~مرابحة على عشرة بالإجماع وكذا لو كان بين حصة كل ثوب خمسة دراهم له أن
~~يبيع أحدهما على خمسة مرابحة بلا خلاف ونذكر دلائل هذه الجملة في مسائل
~~المرابحة إن شاء الله تعالى
# ومنها أن يكون مقبوضا في مجلس السلم لأن المسلم فيه دين والافتراق لا عن
~~قبض رأس المال يكون افتراقا عن دين بدين وأنه منهي عنه لما روي أن رسول
~~الله نهى عن بيع الكالىء ( ( ( الكالئ ) ) ) بالكالىء ( ( ( بالكالئ ) ) )
~~أي النسيئة بالنسيئة ولأن مأخذ هذا العقد دليل على هذا الشرط فإنه يسمى
~~سلما وسلفا لغة وشرعا تقول العرب أسلمت وأسلفت بمعنى واحد وفي الحديث من
~~أسلم فليسلم في كيل معلوم
# وروى من أسلف ( ( ( سلف ) ) ) فليسلف في كيل معلوم والسلم ينبىء عن
~~التسليم والسلف ينبىء عن التقدم فيقتضي لزوم تسليم رأس المال ويقدم قبضه
~~على قبض المسلم فيه فإن قيل شرط الشيء يسبقه أو يقارنه والقبض يعقب العقد
~~فكيف يكون شرطا فالجواب أن القبض شرط بقاء العقد على الصحة لا شرط ms3043 الصحة
~~فإن العقد ينعقد صحيحا بدون قبض ثم يفسد بالافتراق لا عن قبض وبقاء العقد
~~صحيحا يعقب PageV05P202 العقد ولا يتقدمه فيصلح القبض شرطا له وسواء كان
~~رأس المال دينا أو عينا عند عامة العلماء استحسانا
# والقياس أن لا يشترط قبضه في المجلس إذا كان عينا وهو قول مالك رحمه الله
# وجه القياس أن اشتراط القبض للاحتراز عن الافتراق عن دين بدين وهذا
~~افتراق عن عين بدين وأنه جائز
# وجه الاستحسان أن رأس مال السلم يكون دينا عادة ولا تجعل العين رأس مال
~~السلم إلا نادرا والنادر حكمه حكم الغالب ( ( ( الغائب ) ) ) فيلحق بالدين
~~على ما هو الأصل في الشرع في إلحاق المفرد بالجملة ولأن مأخذ العقد في
~~الدلالة على اعتبار هذا الشرط لا يوجب الفصل بين الدين والعين على ما ذكرنا
~~وسواء قبض في أول المجلس أو في آخره فهو جائز لأن ساعات المجلس لها حكم
~~ساعة واحدة وكذا لو لم يقبض حتى قاما يمشيان فقبض قبل أن يفترقا بأبدانهما
~~جاز لأن ما قبل الافتراق بأبدانهما له حكم المجلس
# وعلى هذا يخرج الإبراء عن رأس مال السلم أنه لا يجوز بدون قبول رب السلم
~~لأن قبض رأس المال شرط صحة السلم فلو جاز الإبراء من غير قبوله وفيه إسقاط
~~هذا الشرط أصلا لكان الإبراء فسخا معنى وأحد العاقدين لا ينفرد بفسخ العقد
~~فلا يصح الإبراء وبقي عقد السلم على حاله
# وإذا قبل جاز الإبراء لأن الفسخ حينئذ يكون بتراضيهما وأنه جائز وإذا جاز
~~الإبراء وأنه في معنى الفسخ انفسخ العقد ضرورة بخلاف الإبراء عن المسلم فيه
~~أنه جائز من غير قبول المسلم إليه لأنه ليس في الإبراء عنه إسقاط شرط لأن
~~قبض المسلم فيه ليس بشرط فيصح من غير قبول وبخلاف الإبراء عن ثمن المبيع
~~أنه يصح من غير قبول المشتري إلا أنه يرتد بالرد لأن قبض الثمن ليس بشرط
~~لصحة البيع إلا أنه يرتد بالرد لأن في الإبراء معنى التمليك على سبيل
~~التبرع فلا يلزم دفعا لضرر المنة ولا يجوز ms3044 الإبراء عن المبيع لأنه عين
~~والإبراء إسقاط وإسقاط الأعيان لا يعقل
# وعلى هذا يخرج الاستبدال برأس مال السلم في مجلس العقد أنه لا يجوز وهو
~~أن يأخذ برأس مال السلم شيئا من غير جنسه لأن قبض رأس المال لما كان شرطا
~~فبالاستبدال يفوت قبضه حقيقة وإنما يقبض بدله وبدل الشيء غيره
# وكذلك الاستبدال ببدل الصرف لما قلنا فإن أعطى رب السلم من جنس رأس المال
~~أجود أو أردأ ورضي المسلم إليه بالأردأ جاز لأنه قبض جنس حقه وإنما اختلف
~~الوصف فإن كان أجود فقد قضى حقه وأحسن في القضاء وإن كان أردأ فقد قضى حقه
~~أيضا لكن على وجه النقصان فلا يكون أخذ الأجود والأردأ استبدالا إلا أنه لا
~~يجبر على أخذ إلا ردأ لأن فيه فوات حقه عن صفة الجودة فلا بد من رضاه وهل
~~يجبر على الأخذ إذا أعطاه أجود من حقه قال علماؤنا الثلاثة رحمهم الله يجبر
~~عليه وقال زفر لا يجبر
# وجه قوله أن رب السلم في إعطاء الزيادة على حقه متبرع والمتبرع عليه لا
~~يجبر على قبول التبرع لما فيه من إلزام المنة فلا يلزمه من غير التزامه
# ولنا أن إعطاء الأجود مكان الجيد في قضاء الديون لا يعد فضلا وزيادة في
~~العادات بل يعد من باب الإحسان في القضاء ولو أحق الإيفاء فإذا أعطاه
~~الأجود فقد قضى حق صاحب الحق وأجمل في القضاء فيجبر على الأخذ
# وأما الاستبدال بالمسلم فيه بجنس آخر فلا يجوز أيضا لكن بناء على أصل آخر
~~ذكرناه فيما تقدم وهو أن السلم ( ( ( المسلم ) ) ) فيه مبيع منقول وبيع
~~المبيع المنقول قبل القبض لا يجوز وإن أعطى أجود أو أردأ فحكمه حكم رأس
~~المال وقد ذكرنا ( ( ( ذكرناه ) ) )
# وأما استبدال رأس مال السلم بجنس آخر بعد الإقالة أو بعد انفساخ السلم
~~العارض فلا يجوز عندنا خلافا لزفر ويجوز استبدال بدل الصرف بعد الإقالة
~~بالإجماع وقد مر الكلام فيه والفرق فيما تقدم وتجوز الحوالة برأس مال السلم
~~على رجل حاضر والكفالة به لوجود ركن ms3045 هذه العقود مع شرائطه فيجوز كما في
~~سائر العقود فلو امتنع الجواز فإنما يمتنع لمكان الخلل في شرط عقد السلم
~~وهو القبض وهذه العقود لا تخل بهذا الشرط بل تحققه لكونها وسائل إلى
~~استيفاء الحق فكانت مؤكدة له هذا مذهب أصحابنا الثلاثة رحمهم الله
# وقال زفر لا يجوز لأن هذه العقود شرعت لتوثيق حق يحتمل التأخر عن المجلس
~~فلا يحصل ما شرع له العقد فلا يصح وهذا غير سديد لأن معنى التوثيق يحصل في
~~الحقين جميعا فجاز العقد فيهما جميعا ثم إذا جازت الحوالة والكفالة فإن قبض
~~المسلم إليه رأس مال السلم من المحال عليه أو الكفيل أو من رب السلم فقد تم
~~العقد بينهما إذا كان ( ( ( كانا ) ) ) في المجلس سواء بقي الحويل والكفيل
~~أو افترقا بعد أن كان العاقدان في المجلس وإن افترقا العاقدان بأنفسهما قبل
~~القبض PageV05P203 بطل السلم وبطلت الحوالة والكفالة وإن بقي المحال عليه
~~والكفيل في المجلس فالعبرة لبقاء العاقدين وافتراقهما لا لبقاء الحويل
~~والكفيل وافتراقهما لأن القبض من حقوق العقد وقيام العقد بالعاقدين فكان
~~المعتبر مجلسهما
# وعلى هذا الحوالة والكفالة ببدل الصرف أنهما جائزان لما قلنا لكن التقابض
~~من الجانبين قبل تفرق العاقدين بأبدانهما شرط وافتراق المحال عليه والكفيل
~~لا يضر لما ذكرنا فإن افترق العاقدان بأبدانهما قبل التقابض من الجانبين
~~بطل الصرف وبطلت الحوالة والكفالة كما في السلم
# وأما الرهن برأس مال السلم فإن هلك الرهن وقيمته مثل رأس المال أو أكثر
~~فقد تم العقد بينهما لأنه حصل مستوفيا لرأس المال لأن قبض الرهن قبض
~~استيفاء لأنه قبض مضمون وقد تقرر الضمان بالهلاك وعلى الراهن مثله من جنسه
~~في المالية فيتقاصان فحصل الافتراق عن قبض رأس المال فتم عقد السلم وإن
~~كانت قيمته أقل من رأس المال تم العقد بقدره ويبطل في الباقي لأنه استوفي
~~من رأس المال بقدره وإن لم يهلك الرهن حتى افترقا بطل السلم لحصول الافتراق
~~لا عن قبض رأس المال وعليه رد الرهن على صاحبه
# وكذا هذا الحكم في بدل الصرف ms3046 إذا أخذ به رهنا أنه إن هلك الرهن قبل
~~افتراق العاقدين بأبدانهما تم عقد الصرف لأنه بالهلاك صار مستوفيا وإن لم
~~يهلك حتى افترقا بطل الصرف لفوات شرط الصحة وهو القبض كما في السلم والله
~~سبحانه وتعالى أعلم
# وعلى هذا يخرج ما إذا كان رأس المال دينا على المسلم إليه أو على غيره
~~فأسلمه أنه لا يجوز لأن القبض شرط ولم يوجد حقيقة فيكون افتراقا عن دين
~~بدين وأنه منهي فإن نقده في المجلس جاز إن كان الدين على المسلم إليه ولأن
~~المانع ههنا ليس إلا انعدام القبض حقيقة وقد زال وإن كان على غيره لا يجوز
~~وإن نقده في المجلس لكن هناك مانع آخر وهو العجز عن التسليم لأن ما في ذمة
~~الغير لا يكون مقدور التسليم والقدرة على التسليم عند العقد من شرائط الصحة
~~على ما مر وهذا المانع منعدم في الفصل الأول لأن ذمة المسلم إليه في يده
~~فكان قادرا على التسليم عند العقد وإنما لم يجز لعدم القبض وإذا وجد جاز
# ولو أسلم دينا وعينا وافترقا جاز في حصة العين وبطل في حصة الدين لأن
~~الأصل أن الفساد بقدر المفسد والمفسد عدم القبض وأنه يخص الدين فيفسد السلم
~~بقدره كما لو اشترى عبدين ولم يقبضهما حتى هلك أحدهما قبل القبض أنه يبطل
~~العقد في الهالك ويبقى في الآخر لما قلنا كذا هذا
# وعلى هذا يخرج ما إذا قبض رأس المال ثم انتقص القبض فيه بمعنى أوجب
~~انتقاصه أنه يبطل السلم
# وبيان ذلك أن جملة رأس المال لا تخلو أما أن تكون عينا وهو ما يتعين
~~بالتعيين وأما أن تكون دينا وهو ما لا يتعين بالتعيين والعين لا تخلو أما
~~أن توجد مستحقا أو معيبا والدين لا يخلو إما أن يوجد مستحقا أو زيوفا أو
~~نبهرهة ( ( ( نبهرجة ) ) ) أو ستوقا أو رصاصا
# وكل ذلك لا يخلو إما أن يكون قبل الافتراق أو بعده وجد كله كذلك أو بعضه
~~دون بعض
# وكذلك أحد المتصارفين إذا وجد بدل الصرف كذلك ms3047 فهو على التفاصيل التي
~~ذكرنا فإن كان رأس المال عينا فوجده المسلم إليه مستحقا أو معيبا فإن لم
~~يجز المستحق ولم يرض المسلم إليه بالعيب يبطل السلم سواء كان بعد الافتراق
~~أو قبله لأنه انتقض القبض فيه بالاستحقاق والرد بالعيب ولا يمكن إقامة غيره
~~مقامه في القبض لأنه معين فيحصل الافتراق لا عن قبض رأس المال في المجلس
~~فيبطل السلم وإن أجاز المستحق ورضي المسلم إليه بالعيب جاز السلم سواء كان
~~قبل الافتراق أو بعده لأنه تبين أن قبضه وقع صحيحا فحصل الافتراق عن قبض
~~رأس المال أولا ولا سبيل للمستحق على المقبوض لأنه لما أجاز فقد صار
~~المقبوض ملكا للمسلم إليه وله أن يرجع على الناقد بمثله إن كان مثليا
~~وبقيمته إن لم يكن مثليا لأنه أتلف عليه ماله بالتسليم
# وكذا في الصرف غير أن هناك إذا كان البدل المستحق أو المعيب عينا كالتبر
~~والمصوغ من الفضة ولم يجز المستحق ولا رضي القابض بالمعيب حتى بطل الصرف
~~يرجع على قابض الدينار بعين الدينار إن كان قائما وبمثله إن كان هالكا ولا
~~خيار لقابض الدينار في ظاهر الرواية كما في بيع العين إذا استحق المبيع
~~وأخذه المستحق ولو كان قابض الدينار تصرف فيه وأخرجه من ملكه لا يفسخ عليه
~~تصرفه وعليه مثله كما في المقبوض بعقد فاسد
# هذا إذا كان رأس المال عينا فأما إذا كان دينا فإن وجده مستحقا وأجاز
~~المستحق فالسلم ماض سواء كان قبل الافتراق أو بعده لأنه ظهر أن القبض كان
~~صحيحا ولا PageV05P204 سبيل للمشتري على المقبوض ويرجع على الناقد بمثله
~~لأنه أتلفه بالتسليم وهو مثلي فيرجع عليه بمثله وإن لم يجز فإن كان قبل
~~الافتراق واستبدل في المجلس فالسلم ماض لأن رأس المال إذا كان دينا كان
~~الواجب في ذمة رب السلم مثل المستحق لا عينه فقبض المستحق أن لم يصح أو
~~انتقض بالاستحقاق وعدم الإجازة يقوم قبض مثله مقامه فيرجع عليه بمثله ويلحق
~~ذلك الذي كان بالعدم كأنه لم يقبض وأخر القبض فيه إلى ms3048 آخر المجلس بخلاف ما
~~إذا كان عينا لأن المستحق هناك قبض العين وقد انتقض القبض فيه بالاستحقاق
~~وتعذر إقامة قبض غيره مقامه فجعل الافتراق لا عن قبض فيبطل العقد وإن كان
~~بعد الافتراق يبطل السلم لأنه تبين أن الافتراق حصل لا عن قبض رأس المال
# هذا إذا وجده مستحقا فأما إذا وجده زيوفا أو نبهرجة فإن تجوز المسلم إليه
~~فالسلم ماض على الصحة سواء وجده قبل الافتراق أو بعده لأن الزيوف من جنس
~~حقه لأنها دراهم لكنها معيبة بالزيافة وفوات صفة الجودة فإذا تجوز به فقد
~~أبرأه عن العيب ورضي بقبض حقه مع النقصان بخلاف الستوق فإنه لا يجوز به وإن
~~تجوز به لأنه ليس من جنس الدراهم على ما نذكره وإن لم يتجوز به ورده فإن
~~كان قبل الافتراق واستبدله في المجلس فالعقد ماض وجعل كأنه أخر القبض إلى
~~آخر المجلس وإن كان بعد الافتراق بطل السلم عند أبي حنيفة وزفر سواء استبدل
~~في مجلس الرد أو لا وعند أبي يوسف ومحمد إن لم يستبدل في مجلس الرد فكذلك
~~وإن استبدل لا يبطل السلم
# وجه قولهما أن قبض الزيوف وقع صحيحا لأنه قبض جنس الحق ألا يرى أنه لو
~~تجوز بها جاز ولو لم يكن من جنس حقه لما جاز كالستوق إلا أنه فاتته صفة
~~الجودة بالزيافة فكانت من جنس حقه أصلا لا وصفا فكانت الزيافة فيها عيبا
~~والمعيب لا يمنع صحة القبض كما في بيع العين إذا كان المبيع معيبا وبالرد
~~ينتقض القبض لكن مقصورا على حالة الرد ولا يستند الانتقاض إلى وقت القبض
~~فيبقى القبض صحيحا كان ينبغي أن لا يشترط قبض بدله في مجلس الرد لأن
~~المستحق بعقد السلم القبض مرة واحدة إلا أنه شرط لأن للرد شبها بالعقد حيث
~~لا يجب القبض في مجلس الرد إلا بالرد كما لا يجب القبض في مجلس العقد إلا
~~بالعقد فألحق مجلس الرد بمجلس العقد
# وجه قول أبي حنيفة وزفر رحمهما الله أن الزيوف من جنس حق المسلم إليه ms3049 لكن
~~أصلا لا وصفا ولهذا ثبت له حق الرد بفوات حقه عن الوصف فكان حقه في الأصل
~~والوصف جميعا فصار بقبض الزيوف قابضا حقه من حيث الأصل لا من حيث الوصف إلا
~~أنه إذا رضي به فقد أسقط حقه عن الوصف وتبين أن المستحق هو قبض الأصل دون
~~الوصف لا ( ( ( لإبرائه ) ) ) براعة إياه عن الوصف فإذا قبضه فقد قبض حقه
~~فيبطل المستحق وإن لم يرض به تبين أنه لم يقبض حقه لأن حقه في الأصل والوصف
~~جميعا فتبين أن الافتراق حصل لا عن قبض رأس مال السلم
# هذا إذا وجده زيوفا أو نهرجة ( ( ( نبهرجة ) ) ) فأما إذا وجده ستوقا أو
~~رصاصا فإن وجده بعد الافتراق بطل السلم لأن الستوق ليس من جنس الدراهم ألا
~~يرى أنها لا تروج في معاملات الناس فلم تكن من جنس حقه أصلا ووصفا فكان
~~الافتراق عن المجلس لا عن قبض رأس المال فيبطل السلم وسواء تجوز به أو لا
~~لأنه إذا لم يكن من جنس حقه كان التجوز به استبدالا برأس مال السلم قبل
~~القبض وأنه لا يجوز بخلاف الزيوف فإنها من جنس حقه على ما بينا وإن وجده في
~~المجلس فاستبدل فالسلم ماض لأن قبضه وإن لم يصح فقد بقي الواجب في ذمة رب
~~السلم دراهم هي حق المسلم إليه فإذا قبضها فقد قبض حقه في المجلس والتحق
~~قبض الستوق بالعدم كأنه لم يقبض أصلا وأخر قبض رأس المال إلى آخر المجلس
# وكذا في الصرف غير أن هناك إذا ظهر أن الدراهم ستوقة أو رصاص بعد
~~الافتراق عن المجلس حتى بطل الصرف فقابض الدينار يسترد دراهمه الستوقة
~~وقابض الدراهم يسترد من قابض الدينار عين ديناره إن كان قائما ومثله إن كان
~~هالكا ولا خيار لقابض الدينار كذا ذكر محمد في الأصل لأنه إذا ظهر أن
~~المقبوض ستوقة أو رصاص فقد ظهر أن قبضه لم يصح فتبين أن الافتراق حصل لا عن
~~قبض فيبطل السلم وبقي الدينار في يده من غير سبب شرعي فأشبه يد الغصب ms3050
~~واستحقاق المبيع في بيع العين وهناك يسترد عينه إن كان قائما كذا ههنا
# وطعن عيسى بن أبان وقال ينبغي أن يكون قابض الدينار بالخيار إن شاء رد
~~عين الدينار وإن شاء PageV05P205 رد مثله ولا يستحق عليه رد عين الدينار
~~وإن كان قائما لأنه لم يكن متعينا في العقد فلا يكون متعينا في الفسخ
# والاعتبار باستحقاق المبيع غير سديد لأن هناك ظهر بطلان العقد من الأصل
~~لأنه إذا لم يجز المستحق تبين أن العقد وقع باطلا من حين وجوده وهناك العقد
~~وقع صحيحا وإنما بطل في المستقبل لعارض طرأ عليه بعد الصحة فلا يظهر بطلانه
~~من الأصل
# وبعض مشايخنا أخذوا بقول عيسى ونصروه وحملوا جواب الكتاب على ما إذا
~~اختار قابض الدينار رد عين الدينار والله سبحانه وتعالى أعلم
# هذا الذي ذكرنا إذا وجد المسلم إليه كل رأس المال مستحقا أو معيبا أو
~~زيوفا أو ستوقا فأما إذا وجد بعضه دون بعض ففي الاستحقاق إذا لم يجز
~~المستحق ينقص العقد بقدر المستحق سواء كان رأس المال عينا أو دينا بلا خلاف
~~لأن القبض انتقص فيه بقدره وكذا في الستوق والرصاص فبطل العقد بقدره قليلا
~~كان أو كثيرا بالإجماع لما قلنا وكذا هذا في الصرف غير أن هناك قابض
~~الستوقة يصير شريكا لقابض الدينار في الدينار الذي دفعه بدلا عن الدراهم
~~فيرجع عليه بعينه وعلى قول عيسى قابض الدينار بالخيار على ما ذكرنا
# وأما في الزيوف والنبهرجة فقياس قول أبي حنيفة رحمه الله أن ينقص العقد
~~بقدره إذا لم يتجوز ورده استبدل في مجلس الرد أولا وهو قول زفر لأنه تبين
~~أن قبض المردود لم يصح فتبين أن الافتراق حصل لا عن قبض رأس المال في قدر
~~المردود فيبطل السلم بقدره إلا أنه استحسن في القليل وقال إن كان قليلا
~~فرده واستبدل في ذلك المجلس فالعقد ماض في الكل وإن كان كثيرا يبطل العقد
~~بقدر المردود لأن الزيافة في القليل مما لا يمكن التحرز عنه لأن الدراهم لا
~~تخلو عن ذلك فكانت ms3051 ملحقة بالعدم بخلاف الكثير
# واختلفت الرواية عن أبي حنيفة في الحد الفاصل بين القليل والكثير مع
~~اتفاق الروايات على أن الثلث قليل
# وفي رواية عنه أن ما زاد على الثلث يكون كثيرا
# وفي رواية النصف وفي رواية عنه الزائد على النصف وكذا هذا في الصرف غير
~~أن هناك إذا كثرت الزيوف فرد حتى بطل العقد في قدر المردود عند أبي حنيفة
~~يصير شريكا لقابض الدينار فيسترد منه عينه وعلى قول عيسى قابض الدينار
~~بالخيار على ما بينا ولو كان تصرف فيه أو أخرجه عن ملكه لا يفسخ عليه تصرفه
~~وعليه مثله كما في البيع الفاسد على ما مر
# وكل جواب عرفته في السلم والصرف فهو الجواب في عقد تتعلق صحته بالقبض قبل
~~الافتراق مما سوى الصرف والسلم كمن كان له على آخر دنانير فصالح منها على
~~دراهم أو كان له على آخر مكيل أو موزون موصوف في الذمة أو غيرهما مما يثبت
~~مثله في الذمة دينا فصالح منها على دراهم أو نحو ذلك من العقود مما يكون
~~قبض الدراهم فيه قبل الافتراق عن المجلس شرطا لصحة العقد فقبض الدراهم ثم
~~وجدها مستحقة أو زيوفا أو نبهرجة أو ستوقة أو رصاصا كلها أو بعضها الافتراق
~~أو بعده والله سبحانه وتعالى أعلم
# وعلى هذا تخرج مقاصة رأس مال السلم بدين آخر على المسلم إليه بأن وجب على
~~المسلم إليه دين مثل رأس المال أنه هل يصير رأس المال قصاصا بذلك الدين أم
~~لا فهذا لا يخلو إما إن وجب دين آخر بالعقد وإما إن وجب بعقد متقدم على عقد
~~السلم وأما إن وجب بعقد متأخر عنه فإن وجب بعقد متقدم على السلم بأن كان رب
~~السلم باع المسلم إليه ثوبا بعشرة دراهم ولم يقبض العشرة حتى أسلم إليه
~~عشرة دراهم في كر حنطة فإن جعلا الدينين قصاصا أو تراضيا بالمقاصة يصير
~~قصاصا وإن أبى أحدهما لا يصير قصاصا وهذا استحسان والقياس أن لا يصير قصاصا
~~كيف ما كان وهو قول زفر
# وجه ms3052 قوله أن قبض رأس المال شرط والحاصل بالمقاصة ليس بقبض حقيقة فكان
~~الافتراق حاصلا لا عن قبض رأس المال فبطل السلم
# ولنا أن العقد ينعقد موجبا للقبض حقيقة لولا المقاصة فإذا تقاصا تبين أن
~~العقد انعقد موجبا قبضا بطريق المقاصة وقد وجد ونظيره ما قلنا في الزيادة
~~في الثمن والمثمن أنها جائزة استحسانا وتلتحق بأصل العقد لأن بالزيادة تبين
~~أن العقد وقع على المزيد عليه وعلى الزيادة جميعا كذا هذا
# وإن وجب بعقد متأخر عن السلم لا يصير قصاصا وإن جعلاه قصاصا إلا رواية عن
~~أبي يوسف شاذة لأن بالمقاصة لا يتبين أن العقد وقع موجبا قبضا بطريق
~~المقاصة من حين وجوده لأن المقاصة تستدعي قيام دينين ولم يكن عند عقد السلم
~~إلا دين واحد فانعقد موجبا حقيقة القبض وأنه لا يحصل بالمقاصة
# هذا إذا وجب الدين بالعقد فأما إذا وجب بالقبض كالغصب PageV05P206 والقرض
~~فإنه يصير قصاصا أولا ( ( ( سواء ) ) ) بعد إن كان وجوب الدين الآخر متأخرا
~~عن العقد لأن العقد إن انعقد موجبا قبضا حقيقة فقد وجد ههنا لكن قبض الغصب
~~والقرض قبض حقيقة فيجعل عن قبض رأس المال لأنه واجب وقبض الغصب محظور وقبض
~~القرض ليس بواجب فكان إيقاعه عن الواجب أولى بخلاف ما تقدم لأن هناك لم
~~يوجد القبض حقيقة والقبض بطريق المقاصة يمكن في أحد الفصلين دون الآخر على
~~ما بينا والله عز وجل أعلم
# هذا إذا تساوى الدينان فأما إذا تفاضلا بأن كان أحدهما أفضل والآخر أدون
~~فرضي أحدهما بالقصاص وأبى الآخر فإنه ينظر إن أبى صاحب الأفضل لا يصير
~~قصاصا لأن حقه في الجودة معصوم محترم فلا يجوز إبطاله عليه من غير رضاه وإن
~~أبى صاحب الأدون يصير قصاصا لأنه لما رضي به صاحب الأفضل فقد أسقط حقه عن
~~الفضل كأنه قضى دينه فأعطاه أجود مما عليه وهناك يجبر على الأخذ كذا هذا
~~والله سبحانه وتعالى أعلم
# وكذلك المقاصة في ثمن الصرف تخرج على هذه التفاصيل التي ذكرناها في رأس
~~مال السلم فأفهم والله الموفق ms3053 للصواب
# ثم ما ذكرنا من اعتبار هذا الشرط وهو قبض رأس المال حال بقاء العقد فأما
~~بعد ارتفاعه بطريق الإقالة أو بطريق آخر فقبضه ليس بشرط في مجلس الإقالة
~~بخلاف القبض في مجلس العقد وقبض بدل الصرف في مجلس الإقالة أنه شرط لصحة
~~الإقالة كقبضهما في مجلس العقد
# ووجه الفرق أن القبض في مجلس العقد في البابين ما هو شرط لعينه وإنما هو
~~شرط للتعيين وهو أن يصير البدل معينا بالقبض صيانة عن الافتراق عن دين بدين
~~على ما بينا ولا حاجة إلى التعيين في مجلس الإقالة في السلم لأنه لا يجوز
~~استبداله فيعود إليه عينه فلا تقع الحاجة إلى التعيين بالقبض فكان الواجب
~~نفس القبض فلا يراعي له المجلس بخلاف الصرف لأن التعيين لا يحصل إلا بالقبض
~~لأن استبداله جائز فلا بد من شرط القبض في المجلس ليتعين والله أعلم
#
# | فصل وأما الذي يرجع إلى المسلم فيه فأنواع
# أيضا منها أن يكون معلوم الجنس كقولنا حنطة أو شعير أو تمر
# ومنها أن يكون معلوم النوع كقولنا حنطة سقية أو نحسية تمر برني أو فارسي
~~هذا إذا كان مما يختلف نوعه فإن كان مما لا يختلف فلا يشترط بيان النوع
# ومنها أن يكون معلوم الصفة كقولنا جيد أو وسط أو رديء
# ومنها أن يكون معلوم القدر بالكيل أو الوزن أو العد أو الزرع ( ( ( الذرع
~~) ) ) لأن جهالة النوع والجنس والصفة والقدر جهالة مفضية إلى المنازعة
~~وإنها مفسدة للعقد
# وقال النبي عليه الصلاة والسلام من أسلم منكم فليسلم في كيل معلوم ووزن
~~معلوم إلى أجل معلوم
# ومنها أن يكون معلوم القدر بكيل أو وزن أو ذرع يؤمن عليه فقده عن أيدي
~~الناس فإن كان لا يؤمن فالسلم فاسد بأن أعلم قدره بمكيال لا يعرف عياره بأن
~~قال بهذا الإناء ولا يعلم كم يسع فيه أو بحجر لا يعرف عياره بأن قال بهذا
~~الحجر ولا يعلم كم وزنه أو بخشبة لا يعرف قدرها بأن قال بهذه الخشبة ولا
~~يعرف مقدارها أو بذراع يده ms3054 ولو كان هذا في بيع العين بأن قال بعتك من هذه
~~الصبرة ملء هذا الإناء بدرهم أن من هذا الزيت وزن هذا الحجر بدرهم يجوز في
~~ظاهر الرواية وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله أنه لا يجوز في بيع
~~العين أيضا كما لا يجوز في السلم وروي عن أبي يوسف أنه كان يقول أولا لا
~~يجوز ثم رجع وقال يجوز
# وجه هذه الرواية أن هذا البيع مكايلة والسلم ( ( ( والعلم ) ) ) بمقدار
~~المبيع في بيع المكايلة شرط الصحة ولم يوجد فيفسد كما لو باع قفزانا من هذه
~~الصبرة ولظاهر الرواية الفرق بين السلم وبين بيع العين
# ووجه الفرق بينهما من وجهين أحدهما أن التسليم في باب السلم لا يجب عقيب
~~العقد وإنما يجب بعد محل الأجل فيحتمل أن يملك الإناء قبل محل الأجل وهذا
~~الاحتمال إن لم يكن غالبا فليس بنادر أيضا وإذا هلك يصير المسلم فيه مجهول
~~القدر بخلاف بيع العين لأنه يوجب التسليم عقيب العقد وهلاك القفيز عقيب
~~العقد بلا فصل نادر والنادر ملحق بالعدم فلا يصير المبيع مجهول القدر
# والثاني أن القدرة على تسليم المبيع شرط انعقاد العقد وصحته والقدرة على
~~التسليم عند العقد فائتة في باب السلم لأن السلم بيع المفاليس وفي ثبوت
~~القدرة عند محل الأجل شك قد تثبت وقد لا تثبت لأنه إن بقي المكيال والحجر
~~والخشبة تثبت وإن لم يبق لا يقدر فوقع PageV05P207 الشك في ثبوت القدرة فلا
~~تثبت بالشك على الأصل المعهود في غير الثابت يقين ( ( ( بيقين ) ) ) إذا
~~وقع الشك في ثبوته أنه لا يثبت بخلاف بيع العين لأن هناك القدرة على
~~التسليم ثابتة عند العقد وفي فواتها بالهلاك شك فلا تفوت بالشك على الأصل
~~المعهود في الثابت بيقين إذا وقع الشك في زواله أنه لا يزول بالشك
# وأما قوله أن العلم بمقدار المبيع في بيع المكايلة شرط الصحة فنقول العلم
~~بذلك لا يشترط لعينه بل لصيانة العقد عن الجهالة المفضية إلى المنازعة وهذا
~~النوع من الجهالة لا يفضي إلى المنازعة لإمكان الوصول ms3055 إلى العلم بقدر
~~المبيع بالكيل للحال بخلاف بيع قفزان من الصبرة لأن هناك لا طريق للوصول
~~إلى العلم بمقدار المبيع فالمشتري يطالبه بزيادة والبائع لا يعطيه
~~فيتنازعان فكانت الجهالة مفضية إلى المنازعة فهو الفرق بين الفصلين وقيل
~~إنما يجوز هذا في بيع العين إذا كان الإناء من خزف أو خشب أو حديد أو نحو
~~ذلك لأنه لا يحتمل الزيادة والنقصان
# وأما إذا كان مثل الزنبيل والجوالق والغرارة ونحو ذلك فلا يجوز لأنه
~~يحتمل الزيادة والنقصان والله سبحانه وتعالى أعلم
# ولو كان المسلم فيه مكيلا فأعلم ( ( ( فعلم ) ) ) قدره بالوزن المعلوم أو
~~كان موزونا فأعلم ( ( ( فعلم ) ) ) قدره بالكيل المعلوم جاز لأن الشرط كونه
~~معلوم القدر بمعيار يؤمن فقده وقد وجده بخلاف ما إذا باع المكيل بالمكيل
~~وزنا بوزن متساويا في الوزن أو باع الموزون بالموزون كيلا بكيل متساويا في
~~الكيل أنه لا يجوز ما لم يتساويا في الكيل أو الوزن لأن شرط جواز السلم كون
~~المسلم فيه معلوم القدر والعلم بالقدر كما يحصل بالكيل يحصل بالوزن فأما
~~شرط الكيل والوزن في الأشياء التي ورد الشرع فيها باعتبار الكيل والوزن في
~~بيع العين ثبت نصا فكان بيعها بالكيل أو الوزن مجازفة فلا يجوز أما في باب
~~السلم فاعتبار الكيل والوزن لمعرفة مقدار المسلم فيه وقد حصل والله عز وجل
~~أعلم
# ومنها أن يكون مما يمكن أن يضبط قدره وصفته بالوصف على وجه لا يبقى بعد
~~الوصف إلا تفاوت يسير فإن كان مما لا يمكن ويبقى بعد الوصف تفاوت فاحش لا
~~يجوز السلم فيه لأنه إذا لم يمكن ضبط قدره وصفته بالوصف يبقي مجهول القدر
~~أو الوصف جهالة فاحشة مفضية إلى المنازعة وأنها مفسدة للعقد
# وبيان ذلك أنه يجوز السلم في المكيلات والموزونات التي تحتمل التعيين
~~والعدديات المتقاربة أما المكيلات والموزونات فلأنها ممكنة الضبط قدرا وصفه
~~على وجه لا يبقى بعد الوصف بينه وبين جنسه ونوعه إلا تفاوت يسير لأنها من
~~ذوات الأمثال
# وكذلك العدديات المتقاربة من الجوز والبيض لأن الجهالة فيها يسيرة لا ms3056
~~تفضي إلى المنازعة وصغير الجوز والبيض وكبيرهما سواء لأنه لا يجري التنازع
~~في ذلك القدر من التفاوت وبين ( ( ( بين ) ) ) الناس عادة فكان ملحقا
~~بالعدم فيجوز السلم فيها عددا وكذلك كيلا وهذا عندنا وقال زفر لا يجوز
# وجه قوله أن الجوز والبيض مما يختلف ويتفاوت في الصغر والكبر حتى يشتري
~~الكبير منها بأكثر مما يشتري الصغير فأشبه البطيخ والرمان
# ولنا أن التفاوت بين صغير الجوز وكبيره يسير اعرض الناس عن اعتباره فكان
~~ساقط العبرة ولهذا كان مضمونا بالمثل عند الإتلاف بخلاف الرمان والبطيخ فإن
~~التفاوت بين آحاده تفاوت فاحش ولهذا كان مضمونا بالقيمة
# وأما السلم في الفلوس عددا فجائز عند أبي حنيفة وأبي يوسف وعند محمد لا
~~يجوز بناء على أن الفلوس أثمان عنده فلا يجوز السلم فيها كما لا يجوز السلم
~~في الدراهم والدنانير وعندهما ثمنيتها ليست بلازمة بل تحتمل الزوال لأنها
~~ثبتت بالاصطلاح فتزول بالاصطلاح وإقدام العاقدين على عقد السلم فيها مع
~~علمهما أنه لا صحة للسلم في الأثمان اتفاق منهما على إخراجها عن صفة
~~الثمنية فتبطل ثمنيتها في حق العاقدين سابقا على العقد وتصير سلعا عددية
~~فيصح السلم فيها كما في سائر السلع العددية كالنصال ونحوها
# وأما الذرعيات كالثياب والبسط والحصير والبواري ونحوها فالقياس أن لا
~~يجوز السلم فيها لأنها ليست من ذوات الأمثال لتفاوت فاحش بين ثوب وثوب
~~ولهذا لم تضمن بالمثل في ضمان العدديات بل بالقيمة فأشبه السلم في اللآلىء
~~( ( ( اللآلئ ) ) ) والجواهر إلا أنا استحسنا الجواز لقوله عز وجل في آية
~~الدين @QB@ ولا تسأموا أن تكتبوه صغيرا أو كبيرا إلى أجله @QE@ والمكيل
~~والموزون لا يقال فيه الصغير والكبير وإنما يقال ذلك في الذرعيات والعدديات
~~ولأن الناس تعاملوا السلم في الثياب لحاجتهم إلى ذلك فيكون إجماعا منهم على
~~الجواز فيترك القياس بمقابلته ولأنه إذا بين جنسه وصفته ونوعه PageV05P208
~~ورفعته وطوله وعرضه يتقارب التفاوت فليحق ( ( ( فيلحق ) ) ) بالمثل في باب
~~السلم شرعا لحاجة الناس ولا حاجة إلى الإلحاق بالمثل في باب الاستهلاك مع
~~ما أن هذا الاعتبار غير سديد ms3057 لأنه قد يحتمل في المعاملات من التفاوت اليسير
~~مالا يحتمل مثله في الإتلافات فإن الأب إذا باع مال ولده بغبن يسير جاز ولا
~~يضمن
# ولو أتلف عليه شيئا يسيرا من ماله يضمن فلا يستقيم الاستبدال
# هذا إذا أسلم في ثوب الكرباس أو الكتان فأما إذا أسلم في ثوب الحرير فهل
~~يشترط فيه بيان الوزن بعد بيان الجنس والنوع والصفة والرفعة والطول والعرض
~~إن كان مما تختلف قيمته باختلاف وزنه من القلة والكثرة بعد التساوي في
~~الجنس والنوع والصفة والرفعة والطول والعرض يشترط لأن بعد بيان هذه الأشياء
~~تبقى جهالته مفضية إلى المنازعة وإن كان مما لا يختلف يجوز لأن جهالة الوزن
~~فيه لا تفضي إلى المنازعة
# ولا يجوز السلم في العدديات المتفاوتة من الحيوان والجواهر واللآلىء ( (
~~( واللآلئ ) ) ) والجوز والجلود والأدم والرؤوس ( ( ( والرءوس ) ) )
~~والأكارع والبطيخ والقثاء والرمان والسفرجل ونحوها من العدديات المتفاوتة
~~لأنه لا يمكن ضبطها بالوصف إذ يبقى بعد بيان جنسها ونوعها وصفتها وقدرها
~~جهالة فاحشة مفضية إلى المنازعة لتفاوت فاحش بين جوهر وجوهر ولؤلؤ ولؤلؤ
~~وحيوان وحيوان وكذا بين جلد وجلد ورأس ورأس في الصغر والكبر والسمن والهزال
~~وقال الشافعي رحمه الله يجوز السلم في الحيوان
# وجه قوله أن المانع من الجواز هنا جهالة المسلم فيه وقد زالت ببيان الجنس
~~والنوع والصفة والسن لأن الحيوان معلوم الجنس والنوع والصفة فكان مضبوط
~~الوصف والتفاوت فيما وراء ذلك لا يعتبر ولهذا وجب دينا في الذمة في النكاح
~~فأشبه الثياب
# ولنا أن بعد بيان هذه الأشياء يبقي بين فرس وفرس تفاوت فاحش في المالية
~~فتبقى جهالة مفضية إلى المنازعة وأنها مانعة صحة العقد لما ذكرنا من الوجوه
~~فيما قيل ( ( ( قبل ) ) )
# وقد روي عن ابن عباس رضي الله عنهما أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى
~~عن السلف في الحيوان والسلف والسلم واحد في اللغة والاعتبار بالنكاح غير
~~سديد لأنه يتحمل جهالة لا يتحملها البيع
# ألا ترى أنه يصح من غير ذكر البدل وببدل مجهول وهو مهر المثل ولا يصح
~~البيع إلا ms3058 ببدل معلوم فلا يستقيم الاستدلال
# ولا يجوز السلم في التبن أحمالا أو أوقارا لأن التفاوت بين الحمل والحمل
~~والوقر والوقر مما يفحش إلا إذا أسلم فيه بقبان معلوم من قبابين التجار فلا
~~يختلف فيجوز ولايجوز السلم في الحطب حزما ولا أوقارا للتفاوت الفاحش بين
~~حزمة وحزمة ووقر ووقر
# وكذا في القصب والحشيش والعيدان إلا إذا وصفه بوصف يعرف ويتقارب التفاوت
~~فيجوز ويجوز السلم في اللبن والآجر إذا سمى ملبنا معلوما لا يختلف ولا
~~يتفاوت إلا يسيرا
# وكذا في الطوابيق إذا وصفها بوصف يعرف على وجه لا يبقى بعد الوصف جهالة
~~مفضية إلى المنازعة لأن الفساد للجهالة فإذا صار معلوما بالوصف جاز وكذا في
~~طشت أو قمقمة أو خفين أو نحو ذلك إن كان يعرف يجوز وإن كان لا يعرف لا يجوز
~~لأن المسلم فيه دين حقيقة والدين يعرف بالوصف فإن كان مما يحصل تمام معرفته
~~بالوصف بأن لم تبق فيه جهالة مفضية إلى المنازعة جاز السلم فيه وإلا فلا
~~ولو استصنع رجل شيئا من ذلك بغير أجل جاز استحسانا
# والكلام في الاستصناع في مواضع في بيان جوازه أنه جائز أم لا وفي بيان
~~شرائط جوازه وفي بيان كيفية جوازه وفي بيان حكمه
# أما الأول فالقياس يأبى جواز الاستصناع لأنه بيع المعدوم كالسلم بل هو
~~أبعد جوازا من السلم لأن المسلم فيه تحتمله الذمة لأنه دين حقيقة والمستصنع
~~عين توجد في الثاني والأعيان لا تحتملها الذمة فكان جواز هذا العقد أبعد عن
~~القياس عن السلم
# وفي الاستحسان جاز لأن الناس تعاملوه في سائر الأعصار من غير نكير فكان
~~إجماعا منهم على الجواز فيترك القياس ثم هو بيع عند عامة مشايخنا وقال
~~بعضهم هو عدة وليس بسديد لأن محمدا ذكر القياس والاستحسان في جوازه
# وذكر القياس والاستحسان لا يليق بالعدات وكذا ثبت خيار الرؤية للمستصنع
~~من وأنه خصائص البيوع وكذا من شرط جوازه أن يكون فيما للناس فيه تعامل
~~والعدات لا يتقيد جوازها بهذه الشرائط فدل أن جوازه جواز البياعات لا جواز ms3059
~~العدات والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما شرائط جوازه فمنها بيان جنس المستصنع ونوعه وقدره وصفته لأنه مبيع
~~فلا بد وأن يكون معلوما والعلم إنما يحصل بأشياء منها أن يكون ما للناس فيه
~~تعامل كالقلنسوة PageV05P209 والخف والآنية ونحوها فلا يجوز فيما لا تعامل
~~لهم فيه كما إذا أمر حائكا أن يحوك ( ( ( يحيك ) ) ) له ثوبا بغزل نفسه
~~ونحو ذلك مما لم تجر عادات الناس بالتعامل فيه لأن جوازه مع أن القياس
~~يأباه ثبت بتعامل الناس فيختص بما لهم فيه تعامل ويبقى الأمر فيما ( ( (
~~فيها ) ) ) وراء ذلك موكولا إلى القياس
# وأما كيفية جوازه فهي أنه عقد غير لازم في حق كل واحد منهما قبل رؤية
~~المستصنع والرضا به حتى كان للصانع أن يمتنع من الصنع وأن يبيع المصنوع قبل
~~أن يراه المستصنع وللمستصنع أن يرجع أيضا لأن القياس أن لا يجوز أصلا إلا
~~أن جوازه ثبت استحسانا بخلاف القياس لحاجة الناس وحاجتهم قبل الصنع أو بعده
~~قبل رؤية المستصنع والرضا به أقرب إلى الجواز دون اللزوم فيبقى اللزوم قبل
~~ذلك على أصل القياس
# وأما حكم الاستصناع فحكمه في حق المستصنع إذا أتى الصانع بالمستصنع على
~~الصفة المشروطة ثبوت ملك غير لازم في حقه حتى يثبت له خيار الرؤية إذا رآه
~~إن شاء أخذه وإن شاء تركه وفي حق الصانع ثبوت ملك لازم إذا رآه المستصنع
~~ورضي به ولا خيار له وهذا جواب ظاهر الرواية
# وروي عن أبي حنيفة أنه غير لازم في حق كل واحد منهما حتى يثبت لكل واحد
~~منهما الخيار
# وروي عن أبي يوسف رحمه الله أنه لازم في حقهما حتى لا خيار لأحدهما لا
~~للصانع ولا للمستصنع أيضا
# وجه رواية أبي يوسف أن في إثبات الخيار للمستصنع إضرارا بالصانع لأنه قد
~~أفسد متاعه وفري جلده وأتى بالمستصنع على الصفة المشروطة فلو ثبت له الخيار
~~لتضرر به الصانع فيلزم دفعا للضرر عنه
# وجه الرواية الأولى أن في اللزوم إضرارا بهما جميعا أما إضرار الصانع
~~فلما قال أبو يوسف وأما ضرر المستصنع ms3060 فلأن الصانع متى لم يصنعه واتفق له
~~مشتر يبيعه فلا تندفع حاجة المستصنع فيتضرر به فوجب أن يثبت الخيار لهما
~~دفعا للضرر عنهما
# وجه ظاهر الرواية وهو إثبات الخيار للمستصنع لا للصانع أن المستصنع مشتر
~~شيئا لم يره لأن المعقود عليه وهو المستصنع وإن كان معدوما حقيقة لكنه جعل
~~موجودا شرعا حتى جاز العقد استحسانا ومن اشترى شيئا لم يره فهو بالخيار إذا
~~رآه والصانع بائع شيئا لم يره فلا خيار له ولأن إلزام حكم العقد في جانب
~~المستصنع إضرار لأن من الجائز أن لا يلائمه المصنوع ولا يرضى به فلو لزمه
~~وهو مطالب بثمنه فيحتاج إلى بيعه من غيره ولا يشتري منه بمثل قيمته فيتضرر
~~به وليس في الإلزام في جانب الصانع ضرر لأنه إن لم يرض به المستصنع يبيعه
~~من غيره بمثل قيمته وذلك ميسر عليه لكثرة ممارسته
# هذا إذا استصنع شيئا ولم يضرب له أجلا فأما إذا ضرب له أجلا فإنه ينقلب
~~سلما عند أبي حنيفة فلا يجوز إلا بشرائط السلم ولا خيار لواحد منهما كما في
~~السلم وعندهما هو على حاله استصناع وذكره الأجل للتعجيل ولو ضرب الأجل فيما
~~لا تعامل فيه ينقلب سلما بالإجماع
# وجه قولهما أن هذا استصناع حقيقة فلو صار سلما إنما يصير بذكره المدة
~~وأنه قد يكون للاستعجال كما في الاستصناع فلا يخرج عن كونه استصناعا مع
~~الاحتمال
# ولأبي حنيفة أن الأجل في البيع من الخصائص اللازمة للسلم فذكره يكون ذكرا
~~للسلم معنى وإن لم يذكره صريحا كالكفالة بشرط براءة الأصيل أنها حوالة معنى
~~وإن لم يأت بلفظ الحوالة
# وقوله ذكر الوقت قد يكون للاستعجال قلنا لو حمل على الاستعجال لم يكن
~~مفيدا لأن التعجيل غير لازم ولو حمل على حقيقة التأجيل لكان مفيدا لأنه
~~لازم فكان الحمل عليه أولى ولا يجوز السلم في اللحم في قول أبي حنيفة وقال
~~أبو يوسف ومحمد يجوز إذا بين جنسه ونوعه وصفته وقدره وسنه وموضعه لأن
~~الفساد لمكان الجهالة وقد زالت ببيان هذه الأشياء ولهذا ms3061 كان مضمونا بالمثل
~~في ضمان العدوان
# ولأبي حنيفة أن المجهالة ( ( ( الجهالة ) ) ) تبقى بعد بيان ما ذكرناه من
~~وجهين أحدهما من جهة الهزال والسمن
# والثاني من جهة قلة العظم وكثرته وكل واحدة منهما مفضية إلى المنازعة
# وقياس الوجه الثاني أنه لو أسلم في منزوع العظم يجوز وهو رواية الكرخي عن
~~أبي حنيفة رحمهما الله
# وقياس الوجه الأول أنه لا يجوز كيف ما كان وهو ظاهر الرواية عن أبي حنيفة
~~وهو الصحيح لأنه إن زالت الجهالة من إحدى الجهتين بقيت من جهة أخرى وهي
~~جهالة السمن والهزال فكان المسلم فيه مجهولا فلا يصح السلم إلا أنه جعل
~~مثلا في ضمان العدوان وسقط اعتبار التفاوت فيه شرعا تحقيقا لمعنى الزجر من
~~وجه لأن ذلك لا يحصل بالقيمة لأن للناس رغائب في الأعيان ما ليس في قيمتها
~~ويجوز السلم في الإلية PageV05P210 والشحم وزنا لأنه لا تختلف بالسمن
~~والهزال إلا يسيرا بخلاف اللحم فإن التفاوت بين غير السمن ( ( ( السمين ) )
~~) والسمين والمهزول وغير المهزول تفاوت فاحش
# وأما السلم في السمك فقد اختلفت عبارات الأصل في ذلك
# والصحيح أنه يجوز السلم في الصغار منه كيلا ووزنا مالحا كان أو طريا بعد
~~أن كان في حيزه لأن الصغار منه لا يتحقق فيه اختلاف السمن والهزال ولا
~~اختلاف العظم بخلاف اللحم عند أبي حنيفة وفي الكبار عن أبي حنيفة روايتان
~~في رواية لا يجوز طريا كان أو مالحا كالسلم في اللحم لاختلافها بالسمن
~~والهزال كاللحم وفي رواية يجوز كيف ما كان وزنا لأن التفاوت بين سمينه
~~ومهزوله لا يعد تفاوتا عادة لقلته وعند أبي حنيفة ومحمد لا يجوز بخلاف
~~اللحم عندهما والفرق لهما أن بيان الموضع من اللحم شرط الجواز عندهما وذلك
~~لا يتحقق في السمك فأشبه السلم في المساليخ والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما السلم في الخبز عددا فلا يجوز بالإجماع لتفاوت فاحش بين خبز وخبز في
~~الصغر والكبر
# وأما وزنا فقد ذكر الكرخي أن السلم في الخبز لا يجوز في قولهم لتفاوت
~~فاحش بين خبز وخبز في ms3062 الخبز والخفة والثقل فتبقي جهالة مفضية إلى المنازعة
~~ولأن جواز السلم ثبت بخلاف القياس بتعامل الناس ولا تعامل في الخبز وذلك (
~~( ( وذكر ) ) ) في نوادر ابن رستم أنه لا يجوز عند أبي حنيفة ومحمد وعند
~~أبي يوسف يجوز
# ومنها أن يكون موجودا من وقت العقد إلى وقت الأجل فإن لم يكن موجودا عند
~~العقد أو عند محل الأجل أو كان موجودا فيهما لكنه انقطع من أيدي الناس فيما
~~بين ذلك كالثمار والفواكه واللبن وأشباه ذلك لا يجوز السلم وهذا عندنا وقال
~~الشافعي رحمه الله الشرط وجوده عند محل الأجل لا غير
# وجه قوله أن اعتبار هذا الشرط وهو الوجود ليس لعينه بل للقدرة على
~~التسليم فيعتبر وقت وجوب التسليم وذلك عند محل الأجل فأما قبل ذلك فالوجود
~~فيه والعدم بمنزلة واحدة
# ونظير هذا في العقليات ما قلنا في استطاعة الفعل أنها مع الفعل لا تتقدمه
~~لأن وجودها للفعل فيجب وجودها عند الفعل لا سابقا عليه كذا هذا
# ولنا أن القدرة على التسليم ثابتة للحال وفي وجودها عند المحل شك لاحتمال
~~الهلاك فإن بقي حيا إلى وقت المحل ثبتت القدرة وإن هلك قبل ذلك لا تثبت
~~والقدرة لم تكن ثابتة فوقع الشك في ثبوتها فلا تثبت مع الشك ولو كان موجودا
~~عند العقد ودام وجوده إلى محل الأجل فحل الأجل ولم يقبضه حتى انقطع عن أيدي
~~الناس لا ينفسخ السلم بل هو على حاله صحيح لأن السلم وقع صحيحا لثبوت
~~القدرة على التسليم لكون المسلم فيه موجودا وقت العقد ودام وجوده إلى محل
~~الأجل إلا أن عجز عن التسليم للحال لعارض الانقطاع مع عرضية حدوث القدرة
~~ظاهرا بالوجود فكان في بقاء العقد فائدة والعقد إذا انعقد صحيحا يبقى
~~لفائدة محتملة الوجود والعدم على السواء كبيع الآبق إذا أبق قبل القبض فلأن
~~يبقى لفائدة عود القدرة في الثاني ظاهرا أولى لكن يثبت الخيار لرب السلم إن
~~شاء فسخ العقد وإن شاء انتظر وجوده لأن الانقطاع قبل القبض بمنزلة تغير
~~المعقود عليه قبل القبض ms3063 وأنه يوجب الخيار ولو أسلم في حنطة قبل حدوثها لا
~~يصح عندنا لأنه أسلم في المنقطع
# وعلى هذا يخرج ما إذا أسلم في حنطة موضع أنه إن كان مما لا يتوهم انقطاع
~~طعامه جاز السلم فيه كما إذا أسلم في حنطة خراسان أو ( ( ( والعراق ) ) )
~~العراق أو فرغانة لأن كل واحد منها اسم لولاية فلا يتوهم انقطاع طعامها
~~وكذا إذا أسلم في طعام بلدة كبيرة كسمرقند وبخارى أو كاشان جاز لأنه لا
~~ينفذ ( ( ( ينفد ) ) ) طعام هذه البلاد إلا على سبيل الندرة والنادر ملحق
~~بالعدم
# ومن مشايخنا من قال لا يجوز إلا في طعام ولاية لأن وهم الانقطاع فيما
~~وراء ذلك ثابت والسلم عقد جوز بخلاف القياس لكونه بيع المعدوم فتجب صيانته
~~عن غرر الانقطاع ما أمكن
# والصحيح أن الموضع المضاف إليه الطعام وإن كان مما لا ينفذ ( ( ( ينفد )
~~) ) طعامه غالبا يجوز السلم فيه سواء كان ولاية أو بلدة كبيرة لأن الغالب
~~في أحكام الشرع ملحق بالمتيقن وإن كان مما لا يحتمل أن ينقطع طعامه فلا
~~يجوز فيه السلم كأرض بعينها أو قرية بعينها لأنه إذا احتمل الانقطاع لا على
~~سبيل الندرة لا تثبت القدرة على التسليم لما ذكرنا أنه لا قدرة له للحال
~~لأنه بيع المقاليس ( ( ( المفاليس ) ) ) وفي ثبوت القدرة عند محل الأجل شك
~~لاحتمال الانقطاع فلا تثبت القدرة مع الشك
# وقد روي أن زيد بن شعبة لما أراد أن يسلم إلى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال أسلم إليك في تمر نخلة بعينها فقال عليه الصلاة والسلام أما في
~~تمر نخلة PageV05P211 بعينها فلا
# وذكر في الأصل إذا أسلم في حنطة هراة لا يجوز وأراد قرية من قرى الفرات
~~المسماة بهراة لأنه مما يحتمل انقطاع طعامه ثم لو أسلم في ثوب هراة وذكر
~~شرائط السلم يجوز
# ووجه الفرق بينهما ظاهر لأن إضافة الثوب إلى هراة ذكر شرط من شرائط السلم
~~لا جواز له بدونه وهو بيان النوع لا تخصيص الثوب بالمكان المذكور بدليل أن
~~المسلم إليه لو أتى بثوب نسج ms3064 في غير هراة لكن على صفة ثوب هراة يجبر رب
~~السلم على القبول فإذا ذكر النوع وذكر الشرائط الآخر كان هذا عقدا استجمع
~~شرائطه فيجوز فأما إضافة الطعام إلى هراة فليس يفيد شرطا لا جواز للسلم
~~بدونه ألا ترى أنه لو ترك الإضافة أصلا جاز السلم فبقيت الإضافة لتخصيص
~~الطعام بموضع معين يحتمل انقطاع طعامه فلم يجز والله عز وجل أعلم
# ومنها أن يكون مما يتعين بالتعيين فإن كان مما لا يتعين بالتعيين
~~كالدراهم والدنانير لا يجوز السلم فيه لأن المسلم فيه بيع لما روينا أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع ما ليس عند الإنسان ورخص في السلم سمي
~~السلم بيعا فكان المسلم فيه مبيعا والمبيع مما يتعين بالتعيين والدراهم
~~والدنانير لا تتعين في عقود المعاوضات فلم تكن مبيعة فلا يجوز السلم فيها
~~وهل يجوز السلم في التبر والنقرة والمصوغ فعلى رواية كتاب الصرف لا يجوز
~~لأنه جعلها بمنزلة الدراهم والدنانير المضروبة
# وعلى رواية كتاب المضاربة يجوز لأنه جعلها بمنزلة العروض حيث لم يجوز
~~المضاربة بها فتتعين بالتعيين فكانت مبيعة فيجوز السلم فيها
# وعلى هذا أيضا يخرج السلم في الفلوس عددا إنه جائز عند أبي حنيفة رحمه
~~الله وأبي يوسف لأن الفلوس ما ( ( ( مما ) ) ) تتعين بالتعيين في الجملة
~~عندهما حتى جوز بيع فلس بفلس بأعيانهما وعند محمد لا يجوز السلم فيها كما
~~لا يجوز في الدراهم والدنانير لأنها أثمان عنده ولهذا لم يجز بيع واحد منها
~~باثنين بأعيانهما ويجوز السلم في القماقم والأواني الصفرية التي تباع عددا
~~لأنها تتعين بالتعيين فكانت مبيعة وإن كانت تباع وزنا لا يجوز السلم فيها
~~ما لم يعرف وزنها لأنها مجهولة القدر والله عز وجل أعلم
# ومنها أن يكون مؤجلا عندنا حتى لا يجوز السلم في الحال
# وعند الشافعي هذا ليس بشرط وسلم الحال جائز
# وجه قوله أن الأجل شرع نظرا للمسلم إليه تمكينا له من الاكتساب فلا يكون
~~لازما كما في بيع العين
# ولنا ما روي عن رسول الله صلى الله ms3065 عليه وسلم أنه قال من أسلم فليسلم في
~~كيل معلوم ووزن معلوم إلى أجل معلوم أوجب عليه الصلاة والسلام مراعاة الأجل
~~في السلم كما أوجب مراعاة القدر فيه فيدل على كونه شرطا فيه كالقدر ولأن
~~السلم حالا يفضي إلى المنازعة لأن السلم بيع المفاليس فالظاهر أن يكون
~~المسلم إليه عاجزا عن تسليم المسلم فيه ورب السلم يطلب ( ( ( يطالب ) ) )
~~بالتسليم فيتنازعان على وجه تقع الحاجة إلى الفسخ وفيه إلحاق الضرر برب
~~السلم لأنه سلم رأس المال إلى المسلم إليه وصرفه في حاجته فلا يصل إلى
~~المسلم فيه ولا إلى رأس المال فشرط الأجل حتى لا يملك المطالبة إلا بعد حل
~~الأجل وعند ذلك يقدر على التسليم ظاهرا فلا يؤدي إلى المنازعة المفضية إلى
~~الفسخ والإضرار برب السلم ولأنه عقد لم يشرع إلا رخصة لكونه بيع ما ليس عند
~~الإنسان لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع ما ليس عند
~~الإنسان ورخص في السلم فهذا الحديث يدل على أن بيع ما ليس عند الإنسان لم
~~يشرع إلا رخصة وإن السلم بيع ما ليس عند الإنسان أيضا على ما ذكرنا من قبل
# والرخصة في عرف الشرع اسم لما يغير عن الأمر الأصلي بعارض عذر إلى تخفيف
~~ويسر كرخصة تناول الميتة وشرب الخمر بالإكراه والمخمصة ونحو ذلك فالترخص في
~~السلم هو تغيير الحكم الأصلي وهو حرمة بيع ما ليس عند الإنسان إلى الحل
~~بعارض عذر ( ( ( عذرا ) ) ) العدم ( ( ( لعدم ) ) ) ضرورة الإفلاس فحالة
~~الوجود والقدرة لا يلحقها اسم قدرة الرخصة فيبقى الحكم فيها على العزيمة
~~الأصلية فكانت حرمة السلم الحال على هذا التقرير مستفادة من النص كأن ينبغي
~~أن لا يجوز السلم من القادر على تسليم المسلم فيه للحال إلا أنه صار مخصوصا
~~عن النهي العام فألحق بالعاجز عن التسليم للحال على اعتبار الأصل وإلحاق
~~النادر بالعدم في أحكام الشرع والله سبحانه وتعالى الموفق للصواب
# ومنها أن يكون مؤجلا بأجل معلوم فإن كان مجهولا فالسلم فاسد سواء كانت
~~الجهالة متفاحشة أو متقاربة ms3066 لأن كل ذلك يفضي إلى المنازعة PageV05P212
~~وأنها مفسدة للعقد لجهالة القدر وغيرها على ما ذكرنا
# وأما مقدار الأجل فلم يذكر في الأصل
# وذكر الكرخي أن تقدير الأجل إلى العاقدين حتى لو قدرا نصف يوم جاز
# وقال بعض مشايخنا أقله ثلاثة أيام قياسا على خيار الشرط
# وهذا القياس غير سديد لأن أقل مدة الخيار ليس بمقدر والثلاث أكثر المدة
~~على أصل أبي حنيفة فلا يستقيم القياس
# وروي عن محمد أنه قدر بالشهر وهو الصحيح
# لأن الأجل إنما شرط في السلم ترفيها وتيسيرا على المسلم إليه ليتمكن من
~~الاكتساب في المدة والشهر مدة معتبرة يمكن فيها من الاكتساب فيتحقق معنى
~~الترفيه
# فأما ما دونه ففي حد القلة فكان له حكم الحلول والله عز وجل أعلم
# ولو مات المسلم إليه قبل الأجل حل الدين
# وكذلك كل دين مؤجل سواه إذا مات من عليه الدين
# والأصل في هذا أن موت من عليه الدين يبطل الأجل وموت من له الدين لا يبطل
# لأن الأجل حق المديون لا حق صاحب الدين فتعتبر حياته وموته في الأجل
~~وبطلانه والله عز وجل أعلم
# ومنها بيان مكان إيفائه إذا كان له حمل ومؤنة عند أبي حنيفة وعند أبي
~~يوسف ومحمد ليس بشرط وعلى هذا الخلاف بيان مكان الأجرة في الإجارات إذا كان
~~لها حمل ومؤنة وعلى هذا الخلاف إذا جعل المكيل الموصوف أو الموزون الموصوف
~~ثمنا في بيع العين أنه لا بد من بيان مكان التسليم عنده خلافا لهما كذا
~~أطلقه الكرخي ولم يفصل بين ما إذا كان مؤجلا أو غير مؤجل
# ومن أصحابنا من فرقوا فقالوا إذا كان حالا يتعين مكان العقد للتسليم
~~بالإجماع
# وحاصل الاختلاف راجع إلى مكان العقد هل يتعين للإيفاء عنده لا يتعين
~~وعندهما يتعين لأنه إذا لم يتعين مكان العقد للإيفاء عنده ولم يوجد منهما
~~تعيين مكان آخر بقي مكان الإيفاء مجهولا جهالة مفضية إلى المنازعة فيفسد
~~العقد ولما تعين مكان العقد للإيفاء عندهما صار مكان الإيفاء معلوما فيصح
# وجه قولهما أن سبب وجوب ms3067 الإيفاء هو العقد والعقد وجد في هذا المكان
~~فيتعين مكان العقد لوجوب الإيفاء فيه كما في بيع العين إذا كان المسلم فيه
~~شيئا له حمل ومؤنة فإنه يتعين مكان العقد لوجوب الإيفاء فيه لما قلنا كذا
~~هذا
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن العقد وجد مطلقا عن تعيين مكان فلا يتعين مكان
~~العقد للإيفاء والدليل على إطلاق العقد عن تعيين مكان الحقيقة والحكم
# أما الحقيقة فلأنه لم يوجد ذكر المكان في العقد نصا فالقول بتعيين مكان
~~العقد شرعا من غير تعيين العاقدين تقييدا ( ( ( تقييد ) ) ) لمطلق ( ( (
~~المطلق ) ) ) فلا يجوز إلا بدليل
# وأما الحكم فإن العاقدين لو عينا مكانا آخر جاز ولو كان تعيين مكان العقد
~~من مقتضيات العقد شرعا لكان تعيين مكان آخر تغييرا لمقتضى العقد وأنه يعتبر
~~فيه حكم الشرع فينبغي أن لا يجوز وإذا لم يتعين مكان العقد للإيفاء بقي
~~مكان الإيفاء مجهولا جهالة مفضية إلى المنازعة لأن في الأشياء التي لها حمل
~~ومؤنة تختلف باختلاف الأمكنة لما يلزم في حملها من مكان إلى مكان آخر من
~~المؤنة فيتنازعان
# وأما قولهما سبب وجوب التسليم هو العقد في هذا المكان
# قلنا ليس كذلك فإن العقد قائم بالعاقدين لا بالمكان فلم يوجد العقد في
~~هذا المكان وإنما هذا مكان المتعاقدين على أن العقد ليس بسبب لوجوب التسليم
~~للحال وإنما يصير سببا عند حل الأجل مقصورا عليه وعند ذلك مكان العاقدين
~~ليس بمتحد بل مختلف فيتنازعان
# وأما المسلم فيه إذا لم يكن له حمل ومؤنة فعن أبي حنيفة فيه روايتان في
~~رواية لا يتعين مكان العقد هناك أيضا وهو رواية كتاب الإجارات ويوفيه في أي
~~مكان شاء وهذا لا يوجب الفساد لأن الفساد ههنا لمكان الجهالة المفضية إلى
~~المنازعة لاختلاف القيمة باختلاف الأمكنة وما لا حمل له ولا مؤنة لا تختلف
~~قيمته باختلاف الأماكن فلم تكن جهلة ( ( ( جهالة ) ) ) مكان الإيفاء مفضية
~~إلى المنازعة وفي رواية يتعين مكان العقد للإيفاء وهو قول أبي يوسف ومحمد
~~وهو رواية الجامع الصغير
# ورواية البيوع من الأصل
# ومن ms3068 مشايخنا من أول هذه الرواية وقال هي معنى قوله يوفيه في المكان الذي
~~أسلم فيه إذا لم يتنازعا
# فإذا تنازعا يأخذه بالتسليم حيث ما لقيه
# ولو شرط رب السلم التسليم في بلد أو قرية فحيث سلم إليه في ذلك الموضع
~~فهو جائز وليس لرب السلم أن يتخير مكانا لأن المشروط هو التسليم في مكان
~~منه مطلقا وقد وجد وإن سلم في غير المكان المشروط فلرب السلم أن يأتي ( ( (
~~يأبى ) ) ) لقوله عليه الصلاة والسلام المسلمون عند شروطهم فإن أعطاه على
~~ذلك أجرا لم يجز له أخذ الأجر عليه لأنه لما قبض المسلم فيه فقد تعين ملكه
~~في المقبوض فتبين أنه أخذ الأجر على PageV05P213 نقل ملك نفسه فلم يجز فيرد
~~الأجر وله أن يرد المسلم فيه حتى يسلم في المكان المشروط لأن حقه في
~~التسليم فيه ولم يرض ببطلان حقه إلا بعوض ولم يسلم له فبقي حقه في التسليم
~~في المكان المشروط وهذا بخلاف ما إذا صلح ( ( ( صالح ) ) ) الشفيع من
~~الشفعة التي وجبت له على مال إنه لا يصح الصلح ويسقط حقه في الشفعة وعليه
~~رد بدل الصلح وإذا رده لا يعود حقه في الشفعة لأنه ليس للشفيع حق ثابت في
~~المحل قبل التمليك بالشفعة وإنما له حق أن يتملك وهذا ليس بحق ثابت في
~~المحل فلا يحتمل الاعتياض وبطل حقه من الشفعة بإعراضه عن الطلب بإسقاطه
~~صريحا ولرب السلم حق ثابت في التسليم في المكان المشروط فإذا لم يصح
~~الاعتياض عنه التحق الاعتياض بالعدم وبقي الحق على ما كان والذي يدل على
~~التفرقة بينهما أنه لو قال أسقطت حقي في الشفعة يسقط ولو قال أسقطت حقي في
~~التسليم في ذلك المكان لا يسقط والله عز وجل أعلم
#
# | فصل وأما الذي يرجع إلى البدلين جميعا
# فهو أن لا يجمعهما أحد وصفي علة ربا الفضل وذلك إما الكيل وإما الوزن
~~وإما الجنس لأن أحد وصفي علة ربا الفضل هو علة ربا النساء فإذا اجتمع أحد
~~هذين الوصفين في البدلين يتحقق ربا النساء والعقد ms3069 الذي فيه ربا فاسد وعلى
~~هذا يخرج إسلام المكيل في المكيل أو الموزون في الموزون والمكيل في الموزون
~~والموزون في المكيل وغير المكيل والموزون بجنسهما من الثياب والعدديات
~~المتقاربة وقد ذكرنا جملة ذلك وتفصيله فيما تقدم في مسائل ربا النساء والله
~~تعالى الموفق
#
# | فصل وأما بيان ما يجوز من التصرف في المسلم فيه وما لا يجوز
# فنقول وبالله التوفيق لا يجوز استبدال المسلم فيه قبل قبضه بأن يأخذ رب
~~السلم مكانه من غير جنسه لما ذكرنا أن المسلم فيه وإن كان دينا فهو مبيع
~~ولا يجوز بيع المبيع المنقول قبل القبض ويجوز الإبراء عنه لأن قبضه ليس
~~بمستحق على رب السلم فكان هو بالإبراء متصرفا في خالص حقه بالإسقاط فله ذلك
~~بخلاف الإبراء على رأس المال لأنه مستحق القبض حقا للشرع فلا يملك إسقاطه
~~بنفسه بالإبراء على ما ذكرنا
# وتجوز الحوالة بالمسلم فيه لوجود ركن الحوالة مع شرائطه وكذلك الكفالة به
~~لما قلنا إلا أن في الحوالة يبرأ المسلم إليه وفي الكفالة لا يبرأ ورب
~~السلم بالخيار إن شاء طالب المسلم إليه وإن شاء طالب الكفيل لأن الحوالة
~~مبرئة والكفالة ليست بمبرئة إلا إذا كانت بشرط براءة المكفول عنه لأنها
~~حوالة معنى على ما ذكرنا
# ولا يجوز لرب السلم الاستبدال مع الكفيل كما لا يجوز ذلك مع المسلم إليه
~~لأنه كفيل بما على المسلم إليه لا بدين آخر إذ الدين واحد وإنما تعددت
~~المطالبة بالكفالة وهو الصحيح على ما يجيء في كتاب الكفالة
# ويجوز للكفيل أن يستبدل مع المسلم إليه عند الرجوع فيأخذ بدل ما أدى إلى
~~رب السلم لأن الكفالة إذا كانت بأمر المكفول عنه كانت إقراضا واستقراضا كان
~~الكفيل أقرض المسلم إليه واستبدال القرض قبل القبض جائز
# ويجوز الرهن بالمسلم فيه لأنه دين حقيقة والرهن بالدين أي دين كان جائز
~~والإقالة جائزة في المسلم فيه كما تجوز في بيع العين لقوله عليه الصلاة
~~والسلام من أقال نادما أقال الله عثراته يوم القيامة مطلقا من غير فصل ولأن
~~الإقالة ms3070 في بيع العين إنما شرعت نظرا للعاقدين دفعا لحاجة الندم واعتراض
~~الندم في السلم ههنا أكثر لأنه بيع بأوكس الأثمان فكان أدعى إلى شرع
~~الإقالة فيه ثم جملة الكلام في الإقالة في السلم أنه لا يخلو إما إن تقايلا
~~السلم في كل المسلم فيه وإما إن تقابلا ( ( ( تقايلا ) ) ) في بعض دون بعض
~~فإن تقايلا في كل المسلم فيه جازت الإقالة لما قلنا سواء كانت الإقالة بعد
~~حل الأجل أو قبله لأن نص الإقالة مطلق لا يفصل بين حال وحال
# وكذا جواز اعتراض الندم قائم في الحالين وسواء كان رأس المال قائما في يد
~~المسلم إليه أو هالكا أما إذا كان قائما فلا شك فيه
# وكذا إذا كان هالكا لأن رأس مال السلم ثمن والمبيع هو المسلم فيه وقيام
~~الثمن ليس بشرط لصحة الإقالة إنما الشرط قيام المبيع وقد وجد ثم إذا جازت
~~الإقالة فإن كان رأس المال مما يتعين بالتعيين وهو قائم فعلى المسلم إليه
~~رد عينه إلى رب السلم لقوله عليه الصلاة والسلام من وجد عين ماله فهو أحق
~~به وإن كان هالكا فإن كان مما له مثل فعليه رد مثله وإن كان مما لا مثل له
~~فعليه رد قيمته وإن كان رأس المال مما لا يتعين بالتعيين فعليه رد مثله
~~هالكا PageV05P214 كان أو قائما لأنه قبضه عن عقد صحيح
# وكذلك إذا قبض رب السلم المسلم فيه تقايلا والمقبوض قائم في يده جازت
~~الإقالة وعلى رب السلم رد عين ما قبض لأن المقبوض في يده بعد السلم كأنه
~~عين ما ورد عليه عقد السلم
# ألا ترى أنه يجوز لرب السلم أن يبيع المقبوض مرابحة على رأس المال وإن
~~تقايلا السلم في بعض المسلم فيه فإن كان بعد حل الأجل جازت الإقالة فيه
~~بقدره إذا كان الباقي جزأ معلوما من النصف والثلث ونحو ذلك من الأجزاء
~~المعلومة ما ذكرنا أن الإقالة شرعت نظرا وفي إقالة البعض دون البعض ههنا
~~نظر من الجانبين لأن السلم بيع بأبخس الأثمان لهذا سماه ابن ms3071 عباس رضي الله
~~عنهما حسنا جميلا فقال رضي الله عنه ذلك المعروف الحسن الجميلوالسلم في
~~الباقي إلى أجله عند عامة العلماء
# وقال ابن أبي ليلى ينفسخ العقد في الكل والصحيح قول العامة لأن الإقالة
~~وجدت في البعض لا في الكل فلا توجب انفساخ العقد في الكل لأن الحكم يثبت
~~بقدر العلة هذا هو الأصل وإن كان قبل حل الأجل ينظر إن لم يشترط في الإقالة
~~تعجيل الباقي من المسلم جازت الإقالة أيضا والسلم في الباقي إلى أجله وإن
~~اشترط فيها تعجيل الباقي لم يصح الشرط والإقالة صحيحة
# أما فساد الشرط فلأنه اعتياض عن الأجل وأنه لا يجوز لأن الأجل ليس بمال
~~فلا يجوز الاعتياض عنه
# وأما صحة الإقالة فلأن الإقالة لا تبطلها الشروط الفاسدة فبطل الشرط وصحت
~~الإقالة وهذا على قياس قول أبي حنيفة ومحمد لأن الإقالة عندهما فسخ
# وأما على قياس قول أبي يوسف فتبطل الإقالة والسلم على حاله إلى أجله لأن
~~الإقالة عنده بيع جديد والبيع تبطله الشروط الفاسدة والله أعلم
# ومنها قبض البدلين في بيع الدين بالدين وهو عقد الصرف والكلام في الصرف
~~في الأصل في موضعين أحدهما في تفسير الصرف في عرف الشرع
# والثاني في بيان شرائطه
# أما الأول فالصرف في متعارف الشرع اسم لبيع الأثمان المطلقة بعضها ببعض
~~وهو بيع الذهب بالذهب والفضة بالفضة وأحد الجنسين بالآخر فاحتمل تسمية هذا
~~النوع من البيع صرفا لمعنى الرد والنقل يقال صرفته عن كذا إلى كذا سمي صرفا
~~لاختصاصه برد البدل ونقله من يد إلى يد ويحتمل أن تكون التسمية لمعنى الفضل
~~إذ الصرف يذكر بمعنى الفضل كما روي في الحديث من فعل كذا لم يقبل الله منه
~~صرفا ولا عدلا فالصرف الفضل وهو النافلة والعدل الفرض
# سمي هذا العقد صرفا لطلب التاجر الفضل منه عادة لما يرغب في عين الذهب
~~والفضة
#
# | فصل وأما الشرائط فمنها قبض البدلين قبل الافتراق
# لقوله عليه الصلاة والسلام في الحديث المشهور والذهب بالذهب مثلا بمثل
~~يدا بيد والفضة بالفضة مثلا بمثل يدا ms3072 بيد
# وروي عن أبي سعيد الخدري أن رسول الله قال لا تبيعوا الورق بالورق إلا
~~مثلا بمثل ولا تسقوا ( ( ( تشفوا ) ) ) بعضها على بعض ولا تبيعوا منها شيئا
~~غائبا بناجز
# وروي عن عبد الله بن سيدنا عمر عن أبيه رضي الله عنهما أنه قال لا تبيعوا
~~الذهب بالذهب إلا مثلا بمثل ولا تبيعوا الورق بالورق إلا مثلا بمثل ولا
~~تبيعوا الذهب بالورق أحدهما غائب والآخر ناجز وإن استنظرك حتى يلج بيته فلا
~~تنطره ( ( ( تنظره ) ) ) إني أخاف عليكم الرماء أي الربا فدلت هذه النصوص
~~على اشتراط قبض البدلين قبل الافتراض ( ( ( الافتراق ) ) ) وتفسير الافتراق
~~هو أن يفترق العاقدان بأبدانهما عن مجلسهما فيأخذ هذا في جهة وهذا في جهة
~~أو يذهب أحدهما ويبقى الآخر حتى لو كانا في مجلسهما لم يبرحا عنه لم يكونا
~~مفترقين
# وإن طال مجلسهما لانعدام الافتراق بأبدانهما وكذا إذا ناما في المجلس أو
~~أغمي عليهما لما قلنا وكذا إذا قاما عن مجلسهما فذهبا معا في جهة واحدة
~~وطريق واحد ( ( ( واحدة ) ) ) ومشيا ميلا أو أكثر ولم يفارق أحدهما صاحبه
~~فليس ( ( ( فليسا ) ) ) بمفترقين لأن العبرة لتفرق الأبدان ولم يوجد فرق
~~بين هذا وبين خيار المخيرة إذا قامت عن مجلسها أو اشتغلت بعمل آخر يخرج
~~الأمر من يدها لأن خيار المخيرة يبطل بالإعراض عما فوض إليها والقيام عن
~~المجلس أو الاشتغال بعمل آخر دليل الإعراض وههنا لا عبرة بالإعراض إنما
~~العبرة للافتراق بالأبدان ولم يوجد
# وروي عن محمد أنه ألحق هذا بخيار المخيرة حتى لو نام طويلا أو وجد ما يدل
~~على الإعراض يبطل الصرف كالخيار
# وروي عن محمد في رجل له على إنسان ألف درهم وكذلك الرجل عليه خمسون
~~دينارا فأرسل إليه رسولا فقال PageV05P215 بعتك الدنانير التي لي عليك
~~بالدراهم التي لك علي وقال قبلت فهو باطل لأن حقوق العقد لا تتعلق بالرسول
~~بل بالمرسل وهما مفترقان بأبدانهما
# وكذلك لو نادى أحدهما صاحبه من وراء جدار أو ناداه من بعيد لم يجز لأنهما
~~مفترقان بأبدانهما عند العقد بخلاف البيع المطلق إذا أرسل ms3073 رسولا إلى إنسان
~~فقال بعت عبدي الذي في مكان كذا منك بكذا فقبل ذلك الرجل فالبيع جائز لأن
~~التقابض في البيع المطلق ليس بشرط لصحة العقد ولا يكون الافتراق مفسدا له
~~ثم المعتبر افتراق المتعاقدين سواء كانا مالكين أو نائبين عنهما كالأب
~~والوصي والوكيل لأن القبض من حقوق العقد وحقوق العقد تتعلق بالعاقدين
~~فيعتبر افتراقهما
# ثم إنما يعتبر التفرق بالأبدان في موضع يمكن اعتباره فإن لم يمكن اعتباره
~~يعتبر المجلس دون التفرق بالأبدان بأن قال الأب اشهدوا أني اشتريت هذا
~~الدينار من ابني الصغير بعشرة دراهم ثم قام قبل أن يزن العشرة فهو باطل كذا
~~روي عن محمد لأن الأب هو العاقد فلا يمكن اعتبار التفرق بالأبدان فيعتبر
~~المجلس والله سبحانه وتعالى أعلم
# ثم بيع الجنس بالجنس وبخلاف الجنس كالذهب بالفضة سواء لا يختلفان في حكم
~~القبض لأن كل ذلك صرف فيشترط فيه التقابض وإنما يختلفان في جوز ( ( ( جواز
~~) ) ) التفاضل وعدمه فلا يجوز التفاضل عند اتحاد الجنس ويجوز عند الاختلاف
~~ولكن يجب التقابض اتحد الجنس أو اختلف لما ذكرنا من الدلائل
# ولو تصارفا ذهبا بذهب أو فضة بفضة مثلا بمثل وتقابضا وتفرقا ثم زاد
~~أحدهما صاحبه شيئا أو حط عنه شيئا وقبل الآخر فسد البيع
# عند أبي حنيفة وأبي يوسف الزيادة والحط باطلان والعقد الأول صحيح وعند
~~محمد الزيادة باطلة والحط جائز بمنزلة الهبة المستقبلة واختلافهم في هذه
~~المسألة فرع اختلافهم في أصل ذكرناه فيما تقدم وهو أن الشرط الفاسد المتأخر
~~عن العقد في الذكر إذا ألحق به هل يلتحق به أم لا فمن أصل أبي حنيفة فيه أن
~~يلتحق بأصل العقد ويفسد العقد والزيادة والحط يلتحقان بأصل العقد على أصل
~~أصحابنا كأن العقد ورد على المزيد عليه والزيادة جميعا فيتحقق التفاضل
~~والجنس متحد فيتحقق الربا فكانت الزيادة والحط بمنزلة شرط فاسد ملتحق
~~بالعقد فيتأخر عنه فيلتحق به ويوجب فساده ومن أصل أبي يوسف ومحمد أن الشرط
~~الفاسد المتأخر عن العقد لا يلتحق بالعقد فطرد أبو يوسف هذا الأصل وقال ms3074
~~تبطل الزيادة والحط جميعا ويبقى البيع الأول صحيحا ومحمد فرق بين الزيادة
~~والحط وقال الزيادة باطلة والحط جائز
# لأن الزيادة لو صحت لالتحقت بأصل العقد فيوجب فساده فبطلت الزيادة وليس
~~من شرط صحة الحط أن يلتحق بالعقد
# ألا ترى أنه لو حط جميع الثمن صح ولا يلتحق إذ لو التحق لكان البيع واقعا
~~بلا ثمن فيجعل حطا للحال بمنزلة هبة مستأنفة ولو تبايعا الجنس بخلاف الجنس
~~بأن تصارفا دينارا بعشرة دراهم زاد أحدهما صاحبه درهما وقبل الآخر أو حط
~~عنه درهما من الدينار جازت الزيادة والحط بالإجماع لأن المانع من الجواز
~~والالتحاق تحقق الربا واختلاف الجنس يمنع تحقق الربا إلا أن في الزيادة
~~يشترط قبضها قبل الافتراق حتى لو افترقا قبل القبض بطل البيع في حصة
~~الزيادة لأن الزيادة لما التحقت بأصل العقد صار كأن العقد ورد على الزيادة
~~والأصل جميعا إلا أنه جاز التفاضل لاختلاف الجنس فإذا لم يقبض الزيادة قبل
~~الافتراق بطل العقد بقدرها
# وأما الحط فجائز سواء كان قبل التفرق أو بعده لأن الحط وإن كان يلتحق
~~بأصل العقد فيؤدي إلى التفاضل لكن التفاضل عند اختلاف الجنس جائز ولا زيادة
~~ههنا حتى يشترط قبضها فصح الحط ووجب عليه رد المحطوط لأن الحط لما التحق
~~بأصل العقد تبين أن العقد لم يقع على قدر المحطوط من الابتداء فيجب رده
# ولو حط مشتري الدينار قيراطا منه فبائع الدينار يكون شريكا له في الدينار
~~لأنه تبين أن العقد وقع على ما سوى القيراط ولو اشترى سيفا محلى بفضة
~~وحليته خمسون درهما بمائة درهم وتقابضا ثم زاده دينارا في الثمن دفعه إليه
~~قبل أن يفارقه أو بعد ما فارقه يجوز كذا روي عن محمد
# وتصرف الزيادة إلى النصل والجفن والخمائل ( ( ( والحمائل ) ) ) لأنها
~~تلحق بأصل العقد فصار كأن العقد ورد على الأصل والزيادة جميعا ولو كان كذلك
~~لكان الأمر على ما وصفنا كذا هذا بخلاف بيع المرابحة فإنه يقسم على جميع
~~الثمن لما نذكر في مسائل المرابحة
# وسواء كان دينا بدين وهو ms3075 الدراهم والدنانير أو عينا بعين وهو التبر
~~والمصوغ أو دينا بعين وهو الدرهم ( ( ( الدراهم ) ) ) والدنانير بالتبر
~~والمصوغ لأن ما ذكرنا من الدلائل لا يوجب الفصل بين الدين والعين
~~PageV05P216 وسواء كان مفردا أو مجموعا مع غيره كما إذا باع ذهبا وثوبا
~~بفضة مفردة لأن الفضة تنقسم على الذهب والثوب فما قابل الذهب يكون صرفا
~~فيشترط فيهما القبض وما يقابل الثوب يكون بيعا مطلقا فلا يشترط فيه القبض
# وكذا إذا باع ذهبا وثوبا بذهب والذهب أكثر حتى جاز البيع أنه في حصة
~~الذهب يكون صرفا وفي حصة الثوب يكون بيعا مطلقا
# وكذا إذ باع سيفا محلى بالفضة مفردة أو منطقة مفضضة أو لجاما أو سرجا أو
~~سكينا مفضضة أو جارية على عنقها طوق فضة بفضة مفردة والفضة المفردة أكثر
~~حتى جاز البيع كان بحصة الفضة صرفا ويراعى فيه شرائط الصرف وبحصة الزيادة
~~التي هي من خلاف جنسها بيعا مطلقا فلا يشترط له ما يشترط للصرف فإن وجد
~~التقابض وهو القبض من الجانبين قبل التفرق بالأبدان تم الصرف والبيع جميعا
~~وإن لم يوجد أو وجد القبض من أحد الجانبين دون الآخر بطل الصرف لوجود
~~الافتراق من غير قبض وهل يبطل البيع المطلق ينظر إن كانت الفضة المجموعة مع
~~غيرها يمكن فصلها وتخليصها من غير ضرر كالجارية مع الطوق وغير ذلك فالبيع
~~جائز وفساد الصرف لا يتعدى إلى البيع لأنه إذا أمكن تخليصها من غير ضرر جاز
~~لأنهما شيآن ( ( ( شيئان ) ) ) منفصلان ولهذا جاز بيع أحدهما دون الآخر
~~ابتداء فلأن يبقى جائز ( ( ( جائزا ) ) ) انتهاء أولى
# لأن البقاء أسهل من الابتداء
# وإن كان لا يمكن فصلها وتخليصها إلا بضرر بطل البيع أيضا
# لأنه بيع ما لا يمكن تسليمه إلا بضرر وأنه لا يجوز ابتداء كبيع الجذع في
~~السقف ونحو ذلك فكذا في حالة البقاء
# فإذا بطل العقد في قدر الصرف يبطل في البيع أيضا والله عز وجل أعلم
# هذا إذا انعقد العقد على الصحة ثم فسد في قدر الصرف بطريان المفسد عليه
~~وهو الافتراق من غير ms3076 تقابض
# فأما إذا انعقد على الفساد من الابتداء بأن شرطا الخيار أو أدخلا الأجل
~~فيه لم يصح الصرف بالإجماع
# وهل يصح البيع المطلق اختلف فيه قال أبو حنيفة لا يصح سواء كان يتخلص من
~~غير ضرر أو لا يتخلص إلا بضرر وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله هذا الأول (
~~( ( والأول ) ) ) سواء إن كان يتخلص من غير ضرر يصح وإن كان لا يتخلص إلا
~~بضرر لا يصح
# وكذا إذا اشترى دينارا بعشرة دراهم نسيئة ثم نقد بعض العشرة دون البعض في
~~المجلس فسد الصرف في الكل عنده وعندهما يصح بقدر ما قبض وهذا بناء على أصل
~~مختلف بينهم وهو أن الصفقة إذا اشتملت على الصحيح والفاسد يتعدى الفساد إلى
~~الكل عنده وعندهما لا يتعدى فهما سويا بين الفساد الطارىء والمقارن وأبو
~~حنيفة فرق بينهما
# ووجه الفرق ما ذكرنا من قبل أن الفساد إذا كان مقارنا يصير قبول العقد في
~~الفاسد شرط قبول العقد في الآخر وهذا شرط فاسد فيؤثر في الكل ولم يوجد هذا
~~المعنى في الطارىء فاقتصر الفساد فيه على قدر المفسد ثم إذا كانت الفضة
~~المفردة فيه أكثر ولم يوجد فيه شرط الخيار ولا الأجل حتى جاز العقد ثم نقد
~~قدر الفضة المجموعة من المفردة دون غيرها وتفرقا عن قبض من الجانبين بأن
~~باع سيفا محلا ( ( ( محلى ) ) ) بمائة درهم وحليته خمسون فنقده المشتري
~~خمسين فالقدر المنقود من الفضة المفردة يقع عن الصرف حتى لا يبطل بالافتراق
~~أو عن البيع حتى يبطل الصرف بالافتراق من غير قبض فهذا لا يخلو من خمسة
~~أوجه أما إن ذكر أن المنقود من ثمن الحلية وإما إن ذكر أنه من ثمن الجفن
~~والنصل وإما إن ذكر أنه من ثمنهما جميعا وإما إن ذكر أنه من ثمن السيف وإما
~~إن سكت ولم يذكر شيئا فإن ذكر أنه من ثمن الحلية يقع عنها ويجوز الصرف
~~والبيع جميعا
# وهذا ظاهر
# وكذا إذا ذكر أنه من ثمنهما فإنه يقع عن الحلية أيضا وجاز البيع والصرف
~~لأن قبض التصرف ms3077 مستحق حقا للشرع
# وقبض البيع ليس بمستحق فيصرف إلى جهة الاستحقاق ويمكن إيقاع المنقود كله
~~عن هذه الجهة
# وإن أضافه إليهما لأن ذكر شيئين على إرادة أحدهما جائز في اللغة
# قال الله تعالى @QB@ يخرج منهما اللؤلؤ والمرجان @QE@ وإنما يخرج من
~~أحدهما وهو المالح
# وكذا إذا لم يذكر شيئا يقع عن الصرف
# لأن أمور المسلمين محمولة على الصحة والسداد ما أمكن
# وذلك فيما قلنا
# لأن قبض حصة الحلية مستحق فعند الإطلاق يصرف إلى جهة الاستحقاق
# وكذا إذا ذكر أنه من ثمن السيف يقع عن الحلية
# لأن الحلية تدخل في اسم السيف
# وإن ذكر أنه من ثمن الجفن والنصل ينظر إن أمكن تخليص الفضة من غيرها من
~~غير ضرر يقع عن ثمن المذكور ويبطل الصرف بالافتراق قبل القبض لأنه قصد جواز
~~البيع وصرف بفساد الصرف
# وإذا أمكن PageV05P217 تخليصها من غير ضرر أمكن القول بجواز البيع مع
~~فساد الصرف
# ألا ترى أنه يجوز بيع السيف بانفراده فيجوز البيع ويبطل الصرف
# وإن لم يكن تخليصها إلا بضرر فالمنقود يقع عن ثمن الصرف
# ويجوز البيع والصرف جميعا لأنه قصد جواز البيع
# ولا يجوز إلا بجواز الصرف لأن بيع السيف بدون الحلية لا يجوز إذا لم يمكن
~~تخليصها من غير ضرر
# فإن أمكن تخليصها من غير ضرر فيجوزان جميعا والله عز وجل أعلم
# وكذلك في السيف المحلى إذا لم يكن من جنس الحلية فإن كانت حلية السيف
~~ذهبا اشتراه مع حليته بفضة مفردة فحكمه وحكم الجنس سواء في جميع ما وصفنا
~~لأنهما في حكم القبض وما يتعلق به لا يختلفان
# وقد ذكرنا جملة ذلك وتفصيله على الاتفاق والاختلاف
# وعلى هذا يخرج الإبراء عن بدل الصرف وهبته ممن عليه والتصدق به عليه أنه
~~لا يصح بدون قبوله
# وإن قبل انتقض الصرف وإن لم يقبل لم يصح ويبقى الصرف على حاله
# لأن قبض البدل مستحق والإبراء عن الدين إسقاطه والدين بعدما سقط لا يتصور
~~قبضه فكان الإبراء عن البدل جعل البدل بحال لا يتصور قبضه فكان في معنى ms3078
~~الفسخ فلا يصح إلا بتراضيهما كصريح الفسخ وإذا لم يصح بقي عقد الصرف على
~~حاله فيتم بالتقابض قبل الافتراق بأبدانهما
# ولو أبى المبرىء ( ( ( المبرئ ) ) ) أو الواهب أو المتصدق أن يأخذ ما
~~أبرأ أو وهبه أو تصدق يجبر على القبض لأنه بالامتناع عن القبض يريد فسخ
~~العقد وأحد العاقدين لا ينفرد بالفسخ
# وعلى هذا يخرج الاستبدال ببدل الصرف أنه لا يجوز والصرف على حاله يقبض
~~البدل قبل الافتراق ويتم العقد لأن قبض البدل شرط بقاء العقد على الصحة
~~وبالاستبدال يفوت قبضه حقيقة لأنه يقبض بدله وبدله غيره
# وقال زفر إن الاستبدال جائز لأن الشراء لا يقع بعين ما في الذمة لأن ما
~~في الذمة من الدراهم لا يحتمل التعيين بلا خلاف فكان مشتريا بمثل ما في
~~الذمة فيجب لمن عليه الدين في ذمة المشتري دراهم مثل ما في ذمته في النوع
~~والصفة فلا يفوت قبض البدل بالاستبدال بل يصير قابضا بطريق المعاوضة فيصح
~~الاستبدال
# والجواب عنه أن الدراهم والدنانير وإن كانت لا تتعين بالعقد ولكنها تتعين
~~بالقبض وقبضها واجب وبالمقاصة يفوت القبض حقيقة فلم تصح المقاصة فبقي
~~الشراء بها إسقاطا للقبض المستحق حقا للشرع فلا يصح الشراء وبقي الصرف
~~صحيحا موقوفا بقاؤه على الصحة على القبض قبل الافتراق وإن أعطاه صاحبه
~~دراهم أجود أو أردأ من حقه فرضي به والمقبوض مما يجري مجرى الدراهم الواجبة
~~بالعقد في المعاوضات بين الناس جاز لأن المقبوض من جنسه أصلا وإنما يخالفه
~~في الوصف فإذا رضي به فقد أسقط حقه فكان استيفاء لا استبدالا وتجوز الحوالة
~~ببدل الصرف إذا كان المحتال عليه حاضرا
# وكذلك الكفالة وكذلك الرهن به والصرف على حاله فإن قبض من المحتال عليه
~~أو من الكفيل أو هلك الرهن في يد المرتهن في المجلس فالصرف ماض على الصحة
~~وإن افترق المتصارفان قبل القبض وهلك الرهن بطل الصرف وعند زفر لا تجوز
~~الحوالة والكفالة ببدل الصرف وقد مرت المسألة في السلم والعبرة لبقاء
~~العاقدين في المجلس وافتراقهما عنه لا لبقاء المحال عليه والكفيل ms3079
~~وافتراقهما لما ذكرنا أن القبض من حقوق العقد فيتعلق بالعاقدين فيعتبر
~~مجلسهما وكذلك لو وكل كل واحد من العاقدين رجلا أن ينقد عنه يعتبر مجلس
~~الموكلين بقاء وافتراقا لا مجلس الوكيل لما قلنا والله سبحانه وتعالى أعلم
# وعلى هذا تخرج المقاصة في ثمن الصرف إذا وجب الدين بعقد متأخر عن عقد
~~الصرف أنه لا يصير قصاصا ببدل الصرف وإن تراضيا بذلك وقد ذكرنا جملة الكلام
~~في ذلك وتفصيله في السلم
# وعلى هذا يخرج ما إذا قبض بدل الصرف ثم انتقض بدل الصرف ثم انتقض القبض
~~فيه بمعنى أوجب انتقاضه أنه يبطل الصرف وقد مر الكلام فيه جملة وتفصيلا في
~~السلم ثم قبض الصرف في المجلس كما هو شرط بقاء العقد على الصحة فقبضهما في
~~مجلس الإقالة شرط بقاء الإقالة على الصحة أيضا حتى لو تقايلا الصرف وتقابض
~~( ( ( وتقابضا ) ) ) قبل الافتراق مضت الإقالة على الصحة وإن افترقا قبل
~~التقابض بطلت الإقالة
# أما على أصل أبي يوسف فظاهر لأن الإقالة على أصله بيع جديد فكانت مصارفة
~~مبتدأة فلا بد من التقابض
# وعلى أصلهما إن كانت فسخا في حق المتعاقدين فهي بيع جديد في حق ثالث
~~واستحقاق القبض حق للشرع ههنا ثالث فيعتبر بيعا جديدا في حق هذا الحكم
~~فيشترط فيه التقابض بخلاف السلم PageV05P218 فإن قبض رأس مال السلم في مجلس
~~الإقالة ليس بشرط لصحة الإقالة وقد ذكرنا وجه الفرق بينهما فيما تقدم
# ولو وجد ببدل الصرف عيبا وهو عين كما إذا اشترى قلب فضة بذهب فرده ثم
~~افترقا قبل قبض الثمن إن رده عليه بقضاء القاضي فالرد صحيح على حاله وإن
~~كان بغير قضاء القاضي فلا ينبغي أن يفارقه حتى يقبض الثمن لأن القبض بغير
~~قضاء يكون فسخا في حق الكل ورفعا للعقد عن الأصل كأنه لم يكن وإعادة المالك
~~إلى قديم ملكه كأنه لم يزل عن ملكه فلا حاجة إلى القبض والرد بغير قضاء
~~يكون فسخا في حق المتعاقدين بيعا جديدا في حق ثالث وحق الشرع وهو القبض
~~يعتبر ثالثا فيجعل ms3080 بيعا جديدا في حق هذا الحكم وأما التقابض في بيع المطعوم
~~بالمطعوم بجنسه أو بغير جنسه بأن باع قفيز حنطة بقفيز حنطة أو بقفيز ( ( (
~~بقفيزي ) ) ) شعير وعينا البدلين بالإشارة إليهما فهل هو شرط اختلف فيه قال
~~أصحابنا ليس بشرط
# قال الشافعي رحمه الله شرط حتى لو افترقا من غير قبض عندنا يثبت الملك
~~وعنده لا يثبت ما لم يتقابضا في المجلس
# احتج بقوله عليه الصلاة والسلام في الحديث المشهور الحنطة بالحنطة مثلا
~~بمثل يدا بيد
# وبقوله عليه الصلاة والسلام لا تبيعوا الطعام بالطعام إلا سواء بسواء يدا
~~بيد ولأن الافتراق من غير تقابض في بيع المطعو ( ( ( المطعوم ) ) ) بجنسه
~~لا يخلو عن الربا لجواز أن يقبض أحد المتعاقدين دون الآخر فيتحقق الربا لأن
~~للمقبوض فضلا على غير المقبوض فأشبه فضل الحلول على الأجل وإنما يقع التحرز
~~عنه بوجوب التقابض ولهذا صار شرطا في الصرف كذا هذا
# ولنا عمومات البيع من نحو قوله عز وجل @QB@ يا أيها الذين آمنوا لا
~~تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم @QE@ وقوله
~~عز وجل ( ( ( شأنه ) ) ) @QB@ وأحل الله البيع وحرم الربا @QE@ وغير ذلك
~~نهى عن الأكل بدون التجارة عن تراض واستثنى التجارة عن تراض فيدل على إباحة
~~الأكل في التجارة عن تراض من غير شرط القبض وذلك دليل ثبوت الملك بدون
~~التقابض لأن أكل مال الغير ليس بمباح
# وأما الحديث فظاهر قوله عليه الصلاة والسلام يدا بيد غير معمول به لأن
~~اليد بمعنى الجارحة ليس بمراد بالإجماع فلأن حملها على القبض لأنها آلة
~~القبض فنحن نحملها على التعيين لأنها آلة التعيين لأن الإشارة باليد سبب
~~التعيين وعندنا التعيين شرط فسقط احتجاجه بالحديث بحمد الله تعالى على أن
~~الحمل على ما قلنا أولى لأن فيه توفيقا بين الكتاب والسنة
# وهكذا نقول في الصرف أن الشرط هناك هو التعيين لا نفس القبض إلا أنه قام
~~الدليل عندنا أن الدراهم والدنانير لا تتعين بالتعيين وإنما تتعين بالقبض
~~فشرطنا التقابض للتعيين لا للقبض وههنا التعيين حاصل من ms3081 غير تقابض فلا
~~يشترط التقابض والله عز وجل أعلم
# وقوله المقبوض خير من غير المقبوض فيتحقق الربا قلنا هذا إنما يستقيم أن
~~لو قلنا بوجوب تسليم أحدهما دون الآخر وليس كذلك
# ومنها أن يكون خاليا عن شرط الخيار فإن شرط الخيار فيه لهما أو لأحدهما
~~فسد الصرف لأن القبض في هذا العقد شرط بقائه على الصحة وخيار العقد يمنع
~~انعقاد العقد في حق الحكم فيمنع صحة القبض ولو أبطل صاحب الخيار خياره قبل
~~الافتراق ثم افترقا عن تقابض ينقلب إلى الجواز عندنا خلافا لزفر ولو لم
~~يبطل حتى افترقا تقدر الفساد وقد ذكرنا جنس هذه المسائل بدلائلها فيما تقدم
# ومنها أن يكون خاليا عن الأجل لهما أو لأحدهما فإن شراطاه ( ( ( شرطاه )
~~) ) لهما أو لأحدهما فسد الصرف لأن قبض البدلين مستحق قبل الافتراق والأجل
~~يعدم القبض فيفسد العقد فإن أبطل صاحب الأجل أجله قبل الافتراق فنقد ما
~~عليه ثم افترقا عن تقابض ينقلب جائزا عندنا خلافا لزفر وهاتان الشريطتان
~~على الحيقيقة ( ( ( الحقيقة ) ) ) فريعتان ( ( ( فرعيتان ) ) ) لشريطة
~~القبض إلا أن إحداهما تؤثر في نفس القبض والأخرى في صحته على ما بينا
# وأما خيار العيب وخيار الرؤية فيثبتان في هذا العقد لأنهما لا يمنعان حكم
~~العقد فلا يمنعان صحة القبض لأن خيار الرؤية يثبت في العين وهو التبر
~~والنقرة والمصوغ ولا يثبت في الدين وهو الدراهم والدنانير المضروبة لأنه لا
~~فائدة في الرد إذ العقد لا ينفسخ بالرد لأنه ما ورد على عين المردود وقيام
~~العقد يقتضي ولاية المطالبة بمثله فإذا قبض يرده فيطالبه بآخر هكذا إلى ما
~~لا يتناهى
# وكذا خيار الرؤية لأنه لا يثبت في سائر العقود لما قلنا بخلاف ما إذا كان
~~ثمن الصرف عينا لأن هناك ينفسخ العقد بالرد فلا يملك المطالبة بعين أخرى
~~فكان الرد مفيدا والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما خيار العيب فيثبت في الوجهين جميعا PageV05P219 لأن السلامة عن
~~العيب مطلوبة عادة ففواتها يوجب الخيار كما في سائر البياعات إلا أن بدل
~~الصرف إذا كان عينا فرده بالعيب ms3082 يفسخ العقد سواء رده في المجلس أو بعد
~~الافتراق ويرجع على البائع بما نقد وإن كان دينا بأن وجد الدراهم المقبوضة
~~زيوفا أو كاسدة أو وجدها رائجة في بعض التجارات دون البعض وذلك عيب عند
~~التجار فردها في المجلس ينفسخ بعقد ( ( ( العقد ) ) ) بالرد حتى لو استبدل
~~مكانه مضى الصرف وأن ردها بعد الافتراق بطل الصرف عند أبي حنيفة وزفر لحصول
~~الافتراق لا عن قبض وعند أبي يوسف ومحمد لا يبطل إذا استدل ( ( ( استبدل )
~~) ) في مجلس الرد على ما ذكرنا في السلم وخيار المستحق لا يبطل الصرف أيضا
~~ولأنه لا يمنع صحة القبض على تقدير الإجازة واحتمال الإجازة قائم فلا يبطل
~~العقد المنعقد ظاهرا بالشك
# ثم إذا استحق أحد بدلي الصرف بعد الافتراق فإن كان أجاز المستحق والبدل
~~قائم أو ضمن الناقد وهو هالك جاز الصرف لأنه إذا كان قائما كان بمحل
~~الإجازة والإجازة اللاحقة بمنزلة الوكالة السابقة وإذا كان هالكا ضمن
~~الناقد المضمون بالضمان فتبين أنه سلم ملك نفسه وإن استرده وهو قائم أو ضمن
~~القابض قيمته وهو هالك بطل الصرف لأنه نقض قبضه أو تبين أنه لم يصح بخلاف
~~الأول لأنه سلم له القبض فجاز الصرف والله أعلم
# ومنها أن يكون الثمن الأول معلوما في بيع المرابحة والتولية والإشراك
~~الوضيعة ( ( ( والوضيعة ) ) ) والأصل في هذه العقود عمومات البيع من غير
~~فصل بين بيع وبيع وقال الله عز شأنه @QB@ وابتغوا من فضل الله @QE@ وقال عز
~~وجل @QB@ ليس عليكم جناح أن تبتغوا فضلا من ربكم @QE@ والمرابحة ابتغاء
~~للفضل من البيع نصا
# وروي أن رسول الله لما أراد الهجرة اشترى سيدنا أبو بكر رضي الله عنه
~~بعيرين فقال له رسول الله ولي أحدهما
# فقال سيدنا أبو بكر رضي الله عنه هو لك بغير شيء
# فقال رسول الله أما بغير ثمن فلا فدل طلب التولية على جوازها
# وروي أن سيدنا أبا بكر رضي الله عنه اشترى بلالا فأعتقه
# فقال له رسول الله الشركة يا أبا بكر فقال يا رسول الله قد أعتقته لو لم ms3083
~~تكن الشركة مشروعة لم يكن ليطلبها رسول الله
# وكذا الناس توارثوا هذه البياعات في سائر الإعصار من غير نكير وذلك إجماع
~~على جوازها
# ثم الكلام في المرابحة في مواضع في تفسير بيع المرابحة وفي بيان شرائطه
~~وفي بيان رأس المال أنه ما هو
# وفي بيان ما يلحق برأس المال وما لا يلحق به وفي بيان ما يجب بيانه عند
~~المرابحة مما ترك بيانه يكون خيانة وما لا يجب بيانه وترك بيانه لا يكون
~~خيانة
# وفي بيان حكم الخيانة إذا ظهرت
# أما تفسيره فقد ذكرناه في أول الكتاب وهو أنه بيع بمثل لثمن ( ( ( الثمن
~~) ) ) الأول مع زيادة ربح
# وأما شرائطه فمنها ما ذكرناه ( ( ( ذكرنا ) ) ) وهو أن يكون الثمن الأول
~~معلوما للمشتري الثاني لأن المرابحة بيع بالثمن الأول ومع ( ( ( مع ) ) )
~~زيادة ربح والعلم بالثمن الأول شرط صحة البياعات كلها لما ذكرنا فيما تقدم
# فإن لم يكن معلوما له فالبيع فاسد إلى أن يعلم في المجلس فيختار إن شاء
~~فيجوز أو يترك فيبطل
# أما الفساد للحال فلجهالة الثمن لأن الثمن للحال مجهول
# وأما الخيار فللخلل في الرضا لأن الإنسان قد يرضى بشراء شيء بثمن يسير
~~ولا يرضى بشرائه بثمن كبير ( ( ( كثير ) ) ) فلا يتكامل الرضا إلا بعد
~~معرفة مقدار الثمن
# فإذا لم يعرف اختل رضاه واختلال الرضا يوجب الخيار ولو لم يعلم حتى
~~افترقا عن المجلس بطل العقد لتقرر الفساد
# وقد ذكرنا اختلاف عبارات الرواية عن أصحابنا عن هذا البيع كبيع الشيء
~~برقمه ونحو ذلك في بعضها أنه فاسد وفي بعضها أنه موقوف على الإجازة
~~والاختيار إذا علم
# وكذلك التولية والإشراك والوضعية ( ( ( والوضيعة ) ) ) في اعتبار هذا
~~الشرط والمرابحة سواء لأن التولية بيع بمثل الثمن الأول فلا بد أن يكون
~~الثمن الأول معلوما والإشراك تولية لكنه تولية بعض المبيع ببعض الثمن
~~والعلم بالثمن كله شرط صحة البيع والوضيعة بيع بمثل الثمن الأول مع نقصان
~~شيء معلوم منه فلا بد وأن يكون الثمن الأول معلوما ليعلم قدر النقصان منه
# وعلى هذا يخرج ما إذا اشترى رجلان ms3084 جملة مما له مثل فاقتسماها ثم أراد كل
~~واحد منهما أن يبيع حصته مرابحة إنه يجوز لأن القسمة وإن كانت لا تخلو عن
~~معنى المبادلة حقيقة لكن معنى المبادلة في قسمة المتماثلات ساقذ ( ( ( ساقط
~~) ) ) شرعا بل بعد القسمة فيها تمييزا للنصيب وإفرازا محضا وإذا كان كذلك
~~فما يصل إلى كل واحد منهما كأنه عين ما كان له قبل القسمة فكان يجوز له أن
~~يبيع له نصيبه مرابحة قبل القسمة كذا بعدها
# وإن اشتريا PageV05P220 جملة مما لا مثل له فاقتسماه لا يجوز لأحدهما أن
~~يبي ( ( ( يبيع ) ) ) حصته ومرابحته ( ( ( مرابحة ) ) ) لأن معنى المبادلة
~~في قسمة هذا النوع معتبرة إذ الأصل اعتبار الحقيقة فكان ما يصيب كل واحد
~~منهما بالقسمة نصفه ملكه ونصفه بدل ملكه كأنه اشتراه به فلا يجوز بيعه
~~مرابحة كما إذا اشترى عرضا بعرض ثم أراد أن يبيعه مرابحة والله سبحانه
~~وتعالى أعلم
# ولو أسلم عشرة دراهم في ثوبين متفقين من جنس واحد ونوع واحد وصفة واحدة
~~وطول واحد حتى جاز السلم بالإجماع ولم يبين حصة كل واحد منهما من رأس المال
~~فحل الأجل له أن يبيعهما جميعا مرابحة على العشرة بلا خلاف فإن باع أحدهما
~~مرابحة على خمسة لم يجز عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد يجوز
# ولو كان بين حصة كل واحد من الثوبين من رأس المال جاز أن يبيع أحدهما
~~مرابحة على خمسة بالإجماع لهما إن المقبوض هو المسلم فيه والملك في المسلم
~~فيه يثبت بعقد السلم وعقد السلم أوجب انقسام الثمن وهو رأس المال على
~~الثوبين المقبوضين على السواء لاتفاقهما في الجنس والنوع والصفة والقدر
~~فكانت حصة كل واحد منهما معلومة فتجوز المرابحة عليهما كما إذا أسلم عشرة
~~دراهم في كرى حنطة فحل السلم وقبضهما ثم باع أحدهما مرابحة
# ولأبي حنيفة أن المقبوض ليس عين المسلم فيه لأن المسلم فيه دين حقيقة
~~وقبض الدين لا يتصور فلم يكن المقبوض مملوكا بعقد السلم بل بالقبض فكان
~~القبض بمنزلة إنشاء العقد كأنه اشتراهما جميعا ابتداء ولم يبين ms3085 حصة كل واحد
~~منهما ثم أراد أن يبيع أحدهما مرابحة
# وذلك لا يجوز فيما لا مثل له ويجوز فيما له مثل على ما ذكرنا كذا هذا
# ومنها أن يكون الربح معلوما لأنه بعض الثمن والعلم بالثمن شرط صحة
~~البياعات
# ومنها أن يكون رأس المال من ذوات الأمثال وهو شرط جواز المرابحة على
~~الإطلاق وكذلك التولية
# وبيان ذلك أن رأس المال لا يخلو إما أن يكون مما له مثل كالمكيلات
~~والموزونات والعدديات المقاربة ( ( ( المتقاربة ) ) ) وإما أن يكون مما لا
~~مثل له من الذرعيات والمعدودات المتفاوتة فإن كان مما له مثل يجوز بيعه
~~مرابحة على الثمن الأول وتوليه مطلقا سواء باعه من بائعه أو من غيره وسوءا
~~( ( ( وسواء ) ) ) جعل الربح من جنس رأس المال في المرابحة أو من خلاف جنسه
~~بعد أن كان الثمن الأول معلوما والربح معلوما
# وإن كان مما لا مثل له من العروض لا يجوز بيعه مرابحة ولا توليه ممن ليس
~~ذلك العرض في ملكه
# لأن المرابحة بيع بمثل الثمن الأول
# وكذلك التولية فإذا لم يكن الثمن الأول مثل جنسه
# فإما أن يقع البيع على غير ذلك العرض
# وإما أن يقع على قيمته وعينه ليس في ملكه وقيمته مجهولة تعرف بالحزر
~~والظن لاختلاف أهل التقويم فيها
# ويجوز بيعه تولية ممن العرض في ملكه ويده
# وأما بيعه مرابحة ممن العرض في ملكه ويده فينظر أن جعل الربح شيئا مفردا
~~عن رأس المال معلوما كالدراهم وثوب معين ونحو ذلك جاز لأن الثمن الأول
~~معلوم والربح معلوم
# وإن جعل الربح جزءا من رأس المال بأن قال بعتك الثمن الأول بربح ده يا
~~زده لا يجوز لأنه جعل الربح جزأ من العرض والعرض ليس متماثل الأجزاء وإنما
~~يعرف ذلك بالتقوم والقيمة مجهولة لأن معرفتها بالحزر والظن
# وأما بيعه مواضعة ممن العرض في يده وملكه فالجواب فيها على العكس من
~~المرابحة وهو أنه إن جعل الوضيعة شيئا مفردا ( ( ( منفردا ) ) ) عن رأس
~~المال معلوما كالدراهم ونحوه لا يجوز لأنه يحتاج إلى وضع ذلك القدر عن ms3086 رأس
~~المال وهو مجهول وإن جعلها من جنس رأس المال بأن باعه بوضع ده يا زده جاز
~~البيع بعشرة أجزاء من أحد عشر جزأ من رأس المال لأن الموضوع جزء شائع من
~~رأس مال معلوم
# ومنها أن لا يكون الثمن في العقد الأول مقابلا بجنسه من أموال الربا فإن
~~كان بأن اشترى المكيل أو الموزون بجنسه مثلا بمثل لم يجز له أن يبيعه
~~مرابحة لأن المرابحة بيع بالثمن الأول وزيادة والزيادة في أموال الربا تكون
~~ربا لا ربحا وكذا لا يجوز بيعه مواضعة لما قلنا وله أن يبيعه تولية لأن
~~المانع هو تحقق الربا ولم يوجد في التولية ولأنه بيع بالثمن الأول من غير
~~زيادة ولا نقصان وكذا الإشراك لأنه تولية لكن ببعض الثمن والله سبحانه
~~وتعالى أعلم
# وأما عند اختلاف الجنس فلا بأس بالمرابحة حتى لو اشترى دينارا بعشرة
~~دراهم فباعه بربح درهم أو ثوب بعينه جاز لأن المرابحة بيع بالثمن
~~PageV05P221 الأول وزيادة ولو باع دينارا بأحد عشر درهما أو بعشرة دراهم
~~وثوب كان جائزا كذا هذا ولو باع الدينار بربح ذهب بأن قال بعتك هذا الدينار
~~الذي اشتريته بربح قيراطين لم يجز عند أبي يوسف وعند محمد جاز
# وجه قوله أن المرابحة بيع بالثمن الأول وزيادة كأنه باع دينارا بعشرة
~~دراهم وقيراطين وذلك جائز وطريق جوازه أن يكون القيراطان بمثلهما من
~~الدينار والعشرة ببقية الدينار كذا هذا
# ولأبي يوسف أن في تجويز هذا تغيير المرابحة لأن المتصارفين جعلا العشرة
~~رأس المال والدراهم ربحا فلو جوزنا على ما قاله محمد لصار القيراط رأس مال
~~وبعض العشرة ربحا وفيه تغيير المقابلة وإخراجها عن كونها مرابحة فلا يصح
~~ولو اشترى سيفا محلى بفضة وحليته خمسون بمائة درهم ثم باعه مرابحة بربح
~~درهم أو بربح دينار أو بربح ثوب بعينه لا يجوز لأن المرابحة بيع بالثمن
~~الأول وزيادة ربح والربح ينقسم على كل الثمن لأنه جعل ربح كل الثمن فلا بد
~~وأن ينقسم على كله ليكون مرابحة على كل الثمن ومتى انقسم ms3087 على الكل كان
~~للحلية حصة من الربح لا محالة فيتحقق الربا ولا يصح العقد والله أعلم
# ومنها أن يكون العقد الأول صحيحا فإن كان فاسدا لم يجز بيع المرابحة لأن
~~المرابحة بيع بالثمن الأول مع زيادة ربح والبيع الفاسد وإن كان يفيد الملك
~~في الجملة لكن بقيمة المبيع أو بمثله لا بالثمن لفساد التسمية والله عز وجل
~~أعلم
#
# | فصل وأما بيان رأس المال
# فرأس المال ما لزم المشتري بالعقد لا ما نقده بعد العقد لأن المرابحة بيع
~~بالثمن الأول والثمن الأول هو ما وجب بالبيع فأما ما نقده بعد البيع فذلك
~~وجب بعقد آخر وهو الاستبدال فيأخذ من االمشتري ( ( ( المشتري ) ) ) الثاني
~~الواجب بالعقد لا المنقود بعده وكذلك التولية
# وبيان هذا الأصل إذا اشترى ثوبا بعشرة دراهم ونقد مكانها دينارا أو ثوبا
~~فرأس المال هو العشرة لا الدينار والثوب لأن العشرة هي التي وجبت بالعقد
~~وإنما الدينار أو الثوب بدل الثمن الواجب
# وكذلك لو اشترى ثوبا بعشرة دراهم جياد ونقد مكانها الزيوف وتجوز بها
~~البائع الأول فعلى المشتري نقد الجياد لما قلنا ولو اشترى ثوبا بعشرة هي
~~خلاف نقد البلد ثم باعه مرابحة فإن ذكر الربح مطلقا بأن قال أبيعك بالثمن
~~الأول وربح درهم كان على المشتري الثاني عشرة من جنس ما نقد والربح من
~~دراهم نقد البلد لأن المرابحة بيع بالثمن الأول والثمن الأول هو الواجب
~~بالعقد الأول وهو عشرة وهي خلاف نقد البلد فيجب بالعقد الثاني مثلها والربح
~~من نقد البلد لأنه أطلق الربح وما أضافه إلى رأس المال والمطلق ينصرف إلى
~~المتعارف وهو نقد البلد وإن أضاف الربح إلى العشرة بأن قال أبيعك بربح
~~العشرة أو بربح ده يا زده فالعشرة والربح من جنس الثمن الأول
# أما إذا قال بربح العشرة فلأنه أضاف الربح إلى تلك العشرة إذا كان من
~~جنسها وأما إذا قال بربح ده يا زده فلأنه جعل الربح جزأ من العشرة فكان من
~~جنسها ضرورة
# وعلى هذا يخرج ما إذا زاد المشتري البائع الأول في ms3088 الثمن الأول وقبل أنه
~~يبيعه مرابحة وتولية على الأصل والزيادة جميعا لأن الزيادة تلتحق بأصل
~~العقد فيصير في التقدير كأن العقد على الأصل والزيادة جميعا فكان الأصل مع
~~الزيادة رأس المال لوجوبهما بالعقد تقديرا فيبيعه مرابحة عليهما
# وكذا لو حط البائع الأول عن المشتري بعض الثمن فإنه يبيعه مرابحة على
~~الثاني بعد الحط لأن الحط أيضا يلتحق بأصل العقد فكان الباقي بعد الحط رأس
~~المال وهو الثمن الأول فيبيعه مرابحة عليه
# ولو حط البائع الأول عن المشتري بعد ما باعه المشتري حط المشتري الأول
~~ذلك القدر عن المشتري الثاني مع حصته من الربح لما ذكرنا أن الحط يلتحق
~~بأصل العقد فيصير رأس المال وهو الثمن الأول ما وراء قدر المحطوط فيحط
~~المشتري الأول عن المشتري الثاني ذلك القدر ويحط حصته من الربح أيضا لأن
~~قدر الربح ينقسم على جميع الثمن فإذا حط شيئا من ذلك الثمن لا بد من حط
~~حصته من الربح بخلاف ما إذا باع مساومة ثم حط عن المشتري الأول شيء من
~~الثمن أنه لا يحط ذلك عن المشتري الثاني لأن الثمن الأول أصل في بيع
~~المرابحة ولا عبرة به في بيع المساومة
# ألا ترى أنه لو اشترى عبدين قيمتهما سواء أحدهما بألف والآخر بخمسمائة ثم
~~باعهما مساومة انقسم الثمن عليهما على القيمة نصفين ولو باعهما مرابحة أو
~~تولية انقسم الثمن عليهما على قدر الثمن الأول أثلاثا لا على قدر القيمة دل
~~أن الأول أصل في بيع المرابحة ولا عبرة به في بيع المساومة فالحط عن الثمن
~~الأول في بيع المرابحة يوجب الحط عن الثمن الثاني ولا يوجب في المساومة
~~وهذا الذي ذكرنا على أصل أصحابنا الثلاثة لأن الزيادة على الثمن تلتحق بأصل
~~العقد
# وكذا الحط عنه ويصير كأن العقد في الابتداء وقع على هذا القدر
~~PageV05P222 فأما على أصل زفر والشافعي فالزيادة والحط كل واحد منهما لا
~~يصح زيادة في الثمن وحطا عنه وإنما يصح هبة مبتدأة والمسألة تأتي في موضعها
~~إن شاء الله تعالى
#
# | فصل وأما ms3089 بيان ما يلحق برأس المال وما لا يلحق به
# فنقول لا بأس بأن يلحق برأس المال أجرة القصار والصباغ والغسال والفتال
~~والخياط والسمسار وسائق الغنم والكراء ونفقة الرقيق من طعامهم وكسوتهم وما
~~لا بد لهم منه بالمعروف وعلف الدواب ويباع مرابحة وتولية على الكل اعتبارا
~~للعرف لأن العادة فيما بين التجار أنهم يلحقون هذه المؤن برأس المال
~~ويعدونها منه وعرف المسلمين وعادتهم حجة مطلقة
# قال النبي عليه السلام ما رأه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن إلا أنه لا
~~يقول عند البيع اشتريته بكذا ولكن يقول قام علي بكذا لأن الأول كذب والثاني
~~صدق
# وأما أجرة الراعي والطبيب والحجام والختان والبيطار وجعل الآبق والفداء
~~عن الجناية وما أنفق على نفسه وعلى الرقيق من تعليم صناعة أو قرآن أو شعر
~~فلا يلحق برأس المال
# ويباع مرابحة وتولية على الثمن الأول الواجب بالعقد الأول لا غير لأن
~~العادة ما جرت من التجار بإلحاق هذه المؤن برأس المال
# وقال عليه الصلاة والسلام ما رآه المسلمون قبيحا فهو عند الله قبيح وكذا
~~المضارب ما أنفق على الرقيق من طعامهم وكسوتهم وما لا بد لهم منه بالمعروف
~~يلحق برأس المال لجريان العادة بذلك وما أنفق على نفسه في سفره لا يلحق به
~~لأنه لا عادة فيه والتعويل في هذا الباب على العادة والله أعلم
#
# | فصل وأما بيان ما يجب بيانه في المرابحة وما لا يجب
# فالأصل فيه أن بيع المرابحة والتولية بيع أمانة لأن المشتري ائتمن البائع
~~في إخباره عن الثمن الأول من غير بينه ولا استحلاف فتجب صيانتها عن الخيانة
~~وعن سبب الخيانة والتهمة لأن التحرز عن ذلك كله واجب ما أمكن قال الله عز
~~شأنه @QB@ يا أيها الذين آمنوا لا تخونوا الله والرسول وتخونوا أماناتكم
~~وأنتم تعلمون @QE@ وقال عليه الصلاة والسلام ليس منا من غشنا
# وقال عليه الصلاة والسلام لوابصة بن معبد رضي الله عنه الحلال بين
~~والحرام بين وبينهما أمور مشتبهات فدع ما يريبك إلا ( ( ( إلى ) ) ) ما لا
~~يريبك وروي عنه عليه ms3090 الصلاة والسلام أنه قال ألا إن لكل ملك حمى وإن حمى
~~الله محارمه فمن حام حول الحمى يوشك أن يقع فيه
# وقال عليه الصلاة والسلام من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يقفن مواقف
~~التهم والاحتراز عن الخيانة وعن شبهة الخيانة والتهمة إنما يحصل ببيان ما
~~يجب بيانه فلا بد من بيان ما يجب بيانه وما لا يجب فنقول وبالله التوفيق
# إذا حدث بالسلعة عيب في يد البائع أو في يد المشتري فأراد أن يبيعها
~~مرابحة ينظر إن حدث بآفاة ( ( ( بآفة ) ) ) سماوية له أن يبيعها مرابحة
~~بجميع الثمن من غير بيان عندنا
# وقال زفر والشافعي رحمهما الله لا يبيعها مرابحة حتى يبين وإن حدث بفعله
~~أو بفعل أجنبي لم يبعه مرابحة حتى يبين بالإجماع
# وجه قولهما إن البيع من غير بيان حدوث العيب لا يخلو من شبهة الخيانة لأن
~~المشتري لو علم أن العيب حدث في يد المشتري لكان لا يربحه فيه ولأنه لما
~~باعه بعد حدوث العيب في يده فقد احتبس عنده جزءا منه فلا يملك بيع الباقي
~~من غير بيان كما لو احتبس بفعله أو بفعل أجنبي
# ولنا أن الفائت جزء لا يقابله ثمن بدليل أنه لو فات بعد العقد قبل القبض
~~لا يسقط بحصته شيء من الثمن فكان بيانه والسكوت عنه بمنزلة واحدة وما
~~يقابله الثمن قائم بالكلية فله أن يبيعه مرابحة من غير بيان لأنه يكون
~~بائعا ما بقي بجميع الثمن بخلاف ما إذا فات بفعله أو بفعل أجنبي لأن الفائت
~~صار مقصودا بالفعل وصار مقابله الثمن فقد حبس المشتري جزءا يقابله الثمن
~~فلا يملك بيع الباقي مرابحة إلا ببيان والله سبحانه وتعالى أعلم
# ولو حدث من المبيع زيادة كالولد والثمرة والصوف واللبن والعقر لم يبعه
~~مرابحة حتى يبين لأن الزيادة المتولدة من المبيع مبيعة عندنا حتى تمنع الرد
~~بالعيب وإن لم يكن لها حصة من الثمن للحال فهذا حبس بعض المبيع وباع الباقي
~~فلا يجوز من غير بيان
# وكذا لو هلك بفعله أو بعفل ( ( ( بفعل ms3091 ) ) ) أجنبي ووجب الأرش لأنه صار
~~مبيعا مقصودا يقابله الثمن ثم المبيع بيعا غير مقصود لم يبعه مرابحة من غير
~~بيان فالمبيع مقصودا أولى
# ولو هلك بآفة سماوية له أن يبيعه مرابحة من غير بيان لأنه إن هلك طرف من
~~أطرافه بآفة سماوية باعه مرابحة من غير PageV05P223 بيان على ما مر فالولد
~~أولى لأنه ملحق بالطرف
# ولو استغل الولد والأرض جاز له أن يبيعه مرابحة من غير بيان لأن الزيادة
~~التي ليست بمتولدة من المبيع لا تكون مبيعة بالإجماع ولهذا لا يمنع الرد
~~بالعيب فلم يكن ببيع الدار أو الأرض حابسا جزءا من المبيع فكان له أن يبيعه
~~مرابحة من غير بيان
# وكذلك لو كان المشتري جارية ثيبا فوطئها جاز له أن يبيعها مرابحة من غير
~~بيان فإن الوطء استيفاء المنفعة حقيقة والمنفعة ليست بجزء لها حقيقة
~~فاستيفاؤها لا يوجب نقصانا في الذات إلا أنه ألحق بالجزء عند عدم الملك
~~إظهارا لخطر الإبضاع ولا حاجة إلى ذلك في الملك فبقيت مبيعة حقيقة ووطء
~~الثيب إنما منع الرد بالعيب عندنا لا لأنه إتلاف جزء من العين بل لمعنى آخر
~~نذكره في موضعه ولو كانت الجارية بكرا فافتضها المشتري لم يبعها مرابحة حتى
~~يبين لأن الافتضاض إزالة العذرة وهو ( ( ( وهي ) ) ) عضو منها فكان إتلافا
~~لجزئها فأشبه إتلاف سائر الأجزاء ولو أتلف منها جزءا آخر لكان لا يبيعها
~~مرابحة حتى يبين
# كذا هذا
# ولو اشترى شيئا نسيئة لم يبعه مرابحة حتى يبين لأن للأجل شبهة المبيع وإن
~~لم يكن مبيعا حقيقة لأنه مرغوب فيه ألا ترى أن الثمن قد يزاد لمكان الأجل
~~فكان له شبهة أن يقابله شيء من الثمن فيصير كأنه اشترى شيئين ثم باع أحدهما
~~مرابحة على ثمن الكل لأن الشبهة ملحقة بالحقيقة في هذا الباب فيجب التحرز
~~عنها بالبيان
# ولو اشترى من إنسان شيئا بدين له عليه له أن يبيعه مرابحة من غير بيان
~~ولو أخذ شيئا صلحا من دين له على إنسان لا يبيعه مرابحة حتى يبين
# ووجه الفرق أن ms3092 مبنى الصلح على الحط والإغماض والتجوز بدون الحق فلا بد من
~~البيان ليعلم المشتري أنه سامح أم لا فيقع التحرز عن التهمة ومبنى الشراء
~~على المضايقة والمماكسة فلا حاجة إلى البيان وفرق آخر إن في الشراء لا
~~تتصور الخيانة لأن الشراء لا يقع بذلك الدين بعينه بل بمثله وهو أن يجب على
~~المشتري مثل ما في ذمة المديون فيلتقيان قصاصا لعدم الفائدة والدليل على
~~أنه كذلك أنه لو اشترى ثم تصادقا على أنه لم يكن عليه دين لم يبطل الشراء
~~ولو وقع الشراء بذلك الدين بعينه لبطل الشراء وإذا لم يقع الشراء بذلك
~~الدين بعينه لا تتقدر الخيانة كما إذا اشترى منه ثوبا بعشرة دراهم ابتداء
~~بخلاف الصلح فإنه يقع بما في الذمة على البدل المذكور
# ألا ترى أنهما لو تصادقا بعد عقد الصلح على أنه لم يكن عليه دين يبطل
~~الصلح فاحتمل تهمة المسامحة والتجوز بدون الحق فوجب التحرز عن ذلك بالبيان
# ولو اشترى ثوبا بعشرة دراهم ورقمه اثني عشر فباعه مرابحة على الرقم من
~~غير بيان جاز إذا كان الرقم معلوما والربح معلوما ولا يكون خيانة لأنه صادق
~~لكن لا يقول اشتريته بكذا لأنه يكون كاذبا فيه
# وروى عن أبي يوسف أن المشتري إذا كان لا يعلم عادة التجار وعنده أن الرقم
~~هو الثمن لم يبعه مرابحة على ذلك من غير بيان
# وكذلك لو ورث مالا فرقمه ثم باعه مرابحة على رقمه يجوز لما قلنا ولو
~~اشترى شيئا ثم باعه بربح ثم اشتراه فأراد أن يبيعه مرابحة فإنه يطرح كل ربح
~~كان قبل ذلك فيبيعه مرابحة على ما يبقي من رأس المال بعد الطرح فإن لم يبق
~~منه شيء بأن استغرق الربح الثمن لم يبعه مرابحة وهذا عند أبي حنيفة
# وأما عند أبي يوسف ومحمد يبيعه مرابحة على الثمن الأخير من غير بيان ولا
~~عبرة بالعقود المتقدمة ربح فيها أو خسر
# وبيان ذلك إذا اشترى ثوبا بعشرة فباعه بخمسة عشر ثم اشتراه بعشرة فإنه
~~يبيعه مرابحة على خمسة ms3093 عنده وعندهما على عشرة ولو باعه بعشرين ثم اشتراه
~~بعشرة لم يبعه مرابحة أصلا وعندهما يبيعه مرابحة على عشرة
# وجه قولهما أن العقود المتقدمة لا عبرة بها لأنها ذهبت وتلاشت بنفسها
~~وحكمها فأما العقد الأخير فحكمه قائم وهو الملك فكان هذا المعتبر فيبيعه
~~مرابحة على الثمن الأخير
# ولأبي حنيفة عليه الرحمة أن الشراء الأخير كما أوجب ملك الثوب فقد أكد
~~الربح وهو خمسه لأنه كان يحتمل البطلان بالرد بالعيب أو بغيره من أسباب
~~الفسخ فإذا اشترى فقد خرج عن احتمال البطلان فتأكد وللتأكد شبهة الأثبات
~~فكان مشتريا للثوب وخمسة الربح بعشرة من وجه فكان فيه شبهه أنه اشترى شيئين
~~ثم باع أحدهما مرابحة على ثمن الكل وذا لا يجوز من غير بيان لأن الشبهة في
~~هذا الباب لها حكم الحقيقة
# ألا ترى أنه لو اشترى ثوبا بعشرة نسيئة ثم أراد أن يبيعه مرابحة على عشرة
~~نقد ( ( ( نقدا ) ) ) لم يبعه مرابحة من غير بيان احتراز ( ( ( احترازا ) )
~~) عن الشبهة لأن للأجل شبهة أن يقابله الثمن على ما مر فوجب التحرز عنه
~~بالبيان كذا هذا فإذا باعه PageV05P224 بعشرين ثم اشتراه بعشرة صار كأنه
~~اشترى ثوبا وعشرة بعشرة فيكون العشرة بالعشرة ويبقى الثوب خاليا عن العوض
~~في عقد المعاوضة فيتمكن فيه شبهة الربا فلم يبعه مرابحة والله سبحانه
~~وتعالى أعلم
# ولو اشترى ممن لا تجوز شهادته له كالوالدين والمولدين ( ( ( والمولودين )
~~) ) والزوج والزوجة لم يجز له أن يبيعه مرابحة حتى يبين عند أبي حنيفة
# وقال أبو يوسف ومحمد له ذلك من غير بيان ولو اشترى من مكاتبه أو عبده
~~المأذون وعليه دين أو لا دين عليه لم يبعه مرابحة من غير بيان بالإجماع
# وجه قولهما أنه لا خلل في الشراء الأول لأن ملك كل واحد منهما ممتاز عن
~~ملك صاحبه منفصل عنه فصح الشراء الأول فلا يجب البيان
# كما إذا اشترى من الأجنبي
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن تهمة المسامحة في الشراء الأول قائمة لأن الناس
~~في العادات لا يماكسون في الشراء من هؤلاء فكانت ms3094 التهمة وهي الشراء بزيادة
~~الثمن قائمة فلا بد من البيان كما في المكاتب والمأذون ولأن للشراء من
~~هؤلاء شبهة عدم الصحة لأن كل واحد منهما يبيع بمال صاحبه عادة ولهذا لا
~~تقبل شهادة أحدهما لصاحبه لكونها شهادة لنفسه من وجه فكان مال كل واحد
~~منهما بعد البيع والشراء قائما معنى فكان لهذا الشراء شبهة عدم الصحة
# والشبهة في هذا الباب ملحقة بالحقيقة فيؤثر ( ( ( فتؤثر ) ) ) في
~~المرابحة كما في المكاتب والعبد المأذون
# ولو اشترى سلعة من رجل بألف درهم ثم اشترى منه من لا تقبل شهادته له بألف
~~درهم وخمسمائة فإنه يبيعه مرابحة على أقل الثمنين وذلك ألف ولا يبيعه
~~مرابحة على ألف وخمسمائة إلا ببيان عند أبي حنيفة وعندهما يبيعه مرابحة على
~~ألف وخمسمائة من غير بيان لما ذكرنا
# وأجمعوا على أنه لو اشترى عبدا بخمسمائة فباعه من المكاتب المديون أو لا
~~دين عليه بألف إنه لا يبيعه مرابحة على أكثر الثمنين
# وكذا لو اشترى المكاتب أو المأذون عبدا بخمسمائة فباعه من المولى بألف
~~لما قلنا ولو اشترى من مضاربه أو اشترى مضاربه منه فإنه يبيعه مرابحة على
~~أقل الثمنين وحصة المضارب من الربح إن كان فيه ربح وإن لم يكن ربح يبيعه
~~مرابحة على أقل الثمنين بيان ذلك إذا دفع ألفا مضاربة فاشترى رب المال عبدا
~~بخمسمائة فباعه من المضارب بألف فإن المضارب يبيعه مرابحة على خمسمائة لأن
~~جواز بيع رب المال من المضارب والمضارب من رب المال ليس بمقطوع به بل هو
~~محل الاجتهاد فإن عند زفر لا يجوز وهو القياس لأنه بيع مال نفسه على نفسه
~~والشراء من الإنسان بماله إلا أنا استحسنا الجواز بالاجتهاد مع احتمال
~~الخطأ فكان شبهة عدم الجواز قائمة فتلحق ( ( ( فتلتحق ) ) ) بالحقيقة في
~~المنع من المرابحة من غير بيان ولأنه يحتمل أن رب المال باعه من المضارب
~~بأكثر من قيمته لكن ساهله المضارب لأنه ما اشتراه بمال نفسه بل بمال رب
~~المال فتمكنت التهمة في هذا البيع فلا يبيعه مرابحة بأوفر الثمنين إلا ms3095
~~ببيان
# ولو اشترى المضارب عبدا بألف فباعه من رب المال بألف ومائتين فإن لرب
~~المال بيعه مرابحة على ألف ومائة إن كانت المضاربة بالنصف لأن المائتين ربح
~~وهي بينهما إلا أن حصة رب المال فيها شبهة وتهمة على ما ذكرنا فيطرح ذلك
~~القدر من بيع المرابحة وأما حصة المضارب فلا شبهة فيها ولا تهمة إذ لا حق
~~فيها لرب المال فيبيعه مرابحة على ألف ومائة
# وكذلك لو اشترى رب المال عبدا بألف فباعه من المضارب بمائة باعه المضارب
~~مرابحة على مائة
# وكذلك لو اشترى المضارب بألف فباعه من رب المال بمائة باعه رب المال
~~مرابحة على مائة وهي أقل الثمنين لأنه لا تهمة في الأقل وفي الأكثر تهمة
~~على ما بينا
# ولو اشترى رب المال بخمسمائة فباعه من المضارب بألف ومائة باعه المضارب
~~مرابحة على خمسمائة وخمسين لأن الخمسمائة أقل الثمنين والخمسون قدر حصة
~~المضارب من الربح فتضم إلى الخمسمائة والله عز وجل أعلم
#
# | فصل وأما حكم الخيانة إذا ظهرت
# فنقول وبالله التوفيق إذا ظهرت الخيانة في المرابحة لا يخلو إما إن ظهرت
~~في صفة الثمن وإما إن ظهرت في قدره فإن ظهرت في صفة الثمن بأن اشترى شيئا
~~بنسيئة ثم باعه مرابحة على الثمن الأول ولم يبين أنه اشتراه بنسيئة أو باعه
~~تولية ولم يبين ثم علم المشتري فله الخيار بالإجماع إن شاء أخذه وإن شاء
~~رده لأن المرابحة عقد بني على الأمانة لأن المشتري اعتمد البائع وائتمنه في
~~الخبر عن الثمن الأول فكانت الأمانة مطلوبة في هذا العقد فكانت صيانته عن
~~الخيانة مشروطة دلالة ففواتها يوجب الخيار كفوات السلامة عن العيب
# وكذا لو صالح من دين PageV05P225 ألف له على إنسان على عبد ثم باعه
~~مرابحة على الألف ولم يبين للمشتري أنه كان بدل الصلح فله الخيار لما قلنا
~~وإن ظهرت الخيانة في قدر الثمن في المرابحة والتولية بأن قال اشتريت بعشرة
~~وبعتك بربح ده يا زده أو قال اشتريت بعشرة ووليتك بما توليت ثم تبين أنه
~~كان اشتراه ms3096 بتسعه فقد اختلف في حكمه
# قال أبو حنيفة عليه الرحمة المشتري بالخيار في المرابحة إن شاء أخذه
~~بجميع الثمن وإن شاء ترك وفي التولية لا خيار له لكن يحط قدر الخيانة ويلزم
~~العقد بالثمن الباقي
# وقال أبو يوسف لا خيار له ولكن يحط قدر الخيانة فيهما جميعا وذلك درهم في
~~التولية ودرهم في المرابحة وحصة من الربح وهو جزء من عشرة أجزاء من درهم
~~وقال محمد رحمه الله له الخيار فيهما جميعا إن شاء أخذه بجميع الثمن وإن
~~شاء رده على البائع
# وجه قول محمد رحمه الله أن المشتري لم يرض بلزوم العقد إلا بالقدر المسمى
~~من الثمن فلا يلزم بدونه ويثبت له الخيار لفوات السلامة عن الخيانة كما
~~يثبت الخيار بفوات السلامة عن العيب إذا وجد المبيع معيبا
# وجه قول أبي يوسف رحمه الله أن الثمن الأول أصل في بيع المرابحة والتولية
~~فإذا ظهرت الخيانة تبين أن تسمية قدر الخيانة لم تصح فلغت تسميته وبقي
~~العقد لازما بالثمن الباقي
# ولأبي حنيفة الفرق بين المرابحة والتولية وهو أن الخيانة في المرابحة لا
~~توجب خروج العقد عن كونه مرابحة لأن المرابحة بيع بالثمن الأول وزيادة ربح
~~وهذا قائم بعد الخيانة لأن بعض الثمن رأس مال وبعضه ربح فلم يخرج العقد عن
~~كونه مرابحة وإنما أوجب تغييرا في قدر الثمن وهذا يوجب خللا في الرضا فيثبت
~~الخيار كما إذا ظهرت الخيانة في صفة الثمن بأن ظهر إن الثمن كان نسيئة ونحو
~~ذلك على ما ذكرنا بخلاف التولية لأن الخيانة فيها تخرج العقد عن كونه تولية
~~لأن التولية بيع بالثمن الأول من غير زيادة ولا نقصان وقد ظهر النقصان في
~~الثمن الأول فلو أثبتنا الخيار لأخرجناه عن كونه تولية وجعلناه مرابحة وهذا
~~إنشاء عقد آخر لم يتراضيا عليه وهذا لا يجوز فحططنا قدر الخيانة وألزمنا
~~العقد بالثمن الباقي والله سبحانه وتعالى أعلم
# هذا إذا كان المبيع عند ظهور الخيانة بمحل الفسخ فأما إذا لم يكن بأن هلك
~~أو حدث به ما يمنع الفسخ ms3097 بطل خياره ولزمه جميع الثمن لأنه إذا لم يكن بمحل
~~الفسخ لم يكن في ثبوت الخيار فائدة فيسقط كما في خيار الشرط وخيار الرؤية
~~والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | فصل وأما الإشراك فحكمه حكم التولية
# لا أنه تولية حقيقة لكنه تولية بعض المبيع ببعض الثمن وقد ذكرنا ما يتعلق
~~بالتولية من الشرائط والأحكام والذي يختص بالإشراك بيان القدر الذي تثبت
~~فيه الشركة فنقول وبالله التوفيق المشتري لا يخلو إما أن يكون لواحد وإما
~~أن يكون لاثنين أو أكثر فإن كان لواحد فأشرك فيه غيره فلا يخلو إما أن
~~يشركه في قدر معلوم كالنصف والثلث والربع ونحو ذلك وإما إن أطلق الشركة فإن
~~أشركه في قدر معلوم فله ذلك القدر لا شك فيه لأن حكم التصرف فيه يثبت في
~~قدر ما أضيف إليه هو الأصل فإن أطلق الشركة بأن قال أشركتك في هذا الكر فله
~~نصف الكر كما لو قال أشركتك في نصف الكر لأن الشركة المطلقة تقتضي المساواة
~~فتقتضي أن يكون نصيب الرجل مثل نصيبه
# ولو أشرك رجلا في نصفه فلم يقبضه حتى هلك نصفه فالرجل بالخيار إن شاء أخذ
~~نصف ما بقي وهو ربع الكر وإن شاء ترك لأنه كان له نصف شائع من ذلك فما هلك
~~هلك على الشركة وما بقي بقي على الشركة وله الخيار إذا كان قبل القبض لأن
~~الصفقة قد تفرقت عليه
# وكذلك لو باع رجلا ( ( ( رجل ) ) ) نصف الكر ثم هلك نصفه قبل القبض لما
~~قلنا
# ولو كان مكان الهلاك استحقاق بأن استحق نصف الكر فههنا يختلف حكم الشركة
~~والبيع فيكون النصف الباقي للمشتري خاصة في البيع وفي الشركة يكون بينهما
~~وإنما كان كذلك لأن البيع أضيف إلى نصف شائع وتعذر تنفيذه في النصف المستحق
~~لانعدام الملك وأمكن تنفيذه في نصف المملوك فيجب تنفيذه فيه
# وكذلك في الشركة إلا أن تنفيذه في النصف المملوك يقتضي المساواة بينهما
~~في ذلك النصف وذلك بأن يكون نصفه للرجل ونصفه له
# ولو اشترى عبدا فقال له رجل أشركني في هذا ms3098 العبد فقال قد أشركتك ثم قال
~~له رجل آخر مثل ذلك فأشركه فيه إن كان الثاني علم بمشاركة الأول فله الربع
~~وللمشتري الربع والنصف للأول وإن كان لم يعلم بمشاركته فالنصف له والنصف
~~للأول ولا شيء للمشتري لأنه إذا علم الثاني بمشاركة الأول فلم يطلب الشركة
~~منه إلا في نصيبه خاصة PageV05P226 والشركة في نصيبه تقتضي المساواة بين
~~النصيبين وهي أن يكون لكل واحد منهما الربع
# وإذا لم يعلم بالشركة فقوله أشركني طلب الشركة في الكل والإشراك في الكل
~~أن يكون نصفه له والأول قد استحق النصف بالمشاركة فيستحق الثاني النصف
~~الباقي تحقيقا للشركة المقتضية للمساواة
# ولو قال لرجل اشتر جارية فلأن بيني وبينك فقال المأمور نعم ثم لقيه غيره
~~فقال له مثل ما قال الأول فقال المأمور نعم ثم اشترى الجارية فالجارية بين
~~الآمرين ولا شيء منها للمأمور لأن الأول وكله بشراء نصف الجارية وبقبول
~~الوكالة الثانية لا يخرج عن كونه وكيلا للأول لأنه لا يمكن إخراج نفسه عن
~~الوكالة من غير محضر من الموكل فبقي وكيلا له بشراء النصف فإذا قبل الوكالة
~~من الثاني صار وكيلا في شراء النصف الآخر فإذا اشترى الجارية فقد اشتراها
~~لموكليه فكانت بينهما
# ولو لقيه ثالث فقال له مثل ما قال الأولان فقال نعم ثم اشتراها كانت
~~الجارية للأولين ولا شيء للثالث لأنه قد بقي وكيلا للأولين إذ لا يملك
~~إخراج نفسه عن وكالتهما حال غيبتهما فلم يصح قبوله الوكالة من الثالث
# شريكان شركة عنان في الرقيق أمر أحدهما صاحبه أن يشتري عبد فلان بينه
~~وبين المأمور ثم أمره آخر بمثل ذلك فاشتراه فالنصف للأجنبي والنصف للشريكين
~~لأن كل واحد من الشريكين يملك شراء الرقيق بعقد الشركة من غير أمر فكان
~~الأمر سفها فلم يصح وصح من الأجنبي فاستحق النصف واستحقاق النصف تقضية ( (
~~( تقتضيه ) ) ) الشركة والله عز وجل أعلم
# هذا إذا كان المشتري لواحد فأشركه فإن كان لاثنين فلا يخلو إما أن يكون
~~أشرك أحدهما رجلا وإما أن أشركاه جميعا فإن أشركه أحدهما فإما ms3099 إن أشركه في
~~نصيبه خاصة بأن قال أشركتك في نصيبي وإما إن أشركه في نصفه بأن قال أشركتك
~~في نصفي وإما إن أشركه مطلقا بأن قال أشركتك في هذا العبد وإما أن أشركه في
~~نصيبه ونصيب صاحبه وإما إن أشركه في نصفه بأن قال أشركتك في نصف هذا العبد
~~فإن أشركه في نصيبه خاصة فله النصف من نصيبه لأن الشركة المطلقة في نصيبه
~~تقتضي أن يكون نصيبه فيه مثل نصيبه لأنها تقتضي المساواة وكذا لو أشركه في
~~نصفه لأن الشركة المطلقة في نصفه تقتضي المساواة فيه وإن أشركه مطلقا فإن
~~أجاز شريكه فله النصف كاملا والنصف لهما وإن لم يجز فالربع له لما ذكرنا أن
~~الشركة المطلقة تقتضي المساواة فتقتضي أن يكون نصيبه وحده مثل نصيبهما
~~جميعا إلا أنه إذا لم يجز تعذر تنفيذ الإشراك في نصيبه فينفذ في نصيب صاحبه
~~فيكون له الربع وإذا أجاز أمكن إجراء الشركة على إطلاقها وهي بإطلاقها
~~تقتضي المساواة وذلك في أن يكون له النصف ولكل واحد منهما الربع وإن أشركه
~~في نصيبه ونصيب صاحبه فكذلك في ظاهر الرواية أنه إن أجاز صاحبه فله النصف
~~والنصف الآخر لهما وإن لم يجز فله الربع
# وروي عن أبي يوسف في النوادر أنه إن أجاز كان بينهما أثلاثا وإن أبى أن
~~يجيز كان له ثلث ما في يد الذي أشركه وهو سدس الكل
# وجه هذه الرواية إن إشراك أحدهما وإجازة الآخر بمنزلة إشراكهما معا لأن
~~الإجازة تستند إلى حال العقد فكأنهما أشركاه معا
# ولأن الإجازة اللاحقة بمنزلة الوكالة السابقة فصار كأن العاقد أشرك
~~بوكالة صاحبه
# وجه ظاهر الرواية أن الإشراك والإجازة تثبت على التعاقب لوجود الإشراك
~~والإجازة على التعاقب والحكم يثبت على وفق العلة فصار كما لو أشرك كل واحد
~~منهما على التعاقب
# قوله الإجازة تستند إلى حالة العقد
# قلنا نعم لكن الثابت بطريق الاستناد يثبت للحال ثم يستند فكان حكم
~~الإجازة متأخرا عن حكم الإشراك ثبوتا وإن أشركه في نصف العبد فأجاز شريكه
~~فله نصف ما ms3100 في يد هذا ونصف ما في يد الآخر وإن لم يجز فله نصف ما في يد
~~الذي أشركه لما قلنا
# هذا إذا أشركه أحدهما فأما إذا أشركاه جميعا فلا يخلو إما إن أشركاه معا
~~وإما إن أشركاه على التعاقب فإن أشركاه معا فالقياس أن يكون له النصف كاملا
~~ولكل واحد منهما الربع وفي الاستحسان يكون بينهم أثلاثا وإن أشركاه على
~~التعاقب مطلقا ولم يبينا قدر الشركة أو أشركاه في نصيبهما بأن قال كل واحد
~~منهما أشركتك في نصيبي ولم يبين في كم أشركه كان له النصف وللأولين النصف
# وجه القياس أنه لما أشركه كل واحد منهما فقد استحق نصف نصيبه فكان النصف
~~له والنصف لهما جميعا كما لو أشركاه على التعاقب
# وجه الاستحسان وهو الفرق بين حالة الاجتماع والافتراق إن الإشراك المطلق
~~من كل واحد منهما إياه في زمان واحد يقتضي المساواة في PageV05P227 أنصباء
~~الكل وهو أن يكون نصيب كل واحد منهم مثل نصيب الآخر في أن يكون المشتري
~~بينهم أثلاثا بخلاف الإشراك على التعاقب لأن الإشراك من أحدهما مطلقا في
~~زمان يقتضي أن يكون نصيبه مثل نصيبه وكذلك الإشراك الآخر في الزمان الثاني
~~فيجتمع له ربعان وهو النصف لكل واحد منهما الربع
# والله أعلم
#
# | فصل وأما المواضعة
# فهي بيع بمثل الثمن الأول مع نقصان شيء معلوم منه ويعتبر لها من الشرائط
~~والأحكام ما يعتبر للمرابحة وقد ذكرنا ذلك كله والأصل في معرفة مقدار الثمن
~~في المواضعة أن يضم قدر الوضيعة إلى رأس المال ثم يطرح منه فما بقي بعد
~~الطرح فهو الثمن
# مثاله إذا قال اشتريت هذا بعشرة وبعتك بوضيعه ده يا زده فإذا أردت أن
~~تعرف الثمن أنه كم هو فسبيلك أن تجعل كل درهم من العشرة التي هي رأس المال
~~أحد عشر جزءا فيكون الكل أحد عشر اطرح منها ( ( ( منهما ) ) ) درهما يكون
~~الثمن تسعة دراهم وجزءا من أحد عشر جزء من درهم وعلى هذا القياس تجري مسائل
~~المواضعة والله الموفق للصواب
#
# | فصل وأما شرائط لزوم البيع بعد ms3101 انعقاده ونفاذه وصحته
# فواحد وهو أن يكون خاليا عن خيارات أربعة خيار التعيين وخيار الشرط وخيار
~~العيب وخيار الرؤية فلا يلزم مع أحد هذه الخيارات وهذا عندنا وقال الشافعي
~~رحمه الله افتراق العاقدين مع الخلو عن الخيارين وهو خيار الشرط وخيار
~~العيب شرط أيضا
# ولقب المسألة أن خيار المجلس ليس بثابت عندنا وعنده ثابت
# احتج الشافعي رحمه الله بقوله عليه الصلاة والسلام المتبايعان بالخيار ما
~~لم يفترقا وهذا نص في الباب ولأن الإنسان قد يبيع شيئا ويشتري شيئا ثم يبدو
~~له فيندم فيحتاج إلى التدارك بالفسخ
# فكان ثبوت الخيار في المجلس من باب النظر للمتعاقدين
# ولنا ظاهر قوله عز وجل @QB@ يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم
~~بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم @QE@ أباح الله سبحانه وتعالى
~~الأكل بالتجارة عن تراض مطلقا عن قيد التفرق عن مكان العقد
# وعنده إذا فسخ أحدهما العقد في المجلس لا يباح الأكل فكان ظاهر النص حجة
~~عليه
# ولأن البيع من العاقدين صدر مطلقا عن شرط والعقد المطلق يقتضي ثبوت الملك
~~في العوضين في الحال فالفسخ من أحد العاقدين يكون تصرفا في العقد الثابت
~~بتراضيهما أو في حكمه بالرفع والإبطال من غير رضا الآخر وهذا لا يجوز ولهذا
~~لم ينفرد أحدهما بالفسخ والإقالة بعد الافتراق كذا هذا
# وأما الحديث فإن ثبت مع كونه في حد الآحاد مخالفا لظاهر الكتاب فالخيار
~~المذكور فيه محمول على خيار الرجوع والقبول ما داما في التبايع وهو أن
~~البائع إذا قال لغيره بعت منك كذا فله أن يرجع ما لم يقل المشتري اشتريت
~~وللمشتري أن لا يقبل أيضا وإذا قال المشتري اشتريت منك بكذا كان له أن يرجع
~~ما لم يقل البائع بعت وللبائع أن لا يقبل أيضا وهذا النوع من التأويل للخبر
~~نقله محمد في الموطأ عن إبراهيم النخعي رحمهما الله وأنه موافق لرواية أبي
~~حنيفة لما روي عن ابن سيدنا عمر رضي الله عنهما البيعان بالخيار ما لم
~~يتفرقا عن بيعهما حملناه على هذا توفيقا ms3102 بين الدلائل بقدر الإمكان والله
~~تعالى جل شأنه أعلم
#
# | فصل وأما بيان ما يكره من البياعات وما يتصل بها
# فأما البياعات المكروهة فمنها التفريق بين الرفيق ( ( ( الرقيق ) ) ) في
~~البيع
# والأصل فيه ما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال لا توله
~~والدة عن ولدها والتفرق بينهما توليه فكان منهيا
# وروي أن النبي عليه الصلاة والسلام رأى امرأة والهة في السبي فسأل عن
~~شأنها فقيل قد بيع ولدها فأمر بالرد
# وقال عليه الصلاة والسلام من فرق بين والدة وولدها فرق الله بينه وبين
~~أحبته يوم القيامة وهذا خرج مخرج الوعيد
# وروي أنه قال عليه الصلاة والسلام لا يجتمع عليهم السبي والتفريق حتى
~~يبلغ الغلام وتحيض الجارية ونهى عن التفريق في الصغر
# وروي أنه عليه الصلاة والسلام وهب من سيدنا علي رضي الله عنه غلامين
~~صغيرين فباع أحدهما فسأل رسول الله صلى الله عليه وسلم عنهما فقال بعت
~~أحدهما فقال عليه الصلاة والسلام بعهما أو رد والأمر بالجمع بينهما في
~~البيع أو رد البيع فيهما دليل على كراهة التفريق ولأن التفريق بين الصغير
~~والكبير نوع إضرار بهما لأن الصغير ينتفع بشفقة ( ( ( بشفعة ) ) ) الكبير
~~ويسكن إليه والكبير يستأنس بالصغير وذا يفوت PageV05P228 بالتفريق فيلحقهما
~~الوحشة فكان التفريق إضرارا بهما بإلحاق الوحشة وكذا بين الصغيرين لأنهما
~~يأتلفان ويسكن قلب أحدهما بصاحبه فكان التفريق بينهما إيحاشا بهما فكره
~~ولأن الصبا من أسباب الرحمة
# قال عليه الصلاة والسلام من لم يرحم صغيرنا ولم يوقر كبيرنا فليس منا
# وفي التفريق ترك الرحمة فكان مكروها
# ثم الكلام في كراهة التفريق في مواضع في بيان شرائط الكراهة وفي بيان ما
~~يحصل به التفريق وفي بيان صفة ما يحصل به التفريق أنه جائز أم لا
# أما شرائط الكراهة فمنها صغر أحدهما وهو أن يكون أحدهما صغيرا أو يكونا
~~صغيرين فإن كانا كبيرين لا يكره التفريق بينهما لما روي عن النبي عليه
~~الصلاة والسلام أنه قال لا يجتمع عليهم السبي والتفريق حتى يبلغ الغلام
~~وتحيض الجارية
# مد عليه الصلاة ms3103 والسلام النهي عن التفريق إلى غاية البلوغ فدل على اختصاص
~~الكراهة بحالة الصغر وزوالها بعد البلوغ ولأن الكراهة معلولة بالإضرار
~~بزوال الاستئناس والشفقة وترك الرحم
# وكل ذلك يختص بحالة الصغر
# ومنها الرحم وهو القرابة فإن كانا أجنبيين لم يكره التفريق بينهما
# ومنها المحرمية وهو أن يكونا ذوي رحم محرم بأن كان بينهما قرابة محرمة
~~للنكاح فلا يكره التفريق بين إبني العم ونحو ذلك لأن القربة المحرمة للنكاح
~~محرمة القطع مفترضة الوصل فكانت منشأ الشفقة والإنس بخلاف سائر القرابات
~~وكذا المحرمية بدون الرحم لا تحرم التفريق كحرمة الرضاع والمصاهرة لانعدام
~~معنى الشفقة والإنس لعدم دليلهما وهو القرابة
# ومنها أن يكون مالكهما واحد ( ( ( واحدا ) ) ) بأي سبب ملكهما بشراء أو
~~هبة أو ميراث أو صدقة أو وصية
# حتى لو كان أحدهما في ملكه والآخر في ملك ولده الصغير فلا بأس أن يبيع
~~أحدهما دون الآخر
# وكذا لو كان له ولدان صغيران أحد المملوكين في ملك أحدهما والآخر في ملك
~~الآخر لا بأس للأب أن يبيع أحدهما لأن الكراهة في التفريق أن يكونا في ملك
~~واحد وإن لم يجمعهما ملك مالك واحد لا يقع البيع تفريقا لأنهما كانا
~~متفرقين قبل البيع
# وكذا إذا كان أحدهما في ملكه والآخر في ملك مكاتبه لأنهما لم يجتمعا في
~~ملك شخص واحد لأن المكاتب فيما يرجع إلى الكسب ملحق بالأحرار فاختلف المالك
# وإن كان أحدهما في ملكه والآخر في ملك عبده المأذون
# فإن كان عليه دين مستغرق فلا بأس للمولى أن يبيع العبد الذي عنده
# فأما على أصل أبي حنيفة فظاهر لأن المولى لا يملك كسب المأذون المديون
~~فلم يوجد بالاجتماع في ملك مالك واحد وعندهما
# وإن كان يملكه لكنه ملك تعلق به حق الغرماء فكان كالأجنبي عنه فلم يوجد
~~الاجتماع معنى
# وإن لم يكن عليه دين يكره للمولى أن يبيع أحدهما لوجود الاجتماع في ملك
~~شخص واحد
# ولو كان أحدهما في ملكه والآخر في ملك مضاربه فلا بأس بالتفريق لأن مال
~~المضارب وإن لم يكن ملك المضارب ms3104 لكن له حق قوي فيه حتى جاز بيع المضارب من
~~رب ( ( ( رأس ) ) ) المال وبيع رب ( ( ( رأس ) ) ) المال من المضارب
~~استحسانا فكان رب ( ( ( رأس ) ) ) المال بمنزلة الأجنبي فلم يوجد الاجتماع
~~في ملك رجل واحد
# وعلى هذا يخرج ما إذا باع جارية كبيرة على أنه بالخيار فيها ثلاثة أيام
~~ثم ملك ولدها الصغير في مدة الخيار إنه يكره إيجاب البيع في الجارية
~~بالإجازة أو بالترك حتى تمضي المدة بل يفسخ البيع حتى لا يحصل التفريق لأن
~~خيار البائع يمنع زوال السلعة عن ملكه فكانت الجارية على ملكه فإذا ملك
~~ولدها الصغير فقد اجتمعا في ملك شخص واحد فكانت الإجازة تفريقا فيكره
# ولو باع الجارية على أن المشتري بالخيار ثلاثة أيام ثم ملك البائع ولدها
~~الصغير في المدة فلا بأس للمشتري أن يجيز البيع أو يفسخ لأن الجارية خرجت
~~عن ملك البائع بلا خلاف لأن خيار المشتري لا يمنع خروج السلعة عن ملك
~~البائع بلا خلاف بين أصحابنا وإنما الخلاف في دخولها في ملك المشتري فلم
~~يجتمع المملوكان في ملك شخص واحد فلم تكن الإجازة تفريقا
# ولو كان الخيار للمشتري ولها ابن عند المشتري لا تكره الإجازة بلا إشكال
~~لأن الإجازة لا تكون تفريقا بل تكون جمعا
# وأما الفسح ( ( ( الفسخ ) ) ) فكذلك لا يكره أيضا
# أما على أصل أبي حنيفة رحمه الله فلا يشكل أيضا لأن الجارية لم تدخل في
~~ملك المشتري لأن خيار المشتري يمنع دخول السلعة في ملكه على أصله فلم يقع
~~الفسخ تفريقا لانعدام الاجتماع في ملكه
# وأما عندهما فالجارية وإن دخلت في ملكه لكن الفسخ حقه فالإجبار
~~PageV05P229 على الإجازة إبطال لحقه وهذا لا يجوز فكان له أن يفسخ والله
~~أعلم
# ومنها أن يملكها ( ( ( يملكهما ) ) ) على الكمال فإن ملك من كل واحد
~~منهما شقصا منه لم يكره أن يبيع نصيبه من أحدهما دون الآخر لأن البيع ههنا
~~لا يقع تفريقا مطلقا لحصول التفريق قبله من وجه فلا يدخل تحت النهي عن
~~التفريق على الاطلاق
# ومنها أن يكون كل واحد منهما محلا ms3105 للبيع عند البيع فإن خرج أحدهما عن
~~محلية البيع بالتدبير أو الاستيلاد فلا بأس من بيع الآخر وإن كان فيه تفريق
~~لأنه تعذر عليه بيعهما جميعا فلو منع عن بيع الآخر لتضرر به المالك وكراهة
~~التفريق شرعا لدفع ضرر زائد فلا يجوز دفعه بإلحاق ضرر فوقه بالمالك
# ومنها أن لا يتعلق بأحدهما حق فإن تعلق بأن لحق أحدهما دين بأن استهلك
~~مال إنسان أو جنى جناية على بني آدم أو اشتراهما رجل فوجد بأحدهما عيبا لم
~~يكره التفريق بل يباع بالدين ويدفع بالجناية ويرد بالعيب لأن في المنع من
~~التفريق دفع ضرر زائد بضرر أقوى منه وهو إبطال الحق وهذا لا يجوز
# وروي عن أبي حنيفة رحمه الله إنه إذا جنى أحدهما يستحب للمالك أن يفدي
~~لما فيه من مراعاة الحقين ودفع الضرر من الجانبين وأنه حسن عقلا وشرعا
# وروي عن أبي يوسف أنه إذا اشتراهما رجل فوجد بأحدهما عيبا يردهما جميعا
~~أو يمسكهما وليس له أن يرد المعيب خاصة لأن رده خاصة تفريق وإنه إضرار فصار
~~كما إذا اشترى مصراعي باب أو زوجي خف أو فعل ( ( ( نعل ) ) ) ثم وجد
~~بأحدهما عيبا إنه ليس له أن يرد المعيب خاصة لكونه إضرارا بالبائع خاصة
# كذا هذا
# ومنها أن يكون مالكهما مسلما فإن كان كافرا لا يكره التفريق وسواء كان
~~المالك حرا أو مكاتبا أو مأذونا
# عليه دين أو لا دين عليه صغيرا أو كبيرا وسواء كان المملوكان مسلمين أو
~~كافرين
# أو أحدهما مسلما والآخر كافرا لأن ما ذكرنا من الدلائل الموجبة لكراهة
~~التفريق من النصوص والمعقول لا يوجب الفصل
# ولو دخل حربي دار الإسلام بأمان ومعه عبدان صغيران أو أحدهما صغيرا ( ( (
~~صغير ) ) ) والآخر كبير وهما ذوا رحم محرم أو اشتراهما في دار الإسلام من
~~صاحبه الذي دخل معه بأمان فأراد أن يبيع أحدهما فلا بأس للمسلم أن يشتريه
~~ولو اشتراهما من مسلم في دار الإسلام أو ذمي أو حربي دخل بأمان من ولاية
~~أخرى لا من ولايته يكره للمسلم أن يشتري ms3106 أحدهما
# ووجه الفرق أن الضرورة دفعت الكراهة في الفصل الأول لأنه لو لم يشتري ( (
~~( يشتر ) ) ) لأدخلهما في دار الحرب فيصير عونا لهم على المسلمين وهذه
~~الضرورة تنعدم في هذا الفصل لأنه يجبر على بيعهما ولا يمكن من إلحاقهما
~~بدار الحرب فلم تتحقق الضرورة
# ومنها أن لا يرضيا بالتفريق فإن رضيا لا يكره بأن كان الصبي مراهقا ورضي
~~بالبيع ورضيت أمه فبيع برضاهما لأن كراهة التفريق لمكان الضرر فإذا رضيا به
~~علم أنه لا ضرر فلا يكره والله سبحانه وتعالى أعلم
# هذا إذا اجتمع مع الصغير في ملك شخص واحد قريب واحد هو ذو رحم محرم منه
~~فأما إذا كان معه عدد من الأقارب كل واحد ذو رحم محرم من الصغير فلا يخلو
~~إما إن كانا أبوين أو غيرهما من ذوي الأرحام فإن كانا أبوين يكره التفريق
~~بينه وبين أحدهما بلا خلاف وإن كانا ممن سواهما من ذوي الرحم المحرم فأما
~~إن كان أحدهما أقرب من الصغير والآخر أبعد منه وإما إن كانا في القرب منه
~~على السواء فإن كان أحدهما أقرب لا بأس بالتفريق بين الصغير وبين الأبعد
~~منهما لأن شفقة الأقرب تغني عن شفقة الأبعد فلم يكن التفريق إضرارا بالصغير
~~سواء اتفقت قرابة الكبيرين كالأب مع الجد والأم مع الجدة أو الخالة أو
~~الخال أو اختلفت كالأم مع العمة أو العم
# وروي عن أبي يوسف أنه يكره التفريق بينه وبين أحدهما كيف ما كان لأن كل
~~واحد منهما له شفقة على الصغير وتزول بالتفريق وإن كان الكبيران في القرب
~~من الصغير شرعا سواء ينظر إن اتفقت جهة قرابتهما كالعمتين والخالتين
~~والآخرين ( ( ( والأخوين ) ) ) لأب وأم أو لأب أو لأم فالقياس أن يكره
~~التفريق بين الصغيرين وبين أحدهما وكذا روي عن أبي يوسف وفي الاستحسان لا
~~يكره إذا بقي مع الصغير قريب واحد لأن لكل واحد منهما شفقة على حدة على
~~الصغير فلا تقوم شفقة أحدهما مقام الآخر وكذا قد يختص أحدهما بزيادة شفقة
~~ليست في الآخر فكان التفريق إضرارا بتفويت ms3107 شفقته من حيث الأصل أو من حيث
~~القدر فيكره
# وجه الاستحسان أن كراهة التفريق للإضرار بالصغير بتفويت النظر وعند اتحاد
~~جهة القرابة والتساوي في القرب من الصغير كان معنى PageV05P230 النظر حاصلا
~~ببقاء أحدهما بخلاف ما إذا اختلفت الجهة لأن عند اختلاف جهة القرابة تختلف
~~الشفقة فيحصل من كل واحد منهما ما لا يحصل بالآخر فكان التفريق إضرارا
~~وكذلك لو ملك ستة أخوة أو ستة أخوات ثلاثة منهم كبار وثلاثة صغار لا بأس
~~ببيع كل صغير مع كل كبير لما قلنا
# ولو كان مع الصغير أبوان حكما بأن ادعياه حتى ثبت نسبه منهما ثم اجتمعوا
~~في ملك شخص واحد فالقياس أن لا يكره بيع أحدهما لاتحاد جهة القرابة وهي
~~قرابة الأبوة كالعمين والخالين ونحو ذلك
# وفي الاستحسان يكره لأن أباه أحدهما حقيقة فكان الثابت قرابة أحدهما
~~حقيقة إلا أنا حكمنا بثبات نسبه منهما لاستوائهما في الدعوة ولكن الأب في
~~الحقيقة أحدهما فلو باع أحدهما لاحتمل أنه باع الأب فيتحقق التفريق بخلاف
~~ماإذا كان للصغير أب وأم حيث يكره بيع أحدهما لأن قرابة كل واحد منهما
~~متحققة فكان البيع تفريقا بين الصغير وبين أحد أبويه بيقين فيكره
# وإن اختلفت جهة قرابة الكبيرين كالعمة مع الخالة والعم مع الخال والأخ
~~لأب مع الأخ لأم وما أشبه ذلك يكره التفريق لأن من يدلي بقرابة الأب إلى
~~الصغير يقوم مقام الأب والذي يدلي إليه بقرابة الأم يقوم مقام الأم فصار
~~كما لو كان مع الصغير أبا وأما
# ولو كان كذلك يكره التفريق كذا هذا امرأة سبيت وفي حجرها بنت صغيرة وقعتا
~~في سهم رجل واحد والمرأة تزعم أنها بنتها ( ( ( ابنتها ) ) ) يكره التفريق
~~بينهما وإن كان لا يثبت نسبها بمجرد دعواها في سائر الأحكام لأن الأخبار في
~~كراهة التفريق وردت في حق السبايا ولا يظهر كون الصغير ولد المسبية إلا
~~بقولها فيدل على قبولها ( ( ( قبول ) ) ) قولها في حق كراهة التفريق ولأن
~~هذا من باب الديانة وقول المرأة الواحدة في الديانات مقبول خصوصا فيما يسلك
~~فيه طريق ms3108 الاحتياط
# ولو كبرت الصغيرة في يد السابي وقد كان وطىء الكبيرة ولم يعلم من المرأة
~~المسبية إرضاع الصغيرة لا ينبغي له أن يقرب البنت وإن لم يثبت نسبها منها
~~لدعوتها لاحتمال أنها بنتها من النسب أو الرضاع فلا يقربها احتياطا ولكن لا
~~يمنع من قربانها في الحكم لأن قول المرأة الواحدة في حقوق العباد غير مقبول
~~وإن لم تكن الصغيرة في حجرها وقت السبي فلا بأس بالتفريق والجمع بينهما في
~~الوطء لأنه إذا لم تكن في حجرها عند السبي فلا دليل على كونها ولدا لها في
~~حق الحكم فلا يقبل قولها أصلا
# ولو ادعى رجل من السبايا صغيرا أو صغيرة أنه ولده قبل قوله ويثبت نسبه
~~منه سواء كان قبل الإحراز بدار الإسلام أو بعده بعد أن يكون قبل القسمة أو
~~قبل الدخول في ملك خاص بالبيع وغيره لأن دعوى الرجل صحيحة ألا ترى أنه يثبت
~~نسبه منه فيظهر في حق كراهة التفريق سواء كان الولد وقت السبي في يده أو لم
~~يكن بخلاف دعوة المرأة
# وكذلك لو ادعت المرأة أن الولد معها من هذا الرجل وهو زوجها وصدقها تثبت
~~بينهما الزوجية بتصادقهما ويثبت نسب الولد منهما ويكره التفريق بين الصغير
~~وبين أحدهما لأنه ولدهما بإقرارهما
# ولو ادعى واحد من الغانمين ولدا صغيرا من السبي أنه ولده قبل القسمة أو
~~البيع صحت دعوته ويكون ولده ثم ينظر إن كان معه علامة الإسلام كان مسلما
~~ولا يسترق وإن لم يكن معه علامة الإسلام يثبت نسبه من المدعي ( ( ( الداعي
~~) ) ) ولكنه يسترق لأن دعوته وإن صحت في حق ثبات النسب واستندت إلى وقت
~~العلوق لكنها لم تصح ولم تستند في حق الاسترقاق لأن فيه إبطال حق الغانمين
~~فلا يصدق في إبطال حق الغير
# ويجوز أن يصدق الإنسان في إقراره في حق نفسه ولا يصدق في حق غيره إذا
~~تضمن إبطال حق الغير كمن أقر بحرية عبد إنسان ثم اشتراه صح الشراء وعتق
~~عليه
# وكذا لو اشتراه ثم أقر بحريته صح إقراره في حقه ms3109 حتى يعتق عليه ولا يصح في
~~حق بائعه حتى لم يكن له أن يرجع بالثمن على بائعه ولهذا نظائر والله عز وجل
~~أعلم
#
# | فصل وأما ما يحصل به التفريق
# فهو التمليك بالبيع لأنه تنقطع به منفعة الإنس والشفقة وكذا القسمة في
~~الميراث والغنائم لأن القسمة لا تخلو عن معنى التمليك خصوصا فيما لا مثل له
~~فيحصل بها التفريق فيكره ولا بأس أن يعتق أحدهما أو يكاتبه لأن الإعتاق ليس
~~بتمليك بل هو إزالة الملك أو إنهاؤه فلا يتحقق به التفريق لأنه إذا أعتق
~~يمكنه الاستئناس بصاحبه والاحسان إليه فلم يكن الإعتاق تفريقا وكذلك
~~الكتابة لأن المكاتب حر يدا فلا تنقطع بها منفعة الإنس ونحو ذلك فلا يكون
~~تفريقا والله عز وجل أعلم
# ولئن كان تفريقا فيقع الإعتاق فوق ضرر التفريق فلا PageV05P231 يكون ضررا
~~معنى ولو باع أحدهما نسمة للعتق يكره عند أبي حنيفة وعند محمد لا يكره
# وجه قوله أن الوفاء بالوعد من مكارم الأخلاق فالظاهر من حالة المشتري
~~إنجاز ما وعد فيخرج التفريق من أن يكون ضررا لأنه يقابله نفع أعظم منه وهو
~~العتق
# وجه قول أبي حنيفة عليه الرحمة أن العتق ليس بمشروط في البيع ولو كان
~~مشروطا لأوجب فساد البيع فبقي قصد الإعتاق وتنفيذ هذا القصد ليس بلازم فبقي
~~البيع تفريقا فيكره حتى لو كان قال المشتري إن اشتريته فهو حر ثم اشتراه
~~قالوا لا يكره بالإجماع لأنه يعتق بعد الشراء لا محالة فيخرج البيع من أن
~~يكون ضررا
#
#
# | فصل وأما صفة البيع
# الذي يحصل به التفريق أنه جائز أم لا فقد اختلف العلماء فيه فقال أبو
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله البيع جائز مفيد للحكم بنفسه لكنه مكروه والبائع
~~بالتفريق آثم
# وقال أبو يوسف رحمه الله البيع فاسد في الوالدين والمولودين وفي سائر ذوي
~~الأرحام جائز
# وقال الشافعي البيع باطل في الكل
# واحتج بما روينا من الأحاديث الواردة للنهي عن التفريق وما يجري مجرى
~~النهي والبيع تفريق فكان منهي ( ( ( منهيا ) ) ) والنهي لا يصلح سببا لثبوت
~~الملك كسائر ms3110 البياعات التي ورد النهي عنها على أصله
# فأبو يوسف إنما خص البيع في الوالدين والمولودين بالفساد لورود الشرع
~~بتغليظ الوعيد بالتفريق فيهم وهو ما روينا
# ولهما أن قوله تعالى @QB@ وأحل الله البيع @QE@ ونحوه من نصوص البيع
~~يقتضي شرعية البيع على العموم والإطلاق فمن ادعى التخصيص أو التقييد فعليه
~~الدليل
# وأما الأحاديث فهي محمولة على النهي عن غير البيع وهو الإضرار فلا يخرج
~~البيع عن أن يكون مشروعا كالنهي عن البيع وقت النداء وإنما حملناه على غير
~~البيع إما حملا لخبر الواحد على موافقة الكتاب الكريم وإما لأن النهي لا
~~يرد عما عرف حسنه عقلا على ما عرف
# ومنها البيع وقت النداء وهو أذان الجمعة لقوله تعالى @QB@ يا أيها الذين
~~آمنوا إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله وذروا البيع @QE@
~~أمر بترك البيع عند النداء نهيا عن البيع لكن لغيره وهو ترك السعي فكان
~~البيع في ذاته مشروعا جائزا لكنه يكره لأنه اتصل به غير مشروع وهو ترك
~~السعي
# ومنها بيع الحاضر للباد وهو أن يكون لرجل طعام وعلف لا يبيعهما إلا لأهل
~~البادية بثمن غال لما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال لا يبيع
~~حاضر لباد دعوا الناس يرزق الله بعضهم من بعض ولو باع جاز البيع لأن النهي
~~لمعنى في غير البيع وهو الإضرار بأهل المصر فلا يوجب فساد البيع كالبيع وقت
~~النداء
# وهذا إذا كان ذلك يضر بأهل البلد بأن كان أهله في قحط من الطعام والعلف
~~فإن كانوا في خصب وسعة فلا بأس به لانعدام الضرر
# ومنها بيع متلقي السلع واختلف في تفسيره
# قال بعضهم هو أن يسمع خبر قدوم قافلة بميرة عظمة ( ( ( عظيمة ) ) )
~~فيتلقاهم الرجل ويشتري جميع ما معهم من الميرة ويدخل المصر فيبيع ما يشاء
~~من الثمن وهذا الشراء مكروه لما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال لا تتلقوا السلع حتى تبسط الأسواق وهذا إذا كان يضر بأهل البلد بأن كان
~~أهله في جدب ms3111 وقحط فإن كان لا يضرهم لا بأس
# وقال بعضهم تفسيره هو أن يتلقاهم فيشتري منهم بأرخص من سعر البلد وهم لا
~~يعلمون سعر البلد وهذا أيضا مكروه سواء تضرر به أهل البلد أم لا لأنه غرهم
~~والشراء جائز في الصورتين جميعا لأن البيع مشروع في ذاته والنهي في غيره
~~وهو الأضرار بالعامة على التفسير الأول وتغرير أصحاب السلع على التفسير
~~الثاني
# ومنها بيع المستام على سوم أخيه وهو أن يساوم الرجلان فطلب البائع بسلعته
~~ثمنا ورضي المشتري بذلك الثمن فجاء مشتر آخر ودخل على سوم الأول فاشتراه
~~بزيادة أو بذلك الثمن لما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال لا
~~يستام الرجل على سوم أخيه ولا يخطب على خطبة أخيه وروي لا يسوم الرجل على
~~سوم أخيه
# والنهي لمعنى في غير البيع وهو الإيذاء فكان نفس البيع مشروعا فيجوز
~~شراؤه ولكنه يكره
# وهذا إذا جنح البائع للبيع بالثمن الذي طلبه المشتري الأول فإن كان لم
~~يجنح له فلا بأس للثاني أن يشتريه لأن هذا ليس استياما على سوم أخيه فلا
~~يدخل تحت النهي ولانعدام معنى الإيذاء أيضا بل هو بيع من يزيد وإنه ليس
~~بمكروه لما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم باع قدحا وحلسا له ببيع من
~~يزيد وما كان رسول الله صلى الله عليه وسلم ليبيع بيعا مكروها
# وكذا في النكاح إذا خطب رجل امرأة وركن قلبها PageV05P232 إليه يكره
~~لغيره أن يخطبها لما روينا وإن لم يركن فلا بأس به
# 2 ومنها بيع السلاح من أهل الفتنة وفي عساكرهم لأن بيعه منهم من باب
~~الإعانة على الإثم والعدوان وإنه منهي ولا يكره بيع ما يتخذ منه السلاح
~~منهم كالحديد وغيره لأنه ليس معدا للقتال فلا يتحقق معنى الإعانة
# ونظيره بيع الخشب الذي يصلح لاتخاذ المزمار فإنه لا يكره وإن كره بيع
~~المزامير
# وأما ما يكره مما يتصل بالبيوع فمنها الاحتكار وقد ذكرنا جملة الكلام فيه
~~في باب الكراهية وإلحاقه بهذا الموضع أولى
# ومنها ms3112 النجش وهو أن يمدح السلعة ويطلبها بثمن ثم لا يشتريه بنفسه ولكن
~~ليسمع غيره فيزيد في ثمنه وإنه مكروه لما روي عن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أنه نهى عن النجش ولأنه احتيال للأضرار بأخيه المسلم وهذا إذا كان
~~المشتري يطلب السلعة من صاحبها بمثل ثمنها فأما إذا كان يطلبها بأقل من
~~ثمنها فنجش رجل سلعة حتى تبلغ إلى ثمنها فهذا ليس بمكروه وإن كان الناجش لا
~~يريد شراءها والله عز وجل أعلم
#
#
# | فصل وأما حكم البيع
# فلا يمكن الوقوف عليه إلا بعد الوقوف على تسمية البياعات في حق الحكم
~~فنقول وبالله التوفيق البيع في حق الحكم لا يخلو إما أن يكون صحيحا وإما أن
~~يكون فاسدا وإما أن يكون باطلا وإما أن يكون موقوفا والصحيح لا يخلو إما أن
~~يكون فيه خيار أو لا خيار فيه
# أما البيع الصحيح الذي لا خيار فيه فله أحكام لكن بعضها أصل وبعضها من
~~التوابع
# أما الحكم الأصلي فالكلام فيه في موضعين في بيان أصل الحكم وفي بيان صفته
# أما الأول فهو ثبوت الملك للمشتري في المبيع وللبائع في الثمن للحال فلا
~~بد من معرفة المبيع والثمن لمعرفة حكم البيع والأحكام المتعلقة بهما فيقع
~~الكلام في موضعين أحدهما في تفسير المبيع والثمن
# والثاني في بيان الأحكام المتعلقة بهما أما الأول فنقول ولا قوة إلا
~~بالله تعالى
# المبيع والثمن على أصل أصحابنا من الأسماء المتباينة الواقعة على معان
~~مختلفة فالمبيع في الأصل اسم لما يتعين بالتعيين والثمن في الأصل ما لا
~~يتعين بالتعيين وإن احتمل تغير هذا الأصل بعارض بأن يكون ما لا يحتمل
~~التعيين مبيعا كالمسلم فيه وما يحتمله ثمنا كرأس مال السلم إذا كان عينا
~~على ما نذكره إن شاء الله تعالى
# وأما على أصل زفر رحمه الله وهو قول الشافعي رحمه الله فالمبيع والثمن من
~~الأسماء المترادفة الواقعة على مسمى واحد وإنما يتميز أحدهما عن الآخر في
~~الأحكام بحرف الباء
# وإذا عرف هذا فالدراهم والدنانير على أصل أصحابنا أثمان لا ms3113 تتعين في عقود
~~المعاوضات في حق الاستحقاق وإن عينت حتى لو قال بعت منك هذا الثوب بهذه
~~الدراهم أو بهذه الدنانير كان للمشتري أن يمسك المشار إليه ويرد مثله
~~ولكنها تتعين في حق ضمان الجنس والنوع والصفة والقدر حتى يجب عليه رد مثل
~~المشار إليه جنسا ونوعا وقدرا وصفة
# ولو هلك المشار إليه لا يبطل العقد وعلى أصلهما يتعين حتى يستحق البائع
~~على المشتري الدراهم المشار إليها كما في سائر الأعيان المشار إليها ولو
~~هلك قبل القبض يبطل العقد كما لو هلك سائر الأعيان وجه قولهما أن المبيع
~~والثمن يستعملان استعمالا واحدا قال الله تعالى @QB@ ولا تشتروا بآياتي
~~ثمنا قليلا @QE@ سمى سبحانه وتعالى المشتري وهو المبيع ثمنا دل على أن
~~الثمن مبيع والمبيع ثمن ولهذا جاز أن يذكر الشراء بمعنى البيع
# يقال شريت الشيء بمعنى بعته
# قال الله تعالى @QB@ وشروه بثمن بخس دراهم @QE@ أي وباعوه ولأن ثمن الشيء
~~قيمته وقيمة الشيء ما يقوم مقامه ولهذا سمي قيمة لقيامه مقام غيره والثمن
~~والمثمن كل واحد منهما يقوم مقام صاحبه فكان كل واحد منهما ثمنا ومبيعا دل
~~أنه لا فرق بين الثمن والمبيع في اللغة والمبيع يحتمل التعين بالتعيين فكذا
~~الثمن إذ هو مبيع على ما بينا
# ولنا أن الثمن في اللغة اسم لما في الذمة هكذا نقل عن الفراء وهو إمام في
~~اللعة ( ( ( اللغة ) ) )
# ولأن أحدهما يسمى ثمنا والآخر مبيعا في عرف اللغة والشرع
# واختلاف الإسامي دليل اختلاف المعاني في الأصل
# إلا أنه يستعمل أحدهما مكان صاحبه توسعا لأن كل واحد منهما يقابل صاحبه
~~فيطلق اسم أحدهما على الآخر لوجود معنى المقابلة
# كما يسمى جزاء السيئة سيئة وجزاء الاعتداء اعتداء فأما الحقيقة فما ذكرنا
# وإذا كان الثمن اسما لما في الذمة لم يكن محتملا للتعيين بالإشارة فلم
~~يصح التعيين حقيقة في حق استحقاق العين فجعل كناية عن بيان الجنس المشار
~~إليه ونوعه وصفته وقدره تصحيحا لتصرف العاقل بقدر الإمكان ولأن التعيين غير
~~مفيد لأن كل عوض يطلب من المعين في المعاوضات ms3114 يمكن استيفاؤه من مثله
~~PageV05P233 فلم يكن التعيين في حق استحقاق العين مفيدا فليعتو ( ( ( فيلغو
~~) ) ) في حقه ويعتبر في بيان حق الجنس والنوع والصفة والقدر لأن التعيين في
~~حقه مفيد ثم الدراهم والدنانير عندنا أثمان على كل حال أي شيء كان في
~~مقابلتها وسواء دخله حرف الباء فيهما أو فيما يقابلهما لأنها ( ( ( لأنهما
~~) ) ) لا تتعين بالتعيين بحال فكانت أثمانا على كل حال
# وأما ما سواهما من الأموال فإن كان مما لا مثل له من العدديات المتفاوتة
~~والذرعيات فهو مبيع على كل حال لأنها تتعين بالتعين ( ( ( بالتعيين ) ) )
~~بل لا يجوز بيعها إلا عينا إلا الثياب الموصوفة المؤجلة سلما فإنها تثبت
~~دينا في الذمة مبيعة بطريق السلم استحسانا بخلاف القياس لحاجة الناس إلى
~~السلم فيها وكذا الموصوف المؤجل فيها لا بطريق السلم يثبت دينا في الذمة
~~ثمنا استحسانا وإن كان مما له مثل كالمكيلات والموزونات والعدديات
~~المتقاربة فإن كان في مقابلة المكيل أو الموزون دراهم أو دنانير فهو مبيع
~~وإن كان في مقابلته ما لا مثل له من الأعيان التي ذكرنا فإنه ينظر إن كان
~~المكيل أو الموزون معينا فهو مبيع وإن لم يكن معينا يحكم فيه حرف الباء فما
~~دخله فهو ثمن والآخر مبيع وإن كان أحدهما معينا والآخر موصوفا أو كان كل
~~واحد منهما موصوفا فإنه يحكم فيه حرف الباء فما صحبه فهو الثمن والآخر
~~المبيع
# وأما الفلوس الرائجة فإن قوبلت بخلاف جنسها فهي أثمان وكذا إن قوبلت
~~بجنسها متساوية في العدد وإن قوبلت بجنسها متفاضلة في العدد فهي مبيعة عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف وعند محمد هي أثمان على كل حال والله عز وجل أعلم
# وأما بيان ما يتعلق بهما من الأحكام فمنها أنه لا يجوز التصرف في المبيع
~~المنقول قبل القبض بالإجماع وفي العقار اختلاف ويجوز التصرف في الأثمان قبل
~~القبض إلا الصرف والسلم
# وقال الشافعي رحمه الله إن كان الثمن عينا لا يجوز التصرف فيها قبل القبض
~~وهذا على أصله مستقيم لأن الثمن والمبيع عنده من الأسماء المترادفة ms3115 الواقعة
~~على مسمى واحد فكان كل واحد منهما مبيعا ولا يجوز بيع المبيع قبل القبض وإن
~~كان دينا فله فيه قولان في قول لا يجوز أيضا لما روي عن النبي عليه الصلاة
~~والسلام أنه نهى عن بيع ما لم يقبض فيتناول العين والدين
# ولنا ما روي عن عبد الله بن سيدنا عمر رضي الله عنهما أنه قال يا رسول
~~الله إنا نبيع الإبل بالبقيع ونأخذ مكان الدراهم الدنانير ومكان الدنانير
~~الدراهم فقال عليه الصلاة والسلام لا بأس إذا كان بسعر يومهما وافترقتما
~~وليس بينكما شيء وهذا نص على جواز الاستبدال من ثمن المبيع ولأن قبض الدين
~~بقبض العين لأن قبض نفس الدين لا يتصور لأنه عبارة عن مال حكمي في الذمة أو
~~عبارة عن الفعل وكل ذلك لا يتصور فيه قبضه حقيقة فكان قبضه بقبض بدله وهو
~~قبض الدين ( ( ( العين ) ) ) فتصير العين المقبوضة مضمونة على القابض وفي
~~ذمة المقبوض منه مثلها في المالية فيلتقيان قصاصا
# هذا هو طريق قبض الديون وهذا المعنى لا يوجب الفصل بين أن يكون المقبوض
~~من جنس ما عليه أو من خلاف جنسه لأن المقاصة إنما تتحقق بالمعنى وهو
~~المالية والأموال كلها في معنى المالية جنس واحد وبه تبين أن المراد من
~~الحديث العين لا الدين لأن النهي عن بيع ما لم يقبض يقتضي أن يكون المبيع
~~شيئا يحتمل القبض ونفس الدين لا يحتمل القبض على ما بينا فلا يتناوله النهي
~~بخلاف السلم والصرف
# أما الصرف فلأن كل واحد من بدلي الصرف مبيع من وجه وثمن من وجه لأن البيع
~~لا بد له من مبيع إذ هو من الأسماء الإضافية وليس أحدهما بجعله مبيعا أولى
~~من الآخر فيجعل كل واحد منهما مبيعا من وجه وثمنا من وجه فمن حيث هو ثمن
~~يجوز التصرف فيه قبل القبض كسائر الأثمان ومن حيث هو مبيع لا يجوز فرجحنا
~~جانب الحرمة احتياطا
# وأما المسلم فيه فلأنه مبيع بالنص والاستبدال بالمبيع المنقول قبل القبض
~~لا يجوز ورأس المال ألحق بالمبيع العين ms3116 في حق حرمة الاستبدال شرعا فمن ادعى
~~الإلحاق في سائر الأموال فعليه الدليل وكذا يجوز التصرف في القرض قبل القبض
# وذكر الطحاوي رحمه الله أنه لا يجوز وفرق بين القرض وسائر الديون
# ووجه الفرق له أن الإقراض إعارة لا مبادلة ألا ترى أنه لا يلزم الأجل فيه
~~كما في العارية ولو كان مبادلة للزم فيه الأجل وكذا لا يملكه الأب والوصي
~~والمكاتب والمأذون وهؤلاء يملكون المبادلة ولأنه لو جعل مبادلة لما جاز
~~لأنه يتمكن فيه الربا وهو فضل العين على الدين دل أنه إعارة والواجب في
~~العارية رد العين وأنه لا يحصل بالاستبدال
# وجه ظاهر الرواية إن الأقراض في الحقيقة مبادلة الشيء بمثله فإن
~~PageV05P234 الواجب على المستقرض مثل ما استقرض دينا في ذمته لا عينه فكان
~~محتملا للاستبدال كسائر الديون ولهذا اختص جوازه بما له مثل من المكيلات
~~والموزونات والعدديات المتقاربة دل أن الواجب على المستقرض تسليم مثل ما
~~استقرض لا تسليم عينه إلا أنه أقيم تسليم المثل فيه مقام تسليم العين كأنه
~~انتفع بالعين مدة ثم ردها إليه فأشبه دين الاستهلاك وغيره والله عز وجل
~~أعلم
# ومنها أنه لا يجوز بيع ما ليس عند البائع إلا السلم خاصة لما روي أن رسول
~~الله نهى عن بيع ما ليس عند الإنسان ورخص في السلم ويجوز الشراء بثمن ليس
~~عند المشتري لما روي أن النبي اشترى من يهودي طعاما بثمن ليس عنده ورهنه
~~درعه
# وعلى هذا يخرج ما إذا قال اشتريت منك هذه الحنطة بدرهم أو دينارا ( ( (
~~دينار ) ) ) إلى شهر أو قال اشتريت منك درهما أو دينار ( ( ( دينارا ) ) )
~~إلى شهر بهذه الحنطة أنه يجوز لما ذكرنا أن الدراهم والدنانير أثمان على كل
~~حال فكان ما يقابلها مبيعا فيكون مشتريا بثمن ليس عنده وأنه جائز
# ولو قال بعت منك قفيز حنطة بهذا الدرهم أو بهذا الدينار ووصف الحنطة لكنه
~~لم يذكر شرائط السلم أو قال بعت منك هذا الدرهم أو هذا الدينار بقفيز من
~~حنطة ووصفها ولم يذكر شرائط السلم لا يجوز ms3117 لأن الدراهم والدنانير أثمان بأي
~~شيء قوبلت فكان ما في مقابلتها مبيعا فيكون بائعا ما ليس عنده
# ولا يجوز بيع ما ليس عند الإنسان إلا السلم خاصة ولم يذكر شرائط السلم
~~فلو ذكر في هذا البيع شرائط السلم جاز عند أصحابنا الثلاثة وإن لم يذكر لفظ
~~السلم وعند زفر لا يجوز مال لم يذكر لفظ السلم والصحيح قولنا لما ذكرنا أن
~~السلم نوع بيع إلا أنه بيع اختص بشرائط فإذا أتى بها فقد أتى بالسلم وإن لم
~~يتلفظ به ولو تصارفا دينارا بدينار أو عشرة دراهم بعشرة دراهم أو دينارا
~~بعشرة بغير أعيانها وليس عندهما شيء من ذلك فاستقرضا في المجلس ثم تقابضا
~~وافترقا جاز لأن الدراهم والدنانير أثمان على كل حال فكان كل واحد منهما
~~مشتريا بثمن ليس عنده لا بائعا وأنه جائز إلا أنه لا بد من التقابض لأنه
~~صرف
# ولو تبايعا تبرا بتبر بغير أعيانهما وليس عندهما شيء من ذلك ثم استقرضا
~~قبل الافتراق فتقابضا ثم افترقا ففيه روايتان ذكر في الصرف أنه يجوز وجعله
~~بمنزلة الدراهم والدنانير المضروبة وذكر في المضاربة وجعله بمنزلة العروض
~~حيث قال لا تجوز المضاربة فعلى هذه الرواية لا يجوز البيع ويحتمل أن يوفق
~~بين الروايتين بأن تحمل رواية كتاب الصرف على موضع يروج التبر فيه رواج
~~الدراهم والدنانير المضروبة ورواية كتاب المضاربة على موضع لا يروج رواجها
# وعلى هذا يخرج ما إذا قال بعت منك هذا العبد بكذا كر حنطة ووصفها أنه
~~يجوز لأنه جعل الحنطة الموصوفة ثمنا حيث أدخل فيها حرف الباء فيكون الآخر
~~مبيعا فكان هذا بيع العبد بحنطة موصوفة في الذمة فيجوز
# ولو قال اشتريت منك كذا كر حنطة ووصفها بهذا العبد لا يجوز إلا بطريق
~~السلم لأنه جعل العبد ثمنا بدلالة حرف الباء فكانت الحنطة مبيعة فكان بائعا
~~ما ليس عنده فلا يجوز إلا بشرائط السلم من الأجل وبيان مكان الإيفاء وقبض
~~رأس المال ونحو ذلك عندنا وعند زفر لا يجوز ما لم يذكر لفظ السلم على ms3118 ما مر
# وعلى هذا يخرج ما إذا قال بعت منك هذه الحنطة على أنها قفيز بقفيز حنطة
~~ووصفها أو قال بعت منك هذه الحنطة على أنها قفيز بقفيزي شعير ووصفهما ما أن
~~البيع جائز لأنه جعل العين منهما مبيعا والدين الموصوف في الذمة ثمنا
~~بإدخال حرف الباء عليه فيجوز لكن قبض الدين منهما قبل الافتراق بشرط ( ( (
~~يشرط ) ) ) لأن من شرط جواز البيع أن يكون الافتراق فيه عن عين بعين وذلك
~~بقبض الدين منهما لأن الدين لا يتعين إلا بالقبض
# ولو قبض الدين منهما ثم افترقا عن المجلس قبل قبض العين جاز لأنهما
~~افترقا عن عين بعين ولو قال اشتريت منك قفيز حنطة ووصفها بهذا القفيز من
~~الحنطة أو قال اشتريت منك قفيزي شعير ووصفهما بهذه الحنطة على أنها قفيز لا
~~يجوز وإن أحضر الموصوف في المجلس لأنه جعل الموصوف منهما مبيعا والآخر ثمنا
~~بقرينة حرف الباء فيكون بائعا ما ليس عنده وبيع ما ليس عند الإنسان لا يكون
~~إلا بطريق السلم ولا سبيل إلى تجويزه سلما لأن إسلام المكيل في المكيل لا
~~يجوز
# ولو تبايعا مكيلا موصوفا بمكيل موصوف أو موزونا موصوفا بموزون موصوف مما
~~يتعين بالتعيين بأن قال بعت منك قفيز حنطة ووصفها بقفيز حنطة ووصفها أو
~~بقفيزي شعير ووصفهما أو قال بعت منك من سكر ووصفه بمن سكر ووصفه وليس
~~PageV05P235 عندهما شيء من ذلك ثم استقرضا وتقابضا ثم افترقا لا يجوز البيع
~~لأن الذي صحبه منهما حرف الباء يكون ثمنا والآخر مبيعا فيكون بائعا ما ليس
~~عنده فلا يجوز إلا سلما والسلم في مثله لا يجوز لأنه إسلام المكيل في
~~المكيل وإسلام الموزون الذي يتعين في الموزون الذي يتعين وكل ذلك لا يجوز
~~والله عز وجل أعلم
# وعلى هذا يخرج الشراء بالدين ممن عليه الدين شيئا بعينه أو بغير عينه
~~قبضه أو لم يقبضه وجملة الكلام فيه أن الدين لا يخلو من أن يكون دراهم أو
~~دنانير أو فلوسا أو مكيلا أو موزونا أو قيمة المستهلك فإن كان ms3119 دراهم أو
~~دنانير فاشترى به شيئا بعينه جاز الشراء وقبض المشتري ليس بشرط لأنه يكون
~~افتراقا عن عين بدين وأنه جائز فيما لا يتضمن ربا النساء ولا يتضمن ههنا
~~وكذلك إن كان الدين مكيلا أو موزونا أو قيمة المستهلك لما قلنا
# ولو اشترى بدينه وهو دراهم شيئا بغير عينه بأن اشترى بها دينارا أو فلوسا
~~أو هو فلوس فاشترى بها دراهم أو دنانير أو فلوسا جاز الشراء لكن يشترط قبض
~~المشتري في المجلس حتى لا يحصل الافتراق عن دين بدين لأن المشتري لا يتعين
~~إلا بالقبض
# ولو كان دينه دراهم أو دنانير أو فلوسا فاشترى بها مكيلا موصوفا أو
~~موزونا موصوفا أو ثيابا موصوفة مؤجلة لم يجز الشراء لأن الدراهم والدنانير
~~أثمان على كل حال
# وكذا الفلوس عند المقابلة بخلاف جنسها فلم تكن مبيعة فكان الآخر مبيعا
~~بائعا ( ( ( بيع ) ) ) ما ليس عند الإنسان
# ولا يجوز بيع ما ليس عند الإنسان إلا بطريق السلم ولا سبيل إلى تجويزه
~~بطريق السلم لأن رأس المال دين بخلاف الفصل الأول لأن كل واحد منهما ثمنا
~~فكان مشتريا بثمن ليس عنده وأنه جائز لكن لا بد من التسليم كيلا يكون
~~الافتراق عن دين بدين
# وإن كان الدين مكيلا أو موزونا فباعه بدراهم أو بدنانير أو بفلوس أو
~~اشترى هذه الأشياء بدينه جاز لأن الدراهم والدنانير أثمان على كل حال
# وكذا الفلوس عند مقابلتها بخلاف جنسها فكان من عليه الدين مشتريا بثمن
~~ليس عنده وذلك جائز لكن يشترط القبض في المجلس لئلا يؤدي إلى الافتراق عن
~~دين بدين
# ولو اشترى بالدين الذي هو مكيل أو موزون مكيلا أو موزونا من خلاف جنسه
~~ينظر أن جعل الدين منهما مبيعا والآخر ثمنا بأن أدخل فيه حرف الباء وإن كان
~~بغير عينه جاز لأنه يكون مشتريا بثمن ليس عنده إلا أن القبض في المجلس شرط
~~فلا يكون افتراقا عن دين بدين
# وإن جعل الدين منهما ثمنا بأن أدخل حرف الباء فيه والآخر مبيعا لم يجز
~~الشراء وإن أحضر في ms3120 المجلس لأنه بائع ما ليس عنده وبيع ما ليس عند الإنسان
~~لا يجوز إلا بطريق السلم وإذا كان رأس المال دينا لا يجوز السلم
# وإن كان الدين قيمة المستهلك فإن كان المستهلك مما له مثل فهذا والأول
~~سواء لأن الواجب باستهلاكه مثله فإذا اشترى به شيئا من خلاف جنسه فحكمه ما
~~ذكرنا وإن كان مما لا مثل له فاشترى به شيئا بعينه جاز وقبض المشتري ليس
~~بشرط لأن الواجب باستهلاكه القيمة والقيمة دراهم أو دنانير فصار مشتريا
~~بدين الدراهم والدنانير شيئا بعينه فيجوز ولا يشترط قبض المشتري لأنه يحصل
~~الافتراق عن عين بدين ولا بأس به فيما لا يتضمن ربا النساء
# ولو اشترى به شيئا بغير عينه من المكيل أو الموزون ينظر إن جعل ما عليه
~~مبيعا وهذا ثمنا بأن أدخل عليه حرف الباء يجوز الشراء لأنه اشترى بثمن ليس
~~عنده فيجوز لكن لا بد من القبض في المجلس وإن جعل ما عليه ثمنا بأن صحبه
~~حرف الباء لا يجوز وإن أحضر في المجلس لأنه باع ما ليس عند الإنسان فلا
~~يجوز إلا بطريق السلم ولا سبيل إليه لأن رأس ماله دين
# ولو وقع الصلح عن المستهلك على الدراهم أو الدنانير وقضى به الحاكم جاز
~~ولا يكون القبض شرطا لأن هذا ليس شراء بالدين بل هو نفس حقه
# ولو صالح على دراهم أو دنانير أكثر من قيمة المستهلك جاز الصلح عند أبي
~~حنيفة
# وعند أبي يوسف ومحمد يجوز بقدر القيمة
# والفضل على القيمة باطل وهي من مسائل الغصب نذكرها إن شاء الله تعالى
# ولو تبايعا عينا بفلوس بأعيانها بأن قال بعت منك هذا الثوب أو هذه الحنطة
~~بهذه الفلوس جاز ولا يتعين وإن عينت بالإشارة إليها حتى كان للمشتري أن
~~يمسكها ويرد مثلها
# ولو هلكت قبل القبض لا يبطل البيع لأنها وإن لم تكن في الوضع ثمنا فقد
~~صارت ثمنا بإصلاح ( ( ( باصطلاح ) ) ) الناس ومن شأن الثمن أن لا يتعين
~~بالتعيين
# وكذا إذا تبايعا درهما بعينه أو دينارا بعينه بفلوس بأعيانها ms3121 فإنها لا
~~تتعين أيضا كما لا تتعين الدراهم والدنانير لما قلنا
# إلا أن القبض في المجلس ههنا شرط PageV05P236 بقاء العقد على الصحة حق (
~~( ( حتى ) ) ) لو افترقا من غير تقابض أصلا يبطل العقد لحصول الافتراق عن
~~دين بدين
# ولو لم يوجد القبض إلا من أحد الجانبين دون الآخر فافترقا مضى العقد على
~~الصحة لأن المقبوض صار عينا بالقبض فكان افتراقا عن عين بدين وإنه جائز إذا
~~لم يتضمن ربا النساء ولم يتضمن ههنا لانعدام القدر المتفق والجنس
# وكذا إذا تبايعا فلسا بعينه بفلس بعينه فالفلسان لا يتعينان وإن عينا إلا
~~أن القبض في المجلس شرط حتى يبطل بترك التقابض في المجلس لكونه افتراقا عن
~~دين بدين
# ولو قبض أحد البدلين في المجلس فافترقا قبل قبض الآخر ذكر الكرخي أنه لا
~~يبطل العقد لأن اشتراط القبض من الجانبين من خصائص الصرف وهذا ليس بصرف
~~فيكتفي فيه بالقبض من أحد الجانبين لأن به يخرج عن كونه افتراقا عن دين
~~بدين
# وذكر في بعض شروح مختصر الطحاوي رحمه الله أنه يبطل لا لكونه صرفا بل
~~لتمكن ربا النساء فيه لوجود أحد وصفي علة ربا الفضل وهو الجنس وهو الصحيح
~~ولو تبايعا فلوسا بدراهم على أن كل واحد منهما بالخيار وتقابضا وافترقا بطل
~~البيع لأن الخيار يمنع انعقاد العقد في حق الحكم فيمنع صحة التقابض فيحصل
~~الافتراق لا عن قبض أصلا فيبطل البيع ولو كان الخيار لأحدهما فكذلك عند أبي
~~حنيفة وعندهما يجوز بناء على أن شرط الخيار يعمل في الجانبين جميعا عنده
~~وينعدم القبض من الجانبين وعندهما لا يعمل إلا من جانب واحد فينعدم القبض
~~من أحد الجانبين وهذا لا يمنع جواز العقد والأصل المحفوظ أن العقد في حق
~~القبض على مراتب
# منها ما يشترط فيه التقابض وهو القبض من الجانبين وهو الصرف ومنها ما لا
~~يشترط فيه القبض أصلا كبيع العين بالعين مما سوى الذهب والفضة وبيع العين
~~بالدين مما لا يتضمن ربا النساء كبيع الحنطة بالدراهم ونحوها ومنها مما
~~يشترط فيه القبض ms3122 من أحد الجانبين كبيع الدراهم بالفلوس وبيع العين بالدين
~~مما يتضمن ربا النساء كبيع المكيل بالمكيل والموزون بالموزون إذا كان الدين
~~منهما ثمنا وبيع الدين بالعين وهو السلم
# ولو تبايعا فلسا بعينه بفلسين بأعيانهما جاز عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~ويتعين كل واحد منهما حتى لو هلك أحدهما قبل القبض بطل العقد وكذا إذا رد
~~بالعيب أو استحق
# ولو أراد أحدهما أن يدفع مثله ليس له ذلك وعند محمد يتعين ولا يجوز البيع
~~وقد ذكرنا المسألة مع دلائلها فيما تقدم
# ولو تبايعا فلسا بغير عينه بفلسين بغير أعيانهما أو عين أحدهما ولم يعين
~~الآخر لا يجوز في الرواية المشهورة عنهم وعن أبي يوسف أنه يجوز والصحيح
~~جواب ظاهر الرواية لأن الفلس في هذه الحالة لا يخلو من أن يكون من العروض
~~أو من الأثمان فإن كان من العروض فالتعيين في العروض شرط الجواز ولم يوجد
# وإن كان الأثمان فالمساواة فيها شرط الجواز ولم يوجد ولأن تجويز هذا
~~البيع يؤدي إلى ربح ما لم يضمن لأن مشتري الفلسين يقبضهما وينقد أحدهما
~~ويبقي الآخر عن غير ضمان فيكون ربح ما لم يضمن وأنه منهي
# ولو تبايعا فلسا بفلسين وشرطا الخيار ينبغي أن يجوز على قولهما لأن
~~الفلوس في هذه الحالة كالعروض وعندهما لا يشترط فيها فلم يكن الخيار مانعا
~~والله عز وجل أعلم
# ولو اشترى شيئا بفلوس كاسدة في موضع لا تنفق فإن كانت بأعيانها جاز وإن
~~لم تكن معينة لم يجز لأنها في ذلك الموضع عروض ( ( ( عرض ) ) ) والتعيين
~~شرط الجواز في بيع العروض
# ومنها أن للبائع حق حبس المبيع حتى يقبض الثمن إذا كان الثمن حالا وليس
~~للمشتري أن يمتنع من تسليم الثمن إلى البائع حتى يقبض المبيع إذا كان
~~المبيع حاضرا لأن البيع عقد معاوضة والمساواة في المعاوضات مطلوبة
~~المتعاوضين عادة وحق المشتري في المبيع قد تعيين ( ( ( تعين ) ) ) بالتعيين
~~في العقد وحق البائع في الثمن لم يتعين بالعقد لأن الثمن في الذمة فلا
~~يتعين بالتعيين إلا بالقبض فيسلم الثمن أولا ms3123 ليتعين فتتحقق المساواة
# وإن كان المبيع غائبا عن حضرتهما فللمشتري أن يمتنع عن التسليم حتى يحضر
~~المبيع لأن تقديم تسليم الثمن لتتحقق المساواة وإذا كان المبيع غائبا لا
~~تتحقق المساواة بالتقديم بل يتقدم حق البائع ويتأخر حق المشتري حيث يكون
~~الثمن بالقبض عينا مشارا إليه والمبيع لا ولأن من الجائز أن المبيع قد هلك
~~وسقط الثمن عن المشتري فلا يؤمر بالتسليم إلا بعد المبيع سواء كان المبيع
~~في ذلك المصر أو في موضع آخر بحيث تلحقه المؤنة بالإحضار
# فرق بين هذا وبين الرهن فإن الراهن إذا PageV05P237 امتنع من قضاء الدين
~~لإحضار الرهن ينظر في ذلك إن كان الرهن في ذلك المصر بحيث لا يلحق المرتهن
~~مؤنة في الإحضار يؤمر بإحضاره أولا كما في البيع لجواز أن الرهن قد هلك
~~وسقط الدين عن المرتهن ( ( ( الراهن ) ) ) بقدره وإن كان في موضع يلحقه
~~المؤنة في الإحضار لا يؤمر المرتهن بالإحضار أولا بل يؤمر الراهن بقضاء
~~الدين أولا إن كان مقرا أن الرهن قائم ليس بهالك وإن ادعى أنه هالك وقال
~~المرتهن هو قائم فالقول قول المرتهن مع يمينه فإذا حلف يؤمر بقضاء الدين
# ووجه الفرق بينهما أن البيع عقد معاوضة ومبنى المعاوضة على المساواة ولا
~~تتحقق المساواة إلا بالإحضار على ما مر بخلاف الرهن فإنه عقد ليس بمعاوضة
~~بل هو عقد أمانة بمنزلة عقد الوديعة كان المرهون أمانة في يد المرتهن إلا
~~أنه إذا هلك يسقط الدين عن الراهن لا لكونه مضمونا بل لمعنى آخر على ما عرف
~~وإذا لم يكن معاوضة لم يكن الدين عوضا عن الرهن فلا يلزم تحقيق المساواة
~~بينهما بإحضار الرهن إذا كان بحيث تلحقه المؤنة بالإحضار
# ولو تبايعا عينا بعين سلما معا لما ذكرنا إن المساواة في عقد المعاوضة
~~مطلوبة للمتعاوضين عادة وتحقيق المساواة ههنا في التسليم معا ولأن تسليم
~~المبيع مستحق وليس أحدهما بتقديم التسليم أولى من الآخر لأن كل واحد منهما
~~مبيع فيسلمان معا
# وكذا لو تبايعا دينا بدين سلما معا تحقيقا للمساواة التي هي مقتضى ms3124
~~المعاوضات المطلقة ولاستواء كل واحد منهما في استحقاق التسليم بخلاف ما إذا
~~تبايعا عينا بدين لأن الدين لا يصير عينا إلا بالقبض فلا تتحقق المساواة
~~إلا بتسليمه أولا على ما بينا والله عز وجل أعلم ومنها أن هلاك المبيع قبل
~~القبض يوجب انفساخ البيع
# وجملة الكلام فيه أن المبيع لا يخلو إما أن يكون أصلا وإما أن يكون تبعا
~~وهو الزوائد المتولدة من المبيع فإن كان أصلا فلا يخلو إما إن هلك كله وإما
~~إن هلك بعضه ولا يخلو إما إن هلك قبل القبض وإما إن هلك بعده وكل ذلك لا
~~يخلو إما إن هلك بآفة سماوية وإما إن هلك بفعل البائع أو بفعل المشتري أو
~~بفعل أجنبي فإن هلك كله قبل القبض بآفة سماوية انفسخ البيع لأنه لو بقي
~~أوجب مطالبة المشتري بالثمن
# وإذا طالبه بالثمن فهو يطالبه بتسليم المبيع وأنه عاجز عن التسليم فتمتنع
~~المطالبة أصلا فلم يكن في بقاء البيع فائدة فينفسخ وإذا انفسخ البيع سقط
~~الثمن عن المشتري لأن انفساخ البيع ارتفاعه من الأصل كأن لم يكن
# وكذا إذا هلك بفعل المبيع بأن كان حيوانا فقتل نفسه لأن فعله على نفسه
~~هدر فكأنه هلك بآفة سماوية وكذا إذا هلك بفعل البائع يبطل البيع ويسقط
~~الثمن عن المشتري عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله لا يبطل وعلى البائع ضمان القيمة أو المثل
# وجه قوله أنه أتلف مالا مملوكا للغير بغير إذنه فيجب عليه ضمان المثل أو
~~القيمة كما لو أتلفه بعد القبض ولا فرق سوى أن المبيع قبل القبض في يده
# وهذا لا يمنع وجوب الضمان كالمرتهن إذا أتلف المرهون في يده
# ولنا أن المبيع في يد البائع مضمون بأحد الضمانين وهو الثمن ألا ترى لو
~~هلك في يده سقط الثمن عن المشتري فلا يكون مضمونا بضمان آخر إذ المحل
~~الواحد لا يقبل الضمانين بخلاف الرهن
# فإن المضمون بالرهن على المرتهن معنى المرهون لا عينه بل عينه أمانة حتى
~~كان كفنه ونفقته على الراهن والمضمون بالإتلاف عينه فإيجاب ms3125 ضمان القيمة لا
~~يؤدي إلى كون المحل الواحد مضمونا بضمانين لاختلاف محل الضمان بخلاف البيع
~~وسواء كان البيع باتا أو بشرط الخيار لأن المبيع في يد البائع مضمون بالثمن
~~في الحالين فيمنع كونه مضمونا بضمان آخر
# وإن هلك بفعل المشتري لا ينفسخ البيع وعليه الثمن لأنه بالإتلاف صار
~~قابضا كل المبيع لأنه لا يمكنه إتلافه إلا بعد إثبات يده عليه وهو معنى
~~القبض فيتقرر عليه الثمن وسواء كان البيع باتا أو بشرط الخيار للمشتري لأن
~~خيار المشتري لا يمنع زوال البيع عن ملك البائع بلا خلاف فلا يمنع صحة
~~القبض فلا يمنع تقرر الثمن
# وإن كان البيع بشرط الخيار للبائع أو كان البيع فاسدا فعليه ضمان مثله إن
~~كان مما له مثل وإن كان مما لا مثل له فعليه قيمته لأن خيار البائع يمنع
~~زوال السلعة عن ملكه بلا خلاف فكان المبيع على حكم ملك البائع وملكه مضمون
~~بالمثل أو القيمة
# وكذا المبيع بيعا فاسدا مضمون بالمثل أو القيمة وإن هلك بفعل أجنبي فعليه
~~ضمانه لا شك فيه لأنه أتلف مالا مملوكا لغيره بغير إذنه ولا يد له عليه
~~فيكون مضمونا عليه بالمثل أو القيمة والمشتري بالخيار إن شاء فسخ البيع
~~فيعود المبيع إلى ملك البائع فيتبع الجاني فيضمنه PageV05P238 مثله إن كان
~~من ذوات الأمثال وقيمته إن لم يكن من ذوات الأمثال وإن شاء اختار البيع
~~فاتبع الجاني بالضمان واتبعه البائع بالثمن لأن المبيع قد تعين في ضمان
~~البائع لأنه كان عينا فصار قيمة وتعين المبيع في ضمان البائع يوجب الخيار
# ثم إن اختار الفسخ وفسخ واتبع البائع الجاني بالضمان وضمنه ينظر إن كان
~~الضمان من جنس الثمن وفيه فضل على الثمن لا يطيب له الفضل لأن الفضل ربح ما
~~لم يملك لزوال المبيع عن ملكه بنفس البيع وربح ما لم يضمن لا يطيب لنهي
~~النبي عن ربح ما لم يضمن ولما فيه من شبهة الربا فربح ما لم يضمن أولى وإن
~~كان الضمان من خلاف جنس الثمن طاب الفضل ms3126 لأن الربا لا يتحقق عند اختلاف
~~الجنس وإن اختار البيع واتبع الجاني بالضمان وضمنه فإن كان الضمان من جنس
~~الثمن لا يطيب له الفضل لأنه ربح ما لم يضمن في حقه لا ربح ما لم يملك لأن
~~المبيع ملكه وإن كان من خلاف جنسه طاب الفضل له لما قلنا
# ولو كان المشتري عبدا فقتله أجنبي قبل القبض فإن كان القتل خطأ لا ينفسخ
~~البيع وللمشتري خيار الفسخ والبيع لما قلنا إلا أن ههنا إذا اختار الفسخ
~~وفسخ البيع اتبع البائع عاقلة القاتل فأخذ قيمته في ثلاث سنين وإن اختار
~~المبيع اتبع العاقلة بقيمته في ثلاث سنين
# ولو كان القتل عمدا اختلفوا فيه على ثلاثة أقوال قال أبو حنيفة عليه
~~الرحمة إن المشتري بالخيار إن شاء فسخ البيع وللبائع أن يقتص القاتل بعبده
~~وإن شاء اختار البيع وله أن يقتص القاتل بعبده وعليه جميع الثمن
# وقال أبو يوسف رحمه الله المشتري بالخيار إن شاء فسخ البيع ويعود المبيع
~~إلى ملك البائع وليس للبائع أن يقتص ولكنه يأخذ من مال القاتل القيمة في
~~ثلاث سنين وإن شاء اختار البيع وللمشتري أن يقتص وعليه جميع الثمن
# وقال محمد لا قصاص على القاتل بحال والمشتري بالخيار إن شاء فسخ البيع
~~والبائع يأخذ القيمة من القاتل في ثلاث سنين وإن شاء اختار البيع واتبع
~~القاتل بالقيمة في ثلاث سنين
# وجه قول محمد رحمه الله أن العبد لم يكن على ملك البائع وقت القتل بل كان
~~على ملك المشتري فلم ينعقد السبب موجبا للقصاص للبائع وملك المشتري لم يكن
~~مستقرا بل كان محتملا للعود إلى ملك البائع بالفسخ فلا تثبت ولاية الاقتصاص
~~لأحدهما
# وجه قول أبي يوسف أنه لا سبيل إلى إثبات ولاية الاقتصاص للبائع لما قاله
~~محمد وهو أن القتل صادف محلا ليس بمملوك للبائع عند القتل فأما الملك فثابت
~~للمشتري وقت القتل وقد لزم وتقرر باختيار المشتري فتثبت له ولاية الاستيفاء
~~ولأبي حنيفة رضي الله عنه أنه أمكن القول بثبوت ولاية الاستيفاء لهما على ms3127
~~اعتبار اختيار الفسخ وعلى اعتبار اختيار البيع
# أما على اعتبار اختيار البيع فلما قاله أبو يوسف وأما على اعتبار اختيار
~~الفسخ فلأن فسخ العقد رفعه من الأصل وجعله كأن لم يكن
# فتبين أن الجناية وردت على ملك البائع فتثبت ( ( ( فثبتت ) ) ) له ولاية
~~الاقتصاص
# هذا إذا هلك المبيع كله قبل القبض فأما إذا هلك كله بعض القبض فإن هلك
~~بآفة سماوية أو بفعل المبيع أو بفعل المشتري لا ينفسخ البيع والهلاك على
~~المشتري وعليه الثمن لأن البيع تقرر بقبض المبيع فتقرر الثمن وكذلك إن هلك
~~بفعل أجنبي لما قلنا ويرجع المشتري على الأجنبي بضمانه ويطيب له الفضل لأن
~~هذا الفضل ربح ما قد ضمن
# وإن هلك بفعل البائع ينظر إن كان المشتري قبضه بإذن البائع أو بغير إذنه
~~لكن الثمن منقود أو مؤجل فاستهلاكه واستهلاك الأجنبي سواء وإن كان قبضه
~~بغير إذن البائع صار مستردا للبيع بالاستهلاك فحصل الاستهلاك في ضمانه
~~فيوجب بطلان البيع وسقوط الثمن كما لو استهلك وهو في يده والله عز وجل أعلم
~~هذا إذا هلك كل المبيع قبل القبض أو بعده
# فأما إذا هلك بعضه فإن كان قبل القبض وهلك بآفة سماوية ينظر إن كان
~~النقصان نقصان قدر بأن كان مكيلا أو موزونا أو معدودا ينفسخ العقد بقدر
~~الهالك وتسقط حصته من الثمن لأن كل قدر من المقدرات معقود عليه فيقابله شيء
~~من الثمن وهلاك كل المعقود عليه يوجب انفساخ البيع في الكل وسقوط كل الثمن
# فهلاك بعضه يوجب انفساخ البيع وسقوط الثمن بقدره
# والمشتري بالخيار في الباقي إن شاء أخذه بحصته من الثمن وإن شاء ترك لأن
~~الصفقة قد تفرقت عليه
# وإن كان النقصان نقصان وصف وهو كل ما يدخل في البيع من غير تسمية كالشجر
~~والبناء في الأرض وأطراف الحيوان والجودة في المكيل والموزون لا ينفسخ
~~البيع PageV05P239 أصلا ولا يسقط عن المشتري شيء من الثمن
# لأن الأوصاف لا حصة لها من الثمن إلا إذا ورد عليها القبض أو الجناية
~~لأنها تصير مقصودة بالقبض والجناية فالمشتري ms3128 بالخيار إن شاء أخذه بجميع
~~الثمن وإن شاء ترك لتعيب المبيع قبل القبض
# وإن هلك بفعل المبيع بأن جرح نفسه لا ينفسخ البيع ولا يسقط عن المشتري
~~شيء من الثمن لأن جنايته على نفسه هدر فصار كما لو هلك بعضه بآفة سماوية
~~وهلاك بعضه نقصان الوصف والأوصاف لا تقابل بالثمن فلا يسقط شيء من الثمن
~~ولكن المشتري بالخيار إن شاء أخذه بجميع الثمن وإن شاء ترك لتغير المبيع
# ولو كان المشتري حيوانين سوى بني آدم فقتل أحدهما صاحبه قبل القبض تسقط
~~حصته من الثمن والمشتري بالخيار إن شاء أخذ الباقي بحصته من الثمن وإن شاء
~~ترك لأن فعل العجماء جبار فكأنه اشترى حيوانين ثم مات أحدهما قبل القبض حتف
~~أنفه
# ولو كان المشتري عبدين فقتل أحدهما صاحبه قبل القبض أو كانت جارية فولدت
~~قبل القبض فكبر الولد ثم قتل أحدهما صاحبه قبل القبض فالمشتري بالخيار إن
~~شاء فسخ البيع في الباقي وبطلت الجناية لأن الفسخ إعادة إلى ملك البائع
~~فتبين أن القتل حصل في ملك البائع فبطل وإن شاء أخذ القاتل منهما بجميع
~~الثمن ولا يسقط عن المشتري شيء من الثمن لأنه لو أخذه بحصته من الثمن لصار
~~آخذا بجميع الثمن في الانتهاء فيخير في الابتداء قصرا للمسافة إن شاء أخذ
~~الحي منهما بجميع الثمن وإن شاء ترك
# بيان ( ( ( وبيان ) ) ) ذلك أنه لو أخذ القاتل منهما بحصته من الثمن لا
~~ينفسخ البيع في المقتول وانفساخ البيع ارتفاعه من الأصل وعوده إلى ملك
~~البائع فتبين أن عبد المشتري قتل عبد البائع فيخاطب بالدفع أو بالفداء
~~وأيهما فعل قام مقام المقتول فيحيا المقتول معنى فيأخذه ببقية الثمن فصار
~~في أخذ الباقي منهما بحصته من الثمن في الحال آخذا بجميع الثمن في المآل
~~فخيرناه في الابتداء للأخذ بجميع الثمن والفسخ هذا
# وإن هلك بفعل البائع يبطل البيع بقدره ويسقط عن المشتري حصة الهالك من
~~الثمن وهو قدر النقصان اعتبارا للبعض بالكل سواء كان النقصان نقصان قيمة أو
~~نقصان وصف لأن الأوصاف لها حصة ms3129 من الثمن عند ورود الجناية عليها لأنها تصير
~~أصلا بالفعل فتقابل بالثمن والمشتري بالخيار في الباقي إن شاء أخذه بحصته
~~من الثمن وإن شاء ترك لتفرق الصفقة عليه
# ولو اختار المشتري الأخذ فلم يقبضه حتى مات من تلك الجناية أو من غيرها
~~مات على البائع ويسقط الثمن عن المشتري لأن المبيع إنما يدخل في ضمان
~~المشتري بالقبض ولم يوجد فإن قبضه المشتري فمات من جناية البائع أو غيرها
~~سقطت عن المشتري حصة جناية البائع ولزمه ما بقي من الثمن
# أما إذا مات من الجناية فلأن قبض الباقي وجد من المشتري فتقرر قبضه فتقرر
~~عليه ثمنه
# وكذا إذا مات من جناية البائع لأن المشتري قبض الباقي حقيقة وقبض المبيع
~~يوجب تقرر الثمن في الأصل إلا إذا وجد من البائع ما ينقصه فيصير مستردا
~~والسراية ليست فعله حقيقة وإنما هي صنع الله تعالى يعني مصنوعه فبقي
~~المقبوض على حكم قبض المشتري فتقرر عليه ثمنه ولأن قبض المشتري بمنزلة
~~إنشاء العقد فيه لأن للقبض شبها بالعقد وإنشاء الشراء قاطع للسراية كما لو
~~اشتراه منه بعد جنايته وقبضه ثم سرت إلى النفس ومات فكذلك القبض والله عز
~~وجل أعلم
# وإذا هلك بفعل المشتري لا يبطل البيع ولا يسقط عنه شيء من الثمن لأنه صار
~~قابضا للكل بإتلاف البعض أو لا يتمكن من إتلاف البعض إلا بإثبات اليد على
~~الكل وهو تفسير القبض أو صار قابضا قدر المتلف بالإتلاف والناقي ( ( (
~~والباقي ) ) ) بالتعييب فتقرر عليه كل الثمن
# ولو مات في يد البائع بعد جناية المشتري ينظر إن مات من تلك الجناية مات
~~على المشتري وعليه الثمن لأنه لما مات من جنايته تبين أن فعله السابق وقع
~~إتلافا للكل فتقرر عليه كل الثمن سواء منعه البائع بعد جناية المشتري أو لم
~~يمنعه لأن منع البائع بعد وجود الإتلاف من المشتري هدر
# وإن مات من غير الجناية فإن كان البائع لم يمنعه مات من مال المشتري أيضا
~~وعليه كل الثمن لما ذكرنا أنه بالجناية صار قابضا لكل المبيع ms3130 ولم يوجد ما
~~ينقض قبضه فبقي حكم ذلك القبض
# وإن كان منعه لزم المشتري حصة ما استهلك وسقط عنه ثمن ما بقي لأن البائع
~~لما منع فقد نقض قبض المشتري في قدر القائم فصار مستردا إياه فإذا هلك فقد
~~هلك في ضمانه فيهلك عليه
# ولو جنى عليه البائع ثم جنى عليه المشتري سقط عن المشتري حصة جناية
~~PageV05P240 البائع لما قلنا ولزمه ثمن ما بقي لأنه صار قابضا للباقي
~~بجنايته فتقرر عليه ثمنه لأن جنايته دليل الرضا بتعييب البائع فإن ابتدأ
~~المشتري بالجناية ثم جنى البائع قبل قبض الثمن فإن برأ العبد من الجنايتين
~~فالمشتري بالخيار إن شاء أخذه وسقطت عنه حصة جناية البائع من الثمن وإن شاء
~~ترك لأن المشتري صار قابضا بالجناية لكن الجناية فيه قبض بغير إذن البائع
~~والثمن غير منقود فلما جنى عليه البائع فقد استرد ذلك القدر فحصلت جنايته
~~تعييبا للمبيع وحدوث العيب في المبيع قبل القبض يوجب الخيار فإن شاء فسخ
~~وإن شاء ترك وعليه ثلاثة أرباع الثمن وسقطت عنه جناية البائع من الثمن وهو
~~الربع لأن النصف هلك بجناية المشتري فتقرر عليه الثمن وربع منه قائم فيأخذه
~~( ( ( يأخذه ) ) ) بثمنه أيضا والربع هلك بجناية البائع قبل القبض فيسقط
~~عنه ثمنه
# وإن مات العبد في يد البائع بعد الجنايتين بأن كان المشتري قطع يده ثم
~~قطع البائع رجله من خلاف ثم مات في يد البائع من الجنايتين فعلى المشتري
~~خمسة أثمان الثمن وسقط عنه ثلاثة أثمان الثمن لأن المشتري لما قطع يده فقد
~~تقرر عليه نصف الثمن لأنه صار قابضا بالقطع ولما قطع البائع رجله فقد استرد
~~نصف القائم من العبد وهو الربع فبقي هناك ربع قائم من العبد فإذا سرت
~~الجناية فقد هلك ذلك الربع من سراية الجنايتين فينقسم ذلك الربع بينهما
~~نصفين فانكسر الحساب بالأرباع فيجعل كل سهم أربعة فيصير ثمانية فلذلك جعلنا
~~الحساب من ثمانية فهلك بجناية المشتري النصف وهو أربعة وبسراية جنايته سهم
~~فيتقرر عليهم ثمنه فذلك خمسة أثمان الثمن وهلك بجناية ms3131 البائع سهمان وبسراية
~~جنايته سهم فذلك ثلاثة أثمان الثمن يسقط عنه
# لأن هلاك هذا القدر يسقط عنه
# والله عز وجل أعلم
# هذا إذا جنى المشتري أولا ثم جنى البائع فبرأت الجراحة أو سرت
# فأما إذا جنى البائع أولا ثم المشتري فإن برأ العبد فلا خيار للمشتري
~~ههنا لما ذكرنا أن إقدامه على الجناية بعد جناية البائع دليل الرضا بتعييبه
~~( ( ( بتعيينه ) ) ) فبطل خياره ويلزمه ثمن ما بقي لأنه صار قابضا لما بقي
# وإن مات العبد من الجنايتين فالجواب ههنا على القلب من الجواب في المسألة
~~المتقدمة وهو أن على المشتري ثلاثة أثمان وسقط عنه خمسة أثمان الثمن فحكم
~~جناية المشتري ههنا كحكم جناية البائع هناك لما ذكرنا فافهم
# ولو كان الثمن مقبوضا والعبد في يد البائع فجنى عليه البائع يسقط عن
~~المشتري حصته من الثمن أيضا لما ذكرنا فإن كان المشتري جنى عليه أولا ثم
~~جنى البائع يلزم البائع من القيمة ما يلزم الأجنبي لأن المشتري صار قابضا
~~بالجناية ولا يملك البائع نقض القبض والاسترداد ههنا لأن الثمن مقبوض فصارت
~~جنايته وجناية الأجنبي سواء
# ولو كان البائع جنى أولا ثم جنى المشتري فما هلك بجناية البائع سقط حصته
~~من الثمن وما هلك بسراية جنايته فعليه قيمته لأن ما هلك بجنايته بعد جناية
~~المشتري تجب قيمته على ما ذكرنا فكذا ما هلك بسراية جنايته
# والله أعلم
# وإن هلك بفعل أجنبي فعليه ضمانه لا شك فيه والمشتري بالخيار إن شاء فسخ
~~البيع واتبع البائع الجاني بضمان ما جنى وإن شاء اختار البيع واتبع الجاني
~~بالضمان وعليه جميع الثمن وأيهما اختار فالحكم فيه بعد ذلك على ما ذكرنا في
~~إتلاف الأجنبي كل المبيع والله عز وجل أعلم
# هذا إذا هلك بعض المبيع قبل القبض
# فأما إذا هلك بعض المبيع بعد القبض فإن هلك بآفة سماوية أو بفعل المبيع
~~أو بفعل المشتري فالهلاك على المشتري لأن المبيع خرج عن ضمان البائع بقبض
~~المشتري فتقرر عليه الثمن
# وكذا إذا هلك بفعل أجنبي فالهلاك على المشتري لما ms3132 قلنا ويرجع بالضمان على
~~الأجنبي لا شك فيه
# وإن هلك بفعل البائع ينظر إن لم يكن له حق الاسترداد للحبس لاستيفاء
~~الثمن بأن كان المشتري قبضه بإذنه أو كان الثمن منقودا أو مؤجلا فهذا وما
~~لو أتلفه أجنبي سواء وقد ذكرنا حكمه
# وإن كان له حق الاسترداد بأن كان قبضه بغير إذنه والثمن حال غير منقود
~~ينفسخ البيع في قدر المتلف ويسقط عن المشتري حصته من الثمن لأنه صار مستردا
~~لذلك القدر بالإتلاف فتلف ذلك القدر في ضمانه فيسقط قدره من الثمن ولا يكون
~~مستردا لأنه لم يوجد منه إتلاف الباقي لأنه لو هلك الباقي في يد المشتري
~~فعليه حصته من الثمن إلا إذا هلك الباقي من سراية جناية البائع فيصير
~~مستردا ويسقط عن المشتري جميع الثمن لأن تلف الباقي حصل مضافا إلى فعله
~~فصار مستردا للكل فتلف الكل في ضمانه فيسقط كل الثمن
# ولو اختلف PageV05P241 البياع والمشتري في هلاك المبيع فقال البائع هلك
~~بعد القبض ولي عليك الثمن
# وقال المشتري هلك قبل القبض ولا ثمن لك علي فالقول قول المشتري مع يمينه
~~لأن البائع يدعي عليه القبض والثمن وهو ينكر ولأن الظاهر شاهد للمشتري لأن
~~المبيع كان في يد البائع والظاهر بقاء ما كان على ما كان والبائع يدعي أمرا
~~عارضا وهو الزوال والانتقال فكان المشتري متمسكا بالأصل الظاهر فكان القول
~~قوله
# وإن أقام أحدهما البينة قبلت بينته ولو أقاما جميعا البينة يقضي ببينة
~~البائع لأنها تثبت أمرا بخلاف الظاهر وما شرعت للبينات ( ( ( البينات ) ) )
~~إلا لهذا ولأنها أكثر إظهارا لأنها تظهر القبض والثمن فكانت أولى بالقبول
# وكذلك لو اختلفا في الاستهلاك فادعى البائع على المشتري إنه استهلكه
~~وادعى المشتري على البائع أنه استهلكه فالقول قول المشتري لما قلنا هذا إذا
~~لم يكن للبينتين تاريخ
# فأما إذا كان لهما تاريخ وتاريخ أحدهما ( ( ( إحداهما ) ) ) أسبق فالأسبق
~~أولى بالهلاك والاستهلاك جميعا
# هذا إذا لم يكن قبض المشتري المبيع ظاهرا فأما إذا كان ظاهرا فادعيا
~~الاستهلاك فإن لم يكن لهما بينة فالقول قول ms3133 البائع لأن الظاهر شاهد له لأن
~~المبيع في يد المشتري وأيهما أقام البينة قبلت بينته وإن أقاما جميعا
~~البينة فالبينة بينة المشتري لأنه هو المدعي
# ألا ترى أنه يدعي أمرا باطنا ليزيل به ظاهرا وهو الاستهلاك من البائع
~~والمبيع في يده وكذا المشتري لوترك الدعوى يترك ولا يجبر عليها والبائع لو
~~ترك الدعوى لا يترك بل يجبر عليها وهذه عبارة مشايخنا في تحديد المدعي
~~والمدعى عليه وإذا قامت بينة المشتري ينظر إن كان في موضع للبائع حق
~~الاسترداد للحبس لاستيفاء الثمن بأن كان المشتري قبضه بغير إذن البائع
~~والثمن حال غير منقود يسقط الثمن عن المشتري لأنه بالاستهلاك صار مستردا
~~وانفسخ البيع وإن كان في موضع ليس له حق الاسترداد للحبس بأن كان المشتري
~~قبض المبيع بإذن البائع أو بغير إذنه لكن الثمن منقود أو مؤجل فللمشتري أن
~~يضمن البائع قيمة المبيع لأنه إذا لم يكن له حق الاسترداد لم يكن
~~بالاستهلاك مستردا ولا ينفسخ البيع فلا يحصل الاستهلاك في ضمان البائع
~~فتلزمه القيمة كما لو استهلكه أجنبي والله عز وجل أعلم
# ولو اشترى بفلوس نافقة ثم كسدت قبل القبض انفسخ عند أبي حنيفة رحمه الله
~~وعلى المشتري رد المبيع إن كان قائما وقيمته أو مثله إن كان هالكا وعند أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله لا يبطل البيع والبائع بالخيار إن شاء فسخ البيع
~~وإن شاء أخذ قيمة الفلوس
# وجه قولهما أن الفلوس في الذمة وما في الذمة لا يحتمل الهلاك فلا يكون
~~الكساد هلاكا بل يكون عيبا فيها فيوجب الخيار إن شاء فسخ البيع وإن شاء أخذ
~~قيمة الفلوس كما إذا كان الثمر ( ( ( الثمن ) ) ) رطبا فانقطع قبل القبض
# ولأبي حنيفة أن الفلوس بالكساد خرجت عن كونها ثمنا لأن ثمنيتها ثبتت
~~باصطلاح الناس فإذا ترك الناس التعامل بها عددا فقد زال عنها صفة الثمنية
~~ولا بيع بلا ثمن فينفسخ ضرورة ولو لم تكسد ولكنها رخصت قيمتها أو غلت لا
~~ينفسخ البيع بالإجماع وعلى المشتري أن ينقد مثلها عددا ولا يلتفت ms3134 إلى
~~القيمة ههنا لأن الرخص أو الغلاء لا يوجب بطلان الثمنية
# ألا ترى أن الدراهم قد ترخص وقد تغلو وهي على حالها أثمان ثم اختلف أبو
~~يوسف ومحمد فيما بينهما في وقت اعتبار القيمة فاعتبر أبو يوسف وقت العقد
~~لأنه وقت وجوب الثمن واعتبر محمد وقت الكساد وهو آخر يوم ترك الناس التعامل
~~بها لأنه وقت العجز عن التسليم ولو استقرض فلوسا نافقة وقبضها فكسدت فعليه
~~رد مثل ما قبض من الفلوس عددا في قول أبي حنيفة وأبي يوسف وفي قول محمد
~~عليه قيمتها
# وجه قولهما أن الواجب بقبض القرض رد مثل المقبوض وبالكساد عجز عن رد
~~المثل لخروجها عن رد الثمنية وصيرورتها سلعة فيجب عليه قيمتها كما لو
~~استقرض شيئا من ذوات الأمثال وقبضه ثم انقطع عن أيدي الناس
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن أثر الكساد في بطلان الثمنية وأنه لا يمنع جواز
~~الرد بدليل أنه لو استقرضها بعد الكساد جاز ثم اختلفا في وقت اعتبار القيمة
~~على ما ذكرنا ولو لم تكسد ولكنها رخصت أو غلت فعليه رد مثل ما قبض بلا خلاف
~~لما ذكرنا أن صفة الثمنية باقية
# ولو اشترى بدرهم فلوسا وتقابضا وافترقا ثم استحقت الفلوس من يده وأخذها
~~المستحق لا يبطل العقد لأن بالاستحقاق وإن انتقض القبض والتحق بالعدم فيصير
~~كأن الافتراق حصل على قبض الدراهم دون الفلوس
# وهذا لا يوجب بطلان العقد
# PageV05P242 وعلى بائع الفلوس أن ينقد مثلها
# وكذلك إن استحق بعضها وأخذ قدر المستحق لا يبطل البيع لما قلنا وعلى بائع
~~الفلوس أن ينقد مثل القدر المستحق
# وكذلك إذا وجد المشتري الفلوس من الفلوس الكاسدة لا يبطل البيع لأن قبض
~~أحد البدلين فيما لا يتضمن يكفي لبقاء العقد على الصحة وقد وجد قبض أحدهما
~~وهو الدراهم
# ولو كان المشتري قبض الفلوس ولم ينقد الدراهم وافترقا ثم استحقت الفلوس
~~فالمستحق بالخيار إن شاء أجاز نقد البائع فيجوز العقد لأن الإجازة استندت
~~إلى حالة العقد فجاز النقد والعقد ويرجع المستحق على بائع الفلوس بمثلها
~~وينقد ms3135 المشتري بالدراهم ( ( ( الدراهم ) ) ) لبائع الفلوس وإن شاء لم يجز
~~وأخذ الفلوس وبطل العقد لأنه لما يجز وأخذ الفلوس فقد انتقض القبض والتحق
~~بالعدم فتبين أن افتراقهما حصل لا عن قبض أصلا فبطل العقد
# وكذلك لو استحق بعض الفلوس فحكم البعض كحكم الكل وقد ذكرناه ولو وجد
~~الفلوس كاسدة لا تروج بطل العقد لأنه ظهر أنهما افترقا ( ( ( تفرقا ) ) )
~~من غير قبض وإن وجدها تروج في بعض التجارة ولا تروج في البعض أو يأخذها
~~البعض دون البعض فحكمها حكم الدراهم الزائفة إن تجوز بها المشتري جاز لأنها
~~من جنس حقه أصلا وإن لم يتجوز بها فالقياس أن يبطل العقد في المردود قل أو
~~كثر وهو قول زفر وعند أبي يوسف ومحمد إن لم يستبدل في مجلس الرد يبطل وإن
~~استبدل لا يبطل وعند أبي حنيفة إن كان قليلا فاستبدل لا يبطل وإن كان كثيرا
~~يبطل على ما ذكرنا في السلم والله عز وجل أعلم
# وأما بيان صفة الحكم فله صفتان إحداهما اللزوم حتى لا ينفرد أحد العاقدين
~~بالفسخ سواء كان بعد الافتراق عن المجلس أو قبله عندنا وعند الشافعي رحمه
~~الله لا يلزم إلا بعد الافتراق عن المجلس وقد ذكرنا الكلام فيه من الجانبين
~~فيما تقدم
# والثانية الحلول وهو ثبوت الملك في البدلين في الحال بخلاف البيع بشرط
~~الخيار لأن الخيار يمنع انعقاد العقد في حق الحكم فيمنع وقوعه تمليكا للحال
~~وبخلاف البيع الفاسد فإن ثبوت الملك فيه موقوف على القبض فيصير تمليكا عنده
~~والله عز وجل أعلم
# وأما الأحكام التي هي من التوابع للحكم الأصلي للبيع
# فمنها وجوب تسليم المبيع والثمن والكلام في هذا الحكم في مواضع
# أحدها في بيان وجوب تسليم البدلين وما هو من توابع تسليمهما
# والثاني في بيان وقت وجوب تسليمهما
# والثالث في تفسير التسليم والقبض
# والرابع في بيان ما يصير به المشتري قابضا للمبيع من التصرفات وما لا
~~يصير
# أما الأول فتسليم البدلين واجب على العاقدين لأن العقد أوجب الملك في
~~البدلين ومعلوم أن الملك ما ثبت ms3136 لعينه وإنما ثبت وسيلة إلى الانتفاع
~~بالمملوك ولا يتهيأ الانتفاع به إلا بالتسليم فكان إيجاب الملك في البدلين
~~شرعا إيجابا لتسليمهما ضرورة ولأن معنى البيع لا يحصل إلا بالتسليم والقبض
~~لأنه عقد مبادلة وهو مبادلة شيء مرغوب بشيء مرغوب وحقيقة المبادلة في
~~التسليم والقبض لأنها أخذ بدل وإعطاء بدل وإنما قول البيع والشراء وهو
~~الإيجاب والقبول جعلا ( ( ( جعل ) ) ) دليلا عليهما ولهذا كان التعاطي بيعا
~~عندنا على ما ذكرنا والله عز وجل أعلم
# وعلى هذا تخرج أجرة الكيال والوزان والعداد والذراع في بيع المكيل
~~والموزون والمعدود والمذروع مكايلة وموازنة ومعاددة ومذارعة أنها على
~~البائع أما أجرة الكيال والوزان فلأنها من مؤنات الكيل والوزن والكيل
~~والوزن فيما بيع ( ( ( يباع ) ) ) مكايلة وموازنة من تمام التسليم على ما
~~نذكر
# والتسليم على البائع فكانت مؤنة التسليم عليه والعدد في المعدود الذي بيع
~~عددا بمنزلة الكيل والوزن في الكيل ( ( ( المكيل ) ) ) والموزون عند أبي
~~حنيفة فكان من تمام التسليم فكانت على من عليه التسليم
# وعندهما هو من باب تأكيد التسليم فكان من توابعه كالذرع فيما بيع مذارعة
~~فكانت مؤنته على من عليه التسليم وهو البائع وكذا أجرة وزان الثمن على
~~المشتري لما قلنا
# وأما أجرة ناقد الثمن فعن محمد فيه روايتان روى إبراهيم بن رستم عنه أنها
~~على البايع لأن حقه في الجيد والنقد لتمييز حقه فكانت مؤنته عليه
# وروى ابن سماعة عنه أن البايع إن كان لم يقبض الدراهم فعلى المشتري لأن
~~عليه تسليم ثمن جيد فكانت مؤنة تسليمه عليه ولو كان قد قبضها فعلى البايع
~~لأنه قبض حقه ظاهرا فإنما يطلب بالنقد إذا أدى فكان الناقد عاملا له فكانت
~~أجرة عمله عليه
# وأما بيان وقت الوجوب فالوجوب على التوسع ثبت عقيب PageV05P243 العقل ( (
~~( العقد ) ) ) بلا فصل وأما على التضييق فإن تبايعا عينا بعين وجب تسليمهما
~~معا إذا طالب كل واحد منهما صاحبه بالتسليم لما ذكرنا أن المساواة في عقد
~~المعاوضة مطلوبة المتعاقدين عادة وتحقيق التساوي ههنا في التسليم معا لما
~~ذكرنا أنه ليس أحدهما بالتقديم أولى ms3137 من الآخر وكذلك إن تبايعا دينا بدين
~~لما قلنا وإن تبايعا عينا بدين يراعي فيه الترتيب عندنا فيجب على المشتري
~~تسليم الثمن أولا إذا طالبه البايع ثم يجب على البايع تسليم المبيع إذا
~~طالبه المشتري لأن تحقيق التساوي فيه على ما بينا فيما تقدم
# وأما تفسير التسليم والقبض فالتسليم والقبض عندنا هو التخلية والتخلي وهو
~~أن يخلي البايع بين المبيع وبين المشتري برفع الحائل بينهما على وجه يتمكن
~~المشتري من التصرف فيه فيجعل البايع مسلما للمبيع والمشتري قابضا له
# وكذا تسليم الثمن من المشتري إلى البايع
# وقال الشافعي رحمه الله القبض في الدار والعقار والشجر بالتخلية
# وأما في الدراهم والدنانير فتناولهما بالبراجم وفي الثياب بالنقل
# وكذا في الطعام إذا اشتراه مجازفة فإذا اشتراه مكايلة فبالكيل وفي العبد
~~والبهيمة بالسير من مكانه وجه قوله أن الأصل في القبض هو الأخذ بالبراجم
~~لأنه القبض حقيقة إلا أن فيما لا يحتمل الأخذ بالبراجم أقيم النقل مقامه
~~فيما يحتمل النقل وفيما لا يحتمله أقيم التخلية مقامه
# ولنا أن التسليم في اللغة عبارة عن جعله سالما خالصا يقال سلم فلان لفلان
~~أي خلص له وقال الله تعالى @QB@ ورجلا سلما لرجل @QE@ أي سالما خالصا لا
~~يشركه فيه أحد فتسليم المبيع إلى المشتري هو جعل المبيع سالما للمشتري أي
~~خالصا بحيث لا ينازعه فيه غيره وهذا يحصل بالتخلية فكانت التخلية تسليما من
~~البائع والتخلي قبضا من المشتري وكذا هذا في تسليم الثمن إلى البائع لأن
~~التسليم واجب ومن عليه الواجب لا بد وأن يكون له سبيل الخروج عن عهدة ما
~~وجب عليه والذي في وسعه هو التخلية ورفع الموانع فأما الأقباض فليس في وسعه
~~لأن القبض بالبراجم فعل اختياري للقابض فلو تعلق وجوب التسليم به لتعذر
~~عليه الوفاء بالواجب وهذا لا يجوز
# ثم لا خلاف بين أصحابنا في أن أصل القبض يحصل بالتخلية في سائر الأموال
~~واختلفوا في أنها هل هي قبض تام فيها أم لا
# وجملة الكلام فيه أن المبيع لا يخلو إما أن يكون مما ms3138 له مثل وإما أن يكون
~~مما لا مثل له فإن كان مما لا مثل له من المذروعات والمعدودات المتفاوتة
~~فالتخلية فيها قبض تام بلا خلاف حتى لو اشترى مذروعا مذارعة أو معدودا
~~معاددة ووجدت التخلية يخرج عن ضمان البائع ويجوز بيعه والانتفاع به قبل
~~الذرع والعد بلا خلاف
# وإن كان مما له مثل فإن باعه مجازفة فكذلك لأنه لا يعتبر معرفة القدر في
~~بيع المجازفة
# وإن باع مكايلة أو موازنة في المكيل والموزون وخلى فلا خلاف في أن المبيع
~~يخرج عن ضمان البايع ويدخل في ضمان المشتري حتى لو هلك بعد التخلية قبل
~~الكيل والوزن يملك على المشتري وكذا لا خلاف في أنه لا يجوز للمشتري بيعه
~~والانتفاع به قبل الكيل والوزن
# وكذا لو اكتاله المشتري أو اتزنه من بائعه ثم باعه مكايلة أو موازنة من
~~غيره لم يحل لمشتري ( ( ( للمشتري ) ) ) منه أن يبيعه أو ينتفع ( ( ( يمتنع
~~) ) ) به حتى يكيله أو يزنه ولا يكتفي باكتيال البايع أو اتزانه من بائعه
~~وإن كان ذلك بحضرة هذا المشتري لما روي عن رسول الله أنه نهى عن بيع الطعام
~~حتى يجري فيه صاعان صاع البايع وصاع المشتري وروي أنه عليه الصلاة والسلام
~~نهى عن بيع الطعام حتى يكال لكن اختلفوا في أن حرمة التصرف قبل الكيل أو
~~الوزن لانعدام القبض بانعدام الكيل أو الوزن أو شرعا غير معقول المعنى مع
~~حصول القبض بتمامه بالتخلية
# قال بعض مشايخنا إنه ( ( ( إنها ) ) ) تثبت شرعا غير معقول المعنى
# وقال بعضهم الحرمة لمكان انعدام القبض على التمام بالكيل أو الوزن وكما
~~لا يجوز التصرف في المبيع المنقول بدون قبضه أصلا لا يجوز بدون قبضه بتمامه
# وجه قول الأولين ما ذكرنا أن معنى التسليم والتسلم يحصل بالتخلية لأن
~~المشتري يصير سالما خالصا للمشتري على وجه يتهيأ له تقليبه والتصرف فيه على
~~حسب مشيئته وإرادته ولهذا كانت التخلية تسليما وقبضا فيما لا مثل له وفيما
~~له مثل إذا بيع مجازفة ولهذا يدخل المبيع في ضمان المشتري بالتخلية نفسها
~~بلا خلاف ms3139 دل أن التخلية قبض إلا أن حرمة التصرف مع وجود القبض بتمامه ثبت
~~تعبدا غير معقول المعنى والله عز وجل أعلم
# وجه قول الآخرين تعليل محمد رحمه الله في هذه المسألة في كتاب البيوع
~~فإنه قال ولا يجوز للمشتري أن يتصرف فيه قبل الكيل لأنه باعه قبل
~~PageV05P244 أن يقبضه ولم يرد به أصل القبض لأنه موجود وإنما أراد به تمام
~~القبض
# والدليل على أن الكيل والوزن في المكيل والموزون الذي بيع مكايلة وموازنة
~~من تمام القبض أن القدر في المكيل الموزون ( ( ( والموزون ) ) ) معقود عليه
# ألا ترى أنه لو كيل فازداد لا تطيب له الزيادة بل ترد أو يفرض لها ثمن
~~ولو نقص يطرح بحصته شيء من الثمن ولا يعرف القدر فيهما إلا بالكيل والوزن
~~لاحتمال الزيادة والنقصان فلا يتحقق قبض قدر المعقود عليه إلا بالكيل
~~والوزن فكان الكيل والوزن فيه من تمام القبض ولا يجوز بيع المبيع المنقول
~~قبل قبضه بتمامه كما لا يجوز قبل قبضه أصلا ورأسا بخلاف المذروعات لأن
~~القدر فيها ليس معقودا عليه بل هو جار مجرى الوصف والأوصاف لا تكون معقودا
~~عليها ولهذا سلمت الزيادة للمشتري بلا ثمن وفي النقصان لا يسقط عنه شيء من
~~الثمن فكانت التخلية فيها قبضا تاما فيكتفي بها في جواز التصرف قبل الذرع
~~بخلاف المكيلات والموزونات على ما بينا إلا أنه يخرج عن ضمان البائع
~~بالتخلية نفسها لوجود القبض بأصله والخروج عن ضمان البائع يتعلق بأصل القبض
~~لا بوصف الكمال فأما جواز التصرف فيه فيستدعي قبضا كاملا لورود النهي عن
~~بيع ما لم يقبض والقبض المطلق هو القبض الكامل والله عز وجل أعلم
# وأما العدودات ( ( ( المعدودات ) ) ) المتقاربة إذا بيعت عددا لا جزافا
~~فحكمها حكم المكيلات والموزونات عند أبي حنيفة حتى لا يجوز بيعها إلا بعد
~~العد وعند أبي يوسف ومحمد حكمها حكم المذروعات فيجوز بيعها قبل العد
# وجه قولهما أن العددي ليس من أموال الربا كالذرع ولهذا لم تكن المساواة
~~فيها شرطا لجواز العقد كما لا تشترط في المذروعات فكان حكمه ms3140 حكم المذروع
~~ولأبي حنيفة رحمه الله أن القدر في المعدود معقود عليه كالقدر في المكيل
~~والموزون
# ألا ترى أنه لو عده فوجده زائدا لا تطيب الزيادة له بلا ثمن بل يردها أو
~~يأخذها بثمنها ولو وجده ناقصا يرجع بقدر النقصان كما في المكيل والموزون دل
~~أن القدر فيه معقود عليه واحتمال الزيادة والنقصان في عدد المبيع ثابت فلا
~~بد من معرفة قدر المعقود عليه وامتيازه من غيره ولا يعرف قدره إلا بالعد
~~فأشبه المكيل والموزون ولهذا كان العد فيه بمنزلة المكيل والموزون في ضمان
~~العدوان ( ( ( العد ) ) ) إلا أنه لم يجز فيه الربا لأن المساواة بين واحد
~~وواحد في العد ثبتت باصطلاح الناس وإهدارهم التفاوت بينهما في الصغر والكبر
~~لكن ما ثبت بإصطلاح الناس جاز أن يبطل باصطلاحهم ولما تبايعا واحدا باثنين
~~فقد أهدرا اصطلاح الإهدار واعتبرا الكبر لأنها ( ( ( لأنهما ) ) ) قصد ( (
~~( قصدا ) ) ) البيع الصحيح ولا صحة إلا باعتبار الكبر وسقوط العد فكان
~~أحدهما من أحد الجانبين بمقابلة الكبير من الجانب الآخر فلا يتحقق الربا
# أما ههنا فلا بد من اعتبار العد إذا بيع عددا وإذا اعتبر العد لا يجوز
~~التصرف فيه قبل القبض كما في المكيل والموزون بخلاف المذروع فإن القدر فيه
~~ليس بمعقود عليه على ما بينا فكانت التخلية فيه قبضا تاما فكان تصرفا في
~~المبيع المنقول بعد القبض وأنه جائز والله عز وجل أعلم
# ولو كاله البائع أو وزنه بحضرة المشتري كان ذلك كافيا ولا يحتاج إلى
~~إعادة الكيل لأن المقصود يحصل بكيله مرة واحدة بحضرة المشتري وما روي عن
~~رسول الله أنه نهى عن بيع الطعام حتى يجر ( ( ( يجري ) ) ) فيه صاعان صاع
~~البائع وصاع المشتري محمول على موضع مخصوص وهو ما إذا اشترى مكيلا مكايلة
~~فاكتاله ثم باعه من غيره مكايلة لم يجز لهذا المشتري التصرف فيه حتى يكيله
~~وإن كان هو حاضرا عند اكتيال بائعه فلا يكتفي بذلك
# وكذلك إذا أسلم إلى رجل في حنطة فلما حل الأجل اشترى المسلم إليه قدر
~~المسلم فيه من رجل مكايلة ms3141 وأمر رب السلم باقتضائه فإنه لا يجوز له التصرف
~~فيه ما لم يكله مرتين مرة للمسلم إليه ومرة لنفسه بالنص ولو كان مكان السلم
~~قرض بأن استقرض المستقرض كرا من إنسان وأمر المقرض بقبض الكر فإنه يكتفي
~~فيه بكيل واحد للمشتري والمستقرض
# ووجه الفرق أن الكيل والوزن فيما عقد بشرط الكيل والوزن في المكيل
~~والموزون شرط جواز التصرف فيهما لأنه من تمام القبض على ما بينا والسلم عقد
~~بشرط الكيل والمسلم إليه اشترى بشرط الكيل فلا بد من أن يكيل رب السلم أولا
~~للمسلم إليه ليصير قابضا له فجعل ( ( ( فيجعل ) ) ) كأن المسلم إليه قبضه
~~بنفسه من البائع ثم يكيل لنفسه من المسلم إليه فأما قبض بدل القرض فليس
~~بشرط لجواز التصرف فيه لأن PageV05P245 القبض بالكيل في باب البيع لاندفاع
~~جهالة المعقود عليه بتميز حق المشتري عن حق البائع والقرض يقبل نوع جهالة
~~فلا يشترط له القبض ولأن الإقراض إعارة عندنا فالمقبول من بدل القرض كأنه
~~عين حقه فصار كما لو أعار عينا ثم استردها فيصح قبضه بدون الكيل وإنما يجب
~~كيل واحد للمشتري لا غير والله عز وجل أعلم
# وأما بيان ما يصير به المشتري قابضا للمبيع من التصرفات وما لا يصير به
~~قابضا فنقول وبالله التوفيق المبيع لا يخلو إما أن يكون في يد البائع وإما
~~أن يكون في يد المشتري فإن كان في يد البائع فأتلفه المشتري صار قابضا له
~~لأنه صار قابضا بالتخلية فبالإتلاف أولى لأن التخلية تمكين من التصرف في
~~المبيع والإتلاف تصرف فيه حقيقة والتمكين من التصرف دون حقيقة التصرف
# وكذلك لو قطع يده أو شج رأسه وكل تصرف نقص شيئا لأن هذه الأفعال في
~~الدلالة على التمكين فوق التخلية ثم بالتخلية صار قابضا فيها ( ( ( فبها )
~~) ) أولى وكذلك لو فعل البائع شيئا من ذلك بأمر المشتري لأن فعله بأمر
~~المشتري بمنزلة فعل المشتري بنفسه
# ولو أعتقه المشتري يصير قابضا لأن الإعتاق إتلاف حكما فيلحق بالإتلاف
~~حقيقة وكذا لو دبره أو استولد الجارية أي أقر أنها ms3142 أم ولد له لأن التدبير
~~أو الاستيلاد تنقيص حكما فكان ملحقا بالتنقيص حقيقة ولو زوج المبيع بأن كان
~~جارية أو عبدا فالقياس أن يصير قابضا وهو رواية عن أبي يوسف وفي الاستحسان
~~لا يصير قابضا
# وجه القياس أن التزوج تعييب ألا ترى أن الزوجية عيب يرد بها وإذا كانت
~~الزوجية عيبا كان التزوج تعييبا والتعييب قبض
# وجه الاستحسان أنه تعييب حكما لا حقيقة لأنه لا يوجب نقصان المحل ولا
~~نقصان الملك فيه فلا يصير به قابضا وكذا لو أقر عليه بالدين فالقياس أن
~~يصير قابضا لأن الدين عيب حتى يرد به وفي الاستحسان لا يصير قابضا لأنه
~~تعييب حكمي وأنه لا يوجب النقصان فلا يكون قبضا
# ولو وطئها الزوج في يد البائع صار المشتري قابضا لأن الوطء إثبات اليد
~~على الموطوءة وأنه حصل من الزوج بتسليط المشتري فكان من حيث أنه إثبات اليد
~~مضافا إلى المشتري فكان قابضا من المشتري
# ولو أعار المشتري المبيع للبايع ( ( ( للبائع ) ) ) أو أودعه أو آجره لم
~~يكن شيء من ذلك قبضا لأن هذه التصرفات لم تصح من المشتري لأن يد الحبس
~~بطريق الإصالة ثابتة للبايع ( ( ( للبائع ) ) ) فلا يتصور إثبات يد النيابة
~~له بهذه التصرفات فلم تصح والتحقت بالعدم ولو أعاره أو أودعه أجنبيا صار
~~قابضا لأن الإعارة والإيداع إياه صحيح فقد أثبت يد النيابة لغيره فصار
~~قابضا
# ولو أرسل المشتري العبد المبيع إلى حاجة صار قابضا لأن إرساله في الحاجة
~~استعمال له بدليل أنه صار راضيا به واستعماله إياه إثبات يده عليه وهو معنى
~~القبض
# ولو جنى أجنبي على المبيع فاختار المشتري اتباع الجاني بالضمان كان
~~اختياره بمنزلة القبض عند أبي يوسف
# وعند محمد لا يكون حتى لو توى الضمان على الجاني بأن مات مفلسا كان التوى
~~على المشتري ولا يبطل البيع عند أبي يوسف ويتقرر عليه الثمن
# وعند محمد يبطل البيع والتوى على البايع ويسقط الثمن عن المشتري
# وكذا لو استبدل المشتري الضمان ليأخذ مكانه من الجاني شيئا آخر جاز عند
~~أبي يوسف
# وعن ms3143 ( ( ( وعند ) ) ) محمد لا يجوز لأن هذا تصرف في المعقود ( ( ( العقود
~~) ) ) عليه قبل القبض لأن القيمة قائمة مقام العين المستهلكة والتصرف في
~~المعقود عليه قبل القبض لا يجوز لا من البايع ولا من غيره
# وكذا المبيع إذا كان مصوغا من فضة اشتراها بدينار فاستهلك المصوغ أجنبي
~~قبل القبض فاختار المشتري أن يتبع الجاني بالضمان ونقد الدينار البايع
~~فافترقا قبل قبض ضمان المستهلك لا يبطل الصرف بينهما عند أبي يوسف لأن
~~اختياره تضمين المستهلك بمنزلة القبض عنده وعند محمد يبطل الصرف لعدم القبض
# وجه قول محمد أن الضمان حكم العين لأن قيمة العين قائمة مقامها ولهذا بقي
~~العقد على القيمة بعد استهلاك العين ثم العين لو كانت قائمة فهلكت قبل
~~القبض كان الهلاك على البايع ويبطل البيع ويسقط الثمن عن المشتري فكذا
~~القيمة ولأبي يوسف أن جناية الأجنبي حصلت بإذن المشتري وأمره دلالة فيصير
~~قابضا كما لو فعل بنفسه
# وبيان ذلك أن اختيار المشتري اتباع الجاني بالضمان تمليك من المضمون لأن
~~المضمونات تملك باختيار الضمان مستندا إلى وقت سبب الضمان فيصير كأن
~~الجناية حصلت بأمر المشتري فيصير PageV05P246 قابضا لأن فعل الأجنبي بأمر
~~المشتري بمنزلة فعل المشتري بنفسه
# ولو أمر المشتري البائع أن يعمل في المبيع عملا فإن كان عملا لا ينقصه
~~كالقصارة والغسل بأجر أو بغير أجر لا يصير قابضا لأن التصرف الذي لا يوجب
~~نقصان المحل مما يملكه البائع باليد الثابتة كما إذا نقله من مكان إلى مكان
~~فكان الأمر به استيفاء لملك اليد فلا يصير به قابضا وتجب الأجرة على
~~المشتري إن كان بأجر لأن الإجارة قد صحت لأن العمل على البائع ليس بواجب
~~فجاز أن تقابله الأجرة وإن كان عملا ينقصه يصير قابضا لأن تنقيصه إتلاف جزء
~~منه وقد حصل بأمره فكان مضافا إليه كأنه فعله بنفسه والله عز وجل أعلم
# وعلى هذا يخرج ما إذا أسلم في كر حنطة فلما حل الأجل أمر رب السلم المسلم
~~إليه أن يكيله في غرائر المسلم إليه أو دفع إليه غرائره وأمره ms3144 أن يكيله
~~فيها ففعل أنه إن كان رب السلم حاضرا يصير قابضا بالتخلية وإن كان غائبا لا
~~يصير قابضا لأن الحنطة التي يكيلها المسلم إليه ملكه لا ملك رب السلم لأن
~~حقه في الدين لا في العين فلم يصح أمر المشتري إياه بكيلها فلم يصر وكيلا
~~له فلا تصير يده يد رب السلم سواء كانت الغرائر للمسلم إليه أو لرب السلم
~~لأن يد رب السلم عن الغرائر قد زالت فإذا كال فيها الحنطة لم تصر في يد رب
~~السلم فلا يصير قابضا وكذا لو استقرض من رجل كرا ودفع إليه غرائره ليكيله
~~فيها ففعل وهو غائب لا يصير قابضا لأن القرض لا يملك قبل القبض فكان الكر
~~على ملك المقرض فلم يصح أمر المستقرض إياه بكيله فلا يصير وكيلا له فلا
~~تصير يده يد المستقرض كما في السلم
# ولو اشترى من إنسان كرا بعينه ودفع غرائره وأمره بأن يكيل فيها ففعل صار
~~قابضا سواء كان المشتري حاضرا أو غائبا لأن المعقود عليه معين وقد ملكه
~~المشتري بنفس العقد فصح أمر المشتري لأنه تناول عينا هو ملكه فصح أمره وصار
~~البايع وكيلا له وصارت يده يد المشتري وكذلك الطحن إذا طحنه المسلم إليه
~~بأمر رب السلم لم يصر قابضا
# ولو طحنه البائع بأمر المشتري صار قابضا لأن الطحن بمنزلة الكيل في
~~الغرائر
# ولو استعار المشتري من البائع غرائره وأمره بأن يكيله فيها ففعل فإن كان
~~المشتري حاضرا يصير قابضا بالتخلي بالإجماع وإن كان غائبا لا يصير قابضا
~~عند محمد ما لم يسلم الغرائر إليه سواء كانت الغرائر بغير عينها أو بعينها
# وقال أبو يوسف إن كانت بعينها صار المشتري قابضا بنفس الكيل فيها وإن
~~كانت بغير عينها بأن قال أعرني غرارة وكل فيها لا يصير قابضا
# وجه قول محمد أن الغرائر عارية في الوجهين جميعا ولم يقبضها والعارية لا
~~حكم لها بدون القبض فبقيت في يد البائع فبقي ما فيها في يد البايع أيضا فلا
~~يصير في يد المشتري قابضا إلا ms3145 بتسليم الغرائر إليه
# ولأبي يوسف الفرق بين حالة التعيين وعدم التعيين وهو أن الغرائر إذا كانت
~~معينة مشارا إليها فإن لم يمكن تصحيح التعيين من حيث كونه استعارة يمكن
~~تصحيحه من حيث إقامتها مقام يده وإذا لم تكن متعينة فلا وجه للإعارة بوجه
~~وقول محمد أظهر والله عز وجل أعلم
# ولو اشترى كرا بعينه وله على البايع كر دين فأعطاه جولقا وقال له كلهما
~~فيه ففعل صار قابضا لهما سواء كان المبيع أولا أو الدين
# وهذا قول أبي يوسف
# وقال محمد إن كان المبيع أولا يصير قابضا لهما كما قال أبو يوسف وإن كان
~~الدين أولا لم يصر قابضا للدين وكان قابضا للعين وكانا شركين ( ( ( شريكين
~~) ) ) فيه
# وجه قول محمد إن نفس الكيل في الدين ليس بقبض لما ذكرنا فإذا بدأ بكيله
~~لم يصر المشتري قابضا له فإذا كاله بعده فقد خلط ملك المشتري بملك نفسه
~~فيشتركان في المخلوط ونفس الكيل في العين قبض فإذا بدأ بكيله صار المشتري
~~قابضا له ثم إذا كان ( ( ( كال ) ) ) الدين بعده فقد استهلك العين بالخلط
~~فقام ذلك الدين مقام العين فصار قابضا له
# وجه قول أبي يوسف أن البائع خلط ملك المشتري بملك نفسه في الحال بأمر
~~المشتري فكان مضافا إلى المشتري والخلط من أسباب التملك في الجملة فيملك
~~المشتري الدين بالخلط وقد جعله في غرائره بأمره فصار قابضا له والله عز وجل
~~أعلم
# ولو باع قطنا في فراش أو حنطة في سنبل وسلم كذلك فإن أمكن المشتري قبض
~~القطن أو الحنطة من غير فتق الفراش أو دق السنبل صار قابضا له لحصول معنى
~~القبض وهو التخلي والتمكن من التصرف وإن لم يمكنه إلا بالفتق والدق لم يصر
~~قابضا له لأنه لا يملك الفتق أو الدق لأنه تصرف في ملك البائع وهو لا يملك
~~التصرف في ملكه فلم يحصل التمكن والتخلي فلا يصير قابضا ولو باع الثمرة على
~~الشجرة وسلم كذلك صار قابضا لأنه يمكنه الجذاذ من غير تصرف في ملك
~~PageV05P247 البائع فحصل التخلي ms3146 بتسليم الشجر فكان قبضا بخلاف بيع القطن في
~~الفراش والحنطة في السنبل ولهذا قالوا إن أجرة الجذاذ على المشتري وأجرة
~~الفتق والدق على البائع إذا كان المشتري لا يمكنه القبض إلا به لأنه صار
~~قابضا للثمن بتسليم الشجر فكان الجاذ عاملا للمشتري فكانت الأجرة عليه ولم
~~يحصل القبض بتسليم الفراش والسنبل فكان الفتق والدق على البائع مما يتحقق
~~به التسليم فكانت أجرته عليه
# هذا إذا كان المبيع في يد البائع وقت البيع فأما إذا كان في يد المشتري
~~فهل يصير قابضا للبيع بنفس العقد أم يحتاج فيه إلى تجديد القبض فالأصل فيه
~~أن الموجود وقت العقد إن كان مثل المستحق بالعقد ينوب منابه وإن لم يكن
~~مثله فإن كان أقوى من المستحق ناب عنه وإن كان دونه لا ينوب لأنه إذا كان
~~مثله أمكن تحقيق التناوب لأن المتماثلين غيران ينوب كل واحد منهما مناب
~~صاحبه ويسد مسده وأن كان أقوى منه يوجد فيه المستحق وزيادة وإن كان دونه لا
~~يوجد فيه إلا بعض المستحق فلا ينوب عن كله
# وبيان ذلك في مسائل وجملة الكلام فيها أن يد المشتري قبل الشراء إما إن
~~كانت يد ضمان وإما إن كانت يد أمانة فإن كانت يد ضمان فإما إن كانت يد ضمان
~~بنفسه وإما إن كانت يد ضمان بغيره فإن كانت يد ضمان بنفسه كيدا ( ( ( كيد )
~~) ) لغاصب ( ( ( الغاصب ) ) ) يصير المشتري قابضا لمبيع ( ( ( للمبيع ) ) )
~~بنفس العقد ولا يحتاج إلى تجديد القبض سواء كان المبيع حاضرا أو غائبا لأن
~~المغصوب مضمون بنفسه والمبيع بعد القبض مضمون بنفسه فتجانس القبضان فناب
~~أحدهما عن الآخر لأن التجانس يقتضي التشابه والمتشابهان ينوب كل واحد منهما
~~مناب صاحبه ويسد مسده سواء كان المبيع حاضرا أو غائبا لأن يد الغاصب في
~~الحالين يد ضمان وإن كان يده يد ضمان لغيره كيد الرهن بأن باع الراهن
~~المرهون من المرتهن فإنه لا يصير قابضا إلا أن يكون الرهن حاضرا أو يذهب
~~إلى حيث الرهن ويتمكن من قبضه لأن المرهون ليس بمضمون بنفسه ms3147 بل بغيره وهو
~~الدين والمبيع مضمون بنفسه فلم يتجانس القبضان فلم يتشابها فلا ينوب أحدهما
~~عن الآخر
# ولأن الرهن أمانة في الحقيقة فكان قبضه قبض أمانة
# وإنما يسقط الدين بهلاكه لمعنى آخر لا لكونه مضمونا على ما عرف
# وإذا كان أمانة فقبض الأمانة لا ينوب عن قبض الضمان كقبض العارية
~~والوديعة
# وإن كانت يد المشتري يد أمانة كيد الوديعة والعارية لا يصير قابضا إلا أن
~~يكون بحضرته أو يذهب إلى حيث يتمكن من قبضه بالتخلي
# لأن يد الأمانة ليست من جنس يد الضمان فلا يتناوبان والله عز وجل أعلم
# ولو اختلف البائع والمشتري في قبض المبيع فقال البائع قبضته
# وقال المشتري لم أقبضه فالقول قول المشتري لأن البايع يدعي عليه وجود
~~القبض وتقرر الثمن وهو ينكر ولأن عدم القبض أصل والوجود عارض فكان المشتري
~~تمسكا ( ( ( متمسكا ) ) ) بالأصل والبايع ( ( ( والبائع ) ) ) يدعي أمرا
~~عارضا فكان الظاهر شاهدا للمشتري فكان القول قوله مع يمينه
# وكذا إذا قبض بعضه واختلفا في قدر المقبوض فالقول قول المشتري لما قلنا
~~ولو اختلفا في قبض الثمن فالقول قول البائع لما قلنا في قبض المبيع والله
~~أعلم
# ولو اختلفا فقال البائع للمشتري قطعت يده فصرت قابضا وقال المشتري للبائع
~~أنت قطعت يده وانفسخ البيع فيه لم يقبل قول كل واحد منهما على صاحبه ويجعل
~~كأنه ( ( ( كأن ) ) ) يده ذهبت بآفة سماوية لتعارض الدعوتين وانعدام دليل
~~الترجيح لأحدهما فلا يكون قول أحدهما بالقبول على صاحبه أولى من قول الآخر
~~فلا يقبل ويجعل كأنها ذهبت بآفة سماوية ويخير المشتري لتغير المبيع قبل
~~القبض فإن شاء أخذ الباقي بجميع الثمن وإن شاء رده على البائع فإن اختار
~~الأخذ يحلف كل واحد منهما على دعوى صاحبه ويأخذ
# كذا ذكر القدوري رحمه الله في شرحه
# أما تحليف البائع فلا إشكال فيه لأن المشتري يدعي عليه سقوط بعض الثمن
~~وهو ينكر فيحلف لأنه إذا حلف لا يسقط عن المشتري شيء من الثمن فكان تحليفه
~~مفيدا
# وأما تحليف المشتري فمشكل لأنه لا يفيد شيئا لأنه يأخذه ms3148 بعد الحلف بكل
~~الثمن وهذا فيما إذا اختار المشتري الرد على البائع لأنه لا يحلف البائع بل
~~يحلف المشتري وحده لأن تحليف البائع لا يفيده شيئا حيث يرده عليه
# وكذلك لو كان المبيع مما يكال أو يوزن فذهب بعضه فاختلفا فقال البائع
~~للمشتري أنت أكلت وقال المشتري للبائع مثل ذلك إنه لا يقبل قول واحد منهما
~~على صاحبه ويجعل كأنه ذهب بعضه بآفة سماوية لما قلنا ويخير المشتري لتفرق
~~الصفقة إلا أن هناك إن اختار الأخذ أ PageV05P248 خذ الباقي بما بقي من
~~الثمن لأن القدر في المكيل والموزون معقود عليه فكان له حصة من الثمن
~~والأطراف من الحيوان جارية مجرى الأوصاف فلا يقابلها الثمن إلا إذا صارت
~~مقصودة بالقبض أو بالجناية على ما بينا فيما تقدم
# وذكر القدوري رحمه الله ههنا أيضا أنه يحلف كل واحد منهما على دعوى صاحبه
~~ويأخذ ولا إشكال ههنا في تحليف المشتري لأن التحليف مفيد في حقه لأن البائع
~~يدعي عليه كل الثمن وهو ينكر فيندفع عنه لزوم كل الثمن بالحلف فكان مفيدا
# وأما تحليف البائع ففيه إشكال لأن المشتري يدعي عليه سقوط بعض الثمن وذا
~~حاصل له من غير تحليفه فلم يكن تحليفه مفيدا في حقه فينبغي أن لا يحلف
# وإن اختار الرد على البائع حلف المشتري وحده دون البائع لما قلنا فإن
~~أقام أحدهما البينة قبلت بينته لأنها قامت على أمر جائز الوجود وإن أقاما
~~البينة فالبينة بينة البائع لأنها مثبتة
# ألا ترى أنها توجب دخول السلعة في ضمان المشتري وتقرر الثمن عليه وبينة
~~المشتري نافية فالمثبتة أولى
# والله عز وجل أعلم
# ومنها ثبوت حق الحبس للمبيع لاستيفاء الثمن وهذا عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله في قول يسلمان معا وفي قول يسلم المبيع أولا ثم
~~يسلم الثمن
# أما قوله الأول فبناء على أصله الذي ذكرنا فيما تقدم وهو أن الثمن
~~والمبيع من الأسماء المترادفة عنده ويتعين كل واحد منهما بالتعيين فكان كل
~~ثمن مبيعا وكل مبيعا ( ( ( مبيع ) ) ) ثمنا
# وأما قوله الثاني وهو أن ms3149 في تقديم تسليم المبيع صيانة العقد عن الانفساخ
~~بهلاك المبيع وليس ذلك في تقديم تسليم الثمن لأنه لو هلك المبيع قبل القبض
~~ينفسخ العقد وإن قبض الثمن فكان تقديم تسليم المبيع أولى صيانة للعقد عن
~~الانفساخ ما أمكن
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام الدين مقضي وصف عليه الصلاة والسلام الدين
~~بكونه مقضيا عاما أو مطلقا فلو تأخر تسليم الثمن عن تسليم المبيع لم يكن
~~هذا الدين مقضيا وهذا خلاف النص
# وروي عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال ثلاث لا يؤخرن الجنازة إذا
~~حضرت والأيم إذا وجدت لها كفء والدين إذا وجدت ما يقضيه وتقديم تسليم
~~المبيع تأخير الدين وإنه منفي بظاهر النص ولأن المعاوضات مبناها على
~~المساواة عادة وحقيقة ولا تتحقق المساواة إلا بتقديم تسليم الثمن لأن
~~المبيع متعين قبل التسليم والثمن لا يتعين إلا بالتسليم على أصلنا فلا بد
~~من تسليمه أولا تحقيقا للمساواة
# وقوله فيما قلته صيانة للعقد عن الانفساخ بهلاك المبيع
# قلنا هلاكه قبل تسليم الثمن نادر والنادر ملحق بالعدم فيلزم اعتبار معنى
~~المساواة ثم الكلام في هذا الحكم في موضعين أحدهما في بيان شرط ثبوت هذا
~~الحكم
# والثاني في بيان ما يبطل به بعد ثبوته
# أما شرط ثبوته فشيئان أحدهما أن يكون أحد البدلين عينا والآخر دينا فإن
~~كانا عينين أو دينين فلا يثبت حق الحبس بل يسلمان معا لما ذكرنا فيما تقدم
# والثاني أن يكون الثمن حالا فإن كان مؤجلا لا يثبت حق الحبس لأن ولاية
~~الحبس تثبت حقا للبائع لطلبة المساواة عادة لما بينا ولما باع بثمن مؤجل
~~فقد أسقط حق نفسه فبطلت الولاية
# ولو كان الثمن مؤجلا في العقد فلم يقبض المشتري المبيع حتى حل الأجل فله
~~أن يقبضه قبل نقد الثمن وليس للبائع حق الحبس لأنه أسقط حق نفسه بالتأجيل
~~والساقط متلاشي ( ( ( متلاش ) ) ) فلا يحتمل العود
# وكذلك لو طرأ الأجل على العقد بأن أخر الثمن بعد العقد فلم يقبض البائع
~~حتى حل الأجل له أن يقبضه قبل نقد الثمن ولا يملك ms3150 البائع حبسه لما قلنا
# ولو باع بثمن مؤجل فلم يقبض المشتري حتى حل الأجل هل له أجل آخر في
~~المستقبل
# ينظر إن ذكرا أجلا مطلقا بأن ذكرا سنة مطلقة غير معينة فله أجل آخر هو
~~سنة أخرى من حين يقبض المبيع عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد الثمن حال
~~وليس له أجل آخر
# وإن ذكرا أجلا بعينه بأن باعه إلى رمضان فلم يقبضه المشتري حتى مضى رمضان
~~صار الثمن حالا بالإجماع
# وجه قولهما أن السنة المطلقة تنصرف إلى سنة تعقب العقد بلا فصل فإذا مضت
~~انتهى الأجل كما لو عين الأجل نصا
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن الأصل في الثمن شرع نظرا للمشتري لينتفع
~~بالمبيع في الحال مع تأخير المطالبة بالثمن ولن يحصل هذا الغرض له إلا وأن
~~يكون اعتبار الأجل من وقت قبض المبيع فكان هذا تأجيلا من هذا الوقت دلالة
~~بخلاف ما إذا عين الأجل لأنه نص على تعينه فوجب اعتبار المنصوص عليه إذ لا
~~دلالة مع النص بخلافها
# ولو كان في البيع خيار الشرط لهما أو لأحدهما والأجل مطلق فابتداء الأجل
~~من حين وجوب العقد PageV05P249 وهو وقت سقوط الخيار لا من حين وجوده لأن
~~تأجيل الثمن هو تأخيره عن وقت وجوبه ووقت وجوبه هو وقت العقد وانبرامه لا
~~قبله إذ لا وجوب للثمن قبله والله عز وجل أعلم
# وأما بيان ما يبطل به حق الحبس بعد ثبوته وما لا يبطل فنقول وبالله
~~التوفيق إذا أخر الثمن بعد العقد بطل حق الحبس لأنه أخر حق نفسه في قبض
~~الثمن فلا يتأخر حق المشتري في قبض المبيع
# وكذا المشتري إذا نقد الثمن كله أو أبرأه البائع عن كله بطل حق الحبس لأن
~~حق الحبس لاستيفاء الثمن واستيفاء الثمن ولا ثمن محال
# ولو نقد الثمن كله إلا درهما كان له حق حبس المبيع جميعه لاستيفاء الباقي
~~لأن المبيع في استحقاق الحبس بالثمن لا يتجزأ فكان كل المبيع محبوسا بكل
~~جزء من أجزاء الثمن
# وكذلك لو باع شيئين صفقة واحدة ms3151 وسمى لكل واحد منهما ثمنا فنقد المشتري
~~حصة أحدهما كان للبائع حبسهما حتى يقبض حق الآخر لما قلنا ولأن قبض أحدهما
~~دون الآخر تفريق الصفقة الواحدة في حق القبض والمشتري لا يملك تفريق الصفقة
~~الواحدة في حق القبول بأن يقبل الإيجاب في أحدهما دون الآخر فلا يملك
~~التفريق في حق القبض أيضا لأن القبض ( ( ( للقبض ) ) ) شبها بالعقد
# وكذلك لو أبرأه من حصة أحدهما فله حبس الكل لاستيفاء الباقي لما ذكرنا
~~وكذلك لو باع من اثنين فنقد أحدهما حصته كان له حق حبس المبيع حتى يقبض ما
~~على الآخر
# وروي عن أبي يوسف رحمه الله في النوادر أنه إذا نقد أحدهما نصف الثمن
~~يأخذ نصف المبيع
# ووجهه أن الواجب على كل واحد منهما نصف الثمن فإذا أدى النصف فقد أدى ما
~~وجب عليه فلا معنى لتوقف حقه في قبض المبيع على أداء صاحبه ولأنه لو توقف
~~وصاحبه مختار في الأداء قد يؤدي وقد لا يؤدي فيفوت حقه أصلا ورأسا وهذا لا
~~يجوز ولهذا جعل التخلية والتخلي تسليما وقبضا في الشرع على ما ذكرنا فيما
~~تقدم
# وجه ظاهر الرواية على نحو ما ذكرنا أن المبيع في حق الاستحقاق لحبس الثمن
~~لا يحتمل التجزي ( ( ( التجزؤ ) ) ) فكان استحقاق بعضه استحقاق كله وما
~~ذكرنا أن الصفقة واحدة فلا تحتمل التفريق في البعض كما لا تحتمله في القبول
~~فإن غاب أحدهما لم يجبر الآخر على تسليم كل الثمن لأن الواجب على كل واحد
~~منهما نصف الثمن لا كله فلا يؤاخذ بتسليم كله فإن اختار الحاضر ذلك ونقد كل
~~الثمن وقبض المبيع هل يكون متبرعا فيما تقدم ( ( ( نقد ) ) ) أم لا أخلف (
~~( ( اختلف ) ) ) فيه قال أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله لا يكون متبرعا فيما
~~نقد وله أن يحبسه عن الشريك الغائب حتى يستوفي ما نقد عنه
# وقال أبو يوسف رحمه الله هو متبرع في حصته
# وجه قوله ظاهر لأنه قضى دين غيره بغير أمره فكان متبرعا كما في سائر
~~الديون ولهما أنه قضى دين صاحبه بأمره دلالة فلا ms3152 يكون متبرعا كما لو قضاه
~~بأمره نصا
# ودلالة ذلك أنه لما غاب قبل نقد الثمن مع علمه أن صاحبه استحق قبض نصيبه
~~من المبيع بتسليم حصته من الثمن ولا يمكنه الوصول إليه إلا بتسليم كل الثمن
~~كان إذنا له بتسليم حصته من الثمن فكان قاضيا دينه بأمره دلالة فلم يكن
~~متطوعا وصار هذا كمن أعار ماله إنسانا ليرهنه بدينه فرهن ثم أفتكه الغير من
~~مال نفسه لا يكون تبرعا ( ( ( متبرعا ) ) ) ويرجع على الراهن لأن الراهن
~~لما علم أنه علق مال الغير بدينه ولا يزول العلوق إلا بانفكاكه فكان ادنا (
~~( ( إذنا ) ) ) له بالفكاك دلالة كذا هذا وله حق حبس العبد إلى أن يستوفي
~~ما نقد عنه كما لو نقد بأمره نصا ولو أدى جميع الثمن وقبض العبد ثم هلك في
~~يده قبل الحبس يرجع على شريكه بنصف الثمن لأنه أدى عنه بأمره دلالة على ما
~~ذكرنا والله عز وجل أعلم
# والرهن بالثمن والكفالة به لا يبطلان حق الحبس لأنهما لا يسقطان الثمن عن
~~ذمة المشتري ولا حق المطالبة به فكانت الحاجة إلى تعيينه بالقبض قائمة
~~فيبقى حق الحبس لاستيفائه وأما الحوالة بالثمن فهل تبطل حق الحبس قال أبو
~~يوسف تبطل سواء كانت الحوالة من المشتري بأن أحال المشتري البائع بالثمن
~~على إنسان وقبل المحال عليه الحوالة أو من البائع بأن أحال البائع غريما له
~~على المشتري
# وقال محمد إن كانت الحوالة من المشتري لا تبطل وللبائع أن يحبس المبيع
~~حتى يستوفي الثمن من المحال عليه وإن كانت من البائع فإن كانت مطلقة لا
~~تبطل أيضا وإن كانت مقيدة بما عليه تبطل فأبو يوسف أراد بقاء الحبس على
~~بقاء الدين في ذمة المشتري وذمته برئت من دين المحيل بالحوالة فيبطل حق
~~الحبس ومحمد اعتبر بقاء حق المطالبة لبقاء حق الحبس وحق المطالبة لم يبطل
~~بحوالة PageV05P250 المشتري
# ألا ترى أن له أن يطالب المحال عليه فلم يبطل حق الحبس وبطلت حوالة
~~البائع إذا كانت مقيدة بما على المحال عليه فبطل حق الحبس
# والصحيح ms3153 اعتبار محمد لأن حق الحبس في الشرع يدور مع حق المطالبة بالثمن
~~لا مع قيام الثمن في ذاته بدليل أن الثمن إذا كان مؤجلا لا يثبت حق الحبس
~~والثمن في ذمة المشتري قائم وإنما سقطت المطالبة دل أن حق الحبس يتبع حق
~~المطالبة بالثمن لا قيام الثمن في ذاته وحق المطالبة في حوالة المشتري
~~وحوالة البائع إذا كانت مطلقة فكان حق الحبس ثابتا وفي حوالة البائع إذا
~~كانت مقيدة ينقطع فلم ينقطع حق الحبس
# وعلى هذا الخلاف إذا أحال الراهن المرتهن بدينه على رجل أو أحال المرتهن
~~غريما له بدينه على الراهن حوالة مطلقة أو مقيدة أنه يبطل حق المرتهن في حق
~~حبس الرهن عند أبي يوسف
# وعند محمد لا يبطل في حوالة الراهن
# وكذا في حوالة المرتهن إذا كانت مطلقة وإن كانت مقيدة تبطل
# ولو أعار البائع المبيع للمشتري أو أودعه بطل حق الحبس حتى لا يملك
~~استرداده في ظاهر الرواية
# وروي عن أبي يوسف أنه لا يبطل وللبائع أن يسترده
# وجه هذه الرواية أن عقد الإعارة والإيداع ليس بعقد لازم فكان له ولاية
~~الاسترداد كالمرتهن إذا أعار الرهن من الراهن أو أودعه إياه له أن يسترده
~~لما قلنا كذا هذا
# وجه ظاهر الرواية أن الإعارة والإيداع أمانة في يد المشتري وهو لا يصلح
~~نائبا عن البائع في اليد لأنه أصل في الملك فكان أصلا في اليد فإذا وقعت
~~العارية أو الوديعة في يده وقعت بجهة الأصالة وهي يد الملك ويد الملك يد
~~لازمة فلا يملك إبطالها بالاسترداد وبخلاف الرهن فإن المرتهن في اليد
~~الثابتة بعقد الرهن بمنزلة الملك فيمكن تحقيق معنى الإنابة ويد النيابة لا
~~تكون لازمة فملك الاسترداد
# ولو قبض المشتري المبيع بإذن البائع بطل حق الحبس حتى لا يملك الاسترداد
~~لأنه أبطل حقه بالإذن بالقبض ولو قبض بغير إذنه لم يبطل وله أن يسترده لأن
~~حق الإنسان لا يجوز إبطاله عليه من غير رضاه
# ولو كان المشتري تصرف فيه نظر في ذلك إن كان تصرفا يحتمل ms3154 الفسخ كالبيع
~~والهبة والرهن والإجارة والأمهار فسخه واسترده لأنه تعلق به حقه وإن كان
~~تصرفا لا يحتمل الفسخ كالإعتاق والتدبير والاستيلاد لا يملك الاسترداد لأن
~~الاسترداد والإعارة إلى الحبس إما إن كان مع نقض هذه التصرفات وإما إن كان
~~مع قيامها لا سبيل إلى الأول لأن هذه التصرفات لا تحتمل النقض ولا سبيل إلى
~~الثاني لأنها إذا بقيت كانت الإعادة إلى الحبس حبس الجزء من كل وجه أو من
~~وجه دون وجه وكل ذلك لا يجوز فبطل حق الحبس أصلا ولو نقد المشتري الثمن
~~فوجده البائع زيوفا أو ستوقا أو مستحقا أو وجد بعضه كذلك فهذا لا يخلو إما
~~أن يكون المشتري قبض المبيع وإما أن يكون لم يقبض فإن كان لم يقبضه كان له
~~حق الحبس في الفصول كلها لأنه تبين أنه ما استوفي حقه وإن كان قبضه المشتري
~~ينظر إن كان قبضه بغير إذن البائع فللبائع أن يسترده في الفصول كلها لما
~~قلنا
# وكذلك إن كان المشتري تصرف في المبيع فللبائع أن يفسخ تصرفه ويسترد
~~المبيع إلا إذا كان تصرفا لا يحتمل الفسخ فلا يفسخ ويطالب المشتري بالثمن
~~فلو نقد المشتري الثمن قبل أن يفسخ التصرف الذي يحتمل الفسخ لا يفسخ لأنه
~~لما نقد الثمن فقد بطل حقه في الحبس فبطل حق الفسخ والاسترداد وإن كان قبضه
~~بإذن البائع ينظر إن وجده زيوفا فردها لا يملك استرداد المبيع عند أصحابنا
~~الثلاثة وعند زفر له أن يسترد وهو قول أبي يوسف
# وجه قول زفر أن البائع ما رضي بزوال حق الحبس إلا بوصول حقه إليه وحقه في
~~الثمن السليم لا في المعيب فإذا وجده معيبا فلم يسلم له حقه فكان له أن
~~يسترد المبيع حتى يستوفي حقه كالراهن إذا قضي دين المرتهن وقبض الرهن ثم إن
~~المرتهن وجد المقبوض زيوفا كان له أن يرده ويسترد الرهن لما قلنا كذا هذا
# ولنا أن البائع يسلم المبيع بعد استيفاء جنس حقه فلا يملك الاسترداد بعد
~~ما استوفى حقه ودلالة ذلك أن ms3155 الزيوف جنس حقه من حيث الأصل وإنما الفائت صفة
~~الجودة بدليل أنه لو تجوز به في الصرف والسلم جاز ولو لم يكن من جنس حقه
~~لما جاز لأنه يكون استبدالا ببدل الصرف والسلم وأنه لا يجوز وإذا كان
~~المقبوض جنس حقه فتسلم المبيع بعد استيفاء جنس الحق يمنع من الاسترداد
~~بخلاف الرهن لأن الارتهان استيفاء لحقه من الرهن والافتكاك إيفاء من مال
~~آخر فإذا وجد زيوفا تبين أنه ما استوفي حقه PageV05P251 فكان له ولاية
~~الاسترداد
# والدليل على التفرقة بين الرهن والبيع أنه لو أعار المبيع المشتري بطل حق
~~الحبس حتى لا يملك استرداده ولو أعار المرهون الراهن لا يبطل حق الحبس وله
~~أن يسترده فإن وجده ستوقا أو رصاصا أو مستحقا وأخذ منه له أن يرد بخلاف
~~الزيوف لأن البائع إنما أذن للمشتري بالقبض على أنه استوفي حقه وتبين أنه
~~لم يستوف أصلا ورأسا لأن الستوق والرصاص ليسا من جنس حقه
# ألا ترى أنه لو تجوز بها في الصرف والسلم لا يجوز وإن كان الإذن بالقبض
~~على تقدير استيفاء الحق وقد تبين أنه لم يستوف فتبين أنه لم يكن آذنا له
~~بالقبض ولا راضيا به فكان له ولاية الاسترداد
# ولو كان المشتري تصرف فيه فلا سبيل للبائع عليه سواء كان تصرفا يحتمل
~~الفسخ كالبيع والرهن والإجارة ونحوها أو لا يكون كالإعتاق ونحوه بخلاف ما
~~إذا قبضه بغير إذن البائع قبل نقد الثمن وتصرف فيه تصرفا يحتمل الفسخ أنه
~~يفسخ ويسترد لأن هناك لم يوجد الإذن بالقبض فكان التصرف في المبيع إبطالا
~~لحقه فيرد عليه إذا كان محتملا للرد
# وههنا وجد الأذن بالقبض فكان تصرف المشتري حاصلا عن تسليط البائع فنفذ
~~وبطل حقه في الاسترداد كالمقبوض على وجه البيع الفاسد إذا تصرف فيه المشتري
~~أنه يبطل حق البائع في الفسخ إلا أن في البيع الفاسد إذا أجر المبيع تفسخ
~~الإجارة وههنا لا تفسخ لأن الإجارة تفسخ بالعذر وقد تحقق العذر في البيع
~~الفاسد لأنه مستحق الفسخ حقا للشرع دفعا للفساد فجعل ms3156 استحقاق الفسخ بسبب
~~الفساد عذرا في فسخ الإجارة ولا فساد ههنا فلا عذر في الفسخ فلا يفسخ
# ولو كان مكان البيع كتابة فأدى المكاتب بدل الكتابة فعتق ثم وجد المولى
~~المقبوض زيوفا أو مستحقا فالعتق ماض فإن وجده ستوقا أو رصاصا لا يعتق مما
~~ذكرنا أن الزيوف من جنس حقه فصار بقبضها قابضا أصل حقه وكذا قبض الدراهم
~~المستحقة وقع صحيحا ظاهرا واحتمال الإجازة بعد ظهور الاستحقاق ثابت أيضا
~~والعتق بعد ثبوته ظاهرا لا يحتمل الفسخ بخلاف ما إذا وجدها ستوقا أو رصاصا
~~لأن ذلك ليس من جنس حقه أصلا ورأسا فلم يوجد أو أبدل الكتابة فلا يعتق يحقق
~~الفرق بينهما إذا حلف لا يفارق غريمه حتى يستوفي حقه فقبض ثم وجد المقبوض
~~بعد الافتراق زيوفا أو مستحقا فرد الزيوف أو أخذ المالك المستحقة بر في
~~يمينه وإن وجده ستوقا أو رصاصا حنث في يمينه والله عز وجل أعلم
# ولو قبض المشتري المبيع بإذن البائع ثم أفلس أو مات قبل نقد الثمن أو بعد
~~ما نقد منه شيئا وعليه ديون لأناس شتى هل يكون البائع أحق به من سائر
~~الغرماء اختلف فيه قال أصحابنا لا يكون له بل الغرماء كلهم أسوة فيه فيباع
~~ويقسم ثمنه بينهم بالحصص
# وقال الشافعي رحمه الله البائع أحق به وإن لم يكن قبضه حتى أفلس أو مات
~~فإن كان الثمن مؤجلا فهو على هذا الاختلاف وإن كان حالا فالبائع أحق به
~~بالإجماع
# احتج الشافعي بما روي عن رسول الله أنه قال إذا أفلس المشتري فوجد البائع
~~متاعه عنده فهو أحق به وهذا نص في الباب ولأن العجز عن تسليم المبيع يوجب
~~حق الفسخ للمشتري بالإجماع فإن من باع عبدا فأبق قبل القبض أو غصب أو كانت
~~دابة فضلت للمشتري أن يفسخ البيع والعجز عن تسليم الثمن يوجب الفسخ للبائع
~~أيضا لأن البيع عقد معاوضة ومبنى المعاوضات على المساواة
# ولنا ما روي عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال من باع بيعا فوجده وقد
~~أفلس الرجل ms3157 فهو ماله بين غرمائه وهذا نص وهو عين مذهبنا ولأن البائع لم يكن
~~له حق حبس المبيع حال كون المشتري حيا مليا فلا يكون أحق بثمنه بعد موته
~~وإفلاسه لأن الثمن بدل المبيع قائم مقامه واعتبار الثمن بالمبيع غير سديد
~~لأن بينهما مفارقة في الأحكام
# ألا ترى أن ملك المبيع شرط جواز العقد وملك الثمن ليس بشرط ( ( ( شرطا )
~~) ) فإنه لو اشترى شيئا بدراهم لا يملكها جاز
# ولو باع شيئا لا يملكه لا يجوز وكذا لا يجوز التصرف في المبيع المنقول
~~قبل القبض والتصرف في الثمن قبل القبض جائز وغير ذلك من الأحكام فكان
~~اعتبار الثمن بالمبيع على الإطلاق فاسد ( ( ( فاسدا ) ) ) والحديث محمول
~~على ما إذا قبض المبيع بغير إذن البايع وعندنا البائع أحق به في هذه الحالة
~~إلا أنه ذكر الإفلاس وإن كان حق الاسترداد لا يتقيد به لأن المليء يتمكن من
~~دفع الاسترداد بنقد الثمن والمفلس لا يتمكن من ذلك فكان ذكر الإفلاس مفيدا
~~( ( ( مقيدا ) ) ) فحملناه على ما قلنا توفيقا بين الدلائل والله عز وجل
~~الموفق
# PageV05P252 ومنها وجوب الاستبراء في شراء الجارية
# وجملة الكلام فيه أن الاستبراء نوعان نوع هو مندوب ونوع هو واجب
# أما المندوب إليه فهو استبراء البائع إذا وطىء جارية وأراد أن يبيعها أو
~~يخرجها عن ملكه بوجه من الوجوه عند عامة العلماء
# وقال مالك رحمه الله هو واجب
# وجه قوله أنه يحتمل شغل الرحم بماء البائع فيلزمه التعرف عن ذلك
~~بالاستبراء كما في جانب المشتري
# ولنا أن سبب الوجوب لم يوجد في حق البائع على ما نذكر والاعتبار بالمشتري
~~غير سديد لأن الوجوب عليه لصيانة مائه عن الاختلاط بماء البائع والخلط يحصل
~~بفعل المشتري لا بفعل البائع فتجب الصيانة عليه بالاستبراء لا على البائع
~~إلا أنه يندب إليه لتوهم اشتغال رحمها بمائه فيكون البيع قبل الاستبراء
~~مباشرة شرط الاختلاط فكان الاستبراء مستحبا
# وكذا إذا وطىء أمته أو مدبرته أو أم ولد ( ( ( ولده ) ) ) له ثم أراد أن
~~يزوجها من غيره يستحب أن لا يفعل حتى يستبرئها ms3158 لما قلنا وإذا زوجها قبل
~~الاستبراء أو بعده فللزوج أن يطأها من غير استبراء
# وقال محمد رحمه الله أحب إلى أن يستبرئها بحيضة ولست أوجبه عليه وكذلك
~~الرجل إذا رأى امرأة تزني ثم تزوجها له أن يطأها من غير استبراء
# وقال محمد أحب إلي أن لا يطأها حتى يستبرئها ويعلم فراغ رحمها
# والله أعلم
# وأما الاستبراء الواجب فهو استبراء المشتري وكل من حدث له حل الاستمتاع
~~بالجارية بحدوث ملك اليمين مطلقا والكلام فيه في مواضع في بيان وجوب هذا
~~النوع من الاستبراء وفي بيان سبب وجوبه وفي بيان ما يقع به من الاستبراء
# أما الأول فالأصل فيه ما روي عن رسول الله أنه قال في سبايا أوطاس ألا لا
~~توطأ الحبالى حتى يضعن ولا الحبالى ( ( ( الحيالى ) ) ) حتى يستبرأن بحيضة
~~والنص الوارد في السبي يكون واردا في سائر أسباب الملك دلالة لأن الاستبراء
~~طلب براءة الرحم وإنه واجب على المشتري لأن به يقع الصيانة عن الخلط والخلط
~~حرام لما روي عن رسول الله أنه قال من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا
~~يسقين ماءه زرع غيره والصيانة عن الحرام تكون واجبة ولا تقع الصيانة إلا
~~بالاستبراء فيكون واجبا ضرورة فلا يحل له وطؤها قبل الاستبراء ولا أن
~~يلمسها بشهوة أو ينظر إلى فرجها عن شهوة لأن كل ذلك داع إلى الوطء والوطء
~~إذا حرم حرم بدواعيه كما في باب الظهار وغيره بخلاف الحائض حيث لم تحرم
~~الدواعي منها
# لأن المحرم هناك ليس هو الوطء بل استعمال الأذى والوطء حرام لغيره وهو
~~استعمال الأذى ولا يجوز ذلك في الدواعي فلا يجوز والله أعلم
# وأما سبب وجوبه فهو PageV05P253 حدوث حل الاستمتاع بملك اليمين لعدم
~~الملك لهم قال النبي عليه الصلاة والسلام لا يتسرى العبد ولا يسريه مولاه
~~ولا يملك العبد ولا المكاتب شيئا إلا الطلاق
# ولو اشترى جارية من عبده المأذون ينظر إن لم يكن على العبد دين أصلا أو
~~عليه دين غير مستغرق لا يجب عليه أن يستبرئها إذا كانت حاضت عند ms3159 العبد
~~ويجتزىء ( ( ( ويجتزئ ) ) ) بتلك الحيضة لأن كسب المأذون الذي لا دين عليه
~~أو عليه دين غير مستغرق ملك المولى فقد حاضت في ملك نفسه فيجتزي ( ( (
~~فيجتزئ ) ) ) بها عن الاستبراء وإن كان عليه دين مستغرق رقبته وكسبه يجب
~~عليه الاستبراء عند أبي حنيفة رحمه الله وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله
~~لا يجب عليه بناء على أن المولى لا يملك كسب عبده المأذون المديون دينا
~~مستغرقا عنده وعندهما يملكه
# ولو تبايعا بيعا صحيحا ثم تقايلا فإن كانت الإقالة قبل القبض فالقياس أن
~~يجب الاستبراء على البائع وهو رواية أبي يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله وفي
~~الاستحسان لا يجب وهو رواية محمد عن أبي حنيفة رحمهما وهو قول أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله
# وجه القياس أنه وجد سبب الوجوب في حقه وهو حدوث حل الاستمتاع بحدوث ملك
~~اليمين حقيقة وإنكار الحقائق مكابرة
# وجه الاستحسان أن الأقالة قبل القبض فسخ والفسخ رفع من الأصل وإعادة إلى
~~قديم الملك كأنه لم يزل عن ملك البائع فلم يوجد السبب مع ما أن الملك قبل
~~القبض غير متأكد والتأكيد إثبات من وجه فلم يتكامل الملك للمشتري فلم يحدث
~~ملك اليمين للبائع على الإطلاق فلم يتكامل السبب وإن كانت الإقالة بعد
~~القبض يجب
# أما عند أبي يوسف فلأن الإقالة بيع جديد فكانت استحداثا للملك مطلقا
# وأما عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وإن كان فسخا لكن في حق العاقدين
~~فأما في حق ثالث فبيع جديد والاستبراء يجب حقا للشرع فاعتبر حق الشرع ثالثا
~~في حق وجوب الاستبراء احتياطا
# ولو رد الجارية بعيب أو خيار رؤية يجب الاستبراء على البائع لوجود السبب
~~وهو حدوث حل الاستمتاع بحدوث ملك اليمين لأن خيار الرؤية وخيار العيب لا
~~يمنع ثبوت الملك للمشتري
# وأما الرد بخيار الشرط فينظر فيه إن كان الخيار للبائع فلا يجب الاستبراء
~~بالإجماع لأن خياره لا يمنع زوال السلعة عن ملكه فلم يوجد حدوث حل
~~الاستمتاع بحدوث ملك اليمين
# وإن كان الخيار للمشتري لا يجب الاستبراء على ms3160 البائع عند أبي حنيفة رحمه
~~الله سواء كان الرد قبل القبض أو بعده بناء على أن خيار المشتري يمنع دخول
~~السلعة في ملكه عند أبي حنيفة وإذا لم تدخل في ملك المشتري وإن خرجت عن ملك
~~البائع فلأنها لم تخرج وبقيت على ملكه فلم يوجد سبب الوجوب
# وأما عندهما فإن كان الرد قبل القبض فالقياس أن يجب لأنها زالت عن ملك
~~البائع ودخلت في ملك المشتري فإذا ردت عليه فقد وجد سبب الوجوب في حق
~~البائع
# وفي الاستحسان لا يجب لأن الرد قبل القبض فسخ محض ورفع للعقد من الأصل
~~كأنه لم يكن وإن كان بعد القبض يجب الاستبراء قياسا واستحسانا لأنها دخلت
~~في ملك المشتري
# وإن كان المبيع فاسدا ففسخ وردت الجارية إلى البائع فإن كان قبل القبض
~~فلا استبراء على البائع لأنها على ملكه فلم يحدث له الحل وإن كان بعده
~~فعليه الاستبراء بالإجماع لوجود السبب
# ولو أسر العدو الجارية ثم عادت إلى المالك فإن كان قبل الإحراز بدار
~~الحرب فلا استبراء على المالك لانعدام السبب وهو حدوث الحل بحدوث الملك وإن
~~كان بعد الأحراز بدراهم ( ( ( بدارهم ) ) ) وجب لوجود السبب ولو أبقيت ( (
~~( أبقت ) ) ) من دار الإسلام إلى دار الحرب وأخذها الكفار ثم عادت إلى
~~صاحبها بوجه من الوجوه فلا استبراء عليه عند أبي حنيفة لأنهم لم يملكوها
~~فلم يوجد السبب وعندهما عليه الاستبراء لأنهم ملكوها لوجود السبب
# ولو اشترى جارية مع غيره فلا استبراء عليهما لانعدام السبب وهو حدوث الحل
~~إذ لا تحل لأحدهما ولو اشترى جارية ولها زوج فقبضها وطلقها الزوج قبل
~~الدخول بها فلا استبراء على المشتري لأنه لم يوجد السبب وهو حدوث حل
~~الاستمتاع بحدوث ملك اليمين وقت الشراء لقيام فراش الزوج وبعد زوال الفراس
~~( ( ( الفراش ) ) ) لم يحدث سبب حدوث الحل وهو ملك اليمين
# وذكر الكرخي رحمه الله أن على قول أبي يوسف يجب الاستبراء على المشتري
# ومن هذا استخرجوا لإسقاط الاستبراء حيلة وهي أن يزوج البائع الجارية ممن
~~يجوز له نكاحها ولم يكن تحته ms3161 حرة ونحو ذلك من الشرائط ثم يبيعها ويسلمها
~~إلى PageV05P254 المشتري ثم يطلقها الزوج قبل الدخول بها فتحل للمشتري من
~~غير استبراء وإن طلقها الزوج قبل القبض ثم قبضها المشتري لا يحل له وطؤها
~~حتى يستبرئها
# وحيلة أخرى لإسقاط الاستبراء أن يزوجها البائع من المشتري قبل الشراء
~~والمشتري ممن يجوز له نكاحها بأن لم يكن تحته حرة ونحو ذلك ثم يشتريها
~~فيفسد النكاح ويحل له وطؤها من غير استبراء
# وهذا الوجه الثاني أولى لأنه يسقط عنه جميع المهر
# وفي الوجه الأول على الزوج المطلق نصف المهر للبائع فيحتاج إلى إبرائه
~~عنه
# ولو كانت الجارية في عدة من زوجها عدة طلاق أو عدة وفاة فاشتراها وقبضها
~~ثم انقضت عدتها فلا استبراء عليه لأن قيام العدة بمنزلة قيام النكاح
# ولو كانت منكوحة فطلقها قبل الدخول بها لم يجب الاستبراء
# كذا هذا
# وعلى ما ذكره الكرخي رحمه الله على قول أبي يوسف يجب الاستبراء فإن انقضت
~~عدتها قبل القبض لم يعتد بذلك ولا تحل له حتى يستبرئها بعد القبض بحيضة
~~أخرى في ظاهر الرواية
# وروي عن أبي يوسف أنه يعتد بذلك كما يعتد بالحيضة قبل القبض عنده وعلى
~~هذا يخرج عدم وجوب الاستبراء في النكاح حتى أن من تزوج جارية فللزوج أن
~~يطأها من غير استبراء لأن السبب لم يوجد وهو حدوث حل الاستمتاع بملك اليمين
# وقال محمد أحب إلي أن يستبرئها بحيضة ولست أوجبها عليه
# وذكر الكرخي رحمه الله وقال لا استبراء عليه في قول أبي حنيفة رضي الله
~~عنه
# وقال أبو يوسف استبرأ بها الزوج استحسانا
# وجه قول أبي يوسف إن المعنى الذي له وجب الاستبراء في ملك اليمين موجود
~~في ملك النكاح وهو التعرف عن براءة الرحم فوجب الاستبراء في الملكين ولأبي
~~حنيفة أن جواز نكاحها دليل براءة رحمها شرعا فلا حاجة إلى التعرف
~~بالاستبراء
# وما ذكره محمد نوع احتياط وهو حسن
# وعلى هذا يخرج ما إذا اشترى جارية فلم يقبضها حتى حاضت في يد البائع حيضة
~~أنه لا يجتزي ( ( ( يجتزئ ms3162 ) ) ) بها في الاستبراء في ظاهر الرواية حتى لو
~~قبضها لا تحل له حتى يستبرئها بحيضة أخرى لأنه لم يحد ( ( ( يحدث ) ) ) له
~~حل الاستمتاع قبل القبض ولا حدث له ملك اليمين على الإطلاق لانعدام اليد
# وهذا لأن الملك قبل القبض غير متأكد والتأكد إثبات من وجه فكان له حكم
~~العدم من وجه فلم يجب به الاستبراء
# وروي عن أبي يوسف أنه يجتزيء ( ( ( يجتزئ ) ) ) بها ولا استبراء لأن
~~الحيضة قبل القبض تصلح دليلا على فراغ رحمها فحصل المقصود من الاستبراء
~~فيكتفي بها
# وأما بيان ما يقع به الاستبراء فنقول وبالله تعالى التوفيق الجارية في
~~الأصل لا يخلو إما إن كانت ممن تحيض وإما إن كانت ممن لا تحيض فإن كانت ممن
~~تحيض فاستبراؤها بحيضة واحدة عند عامة العلماء وعامة الصحابة رضي الله عنهم
# وعن معاوية رضي الله عنه أن استبراءها بحيضتين لأن الاستبراء أخت العدة
~~وعدتها حيضتان والصحيح قول العامة لما روي عن النبي عليه الصلاة والسلام
~~أنه قال في سبايا أوطاس ألا لا توطأ الحبالى حتى يضعن ولا الحبالى ( ( (
~~الحيالى ) ) ) حتى يستبرأن بحيضة
# والفعلة للمرة والتقدير الشرعي يمنع من الزيادة عليه إلا بدليل ولأن ما
~~شرع له الاستبراء وهو حصول العلم بطهارة الرحم يحصل بحيضة واحدة فكان ينبغي
~~أن لا يشترط العدد في باب العدة أيضا إلا أنا عرفنا ذلك نصا بخلاف القياس
~~فيقتصر على مورد النص
# وإن كانت ممن لا تحيض فلا يخلو إما إن كانت لا تحيض لصغر أو لكبر وإما إن
~~كانت لا تحيض لعلة وهي الممتد طهرها
# وأما إن كانت لا تحيض لحبل فإن كانت لا تحيض لصغر أو لكبر فاستبراؤها
~~بشهر واحد لأن الأشهر أقيمت مقام الإقراء في حق الآيسة والصغيرة في العدة
~~فكذا في باب الاستبراء
# وإن كانت لا تحيض لعلة فقد اختلفوا فيه قال أبو حنيفة عليه الرحمة لا
~~يطؤها حتى يعلم أنها غير حامل ولم يوقت في ذلك وقتا
# وقال أبو يوسف يستبرئها بثلاثة أشهر أو أربعة أشهر
# وعن محمد روايتان في رواية ms3163 قال يستبرئها بشهرين وخمسة أيام عدة الإماء
~~وفي رواية قال يستبرئها بأربعة أشهر وعشر مدة عدة الحرائر وقال زفر
~~يستبرئها بسنتين لأن الولد الموجود في البطن لا يبقى أكثر من سنتين فإذا
~~مضت سنتان ولم يظهر بها حمل علم أنها غير حامل ويحتمل أن يكون هذا تفسير
~~قول أبي حنيفة لا يطؤها حتى يعلم أنها غير حامل وهو اختيار الطحاوي ويحتمل
~~أن يكون ما قاله أبو يوسف تفسيرا لقوله لأنها مدة يعلم فيها أنها ليست
~~بحامل لأن الحبل يظهر في مثل هذه المدة لو كان لظهور آثاره من انتفاخ البطن
~~وغير ذلك فيدل عدم الظهور على براءة رحمها
# وإن كانت لا تحيض لحبل بها فاستبراؤها بوضع الحمل بعض القبض حدوث حل
~~الاستمتاع بحدوث ملك اليمين مطلقا يعني به ملك الرقبة واليد بأي سبب حدث
~~الملك من الشراء والسبي والصدقة والهبة والأرث ونحوها فلا يجب الاستبراء
~~على البائع لانعدام السبب وهو حدوث الحل ويجب على المشتري لوجود سببه سواء
~~كان بائعه ممن يطأ أو ممن لا يطأ كالمرأة والصبي الذي لا يعقل وسواء كانت
~~الجارية بكرا أو ثيبا في ظاهر الرواية لما قلنا
# وروي عن أبي يوسف أنه إذا علم المشتري أنها لم توطأ لا يجب الاستبراء لأن
~~الاستبراء طلب براءة الرحم وفراغها عما يشغلها ورحم البكر برية فارغة عن
~~الشغل فلا معنى لطلب البراءة والفراغ
# والجواب أن الوقوف على حقيقة الشغل والفراغ متعذر فتعلق الحكم بالسبب
~~الظاهر وهو حدوث حل الاستمتاع بحدوث ملك اليمين مطلقا وقد وجد ولا يجب على
~~من حرم عليه فرج أمته بعارض الحيض والنفاس والردة والكتابة والتزويج إذا
~~زالت هذه العوارض بأن طهرت وأسلمت وعجزت فطلقها الزوج قبل الدخول بها لأن
~~حل الاستمتاع لم يحدث بل كان ثابتا لكن منع منه لغيره وقد زال بزوال
~~العوارض وكذا لم يحدث ملك اليمين فلم يوجد السبب ولا يجب بشراء جارية لا
~~يحل فرجها بملك اليمين بأن وطئها أبوه أو ابنه أو لمسها بشهوة أو نظر إلى
~~فرجها لا ms3164 بشهوة أو كان هو وطىء أمها أو ابنتها أو نظر إلى فرجها عن شهوة أو
~~كانت مرتدة أو مجوسية ونحو ذلك من الفروج التي لا تحل بملك اليمين لأن
~~فائدة الاستبراء التمكن من الاستمتاع بعد حصول انعدام مانع معين منه وهو
~~اختلاط الماءين والاستبراء في هذه المواضع لا يفيد التمكن من الاستمتاع
~~لوجود مانع آخر وهو أن المحل لا يحتمل الحل ولا يجب على العبد والمكاتب
~~والمدبر لانعدام PageV05P255 لأن وضع الحمل في الدلالة على فراغ رحمها فوق
~~الحيضة فإذا وضعت حملها حل له أن يستمتع بها فيما سوى الجماع ما دامت في
~~نفاسها كما في الحائض فإن وضعت حملها قبل القبض ثم قبضها لا يطؤها حتى
~~يستبرئها ولا يجتزي ( ( ( يجتزئ ) ) ) بوضع الحمل قبل القبض كما يجتزي ( (
~~( يجتزئ ) ) ) بالحيضة قبل القبض وعلى قياس ما روي عن أبي يوسف يجتزي ( ( (
~~يجتزئ ) ) ) به كما يجتزي ( ( ( يجتزئ ) ) ) بالحيضة قبل القبض والله عز
~~وجل أعلم
# ثم ما ذكرنا من الحكم الأصل ( ( ( الأصلي ) ) ) للبيع وما يجري مجرى
~~التوابع للحكم الأصلي كما يثبت في المبيع يثبت في زوائد المبيع عندنا
# وعند الشافعي رحمه الله لا يثبت شيء من ذلك في الزوائد والكلام فيه مبني
~~على أصل وهو أن زوائد المبيع مبيعة عندنا سواء كانت منفصلة أو متصلة متولدة
~~من الأصل أو غير متولدة منه إلا الهبة والصدقة والكسب وعنده ليست بمبيعة
~~أصلا وإنما تملك بملك الأصل لا بالبيع السابق
# وجه قول الشافعي رحمه الله في إثبات هذا الأصل أن المبيع ما أضيف إليه
~~البيع ولم توجد الإضافة إلى الزوائد لكونها منعدمة عند البيع فلا تكون ( (
~~( يكون ) ) ) مبيعة ولهذا لم يكن الكسب مبيعا ولأن المبيع ما يقابله ثمن إذ
~~البيع مقابله المبيع بالثمن والزيادة لا يقابلها ثمن لأن كل الثمن مقابل
~~بالأصل فلم تكن مبيعة كالكسب ولهذا لم تجز الزيادة عنده في المبيع والثمن
# ولنا أن المبيع ما يثبت فيه الحكم الأصلي للبيع والحكم الأصلي للبيع يثبت
~~في الزوائد بالبيع السابق فكانت مبيعة
# وبيان ذلك أن الحكم الأصلي ms3165 للبيع هو الملك والزوائد مملوكة بلا خلاف
# والدليل على أنها مملوكة بالبيع السابق أن البيع السابق أوجب الملك في
~~الأصل ومتى ثبت الملك في الأصل ثبت في التبع فكان ملك الزيادة بواسطة ملك
~~الأصل مضافا إلى البيع السابق فكانت الزيادة مبيعة
# ولكن تبعا لثبوت الحكم الأصلي فيها تبعا
# وعلى هذا الأصل مسائل بيننا وبين الشافعي رحمه الله
# منها أن للبائع حق حبس الزوائد لاستيفاء الثمن كما له حق حبس الأصل عندنا
~~وعنده ليس له أن يحبس الزوائد
# ومنها أن البائع إذا أتلف الزيادة سقطت حصتها من الثمن عن المشتري عندنا
~~كما لو أتلف جزءا من المبيع وعنده لا يسقط شيء من الثمن وعليه ضمانها كما
~~أو أتلفها أجنبي ولا خيار للمشتري عند أبي حنيفة وعندهما يثبت على ما مر
# وكذا إذا أتلف الأرش أو العقر قبل القبض عندنا لأنه بدل الجزء الفائت
~~فكان حكمه حكم الجزء
# ولو هلكت الزيادة بآفة سماوية لا يسقط شيء من الثمن بالإجماع وإن كانت
~~مبيعة عندنا لأنها مبيعة تبعا بمنزلة أطراف الأم لا مقصودا والأطراف
~~كالأوصاف لا يقابلها شيء من الثمن إلا أن تصير مقصودة بالفعل من القبض أو
~~الجناية ولم يوجد ولا خيار للمشتري لأن الصفقة لم تتفرق عليه لأن العقد ما
~~أضيف إليها
# وإنما يثبت حكم العقد فيها تبعا
# فلا يثبت الخيار إلا في ولد الجارية إذا هلك قبل القبض بآفة سماوية
# فإنه يثبت الخيار للمشتري لا لهلاك الزيادة بل لحدوث نقصان في الأم بسبب
~~الولادة
# وكذا لا خيار بحدوث زيادة ما قبل القبض إلا في ولد الجارية لأجل نقصان
~~الأم بالولادة لا لحدوث الزيادة
# ومنها أن المشتري إذا قبض الزوائد يصير لها حصة من الثمن بالقبض عندنا
~~فيقسم الثمن على قيمة الأصل يوم العقد وعلى قيمة الزيادة يوم القبض
# حتى لو اطلع المشتري على عيب بالأصل فإنه يرده بحصته من الثمن لا بجميع
~~الثمن عندنا وعنده لا حصة للزيادة من الثمن بحال وعند ظهور العيب بالأصل
~~يرد بكل الثمن ولا يكون بإزاء ms3166 الزيادة شيء
# وكذا إذا وجد بالزيادة عيبا يردها بحصتها من الثمن وعنده لا يردها بالعيب
~~أصلا
# وكذا المشتري إذا أتلف الزيادة قبل القبض يصير لها حصة من الثمن عندنا
~~لأنه صار قابضا به بالإتلاف وبالقبض يصير لها حصة من الثمن على ما ذكرنا
~~وعنده لا حصة لها من الثمن بحال ولو هلك الأصل وبقيت الزيادة يبقى العقد في
~~قدر الزيادة عندنا ويصير لها حصة من الثمن فينقسم الثمن على الأصل يوم
~~العقد وعلى الزيادة يوم الهلاك فيبطل ملك الثمن بقدر قيمة الأصل ويبقي بحصة
~~الزيادة بخلاف ما إذا هلك قبل حدوث الزيادة حيث ينفسخ العقد أصلا ورأسا
~~ويسقط كل الثمن لأن هناك لا فائدة في بقاء العقد إذ لو بقي لطلب البائع من
~~المشتري الثمن فيطلب المشتري منه تسليم المبيع ولا يمكنه تسليمه فينفسخ
~~ضرورة لانعدام فائدة البقاء وإذا بقيت الزيادة كان في بقاء العقد في
~~الزيادة فائدة لإمكان تسليمها فبقي العقد فيها وصار لها حصة من الثمن
~~فينقسم على الأصل والزيادة على ما ذكرنا وعنده إذا هلك الأصل انفسخ العقد
~~أصلا ورأسا
# PageV05P256 ومنها أنه إذا أتلفها أجنبي وضمنها بلا خلاف فالمشتري
~~بالخيار عندنا إن شاء اختار الفسخ ويرجع البائع على الجاني بضمان الجناية
~~وإن شاء اختار المبيع واتبع الجاني بالضمان وعليه جميع الثمن كما لو أتلف
~~الأصل وعنده عليه الضمان ولا خيار للمشتري
# ومنها إذا اشترى نخلا بكر من تمر فلم يقبض النخل حتى أثمر النخل كرا فقبض
~~النخل مع الكر الحادث لا يطيب الكر وعليه أن يتصدق به عندنا لأن التمر
~~الحادث عندنا زيادة متولدة من المبيع فكان مبيعا وله عند القبض حصة من
~~الثمن كما لغيره من الزوائد والثمر من جنسه زيادة عليه فلو قسم على النخل
~~والكر لحادث ( ( ( الحادث ) ) ) يصير ربا فيفسد البيع في الكر الحادث ولا
~~يفسد في النخل بخلاف ما إذا باع نخلا وكرا من تمر بكر من تمر إن العقد يفسد
~~في التمر والنخل جميعا لأن هناك الربا دخل في العقد باشتراطهما وصنعهما ms3167 لأن
~~بعض المبيع مال الربا وهو التمر والتمر مقسوم عليهما فيتحقق الربا وإدخال
~~الربا في العقد يفسد العقد كله وههنا البيع كان صحيحا في الأصل لأن الثمن
~~خلاف جنس المبيع وهو النخل وحده إلا أنه لما زاد بعد العقد صار مبيعا في
~~حال البقاء لا بصنعهما فيفسد في الكر الحادث ويقتصر الفساد عليه
# ومنها إذا اشترى عبدا بألف درهم يساوي ألفين فقتل قبل القبض فاختار البيع
~~واتباع ( ( ( وابتاع ) ) ) الجاني فأخذ قيمته ألفين يتصدق بالألف الزائد
~~عندنا لأنه ربح ما لم يضمن وعنده لا يتصدق بشيء والله عز وجل أعلم
# ومنها إذا غصب كر حنطة فابتليت ( ( ( فابتلت ) ) ) في يد الغاصب وانتفخت
~~حتى صارت كرا ونصف كر ضمن للمالك كرا مثله فإنه يملك ذلك الكر ونصف الكر
~~عندنا لكن يتصدق بنصف الكر الزائد وطاب له ما بقي لأن الملك عندنا يثبت من
~~وقت الغصب بالضمان والزيادة بالانتفاخ حصلت بعد ذلك فتعتبر بالزيادة
~~المتولدة وعند الشافعي رحمه الله في هذا الفصل يرد الكل لأن المضمونات عنده
~~لا تملك بالضمان
# ومنها أن الزوائد الحادثة بعد القبض مبيعة أيضا عندنا حتى لو وجد المشتري
~~بالأصل عيبا فالزيادة تمنع الرد والفسخ بالعيب وبسائر أسباب الفسخ على ما
~~نذكره في خيار العيب في بيان الأسباب المانعة من الرد بالعيب إن شاء الله
~~تعالى وعنده ليست بمبيعة في أي حال حدثت ولا تمنع رد الأصل بالعيب بكل
~~الثمن
# ولو اشترى أرضا فيها أشجار مثمرة فإن كان عليها ثمر وسماه حتى دخل في
~~البيع فالثمر له حصة من الثمن بلا خلاف حتى لو كانت قيمة الأرض خمسمائة
~~وقيمة الشجر خمسمائة وقيمة الثمر كذلك فإن الثمن يقسم على الكل أثلاثا
~~بالإجماع
# لأن الكل معقود عليه مقصودا ( ( ( مقصود ) ) ) لورود فعل العقد على الكل
~~فإن كان للثمر حصة من الثمن حتى لو هلك بآفة سماوية أو بفعل البائع بأن
~~أكله يسقط عن المشتري ثلث الثمن وله الخيار إن شاء أخذ الأرض والشجر بثلثي
~~الثمن وإن شاء ترك لأن الثمر لما كان مبيعا ms3168 مقصودا بهلاكه تفرقت الصفقة على
~~المشتري قبل التمام فيثبت الخيار وإن لم يكن الثمر موجودا وقت العقد وحدث
~~بعده قبل القبض فأكله البائع فقد صار له حصة من الثمن عندنا لصيرورته مبيعا
~~مقصورا بالإتلاف على ما بينا لكن الكلام في كيفية أخذ الحصة فاختلف أصحابنا
~~فيها
# قال أبو حنيفة ومحمد يأخذ الحصة من الشجر والأرض جميعا فيقسم الثمن على
~~الشجر والأرض والثمر أثلاثا فيسقط ثلث الثمن بإتلاف البائع وقال أبو يوسف
~~يأخذ الحصة من الشجر خاصة فيقسم الثمن على قيمة الأرض والشجر ثم ما أصاب
~~الشجر يقسم عليه يوم العقد وعلى قيمة الثمر يوم الإتلاف فيسقط بيانه إذا
~~كانت قيمة الأرض ألفا وقيمة الأشجار ألفا وقيمة الثمر كذلك فأكل البائع
~~الثمر قبل القبض يسقط عن المشتري ثلث الثمن عندهما ويأخذ الأرض والأشجار
~~بثلثي الثمن ولا خيار له عند أبي حنيفة خاصة وعند محمد له الخيار إن شاء
~~أخذ الأرض والشجر بثلثي القيمة وإن شاء ترك
# وعند أبي يوسف يسقط عن المشتري ربع الثمن فيقسم الثمن على الأشجار والأرض
~~نصفين ثم ما أصاب الشجر يقسم عليه وعلى الثمر نصفين فكان حصة الثمر ربع
~~الثمن فيسقط ذلك كله وله الخيار إن شاء أخذ الأرض والشجر بثلاثة أرباع
~~الثمن وإن شاء ترك
# وجه قول أبي يوسف أن الثمر تابع للشجر لأن الثمر متولد منها فيأخذ الحصة
~~منها كما لو اشترى جارية مع ولدها فولدت مع ولدها ولد ( ( ( ولدا ) ) ) آخر
~~فالولد الثاني يكون له حصة من الولد الأول
# ولهما أن الشجر تابع للأرض في البيع بدليل أنه يدخل في الأرض من غير
~~تسمية
# ولو هلكت بعدما دخلت قبل القبض PageV05P257 لا يسقط شيء من الثمن دل أنها
~~تابعة وما كان تابعا لغيره في حكم لا يستتبع غيره من ذلك الحكم فكان نظير
~~مسألتنا ما لو اشترى جارية فولدت ولدا قبل القبض ثم ولد ولدها ولدا لا يكون
~~للولد الثاني حصة من الولد الأول لأن الأول في نفسه تابع فلا يستتبع غيره
~~كذا ههنا والله عز ms3169 وجل أعلم
# ويتصل بما ذكرنا الزيادة في المبيع والثمن والحط عن الثمن والكلام فيهما
~~في ثلاثة مواضع أحدها ( ( ( أحدهما ) ) ) في أصل الجواز أنهما جائزان أم لا
# والثاني في شرائط الجواز
# والثالث في كيفية الجواز
# أما الأول فقد اختلف العامة ( ( ( العلماء ) ) ) فيه قال أصحابنا الثلاثة
~~الزيادة في المبيع والثمن جائزة مبيعا وثمنا كأن العقد ورد على المزيد عليه
~~والزيادة جميعا من الابتداء
# وقال زفر لا تجوز الزيادة مبيعا وثمنا ولكن تكون هبة مبتدأة فإن قبضها
~~صارت ملكا له وإلا تبطل وأظهر أقوال الشافعي رحمه الله مثل قولنا إن كان في
~~مجلس العقد وإن كان بعد الافتراق فقوله مثل قول زفر
# وصورة المسألة إذا اشترى رجل عبدا بألف درهم وقال المشتري زدتك خمسمائة
~~أخرى ثمنا وقبل البائع أو قال البائع زدتك هذا العبد الآخر أو قال هذا
~~الثوب مبيعا وقبل المشتري جازت الزيادة كان الثمن في الأصل ألف ( ( ( ألفا
~~) ) ) وخمسمائة والمبيع في الأصل عبدان أو عبد وثوب سواء كان ذلك قبل القبض
~~أو بعده وكذلك إذا اشترى عبدين بألف درهم ثم زاد المشتري في الثمن مائة
~~درهم جازت الزيادة كان الثمن في الأصل ألف ( ( ( ألفا ) ) ) ومائة تنقسم
~~الزيادة على قيمتهما وكذلك لو كان لعبد ثمن مسمى أو كان لكل واحد منهما ثمن
~~مسمى وزاد المشتري في الثمن مائة مطلقا انقسمت الزيادة على قدر القيمتين
~~وعلى هذا الخلاف الزيادة في القيمتين من الوارثين بعد موت العاقدين لأن
~~الوارث خلف المورث في ملكه القائم بعد موته
# ألا ترى أنه يرد بالعيب ويرد عليه كأن الوارث حي ( ( ( حيا ) ) ) قائم (
~~( ( قائما ) ) ) فزاد وعلى هذا الخلاف الزيادة من الوكيل لأنه يتصرف بتولية
~~مستفادة من قبل الموكل
# وأما الزيادة من الأجنبي فلا شك أن عندهما لا تجوز وأما عندنا فإن زاد
~~بأمر العاقد جاز لأنه وكيله في الزيادة وإن زاد بغير أمره وقفت الزيادة على
~~إجازته إن أجاز جازت وإن رد بطلت إلا أن يضمن الزائد الزيادة فيجوز ولا
~~يتوقف على إجازة العاقد وأن لم يحصل للأجنبي بمقابلة ms3170 الزيادة شيء وعلى هذا
~~قالوا فيمن اشترى عبدا بألف درهم على أن خمسمائة سوى الألف على رجل ضمنه
~~وقبل فالعبد للمشتري والخمسمائة على الثالث من غير أن يستحق شيئا
~~بالخمسمائة
# وذكر في الجامع الصغير إذا قال الرجل بع هذه الدار من فلان بألف درهم على
~~أني ضامن لك من الثمن خمسمائة إن البيع على هذا الشرط صحيح والخمسمائة على
~~الأجنبي
# ولو قال على أني ضامن لك خمسمائة ولم يقل من الثمن كان باطلا لا يلزمه
~~شيء
# وعلى هذا الخلاف الزيادة في المهر المسمى في النكاح وأما الزيادة في
~~المنكوحة بالمهر الأول فلا تجوز بالإجماع
# وعلى هذا الخلاف الزيادة في رأس مال السلم
# وأما الزيادة في المسلم فيه فلا تجوز بالإجماع وعلى هذا الخلاف الزيادة
~~في الرهن
# وأما الزيادة في الدين فلا تجوز عند أبي حنيفة ومحمد استحسانا وعند أبي
~~يوسف جائز قياسا والفرق لأبي حنيفة ومحمد بين الزيادة في الرهن وبين
~~الزيادة في الدين نذكره في كتاب الرهن
# وعلى هذا الخلاف حط بعض الثمن أنه جائز عندنا ويلتحق بأصل العقد والثمن
~~هذا القدر من الابتداء حتى أن المبيع إذا كان دارا فالشفيع يأخذها بالشفعة
~~بما بقي بعد الحط وعندهما هو هبة مبتدأة إلا أن قيام الدين عليه أو كونه
~~قابلا لاستئناف العقد ليس بشرط لصحة الحط بلا خلاف بين أصحابنا وفي الزيادة
~~خلاف نذكره إن شاء الله تعالى
# وجه قول زفر والشافعي رحمهما الله إن الثمن والمبيع من الأسماء الإضافية
~~المتقابلة فلا يتصور مبيع بلا ثمن ولا ثمن بلا مبيع فالقول بجواز المبيع
~~والثمن مبيعا وثمنا قول بوجود المبيع ولا ثمن والثمن ولا مبيع لأن المبيع
~~اسم لمال يقابل ملك المشتري وهو الثمن والثمن اسم لمال يقابل ملك البائع
~~وهو المبيع فالزيادة من البائع لو صحت مبيعا لا تقابل ملك المشتري بل تقابل
~~ملك نفسه لأنه ملك جميع الثمن
# ولو صحت من المشتري ثمنا لا تقابل ملك البائع بل تقابل ملك نفسه لأنه ملك
~~جميع المبيع فلا تكون الزيادة مبيعا ms3171 وثمنا لانعدام حقيقة المبيع والثمن
~~فيجعل منه هبة مبتدأة ولأن كل المبيع لما صار مقابلا بكل الثمن وكل الثمن
~~مقابل بكل المبيع فالزيادة لو صحت مبيعا وثمنا لخلت عما يقابله فكانت فضل
~~مال خال عن العوض في عقد المعاوضة وهذا تفسير الربا
# PageV05P258 ولنا في الزيادة في المهر قوله تعالى @QB@ فآتوهن أجورهن
~~فريضة ولا جناح عليكم فيما تراضيتم به من بعد الفريضة @QE@ أي من بعد تلك
~~الفريضة لأن النكرة إذا أعيدت معرفة يزاد ( ( ( يراد ) ) ) بالثاني غير
~~الأول
# أمر الله سبحانه وتعالى بإيتاء المهور المسماة في النكاح وأزال الجناح في
~~الزيادة على المسمى لأن ما يتراضاه الزوجان بعد التسمية هو الزيادة في
~~المهر فيدل على جواز الزيادة
# وروي عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال للوازن زن وأرجح فإنا معاشر
~~الأنبياء هكذا نزن وهذا زيادة في الثمن وقد ندب عليه الصلاة والسلام إليها
~~بالقول والفعل وأقل أحوال المندوب إليه الجواز وروي عن النبي عليه الصلاة
~~والسلام أنه قال المسلمون عند شروطهم فظاهره يقتضي لزوم الوفاء بكل شرط إلا
~~ما خص بدليل لأنه يقتضى أن يكون كل مسلم عند شرطه وإنما يكون كذلك إذا لزمه
~~الوفاء به وإنما يلزمه إذا صحت الزيادة مبيعا وثمنا فأما إذا كانت هبة
~~مبتدأة فلا يلزمه الوفاء لأن العاقدين أوقعا الزيادة مبيعا وثمنا كما لو
~~تبايعا ابتداء وهذا لأن الأصل أن تصرف الإنسان يقع على الوجه الذي أوقعه
~~إذا كان أهلا للتصرف والمحل قابلا وله ولاية عليه وقد وجد
# وقولهما إن الثمن اسم لمال يقابل ملك البائع والمبيع اسم لمال يقابل ملك
~~المشتري
# قلنا هذا ممنوع بل الثمن اسم لما أزال المشتري ملكه ويده عنه بمقابلة مال
~~أزال البائع ملكه ويده عنه فيملك كل واحد منهما المال الذي كان ملك صاحبه
~~بعد زوال ملكه عنه شرعا على ما عرف
# ثم نقول ما ذكراه حد المبيع والثمن بطريق الحقيقة والزيادة في المبيع
~~والثمن مبيع وثمن من حيث الصورة والتسمية ربح بطريق الحقيقة لأن الربح
~~حقيقة ما يملك بعقد المعاوضة ms3172 لا بمقابلة ما هو مال حقيقة بل من حيث الصورة
~~والتسمية والزيادة ههنا كذلك فكانت ربحا حقيقة فكان من شرطها أن لا تكون
~~مقابلة بملك البائع إلا تسمية وشرط الشيء كيف يمنع صحته على أنه أمكن تحقيق
~~معنى المقابلة والزيادة لأن الموجب الأصلي في البيع هو قيمة المبيع وهو
~~ماليته لأن البيع معاوضة بطريق المعادلة عرفا وحقيقة والمقابلة عند التساوي
~~في المالية ولهذا لو فسدت التسمية تجب القيمة عندنا والثمن تقدير لمالية
~~المبيع باتفاق العاقدين وإذا زاد في المبيع أو الثمن علم أيهما أخطأ في
~~التقدير وغلط فيه وما هو الموجب الأصلي قد ثبت بالبيع فإذا بينا التقدير
~~كان ذلك بيانا للموجب الأصلي إلا أنه ابتداء إيجاب فكان عوضا عن ملك العين
~~لا عن ملك نفسه وهذا الكلام في المهر أغلب لأن الموجب الأصلي فيه هو مهر
~~المثل على ما عرفت على أنه إن كان لا يمكن تحقيق معنى المقابلة مع بقاء
~~العقد على حاله يمكن تحقيقه مع تغيير العقد من حيث الوصف بأن يجعل الألف
~~بعد الزيادة بمقابلة نصف العبد ليخلو النصف عن الثمن فتجعل الألف الزيادة
~~بمقابلة النصف الخالي وهذا وإن كان تغييرا ولكنهما قصدا تصحيح التصرف ولا
~~صحة إلا بالتغيير ولهما ولاية التغيير
# ألا ترى أن لهما ولاية الفسخ وأنه فوق التغيير لأن الفسخ رفع الأصل
~~والوصف والتغيير تبديل الوصف مع بقاء أصل العقد فلما ثبت لهما ولاية الفسخ
~~فولاية التغيير أولى ولهما حاجة إلى التغيير لدفع الغبن أو لمقصود آخر فمتى
~~اتفقا على الزيادة وقصدا الصحة ولا صحة إلا بهذا الشرط يثبت هذا الشرط
~~مقتضى تصرفهما تصحيحا له كما في قول الرجل لغيره أعتق عبدك عني بألف درهم
~~وأما شرائط الجواز فمنها القبول من الآخر حتى لو زاد أحدهما ولم يقبل الآخر
~~لم تصح الزيادة
# ومنها المجلس حتى لو افترقا قبل القبول بطلت الزيادة لأن الزيادة في
~~المبيع والثمن إيجاب البيع فيهما فلا بد من القبول في المجلس كما في أصل
~~الثمن والمبيع وأما الحط فلا ms3173 يشترط له المجلس ولا القبول لأنه تصرف في
~~الثمن بالإسقاط والإبراء عن بعضه فيصح من غير قبول إلا أنه يرتد بالرد
~~كالإبراء عن الثمن كله
# وأما كون الزيادة والمزيد عليه من غير أموال الربا فهل هو شرط لصحة
~~الزيادة ثمنا ومبيعا وكذا كون الحط من غير أموال الربا هل هو شرط لصحته حطا
~~وهل يؤثران في فساد العقد على قول أبي حنيفة ليس بشرط ويؤثران فيه وعلى قول
~~أبي يوسف شرط فيبطلان ولا يؤثران في العقد
# وعلى قول محمد شرط في الزيادة لا في الحط على ما نذكر ولا يشترط قبض
~~المبيع والثمن لصحة الزيادة فتصح الزيادة سواء كانت قبل قبض المبيع والثمن
~~أو بعده وكذلك الحط لأن دليل جواز الزيادة والحط لا يوجب الفصل
# وأما قيام المبيع وقت الزيادة فهل هو شرط لصحة الزيادة ذكر في الجامع
~~الكبير أنه PageV05P259 شرط ولم يذكر الخلاف
# وروى أبو يوسف ومحمد عن أبي حنيفة رحمهم ( ( ( رحمهما ) ) ) الله في غير
~~رواية الأصول أنه ليس بشرط عنده حتى لو هلك المبيع في يد المشتري أو
~~استهلكه أو أعتقه أو دبره أو استولدها أو كان عصيرا فتخمر أو أخرجه المشتري
~~عن ملكه جازت الزيادة عنده وعندهما لا تجوز
# وجه قولهما أن الزيادة تصرف في العقد بالتغيير والعقد منعدم حقيقة إلا
~~أنه يعطي له حكم القيام لقيام أثره وهو الملك ولم يبق بهلاك العين حقيقة أو
~~حكما فلم يبق العقد حقيقة وحكما فلا يحتمل التغيير بالزيادة لأن الزيادة
~~تثبت عندنا بطريق الاستناد والمستند يثبت للحال ثم يستند فلا بد وأن يجعل
~~شيئا من المبيع بمقابلة الزيادة للحال ولا يتصور ذلك بعد هلاك المبيع فلا
~~يحتمل الاستناد ولأن الزيادة لا بد وأن يكون لها حصة ولا يتحقق ذلك بعد
~~الهلاك
# ولأبي حنيفة ما ذكرنا أن الزيادة في الثمن والمبيع لا تستدعي المقابلة
~~لأنها ربح في الحقيقة وإن كانت مبيعا وثمنا صورة وتسمية ومن شأن الربح أن
~~لا يقابله شيء فلا يكون قيام المبيع شرطا لصحتها
# وقوله العقد منعدم ms3174 عند الزيادة قلنا الزيادة عندنا تجعل كالموجود عند
~~العقد والعقد عند وجوده يحتمل التغيير إن كانت الزيادة تغيرا ( ( ( تغييرا
~~) ) ) على أنا لا نسلم أن قيام المبيع شرط لبقاء البيع فإن البيع بعد هلاك
~~المبيع يحتمل الانتقاض ( ( ( الانتفاض ) ) ) في الجملة بالرد بالعيب فإن
~~المشتري إذا اطلع على عيب كان به قبل الهلاك يرجع عليه بالنقصان والرجوع
~~بالنقصان فسخ للبيع في قدر الفائت بالعيب بعد هلاكه وهلاك جميع المعقود
~~عليه دل أن العقد يجوز أن يبقى بعد هلاك المعقود عليه في الجملة إذا كان في
~~بقائه فائدة وههنا في بقائه فائدة فيبقي في حقه كما في حق الرجوع بنقصان
~~العيب
# وعلى هذا الخلاف الزيادة في مهر المرأة بعد موتها أنها جائزة عندنا وعنده
~~لا تجوز ولو اشترى عبدا بجارية وتقابضا ثم مات أحدهما ثم زاد أحدهما صاحبه
~~جازت الزيادة عند أبي حنيفة وأبي يوسف
# أما عند أبي حنيفة رحمه الله فظاهر لأن هلاك المبيع عنده لا يمنع الزيادة
# وأما عند أبي يوسف فلأنهما تبايعا عينا بعين والعقد عنده إذا وقع على عين
~~بعين فهلاك أحد العينين لا يمنع صحة الإقالة فلا يمنع صحة الزيادة ولو كان
~~المبيع قائما لكن قطع رجل يده عند المشتري فأخذ أرشها ثم زاد المشتري في
~~الثمن شيئا جازت الزيادة
# أما عند أبي حنيفة فظاهر لأن هلاك جميع المعقود عليه لا يمنع الزيادة
~~فهلاك البعض أولى
# وأما عندهما فلأن المعقود عليه قائم فكان العقد قائما فكان محتملا
~~للتغيير بالزيادة ولو رهن المبيع أو آجره ثم زاد المشتري في الثمن جازت
~~الزيادة بلا خلاف بين أصحابنا على اختلاف الأصلين على ما ذكرنا وقال محمد
~~لو اشترى جارية وقبضها فماتت في يده وزاد البائع المشتري جارية أخرى
~~فالزيادة جائزة لأن زيادة المبيع تثبت بمقابلة الثمن والثمن قائم ولو زاد
~~المشتري البائع لم يجز لأن زيادة الثمن تثبت مقابلة بالمبيع وأنه هالك
# وهذا على قياس قولهما أن قيام المبيع شرط لجواز الزيادة فهلاكه يكون
~~مانعا أما على أصل أبي حنيفة فالزيادة ms3175 في الحالين جائزة لأن قيام المبيع
~~عنده ليس بشرط لصحة الزيادة فلا يكون هلاكه مانعا والله عز وجل أعلم
# وأما قيام المعقود عليه فليس بشرط لصحة الحط بالإجماع أما عند أبي حنيفة
~~فظاهر لأنه ليس بشرط لصحة الزيادة فالحط أولى
# وأما عندهما فلأنه ليس من شرط صحة الحط أن يلتحق بأصل العقد لا محالة ألا
~~ترى أنه يصح الحط عن جميع الثمن فلا يلتحق إذ لو التحق لعرى العقد عن الثمن
~~فلم يلتحق واعتبر حطا للحال ولأن الحط ليس تصرف مقابلة ليشترط له قيام
~~المحل القابل بل هو تصرف في الثمن بإسقاط شطره فلا يراعى له قيام المعقود
~~عليه بخلاف الزيادة فلذلك اختلفا ثم الزيادة مع الحط يختلفان في حكم آخر
~~وهو أن الزيادة تنقسم على قدر قيمة المبيع والحط لا ينقسم كما لو اشترى
~~عبدين من رجل بألف درهم وزاده المشتري مائة درهم فإن الزيادة تنقسم على قدر
~~قيمتهما سواء اشترى ولم يسم لكل واحد منهما ثمنا أو سمى
# وإن حط البائع عن المشتري مائة درهم كان الحط نصفين وإنما كان كذلك لأن
~~الثمن يقابل المبيع فإذا زاد في ثمن المبيعين مطلقا فلا بد وأن تقابلهما
~~الزيادة كأصل الثمن والمقابلة في غير أموال الربا تقتضي الانفساخ من حيث
~~القيمة حكما للمعاوضة والمزاحمة كمقابلة أصل الثمن على ما بينا فيما تقدم
# بخلاف الحط فإنه لا تعلق له بالمبيع لأنه تصرف في المبيع خاصة بإسقاط
~~بعضه فإذا حط من ثمنهما مطلقا فقد سوى بينهما في الحط فكان الحط بينهما
~~نصفين وإن كان PageV05P260 ثمن أحدهما أكثر ولا يلتفت إلى زيادة قدر الثمن
~~لأن الحط غير مقابل بالثمن حتى تعتبر قيمة القدر والله عز وجل أعلم
# وأما كيفية الجواز فالزيادة في المبيع والثمن عندنا تلتحق بأصل العقد كان
~~العقد من الابتداء ورد على الأصل والزيادة جميعا إذا لم يتضمن الالتحاق
~~فساد أصل العقد بلا خلاف بين أصحابنا
# وكذلك الحط فأما إذا تضمن ذلك بأن كانت الزيادة في الأموال الربوية فهل
~~يلتحق به ويفسده ms3176 أم لا يلتحق به وكذلك الحط اختلف أصحابنا في ذلك قال أبو
~~حنيفة رضي الله عنه الزيادة والحط يلتحقان بأصل العقد ويفسدانه وقال أبو
~~يوسف يبطلانه ولا يلتحقان بأصل وأصل العقد صحيح على حاله
# وقال محمد الزيادة باطلة والعقد على حاله والحط جائز هبة مبتدأة وهذا
~~بناء على أصل ذكرناه فيما تقدم أن الشرط الفاسد المتأخر عن العقد الصحيح
~~إذا ألحق به هل يلتحق به ويؤثر في فساده أم لا وهو على الاختلاف الذي ذكرنا
~~أن الزيادة بمنزلة شرط فاسد متأخر عن العقد الصحيح ألحق به فأبو يوسف يقول
~~لا تصح الزيادة والحط في أموال الربا لأن ذلك لو صح لالتحق بأصل العقد
# ولو التحق بأصل العقد لأوجب فساد أصل العقد لتحقق الربا فلم يصح فبقي أصل
~~العقد صحيحا كما كان ومحمد يقول لا يصلح ( ( ( تصح ) ) ) الزيادة لما قاله
~~أبو يوسف فلم تؤثر في أصل العقد فبقي على حاله ويصح الحط لأن الالتحاق من
~~لوازم الزيادة فأما ما ليس من لوازم الزيادة فلا يصح الحط على ما ذكرنا
~~فيما تقدم
# وأبو حنيفة يقول الزيادة والحط صحيحان زيادة وحطا لأن العاقدين أوقعاهما
~~زيادة وحطا ولهما ولاية فيقعان زيادة وحطا ومن شأن الزيادة والحط الالتحاق
~~بأصل العقد فيلتحقان به فكانت الزيادة والحط ههنا إبطالا للعقد السابق
~~ولهما ولاية الإبطال بالفسخ وكذا بالزيادة والحط والله عز وجل أعلم
# وأما البيع الذي فيه خيار فلا يمكن معرفة حكمه إلا بعد معرفة أنواع
~~الخيارات فنقول وبالله التوفيق الخيارات نوعان نوع يثبت شرطا ونوع يثبت
~~شرعا لا شرطا والشرط لا يخلو إما أن يثبت نصا وإما أن يثبت دلالة
# أما الخيار الثابت بالشرط فنوعان أحدهما يسمى خيار التعيين
# والثاني خيار الشرط
# أما خيار التعيين فالكلام فيه في جواز البيع الذي فيه خيار التعيين قد
~~ذكرناه في موضعه وإنما الحاجة ههنا إلى بيان حكم هذا البيع وإلى بيان صفة
~~الحكم وإلى بيان ما يبطل به الخيار بعد ثبوته ويلزم
# أما الأول فحكمه ثبوت الملك للمشتري في أحد ms3177 المذكورين غير عين وخيار
~~التعيين أليه عرف ذلك بنص كلامهما حيث قال البائع بعت منك أحد هذين الثوبين
~~أو هذين العبدين أو الدابتين أو غيرهما من الأشياء المتفاوتة على أن تأخذ
~~أيهما شئت وقبل المشتري
# وهذا يوجب ثبوت الملك للمشتري في أحدهما وثبوت خيار التعيين له والآخر
~~يكون ملك البائع أمانة في يده ذا قبضه لأنه قبضه بإذن المالك لا على وجه
~~التمليك ولا على وجه الثبوت فكان أمانة وليس للمشتري أن يأخذهما جميعا لأن
~~المبيع أحدهما
# ولو هلك أحدهما قبل القبض لا يبطل البيع لأنه يحتمل أن يكون الهالك هو
~~المبيع فيبطل البيع بهلاكه ويحتمل أن يكون غيره فلا يبطل والبيع قد صح
~~بيقين ووقع الشك في بطلانه فلا يبطل بالشك ولكن المشتري بالخيار إن شاء أخذ
~~الباقي بثمنه وإن شاء ترك لأن المبيع قد تغير قب ( ( ( قبل ) ) ) القبض
~~بالتعيين فيوجب الخيار وكذلك لو كان اشترى أحد الأثواب الثلاثة فهلك واحد
~~منها وبقي اثنان لا يبطل لما قلنا وللمشتري أن يأخذ أيهما شاء لأن المالك
~~إذا لم يعين المبيع كان أحد الباقين فكان له أن يأخذ أيهما شاء وله أن
~~يتركهما كما لو اشترى أحدهما من الابتداء
# ولو هلك الكل قبل القبض بطل البيع لأن المبيع قد هلك بقين ( ( ( بيقين )
~~) ) فيبطل البيع والله عز وجل أعلم
# وأما صفة هذا الحكم فهو أن الملك الثبت ( ( ( الثابت ) ) ) بهذا البيع
~~قبل الاختيار ملك غير لازم وللمشتري أن يردهما جميعا لأن خيار التعيين يمنع
~~لزوم العقد كخيار العيب وخيار الرؤية فيمنع لزوم الملك فكان محتملا للفسخ
~~وهذا لأن جواز هذا النوع من البيع إنما يثبت بتعامل الناس لحاجتهم إلى ذلك
~~لما بينا فيما تقدم ولا تنعدم حاجتهم إلا بعد اللزوم
# لأنه عسى لا يوافقه كلاهما جميعا فيحتاج إلى ردهما
# وأما بيان ما يبطل به الخيار ويلزم البيع فنقول وبالله التوفيق ما يبطل
~~به الخيار ويلزم البيع في الأصل نوعان اختياري وضروري والاختياري نوعان
~~أحدهما صريح الاختيار وما يجري مجرى الصريح والثاني الاختيار من ms3178 طريق
~~الدلالة
# أما الصريح فهو أن يقول PageV05P261 اخترت هذا الثوب أو شئته أو رضيت به
~~أو اخترته وما يجري هذا المجرى لأنه لما اختار أحدهما فقد عين ملكه فيه
~~فيسقط خيار التعيين ولزم البيع
# وأما الاختيار من طريق الدلالة فهو أن يوجد منه فعل في أحدهما يدل على
~~تعيين الملك فيه وهو كل تصرف هو دليل اختيار الملك في الشراء بشرط الخيار
~~وسنذكر ذلك في البيع بشرط الخيار إن شاء الله تعالى
# ولو تصرف البائع في أحدهما فتصرفه موقوف إن تعين ما تصرف فيه للبيع لم
~~ينفذ تصرفه لأنه تبين أنه تصرف في ملك غيره وإن تعين ما تصرف فيه للأمانة
~~نفذ تصرفه لأنه ظهر إنه تصرف في ملك نفسه فينفذ
# وأما الضروري فنحو أن يهلك أحدهما بعد القبض فيبطل الخيار لأن الهالك
~~منهما تعين للبيع ولزمه ثمنه وتعين الآخر للأمانة لأن أحدهما مبيع والآخر
~~أمانة والأمانة منهما مستحق الرد على البائع وقد خرج الهالك عن احتمال الرد
~~فيه فتعين الباقي للرد فتعين الهالك للبيع ضرورة
# ولو هلكا جميعا قبل القبض فلا يخلو إما إن هلكا على التعاقب وإما إن هلكا
~~معا فإن هلكا على التعاقب فالأول يهلك مبيعا والآخر أمانة لما ذكرنا
# وإن هلكا معا لزمه ثمن نصف كل واحد منهما لأنه ليس أحدهما بالتعيين أولى
~~من الآخر فشاع البيع فيهما جميعا
# ولو هلكا على التعاقب لكنهما اختلفا في ترتيب الهلاك فإن كان ثمنهما
~~متساويا فلا فائدة في هذا الاختلاف لأن أيهما هلك أولا فثمن الآخر مثله فلا
~~يفيد الاختلاف
# وإن كان متفاوتا بأن كان ثمن أحدهما أكثر فادعى البائع هلاك أكثرهما ثمنا
~~وادعى المشتري هلاك أقلهما ثمنا
# كان أبو يوسف أولا يقول يتحالفان وأيهما نكل لزمه دعوى صاحبه وإن حلفا
~~جميعا يجعل كأنهما هلكا معا ويلزمه ثمن نصف كل واحد منهما
# ثم رجع وقال القول قول المشتري مع يمينه وهو قول محمد لأنهما اتفقا على
~~أصل الدين واختلفا في قدره
# والأصل أن الاختلاف متى وقع بين صاحب الدين ms3179 وبين المديون في قدر الدين أو
~~في جنسه أو نوعه أو صفته كان القول قول المديون مع يمينه لأن صاحب الدين
~~يدعي عليه زيادة وهو ينكر فكان القول قوله مع يمينه لأنه صاحب الدين وأيهما
~~أقام البينة قبلت بينته وسقطت اليمين وإن أقاما البينة فالبينة بينة البائع
~~لأنها تظهر زيادة
# ولو تعيب أحدهما فإن كان قبل القبض لا يتعين المعيب للبيع لأن التعيين لم
~~يوجد لا نصا ولا دلالة ولا ضرورة إلى التعيين أيضا لإمكان الرد والمشتري
~~على خياره وإن شاء أخذ المعيب منهما وإن شاء أخذ الآخر وإن شاء تركهما كما
~~لو لم يتعيب أصلا فإن أخذ المعيب منهما أخذه بجميع ثمنه لأنه تبين أنه هو
~~المبيع من الأصل وكذلك لو تعيبا جميعا فالمشتري على خياره لما قلنا وإن كان
~~بعد القبض تعين المعيب للبيع ولزمه ثمنه وتعين الآخر للأمانة كما إذا هلك
~~أحدهما بعد القبض لأن تعيب المبيع هلاك بعضه فلهذا منع الرد ولزم البيع في
~~المبيع المعين فكذا في غير المعين يمنع الرد وتعين المبيع
# ولو تعيبا جميعا فإن كان على التعاقب تعين الأول للبيع ولزمه ثمنه ويرد
~~الآخر لما قلنا ولا يغرم بحدوث العيب شيئا لما قلنا إنه أمانة
# وإن تعيبا معا لا يتعين أحدهما للبيع لأنه ليس أحدهما بالتعيين أولى من
~~الآخر
# وللمشتري أن يأخذ أيهما شاء بثمنه لأنه إذا لم يتعين أحدهما للبيع بقي
~~المشتري على خياره إلا أنه ليس له أن يردهما جميعا لأن البيع قد لزم في
~~أحدهما بتعيينهما في يد المشتري وبطل خيار الشرط
# وهذا يؤيد قول من يقول من المشايخ إن هذا البيع فيه خياران خيار التعيين
~~وخيار الشرط ولا بد له من رتبة معلومة إذ لو لم يكن لملك ردهما جميعا كما
~~لو لم يتعيب أحدهما أصلا لكنه لم يملك لأن ردهما جميعا قبل التعييب ثبت
~~حكما لخيار الشرط وقد بطل خيار الشرط بعد تعينهما معا فلم يملك ردهما وبقي
~~خيار التعيين فيملك رد أحدهما
# ولو ازداد عيب أحدهما ms3180 أو حدث معه غيره لزمه ذلك لأن عدم التعيين للمزاحمة
~~وقد بطلت بزيادة عيب أحدهما أو حدوث عيب آخر معه ولا يبطل هذا الخيار بموت
~~المشتري بل يورث بخلاف خيار الشرط لأن خيار التعيين إنما يثبت للمورث لثبوت
~~الملك له في أحدهما غير عين وقد قام الوارث مقامه في ذلك الملك فله أن
~~يختار أيهما شاء دون الآخر إلا أنه ليس له أن يردهما جميعا وقد كان للمورث
~~ذلك
# وهذا يؤيد قول أولئك المشايخ أنه لا بد من خيارين في هذا البيع وقد بطل
~~أحدهما وهو خيار الشرط بالموت لأنه لا يورث على أصل أصحابنا فبطل الحكم
~~المختص به وهو ولاية ردهما جميعا
# هذا إذا اشترى أحدهما شراء صحيحا PageV05P262 فأما إذا اشترى أحدهما شراء
~~فاسدا بأن قال البائع بعت منك أحد هذين العبدين بكذا ولم يذكر الخيار أصلا
~~فإن المشتري لا يملك واحدا منهما قبل القبض لأن البيع الفاسد لا يفيد الملك
~~قبل القبض
# فإن قبضهما ملك أحدهما ملكا فاسدا
# وأيهما هلك لزمته قيمته لأنه تعين للبيع والبيع الفاسد يوجب الملك
~~بالقيمة
# ولو هلك ( ( ( هلكا ) ) ) أحدهما فإن كانت على التعاقب لزمته قيمة الهالك
~~الأول لأنه تعين للبيع وإنه بيع فاسد فيفيد الملك بالقيمة
# ولو هلكا معا لزمه نصف قيمة كل واحد منهما لأنه ليس أحدهما بتعيينه للبيع
~~أولى من الآخر فشاع البيع فيهما ولو تعيب أحدهما فعليه أن يردهما جميعا
# أما غير المعيب فلأنه أمانة وأما المعيب فلأنه تعين للبيع والمشتري شراء
~~فاسدا واجب الرد فيردهما ويرد معهما نصف نقصان العيب لأن المتعيب يحتمل أن
~~يكون هو المبيع فيجب نقصان العيب ويحتمل أن يكون هو الأمانة فلا يجب شيء
~~ولا دلالة على التعيين فيتنصف الواجب
# ولو تعيب الآخر بعد ذلك
# وكذا الجواب في نقصان الآخر لأن أحدهما أمانة والآخر مضمون بالقيمة
# ولو تعيبا معا فكذلك يردهما مع نصف نقصان كل واحد منهما لأن أحدهما ليس
~~بأولى من الآخر في التعيين للبيع
# ولو تصرف المشتري في أحدهما يجوز تصرفه فيه ولزمته ms3181 قيمته ولا يجوز تصرفه
~~في الآخر بعد ذلك لأن المتصرف فيه تعين للبيع
# ولو تصرف البائع في أحدهما فتصرفه موقوف إن رد ذلك عليه نفذ تصرفه فيه
~~لأنه تبين أنه تصرف في ملك نفسه وإن لم يرد عليه وتصرف فيه المشتري نفذ
~~تصرفه فيه ولزمته قيمته وبطل تصرف البائع فيه وكذلك إذا هلك في يد المشتري
~~والأصل أن في كل موضع يلزم المشتري الثمن في البيع الصحيح تلزمه القيمة في
~~البيع الفاسد والله عز وجل أعلم
# هذا إذا كان الخيار للمشتري أما إذا كان الخيار للبائع فلا يزول أحدهما
~~عن ملكه بنفس البيع وله أن يلزم المشتري أي ثوب شاء قبضه للخيار وليس
~~للمشتري خيار الترك لأن البيع بات في جانبه وللبائع أن يفسخ البيع لأنه غير
~~لازم وليس للبائع أن يلزمهما المشتري لأن المبيع أحدهما ولو هلك أحدهما قبل
~~القبض لا يبطل البيع ويهلك أمانة لما ذكرنا في خيار المشتري وخيار البائع
~~على حاله إن شاء ألزم المشتري الباقي منهما لأنه تعين للبيع وإن شاء فسخ
~~البيع فيه لأنه غير لازم وليس له أن يلزمه الهالك لأنه هلك أمانة
# وإن هلكا جميعا قبل القبض بطل البيع بهلاك المبيع قبل القبض بيقين
# وإن هلك أحدهما بعد القبض كان الهالك أمانة أيضا كما لو هلك قبل القبض
~~وألزمه الباقي منهما إن شاء وإن شاء فسخ البيع فيه لأن خيار البائع يمنع
~~زوال السلعة عن ملكه فيهلك على ملك البائع وله الخيار لما قلنا
# وإن هلكا جميعا فإن كان هلاكهما على التعاقب فالأول يهلك أمانة وعليه
~~قيمة آخرهما هلاكا لأنه تعين للبيع وإنه مبيع هلك في يد المشتري وفيه خيار
~~للبائع فتجب قيمته وإن هلكا معا لزمه نصف قيمة كل واحد منهما لأنه ليس
~~أحدهما بالتعيين أولى من الآخر
# ولو تعيب أحدهما أو تعيبا معا قبل القبض أو بعده فخيار البائع على حاله
~~لأن المعيب لم يتعين للعيب لانعدام المعين فكان البائع على خياره له أن
~~يلزم المشتري أيهما شاء كما قبل ms3182 التعيب
# ثم إذا لزمه أحدهما ينظر إن كان ذلك غير المتعيب منهما لزمه ما لزمه ولا
~~خيار للمشتري في تركه لانعدام التعين ( ( ( التعيين ) ) ) فيه
# وإن كان ما لزمه هو المتعيب فإن تعيب قبل القبض فالمشتري بالخيار لأن
~~المبيع قد تغير قبل القبض وتغير المبيع قبل القبض يوجب الخيار للمشتري وإن
~~تعيب بعد القبض فلا خيار له لأن التعين ( ( ( التعيب ) ) ) بعد القبض لا
~~يثبت الخيار إن شاء البائع فسخ البيع واستردهما لأن البيع غير لازم فله
~~ولاية الفسخ
# ثم ينظر إن كان تعيبهما في يد البائع فلا شيء له لأنهما تعيبا لا في ضمان
~~المشتري وإن كان تعيبهما في يد المشتري فللبائع أن يأخذ من المشتري نصف
~~نقصان كل واحد منهما لأن أحدهما مضمون عنده بالقيمة والآخر عنده أمانة ولا
~~يعلم أحدهما من الآخر ولا يجوز للمشتري أن يتصرف فيهما أو في أحدهما لأن
~~أحدهما ليس بمبيع بيقين والآخر مبيع لكن لبائعه فيه خيار وخيار البائع يمنع
~~زوال المبيع عن ملكه
# ولو تصرف البائع في أحدهما جاز تصرفه فيه ويتعين الآخر للبيع وله خيار
~~الإلزام فيه والفسخ ولو تصرف فيهما جميعا جاز تصرفه فيهما ويكون فسخا للبيع
~~لأن تصرفه فيهما دليل إقرار الملك فيهما فيضمن فسخ البيع كما في المبيع
~~المعين والله أعلم
# وأما خيار الشرط فالكلام في جواز البيع بشرط الخيار PageV05P263 وشرائه
~~قد م ( ( ( مر ) ) ) في موضعه وإنما الحاجة ههنا إلى بيان صفة هذا البيع
~~وإلى بيان حكمه وإلى بيان ما يسقط به الخيار ويلزم البيع وإلى بيان ما
~~ينفسخ به البيع
# أما صفته فهي أنه بيع غير لازم لأن الخيار يمنع لزوم الصفقة
# قال سيدنا عمر رضي الله عنه البيع صفقة أو خيار
# ولأن الخيار هو التخيير بين البيع والإجازة وهذا يمنع اللزوم كخيار العيب
~~وخيار الرؤية
# ثم الخيار كما يمنع لزوم الصفقة فعدم القبض يمنع تمام الصفقة لأن الثابت
~~بنفس البيع ملك غير متأكد وإنما التأكد بالقبض وعلى هذا يخرج ما إذا كان
~~المبيع شيئا واحدا أو أشياء ms3183 أنه ليس لمن له الخيار أن يجيز البيع في البعض
~~دون البعض من غير رضا الآخر سواء كان الخيار للبائع أو للمشتري وسواء كان
~~البيع مقبوضا أو غير مقبوض لأن الإجازة في البعض دون البعض تفريق الصفقة في
~~اللزوم وكما لا يجوز تفريق أصل الصفقة وهو الإيجاب والقبول إلا برضا
~~العاقدين بأن يقبل البيع في بعض المبيع دون البعض بعد إضافة الإيجاب
~~والقبول إلى الجملة ويوجب البيع بعد إضافة القبول إلى جملته لا يجوز في
~~وصفها
# وهو أن يلزم البيع في البعض دون البعض إلا برضاهما
# ولو هلك أحد العبدين في يد البائع والخيار له لم يكن له أن يجيز البيع في
~~الباقي إلا برضا المشتري لأن البيع انفسخ في قدر الهالك فالإجازة في الباقي
~~تكون تفريق الصفقة على المشتري فلا يجوز من غير رضاه
# ولو هلك أحدهما في يد المشتري فللبائع أن يجيز البيع في الباقي في قياس
~~قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
# وقال محمد رحمه الله ينتقض البيع وليس له أن يجيز البيع في الباقي وإن
~~كان المبيع بما ( ( ( مما ) ) ) له مثل من المكيل والموزون والعددي
~~المتقارب فهلك بعضه فللبائع أن يجيز البيع في الباقي بلا خلاف
# وجه قول محمد أن الإجازة ههنا بمنزلة إنشاء التمليك لأن خيار البائع يمنع
~~خروج المبيع عن ملكه فكان للإجازة حكم الإنشاء والهالك منهما خرج عن احتمال
~~الإنشاء والإنشاء في الباقي تمليك بحصته من الثمن وهي مجهولة فيما لا مثل
~~له فلم يحتمل الإنشاء وفيما له مثل معلومة فاحتمل الإنشاء
# وجه قولهما إن هذه الإجازة تظهر أن العقد من حين وجوده انعقد في حق الحكم
~~فلم يكن الهلاك مانعا من الإجازة
# وقوله الإجازة ههنا إنشاء قلنا ممنوع فإن العقد ينعقد في حق الحكم بدون
~~الإجازة من انقضاء المدة وبموت من له الخيار
# ولو كانت الإجازة إنشاء لتوقف حكم العقد على وجودها وهذا بخلاف بيع
~~الفضولي إذا هلك المبيع قبل الإجازة ثم أجازه المالك لم يجز وههنا جاز
~~فهلاك المبيع في ms3184 بيع الفضولي يمنع من الإجازة وههنا لا يمنع
# وجه ( ( ( ووجه ) ) ) الفرق أن بيع الفضولي يثبت بطريق الاستناد والمستند
~~ظاهر من وجه مقتصر من وجه فكانت الإجازة إظهارا من وجه إنشاء من وجه فمن
~~حيث أنها إظهار كان لا يقف صحته على قيام المحل ومن حيث أنها إنشاء يقف
~~عليه
# فأما البيع بشرط الخيار فالحكم يثبت عند الإجازة بطريق الظهور المحض
~~فكانت الإجازة إظهارا ( ( ( لإظهار ) ) ) أن العقد من وقت وجوده انعقد في
~~حق الحكم والمحل كان قابلا وقت العقد فهلاكه بعد ذلك لا يمنع من الإجازة
~~والله أعلم
# وعلى هذا يخرج قول أبي حنيفة في رجلين اشتريا شيئا على أنهما بالخيار فيه
~~ثلاثة أيام فاختار أنه يلزم البيع حتى لا يملك الآخر الفسخ احترازا عن
~~تفريق الصفقة في اللزوم وسنذكر المسألة في خيار العيب إن شاء الله تعالى
# وأما حكم هذا البيع فقد اختلف العلماء فيه قال أصحابنا لا حكم للحال
~~والخيار يمنع انعقاد العقد في الحكم للحال لمن له الخيار بل هو للحال موقوف
~~على معنى أنه لا يعرف حكمه للحال وإنما يعرف عند سقوط الخيار لأنه لا يدري
~~أنه يتصل به الفسخ أو الإجازة فيتوقف في الجواب للحال وهذا تفسير التوقف
~~عندنا وقال الشافعي رحمه الله في قول مثل قولنا وفي قول هو منعقد مفيد
~~للتملك لكن ملكا مسلطا على فسخه بالخيار
# وجه قوله أن البيع بشرط الخيار لا يفارق البيع البات إلا في الخيار
~~والخيار لا يمنع ثبوت الملك كخيار العيب بالإجماع وخيار الرؤية على أصلكم
# ولنا أن جواز هذا البيع مع أنه معدول به عن القياس للحاجة إلى دفع الغبن
~~ولا اندفاع لهذه الحاجة إلا بامتناع ثبوت الملك للحال لأن من الجائز أن
~~يكون المشتري قريب المشتري فلو ملكه للحال لعتق عليه للحال فلا تندفع حاجته
~~ثم الخيار لا يخلو إما إن كان للبائع والمشتري جميعا وإما إن كان للبائع
~~وحده وإما إن كان للمشتري وحده وإما إن كان لغيرهما بأن شرط أحدهما الخيار
~~لثالث فإن كان ms3185 الخيار لهما فلا ينعقد العقد في حق الحكم في البدلين جميعا
~~فلا يزول المبيع عن PageV05P264 ملك البائع ولا يدخل في ملك المشتري
# وكذا لا يزول الثمن عن ملك المشتري ولا يدخل في ملك البائع لأن المانع من
~~الانعقاد في حق الحكم ( ( ( حكم ) ) ) موجود في الجانبين جميعا وهو الخيار
~~وإن كان البائع ( ( ( للبائع ) ) ) وحده فلا ينعقد في الحكم في حقه حتى لا
~~يزول المبيع عن ملكه ولا يجوز للمشتري أن يتصرف فيه ويخرج الثمن عن ملك
~~المشتري لأن البيع بات في حقه وهل يدخل في ملك البائع عند أبي حنيفة لا
~~يدخل وعند أبي يوسف ومحمد يدخل وإن كان للمشتري وحده لا ينعقد في حق الحكم
~~في حقه حتى لا يزول الثمن عن ملكه
# ولا يجوز للبائع أن يتصرف فيه إذا كان عينا ولا يستحقه على المشتري إذا
~~كان دينا ويخرج المبيع عن ملك البائع حتى لا يجوز له التصرف فيه لأن
~~لاالبيع ( ( ( البيع ) ) ) بات في حقه وهل يدخل في ملك المشتري عند أبي
~~حنيفة لا يدخل وعندهما يدخل
# وجه قولهما أن ثبوت الحكم عند وجود المستدعي هو الأصل والامتناع بعارض
~~والمانع ههنا هو الخيار وأنه وجد في أحد الجانبين لا غير فيعمل في المنع
~~فيه لا في الجانب الآخر ألا ترى كيف خرج المبيع عن ملك البائع إذا كان
~~الخيرا ( ( ( الخيار ) ) ) للمشتري والثمن عن ملك المشتري إذا كان الخيار
~~للبائع فدل أن البيع بات في حق من لا خيار له فيعمل في بتات هذا الحكم الذي
~~وضع له
# وجه قول أبي حنيفة رحمه الله أن الخيار إذا كان للبائع فالمبيع لم يخرج
~~عن ملكه وإذا كان للمشتري فالثمن لم يخرج عن ملكه وهذا يمنع دخول الثمن في
~~ملك البائع في الأول ودخول المبيع في ملك المشتري لوجهين أحدهما أنه جمع
~~بين البدل والمبدل في عقد المبادلة وهذا لا يجوز
# والثاني أن في هذا ترك التسوية بين العاقدين في حكم المعاوضة وهذا لا
~~يجوز لأنهما لا يرضيان بالتفاوت
# وقولهما البيع بات ms3186 في حق من لا خيار له قلنا هذا يوجب البتات في حق
~~الزوال لا في حق الثبوت لأن الخيار من أحد الجانبين له أثر في المنع من
~~الزوال وامتناع الزوال من أحد الجانبين يمنع الثبوت من الجانب الآخر إن كان
~~لا يمنع الزوال لما ذكرنا من الوجهين ويتفرع على هذا الأصل بين أبي حنيفة
~~وصاحبيه مسائل
# ومنها إذا اشترى ذا رحم محرم منه على أنه بالخيار ثلاثة أيام لا يعتق
~~عليه عند أبي حنيفة رحمه الله لأنه لم يدخل في ملكه عنده ولا عتق بدون
~~الملك وهو على خياره إن شاء فسخ البيع وإن شاء أجازه فإن فسخ لا يعتق لأن
~~العبد عاد إلى ملك البائع وإن أجازه عتق لأنه سقط الخيار ولزم العقد فيلزمه
~~الثمن وعندهما يعتق عليه بنفس الشراء ويلزمه الثمن ويبطل خياره لأنه دخل في
~~ملكه ولو قال العبد ( ( ( لعبد ) ) ) الغير إن اشتريتك فأنت حر فاشتراه على
~~أنه بالخيار ثلاثة أيام عتق عليه بالإجماع
# أما عندهما فظاهر لأنه ملكه بنفس الشراء فوجد شرط الحنث فعتق
# وأما عند أبي حنيفة فلأن المعلق بالشرط كالمنجز عند وجود الشرط ولو نجز
~~عتقه بعد شرائه بشرط الخيار عتق وسقط خياره لكون الإعتاق إجازة واختيارا
~~للملك على ما نذكر
# كذا هذا والله عز وجل أعلم
# ومنها إذا اشترى جارية قد ولدت منه بالنكاح على أنه بالخيار ثلاثة أيام
~~لا تصير أم ولد له عند أبي حنيفة لأنها لم تدخل في ملكه وهو على خياره إن
~~شاء فسخ البيع وعادت إلى ملك البائع وإن شاء أجازه وصارت أم ولد له ولزمه
~~الثمن وعندهما صارت أم ولده بنفس الشراء لأنها دخلت في ملكه فبطل خياره
~~ولزمه الثمن
# ومنها إذا اشترى زوجته بشرط الخيار ثلاثة أيام لا يفسد النكاح عند أبي
~~حنيفة لأنها لم تدخل في ملكه عنده وعندهما فسد لدخولها في ملكه وملك أحد
~~الزوجين رقبة صاحبه أو شقصا منها يرفع النكاح فإن وطئها في مدة الخيار فإن
~~كانت بكرا كان إجازة بالإجماع
# أما ms3187 عند أبي حنيفة فلأجل النقصان بإزالة البكارة وهي العذرة لا لأجل
~~الوطء لأن ملك النكاح قائم فكان حل الوطء قائما فلا حاجة إلى ملك اليمين
# وأما عندهما فلأجل النقصان والوطء جميعا فإن كانت ثيبا لا يبطل خياره عند
~~أبي حنيفة لأن بطلانه ( ( ( بطلان ) ) ) الخيار لضرورة حل الوطء ولا ضرورة
~~لأن ملك النكاح قائم فكان حل الوطء ثابتا فلا ضرورة إلى ملك اليمين بحل
~~الوطء فلم يبطل الخيار وعندهما يبطل خياره لضرورة حل الوطء بملك اليمين
~~لارتفاع النكاح بنفس الشراء بخلاف ما إذا لم تكن الجارية زوجة له ووطئها
~~أنه يكون إجازة سواء كانت بكرا أو ثيبا لأن حل الوطء هناك لا يثبت إلا بملك
~~اليمين لانعدام النكاح فكان إقدامه على الوطء اختيارا للملك فيبطل الخيار
# ومنها إذا اشترى جارية على أنه بالخيار ثلاثة أيام وقبضها فحاضت عنده في
~~مدة الخيار حيضة PageV05P265 كاملة أو بعض حيضة في مدة الخيار فاختار البيع
~~لا تجزي تلك الحيضة في الاستبراء عند أبي حنيفة وعليه أن يستبرئها بحيضة
~~أخرى لأنها لم تدخل في ملكه عنده ولم يوجد سبب وجوب الاستبراء وعندهما
~~يحتسب بها لأنها دخلت في ملكه فكانت الحيضة بعد وجود سبب وجوب الاستبراء
~~فكانت محسوبة منه
# ولو اختار فسخ البيع ورد الجارية فلا استبراء على البائع عند أبي حنيفة
~~سواء كان الرد قبل القبض أو بعده وعندهما قبل القبض القياس أن يجب وفي
~~الاستحسان لا يجب وبعد القبض يجب قياسا واستحسانا على ما ذكرنا في مسائل
~~الاستبراء
# وإن كان الخيار للبائع ففسخ العقد لا يجب عليه الاستبراء لأنها لم تخرج
~~عن ملكه وإن أجازه فعلى المشتري أن يستبرئها بعد الإجازة والقبض بحيضة أخرى
~~بالإجماع لأنه ملكها بعد الإجازة وبعد القبض ملكا مطلقا
# ومنها إذا اشترى شيئا بعينه على أنه بالخيار ثلاثة أيام فقبضه بإذن
~~البائع ثم أودعه البائع في مدة الخيار فهلك في مدة الخيار أو بعدها يهلك
~~على البائع ويبطل البيع عند أبي حنيفة لأنه لم يدخل في ملك المشتري ولما
~~دخل رده ms3188 على البائع فقد ارتفع قبضه فهلك المبيع قبل القبض وعندهما يهلك على
~~المشتري ويلزمه الثمن لأنه دخل في ملكه أعني المشتري فقد أودع ملك نفسه ويد
~~المودع يده فهلاكه في يده كهلاكه في يد نفسه ولو كان الخيار للبائع فسلمه
~~إلى المشتري ثم إن المشتري أودعه البائع في مدة الخيار فهلك في يد البائع
~~قبل جواز البيع أو بعده بطل البيع بالإجماع ولو كان البيع باتا فقبضه
~~المشتري بإذن البائع أو بغير إذنه والثمن منقود أو مؤجل وله خيار رؤية أو
~~عيب فأودعه البائع فهلك عند البائع يهلك على المشتري ويلزمه الثمن بالإجماع
~~لأن خيار الرؤية والعيب لا يمنع انعقاد العقد في حق الحكم فكان مودعا ملك
~~نفسه والله عز وجل أعلم
# ومنها إذا اشترى ذمي من ذمي خمرا أو خنزيرا على أنه بالخيار ثلاثة أيام
~~وقبضه ثم أسلم المشتري بطل العقد عند أبي حنيفة لأنه لم يدخل في ملك
~~المشتري والمسلم ممنوع عن تملك الخمر بالبيع وعندهما يلزم العقد ولا يبطل
~~لأنه دخل في ملك المشتري والإسلام يمنع من إخراجه عن ملكه
# ولو أسلم البائع لا يبطل البيع بالإجماع لأن البيع بات في جانبه والإسلام
~~في البيع البات لا يوجب بطلانه إذا كان بعد القبض والمشتري على خياره فإن
~~أجاز البيع جاز ويلزمه الثمن وإن فسخه انفسخ وصار الخمر للبائع حكما
~~والمسلم من أهل أن يتملك الخمر حكما
# ألا ترى أنه يتملكها بالميراث ولو كان الخيار للبائع فأسلم البائع بطل
~~الخيار لأن خيار البائع يمنع خروج السلعة عن ملكه والإسلام يمنع إخراج
~~الخمر عن ملكه بالعقد فبطل العقد
# ولو أسلم المشتري لا يبطل البيع لأن البيع بات في جانبه والبائع على
~~خياره فإن فسخ البيع عادت الخمر إليه وإن أجازه صار الخمر للمشتري حكما
~~والمسلم من أهل أن يتملكها حكما كما في الإرث ولو كان البيع باتا فأسلما أو
~~أسلم أحدهما لا يبطل البيع لأن الإسلام متى ورد والحرام مقبوض يلاقيه
~~بالعفو لأنه لم يثبت بعد الإسلام ملك مبتدأ ms3189 لثبوتها بالعقد والقبض على
~~الكمال وإنما يوجد بعد الإسلام دوام الملك والإسلام لا ينافيه فإن المسلم
~~إذا تخمر عصيره فلا يؤمر بإبطال حقه فيها
# هذا كله إذا أسلما أو أسلم أحدهما بعد القبض فأما إذا كان قبل القبض بطل
~~البيع كيف ما كان سواء كان البيع باتا أو بشرط الخيار لهما أو لأحدهما لأن
~~الإسلام متى ورد والحرام غير مقبوض يمنع من قبضه بحكم العقد لما في القبض
~~من معنى إنشاء العقد من وجه فيلحق به في باب الحرمات احتياطا على ما ذكرنا
~~فيما تقدم وقد تظهر فوائد هذا الأصل في فروع أخر يطول ذكرها وإن كان المبيع
~~دارا فإن كان الخيار للبائع لا يثبت للشفيع فيها حق الشفعة لأن المبيع لم
~~يخرج عن ملك البائع وإن كان للمشتري يثبت للشفيع حق الشفعة بالإجماع أما
~~على أصلهما فظاهر لأن المبيع في ملك المشتري
# وأما على أصل أبي حنيفة فالمبيع وإن لم يدخل في ملك المشتري لكنه قد زال
~~عن ملك البائع بالإجماع وحق الشفعة يعتمد زوال ملك البائع لا ثبوت ملك
~~المشتري
# والله أعلم
# ولو تبايعا عبدا بجارية والخيار للبائع فأعتق البائع العبد نفذ إعتاقه
~~وانفسخ البيع لأن خيار البائع يمنع زوال العبد عن ملكه فقد أعتق ملك نفسه
~~فنفذ وإن أعتق الجارية نفذ أيضا ولزم البيع
# أما على أصلهما فظاهر لأنه ملكها فأعتق ملك نفسه وأما على أصل أبي حنيفة
~~وإن لم يملكها بالعقد لكن الإقدام على الإعتاق دليل عقد الملك إذ لا وجود
~~للعتق إلا بالملك ولا PageV05P266 ملك بسقوط الخيار فتضمن إقدامه على
~~الإعتاق إسقاط الخيار ولو أعتقهما معا نفذ إعتاقهما جميعا وبطل البيع وعليه
~~قيمة الجارية وعندهما نفذ إعتاقهما ولا شيء عليه أما نفوذ إعتاقهما
# أما العبد فلا شك فيه لأنه لم يخرج عن ملك البائع بلا خلاف
# وأما الجارية فكذلك على أصلهما لأنها دخلت في ملكه
# وعند أبي حنيفة وإن لم تدخل في ملكه بنفس العقد فقد دخلت بمقتضى الإقدام
~~على إعتاقهما على ما بينا فإعتاقهما ms3190 صادف محلا مملوكا للمعتق فنفذ
# وأما لزوم قيمة الجارية عند أبي حنيفة فلأن العبد بدل الجارية وقد هلك
~~قبل التسليم بالإعتاق وهلاك المبيع قبل التسليم يوجب بطلان البيع وإذا بطل
~~البيع وجب رد الجارية وقد عجز عن ردها بسبب العتق فيغرم قيمتها
# ولو أعتق المشتري العبد أو الجارية لم ينفذ إعتاقه
# أما العبد فلأنه لم يدخل في ملكه وأما الجارية فلأنها خرجت عن ملكه والله
~~عز وجل أعلم
# وأما بيان ما يسقط به الخيار ويلزم البيع فنقول وبالله التوفيق أما خيار
~~البائع فما يسقط به خياره ويلزم البيع نوعان من الأصل أحدهما اختياري
~~والآخر ضروري أما الاختياري فالإجازة لأن الأصل هو لزوم البيع والامتناع
~~بعارض الخيار وقد بطل بالإجازة فيلزم البيع والإجازة نوعان صريح وما هو في
~~معنى الصريح ودلالة
# أما الأول فنحو أن يقول البائع أجزت البيع أو أوجبته أو أسقطت الخيار أو
~~أبطلته وما يجري هذا المجرى سواء علم المشتري الإجازة أو لم يعلم
# وأما الإجازة بطريق الدلالة فهي أن يوجد منه تصرف في الثمن يدل على
~~الإجازة وإيجاب البيع فالإقدام عليه يكون إجازة للبيع دلالة
# والأصل فيه ما روي أن رسول الله قال لبريرة حين عتقت ملكت بضعك فاختاري
~~وإن وطئك زوجك فلا خيار لك فقد جعل النبي عليه الصلاة والسلام تمكينها من
~~الوطء دليل بطلان الخيار فصار ذلك أصلا لأن الخيار كما يسقط بصريح الإسقاط
~~يسقط بالإسقاط من طريق الدلالة
# وعلى هذا يخرج ما إذا كان الثمن عينا فتصرف البائع فيه تصرف الملاك بأن
~~باعه أو ساومه أو أعتقه أو دبره أو كاتبه أو آجره أو رهنه ونحو ذلك لأن ذلك
~~يكون إجازة للبيع
# أما على أصلهما فلأن الثمن دخل في ملك البائع فكان التصرف فيه دليل تقرر
~~ملكه وأنه دليل إجازة البيع
# وأما على أصل أبي حنيفة فالإقدام على التصرف يكون دليل اختيار الملك فيه
~~وذا دليل الإجازة وكذا لو كان الثمن دينا فأبرأ البائع المشتري من الثمن أو
~~اشترى به شيئا منه أو وهبه ms3191 من المشتري فهو إجازة للبيع لما قلنا ويصح شراؤه
~~وهبته لأن هبة الدين والشراء به ممن عليه الدين وأنه جائز وكذا لو ساومه
~~البائع بالثمن الذي في ذمته شيئا لأنه قصد تملك ذلك الشيء ولا يمكنه التملك
~~إلا بثبوت ملكه في الثمن أو تقرره فيه
# ولو اشترى بالثمن شيئا من غيره لم يصح الشراء وكان إجازة أما عدم صحة
~~الشراء فلأنه شراء بالدين من غير من عليه الدين
# وأما كونه إجازة للبيع فلأن الشراء به من غيره وإن لم يصح لكنه قصد
~~التملك وذا دليل الإجازة كما إذا ساومه بل أولى لأن الشراء به في الدلالة
~~على قصده التملك فوق المساومة فلما كانت المساومة إجازة فالشراء أولى بخلاف
~~ما إذا كان البائع قبض الثمن الذي هو دين فاشترى به شيئا أنه لا يكون إجازة
~~للبيع لأن عين المقبوض ليس بمستحق الرد عند الفسخ لأن الدراهم والدنانير لا
~~يتعينان عندنا في الفسخ كما لا يتعينان في العقد فلم يكن المقبوض فيه مستحق
~~الرد فلا يكون التصرف دليل الإجازة بخلاف ما إذا اشترى به قبل القبض لأنه
~~أضاف الشراء إلى عين ما هو مستحق بالعقد فكان دليل القصد إلى الملك أو تقرر
~~الملك فيه على ما قلنا
# ولو كان الخيار للمشتري فأبرأه البائع من الثمن قال أبو يوسف رحمه الله
~~لا يصح الإبراء لأن خيار المشتري يمنع وجوب الثمن والإبراء إسقاط وإسقاط ما
~~ليس بثابت لا يتصور وروي عن محمد رحمه الله أنه إذا أجاز البيع نفذ الإبراء
~~لأن الملك يثبت مستندا إلى وقت البيع فتبين أن الثمن كان واجبا فكان إبراؤه
~~بعد الوجوب فينفذ والله عز وجل أعلم
# وأما الضرورية ( ( ( الضروري ) ) ) فثلاثة أشياء أحدهما مضي مدة الخيار
~~لأن الخيار مؤقت به والمؤقت إلى غاية ينتهي عند وجود الغاية لكن هل تدخل
~~الغاية في شرط الخيار بأن شرط الخيار إلى الليل أو إلى الغد هل يدخل الليل
~~أو الغد قال أبو حنيفة عليه الرحمة تدخل وقال أبو يوسف ومحمد لا تدخل
# وجه ms3192 قولهما أن الغاية لا تدخل تحت ما ضربت له الغاية كما في قوله تعالى
~~عز PageV05P267 شأنه @QB@ ثم أتموا الصيام إلى الليل @QE@ حتى لا يجب الصوم
~~في الليل وكما في التأجيل إلى غاية أن الغاية لا تدخل تحت الأجل كذا هذا
# ولأبي حنيفة أن الغايات منقسمة غاية إخراج وغاية إثبات فغاية الإخراج
~~تدخل تحت ما ضربت له الغاية كما في قوله تعالى @QB@ فاغسلوا وجوهكم وأيديكم
~~إلى المرافق @QE@ والغاية ههنا في معنى غاية الإخراج ألا ترى أنه لو لم
~~يذكر الوقت أصلا لاقتضى ثبوت الخيار في الأوقات كلها حتى لم يصح لأنه يكون
~~في معنى شرط خيار مؤبد بخلاف التأجيل إلى غاية فإنه لولا ذكر الغاية لم
~~يثبت الأجل أصلا فكانت الغاية غاية إثبات فلم تدخل تحت ما ضربت له الغاية
~~والثاني موت البائع في مدة الخيار عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله لا يبطل الخيار بموته بل يقوم وارثه مقامه في
~~الفسخ والإجازة والله عز وجل أعلم
# ولقب هذه المسألة أن خيار الشرط هل يورث أم لا عندنا يورث وعنده لا يورث
~~وأجمعوا على أن خيار القبول لا يورث وكذا خيار الإجازة في بيع الفضولي لا
~~يورث بالإجماع وكذا الأجل لا يورث بالاتفاق وأجمعوا على أن خيار العيب
~~وخيار التعيين يورث
# وأما خيار الرؤية فلم يذكر في الأصل وذكر في الحيل أنه لا يورث وكذا روى
~~ابن سماعة عن محمد أنه لا يورث احتج الشافعي رحمه الله بظواهر آيات
~~المواريث حيث أثبت الله عز وجل الإرث في المتروك مطلقا والخيار متروك فيجري
~~فيه الإرث وبما روي عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال من ترك مالا أو
~~حقا فلورثته والخيار حق تركه فيكون لورثته ولأنه حق ثبت بالبيع فيجري فيه
~~الإرث كالملك الثابت وهذا لأن الإرث كما يثبت في الإملاك يثبت في الحقوق
~~الثابتة بالبيع ولهذا يثبت في خيار العيب وخيار التعيين كذا هذا
# ولنا أن الخيار لو ثبت للوارث لم يخل من أن يثبت ابتداء أو بطريق الإرث
~~لا سبيل إلى ms3193 الأول لأن الشرط لم يوجد من الوارث ابتداء وإثبات الخيار له من
~~غير وجود شرط الخيار منه خلاف الحقيقة ولا سبيل إلى الثاني لأن الوارث
~~يعتمد الباقي بعد موت المورث وخياره لا يبقي بعد موته لأن خياره يخيره بين
~~الفسخ والإجازة ولا يتصور ذلك منه بعد موته فلا يورث بخلاف خيار العيب
~~والمعيين ( ( ( والتعيين ) ) ) لأن الموروث هناك محتمل للإرث وهو العين
~~المملوكة وأما الآية والحديث فنقول بموجبهما لكن لم قلتم إن الخيار متروك
~~وهذا لأن المتروك عين تبقى والخيار عرض لا يبقى فلم يكن متروكا فلا يورث
~~والله عز وجل أعلم
# والثالث إجازة أحد الشريكين عند أبي حنيفة رحمه الله بأن تبايعا على
~~أنهما بالخيار فأجاز أحدهما بطل الخيار ولزم البيع عنده حتى لا يملك صاحبه
~~الفسخ وعندهما لا يبطل وخيار الآخر على حاله وسنذكر المسألة في خيار العيب
# ولو بلغ الصبي في مدة خيار الشرط للأب أو الوصي لنفسه في بيع مال الصبي
~~هل يبطل الخيار قال أبو يوسف يبطل ويلزم العقد وقال محمد تنقل الإجازة إلى
~~الصبي فلا يملك الولي الإجازة لكنه يملك الفسخ
# وجه قول محمد أن الولي يتصرف في مال الصغير بطريق النيابة عنه شرعا لعجزه
~~عن التصرف بنفسه وقد زال العجز بالبلوغ فتنتقل الإجازة إليه إلا أنه يملك
~~الفسخ لأنه من باب دفع الحق فيملكه كالفضولي في البيع إنه يملك الفسخ قبل
~~إجازة المالك وإن لم يملك الإجازة
# وجه قول أبي يوسف أن الخيار يثبت للولي وهو ولاية الفسخ والإجازة وقد بطل
~~بالبلوغ فلا يحتمل الانتقال إلى الصبي ولهذا لم ينتقل إلى الوارث بموت من
~~له الخيار ولو عجز المكاتب في مدة خيار شرطه لنفسه في البيع بطل الخيار
~~ولزم البيع في قولهم جميعا لأنه لما عجز ورد إلى الرق لم يبق له ولاية
~~الفسخ والإجازة فيسقط الخيار ضرورة كما يسقط بالموت وكذا العبد المأذون إذا
~~حجر عليه المولى في مدة الخيار بطل خياره عند أبي يوسف وإحدى الروايتين عن
~~محمد لما قلنا ولو اشترى ms3194 الأب أو الوصي شيئا بدين في الذمة وشرط الخيار
~~لنفسه ثم بلغ الصبي جاز العقد عليهما والصبي بالخيار إن شاء أجاز البيع وإن
~~شاء فسخ
# أما الجواز عليهما فلأن ولايتهما قد انقطعت بالبلوغ فلا يملكان التصرف
~~بالفسخ والإجازة فيبطل خيارهما وجاز العقد في حقهما وأما خيار الصبي فلأن
~~الجواز واللزوم لم يثبت ( ( ( يثبتا ) ) ) في حقه وإنما يثبت في حقهما فكان
~~له خيار الفسخ والإجازة
# وأما خيار المشتري فيسقط بما يسقط خيار البائع وبغيره أيضا فيسقط بمضي
~~المدة بموت ( ( ( وبموت ) ) ) من له الخيار عندنا وإجازة أحد الشركين ( ( (
~~الشريكين ) ) ) عند أبي حنيفة والإجازة صريح وما هو في معنى PageV05P268
~~الصريح ودلالة وهو أن يتصرف المشتري في المبيع تصرف الملاك كالبيع
~~والمساومة والإعتاق والتدبير والكتابة والإجازة ( ( ( والإجارة ) ) )
~~والهبة والرهن سلم أو لم يسلم لأن جواز هذه التصرفات يعتمد الملك فالإقدام
~~عليها يكون دليل قصد التملك أو تقرر الملك على اختلاف الأصلين وذا دليل
~~الإجازة
# وكذا الوطء منه والتقبيل بشهوة والمباشرة لشهوة والنظر إلى فرجها لشهوة
~~يكن ( ( ( يكون ) ) ) إجازة منه لأنه تصرف لا يحل إلا بملك اليمين
# وأما المس عن غير شهوة والنظر إلى فرجها بغير شهوة فلا يكون إجازة لأن
~~ذلك مباح في الجملة بدون الملك للطبيب والقابلة
# وأما الاستخدام فالقياس أن يكون إجازة بمنزلة المس عن شهوة والنظر إلى
~~الفرج عن شهوة وفي الاستحسان لا يكون إجازة لأنه يختص بالملك ولأنه يحتاج
~~إليه للتجربة والامتحان لينظر أنه يوافقه أم لا على أن فيه ضرورة لأن
~~الاحتراز عن ذلك غير ممكن بأن يسأله ثوبه عند إرادة الرد فيرده أو يستسرجه
~~دابته ليركبها فيرده فسقط اعتباره لمكان الضرورة
# ولو قبلت الجارية المشتري بشهوة أو باشرته فإن كان ذلك بتمكين بأن علم
~~ذلك منها وتركها حتى فعلت يسقط خياره
# وكذا هذا في حق خيار الرؤية إذا قبلته بعد الرؤية وكذا في خيار العيب إذا
~~وجد بها عيبا ثم قبلته
# وكذا في الطلاق إذا فعلت ذلك كان رجعة وإن اختلست اختلاسا من غير تمكين
~~المشتري والزوج وهو ms3195 كاره لذلك فكذلك عند أبي حنيفة
# وروي عن أبي يوسف أنه لا يكون ذلك رجعة ولا إجازة للبيع وقال محمد لا
~~يكون فعلها إجازة للبيع كيف ما كان وأجمعوا على أنها لو باضعته وهو نائم
~~بأن أدخلت فرجه فرجها أنه يسقط الخيار ويكون رجعة
# وجه قول محمد إن الخيار حق شرط له ولم يوجد منه ما يبطله نصا ولا دلالة
~~وهو فعل يدل عليه فلا يبطل ولأبي حنيفة رحمه الله إن الاحتياط يوجب سقوط
~~الخيار
# إذ لو لم يسقط ومن الجائز أن يفسخ البيع لتبيين أن المس عن شهوة والتمكين
~~من المس عن شهوة حصل في غير ملك وكل ذلك حرام فكان سقوط الخيار وثبوت
~~الرجعة بطريق الصيانة عن ارتكاب الحرام وأنه واجب ولأن المس عن شهوة يفضي
~~إلى الوطء والسبب المفضي إلى الشيء يقوم مقامه خصوصا في موضع الاحتياط
~~فأقيم ذلك مقام الوطء من المشتري ولهذا يثبت حرمة المصاهرة بالمس عن شهوة
~~من الجانبين لكونه سببا مفضيا إلى الوطء فأقيم مقامه كذا هذا
# ولو قبل المشتري الجارية ثم قال قبلتها لغير شهوة فالقول قوله كذا روي عن
~~محمد لأن الخيار كان ثابتا له فهو بقوله كان لغير شهوة ينكر سقوطه فكان
~~القول قوله
# وكذلك قال أبو حنيفة في الجارية إذ قبلت المشتري بشهوة أنه إنما يسقط
~~الخيار ويلزمه العقد إذا أقر المشتري إنها فعلت بشهوة
# فأما إذا أنكر أن يكون ذلك بشهوة فلا يسقط لأن حكم فعلها يلزم المشتري
~~بسقوط حقه فيتوقف على إقراره
# ولو حدث في المبيع في يد المشتري ما يمنع الرد على البائع بطل خياره لأن
~~فائدة الخيار هو التمكن من الفسخ والرد فإذا خرج عن احتمال الرد لم يكن في
~~بقاء الخيار فائدة فلا يبقى ذلك وذلك نحو ما إذا هلك في يده أو انتقص بأن
~~تعيب بعيب لا يحتمل الارتفاع سواء كان ذلك فاحشا أو يسيرا وسواء كان ذلك
~~بفعل المشتري أو بفعل البائع أو بآفة سماوية أو بفعل المبيع أو بفعل أجنبي
# لأن ms3196 حدوث هذه المعاني في يد المشتري يمنع الرد
# أما الهلاك فظاهر وكذا النقصان لفوات شرط الرد وهو أن يكون ما قبض كما
~~قبض لأنه إذا انتقص شيء منه فقد تعذر رد القدر الفائت فتقرر على المشتري
~~حصته من الثمن لأن فواته حصل في ضمان المشتري فلو رد الباقي كان ذلك تفريق
~~الصفقة على البائع قبل التمام وهذا لا يجوز
# وإذا امتنع الرد بطل الخيار لما قلنا وهذا قول أبي حنيفة ومحمد وهو قول
~~أبي يوسف أيضا إلا في خصلة واحدة وهي ما إذا انتقص بفعل البائع فإن المشتري
~~فيهما على خياره عنده إن شاء رد عليه وإن شاء أمسكه
# وأخذ الأرش من البائع كذا ذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي الاختلاف
# وذكر الكرخي رحمه الله الاختلاف بين أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد رحمهم
~~الله وإن كان العيب مما يحتمل الارتفاع كالمرض فالمشتري على خياره إن شاء
~~فسخ وإن شاء أجاز لأن كل عارض على أصل إذ ارتفع يلحق بالعدم ويجعل كأنه لم
~~يكن
# هذا هو الأصل وليس له أن يفسخ إلا أن يرتفع العيب في مدة الخيار فإن مضت
~~المدة والعيب قائم بطل حق الفسخ ولزم البيع لتعذر الرد والله عز وجل أعلم
# وعلى هذا يخرج ما إذا ازداد PageV05P269 المبيع زيادة متصلة غير متولدة
~~من الأصل كما إذا كان ثوبا فصبغه أو سويقا فلته بسمن أو كان أرضا فبنى
~~عليها أو غرس فيها أنه يبطل خياره لأن هذه الزيادة مانعة من الرد بالإجماع
~~فكانت مسقطة للخيار ولو كانت الزيادة متصلة متولدة من الأصل كالحسن والجمال
~~والسمن والبرء من المرض وانجلاء البياض من العين ونحو ذلك فكذلك عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف
# وعند محمد لا يبطل بناء على أن هذه الزيادة تمنع الرد عندهما كما في
~~العيب في المهر في النكاح وعنده لا تمنع والمسألة تأتي في موضعها إن شاء
~~الله تعالى
# وإن كانت الزيادة منفصلة متولدة من الأصل كالولد والثمر واللبن ونحوها أو
~~كانت غير متولده من الأصل لكنها بدل ms3197 الجزء الفائت كالأرش أو بدل ما هو في
~~معنى الجزء كالعقر يبطل خياره لأنها مانعة من الرد عندنا وإن كانت منفصلة
~~غير متولدة من الأصل ولا هي بدل الجزء الفائت أو ما هو في معنى الجزء
~~كالصدقة والكسب والغلة لا يبطل خياره لأن هذه الزيادة لا تمنع الرد فلا
~~يبطل الخيار فإن اختار البيع فالزوائد له مع الأصل لأنه تبين أنها كسب ملكه
~~فكانت ملكه
# وإن اختار الفسخ رد الأصل مع الزوائد عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد
~~الزوائد تكون له بناء على أن ملك المبيع كان موقوفا فإذا فسخ تبين أنه لم
~~يدخل في ملكه فتبين أن الزيادة حصلت على ملك البائع فيردها إليه مع الأصل
~~وعندهما المبيع دخل في ملك المشتري فكانت الزوائد حاصلة على ملكه والفسخ
~~يظهر في الأصل لا في الزيادة فبقيت على حكم ملك المشتري
# ولو كان المبيع دابة فركبها فإن ركبها لحاجة نفسه كان إجازة وإن ركبها
~~ليسقيها أو يشتري لها علفا أو ليردها على بائعها فالقياس أن يكون إجازة
~~لأنه يمكنه أن يفعل ذلك قودا وفي الاستحسان لا يكون إجازة وهو على خياره
~~لأن ذلك مما لا بد منه خصوصا إذا كانت الدابة صعبة لا تنقاد بالقود فكان
~~ذلك من ضرورات الرد فلا يجعل إجازة
# ولو ركبها لينظر إلى سيرها لا يبطل خياره لأنه لا بد له من ذلك للاختبار
~~( ( ( للاختيار ) ) ) بخلاف خيار العيب أنه إذا ركبها بعدما علم بالعيب أنه
~~يبطل خياره لأن له منه بدا ولا حاجة إلى الركوب هناك لمعرفة سيرها فكان
~~دليل الرضا بالعيب ولو كان المبيع ثوبا فلبسه لينظر إلى قصره من طوله وعرضه
~~لا يبطل خياره لأن ذلك مما يحتاج إليه للتجربة والامتحان أنه يوافقه أم لا
~~فلم يكن منه بد
# ولو ركب الدابة ليعرف سيرها ثم ركبها مرة أخرى ينظر إن ركبها لمعرفة سير
~~آخر غير الأول بأن ركبها مرة ليعرف أنها هملاج ثم ركبها ثانيا ليعرف سرعة
~~عدوها فهو على خياره لأن معرفة السيرين ms3198 مقصودة تقع الحاجة إليها في بعض
~~الدواب
# وإن ركبها لمعرفة السير الأول قالوا يسقط خياره وكذا في استخدام الرقيق
~~إذا استخدمه في نوع ثم استخدمه في ذلك النوع قالوا يسقط خياره وبعض مشايخنا
~~قالوا لا يسقط لأن الاختبار لا يحصل بالمرة الواحدة لجواز أن الأول وقع
~~اتفاقا فيحتاج إلى التكرار لمعرفة العادة وفي الثوب إذا لبسه مرة لمعرفة
~~الطول والعرض ثم لبسه ثانيا يسقط خياره لأنه لا حاجة إلى تكرار اللبس في
~~الثوب لحصول المقصود باللبس مرة واحدة
# ولو حمل على الدابة علفا فهو إجازة لأنه يمكنه حمل العلف على غيرها ولو
~~قص حوافرها أو أخذ من عرفها شيئا فهو على خياره لأنه تصرف لا يختص بالملك
~~إذ هو من باب إصلاح الدبة ( ( ( الدابة ) ) ) فيملكه كل واحد ويكون مأذونا
~~فيه دلالة كما إذا علفها أو سقاها
# ولو ودجها أو بزغها فهو إجازة لأنه تصرف فيها بالتنقيص فإن كان شاة
~~فحلبها أو شرب لبنها فهو إجازة لأنه لا يحل إلا بالملك أو الإذن من المالك
~~ولم يوجد الإذن فكان دليلا على قصد التملك أو التقرير فيكون إجازة
# ولو كان المبيع دارا فسكنها المشتري أو أسكنها غيره بأجر أو بغير أجر أو
~~رم شيئا منها أو جصصها أو طينها أو أحدث فيها شيئا أو هدم فيها شيئا فذلك
~~كله إجازة لأنه دليل اختيار الملك أو تقريره فكان إجازة دلالة
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي في سكنى المشتري روايتان ووفق بينهما
~~فحمل إحداهما على ابتداء السكنى والأخرى على الدوام عليه ولو كان فيها ساكن
~~بأجر فباعها البائع برضا المستأجر وشرط الخيار للمشتري فتركه المشتري فيها
~~أو استأوى الغلة فهو إجازة لأن الأجرة بدل المنفعة فكان أخذها دلالة قصد
~~تملك المنفعة أو تقرير ملك المنفعة وذلك قصد تملك الدار أو تقرر ملكه فيها
~~فكان إجازة
# ولو كان المبيع أرضا فيها حرث فسقاه أو حصده أو قصل منه شيئا فهو إجازة
~~لأن السقي تصرف في الحرث بالتزكية فكان دليل اختيار البيع وإيجابه
~~PageV05P270 وكذلك القصل ms3199 تصرف فيه بالتنقيص فكان دليل قصد التملك أو التقرر
~~ولو شرب من نهر تلك الأرض أو سقى منه دوابه لا يكون إجازة لأن هذا تصرف لا
~~يختص بالملك لأنه مباح ولو كان المبيع رحى فطحن فيها فإن هو طحن ليعرف
~~مقدار طحنها فهو على خياره لأنه تحقق ما شرع له الخيار ولو دام على ذلك كان
~~إجازة لأنه لا حاجة إلى الزيادة للاختيار فكان دليل الرضا بوجوب البيع
# وأما خيار البائع والمشتري جميعا فيسقط بما يسقط به حالة الانفراد فأيهما
~~أجاز صريحا أو ما يجري مجرى الصريح أو فعل ما يدل على الإجازة بطل خياره
~~ولزم البيع من جانبه والآخر على خياره إن شاء أجاز وإن شاء فسخ وأيهما فسخ
~~صريحا أو ما يجري مجرى الصريح أو فعل ما يدل على الفسخ انفسخ أصلا ورأسا
~~ولا تلحقه الإجازة من صاحبه بعد ذلك وإنما اختلف حكم الفسخ والإجازة لأن
~~الفسخ تصرف في العقد بالإبطال والعقد بعدما بطل لا يحتمل الإجازة لأن
~~الباطل متلاشي ( ( ( متلاش ) ) )
# وأما الإجازة فهي تصرف في العقد بالتغيير وهو الإلزام لا بالإعدام فلا
~~يخرجه عن احتمال الفسخ والإجازة ولو أجاز أحدهما وفسخ الآخر انفسخ العقد
~~سواء كان على التعاقب أو على القران لأن الفسخ أقوى من الإجازة
# ألا ترى أنه يلحق الإجازة فإن المجاز يحتمل الفسخ فأما الإجازة فلا تلحق
~~الفسخ فإن المفسوخ لا يحتمل الإجازة فكان الفسخ أقوى من الإجازة فكان أولى
~~ولو اختلفا في الفسخ والإجازة فقال أحدهما فسخنا البيع وقال الآخر لا بل
~~أجزنا البيع جميعا فاختلافهما لا يخلو من أن يكون في مدة الخيار أو بعد مضي
~~المدة فإن كان في المدة فالقول قول من يدعي الفسخ لأن أحدهما ينفرد بالفسخ
~~وأحدهما لا ينفرد بالإجازة
# ولو قامت لهما بينة فالبينة بينة من يدعي الإجازة لأنه المدعي وإن كان
~~بعد مضي المدة فقال أحدهما مضت المدة بعد الفسخ وقال الآخر بعد الإجازة
~~فالقول قول من يدعي الإجازة لأن الحال حال الجواز وهو ما بعد انقضاء ms3200 المدة
~~فترجح جانبه بشهادة الحال فكان القول قوله
# ولو قامت لهما بينة فالبينة بينة مدعي الفسخ لأنها تثبت أمرا بخلاف
~~الظاهر والبينات شرعت له وإن كان الخيار لأحدهما واختلفا في الفسخ والإجازة
~~في مدة الخيار فالقول قول من له الخيار سواء ادعى الفسخ أم الإجازة لأنه
~~يملك الأمرين جميعا والبينة بينة الآخر لأنه هو المدعي ولو كان اختلافهما
~~بعد مضي مدة الخيار فالقول قول من يدعي الإجازة أيهما كان لأن الحال حال
~~الجواز وهي ما بعد مضي المدة ولو أرخت البينات في هذا كله فأسبقهما تاريخا
~~أولى سواء قامت على الفسخ أو على الإجازة والله عز وجل أعلم
# وإن كان خيار الشرط لغير العاقدين بأن شرط أحدهما الخيار لأجنبي فقد
~~ذكرنا أن ذلك جائز وللشارط والمشروط له خيار الفسخ والإجازة وأيهما أجاز
~~جاز وأيهما فسخ انفسخ لأنه صار شارطا لنفسه مقتضى الشرط لغيره وصار المشروط
~~له بمنزلة الوكيل للشارط في الفسخ والإجازة فإن أجاز أحدهما وفسخ الآخر فإن
~~كانا على التعاقب فأولهما أولى فسخا كان أو إجازة لأن الثابت بالشرط أحد
~~الأمرين فأيهما سبق وجوده بطل الآخر وإن كانا معا ذكر في البيوع أن تصرف
~~المالك عن ولاية الملك أولى نقضا كان أو أجازة وذكر في المأذون أن النقض
~~أولى من أيهما كان
# وجه رواية البيوع أن تصرف المالك صدر عن ولاية الملك فلا يعارضه الصادر
~~عن ولاية النيابة
# وجه رواية المأذون أن النقض أولى من الإجازة لأن المجاز يحتمل الفسخ أما
~~المفسوخ فلا يحتمل الإجازة فكان الرجحان في المأذون للنقض من أيهما كان
# وقيل ما روي في البيوع قول محمد لأنه يقدم ولاية الملك على ولاية النيابة
~~وما ذكر في المأذون قول أبي يوسف لأنه لا يرى تقديم ولاية الملك وأصله ما
~~ذكر في النوادر أن الوكيل بالبيع إذا باع من إنسان وباع المالك من غيره
~~وخرج الكلامان مع أن بيع الموكل أولى عند محمد وعند أبي يوسف يجعل العبد
~~بينهما نصفين ويخير كل واحد من المشترين ( ( ( المشتريين ) ) ) والله ms3201 عز
~~وجل أعلم
# وأما بيان ما ينفسخ به فالكلام فيه في موضعين أحدهما في بيان ما ينفسخ به
# والثاني في بيان شرائطه فنقول وبالله التوفيق ما ينفسخ به في الأصل نوعان
~~اختياري وضروري والاختياري نوعان أيضا صريح وما هو في معنى الصريح ودلالة
# أما الأول فنحو أن يقول من له الخيار فسخت البيع أو نقضته أو أبطلته وما
~~يجري هذا المجرى فينفسخ البيع سواء كان الخيار للبائع أو PageV05P271
~~للمشتري أو لهما أو لغيرهما ولا يشترط له التراضي ولا قضاء القاضي لأن
~~الفسخ حصل بتسليط صاحبه عليه
# وأما الفسخ من طريق الدلالة فهو أن يتصرف من له الخيار تصرف الملاك إن
~~كان الخيار للبائع وفي الثمن إن كان عينا إذا كان الخيار للمشتري لأن
~~الخيار إذا كان للبائع فتصرفه في المبيع تصرف الملاك دليل استبقاء ملكه فيه
~~وإذا كان للمشتري فتصرفه في الثمن إذا كان عينا تصرف الملاك دليل استبقاء
~~ملكه فيه ولا يكون ذلك إلا بالفسخ فالإقدام عليه يكون فسخا للعقد دلالة
# والحاصل أن وجد من البائع في المبيع ما لو وجد منه في الثمن لكان إجازة
~~للبيع يكون فسخا للبيع وقد ذكرنا ذلك كله وهذا النوع من الفسخ لا يقف على
~~علم صاحبه بلا خلاف بخلاف النوع الأول لأن الانفساخ ههنا لا يثبت بالفسخ
~~مقصودا وإنما يثبت ضمنا لغيره فلا يشترط له ما يشترط للفسخ مقصودا كبيع
~~الشرب والطريق أنه لا يجوز مقصودا ويجوز تبعا للأرض والله عز وجل أعلم
# وأما الضروري فنحو أن يهلك المبيع قبل القبض فيبطل البيع سواء كان الخيار
~~للبائع أو للمشتري أو لهما جميعا لأنه لو كان باتا لبطل فإذا كان فيه خيار
~~الشرط أولى لأنه أضعف منه وإن هلك بعد القبض فإن كان الخيار للبائع فكذلك
~~يبطل البيع ولكن تلزمه القيمة إن لم يكن له مثل والمثل إن كان له مثل إما
~~بطلان البيع فلأن المبيع صار بحال لا يحتمل إنشاء العقد عليه فلا يحتمل
~~الإجازة فينفسخ العقد ضرورة وأما لزوم القيمة فقول ms3202 عامة العلماء وقال ابن
~~أبي ليلى أنه يهلك أمانة
# وجه قوله أن الخيار منع انعقاد العقد في حق الحكم فكان المبيع على حكم
~~ملك البائع أمانة في يد المشتري فيهلك هلاك الأمانات
# ولنا أن البيع وإن لم ينعقد في حق الحكم لكن المبيع في قبض المشتري على
~~حكم البيع فلا يكون دون المقبوض على سوم الشراء بل هو فوقه لأن هناك لم
~~يوجد العقد لا بنفسه ولا بحكمه وههنا إن لم يثبت حكم العقد فقد وجد بنفسه
~~وذلك مضمون بالقيمة أو بالمثل فهذا أولى
# وإن كان الخيار للمشتري لا يبطل البيع ولكن يبطل الخيار ويلزم البيع
~~وعليه الثمن أما على أصلهما فظاهر لأن المشتري ملكه بالعقد فإذا قبضه فقد
~~تقرر عليه الثمن فإذا هلك يهلك مضمونا بالثمن كما كان في البيع البات
# وأما على أصل أبي حنيفة فالمشتري وإن لم يملكه فقد اعترض عليه في يده قبل
~~القبض ما يمنع الرد وهو التعيب بعيب لم يكن عند البائع لأن الهلاك في يده
~~لا يخلو عن تقدم عيب عادة لأنه لا يخلو عن سبب موته في الهلاك عادة وأنه
~~يكون عيبا وتعيب المبيع في يد المشتري يمنع الرد ويلزم البيع لما ذكرنا
~~فيما تقدم فإذا هلك يهلك بالثمن
# ولو استهلك المبيع أجنبي والخيار للبائع لا ينفسخ البيع والبائع على
~~خياره لأنه يهلك إلى خلف وهو الضمان لوجود سبب الوجوب للضمان وهو إتلاف مال
~~مقوم ( ( ( متقوم ) ) ) مملوك لغيره لأن خيار البائع يمنع خروج المبيع عن
~~ملكه والهالك إلى خلف قائم معنى فكان المبيع قائما فكان محتملا للإجازة
~~سواء كان المبيع في يد المشتري أو في يد البائع لأنه مضمون بالإتلاف في
~~الحالين جميعا فإن شاء فسخ البيع واتبع الجاني بالضمان
# وكذلك لو استهلكه المشتري لأنه وجب الضمان عليه بالاستهلاك لوجود سبب
~~الوجوب والضمان بدل المضمون فيقوم مقامه فكان المبيع قائما معنى فكان
~~الخيار على حاله إن شاء فسخ البيع واتبع المشتري بالضمان وإن شاء أجازه
~~واتبعه بالثمن
# ولو تعيب المبيع في يد ms3203 البائع فإن كان بآفة سماوية أو بفعل المبيع لا
~~يبطل البيع وهو على خياره لأن ما انتقص منه من غير فعله غير مضمون عليه حيث
~~لا يسقط بحصته شيء من الثمن فلا ينفسخ البيع في قدر الضمان بإبقاء الخيار
~~لأنه يؤدي إلى تفريق الصفقة على المشتري فإن شاء فسخ البيع وإن شاء أجازه
~~فإن أجازه فالمشتري بالخيار إن شاء أخذه بجميع الثمن وإن شاء ترك لتغير
~~المبيع قبل القبض
# وإن كان بفعل البائع بطل البيع لأن ما انتقص بفعله فهو مضمون عليه حتى
~~يسقط عن المشتري حصة قدر النقصان من الثمن فالإجازة تتضمن تفريق الصفقة على
~~المشتري قبل التمام
# وإن كان بفعل أجنبي لم يبطل البيع وهو على خياره لأن قدر النقصان هلك إلى
~~خلف وهو الضمان فكان قائما معنى ولم يبطل البيع في قدر الهالك فكان البائع
~~على خياره إن شاه ( ( ( شاء ) ) ) فسخ البيع وأتبع الجاني بالأرش وإن شاء
~~أجاز وأتبع المشتري بالثمن والمشتري يتبع الجاني بالأرش
# وكذلك لو تعيب بفعل المشتري لا يبطل البيع والبائع على PageV05P272 خياره
~~لأن المبيع على ملك البائع فكان قدر النقصان مضمونا على المشتري فكان هلاكا
~~إلى خلف فكان البيع على حاله والبائع على خياره إن شاء فسخ البيع واتبع
~~المشتري بالضمان
# وإن شاء أجازه واتبع المشتري بالثمن
# وكذلك إذا تعيب في يد المشتري بفعل أجنبي أو بفعل المشتري أو بآفة سماوية
~~فالبائع على خياره فإن شاء أجاز البيع وإن شاء فسخه فإن أجاز أخذ من
~~المشتري جميع الثمن سواء كان التعيب بفعل المشتري أو بفعل الأجنبي أو بآفة
~~سماوية لأن البيع جاز في الكل ولا يكون للمشتري خيار الرد بحدوث التغير في
~~المبيع لأنه حدث في يده في ضامنه ( ( ( ضمانه ) ) ) غير أنه إن كان التعييب
~~( ( ( التعيب ) ) ) بفعل المشتري فلا سبيل له على أحد
# وإن كان بفعل الأجنبي فللمشتري أن يتبع الجاني بالأرش لأنه ملك العبد
~~بإجازة البائع من وقت البيع فتبين أن الجناية حصلت على ملكه وإن فسخ ينظر
~~إن كان التعيب بفعل ms3204 المشتري فإن البائع يأخذ الباقي ويأخذ أرش الجناية من
~~المشتري لأن العبد كان مضمونا على المشتري بالقيمة
# ألا ترى أنه لو هلك في يده لزمنه ( ( ( لزمته ) ) ) قيمته وبالفسخ وجب
~~عليه رده وقد عجز عن رد قدر الفائت فيلزمه رد قيمته وكذا إذا تعيب بآفة
~~سماوية لما قلنا وإن كان التعيب بفعل أجنبي فالبائع بالخيار إن شاء اتبع
~~الأجنبي بالأرش لأن الجناية حصلت على ملكه وإن شاء اتبع المشتري لأن
~~الجناية حصلت في ضمان المشتري فإن اختار اتباع الأجنبي فالأجنبي لا يرجع
~~على أحد لأنه ضمن بفعل نفسه
# وإن اختار اتباع المشتري فالمشتري يرجع بما ضمن من الأرش على الأجنبي لأن
~~المشتري قام مقام البائع في حق ملك بدل الفائت وإن لم يقم مقامه في حق ملك
~~نفس الفائت كغاصب المدبر إذا قتل المدبر في يده وضمنه للمالك أن له أن يرجع
~~بما ضمن على القائل ( ( ( القاتل ) ) ) وإن لم يملك نفس المدبر كذا هذا
~~والله عز وجل أعلم
# وأما شرائط جواز الفسخ فمنها قيام الخيار لأن الخيار إذا بطل فقد لزم
~~البيع فلا يحتمل الفسخ ومنها علم صاحبه بالفسخ عند أبي حنيفة ومحمد حتى لو
~~فسخ بغير علمه كان فسخه موقوفا عندهما إن علم صاحبه بفسخه في مدة الخيار
~~نفذ وإن لم يعلم حتى مضت المدة لزم العقد
# وكذا لو أجاز الفاسخ العقد نفذ فسخه قبل علم صاحبه وجازت إجازته ولزم
~~العقد وبطل فسخه وهو قول أبي يوسف الأول ثم رجع وقال علم صاحبه ليس بشرط
~~حتى لو فسخ يصح فسخه علم صاحبه بالفسخ أو لا
# وروي عن أبي يوسف أنه فصل بين خيار البائع وخيار المشتري فلم يشترط العلم
~~في خيار البائع وشرط في خيار المشتري
# وأما خيار الرؤية فهو على هذا الاختلاف ذكره الكرخي ولا خلاف بين أصحابنا
~~في خيار العيب أن العلم بالفسخ فيه شرط سواء كان بعد القضاء أو قبله
~~وأجمعوا على أن عزل الموكل وكيله بغير علمه وإن فسخ أحد الشريكين الشركة أو
~~نهى رب المال ms3205 المضارب عن التصرف بغير علمه لا يصح
# وجه قول أبي يوسف أنه يملك الإجازة بغير علم صاحبه فيملك الفسخ والجامع
~~بينهما أن كل واحد منهما حصل بتسليط صاحبه عليه ورضاه فلا معنى للتوقف على
~~علمه كالوكيل بالبيع إذا باع من غير علم الموكل
# وجه قولهما إن الفسخ لو نفذ بغير علم صاحبه لتضرر به صاحبه فلا ينفذ دفعا
~~للضرر عنه كالموكل إذا عزل وكيله بغير علمه وبيان الضرر أن صاحبه إذا لم
~~يعلم بالفسخ فتصرف في المبيع بعد مضي مدة الخيار على ظن أنه ملكه فلو جاز
~~الفسخ من غير علمه لتبين أنه تصرف في ملك غيره وأنه سبب لوجوب الضمان
~~فيتضرر به ولهذا لم يجز عزل الوكيل بغير علمه كذا هذا بخلاف الإجازة أنه
~~يصح من غير علمه لأنه لا ضرر فيه وكذا لا ضرر في بيع الوكيل بغير علم
~~الموكل
# ومنها أن لا يكون في الفسخ تفريق الصفقة حتى لا يملك الإجازة في البعض
~~دون البعض لأنه تفرق ( ( ( تفريق ) ) ) الصفقة قبل تمامها وأنه باطل
# وأما الخيار الثابت بالشرط دلالة فهو خيار العيب والكلام في بيع المعيب
~~في مواضع في بيان حكمه وفي بين صفة الحكم وفي بيان تفسري ( ( ( صفة ) ) )
~~العيب الذي يوجب الخيار وتفصيل المفسر وفي بيان شرائط ثبوت الخيار وفي طريق
~~إثبات العيب وفي بيان كيفية الرد والفسخ بالعيب بعد ثبوته وفي بيان من
~~تلزمه الخصومة في العيب ومن لا تلزمه وفي بيان ما يمنع الرد بالعيب وفي
~~بيان ما يسقط به الخيار بعد ثبوته ويلزم البيع وفي بيان ما يمنع الرجوع
~~بنقصان العيب وما لا يمنع وفي بيان طريق الرجوع
# أما حكمه فهو ثبوت الملك للمشتري في المبيع للحال لأن ركن البيع مطلق عن
~~الشرط والثابت بدلالة PageV05P273 النص شرط السلامة لا شرط السبب ولا شرط
~~الحكم وأثره في منع اللزوم لا في من ( ( ( منع ) ) ) أصل الحكم بخلاف البيع
~~بشرط الخيار لأن الشرط المنصوص عليه هناك دخل على السبب فيمنع انعقاده في
~~حق الحكم في مدة الخيار ms3206
# وأما صفته فهي أنه ملك غير لازم لأن السلامة شرط في العقد دلالة فما لم
~~يسلم المبيع لا يلزم البيع فلا يلزم حكمه
# والدليل على أن السلامة مشروطة في العقد دلالة أن السلامة في البيع
~~مطلوبة المشتري عادة إلى آخره لأن غرضه الانتفاع بالمبيع ولا يتكامل
~~انتفاعه إلا بقيد السلامة ولأنه لم يدفع جميع الثمن إلا ليسلم له جميع
~~المبيع فكانت السلامة مشروطة في العقد دلالة فكانت كالمشروطة نصا فإذا فاتت
~~المساواة كان له الخيار كما إذا اشترى جارية على أنها بكر أو على أنها
~~طباخة فلم يجدها كذلك
# وكذا السلامة من مقتضيات العقد أيضا لأنه عقد معاوضة والمعاوضات مبناها
~~على المساواة عادة وحقيقة وتحقيق المساواة في مقابلة البدل بالمبدل
~~والسلامة بالسلامة فكان إطلاق العقد مقتضيا للسلامة فإذا لم يسلم المبيع
~~للمشتري يثبت له الخيار لأن المشتري يطالبه بتسليم قدر الفائت بالعيب بحكم
~~العقد وهو عاجز عن تسليمه فيثبت الخيار ولأن السلامة لما كانت مرغوبة
~~المشتري ولم يحصل فقد اختل رضاه وهذا يوجب الخيار لأن الرضا شرط صحة البيع
~~قال الله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل
~~إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم @QE@ فانعدام الرضا يمنع صحة البيع
~~واختلاله يوجب الخيار فيه إثباتا للحكم على قدر الدليل
# والأصل في شرعية هذا الخيار ما روي عن رسول الله أنه قال من اشترى شاة
~~محفلة فوجدها مصراة فهو بخير النظرين ثلاثة أيام
# وفي رواية فهو بأحد النظرين إلى ثلاثة أن شاء أمسك وإن شاء رد ورد معها
~~صاعا من تمر النظران ( ( ( والنظران ) ) ) المذكوران هما نظر الإمساك والرد
~~وذكر الثلاث في الحديث ليس للتوقيت لأن هذا النوع من الخيار ليس بموقت بل
~~هو بناء الأمر على الغالب المعتاد لأن المشتري إن كان به عيب يقف عليه
~~المشتري في هذه المدة عادة فيرضي به فيمسكه أو لا يرضي به فيرده والصاع من
~~التمر كأنه قيمة اللبن الذي حلبه المشتري علمه رسول الله بطريق المشاهدة
~~والله عز وجل أعلم
# وأما ms3207 تفسير العيب الذي يوجب الخيار وتفصيل المفسر فكل ما يوجب نقصان
~~الثمن في عادة التجار نقصانا فاحشا أو يسيرا فهو عيب يوجب الخيار وما لا
~~فلا نحو العمى والعور والحول والقبل وهو نوع من الحول مصدر الأقبل وهو الذي
~~كأنه ينظر إلى طرف أنفه والسبل وهو زيادة في الأجفان والعشا مصدر الأعشى
~~وهو الذي لا يبصر بالليل والخوص مصدر الأخوص وهو غائر العين والحوض ( ( (
~~والحوص ) ) ) مصدر الأحوص وهو الضيق مؤخر العين والغرب وهو ورم في الأماق
~~وهي أطراف العين التي تلي الأنف
# وقيل هو درور الدمع دائما والظفرة وهي التي يقال لها بالفارسية ناخنه
~~والشتر وهو انقلاب جفن العين والبرص والقرع والسلع والشلل والزمانة والفدع
~~وهو إعوجاج في الرسغ من اليد أو الرجل والفجج مصدر الأفجج وهو الذي يتدانى
~~عقباه وينكشف ساقاه في المشي
# والصكك مصدر الأصك وهو الذي يصكك ( ( ( تصطك ) ) ) ركبتاه والحنف مصدر
~~الأحنف وهو الذي أقبلت إحدى إبهام رجليه على الأخرى والبزي ( ( ( والبزا )
~~) ) مصدر الأبزى وهو خروج الصدر
# والعسر مصدر الأعسر وهو الذي يعمل بشماله والأصبع الزائدة والناقصة والسن
~~الشاغية والسوداء والناقصة والظفر الأسود والبخر وهو نتن الفم في الجواري
~~لا في العبيد إلا أن يكون فاحشا لأنه حينئذ يكون عن داء والزفر وهو نتن
~~الإبط في الجارية لا في الغلام إلا أن يفحش فيكون عيبا فيهما جميعا والأدر
~~مصدر الإدرة وهو الذي به أدرة يقال لها بالفارسية فتح
# والرتق وهو انسداد فرج الجارية والفتق وهو انفتاح فرجها والقرن وهو في
~~النساء كالأدرة في الرجال والشمط والشيب في الجواري والعبيد والسلول
~~والقروح والشجاج والأمراض كلها
# والحبل في الجواري لا في البهائم لأنه زيادة في البهيمة وحذف الحروف في
~~المصحف الكريم أو في بعضه والزنا في الجارية لا في الغلام لأنه يفسد الفراش
~~وقد يقصد الفراش في الإماء بخلاف الغلام إلا إذا فحش وصار اتباع النساء
~~عادة له فيكون عيبا فيه أيضا لأنه يوجب تعطيل منافعه على المولى وكذا إذا
~~ظهر وجوب الحد عليه فهو عيب
# وقال بعض مشايخنا ms3208 ببلخ الزنا يكون عيبا في الغلام أيضا لأنه لا يؤتمن على
~~أهل ابيت ( ( ( البيت ) ) ) فلا يستخدم PageV05P274 وهذا ليس بسديد لأن
~~الغلام الكبير لا يشترى للاستخدام في البيت بل للأعمال الخارجة وكون
~~المشتري ولد الزنا في الجارية لا في العبيد لما ذكرنا أنه قد يقصد الفراش
~~من الجواري فإذا جاءت بولد يعير ولده بأمه بخلاف الغلام لأنه يشتري لخدمة (
~~( ( للخدمة ) ) ) عادة والكفر في الجارية والغلام عيب لأن الطبع السليم
~~ينفر عن صحبة الكافر
# وأما الإسلام فليس بعيب بأن اشترى نصراني عبدا فوجده مسلما لأن الإسلام
~~زيادة والنكاح في الجارية والغلام لأن منافع البضع مملوكة للزوج والعبد
~~يباع في المهر والنفقة فيوجب ذلك نقصانا في ثمنهما والعدة من طلاق رجعي لا
~~من طلاق بائن أو ثلاث لأن الرجعي لا يوجب زوال الملك بخلاف البائن والثلاث
~~واحتباس الحيضة في الجارية البالغة مدة طويلة شهران فصاعدا والإستحاضة لأن
~~ارتفاع الحيض في أوانه لا يكون إلا لداء عادة
# وكذا استمرار الدم في أيام الطهر والإحرام في الجارية ليس بعيب لأن
~~المشتري يملك إزالته فإن له أن يحللها والحرمة بالرضاع أو الصهرية ليس بعيب
~~فيها لأن الجواري لا يشترين للاستمتاع عادة بل للاستخدام في البيت وهذه
~~الحرمة لا تقدح في ذلك بخلاف النكاح حيث يكون عيبا وإن لم يثبت به إلا حرمة
~~الاستمتاع لأنه يحل ( ( ( يخل ) ) ) بالاستخدام
# والثيابة في الجارية ليس بعيب إلا أن يكون اشتراها على شرط البكارة
~~فيردها بعد الشرط والدين والجناية لأنه يدفع بالجناية ويباع بالدين والجهل
~~بالطبخ والخبز في الجارية ليس بعيب لأنه لا يوجب نقصان الثمن في عادة
~~التجار بل هو حرفة بمنزلة الخياطة ونحوها فانعدامه لا يكون عيبا إلا أن
~~يكون ذلك مشروطا في العقد فيردها لفوات الشرط لا للعيب
# ولو كانت تحس ( ( ( تحسن ) ) ) الطبخ والخيز ( ( ( والخبز ) ) ) في يد
~~البائع ثم نسيت في يده فاشتراها فوجدها لا تحسن ذلك ردها وإن لم يكن ذلك
~~مشروطا في العقد لأنها إذا كانت تحسن ذلك في يد البائع وهي صفة مرغوبة
~~تشتري لها ms3209 الجارية عادة فالظاهر أنه إنما اشتراها رغبة فيها فصارت مشروطة
~~دلالة فيردها لانعدام المشروط كما لو شرط ذلك نصا وانعدام الختان في الغلام
~~والجارية إذ كانا مولودين كبيرين فإن كانت ( ( ( كانا ) ) ) مولودين صغيرين
~~فليس بعيب لأن الختان في حالة الكبر فيه زيادة ألم
# وهذا الذي ذكر في الجارية في عرف بلادهم لأنهم يختنون الجواري فأما في
~~عرف ديارنا فالجارية لا تختن فعدم الختان فيها لا يكون عيبا أصلا
# وإن كان الغلام كبيرا حربيا لا يكون عيبا لأن فيه ضرورة لأن أكثر الرقيق
~~يؤتى به من دار الحرب وأهل الحرب لا ختان لهم فلو جعل ذلك عيبا يرد به لضاق
~~الأمر على الناس ولأن الختان إذا لم يكن من فعل أهل دار الحرب وعادتهم ومع
~~ذلك اشتراه كان ذلك منه دلالة الرضا بالعيب والإباق والسرقة والبول في
~~الفراش والجنون لأن كل واحد منها يوجب النقصان في الثمن في عادة التجار
~~نقصانا فاحشا فكان عيبا إلا أنه هل يشترط في هذه العيوب الأربعة اتحاد
~~الحالة وهل يشترط ثبوتها عند المشتري بالحجة لثبوت حق الرد فسنذكره في
~~موضعه إن شاء الله تعالى
# والحنف مصدر الأحنف من الخيل وهو الذي إحدى عينيه زرقاء والأخرى كحلاء
~~والصدف مصدر الأصدف وهو الدابة التي يتدانى فخذاها ويتباعد حافراها ويلتوي
~~رسغاها
# والعزل مصدر الأعزل وهو من الدواب الذي يقع ذنبه من جانب عادة لا خلقة
~~والمشش وهو ارتفاع العظم لآفة أصابته والجرد مصدر الأجرد وهو من الإبل الذي
~~أصابه انقطاع عصب من يده أو رجله فهو ينقصها إذا سار والحران والحرون مصدر
~~الحرون وهو الذي يقف ولا ينقاد للسائق ولا للقائد
# والجماح والجموح مصدر الجموح وهو أن يشتد الفرس فيغلب راكبه وخلع الرسن
~~ظاهر وبل المخلاة كذلك والهشم في الأواني والصدع في الحوائط والجدوع ( ( (
~~والجذوع ) ) ) ونحوها من العيوب فأنواع العيوب فيها كثيرة لا وجه لذكرها
~~ههنا كلها والتعويل في الباب على عرف التجار فما نقص الثمن في عرفهم فهو
~~عيب يوجب الخيار ومالا فلا والله عز وجل أعلم ms3210
# وأما شرائط ثبوت الخيار
# فمنها ثبوت العيب عند البيع أو بعده قبل التسليم حتى لو حدث بعد ذلك لا
~~يثبت الخيار لأن ثبوته لفوات صفة السلامة المشروطة في العقد دلالة وقد حصلت
~~السلعة سليمة في يد المشتري
# ومنها ثبوته عند المشتري بعد ما قبض المبيع ولا يكتفي بالثبوت عند البائع
~~لثبوت حق الرد في جميع العيوب عند عامة المشايخ وقال بعضهم فيما سوى العيوب
~~الأربعة من الأباق والسرقة والبول في PageV05P275 الفراش والجنون فكذلك
~~فأما في العيوب الأربعة فثبوتها عند المشتري ليس بشرط بل الثبوت عند البائع
~~كاف وبعضهم فصل في العيوب الأربعة فقال لا يشترط في الجنون ويشترط في غيره
~~من العيوب الثلاثة
# وجه قول من فصل هذه العيوب الأربعة من سائرها في اعتبار هذا الشرط أن هذه
~~العيوب عيوب لازمة لا زوال لها إذا ثبتت في شخص إلى أن يموت فثبوتها عند
~~البائع يدل على بقائها عند المشتري فكان له حق الرد من غير أن يظهر عنده
~~بخلاف سائر العيوب فإنها ليست بلازمة
# وجه قول من فرق بين الجنون وغيره من الأنواع الثلاثة إن الجنون لفساد في
~~محل العقد وهو الدماغ وهذا مما لا زوال له عادة إذا ثبت ولهذا قال محمد إن
~~الجنون عيب لازم بخلاف الإباق والبول في الفراش أنها ليست بلازمة بل تحتمل
~~الزوال لزوال أسبابها
# وجه قول العامة قول محمد نصا في الجامع الصغير فإنه ذكر فيه أنه لا يثبت
~~للمشتري حق الرد في هذه العيوب الأربعة إلا بعد ثبوتها عنده فكان المعنى
~~فيه إن الثابت عند البائع محتمل الزوال قابل الارتفاع فأما ما سوى العيوب
~~الأربعة لا شك فيه
# وكذلك العيوب الأربعة لأن حدوثها في الذات للأسباب الموجبة للحدوث وهي
~~محتملة للزوال فكانت هي محتملة للزوال لاحتمال زوال أسبابها فإن بقيت يثبت
~~حق الرد وإن ارتفعت لا يثبت فلا يثبت حق الرد بالاحتمال فلا بد من ثبوتها
~~عند المشتري ليعلم أنها قائمة
# وقول القائل الجنون إذا ثبت لا يزول عادة ممنوع فإن المجنون قد ms3211 يفيق
~~ويزول جنونه بحيث لا يعود إليه فما لم يوجد عند المشتري لا يعلم بقاؤه كما
~~في الأنواع الأخر إلا أن الفرق بين الجنون وغيره من الأنواع الثلاثة من وجه
~~آخر وهو أن هناك يشترط اتحاد الحالة لثبوت حق الرد وهو أن يكون وجودها عند
~~البائع والمشتري في حالة الصغر أو في حال الكبر حتى لو أبق أو سرق أو بال
~~في الفراش عند البائع وهو صغير عاقل
# ثم كان ذلك في يد المشتري بعد البلوغ لا يثبت له حق الرد وفي الجنون
~~اتحاد الحالة ليس بشرط وإنما كان كذلك لأن اختلاف الحال في العيوب الثلاث
~~يوجب اختلاف السبب لأن السبب ( ( ( سبب ) ) ) البول على الفراش في حال
~~الصغر هو ضعف في المثانة وفي الكبر هو داء في الباطن والسبب في الإباق
~~والسرقة في الصغر هو الجهل وقلة التمييز وفي الكبر الشرارة وخبث الطبيعة
~~واختلاف السبب يوجب اختلاف الحكم فكان الموجود في يد المشتري بعد البلوغ
~~غير الموجود في يد البائع فكان عيبا حادثا وأنه يمنع الرد بالعيب بخلاف
~~الجنون لأن سببه في الحالين واحد لا يختلف وهو فساد في محل العقل وهو
~~الدماغ فكان الموجود في حالة الكبر عين الموجود في حالة الصغر وهذا والله
~~عز وجل أعلم معنى قول محمد في الكتاب الجنون عيب لازم أبدا لا ما قاله
~~أولئك والله عز وجل الموفق
# ومنها عقل الصبي في الإباق والسرقة والبول على الفراش حتى لو أبق أو سرق
~~أو بال على الفراش في يد البائع وهو صغير لا يعقل ثم كان ذلك في يد المشتري
~~وهو كذلك لا يثبت له حق الرد وهذا إذا فعل ذلك في يد البائع وهو صغير لا
~~يعقل ثم وجد ذلك في يد المشتري بعدما عقل لأن الموجود في يد البائع ليس
~~بعيب ولا بد من وجود العيب في يده
# ومنها اتحاد الحال في العيوب الثلاثة فإن اختلف لم يثبت حق الرد بأن أبق
~~أو سرق أو بال على الفراش في يد البائع وهو ms3212 صغير عاقل ثم كان ذلك في يد
~~المشتري بعد البلوغ لأن اختلاف الحال دليل اختلاف سبب العيب على ما بينا
~~واختلاف سبب العيب يوجب اختلاف العيب فكان الموجود بعد البلوغ عيبا حادثا
~~عند الرد والله عز وجل أعلم
# ومنها جهل المشتري بوجوب ( ( ( بوجود ) ) ) العيب عند العقد والقبض فإن
~~كان عالما به عند أحدهما فلا خيار له لأن الإقدام على الشراء مع العلم
~~بالعيب رضا به دلالة وكذا إذا لم يعلم عند العقد ثم علم بعده قبل القبض لأن
~~تمام الصفقة متعلق بالقبض فكان العلم عند القبض كالعلم عند العقد
# ومنها عدم اشتراط البراءة عن العيب في البيع عندنا حتى لو شرط فلا خيار
~~للمشتري لأن شرط البراءة عن العيب في البيع عندنا صحيح فإذا أبرأه فقد أسقط
~~حق نفسه فصح الاسقاط فيسقط ضرورة ثم الكلام في البيع بشرط البراءة في الأصل
~~في موضعين أحدهما في جوازه
# والثاني في بيان ما يدخل تحت البراءة من العيب
# أما الكلام في جوازه فقد مر في موضعه وإنما الحاجة ههنا إلى بيان ما يدخل
~~تحت البراءة من العيب فنقول وبالله التوفيق البراءة لا تخلو إما إن كانت
~~عامة بأن قال بعت على أني بريء من PageV05P276 العيوب أو قال من كل عيب
~~وإما إن كانت خاصة بأن قال من عيب كذا وسماه وكل ذلك لا يخلو من ثلاثة أوجه
~~إما إن قيد البراءة بعيب قائم حالة العقد وإما إن أطلقها إطلاقا وإما إن
~~أضافها إلى عيب يحدث في المستقبل فإن قيدها بعيب قائم حالة العقد لا يتناول
~~العيب الحادث بعد البيع قبل القبض بلا خلاف سواء كانت البراءة عامة بأن قال
~~أبرأتك من كل عيب به أو خاصة بأن قال أبرأتك مما به من عيب كذا لأن اللفظ
~~المقيد بوصف لا يتناول غير الموصوف بتلك الصفة وإن أطلقها إطلاقا دخل فيه
~~القائم والحادث عند أبي يوسف
# وعند محمد لا يدخل فيه الحادث وله أن يرده وهو قول زفر
# وجه قول محمد أن الإبراء عن العيب ms3213 يقتضي وجود العيب لأن الإبراء عن
~~المعدوم لا يتصور والحادث لم يكن موجودا عند البيع فلا يدخل تحت الإبراء
~~فلو دخل إنما يدخل بالإضافة إلى حالة الحدوث والإبراء لا يحتمل الإضافة لأن
~~فيه معنى التمليك حتى يرتد بالرد ولهذا لم يدخل الحادث عند الإضافة إليه
~~نصا فعند الإطلاق أولى
# وجه قول أبي يوسف أن لفظ الإبراء يتناول الحادث نصا ودلالة أما النص فإنه
~~عم البراءة عن العيوب كلها أو خصها بجنس من العيوب على الاطلاق نصا فتخصيصه
~~أو تقييده بالموجود عند العقد لا يجوز إلا بدليل
# وأما الدلالة فهي أن غرض البائع من هذا الشرط هو انسداد طريق الرد ولا
~~ينسد إلا بدخول الحادث فكان داخلا فيه دلالة
# وأما قول محمد أن هذا إبراء عما ليس بثابت فعبارة الجواب عن هذا الحرف من
~~وجهين
# أحدهما أن يقال هذا ممنوع بل هو إبراء عن الثابت لكن تقديرا وبيانه من
~~وجهين أحدهما أن العيب الحادث قبل القبض كالموجود عند العقد ولهذا يثبت حق
~~الرد به كما يثبت بالموجود عند العقد ولما ذكرنا أن القبض حكم العقد فكان
~~هذا إبراء عن حق ثابت تقديرا
# والثاني أن سبب حق الرد موجود وهو البيع لأن البيع يقتضي تسليم المعقود
~~عليه سليما عن العيب فإذا عجز عن تسليمه بصفة السلامة يثبت له حق الرد
~~ليسلم له الثمن فكان وجود تسليم المبيع سببا لثبوت حق الرد والبيع سبب
~~لوجود تسليم المبيع فكان ثبوت حق الرد بهذه الوسائط حكم البيع السابق
~~والبيع سبب فكان هذا إبراء عن حق الرد بعد وجود سببه وسبب الشيء إذا وجد
~~يجعل هو ثبوتا تقديرا لاستحالة خلو الحكم عن السبب فكان إبراء عن الثابت
~~تقديرا ولهذا صح الإبراء عن الجراحة لكون الجرح سبب السراية فكان إبراء عما
~~يحدث من الجرح تقديرا
# وكذا الإبراء عن الأجرة قبل استيفاء المنفعة يصح وإن كانت الأجرة لا تملك
~~عندنا بنفس العقد لما قلنا كذا هذا
# والثاني أن هذا إبراء عن حق ليس بثابت لكن بعد وجود سببه ms3214 وهو البيع وأنه
~~صحيح كالإبراء عن الجرح والإبراء عن الأجرة على ما بينا بخلاف الإبراء عن
~~كل حق له أنه لا يتناول الحادث لأن الحادث معدوم للحال بنفسه وبسببه فلو
~~انصرف إليه الإبراء لكان ذلك إبراء عما ليس بثابت أصلا لا حقيقة ولا تقديرا
~~لانعدام سبب الحق فلم ينصرف إليه
# وقوله لو تناول الحادث لكان هذا تعليق البراءة بشرط أو الإضافة إلى وقت
~~ممنوع بل هذا إبراء عن حق ثابت وقت الإبراء تقديرا لما بينا من الوجهين فلم
~~يكن هذا تعليقا ولا إضافة فيصح والله عز وجل أعلم
# وإن أضافها إلى عيب حادث بأن قال على أني بريء من كل عيب يحدث بعد البيع
~~فالبيع بهذ ( ( ( بهذا ) ) ) الشرط فاسد عندنا لأن الإبراء لا يحتمل
~~الإضافة لأنه وإن كان إسقاطا ففيه معنى التمليك ولهذا لا يحتمل الارتداد
~~بالرد ولا يحتمل الإضافة إلى زمان في المستقبل نصا كما لا يحتمل التعليق
~~بالشرط فكان هذا بيعا أدخل فيه شرطا فاسدا فيوجب فساد البيع
# ولو اختلفا في عيب فقال البائع هو كان موجودا عند العقد فدخل تحت البراءة
~~وقال المشتري بل هو حادث لم يدخل تحت البراءة فإن كانت البراءة مطلقة فهذا
~~لا يتفرع على قول أبي يوسف لأن العيب الحادث داخل تحت البراءة المطلقة عنده
~~فأما على قول محمد فالقول قول البائع مع يمينه وقال زفر والحسن بن زياد
~~القول قول المشتري
# وجه قولهما أن المشتري هو المبري ( ( ( المبرئ ) ) ) لأن البراءة تستفاد
~~من قبله فكان القول فيما أبرأ قوله
# وجه قول محمد أن البراءة عامة والمشتري يدعي حق الرد بعد ( ( ( بعموم ) )
~~) عموم البراءة عن حق الرد بالعيب والبائع ينكر فكان القول قوله كما لو
~~أبرأه عن الدعاوي كلها ثم ادعى شيئا مما في يده وهو ينكر كان القول قوله
~~دون المشتري لما قلنا كذا هذا
# ولو كانت مقيدة بعيب يكون PageV05P277 عند العقد فاختلف البائع والمشتري
~~على نحو ما ذكرنا فالقول قول المشتري لأن البراءة المقيدة بحال العقد لا
~~تتناول إلا الموجود حالة العقد ms3215 والمشتري يدعي العيب لأقرب الوقتين والبائع
~~يدعيه لأبعدهما فكان الظاهر شاهدا للمشتري وهذا لأن عدم العيب أصل والوجود
~~عارض فكان إحالة الموجود إلى أقرب الوقتين أقرب إلى الأصل والمشتري يدعي
~~ذلك فكان القول قوله
# ولو اشترى عبدا وقبضه فساومه رجل فقال المشتري اشتراه ( ( ( اشتره ) ) )
~~فإنه لا عيب به ثم لم يتفق البيع بينهما ثم وجد المشتري به عيبا وأقام
~~البينة على أن هذا العيب كان عند البائع فقال له البائع إنك أقررت أنه لا
~~عيب به فقد أكذبت شهودك لا يبطل بهذا الكلام حقه في الرد بالعيب وله أن
~~يرده لأن مثل هذا الكلام في المتعارف لا يراد به حقيقة وإنما يذكر لترويج
~~السلعة ولأن ظاهره كذب لأنه نفي عنه العيوب كلها والآدمي لا يخلو عن عيب
~~فالتحق بالعدم وصار كأنه لم يتكلم به
# ولو عين نوعا من العيوب بأن قال اشتره فإنه ليسي ( ( ( ليس ) ) ) به عيب
~~كذا ثم وجد به عيبا وأراد الرد فإن كان ذلك نوعا آخر سوى النوع الذي عينه
~~له أن يرده لأنه لا إقرار منه بهذا النوع وإن كان من النوع الذي عين ينظر
~~إن كان مما يحدث مثله في مثل تلك المدة ليس له حق الرد لأن مثل هذا الكلام
~~يراد به التحقيق في المتعارف لا ترويج السلعة فصار مناقضا ولأن الآدمي يخلو
~~عن عيب معين فلم يتعين بكذبه
# وإن كان مما لا يحدث مثله في مثل تلك المدة له حق الرد لأنا تيقنا بكذبه
~~حقيقة فالتحق كلامه بالعدم
# ولو أبرأه عن عيب واحد شجة أو جرح فوجد شجين ( ( ( شجتين ) ) ) أو جرحين
~~فعلى قول أبي يوسف الخيار للبائع يبرأ من أيهما شاء وعلى قول محمد الخيار
~~للمشتري يرد أيهما شاء
# وفائدة هذا الاختلاف إنما تظهر عند امتناع الرد باعتراض أسباب الامتناع
~~من هلاك المبيع أو حدوث عيب آخر في يدي ( ( ( يد ) ) ) المشتري أو غير ذلك
~~من الأسباب المانعة من الرد وأراد الرجوع بنقصان العيب فأما عند إمكان الرد
~~فلا تظهر فائدة في هذا الاختلاف ms3216
# وجه قول محمد أن الإبراء يستفاد من قبل المشتري والاحتمال جاء من قبله
~~حيث أطلق البراءة إلى شجة واحدة غير عين وإذا كان الإجمال منه كان البيان
~~إليه
# وجه قول أبي يوسف أن الإبراء وإن كان من المشتري لكن منفعة الإبراء عائدة
~~إلى البائع فصار كأن المشتري فوض التعيين إليه فكان الخيار له
# ولو أبرأه من كل داء روى الحسن عن أبي حنيفة أنه يقع عن الباطن لأن
~~الظاهر يسمى مرضا لا داء
# وروي عن أبي يوسف أنه يقع عن الظاهر والباطن جميعا لأن الكل داء ولو
~~أبرأه من كل غائلة فهي على السرقة والإباق والفجور وكل ما كان من فعل
~~الإنسان مما يعده التجار عيبا
# كذا روي عن أبي يوسف لأن الغائلة هي الجناية وهي التي تكتب في عهدة
~~المماليك لا داء ولا غائلة على ما كتب لرسول الله حينما اشترى عبدا أو أمة
# وهذا ما اشترى محمد رسول الله من القد ( ( ( العداء ) ) ) بن خالد بن
~~هوذة عبدا أو أمة لا داء به ولا غائلة بيع المسلم من المسلم والله عز وجل
~~أعلم
# وأما طريق أثبات العيب فلا يمكن الوصول إلى معرفة أقسام العيوب لأن طريق
~~إثبات العيب يختلف باختلاف العيب فنقول وبالله التوفيق العيب لا يخلو إما
~~أن يكون ظاهرا شاهدا يقف عليه كل أحد كالأصبع الزائدة والناقصة والسن
~~الشاغية والساقطة وبياض العين والعور والقروح والشجاج ونحوها وإما أن يكون
~~باطنا خفيا لا يقف عليه إلا الخواص من الناس وهم الأطباء والبياطرة
# وإما أن يكون مما لا يقف عليه إلا النساء بأن كان على فرج الجارية أو
~~مواضع العورة منها
# وإما أن يكون مما لا يقف عليه النساء بأن كان داخل الفرج
# وإما أن يكون مما لا يقف عليه إلا الجارية المشتراة كارتفاع الحيض
~~والاستحاضة وإما أن يكون مما لا يوقف عليه إلا بالتجربة والامتحان عند
~~الخصومة كالإباق والسرقة والبول على الفراش والجنون والمشتري لا يخلو إما
~~أن يريد إثبات كون العيب في يده للحال وإما أن يريد ms3217 إثبات كونه في يد
~~البائع عند البيع والقبض
# فإن أراد إثبات كونه للحال فإن كان يوقف عليه بالحس والعيان فإنه يثبت
~~بنظر القاضي أو أمينه
# لأن العيان لا يحتاج إلى البيان وإن كان لا يقف عليه إلا الأطباء
~~والبياطرة فيثبت لقوله عز وجل @QB@ فاسألوا أهل الذكر إن كنتم لا تعلمون
~~@QE@ وهم في هذا الباب من أهل الذكر فيسئلون ( ( ( فيسألون ) ) )
# وهل يشترط فيه العدد ذكر الكرخي في مختصره أنه يشترط فلا يثبت إلا بقول
~~اثنين منهم من أهل PageV05P278 الشهادة وهكذا ذكر القاضي الإسبيجابي في
~~شرحه مختصر الطحاوي
# وذكر شيخي الإمام الزاهد علاء الدين محمد بن أحمد السمرقندي رحمه الله في
~~بعض مصنفاته أنه ليس بشرط ويثبت بقول مسلم عدل منهم وكذا ذكر الشيخ الإمام
~~الزاهد أبو المعين في الجامع الكبير من تصانيفه
# وجه هذا القول إن هذه الشهادة لا يتصل بها القضاء وإنما تصح بها الخصومة
~~فقط فلا يشترط فيها العدد وهذا لأن شرط العدد في الشهادة تثبت ( ( ( ثبت )
~~) ) تعبدا غير معقول المعنى لأن رجحان جانب الصدق على جانب الكذب في خبر
~~المسلم لا يقف على عدد بل يثبت بنفس العدالة إلا أن الشرع ورد به تعبدا
~~فيراعى فيه مورد التعبد وهو شهادة يتصل بها القضاء وهذه شهادة لا يتصل بها
~~القضاء فبقيت على أصل القياس
# وحجة القول الأول النصوص المقتضية لاعتبار العدد في عموم الشهادة
~~والمعقول الذي ذكرناه في كتاب الشهادات ولأن هذه الشهادة وإن كان لا يتصل
~~بها القضاء لكنها من ضرورات القضاء لا وجود للقضاء بدونها ألا ترى أنه ما
~~لم يثبت العيب عند البائع والمشتري فالقاضي لا يقضي بالرد فكان من ضرورات
~~القضاء فيشترط فيها العدد كما يشترط في الشهادة على إثبات العيب عند البائع
# وإن كان مما لا يطلع عليه إلا النساء فالقاضي يريهن ذلك لقوله عز وجل
~~@QB@ فاسألوا أهل الذكر إن كنتم لا تعلمون @QE@ والنساء فيما لا يطلع عليه
~~الرجال أهل الذكر ولا يشترط العدد منهن بل يكتفي بقول امرأة واحدة عدل
~~والثنتان أحوط لأن ms3218 قولهما لا يطلع عليه الرجال حجة في الشرع كشهادة القابلة
~~في النسب لكن لا بد من العدالة لأن هذا يرجح جانب الصدق على جانب الكذب في
~~الخبر ولا يثبت بقول المشتري وإن كان يطلع عليه لأن النظر إلى موضع العيب
~~له لأنه متهم في هذا الباب ولا تهمة فيهن ورخصة النظر ثابتة لهن حالة
~~الضرورة على ما ذكرنا في كتاب الاستحسان فيلحق هذا بما لا يطلع عليه النساء
~~لما قلنا
# وإن كان لا يطلع عليه إلا الجارية المشتراة فلا يثبت بقولها لكونها متهمة
~~وإن كان في داخل فرجها فلا طريق للوقوف عليه أصلا فكان الطريق في هذين
~~النوعين هو استحلاف البائع بالله عز وجل ليس به للحال هذا العيب
# وأما الإباق والسرقة والبول في الفراش والجنون فلا يثبت إلا بشهادة رجلين
~~أو رجل وامرأتين لأن هذا مما لا يوقف عليه إلا بالخبر ولا ضرورة فيه فلا بد
~~من اعتبار العدد فيه كما في سائر الشهادات فإن لم يقم للمشتري حجة على
~~إثبات العيب للحال في هذه العيوب الأربعة هل يستحلف البائع لم يذكر في
~~الأصل
# وذكر في الجامع أنه يستحلف في قول أبي يوسف ومحمد وسكت عن قول أبي حنيفة
~~عن المشايخ من قال يستحلف بلا خلاف بينهم والتنصيص على قولهما لا يدل على
~~أن أبا حنيفة مخالفهما
# ومنهم من قال المسألة على الاختلاف ذكرت في النوادر وذكر الطحاوي أيضا أن
~~عند أبي حنيفة لا يستحلف وعندهما يستحلف
# وجه قولهما أن المشتري يدعي حق الرد ولا يمكنه الرد إلا بإثبات العيب عند
~~نفسه وطريق الإثبات البينة أو نكول البائع فإذا لم تقم له بينة يستحلف
~~لينكل البائع فيثبت العييب ( ( ( العيب ) ) ) عند نفسه ولهذا يستحلف عند
~~عدم البينة على إثبات العيب عند البائع كذا هذا
# ولأبي حنيفة أن الاستحلاف يكون عقيب الدعوى على البائع ولا دعوى له على
~~البائع إلا بعد ثبوت العيب عند نفسه ولم يثبت فلم تثبت دعواه على البائع
~~فلا يستحلف
# وقولهما له طريق الإثبات وهو النكول قلنا ms3219 النكول بعد الاستحلاف وانعدام
~~الدعوى يمنع الاستحلاف لأن استحلاف البائع في هذه العيوب على العلم لا على
~~البنات ( ( ( البتات ) ) ) بالله ( ( ( وبالله ) ) ) ما يعلم إن هذا العبد
~~أبق عند المشتري ولا سرق ولا بال على الفراش ولا جن ولا يحلف على البتات
~~لأنه حلف على غير فعله
# ومن حلف على غير فعله يحلف على العلم لأنه لا علم له بما ليس بفعله ومن
~~حلف على فعل نفسه يحلف على البتات أصله خبر المثنوي فإن حلف لم يثبت العيب
~~عند المشتري وإن نكل يثبت عنده فيحتاج إلى الإثبات عنده
# وإذا أراد إثبات العيب عند البائع فينظر إن كان العيب مما لا يحتمل
~~الحدوث أصلا كالأصبع الزائدة ونحوها أو لا يحتمل حدوث مثله في مثل تلك
~~المدة كالسن الشاغية ونحوها ثبت كونه عند البائع بثبوت كونه عند المشتري
~~لأنه إذا لم يحتمل الحدوث أو لا يحتمل حدوث مثله في مثل تلك المدة فقد
~~تيقنا بكونه عند البائع وإن كان مما يحتمل حدوث مثله في مثل تلك المدة لا
~~يكتفي بثبوت كونه عند PageV05P279 المشتري بل يحتاج المشتري إلى إثبات كونه
~~عند البائع لأنه إذا احتمل حدوث مثله في مثل تلك المدة احتمل أنه لم يكن
~~عند البائع وحدث عند المشتري فلا يثبت حق الرد بالاحتمال فلا بد من إثباته
~~عند البائع بالبينة وهي شهادة رجلين أو رجل وامرأتين طبيبتين كانا أو غير
~~طبيبتين وإنما شرط العدد في هذه الشهادة لأنها شهادة يقضي بها على الخصم
~~فكان العدد فيها شرطا كسائر الشهادات التي يقض ( ( ( يقضى ) ) ) بها على
~~الخصوم
# وروي عن أبي يوسف أن فيما لا يطلع عليه إلا النساء يرد بثبوته عند
~~المشتري ولا يحتاج إلى الإثبات عند البائع والمشهور من مذهب أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله أنه لا يكتفي بالثبوت عند المشتري بل لا بد من إثباته عند
~~البائع وهو الصحيح لأن قول النساء في هذا الباب حجة ضرورة والضرورة في
~~القبول في حق ثبوته عند المشتري لتوجه الخصومة وليس من ضرورة ثبوته عند ms3220
~~البائع لاحتمال الحدوث فيقبل قولهما في حق توجه الخصومة لأن حق الرد على
~~البائع وإذا كان الثبوت عند البائع فيما يحدث مثله شرطا لثبوت حق الرد
~~فيقول القاضي هل كان هذا العيب عندك
# فإن قال نعم رد عليه إلا أن يدعي الرضا أو الإبراء وإن قال لا كان القول
~~قوله إلا أن يقيم المشتري البينة لأن المشتري يدعي عليه حق الرد وهو ينكر
~~فإن أقام المشتري البينة على ذلك رده على البائع إلا أن يدعي البائع الدفع
~~أو الإبراء ويقيم البينة على ذلك فتندفع دعوى المشتري وإن لم يكن له بينة
~~فطلب يمين المشتري حلفه القاضي بالله سبحانه وتعالى ما رضي بهذا العيب وإلا
~~أبرأه عنه ولا عرضه على البيع منذ رآه وإن لم يدع الدفع بالرضا والإبراء
~~فإن القاضي يقضي بفسخ العقد ولا يستحلف المشتري على الرضا والإبراء والعرض
~~على البيع عند أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف لا يفسخ ما لم يستحلفه بالله
~~تعالى ما رضي بهذا العيب ولا أبرأه عنه ولا عرضه على البيع بعدما علم به من
~~العيب
# وجه قول أبي يوسف أن القاضي لو قضى بالفسخ قبل الاستحلاف فمن الجائز أن
~~يدعي البائع على المشتري بالدفع بدعوى الرضا والإبراء بعد القضاء بالفسخ
~~ويقيم البينة عليه فيفسخ قضاؤه فكان الاستحلاف قبل الفسخ فيه صيانة للقضاء
~~عن النقض وأنه واجب
# وجه قولهما أن البائع إذا لم يطلب يمين المشتري فتحلييف ( ( ( فتحليف ) )
~~) القاضي من غير طلب الخصم إنشاء الخصومة والقاضي نصب لقطع الخصومة لا
~~لإنشائها
# وقول أبي يوسف أن في هذا صيانة قضاء القاضي عن الفسخ فنقول الصيانة حاصلة
~~بدونه لأن الظاهر أن البائع لم يعلم بوجود الرضا من المشتري إذ لو علم
~~لادعى الدفع بدعوى ولما سكت عن دعوى الدفع عند قيام البينة دل أنه لم يظهر
~~له الرضا من المشتري فلا يدعي الدفع بعد ذلك
# وإن لم يقم المشتري بينة على إثبات العيب عند البائع وطلب المشتري يمينه
~~ففيما سوى العيوب الأربعة يستحلف على البتات بالله ms3221 تعالى لقد بعته وسلمته
~~وما به هذا العيب وإنما يجمع بين البيع والتسليم في الاستحلاف لأن الاقتصار
~~على البيع يوجب بطلان حق المشتري في بعض الأحوال لجواز أن يحدث العيب بعد
~~البيع قبل التسليم فيبطل حقه فكان الاحتياط هو الجمع بينهما ومنهم من قال
~~لا احتياط في هذا لأنه لو استحلف على هذا الوجه فمن الجائز حدوث العيب بعد
~~البيع قبل التسليم فيكون البائع صادقا في يمينه لأن شرط حنثه وجود العيب
~~عند البيع والتسليم جميعا فلا يحنث بوجوده في أحدهما فيبطل حق المشتري فكان
~~الاحتياط في هذا الاستحلاف على حاصل الدعوى بالله عز وجل ما له حق الرد
~~بهذا العيب الذي ذكره
# ومنهم من قال يستحلف بالله تعالى لقد سلمته وما به هذا العيب الذي يدعي
~~وهو صحيح لأنه يدخل فيه الموجود عند البيع والحادث قبل التسليم وإنما لم
~~يستحلف على البتات لأنه استحلف على فعل نفسه وهو البيع والتسليم بصفة
~~السلامة
# ثم إذا حلف فإن حلف برىء ولا يرد عليه وإن نكل يرد عليه ويفسخ العقد إلا
~~إذا ادعى البائع على المشتري الرضا بالعيب أو الإبراء عنه أو العرض على
~~البيع بعد العلم به ويقيم البينة فيبرأ ولا يرد عليه وإن لم يكن له بينة
~~وطلب تحليف المشتري يحلف عليه وإن لم يطلب يفسخ العقد ولا يحلفه عند أبي
~~حنيفة ومحمد خلافا لأبي يوسف على ما تقدم
# وأما في العيوب الأربعة ففي الثلاثة منها وهي الإباق والسرقة والبول في
~~الفراش يستحلف بالله تعالى ما أبق عندك منذ بلغ مبلغ الرجال وفي الجنون
~~بالله عز وجل ما جن عندك قط وإنما اختلفت هذه العيوب في كيفية PageV05P280
~~الاستحلاف لما ذكرنا فيما تقدم أن اتحاد الحالة في العيوب الثلاثة شرط ثبوت
~~حق الرد وليس بشرط في الجنون بل هو عيب لازم أبدا
# وأما كيفية الرد والفسخ بالعيب بعد ثبوته فالمبيع لا يخلو إما أن يكون في
~~يد البائع أو في يد المشتري فإن كان في يد البائع ينفسخ البيع بقول المشتري ms3222
~~رددت ولا يحتاج إلى قضاء القاضي ولا إلى التراضي بالإجماع وإن كان في يد
~~المشتري لا ينفسخ إلا بقضاء القاضي أو بالتراضي عندنا
# وعند الشافعي رحمه الله ينفسخ بقوله رددت من غير الحاجة إلى القضاء ولا
~~إلى رضا البائع
# وأجمعوا على أن الرد بخيار الشرط يصح من غير قضاء ولا رضاء
# وكذلك الرد بخيار الرؤية متصلا بلا خلاف بين أصحابنا
# وجه قول الشافعي رحمه الله أن هذا نوع فسخ فلا تفتقر صحته إلى القضاء ولا
~~إلى الرضا كالفسخ بخيار الشرط بالإجماع وبخيار الرؤية على أصلكم ولهذا لم
~~يفتقر إليه قبل القبض وكذا بعده
# ولنا أن الصفقة تمت بالقبض وأحد العاقدين لا ينفرد بفسخ الصفقة بعد
~~تمامها كالإقالة وهذا لأن الفسخ يكون على حسب العقد لأنه يرفع العقد ثم
~~العقد لا ينعقد بأحد العاقدين فلا ينفسخ بأحدهما من غير رضا الآخر من ( ( (
~~ومن ) ) ) وغير قضاء القاضي بخلاف ما قبل القبض لأن الصفقة قبل القبض ليست
~~بتامة بل تمامها بالقبض فكان بمنزلة القبول كأنه لم يسترد بخلاف الرد بخيار
~~الشرط لأن الصفقة غير منعقدة في حق الحكم مع بقاء الخيار فكان الرد في معنى
~~الدفع والامتناع من القبول وبخلاف الرد بخيار الرؤية لأن عدم الرؤية منع
~~تمام الصفقة لأنه أوجب خللا في الرضا فكان الرد كالدفع أما ههنا إذ الصفقة
~~قد تمت بالقبض فلا تحتمل الانفساخ بنفس الرد من غير قرينة القضاء أو الرضا
~~والله عز وجل أعلم
# وأما بيان من تلزمه الخصومة في العيب فنقول وبالله التوفيق الخصومة في
~~البيع تلزم البائع سواء كان حكم العقد له أو لغيره بعد أن كان من أهل أن
~~تلزمه الخصومة إلا القاضي أو أمينه كالوكيل والمضارب والشريك والمكاتب
~~والمأذون والأب والوصي لأن الخصومة في العيب من حقوق العقد وحقوق العقد في
~~هذا الباب راجعة إلى العاقد إذا كان أهلا فإن لم يكن بأن كان صبيا أو
~~محجورا أو عبدا محجورا فالخصومة لا تلزمه وإنما تلزم الموكل على ما ذكرنا
~~في كتاب الوكالة
# وأما القاضي ms3223 أو أمينه فالخصومة لا تلزمه لأن الولاية للقاضي إنما ثبتت
~~شرعا نظرا لمن وقع له العقد فلو لزمه العهدة لامتنع عن النظر خوفا من لزوم
~~العهدة فكان القاضي في هذا الباب بمنزلة الرسول فيه والوكيل في باب النكاح
~~وما يلزم الوكيل من العهدة يرجع بها على الموكل والمكاتب والمأذون لا
~~يرجعان على المولى لأن الوكيل يتصرف للموكل نيابة عنه وتصرف النائب كتصرف
~~المنوب عنه
# وأما المكاتب والمأذون فإنما يتصرفان بطريق الأصالة لأنفسهما لا بطريق
~~النيابة عن المولى لما عرف أن الأذن فك الحجر وإزالة المانع فإذا زال الحجر
~~بالإذن فالعبد يتصرف بمالكية نفسه فكان عاقدا لنفسه لا لمولاه والذي يقع
~~للمولى هو حكم التصرف لا غير وإذا كان عاقدا لنفسه كانت العهدة عليه ولو رد
~~المبيع على الوكيل هل له أن يرده على موكله فهذا لا يخلو من ثلاثة أوجه إما
~~أن يرده عليه ببينة قامت على العيب وأما أن يرده عليه بنكوله وإما أن يرده
~~عليه بإقراره بالعيب
# فإن رده علييه ببينة قامت على العيب يرده على الموكل لأن البينة حجة
~~مطلقة وهو نائب عنه فيلزم الموكل وإن رده عليه بنكوله فكذلك لأن نكوله مضاف
~~إلى الموكل لكونه مضطرا ملجأ إليه
# ألا ترى أنه لا يملكه في الخصومة وإنما جاء هذا الاضرار ( ( ( الاضطرار )
~~) ) من ناحية الموكل لأنه هو الذي أوقعه فيه فكان مضافا إليه
# وإن رده عليه بإقراره بالعيب ينظر إن كان عيبا لا يحدث مثله يرد على
~~الموكل لأنه علم بثبوته عند البيع بيقين
# وأما إن كان عيبا يحدث مثله لا يرد على الموكل حتى يقيم البينة فإن كان
~~رد عليه بقضاء القاضي بإقراره لا يرد لأن إقرار المقر يلزمه دون غيره لأنه
~~حجة قاصرة فكان حجة في حقه خاصة لا في حق موكله
# وإن رد عليه بغير قضاء لزم الوكيل خاصة سواء كان العيب يحدث مثله أو لا
~~يحدث مثله لأن الرد بغير قضاء وإن كان فسخا في حق العاقدين فهو بيع جديد في
~~حق غيرهما فلا ms3224 يملك الرد على الموكل كما لو اشتراه
# فأما المضارب والشريك فبقبولهما يلزم رب المال والشريك الآخر لأن حكم
~~شركتهما تلزمهما بخلاف الوكيل والله عز وجل أعلم وأما بيان ما يمنع الرد
~~بالعيب ويسقط به الخيار بعد ثبوته ويلزم البيع وما لا يسقط ولا يلزم فنقول
~~وبالله تعالى التوفيق الرد يمتنع بأسباب منها PageV05P281 الرضا بالعيب بعد
~~العلم به لأن حق الرد لفوات السلامة المشروطة في العقد دلالة ولما رضي
~~بالعيب بعد العلم به دل أنه ما شرط السلامة ولأنه ثبت نظرا للمشتري دفعا
~~للضرر عنه فإذا رضي بالعيب فلم ينظر لنفسه ورضي بالضرر
# ثم الرضا نوعان صريح وما هو في معنى الصريح ودلالة
# أما الأول فنحو قوله رضيت بالعيب أو أجزت هذا البيع أو أوجبته وما يجري
~~هذا المجرى
# وأما الثاني فهو أن يوجد من المشتري بعد العلم بالعيب تصرف في المبيع يدل
~~على الرضا بالعيب
# نحو ما إذا كان ثوبا فصبغه أو قطعه أو سويقا فلته بسمن أو أرضا فبنى
~~عليها أو حنطة فطحنها أو لحما فشواه ونحو ذلك أو تصرف تصرفا أخرجه عن ملكه
~~وهو عالم بالعيب أو ليس بعالم أو باعه المشتري أو وهبه وسلمه أو أعتقه أو
~~كاتبه أو دبره أو استولده لأن الإقدام على هذه التصرفات مع العلم بالعيب
~~دليل الرضا بالعيب ويكون العلم بالعيب وكل ذلك يبطل حق الرد
# ولو باعه المشتري ثم رد عليه بعيب فإن كان قبل القبض له أن يرده على
~~بائعه سواء كان الرد بقضاء القاضي أو بالتراضي بالإجماع وإن كان بعد القبض
~~فإن كان بقضاء القاضي له أن يرده على بائعه بلا خلاف وإن كان قبله البائع
~~بغير قضاء ليس له أن يرده عندنا وعند الشافعي رحمه الله له أن يرده
# وجه قوله إن المانع من الرد خروج السلعة عن ملكه فإذا عادت إليه فقد زال
~~المانع وصار كأنه لم يخرج ولهذا إذا رد عليه بقضاء له أن يرده على بائعه
~~وكذا إذا رد عليه بخيار شرط أو بخيار رؤية ms3225 على أصلكم
# ولنا أن القبول بغير قضاء فسخ في حق العاقدين بيع جديد في حق غيرهما فصار
~~كما لو عاد إليه بشراء ولو اشتراه لم يملك الرد على بائعه
# كذا هذا
# والدليل على أن القبول بغير قضاء بيع جديد في حق غير العاقدين أن معنى
~~البيع موجود فكان شبهة الشراء قائمة
# فكان الرد عند التراضي بيعا لوجود معنى البيع فيه إلا أنه أعطى له حكم
~~الفسخ في حق العاقدين فبقي بيعا جديدا في حق غيرهما بمنزلة الشراء المبتدأ
~~ولهذا يثبت للشفيع حق الشفعة وحق الشفعة إنما يثبت بالبيع بخلاف الرد بقضاء
~~القاضي لأنه لم يوجد فيه معنى البيع أصلا لانعدام التراضي فكان فسخا والفسخ
~~رفع العقد من الأصل وجعله كأن لم يكن ولهذا لم يثبت للشفيع حق الشفعة
~~وبخلاف ما قبل القبض لأن الصفقة لا تمام لها قبل القبض
# ألا ترى أن حدوث العيب قبل القبض كوجوده قبل البيع فكان الرد قبل القبض
~~في معنى الامتناع عن القبول كأن المشتري رد إيجاب البائع ولم يقبله
# ولهذا لم يفتقر الرد قبل القبض إلى القاضي وبخلاف ما إذا رد عليه بخيار
~~شرط أو رؤية أنه يرده على بائعه لأن معنى البيع لم يوجد في هذا الرد
# ألا ترى أنه يرد على بائعه من غير رضاه فكان فسخا ورفعا للعقد من الأصل
~~كأنه لم يكن وكذا لو وطىء الجارية المشتراة أو لمسها لشهوة أو نظر إلى
~~فرجها بشهوة مع العلم بالعيب لما قلنا وكذا بدون العلم بالعيب
# وقال الشافعي رحمه الله إن كانت الجارية بكرا فوطئها المشتري فكذلك وأما
~~إذا كانت ثيبا فوطئها بدون العلم بالعيب لا تمنع الرد بالعيب وستأتي
~~المسألة إن شاء الله تعالى
# ولو قبلت الجارية المشتري لشهوة فقد مر تفصيل الكلام فيه في شرط الخيار
~~ولو استخدم المشتري بعدما علم بالعيب فالقياس أن يسقط خياره وفي الاستحسان
~~لا يسقط وقد ذكرنا وجه القياس والاستحسان في خيار الشرط ولو كان المشتري
~~دابة فركبها بعد العلم بالعيب فإن ركبها لحاجة نفسه ms3226 يسقط خياره
# وإن ركبها ليسقيها أو ليردها على البائع أو ليشتري لها علفا ففيه قياس
~~واستحسان كما في الاستخدام وقد ذكرنا ذلك في خيار الشرط ولو ركبها لينظر
~~إلى سيرها بعد العلم بالعيب يكون رضا يسقط خياره وفي شرط الخيار لا يسقط
~~والفرق بينهما قد تقدم في خيار الشرط
# وكذا لو اشترى ثوبا فلبسه بعد العلم لينظر إلى طوله وعرضه بطل خياره وفي
~~خيار الشرط لا يبطل
# ووجه الفرق بينهما قد ذكرناه في شرط الخيار وإن كان المشتري دارا فسكنها
~~بعدما علم بالعيب أو رم منها شيئا أو هدم يسقط خياره وذكر في بعض شروح
~~مختصر الطحاوي في السكنى روايتان
# والحاصل أن كل تصرف يوجد من المشتري في المشتري بعد العلم بالعيب يدل على
~~الرضا بالعيب يسقط الخيار ويلزم البيع والله عز وجل أعلم
# ومنها إسقاط الخيار صريحا أو ما هو في معنى الصريح نحو أن يقول المشتري
~~أسقطت الخيار أو أبطلته أو ألزمت البيع أو أوجبته وما يجري هذا المجرى لأن
~~خيار العيب حقه والإنسان بسبيل من التصرف في حقه استيفاء وإسقاطا
# ومنها إبراء المشتري عن PageV05P282 العيب لأن الإبراء إسقاط وله ولاية
~~الإسقاط لأن الخيار حقه والمحل قابل للسقوط ألا ترى كيف احتمل السقوط
~~بالإسقاط صريحا فإذا أسقطه يسقط
# ومنها هلاك المبيع لفوات محل الرد ومنها نقصانه وجملة الكلام فيه أن
~~نقصان المبيع لا يخلو إما أن يكون قبل القبض وإما أن يكون بعده وكل ذلك لا
~~يخلو إما أن يكون بآفة سماوية أو بفعل المشتري أو بفعل البائع أو بفعل
~~المبيع أو بفعل أجنبي فإن كان قبل القبض بآفة سماوية أو بفعل المبيع فهذا
~~وما إذا لم يكن به عيب سواء وقد ذكرنا حكمه في بيع البات فيما تقدم إن
~~المشتري بالخيار
# ثم إن كان النقصان نقصان قدر فإن شاء أخذ الباقي بحصته من الثمن وإن شاء
~~ترك وإن كان نقصان وصف فإن شاء أخذه بجميع الثمن وإن شاء ترك لما ذكرنا
~~هنالك
# وإن كان بفعل البائع فكذلك ms3227 الجواب فيه وفيما إذا لم يكن به عيب سواء وهو
~~أن المشتري بالخيار إن شاء أخذه وطرح عنه قدر النقصان الذي حصل بفعل البائع
~~من الثمن وإن شاء ترك كما إذا لم يجد به عيبا وإن كان بفعل المشتري لا خيار
~~له ويصير قابضا بالجناية ويتقرر عليه جميع الثمن إن لم يجد به عيبا كان عند
~~البائع على ما ذكرنا فيما تقدم وإن وجد عيبا كان عند البائع فإن شاء رجع
~~بنقصان العيب وإن شاء رضي به
# وإن قال البائع أنا آخذه مع النقصان ليس للمشتري أن يحبسه ويرجع عليه
~~بالنقصان بل يرده عليه ويسقط جميع الثمن وسنذكر الأصل في جنس هذه المسائل
~~في بيان ما يمنع الرجوع بنقصان العيب وما لا يمنع
# هذا إذا لم يوجد من البائع منع المبيع لاستيفاء الثمن بعدما صار المشتري
~~قابضا بالجناية فأما إذا وجد منه منع بعد ذلك ثم وجد المشتري به عيبا له أن
~~يرده على البائع ويسقط عن المشتري جميع الثمن لأنه بالمنع صار مستردا
~~للمبيع ناقضا ذلك القبض فانتقض وجعل كأن لم يكن له فكان حق الرد على البائع
~~ويسقط عنه جميع الثمن إلا قدر ما نقص بفعله
# وإن كان بفعل أجنبي فالمشتري بالخيار إن شاء رضي به بجميع الثمن واتبع
~~الجاني بالأرش وإن شاء ترك ويسقط عنه جميع الثمن واتبع البائع الجاني
~~بالأرش كما إذا لم يجد المشتري بها عيبا
# هذا إذا حدث النقصان قبل القبض ثم وجد به عيبا فأما إذا حدث بعد القبض ثم
~~وجد به عيبا فإن حدث بآفة سماوية أو بفعل المبيع أو بفعل المشتري لم يكن له
~~أن يرده بالعيب عند عامة العلماء وقال مالك رحمه الله له أن يرده ويرد معه
~~أرش العيب الحادث
# وجه قوله أن حق الرد بالعيب ثبت نظرا للمشتري
# فلو امتنع إنما يمتنع نظرا للبائع والمشتري باستحقاق النظر أولى من
~~البائع لأنه لم يدلس العيب والبائع قد دلس
# ولنا أن شرط الرد أن يكون المردود عند الرد على الصفة ms3228 التي كان عليها عند
~~القبض ولم يوجد لأنه خرج عن ملك البائع معيبا بعيب واحد ويعود على ملكه
~~معيبا بعيبين فانعدم شرط الرد فلا يرد ولو كان المبيع جارية فوطئها المشتري
~~ثم اطلع على عيب بها فإن كانت بكرا لم يردها بالإجماع وإن كانت ثيبا فكذلك
~~عندنا وقال الشافعي رحمه الله ترد
# وجه قوله أنه وجد سبب ثبوت حق الرد مع شرطه وما بعد السبب وشرطه ألا
~~الحكم أما السبب فهو العيب وقد وجد
# وأما الشرط فهو أن يكون المردود وقت الرد كما كان وقت القبض وقد وجد لأن
~~الوطء لا يوجب نقصان العين إذ هو استيفاء منافع البضع فأشبه الاستخدام
~~بخلاف وطء البكر لأن العذرة عضو منها وقد أزالها بالوطء
# ولنا أن منافع البضع لها حكم الأجزاء والأعيان بدليل أنها مضمونة بالعين
~~وغير العين لا يضمن بالعين هو الأصل وإذ قام الدليل على أن المنافع لا تضمن
~~بالإتلاف عندنا أصلا فكان استيفاؤها في حكم إتلاف الأجزاء والأعيان فانعدم
~~شرط الرد فيمتنع الرد كما إذا قطع طرفا منها وكما في وطء البكر بخلاف
~~الاستخدام لأنه استيفاء منفعة محضة مالها حكم الجزء والعين ولأنه لو رد
~~الجارية وفسخ العقد رفع من الأصل من كل وجه أو من وجه فتبين أن الوطء صادف
~~ملك البائع من كل وجه أو من وجه وأنه حرام فكان المنع من الرد طريق الصيانة
~~عن الحرام وأنه واجب
# وعلى هذا يخرج ما قاله أبو حنيفة رحمه الله فيما إذا اشترى ( ( ( اشترط )
~~) ) رجلان شيئا ثم اطلعا على عيب به كان عند البائع أنه لا ينفرد أحدهما
~~بالفسخ دون صاحبه وعند أبي يوسف ومحمد ينفرد أحدهما بالفسخ وعلى هذا الخلاف
~~لو اشتريا شيئا على أنهما بالخيار فيه ثلاثة أيام أو اشتريا شيئا لم يرياه
# وجه قولهما أنه رد المشتري كما اشترى فيصح كما إذا اشترى عبدا على أنه
~~بالخيار في نصفه ثلاثة أيام فرد النصف ودلالة الوصف أنه اشترى النصف لأنهما
~~لما اشتريا العبد جملة PageV05P283 واحدة كان كل واحد ms3229 منهما مشتريا نصفه
~~وقد رد النصف فقد رد ما اشترى كما اشترى
# ولأبي حنيفة رحمه أنه لم يوجد شرط الرد وثبوت حق الرد عند انعدام شرطه
~~ممتنع
# ولأبي حنيفة رحمه الله أنه لم يوجد شرط الرد وثبوت حق الرد عند انعدام
~~شرطه ممتنع
# والدليل على أنه لم يوجد شرط الرد أن الشرط أن يكون المردود على الوصف
~~الذي كان مقبوضا ولم يوجد لأنه قبضه غير معيب بعيب زائد فلو رده لرده وهو
~~معيب بعيب زائد وهو عيب الشركة لأن الشركة في الأعيان عيب لأن نصف العين لا
~~يشتري بالثمن الذي يشتري به لو لم يكن مشتركا فلم يوجد رد ما اشترى فلا يصح
~~الرد دفعا للضرر عن البائع ولهذا لو أوجب البائع البيع في عبد لاثنين فقبل
~~أحدهما دون الآخر لم يصح لأن البائع لم يرض بزوال ملكه إلا عن الجملة فإذا
~~قبل أحدهما دون الآخر فقد فرق الصفقة على البائع فلم يصح دفعا للضرر عنه
# كذا هذا
# وكذلك لو كان النقصان بفعل أجنبي أو بفعل البائع بأن قطع يده ووجب الأرش
~~أو كانت جارية فوطئها ووجب العقر لم يكن له أن يرد بالعيب لما قلنا ولمعنى
~~آخر يختص به وهو أن النقصان بفعل الأجنبي أو بفعل البائع يؤخذ الأرش والعقر
~~للمشتري وأنه زيادة ولهذا يمنع الرد بالعيب على ما نذكره ( ( ( سنذكره ) )
~~) إن شاء الله تعالى
# ولو اشترى مأكولا في جوفه كالبطيخ والجوز القثاء ( ( ( والقثاء ) ) )
~~والخيار والرمان والبيض ونحوها فكسره فوجده فاسدا فهذا في الأصل لا يخلو عن
~~أحد وجهين إما إن وجده كله فاسدا وإما إن وجد البعض فاسدا والبعض صحيحا فإن
~~وجده كله فاسدا فإن كان مما لا ينتفع به أصلا فالمشتري يرجع على البائع
~~بجميع الثمن لأنه تبين أن البيع وقع باطلا لأنه بيع ما ليس بمال وبيع ما
~~ليس بمال لا ينعقد كما إذا اشترى عبدا ثم تبين أنه حر
# وإن كان مما يمكن الانتفاع به في الجملة ليس له أن يرده بالعيب عندنا
~~وعند الشافعي ms3230 رحمه الله له أن يرده
# وجه قوله أنه لما باعه منه فقد سلطه على الكسر فكان الكسر حاصلا بتسليط
~~البائع فلا يمنع الرد
# ولنا ما ذكرنا فيما تقدم أن شرط الرد أن يكون المردود وقت الرد على الوصف
~~الذي كان عليه وقت القبض ولم يوجد لأنه تعيب بعيب زائد بالكسر فلو رد عليه
~~لرد معيبا بعيبين فانعدم شرط الرد
# وأما قوله البائع سلطه على الكسر فنعم لكن بمعنى أنه مكنه من الكسر
~~بإثبات الملك له فيكون هو بالكسر متصرفا في ملك نفسه لا في ملك البائع
~~بأمره ليكون ذلك منه دلالة الرضا بالكسر
# وإن وجد بعضه فاسدا دون البعض ينظر إن كان الفاسد كثيرا يرجع على البائع
~~بجميع الثمن لأنه ظهر أن البيع وقع في القدر الفاسد باطلا لأنه تبين أنه
~~ليس بمال وإذا بطل في ذلك القدر يفسد في الباقي كما إذا جمع بين حر وعبد
~~وباعهما صفقة واحدة
# وإن كان قليلا فكذلك في القياس وفي الاستحسان صح البيع في الكل وليس له
~~أن يرد ولا أن يرجع فيه بشيء لأن قليل الفساد فيه مما لا يمكن التحرز عنه
~~إذ هذه الأشياء في العبادات ( ( ( العادات ) ) ) لا تخلو عن قليل فساد فكان
~~فيه ضرورة فيلتحق ذلك القدر بالعدم
# ومن مشايخنا من فصل تفصيلا آخر فقال إذا وجد كله فاسدا فإن لم يكن لقشره
~~قيمة فالبيع باطل لأنه تبين أنه باع ما ليس بمال وإن كان لقشره قيمة
~~كالرمان ونحوه فالبيع لا يبطل لأنه إذا كان لقشره قيمة كان القشر مالا ولكن
~~البائع بالخيار إن شاء رضي به ناقصا وقبل قشره ورد جميع الثمن وإن شاء لم
~~يقبل لأنه تعيب بعيب زائد ورد على المشتري حصة المعيب جبرا لحقه وإن وجد
~~بعضه فاسدا فعلى هذا التفصيل أيضا لأنه إن لم يكن لقشره قيمة رجع على
~~البائع بحصته من الثمن وإن كان لقشره قيمة رجع بحصة العيب دون القشر
~~اعتبارا للبعض بالكل إلا إذا كان الفاسد منه قليلا قدر ما لا يخلو ms3231 مثله عن
~~مثله فلا يرد ولا يرجع بشيء والله عز وجل أعلم
# ومنها الزيادة المنفصلة المتولدة من المبيع بعد القبض
# وجملة الكلام في الزيادة أنها لا تخلو إما إن حدثت قبل القبض وإما إن
~~حدثت بعده وكل واحدة من الزيادتين لا تخلو من أن تكون متصلة أو منفصلة
~~والمتصلة لا تخلو من أن تكون متولدة من الأصل كالحسن والجمال والكبر والسمن
~~والسمع وإنجلاء بياض إحدى العينين ونحو ذلك أو غير متولدة منه كالصبغ في
~~الثوب والسمن أو العسل الملتوت بالسويق والبناء في الأرض ونحوها وكذلك
~~المنفصلة لا تخلو من أن تكون متولدة من الأصل كالولد والثمرة واللبن ونحوها
~~أو غير متولدة من الأصل كالكسب والصدقة والغلة والبيع لا يخلو إما أن يكون
~~صحيحا أو فاسدا
# أما الزيادة في البيع الفاسد فحكمها نذكره في بيان حكم البيع الفاسد إن
~~شاء الله تعالى
# وأما في البيع الصحيح فإن حدثت الزيادة قبل القبض فإن كانت متصلة متولدة
~~من الأصل PageV05P284 فإنها لا تمنع الرد بالعيب لأن هذه الزيادة تابعة
~~للأصل حقيقة لقيامها بالأصل فكانت مبيعة تبعا والأصل أن ما كان تابعا في
~~العقد يكون تابعا في الفسخ لأن الفسخ رفع العقد فينفسخ العقد في الأصل
~~بالفسخ فيه مقصودا وينفسخ في الزيادة تبعا للانفساخ في الأصل
# وإن كانت متصلة غير متولدة من الأصل فإنها تمنع الرد بالعيب لأن هذه
~~الزيادة ليست بتابعة بل هي أصل بنفسها
# ألا ترى أنه لا يثبت حكم البيع فيها أصلا ورأسا فلو رد المبيع لكان لا
~~يخلو إما أن يرده وحده بدون الزيادة وإما أن يرده مع الزيادة لا سبيل إلى
~~الأول لأنه متعذر لتعذر الفصل ولا سبيل إلى الثاني لأن الزيادة ليست بتابعة
~~في العقد فلا تكون تابعة في الفسخ ولأن المشتري صار قابضا للمبيع بإحداث
~~هذه الزيادة فصار كأنها حدثت بعد القبض وحدوثها بعد القبض يمنع الرد بالعيب
~~والله عز وجل أعلم
# وإن كانت متفصلة ( ( ( منفصلة ) ) ) متولدة من الأصل لا تمنع الرد فإن
~~شاء المشتري ردهما جميعا وإن ms3232 شاء رضي بهما بجميع الثمن بخلاف ما بعد القبض
~~عندنا إنها تمنع الرد بالعيب وسنذكر الفرق إن شاء الله تعالى
# ولو لم يجد بالأصل عيبا ولكن وجد بالزيادة عيبا ليس له أن يردها لأن هذه
~~الزيادة قبل القبض مبيعة تبعا والمبيع تبعا لا يحتمل فسخ العقد فيه مقصودا
~~إلا إذا كان حدوث هذه الزيادة قبل القبض مما يوجب نقصانا في المبيع كولد
~~الجارية فله خيار الرد لكن لا للزيادة بل للنقصان
# ولو قبض الأصل والزيادة جميعا ثم وجد بالأصل عيبا له أن يرده خاصة بحصته
~~من الثمن بعدما قسم الثمن على قدر الأصل وقت البيع وعلى قيمة الزيادة وقت
~~القبض لأن الزيادة إنما تأخذ قسطا من الثمن بالقبض كذلك يعتبر قبضها وقت
~~القبض
# ولو لم يجد بالأصل عيبا ولكنه وجد بالزيادة عيبا فله أن يردها خاصة
~~بحصتها من الثمن لأنه صار لها حصة من الثمن بالقبض فيردها بحصتها من الثمن
~~فإن كانت الزيادة منفصلة من الأصل فإنها لا تمنع الرد بالعيب لأن هذه
~~الزيادة ليست بمبيعة لانعدام ثبوت حكم البيع فيها وإنما هي مملوكة بسبب على
~~حدة أو بملك الأصل فبالرد ينفسخ العقد في الأصل وتبقى الزيادة مملوكة بوجود
~~سبب الملك فيه مقصودا أو بملك الأصل لا بالبيع فكانت ربحا لا ربا لاختصاص
~~الربا بالبيع لأنه فضل مال قصد استحقاقه بالبيع في عرف الشرع ولم يوجد ثم
~~إذا رد الأصل فالزيادة تكون للمشتري بغير ثمن عند أبي حنيفة لكنها لا تطيب
~~له لأنها حدثت على ملكه إلا أنها ربح ما لم يضمن فلا تطيب وعند أبي يوسف
~~ومحمد الزيادة تكون للبائع لكنها لا تطيب له وهذا إذا اختار المشتري الرد
~~بالعيب فإن رضي بالعيب واختار البيع فالزيادة لا تطيب له بلا خلاف لأنها
~~ربح ما لم يضمن ونهى رسول الله عن ذلك ولأنها زيادة لا يقابلها عوض في عقد
~~البيع وأنه تفسير الربا
# ولو قبض المشتري المبيع مع هذه الزيادة ثم وجد بالمبيع عيبا فإن كانت
~~الزيادة هالكة له أن ms3233 يرد المبيع خاصة بجميع الثمن بلا خلاف وإن كانت قائمة
~~فكذا عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد يرد معه الزيادة
# وجه قولهما أن هذه زيادة حدثت قبل القبض فيردها مع الأصل ولأبي حنيفة أن
~~هذه الزيادة لا تتبع الأصل في حكم العقد فلا تتبعه في حكم الفسخ ولو وجد
~~بالزيادة عيبا ليس له أن يردها لأنه لا حصة لهذه الزيادة من الثمن فلا
~~تحتمل الرد بالعيب لأنها لو ردت لردت بغير شيء
# هذا إذا حدثت الزيادة قبل القبض فأما إذا حدثت بعد القبض فإن كانت متصلة
~~متولدة من الأصل فإنها لا تمنع الرد إن رضي المشتري بردها مع الأصل بلا
~~خلاف لأنها تابعة حقيقة وقت الفسخ فبالرد ينفسخ العقد في الأصل مقصودا
~~وينفسخ في الزيادة تبعا
# وإن أبى أن يرده وأراد أن يأخذ نقصان العيب من البائع وأبى البائع إلا
~~الرد مع العيب ودفع جميع الثمن اختلف فيه قال أبو حنيفة رحمه الله وأبو
~~يوسف للمشتري أن يأخذ نقصان العيب من البائع وليس للبائع أن يأبى ذلك وبطلب
~~( ( ( ويطلب ) ) ) الرد ويقول لا أعطيك نقصان العيب ولكن رد علي المبيع
~~معيبا لأدفع إليك جميع الثمن
# وقال محمد رحمه الله ليس للمشتري أن يرجع بالنقصان على البائع إذا أبى
~~ذلك وللبائع أن يقول له رد على المبيع حتى أرد إليك الثمن كله ولقب المسألة
~~أن الزيادة المتصلة المتولدة من الأصل بعد القبض هل تمنع الرد بالعيب إذا
~~لم يرض صاحب الزيادة وهو المشتري برد الزيادة ويريد الرجوع بنقصان العيب
~~عندهما يمنع وعنده لا يمنع
# وأصل المسألة في النكاح إذا ازداد المهر زيادة متصلة متولدة من الأصل بعد
~~القبض ثم ورد الطلاق قبل PageV05P285 الدخول أنها هل تمنع التنصيف عندهما
~~تمنع وعليها فصف ( ( ( نصف ) ) ) القيمة يوم قبضت وعنده لا تمنع ونذكر
~~المسألة في النكاح
# وإن كانت متصلة غير متولدة من الأصل تمنع الرد بالإجماع ويرجع بنقصان
~~العيب لما ذكرنا أنه لو رد الأصل فإما أن يرده مع الزيادة والرد وحده لا
~~يمكن والزيادة ms3234 ليست بتابعة في العقد فلا يمكن أن يجعلها تابعة في الفسخ إلا
~~إذا تراضيا على الرد لأنه صار بمنزلة بيع جديد وإن كانت الزيادة منفصلة
~~متولدة من الأصل فإنها تمنع الرد بالعيب عندنا
# وعند الشافعي رحمه الله لا تمنع ويرد الأصل بدون الزيادة وكذلك هذه
~~الزيادة تمنع الفسخ عندنا من الإقالة والرد بخيار الشرط وخيار الرؤية
# والكلام فيه مبنى على أصل ذكرناه فيما تقدم وهو أن الزيادة عندنا مبيعة
~~تبعا لثبوت حكم الأصل فيه تبعا وبالرد بدون الزيدة ( ( ( الزيادة ) ) )
~~ينفسخ العقد في الأصل مقصودا وتبقى الزيادة في يد المشتري مبيعا مقصودا بلا
~~ثمن ليستحق بالبيع وهذا تفسير الربا في عرف الشرع بخلاف الزيادة قبل القبض
~~لأنها لا ترد بدون الأصل أيضا احترازا عن الربا بل ترد مع الأصل وردها مع
~~الأصل لا يتضمن الربا ثم إنما لا يرد الأصل مع الزيادة ههنا ورد هناك إما
~~امتناع رد الأصل بدون الزيادة فلما قلنا أنه يؤدي إلى الربا
# وأما رده مع الزيادة فلأنه يؤدي إلى أن يكون الولد التابع بعد الرد ربح
~~ما لم يضمن لأنه ينفسخ العقد في الزيادة ويعود إلى البائع ولم يصل إلى
~~المشتري بمقابلته ( ( ( بمقابلة ) ) ) شيء من الثمن في الفسخ لأنه لا حصة
~~له من الثمن فكان الولد للبائع ربح ما لم يضمن لأنه حصل في ضمان المشتري
~~فأما الولد قبل القبض فقد حصل في ضمان البائع فل ( ( ( فلو ) ) ) انفسخ
~~العقد فيه لا يكون ربح ما لم يضمن بل ربح ما ضمن وإن كانت منفصلة غير
~~متولدة من الأصل لا يمتنع الرد بالعيب ويرد الأصل على البائع والزيادة
~~للمشتري طيبة له لما مر أن هذه الزيادة ليست بمبيعة أصلا لانعدام ثبوت حكم
~~البيع فيها بل ملكت بسبب على حدة فأمكن إثبات حكم الفسخ فيه بدون الزيادة
~~فيرد الأصل وينفسخ العقد فيه وتبقى الزيادة مملوكة للمشتري بوجود سبب الملك
~~فيها شرعا فتطيب له
# هذا إذا كانت الزيادة قائمة في يد المشتري فأما إذا كانت هالكة فهلاكها
~~لا يخلو من ms3235 أن يكون بآفة سماوية أن بفعل المشتري أو بفعل أجنبي فإن كان
~~بآفة سماوية له أن يرد الأصل بالعيب وتجعل الزيادة كأنها لم تكن وإن كان
~~بفعل المشتري فالبائع بالخيار إن شاء قبل ورد جميع الثمن وإن شاء لم يقبل
~~ويرد نقصان العيب سواء كان حدوث ذلك أوجب نقصانا في الأصل أو لم يوجب
~~نقصانا فيه لأن إتلاف الزيادة بمنزلة إتلاف جزء متصل بالأصل لكونها متولدة
~~من الأصل وذا يوجب الخيار للبائع وإن كان بفعل أجنبي ليس له أن يرد لأنه
~~يجب ضمان الزيادة على الأجنبي فيقوم الضمان مقام العين فكان عينه قائمة
~~فيمتنع الرد ويرجع بنقصان العيب والله عز وجل أعلم
# وأما بيان ما يفسخ به العقد فالكلام ههنا يقع في موضعين أحدهما في بيان
~~ما ينفسخ به
# والثاني في بيان شرائط جواز الفسخ
# أما الأول فنوعان اختياري وضروري فالاختياري نحو قوله فسخته أو نقضته أو
~~رددته وما هو في معناه والضروري هلاك المعقود عليه قبل القبض وأما شرائط
~~جواز الفسخ فمنها سقوط الخيار لأن البيع يلزم بسقوط الخيار فيخرج عن احتمال
~~الفسخ
# ومنها علم صاحبه بالفسخ بلا خلاف بين أصحابنا سواء كان بعد القضاء أو
~~قبله بخلاف خيار الشرط والرؤية وهل يشترط له القضاء أو الرضا إن كان قبل
~~القبض لا يشترط له قضاء القاضي ولا رضا البائع وإن كان بعد القبض يشترط له
~~القضاء أو الرضا وقد ذكرنا الفرق فيما تقدم
# ومنها أن لا يتضمن الفسخ تفريق الصفقة على البائع قبل التمام فإن تضمن لا
~~يجوز إلا أن يرضى به البائع لأن تفريق الصفقة على البائع قبل التمام إضرار
~~به على ما نذكر والضرر واجب الدفع ما أمكن إلا أن يرضى به البائع لأن الضرر
~~المرضي به من جهة المتضرر لا يجب دفعه
# وعلى هذا يخرج ما إذا وجد المشتري المبيع معيبا فأراد رد بعضه دون بعض
~~قبل القبض وجملة الكلام فيه أن المبيع لا يخلو إما أن يكون شيئا واحدا
~~حقيقة وتقديرا كالعبد والثوب والدار والكرم ms3236 والمكيل والموزون والمعدود
~~المتقارب في وعاء واحد أو صبرة واحدة وإما أن يكون أشياء متعددة كالعبدين
~~والثوبين والدابتين والمكيل والموزون والمعدود في وعاءين أو صبرتين وكل
~~شيئين ينتفع بأحدهما فيما وضع له بدون الآخر
# وإما أن يكون شيئين حقيقة وشيئا واحدا تقديرا كالخفين والنعلين والمكعبين
~~PageV05P286 ومصراعي الباب وكل شيء لا ينتفع بأحدهما فيما وضع له بدون
~~الآخر فلا يخلو إما أن يكون المشتري قبض كل المبيع وإما إن لم يقبض شيئا
~~منه وإما إن قبض البعض دون البعض
# والحادث في المبيع لا يخلو إما أن يكون عيبا أو استحقاقا
# أما العيب فإن وجده ببعض المبيع قبل القبض لشيء منه فالمشتري بالخيار إن
~~شاء رضي بالكل ولزمه جميع الثمن وإن شاء رد الكل وليس أن يرد المعيب خاصة
~~بحصته من الثمن سواء كان المبيع شيئا واحدا أو أشياء لأن الصفقة لا تمام
~~لها قبل القبض وتفريق الصفقة قبل تمامها باطل
# والدليل على أن الصفقة لا تتم قبل القبض أن الموجود قبل القبض أصل العقد
~~والملك لا صفة التأكيد
# ألا ترى أنه يحتمل الانفساخ بهلاك المعقود عليه وهو أنه عدم التأكيد وإذا
~~قبض وقع الأمر عن الانفساخ بالهلاك فكان حصول التأكيد بالقبض والتأكيد
~~إثبات من وجه أو له شبهة الإثبات وكذا ملك التصرف يقف على القبض فيدل على
~~نقصان الملك قبل القبض ونقصان الملك دليل نقصان العقد
# وكذا المشتري إذا وجد بالمبيع عيبا ينفسخ البيع بنفس الرد من غير الحاجة
~~إلى قضاء القاضي ولا إلى التراضي
# ولو كانت الصفقة تامة قبل القبض لما احتمل الانفساخ بنفس الرد كما بعد
~~القبض فيثبت بهذه الدلائل أن الصفقة ليست بتامة قبل القبض
# والدليل على أنه لا يجوز تفريق الصفقة على البائع قبل تمامها أن التفريق
~~إضرار بالبائع والضرر واجب الدفع ما أمكن وبيان الضرر أن المبيع لا يخلو
~~إما أن يكون شيئا واحدا وإما أن يكون أشياء حقيقة شيئا واحدا تقديرا
~~والتفريق تضمن الشركة والشركة في الأعيان عيب فكان التفريق عيبا وأنه عيب
~~زائد لم ms3237 يكن عند البائع فيتضرر به البائع وإن كان المبيع أشياء فالتفريق
~~يتضمن ضررا آخر وهو لزوم البيع في الجيد بثمن الرديء لأن ضم الرديء إلى
~~الجيد والجمع بينهما في الصفقة من عادة التجارة ( ( ( التجار ) ) ) ترويجا
~~للرديء بواسطة الجيد فمن الجائز أن يرى المشتري العيب بالرديء فيرده فيلزم
~~البيع في الجيد بثمن الرديء فيضرر ( ( ( فيتضرر ) ) ) به البائع فدل أن في
~~التفريق ضررا فيجب دفعه ما أمكن ولهذا لم يجز التفريق في القبول بأن أصاب (
~~( ( أضاف ) ) ) الإيجاب إلى جمله فقبل المشتري في البعض دون البعض دفعا
~~للضرر عن البائع بلزوم حكم البيع في البعض من غير إضافة الإيجاب إليه لأنه
~~ما أوجب البيع إلا في الجملة فلا يصح القبول إلا في الجملة لئلا يزول ملكه
~~من غير إزالته فيتضرر به
# على أن تمام الصفقة لما تعلق بالقبض كان القبض في معنى القبول من وجه
~~فكان رد البعض وقبض البعض تفريقا في القبول من ( ( ( ومن ) ) ) وجه فلا
~~يملك إلا أن يرضى البائع برد المعيب عليه فيأخذه ويدفع حصته من الثمن فيجوز
~~ويأخذ المشتري الباقي بحصته من الثمن لأن امتناع الرد كان لدفع الضرر عنه
~~نظرا له فإذا رضي له ( ( ( به ) ) ) فلم ينظر لنفسه
# وإن كان المشتري قبض بعض المبيع دون البعض فوجد ببعضه عيبا فكذلك لا يملك
~~رد المعيب خاصة بحصته من الثمن سواء كان المبيع شيئا واحدا أو أشياء وسواء
~~وجد العيب بغير المقبوض أو بالمقبوض في ظاهر الرواية لأن الصفقة لا تتم إلا
~~بقبض جميع المعقود عليه فكان رد البعض دون البعض تفريق الصفقة قبل التمام
~~وإنه باطل
# وروي عن أبي يوسف أنه إذا وجد العيب بغير المقبوض فكذلك فأما إذا وجد
~~بالمقبوض فله أن يرده خاصة بحصته من الثمن فهو نظر إلى المعيب منهما أيهما
~~كان واعتبر الآخر به فإن كان المعيب غير المقبوض اعتبر الآخر غير مقبوض
~~فكأنهما لم يقبضا جميعا وإن كان المعيب مقبوضا اعتبر الآخر مقبوضا فكأنه
~~قبضهما جميعا لكن هذا الاعتبار ليس بسديد لأنه في حد ms3238 التعارض إذ ليس اعتبار
~~غير المعيب بالمعيب في القبض وعدمه أولى من اعتبار المعيب بغير المعيب في
~~القبض بل هذا أولى لأن الأصل عدم القبض والعمل بالأصل عند التعارض أولى
# هذا إذا كان المشتري لم يقبض شيئا من المبيع أو قبض البعض دون البعض فإن
~~كان قبض الكل ثم وجد به عيبا فإن كان المبيع شيئا واحدا حقيقة وتقديرا
~~فكذلك الجواب أن المشتري إن شاء رضي بالكل بكل الثمن وإن شاء رد الكل
~~واسترد جميع الثمن وليس له أن يرد قدر المعيب خاصة بحصته من الثمن لما
~~ذكرنا أن فيه إلزام عيب الشركة وإنها عيب حادث مانع من الرد
# وإن كان أشياء حقيقة شيئا واحدا تقديرا فكذلك لأن إفراد أحدهما بالرد
~~إضرارا ( ( ( إضرار ) ) ) بالبائع إذ لا يمكن الانتفاع بأحدهما فيما وضع له
~~بدون الآخر فكانا فيما وضعا له من المنفعة كشيء واحد فكان المبيع شيئا
~~PageV05P287 واحدا من حيث المعنى فبالرد تثبت الشركة من حيث المعنى والشركة
~~في الأعيان عيب وإذا كان لا يمكن الانتفاع بأحدهما بدون صاحبه فيما وضع له
~~كان التفريق تعييبا فيعود المبيع إلى البائع بعيب زائد حادث لم يكن عنده
~~وإن كان أشياء حقيقة وتقديرا فليس له أن يرد الكل إلا عند التراضي وله أن
~~يرد المعيب خاصة بحصته من الثمن عند أصحابنا الثلاثة وعند زفر والشافعي
~~رحمهما الله ليس له ذلك بل يردهما أو يمسكهما
# وجه قولهما أن في التفريق بينهما في الرد إضرارا بالبائع لما ذكرنا أن ضم
~~الرديء إلى الجيد في البيع من عادة التجار ليروج الرديء بواسطة الجيد وقد
~~يكون العيب بالرديء فيرده على البائع ويلزمه البيع في الجيد بثمن الرديء
~~وهذا إضرار بالبائع ولهذا امتنع الرد قبل القبض فكذا هذا
# ولنا أن ما ثبت له حق الرد وجد في أحدهما فكان له أن يرد أحدهما وهذا لأن
~~حق الرد إنما يثبت لفوات السلامة المشروطة في العقد دلالة والثابتة مقتضى
~~العقد على ما بينا والسلامة فاتت في أحدهما فكان له رده خاصة فلو ms3239 امتنع
~~الرد إنما يمتنع لتضمنه تفريق الصفقة وتفريق الصفقة باطل قبل التمام لا
~~بعده والصفقة قد تمت بقبضهما فزال المانع
# وأما قولهما يتضرر البائع برد الرديء خاصة فنعم لكن هذا ضرر مرضي به من
~~جهته لأن إقدامه على بيع المعيب وتدليس العيب مع علمه أن الظاهر من حال
~~المشتري أنه لا يرضى بالعيب دلالة الرضي ( ( ( الرضا ) ) ) بالرد بخلاف ما
~~قبل القبض لأنه لا تمام للعقد قبل القبض فلا يكون قبل القبض دلالة الرضا
~~بالرد فكان الرد ضررا غير مرضي به فيجب دفعه وهذا بخلاف خيار الشرط وخيار
~~الرؤية أن المشتري لا يملك رد البعض دون البعض سواء قبض الكل أو لم يقبض
~~شيئا أو قبض البعض دون البعض وسواء كان المعقود عليه شيئا واحدا أو أشياء
~~لأن خيار الشرط والرؤية يمنع تمام الصفقة بدليل أنه يرده بغير قضاء ولا رضا
~~سواء كان قبل القبض أو بعده
# ولو تمت الصفقة لما احتمل الرد إلا بقضاء القاضي أو التراضي دل أن هذا
~~الخيار يمنع تمام الصفقة ولا يجوز تفريق الصفقة قبل التمام وههنا بخلافه
~~ولو قال المشتري أنا أمسك المعيب وآخذ النقصان ليس له ذلك لأن قوله أمسك
~~المعيب دلالة الرضا بالمعيب وأنه يمنع الرجوع بالنقصان
# وكذلك لو كان المبيع أشياء فوجد بالكل عيبا فأراد رد البعض دون البعض أن
~~المردود إن كان مما لو كان العيب به وحده لكان له رده وحده كالعبدين
~~والثوبين فله ذلك لأنه إذا أمسك البعض فقد رضي بعيبه ( ( ( بعينه ) ) )
~~فبطل حق الرد فيه لأنه تبين أن صفة السلامة لم تكن مشروطة ولا مستحقة
~~بالعقد فيه فصار كأنه كان صحيحا في الأصل ووجد بالآخر عيبا فيرده وإن كان
~~المردود مما لو كان العيب به وحده لكان لا يرده كالخفين والنعلين ونحوهما
~~ليس له ذلك لما ذكرنا أن التفريق بينهما تعييب
# ولو اشترى عبدين فوجد بأحدهما عيبا قبل القبض فقبض المعيب وهو عالم
~~بالعيب لم يكن له أن يرد وسقط خياره ولزمه العبدان لأن قبض المعيب مع العلم ms3240
~~بالعيب دليل الرضا وللقبض شبه بالعقد فكان الرضا به عند القبض كالرضا به
~~عند العقد
# ولو رضي به عند العقد يسقط خياره فلزماه جميعا كذا هذا ولو قبض الصحيح
~~منهما ولو كانا معيبين فقبض أحدهما لم يسقط خياره لأنه قبض بعض المعقود
~~عليه والصفقة لا تتم بقبض بعض المعقود عليه وإنما تتم بقبض الكل فلو لزمه
~~العقد في المقبوض دون الآخر لتفرقت الصفقة على البائع قبل التمام وتفريق
~~الصفقة قبل التمام باطل ولا يمكن إسقاط حقه عن غير المقبوض لأنه لم يرض به
~~فبقي له الخيار على ما كان والله عز وجل أعلم
# وأما الاستحقاق فإن استحق بعض المعقود عليه قبل القبض ولم يجن ( ( ( يجز
~~) ) ) المستحق بطل العقد في القدر المستحق لأنه تبين أن ذلك القدر لم يكن
~~ملك البائع ولم توجد الإجازة من المالك فبطل وللمشتري الخيار في الباقي إن
~~شاء رضي به بحصته من الثمن وإن شاء رده سواء كان استحقاق ما استحقه يوجب
~~العيب في الباقي أو لا يوجب لأنه إذا لم يرض المستحق فقد تفرقت الصفقة على
~~المشتري قبل التمام فصار كعيب ظهر بالسلعة قبل القبض وذلك يوجب الخيار فكذا
~~هذا
# وأن كان الاستحقاق بعد قبض البعض دون البعض فكذلك الجواب سواء ورد
~~الاستحقاق على المقبوض وعلى غير المقبوض فإن كان قبض الكل ثم استحق بعضه
~~بطل البيع في القدر المستحق لما قلنا
# ثم ينظر إن كان استحقاق ما استحق يوجب العيب في الباقي بأن كان المعقود
~~عليه شيئا واحدا حقيقة وتقديرا PageV05P288 كالدار والكرم والأرض والعبد
~~ونحوها فالمشتري بالخيار في الباقي إن شاء رضي به بحصته من الثمن وإن شاء
~~رد لأن الشركة في الأعيان عيب
# وكذلك أن كان المعقود عليه شيئين من حيث الصورة شيئا واحدا من حيث المعنى
~~فاستحق أحدهما فله الخيار في الباقي وإن كان استحقاق ما استحق لا يوجب
~~العيب في الباقي بأن كان المعقود عليه شيئين صورة ومعنى كالعبدين فاستحق
~~أحدهما أو كان صبرة حنطة أو جملة وزنى فاستحق بعضه فإنه ms3241 يلزم المشتري
~~الباقي بحصته من الثمن لأنه لا ضرر في تبعيضه فلم يكن له خيار الرد والله
~~عز وجل أعلم
# وأما بيان ما يمنع الرجوع بنقصان العيب وما لا يمنع فالكلام في حق الرجوع
~~بالنقصان في موضعين أحدهما في بيان شرائط ثبوت حق الرجوع
# والثاني في بيان ما يبطل به هذا الحق بعد ثبوته وما لا يبطل
# أما الشرائط فمنها امتناع الرد وتعذره فلا يثبت مع إمكان الرد حتى لو وجد
~~به عيبا ثم أراد المشتري أن يمسك المبيع مع إمكان رده على البائع ويرجع
~~بالنقصان ليس له ذلك لأن حق الرجوع بالنقصان كالخلف عن الرد والقدرة على
~~الأصل تمنع المصير إلى الخلف
# ولأن إمساك المبيع المعيب مع علمه بالعيب دلالة الرضا بالعيب والرضا
~~بالعيب يمنع الرجوع بالنقصان كما يمنع الرد
# ومنها أن يكون امتناع الرد لا من قبل المشتري فإن كان من قبله لا يرجع
~~بالنقصان لأنه يصير حابسا المبيع بفعله ممسكا عن الرد وهذا يوجب بطلان الحق
~~أصلا ورأسا
# وعلى هذا يخرج ما إذا هلك المبيع أو انتقص بآفة سماوية أو بفعل المشتري
~~ثم علم أنه يرجع بالنقصان لأن امتناع الرد في الهلاك لضرورة فوات المحل وفي
~~النقصان لأمر يرجع إلى البائع وهو دفع ضرر زائد يلحقه بالرد
# ألا ترى أن للبائع أن يقول أنا أقبله مع النقصان فأدفع إليك جميع الثمن
~~وإذا كان امتناع الرد لأمر يرجع إليه وهو لزوم الضرر إياه بالرد فإذا دفع
~~الضرر عنه بامتناع الرد لا بد من دفع الضرر عن المشتري بالرجوع بالنقصان
~~وسواء كان النقصان يرجع إلى الذات بفوات جزء من العين أو لا يرجع إليه كما
~~إذا كان المبيع جارية ثيبا فوطئها المشتري أو قبلها بشهوة ثم علم بالعيب
~~لأن الرد امتنع لا من قبل المشتري بل من قبل البائع
# ألا ترى أن له أن يقبلها موطوء ( ( ( موطوءة ) ) ) ولو كان لها زوج عند
~~البائع فوطئها زوجها في يد المشتري فإن كان زوجها قد وطئها في يد البائع لم
~~يرجع بالنقصان ms3242 لأن هذا الوطء لا يمنع الرد وإمكان الرد يمنع الرجوع
~~بالنقصان وإن كان لم يطأها عند البائع فوطئها عند المشتري فإن كانت بكرا
~~يرجع بالنقصان لأن وطء البكر يمنع الرد بالعيب لأنه يوجب نقصان العين
~~بإزالة العذرة والامتناع ههنا ليس لمعنى من قبل المشتري بل من قبل البائع
~~فلا يمنع الرجوع بالنقصان وإن كانت ثيبا لم يذكر في الأصل أنه يمنع الرد أم
~~لا وقيل لا يمنع فلا يرجع بالنقصان مع إمكان الرد
# وكذا لو كان المبيع قائما حقيقة هالكا تقديرا بأن أعطى له حكم الهلاك كما
~~إذا كان المبيع ثوبا فقطعه وخاطه أو حنطة فطحنها أو دقيقا فخبزه أو لحما
~~فشواه فإنه يرجع بالنقصان لأن امتناع الرد في هذه المواضع من قبل البائع
# ولو حدث في المبيع أو بسببه زيادة مانعة من الرد كالولد والثمرة واللبن
~~والأرش والعقر يرجع بالنقصان لأن امتناع الرد ههنا لا من قبل المشتري بل من
~~قبل الشرع لما ذكرنا فيما تقدم أنه لو رد الأصل بدون الزيادة لبقيت الزيادة
~~مبيعا مقصودا بلا ثمن وهذا تفسير الربا في متعارف الشرع وحرمة الربا تثبت
~~حقا للشرع ولهذا لو تراضيا على الرد لا يقضي بالرد لأن الحرمة الثابتة حقا
~~للشرع لا تسقط برضا العبد
# وإذا كان امتناع الرد لمعنى يرجع إلى الشرع لا إلى المشتري بقي حق
~~المشتري في وصف السلامة واجب الرعاية فكان له أن يرجع بالنقصان جبرا لحقه
~~ولو كان الزيادة المانعة سمنا أو عسلا لته بسويق أو عصفر ( ( ( عصفرا ) ) )
~~أو زعفرانا صبغ به الثوب أو بناء على الأرض يرجع بالنقصان لأن التعذر ليس
~~من قبل المشتري ولا من قبل البائع بل من قبل الشرع
# ألا ترى أنه ليس للبائع أن يقول أنا آخذه كذلك وتعذر الرد لحق الشرع لا
~~يمنع الرجوع بالنقصان لما ذكرنا ولو باعه المشتري أو وهبه ثم علم بالعيب لم
~~يرجع بالنقصان لأن امتناع الرد ههنا من قبل المشتري لأنه بالبيع صار ممسكا
~~عن الرد لأن المشتري قام مقامه فصار مبطلا ms3243 للرد الذي هو الحق فلا يرجع بشيء
# وكذلك لو كاتبه لأنها توجب صيرورة العبد حرا يدا فصار بالكتابة ممسكا عن
~~الرد فأشبه البيع وكذلك لو أعتقه على مال ثم وجد به عيبا PageV05P289 لأن
~~الاعتاق على مال في حق المعتق في معنى البيع لأنه أخذ العوض بمقابلته
~~والبيع يمنع الرجوع بالنقصان
# كذا هذا
# وروي عن أبي يوسف رحمه الله أنه لا يمنع ولو أعتقه على غير مال ثم وجد به
~~عيبا فالقياس أن لا يرجع وهو قول الشافعي رحمه الله وفي الاستحسان يرجع
# وجه القياس أن الرد امتنع بفعله وهو الإعتاق فأشبه البيع أن الكتابة
# وجه الاستحسان أن تعذر الرد ههنا ليس من قبل المشتري لأن الإعتاق ليس
~~بإزالة الملك بل الملك ينتهي بالإعتاق وهذا لأن الأصل في الآدمي عدم الملك
~~والمالية إذ الأصل فيه أن يكون حرا لأن الناس كلهم أولاد آدم وحواء عليهما
~~الصلاة والسلام والمتولد من الحرين يكون حرا إلا أن الشرع ضرب الملك
~~والمالية عليه بعارض الكفر مؤقتا إلى غاية الإعتاق والمؤقت إلى غاية ينتهي
~~عند وجود الغاية فينتهي الملك والمالية عند الإعتاق فصار كما لو انتهى
~~بالموت وبه تبين أن الإعتاق ليس بحبس بخلاف البيع لأنه ما أخذ العوض فقد
~~أقام المشتري مقام نفسه فكأنه استبقاه على ملكه فصار حابسا إياه بفعله
~~ممسكا عن الرد فلم يرجع بالنقصان
# وكذلك لو دبره أو استولده ثم وجد به عيبا يرجع بالنقصان لأن الرد لم
~~يمتنع من قبل المشتري بل من قبل الشرع
# ولو قتله المشتري لم يرجع بالنقصان في ظاهر الرواية
# وروي عن أبي يوسف أنه يرجع لأن المقتول ميت بأجله فتنتهي حياته عند القتل
~~كما تنتهي عند الموت فصار كما لو مات حتف أنفه وهناك يرجع بالنقصان
# كذا ههنا
# وجه ظاهر الرواية أن فوات الحياة إن لم يكن أثر فعل القاتل حقيقة فهو أثر
~~فعله عادة فجعل في حق القاتل كأنه تفويت الحياة حقيقة وإزالتها وإن كان
~~انتهاء حقيقة كالإعتاق على مال إنه ألحق بالبيع في حق ms3244 المعتق وإن لم يكن
~~كذلك في حق العبد فصار حابسا للعبد بصنعه ممسكا
# ولو كان المبيع طعاما فأكله المشتري أو ثوبا فلبسه حتى تخرق لم يرجع
~~بالنقصان في قول أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد يرجع
# وجه قولهما أن أكل الطعام ولبس الثوب استعمال الشيء فيما وضع له وإنه
~~انتفاع لا إتلاف بخلاف القتل فإنه إزالة الحياة في حق القاتل فكان حبسا
~~وإمساكا
# وجه قول أبي حنيفة عليه الرحمة أن المشتري يأكل ( ( ( بأكل ) ) ) الطعام
~~ولبس الثوب أخرجهما عن ملكه حقيقة إذ الملك فيهما ثبت مطلقا لا مؤقتا بخلاف
~~العبد فأشبه القتل
# ولو استهلك الطعام أو الثوب بسبب آخر وراء الأكل واللبس ثم وجد به عيبا
~~لم يرجع بالنقصان بلا خلاف لأن استهلاكهما في غير ذلك الوجه إبطال محض
~~فيشبه القتل
# ولو أكل بعض الطعام ثم وجد به عيبا ليس له أن يرد الباقي ولا أن يرجع
~~بالنقصان عند أبي حنيفة لأن الطعام كله شيء واحد بمنزلة العبد وقد امتنع رد
~~بعضه بمعنى من قبل المشتري فيبطل حقه أصلا في الرد والرجوع كما لو باع بعض
~~الطعام دون بعض
# وروي عن أبي يوسف أنه قال يرد الباقي ويرجع بأرش الكل المأكول والباقي
~~إلا إذا رضي البائع أن يأخذ الباقي بحصته من الثمن
# وروي عن محمد أنه قال يرد الباقي ويرجع بنقصان العيب فيما أكل لأنه ليس
~~في تبعيض الطعام ضرر فيمكن رد البعض فيه دون البعض وليس للبائع أن يمتنع عن
~~ذلك وبه كان يفتي الفقيه أبو جعفر وهو اختيار الفقيه أبي الليث
# ولو باع بعض الطعام دون البعض لم يرد الباقي ولا يرجع بالنقصان عند
~~أصحابنا الثلاثة وعند زفر يرد الباقي ويرجع بنقصان العيب إلا إذا رضي
~~البائع أن يأخذ الباقي بحصته من الثمن
# وجه قول زفر أن امتناع الرد والرجوع بالنقصان لأجل البيع وأنه وجد في
~~البعض دون البعض فيمتنع في البعض دون البعض لأن الأصل أن يكون الامتناع
~~بقدر المانع
# ولنا ما ذكرنا أن الطعام كله شيء واحد ms3245 كالعبد فالامتناع في البعض لمعنى
~~من قبل المشتري يوجب الامتناع في الكل
# ولو كان المبيع دارا فبناها مسجدا ثم اطلع على عيب لم يرجع بالنقصان لأنه
~~لما بناها مسجدا فقد أخرجها عن ملكه فصار كما لو باعها
# ولو اشترى ثوبا وكفن به ميتا ثم اطلع على عيب به فإن كان المشتري وارث
~~الميت وقد اشترى من التركة يرجع بالنقصان لأن الملك في الكفن لم يثبت
~~للمشتري وإنما يثبت للميت لأن الكفن من الحوائج الأصلية للميت وقد امتنع
~~رده بالعيب لا من قبل المشتري فكان له أن يرجع بالنقصان وإن كان المشتري
~~أجنبيا فتبرع بالكفن لم يرجع بالنقصان لأن الملك في المشتري وقع له فإذا
~~كفن به فقد أخرجه عن ملكه بالتكفين فأشبه البيع والله عز وجل أعلم
# PageV05P290 ومنها عدم وصول عوض المبيع إلى المشتري مع تعذر الرد في ظاهر
~~الرواية فإن وصل إليه عوضه بأن قتله أجنبي في يده خطأ لا يرجع بالنقصان وإن
~~تعذر رده على البائع
# وروي عن أبي يوسف ومحمد أنه يرجع بالنقصان لأنه لم يصل إليه حقيقة العيب
~~وإنما وصل إليه قيمة المعيب فكان له أن يرجع بمقدار العيب والصحيح جواب
~~ظاهر الرواية لأنه لما وصل إليه قيمته قامت القيمة مقام العين فكأنها قائمة
~~في يده لما وصل إليه عوضه فصار كأنه باعه
# ولو باعه المشتري ثم اطلع على عيب به لم يرجع بالنقصان
# كذا هذا
# ومنها عدم الرضا بالعيب صريحا ودلالة وهي أن يتصرف في المبيع بعد العلم
~~بالعيب تصرفا يدل على الرضا بالعيب فإن ذلك يمنع ثبوت حق الرد والرجوع
~~جميعا وقد ذكرنا التصرفات التي هي دليل الرضا بالعيب بعد العلم بالعيب فيما
~~تقدم
# ولو لم يعلم بالعيب حتى تصرف فيه تصرفا يمنع الرد ثم علم فإن كان التصرف
~~مما لا يخرج السلعة عن ملكه يرجع بالنقصان إلا الكتابة لانعدام دلالة الرضا
~~وفي الكتابة يرجع لأنها في معنى البيع على ما مر وإن كان التصرف مما يخرج
~~السلعة عن ملكه كالبيع ونحوه لا يرجع ms3246 بالنقصان إلا الإعتاق لا على مال
~~استحسانا على ما ذكرنا فيما تقدم
# وأما بيان ما يبطل به حق الرجوع بعد ثبوته وما لا يبطل فحق الرجوع يبطل
~~بصريح الإبطال وما يجري مجرى الصريح نحو قوله أبطلته أو أسقطته أو أبرأتك
~~عنه وما يجري هذا المجرى لأن خيار الرجوع حقه كخيار الرد لثبوته بالشرط وهي
~~السلامة المشروطة في العقد دلالة بخلاف خيار الرؤية والإنسان بسبيل من
~~التصرف في حقه استيفاء وإسقاطا ويسقط أيضا بالرضا بالعيب وهو نوعان صريح
~~وما يجري مجرى الصريح ودلالة فالصريح هو أن يقول رضيت بالعيب الذي به أو
~~اخترت أو أجزت البيع وما يجري مجراه والدلالة هي أن يتصرف في المبيع بعد
~~العلم بالعيب تصرفا يدل على الرضا بالعيب كما إذا انتقص المبيع في يد
~~المشتري وامتنع الرد بسبب النقصان ووجب الأرش ثم تصرف فيه تصرفا أخرجه عن
~~ملكه بأن باعه أو وهب وسلم أو أعتق أو دبر أو استولد مع العلم بالعيب لأن
~~التصرف المخرج عن الملك مع العلم بالعيب دلالة الإمساك عن الرد وذا دليل
~~الرضا بالعيب فيبطل حق الرجوع
# ولو امتنع الرد بسبب الزيادة المنفصلة المتولدة من الأصل كالولد وغيره أو
~~الحاصلة بسبب الأصل غير المتولدة منه كالأرش والعقر والزيادة المتصلة غير
~~المتولدة كالصبغ ونحو ذلك ثم تصرف تصرفا أخرجه عن ملكه لا يبطل حق الرجوع
~~بالإرش بل يبقي الإرش على حاله لأن التصرف في هذه الصورة لم يقع دلالة على
~~الإمساك عن الرد لأن امتناع الرد كان ثابتا قبله ألا ترى أنه ليس للبائع
~~خيار الاسترداد بأن يقول أنا أقبله كذلك مع العيب وأرد إليك جميع الثمن
~~وإذا كان الرد ممتنعا قبل التصرف لم يكن هو بالتصرف ممسكا عن الرد فلا يكون
~~دليل الرضا فبقي الأرش واجبا كما كان بخلاف الفصل الأول لأن هناك لم يكن
~~الرد ممتنعا حتما
# ألا ترى أن للبائع أن يقبله ناقصا مع العيب فكان المشتري بتصرفه مفوتا
~~على نفسه حق الرد فكان حابسا للمبيع بفعله ممسكا إياه عن ms3247 الرد وإنه دليل
~~الرضا بالعيب فيبطل الرجوع فصار الأصل في هذا الباب أن وجوب الإرش إذا لم
~~يكن ثابتا على سبيل الحتم والإلزام بل كان خيار الاسترداد للبائع مع العيب
~~فتصرف المشتري بعد ذلك تصرفا مخرجا عن الملك يوجب بطلان الإرش وإن كان وجه
~~( ( ( وجوبه ) ) ) ثابتا حتما بأن لم يكن للبائع خيار الاسترداد فتصرف
~~المشتري لا يبطل الأرش
# وجه الفرق بين الفصلين على نحو ما بينا والله عز وجل أعلم وأما بيان طريق
~~معرفة نقصان العيب فطريقه أن تقوم السلعة وليس بها ذلك العيب وتقوم بها ( (
~~( وبها ) ) ) ذلك فينظر إلى نقصان ما بين القيمتين فيرجع على بائعه بقدر ما
~~نقصه العيب من حصته من الثمن إن كانت قيمته مثل ثمنه
# وإن اختلفا فإن كان النقصان قدر عشر القيمة يرجع على بائعه بعشر الثمن
~~وإن كان قدر خمسها يرجع بخمس الثمن
# مثاله إذا اشترى ثوبا قيمته عشرة بعشرة فاطلع على عيب به ينقصه عشر قيمته
~~وهو درهم يرجع على بائعه بعشر الثمن وهو درهم
# ولو اشترى ثوبا قيمته عشرون بعشرة فاطلع على عيب به ينقصه عشر القيمة
~~وذلك درهمان فإنه يرجع على البائع بعشر الثمن وذلك درهم واحد ولو كانت
~~قيمته عشرة وقد اشتراه بعشرين والعيب ينقصه عشر القيمة وذلك درهم واحد يرجع
~~على بائعه بعشر الثمن وذلك درهمان على هذا القياس فافهم والله أعلم
# وأما الخيار PageV05P291 الثابت شرعا لا شرطا فهو خيار الرؤية والكلام
~~فيه في مواضع في بيان شرعية البيع الذي فيه خيار الرؤية وفي بيان صفته وفي
~~بيان حكمه وفي بيان شرائط ثبوت الخيار وفي بيان وقت ثبوته وفي بيان كيفية
~~ثبوته وفي بيان ما يسقط به الخيار بعد ثبوته ويلزم البيع وما لا يسقط ولا
~~يلزم أما الكلام في شرعيته فقد مر في موضعه وأما صفته فهي أن شراء ما لم
~~يره المشتري غير لازم لأن عدم الرؤية يمنع تمام الصفقة لما روي عن رسول
~~الله أنه قال من اشترى شيئا لم يره فهو بالخيار إذا رآه ms3248 ولأن جهالة الوصف
~~تؤثر في الرضا فتوجب خللا فيه واختلال ( ( ( واختلاف ) ) ) الرضا في البيع
~~يوجب الخيار ولأن من الجائز اعتراض الندم لما عسى لا يصلح له إذا رآه
~~فيحتاج إلى التدارك فيثبت الخيار لإمكان التدارك عند الندم نظرا له كما ثبت
~~خيار الرجعة شرعا نظرا للزوج تمكينا له من التدارك عند الندم كما قال تبارك
~~وتعالى @QB@ لا تدري لعل الله يحدث بعد ذلك أمرا @QE@
# وأما بيع ما لم يره البائع فهل يلزم روي عن أبي حنيفة رحمه الله أنه كان
~~يقول أولا لا يلزم ويثبت له الخيار ثم رجع وقال يلزم ولا يثبت له الخيار
# وجه قوله الأول أن ما ثبت ( ( ( يثبت ) ) ) له في شراء ما لم يره المشتري
~~وهو ما ذكرنا من المعاني موجود في بيع ما لم يره البائع فورود الشرع
~~بالخيار ثمة يكون ورودا ههنا دلالة
# وجه قوله الآخر ما روي أن سيدنا عثمان بن عفان رضي الله عنهما باع أرضا
~~له من طلحة بن عبد ( ( ( عبيد ) ) ) الله رضي الله عنهما ولم يكونا رأياها
~~فقيل لسيدنا عثمان رضي الله عنه غبنت فقال لي الخيار لأني بعت ما لم أره
~~وقيل لطلحة مثل ذلك فقال لي الخيار لأني اشتريت ما لم أره فحكما في ذلك
~~جبير بن مطعم فقضى بالخيار لطلحة رضي الله عنه وكان ذلك بمحضر من الصحابة
~~رضي الله عنهم ولم ينكر عليه أحد منهم فكان إجماعا منهم على ذلك والاعتبار
~~بجانب المشتري ليس بسديد لأن مشتري ما لم يره مشتري ( ( ( مشتر ) ) ) على
~~أنه خير مما ظنه فيكون بمنزلة مشتري ( ( ( مشتر ) ) ) شيء على أنه جيد فإذا
~~هو رديء
# ومن اشترى شيئا على أنه جيد فإذا هو رديء فله الخيار وبائع شيء لم يره
~~يبيع على أنه أدون مما ظنه فكان بمنزلة بائع شيء على أنه رديء فإذا هو جيد
~~ومن باع شيئا على أنه رديء فإذا هو جيد لا خيار للبائع فلهذا افترقا
# وأما حكمه فحكم المبيع الذي لا خيار فيه وهو ثبوت الحل للمشتري في ms3249 المبيع
~~وثبوت الملك للبائع في الثمن للحال لأن ركن البيع صدر مطلقا عن شرط كان
~~ينبغي أن يلزم إلا أنه ثبت الخيار شرعا لا شرطا بخلاف البيع بشرط الخيار
~~لأن الخيار ثبت بنص كلام العاقدين فأثر في الركن بالمنع من الانعقاد في حق
~~الحكم على ما مر والله عز وجل أعلم
# وأما شرائط ثبوت الخيار فمنها أن يكون المبيع مما يتعين بالتعيين فإن كان
~~مما لا يتعين بالتعيين لا يثبت فيه الخيار حتى أنهما لو تبايعا عينا بعين
~~يثبت الخيار لكل واحد منهما
# ولو تبايعا دينا بدين لا يثبت الخيار لواحد منهما ولو اشترى عينا بدين
~~فللمشتري الخيار ولا خيار للبائع وإنما كان كذلك لأن المبيع إذا كان مما لا
~~يتعين بالتعيين لا ينفسخ العقد برده لأنه إذا لم يتعين للعقد لا يتعين
~~للفسخ فيبقى العقد وقيام العقد يقتضي ثبوت حق المطالبة بمثله فإذا قبض برده
~~( ( ( يرده ) ) ) هكذا إلى ما لا نهاية له فلم يكن الرد مفيدا بخلاف ما إذا
~~كان عينا لأن العقد ينفسخ برده لأنه يتعين بالعقد فيتعين في الفسخ أيضا
~~فكان الرد مفيدا ولأن الفسخ إنما يرد على المملوك بالعقد وما لا يتعين
~~بالتعيين لا يملك بالعقد وإنما يملك بالقبض فلا يرد عليه الفسخ ولهذا يثبت
~~خيار الرؤية في الإجارة والصلح عن دعوى المال والقسمة ونحو ذلك لأن هذه
~~العقود تنفسخ برد هذه الأشياء فيثبت فيها خيار الرؤية ولا يثبت في المهر
~~وبدل الخلع والصلح عن دم العمد ونحو ذلك لأن هذه العقود لا تحتمل الانفساخ
~~برد هذه الأموال فصار الأصل أن كل ما ينفسخ العقد فيه برده يثبت فيه خيار
~~الرؤية وما لا فلا والفقه ما ذكرنا والله عز وجل أعلم
# ومنها عدم الرؤية فإن اشتراه وهو يراه فلا خيار له لأن الأصل هو لزوم
~~العقد وانبرامه لأن ركن العقد وجد مطلقا عن شرط إلا أنا عرفنا ثبوت الخيار
~~شرعا بالنص والنص ورد بالخيار فيما لم يره المشتري لقوله عليه الصلاة ( ( (
~~وسلم ) ) ) والسلام من اشترى شيئا ms3250 لم يره فهو بالخيار إذا رآه فبقي الخيار
~~عند الرؤية مبقيا على الأصل
# وإن كان المشتري لم يره وقت الشراء ولكن كان قد رآه قبل ذلك نظر في ذلك
~~إن كان المبيع وقت الشراء على حاله التي كان عليها لم تتغير فلا خيار له
~~لأن الخيار ثبت معدولا به عن الأصل بالنص الوارد في شراء ما لم يره
~~PageV05P292 وهذا قد اشترى شيئا قد رآه فلا يثبت له الخيار وإن كان قد تغير
~~عن حاله فله الخيار لأنه إذا تغير عن حاله فقد صار شيئا آخر فكان مشتريا
~~شيئا لم يره فله الخيار إذا رآه
# ولو اختلفا في التغير وعدمه فقال البائع لم يتغير وقال المشتري قد تغير
~~فالقول قول البائع لأن الأصل عدم التغير والتغير عارض فكان البائع متمسكا
~~بالأصل والمشتري مدعيا أمرا عارضا فكان القول قول البائع لكن مع يمينه لأن
~~حق الرد أمر يجري فيه البدل والإقرار فيجري فيه الاستحلاف ولأن المشتري
~~بدعوى التغير يدعي حق الرد والبائع ينكر فكان القول قول المنكر
# ولو اختلفا فقال البائع للمشتري رأيته وقت الشراء وقال المشتري لم أره
~~فالقول قول المشتري لأن عدم الرؤية أصل والرؤية عارض فكان الظاهر شاهدا
~~للمشتري فكان القول قوله مع يمينه
# ولأن البائع بدعوى الرؤية يدعي عليه إلزام العقد والمشتري ينكر فكان
~~القول قوله
# ولو أراد المشتري الرد فاختلفا فقال البائع ليس هذا الذي بعتك وقال
~~المشتري هو ذاك بعينه فالقول قوله أنه بعينه وكذلك هذا في خيار الشرط بخلاف
~~خيار العيب فإن القول قول البائع
# ووجه الفرق أن المشتري في خيار الرؤية والشرط بقوله هذا مالك لا يدعي
~~ثبوت حق الرد عليه لأن حق الرد ثابت له حتى يرد عليه من غير قضاء ولا رضا
~~ولكنه يدعي أن هذا الذي قبضه منه فكان اختلافهما في الحقيقة راجعا إلى
~~المقبوض والاختلاف متى وقع في تعيين نفس المقبوض فإن القول فيه قول القابض
# وإن كان قبضه بغير حق كقبض الغصب ففي القبض الحق أولى بخلاف العيب لأن ms3251
~~المشتري لا ينفرد بالرد في خيار العيب ألا ترى أنه لا يملك الرد إلا بقضاء
~~القاضي أو التراضي فكان هو بقوله هذا مالك بعينه مدعيا حق الرد في هذا
~~المعين والبائع ينكر ثبوت حق الرد فيه فكان القول قوله
# هذا إذا كان المشتري بصيرا فأما إذا كان أعمى فشرط ثبوت الخيار له عدم
~~الجس ( ( ( الحبس ) ) ) فيما يجس ( ( ( يحبس ) ) ) والذوق فيما يذاق والشم
~~فيما يشم والوصف فيما يوصف وقت الشراء لأن هذه الأشياء في حقه بمنزلة
~~الرؤية في حق البصير فكان انعدامها شرطا لثبوت الخيار له فإن وجد شيء منه
~~وقت الشراء فاشتراه فلا خيار له
# وكذا إذا وجدت قبل القبض ثم قبض فلا خيار له لأن وجود شيء من ذلك عند
~~القبض في حقه بمنزلة وجوده عند العقد كالرؤية في حق البصير بأن رآه قبل
~~القبض ثم قبضه لأن كل ذلك دلالة الرضا بلزوم العقد على ما نذكره إن شاء
~~الله تعالى
# هذا الذي ذكرنا إذا رأى المشتري كل المبيع وقت الشراء
# فأما إذا رأى بعضه دون البعض فجملة الكلام في جنس هذه المسائل أن المبيع
~~لا يخلو إما أن يكون شيئا واحدا وإما أن يكون أشياء فإن كان شيئا واحدا
~~فرأى بعضه لا يخلو إما أن كان ما رآه منه مقصودا بنفسه وما لم يره منه تبعا
# وإما إن كان كل واحد منهما مقصودا بنفسه فإن كان ما لم يره تبعا لما رآه
~~فلا خيار له سواء كان رؤية ما رآه تفيد له العلم بحال ما لم يره أو لا تفيد
~~لأن حكم التبع حكم الأصل فكان رؤية الأصل رؤية التبع وإن كان مقصودا بنفسه
~~ينظر في ذلك إن كان رؤية ما رأى تفيد له العلم بحال ما لم يره فلا خيار له
~~لأن المقصود العلم بحال الباقي فكأنه رأى الكل وإن كان لا يفيد له العلم
~~بحال الباقي فله الخيار لأن المقصود لم يحصل برؤية ما رأى فكأنه لم ير شيئا
~~منه أصلا
# فعلى هذا الأصل تخرج المسائل ms3252
# إذا اشترى عبدا أو جارية فرأى وجهه دون سائر أعضائه لا خيار له وإن كانت
~~رؤية الوجه لا تقيد ( ( ( تفيد ) ) ) له العلم بما وراءه لأن الوجه أصل في
~~الرؤية في بني آدم وسائر الأعضاء تبع له فيها
# ولو رأى سائر أعضائه دون الوجه فله الخيار لأن رؤية التبع لا تكون رؤية
~~الأصل فكأنه لم ير شيئا منه
# ولو اشترى فرسا أو بغلا أو حمارا أو نحو ذلك فرأى وجهه لا غير روى ابن
~~سماعة عن محمد أنه يسقط خياره وسوى بينه وبين الرقيق
# وروي عن أبي يوسف أن له الخيار ما لم ير وجهه ومؤخره وهو الصحيح لأن
~~الوجه والكفل كل واحد منهما عضو مقصود في الرؤية في هذا الجنس فما لم يرهما
~~فهو على خياره
# وإن اشترى شاة فإن كانت نعجة حلوبا اشتراها للقنية أو اشترى بقرة حلوبا
~~أو ناقة حلوبا اشتراها للقنية لا بد من النظر إلى ضرعها وإن اشترى شاة للحم
~~لا بد من الجس حتى لو رآها من بعيد فهو على خياره لأن اللحم مقصود من شاة
~~اللحم والضرع مقصود من الحلوب والرؤية من بعيد لا تفيد العلم بهذين
~~المقصودين والله عز وجل أعلم
# وأما البسط فإن كان مما يختلف وجهه وظهره فرأى وجهه دون ظهره كالمغافر
~~ونحوها لا خيار له وإن رأى الظهر دون الوجه فله الخيار كذا PageV05P293 روى
~~الحسن عن أبي حنيفة
# ولو اشترى ثوبا واحدا فرأى ظاهره مطويا ولم ينشره فإن كان ساذجا ليس
~~بمنقش ولا بذي علم فلا خيار له لأن رؤية ظاهره مطويا تفيد العلم بالباقي
~~وإن كان منقشا فهو على خياره ما لم ينشره ويرى نقشه لأن النقش في الثوب
~~المنقش مقصود وإن لم يكن منقشا ولكنه ذو علم فرأى علمه فلا خيار له وإن لم
~~ير كله ولو رأى كله إلا علمه فله الخيار لأن العلم في الثوب المعلم مقصود
~~كالنقش في المنقش
# ولو اشترى دارا فرأى خارجها أو بستانا فرأى خارجه ورؤوس ( ( ( ورءوس ) )
~~) الأشجار فلا خيار له كذا ms3253 ذكر في ظاهر الرواية لأن الدار شيء واحد وكذا
~~البستان فكان رؤية البعض رؤية الكل إلا أن مشايخنا قالوا إن هذا مؤول
~~وتأويله أن لا يكون في داخل الدار بيوت وأبنية فيحصل المقصود برؤية الخارج
~~فأما إذا كان داخلها أبنية فله الخيار ما لم ير داخلها لأن الداخل هو
~~المقصود من الدار والخارج كالتابع له بمنزلة الثوب المعلم إذا رأى كله إلا
~~علمه كان له الخيار لأن العلم هو المقصود منه
# وذكر الكرخي أن أبا حنيفة عليه الرحمة أجاب على عادة أهل الكوفة في زمنه
~~فإن دورهم في زمنه كانت لا تختلف في البناء وكانت على تقطيع واحد وهيئة
~~واحدة وإنما كانت تختلف في الصغر والكبر والعلم به يحصل برؤية الخارج وأما
~~الآن فلا بد من رؤية داخل الدار وهو الصحيح لاختلاف الأبنية في داخل الدور
~~في زماننا اختلافا فاحشا فرؤية الخارج لا تفيد العلم بالداخل والله عز وجل
~~أعلم
# هذا إذا كان المشتري شيئا واحدا فرأى بعضه فأما إن كان أشياء فرأى وقت
~~الشراء بعضها دون البعض فلا يخلو إما إن كان من المكيلات أو الموزونات فرأى
~~بعضها وقت الشراء فإن كان في وعاء واحد فلا خيار له لأن رؤية البعض فيها
~~تفيد العلم بالباقي فكان رؤية البعض كرؤية الكل إلا إذا وجد الباقي بخلاف
~~ما رآى فيثبت له الخيار لكن خيار العيب لا خيار الرؤية وإن كان في وعاءين
~~فإن كان الكل من جنس واحد وعلى صفة واحدة اختلف المشايخ فيه
# قال مشايخ بلخ له الخيار لأن اختلاف الوعاءين جعلهما كجنسين وقال مشايخ
~~العراق لا خيار له وهو الصحيح لأن رؤية البعض من هذا الجنس تفيد العلم
~~بالباقي سواء كان في وعاء واحد أو في وعاءين بعد إن كان الكل من جنس واحد
~~وعلى صفة واحدة فإن كان من جنسين أو من جنس واحد على صفتين فله الخيار بلا
~~خلاف لأن رؤية البعض من جنس وعلى وصف لا تفيد العلم بجنس آخر وعلى وصف آخر
~~وإن كان من ms3254 العدديات المتفاوتة كالعبيد والدواب والثياب بأن اشترى جماعة
~~عبيد أو جواري ( ( ( جوار ) ) ) أو إبل أو بقر أو قطيع غنم أو جراب هروي
~~فرأى بعضها أو كلها إلا واحدا فله الخيار بين أن يرد الكل أو يمسك الكل لأن
~~رؤية البعض من هذا الجنس لا تفيد العلم بما وراءه فكأنه لم ير شيئا منه
~~بخلاف المكيل والموزون لأن رؤية البعض منه تفيد العلم بالباقي
# ولو اشترى جماعة ثياب في جراب ورأى أطراف الكل أو طي الكل لا خيار له إلا
~~إذا كانت معلمة أو منقشة لأنها إذا لم تكن معلمة أو منقشة لم ( ( ( ولم ) )
~~) يكن البعض من كل واحد منها مقصودا والبعض تبعا ورؤية البعض تفيد العلم
~~بحال الباقي فكان رؤية البعض رؤية الكل كما إذا اشترى البطيخ في السريجة
~~والرمان في القفة فرأى البعض فله الخيار لأن البعض منها ليس تبعا للبعض بل
~~كل واحد منها مقصود بنفسه فرؤية البعض منها لا تفيد العلم بالباقي لكونها
~~متفاوتة تفاوتا فاحشا فكان له الخيار
# وإن كان من العدديات المتقاربة كالجوز والبيض فرأى البعض منها ذكر الكرخي
~~أن له الخيار وألحقه بالعدديات المتفاوتة لاختلافها في الصغر والكبر
~~كالبطيخ والرمان
# وذكر القاضي الإمام الإسبيجاني ( ( ( الإسبيجابي ) ) ) رحمه الله في شرحه
~~مختصر الطحاوي أنه لا خيار له وهو الصحيح لأن التفاوت بين صغير البيض
~~والجوز وكبيرهما متقارب ملحق بالعدم عرفا وعادة وشرعا ولهذا ألحق بالعدم في
~~السلم حتى جاز السلم فيها عددا عند أصحابنا الثلاثة خلافا لزفر فكان رؤية
~~بعضه معرفا حال الباقي ويحتمل أن يكون الجواب على ما ذكره الكرخي ويفرق بين
~~هذا وبين السلم وهو أن البيض والجوز مما يتفاوت في الصغر والكبر حقيقة
# والأصل في الحقائق اعتبارها إلا أن الشرع أهدر هذا التفاوت وألحقه بالعدم
~~في السلم لحاجة الناس ولا حاجة إلى الإهدار في إسقاط الخيار فبقي التفاوت
~~فيه معتبرا فرؤية البعض لا تحصل المقصود وهو العلم بحال الباقي فبقي الخيار
~~والله عز وجل أعلم
# ولو اشترى دهنا في قارورة فرأى خارج القارورة ms3255 فعن محمد روايتان روى ابن
~~سماعة عنه أنه PageV05P294 لا خيار له لأن الرؤية من الخارج تفيد ( ( (
~~تقيد ) ) ) العلم بالداخل فكأنه رآه وهو خارج وروي عنه أن له الخيار لأن
~~العلم بما في داخل القارورة لا يحصل بالرؤية من خارج القارورة لأن ما في
~~الداخل يتلون بلون القارورة فلا يحصل المقصود من هذه الرؤية
# وقالوا في المشتري إذا رأى المبيع في المرآة أن له الخيار وكذا في الماء
~~وقالوا لأنه لم ير عينه وإنما رأى مثاله
# والصحيح أنه رأى عين المبيع لا أن غير المبيع في المرآة والماء بل يراه
~~حيث هو لكن لا على الوجه المعتاد بخلق الله تعالى فيه الرؤية وهذا ليس
~~ببعيد لأن المقابلة ليست من شرط الرؤية فإنا نرى الله تعالى عز شأنه بلا
~~مقابلة ولكن قد لا يحصل له العلم بهيئته لتفاوت المرآة فيعلم بأصله لا
~~بهيئته فلذلك يثبت له الخيار لا لما قالوا والله عز وجل أعلم على أن في
~~العرف لا يشتري الإنسان شيئا لم يره ليراه في المرأة أو في الماء ليحصل له
~~العلم بهذا الطريق فلا تكون رؤيته في المرآة وإن رأى عينه مسقطة للخيار
# وعلى هذا قالوا فيمن رأى فرج أم امرأته في الماء أو في المرآة فنظر إليه
~~بشهوة لا تثبت له حرمة المصاهرة وكذا لا يصير مراجعا للمرأة المطلقة طلاقا
~~رجعيا لما قلنا
# ولو اشترى سمكا في دائرة يمكن أخذه من غير اصطياد وحيلة حتى جاز البيع
~~فرآه في الماء ثم أخذه قال بعضهم لا خيار له لأنه رأى عين السمك في الماء
~~وقال بعضهم له الخيار لأن ما رآه كما هو لأن الشيء لا يرى في الماء كما هو
~~بل يرى أكثر مما هو فلم يحصل المقصود بهذه الرؤية وهو معرفته كما هو فله
~~الخيار
# وأما بيان وقت ثبوت الخيار فوقت ثبوت الخيار هو وقت الرؤية لا قبلها حتى
~~لو أجاز قبل الرؤية ورضي به صريحا بأن قال أجزت أو رضيت أو ما يجري هذا
~~المجرى ثم رآه ms3256 له أن يرده لما روي عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه أثبت
~~الخيار للمشتري بعد الرؤية فلو ثبت له خيار الإجازة قبل الرؤية وأجاز لم
~~يثبت له الخيار بعد الرؤية وهذا خلاف النص ولأن المعقود عليه قبل الرؤية
~~مجهول الوصف والرضا بالشيء قبل العلم به والعلم بوجود سببه محال فكان ملحقا
~~بالعدم
# وأما الفسخ قبل الرؤية فقد اختلف المشايخ فيه قال بعضهم لا يجوز لأنه لا
~~خيار قبل الرؤية ولهذا لم تجز الإجازة فلا يجوز الفسخ وقال بعضهم يجوز وهو
~~الصحيح لأن هذا عقد غير لازم فكان محل الفسخ كالعقد الذي فيه خيار العيب
~~وعقد الإعارة والإيداع وقد خرج الجواب عن قولهم إنه لا خيار قبل الرؤية لأن
~~ملك الفسخ لم يثبت حكما للخيار وإنما يثبت حكما لعدم لزوم العقد والله عز
~~وجل أعلم
# وأما بيان كيفية ثبوت الخيار فقد اختلف المشايخ فيه قال بعضهم إن خيار
~~الرؤية بعد الرؤية يثبت مطلقا في جميع العمر إلى أن يوجد ما يبطله فيبطل
~~حينئذ وإلا فيبقى على حاله ولا يتوقف بإمكان الفسخ وهو اختيار الكرخي لأن
~~سبب ثبوت هذا الخيار هو اختلال الرضا والحكم يبقى ما بقي سببه
# وقال بعضهم إنه يثبت مؤقتا إلى غاية إمكان الفسخ بعد الرؤية حتى لو رآه
~~وأمكنه الفسخ ولم يفسخ يسقط خياره وإن لم توجد الأسباب المسقطة للخيار على
~~ما نذكرها إن شاء الله تعالى لأن من الأسباب المسقطة للخيار الرضا والإجازة
~~والامتناع من الفسخ بعد الإمكان دليل الإجازة والرضا
# والله سبحانه ( ( ( عز ) ) ) وتعالى ( ( ( وجل ) ) ) أعلم
# وأما بيان ما يسقط به الخيار بعد ثبوته ويلزم البيع وما لا يسقط ولا يلزم
~~فنقول وبالله التوفيق
# ما يسقط به الخيار بعد ثبوته ويلزم البيع في الأصل نوعان اختياري وضروري
~~والاختياري نوعان صريح وما يجري مجرى الصريح ودلالة ( ( ( دلالة ) ) )
# أما الصريح وما في معناه فنحو أن يقول أجزت البيع أو رضيت أو اخترت أو ما
~~يجري هذا المجرى سواء علم البائع بالإجازة أو لم يعلم لأن الأصل في البيع ms3257
~~المطلق هو اللزوم والامتناع لخلل في الرضا فإذا أجاز ورضي فقد زال المانع
~~فيلزم وأما الدلالة فهو أن يوجد من المشتري تصرف في المبيع بعد الرؤية يدل
~~على الإجازة والرضا نحو ما إذا قبضه بعد الرؤية لأن القبض بعد الرؤية دليل
~~الرضا بلزوم البيع لأن للقبض شبها بالعقد فكان القبض بعد الرؤية كالعقد بعد
~~الرؤية وذاك دليل الرضا كذا هذا
# وسواء قبضه بنفسه أو وكيله بالقبض بأن قبضه الوكيل وهو ينظر إليه وكانت
~~رؤيته كرؤية الموكل عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد لا يسقط خياره بقبض
~~الوكيل مع رؤيته ولقب المسألة أن الوكيل بالقبض يملك إسقاط خيار الرؤية
~~عنده وعندهما لا يملك
# وأجمعوا على أن الرسول بالقبض لا يملك وأجمعوا على أن الوكيل بالشراء
~~يملك وكانت رؤية الموكل وأجمعوا على أن الرسول بالشراء PageV05P295 لا يملك
~~ولا تكون رؤيته رؤية المرسل ويثبت الخيار للمرسل إذا لم يره
# وجه قولهما أن الوكيل متصرف بحكم الأمر والمتصرف بحكم الأمر لا يتعدى إلى
~~مورد الأمر وهو وكيل بالقبض لا بإسقاط الخيار فلا يملك إسقاطه ولهذا لا
~~يملك إسقاط خيار العيب ولا خيار الشرط وكذا الرسول لا يملك فكذا الوكيل
# ولأبي حنيفة أنه وكيل بالقبض لكن بقبض تام لأن الوكيل بالشيء وكيل بإتمام
~~ذلك الشيء ولهذا كان الوكيل بالخصومة وكيلا بالقبض وتمام القبض بإسقاط
~~الخيار لأن خيار الرؤية يمنع تمام القبض ولهذا لا يملك التفريق بعد القبض
~~لأنه غير مقبوض
# وقد خرج الجواب عن قولهما أنه وكيل بالقبض لا بإبطال الخيار لأن الوكيل
~~عنده لا يملك إبطال الخيار مقصودا لأن الموكل لا يملك ذلك فكيف يملكه
~~الوكيل وإنما يبطل في ضمن القبض بأن قبضه وهو ينظر إليه حتى لو قبضه مستورا
~~ثم أراد بطلان الخيار لا يملكه والشيء قد يثبت ضمنا لغيره وإن كان لا يثبت
~~مقصودا كعزل الوكيل وغيره بخلاف خيار العيب لأنه لا يمنع تمام القبض
# ألا ترى أنه يملك التفريق بعد القبض وكذا الرد بعد القبض بغير قضاء لم
~~يكن رفعا ms3258 للعقد من الأصل بخلاف الرد قبل القبض وبخلاف خيار الشرط لأنه يثبت
~~للاختبار والقبض وسيلة إلى الاختبار فلم يصلح القبض دليل الرضا وخيار
~~الرؤية إنما يثبت بخلل في الرضا والقبض مع الرؤية دليل الرضا على الكمال
~~فأوجب بطلان الخيار وبخلاف الرسول بالقبض لأنه نائب في القبض عن المرسل
~~فكان قبضه قبض المرسل فكان إتمام القبض إلى المرسل
# وأما الوكيل فأصل في نفس القبض وإنما الواقع للموكل حكم فعله فكان
~~الإتمام إلى الوكيل وكذا إذا تصرف فيه تصرف الملاك بأن كان ثوبا فقط ( ( (
~~فقطعه ) ) ) أو صبغه أحمر أو أصفر أو سويقا فلته بسمن أو عسل أو أرضا فبنى
~~عليها أو غرس أو زرع أو جارية فوطئها أو لمسها بشهوة أو نظر إلى فرجها عن
~~شهوة أو دابة فركبها لحاجة نفسه ونحو ذلك لأن الإقدام على هذه التصرفات
~~دلالة الإجازة والرضا بلزوم البيع والملك به إذ لو لم يكن به وفسخ البيع
~~لتبين أنه تصرف في ملك الغير من كل وجه أو من وجه وأنه حرام فجعل ذلك إجازة
~~منه صيانة له عن ارتكاب الحرام
# وكذا إذا عرضه على البيع باع أو لم يبع لأنه لما عرضه على البيع فقد قصد
~~إثبات الملك اللازم للمشتري ومن ضرورته لزوم الملك له ليمكنه إثباته لغيره
~~ولو عرض بعضه على البيع سقط خياره عند أبي يوسف وعند محمد لا يسقط والصحيح
~~قول أبي يوسف لأن سقوط الخيار ولزوم البيع بالعرض لكون العرض دلالة الإجازة
~~والرضا ودلالة الإجازة دون صريح الإجازة ثم لو صرح بالإجازة في البعض لم
~~يجز ولم يسقط خياره لما فيه من تفريق الصفقة على البائع قبل التمام فلأن لا
~~يسقط بدلالة الإجازة أولى
# وكذا لو وهبه سلم أو لم يسلم لأن الثابت بالهبة لا يعود إليه إلا بقرينة
~~القضاء أو الرضا فكان الإقدام عليها دلالة قصد إثبات الملك اللازم فيقتضي
~~لزوم الملك للواهب وكذا إذا رهنه وسلم أو آجره لأن كل واحد منهما عقد لازم
~~في نفسه والثابت بهما حق لازم للغير ms3259
# وكذا إذا كاتبه لأن الكتابة عقد لازم في جانب المكاتب والثابت بها حق
~~لازم في حقه وكذا إذا باعه أو وهبه وسلم
# وكذا إذا أعتقه أو دبره أو استولده لأن هذه تصرفات لازمة والثابت بها ملك
~~لازم أو حق لازم فالإقدام عليها يكون إجازة والتزاما للعقد دلالة
# ولو باع بشرط الخيار لنفسه لا يسقط خياره في رواية وفي رواية يسقط وهي
~~الصحيحة لأن البيع بشرط الخيار لا يكون أدنى من العرض على البيع بل فوقه ثم
~~العرض على البيع يسقط الخيار فهذا أولى
# وكذا لو أخرج بعضه عن ملكه يسقط خياره عن الباقي ولزم البيع فيه لأن رد
~~الباقي تفريق الصفقة على البائع قبل التمام لأن خيار الرؤية يمنع تمام
~~الصفقة لأنه يمنع تمام الرضا
# وكذا إذا انتقص المعقود عليه بفعله والله عز وجل أعلم
# وأما الضروري فهو كل ما يسقط به الخيار ويلزم البيع من غير صنعه نحو موت
~~المشتري عندنا خلافا للشافعي رحمه الله والمسألة قد مرت في خيار الشرط وكذا
~~إجازة أحد الشركين ( ( ( الشريكين ) ) ) فيما اشترياه ولم يرياه دون صاحبه
~~عند أبي حنيفة وقد ذكرنا المسألة في خيار العيب
# وكذا إذا هلك بعضه أو انتقص بأن تعيب بآفة سماوية أو بفعل أجنبي أو بفعل
~~البائع عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله أو ازداد ( ( ( زاد ) ) ) في يد
~~المشتري زيادة منفصلة أو متصلة متولدة PageV05P296 أو غير متولدة على
~~التفصيل والاتفاق والاختلاف الذي ذكرنا في خيار الشرط والعيب
# والأصل أن كل ما يبطل خيار الشرط والعيب يبطل خيار الرؤية إلا أن خيار
~~الشرط والعيب يسقط بصريح الإسقاط وخيار الرؤية لا يسقط بصريح الإسقاط لا
~~قبل الرؤية ولا بعدها
# أما قبلها فلما ذكرنا فيما تقدم أنه لا خيار قبل الرؤية لأن أوان ثبوت
~~الخيار هو أوان الرؤية فقبل الرؤية لا خيار وإسقاط الشيء قبل ثبوته وثبوت
~~سببه محال وأما بعد الرؤية فلأن الخيار ما ثبت باشتراط العاقدين لأن ركن
~~العقد مطلق عن الشرط نصا ودلالة وإنما يثبت شرعا لحكمة فيه فكان ms3260 ثابتا حقا
~~لله تعالى
# وأما خيار الشرط والعيب فثبت باشتراط العاقدين أما خيار الشرط فظاهر لأنه
~~منصوص عليه في العقد
# وأما خيار العيب فلأن السلامة مشروطة في العقد دلالة والثابت بدلالة النص
~~كالثابت بصريح النص فكان ثابتا حقا للعبد وما ثبت حقا للعبد يحتمل السقوط
~~بإسقاطه مقصودا لأن الإنسان يملك التصرف في حق نفسه مقصودا استيفاء وإسقاطا
# فأما ما ثبت حقا لله تعالى فالعبد لا يملك التصرف فيه إسقاطا مقصودا لأنه
~~لا يملك التصرف في حق غيره مقصودا لكنه يحتمل السقوط بطريق الضرورة بأن
~~يتصرف في حق نفسه مقصودا ويتضمن ذلك سقوط حق الشرع فيسقط حق الشرع في ضمن
~~التصرف في حق نفسه كما إذا أجاز المشتري البيع ورضي به بعد الرؤية نصا أو
~~دلالة بمباشرة تصرف يدل على الرضا والإجازة لأنه وإن ثبت حقا للشرع لكن
~~الشرع أثبته نظرا للعبد حتى إذا رآه وصلح له أجازه وإن لم يصلح له رده إذ
~~الخيار هو التخيير بين الفسخ والإجازة فكان المشتري بالإجازة والرضا متصرفا
~~في حق نفسه مقصودا
# ثم من ضرورة الإجازة لزوم العقد ومن ضرورة لزوم العقد سقوط الخيار فكان
~~سقوط الخيار من طريق الضرورة لا بالإسقاط مقصودا ويجوز أن يثبت الشيء بطريق
~~الضرورة
# وإن كان لا يثبت مقصودا كالوكيل بالبيع إذا عزله الموكل ولم يعلم به فإنه
~~لا ينعزل ولو باع الموكل بنفسه ينعزل الوكيل
# كذا هنا
# ولو باع بشرط الخيار قبل الرؤية أو عرضه على البيع أو وهبه ولم يسلم أو
~~كان للمشتري دارا فبيعت دار بجنبها فأخذها بالشفعة فهو على خياره لأن هذه
~~التصرفات دلالة الرضا وهذا الخيار قبل الرؤية لا يسقط بصريح الرضا فبدلالة
~~الرضا أولى أن لا يسقط وإنما يسقط بتعذر الفسخ بأن أعتق أو دبر أو باع أو
~~آجر أو رهن وسلم
# أما الإعتاق والتدبير فلأن كل واحد منهما وقع صحيحا لمصادفته محلا مملوكا
~~وكل واحد منهما تصرف لازم لا يحتمل النقض والفسخ فتعذر فسخ البيع لتعذر
~~فسخهما
# وأما البيع والإجارة والرهن فلأنها ms3261 تصرفات لازمة أوجب بها ملكا لازما أو
~~حقا لازما للغير على وجه لا يملك الاسترداد فتعذر الفسخ وتعذر فسخ العقد
~~يوجب لزومه لأن الفسخ إذا تعذر لم يكن في بقاء العقد فائدة فيسقط ضرورة
# ولو باع أو رهن أو آجر ثم رد عليه بعيب بقضاء القاضي أو أفتك الرهن أو
~~انقضت مدة الإجارة لا يعود الخيار
# كذا روي عن أبي يوسف لأن خيار الرؤية بعدما سقط لا يعود إلا بسبب جديد
~~بخلاف خيار العيب وعلى هذا إذا كاتبه أو وهبه وسلمه أو باعه بشرط الخيار
~~للمشتري قبل الرؤية يلزم البيع لأن هذه عقود لازمة أوجبت حقوقا لازمة
# أما الكتابة فلأنها عقد لازم في حق المكاتب حتى لا يملك الفسخ من غير رضا
~~المكاتب وكذا البيع بشرط الخيار للمشتري لأنه لازم في جانب البائع
# وأما الهبة فلأن الملك الثابت بها ملك لا يحتمل العود إليه إلا بقضاء أو
~~رضا فكان في معنى اللازم ( ( ( اللزوم ) ) ) وإذا تعذر الفسخ بسبب هذه
~~التصرفات وتعذر الفسخ يوجب اللزوم ويسقط الخيار ضرورة عدم الفائدة
# بخلاف ما إذا باع بشرط الخيار لنفسه لأنه ليس بتصرف لازم في حقه وكذا
~~الهبة من غير تسليم والعرض على البيع والله عز وجل أعلم
# ثم ما ذكرنا من سقوط الخيار ولزوم البيع برضا المشتري إذا رأى كل المبيع
~~فرضي به
# فأما إذا رأى بعضه دون بعض فهل يسقط خياره فتفصيل الكلام فيه على النحو
~~الذي ذكرنا فيما إذا رأى بعض المبيع دون بعض وقت الشراء فكل ما يمنع ثبوت
~~الخيار هناك يسقط بعد ثبوته ههنا وما لا فلا وفيما وراء ذلك لا يختلفان
~~والله عز وجل أعلم
# وعلى ذلك يخرج ما إذا اشترى مغيبا في الأرض كالجزر والبصل والثوم والسلق
~~والفجل ونحوها من المغيبات في الأرض فقلع بعضه ورضي بالمقلوع إنه لا يسقط
~~خياره عند PageV05P297 أبي حنيفة حتى إنه إذا قلع الباقي كان على خياره إن
~~شاء رد الكل وإن شاء أمسك الكل
# وقال أبو يوسف ومحمد إذا قلع شيئا مما ms3262 يستدل به على الباقي في عظمة ورضى
~~به المشتري فهو لازم
# وجه قولهما إنه إذا قلع ما يستدل به على الباقي كان رؤية بعضه كرؤية كله
~~فكأنه قلع الكل ورضي به كما إذا اشترى صبرة فرأى ظاهرها يسقط خياره كذا هذا
# وجه قول أبي حنيفة أن هذه المغيبات مما تختلف بالصغر والكبر والجودة
~~والرداءة اختلافا فاحشا فرؤية البعض منها لا تفيد العلم بحال البقية فأشبه
~~الثياب وسائر العدديات المتفاوتة
# ولو قطع المشتري الكل بغير إذن البائع سقط خياره لأنه نقص المعقود عليه
~~بالقلع لأنه كان ينمو في الأرض ويزيد ولا يتسارع إليه الفساد وبعد القلع لا
~~ينمو ويتسارع إليه الفساد وانتقاص المعقود عليه في يد المشتري بغير صنعه
~~يسقط الخيار ويلزم البيع فبصنعه أولى
# وكذا إذا قلع بعضه بغير إذنه لأنه نقص بعض المبيع وانتقاص بعض المبيع
~~بنفسه يمنع رد الباقي فبصنعه أولى
# وإن قلع كله بإذن البائع أو بعضه أو قلع الباقي بنفسه لم يذكر الكرخي هذا
~~الفصل وينبغي أن لا يختلف الجواب فيه على قياس قول أبي حنيفة ومحمد كما في
~~البيع بشرط الخيار للمشتري إذا انتقص المبيع بفعل البائع إنه يسقط خيار
~~المشتري عندهما وهو قول أبي يوسف الأول وفي قوله الآخر لا يسقط
# وروى بشر عن أبي يوسف أن المشتري إذا قلع البعض بإذن البائع أو قلع
~~البائع بعضه أنه ينظر إن كان المغيب مما يباع بالكيل أو الوزن بعد القلع
~~فقلع قدر ما يدخل تحت الكيل أو الوزن ورضي به يلزم البيع ويسقط خياره لأن
~~الرضا ببعض المكيل بعد رؤيته رضا بالكل لأن رؤية بعضه تعرف حال الباقي إلا
~~إذا كان المقلوع قليلا لا يدخل تحت الكيل فلا يسقط خياره لأن قلعه والترك
~~بمنزلة واحدة فكأنه لم يقلع منه شيئا
# وإن كان مما يباع عددا كالسلق والفجل ونحوها فقلع بعضا منه فهو على خياره
~~لأن رؤية البعض منه لا تفيد العلم بحال الباقي للتفاوت الفاحش بين الصغير
~~والكبير من هذا الجنس فلا يحصل المقصود برؤية ms3263 البعض فبقي ( ( ( فيبقى ) ) )
~~على خياره وقال أبو يوسف إذا اختلف البائع والمشتري في القلع فقال المشتري
~~إني أخاف أن قلعته لا يصلح لي ولا أقدر على الرد وقال البائع إني أخاف إن
~~قطعته ( ( ( قلعته ) ) ) لا ترضى به فمن تطوع منهما بالقلع جاز وإن تشاحا
~~على ذلك فسخ القاضي العقد بينهما لأنهما إذا تشاحا فلا سبيل إلى الإجبار
~~لما في الإجبار من الإضرار فتعذر التسليم فلم يكن في بقاء العقد فائدة
~~فيفسخ
# والله عز وجل أعلم هذا الذي ذكرنا بيان ما يسقط به الخيار بعد ثبوته في
~~حق البصير فأما الأعمى إذا اشترى شيئا وثبت له الخيار فإن خياره يسقط بما
~~ذكرنا من الأسباب المسقطة لكن بعدما وجد منه ما يقوم مقام الرؤية وهو الجس
~~فيما يجس والذوق فيما يذاق والشم فيما يشم والوصف فيما يوصف كالدار والعقار
~~والثمار على رؤوس الأشجار ونحوها إذا كان الموصوف على ما وصف وكان ذلك في
~~حقه بمنزلة الرؤية في حق البصير
# وروي عن الحسن بن زياد أنه قال يوكل بصير ( ( ( بصيرا ) ) ) بالرؤية
~~وتكون رؤية الوكيل قائمة مقام رؤيته
# وروى هشام عن محمد أنه يقوم من المبيع في موضع لو كان بصيرا لرآه ثم يوصف
~~له لأن هذا أقصى ما يمكن ولو وصف له فرضي به ثم أبصر لا يعود الخيار لأن
~~الوصف في حقه كالخلف عن الرؤية لعجزه عن الأصل والقدرة على الأصل بعد حصول
~~المقصود بالخلف لا يبطل حكم الخلف كمن صلى بطهارة التيمم ثم قدر على الماء
~~ونحو ذلك
# ولو اشترى البصير شيئا لم يره حتى ثبت له الخيار ثم عمي فهذا والأعمى عند
~~الشراء سواء لأنه ثبت له خيار الرؤية وهو أعمى فكانت رؤيته رؤية العميان
~~وهي ما ذكرنا والله عز وجل أعلم
# وأما بيان ما ينفسخ به العقد فالكلام في هذا الفصل في موضعين أحدهما في
~~بيان ما ينفسخ به العقد والثاني في بيان شرائط صحة الفسخ
# أما الأول فما ينفسخ به العقد نوعان اختياري وضروري فالاختيار ( ( (
~~فالاختياري ) ) ) هو أن ms3264 يقول فسخت العقد أو نقضته أو رددته وما يجري هذا
~~المجرى والضروري أن يهلك المبيع قبل القبض
# وأما شرائط صحته فمنها قيام الخيار لأن الخيار إذا سقط لزم العقد والعقد
~~اللازم لا يحتمل الفسخ
# ومنها أن لا يتضمن تفريق الصفقة على البائع وإن تضمن بأن رد بعض المبيع
~~دون البعض لم يصح وكذا إذا رد البعض وأجاز البيع في البعض لم يجز سواء كان
~~قبل قبض المعقود عليه أو بعده لأن خيار الرؤية يمنع تمام الصفقة فكان هذا
~~تفريق الصفقة PageV05P298 على البائع قبل تمامها وإنه باطل
# ومنها علم البائع بالفسخ عند أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف ليس بشرط وقد
~~ذكرنا دلائل المسألة في خيار الشرط
# وأما قضاء القاضي أو التراضي فليس بشرط لصحة الفسخ بخيار الرؤية كما لا
~~يشترط لصحة الفسخ بخيار الشرط فيصح من غير قضاء ولا رضا قبل القبض وبعده
~~بخلاف خيار العيب وقد ذكرنا الفرق بيما ( ( ( فيما ) ) ) تقدم والله عز وجل
~~أعلم
# وأما البيع الفاسد فهو كل بيع فاته شرط من شرائط الصحة وقد ذكرنا شرائط
~~الصحة في مواضعها
# وأما حكمه فالكلام في حكمه يقع في ثلاث مواضع أحدها في بيان أصل الحكم
~~والثاني في بيان صفته والثالث في بيان شرائطه
# أما أصل الحكم فهو ثبوت الملك في الجملة عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله لا حكم للبيع الفاسد فالبيع عنده قسمان جائز
~~وباطل لا ثالث لهما والفاسد والباطل سواء وعندنا الفاسد قسم آخر وراء
~~الجائز والباطل وهذا على مثال ما يقول في أقسام المشروعات أن الفرض والواجب
~~سواء وعندنا هما قسمان حقيقة على ما عرف في أصول الفقه
# وجه قوله أن هذا بيع منهي عنه فلا يفيد الملك قياسا على بيع الخمر
~~والخنزير والميتة والدم ودلالة الوصف ما روي عن رسول الله أنه قال لا
~~تبيعوا الدرهم بالدرهمين ولا الصاع بالصاعين
# وروي أنه عليه الصلاة والسلام نهى عن بيع وشرط وروي أنه عليه الصلاة
~~والسلام قال لعتاب بن أسيد حين بعثه إلى مكة أنههم عن أربع ms3265 عن بيع ما لم
~~يقبضوا وعن ربح ما لم يضمنوا
# وعن شرطين في بيع وعن بيع وسلف
# وروي أنه عليه الصلاة والسلام قال لا تبيعوا الطعام بالطعام إلا سواء
~~بسواء ونحو ذلك والمنهي عنه يكون حراما والحرام لا يصلح سببا لثبوت الملك
~~لأن الملك نعمة والحرام لا يصلح سببا لاستحقاق النعمة ولهذا بطل بيع الخمر
~~والخنزير والميتة والدم فكذا هذا
# ولنا أن هذا بيع مشروع فيفيد الملك في الجملة استدلالا بسائر البياعات
~~المشروعة والدليل على أنه بيع أن البيع في اللغة مبادلة شيء مرغوب بشيء
~~مرغوب مالا كان أو غير مال قال الله سبحانه وتعالى @QB@ أولئك الذين اشتروا
~~الضلالة بالهدى @QE@ سمي مبادلة الضلالة بالهدى اشتراء وتجارة فقاله ( ( (
~~فقال ) ) ) سبحانه وتعالى @QB@ فما ربحت تجارتهم @QE@ والتجارة مبادلة
~~المال بالمال قال الله عز شأنه @QB@ إن الله اشترى من المؤمنين أنفسهم
~~وأموالهم بأن لهم الجنة @QE@ سمى سبحانه وتعالى مبادلة الأنفس والأموال
~~بالجنة اشتراء وبيعا حيث قال تعالى في آخر الآية @QB@ فاستبشروا ببيعكم
~~الذي بايعتم به @QE@ وفي عرف الشرع هو مبادلة مال متقوم بمال متقوم وقد وجد
~~فكان بيعا
# والدليل على أنه مشروع النصوص العامة المطلقة في باب البيع من نحو قوله
~~تعالى عز وجل @QB@ وأحل الله البيع @QE@ وقوله عز شأنه @QB@ يا أيها الذين
~~آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم
~~@QE@ ونحو ذلك مما ورد من النصوص في هذا الباب عاما مطلقا فمن ادعى التخصيص
~~والتقييد فعليه الدليل
# ولنا الاستدلال بدلالة الإجماع أيضا وهو أنا أجمعنا على أن البيع الخالي
~~عن الشروط الفاسدة مشروع ومفيد للملك وقران هذه الشروط بالبيع ذكرا لم يصح
~~فالتحق ذكرها بالعدم إذ الموجود الملحق بالعدم شرعا والعدم الأصلي سواء
~~وإذا ألحق بالعدم في نفس البيع خاليا عن المفسد والبيع الخالي عن المفسد
~~مشروع ومفيد للملك بالإجماع وهذا استدلال قوي
# وأما النهي فالجواب عن التعلق به أن هذا نهي عن غير البيع لا عن عينه
~~لوجوه ثلاثة أحدهما ( ( ( أحدها ) ) ) أن شرعية أصل البيع وجنسه ثبت ms3266 معقول
~~المعنى وهو أنه سبب لثبوت الاختصاص واندفاع المنازعة وأنه سبب بقاء العالم
~~إلى حين إذ لا قوام للبشر إلا بالأكل والشرب والسكنى واللباس ولا سبيل إلى
~~استبقاء النفس بذلك إلا بالاختصاص به واندفاع المنازعة وذلك سبب الاختصاص
~~واندفاع المنازعة وهو البيع
# ولا يجوز ورود الشرع عما عرف حسنه أو حسن أصله بالعقل لأنه يؤدي إلى
~~التناقض ولهذا لم يجز النهي عن الإيمان بالله عز وجل وشكر النعم وأصل
~~العبادات لثبوت حسنها بالعقل فيحمل النهي المضاف إلى البيع على غيره ضرورة
# والثاني أن سلم جواز ورود النهي عن البيع في الجملة لكن حمله على الغير
~~ههنا أولى من وجهين أحدهما أنه عمل بالدلائل بقدر الإمكان
# والثاني أن في الحمل على البيع نسخ المشروعية وفي الحمل على غيره ترك
~~العمل بحقيقة الكلام والحمل على المجاز ولا شك أن الحمل على المجاز أولى من
~~الحمل على التناسخ لأن الحمل على المجاز من باب نسخ PageV05P299 الكلام
~~ونسخ المشروعية نسخ الحكم والحكم هو المقصود والكلام وسيلة ونسخ الوسيلة
~~أولى من نسخ المقصود والله عز وجل أعلم
# وأما صفة هذا الحكم فنقول له صفات منها أنه ملك غير لازم بل هو مستحق
~~الفسخ فيقع الكلام في هذه الصفة في مواضع في بيان أن الثابت بهذا البيع
~~مستحق الفسخ وفي بيان من يملك الفسخ وفي بيان ما يكون فسخا وفي بيان شرط
~~صحة الفسخ وفي بيان ما يبطل به حق الفسخ بعد ثبوته أما بيان أن الثابت بهذا
~~البيع أوجب الفسخ فهو أن البيع وإن كان مشروعا في ذاته فالفساد مقترن به
~~ذكرا ودفع الفساد واجب ولا يمكن إلا بفسخ العقد فيستحق فسخه لكن لغيره لا
~~لعينه حتى لو أمكن دفع الفساد بدون فسخ البيع لا يفسخ كما إذا كان الفساد
~~لجهالة الأجل فأسقطاه يسقط ويبقي البيع مشروعا كما كان ولأن اشتراط الربا
~~وشرط الخيار مجهول وإدخال الآجال المجهولة في البيع ونحو ذلك معصية والزجر
~~عن المعصية واجب واستحقاق الفسخ يصلح زاجرا عن المعصية لأنه إذا ms3267 علم أنه
~~يفسخ فالظاهر أنه يمتنع عن المباشرة
# وأما بيان من يملك الفسخ فنقول وبالله التوفيق الفساد لا يخلو إما أن
~~يكون راجعا إلى البدل بأن باع بالخمر والخنزير وإما أن لم يكن راجعا إليه
~~كالبيع بشرط منفعة زائدة لأحد العاقدين أو إلى أجل مجهول والحال لا يخلو
~~إما أن كان قبل القبض وإما أن كان بعده فإن كان قبل القبض فكل واحد من
~~العاقدين يملك الفسخ من غير رضا الآخر كيف ما كان الفساد لأن البيع الفاسد
~~لا يفيد الملك قبل القبض فكان الفسخ قبل القبض بمنزلة الامتناع عن القبول
~~والإيجاب فيملكه كل واحد منهما كالفسخ بخيار شرط العاقدين
# وإن كان بعد القبض فإن كان الفساد راجعا إلى البدل فالجواب فيه وفيما قبل
~~القبض سواء لأن الفساد الراجع إلى البدل فساد في صلب العقد
# ألا ترى أنه لا يمكن تصحيحه بخلاف هذا المفسد لما أنه لا قوام للعقد إلا
~~بالبدلين فكان الفساد قويا فيؤثر في صلب العقد بسلب اللزوم عنه فيظهر عدم
~~اللزوم في حقهما جميعا ولو لم يكن راجعا إلى البدل
# فقد ذكر الإمام الإسبيجاني ( ( ( الإسبيجابي ) ) ) في شرحه مختصر الطحاوي
~~أن ولاية الفسخ لصاحب الشرط لا لصاحبه ولم يحك خلافا لأن الفساد الذي لا
~~يرجع إلى البدل لا يكون قويا لكونه محتملا للحذف والإسقاط فيظهر في حق صاحب
~~الشرط لا غير ويؤثر في سلب اللزوم في حقه لا في حق صاحب ( ( ( صاحبه ) ) )
# وذكر الكرخي الإختلاف في المسألة فقال في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله يملك كل واحد منهما الفسخ وعلى قول محمد رحمه الله حق الفسخ لمن شرط
~~له المنفعة لا غير
# وجه قوله على نحو ما ذكرنا أن من له شرط المنفعة قادر على تصحيح العقد
~~بحذف المفسد واسقاطه فلو فسخه الآخر لا بطل حقه عليه وهذا لا يجوز
# وجه قولهما إن العقد في نفسه غير لازم لما فيه من الفساد بل هو مستحق
~~الفسخ في نفسه رفعا للفساد
# وقوله المفسد ممكن الحذف فنعم لكنه ms3268 إلى أن يحذف فهو قائم وقيامه يمنع
~~لزوم العقد وبه تبين أن الفسخ من صاحبه ليس بابطال لحق صاحب الشرط لأن
~~ابطال الحق قبل ثبوته محال وأما بيان ما يكون فسخا لهذا العقد ففسخه
~~بطريقين قول وفعل فالقول هو أن يقول من يملك الفسخ فسخت أو نقضت أو رددت
~~ونحو ذلك فينفسخ بنفس الفسخ ولا يحتاج إلى قضاء القاضى ولا إلى رضا البائع
~~سواء كان قبل القبض أو بعده لأن هذا البيع إنما استحق الفسخ حقا للهعز وجل
~~لما في الفسخ من رفع الفساد ورفع الفساد حق الله تعالى على الخلوص فيظهر في
~~حق الكل فكان فسخا في حق الناس كافة فلا تقف صحته على القضاء ولا على الرضا
~~والفعل هو أن يرد المبيع على بائعه على أى وجه ما رده ببيع أو هبة أو صدقة
~~أو إعارة أو إيداع بأن باعه منه أو وهبة أو تصدق عليه أو أعاره منه أو
~~أودعه إياه يبرأ المشترى عن الضمان لأنه حق يستحق الرد على البائع فعلى أى
~~وجه ما ورده ( ( ( رده ) ) ) يقع عن جهى ( ( ( جهة ) ) ) الإستحقاق بمنزلة
~~رد العارية والوديعة أنه يكون فسخا والوديعة بأى طريق كان الرد لما قلنا
~~كذا هذا وكذا الوباعه المشترى من وكيل البائع وسلمه إليه لأن حكم البيع يقع
~~لموكله وهو البائع فكانه باعه للبائع ولو باعه المشتري من عبد بائعه وهو
~~مأذون له في التجارة فإن لم يكن عليه دين كان فسخا للبيع ولا يبرأ عن
~~المشترى ضمانه حتى يصل إلى البائع لأنه إذا لم يكن عليه دين فحكم تصرفه وقع
~~للمولى فكان بيعا من المولى وإن كان عليه دين لا يكون فسخا للبيع ويتقرر
~~الضمان على المشترى لأنه إذا كان عليه دين فحكم تصرفه PageV05P300
# لا يقع للمولى فلم يكن ذلك بيعا من المولى فصار كما إذا باعه من أجنبى
~~ولو اشترى من عبد مأذون لانسان شيئا منه شراء فاسدا وقبضه ثم إنه باعه من
~~مولاه فإن لم يكن عليه دين كان فسخا للبيع لأنه ms3269 يكون مشتريا من المولى كانه
~~اشتراه من مولاه ثم باعه منه فإن كان عليه دين لم يكن فسخا لأنه يكون
~~مشتريا منه ولا من مولاه فكانه اشترى من أجنبى وباعه من مولاه ولو باعه
~~المشترى من مضارب البائع لم يكن فسخا للبيع وتقرر الضمان على المشترى بخلاف
~~ما إذا باعه من وكيل بائعه بالشراء أنه يكون فسخا ووجه الفرق إن الوكيل
~~بالشراء يتصرف لموكله لا لنفسه ألا ترى أن حكم تصرفه يقع لموكله لا له فنزل
~~منزلة البيع من الموكل وذلك فسخ فأما المضارب فمتصرف لنفسه ألا ترى أن
~~الربح مشترك بينهما فكان بمنزلة إلا جنبى ولو كان البائع وكيلا لغيره
~~بالشراء فاشترى المشترى شراء فاسد ( ( ( فاسدا ) ) ) لموكله لم يكن فسخا
~~للبيع لأن حكم الشراء يقع لموكله لا له ووجب عليه الثمن للمشترى وتقرر على
~~المشترى ضمان القيمة ويلتقيان قصاصا لعدم الفائدة في الإستيفاء ويترادان
~~الفضل أن كان في أحدهما فضل الله ( ( ( والله ) ) ) عز وجل أعلم وأما شرط
~~صحة الفسخ فهو أن يكون الفسخ بمحضر من صاحبه ذكره الكرخي ولم يذكر الإختلاف
~~فيه وذكر القاضى الإمام الإسبيجابي رحمه الله في شرحه مختصر الطحاوى إن هذا
~~شرط عند أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف ليس بشرط وجعله على الإختلاف في
~~خيار الشرط والرؤية وقد ذكرنا المسئلة ( ( ( المسألة ) ) ) فيما تقدم وأما
~~بيان ما يبطل به حق الفسخ ويلزم البيع ويتقرر الضمان وما لا يبطل ولا يلزم
~~ولا يتقرر فنقول وبالله التوفيق الفسخ في البيع الفاسد ببطل ( ( ( يبطل ) )
~~) بصريح الإبطال والإسقاط بأن يقول أبطلت أو أسقطت أو أوجبت البيع أو
~~الزمته لأن وجوب الفسخ عنه ثبت حقا لله تعالى دفعا للفساد وما ثبت حقا لله
~~تعالى خالصا لا يقدر العبد على إسقاطه مقصودا كخيار الرؤية لكن قد يسقط
~~بطريق الضرورة بأن يتصرف العبد في حق نفسه مقصودا فيتضمن ذلك سقوط حق الله
~~عز وجل بطريق الضرورة أو يفوت محل الفسخ أو غير ذلك وبيان ذلك في مسائل
~~المشترى شراء فاسد ( ( ( فاسدا ) ) ) إذا باع ms3270 المشترى أو وهبة أو تصدق به
~~بطل حق الفسخ وعلى المشترى القيمة أو المثل لأنه تصرف في محل مملوك فنفذ
~~تصرفه ولا سبيل للبائع على بعضه لأنه حصل عن تسليطمنه ويطيب للمشترى الثاني
~~لأنه ملكه بعقد صحيح بخلاف المشترى الأول لأنه لا يطيب له لأنه ملكه بعقد
~~فاسد فرق بين هذا وبين ما إذا دخل مسلم دار الحرب بامان فأخذ شيأ من
~~أموالهم بغير اذنهم وأخرجه إلى دار الإسلام ثم باعه أنه يصح بيعه لكن لا
~~يطيب للمشترى كمالا يطيب للآخذ ووجه الفرق إن عدم الطيب في المأخوذ من
~~الحربي بغير اذنه لكونه مأخوذا على وجه الغدر والخيانة والمأخوذ على هذا
~~الوجه واجب الرد على صاحبه ردا اللخيانة ( ( ( للخيانة ) ) ) وبالبيع لم
~~يخرج عن استحقاق الرد على مالكه لحصوله لا بتسليط من جهته فبقى واجب الرد
~~كما كان وهذا يمنع الطيب بخلاف البيع الفاسد لأن انعدام الطيب للمشترى ههنا
~~لقرآن الفساد به ذكرا لا حقيقة ولم يوجد ذلك في البيع الثاني وخرج المبيع
~~من أن يكون متسحق ( ( ( مستحق ) ) ) الرد على البائع لحصول البيع من
~~المشترى بتسليطه والله عز وجل أعلم ولو باعه فرد عليه بخيار شرط أو رؤية أو
~~عيب بقضاء قاض وعاد على حكم الملك الأول عاد حق الفسخ لأن الرد بهذه الوجوه
~~فسخ محض فكان دفعا للعقد من الأصل وجعلا له كان لم يكن ولو اشتراه ثانيا أو
~~عاد إليه بسبب مبتدأ لا يعود الفسخ لأن الملك اختلف لاختلاف السبب فكان
~~اختلاف الملكين بمنزلة اختلاف العقدين ولو اعتقه المشترى أود بره ( ( (
~~دبره ) ) ) بطل حق الفسخ لما قلنا ولان الإعتاق والتدبير كل واحد منهما
~~تصرف لا يحتمل الفسخ بعد صحته فيوجب بطلان حق الإسترداد والفسخ ضرورة وكذلك
~~لو استولدها لما قلنا وتصير الجارية أم ولد المشترى لأن الإستيلاد قد صح
~~لحصوله في ملكه وعلى المشترى قيمة الجارية لتعذر الرد بالإستيلاد فصار كما
~~لو هلكت في يده وهل يغرم العقر ذكر في البيوع أنه لا يغرم وفي الشرب
~~روايتان والصحيح أنه ms3271 لا يضمن العقر لأنه وطىء ملك نفسه وقد تقرر ملكه
~~بالإستيلاد لتعذر الرد ولو وطئها المشترى ولم يعلقها لا ببطل ( ( ( يبطل )
~~) ) حق الفسخ وللبائع أن يسترد الجارية مع عقرها باتفاق الروايات فرق بين
~~هذا وبين الجارية الموهوبة إذا وطئها الموهوب له وأعلقها ثم رجع الواهب في
~~هبته وأخذ الجارية أن الموهوب له لا PageV05P301 يضمن العقر ووجه الفرق أن
~~الثابت بالهبة ملك محلل للوطء وبالرجوع لم يتبين أن حل الوطء لم يكن فكان
~~مستمتعا بملك نفسه فلا عقر عليه بخلاف البيع الفاسد لأن الملك الثابت به لا
~~يظهر في حق حل الوطء فكان الوطء حراما إلا أنه سقط عنه لحد ( ( ( الحد ) )
~~) للشبهة فوجب العقد وكذلك لو كاتبه لأن الكتابة قد صحت لوجودهاى ( ( (
~~لوجودها ) ) ) في الملك ولا سبيل للبائع إلى نقضها لحصولها من المشترى
~~بستليط ( ( ( بتسليط ) ) ) البائع فلا يكون له حق النقض عليه وعلى المشترى
~~فيمة ( ( ( قيمة ) ) ) العبد فإن أدى بدل الكتابة وعتق تقرر على المشترى
~~ضمان القيمة وأن عجز ورد في الرقى ( ( ( الرق ) ) ) ينظر أن كان ذلك قبل
~~القضاء بالقيمة على المشترى فاللبائع ( ( ( فللبائع ) ) ) أن يسترده لأنه
~~كان مستحق الرد قبل الكتابة لعدم لزوم الملك إلا أنه أمتنع الرد لعارض
~~الكتابة فإن عجز ورد في الرق قبل القضاء بالقيمة فقد زال العارض على العبد
~~لأنه بالقضاء والقيمة ( ( ( بالقيمة ) ) ) تقرر ملك المشترى في العبد ولزم
~~من وقت وجوده فيعود إليه لازما الملك ( ( ( والملك ) ) ) اللازم لا يحتمل
~~الفسخ والله عز وجل أعلم وكذلك لو رهنه المشترى بطل حق الفسخ وولاية
~~الإسترداد لما ذكرنا ولو افتكه المشترى فهو على التفصيل الذي ذكرنا في
~~الكتابة ولو أجره صحت الإجارة لما قلنا ولكن لا يبطل حق الفسخ لأن الإجارة
~~وإن كانت عقدا لازما إلا إنها تفسخ بالعذر ولا عذر أقوى من رفع الفساد
~~فتنفسخ به وسلمت الإجرة للمشترى لأن المنافع على أصل أصحابنا لا تتقوم إلا
~~بالعقد والعقد وجد من المشترى فكانت الأجرة له وهل تطيب له ينظران كان قد
~~أدى ضمان القيمة ثم آجر طابت ms3272 الأجرة له لأن الضمان بدل المضمون قائم مقامة
~~فكانت الأجرة ربح ما قد ضمن وإن آجر ثم أدى الضمان لا تطيب له لأنها ربح ما
~~لم يضمن ولو أوصى به صحت الوصية لما قلنا ثم إن كان الموصى حيا بعد فللبائع
~~حق الإسترداد لأن الوصية تصرف غير لازم حال حياة الموصى بل محتمل وإن مات
~~بطل حقه لأن الثابت للموصى له ملك جديد بخلاف الثابت للوارث بأن مات
~~المشترى شراء فاسد ( ( ( فاسدا ) ) ) لأنه لا يبطل حق الفسخ وللبائع أن
~~يسترد من ورثته وكذا إذا مات البائع فلو رثته ولاية الإسترداد لأن الثابت
~~للوارث عين ما كان للمورث وإنما هو خلفه قائم مقامه ولهذا يرد الوارث بأن
~~مات الإستيرداد لأن الثابت للوارث عين ما كان للمورث وإنما هو خلفه قائم
~~مقامه ولهذا يرد الوارث بالغيب ( ( ( بالعيب ) ) ) ويرد عليه وملك المورث
~~مضمون الرد مستحقق ( ( ( مستحق ) ) ) الفسخ بخلاف الموصى له فإن الثابت ملك
~~جديد حصل بسبب جديد ولهذا لم يرد بالعيب ولا يرد عليه وأنه لم يكن مستحق
~~الفسخ ولو ازداد المبيع في يد المشترى فإن كانت الزيادة متصلة متولده من
~~الأصل كالسمن والجمال فإنها لا تمنع الفسخ لأن هذه الزيادة تابعة للأصل
~~حقيقة والأصل مضمون الرد فكذلك التبع كما في الغضب ( ( ( الغصب ) ) ) وإن
~~كانت غير متولدة من الأصل كما إذا كان المبيع سويقا فلته المشترى بعسل أو
~~سمن فإنها تمنع الفسخ لأنه لو فسخ أما أن يفسخ على الأصل وحده وأما أن يفسخ
~~على الأصل والزيادة جمعيا ( ( ( جميعا ) ) ) لا سبيل إلى الأول لتعذر الفصل
~~ولا سبيل إلى الثاني لأن الزيادة لم تدخل تحت البيع لا أصلا ولا تبعا فلا
~~تدخل تحت الفسخ وأن كانت منفصلة فإن كانت متولدة من الأصل كالولد واللبن
~~والثمرة لا تمنع الفسخ وللبائع أن يسترد الأصل مع الزيادة لأن هذه الزيادة
~~تابعة للأصل لكونها متولدة منه والأصل مضمون الرد فكذا الزيادة كما في باب
~~الغضب ( ( ( الغصب ) ) ) وكذا لو كانت الزيادة أرشا أو عقرا لأن الأرش بدل
~~جزء فائت ms3273 من الأصل حقيقة كالمتولد من الأصل والعقر بدل حاله حكم الجزء
~~والعين فكأنه متولد من العين ثم في فصلب ( ( ( فصل ) ) ) الولد إذا كانت
~~الجارية في يد المشترى فإن نقصتها الولادة وبالولد وفاء بالنقصان ينجبر
~~النقصان بالولد عند أصحابنا الثلاثة خلا ( ( ( خلافا ) ) ) فالزفر ( ( (
~~لزفر ) ) ) كما في الغضب ( ( ( الغصب ) ) ) وسنذكر المسئلة ( ( ( المسألة )
~~) ) في كتاب الغصب إن شاء الله تعالى وإن لم تنقصها الولادة استردها البائع
~~ولا شيء على البائع وأن نقصتها وليس بالولد وفاء بالنقصان ردها مع ضمان
~~النقصان كما في الغصب وأن هلك الولد قبل الرد لا ضمان على المشترى بالزيادة
~~كما في الغصب ولو استهلك المشترى الزيادة ضمن كما في الغصب ولو هلك المبيع
~~والزيادة قائمة فللبائع أن يسترد الزيادة ويضمن قيمة المبيع وقت القبض
~~لأنهما كانا مضمونى الرد إلا إنه تعذر استرداد المبيع لفوات المحل وصار
~~مضمون القيمة فبقى الولد على حال ( ( ( حاله ) ) ) مضمون PageV05P302 الرد
~~كما كان وإن كانت الزيادة غير متولدة من الأصل كالهبة والصدقة والكسب فإنها
~~لا تمنع الرد والبائع ( ( ( وللبائع ) ) ) أن يسترد الأصل مع الزيادة لأن
~~الأصل مضمون الرد وبالرد ينفسخ العقد من الأصل فتبين أن الزيادة حصلت على
~~ملكه إلا إنها لا تطيب له لأنها لم تحدث في ضمانه المشترى فكانت في معنى
~~ربح ما لم يضمن ولو هلكت هذه الزيادة في يد المشترى لا ضمان عليه لأن
~~المبيع بيعا فاسدا مضمون بالقبض والقبض لم يرد على الزيادة لا أصلا ولا
~~تبعا أما أصلا فلا نعدامها عند القبض وأما تبعا فلانها ليست بتابعة حقيقة
~~بل هي أصل بنفسها ملكت بسبب على حدة لا بسبب الأصل وأن استهلكها المشترى
~~فكذلك لك عند أبي حنيفة لا ضمان عليه وعندها ( ( ( وعندهما ) ) ) يضمن وأصل
~~المسئلة ( ( ( المسألة ) ) ) في الغصب إنه إذا استهلك الغاصب هذه الزيادة
~~هل يضمن عنده لا يضمن وعندهما يضمن ونذكر المسئلة ( ( ( المسألة ) ) ) في
~~كتاب الغصب إن شاء الله ولو هلك المبيع وهذه الزيادة قائمة في يد المشترى
~~تقرر عليه ضمان قيمة المبيع والزيادة للمشترى تقرر ضمان القيمة ms3274 بخلاف
~~المتولد كما في الغصب والفرق بين الزيادتين يذكر في الغصب إن شاء الله
~~تعالى هذا إذ زاد المبيع في يد المشترى شراء فاسدا فأما إذا انتقص في يده
~~كان النقصان بآفة سماوية فإنه لا يمنع الإسترداد وللبائع أن يأخذ ( ( (
~~يأخذه ) ) ) مع أرش النقصان لأن المبيع بيعا فاسدا يضمن بالقبض كالمغصوب
~~والقبض ورد عليه بجميع اجزائه فصار مضمونا بجميع اجزائه والأوصاف تضمن
~~بالقبض وإن كانت لا تضمن بالعقد كما في قبض المغضوب ( ( ( المغصوب ) ) )
~~وكذلك إذا كان النقصان بفعل المبيع لأن هذا والنقصان بآفة سماوية سواء وأن
~~كان النقصان بفعل المشترى فكذلك لأنه لو انتقص بغير صنعه كان مضمونا عليه
~~فبصنعه أولى وأن كان بفعل أجنبى فالبائع بالخيار أن شاء أخذ الأرش من
~~المشترى والمشترى يرجع به على الجانى وإن شاء اتبع الجانى وهو لا يرجع على
~~المشترى كما في الغصب لأنه لما أخذ قيمة النقصان من المشترى فقد تقرر ملكه
~~في ذلك الجزء من وقت البيع فيه فتبين أن الجناية حصلت على ملك متقرر له
~~فيرجع عليه وإلا جنبى لم يملك فلا يرجع ولو قتله أجنبى فللبائع أن يضمن
~~المشترى قيمته حالة القبض ولا سبيل له على القاتل ويرجع المشترى على عاقلة
~~القاتل بقيمته في ثلاث سنين فرق ههنا بين البيع وبين الغصب فإنه لو قتل
~~المغصوب قاتل فالما لك بالخيار أن شاء ضمن الغاضب ( ( ( الغاصب ) ) ) قيمته
~~حالة الغصب والغاصب يرجع على عاقلة القاتل في ثلاث سنين وإن شاء ضمن عاقلة
~~القاتل قيمته في ثلاث سنين وهم لا يرجعون على الغاصب ووجه الفرق أن الاجنبى
~~جنى على ملك المشترى لأنه ملك المبيع بالقبض وتقرر ملكه فيه بالجناية لا
~~على ملك البائع فلا يملك البائع تضمينه بخلاف الغصب فإن الغاصب لا يملك
~~المغصوب إلا بتضمين المغصوب منه إياه فقبله لا ملك له فيه فكان القتل جناية
~~على ملك المالك والقبض جناية على ملكه أيضا فكان له خيار التضمين وأن كان
~~النقصان بفعل البائع لا شيء على المشترى لأنه صار مستردا بفعله ms3275 وإن هلك لا
~~من سراية جناية البائع فعلى المشترى ضمانه لكن يطرح منه حصة النقصان
~~بالجناية لأنه استرد ذلك القدر بجنايته ولو قتله البائع لا ضمان على
~~المشترى لأنه استرده بالقتل وكذلك لو حفر البائع بئرا فوقع فيه ومات لأن
~~ذلك في معنى القتل فيصير مستردا والله عز وجل أعلم ولو كان المبيع ثوبا
~~فقطعه المشترى إذا ( ( ( وخاطه ) ) ) أحدث ( ( ( قميصا ) ) ) في المبيع ( (
~~( بطنه ) ) ) صنعا ( ( ( وحشاه ) ) ) لو أحدثه بطل حق الفسخ وتقرر عليه
~~قيمته يوم القبض والأصل في هذا أن المشترى إذا أحدث في المبيع صنعا لو
~~أحدثه الغاصب في المغصوب لا يقطع حق المالك ببطل ( ( ( يبطل ) ) ) حق الفسخ
~~ويتقرر حقه في ضمان القيمة أو المثل كما إذا كان المبيع قطنا فغزله أو غزلا
~~فنسجه أو حنطة فطحنها أو سمسما أو عنبا فعصره أو ساحة فبنى عليها أو شاة
~~فذبحها وشواها أو طبخها ونحو ذلك وإنما كان كذلك لأن القبض في البيع الفاسد
~~كقبض الغصب ألا ترى أن كل واحد منهما مضمون الرد حال قيامه ومضمون القيمة
~~أو المثل حال هلا كه فكل ما يوجب انقطاع حق المالك هناك يوجب انقطاع حق
~~البيع للبائع ههنا ولو كان المبيع ثوبا فصبغه المشترى بصبغ ( ( ( بصبع ) )
~~) يزيد من الأحمر والأصفر ونحوهما ذكر PageV05P303 الكرخي أنه منقطع ( ( (
~~ينقطع ) ) ) حق البائع عنه إلى القيمة وروى ( ( ( ووري ) ) ) عن محمد أن
~~البائع أن شاء أخذه وأعطاه ما زاد الصبغ فيه وإن شاء ضمنه قيمته وهو الصحيح
~~لأن القبض بحكم البيع الفاسد كقبض الغصب ثم الجواب في الغصب هكذا أن المالك
~~بالخيار أن شاء أخذ الثوب وأعطى الغاصب ما زاد الصبغ فيه وإن شاء ضمنه
~~قيمته فكذا هذا والله عز وجل أعلم ولو كان المبيع أرضا فبنى عليها بطل حق
~~الفسخ عند أبي حنيفة وعلى المشترى ضمان قيمتها وقت القبض وعندهما لا يبطل
~~وينقض البناء وجه قولهما أن هذا القبض معتبر بقبض الغصب ثم هناك ينقض
~~البناء فكذا ههنا ولأن البناء ينقض بحق الشفيع بالإجماع وحق البائع فوق حق
~~الشفيع ms3276 بدليل أن الشفيع لا يأخذ إلا بقضاء والبائع يأخذ من غير قضاء ولا
~~رضا فلما نقص ( ( ( نقض ) ) ) لحق الشفيع فلحق البائع أولى وجه قول أبي
~~حنيفة إنه لو ثبت للبائع حق الإسترداد لكان لا يخلو ما ( ( ( إما ) ) ) أن
~~يسترده مع البناء أو بدون البناء لا سبيل إلى الثانى لأن لا يمكن ولا سبيل
~~إلى الأول لأن البناء من المشترى تصرف حصل بتسليط البائع وإنه يمنع النقض
~~كتصرف البيع والهبة ونحو ذلك بخلاف الغصب والشفعة لأن هناك لم يوجد التسليط
~~على البناء وكذا لا يمنعان نقض البيع والهبة ومنها أن الثابت بالبيع الفاسد
~~ملك مضمون بالقيمة أو بالمثل لا بالمسمى بخلاف البيع الصحيح لأن القيمة هي
~~الموجب الأصلى في البياعات لأنها مثل المبيع في المالية إلا أنه يعدل عنها
~~إلى المسمى إذا صحت التسمية فإذا لم تصح وجب المصير إلى الموجب الأصلى
~~خصوصا إذا كان الفساد من قبل المسمى لأن التسمية إذا لم تصح لم يثبت المسمى
~~فصار كأنه باع وسكت عن ذكر الثمن ولو كان كذلك كان بيعا بقيمة المبيع لأن
~~البيع مبادلة بالمال فإذا لم يذكر البدل صريحا صارت القيمة أو المثل مذكورا
~~دلالة فكان بيعا بقيمة المبيع أو بمثله أن كان من قبيل الأمثال ومنها أن
~~هذا الملك يفيد المشترى انطلاق تصرف ليس فيه انتفاع بعين الملوك ( ( (
~~المملوك ) ) ) بلا خلاف بين أصحابنا كالبيع والهبة والصدقة والإعتاق
~~والتدبير والكتابة والرهن والإجارة ونحو ذلك مما ليس فيه انتفاع بعين
~~المبيع وأما التصرف الذى فيه انتفاع بعين المملوك كاكل الطعام ولبس الثوب
~~وركوب الدابة وسكنى الدار والإستمتاع بالجارية فالصحيح أنه لا يحل لأن
~~الثابت بهذا البيع ملك خبيث والملك الخبيث لا يفيد اطلاق الإنتفاع لأنه
~~واجب الرفع وفي الإنتفاع به تقرر له وفيه تقرر ( ( ( تقرير ) ) ) الفساد
~~ولهذا لم يفد الملك قبل القبض تحرزا عن تقرير الفساد بالتسليم على ما نذكره
~~في موضعه أن شاء الله تعالى ولو كان المشترى دارا لا يثبت للشفيع فيها حق
~~الشفعة وأن كان يفيد الملك للمشترى ms3277 لأن حق البائع لم ينقطع والشفعة إنما
~~تجب بانقطاع حق البائع لا بثبوت الملك للمشترى ألا ترى أن من أقر ببيع داره
~~من فلان وفلان منكر تثبت الملك للمشترى لانقطاع حق البائع بإقراره وههنا حق
~~البائع غير منقطع فلا تثبت الشفعة حتى لو وجد ما يوجب انقطاع حقه تجب
~~الشفعة ولو بيعت دار بجنب الدار المشتراة شراء فاسدا اتثبت ( ( ( تثبت ) )
~~) الشفعة لأن هذا الشراء صحيح فيوجب انقطاع حق البائع فيثبت حق الشفعة
~~والله عز وجل أعلم ولو وطىء الجارية المشتراة شراء فاسدا فإن لم يعلقها فلا
~~عقر عليه قبل الفسخ وأن فسخ العقد فعليه العقروان أعلقها وضمن قيمة الجارية
~~ففي وجوب العقر روايتان على ما ذكرنا
# وأما شرائطه فاثنان أحدهما القبض فلا يثبت الملك قبل القبض لأنه واجب
~~الفسخ رفعا للفساد وفي وجوب الملك قبل القبض تقرر الفساد لأنه إذا ثبت
~~الملك قبل القبض يجب على البائع تسليمه إلى المشتري وفي التسليم تقرير
~~الفساد وإيجاب رفع الفساد على وجه فيه رفع الفساد متناقض والثاني أن يكون
~~القبض بإذن البائع فإن قبض بغير إذنه أصلا لا يثبت الملك بأن نهاه عن القبض
~~أو قبض بغير محضر منه من غير إذنه فإن لم ينهه ولا أذن له في القبض صريحا
~~فقبضه بحضرة البائع ذكر في الزيادات أنه يثبت الملك وذكر الكرخي في الرواية
~~المشهورة إنه لا يثبت
# وجه رواية الزيادات أنه إذا قبضه بحضرته ولم ينهه كان ذلك إذنا منه
~~بالقبض دلالة مع ما أن العقد الثابت دلالة الإذن بالقبض لأنه تسليط له على
~~القبض فكأنه دليل الإذن بالقبض
# والإذن بالقبض قد يكون صريحا وقد يكون دلالة كما في باب الهبة إذا قبض
~~الموهوب له بحضرة الواهب فلم ينهه صح قبضه كذا ههنا
# PageV05P304 وجه الرواية المشهورة أن الإذن بالقبض لم يوجد نصا ولا سبيل
~~إلى إثباته بطريق الدلالة لما ذكرنا أن في القبض تقرير الفساد فكان الإذن
~~بالقبض إذنا بما فيه تقرير الفساد فلا يمكن إثباته بطريق الدلالة
# وبه تبين أن العقد ms3278 الفاسد لا يقع تسليطا على القبض لوجود المانع من القبض
~~على ما بينا بخلاف الهبة لأن هناك لا مانع من القبض فأمكن إثباته بطريق
~~الدلالة ما دام المجلس قائما وإنما شرط المجلس لأن القبض في الهبة بمنزلة
~~الركن فيشترط له المجلس كما يشترط للقبول والله عز وجل أعلم
# وأما البيع الباطل فهو كل بيع فاته شرط من شرائط الانعقاد من الأهلية
~~والمحلية وغيرهما وقد ذكرنا جملة ذلك في صدر الكتاب ولا حكم لهذا البيع
~~أصلا لأن الحكم للموجود ولا وجود لهذا البيع إلا من حيث الصورة لأن التصرف
~~الشرعي لا وجود له بدون الأهلية والمحلية شرعا كما لا وجود للتصرف الحقيقي
~~إلا من الأهل في المحل حقيقة وذلك نحو بيع الميتة والدم والعذرة والبول
~~وبيع الملاقيح والمضامين وكل ما ليس بمال وكذا بيع صيد الحرم والإحرام لأنه
~~بمنزلة الميتة وكذا بيع الحر لأنه ليس بمال وكذا بيع أم الولد والمدبر
~~والمكاتب والمستسعى لأن أم الولد حرة من وجه وكذا المدبر فلم يكن مالا
~~مطلقا والمكاتب حر يدا فلم يكن مالا على الإطلاق والمستسعى عند أبي حنيفة
~~بمنزلة المكاتب وعندهما حر عليه دين وكذا بيع الخنزير من المسلم لأنه ليس
~~بمال في حق المسلم وكذا بيع الخمر لأنها ليست بمتقومة في حق المسلم لأن
~~الشرع أسقط تقومها في حق المسلمين حيث أهانها عليهم فيبطل ولا ينعقد لأنه
~~لو انعقد إما أن ينعقد بالمسمى وإما أن ينعقد بالقيمة لا سبيل إلى الأول
~~لأن التسمية لم تصح ولا سبيل إلى الثاني لأنه لا قيمة له إذ التقويم يبنى (
~~( ( ينبني ) ) ) عن العزة والشرع أهان المسمى على المسلم فكيف ينعقد بقيمته
~~ولا قيمة له وإذا لم ينعقد يبطل ضرورة
# ومن مشايخنا من فصل في بيع الخمر تفصيلا فقال إن كان الثمن دينا بأن
~~باعها بدراهم فالبيع باطل وإن كان عينا بأن باعها بثوب ونحوه فالبيع فاسد
~~في حق الثوب وينعقد بقيمة الثوب لأن مقصود العاقدين ليس هو تملك الخمر
~~وتمليكها لأنها لا تصلح للتملك
# والتمليك ms3279 في حق المسلم مقصود بل تمليك الثوب وتملكه لأن الثوب يصلح
~~مقصودا بالتملك والتمليك فالتسمية إن لم تظهر في حق الخمر تظهر في حق الثوب
~~ولا مقابل له فيصير كأن المشتري باع الثوب ولم يذكر الثمن فينعقد بقيمته
~~بخلاف ما إذا كان الثمن دينا لأن الثمن يكون في الذمة وما في الذمة لا يكون
~~مقصودا بنفسه بل يكون وسيلة إلى المقصود فتصير الخمر مقصودة بالتمليك
~~والتملك فيبطل أصلا
# وأما بيع الخمر والخنزير فلا يبطل بل يفسد وينعقد بقيمة العبد لأن العبد
~~مال متقوم
# وكذا الخمر والخنزير في حق أهل الذمة والخمر مال في حقنا إلا أنه لا قيمة
~~لها شرعا فإذا جعل الخمر والخنزير ثمنا فقد ذكر ما هو مال وكون الثمن مالا
~~في الجملة أو مرغوبا فيه عند الناس بحيث لا يؤخذ مجانا بلا عوض يكفي
~~لانعقاد العقد لأن البيع مبادلة المال بالمال أو مبادلة شيء مرغوب بشيء
~~مرغوب إلا أن كون المعقود عليه متقوما شرط الانعقاد وقد وجد وكذا بيع العبد
~~والمدبر وأم الولد والمكاتب والمستسعى لأن هذه الأموال في الجملة مرغوب
~~فيها فينعقد العقد بقيمة العبد وكذا بيع العبد بما يرعى إبله من أرضه من
~~الكلأ أو بما يشرب من ماء بئره لأن المذكور ثمنا مال متقوم إلا أنه مباح
~~غير مملوك وكذا هو مجهول أيضا فانعقد بوصف الفساد بقيمة المبيع
# واختلف مشايخنا في بيع العبد بالميتة والدم قال عامتهم يبطل وقال بعضهم
~~يفسد والصحيح أنه يبطل لأن المسمى ثمنا ليس بمال أصلا وكون الثمن مالا في
~~الجملة شرط الانعقاد
# وكذا اختلفوا فيما إذا قال بعت بغير ثمن قال بعضهم يبطل وإليه ذهب الكرخي
~~من أصحابنا وقال بعضهم يفسد ولا يبطل كما إذا باع وسكت عن ذكر الثمن وقد
~~ذكرنا وجه كل واحد من القولين فيما تقدم
# ثم إذا باع مالا بما ليس بمال حتى بطل البيع فقبض المشتري المال بإذن
~~البائع هل يكون مضمونا عليه أو يكون أمانة اختلف المشايخ فيه قال بعضهم
~~يكون أمانة لأنه ms3280 مال قبضه بإذن صاحبه في عقد وجد صورة لا معنى فالتحق العقد
~~بالعدم وبقي إذنه بالقبض وقال بعضهم يكون مضمونا عليه لأن المقبوض على حكم
~~هذا البيع لا يكون دون المقبوض على ( ( ( بعلي ) ) ) سوم الشراء وذلك مضمون
~~فهذا أولى
# وأما البيع الموقوف فهو بيع مال الغير بغير إذن صاحبه وهو المسمى ببيع
~~الفضولي ولا حكم له يعرف للحال لاحتمال الإجازة PageV05P305 والرد من
~~المالك فيتوقف في الجواب في الحال لا أن يكون التوقف حكما شرعيا وقد ذكرنا
~~حكم تصرفات الفضولي ما يبطل منها ولا ( ( ( وما ) ) ) يتوقف فيما تقدم
~~والله عز وجل أعلم
#
# | فصل وأما بيان ما يرفع حكم البيع
# فنقول وبالله التوفيق حكم البيع نوعان نوع يرتفع بالفسخ وهو الذي يقوم
~~برفعه أحد العاقدين وهو حكم كل بيع غير لازم كالبيع الذي فيه أحد الخيارات
~~الأربع والبيع الفاسد ونوع لا يرتفع إلا بالإقالة ( ( ( بإقالة ) ) ) وهو
~~حكم كل بيع لازم وهو البيع الصحيح الخالي عن الخيار
# والكلام في الإقالة في مواضع في بيان ركن الإقالة وفي بيان ماهية الإقالة
~~وفي بيان شرائط صحة الإقالة وفي بيان حكم الإقالة أما ركنها فهو الإيجاب من
~~أحد العاقدين والقبول من الآخر فإذا وجد الإيجاب من أحدهما والقبول من
~~الآخر بلفظ يدل عليه فقد تم الركن لكن الكلام في صيغة اللفظ الذي ينعقد به
~~الركن فنقول لا خلاف أنه ينعقد بلفظين يعبر بهما عن الماضي بأن يقول أحدهما
~~أقلت والآخر قبلت أو رضيت أو هويت ونحو ذلك وهل تنعقد ( ( ( ينعقد ) ) )
~~بلفظين يعبر بأحدهما عن الماضي وبالآخر عن المستقبل بأن قال أحدهما لصاحبه
~~أقلني فيقول أقلتك أو قال له جئتك لتقيلني فقال أقلت فقال أبو حنيفة وأبو
~~يوسف رحمهما الله ينعقد كما في النكاح وقال محمد رحمه الله لا ينعقد إلا
~~بلفظين يعبر بهما عن الماضي كما في البيع
# وجه قوله أن ركن الإقالة هو الإيجاب والقبول كركن البيع ثم ركن البيع لا
~~ينعقد إلا بلفظين يعبر بهما عن الماضي فكذا ركن الإقالة ولهما الفرق بين
~~الإقالة ms3281 وبين البيع وهو أن لفظة الاستقبال للمساومة حقيقة والمساومة في
~~البيع معتاد ( ( ( معتادة ) ) ) فكانت اللفظة محمولة على حقيقتها فلم تقع
~~إيجابا بخلاف الإقالة لأن هناك لا يمكن حمل اللفظ على ( ( ( بعلي ) ) )
~~حقيقتها لأن المساومة فيها ليست بمعتادة فيحمل على الإيجاب ولهذا حملناها
~~على الإيجاب في النكاح كذا هذا
# وأما بيان ماهية الإقالة وعملتها ( ( ( وعملها ) ) ) فقد اختلف أصحابنا
~~في ماهيتها قال أبو حنيفة عليه الرحمة الإقالة فسخ في حق العاقدين بيع جديد
~~في حق ثالث سواء كان قبل القبض أو بعده
# وروي عن أبي حنيفة رحمه الله أنها فسخ قبل القبض بيع بعده وقال أبو يوسف
~~أنها بيع جديد في حق العاقدين وغيرهما إلا أن لا يمكن أن تجعل بيعا فتجعل
~~فسخا قال محمد أنها فسخ إلا أن لا يمكن أن تجعل فسخا فتجعل بيعا للضرورة
~~وقال زفر أنها فسخ في حق الناس كافة
# وجه قول زفر أن الإقالة في اللغة عبارة عن الرفع يقال في الدعاء اللهم
~~أقلني عثراتي أي ارفعها وفي الحديث من أقال نادما أقال الله عثراته ( ( (
~~عثرته ) ) ) يوم القيامة وعن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال أقيلوا ذوي
~~الهيئات عثراتهم إلا في حد
# والأصل أن معنى التصرف شرعا ما ينبىء عنه اللفظ لغة ورفع العقد فسخه ولأن
~~البيع والإقالة اختلفا اسما فيختلفان حكما هذا هو الأصل فإذا كانت رفعا لا
~~تكون بيعا لأن البيع إثبات والرفع نفي وبينهما تناف فكانت الإقالة على هذا
~~التقدير فسخا محضا فتظهر في حق كافة الناس
# وجه قول محمد أن الأصل فيها الفسخ كما قال زفر إلا أنه إذا لم يمكن أن
~~تجعل فسخا فتجعل بيعا ضرورة
# وجه قول أبي يوسف أن معنى البيع هو مبادلة المال بالمال وهو أخذ بدل
~~وإعطاء بدل وقد وجد فكانت الإقالة بيعا لوجود معنى البيع فيها والعبرة
~~للمعنى لا للصورة ولهذا أعطى حكم البيع في كثير من الأحكام على ما نذكر
~~وكذا اعتبر بيعا في حق الثالث عند أبي حنيفة
# وجه قول أبي حنيفة رحمه الله ms3282 في تقرير معنى الفسخ ما ذكرناه لزفر أنه رفع
~~لغة وشرعا ورفع الشيء فسخه وأما تقرير معنى البيع فيه فما ذكرنا لأبي يوسف
~~أن كل واحد يأخذ رأس ماله ببدل وهذا معنى البيع إلا أنه لا يمكن إظهار معنى
~~البيع في الفسخ في حق العاقدين للتنافي فأظهرناه في حق الثالث فجعل فسخا في
~~حقهما بيعا في حق ثالث وهذا ليس بممتنع
# ألا ترى أنه لا يمتنع أن يجعل الفعل الواحد من شخص واحد طاعة من وجه
~~ومعصية من وجه فمن شخصين أولى
# والدليل عليه أنها لا تصح من غير تسمية الثمن وثمرة هذا الاختلاف إذا
~~تقايلا ولم يسميا الثمن الأول أو سميا زيادة على الثمن الأول أو أنقص من
~~الثمن الأول أو سميا جنسا آخر سوى الجنس الأول قل أو كثر أو أجلا الثمن
~~الأول فالإقالة على الثمن الأول في قول أبي حنيفة رحمه الله وتسمية الزيادة
~~والنقصان والأجل والجنس الآخر باطلة سواء كانت الإقالة قبل القبض أو بعدها
~~والمبيع منقول أو غير منقول PageV05P306 لأنها فسخ في حق العاقدين والفسخ
~~رفع العقد والعقد وقع ( ( ( رفع ) ) ) بالثمن ( ( ( الثمن ) ) ) الأول
~~فيكون فسخه بالثمن الأول ضرورة لأنه فسخ ذلك العقد وحكم الفسخ لا يختلف بين
~~ما قبل القبض وبين ما بعده وبين المنقول وغير المنقول وتبطل تسمية الزيادة
~~والنقصان والجنس الآخر والأجل وتبقى الإقالة صحيحة لأن إطلاق تسمية هذه
~~الأشياء لا يؤثر في الإقالة لأن الإقالة لا تبطلها الشروط الفاسدة
# وبخلاف البيع لأن الشرط الفاسد إنما يؤثر في البيع لأنه يمكن الربا فيه
~~والإقالة رفع البيع فلا يتصور تمكن الربا فيه فهو الفرق بينهما
# وفي قول أبي يوسف إن كان بعد القبض فالإقالة على ما سميا لأنها بيع جديد
~~كأنه باعه فيه ابتداء وإن كان قبل القبض والمبيع عقارا فكذلك لأنه يمكن
~~جعله بيعا لأن بيع العقار قبل القبض جائز عنده وإن كان منقولا فالإقالة فسخ
~~لأنه لا يمكن جعلها بيعا لأن بيع المبيع المنقول قبل القبض لا يجوز
# وروي عن أبي يوسف ms3283 أن الإقالة بيع على كل حال فكل ما لا يجوز بيعه لا تجوز
~~إقالته فعلى هذه الرواية لا تجوز الإقالة عنده في المنقول قبل القبض لأنه
~~لا يجوز بيعه وعند محمد إن كان قبل القبض فالإقالة تكون على الثمن الأول
~~وتبطل تسمية الزيادة على الثمن الأول والجنس الآخر والنقصان والأجل يكون
~~فسخا كما قاله أبو حنيفة رحمه الله لأنه لا يمكن جعلها قبل القبض بيعا لكن
~~بيع المبيع قبل القبض لا يجوز عنده منقولا كان أو عقارا
# وإن كان بعد القبض فإن تقايلا من غير تسمية الثمن أصلا أو سميا الثمن
~~الأول من غير زيادة ولا نقصان أو نقصا عن الثمن الأول فالإقالة على الثمن
~~الأول وتبطل تسمية النقصان وتكون فسخا أيضا كما قال أبو حنيفة رحمه الله
~~أنها فسخ في الأصل ولا مانع من جعلها فسخا فتجعل فسخا وإن تقايلا عن
~~الزيادة أو على الثمن الأول أو على جنس آخر سوى جنس الثمن الأول قل أو كثر
~~فالإقالة على ما سميا ويكون بيعا عنده لأنه لا يمكن جعلها فسخا ههنا لأن من
~~شأن الفسخ أن يكون بالثمن الأول وإذا لم يمكن جعلها فسخا تجعل بيعا بما
~~سميا بخلاف ما إذا تقايلا على أنقص من الثمن الأول أن الإقالة تكون بالثمن
~~الأول عنده وتجعل فسخا ولا تجعل بيعا عنده لأن هذا سكوت عن نقص الثمن وذلك
~~نقص الثمن والسكوت عن النقص لا يكون أعلى من السكوت عن الثمن الأول وهناك
~~يجعل فسخا لا بيعا فههنا أولى والله عز وجل أعلم
# وعلى هذا يخرج ما إذا كان المشترى دارا ولها شفيع فقضى له بالشفعة ثم طلب
~~منه المشتري أن يسلم الشفعة بزيادة على الثمن الأول أو بجنس آخر أن الزيادة
~~باطلة
# وكذا تسمية الجنس الآخر عند أبي حنيفة ومحمد وزفر رحمهم الله لأنه لما
~~قضى للشفيع بالشفعة فقد انتقلت الصفقة إليه بالثمن الأول فالتسليم بالزيادة
~~على الثمن الأول أو بجنس آخر يكون إقالة على الزيادة على الثمن الأول أو
~~على جنس ms3284 آخر فتبطل التسمية ويصح التسليم بالثمن الأول عندهما وإنما اتفق
~~جوابهما ههنا على أصل محمد لأنه لا يرى جواز بيع المبيع العقار قبل القبض
~~فيبقى فسخا على الأصل وعند أبي يوسف الزيادة صحيحة
# وكذا تسمية جنس آخر لأن الإقالة عنده بيع ولا مانع من جعلها بيعا فتبقى
~~بيعا على الأصل ولو تقايلا البيع في المنقول ثم إن البائع باعه من المشتري
~~ثانيا قبل أن يسترده من يده يجوز البيع وهذا يطرد على أصل أبي حنيفة ومحمد
~~وزفر أما على أصل زفر فلأن الإقالة فسخ مطلق في حق الكل
# وعلى أصل أبي حنيفة فسخ في حق العاقدين والمشتري أحد المتعاقدين وعلى أصل
~~محمد فسخ عند عدم المانع من جعله فسخا ولا مانع ههنا من جعله فسخا بل وجد
~~المانع من جعله بيعا لأن بيع المبيع المنقول قبل القبض لا يجوز فكانت
~~الإقالة فسخا عندهم فلم يكن هذا بيع PageV05P307 المبيع المنقول قبل القبض
~~فجاز
# وأما على أصل أبي يوسف فلا يطرد لأن الإقالة عنده بعد القبض بيع مطلق
~~وبيع المبيع المنقول قبل القبض لا يجوز بلا خلاف بين أصحابنا فكان هذا
~~الفعل حجة عليه إلا أن يثبت عنه الخلاف فيه
# ولو باعه من غير المشتري لا يجوز وهذا على أصل أبي حنيفة وأبي يوسف يطرد
# أما على أصل أبي يوسف فلأن الإقالة بعد القبض بيع جديد في حق العاقدين
~~وغيرهما إلا لمانع ولا مانع من جعلها بيعا ههنا لأنا لو جعلناها بيعا لا
~~تفسد الإقالة لأنها حصلت بعد القبض فتجعل بيعا فكان هذا بيع المنقول قبل
~~القبض فلم يجز
# وأما على أصل أبي حنيفة فهي وإن كانت فسخا لكن في حق العاقدين وأما في حق
~~غيرهما فهي بيع والمشتري غيرهما فكان بيعا في بيعه فيكون بيع المبيع
~~المنقول قبل القبض
# وأما على أصل محمد وزفر فلا يطرد لأنها عند زفر فسخ في حق العاقدين
~~وغيرهما وعند محمد الأصل فيها الفسخ إلا لمانع ولم يوجد المانع فبقي فسخا
~~في حق الكل ولم يكن ms3285 هذا بيع المنقول قبل القبض فينبغي أن يجوز وإن كان
~~المبيع غير منقول والمسألة بحالها جاز بيعه من غير المشتري أيضا على أصل
~~أبي حنيفة وأبي يوسف وكذا على قياس أصل محمد لأن على أصله الإقالة بيع في
~~حق الكل إلا أن لا يمكن وههنا يمكن لما قلنا
# وعلى أصل أبي حنيفة بيع في حق غير العاقدين فكان هذا بيع المبيع العقار
~~قبل القبض وأنه جائز عندهما وعلى أصل محمد فسخ إلا عند التعذر ولا تعذر
~~ههنا لأنها حصلت بعد القبض على الثمن الأول فبقيت فسخا فلم يكن هذا بيع
~~المبيع قبل القبض بل بيع المفسوخ فيه البيع قبل القبض وهذا جائز عنده
~~منقولا كان أو غير منقول وعند زفر هو فسخ على الاطلاق فلم يكن بيعه بيع
~~المبيع المنقول قبل القبض فيجوز
# وعلى هذا يخرج ما إذا اشترى دارا ولها شفيع فسلم الشفعة ثم تقايلا البيع
~~أو اشتراها ولم يكن بجنبها دار ثم بنيت بجنبها دار ثم تقايلا البيع فإن
~~الشفيع يأخذها بالشفعة عند أبي حنيفة وأبي يوسف لأن الإقالة بيع جديد في حق
~~الكل على أصل أبي يوسف ولا مانع من جعلها بيعا
# وعلى أصل أبي حنيفة بيع في حق غير العاقدين والشفيع غيرهما فيكون بيعا في
~~حقه فيستحق وأما على قياس أصل محمد وزفر لا يثبت حق الشفعة لأنها فسخ مطلق
~~على ( ( ( وعلى ) ) ) أصل زفر
# وعلى أصل محمد فسخ ما أمكن وههنا ممكن والشفعة تتعلق بالبيع لا بالفسخ
~~كالرد بخيار الشرط والرؤية ونحو ذلك ولو تقايلا ثم وهب البائع المبيع من
~~المشتري قبل الاسترداد وقبل المشتري جازت الهبة وملكه المشتري ولا تنفسخ
~~الإقالة ولو كان هذا في البيع لا تجوز الهبة وينفسخ البيع بأن وهب المشتري
~~المبيع قبل القبض من البائع وقبله البائع وهذا يشكل على أصل أبي يوسف لأنه
~~أجرى الإقالة بعد القبض مجرى البيع ولو كانت كذلك لما جازت الهبة ولكانت
~~فسخا للإقالة كما كانت فسخا للبيع
# ثم الفرق على أصل من يجعلها فسخا ظاهر ms3286 لأن الفسخ لا يحتمل الفسخ فلا يمكن
~~جعل الهبة مجازا عن الإقالة فلا تنفسخ الإقالة بخلاف البيع فإنه يحتمل
~~الفسخ فأمكن جعل الهبة مجازا عن إقالة البيع
# ولو كان المبيع مكيلا أو موزونا بيع مكايلة أو موازنة فتقايلا البيع
~~فاسترده البائع من غير كيل أو وزن صح قبضه وهذا لا يطرد على أصل أبي يوسف
~~لأن الإقالة لو كانت بيعا لما صح قبضه من غير كيل أو وزن كما في البيع ولو
~~تقايلا قبل قبض المبيع أو بعده ثم وجد البائع به عيبا كان عند بائعه ليس له
~~أن يرده عليه وهذا على أصل أبي حنيفة وأبي يوسف يطرد لأن الإقالة على أصل
~~أبي يوسف بيع في حق الكل وعلى أصل أبي حنيفة بيع في حق ثالث فكان بيعا في
~~حقه فيصير كأنه اشتراه ثانيا أو ورثه من المشتري
# وعلى أصل محمد وزفر يشكل لأن الإقالة فسخ على أصلهما فينبغي أن لا يمنع
~~الرد ولو اشترى شيئا وقبضه قبل نقد الثمن ثم باعه من أجنبي ثم تقايلا وعاد
~~المبيع إلى المشتري ثم إن بائعه اشتراه بأقل مما باعه بالثمن الأول قبل
~~النقد يجوز وهذا على أصل أبي حنيفة وأبي يوسف صحيح لأن الإقالة على أصل أبي
~~يوسف بيع في حق العاقدين وغيرهما
# وعلى أصل أبي حنيفة بيع في حق ثالث والبائع الأول ههنا ثالث فكانت
~~الإقالة بيعا في حقه كأن المشتري الأول اشتراه ثانيا ثم باعه من بائعه بأقل
~~من الثمن الأول قبل العقد وذلك جائز كذا هذا
# وأما على أصل محمد وزفر فلا يطرد لأنهما يجعلان الإقالة فسخا فكانت إعادة
~~إلى قديم الملك فينبغي أن لا يجوز وأما شرائط صحة الإقالة فمنها رضا
~~المتقايلين أما على أصل أبي يوسف فظاهر لأنه بيع مطلق والرضا شرط صحة
~~البياعات
# وأما على أصل أبي حنيفة ومحمد وزفر فلأنها فسخ العقد والعقد لم ينعقد على
~~الصحة إلا بتراضيهما أيضا ومنها المجلس لما ذكرنا أن معنى البيع موجود فيها
~~فيشترط لها المجلس كما يشترط ms3287 للبيع
# ومنها تقابض بدلي الصرف في إقالة الصرف وهذا على أصل أبي يوسف ظاهر وكذلك
~~على أصل أبي حنيفة لأن قبض البدلين إنما وجب حقا لله تعالى ألا ترى أنه لا
~~يسقط بإسقاط العبد والإقالة على أصله وإن كانت فسخا في حق العاقدين فهي بيع
~~جديد في حق ثالث فكان حق الشرع في حكم ثالث فيجعل بيعا في حقه
# ومنها أن يكون المبيع بمحل الفسخ بسائر أسباب PageV05P308 الفسخ كالرد
~~بخيار الشرط والرؤية والعيب عند أبي حنيفة وزفر فإن لم يكن بأن ازداد زيادة
~~تمنع الفسخ بهذه الأسباب لا تصح الإقالة عندهما وعند أبي يوسف ومحمد هذا
~~ليس بشرط أما على أصل أبي حنيفة وزفر فظاهر لأن الإقالة عندهما فسخ للعقد
~~فلا بد وأن يكون المحل محتملا للفسخ فإذا خرج عن احتمال الفسخ خرج عن
~~احتمال الإقالة ضرورة
# وأما على أصل أبي يوسف فلأنها بعد القبض بيع مطلق وهو بعد الزيادة محتمل
~~للبيع فبقي محتملا للإقالة وأما على أصل محمد وإن كانت فسخا لكن عند
~~الإمكان ولا إمكان ههنا لأنا لو جعلناها فسخا لم يصح
# ولو جعلناها بيعا لصحت فجعل بيعا لضرورة والصحة ( ( ( الصحة ) ) ) فلهذا
~~اتفق جواب محمد مع جواب أبي يوسف في هذا الفصل
# ومنها قيام المبيع وقت الإقالة فإن كان هالكا وقت الإقالة لم تصح فأما
~~قيام الثمن وقت الإقالة فليس بشرط
# ووجه الفرق أن إقالة البيع رفعه فكان قيامها بالبيع وقيام البيع بالمبيع
~~لا بالثمن لأنه هو المعقود عليه على معنى أن العقد ورد عليه لا على الثمن
~~لأنه يرد على المعين والمعين هو المبيع لا الثمن لأنه لا يحتمل التعيين وأن
~~عين لأنه اسم لما في الذمة فلا يتصور إيراد العقد عليه دل أن قيام البيع
~~بالمبيع لا بالثمن فإذا هلك لم يبق محل حكم البيع فلا يبقى حكمه فلا يتصور
~~الإقالة التي هي رفع حكم البيع في الحقيقة وإذا هلك الثمن فمحل حكم البيع
~~قائم فتصح الإقالة
# وعلى هذا يخرج ما إذا تبايعا عينا بدين كالدراهم ms3288 والدنانير عينا أو لم
~~يعينا والفلوس والمكيل والموزون والعدديات التقاربة ( ( ( المتقاربة ) ) )
~~الموصوفة في الذمة ثم تقايلا أنهما إن تقايلا والعين قائمة في يد المشتري
~~صحت الإقالة سواء كان الثمن قائما في يده أو هالكا لقيام حكم البيع بقيام
~~المعقود عليه وإن تقايلا بعد هلاك العين لم تصح وكذا إن كانت قائمة وقت
~~الإقالة ثم هلكت قبل الرد على البائع بطلت الإقالة سواء كان الثمن قائما أو
~~هالكا لأن الإقالة فيها معنى البيع
# ألا ترى أن بعد الإقالة وجب على كل واحد منهما رد ما في يده على صاحبه
~~فكان هلاك البيع بعد الإقالة قبل القبض كهلاكه بعد البيع قبل القبض فإنه
~~يوجب بطلان البيع كذا هذا سواء بقي الثمن أو هلك لأنه إذا لم يتعين فقيامه
~~وهلاكه بمنزلة واحدة
# وكذا إذا كان المبيع عبدين وتقابضا ثم هلكا ثم تقايلا أنه لا تصح الإقالة
~~لما ذكرنا أن المعقود عليه إذا هلك لم يبق محل الفسخ بالإقالة وكذا لو كان
~~أحدهما هالكا وقت الإقالة والآخر قائما وصحت الإقالة ثم هلك القائم قبل
~~الرد بطلت الإقالة لأنه هلك المعقود عليه قبل القبض على ما بينا
# ولو تبايعا عينا بعين وتقابضا ثم هلكت إحداهما في يد مشتريها ثم تقايلا
~~صحت الإقالة وعلى مشتري الهالك قيمة الهالك إن لم يكن له مثل ومثله إن كان
~~له مثل فيسلمه إلى صاحبه ويسترد منه العين لأن كل واحد منهما مبيع على حدة
~~لقيام العقد في كل واحد منهما ثم خرج الهالك من أن يكون قيام العقد به
~~فيقوم بالآخر وإذا بقي المبيع بقي محل الفسخ فيصح أو نقول المبيع أحدهما
~~والآخر ثمن إذ المبيع لا بد له من الثمن فإذا هلك أحدهما تعين الهالك للثمن
~~والقائم للمبيع لما فيه من تصحيح العقد وفي القلب إفساده فكان التصحيح أولى
~~فبقي البيع ببقاء المبيع فاحتمل الإقالة
# وكذلك لو تقايلا والعينان قائمتان ثم هلك أحدهما بعد الإقالة قبل الرد لا
~~تبطل الإقالة لأن هلاك إحداهما قبل الإقالة لما لم يمنع ms3289 صحة الإقالة
~~فهلاكها بعد الإقالة لا يمنع بقاءها على الصحة من طريق الأولى لأن البقاء
~~أسهل من الابتداء وهذا بخلاف بيع العرض بالعرض أنه لا ينعقد بأحد العرضين
~~ابتداء وإذا انعقد بهما ثم هلك أحدهما قبل القبض يبطل البيع لأن البيع
~~مبادلة المال بالمال فلا ينعقد بأحد البدلين ويبطل بهلاك أحد العرضين قبل
~~القبض لأن كل واحد من العرضين مبيع وهلاك المبيع قبل القبض يبطل البيع
# فأما الإقالة فرفع البيع فتستدعي بقاء حكم البيع وقد بقي ببقاء أحدهما
~~وعلى هذا تخرج إقالة السلم قبل قبض المسلم فيه أنها جائزة سواء كان رأس
~~المال دينا أو عينا وسواء كان قائما في يد المسلم إليه أو هالكا لأن المبيع
~~هو المسلم فيه وإنه قائم وهذا لأن المسلم فيه وإن كان دينا حقيقة فله حكم
~~العين حتى لا يجوز استبداله قبل القبض فكان كالمعقود عليه وإنه قائم فوجد
~~شرط صحة الإقالة وإذا صحت فإن كان رأس المال عين مال قائمة رده المسلم إليه
~~بعينه وإن كانت هالكة فإن كان مما له مثل رد مثله وإن كان مما لا مثل له رد
~~قيمته وإن كان دينا رد مثله قائما كان أو هالكا لأنه لا يتعين بالتعيين
~~PageV05P309 فهلاكه وقيامه سواء وكذلك لو كانت الإقالة بعد قبض المسلم فيه
~~وإنه قائم في يد رب السلم أنه تصح الإقالة ثمة لأنها صحت حال كونه دينا
~~حقيقة فحال صيرورته عينا بالقبض أولى
# وإذا صحت فعلى رب السلم رد عين المقبوض لأن المقبوض بعقد السلم كأنه عين
~~ما ورد عليه العقد بدليل أنه يجوز بيعه مرابحة على رأس المال والمرابحة بيع
~~ما اشتراه البائع بمثل الثمن الأول مع زيادة ربح وإذا كان المقبوض عين ما
~~ورد عليه العقد في التقدير والحكم وجب رد عينه في الإقالة
# ولو اشترى عبدا بنقرة أو بمصوغ وتقابضا ثم هلك العبد في يد المشتري ثم
~~تقايلا والفضة قائمة في يد البائع صحت الإقالة لأن كل واحد منهما مبيع
~~لتعينه بالتعيين فكان معقودا عليه فيبقى ms3290 البيع ببقاء أحدهما وعلى البائع رد
~~عين الفضة ويسترد من المشتري قيمة العبد لكن ذهبا لا فضة لأن الإقالة وردت
~~على قيمة العبد فلو استرد قيمته فضة والقيمة تختلف فتزداد أو تنقص فيؤدي
~~إلى الربا ولو كان العبد قائما وقت الإقالة ثم هلك قبل الرد على البائع
~~فعلى البائع أن يرد الفضة ويسترد قيمة العبد إن شاء ذهبا وإن شاء فضة لأن
~~الإقالة ههنا وردت على عين العبد ثم وجبت القيمة على المشتري بدلا للعبد
~~ولا ربا بين العبد وقيمته والله تعالى أعلم PageV05P310
#
# | كتاب الكفالة
# الكلام في هذا الكتاب يقع في مواضع في بيان ركن الكفالة وفي بيان شرائط
~~الركن وفي بيان حكم الكفالة وفي بيان ما يخرج به الكفيل عن الكفالة وفي
~~بيان الرجوع بعد الخروج أنه هل يرجع أم لا أما الركن فهو الإيجاب والقبول
~~الإيجاب من الكفيل والقبول من الطالب وهذا عند أبي حنيفة ومحمد وهو قول أبي
~~يوسف الآخر وفي قوله الأول الركن هو الإيجاب فحسب
# فأما القبول فليس بركن وهو أحد قولي الشافعي رحمه الله لما روي أن النبي
~~عليه الصلاة والسلام أتى بجنازة رجل من الأنصار فقال هل على صاحبكم دين
~~فقيل نعم درهما ( ( ( درهمان ) ) ) أو ديناران فامتنع من الصلاة عليها فقال
~~سيدنا علي أو أبو قتادة رضي الله عنهما هما علي يا رسول الله فصلى عليها
~~ولم ينقل قبول الطالب ولأن الكفالة ضم لغة والتزام المطالبة بما على الأصيل
~~شرعا لا تمليك ألا يرى أنه يحتمل الجهالة والتعليق بالشرط والتمليك لا
~~يحتمل ذلك ومعنى الضم والالتزام يتم بإيجاب الكفيل فأشبه النذر
# والدليل عليه أن المريض إذا قال عند موته لورثته اضمنوا عني ما علي من
~~الدين لغرمائي وهم غيب فضمنوا ذلك فهو جائز ويلزمهم وأي فرق بين المريض
~~والصحيح ولهما أن الكفالة ليست بالتزام محض بل فيها معنى التمليك لما نذكر
~~والتمليك لا يتم إلا بالإيجاب والقبول كالبيع والجواب عن مسألة المريض
~~نذكره من بعد إن شاء الله تعالى
# فإذا عرفت أن ركن ms3291 الكفالة الإيجاب والقبول فالإيجاب من الكفيل أن يقول
~~أنا كفيل أو ضمين أو زعيم أو غريم أو قبيل أو حميل أو لك علي أو لك قبلي أو
~~لك عندي
# أما لفظ الكفالة والضمان فصريحان وكذلك الزعامة بمعنى الكفالة والغرامة
~~بمعنى الضمان قال النبي عليه الصلاة والسلام الزعيم غارم أي الكفيل ضامن
~~وكذلك القبالة بمعنى الكفالة أيضا يقال قبلت به أقبل قبالة وتقبلت به أي
~~كفلت قال الله تعالى @QB@ أو تأتي بالله والملائكة قبيلا @QE@ أي كفيلا
~~يكفلوني بما يقول والحميل بمعنى PageV06P002 المحمول فعيل بمعنى المفعول
~~كالقتيل بمعنى المقتول وإنه ينبىء عن تحمل الضمان
# وقوله على كلمة إيجاب وكذا قوله إلي
# قال رسول الله من ترك مالا فلورثته ومن ترك دينا فإلي وعلي وقوله قبلي
~~ينبىء عن القبالة وهي الكفالة على ما ذكرنا
# وقوله عندي وإن كانت مطلقة للوديعة لكنه بقرينة الدين يكون كفالة لأن
~~قوله عندي يحتمل اليد ويحتمل الذمة لأنها كلمة قرب وحضرة وذلك يوجد فيهما
~~جميعا فعند الإطلاق يحمل على اليد لأنه أدنى وعند قرينة الدين يحمل على
~~الذمة أي في ذمتي لأن الدين لا يحتمله إلا الذمة
# وأما القبول من الطالب فهو أن يقول قبلت أو رضيت أو هويت أو ما يدل على
~~هذا المعنى ثم ركن الكفالة في الأصل لا يخلو عن أربعة أقسام إما أن يكون
~~مطلقا أو مقيدا بوصف أو معلقا بشرط أو مضافا إلى وقت فإن كان مطلقا فلا شك
~~في جوازه إذا استجمع شرائط الجواز وهي ما نذكر إن شاء الله تعالى غير أنه
~~إن كان الدين على الأصيل حالا كانت الكفالة حالة وإن كان الدين عليه مؤجلا
~~كانت الكفالة مؤجلة لأن الكفالة بمضمون على الأصيل فتتقيد بصفة المضمون
# وأما المقيد فلا يخلو أما إن كان مقيدا بوصف التأجيل أو بوصف الحلول فإن
~~كانت الكفالة مؤجلة فإن كان التأجيل إلى وقت معلوم بأن كفل إلى شهر أو سنة
~~جاز ثم إن كان الدين على الأصيل مؤجلا إلى أجل مثله يتأجل إليه في حق ms3292
~~الكفيل أيضا وإن سمي الكفيل أجلا أزيد من ذلك أو أنقص جاز لأن المطالبة حق
~~للطالب ( ( ( الطالب ) ) ) فله أن يتبرع على كل واحد منهما بتأخير حقه وإن
~~كان الدين عليه حالا جاز التأجيل إلى الأجل المذكور ويكون ذلك تأجيلا في
~~حقهما جميعا في ظاهر الرواية وروي ابن سماعة عن محمد أن يكون تأجيلا في حق
~~الكفيل خاصة
# وجه هذه الرواية إن الطالب خص الكفيل بالتأجيل فيخص به كما إذا كفل حالا
~~أو مطلقا ثم أخر عنه بعد الكفالة
# وجه ظاهر الرواية أن التأجيل في نفس العقد يجعل الأجل صفة للدين والدين
~~واحد وهو على الأصيل فيصير مؤجلا عليه ضرورة بخلاف ما إذا كان بعد تمام
~~العقد لأن التأجيل المتأخر عن العقد يؤخر المطالبة وقد خص به الكفيل فلا
~~يتعدى إلى الأصيل
# ولو كان الدين على الأصيل مؤجلا إلى سنة فكفل به مؤجلا إلى سنة أو مطلقا
~~ثم مات الأصيل قبل تمام السنة يحل الدين في ماله وهو على الكفيل إلى أجله
# وكذا لو مات الكفيل دون الأصيل يحل الدين في مال الكفيل وهو على الأصيل
~~إلى أجله لأن المبطل للأجل وجد في حق أحدهما دون الآخر وإن كان التأجيل إلى
~~وقت مجهول فإن كان يشبه آجال الناس كالحصاد والدياس والنيروز ونحوه فكفل
~~إلى هذه الأوقات جاز عند أصحابنا وعند الشافعي رحمه الله لا يجوز
# وجه قوله أن هذا عقد إلى أجل مجهول فلا يصح كالبيع
# ولنا أن هذا ليس بجهالة فاحشة فتحملها الكفالة وهذا لأن الجهالة لا تمنع
~~من جواز العقد لعينها بل لإفضائها إلى المنازعة بالتقديم والتأخير وجهالة
~~التقدير ( ( ( التقديم ) ) ) والتأخير لا تفضي إلى المنازعة في باب الكفالة
~~لأنه يسامح في أخذ العقد ما لا يسامح في غيره لإمكان استيفاء الحق من جهة
~~الأصيل بخلاف البيع ولأن الكفالة جوازها بالعرف والكفالة إلى هذه الآجال
~~متعارفة ولو كانت الكفالة حالة فأخر إلى هذه الأوقات جاز أيضا لما ذكرنا
~~وإن كان لا يشبه آجال الناس كمجىء ( ( ( كمجيء ) ) ) المطر وهبوب الريح
~~فالأجل ms3293 باطل والكفالة صحيحة لأن هذه جهالة فاحشة فلا تتحملها الكفالة فلم
~~يصح التأجيل فبطل وبقيت الكفالة صحيحة
# وكذا لو كان على رجل دين فأجله الطالب إلى هذه الأوقات جاز وإن كان ثمن
~~مبيع ولا يوجب ذلك فساد البيع لأن تأجيل الدين ابتداء بمنزلة التأخير في
~~الكفالة وذا لا يؤثر في البيع فكذا هذا هذا إذا كانت الكفالة مؤجلة فأما
~~إذا كانت حالة فإن شرط الطالب الحلول على الكفيل جاز سواء كان الدين على
~~الأصيل حالا أو مؤجلا لما ذكرنا أن المطالبة حق المكفول له فيملك التصرف
~~فيه بالتعجيل والتأجيل ولو كفل حالا ثم أجله الطالب بعد ذلك يتأخر في حق
~~الكفيل إذا قبل التأخير دون الأصل بخلاف ما إذا كان التأجيل في العقد لما
~~ذكرنا من الفرق
# ولو كان الدين على الأصل حالا فأخره الطالب إلى مدة وقبله المطلوب جاز
~~التأخير ويكون تأخيرا في حق الكفيل
# هذا إذا كانت الكفالة مقيدة بوصف فأما إذا كانت معلقة بشرط فإن كان
~~المذكور شرطا سببا لظهور PageV06P003 الحق أو لوجوبه أو وسيلة إلى الأداء
~~في الجملة جاز بأن قال إن استحق المبيع فأنا كفيل لأن استحقاق المبيع سبب
~~لظهور الحق وكذا إذا قال إذا قدم زيد فأنا كفيل لأن قدومه وسيلة إلى الأداء
~~في الجملة لجواز أن يكون مكفولا عنه أو يكون مضاربة فإن لم يكن سببا لظهور
~~الحق ولا لوجوبه ولا وسيلة إلى الأداء في الجملة لا يجوز بأن قال إذا جاء
~~المطر أو هبت الريح أو إن دخل زيد الدار فأنا كفيل لأن الكفالة فيها معنى
~~التمليك لما ذكرنا والأصل أن لا يجوز تعليقها بالشرط إلا شرطا ألحق به تعقل
~~( ( ( تعلق ) ) ) بالظهور أو التوسل إليه في الجملة فيكون ملائما للعقد
~~فيجوز ولأن الكفالة جوازها بالعرف والعرف في مثل هذا الشرط دون غيره
# ولو قال إن قتلك فلان أو إن شجك فلان أو إن أغصبك ( ( ( غصبك ) ) ) فلان
~~أو إن بايعت فلانا فأنا ضامن لذلك جاز لأن هذه الأفعال سبب لوجوب الضمان
# ولو قال ms3294 إن غصبك فلان ضيعتك فأنا ضامن لم يجز عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~وجاز عند محمد بناء على أن غصب العقار لا يتحقق عند أبي حنيفة وعند محمد
~~يتحقق ولو قال من قتلك من الناس أو من غصبك من الناس أو من شجك من الناس أو
~~من بايعك من الناس لم يجز لا من قبل التعليق بالشرط بل لأن المضمون عنه
~~مجهول وجهالة المضمون عنه تمنع صحة الكفالة
# ولو قال ضمنت لك ما على فلان إن توى ( ( ( نوى ) ) ) جاز لأن هذا شرط
~~ملائم للعقد لأنه مؤكد لمعنى التوسل إلى ما هو المقصود وكذا لو قال إن خرج
~~من المصر ولم يعطك فأنا ضامن لما ذكرنا ولو شرط في الكفالة بالنفس تسليم
~~المكفول به في وقت بعينه جاز لأن هذا تأجيل الكفالة بالنفس إلى وقت معلوم
~~فيصح كالكفالة بالمال وكذا سائر أنواع الكفالات في التعليق بالشرط والتأجيل
~~والإضافة إلى الوقت سواء لأن الكل في معنى الكفالة على السواء
# ولو قال كفلت لك مالك على فلان حالا على أنك متى طلبته فلي أجل شهر جاز
~~وإذا طلبته منه فله أجل ثم إذا مضى الشهر فله أن يأخذه ( ( ( يأخذ ) ) )
~~متى شاء
# ولو شرط ذلك بعد تمام الكفالة بالمال حالا لم يجز وله أن يطالبه متى شاء
# والفرق أن الموجود ههنا كفالتان إحداهما حالة مطلقة والثانية مؤجلة إلى
~~شهر معلقة بشرط الطلب فإذا وجد الشرط ثبت التأجيل إلى شهر فإذا مضى الشهر
~~انتهى حكم التأجيل فيأخذه بالكفالة الحالة هذا معنى قوله في الكتاب يأخذه
~~متى شاء بالطلب الأول بخلاف ما إذا كان التأجيل بالشرط بعد تمام العقد لأن
~~ذلك تعليق التأجيل بالشرط لا تعليق العقد المؤجل بالشرط والتأجيل نفسه لا
~~يحتمل التعليق بالشرط فبطل
# ألا ترى أنه إذا كفل إلى قدوم زيد جاز ولو كفل مطلقا ثم أخر إلى قدوم زيد
~~لم يجز لما ذكرنا كذا هذا
# ولو كفل بنفس المطلوب على أنه إن لم يواف به غدا فعليه ما عليه وهو الألف
~~فمضى ms3295 الوقت ولم يواف به فالمال لازم للكفيل لأن هنا كفالتان بالنفس وبالمال
~~إلا أنه كفل بالنفس مطلقا وعلق الكفالة بالمال بشرط عدم الموافاة بالنفس
~~فكل ذلك جائز
# أما الكفالة بالنفس فلا شك فيها وكذا الكفالة بالمال لأن هذا شرط ملائم
~~للعقد محقق لما شرع له وهو الوصول إلى الحق من جهة الكفيل عند تعذر الوصول
~~إليه من قبل الأصيل فإذا لم يوجد الشرط لزمه المال وإذا أداه لا يبرأ عن
~~الكفالة بالنفس لجواز أن يدعي عليه مالا آخر فيلزمه تسليم نفسه وكذا إذا
~~قال فعليه ما عليه وعليه ألف ولم يسم لأن جهالة قدر المكفول به لا تمنع صحة
~~الكفالة ويلزمه جميع الألف لأنه أضف ( ( ( أضاف ) ) ) الكفالة إلى ما عليه
~~والألف عليه وكذا لو كفل لامرأة بصداقها إن لم يواف الزوج وصداقها وصيف
~~فالوصيف ( ( ( فالوصف ) ) ) لازم للكفيل لأن الكفالة بالوصيف كفالة بمضمون
~~على الأصيل وهو الزوج لأن الحيوان يثبت دينا في الذمة بدلا عما ليس بمال
~~فيلزم الكفيل ولو كفل بنفس رجل وقال إن لم أوافك به غدا فعلى ألف درهم ولم
~~يقل الألف التي عليه أو الألف التي ادعيت والمطلوب ينكر فالمال لازم للكفيل
~~عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وعند محمد رحمه الله لا يلزمه
# وجه قول محمد أن هذا إيجاب المال معلقا بالخطر ابتداء لأنه لم توجد
~~الإضافة إلى الواجب ووجوب المال ابتداء لا يتعلق بالخطر فأما الكفالة بمال
~~ثابت فتتعلق بالخطر ولم يوجد
# وجه قولهما أن مطلق الألف ينصرف إلى الألف المعهودة وهي الألف المضمونة
~~مع ما أن في الصرف إلى ابتداء الإيجاب فساد العقد وفي الصرف إلى ما عليه
~~صحته فالصرف إلى ما فيه صحة العقد أولى
# ولو كفل بنفسه على أن يوافي به إذا ادعى به فإن لم يفعل فعليه الألف التي
~~عليه PageV06P004 جاز لأنه كفل بالنفس مطلقا وعلق الكفالة بالمال بشرط عدم
~~الموافاة بالنفس عند طلب الموافاة وهذا شرط ملائم للعقد لما ذكرنا فإذا طلب
~~منه المكفول له تسليم النفس فإن سلم ms3296 مكانه برىء لأنه أتى بما التزم وإن لم
~~يسلم فعليه المال لتحقق الشرط وهو عدم الموافاة بالنفس عند الطلب ولو قال
~~ائتني به عشية أو غدوة وقال الكفيل أنا آتيك به بعد غد فإن لم يأت به في
~~الوقت الذي طلب المكفول له فعليه المال لوجود شرط اللزوم وإن أخر المطالبة
~~إلى ما بعد غد كما قاله الكفيل فأتى به فهو بريء من المال لأنه بالتأخير
~~أبطل الطلب الأول فلم يبق التسليم واجبا عليه وصار كأنه طلب منه من
~~الابتداء التسليم بعد غد وقد وجد وبرىء من المال ولو كفل بالمال وقال إن
~~وافيتك به غدا فأنا برىء ( ( ( بريء ) ) ) فوافاه من الغد يبرأ من المال في
~~رواية وفي رواية لا يبرأ
# وجه الرواية الأخيرة إن قوله إن وافيتك به غدا فأنا بريء تعليق البراءة
~~عن المال بشرط الموافاة بالنفس والبراءة لا تحتمل التعليق بالشرط لأن فيها
~~معنى التمليك والتمليكات لا يصح تعليقها بالشرط
# وجه الرواية الأولى إن هذا ليس بتعليق البراءة بشرط الموافاة بل هو جعل
~~الموافاة غاية للكفالة بالمال والشرط قد يذكر بمعنى الغاية لمناسبة بينهما
~~والأول أشبه
# ولو شرط في الكفالة بالنفس أن يسلمه إليه في مجلس القاضي جاز لأن هذا شرط
~~مفيد ويكون التسليم في المصر أو في مكان يقدر على إحضاره مجلس القاضي
~~تسليما إلى القاضي لما نذكر إن شاء الله تعالى
# ولو شرط أن يسلمه إليه في مصر معين يصح التقييد بالمصر بالإجماع إلا أنه
~~لا يصح التعيين عند أبي حنيفة وعندهما يصح على ما نذكر إن شاء الله تعالى
# ولو شرط أن يدفعه إليه عند الأمير لا يتقيد به حتى لو دفعه إليه عند
~~القاضي أو عزل الأمير وولى غيره فدفعه إليه عند الثاني جاز لأن التقييد غير
~~مفيد ولو كفل بنفسه فإن لم يواف به فعليه ما يدعيه الطالب فإن ادعى الطالب
~~ألفا فإن لم يكن عليه بينة لا يلزم الكفيل لأنه لا يلزم بنفس الدعوى شيء
~~فقد أضاف الالتزام إلى ما ليس ms3297 بسبب اللزوم وكذا إذا أقر بها المطلوب لأن
~~إقراره حجة عليه لا على غيره فلا يصدق على الكفيل ولو قامت البينة عليها أو
~~أقر بها الكفيل فعليه الألف لأن البينة سبب لظهور الحق وكذا إقرار الإنسان
~~على نفسه صحيح فيؤاخذ به
# ولو كفل بنفسه على أنه إن لم يواف به إلى شهر فعليه ما عليه فمات الكفيل
~~قبل الشهر وعليه دين ثم مضى الشهر قبل أن يدفع ورثة الكفيل المكفول به إلى
~~الطالب فالمال لازم للكفيل ويضرب الطالب مع الغرماء أما لزوم المال فلأن
~~الحكم بعد الشرط يثبت مضافا إلى السبب السابق وهو عنده مباشرة السبب صحيح
~~ولهذا لو كفل وهو صحيح ثم مرض تعتبر الكفالة من جميع المال لا من الثلث
~~وأما الضرب مع الغرماء فلاستواء الدينين وكذا لو مات المكفول به ثم مات
~~الكفيل لأنه إذا ما ( ( ( مات ) ) ) فقد عجز الكفيل عن تسليم نفسه فوجد شرط
~~لزوم المال بالسبب السابق
# هذا إذا كانت الكفالة معلقة بالشرط فأما إذا كانت مضافة إلى وقت بأن ضمن
~~ما أدان له على فلان أو ما قضى له عليه أو ما داين فلانا أو ما أقرضه أو ما
~~استهلك من ماله أو ما غصبه أو ثمن ما بايعه صحت هذه الكفالة لأنها أضيفت
~~إلى سبب الضمان وإن لم يكن الضمان ثابتا في الحال والكفالة إن كان فيها
~~معنى التمليك فليست بتمليك محض فجاز أن تحتمل ( ( ( يحتمل ) ) ) الإضافة
# ولو قال كلما بايعت فلانا فثمنه علي أو ما بايعت أو الذي بايعت يؤاخذ
~~الكفيل بجميع ما بايعه
# ولو قال إن بايعت أو إذا بايعت أو متى بايعت يؤاخذ بثمن أول المبايعة لا
~~يؤاخذ بثمن ما بايعه بعدها لأن كلمة كل لعموم الأفعال وكذا كلمة ما والذي
~~للعموم وقد دخلت على المبايعة فيقتضي تكرار المبايعة ولم يوجد مثل هذه
~~الدلالة في قوله إن بايعت ونظائره والله عز وجل أعلم
#
# | فصل ( ( ( ركن ) ) ) وأما شرائط الكفالة
# فأنواع بعضها يرجع إلى الكفيل وبعضها يرجع إلى الأصيل وبعضها يرجع إلى ms3298
~~المكفول له وبعضها يرجع إلى المكفول به ثم منها ما هو شرط الانعقاد ومنها
~~ما هو شرط النفاذ
# أما الذي يرجع إلى الكفيل فأنواع منها العقل ومنها البلوغ وأنهما من
~~شرائط الانعقاد لهذا التصرف فلا تنعقد كفالة الصبي والمجنون لأنها عقد تبرع
~~فلا تنعقد ممن ليس من أهل التبرع إلا أن الأب أو الوصي لو استدان دينا في
~~نفقة اليتيم وأمر اليتيم أن يضمن المال عنه جاز
# ولو أمره أن يكفل عنه النفس لم يجز لأن ضمان الدين قد لزمه من غير شرط
~~فالشرط PageV06P005 لا يزيده إلا تأكيدا فلم يكن متبرعا فأما ضمان النفس
~~وهو تسليم نفس الأب أو الوصي فلم يكن عليه فكان متبرعا فيه فلم يجز
# ومنها الحرية وهي شرط نفاذ هذا التصرف فلا تجوز كفالة العبد محجورا كان
~~أو مأذونا له في الجارة ( ( ( التجارة ) ) ) لأنها تبرع والعبد لا يملكه
~~بدون إذن مولاه ولكنها تنعقد حتى يؤاخذ به بعد العتاق لأن امتناع النفاذ ما
~~كان لانعدام الأهلية بل لحق المولى وقد زال بخلاف الصبي لأنها غير منعقدة
~~منه لعدم الأهلية فلا تحتمل النفاذ بالبلوغ
# ولو أذن له المولى بالكفالة فإن كان عليه دين لم يجز لأن إذنه بالتبرع لم
~~يصح وإن لم يكن عليه دين جازت كفالته وتباع رقبته في الكفالة بالدين إلا أن
~~يفديه المولى ولا تجوز كفالة المكاتب من الأجنبي لأن المكاتب عبد ما بقي
~~عليه درهم على لسان صاحب الشرع عليه الصلاة والسلام وسواء أذن له المولى أو
~~لم يأذن لأن إذن المولى لم يصح في حقه وصح في حق القن ولكنه ينعقد حتى
~~يطالب به بعد العتاق
# ولو كفل المكاتب أو المأذون عن المولى جاز لأنهما يملكان التبرع عليه
~~وأما صحة بدن الكفيل فليس بشرط لصحة الكفالة فتصح كفالة المريض لكن من
~~الثلث لأنها تبرع
# وأما الذي يرجع إلى الأصيل فنوعان أحدهما أن يكون قادرا على تسليم
~~المكفول به إما بنفسه وإما بنائبه عند أبي حنيفة فلا فصح ( ( ( تصح ) ) )
~~الكفالة بالدين عن ميت مفلس ms3299 عنده وعند أبي يوسف ومحمد تصح
# وجه قولهما أن الموت لا ينافي بقاء الدين لأنه مال حكمي فلا يفتقر بقاؤه
~~إلى القدرة ولهذا بقي إذا مات مليا حتى تصح الكفالة به وكذا بقيت الكفالة
~~بعد موته مفلسا وإذا مات عن كفل ( ( ( كفيل ) ) ) تصح الكفالة عنه بالدين
~~فكذا يصح الإبراء عنه والتبرع
# وجه قول أبي حنيفة أن الدين عبارة عن الفعل والميت عاجز عن الفعل فكانت
~~هذه كفالة بدين ساقط فلا تصح كما كفل على إنسان بدين ولا دين عليه إذا ( (
~~( وإذا ) ) ) مات مليا فهو قادر بنائبه
# وكذا إذا مات عن كفيل لأنه قائم مقامه في قضاء دينه
# وأما الإبراء والتبرع فهما في الحقيقة إبراء عن المؤاخذة بسبب المماطلة
~~في قضاء الدين والتبرع بتخليص الميت عن المؤاخذة بسبب التقصير بواسطة إرضاء
~~الخصم بهبة هذا القدر منه فإما أن يكون إبراء عن الدين وتبرعا بقضائه حقيقة
~~فلا على ما عرف في الخلافيات
# والثاني أن يكون معلوما بأن كفل ما على فلان فأما إذا قال على أحد من
~~الناس أو بعين أو بنفس أو بفعل فلا يجوز لأن المضمون عليه مجهول ولأن
~~الكفالة جوازها بالعرف والكفالة على هذا الوجه غير معروفة فأما حرية الأصيل
~~وعقله وبلوغه فليست بشرط لجواز الكفالة لأن الكفالة بمضمون ما على الأصل
~~مقدور الاستيفاء من الكفيل وقد وجد
# أما العبد فلأن الدين واجب عليه ويطالب به في الجملة فأشبه الكفالة
~~بالدين المؤجل
# وأما الصبي والمجنون فلأن الدين في ذمتهما والولي مطالب به في الحال
~~ويطالبان أيضا في الجملة وهو ما بعد البلوغ والإفاقة فتجوز الكفالة عن
~~العبد وإن كان محجورا وعن الصبي والمجنون إلا أن الكفيل لا يملك الرجوع
~~عليهم بما أدى وإن كانت الكفالة بإذنهم لما نذكر في موضعه إن شاء الله
~~تعالى
# وكذا لا يشترط حضرته فتجوز الكفالة عن غائب أو محبوس لأن الحاجة إلى
~~الكفالة في الغالب في مثل هذه الأحوال فكانت الكفالة فيهما أجوز ما يكون
~~وأما الذي يرجع إلى المكفول له فأنواع منها أن ms3300 يكون معلوما حتى أنه إذا كفل
~~لأحد من الناس لا تجوز لأن المكفول له إذا كان مجهولا لا يحصل ما شرع له
~~الكفالة وهو التوثق ومنها أن يكون في مجلس العقد وأنه شرط الانعقاد عند أبي
~~حنيفة ومحمد إذا لم يقبل عنه حاضر في المجلس حتى إن من كفل لغائب عن المجلس
~~فبلغه الخبر فأجاز لا تجوز عندهما إذا لم يقبل عنه حاضر
# وعن أبي يوسف روايتان وظاهر إطلاق محمد في الأصل أنها جائزة على قوله
~~الآخر يدل على أن المجلس عنده ليس بشرط ( ( ( شرطا ) ) ) أصلا لا شرط
~~النفاذ ولا شرط الانعقاد لأن محمدا ربما يطلق الجواز على النافذ فأما
~~الموقوف فنسميه باطلا إلا أن يجيز وهذا الاطلاق صحيح لأن الجائز هو النافذ
~~في اللغة يقال جاز السهم إذا نفذ
# وجه قول أبي يوسف الآخر ما ذكرنا في صدر الكتاب أن معنى هذا العقد لغة
~~وشرعا وهو الضم والالتزام يتم بإيجاب الكفيل فكان إيجابه كل العقد والدليل
~~عليه مسألة المريض
# وجه قولهما ما ذكرنا أن فيه معنى التمليك والتمليك لا يقوم إلا بالإيجاب
~~والقبول فكان الإيجاب وحده شطر العقد فلا يقف على غائب PageV06P006 عن
~~المجلس كالبيع مع ما أنا نعمل بالشبهين جميعا فنقول شبه ( ( ( لشبه ) ) )
~~الالتزام يحتمل الجهالة والتعليق بالشرط والإضافة إلى الوقت ولشبه التمليك
~~لا يقف على غائب عن المجلس اعتبارا للشبهين بقدر الإمكان
# وأما مسألة المريض فقد قال بعض مشايخنا أن جواز الضمان هناك بطريق
~~الإيصاء بالقضاء عنه بعد موته لا بطريق الكفالة ويكون قوله اضمنوا عني
~~إيصاء منه إليهم بالقضاء عنه حتى لو مات ولم يترك شيئا لا يلزم الورثة شيء
~~فعلى هذا لا يلزم وبعضهم أجازوه على سبيل الكفالة
# ووجهه ما أشار إليه أبو حنيفة عليه الرحمة في الأصل وقال هو بمنزلة
~~المعبر عن غرمائه وشرح هذه الإشارة والله عز وجل أعلم أن المريض مرض الموت
~~يتعلق الدين بماله ويصير بمنزلة الأجنبي عنه حتى لا ينفذ منه التصرف المبطل
~~لحق الغريم
# ولو قال أجنبي للورثة اضمنوا ms3301 لغرماء فلان عنه فقلوا ( ( ( فقالوا ) ) )
~~ضمنا يكتفي به فكذا المريض والله عز وجل أعلم
# ومنها وهو تفريع على مذهبهما أن يكون عاقلا فلا يصح قبول المجنون والصبي
~~الذي لا يعقل لأنهما ليسا من أهل القبول ولا يجوز قبول وليهما عنهما لأن
~~القبول يعتبر ممن وقع له الإيجاب ومن وقع له الإيجاب ليس من أهل القبول ومن
~~قبل لم يقع الإيجاب له فلا يعتبر قبوله
# وأما حرية المكفول له فليست بشرط لأن العبد من أهل القبول
# وأما الذي يرجع إلى المكفول به فنوعان أحدهما أن يكون المكفول به مضمونا
~~على الأصيل سواء كان دينا أو عينا أو نفسا أو فعلا ليس بدين ولا عين ولا
~~نفس عند أصحابنا إلا أنه يشترط في الكفالة بالعين أن تكون مضمونة بنفسها
# وجملة الكلام فيه أن المكفول به أربعة أنواع عين ودين ونفس وفعل ليس بدين
~~ولا عين ولا نفس
# أما العين فنوعان عين هي أمانة وعين هي مضمونة أما العين التي هي أمانة
~~فلا تصح الكفالة بها سواء كانت أمانة غير واجبة التسليم كالودائع ومال
~~الشركات والمضاربات أو كانت أمانة واجبة التسليم كالعارية والمستأجر في يد
~~الأجير لأنه أضاف الكفالة إلى عينها وعينها ليست بمضمونة وله كفل بتسليم
~~المستعار والمستأجر عن المستعير والمستأجر جاز لأنهما مضمونا التسليم
~~عليهما فالكفالة أضيفت إلى مضمون على الأصيل وهو فعل التسليم فصحت
# وأما العين المضمونة فنوعان مضمون بنفسه كالمغصوب والمقبوض بالبيع الفاسد
~~والمقبوض على سوم الشراء ومضمون بغيره كالمبيع قبل القبض والرهن فتصح
~~الكفالة بالنوع الأول لأنه كفالة بمضمون بنفسه
# ألا ترى أنه يجب رد عينه حال قيامه ورد مثله أو قيمته حال هلاكه فيصير
~~مضمونا على الكفيل على هذا الوجه أيضا ولا تصح بالنوع الثاني لأن المبيع
~~قبل القبض مضمون بالثمن لا بنفسه
# ألا ترى أنه إذا هلك في يد البائع لا يجب عليه شيء ولكن يسقط الثمن عن
~~المشتري
# وكذا الرهن غير مضمون بنفسه بل بالدين ألا يرى أنه إذا هلك لا يجب على
~~المرتهن شيء ms3302 ولكن يسقط الدين عن الراهن بقدره
# وأما الفعل فهو فعل التسليم في الجملة فتجوز الكفالة بتسليم المبيع
~~والرهن لأن المبيع مضمون التسليم على البائع والرهن مضمون التسليم على
~~المرتهن في الجملة بعد قضاء الدين فكان المكفول به مضمونا على الأصيل وهو
~~فعل التسليم فصحت الكفالة به لكنه إذا هلك لا شيء على الكفيل لأنه لم يبق
~~مضمونا على الأصيل فلا يبقى على الكفيل
# ولو استأجر دابة للحمل فكفل رجل بالحمل فإن كانت الدابة بعينها لم تجز
~~الكفالة بالحمل وإن كانت بغير عينها جازت لأن في الوجه الأول الواجب على
~~الآجر فعل تسليم الدابة دون الحمل فلم تكن الكفالة بالحمل كفالة بمضمون على
~~الأصيل فلم تجز
# وفي الوجه الثاني الواجب عليه فعل الحمل دون تسليم الدابة فكانت الكفالة
~~بالحمل كفالة بفعل هو مضمون على الأصيل فجازت وعلى هذا إذا كفل بنفس من
~~عليه الحق جاز عند أصحابنا لأن الكفالة بالنفس كفالة بالفعل وهو تسليم
~~النفس وفعل التسليم مضمون على الأصيل فقد كفل بمضمون على الأصيل فجاز وكذا
~~إذا كفل برأسه أو بوجهه أو برقبته أو بروحه أو بنصفه
# والأصل فيه أنه إذا أضاف الكفالة إلى جزء جامع كالرأس والوجه والرقبة
~~ونحوها جازت لأن هذه الأجزاء يعبر بها عن جملة البدن فكان ذكرها ذكرا للبدن
~~كما في باب الطلاق والعتاق
# وكذا إذا أضاف إلى جزء شائع كالنصف والثلث ونحوهما جازت لأن حكم الكفالة
~~بالنفس وجوب تسليم النفس بثبوت ولاية المطالبة والنفس في حق وجوب التسليم
~~لا PageV06P007 تتجزأ وذكر بعض ما لا يتجزأ شرعا ذكر لكله كما في الطلاق
~~والعتاق وإذا أضافها إلى اليد أو الرجل ونحوهما من الأجزاء المعينة لا تجوز
~~لأن هذه الأعضاء لا يعبر بها عن جميع البدن وهي في حكم الكفالة متجزئة فلا
~~يكون ذكرها ذكرا لجميع البدن كما في الطلاق والعتاق ولو قال في الكفالة
~~بالنفس هو علي جاز لأن هذا صريح في التزام تسليم النفس
# وكذا إذا قال أنا ضامن لوجهه لأن الوجه جزء جامع ولو قال ms3303 أنا ضامن
~~لمعرفته لا تصح لأن المعرفة لا تحتمل أن تكون مضمونة على الأصيل ولو قال
~~للطالب أنا ضامن لك لم يصح لأن المضمون غير معلوم أصلا
# ثم ما ذكرنا من الكفالة بالنفس والعين والفعل أنها صحيحة وما ذكرنا من
~~التفريعات عليها مذهب أصحابنا وقال الشافعي رحمه الله أنها غير صحيحة
# وجه قوله أن الكفالة أضيفت إلى غير محلها فلا تصح ودلالة ذلك أن الكفالة
~~التزام الدين فكان محلها الدين فلم توجد والتصرف المضاف إلى غير محله باطل
~~ولأن القدرة على تسليم المكفول به شرط جواز الكفالة والقدرة على الإعتاق لا
~~تتحقق
# ولنا قوله عز وجل @QB@ ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم @QE@ أخبر الله
~~عز شأنه عن الكفالة بالعين عن الأمم السالفة ولم يغير والحكيم إذا حكى عن
~~منكر غيره ولأن هذا حكم لم يعرف له مخالف من عصر الصحابة والتابعين إلى زمن
~~الشافعي رحمه الله فكان الإنكار خروجا عن الإجماع فكان باطلا ولما ذكرنا أن
~~هذه الكفالة أضيفت إلى مضمون على الأصيل مقدور الاستيفاء من الكفيل فتصح
~~أصله الكفالة بالدين
# وقوله الكفالة التزام الدين ممنوع بل هي التزام المطالبة بمضمون على
~~الأصلي ( ( ( الأصيل ) ) ) وقد يكون ذلك دينا وقد يكون عينا والعين مقدورة
~~التسليم في حق الأصيل كالدين
# عبد مقر بالرق في يد رجل فأخذ منه المولى كفيلا بنفسه فأبق فهو باطل لأنه
~~كفل بما ليس بمضمون
# وكذا لو كفل بعد إباقه لما قلنا وكذا لو ادعى رجل على إنسان أنه عبده
~~وأنكر المدعي عليه وزعم أنه حر وكفل رجل بنفسه حتى لو أقام البينة على أنه
~~عبده فمات المدعى عليه لا شيء على الأصيل لما ذكرنا ولو كان المدعي في يد
~~ثالث فقال أنا ضامن لك قيمة هذا إن استحقيته ( ( ( استحققته ) ) ) صحت
~~الكفالة حتى لو أقام البينة على أنه عبده فمات المدعى عليه فالكفيل ضامن كل
~~قيمته لأن بإقامة البينة تبين أنه كفل بمضمون صبي في يد رجل يدعي أنه ابنه
~~وادعى رجل آخر أنه عبده فضمن ms3304 له إنسان فأقام المدعي البينة وقد مات الصبي
~~فالكفيل ضامن لما ذكرنا أنه لما قامت البينة تبين أنه كفيل بمضمون
# وعن محمد فيمن ادعى على إنسان أنه غصبه عبدا فقبل أن يقيم البينة قال رجل
~~أنا ضامن بالعبد الذي يدعي فهو ضامن حتى يأتي بالعبد فيقيم البينة عليه
~~لأنه كفل بمضمون على الأصيل وهو إحضاره مجلس القاضي فإن هلك واستحقه ببينة
~~فهو ضامن لقيمته لأنه تبين أنه كفل بمضمون بعين مضمون ( ( ( مضمونا ) ) )
~~بنفسه
# ولو ادعى أنه غصبه ( ( ( غضبه ) ) ) ألف درهم واستهلكها أو عبدا ومات في
~~يده فقال رجل خله فأنا ضامن المال أو لقيمة العبد فهو ضامن يأخذه به من
~~ساعته ولا يقف على إقامة البينة لأن بقوله أنا ضامن لقيمة العبد أقر بكون
~~القيمة واجبة على الأصيل فقد كفل بمضمون على الأصيل فلا يقف على البينة
~~بخلاف الفصل الأول لأن هناك ما عرف وجوب القيمة بإقراره بل بإقامة البينة
~~فتوقف عليها
# والنوع الثاني أن يكون المكفول به مقدور الاستيفاء على الكفيل ليكون
~~العقد مفيدا فلا تجوز الكفالة بالحدود والقصاص لتعذر الاستيفاء من الكفيل
~~فلا تفيد الكفالة فائدتها وههنا شرط ثالث لكنه يخص الدين وهو أن يكون لازما
~~فلا تصح الكفالة عن المكاتب لمولاه ببدل الكتابة لأنه ليس بدين لازم لأن
~~المكاتب يملك إسقاط الدين عن نفسه بالتعجيز لا بالكسب بمضمون
# وتجوز الكفالة بنفس من عليه القصاص في النفس وما دونها وبحد القذف
~~والسرقة إذا بذلها المطلوب فأعطاه بها كفيلا بلا خلاف بين أصحابنا وهو
~~الصحيح لأنه كفالة بمضمون على الأصيل مقدور الاستيفاء من الكفيل فتصح
~~كالكفالة بتسليم نفس من عليه الدين وإنما الخلاف أنه إذا امتنع من إعطاء
~~الكفيل عند الطلب هل يجبره القاضي عليه قال أبو حنيفة لا يجبره وقال أبو
~~يوسف ومحمد يجبره
# وجه قولهما إن نفس من عليه القصاص والحد مضمون التسليم عليه عند الطلب
~~كنفس من عليه الدين ثم تصح الكفالة بنفس من عليه الدين ويجبر عليها عند
~~الطلب فكذا هذا
# ولأبي حنيفة أن الكفالة ms3305 شرعت PageV06P008 وثيقة والحدود مبناها على الدرء
~~فلا يناسبها التوثيق بالجبر على الكفالة ولا يلزمه الحبس في الحدود والقصاص
~~قبل تزكية الشهود والحبس توثيق لأن الحبس للتهمة لا للتوثيق لأن شهادة
~~شاهدين أو شاهد واحد لا تخلو عن إيراث تهمة فكان الحبس لأجل التهمة دون
~~التوثيق ويجوز الجبر على إعطاء الكفيل في التعزير لأنه لا يحتال لدرئه
~~لكونه حق العبد
# وأما الدين فتصح الكفالة به بلا خلاف لأنه مضمون على الأصيل مقدور
~~الاستيفاء من الكفيل
# والنوع الثالث ( ( ( الثاني ) ) ) أن يكون المكفول به مقدور الاستيفاء من
~~الكفيل ليكون العقد مفيدا فلا تجوز الكفالة بالحدود والقصاص لتعذر
~~الاستيفاء من الكفيل فلا تفيد الكفالة فائدتها وههنا شرط ثالث لكنه يخص
~~الدين وهو أن يكون لازما فلا تصح الكفالة عن المكاتب لمولاه ببدل الكتابة
~~لأنه ليس بدين لازم لأن المكاتب يملك إسقاط الدين عن نفسه بالتعجيز لا
~~بالكسب فلو أجزنا الكفالة ببدل الكتابة لكان لا يخلو
# إما أن يملك الكفيل إسقاطه عن نفسه كما يملك الأصيل وإما أن لا يملك فإن
~~ملك لا تفيد الكفالة وإن لم يملك لم يكن هذا التزام ما على الأصيل فلا
~~يتحقق التصرف كفالة ولأنا لو أجزنا هذه الكفالة لكان الدين على الكفيل ألزم
~~منه على الأصيل لأن المكاتب إذا مات عاجزا بطل عنه الدين
# ولو مات الكفيل عاجزا مفلسا لم يبطل عنه الدين فكان الحق على الكفيل ألزم
~~منه على الأصيل وهذا خلاف ما توجبه الأصول ولأن الكفالة جوازها بالعرف فلا
~~تجوز فيما لا عرف فيه ولا عرف في الكفالة ببدل الكتابة
# وكذا لا تجوز الكفالة عن المكاتب لمولاه بسائر الديون سوى دين الكتابة
~~لأن غيره من الديون إنما وجب للمولى عليه بمشيئته ألا ترى أنه لولا لزوم
~~الكتابة عليه لما وجب عليه دين آخر فكان دين الكتابة أصلا لوجوب دين آخر
~~عليه فلما لم تجز الكفالة بالأصل فلأن لا تجوز بالفرع أولى وأحرى
# ولا تجوز الكفالة ببدل السعاية عند أبي حنيفة وعندهما تجوز بناء على أن
~~المستسعى بمنزلة ms3306 المكاتب عنده وعندهما بمنزلة حر عليه دين وكون المكفول به
~~معلوم الذات في أنواع الكفالات أو معلوم القدر في الدين ليس بشرط حتى لو
~~كفل بأحد شيئين غير عين بأن كفل بنفس رجل أو بما عليه وهو ألف جاز وعليه
~~أحدهما أيهما شاء لأن هذه جهالة مقدورة الدفع بالبيان فلا تمنع جواز
~~الكفالة
# وكذا إذا كفل بنفس رجل أو بما عليه أو بنفس رجل آخر أو بما عليه جاز
~~ويبرأ بدفع واحد منهما إلى الطالب
# ولو كفل عن رجل بما لفلان عليه أو بما يدركه في هذا البيع جاز لأن جهالة
~~قدر المكفول به لا تمنع صحة الكفالة قال الله تعالى جل شأنه @QB@ ولمن جاء
~~به حمل بعير وأنا به زعيم @QE@ أجاز الله تعالى عز شأنه الكفالة بحمل
~~البعير مع أن الحمل يحتمل الزيادة والنقصان والله عز وجل أعلم
# ولو ضمن رجل بالعهدة فضمانه باطل عند أبي حنيفة وعندهما صحيح
# وجه قولهما أن ضمان العهدة في متعارف الناس ضمان الدرك وهو ضمان الثمن
~~عند استحقاق المبيع وذلك جائز بلا خلاف بين أصحابنا ولأبي حنيفة رحمه الله
~~أن العهدة تحتمل الدرك وتحتمل الصحيفة وهو الصك وأحدهما وهو الصك غير مضمون
~~على الأصيل فدارت الكفالة بالعهدة بين أن تكون بمضمون وغير مضمون فلا تصح
~~مع الشك فلم يكن عدم الصحة عنده لجهالة المكفول به بل لوقوع الشك في وجود
~~شرط الجواز وهو كونه مضمونا على الأصيل وضمان الدرك هو ضمان الثمن عند
~~استحقاق المبيع وإذا استحق المبيع يخاصم المشتري البائع أولا فإذا قضى عليه
~~بالثمن يكون قضاء على الكفيل وله أن يأخذ من أيهما شاء وليس له أن يخاصم
~~الكفيل أولا في ظاهر الرواية وروي عن أبي يوسف أنه قال الكفيل يكون خصما
# هذا إذا كان المبيع ما سوى العبد فإن كان عبدا فظهر أنه حر بالبينة
~~فللمشتري أن يخاصم أيهما شاء بالإجماع ولو انفسخ البيع بينهما بما سوى
~~الاستحقاق بالرد بالعيب أو بخيار الشرط أو بخيار الرؤية لا يؤاخذ به الكفيل ms3307
~~لأن ذلك ليس من الدرك
# ولو أخذ المشتري رهنا بالدرك لا يصح بخلاف الكفالة بالدرك والفرق عرف في
~~موضعه ولو بنى المشتري في الدار بناء ثم استحقت الدار ونقض عليه البناء
~~فللمشتري أن يرجع على بائعه بالثمن وبقيمة بنائه مبنيا إذا سلم النقض إلى
~~البائع وإن لم يسلم لا يرجع عليه إلا بالثمن خاصة في ظاهر الرواية وروي عن
~~أبي يوسف أنه يرجع عليه بالثمن وبقيمة البناء والتالف
# ولو سلم النقض PageV06P009 إلى البائع وقضى عليه بالثمن وقيمة البناء
~~مبنيا له أن يأخذ أيهما شاء بالثمن ويأخذ البائع بقيمة البناء في ظاهر
~~الرواية وذكر الطحاوي أنه يأخذ أيهما شاء بهما جميعا إن شاء أخذهما من
~~البائع وإن شاء أخذهما من الكفيل بالدرك ثم يرجع الكفيل على البائع إن كانت
~~الكفالة بأمره جعل الطحاوي قيمة البناء بمنزلة الثمن وهو غير سديد لأن
~~المفهوم من الدرك ضمان المشتري في متعارف الناس فلا تكون قيمة البناء داخلة
~~تحت الكفالة بالدرك
# وكذلك لو كان المبيع جارية فاستولدها المشتري ثم استحقها رجل وأخذ منه
~~قيمة الجارية وقيمة الولد والعقر فإن المشتري يأخذ الثمن من أيهما شاء ولا
~~يؤاخذ الكفيل بقيمة الولد وللمشتري أن يأخذ قيمة الولد من البائع خاصة لأنه
~~لم يدخل تحت الكفالة بالدرك والله عز وجل أعلم ولو كفل بماله على فلان
~~فقامت البينة عليه بألف ضمنها الكفيل لأنه تبين أنه كفل بمضمون على الأصيل
~~وإن لم تقم البينة فالقول قول الكفيل مع يمينه في مقدار ما يقر به أما
~~القول قوله في المقر به لأنه مال لزم بالتزامه فيصدق في القدر الملتزم كما
~~إذا أقر على نفسه بمال مجهول
# وأما اليمين فلأنه منكر الزيادة والقول قول المنكر مع يمينه في الشرع ولو
~~أقر المكفول عنه بأكثر مما أقر به لم يصدقه على كفيله لأن إقرار الإنسان
~~حجة في حق نفسه لا في حق غيره لأنه مقر في حق نفسه مدع في حق غيره ولا يظهر
~~صدق المدعي إلا بحجة
#
# | فصل وأما بيان حكم ms3308 الكفالة
# فنقول وبالله التوفيق للكفالة حكمان أحدهما ثبوت ولاية مطالبة الكفيل بما
~~على الأصيل عند عامة مشايخنا ويطرد هذا الحكم في سائر أنواع الكفالات لأن
~~الكل في احتمال هذا الحكم على السواء وإنما يختلف محل الحكم من العين
~~والدين والفعل فيطالب الكفيل بالدين بدين واجب على الأصيل لا عليه فالدين
~~على واحد والمطالب به اثنان غير أن الكفيل إن كان واحدا يطالب بكل الدين
# وإن كان به كفيلان والدين ألف يطالب كل واحد منهما بخمسمائة إذا لم يكفل
~~كل واحد منهما عن صاحبه لأنهما استويا في الكفالة والمكفول به يحتمل
~~الانقسام فينقسم عليهما في حق المطالبة كما في الشراء ويطالب الكفيل بالنفس
~~بإحضار المكفول بنفسه إن لم يكن غائبا
# وإن كان غائبا يؤخذ الكفيل إلى مدة يمكنه إحضاره فيها فإن لم يحضر في
~~المدة ولم يظهر عجزه للقاضي حبسه إلى أن يظهر عجزه له فإذا علم القاضي ذلك
~~بشهادة الشهود أو غيرها أطلقه وأنظره إلى حال القدرة على إحضاره لأنه
~~بمنزلة المفلس لكن لا يحول بين الطالب والكفيل بل يلازمه من الطالب ولا
~~يحول الطالب أيضا بينه وبين أشغاله ولا يمنعه من الكسب وغيره ويطالب الكفيل
~~بالعين بتسليم عينها إن كانت قائمة ومثلها أو قيمتها إن كانت هالكة ويطالب
~~الكفيل بتسليم العين وبالفعل بهما
# وقال بعض مشايخنا إن حكم الكفالة بالدين وجوب أصل الدين على الكفيل
~~والمطالبة مرتبة ( ( ( مرتب ) ) ) عليه فيطالب الكفيل بدين واجب عليه لا
~~على الأصلي ( ( ( الأصيل ) ) ) كما يطالب الأصيل بدين عليه لا على الكفيل
~~فيتعدد الدين حسب تعدد المطالبة وبه أخذ شيخه الإمام الشافعي رحمه الله
# وزعم أن هذا يمنع من صحة الكفالة بالأعيان المضمونة والنفس والفعل لأن
~~هذا الحكم لا يتحقق في الكفالة بغير الدين
# وهذا غير سديد لأن الكفالات أنواع لكل نوع حكم على حدة فانعدام حكم نوع
~~منها لا يدل على انعدام حكم نوع آخر فأما براءة الأصيل فليس حكم الكفالة
~~عند عامة العلماء والطالب بالخيار إن شاء طالب الأصيل وإن شاء طالب الكفيل ms3309
~~إلا إذا كانت الكفالة بشرط براءة الأصيل لأنها حوالة معنى أو كانت مقيدة
~~بما عليه من الدين لأنها في معنى الحوالة أيضا
# وقال ابن أبي ليلى أن الكفالة توجب براءة الأصيل والصحيح قول العامة لأن
~~الكفالة تنبىء عن الضم وهو ضم دمة ( ( ( ذمة ) ) ) إلى ذمة في حق المطالبة
~~بما على الأصيل أو في حق أصل الدين والبراءة تنافي الضم ولأن الكفالة لو
~~كانت مبرئة لكانت حوالة وهما متغايران لأن تغاير الأسامي دليل تغاير
~~المعاني في الأصل وأيهما اختار مطالبته لا يبرأ الآخر بل يملك مطالبته
# فرق بين هذا وبين غاصب الغاصب إن للمالك أن يضمن أيهما شاء فإذا اختار
~~تضمين أحدهما لا يملك اختيار تضمين الآخر
# ووجه الفرق أن المضمونات تملك عند اختيار الضمان فإذا اختار تضمين أحدهما
~~فقد هلك المضمون فلا يملك الرجوع عنه وهذا المعنى هنا معدوم لأن اختيار
~~الطالب مطالبة أحدهما بالمضمون PageV06P010 لا يتضمن ملك المضمون فهو الفرق
~~وكذا فرقوا بين هذا وبين العبد المشترك بين اثنين أعتقه أحدهما وهو موسر
~~حتى يثبت للشريك الساكت اختيار تضمين المعتق واستسعاء العبد فاختيار أحدهما
~~يبطل اختيار الآخر لأنه لما اختار الضمان صار نصيبه منقولا إلى المعتق عند
~~اختياره لأن المضمونات تملك عند اختيار الضمان فلو اختار الاستسعاء يسعى
~~وهو رقيق وإنما يعتق كله بأداء السعاية وبينهما تناف ولا تناف ههنا لأن
~~الطالب لا يملك المضمون باختيار المطالبة فيملك مطالبة الآخر والثاني ثبوت
~~ولاية مطالبة الكفيل الأصيل إذا كانت الكفالة بأمره في الأنواع كلها
# ثم إذا كانت الكفالة بالنفس فطالب الكفيل بتسليم نفسه إلى الطالب إذا
~~طالبه وإن كانت بالعين المضمونة يطالب بتسليم عينها إذا كانت قائمة وتسليم
~~مثلها أو قيمتها إذا كانت هالكة إذا طولب به
# وإن كانت بفعل التسليم والحمل يطالب بهما وإن كانت بدين يطالبه بالخلاص
~~إذا طولب فكما طولب الكفيل طالب هو المكفول عنه بالخلاص وإن حبس فله أن
~~يحبس المكفول عنه لأنه هو الذي أوقعه في هذه العهدة فكان عليه تخليصه منها
# وإن كانت الكفالة ms3310 بغير أمره فليس للكفيل حق ملازمة الأصيل إذا لوزم ولا
~~حق الحبس إذا حبس وليس له أن يطالب بالمال قبل أن يؤدي هو وإن كانت الكفالة
~~بأمره لأن ولاية المطالبة إنما تثبت بحكم القرض والتمليك على ما نذكره وكل
~~ذلك يقف على الأداء ولم يوجد بخلاف الوكيل بالشراء أن له ولاية مطالبة
~~الموكل بالثمن بعد الشراء قبل أن يؤدي هو من مال نفسه لأن هناك الثمن يقابل
~~المبيع والملك في المبيع كما وقع وقع للموكل فكأن الثمن عليه فكان له أن
~~يطالبه به وهنا المطالبة بسبب القرض أو التمليك ولم يوجد هنا وإذا أدى كان
~~له أن يرجع عليه إذا كانت الكفالة بأمره لأن الكفالة بالأمر في حق المطلوب
~~استقراض وهو طلب القرض من الكفيل والكفيل بأداء المال مقرض من المطلوب
~~ونائب عنه في الأداء إلى الطالب وفي حق الطالب تمليك ما في ذمة المطلوب من
~~الكفيل بما أخذ من المال والمقرض يرجع على المستقرض بما أقرضه والمشتري
~~يملك الشراء بالبيع لا غير هذا
#
# | فصل وأما بيان ما يخرج به الكفيل عن الكفالة
# فنقول وبالله تعالى التوفيق
# أما الكفيل بالمال فإنما يخرج عن الكفالة بأحد أمرين أحدهما أداء المال
~~إلى الطالب أو ما هو في معنى الأداء سواء كان الأداء من الكفيل أو من
~~الأصيل لأن حق المطالبة للتوصل ( ( ( للتوسل ) ) ) إلى الأداء فإذا وجد فقد
~~حصل المقصود فينتهي حكم العقد وكذا إذا وهب الطالب المال من الكفيل أو من
~~الأصيل لأن الهبة بمنزلة الأداء لما ذكرنا
# وكذا إذا تصدق به على الكفيل أو على الأصيل لأن الصدقة تمليك كالهبة فكان
~~هو وأداء المال سواء كالهبة
# والثاني الإبراه ( ( ( الإبراء ) ) ) وما هو في معناه فإذا أبرأ الطالب
~~الكفيل أو الأصيل خرج عن الكفالة غير أنه إذا أبرأ الكفيل لا يبرأ الأصيل
~~وإذا أبرأ الأصيل يبرأ الكفيل لأن الدين على الأصيل لا على الكفيل إنما
~~عليه حق المطالبة فكان إبراه ( ( ( إبراء ) ) ) الأصيل إسقاط الدين عن ذمته
~~فإذا سقط الدين عن ذمته يسقط حق ms3311 المطالبة ضرورة لأن المطالبة بالدين ولا
~~دين محال
# فأما إبراه ( ( ( إبراء ) ) ) الكفيل فإبراؤه عن المطالبة لا عن الدين إذ
~~لا دين عليه وليس من ضرورة إسقاط حق المطالبة عن الكفيل سقوط أصل الدين عن
~~الأصيل لكن يخرج الكفيل عن الكفالة لأن حكم الكفالة حق المطالبة عن الكفيل
~~فإذا سقط تنتهي إلا أن إبراء الأصيل يرتد بالرد وكذا الهبة منه أو التصدق
~~عليه وإبراء الكفيل لا يرتد بالرد والهبة منه والتصدق عليه والفرق بين هذه
~~الجملة يعرف في موضعه إن شاء الله تعالى
# وإذا ارتدت هذه التصرفات برد الأصيل عاد الدين إلى ذمته وهل تعود
~~المطالبة بالدين إلى الكفيل اختلف المشايخ فيه
# ولو أبرأ الأصيل أو وهب منه بعد موته فرد ورثته عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله وعند محمد رحمه الله لا يرتد
# وجه قوله أن هذا بمنزلة ما لو أبرأه حال حياته ثم مات قبل الرد وهناك لا
~~يرتد برد الورثة فكذا هذا
# ولهما أن إبراءه بعد موته إبراء لورثته لأنهم يطالبون بدينه من ماله بعد
~~موته وإبراء الورثة يرتد بردهم بخلاف حال الحياة لأنهم لا يطالبون بدينه
~~بوجه فاقتصر حكم الإبراء عليه فلا يرتد برد الورثة
# وكذا لو قال الطالب للكفيل برئت إلي من المال لأن هذا إقرار بالقبض
~~والاستيفاء لأنه جعل نفسه غاية لبراءته والبراءة التي هي غايتها
~~PageV06P011 نفسه هي براءة القبض والاستيفاء وبرئا جميعا
# لأن استيفاء الدين يوجب براءتهما جميعا فيرجع الكفيل على الأصيل إذا كانت
~~الكفالة بأمره لما ذكرنا
# ولو قال برئت من المال ولم يقل إلي فكذلك عند أبي يوسف وهذا وقوله برئت
~~إلى سواء عنده وعند محمد يبرأ الكفيل دون الأصيل وهذا وقوله أبرأتك سواء
~~عنده
# وجه قول محمد أن البراءة عن المال قد تكون بالأداء وقد تكون بالإبراء فلا
~~تحمل على الأداء إلا بدليل زائد وقد وجد ذلك في الفصل الأول وهو قوله إلي
~~لأن ذلك ينبى عن معنى الأداء لما ذكرنا ولم يوجد هنا فيحمل ( ( ( فتحمل ) )
~~) على الإبراء لأن البراءة ms3312 حكم الإبراء في الأصل
# وجه قول أبي يوسف أن البراءة المضافة إلى المال تستعمل في الأداء عرفا
~~وعادة فتحمل عليه ولا يجوز تعليق البراءة من الكفالة بشرط لأن البراءة فيها
~~معنى التمليك والتمليك لا يحتمل التعليق بالشرط ولو أحال الكفيل الطالب
~~بمال الكفالة على رجل وقبله الطالب فالمحتال عليه يخرج عن الكفالة عند
~~أصحابنا الثلاثة
# وكذا إذا أحاله المطلوب بمال الكفالة على رجل وقبله لأن الحوالة مبرئة عن
~~الدين والمطالبة جميعا عند عامة مشايخنا وعند بعضهم مبرئة عن المطالبة
~~وإبراء الكفيل
# والأصيل مخرج عن الكفالة لما ذكرنا وعند زفر لا يخرج الكفيل عن الكفالة
~~بالحوالة لأن الحوالة عنده ليست بمبرئة أصلا لما يأتي في كتاب الحوالة إن
~~شاء الله تعالى
# وكذلك الكفيل يخرج عن الكفالة بالصلح كما يخرج بالحوالة بأن يصالح الكفيل
~~الطالب على بعض المدعي لأن الصلح على جنس المدعي إسقاط بعض الحق فكان فيه
~~معنى الإبراء وعلى خلاف الجنس معاوضة فكان في معنى الإبراء وكل ذلك يخرج عن
~~الكفالة غير أن في حالين يبرأ الكفيل والأصيل جميعا وفي حال يبرأ الكفيل
~~دون الأصيل
# أما الحالتان اللتان برىء فيهما الكفيل والأصيل جميعا
# إحداهما أن يقول الكفيل للطالب صالحتك من الألف على خمسمائة على أني
~~والمكفول عنه برئان من الخمسمائة الباقية ويكون الطالب في الخمسمائة التي
~~وقع عليها الصلح بالخيار إن شاء أخدها ( ( ( أخذها ) ) ) من الكفيل ثم
~~الكفيل يرجع ( ( ( يرفع ) ) ) بها على الأصيل وإن شاء أخذها من الأصيل
# والثانية أن يقول صالحتك على خمسمائة مطلقا عن شرط البراءة أصلا لما
~~ذكرنا قبل هذا أن الإبراء المضاف إلى المال المجرد عن شرط البراءة المضافة
~~إلى الكفيل إبراء عن الدين والدين واحد فإذا سقط عن الأصيل سقطت المطالبة
~~عن الكفيل
# وأما الحوالة التي يبرأ الكفيل فيها دون الأصيل فهي أن يقول الكفيل
~~للطالب صالحتك على أني بريء من الخمسمائة وقد بينا الفرق من قبل والطالب
~~بالخيار إن شاء أخذ جميع دينه من الأصيل وإن شاء أخذ الكفيل خمسمائة ومن
~~الأصيل خمسمائة ثم ms3313 يرجع الكفيل على الأصيل بما أدى إن كان الصلح بأمره
# وأما الكفيل بالنفس فيخرج عن الكفالة بثلاثة أشياء أحداها تسليم النفس
~~إلى الطالب وهو التخلية بينه وبين المكفول بنفسه في موضع يقدر على إحضاره
~~مجلس القاضي لأن التسليم في مثل هذا الموضع محصل للمقصود من العقد وهو
~~إمكان استيفاء الحق بالمرافعة إلى القاضي فإذا حصل المقصود ينتهي حكمه
~~فيخرج عن الكفالة
# ولو سلمه في صحراء أو برية لا يخرج لأنه لم يحصل المقصود ولو سلم في
~~السوق أو في المصر يخرج سواء أطلق الكفالة أو قيدها بالتسليم في مجلس
~~القاضي أما إذا أطلق فظاهر لأنه يتقيد بمكان يقدر على إحضاره مجلس القاضي
~~بدلالة الغرض وكذا إذا قيد لأن التسليم في هذه الأمكنة تسليم في مجلس
~~القاضي بواسطة ولو شرط أن يسلمه في مصر معين فسلمه في مصر آخر يخرج عن
~~الكفالة عند أبي حنيفة وعندهما لا يخرج عنها إلا أن يسلمه في المصر المشروط
# وجه قولهما أن التقييد بالمصر مفيد لجواز أن يكون للطالب بينة يقدر على
~~إقامتها فيه دون غيره فكان التعيين مفيدا فيتقيد به
# وجه قول أبي حنيفة رحمه الله ما ذكرنا أن المقصود من تسليم النفس هو
~~الوصول إلى الحق بالمرافعة إلى القاضي وهذا الغرض ممكن الاستيفاء من كل قاض
~~فلا يصح التعيين ولو سلمه في السواد ولا قاضي فيه لا يخرج عن الكفالة لأن
~~التسليم في مثل هذا المكان لا يصلح وسيلة إلى المقصود فكان وجوده وعدمه
~~بمنزلة واحدة ولو شرط أن يدفعه إليه عند الأمير فدفعه إليه عند القاضي يخرج
~~عن الكفالة
# وكذا إذا عزل الأمير وولي غيره فدفعه إليه عند الثاني لأن التسليم عند كل
~~من ولي ذلك محصل للمقصود فلم يكن التقييد مفيدا فلا يتقيد ولو كفل جماعة
~~بنفس PageV06P012 رجل كفالة واحدة فأحضره أحدهم برؤوا ( ( ( برئوا ) ) )
~~جميعا وإن كانت الكفالة متفرقة لم يبرأ الباقون
# ووجه الفرق أن الداخل تحت الكفالة الواحدة فعل واحد وهو الإحضار وقد حصل
~~ذلك بواحد والداخل تحت الكفالات المتفرقة ms3314 أفعال متفرقة فلا يحصل بإحضار
~~واحد الإبراء به فيبرأ هو دون الباقين وليس هذا كما إذا كفل جماعة بمال
~~واحد كفالة واحدة أو متفرقة فأدى أحدهم برىء الباقون لأن الدين يسقط عن
~~الأصيل بأداء المال فلا يبقى على الكفيل لما مر والله سبحانه وتعالى أعلم
# ولو كفل بنفس رجل فإن لم يواف به غدا فعليه ما عليه وهو كذا فلقي الرجل
~~الطالب فخاصمه الطالب ولازمه فالمال على الكفيل وإن لازمه إلى آخر اليوم
~~لأنه لم يوجد من الكفيل الموافاة به
# ولو قال الرجل للطالب قد دفعت نفسي إليك عن كفالة فلان يبرأ الكفيل من
~~المال سواء كانت الكفالة بالنفس بأمره أو لا لأنه أقام نفسه مقام الكفيل في
~~التسليم عنه فيصح التسليم كمن تبرع بقضاء دين غيره أن هناك لا يجبر على
~~القبول وهنا يجبر عليه
# والفرق أن انعدام الجبر على القبول في باب المال للتحرز عن لحوق المنة
~~المطلوبة من جهة المتبرع لأن نفسه ربما لا تطاوعه بتحمل المنة فيتضرر به
~~وهذا المعنى هنا معدوم لأن تسليم نفسه واجب عليه ولا منة في أداء الواجب
~~سواء كانت الكفالة بالنفس بأمره أو بغير أمره لأن نفسه مضمون التسليم في
~~الحالين
# والثاني الإبراء إذا أبرأ الطالب الكفيل من الكفالة بالنفس خرج عن
~~الكفالة لأن حكم الكفالة بالنفس حق المطالبة بتسليم النفس وقد أسقط
~~المطالبة عنه بالإبراء فينتهي الحق ضرورة ولا يكون هذا الإبراء للأصيل لأنه
~~أسقط المطالبة عنه دون الأصيل
# ولو أبرأ الأصيل برئا جميعا لأن الكفالة بمضمون على الأصيل وقد بطل
~~الضمان بالإبراء فينتهي حكم الكفالة
# والثالث موت المكفول بنفسه لأن الكفالة بمضمون على الأصيل وقد سقط الضمان
~~عنه فيسقط عن الكفيل والله عز وجل أعلم
# وأما الكفيل بالأعيان المضمونة بنفسها والأفعال المضمونة تخرج عن الكفالة
~~بأحد أمرين أحدهما تسليم العين المضمونة بنفسها إن كانت قائمة وتسليم مثلها
~~أو قيمتها إن كانت هالكة ويحصل الفعل المضمون وهو التسليم والحمل
# والثاني الإبراء فلا يخرج بموت الغاصب والبائع والمكاري لأن نفس هؤلاء ms3315
~~غير مكفول بها حتى يسقط بموتهم والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما رجوع الكفيل
# فجملة الكلام في الرجوع في موضعين أحدهما في شرائط ولاية الرجوع
# والثاني في بيان ما يرجع به أما الشرط فأنواع منها أن تكون الكفالة بأمر
~~المكفول عنه لأن معنى الاستقراض لا يتحقق بدونه ولو كفل بغير أمره لا يرجع
~~عليه عند عامة العلماء وقال مالك رحمه الله يرجع والصحيح قول العامة لأن
~~الكفالة بغير أمره تبرع بقضاء دين الغير فلا يحتمل الرجوع
# ومنها أن يكون بإذن صحيح وهو إذن من يجوز إقراره على نفسه بالدين حتى أنه
~~لو كفل عن الصبي المحجور بإذنه فأدى لا يرجع لأن إذنه بالكفالة لم يصح لأنه
~~من المكفول عنه استقراض واستقراض الصبي لا يتعلق به الضمان
# وأما العبد المحجور فإذنه بالكفالة صحيح في حق نفسه حتى يرجع عليه بعد
~~العتاق لكن لا يصح في حق المولى فلا يؤاخذ به في الحال والله عز وجل أعلم
# ومنها إضافة الضمان إليه بأن يقول اضمن عني ولو قال اضمن كذا ولم يضف إلى
~~نفسه لا يرجع لأنه إذا لم يضف إليه فالكفالة لم تقع إقراضا إياه فلا يرجع
~~عليه
# ومنها أداء المال إلى الطالب أو ما هو في معنى الأداء إليه فلا يملك
~~الرجوع قبل الأداء لأن معنى الإقراض والتمليك لا يتحقق إلا بأداء المال فلا
~~يملك الرجوع قبله
# ومنها أن لا يكون للأصيل على الكفيل دين مثله فأما إذا كان فلا يرجع لأنه
~~إذا أدى الدين التقي الدينان قصاصا إذ لو ثبت للكفيل حق الرجوع على الأصيل
~~لثبت للأصيل أن يرجع عليه أيضا فلا يفيد فيسقطان جميعا
# ولو وهب صاحب الدين المال للكفيل يرجع على الأصيل لأن الهبة في معنى
~~الأداء لأنه لما وهب منه فقد ملك ما في ذمة الأصيل فيرجع عليه كما إذا ملكه
~~بالأداء وإذا وهب الدين من الأصيل برىء الكفيل لأن هذا وأداء المال سواء
~~لأنه لما وهبه منه فقد ملك ما في ذمته كما إذا أدى ومتى برىء ms3316 الأصيل برىء
~~الكفيل لأن براءة الأصيل توجب براءة الكفيل
# ولو مات الطالب فورثه الكفيل PageV06P013 يرجع على الأصيل ولو ورثه
~~الأصيل يبرأ الكفيل لأن الإرث من أسباب الملك فيملكه الأصيل ومتى ملكه برىء
~~فيبرأ الكفيل كما إذا أدى
# ولو أبرأ الطالب الكفيل لا يرجع على الأصيل لأن الإبراء إسقاط وهو في حق
~~الكفيل إسقاط المطالبة لا غير ولهذا لا توجب براءة الكفيل براءة الأصيل فلم
~~يكن فيه معنى تمليك الدين أصلا فلا يرجع
# ولو أبرأ للكفيل ( ( ( الكفيل ) ) ) المكفول عنه مما ضمنه بأمره قبل
~~أدائه أو وهبه منه جاز حتى لو أداه الكفيل بعد ذلك لا يرجع عليه لأن سبب
~~وجوب الحق له على الأصيل وهو العقد بإذنه موجود والإبراء عن الحق بعد وجود
~~سبب الوجوب قبل الوجوب جائز كالإبراء عن الأجرة قبل مضي مدة الإجارة ولو لم
~~يؤد الكفيل ما كفل به حتى عجل الأصيل لما كفل عنه ودفع إلى الكفيل ينظر إن
~~دفعه إليه على وجه القضاء يجوز لأن ولاية الرجوع على الأصيل إن لم تكن
~~ثابتة له في الحال لكنها ثبتت بعد الأداء فأشبه الدين المؤجل إذا عجله
~~المطلوب قبل حل الأجل أنه يقبل منه ويكون قضاء كذا هذا
# وبرىء الأصيل من دين الكفيل ولكن لا يبرأ عن دين المكفول له وله أن يطالب
~~أيهما شاء فإن أخذ من الأصيل كان له أن يرجع على الكفيل بما أدى لأنه تبين
~~أنه لم يكن قضاء وإن كان الكفيل تصرف في ذلك المعجل وربح هل يطيب له الربح
~~ينظر إن كان الدين دراهم أو دنانير يطيب بالإجماع لأنهما لا يتعينان في
~~عقود المعاوضات فحصل التمليك بإذن صاحبها فيطيب له الربح وإن كان الدين
~~مكيلا أو موزونا مما يتعين في العقد يطيب له الربح أيضا عند أبي يوسف ومحمد
# وعن أبي حنيفة رحمه الله ثلاث روايات ذكر في كتاب البيوع أنه يطيب له
~~الربح ولم يذكر الخلاف وفي رواية قال يتصدق وفي رواية قال أحب إلي أن يرد
~~الربح على المكفول عنه ms3317
# هذا إذا دفعه إليه على وجه القضاء فأما إذا دفعه على وجه الرسالة ليؤدي
~~الدين مما دفعه إليه لا على وجه القضاء فتصرف فيه الوكيل وربح لا يطيب له
~~الربح سواء كان الدين دراهم أو دنانير أو غيرهما من المكيلات والموزونات
~~عند أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف يطيب وهو كاختلافهم في المودع والغاصب
~~إذا تصرف في الوديعة والمغصوب وربح فيهما أنه لا يطيب له الربح عندهما وعند
~~أبي يوسف يطيب والمسألة تأتي في موضعها إن شاء الله تعالى
# ولو قال الطالب للكفيل برئت إلي من المال يرجع على الأصيل بالإجماع لأن
~~هذا إقرار بالقبض والاستيفاء لما نذكر وفي قوله برئت من المال اختلاف نذكره
~~بعد هذا إن شاء الله تعالى
# ولو كفل رجلان لرجل عن رجل بأمره بألف درهم حتى يثبت للطالب ولاية مطالبة
~~كل واحد منهما بخمسمائة فأدى أحدهما شيئا من مال الكفالة فأراد أن يرجع على
~~صاحبه فهذا لا يخلو إما أن كفل كل واحد منهما عن صاحبه بما عليه وقت العقد
~~أو بعده أو كفل واحد منهما عن صاحبه بما عليه دون الآخر أو لم يكفل واحد
~~منهما عن صاحبه أصلا فإن لم يكفل واحد منهما عن صاحبه أصلا لا يرجع على
~~صاحبه بشيء مما أدى لأنه أدى عن نفسه لا عن صاحبه أصلا لأنه لم يكفل عنه
~~ولكنه يرجع على الأصيل لأنه كفيل عنه بأمره
# وإن كفل واحد منهما عن صاحبه بما عليه ولم يكفل عنه صاحبه بما عليه
~~فالقول قول الكفيل فيما أدى أنه من كفالة صاحبه إليه أو من كفالة نفسه لأنه
~~لزمه المطالبة بالمال من وجهين أحدهما من جهة كفالة نفسه عن الأصيل
# والثاني من جهة الكفالة عن صاحبه وليس أحد الوجهين أولى من الآخر فكان له
~~ولاية الأداء عن أيهما شاء فإذا قال أديته عن كفالة صاحبي يصدق ويرجع عليه
~~لأنه كفل عنه بأمره سواء أدى المال إلى الطالب ثم قال ذلك أو قال ابتداء
~~إني أودي عن كفالة صاحبي
# وكذا ms3318 إذا قال أديته عن كفالة الأصيل فقبل منه ويرجع عليه لأنه كفل عنه
~~بأمره سواء قال ذلك بعد أداء المال إلى الطالب أو عنده ابتداء
# وإن كفل كل واحد منهما عن صاحبه بما عليه فما أدى كل واحد منهما يكون عن
~~نفسه إلى خمسمائة ولا يقبل قوله فيه أنه أدى عن شريكه لا عن نفسه بل يكون
~~عن نفسه إلى هذا القدر فلا يرجع على شريكه
# وكذا إذا قال ابتداء أني أؤدي عن شريكي لا عن نفسي لا يقبل منه ويكون عن
~~نفسه إلى هذا القدر ولا يرجع على شريكه ما لم يزد المؤدي على خمسمائة لأن
~~المؤدي إلى خمسمائة له معارض والزيادة لا معارض لها فإذا زاد على خمسمائة
~~يرجع بالزيادة إن شاء على شريكه وإن شاء على الأصيل
# وكذا لو اشترى PageV06P014 رجلان عبدا بألف درهم وكفل كل واحد منهما عن
~~صاحبه بحصته من الثمن فما أدى أحدهما يقع عن نفسه ولا يرجع على شريكه حتى
~~يزيد على النصف لما ذكرنا
# وكذلك المتفاوضان إذا افترقا وعليهما دين فلصاحب الدين أن يطالب كل واحد
~~منهما وأيهما أدى شيئا لا يرجع على شريكه حتى يزيد المؤدي على النصف لما
~~ذكرنا
# هذا إذا كفلا كفالة واحدة ولم يكفل كل واحد منهما عن صاحبه بجميع المال
~~فأما إذا كفل كل واحد منهما كفالة متفرقة بجميع المال عن المطلوب ثم كفل كل
~~واحد منهما عن صاحبه بما عليه فما أدى أحدهما شيئا يرجع بكل المؤدي على
~~الأصيل إن شاء وإن شاء يرجع بنصفه على شريكه لأن حق المطالبة بجميع المال
~~لزم كل واحد منهما من وجهين الكفالة عن نفسه والكفالة عن صاحبه على السواء
~~فيقع المؤدي نصفه عن نفسه ونصفه عن صاحبه لتساويهما في الكفالتين بالمؤدي
~~وإذا وقع نصف المؤدي عن صاحبه فيرجع عليه ليساويه في الأداء كما ساواه في
~~الكفالة بالمؤدي بخلاف الفصل الأول لأن هناك كل واحد منهما أصيل في نصف
~~المال بالكفالة عن نفسه كفيل عن صاحبه بالكفالة عنه فيكون مؤديا ms3319 عن نفسه
~~إلى النصف وههنا بخلافه لما مر
#
# | فصل وأما بيان ما يرجع به الكفيل
# فنقول وبالله التوفيق إن الكفيل يرجع بما كفل لا بما أداه حتى لو كفل عن
~~رجل بدراهم صحاح جياد فأعطاه مكسرة أو زيوفا وتجوز به المطالبة يرجع عليه
~~بالصحاح الجياد لأنه بالأداء ملك ما في ذمة الأصيل فيرجع بالمؤدي وهو
~~الصحاح الجياد وليس هذا كالمأمور بأداء الدين له أن يرجع بالمؤدي لا بالدين
~~لأنه بالأداء ما ملك الدين بل أقرض المؤدي من الآمر فيرجع عليه بما أقرضه
# وكذلك لو أعطى بالدراهم دنانير أو شيئا من المكيل أو الموزون فإنه يرجع
~~عليه بما كفل لا بما أدى لما ذكرنا بخلاف ما إذا صالح من الألف على خمسمائة
~~أنه يرجع بالخمسمائة لا بالألف لأنه بأداء الخمسمائة ما ملك ما في ذمة
~~الأصيل وهو الألف لأنه لا يمكن إيقاع الصلح تمليكا ههنا لأنه يؤدي إلى
~~الربا فيقع إسقاطا لبعض الحق والساقط لا يحتمل الرجوع به
# وعن محمد فيمن كفل خمسة ( ( ( بخمسة ) ) ) دنانير فصالح الطالب الكفيل
~~على ثلاثة ولم يقل أصالحك على أن تبرئني فالصلح واقع عن الأصيل والكفيل
~~جميعا وبرئا جميعا ويرجع الكفيل على الأصيل بثلاثة دنانير
# ولو قال أصالحك على ثلاثة على أن تبرئني فهذا براءة عن الكفيل خاصة ويرجع
~~الطالب على المطلوب بدينارين لأن في الفصل الأول إيقاع الصلح على ثلاثة
~~دنانير تصرف في نفس الحق بإسقاط بعضه فكان الصلح واقعا عنهما جميعا فيبرآن
~~جميعا ويرجع الكفيل على الأصيل بثلاثة دنانير لأنه ملك هذا القدر بالأداء
~~فيرجع به عليه
# وأما في الفصل الثاني فإضافة الصلح إلى ثلاثة مقرونا بشرط الإبراء المضاف
~~إلى الكفيل إبراء للكفيل عن المطالبة بدينارين وإبراء الكفيل لا يوجب إبراء
~~الأصيل فيبرأ الكفيل ويبقي الديناران على الأصيل فيأخذه الطالب منهما
~~وبالله التوفيق
#
# | كتاب الحوالة
# الكلام في هذا الكتاب يقع في مواضع في بيان ركن الحوالة وفي بيان شرائط
~~الركن وفي بيان حكم الحوالة وفي بيان ما يخرج به المحال عليه عن الحوالة
~~وفي ms3320 بيان الرجوع بعد الخروج أنه هل يرجع أم لا أما ركن الحوالة فهو الإيجاب
~~والقبول الإيجاب من المحيل والقبول من المحال عليه والمحال جميعا فالإيجاب
~~أن يقول المحيل للطالب أحلتك على فلان هكذا والقبول من المحال عليه والمحال
~~أن يقول كل واحد منهما قبلت أو رضيت أو نحو ذلك مما يدل على القبول والرضا
~~وهذا عند أصحابنا
# وقال الشافعي رحمه الله إن لم يكن للمحيل على المحال عليه دين فكذلك فأما
~~إذا كان له عليه دين فيتم بإيجاب المحيل وقبول المحتال
# وجه قوله إن المحيل في هذه الصورة مستوف حق نفسه بيد الطالب فلا يقف على
~~قبول من عليه الحق كما إذا وكله بالقبض وليس هو كالمحال لأن الحوالة تصرف
~~عليه بنقل حقه من ذمة إلى ذمة مع اختلاف الذمم فلا يصح من غير رضا صاحب
~~الحق
# ولنا أن الحوالة تصرف على المحال PageV06P015 عليه بنقل الحق إلى ذمته
~~فلا يتم إلا بقبوله ورضاه بخلاف التوكيل بقبض الدين لأنه ليس تصرفا عليه
~~بنقل الواجب إليه ابتداء بل هو تصرف بأداء الواجب فلا يشترط قبوله ورضاه
~~ولأن الناس في اقتضاء الديون والمطالبة بها على التفاوت بعضهم أسهل مطالبة
~~واقتضاء وبعضهم أصعب فلا بد من قبوله ليكون لزوم ضرر الصعوبة مضافا إلى
~~التزامه
#
# | فصل وأما الشرائط فأنواع
# بعضها يرجع إلى المحيل وبعضها يرجع إلى المحال وبعضها يرجع إلى المحال
~~عليه وبعضها يرجع إلى المحال به
# أما الذي يرجع إلى المحيل فأنواع منها أن يكون عاقلا فلا تصح حوالة
~~المجنون والصبي الذي لا يعقل لأن العقل من شرائط أهلية التصرفات كلها ومنها
~~أن يكون بالغا وهو شرط النفاذ دون الانعقاد فتنعقد حوالة الصبي العاقل
~~موقوفا نفاذه على إجازة وليه لأن الحوالة إبراء بحالها وفيها معنى المعاوضة
~~بمالها خصوصا إذا كانت مقيدة فتنعقد من الصبي كالبيع ونحوه فأما حرية
~~المحيل فليست بشرط لصحة الحوالة حتى تصح حوالة العبد مأذونا كان في التجارة
~~أو محجورا لأنها ليست بتبرع بالتزام شيء كالكفالة فيملكها العبد غير أنه إن ms3321
~~كان مأذونا في التجارة رجع عليه المحال عليه للحال إذا أدى ولم يكن للعبد
~~عليه دين مثله ويتعلق برقبته وإن كان محجورا يرجع عليه بعد العتق وكذا
~~الصحة ليست بشرط لصحة الحوالة لأنها من قبل المحيل ليست بتبرع فتصح من
~~المريض
# ومنها رضا المحيل حتى لو كان مكرها على الحوالة لا تصح لأن الحوالة إبراء
~~فيها معنى التمليك فتفسد بالإكراه كسائر التمليكات
# وأما الذي يرجع إلى المحال فأنواع منها العقل لما ذكرنا ولأن قبوله ركن
~~وغير العاقل لا يكون من أهل القبول
# ومنها البلوغ وأنه شرط النفاذ لا شرط الانعقاد فينعقد احتياله موقوفا على
~~إجازة وليه إن كان الثاني أملأ من الأول وكذا الوصي إذا احتال بمال اليتيم
~~فلا تصح إلا بهذه الشريطة لأنه منهي عن قربان ماله إلا على وجه الأحسن
~~للآية الشريفة فيه @QB@ ولا تقربوا مال اليتيم إلا بالتي هي أحسن @QE@
~~ومنها الرضا علي لو احتال مكرها لا تصح لما ذكرنا ومنها مجلس الحوالة وهو
~~شرط الانعقاد عند أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف شرط النفاذ حتى إن المحتال
~~لو كان غائبا عن المجلس فبلغه الخبر فأجاز لا ينفذ عندهما وعند أبي يوسف
~~ينفذ
# والصحيح قولهما لأن قبوله من أحد الأركان الثلاثة فكان كلامهما بدون شرط
~~العقد فلا يقف على غائب عن المجلس كما في البيع
# وأما الذي يرجع إلى المحال عليه فأنواع أيضا منها العقل فلا يصح من
~~المجنون والصبي الذي لا يعقل قبول الحوالة أصلا لما ذكرنا ومنها البلوغ
~~وإنه شرط الانعقاد أيضا فلا يصح من الصبي قبول الحوالة أصلا لما ذكرنا وإن
~~كان عاقلا سواء كان محجورا عليه أو مأذونا في التجارة وسواء كانت الحوالة
~~بغير أمر المحيل أو بأمره
# أما إذا كانت بغير أمره فظاهر لأنه لا يملك الرجوع على المحيل فكان تبرعا
~~بابتدائه وانتهائه
# وكذلك إذا كانت بأمره لأنه تبرع بابتدائه فلا يملكه الصبي محجورا كان أو
~~مأذونا في التجارة كالكفالة وإن قبل عنه وليه لا يصح أيضا لأنه من التصرفات
~~الضارة فلا ms3322 يملكه الولي
# ومنها الرضا حتى لو أكره على قبول الحوالة لا يصح
# ومنها المجلس وإنه شرط الانعقاد عندهما لما ذكرنا في جانب المحيل
# وأما الذي يرجع إلى المحال به فنوعان أحدهما أن يكون دينا فلا تصح
~~الحوالة بالأعيان القائمة لأنها نقل ما في الذمة ولم يوجد
# والثاني أن يكون لازما فلا تصح الحوالة من ( ( ( بدين ) ) ) غير لازم
~~كبدل الكتابة وما يجري مجراه لأن ذلك دين تسمية لا حقيقة إذ المولى لا يجب
~~له على عبده دين والأصل أن كل دين لا تصح الكفالة به لا تصح الحوالة به
# وأما وجوب الدين على المحال عليه للمحيل قبل الحوالة فليس بشرط لصحة
~~الحوالة حتى تصح الحوالة سواء كان للمحيل على المحال عليه دين أو لم يكن
~~وسواء كانت الحوالة مطلقة أو مقيدة
# والجملة فيه أن الحوالة نوعان مطلقة ومقيدة فالمطلقة أن يحيل بالدين على
~~فلان ولا يقيده بالدين الذي عليه والمقيدة أن يقيده بذلك والحوالة بكل
~~واحدة من النوعين جائزة لقوله عليه الصلاة والسلام من أحيل على مليء فليتبع
~~من غير فصل إلا أن الحوالة المطلقة تخالف الحوالة المقيدة في أحكام منها
~~إذا أطلق الحوالة ولم يكن له على المحال عليه دين فإن المحال يطلب المحال
~~عليه بدين الحوالة لا غير وإن كان له عليه دين فإن المحال عليه يطالب
~~بدينين دين الحوالة ودين المحيل فيطالبه PageV06P016 المحال بدين الحوالة
~~ويطالبه المحيل بالدين الذي له عليه ولا ينقطع حق المطالبة للمحيل بدينه
~~بسبب الحوالة لأن الحوالة لم تتقيد بالدين الذي للمحال عليه لأنها وجدت
~~مطلقة عن هذه الشريطة فيتعلق دين الحوالة بنعته ودين المحيل بقي على حاله
~~وإذا قيدها بالدين الذي عليه ينقطع حق مطالبة المحيل لأنه قيد الحوالة بهذا
~~الدين فيتقيد به ويكون ذلك الدين بمنزلة الرهن عنده وإن لم يكن رهنا على
~~الحقيقة
# ومنها أنه لو ظهرت براءة المحال عليه من الدين الذي قيدت به الحوالة بأن
~~كان الدين ثمن مبيع فاستحق المبيع تبطل الحوالة ولو سقط عنه الدين لمعنى
~~عارض ms3323 بأن هلك المبيع عند البائع قبل التسليم بعد الحوالة حتى سقط الثمن عنه
~~لا تبطل الحوالة عنه لكن إذا أدى الدين بعد سقوط الثمن يرجع بما أدى على
~~المحيل لأنه قضى دينه بأمره ولو ظهر ذلك في الحوالة المطلقة لا يبطل لأنه
~~لما قيد الحوالة به فقد تعلق الدين به فإذا ظهر أنه لا دين فقد ظهر أنه لا
~~حوالة لأن الحوالة بالدين وقد تبين أنه لا دين فتبين أنه لا حوالة ضرورة
~~وهذا لا يوجد في الحوالة المطلقة لأن تعلق الدين به يوجب تقييد الحوالة ولم
~~يوجد فلا يتعلق به الدين فيتعلق بالذمة فلا يظهر أن الحوالة كانت باطلة
# وكذلك لو قيد الحوالة بألف وديعة عند رجل فهلكت الألف عند المودع بطلت
~~الحوالة ولو كانت الألف على المحال عليه مضمونه لا تبطل الحوالة بالهلاك
~~لأنه يجب عليه مثلها
# ومنها إنه إذا مات المحيل في الحوالة المقيدة قبل أن يؤدي المحال عليه
~~الدين إلى المحال وعلى المحيل ديون سوى دين المحال وليس له مال سوى هذا
~~الدين لا يكون المحال أحق به من بين سائر الغرماء عند أصحابنا الثلاثة وعند
~~زفر يكون أحق به من بين سائر الغرماء كالرهن
# ولنا الفرق بين الحوالة والرهن وهو أن المرتهن اختص بغرم الرهن من بين
~~سائر الغرماء
# ألا ترى أنه لو هلك يسقط دينه خاصة ولما اختص بغرمه اختص بغنمه لأن
~~الخراج بالضمان فأما المحال في الحوالة المقيدة فلم يختص بغرم ذلك المال
# ألا ترى أنه لو توى لا يسقط دينه على المحيل والتوى على المحيل دونه فلما
~~لم يختص بغرمه لم يختص بغنمه أيضا بل يكون هو وغرماء المحيل أسوة في ذلك
~~وإذا أراد المحيل أن يأخذ المحال عليه ببقية دينه فليس له ذلك لأن المال
~~الذي قيدت به الحوالة استحق من المحال عليه فبطلت الحوالة
# ولو كانت الحوالة مطلقة والمسألة بحالها يؤخذ من المحال عليه جميع الدين
~~الذي عليه ويقسم بين غرماء المحيل ولا يدخل المحال في ذلك وإنما يؤخذ من ms3324
~~المحال عليه لأن الحوالة لم تتعلق به فذلك ملك المحيل ولا يشاركهم المحال
~~في ذلك لأن حقه ثبت على المحال عليه ولا يعود إلى المحيل ولكن القاضي يأخذ
~~من غرماء المحيل كفيلا لأنه ثبت الرجوع إليهم لأحد رجلين
# أما المحال إذا توى ما على الآخر وأما المحال عليه إذا أدى الدين فالقاضي
~~نصب ناظرا لأمور المسلمين فيحتاط في ذلك بأخذ الكفيل
#
# | فصل وأما بيان حكم الحوالة
# فنقول وبالله تعالى التوفيق الحوالة لها أحكام منها براءة المحيل وهذا
~~عند أصحابنا الثلاثة
# وقال زفر الحوالة لا توجب براءة المحيل والحق في ذمته بعد الحوالة على ما
~~كان عليه قبلها كالكفالة سواء
# وجه قوله إن الحوالة شرعت وثيقة للدين كالكفالة وليس من الوثيقة براءة
~~الأول بل الوثيقة في مطالبة الثاني مع بقاء الدين على حاله في ذمة الأول من
~~غير تغيير كما في الكفالة سواء
# ولنا أن الحوالة مشتقة من التحويل وهو النقل فكان معنى الانتقال لازما
~~فيها والشيء إذا انتقل إلى موضع لا يبقى في المحل الأول ضرورة ومعنى
~~الوثيقة يحصل بسهولة الوصول من حيث الملاءة والإنصاف ولو كفل بشرط براءة
~~الأصيل جاز وتكون حوالة لأنه أتى بمعنى الحوالة واختلف مشايخنا المتأخرون
~~في كيفية النقل مع اتفاقهم على ثبوت أصله موجبا للحوالة قال بعضهم إنها نقل
~~المطالبة والدين جميعا
# وقال بعضهم إنها نقل المطالبة فحسب
# فأما أصل الدين فباق في ذمة المحيل
# وجه قول الأولين دلالة الإجماع والمعقول
# أما دلالة الإجماع فلأنا أجمعنا على أنه لو أبرأ المحال عليه من الدين أو
~~وهب الدين منه صحت البراءة والهبة ولو أبرأ المحيل من الدين أو وهب الدين
~~منه لا يصح ولولا أن الدين انتقل إلى ذمة المحال عليه وفرغت ذمة المحيل عن
~~الدين لما صح الأول لأن الإبراء عن الدين وهبة الدين ولا دين محال ولصح
~~الثاني لأن الإبراء عن دين ثابت وهبته منه صحيح وإن تأخرت المطالبة
~~كالإبراء عن الدين المؤجل
# وأما المعقول فلأن الحوالة توجب النقل لأنها PageV06P017 مشتقة من
~~التحويل وهو ms3325 النقل فيقتضي نقل ما أضيف إليه وقد أضيف إلى الدين لا إلى
~~المطالبة لأنه إذا قال أحلت بالدين أو أحلت فلانا بدينه فيوجب انتقال الدين
~~إلى المحال عليه إلا أنه إذا انتقل أصل الدين إليه تنتقل المطالبة لأنها
~~تابعة وجه قول الآخرين دلالة الإجماع والمعقول
# أما دلالة الإجماع فإن المحيل إذا قضي دين الطالب بعد الحوالة قبل أن
~~يؤدي المحال عليه لا يكون متطوعا ويجبر على القبول ولو لم يكن عليه دين
~~لكان متطوعا فينبغي أن لا يجبر على القبول كما إذا تطوع أجنبي بقضاء دين
~~إنسان على غيره وكذلك المحال لو أبرأ المحال عليه عن دين الحوالة لا يرتد
~~برده ولو وهبه منه يرتد برده كما إذا أبرأ الطالب الكفيل أو وهب منه ولو
~~انتقل الدين إلى ذمة المحال عليه لما اختلف حكم الإبراء والهبة ولا ارتدا
~~جميعا بالرد كما لو أبرأ الأصيل أو وهب منه
# وكذلك المحال لو أبرأ المحال عليه عن دين الحوالة لا يرجع على المحيل وإن
~~كانت الحوالة بأمره كما في الكفالة
# ولو وهب الدين منه له أن يرجع عليه إذا لم يكن للمحيل عليه دين كما في
~~الكفالة ولو كان له عليه دين يلتقيان قصاصا كالكفالة سواء فدلت هذه الأحكام
~~على التسوية بين الحوالة والكفالة ثم إن الدين في باب الكفالة ثابت في ذمة
~~الأصيل فكذا في الحوالة
# وأما المعقول فهو أن الحوالة شرعت وثيقة للدين بمنزلة الكفالة وليس من
~~الوثيقة إبراء الأول بل الوثيقة في نقل المطالبة مع قيام أصل الدين في ذمة
~~المحيل
# ومنها ثبوت ولاية المطالبة للمحال على المحال عليه بدين في ذمته أو في
~~ذمة المحيل على حسب ما ذكرنا من اختلاف المشايخ فيه لأن الحوالة أوجبت
~~النقل إلى ذمة المحال عليه بدين في ذمته إما نقل الدين والمطالبة جميعا
~~وإما نقل المطالبة لا غير وذلك يوجب حق المطالبة للمحال على المحال عليه
# ومنها ثبوت حق الملازمة للمحال عليه على المحيل إذا لازمه المحال فكلما
~~لازمه المحال فله أن يلازم ms3326 المحيل ليتخلص عن ملازمة المحال وإذا حبسه له أن
~~يحبسه إذا كانت الحوالة بأمر المحيل ولم يكن على المحال عليه دين مثله
~~للمحيل لأنه هو الذي أوقعه في هذه العهدة فعليه تخليصه منها
# وإن كانت الحوالة بغير أمره أو كانت بأمره ولكن للمحيل على المحال عليه
~~دين مثله والحوالة مقيدة لم يكن للمحال عليه أن يلازم المحيل إذا لوزم ولا
~~أن يحبسه إذا حبس لأن الحوالة إذا كانت بغير أمر المحيل كان المحال عليه
~~متبرعا وإن كان للمحيل عليه دين مثله وقيد الحوالة به فلو لازمه المحال
~~عليه لكان للمحيل أن يلازمه أيضا فلا يفيد والله عز وجل أعلم
#
# | فصل وأما بيان ما يخرج به المحال عليه من الحوالة
# فنقول وبالله التوفيق أنه يخرج من الحوالة بانتهاء حكم الحوالة وحكم
~~الحوالة ينتهي بأشياء منها فسخ الحوالة لأن فيها معنى معاوضة المال بالمال
~~فكانت محتملة للفسخ ومتى فسخ تعود المطالبة إلى المحيل
# ومنها التوى عند علمائنا وعن ( ( ( وعند ) ) ) الشافعي رحمه الله حكم
~~الحوالة لا ينتهي بالتوى ولا تعود المطالبة إلى المحيل
# واحتج بما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال من أحيل على مليء
~~فليتبع ولم يفصل عليه الصلاة والسلام ولأن الحوالة مبرئة بلا خلاف وقد عقدت
~~مطلقة عن شريطة السلامة فتفيد البراءة مطلقا
# ولنا ما روي عن سيدنا عثمان رضي الله عنه أنه قال في المحال عليه إذا مات
~~مفلسا عاد الدين إلى ذمة المحيل وقال لا توى على مال امرىء مسلم وعن شريح
~~مثل ذلك ذكره محمد في الأصل ولم ينقل عن أحد من الصحابة خلافه فكان إجماعا
~~ولأن الدين كان ثابتا في ذمة المحيل قبل الحوالة
# والأصل أن الدين لا يسقط إلا بالقضاء قال النبي عليه الصلاة والسلام
~~الدين مقضي إلا أنه ألحق الإبراء بالقضاء في السقوط والحوالة ليست بقضاء
~~ولا إبراء فبقي الدين في ذمته على ما كان قبل الحوالة إلا أن بالحوالة
~~انتقلت المطالبة إلى المحال عليه لكن إلى غاية التوى لأن حياة ms3327 الدين
~~بالمطالبة فإذا توى لم تبق وسيلة إلى الأحياء فعادت إلى محلها الأصلي ولا
~~حجة له في الحديث لأنه عليه الصلاة والسلام علق الحكم بشريطة الملاءة وقد
~~ذهبت بالإفلاس ثم التوى عند أبي حنيفة رحمه الله بشيئين لا ثالث لهما
~~أحدهما أن يموت المحال عليه مفلسا
# والثاني أن يجحد الحوالة ويحلف ولا بينة للمحال وقد قال أبو يوسف ومحمد
~~بهما وبثالث وهو أن يفلس المحال عليه حال حياته ويقضي القاضي بإفلاسه بناء
~~على أن القاضي يقضي بالإفلاس حال PageV06P018 حياته عندهما وعنده لا يقضي
~~به
# ومنها أداء المحال عليه المال إلى المحال فإذا أدى المال خرج عن الحوالة
~~إذ لا فائدة في بقائها بعد انتهاء حكمها
# ومنها أن يهب المحال المال للمحال عليه ويقبله
# ومنها أن يتصدق به عليه ويقبله لأن الهبة والصدقة في معنى الإبراء ومنها
~~أن يموت المحال فيرثه المحال عليه
# ومنها أن يبرئه من المال والله عز وجل أعلم
#
# | فصل وأما بيان الرجوع
# فجملة الكلام في الرجوع في موضعين في بيان شرائط الرجوع وفي بيان ما يرجع
~~به أما شرائطه فأنواع منها أن تكون الحوالة بأمر المحيل فإن كانت بغير أمره
~~لا يرجع بأن قال رجل للطالب أن لك على فلان كذا وكذا من الدين فاحتل بها
~~علي فرضي بذلك الطالب جازت الحوالة إلا أنه إذا أدى لا يرجع على المحيل لأن
~~الحوالة إذا كانت بأمر المحيل صار المحال مملكا الدين من المحال عليه بما
~~أدى إليه من المال فكان له أن يرجع بذلك على المحيل وإن كانت بغير أمره لا
~~يوجد معنى التمليك فلا تثبت ولاية الرجوع
# ومنها أداء مال الحوالة أو ما هو في معنى الأداء كالهبة والصدقة إذا قبل
~~المحال عليه وكذا إذا ورثه المحال عليه لأن الإرث من أسباب الملك فإذا ورثه
~~فقد ملكه فكان له حق الرجوع
# ولو أبرأ المحال المحال عليه من الدين لا يرجع على المحيل لأن الإبراء
~~إسقاط حقه فلا يعتبر فيه جانب التمليك إلا عند اشتغاله بالرد فإذا لم ms3328 يوجد
~~بقي إسقاطا محضا فلم يملك المحال عليه شيئا فلا يرجع
# ومنها أن لا يكون للمحيل على المحال عليه دين مثله فإن كان لا يرجع لأن
~~الدينين التقيا قصاصا لأنه لو رجع على المحيل لرجع المحيل عليه أيضا فلا
~~يفيد فيتقاصا الدينين فبطل حق الرجوع
# وأما بيان ما يرجع به فنقول وبالله التوفيق أن المحال عليه يرجع بالمحال
~~به لا بالمؤدى حتى لو كان الدين المحال به دراهم فنقد المحال عليه دنانير
~~عن الدراهم أو كان الدين دنانير فنقده دراهم عن الدنانير فتصارفا جاز
~~ويراعى فيه شرائط الصرف حتى لو افترقا قبل القبض أو شرطا فيه الأجل والخيار
~~يبطل الصرف ويعود الدين إلى حاله
# وإذا صحت المصارفة فالمحال عليه يرجع على المحيل بمال الحوالة لا بالمؤدى
~~لأن الرجوع بحكم الملك وأنه يملك دين الحوالة لا المؤدى بخلاف المأمور
~~بقضاء الدين لما ذكرنا في كتاب الكفالة وكذا إذا باعه بالدراهم أو الدنانير
~~عرضا يرجع بمال الحوالة لما ذكرنا
# وكذا إذا أعطاه زيوفا مكان الجياد وتجوز بها المحال رجع على المحيل
~~بالجياد لما قلنا
# ولو صالح المحال المحال عليه فإن صالحه على جنس حقه وأبرأه عن الباقي
~~يرجع على المحيل بالقدر المؤدى لأنه ملك ذلك القدر من الدين فيرجع به
# وإن صالح على خلاف جنس حقه بأن صالحه من الدراهم على دنانير أو على مال
~~آخر يرجع على المحيل بكل الدين لأن الصلح على خلاف جنس الحق معاوضة والمؤدى
~~يصلح عوضا على كل الدين
# ولو قبض المحال مال الحوالة ثم اختلفا فقال المحيل لم يكن لك علي شيء
~~وإنما أنت وكيلي في القبض والمقبوض لي وقال المحال لا بل أحلتني بألف كانت
~~لي عليك فالقول قول المحيل مع يمينه لأن المحال يدعي عليه دينا وهو ينكر
~~والقول قول المنكر عند عدم البينة مع يمينه والله عز وجل أعلم
#
# | كتاب الوكالة
# الكلام في هذا الكتاب في مواضع في بيان معنى التوكيل لغة وشرعا وفي بيان
~~ركن التوكيل وفي بيان شرائط الركن وفي حكم ms3329 التوكيل وفي بيان ما يخرج به
~~الوكيل عن الوكالة
# أما الأول فالتوكيل إثبات الوكالة والوكالة في اللغة تذكر ويراد بها
~~الحفظ قال الله عز وجل @QB@ وقالوا حسبنا الله ونعم الوكيل @QE@ أي الحافظ
~~وقال تبارك وتعالى @QB@ لا إله إلا هو فاتخذه وكيلا @QE@
# قال الفراء أي حفيظا وتذكر ويراد بها الاعتماد وتفويض الأمر قال الله
~~تعالى @QB@ وعلى الله فليتوكل المتوكلون @QE@ وقال الله تعالى عز وجل خبرا
~~عن سيدنا هود عليه الصلاة والسلام @QB@ إني توكلت على الله ربي وربكم @QE@
~~أي اعتمدت على الله وفوضت أمري إليه وفي الشريعة يستعمل في هذين المعنيين
~~أيضا على تقرير الوضع اللغوي وهو تفويض التصرف والحفظ إلى الوكيل ولهذا قال
~~أصحابنا إن من قال لآخر وكلتك في كذا أن يكون وكيلا في الحفظ PageV06P019
~~لأنه أدى ما يحتمله اللفظ فيحمل عليه
#
# | فصل وأما بيان ركن التوكيل
# فهو الإيجاب والقبول فالإيجاب من الموكل أن يقول وكلتك بكذا أو افعل كذا
~~أو أذنت لك أن تفعل كذا ونحوه والقبول من الوكيل أن يقول قبلت وما يجري
~~مجراه فما لم يوجد الإيجاب والقبول لا يتم العقد ولهذا لو وكل إنسانا بقبض
~~دينه فأبى أن يقبل ثم ذهب الوكيل فقبضه لم يبرأ الغريم لأن تمام العقد
~~بالإيجاب والقبول وكل واحد منهما يرتد بالرد قبل وجود الآخر كما في البيع
~~ونحوه ثم ركن التوكيل قد يكون مطلقا وقد يكون معلقا بالشرط نحو أن يقول إن
~~قدم زيد فأنت وكيلي في بيع هذا العبد وقد يكون مضافا إلى وقت بأن يقول
~~وكلتك في بيع هذا العبد غدا ويصير وكيلا في الغد فما بعده ولا يكون وكيلا
~~قبل الغد لأن التوكيل إطلاق التصرف والإطلاقات مما يحتمل التعليق بالشرط
~~والإضافة إلى الوقت كالطلاق والعتاق وإذن العبد في التجارة والتمليكات
~~كالبيع والهبة والصدقة والإبراء عن الديون والتقييدات كعزل الوكيل والحجر
~~على العبد المأذون والرجعة والطلاق الرجعي لا يحتمل ذلك
#
# | فصل وأما الشرائط فأنواع
# بعضها يرجع إلى الموكل وبعضها يرجع إلى الوكيل وبعضها يرجع إلى الموكل به
~~أما الذي ms3330 يرجع إلى الموكل فهو أن يكون ممن يملك فعل ما وكل به بنفسه لأن
~~التوكيل تفويض ما يملكه من التصرف إلى غيره فما لا يملكه بنفسه كيف يحتمل
~~التفويض إلى غيره فلا يصح التوكيل من المجنون والصبي الذي لا يعقل أصلا لأن
~~العقل من شرائط الأهلية
# ألا ترى أنهما لا يملكان التصرف بأنفسهما وكذا من الصبي العاقل بما لا
~~يملكه بنفسه كالطلاق والعتاق والهبة والصدقة ونحوها من التصرفات الضارة
~~المحضة ويصح بالتصرفات النافذة كقبول الهبة والصدقة من غير إذن المولى لأنه
~~مما يملكه بنفسه بدون إذن وليه فيلك ( ( ( فيملك ) ) ) تفويضه إلى غيره
~~بالتوكيل وأما التصرفات الدائرة بين الضرر والنفع كالبيع والإجارة فإن كان
~~مأذونا له في التجارة يصح منه التوكيل بها لأنه يملكها بنفسه وإن كان
~~محجورا ينعقد موقوفا على إجازة وليه وعلى إذن وليه بالتجارة أيضا كما إذا
~~فعل بنفسه لأن في انعقاده فائدة لوجود المجيز للحال وهو الولي ولا يصح من
~~العبد المحجور ويصح من المأذون والمكاتب لأنهما يملكان بأنفسهما فيملكان
~~بالتفويض إلى غيرهما بخلاف المحجور
# وأما التوكيل من المرتد فموقوف أن أسلم ينفذ وإن قتل أو مات على الردة أو
~~لحق بدار الحرب يبطل عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد هو نافذ بناء على
~~أن تصرفات المرتد موقوفة عنده لوقوف أملاكه وعندهما نافذة لثبوت أملاكه
~~ويجوز التوكيل من المرتدة بالإجماع لأن تصرفاتها نافذة بلا خلاف
# وأما الذي يرجع إلى الوكيل فهو أن يكون عاقلا فلا تصح وكالة المجنون
~~والصبي الذي لا يعقل لما قلنا
# وأما البلوغ والحرية فليسا بشرط لصحة الوكالة فتصح وكالة الصبي العاقل
~~والعبد مأذونين كانا أو محجورين وهذا عند أصحابنا وقال الشافعي رحمه الله
~~وكالة الصبي غير صحيحة لأنه غير مكلف ولا تصح وكالة المجنون
# ولنا ما روي أن رسول الله لما خطب أم سلمة قالت إن أوليائي غيب يا رسول
~~الله فقال ليس فيهم من يكرهني ثم قال لعمر ( ( ( لعمرو ) ) ) ابن أم سلمة
~~قم فزوج أمك مني فزوجها من رسول الله وكان ms3331 صبيا والاعتبار بالمجنون غير
~~سديد لأن العقل شرط أهلية التصرفات الشرعية وقد انعدم هناك ووجد هنا فتصح
~~وكالته كالبالغ إلا أن حقوق العقد من البيع ونحوه ترجع إلى الوكيل إذا كان
~~بالغا وإذا كان صبيا ترجع إلى الموكل لما ذكرنا ( ( ( نذكر ) ) ) في موضعه
~~إن شاء الله تعالى
# وكذا ردة الوكيل لا تمنع صحة الوكالة فتجوز وكالة المرتد بأن وكل مسلم
~~مرتدا لأن وقوف تصرفات المرتد لوقوف ملكه والوكيل يتصرف في ملك الموكل وأنه
~~نافذ التصرفات وكذا لو كان مسلما وقت التوكيل ثم ارتد فهو على وكالته لما
~~قلنا إلا أن يلحق بدار الحرب فتبطل وكالته لما نذكر في موضعه
# وأما علم الوكيل فهل هو شرط لصحة الوكالة لا خلاف في أن العلم بالتوكيل
~~في الجملة شرط أما علم الوكيل وأما علم من يعامله حتى أنه لو وكل رجلا ببيع
~~عبده فباعه الوكيل من رجل قبل علمه وعلم الرجل بالتوكيل لا يجوز بيعه حتى
~~PageV06P020 يجيزه الموكل أو الوكيل بعد علمه بالوكالة لأن حكم الآمر لا
~~يلزم إلا بعد العلم بالمأمور به أو القدرة على اكتساب سبب العلم بالمأمور
~~به كما في أوامر الشرع
# وأما علم الوكيل على التعيين بالتوكيل فهل هو شرط ذكر في الزيادات أنه
~~شرط وذكر في الوكالة أنه ليس بشرط فإنه قال إذا قال الموكل لرجل اذهب بعبدي
~~هذا إلى فلان فيبيعه فلان منك فذهب الرجل بالعبد إليه وأخبره أن صاحب العبد
~~أمره ببيعه منه فاشتراه منه صح شراؤه وإن لم يخبره بذلك فالبيع جائز كذا
~~ذكر محمد في كتاب الوكالة وجعل علم المشتري بالتوكيل كعلم البائع الوكيل
# وذكر في الزيادات أنه لا يجوز البيع وصورة المسألة في الصبي المأذون وذكر
~~في المأذون الكبير ما يدل على جواز اليبع ( ( ( البيع ) ) ) فإنه قال إذا
~~قال المولى لقوم بايعوا عبدي فإني قد أذنت له في التجارة فبايعوه جاز وإن
~~لم يعلم العبد بإذن المولى لهم بالمبايعة وليس التوكيل كالوصاية فإن من
~~أوصى إلى رجل غائب أي جعله وصيا بعد موته ms3332 ثم مات الموصي ثم أن الوصي باع
~~شيئا من تركة الميت قبل علمه بالوصاية والموت فإن بيعه جائز استحسانا ويكون
~~ذلك قبولا منه للوصاية حتى لا يملك إخراج نفسه منها والقياس أن لا يجوز
~~والفرق أن الوصي خلف عن الموصي قائم مقامه كالوارث يقوم مقام المورث
# ولو باع الوارث تركة الميت بعد موته وهو لا يعلم موته جاز بيعه فكذا
~~الوصي بخلاف التوكيل لأنه أمر من الموكل وحكم الأمر لا يلزم إلا بعد العلم
~~أو سببه على ما مر فإذا ثبت أن العلم بالتوكيل شرط فإن كان التوكيل بحضرة
~~الموكل أو كتب الموكل بذلك كتابا إليه فبلغه وعلم ما فيه أو أرسل إليه
~~رسولا فبلغ الرسالة أو أخبره بالتوكيل رجلان أو رجل واحد عدل صار وكيلا
~~بالإجماع وإن أخبره بذلك رجل واحد غير عدل فإن صدقه صار وكيلا أيضا وإن لم
~~يصدقه يبغي ( ( ( ينبغي ) ) ) أن يكون على الاختلاف في العدل عند أبي حنيفة
~~لا يكون وكيلا وعند أبي يوسف ومحمد يكون وكيلا كما في العزل على ما نذكره
~~في موضعه إن شاء الله تعالى
# وأما الذي يرجع إلى الموكل فإنه يرجع إلى بيان ما يجوز التوكيل به وما لا
~~يجوز والجملة فيه أن التوكيل لا يخلو إما أن يكون بحقوق الله عز وجل وهي
~~الحدود وإما أن يكون بحقوق العباد والتوكيل بحقوق الله عز وجل نوعان أحدهما
~~بالإثبات
# والثاني بالاستيفاء
# أما التوكيل بإثبات الحدود فإن كان حدا لا يحتاج فيه إلى الخصومة كحد
~~الزنا وشرب الخمر فلا يتقدر التوكيل فيه بالإثبات لأنه يثبت عند القاضي
~~بالبينة أو الإقرار من غير خصومة
# وإن كان مما يحتاج فيه إلى الخصومة كحد السرقة وحد القذف فيجوز التوكيل
~~بإثباته عند أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف لا يجوز ولا تقبل البينة فيهما
~~إلا من الموكل وكذلك الوكيل بإثبات القصاص على هذا الخلاف
# وجه قول أبي يوسف أنه كما يجوز التوكيل فيه بالاستيفاء فكذا بالإثبات لأن
~~الإثبات وسيلة إلى الاستيفاء ولهما الفرق بين الإثبات والاستيفاء ms3333 وهو إن
~~امتناع التوكيل في الاستيفاء لمكان الشبهة وهي منعدمة في التوكيل بالإثبات
# وأما التوكيل باستيفاء حد القذف والسرقة فإن كان المقذوف والمسروق منه
~~حاضرا وقت الاستيفاء جاز لأن ولاية الاستيفاء إلى الأمام وأنه لا يقدر على
~~أن يتولى الاستيفاء بنفسه على كل حال
# وإن كان غائبا اختلف المشايخ فيه قال بعضهم يجوز لأن عدم الجواز لاحتمال
~~العفو والصلح وأنه لايحتملهما
# وقال بعضهم لا يجوز لأنه إن كان لا يحتمل العفو والصلح فيحتمل الإقرار
~~والتصديق وهذا عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله يجوز التوكيل باستيفاء حد القذف كيف ما كان
# وجه قوله أن هذا حقه فكان بسبيل من استيفائه بنفسه وبنائبه كما في سائر
~~الحقوق
# ولنا الفرق على قول بعض المشايخ وهو ما ذكرنا أنه يحتمل أنه لو كان حاضر
~~( ( ( حاضرا ) ) ) الصدق ( ( ( لصدق ) ) ) الرامي فيما رماه أو يترك
~~الخصومة فلا يجوز استيفاء الحد مع الشبهة والشبهة لا تمنع من استيفاء سائر
~~الحقوق
# ويجوز التوكيل بالتعزير إثباتا واستيفاء بالاتفاق وللوكيل أن يستوفي سواء
~~كان الموكل غائبا أو حاضرا لأنه حق العبد ولا يسقط بالشبهات بخلاف الحدود
~~والاختصاص ( ( ( والقصاص ) ) ) ولهذا ثبت بشهادة رجل وامرأتين فأشبه سائر
~~الحقوق بخلاف الحد والقصاص
# وأما التوكيل باستيفاء القصاص فإن كان الموكل وهو المولى حاضرا جاز لأنه
~~قد لا يقدر على الاستيفاء بنفسه فيحتاج إلى التوكيل وإن كان غائبا لا يجوز
~~لأن احتمال العفو قائم لجواز أنه لو كان حاضرا PageV06P021 لعفا فلا يجوز
~~استيفاء القصاص مع قيام الشبهة وهذا المعنى منعدم حالة الحضرة
# وعند الشافعي رحمه الله يجوز وإن كان غائبا والكلام في الطرفين على نحو
~~ما ذكرنا في حد القذف
# وأما التوكيل بحقوق العباد فنقول وبالله التوفيق حقوق العباد على نوعين
~~نوع لا يجوز استيفاؤه مع الشبهة كالقصاص وقد مر حكم التوكيل بإثباته
~~وباستيفائه ( ( ( واستيفائه ) ) ) ونوع يجوز استيفاؤه وأخذه مع الشبهة
~~كالديون والإعتاق وسائر الحقوق سوى القصاص فنقول لا خلاف أنه يجوز التوكيل
~~بالخصومة في إثبات الدين والعين وسائر الحقوق برضا الخصم حتى يلزم الخصم
~~جواب التوكيل ms3334
# والأصل فيه ما روي عن عبد الله بن جعفر رضي الله عنهما أن سيدنا عليا رضي
~~الله عنه كان لا يحضر الخصومة وكان يقول إن لها لحما يحضرها الشياطين فجعل
~~الخصومة إلى عقيل رضي الله عنه فلما كبر ورق حولها إلي وكان علي يقول ما
~~قضى لوكيلي فلي وما قضى على وكيلي فعلي
# ومعلوم أن سيدنا عليا رضي الله عنه لم يكن ممن لا يرضى أحد بتوكيله فكان
~~توكيله برضا الخصم فدل على الجواز برضا الخصم واختلف في جوازه بغير رضا
~~الخصم
# قال أبو حنيفة عليه الرحمة لا يجوز من غير عذر المرض والسفر وقال أبو
~~يوسف ومحمد يجوز في الأحوال كلها وهو قول الشافعي رحمه الله
# وذكر الجصاص أنه لا فصل في ظاهر الرواية بين الرجل والمرأة والبكر والثيب
~~لكن المتأخرين من أصحابنا استحسنوا في المرأة إذا كانت مخدرة غير بريزة
~~فجوزوا توكيلها وهذا استحسان في موضعه
# وقال ابن أبي ليلى لا يجوز إلا توكيل البكر وهذا غير سديد لما يذكر
# وجه قولهم إن التوكيل بالخصومة صادف حق الموكل فلا يقف على رضا الخصم
~~كالتوكيل باستيفاء الدين ودلالة ذلك أن الدعوى حق المدعي والإنكار حق
~~المدعي عليه فقد صادف التوكيل من المدعي والمدعى عليه حق نفسه فلا يقف على
~~رضا خصمه كما لو كان خاصمه بنفسه ولأبي حنيفة رحمه الله أن الحق هو الدعوى
~~الصادقة والإنكار الصادق ودعوى المدعي خبر يحتمل الصدق والكذب والسهو
~~والغلط وكذا إنكار المدعى عليه فلا يزداد الاحتمال في خبره بمعارضة خبر
~~المدعي فلم يكن كل ذلك حقا فكان الأصل أن لا يلزم به جواب إلا أن الشرع
~~ألزم الجواب لضرورة فصل الخصومات وقطع المنازعات المؤدية إلى الفساد وإحياء
~~الحقوق الميتة وحق الضرورة يصير مقضيا بجواب الموكل فلا تلزم الخصومة عن
~~جواب الوكيل من غير ضرورة مع ما أن الناس في الخصومات على التفاوت بعضهم
~~أشد خصومة من الآخر فربما يكون الوكيل ألحن بحجته فيعجز من يخاصمه عن إحياء
~~حقه فيتضرر به فيشرط رضا الخصم ms3335 ليكون لزوم الضرر مضافا إلى التزامه
# وإذا كان الموكل مريضا أو مسافرا فهو عاجز عن الدعوى وعن الجواب بنفسه
~~فلو لم يملك النقل إلى غيره بالتوكيل لضاعت الحقوق وهلكت وهذا لا يجوز
# وكذلك إذا كانت المرأة مخدرة مستورة لأنها تستحي ( ( ( تستحيي ) ) ) عن
~~الحضور لمحافل الرجال وعن الجواب بعد الخصومة بكرا كانت أو ثيبا فيضيع حقها
# وأما في مسألتنا فلا ضرورة
# ولو وكل بالخصومة واستثنى الإقرار وتزكية الشهود في عقد التوكيل بكلام
~~منفصل جاز ويصير وكيلا بالإنكار سواء كان التوكيل من الطالب أو من المطلوب
~~في ظاهر الرواية
# وروي عن محمد أنه إذا وكل الطالب واستثنى الإقرار يجوز وإن وكل المطلوب
~~لا يجوز والصحيح جواب ظاهر الرواية لأن استثناء الإقرار في عقد التوكيل
~~إنما جاز لحاجة الموكل إليه لأن الوكيل بالخصومة يملك الإقرار على موكله
~~عند أصحابنا الثلاثة
# ولو أطلق التوكيل من غير استثناء لتضرر به الموكل
# وهذا المعنى لا يوجب الفصل بين التوكيل من الطالب والمطلوب لأن كل واحد
~~منهما يحتاج إلى التوكيل بالخصومة
# هذا إذا وكل بالخصومة واستثنى الإقرار في العقد فأما إذا وكل مطلقا ثم
~~استثنى الإقرار في كلام منفصل يصح عند أبي يوسف وعند محمد لا يصح
# وأما التوكيل بالإقرار فذكر في الأصل إنه يجوز وذكر الطحاوي أنه لا يجوز
~~ويجوز التوكيل بالخصومة من المضارب والشريك شركة العنان والمفاوضة والعبد
~~المأذون والمكاتب لأنهم يملكون الخصومة بأنفسهم فيملكون تفويضها إلى غيرهم
~~بالتوكيل ويجوز من الذمي كما يجوز من المسلم لأن حقوقهم مصونة مرعية عن
~~الضياع كحقوقنا ويجوز التوكيل بقبض الدين لأن الموكل قد لا يقدر على
~~الاستيفاء بنفسه فيحتاج PageV06P022 إلى التفويض إلى غيره كالوكيل بالبيع
~~والشراء وسائر التصرفات إلا أن التوكيل بقبض رأس مال السلم وبدل الصرف إنما
~~يجوز في المجلس لأن الموكل إنما يملك القبض فيه لا في غيره
# وإذا قبض الدين من الغريم بريء الغريم لأن القبض الصحيح يوجب البراءة
~~وتجوز الوكابة ( ( ( الوكالة ) ) ) بقضاء الدين لأنه يملك القضاء بنفسه وقد
~~لا يتهيأ له القضاء بنفسه فيحتاج ms3336 إلى التفويض إلى غيره سواء كان الموكل حرا
~~أو عبدا مأذونا أو مكاتبا لأنهما يملكان القضاء بأنفسهما فيملكان التفويض
~~إلى غيرهما أيضا ويجوز بطلب الشفعة وبالرد بالعيب وبالقسمة لأن هذه حقوق
~~يتولاها المرء بنفسه فيملك توليتها غيره
# ويجوز بالنكاح والخلع والصلح عن دم العمد والكتابة والإعتاق على مال
~~والصلح على إنكار لأنه يملك هذه التصرفات بنفسه فيملك تفويضها إلى غيره
~~وتجوز الهبة والصدقة والإعارة والإيداع والرهن والاستعارة والاستيهاب
~~والارتهان لما قلنا
# ويجوز بالشركة والمضاربة لما قلنا ويجوز بالإقراض والاستقراض إلا أن في
~~التوكيل بالاستقراض لا يملك الموكل ما استقرضه الوكيل إلا إذا بلغ على وجه
~~الرسالة بأن يقول أرسلني فلان إليك ليستقرض كذا
# ويجوز التوكيل بالصلح وبالإبراء ويجوز بالطلاق والعتاق والإجارة
~~والاستئجار لما قلنا
# ويجوز بالسلم والصرف لأنه يملكهما بنفسه فيملك تفويضهما إلى غيره إلا أن
~~قبض البدل في المجلس شرط بقاء العقد على الصحة والعبرة لبقاء العاقدين
~~وافتراقهما لأن حقوق العقد راجعة إليهما لما نذكر فإذا تقابض الوكيلان في
~~المجلس فقد وجد القبض المستحق قبل الافتراق فيبقى العقد على الصحة بخلاف
~~الرسولين إذا تقابضا في المجلس ثم افترقا أنه يبطل العقد لأن حقوق العقد لا
~~ترجع إلى الرسول فلا يقع قبضهما عن المستحق بالعقد فإذا افترقا فقد حصل
~~الافتراق لا عن قبض فيبطل العقد بخلاف الوكيلين على ما مر ولا تعتبر مفارقة
~~الموكل لأن الحقوق لا ترجع إليه بل هو أجنبي عنها فبقاؤه وافتراقه بمنزلة
~~واحدة
# ويجوز التوكيل بالبيع والشراء لأنهما مما يملك الموكل مباشرتهما بنفسه
~~فيملك التفويض إلى غيره إلا أن لجواز التوكيل بالشراء شرط ( ( ( شرطا ) ) )
~~وهو الخلو عن الجهالة الكثيرة في أحد نوعي الوكالة دون النوع الآخر
# وبيان ذلك أن التوكيل بالشراء نوعان عام وخاص فالعام أن يقول له اشتر لي
~~ما شئت أو ما رأيت أو أي ثوب شئت أو أي دار شئت أو ما تيسر لك من الثياب
~~ومن الدواب ويصح مع الجهالة الفاحشة من غير بيان النوع والصفة والثمن لأنه
~~فوض الرأي إليه فيصح ms3337 مع الجهالة الفاحشة كالبضاعة والمضاربة والخاص أن يقول
~~اشتر لي ثوبا أو حيوانا أو دابة أو جوهرا أو عبدا أو جارية أو فرسا أو بغلا
~~أو حمارا أو شاة
# والأصل فيه أن الجهالة إن كانت كثيرة تمنع صحة التوكيل وإن كانت قليلة لا
~~تمنع وهذا استحسان والقياس أن يمنع قليلها وكثيرها ولا يجوز إلا بعد بيان
~~النوع والصفة ومقدار الثمن لأن البيع والشراء لا يصحان مع الجهالة اليسيرة
~~فلا يصح التوكيل بهما أيضا
# وجه الاستحسان ما روى أن رسول الله دفع دينارا إلى حكيم بن حزام ليشتري
~~له به أضحية ولو كانت الجهالة القليلة مانعة من صحة التوكيل بالشراء لما
~~فعله رسول الله لأن جهالة الصفة لا ترتفع بذكر الأضحية وبقدر الثمن ولأن
~~الجهالة القليلة في باب الوكالة لا تفضي إلى المنازعة لأن مبنى التوكيل على
~~الفسحة والمسامحة فالظاهر أنه لا تجوز المنازعة فيه عند قلة الجهالة بخلاف
~~البيع لأن مبناه على المضايقة والمماكسة لكونه معاونة ( ( ( معاوضة ) ) )
~~المال بالمال فالجهالة فيه وإن قلت تفضي إلى المنازعة فتوجب فساد العقد فهو
~~الفرق
# وإذا ثبت أن الجهالة القليلة غير مانعة ففي كل موضع قلت الجهالة صح
~~التوكيل بالشراء وإلا فلا ينظر ( ( ( فينظر ) ) ) إن كان اسم ما وقع
~~التوكيل بشرائه مما يقع على أنواع مختلفة لا يجوز التوكيل به إلا بعد بيان
~~النوع وذلك نحو أن يقول اشتر لي ثوبا لأن اسم الثوب يقع على أنواع مختلفة
~~من ثوب الإبريسم والقطن والكتان وغيرهما ( ( ( وغيرهم ) ) ) فكانت الجهالة
~~كثيرة فمنعت صحة التوكيل فلا يصح وإن سمى الثمن لأن الجهالة بعد بيان الثمن
~~متفاحشة فلا تقل إلا بذكر النوع بأن يقول اشتر لي ثوبا هرويا فإن سكت عنه
~~كثرت الجهالة فلم يصح التوكيل
# وكذا إذا قال اشتر لي حيوانا أو قال اشتر لي دابة أو أرضا أو مملوكا أو
~~جوهرا أو حبوبا لأن كل واحد منها اسم جنس يدخل تحته أنواع مختلفة فلا بد من
~~ذكر النوع بأن يقول ثوبا هرويا فإذا سكت عنه كثرت الجهالة ms3338 فلم يصح التوكيل
# وكذا إذا قال PageV06P023 اشتر لي دارا لا يصح لأن بين الدار والدار
~~تفاوتا فاحشا فإن عين الدار يجوز وإن لم يعين ولكنه بين الثمن جاز أيضا
~~ويقع على دور المصر الذي وقع فيه الوكيل لأن الجهالة تقل بعد بيان الثمن
# وروي عن أبي يوسف أنه لا يصح التوكيل بعد بيان الثمن حق ( ( ( حتى ) ) )
~~يعين مصرا من الأمصار ولو قال اشتر لي دارا في موضع كذا أو حبة لؤلؤ أو
~~ياقوت أحمر ولم يسم الثمن لا يجوز لأن التفاوت متفاحش والصفة لا تصير
~~معلومة بحال الموكل فلا بد من بيان الثمن وإن كان اسم ما وقع التوكيل
~~بشرائه لا يقع إلا على نوع واحد يكتفي فيه بذكر أحد أمرين إما الصفة بأن
~~قال اشتر لي عبدا تركيا أو مقدار الثمن بأن قال اشتر لي عبدا بألف درهم لأن
~~الجهالة تقل بذكر أحدهما وبحال الموكل لأن الصفة تصير معلومة بذكر الثمن
~~وإن لم يذكرها وإذا ذكر الصفة يصير الثمن معلوما بحال الآمر فيما يشتريه
~~أمثاله عادة حتى إنه لو خرج المشتري عن عادة أمثاله لا يلزم الموكل كذا روي
~~عن أبي يوسف فيمن قال اشتر لي خادما من جنس كذا إن ذلك يقع على ما يتعامله
~~الناس من ذلك الجنس فإن كان الثمن كثيرا لا يتعامل الناس به لم يجز على
~~الآمر
# وكذا البدوي إذا قال اشتر لي خادما حبشيا فهو على ما يعتاده أهل البادية
~~وهذا كله اعتبار حال الموكل
# فإن لم يذكر أحدهما أصلا فالوكالة باطلة لأن الجهالة فحشت بترك ذكرهما
~~جميعا فمنعت صحة الوكالة
# ولو قال اشتر لي حمارا أو بغلا أو فرسا أو بعيرا ولم يذكر له صفة ولا
~~ثمنا قالوا إنه يجوز لأن النوع صار معلوما بذكر الحمار والبغل والفرس
~~والبعير والصفة تصير معلومة بحال الموكل وكذا الثمن فينظر إن اشترا ( ( (
~~اشترى ) ) ) حمارا بمثل قيمته أو بأقل أو بأكثر قدر ما يتغابن الناس في
~~مثله جاز على الموكل إذا كان الحمار مما يشترى مثله ms3339 الموكل وإن كان مما لا
~~يشتري مثله الموكل لا يجوز على الموكل ويلزم الوكيل وإن اشتراه بمثل قيمته
~~نحو أن يكون الموكل مكاريا فاشترى الوكيل حمارا مصريا يصلح للركوب لأن مثله
~~يشتري الحمار للعمل والحمل لا للركوب
# ولو قال اشتر لي شاة أو بقرة ولم يذكر صفة ولا ثمنا لا يجوز لأن الشاة
~~والبقرة لا تصير معلومة الصفة بحال الموكل ولا بد وأن يكون أحدهما معلوما
~~لما بينا
# ولو قال اشتر لي حنطة لا يصح التوكيل ما لم يذكر أحد شيئين إما قدر الثمن
~~وإما قدر المثمن وهو المكيل لأن الجهالة لا تقل إلا بذكر أحدهما وعلى هذا
~~جميع المقدرات من المكيلات والموزونات ولو وكله ليشتري له طيلسانا لا يصح
~~إلا بعد بيان الثمن والنوع لأن الجهالة لا تقل إلا بعد بيان أحدهما والله
~~أعلم
#
# | فصل وأما بيان حكم التوكيل
# فنقول وبالله التوفيق حكم التوكيل صيرورة المضاف إليه وكيلا لأن التوكيل
~~إثبات الوكالة وللوكالة أحكام
# منها ثبوت ولاية التصرف الذي تناوله التوكيل فيحتاج إلى بيان ما يملكه
~~الوكيل من التصرف بموجب التوكيل بعد صحته وما لا يملكه فنقول وبالله
~~التوفيق الوكيل بالخصومة يملك الإقرار على موكله في الجملة عند أصحابنا
~~الثلاثة وقال زفر والشافعي رحمهما الله لا يملك والأب والوصي وأمين القاضي
~~لا يملك الإقرار على الصغير بالإجماع
# وجه قولهما أن الوكيل بالخصومة وكيل بالمنازعة والإقرار مسالمة فلا
~~يتناوله التوكيل بالخصومة فلا يملكه الوكيل
# ولنا أن التوكيل بالخصومة وكيل بالجواب الذي هو حق عند الله عز وجل وقد
~~يكون ذلك إنكارا وقد يكون إقرارا فإذا أقر على موكله دل أن الحق هو الإقرار
~~فينفذ على الموكل كما إذا أقر على موكله وصدقه الموكل ثم اختلف أصحابنا
~~الثلاثة فيما بينهم قال أبو حنيفة ومحمد يصح إقراره في مجلس القاضي لا في
~~غيره وقال أبو يوسف يصح فيه وفي غيره
# وجه قوله أن التوكيل تفويض ما يملكه الموكل إلى غيره وإقرار الموكل لا
~~تقف صحته على مجلس القاضي فكذا إقرار الوكيل
# ولهما ms3340 أنه فوض الأمر إليه لكن في مجلس القاضي لأن التوكيل بالخصومة أو
~~بجواب الخصومة وكل ذلك يختص بمجلس القاضي ألا يرى أن الجواب لا يلزم في غير
~~مجلس القاضي وكذا الخصومة لا تندفع باليمين في غير مجلس القاضي فتتقيد
~~بمجلس القاضي إلا أنه إذا أقر في غير مجلس القاضي يخرج عن الوكالة وينعزل
~~لأنه لو بقي وكيلا لبقي وكيلا بالإقرار عينا لأن الإنكار لا يسمع منه
~~للتناقض والإقرار عينا غير موكل به والوكيل بالخصومة في مال إذا قضى القاضي
~~به يملك قبضه عند أصحابنا الثلاثة وعند زفر لا يملك
# وجه قوله أن PageV06P024 المطلوب من الوكيل بالخصومة الاهتداء ومن الوكيل
~~بالقبض الأمانة وليس كل من يهتدي إلى شيء يؤتمن عليه فلا يكون التوكيل
~~بالخصومة توكيلا بالقبض
# ولنا أنه لما وكله بالخصومة في مال فقد ائتمنه على قبضه لأن الخصومة فيه
~~لا تنتهي إلا بالقبض فكان التوكيل بها توكيلا بالقبض والوكيل بتقاضي الدين
~~يملك القبض في ظاهر الرواية لأن حق التقاضي لا ينقطع إلا بالقبض فكان
~~التوكيل به توكيلا بالقبض ولأن التقاضي والاقتضاء والاستيفاء واحد إلا أن
~~المتأخرين من أصحابنا قالوا إنه لا يملك في عرف ديارنا لأن الناس في زماننا
~~لا يرضون بقبض المتقاضي كالوكلاء على أبواب القضاة لتهمة الخيانة في أموال
~~الناس والوكيل بقبض الدين يملك الخصومة في إثبات الدين إذا أنكر الغريم عند
~~أبي حنيفة وعندهما لا يملك وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة أيضا فيملك إقامة
~~البينة
# وكذا لو أقام المدعي عليه البينة أن صاحب الدين استوفى منه أو أبرأه عنه
~~قبلت بينته عنده وعندهما لا تقبل ولا يملك وأجمعوا في الوكيل بقبض العين
~~إذا أنكر من في يده أنه لا يملك الخصومة حتى لا يملك إقامة البينة
# ولو أقام المدعي عليه البينة أنه اشتراها من الذي وكله بالقبض لا تسمع
~~منه بينته في إثبات الشراء ولكنها تسمع لدفع خصومة الوكيل في الحال إلى أن
~~يحضر الموكل وقالوا في الوكيل بطلب الشفعة وبالرد بالعيب وبالقسمة أنه يملك
~~الخصومة ms3341
# وجه قولهما أن التوكيل بقبض الدين توكيل باستيفاء عين الحق فلا يتعدى إلى
~~الخصومة كالتوكيل بقبض العين ولأبي حنيفة أن التوكيل بقبض الدين توكيل
~~بالمبادلة والحقوق في مبادلة المال بالمال تتعلق بالعاقد كما في البيع
~~والإجارة ودلالة ذلك أن استيفاء عين الدين لا يتصور لأن الدين إما أن يكون
~~عبارة عن الفعل وهو فعل تسليم المال وإما أن يكون عبارة عن مال حكمي في
~~الذمة وكل ذلك لا يتصور استيفاؤه ولكن استيفاء الدين عبارة عن نوع مبادلة
~~وهو مبادلة المأخوذ العين بما في ذمة الغريم وتمليكه بهذا القدر المأخوذ من
~~المال فأشبه البيع والخصومة في حقوق مبادلة المال بالمال فيملكه الوكيل
~~بخلاف الوكيل بقبض الثمن لأن ذلك توكيل باستيفاء عين الحق لا بالمبادلة لأن
~~عينه مقدور الاستيفاء فلا يملك الخصومة فيها إلا بأمر جديد فهو الفرق بين
~~الفصلين فإذا لم يملك الخصومة لا تسمع بينة المدعي عليه على الشراء من
~~الموكل بالقبض لأنها بينة قامت لا على خصم ولكنها تسمع في دفع قبض الوكيل
# ويجوز أن تكون البينة مسموعة من وجه دون وجه كمن وكل إنسانا بنقل زوجته
~~إلى حيث هو فطالبها الوكيل بالانتقال فأقامت البينة على أن زوجها طلقها
~~ثلاثا تسمع هذه البينة في اندفاع حق الوكيل في النقل ولا تسمع في إثبات
~~الحرمة كذا هذا
# وكذلك الوكيل بأخذ الدار بالشفعة وكيل بالمبادلة لأن الأخذ بالشفعة
~~بمنزلة الشراء وكذا الرد بالعيب والقسمة فيها معنى المبادلة فكانت الخصومة
~~فيها من حقوقها فيملكها الوكيل كالوكيل بالبيع والوكيل بالقبض إذا أراد أن
~~يوكل غيره
# هذا على وجهين إما أن كانت الوكالة عامة بأن قال له وقت التوكيل بالقبض
~~اصنع ما شئت أو ما صنعت من شيء فهو جائز علي أو نحو ذلك وإما إن كانت خاصة
~~بأن لم يقل ذلك عند التوكيل بالقبض فإن كانت عامة يملك أن يوكل غيره بالقبض
~~لأن الأصل فيما يخرج مخرج العموم إجراؤه على عمومه
# وإن كانت خاصة فليس له أن يوكل غيره بالقبض لأن الوكيل يتصرف ms3342 بتفويض
~~الموكل فيملك قدر ما فوض إليه فإن فعل ذلك وقبض الوكيل الثاني لم يبرأ
~~الغريم من الدين لأن توكيله بالقبض إذا لم يصح فقبضه وقبض الأجنبي سواء فإن
~~وصل إلى يد الوكيل الأول برىء الغريم لأنه وصل إلى يد من هو نائب الموكل في
~~القبض
# وإن هلك في يده قبل أن يصل إلى الوكيل الأول ضمن القابض للغريم لأن قبضه
~~بجهة استيفاء الدين والقبض بجهة استيفاء الدين قبض بجهة المبادلة على ما مر
~~والمقبوض بجهة المبادلة مضمون على القابض كالمقبوض على سوم الشراء وكان له
~~أن يرجع بما ضمن على الوكيل الأول لأنه صار مغرورا من جهته بتوكيله بالقبض
~~فيرجع عليه إذ كل غار ضامن للمغرور بما لحقه من العهدة فيرجع عليه بضمان
~~الكفالة ولا يبرأ الغريم من الدين لما قلنا إن توكيله بالقبض لم يصح فكان
~~للطالب أن يأخذ الغريم بدينه وإذا أخذ منه رجع الغريم على الوكيل الثاني
~~لما قلنا ويرجع الوكيل الثاني على الأول بحكم الغرور لما قلنا إن الوكيل
~~بقبض الدين للموكل على إنسان معين أو في بلد PageV06P025 معين لا يملك أن
~~يتعدى إلى غيره لأن المتصرف بحكم الآمر لا يملك التعدي عن موضع الأمر وليس
~~للوكيل بقبض الدين أن يأخذ عوضا عن الدين وهو أن يأخذ عينا مكانه لأن هذه
~~معاوضة مقصودة وإنها لا تدخل تحت التوكيل بقبض الدين وهذا لما بينا أن قبض
~~الدين حقيقة لا يتصور لما ذكرنا فلا يتصور التوكيل بقبضه حقيقة إلا أن
~~التوكيل بقبض الدين جعل توكيلا بالمعاوضة ضرورة تصحيح التصرف ودفع الحاجة
~~المعلقة بالتوكيل بقبض الدين وحق الضرورة يصير مقضيا بثبوتها ضمنا للعقد
~~فبقيت المعاوضة المقصودة خارجة عن العقد أصلا فلا يملكها الوكيل
# ولو كان لرجل على رجل دين فجاء إنسان إلى الغريم وقال إن الطالب أمرني أن
~~أقبضه منك فإن صدقه الغريم وأراد أن يدفع إليه لا يمنع منه وإن أبى أن يدفع
~~إليه يجبر على الدفع في الدين وفي العين لا يجبر عليه
# والفرق أن التصديق ms3343 في الدين إقرار على نفسه فكان مجبورا على التسليم
# وفي العين إقرار على غيره فلا يصح إلا بتصديق ذلك الغير
# وإن لم يصدقه لم يجبر على الدفع فإن دفعه إليه ثم جاء الطالب فإن صدقه
~~مضى الأمر وإن كذبه وأنكر أن يكون وكله بذلك فهذا على وجوه ثلاثة
# أما إن صدقه ودفعه إليه وأما إن كذبه ومع ذلك دفع إليه وأما إن لم يصدقه
~~ولم يكذبه ودفع إليه فإن صدقه في الوكالة ولم يضمنه فجاء الطالب يقال له
~~ادفع الدين إلى الطالب ولا حق لك على الوكيل لأنه لما صدقه في الوكالة فقد
~~أقر بوكالته وإقراره صحيح في حق نفسه فكأنه يقول إن الوكيل كان محقا في
~~القبض وإن الطالب ظالم فيما يقبض مني وإن ظلم على مبطل فلا أظلم على محق
~~وإن صدقه وضمنه ما دفع إليه ثم حضر الطالب فأخذ منه يرجع هو على القابض لأن
~~الغريم وإن أقر أن القابض محق في القبض بتصديقه إياه في الوكالة فعنده أن
~~الطالب مبطل فيه ظالم فيما يقبض منه فإذا ضمنه فقد أضاف الضمان إلى ما
~~يقبضه الطالب عنه بغير حق وإضافة الضمان إلى المقبوض المضمون صحيح كما إذا
~~قال ما غصبك فلان فعلي
# وإن كذبه في الوكالة ومع ذلك دفع إليه له أن يضمن الوكيل لأن عنده إنه
~~مبطل في القبض وإنما دفعه إليه على رجاء أن يجوزه الطالب
# وكذا إذا لم يصدق ولم يكذب لأنه لم يوجد منه الإقرار بكونه محقا في القبض
~~فيملك الرجوع عليه الوكيل بقبض الدين إذا قبضه فوجده معيبا فما كان للموكل
~~رده فله رده وأخد ( ( ( وأخذ ) ) ) بدله لأنه قائم مقام الموكل فهو يملك
~~قبض حقه أصلا ووصفا فكذا الوكيل
# ولو وكل رجلا بقبض دين له على رجل وغاب الطالب فادعى الغريم أنه قد أوفاه
~~الطالب لا يحتاج الوكيل إلى إقامة البينة ولا إلى إحضار الطالب ليحلفه لكن
~~يقال للغريم ادفع الدين إلى الوكيل ثم اتبع الطالب وحلفه إن أردت يمينه فإن
~~حلف وإلا ms3344 رجعت عليه لأنه مقر بالدين والدين مقضي على لسان رسول الله فلا
~~يحكم بسقوطه بدعوى الإيفاء مع الاحتمال بل يجبر على التسليم إلى الوكيل
# وكذلك الوكيل بطلب الشفعة إذا ادعى المشتري أن الشفيع قد سلم للشفعة يؤمر
~~بتسليم الدار إلى الوكيل ثم يقال له اتبع الشفيع وحلفه إن أردت يمينه لأن
~~المشتري مقر بثبوت حق الشفعة لأن تسليم الشفعة بعد ثبوتها يكون فلا يبطل
~~الحق الثابت بدعوى التسليم مع الاحتمال فيؤمر بتسليم المشتري إلى الوكيل
~~وهذا بخلاف الوكيل بالرد بالعيب إذا ادعى البائع أن المشتري قد رضي بالعيب
~~أنه لا يكون للوكيل حق الرد حتى يحضر الموكل فيحلف بالله تعالى ما رضي بهذا
~~العيب لأن البائع بقوله رضي المشتري بالعيب لم يقر بثبوت حق الرد بالعيب إذ
~~ليس كل عيب موجبا للرد
# ألا ترى أنه لو اشتراه وهو عالم بعيبه ليس له حق الرد مع وجود العيب
~~فيتوقف على حضور الموكل ويمينه فإن أراد الغريم أن يحلف الوكيل بالله عز
~~وجل ما يعلم أن الطالب قد استوفى الدين لم يكن له أن يحلفه عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف
# وقال زفر يحلفه على علمه فإن أبى أن يحلف خرج عن الوكالة ولم يبرأ الغريم
~~وكان الطالب على حجته
# وجه قول زفر أن هذا أمر لو أقر به الوكيل للزمه وسقط حقه من القبض فإذا
~~أنكر يستحلف لجواز أنه ينكل عن اليمين فيسقط حقه
# ولنا قول النبي عليه الصلاة والسلام واليمين على المدعى عليه والغريم ما
~~ادعى على الوكيل شيئا وإنما ادعى على الموكل فكانت اليمين عليه واليمين مما
~~لا تجري فيه النيابة فلا يثبت للغريم ولاية استحلاف الوكيل وهذا بخلاف ما
~~إذا مات الطالب فادعى الغريم أنه قد كان استوفاه حال حياته وأنكر الوارث أن
~~له أن يستحلف الوارث على علمه PageV06P026 بالله تعالى ما يعلم أن الطالب
~~استوفى الدين لأن هناك الوارث مدعي عليه لأن الغريم يدعي عليه بطلان حقه في
~~الاستيفاء الذي هو حقه فلم يكن استحلافه بطريق النيابة عن ms3345 المورث إلا أنه
~~يستحلف على علمه لأنه يستحلف على فعل غيره وكل من يستحلف على فعل باشره
~~غيره يستحلف على العلم لا البت لأنه لا علم له به أنه فعل ذلك أو لم يفعل
# فإن أقام الغريم البينة على الإيفاء سمعت بينته عند أبي حنيفة وعندهما لا
~~تسمع وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة بناء على أن الوكيل بقبض الدين هل يكون
~~وكيلا بالخصومة فيه عنده يكون وعندهما لا يكون لما تقدم
# وكذلك على هذا الاختلاف إذا أقام الغريم البينة أنه أعطى الطالب بالدراهم
~~الدنانير أو باعه بها عرضا فبينته مسموعة عنده وعندهما غير مسموعة لأن
~~إيفاء الدين بطريقي المبادلة والمقاصة ويستوي فيهما الجنس وخلاف الجنس فكان
~~الخلاف في الكل ثابتا
# وأما الوكيل بالبيع فالتوكيل بالبيع لا يخلو إما أن يكون مطلقا وإما أن
~~يكون مقيدا فإن كان مقيدا يراعى فيه القيد بالإجماع حتى إنه إذا خالف قيده
~~لا ينفذ على الموكل ولكن يتوقف على إجازته إلا أن يكون خلافه إلى خير لما
~~مر أن الوكيل يتصرف بولاية مستفادة من قبل الموكل فيلي من التصرف قدر ما
~~ولاه
# وإن كان الخلاف إلى خير فإنما نفذ لأنه إن كان خلافا صورة فهو وفاق معنى
~~لأنه آمر به دلالة فكان متصرفا بتولية الموكل فنفذ بيان هذه الجملة إذا قال
~~بع عبدي هذا بألف درهم فباعه بأقل من الألف لا ينفذ
# وكذا إذا باعه بغير الدراهم لا ينفذ وإن كانت قيمته أكثر من ألف درهم
~~لأنه خلاف إلى شر لأن أغراض الناس تختلف باختلاف الأجناس فكان في معنى
~~الخلاف إلى شر وإن باعه بأكثر من ألف درهم نفذ لأنه خلاف إلى خير فلم يكن
~~خلافا أصلا
# وكذلك على هذا لو وكله بالبيع بألف درهم حالة فباعه بألف نسيئة لم ينفذ
~~بل يتوقف لما قلنا وإن وكله بأن يبيعه بألف درهم نسيئة فباعه بألف حالة نفذ
~~لما قلنا وإن وكله بأن يبيع ويشترط الخيار للآمر فباعه ولم يشترط الخيار لم
~~يجز بل يتوقف
# ولو ms3346 باع وشرط الخيار للآمر ليس له أن يجيز لأنه لو ملك الإجازة بنفسه لم
~~يكن للتقييد فائدة
# هذا إذا كان التوكيل بالبيع مقيدا فأما إذا كان مطلقا فيراعى فيه الإطلاق
~~عند أبي حنيفة فيملك البيع بالقليل والكثير
# وعندهما لا يملك البيع إلا بما يتغابن الناس في مثله وروى الحسن عن أبي
~~حنيفة مثل قولهما
# وجه قولهما أن مطلق البيع ينصرف إلى البيع المتعارف والبيع بغبن فاحش ليس
~~بمتعارف فلا ينصرف إليه كالتوكيل بالشراء
# ولأبي حنيفة أن الأصل في اللفظ المطلق أن يجري على إطلاقه ولا يجوز
~~تقييده إلا بدليل والعرف متعارض فإن البيع بغبن فاحش لغرض التوصل بثمنه إلى
~~شراء ما هو أربح منه متعارف أيضا فلا يجوز تقييد المطلق مع التعارض مع أن
~~البيع بغبن فاحش إن لم يكن متعارفا فعلا فهو متعارف ذكرا وتسمية لأن كل
~~واحد منهما يسمي بيعا أو هو مبادلة شيء مرغوب بشيء مرغوب لغة وقد وجد ومطلق
~~الكلام ينصرف إلى المتعارف ذكرا وتسمية من غير اعتبار الفعل
# ألا ترى أن من حلف لا يأكل لحما فأكل لحم الآدمي أو لحم الخنزير يحنث وإن
~~لم يكن أكله متعارفا لكونه متعارفا إطلاقا وتسمية
# كذا هذا
# وأما التوكيل بالشراء فالجواب عنه من وجهين أحدهما أن جوازه ثبت على خلاف
~~القياس لكونه أمرا بالتصرف في مال غيره وذكر الثمن فيه تبع
# ألا ترى أنه يصح بدون ذكر الثمن إلا أنه جوز باعتبار الحاجة إذ كل أحد لا
~~يتهيأ له أن يشتري بنفسه فيحتاج إلى من يوكل به غيره والحاجة إلى التوكيل
~~بالشراء بثمن جرى التعارف بشراء مثله بمثله فينصرف الأمر بمطلق الشراء إليه
~~البتة الثاني المشتري متهم بهذا الاحتمال أنه يشتري لنفسه فلما تبين فيه
~~الغبن أظهر الشراء للموكل ومثل هذه التهمة في البيع منعدمة فهو الفرق
# وكذلك يملك البيع بغير الأثمان المطلقة عنده
# وعندهما لا يملك وهو قول الشافعي رحمه الله ويملك البيع بالنقد والنسيئة
~~عنده وعندهما لا يملك إلا بالنقد والحجج من الطرفين على نحو ما ms3347 ذكرنا في
~~البيع بغبن فاحش
# ولو باع الوكيل بعض ما وكل ببيعه فهو على وجهين أما إن كان ذلك مما لا
~~ضرر في تبعيضه كالمكيل والموزون بأن كان وكيلا ببيع عبدين فباع أحدهما جاز
~~بالإجماع
# وإن كان في تبعيضه ضرر بأن وكله ببيع عبد فباع نصفه جاز عند أبي حنيفة
~~رحمه الله وعندهما لا يجوز إلا بإجازة PageV06P027 الموكل أو ببيع النصف
~~الباقي ولو كان وكيلا بالشراء فاشترى نصفه لم يلزم الآمر إجماعا إلا أنه
~~يشتري الباقي ويجيزه الموكل
# وجه قولهما الجمع بين الشراء والبيع بجامع وهو العرف والعادة ووجوب دفع
~~الضرر الحاصل بالشركة في الأعيان ولأبي حنيفة الفرق بين البيع والشراء على
~~ما مر ألا يرى أن عنده لو باع الكل بهذا القدر من الثمن يجوز فلأن يجوز بيع
~~البعض به أولى لأنه نفع موكله حيث أمسك البعض على ملكه وبهذا فارق الشراء
~~لأن الوكيل بالشراء إذا اشترى النصف بثمن الكل لا يجوز والوكيل بالبيع يملك
~~إبراء المشتري عن الثمن وله أن يؤخره عنه وله أن يأخذ به عوضا وله أن يصالح
~~على شيء ويحتال به على إنسان وهذا قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد لا
~~يملك شيئا من ذلك
# وجه قولهما أن الوكيل بالإبراء وإخواته تصرف في ملك الموكل من غير إذنه
~~فلا ينفذ عليه كما لو فعلها أجنبي
# وجه قوله أنه تصرف في حق نفسه بالإبراء لأن قبض الثمن حقه فكان الإبراء
~~عن الثمن إبراء عن قبضه تصحيحا لتصرفه بقدر الإمكان ولو أسقط حق القبض لسقط
~~الدين ضرورة لأنه لو بقي لبقي دينا لا يحتمل القبض أصلا وهذا مما لا نظير
~~له في أصول الشرع ولأن دينا لا يحتمل القبض والاستيفاء بوجه لا يفيد فيسقط
~~ضرورة ويضمن الثمن للموكل لأنه وإن تصرف في حق نفسه لكنه تعدى إلى ملك غيره
~~بالإتلاف فيجب عليه الضمان
# وكذا إذا أخذ بالثمن عوضا عن المشتري لأنه ملك منه القبض الذي هو حقه
~~فيصح ومتى ملك ذلك فيملك رقبة الدين ضرورة بما ms3348 أخذه من العوض ويضمن لما
~~ذكرنا وكذا إذا صالحه على شيء لأن الصلح مبادلة وكذا إذا أحاله المشتري
~~بالثمن على إنسان وقبل الوكيل الحوالة لأنه بقبول الحوالة تصرف في حق نفسه
~~بالإبراء عنه لأن الحوالة مبرئة وذلك يوجب سقوط الدين عن المحيل فيه لما
~~ذكرنا ويضمن لما قلنا
# وكذلك تأخير الدين من الوكيل تأخير حق المطالبة والقبض وأنه صادف حق نفسه
~~فيصح لكنه تعدى إلى الموكل بثبوت الحيلولة بينه وبين ملكه فيضمن وليس
~~للوكيل بالبيع أن يوكل غيره لأن مبنى الوكالة على الخصوص لأن الوكيل يتصرف
~~بولاية مستفادة من قبل الموكل فيملك قدر ما أفاده ولا يثبت العموم إلا بلفظ
~~يدل عليه وهو قوله اعمل فيه برأيك وغير ذلك مما يدل على العموم فإن وكل
~~غيره بالبيع فباع الثاني بحضرة الأول جاز وإن باع بغير حضرته لا يجوز إلا
~~أن يجيزه الأول والموكل
# وكذا إذا باعه فضولي بلغ ( ( ( فبلغ ) ) ) الوكيل أو الموكل فأجاز
# يجوز هذا عند أصحابنا الثلاثة
# وقال زفر لا يجوز بيع الوكيل الثاني سواء كان بحضرة الوكيل الأول أو لم
~~يكن بحضرته
# وقال ابن أبي ليلى يجوز كيف ما كان والصحيح قول أصحابنا الثلاثة لأن
~~عبارة الوكيل ليست مقصود الموكل بل المقصود رأيه فإذا باع الثاني بحضرته
~~فقد حصل التصرف برأيه فنفذ وإذا باعه لا بحضرته أو باع فضولي فقد خلا
~~التصرف عن رأيه فلا ينفذ ولكنه ينعقد موقوفا على إجازة الوكيل أو الموكل
~~لصدور التصرف من أهله في محله وليس للوكيل بالبيع أن يبيع من نفسه لأن
~~الحقوق تتعلق بالعاقد فيؤدي إلى أن يكون الشخص الواحد في زمان واحد مسلما
~~ومتسلما مطالبا ومطالبا وهذا محال
# وكذا لا يبيع من نفسه وإن أمره الموكل بذلك لما قلنا ولأنه متهم في ذلك
~~وليس له أن يبيع من أبيه وجده وولده وولد ولده الكبار وزوجته عند أبي حنيفة
# وعندهما يجوز ذلك بمثل القيمة وأجمعوا على أنه لا يجوز أن يبيع من عبده
~~ومكاتبه
# وجه قولهما أن البيع من هؤلاء ومن ms3349 الأجنبي سواء لأن كل واحد منهما يملكه
~~أجنبي من صاحبه ثم لا يملك البيع من نفسه
# ولأبي حنيفة أن البيع من هؤلاء بيع من نفسه من حيث المعنى لاتصال منفعة
~~ملك كل واحد منهما بصاحبه ثم لا يملك البيع من نفسه فلا يملكه من هؤلاء
~~بخلاف الأجنبي ولهذا لا يملك البيع من عبده ومكاتبه لأن البيع من عبده بيع
~~من نفسه لأنه لا ملك له
# وكذا المكاتب لأنه عبد ما بقي عليه درهم على لسان رسول الله
# كذا هذا
# يحققه أن اتصال منافع الأملاك بينهما تورث التهمة لهذا لم تقبل شهادة
~~أحدهما لصاحبه بخلاف الأجنبي
# ولو عمم التوكيل فقال اصنع ما شئت أو بع من هؤلاء أو أجاز ما صنعه الوكيل
~~جاز بيعه بالاتفاق
# ولا يجوز أن يبيع من نفسه أو من ولده الصغير أو من عبده إذا لم يكن عليه
~~دين بحال ( ( ( يحال ) ) ) الوكيل بالبيع مطلقا يملك البيع الصحيح والفاسد
~~لأن اسم البيع يقع على كل واحد من النوعين إذ هو مبادلة شيء مرغوب
~~PageV06P028 بشيء مرغوب وقد وجد بخلاف الوكيل بالنكاح مطلقا أنه لا يملك
~~النكاح الفاسد لأن المقصود من النكاح الحل والنكاح الفاسد لا يفيد الحل
~~والمقصود من البيع الملك وأنه يثبت بالبيع الفاسد
# وأما الوكيل بالبيع الفاسد فهل يملك البيع الصحيح قال أبو حنيفة وأبو
~~يوسف رحمهما الله يملك
# وقال محمد لا يملك وبه أخذ الشافعي رحمه الله وجه قول محمد أن البيع
~~الفاسد بيع لا يفيد الحكم بنفسه والصحيح يفيد الحكم بنفسه فكانا مختلفين
~~فلا يكون التوكيل بأحدهما توكيلا بالآخر فإذا باع بيعا صحيحا صار مخالفا
# ولهما أن هذا ليس بخلاف حقيقة لأن البيع الصحيح خير وكل موكل بشيء موكل
~~بما هو خير منه دلالة والثابت دلالة كالثابت نصا فكان آتيا بما وكل به فلا
~~يكون مخالفا
# وأما الوكيل بالشراء فالتوكيل بالشراء لا يخلو إما إن كان مطلقا أو مقيدا
~~فإن كان مقيدا يراعي فيه القيد إجماعا لما ذكرنا سواء كان القيد راجعا إلى
~~المشتري أو ms3350 إلى الثمن حتى إنه إذا خالف يلزم الشراء إلا إذا كان خلافا إلى
~~خير فيلزم الموكل
# مثال الأول إذا قال اشتر لي جارية أطؤها أو استخدمها أو اتخذها أم ولد
~~فاشتري جارية مجوسية أو أخته من الرضاع أو مرتدة أو ذات زوج لا ينفذ على
~~الموكل وينفذ على الموكل ( ( ( الوكيل ) ) )
# وكذلك إذا قال اشتر لي جارية تخدمني فاشترى جارية مقطوعة اليدين أو
~~الرجلين أو عمياء لأن الأصل في كل مقيد اعتبار القيد فيه إلا قيدا لا يفيد
~~اعتباره واعتبار هذا النوع من القيد مفيد
# وكذلك إذا قال اشتر لي جارية تركية فاشترى جارية حبشية لا يلزم الموكل
~~ويلزم الوكيل لما ذكرنا
# ومثال الثاني إذا قال له اشتر لي جارية بألف درهم فاشترى جارية بأكثر من
~~الألف تلزم الوكيل دون الموكل لأنه خالف أمر الموكل فيصير مشتريا لنفسه ولو
~~قال اشتر لي جارية بألف درهم أو بمائة دينار فاشترى جارية بما سوى الدراهم
~~والدنانير لا تلزم الموكل إجماعا لأن الجنس مختلف فيكون مخالفا
# ولو قال اشتر لي هذه الجارية بمائة دينار فاشتراها بألف درهم قيمتها مائة
~~دينار ذكر الكرخي أن المشهور من قول أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد أنه لا يلزم
~~الموكل لأن الدراهم والدنانير جنسان مختلفان حقيقة فكان التقييد بأحدهما
~~مفيدا وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يلزم الموكل كأنه اعتبرهما جنسا واحدا
~~في الوكالة كما اعتبرا جنسا واحدا في الشفعة وهو أن الشفيع إذا أخبر أن
~~الدار بيعت بدنانير فسلم الشفعة ثم ظهر أنها بيعت بدراهم وقيمتها مثل
~~الدنانير صح التسليم كذا ههنا فإن اشترى جارية بألف درهم فإن كان مثلها
~~يشتري بألف أو بأكثر من ألف أو بأقل من ألف مقدار ما يتغابن الناس فيه لزم
~~( ( ( فيلزم ) ) ) الموكل وإن كان النقصان مقدار ما لا يتغابن الناس فيه
~~لزم الوكيل لأن شراء الوكيل المعروف ( ( ( معروف ) ) ) المعروف
# وإن اشترى جارية بثمانمائة درهم ومثلها يشترى بألف لزم الموكل لأن الخلاف
~~إلى خير لا يكون خلافا معنى وكذا إذا وكله بأن يشتري ms3351 له جارية بألف نسيئة
~~فاشترى جارية بألف حالة لزم الوكيل لأنه خالف قيد الموكل ولو أمره أن يشتري
~~بألف حالة فاشترى بألف نسيئة لزم الموكل لأنه وإن خالف صورة فقد وافق معنى
~~والعبرة للمعنى لا للصورة ولو وكله أن يشتري ويشترط الخيار للموكل فاشترى
~~بغير خيار لزم الوكيل
# والأصل أن الوكيل بالشراء إذا خالف يكون مشتريا لنفسه والوكيل بالبيع إذا
~~خالف يتوقف على إجازة الموكل والفرق بينهما قد ذكرناه فيما تقدم أن الوكيل
~~بالشراء متهم لأنه يملك الشراء لنفسه فأمكن تنفيذه عليه حتى أنه لو كان
~~صبيا محجورا أو عبدا محجورا لا ينفذ عليه بل يتوقف على إجازة الموكل لأنهما
~~لا يملكان الشراء لأنفسهما فلا يمكن التنفيذ عليهما فتوقف وكذا إذا كان
~~الوكيل مرتدا أو كان وكيلا بشراء عبد بعينه فاشترى نصفه لعدم إمكان التنفيذ
~~عليه فاحتمل التوقف ومعنى التهمة لا يتعذر من الوكيل بالبيع فاحتمل التوقف
~~على الإجازة
# ولو وكله بشراء عبد فاشتراه بعين من أعيان مال الموكل توقف على الإجازة
~~لأنه لما اشتراه بعين من أعيان ماله فقد باع العين والبيع يقف على إجازة
~~الموكل هذا إذا كان التوكيل بالشراء مقيدا فأما إذا كان مطلقا فإنه يراعي
~~فيه الإطلاق ما أمكن إلا إذا قام دليل التقييد من عرف أو غيره فيتقيد به
# وعلى هذا إذا وكل رجلا بشراء جارية وسمى نوعها وثمنها حتى صحت الوكالة
~~فاشترى جارية مقطوعة اليد والرجل من خلاف أو عوراء لزم الموكل وكذا إذا
~~اشترى جارية مقطوعة اليدين أو الرجلين أو عمياء عند أبي حنيفة وعندهما يلزم
~~الوكيل
# وجه قولهما أن الجارية تشترى للاستخدام عرفا وعادة PageV06P029 وغرض
~~الاستخدام لا يحصل عند فوات جنس المنفعة فيتقيد بالسلامة عن هذه الصفة
~~بدلالة العرف ولهذا قلنا لا يجوز تحريرها عن الكفارة وإن كان نص التحرير
~~مطلقا عن شرط السلامة لثبوتها دلالة
# كذا هذا
# وجه قول أبي حنيفة أن اسم الجارية بإطلاقها يقع على هذه الجارية كما يقع
~~على سليمة الأطراف فلا يجوز تقييد المطلق إلا بدليل وقد ms3352 وجد
# وأما في باب الكفارة فلأن الأمر تعلق بتحرير رقبة والرقبة اسم لذات مركب
~~من هذه الأجزاء فإذا فات ما يقوم به جنس من منافع الذات انتقض الذات فلا
~~يتناوله مطلق اسم الرقبة فأما اسم الجارية فلا يدل على هذه الذات باعتبار
~~الأجزاء فلا يقدح نقصانها في اسم الجارية بخلاف اسم الرقبة حتى أن التوكيل
~~لو كان بشراء رقبة لا يجوز كما يجوز في الكفارة كذا قالوا
# ولو وكله أن يشتري له جارية وكالة صحيحة ولم يسم ثمنا فاشترى الوكيل
~~جارية إن اشترى بمثل القيمة أو بأقل من القيمة أو بزيادة يتغابن في مثلها
~~جاز على الموكل وإن اشترى بزيادة لا يتغابن الناس في مثلها يلزم الوكيل لأن
~~الزيادة القليلة مما لا يمكن التحرز عنها فلو منعت النفاذ على الموكل لضاق
~~الأمر على الوكلاء ولامتنعوا عن قبول الوكالات وبالناس حاجة إليها فمست
~~الحاجة إلى تحملها ولا ضرورة في الكثير لإمكان التحرز عنه والفاصل بين
~~القليل والكثير إن كانت زيادة تدخل تحت تقويم المقومين فهي قليلة وما لا
~~تدخل تحت تقويمهم فهي كثيرة لأن ما يدخل تحت تقويم المقومين لا يتحقق كونه
~~زيادة وما لا يدخل كانت زيادته متحققة وقدر محمد الزيادة القليلة التي
~~يتغابن في مثلها في الجامع بنصف العشر فقال إن كانت نصف العشر أو أقل فهي
~~مما يتغابن في مثلها وإن كانت أكثر من نصف العشر فهي مما لا يتغابن في
~~مثلها
# وقال الجصاص ما ذكره محمد لم يخرج مخرج التقدير في الأشياء كلها لأن ذلك
~~يختلف باختلاف السلع منها ما يعد أقل من ذلك غبنا فيه
# ومنها ما لا يعد أكثر من ذلك غبنا فيه
# وقدر نصر بن يحيى القليل بالده ينم وفي الحيوان بالده يازده وفي العقار
~~بالده دوازده والله تعالى أعلم
# الوكيل بشراء عبد بعينه إذا اشترى نصفه فالشراء موقوف إن اشترى باقيه قبل
~~الخصومة لزم الموكل عند أصحابنا الثلاثة لأنه امتثل أمر الوكيل وعند زفر
~~يلزم الوكيل
# ولو خاصم الموكل الوكيل إلى القاضي قبل ms3353 أن يشتري الوكيل الباقي وألزم
~~القاضي الوكيل ثم إن الوكيل اشترى الباقي بعد ذلك يلزم الوكيل إجماعا لأنه
~~خالف وكذلك هذا في كل ما في تبعيضه ضرر وفي تشقيصه عيب كالعبد والأمة
~~والدابة والثوب وما أشبه ذلك
# وهذا بخلاف ما إذا وكله ببيع عبده فباع نصفه أو جزء منه معلوما أنه يجوز
~~عند أبي حنيفة سواء باع الباقي منه أو لا والفرق له على نحو ما ذكرنا في
~~التوكيل بالبيع مطلقا
# ولو أعتقه بعدما اشترى نصفه قبل أن يشتري الباقي
# قال أبو يوسف إن أعتقه الموكل جاز وإن أعتقه الوكيل لم يجز وقال محمد على
~~القلب من ذلك
# وجه قول محمد أن الوكيل قد خالف فيما وكل به فلم يكن مشتريا للموكل فكيف
~~ينفذ منه إعتاقه وهو في الظاهر مشتر لنفسه فينفذ إعتاقه
# ولأبي يوسف أن إعتاق الموكل صادف عقدا موقوفا نفاذه على إجازته فكان
~~الإعتاق إجازة منه كما إذا صرح بالإجازة وإعتاق الوكيل لم يصادف عقدا
~~موقوفا على إجازته لأن الوكيل بشراء شيء بعينه لا يملك الشراء لنفسه فلم
~~يحتمل التوقف على إجازته فبطل
# وإن كان وكله بشراء شيء ليس في تبعيضه ضرر ولا في تشقيصه عيب فاشترى نصفه
~~يلزم الموكل ولا يقف لزومه على شراء الباقي نحو إن وكله بشراء كر حنطة
~~بمائة درهم فاشترى نصف الكر بخمسين
# وكذا لو وكله بشراء عبدين بألف درهم فاشترى أحدهما بخمسمائة لزم الموكل
~~إجماعا وكذا لو وكله بشراء جماعة من العبيد فاشترى واحدا منها والله أعلم
~~الوكيل بشراء عشرة أرطال لحم بدرهم إذا اشترى عشرين رطلا بدرهم من لحم يباع
~~مثله عشرة أرطال بدرهم لزم الموكل منه عشرة أرطال بنصف درهم عند أبي حنيفة
~~ومحمد وعند أبي يوسف يلزمه العشرون بدرهم ولو اشترى عشرة أرطال ونصف رطل
~~بدرهم يلزم الموكل استحسانا
# وجه قول أبي يوسف أن هذا خلاف صورة لا معنى لأنه خلاف إلى خير وذا لا
~~يمنع النفاذ على الموكل كما إذا اشترى عشرة أرطال ونصف ( ( ( ونصفا ) ) )
~~بدرهم أنه يلزم ms3354 الموكل كذا هذا
# وجه قولهما أن الوكيل يتصرف بحكم الأمر فلا يتعدى تصرفه موضع الأمر وقد
~~أمره بشراء عشرة إرطال فلا يلزمه الزيادة على ذلك بخلاف ما إذا اشترى عشرة
~~أرطال ونصف رطل بدرهم لأن الزيادة القليلة لا تتحقق زيادة PageV06P030
~~لدخولها بين الوزنين
# ولو وكله بشراء عبد بمائة فاشترى بها عبدين كل واحد منهما يساوي مائة روي
~~عن أبي حنيفة رحمه الله أنه لا يلزم الموكل واحد منهما
# وقال أبو حنيفة إذا وكل رجلا بشراء عبدين بأعيانهما بألف درهم وقيمتهما
~~سواء فاشترى أحدهما بستمائة درهم لا يلزم الموكل إلا أن يشتري الثاني ببقية
~~الألف وقال أبو يوسف ومحمد إذا كانت الزيادة مما يتغابن الناس في مثلها
~~يلزمه وهذا لا يتحقق خلافا والله عز وجل أعلم
# الوكيل ( ( ( والوكيل ) ) ) بشراء شيء بعينه لا يملك أن يشتريه لنفسه
~~وإذا اشترى يقع الشراء للموكل لأن شراءه لنفسه عزل لنفسه عن الوكالة وهو لا
~~يملك ذلك إلا بمحضر من الموكل كما لا يملك الموكل عزله إلا بمحضر منه على
~~ما نذكره في موضعه إن شاء الله تعالى
# وأما الوكيل بشراء شيء بغير عينه إذا اشترى يكون مشتريا لنفسه إلا أن
~~ينويه للموكل
# وجملة الكلام فيه أنه إذا قال اشتريته لنفسي وصدقه الموكل فالمشتري له
~~وإذا قال الموكل اشتريته لي وصدقه الوكيل فالمشتري للموكل لأن الوكيل بشراء
~~شيء بغير عينه يملك الشراء لنفسه كما يملك للموكل فاحتمل شراؤه لموكله
~~فيحكم فيه التصديق فيحمل على أحد الوجهين بتصادقهما
# ولو اختلفا فقال الوكيل اشتريته لنفسي وقال الموكل اشتريته لي يحكم فيه
~~الثمن فإن أدى الوكيل الثمن من دراهم نفسه فالمشتري له وإن أداه من دراهم
~~موكله فالمشتري لموكله لأن الظاهر نقد الثمن من مال من يشتري له فكان
~~الظاهر شاهدا للثمن فكان صادقا في حكمه
# وأما إذا لم تحضره النية وقت الشراء واتفقا عليه يحكم فيه الثمن أيضا عند
~~أبي يوسف
# وعند محمد يكون الشراء للوكيل
# وجه قول محمد أن الأصل أن يكون الإنسان متصرفا لنفسه لا لغيره ms3355 فكان
~~الظاهر شاهدا للوكيل فكان المشتري له
# وجه قول أبي يوسف أن أمور المسلمين محمولة على الصلاح والسداد ما أمكن
~~وذلك في تحكيم الثمن على ما مر والله تعالى أعلم الوكيل بالشراء لا يملك
~~الشراء من نفسه لأن الحقوق في باب الشراء ترجع إلى الوكيل فيؤدي إلى
~~الإحالة وهو أن يكون الشخص الواحد في زمان واحد مسلما ومتسلما مطالبا
~~ومطالبا ولأنه متهم في الشراء من نفسه
# ولو أمره الموكل بذلك لا يصح لما ذكرنا وكذلك لو اشترى من ولده الصغير
~~لأن ذلك شراء من نفسه وكذلك لو اشترى من عبده الذي لا دين عليه أو مكاتبه
# وكذا الوكيل بالشراء لا يملك الشراء من أبيه وجده وولده وولد ولده وزوجته
~~وكل من لا تقبل شهادته له عند أبي حنيفة وعندهما يجوز إذا اشترى بمثل
~~القيمة أو بأقل أو بزيادة يتغابن في مثلها
# وأجمعوا على أنه لا يملك الشراء من عبده الذي لا دين عليه ومكاتبه وقد
~~مرت المسألة بحججها من قبل ولو كانت الوكالة عامة بأن قال له اعمل ما شئت
~~أو قال له بع من هؤلاء أو أجاز ما صنعه الوكيل جاز لأن المانع من الجواز
~~التهمة وقد زالت بالأمر والإجازة
# ولو دفع إليه دراهم ووكله أن يشتري له بها طعاما فهو على الحنطة والدقيق
~~لا على الفاكهة واللحم والخبز لأن الطعام في الحقيقة وإن كان اسما لما يطعم
~~لكنه ينصرف إلى الحنطة والدقيق بقرينة الشراء في العرف ولهذا سمي السوق
~~الذي تباع فيه الحنطة والدقيق سوق الطعام دون غيره إلا إذا كان المدفوع
~~إليه قليلا كالدراهم ونحوه أو كان هناك وليمة فينصرف إلى الخبز وقيل يحكم
~~الثمن إن كان قليلا ينصرف إلى الخبز وإن كان كثيرا ينصرف إليهما
# ولو قال اشتر لي بدرهم لحما ينصرف إلى اللحم الذي يباع في السوق ويشتري
~~الناس منه في الأغلب من لحم الضأن والمعز والبقر والإبل إن جرت العادة
~~بشرائه ولا يتصرى ( ( ( ينصرف ) ) ) إلى المشوي والمطبوخ إلا إذا كان
~~مسافرا ونزل خانا ودفع ms3356 إلى إنسان درهما ليشتري به لحما ولا إلى لحم الطير
~~والوحش والسمك ولا إلى شاة حية ولا إلى مذبوحة غير مسلوخة لانعدام جريان
~~العادة باشترائه وإن اشترى مسلوخا جاز على الموكل لأن المسلوخ يباع في
~~الأسواق في العادة ولا إلى البطن والكرش والكبد والرأس والكراع لأنها ليست
~~بلحم ولا يشتري مقصودا أيضا بل تبعا للحم فلا ينصرف مطلق التوكيل إليه
~~بخلاف ما إذا حلف لا يأكل لحما فأكل هذه الأشياء إنه يحنث لأن مبنى الأيمان
~~على العرف ذكرا وتسمية ومبنى الوكالة على العرف عادة وفعلا ألا ترى أن حكم
~~الحنث يلزم بأكل القديد
# ولو اشترى الوكيل القديد لا يلزم الموكل لانعدام العادة ببيع القديد في
~~الأسواق في الغالب ولا إلى شحم البطن والألية لأنهما ليسا بلحم
# ولو وكله بشراء إلية لا يملك أن يشتري لحما لأنهما مختلفان اسما ومقصودا
~~ولو وكله أن يشتري سمكا بدرهم PageV06P031 فهو على الطري الكبار دون المالح
~~والصغار لأن العادة بشراء ( ( ( شراء ) ) ) الطري الكبار منه دون المالح
~~ودون الصغار
# ولو وكله بشراء الرأس فهو على النيء دون المطبوخ والمشوي وهو على رأس
~~الغنم دون البقر والإبل إلا في موضع جرت العادة بذلك
# والمذكور من الخلاف في الجامع الصغير يرجع إلى اختلاف العصر والزمان دون
~~الحقيقة ودون رأس العصفور والسمك والجراد لإنعدام العادة
# ولو وكله بشراء دهن فله أن يشتري أي دهن شاء وكذا إذا وكله بشراء فاكهة
~~له أن يشتري أي فاكهة تباع في السوق عادة
# ولو وكله بشراء البيض فهو على بيض الدجاج
# وإن كانت اليمين المنعقدة عليه تقع على بيض الطيور كلها لما ذكرنا
# ولو وكله أن يشتري لبنا فهو على ما يباع في عادة البلد في السوق من الغنم
~~والبقر والإبل
# وكذا إذا وكله بشراء السمن فإن استويا فهو عليهما جميعا
# بخلاف ما إذا حلف لا يذوق لبنا إن ذلك يقع على لبن الغنم والبقر والإبل
~~لما ذكرنا من العرف والله تعالى أعلم
# الوكيل بشراء الكبش لا يملك شراء النعجة حتى لو اشترى ms3357 لا يلزم الموكل لأن
~~الكبش اسم للذكر والنعجة اسم للأنثى وكذا لو وكله بشراء عناق فاشترى جديا
~~أو شراء فرس أو برذون فاشترى رمكة لا يجوز على الموكل والبقر يقع على الذكر
~~والأنثى وكذا البقرة في رواية الجامع قال الله تعالى @QB@ إن الله يأمركم
~~أن تذبحوا بقرة @QE@ قيل إنها كانت ذكرا وقال سبحانه وتعالى @QB@ لا ذلول
~~تثير الأرض @QE@
# وإثارة الأرض عمل الثيران
# وذكر القدوري رحمه الله أنها تقع على الأنثى والصحيح رواية الجامع لما
~~ذكرنا والدجاج يقع على الذكر والأنثى والدجاجة على الأنثى
# والبعير على الذكر والناقة على الأنثى والبختي ضرب خاص من الإبل والنجيبة
~~ضرب معروف بسرعة السير وهي كالحمارة في عرف بلادنا ولا يقع اسم البقر على
~~الجاموس وإن كان من جنس البقر حتى يتم به نصاب الزكاة لبعده عن أوهامهم
~~لقلته فيهم والله تعالى أعلم
# الوكيل بالشراء إذا أمر غيره فاشترى أن فعله بحضرة الأول أو بإجازته أو
~~بإجازة الموكل جاز على الموكل وإلا فلا إلا إذا كانت الوكالة عامة على ما
~~مر والله عز وجل أعلم
#
# | فصل الوكيلان هل ينفرد أحدهما بالتصرف فيما وكلا به
# أما الوكيلان بالبيع فلا يملك أحدهما التصرف بدون صاحبه ولو فعل لم يجز
~~حتى يجيز صاحبه أو الموكل لأن البيع مما يحتاج فيه إلى الرأي والموكل إنما
~~رضي برأيهما لا برأي أحدهما واجتماعهما على ذلك ممكن فلم يمتثل أمر الموكل
~~فلا ينفذ عليه وكذا الوكيلان بالشراء سواء كان الثمن مسمى أو لم يكن وسواء
~~كان الوكيل الآخر غائبا أو حاضرا لما ذكرنا في البيع إلا أن في الشراء إذا
~~اشترى أحدهما بدون صاحبه ينفذ على المشتري ولا يقف على الإجازة وفي البيع
~~يقف على الإجازة وقد مر الفرق
# وكذلك الوكيلان بالنكاح والطلاق على مال والعتق على مال والخلع والكتابة
~~وكل عقد فيه بدل هو مال لأن كل ذلك ما ( ( ( مما ) ) ) يحتاج إلى الرأي ولم
~~يرض برأي أحدهما بانفراده وكذا ما خرج مخرج التمليك بأن قال لرجلين جعلت
~~أمر امرأتي بيدكما أو ms3358 قال لهما طلقا امرأتي إن شئتما لا ينفرد أحدهما
~~بالتطليق لأنه جعل أمر اليد تمليكا
# ألا ترى أنه يقف على المجلس والتمليكات هي التي تختص بالمجلس والتمليك
~~على هذا الوجه مشروط بالمشيئة كأنه قال طلقا امرأتي إن شئتما وهناك لا يملك
~~أحدهما التطليق دون صاحبه لأن المعلق بشرطين لا ينزل إلا عند وجودهما فكذا
~~هذا
# وكذا الوكيلان بقبض الدين لا يملك أحدهما أن يقبض دون صاحبه لأن قبض
~~الدين مما يحتاج إلى الرأي والأمانة وقد فوض الرأي إليهما جميعا لا إلى
~~أحدهما ورضي بأمانتهما جميعا لا بأمانة أحدهما فإن قبض أحدهما لم يبرئه
~~الغريم حتى يصل ما قبضه إلى صاحبه فيقع في أيديهما جميعا أو يصل إلى الموكل
~~لأنه لما وصل المقبوض إلى صاحبه أو إلى الموكل فقد حصل المقصود بالقبض فصار
~~كأنهما قبضاه جميعا ابتداء
# وأما الوكيلان بالطلاق على غير مال والعتق على غير مال والوكيلان بتسليم
~~الهبة ورد الوديعة وقضاء الدين فينفرد أحدهما بالتصرف فيما وكلا به لأن هذه
~~التصرفات مما لا تحتاج إلى الرأي فكان إضافة الوكيل ( ( ( التوكيل ) ) )
~~إليهما تفويضا للتصرف إلى كل واحد منهما بانفراده
# وأما الوكيلان بالخصومة فكل واحد منهما يتصرف بانفرداه ( ( ( بانفراده )
~~) ) عند أصحابنا الثلاثة وعند زفر لا ينفرد
# وجه قوله إن الخصومة مما يحتاج إلى الرأي ولم يرض برأي أحدهما فلا يملكها
~~أحدهما دون صاحبه
# وجه قول أصحابنا الثلاثة أن الغرض من PageV06P032 الخصومة إعلام القاضي
~~بما يملكه المخاصم واستماعه واجتماع الوكيلين على ذلك يخل بالإعلام
~~والاستماع لأن ازدحام الكلام يخل بالفهم فكان إضافة التوكيل إليهما تفويضا
~~للخصومة إلى كل واحد منهما فأيهما خاصم كان تمثيلا إلا أنه لا يملك أحدهما
~~القبض دون صاحبه
# وإن كان الوكيل بالخصومة يملك القبض عندنا لأن اجتماعهما على القبض ممكن
~~فلا يكون راضيا بقبض أحدهما بانفراده
# وأما المضاربان فلا يملك أحدهما التصرف بدون إذن صاحبه إجماعا وفي
~~الوصيين خلاف بين أصحابنا نذكره في كتاب الوصية والله تعالى أعلم
# الوكيل هل يملك الحقوق جملة الكلام فيه أن الموكل به ms3359 نوعان نوع لا حقوق
~~له إلا ما أمر به الموكل كالوكيل بتقاضي الدين والتوكيل بالملازمة ونحوه
~~ونوع له حقوق كالبيع والشراء والنكاح والخلع ونحوه
# أما التوكيل بالبيع والشراء فحقوقها ترجع إلى الوكيل فيسلم المبيع ويقبضه
~~ويقبض الثمن ويطالب به ويخاصم في العيب وقت الاستحقاق
# والأصل أن كل عقد لا يحتاج فيه إلى إضافته إلى الموكل ويكتفي فيه
~~بالإضافة إلى نفسه فحقوقه راجعة إلى العاقد كالبياعات والإشربة والإجارات
~~والصلح الذي هو في معنى البيع فحقوق هذه العقود ترجع للوكيل وعليه ويكون
~~الوكيل في هذه الحقوق كالمالك والمالك كالأجنبي حتى لا يملك الموكل مطالبة
~~المشتري من الوكيل بالثمن
# ولو طالبه فأبى لا يجبر على تسليم الثمن إليه ولو أمره الوكيل بقبض الثمن
~~ملك المطالبة وأيهما طالب المشتري بالثمن يجبر على التسليم إليه ولو نهاه
~~الوكيل عن قبض الثمن صح نهيه
# ولو نهى الموكل الوكيل عن قبض الثمن لا يعمل نهيه غير أن المشتري إذا نقد
~~الثمن إلى الموكل يبرأ عن الثمن استحسانا وكذ الوكيل هو المطالب بتسليم
~~المبيع إذا نقد المشتري الثمن ولا يطالب به الموكل
# وإذا استحق المبيع في يد المشتري يرجع بالثمن على الوكيل إن كان نقد
~~الثمن إليه وإن كان نقده إلى الموكل يرجع بالثمن عليه وكذا إذا وجد المشتري
~~بالمبيع عيبا له أن يخاصم الوكيل
# وإذا أثبت العيب عليه ورده عليه بقضاء القاضي أخذ الثمن من الوكيل إن كان
~~نقده الثمن وإن كان نقده إلى الموكل أخذه منه وكذا الوكيل بالشراء هو
~~المطالب بالثمن دون الموكل وهو الذي يقبض المبيع دون الموكل وإذا استحق
~~المبيع في يده فهو الذي يتولى الرجوع بالثمن على بائعه دون الموكل
# ولو وجد بالمبيع عيبا إن كان المبيع في يده ولم يسلمه إلى الموكل بعد فله
~~أن يرده على بائعه بالعيب وإن كان قد سلمه إلى موكله ليس له أن يرده عليه
~~إلا برضا موكله
# وكذلك هذا في الإجارة والاستئجار وأخواتهما وكل عقد يحتاج فيه إلى إضافته
~~إلى الموكل فحقوقه ترجع إلى الموكل ms3360 كالنكاح والطلاق على مال والعتاق على
~~مال والخلع والصلح عن دم العمد والكتابة والصلح عن إنكار المدعي عليه ونحوه
~~فحقوق هذه العقود تكون للموكل وعليه والوكيل فيها يكون سفيرا ومعبرا محضا
~~حتى أن وكيل الزوج في النكاح لا يطالب بالمهر وإنما يطالب به الزوج إلا إذا
~~ضمن المهر فيحنئذ ( ( ( فحينئذ ) ) ) يطالب به لكن بحكم الضمان ووكيل
~~المرأة في النكاح لا يملك قبض المهر
# وكذا الوكيل بالكتابة والخلع لا يملك قبض بدل الكتابة والخلع إن كان وكيل
~~الزوج وإن كان وكيل المرأة لا يطالب ببدل الخلع إلا بالضمان وكذا الوكيل
~~بالصلح عن دم العمد وهذا الذي ذكرنا أن حقوق العقد في البيع والشراء
~~وأخواتهما ترجع إلى الوكيل مذهب علمائنا وقال الشافعي رحمه الله لا يرجع
~~شيء من الحقوق إلى الوكيل وإنما يرجع إلى الموكل
# وجه قوله أن الوكيل متصرف بطريق النيابة عن الموكل وتصرف النائب تصرف
~~المنوب عنه ألا ترى أن حكم تصرفه يقع للموكل فكذا حقوقه لأن الحقوق تابعة
~~للحكم والحكم هو المتبوع فإن ( ( ( فإذا ) ) ) كان الأصل له فكذا التابع
# ولنا أن الوكيل هو العاقد حقيقة فكانت حقوق العقد راجعة إليه كما إذا
~~تولى الموكل بنفسه ولا شك إن الوكيل هو العاقد حقيقة لأن عقده كلامه القائم
~~بذاته حقيقة ويستحيل أن يكون الإنسان فاعلا بفعل الغير حقيقة وهذه حقيقة
~~مقررة بالشريعة قال الله عز وجل @QB@ وأن ليس للإنسان إلا ما سعى @QE@ وقال
~~الله عز شأنه @QB@ لها ما كسبت وعليها ما اكتسبت @QE@ وكان ينبغي أن يكون
~~أصل الحكم له أيضا لأن السبب وجد منه حقيقة وشرعا إلا أن الشرع أثبت أصل
~~الحكم للموكل لأن الوكيل إنما فعله له بأمره وإنابته وفعل المأمور مضاف إلى
~~الآمر فتعارض الشبهان فوجب اعتبارهما بقدر الإمكان فعملنا بشبه الأمر
~~والإنابة بإيجاب أصل الحكم للموكل ونسبة الحقيقة المقررة بالشريعة
~~PageV06P033 بإثبات توابع الحكم للوكيل توفيرا على الشبهين حظهما من الحكم
~~ولا يمكن الحكم بالعكس وهو إثبات أصل الحكم للوكيل وإثبات التوابع للموكل
~~لأن الأصل في نفاذ تصرف الوكيل ms3361 هو الولاية لأنها علة نفاذه إذا لا ملك له
~~والموكل أصل في الولاية والوكيل تابع له لأنه لا يتصرف بولاية نفسه لعدم
~~الملك بل بولاية مستفادة من قبل الموكل فكان إثبات أصل الحكم للموكل وإثبات
~~التوابع للوكيل وضع الشيء في موضعه وهو حد الحكمة وعكسه وضع الشيء في غير
~~موضعه وهو حد السفه بخلاف النكاح وأخواته لأن الوكيل هناك ليس بنائب عن
~~الموكل بل هو سفير ومعبر بمنزلة الرسول
# ألا ترى أنه لا يضيف العقد إلى نفسه بل إلى موكله فانعدمت النيابة فبقي
~~سفيرا محضا فاعتبر العقد موجودا من الموكل من كل وجه فترجع الحقوق إليه ثم
~~نقول إنما تلزمه العهدة وترجع الحقوق إليه إذا كان من أهل العهدة
# فأما إذا لم يكن بأن كان صبيا محجورا ينفذ بيعه وشراؤه وتكون العهدة على
~~الموكل لا عليه لأن ذلك من باب التبرع والصبي ليس من أهل التبرع لكونه من
~~التصرفات الضارة المحضة فيقع محضا لحصول التجربة والممارسة له في التصرفات
~~ولا خيار للمشتري من الوكيل المحجور سواء علم أنه محجور أو لم يعلم في ظاهر
~~الرواية
# وعن أبي يوسف أنه إن كان عالما فلا خيار له فأما إذا كان جاهلا فله
~~الخيار إن شاء فسخ العقد وإن شاء أمضاه
# وجه قوله أن الرضا شرط جواز التجارة وقد اختل الرضا لأنه لما أقدم على
~~العقد على أن تكون العهدة على العاقد فإذا تبين أنها ليست عليه اختل رضاه
~~فثبت له الخيار كما إذا ظهر به عيب
# وجه ظاهر الرواية أن الجهل بالحجر ليس بعذر لأنه يمكنه الوصول إليه خصوصا
~~في حق الصبي لأن الأصل فيه هو الحجر والإذن بعارض ( ( ( يعارض ) ) ) الرشد
~~فكان سبب الوصول إلى العلم قائما فالجهل به لتقصير من جهته فلا يعذر ويعتبر
~~عالما ولو علم بالحجر حقيقة لما ثبت له الخيار كذا هذا والله تعالى أعلم
# الوكيل بالهبة والصدقة والإعارة والإيداع والرهن والقرض إذا فعل ما أمر
~~به وقبض لا يملك المطالبة برد شيء من ذلك إلى يده ولا ms3362 أن يقبض الوديعة
~~والعارية والرهن ولا القرض ممن عليه لأن الحكم في هذه العقود يقف على القبض
~~ولا صنع للوكيل في القبض بل هو صنع القابض في محل مملوك للمولى فكان ( ( (
~~فكانت ) ) ) حقوق العقد راجعة إليه وكان الوكيل سفيرا عنه بمنزلة الرسول
~~بخلاف الوكيل بالبيع وأخوانه ( ( ( وأخواته ) ) ) لأن الحكم فيها للعقد لا
~~للقبض وهو العاقد حقيقة وشرعا على ما قررنا فكانت الحقوق عائدة إليه
# وكذا في التوكيل بالاستعارة والارتهان والاستيهاب الحكم والحقوق ترجع إلى
~~الموكل وكذا في التوكيل بالشركة والمضاربة لما قلنا وللوكيل أن يوكل غيره
~~في الحقوق لأنه أصل في الحقوق والمالك أجنبي عنها فملك توكيل غيره فيها
# ومنها أن المقبوض في يد الوكيل بجهة التوكيل بالبيع والشراء وقبض الدين
~~والعين وقضاء الدين أمانة بمنزلة الوديعة لأن يده نيابة عن الموكل بمنزلة
~~يد المودع فيضمن بما يضمن في الودائع ويبرأ بما يبرأ فيها ويكون القول قوله
~~في دفع الضمان عن نفسه
# ولو دفع إليه مالا وقال اقضه فلانا عن ديني فقال الوكيل قد قضيت صاحب
~~الدين فادفعه إلي وكذبه صاحب الدين فالقول قول الوكيل في براءة نفسه عن
~~الضمان والقول قول الطالب في أنه لم يقبضه حتى لا يسقط دينه عن الموكل لأن
~~الوكيل أمين فيصدق في دفعه ( ( ( دفع ) ) ) الضمان عن نفسه ولا يصدق على
~~الغريم في إبطال حقه وتجب اليمين على أحدهما لا عليهما لأنه لا بد للموكل
~~من تصديق أحدهما وتكذيب الآخر فيحلف المكذب منهما دون المصدق فإن صدق
~~الوكيل في الدفع يحلف الطالب بالله عز وجل ما قبضه فإن حلف لم يظهر قبضه
~~ولم يسقط دينه وإن نكل ظهر قبضه وسقط دينه عن الموكل
# وإن صدق الطالب أنه لم يقبضه وكذب الوكيل يحلف بالله تعالى لقد دفعه إليه
~~فإن حلف بريء وإن نكل لزمه ما دفع إليه
# وكذلك لو أودع ماله رجلا وأمره أن يدفع الوديعة إلى فلان فقال المودع
~~دفعت وكذبه فلان فهو على التفصيل الذي ذكرنا ولو دفع المودع الوديعة إلى
~~رجل وادعى أنه ms3363 قد دفعها إليه بأمر صاحب الوديعة وأنكر صاحب الوديعة الأمر
~~فالقول قوله مع يمينه أنه لم يأمره بذلك لأن المودع يدعي عليه الأمر وهو
~~ينكر والقول قول المنكر مع يمينه
# ولو كان المال مضمونا على رجل كالمغصوب في يد الغاصب أو الدين على الغريم
~~فأمر الطالب أو المغصوب منه أن يدفعه إلى فلان فقال المأمور قد دفعت إليه
~~وقال فلان ما قبضت فالقول قول PageV06P034 فلان أنه لم يقبض ولا يصدق
~~الوكيل على الدفع إلا ببينة أو بتصديق الموكل لأن الضمان قد وجب عليه وهو
~~يدعي الدفع إلى فلان يريد إبراء نفسه عن الضمان الواجب فلا يصدق إلا ببينة
~~أو بتصديق الموكل فإن صدقه الموكل يبرأ أيضا لأنه إذا صدقه فقد أبرأه عن
~~الضمان ولكنهما لا يصدقان على القابض ويكون القول قوله أنه لم يقبضه مع
~~يمينه لأن قولهما حجة في حق أنفسهما لا في إبطال حق الغير مع يمين الطالب
~~لأنه منكر للقبض والقول قول المنكر مع يمينه
# ولو كذبه الموكل في الدفع وطلب الوكيل يمينه فإنه يحلف على العلم بالله
~~تعالى ما يعلم أنه دفع فإن حلف أخذ منه الضمان
# وإن نكل سقط الضمان عنه ولو أن الوكيل المدفوع إليه المال قضى الدين من
~~مال نفسه وأمسك ما دفع إليه الموكل جاز لأنه لو لم يدفع إليه الدراهم أصلا
~~وقضى الوكيل من مال نفسه جاز على الموكل لأن الوكيل بقضاء الدين في الحقيقة
~~وكيل بشراء الدين من الطالب والوكيل بالشراء إذا نقد الثمن من مال نفسه جاز
~~فهذا أولى ولو لم يدفع إليه شيئا ولكنه أمره بقضاء دينه
# فقال الوكيل قضيته وكذبه الطالب والموكل فأقام الوكيل البينة أنه قد قضى
~~صاحب الدين قبلت بينته وبرىء الموكل من الدين ويرجع الوكيل على الموكل بما
~~قضى عنه لأن الثابت بالبينة كالثابت حسا ومشاهدة
# وقد ثبت قضاء الدين بالبينة فله أن يرجع ولو لم تكن له بينة وكذبه الطالب
~~والموكل فالقول قولهما مع اليمين لأن الوكيل بدعوى القبض يريد إيجاب الضمان
~~على ms3364 الطالب لأنه يريد إسقاط الدين عن الموكل وذلك بطريق المقاصة وهو أن
~~يصير المقبوض مضمونا على القابض الطالب دينا عليه وله على الموكل دين مثله
~~فيلتقيان قصاصا والطالب منكر
# وكذا الموكل منكر لوجوب الضمان عليه فكان القول قولهما مع اليمين أو يقال
~~إن الوكيل بقوله قضيت يدعي على الطالب بيع دينه من الغريم وعلى المشتري
~~الشراء منه وهما منكران فكان القول قولهما مع اليمين ويحلف الموكل على
~~العلم لأنه يحلف على فعل غيره وهو قبض الطالب
# وإن صدقه الموكل في القضاء وكذبه الطالب يصدق على الموكل دون الطالب حتى
~~يرجع على الموكل بما قضى ويغرم ألفا أخرى للطالب لأن الموكل صدقه في دعوى
~~القضاء عنه بأمره وهو مصدق على نفسه في تصديقه فثبت القضاء في حقه فكان
~~القول قوله مع يمينه هكذا ذكر القدوري رحمه الله
# وذكر في الجامع أن الوكيل لا يرجع على الموكل وإن صدقه الموكل لأن حق
~~الرجوع يعتمد وجود القضاء ولم يوجد لأن الطالب منكر إلا أنا نقول إنكار
~~الطالب يمنع وجود القضاء في حقه لأنه منكر ما لا يمنع وجوده في حق الموكل
~~لأنه مقر وإقرار كل مقر حجة في حقه فكان الأول أشبه
# ولو دفع إلى إنسان مالا ليقضي دينه فقضاه الموكل بنفسه ثم قضاه الوكيل
~~فإن كان الوكيل لم يعلم بما فعله الموكل فلا ضمان على الوكيل ويرجع الموكل
~~على الطالب بما قبض من الوكيل وإن علم بأن الموكل قد قضاه بنفسه فهو ضامن
~~لأن الموكل لما قضاه بنفسه فقد عزل الوكيل إلا أن عزل الوكيل لا يصح إلا
~~بعد علمه به فإذا علم بفعل الموكل فقد علم بالعزل فصار متعديا في الدفع
~~فيلزمه الضمان وإذا لم يعلم فلم يوجد منه التعدي فلا ضمان عليه وليس هذا
~~كالوكيل يدفع ( ( ( بدفع ) ) ) الزكاة إذا أدى الموكل بنفسه ثم أدى الوكيل
~~أنه يضمن الوكيل علم بأداء الموكل أو لم يعلم عند أبي حنيفة رحمه الله لأن
~~الوكيل بأداء الزكاة مأمور بأداء الزكاة وأداء الزكاة هو إسقاط ms3365 الفرض
~~بتمليك المال من الفقير ولم يوجد ذلك من الوكيل لحصوله من الموكل فبقي
~~الدفع من الوكيل تعديا محضا فكان مضمونا عليه
# فأما قضاء الدين فعبارة عن أداء مال مضمون على القابض على ما ذكرنا
~~والمدفوع إلى الطالب مقبوض عنه والمقبوض بجهة الضمان مضمون كالمقبوض على
~~سوم الشراء لكونه مقبوضا بجهة القضاء والمقبوض بجهة القضاء مضمون على
~~القابض ويقال إن قضاء الدين عبارة عن نوع معاوضة وهو نوع شراء الدين بالمال
~~والمقبوض من الوكيل مقبوض بجهة الشراء مضمون على المشتري بخلاف ما إذا دفعه
~~على علمه بدفع الموكل لأن هناك لم يوجد القبض بجهة الضمان لانعدام القبض
~~بجهة القضاء فبقي تعديا فيجب عليه ضمان التعدي والقول قول الوكيل في أنه لم
~~يعلم بدفع الموكل لأن القول قول الأمين في دفع الضمان عن نفسه لكن مع
~~اليمين
# وعلى هذا إذا مات الموكل ولم يعلم الوكيل بموته حتى قضى الدين لا ضمان
~~عليه وإذا كان عالما بموته ضمن لما قلنا والله عز وجل أعلم
# الوكيل ببيع العبد إذا قال بعت PageV06P035 وقبضت الثمن وهلك هذا على
~~وجهين أما إن كان الموكل سلم العبد إلى الوكيل أو كان لم يسلم إليه فإن لم
~~يكن سلم العبد إليه فقال الوكيل بعته من هذا الرجل وقبضت منه الثمن وهلك
~~الثمن في يدي أو قال دفعته إلى الموكل فهذا لا يخلو إما إن صدقه في ذلك أو
~~كذبه فإن كذبه بالبيع أو صدقه بالبيع وكذبه في قبض الثمن أو صدقه فيهما
~~وكذبه في الهلاك فإن صدقه في ذلك كله يهلك الثمن من مال الموكل ولا شيء على
~~الوكيل لأنه يهلك أمانة في يده وإن كذبه في ذلك كله بأن كذبه بالبيع أو
~~صدقه بالبيع وكذبه في قبض الثمن فإن الوكيل يصدق في البيع ولا يصدق في قبض
~~الثمن في حق الموكل لأن إقرار الوكيل في حق نفسه جائز عليه والمشتري
~~بالخيار إن شاء نقد الثمن ثانيا إلى الموكل وأخذ منه المبيع وإن شاء فسخ
~~البيع وله أن ms3366 يرجع في الحالين جميعا على الوكيل بما نقده كذا ولو أقر
~~الوكيل بالبيع وزعم أن الموكل قبض من المشتري الثمن وأنكر الموكل ذلك فإن
~~الوكيل يصدق في البيع ولا يصدق في إقراره على الموكل بالقبض لما ذكرنا
~~ويجبر المشتري على ما ذكرنا إلا أن هناك لا يرجع على الوكيل بشيء لأنه لم
~~يوجد منه الإقرار بقبض الثمن وإن صدقه الموكل في البيع وقبض الثمن وكذبه في
~~الهلاك أو الدفع إليه فالقول قول الوكيل في دعوى الهلاك أو الدفع إليه مع
~~يمينه لأنه أمين ويجبر الموكل على تسليم العبد إلى المشتري لأنه ثبت البيع
~~وقبض الثمن بتصديقه إياه ولا يؤمر المشتري بنقد الثمن ثانيا إلى الموكل
~~لأنه ثبت وصول الثمن إلى يد وكيله بتصديقه ووصول الثمن إلى يد وكيله كوصوله
~~إلى يده
# هذا إذا لم يكن العبد مسلما إلى الوكيل فأما إذا كان مسلما إليه فقال
~~الوكيل بعته من هذا الرجل وقبضت منه الثمن فهلك عندي أو قال دفعته إلى
~~الموكل أو قال قبض الموكل الثمن من المشتري فإن الوكيل يصدق في ذلك كله
~~ويسلم العبد إلى المشتري ويبرأ المشتري من الثمن ولا يمين عليه
# أما إذا صدقه الموكل في ذلك كله فلا يشكل وكذا إذا كذبه في البيع أو صدقه
~~فيه وكذبه في قبض الثمن لأن الوكيل أقر ببراءة المشتري عن الثمن فلا يحلف
~~ويحلف الوكيل فإن حلف على ما يدعيه بريء من الثمن وإن نكل عن اليمين لزمه
~~ضمان الثمن للموكل فإن استحق العبد بعد ذلك من يد المشتري فإنه يرجع بالثمن
~~على الوكيل إذا أقر بقبض الثمن منه والوكيل لا يرجع على الموكل بما ضمن من
~~الثمن للمشتري لأن الموكل لم يصدقه على قبض الثمن فإقرار الوكيل في حقه
~~جائز ولا يجوز في حق ( ( ( حقه ) ) ) الرجوع على الموكل وله أن يحلف الموكل
~~على العلم بقبض الوكيل فإن نكل رجع عليه بما ضمن
# ولو أقر الموكل بقبض الوكيل الثمن لكنه كذبه في الهلاك أو الدفع إليه فإن
~~الوكيل يرجع ms3367 بما ضمن عليه لأن يد وكيله كيده ولو كان الوكيل لم يقر بقبض
~~الثمن بنفسه ولكنه أقر أن الموكل قبضه من المشتري لا يرجع المشتري على
~~الوكيل لأنه لم يقبض منه الثمن ولا يرجع على الموكل أيضا لأن إقرارهما على
~~الموكل لا يجوز ولو لم يستحق المبيع ولكنه وجد به عيبا كان له أن يخاصم
~~الوكيل فإذا رد عليه بقضاء القاضي رجع عليه بالثمن إن أقر بقبض الثمن منه
~~وللوكيل أن يرجع على الموكل بما ضمن إذا أقر الموكل بقبض الوكيل الثمن
~~ويكون المبيع للموكل وإن لم يقر الموكل بقبض الوكيل الثمن لا يرجع الوكيل
~~بما ضمن على الموكل وله أن يحلف الموكل على العلم بقبضه فإن نكل رجع عليه
~~وإن حلف لا يرجع ولكنه يبيع العبد فيستوفي ما ضمن من ثمن العبد فإن كان فيه
~~فضل رده على الموكل وإن كان فيه نقصان فلا يرجع بالنقصان على أحد
# ولو كان الوكيل لم يقر بقبض الثمن بنفسه ولكنه أقر بقبض الموكل لا يرجع
~~المشتري بالثمن على الوكيل لأنه لم يدفعه إليه ولا يرجع على الموكل أيضا
~~لأنهما لا يصدقان عليه بالقبض وعلى الموكل اليمين على البتات فإن نكل رجع
~~عليه والمبيع له
# وإن حلف لا يرجع عليه بشيء ولكن المبيع يباع عليه
# وذكر الطحاوي في الفصل الأول أن الوكيل يبيعه في قولهما وفي قول أبي
~~حنيفة رحمه الله لا يبيعه وجعل هذا كبيع مال المديون المفلس ولكن الوكيل لو
~~باعه يجوز بيعه لأنه لما رد عليه فسخا عادت الوكالة فإذا بيع العبد يستوفي
~~المشتري الثمن منه إن أقر الوكيل بقبض الموكل ولم يقر بقبض نفسه
# وإن أقر بقبض الثمن وضمن المشتري يأخذ من الثمن مقدار ما غرم فإن كان فيه
~~فضل رده على الموكل وإن كان فيه نقصان لا يرجع على أحد
# ومنها أن الوكيل بقضاء الدين إذا لم يدفع الموكل إليه مالا ليقضي دينه
~~منه فقضاه من PageV06P036 مال نفسه يرجع بما قضى على الموكل لأن الآمر
~~بقضاء الدين من ms3368 مال غيره استقراض منه والمقرض يرجع على المستقرض بما أقرضه
# وكذلك الوكيل بالشراء من غير دفع الثمن إلى الوكيل توكيل بقضاء الدين وهو
~~الثمن والوكيل بقضاء الدين إذا قضى من مال نفسه يرجع على الموكل فكذا
~~الوكيل بالشراء وله أن يحبس المبيع لاستيفاء الثمن من الموكل عند أصحابنا
~~الثلاثة وعند زفر ليس له حبسه
# وجه قوله إن المبيع أمانة في يد الوكيل
# ألا ترى أنه لو هلك في يده فالهلاك على الموكل حتى لا يسقط الثمن عنه
~~وليس للأمين حبس الأمانة بعد طلب أهلها قال الله تعالى @QB@ إن الله يأمركم
~~أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها @QE@ فصار كالوديعة
# ولنا أنه عاقد وجب الثمن له على من وقع له حكم البيع ضمانا للمبيع فكان
~~له حق حبس المبيع لاستيفاء الثمن كالبائع مع المشتري
# وإذا طلب منه الموكل فحبسه حتى هلك كان مضمونا عليه بلا خلاف بين أصحابنا
~~لكنهم اختلفوا في كيفية الضمان
# قال أبو حنيفة ومحمد يكون مضمونا ضمان البيع
# وقال أبو يوسف يكون مضمونا ضمان الرهن
# وقال زفر يكون مضمونا ضمان الغصب
# وجه قول زفر ما ذكرنا أن المبيع أمانة في يده والأمين لا يملك حبس
~~الأمانة عن صاحبها فإذا حبسها فقد صار غاصبا والمغصوب مضمون بقدره من المثل
~~أو بالقيمة بالغا ما بلغ
# وجه قول أبي يوسف إن هذه عين محبوسة بدين يسقط بهلاكها فكانت مضمونة
~~بالأقل من قيمتها ومن الدين كالرهن
# وجه قولهما إن هذه عين محبوسة بدين هو ثمن فكانت مضمونة ضمان البيع
~~كالمبيع في يد البائع وكذلك الوكيل بالبيع إذا باع وسلم وقبض الثمن ثم
~~استحق المبيع في يد المشتري فإنه يرجع بالثمن على الوكيل فيأخذ عينه إن كان
~~قائما
# ومثله أو قيمته إن كان هالكا
# والله أعلم
#
# | فصل وأما بيان ما يخرج به الوكيل عن الوكالة
# فنقول وبالله التوفيق الوكيل يخرج عن الوكالة بأشياء منها عزل الموكل
~~إياه ونهيه لأن الوكالة عقد غير لازم فكان محتملا للفسخ بالعزل والنهي
~~ولصحة العزل شرطان أحدهما علم الوكيل به ms3369 لأن العزل فسخ للعقد فلا يلزم حكمه
~~إلا بعد العلم به كالفسخ فإذا عزله وهو حاضر انعزل وكذا لو كان غائبا فكتب
~~إليه كتاب العزل فبلغه الكتاب وعلم بما فيه انعزل لأن الكتاب من الغائب
~~كالخطاب من الحاضر
# وكذلك لو أرسل إليه رسولا فبلغ الرسالة وقال إن فلانا أرسلني إليك ويقول
~~إني عزلتك عن الوكالة فإنه ينعزل كائنا ما كان الرسول عدلا كان أو غير عدل
~~حرا كان أو عبدا صغيرا كان أو كبيرا بعد أن بلغ الرسالة على الوجه الذي
~~ذكرنا لأن الرسول قائم مقام المرسل معبر وسفير عنه فتصح سفارته بعد أن صحت
~~عبارته على أي صفة كان وإن لم يكتب كتابا ولا أرسل رسولا ولكن أخبره بالعزل
~~رجلان عدلان كانا أو غير عدلين أو رجل واحد عدل ينعزل في قولهم جميعا سواء
~~صدقه الوكيل أو لم يصدقه إذا ظهر صدق الخبر لأن خبر الواحد مقبول في
~~المعاملات فإن لم يكن عدلا فخبر العدلين أو العدل أولى وإن أخبره واحد غير
~~عدل فإن صدقه ينعزل بالإجماع وإن كذبه لا ينعزل وإن ظهر صدق الخبر في قول
~~أبي حنيفة وعندهما ينعزل إذا ظهر صدق الخبر وإن كذبه
# وجه قولهما أن الأخبار عن العزل من باب المعاملات فلا يشترط فيه العدد
~~ولا العدالة كما في الأخبار في سائر المعاملات
# وجه قول أبي حنيفة أن الأخبار عن العزل له شبه الشهادة لأن فيه التزام
~~حكم المخبر به وهو العزل وهو لزوم الامتناع من التصرف ولزوم العهدة فيما
~~يتصرف فيه بعد العزل فأشبه الشهادة فيجب اعتبار أحد شروطها وهو العدالة أو
~~العدد
# وعلى هذا الاختلاف الشفيع إذا أخبره بالبيع واحد غير عدل فلم يصدقه ولم
~~يطلب الشفعة حتى ظهر عنده صدق الخبر فهو على شفعته عند أبي حنيفة وعندهما
~~بطلت شفعته
# وعلى هذا الاختلاف إذا جنى العبد جناية في بني آدم ثم أخبر واحد غير عدل
~~مولاه إن عبده قد جنى فلم يصدقه حتى أعتقه لا يصير المولى مختارا للفداء
~~عند أبي ms3370 حنيفة وعندهما يصير مختارا للفداء
# وعلى هذا الاختلاف العبد المأذون إذا بلغه حجر المولى من غير عدل فلم
~~يصدقه لا يصير محجورا عنده وعندهما يصير محجورا وإن عزله الموكل وأشهد على
~~عزله وهو غائب ولم يخبره بالعزل أحد لا ينعزل ويكون تصرفه قبل العلم بعد
~~العزل كتصرفه قبل العزل في جميع الأحكام التي بيناها
# وعن أبي يوسف في الموكل إذا عزل الوكيل ولم يعلم به فباع الوكيل وقبض
~~الثمن فهلك الثمن في يد الوكيل ومات PageV06P037 العبد قبل التسليم إلى
~~المشتري كان للمشتري أن يرجع بالثمن على الوكيل ويرجع الوكيل على الموكل
~~كما قبل العزل سواء لأن العزل لم يصح لانعدام شرط صحته وهو العلم
# والثاني أن لا يتعلق بالوكالة حق الغير فأما إذا تعلق بها حق الغير فلا
~~يصح العزل بغير رضا صاحب الحق لأن في العزل إبطال حقه من غير رضاه ولا سبيل
~~إليه وهو كمن رهن ماله عند رجل بدين له عليه أو وضعه على يدي عدل وجعل
~~المرتهن أو العدل مسلطا على بيعه وقبض ثمنه عند حل الأجل فعزل الراهن
~~المسلط على البيع لا يصح به عزله لما ذكرنا
# وكذلك إذا وكل المدعي عليه وكيلا بالخصومة مع المدعي بالتماس المدعي
~~فعزله المدعي عليه بغير حضرة المدعي لا ينعزل لما ذكرنا
# واختلف المشايخ فيمن وكل رجلا بطلاق امرأته إن غاب ثم عزله الزوج من غير
~~حضرة المرأة ثم غاب
# قال بعضهم لا يصح عزله لأنه تعلق بهذه الوكالة حق المرأة فأشبه الوكيل
~~بالخصومة
# وقال بعضهم يصح عزله لأنه غير مجبور على الطلاق ولا على التوكيل به وإنما
~~فعله باختياره فيملك عزله كما في سائر الوكالات
# ولو وكل وكالة غير جائز الرجوع يعني بالفارسية وكيلي ( دمار كست ) هل
~~يملك عزله
# اختلف المشايخ قال بعضهم إن كان ذلك في الطلاق والعتاق لا يملك لأنه لما
~~وكله وكالة ثابتة غير جائز الرجوع عنها فقد ألحق حكم هذا التوكيل بالأمر ثم
~~جعل أمر امرأته إلى رجل يطلقها متى شاء أو أمر عبده ms3371 إلى رجل يعتقه متى شاء
~~لا يملك الرجوع عنه
# وكذا إذا قال لرجل طلق امرأتي إن شئت أو أعتق عبدي إن شئت لا يملك عزله
~~كذا هذا وإن كان في البيع والشراء والإجارة والنكاح ونحوه يملك عزله وقال
~~بعضهم إنه يملك العزل في الكل لأن الوكالة ليست بلازمة بل هي إباحة وللمبيح
~~حق المنع عن المباح
# ولو قال وقت التوكيل كلما عزلتك فأنت وكيلي وكالة مستقبلة فعزله ينعزل
~~ولكنه يصير وكيلا ثانيا وكالة مستقبلة كما شرط لأن تعليق الوكالة بالشرط
~~جائز
# ولو قال الموكل للوكيل كنت وكلتك وقلت لك كلما عزلتك فإنت وكيلي فيه وقد
~~عزلتك عن ذلك كله لا يصير وكيلا بعد ذلك إلا بتوكيل جديد لأن من علق
~~التوكيل بشرط ثم عزله عن الوكالة قبل وجود الشرط ينعزل الوكيل ولا يصير
~~وكيلا بعد ذلك بوجود الشرط
# وقال بعضهم في التوكيل المعلق لا يملك العزل قبل وجود الشرط ويكون الوكيل
~~على وكالته بعد العزل وكالة مستقبلة والأول أصح لأنه لما ملك العزل في
~~المرسل ففي المعلق أولى
# ومنها موت الموكل لأن التوكيل بأمر الموكل وقد بطلت أهلية الآمر بالموت
~~فتبطل الوكالة علم الوكيل بموته أم لا
# ومنها جنونه جنونا مطبقا لأن الجنون المطبق مبطل لأهلية الآمر واختلف أبو
~~يوسف ومحمد في حد الجنون المطبق فحده أبو يوسف بما يستوعب الشهر ومحمد بما
~~يستوعب الحول
# وجه قول محمد أن المستوعب للحول هو المسقط للعبادات كلها فكان التقدير به
~~أولى
# وجه قول أبي يوسف أن هذا القدر أدنى ما يسقط به عبادة الصوم فكان التقدير
~~به أولى
# ومنها لحاقه بدار الحرب مرتدا عند أبي حنيفة وعندهما لا يخرج به الوكيل
~~عن الوكالة بناء على أن تصرفات المرتد موقوفة عنده فكانت وكالة الوكيل
~~موقوفة أيضا فإن أسلم الموكل نفذت
# وإن قتل على الردة أو لحق بدار الحرب بطلت وعندهما تصرفاته نافذة فكذا
~~بالوكالة ( ( ( الوكالة ) ) ) وإن كان الموكل امرأة فارتدت فالوكيل على
~~وكالته حتى تموت أو تلحق بدار الحرب إجماعا لأن ردة المرأة ms3372 لا تمنع نفاذ
~~تصرفها لأنها لا تؤثر فيما رتب عليه النفاذ وهو الملك
# ومنها عجز الموكل والحجر عليه بأن وكل المكاتب رجلا فعجز الموكل وكذا إذا
~~وكل المأذون إنسانا فحجر عليه لأنه بالعجز والحجر عليه بطلت أهلية آمره
~~بالتصرف في المال فيبطل الآمر فتبطل الوكالة
# ومنها موت الوكيل لأن الموت مبطل لأهلية التصرف ومنها جنونه المطبق لما
~~ذكرنا وإن لحق بدار الحرب مرتدا لم يجز له التصرف إلا أن يعود مسلما لأن
~~أمره قبل الحكم بلحاقه بدار الحرب كان موقوفا فإن عاد مسلما زال التوقف
~~وصار كأنه لم يرتد أصلا وأن حكم بلحاقه بدار الحرب ثم عاد مسلما هل تعود
~~الوكالة قال أبو يوسف لا تعود وقال محمد تعود
# وجه قوله إن نفس الردة لا تنافي الوكالة ألا ترى أنها لا تبطل قبل لحاقه
~~بدار الحرب إلا أنه لم يجز تصرفه في دار الحرب لتعذر التنفيذ لاختلاف
~~الدارين فإذا عاد زال المانع فيجوز
# ونظيره من وكل رجلا ببيع عبد بالكوفة فلم يبعه فيها حتى خرج إلى البصرة
~~لا يملك بيعه بالبصرة ثم إذا عاد إلى الكوفة ملك بيعه فيها
# كذا هذا
# وجه PageV06P038 قول أبي يوسف إن الوكالة عقد حكم ببطلانه بلحاقه بدار
~~الحرب فلا يحتمل العود كالنكاح
# وأما الموكل إذا ارتد ولحق بدار الحرب ثم عاد مسلما لا تعود الوكالة في
~~ظاهر الرواية
# وروي عن محمد أنها تعود ووجهه أن بطلان الوكالة لبطلان ملك الموكل فإذا
~~عاد مسلما عاد ملكه الأول فيعود بحقوقه
# وجه ظاهر الرواية إن لحوقه بدار الحرب بمنزلة الموت ولو مات لا يحتمل
~~العود فكذا إذا لحق بدار الحرب
# ومنها أن يتصرف الموكل بنفسه فيما وكل به قبل تصرف الوكيل نحو ما إذا
~~وكله ببيع عبده فباعه الموكل أو أعتقه أو دبره أو كاتبه أو وهبه وكذا إذا
~~استحق أو كان حر الأصل لأن الوكيل عجز عن التصرف لزوال ملك الموكل فينتهي
~~حكم الوكالة كما إذا هلك العبد
# ولو باعه الموكل بنفسه ثم رد عليه بعيب بقضاء ms3373 هل تعود الوكالة كما إذا
~~هلك العبد قال أبو يوسف لا تعود
# وقال محمد تعود لأن العائد بالفسخ عين الملك الأول فيعود بحقوقه
# وجه قول أبي يوسف إن تصرف الموكل نفسه يتضمن عزل الوكيل لأنه أعجزه عن
~~التصرف فيما وكله به والوكيل بعدما انعزل لا يعود وكيلا إلا بتجديد التوكيل
~~ولو وكله أن يهب عبده فوهبه الموكل بنفسه ثم رجع في هبته لا تعود الوكالة
~~حتى لا يملك الوكيل أن يهبه فمحمد يحتاج إلى الفرق بين البيع وبين الهبة
# ووجه الفرق له لم يتضح وكذلك له وكله بشراء شيء ثم اشتراه بنفسه وكذا إذا
~~وكله بتزويج امرأة فتزوجها لأنه عجز عن تزويجها منه فبطلت الوكالة
# وكذا إذا وكله بعتق عبده أو بالتدبير أو بالكتابة أو الهبة ففعل بنفسه
~~لما قلنا
# وكذا إذا وكله بخلع امرأته ثم خلعها لأن المختلعة لا تحتمل الخلع
# وكذا إذا وكله بطلاق امرأته فطلقها بنفسه ثلاثا أو واحدة فانقضت ( ( (
~~وانقضت ) ) ) عدتها لأنها لا تحتمل الطلاق بعد الثلاث وانقضاء العدة حتى لو
~~طلقها الزوج واحدة والعدة باقية فالوكالة قائمة لأنها تحتمل الطلاق في
~~العدة
# ولو وكله بالكتابة فكاتبه ثم عجز لم يكن له أن يكاتبه مرة ثانية
# وكذا لو وكله أن يزوجه امرأة فزوجه وأبانها لم يكن للوكيل أن يزوجه مرة
~~أخرى لأن الأمر بالفعل لا يقتضي التكرار فإذا فعل مرة حصل الامتثال فانتهى
~~حكم الآمر كما في الأوامر الشرعية بخلاف ما لو وكله ببيع عبده فباعه الوكيل
~~ثم رد عليه بقضاء قاض أن له أن يبيعه ثانيا لأن الرد بقضاء القاضي يوجب
~~ارتفاع العقد من الأصل ويجعله كأن لم يكن فلم يكن هذا تكررا ( ( ( تكرارا )
~~) ) حتى لو رد ( ( ( رده ) ) ) عليه بغير قضاء قاض لم يجز له أن يبيعه لأن
~~هذا بيع جديد وقد انتهت الوكالة بالأول فلا يملك الثاني إلا بتجديد التوكيل
# ومنها هلاك العبد الذي وكل ببيعه أو بإعتاقه أو بهبته أو بتدبيره أو
~~بكتابته أو نحو ذلك لأن التصرف في المحل لا يتصور بعد ms3374 هلاكه والوكالة
~~بالتصرف فيما لا يحتمل التصرف بحال ( ( ( محال ) ) ) فبطل
# ثم هذه الأشياء التي ذكرنا له أن يخرج بها الوكيل من الوكالة سوى العزل
~~والنهي لا يفترق الحال فيها بين ما إذا علم الوكيل أو لم يعلم في حق الخروج
~~عن الوكالة لكن تقع المفارقة فيما بين البعض والبعض من وجه آخر وهو أن
~~الموكل إذا باع العبد الموكل ببيعه بنفسه ولم يعلم به الوكيل فباعه الوكيل
~~وقبض الثمن فهلك الثمن في يده ومات العبد قبل التسليم إلى المشتري ورجع
~~المشتري على الوكيل بالثمن رجع الوكيل على الموكل
# وكذا لو دبره أو أعتقه أو استحق أو كان حر الأصل وفيما إذا مات الموكل أو
~~جن أو هلك العبد الذي وكل ببيعه ونحوه لا يرجع الوكيل
# والفرق أن الوكيل هناك وإن صار معزولا بتصرف الموكل لكنه صار مغرورا من
~~جهته بترك إعلامه إياه فصار كفيلا له بما يلحقه من الضمان فيرجع عليه بضمان
~~الكفالة إذ ضمان الغرور في الحقيقة ضامن ( ( ( ضمان ) ) ) الكفالة ومعنى
~~الغرور لا يتقدر في الموت وهلاك العبد والجنون وأخواتها فهو الفرق
# ولو وكله بقبض دين على رجل ثم إن الموكل وهب المال للذي عليه الدين
~~والوكيل لا يعلم بذلك فقبض الوكيل المال فهلك في يده كان لدافع الدين أن
~~يأخذ به الموكل ولا ضامن ( ( ( ضمان ) ) ) على الوكيل لأن يد الوكيل يد
~~نيابة عن الموكل لأنه قبضه بأمره وقبض النائب كقبض المنوب عنه فكأنه قبضه
~~بنفسه بعدما وهبه منه
# ولو كان كذلك لرجع عليه فكذا هذا والله عز وجل أعلم
#
# | كتاب الصلح
# الكلام في كتاب الصلح يقع في مواضع في بيان أنواع الصلح وفي بيان شرعية
~~كل نوع وفي بيان ركن الصلح وفي PageV06P039 بيان شرائط الركن وفي بيان حكم
~~الصلح وفي بيان ما يبطل به عقد الصلح بعد وجوده وفي بيان حكمه إذا بطل أو
~~لم يصح من الأصل
# أما الأول فنقول وبالله التوفيق الصلح في الأصل أنواع ثلاثة صلح عن إقرار
~~المدعي عليه وصلح عن إنكاره وصلح عن ms3375 سكوته من غير إقرار ولا إنكار
# وكل نوع من ذلك لا يخلو إما أن يكون بين المدعي والمدعى عليه وإما أن
~~يكون بين المدعي والأجنبي المتوسط فإن كان بين المدعي والمدعى عليه فكل
~~واحد من الأنواع الثلاثة مشروع عند أصحابنا وقال ابن أبي ليلى المشروع هو
~~الصلح عن إقرار وسكوت لا غيرهما وقال الشافعي رحمه الله المشروع هو الصلح
~~عن إقرار لا غير
# وجه قول الشافعي رحمه الله إن جواز الصلح يستدعي حقا ثابتا ولم يوجد في
~~موضع الإنكار والسكوت
# أما في الإنكار فلأن الحق لو ثبت فإنما يثبت بالدعوى وقد عارضها الإنكار
~~فلا يثبت الحق عند التعارض
# فأما في السكوت فلأن الساكت ينزل منكرا حكما حتى تسمع عليه البينة فكان
~~إنكاره معارضا لدعوى المدعي فلم يثبت الحق
# ولو بذل المال لبذله لدفع خصومة باطلة فكان في معنى الرشوة
# ولنا ظاهر قوله تعالى @QB@ والصلح خير @QE@ وصف الله تعالى عز شأنه جنس
~~الصلح بالخيرية ومعلوم أن الباطل لا يوصف بالخيرية فكان كل صلح مشروعا
~~بظاهر هذا النص إلا ما خص بدليل
# وعن سيدنا عمر رضي الله عنه أنه قال ردوا الخصوم حتى يصطلحوا فإن فصل
~~القضاء يورث بينهم الضغائن
# أمر رضي الله عنه برد الخصوم إلى الصلح مطلقا وكان ذلك بمحضر من الصحابة
~~الكرام رضي الله عنهم ولم ينكر عليه أحد فيكون إجماعا من الصحابة فيكون حجة
~~قاطعة ولأن الصلح شرع للحاجة إلى قطع الخصومة والمنازعة والحاجة إلى قطعها
~~في التحقيق عند الإنكار إذ الإقرار مسالة ( ( ( مسالمة ) ) ) ومساعدة فكان
~~أولى بالجواز ولهذا قال أبو حنيفة رحمه الله أجوز ما يكون الصلح على
~~الإنكار
# وقال الشيخ أبو منصور الماتريدي السمرقندي رحمه لله ما صنع الشيطان من
~~إيقاع العداوة والبغضاء في بني آدم ما صنع الشافعي رحمه الله في إنكاره
~~الصلح على الإنكار
# وقوله إن الحق ليس بثابت قلنا هذا على الإطلاق ممنوع بل الحق ثابت في زعم
~~المدعي وحق الخصومة واليمين ثابتان له شرعا فكان هذا صلحا عن حق ثابت فكان
~~مشروعا ms3376
#
# | فصل وأما ركن الصلح
# فالإيجاب والقبول وهو أن يقول المدعي عليه صالحتك من كذا على كذا أو من
~~دعواك كذا على كذا ويقول الآخر قبلت أو رضيت أو ما يدل على قبوله ورضاه
~~فإذا وجد الإيجاب والقبول فقد تم عقد الصلح
#
# | فصل وأما شرائط الركن
# فأنواع بعضها يرجع إلى المصالح وبعضها يرجع إلى الصالح ( ( ( المصالح ) )
~~) عليه وبعضها يرجع إلى المصالح عنه
# أما الذي يرجع إلى المصالح فأنواع منها أن يكون عاقلا وهذا شرط عام في
~~جميع التصرفات كلها فلا يصح صلح المجنون والصبي الذي لا يعقل لانعدام أهلية
~~التصرف بانعدام العقل
# فأما البلوغ فليس بشرط حتى يصح صلح الصبي في الجملة وهو الصبي المأذون
~~إذا كان له فيه نفع أو لا يكون له فيه ضرر ظاهر
# بيان ذلك إذا وجب للصبي المأذون على إنسان دين فصالحه على بعض حقه فإن لم
~~يكن له عليه بينة جاز الصلح لأن عند انعدام البينة لا حق له إلا الخصومة
~~والحلف والمال أنفع له منهما وإن كان له عليه بينة لا يجوز الصلح لأن الحط
~~تبرع وهو لا يملك التبرعات ولو أخر الدين جاز سواء كانت له بينة أو لا فرقا
~~بينه وبين الصلح لأن تأخير الدين من أعمال التجارة والصبي المأذون في
~~التجارات كالبالغ
# ألا ترى أنه يملك التأجيل في نفس العقد بأن يبيع بأجل فيملكه متأخرا عن
~~العقد أيضا بخلاف الخط ( ( ( الحط ) ) ) لأنه ليس من التجارة بل هو تبرع
~~فلا يملكه إلا أنه يملك حط بعض الثمن لأجل العيب لأن حط بعض الثمن للعيب قد
~~يكون أنفع من أخذ المبيع المعيب فكان ذلك من باب التجارة فيملكه
# ولو صالح الصبي المأذون من المسلم فيه على رأس المال جاز لأن الصلح من
~~المسلم فيه على رأس المال إقالة للعقد والإقالة من باب التجارة وكذلك لو
~~اشترى سلعة وظهر بها عيب فصالح البائع على أن قبلها جاز لأن الثمن أنفع من
~~المبيع المعيب عادة
# ولو صالحه البائع فحط عنه بعض الثمن لا شك فيه ms3377 أنه يجوز لأن الحط من
~~البائع تبرع منه على الصبي فيصح ولو ادعى إنسان PageV06P040 عليه دينا فأقر
~~به فصالحه على أن حط عنه البعض جاز لأن إقرار الصبي المأذون بالدين صحيح
~~فكان الصلح تبرعا على الصبي بحط بعض الحق الواجب عليه والصبي من أهل أن
~~يتبرع عليه فيصح
# وكذلك حرية المصالح ليست بشرط لصحة الصلح حتى يصح صلح العبد المأذون إذا
~~كان له فيه منفعة أو كان من التجارة إلا أنه لا يملك الصلح على حط بعض الحق
~~إذا كان له عليه بينة ويملك التأجيل كيف ما كان ويملك حط بعض الثمن لأجل
~~العيب لما قلنا
# ولو صالحه البائع على حط بعض الثمن جاز لما ذكرنا في الصبي المأذون وكذلك
~~لو ادعى على إنسان دينا وهو مأذون فأقر به ثم صالحه على أن حط بعضه جاز لأن
~~إقرار العبد المأذون بالدين صحيح فكان الحط من المدعي تبرعا على العبد ببعض
~~الدين فيصح
# ولو حجر عليه المولى ثم ادعى إنسان عليه دينا فأقر به وهو محجور ثم صالحه
~~عنه على مال ضمنه بإقراره فإن لم يكن في يده مال لا ينفذ الصلح لأن إقرار
~~المحجور لا ينفذ إذا لم يكن في يده مال وإذا لم ينفذ لم ينفذ الصلح فلا
~~يطالب به للحال ولكن يطالب به بعد العتق لأن إقراره من نفسه صحيح لصدوره من
~~أهله إلا أنه إذا لم يظهر في حق المولى للحال لمانع وهو حق المولى فإذا عتق
~~زال المانع فيظهر حينئذ وأما إذا كان في يده مال فيجوز إقراره عند أبي
~~حنيفة وعندهما لا يجوز
# وجه قولهما أن هذا إقرار المحجور لبطلان الإذن بالحجر وإقرار المحجور غير
~~صحيح
# وجه قول أبي حنيفة أن إقرار المحجور إذا كان في يده مال صحيح لأن العبد
~~المحجور من أهل الإقرار وإنما المانع من ظهوره حق المولى فإذا كانت يده
~~ثابتة على هذا المال منع ظهور حق المولى لأنه يحتمل أن يكون صادقا في
~~إقراره فيمنع ظهور حق المولى فيه ويحتمل ms3378 أن يكون كاذبا فلا يظهر فلا تبطل
~~يده الثابتة عليه بالشك بخلاف ما إذا لم يكن في يده مال لأن يد المولى
~~ثابتة حقيقة والإقرار في نفسه محتمل فلا يوجب بطلان يده الثابتة حقيقة مع
~~الشك والاحتمال
# وكذلك المكاتب نظير العبد المأذون في جميع ما ذكرنا لأنه عبد ما بقي عليه
~~درهم على لسان رسول الله صلى الله عليه وسلم فإن عجز المكاتب فادعى رجل
~~عليه دينا فاصطلحا على أن يأخذ بعضه ويؤخر بعضه فإن لم يكن له عليه بينة لا
~~يجوز لأنه لما عجز فقد صار محجورا عن التصرف فلا يصح صلحه وإن كانت له عليه
~~بينة جاز لأنه وإن عجز فالخصم في ديونه هو فيملك التصرف فيها لحط البعض
~~بالصلح
# ومنها أن لا يكون المصالح بالصلح على الصغير مضرا به مضرة ظاهرة حتى أن
~~من ادعى على صبي دينا فصالح أب الوصي من دعواه على مال الصبي الصغير فإن
~~كان للمدعي بينة وما أعطى من المال مثل الحق المدعي أو زيادة يتغابن في
~~مثلها فالصفح ( ( ( فالصلح ) ) ) جائز لأن الصلح في هذه الصورة لمعنى
~~المعاوضة لإمكان الوصول إلى كل الحق بالبينة والأب يملك المعاوضة من مال
~~الصغير بالغبن اليسير وإن لم تكن له بينة لا يجوز لأن عند انعدام البينة
~~يقع الصلح تبرعا بمال الصغير وأنه ضرر محض فلا يملكه الأب
# ولو صالح من مال نفسه جاز لأنه ما أضر بالصغير بل نفعه حيث قطع الخصومة
~~عنه ولو ادعى أب ( ( ( أبو ) ) ) الصغير على إنسان دينا للصغير فصالح على
~~أن حط بعضه وأخذ الباقي فإن كان له عليه بينة لا يجوز لأن الحط منه تبرع من
~~ماله وهو لا يملك ذلك
# وإن صالحه على مثل قيمة ذلك الشيء أو نقص منه شيئا يسيرا جاز لأن الصلح
~~في هذه الصورة بمعنى البيع وهو يملك البيع فيملك الصلح وهل يملك الأب الحط
~~من دين وجب للصغير والإبراء عنه هذا لا يخلو من أحد وجهين أما إن كان ولي
~~ذلك العقد بنفسه وأما ms3379 إن لم يكن وليه فإن لم يكن وليه لا يجوز بالإجماع لأن
~~الحط والإبراء من باب التبرع والأب لا يملك التبرع لكونه مضرة محضة
# وإن كان وليه بنفسه يجوز عند أبي حنيفة ومحمد
# وعند أبي يوسف لا يجوز وهذا على اختلافهم في الوكيل بالبيع إذا أبرأ
~~المشتري عن الثمن أو حط بعضه وقد ذكرناه في كتاب الوكالة ولا يجوز صلح أحد
~~على حمل أبا ( ( ( أيا ) ) ) كان المصالح أو غيره
# وإن خرج حيا بعد ذلك وورث وجازت الوصايا لأنه لو صح عليه لكان لا يخلو
~~إما أن يصح على اعتبار الحال وإما أن يصح على اعتبار الانفصال لا سبيل إلى
~~الأول لأن الصلح عليه من باب تنفيذ الولاية وهو للحال لا يوصف بكونه موليا
~~عليه ولا سبيل إلى الثاني لأن الصلح لا يحتمل الإضافة إلى الوقت ويملك الأب
~~استيفاء القصاص في النفس وما دونها ولا يملك الوصي استيفاء القصاص في النفس
# والفرق أن استيفاء القصاص تصرف PageV06P041 على نفس الصغير بالأحياء
~~وتحصيل التشفي قال الله تعالى عز شأنه @QB@ ولكم في القصاص حياة @QE@ وكذا
~~منفعة التشفي راجعة إلى نفسه وللأب ولاية على نفس الصغير ولا ولاية للوصي
~~عليها ولهذا ملك إنكاحه دون الوصي إلا أنه بملك ( ( ( يملك ) ) ) القصاص
~~فيما دون النفس لأن ما دون النفس يسلك به مسلك الأموال لشبهه بالأموال
# ألا ترى أن القصاص لا يجري بين طرف الحر والعبد ولا بين طرف الذكر
~~والأنثى مع جريان القصاص بينهم في الأنفس
# ويستوفي القصاص فيما دون النفس في الحر كما يستوفي في سائر الحقوق
~~المالية فيه ولا يستوفي القصاص في النفس فيه ويقضي بالنكول في الأطراف كما
~~يقضي به في الأموال عند أبي حنيفة ولا يقضي به في الأنفس وله ولاية التصرف
~~في الحال والمآل فيلي التصرف فيما دون النفس ويملك الأب الصلح عن القصاص في
~~النفس وما دونه لأنه لما ملك الاستيفاء فلأن يملك الصلح أولى لأنه أنفه ( (
~~( أنفع ) ) ) من الاستيفاء
# وكذا الوصي يملك الصلح عن القصاص فيما دون النفس لأنه يملك ms3380 الاستيفاء
~~فيما دون النفس فكذا الصلح عنه لأنه أنفع وهو ( ( ( وهل ) ) ) يملك الصلح
~~عن القصاص في النفس ذكر في أنه لا يملك
# وذكر في الجامع الصغير أنه يملك وكذا روى القدوري رحمه الله فعلى رواية
~~الجامع يحتاج إلى الفرق بين الاستيفاء وبين الصلح ووجه الفرق بينهما ظاهر
~~لما ذكرنا أن القصاص تصرف في النفس بتحصيل الحياة والتشفي ولا ولاية له على
~~نفسه فلا يملك الاستيفاء فأما الصلح فتصرف في المال وله ولاية التصرف في
~~المال وأنه فرق واضح
# وجه رواية الصلح أن الصلح اعتياض عن القصاص فإذا لم يملك القصاص فكيف
~~يملك الاعتياض عنه ولو صالح الأب أو الوصي على أقل من الدية في الخطأ وشبه
~~العمد لا يجوز لأن الحط تبرع وهما لا يملكان التبرع بمال اليتيم والحط
~~القليل والكثير سواء بخلاف الغبن اليسير في البيع أنهما يملكانه
# والفرق أن الحط نقصان متحقق لأن الدية مقدرة بمقدار معلوم فالنقصان عنه
~~متحقق وإن قل والنقصان في البيع غير متحقق لأن العوض فيه غير مقدر لاختلافه
~~بتقويم المقومين فإذا لم يتقدر العوض لا يتحقق النقصان
# ومنها أن يكون المصالح عن الصغير ممن يملك التصرف في ماله كالأب والجد
~~والوصي لأن الصلح تصرف في المال فيختص بمن يملك التصرف فيه ومنها أن لا
~~يكون مرتدا عند أبي حنيفة وعندهما صلحه نافذ بناء على أن تصرفات المرتد
~~موقوفة عنده وعندهما نافذة لكن عند محمد نفاذ تصرف المريض وعند أبي يوسف
~~نفاذ تصرف من عليه القصاص في النفس
# والمسألة تعرف في موضعها إن شاء الله تعالى
# وأما المرتدة حها ( ( ( فصلحها ) ) ) جائز بلا خلاف لأن حكمها حكم
~~الحربية إلا أنها إذا التحقت بدار الحرب وقضى القاضي بذلك بطل بعضه دون بعض
~~كصلح الحربية لثبوت أحكام أهل الحرب في حقها بالتحاقها بدار الحرب
#
# | فصل وأما الشرائط التي ترجع إلى المصالح عليه
# فأنواع منها أن يكون مالا فلا يصح الصلح على الخمر والميتة والدم وصيد
~~الإحرام والحرم وكل ما ليس بمال لأن في الصلح معنى المعاوضة فما ms3381 لا يصلح
~~عوضا في البياعات لا يصلح بدل الصلح
# وكذا إذا صالح على عبد فإذا هو حر لا يصح الصلح لأنه تبين أن الصلح لم
~~يصادف محله وسواء كان المال عينا أو دينا أو منفعة ليست بعين ولا دين لأن
~~العوض في المعاوضات المطلقة قد يكون عينا وقد يكون دينا وقد يكون منفعة إلا
~~أنه يشترط القبض في بعض الأعواض في بعض الأحوال دون بعض
# وجملة الكلام فيه أن المدعي لا يخلو من أحد وجوه إما أن يكون عينا وهو ما
~~يحتمل التعيين مطلقا جنسا ونوعا وقدرا وصفة واستحقاقا كالعروض من الثياب
~~والعقار من الأرضين والدور والحيوان من العبيد والدواب والمكيل من الحنطة
~~والشعير والموزون من الصفر والحديد
# وإما أن يكون دينا وهو ما لا يحتمل التعيين من الدراهم والدنانير والمكيل
~~الموصوف في الذمة والموزون الموصوف سوى الدراهم والدنانير والثياب الموصوفة
~~والحيوان الموصوف
# وإما أن يكون منفعة وإما أن يكون حقا ليس بعين ولا دين ولا منفعة وبدل
~~الصلح لا يخلو من أن يكون عينا أو دينا أو منفعة والصلح لا يخلو من أن يكون
~~عن إقرار المدعي عليه أو عن إنكاره أو عن سكوته فإن كان المدعي عينا فصالح
~~منها عن إقرار يجوز سواء كان بدل الصلح عينا أو دينا بعد أن كان معلوم
~~القدر والصفة إلا الحيوان وإلا الثياب إلا بجميع شرائط PageV06P042 السلم
~~لأن هذا الصلح من الجانبين جميعا في معنى البيع فكان بدل الصلح في معنى
~~الثمن وهذه الأشياء تصلح ثمنا في البياعات عينا كانت أو دينا إلا الحيوان
~~لأنه يثبت دينا في الذمة بدلا عما هو مال أصلا
# والثياب لا تثبت ( ( ( يثبت ) ) ) دينا في الذمة إلا بشرائط السلم من بين
~~( ( ( بيان ) ) ) القدر والوصف والأجل والمكيل والموزون يثبتان في الذمة
~~مطلقا في المعاوضة المطلقة من غير أجل ولا يشترط قبضه في المجلس لأنه ليس
~~بصرف ولا في ترك قبضه افتراق عن دين بدين بل هو افتراق عن عين بعين أو عين
~~بدين وكل ذلك جائز وإن كان ms3382 دينا فإن كان دراهم أو دنانير فصالح منها لا
~~يخلو من أحد وجهين إما إن صالح منها على خلاف جنسها أو على جنسها فإن صالح
~~منها على خلاف جنسها فإن صالح منها على عين جاز لأن الصلح عليها في معنى
~~بيع الدين بالعين وأنه جائز ولا يشترط القبض
# وإن صالح منها على دين سواه لا يجوز لأنه بائع ما ليس عنده لأن الدراهم
~~والدنانير أثمان أبدا وما وقع عليه الصلح مبيع فالصلح في هذه الصورة يقع
~~بيع ما ليس عند البائع وأنه منهي عنه
# وإن صالح منها على جنسها فإن صالح من دراهم على دراهم فهذا لا يخلو من
~~ثلاثة أوجه إما أن صالح على مثل حقه وإما إن صالح على أقل من حقه وأما إن
~~صالح على أكثر من حقه فإن صالح على مثل حقه قدرا ووصفا بأن صالح من ألف
~~جياد على ألف جياد فلا شك في جوازه ولا يشترط القبض لأن هذا استيفاء عين
~~حقه أصلا ووصفا
# ولو صالح على أقل من حقه قدرا ووصفا بأن صالح من الألف الجياد على
~~خمسمائة نبهرجة يجوز أيضا ويحمل على استيفاء بعض عين الحق أصلا والإبراء عن
~~الباقي أصلا ووصفا لأن أمور المسلمين محمولة على الصلاح والسداد ما أمكن
# ولو حمل على المعاوضة يؤدي إلى الربا لأنه يصير بائعا ألفا بخمسمائة وأنه
~~ربا فيحمل على استيفاء بعض الحق والإبراء عن الباقي ولا يشترط القبض ويجوز
~~مؤجلا لأن جوازه ليس بطريق المعاوضة ليكون صرفا
# وكذلك إن صالح على أقل من حقه وصفا لا قدرا بأن صالح عن ألف جياد على ألف
~~نبهرجة أو صالح على أقل من حقه قدرا لا وصفا بأن صالح من ألف جياد على
~~خمسمائة جيدة يجوز ويحمل على استيفاء البعض والحط والإبراء والتجوز بدون
~~الحق أصلا ووصفا يجوز من غير قبض ومؤجلا
# ولو صالح على أكثر من حقه قدرا ووصفا بأن صالح من ألف نبهرجة على ألف
~~وخمسمائة جياد أو صالح على أكثر من حقه قدرا لا ms3383 وصفا بأن صالح من ألف جياد
~~على ألف وخمسمائة نبهرجة لا يجوز لأنه ربا لأنه يحمله على المعاوضة هنا
~~لتعذر حمله على استيفاء البعض وإسقاط الباقي
# وإن صالح على أكثر من حقه وصفا لا قدرا بأن صالح من ألف نبهرجة على ألف
~~جياد جاز ويشترط الحلول أو التقابض حتى كان الصلح مؤجلا إن لم يقبض في
~~المجلس يبطل لأنه صرف وأما إذا صالح على أكثر من حقه وصفا وأقل منه قدرا
~~بأن صالح من ألف نبهرجة على خمسمائة جياد لا يجوز عند أبي حنيفة ومحمد وهو
~~قول أبي يوسف الآخر وكان يقول أولا لا يجوز ثم رجع
# وجه قوله الأول إن هذا حط بعض حقه وهو خمسمائة نبهرجة فيبقى عليه خمسمائة
~~نبهرجة إلا أنه أحسن في القضاء بخمسمائة جيدة فلا يمنع عنه حتى أنه لو
~~امتنع لا يكون عليه إلا خمسمائة نبهرجة
# وجه ظاهر الرواية أن الصلح من الألف النبهرجة على الخمسمائة الجيدة
~~اعتياض عن صفة الجودة وهذا لا يجوز لأن الجودة في الأموال الربوية لا قيمة
~~لها عند مقابلتها بجنسها لقوله عليه الصلاة والسلام جيدها ورديئها سواء فلا
~~يصح الاعتياض عنها لسقوط قيمتها شرعا والساقط شرعا والعدم الأصلي سواء ولأن
~~الصلح على هذا الوجه لا يخلو إما أن يجعل استيفاء لعين الحق أو يجعل معاوضة
~~لا سبيل إلى الأول لأن حقه في الرديء لا في الجيد فيحمل على المعاوضة فيصير
~~بائعا ألف ( ( ( ألفا ) ) ) نبهرجة بخمسمائة جيدة فيكون ربا وكذلك حكم
~~الدنانير والصلح منها على دنانير كحكم الدراهم في جميع ما ذكرنا ولو صالح
~~من دراهم على دنانير أو من دنانير على دراهم جاز ويشترط القبض في المجلس
~~لأنه صرف
# ولو ادعى ألف درهم ومائة دينار فصالحه على مائة درهم إلى شهر جاز وطريق
~~جوازه بأن يجعل حطا لا معاوضة لأنه لو جعل معاوضة لبطل لأنه يصير بعض
~~المائة عوضا عن الدنانير والبعض عوضا عن الدراهم فيصير بائعا تسعمائة
~~بخمسين فيكون ربا وأمور المسلمين محمول ( ( ( محمولة ) ) ) على الصلاح
~~والسداد ما ms3384 أمكن وأمكن أن يجعل حطا للدنانير أصلا وبعض الدراهم PageV06P043
~~وذلك تسعمائة وتأجيل البعض وذلك مائة إلى شهر
# وكذلك لو كان عليه ألف درهم وكر فصالحه على مائة جاز وطريق جوازه أن يجعل
~~حطا وإسقاطا للكر لا معاوضة لأن استبدال المسلم فيه لا يجوز ولو كان
~~المالان عليه لرجل ( ( ( لرجلين ) ) ) لأحدهما دراهم والآخر دنانير فصالحه
~~على مائة درهم جاز وطريقة جوازه أن يعتبر معاوضة في حق أحدهما وحطا وإسقاطا
~~في حق الآخر وذلك أن يقسم بدل الصلح على قدر قيمة دينيهما ( ( ( دينهما ) )
~~) من الدراهم والدنانير فالقدر الذي أصاب الدنانير يكون عوضا عنها فيكون
~~صرفا فيراعى فيه شرائط الصرف فيشترط القبض في المجلس والقدر الذي أصاب
~~الدراهم لا يجوز أن يجعل عوضا لأنه يؤدي إلى الربا فيجعل الصلح في حقه
~~استيفاء لبعض الحق وإبراء عن الباقي
# والأصل أن الصلح متى وقع على أقل من جنس حقه من الدراهم والدنانير يعتبر
~~استيفاء لبعض الحق وإبراء عن الباقي ومتى وقع على أكثر من جنس حقه منها أو
~~وقع على جنس آخر من الدين والعين يعتبر معاوضة لأنه لا يمكن حمله على
~~استيفاء عين الحق والإبراء عن الباقي لأن استيفاء عين الحق من جنسه يكون
~~ولم يوجد فيعتبر معاوضة فما جازت به المعاوضات يجوز هذا وما فسدت به تلك
~~يفسد به هذا وقد ذكرنا بعض مسائل هذا الأصل
# وعلى هذا إذا صالح من ألف حالة على ألف مؤجلة جاز ويعتبر حطا للحلول
~~وتأجيلا للدين وتجوزا بدون من حقه لا معاوضة
# ولو صالح من ألف حالة على خمسمائة قد ذكرنا أنه يجوز ويعتبر استيفاء لبعض
~~حقه وإبراء عن الباقي وأما إذا صالح على خمسمائة أن يعطيها إياه فهذا لا
~~يخلو من أحد وجهين إما أن وقت لأداء الخمسمائة وقتا وإما أن لم يؤقت فإن لم
~~يؤقت فالصلح جائز ويكون حطا للخمسمائة لأن هذا الشرط لا يفيد شيئا لم يكن
~~من قبل
# ألا ترى أنه لو لم يذكر للزمه الإعطاء فكان ذكره والسكوت عنه بمنزلة
~~واحدة
# وكذلك ms3385 الحط على هذا بأن قال للغريم حططت عنك خمسمائة على أن تعطيني
~~خمسمائة لما بينا
# وإن وقت بأن قال صالحتك على خمسمائة على أن تعطنيها ( ( ( تعطينيها ) ) )
~~اليوم أو على أن تعجلها اليوم فأما إن اقتصر على هذا القدر ولم ينص على شرط
~~العدم وأما أن نص عليه فقال فإن لم تعطني اليوم أو إن لم تعجل اليوم أو على
~~أن تعجلها اليوم فالألف عليك فإن نص عليه فإن أعطاه وعجلت في اليوم فالصلح
~~ماض وبرىء عن خمسمائة وإن لم يعطه حتى مضى اليوم فالألف عليه بلا خلاف
~~وكذلك الحط على هذا
# وأما إذا اقتصر عليه ولم ينص على شرط العدم فإن أعطاه في اليوم بريء عن
~~خمسمائة بالإجماع
# وأما إذا لم يعطه حتى مضى اليوم بطل الصلح والألف عليه عند أبي حنيفة
~~ومحمد وعند أبي يوسف الصلح ماض وعليه خمسمائة فقط
# وجه قوله إن شرط التعجيل ما أفاده شيئا لم يكن من قبل لأن التعجيل كان
~~واجبا عليه بحكم العقد فكان ذكره والسكوت عنه بمنزلة واحدة ولو سكت عنه
~~لكان الأمر على ما وصفنا فكذا هذا بخلاف ما إذا قال فإن لم تفعل ( ( ( نفعل
~~) ) ) فكذا لأن التنصيص على عدم الشرط نفي للمشروط عند عدمه فكان مفيدا
# وجه قولهما أن شرط التعجيل في هذه الصورة شرط انفساخ العقد عند عدمه
~~بدلالة حال تصرف العاقل لأن العاقل يقصد بتصرفه الإفادة دون اللغو واللعب
~~والعبث
# ولو حمل المذكور على ظاهر شرط التعجيل للغا لأن التعجيل ثابت بدونه فيجعل
~~ذكر شرط التعجيل ظاهرا شرطا لانفساخ العقد عند عدم التعجيل فصار كأنه نص
~~على هذا الشرط فقال فإن لم تعجل فلا صلح بيننا
# ولو كان كذلك لكان الأمر على ما نص عليه فكذا هذا
# وتبين بهذا أن هذا تعليق الفسخ بالشرط لا تعليق العقد كما إذا باع بألف
~~على أن ينقد الثمن إلى ثلاثة أيام فإن لم ينقده فلا بيع بينهما وذلك جائز
~~لدخول الشرط على الفسخ لا على العقد فكذا هذا
# وكذلك لو أخذ ms3386 منه كفيلا وشرط على الكفيل أنه إن لم يوفه خمسمائة إلى رأس
~~الشهر فعليه كل المال وهو الألف فهو جائز والألف لازمة للكفيل إن لم يوفه
~~لأنه جعل عدم إيفاء الخمسمائة إلى رأس الشهر شرطا للكفالة بألف فإذا وجد
~~الشرط ثبت المشروط ولو ضمن الكفيل الألف ثم قال حططت عنك خمسمائة على أن
~~توفيني رأس الشهر خمسمائة فإن لم تفعل فالألف عليك فهذا أوثق من الباب
~~الأول لأن هذا هنا علق الحط بشرط التعجيل وهو إيفاء الخمسمائة رأس الشهر
~~وجعل عدم هذا الشرط شرطا لانفساخ الحط وفي الباب الأول جعل عدم التعجيل
~~شرطا للعقد وهو الكفالة بالألف والفسخ لشرط ( ( ( للشرط ) ) ) أقبل من
~~العقد لذلك كان الثاني PageV06P044 أوثق من الأول
# وكذلك لو جعل المال نجوما بكفيل أو بغير كفيل وشرط أنه إن لم يوفه كل نجم
~~عند محله فالمال حال عليه فهو جائز على ما شرط لأنه جعل الإخلال بنجم شرطا
~~لحلول كل المال عليه وأنه صحيح
# ولو كان له عليه ألف فقال أد إلي من الألف خمسمائة غدا على أنك بريء من
~~الباقي فإن أدى إليه خمسمائة غدا يبرأ من الباقي إجماعا وإن لم يؤد فعليه
~~الألف عند أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف ليس عليه إلا خمسمائة وقد مرت
~~المسألة
# ولو قال إن أديت إلي خمسمائة فأنت بريء من الباقي أو قال متى أديت فأدى (
~~( ( فأد ) ) ) إليه خمسمائة لا يبرىء ( ( ( يبرأ ) ) ) عن الخمسمائة
~~الباقية حتى يبرئه وكذلك إذا قال لمكاتبه ذلك فأدى خمسمائة لا يبرأ عن
~~الباقي حتى يبرئه لأن هذا تعليق البراءة بالشرط وإنه باطل
# بخلاف ما إذا كان بلفظ الصلح أو الحط أو الأمر لأن ذلك ليس تعليق
~~بالبراءة ( ( ( البراءة ) ) ) بالشرط على ما مر
# ولو قال لمكاتبه إن أديت إلي خمسماية ( ( ( خمسمائة ) ) ) فأنت حر فأدى
~~خمسماية ( ( ( خمسمائة ) ) ) عتق لأن هذا تعليق العتق بالشرط وذلك في حق
~~المكاتب صحيح
# ولو كان له على إنسان ألف مؤجلة فصالح منها فهذا لا يخلو من أحد وجهين
~~إما أن صالح منها ms3387 على أقل من حقه أو على تمام حقه وكل ذلك لا يخلو من أن
~~يشترط التعجيل أو لم يشترط فإن صالح على أقل من حقه قدرا أو وصفا أو قدرا
~~ووصفا ولم يشترط التعجيل لما وقع عليه الصلح جاز ويكون حطا وتجوزا بدون حقه
~~وله أن يأخذ الباقي بعد حل الأجل
# وإن شرط التعجيل فالصلح باطل وعليه رد ما قبض والرجوع برأس ماله بعد حل
~~الأجل لأن فيه معاوضة الأجل وهو التعجيل بالحط وهذا لا يجوز لأن الأجل ليس
~~بمال
# وإن صالح على تمام حقه جاز وإن شرط التعجيل فإن صالح من ألف مؤجلة على
~~ألف معجله لكن بشرط القبض قبل الافتراق عن المجلس وكذلك حكم الدنانير على
~~هذا ولو كان الواجب عليه قيمة المستهلك فإن كان المستهلك من ذوات القيمة
~~فصالح فإن صالح على الدراهم والدنانير حالة أو مؤجلة جاز الصلح لأن الواجب
~~في ذمته قبل المتلف صورة ومعنى كذا الاستهلاك تحقيقا للمماثلة ( ( (
~~للماثلة ) ) ) المعلقة ثم يملكه بأداء الضمان فإذا صالح كان هذا الصلح على
~~عين حقه فيجوز على أي وصف كان
# وإن صالح على غير الدراهم والدنانير إن كان عينا جاز ولا يشترط القبض وإن
~~كان دينا موصوفا يجوز أيضا لكن القبض في المجلس شرط ولو كان الواجب عليه
~~مثل المستهلك فإن كان من ذوات الأمثال كالمكيل والموزون الذي ليس في تبعيضه
~~ضرر فحكم الصلح فيه كحكم الصلح في كر الحنطة فنقول وبالله التوفيق إذا كان
~~المدعي دينا سوى الدراهم والدنانير فإن كان مكيلا بأن كان كر حنطة مثلا
~~فصالح منه لا يخلو من أحد وجهين أما إن صالح على جنسه أو على خلاف جنسه فإن
~~صالح على جنسه لا يخلو من ثلاثة أوجه أما إن صالح على مثل حقه وأما على أقل
~~منه وأما إن صالح على أكثر منه فإن صالح على مثل حقه قدرا ووصفا جاز ولا
~~يشترط القبض لأنه استوفى عين حقه
# وإن صالح على أقل من حقه قدرا ووصفا جاز ويكون حطا لا معاوضة ms3388 لما ذكرنا
~~في الدراهم ولا يشترط القبض ويكون مؤجلا
# وإن صالح على أقل من حقه وصفا لا قدرا جاز أيضا ويكون استيفاء لعين حقه
~~أصلا وإبراء له عن الصفة فلا يشترط للقبض ( ( ( القبض ) ) ) ويجوز حتى لا
~~يبطل بالتأجيل أو تركه ويعتبر رضا بدون حقه ولو صالح على أكثر من حقه قدرا
~~ووصفا أو قدرا لا وصفا لا يجوز لأنه ربا
# وإن صالح على أكثر منه وصفا لا قدرا بأن صالح من كر رديء على كر جيد جاز
~~ويعتبر معاوضة احترازا عن الافتراق عن دين بدين ولو صالح منه على كر مؤجل
~~جاز لأنه حط حقه في الحلول ورضي بدون حقه كما في الدراهم والدنانير
# هذا إذا كان أكثر الدين حالا فإن كان مؤجلا فصالح على بعض حقه أو على
~~تمام حقه فهو على التفصيل الذي ذكرنا في الصلح من الألف المؤجلة من غير
~~تفاوت هذا إذا صالح من الكر على جنسه فإن صالح على خلاف جنس حقه فإن كان
~~الكر الذي عليه سلما لا يجوز بحال لأن الصلح على خلاف جنس المسلم فيه يكون
~~معاوضة وفيه استبدال المسلم فيه قبل قبضه إلا أن يكون الصلح منه على رأس
~~المال يجوز لأن الصلح من المسلم فيه على رأس المال يكون إقالة للسلم ( ( (
~~للمسلم ) ) ) وفسخا له وذلك جائز وإن لم يكن سلما فصالح على خلاف جنس حقه
# فإن كان ذلك من الدراهم والدنانير جاز ويشترط القبض وإن كان معينا مشارا
~~إليه لأنها لا تتعين بالتعيين فكان ترك قبضه افتراقا عن دين بدين وإن كان
~~ذلك من المكيلات PageV06P045 وهو عين جاز ولا يشترط القبض
# وإن كان موصوفا في الذمة جاز أيضا فرق بين هذا وبين ما إذا كان عليه
~~دراهم أو دنانير فصالح منها على مكيل أو موزون موصوف في الذمة أنه لا يجوز
~~لأن ذلك مبيع
# ألا ترى أنه قوبل بالأثمان والمبيع ما يقابل بالثمن وهذا لا يقابل بالثمن
~~فلا يكون متبعا ( ( ( مبيعا ) ) ) إلا أنه لا بد من القبض في المجلس
~~احترازا ms3389 من الافتراق عن دين بدين وإن كان من العروض والحيوان فإن كان عينا
~~جاز وإن كان دينا يجوز في الثياب الموصوفة إذا أتى بشرائط السلم لكن القبض
~~في المجلس شرط احترازا ( ( ( احتراز ) ) ) عن الافتراق عن دين بدين ولا
~~يجوز في الحيوان الموصوف بحال لأنه لا يثبت دينا في الذمة بدلا عما هو مال
~~وكذلك إذا كان المدعي موزونا دينا موصوفا في الذمة فصالح منه على جنسه أو
~~على خلاف جنسه إلى آخر ما ذكرنا في المكيل الموصوف
# هذا إذا كان المدعي مكيلا أو موزونا دينا موصوفا في الذمة فإن كان ثوب
~~السلم فصالح منه فهذا لا يخلو من أحد وجهين أما إن صالح منه على جنسه وأما
~~إن صالح منه على خلاف جنسه
# فإن صالح على جنسه فهو على ثلاثة أوجه أما إن صالح على مثل حقه أو أكثر
~~منه أو أقل فإن صالح على مثل حقه قدرا ووصفا فإن صالح من ثوب هروي جيد على
~~ثوب هروي جيد جاز ولا يشترط القبض لأنه استوفى عين حقه
# وكذلك إن صالح على أقل من حقه قدرا ووصفا أو وصفا لا قدرا يجوز ويكون هذا
~~استيفاء لبعض عين حقه وحطا للبقي ( ( ( للباقي ) ) ) وإبراء عنه أصلا ووصفا
~~والإبراء عن المسلم فيه صحيح لأن قبضه ليس بواجب
# وإن صالح على أقل من حقه قدرا لا وصفا بأن صلح ( ( ( صالح ) ) ) من ثوب
~~رديء على نصف ثوب جيد جاز بخلاف الدراهم والدنانير والمكيل والموزون
~~الموصوفين بأن صالح من ألف نبهرجة على خمسمائة جياد أو صالح من كر رديء على
~~نصف كر جيد أو صالح من حديد رديء على نصف من جيد أنه لا يجوز
# والفرق أن المانع من الجواز هو الاعتياض عن الجودة هنا جائز لأن الجودة
~~في غير الأموال الربوية عند مقابلتها بجنسها لها قيمة بخلاف الأموال
~~الربوية وهذا لأن الأصل أن تكون الجودة متقومة في الأموال كلها لأنها صفة
~~مرغوبة ببذل ( ( ( يبذل ) ) ) العوض في مقابلتها إلا أن الشرع أسقط
~~اعتبارها في الأموال الربوية تعبدا ms3390 بقوله جيدها وردئيها ( ( ( ورديئها ) )
~~) سواء فبقيت متقومة في غيرها على الأصل فيصح الاعتياض عنها
# وإن صالح على أكثر من حقه قدرا ووصفا بأن صالح من ثوب هروي جيد على ثوبين
~~هرويين جيدين يجوز لكن يشترط القبض لأن جوازه بطريق المعاوضة والجنس
~~بانفراده يحرم النساء فلا بد من القبض لئلا يؤدي إلى الربا
# وكذلك إن صالح على أكثر من حقه قدرا لا وصفا بأن صالح عن ثوب هروي جيد
~~على ثوبين هرويين رديئين جاز والقبض شرط لما ذكرنا ولو صالح على أكثر من
~~حقه وصفا لا قدرا بأن صالح من ثوب رديء على ثوب جيد جاز لأنه معاوضة إذ لا
~~يمكن حمله على استيفاء عين الحق لأن الزيادة غير مستحقة له فيحمل على
~~المعاوضة ويشترط القبض لئلا يؤدي إلى الربا
# وإن صالح على خلاف جنس حقه كائنا ما كان لا يجوز دينا كان أو عينا لأن
~~فيه استبدال المسلم فيه قبل القبض وأنه لا يجوز إلا على رأس مال السلم لأن
~~الصلح عليه يكون إقالة وفسخا لا استبدالا
# وإن كان المدعي حيوانا موصوفا في الذمة في قتل الخطأ أو شبه العمد فصالح
~~فنقول الجملة فيه أن هذا في الأصل لا يخلو من وجهين إما أن صالح على ما هو
~~مفروض في باب الدية في الجملة وإما أن صالح على ما ليس بمفروض في الباب
~~أصلا
# وكل ذلك لا يخلو إما أن صالح قبل تعيين القاضي نوعا من الأنواع المفروضة
~~أو بعد تعيينه نوعا منها فإن صالح على المفروض قبل تعيين القاضي بأن صالح
~~على عشرة آلاف درهم أو على ألف دينار أو على مائة من الإبل أو على مائة
~~بقرة أو على ألفي شاة أو على مائتي حلة جاز الصلح وهو في الحقيقة تعيين
~~منها للواجب من أحد الأنواع المفروضة بمنزلة تعيين القاضي فيجوز ويكون
~~استيفاء لعين حقه الواجب عند اختياره ذلك فعلا برضا القاتل
# وكذا إذا صالح على أقل من المفروض يكون استيفاء لبعض عين الحق وإبراء عن
~~الباقي وإن ms3391 صالح على أكثر من المفروض لا يجوز لأنه ربا ولو صالح بعد ما عين
~~القاضي نوعا منها فإن صالح على جنس حقه المعين جاز إذا كان مثله أو أقل منه
~~وإن كان أكثر لا يجوز لأنه ربا وإن صالح على خلاف الجنس المعين فإن كان من
~~جنس المفروض في الجملة بأن عين القاضي مائة من الإبل فصالح على مائة من
~~البقر أو أكثر PageV06P046 جاز وتكون معاوضة لأن الإبل تعينت واجبة بتعيين
~~القاضي فلم يبق غيره واجبا فكانت البقر بدلا عن الواجب في الذمة فكانت
~~معاوضة ولا بد من القبض احترازا عن الافتراق عن دين بدين
# وكذلك إذا كان من خلاف جنس المفروض بأن صالح على مكيل أو موزون سوى
~~الدراهم والدنانير جاز ويكون معاوضة ويشترط التقابض لما قلنا
# ولو صالح على قيمة الإبل أو أكثر مما يتغابن الناس فيه جاز لأن قيمة
~~الإبل دراهم ودنانير وإنها ليست من جنس الإبل فكان الصلح عليها معاوضة
~~فيجوز قل أو كثر ولا يشترط القبض
# وكذلك إذا صالح من الإبل على دراهم في الذمة وافترقا من غير قبض جاز وإن
~~كان هذا افتراقا عن دين بدين لأن هذا المعنى ليس بمعاوضة بل هو استيفاء عين
~~حقه لأن الحيوان الواجب في الذمة وإن كان دينا لكنه ليس بدين لازم ألا ترى
~~إن من عليه إذا جاء بقيمته يجبر من له على القبول بخلاف سائر الديون فلا
~~يكون افتراقا عن دين بدين حقيقة
# هذا إذا قضى عليه القاضي بالإبل فإن قضى عليه بالدراهم والدنانير فصالح
~~من مكيل أو موزون سوى الدراهم والدنانير أو بقر ليس عنده لا يجوز لأن ما
~~يقابل هذه الأشياء دراهم أو دنانير وإنها أثمان فتتعين هذه مبيعة وبيع
~~المبيع الذي ليس بمعين لا يجوز إلا بطريق السلم
# هذا إذا صالح على المفروض في باب الدية فأما إذا صالح على ما ليس بمفروض
~~أصلا كالمكيل والموزون سوى الدراهم والدنانير ونحو ذلك مما لا يدخل له في
~~الفرض قبل تعيين القاضي جاز وإن كانت ms3392 قيمته أكثر من المفروض لكن القبض في
~~المجلس شرط لأنه معاوضة فيجوز ولا بد من القبض لما قلنا
# وإن كان بعد تعيين القاضي فهو على ما ذكرنا من التفصيل وكذلك حكم الصلح
~~عن إنكار المدعي عليه وسكوته بحكم الصلح عن إقراره في جميع ما وصفنا هذا
~~الذي ذكرنا إذا كان بدل الصلح مالا عينا أو دينا فأما إذا كان منفعة بأن
~~صالح على خدمة عبد بعينه أو ركوب دابة بعينها أو على زراعة أرض أو سكنى دار
~~وقتا معلوما جاز الصلح ويكون في معنى الإجارة سواء كان الصلح عن إقرار
~~المدعي عليه أو عن إنكاره أو عن سكوته لأن الإجارة تمليك المنفعة بعوض وقد
~~وجد أما في موضع الإقرار فظاهر لأن بدل الصلح عوض عن المدعي وكذا في موضع
~~الإنكار في جانب المدعي وفي جانب المدعى عليه هو عوض عن الخصومة واليمين
# وكذا في السكوت لأن الساكت منكر حكما سواء كان المدعي عينا أو دينا لكن
~~تمليك المنفعة قد يكون بالعين وقد يكون بالدين كما في سائر الإجارات وإن
~~كان المدعي منفعة فإن كانت المنفعتان من جنسين مختلفين كما إذا صالح من
~~سكنى دار على خدمة عبد يجوز بالإجماع وإن كانتا من جنس واحد لا يجوز عندنا
# وأصل المسألة في كتاب الإجارات
# وإذا اعتبر الصلح على المنافع إجارة يصح بما تصح به الإجارات ويفسد بما
~~تفسد به ولصاحب العبد أن يعتقه لأن صحة الإعتاق يقف على قيام ملك الرقبة
~~وأنه قائم فأشبه إعتاق المستأجر والمرهون وليس له أن يبيعه لأن جواز البيع
~~بعد ملك اليد ولم يوجد فلا يجوز بيعه كالعبد المستأجر والمرهون وله أن
~~يؤاجره من غيره لأن منفعته صارت مملوكة له بالصلح فإن شاء استوفاه بنفسه
~~وإن شاء ملكها من غيره كالعبد المستأجر وله أن يؤاجره من المدعى عليه في
~~مدة الصلح عند أبي يوسف ولا يبطل الصلح كما لو آجره من غيره وعند محمد لا
~~يجوز ويبطل الصلح كما لو آجره من المؤاجر في مدة الإجارة
# وإنه ms3393 لا يجوز بالإجماع وتبطل الإجارة الأولى ولا يجب على المستأجر شيء من
~~الأجرة
# كذا هذا وله أن يسافر به
# وذكر في الإجارة أن من استأجر عبدا للخدمة لم يكن له أن يسافر به للتفاوت
~~بين خدمتي السفر والحضر والفرق أن المسافرة بالعبد المستأجر للخدمة إلحاق
~~الضرر بالآجر لأن مؤنة الرد في باب الإجارة عليه وربما يلزمه برده مؤنة
~~تزيد على الأجرة فيتضرر به فلم يملك المسافرة به دفعا للضرر عنه وهذا
~~المعنى ههنا منعدم لأن مؤنة الرد لا تلزم صاحب العبد فأشبه العبد الموصي
~~بخدمته والعبد المرهون وهما يملكان المسافرة به كذا هذا
# ولو ادعى على رجل دارا في يده فأنكر المدعى عليه فصالحه على أن يسكن
~~المدعى عليه الذي في يده الدار سنة ثم يدفعها إلى المدعي جاز لأن المدعي
~~متصرف في ملك نفسه ببدل المنفعة للمدعى عليه في زعمه سنة والمدعى عليه
~~متصرف في ملك نفسه باستيفاء المنفعة لنفسه في المدة المشروطة فكان كل واحد
~~منهما متصرفا في ملك نفسه في زعمه فيجوز
# ومنها أن يكون متقوما فلا يصح PageV06P047 الصلح على الخمر والخنزير من
~~المسلم لأنه ليس بمال متقوم في حقه وكذا إذا صالح على دن من خل فإذا هو خمر
~~لم يصح لأنه تبين أنه لم يصادف محله
# ومنها أن يكون مملوكا للمصالح حتى أنه إذا صالح على مال ثم استحق من يد
~~المدعي لم يصح الصلح لأنه تبين أنه ليس مملوكا للمصالح فتبين أن الصلح لم
~~يصح ومنها أن يكون معلوما لأن جهالة البدل تؤدي إلى المنازعة فتوجب فساد
~~العقد إلا إذا كان شيئا لا يفتقر إلى القبض والتسليم كما إذا ادعى رجلان كل
~~واحد منهما على صاحبه حقا ثم تصالحا على أن جعل كل واحد منهما ما ادعاه على
~~صاحبه صلحا مما ادعاه عليه صاحبه يصح الصلح وإن كان مجهولا لأن جهالة البدل
~~لا تمنع جواز العقد لعينها بل لإفضائها إلى المنازعة المانعة من التسليم
~~والتسلم فإذا كان ما لا يستغني عن التسليم والتسلم لا ms3394 يفضي إلى المنازعة
~~فلا يمنع الجواز إلا أن الصلح من القصاص في النفس وما دونه تتحمل الجهالة
~~القليلة في البدل كما تتحمل في المهر في باب النكاح والخلع والإعتاق على
~~مال والكتابة لما علم
# ولو صالح على مسيل أو شرب من نهر لا حق له في رقبته أو على أن يحمل كذا
~~وكذا جذعا على هذا الحائط وعلى أن يسيل ميزابه في داره أياما معلومة لا
~~يجوز لأن ما وقع عليه الصلح في هذه المواضع مفتقر إلى القبض والتسليم فلم
~~تكن جهالته محتملة لهذا لا يجوز بيعها فلا يصح الصلح عليها والأصل أن كل ما
~~يجوز بيعه وشراؤه يجوز الصلح عليه وما لا فلا
#
# | فصل وأما الذي يرجع إلى المصالح عنه فأنواع
# أحدها أن يكون حق العبد لاحق الله عز وجل سواء كان مالا عينا أو دينا أو
~~حقا ليس بمال عين ولا دين حتى لا يصح الصلح من حد الزنا والسرقة وشرب الخمر
~~بأن أخذ زانيا أو سارقا من غيره أو شارب خمر فصالحه على مال أن لا يرفعه
~~إلى ولي الأمر لأنه حق الله تعالى جل شأنه
# ولا يجوز الصلح من حقوق الله تعالى عز شأنه لأن المصالح بالصلح متصرف في
~~حق نفسه إما باستيفاء كل حقه أو باستيفاء البعض وإسقاط الباقي أو بالمعاوضة
~~وكل ذلك لا يجوز في غير حقه
# وكذا إذا صالح من حد القذف بأن قذف رجلا فصالحه على مال على أن يعفو عنه
~~لأنه وإن كان للعبد فيه حق فالمغلب فيه حق الله تعالى والمغلوب ملحق بالعدم
~~شرعا فكان في حكم الحقوق المتمحضة حقا لله تعالى عز وجل وإنها لا تحتمل
~~الصلح كذا هذا
# وكذلك لو صالح شاهدا يريد أن يشهد عليه على مال على أن لا يشهد عليه فهو
~~باطل لأن الشاهد في إقامة الشهادة محتسب حقا لله تعالى عز شأنه قال الله
~~سبحانه وتعالى @QB@ وأقيموا الشهادة لله @QE@ والصلح عن حقوق الله عز وجل
~~باطل ويجب عليه رد ما أخذ لأنه أخذه بغير ms3395 حق
# ولو علم القاضي به أبطل شهادته لأنه فسق إلا أن يحدث توبة فتقبل ويجوز
~~الصلح عن التعزير لأنه حق العبد وكذا يصح عن القصاص في النفس وما دونه لأن
~~القصاص من حق العبد سواء كان البدن ( ( ( البدل ) ) ) عينا أو دينا إلا إذا
~~كان دينا يشترط القبض في المجلس احترازا عن الافتراق عن دين بدين وسواء كان
~~معلوما أو مجهولا جهالة غير متفاحشة حتى لو صالح من القصاص على عبد أو ثوب
~~هروي جاز لأن الجهالة قلت ببيان النوع لأن مطلق العبد يقع على عبد وسط
~~ومطلق الثوب الهروي يقع على الوسط منه فتقل الجهالة فيصح الصلح وله الخيار
~~إن شاء أعطى الوسط من ذلك وإن شاء أعطى قيمته كما في النكاح فأما إذا صالح
~~على ثوب أو دابة أو دار لا يجوز لأن الثياب والدواب أجناس تحتها أنواع
~~مختلفة وجهالة النوع متفاحشة فتمنع الجواز
# وكذا جهالة الدور لاختلاف الأماكن ملحقة بجهالة الثوب والدابة فتمنع
~~الجواز كما في باب النكاح
# والأصل أن كل جهالة تمنع صحة التسمية في باب النكاح تمنع صحة الصلح من
~~القصاص وما لا فلا لأن ما وقع عليه الصلح والمهر كل واحد منهما يجب بدلا
~~عما ليس بمال والجهالة لا تمنع من الصحة لعينها
# ألا ترى أن الشرع ورد بمهر المثل في باب النكاح مع أنه مجهول القدر وإنما
~~يمنع منها لإفضائها إلى المنازعة ومبنى النكاح والصلح من القصاص على
~~المسامحة كالإنسان يسامح بنفسه ما لا يسامح بماله عادة فلا يكون القليل من
~~الجهالة مفضيا إلى المنازعة فلا يمنع من الجواز بخلاف باب البيع لأن مبناه
~~على المماكسة ( ( ( المعاكسة ) ) ) والمضايقة لكونه معاوضة مال بمال
~~والإنسان يضايق بماله ما لا يضايق بنفسه فهو الفرق والله عز وجل الموفق
# وإذا لم يصح الصلح لتفاحش جهالة البدل يسقط القصاص وتجب الدية وفي النكاح
~~PageV06P048 يجب مهر المثل إلا أن بينهما فرقا من وجه فإنه لو صالح عن
~~القصاص على خمر أو خنزير لا يصح ولا يجب شيء آخر ولو تزوج ms3396 امرأة على خمر أو
~~خنزير لا تصح التسمية ويجب مهر المثل
# وجه الفرق أن الخمر إذا لم تصلح بدل الصلح بطلت تسميته وجعل لفظة الصلح
~~كناية عن العفو وذلك جائز لأن العفو الفضل وفي الصلح معنى الفضل فأمكن جعله
~~كناية عنه وبعد العفو لا يجب شيء آخر فأما لفظ النكاح فلا يحتمل العفو
# ولو احتمله فالعفو عن حق الغير لا يصح فيبقى النكاح من غير تسمية فيجب
~~مهر المثل كما إذا سكت عن المهر أصلا فهو الفرق وسواء كان البدل قدر الدية
~~أو أقل أو أكثر لقوله تعالى @QB@ فمن عفي له من أخيه شيء فاتباع بالمعروف
~~وأداء إليه بإحسان @QE@ وقوله عز وجل @QB@ فمن عفي له @QE@ أي أعطى له كذا
~~روي عن عبد الله بن عباس رضي الله عنهما
# وقوله عز شأنه @QB@ فاتباع بالمعروف @QE@ أي فليتبع مصدر بمعنى الأمر فقد
~~أمر الله تبارك وتعالى الولي بالاتباع بالمعروف إذا أعطى له شيء واسم الشيء
~~يتناول القليل والكثير فدلت الآية على جواز الصلح من القصاص على القليل
~~والكثير وهذا بخلاف القتل الخطأ وشبه العمد أنه إذا صالح على أكثر من الدية
~~لا يجوز
# والفرق أن بدل الصلح في باب الخطأ وشبه العمد عوض عن الدية وأنها مقدرة
~~بمقدار معلوم لا تزيد عليه فالزيادة على المقدر تكون ربا فأما بدل الصلح عن
~~القصاص فعوض عن القصاص والقصاص ليس من جنس المال حتى يكون البدل عنه زيادة
~~على المال المقدر فلا يتحقق الربا فهو الفرق
# وأما كون المصالح عنه معلوما فليس بشرط لجواز الصلح حتى أن من ادعى على
~~آخر حقا في عين فأقر به المدعى عليه أو أنكر فصالح على مال معلوم جاز لأن
~~الصلح كما يصح بطريق المعاوضة يصح بطريق الإسقاط ولا يمكن تصحيحه هنا بطريق
~~المعاوضة لجهالة أحد البدلين فيصحح بطريق الإسقاط فلا يؤدي إلى المنازعة
~~المانعة من التسليم والتسلم والقبض لأن الساقط لا يحتمل ذلك وقد مر أن
~~الجهالة فيما لا يحتمل التسليم والقبض لا تمنع جواز الصلح
# والثاني أن يكون ms3397 حق المصالح
# والثالث أن يكون حقا ثابتا له في المحل فما لا يكون حقا له أو لا يكون
~~حقا ثابتا له في المحل لا يجوز الصلح عنه حتى لو أن امرأة طلقها زوجها ادعت
~~عليه صبيا في يده أنه ابنه منها وجحد الرجل فصالحت عن النسب على شيء فالصلح
~~باطل لأن النسب حق الصبي لا حقها فلا تملك الاعتياض عن حق غيرها ولأن الصلح
~~إما إسقاط أو معاوضة والنسب لا يحتملهما
# ولو صالح الشفيع من الشفعة التي وجبت له على شيء على أن يسلم الدار
~~للمشتري فالصلح باطل لأنه لا حق للشفيع في المحل إنما الثابت له حق التمليك
~~وهو ليس لمعنى في المحل بل هو عبارة عن الولاية وأنها صفة الوالي فلا يحتمل
~~الصلح عنه بخلاف الصلح عن القصاص لأن هناك المحل يصير مملوكا في حق
~~الاستيفاء فكان الحق ثابتا في المحل فملك الاعتياض عنه بالصلح فهو الفرق
# وكذلك الكفيل بالنفس إذا صالح على مال أن يبرئه من الكفالة فالصلح باطل
~~لأن الثابت للطالب قبل الكفيل بالنفس حق المطالبة بتسليم نفس المكفول بنفسه
~~وذلك عبارة عن ولاية المطالبة وإنها صفة الوالي فلا يجوز الصلح عنها فأشبه
~~الشفعة وهل تبطل الكفالة فيه روايتان في رواية لا تبطل لأنه ما رضي بسقوط
~~حقه إلا بعوض ولم يسلم له فلا يسقط حقه وفي رواية يسقط لأن الإبراء لا تقف
~~صحته على العوض فيصح وإن لم يسلم العوض فإذا صح أنه إسقاط فالساقط لا يحتمل
~~العود
# وعلى هذا إذا كان لرجل ظلة على طريق أو كتيف ( ( ( كنيف ) ) ) شارعه أو
~~ميزابه فخاصمه رجل وأراد أن يطرحه فصالحه على مال فهذا لا يخلو من وجهين
# إما أن يكون الطريق نافذا وإما أن لا يكون نافذا فإذا كان نافذا فخاصمه
~~رجل من المسلمين وأراد طرحه فصالحه على مال فالصلح باطل لأن رقبة الطريق
~~النافذ لا تكون ملكا لأحد من المسلمين وإنما لهم حق المرور وأنه ليس بحق
~~ثابت في رقبة الطريق بل هو عبارة عن ولاية ms3398 المرور وأنه صفة المار فلا يجوز
~~الصلح عنه مع أنه لا فائدة في هذا الصلح لأنه إن سقط حق هذا الواحد بالصلح
~~فللباقين حق القلع وكذا لو صالح الثاني مع هذا المتقدم إليه على مال يأخذ (
~~( ( يؤخذ ) ) ) من المتقدم إليه الطرح فالصلح باطل لأن الطرح واجب عليه
~~فأخذ المال عليه يكون رشوة
# هذا إذا كان الطريق نافذا فأما إذا لم يكن نافذا فصالحه رجل من أهل
~~الطريق على مال للترك فالصلح جائز لأن رقبة الطريق هنا مملوكة لأهل السكة
~~فكان لكل واحد منهم فيها PageV06P049 ملكا فجاز الصلح عنه
# وكذا إسقاط حق كل واحد منهم بالصلح مفيد لاحتمال تحصيل رضا الباقين ولا
~~يحتمل ذلك في الوجه الأول لأنهم لا يحصون وكذا لو صالح الثاني مع واحد منهم
~~على مال للترك جاز ويطيب له المال لأن رقبة الطريق مملوكة لهم على الشركة
~~فكان لكل واحد منهم فيها نصيب فكان الصلح اعتياضا عن ملكه فصح فأما في طريق
~~المسلمين فلا ملك لأحد فيها ولا حق ثابت في المحل فلم يكن الصلح اعتياضا عن
~~ملك ولا حق ثابت في المحل فبطل
# وذكر الجصاص أن جواز الصلح في طريق غير نافذ محمول على ما إذا بنى على
~~الطريق فأما إذا شرع إلى الهواء فلا يجوز لأنه اعتياض عن الهواء
# ولو ادعى على رجل مالا وأنكر المدعى عليه ولا بينة للمدعي فطلب منه
~~اليمين فصالح عن اليمين على أن لا يستحلفه جاز الصلح وبرىء من اليمين وكذا
~~إذا قال المدعى عليه صالحك ( ( ( صالحتك ) ) ) من اليمين التي وجبت لك علي
~~أو قال افتديت منك يمينك بكذا وكذا صح الصلح لأن هذا صلح عن حق ثابت للمدعي
~~لأن اليمين حق المدعي قبل المدعى عليه
# قال عليه الصلاة والسلام في قصة الحضرمي والكندي ألك بينة قال لا قال إذا
~~لك يمينه جعل اليمين حق المدعي فكان هذا صلحا عن حق ثابت شرعا للمدعي وكذا
~~الملك في المدعي ثابت في زعمه فكان الصلح عن حق ثابت في حقه وفي حق ms3399 المدعى
~~عليه وهو بدل المال لإسقاط الخصومة والافتداء عن اليمين
# ولو قال المدعى عليه اشتريت منك اليمين على كذا وقال المدعي بعت منك
~~اليمين على كذا لا يصح فقد خالف الصلح البيع حيث جاز بلفظ الصلح والافتداء
~~ولم يجز بلفظ البيع والشراء
# ولو ادعى على رجل أنه عبده فأنكر فصالحه على مائة درهم جاز لأن هذا صلح
~~عن حق ثابت في حق المدعي لأن الرق ثابت في حقه فكان الصلح في حقه إعتاقا
~~على مال فيصح إلا أن الولاء لا يكون له لإنكار المدعى عليه الرق فإن أقام
~~المدعي بعد ذلك بينة لا تقبل إلا في حق إثبات الولاء
# وكذلك لو صالحه على حيوان في الذمة إلى أجل كان جائزا لأن الرق ثابت في
~~حق المدعي فكان بدل الصلح بدلا عن العتق في حقه فأشبه بدل الكتابة فيجوز
~~على حيوان في الذمة
# ولو ادعى رجل على امرأة نكاحا فجحدته فصالحته على مال بذلته حتى يترك
~~الدعوى جاز لأن النكاح حق ثابت في حق المدعي فكان الصلح على حق ثابت فكان
~~في معنى الخلع إذ هو أخذ المال بالبضع وقد وجد فكان جائزا وفي حقها بدل مال
~~لإسقاط الخصومة وأنه جائز أيضا للنص
# ولو ادعت امرأة على رجل نكاحا فجحد الرجل فصالحها على مال بذله لها لا
~~يخلو إما أن يكون النكاح ثابتا أو لم يكن ثابتا فإن لم يكن ثابتا كان دفع
~~المال إليها من الرجل في معنى الرشوة وإن كان ثابتا لا تثبت الفرقة بهذا
~~الصلح لأن العوض في الفرقة تعطيه المرأة لا الزوج فلا يكون المال الذي
~~تأخذه المرأة عوضا عن شيء فلا يجوز
# ولو ادعى على إنسان مائة درهم فأنكر المدعي عليه فتصالحا على أنه إن حلف
~~المدعى عليه فهو بريء فالصلح باطل والمدعى على دعواه حتى لو أقام بينة أخذه
~~بها لأن قوله على أنه إن حلف المدعى عليه فهو بريء تعليق البراءة بالشرط
~~وأنه باطل لأن في الإبراء معنى التمليك
# والأصل في التمليك أن لا ms3400 يحتمل التعليق بالشرط وإن لم تكن له بينة وأراد
~~استحلافه فهو على وجهين إن كان ذلك الحلف عند غير القاضي فله أن يستحلفه
~~عند القاضي مرة أخرى لأن تلك اليمين غير معتبرة لأنها غير واجبة ولا تنقطع
~~بها خصومة فلم يكن معتدا بها
# وإن كان عند القاضي لم يستحلفه ثانيا لأن الحلف عند القاضي معتد به فقد
~~استوفى المدعي حقه مرة فلا يجب الإيفاء ثانيا
# ولو تصالحا على أن يحلف المدعى عليه فإذا حلف فالمال واجب على المدعى
~~عليه فهو باطل لأن هذا تعليق وجوب المال بالشرط وإنه باطل لكونه قمارا ولو
~~أودع إنسانا وديعة ثم طلبها منه فقال المودع هلكت أو قال رددتها وكذبه
~~المودع وقال استهلكتها فتصالحا على شيء فالصلح باطل عند أبي يوسف وعند محمد
~~صحيح
# وجه قول محمد أن هذا صلح وقع عن دعوى صحيحة ويمين متوجهة فيصح كما في
~~سائر المواضع
# وجه قول أبي يوسف أن المدعي مناقض في هذه الدعوى لأن المودع أمين المالك
~~وقول الأمين قول المؤتمن فكان أخباره بالرد والهلاك إقرارا من المودع فكان
~~مناقضا في دعوى الاستهلاك والتناقض يمنع صحة الدعوى إلا أنه يستحلف لكن لا
~~لدفع الدعوى لأنها مندفعة لبطلانها بل للتهمة وإذا لم تصح الدعوى لا يصح
~~PageV06P050 الصلح
# ولو ادعى المودع الاستهلاك ولم يقل المودع إنها هلكت أو رددتها فتصالحا
~~على شيء جاز لأن دعوى الاستهلاك صحيحة واليمين متوجهة عليه فصح الصلح ولو
~~طلب المودع الوديعة فجحدها المودع وقال لم تودعني شيئا ثم قال هلكت أو
~~رددتها وقال المودع بل استهلكتها فتصالحا جاز لأن المالك يدعي عليه ضمان
~~الغصب بالجحود إذ هو سبب لوجوب الضمان وكل جواب عرفته في الوديعة فهو
~~الجواب في العارية والمضاربة لأن كل ذلك أمانة
# ولو اشترى من رجل عبدا فطعن فيه بعيب وخاصمه فيه ثم صالحه على شيء أو حط
~~من ثمنه شيئا فإن كان العبد مما يجوز رده على البائع وله المطالبة بأرش
~~العيب دون الرد فالصلح جائز لأن الصلح عن العيب صلح ms3401 عن حق ثابت في المحل
~~وهو صفة سلامة المبيع عن عيب وإنها من قبيل الأموال فكان عن العيب معاوضة
~~مال بمال فصح
# وكذا الصلح عن الإرش معاوضة مال بمال لا شك فيه وإذا صار المبيع بحال لا
~~يملك رده على البائع ولا المطالبة بأرشه بأن باع العبد فالصلح باطل لأن حق
~~الدعوى والخصومة فيهما قبل البيع قد بطل بالبيع فلا يجوز الصلح
# ولو صالح من العيب ثم زال العيب بأن كان بياضا في عين العبد فانجلى بطل
~~الصلح ويرد ما أخذ لأن المعوض وهي صفة السلامة قد عادت فيعود العوض فبطل
~~الصلح
# ولو طعن المشتري بعيب فصالحه البائع على أن يبريه ( ( ( يبرئه ) ) ) من
~~ذلك العيب ومن كل عيب فهو جائز لأن الإبراء عن العيب إبراء عن صفة السلامة
~~وإسقاط لها وهي مستحقة على البائع فيصح الصلح عنها والإبراء عن كل عيب
# وإن كان إبراء عن المجهول لكن جهالة المصالح عنه لا تمنع صحة الصلح فلا
~~تمنع صحة الإبراء للفقه الذي مر قبل هذا
# إن الجهالة لعينها غير مانعة بل لأفضائها إلى المنازعة المانعة من
~~التسليم والقبض والذي وقع الصلح والإبراء عنه لا يفتقر إلى التسليم والقبض
~~فلا تضره الجهالة
# وكذلك لو لم يطعن المشتري بعيب فصالحه البائع من كل عيب على شيء فالصلح
~~جائز لأنه وإن لم يطعن بعيب فله حق الخصومة فيصالحه لإبطال هذا الحق
# ولو خاصمه في ضرب من العيوب نحو الشجاج والقروح فصالحه على ذلك ثم ظهر
~~عيب غيره كان له أن يخاصمه فيه لأن الصلح وقع عن نوع خاص فكان له حق
~~الخصومة في غيره
# ولو اشترى شيئا من امرأة فظهر به عيب فصالحته على أن تتزوجه فهو جائز
~~وهذا إقرار منها بالعيب فإن كان يبلغ أرش العيب عشرة دراهم فهو مهرها وإن
~~كان أقل من ذلك يكمل لها عشرة دراهم لأن أرش العيب لما صار مهرها والنكاح
~~معاوضة البضع بالمهر فإذا نكحت نفسها فقد أقرت بالعيب
# وكذلك لو اشترى شيئا بأرش عيب كان إقرارا بالعيب ms3402 لأن الشراء معاوضة
~~فالإقدام عليه يكون إقرارا بالعيب بخلاف الصلح حيث لا يكون إقرارا بالعيب
~~لأن الصلح مرة يصح معاوضة ومرة يصح إسقاطا فلا يصح دليلا على الإقرار بالشك
~~والاحتمال
# ولو اشترى ثوبين كل واحد بعشرة فقبضهما ثم وجد بأحدهما عيبا فصالح على أن
~~يرده بالعيب على أن يزيده في ثمن الآخر درهما فالرد جائز وزيادة الدرهم
~~باطل عند أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف لا يجوز شيء من ذلك
# وجه قوله إن الرد بالعيب فسخ والفسخ بيع جديد بمنزلة الإقالة والبيع
~~تبطله الشروط الفاسدة
# وجه قولهما إن هذا تعليق الزيادة في الثمن بالشرط وإنه باطل لأن الزيادة
~~تلحق بأصل العقد وأصل الثمن لا يحتمل التعليق بالشرط لأنه في معنى القمار
~~فكذا الزيادة عليه فأما الرد ففسخ العقد وإنه يحتمل الشرط فجائز
# ولو ادعى عل امرأة نكاحا فجحدت فصالحها على مائة درهم على أن تقر له
~~بالنكاح فأقرت فهو جائز وتجعل المائة من الزوج زيادة في مهرها لأن إقرارها
~~بالنكاح محمول على الصحة
# ولو ادعى على إنسان ألفا وأنكر المدعي فصالحه على مائة درهم على أن يقر
~~له بالألف فهو باطل لأن المدعي لا يخلو إما أن يكون صادقا في دعواه وإما أن
~~يكون كاذبا فيها فإن كان صادقا فيها فالألف واجبة على المدعى عليه ويكون
~~أخذ العوض عليه في معنى الرشوة وإنه حرام وإن كان كاذبا في دعواه فإقرار
~~المدعى عليه بالألف التزام المال ابتداء وهذا لا يجوز
# ولو قال لامرأة أعطيتك مائة درهم على أن تكوني امرأتي ففعلت ذلك فهو جائز
~~إذا كان بمحضر من الشهود ويجعل كناية عن إنشاء النكاح وكذا لو قال تزوجتك
~~أمس على ألف درهم فجحدت فقال أزيدك مائة على أن تقري لي بالنكاح فأقرت جاز
~~ولها ألف ومائة ويحمل إقرارها على الصحة والله عز وجل PageV06P051 أعلم هذا
~~الذي ذكرنا إذا كان الصلح بين المدعي والمدعى عليه
# وأما إذا كان بين المدعي والأجنبي المتوسط أو المتبرع فلا يخلو إما أن
~~كان ذلك بأمر المدعى ms3403 عليه أو بغير أمره فإن كان بأمره يصح لأنه وكيل عنه
~~والصلح مما يحتمل التوكيل به وإن كان بغيره ( ( ( بغير ) ) ) أمره فهو صلح
~~الفضولي وإنه على خمسة أوجه أحدها أن يضيف الضمان إلى نفسه بأن يقول للمدعي
~~صالحتك أو أصالحك من دعواك هذه على فلان على ألف درهم على أني ضامن لك
~~الألف أو على أن علي الألف
# والثاني أن يضيف المال إلى نفسه بأن يقول على ألفي هذه أو على عبدي هذا
# والثالث أن يعين البدل وإن كان لا ينسبه إلى نفسه بأن يقول علي هذه الألف
~~أو علي هذا العبد
# والرابع أن يسلم البدل وإن لم يعين ولم ينسب بأن قال صالحتك على ألف
~~وسلمها إليه
# والخامس أن لا يفعل شيئا من ذلك بأن يقول صالحتك على ألف درهم أو على عبد
~~وسط ولم يزد عليه ففي الوجوه الأربعة يصح الصلح لقوله تعالى @QB@ إنما
~~المؤمنون إخوة فأصلحوا بين أخويكم @QE@ وهذا خاص في صلح المتوسط
# وقوله عز شأنه @QB@ والصلح خير @QE@ وهذا عام في جميع أنواع الصلح لدخول
~~الألف واللام على الصلح وإنهما لاستغراق الجنس ولأنه بالصلح في هذه الوجوه
~~متصرف على نفسه بالتبرع بإسقاط الدين على الغير بالقضاء من مال نفسه إن كان
~~الصلح عن إقرار وإن كان عن إنكار بإسقاط الخصومة فيصح تبرعه كما إذا تبرع
~~بقضاء دين غيره من مال نفسه ابتداء ومتى صح صلحه يجب عليه تسليم البدل في
~~الوجوه الثلاثة وليس له أن يرجع على المدعى عليه لأن التبرع بقضاء الدين لا
~~يطلق الرجوع على ما نذكره في فصل الحكم إن شاء الله تعالى
# وأما في الوجه الخامس فموقوف على إجازة المدعى عليه لأن عند انعدام
~~الضمان والنسبة وتعيين البدل والتمكين لا يمكن حمله على التبرع بقضاء دين
~~غيره من مال نفسه فلا يكون ( ( ( يكن ) ) ) متصرفا على نفسه بل على المدعى
~~عليه فيقف على إجازته فإن أجاز نفذ ويجب البدل عليه دون المصالح لأن
~~الإجازة اللاحقة بمنزلة الوكالة السابقة
# ولو كان وكيلا من الابتداء لنفذ ms3404 تصرفه على موكله فكذلك إذا التحق التوكيل
~~بالإجازة وإن رده بطل لأن التصرف على الإنسان لا يصح من غير إذنه وإجازته
~~ثم إنما يصح صلح الفضولي إذا كان حرا بالغا فلا يصح صلح العبد المأذون
~~والصبي لأنهما ليس ( ( ( ليسا ) ) ) من أهل التبرع وكذا الخلع من الأجنبي
~~على هذه الفصول التي ذكرنا بأن كان بإذن الزوج أو المرأة يصير وكيلا ويجب
~~المال على المرأة دون الوكيل
# وإن كان بغير إذنهما فهو على الفصول التي ذكرنا في الصلح وكذلك الزيادة
~~في الثمن من الأجنبي على هذا التفصيل إن كان بإذن المشتري يكون وكيلا ويجب
~~على المشتري وإن كان بغير إذنه فعلى ما ذكرنا من الفصول
# وكذلك العفو والصلح عن دم العمد من الأجنبي على هذه الفصول
# ثم لا يخلو إما أن صالح على المفروض أو على غير المفروض بمقدار المفروض
~~أو بأكثر منه قبل تعيين القاضي أو بعده على ما تقدم
# والأصل فيه أنه يجوز من صلح الأجنبي ما يجوز من صلح القاتل وما لا فلا
# وبيان ذلك أنه إذا صالح الفضولي على خمسة عشر ألفا أو على ألفي دينار
~~وضمن قبل تعيين القاضي الواجب على العاقلة جاز الصلح على عشر آلاف درهم
~~وعلى ألف دينار وتبطل الزيادة لما ذكرنا أن الفضولي بالصلح في مثل هذا
~~الموضع متبرع بقضاء دين على المتبرع عليه وليس عليه إلا هذا القدر فلا يصح
~~تبرعه عليه بالزيادة كمن كان له على آخر ألف درهم دين فقضى عنه ألفين بغير
~~أمره له أن يسترد الزيادة
# هذا إذا صالح على المفروض فإن صالح على جنس آخر جاز لأن المانع من الجواز
~~هو الربا ولا يجري في مختلفي الجنس
# وكذلك لو صالح على مائتي بعير بعينها أو بغير عينها جاز صلحه على المائة
~~لما أن القاتل لو فعل ذلك بنفسه لما جاز إلا على المائة فكذا الفضولي لما
~~ذكرنا
# ثم إن كانت بغير أعيانها فالواجب عليه مائة من الإبل على الأسنان الواجبة
~~في باب الدية لأن مطلق الإبل في ms3405 هذا الباب ينصرف إلى الواجب
# وإن كانت بأعيانها فالواجب مائة منها والخيار إلى الطالب لأن الرضا بالكل
~~يكون رضا بالبعض
# فإن كان في أسنان الإبل نقصان عن أسنان الإبل الواجبة في باب الدية
~~فللطالب أن يرد الصلح لأن صلح الطالب على الزيادة على المفروض محمول على أن
~~غرضه أنه لو ظهر نقصان في السن لا يجبر بزيادة العدد فإذا لم تحصل له
~~الزيادة لم يحصل غرضه فاختل رضاه بالنقصان فأوجب حق النقص
# ولو صالح على مائة على PageV06P052 أسنان الدية وضمنها فهو جائز ولا خيار
~~للطالب لأن الصلح على مائة على أسنان الدية استيفاء عين الحق وإن كان
~~القاضي عين الواجب فقضي عليه بالدراهم فصالح المتوسط على ألفي دينار جاز
~~ولا بد من القبض في المجلس كما فعله القاتل بنفسه لأنه صرف فيراعى شرائطه
~~والله أعلم
#
# | فصل وأما بيان حكم الصلح
# فنقول وبالله التوفيق إن للصلح أحكاما بعضها أصلي لا ينفصل عنه جنس الصلح
~~المشروع وبعضها دخيل يدخل في بعض أنواع الصلح دون البعض
# أما الأصل فهو انقطاع الخصومة والمنازعة بين المتداعيين شرعا حتى لا تسمع
~~دعواهما بعد ذلك وهذا حكم لازم جنس الصلح
# فأما الدخيل فأنواع منها حق الشفعة للشفيع وجملته أن المدعي لو كان دارا
~~وبدل الصلح سوى الدار من الدراهم والدنانير وغيرهما فإن كان الصلح عن إقرار
~~المدعى عليه يثبت للشفيع فيها حق الشفعة لأنه في معنى البيع من الجانبين
~~فيجب حق الشفعة وإن كان الصلح عن إنكار لا يثبت لأنه ليس في معنى البيع من
~~جانب المدعى عليه بل هو بذل المال لدفع الخصومة واليمين لكن للشفيع أن يقوم
~~مقام المدعي فيدلي بحجته على المدعى عليه فإن كانت للمدعي بينة أقامها
~~الشفيع عليه وأخذ الدار بالشفعة لأن بإقامة البينة تبين له أن الصلح كان في
~~معنى البيع
# وكذلك إن لم تكن له بينة فحلف المدعى عليه فنكل وإن كان بدل الصلح دارا
~~والصلح عن إقرار المدعى عليه يثبت للشفيع حق الشفعة في الدارين جميعا لما
~~مر أن ms3406 الصلح هنا في معنى البيع من الجانبين فصار كأنهما تبايعا دارا بدار
~~فيأخذ شفيع كل دار الدار المشفوعة بقيمة الدار الأخرى
# وإن تصالحا على أن يأخذ المدعي الدار المدعاة ويعطي المدعى عليه دارا
~~أخرى فإن كان الصلح عن إنكار وجبت فيهما الشفعة بقيمة كل واحدة منهما لأن
~~هذا الصلح في معنى البيع من الجانبين وإن كان الصلح عن إقرار لا يصح لأن
~~الدارين جميعا ملك المدعي لاستحالة أن يكون ملكه بدلا عن ملكه وإذا لم يصح
~~الصلح لا تجب الشفعة
# ولو صالح عن الدار على منافع لا تثبت الشفعة وإن كان الصلح عن إقرار لأن
~~المنفعة ليست بعين مال فلا يجوز أخذ الشفعة بها وإن كان الصلح عن إنكار
~~يثبت للشفيع حق الشفعة في الدار التي هي بدل الصلح ولا يثبت في الدار
~~المدعاة لأن الأخذ بالشفعة يستدعي كون المأخوذ مبيعا في حق من يأخذ منه
# لأن الصلح عن إنكار في جانب المدعي معاوضة فكان بدل الصلح بمعنى البيع في
~~حقه إذا كان عينا فكان للشفيع حق الأخذ منه بالشفعة وفي جانب المدعى عليه
~~ليس بمعاوضة بل هو إسقاط الخصومة ودفع اليمين عن نفسه فلم يكن للدار
~~المدعاة حكم المبيع في حقه فلم يكن للشفيع أن يأخذها بالشفعة إلا أن يدلي
~~بحجة المدعي فيقيم البينة أو يحلف المدعى عليه فينكل على ما ذكرنا
# ومنها حق الرد بالعيب وإنه يثبت من الجانبين جميعا إن كان الصلح عن إقرار
~~لأنه بمنزلة البيع
# وإن كان عن إنكار يثبت في جانب المدعي ولا يثبت في جانب المدعى عليه لأن
~~هذا بمنزلة البيع في حقه لا في حق المدعى عليه والعيب على المدعى عليه في
~~دعواه فإن أقام البينة أخذ حصة العيب وإن لم يثبت المدعى ( ( ( للمدعى ) )
~~) عليه حق الرد بالعيب لم يرجع في شيء
# وكذا لو استحق عليه الدار وقد بنى فيها بناء فنقض لا يرجع على المدعي
~~بقيمة البناء وكذا لو كان المدعي جارية فاستولدها لم يكن مغرورا ولا يرجع
~~بقيمة الولد لأن ms3407 ما أخذه المدعي ليس بدل المدعي في حقه إلا أنه إذا استحقت
~~الدار المدعاة يرجع على المدعي بما أدى إليه لأن المؤدي بدل الخصومة في حقه
~~وقد تبين أنه لا خصومة له فيه فكان له حق الرجوع بالمؤدي ولو وجد ببدل
~~الصلح عيبا فلم يقدر على رده للهلاك أو للزيادة أو للنقصان في يد المدعي
~~فإن كان الصلح عن إقرار يرجع على المدعى عليه بحصة العيب في المدعي وإن كان
~~عن إنكار يرجع بحصة العيب على المدعى عليه في دعواه فإن أقام البينة أخذ
~~حصة العيب وكذا إذا حلفه فنكل وإن حلف فلا شيء عليه
# ومنها الرد بخيار الرؤية في نوعي الصلح
# وفرق الطحاوي بينهما والحق الرد في الصلح عن إنكار ببدل الصلح عن القصاص
~~وبالمهر وبدل الخلع والرد بخيار الرؤية غير ثابت في تلك العقود فكذا ههنا
# وفي كتاب الصلح أثبت حق الرد في النوعين جميعا من غير فصل هو الصحيح لأن
~~الخيار ثبت للمدعي فيستدعي كونه معاوضة عن حقه وقد وجد وكذلك الأحكام تشهد
~~بصحة هذا PageV06P053 على ما نذكر
# ومنها أنه لا يجوز التصرف في بدل الصلح قبل القبض إذا كان منقولا في نوعي
~~الصلح فلا يجوز للمدعي بيعه وهبته ونحو ذلك وإن كان عقارا يجوز عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف وعند محمد لا يجوز ويجوز ذلك في الصلح عن القصاص للمصالح
~~أن يبيعه ويبرىء ( ( ( ويبرأ ) ) ) عنه قبل القبض
# وكذلك المهر والخلع والفرق أن المانع من الجواز في سائر المواضع التحرز
~~عن انفساخ العقد على تقدير الهلاك ولم يوجد هنا لأن الصلح عن القصاص بما لا
~~يحتمل الانفساخ فلا حاجة إلى الصيانة بالمنع كالموروث
# وبذا تبين أن إلحاق العقد بالعقود التي هي مبادلة مال بغير مال على ما
~~ذكره الطحاوي غير سديد
# ولو صالح عن القصاص على عين فهلكت قبل التسليم فعليه قيمتها لأن الصلح لم
~~ينفسخ فبقي وجوب التسليم وهو عاجز عن تسليم العين للمصلح فيجب تسليم القيمة
# ومنها إن الوكيل بالصلح إذا صالح ببدل الصلح يلزمه ms3408 أو يلزم المدعى عليه
~~فهذا في الأصل لا يخلو من وجهين إما أن يكون الصلح في معنى المعاوضة وإما
~~أن يكون في معنى استيفاء عين الحق فإن كان في معنى المعاوضة يلزمه دون
~~المدعى عليه لأنه يكون جاريا مجرى البيع وحقوق البيع راجعة إلى الوكيل وإن
~~كان في معنى استيفاء عين الحق فهذا على وجهين أيضا إما أن ضمن بدل الصلح
~~وأما إن لم يضمن فإن لم يضمن لا يلزمه لأنه يكون سفيرا بمنزلة الرسول فلا
~~ترجع إليه الحقوق وإن ضمن لزمه بحكم الكفالة لا بحكم العقد
# وأما الفضولي فإن نفذ صلحه فالبدل عليه ولا يرجع به على المدعى عليه لأنه
~~متبرع وإن وقف صلحه فإن رده المدعى عليه بطل ولا شيء على واحد منهما وإن
~~أجازه جاز والبدل عليه دون الفضولي
#
# | فصل وأما بيان ما يبطل به الصلح بعد وجوده
# فنقول وبالله التوفيق ما يبطل به الصلح أشياء منها الإقالة فيما سوى
~~القصاص لأن ما سوى القصاص لأن ما سوى القصاص لا يخلو عن معنى معاوضة المال
~~بالمال فكان محتملا للفسخ كالبيع ونحوه
# فأما في القصاص فالصلح فيه إسقاط محض لأنه عفو والعفو إسقاط فلا يحتمل
~~الفسخ كالطلاق ونحوه
# ومنها لحاق المرتد بدار الحرب أو موته على الردة عند أبي حنيفة بناء على
~~أن تصرفات المرتد موقوفة عنده على الإسلام أو اللحوق بدار الحرب والموت فإن
~~أسلم نفذ وإن لحق بدار الحرب وقضى القاضي به أو قتل أو مات على الردة تبطل
~~وعندهما نافذة والمرتدة إذا لحقت بدار الحرب يبطل من صلحها ما يبطل من صلح
~~الحربية لأن حكمها حكم الحربية والمسألة تعرف في موضعها إن شاء الله تعالى
# ومنها الرد بخيار العيب والرؤية لأنه يفسخ العقد لما علم
# ومنها الاستحقاق وأنه ليس إبطالا حقيقة بل هو بيان أن الصلح لم يصح أصلا
~~لا أنه بطل بعد الصحة إلا أنه إبطال من حيث الظاهر لنفاذ الصلح ظاهرا فيجوز
~~إلحاقه بهذا القسم لكنه ليس بإبطال حقيقة فكان إلحاقه بأقسام الشرائط ms3409 على
~~ما ذكرنا أولى وأقرب إلى الصناعة والفقه فكان أولى
# ومنها هلاك أحد المتعاقدين في الصلح على المنافع قبل انقضاء المدة لأنه
~~بمعنى الإجازة وأنها ( ( ( وإنما ) ) ) تبطل بموت أحد المتعاقدين وأما هلاك
~~ما وقع الصلح على منفعته هل يوجب بطلان الصلح فلا يخلو إما كان حيوانا
~~كالعبد والدابة أو غير حيوان كالدار والبيت فإن كان حيوانا لا يخلو إما إن
~~هلك بنفسه أو باستهلاك فإن هلك بنفسه يبطل الصلح إجماعا وإن هلك باستهلاك
~~فلا يخلو من ثلاثة أوجه إما أن استهلكه أجنبي وأما إن استهلكه المدعى عليه
~~وأما إن استهلكه المدعي فإن استهلكه أجنبي بطل الصلح عند محمد وقال أبو
~~يوسف لا يبطل ولكن للمدعي الخيار إن شاء نقض الصلح وإن شاء اشترى له بقيمته
~~عبدا يخدمه إلى المدة المضروبة
# وجه قول محمد إن الصلح على المنفعة بمنزلة الإجارة لأن الإجارة تمليك
~~المنفعة بعوض وقد وجد ولهذا ملك إجارة العبد من غيره بمنزلة المستأجر في
~~باب الإجارة والإجارة تبطل بهلاك المستأجر سواء هلك بنفسه أو باستهلاكه ( (
~~( باستهلاك ) ) ) كذا هذا
# وجه قول أبي يوسف إن هذا صلح فيه معنى الإجارة وكما أن معنى المعاوضة
~~لازم في الإجارة فمعنى استيفاء عين الحق أصل في الصلح فيجب اعتبارهما جميعا
~~ما أمكن ومعلوم أنه لا يمكن استيفاء الحق من المنفعة لأنها ليست من جنس
~~المدعي فيجب تحقيق معنى الاستيفاء من محل المنفعة وهو الرقبة ولا يمكن ذلك
~~إلا بعد ثبوت الملك له فيها فتجعل كأنها ملكه في حق استيفاء حقه منها وبعد
~~القتل أن تعذر الاستيفاء من عينها يمكن من بدلها فكان له أن يستوفي من
~~البدل بأن يشتري له عبدا فيخدمه إلى PageV06P054 المدة المشروطة وله حق
~~النقض أيضا لتعذر محل الاستيفاء وإن استهلكه المدعى عليه بأن قتله أو كان
~~عبدا فأعتقه يبطل الصلح أيضا وقيل هذا قول محمد
# فأما على أصل أبي يوسف فلا يبطل وتلزمه القيمة ليشتري له به ( ( ( بها )
~~) ) عبدا آخر يخدمه إلى المدة المشروطة كما إذا قتله أجنبي وكالراهن إذا ms3410
~~قتل العبد المرهون أو أعتقه وهذا لأن رقبة العبد وإن كانت مملوكة للمدعي
~~عليه لكنها مشغولة بحق الغير وهو المدعي لتعلق حقه بها فتجب رعايتهما جميعا
~~بتنفيذ العتق ويضمن القيمة كما في الرهن
# وكذا لو استهلكه المدعي بطل الصلح عند محمد وعند أبي يوسف لا يبطل وتؤخذ
~~من المدعي قيمة العبد ويشتري عبدا آخر يخدمه وهل يثبت الخيار للمدعي في نقض
~~الصلح على مذهبه فيه نظر
# هذا إذا كان الصلح على منافع الحيوان
# فأما إذا كان على سكنى بيت فهلك بنفسه بأن انهدم أو باستهلاك بأن هدمه
~~غيره لا يبطل الصلح ولكن لصاحب السكنى وهو المدعي الخيار إن شاء بناه صاحب
~~البيت بيتا آخر يسكنه إلى المدة المضروبة وإن شاء نقض الصلح ولا يتعذر هنا
~~خلاف محمد لأن إجارة العبد تبطل بموته بالإجماع وإجارة الدار لا تبطل
~~بإنهدامها ولصاحب الدار أن يبنيها مرة أخرى في بعض إشارات الروايات عن
~~أصحابنا على ما مر في الإجارات
# ولو تصالحا عن إنكار المدعى عليه على مال ثم أقر المدعى عليه بعد الصلح
~~لا ينفسخ الصلح لأن الإقرار مبين إن الصلح وقع معاوضة من الجانبين فكان
~~مقرا للصلح لا مبطلا له ولو أقام المدعي البينة بعد الصلح لا تسمع بينته
~~إلا إذا ظهر ببدل الصلح عيب وأنكر المدعى عليه فأقام البينة ليرده بالعيب
~~فتسمع بينته وتبين إن للصلح الماضي حكم الصلح عن إقرار المدعى عليه فكل حكم
~~ثبت في ذلك ثبت في هذا
#
# | فصل وأما بيان حكم الصلح إذا بطل بعد صحته أو لم يصح أصلا
# فهو أن يرجع المدعي إلى أصل دعواه إن كان الصلح عن إنكار وإن كان عن
~~إقرار فيرجع على المدعى عليه بالمدعي لا غيره
# إلا أن في الصلح عن قصاص إذا لم يصح كان له أن يرجع على القاتل بالدية
~~دون القصاص إلا أن يصير مغرورا من جهة المدعى عليه فيرجع عليه بضمان الغرور
~~أيضا
# وبيان هذه الجملة أنهما إذا تقايلا الصلح فيما سوى القصاص أو رد البدل
~~بالعيب ms3411 وخيار الرؤية يرجع المدعي بالمدعى إن كان عن إقرار وإن كان عن إنكار
~~يرجع إلى دعواه لأن الإقالة والرد بالعيب وخيار الرؤية فسخ للعقد وإذا فسخ
~~جعل كأن لم يكن فعاد الأمر على ما كان من قبل
# وكذا إذا استحق لأن بالاستحقاق ظهر أنه لم يصح لفوات شرط الصحة فكأنه لم
~~يوجد أصلا فكان وجوده وعدمه بمنزلة واحدة إلا أن في الصلح عن القصاص عن
~~إقرار لا يرجع بالمدعي وإن فات شرط الصحة لأن صورة الصلح أورثت شبهة في درء
~~القصاص والقصاص لا يستوفي مع الشبهة فسقط لكن إلى بدل وهو الدية
# فأما المال وما سوى القصاص من الحقوق والحدود فيما يمكن استيفاؤه مع
~~الشبهة فأمكن الرجوع بالمدعي ولا يرجع بشيء آخر إلا إذا صار مغرورا من جهة
~~المدعى عليه بأن كان بدل الصلح جارية فقبضها واستولدها ثم جاء مستحق
~~فاستحقها وأخذها وأخذ عقرها وقيمة ولدها وقت الخصومة فإنه يرجع على المدعى
~~عليه بالمدعي وبما ضمن من قيمة الولد إن كان الصلح عن إقرار لأنه صار
~~مغرورا من جهته
# وإن كان الصلح عن إنكار يرجع إلى دعواه لا غير فإن أقام البينة على صحة
~~دعواه أو حلف المدعى عليه فنكل حينئذ يرجع بما ادعى وبقيمة الولد لأنه تبين
~~أنه كان مغرورا فيرجع عليه بضمان الغرور ولا يرجع بالعقر في نوعي الصلح لأن
~~العقر بدل المنفعة ( ( ( لمنفعة ) ) ) المستوفي فكان عليه العقر
# وإن كان الصلح عن القصاص في النفس أو ما دونها فصالح على جارية فاستولدها
~~ثم استحقت فإنه يرجع على المدعى عليه بقيمة الجارية وبما ضمن من قيمة الولد
~~إن كان الصلح عن إقرار ولا يرجع بالعقر لما ذكرنا
# وإن كان الصلح عن إنكار يرجع إلى دعواه لا غير فإن أقام البينة أو حلف
~~المدعى عليه فنكل يرجع بقيمة الجارية وبما ضمن من قيمة الولد لما قلنا وإن
~~حلف لا يرجع بشيء أو صالح المتوسط على عبد معين فاستحق العبد أو وجد به
~~عيبا فرده حتى بطل الصلح لا سبيل للمدعي ms3412 على المتوسط ولكنه يرجع بالمدعي إن
~~كان الصلح عن إقرار وإن كان عن إنكار يرجع إلى دعواه لأن المتوسط بهذا
~~الصلح لا يضمن سوى تسليم العبد المعين
# ولو صالح على دراهم مسماة وضمنها PageV06P055 ودفعها إليه ثم استحقت أو
~~وجدها زيوفا له أن يرجع على المصالح المتوسط لأنه بالضمان التزم تسليم
~~الجارية وسلامة المضمون ولو استحقت الدار المدعاة بعد الصلح عن إقرار أو عن
~~إنكار كان للمدعى عليه أن يرجع بما دفع
# أما في موضع الإقرار فلا شك فيه لأن المأخوذ عوض في حقهما جميعا
# وأما في موضع الإنكار فلأن المأخوذ عوض في حق المدعي عن المدعى عليه وقد
~~فات بالاستحقاق فيجب عليه رد عوضه
# وهذا إذا استحق كل الدار فأما إذا استحق بعضها فإن كان ادعى جميع الدار
~~يرجع بحصة ما استحق لفوات بعض ما هو عوض عن المستحق وإن كان ادعى فيها حقا
~~لم يرجع بشيء لجواز أن يكون المدعي ما وراء المستحق
# وإذا بطل الصلح على المنافع بموت أحد المتعاقدين وغير ذلك في أثناء المدة
~~فإن كان الصلح عن إقرار رجع بالمدعي بقدر ما لم يستوف من المنفعة وإن كان
~~عن إنكار رجع إلى الدعوى في قدر ما لم يستوف من المنفعة
# ولو صالح عن القصاص على دن من خمر فإذا هو خل أو على عبد فإذا هو حر فهو
~~على الاختلاف الذي عرف في باب النكاح إلا أن فيما يجب مهر المثل هناك تجب
~~الدية هنا وفيما تجب القيمة لرجل مثله هناك يجب ذاك هنا ولا يشبه هذا ما
~~إذا صالح عن القصاص على خمر وهو يعلم بأنه خمر أنه لا يجب شيء وههنا يجب
~~شيء لأن هناك صار مغرورا من جهة المدعى عليه بتسمية العبد والخل وكل من غر
~~غيره في شيء يكون ملتزما ما يلحقه من العهدة فيه فإذا ظهر الأمر بخلافه كان
~~له حق الرجوع عليه بحكم الكفالة والضمان ومعنى الغرور لا يتقدر عنه علمه
~~بحال المسمى فتبقى لفظة الصلح كناية عن العفو وأنه ms3413 مسقط للحق أصلا فهو
~~الفرق بين الأمرين والله عز وجل أعلم
#
# | كتاب الشركة
# الشركة في الأصل نوعان شركة الأملاك وشركة العقود وشركة الأملاك نوعان
~~نوع يثبت بفعل الشريكين ونوع يثبت بغير فعلهما
# أما الذي يثبت بفعلهما فنحو أن يشتريا شيئا أو يوهب لهما أو يوصى لهما أو
~~يتصدق عليهما فيقبلا فيصير المشتري والموهوب والموصى به والمتصدق به مشتركا
~~بينهما شركة ملك
# وأما الذي يثبت بغير فعلهما فالميراث بأن ورثا شيئا فيكون الموروث مشتركا
~~بينهما شركة ملك
# وأما شركة العقود فالكلام فيها يقع في مواضع في بيان أنواعها وكيفية كل
~~نوع منها وركنه وفي بيان شرائط ركنه وفي بيان حكم الشركة وفي بيان صفة عقد
~~الشركة وفي بيان ما يبطل العقد
# أما الأول فشركة العقود أنواع ثلاثة شركة بالأموال وشركة بالأعمال وتسمى
~~شركة الأبدان وشركة الصانع وشركة بالتقبل وشركة بالوجوه
# أما الأول وهو الشركة بالأموال فهو أن يشترك اثنان في رأس مال فيقولان
~~اشتركنا فيه على أن نشتري ونبيع معا أو شتى أو أطلقا على أن ما رزق الله عز
~~وجل من ربح فهو بيننا على شرط كذا أو يقول أحدهما ذلك ويقول الآخر نعم ولو
~~ذكرا الشراء دون البيع فإن ذكرا ما يدل على شركة العقود بأن قالا ما
~~اشترينا فهو بيننا أو ما اشترى أحدنا من تجارة فهو بيننا يكون شركة لأنهما
~~لما جعلا ما اشتراه كل واحد بينهما علم أنهما أرادا به الشركة لا الوكالة
~~لأن الوكيل لا يوكل موكله عادة
# وإذا لم يكن وكالة لا تقف صحته على ما تقف عليه صحة الوكالة وهو التخصيص
~~ببيان الجنس أو النوع أو قدر الثمن بل يصح من غير بيان شيء من ذلك إن لم
~~يذكرا الشراء والبيع ولا ما يدل على شركة العقود بأن قال رجل لغيره ما
~~اشتريت من شيء فبيني وبينك أو قال فبيننا وقال الآخر نعم فإن أراد ( ( (
~~أرادا ) ) ) بذلك أن يكونا بمعنى شريكي التجارة كان شركة حتى تصح من غير
~~بيان جنس المشتري ونوعه وقدر ms3414 الثمن كما إذا نصا على الشراء والبيع وإن
~~أرادا به أن يكون المشتري بينهما خاصة بعينه ولا يكونا فيه كشريكي التجارة
~~بل يكون المشتري بينهما بعينه كما إذا أورثا أو وهب لهما كان وكالة لا شركة
~~فإن وجد شرط صحة الوكالة جازت الوكالة وإلا فلا وهو بيان جنس المشتري وبيان
~~نوعه أو مقدار الثمن في الوكالة الخاصة وهي أن لا يفوض الموكل الرأي إلى
~~الوكيل بأن يقول ما اشتريت لي من عبد تركي أو جارية رومية فهو جائز أو ما
~~اشتريت لي من عبد أو جارية بألف درهم فهو جائز أو بيان الوقت أو قدر الثمن
~~أو جنس المشتري في الوكالة العامة بأن يقول ما اشتريت لي من شيء اليوم
~~PageV06P056 أو شهر كذا أو سنة كذا فهو جائز أو قال ما اشتريت لي من شيء
~~بألف درهم فهو جائز أو ما اشتريت لي من البز والخز فهو جائز وإنما كان كذلك
~~لأن مطلق هذا اللفظ يحتمل الشركة ويحتمل الوكالة فلا بد من النية
# فإن نويا به الشركة كان شركة في عموم التجارات لأن الأصل في الشركة
~~العموم لأن المقصود منها تحصيل الربح وهذا المقصود لا يحصل إلا بتكرار
~~التجارة مرة بعد أخرى ولا يشترط لها بيان شيء مما ذكرنا لأن ذلك ليس بشرط
~~لصحة الشركة
# وإن نويا به الوكالة كان وكالة ويقف صحتها على شرائطها من الخاصة أو
~~العامة لأن مبنى الوكالة على الخصوص لأن المقصود منها تملك العين لا تحصيل
~~الربح منها فلا بد فيها من التخصيص ببيان ما ذكرنا إلا أنه يكتفي في
~~الوكالة العامة ببيان أحد الأشياء التى وصفنا لأنه لما عممها بتفويض الرأي
~~فيها إلى الوكيل فقد شبهها بالشركة فكان في احتمال الجهالة الفاحشة كالشركة
~~لكنها وكالة والخصوص أصل في الوكالة فلا بد فيها من ضرب تخصيص فإن أتى بشيء
~~مما ذكرنا جازت وإلا بطلت قال بشر سمعت أبا يوسف يقول في رجل قال لرجل ما
~~اشتريت اليوم من شيء فبيني وبينك نصفين فقال الرجل نعم ms3415 فإن أبا حنيفة رحمه
~~الله قال هذا جائز وكذلك قال أبو يوسف وكذلك إن وقت مالا ولم يؤقت يوما
~~وكذا إن وقت صنفا من الثياب وسمى عددا أو لم يسم ثمنا ولا يوما
# وإن قال ما اشتريت من شيء فهو بيني وبينك ولم يسم شيئا مما ذكرنا فإن أبا
~~حنيفة رحمه الله قال لا يجوز وكذلك قال أبو يوسف لما ذكرنا أنه لما لم يذكر
~~البيع ولا ما يدل على شركة العقود علم أنها وكالة فلا تصح إلا بضرب من
~~التخصيص على ما بينا
# وذكر محمد في الأصل في رجلين اشتركا بغير مال على أن ما اشتريا اليوم فهو
~~بينهما خصا صنفا من الأصناف أو عما لو ( ( ( ولم ) ) ) يخصا فهو جائز
# وكذلك إن لم يوقتا للشركة وقتا كان هذا جائزا لأنهما لما جعلا ما يشتريه
~~كل واحد بينهما دل على أنها شركة وليست بوكالة لأن الوكالة لا تكون من
~~الجانبين عادة وإذا كان شركة فالشركة لا تحتاج إلى التخصيص
# قال وإن أشهد أحدهما أن ما يشتريه لنفسه بغير محضر من صاحبه فكلما اشتريا
~~شيئا فهو بينهما لأن الشركة لما صحت كان كل واحد منهما وكيل الآخر فيما
~~يشتريه فهو بالإشهاد أنه يشتري لنفسه يريد إخراج نفسه من الوكالة بغير محضر
~~من الموكل فلا يملك ذلك
# وأما الشركة بالأعمال فهو أن يشتركا على عمل من الخياطة أو القصارة أو
~~غيرهما فيقولا اشتركنا على أن نعمل فيه على أن ما رزق الله عز وجل من أجرة
~~فهي بيننا على شرط كذا
# وأما الشركة بالوجوه فهو أن يشتركا وليس لهما مال لكن لهما وجاهة عند
~~الناس فيقولا اشتركنا على أن نشتري بالنسيئة ونبيع بالنقد على أن ما رزق
~~الله سبحانه وتعالى من ربح فهو بيننا على شرط كذا وسمي هذا النوع شركة
~~الوجوه لأنه لا يباع بالنسيئة إلا الوجيه من الناس عادة ويحتمل أنه سمي
~~بذلك لأن كل واحد منهما يواجه صاحبه ينتظران من يبيعهما ( ( ( يبيعها ) ) )
~~بالنسيئة ويدخل في كل واحد من الأنواع ms3416 الثلاثة العنان والمفاوضة ويفصل
~~بينهما بشرائط تختص بالمفاوضة نذكرها في موضعها إن شاء الله تعالى
#
# | فصل وأما بيان جواز هذه الأنواع الثلاثة
# فقد قال أصحابنا إنها جائزة عنانا كانت أو مفاوضة
# وقال الشافعي رحمه الله شركة الأعمال والوجوه لا جواز لها أصلا ورأسا
# وأما شركة الأموال فتجوز فيها العنان ولا تجوز فيها المفاوضة
# وقال مالك رحمه الله لا أعرف المفاوضة وقيل في اشتقاق العنان إنه مأخوذ
~~من العن وهو الإعراض يقال عن لي أي اعترض وظهر
# قال امرؤ القيس عن ( ( ( فعن ) ) ) لنا شرب ( ( ( سرب ) ) ) كأن نعاجه
~~عذارى دوار في ملاء مدبل ( ( ( مذيل ) ) ) سمي هذا النوع مثل الشركة عنانا
~~لأنه يقع على حسب ما يعن لهما في كل التجارات أو في بعضها دون بعض وعند
~~تساوي المالين أو تفاضلهما وقيل هو مأخوذ من عنان الفرس أن يكون بإحدى يديه
~~ويده الأخرى مطلقة يفعل بها ما يشاء فسمي هذا النوع من الشركة له عنانا
~~لأنه لا يكون إلا في بعض الأموال ويتصرف كل واحد منهما في الباقي كيف يشاء
~~أو لأن كل واحد منهما جعل عنان التصرف في المال المشترك لصاحبه
# وكان أهل الجاهلية يتعاطون هذه الشركة قال النابغة PageV06P057 وشاركنا
~~قريشا في بقاها ( ( ( تقاها ) ) ) وفي أحسابها شرك العنان وأما المفاوضة
~~فقد قيل إنها المساواة في اللغة
# قال القائل وهو العبدي يهدي ( ( ( تهدى ) ) ) الأمور بأهل الرأي ما صلحت
~~فإن تولت فبالأشرار تنقاد لا يصلح الناس فوضى لا سراة لهم ولا سراة إذا
~~جهالهم سادوا سمي هذا النوع من الشركة مفاوضة لاعتبار المساواة فيه في رأس
~~المال والربح والتصرف وغير ذلك على ما نذكر وقيل هي من التفويض لأن كل واحد
~~منهما يفوض التصرف إلى صاحبه على كل حال
# وأما الكلام في شركة الأعمال والوجوه فوجه قول الشافعي رحمه الله أن
~~الشركة تنبىء عن الاختلاط ولهذا شرط الخلط لجواز الشركة ولا يقع الاختلاط
~~إلا في الأموال وكذا ما وضع له الشركة لا يتحقق في هذين النوعين لأنها وضعت
~~لاستنماء المال بالتجارة لأن نماء المال ms3417 بالتجارة والناس في الاهتداء إلى
~~التجارة مختلفون بعضهم أهدى من البعض فشرعت الشركة لتحصيل غرض الاستنماء
~~ولا بد من أصل يستنمي ولم يوجد في هذين النوعين فلا يحصل ما وضع له الشركة
~~فلا يجوز
# ولنا إن الناس يتعاملون بهذين النوعين في سائر الأعصار من غير إنكار
~~عليهم من أحد
# قال عليه الصلاة والسلام لا تجتمع أمتي على ضلالة ولأنهما يشتملان على
~~الوكالة والوكالة جائزة والمشتمل على الجائز جائز
# وقوله إن الشركة شرعت لاستنماء المال فيستدعي أصلا يستنمي فنقول الشركة
~~بالأموال شرعت لتنمية المال وأما الشركة بالأعمال أو بالوجوه فما شرعت
~~لتنمية المال بل لتحصيل أصل المال
# والحاجة إلى تحصيل أصل المال فوق الحاجة إلى تنميته فلما شرعت لتحصيل
~~الوصف فلأن تشرع لتحصيل الأصل أولى
# وأما الكلام في الشركة بالأموال فأما العنان فجائز بإجماع فقهاء الأمصار
~~ولتعامل الناس ذلك في كل عصر من غير نكير وما رآه المسلمون حسنا فهو عند
~~الله حسن ولما روي أن أسامة بن شريك جاء إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فقال أتعرفني فقال عليه الصلاة والسلام وكيف لا أعرفك وكنت شريكي ونعم
~~الشريك لا تداري ولا تماري وأدنى ما يستدل بفعله عليه السلام الجواز
# وكذا بعث رسول الله صلى الله عليه وسلم والناس يتعاملون بهذه الشركة
~~فقررهم على ذلك حيث لم ينههم ولم ينكر عليهم والتقرير أحد وجوه السنة ولأن
~~هذه العقود شرعت لمصالح العباد وحاجتهم إلى استنماء المال متحققة وهذا
~~النوع طريق صالح للاستنماء فكان مشروعا ولأنه يشتمل على الوكالة والوكالة
~~جائزة إجماعا
# وأما المفاوضة فأما قول مالك رحمه الله لا أعرف ما المفاوضة فإن عنى به
~~لا أعرف معناها في اللغة فقد بينا معناها في اللغة إنها عبارة عن المساواة
~~وإن عنى به لا أعرف جوازها فقد عرفنا رسول الله صلى الله عليه وسلم الجواز
~~بقوله عليه الصلاة والسلام تفاوضوا فإنه أعظم للبركة ولأنها مشتملة على
~~أمرين جائزين وهما الوكالة والكفالة لأن كل واحدة منهما جائزة حال الانفراد
# وكذا حالة الاجتماع كالعنان ms3418 ولأنها طريق استنماء المال أو تحصيله والحاجة
~~إلى ذلك متحققة فكانت جائزة كالعنان
# وأما الكلام مع الشافعي رحمه الله فوجه قوله أن المفاوضة تتضمن الكفالة
~~عندكم والكفالة التي تتضمنها المفاوضة كفالة بمجهول وإنها غير صحيحة حالة
~~الانفراد فكذا التي تتضمنها المفاوضة
# ودليلنا على الجواز ما ذكرنا مع مالك رحمه الله
# وأما قوله المكفول له مجهول فنعم لكن هذا النوع من الجهالة في عقد الشركة
~~عفو وإن لم يكن عفوا حالة الانفراد كما في شركة العنان فإنها تشتمل على
~~الوكالة العامة وإن كان لا يصح هذا التوكيل حالة الانفراد وكذا المضاربة
~~تتضمن وكالة عامة وإنها صحيحة
# وإن كانت الوكالة العامة لا تصح من غير بيان حالة الانفراد فكذا هذا
# وكان المعنى في ذلك الوكالة لا تثبت في هذا العقد مقصودا بل ضمنا للشركة
~~وقد يثبت الشيء ضمنا وإن كان لا يثبت قصدا ويشترط للثابت مقصودا ما لا
~~يشترط للثابت ضمنا وتبعا كعزل الوكيل ونحو ذلك
#
# | فصل وأما بيان شرائط جواز هذه الأنواع
# فلجوازها شرائط بعضها يعم الأنواع كلها وبعضها يخص البعض دون البعض
# أما الشرائط العامة فأنواع منها أهلية الوكالة لأن الوكالة لازمة في الكل
~~وهي أن يصير كل واحد PageV06P058 منهما وكيل صاحبه في التصرف بالشراء
~~والبيع وتقبل الأعمال لأن كل واحد منهما أذن لصاحبه بالشراء والبيع وتقبل
~~الأعمال مقتضى عقد الشركة والوكيل هو المتصرف عن إذن فيشترط فيها أهلية
~~الوكالة لما علم في كتاب الوكالة
# ومنها أن يكون الربح معلوم القدر فإن كان مجهولا تفسد الشركة لأن الربح
~~هو المعقود عليه وجهالته توجب فساد العقد كما في البيع والإجارة
# ومنها أن يكون الربح جزءا شائعا في الجملة لا معينا فإن عينا عشرة أو
~~مائة أو نحو ذلك كانت الشركة فاسدة لأن العقد يقتضي تحقق الشركة في الربح
~~والتعيين يقطع الشركة لجواز أن لا يحصل من الربح إلا القدر المعين لأحدهما
~~فلا يتحقق الشركة في الربح
# وأما الذي يخص البعض دون البعض فيختلف
# أما الشركة بالأموال فلها شروط
# منها أن يكون ms3419 رأس المال من الأثمان المطلقة وهي التي لا تتعين بالتعيين
~~في المفاوضات على كل حال وهي الدراهم والدنانير عنانا كانت الشركة أو
~~مفاوضة عند عامة العلماء فلا تصح الشركة في العروض
# وقال مالك رحمه الله هذا ليس بشرط وتصح الشركة في العروض والصحيح قول
~~العامة لأن معنى الوكالة من لوازم الشركة والوكالة التي يتضمنها الشركة لا
~~تصح في العروض وتصح في الدراهم والدنانير فإن من قال لغيره بع عرضك على أن
~~يكون ثمنه بيننا لا يجوز وإذا لم تجز الوكالة التي هي من ضرورات الشركة لم
~~تجز الشركة
# ولو قال له اشتر بألف درهم من مالك على أن يكون ما اشتريته بيننا جاز
# ولأن الشركة في العروض تؤدي إلى جهالة الربح عند القسمة لأن رأس المال
~~يكون قيمة العروض لا عينها والقيمة مجهولة لأنها تعرف بالحزر والظن فيصير
~~الربح مجهولا فيؤدي إلى المنازعة عند القسمة وهذا المعنى لا يوجد في
~~الدراهم والدنانير لأن رأس المال من الدراهم والدنانير عند القسمة عينها
~~فلا يؤدي إلى جهالة الربح ولأن النبي عليه الصلاة والسلام نهى عن ربح ما لم
~~يضمن والشركة في العروض تؤدي إلى ربح ما لم يضمن لأن العروض غير مضمونة
~~بالهلاك فإن من اشترى شيئا بعرض بعينه فهلك العرض قبل التسليم لا يضمن شيئا
~~آخر
# لأن العروض تتعين بالتعيين فيبطل البيع فإذا لم تكن مضمونة فالشركة فيها
~~تؤدي إلى ربح ما لم يضمن وإنه منهي بخلاف الدراهم والدنانير فإنها مضمونة
~~بالهلاك لأنها لا تتعين بالتعيين فالشركة فيها لا تؤدي إلى ربح ما لم يضمن
~~بل يكون ربح ما ضمن
# والحيلة في جواز الشركة في العروض وكل ما يتعين بالتعيين أن يبيع كل واحد
~~منهما نصف ماله بنصف مال صاحبه حتى يصير مال كل واحد منهما نصفين وتحصل
~~شركة ملك بينهما ثم يعقدان بعد ذلك عقد الشركة فتجوز بلا خلاف
# ولو كان من أحدهما دراهم ومن الآخر عروض فالحيلة في جوازه أن يبيع صاحب
~~العروض نصف عرضه بنصف دراهم صاحبه ويتقابضا ms3420 ويخلطا جميعا حتى تصير الدراهم
~~بينهما والعروض بينهما ثم يعقدان عليهما عقد الشركة فيجوز
# وأما التبر فهل يصلح رأس مال الشركة ذكر في كتاب الشركة وجعله كالعروض
~~وفي كتاب الصرف جعله كالأثمان المطلقة لأنه قال فيه إذا اشترى به فهلك لا
~~ينفسخ العقد والأمر فيه موكول إلى تعامل الناس فإن كانوا يتعاملون به فحكمه
~~حكم الأثمان المطلقة فتجوز الشركة بها وإن كانوا لا يتعاملون بها فحكمها
~~حكم العروض ولا تجوز فيها الشركة
# وأما الفلوس فإن كانت كاسدة فلا تجوز الشركة ولا المضاربة بها لأنها عروض
~~وإن كانت نافقة فكذلك في الرواية المشهورة عن أبي حنيفة وأبي يوسف وعند
~~محمد تجوز والكلام فيها مبني على أصل وهو أن الفلوس الرائجة ليست أثمانا
~~على كل حال عند أبي حنيفة وأبي يوسف لأنها تتعين بالتعيين في الجملة وتصير
~~مبيعا بإصلاح العاقدين حتى جاز بيع الفلس بالفلسين بأعيانها عندهما
# فأما إذا لم تكن أثمانا مطلقة لاحتمالها التعيين بالتعيين في الجملة في
~~عقود المعاوضات لم تصلح رأس مال الشركة كسائر العروض وعند محمد الثمنية
~~لازمة للفلوس النافقة فكانت من الأثمان المطلقة ولهذا أبى جواز بيع الواحد
~~منها باثنين فتصلح رأس مال الشركة كسائر الأثمان المطلقة من الدراهم
~~والدنانير
# وروي عن أبي يوسف أنه تجوز الشركة بالفلوس ولا تجوز المضاربة
# ووجهه أن المانع من جواز المضاربة جهالة الربح عند القسمة على تقدير
~~الكساد لأنه لا بد من تعيين رأس المال عند القسمة فإذا كسدت صار رأس المال
~~قيمة والقيمة مجهولة لأنها تعرف بالحزر والظن وهذا المعنى لا يوجد
~~PageV06P059 في الشركة لأنهما عند الكساد يأخذان رأس المال عددا لا قيمة
~~فكان الربح معلوما
# وأما الشركة بالمكيلات والموزونات التي ليست بأثمان مطلقة والعدديات
~~المتقاربة التي لا تتفاوت فلا تجوز قبل الخلط في قولهم جميعا لأنها إنما
~~تتعين بالتعيين إذا كانت عينا فكانت كالعروض ولأن الوكالة التي تتضمنها
~~الشركة فيها لا تصح قبل الخلط ألا يرى أنه لو قال آخر قبل الخلط بع حنطتك
~~على أن يكون ثمنها بيننا ms3421 لم يجز وسواء كانت الشركة من جنسين أو من جنس واحد
# وأما بعد الخلط فإن كانت الشركة في جنسين مختلفين لا تجوز في قولهم جميعا
~~لأن الحنطة إذا خلطت بالشعير خرجت من أن تكون ثمنا بدليل أن مستهلكها يضمن
~~قيمتها لا مثلها
# وإن كانت من جنس واحد فكذلك عند أبي يوسف لا تصح
# وإنما تصير شركة ملك وعند محمد تصح الشركة فيها بعد الخلط
# وفائدة الاختلاف تظهر فيما إذا كان المكيل نصفين وشرطا الربح أثلاثا
~~فخلطاه واشتريا به
# فعلى قول أبي يوسف الربح بينهما على قدر المالين نصفين وعلى قول محمد على
~~ما شرطا فقول أبي يوسف مطرد على الأصل الذي ذكرنا أن المكيلات والموزونات
~~والمعدودات المتقاربة ليست أثمانا على كل حال بل تكون تارة ثمنا وتارة
~~مبيعا لأنها تتعين بالتعيين في الجملة فكانت كالفلوس
# ووجه التخريج لمحمد أن معنى الوكالة التي تتضمنها الشركة ثابت بعد الخلط
~~فأشبهت الدراهم والدنانير بخلاف ما قبل الخلط لأن الوكالة التي من مقتضيات
~~الشركة لا يصح فيها قبل الخلط والحيلة في جواز الشركة بالمكيلات وسائر
~~الموزونات والعدديات المتقاربة على قول أبي يوسف أن يخلطا حتى تصير شركة
~~ملك بينهما ثم يعقدا عليها عقد الشركة فيجوز عنده أيضا
# ومنها أن يكون رأس مال الشركة عينا حاضرا لا دينا ولا مالا غائبا فإن كان
~~لا تجوز عنانا كانت أو مفاوضة لأن المقصود من الشركة الربح وذلك بواسطة
~~التصرف ولا يمكن في الدين ولا المال الغائب فلا يحصل المقصود وإنما يشترط
~~الحضور عند الشراء لا عند العقد لأن عقد الشركة يتم بالشراء فيعتبر الحضور
~~عنده حتى لو دفع إلى رجل ألف درهم فقال له اخرج مثلها واشتر بهما وبع فما
~~ربحت يكون بيننا فأقام المأمور البينة إنه فعل ذلك جاز
# وإن لم يكن المال حاضرا من الجانبين عند العقد لما كان حاضرا عند الشراء
~~وهل يشترط خلط المالين وهو خلط الدراهم بالدنانير أو الدنانير بالدراهم قال
~~أصحابنا الثلاثة لا يشترط وقال زفر يشترط وبه أخذ الشافعي رحمه ms3422 الله وعلى
~~هذا الأصل يبنى ما إذا كان المالان من جنسين بأن كان لأحدهما دراهم والآخر
~~دنانير أن الشركة جائزة عندنا خلافا لهما وكذلك إذا كانا من جنس واحد لكن
~~بصفتين مختلفتين كالصحاح مع المكسرة أو كانت دراهم أحدهما بيضاء والآخر
~~سوداء وعله ذلك في شركة العنان فهو على هذا الخلاف
# وروي عن زفر أن الخلط شرط في المفاوضة لا في العنان ولكن الطحاوي ذكر أنه
~~شرط فيهما عند زفر
# وجه قوله إن الشركة تنبىء عن الاختلاط والاختلاط لا يتحقق مع تميز
~~المالين فلا يتحقق معنى الشركة ولأن من أحكام الشركة إن الهلاك يكون من
~~المالين وما هلك قبل الخلط من أحد المالين يهلك من مال صاحبه خاصة وهذا ليس
~~من مقتضى الشركة
# ولنا أن الشركة تشتمل على الوكالة فما جاز التوكيل به جازت الشركة فيه
~~والتوكيل جائز في المالين قبل الخلط كذا الشركة
# وأما قوله الشركة تنبىء عن الاختلاط فمسلم لكن على اختلاط رأسي المال أو
~~على اختلاط الربح فهذا مما لا يتعرض له لفظ الشركة فيجوز أن يكون تسميته
~~شركة لاختلاط الربح لا لاختلاط رأس المال واختلاط الربح يوجد وإن اشترى كل
~~واحد منهما بمال نفسه على حدة لأن الزيادة وهي الربح تحدث على الشركة
# وأما ما هلك من أحد المالين قبل الخلط فإنما كان من نصيب صاحبه خاصة لأن
~~الشركة لا تتم إلا بالشراء فما هلك قبله هلك قبل تمام الشركة فلا تعتبر حتى
~~لو هلك بعد الشراء بأحدهما كان الهالك من المالين جميعا لأنه هلك بعد تمام
~~العقد
# وأما تسليم رأس مال كل واحد منهما إلى صاحبه وهو التخلية بين ماله وبين
~~صاحبه فليس بشرط في العنان والمفاوضة جميعا وأنه شرط لصحة المضاربة والفرق
~~بينهما يذكر في كتاب المضاربة
# ومنها ما هو مختص بالمفاوضة وهو أن يكون لكل من الشريكين أهلية الكفالة
~~بأن يكونا حرين عاقلين لأن من أحكام المفاوضة أن كل ما يلزم لأحدهما من
~~حقوق ما يتجران فيه يلزم PageV06P060 الآخر ويكون كل واحد منهما ms3423 فيما وجب
~~على صاحبه بمنزلة الكفيل عنه لما نذكر فلا بد من أهلية الكفالة وشرائط
~~أهلية الكفالة تطلب من كتاب الكفالة
# ومنها المساواة في رأس المال قدرا وهي شرط صحة المفاوضة بلا خلاف حتى لو
~~كان المالان متفاضلين قدرا لم تكن مفاوضة لأن المفاوضة تنبىء عن المساواة
~~فلا بد من اعتبار المساواة فيها ما أمكن وكذا قيمة في الرواية المشهورة حتى
~~لو كان أحدهما صحاحا والآخر مكسرة أو كان أحدهما ألفا بيضاء والآخر ألفا
~~سوداء وبينهما فضل قيمة في الصرف لم تجز المفاوضة في الرواية المشهورة لأن
~~زيادة القيمة بمنزلة زيادة الوزن فلا تثبت المساواة التي هي من مقتضى العقد
# وروى إسماعيل بن حماد عن أبي يوسف أن إحدى الألفين إذا كانت أفضل من
~~الأخرى جاز وكانت مفاوضة لأن الجودة في أموال الربا لا قيمة لها شرعا عند
~~مقابلتها بجنسها فسقط اعتبار الجودة فصار كأنهما على صفة واحدة وهل تشترط
~~المجانسة في رأس المال بأن يكون كل واحد منهما دراهم أو يكون كل واحد منهما
~~دنانير
# فعلى الرواية المشهورة لا تشترط حتى لو كان أحدهما دراهم والآخر دنانير
~~جازت المفاوضة في الرواية المشهورة بعد أن استويا في القيمة ولا خلاف في
~~أنهما إذا لم يستويا في القيمة لم تكن مفاوضة
# وروي عن أبي حنيفة عليه الرحمة أنه لا تكون مفاوضة وإن استويا في القيمة
# وجه هذه الرواية أن عند اختلاف الجنس لا تعرف المساواة بينهما في القيمة
~~لأن القيمة تعرف بالجزر ( ( ( بالحزر ) ) ) والظن وتختلف باختلاف المقومين
~~فلا تعرف بالمساواة والصحيح هو الرواية المشهورة لأنها من جنس الأثمان
~~فكانت المجانسة ثابتة في الثمنية
# ومنها أن لا يكون لأحد المتفاوضين ما تصح فيه الشركة ولا يدخل في الشركة
~~فإن كان لم تكن مفاوضة لأن ذلك يمنع المساواة وإن تفاضلا في الأموال التي
~~لا تصح فيها الشركة كالعروض والعقار والدين جازت المفاوضة وكذا المال
~~الغائب لأن ما لا تنعقد عليه الشركة كان وجوده والعدم بمنزلة وكان التفاضل
~~فيه كالتفاضل في الأزواج والأولاد
# ومنها ms3424 المساواة في الربح في المفاوضة فإن شرطا التفاضل في الربح لم تكن
~~مفاوضة لعدم المساواة
# ومنها العموم في المفاوضة وهو أن يكون في جميع التجارات ولا يختص أحدهما
~~بتجارة دون شريكه لما في الاختصاص من إبطال معنى المفاوضة وهو المساواة
~~وعلى هذا يخرج قول أبي حنيفة ومحمد عليهما الرحمة إنه لا تجوز المفاوضة بين
~~المسلم وبين الذمي لأن الذمي يختص بتجارة لا يجوز ذلك للمسلم وهي التجارة
~~في الخمر والخنزير فلم يستويا في التجارة فلا يتحقق معنى المفاوضة وعند أبي
~~يوسف يجوز لاستوائهما في أهلية الوكالة والكفالة وتجوز مفاوضة الذميين
~~لاستوائهما في التجارة
# وأما مفاوضة المسلم والمرتد ذكر الكرخي أنها غير جائزة وكذا روى عيسى بن
~~أبان عن أبي حنيفة رحمهم الله لأن تصرفات المرتد متوقفة عنده لوقوف أملاكه
~~فلا يساوي المسلم في التصرف فلا تجوز كما لا تجوز بين المسلم والذمي
# وذكر محمد في الأصل
# وقال قياس قول أبي يوسف أنه يجوز يعني قياس قوله في الذمي
# ولأبي يوسف أنه يفرق بينهما من حيث إن ملك المرتد ناقص لكونه على شرف
~~الزوال
# ألا ترى إن قاضيا لو قضى ببطلان تصرفه وزوال ملكه ينفذ قضاؤه وإذا كان
~~ناقص الملك والتصرف نزل بمنزلة ( ( ( منزلة ) ) ) المكاتب بخلاف الذمي
# ولو فاوض مسلم مرتدة ذكر الكرخي إنها لا تجوز
# وقال القدوري رحمه الله وهو ظاهر على أصل أبي حنيفة ومحمد لأن الكفر
~~عندهما يمنع انعقاد المفاوضة بين المسلم والكافر
# وأما أبو يوسف فالكفر عنده غير مانع وإنما المانع نقصان الملك والتصرف
~~وهذا لا يوجد في المرأة
# وأما مفاوضة المرتدين أو شركتهما شركة العنان فذلك موقوف عند أبي حنيفة
~~على ما أصله في عقود المرتد إنها موقوفة فإن أسلما جاز عقدهما وإن قتلا على
~~ردتهما أو ماتا أو لحقا بدار الحرب بطل
# وأما على قولهما فشركة العنان جائزة لأن عقودهما نافذة
# وأما مفاوضتهما فقد ذكر القدوري رحمه الله وقال ينبغي أن لا يجوز
# أما عند أبي يوسف فلأن نقصان الملك يمنع المفاوضة كالمكاتب وملكهما ناقص ms3425
~~لما ذكرنا فصارا كالمكاتبين
# وأما عند محمد فلأن المرتد عنده بمنزلة المريض مرض الموت وكفالة المريض
~~مرض الموت لا تصح إلا من الثلث والمفاوضة تقتضي جواز الكفالة على الإطلاق
~~وإن شارك مسلم مسلما ثم ارتد أحدهما فإن قتل أو مات أو لحق بدار الحرب بطلت
~~الشركة وإن رجع قبل ذلك فهما PageV06P061 على الشركة لأنه إذا قتل أو مات
~~أو لحق بدار الحرب زالت أملاكه عند أبي حنيفة من حين ارتد فكأنه مات فبطلت
~~شركته وإن أسلم فقد زال التوقف وجعل كأن الردة لم تكن ولهذا قال أبو حنيفة
~~أن المرتد منهما إذا أقر ثم قتل لم يلزم إقراره شريكه لأن الملك يحكم
~~بزواله من وقت الردة فقد أقر بعد بطلان الشركة
# وأما على قولهما فإقراره جائز على شريكه وكذا بيعه وشراؤه لأن الشركة
~~عندهما إنما بطلت بالقتل أو باللحاق فكانت باقية قبل ذلك فنفذ تصرفه
~~وإقراره ويكره للمسلم أن يشارك الذمي لأنه يباشر عقودا لا تجوز في الإسلام
~~فيحصل كسبه من محظور فيكره ولهذا كره توكيل المسلم الذمي ولو شاركه شركة
~~عنان جاز كما لو وكله
# ومنها لفظ المفاوضة في شركة المفاوضة كذا روى الحسن عن أبي حنيفة أنه لا
~~تصح شركة المفاوضة إلا بلفظ المفاوضة وهو قول أبي يوسف ومحمد لأن للمفاوضة
~~شرائط لا يجمعها ألا لفظ المفاوضة أو عبارة أخرى تقوم مقامها والعوام قلما
~~يقفون على ذلك وهذه العقود في الأعم الأغلب تجري بينهم فإن كان العاقد ممن
~~يقدر على استيفاء شرائطها بلفظ آخر يصح وإن لم يذكر لفظها لأن العبرة في
~~العقود لمعانيها لا عين الألفاظ وفي كل موضع فقد شرط من الشروط بالمفاوضة
~~كانت الشركة عنانا لأن المفاوضة تضمنت العنان وزيادة فبطلان المفاوضة لا
~~يوجب بطلان العنان ولأن فقد شرط في عقد إنما يوجب بطلانه إذا كان العقد ما
~~يقف صحته عليه ولا يقف صحة العنان على هذه الشرائط ففقدانها لا يوجب بطلانه
# وأما شركة العنان فلا يراعي لها شرائط المفاوضة فلا يشترط فيها أهلية
~~الكفالة ms3426 حتى تصح ممن لا تصح كفالته من الصبي المأذون والعبد المأذون
~~والمكاتب ولا المساواة بين رأسي المال فيجوز مع تفاضل الشريكين في رأس
~~المال ومع أن يكون لأحدهما مال آخر يجوز عقد الشركة عليه سوى رأس ماله الذي
~~شاركه صاحبه فيه ولا أن يكون في عموم التجارات بل يجوز عاما وهو أن يشتركا
~~في عموم التجارات وخاصا وهو أن يشتركا في شيء خاص كالبز والخز والرقيق
~~والثياب ونحو ذلك لأن اعتبار هذه الشرائط في المفاوضات لدلالة اللفظ عليها
~~وهو معنى المساواة ولم يوجد في العنان ولا لفظة المفاوضة لأن اعتبارها في
~~المفاوضة لدلالتها على شرائط مختصة بالمفاوضة ولم يشترط في العنان فلا حاجة
~~إلى لفظة المفاوضة ولا إلى لفظة العنان أيضا لأن كل أحد يقدر على لفظ يؤدي
~~معناه بخلاف المفاوضة ولا المساواة في الربح فيجوز متفاضلا ومتساويا لما
~~قلنا
# والأصل أن الربح إنما يستحق عندنا إما بالمال وإما بالعمل وإما بالضمان
~~أما ثبوت الاستحقاق بالمال فظاهر لأن الربح نماء رأس المال فيكون لمالكه
~~ولهذا استحق رب المال الربح في المضاربة وأما بالعلم ( ( ( بالعمل ) ) )
~~فإن المضارب يستحق الربح بعمله فكذا الشريك
# وأما بالضمان فإن المال إذا صار مضمونا على المضارب يستحق جميع الربح
~~ويكون ذلك بمقابلة الضمان خراجا بضمان بقول النبي عليه الصلاة والسلام
~~الخراج بالضمان فإذا كان ضمانه عليه كان خراجه له
# والدليل عليه أن صانعا تقبل عملا بأجر ثم لم يعمل بنفسه ولكن قبله لغيره
~~بأقل من ذلك طاب له الفضل ولا سبب لاستحقاق الفضل إلا الضمان فثبت أن كل
~~واحد منهما سبب صالح لاستحقاق الربح فإن لم يوجد شيء من ذلك لا يستحق بدليل
~~أن من قال لغيره تصرف في ملكك على أن لي بعض ربحه لم يجز ولا يستحق شيئا من
~~الربح لأنه لا مال ولا عمل ولا ضمان
# إذا عرف هذا فنقول إذا شرطا الربح على قدر المالين متساويا أو متفاضلا
~~فلا شك أنه يجوز ويكون الربح بينهما على الشرط سواء شرطا العمل عليهما أو ms3427
~~على أحدهما والوضيعة على قدر المالين متساويا ومتفاضلا لأن الوضيعة اسم
~~لجزء هالك من المال فيتقدر بقدر المال
# وإن كان المالان متساويين فشرطا لأحدهما فضلا على ربح ينظر إن شرطا العمل
~~عليهما جميعا جاز والربح بينهما على الشرط في قول أصحابنا الثلاثة وعند زفر
~~لا يجوز أن يشترط لأحدهما أكثر من ربح ماله وبه أخذ الشافعي رحمه الله ولا
~~خلاف في شركة الملك أن الزيادة فيها تكون على قدر المال حتى لو شرط
~~الشريكان في ملك ماشية لأحدهما فضلا من أولادها وألبانها لم تجز بالإجماع
~~والكلام بيننا وبين زفر بناء على أصل وهو أن الربح عنده لا يستحق إلا
~~بالمال لأنه نماء الملك فيكون على قدر المال كالأولاد والألبان
# وأما عندنا فالربح تارة يستحق بالمال وتارة بالعمل وتارة بالضمان على ما
~~بينا وسواء عملا جميعا أو عمل أحدهما دون الآخر فالربح بينهما يكون على
~~PageV06P062 الشرط لأن استحقاق الربح في الشركة بالأعمال بشرط العمل لا
~~بوجود العمل بدليل أن المضارب إذا استعان برب المال استحق الربح وإن لم
~~يوجد منه العمل لوجود شرط العمل عليه والوضيعة على قدر المالين لما قلنا
# وإن شرطا العمل على أحدهما فإن شرطاه على الذي شرطا له فضل الربح جاز
~~والربح بينهما على الشرط فيستحق ربح رأس ماله بماله والفضل بعمله
# وإن شرطاه على أقلهما ربحا لم يجز لأن الذي شرطا له الزيادة ليس له في
~~الزيادة مال ولا عمل ولا ضمان وقد بينا أن الربح لا يستحق إلا بأحد هذه
~~الأشياء الثلاثة
# وإن كان المالان متفاضلين وشرطا التساوي في الربح فهو على هذا الخلاف أن
~~ذلك جائز عند أصحابنا الثلاثة إذا شرطا العمل عليهما وكان زيادة الربح
~~لأحدهما على قدر رأس ماله بعمله وإنه جائز وعلى قول زفر لا يجوز ولا بد أن
~~يكون قدر الربح على قدر رأس المالين عنده
# وإن شرطا العمل على أحدهما فإن شرطاه على الذي رأس ماله أقل جاز ويستحق
~~قدر ربح ماله بماله والفضل بعمله وإن شرطاه على صاحب ms3428 الأكثر لم يجز لأن
~~زيادة الربح في حق صاحب الأقل لا يقابلها مال ولا عمل ولا ضمان وأما العلم
~~بمقدار رأس المال وقت العقد فليس بشرط لجواز الشركة بالأموال عندنا وعند
~~الشافعي رحمه الله شرط
# وجه قوله إن جهالة قدر رأس المال تؤدي إلى جهالة الربح والعلم بمقدار
~~الربح شرط جواز هذا العقد فكان العلم بمقدار رأس المال شرطا
# ولنا أن الجهالة لا تمنع جواز العقد لعينها بل لإفضائها إلى المنازعة
~~وجهالة رأس المال وقت العقد لا تفضي إلى المنازعة لأنه يعلم مقداره ظاهرا
~~وغالبا لأن الدراهم والدنانير توزنان وقت الشراء فيعلم مقدارها فلا يؤدي
~~إلى جهالة مقدار الربح وقت القسمة
# وأما الشركة بالأعمال فأما المفاوضة منها فمن شرائطها أهلية الكفالة
~~ومنها التساوي في الأجر
# ومنها مراعاة لفظ المفاوضة لما ذكرنا في الشركة بالأموال
# أما العنان منها فلا يشترط لها شيء من ذلك وإنما تشترط أهلية التوكيل فقط
# كذا روى أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله أنه قال ما تجوز فيه الوكالة
~~تجوز فيه الشركة وما لا تجوز فيه الوكالة لا تجوز فيه الشركة وعلى هذا تخرج
~~الشركة بالأعمال في المباحات من الصيد والحطب والحشيش في البراري وما يكون
~~في الجبال من الثمار وما يكون في الأرض من المعادن وما أشبه ذلك بأن اشتركا
~~على أن يصيدا أو يحتطبا أو يحتشا أو يستقيا الماء ويبيعانه على أن ما أصاب
~~من ذلك فهو بينهما أن الشركة فاسدة لأن الوكالة لا تنعقد على هذا الوجه
# ألا ترى أنه لو وكل رجلا ليعمل له شيئا من ذلك لا تصح الوكالة
# كذا الشركة فإن تشاركا فأخذ كل واحد منهما شيئا من ذلك منفردا كان
~~المأخوذ ملكا له لأن سبب ثبوت الملك في المباحات الأخذ والاستيلاء وكل واحد
~~منهما انفرد بالأخذ والاستيلاء فينفرد بالملك وإن أخذاه جميعا معا كان
~~المأخوذ بينهما نصفين لاستوائهما في سبب الاستحقاق فيستويان في الاستحقاق
~~فإن أخذ كل واحد منهما على الانفراد ثم خلطاه وباعاه فإن كان مما يكال أو ms3429
~~يوزن يقسم الثمن بينهما على قدر الكيل والوزن وإن كان مما لا يكال ولا يوزن
~~قسم الثمن بينهما بالقيمة يضرب كل واحد منهما بقيمة الذي له لأن المكيل
~~والموزون من الأشياء المتماثلة فتمكن قسمة الثمن بينهما على قدر الكيل
~~والوزن فأما غير المكيل والموزون من الأشياء المتفاوتة فلا يمكن قسمة الثمن
~~على عينها فيقسم على قيمتها وإن لم يعلم الكيل والوزن والقيمة يصدق كل واحد
~~منهما فيما يدعيه إلى النصف من ذلك مع اليمين على دعوى صاحبه لأن الشيء في
~~أيديهما واليد دليل الملك من حيث الظاهر والتساوي في دليل الملك يوجب
~~التساوي في الملك فإن ادعى أكثر من النصف لا يقبل قوله إلا ببينة فإن عمل
~~أحدهما وأعانه الآخر في عمله بالجمع والربط فذلك كله للعامل ولا شيء للمعين
~~لوجود السبب من العامل دون المعين وللمعين أجر مثله لا يجاوز به قدر المسمى
~~له من النصف والثلث ونحو ذلك في قول أبي يوسف وقال محمد له أجر مثله بالغا
~~ما بلغ
# أما وجوب أجر المثل للمعين فلأنه استوفى منفعته بعقد فاسد وإنه يوجب أجر
~~المثل
# ثم قال أبو يوسف لا يجاوز به قيمة ما سمى وقاسه على سائر الإجارات
~~الفاسدة لأنه لا يزاد على المسمى هناك كذا هذا هنا
# والجامع بينهما أنه رضي بأنه لا يكون له زيادة على المسمى فلا يستحق وصار
~~كمن قال لرجل بع هذا الثوب على أن لك نصف ثمنه فباعه كان له أجر المثل لا
~~يجاوز به نصف الثمن كذا هذا
# وفرق محمد بين هذا وبين سائر PageV06P063 الإجارات الفاسدة بأن المسمى
~~هناك قدر معلوم من الأجرة فكان الرضا به إسقاطا لما زاد عليه والمسمى هنا
~~ليس بمعلوم بل هو معدوم لأنه ما سمي إلا نصف الحطب أو ثلثه والرضا بغير
~~المعلوم لا يتحقق فلم تكن هذه التسمية مسقطة الزيادة على المسمى من أجر
~~مثله وعلى هذا الاختلاف المضاربة الفاسدة إذا ربح المضارب فيها أن له أجر
~~مثله لا يتجاوز به المسمى من الربح في ms3430 قول أبي يوسف وإن لم يكن له ربح فلا
~~شيء له وعند محمد له أجر مثله بالغا ما بلغ ربح أو لم يربح وستأتي المسألة
~~في كتاب المضاربة
# ولو أن رجلا أجلس في دكانه رجلا يطرح عليه العمل بالنصف فالقياس أن لا
~~تجوز هذه الشركة لأنها شركة العروض لأن من أحدهما العمل ومن الآخر الحانوت
~~والحانوت من العروض وشركة العروض غير جائزة وفي الاستحسان جائزة لأن هذه
~~شركة الأعمال لأنها شركة التقبل وتقبل العمل من صاحب الحانوت عمل وشركة
~~الأعمال جائزة بلا خلاف بين أصحابنا لأن مبناها على الوكالة والوكالة على
~~هذا الوجه جائزة بأن يوكل خياط أو قصار وكيلا يتقبل له عمل الخياطة
~~والقصارة وكذا يجوز لكل صانع يعمل بأجر أن يوكل وكيلا يتقبل العمل فإن كان
~~لهما كلب فأرسلاه جميعا كان ما أصاب بينهما لاستوائهما في سبب الاستحقاق
# ولو كان الكلب لأحدهما وكان في يده فأرسلاه جميعا فما أصاب الكلب فهو
~~لصاحبه خاصة لأن إرسال الأجنبي لا عبرة به مع إرسال المالك فكان ملحقا
~~بالعدم كأن المالك أرسله وحده
# وإن كان لكل واحد منهما كلب فأرسل كل واحد منهما كلبه فأصابا صيدا واحدا
~~كان بينهما نصفين لأنهما تساويا في سبب الاستحقاق وإن أصاب كلب كل واحد
~~منهما صيدا على حدة كان له خاصة لأنه ملكه بفعله فاختص به
# وعلى هذا يخرج ما إذا اشترك رجلان ولأحدهما بغل وللآخر بعير على أن
~~يؤاجرا ذلك فما رزق الله تعالى من شيء فهو بينهما فآجراهما بأجر معلوم في
~~عمل معلوم وحمل معلوم أن هذه الشركة فاسدة ويقسم الأجر بينهما على مثل أجر
~~البغل ومثل أجر البعير
# أما فساد الشركة فلأن الوكالة على هذا الوجه لا تصح
# ألا ترى أن من قال لآخر أجر بعيرك على أن تكون الأجرة بيننا لا تصح
~~الوكالة كذا الشركة ولأن الشركة لا تصح في أعيان الحيوان فكذا في منافعها
# وأما قسمة الأجر بينهما على مثل أجر البغل ومثل أجر البعير فلأن الشركة
~~إذا فسدت فالإجارة صحيحة ms3431 لأنها وقعت على منافع معلومة ببدل معلوم ومن حكم
~~الأجرة أن تقسم على قيمة المنافع كما يقسم الثمن على قيمة المبيعين
~~المختلفين وإن لم يؤاجرا البغل والبعير ولكنهما تقبلا حمولة معلومة ببدل
~~معلوم فحملا الحمولة على ذلك فالأجر بينهما نصفين
# لأن هذه شركة العمل لأن الحمل صار مضمونا عليها ( ( ( عليهما ) ) )
~~بالعقد بمنزلة عمل الخياطة والقصارة فكان البدل بينهما على قدر الضمان وقد
~~تساويا في الضمان فيتساويا في الأجرة ولا عبرة بزيادة حمل البعير على البغل
~~كما لا عبرة بكثرة عمل أحد الشريكين في شركة الصنائع لأن البدل يقابل
~~الضمان والبغل والبعير هنا آلة إيفاء العمل
# ولو آجر البعير بعينه كانت أجرته لصاحبه لا لصاحب البغل وكذا إذا آجر
~~البغل بعينه كانت الأجرة لصاحب البغل لا لصاحب البعير لأن العقد وقع على
~~منافع البعير والبغل بإذن مالكهما فكانت الإجرة له فإن كان الآجر أعانه على
~~الحمولة والنقلان كان للذي أعانه أجر مثله لأنه استوفى منفعة شريكه بعقد
~~فاسد
# ثم عند أبي يوسف لا يجاوز به نصف الأجر الذي آجر به في قول أبي يوسف وقال
~~محمد له أجر مثله بالغا ما بلغ على ما ذكرنا في شركة الاحتطاب
# قصاران لأحدهما أداة القصارة وللآخر بيت اشتركا على أن يعملا بأداة هذا
~~في بيت هذا على أن الكسب بينهما نصفان كان ذلك جائزا وكذلك الصاغة
~~والخياطون والصباغون لأن الأجر هنا بدل عن العمل لا عن الآلة وقد صار العمل
~~مضمونا عليهما فكان بدله لهما وكان أحدهما معينا للآخر بنصف الآلة والآخر
~~معينا له بنصف الدكان وهو نظير المسألة المتقدمة وهي أن يتقبلا حمولة
~~ويحملاها على دابتهما
# ولو اشتركا ولأحدهما دابة وللآخر إكاف وجوالقان على أن يؤاجرا الدابة على
~~أن أجرهما بينهما نصفين كانت الشركة فاسدة وأجر الدابة لصاحبها وللآخر معه
~~أجر مثله في قولهم جميعا أما فساد الشركة فلما ذكرنا أن الوكالة على هذا
~~الوجه لا تصح كذا الشركة وأما الأجر فلأنه بدل منافع الدابة فكانت لصاحبها
~~وقد استوفى منافع آلة الآخر بعقد ms3432 فاسد فكان عليه أجر مثلها
# PageV06P064 ولو دفع دابة إلى رجل ليؤاجرها على أن الأجر بينهما كان
~~فاسدا والأجر لصاحب الدابة وللآجر أجر مثله
# وكذلك السفينة والبيت لأن الوكالة على هذا الوجه لا تصح فلا تصح الشركة
~~والأجر لصاحب الدابة لأن العاقد عقد على ملك غيره بأمره وللرجل أجر مثله
~~لأن صاحب الدابة استوفى منافعها بعقد فاسد ولو كان دفع إليه الدابة ليبيع
~~عليها الطعام على أن الربح بينهما نصفان كان فاسدا والربح لصاحب المتاع
~~ولصاحب الدابة أجر مثلها
# وكذا البيت لأن الكسب حصل بعمله وقد استوفى منفعة الدابة بعقد فاسد فكان
~~عليه أجرها ولا يشترط لصحة هذه الشركة اتفاق العمل ويجوز أن اتفقت أعمالها
~~أو اختلفت كالخياط مع القصار ونحو ذلك وهذا قول أصحابنا
# وقال زفر لا تجوز هذه الشركة إلا عند اتفاق الصنعة كالقصارين والخياطين
~~بناء على أن الشركة تجوز بالمالين المختلفين عندنا كذا بالعملين المختلفين
~~وعنده لا تجوز بالمالين المختلفين فكذا بالعملين المختلفين والصحيح قولنا
~~لأن استحقاق الأجر في هذه الشركة بضمان العمل والعمل مضمون عليهما اتفق
~~العملان أو اختلفا والله عز وجل أعلم
# وأما الشركة بالوجوه فشرط المفاوضة منها أن يكونا من أهل الكفالة ومنها
~~أن يكون الثمن بمشترك على كل واحد منهما نصفه وأن يكون المشتري بينهما
~~نصفين وأن يكون الربح بينهما نصفين ومنها أن يتلفظا بلفظ المفاوضة لما
~~فصلنا فيما تقدم بتمامه
# وأما شركة العنان منها فلا يشترط لها أهلية الكفالة ولا المساواة بينهما
~~في ملك المشتري حتى لو اشتركا بوجوههما على أن يكون ما اشتريا أو أحدهما
~~بينهما نصفين أو أثلاثا أو أرباعا وكيف ما شرطا على التساوي والتفاضل كان
~~جائزا وضمان ثمن المشتري بينهما على قدر ملكيهما في المشتري والربح بينهما
~~على قدر الضمان فإن شرطا لأحدهما فضل ربح على حصته من الضمان فالشرط باطل
~~ويكون الربح بينهما على قدر ضمانهما ثمن المشتري لأن الربح في هذه الشركة
~~إنما يستحق بالضمان فيتقدر بقدر الضمان فإذا شرط لأحدهما أكثر من حصته من
~~الضمان ونصيبه ms3433 من الملك فهو شرط ملك من غير ربح ولا ضمان فلا يجوز
# فإن قيل الربح كما يستحق بالملك والضمان يستحق بالعمل فجاز أن يستحق
~~زيادة الربح بزيادة العمل كالمضارب والشريك شركة العنان فالجواب أن هذا
~~مسلم إذا كان العمل في مال معلوم كما في المضاربة وشركة العنان ولم يوجد
~~هنا فلا يستحق كمن قال لآخر ادفع إليك ألفا مضاربة على أن تعمل فيها بالنصف
~~ولم يعين الألف أنه لا تجوز المضاربة لأنه لم يشترط العمل في مال معين
#
# | فصل وأما حكم الشركة
# فأما شركة الأملاك فحكمها في النوعين جميعا واحد وهو أن كل واحد من
~~الشريكين كأنه أجنبي في نصيب صاحبه لا يجوز له التصرف فيه بغير إذنه لأن
~~المطلق للتصرف الملك أو الولاية ولا لكل واحد منهما في نصيب صاحبه ولاية
~~بالوكالة أو القرابة ولم يوجد شيء من ذلك وسواء كانت الشركة في العين أو
~~الدين لما قلنا
# ولو كان بين رجلين دين على رجل من ثمن عبد باعاه أما بألف درهم أو ألف
~~بينهما أقرضاه إياه أو استهلك الرجل عليهما شيئا قيمته ألف درهم أو ورثا
~~دينا لرجل واحد عليه فقبض أحدهما نصيبه أو بعض نصيبه فللآخر أن يشاركه
~~فيأخذ منه نصف ما قبضه
# والأصل في هذا أن الدين المشترك الثابت للشريكين بسبب واحد إذا قبض
~~أحدهما شيئا منه فللآخر أن يشاركه في المقبوض لأن المقبوض مقبوض من
~~النصيبين إذ لو جعل لأحدهما لكان ذلك قسمة الدين قبل القبض وأنه غير جائز
~~لأن معنى القسمة وهو التمييز لا يتحقق فيما في الذمة فلا يتصور فيه القسمة
~~ولهذا لم تصح قسمة العين من غير تمييز كصبرة من طعام بين شريكين
# قال أحدهما لصاحبه خذ منها لك هذا الجانب ولي هذا الجانب لا يجوز لانعدام
~~التمييز فإذا لم يصح في العين من غير تمييز ففي الدين أولى ولأن القسمة
~~فيها معنى التمليك لأن ما من جزأين إلا وأحدهما ملكه والآخر ملك صاحبه فكان
~~نصيب كل واحد منهما بعد القسمة بعض ms3434 ملكه وبعضه عوضا عن ملكه فكان قسمة
~~الدين تمليك الدين من غير من عليه الدين وإنه غير جائز فعجل ( ( ( فجعل ) )
~~) المقبوض من النصيبين جميعا لئلا يؤدي إلى ما قلنا وكان له أن يأخذ نصف ما
~~قبضه صاحبه بعينه ليس للقابض أن يمنعه عنه بأن يقول أنا أعطيك مثل نصف
~~الدين لأن نصف المقبوض مقبوض عن نصيبه فكان عين حقه فلا يملك القابض منعه
~~وسواء كان PageV06P065 المقبوض مثل حقه أو أجود أو أردأ
# أما إذا كان أجود من حقه فلأن الجودة لا عبرة بها في الجنس الواحد ألا
~~ترى أن من عليه الرديء إذا أعطى الجيد يجبر صاحب الدين على القبول فكان
~~قبضه قبضا لعين الحق وإن كان أردأ فقبض الرديء عن الجيد جائز لأنه من جنس
~~حقه وما قبض الشريك من شريكه يكون قدر ذلك للقابض دينا على الغريم ويكون ما
~~على الغريم بينهما على قدر ذلك من الدين حتى لو كان الدين ألف درهم بينهما
~~فقبض أحدهما خمسمائة فجاء الشريك فأخذ نصفها كان للقابض ما بقي له على
~~الغريم وذلك مائتان وخمسون وتكون الشركة باقية في الدين كما كانت لأنه لما
~~أخذ شريكه نصف المقبوض انتقض قبضه في نصف ما قبض وبقي الباقي من دينه على
~~حاله
# فإن أخرجه القابض عن يده بأن وهبه أو باعه أو قضى دينا عليه أو استهلكه
~~بوجه من الوجوه فلشريكه أن يضمنه نصف ما قبض لأنه أتلف عليه ما قبضه من
~~نصيبه فكان له أن يضمنه
# فإن لم يقبض أحد الشريكين شيئا ولكن أبرأ الغريم من حصته جازت البراءة
~~ولا يضمن لشريكه شيئا لأنه لم يقبض شيئا من الدين بل أتلف حصته لا غير فلا
~~يضمن فإن أبرأه أحدهما عن مائة درهم ثم خرج من الدين شيء اقتسماه بينهما
~~على قدر مال كل واحد منهما على الغريم فيكون المقبوض بينهما على تسعة أسهم
~~لأن أحدهما لما أبرأ الغريم من مائة درهم بقي له من الدين أربعمائة ولشريكه
~~خمسمائة فيضربان في قدر المقبوض بتسعة ms3435 أسهم
# وكذلك إذا كانت البراءة بعد القبض قبل أن يقتسما لأن القسمة تقع على قدر
~~حقهما فإن اقتسما المقبوض نصفين ثم أبرأ أحدهما الغريم من مائة درهم
~~فالقسمة ماضية ولا ينقض إبراؤه بعد القسمة شيئا مما اقتسماه لأنهما اقتسما
~~وملكهما سواء فزوال المساواة بعد ذلك لا يقدح في القسمة
# ولو لم يقبض أحدهما شيئا ولكن اشترى بنصيبه ثوبا من الغريم فللشريك أن
~~يضمنه نصف ثمن الثوب ولا سبيل له على الثوب لأنه إنما اشترى الثوب بثمن في
~~ذمة الغريم لا بما له في ذمة الغريم لأنه كما اشترى وجب ثمن الثوب في ذمته
~~وله في ذمة الغريم مثله فصار ما في ذمته قصاصا بدينه فصار كأنه قبض نصف
~~الدين فلا يكون له على الثوب سبيل
# فإن اجتمعا جميعا على الشركة في الثوب فهو جائز لأنه قد وجب عليه نصف
~~ثمنه فإذا سلم له نصفه بذلك ورضي شريكه به صار كأنه باع نصف الثوب منه فإن
~~لم يشتر بحصته شيئا ولكن صالحه من حقه على ثوب وقبضه ثم طالبه شريكه بما
~~قبض فإن القابض بالخيار إن شاء سلم إليه نصف الثوب وإن شاء أعطاه مثل نصف
~~حقه من الدين والخيار في ذلك إلى القابض لأن الصلح لم يوجب شيئا على
~~المصالح لأنه عقد تبرع بمنزلة الهبة والإبراء بخلاف الشراء إلا أنه قبض
~~ثوبا عن الدين المشترك فكان له أن يسلم نصفه إلى الشريك وله أن يقول أنا
~~أعطيك نصف حقك من الدين لأنه لا حق لك فيما زاد على ذلك وللشريك في هذه
~~الوجوه كلها أن يسم ( ( ( يسلم ) ) ) للشريك ما قبضه ويرجع بدينه على
~~الغريم لأن من حجته أن يقول ديني قد ثبت عليك بعقد المداينة فتسليمك إلى
~~غيري لا يسقط مالي في ذمتك
# فإن سلم للشريك ما قبض ثم توى ( ( ( نوى ) ) ) الذي على الغريم فله أن
~~يرجع على الشريك ويكون الحكم في هذه الوجوه كلها كالحكم فيما إذا لم يسلم
~~إلا وجها واحدا وهو أنه إذا أراد أن يأخذ من ms3436 يد صاحبه بعدما قبض من الدراهم
~~بعينها لم يكن له ذلك ولصاحبه أن يمنعه عنها ويعطيه مثلها لأن المقبوض في
~~الأصل كان عن حق مشترك وإنما مسلم ( ( ( سلم ) ) ) به الشريك المقبوض
~~للقابض ليسلم له ما في ذمة الغريم فإذا لم يسلم بقي حقه في المقبوض كما كان
~~إلا أنه ليس له في هذا الوجه أن يرجع إلى عين تلك الدراهم لأنه أسقط حقه عن
~~عينها بالتسليم حيث أجاز تملك القابض لها فسقط حقه عن عينها وإنما تجدد له
~~ضمان آخر بتواء ماله فثبت ذلك في ذمة القابض كسائر الديون فإن أخر أحدهما
~~نصيبه لم يجز تأخيره في قول أبي حنيفة رحمه الله ويجوز عند أبي يوسف ومحمد
~~ولا خلاف في أنه لا يجوز تأخيره في نصيب شريكه لأنه لم يملكه ولا تولى هذا
~~العقد فيه وأما في نصيب شريكه فهو على الخلاف
# وجه قولهما إن نصيبه ملكه فيملك التصرف فيه ولهذا ملك التصرف فيه إسقاطا
~~بالإبراء فالتأخير أولى لأنه دونه
# ولأبي حنيفة رحمه الله إن تأخير نصيبه قسمة الدين قبل القبض وإنها غير
~~جائزة والدليل على أن التأخير قسمة الدين أنه وجد أثر القسمة وهو انفراد كل
~~واحد من الشريكين بنصيبه على وجه لا يكون للآخر فيه PageV06P066 حق وقسمة
~~الدين قبل القبض لا تجوز لأنه لا يحتمل معنى القسمة وهو التمييز إذ هو اسم
~~للفعل أو لمال حكمي في الذمة بخلاف الإبراء فإنه ليس فيه أثر القسمة
~~ومعناها بل هو إتلاف لنصيبه
# فإن قيل قسمة الدين تصرف في الدين والتأخير ليس تصرفا في الدين بل في
~~المطالبة بالإسقاط
# فالجواب أن التأخير تصرف في الدين والمطالبة جميعا لأنه يوجب تغيير الدين
~~عما كان عليه لأن الدين قبله كان على صفة لو قبض أحدهما نصيبه كان للآخر أن
~~يشاركه فيه وبعد التأخير لا يبقى له حق المشاركة ما دام الأجل قائما
# ثم فرع على قولهما فقال إذا قبض الشريك الذي لم يؤخر نصيبه لم يكن للذي
~~أخر أن يشركه فيما قبض حتى ms3437 يحل دينه فإن حل دينه فله أن يشركه إن كان قائما
~~وإن كان مستهلكا ضمنه صاحبه لأن الأجل يمنع ثبوت المطالبة فلا يكون له حق
~~في المقبوض فإذا حل صار كأنه لم يزل حالا فتثبت له الشركة فإن لم يقبض
~~الآخر شيئا حتى حل دين الذي أخر عاد الأمر إلى ما كان فما قبض أحدهما من
~~شيء يشركه الآخر فيه لأن الدين لما حل فقط ( ( ( فقد ) ) ) سقط الأجر ( ( (
~~الأجل ) ) ) فصار كما كان قبل التأجيل
# ولو كان الدين بين شريكين على امرأة فتزوجها أحدهما على نصيبه من الدين
~~فقد روى بشر عن أبي يوسف إن لشريكه أن يرجع عليه بنصف حقه من ذلك وروى بشر
~~عنه أيضا أنه لا يرجع وهو رواية محمد عن أبي يوسف
# وجه الرواية الأولى أن النكاح أوجب المهر في ذمته وله في ذمتها مثله فصار
~~قصاصا بدينه فصار كأنه قبض نصف الدين فكان له أن يرجع بنصف حقه كما لو
~~اشترى منها ثوبا بنصيبه من الدين
# وجه الرواية الأخرى أن من شرط وجوب الضمان عليه لشريكه أن يسلم له ما
~~يحتمل المشاركة ولم يوجد فلا يضمن لشريكه كما لو أبرأها عن نصيبه ولو
~~استأجر أحد الشريكين الغريم بنصيبه فإن شريكه يرجع عليه في قولهم جميعا لأن
~~الأجرة في مقابلتها بدل مضمون بالعقد فأشبه البيع وكذا الذي سلم له وهو
~~المنفعة قابل للشركة فكان له أن يضمنه
# وروى بشر عن أبي يوسف أن أحد الطالبين إذا شج المطلوب موضحة عمدا فصالحه
~~على حصته لا يلزمه شيء لشريكه لأنه لم يسلم له ما تمكن المشاركة فيه لأن
~~الصلح عن جناية عمد ليس في مقابلته بدل مضمون فلم يسلم ما تصح المشاركة فيه
~~فلا يلزمه شيء
# وأما إذا استهلك أحد الطالبين على المطلوب مالا فصارت قيمته قصاصا بدينه
~~أو اقترض منه شيئا بقدر نصيبه من الدين فلشريكه أن يرجع عليه لأن قدر القرض
~~وقيمة المستهلك صار قصاصا بدينه والاقتصاص استيفاء الدين من حيث المعنى
~~فصار كأنه استوفى حقه
# ولو ms3438 كان وجب للمطلوب على أحد الطالبين دين بسبب قبل أن يجب لهما عليه
~~الدين فصار ما عليه قصاصا بما لأحد الطالبين فلا ضمان على الذي سقط عنه
~~الدين بشريكه ( ( ( لشريكه ) ) ) لأنه ما استوفى الدين بل قضى دينا كان
~~عليه إذ الأصل في الدينين إذا التقيا قصاصا أن يصير الأول مقضيا بالثاني
~~لأنه كان واجب القضاء قبل الثاني وإذا لم يكن مستوفيا للدين لم يكن له
~~المشاركة إذ المشاركة تثبت في القدر المستوفي
# وذكر ابن سماعة في نوادره عن محمد لو أن أحد الغريمين اللذين لهما المال
~~قتل عبد المطلوب فوجب عليه القصاص فصالحه المطلوب على خمسمائة درهم كان ذلك
~~جائزا أو بريء من حصة القاتل من الدين وكان لشريك القاتل أن يشركه فيأخذ
~~منه نصف الخمسمائة وكذلك لو تزوج المرأة الغريمة على خمسمائة مرسلة أو
~~استأجر الغريم بخمسمائة مرسلة فرق بين هذا وبين ما إذا صالح على نفس الدين
~~أو تزوج به
# ووجه الفرق أن العقد هنا وهو الصلح والنكاح وقع على ما في الذمة وأنه
~~يوجب المقاصة فكان استيفاء الدين معنى بمنزلة الاستيفاء حقيقة بخلاف الصلح
~~على نفس الدين والتزوج به فإن العقد هناك ما وقع على ما في الذمة مطلقا ألا
~~ترى أن العقد هناك أضيف إلى نفس الدين فلم تقع المقاصة ولم يسلم له أيضا ما
~~يحتمل الاشتراك فيه فلا يرجع
# وذكر علي بن الجعد عن أبي يوسف أنه لو مات المطلوب وأحد الشريكين وارثه
~~وترك مالا ليس فيه وفاء اشتركا بالحصص لأن الدين يمنع انتقال الملك إلى
~~الورثة لقوله تعالى @QB@ من بعد وصية يوصي بها أو دين @QE@ رتب الميراث على
~~الدين فلم ينتقل الملك إلى الوارث فلا يسقط دينه وكان دين الوارث والأجنبي
~~سواء
# ولو أعطى المطلوب لأحدهما رهنا بحصته فهلك الرهن عنده فلشريكه أن يضمنه
~~لأن قبض الرهن قبض استيفاء وبهلاك الرهن يصير مستوفيا للدين حكما فكان
~~كالاستيفاء حقيقة
# ولو غصب أحد الشريكين من PageV06P067 المطلوب عبدا فمات عنده فلشريكه أن
~~يضمنه لأنه صار ضامنا لقيمة ms3439 العبد من وقت الغصب فهلك المغصوب من ذلك الوقت
~~بطريق الظهور والاستناد
# ولو ذهبت إحدى عيني العبد بآفة سماوية في ضمان الغاصب فرده لم يرجع شريكه
~~عليه بشيء لأنه لم يسلم له ما يمكن المشاركة فيه لأنه لم يملك المضمون فلا
~~يضمن لشريكه شيئا بخلاف نفس العبد لأنه ملكها بالضمان فسلم له ما يمكن
~~المشاركة فيه فيضمن لشريكه وكذلك العبد المرهون إذا ذهبت إحدى عينيه بآفة
~~سماوية وكذا لو اشترى أحد الشريكين من الغريم عبدا بيعا فاسدا وقبضه فمات
~~في يده أو باعه أو أعتقه أنه يضمن لشريكه كما يضمن في الغصب ( ( ( الغاصب )
~~) )
# ولو ذهبت عينه بآفة سماوية فرده لم يضمن لشريكه شيئا ويجب ذلك عليه من
~~حصته من الدين خاصة والله عز وجل أعلم
# وأما شركة العقود فجملة الكلام فيها إنها لا تخلو من أن تكون فاسدة أو
~~صحيحة أما الصحيحة فأما الشركة بالأموال فنبين أحكام العنان منها والمفاوضة
~~وما يجوز لأحد شريكي العنان والمفاوضة أن يعمله في مال الشركة وما لا يجوز
~~أما العنان فلأحد شريكي العنان أن يبيع مال الشركة لأنهما بعقد الشركة إذن
~~كل واحد لصاحبه ببيع مال الشركة ولأن الشركة تتضمن الوكالة فيصير كل واحد
~~منهما وكيل صاحبه بالبيع ولأن غرضهما من الشركة الربح وذلك بالتجارة وما
~~التجارة إلا البيع والشراء فكان إقادمهما ( ( ( إقدامهما ) ) ) على العقد
~~إذنا من كل واحد منهما لصاحبه بالبيع والشراء دلالة وله أن يبيع مال الشركة
~~بالنقد والنسيئة لأن الإذن بالبيع بمقتضى الشركة وجد مطلقا ولأن الشركة
~~تنعقد على عادة التجار ومن عادتهم البيع نقدا ونسيئة وله أن يبيع بقليل
~~الثمن وكثيره لما قلنا إلا بما لا يتغابن الناس في مثله لأن المقصود من
~~العقد وهو الاسترباح لا يحصل به فكان مستثنى من العقد دلالة
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي وجعله على الاختلاف في الوكالة بالبيع
~~مطلقا إنه يجوز عند أبي حنيفة وعندهما لا يجوز
# ولو باع أحدهما وأجل الآخر لم يجز تأجيله في نصيب شريكه بالإجماع وهل
~~يجوز في ms3440 نصيب نفسه فهو على الخلاف الذي ذكرنا في الدين المشترك إذا أخر
~~أحدهما نصيبه
# هذا إذا عقد أحدهما وأجل الآخر فأما إذا عقد أحدهما ثم أجل العاقد فلا
~~خلاف في أنه يجوز تأجيله في نصيب نفسه لأنه مالك وعاقد وأما في نصيب شريكه
~~فيجوز تأجيله في قول أبي حنيفة ومحمد
# وعند أبي يوسف لا يجوز والكلام فيه بناء على مسألة الوكيل بالبيع أنه
~~يملك تأخير الثمن والإبراء عنه عندهما وعنده لا يملك
# ووجه البناء ظاهر لأن العاقد في نصيب الشريك وكيل عنه وهي من مسائل كتاب
~~الوكالة إلا أن هناك إذا أخر يضمن من ماله للموكل عندهما وهنا لا يضمن
~~الشريك العاقد لأن الشريك العاقد يملك أن يقايل البيع ثم يبيعه بنسيئة وإذا
~~لم يقايل وآخر الدين جاز والوكيل بالبيع لا يملك أن يقايل ويبيع بالنسيئة
~~فإذا أخر يضمن وله أن يشتري بالنقد والنسيئة لما قلنا في البيع وهذا إذا
~~كان في يده مال ناض للشركة وهو الدراهم والدنانير فاشترى بالدراهم
~~والدنانير شيئا نسيئة وكان عنده شيء من المكيل والموزون فاشترى بذلك الجنس
~~شيئا نسيئة
# فأما إذا لم يكن في يده دراهم ولا دنانير فاشترى بدراهم أو دنانير شيئا
~~كان المشتري له خاصة دون شريكه لأنا لو جعلنا شراءه على الشركة لصار
~~مستدينا على مال الشركة والشريك لا يملك الاستدانة على مال الشركة من غير
~~أن يؤذن له بذلك كالمضارب لأنه يصير مال الشركة أكثر مما رضي الشريك
~~بالمشاركة فيه فلا يجوز من غير رضاه
# وكذلك لو كان عنده عروض فاشترى بالدراهم والدنانير نسيئة لأن العروض لا
~~تصلح رأس مال الشركة فكان الشراء بالأثمان استدانة بخلاف ما إذا اشترى بها
~~وفي يده مثلها لأن ذلك ليس باستدانة
# وحكى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة أنه إذا كان في يد أحد الشريكين دنانير
~~فاشترى بدراهم جاز
# وقال زفر لا يجوز بناء على أن زفر يعتبر المجانسة في رأس مال الشركة
~~حقيقة حتى أبى انعقاد الشركة في الدراهم مع الدنانير لاختلاف الجنس ms3441 حقيقة
~~فيصير كأنه اشترى بجنس ما في يده صورة بالدراهم وعنده عروض ونحن نعتبر
~~المجانسة معنى وهو الثمنية وقد تجانسا في الثمنية فصار كأنه اشترى بجنس ما
~~في يده صورة ومعنى وله أن يبضع مال الشركة لأن الشركة تنعقد على عادة
~~التجار والإبضاع من عاداتهم ولأن له أن يستأجر من يعمل في البضاعة بعوض
~~فالإبضاع أولى لأن استعمال البضع في البضاعة بغير عوض وله أن يودع لأن
~~PageV06P068 الإيداع من عادة التجار
# ومن ضرورات التجارة أيضا لأنه لا بد للتاجر منه لأنه يحتاج إلى ذلك عند
~~اعتراض أحوال تقع عادة لأن له أن يستحفظ المودع بأجر فبغير أجر أولى وليس
~~له أن يشارك إلا أن يؤذن له بذلك لأن الشيء لا يستتبع مثله فإن شارك رجلا
~~شركة عنان فما اشتراه الشريك فنصفه له ونصفه للشريكين لأنه إن كان لا يملك
~~الشركة في حق الشريك يملك التوكيل وعقد الشركة يتضمن التوكيل فكان نصف ما
~~اشتراه بينهما
# وإن اشترى الشريك الذي لم يشارك فما اشتراه يكون بينه وبين شريكه نصفين
~~ولا شيء للأجنبي فيه لأنه لم يوكله فبقي ما اشتراه على حكم الشركة
# وقال الحسن بن زياد إذا شارك أحد شريكي العنان رجلا شركة مفاوضة بغير
~~محضر من شريكه لم تكن مفاوضة وكانت شركة عنان لأن المفاوضة تقتضي فسخ شركة
~~العنان لأن المفاوض يجب أن يكون شريكه في كل المال وذلك لا يصح في حق شريكه
~~فكان ذلك فسخا للشركة وهو لا يملك الفسخ مع غيبته وإن كان بمحضر من صاحبه
~~صحت المفاوضة وذلك إبطال لشركة العنان لأنه يملك فسخ الشركة مع حضور صاحبه
~~وليس له أن يخلط مال الشركة بمال له خاصة لأن الخلط إيجاب حق في المال فلا
~~يجوز إلا في القدر الذي رضي به رب المال وهل له أن يدفع مال الشركة مضاربة
~~ذكر محمد في الأصل عن أبي حنيفة أنه له ذلك وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه
~~ليس له ذلك
# وجه رواية الحسن أن المضاربة نوع شركة لأن ms3442 رب المال مع المضارب يشتركان
~~في الربح وهو لا يملك الشركة بإطلاق العقد فلا يملك المضاربة
# وجه ظاهر الرواية أنه يملك أن يستأجر أجيرا يعمل في مال الشركة فلأن يملك
~~الدفع مضاربة أولى لأن الأجير يستحق الأجر سواء حصل في الشركة ربح أو لم
~~يحصل والمضارب لا يستحق شيئا بعمله إلا إذا كان في المضاربة ربح فلما ملك
~~الاستئجار فلأن يملك الدفع مضاربة أولى
# والاستدلال بالشركة غير سديد لأن الشركة فوق المضاربة لأنها توجب الشركة
~~في الأصل والفرع والمضاربة توجب الشركة في الفرع لا في الأصل والشيء يستتبع
~~ما هو دونه ولا يستتبع ما هو فوقه أو مثله ولهذا لا يملك المضارب أن يدفع
~~المال مضاربة بمطلق العقد لأن المضاربة مثل المضاربة ويملك التوكيل لأنه
~~دون المضاربة والوكيل لا يملك أن يوكل غيره بإطلاق الوكالة لأن الوكالة مثل
~~الوكالة وله أن يعمل في مال الشركة كل ما للمضارب أن يعمله في مال المضاربة
~~وسنذكره في كتاب المضاربة إن شاء الله تعالى لأن تصرف الشريك أقوى من تصرف
~~المضارب وأعم منه فما كان للمضارب أن يعمل فالشريك أولى وله أن يأخذ مالا
~~مضاربة ويكون ربحه له خاصة لأن المضارب يستحق الربح بعمله فيختص به كما لو
~~آجر نفسه وله أن يوكل بالبيع والشراء استحسانا
# والقياس أن لا يجوز لأن شريكه رضي برأيه ولم يرض برأي غيره
# وجه الاستحسان إن الشركة تنعقد على عادة التجار والتوكيل بالبيع والشراء
~~من عاداتهم ولأنه من ضرورات التجارة لأن التاجر لا يمكنه مباشرة جميع
~~التصرفات بنفسه فيحتاج إلى التوكيل فكان التوكيل من ضرورات التجارة بخلاف
~~الوكيل بالشراء لأنه لا يملك أن يوكل غيره لأنه لا يملك جميع التصرفات بل
~~لا يملك إلا الشراء فيمكنه مباشرته بنفسه فلا ضرورة إلى أن يوكل غيره ولأن
~~الشركة أعم من الوكالة والوكالة أخص منها والشيء يستتبع دونه ولا يستتبع
~~مثله
# وبخلاف ما إذا كانا شريكين في خادم أو ثوب خاصة إنه ليس لأحدهما أن يوكل
~~رجلا ببيعه وإن وكل لم ms3443 يجز في حصة صاحبه لأن ذلك شركة ملك وكل واحد من
~~الشريكين في شركة الإملاك أجنبي عن صاحبه محجور عن التصرف في نصيبه لانعدام
~~المطلق للتصرف وهو الملك والولاية على ما بينا فيما تقدم وله أن يوكل وكيلا
~~ويدفع إليه مالا ويأمره أن ينفق على شيء من تجارتهما والمال من الشركة لما
~~قلنا إن الشريك يملك التوكيل فكان تصرفه كتصرف الموكل
# فإن أخرج الشريك الآخر الوكيل يخرج من الوكالة إن كان في بيع أو شراء أو
~~إجارة لأن كل واحد منهما لما ملك التوكيل على صاحبه ملك العزل عليه ولأن
~~الموكل وكيل لشريكه فإذا وكل كان للموكل أن يعزل وكيله وإن كان وكيلا في
~~تقاضي ما داينه فليس للآخر إخراجه لأنه لا يملك أن يوكل شريكه فلا يملك أن
~~يعزل وكيله عنه وله أن يستأجر أجيرا لشيء من تجارتهما لأن الإجارة من
~~التجارة حتى يملكها المأذون في التجارة وهو من عادات التجار PageV06P069
~~أيضا ومن ضرورات التجارة أيضا لأن التاجر لا يجد بدا منه ولأن المنافع عند
~~إيراد العقد عليها تجري مجرى الأعيان فكان الاستئجار بمنزلة الشراء وهو
~~يملك الشراء فيملك الاستئجار والأجر يكون على المستأجر يطالب به دون شريكه
~~لأنه العاقد لا شريكه وحقوق العقد ترجع إلى العاقد ويرجع على شريكه بنصف
~~الأجرة لأنه وكيله في العقد وله أن يرهن متاعا من الشركة بدين وجب بعقده
~~وهو الشراء وأن يرتهن بما باعه لأن الرهن إيفاء الدين والارتهان استيفاؤه
~~وإنه يملك الإيفاء والاستيفاء فيملك الرهن والارتهان
# وذكر محمد في كتاب الرهن إذا رهن أحدهما متاعا من الشركة بدين عليها لم
~~يجز وكان ضامنا للرهن
# ولو ارتهن بدين لهما أدناه ( ( ( أداناه ) ) ) وقبض لم يجز على شريكه
~~وذلك محمول على ما إذا رهن أحدهما بدين عليهما وجب بعقدهما لأن الرهن إيفاء
~~وكل واحد منهما لا يملك أن يوفي دين الآخر من ماله إلا بأمره فلا يملك
~~الرهن والارتهان واستيفاء أحدهما لا يملك استيفاء ثمن ما عقده شريكه لنفسه
~~فلا يملك ارتهانه فإن هلك ms3444 في يده وقيمته والدين سواء ذهب بحصته لأنه قبض
~~الرهن بعقد فاسد والرهن الفاسد يكون مضمونا كالصحيح فكان مستوفيا حصته من
~~الدين لأنه كان يملك استيفاء حصته من الدين قبل الارتهان
# وإن وليه غيره فإذا ارتهنه بجميع ذلك صار مستوفيا لجميع الدين فيصير
~~مستوفيا حصته صورة فذهب الرهن بحصته وشريكه بالخيار إن شاء رجع بحصته على
~~المطلوب ويرجع المطلوب بنصف قيمة الرهن على المرتهن وإن شاء ضمن شريكه حصته
~~من الدين لأن قبض الرهن قبض استيفاء الدين فإذا هلك في يده تقرر استيفاء كل
~~الدين ومن استوفى كل الدين المشترك بغير إذن شريكه كان لشريكه أن يرجع على
~~الغريم بحصته ويرجع الغريم على القابض بما قبضه لأنه إنما سلم إليه ليملك
~~ما في ذمته بما سلم ولم يملك فكان له أن يرجع كذا هنا للمطلوب أن يرجع بنصف
~~قيمة الرهن على المرتهن وإن شاء الشريك رجع عليه نصف ( ( ( بنصف ) ) ) دينه
~~لما ذكرنا أن أحد الشريكين إذا استوفى الدين المشترك كله كان للشريك الآخر
~~أن يرجع عليه بنصيبه
# وطريق ذلك أن نصف المقبوض وقع للقابض ولشريكه أن يشاركه فيه ومتى شاركه
~~فيه فللقابض أن يرجع على المطلوب بذلك ثم يشاركه في ذلك أيضا هكذا يستوفي
~~هو ويشاركه الآخر إلى أن يستوفيا الدين
# طعن عيسى بن أبان في هذه المسألة وقال يجب أن لا يضمن الشريك نصيب شريكه
~~لأن محمدا قال لو قال رجل لرجل أعطني رهنا بدين فلأن الذي عليك فإن أجازه
~~جاز وإن لم يجزه فلا ضمان علي فأعطاه وهلك الرهن في يده لم يضمن وهذا الطعن
~~في غير موضعه لأن ذلك الرجل جعل الرهن في يد العدل لأنه لما أخذ رهنا لغيره
~~وشرط أن لا ضمان عليه فقد صار عدلا وهلاك الرهن في يد العدل لا يوجب الضمان
~~لأن قبضه ليس بقبض استيفاء وههنا إنما قبضه للاستيفاء والرهن المقبوض
~~للاستيفاء مضمون فلم يصح الطعن
# وله أن يحتال لأن الحوالة من أعمال التجارة لأن التاجر يحتاج إليها
~~لاختلاف الناس في ms3445 الملاءة والإفلاس وكون بعضهم أملأ من بعض وفي العادة
~~يختار الأملأ فالأملأ فكانت الحوالة وسيلة إلى الاستيفاء فكانت في معنى
~~الرهن في التوثق للاستيفاء ولأن الاحتيال تمليك ما في الذمة بمثله فيجوز
~~كالصرف وحقوق عقد تولاه أحدهما ترجع إلى العاقد حتى لو باع أحدهما لم يكن
~~للآخر أن يقبض شيئا من الثمن
# وكذلك كل دين لزم إنسانا بعقد وليه أحدهما ليس للآخر قبضه وللمديون أن
~~يمتنع من دفعه إليه كالمشتري من الوكيل بالبيع له أن يمتنع عن دفع الثمن
~~إلى الموكل لأن القبض من حقوق العقد تعود إلى العاقد لأن المديون لم يلتزم
~~الحقوق للمالك وإنما التزمها العاقد فلا يلزمه ما لم يلتزمه إلا بتوكيل
~~العاقد فإن دفع إلى الشريك من غير توكيل برىء من حصته ولم يبرأ من حصة
~~الداين ( ( ( الدائن ) ) ) وهذا استحسان والقياس أن لا يبرأ الدافع
# وجه القياس أن حقوق العقد لا تتعلق بالقابض بل هو أجنبي عنها وإنما تتعلق
~~بالعاقد فكان الدافع إلى القابض بغير حق فلا يبرأ
# وجه الاستحسان أنه لا فائدة في نقض هذا القبض إذ لو نقضناه لاحتجنا إلى
~~إعادته لأن المديون يلزمه دفعه إلى العاقد والعاقد يرد حصة الشريك إليه فلا
~~يفيد القبض ثم الإعادة في الحال وهذا على القياس والاستحسان في الوكيل
~~بالبيع إذا دفع المشتري الثمن إلى الموكل من غير إذن الوكيل لا يطالب
~~الشريك بتسليم المبيع لما قلنا وليس PageV06P070 لأحدهما أن يخاصم فيما
~~أدانه الآخر أو باعه والخصومة للذي باع وعليه ليس على الذي لم يل من ذلك
~~شيء فلا يسمع عليه بينة فيه ولا يستحلف وهو والأجنبي في هذا سواء لأن
~~الخصومة من حقوق العقد وحقوق العقد تتعلق بالعاقد
# ولو اشترى أحدهما شيئا لا يطالب الآخر بالثمن وليس للشريك قبض المبيع لما
~~قلنا وللعاقد أن يوكل وكيلا بقبض الثمن والمبيع فيما اشترى وباع لما ذكرنا
~~فيما تقدم ولأحدهما أن يقايل فيما باعه الآخر لأن الإقالة فيها معنى الشراء
~~وأنه يملك الشراء على الشركة فيملك الإقالة وما باعه أحدهما ms3446 أو اشترى فظهر
~~عيب لا يرد الآخر بالعيب ولا يرد عليه لأن الرد بالعيب من حقوق العقد وإنها
~~ترجع إلى العاقد والرجوع بالثمن عند استحقاق المبيع على البائع لأنه العاقد
~~فإن أقر أحدهما بعيبه في متاع جاز إقراره عليه وعلى صاحبه
# قال الكرخي وهذا قياس قول أبي حنيفة وزفر وأبي يوسف رحمهم الله وفرق بين
~~هذا وبين الوكيل إذا أقر بالعيب فرد القاضي المبيع عليه أنه لا ينفذ إقراره
~~على الموكل حتى يثبت بالبينة لأن موجب الإقرار بالعيب ثبوت حق الرد عليه
~~ولأحد الشريكين أن يقابل ( ( ( يقايل ) ) ) فيما باعه الآخر لأن الإقالة
~~فيها معنى الشراء وأنه يملك الشراء إلى أن يسترد المبيع ويقبل العقد
~~والوكيل لا يملك ذلك
# فإن باع أحدهما متاعا من الشركة فرد عليه فقبله بغير قضاء القاضي جاز
~~عليهما لأن قبول المبيع بالتراضي من غير قضاء بمنزلة شراء مبتدأ بالتعاطي
~~وكل واحد منهما يملك أن يشتري ما باعه على الشركة
# وكذا القبول من غير قضاء القاضي بمنزلة الإقالة وإقالة أحدهما تنفذ على
~~الآخر وكذا لو حط من ثمنه أو أخر ثمنه لأجل العيب فهو جائز لأن العيب يوجب
~~الرد ومن الجائز أن يكون الصلح والحط أنفع من الرد فكان له ذلك
# وإن حط من غير علة أو أمر يخاف منه جاز في حصته ولم يجز في حصة صاحبه لأن
~~الحط من غير عيب تبرع والإنسان يملك التبرع من مال نفسه لا من مال غيره
# وكذلك لو وهب لأن الهبة تبرع ولكل واحد منهما أن يبيع ما اشتراه وما
~~اشترى صاحبه مرابحة على ما اشترياه لأن كل واحد منهما وكيل صاحبه ( ( (
~~لصاحبه ) ) ) بالشراء والبيع والوكيل بالبيع يملك البيع مرابحة
# وهل لأحدهما أن يسافر بالمال من غير رضا صاحبه ذكر الكرخي أنه ليس له ذلك
~~والصحيح من قول أبي يوسف ومحمد أن له ذلك وكذا المضارب والمبضع والمودع لهم
~~أن يسافروا
# وروي عن أبي حنيفة رحمه الله أنه ليس للشريك والمضارب أن يسافر وهو قول
~~أبي يوسف
# وروي عن ms3447 أبي يوسف أن له المسافرة إلى موضع لا يبيت عن منزله
# وروي عنه يسافر أيضا بما لا حمل له ولا مؤنة ولا يسافر بما له حمل ومؤنة
# وجه ظاهر قول أبي يوسف أن السفر له خطر فلا يجوز في ملك الغير إلا بإذنه
# وجه الرواية التي فرق فيها بين القريب والبعيد أنه إذا كان قريبا بحيث لا
~~يبيت عن منزله كان في حكم المصر
# وجه الرواية التي فرق فيها بين ما له حمل ومؤنة وما ليس له حمل ومؤنة إن
~~ما له حمل إذا احتاج شريكه إلى رده يلزمه مؤنة الرد فيتضرر به ولا مؤنة
~~تلزمه فيما لا حمل له
# وجه قول أبي حنيفة ومحمد إن الأذن بالتصرف يثبت مقتضى الشركة وأنها صدرت
~~مطلقة عن المكان والمطلق يجري على إطلاقه إلا لدليل ولهذا جاز للمودع أن
~~يسافر على أنه في معنى المودع لأنه مؤتمن في مال الشركة كالمودع في مال
~~الوديعة مع ما أن الشريك يملك أمرا زائدا لا يملكه المودع وهو التصرف فلما
~~ملك المودع السفر فلأن يملكه الشريك أولى وقول أبي يوسف إن المسافرة بالمال
~~مخاطرة به مسلم إذا كان الطريق مخوفا
# فأما إذا كان أمنا فلا خطر فيه بل هو مباح لأن الله سبحانه وتعالى أمر
~~بالابتغاء في الأرض من فضل الله ورفع الجناح عنه بقوله تعالى عز شأنه @QB@
~~فإذا قضيت الصلاة فانتشروا في الأرض وابتغوا من فضل الله @QE@ وقال عز شأنه
~~@QB@ ليس عليكم جناح أن تبتغوا فضلا من ربكم @QE@ مطلقا من غير فصل وما ذكر
~~من لزوم مؤنة الرد فيما له حمل ومؤنة فلا يعد ذلك غرامة في عادة التجار لأن
~~كل مؤنة تلزم تلحق برأس المال
# هذا إذا لم يقل كل واحد منهما لصاحبه اعمل في ذلك برأيك فأما إذا قال ذلك
~~فإنه يجوز لكل واحد منهما المسافرة والمضاربة والمشاركة وخلط مال الشركة
~~بمال له خاصة والرهن والارتهان مطلقا لأنه فوض الرأي إليه في التصرف الذي
~~اشتملت عليه الشركة مطلقا
# وإذا سافر أحدهما بالمال وقد ms3448 أذن له بالسفر أو قيل له اعمل برأيك أو عند
~~إطلاق الشركة على الرواية الصحيحة عن أبي حنيفة ومحمد فله أن ينفق من جملة
~~المال على نفسه في PageV06P071 كرائه ونفقته وطعامه وإدامه من رأس المال
~~روى ذلك الحسن عن أبي حنيفة وقال محمد وهذا استحسان والقياس أن لا يكون له
~~ذلك لأن الإنفاق من مال الغير لا يجوز إلا بإذنه نصا
# وجه الاستحسان العرف والعادة لأن عادة التجار الإنفاق من مال الشركة
~~والمعروف كالمشروط ولأن الظاهر هو التراضي بذلك لأن الظاهر أن الإنسان لا
~~يسافر بمال الشركة ويلتزم النفقة من مال نفسه لربح يحتمل أن يكون ويحتمل أن
~~لا يكون لأنه التزام ضرر للحال لنفع يحتمل أن يكون ويحتمل أن لا يكون فكان
~~إقدامهما على عقد الشركة دليلا على التراضي بالنفقة من مال الشركة ولأن كل
~~واحد منهما في مال صاحبه كالمضارب لأن ما يحصل من الربح فهو فرع جميع المال
~~وهو يستحق نصف الربح شائعا كالمضارب فتكون النفقة من جميع المال كالمضارب
~~إذا سافر بمال نفسه وبمال المضاربة كانت نفقته في جميع ذلك
# كذا هذا
# وقال محمد فإن ربحت حسبت النفقة من الربح وإن لم يربح كانت النفقة من رأس
~~المال لأن النفقة جزء تالف من المال فإن كان هناك ربح فهو منه وإلا فهو من
~~الأصل كالمضارب وما اشتراه أحدهما بغير مال الشركة لا يلزم صاحبه لما ذكرنا
~~أنه يصير مستدينا على مال الشركة وصاحبه لم يأذن له بالاستدانة وليس
~~لأحدهما أن يهب ولا أن يقرض على شريكه لأن كل واحد منهما تبرع أما الهبة
~~فلا شك فيها وأما القرض فلأنه لا عوض له في الحال فكان تبرعا في الحال وهو
~~لا يملك التبرع على شريكه وسواء قال اعمل برأيك أو لم يقل إلا أن ينص عليه
~~بعينه لأن قوله اعمل برأيك تفويض الرأي إليه فيما هو من التجارة وهذا ليس
~~من التجارة
# ولو استقرض مالا لزمهما جميعا لأنه تملك مال بالعقد فكان كالصرف فيثبت في
~~حقه وحق ms3449 شريكه ولأنه إن كان الاستقراض استعارة في الحال فهو يملك الاستعارة
~~وإن كان تملكا يملكه أيضا وليس له أن يكاتب عبدا من تجارتهما ولا أن يعتق
~~على مال لأن الشركة تنعقد على التجارة والكتابة والإعتاق ليسا من التجارة
# ألا ترى أنه لا يملكهما المأذون في التجارة وسواء قال اعمل برأيك أو لا
~~لما قلنا
# وليس له أن يزوج عبدا من تجارتهما في قولهم جميعا لأنه ليس من التجارة
~~وهو ضرر محض فلا يملكه إلا بإذن نصا وكذلك تزويج الأمة في قول أبي حنيفة
~~ومحمد لأنه ليس من التجارة ويجوز عند أبي يوسف والمسألة تقدمت في كتاب
~~النكاح
# ولو أقر بدين لم يجز على صاحبه لأن الإقرار حجة قاصرة فلا يصدق في إيجاب
~~الحق على شريكه بخلاف المفاوضة لأن الجواز في المفاوضة بحكم الكفالة لا
~~بالإقرار
# وهذه الشركة لا تتضمن الكفالة
# ولو أقر بجارية في يده من تجارتهما إنها لرجل لم يجز إقراره في نصيب
~~شريكه وجاز في نصيبه لما ذكرنا أن إقرار الإنسان ينفذ على نفسه لا على غيره
~~لأنه في حق غيره شهادة وسواء كان قال له اعمل برأيك أو لا لأن هذا القول
~~يفيد العموم فيما تتضمنه الشركة والشركة لم تتضمن الإقرار وما ضاع من مال
~~الشريك في يد أحدهما فلا ضمان عليه في نصيب شريكه فيقبل قول كل واحد من
~~الشريكين على صاحبه في ضياع المال مع يمينه لأنه أمين والله سبحانه ( ( (
~~عز ) ) ) وتعالى ( ( ( وجل ) ) ) أعلم
# وأما المفاوضة فجميع ما ذكرنا أنه يجوز لأحد شريكي العنان أن يفعله وهو
~~جائز على شريكه إذا فعله فيجوز لأحد شريكي المفاوضة أن يفعله وإذا فعله فهو
~~جائز على شريكه لأن المفاوضة أعم من العنان فلما جاز لشريك العنان فجوازه
~~للمفاوض أولى وكذا كل ما كان شرطا لصحة شركة العنان فهو شرط لصحة شركة
~~المفاوضة لأنها لما كانت أعم من العنان فهو يقتضي شروط العنان وزيادة
# وكذا ما فسدت به شركة العنان تفسد به شركة المفاوضة لأن المفاوضة يفسدها
~~ما لا ms3450 يفسد العنان لاختصاصها بشرائط لم تشترط في العنان وقد بينا ذلك فيما
~~تقدم
# والآن نبين الأحكام المختصة بالمفاوضة التي تجوز للمفاوض ولا تجوز للشريك
~~شركة العنان فنقول وبالله التوفيق
# يجوز إقرار أحد شريكي المفاوضة بالدين عليه وعلى شريكه ويطالب المقر له
~~أيهما شاء
# لأن كل واحد منهما كفيل عن الآخر فيلزم المقر بإقراره ويلزم شريكه
~~بكفالته وكذلك ما وجب على كل واحد منهما من دين التجارة كثمن المشتري في
~~البيع الصحيح وقيمته في البيع الفاسد وأجرة المستأجر أو ما هو في معنى
~~التجارة كالمغصوب والخلاف في الودائع والعواري والإجارات والاستهلاكات
~~وصاحب الدين بالخيار إن شاء أخذ هذا بدينه وإن شاء أخذ شريكه بحق الكفالة
# أما دين التجارة PageV06P072 فلأنه دين لزمه بسبب الشركة لأن البيع
~~الصحيح اشتمل عليه عقد الشركة لأنه تجارة وكل واحد منهما كفيل عن صاحبه
~~فيما يلزمه بسبب الشركة ولهذا قالوا إن البينة تسمع في ذلك على الشريك الذي
~~لم يعقد لأن الدين لزمه كما لزم شريكه لأنه كفيل عن شريكه والبينة بالدين
~~تسمع على الكفيل كما تسمع على المكفول عنه وكذا البيع الفاسد بدليل أن
~~الأمر بالبيع يتناول الصحيح والفاسد وكذا الأجرة لأن الإجارة تجارة
# وأما الغصب فلأن ضمانه في معنى التجارة لأن تقرر الضمان فيه يفيد ملك
~~المضمون فكان في معنى ضمان البيع والخلاف في الودائع والعواري والإجارات في
~~معنى الغصب لأنه من باب التعدي على مال الغير بغير إذن مالكه فكان في معنى
~~الغصب فكان ضمانه ضمان الغصب
# وأما أروش الجنايات والمهر والنفقة وبدل الخلع والصلح عن القصاص فلا
~~يؤاخذ به شريكه لأنه ليس بضمان التجارة ولا في معنى ضمان التجارة أيضا
~~لانعدام معنى معاوضة المال بالمال رأسا
# وروي عن أبي يوسف أن ضمان الغصب والاستهلاك لا يلزم إلا فاعله لأنه ضمان
~~جناية فأشبه ضمان الجناية على بني آدم والجواب ما ذكرنا أن ضمان الغصب
~~وضمان الإتلاف في غير بني آدم ضمان معاوضة لأنه ضمان يملك به المضمون عوضا
~~عنه بخلاف ضمان الجناية على بني ms3451 آدم لأنه لا يملك به المضمون فلم يوجد فيه
~~معنى المعاوضة أصلا
# ولو كفل أحدهما على إنسان فإن كفل عنه بمال يلزم شريكه عند أبي حنيفة
~~وعندهما لا يلزم وإن كفل بنفس لا يؤخذ بذلك شريكه في قولهم جميعا
# وجه قولهما إن الكفالة تبرع فلا تلزم صاحبه كالهبة والصدقة والكفالة
~~بالنفس والدليل على أنها تبرع اختصاص جوازها بأهل التبرع حتى لا تجوز من
~~الصبي والمكاتب والعبد المأذون وكذا تعتبر من الثلث إذا كان في حال المرض
~~والشركة لا تنعقد على التبرع ولأبي حنيفة رضي الله عنه أن الكفالة تقع
~~تبرعا بابتدائها ثم تصير معاوضة بانتهائها لوجود التمليك والتملك حتى يرجع
~~الكفيل على المكفول عنه بما كفل إذا كانت الكفالة بأمر المكفول عنه فقلنا
~~لا تصح من الصبي والمأذون والمكاتب ويعتبر من الثلث عملا بالابتداء ويلزم
~~شريكه عملا بالانتهاء
# وحقوق عقد تولاه أحدهما ترجع إليهما جميعا حتى لو باع أحدهما شيئا من مال
~~الشركة يطالب غير البائع منهما بتسليم المبيع كما يطالب البائع ويطالب غير
~~البائع منهما المشتري بتسليم الثمن ويجب عليه تسليمه كالبائع
# ولو اشترى أحدهما شيئا يطالب الآخر بالثمن كما يطالب المشتري وله أن يقبض
~~المبيع كما للمشتري
# ولو وجد المشتري منهما عيبا بالمبيع فلصاحبه أن يرده بالعيب كما للمشتري
# وله الرجوع بالثمن عند الاستحقاق كالمشتري
# ولو باع أحدهما سلعة من شركتهما فوجد المشتري بها عيبا فله أن يردها على
~~أيهما شاء
# ولو أنكر العيب فله أن يحلف البائع على البتات وشريكه على العلم
# ولو أقر أحدهما نفذ إقراره على نفسه وشريكه
# ولو باعا سلعة من شركتهما ثم وجد المشتري بها عيبا فله أن يحلف كل واحد
~~منهما على النصف الذي باعه على البتات وعلى النصف الذي باعه شريكه على
~~العلم بيمين واحدة على العلم في قول محمد رحمه الله
# وقال أبو يوسف يحلف كل واحد منهما على البتات فيما باع ويسقط عن كل واحد
~~منهما اليمين على العلم وهما جميعا في خراج التجارة وضمانها سواء ففعل
~~أحدهما فيها ms3452 كفعلهما وقول أحدهما كقولهما وهما في الحقيقة شخصان وفي أحكام
~~التجارة كشخص واحد ولأحدهما أن يكاتب عبد التجارة أو يأذن له بالتجارة لأن
~~تصرف كل واحد منهما فيما يعود نفعه إلى مال الشركة عام كتصرف الأب في مال
~~الصغير كذا روي عن محمد أنه قال كلما يجوز أن يفعله الإنسان فيما لا يملكه
~~فالمفاوض فيه أجوز أمرا ومعناه أن الأب يملك كتابة عبد ابنه الصغير وإذنه
~~بالتجارة مع أنه لا ملك له فيه رأسا فلأن يملك المفاوض أولى ولا يجوز له أن
~~يعتق شيئا من عبيد التجارة على مال لأنه في معنى التبرع لأنه يعتق بمجرد
~~القول ويبقي البدل في ذمة المفلس قد يسلم له وقد لا يسلم فكان في معنى
~~التبرع ولهذا لا يملكه الأب في مال ابنه ولا يجوز له تزويج العبد لأنه ضرر
~~محض لأن المهر والنفقة يتعلقان برقبته وتنقص به قيمته ويكون ولده لغيره
~~فكان التزويج ضررا محضا فلا يملكه في ملك غيره
# ويجوز له أن يزوج الأمة لأن تزويج الأمة نفع محض لأنه يستحق المهر والولد
~~ويسقط عنه نفقتها وتصرف المفاوض نافذ في كل ما يعود نفعه إلى مال الشركة
~~سواء PageV06P073 كان من باب التجارة أو لا بخلاف الشريك شركة العنان فإن
~~نفاذ تصرفه يختص بالتجارة على أصل أبي حنيفة ومحمد
# وتزويج الأمة ليس من التجارة لأن التجارة معاوضة المال بالمال ولم يوجد
~~فلا ينفذ وعند أبي يوسف ينفذ كتصرف المفاوض لوجود النفع ويجوز له أن يدفع
~~المال مضاربة لما ذكرنا في الشريك شركة عنان أنه يجوز له أن يستأجر من يعمل
~~في مال الشركة بمال يستحقه الأجير بيقين فالدفع مضاربة أولى لأن المضارب لا
~~يستحق الربح منها بيقين لجواز أن يحصل وأن لا يحصل ويجوز له أن يشارك شركة
~~عنان في قول أبي يوسف ومحمد لأن شركة العنان أخص من شركة المفاوضة فكانت
~~دونها فجاز أن تتضمنها المفاوضة كما تتضمن العنان المضاربة لأنها دونها
~~فتتبعها ولأن الأب يملك ذلك في مال ابنه فيملك المفاوض ms3453 على شريكه من طريق
~~الأولى
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه لا يجوز له ذلك لأنه يوجب للشريك الثالث حقا
~~في مال شريكه وذلك لا يجوز إلا بإذنه
# هذا إذا شارك رجلا شركة عنان فأما إذا فاوض جاز عليه وعلى شريكه ذكره
~~محمد في الأصل
# وقال أبو يوسف لا يجوز وكذا في رواية الحسن عن أبي حنيفة
# وجه قول محمد أن عقد المفاوضة عام فيصير تصرف كل واحد منهما كتصرف الآخر
~~ولأبي يوسف أن المفاوضة ( ( ( شركة ) ) ) مثل المفاوضة والشيء لا يستتبع
~~مثله ويجوز له أن يرهن ويرتهن على شريكه لأن الرهن هو إيفاء والارتهان
~~استيفاء وكل واحد منهما يملك الإيفاء والاستيفاء فيما عقده صاحبه ويجوز لكل
~~واحد منهما أن يقتضي ( ( ( يقضي ) ) ) ما أداناه أو أدانه صاحبه أو ما وجب
~~( ( ( يوجب ) ) ) لهما من غصب على رجل أو كفالة لأن كل واحد منهما كفيل
~~الآخر فيملك أن يستوفي حقوقه بالوكالة وما وجب على أحدهما فلصاحب الدين أن
~~يأخذ كل واحد منهما لأن كل واحد منهما كفيل عن الآخر وكل واحد منهما خصم عن
~~صاحبه يطالب بما على صاحبه ويقام عليه البينة
# ويستحلف على علمه فيما هو من ضمان التجارة لأن الكفيل خصم فيما يدعي على
~~المكفول عنه ويستحلف على علمه لأنه يمين على فعل الغير وما اشتراه أحدهما
~~من طعام لأهله أو كسوة أو ما لا بد له منه فذلك جائز وهو له خاصة دون صاحبه
# والقياس أن يكون المشتري مشتركا بينهما لأن هذا مما يصح الاشتراك فيه
~~كسائر الأعيان لكنهم استحسنوا أن يكون له خاصة للضرورة لأن ذلك مما لا بد
~~منه فكان مستثنى من المفاوضة فاختص به المشتري لكن للبائع أن يطالب بالثمن
~~أيهما شاء
# وإن وقع المشتري للذي اشتراه خاصة لأن هذا مما يجوز فيه الاشتراك وكل
~~واحد منهما كفيل عن الآخر ببدل ما يجوز فيه الاشتراك إلا أنهم قالوا إن
~~الشريك يرجع على شريكه بنصف ثمن ذلك لأنه قضى دينا عليه من ماله لا على وجه
~~التبرع لأنه ms3454 التزم ذلك فيرجع عليه وليس له أن يشتري جارية للوطء أو للخدمة
~~بغير إذن الشريك لأن الجارية مما يصح فيه الاشتراك ولا ضرورة تدعو إلى
~~الانفراد بملكها فصارت كسائر الأعيان بخلاف الطعام والكسوة فإن ثمة ضرورة
~~فأخرجا عن عموم الشركة للضرورة ولا ضرورة ( ( ( ضرر ) ) ) في الجارية فبقيت
~~داخلة تحت العموم فإن اشترى ليس له أن يطأها لا لشريكه لأنها دخلت في
~~الشركة فكانت بينهما فهذه جارية مشتركة بين اثنين فلا يكون لأحدهما أن
~~يطأها
# فإن اشترى أحدهما جارية ليطأها بإذن شريكه فهي له خاصة ولم يذكر في كتاب
~~الشركة إن الشريك يرجع عليه بشيء أو لا يرجع
# وذكر في الجامع الصغير الخلاف فقال عند أبي حنيفة لا يرجع عليه بشيء من
~~الثمن وعندهما يرجع عليه بنصف الثمن
# وجه قولهما إن الحاجة إلى الوطء متحققة فتلحق بالحاجة إلى الطعام والكسوة
~~فإذا اشتراها لنفسه خاصة وقعت له خاصة وصارت مستثناة عن عقد الشركة فقد نقد
~~ما ليس بمشترك من مال الشركة فيرجع عليه شريكه بالنصف ولأبي حنيفة أن الأصل
~~في كل ما يحتمل الشركة إذا اشتراه أحد الشريكين أن يقع المشتري مشتركا
~~بينهما من غير إذن جديد من الشريك بالشراء إلا فيما فيه ضرورة وهو ما لا بد
~~له منه من الطعام والكسوة ولا ضرورة في الوطء فوقع المشتري على الشركة
~~بالإذن الثابت بأصل العقل ( ( ( العقد ) ) ) من غير الحاجة إلى إذن آخر فلم
~~يكن الإذن الجديد من الشريك لوقوع المشتري على الشركة لأنه وقع على الشركة
~~بدونه فكان للتمليك كأنه قال اشتر جارية بيننا وقد ملكتك نصيبي منها فكانت
~~الهبة متعلقة بالشراء فإذا اشترى وقبض صحت الهبة كما لو قال إن قبضت ما لي
~~على فلان فقد وهبته لك فقبضه يملكه
# PageV06P074 كذا هذا
# وإذا كان كذلك فقد نقد ثمن الواقع على الشركة من مال الشركة فلا يرجع على
~~شريكه بشيء فإن اشترى جارية للوطء بإذن شريكه فاستولدها ثم استحقت فعلى
~~الواطىء العقر يأخذ المستحق بالعقر أيهما شاء
# أما وجوب العقر فلا شك ms3455 فيه لأن وطء ملك الغير في دار الإسلام لا يخلو عن
~~أحد الغرامتين إما الحد وإما العقر وقد تعذر إيجاب الحد لمكان الشبهة وهي
~~صورة البيع فيجب العقر
# وأما ولاية الأخذ من أيهما شاء فلأن هذا ضمان وجب بسبب الشراء والضمان
~~الواجب بسبب الشراء يلزم كل واحد منهما كالثمن لأن الشراء من التجارة فكان
~~هذا ضمان التجارة بخلاف المهر في النكاح الصحيح والفاسد
# لأنه مال وجب بسبب النكاح والنكاح ليس من التجارة فلا يدخل في الشركة ولو
~~أقال أحدهما في بيع ما باعه الآخر جازت الإقالة عليهما لما ذكرنا أن
~~الإقالة في معنى الشراء وهو يملك الشراء على الشركة فيملك الإقالة ولأن
~~الشريك شركة العنان يملك الإقالة فالمفاوض أولى
# وإذا مات أحد المتفاوضين أو تفرقا لم يكن للذي لم يلي ( ( ( يل ) ) )
~~المداينة أن يقبض الدين لأن الشركة بطلت بموت أحدهما لأنها وكالة والوكالة
~~تبطل بموت الموكل لبطلان أمره بموته وتبطل بموت الوكيل لتعذر تصرفه فتبطل
~~الشركة فلا يجوز لأحدهما أن يقبض نصيب الآخر إذا لم يكن هو الذي تولى العقد
~~ويجوز قبضه في نصيب نفسه لأنه موكل فيه وقبض الوكيل جائز استحسانا
# أما الذي ولى المداينة فله أن يقبض الجميع لأنه ملك ذلك بعقد المداينة
~~لكونه من حقوق العقد فلا يبطل بانفساخ الشركة بموت الشريك كما لا يبطل
~~بالعزل ولو آجر أحدهما نفسه في الخياطة أو عمل من الأعمال فالأجر بينهما
~~نصفان وإن أجر نفسه للخدمة فالأجر له خاصة لأن في الفصل الأول آجر نفسه في
~~عمل يملك أن يتقبل على نفسه وعلى صاحبه فإذا عمل فقد أوفى ما عليهما فكانت
~~الأجرة بينهما وفي الثاني لا يملك التقبل على صاحبه بل على نفسه خاصة فكانت
~~الأجرة له خاصة
# وقال أبو حنيفة إذا قضى أحدهما دينا كان عليه قبل المفاوضة فهو جائز لأنه
~~إذا قضى فقد صار المقضي دينا على القاضي أولا ثم يصير قصاصا بما له على
~~القاضي فكان هذا تمليكا بعوض فتناوله عقد الشركة فملكه فجاز القضاء وليس
~~لصاحبه ms3456 سبيل على الذي قبض الدين لما ذكرنا أن قبضه قبض مضمون لأنه قبض ما
~~للشريك أن يملكه إياه ويرجع شريكه عليه بحصته منه لأنه قضى دين نفسه من مال
~~غيره ولا تنتقض المفاوضة وإن ازداد مال أحد الشريكين لأن الواجب دين وزيادة
~~مال أحد الشريكين إذا كانت دينا لا توجب بطلان المفاوضة كما لا تمنع
~~انعقادها لما مر أن الدين لا يصلح رأس مال الشركة فإذا استرجع ذلك بطلت
~~المفاوضة لأنه ازداد له مال صالح للشركة على مال شريكه
# ولو رهن أمة من مال المفاوضة بخمسمائة وقيمتها ألف فماتت في يد المرتهن
~~ذهبت بخمسمائة ولا يضمن ما بقي لأن الزيادة أمانة في يد المرتهن فكان مودعا
~~في قدر الأمانة من الرهن وللمودع والمفاوض أن يودع وكذلك وصى أيتام رهن أمة
~~لهم بأربعمائة عليه وقيمتها ألف فماتت في يد المرتهن ذهبت بأربعمائة وذلك
~~يكون دينا للورثة على الوصي وهو أمين في الفضل
# وكذلك الأب يرهن أمة ابن له صغير بدين عليه لأن الأب والوصي يملكان
~~الإيداع والزيادة على قدر الدين من الرهن أمانة فكانت وديعة
# قال الحسن بن زياد قال أبو حنيفة رحمه الله لو أقرض أحد المتفاوضين مالا
~~فأعطاه رجلا ثم أخذ به سفنجة ( ( ( سفتجة ) ) ) كان ذلك جائزا عليهما ولا
~~يضمن توى المال أو لم يتو
# وفي قياس قول أبي يوسف أن الذي أقرض وأخذ السفنجة ( ( ( السفتجة ) ) )
~~يضمن حصة شريكه من ذلك وهذا فرع اختلافهم في الكفالة أن الكفيل في حكم
~~المقرض فإذا جازت الكفالة عند أبي حنيفة جاز القرض وعند أبي يوسف لا تجوز
~~الكفالة لما فيها من معنى التبرع فكذلك القرض
# وقالوا في أحد المتفاوضين إذا استأجر إبلا إلى مكة ليحج ويحمل عليها متاع
~~بيته فللمؤاجر أن يطالب أيهما شاء بالأجر لأن المعقود عليه وهو المنفعة مما
~~يجوز دخوله في الشركة
# ألا ترى لو أبدله من حمل متاعه فحمل عليها ( ( ( عليهما ) ) ) متاع
~~الشركة جاز وإذا دخل في الشركة كان البدل عليهما فيطالب به شريكه بحكم
~~الكفالة
# وإن وقع ms3457 ذلك له خاصة كما لو اشترى طعاما لنفسه إن المشتري يقع له ويطالب
~~الشريك بالثمن كذا هذا
# ولو آجر أحدهما عبدا له ورثه لم يكن لشريكه أن يقبض الإجارة لأنها بدل
~~مال لم يدخل في الشركة فلا يملك قبضه كالدين الذي وجب له بالميراث والله
~~PageV06P075 عز وجل أعلم
# وأما الشركة بالأعمال فأما العنان منها فلكل واحد منهما أن يتقبل العمل
~~ومتى تقبل يجب عليه وعلى شريكه لأن كل واحد منهما بعقد الشركة أذن لصاحبه
~~بتقبل العمل عليه فصار وكيله فيه كأنه تقبل العمل بنفسه ولصاحب العمل أن
~~يطالب بالعمل أيهما شاء لوجوبه على كل واحد منهما ولكل واحد منهما أن يطالب
~~صاحب العمل بكل الأجرة لأنه قد لزمه كل العمل فكان له المطالبة بكل الأجرة
~~وإلى أيهما دفع صاحب العمل برىء لأنه دفع إلى من أمر بالدفع إليه وعلى
~~أيهما وجب ضمان العمل وهو جناية يده كان لصاحب العمل أن يطالب الآخر به
~~استحسانا كذا روى بشر عن أبي يوسف عن أبي حنيفة رضي الله عنهم أنه قال إذا
~~جنت يد أحدهما فالضمان عليهما جميعا يأخذ صاحب العمل أيهما شاء بجميع ذلك
~~والقياس أن لا يكون له ذلك
# وجه القياس ظاهر لأن هذه شركة عنان لا شركة مفاوضة وحكم الشرع في شركة
~~العنان أن ما يلزم كل واحد منهما بعقده لا يطالب به الآخر
# وجه الاستحسان أن هذه شركة ضمان في حق وجوب العمل لأن العمل الذي يتقبله
~~أحدهما يجب على الأخر حتى يستحق الأجر به فإذا كانت هذه الشركة مقتضية وجوب
~~العمل على كل واحد منهما كانت مقتضية وجوب ضمان العمل فكانت في معنى
~~المفاوضة في حق وجوب الضمان وإن لم تكن مفاوضة حقيقة حتى قالوا في الدين
~~إذا أقر أحدهما بثمن صابون أو اشنان أو غيرهما أنه لا يصدق على صاحبه إذا
~~كان المبيع مستهلكا إلا بإقراره أو بالبينة كذا إذا أقر أحدهما بأجر أجير
~~أو حانوت بعد مضي هذه الإجارة
# وإن كان المبيع لم يستهلك ومدة الإجارة ms3458 لم تمض لزمهما جميعا بإقراره وإن
~~جحده شريكه كما في شركة العنان فدل أنه ليس لها حكم المفاوضة من جميع
~~الوجوه بل من الوجه الذي بينا خاصة
# وقال أبو يوسف إذا ادعى على أحدهما ثوبا عندهما فأقر به أحدهما وجحد
~~الآخر جاز الإقرار على الآخر ويدفع الثوب ويأخذ الأجرة قال وهذا استحسان
~~وليس بقياس لأنهما ليسا بمتفاوضين حتى يصدق كل واحد منهما على صاحبه بل هما
~~شريكان شركة عنان فلا ينفذ إقراره على صاحبه فيما في يد صاحبه كشريكي
~~العنان في المال إذا أقر أحدهما بثوب من شركتهما وجحد الآخر أنه لا ينفذ
~~إقراره على صاحبه في نصيبه كذا هذا
# وقد روى ابن سماعة عن محمد أنه أخذ بالقياس في هذه المسألة وقال ينفذ
~~إقراره في النصف الذي في يده ولا ينفذ في النصف الذي في يد الشريك
# ووجهه ما ذكرنا أن الشيء في أيديهما والشركة شركة عنان وأحد شريكي العنان
~~إذا أقر بثوب في أيديهما لا ينفذ على صاحبه وإنما استحسنا وألحقناها
~~بالفاوضة ( ( ( بالمفاوضة ) ) ) في حق وجوب العمل والمطالبة بالأجرة في حق
~~وجوب ضمان العمل فبقي الأمر فيما وراء ذلك على أصل القياس
# وجه الاستحسان لأبي يوسف أنه لما ظهر حكم المفاوضة في هذه الشركة في حق
~~ضمان العمل وهو وجوبه حتى لزم كل واحد منهما كل العمل وجب له المطالبة بكل
~~الأجرة وعليه بكل العمل ولزمه ضمان ما حدث على شريكه يظهر في محل العمل
~~أيضا فينفذ أقراره بمحل العمل على صاحبه
# وإن عمل أحدهما دون الآخر بأن مرض أو سافر أو بطل فالأجر بينهما على ما
~~شرطا لأن الأجر في هذه الشركة إنما يستحق بضمان العمل لا بالعمل لأن العمل
~~قد يكون منه وقد يكون من غيره كالقصار والخياط إذا استعان برجل على القصارة
~~والخياطة أنه يستحق الأجر
# وإن لم يعمل لوجود ضمان العمل منه
# وههنا شرط العمل عليهما فإذا عمل أحدهما يصير الشريك القابل عاملا لنفسه
~~في النصف ولشريكه في النصف الآخر ويجوز شرط التفاضل في ms3459 الكسب إذا شرط
~~التفاضل في الضمان بأن شرطا لأحدهما ثلثي الكسب وهو الأجر وللآخر الثلث
~~وشرطا العمل عليهما كذلك سواء عمل الذي شرط له الفضل أو لم يعمل بعد أن
~~شرطا العمل عليهما لأن استحقاق الأجرة في هذه الشركة بالضمان لا بالعمل
~~بدليل أنه لو عمل أحدهما استحق الآخر الأجر
# وإذا كان استحقاق أصل الأجر بأصل ضمان العمل لا بالعمل كان استحقاق زيادة
~~الأجر بزيادة الضمان لا بزيادة العمل
# وحكى عن الكرخي أنه علل في هذه المسألة فقال المنافع لا تتقوم إلا بالعقد
~~والشريك قد قومها بمقدار ما شرط لنفسه فلا يستحق الزيادة عليه وهذا يشير
~~إلى أن الاستحقاق بالعمل ورد عليه الجصاص وقال هذا لا يصح بدليل أنه لو شرط
~~فضل الأجر لأقلهما عملا بأن شرط ( ( ( شرطا ) ) ) ثلثا الأجرة له جاز فدل
~~PageV06P076 أن استحقاق فضل الأجرة بفضل الضمان لا بفضل العمل
# ولو شرطا التفاضل في الأجرة فجعلاها أثلاثا ولم ينسبا العمل إلى نصفين
~~فهو جائز لأنهما لما شرطا التفاضل في الكسب ولا يصح ذلك إلا بشرط التفاضل
~~في العمل كان ذلك اشتراطا للتفاضل في العمل تصحيحا لتصرفهما عند إمكان
~~التصحيح ولو شرطا الكسب أثلاثا وشرطا العمل نصفين لم يجز لأن فضل لأجرة ( (
~~( الأجرة ) ) ) لا يقابلها مال ولا عمل ولا ضمان والربح لا يستحق إلا بأحد
~~هذه الأشياء
# وأما الوضيعة فلا تكون بينهما إلا على قدر الضمان حتى لو شرطا أن ما
~~يتقبلانه فثلثاه على أحدهما بعينه وثلثه على الآخر والوضيعة بينهما نصفان
~~كانت الوضيعة باطلة والقبالة بينهما على ما شرطا على كل واحد منهما لأن
~~الربح إذا انقسم على قدر الضمان كانت الوضيعة على قدر الضمان أيضا لأنه لا
~~يجوز اشتراط زيادة الضمان في الوضيعة في موضع يجوز اشتراط زيادة الربح فيه
~~لأحدهما وهو الشركة بالأموال حتى لا تكون الوضيعة فيها إلا بقدر المال ففي
~~موضع لا يجوز اشتراط زيادة الربح فيه لأحدهما فلأن لا يجوز أن تكون الوضيعة
~~فيه إلا على قدر الضمان أولى
# وأما المفاوضة منهما فما ms3460 لزم أحدهما بسبب هذه الشركة يلزم صاحبه ويطالب
~~به من ثمن صابون أو أشنان أو أجر أجير أو حانوت ويجوز إقرار أحد الشريكين
~~عليه وعلى شريكه بالدين وللمقر له أن يطالب به أيهما شاء لأن كل واحد منهما
~~كفيل عن صاحبه فيلزم المقر بإقراره والشريك بكفالته
# ولو ادعى على أحدها ( ( ( أحدهما ) ) ) بثوب في أيديهما فأقر به أحدهما
~~وجحد صاحبه يصدق على صاحبه وينفذ إقراره عليه
# وأما الشركة بالوجوه فالعنان منها والمفاوضة في جميع ما يجب لهما وما يجب
~~عليهما وما يجوز فيه فعل أحدهما على شريكه وما لا يجوز بمنزلة شريك العنان
~~والمفاوضة في الأموال
# وأما الشركة الفاسدة وهي التي فاتها شرط من شرائط الصحة فلا تفيد شيئا
~~مما ذكرنا لأن لأحد الشريكين أن يعمله بالشركة الصحيحة والربح فيها على قدر
~~المالين لأنه لا يجوز أن يكون الاستحقاق فيها بالشرط لأن الشرط لم يصح
~~فألحق بالعدم فبقي الاستحقاق بالمال فيقدر بقدر المال ولا أجر لأحدهما على
~~صاحبه عندنا
# وقال الشافعي له أجره فيما عمل لصاحبه وهذا غير سديد إلا أنه استحق الربح
~~بعمله فلا يستحق الأجر
# والله عز وجل أعلم
#
# | فصل وأما صفة عقد الشركة
# فهي أنها عقد جائز غير لازم حتى ينفرد كل واحد منهما بالفسخ إلا أن من
~~شرط جواز الفسخ أن يكون بحضرة صاحبه أي بعلمه حتى لو فسخ بمحضر من صاحبه
~~جاز الفسخ وكذا لو كان صاحبه غائبا وعلم بالفسخ وإن كان غائبا ولم يبلغه
~~الفسخ لم يجز الفسخ ولم ينفسخ العقد لأن الفسخ من غير علم صاحبه إضرار
~~بصاحبه ولهذا لم يصح عزل الوكيل من غير علمه مع ما أن الشركة تتضمن الوكالة
~~وعلم الوكيل بالعزل شرط جواز العزل فكذا في الوكالة التي تضمنته الشركة
# وعلى هذا الأصل قال الحسن بن زياد إذا شارك أحد شريكي العنان رجلا شركة
~~مفاوضة إنه إن كان بغير محضر من شريكه لم تكن مفاوضة وإن كان بمحضر منه صحت
~~المفاوضة
# لأن المفاوضة مع غيره تتضمن فسخ العنان وهو لا ms3461 يملك الفسخ عند غيبته
~~ويملك عند حضرته
# وهل يشترط أن يكون مال الشركة عينا وقت الشركة لصحة الفسخ وهي أن يكون
~~دراهم أو دنانير ذكر الطحاوي أنه شرط حتى لو كان مال الشركة عروضا وقت
~~الفسخ لا يصح الفسخ ولا تنفسخ الشركة ولا رواية عن أصحابنا في الشركة وفي
~~المضاربة رواية وهي أن رب المال إذا نهى المضارب عن التصرف فإنه ينظر إن
~~كان مال المضاربة وقت النهي دراهم أو دنانير صح النهي لكن له أن يصرف
~~الدراهم إلى الدنانير والدنانير إلى الدراهم لأنهما في الثمنية جنس واحد
~~فكأنه لم يشتر بها شيئا وليس له أن يشتري بها عروضا
# وإن كان رأس المال وقت النهي عروضا فلا يصح نهيه لأنه يحتاج إلى بيعها
~~ليظهر الربح فكان الفسخ إبطالا لحقه في التصرف فجعل الطحاوي في الشركة
~~بمنزلة المضاربة وبعض مشايخنا فرق بين الشركة والمضاربة فقال يجوز فسخ
~~الشركة وإن كان رأس المال عروضا ولا يجوز فسخ المضاربة لأن مال الشركة في
~~يد الشريكين جميعا ولهما جميعا ولاية التصرف فيملك كل واحد منهما نهي صاحبه
~~عينا كان المال أو عروضا
# فأما مال المضاربة ففي يد المضارب وولاية التصرف له لا لرب المال
# فلا يملك رب المال نهيه بعدما صار المال عروضا
# PageV06P077
# | فصل وأما بيان ما يبطل به عقد الشركة
# فما يبطل به نوعان أحدهما يعم الشركات كلها
# والثاني يخص البعض دون البعض
# أما الذي يعم الكل فأنواع منها الفسخ من أحد الشريكين لأنه عقد جائز غير
~~لازم فكان محتملا للفسخ فإذا فسخه أحدهما عند وجود شرط الفسخ ينفسخ
# ومنها موت أحدهما أيهما مات انفسخت الشركة لبطلان الملك وأهلية التصرف
~~بالموت سواء علم بموت صاحبه أو لم يعلم لأن كل واحد منهما وكيل صاحبه وموت
~~الموكل يكون عزلا للوكيل علم به أو لم يعلم لأنه عزل حكمي فلا يقف على
~~العلم
# ومنها ردة أحدهما مع اللحاق بدار الحرب بمنزلة الموت
# ومنها جنونه جنونا مطبقا لأن به يخرج الوكيل عن الوكالة وجميع ما يخرج ms3462 به
~~الوكيل عن الوكالة يبطل به عقد الشركة لأن الشركة تتضمن الوكالة على نحو ما
~~فصلنا في كتاب الوكالة
# وأما الذي يخص البعض دون البعض فأنواع منها هلاك المالين أو أحدهما قبل
~~الشراء في الشركة بالأموال سواء كان المالان من جنسين أو من جنس واحد قبل
~~الخلط لأن الدراهم والدنانير يتعينان في الشركات فإذا هلكت فقد هلك ما تعلق
~~العقد بعينه قبل انبرام العقد وحصول المعقود به فيبطل العقد بخلاف ما إذا
~~اشترى شيئا بدراهم معينة ثم هلكت الدراهم قبل القبض أن العقد لا يبطل لأن
~~الدراهم والدنانير لا يتعينان في المعاوضات ويتعينان في الشركات ثم إنما لم
~~تتعين الدراهم والدنانير في المعاوضات وتتعين في الشركات لأنهما جعلا ثمنين
~~شرعا فلو تعينا في المعاوضات لانقلبا مثمنين إذ المثمن اسم لعين يقابلها
~~عوض فلو تعينت الدراهم والدنانير في المعاوضات لكان عينا يقابلها عوض فكان
~~مثمنا فلا يكون ثمنا وفيه تغيير حكم الشرع فلم يتعين وليس في تعينها ( ( (
~~تعيينها ) ) ) في باب الشركة تغيير حكم الشرع لأنها لا يقابلها عند انعقاد
~~الشركة عليهما عوض ولهذا يتعينان في الهبات والوصايا بخلاف المضاربة
~~والوكالة المفردة عن الشركة أنهما لا يتعينان في هذين العقدين وإن لم يكن
~~التعيين فيهما تغييرا لحكم الشرع وهو جعلهما مثمنين لما لا عوض للحال
~~يقابلهما لأن كل واحد من العقدين وضع وسيلة إلى الشركة والوسيلة إلى الشيء
~~حكمه حكم ذلك الشيء فجعل حكمهما في حق المنع من تعين الدراهم والدنانير حكم
~~الشراء فلم يتعينا بالعقد والإشارة بل يتعينان بالقبض كما في الشراء بخلاف
~~الشركة فإنها وإن وقعت وسيلة إلى الشراء لكن لا بد مع هذا من سبب يوجب تعين
~~رأس المال لما مر ولا يمكن جعل القبض معينا لرأس المال لأنه لا وجه إلى
~~إيجاب القبض فيهما ليتعين رأس المال لأن العمل فيهما مشروط من الشريكين
~~وكون العمل مشروطا من رب المال يوجب أن يكون رأس المال في يده ليمكنه العمل
~~وكون عمل الآخر مشروطا يوجب التسليم إليه ليتمكن من العمل ms3463 فلا يجب التسليم
~~للتعارض ولا بد من سبب يوجب تعين ما تعلق به العقد وليس وراء القبض إلا
~~العقد فإذا لم يمكن إيجاب القبض جعل العقد موجبا تعينهما وإن كان وسيلة إلى
~~الشراء لكن هذه الضرورة أوجبت استدراكه بحكم غير حكم ما جعل هو وسيلة له
# فأما في الوكالة المفردة والمضاربة فعمل رب المال ليس بمشروط بل لو شرط
~~ذلك في المضاربة لأوجب فسادها فأمكن جعل القبض سببا للتعيين فلا حاجة إلى
~~جعل العقد سببا فلم يوجب العقد التعين ( ( ( التعيين ) ) ) إلحاقا له
~~بالشراء ثم إذا هلك أحد المالين قبل الشراء هلك من مال صاحبه لأن الهالك
~~مال ملكه أحدهما بيقين وأنه أمانه في يد صاحبه فيهلك على صاحبه خاصة بخلاف
~~ما إذا كان رأس المالين من جنس واحد وخلطا ثم هلك إنه يهلك مشتركا لأنا لا
~~نتيقن إن الهالك مال أحدهما والله عز وجل الموفق
# ومنها فوات المساواة بين رأسي المال في شركة المفاوضة بالمال بعد وجودها
~~في ابتداء العقد لأن وجود المساواة بين المالين في ابتداء العقد كما هو شرط
~~انعقاد هذا العقد على الصحة فبقاؤها شرط بقائها منعقدة لأنها مفاوضة في
~~الحالين فلا بد من معناها في الحالين
# وعلى هذا يخرج ما إذا تفاوضا والمال مستوي ( ( ( مستو ) ) ) ثم ورث
~~أحدهما ما لا تصح فيه الشركة من الدراهم والدنانير وصار ذلك في يده أنه
~~تبطل المفاوضة لبطلان المساواة التي هي معنى العقد وإن ورث عروضا لا تبطل
# وكذا لو ورث ديونا لا تبطل ما لم يقبض الديون لأنها قبل القبض لا تصلح
~~رأس مال الشركة وكذا لو ازداد أحد المالين على الآخر قبل الشراء بأن كان
~~PageV06P078 أحدهما دراهم والآخر دنانير فإن زادت قيمة أحدهما قبل الشراء
~~بطلت المفاوضة لما قلنا لأن عقد الشركة يقف تمامه على الشراء فكان الموجود
~~قبل الشراء كالموجود وقت العقد كالبيع لما كان تمامه بالقبض كان هلاك
~~المبيع قبل القبض كهلاكه وقت العقد والزيادة وقت العقد تمنع من الانعقاد
~~فإذا طرأ عليه يبطله
# قال محمد ms3464 وكذلك لو اشترى بأحد المالين ثم ازداد الآخر لأن الشركة لا تتم
~~ما لم يشتر بالمال فصار كأن الزيادة كانت وقت العقد فإن زاد المال المشتري
~~في قيمته كانت المفاوضة بحالها لأن تلك الزيادة تحدث على ملكها لأنها ربح
~~في المال المشتري فلا يفضل أحدهما على الآخر
# قال محمد رحمه الله القياس إذا اشترى بأحد المالين قبل صاحبه أنه تنتقض
~~المفاوضة لأن الألف التي لم يشتر بها بقيت على ملك صاحبها وقد ملك صاحبها
~~نصف ما اشتراه الآخر فصار ماله أكثر فينبغي أن تبطل المفاوضة إلا أنهم
~~استحسنوا وقالوا لا تبطل لأن الذي اشترى وجب له على شريكه نصف الثمن دينا
~~فلم يفضل المال فلا تبطل المفاوضة والله عز وجل أعلم
#
# | كتاب المضاربة
# يحتاج في هذا الكتاب إلى معرفة جواز هذا العقد وإلى معرفة ركنه وإلى
~~معرفة شرائط الركن وإلى معرفة حكمه وإلى معرفة صفة العقد وإلى معرفة ما
~~يبطل به ومعرفة حكمه إذا بطل وإلى بيان حكم اختلاف رب المال والمضارب
# أما الأول فالقياس أنه لا يجوز لأنه استئجار بأجر مجهول بل بأجر معدوم
~~ولعمل مجهول لكنا تركنا القياس بالكتاب العزيز والسنة والإجماع
# أما الكتاب الكريم فقوله عز شأنه @QB@ وآخرون يضربون في الأرض يبتغون من
~~فضل الله @QE@ والمضارب يضرب في الأرض يبتغي من فضل الله عز وجل وقوله
~~سبحانه وتعالى @QB@ فإذا قضيت الصلاة فانتشروا في الأرض وابتغوا من فضل
~~الله @QE@ وقوله تعالى @QB@ ليس عليكم جناح أن تبتغوا فضلا من ربكم @QE@
# وأما السنة فما روي عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه قال كان سيدنا العباس
~~بن عبد المطلب إذا دفع المال مضاربة اشترط على صاحبه أن لا يسلك به بحرا
~~ولا ينزل به واديا ولا يشتري به دابة ذات كبد رطبة فإن فعل ذلك ضمن فبلغ
~~شرطه رسول الله صلى الله عليه وسلم فأجاز شرطه وكذا بعث رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم والناس يتعاقدون المضاربة فلم ينكر عليهم وذلك تقرير لهم على ذلك
~~والتقرير أحد وجوه السنة
# وأما ms3465 الإجماع فإنه روي عن جماعة من الصحابة رضي الله تعالى عنهم أنهم
~~دفعوا مال اليتيم مضاربة منهم سيدنا عمر وسيدنا عثمان وسيدنا علي وعبد الله
~~بن مسعود وعبد الله بن عمر وعبيد الله بن عمرو ( ( ( عمر ) ) ) وسيدتنا
~~عائشة رضي الله تعالى عنهم ولم ينقل أنه أنكر عليهم من أقرانهم أحد ومثله
~~يكون إجماعا
# وروي أن عبد الله وعبيد الله ابني سيدنا عمر قدما العراق وأبو موسى
~~الأشعري أمير بها فقال لهما لو كان عندي فضل لأكرمتكما ولكن عندي مال لبيت
~~المال أدفعه إليكما فابتاعا به متاعا واحملاه إلى المدينة وبيعاه وادفعا
~~ثمنه إلى أمير المؤمنين فلما قدما المدينة قال لهما سيدنا عمر رضي الله عنه
~~هذا مال المسلمين فاجعلا ربحه لهم فسكت عبد الله وقال عبيد الله ليس لك ذلك
~~لو هلك منا لضمنا فقال بعض الصحابة يا أمير المؤمنين اجعلهما كالمضاربين في
~~المال لهما النصف ولبيت المال النصف فرضي به سيدنا عمر رضي الله عنه
# وعلى هذا تعامل الناس من لدن رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا
~~في سائر الأعصار من غير إنكار من أحد
# وإجماع أهل كل عصر حجة فترك به القياس ونوع من القياس يدل على الجواز
~~أيضا وهو أن الناس يحتاجون إلى عقد المضاربة لأن الإنسان قد يكون له مال
~~لكنه لا يهتدي إلى التجارة وقد يهتدي إلى التجارة لكنه لا مال له فكان في
~~شرع هذا العقد دفع الحاجتين والله تعالى ما شرع العقود إلا لمصالح العباد
~~ودفع حوائجهم
#
# | فصل وأما ركن العقد
# فالإيجاب والقبول وذلك بألفاظ تدل عليهما فالإيجاب هو لفظ المضاربة
~~والمقارضة والمعاملة وما يؤدي معاني هذه الألفاظ بأن يقول رب المال خذ هذا
~~المال مضاربة على أن ما رزق الله عز وجل PageV06P079 أو أطعم الله تعالى
~~منه من ربح فهو بيننا على كذا من نصف أو ربع أو ثلث أو غير ذلك من الأجزاء
~~المعلومة وكذا إذا قال مقارضة أو معاملة ويقول المضارب أخذت أو رضيت أو
~~قبلت ونحو ms3466 ذلك فيتم الركن بينهما
# أما لفظ المضاربة فصريح مأخوذ من الضرب في الأرض وهو السير فيها سمي هذا
~~العقد مضاربة لأن المضارب يسير في الأرض ويسعى فيها لابتغاء الفضل وكذا لفظ
~~المقارضة صريح في عرف أهل المدينة لأنهم يسمون المضاربة مقارضة كما يسمون
~~الإجارة بيعا ولأن المقارضة مأخوذة من القرض وهو القطع سميت المضاربة
~~مقارضة لما أن رب المال يقطع يده عن رأس المال ويجعله في يد المضارب
~~والمعاملة لفظ يشتمل على البيع والشراء وهذا معنى هذا العقد
# ولو قال خذ هذا المال واعمل به على أن ما رزق الله عز وجل من شيء فهو
~~بيننا على كذا ولم يزد على هذا فهو جائز لأنه أتى بلفظ يؤدي معنى هذا العقد
~~والعبرة في العقود لمعانيها لا لصور الألفاظ حتى ينعقد البيع بلفظ التمليك
~~بلا خلاف وينعقد النكاح بلفظ البيع والهبة والتمليك عندنا
# وذكر في الأصل لو قال خذ هذه الألف فابتع بها متاعا فما كان من فضل فلك
~~النصف ولم يزد على هذا فقبل هذا كان مضاربة استحسانا والقياس أن لا يكون
~~مضاربة
# وجه القياس أنه ذكر الشراء ولم يذكر البيع ولا يتحقق معنى المضاربة إلا
~~بالشراء والبيع
# وجه الاستحسان أنه ذكر الفضل ولا يحصل الفضل إلا بالشراء والبيع فكان ذكر
~~الابتياع ذكرا للبيع وهذا معنى المضاربة
# ولو قال خذ هذه الألف بالنصف ولم يزد عليه كان مضاربة استحسانا
# والقياس أن لا يكون لأنه لم يذكر الشراء والبيع فلا يتحقق معنى المضاربة
# وجه الاستحسان أنه لما ذكر الأخذ والأخذ ليس عملا يستحق به العوض وإنما
~~يستحق بالعمل في المأخوذ وهو الشراء والبيع فتضمن ذكره ذكر الشراء والبيع
# ولو قال خذ هذا المال فاشتر به هرويا بالنصف أو رقيقا بالنصف ولم يزد على
~~هذا شيئا فاشترى كما أمره فهذا فاسد وللمشتري أجر مثل عمله فيما اشترى وليس
~~له أن يبيع ما اشترى إلا بأمر رب المال لأنه ذكر الشراء ولم يذكر البيع ولا
~~ذكر ما يوجب ذكر البيع ليحمل على المضاربة ms3467 فحمل على الاستئجار على الشراء
~~بأجر مجهول وذلك فاسد فإذا اشترى كما أمره فالمستأجر استوفى منافعه بعقد
~~فاسد فاستحق أجر مثل عمله وليس له أن يبيع ما اشترى من غير إذن الآمر لأنه
~~أمره بالشراء لا بالبيع فكان المشتري له فلا يجوز بيعه من غير إذنه فإن باع
~~منه شيئا لا ينفذ بيعه من غير إجازة رب المال ويضمن قيمته إن لم يقدر على
~~عينه لأنه صار متلفا مال الغير بغير إذنه وإن أجاز رب المال البيع والمتاع
~~قائم جاز والثمن لرب المال لأن عدم الجواز لحقه فإذا أجاز فقد زال المانع
# وكذلك لو كان لا يدري حاله أنه قائم أو هالك فأجاز لأن الأصل هو بقاء
~~المبيع حتى يعلم هلاكه وإنما شرط قيام المبيع لأنه شرط صحة الإجازة لما عرف
~~أن ما لا يكون محلا لإنشاء العقد عليه لا يكون محلا لإجازة العقد فيه وإن
~~علم أنه هلك فالإجازة باطلة لما ذكرناه
# وروى بشر عن أبي يوسف في رجل دفع إلى رجل ألف درهم ليشتري بها ويبيع فما
~~ربح فهو بينهما فهذه مضاربة ولا ضمان على المدفوع إليه المال ما لم يخالف
~~لأنه لما ذكر الشراء والبيع فقد أتى بمعنى المضاربة
# وكذلك لو شرط عليه أن الوضيعة علي وعليك فهذه مضاربة والربح بينهما
~~والوضيعة على رب المال لأن شرط الوضيعة على المضارب شرط فاسد فيبطل الشرط
~~وتبقى المضاربة
# وروي عن علي بن الجعد عن أبي يوسف لو أن رجلا دفع إلى رجل ألف درهم ولم
~~يقل مضاربة ولا بضاعة ولا قرضا ولا شركة وقال ما ربحت فهو بيننا فهذه
~~مضاربة لأن الربح لا يحصل إلا بالشراء والبيع فكان ذكر الربح ذكرا للشراء
~~والبيع وهذا معنى المضاربة
# ولو قال خذ هذه الألف على أن لك نصف الربح أو ثلثه ولم يزد على هذا
~~فالمضاربة جائزة قياسا واستحسانا وللمضارب ما شرط وما بقي فلرب المال
~~والأصل في جنس هذه المسائل أن رب المال إنما يستحق الربح لأنه نماء ماله لا
~~بالشرط ms3468 فلا يفتقر استحقاقه إلى الشرط بدليل أنه إذا فسد الشرط كان جميع
~~الربح له والمضارب لا يستحق إلا بالشرط لأنه إنما يستحق بمقابلة عمله
~~والعمل لا يتقوم إلا بالعقد
# إذا عرف هذا فنقول في هذه المسألة إذا سمى للمضارب جزأ معلوما من الربح
~~فقد وجد في حقه ما يفتقر إلى استحقاقه الربح فيستحقه والباقي يستحقه رب
~~المال بماله
# ولو قال خذ هذا المال PageV06P080 مضاربة على أن لي نصف الربح ولم يزد
~~على هذا فالقياس أن تكون المضاربة فاسدة وهو قول الشافعي رحمه الله ولكنها
~~جائزة استحسانا ويكون للمضارب النصف
# وجه القياس أن رب المال لم يجعل للمضارب شيئا معلوما من الربح وإنما سمى
~~لنفسه النصف فقط وتسميته لنفسه لغو لعدم الحاجة إليها فكان ذكره والسكوت
~~عنه بمنزلة واحدة وإنما الحاجة إلى التسمية في حق المضارب ( ( ( المضاربة )
~~) ) ولم يوجد فلا تصح المضاربة
# وجه الاستحسان أن المضاربة تقتضي الشركة في الربح فكان تسمية أحد النصفين
~~لنفسه تسمية الباقي للمضارب كأنه قال خذ هذا المال مضاربة على أن لك النصف
~~كما في ميراث الأبوين في قوله سبحانه وتعالى @QB@ فإن لم يكن له ولد وورثه
~~أبواه فلأمه الثلث @QE@ لما كان ميراث الميت لأبويه وقد جعل الله عز وجل
~~للأم منه الثلث كان ذلك جعل الباقي للأب
# كذا هذا
# ولو قال على أن لي نصف الربح ولك ثلثه ولم يزد على هذا فالثلث للمضارب
~~والباقي لرب المال لما ذكرنا أن استحقاق المضارب الربح بالشرط واستحقاق رب
~~المال لكونه من نماء ماله فإذا سلم المشروط للمضارب بالشرط يسلم المسكوت
~~عنه وهو الباقي لرب المال لكونه من نماء ماله
# ولو قال رب المال على أن ما رزق الله عز وجل فهو بيننا جاز ذلك وكان
~~الربح بينهما نصفين لأن البين كلمة قسمة والقسمة تقتضي المساواة إذا لم
~~يبين فيها مقدار معلوم قال الله عز شأنه @QB@ ونبئهم أن الماء قسمة بينهم
~~@QE@
# وقد فهم منها التساوي في الشرب قال الله سبحانه وتعالى @QB@ هذه ناقة لها
~~شرب ولكم شرب يوم ms3469 معلوم @QE@ هذا إذا شرط جزء من الربح في عقد المضاربة
~~لأحدهما إما المضارب وإما رب المال وسكت عن الآخر
# فأما إذا شرط لهما ولغيرهما بأن شرط فيه الثلث للمضارب والثلث لرب المال
~~والثلث لثالث سواهما فإن كان الثالث أجنبيا أو كان ابن المضارب وشرط عليه
~~العمل جاز وكان الربح بينهم أثلاثا وإن لم يشرط عليه العمل لم يجز وما شرط
~~له يكون لرب المال لأن الربح لا يستحق في المضاربة من غير عمل ولا مال وصار
~~المشروط له كالمسكوت عنه
# وإن كان الثالث عبد المضارب فإن كان عليه دين فكذلك عند أبي حنيفة رحمه
~~الله أن شرط عمله لأن المضارب لا يملك كسب عبده فكان كالأجنبي وإن لم يشترط
~~عمله فما شرطه فهو لرب المال لما ذكرنا في الأجنبي
# وعند أبي يوسف ومحمد المشروط له يكون للمضارب لأن المولى يملك كسبه
~~عندهما كما يملك لو لم يكن عليه دين
# وإن كان الثالث عبد رب المال فهو على هذا التفصيل أيضا أنه إن كان عليه
~~دين فإن شرط عمله فهو كالأجنبي عند أبي حنيفة لأن المولى لا يملك أكسابه
~~وإن لم يشترط عمله فما شرط له فهو لرب المال لما قلنا وعندهما ما شرط له
~~فهو مشروط لمولاه عمل أو لم يعمل لأن المولى يملك كسب عبده كان عليه دين أو
~~لا فإن لم يكن على العبد دين ففي عبد المضارب الثلثان للمضارب والثلث لرب
~~المال لأنه إذا لم يكن عليه دين فالملك يثبت للمولى فكان المشروط له مشروطا
~~للمولى وصار كأنه شرط للمضارب الثلثين وفي عبد رب المال الثلث للمضارب
~~والثلثان لرب المال لأن المشروط له يكون مشروطا لمولاه إذا لم يكن عليه دين
~~فصار كأن رب المال شرط لنفسه الثلثين
# وعلى هذا قالوا لو شرط ثلث الربح للمضارب والثلث لقضاء دين المضارب
~~والثلث لرب المال أن الثلثين للمضارب والثلث لرب المال
# وكذا لو شرط ثلث الربح للمضارب والثلث لرب المال والثلث لقضاء دين رب
~~المال أن الثلثين لرب المال ms3470 والثلث للمضارب لأن المشروط لقضاء دين كل واحد
~~منهما مشروط له
#
# | فصل وأما شرائط الركن
# فبعضها يرجع إلى العاقدين وهما رب المال والمضارب وبعضها يرجع إلى رأس
~~المال وبعضها يرجع إلى الربح
# أما الذي يرجع إلى العاقدين وهما رب المال والمضارب فأهلية التوكيل
~~والوكالة لأن المضارب يتصرف بأمر رب المال وهذا معنى التوكيل
# وقد ذكر شرائط أهلية التوكيل والوكالة في كتاب الوكالة ولا يشترط
~~إسلامهما فتصح المضاربة بين أهل الذمة وبين المسلم والذمي والحربي المستأمن
~~حتى لو دخل حربي دار الإسلام بأمان فدفع ماله إلى مسلم مضاربة أو دفع إليه
~~مسلم ماله مضاربة فهو جائز لأن المستأمن في دارنا بمنزلة الذمي والمضاربة
~~مع الذمي مضاربة جائزة فكذلك مع الحربي المستأمن فإن كان المضارب هو المسلم
~~فدخل دار الحرب بأمان فعمل بالمال فهو جائز لأنه دخل دار رب المال فلم يوجد
~~بينهما اختلاف الدارين فصار كأنهما في دار واحدة
# وإن PageV06P081 كان المضارب هو الحربي فرجع إلى داره الحربي فإن كان
~~بغير إذن رب المال بطلت المضاربة وإن كان بإذنه فذلك جائز ويكون على
~~المضاربة وكون ( ( ( ويكون ) ) ) الربح بينهما على ما شرطا إن رجع إلى دار
~~الإسلام مسلما أو معاهدا أو بأمان استحسانا والقياس أن تبطل المضاربة
# وجه القياس أنه لما عاد إلى دار الحرب بطل أمانه وعاد إلى حكم الحرب كما
~~كان فبطل أمر رب المال عند اختلاف الدارين فإذا تصرف فيه فقد تعدى بالتصرف
~~فملك ما تصرف فيه
# وجه الاستحسان أنه لما خرج بأمر رب المال صار كأن رب المال دخل معه ولو
~~دخل رب المال معه إلى دار الحرب لم تبطل المضاربة فكذا إذا دخل بأمره بخلاف
~~ما إذا دخل بغير أمره لأنه لما لم يأذن له بالدخول انقطع حكم رب المال عنه
~~فصار تصرفه لنفسه فملك الأمر به
# وقد قالوا في المسلم إذا دخل دار الحرب بأمان فدفع إليه حربي مالا مضاربة
~~مائة درهم أنه على قياس قول أبي حنيفة ومحمد جائز فإن اشترى المضارب على
~~هذا وربح ms3471 أو وضع فالوضيعة على رب المال والربح على ما اشترط ويستوفي
~~المضارب مائة درهم والباقي لرب المال وإن لم يكن في المال ربح إلا مائة فهي
~~كلها للمضارب وإن كان أقل من مائة فذلك للمضارب أيضا ولا شيء للمضارب على
~~رب المال لأن رب المال لم يشترط المائة إلا من الربح
# فأما على قول أبي يوسف فالمضاربة فاسدة وللمضارب أجر مثله وهذا فرع
~~اختلافهم في جواز الربا في دار الحرب لما علم
# وأما الذي يرجع إلى رأس المال فأنواع منها أن يكون رأس المال من الدراهم
~~أو الدنانير عند عامة العلماء فلا تجوز المضاربة بالعروض وعند مالك هذا ليس
~~بشرط وتجوز المضاربة بالعروض والصحيح قول العامة لما ذكرنا في كتاب الشركة
~~أن ربح ما يتعين بالتعيين ربح ما لم يضمن
# لأن العروض تتعين عند الشراء بها والمعين غير مضمون حتى لو هلكت قبل
~~التسليم لا شيء على المضارب فالربح عليها يكون ربح ما لم يضمن ونهى رسول
~~الله عن ربح ما لم يضمن وما لا يتعين يكون مضمونا عند الشراء به حتى لو
~~هلكت العين قبل التسليم فعلى المشتري به ضمانه فكان الربح على ما في الذمة
~~فيكون ربح المضمون ولأن المضاربة بالعروض تؤدي إلى جهالة الربح وقت القسمة
~~لأن قيمة العروض تعرف بالحزر ( ( ( بالحرز ) ) ) والظن وتختلف باختلاف
~~المقومين والجهالة تفضي إلى المنازعة والمنازعة تفضي إلى الفساد
# وهذا لا يجوز
# وقد قالوا إنه لو دفع إليه عروضا فقال له بعها واعمل بثمنها مضاربة
~~فباعها بدراهم أو دنانير وتصرف فيها جاز لأنه لم يضف المضاربة إلى العروض
~~وإنما أضافها إلى الثمن والثمن تصح به المضاربة فإن باعها بمكيل أو موزون
~~جاز البيع عند أبي حنيفة بناء على أصله في الوكيل بالبيع مطلقا أنه يبيع
~~بالأثمان وغيرها إلا أن المضاربة فاسدة لأنها صارت مضافة إلى ما لا تصح
~~المضاربة به وهو الحنطة والشعير وأما على أصلهما فالبيع لا يجوز لأن الوكيل
~~بالبيع مطلقا لا يملك البيع بغير الأثمان ولا تفسد المضاربة لأنها ms3472 لم تصر
~~مضافة إلى ما لا يصلح به رأس مال المضاربة
# وأما تبر الذهب والفضة فقد جعله في هذا الكتاب بمنزلة العروض وجعله في
~~كتاب الصرف بمنزلة الدراهم والدنانير والأمر فيه موكول إلى التعامل فإن كان
~~الناس يتعاملون به فهو بمنزلة الدراهم والدنانير فتجوز المضاربة به وإن
~~كانوا لا يتعاملون به فهو كالعروض فلا تجوز المضاربة به
# وأما الزيوف والنبهرجة فتجوز المضاربة بها ذكره محمد رحمه الله لأنها
~~تتعين بالعقد كالجياد
# وأما الستوقة فإن كانت لا تروج فهي كالعروض وإن كانت تروج فهي كالفلوس
~~وذكر ابن سماعة عن أبي يوسف في الدراهم التجارية لا يجوز المضاربة بها
~~لأنها كسدت عندهم وصارت سلعة قال ولو أجزت المضاربة بها أجزتها بمكة
~~بالطعام لأنهم يتبايعون بالحنطة كما يتبايع غيرهم بالفلوس
# وأما الفلوس فقد ذكرنا الكلام فيها في كتاب الشركة
# فالحاصل أن في جواز المضاربة بها روايتين عن أبي حنيفة ذكر محمد في
~~المضاربة الكبيرة في الجامع الصغير وقال لا تجوز المضاربة إلا بالدراهم
~~والدنانير عند أبي حنيفة وروى الحسن عنه أنها تجوز
# والصحيح من مذهب أبي يوسف أنها لا تجوز
# وعند محمد تجوز بناء على أن الفلوس لا تتعين بالتعيين عنده فكانت أثمانا
~~كالدراهم والدنانير وعند أبي حنيفة وأبي يوسف تتعين فكانت كالعروض
# ومنها أن يكون معلوما فإن كان مجهولا لا تصح المضاربة لأن جهالة رأس
~~المال تؤدي إلى جهالة الربح وكون الربح معلوما شرط صحة المضاربة
# ومنها PageV06P082 أن يكون رأس المال عينا لا دينا فإن كان دينا
~~فالمضاربة فاسدة وعلى هذا يخرج ما إذا كان لرب المال على رجل دين فقال له
~~اعمل بديني الذي في ذمتك مضاربة بالنصف أن المضاربة فاسدة بلا خلاف فإن
~~اشترى هذا المضارب وباع له ربحه وعليه وضيعته والدين في ذمته بحال عند أبي
~~حنيفة
# وعندهما ما اشترى وباع لرب المال له ربحه وعليه وضيعته بناء على أن من
~~وكل رجلا يشتري له بالدين الذي في ذمته لم يصح عند أبي حنيفة حتى لو اشترى
~~لا يبرأ ms3473 عما في ذمته عنده وإذا لم يصح الأمر بالشراء بما في الذمة لم تصح
~~إضافة المضاربة إلى ما في الذمة وعندهما يصح التوكيل ولكن لا تصح المضاربة
~~لأن الشراء يقع للموكل فتصير المضاربة بعد ذلك مضاربة بالعروض لأنه يصير في
~~التقدير كأنه وكله بشراء العروض ثم دفعه إليه مضاربة فتصير مضاربة بالعروض
~~فلا تصح
# ولو قال لرجل اقبض مالي على فلان من الدين واعمل به مضاربة جاز لأن
~~المضاربة هنا أضيفت إلى المقبوض فكان رأس المال عينا لا دينا ولو أضاف
~~المضاربة إلى عين هي أمانة في يد المضارب من الدراهم والدنانير بأن قال
~~للمودع أو المستبضع اعمل بما في يدك مضاربة بالنصف جاز ذلك بلا خلاف وإن
~~أضافها إلى مضمونة في يده كالدراهم والدنانير المغصوبة فقال للغاصب اعمل
~~بما في يدك مضاربة بالنصف جاز ذلك عند أبي يوسف والحسن بن زياد وقال زفر لا
~~يجوز
# وجه قوله أن المضاربة تقتضي كون المال أمانة في يد المضارب والمغصوب
~~مغصوب في يده فلا يتحقق التصرف للمضاربة فلا يصح ولأبي يوسف أن ما في يده
~~مضمون إلى أن يأخذ في العمل فإذا أخذ في العمل وهو الشراء تصير أمانة في
~~يده فيتحقق معنى المضاربة فتصح وسواء كان رأس المال مفروزا أو مشاعا بأن
~~دفع مالا إلى رجل بعضه مضاربة وبعضه غير مضاربة مشاعا في المال فالمضاربة
~~جائزة لأن الإشاعة لا تمنع من التصرف في المال فإن المضارب يتمكن من التصرف
~~في المشاع وكذا الشركة لا تمنع المضاربة فإن المضارب إذا ربح يصير شريكا في
~~المال ويجوز تصرفه بعد ذلك على المضاربة فإذا لم يمنع البقاء لا يمنع
~~الابتداء
# وعلى هذا يخرج ما إذا دفع إلى رجل ألف درهم فقال نصفها عليك قرض ونصفها
~~مضاربة أن ذلك جائز
# أما جواز المضاربة فلما قلنا وأما جواز القرض في المشاع وإن كان القرض
~~تبرعا والشياع يمنع صحة التبرع كالهبة فلأن القرض ليس بتبرع مطلق لأنه وإن
~~كان في الحال تبرعا لأنه لا يقابله عوض للحال ms3474 فهو تمليك المال بعوض في
~~الثاني ألا ترى أن الواجب فيه رد المثل لا رد العين فلم يكن تبرعا من كل
~~وجه فلا يعمل فيه الشيوع بخلاف الهبة فإنها تبرع محض فعمل الشيوع فيها وإذا
~~جاز القرض والمضاربة كان نصف الربح للمضارب لأنه ربح ملكه وهو القرض
~~ووضيعته عليه والنصف الآخر بينه وبين رب المال على ما شرطا لأنه ربح مستفاد
~~بمال المضاربة ووضيعته على رب المال ولا تجوز قسمة أحدهما دون صاحبه لأنه
~~مال مشترك بينهما فلا ينفرد أحد الشريكين بقسمته
# قالوا ولو كان قال له خذ هذه الألف على أن نصفها قرض عليك على أن تعمل
~~بالنصف الآخر مضاربة على أن الربح لي فهذا مكروه لأنه شرط لنفسه منفعة في
~~مقابلة القرض وقد نهى رسول الله عن قرض جر نفعا فإن عمل على هذا فربح أو
~~وضع فالربح بينهما نصفان وكذا الوضيعة
# أما الربح فلأن المضارب ملك نصف المال بالقرض فكان نصف الربح له والنصف
~~الآخر بضاعة في يده فكان ربحه لرب المال
# وأما الوضيعة فلأنها جزء هالك من المال والمال مشترك فكانت الوضيعة على
~~قدره ولو قال خذ هذه الألف على أن نصفها مضاربة بالنصف ونصفها هبة فقبضها
~~المضارب على ذلك غير مقسوم فالهبة فاسدة لأنها هبة المشاع فيما يحتمل
~~القسمة فإن عمل في المال فربح كان نصف الربح للمضارب حصة الهبة ونصف الربح
~~بينهما على ما شرطا والوضيعة عليهما
# أما نصف الربح للمضارب حصة الهبة فلأنه يثبت الملك له فيه إذا قبض بعقد
~~فاسد فكان ربحه له وأما النصف الآخر فإنما يكون ربحه بينهما على الشرط لأنه
~~استفيد بمال المضاربة مضاربة صحيحة
# وأما كون الوضيعة عليهما فلأنها جزء هالك من المال والمال مشترك فإن هلك
~~المال في يد المضارب قبل أن يعمل أو بعد ما عمل فهو ضامن لنصف المال وهو
~~الهبة لأنه مقبوض بعقد فاسد فكان مضمونا عليه كالمقبوض ببيع فاسد ولو كان
~~دفع نصف المال بضاعة ونصفه مضاربة PageV06P083 فقبضه المضارب على ذلك فهو
~~جائز ms3475 والمال على ما سميا من المضاربة والبضاعة والوضيعة على رب المال ونصف
~~الربح لرب المال ونصفه على ما شرطا لأن الإشاعة لا تمنع من العمل في المال
~~مضاربة وبضاعة وجازت المضاربة والبضاعة
# وإنما كانت الوضيعة على رب المال لأنه لا ضمان على المبضع والمضارب في
~~البضاعة والمضاربة وحصة البضاعة من الربح لرب المال خاصة لأن المبضع لا
~~يستحق الربح وحصة المضاربة بينهما على ما شرطا لأنه ربح حصل من مال
~~المضاربة والمضاربة قد صحت فيكون بينهما على الشرط
# ولو دفع إليه على أن نصفها وديعة في يد المضارب ونصفها مضاربة بالنصف
~~فذلك جائز والمال في يد المضارب على ما سميا لأن كل واحد منهما أعني
~~الوديعة والمضاربة أمانة فلا يتنافيان فكان نصف المال في يد المضارب وديعة
~~ونصفه مضاربة إلا أن التصرف لا يجوز إلا بعد القسمة لأن كل جزء من المال
~~بعضه مضاربة وبعضه وديعة والتصرف في الوديعة لا يجوز
# فإن قسم المضارب المال نصفين ثم عمل بأحد النصفين على المضاربة فربح أو
~~وضع فالوضيعة عليه وعلى رب المال نصفان ونصف الربح للمضارب ونصفه على ما
~~شرطا لأن قسمة المضارب المال لم تصح لأن المالك لم يأذن له فيها فإذا أفرز
~~بعضه فقد تصرف في مال الوديعة ومال المضاربة فما كان في حصة الوديعة فهو
~~غصب فيكون ربحه للغاصب وما كان في حصة المضاربة فهو على الشرط
# ومن هذا الجنس ما إذا دفع إلى رجل متاعا فباع نصفه من المدفوع إليه
~~بخمسمائة ثم أمره أن يبيع النصف الباقي ويعمل بالثمن كله مضاربة على أن ما
~~رزق الله تعالى من شيء فهو بيننا نصفان فباع المضارب نصف المتاع بخمسمائة
~~ثم عمل بها وبالخمسمائة التي عليه فربح في ذلك أو وضع فالوضيعة عليهما
~~نصفان والربح بينهما نصفان في قياس قول أبي حنيفة رحمه الله لأن من مذهبه
~~أن من كان له على رجل دين فأمره أن يشتري له بذلك الدين شيئا لا يصح
~~والمشتري يكون للمأمور لا للآمر ويكون الدين على ms3476 المأمور حاله
# وإذا كان كذلك فهنا ( ( ( فههنا ) ) ) أمر أن يعمل بالدين وبنصف ثمن
~~المباع فما ربح في حصة الدين فهو للمدفوع إليه لأنه تصرف في ملك نفسه فيكون
~~ربحه له وما ربح في نصيب الدافع فهو للدافع والوضيعة عليهما لأن المال
~~مشترك بينهما فكان الهالك بينهما
# وأما في قياس قول أبي يوسف ومحمد فمقدار ما ربح في الخمسمائة التي أمره
~~أن يبيع نصف المتاع بها فهو بينهما نصفان على ما شرطا وما ربح في النصف
~~الذي عليه من الدين يكون لرب المال لأن من أصلهما أن الأمر بالشراء بالدين
~~يصح وتكون المضاربة فاسدة لأنه إذا اشترى صار عروضا والمضاربة بالعروض لا
~~تصح فصارت المضاربة هنا جائزة في النصف فاسدة في النصف فالربح في الصحيحة
~~يكون بينهما على الشرط وفي الفاسدة يكون لرب المال
# ولو شرط الدافع لنفسه الثلث وللمضارب الثلثين والمسألة بحالها فإن في قول
~~أبي حنيفة ثلثا الربح للمضارب على ما اشترطا نصف الربح من نصيب المضارب
~~خاصة والسدس من نصيب الدافع كأنه قال له اعمل في نصيبك على أن الربح لك
~~واعمل في نصيبي على أن لك ثلث الربح من نصيبي
# وأما على قياس قولهما فقد دفع إليه نصفه مضاربة جائزة ونصفه مضاربة فاسدة
~~فما ربح في النصف الذي كان دينا فهو لرب المال لأنه مضاربة فاسدة وما ربح
~~في النصف الذي هو ثمن المتاع فالربح بينهما على ما شرطا فصار لرب المال
~~ثلثا الربح وللمضارب الثلث
# وإن كان شرط لرب المال ثلثي الربح وللمضارب الثلث فالربح بينهما نصفان في
~~قول أبي حنيفة لأن رب المال شرط النصف من نصيب نفسه والزيادة من نصيب
~~المضارب وشرط الزيادة من غير عمل ولا رأس مال باطل فيكون الربح على قدر
~~المال
# وفي قياس قولهما نصف الربح لرب المال خاصة لأن المضاربة فيه فاسدة
~~وللمضارب ثلث ربح النصف الآخر
# ومنها تسليم رأس المال إلى المضارب لأنه أمانة فلا يصح إلا بالتسليم وهو
~~التخلية كالوديعة ولا يصح مع بقاء يد الدافع على ms3477 المال لعدم التسليم مع
~~بقاء يده حتى لو شرط بقاء يد المالك على المال فسدت المضاربة لما قلنا
# فرق بين هذا وبين الشركة فإنها تصح مع بقاء يد رب المال على ماله والفرق
~~أن المضاربة انعقدت على رأس مال من أحد الجانبين وعلى العمل من الجانب
~~الآخر ولا يتحقق العمل إلا بعد خروجه من يد رب المال فكان هذا شرطا موافقا
~~مقتضى العقد بخلاف الشركة لأنها انعقدت على العمل من الجانبين فشرط زوال يد
~~رب المال عن العمل يناقض PageV06P084 مقتضى العقد
# وكذا لو شرط في المضاربة عمل رب المال فسدت المضاربة سواء عمل رب المال
~~معه أو لم يعمل لأن شرط عمله معه شرط بقاء يده على المال وأنه شرط فاسد
# ولو سلم رأس المال إلى رب المال ولم يشترط عمله ثم استعان به على العمل
~~أو دفع إليه المال بضاعة جاز لأن الاستعانة لا توجب خروج المال عن يده
~~وسواء كان المالك عاقدا أو غير عاقد لا بد من زوال يد رب المال عن ماله
~~لتصح المضاربة حتى إن الأب أو الوصي إذا دفع مال الصغير مضاربة وشرط عمل
~~الصغير لم تصح المضاربة لأن يد الصغير باقية لبقاء ملكه فتمنع التسليم
# وكذلك أحد شريكي المفاوضة أو العنان إذا دفع مالا مضاربة وشرط عمل شريكه
~~مع المضارب لأن لشريكه فيه ملكا فيمنع التسليم
# فأما العاقد إذا لم يكن مالكا للمال فشرط أن يتصرف في المال مع المضارب
~~فإن كان ممن يجوز أن يأخذ مال المالك مضاربة لم تفسد المضاربة كالأب والوصي
~~إذا دفعا مال الصغير مضاربة وشرطا أن يعملا مع المضارب بجزء من الربح
~~لأنهما لو أخذا مال الصغير مضاربة بأنفسهما جاز فكذا إذا شرطا عملهما مع
~~المضارب وصار كالأجنبي
# وإن كان العاقد ممن لا يجوز أن يأخذ مال المالك مضاربة فشرط عمله فسد
~~العقد كالمأذون إذا دفع مالا مضاربة وشرط عمله مع المضارب لأن المأذون وإن
~~لم يكن مالكا رقبة المال فيد التصرف ثابتة له عليه فينزل منزلة المالك ms3478 فيما
~~يرجع إلى التصرف فكان قيام يده مانعا من التسليم والقبض فيمنع صحة المضاربة
# وإن شرط المأذون عمل مولاه مع المضارب ولا دين عليه فالمضاربة فاسدة لأن
~~المولى هو المالك للمال حقيقة فإذا حصل المال في يده فقد وجد يد المالك
~~فيمنع التسليم وإن كان عليه دين فالمضاربة جائزة في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله لأن المولى لا يملك هذا المال فصار كالأجنبي
# وأما المكاتب إذا شرط عمل مولاه لم تفسد المضاربة لأن المولى لا يملك
~~أكساب مكاتبه وهو فيها كالأجنبي
# ولو دفع إلى إنسان مالا مضاربة وأمره أن يعمل برأيه ودفعه المضارب الأول
~~إلى آخر مضاربة على أن يعمل المضارب معه أو يعمل معه رب المال فالمضاربة
~~فاسدة لأن اليد للمضارب والملك للمولى وكل ذلك يمنع من التسليم
# وقد قالوا في المضارب إذا دفع المال إلى رب المال مضاربة بالثلث
~~فالمضاربة الثانية فاسدة والمضاربة الأولى على حالها جائزة والربح بين رب
~~المال وبين المضارب على ما شرطا في المضاربة الأولى ولا أجر لرب المال
# أما فساد المضاربة الثانية فلأن يد رب المال يد ملك ويد الملك مع يد
~~المضارب لا يجتمعان فلا تصح المضاربة الثانية وبقيت المضاربة الأولى على
~~حالها ولم يذكر القدوري رحمه الله في شرحه مختصر الكرخي خلافا وذكر القاضي
~~في شرحه مختصر الطحاوي أن هذا مذهب أصحابنا الثلاثة وعند زفر رحمه الله
~~تنفسخ المضاربة الأولى بدفع المال إلى رب المال والرد عليه
# وجه قوله أن زوال يد رب المال شرط صحة المضاربة فكانت إعادة يده إليه
~~مفسدة لها
# ولنا أن رب المال يصير معينا للمضارب والإعانة لا توجب إخراج المال عن
~~يده فيبقى العقد الأول ولا أجر لرب المال لأنه عمل في ملك نفسه فلا يستحق
~~الأجر وأما الذي يرجع إلى الربح فأنواع منها إعلام مقدار الربح لأن المعقود
~~عليه هو الربح وجهالة المعقود عليه توجب فساد العقد ولو دفع إليه ألف درهم
~~عن أنهما يشتركان في الربح ولم يبين مقدار الربح جاز ذلك والربح بينهما ms3479
~~نصفان لأن الشركة تقتضي المساواة قال الله تعالى عز شأنه @QB@ فهم شركاء في
~~الثلث @QE@ ولو قال على أن للمضارب شركا في الربح جاز في قول أبي يوسف
~~والربح بينهما نصفان وقال محمد المضاربة فاسدة
# وجه قول محمد أن الشركة هي النصيب
# قال الله تعالى @QB@ أم لهم شرك في السماوات ( ( ( السموات ) ) ) @QE@ أي
~~نصيب
# وقال تعالى @QB@ وما لهم فيهما من شرك @QE@ أي نصيب فقد جعل له نصيبا من
~~الربح والنصيب مجهول فصار الربح مجهولا
# وجه قول أبي يوسف أن الشرك بمعنى الشركة يقال شركته في هذا الأمر أشركه
~~شركة وشركا قال القائل وشاركنا قريشا في بقاها وفي أحسابها شرك العنان
~~ويذكر بمعنى النصيب أيضا لكن في الحمل على الشركة تصحيح للعقد فيحمل عليها
~~ومنها أن يكون المشروط لكل واحد منهما من المضارب ورب المال من الربح جزءا
~~شائعا نصفا أو ثلثا أو ربعا فإن شرطا عددا مقدرا بأن PageV06P085 شرطا أن
~~يكون لأحدهما مائة درهم من الربح أو أقل أو أكثر والباقي للآخر لا يجوز
~~والمضاربة فاسدة لأن المضاربة نوع من الشركة وهي الشركة في الربح وهذا شرط
~~يوجب قطع الشركة في الربح لجواز أن لا يربح المضارب إلا هذا القدر المذكور
~~فيكون ذلك لأحدهما دون الآخر فلا تتحقق الشركة فلا يكون التصرف مضاربة
# وكذلك إن شرطا أن يكون لأحدهما النصف أو الثلث ومائة درهم أو قالا إلا
~~مائة درهم فإنه لا يجوز كما ذكرنا أنه شرط يقطع الشركة في الربح لأنه إذا
~~شرطا لأحدهما النصف ومائة فمن الجائز أن يكون الربح مائتين فيكون كل الربح
~~للمشروط له وإذا شرط ( ( ( شرطا ) ) ) له النصف إلا مائة فمن الجائز أن
~~يكون نصف الربح مائة فلا يكون له شيء من الربح
# ولو شرطا في العقد أن تكون الوضيعة عليهما بطل الشرط والمضاربة صحيحة
~~والأصل في الشرط الفاسد إذا دخل في هذا العقد أنه ينظر إن كان يؤدي إلى
~~جهالة الربح يوجب فساد العقد لأن الربح هو المعقود عليه وجهالة المعقود
~~عليه توجب فساد العقد
# وإن كان ms3480 لا يؤدي إلى جهالة الربح يبطل الشرط وتصح المضاربة وشرط الوضيعة
~~عليهما شرط فاسد لأن الوضيعة جزء هالك من المال فلا يكون إلا على رب المال
~~لا أنه يؤدي إلى جهالة الربح فلا يؤثر في العقد فلا يفسد به العقد ولأن هذا
~~عقد تقف صحته على القبض فلا يفسده الشرط الزائد الذي لا يرجع إلى المعقود
~~عليه كالهبة والرهن ولأنها وكالة والشرط الفاسد لا يعمل في الوكالة
# وذكر محمد في المضاربة إذا قال رب المال للمضارب لك ثلث الربح وعشرة
~~دراهم في كل شهر ما عملت في المضاربة صحت المضاربة من الثلث وبطل الشرط
~~وذكر في المزارعة إذا دفع إليه أرضه بثلث الخارج وجعل له عشرة دراهم في كل
~~شهر فالمزارعة باطلة
# من أصحابنا من قال في المسألة روايتان رواية كتاب المزارعة تقتضي فساد
~~المضاربة لأن المشروط للمضارب من المشاهرة معقود عليه وهو قطع عنه الشركة
~~وهذا يفسد المضاربة وفي رواية كتاب المضاربة يقتضي أن تصح المضاربة لأنه
~~عقد على ربح معلوم ثم ألحق به شرطا فاسدا فيبطل الشرط وتصح المضاربة
~~والصحيح هو الفرق بين المسألتين لأن معنى الإجازة ( ( ( الإجارة ) ) ) في
~~المزارعة أظهر منه في المضاربة بدليل أنها لا تصح إلا بمدة معلومة
~~والمضاربة لا تفتقر صحتها إلى ذكر المدة فالشرط الفاسد جاز أن يؤثر في
~~المزارعة ولا يؤثر في المضاربة
# وعلى هذا الأصل قال محمد فيمن دفع ألفا مضاربة على أن الربح بينهما نصفين
~~على أن يدفع إليه رب المال أرضه ليزرعها سنة أو دارا ليسكنها سنة فالشرط
~~باطل والمضاربة صحيحة لأنه ألحق بها شرطا فاسدا لا تقتضيه فبطل الشرط
# ولو كان المضارب هو الذي شرط عليه أن يدفع أرضه ليزرعها رب المال سنة أو
~~يدفع داره إلى رب المال ليسكنها سنة فسدت المضاربة لأنه جعل نصف الربح عوضا
~~عن عمله وعن أجرة الدار والأرض فصارت حصة العمل مجهولة العقد ( ( ( بالعقد
~~) ) ) فلم يصح العقد
# وروى المعلى عن أبي يوسف في رجل دفع مالا إلى رجل مضاربة على أن يبيع ms3481 في
~~دار رب المال أو على أن يبيع في دار المضارب كان جائزا ولو شرطا أن يسكن
~~المضارب دار رب المال أو رب المال دار المضارب فهذا لا يجوز
# لأنه إذا شرط البيع في أحد الدارين فإنما خص البيع بمكان دون مكان ولم
~~يعقد على منافع الدار
# وإذا شرط للمضارب السكنى فقد جعل تلك المنفعة أجرة له وأطلق أبو يوسف أنه
~~لا يجوز ولم يذكر أنه لا يجوز الشرط أو لا تجوز المضاربة
# وذكر القدوري رحمه الله أنه ينبغي أن يكون الفساد في الشرط لا في في
~~المضاربة
# ولو شرط جميع الربح للمضارب فهو قرض عند أصحابنا وعند الشافعي رحمه الله
~~هي مضاربة فاسدة وله أجرة مثل ما إذا عمل
# وجه قوله أن المضاربة عقد شركة في الربح فشرط قطع الشركة فيها يكون شرطا
~~فاسدا
# ولنا أنه إذا لم يمكن تصحيحها مضاربة تصحح قرضا لأنه أتى بمعنى القرض
~~والعبرة في العقود لمعانيها وعلى هذا إذا شرط جميع الربح لرب المال فهو
~~أبضاع عندنا لوجود معنى الإبضاع
#
# | فصل وأما بيان حكم المضاربة
# فالمضاربة لا تخلو إما أن تكون صحيحة أو فاسدة ولكل واحد منهما أحكام أما
~~أحكام الصحيحة فكثيرة بعضها يرجع إلى حال المضارب في عقد المضاربة وبعضها
~~يرجع إلى عمل المضارب ما لكل واحد منهما أن يعمله وما ليس له أن يعمله
~~وبعضه ( ( ( وبعضها ) ) ) يرجع إلى ما يستحقه المضارب بالعمل وما يستحقه رب
~~PageV06P086 المال بالمال
# أما الذي يرجع إلى حال المضارب في عقد المضاربة فهو أن رأس المال قبل أن
~~يشتري المضارب به شيئا أمانة في يده بمنزلة الوديعة لأنه قبضه بإذن المالك
~~لا على وجه البدل والوثيقة فإذا اشترى به شيئا صار بمنزلة الوكيل بالشراء
~~والبيع لأنه تصرف في مال الغير بأمره وهو معنى الوكيل فيكون شراؤه على
~~المعروف وهو أن يكون بمثل قيمته أو بما يتغابن الناس في مثله كالوكيل
~~بالشراء وبيعه على الاختلاف المعروف في الوكيل بالبيع المطلق
# ولو اشترى شراء فاسدا يملك إذا قبض لا يكون ms3482 مخالفا ويكون الشراء على
~~المضاربة وكذا إذا باع شيئا من مال المضاربة بيعا فاسدا لا يصير مخالفا ولا
~~يضمن لأن المضاربة توكيل والوكيل بالشراء والبيع مطلقا يملك الصحيح والفاسد
~~فلا يصير مخالفا فإذا ظهر في المال ربع ( ( ( ربح ) ) ) صار شريكا فيه بقدر
~~حصته من الربح لأنه ملك جزءا من المال المشروط بعمله والباقي لرب المال
# لأنه نماء ماله فإذا فسدت بوجه من الوجوه صار بمنزلة الأجير لرب المال
~~فإذا خالف شرط رب المال صار بمنزلة الغاصب ويصير المال مضمونا عليه ويكون
~~ربح المال كله بعدما صار مضمونا عليه له لأن الربح بالضمان لكنه لا يطيب له
~~في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وعند أبي يوسف رحمه الله يطيب له
# وهو على اختلافهم في الغاصب والمودع إذا تصرفا في المغصوب والوديعة وربحا
# ولو أراد رب المال أن يجعل المال مضمونا على المضارب فالحيلة في ذلك أن
~~يقرض المال من المضارب ويشهد عليه ويسلمه إليه ثم يأخذ منه مضاربة بالنصف
~~أو بالثلث ثم يدفعه إلى المستقرض فيستعين به في العمل حتى لو هلك في يده
~~كان القرض عليه وإذا لم يهلك وربح يكون الربح بينهما على الشرط
# وحيلة أخرى أن يقرض رب المال جميع المال من المضارب إلا درهما واحدا
~~ويسلمه إليه ويشهد على ذلك ثم إنهما يشتركان في ذلك شركة عنان على أن يكون
~~رأس مال المقرض درهما ورأس مال المستقرض جميع ما استقرض على أن يعملا جميعا
~~وشرطا أن يكون الربح بينهما ثم بعد ذلك يعمل المستقرض خاصة في المال فإن
~~هلك المال في يده كان القرض على حاله ولو ربح كان الربح بينهما على الشرط
# وأما الذي يرجع إلى عمل المضارب مما له أن يعمله بالعقد وما ليس له أن
~~يعمل به
# فجملة الكلام فيه أن المضاربة نوعان مطلقة ومقيدة فالمطلقة أن يدفع المال
~~مضاربة من غير تعيين العمل والمكان والزمان وصفة العمل ومن يعامله والمقيدة
~~أن يعين شيئا من ذلك وتصرف المضارب في كل واحد من النوعين ms3483 ينقسم أربعة
~~أقسام قسم منه للمضارب أن يعمله من غير الحاجة إلى التنصيص عليه ولا إلى
~~قول اعمل برأيك فيه
# وقسم منه ما ليس له أن يعمل ولو قيل له اعمل فيه برأيك إلا بالتنصيص عليه
~~وقسم منه ما له أن يعمله إذا قيل له اعمل فيه برأيك وإن لم ينص عليه
# وقسم منه ما ليس له أن يعمله رأسا وإن نص عليه
# وأما القسم الذي للمضارب أن يعمله من غير التنصيص عليه ولا قول اعمل
~~برأيك كالمضاربة المطلقة عن الشرط والقيد
# وهي ما إذا قال له خذ هذا المال واعمل به على أن ما رزق الله من ربح فهو
~~بيننا على كذا أو قال خذ هذا المال مضاربة على كذا فله أن يشتري به ويبيع
~~لأنه أمره بعمل هو سبب حصول الربح وهو الشراء والبيع وكذا المقصود من عقد
~~المضاربة هو الربح والربح لا يحصل إلا بالشراء والبيع إلا أن شراءه يقع على
~~المعروف وهو أن يكون بمثل قيمة المشترى أو بأقل من ذلك مما يتغابن الناس في
~~مثله لأنه وكيل وشراء الوكيل يقع على المعروف
# فإن اشترى بما لا يتغابن الناس في مثله كان مشتريا لنفسه لا على المضاربة
~~بمنزلة الوكيل بالشراء
# وأما بيعه فعلى الاختلاف بين أبي حنيفة وصاحبيه رضي الله تعالى عنهم في
~~التوكيل بمطلق البيع أنه يملك البيع نقدا ونسيئة وبغبن فاحش في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله فالمضارب أولى لأن المضاربة أعم من الوكالة
# وعندهما لا يملك البيع بالنسيئة ولا بما لا يتغابن الناس في مثله وهي من
~~مسائل كتاب الوكالة وله أن يشتري ما بدا له من سائر أنواع التجارات في سائر
~~الأمكنة مع سائر الناس لإطلاق العقد
# وله أن يدفع المال بضاعة لأن الإبضاع من عادة التجار ولأن المقصود من هذا
~~العقد هو الربح والإبضاع طريق إلى ذلك ولأنه يملك الاستئجار فالإبضاع أولى
~~لأن الاستئجار استعمال في المال بعوض والإبضاع استعمال فيه بغير عوض فكان
~~أولى
# وله أن يودع لأن الإيداع من ms3484 عادة التجار ومن ضرورات التجارة
# وله أن PageV06P087 يستأجر من يعمل في المال لأنه من عادة التجار وضرورات
~~التجارة أيضا لأن الإنسان قد لا يتمكن من جميع الأعمال بنفسه فيحتاج إلى
~~الأجير
# وله أن يستأجر البيوت ليجعل المال فيها لأنه لا يقدر على حفظ المال إلا
~~به وله أن يستأجر السفن والدواب للحمل لأن الحمل من مكان إلى مكان طريق
~~يحصل الربح ولا يمكنه النقل بنفسه
# وله أن يوكل بالشراء والبيع لأن التوكيل من عادة التجار ولأنه طريق
~~الوصول إلى المقصود وهو الربح فكان بسبيل منه كالشريك ولأن المضاربة أعم من
~~الوكالة ويجوز أن يستفاد بالشيء ما هو دونه بخلاف الوكالة المفردة أن
~~الوكيل لا يملك أن يوكل غيره بمطلق الوكالة إلا إذا قيل له اعمل برأيك لأن
~~المقصود من ذلك ليس هو التجارة وحصول الربح بل إدخال المبيع في ملكه وكذا
~~الوكالة الثانية مثل الأولى والشيء لا يستتبع مثله وكل ما للمضارب أن يعمل
~~بنفسه فله أن يوكل فيه غيره وكل ما لا يكون له أن يفعله بنفسه لا يجوز فيه
~~وكالته على رب المال لأنه لما لم يملك أن يعمل بنفسه فبوكيله أولى
# وله أن يرهن بدين عليه في المضاربة من مال المضاربة وأن يرتهن بدين له
~~منها على رجل لأن الرهن بالدين والارتهان من باب الإيفاء والاستيفاء وهو
~~يملك ذلك فيملك الرهن والارتهان
# وليس له أن يرهن بعد نهي رب المال عن العمل ولا بعد موته لأن المضاربة
~~تبطل بالنهي والموت إلا في تصرف ينضر به رأس المال والرهن ليس تصرفا ينضر
~~به رأس المال فلا يملكه المضارب
# ولو باع شيئا وأخر الثمن جاز لأن التأخير للثمن عادة التجار وأما على أصل
~~أبي حنيفة عليه الرحمة فلأن الوكيل بالبيع يملك تأخير الثمن فالمضارب أولى
~~لأن تصرفه أعم من تصرف الوكيل إلا أن الوكيل بالبيع إذا أخر الثمن يضمن
~~عندهما والمضارب لا يضمن لأن المضارب يملك أن يستقبل ( ( ( يستقيل ) ) ) ثم
~~يبيع نسيئة فيملك التأخير ابتداء فلم يضمن
# فأما الوكيل ms3485 فلا يملك الإقالة ثم البيع بالنسيئة فإذا أخر ضمن
# وأما عند أبي يوسف فإنما جاز تأخير المضارب دون الوكيل لهذا المعنى أيضا
~~وهو أن المضارب يملك أن يشتري السلعة أو يستقبل ( ( ( يستقيل ) ) ) فيها ثم
~~يبيعها نساء فيملك تأخير ثمنها والوكيل لا يملك ذلك وله أن يحتال بالثمن
~~على رجل موسرا كان المحتال عليه أو معسرا لأن الحوالة من عادة التجار لأن
~~الوصول إلى الدين قد يكون أيسر من ذمة المحال عليه منه من ذمة المحيل بخلاف
~~الوصي إذا احتال بمال اليتيم إن ذلك إن كان أصلح جاز وإلا فلا لأن تصرف
~~الوصي في مال اليتيم مبني على النظر وتصرف المضارب مبني على عادة التجار
~~قال محمد وله أن يستأجر أرضا بيضاء ويشتري ببعض المال طعاما فيزرعه فيها
~~وكذلك له أن يقلبها ليغرس فيها نخلا أو شجرا أو رطبا فذلك كله جائز والربح
~~على ما شرطا لأن الاستئجار من التجارة لأنه طريق حصول الربح وكذا هو من
~~عادة التجار فيملكه المضارب
# وللمضارب أن لا يسافر بالمال لأن المقصود من هذا العقد استنماء المال
~~وهذا المقصود بالسفر أوفر ولأن العقد صدر مطلقا عن المكان فيجري على إطلاقه
~~ولأن مأخذ الاسم دليل عليه لأن المضاربة مشتقة من الضرب في الأرض وهو السير
~~قال الله تبارك وتعالى @QB@ وآخرون يضربون في الأرض يبتغون من فضل الله
~~@QE@ ولأنه طلب الفضل
# وقد قال الله تعالى عز شأنه @QB@ وابتغوا من فضل الله @QE@ وهذا قول أبي
~~حنيفة ومحمد وهو قول أبي يوسف في رواية محمد عنه وفي رواية أصحاب الإملاء
~~عنه ليس له أن يسافر
# وروي عنه أنه فرق بين الذي يثبت في وطنه وبين الذي لا يثبت وبين ما له
~~حمل ومؤنة وبين ما لا حمل له ولا مؤنة في الشركة فالمضارب على ذلك وقد
~~ذكرنا وجه كل واحد من ذلك في كتاب الشركة وقد قال أبو يوسف عن أبي حنيفة
~~رحمه الله إنه إذا دفع إليه المال بالكوفة وهما من أهليها فإن أبا حنيفة
~~قال ليس له ms3486 أن يسافر بالمال
# ولو كان الدفع في مصر آخر غير الكوفة فللمضارب أن يخرج به حيث شاء وقد
~~ذكرنا وجه الرواية المشهورة في كتاب الشركة
# وأما وجه رواية أبي يوسف عنه فهو أن المسافرة بالمال مخاطرة به فلا يجوز
~~إلا بإذن رب المال نصا أو دلالة فإذا دفع المال إليه في بلدهما فلم يأذن له
~~بالسفر نصا ودلالة لم يكن له أن يسافر
# وإذا دفع إليه في غير بلدهما فقد وجد دلالة الإذن بالرجوع إلى الوطن
# لأن العادة أن الإنسان لا يأخذ المال مضاربة ويترك بلده
# فكان دفع المال في غير بلدهما رضا بالرجوع إلى الوطن فكان إذنا دلالة وله
~~أن يأذن لعبيد المضاربة بالتجارة في ظاهر الرواية لأن الإذن بالتجارة
~~PageV06P088 من التجارة ومن عادة التجار أيضا
# وروى ابن رستم عن محمد أنه لا يملك ذلك بإطلاق المضاربة لأن الإذن
~~بالتجارة أعم من المضاربة فلا يستتبع ما هو فوقه وله أن يبيعهم إذا لحقهم
~~دين سواء كان المولى حاضرا أو غائبا لأن البيع في الدين من التجارة فلا يقف
~~على حضور المولى
# ولو جنى عبد المضاربة بأن قتل إنسانا خطأ وقيمته مثل مال المضارب بأن كان
~~رأس المال ألف درهم فاشترى بها عبدا قيمته ألف فقتل إنسانا خطأ لا يخاطب
~~المضارب بالدفع أو الفداء لأن الدفع أو الفداء ليس من التجارة ولا ملك أيضا
~~للمضارب في رقبته لانعدام الفعل والتدبير في جنايته إلى رب المال لأن رقبته
~~خالص ملكه ولا ملك للمضارب فيها بخلاف عبد المأذون إذا جنى أنه يخاطب
~~المأذون بالدفع أو الفداء مع غيبة المولى لأن العبد المأذون في التصرف
~~كالحر لأنه يتصرف لنفسه كالحر بدليل أنه لا يرجع بالعهدة على المولى ولو
~~كان متصرفا للمولى لرجع بالعهدة عليه فلما لم يرجع دل أنه يتصرف لنفسه
~~وإنما يظهر حق المولى في كسبه عند فراغه عن حاجته فإذا تعلقت الجناية
~~برقبته صارت مشغولة فلا يظهر حق المولى فيخاطب بالدفع كالحر
# فأما المضارب فإنه وكيل رب المال في التصرف حتى ms3487 يرجع بالعهدة عليه
~~والوكيل بالشراء لا يخاطب بحكم الجناية فهو الفرق بين المسألتين فإن اختار
~~رب المال الدفع واختار المضارب الفداء فله ذلك لأن بالفداء يستبقي مال
~~المضاربة وله فيه فائدة في الجملة لتوهم الربح
# ولو دفع رب المال أو فدى خرج العبد من المضاربة
# أما إذا دفع فلا شك فيه لأن بالدفع زال ملكه لا إلى بدل فصار كأنه هلك
~~وإذا فدى فقد لزمه ضمان ليس من مقتضيات المضاربة
# ولأن اختيار الفداء دليل رغبته في عين العبد فلا يحصل المقصود من العقد
~~وهو الربح لأن ذلك بالبيع
# ولو كان قيمة العبد ألفين فجنى جناية خطأ لا يخاطب المضارب بالدفع أو
~~الفداء إذا كان رب المال غائبا لما قلنا وليس لأصحاب الجناية على المضارب
~~ولا على الغلام سبيل إلا أن لهم أن يستوثقوا من الغلام بكفيل إلى أن يقدم
~~المولى وكذا لا يخاطب المولى بالدفع أو الفداء إذا كان المضارب غائبا وليس
~~لأحدهما أن يفدي حتى يحضرا جميعا فإن فدى كان متطوعا بالفداء فإذا حضرا
~~دفعا أو فديا فإن دفعا فليس لهما شيء وإن فديا كان الفداء عليهما أرباعا
~~وخرج العبد من المضاربة وهذا قول أبي حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف حضور
~~المضارب ليس بشرط ويخاطب المولى بحكم الجناية
# وجه قوله أن نصيب المضارب لم يتعين في الربح لعدم تعين رأس المال لأن
~~التعيين بالقسمة ولم توجد فبقي المال على حكم ملك رب المال فكان هو المخاطب
~~بحكم الجناية فلا يشترط حضور المضارب
# ولهما أنه إذا كان في المضاربة فضل كان للمضارب ملك في العبد ولهذا لو
~~أعتقه نفذ إعتاقه في نصيبه وإذا كان له نصيب في العبد كان فداء نصيبه عليه
~~فلا بد من حضوره
# وأما قوله أن حقه لم يتعين في الربح لعدم تعيين رأس المال فممنوع بل تعين
~~ضرورة لزوم الفداء في نصيبه ولا يلزم إلا بتعيين حقه ولا يتعين حقه إلا
~~بتعيين رأس المال ولا يتعين رأس المال إلا بالقسمة فثبتت القسمة ضرورة فإن
~~اختار أحدهما ms3488 الدفع والآخر الفداء فلهما ذلك لأن كل واحد منهما مالك لنصيبه
~~فصار كالعبد المشترك غير أن في العبد المشترك إذا حضر أحد الشريكين وغاب
~~الآخر يخاطب الآخر بحكم الجناية من الدفع أو الفداء وههنا لا يخاطب واحد
~~منهما ما لم يحضرا جميعا لأن تصرف أحدهما يتضمن قسمه لأن المال لا يبقى على
~~المضاربة بعد الدفع أو الفداء
# والقسمة لا تصح إلا بحضرتهما
# والدفع أو الفداء من أحد الشريكين لا يتضمن قسمة ولا حكما في حق الشريك
~~الآخر فلا يقف على حضوره وهذا بخلاف العبد المرهون إذا كانت قيمته أكثر من
~~الدين فجنى جناية خطأ أنه يخاطب الراهن والمرتهن بحكم الجناية فإن اختار
~~أحدهما الدفع والآخر الفداء لم يكن لهما ذلك ويلزمهما أن يجتمعا على أحد
~~الأمرين لأن الملك هناك واحد فاختلاف اختيارهما يوجب تبعيض موجب الجناية في
~~حق مال ( ( ( مالك ) ) ) واحد وهذا لا يجوز كالعبد الذي ليس برهن
# وهنا مالك العبد اثنان فلو اختلف اختيارهما لا يوجب ذلك تبعيض موجب
~~الجناية في حق مالك واحد
# وقد قالوا إذا غاب أحدهما وادعيت الجناية على العبد لم تسمع البينة حتى
~~يحضرا لأن كل واحد منهما له حق العبد فكان التدبير في الجناية إليهما فلا
~~يجوز سماع البينة على أحدهما مع غيبة الآخر وإنما أخذ بالعبد كفيل لأنه لا
~~يؤمن عليه أن يغيب فيسقط PageV06P089 حق ولي الجناية لأن حقه تعلق برقبته
~~فكان له أن يستوثق حقه بكفيل
# وحقوق العقد في الشراء والبيع ترجع إلى المضارب لا إلى رب المال لأن
~~المضارب هو العاقد فهو الذي يطالب بتسليم المبيع ويطالب بتسليم الثمن ويقبض
~~المبيع والثمن ويرد بالعيب ويرد عليه ويخاصم ويخاصم لما قلنا
# ولو اشترى المضارب عبدا معيبا قد علم رب المال بعيبه ولم يعلم به المضارب
~~فللمضارب أن يرده ولو كان علم بالعيب ولم يعلم به رب المال لم يكن للمضارب
~~أن يرده لأن حقوق العقد تتعلق بالمضارب لا برب المال فيعتبر علم المضارب لا
~~علم رب المال
# ولو اشترى عبدا فظهر به ms3489 عيب فقال رب المال بعد الشراء رضيت بهذا العبد
~~بطل الرد لأن الملك لرب المال فإذا رضي به فقد أبطل حق نفسه ولو أن رب
~~المال دفع إليه ألف درهم مضاربة على أن يشتري بها عبد فلان بعينه ثم يبيعه
~~فاشتراه المضارب ولم يره فليس له أن يرده بخيار الرؤية ولا بخيار العيب
# لأن أمره بالشراء بعد العلم رضا منه بذلك العيب فكأنه قال بعد الشراء قد
~~رضيت بخلاف ما إذا أمره بشراء عبد غير معين لأنه لا يعلم أنه يشتري العبد
~~المعيب لا محالة حتى يكون علمه دلالة الرضا به وهل له أن يأخذ بالشفعة في
~~دار اشتراها أجنبي إلى جنب دار المضارب أو باع رب المال دارا لنفسه
~~والمضارب شفيعها بدار أخرى من المضاربة ففيه تفصيل نذكره إن شاء الله تعالى
# ولو دفع المال إلى رجلين مضاربة فليس لأحدهما أن يبيع ويشتري بغير إذن
~~صاحبه ولا يعمل أحدهما شيئا مما للمضارب الواحد أن يعمله سواء قال لهما
~~اعملا برأيكما أو لم يقل لأنه رضي برأيهما ولم يرض برأي أحدهما فصارا
~~كالوكيلين وأذن ( ( ( وإذا ) ) ) له الشريك في شيء من ذلك جاز في قولهم
~~جميعا لأنه لما أذن له فقد اجتمع رأيهما فصار كأنهما عقدا جميعا
# وأما القسم الذي ليس للمضارب أن يعمله إلا بالتنصيص عليه في المضاربة
~~المطلقة فليس له أن يستدين على مال المضاربة ولو استدان لم يجز على رب
~~المال ويكون دينا على المضارب في ماله لأن الاستدانة إثبات زيادة في رأس
~~المال من غير رضا رب المال بل فيه إثبات زيادة ضمان على رب المال من غير
~~رضاه لأن ثمن المشتري برأس المال في باب المضاربة مضمون على رب المال بدليل
~~أن المضارب لو اشترى برأس المال ثم هلك المشتري قبل التسليم فإن المضارب
~~يرجع إلى رب المال بمثله فلو جوزنا الاستدانة على المضاربة لألزمناه زيادة
~~ضمان لم يرض به وهذا لا يجوز
# ثم الاستدانة هي أن يشتري المضارب شيئا بثمن دين ليس في يده من ms3490 جنسه حتى
~~إنه لو لم يكن في يده شيء من رأس المال من الدراهم والدنانير بأن كان اشترى
~~برأس المال سلعة ثم اشترى شيئا بالدراهم أو الدنانير لم يجز على المضاربة
~~وكان المشتري له عليه ثمنه من ماله لأنه اشترى بثمن ليس في يده من جنسه
~~فكان مستدينا على المضاربة فلم تجز على رب المال وجاز عليه لأن الشراء وجد
~~نفاذا عليه كالوكيل بالشراء إذا خالف وسواء كان اشترى بثمن حال أو مؤجل
~~لأنه لما اشترى بما ليس في يده من جنسه صار مستدينا على المضاربة وهو لا
~~يملك ذلك
# ولو كان ما في يد المضارب من العبد أو العرض يساوي رأس المال أو أكثر
~~فاشترى شيئا للمضاربة بالدراهم والدنانير لبيع ( ( ( ليبيع ) ) ) العرض
~~ويؤدي ثمنه منها لم يجز سواء كان الثمن حالا أو مؤجلا لما ذكرنا أنه
~~استدانة
# ولو باع ما في يده من العرض بالدراهم والدنانير وحصل ذلك في يده قبل حل
~~الأجل لم ينتفع بذلك لأنه لما خالف في حالة الشراء لزمه الثمن وصارت السلعة
~~له لأنه لم يملك الشراء للمضاربة فوقع العقد له فلا يصير بعد ذلك للمضاربة
# وكذا إذا قبض المضارب مال المضاربة ليس له أن يشتري بأكثر من رأس المال
~~الذي في يده لأن الزيادة تكون دينا وليس في يده من مال المضاربة ما يؤديه
~~حتى لو اشترى سلعة بألفي درهم ومال المضاربة ألف كانت حصة الألف من السلعة
~~المشتراة للمضاربة وحصة ما زاد على الألف للمضارب خاصة
# له ربح ذلك وعليه وضيعته والزيادة دين عليه في ماله لأنه يملك الشراء
~~بالألف ولا يملك الشراء بما زاد عليها للمضاربة ويملك الشراء لنفسه فوقع له
~~وكذا إذا قبض المضارب رأس المال وهو قائم في يده فليس له أن يشتري للمضاربة
~~بغير الدراهم والدنانير من المكيل والموزون والمعدود والثوب الموصوف المؤجل
~~إذا لم يكن في يده شيء من ذلك لأن الشراء بغير المال يكون استدانة على
~~المال
# ولو كان في يده من مال المضاربة مكيل أو موزون ms3491 فاشتري ثوبا أو عبدا بمكيل
~~أو PageV06P090 موزون موصوف في الذمة كان المشتري للمضارب لأن في يده من
~~جنسه فلم يكن استدانة
# ولو كان في يده دراهم فاشترى سلعة بدراهم نسيئة لم يكن استدانة لأن في
~~يده من جنسه ولو كان في يده دراهم فاشتري بدنانير
# أو كان في يده دنانير فاشترى بدراهم فالقياس أن لا يجوز على رب المال وهو
~~قول زفر وفي الاستحسان يجوز
# وجه القياس أن الدراهم والدنانير جنسان مختلفان حقيقة فقد اشترى بما ليس
~~في يده من جنسه فيكون استدانة كما لو اشترى بالعروض
# وجه الاستحسان أن الدراهم والدنانير عند التجار كجنس واحد لأنهما أثمان
~~الأشياء بهما تقدر النفقات وأروش الجنايات وقيمة المتلفات ولا يتعذر نقل كل
~~واحد منهما إلى الآخر فكانا بمنزلة شيء واحد فكان مشتريا بثمن في يده من
~~جنسه
# وكذلك لو اشترى بثمن هو من جنس رأس المال لكنه يخالفه في الصفة بأن اشترى
~~بدراهم بيض ورأس المال دراهم سود أو اشترى بصحاح ورأس المال غلة أو اشترى
~~بدراهم سود ورأس المال دراهم بيض أو اشترى بدراهم غلة ورأس المال صحاح فذلك
~~جائز على المضاربة
# وقال زفر لا يجوز شيء من ذلك على المضاربة ويكون استدانة ويجعل اختلاف
~~الصفة كاختلاف الجنس
# وقال محمد إن اشترى بما صفته أنقص من صفة رأس المال جاز وهذا يشير إلى
~~أنه لو اشترى بما صفته أزيد من صفة رأس المال أنه لا يجوز على المضاربة
# ووجهه أنه إذا اشترى بما صفته أنقص من صفة رأس المال كان في يده ذلك
~~القدر الذي اشترى به ذلك القدر وزيادة فجاز
# وإذا اشترى بما صفته أكمل لم يكن في يده القدر الذي اشترى به فلا يجوز
~~على المضارب والصحيح قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله لأنه لما جاز عند
~~اختلاف الجنس فلأن يجوز عند اختلاف الصفة أولى لأن تفاوت الصفة دون تفاوت
~~الجنس
# ولو كان رأس المال ألف درهم فاشترى سلعة بألف أو بدنانير أو بفلوس قيمة
~~ذلك ألف لا ms3492 يملك أن يشتري بعد ذلك على ألف المضاربة شيئا بألف أخرى أو غير
~~ذلك لأن مال المضاربة كان مستحقا بالثمن الأول
# فلو اشترى بعد ذلك لصار مستدينا على مال المضاربة فلا يملك ذلك فإن اشترى
~~عليها أولا عبدا بخمسمائة لا يملك بعد ذلك أن يشتري إلا بقدر خمسمائة لأن
~~الخمسمائة خرجت من المضاربة وكذلك كل دين يلحق رأس المال لأن ذلك صار
~~مستحقا من رأس المال فيخرج القدر المستحق من المضاربة فإذا اشترى بأكثر مما
~~بقي صار مستدينا على مال المضاربة فلا يصح
# ولو باع المضارب واشترى وتصرف في مال المضاربة فحصل في يده صنوف من
~~الأموال من المكيل والموزون والمعدود وغير ذلك من سائر الأموال ولم يكن في
~~يده دراهم ولا دنانير ولا فلوس فليس له أن يشتري متاعا بثمن ليس في يده
~~مثله من جنسه وصفته وقدره بأن اشترى عبدا بكر حنطة موصوفة فإن اشترى بكر
~~حنطة وسط وفي يده الوسط أو بكر حنطة جيدة وفي يده جاز وإن كان في يده أجود
~~مما اشترى به أو أدون لم يكن للمضاربة وكان للمضارب لأنه إذا لم يكن في يده
~~مثل الثمن صار مستدينا على المضاربة فلا يجوز وليس اختلاف الصفة هنا
~~كاختلاف الصفة في الدراهم لأن اختلاف الجنس هناك بين الدراهم والدنانير لا
~~يمنع الجواز فاختلاف الصفة أولى لأنه دونه واختلاف الجنس هنا يمنع الجواز
~~فكذا اختلاف الصفة
# ثم في جميع ما ذكرنا أنه لا يجوز من المضارب الاستدانة على رب المال
~~يستوي فيه ما إذا قال رب المال اعمل برأيك أو لم يقل لأن قوله اعمل برأيك
~~تفويض إليه فيما هم من المضاربة والاستدانة لم تدخل في عقد المضاربة فلا
~~يملكها المضارب إلا بإذن رب المال بها نصا
# ثم كما لا يجوز للمضارب الاستدانة على مال المضاربة لا يجوز له الاستدانة
~~على إصلاح مال المضاربة حتى لو اشترى المضارب بجميع مال المضاربة ثيابا ثم
~~استأجر على حملها أو على قصارتها أو نقلها كان متطوعا في ذلك كله ms3493 لأنه إذا
~~لم يبق في يده شيء من رأس المال صار بالاستئجار مستدينا على المضاربة فلم
~~يجز عليها فصار عاقدا لنفسه متطوعا في مال الغير كما لو حمل متاعا لغيره أو
~~قصر ثيابا لغيره بغير أمره
# وقال محمد وكذلك إذا صبغها سودا من ماله فنقصها ذلك لأن الاستدانة لا
~~تجوز ولا يصير شريكا بالسواد لأنه لم يوجب في العين زيادة بل أوجب نقصانا
~~فيها ولا يضمن بفعله
# سواء قال له اعمل برأيك أو لم يقل لأنه مأذون فيه بعقد المضاربة بدليل
~~أنه لو كان في يده فضل فصبغ الثياب به سودا PageV06P091 فنقصها ذلك لم يضمن
~~وكذلك إذا صبغها بمال نفسه
# ولو صبغ المتاع بعصفر أو زعفران أو صبغ يزيد فيها وليس في يده من مال
~~المضاربة شيء
# فإن كان لم يقل اعمل برأيك فهو ضامن ورب المال بالخيار إن شاء ضمنه قيمة
~~متاعه يوم صبغه وسلم إليه المتاع وإن شاء ترك المتاع حتى يباع فيتصرف فيه
~~رب المال بقيمته أبيض وتصرف المضارب بما زاد الصبغ فيه لأن الصبغ عين مال
~~قائم فما أصاب المتاع فهو مال المضاربة وما زاد الصبغ فللمضارب خاصة لأن
~~الصبغ استدانة على المال وذلك لا يجوز فصار الصبغ من غير المضاربة والمضارب
~~إذا خلط مال نفسه بمال المضاربة ولم يقل له اعمل برأيك يضمن وصار كأجنبي
~~خلط المال
# ولو صبغ الثياب أجنبي كان للمالك الخيار إن شاء ضمنه قيمتها وإن شاء
~~تركها على الشركة وتضاربا بثمنها على الشركة
# كذا هذا
# وإن كان قال له اعمل برأيك فلا ضمان عليه لأنه إذا قال ذلك فله أن يخلط
~~مال نفسه بمال المضاربة والصبغ على ملكه فلا يضمن بخلطه وصار المتاع بينهما
~~فإذا بيع المتاع قسم الثمن على قيمة الثوب أبيض فما أصاب ذلك كان في
~~المضاربة وما أصاب الصبغ كان للمضارب
# وإذا أذن للمضارب أن يستدين على مال المضاربة جاز له الاستدانة وما
~~يستدينه يكون شركة بينهما شركة وجوه وكان المشترى بينهما نصفين لأنه لا
~~يمكن أن يجعل ms3494 المشترى بالدين مضاربة لأن المضاربة لا تجوز إلا في مال عين
~~فتجعل شركة وجوه ويكون المشتري بينهما نصفين لأن مطلق الشركة يقتضي التساوي
~~وسواء كان الربح بينهما في المضاربة نصفين أو أثلاثا لأن هذه شركة على حدة
~~فلا يبنى على حكم المضاربة وقد بينا في كتاب الشركة أنه لا يجوز التفاضل في
~~الربح في شركة الوجوه إلا بشرط التفاضل في الضمان فإن شرطا التفاضل في
~~الضمان كان الربح كذلك وإن أطلقا كان المشترى نصفين لا يجوز فيه التفاضل في
~~الربح وإذا صارت هذه شركة وجوه صار الثمن دينا عليهما من غيره مضاربة فلا
~~يملك المضارب أن يرهن به مال المضاربة إلا بإذن رب المال فإن أذن له أن
~~يرهن بجميع الثمن فقد أعاره نصف الرهن ليرهن بدينه وإن هلك صار مضمونا عليه
~~وليس له أن يقرض مال المضاربة لأن القرض تبرع في الحال إذ لا يقابله عوض
~~للحال وإنما يصير مبادلة في الثاني ومال الغير لا يحتمل التبرع
# وكذلك الهبة والصدقة لأن كل واحد منهما تبرع ولا يأخد ( ( ( يأخذ ) ) )
~~سفتجة لأن أخذها استدانة وهو لا يملك الاستدانة
# وكذا لا يعطى سفتجة لأن إعطاء السفتجة إقراض وهو لا يملك الإقراض إلا
~~بالتنصيص عليه هكذا قال محمد عن أبي حنيفة أنه قال ليس له أن يقرض ولا أن
~~يأخذ سفتجة حتى يأمره بذلك بعينه فيقول له خذ السفاتج وأقرض إن أحببت
# فأما إذا قال له اعمل في ذلك برأيك فإنما هذا على البيع والشراء والشركة
~~والمضاربة وخلط المال وهذا قول أبي يوسف وقولنا لما ذكرنا أن قوله اعمل في
~~ذلك برأيك تفويض الرأي إليه في المضاربة والتبرع ليس من عمل المضاربة وكذا
~~الاستدانة بل هي عند الإذن شركة وجوه وهي عقد آخر وراء المضاربة وهو إنما
~~فوض إليه الرأي في المفاوضة خاصة لا في عقد آخر لا تعلق له بها فلا يدخل في
~~ذلك وليس له أن يشتري بما لا يتغابن الناس في مثله وإن قال له اعمل برأيك
~~ولو اشترى يصير ms3495 مخالفا لأن المضاربة توكيل بالشراء والتوكيل بالشراء مطلقا
~~ينصرف إلى المتعارف وهو أن يكون بمثل القيمة أو بما يتغابن الناس في مثله
# ولأن الشراء بما لا يتغابن في مثله محاباة والمحاباة تبرع والتبرع لا
~~يدخل في عقد المضاربة وليس له أن يعتق على مال لأنه إزالة الملك عن الرقبة
~~بدين في ذمة المفلس فكان في معنى التبرع ولأنه ليس بتجارة إذ التجارة
~~مبادلة المال بالمال وهذا مبادلة العتق بالمال وليس له أن يكاتب لأن
~~الكتابة ليست بتجارة لانعدام مبادلة المال بالمال لهذا لا يملكه المأذون له
~~في التجارة وليس له أن يعتق عبدا من المضاربة إذا لم يكن في نفس العبد فضل
~~عن رأس المال فإن أعتق لم ينفذ لأن العقد السابق لا يفيده ولأنه لا يملك
~~الإعتاق على مال وفيه معنى المبادلة فالإعتاق بغير مال أولى ولا ملك
~~للمضارب في العبد مما لا ينفذ إعتاقه وسواء كان في يد المضارب مال آخر سوى
~~العبد أو لم يكن
# لأن العبد إذا كان بقدر رأس المال لا فضل فيه لم يتعين للمضارب فيه حق
~~لأنه مشغول برأس المال بدليل أنه لو هلك ذلك المال يصير العبد رأس المال
# وإن كان في نفس العبد المعتق فضل عن رأس المال جاز إعتاقه في قدر حصته من
~~الربح لأنه إذا كان قيمته أكثر من رأس PageV06P092 المال فقد تعين للمضارب
~~فيه ملك فينفذ إعتاقه في قدر نصيبه كعبد بين شريكين أعتقه أحدهما وكذلك إن
~~كاتب عبدا من المضاربة أو أعتقه على مال ولم يكن فيه فضل أنه لم يجز وإن
~~كان فيه فضل كان كعبد بين شريكين أعتقه أحدهما على مال فإذا قبل العبد عتق
~~عليه نصيبه وكان رب المال بالخيار ولرب المال فسخ الكتابة قبل الأداء لأنه
~~لا يتضرر به في الحال وفي الثاني أما في الحال فلا يمتنع عليه بيع نصيبه
~~وهبته ما دام شيء منه فكذا هذا
# وأما الثاني فلأنه لو أدى وعتق نفسه يفسد الباقي على رب المال فأكد دفع
~~هذا ms3496 الضرر بالفسخ لأن الكتابة قابلة للفسخ فله أن يفسخ كأحد الشريكين إذا
~~باع حصته من بيت معين من دار مشتركة بينهما كان لشريكه نقض بيعه وإن باع
~~ملك نفسه لما أن الشريك يتضرر بنفاذ هذا البيع فإنه متى أراد أن يقسم الدار
~~يحتاج إلى قسمين قسمة البيت مع المشتري وقسمة بقية الدار مع الشريك الأول
~~ويتضرر فكان له نقض البيع دفعا للضرر عنه فكذا هذا بخلاف ما إذا دبر
~~المضارب نصيبه أو أعتق أنه ينفذ
# وإن كان يتضرر به رب المال لأن الضرر إنما يدفع إذا أمكن وهناك لا يمكن
~~لأن التدبير والإعتاق تصرفان لا يحتملان الفسخ بخلاف الكتابة فإن أدى
~~الكتابة قبل الفسخ عتق لوجود شرط العتق وهو الأداء إلا أن لرب المال أن
~~يأخذ مما أداه المكاتب قدر حصته من المؤدى لأنه كسب عبد مشترك بينهما
# وكذلك إذا كان رأس المال ألف درهم فاشترى بها المضارب عبدين قيمة كل واحد
~~منهما ألف فأعتق أحدهما أنه لا يجوز إعتاقه عند أصحابنا الثلاثة وعند زفر
~~يجوز إعتاقه في نصيبه منهما لأن رأس المال ليس إلا الألف فما زاد على ذلك
~~يكون ربحا ويكون للمضارب فيه نصيب فينفذ إعتاقه في نصيبه
# ولنا أنه لم يتعين للمضارب ملك في أحد العبدين لأن كل واحد منهما يجوز أن
~~يكون رأس المال والآخر ربحا فليس أحدهما بأن يجعل رأس المال والآخر ربحا
~~أولى من القلب فيجعل كل واحد منهما كأن ليس معه غيره ولأن حق المضارب لا
~~يتعين في الربح قبل تعين رأس المال ورأس المال لم يتعين إلا بتعيين ملك
~~المضارب في الربح
# وكذلك لو كان في يد المضارب عشرون عبدا قيمة كل واحد منهم ألف درهم ورأس
~~المال ألف درهم أنه لا يجوز عتقه في واحد منهم لأنه لا يتعين للمضارب في
~~واحد منهم ملك لأن كل واحد منهم يصلح أن يكون هو رأس المال فإذا لم يملك
~~شيئا منهم لا ينفذ إعتاقه
# من مشايخنا من قال هذا على أصل أبي حنيفة ms3497 أن العبيد والجواري لا يقسمون
~~قسمة واحدة بل كل شخص يقسم على حدة لأن العبيد والجواري بمنزلة أجناس
~~مختلفة من سائر الأموال ولا يتعين للمضارب ملك في الأجناس المختلفة من
~~العروض ونحوها
# فأما على أصل أبي يوسف ومحمد أنهم يقسمون قسمة واحدة بمنزلة الدواب فظهر
~~الربح فينفذ إعتاقه في قدر نصيبه من الربح
# وقال بعض مشايخنا إن هذا بالاتفاق لأن عندهما إنما يقسم القاضي قسمة
~~واحدة إذا رأى القاضي ذلك فأما قبل ذلك فلا بل العبيد بمنزلة الأجناس
~~المختلفة لهذا لا يصح التوكيل بشراء عبد بدون بيان الثمن بالاتفاق كالتوكيل
~~بشراء ثوب لهذا لو كانت العبيد للخدمة بين اثنين لا تجب على أحدهما صدقة
~~الفطر بسببهم في عامة الروايات
# والأصل أن مال المضاربة إذا كان من جنس واحد وفيه فضل عن رأس المال أنه
~~يضم بعضه إلى بعض ويتعين نصيب المضارب فيما زاد على رأس المال وإذا كان من
~~جنسين مختلفين كل واحد منهما مثل رأس المال لا يضم أحدهما إلى الآخر فلا
~~يتعين للمضارب في أحدهما ملك لاشتغال كل واحد منهما برأس المال
# وقد قالوا في هذه المسألة إن رب المال لو أعتق العبيد نفذ إعتاقه في
~~جميعهم لأنه إذا لم يتعين للمضارب في واحد منهم ملك نفذ على رب المال فإذا
~~أعتقهم بلفظة واحدة عتقوا ويضمن حصة المضارب فيهم سواء كان موسرا أو معسرا
# أما الضمان فلأن المضارب وإن لم يملك شيئا من العبيد فقد كان له حق أن
~~يتملك وقد أفسده عليه رب المال فيضمن وإنما استوى فيه اليسار والإعسار لأنه
~~أعتق الكل مباشرة ونفذ إعتاقه في الكل فصار متلفا المال عليه بخلاف ضمان
~~العتق لأنه يعتق نصيب المعتق ابتداء ثم يسري إلى نصيب الشريك على أصل أبي
~~يوسف ومحمد لذلك اختلف فيه اليسار والإعسار
# وكذلك لو اشترى المضارب عبدا من مال المضاربة فادعى أنه ابنه إنه إن لم
~~يكن فيه فضل لم تجز دعوته وإن PageV06P093 كان فيه فضل جازت دعوته وعتق لأن
~~هذه دعوة تحرير وإنها ms3498 مبنية على الملك فإذا لم يكن فيه فضل فازدادت قيمة
~~رأس المال بعد ذلك فظهر فيه فضل جازت دعوته وعتق عليه وكان كعبد بين اثنين
~~عتق على أحدهما نصيبه بغير فعله بأن ورث نصيبه وإنما كان كذلك لأنه لما
~~ادعى النسب ولا ملك له في الحال كانت دعوته موقوفة على الملك فإذا ازدادت
~~قيمته فقد ملك جزأ منه فنفذت دعوته فيه كمن ادعى النسب في ملك غيره ثم ملك
~~أنه تنفذ دعوته بخلاف ما إذا أعتقه ثم ازدادت قيمته أنه لا ينفذ إعتاقه لأن
~~إنشاء الإعتاق في ملك الغير لا يتوقف كمن أعتق ملك غيره ثم ملكه
# ولا ضمان على المضارب في ذلك لأن العبد عتق من غير صنعه لأنه عتق بزيادة
~~القيمة والعبد المشترك إذا عتق على أحد الشريكين بغير فعله لا يضمن للشريك
~~شيئا
# ولو اشترى أمة قيمتها ألف ورأس المال ألف فولدت ولدا يساوي ألفا فادعى
~~الولد لا يكون ولده ولا تكون الأم أم ولد له لأنه ليس لأحدهما فضل على رأس
~~المال
# هكذا ذكر الكرخي
# وذكر القدوري رحمه الله أن هذا محمول على أنها علقت قبل أن يشتريها فأما
~~إذا كان العلوق بعد الشراء فحكم المسألة يتغير لأن المضارب يغرم العقر مائة
~~فإذا استوفاها رب المال منه جعل المستوفى من رأس المال فينتقص رأس المال
~~وصار تسعمائة فيتعين للمضارب ملك فيهما جميعا فنفذت دعوته ويثبت النسب وإذا
~~ثبت النسب ضمن المضارب من قيمة الأم سبعمائة حتى يستوفي رب المال تمام رأس
~~ماله ثم يغرم خمسين درهما وهو تمام ما بقي من الأم فظهر أن الولد ربح
~~بينهما فيعتق نصف الولد من المضاربة ويسعى في النصف لرب المال
# قال عيسى بن أبان أن هذا الجواب هو الصحيح
# وذكر محمد في الأصل مسألة أخرى طعن فيها عيسى وهو ما إذا اشترى جارية
~~بألف درهم تساوي ألفا فولدت ولدا يساوي ألفا فادعاه المضارب لم يثبت نسبه
~~ويغرم العقر فإن زادت قيمة الولد حتى صارت ألفين يثبت النسب من المضارب ms3499
~~لأنه ملك بعضه لظهور الربح في الولد بزيادة قيمته فيعتق ربعه عليه ولا ضمان
~~عليه لأنه عتق بزيادة القيمة ولا صنع له فيها ويسعى العبد في ثلاثة أرباع
~~قيمته لرب المال والجارية على حالها لم تصر أم ولد للمضارب ما لم يستوف رب
~~المال العقر والسعاية لأن المضارب لا يظهر له الربح في الجارية حتى يصل إلى
~~رب المال شيء من المال فلا يملك شيئا منها ولا صحة للاستيلاد بدون الملك
# ولو لم تزد قيمة الولد ولكن زادت قيمة الأم فصارت ألفين فإن الجارية أم
~~ولد له لظهور الربح فيها بزيادة قيمتها وعلى المضارب ثلاثة أرباع قيمتها
~~لرب المال وإن لم يكن له صنع فيها لأن ضمانها ضمان تملك لهذا استوى فيه
~~اليسار والإعسار فيستوي أن يكون بفعله أو من طريق الحكم ولا يثبت نسب الولد
~~من المضارب لأنه لم يملك من الولد شيئا ما لم يأخذ رب المال شيئا من رأس
~~ماله
# ولو زادت قيمتها ( ( ( قيمتهما ) ) ) جميعا فصارت قيمة كل واحد منهما ألف
~~درهم يثبت نسب الولد وتصير الجارية أم ولد له لأنه ملك بعض كل واحد منهما
# لأنه ظهر الفضل في كل واحد منهما بزيادة قيمته ويضمن المضارب لرب المال
~~تمام قيمة الجارية ألفي درهم وعقر مائة درهم فظهر أن رب المال استوفى رأس
~~ماله واستوفى من الربح ألفا ومائة وللمضارب أن يستوفي من ربح الولد مقدار
~~ألف ومائة فعتق الولد منه بذلك المقدار وبقي من الولد مقدار تسعمائة ربح
~~بينهما لأن لكل واحد منهما أربعمائة وخمسون ( ( ( وخمسين ) ) ) فما أصاب
~~المضارب عتق وما أصاب رب المال سعى فيه الولد
# قال عيسى هذا الجواب خطأ والصحيح أن يقال يضمن المضارب من الأم ثلاثة
~~أرباع قيمتها ونصف العقر وبقي الولد ربحا بينهما يسعى في نصف قيمته لرب
~~المال ويسقط عنه النصف بحصة المضارب
# قال القدوري رحمه الله هذا الذي ذكره عيسى هو جواب محمد في المسألة التي
~~قدمناها إذا لم تزد قيمة كل واحد منهما
# وعلى قياس ما قال محمد ms3500 في المسألة الزيادة تجب أن يقول إذا لم تزد قيمتها
~~ينبغي أن يغرم المضارب ألفا ومائة ثم يستوفي المضارب من الولد مائة وبقي
~~تسعمائة بينهما فمن أصحابنا من قال القياس ما أجاب به في المسألة التي لم
~~تزد القيمة فيها
# ووجهه أن المضارب لا يغرم بعدما غرم تمام رأس ماله إلا نصف ما بقي من
~~الأم لأن نصف ما بقي من الأم ربح بينهما فلا يجوز أن يغرم الكل والذي أجاب
~~به في مسألة الزيادة هو الاستحسان لأن في غرم تمام قيمة الجارية تكثير
~~العتق والعتق والرق إذا اجتمعا غلبت الحرية PageV06P094 الرق
# ومن أصحابنا من قال إنما افترقت المسألتان لوصفهما لأن سبب العتق في
~~مسألة الزيادة زيادة قيمة الولد
# وفي المسألة الأخرى سبب العتق قبض رب المال العقر
# فلما شارك رب المال المضارب في سبب عتقه أن يجتمع ربحه في الجارية
# وأما في المسألة الأخرى لما كان عتقه بسبب الزيادة صرف نصيب رب المال إلى
~~الجارية
# لأن المضارب قد مكلها ( ( ( ملكها ) ) ) وقد قيل أيضا إن في تلك المسألة
~~إنما قصد تكثير العتق وفي المسألة الأخرى إذا لم تزد القيمة لا يتبين تكثير
~~العتق لأن الفضل فيما بينهما مقدار نصف العشر فلا يتبين بذلك المقدار تكثير
~~العتق
# وقد قالوا في المضارب إذا اشترى جارية بألف فولدت ولدا يساوي ألفا فادعاه
~~رب المال ثبت النسب وعتق الولد وصارت الجارية أم ولد له وانتقضت المضاربة
~~ولا ضمان عليه لأن دعوته صادفت ملكه فثبت النسب واستندت الدعوة إلى وقت
~~العلوق ولا قيمة للولد في ذلك الوقت ولا فضل في المال فلا تجب عليه القيمة
~~ولا العقر لأنه وطىء ملك نفسه وليس له أن يزوج عبدا ولا أمة من مال
~~المضاربة في قول أبي حنيفة ومحمد عليهما الرحمة وعند أبي يوسف رحمه الله
~~يزوج الأمة ولا يزوج العبد وقد ذكرنا المسألة في موضع آخر
# وروى ابن رستم عن محمد أنه ليس له أن يزوج أمة من المضاربة لأنه لا يملك
~~أن يشتري شيئا من مال ms3501 المضاربة لنفسه فلا يملك أن يعقد على جارية المضاربة
~~لنفسه فإن تزوج بإذن رب المال فهو جائز إذا لم يكن في المال ربح وقد خرجت
~~من المضاربة أما الجواز فلأنه إذا لم يكن في المال ربح لم يكن للمضارب فيها
~~ملك وإنما له حق التصرف وإنه لا يمنع النكاح كالعبد المأذون
# وأما خروج الأمة عن المضاربة فلأن العادة أن من تزوج أمة حصنها ومنعها من
~~الخروج والبروز والمضاربة تقتضي العرض على البيع وإبرازها للمشتري وكان
~~اتفاقهما على التزويج إخراجا إياها عن المضاربة ويحسب مقدار قيمتها من رأس
~~المال لأنه لما أخرجها من المضاربة صار كأنه استرد ذلك القدر من رأس المال
# وقد قال الحسن بن زياد عن أبي حنيفة إن المضارب لا يملك أن يزوج أمة من
~~المضاربة لعبد من المضاربة لأن تصرف المضارب يختص بالتجارة والتزويج ليس من
~~التجارة
# وذكر القدوري رحمه الله وقال ينبغي أن يكون هذا قولهم لأن عند أبي يوسف
~~إن كان يملك تزويج الأمة لا يملك تزويج العبد
# ولو أخذ المضارب نخلا أو شجرا أو رطبة معاملة على أن ينفق من المال لم
~~يجز على رب المال وإن كان قال له رب المال حين دفع إليه اعمل فيه برأيك لأن
~~الأخذ منه معاملة عقد على منافع نفسه ومنافع نفس المضارب لا تدخل تحت عقد
~~المضاربة فصار كما لو آجر نفسه للخدمة ولا يعتبر ما شرط من الإنفاق لأن ذلك
~~ليس بمعقود عليه بل هو تابع للعمل كالخيط في إجارة الخياط والصبغ في
~~الصباغة
# وكذا لا يعتبر قوله اعمل برأيك لما ذكرنا أن ذلك يفيد تفويض الرأي إليه
~~في المضاربة والمضاربة تصرف في المال وهذا عقد على منافع نفسه ومنافع نفس
~~المضارب لا يجوز أن يستحق بدلها رب المال
# ولو أخذ أرضا مزارعة على أن يزرعها فما خرج من ذلك كان نصفين فاشترى
~~طعاما ببعض المزارعة فزرعه
# قال محمد هذا يجوز إن قال له اعمل برأيك
# وإن لم يكن قال له اعمل برأيك لم يجز لأنه ms3502 يوجب حقا لرب الأرض في مال رب
~~المال فيصير كأنه شاركه بمال المضاربة وإنه لا يملك الإشراك بإطلاق العقد
~~ما لم يقل اعمل برأيك فإذا قال ملك
# كذا هذا
# وقال الحسن بن زياد إن الأرض والبذر والبقر إذا كان من قبل رب الأرض
~~والعمل على المضارب لم يكن ذلك على المضاربة بل يكون للمضارب خاصة لما
~~ذكرنا أنه عقد على منافع نفسه فكان له بدل منافع نفسه فلا يستحقه رب المال
~~وكذلك إذا شرط البقر على المضارب لأن العقد وقع على منفعته وإنما البقر آلة
~~العمل والآلة تبع ما لم يقع عليها العقد
# ولو دفع المضارب أيضا بغير بذر مزارعة جازت سواء قال اعمل برأيك أو لم
~~يقل لأنه لم يوجب شركة في مال رب المال إنما آجر أرضه والإجارة داخلة تحت
~~عقد المضاربة والله عز وجل أعلم
# وأما القسم الذي للمضارب أن يعمله إذا قيل له اعمل برأيك وإن لم ينص عليه
~~فالمضاربة والشركة والخلط فله أن يدفع مال المضاربة مضاربة إلى غيره وأن
~~يشارك غيره في مال المضاربة شركة عنان وأن يخلط مال المضاربة بمال نفسه إذا
~~قال له رب المال اعمل برأيك وليس له أن يعمل شيئا من ذلك إذا لم يقل له ذلك
# أما المضاربة فلأن المضاربة مثل المضاربة PageV06P095 والشيء لا يستتبع
~~مثله فلا يستفاد بمطلق عقد المضاربة مثله ولهذا لا يملك الوكيل التوكيل
~~بمطلق العقد
# كذا هذا
# وأما الشركة فهي أولى أن لا يملكها بمطلق العقد لأنها أعم من المضاربة
~~والشيء لا يستتبع مثله فما فوقه أولى
# وأما الخلط فلأنه يوجب في مال رب المال حقا لغيره فلا يجوز إلا بإذنه وإن
~~لم يقل له ذلك فدفع المضارب مال المضاربة مضاربة إلى غيره فنقول لا يخلو من
~~وجوه إما إن كان المضاربتان صحيحتين وإما إن كانتا فاسدتين وأما إن كانت
~~إحداهما صحيحة والأخرى فاسدة فإن كانتا صحيحتين فإن المال لا يكون مضمونا
~~على المضارب الأول بمجرد الدفع إلى الثاني حتى لو هلك المال في يد ms3503 الثاني
~~قبل أن يعمل يهلك أمانة وهذا قول أصحابنا الثلاثة وقال زفر يصير مضمونا
~~بنفس الدفع عمل الثاني أو لم يعمل وإذا هلك قبل العمل يضمن وهو رواية عن
~~أبي يوسف أيضا
# وجه قول زفر أن رب المال إذا لم يقل للمضارب اعمل برأيك لم يملك دفع
~~المال مضاربة إلى غيره فإذا دفع صار بالدفع مخالفا فصار ضامنا كالمودع إذا
~~أودع
# ولنا أن مجرد الدفع إيداع منه وهو يملك إيداع مال المضاربة فلا يضمن
~~بالدفع
# وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله أنه لا ضمان على الأول حتى يعمل به
~~الثاني وربح ( ( ( ويربح ) ) ) فإذا عمل به وربح كان ضامنا حين ربح
# وإن عمل في المال فلم يربح حتى ضاع من يده فلا ضمان عليه
# وروى محمد عن أبي يوسف أنه لا ضمان عليه حتى يعمل الثاني فإذا عمل ضمن
~~ربح الثاني أو لم يربح
# وهكذا روى ابن سماعة والفضل بن غانم عن أبي يوسف وهو قول محمد رحمه الله
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أن هذا ظاهر الرواية عن أبي حنيفة
# وجه قولهما أنه لما عمل فقد تصرف في المال بغير إذن المالك فيتعين به
~~الضمان سواء ربح أو لم يربح ولأبي حنيفة لا سبيل إلى التضمين بالدفع لأنه
~~إيداع وإيضاع ( ( ( وإبضاع ) ) ) ولا بالعمل لأنه ما لم يربح فهو في حكم
~~المبضع والمبضع لا يضمن بالعمل ولا يجوز أن يضمن بالشرط لأنه مجرد قول
~~ومجرد القول في ملك الغير لا يتعلق به ضمان لكنه إذا ربح فقد ثبت له شركة
~~في المال بإثبات المضارب الأول فصار الأول مخالفا فيضمن كما لو خلط مال
~~المضاربة بغيره أو شارك به وإذا وجب الضمان بالعمل والربح أو بنفس العمل
~~على اختلافهم في ذلك فرب المال بالخيار إن شاء ضمن الأول وإن شاء ضمن
~~الثاني
# أما على أصل أبي يوسف ومحمد في المودع إذا أودع فظاهر لوجود سبب وجوب
~~الضمان من كل واحد منهما لأن الأول تعدى بالدفع والثاني تعدى بالقبض فصار
~~عندهما ms3504 كالمودع إذا أودع
# وأما على أصل أبي حنيفة في مسألة الوديعة فيحتاج إلى الفرق لأن الضمان
~~عنده على المودع الأول لا على الثاني وفي مسألة المضاربة أثبت له خيار
~~تضمين الثاني لأن المضارب الثاني يعمل في المال لمنفعة نفسه وهي الربح فكان
~~عاملا لنفسه فجاز أن يضمن والمودع الثاني لم يقبض لمنفعة نفسه بل لمنفعة
~~الأول لحفظ الوديعة فلم يضمن فإن ضمن المضارب الأول لا يرجع بما ضمن على
~~الثاني وصحت المضاربة بين الأول والثاني والربح على ما شرطا لأنه لما تقرر
~~الضمان على الأول فقد ملك المضمون وصار كأنه دفع مال نفسه مضاربة إلى
~~الثاني فكان الربح على ما شرطا لأن الشرط قد صح وإن ضمن الثاني رجع بما ضمن
~~على الأول وصار حاصل الضمان على الأول لأن الأول غره بالعقد فصار مغرورا من
~~جهته
# فكان له أن يرجع عليه بما ضمن كمودع الغاصب وهو ضمان كفالة في الحقيقة
# لأن الأول التزم له سلامة المقبوض عن الضمان ولم يسلم له بخلاف الرهن
# وهو ما إذا غصب رجل شيئا فرهنه فملك ( ( ( فهلك ) ) ) في يد المرتهن
~~فاختار المالك تضمين المرتهن أنه يرجع على الراهن بما ضمن ولا يصح عقد
~~الرهن
# ووجه الفرق أن قبض المرهون شرط صحة الرهن ولما ضمن المرتهن تبين أن قبضه
~~لم يصح فتبين أن الرهن لم يصح إذ لا صحة له بدون القبض فأما في المضاربة
~~فيضمن الثاني إبطال القبض بعد وجوده لأن المضاربة عقد جائز فكان لبقائه حكم
~~الابتداء كأنه ابتدأ العقد بعد أداء الضمان فكان التضمين إبطال القبض بعد
~~وجوده وذلك لا يبطل المضاربة
# ألا ترى أن المضارب لو باع المال من رب المال لا تبطل المضاربة وإن بطل
~~قبضه ولو رد المرتهن الرهن على الراهن يبطل الرهن لذلك افترقا
# وذكر ابن سماعة عن محمد أنه يطيب الربح للأسفل ولا يطيب للأعلى على قياس
~~قول أبي حنيفة عليه الرحمة لأن استحقاق الأسفل بعمله ولا خطر في عمله فيطيب
~~له الربح
# فأما الأعلى PageV06P096 فإنما يستحق الربح ms3505 برأس المال والملك في رأس
~~المال إنما حصل له بالضمان فلا يخلو عن نوع خبث فلا يطيب له وإن كانتا
~~فاسدتين فلا ضمان على واحد منهما لأن الأول أجير في مال المضاربة والثاني
~~أجير الأول فصار كمن استأجر رجلا يعمل في ماله فاستأجر الأجير رجلا
# وإن كانت إحداهما صحيحة والأخرى فاسدة فإن كانت الأولى صحيحة والأخرى
~~فاسدة فكذلك لا ضمان على واحد منهما وإن عمل المضارب الثاني في المال لأن
~~المضارب الثاني أجير الأول والأجير لا يستحق شيئا من الربح فلم يثبت له
~~شركة في رأس المال فلا يجب الضمان على الأول ولا على الثاني لأنه لا ضمان
~~على الأجير وله أجر مثل عمله على المضارب الأول وللمضارب الأول ما شرط له
~~من الربح لوقوع المضاربة صحيحة وإن كانت الأولى فاسدة والثاني ( ( (
~~والثانية ) ) ) صحيحة فكذلك
# لأن الأول أجير في مال المضاربة فلا حق له في الربح فلم ينفذ شرطه فيه
~~فلا يلزمه الضمان إذ الضمان إنما يجب بإثبات الشركة ويكون الربح كله لرب
~~المال
# لأنه ربح حصل في مضاربة فاسدة وللمضارب الأول أجر مثله لأن عمل الثاني
~~وقع له فكأنه عمل بنفسه وللثاني على الأول مثل ما شرط له من الربح لأنه عمل
~~مضاربة صحيحة وقد سمي له أشياء فهو مستحق للغير فيضمن هذا إذا لم يقل له رب
~~المال اعمل برأيك فأما إذا قال له اعمل برأيك فله أن يدفع مال المضاربة
~~مضاربة إلى غيره لأنه فوض الرأي إليه وقد رأى أن يدفعه مضاربة فكان له ذلك
# ثم إذا عمل الثاني وربح كيف يقسم الربح فنقول جملة الكلام فيه أن رب
~~المال لا يخلو أما إن كان أطلق الربح في عقد المضاربة ولم يضفه إلى المضارب
~~بأن قال على أن ما رزق الله تعالى من الربح فهو بيننا نصفان أو قال ما أطعم
~~الله تعالى من ربح فهو بيننا نصفان
# وأما إن أضافه إلى المضارب بأن قال على أن ما رزقك الله تعالى من الربح
~~أو ما أطعمك الله ms3506 عز وجل من ربح أو على أن ما ربحت من شيء أو ما أصبت من
~~ربح فإن أطلق الربح ولم يضفه إلى المضارب ثم دفع المضارب الأول المال إلى
~~غيره مضاربة بالثلث فربح الثاني فثلث جميع الربح للثاني لأن شرط الأول
~~للثاني قد صح لأنه يملك نصف الربح فكان ثلث جميع الربح بعض ما يستحقه الأول
~~فجاز شرطه للثاني فكان ثلث جميع الربح للثاني ونصفه لرب المال لأن الأول لا
~~يملك من نصيب رب المال شيئا فانصرف شرطه إلى نصيبه لا إلى نصيب رب المال
# فبقي نصيب رب المال على حاله وهو النصف وسدس الربح للمضارب الأول لأنه لم
~~يجعله للثاني فبقي له بالعقد الأول ويطيب له ذلك لأن عمل المضارب الثاني
~~وقع له فكأنه عمل بنفسه كمن استأجر إنسانا على خياطة ثوب بدرهم فاستأجر
~~الأجير من خاطه بنصف درهم طاب له الفضل لأن عمل أجيره وقع له فكأنه عمل
~~بنفسه كذا هذا ولو دفع إلى الثاني مضاربة بالنصف فنصف الربح للثاني ونصفه
~~لرب المال ولا شيء للمضارب الأول لأنه جعل جميع ما يستحقه وهو نصف الربح
~~للثاني وصح جعله لأنه مالك للنصف والنصف لرب المال بالعقد الأول وصار كمن
~~استأجر رجلا على خياطة ثوب بدرهم فاستأجر الأجير من خاطه بدرهم
# ولو دفعه إليه مضاربة بالثلثين فنصف الربح لرب المال ونصفه للمضارب
~~الثاني ويرجع الثاني على الأول بمثل سدس الربح الذي شرطه له لأن شرط
~~الزيادة إن لم ينفذ في حق رب المال لما لم يرض لنفسه بأقل من نصف الربح فقد
~~صح فيما بين الأول والثاني لأن الأول غر الثاني بتسمية الزيادة والغرور في
~~العقود من أسباب وجوب الضمان وهو في الحقيقة ضمان الكفالة وهو أن الأول صار
~~ملتزما سلامة هذا القدر للثاني ولم يسلم له فيغرم للثاني مثل سدس الربح ولا
~~يصير بذلك مخالفا لأن شرطه لم ينفذ في حق رب المال فالتحق بالعدم في حقه
~~فلا يضمن وصار كمن استأجر رجلا لخياطة ثوب بدرهم فاستأجر الأجير من ms3507 يخيطه
~~بدرهم ونصف أنه يضمن زيادة الأجرة كذا هذا
# ولو أضافه إلى المضارب فدفعه الأول مضاربة إلى غيره بالثلث أو بالنصف أو
~~بالثلثين فجميع ما شرط للثاني من الربح يسلم له وما شرط للمضارب الأول من
~~الربح يكون بينه وبين رب المال نصفين بخلاف الفصل الأول
# ووجه الفرق أن هنا شرط رب المال لنفسه نصف ما رزق الله تعالى للمضارب أو
~~نصف ما ربح المضارب فإذا دفع إلى الثاني مضاربة بالثلث كان الذي رزق الله
~~عز وجل المضارب الأول الثلثين فكان الثلث للثاني والثلثان بين رب المال
~~وبين المضارب الأول نصفين لكل واحد منهما الثلث PageV06P097 وإذا دفع
~~مضاربة بالنصف كان ما رزقه الله تعالى للمضارب الأول النصف فكان النصف
~~للثاني والنصف بينهما نصفين وإذا دفعه مضاربة بالثلثين كان الذي رزقه الله
~~تعالى الثلث والثلثان للثاني والثلث بينهما لكل واحد منهما السدس وفي الفصل
~~الأول رب المال إنما شرط لنفسه نصف جميع ما رزق الله تعالى ونصف جميع الربح
~~وذلك ينصرف إلى كل الربح
# وكذا له أن يخلط مال المضاربة بمال نفسه لأنه فرض ( ( ( فوض ) ) ) الرأي
~~إليه وقد رأى الخلط
# وإذا ربح قسم الربح على المالين فربح ماله يكون له خاصة وربح مال
~~المضاربة يكون بينهما على الشرط
# وكذا له أن يشارك غيره شركة عنان لما قلنا ويقسم الربح بينهما على الشرط
~~لأن الشرط قد صح وإذا قسم الربح بينهما يكون مال المضاربة مع حصة المضارب
~~من الربح فيستوفي منها رب المال رأس ماله وما فضل يكون بينهما على الشرط
# وأما القسم الذي ليس للمضارب أن يعمله أصلا ورأسا فشراء ما لا يملك
~~بالقبض وما لا يجوز بيعه فيه إذا قبضه
# أما الأول فنحو شراء الميتة والدم والخمر والخنزير وأما ( ( ( وأم ) ) )
~~الولد والمكاتب والمدبر لأن المضاربة تتضمن الإذن بالتصرف الذي يحصل به
~~الربح والربح لا يحصل إلا بالشراء والبيع فما لا يملك بالشراء لا يحصل فيه
~~الربح وما يملك بالشراء لكن لا يقدر على بيعه لا يحصل فيه الربح أيضا فلا ms3508
~~يدخل تحت الإذن فإن اشترى شيئا من ذلك كان مشتريا لنفسه لا للمضاربة فإن
~~دفع فيه شيئا من مال المضاربة يضمن وإن اشترى ثوبا أو عبدا أو عرضا من
~~العروض بشيء مما ذكرنا سوى الميتة والدم فالشراء على المضاربة لأن المبيع
~~هنا مما يملك بالقبض ويجوز بيعه فكان هذا شراء فاسدا والإذن بالشراء
~~المستفاد بعقد المضاربة يتناول الصحيح والفاسد
# وأما إذا كان الثمن ميتة أو دما فما اشترى به لا يكون على المضاربة لأن
~~الميتة والدم لا تملك بالقبض أصلا
# أما الثاني فنحو أن يشتري ذا رحم محرم من رب المال فلا يكون المشتري
~~للمضاربة بل يكون مشتريا لنفسه لأنه لو وقع شراؤه للمضاربة لعتق على رب
~~المال فلا يقدر على بيعه بعد ذلك ولا يحصل المقصود من الإذن فلا يدخل تحت
~~الإذن
# ولو اشترى ذا رحم محرم من نفسه فإن لم يكن في المال ربح فالشراء على
~~المضاربة لأنه لا ملك له فيه فيقدر على بيعه فيحصل المقصود وإن كان في
~~المال ربح لم يكن الشراء على المضاربة لأنه إذا كان في المضاربة ربح يملك
~~قدر نصيبه من الربح فيعتق ذلك القدر عليه فلا يقدر على بيعه ولا على بيع
~~الباقي لأنه معتق البعض وما لا يقدر على بيعه لا يكون للمضاربة لما قلنا
# وأما المضاربة المقيدة فحكمها حكم المضاربة المطلقة في جميع ما وصفنا لا
~~تفارقها إلا في قدر القيد والأصل فيه أن القيد إن كان مفيدا يثبت لأن الأصل
~~في الشروط اعتبارها ما أمكن وإذا كان القيد مفيدا كان يمكن الاعتبار فيعتبر
~~لقول النبي عليه أفضل الصلاة والسلام المسلمون عند شروطهم فيتقيد بالمذكور
~~ويبقى مطلقا فيما وراءه على الأصل المعهود في المطلق إذا قيد ببعض المذكور
~~إنه يبقى مطلقا فيما وراءه كالعام إذا خص منه بعضه إنه يبقى عاما فيما
~~وراءه وإن لم يكن مفيدا لا يثبت بل يبقى مطلقا لأن ما لا فائدة فيه يلغو
~~ويلحق بالعدم
# إذا عرفنا هذا فنقول إذا دفع رجل إلى رجل ms3509 مالا مضاربة على أن يعمل به في
~~الكوفة فليس له أن يعمل في غير الكوفة لأن قوله على أن من ألفاظ الشرط وإنه
~~شرط مفيد لأن الأماكن تختلف بالرخص والغلاء وكذا في السفر خطر فيعتبر
# وحقيقة الفقه في ذلك أن الأذى ( ( ( الإذن ) ) ) كان عدما وإنما يحدث
~~بالعقد فيبقى فيما وراء ما تناوله العقد على أصل العدم وكذا لا يعطيها
~~بضاعة لمن يخرج بها من الكوفة لأنه إذا لم يملك الإخراج بنفسه فلأن لا يملك
~~الأمر بذلك أولى وإن أخرجها من الكوفة فإن اشترى بها وباع ضمن لأنه تصرف لا
~~على الوجه المأذون فصار فيه مخالفا فيضمن وكأن المشتري لنفسه له ربحه وعليه
~~وضيعته لكن لا يطيب له الربح عند أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف يطيب وإن
~~لم يشتر بها شيئا حتى ردها إلى الكوفة برىء من الضمان ورجع المال مضاربة
~~على حاله لأنه عاد إلى الوفاق قبل تقرر الخلاف فيبرأ عن الضمان كالمودع إذا
~~خالف ثم عاد إلى الوفاق
# ولو لم يرده حتى هلك قبل التصرف لا ضمان عليه لأنه لما لم يتصرف لم يتقرر
~~الخلاف فلا يضمن
# ولو اشترى ببعضه ورد بعضه فما اشتراه فهو له وما رد رجع على المضاربة
~~لأنه تقرر الخلاف في القدر المشترى وزال عن القدر المردود ولو دفع إليه على
~~أن يعمل في سوق الكوفة فعمل في الكوفة في غير PageV06P098 سوقها فهو جائز
~~على المضاربة استحسانا والقياس أن لا يجوز
# وجه القياس أنه شرط عليه العمل في مكان معين فلا يجوز في غيره كما لو شرط
~~ذلك في بلد معين
# وجه الاستحسان أن التقييد بسوق الكوفة غير مفيد لأن البلد الواحد بمنزلة
~~بقعة واحدة فلا فائدة في التعليق بهذا الشرط فيلغو الشرط
# ولو قال له اعمل به في سوق الكوفة أو لا تعمل به إلا في سوق الكوفة فعمل
~~في غير سوق الكوفة يضمن لأن قوله لا تعمل إلا في سوق الكوفة حجر له فلا
~~يجوز تصرفه بعد الحجر وفي الفصل الأول ما ms3510 حجر عليه بل شرط عليه أن يكون
~~عمله في السوق والشرط غير مفيد فلغا
# ولو قال له خذ هذا المال تعمل به في الكوفة لم يجز له العمل في غيرها لأن
~~في كلمة ظرف فقد جعل الكوفة ظرفا للتصرف الذي أذن له فيه فلو جاز في غيرها
~~لم تكن الكوفة ظرفا لتصرفه وكذلك إذا قال له فاعمل به في الكوفة لما قلنا
# ولأن الفاء من حروف التعليق فتوجب تعلق ما قبلها بما بعدها وإنما يتعلق
~~إذا لم يجز التصرف في غيرها
# وكذلك إذا قال خذ هذا المال بالتصرف بالكوفة لأن الباء حرف إلصاق فتقتضي
~~التصاق الصفة بالموصوف وهذا يمنع جواز التصرف في غيرها
# ولو قال خذ هذا المال مضاربة واعمل به في الكوفة فله أن يعمله بالكوفة
~~وحيث ما بدا له لأن قوله خذ هذا المال مضاربة إذن له في التصرف مطلقا وقوله
~~واعمل به في الكوفة إذن له بالعمل في الكوفة فكان له أن يعمل في أي موضع
~~شاء كمن قال لغيره أعتق عبدا من عبيدي ثم قال له أعتق عبدي سالما أن له أن
~~يعتق أي عبد شاء ولا يتقيد التوكيل بإعتاق سالم
# كذا هذا إذ المضاربة توكيل بالشراء والبيع
# ولو قال خذ هذا المال مضاربة إلى سنة جازت المضاربة عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله المضاربة فاسدة
# وجه قوله أنه إذا وقت للمضاربة وقتا فيحتمل أنه لا يجوز كونها في الوقت
~~فلا يفيد العقد فائدة
# ولنا أن المضاربة توكيل والتوكيل يحتمل التخصيص بوقت دون وقت
# وذكر الطحاوي وقال لم يجز عند أصحابنا توقيت المضاربة وقياس قولهم في
~~الوكالة إنها لا تختص بالوقت لأنهم قالوا لو وكل رجلا ببيع عبده اليوم
~~فباعه غدا جاز كالوكالة المطلقة وما قاله ليس بسديد لأنهم قالوا في الوكيل
~~إذا قيل له بعه اليوم ولا تبعه غدا جاز ذلك ولم يكن له أن يبيعه غدا وكذا
~~إذا قيل له على أن تبيعه اليوم دون غد
# ولو قال خذ هذا المال مضاربة بالنصف على أن ms3511 تشتري به الطعام أو قال
~~فاشتري ( ( ( فاشتر ) ) ) به الطعام أو قال تشتري به الطعام أو قال خذ هذا
~~المال مضاربة بالنصف في الطعام فذلك كله سواء وليس له أن يشتري سوى الطعام
~~بالإجماع لما ذكرنا على أن أن للشرط والأصل في الشرط المذكور في الكلام
~~اعتباره والفاء لتعليق ما قبلها بما بعدها
# وقوله يشتري به الطعام تفسير التصرف المأذون به وقوله في الطعام ففي كلمة
~~ظرف فإذا دخلت على ما لا يصلح ظرفا تصير بمعنى الشرط وكل ذلك يقتضي التقييد
~~بالشرط المذكور وإنه شرط مفيد لأن بعض أنواع التجارة يكون أقرب إلى المقصود
~~من بعض وكذا الناس مختلفون في ذلك فقد يهدى ( ( ( يهتدي ) ) ) الإنسان إلى
~~بعض التجارة دون بعض فكان الشرط مفيدا فيتقيد به ولا يملك أن يشتري غير
~~الطعام والطعام هو الحنطة ودقيقها إذ لا يراد به كل ما يتطعم بل البعض دون
~~البعض والأمر يختلف باختلاف عادة البلدان فاسم الطعام في عرفهم لا ينطلق
~~إلا على الحنطة ودقيقها وكذلك لو ذكر جنسا آخر بأن قال له خذ هذا المال
~~مضاربة بالنصف على أن تشتري به الدقيق أو الخبز أو البر أو غير ذلك ليس له
~~أن يعمل من غير ذلك الجنس بلا خلاف لكن له أن يشتري ذلك الجنس في المصر
~~وغيره وأن يبضع فيه وأن يعمل فيه جميع ما يعمله المضارب في المضاربة
~~المطلقة لما ذكرنا أن اللفظ المطلق إذا قيد ببعض الأشياء يبقى على إطلاقه
~~فيما وراءه
# وقال ابن سماعة سمعت محمدا قال في رجل دفع إلى رجل مالا مضاربة فقال له
~~إن اشتريت به الحنطة فلك من الربح النصف ولي النصف وإن اشتريت به الدقيق
~~فلك الثلث ولي الثلثان فقال هذا جائز وله أن يشتري أي ذلك شاء على ما سمى
~~له رب المال لأنه خيره بين عملين مختلفين فيجوز كما لو خير الخياط بين
~~الخياطة الرومية والفارسية
# ولو دفع إليه على أنه إن عمل في المصر فله ثلث الربح وإن سافر فله النصف
~~جاز ms3512 والربح بينهما على ما شرطا إن عمل في المصر فله الثلث وإن سافر فله
~~النصف ولو اشترى في المصر وباع في السفر أو اشترى في السفر وباع في المصر
~~فقد روي عن محمد أنه قال المضاربة في هذا على الشراء فإن اشترى في المصر
~~فما ربح في ذلك المتاع فهو على ما شرط في المصر سواء PageV06P099 باعه في
~~المصر أو في غيره لأن المضارب إنما يستحق الربح بالعمل والعمل يحصل بالشراء
~~فإذا اشترى في المصر تعين أحد العملين فلا يتغير بالسفر وإن عمل ببعض المال
~~في السفر وبالبعض في الحضر فربح كل واحد من المالين على ما شرط
# ولو قال له على أن تشتري من فلان وتبيع منه جاز عندنا وهو على فلان خاصة
~~ليس له أن يشتري ويبيع من غيره
# وقال الشافعي رحمه الله المضاربة فاسدة لأن في تعيين الشخص تضييق طريق
~~الوصول إلى المقصود من التصرف وهو الربح وتغيير مقتضى العقد لأن مقتضى
~~العقد التصرف مع من شاء
# ولنا أن هذا شرط مفيد لاختلاف الناس في الثقة والأمانة لأن الشراء من بعض
~~الناس قد يكون أربح لكونه أسهل في البيع وقد يكون أوثق على المال فكان
~~التقييد مفيدا كالتقييد بنوع دون نوع
# وقوله التعيين يغير مقتضى العقد
# قلنا ليس كذلك بل هو مباشرة العقد مفيدا من الابتداء وإنه قيد مفيد فوجب
~~اعتباره
# ولو قال على أن تشتري بها من أهل الكوفة وتبيع فاشترى وباع من رجال
~~بالكوفة من غير أهلها فهو جائز لأن هذا الشرط لا يفيد إلا ترك السفر كأنه
~~قال على أن تشتري ممن بالكوفة وكذلك إذا دفع إليه مالا مضاربة في الصرف على
~~أن يشتري من الصيارفة ويبيع كان له أن يشتري من غير الصيارفة ما بدا له من
~~الصرف لأن التقييد بالصيارفة لا يفيد إلا تخصيص البلد أو النوع فإذا حصل
~~ذلك من صيرفي أو غيره فهو سواء
# ولو دفع إليه مالا مضاربة ثم قال له بعد ذلك اشتر به البز وبع فله أن ms3513
~~يشتري البز وغيره لأنه أذن بالشراء مطلقا ثم أمره بشراء البز فكان له أن
~~يشتري ما شاء وهذا كقوله خذ هذا المال مضاربة واعمل به بالكوفة إلا أن هناك
~~القيد مقارن وههنا متراخ وقد ذكرناه
# وذكر القدوري رحمه الله إن هذا محمول على أنه نهاه بعد الشراء والحكم في
~~التقييد الطارىء على مطلق العقد أنه إن كان ذلك قبل الشراء يعمل وإن كان
~~بعدما اشترى به لا يعمل إلى أن يبيعه بمال عين فيعمل التقييد عند ذلك حتى
~~لا يجوز أن يشتري إلا ما قال
# ولو دفع إليه مالا مضاربة على أن يبيع ويشتري بالنقد فليس له أن يشتري
~~ويبيع إلا بالنقد لأن هذا التقييد مفيد فيتقيد بالمذكور
# ولو قال له بع بنسيئة ولا تبع بالنقد فباع بالنقد جاز
# لأن النقد أنفع من النسيئة فلم يكن التقييد بها مفيدا فلا يثبت القيد
~~وصار كما لو قال للوكيل بع بعشرة فباع بأكثر منها جاز
# كذا هذا
# وأما الذي يرجع إلى عمل رب المال مما له أن يعمله وما ليس له أن يعمله
~~فقد قال أصحابنا إذا باع رب المال مال المضاربة بمثل قيمته أو أكثر جاز
~~بيعه وإذا باع بأقل من قيمته لم يجز إلا أن يجيزه المضارب سواء باع بأقل من
~~قيمته مما لا يتغابن الناس فيه أو مما يتغابن الناس فيه لأن جواز بيع رب
~~المال من طريق الإعانة للمضارب وليس من الإعانة إدخال النقص عليه بل هو
~~استهلاك فلا يتحمل قل أو كثر وعلى هذا لو كان المضارب اثنين فباع أحدهما
~~بإذن رب المال لم يجز أن يبيعه إلا بمثل القيمة أو أكثر إلا أن يجيزه
~~المضارب الآخر لأن أحد المضاربين لا ينفرد بالتصرف بنفس العقد بل بإذن رب
~~المال وهو لا يملك التصرف بنفسه إذا كان فيه غبن فلا يملك الأمر به وإذا
~~اشترى المضارب بمال المضاربة متاعا وفيه فضل أو لا فضل فيه فأراد رب المال
~~بيع ذلك فأبى المضارب وأراد إمساكه حتى يجد ربحا فإن ms3514 المضارب يجبر على بيعه
~~إلا أن يشاء أن يدفعه إلى رب المال لأن منع المالك عن تنفيذ إرادته في ملكه
~~لحق يحتمل الثبوت والعدم وهو الربح لا سبيل إليه ولكن يقال له إن أردت
~~الإمساك فرد عليه ماله وإن كان فيه ربح يقال له ادفع إليه رأس المال وحصته
~~من الربح ويسلم المتاع إليك
# ولو أخذ رجل مالا ليعمل لأجل ابنه مضاربة فإن كان الابن صغيرا لا يعقل
~~البيع فالمضاربة للأب ولا شيء للابن من الربح لأن الربح في باب المضاربة
~~يستحق بالمال أو بالعمل وليس للابن واحد منهما فإن كان الابن يقدر على
~~العمل فالمضاربة للابن والربح له إن عمل فإن عمل الأب بأمر الابن فهو متطوع
~~وإن عمل بغير أمره صار بمنزلة الغاصب لأنه ليس له أن يعمل فيه بغير إذنه
~~فصار كالأجنبي
# وقد قالوا في المضارب إذا اشترى جارية فليس لرب المال أن يطأها سواء كان
~~فيه ربح أو لم يكن
# أما إذا كان فيه ربح فلا شك فيه لأن للمضارب فيه ملكا ولا يجوز وطء
~~الجارية المشتركة وإن لم يكن فيها ربح فللمضارب فيها حق يشبه الملك بدليل
~~أن رب المال لا يملك منعه من التصرف
# ولو مات كان للمضارب أن يبيعها PageV06P100 فصارت كالجارية المشتركة
# ويجوز شراء رب المال من المضارب ( ( ( المضاربة ) ) ) وشراء المضارب من
~~رب المال وإن لم يكن في المضاربة ربح في قول أصحابنا الثلاثة
# وقال زفر رحمه الله لا يجوز الشراء بينهما في مال المضاربة
# وجه قول زفر أن هذا بيع ماله بماله وشراء ماله بماله إذ المالان جميعا
~~لرب المال وهذا لا يجوز كالوكيل مع الموكل
# ولنا أن لرب المال في مال المضاربة ملك رقبة لا ملك تصرف وملكه في حق
~~التصرف كملك الأجنبي
# وللمضارب فيه ملك التصرف لا الرقبة فكان في حق ملك الرقبة كملك الأجنبي
~~حتى لا يملك رب المال منعه عن التصرف فكان مال المضاربة في حق كل واحد
~~منهما كمال الأجنبي لذلك جاز الشراء بينهما ولو اشترى المضارب ms3515 دارا ورب
~~المال شفيعها بدار أخرى بجنبها فله أن يأخذ بالشفعة لأن المشتري وإن كان له
~~في الحقيقة لكنه في الحكم كأنه ليس له بدليل أنه لا يملك انتزاعه من يد
~~المضارب ولهذا جاز شراؤه من المضارب ولو باع المضارب دارا من المضاربة ورب
~~المال شفيعها فلا شفعة له سواء كان في الدار المبيعة ربح وقت البيع أو لم
~~يكن أما إذا لم يكن فيها ربح فلأن المضارب وكيله بالبيع والوكيل ببيع الدار
~~إذا باع لا يكون للموكل الأخذ بالشفعة وإن كان فيها ربح
# فأما حصة رب المال فكذلك وهو وكيل بيعها وأما حصة المضارب فلأنا لو
~~أوجبنا فيها الشفعة لتفرقت الصفقة على المشتري ولأن الربح تابع لرأس المال
~~فإذا لم تجب الشفعة في المتبوع لا تجب في التابع
# ولو باع رب المال دارا لنفسه والمضارب شفيعها بدار أخرى من المضاربة فإن
~~كان في يده من مال المضاربة وفاء بثمن الدار لم تجب الشفعة لأنه لو أخذ
~~بالشفعة لوقع لرب المال والشفعة لا تجب لبائع الدار وإن لم يكن في يده وفاء
~~فإن لم يكن في الدار ربح فلا شفعة لأنه أخذها لرب المال وإن كان فيه ربح
~~فللمضارب أن يأخذها لنفسه بالشفعة لأن له نصيبا في ذلك فجاز أن يأخذها
~~لنفسه
# ولو أن أجنبيا اشترى دارا إلى جانب دار المضاربة فإن كان في يد المضارب
~~وفاء بالثمن فله أن يأخذها بالشفعة للمضاربة وإن سلم الشفعة بطلت وليس لرب
~~المال أن يأخذها لنفسه لأن الشفعة وجبت للمضاربة وملك التصرف في المضاربة
~~للمضارب فإذا سلم جاز بتسليمه على نفسه وعلى رب المال وإن لم يكن في يده
~~وفاء فإن كان في الدار ربح فالشفعة للمضارب ولرب المال جميعا فإن سلم
~~أحدهما فللآخر أن يأخذها جميعا لنفسه بالشفعة كدار بين اثنين وجبت الشفعة
~~لهما وإن لم يكن في الدار ربح فالشفعة لرب المال خاصة لأنه لا نصيب للمضارب
~~فيه
# قال أبو يوسف إذا استأجر الرجل أجيرا كل شهر بعشرة دراهم ليشتري له ms3516 ويبيع
~~ثم دفع المستأجر إلى الأجير دراهم مضاربة فالمضاربة فاسدة والربح كله
~~للدافع ولا شيء للأجير سوى الأجرة وقال محمد المضاربة جائزة ولا شيء للأجير
~~في الوقت الذي يكون مشغولا بعمل المضاربة
# وجه قول محمد إنه لما دفع إليه المضاربة فقد اتفقا على ترك الإجارة
~~ونقضها فما دام يعمل بالمضاربة فلا أجر له ولأن الإجارة شركة لهذا لا تقبل
~~التوقيت ولو شاركه بعدما استأجره جازت الشركة فكذا المضاربة ولأبي يوسف أنه
~~لما استأجره فقد ملك عمله فإذا دفع إليه مضاربة فقد شرط للمضارب ربحا بعمل
~~قد ملكه رب المال وهذا لا يجوز ولأن المضارب يعمل لنفسه فلا يجوز أن يستوجب
~~الربح والأجر ولا يجوز أن ينقض الإجارة بالمضاربة لأن الإجارة أقوى من
~~المضاربة لأنها لازمة والمضاربة ليست بلازمة والشيء لا ينتقض بما هو أضعف
~~منه
# وما ذكر محمد أن المضاربة شركة فالجواب أن الشريك يستحق الربح بالمال
~~والمضارب بالعمل ورب المال قد ملك العمل فلا يجوز أن يستحق المضارب الربح
~~ولأن الشريك يعمل لنفسه فكأنه امتنع من عمل الإجارة فيسقط عنه الأجرة بحصته
~~والمضارب يعمل لرب المال فبقي عمله على الإجارة
# ولو اشترى المضارب بمال المضاربة وهو ألف عبدا قيمته ألف فقتل عمدا فلرب
~~المال القصاص لأن العبد ملكه على الخصوص لا حق للمضارب فيه وإن كانت قيمته
~~ألفين لم يكن فيه قصاص وإن اجتمعا لأن ملك كل واحد منهما لم يتعين أما رب
~~المال فلأن رأس المال ليس هو العبد وإنما هو الدراهم ولو أراد أن يعين رأس
~~ماله في العبد كان للمضارب أن يمنعه عن ذلك حتى يبيع ويدفع إليه من الثمن
~~وإذا لم يتعين ملك رب المال لم يتعين ملك المضارب قبل استيفاء رأس المال
~~وإذا لم يتعين ملكهما في العبد لم يجب القصاص لواحد منهما وإن اجتمعا وتؤخذ
~~قيمة العبد PageV06P101 من القاتل في ماله في ثلاث سنين لأن القصاص سقط في
~~القتل العمد لمانع مع وجود السبب فتجب الدية في ماله ويكون المأخوذ على
~~المضاربة يشتري ms3517 به المضارب ويبيع لأنه بدل مال المضاربة فيكون على المضاربة
~~كالثمن
# وذكر محمد في النوادر إذا كان في يد المضارب عبدان قيمة كل واحد منهما
~~ألف فقتل رجل أحد العبدين عمدا لم يكن لرب المال عليه قصاص لأن ملك رب
~~المال لم يتعين في العبد المقتول على ما بينا وعلى القاتل قيمته في ماله
~~ويكون في المضاربة لما قلنا
# والأصل أن في كل موضع وجب بالقتل القصاص خرج العبد عن المضاربة وفي كل
~~موضع وجب بالقتل مال فالمال على المضاربة لأن القصاص إذا استوفى فقد هلك
~~مال المضاربة وهلاك مال المضاربة يوجب بطلان المضاربة والقيمة بدل مال
~~المضاربة فكانت على المضاربة كالثمن
# وقال محمد وإذا اشترى المضارب ببعض مال المضاربة عبدا يساوي ألفا فقتله
~~رجل عمدا فلا قصاص فيه لا لرب المال ولا للمضارب ولا لهما إذا اجتمعا أما
~~رب المال فلأنه لو استوفى القصاص لا يصير مستوفيا لرأس المال بالقصاص لأن
~~القصاص ليس بمال ولهذا لو عفا المريض عن القصاص كان من جميع المال وإذا لم
~~يصر به مستوفيا رأس ماله يستوفي رأس المال من بقية المال وإذا استوفى تبين
~~أن العبد كان ربحا فتبين أنه انفرد باستيفاء القصاص عن عبد مشترك
# وأما المضارب فلأنه لم يتعين له فيه ملك ولا يجوز لهما الاجتماع ( ( (
~~الإجماع ) ) ) على الاستيفاء لهذا المعنى وهو أن حق كل واحد منهما غير
~~متعين
# واختلف أصحابنا في القتل العمد إذا ادعى على عبد المضاربة إنه هل يشترط
~~حضور الولي لسماع البينة
# قال أبو حنيفة ومحمد عليهما الرحمة يشترط
# وقال أبو يوسف رحمه الله لا يشترط
# وجه قوله أن العبد في باب القصاص مبقى على أصل الحرية بدليل أنه لو أقر
~~به يجوز إقراره وإن كذبه الولي فلا يقف سماع البينة عليه على حضور المولى
~~كالحر
# ولهما إن هذه البينة يتعلق بها استحقاق رقبة العبد فلا تسمع مع غيبة
~~المولى كالبينة القائمة على استحقاق الملك والبينة القائمة على جناية الخطأ
~~وقد قالوا جميعا لو أقر العبد بقتل ms3518 عمدا فكذبه المولى والمضارب لزمه القصاص
# لأن الإقرار بالقصاص مما لا يملكه المولى من عبده وهو مما يملك فيملكه
~~العبد كالطلاق فإن كان الدم بين شريكين وقد أقر به العبد فعفا أحدهما فلا
~~شيء للآخر لأن موجب الجناية انقلب مالا وإقرار العبد غير مقبول في حق المال
~~فصار كأنه أقر بجناية الخطأ فإن كان رب المال صدقه في إقراره وكذبه المضارب
~~قيل لرب المال ادفع نصف نصيبك أو افده وإن كان المضارب صدقه وكذبه رب المال
~~قيل للمضارب ادفع نصيبك أو افده وصار كأحد الشريكين إذا أقر في العبد
~~بجناية وكذبه الآخر
# وأما وجوب القصاص على عبد المضاربة وإن لم يجب بقتله القصاص لأن عدم
~~الوجوب بقتله لكون مستحق الدم غير متعين فإذا كان هو القاتل فالمستحق
~~للقصاص هو ولي القتيل وإنه متعين وتجوز المرابحة بين رب المال والمضارب وهو
~~أن يشتري رب المال من مضاربة فيبيعه مرابحة أو يشتري المضارب من رب المال
~~فيبيعه مرابحة لكن يبيعه على أقل الثمنين إلا إذا بين الأمر على وجهه
~~فيبيعه كيف شاء وإنما كان كذلك لأن جواز شراء رب المال من المضارب والمضارب
~~من رب المال ثبت معدولا به عن القياس لما ذكرنا أن رب المال اشترى مال نفسه
~~بمال نفسه والمضارب يبيع مال رب المال من رب المال إذ المالان ماله والقياس
~~يأبى ذلك إلا أنا استحسنا الجواز لتعلق حق المضارب بالمال وهو ملك التصرف
~~فجعل ذلك بيعا في حقهما لا في حق غيرهما بل جعل في حق غيرهما ملحقا بالعدم
# ولأن المرابحة بيع يجريه البائع من غير بينة واستخلاف فتجب صيانته عن
~~الجناية وعن شبه الجناية ما أمكن وقد تمكنت التهمة في البيع بينهما لجواز
~~أن رب المال باعه من المضارب أكثر ( ( ( بأكثر ) ) ) من قيمته ورضي به
~~المضارب لأن الجود بمال الغير أمر سهل فكأن تهمة الجناية ثابتة والتهمة في
~~هذا الباب ملحقة بالحقيقة فلا يبيع مرابحة إلا على أقل الثمنين بيان ذلك في
~~مسائل إذا دفع إلى رجل ألف ms3519 درهم مضاربة فاشترى رب المال عبدا بخمسمائة
~~فباعه من المضارب بألف فإن المضارب يبيعه مرابحة على خمسمائة لأنها أقل
~~الثمنين إلا إذا بين الأمر على وجهه فيبيعه كيف شاء لأن المانع هو التهمة
~~وقد زالت
# ولو اشترى المضارب عبدا بألف من المضاربة فباعه من رب المال بألف ومائتين
~~باعه رب المال مرابحة بألف ومائة إن كانت PageV06P102 المضاربة بالنصف لأن
~~الربح ينقسم بين رب المال والمضارب ولا شبهة في حصة المضارب لأنه لا حق فيه
~~لرب المال فصار كأن رب المال اشترى ذلك من أجنبي وتمكنت الشبهة في حصة رب
~~المال لأنه ماله بعينه فكأنه اشترى من نفسه فتسقط حصته من الربح إلا إذا
~~بين الأمر على وجهه فيبيعه كيف شاء
# ولو اشترى رب المال سلعة بألف درهم تساوي ألفا وخمسمائة فباعها من
~~المضارب بألف وخمسمائة فإن المضارب يبيعها مرابحة بألف ومائتين وخمسين إلا
~~إذا بين الأمر على وجهه لما ذكرنا
# قال ابن سماعة في نوادره عن محمد سمعت أبا يوسف يقول في مسألة المضاربة
~~وهو آخر ما قال إذا اشترى رب المال عبدا بألف فباعه من المضارب بمائة ورأس
~~المال ألف في يد المضارب فإن المضارب يبيعه على مائة وكذا لو اشترى المضارب
~~بألف فباعه من رب المال بمائة باعه رب المال بمائة يبيعه أبدا على أقل
~~الثمنين لأنه لا تهمة في الأقل وإنما التهمة في الزيادة فيثبت ما لا تهمة
~~فيه ويسقط ما فيه تهمة
# ولو اشتراه رب المال بخمسمائة فباعه من المضارب بألف ومائة فإنه يبيعه
~~مرابحة على خمسمائة وخمسين لأن المائة الزائدة الزيادة على الألف ربح
~~فنصفها للمضارب وما اشتراه المضارب من رب المال لنفسه لا تهمة فيه فيضم
~~حصته من الربح إلى القدر الذي اشترى رب المال به ويسقط خمسمائة لأنها نصيب
~~رب المال ويسقط خمسون لأنها حق رب المال من الربح فيبيعه مرابحة على
~~خمسمائة وخمسين
# ولو اشتراه المضارب بستمائة باعه مرابحة بخمسمائة لأنه لا فضل في ثمنه عن
~~رأس المال فيسقط كل الربح ويباع ms3520 على أقل الثمنين والأصل أن المضارب لا
~~يحتسب شيئا من حصة نفسه حتى يكون ما نقد أكثر من ألف فيجب من حصته نصف ما
~~زاد على الألف لأنه إذا لم يزد على ألف بأن اشترى بمثل رأس المال أو بأقل
~~منه وله في المال ربح لم يتعين له في المشترى حق لكونه مشغولا برأس المال
~~فلا يظهر له الربح كأنه اشترى ولا ربح في يده
# وعلى هذا القياس تجري المسائل فمتى كان شراء المضارب بأقل الثمنين فإن
~~كان للمضارب حصة ضمها إلى أقل الثمنين وإذا اشترى رب المال من المضارب
~~يبيعه على أقل الثمنين ويضم إليه حصة المضارب
# ولو كان رب المال اشتراه بخمسمائة ثم باعه من المضارب بألفين فإن المضارب
~~يبيعه بألف خمسمائة رأس المال وخمسمائة حصة المضارب من الألفين لأن نصيب رب
~~المال من الثمن ألف وخمسمائة فتسقط الزيادة فيها على رأس المال وهو ألف
~~ويبقى من نصيب رب المال خمسمائة ونصيب المضارب خمسمائة ورب المال فيها
~~كالأجنبي فيبيعه مرابحة على ألف
# ولو كان المضارب اشتراه بألف ثم باعه من رب المال بألفين باعه رب المال
~~بألف وخمسمائة لأن الألف رأس مال رب المال وخمسمائة نصيب المضارب ورب المال
~~فيها كالأجنبي وخمسمائة نصيب رب المال فيجب إسقاطها
# قال ابن سماعة وروي عن أبي يوسف أنه قال وهو قوله الآخر إن رب المال إذا
~~اشترى عبدا بعشرة آلاف ثم باعه من المضارب بمائة باعه المضارب مرابحة على
~~مائة وكذلك لو اشترى المضارب بعشرة آلاف فباعه من رب المال بمائة باعه رب
~~المال مرابحة على مائة لأن البيع على أقل الثمنين لا تهمة فيه
# ولأنه اشتراه بأقل الثمنين فلا يجوز أن يزيد على الثمن الذي اشتراه
# فإن قيل كيف يجوز للمضارب الحط على قول أبي يوسف فالجواب أنه إنما لا
~~يجوز له حطه عند أبي يوسف ومحمد لحق رب المال
# فإذا باعه من رب المال وحط فقد رضي رب المال بذلك فجاز
# وأما على قول أبي يوسف الأول الذي أشار ms3521 إليه ابن سماعة فهو أن الحظ ( ( (
~~الحط ) ) ) لا يجوز لأنه قال إذا كان رأس المال ألفا فربح فيه ألفا ثم
~~اشترى بألفين جارية ثم باعها من رب المال بألف وخمسمائة فإن رب المال
~~يبيعها مرابحة على ألف وسبعمائة وخمسين لأن المضارب حط من الثمن خمسمائة
~~نصفها من نصيبه ونصفها من مال المضاربة وهو يملك الحط في حق نصيبه ولا يملك
~~ذلك في مال المضاربة في قول أبي يوسف ومحمد فلم يصح حط نصيب رب المال فلذلك
~~باع مرابحة على ألف وسبعمائة وخمسين فينبغي على هذا القول إذا باع مرابحة
~~أن يقول قام علي بكذا ولا يقول اشتريته بكذا لأن الزيادة لحقت بالثمن حكما
~~والشراء ينصرف إلى ما وقع العقد به والصحيح قوله الأخير لما ذكرنا أن عدم
~~جواز الحط في مال المضاربة لحق رب المال فإذا اشترى هو فقد رضي بذلك فكأنه
~~أذن للمضارب أن يبيعه بنقصان لأجنبي
# PageV06P103 وذكر محمد في كتاب المضاربة لو اشترى رب المال عبدا بألف
~~فباعه من المضارب بألفين ألف رأس المال وألف ربح فإن المضارب يبيعه مرابحة
~~على ألف وخمسمائة يسقط من ذلك ربح رب المال ويبيع على رأس المال وربح
~~المضارب لما بينا
# ولو كان رب المال اشترى العبد بخمسمائة والعبد يساوي ألفين فباعه من
~~المضارب بألفين فإن المضارب يبيعه مرابحة على ألف لأن رأس المال خمسمائة
~~ونصيب المضارب من المال خمسمائة وما سوى ذلك ربح رب المال فلا يثبت حكمه
~~على ما بينا فيما تقدم إلا أن يبين الأمر على وجهه فيبيعه كيف شاء لأن
~~المانع من البيع بجميع الثمن التهمة فإذا بين فقد زالت التهمة فيجوز البيع
# ولو اشتراه رب المال بألف وقيمته ألف فباعه من المضارب بألفين ألف مضاربة
~~وألف ربح فإن المضارب يبيعه مرابحة على الألف لأنه لما اشترى ما قيمته ألف
~~ذهب ربحه فلم يبق له في المال حصة وصار كأنه مال رب المال فباعه على رأس
~~ماله
# ولو كان رب المال اشتراه بخمسمائة والمسألة بحالها فإن المضارب يبيعه ms3522
~~مرابحة على خمسمائة لأنه لم يبق للمضارب حصة فصارا ( ( ( فصار ) ) ) شراء
~~مال رب المال بعضه ببعض فيبيعه على رأس المال الأول ولو كان رب المال
~~اشتراه بألفين وقيمته ألف فباعه من المضارب بألفين فإن المضارب يبيعه بألف
~~ولا يبيعه على أكثر من ذلك لأن قيمته ألف فليس فيه ربح للمضارب يبيعه عليه
~~ولأن رب المال لما باعه بألفين ما يساوي ألفا وهما متهمان في حق الغير في
~~العقد فصار كأنه أخذ ألفا لا على طريق البيع وباعه العبد بألف فلا يبيعه
~~بأكثر من ذلك ولو كان العبد يساوي ألفا وخمسماية ( ( ( وخمسمائة ) ) )
~~والمسألة بحالها وقد اشتراه بألف وأراد المضارب أن يبيعه مرابحة باعه
~~مرابحة على ألف ومائتين وخمسين لأن في العبد ربحا للمضارب ونصيبه من الربح
~~هو مع رب المال فيه كالأجنبي فيبيعه على أقل الثمنين مع حصة المضارب من
~~الربح
# وذكر محمد في الأصل إذا اشترى المضارب عبدا بألف درهم مضاربة فباعه من رب
~~المال بألفين ثم إن رب المال باعه من أجنبي مساومة بثلاثة آلاف درهم ثم
~~اشتراه المضارب من الأجنبي بألفي درهم فأراد أن يبيعه مرابحة لم يجز له ذلك
~~في قول أبي حنيفة رحمه الله إلا أن يبين الأمر على وجهه وفي قول أبي يوسف
~~ومحمد يبيعه مراحبة ( ( ( مرابحة ) ) ) على ألفين
# وهذه فريعة مسألة أخرى مذكورة في البيوع وهي ما إذا اشترى شيئا فربح فيه
~~ثم ملكه بشراء آخر فأراد أن يبيعه مرابحة فإن عند أبي حنيفة يسقط الربح
~~ويعتبر ما مضى من العقود وفي مسألتنا قد ربح فيه رب المال ألفي درهم لأن
~~المضارب لما اشتراه بألف وباعه من رب المال بألفين فنصف ذلك الربح لرب
~~المال وهو خمسمائة فلما باعه من رب المال بثلاثة آلاف فقد ربح فيه ألفا
~~وخمسمائة لأنه قام عليه بألف وخمسمائة مقدار رأس المال ونصيب المضارب من
~~الربح إذا ضم إلى ذلك فقد ربح ألفين فإذا اشتراه المضارب بألفين وجب أن
~~يطرح الألفين من رأس المال فلا يبقى شيء ولهذا لم ms3523 يجز البيع مرابحة إلا بعد
~~أن يبين
# وأما على قولهما فإنما يعتبر العقد الأخير خاصة فالربح في العقد الأول لا
~~يحط عن الثاني فيبيعه مرابحة على جميع الألفين
# ولو اشترى المضارب عبدا بألف فباعه من رب المال بألف وخمسمائة ثم باعه رب
~~المال من أجنبي بألف وستماية ( ( ( وستمائة ) ) ) ثم إن المضارب اشتراه من
~~الأجنبي بألفي درهم فأراد أن يبيعه مرابحة باعه على ألف وأربعمائة على قول
~~أبي حنيفة لأن رب المال قد ربح فيه ستماية ( ( ( ستمائة ) ) )
# ألا ترى أن المضارب لما اشتراه بألف باعه من رب المال بألف وخمسمائة
~~فنصيب رب المال من الربح مائتان وخمسون وكان رب المال اشترى بألف ومايتين (
~~( ( ومائتين ) ) ) وخمسين رأس المال وحصة المضارب فلما باعه بألف وستمائة
~~فقد ربح ثلثماية وخمسين وقد كان ربح مايتين ( ( ( مائتين ) ) ) وخمسين بربح
~~المضارب فوجب أن يحط ذلك المضارب من الثمن فيبقى ألف وأربعمائة ولو اشترى
~~المضارب عبدا بألف فولاه رب المال ثم إن رب المال باعه من أجنبي بألف
~~وخمسمائة ثم إن المضارب اشتراه من الأجنبي مرابحة بألفين
# ثم إن رب المال لما حط من الأجنبي ثلثماية فإن الأجنبي يحط من المضارب
~~أربعمائة لأن رب المال لما حط من الأجنبي ثلثماية استند ذلك الحط إلى العقد
~~فكأن ذلك المقدار لم يكن فيطرح من رأس المال وتطرح حصته من الربح وقد كان
~~الأجنبي ربح مثل ثلث الثمن فيطرح مع الثلثماية ( ( ( الثلاثمائة ) ) )
~~ثلثها فيصير الحط عن المضارب أربعمائة فإن أراد المضارب أن يبيع هذا العبد
~~مرابحة باعه على ألف ومايتين ( ( ( ومائتين ) ) ) لأن رب المال ربح
~~أربعمائة
# ألا ترى أنه لو باعه من PageV06P104 الأجنبي فربح خمسمائة ثم حط عنه
~~ثلثماية وهذا الحط من رأس المال والربح جميعا مايتين ( ( ( مائتين ) ) ) من
~~رأس المال وماية ( ( ( ومائة ) ) ) من الربح فلما سقط من الربح ماية ( ( (
~~مائة ) ) ) يبقى الربح أربعماية ( ( ( أربعمائة ) ) ) فلما اشتراه المضارب
~~بألفين ثم حط عنه أربعمائة صار شراؤه بألف وستمائة فيطرح عنه مقدار ما ربح
~~فيه رب المال وهو أربعمائة فيبيعه على ما بقي ms3524 وتجوز المرابحة بين المضاربين
~~كما تجوز بين المضارب ورب المال
# قال محمد في الأصل إذا دفع الرجل إلى رجل ألف درهم مضاربة بالنصف ودفع
~~إلى رجل آخر ألف درهم مضاربة بالنصف فاشترى أحد المضاربين عبدا بخمسمائة من
~~المضاربة فباعه من المضارب الآخر بألف فأراد الثاني أن يبيعه مرابحة باعه
~~على خمسمائة وهو أقل الثمنين لأن مال المضاربين لرجل واحد فصار بيع أحدهما
~~من الآخر في حق الأجانب كبيع الإنسان ملكه بماله فيبيعه مرابحة على أقل
~~الثمنين
# ولو باعه الأول من الثاني بألفين ألف من المضاربة وألف من مال نفسه فإن
~~الثاني يبيعه مرابحة على ألف ومايتين ( ( ( ومائتين ) ) ) وخمسين لأن
~~الثاني اشترى نصفه لنفسه وقد كان الأول اشترى ذلك النصف بمايتين ( ( (
~~بمائتين ) ) ) وخمسين فيبيعه الثاني مرابحة على ألف لأنه لا نصيب لواحد
~~منهما في شراء صاحبه فصارا كالأجنبيين فأما النصف الذي اشترى الثاني بألف
~~المضاربة فقد كان الأول اشتراه بمايتين ( ( ( بمائتين ) ) ) وخمسين وهو مال
~~واحد فيبيعه على أقل الثمنين
# ولو كان الأول اشتراه بألف المضاربة فباعه من الثاني بألفين للمضاربة ألف
~~رأس المال وألف ربح فإن الثاني يبيعه مرابحة بألف وخمسمائة لأنه يبيعه على
~~أقل الثمنين وعلى حصته من الربح وأقل الثمنين ألف وحصة المضارب خمسمائة ولو
~~كان الأول اشتراه بخمسمائة والمسألة بحالها باعه الثاني على ألف لأن أقل
~~الثمنين خمسمائة وحصة المضارب خمسمائة فيبيعه مرابحة على أقل الثمنين وحصة
~~من الربح والربح في المضاربة بينهما على الشرط والوضيعة على رب المال
~~والقول قول المضارب في دعوى الهلاك لأن المال أمانة في يده
# وأما الذي يستحقه المضارب بالعمل فالذي يستحقه بعمله في مال المضاربة
~~شيئان أحدهما النفقة والكلام في النفقة في مواضع في وجوبها وفي شرط الوجوب
~~وفيما فيه النفقة وفي تفسير النفقة وفي قدرها وفيما تحتسب النفقة منه
# أما الوجوب فلأن الربح في باب المضاربة يحتمل الوجود والعدم والعاقل لا
~~يسافر بمال غيره لفائدة تحتمل الوجود والعدم مع تعجيل النفقة من مال نفسه
~~فلو لم تجعل نفقته من مال المضاربة ms3525 لامتنع الناس من قبول المضاربات مع مساس
~~الحاجة إليها فكان إقدامهما على هذا العقد والحال ما وصفنا إذنا من رب
~~المال للمضارب بالإنفاق من مال المضاربة فكان مأذونا في الإنفاق دلالة فصار
~~كما لو أذن له به نصا ولأنه يسافر لأجل المال لا على سبيل التبرع ولا ببدل
~~واجب له لا محالة فتكون نفقته في المال بخلاف المبضع لا يسافر بمال الغير
~~على وجه التبرع وبخلاف الأجير لأنه يعمل ببدل لازم في ذمة المستأجر لا
~~محالة فلا يستحق النفقة
# وهكذا روى ابن سماعة عن محمد في الشريك إذا سافر بالمال أنه ينفق من
~~المال كالمضارب
# وأما شرط الوجوب فخروج المضارب بالمال من المصر الذي أخذ المال منه
~~مضاربة سواء كان المصر مصره أو لم يكن فما دام يعمل به في ذلك المصر فإن
~~نفقته في مال نفسه لا في مال المضاربة وإن أنفق شيئا منه ضمن لأن دلالة
~~الإذن لا تثبت في المصر
# وكذا إقامته في الحضر لا تكون لأجل المال لأنه كان مقيما قبل ذلك فلا
~~يستحق النفقة ما لم يخرج من ذلك المصر سواء كان خروجه بالمال مدة سفر أو
~~أقل من ذلك حتى لو خرج من المصر يوما أو يومين فله أن ينفق من مال المضاربة
# كذا ذكر محمد عن نفسه وعن أبي يوسف من مكان المضاربة لوجود الخروج من
~~المصر لأجل المال وإذا انتهى إلى المصر الذي قصده فإن كان ذلك مصر نفسه أو
~~كان له في ذلك المصر أهل سقطت نفقته حين دخل لأنه يصير مقيما بدخوله فيه لا
~~لأجل المال وإن لم يكن ذلك مصره ولا له فيه أهل لكنه أقام فيه للبيع
~~والشراء لا تسقط نفقته ما أقام فيه وإن نوى الإقامة خمسة عشر يوما فصاعدا
~~ما لم يتخذ ذلك المصر الذي هو فيه دار إقامة لأنه إذا لم يتخذه دار إقامة
~~كانت إقامته فيه لأجل المال وإن اتخذه وطنا كانت إقامته للوطن لا للمال
~~فصار كالوطن الأصلي
# فنقول الحاصل أنه لا تبطل ms3526 نفقة المضاربة بعد المسافرة بالمال إلا
~~بالإقامة في مصره أو في مصر يتخذه دار إقامة لما قلنا
# ولو خرج من المصر الذي دخله للبيع والشراء بنية العود إلى المصر
~~PageV06P105 الذي أخذ المال فيه مضاربة فإن نفقته من مال المضاربة حتى
~~يدخله فإذا دخله فإن كان ذلك مصره أو كان له فيه أهل سقطت نفقته وإلا فلا
~~حتي لو أخذ المضارب مالا بالكوفة وهو من أهل البصرة وكان قد قدم الكوفة
~~مسافرا فلا نفقة له في المال ما دام بالكوفة لما قلنا فإذا خرج منها مسافرا
~~فله النفقة حتى يأتي البصرة لأن خروجه لأجل المال ولا ينفق من المال ما دام
~~بالبصرة لأن البصرة وطن أصلي له فكان إقامته فيها لأجل الوطن لا لأجل المال
~~فإذا خرج من البصرة له أن ينفق من المال حتى يأتي الكوفة لأن خروجه من
~~البصرة لأجل المال
# وله أن ينفق أيضا ما أقام بالكوفة حتى يعود إلى البصرة لأن وطنه بالكوفة
~~كان وطن إقامة وأنه يبطل بالسفر فإذا عاد إليها وليس له وطن فكان إقامته
~~فيها لأجل المال فكان نفقته فيه وكل من كان مع المضارب ممن يعينه على العمل
~~فنفقته من مال المضاربة حرا كان أو عبدا أو أجيرا يخدمه أو يخدم دابته لأن
~~نفقتهم كنفقة نفسه لأنه لا يتهيأ له السفر إلا بهم إلا أن يكون معه عبيد
~~لرب المال بعثهم ليعاونوه فلا نفقة لهم في مال المضاربة ونفقتهم على رب
~~المال خاصة لأن إعانة عبد رب المال كإعانة رب المال بنفسه ورب المال لو
~~أعان المضارب بنفسه في العمل لم تكن نفقته في مال المضاربة كذا عبيده
# فأما عبد المضارب فهو كالمضارب والمضارب إذا عمل بنفسه في المال أنفق
~~عليه منه كذا عبده
# وأما ما فيه النفقة فالنفقة في مال المضاربة وله أن ينفق من مال نفسه ما
~~له أن ينفق من مال المضاربة على نفسه ويكون دينا في المضاربة حتى كان له أن
~~يرجع فيها لأن الإنفاق من المال وتدبيره إليه ms3527 فكان له أن ينفق من ماله
~~ويرجع به على مال المضاربة كالوصي إذا أنفق على الصغير من مال نفسه أن له
~~أن يرجع بما أنفق على مال الصغير لما قلنا كذا هذا له أن يرجع بما أنفق في
~~مال المضاربة لكن بشرط بقاء المال حتى لو هلك المال لم يرجع على رب المال
~~بشيء
# كذا ذكر محمد في المضاربة لأن نفقة المضارب من مال المضاربة فإذا هلك هلك
~~بما فيه كالدين يسقط بهلاك الرهن والزكاة تسقط بهلاك النصاب وحكم الجناية
~~يسقط بهلاك العبد الجاني
# وأما تفسير النفقة التي في مال المضاربة فالكسوة والطعام والإدام والشراب
~~وأجر الأجير وفرا ( ( ( وفراش ) ) ) ينام عليه وعلف دابته التي يركبها في
~~سفره ويتصرف عليها حوائجه وغسل ثيابه ودهن السراج والحطب ونحو ذلك ولا خلاف
~~بين أصحابنا في هذه الجملة لأن المضارب لا بد له منها فكان الإذن ثابتا من
~~رب المال دلالة
# وأما ثمن الدواء والحجامة والفصد والتنور والأدهان وما يرجع إلى التداوي
~~وصلاح البدن ففي ماله خاصة لا في مال المضاربة
# وذكر الكرخي رحمه الله في مختصره في الدهن خلاف محمد أنه في مال المضاربة
~~عنده وذكر في الحجامة والإطلاء بالنورة والخضاب قول الحسن بن زياد أنه قال
~~على قياس قول أبي حنيفة يكون في مال المضاربة والصحيح أنه يكون في ماله
~~خاصة لأن وجوب النفقة للمضارب في المال لدلالة الأذن الثابت عادة وهذه
~~الأشياء غير معتادة
# هذا إذا قضى القاضي بالنفقة يقضي بالطعام والكسوة ولا يقضي بهذه الأشياء
# وأما الفاكهة فالمعتاد منها يجري مجرى الطعام والإدام وقال بشر في نوادره
~~سألت أبا يوسف عن اللحم فقال يأكل كما كان يأكل لأنه من المأكول المعتاد
~~وأما قدر النفقة فهو أن يكون بالمعروف عند التجار من غير إسراف فإن جاوز
~~ذلك ضمن الفضل لأن الإذن ثابت بالعادة فيعتبر القدر المعتاد وسواء سافر
~~برأس المال أو بمتاع عن المضاربة لأن سفره في الحالين لأجل المال وكذا لو
~~سافر فلم يتفق له شراء متاع من حيث قصد ms3528 وعاد بالمال فنفقته ما دام مسافرا
~~في مال المضاربة لأن عمل التجارة على هذا وهو أن يتفق الشراء في وقت دون
~~وقت ومكان دون مكان وسواء سافر بمال المضاربة وحده أو بماله ومال المضاربة
~~ومال المضاربة لرجل أو رجلين فله النفقة غير أنه إن سافر بماله ومال
~~المضاربة أو بمالين لرجلين كانت النفقة من المالين بالحصص لأن السفر لأجل
~~المالين فتكون النفقة فيهما
# وإن كان أخذ المالين مضاربة لرجل والآخر بضاعة لرجل آخر فنفقته في مال
~~المضاربة لأن سفره لأجله لا لأجل البضاعة لأنه متبرع بالعمل بها إلا أن
~~يتبرع بعمل البضاعة فينفق من مال نفسه لأنه بدل العمل في المضاربة وليس على
~~رب البضاعة شيء إلا أن يكون أذن له في النفقة منها لأنه تبرع بأخذ البضاعة
~~فلا يستحق النفقة كالمودع
# ولو خلط مال المضاربة بماله وقد أذن له في ذلك فالنفقة PageV06P106
~~بالحصص لأن سفره لأجل المالين
# وأما ما تحتسب النفقة منه فالنفقة تحتسب من الربح أولا إن كان في المال
~~ربح فإن لم يكن فهي من رأس المال لأن النفقة جزء هالك من المال والأصل أن
~~الهلاك ينصرف إلى الربح
# ولأنا لو جعلناها من رأس المال خاصة أو في نصيب رب المال من الربح لازداد
~~نصيب المضارب في الربح على نصيب رب المال فإذا رجع المضارب إلى مصره فما
~~فضل عنده من الكسوة والطعام رده إلى المضاربة لأن الإذن له بالنفقة كان
~~لأجل السفر فإذا انقطع السفر لم يبق الإذن فيجب رد ما بقي إلى المضاربة
# وروى المعلى عن أبي يوسف إذا كان مع الرجل ألف درهم مضاربة فاشترى عبدا
~~بألفين فأنفق عليه فهو متطوع في النفقة لأنه لم يبق في يده شيء من رأس
~~المال فالنفقة تكون استدانة على المال وهو لا يملك ذلك فصار كالأجنبي إذا
~~أنفق على عبد غيره إلا أن يكون القاضي أمره بذلك فإن رفعه إلى القاضي فأمره
~~القاضي بالنفقة عليه فما أنفق فهو عليهما على قدر رأس المال
# قال أبو يوسف رحمه ms3529 الله وهذه قسمة من القاضي بين المضارب وبين رب المال
~~إذا قضى بالنفقة وإنما صارت النفقة دينا بأمر القاضي لأن له ولاية على
~~الغائب في حفظ ماله وهذا من باب الحفظ فيملك الأمر بالاستدانة عليه وإنما
~~صار قضاء القاضي بالنفقة قسمة لوجود معنى القسمة وهو التعيين لأن القاضي
~~لما ألزم المضارب النفقة لأجل نصيبه فقد عين نصيبه ولا يتحقق تعيين نصيب
~~المضارب إلا بعد تعيين رأس المال وهذا معنى القسمة
# ولو دفع إلى رجل ألف درهم مضاربة فاشترى بها جارية قيمتها ألفان فالنفقة
~~على المضارب وعلى رب المال في قول أبي حنيفة وأبي يوسف
# وعند محمد النفقة على رب المال كذا حقق القدوري رحمه الله الاختلاف
# وجه قول محمد أن المضارب لم يتعين له ملك لأن رأس المال غير متعين فكانت
~~الجارية على حكم رب المال فكانت نفقتها عليه ويحتسب بها في رأس ماله في
~~رواية عنه
# وفي رواية أخرى عنه يقال لرب المال أنفق إن شئت
# ولهما أن نصيب المضارب من العبد على ملكه بدليل أن إعتاقه ينفذ منه فلا
~~يجوز إلزام رب المال الإنفاق على ملك غيره فإذا قضى على كل واحد منهما
~~بنفقة نصيبه فقد تعين الربح ورأس المال فيكون قسمة لوجود معنى القسمة وعلى
~~هذاالخلاف العبد الآبق من المضاربة إذا جاء به رجل وقيمته ألفان وليس في
~~يده من المضاربة غير العبد أن الجعل عليهما في قول أبي حنيفة وأبي يوسف لأن
~~العبد على ملكهما
# وعند محمد الجعل على رب المال يحسب في رأس ماله إذ هو زيادة في رأس المال
~~فإذا بيع استوفى رب المال رأس ماله والجعل وما بقي يكون بينهما على ما
~~اشترطا ( ( ( اشترط ) ) ) من الربح
# قال بشر عن أبي يوسف إن الجعل لا يحتسب به في مال المضاربة ويحتسب به
~~فيما بين المضارب ورب المال فإن كان هناك ربح فالجعل منه وإلا فهو وضيعة من
~~رأس المال وإنما لم يلحق الجعل برأس المال في باب المرابحة
# لأن الذي يلحق رأس المال في ms3530 المرابحة ما جرت عادة التجار بإلحاقه به وما
~~جرت عادتهم بإلحاق الجعل ولأنه نادر غير معتاد فلا يلحق بالعادة ما ليس
~~بمعتاد وإنما احتسب به فيما بين المضارب ورب المال لأنه غرم لزم لأجل المال
~~ويجوز أن يحتسب بالشيء فيما بين المضارب ورب المال ولا يلحق برأس المال في
~~المضاربة كنفقة المضارب على نفسه
# والثاني ما يستحقه المضارب بعمله في المضاربة الصحيحة هو الربح المسمى إن
~~كان في المضاربة ربح وإنما يظهر الربح بالقسمة وشرط جواز القسمة قبض رأس
~~المال فلا تصح قسمة الربح قبل قبض رأس المال حتى لو دفع إلى رجل ألف درهم
~~مضاربة بالنصف فربح ألفا فاقتسما الربح ورأس المال في يد المضارب لم يقبضه
~~رب المال فهلكت الألف التي في يد المضارب بعد قسمتهما الربح فإن القسمة
~~الأولى لم تصح وماقبض رب المال فهو محسوب عليه من رأس ماله وما قبضه
~~المضارب دين عليه يرده إلى رب المال حتى يستوفي رب المال رأس ماله ولا تصح
~~قسمة الربح حتى يستوفي رب المال رأس المال والأصل في اعتبار هذا الشرط ما
~~روي عن رسول الله أنه قال مثل المؤمن مثل التاجر لا يسلم له ربحه حتى يسلم
~~له رأس ماله كذلك المؤمن لا تسلم له نوافله حتى تسلم له عزائمه فدل الحديث
~~على أن قسمة الربح قبل قبض رأس المال لا تصح ولأن الربح زيادة والزيادة على
~~الشيء لا تكون إلا بعد سلامة الأصل ولأن المال إذا بقي في يد المضارب فحكم
~~المضاربة بحالها فلو صححنا قسمة الربح لثبتت قسمة الفرع قبل الأصل فهذا لا
~~يجوز
# وإذا لم تصح PageV06P107 القسمة فإذا هلك ما في يد المضارب صار الذي
~~اقتسماه هو رأس المال فوجب على المضارب أن يرد منه تمام رأس المال فإن قبض
~~رب المال ألف درهم رأس ماله أولا ثم اقتسما الربح ثم رد الألف التي قبضها
~~بعينها إلى يد المضارب على أن يعمل بها بالنصف فهذه مضاربة مستقبلة فإن
~~هلكت في يده لم تنتقض القسمة ms3531 الأولى لأن رب المال لما استوفي رأس المال فقد
~~انتهت المضاربة وصحت القسمة فإذا رد المال فهذا عقد آخر فهلاك المال فيه لا
~~يبطل القسمة في غيره
# ولو كان الربح في المضاربة الأولى ألفين واقتسما الربح فأخذ رب المال
~~ألفا والمضارب ألفا ثم هلك ما في يد المضارب فإن القسمة باطلة وما قبضه رب
~~المال محسوب من رأس المال ورد المضارب نصف الألف الذي قبض لأنه لما هلك ما
~~في يد المضارب من رأس المال قبل صحة القسمة صار ما قبضه رب المال رأس ماله
~~وإذا صار ذلك رأس المال تعين الربح فيما قبضه المضارب بالقسمة فيكون بينهما
~~على الشرط فيجب عليه أن يرد نصفه وكذلك إن كان قد هلك ما قبضه المضارب من
~~الربح يجب عليه أن يرد نصفه لأنه تبين أنه قبض نصيب رب المال من الربح
~~لنفسه فصار ذلك مضمونا عليه
# ولو هلك ما قبض رب المال لم يتعين بهلاكه شيء لأن ما هلك بعد القبض يهلك
~~في ضمان القابض فبقاؤه وهلاكه سواء
# قالوا ولو اقتسما الربح ثم اختلفا فقال المضارب قد كنت دفعت إليك رأس
~~المال قبل القسمة وقال رب المال لم أقبض رأس المال قبل ذلك فالقول قول رب
~~المال ويرد المضارب ما قبضه لنفسه تمام رأس المال يحتسب على رأس رب المال
~~بما قبض من رأس ماله ويتم له رأس المال بما يرده المضارب فإن بقي شيء بعد
~~ذلك مما قبضه المضارب كان بينهما نصفين وإنما كان كذلك لأن المضارب يدعي
~~أنها رأس المال ورب المال ينكر ذلك والمضارب وإن كان أمينا لكن القول قول
~~الأمين في إسقاط الضمان عن نفسه لا في التسليم إلى غيره ولأن المضارب يدعي
~~خلوص ما بقي من المال والربح ورب المال يجحد ذلك فلا يقبل قول المضارب في
~~الاستحقاق
# فإن أقاما البينة فالبينة بينة المضارب لأنها تثبت إيفاء رأس المال ولا
~~يقال الظاهر شاهد للمضارب فيما ادعاه من إيفاء رأس المال إذ الربح لا يكون
~~إلا بعد الإيفاء ms3532 إذ هو شرط صحة قسمة الربح لأنا نقول قد جرت عادة التجار
~~بالمقاسمة مع بقاء رأس المال في يد المضارب فلم يكن الظاهر شاهد ( ( (
~~شاهدا ) ) ) للمضارب
# وذكر ابن سماعة في نوادره عن أبي يوسف في رجل دفع إلى رجل ألف درهم
~~مضاربة صحيحة ثم جعل رب المال يأخذ الخمسين والعشرين لنفقته والمضارب يعمل
~~بالنفقة ويتربح فيما يشتري ويبيع ثم احتسبا فإنهما يحتسبان برأس المال ألف
~~درهم يوم يحتسبان والربح بينهما نصفان ولا يكون ما أخذ رب المال من النفقة
~~نقصانا من رأس المال ولكنهما يحتسبا رأس المال ألفا من جميع المال وما بقي
~~من ذلك فهو بينهما نصفان لأنا لو جعلنا المقبوض من رأس المال بطلت المضاربة
~~لأن استرجاع رب المال رأس ماله يوجب بطلان المضاربة وهما لم يقصدا إبطالها
~~فيجعل رأس المال فيما بقي لئلا يبطل هذا إذا كان في المضاربة ربح فإن لم
~~يكن فيها ربح فلا شيء للمضارب لأن الشرط قد صح فلا يستحق إلا ما شرط وهو
~~الربح ولم يوجد
# وأما الذي يستحقه رب المال فالربح المسمى إذا كان في المال ربح وإن لم
~~يكن فلا شيء له على المضارب هذا كله حكم المضاربة الصحيحة
# وأما حكم المضاربة الفاسدة فليس للمضارب أن يعمل شيئا مما ذكرنا أن له أن
~~يعمل في المضاربة الصحيحة ولا يثبت بها شيء مما ذكرنا عن أحكام المضاربة
~~الصحيحة ولا يستحق النفقة ولا الربح المسمى وإنما له أجر مثل عمله سواء كان
~~في المضاربة ربح أو لم يكن لأن المضاربة الفاسدة في معنى الإجارة الفاسدة
~~والأجير لا يستحق النفقة ولا المسمى في الإجارة الفاسدة وإنما يستحق أجر
~~المثل والربح كله يكون لرب المال لأن الربح نماء ملكه وإنما يستحق المضارب
~~شطرا منه بالشرط ولم يصح الشرط فكان كله لرب المال والخسران عليه والقول
~~قول المضارب في دعوى الهلاك والضياع والهلاك في المضاربة الفاسدة مع يمينه
~~هكذا ذكر في ظاهر الرواية وجعل المال في يده أمانة كما في المضاربة الصحيحة
# وذكر الطحاوي فيه ms3533 اختلافا وقال لا ضمان عليه في قول أبي حنيفة وعندهما
~~يضمن كما في الأجير المشترك إذا هلك المال في يده
# PageV06P108
# | فصل وأما صفة هذا العقد
# فهو أنه عقد غير لازم ولكل واحد منهما أعني رب المال والمضارب الفسخ لكن
~~عند وجود شرطه وهو علم صاحبه لما ذكرنا في كتاب الشركة
# ويشترط أيضا أن يكون رأس المال عينا وقت الفسخ دراهم أو دنانير حتى لو
~~نهى رب المال المضارب عن التصرف ورأس المال عروض وقت النهي لم يصح نهيه وله
~~أن يبيعها لأنه يحتاج إلى بيعها بالدراهم والدنانير ليظهر الربح فكان النهي
~~والفسخ إبطالا لحقه في التصرف فلا يملك ذلك وإن كان رأس المال دراهم أو
~~دنانير وقت الفسخ والنهي صح الفسخ والنهي لكن له أن يصرف الدراهم إلى
~~الدنانير والدنانير إلى الدراهم لأن ذلك لا يعد بيعا لاتحادهما في الثمنية
#
# | فصل وأما حكم اختلاف المضارب ورب المال
# فإن اختلفا في العموم والخصوص فالقول قول من يدعي العموم بأن ادعى أحدهما
~~المضاربة في عموم التجارات أو في عموم الأمكنة أو مع عموم من الأشخاص وادعى
~~الآخر نوعا دون نوع ومكانا دون مكان وشخصا دون شخص لأن قول من يدعي العموم
~~موافق للمقصود بالعقد إذ المقصود من العقد هو الربح وهذا المقصود في العموم
~~أوفر وكذلك لو اختلفا في الإطلاق والتقييد فالقول قول من يدعي الإطلاق حتى
~~لو قال رب المال أذنت لك أن تتجر في الحنطة دون ما سواها وقال المضارب ما
~~سميت لي تجارة بعينها فالقول قول المضارب مع يمينه لأن الإطلاق أقرب إلى
~~المقصود بالعقد على ما بينا
# وقال الحسن بن زياد إن القول قول رب المال في الفصلين جميعا
# وقيل إنه قول زفر
# ووجهه أن الإذن يستفاد من رب المال فكان القول في ذلك قوله فإن قامت لهما
~~بينة فالبينة بينة مدعي العموم في دعوى العموم والخصوص لأنها تثبت زيادة
~~وفي دعوى التقييد والإطلاق البينة بينة مدعي التقييد لأنها تثبت زيادة فيه
~~وبينة الإطلاق ساكتة
# ولو اتفقا على ms3534 الخصوص لكنهما اختلفا في ذلك الخاص
# فقال رب المال دفعت المال إليك مضاربة في البز
# وقال المضارب في الطعام
# فالقول قول رب المال في قولهم جميعا لأنه لا يمكن الترجيح هنا بالمقصود
~~من العقد لاستوائهما في ذلك فترجح بالإذن وإنه يستفاد من رب المال فإن
~~أقاما البينة فالبينة بينة المضارب لأن بينته مثبتة وبينة رب المال نافية
~~لأنه لا يحتاج إلى الإثبات والمضارب يحتاج إلى الإثبات لدفع الضمان عن نفسه
~~فالبينة المثبتة للزيادة أولى وقد قالوا في البينتين إذا تعارضتا في صفة
~~الإذن وقد وقتتا إن الوقت الأخير أولى لأن الشرط الثاني ينقض الأول فكان
~~الرجوع إليه أولى
# وإن اختلفا في قدر رأس المال والربح فقال رب المال كان رأس مالي ألفين
~~وشرطت لك ثلث الربح وقال المضارب رأس المال ألف وشرطت لي نصف الربح فإن كان
~~في يد المضارب ألف درهم يقر أنها مال المضاربة فالقول قول المضارب في أن
~~رأس المال ألف
# والقول قول رب المال أنه شرط ثلث الربح وهذا قول أبي حنيفة الأخر وهو قول
~~أبي يوسف ومحمد وكان قوله الأول أن القول قول رب المال في الأمرين جميعا
~~وهو قول زفر
# وجه قوله الأول أن الربح يستفاد من أصل المال وقد اتفقا على أن جملة
~~المال مضاربة وادعى المضارب استحقاقا فيها ورب المال ينكر ذلك فكان القول
~~قوله بخلاف ما إذا قال المضارب بعض هذه الألفين خلطته بها أو بضاعة في يدي
~~لأنهما ما اتفقا على أن الجميع مال المضاربة ومن كان في يده شيء فالقول
~~قوله
# وجه قوله الآخر أن القول في مقدار رأس المال قول المضارب لأنهما اختلفا
~~في مقدار المقبوض فكان القول قول القابض ألا ترى أنه لو أنكر القبض أصلا
~~وقال لم أقبض منك شيئا كان القول قوله فكذا إذا أنكر البعض دون البعض وإنما
~~كان القول قول رب المال في مقدار الربح لأن شرط الربح يستفاد من قبله فكان
~~القول في مقدار المشروط قوله
# ألا ترى أنه لو أنكر الشرط ms3535 رأسا فقال لم أشرط لك ربحا وإنما دفعت إليك
~~بضاعة كان القول قوله فكذا إذا أقر بالبعض دون البعض وإذا كان القول قول
~~المضارب في قدر رأس المال في قوله الأخير فالقول قول رب المال في مقدار
~~الربح في قولهم يجعل رأس المال ألف درهم ويجعل للمضارب ثلث الألف الأخرى
~~فلا يقبل قول رب المال في زيادة رأس المال ولا يقبل قول المضارب في زيادة
~~شرط الربح وعلى قوله الأول يأخذ رب المال الألفين جميعا
# وإن كان في يده ثلاثة آلاف درهم والمسألة بحالها أخذ رب المال ألف درهم
~~على قوله الأخير PageV06P109 واقتسما ما بقي من المال أثلاثا وعلى قوله
~~الأول يأخذ رب المال ألفي درهم ويأخذ ثلثي الألف الأخرى لما بينا
# وإن كان في يد المضارب قدر ما ذكر أنه قبض من رأس المال أو أقل ولم يكن
~~في يده أكثر مما أقر فالقول قول المضارب عندهم جميعا لأنه لا سبيل إلى قبول
~~قول رب المال في إيجاب الضمان على المضارب فإن جاء المضارب بثلاثة آلاف
~~فقال ألف رأس المال وألف ربح وألف وديعة لآخر أو مضاربة لآخر أو بضاعة لآخر
~~أو شركة لآخر أو على ألف دين فالقول في الوديعة والشركة والبضاعة والدين
~~قول المضارب في الأقاويل كلها لأن من في يده شيء فالظاهر أنه له إلا أن
~~يعترف به لغيره ولم يعترف لرب المال بهذه الألف فكان القول قوله فيها وكل
~~من جعلنا القول قوله في هذا الباب فهو مع يمينه ومن أقام منهما بينة على ما
~~يدعي من فضل فالبينة بينة كل واحد منهما تثبت زيادة فبينة رب المال تثبت
~~زيادة في رأس المال وبينة المضارب تثبت زيادة في الربح
# وقال محمد رحمه الله إذا قال رب المال شرطت لك ثلث الربح وزيادة عشرة
~~دراهم
# وقال المضارب بل شرطت لي الثلث فالقول قول المضارب لأنهما اتفقا على شرط
~~الثلث وادعى رب المال زيادة لا منفعة له فيها إلا فساد العقد فلا يقبل قوله
~~وإن قامت لهما ms3536 بينة فالبينة بينة رب المال لأنها تثبت زيادة شرط ولو قال رب
~~المال شرطت لك الثلث إلا عشرة
# وقال المضارب بل شرطت لي الثلث فالقول قول رب المال لأنه أقر له ببعض
~~الثلث والمضارب يدعي تمام الثلث فلا يقبل قوله في زيادة شرط الربح وفي هذا
~~نوع إشكال وهو أن المضارب يدعي صحة العقد ورب المال يدعي فساده
# فينبغي أن يكون القول قول المضارب
# والجواب أن دعوى رب المال وإن تعلق به فساد العقد لكنه منكر لزيادة
~~يدعيها المضارب فيعتبر إنكاره لأنه مفيد في الجملة
# ولو قال رب المال شرطت لك نصف الربح وقال المضارب شرطت لي مائة درهم أو
~~لم تشترط لي شيئا ولي أجر المثل فالقول قول رب المال لأن المضارب يدعي أجرا
~~واجبا في ذمة رب المال ورب المال ينكر ذلك فيكون القول قوله
# فإن أقام رب المال البينة على شرط النصف وأقام المضارب البينة على أنه لم
~~يشترط له شيئا فالبينة بينة رب المال لأنها مثبتة للشرط وبينة المضارب
~~نافية والمثبتة أولى
# ولو أقام المضارب البينة أنه شرط له مائة درهم فبينته أولى لأن البينتين
~~استويا في إثبات الشرط وبينة المضارب أوجبت حكما زائدا وهو إيجاب الأجر على
~~رب المال فكانت أولى
# وذكر الكرخي رحمه الله أنهم جعلوا حكم المزارعة في هذا الباب حكم
~~المضاربة إلا في هذا الفصل خاصة وهو أنه إذا أقام رب الأرض والبذر البينة
~~على أنه شرط للعامل نصف الخارج وقال العامل شرطت لي مائة قفيز فالبينة بينة
~~الدافع وفي المضاربة البينة بينة المضارب والفرق بينهما أن المزارعة عقد
~~لازم في جانب العامل بدليل أن من لا بذر له من جهته لو امتنع من العمل يجبر
~~عليه فرجحنا بينة من يدعي الصحة والمضاربة ليست بلازمة فإن المضارب لو
~~امتنع من العمل لا يجبر عليه فلم يقع الترجيح بالتصحيح فرجحنا بإيجاب
~~الضمان وهو الأجر
# ولو قال رب المال دفعت إليك بضاعة
# وقال المضارب مضاربة بالنصف أو مائة درهم فالقول قول رب المال لأن ms3537
~~المضارب يستفيد الربح بشرطه وهو منكر فكان القول قوله إنه لم يشترط ولأن
~~المضارب يدعي استحقاقا في مال الغير فالقول قول صاحب المال
# ولو قال المضارب أقرضتني المال والربح لي
# وقال رب المال دفعت إليك مضاربة أو بضاعة فالقول قول رب المال لأن
~~المضارب يدعي عليه التمليك وهو منكر فإن أقاما البينة فالبينة بينة المضارب
~~لأنها تثبت التمليك ولأنه لا تنافي بين البينتين لجواز أن يكون أعطاه بضاعة
~~أو مضاربة ثم أقرضه
# ولو قال المضارب دفعت إلي مضاربة وقال رب المال أقرضتك فالقول قول
~~المضارب لأنهما اتفقا على أن الأخذ كان بإذن رب المال ورب المال يدعي على
~~المضارب الضمان وهو ينكر فكان القول قوله فإن قامت لهما بينة فالبينة بينة
~~رب المال لأنها تثبت أصل الضمان
# ولو جحد المضارب المضاربة أصلا ورب المال يدعي دفع المال إليه مضاربة
~~فالقول قول المضارب لأن رب المال يدعي عليه قبض ماله وهو ينكر فكان القول
~~قوله
# ولو جحد ثم أقر فقد قال ابن سماعة في نوادره سمعت أبا يوسف قال في رجل
~~دفع إلى رجل مالا مضاربة ثم طلبه منه فقال لم تدفع إلي شيئا ثم قال بلى
~~أستغفر الله العظيم قد دفعت إلي ألف درهم مضاربة فهو ضامن للمال لأنه أمين
~~والأمين إذا جحد الأمانة ضمن كالمودع وهذا لأن عقد PageV06P110 المضاربة
~~ليس بعقد لازم بل هو عقد جائز محتمل للفسخ فكان جحوده فسخا له أو رفعا له
~~وإذا ارتفع العقد صار المال مضمونا عليه كالوديعة فإن اشترى بها مع الجحود
~~كان مشتريا لنفسه لأنه ضامن للمال فلا يبقى حكم المضاربة لأن من حكم
~~المضارب أن يكون المال أمانة في يده فإذا صار ضمينا ( ( ( ضمنيا ) ) ) لم
~~يبق أمينا فإن أقر بعد الجحود لا يرتفع الضمان لأن العقد قد ارتفع بالجحود
~~فلا يعود إلا بسبب جديد فإن اشترى بها بعد الإقرار
# فالقياس أن يكون ما اشتراه لنفسه لأنه قد ضمن المال بجحوده فلا يبرأ منه
~~بفعله وفي الاستحسان يكون ما اشتراه على المضاربة ms3538 ويبرأ من الضمان
# لأن الأمر بالشراء لم يرتفع بالجحود ( ( ( مع ) ) ) بل هو قائم مع الجحود
~~لأن الضمان لا ينافي الأمر بالشراء
# بدليل أن من غصب من آخر شيئا فأمر المغصوب منه الغاصب ببيع المغصوب أو
~~بالشراء به صح الأمر وإن كان المغصوب مضمونا على الغاصب وإذا بقي الأمر بعد
~~الجحود فإذا اشترى بموجب الأمر وقع الشراء للآمر ولن يقع الشراء له إلا بعد
~~انتفاء الضمان وصار كالغاصب إذا باع المغصوب بأمر المالك وسلم أنه يبرأ من
~~الضمان
# كذا هذا
# وقوله المال صار مضمونا عليه فلا يبرأ من الضمان بفعله قلنا العين
~~المضمونة يجوز أن يبرأ الضامن منها بفعله كالمغصوب منه إذا أمر الغاصب أن
~~يجعل المغصوب في موضع كذا أو يسلمه إلى فلان أنه يبرأ بذلك من الضمان وكذلك
~~رجل دفع إلى رجل ألف درهم فأمر ( ( ( فأمره ) ) ) أن يشتري بها عبدا فجحده
~~الألف ثم أقر بها ثم اشترى جاز الشراء ويكون للآمر وبرىء الجاحد من الضمان
~~ولو اشترى بها عبدا ثم أقر لم يبرأ عن الضمان وكان الشراء له لما ذكرنا في
~~المضارب
# ولو دفع إليه ألفا وأمره أن يشتري بها عبدا بعينه ثم جحد الألف ثم اشترى
~~بها العبد ثم أقر بالألف فإن العبد للآمر لأن الوكيل بشراء العبد بعينه لا
~~يملك أن يشتريه لنفسه فتعين أن يكون الشراء للآمر فصار كأنه أقر ثم اشترى
~~بخلاف المضارب لأنه يملك أن يشتري لنفسه فلا يحمل على الشراء لرب المال إلا
~~أن يقر بالمال قبل الشراء
# وقال أبو يوسف في المأمور ببيع العبد إذا جحده إياه فادعاه لنفسه ثم أقر
~~له به أن البيع جائز وهو بريء من ضمانه وكذلك لو دفع إليه عبدا فأمره أن
~~يهبه لفلان فجحده وادعاه لنفسه ثم أقر له به فباعه أن البيع جائز وهو بريء
~~من ضمانه وكذلك أن أمره بعتقه فجحده وادعاه لنفسه ثم أقر له به فأعتقه جاز
~~عتقه لما ذكرنا أن الأمر بعد الجحود قائم فإذا جحد ثم أقر فقد تصرف بأمر ms3539 رب
~~المال فيبرأ من الضمان
# ولو باع العبد أو وهبه أو أعتقه ثم أقر بذلك بعد البيع قال ابن سماعة
~~ينبغي في قياس ما إذا دفع إليه ألفا وأمره أن يشتري بها عبدا بعينه أنه
~~يجوز ويلزم الآمر لأنه لا يملك أن يبيع العبد لنفسه
# وقال هشام سمعت محمدا قال في رجل دفع إلي رجل ألف درهم مضاربة فجاء بألف
~~وخمسمائة فقال هذه الألف رأس المال وهذه الخمسمائة ربح وسكت ثم قال علي دين
~~فيه لفلان كذا كذا قال محمد القول قول المضارب
# وقال الحسن بن زياد إذا أقر المضارب أنه عمل بالمال وإن في يده عشرة آلاف
~~وعلي فيها دين ألف أو ألفان فقال ذلك في كلام متصل كان القول قوله مع يمينه
~~يدفع الدين منه سمى صاحبه أو لم يسمه وإن سكت سكتة ثم أقر بذلك وسمى صاحبه
~~أو لم يسمه لم يصدق قال وهذا قياس قول أبي حنيفة وهذا الذي ذكره الحسن
~~يخالف ما قال محمد
# ووجهه أنه إذا قال في يدي عشرة آلاف وسكت فقد أقر بالربح فإذا قال علي
~~دين ألف فقد رجع عما أقر به لأن الربح لا يكون إلا بعد قضاء الدين والإقرار
~~إذا صح لا يحتمل الرجوع عنه بخلاف ما إذا قال ذلك متصلا لأن الإقرار لم
~~يستقر بعد وكان بمنزلة الاستثناء
# وجه قول محمد أن أقر بالدين في حال يملك الإقرار به فينفذ إقراره كما إذا
~~قال هذا ربح وعلي دين
# وقوله أن قوله علي دين بعدما سكت يكون رجوعا عما أقر به من الربح ممنوع
~~فإنه يجوز أنه ربح ثم لزمه الدين ألا ترى أن الرجل يقول قد ربحت ولزمني دين
~~وهو يملك الإقرار بالدين فإذا أقر به صح
# ولو جاء المضارب بألفين فقال ألف رأس المال وألف ربح ثم قال ما أربح إلا
~~خمسمائة ثم هلك المال كله في يد المضارب فإن المضارب يضمن الخمسمائة التي
~~جحدها ولا ضمان عليه في باقي المال لأن الربح أمانة في يده فإذا ms3540 جحده فقد
~~صار غاصبا بالجحود فيضمن إذا هلك
# ولو قال المضارب لرب المال قد دفعت إليك رأس مالك والذي بقي في يدي ربح
~~ثم رجع فقال لم أدفعه إليك ولكن هلك فإنه يضمن ما ادعى دفعه إلى رب المال
~~لأنه صار PageV06P111 جاحدا بدعوى الدفع فيضمن بالجحود وكذلك لو اختلفا في
~~الربح ثم رجع فقال لم أدفعه إليك ولكنه هلك فإنه يضمن ما ادعى دفعه إلى رب
~~المال لما بينا
# ولو اختلفا في الربح فقال رب المال شرطت لك الثلث وقال المضارب شرطت لي
~~النصف ثم هلك المال في يد المضارب قال محمد يضمن المضارب السدس من الربح
~~يؤديه إلى رب المال من ماله خاصة ولا ضمان عليه فيما سوى ذلك لأنا قد بينا
~~أن القول في شرط الربح قول رب المال وإذا كان كذلك فنصيب المضارب الثلث وقد
~~ادعى النصف ومن ادعى أمانة في يده ضمنها لذلك يضمن سدس الربح والله عز وجل
~~الموفق
#
# | فصل وأما بيان ما يبطل به عقد المضاربة
# فعقد المضاربة يبطل بالفسخ وبالنهي عن التصرف لكن عند وجود شرط الفسخ
~~والنهي وهو علم صاحبه بالفسخ والنهي وأن يكون رأس المال عينا وقت الفسخ
~~والنهي فإن كان متاعا لم يصح وله أن يبيعه بالدراهم والدنانير حتى ينض كما
~~ذكرنا فيما تقدم وإن كان عينا صح لكن له صرف الدراهم إلى الدنانير
~~والدنانير إلى الدراهم بالبيع لما ذكرنا أن ذلك لا يعد بيعا لتجانسهما في
~~معنى الثمنية وتبطل بموت أحدهما لأن المضاربة تشتمل على الوكالة والوكالة
~~تبطل بموت الموكل والوكيل وسواء علم المضارب بموت رب المال أو لم يعلم لأنه
~~عزل حكمي فلا يقف على العلم كما في الوكالة إلا أن رأس المال إذا صار متاعا
~~فللوكيل أن يبيع حتى يصير ناضا لما بينا وتبطل بجنون أحدهما إذا كان مطبقا
~~لأنه يبطل أهلية الأمر للآمر وأهلية التصرف للمأمور وكل ما تبطل به الوكالة
~~تبطل به المضاربة وقد تقدم في كتاب الوكالة تفصيله
# ولو ارتد رب المال فباع المضارب ms3541 واشترى بالمال بعد الردة فذلك كله موقوف
~~في قول أبي حنيفة عليه الرحمة إن رجع إلى الإسلام بعد ذلك نفذ كله والتحقت
~~ردته بالعدم في جميع أحكام المضاربة وصار كأنه لم يرتد أصلا وكذلك إن لحق
~~بدار الحرب ثم عاد مسلما قبل أن يحكم بلحاقه بدار الحرب على الرواية التي
~~يشترط حكم الحاكم بلحاقه للحكم بموته وصيرورة أمواله ميراثا لورثته فإن مات
~~أو قتل على الردة أو لحق بدار الحرب وقضى القاضي بلحاقه بطلت المضاربة من
~~يوم ارتد على أصل أبي حنيفة عليه الرحمة أن ملك المرتد موقوف إن مات أو قتل
~~أو لحق فحكم باللحوق يزول ملكه من وقت الردة إلى ورثته ويصير كأنه مات في
~~ذلك الوقت فيبطل تصرف المضارب بأمره لبطلان أهلية الأمر ويصير كأنه تصرف في
~~ملك الورثة فإن كان رأس المال يومئذ قائما في يده لم يتصرف فيه ثم اشترى
~~بعد ذلك فالمشتري وربحه يكون له لأنه زال ملك رب المال عن المال فينعزل
~~المضارب عن المضاربة فصار متصرفا في ملك الورثة بغير أمرهم
# وإن كان صار رأس المال متاعا فبيع المضارب فيه وشراؤه جائز حتى ينض رأس
~~المال لما ذكرنا في هذه الحالة لا ينعزل بالعزل والنهي ولا بموت رب المال
~~فكذلك ردته فإن حصل في يد المضارب دنانير ورأس المال دراهم أو حصل في يده
~~دراهم ورأس المال دنانير فالقياس أن لا يجوز له التصرف لأن الذي حصل في يده
~~من جنس رأس المال معنى لاتحادهما في الثمنية فيصير كأن عين المال قائم في
~~يده إلا أنهم استحسنوا فقالوا إن باعه ( ( ( باع ) ) ) بجنس رأس المال جاز
~~لأن على المضارب أن يرد مثل رأس المال فكان له أن يبيع ما في يده كالعروض
# وأما على أصل أبي يوسف ومحمد فالردة لا تقدح في ملك المرتد فيجوز تصرف
~~المضارب بعد ردة رب المال كما يجوز تصرف رب المال بنفسه عندهما فإن مات رب
~~المال أو قتل كان موته كموت المسلم في بطلان عقد المضاربة
# وكذلك ms3542 إن لحق بدار الحرب وحكم بلحاقه لأن ذلك بمنزلة الموت بدليل أن ماله
~~يصير ميراثا لورثته فبطل أمره في المال فإن لم يرتد رب المال ولكن المضارب
~~ارتد فالمضاربة على حالها في قولهم جميعا لأن وقوف تصرف رب المال بنفسه
~~لوقوف ملكه ولا ملك للمضارب فيما يتصرف فيه بل الملك لرب المال ولم توجد
~~منه الردة فبقيت المضاربة إلا أنه لا عهدة على المضارب وإنما العهدة على رب
~~المال في قياس قول أبي حنيفة رحمه الله لأن العهدة تلزم بسبب المال فتكون
~~على رب المال وصار كما لو وكل صبيا محجورا أو عبدا محجورا فأما على قولهما
~~فالعهدة عليه لأن تصرفه كتصرف المسلم
# وإن مات المضارب أو قتل على الردة بطلت المضاربة لأن موته في الردة كموته
~~قبل الردة
# وكذا إذا لحق بدار الحرب وقضي بلحوقه لأن ردته مع اللحاق والحكم به
~~بمنزلة موته في بطلان تصرفه
# فإن لحق المضارب PageV06P112 بدار الحرب بعد ردته فباع واشترى هناك ثم
~~رجع مسلما فجميع ما اشترى وباع في دار الحرب يكون له ولا ضمان عليه في شيء
~~من ذلك لأنه لما لحق بدار الحرب صار كالحربي إذا استولى على مال إنسان ولحق
~~بدار الحرب أنه يملكه فكذا المرتد
# وأما ارتداد المرأة وعدم ارتدادها سواء في قولهم جميعا سواء كان المال
~~لها أو كانت مضاربة لأن ردتها لا تؤثر في ملكها إلا أن تموت فتبطل المضاربة
~~كما لو ماتت قبل الردة أو لحقت بدار الحرب وحكم بلحاقها لما ذكرنا أن ذلك
~~بمنزلة الموت
# وتبطل بهلاك مال المضاربة في يد المضارب قبل أن يشتري به شيئا في قول
~~أصحابنا لأنه تعين لعقد المضاربة بالقبض فيبطل العقد بهلاكه كالوديعة
# وكذلك لو استهلكه المضارب أو أنفقه أو دفعه إلى غيره فاستهلكه لما قلنا
~~حتى لا يملك أن يشتري به شيئا للمضاربة فإن أخذ مثله من الذي استهلكه كان
~~له أن يشتري به على المضاربة
# كذا روى الحسن عن أبي حنيفة لأنه أخذ عوض رأس المال فكان أخذ ms3543 عوضه بمنزلة
~~أخذ ثمنه فيكون على المضاربة
# وروى ابن رستم عن محمد أنه لو أقرضها المضارب رجلا فإن رجع إليه الدراهم
~~بعينها رجعت على المضاربة لأنه وإن تعدى يضمن لكن زال التعدي فيزول الضمان
~~المتعلق به وإن أخذ مثلها لم يرجع في المضاربة لأن الضمان قد استقر بهلاك
~~العين وحكم المضاربة مع الضمان لا يجتمعان ولهذا يخالف ما رواه الحسن بن
~~زياد عن أبي حنيفة في الاستهلاك
# هذا إذا هلك مال المضاربة قبل أن يشتري المضارب شيئا فإن هلك بعد الشراء
~~بأن كان مال المضاربة ألفا فاشترى بها جارية ولم ينقد الثمن البائع حتى
~~هلكت الألف فقد قال أصحابنا الجارية على المضاربة ويرجع على رب المال
~~بالألف فيسلمها إلى البائع وكذلك إن هلكت الثانية التي قبض يرجع بمثلها على
~~رب المال
# وكذلك سبيل الثالثة والرابعة وما بعد ذلك أبدا حتى يسلم إلى البائع ويكون
~~ما دفعه أولا رب المال وما غرم كله من رأس المال وإنما كان كذلك لأن
~~المضارب متصرف لرب المال فيرجع بما لحقه من الضمان بتصرفه له كالوكيل
# غير أن الفرق بين الوكيل والمضارب أن الوكيل إذا هلك الثمن في يده فرجع
~~بمثله إلى الموكل ثم هلك الثاني لم يرجع على الموكل
# والمضارب يرجع في كل مرة ووجه الفرق أن الوكالة قد انتهت بشراء الوكيل
~~لأن المقصود من الوكالة بالشراء استفادة ملك المبيع لا الربح فإذا اشترى
~~فقد حصل المقصود فانتهى عقد الوكالة بانتهائه ووجب على الوكيل الثمن للبائع
~~فإذا هلك في يده قبل أن ينقده البائع وجب للوكيل على الموكل مثل ما وجب
~~للبائع عليه فإذا قبضه مرة فقد استوفى حقه فلا يجب له عليه شيء آخر
# فأما المضاربة فإنها لا تنتهي بالشراء لأن المقصود منها الربح ولا يحصل
~~إلا بالبيع والشراء مرة بعد أخرى فإذا بقي العقد فكان له أن يرجع ثانيا
~~وثالثا وما غرم رب المال مع الأول يصير كله رأس المال لأنه غرم لرب المال
~~بسبب المضاربة فيكون كله من مال المضاربة ولأن ms3544 المقصود من هذا العقد هو
~~الربح فلو لم يصر ما غرم رب المال من رأس المال ويهلك مجانا يتضرر به رب
~~المال لأنه يخسر ويربح المضارب وهذا لا يجوز
# ولو قبض المضارب الألف الأولى فتصرف فيها حتى صارت ألفين ثم اشترى بها
~~جارية قيمتها ألفان فهلكت الألفان قبل أن ينقدها البائع فإنه يرجع على رب
~~المال بألف وخمسمائة ويغرم المضارب من ماله خمسمائة وهي حصته من الربح
~~فيكون ربع الجارية للمضارب خاصة وثلاثة أرباعها على المضاربة ورأس المال في
~~هذه الثلاثة الأرباع ألفان وخمسمائة وإنما كان كذلك لأنه لما اشترى الجارية
~~بألفين فقد اشتراها أرباعا ربعها للمضارب وثلاثة أرباعها لرب المال لأنه
~~اشتراها بعدما ظهر ملك المضارب في الربح لأنه اشتراها بألفين ورأس المال
~~ألف فحصة رب المال من الربح خمسمائة وحصة المضارب خمسمائة فما اشتراه لرب
~~المال رجع عليه وما اشتراه لنفسه فضمانه عليه وإنما خرج ربع ( ( ( ربح ) )
~~) الجارية من المضاربة لأن القاضي لما ألزمه ضمان حصته من الربح فقد عينه
~~ولا يتعين إلا بالقيمة فخرج الربح من المضاربة وبقي الباقي على ما كان عليه
~~وقد لزم رب المال ألف وخمسمائة بسبب المضاربة فصار ذلك زيادة في رأس المال
~~فصار رأس المال ألفين وخمسمائة
# فإن بيعت هذه الجارية بأربعة آلاف منها للمضارب ألف لأن ذلك حصته من
~~الربح فكان ملكه وبقي ثلاثة آلاف على المضاربة لرب المال منها ألفان
~~وخمسمائة رأس ماله يبقى ربح خمسمائة PageV06P113 فيكون بينهما نصفين على
~~الشرط
# ولو كانت الجارية تساوي ألفين والشراء بألف وهي مال المضاربة فضاعت غرمها
~~رب المال كلها لأن الشراء إذا وقع بألف فقد وقع بثمن كله رأس المال وإنما
~~يظهر الربع ( ( ( الربح ) ) ) في الثاني فيكون الضمان على رب المال بخلاف
~~الفصل الأول فإن هناك الشراء وقع بألفين فظهر ربح المضارب وهلك ربع الجارية
~~فيغرم حصة ذلك الربع من الثمن
# وروي عن محمد في المضارب إذا اشترى جارية بألفي درهم ألف ربح وقيمتها ألف
~~فضاعت الألفان قبل أن ينقدها البائع أنه على ms3545 المضارب الربع وهو خمسمائة
~~وعلى رب المال ألف وخمسمائة
# وهذا على ما بينا
# قال محمد ولو اشترى جارية تساوي ألفين بأمة تساوي ألفا وقبض التي اشتراها
~~ولم يدفع أمته حتى ماتتا جميعا في يده فإنه يغرم قيمة التي اشترى وهي ألف
~~يرجع بذلك على رب المال لأن المضمون عليه قيمة الجارية التي اشتراها ولا
~~فضل في ذلك عن رأس المال
# وهذا إنما يجوز وهو أن يشتري المضارب جارية قيمتها ألف بألفين إذا كان رب
~~المال قال له اشتر بالقليل والكثير وإلا فشراء المضارب على هذا الوجه لا
~~يصح في قولهم جميعا
# وذكر ابن سماعة عن محمد في موضع آخر في نوادره في رجل دفع إلى رجل ألف
~~درهم مضاربة بالنصف فاشترى المضارب وباع حتى صار المال ثلاثة آلاف فاشترى
~~بثلاثة آلاف ثلاثة أعبد قيمة كل واحد ألف ولم ينقد المال حتى ضاع قال يغرم
~~ذلك كله على رب المال ويكون رأس المال أربعة آلاف لأن المضارب لم يتعين له
~~ملك في واحد من العبيد لأن كل واحد منهم يجوز أن يكون رأس المال
# لهذا لا ينفذ عتقه فيهم فيرجع بجميع ثمنهم
# وقد علل محمد لهذا فقال من قبل أن المضارب لم يكن يجوز عتقه في شيء من
~~العبيد وهذا يخالف ما ذكره الكرخي فإنه قال إن محمدا يعتبر المضمون على
~~المضارب الذي يغرمه دون ما وجب عليه من الثمن
# ومعنى هذا الكلام أن المضارب إذا قبض ولم ينقد الثمن حتى هلك كان المعتبر
~~ما يجب عليه ضمانه فإن كان ما يضمنه زائدا على رأس المال كان على المضارب
~~حصة ذلك وإلا فلا وهذا بخلاف الأول لأنا إذا اعتبرنا الضمان فقد ضمن أكثر
~~من رأس المال
# فإما أن يجعل عن محمد روايتان أو يكون الشرط فيما صار مضمونا على المضارب
~~أن يتعين حقه فيه وهنا وإن ضمن فإنه لم يتعين حقه فيه وأما تعليله بعدم
~~نفاذ العتق فلا يطرد لأنه لو اشترى بالألفين جارية تساوي ألفا يضمن وإن لم
~~ينفذ عتقه ms3546 فيه إلا أن يكون جعل نفوذ العتق في الجارية المشتراة بألفين
~~وقيمتها ألفان عليه لوجوب الضمان عليه فما لا ينفذ عتقه فيه يكون عكس العلة
~~فلا يلزمه طرده في جميع المواضع
# وقال محمد إذا اشترى المضارب عبدا بألف درهم وهي مال المضاربة ففقد المال
~~فقال رب المال اشتريته على المضاربة ثم ضاع المال وقال المضارب اشتريته
~~بعدما ضاع وأنا أرى أن المال عندي فإذا قد ضاع قبل ذلك فالقول قول المضارب
~~لأن الأصل في كل من يشتري شيئا أنه يعتبر مشتريا لنفسه ولأن الحال يشهد به
~~أيضا وهو هلاك المال فكان الظاهر شاهدا للمضارب فكان القول قوله
# وذكر محمد في المضاربة الكبيرة إذا اختلفا وقال رب المال ضاع قبل أن
~~تشتري الجارية وإنما اشتريتها لنفسك وقال المضارب ضاع المال بعد ما
~~اشتريتها وأنا أريد أن آخذك بالثمن ولا أعلم متى ضاع فالقول قول رب المال
~~مع يمينه وعلى المضارب البينة أنه اشترى والمال عنده إنما ضاع بعد الشراء
~~لأن رب المال ينفي الضمان عن نفسه والمضارب يدعي عليه الضمان ليرجع عليه
~~بالثمن لأنه يدعي وقوع العقد له ورب المال ينكر ذلك فكان القول قوله ولأن
~~الحال وهو الهلاك شهد لرب المال فإن أقاما البينة فالبينة بينة المضارب
~~لأنها تثبت الضمان فكانت أولى
# وإذا انفسخت المضاربة ومال المضاربة ديون على الناس وامتنع عن التقاضي
~~والقبض فإن كان في المال ربح أجبر على التقاضي والقبض وإن لم يكن فيه ربح
~~لم يجبر عليهما وقيل له أحل رب المال بالمال على الغرماء لأنه إذا كان هناك
~~ربح كان له فيه نصيب فيكون عمله عمل الأجير والأجير مجبور على العمل فيما
~~التزم وإن لم يكن هناك ربح لم تسلم له منفعة فكان عمله عمل الوكلاء فلا
~~يجبر على إتمام العمل كما لا يجبر الوكيل على قبض الثمن غير أنه يؤمر
~~المضارب أو الوكيل أن يحيل رب المال على الذي عليه الدين حتى يمكنه قبضه
~~لأن حقوق العقد راجعة إلى العاقد فلا تثبت ( ( ( يثبت ) ) ) ولاية ms3547 القبض
~~للآمر إلا بالحوالة من العاقد فيلزمه أن يحيله بالمال حتى لا يتوي حقه
# ولو ضمن العاقد PageV06P114 لرب المال هذا الدين الذي عليه لم يجز ضمانه
~~لأن العاقد قد جعله أمينا فلا يملك أن يجعل نفسه ضمينا فيما جعله العاقد
~~أمينا
# ولو مات المضارب ولم يوجد مال المضاربة فيما خلف فإنه يعود دينا فيما خلف
~~المضارب وكذا المودع والمستعير والمستبضع وكل من كان المال في يده أمانة
~~إذا مات قبل البيان ولا تعرف الأمانة بعينها فإنه يكون عليه دينا في تركته
~~لأنه صار بالتجهيل مستهلكا للوديعة ولا تصدق ورثته على الهلاك والتسليم إلى
~~رب المال
# ولو عين الميت المال في حال حياته أو علم ذلك يكون ذلك أمانة في يد وصيه
~~أو في يد وارثه كما كان في يده ويصدقون على الهلاك والدفع إلى صاحبه كما
~~يصدق الميت في حال حياته والله عز وجل أعلم
#
# | كتاب الهبة
# الكلام في هذا الكتاب في الأصل في ثلاثة مواضع في بيان ركن الهبة وفي
~~بيان شرائط الركن وفي بيان حكم الهبة
# أما ركن الهبة فهو الإيجاب من الواهب فأما القبول من الموهوب له فليس
~~بركن استحسانا والقياس أن يكون ركنا وهو قول زفر وفي قول قال القبض أيضا
~~ركن وفائدة هذا الاختلاف تظهر فيمن حلف لا يهب هذا الشيء لفلان فوهبه منه
~~فلم يقبل
# أنه يحنث استحسانا وعند زفر لا يحنث ما لم يقبل وفي قول ما لم يقبل ويقبض
~~وأجمعوا على أنه إذا حلف لا يبيع هذا الشيء لفلان فباعه فلم يقبل أنه لا
~~يحنث وعلى هذا الخلاف إذا قال رجل لآخر وهبت هذا الشيء منك فلم يقبل فقال
~~المقر له لا بل قبلت فالقول قول المقر عندنا وعنده القول قول المقر له
~~وأجمعوا على أنه لو قال بعت هذا الشيء منك فلم تقبل فقال المقر له لا بل
~~قبلت أن القول قول المقر له
# وجه القياس أن الهبة تصرف شرعي والتصرف الشرعي وجوده شرعا باعتباره وهو
~~انعقاده في حق الحكم والحكم ms3548 لا يثبت بنفس الإيجاب فلا يكون نفس الإيجاب هبة
~~شرعا لهذا أمكن الإيجاب بدون القبول تبعا
# كذا هذا
# وجه الاستحسان أن الهبة في اللغة عبارة عن مجرد إيجاب المالك من غير
~~شريطة القبول وإنما القبول والقبض لثبوت حكمها لا لوجودها في نفسها فإذا
~~أوجب فقد أتى بالهبة فترتب عليها الأحكام
# والدليل على أن وقوع التصرف هبة لا يقف على القبول ما روي عن النبي عليه
~~الصلاة والسلام أنه قال لا تجوز الهبة إلا مقبوضة محوزة أطلق اسم الهبة
~~بدون القبض والحيازة
# وروي أن الصعب بن جثامة أهدى إلى النبي عليه الصلاة والسلام حمار وحش وهو
~~بالأبواء
# وفي رواية بودان فرده النبي عليه الصلاة والسلام وقال لولا أنا حرام وإلا
~~لقبلنا فقد أطلق الراوي اسم الإهداء بدون القبول والإهداء من ألفاظ الهبة
# وروي أن سيدنا أبا بكر الصديق رضي الله عنه دعى سيدتنا عائشة رضي الله
~~عنها في مرض موته فقال لها إني كنت نحلتك جداد عشرين وسقا من مالي بالعالية
~~وإنك لم تكوني قبضتيه ولا حرزتيه وإنما هو اليوم مال الوارث أطلق الصديق
~~رضي الله عنه اسم النحل ( ( ( النحلى ) ) ) بدون القبض
# والنحل ( ( ( والنحلى ) ) ) من ألفاظ الهبة فثبت أن الهبة في اللغة عبارة
~~عن نفس إيجاب الملك
# والأصل أن معنى التصرف الشرعي هو ما دل عليه اللفظ لغة بخلاف البيع فإنه
~~اسم الإيجاب مع القبول فلا يطلق اسم البيع لغة وشريعة على أحدهما دون الآخر
~~فما لم يوجدا لا يتسم التصرف بسمة البيع ولأن المقصود من الهبة هو اكتساب
~~المدح والثناء بإظهار الجود والسخاء وهذا يحصل بدون القبول بخلاف البيع
# وكذا الغرض من الحلف هو منع النفس عن مباشرة المحلوف عليه وذلك هو
~~الإيجاب لأنه فعل الواهب فيقدر على منع نفسه عنه
# فأما القبول والقبض ففعل الموهوب له فلا يكون مقدور الواهب والملك محكوم
~~شرعي ثبت جبرا من الله تعالى شاء العبد أو أبى فلا يتصور منع النفس عنه
~~أيضا بخلاف البيع فإنه وإن منع نفسه عن فعله وهو الإيجاب إلا ms3549 أن الإيجاب
~~هناك لا يصير تبعا بدون القبول فشرط القبول ليصير تبعا فالإيجاب هو أن يقول
~~الواهب وهبت هذا الشيء لك أو ملكته منك أو جعلته لك أو هو لك أو أعطيته أو
~~نحلته أو أهديته إليك أو أطعمتك هذا الطعام أو حملتك على هذه الدابة ونوى
~~به الهبة
# أما قوله وهبت لك فصريح في الباب
# وقوله ملكتك يجري مجرى الصريح أيضا لأن تمليك العين للحال من PageV06P115
~~غير عوض هو تفسير الهبة وكذا قوله جعلت هذا الشيء لك
# وقوله هو لك لأن اللام المضاف إلى من هو أهل للملك للتمليك فكان تمليك
~~العين في الحال من غير عوض وهو معنى الهبة وكذا قوله أعطيتك لأن العطية
~~المضافة إلى العين في عرف الناس هو تمليكها للحال من غير عوض وهذا معنى
~~الهبة وكذا يستعمل الإعطاء استعمال الهبة يقال أعطاك الله كذا ووهبك بمعنى
~~والنحلة هي العطية يقال فلان نحل ولده نحلى أي أعطاه عطية والهبة بمعنى
~~العطية
# وقوله أطعمتك هذا الطعام في معنى أعطيتك وقوله حملتك على هذه الدابة فإنه
~~يحتمل الهبة ويحتمل العارية فإنه روي أن سيدنا عمر بن الخطاب رضي الله
~~عنهما حمل رجلا على دابة ثم رآها تباع في السوق فأراد أن يشتريها فسأل رسول
~~الله عن ذلك فقال لا ترجع في صدقتك فاحتمل تمليك العين واحتمل تملك ( ( (
~~تمليك ) ) ) المنافع فلا بد من النية للتعيين
# ولو قال منحتك هذا الشيء أو قال هذا الشيء لك منحة فهذا لا يخلو إما أن
~~يكون ذلك الشيء مما يمكن الانتفاع به من غير استهلاك وإما أن يكون مما لا
~~يمكن الانتفاع به إلا باستهلاكه فإن كان مما يمكن الانتفاع به من غير
~~استهلاك كالدار والثوب والدابة والأرض بأن قال هذه الدار لك منحة أو
~~هذاالثوب أو هذه الدابة أو هذه الأرض فهو عارية لأن المنحة في الأصل عبارة
~~عن هبة المنفعة أو ما له حكم المنفعة وقد أضيف إلى ما يمكن الانتفاع به من
~~غير استهلاكه من السكنى واللبس والركوب والزراعة ms3550 لأن منفعة الأرض زراعتها
~~فكان هذا تمليك المنفعة من غير عوض وهو تفسير الإعارة وكذا إذا قال لأرض
~~بيضاء هذه الأرض لك طعمة كان عارية لأن عين الأرض مما لا يطعم وإنما يطعم
~~ما يخرج منها فكان طعمة الأرض زراعتها فكان ذلك حينئذ إعارة ولصاحبها أن
~~يأخذها إذا لم يكن فيها زرع وإن كان فيها زرع فالقياس أن يكون له ولاية
~~القلع كالبناء والغرس وفي الاستحسان يترك إلى وقت الحصاد بأجر المثل وسنذكر
~~وجهيها في كتاب العارية ولو منحه شاة حلوبا أو ناقة حلوبا أو بقرة حلوبا
~~وقال هذه الشاة لك منحة أو هذه الناقة أو هذه البقرة كان عارية وجاز له
~~الانتفاع بلبنها لأن اللبن وإن كان عينا حقيقة فهو معدود من المنافع عرفا
~~وعادة فأعطي له حكم المنفعة كأنه أباح له شرب اللبن فيجوز له الانتفاع
~~بلبنها
# وكذلك لو منحه جديا أو عناقا كان له عارية لأن الجدي بعرض أن يصير فحلا
~~والعناق حلوبا وإن عنى بالمنحة الهبة في هذه المواضع فهو على ما عنى لأنه
~~نوى ما يحتمله لفظه وفيه تشديد على نفسه وإن كان مما لا يمكن الانتفاع به
~~إلا بالاستهلاك كالمأكول والمشروب والدراهم والدنانير بأن قال هذا الطعام
~~لك منحة أو هذا اللبن أو هذه الدراهم والدنانير كان هبة لأن المنحة المضافة
~~إلى ما لا يمكن الانتفاع به إلا بالاستهلاك لا يمكن حملها على هبة المنفعة
~~فيحمل على هبة العين وهي تمليكها وتمليك العين للحال من غير عوض هو تغيير
~~الهبة هذا إذا كان الإيجاب مطلقا عن القرينة فأما إذا كان مقرونا بقرينة
~~فالقرينة لا تخلو إما إن كان وقتا وإما إن كان شرطا وإما إن كان منفعة فإن
~~كان وقتا بأن قال أعمرتك هذه الدار أو صرح فقال جعلت هذه الدار لك عمري أو
~~قال جعلتها لك عمرك أو قال هي لك عمرك أو حياتك فإذا مت أنت فهي رد علي أو
~~قال جعلتها لك عمري أو حياتي فإذا مت أنا فهي رد على ms3551 ورثتي فهذا كله هبة
~~وهي للمعمر له في حياته ولورثته بعد وفاته والتوقيت باطل
# والأصل فيه ما روي عن رسول الله أنه قال أمسكوا عليكم أموالكم لا تعمروها
~~فإن من أعمر شيئا فإنه لمن أعمره
# وروى جابر بن عبد الله أن رسول الله قال أيما رجل أعمر عمرى له ولعقبه
~~فإنها للذي يعطاها لا يرجع إلى الذي أعطاها لأنه أعطى عطاء وقعت فيه
~~المواريث
# وعن جابر قال قال رسول الله من أعمر عمري حياته فهي له ولعقبه يرثها من
~~يرثه بعده فدلت هذه النصوص على جواز الهبة وبطلان التوقيت لأن قوله جعلت
~~هذه الدار لك أو هي لك تمليك العين للحال مطلقا
# ثم قوله عمري توقيت التمليك وإنه تغيير لمقتضى العقد وكذا تمليك الأعيان
~~لا يحتمل التوقيت نصا كالبيع فكان التوقيت تصرفا مخالفا لمقتضى العقد
~~والشرع فبطل وبقي العقد صحيحا
# وإن كانت القرينة شرطا نظر إلى الشرط المقرون فإن كان مما يمنع وقوع
~~التصرف تمليكا للحال يمنع صحة الهبة وإلا فيبطل الشرط وتصح الهبة
# وعلى هذا يخرج ما إذا قال أرقبتك هذه الدار أو صرح فقال PageV06P116 جعلت
~~هذه الدار لك رقبي أو قال هذه الدار لك رقبي ودفعها إليه فهي عارية في يده
~~له أن يأخذها منه متى شاء وهذا قول أبي حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف هذا هبة
# وقوله رقبى باطل
# احتج بما روي أن رسول الله أجاز العمرى والرقبى ولأن قوله داري لك تمليك
~~العين لا تمليك المنفعة ولما قال رقبى فقد علقه بالشرط وأنه لا يحتمل
~~التعليق فبطل الشرط وبقي العقد صحيحا ولهذا لو قال داري لك عمرى أنه تصح
~~الهبة ويبطل شرط المعمر
# كذا هذا واحتجا بما روى الشعبي عن شريح أن رسول الله أجاز العمرى وأبطل
~~الرقبى ومثلهما لا يكذب ولأن قوله داري لك رقبى تعليق التمليك بالخطر لأن
~~معنى الرقبى أنه يقول إن مت أنا قبلك فهي لك وإن مت أنت قبلي فهي لي
# سمى الرقبى من الرقوب والارتقاب والترقب وهو الانتظار لأن كل ms3552 واحد منهما
~~ينتظر موت صاحبه قبل موته وذلك غير معلوم فكانت الرقبى تعليق التمليك بأمر
~~له خطر الوجود والعدم والتمليكات مما لا تحتمل التعليق بالخطر فلم تصح هبة
~~وصحت عارية لأنه دفع إليه وأطلق له الانتفاع به وهذا معنى العارية وهذا
~~بخلاف العمرى لأن هناك وقع التصرف تمليكا للحال فهو بقوله عمرى وقت التمليك
~~أنه لا يحتمل التوقيت فيبطل ( ( ( فبطل ) ) ) وبقي العقد على الصحة ولا حجة
~~له في الحديث لأن الرقبى تحتمل أن تكون من المراقبة وهي الانتظار ويحتمل أن
~~تكون من الأرقاب ( ( ( الرقاب ) ) ) وهو هبة الرقبة فإن أريد بها الأول كان
~~حجة له وإن أريد بها الثاني لا يكون حجة لأن ذلك جائز فلا يكون حجة مع
~~الاحتمال أو يحمل على الثاني توفيقا بين الحديثين صيانة لكلام من يستحيل
~~عليه التناقض عنه
# وبهذا تبين أن لا اختلاف بينهم في الحقيقة إن كان الرقبى والأرقاب
~~مستعملان ( ( ( مستعملين ) ) ) في اللغة في هبة الرقبة وينبغي أن ينوي فإن
~~عنى به هبة الرقبة يجوز بلا خلاف وإن عنى به مراقبة الموت لا يجوز بلا خلاف
# ولو قال لرجلين داري لأطولكما حياة فهو باطل لأنه لا يدرى أيهما أطول
~~حياة فكان هذا تعليق التمليك بالخطر فبطل ولو قال داري لك حبيس فهذا عارية
~~عند أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف هو هبة وقوله حبيس باطل بمنزلة الرقبى
# وجه قوله أن قوله داري لك تمليك وقوله حبيس نفي الملك فلم يصح النفي وبقي
~~التمليك على حاله
# وجه قولهما أن قوله حبيس خرج تفسيرا لقوله لك فصار كأنه ابتدأ بالحبيس
~~فقال داري حبيس لك ولو قال ذلك كان عارية بالإجماع كذا هذا
# ولو قال داري رقبى لك كان عارية إجماعا ذكره القاضي في شرحه مختصر
~~الطحاوي ولو وهب جارية على أن بيعها ( ( ( يبيعها ) ) ) أو على أن يتخذها
~~أم ولد أو على أن يبيعها لفلان أو على أن يردها عليه بعد شهر جازت الهبة
~~وبطل الشرط لأن هذه الشروط مما لم تمنع وقوع التصرف تمليكا للحال وهي ms3553 شروط
~~تخالف مقتضى العقد فتبطل ويبقى العقد على الصحة بخلاف شروط الرقبى على ما
~~بينا وبخلاف البيع فإنه تبطله هذه الشروط لأن القياس أن لا يكون قران الشرط
~~الفاسد لعقد ما مفسرا له لأن ذكره في العقد لم يصح فيلحق بالعدم ويبقى
~~العقد صحيحا إلا أن الفساد في البيع للنهي الوارد فيه ولا نهي في الهبة
~~فيبقى الحكم فيه على الأصل ولأن دلائل شرعية الهبة عامة مطلقة من نحو قوله
~~تعالى @QB@ فإن طبن لكم عن شيء منه نفسا فكلوه هنيئا مريئا @QE@ وهذا يجري
~~مجرى الترغيب في أكل المهر
# وقوله عليه الصلاة والسلام تهادوا تحابوا وهذا ندب إلى التهادي والهدية
~~هبة
# وروينا عن الصديق رضي الله عنه أنه قال لسيدتنا عائشة رضي الله عنها إني
~~كنت نحلتك كذا وكذا وعن سيدنا عمر رضي الله عنه أنه قال من وهب هبة لصلة
~~رحم أو على وجه صدقة فإنه لا يرجع فيها ومن وهب هبة يرى أنه أراد بها
~~الثواب فهو على هبته يرجع فيها إن لم يرض عنها
# ونحوه من الدلائل المقتضية لشرعية الهبة من غير فصل بين ما قرن بها شرط (
~~( ( شرطا ) ) ) فاسد ( ( ( فاسدا ) ) ) أو لم يقرن
# وعلى هذا يخرج ما إذا وهب جارية واستثنى ما في بطنها أو وهب حيوانا
~~واستثنى ما في بطنه أن الهبة جائزة في الأم والولد جميعا والاستثناء باطل
~~والكل للموهوب له
# وجملة الكلام في العقود التي فيها استثناء الحمل أنها أقسام ثلاثة قسم
~~منها يبطل ويبطل الاستثناء جميعا وقسم منها يصح ويبطل الاستثناء وقسم منها
~~يصح ويصح الاستثناء
# أما الأول فهو البيع والإجارة والكتابة والرهن لأن الاستثناء لما في
~~البطن بمنزلة شرط فاسد وهذه العقود تبطل بالشروط الفاسدة
# وأما القسم الثاني فالهبة والصدقة والنكاح والخلع والصلح عن دم العمد لأن
~~هذه العقود PageV06P117 لا تبطل بالشروط الفاسدة فيصح العقد ويبطل
~~الاستثناء ويدخل الأم والولد جميعا في العقد لأن الشرط الفاسد وهو
~~الاستثناء فيها إذا لم يصح ( ( ( يصلح ) ) ) التحق بالعدم فصار كأنه لم
~~يستثن وكذا العتق بأن ms3554 أعتق جارية واستثنى ما في بطنها أنه يصح العتق ولا
~~يصح الاستثناء حتى يعتق الأم والولد جميعا لما قلنا
# وأما القسم الثالث فالوصية بأن أوصى لرجل بجارية واستثنى ما في بطنها
~~لأنه لما جعل الجارية وصية له واستثنى ما في بطنها فقد أبقى ما في بطنها
~~ميراثا لورثته والميراث يجري فيما في البطن وهذا بخلاف ما إذا أوصى بجارية
~~لرجل واستثنى خدمتها وغلتها لورثته أنه تصح الوصية ويبطل الاستثناء لأن
~~الغلة والخدمة لا يجري فيهما الميراث بانفرادهما بدون الأصل
# ألا ترى أنه لو أوصى بخدمتها وغلتها لإنسان ومات الموصي ثم مات الموصى له
~~بعد القبول لا تصير الغلة والخدمة ميراثا لورثة الموصى له بل تعود إلى ورثة
~~الموصي وبمثله لو أوصى بما في بطن جاريته لإنسان والمسألة بحالها فإن الولد
~~يصير ميراثا لورثة الموصى له وما افترقا إلا لما ذكرنا والله عز وجل أعلم
# وإن كانت القرينة منفعة بأن قال داري لك سكنى أو عمرى سكنى أو صدقة سكنى
~~أو هبة سكنى أو سكنى هبة أو هي لك عمرى عارية ودفعها إليه فهذا كله عارية
~~لأنه لما ذكر السكنى في قوله داري لك سكنى أو عمري سكنى أو صدقة سكنى دل
~~على أنه أراد تمليك المنافع لأن قوله هذا لك ظاهرة وإن كان لتملك ( ( (
~~لتمليك ) ) ) العين لكنه يحتمل تمليك المنفعة لأن الإضافة إلى المستعير
~~والمستأجر منفعة عرفا وشرعا
# وقوله سكنى موضوع للمنفعة لا تستعمل إلا لها فكان محكما فجعل تفسيرا
~~للمحتمل وبيانا أنه أراد به تمليك المنفعة وتمليك المنفعة بغير عوض هو
~~تفسير العارية وكذا قوله سكنى بعد ذكر الهبة يكون تفسيرا للهبة لأن قوله
~~هبة يحتمل هبة العين ويحتمل هبة المنافع فإذا قال سكنى فقد عين هبة المنافع
~~فكان بيانا لمراد المتكلم أنه أراد هبة المنافع وهبة المنفعة تمليكها من
~~غير عوض وهو معنى العارية
# وإذا قال سكنى هبة فمعناها أن سكنى الدار هبة لك فكان هبة المنفعة وهو
~~تفسير العارية
# ولو قال هي لك عمري تسكنها أو هبة ms3555 تسكنها أو صدقة تسكنها ودفعها إليه فهو
~~هبة لأنه ما فسر الهبة بالسكنى لأنه لم يجعله نعتا فيكون بيانا للمحتمل بل
~~وهب الدار منه ثم شاوره فيما يعمل بملكه والمشورة في ملك الغير باطلة
~~فتعلقت الهبة بالعين
# وقوله تسكنها بمنزلة قوله لتسكنها كما إذا قال وهبتها لك لتؤاجرها ولو
~~قال هي لك تسكنها كانت هبة أيضا لأن الإضافة بحرف اللام إلى من هو أهل
~~الملك للتمليك وقوله تسكنها مشورة على ما بينا
#
# | فصل وأما الشرائط فأنواع
# بعضها يرجع إلى نفس الركن وبعضها يرجع إلى الواهب وبعضها يرجع إلى
~~الموهوب وبعضها يرجع إلى الموهوب له
# أما الأول فهو أن لا يكون معلقا بما له خطر الوجود والعدم من دخول زيد
~~وقدوم خالد والرقبى ونحو ذلك ولا مضافا إلى وقت بأن يقول وهبت هذا الشيء
~~منك غدا أو رأس شهر كذا لأن الهبة تمليك العين للحال وإنه لا يحتمل التعليق
~~بالخطر والإضافة إلى الوقت كالبيع
# وأما ما يرجع إلى الواهب فهو أن يكون ممن يملك التبرع لأن الهبة تبرع فلا
~~يملكها من لا يملك التبرع فلا تجوز هبة الصبي والمجنون لأنهما لا يملكان
~~التبرع لكونه ضررا محضا لا يقابله نفع دنيوي فلا يملكها الصبي والمجنون
~~كالطلاق والعتاق
# وكذا الأب لا يملك هبة مال الصغير من غير شرط العوض بلا خلاف لأن المتبرع
~~بمال الصغير قربان ماله لا على وجه الأحسن ولأنه لا يقابله نفه ( ( ( نفع )
~~) ) دنيوي وقد قال الله تعالى عز شأنه @QB@ ولا تقربوا مال اليتيم إلا
~~بالتي هي أحسن @QE@ ولأنه إذا لم يقابله عوض دنيوي كان التبرع ضررا محضا
~~وترك المرحمة في حق الصغير فلا يدخل تحت ولاية الولي لقوله عليه الصلاة
~~والسلام لا ضرر ولا إضرار ( ( ( ضرار ) ) ) في الإسلام وقوله عليه الصلاة
~~والسلام من لا يرحم صغيرنا فليس منا ولهذا لم يملك طلاق امرأته وإعتاق عبده
~~وسائر التصرفات الضارة المحضة
# وإن شرط الأب العوض لا يجوز عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وقال
~~محمد رحمه الله يجوز وعلى هذا ms3556 هبة المكاتب والمأذون أنه لا يجوز عندهما
~~سواء كان بعوض أو بغير عوض وعنده يجوز بشرط العوض
# والأصل عندهما أن كل من لا يملك التبرع لا يملك الهبة لا بعوض ولا بغير
~~عوض
# والأصل عنده أن كل من يملك البيع يملك الهبة بعوض
# وجه قول محمد أن الهبة تمليك فإذا شرط فيها العوض كانت تمليكا بعوض وهذا
~~PageV06P118 تفسير البيع وإنما اختلفت العبارة ولا عبرة باختلافها بعد
~~اتفاق المعنى كلفظ البيع مع لفظة التمليك
# ولهما أن الهبة بشرط العوض تقع تبرعا ابتداء ثم تصير بيعا في الانتهاء
~~بدليل أنها تفيد الملك قبل القبض ولو وقعت بيعا من حين وجودها لما توقف
~~الملك فيه على القبض لأن البيع يفيد الملك بنفسه دل أنها وقعت تبرعا ابتداء
~~وهؤلاء لا يملكون التبرع فلم تصح الهبة حين وجودها فلا يتصور أن تصير بيعا
~~بعد ذلك
# وأما ما يرجع إلى الموهوب فأنواع منها أن يكون موجودا وقت الهبة فلا تجوز
~~هبة ما ليس بموجود وقت العقد بأن وهب ما يثمر نخلة العام وما تلد أغنامه
~~السنة ونحو ذلك بخلاف الوصية
# والفرق أن الهبة تمليك للحال وتمليك المعدوم محال والوصية تمليك مضاف إلى
~~ما بعد الموت والإضافة لا تمنع جوازها
# وكذلك لو وهب ما في بطن هذه الجارية أو ما في بطن هذه الشاة أو ما في
~~ضرعها لا يجوز وإن سلطه على القبض عند الولادة والحلب لأنه لا وجه لتصحيحه
~~للحال لاحتمال الوجود والعدم لأن انتفاخ البطن قد يكون للحمل وقد يكون لداء
~~في البطن وغيره وكذا انتفاخ الضرع قد يكون باللبن وقد يكون بغيره فكان له
~~خطر الوجود والعدم ولا سبيل لتصحيحه بالإضافة إلى ما بعد زمان الحدوث لأن
~~التمليك بالهبة مما لا يحتمل الإضافة إلى الوقت فبطل ولهذا لايجوز بيعه
~~بخلاف ما إذا وهب الدين من غير من عليه الدين وسلطه على القبض أنه يصح
~~استحسانا لأنه أمكن تصحيحه للحال لكون الموهوب موجودا مملوكا للحال مقدور
~~القبض بطريقه على ما سنذكره إن شاء الله ms3557 تعالى
# وكذلك لو وهب زيدا ( ( ( زبدا ) ) ) في لبن أو دهنا في سمسم أو دقيقا في
~~حنطة لا يجوز وإن سلطه على قبضه عند حدوثه لأنه معدوم للحال فلم يوجد محل
~~حكم العقد للحال فلم ينعقد ولا سبيل إلى الإضافة إلى وقت الحدوث فبطل أصلا
~~بخلاف ما إذا وهب صوفا على ظهر الغنم وجزه وسلمه أنه يجوز لأن الموهوب
~~موجود مملوك للحال إلا أنه لم ينفذ للحال لمانع وهو كون الموهوب مشغولا بما
~~ليس بموهوب فإذا جزه فقد زال المانع لزوال الشغل فينفذ عند وجود القبض كما
~~لو وهب شقصا مشاعا ثم قسمه وسلمه
# ومنها أن يكون مالا متقوما فلا تجوز هبة ما ليس بمال أصلا كالحر والميتة
~~والدم وصيد الحرم والإحرام والخنزير وغير ذلك على ما ذكرنا في البيوع ولا
~~هبة ما ليس بمال مطلق كأم الولد والمدبر المطلق والمكاتب لكونهم أحرارا من
~~وجه ولهذا لم يجز بيع هؤلاء ولا هبة ما ليس بمتقوم كالخمر ولهذا لم يجز
~~بيعها
# ومنها أن يكون مملوكا في نفسه فلا تجوز هبة المباحات لأن الهبة تمليك
~~وتمليك ما ليس بمملوك محال
# ومنها أن يكون مملوكا للواهب فلا تجوز هبة مال الغير بغير إذنه لاستحالة
~~تمليك ما ليس بمملوك وإن شئت رددت هذا الشرط إلى الواهب وكل ذلك صحيح لأن
~~المالك والمملوك من الأسماء الإضافية والعلقة التي تدور عليها الإضافة هي
~~الملك فيجوز رد هذا الشرط إلى الموهوب ويجوز رده إلى الواهب في صناعة
~~الترتيب فافهم وسواء كان المملوك عينا أو دينا فتجوز هبة الدين لمن عليه
~~الدين قياسا واستحسانا
# وأما هبة الدين لغير من عليه الدين فجائز أيضا إذا أذن له بالقبض وقبضه
~~استحسانا والقياس أن لا يجوز وإن أذن له بالقبض
# وجه القياس أن القبض شرط جواز الهبة وما في الذمة لا يحتمل القبض بخلاف
~~ما إذا وهب لمن عليه لأن الدين في ذمته وذمته في قبضه فكان الدين في قبضه
~~بواسطة قبض الذمة
# وجه الاستحسان أن ما في الذمة مقدور التسليم والقبض ms3558 ألا ترى أن المديون
~~يجبر على تسليمه إلا أن قبضه بقبض العين فإذا قبض العين قام قبضها مقام قبض
~~عين ما في الذمة إلا أنه لا بد من الإذن بالقبض صريحا ولا يكتفي فيه بالقبض
~~بحضرة الواهب بخلاف هبة العين لما نذكره في موضعه
# ومنها أن يكون محوزا فلا تجوز هبة المشاع فيما يقسم وتجوز فيما لا يقسم
~~كالعبد والحمام والدن ونحوها وهذا عندنا وعند الشافعي رحمه الله ليس بشرط
~~وتجوز هبة المشاع فيما يقسم وفيما لا يقسم عنده واحتج بظاهر قوله عز وجل
~~@QB@ فنصف ما فرضتم إلا أن يعفون @QE@ أوجب سبحانه وتعالى نصف المفروض في
~~الطلاق قبل الدخول إلا أن يوجد الحط من الزوجات عن النصف من غير فصل بين
~~العين والدين والمشاع والمقسوم فيدل على جواز هبة المشاع في الجملة
# وبما روي أن رسول الله أنه لما شدد في الغلول في الغنيمة في بعض الغزوات
~~فقام عليه الصلاة والسلام إلى سنام بعير وأخذ منه PageV06P119 وبرة ثم قال
~~أما إني لا يحل لي من غنيمتكم ولو بمثل هذه الوبرة إلا الخمس والخمس مردود
~~فيكم ردوا الخيط والمخيط فإن الغلول عار وشنار على صاحبه إلى يوم القيامة
~~فجاء أعرابي بكبة من شعر فقال أخذتها لأصلح بها بردعة بعيري يا رسول الله
~~فقال أما نصيبي فهو لك وسأسلمك الباقي وهذا هبة المشاع فيما يقسم وروي أن
~~رسول الله نزل على أبي أيوب الأنصاري رضي الله عنه فنظر إلى موضع المسجد
~~فوجده بين أسعد بن زرارة وبين رجلين من قومه فاستباع أسعد نصيبهما ليهب
~~الكل من رسول الله فأبيا ذلك فوهب أسعد نصيبه من النبي عليه الصلاة والسلام
~~فوهبا أيضا نصيبهما من رسول الله فقد قبل النبي عليه الصلاة والسلام الهبة
~~في نصيب أسعد وقبل في نصيب الرجلين أيضا ولو لم يكن جائزا لما قبل لأن أدنى
~~حال فعل النبي عليه الصلاة والسلام الجواز ولأن الشياع لا يمنع حكم هذا
~~التصرف ولا شرطه لأن حكم الهبة الملك والشياع لا يمنع الملك
# ألا ms3559 ترى أنه يجوز بيع المشاع وكذا هبة المشاع فيما لا يقسم وشرطه هو
~~القبض والشيوع لا يمنع القبض لأنه يحصل قابضا للنصف المشاع بتخلية الكل
~~ولهذا جازت هبة المشاع فيما لا يقسم وإن كان القبض فيها شرطا لثبوت الملك
# كذا هذا
# ولنا إجماع الصحابة رضي الله عنهم فإنه روي أن سيدنا أبا بكر رضي الله
~~عنه قال في مرض موته لسيدتنا عائشة رضي الله عنها إن أحب الناس إلي غنى أنت
~~وأعزهم علي فقرا أنت وإني كنت نحلتك جداد عشرين وسقا من مالي بالعالية وإنك
~~لم تكوني قبضتيه ولا جذيتيه وإنما هو اليوم مال الوارث
# اعتبر سيدنا الصديق رضي الله عنه القبض والقيمة في الهبة لثبوت الملك لأن
~~الحيازة في اللغة جمع الشيء المفرق في حيز وهذا معنى القسمة لأن الأنصباء
~~الشائعة قبل القسمة كانت متفرقة والقسمة تجمع كل نصيب في حيز
# وروي عن سيدنا عمر رضي الله عنه قال ما بال أحدكم ينحل ولده نحلا لا
~~يحوزها ولا يقسمها ويقول إن مت فهو له وإن مات رجعت إلي وأيم الله لا ينحل
~~أحدكم ولده نحلى لا يجوزها ( ( ( يحوزها ) ) ) ولا يقسمها فيموت إلا جعلتها
~~ميراثا لورثته والمراد من الحيازة القبض هنا لأنه ذكرها بمقابلة القسمة حتى
~~لا يؤدي إلى التكرار أخرج الهبة من أن تكون موجبة للملك بدون القبض والقسمة
# وروي عن سيدنا علي رضي الله عنه أنه قال من وهب ثلث كذا أو ربع كذا لا
~~يجوز ما لم يقاسم وكل ذلك بمحضر من أصحاب رسول الله ولم ينقل أنه أنكر
~~عليهم منكر فيكون إجماعا
# ولأن القبض شرط جواز هذا العقد والشيوع يمنع من القبض لأن معنى القبض هو
~~التمكن من التصرف في المقبوض والتصرف في النصف الشائع وحده لا يتصور فإن
~~سكنى نصف الدار شائعا ولبس نصف الثوب شائعا محال ولا يتمكن من التصرف فيه
~~بالتصرف في الكل لأن العقد لم يتناول الكل
# وهكذا نقول في المشاع الذي لا يقسم أن معنى القبض هناك لم يوجد لما قلنا ms3560
~~إلا أن هناك ضرورة لأنه يحتاج إلى هبة بعضه ولا حكم للهبة بدون القبض
~~والشياع مانع من القبض الممكن للتصرف ولا سبيل إلى إزالة المانع بالقسمة
~~لعدم احتمال القسمة فمست الضرورة إلى الجواز وإقامة صورة التخلية مقام
~~القبض الممكن من التصرف ولا ضرورة هنا لأن المحل محتمل للقسمة فيمكن إزالة
~~المانع من القبض الممكن بالقسمة
# أو نقول الصحابة رضي الله عنهم شرطوا القبض المطلق والمطلق ينصرف إلى
~~الكامل وقبض المشاع قبض قاصر لوجوده من حيث الصورة دون المعنى على ما بينا
~~إلا أنه اكتفي بالصورة في المشاع الذي لا يحتمل القسمة للضرورة التي ذكرنا
~~ولا ضرورة هنا فلزم اعتبار الكمال في القبض ولا يوجد في المشاع ولأن الهبة
~~عقد تبرع فلو صحت في مشاع يحتمل القسمة لصار عقد ضمان لأن الموهوب له يملك
~~مطالبة الواهب بالقسمة فيلزمه ضمان القسمة فيؤدي إلى تغيير المشروع ولهذا
~~توقف الملك في الهبة على القبض لما أنه لو ملكه بنفس العقد لثبتت له ولاية
~~المطالبة بالتسليم فيؤدي إلى إيجاب الضمان في عقد التبرع وفيه تغيير
~~المشروع كذا هذا بخلاف مشاع لا يحتمل القسمة لأن هناك لا يتصور إيجاب
~~الضمان على المتبرع لأن الضمان ضمان القسمة والمحل لا يحتمل القسمة فهو
~~الفرق
# وأما الآية فلا حجة له فيها لأن المراد من المفروض الدين لا العين
# ألا ترى أنه قال @QB@ إلا أن يعفون @QE@ والعفو إسقاط وإسقاط الأعيان لا
~~يعقل وكذا الغالب في المهر أن يكون PageV06P120 دينا وهبة الدين ممن عليه
~~الدين جائز لأنه إسقاط الدين عنه وإنه جائز في المشاع
# وأما حديث الكبة فيحتمل أن النبي وهب نصيبه منه واستوهب البقية من أصحاب
~~الحقوق فوهبوا وسلموا الكل جملة وفي الحديث ما يدل عليه فإنه قال قال رسول
~~الله وسأسلمك الباقي وما كان هو عليه الصلاة والسلام ليخلف في وعده وهبة
~~المشاع على هذا السبيل جائزة عندنا على أن ذلك كان هبة مشاع لا ينقسم من
~~حيث المعنى لأن كبة واحدة لو قسمت على الجم الغفير لا يصيب ms3561 كلا منهم إلا
~~نزر حقير لا ينتفع به فكان في معنى مشاع لا ينقسم
# وأما حديث أسعد بن زرارة فحكاية حال يحتمل أنه وهب نصيبه وشريكاه وهبا
~~نصيبهما منه وسلموا الكل جملة وهذا جائز عندنا ويحتمل أن الأنصباء كانت
~~مقسومة مفرزة ويجوز أن يقال في مثل هذا بينهم إذا كانت الجملة متصلة بعضها
~~ببعض كقرية بين جماعة أنها تضاف إليهم وإن كانت أنصباؤهم مقسومة واحتمل
~~بخلافه فلا يكون حجة مع الاحتمال لأن حكاية الحال لا عموم له
# ولو قسم ما وهب وأفرزه ثم سلمه إلى الموهوب له جاز لأن هبة المشاع عندنا
~~منعقد موقوف نفاذه على القسمة والقبض بعد القسمة هو الصحيح إذ الشيوع لا
~~يمنع ركن العقد ولا حكمه وهو الملك ولا سائر الشرائط إلا القبض الممكن من
~~التصرف فإذا قسم وقبض فقد زال المانع من النفاذ فينفذ وحديث الصديق رضي
~~الله عنه لا يدل عليه فإنه قال لسيدتنا عائشة رضي الله عنها إني كنت نحلتك
~~جداد عشرين وسقا من مالي وكان ذلك هبة المشاع فيما ينقسم لأن النحل من
~~ألفاظ الهبة ولو لم ينعقد لما فعله الصديق رضي الله عنه لأنه ما كان ليعقد
~~عقدا باطلا فدل قول الصديق رضي الله عنه على انعقاد العقد في نفسه وتوقف
~~حكمه على القسمة والقبض وهو عين مذهبنا والله أعلم
# وكذلك لو وهب نصف داره من رجل ولم يسلم إليه ثم وهب منه النصف الآخر وسلم
~~إليه جملة جاز لما قلنا
# ولو وهب منه نصف الدار وسلم إليه بتخلية ( ( ( بنحلة ) ) ) الكل ثم وهب
~~منه النصف الآخر وسلم لم تجز الهبة لأن كل واحد منهما هبة المشاع وهبة
~~المشاع فيما يقسم لا تنفذ إلا بالقسمة والتسليم ويستوي فيه الجواب في هبة
~~المشاع بين أن يكون من أجنبي أو شركة شريكه كل ذلك يجوز لقول جماعة من
~~الصحابة رضي الله عنهم لا تجوز الهبة إلا مقبوضة محوزة من غير فصل ولأن
~~المانع هو الشياع عند القبض وقد وجد وعلى هذا الخلاف صدقة المشاع ms3562 فيما
~~ينقسم أنه لا يجوز عندنا خلافا للشافعي رحمه الله
# وجه قوله أن الشياع لا يمنع حكم التصرف وهو الملك ولا شرطه وهو القبض ولا
~~يمنع جوازه كالمفروض
# ولنا أن القبض شرط جواز الصدقة ومعنى القبض لا يتحقق في الشائع أو لا
~~يتكامل فيه لما بينا في الهبة
# ولأن التصدق تبرع كالهبة وتصحيحه في المشاع يصيرها عقد ضمان فيتغير
~~المشروع على ما بينا ( ( ( ينافي ) ) ) في الهبة
# ولو وهب شيئا ينقسم من رجلين كالدار والدراهم والدنانير ونحوها وقبضاه لم
~~يجز عند أبي حنيفة وجاز عند أبي يوسف ومحمد وأجمعوا على أنه لو وهب رجلان
~~من واحد شيئا ينقسم وقبضه أنه يجوز فأبو حنيفة يعتبر الشيوع عند القبض وهما
~~يعتبرانه عند العقد والقبض جميعا فلم يجوز أبو حنيفة هبة الواحد من اثنين
~~لوجود الشياع وقت القبض وهما جوازها ( ( ( جوزاها ) ) ) لأنه لم يوجد
~~الشياع في الحالين بل وجد أحدهما دون الآخر وجوزوا هبة الاثنين من واحد
# أما أبو حنيفة رحمه الله فلعدم الشيوع في وقت القبض وأما هما فلانعدامه
~~في الحالين لأنه وجد عند العقد ولم يوجد عند القبض
# ومدار الخلاف بينهم على حرف وهو أن هبة الدار من رجلين تمليك كل الدار
~~جملة أو تمليك من أحدهما والنصف من الآخر فعند أبي حنيفة تمليك النصف من
~~أحدهما والنصف من الآخر فيكون هبة المشاع فيما ينقسم كأنه أفرد تمليك كل
~~نصف من كل واحد منهما بعقد على حدة وعندهما هي تمليك الكل منهما لا تمليك
~~النصف من هذا والنصف من ذلك فلا يكون تمليك الشائع فيجوز
# وجه قولهما أن العمل بموجب الصيغة هو الأصل وذلك فيما قلنا لأن قوله وهبت
~~هذه الدار كلها هبة كل الدار جملة منهما لا هبة النصف من أحدهما والنصف من
~~الآخر لأن ذلك توزيع وتفريق واللفظ لا يدل عليه ولا يجوز العدول عن موجب
~~اللفظ لغة إلا لضرورة الصحة وفي العدول عن ظاهر الصيغة ههنا فساد العقد
~~بسبب الشيوع فوجب العمل بظاهر الصيغة وهو تمليك الكل منهما وموجب ms3563 التمليك
~~PageV06P121 منها ثبوت الملك لهما في الكل وإنما يثبت الملك لكل واحد منهما
~~في النصف عند الانقسام ضرورة المزاحمة واستوائهما في الاستحقاق إذ ليس كل
~~واحد منهما أولى من الآخرة ( ( ( الآخر ) ) ) لدخول كل واحد منهما في العقد
~~على السواء كالأخوين في الميراث عند الاستواء في الدرجة إن الميراث يكون
~~بينهما نصفين وإن كان سبب الاستحقاق في حق كل واحد منهما على الكمال حتى لو
~~انفرد أحدهما يستحق كل المال وإذا جاءت المزاحمة مع المساواة في الاستحقاق
~~يثبت عند انقسام الميراث في النصف
# وكذا الشفيعان يثبت لكل واحد منهما أخذ نصف الدار بالشفعة لضرورة
~~المزاحمة والاستواء في الاستحقاق وإن كان السبب في حق كل واحد منهما صالحا
~~لإثبات حق الشفعة في الكل حتى لو سلم أحدهما يكون الكل للآخر
# وعلى هذا مسائل فلم يكن الانقسام على التناصف موجب الصيغة بل لتضايق
~~المحل لهذا جاز الرهن من رجلين ( ( ( رجل ) ) ) فكان ذلك رهنا من كل واحد
~~منهما على الكمال إذ لو كان رهن النصف من هذا والنصف من ذلك لما جاز لأنه
~~يكون رهن المشاع لهذا لو قضى الراهن دين أحدهما كان للآخر حبس الكل دل أن
~~ذلك رهن الكل من كل واحد منهما كذا هذا
# وجه قول أبي حنيفة رحمه الله أن هذا تمليك مضاف إلى الشائع فلا يجوز كما
~~إذا ملك نصف الدار من أحدهما والنصف من الآخر بعقد على حدة
# والدليل على أن هذا تمليك مضاف إلى الشائع أن قوله وهبت هذه الدار منكما
~~إما أن يكون تمليك كل الدار من كل واحد منهما وإما أن يكون تمليك النصف من
~~أحدهما والنصف من الآخر
# لا سبيل إلى الأول لأن الدار الواحدة يستحيل أن تكون مملوكة لكل واحد
~~منهما على الكمال والمحال لا يكون موجب العقد فتعين الثاني وهو أن يكون
~~تمليك النصف من أحدهما والنصف من الآخر لهذا لم يملك كل منهما التصرف في كل
~~الدار بل في نصفها
# ولو كان كل الدار مملوكا لكل واحد منهما لملك وكذا كل ms3564 واحد منهما يملك
~~مطالبة صاحبه بالتهايؤ أو بالقسمة وهذا آية ثبوت الملك له في النصف
# وإذا كان هذا تمليك الدار لهما على التناصف كان تمليكا مضافا إلى الشائع
~~كأنه أفرد لكل واحد منهما العقد في النصف والشيوع يؤثر في القبض الممكن من
~~التصرف على ما مر وقد خرج الجواب عن قولهما إن موجب الصيغة ثبوت الملك في
~~كل الدار لكل واحد منهما على الكمال لما ذكرنا أن هذا محال والمحال لا يكون
~~موجب العقد ولا العاقد بعقده يقصد أمرا محالا أيضا فكان موجب العقد التمليك
~~منهما على التناصف لأن هذا تمليك الدار منهما فكان عملا بموجب الصيغة من
~~غير إحالة فكان أولى بخلاف الرهن فإن الدار الواحدة تصلح مرهونة عند كل
~~واحد منهما لأن الرهن هو الحبس واجتماعهما على الحبس متصور بأن يحبساه معا
~~أو يضعاه جميعا على يدي عدل فتكون الدار محبوسة كلها عند كل واحد منهما
~~وهذا مما لا يمكن تحقيقه في الملك فهو الفرق وعند أبي حنيفة رحمه الله إذا
~~وهب من رجلين فقسم ذلك وسلم إلى كل واحد منهما جاز لأن المانع هو الشيوع
~~عند القبض وقد زال
# هذا إذا وهب من رجلين شيئا مما يقسم فإن كان مما لا يقسم جاز بالإجماع
~~لما ذكرنا فيما تقدم
# ثم على أصلهما إذا قال لرجلين وهبت لكما هذه الدار لهذا نصفها ولهذا
~~نصفها جاز لأن قوله لهذا نصفها ولهذا نصفها خرج تفسيرا للحكم الثابت بالعقد
~~إذ لا يمكن جعله تفسيرا لنفس العقد لأن العقد وقع تمليك الدار جملة منهما
~~على ما بينا فجعل تفسيرا لحكمه فلا يوجب ذلك إشاعة في العقد
# ولو قال وهبت لك نصفها ولهذا نصفها لم يجز لأن الشيوع دخل على نفس العقد
~~فمنع الجواز
# ولو قال وهبت لكما هذه الدار ثلثها لهذا وثلثاها لهذا لم يجز عند أبي
~~يوسف وجاز عند محمد
# وجه قوله ( ( ( قول ) ) ) محمد أن العقد متى جاز لاثنين يستوي فيه
~~التساوي والتفاضل كعقد البيع
# وجه قول أبي يوسف أن الجواز عند ms3565 التساوي بطريق التفسير للحكم الثابت
~~بالعقد وذلك لا يوجب شيوعا في العقد ولما فضل أحد النصيبين عن الآخر تعذر
~~جعله تفسيرا لأن مطلق العقد لا يحتمل التفاضل فكان تفضيل أحد النصيبين في
~~معنى إفراد العقد لكل واحد منهما فكان هبة المشاع والشيوع يؤثر في الهبة
~~ولا يؤثر في البيع
# ولو رهن من رجلين لأحدهما ثلثه وللآخر ثلثاه أو نصفه لهذا ونصفه لذلك على
~~التفاضل والتناصف لا يجوز بالإجماع بخلاف ما إذا أبهم بأن قال وهبت منكما
~~أنه يجوز
# ولو وهب من فقيرين شيئا ينقسم فالهبة من فقيرين بمنزلة التصدق عليهما لأن
~~PageV06P122 الهبة من الفقير صدقة لأنه يبتغي بها وجه الله تعالى وسنذكر
~~حكمها إن شاء الله تعالى
# وعلى هذا يخرج هبة الشجر دون الثمر والثمر دون الشجر والأرض دون الزرع
~~والزرع دون الأرض إنها غير جائزة لأن الموهوب متصل بما ليس بموهوب اتصال
~~جزء بجزء فكان كهبة المشاع ولو فضل ( ( ( فصل ) ) ) وسلم جاز كما في هبة
~~المشاع ولو تصدق بعشرة دراهم على رجلين فإن كانا غنيين لم يجز عند أبي
~~حنيفة ويجوز عندهما لأن التصدق على الغني ميتة ( ( ( هبة ) ) ) في الحقيقة
~~والهبة من اثنين لا تجوز وعندهما جائز ( ( ( جائزة ) ) ) وإن كانا فقيرين
~~فعندهما تجوز كما تجوز في الهبة من رجلين وعن أبي حنيفة رحمه الله فيه
~~روايتان في كتاب الهبة لا يجوز وفي الجامع الصغير يجوز
# وجه رواية كتاب الهبة أن الشياع كما يمنع جواز الهبة يمنع جواز الصدقة
~~على ما ذكرنا فيما تقدم وههنا يتحقق الشيوع في القبض
# وجه رواية الجامع وهي الصحيحة أن معنى الشيوع في القبض لا يتحقق في
~~الصدقة على فقيرين لأن المتصدق يتقرب بالصدقة إلى الله عز وجل ثم الفقير
~~يقبض من الله تعالى قال الله تبارك وتعالى @QB@ ألم يعلموا أن الله هو يقبل
~~التوبة عن عباده ويأخذ الصدقات @QE@ وقال عليه الصلاة والسلام الصدقة تقع
~~في يد الرحمن قبل أن تقع في يد الفقير والله تعالى واحد لا شريك له فلا
~~يتحقق معنى الشيوع كما ms3566 لو تصدق على فقير واحد ثم وكل بقبضها وكيلين بخلاف
~~التصدق على غنيين لأن الصدقة على الغني يبتغى بها وجه الغني فكانت هدية لا
~~صدقة قال عليه الصلاة والسلام الصدقة يبتغى بها وجه الله تعالى والدار
~~الآخرة والهدية يبتغى بها وجه الرسول وقضاء الحاجة والهدية هبة فيتحقق معنى
~~الشيوع في القبض وأنه مانع من الجواز عنده
# ومنها القبض وهو أن يكون الموهوب مقبوضا وإن شئت رددت هذا الشرط إلى
~~الموهوب له لأن القابض والمقبوض من الأسماء الإضافية والعلقة التي تدور
~~عليها الإضافة من الجانبين هي القبض فيصح رده إلى كل واحد منهما في صناعة
~~الترتيب فتأمل
# والكلام في هذا الشرط في موضعين في بيان أصل القبض أنه شرط أم لا وفي
~~بيان شرائط صحة القبض
# أما الأول فقد اختلف فيه قال عامة العلماء شرط والموهوب قبل القبض على
~~ملك الواهب يتصرف فيه كيف شاء
# وقال مالك رحمه الله ليس بشرط ويملكه الموهوب له من غير قبض
# وجه قوله أن هذا عقد تبرع بتمليك العين فيفيد الملك قبل القبض كالوصية
# ولنا إجماع الصحابة رضي الله عنهم وهو ما روينا أن سيدنا أبا بكر وسيدنا
~~عمر رضي الله عنهما اعتبرا القسمة والقبض لجواز النحلى بحضرة الصحابة ولم
~~ينقل أنه أنكر عليهما منكر فيكون إجماعا
# وروي عن سيدنا أبي بكر وسيدنا عمر وسيدنا عثمان وسيدنا علي وابن عباس رضي
~~الله عنهم أنهم قالوا لا تجوز الهبة إلا مقبوضة محوزة ولم يرد عن غيرهم
~~خلافه ولأنها عقد تبرع فلو صحت بدون القبض لثبت للموهوب له ولاية مطالبة
~~الواهب بالتسليم فتصير عقد ضمان وهذا تغيير المشروع بخلاف الوصية لأنه ليس
~~في إيجاب الملك فيها قبل القبض تغييرها عن موضعها إذ لا مطالبة قبل المتبرع
~~وهو الموصي لأنه ميت وكذلك القبض شرط جواز الصدقة لا يملك قبل القبض عند
~~عامة العلماء
# وقال ابن أبي ليلى وغيره من أهل الكوفة ليس بشرط وتجوز الصدقة إذا أعلمت
~~وإن لم تقبض ولا تجوز الهبة ولا النحلى إلا مقبوضة واحتجوا ms3567 بما روي عن
~~سيدنا عمر وسيدنا علي رضي الله عنهما قالا إذا أعلمت ( ( ( علمت ) ) )
~~الصدقة جازت من غير شرط القبض
# ولنا ما روي عن رسول الله أنه قال خبرا عن الله سبحانه وتعالى يا ابن آدم
~~تقول مالي مالي وليس لك من مالك إلا ما أكلت فأفنيت أو لبست فأبليت أو
~~تصدقت فأبقيت اعتبر الله سبحانه وتعالى الإمضاء في الصدقة والإمضاء هو
~~التسليم دل أنه شرط
# وروي عن سيدنا أبي بكر وسيدنا عمر وابن عباس ومعاذ بن جبل رضي الله عنهم
~~أنهم قالوا لا تتم الصدقة إلا بالقبض ولأن التصدق عقد تبرع فلا يفيد الحكم
~~بنفسه كالهبة
# وما روي عن سيدنا عمر وسيدنا علي رضي الله عنهما محمول على صدقة الأب على
~~ابنه الصغير وبه نقول لا حاجة هناك إلى القبض حملناه على هذا توفيقا بين
~~الدلائل صيانة لها عن التناقض
# والثاني شرائط صحة القبض فأنواع منها أن يكون القبض بإذن المالك لأن
~~الإذن بالقبض شرط لصحة القبض في باب البيع حتى لو قبض المشتري من غير إذن
~~البائع قبل نقد الثمن كان للبائع حق الاسترداد PageV06P123 فلأن يكون في
~~الهبة أولى لأن البيع يصح بدون القبض والهبة لا صحة لها بدون القبض فلما
~~كان الإذن بالقبض شرطا لصحته فيما لا يتوقف صحته على القبض فلأن يكون شرطا
~~فيما يتوقف صحته على القبض أولى ولأن القبض في باب الهبة يشبه الركن وإن لم
~~يكن ركنا على الحقيقة فيشبه القبول في باب البيع ولا يجوز القبول من غير
~~إذن البائع ورضاه فلا يجوز القبض من غير إذن الواهب أيضا والإذن نوعان صريح
~~ودلالة
# أما الصريح فنحو أن يقول اقبض أو أذنت لك بالقبض أو رضيت وما يجري هذا
~~المجرى فيجوز قبضه سواء قبضه بحضرة الواهب أو بغير حضرته استحسانا
# والقياس أن لا يجوز قبضه بعد الافتراق عن المجلس
# وهو قول زفر رحمه الله لأن القبض عنده ركن بمنزلة القبول على أحد قوليه
~~فلا يصح بعد الافتراق عن المجلس كما لا يصح القبول ms3568 عنده بعد الافتراق وإن
~~كان بإذن الواهب كالقبول في باب البيع
# وجه الاستحسان ما روي أن رسول الله حمل إليه ست بدنات فجعلن يزدلفن إليه
~~فقام عليه الصلاة والسلام فنحرهن بيده الشريفة وقال من شاء فليقطع وانصرف
~~فقد أذن لهم رسول الله بالقبض بعد الافتراق حيث أذن لهم بالقطع
# فدل على جواز القبض واعتباره بعد الافتراق
# ولأن الإذن بقبض الواهب صريحا بمنزلة إذن البائع بقبض المبيع وذلك يعمل
~~بعد الافتراق
# كذا هذا
# وأما الدلالة فهي أن يقبض الموهوب له العين في المجلس ولا ينهاه الواهب
~~فيجوز قبضه استحسانا
# والقياس أن لا يجوز كما لا يجوز بعد الافتراق
# وهو قول زفر وقد ذكرنا القياس والاستحسان في الزيادات
# ولو قبض المشتري المبيع بيعا جائزا بحضرة البائع قبل نقد الثمن لم يجز
~~قبضه قياسا واستحسانا حتى كان له أن يسترد وفي البيع الفاسد اختلاف روايتي
~~الكرخي والطحاوي رحمهما الله ذكرناهما في البيوع
# وجه القياس أن القبض ركن في الهبة كالقبول فيها فلا يجوز من غير إذن
~~كالقبول من باب البيع
# وجه الاستحسان أن الإذن بالقبض وجد من طريق الدلالة لأن الإقدام على
~~إيجاب الهبة إذن بالقبض لأنه دليل قصد التمليك ولا ثبوت للملك إلا بالقبض
~~فكان الإقدام على الإيجاب إذنا بالقبض دلالة والثابت دلالة كالثابت نصا
~~بخلاف ما بعد الافتراق لأن الإقدام دلالة الإذن بالقبض في المجلس لا بعد
~~الافتراق ولأن للقبض في باب الهبة شبها بالركن فيشبه القبول في باب البيع
~~وإيجاب البيع يكون إذنا بالقبول في المجلس لا بعد الافتراق فكذا إيجاب
~~الهبة يكون إذنا بالقبض لا بعد الافتراق
# ولو وهب شيئا متصلا بغيره مما لا تقع عليه الهبة كالثمر المعلق على الشجر
~~دون الشجر أو الشجر دون الأرض أو حلية السيف دون السيف أو القفيز من الصبرة
~~أو الصوف على ظهر الغنم وغير ذلك مما لا جواز للهبة فيه إلا بالفصل والقبض
~~ففصل وقبض
# فإن قبض بغير إذن الواهب لم يجز القبض سواء كان الفصل والقبض بحضرة
~~الواهب أو بغير ms3569 حضرته ولأن الجواز في المنفصل عند حضرة الواهب للإذن الثابت
~~دلالة الإيجاب ولم يوجد ههنا لأن الإيجاب لم يقع صحيحا حين وجوده فلا يصح
~~الاستدلال على الإذن بالقبض وإن قبض بإذنه يجوز استحسانا والقياس أن لا
~~يجوز وهو قول زفر بناء على أن العقد إذا وقع فاسدا من حين وجوده لا يحتمل
~~الجواز عنده بحال لاستحالة انقلاب الفاسد جائزا وعندنا يحتمل الجواز بإسقاط
~~المفسد مقصورا على الحال أو من حين وجود العقد بطريق البيان على اختلاف
~~الطريقين اللذين ذكرناهما في كتاب البيع
# وكذلك إذا وهب دينا له على إنسان لآخر إنه إن قبض الموهوب له بإذن الواهب
~~صريحا جاز قبضه استحسانا والقياس أن لا يجوز وقد ذكرنا وجه القياس
~~والاستحسان فيما تقدم وإن قبضه بحضرته ولم ينهه عن ذلك لا يجوز قياسا
~~واستحسانا فرق بين العين والدين
# ووجه الفرق أن الجواز في هبة العين عند عدم التصريح بالإذن لكون الإيجاب
~~فيها دلالة الإذن بالقبض لكون دلالة قصده تمليك ما هو ملكه من الموهوب له
~~وإيجاب الهبة في الدين لغير من عليه الدين لا تصح دلالة الإذن بقبضه لأن
~~دلالته بواسطة دلالة قصد التمليك وتمليك الدين من غير من عليه الدين لا
~~يتحقق إلا بالتصريح بالإذن بالقبض لأنه إذا أذن له بالقبض صريحا قام قبضه
~~مقام قبض الواهب فيصير بقبض العين قابضا للواهب أولا ويصير المقبوض ملكا له
~~أولا ثم يصير قابضا لنفسه من الواهب فيصير الواهب على هذا التقدير الذي
~~PageV06P124 ذكرنا واهبا ملك نفسه والموهوب له قابضا ملك الواهب فصحت الهبة
~~والقبض وإذا لم يصرح بالإذن بالقبض بقي المقبوض من المال العين على ملك من
~~عليه فلم تصح الهبة فيه فلا يجوز قبض الموهوب له فهو الفرق بين الفصلين
# ومنها أن لا يكون الموهوب مشغولا بما ليس بموهوب لأن معنى القبض وهو
~~التمكن من التصرف في المقبوض لا يتحقق مع الشغل وعلى هذا يخرج ما إذا وهب
~~دارا فيها متاع الواهب وسلم الدار إليه أو سلم الدار مع ما فيها ms3570 من المتاع
~~فإنه لا يجوز لأن الفراغ شرط صحة التسليم والقبض ولم يوجد قيل الحيلة في
~~صحة التسليم أن يودع الواهب المتاع عند الموهوب له أولا ويخلي بينه وبين
~~المتاع ثم يسلم الدار إليه فتجوز الهبة فيها لأنها مشغولة بمتاع هو في يد
~~الموهوب له وفي هذه الحيلة إشكال وهو أن يد المودع يد المودع معنى فكانت
~~يده قائمة على المتاع فتمنع صحة التسليم
# ولو أخرج المتاع من الدار ثم سلم فارغا جاز وينظر إلى حال القبض لا إلى
~~حال العقد لأن المانع من النفاذ قد زال فينفذ كما في هبة المشاع
# ولو وهب ما فيها من المتاع دون الدار وخلى بينه وبين المتاع جازت الهبة
~~لأن المتاع لا يكون مشغولا بالدار والدار تكون مشغولة بالمتاع لهذا افترقا
~~فيصح تسليم المتاع ولا يصح تسليم الدار
# ولو جمع في الهبة بين المتاع وبين الدار الذي فيها فوهبهما جميعا صفقة
~~واحدة وخلى بينه وبينهما جازت الهبة فيهما جميعا لأن التسليم قد صح فيهما
~~جميعا فإن فرق بينهما في الهبة بأن وهب أحدهما ثم وهب الآخر فهذا لا يخلو
~~إما إن جمع بينهما في التسليم وإما إن فرق فإن جمع جازت الهبة فيهما جميعا
~~وإن فرق بأن وهب أحدهما وسلم ثم وهب الآخر وسلم نظر في ذلك وروعي فيه
~~الترتيب إن قدم هبة الدار فالهبة في الدار لم تجز لأنها مشغولة بالمتاع فلم
~~يصح تسليم الدار وجازت في المتاع لأنه غير مشغول بالدار فيصح تسليمه
# ولو قدم هبة المتاع جازت الهبة فيهما جميعا
# أما في المتاع فلأنه غير مشغول بالدار فيصح تسليمه وأما في الدار فلأنها
~~وقت التسليم كانت مشغولة بمتاع هو ملك الموهوب فلا يمنع صحة القبض
# وعلى هذا الأصل أيضا يخرج ما إذا وهب جارية واستثنى ما في بطنها أو
~~حيوانا واستثنى ما في بطنه أنه لا يجوز لأنه لو جاز لكان ذلك هبة ما هو
~~مشغول بغيره وإنها غير جائزة لأنه لا جواز لها بدون القبض
# وكون الموهوب مشغولا بغيره ms3571 يمنع صحة القبض
# ولو أعتق ما في بطن جاريته ثم وهب الأم يجوز وذكر في العتاق أنه لو دبر
~~ما في بطن جاريته لا يجوز منهم من قال في المسألة روايتان وجه رواية عدم
~~الجواز أن الموهوب مشغول بما ليس بموهوب فأشبه هبة دار فيها متاع الواهب
# وجه رواية الجواز وهي رواية الكرخي إن حرية الجنين تجعله مستثنى من العقد
~~لأن حكم العقد لم يثبت فيه مع تناوله إياه ظاهرا وهذا معنى الاستثناء ولو
~~استثناه لفظا جازت الهبة في الأم فكذا إذا كان مستثنى في المعنى ومنهم من
~~قال في المسألة رواية واحدة وفرق بين الإعتاق والتدبير
# ووجه الفرق أن المدبر مال المولى فإذا وهب الأم فقد وهب ما هو مشغول بمال
~~الواهب فلم يجز كهبة دار فيها متاع الواهب
# وأما الحر فليس بمال فصار كما لو وهب دارا فيها حر جالس وذا لا يمنع جواز
~~الهبة كذا هذا
# ومنها أن لا يكون الموهوب متصلا بما ليس بموهوب اتصال الأجزاء لأن قبض
~~الموهوب وحده لا يتصور وغيره ليس بموهوب فكان هذا في معنى المشاع وعلى هذا
~~يخرج ما إذا وهب أرضا فيها زرع دون الزرع أو شجرا عليها ثمر دون الثمر أو
~~وهب الزرع دون الأرض أو الثمر دون الشجر وخلى بينه وبين الموهوب له أنه لا
~~يجوز لأن الموهوب متصل بما ليس بموهوب اتصال جزء بجزء فمنع صحة القبض
# ولو جذ الثمر وحصد الزرع ثم سلمه فارغا جاز لأن المانع من النفاذ وهو
~~ثبوت الملك قد زال
# ولو جمع بينهما في الهبة فوهبهما جميعا وسلم متفرقا جاز ولو فرق بينهما
~~في الهبة فوهب كل واحد منهما بعقد على حدة بأن وهب الأرض ثم الزرع أو الزرع
~~ثم الأرض فإن جمع بينهما في التسليم جازت الهبة فيهما جميعا وإن فرق لا
~~تجوز الهبة فيهما جميعا قدم أو أخر سواء بخلاف الفصل الأول لأن المانع من
~~صحة القبض هنا الاتصال وإنه لا يختلف والمانع هناك الشغل وإنه يختلف نظير
~~هذا ما ms3572 إذا وهب نصف الدار مشاعا من رجل ولم يسلم إليه حتى وهب النصف الباقي
~~منه وسلم الكل أنه يجوز
# ولو وهب النصف وسلم ثم وهب الباقي وسلم لا يجوز كذا هذا وعلى هذا يخرج ما
~~إذا وهب صوفا على ظهر غنم إنه لا يجوز لأن الموهوب متصل بما ليس بموهوب
~~وهذا يمنع صحة PageV06P125 القبض ولو جزه وسلمه جاز لزوال المانع والله عز
~~وجل أعلم
# وعلى هذا إذا وهب دابة وعليها حمل بدون الحمل لا تجوز ولو رفع الحمل عنها
~~وسلمها فارغا جاز لما قلنا بخلاف هبة ما في بطن جاريته أو ما في بطن غنمه
~~أو ما في ضرعها أو هبة سمن في لبن أو دهن في سمسم أو زيت في زيتون أو دقيق
~~في حنطة أنه يبطل
# وإن سلطه على قبضه عند الولادة ( ( ( الولاة ) ) ) أو عند استخراج ذلك
~~لأن الموهوب هناك ليس محل العقد لكونه معدوما لهذا لم يجز بيعها فلا تجوز
~~هبتها وهنا بخلافه على ما تقدم
# ومنها أهلية القبض وهي العقل فلا يجوز قبض المجنون والصبي الذي لا يعقل
~~وأما البلوغ فليس بشرط لصحة القبض استحسانا فيجوز قبض الصبي العاقل ما وهب
~~له والقياس أن يكون شرطا ولا يجوز قبض الصبي وإن كان عاقلا
# وجه القياس أن القبض من باب الولاية ولا ولاية له على نفسه فلا يجوز قبضه
~~في الهبة كما لا يجوز في البيع
# وجه الاستحسان أن قبض الهبة من التصرفات النافعة المحضة فيملكه الصبي
~~العاقل كما يملك وليه ومن هو في عياله وكذا الصبية إذا عقلت جاز قبضها لما
~~قلنا
# وكذلك الحرية ليست بشرط فيجوز قبض العبد المحجور عليه إذا وهب له هبة ولا
~~يجوز قبض المولى عنه سواء كان على العبد دين أو لا فالقبض إلى العبد والملك
~~للمولى في المقبوض لأن القبض من حقوق العقد والعقد وقع للعبد فكان القبض
~~إليه ولأن الأصل في بني آدم الحرية
# والرق لعارض فكان الأصل فيهم إطلاق التصرف لهم والانحجار لعارض الرق عن
~~التصرف يتضمن الضرر ms3573 بالمولى ولم يوجد فبقي فيه على أصل الحرية والمقبوض كسب
~~العبد وكسب العبد القن للمولى وكذلك المكاتب إذا وهب له هبة فالقبض إليه
~~ولا يجوز قبض المولى عنه لما قلنا في القن فإذا قبض المكاتب فهو أحق به فلا
~~يملكه المولى لأن الهبة كسبه والمكاتب أحق باكتسابه ومنها الولاية في أحد
~~نوعي القبض وجملة الكلام فيه أن القبض نوعان قبض بطريق الأصالة وقبض بطريق
~~النيابة
# أما القبض بطريق الأصالة فهو أن يقبض بنفسه لنفسه وشرط جوازه العقل فقط
~~على ما بينا
# وأما القبض بطريق النيابة فالنيابة في القبض نوعان نوع يرجع إلى القابض
~~ونوع يرجع إلى نفس القبض
# أما الأول الذي يرجع إلى القابض فهو القبض للصبي وشرط جوازه الولاية
~~بالحجر والعيلة عند عدم الولاية فيقبض للصبي وليه أو من كان الصبي في حجره
~~وعياله عند عدم الولي فيقبض له أبوه ثم وصي أبيه بعده ثم جده أبو أبيه بعد
~~أبيه ووصيه ثم وصي جده بعده سواء كان الصبي في عيال هؤلاء أو لم يكن فيجوز
~~قبضهم على هذا الترتيب حال حضرتهم لأن لهؤلاء ( ( ( هؤلاء ) ) ) ولاية
~~عليهم فيجوز قبضهم له
# وإذا غاب أحدهم غيبة منقطعة جاز قبض الذي يتلوه في الولاية لأن التأخير
~~إلى قدوم الغائب تفويت المنفعة على الصغير فتنتقل الولاية إلى من يتلوه وإن
~~كان دونه كما في ولاية الإنكاح ولا يجوز قبض غير هؤلاء الأربعة مع وجود
~~واحد منهم سواء كان الصبي في عيال القابض أو لم يكن وسواء كان ذا رحم محرم
~~منه كالأخ والعم والأم ونحوهم أو أجنبيا لأنه ليس لغير هؤلاء ولاية التصرف
~~في مال الصبي فقيام ولاية التصرف لهم تمنع ثبوت حق القبض لغيرهم فإن لم يكن
~~أحد من هؤلاء الأربعة جاز قبض من كان الصبي في حجره وعياله استحسانا
~~والقياس أن لا يجوز لعدم الولاية
# ولا يجوز قبض من لم يكن في عياله أجنبيا كان أو ذا رحم محرم منه قياسا
~~واستحسانا وإنما كان كذلك لأن الذي في عياله له عليه ضرب ms3574 ولاية
# ألا ترى أنه يؤدبه ويسلمه في الصنائع التي للصبي فيها منفعة وللصبي في
~~قبض الهبة منفعة محضة فقيام هذا القدر من الولاية يكفي لتصرف فيه منفعة
~~محضة للصبي
# وأما من ليس في عياله فلا ولاية له عليه أصلا فلا يجوز قبضه له كالأجنبي
~~والقبض للصبية إذا عقلت ولها زوج قد دخل بها زوجها أيضا استحسانا لأنها في
~~عياله لكن هذا إذا لم يكن أحد من هؤلاء فأما عند وجود واحد منهم فلا يجوز
~~قبض الزوج كذا ذكره الحاكم الجليل في مختصره
# وأما الثاني الذي يرجع إلى نفس القبض فهو أن القبض الموجود في الهبة ينوب
~~عن قبض الهبة سواء كان الموجود وقت العقد مثل قبض الهبة أو أقوى منه لأنه
~~إذا كان مثله أمكن تحقيق التناوب إذ المتماثلان غير أن ينوب كل واحد منهما
~~مقام صاحبه ويسد مسده فتثبت المناوبة مقتضى المماثلة
# وإذا كان أقوى منه يوجد فيه المستحق وزيادة
# وبيان هذا في مسائل إذا كان الموهوب في يد الموهوب له وديعة أو عارية
~~PageV06P126 فوهب منه جازت الهبة وصار قابضا بنفس العقد ووقع العقد والقبض
~~معا ولا يحتاج إلى تجديد القبض بعد العقد استحسانا والقياس أن لا يصير
~~قابضا ما لم يجدد القبض وهو أن يخلي بين نفسه وبين الموهوب بعد العقد
# وجه القياس أن يد المودع إن كانت يده صورة فهي يد المودع معنى فكان المال
~~في يده فصار كأنه وهب له ما في يده فلا بد من القبض بالتخلية
# وجه الاستحسان أن القبضين متماثلان لأن كل واحد منهما قبض غير مضمون إذ
~~الهبة عقد تبرع وكذا عقد الوديعة والعارية فتماثل القبضان ( ( ( القابضان )
~~) ) فيتناوبان ضرورة بخلاف بيع الوديعة والعارية من المودع والمستعير لأن
~~قبضهما لا ينوب عن قبض البيع لأنه قبض أمانة وقبض البيع قبض ضمان فلم
~~يتماثل القبضان بل الموجود أدنى من المستحق فلم يتناوبا
# ولو كان الموهوب في يده مغصوبا أو مقبوضا ببيع فاسد أو مقبوضا على سوم
~~الشراء فكذا ينوب ذلك عن قبض الهبة لوجود ms3575 المستحق بالعقد وهو أصل القبض
~~وزيادة ضمان
# ولو كان الموهوب مرهونا في يده ذكر في الجامع أنه يصير قابضا وينوب قبض
~~الرهن عن قبض الهبة لأن قبض الهبة قبض أمانة وقبض الرهن في حق العين قبض
~~أمانة أيضا فيتماثلان فناب أحدهما عن الآخر ولئن كان قبض الرهن قبض ضمان
~~فقبض الضمان أقوى من قبض الأمانة والأقوى ينوب عن الأدنى لوجود الأدنى فيه
~~وزيادة وإذا صحت الهبة بالقبض بطل الرهن ويرجع المرتهن بدينه على الراهن
# وذكر الكرخي أنه لا يصير قابضا حتى يجدد القبض بعد عقد الهبة لأن قبض
~~الرهن وإن كان قبض ضمان لكن هذا ضمان لا تصح البراءة منه فلا يحتمل الإبراء
~~بالهبة ليصير قبض أمانة فيتجانس القبضان فيبقى قبض ضمان فاختلف القبضان فلا
~~يتناوبان بخلاف المغصوب والمقبوض على سوم الشراء لأن ذلك الضمان مما تصح
~~البراءة عنه فيبرأ عنه بالهبة ويبقى قبض بغير ضمان فتماثل القبضان ( ( (
~~القابضان ) ) ) فيتناوبان
# ولو كان مبيعا قبل القبض فوهب من البائع جاز ولكن لا يكون هبة بل يكون
~~إقالة حتى لا تصح بدون قبول البائع
# ولو باعه من البائع قبل القبض لا يجعل إقالة بل يبطل أصلا ورأسا والفرق
~~بينهما ما ذكرنا في كتاب البيوع
# ولو نحل ابنه الصغير شيئا جاز ويصير قابضا له مع العقد كما إذا باع ماله
~~منه حتى لو هلك عقيب البيع يهلك من مال الابن لصيرورته قابضا للصغير مع
~~العقد وينبغي للرجل أن يعدل بين أولاده في النحلى لقوله سبحانه وتعالى @QB@
~~إن الله يأمر بالعدل والإحسان @QE@
# وأما كيفية العدل بينهم فقد قال أبو يوسف العدل في ذلك أن يسوي بينهم في
~~العطية ولا يفضل الذكر على الأنثى
# وقال محمد العدل بينهم أن يعطيهم على سبيل الترتيب في المواريث للذكر مثل
~~حظ الأنثيين كذا ذكر القاضي الاختلاف بينهما في شرح مختصر الطحاوي
# وذكر محمد في الموطأ ينبغي للرجل أن يسوي بين ولده في النحلى ( ( ( النحل
~~) ) ) ولا يفضل بعضهم على بعض وظاهر هذا يقتضي أن يكون قوله مع قول أبي ms3576
~~يوسف وهو الصحيح لما روي أن بشيرا أبا النعمان أتى بالنعمان إلى رسول الله
~~فقال إني نحلت ابني هذا غلاما كان لي فقال له رسول الله كل ولدك نحلته مثل
~~هذا فقال لا فقال النبي عليه الصلاة والسلام فأرجعه وهذا إشارة إلى العدل
~~بين الأولاد في النحلة وهو التسوية بينهم ولأن في التسوية تأليف القلوب
~~والتفضيل يورث الوحشة بينهم فكانت التسوية أولى
# ولو نحل بعضا وحرم بعضا جاز من طريق الحكم لأنه تصرف في خالص ملكه لا حق
~~لأحد فيه إلا أنه لا يكون عدلا سواء كان المحروم فقيها تقيا أو جاهلا فاسقا
~~على قول المتقدمين من مشايخنا
# وأما على قول المتأخرين منهم لا بأس أن يعطي المتأدبين والمتفقهين دون
~~الفسقة الفجرة
#
# | فصل وأما حكم الهبة
# فالكلام فيه في ثلاث مواضع في بيان أصل الحكم وفي بيان صفته وفي بيان ما
~~يرفع الحكم
# أما أصل الحكم فهو ثبوت الملك للموهوب له في الموهوب من غير عوض لأن
~~الهبة تمليك العين من غير عوض فكان حكمها ملك الموهوب من غير عوض
# وأما صفته فقد اختلف فيها قال أصحابنا هي ثبوت ملك غير لازم في الأصل
~~وللواهب أن يرجع في هبته وإنما يثبت اللزوم ويمتنع الرجوع بأسباب عارضة
# وقال الشافعي رحمه الله الثابت بالهبة ملك لازم في الأصل ولا يثبت الرجوع
~~إلا في هبة الولد خاصة وهي هبة الوالد لولده فنقول يقع PageV06P127 الكلام
~~في هذا الفصل في مواضع في بيان ثبوت حق الرجوع في الهبة وفي بيان شرائط صحة
~~الرجوع بعد ثبوت الحق وفي بيان العوارض المانعة من الرجوع وفي بيان ماهية
~~الرجوع وحكمه شرعا
# أما ثبوت حق الرجوع فحق الرجوع في الهبة ثابت عندنا خلافا للشافعي رحمه
~~الله
# احتج بما روي عن رسول الله أنه قال لا يحل لواهب أن يرجع في هبته إلا
~~فيما يهب الوالد لولده وهذا نص في مسألة هبة الأجنبي والوالد
# وروي عن رسول الله أنه قال العائد في هبته كالعائد في قيئه والعود في
~~القيء حرام ms3577 كذا في الهبة ولأن الأصل في العقود هو اللزوم والامتناع بعارض
~~خلل في المقصود ولم يوجد لأن المقصود من الهبة اكتساب الصيت بإظهار الجود
~~والسخاء لا طلب العوض فمن طلب منهما العوض فقد طلب من العقد ما لم يوضع له
~~فلا يعتبر طلبه أصلا
# ولنا الكتاب والسنة وإجماع الصحابة رضي الله عنهم
# أما الكتاب العزيز ( ( ( العزير ) ) ) فقوله تعالى @QB@ وإذا حييتم بتحية
~~فحيوا بأحسن منها أو ردوها @QE@ والتحية وإن كانت تستعمل في معان من السلام
~~والثناء والهدية بالمال قال القائل تحيتهم بيض الولاء بدينهم لكن الثالث
~~تفسير مراد بقرينة من نفس الآية الكريمة وهي قوله تعالى @QB@ أو ردوها @QE@
~~لأن الرد إنما يتحقق في الأعيان لا في الأعراض لأنه عبارة عن إعادة الشيء
~~وذا لا يتصور في الأعراض والمشترك يتعين أحد وجوهه بالدليل
# وأما السنة فما روي عن أبي هريرة رضي الله عنه أنه قال قال رسول الله
~~الواهب أحق بهبته ما لم يثب منها أي يعوض ( ( ( بعوض ) ) ) جعل عليه الصلاة
~~والسلام الواهب أحق بهبته ما لم يصل إليه العوض
# وهذا نص في الباب
# وأما إجماع الصحابة فإنه روي عن سيدنا عمر وسيدنا عثمان وسيدنا علي وعبد
~~الله بن سيدنا عمر وأبي الدرداء وفضالة بن عبيد وغيرهم رضي الله عنهم أنهم
~~قالوا مثل مذهبنا ولم يرد عن غيرهم خلافه فيكون إجماعا ولأن العوض المالي
~~قد يكون مقصودا من هبة الأجانب فإن الإنسان قد يهب من الأجنبي إحسانا إليه
~~وإنعاما عليه وقد يهب له طمعا في المكافأة والمجازاة عرفا وعادة فالموهوب
~~له مندوب إلى ذلك شرعا قال الله تبارك وتعالى @QB@ هل جزاء الإحسان إلا
~~الإحسان @QE@
# وقال عليه الصلاة والسلام من اصطنع إليكم معروفا فكافئوه فإن لم تجدوا ما
~~تكافئونه فادعوا له حتى يعلم أنكم قد كافأتموه وقال عليه الصلاة والسلام
~~تهادوا تحابوا والتهادي تفاعل من الهدية فيقتضي الفعل من اثنين وقد لا يحصل
~~هذا المقصود من الأجنبي وفوات المقصود من عقد محتمل للفسخ يمنع لزومه
~~كالبيع لأنه يعدم الرضا والرضا في هذا الباب ms3578 كما هو شرط الصحة فهو شرط
~~اللزوم كما في البيع إذا وجد المشتري بالمبيع عيبا لم يلزمه العقد لعدم
~~الرضا عند عدم حصول المقصود وهو السلامة
# كذا هذا
# وأما الحديث الأول فله تأويلان أحدهما أنه محمول على الرجوع بغير قضاء
~~ولا رضاء وذلك لا يجوز عندنا إلا فيما وهب الوالد لولده فإنه يحل له أخذه
~~من غير رضا الولد ولا قضاء القاضي إذا احتاج إليه للإنفاق على نفسه
# الثاني أنه محمول على نفي الحل من حيث المروءة والخلف لا من حيث الحكم
~~لأن نفي الحل يحتمل ذلك قال الله عز وجل في رسولنا عليه الصلاة والسلام
~~@QB@ لا يحل لك النساء من بعد ولا أن تبدل بهن من أزواج @QE@ قيل في بعض
~~التأويلات لا يحل لك من حيث المروءة والخلف أن تتزوج عليهن بعدما اخترن
~~إياك والدار الآخرة على الدنيا وما فيها من الزينة لا من حيث الحكم إذ كان
~~يحل له التزوج بغيرهن وهذا تأويل الحديث والآخر أن المراد منه التشبيه من
~~حيث ظاهر القبح مروءة وطبيعة لا شريعة
# ألا ترى أنه قال عليه الصلاة والسلام في رواية أخرى العائد في هبته
~~كالكلب يقيء ثم يعود في قيئه وفعل الكلب لا يوصف بالحرمة الشرعية لكنه يوصف
~~بالقبح الطبيعي
# كذا هذا
# وقوله فيما يهبه الوالد لولده محمول على أخذ ( ( ( أخذه ) ) ) مال ابنه
~~عند الحاجة إليه لكنه سماه رجوعا لتصوره بصورة الرجوع مجازا وإن لم يكن
~~رجوعا حقيقة على ما نذكره في تلك المسألة إن شاء الله تعالى
# وأما شرائط الرجوع بعد ثبوت الحق حتى لا يصح بدون القضاء والرضا لأن
~~الرجوع فسخ العقد بعد تمامه وفسخ العقد بعد تمامه يصح بدون القضاء والرضا
~~كالرد بالعيب في البيع بعد القبض
# وأما العوارض المانعة من الرجوع فأنواع منها هلاك الموهوب لأنه لا سبيل
~~إلى الرجوع في الهالك ولا سبيل إلى الرجوع في قيمته لأنها ليست PageV06P128
~~بموهوبة لانعدام ورود العقد عليها
# ومنها خروج الموهوب من ملك الواهب بأي سبب كان من البيع والهبة والموت ms3579
~~ونحوها لأن الملك يختلف بهذه الأشياء أما بالبيع والهبة ونحوهما فظاهر وكذا
~~بالموت لأن الثابت للوارث غير ما كان ثابتا للمورث حقيقة لأن الملك عرض
~~يتجدد في كل زمان إلا أنه مع تجدده حقيقة جعل متجددا تقديرا في حق المحل
~~حتى يرد الوارث بالعيب ويرد عليه فيجب العمل بالحقيقة في حق المالك فاختلف
~~الملكان واختلاف الملكين بمنزلة اختلاف العينين ثم لو وهب عينا لم يكن له
~~أن يرجع في عين أخرى فكذا إذا أوجبه ملكا لم يكن له أن يفسخ ملكا آخر بخلاف
~~ما إذا وهب لعبد رجل هبة فقبضها العبد أن للواهب أن يرجع فيها لأن الملك
~~هناك لم يختلف لأن الهبة انعقدت موجبة للملك للمولى ابتداء فلم يختلف الملك
~~وكذا المكاتب إذا وهب له هبة وقبضها فللواهب أن يرجع لما قلنا
# وكذلك إن أعتق المكاتب لأن الملك الذي أوجبه بالهبة قد استقر بالعتق
~~فكأنه وهب له بعد العتق فإن عجز المكاتب ورد في الرق فللواهب أن يرجع عند
~~أبي يوسف وعند محمد ليس له أن يرجع وهذا بناء على أن المكاتب إذا عجز عن
~~أداء بدل الكتابة فالمولى يملك أكسابه بحكم الملك الأول أو يملكها ملكا
~~مبتدأ فعند أبو ( ( ( أبي ) ) ) يوسف يملكها بحكم الملك الأول فلم يختلف
~~الملك فكان له أن يرجع وعند محمد يملكها ملكا مبتدأ فاختلف الملك فمنع
~~الرجوع
# وجه قول محمد أن ملك الكسب للمولى قد بطل بالكتابة لأن المكاتب صار أحق
~~بأكسابه بالكتابة فبطل ملك المولى بالكسب والباطل لا يحتمل العود فكان هذا
~~ملكا مبتدأ فيمنع الرجوع كملك الوارث
# وجه قول أبي يوسف أن سبب ثبوت ملك الكسب هو ملك الرقبة وملك الرقبة قائم
~~بعد الكتابة إلا أنه امتنع ظهور ملك الكسب للمولى لضرورة التوصل إلى
~~المقصود من الكتابة في جانب المكاتب وهو شرف الحرية بأداء بدل الكتابة فإذا
~~عجز زالت الضرورة وظهر ملك الكسب تبعا لملك الرقبة فلم يكن هذا ملكا مبتدأ
# ومنها موت الواهب لأن الوارث لم يوجب الملك للموهوب له فكيف ms3580 يرجع في ملك
~~لم يوجبه
# ومنها الزيادة في الموهوب زيادة متصلة فنقول جملة الكلام في زيادة الهبة
~~أنها لا تخلو إما إن كانت متصلة بالأصل وإما إن كانت منفصلة عنه فإن كانت
~~متصلة بالأصل فإنها تمنع الرجوع سواء كانت الزيادة بفعل الموهوب له أو لا
~~بفعله وسواء كانت متولدة أو غير متولدة نحو ما إذا كان الموهوب جارية هزيلة
~~فسمنت أو دارا فبنى فيها أو أرضا فغرس فيها غرسا أو نصب دولابا وغير ذلك
~~مما يستقى به وهو مثبت في الأرض مبني عليها على وجه يدخل في بيع الأرض من
~~غير تسمية قليلا كان أو كثيرا أو كان الموهوب ثوبا فصبغه بعصفر أو زعفران
~~أو قطعه قميصا وخاطه أو جبة وحشاه أو قباء لأنه لا سبيل إلى الرجوع في
~~الأصل مع الزيادة ( ( ( زيادة ) ) ) لأن الزيادة ليست بموهوبة إذ لم يرد
~~عليها العقد فلا يجوز أن يرد عليها الفسخ ولا سبيل إلى الرجوع في الأصل
~~بدون الزيادة لأنه غير ممكن فامتنع الرجوع أصلا
# وإن صبغ الثوب بصبغ لا يزيد فيه أو ينقصه فله أن يرجع لأن المانع من
~~الرجوع هو الزيادة فإذا لم يزده الصبغ في القيمة التحقت الزيادة بالعدم وإن
~~كانت الزيادة منفصلة فإنها لا تمنع الرجوع سواء كانت متولدة من الأصل
~~كالولد واللبن والتمر ( ( ( والثمر ) ) ) أو غير متولدة كالأرش والعقر
~~والكسب والغلة لأن هذه الزوائد لم يرد عليها العقد فلا يرد عليها الفسخ
~~وإنما ورد على الأصل ويمكن فسخ العقد في الأصل دون الزيادة بخلاف المتصلة
~~وبخلاف ولد المبيع أنه يمنع الرد بالعيب لأن المانع هناك هو الربا لأنه
~~يبقى الولد بعد رد الأم بكل الثمن مبيعا مقصودا لا يقابله عوض وهذا تفسير
~~الربا
# ومعنى الربا لا يتصور في الهبة لأن جريان الربا يختص بالمعاوضات فجاز أن
~~يبقى الولد موهوبا مقصودا بلا عوض بخلاف المبيع وكذا الزيادة في سعر لا
~~تمنع الرجوع لأنه لا تعلق لها بالموهوب وإنما هي رغبة يحدثها الله تعالى في
~~القلوب فلا تمنع الرجوع ولهذا ms3581 لم تعتبر هذه الزيادة في أصول الشرع فلا تغير
~~ضمان الرهن ولا الغصب ولا تمنع الرد بالعيب
# وأما نقصان الموهوب فلا يمنع الرجوع لأن ذلك رجوع في بعض الموهوب وله أن
~~يرجع في بعض الموهوب مع بقائه بكماله فكذا إذا نقص ولا يضمن الموهوب له
~~النقصان لأن قبض الهبة ليس بقبض مضمون
# ومنها العوض لما روينا عن رسول الله أنه قال الواهب أحق بهبته
~~PageV06P129 ما لم يثب منها أي ما لم يعوض ولأن التعويض دليل على أن مقصود
~~الواهب هو الوصول إلى العوض فإذا وصل فقد حصل مقصوده فيمنع الرجوع وسواء قل
~~العوض أو كثر لما روينا من الحديث من غير فصل
# فنقول العوض نوعان متأخر عن العقد ومشروط في العقد
# أما العوض المتأخر عن العقد فالكلام فيه يقع في موضعين أحدهما في بيان
~~شرط جواز هذا التعويض وصيرورة الثاني عوضا
# والثاني في بيان ماهية هذا التعويض
# أما الأول فله شرائط ثلاثة الأول مقابلة العوض بالهبة وهو أن يكون
~~التعويض بلفظ يدل على المقابلة نحو أن يقول هذا عوض من هبتك أو بدل عن هبتك
~~أو مكان هبتك أو نحلتك هذا عن هبتك أو تصدقت بهذا بدلا عن هبتك أو كافأتك
~~أو جازيتك أو أتيتك وما يجري هذا المجرى لأن العوض اسم لما يقابل المعوض
~~فلا بد من لفظ يدل على المقابلة حتى لو وهب لإنسان شيئا وقبضه الموهوب له
# ثم إن الموهوب له أيضا وهب شيئا للواهب ولم يقل هذا عوض من هبتك ونحو ذلك
~~مما ذكرنا لم يكن عوضا بل كان هبة مبتدأ ( ( ( مبتدأة ) ) ) ولكل واحد
~~منهما حق الرجوع لأنه لم يجعل الباقي مقابلا بالأول لانعدام ما يدل على
~~المقابلة فكانت هبة مبتدأة فيثبت فيها الرجوع
# والثاني أن لا يكون العوض في العقد مملوكا بذلك العقد حتى لو عوض الموهوب
~~له الواهب بالموهوب لا يصح ولا يكون عوضا
# وإن عوضه ببعض الموهوب عن باقيه فإن كان الموهوب على حاله التي وقع عليها
~~العقد لم يكن عوضا لأن التعويض ms3582 ببعض الموهوب لا يكون مقصود الواهب عادة إذ
~~لو كان ذلك مقصوده لأمسكه ولم يهبه فلم يحصل مقصوده بتعويض بعض ما دخل تحت
~~العقد فلا يبطل حق الرجوع وإن كان الموهوب قد تغير عن حاله تغيرا يمنع
~~الرجوع فإن بعض الموهوب يكون عوضا عن الباقي لأنه بالتغير صار بمنزلة عين
~~أخرى فصلح عوضا هذا إذا وهب شيئا واحدا أو شيئين في عقد واحد فأما إذا وهب
~~شيئين في عقدين فعوض أحدهما عن الآخر فقد اختلف فيه قال أبو حنيفة عليه
~~الرحمة يكون عوضا وقال أبو يوسف لا يكون عوضا
# وجه قول أبي يوسف أن حق الرجوع ثابت في غير ما عوض لأنه موهوب وحق الرجوع
~~في الهبة ثابت شرعا فإذا عوض يقع عن الحق المستحق شرعا فلا يقع موقع العوض
~~بخلاف ما إذا تغير الموهوب فجعل بعضه عوضا عن الباقي أنه يجوز وكان مكانا (
~~( ( ملكا ) ) ) عوضا لأن حق الرجوع قد بطل بالتغير فجاز أن يقع موقع العوض
# وجه قولهما أنهما ملكا بعقدين متباينين فجاز أن يجعل أحدهما عوضا عن
~~الآخر وهذا لأنه يجوز أن يكون مقصود الواهب من هبته الثانية عود الهبة
~~الأولى لأن الإنسان قد يهب شيئا ثم يبدو له الرجوع فصار الموهوب بأحد
~~العقدين بمنزلة عين أخرى بخلاف ما إذا عوض بعض الموهوب عن الباقي وهو على
~~حاله التي وقع عليها العقد لأن بعض الموهوب لا يكون مقصود الواهب فإن
~~الإنسان لا يهب شيئا ليسلم له بعضه عوضا عن باقيه
# وقوله حق الرجوع ثابت شرعا نعم لكن الرجوع في الهبة ليس بواجب فلا يمتنع
~~وقوعه عن جهة أخرى كما لو باعه منه
# ولو وهب له شيئا وتصدق عليه بشيء فعوضه الصدقة من الهبة كانت عوضا
~~بالإجماع على اختلاف الأصلين
# أما على أصل أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله فلا يشكل لأنهما لو ملكا بعقدين
~~متفقين لجاز أن يكون أحدهما عوضا عن الآخر فعند اختلاف العقدين أولى
# وأما على أصل أبي يوسف رحمه الله فلأن الصدقة لا يثبت فيها حق ms3583 الرجوع
~~فوقعت موقع العوض
# والثالث سلامة العوض للواهب فإن لم يسلم بأن استحق من يده لم يكن عوضا
~~وله أن يرجع في الهبة لأن بالاستحقاق تبين أن التعويض لم يصح فكأنه لم يعوض
~~أصلا فله أن يرجع إن كان الموهوب قائما بعينه لم يهلك ولم يزدد خيرا ولم
~~يحدث فيه ما يمنع الرجوع فإن كان قد هلك أو استهلكه الموهوب له لم يضمنه
~~كما لو هلك أو استهلكه قبل التعويض وكذا إذا إزداد خيرا لم يضمن كما قبل
~~التعويض
# وإن استحق بعض العوض وبقي البعض فالباقي عوض عن كل الموهوب وإن شاء رد ما
~~بقي من العوض ويرجع في كل الموهوب إن كان قائما في يده ولم يحدث فيه ما
~~يمنع الرجوع وهذا قول أصحابنا الثلاثة
# وقال زفر يرجع في الهبة بقدر المستحق من العوض
# وجه قوله أن معنى المعاوضة ثبت من الجانبين جميعا فكما أن الثاني عوض عن
~~الأول فالأول يصير عوضا عن الثاني ثم لو استحق بعض الهبة الأولى كان
~~للموهوب له أن PageV06P130 يرجع في بعض العوض فكذا إذا استحق بعض العوض كان
~~للواهب أن يرجع في بعض الهبة تحقيقا للمعاوضة
# ولنا أن الباقي يصلح عوضا عن كل الهبة ألا ترى أنه لو لم يعوضه إلا به في
~~الابتداء كان عوضا مانعا عن الرجوع فكذا في الانتهاء بل أولى لأن البقاء
~~أسهل إلا أن للواهب أن يرده ويرجع في الهبة لأن الموهوب له غره حيث عوضه
~~لإسقاط الرجوع بشيء لم يسلم له فيثبت له الخيار
# وأما سلامة المعوض وهو الموهوب للموهوب له فشرطه لزوم التعويض حتى لو
~~استحق الموهوب كان له أن يرجع فيما عوض لأنه إنما عوض ليسقط حق الرجوع في
~~الهبة فإذا استحق الموهوب تبين أن حق الرجوع لم يكن ثابتا فصار كمن صالح عن
~~دين ثم تبين أنه لا دين عليه وكذلك لو استحق نصف الموهوب فللموهوب له أن
~~يرجع في نصف العوض إن كان الموهوب مما يحتمل القسمة لأنه إنما جعل عوضا عن
~~حق ms3584 الرجوع في جميع الهبة فإذا لم يسلم له بعضه يرجع في العوض بقدره سواء
~~زاد العوض أو نقص في السعر أو زاد في البدن أو نقص في البدن كان له أن يأخذ
~~نصفه ونصف النقصان كذا روي عن محمد في الإملاء وإنما لم تمنع الزيادة عن
~~الرجوع في العوض لأنه تبين له أنه قبضه بغير حق فصار كالمقبوض بعقد فاسد
~~فيثبت الفسخ في الزوائد وإن قال الموهوب له أرد ما بقي من الهبة وأرجع في
~~العوض كله لم يكن له ذلك لأن العوض لم يكن مشروطا في العقد بل هو متأخر عنه
~~والعوض المتأخر ليس بعوض عن العين حقيقة بل هو لإسقاط الرجوع وقد حصل له
~~سقوط الرجوع فيما بقي من الهبة فلم يكن له أن يرجع في العوض فإن كان العوض
~~مستهلكا ضمن قابض العوض بقدر ما وجب الرجوع للموهوب له فيه من العوض وإن
~~استحق كل الهبة والعوض مستهلك يضمن كل قيمة العوض
# كذا ذكر في الأصل من غير خلاف وهو إحدى روايتي بشر عن أبي يوسف عن أبي
~~حنيفة رحمهم الله
# وروى بشر رواية أخرى عن أبي يوسف عن أبي حنيفة أنه لا يضمن شيئا وهو قول
~~أبي يوسف
# وجه رواية الأصل أن القبض في العوض ما وقع مجانا وإنما وقع مبطلا حق
~~الرجوع في الأول فإن لم يسلم المقصود منه بقي القبض مضمونا فكما يرجع بعينه
~~لو كان قائما يرجع بقيمته إذا هلك
# وجه الرواية الأخرى أن العوض المتأخر عن العقد في حكم الهبة المبتدأة حتى
~~يشترط فيه شرائط الهبة من القبض والحيازة والموهوب غير مضمون بالهلاك هذا
~~إذا كان الموهوب أو العوض شيئا لا يحتمل القسمة فاستحق بعضه
# فأما إذا كان مما يحتمل القسمة فاستحق بعض أحدهما بطل العوض إن كان هو
~~المستحق وكذا تبطل الهبة إن كانت هي المستحقة فإذا بطل العوض رجع في الهبة
~~وإذا بطلت الهبة يرجع في العوض لأن بالاستحقاق تبين أن الهبة أو ( ( (
~~والتعويض ) ) ) التعويض وقع في مشاع يحتمل القسمة ms3585 وذلك باطل
# الثاني بيان ماهيته فالتعويض المتأخر عن الهبة هبة مبتدأة بلا خلاف من
~~أصحابنا يصح بما تصح به الهبة ويبطل بما تبطل به الهبة لا يخالفها إلا في
~~إسقاط الرجوع على معنى أنه يثبت حق الرجوع في الأولى ولا يثبت في الثانية
~~فأما فيما وراء ذلك فهو في حكم هبة مبتدأة لأنه تبرع بتمليك العين للحال
~~وهذا معنى الهبة إلا أنه تبرع به ليسقط حق الرجوع عن نفسه في الهبة الأولى
~~فكانت هبة مبتدأة مسقطة لحق الرجوع في الهبة الأولى
# ولو وجد الموهوب له بالموهوب عيبا فاحشا لم يكن له أن يرده ويرجع في
~~العوض وكذلك الواهب إذا وجد بالعوض عيبا لم يكن له أن يرد العوض ويرجع في
~~الهبة لأن الرد بالعيب من خواص المعاوضات والعوض إذا لم يكن مشروطا في
~~العقد لم يكن عوضا على الحقيقة بل كان هبة مبتدأة ولا يظهر معنى العوض فيه
~~إلا في إسقاط الرجوع خاصة فإذا قبض الواهب العوض فليس لكل واحد منهما أن
~~يرجع على صاحبه فيما ملكه
# أما الواهب فلأنه قد سلم له العوض عن الهبة وإنه يمنع الرجوع
# وأما الموهوب له فلأنه قد سلم له ما هو في معنى العوض في حقه وهو سقوط حق
~~الرجوع فيمنعه من الرجوع لقوله عليه الصلاة والسلام الواهب أحق بهبته ما لم
~~يثب منها وسواء عوضه الموهوب له أو أجنبي بأمر الموهوب له أو بغير أمره لم
~~يكن للواهب أن يرجع في هبته ولا للمعوض أن يرجع في العوض على الواهب ولا
~~على الموهوب له
# أما الواهب فإنما لم يرجع في هبته لأن الأجنبي إنما عوض بأمر الموهوب له
~~قام تعويضه مقام تعويضه بنفسه ولو عوض بنفسه PageV06P131 لم يرجع فكذا إذا
~~عوض الأجنبي بأمره وإن عوض بغير أمره فقد تبرع بإسقاط الحق عنه والتبرع
~~بإسقاط الحق عن الغير جائز كما لو تبرع بمخالعة امرأة من زوجها
# وأما المعوض فإنه لا يرجع على الواهب لأن مقصوده من التعويض سلامة
~~الموهوب للموهوب له وإسقاط حق ms3586 التبرع وقد سلم له ذلك وإنما لم يرجع على
~~الموهوب له
# أما إذا كان بغير أمره فلأنه تبرع بإسقاط الحق عنه فلا يملك أن يجعل ذلك
~~مضمونا عليه
# وأما إذا عوض بأمره لا يرجع عليه أيضا إلا إذا قال له عوض عني على أني
~~ضامن لأنه إذا أمره بالتعويض ولم يضمن له فقد أمره بما ليس بواجب عليه بل
~~هو متبرع به فلم يوجب ذلك الضمان على الآمر إلا بشرط الضمان
# وعلى هذا قالوا فيمن قال لغيره أطعم عن كفارة يميني أو أد زكاتي ففعل لا
~~يرجع بذلك على الآمر إلا أن يقول له على أني ضامن لأنه أمره بما ليس بمضمون
~~عليه بخلاف ما إذا أمره غيره بقضاء الدين فقضاه أنه يرجع على الآمر وإن لم
~~يقل على أني ضامن نصا لأن قضاء الدين مضمون على الآمر فإذا أمره به فقد ضمن
~~له
# ولو عوض الموهوب له الواهب عن نصف الهبة كان عوضا عن نصفها وكان للواهب
~~أن يرجع في النصف الآخر ولا يرجع فيما عوض عنه لأن حق الرجوع في الهبة مما
~~يتجزأ
# ألا ترى أنه لو رجع في نصف الهبة ابتداء دون النصف جاز فجاز أن يثبت حق
~~الرجوع في النصف بدون النصف بخلاف العفو عن القصاص والطلاق لأن ذلك مما لا
~~يتجزأ فكان إسقاط الحق عن البعض إسقاطا عن الكل
# وأما العوض المشروط في العقد فإن قال وهبت لك هذا الشيء على أن تعوضني
~~هذا الثوب فقد اختلف في ماهية هذا العقد قال أصحابنا الثلاثة رضي الله عنهم
~~إن عقده عقد هبة وجوازه جواز بيع وربما عبروا أنه هبة ابتداء بيع انتهاء
~~حتى لا يجوز في المشاع الذي ينقسم ولا يثبت الملك في كل واحد منهما قبل
~~القبض ولكل واحد منهما أن يرجع في سلعته ما لم يقبضا وكذا إذا قبض أحدهما
~~ولم يقبض الآخر فلكل واحد منهما أن يرجع القابض وغير القابض فيه سواء حتى
~~يتقابضا جميعا ولو تقابضا كان ذلك بمنزلة البيع يرد كل ms3587 واحد منهما بالعيب
~~وعدم الرؤية ويرجع في الاستحقاق وتجب الشفعة إذا كان غير منقول
# وقال زفر رحمه الله عقده عقد بيع وجوازه جواز بيع ابتداء وانتهاء وتثبت
~~فيه أحكام البيع فلا يبطل بالشيوع ويفيد الملك بنفسه من غير شريطة القبض
~~ولا يملكان الرجوع
# وجه قوله أن معنى البيع موجود في هذا العقد لأن البيع تمليك العين بعوض
~~وقد وجد إلا أنه اختلفت العبارة واختلافها لا يوجب اختلاف الحكم كلفظ البيع
~~مع لفظ التمليك
# ولنا أنه وجد في هذا العقد لفظ الهبة ومعنى البيع فيعطى شبه العقدين
~~فيعتبر فيه القبض والحيازة عملا بشبه ( ( ( يشبه ) ) ) الهبة ويثبت فيه حق
~~الرد بالعيب وعدم الرؤية في حق الشفعة عملا بشبه ( ( ( يشبه ) ) ) البيع
~~عملا بالدليلين بقدر الإمكان والله عز وجل أعلم
# ومنها ما هو في معنى العوض وهو ثلاثة أنواع الأول صلة الرحم المحرم فلا
~~رجوع في الهبة لذي رحم محرم من الواهب وهذا عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله يرجع الوالد فيما يهب لولده احتج بما روينا عن
~~النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال لا يحل لواهب أن يرجع في هبته إلا
~~الوالد فيما يهب لولده ( ( ( ولده ) ) ) وهذا نص في الباب
# ولنا ما روينا عن رسول الله أنه قال الواهب أحق بهبته ما لم يثب منها أي
~~لم يعوض وصلة الرحم عوض معنى لأن التواصل سبب التناصر والتعاون في الدنيا
~~فيكون وسيلة إلى استيفاء النصرة وسبب الثواب في الدار الآخرة فكان أقوى من
~~المال
# وقد روي عن رسول الله أنه قال اتقوا الله وصلوا الأرحام فإنه أبقى لكم في
~~الدنيا وخير لكم في الدار الآخرة فدخل تحت النص
# وروي عن سيدنا عمر رضي الله عنه أنه قال من وهب هبة لصلة رحم أو على وجه
~~صدقة فإنه لا يرجع فيها
# وهذا نص في الباب
# والحديث محمول على النهي عن شراء الموهوب لكنه سماه رجوعا مجازا لتصوره
~~بصورة الرجوع كما روي أن سيدنا عمر رضي الله عنه تصدق بفرس له على رجل ثم
~~وجده يباع في ms3588 السوق فأراد أن يشتريه فسأل رسول الله عن ذلك فقال لا تعد في
~~صدقتك
# وسيدنا عمر رضي الله عنه قصد الشراء لا العود في الصدقة لكن سماه عودا
~~لتصوره بصورة العود وهو نهي ندب لأن الموهوب له يستحي فيسامحه في ثمنه
~~فيصير كالراجع في بعضه والرجوع مكروه وهذا PageV06P132 المعنى لا يوجد في
~~هبة الوالد لولده لأن الولد لا يستحي عن المضايقة في الثمن لاستيفاء الثمن
~~لمباسطة بينهما عادة فلم يكره الشراء
# حملناه على هذا توفيقا بين الدليلين صيانة لهما عن التناقض
# ولو وهب لذي رحم محرم فله أن يرجع لقصور معنى الصلة في هذه القرابة فلا
~~يكون في معنى العوض
# وكذا إذا وهب لذي محرم لا رحم له لانعدام معنى الصلة أصلا
# ولو وهب لعبد ذي رحم ومولاه أجنبي ( ( ( أجنبيا ) ) ) فأما إن كان المولى
~~ذا رحم محرم من الواهب والعبد أجنبيا وأما إن كان المولى والعبد جميعا ذوي
~~رحم من الواهب فإن كان العبد ذا رحم محرم من الواهب والمولى أجنبي ( ( (
~~أجنبيا ) ) ) فله أن يرجع بلا خلاف بين أصحابنا لأن حكم العقد يقع للمولى
~~وإنما الواقع للعبد صورة العقد بلا حكم وإنه لا يفيد معنى العلة فانعدم
~~معنى العوض أصلا وإن كان المولى ذا رحم محرم من الواهب والعبد أجنبي ( ( (
~~أجنبيا ) ) ) اختلفوا فيه قال أبو حنيفة رضي الله عنه يرجع وقال أبو يوسف
~~ومحمد رحمهما الله لا يرجع
# وجه قولهما أن بطلان حق الرجوع بحصول الصلة لأنها في معنى العوض على ما
~~بينا ومعنى الصلة إنما يتحقق لوقوع الحكم للقريب والحكم وقع للمولى فصار
~~كأن الواهب أوجب الهبة له ابتداء وإنه يمنع الرجوع كذا هذا
# وجه قول أبي حنيفة رحمه الله أن الملك لم يثبت للمولى بالهبة لأنها وقعت
~~للعبد ألا ترى أن القبض إليه لا إلى المولى وإنما ثبت ضرورة تعدد الإثبات
~~للعبد فأقيم مقامه وإذا ثبت الملك له بالهبة لم يحصل معنى الصلة بالعقد فلا
~~يمنع الرجوع مع ما أن الملك يثبت له بالهبة لكن الهبة وقعت للمولى ms3589 من وجه
~~وللعبد من وجه لأن الإيجاب أضيف إلى العبد والملك وقع للمولى إذا لم يكن
~~دين فلم يتكامل معنى الصلة في الهبة فصارت كالهبة لذي رحم محرم فإن كانا
~~جميعا ذا رحم محرم من الواهب فقد ذكر الكرخي عن محمد أن قياس قول أبي حنيفة
~~أن يرجع لأن قرابة العبد لا تؤثر في إسقاط الرجوع لأن الملك لم يقع له
~~وقرابة المولى أيضا لا تؤثر فيه لأن الإيجاب لم يقع له وحق الرجوع هو الأصل
~~في الهبة والامتناع معارض المسقط ولم يوجد فلا يسقط
# وذكر الفقيه أبو جعفر الهندواني أنه ليس له أن يرجع في هذه المسألة في
~~قولهم لأن الهبة إما أن يعتبر فيها حال العبد أو حال المولى وأيهما كان
~~فرحمة كاملة والصلة الكاملة تمنع الرجوع
# والجواب أنه لا يعتبر ههنا حال العبد وحده ولا حال المولى وحده بل يعتبر
~~حالهما جميعا واعتبار حالهما لا يمنع الرجوع والله عز وجل أعلم
# وعلى هذا التفريع إذا وهب لمكاتب شيئا وهو ذو رحم محرم من الواهب أو
~~مولاه ذو رحم محرم من الواهب أنه إن أدى المكاتب فعتق يعتبر حاله في
~~القرابة وعدمها إن كان أجنبيا يرجع وإن كان قريبا لا يرجع لأنه لما أدى
~~فعتق استقر ملكه فصار كأن الهبة وقعت له وهو حر ولو كان كذلك يرجع إن كان
~~أجنبيا وإن كان قريبا لا يرجع كذا هذا
# وإن عجز ورد في الرق فقياس قول أبي حنيفة رحمه الله أنه يعتبر حال المولى
~~في القرابة وعدمها إن كان أجنبيا فللواهب أن يرجع وإن كان قريبا فليس له أن
~~يرجع بناء على أن الهبة عنده أوجبت ملكا موقوفا على المكاتب وعلى مولاه على
~~معنى أنه إن أدى فعتق تبين أن الملك وقع له من حين وجوده
# وإن عجز ورد في الرق يظهر أنه وقع للمولى من وقت وجوده كأن الهبة وقعت له
~~من الابتداء وعلى قول محمد لا يرجع في الأحوال كلها لأن عنده كسب المكاتب
~~يكون للمكاتب من ms3590 غير توقف ثم ينتقل إلى المولى بالعجز كأنه وهب لحي فمات
~~وانتقل الموهوب إلى ورثته
# الثاني الزوجية فلا يرجع كل واحد من الزوجين فيما وهبه لصاحبه لأن صلة
~~الزوجية تجري مجرى صلة القرابة الكاملة بدليل أنه يتعلق بها التوارث في
~~جميع الأحوال فلا يدخلها حجب الحرمان والقرابة الكاملة مانعة من الرجوع
~~فكذا ما يجري مجراها
# الثالث التوارث فلا رجوع في الهبة من الفقير بعد قبضها لأن الهبة من
~~الفقير صدقة لأنه يطلب بها الثواب كالصدقة ولا رجوع في الصدقة على الفقير
~~بعد قبضها لحصول الثواب الذي هو في معنى العوض بوعد الله تعالى وإن لم يكن
~~عوضا في الحقيقة إذ العبد لا يستحق على مولاه عوضا
# ولو تصدق على غني فالقياس أن يكون له حق الرجوع لأن التصدق على الغني
~~يطلب منه العوض عادة فكان هبة في الحقيقة فيوجب الرجوع إلا أنهم استحسنوا
~~وقالوا ليس له أن يرجع لأن الثواب قد يطلب بالصدقة على الأغنياء ألا ترى أن
~~من له نصاب تجب فيه الزكاة وله عيال لا يكفيه ما في PageV06P133 يده ففي
~~الصدقة عليه ثواب وإذا كان الثواب مطلوبا من ذلك في الجملة فإذا أتى بلفظة
~~الصدقة دل أنه أراد به الثواب وإنه يمنع الرجوع لما بينا
# وأما الشيوع فنقول لا يمنع الرجوع في الهبة فللواهب أن يرجع في نصف الهبة
~~مشاعا وإن كان محتملا للقسمة بأن وهب دارا فباع الموهوب له نصفها مشاعا كان
~~للواهب أن يرجع في الباقي وكذا لو لم يبع نصفها وهي قائمة في يد الموهوب له
~~فله أن يرجع في بعضها دون البعض بخلاف الهبة المستقلة ( ( ( المستقبلة ) )
~~) إنها لا تجوز في المشاع الذي يحتمل القسمة لأن القبض شرط جواز العقد
~~والشياع يخل في القبض الممكن من التصرف والرجوع فسخ والقبض ليس بشرط لجواز
~~الفسخ فلا يكون الشيوع مانعا من الرجوع
# وأما بيان ماهية الرجوع وحكمه شرعا فنقول وبالله التوفيق لا خلاف في أن
~~الرجوع في الهبة بقضاء القاضي فسخ واختلف في الرجوع فيها بالتراضي فمسائل ms3591
~~أصحابنا تدل على أنه فسخ أيضا كالرجوع بالقضاء فإنهم قالوا يصح الرجوع في
~~المشاع الذي يحتمل القسمة ولو كان هبة مبتدأة لم يصح مع الشياع وكذا لا تقف
~~صحته على القبض
# ولو كانت هبة مبتدأة لوقف صحته على القبض وكذا لو وهب لإنسان شيئا ووهبه
~~الموهوب له لآخر ثم رجع الثاني في هبته كان للأول أن يرجع
# ولو كان هبة مبتدأة لم يكن له حق الرجوع
# فهذه المسائل تدل على أن الرجوع بغير قضاء فسخ وقال زفر إنه هبة مبتدأة
# وجه قوله إن ملك الموهوب عاد إلى الواهب بتراضيهما فأشبه الرد بالعيب
~~فيعتبر عقدا جديدا في حق ثالث كالرد بالعيب بعد القبض والدليل على أنه هبة
~~مبتدأة ما ذكر محمد في كتاب الهبة إن الموهوب له إذا رد ( ( ( زاد ) ) )
~~الهبة في مرض موته أنها تكون من الثلث وهذا حكم الهبة المبتدأة
# ولنا أن الواهب بالفسخ يستوفي حق نفسه واستيفاء الحق لا يتوقف على قضاء
~~القاضي والدليل على أنه مستوف حق نفسه بالفسخ أن الهبة عقد جائز موجب حق
~~الفسخ فكان بالفسخ مستوفيا ثابتا له فلا يقف على القضاء بخلاف الرد بالعيب
~~بعد القبض بغير قضاء القاضي أنه يعتبر بيعا جديدا في حق ثالث لأنه لا حق
~~للمشتري في الفسخ وإنما حقه في صفة السلامة فإذا لم يسلم اختل رضاه فيثبت
~~حق الفسخ ضرورة فتوقف لزوم موجب الفسخ في حق ثالث على قضاء القاضي
# وأما ما ذكر محمد فمن أصحابنا من التزم وقال هذا يدل على أن الرجوع بغير
~~قضاء هبة مبتدأة وما ذكرنا من المسائل يدل على أنها فسخ فكان في المسألة
~~روايتان
# ومنهم من قال هذا لا يدل على اختلاف الروايتين لأنه إنما اعتبر الرد من
~~الثلث لكون المريض متهما في الرد في حق ورثته فكان فسخا فيما بين الواهب
~~والموهوب له هبة مبتدأة في حق الورثة وهذا ليس بممتنع أن يكون للعقد الواحد
~~حكمان مختلفان كالإقالة فإنها فسخ في حق العاقدين بيع جديد في حق غيرهما
~~وإذا انفسخ ms3592 العقد بالرجوع عاد الموهوب إلى قديم ملك الواهب ويملكه الواهب
~~وإن لم يقبضه لأن القبض إنما يعتبر في انتقال الملك لا في عود قديم الملك
~~كالفسخ في باب البيع والموهوب بعد الرجوع يكون أمانة في يد الموهوب له حتى
~~لو هلك في يده لا يضمن لأن قبض الهبة قبض غير مضمون فإذا انفسخ عندها بقي
~~القبض على ما كان قبل ذلك أمانة غير موجب للضمان فلا يصير مضمونا عليه إلا
~~بالتعدي كسائر الأمانات
# ولو لم يتراضيا على الرجوع ولا قضى القاضي به ولكن الموهوب له وهب
~~الموهوب ( ( ( والموهوب ) ) ) للواهب وقبله الواهب الأول لا يملكه حتى
~~يقبضه
# وإذا قبضه كان بمنزلة الرجوع بالتراضي أو بقضاء القاضي
# وليس للموهوب له أن يرجع فيه وكذا الصدقة
# أما وقوف الملك فيه على القبض فلأن الموجود لفظ الهبة لا لفظ الفسخ وملك
~~الواهب لا يزول إلا بالقبض بخلاف ما إذا تراضيا على الرجوع إن الواهب يملكه
~~بدون القبض لأن اتفاقهما على الرجوع اتفاق على الفسخ ولا يشترط للفسخ ما
~~يشترط للعقد
# ثم إذا قبضه الواهب قام ذلك مقام الرجوع لأن الرجوع مستحق فتقع الهبة عن
~~الرجوع المستحق ولا تقع موقع الهبة المبتدأة فلا يصح الرجوع فيها
#
# | فصل وأما بيان ما يرفع عقد الهبة
# فالذي يرفعه هو الفسخ إما بالإقالة أو الرجوع بقضاء القاضي أو التراضي
~~على ما بينا
# وإذا انفسخ العقد يعود الموهوب إلى قديم ملك الواهب بنفس الفسخ من غير
~~الحاجة إلى القبض لما ذكرنا فيما تقدم
# PageV06P134
# | كتاب الرهن
# الكلام في هذا الكتاب يقع في مواضع في بيان ركن عقد الرهن وفي بيان شرائط
~~الركن وفي بيان حكم الرهن وفي بيان ما يخرج به الرهن عن كونه مرهونا وما
~~يبطل به الركن وما لا يبطل وفي بيان حكم اختلاف الراهن والمرتهن والعدل
# أما ركن عقد الرهن فهو الإيجاب والقبول
# وهو أن يقول الراهن رهنتك هذا الشيء بما لك علي من الدين أو يقول هذا
~~الشيء رهن بدينك وما يجري هذا المجرى ويقول المرتهن ارتهنت ms3593 أو قبلت أو رضيت
~~وما يجري مجراه
# فأما لفظ الرهن فليس بشرط حتى لو اشترى شيئا بدراهم ودفع إلى البائع ثوبا
~~وقال له أمسك هذا الثوب حتى أعطيك الثمن فالثوب رهن لأنه أتى بمعنى العقد
~~والعبرة في باب العقود للمعاني
#
# | فصل وأما الشرائط فأنواع
# بعضها يرجع إلى نفس الرهن وبعضها يرجع إلى الراهن والمرتهن وبعضها يرجع
~~إلى المرهون وبعضها يرجع إلى المرهون به
# أما الذي يرجع إلى نفس الرهن فهو أن لا يكون معلقا بشرط ولا مضافا إلى
~~وقت لأن في الرهن والارتهان معنى الإيفاء والاستيفاء فيشبه البيع وإنه لا
~~يحتمل التعليق بشرط والإضافة إلى وقت
# كذا هذا
# وأما الذي يرجع إلى الراهن والمرتهن فعقلهما حتى لا يجوز الرهن والارتهان
~~من المجنون والصبي الذي لا يعقل
# فأما البلوغ فليس بشرط وكذا الحرية حتى يجوز من الصبي المأذون والعبد
~~المأذون لأن ذلك من توابع التجارة فيملكه من يملك التجارة
# ولأن الرهن والارتهان من باب إيفاء الدين واستيفائه وهما يملكان ذلك وكذا
~~السفر ليس بشرط لجواز الرهن فيجوز الرهن في السفر والحضر جميعا لما روي أن
~~رسول الله استقرض بالمدينة من يهودي طعاما ورهنه به درعه وكان ذلك رهنا في
~~الحضر ولأن ما شرع له الرهن وهو الحاجة إلى توثيق الدين يوجد في الحالين
~~وهو الرهن عن تواء الحق بالجحود والإنكار وتذكره عند السهو والنسيان
~~والتنصيص على السفر في كتاب الله تعالى عز وجل ليس لتخصيص الجواز بل هو
~~إخراج الكلام مخرج العادة
# كقوله تعالى @QB@ فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا @QE@ وأما الذي يرجع إلى
~~المرهون فأنواع منها أن يكون محلا قابلا للبيع وهو أن يكون موجودا وقت
~~العقد مالا مطلقا متقوما مملوكا معلوما مقدور التسليم
# ونحو ذلك فلا يجوز رهن ما ليس بموجود عند العقد ولا رهن ما يحتمل الوجود
~~والعدم كما إذا رهن ما يثمر نخيله العام أو ما تلد أغنامه السنة أو ما في
~~بطن هذه الجارية ونحو ذلك
# ولا رهن الميتة والدم لانعدام ماليتهما ولا رهن صيد الحرم والإحرام ms3594 لأنه
~~ميتة ولا رهن الحر لأنه ليس بمال أصلا ولا رهن أم الولد والمدبر المطلق
~~والمكاتب لأنهم أحرار من وجه فلا يكونون أموالا مطلقة ولا رهن الخمر
~~والخنزير من المسلم سواء كان العاقدان مسلمين
# أو أحدهما مسلم لانعدام مالية الخمر والخنزير في حق المسلم وهذا لأن
~~الرهن إيفاء الدين والإرتهان استيفاؤه ولا يجوز للمسلم إيفاء الدين من
~~الخمر واستيفاؤه إلا أن الراهن إذا كان ذميا كانت الخمر مضمونة على المسلم
~~المرتهن لأن الرهن إذا لم يصح كانت الخمر بمنزلة المغصوب في يد المسلم وخمر
~~الذمي مضمون على المسلم بالغصب وإذا كان الراهن مسلما والمرتهن ذميا لا
~~تكون مضمونة على أحد
# وأما في حق أهل الذمة فيجوز رهن الخمر والخنزير وارتهانهما منهم لأن ذلك
~~مال متقوم في حقهم بمنزلة الخل والشاة عندنا ولا رهن المباحات من الصيد
~~والحطب والحشيش ونحوها لأنها ليست بمملوكة في أنفسها
# فأما كونه مملوكا للراهن فليس بشرط لجواز الرهن حتى يجوز رهن مال الغير
~~بغير إذنه بولاية شرعية كالأب والوصي يرهن مال الصبي بدينه وبدين نفسه لأن
~~الرهن لا يخلو إما أن يجري مجرى الإيداع وإما أن يجري مجرى المبادلة والأب
~~يلي كل واحد منهما في مال الصغير فإنه يبيع مال الصغير بدين نفسه ويودع مال
~~الصغير فإن هلك الرهن في يد المرتهن قبل أن يفتكه الأب هلك بالأقل من قيمته
~~ومما رهن به لأن الرهن وقع صحيحا وهذا حكم الرهن الصحيح وضمن الأب قدر ما
~~سقط من الدين بهلاك الرهن لأنه قضى دين نفسه بمال ولده فيضمن فلو أدرك
~~الولد والرهن قائم عند المرتهن فليس PageV06P135 له أن يسترده قبل قضاء
~~القاضي لما ذكرنا أن الرهن وقع صحيحا لوقوعه عن ولاية شرعية فلا يملك الولد
~~نقضه ولكن يؤمر الأب بقضاء الدين ورد الرهن على ولده لزوال ولايته بالبلوغ
# ولو قضى الولد دين أبيه وافتك الرهن لم يكن متبرعا ويرجع بجميع ما قضى
~~على أبيه لأنه مضطر إلى قضاء الدين إذ لا يمكنه الوصول إلى ملكه إلا بقضاء ms3595
~~الدين كله فكان مضطرا فيه فلم يكن متبرعا بل يكون مأمورا بالقضاء من قبل
~~الأب دلالة فكان له أن يرجع عليه بما قضى كما لو استعار من إنسان عبده
~~ليرهنه بدين نفسه فرهن ثم إن المعير قضى دين المستعير وافتك الرهن أنه يرجع
~~بجميع ما قضى على المستعير لما قلنا كذا هذا
# وكذلك حكم الوصي في جميع ما ذكرنا حكم الأب وإنما يفترقان في فصل آخر وهو
~~أنه يجوز للأب أن يرتهن مال الصغير بدين ثبت على الصغير وإذا هلك يهلك
~~بالأقل من قميته ( ( ( قيمته ) ) ) ومن الدين وإذا أدرك الولد ليس له أن
~~يسترده إذا كان الأب يشهد على الارتهان وإن كان لم يشهد على ذلك لم يصدق
~~عليه بعد الإدراك إلا بتصديق الولد ويجوز له أن يرهن ماله عند ولده الصغير
~~بدين للصغير عليه ويحبسه لأجل الولد وإذا هلك بعد ذلك فيهلك بالأقل من
~~قيمته ومن الدين إذا كان أشهد عليه قبل الهلاك وإن كان لم يشهد عليه قبل
~~الهلاك لم يصدق إلا أن يصدقه الولد بعد الإدراك والوصي لو فعل هذا من
~~اليتيم لا يجوز رهنه ولا ارتهانه
# أما على أصل محمد فلا يشكل لأنه لا يرى بيع مال اليتيم من نفسه ولا شراء
~~ماله لنفسه أصلا فكذلك الرهن وعلى قولهما إن كان يجوز البيع والشراء لكن
~~إذا كان خيرا لليتيم ولا خير له في الرهن لأنه يهلك أبدا بالأقل من قيمته
~~ومن الدين فلم يكن فيه خير لليتيم فلم يجز
# وكذلك يجوز رهن مال الغير بإذنه كما لو استعار من إنسان شيئا ليرهنه بدين
~~على المستعير لما ذكرنا أن الرهن إيفاء الدين وقضاؤه والإنسان بسبيل من أن
~~يقضي دين نفسه بمال غيره بإذنه
# ثم إذا أذن المالك بالرهن فإذنه بالرهن لا يخلو إما إن كان مطلقا وإما إن
~~كان مقيدا فإن كان مطلقا فللمستعير أن يرهنه بالقليل والكثير وبأي جنس شاء
~~وفي أي مكان كان ومن أي إنسان أراد ولأن العمل بإطلاق اللفظ أصل
# وإن كان مقيدا ms3596 بأن سمى قدرا أو جنسا أو مكانا أو إنسانا يتقيد به حتى لو
~~أذن له أن يرهنه بعشرة لم يجز له أن يرهنه بأكثر منها ولا بأقل لأن المتصرف
~~بإذن يتقيد تصرفه بقدر الإذن والإذن لم يتناول الزيادة فلم يكن له أن يرهن
~~بالأكثر ولا بالأقل أيضا لأن المرهون مضمون والمالك إنما جعله مضمونا
~~بالقدر وقد يكون له في ذلك غرض صحيح فكان التقييد به مفيدا
# وكذلك لو أذن له أن يرهنه بجنس لم يجز له أن يرهنه بجنس آخر لأن قضاء
~~الدين من بعض الأجناس قد يكون أيسر من بعض فكان التقييد بالجنس مفيدا وكذا
~~إذا أذن له أن يرهنه بالكوفة لم يجز له أن يرهنه بالبصرة لأن التقييد بمكان
~~دون مكان مفيد فيتقيد بالمكان المذكور
# وكذا إذا أذن له أن يرهنه من إنسان بعينه لم يجز له أن يرهنه من غيره لأن
~~الناس متفاوتون في المعاملات فكان التعيين مفيدا فإن خالف في شيء مما ذكرنا
~~فهو ضامن لقيمته إذا هلك لأنه تصرف في ملك الغير بغير إذنه فصار غاصبا
~~وللمالك أن يأخذ الرهن من يد المرتهن لأن الرهن لم يصح فبقي المرهون في يده
~~بمنزلة المغصوب فكان له أن يأخذه منه وليس لهذا المستعير أن ينتفع بالمرهون
~~لا قبل الرهن ولا بعد الانفكاك فإن فعل ضمن لأنه لم يأذن ( ( ( يؤذن ) ) )
~~له إلا بالرهن فإن انتفع به قبل أن يرهنه ثم رهنه بمثل قيمته برىء من
~~الضمان حين رهن ذكره في الأصل لأنه لما انتفع به فقد خالف ثم لما رهنه فقد
~~عاد إلى الوفاق فيبرأ عن الضمان كالمودع إذا عاد إلى الوفاق بعدما خالف في
~~الوديعة بخلاف ما إذا استعار العين لينتفع بها فخالف ثم عاد إلى الوفاق أنه
~~لا يبرأ عن الضمان لأن المستعير للانتفاع ليس ( ( ( ليست ) ) ) يده يد
~~المالك بل يد نفسه حيث تعود المنفعة إليه فلم تكن بالعود إلى الوفاق رادا
~~للمال إلى يد المالك فلا يبرأ عن الضمان
# فأما المستعير للرهن فيده قبل الرهن ms3597 يد المالك فإذا عاد إلى الوفاق فقد
~~رد المال إلى يد المالك فيبرأ عن الضمان وإذا قبض المستعير العارية فهلك في
~~يده قبل أن يرهنه فلا ضمان عليه لأنه هلك في قبض العارية لا في قبض الرهن
~~وقبض العارية قبض أمانة لا قبض ضمان وكذلك إذا هلك في يده بعدما افتكه من
~~يد المرتهن لأنه بالافتكاك من يد المرتهن عاد عارية فكان الهلاك في قبض
~~العارية
# ولو وكل الراهن يعني المستعير بقبض الرهن من المرتهن أحدا فقبضه فهلك في
~~يد القابض فإن كان القابض في عياله لم يضمن لأن يده كيده PageV06P136
~~والمالك رضي بيده وإن لم يكن في عياله ضمن لأن يده ليست كيده فلم يكن
~~المالك راضيا بيده
# وإن هلك في يد المرتهن وقد رهن على الوجه الذي أذن فيه ضمن الراهن للمعير
~~قدر ما سقط عنه من الدين بهلاك الرهن لأنه قضى دين نفسه من مال الغير بإذنه
~~بالرهن إذ الرهن قضاء الدين ويتعذر القضاء عند الهلاك
# وكذلك لو دخله عيب فسقط بعض الدين ضمن الراهن ذلك القدر لأنه قضى ذلك
~~القدر من دينه بمال الغير فيضمن ذلك القدر فكان المستعير بمنزلة رجل عنده
~~وديعة لإنسان فقضى دين نفسه بمال الوديعة بإذن صاحبها فما قضى يكون مضمونا
~~عليه وما لم يقض ( ( ( يقبض ) ) ) يكون أمانة في يده فإن عجز الراهن عن
~~الإفتكاك فافتكه المالك لا يكون متبرعا ويرجع بجميع ما قضى على المستعير
# وذكر الكرخي أنه يرجع بقدر ما كان يملك الدين به ولا يرجع بالزيادة عليه
~~ويكون متبرعا فيها
# حتى لو كان المستعير رهن بألفين وقيمة الرهن ألف فقضى المالك ألفين فإنه
~~يرجع على المستعير بألفين وعلى ما ذكره الكرخي يرجع عليه بألف ( ( ( بالألف
~~) ) )
# وجه قول الكرخي أن المضمون على المستعير قدر الدين بدليل أنه لا يضمن عند
~~الهلاك إلا قدر الدين فإذا قضى المالك الزيادة على المقدر كان متبرعا فيها
# وجه القول الآخر أن المالك مضطر إلى قضاء كل الدين الذي رهن به لأنه علق
~~ماله عند ms3598 المرتهن بحيث لا فكاك له إلا بقضاء كل الدين فكان مضطرا في قضاء
~~الكل فكان مأذونا فيه من قبل الراهن دلالة كأنه وكله بقضاء دينه فقضاه
~~المعير من مال نفسه
# ولو كان كذلك لرجع عليه بما قضى
# كذا هذا وليس للمرتهن أن يمتنع من قبض الدين من المعير ويجبر على القبض
~~ويسلم الرهن إليه لأن له ولاية قضاء الدين لتخلص ملكه وإزالة العلق عنه فلا
~~يكون للمرتهن ولاية الامتناع من القبض والتسليم
# فإن اختلف الراهن والمعير وقد هلك الرهن فقال المعير هلك في يد المرتهن
~~وقال المستعير هلك قبل أن أرهنه أو بعدما افتكيته فالقول قول الراهن مع
~~يمينه لأن الضمان إنما وجب على المستعير لكونه قاضيا دين نفسه من مال الغير
~~بإذنه وهو ينكر القضاء فكان القول قول المنكر ولا يجوز رهن المجهول ولا
~~معجوز ( ( ( يجوز ) ) ) التسليم ونحو ذلك مما لا يجوز بيعه والأصل فيه أن
~~كل ما لا يجوز بيعه لا يجوز رهنه وقد ذكرنا جملة ذلك في كتاب البيوع
# ومنها أن يكون مقبوض المرتهن أو من يقوم مقامه والكلام في القبض في مواضع
~~في بيان أنه شرط جواز الرهن وفي بيان شرائط صحته وفي تفسير القبض وماهيته
~~وفي بيان أنواعه
# أما الأول فقد اختلف العلماء فيه قال عامة العلماء إنه شرط وقياس قول زفر
~~رحمه الله في الهبة أن يكون ركنا كالقبول حتى إن من حلف لا يرهن فلانا شيئا
~~فرهنه ولم يقبضه يحنث عندنا وعنده لا يحنث كما في الهبة والصحيح قولنا لقول
~~الله تبارك وتعالى @QB@ فرهان مقبوضة @QE@ ولو كان القبض ركنا لصار مذكورا
~~بذكر الرهن فلم يكن لقوله تعالى عز شأنه @QB@ مقبوضة @QE@ معنى فدل ذكر
~~القبض مقرونا بذكر الرهن على أنه شرط وليس بركن
# وقال مالك رحمه الله ليس بركن ولا شرط والصحيح قول العامة لقوله تبارك
~~وتعالى @QB@ فرهان مقبوضة @QE@ وصف سبحانه وتعالى الرهن بكونه مقبوضا
~~فيقتضي أن يكون القبض فيه شرطا صيانة لخبره تعالى عن الخلف
# ولأنه عقد تبرع للحال فلا يفيد الحكم بنفسه ms3599 كسائر التبرعات
# ولو تعاقدا على أن يكون الرهن في يد صاحبه لا يجوز الرهن حتى لو هلك في
~~يده لا يسقط الدين
# ولو أراد المرتهن أن يقبضه من يده ليحبسه رهنا ليس له ذلك لأن هذا شرط
~~فاسد أدخلاه في الرهن فلم يصح الرهن ولو تعاقدا على أن يكون في يد العدل
~~وقبضه العدل جاز ويكون قبض ( ( ( قبضه ) ) ) كقبض المرتهن
# وهذا قول العامة
# وقال ابن أبي ليلى لا يصح الرهن إلا بقبض المرتهن والصحيح قول العامة
~~لقوله تبارك وتعالى @QB@ فرهان مقبوضة @QE@ من غير فصل بين قبض المرتهن
~~والعدل ولأن قبض العدل برضا المرتهن قبض المرتهن معنى
# ولو قبضه العدل ثم تراضيا على أن يكون الرهن في يد عدل آخر ووضعاه في يده
~~جاز لأنه جاز وضعه في يد الأول لتراضيهما فيجوز وضعه في يد الثاني
~~بتراضيهما وكذا إذا قبضه العدل ثم تراضيا على أن يكون في يد المرتهن ووضعاه
~~( ( ( ووضعا ) ) ) في يده لأنه جاز وضعه في يده في الابتداء فكذا في
~~الانتهاء
# وكذا إذا قبضه المرتهن أو العدل ثم تراضيا على أن يكون في يد الراهن
~~ووضعه في يده جاز لأن القبض الصحيح للعقد قد وجد وقد خرج الرهن من يده فبعد
~~ذلك يده ويد الأجنبي سواء
# ولو رهن رهنا وسلط عدلا على بيعه عند المحل فلم يقبض حتى حل الأجل فالرهن
~~باطل لأن صحته بالقبض والبيع صحيح لأن صحة PageV06P137 التوكيل لا تقف صحته
~~على القبض فصح البيع وإن لم يصح الرهن وكذلك لو رهن مشاعا وسلطه على بيعه
~~فالرهن باطل والوكالة صحيحة لما ذكرنا ولو جعل عدلا في الإمساك وعدلا في
~~البيع جاز لأن كل واحد منهما أمر مقصود فيصح إفراده بالتوكيل
# وأما بيان شرائط صحته فأنواع منها أن يكون بإذن الراهن لما ذكرنا في
~~الهبة أن الإذن بالقبض شرط صحته فيما له صحة بدون القبض وهو البيع فلأن
~~يكون شرطا ( ( ( شرط ) ) ) فيما لا صحة له بدون القبض أولى ولأن القبض في
~~هذا الباب يشبه الركن كما في الهبة ms3600 فيشبه القبول وذا لا يجوز من غير رضا
~~الراهن كذا هذا
# ثم نقول الإذن نوعان نص وما يجري مجرى النص ودلالة ( ( ( دلالة ) ) )
~~فالأول نحو أن يقول أذنت له بالقبض أو رضيت به أو أقبض وما يجري هذا المجرى
~~فيجوز قبضه سواء قبض في المجلس أو بعد الافتراق استحسانا وقياس قول زفر في
~~الهبة أن لا يجوز بعد الافتراق
# والثاني نحو أن يقبض المرتهن بحضرة الراهن فيسكت ولا ينهاه فيصح قبضه
~~استحسانا وقياس قول زفر في الهبة أن لا يصح كما لا يصح بعد الافتراق لأن
~~القبض عنده ركن بمنزلة القبول فلا يجوز من غير إذن كالقبول وصار كالبيع
~~الصحيح بل أولى لأن القبض ليس بشرط لصحته وإنه شرط لصحة الرهن
# وجه الاستحسان أنه وجد الإذن ههنا دلالة الإقدام على إيجاب الرهن لأن ذلك
~~دلالة القصد إلى إيجاب حكمه ولا ثبوت لحكمه إلا بالقبض ولا صحة للقبض بدون
~~الإذن فكان الإقدام على الإيجاب دلالة الإذن بالقبض والإقدام دلالة الإذن
~~بالقبض في المجلس لا بعد الافتراق فلم يوجد الإذن هناك نصا ودلالة بخلاف
~~البيع لأن البيع الصحيح بدون القبض فلم يكن الإقدام على إيجابه دليل القبض
~~فلا يكون دليل الإذن فهو الفرق
# ولو رهن شيئا متصلا بما لم يقع عليه الرهن كالثمر المعلق على الشجر ونحوه
~~مما لا يجوز الرهن فيه إلا بالفصل والقبض ففصل وقبض فإن قبض بغير إذن
~~الراهن لم يجز قبضه سواء كان الفصل والقبض في المجلس أو في غيره لأن
~~الإيجاب ههنا لم يقع صحيحا فلا يستدل به على الإذن بالقبض
# وإن قبض بإذنه فالقياس أن لا يجوز وهو قول زفر وفي الاستحسان جائز بناء
~~على أصل ذكرناه في الهبة والله الموفق
# ومنها الحيازة عندنا فلا يصح قبض المشاع
# وعند الشافعي رحمه الله ليس بشرط وقبض المشاع صحيح
# وجه قوله أن الشياع لا يقدح في حكم الرهن ولا في شرطه فلا يمنع جواز
~~الرهن ودلالة ذلك أن حكم الرهن عنده كون المرتهن أحق ببيع المرهون واستيفاء
~~الدين من ms3601 بدله على ما نذكر والشيوع لا يمنع جواز البيع وشرطه هو القبض وأنه
~~ممكن في النصف الشائع بتخلية الكل
# ولنا أن قبض النصف الشائع وحده لا يتصور والنصف الآخر ليس بمرهون فلا يصح
~~قبضه وسواء كان مشاعا يحتمل القسمة أو لا يحتملها لأن الشيوع يمنع تحقق قبض
~~الشائع في النوعين جميعا بخلاف الهبة فإن الشيوع فيها لا يمنع الجواز فيما
~~لا يحتمل القسمة لأن المانع هناك ضمان القسمة على ما ذكرنا في كتاب الهبة
~~وأنه يخص المقسوم وسواء رهن من أجنبي أو من شريكه على ما نذكر إن شاء الله
~~تعالى وسواء كان مقارنا للعقد أو طرأ عليه في ظاهر الرواية
# وروي عن أبي يوسف أن الشيوع الطارىء على العقد لا يمنع بقاء العقد على
~~الصحة
# صورته إذا رهن شيئا وسلط المرتهن أو العدل على بيعه كيف شاء مجتمعا أو
~~متفرقا فباع نصفه شائعا أو استحق بعض الرهن شائعا
# وجه رواية أبي يوسف أن حال البقاء لا يقاس على حال الابتداء لأن البقاء
~~أسهل من حكم الابتداء لهذا فرق الشرع بين الطارىء والمقارن في كثير من
~~الأحكام كالعدة الطارئة والإباق الطارىء ونحو ذلك فكون الحيازة شرطا في
~~ابتداء العقد لا يدل على كونها شرط البقاء على الصحة
# وجه ظاهر الرواية أن المانع في المقارن كون الشيوع مانعا عن تحقق القبض
~~في النصف الشائع وهذا المعنى موجود في الطارىء فيمنع البقاء على الصحة ولو
~~رهن رجلان رجلا عبدا بدين له عليهما رهنا واحدا جاز وكان كله رهنا بكل
~~الدين حتى إن المرتهن ( ( ( للمرتهن ) ) ) له أن يمسكه حتى يستوفي كل الدين
~~وإذا قضى أحدهما دينه لم يكن له أن يأخذ نصيبه من الرهن لأن كل واحد منهما
~~رهن كل العبد بما عليه من الدين لا نصفه وإن كان المملوك منه لكل واحد
~~منهما النصف لما ذكرنا أن كون المرهون مملوك الراهن ليس بشرط لصحة الرهن
~~فإنه يجوز رهن مال الغير بإذنه لما بينا وإقدامهما على رهنه صفقة واحدة
~~دلالة الإذن من كل ms3602 واحد منهما فصار كل العبد PageV06P138 رهنا بكل الدين
~~ولا استحالة في ذلك لأن الرهن حبس وليس يمتنع أن يكون العبد الواحد محبوسا
~~بكل الدين فلم يكن هذا رهن الشائع فجاز وليس لأحدهما أن يأخذ نصيبه من
~~العبد إذا قضى ما عليه من الدين لأن كله مرهون بكل الدين فما بقي شيء من
~~الدين بقي استحقاق الحبس
# وكذلك إذا رهن رجل رجلين بدين لهما عليه وهما شريكان فيه أو لا شركة
~~بينهما جاز وإذا قضى الراهن دين أحدهما لم يكن له أن يقبض شيئا من الرهن
~~لأنه رهن كل العبد بدين كل واحد منهما وكل العبد يصلح رهنا بدين كل واحد
~~منهما على الكمال كأن ليس معه غيره لما ذكرنا وهذا بخلاف الهبة من رجلين
~~على أصل أبي حنيفة عليه الرحمة أنها غير جائزة لأن الهبة تمليك وتمليك شيء
~~واحد من اثنين من كل واحد منهما على الكمال محال والعاقل لا يقصد بتصرفه
~~المحال
# فأما الرهن فحبس ولا استحالة في كون الشيء الواحد محبوسا بكل واحد من
~~الدينين فهو الفرق بين الفصلين غير أنه وإن كان محبوسا بكل واحد من الدينين
~~لكنه لا يكون مضمونا إلا بحصته حتى لو هلك تنقسم قيمته على الدينين فيسقط
~~من كل واحد منهما بقدره لأن المرتهن عند هلاك الرهن يصير مستوفيا الدين من
~~مالية الرهن وانه لا يفي لإستيفاء الدينين وليس أحدهما بأولى من الآخر
~~فيقسم عليهما فيسقط من كل واحد منهما بقدره
# وعلى هذا يخرج حبس المبيع بأن اشترى رجلان من رجل شيئا فأدى أحدهما حصته
~~من الثمن لم يكن له أن يقبض شيئا من المبيع وكان للبائع أن يحبس كله حتى
~~يستوفي ما على الآخر لأن كل المبيع محبوس بكل الثمن فما بقي جزء من الثمن
~~بقي استحقاق حبس كل المبيع
# ولو رهن بيتا بعينه من دار أو رهن طائفة معينة من دار جاز لانعدام الشيوع
# وعلى هذا الأصل تخرج زيادة الدين على الرهن أنها لا تجوز عند أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله ms3603 وجملة الكلام في الزيادات أنها أنواع أربعة زيادة الرهن
~~وهي نماؤه كالولد واللبن والتمر والصوف وكل ما هو متولد من الرهن أو في حكم
~~المتولد منه بأن كان بدل جزء فائت أو بدل ما هو في حكم الجزء كالأرش والعقر
~~وزيادة الرهن على أصل الرهن كما إذا رهن بالدين جارية ثم زاد عبدا أو غير
~~ذلك رهنا بذلك الدين وزيادة الرهن على نماء الرهن كما إذا رهن بالدين جارية
~~فولدت ولدا ثم ماتت الجارية ثم زاد رهنا على الولد وزيادة الدين على الرهن
~~كما إذا رهن عبدا بألف ثم إن الراهن استقرض من المرتهن ألفا أخرى على أن
~~يكون العبد رهنا بالأول والزيادة جميعا
# أما زيادة الرهن فمرهونة عندنا على معنى أنه يثبت حكم الأصل فيها وهو
~~استحقاق الحبس على طريق اللزوم
# وعند الشافعي رحمه الله ليست بمرهونة أصلا والمسألة تأتي في بيان حكم
~~الرهن إن شاء الله تعالى
# وأما زيادة الرهن فجائزة استحسانا
# والقياس أن لا يجوز وهو قول زفر رحمه الله وهو على اختلاف الزيادة في
~~الثمن والمثمن وقد مرت المسألة في كتاب البيوع
# وأما زيادة الرهن على نماء الرهن بعد هلاك الأصل فهي موقوفة إن بقي الولد
~~إلى وقت الفكاك جازت الزيادة وإن هلك لم تجز لأنها إذا هلكت تبين أنها حصلت
~~بعد سقوط الدين وقيام الدين شرط صحة الزيادة
# وأما زيادة الدين على الرهن فهي على الاختلاف الذي ذكرنا أنه لا يجوز عند
~~أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف جائزة
# وجه قوله أن الدين في باب الرهن كالثمن في باب البيع بدليل أنه لا يصح
~~الرهن إلا بالدين كما لا يصح البيع إلا بالثمن ثم هناك جازت الزيادة في
~~الثمن والمثمن جميعا فكذا هنا تجوز الزيادة في الرهن والدين جميعا والجامع
~~بين البابين أن الزيادة عندنا تلتحق بأصل العقد كأن العقد ورد على الأصل
~~والزيادة جميعا فيصير كأنه رهن بالدين عبدين ابتداء وذا جائز
# كذا هذا
# وجه قولهما أن هذه الزيادة لو صحت لأوجبت الشيوع في ms3604 الرهن وأنه يمنع صحة
~~الرهن ودلالة ذلك أنها لو صحت لصار بعض العبد بمقابلتها فلا يخلو إما أن
~~يصير ذلك البعض بمقابلة الزيادة مع بقائه مشغولا بالأول وإما أن يفرغ من
~~الأول ويصير مشغولا بالزيادة لا سبيل إلى الأول لأن المشغول بشيء لا يحتمل
~~الشغل بغيره ولا سبيل إلى الثاني لأنه رهن بعض العبد بالدين وهذا رهن
~~المشاع فلا يجوز كما إذا رهن عبدا واحدا بدينين مختلفين لكل واحد منهما
~~بعضه بخلاف زيادة الرهن على أصل الرهن لأن الزيادة هناك لا تؤدي إلى شيوع
~~الرهن بل إلى شيوع الدين لأن قبل الزيادة كان العبد بمقابلة كل الدين وبعد
~~الزيادة صار كله بمقابلة بعض الدين والعبد والزيادة بمقابلة البعض الآخر
~~فيرجع PageV06P139 الشيوع إلى الدين لا إلى الرهن والشيوع في الدين لا يمنع
~~صحة للرهن ( ( ( الرهن ) ) ) وفي الرهن يمنع صحته
# ألا ترى لو رهن عبدا بنصف الدين جاز ولو رهن نصف العبد بالدين لم يجز
~~لذلك افترق حكم الزيادتين
# ولو رهن مشاعا فقسم وسلم جاز لأن العقد في الحقيقة موقوف على القسمة
~~والتسليم بعد القسمة فإذا وجد فقد زال المانع من النفاذ فينفذ
# ومنها أن يكون المرهون فارغا عما ليس بمرهون فإن كان مشغولا به بأن رهن
~~دارا فيها متاع الراهن وسلم الدار أو سلم الدار مع ما فيها من المتاع أو
~~رهن جوالقا دون ما فيه وسلم الجوالق أو سلمه مع ما فيه لم يجز لأن معنى
~~القبض هو التخلية الممكنة من التصرف ولا يتحقق مع الشغل
# ولو أخرج المتاع من الدار ثم سلمها فارغة جاز وينظر إلى حال القبض لا إلى
~~حال العقد لأن المانع هو الشغل وقد زال فينفذ كما في رهن المشاع
# ولو رهن المتاع الذي فيها دون الدار وخلى بينه وبين الدار جاز بخلاف ما
~~إذا رهن الدار دون المتاع لأن الدار تكون مشغولة بالمتاع فأما المتاع فلا
~~يكون مشغولا بالدار فيصح قبض المتاع ولم يصح قبض الدار
# ولو رهن الدار والمتاع والذي فيها صفقة واحدة وخلى ms3605 بينه وبينهما وهو خارج
~~الدار جاز الرهن فيهما جميعا لأنه رهن الكل وسلم الكل وصح تسليمهما جميعا
~~ولو فرق الصفقة بأن رهن أحدهما ثم الآخر فإن جمع بينهما في التسليم صح
~~الرهن فيهما جميعا
# أما في المتاع فلا شك فيه لما ذكرنا أن المتاع لا يكون مشغولا بالدار
~~وأما في الدار فلأن المانع وهو الشغل قد زال وإن فرق بأن رهن أحدهما وسلم
~~ثم رهن الآخر وسلم لم يجز الرهن في الدار وجاز في المتاع سواء قدم أو أخر
~~بخلاف الهبة فإن هناك يراعي فيه الترتيب إن قدم هبة الدار لم تجز الهبة في
~~الدار وجازت في المتاع كما في الرهن وإن قدم هبة المتاع جازت الهبة فيهما
~~جميعا
# أما في المتاع فلأنه غير مشغول بالدار وأما في الدار فلأنها وإن كانت
~~مشغولة وقت القبض لكن بمتاع هو ملك الموهوب له فلم يمنع صحة القبض وهنا
~~الدار مشغولة بمتاع هو ملك الراهن فيمنع صحة القبض فهو الفرق
# ولو رهن دارا والراهن والمرتهن في جوف الدار فقال الراهن سلمتها إليك لم
~~يصح التسليم حتى يخرج من الدار ثم يسلم لأن معنى التسليم وهو التخلية لا
~~يتحقق مع كونه في الدار فلا بد من تسليم جديد بعد الخروج منها ولو رهن دابة
~~عليها حمل دون الحمل لم يتم الرهن حتى يلقي الحلم ( ( ( الحمل ) ) ) عنها
~~ثم يسلمها إلى المرتهن
# ولو رهن الحمل دون الدابة ودفعها إليه كان رهنا تاما في الحمل لأن الدابة
~~مشغولة بالحمل أما الحمل فليس مشغولا بالدابة كما في رهن الدار التي فيها
~~المتاع بدون المتاع ورهن المتاع الذي في الدار بدون الدار
# ولو رهن سرجا على دابة أو لجاما في رأسها أو رسنا في رأسها فدفع إليه
~~الدابة مع اللجام والسرج والرسن لم يكن رهنا حتى ينزعه من رأس الدابة ثم
~~يسلم بخلاف ما إذا رهن متاعا في الدار لأن السرج ونحوه من توابع الدابة فلم
~~يصح رهنها بدون الدابة كما لا يصح رهن الثمر بدون الشجر بخلاف المتاع ms3606 فإنه
~~ليس تبعا للدار ولهذا قالوا لو رهن دابة عليها سرج أو لجام دخل ذلك في
~~الرهن بحكم التبعية
# وعلى هذا يخرج ما إذا رهن جارية واستثنى ما في بطنها أو بهيمة واستثنى ما
~~في بطنها أنه لا يجوز الاستثناء ولا العقد
# أما الاستثناء فلأنه لو جاز لكان المرهون مشغولا بما ليس بمرهون وأما
~~العقد فلأن استثناء ما في البطن بمنزلة الشرط الفاسد
# والرهن تبطله الشروط الفاسدة كالبيع بخلاف الهبة ولو أعتق ما في بطن
~~جاريته ثم رهن الأم أو دبر ما في بطنها ثم رهن الأم فالكلام فيه كالكلام في
~~الهبة وقد مر الكلام في الهبة
# ومنها أن يكون المرهون منفصلا متميزا عما ليس بمرهون فإن كان متصلا به
~~غير متميز عنه لم يصح قبضه لأن قبض المرهون وحده غير ممكن والمتصل به غير
~~مرهون فأشبه رهن المشاع
# وعلى هذا الأصل يخرج ما إذا رهن الأرض بدون البناء أو بدون الزرع والشجر
~~أو الزرع والشجر بدون الأرض أو الشجر بدون الثمر أو الثمر بدون الشجر إنه
~~لا يجوز سواء سلم المرهون بتخلية الكل أو لا لأن المرهون متصل بما ليس
~~بمرهون وهذا يمنع صحة القبض
# ولو جد الثمر وحصد الزرع وسلم منفصلا جاز لأن المانع من النفاذ قد زال
# ولو جمع بينهما في عقد الرهن فرهنهما جميعا وسلم متفرقا جاز وإن فرق
~~الصفقة بأن رهن الزرع ثم الأرض أو الأرض ثم الزرع ينظر إن جمع بينهما في
~~التسليم جاز الرهن فيهما جميعا وإن فرق لا يجوز فيهما جميعا سواء قدم أو
~~أخر بخلاف الفصل الأول لأن المانع في الفصلين مختلف PageV06P140 فالمانع من
~~صحة القبض في هذا الفصل هو الاتصال وإنه لا يختلف والمانع من صحة القبض في
~~الفصل الأول هو الشغل وإنه يختلف
# مثال هذا إذا رهن نصف داره مشاعا من رجل ولم يسلم إليه حتى رهنه النصف
~~الباقي وسلم الكل إنه يجوز ولو رهن النصف وسلم ثم رهن النصف الباقي وسلم لا
~~يجوز كذا هذا
# وعلى هذا إذا ms3607 رهن صوفا على ظهر غنم بدون الغنم أنه لا يجوز لأن المرهون
~~متصل بما ليس بمرهون وهذا يمنع صحة القبض ولو جزه وسلمه جاز لأن المانع قد
~~زال وعلى هذا أيضا إذا رهن دابة عليها حمل بدون الحمل لا يجوز
# ولو رفع الحمل عنها وسلمها فارغة جاز لما قلنا بخلاف ما إذا رهن ما في
~~بطن جاريته أو ما في بطن غنمه أو ما في ضرعها أو رهن سمنا في لبن أو دهنا
~~في سمسم أو زيتا في زيتون أو دقيقا في حنطة أنه يبطل وإن سلطه على قبضه عند
~~الولادة أو عند استخراج ذلك فقبض لأن العقد هناك لم ينعقد أصلا لعدم المحل
~~لكونه مضافا إلى المعدوم ولهذا لم ينعقد البيع المضاف إليها فكذا الرهن أما
~~هنا فالعقد منعقد موقوف نفاذه على صحة التسليم بالفصل والتمييز فإذا وجد
~~فقد زال المانع
# ولو رهن الشجر بمواضعه من الأرض جاز لأن قبضه ممكن
# ولو رهن شجرا وفيه ثمر لم يسمه في الرهن دخل في الرهن بخلاف البيع أنه لا
~~يدخل الثمر في بيع الشجر من غير تسمية لأنه قصد تصحيح الرهن ولا صحة له
~~بدون القبض ولا صحة للقبض بدون دخول ما هو متصل به فيدخل تحت العقد تصحيحا
~~له بخلاف البيع فإنه يصح في الشجر بدون الثمر ولا ضرورة إلى إدخال الثمر
~~للتصحيح
# ولو قال رهنتك هذه الدار أو هذه الأرض أو هذا الكرم وأطلق القول ولم يخص
~~شيئا دخل فيه كل ما كان متصلا به من البناء والغرس لأن ذلك يدخل في البيع
~~مع أن القبض ليس من شرط صحته فلأن يدخل في الرهن أولى إلا أنه يدخل فيه
~~الزرع والثمر ولا يدخل في البيع لما ذكرنا بخلاف المتاع أنه لا يدخل في رهن
~~الدار ويدخل الثمر في رهن الشجر لأن الثمر تابع للشجر والمتاع ليس بتابع
~~للدار
# ولو استحق بعض المرهون بعد صحة الرهن ينظر إلى الباقي إن كان الباقي بعد
~~الاستحقاق مما يجوز رهنه ابتداء لا يفسد ms3608 الرهن فيه وإن كان مما لا يجوز
~~رهنه ابتداء فسد الرهن في الكل لأنه لما استحق بعضه تبين أن العقد لم يصح
~~في القدر المستحق وأنه لم يقع إلا على الباقي فكأنه رهن هذا القدر ابتداء
~~فينظر فيه إن كان محلا لابتداء الرهن يبقى الرهن فيه وإلا فيفسد في الكل
# كما لو رهن هذا القدر ابتداء
# إلا أنه إذا بقي الرهن فيه يبقي بحصته حتى لو هلك الباقي يهلك بحصته من
~~الدين وإن كان في قيمته وفاء بجميع الدين ولا يذهب جميع الدين وإذا رهن
~~الباقي ابتداء وفيه وفاء بالدين فهلك يهلك بجميع الدين وإن شئت أن تجعل
~~الحيازة شرطا مفردا وخرجت المشاع على هذا الأصل لأنه مرهون متصل بما ليس
~~بمرهون حقيقة فكان تخريجه عليه مستقيما فافهم
# ومنها أهلية القبض وهي العقل لأنه يثبت به أهلية الركن وهو الإيجاب
~~والقبول فلأن تثبت به أهلية الشرط أولى
# وأما تفسيرالقبض فالقبض عبارة عن التخلي وهو التمكن من إثبات اليد وذلك
~~بارتفاع الموانع وإنه يحصل بتخلية الراهن بين المرهون والمرتهن
# فإذا حصل ذلك صار الراهن مسلما والمرتهن قابضا وهذا جواب ظاهر الرواية
~~وري ( ( ( وروي ) ) ) عن أبي يوسف أنه يشترط معه النقل والتحويل فما لم
~~يوجد لا يصير قابضا
# وجه هذه الرواية أن القبض شرط صحة الرهن قال الله تبارك وتعالى @QB@
~~فرهان مقبوضة @QE@ ومطلق القبض ينصرف إلى القبض الحقيقي ولا يتحقق ذلك إلا
~~بالنقل فأما التخلي فقبض حكما لا حقيقة فلا يكتفى به وجه ظاهر الرواية أن
~~التخلي بدون النقل والتحويل قبض في العرف والشرع
# أما العرف فإن القبض يرد على ما لايحتمل النقل والتحويل من الدار والعقار
~~يقال هذه الأرض أو هذه القرية أو هذه الولاية في يد فلان فلا يفهم منه إلا
~~التخلي وهو التمكن من التصرف
# وأما الشرع فإن التخلي في باب البيع قبض بالإجماع من غير نقل وتحويل دل
~~أن التخلي بدون النقل والتحويل قبض حقيقة وشريعة فيكتفى به
# وأما بيان أنواع القبض فنقول وبالله التوفيق القبض نوعان نوع ms3609 بطريق
~~الأصالة ونوع بطريق النيابة أما القبض بطريق الأصالة فهو أن يقبض بنفسه
~~لنفسه
# وأما القبض بطريق النيابة فنوعان نوع يرجع إلى القابض ونوع يرجع إلى نفس
~~القبض
# أما الذي يرجع إلى القابض فنحو قبض الأب والوصي عن ( ( ( وعن ) ) ) الصبي
~~وكذا قبض العدل يقوم مقام قبض PageV06P141 المرتهن حتى لو هلك الرهن في يده
~~كان الهلاك على المرتهن لأن نفس القبض مما يحتمل النيابة ولأن قبض الرهن
~~قبض استيفاء الدين واستيفاء الدين مما يحتمل النيابة
# وأما الذي يرجع إلى نفس القبض فهو أن المرهون إذا كان مقبوضا عند العقد
~~فهل ينوب ذلك عن قبض الرهن فالأصل فيه ما ذكرنا في كتاب البيوع والهبة إن
~~القبضين ( ( ( القابضين ) ) ) إذا تجانسا ناب أحدهما عن الآخر وإذا اختلفا
~~ناب الأعلى عن الأدنى وقد بينا فقه هذا الأصل وفروعه فيما تقدم وإن شئت
~~عددت الحيازة والفراغ والتمييز من شرائط نفس العقد فقلت ومن شرائط صحة
~~العقد أن يكون المرهون محوزا عندنا وبنيت المشاع عليه وإن شئت قلت ومنها
~~دوام القبض عندنا وعند الشافعي رحمه الله ليس بشرط وبنيت عليه المشاع ولنا
~~في إثبات هذا الشرط دليلان أحدهما قوله تعالى @QB@ فرهان مقبوضة @QE@ أخبر
~~الله سبحانه وتعالى أن المرهون مقبوض فيقتضي كونه مقبوضا ما دام مرهونا لأن
~~إخباره سبحانه وتعالى لا يحتمل الخلف والشيوع يمنع دوام القبض فيمنع صحة
~~الرهن
# والثاني أن الله تبارك وتعالى سماه رهنا وكذا يسمى رهنا في متعارف اللغة
~~والشرع والرهن حبس في اللغة قال الله تبارك وتعالى @QB@ كل نفس بما كسبت
~~رهينة @QE@ أي حبيسة بكسبها فيقتضي أن يكون محبوسا ما دام مرهونا والشياع
~~يمنع دوام الحبس فيمنع جواز الرهن
# وسواء كان فيما يحتمل القسمة أو فيما لا يحتملها لأن الشيوع يمنع إدامة
~~القبض فيهما جميعا وسواء كان الشيوع مقارنا أو طارئا في ظاهر الرواية لأن
~~كل ذلك يمنع دوام القبض وسواء كان الرهن من أجنبي أو من شريكه لأنه لو جاز
~~لأمسكه الشريك يوما بحكم الملك ويوما بحكم الرهن فتختلف جهة القبض والحبس ms3610
~~فلا يدوم القبض والحبس من حيث المعنى ويصير كأنه رهنه يوما ويوما لا وذا لا
~~يجوز وعلى هذا أيضا يخرج رهن ما هو متصل بعين ليس بمرهون لأن اتصاله بعين
~~المرهون يمنع من إدامة القبض عليه وإنه شرط جواز الرهن
# ومنها أن يكون فارغا ما ليس بمرهون ومنها أن يكون منفصلا مميزا عما ليس
~~بمرهون وخرجت على كل واحد منهما مسائله التي ذكرنا فافهم
# وأما الذي يرجع إلى المرهون به فأنواع منها أن يكون مضمونا والكلام في
~~هذا الشرط يقع في موضعين أحدهما في أصل اشتراط الضمان
# والثاني في صفة المضمون
# أما الأول فأصل الضمان هو كون المرهون به مضمونا شرط جواز الرهن لأن
~~المرهون عندنا مضمون بمعنى سقوط الواجب عند هلاكه أو بمعنى استيفاء الواجب
~~ولسنا نعني بالمضمون سوى أن يكون واجب التسليم على الراهن والمضمون نوعان
~~دين وعين
# أما الدين فيجوز الرهن به بأي سبب وجب من الإتلاف والغصب والبيع ونحوها
~~لأن الديون كلها واجبة على اختلاف أسباب وجوبها فكان الرهن بها رهنا بمضمون
~~فيصح وسواء كان مما يحتمل الاستبدال قبل القبض أو لا يحتمله كرأس مال السلم
~~وبدل الصرف والمسلم فيه وهذا عند أصحابنا الثلاثة
# وقال زفر لا يجوز الرهن بهذه الديون
# وجه قوله أن سقوط الدين عند هلاك الرهن بطريق الاستبدال على معنى أن عين
~~الدين تصير بدلا عن الدين لا بطريق الاستيفاء لأن الاستيفاء لا يتحقق إلا
~~عند المجانسة والرهن مع الدين يكونان مختلفي الجنس عادة فلا يكون القول
~~بالسقوط بطريق الاستيفاء فتعين أن يكون بطريق الاستبدال فيختص جواز الرهن
~~بما يحتمل الاستبدال وهذه الديون كما لا يجوز استبدالها فلا يجوز الرهن بها
# ولنا أن السقوط بطريق الاستيفاء لما نذكر في حكم الرهن إن شاء الله تعالى
~~واستيفاء هذه الديون ممكن
# وأما قوله الاستيفاء يستدعي المجانسة قلنا المجانسة ثابتة من وجه لأن
~~الاستيفاء يقع بمالية الرهن لا بصورته والأموال كلها فيما يرجع إلى معنى
~~المالية جنس واحد وقد يسقط اعتبار المجانسة من حيث الصورة ويكتفى ms3611 بمطلق
~~المالية للحاجة والضرورة كما في إتلاف ما لا مثل له من جنسه وقد تحققت
~~الضرورة في باب الرهن لحاجة الناس إلى توثيق ديونهم من جانب الاستيفاء
~~فأمكن القول بالاستيفاء وإذا جاز الرهن بهذه الديون فإن هلك الرهن في
~~المجلس تم الصرف والسلم لأنه صار مستوفيا عين حقه في المجلس لا مستبدلا وإن
~~لم يملك حتى افترقا بطلا لفوات شرط البقاء على الصحة وهو القبض في المجلس
# وأما العين فنقول لا خلاف في أنه لا يجوز الرهن بالعين التي هي أمانة في
~~يد الراهن كالوديعة والعارية ومال المضاربة والبضاعة والشركة والمستأجر
~~ونحوها فإنها ليست بمضمونة أصلا
# PageV06P142 وأما العين المضمونة فنوعان نوع هو مضمون بنفسه وهو الذي يجب
~~مثله عند هلاكه إن كان له مثل وقيمته إن لم يكن له مثل كالمغصوب في يد
~~الغاصب والمهر في يد الزوج وبدل الخلع في يد المرأة وبدل الصلح عن دم العمد
~~في يد العاقلة ولا خلاف في أنه يجوز الرهن به وللمرتهن أن يحبس الرهن حتى
~~يسترد العين فإن هلك المرهون في يده قبل استرداد العين والعين قائمة يقال
~~للراهن سلم العين إلى المرتهن وخذ منه الأقل من قيمة الرهن ومن الدين لأن
~~المرهون عندنا مضمون بذلك فإذا وصل إليه العين يجب عليه رد قدر المضمون إلى
~~الراهن فإن هلكت العين والرهن قائم صار الرهن بها رهنا بقيمتها حتى لو ( (
~~( وهلك ) ) ) هلك الرهن بعد ذلك يهلك مضمونا بالأقل من قيمته وقيمة العين
~~لأن قيمة العين بدلها وبدل الشيء قائم مقامه كأنه هو
# وأما الذي هو مضمون بغيره لا بنفسه كالمبيع في يد البائع ليس هو مضمونا
~~بنفسه ألا ترى أنه لو هلك في يده لا يضمن شيئا بل هو مضمون بغيره ( ( (
~~بغير ) ) ) وهو الثمن حتى يسقط الثمن المشتري إذا هلك فهل يجوز الرهن به
~~ذكر في كتاب الصرف أنه يجوز وله أن يحبسه حتى يقبض المبيع وإن هلك في يده
~~قبل القبض يهلك بالأقل من قيمته ومن قيمة المبيع ولا يصير قابضا للمبيع ms3612
~~بهلاكه وله أن يقبض المبيع إذا أوفى ثمنه وعليه أيضا ضمان الأقل بهلاك
~~الرهن ولو هلك المبيع قبل القبض والرهن قائم بطل البيع لأن إهلاك المبيع
~~قبل القبض يوجب بطلان المبيع وعلى المشتري أن يرد الرهن على البائع ولو هلك
~~في يده قبل الرد هلك بضمانه وهو الأقل من قيمته ومن قيمة المبيع للبائع ولا
~~يبطل ضمانه بهلاك المبيع وبطلان البيع لأنه وإن هلك المبيع فقد سقط الثمن
~~بمقابلته فكان بطلانه بعوض فلا يبطل ضمانه
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه لا يصح الرهن وبه أخذ الكرخي
# وجه رواية الحسن أن قبض الرهن قبض استيفاء المرهون ولا يتحقق معنى
~~الاستيفاء في المضمون بغيره لأن المشتري لا يصير مستوفيا شيئا بهلاك الرهن
~~إنما يسقط عنه الثمن لا غير
# وجه ظاهر الرواية أن الاستيفاء ههنا يحصل من حيث المعنى لأن المبيع قبل
~~القبض إن لم يكن مضمونا بالقيمة فهو مضمون بالثمن
# ألا ترى أنه لو هلك يسقط الثمن عن المشتري فكان سقوط الثمن عنه كالعوض عن
~~هلاك المبيع فيحصل مستوفيا مالية المبيع من الرهن من حيث المعنى فكان في
~~معنى المضمون بنفسه فيصح الرهن به
# ولو تزوج امرأة على دراهم بعينها أو اشترى شيئا بدراهم بعينها فأعطى بها
~~رهنا لم يجز عند أصحابنا الثلاثة رضي الله عنهم وعند زفر يجوز بناء على أن
~~الدراهم والدنانير لا تتعين في عقود المعاوضات وإن عينت فكان الواجب على
~~الراهن مثلها لا عينها فلم يكن المعين مضمونا فلم يجز الرهن به وعنده يتعين
~~بالتعيين بمنزلة العوض فكان المعين مضمونا فجاز الرهن به ولا يجوز الرهن
~~بالكفالة بالنفس لأن المكفول به ليس بمضمون على الكفيل ألا ترى أنه لو هلك
~~لا يجب على الراهن شيء ولا يسقط عن المرتهن بمقابلته ولا يجوز الرهن
~~بالشفعة لأن الشفعة ليست بمضمونة على المشتري بدليل أنه لو هلك لا يجب عليه
~~شيء ولا يسقط عن المرتهن بشيء بمقابلته فكان رهنا بما ليس بمضمون فلم يجز
# ولا يجوز الرهن بالعبد الجاني والعبد ms3613 المديون لأنه لو هلك لا يجب على
~~المولى شيء ولا يسقط عن المرتهن شيء بمقابلته فلم يكن مضمونا أصلا فلا يصح
~~الرهن به ولا يجوز الرهن بأجرة النائحة والمغنية بأن استأجر مغنية أو نائحة
~~وأعطاهما بالأجرة رهنا لأن الإجارة لم تصح فلم تجب الأجرة فكان رهنا بما
~~ليس بمضمون فلم يجز
# ولو دفع إلى رجل رهنا ليقرضه فهلك الرهن قبل أن يقرضه يهلك مضمونا بالأقل
~~من قيمته ومما سمى من القرض وإن حصل الارتهان بما ليس بمضمون لكنه في حكم
~~المضمون لأنه قبض الرهن ليقرضه فكان قبض الرهن على جهة الضمان والمقبوض على
~~جهة شيء كالمقبوض على حقيقته في الشرع كالمقبوض على سوم الشراء
# وأما صفة المضمون فنوعان أحدهما متفق عليه
# والثاني مختلف فيه
# أما المتفق عليه هو أن يكون مضمونا في الحال فلا يصح الرهن بما ( ( ( مما
~~) ) ) يصير مضمونا في الثاني كالرهن بالدرك بأن باع شيئا وقبض الثمن وسلم
~~المبيع إلى المشتري فخاف المشتري الاستحقاق فأخذ بالثمن من البائع رهنا قبل
~~الدرك لا يجوز حتى لا يملك الحبس سواء وجد الدرك أو لم يوجد ولو هلك يهلك
~~أمانة سواء وجد الدرك أو لم يوجد وكذا إذا ارتهن بما يثبت له على الراهن في
~~المستقبل لا يجوز بخلاف الكفالة فإن الكفالة بما يصير مضمونا في
~~PageV06P143 الثاني جائزة كما إذا كفل بما يذوب له على فلان ونحو ذلك لأن
~~الارتهان استيفاء من وجه للحال ولا شيء للحال يستوفى
# واستيفاء المعدوم محال بخلاف الكفالة
# ولأن الرهن والارتهان لما كان من باب الإيفاء والاستيفاء أشبه البيع فلا
~~يحتمل الإضافة إلى المستقبل كالبيع ولأن القياس يأبى جوازهما جميعا لأن كل
~~واحد منهما يستدعي مضمونا إلا أن الجواز في الكفالة لتعامل الناس ولا تعامل
~~في الرهن فيبقى الأمر فيه على أصل القياس وبخلاف ما إذا دفع إلى إنسان رهنا
~~ليقرضه أن الرهن يكون مضمونا وإن كان ذلك رهنا بما ليس بمضمون في الحال لأن
~~له حكم المضمون وإن لم يكن مضمونا حقيقة لوجود القبض على ms3614 جهة الضمان
~~والمقبوض على جهة شيء بمنزلة المقبوض على حقيقة كالمقبوض على سوم الشراء
~~ولم يوجد هنا
# ولو قال لآخر ضمنت لك مالك على فلان إذا حل يجوز أخذ الكفيل والرهن ( ( (
~~الرهن ) ) ) به
# ولو قال إذا قدم فلان فأنا ضامن مالك عليه لم يجز أخذ الرهن به ويجوز أخذ
~~الكفيل
# والفرق أن في المسألة الأولى الكفالة والرهن كل واحد منهما أضيف إلى
~~مضمون في الحال لأن الدين المؤجل واجب قبل حلول الأجل على طريق التوسع
~~وإنما تأثير التأجيل في تأخير المطالبة بخلاف الرهن بضمان الدرك لأنه لا
~~مضمون هنالك للحال ولا ماله حكم المضمون بخلاف ما إذا قال إذا قدم فلان
~~فأنا ضامن مالك عليه لأن ذلك تعليق الضمان بقدوم فلان فكان عدما قبل وجود
~~الشرط فلم توجد الإضافة إلى مضمون للحال فبطل الرهن وصحت الكفالة لأنها لا
~~تستدعي مضمونا في الحال بل في الجملة على ما مر
# وأما المختلف فيه فهو أن الشرط كونه مضمونا ظاهرا وباطنا أو كونه مضمونا
~~من حيث الظاهر يكفي لجواز الرهن
# ذكر محمد في الجامع ما يدل على أن كونه مضمونا في الظاهر كاف ولا يشترط
~~كونه مضمونا حقيقة فإنه قال إذا ادعى على رجل ألفا وهي قرض عليه فجحدها
~~المدعى عليه ثم إنه صالح المدعي من ذلك على خمسمائة وأعطاه بها رهنا يساوي
~~خمسمائة ثم تصادقا على أن ذلك المال كان باطلا وإنه لم يكن للمدعى عليه شيء
~~( ( ( بشيء ) ) ) ثم هلك الرهن في يده كان على المرتهن أن يرد على الراهن
~~خمسمائة لأن الدين كان ثابتا على الراهن من حيث الظاهر
# ألا ترى أنهما لو اختصما إلى القاضي قبل أن يتصادقا أن القاضي يجبر
~~المدعى عليه على إيفاء الخمسمائة فكان هذا رهنا بما هو مضمون ظاهرا فيصح
# يدل عليه أن الرهن بجهة الضمان جائز على ما ذكرنا فلأن يجوز بالضمان
~~الثابت من حيث الظاهر أولى
# وروي عن أبي يوسف أنه لا يضمن شيئا لأنهما لما تصادقا على أنه لم يكن
~~عليه شيء تبين ms3615 أن الرهن حصل بما ليس بمضمون أصلا فلم يصح وكذا ذكر في
~~الجامع إذا اشترى من رجل عبدا بألف درهم وقبض العبد وأعطاه بالألف رهنا
~~يساوي ألفا فهلك الرهن عند المرتهن ثم قامت البينة على أن العبد حر أو
~~استحق العبد من يده يهلك مضمونا لأن الألف كانت مضمونة على الراهن ظاهرا
~~فقد حصل الارتهان بدين مضمون عليه من حيث الظاهر فجاز وكذا لو اشترى شاة
~~مذبوحة بعشرة دراهم أو اشترى دنا من خل وأعطاه بالثمن رهنا فهلك الرهن ثم
~~علم أن الشاة ميتة والخل خمر فالرهن مضمون لما قلنا وكذا لو قتل عبد إنسان
~~خطأ وأعطاه بقيمته رهنا ثم علم أن العبد حر كان المرهون مضمونا بالأقل من
~~قيمته ومن قيمة العبد لما ذكرنا
# وعلى قياس ما روي عن أبي يوسف ينبغي أن لا يضمن في هذه المسائل أيضا لأنه
~~تبين أن الارتهان حصل بما ليس بمضمون حقيقة فلم يصح
# ولو ادعى المستودع أو المضارب هلاك الوديعة أو المضاربة وادعى رب المال
~~عليهما الاستهلاك وتصالحا على مال وأخذ رب المال بالمال رهنا من المستودع
~~فهلك عنده ثم تصادقا على أن الوديعة هلكت عنده يضمن المرتهن عند محمد وعند
~~أبي يوسف لا يضمن وهذا الاختلاف بناء على اختلافهما في صحة الصلح فعند محمد
~~لما صح الصلح كان رهنا بمضمون من حيث الظاهر فيصح وعند أبي يوسف لما لم يصح
~~فقد حصل الرهن بما ليس بمضمون حقيقة فلم يصح ومنها أن يكون محتملا
~~للاستيفاء من الرهن فإن لم يحتمل لم يصح الرهن به لأن الارتهان استيفاء
# وعلى هذا يخرج الرهن بالقصاص في النفس وما دونها أنه لا يجوز لأنه لا
~~يمكن استيفاء القصاص من الرهن ويجوز الرهن بأرش الجناية لأن استيفاءه ( ( (
~~الاستيفاء ) ) ) من الرهن ممكن فصح الرهن به
# وعلى هذا أيضا يخرج الرهن بالشفعة أنه لا يصح لأن حق الشفعة لا يحتمل
~~الاستيفاء من الرهن فلم يصح الرهن به
# وعلى هذا PageV06P144 أيضا يخرج الرهن بالكفالة بالنفس فإنه لا يجوز لأن
~~المكفول ms3616 به مما لا يحتمل الاستيفاء من الرهن
#
# | فصل وأما حكم الرهن
# فنقول وبالله التوفيق الرهن نوعان صحيح وفاسد أما الأول فله أحكام بعضها
~~يتعلق بحال قيام المرهون وبعضها يتعلق بحال هلاكه أما الذي يتعلق بحال
~~قيامه فعندنا ثلاثة
# الأول ملك حبس المرهون على سبيل الدوام إلى وقت الفكاك أو ملك العين في
~~حق الحبس على سبيل الدوام إلى وقت الفكاك وكون المرتهن أحق بحبس المرهون
~~على سبيل اللزوم إلى وقت الفكاك والعبارات متفقة المعاني في متعارف الفقهاء
# والثاني اختصاص المرتهن ببيع المرهون أو اختصاصه بثمنه وهذان الحكمان
~~أصليان للرهن عندنا
# والثالث وجوب تسليم المرهون عند الافتكاك وقال الشافعي رحمه الله الحكم
~~الأصلي للرهن واحد وهو كون المرتهن أحق ببيع المرهون وأخص بثمنه من بين
~~سائر الغرماء
# فأما حق حبس المرهون فليس بحكم لازم حتى إن المرهون إن كان شيئا يمكن
~~الانتفاع به بدون استهلاكه كان للراهن أن يسترده من يد المرتهن فينتفع به
~~فإذا فرغ من الانتفاع رده إليه وإن كان شيئا لا يمكن الانتفاع به إلا
~~باستهلاكه كالمكيل والموزون فليس للراهن أن يسترده من يده
# احتج بما روى عن رسول الله أنه قال لا يغلق الرهن لا يغلق الرهن لا يغلق
~~الرهن هو لصاحبه الذي رهنه له غنمه وعليه غرمه
# أخبر عليه الصلاة والسلام أن الرهن لا يغلق أي لا يحبس وعندكم يحبس فكان
~~حجة عليكم وكذا أضاف عليه الصلاة والسلام الرهن إلى الراهن بلام التمليك
~~وسماه صاحبا له على الإطلاق فيقتضي أن يكون هو المالك للرهن مطلقا رقبة
~~وانتفاعا وحبسا ولأن الرهن شرع توثيقا للدين وملك الحبس على سبيل الدوام
~~يضاد معنى الوثيقة لأنه يكون في يده دائما وعسى يهلك فيسقط الدين فكان
~~توهينا للدين لا توثيقا له ولأن فيما قلتم تعطيل العين المنتفع بها في
~~نفسها من الانتفاع لأن المرتهن لا يجوز له الانتفاع بالرهن أصلا والراهن لا
~~يملك الانتفاع به عندكم فكان تعطيلا والتعطيل تسييب وأنه من أعمال الجاهلية
~~وقد نفاه الله تبارك وتعالى بقوله @QB@ ما ms3617 جعل الله من بحيرة ولا سائبة
~~@QE@
# ولنا قوله تعالى @QB@ وإن كنتم على سفر ولم تجدوا كاتبا فرهان مقبوضة
~~@QE@ أخبر الله تعالى بكون الرهن مقبوضا وإخباره سبحانه وتعالى لا يحتمل
~~الخلل فاقتضى أن يكون المرهون مقبوضا ما دام مرهونا ولو لم يثبت ملك الحبس
~~على الدوام لم يكن محبوسا على الدوام فلم يكن مرهونا ولأن الرهن في اللغة
~~عبارة عن الحبس قال الله عز وجل @QB@ كل امرئ بما كسب رهين @QE@ أي حبيس
~~فيقتضي أن يكون المرهون محبوسا ما دام مرهونا ولأن الله تعالى لما سمى
~~العين التي ورد العقد عليها رهنا وأنه ينبىء عن الحبس لغة كان ما دل عليه
~~اللفظ لغة حكما له شرعا لأن للأسماء الشرعية دلالات على أحكامها كلفظ
~~الطلاق والعتاق والحوالة والكفالة ونحوها ولأن الرهن شرع وثيقة بالدين
~~فيلزم أن يكون حكمه ما يقع به التوثيق للدين كالكفالة وإنما يحصل التوثيق
~~إذا كان يملك حبسه على الدوام لأنه يمنعه عن الانتفاع فيحمله ذلك على قضاء
~~الدين في أسرع الأوقات وكذا يقع الأمن عن تواء حقه بالجحود والإنكار على ما
~~عرف ولا حجة له في الحديث لأن معنى قوله عليه الصلاة والسلام لا يغلق الرهن
~~أي لا يملك بالدين
# كذا قاله أهل اللغة غلق الرهن أي ملك بالدين وهذا كان حكما جاهليا فرده
~~رسول الله
# وقوله عليه الصلاة والسلام هو لصاحبه الذي رهنه تفسير لقوله لا يغلق
~~الرهن
# وقوله عليه الصلاة والسلام له غنمه أي زوائده وعليه غرمه أي نفقته وكنفه
# وقوله إن ما شرع له الرهن لا يحصل بما قلتم لأنه يتوي حقه بهلاك الرهن
~~قلنا على أحد الطريقين لا يتوي بل يصير مستوفيا والاستيفاء ليس بهلاك الدين
# وأما على الطريق الآخر فالهلاك ليس بغالب بل قد يكون وقد لا يكون وإذا
~~هلك فالهلاك ليس يضاف إلى حكم الرهن لأن حكمه ملك الحبس لا نفس الحبس
# وقوله فيه تسييب ممنوع فإن بعقد الرهن مع التسليم يصير الراهن موفيا دينا
~~( ( ( دينه ) ) ) في حق الحبس والمرتهن يصير مستوفيا في ms3618 حق الحبس والإيفاء
~~والاستيفاء من منافع الرهن وإذا عرف حكم الرهن في حال قيامه فيخرج عليه
~~المسائل المتعلقة به
# أما على الحكم الأول وهو ملك الحبس فالمسائل المتعلقة بهذا الحكم بعضها
~~يتعلق بنفس الحكم وبعضها يتعلق بكيفيته
# أما الذي يتعلق بنفس الحكم فنقول وبالله التوفيق PageV06P145 ليس للراهن
~~أن ينتفع بالمرهون استخداما وركوبا ولبسا وسكنى وغير ذلك لأن حق الحبس ثابت
~~للمرتهن على سبيل الدوام وهذا يمنع الاسترداد والانتفاع وليس له أن يبيعه
~~من غير المرتهن بغير إذنه لما فيه من إبطال حقه من غير رضاه ولو باعه توقف
~~نفاذ البيع على إجازة المرتهن إن أجاز جاز لأن عدم النفاذ لمكان حقه فإذا
~~رضي ببطلان حقه زال المانع فنفذ وكان الثمن رهنا سواء شرط المرتهن عند
~~الإجازة كونه رهنا أو لا في جواب ظاهر الرواية
# وروي عن أبي يوسف أنه لا يكون رهنا إلا بالشرط لأن الثمن ليس بمرهون
~~حقيقة بل المرهون هو المبيع وقد زال حقه عنه بالبيع إلا أنه إذا شرط عند
~~الإجازة أن يكون مرهونا فلم يرض بزوال حقه عنه إلا ببدل وإذا لم يوجد الشرط
~~زال حقه أصلا
# وجه ظاهر الرواية أن الثمن بدل المرهون فيقوم مقامه
# وبه تبين أنه ما زال حقه بالبيع لأنه زال إلى خلف والزائل إلى خلف قائم
~~معنى فيقام الخلف مقام الأصل وسواء قبض الثمن من المشتري أو لم يقبضه لأنه
~~يقوم مقام ما كان مقبوضا وإن رده بطل لما قلنا وليس له أن يهبه من غيره أو
~~يتصدق به على غيره بغير إذنه لما ذكرنا ولو فعل توقف على إجازة المرتهن إن
~~رده بطل وله أن يعيده رهنا وإن أجازه جازت الإجازة لما قلنا وبطل عقد الرهن
~~لأنه زال عن ملكه لا إلى حلف ( ( ( خلف ) ) ) بخلاف البيع وليس له أن
~~يؤاجره من أجنبي بغير إذن المرتهن لأن قيام ملك الحبس له يمنع الإجازة ولأن
~~الإجازة بعقد الانتفاع وهو لا يملك الانتفاع به بنفسه فكيف يملكه غيره ولو
~~فعل وقف على إجازته ms3619 فإن رده بطل وإن أجاز جازت الإجازة لما قلنا وبطل عقد
~~الرهن لأن الإجازة إذا جازت وإنها عقد لازم لا يبقى الرهن ضرورة والأجرة
~~للراهن لأنها بدل منفعة مملوكة له وولاية قبض الأجرة له أيضا لأنه هو
~~العاقد ولا تكون الأجرة رهنا لأن الأجرة بدل المنفعة والمنفعة ليست بمرهونة
~~فلا يكون بدلها مرهونا
# فأما الثمن في باب البيع فبدل المبيع وأنه مرهون فجاز أن يكون بدله
~~مرهونا وكذلك لو آجره من المرتهن صحت الإجارة وبطل الرهن إذا جدد المرتهن
~~القبض للإجارة
# أما صحة الإجارة وبطلان الرهن فلما ذكرنا وأما الحاجة إلى تجديد القبض
~~فلأن قبض الرهن دون قبض الإجارة فلا ينوب عنه
# ولو هلك في يده قبل انقضاء مدة الإجارة أو بعد انقضائها يهلك أمانة إن لم
~~يوجد منع من الراهن وإن منعه الراهن ثم هلك بعد انقضاء مدة الإجارة ضمن كل
~~قيمته لأنه صار غاصبا بالمنع وليس له أن يعيره من أجنبي بغير إذن المرتهن
~~لما ذكرنا فلو أعار وسلم فللمرتهن أن يبطل الإعارة ويعيده رهنا وإن أجاز
~~جاز ولا يبطل الرهن ولكن يبطل ضمانه وكذا إذا أعاره بإذن المرتهن بخلاف ما
~~إذا آجره فأجاز المترهن ( ( ( المرتهن ) ) ) أو آجره بإذنه أنه يبطل الرهن
~~لأن الإجارة عقد لازم ألا ترى أن أحد العاقدين لا ينفرد بالفسخ من غير عذر
~~فكان من ضرورة جوازها بطلان الرهن
# فأما الإعارة فليست بلازمة لأن للمعير ولاية الاسترداد في أي وقت شاء
~~فجوازها لا يوجب بطلان عقد الرهن إلا أنه يبطل ضمان الرهن لما نذكر في
~~موضعه إن شاء الله تعالى
# وكذا ليس للمرتهن أن ينتفع بالمرهون حتى لو كان الرهن ( ( ( الراهن ) ) )
~~عبدا ليس له أن يستخدمه وإن كان دابة ليس له أن يركبها وإن كان ثوبا ليس له
~~أن يلبسه وإن كان دارا ليس له أن يسكنها وإن كان مصحفا ليس له أن يقرأ فيه
~~لأن عقد الرهن يفيد ملك الحبس لا ملك الانتفاع
# فإن انتفع به فهلك في حال الاستعمال يضمن كل قيمته ms3620 لأنه صار غاصبا وليس
~~له أن يبيع الرهن بغير إذن الراهن لأن الثابت له ليس إلا ملك الحبس فأما
~~ملك العين فللراهن والبيع تمليك العين فلا يملكه المرتهن من غير إذن الراهن
~~ولو باع من غير إذنه وقف على إجازته فإن أجازه جاز وكان الثمن رهنا
# وكذا إذا باع بإذنه جاز وكان ثمنه رهنا سواء قبضه من المشتري أو لم يقبضه
~~ولو هلك كان الهلاك على المرتهن وهذا يشكل على الشرط الذي ذكرنا لجواز
~~الرهن وهو أن لا يكون المرهون دينا والثمن دينا في ذمة المشتري فكيف يصلح
~~رهنا
# والجواب أن الدين يصلح رهنا في حال البقاء وإن كان لا يصلح ابتداء لأنه
~~في حالة البقاء بدل المرهون وبدل المرهون مرهون لأنه قائم مقام المرهون
~~كأنه هو بخلاف حالة الابتداء وإن رد بطل وعاد المبيع رهنا كما كان ولو هلك
~~في يد المشتري قبل الإجازة لم ( ( ( فلم ) ) ) يجز ( ( ( تجز ) ) ) الإجازة
~~لأن قيام المعقود عليه شرط صحة الإجازة والراهن بالخيار إن شاء ضمن المرتهن
~~وإن شاء ضمن PageV06P146 المشتري لأن كل واحد منهما صار غاصبا للمرتهن
~~بالتسليم والمشتري بالقبض فإن ضمن المرتهن جاز البيع والثمن للمرتهن وكان
~~الضمان رهنا لأنه ملكه بالضمان فتبين أنه باع ملك نفسه فجاز وكان الثمن له
~~لأنه بدل ملكه والضمان يكون رهنا لأنه بدل المرهون فيكون مرهونا
# وقيل إنما يجوز البيع بتضمين المرتهن إذا سلم الرهن إلى المشتري أولا ثم
~~باعه منه فأما إذا باعه ثم سلمه فإنه لا يجوز لأن سبب ثبوت الملك هو
~~التسليم لأنه سبب وجوب الضمان وملك المضمون بملك الضمان والتسليم وجد بعد
~~البيع فلا يجوز البيع كما إذا باع مال غيره بغير إذنه ثم اشتراه منه أنه لا
~~يجوز بيعه كذا هذا وليس في ظاهر الرواية هذا التفصيل
# ولو ضمن المشتري بطل البيع لأن بتضمين المشتري لم يتبين أن المرتهن باع
~~مال نفسه والضمان يكون رهنا لأنه بدل المرهون ويرجع المشتري على البائع
~~بالثمن لأن البيع لم يصح وليس له أن يرجع ms3621 بالضمان عليه وليس له أن يهبه أو
~~يتصدق به بغير إذن الراهن لأن الهبة والتصدق تمليك العين والثابت للمرتهن
~~ملك الحبس لا ملك العين فلا يملكها كما لا يملك البيع فإن فعل وقف على
~~إجازة الراهن إن أجاز جاز وبطل الرهن وإن رد عاد رهنا كما كان
# ولو هلك في يد الموهوب له أو المتصدق عليه قبل الإجازة فالراهن بالخيار
~~إن شاء ضمن المرتهن وإن شاء ضمن الموهوب له والمتصدق عليه لما ذكرنا وأيهما
~~ضمن لا يرجع بالضمان على صاحبه
# أما المرتهن فلا شك فيه لأنه ملك المرهون بالضمان فتبين أنه وهب أو تصدق
~~بملك نفسه
# وأما الموهوب له والمتصدق عليه فلأن الرجوع بالضمان بحكم الضرر وأنه لا
~~يتحقق في الهبة والصدقة بخلاف البيع والإجارة وليس له أن يؤاجره من غير
~~الراهن بغير إذنه لأن الإجارة تمليك المنفعة والثابت له ملك الحبس لا ملك
~~المنفعة فكيف يمكلها ( ( ( يملكها ) ) ) من غيره فإن فعل وقف على إجازة
~~الراهن فإن أجاز جاز وبطل الرهن لما ذكرنا فيما تقدم وكانت الأجرة للراهن
~~ولا تكون رهنا لما مر وولاية قبضها للمرتهن لأن القبض من حقوق العقد
~~والعاقد هو المرتهن ولا يعود رهنا إذا انقضت مدة الإجارة لأن العقد قد بطل
~~فلا يعود إلا بالاستئناف وإن رد بطل وأعاده رهنا كما كان
# ولو أجره بغير إذن الراهن وسلمه إلى المستأجر فهلك في يده فالراهن
~~بالخيار إن شاء ضمن المرتهن قيمته وقت التسليم إلى المستأجر وإن شاء ضمن
~~المستأجر لوجوب ( ( ( لوجود ) ) ) سبب وجوب الضمان من كل واحد منهما وهو
~~التسليم والقبض غير أنه إن ضمن المرتهن لا يرجع بالضمان على المستأجر لكنه
~~يرجع عليه بأجرة قدر المستوفى من المنافع إلى وقت الهلاك لأنه ملكه بالضمان
~~فتبين أنه آجر ملك نفسه فصح وكانت الأجرة له لأنها بدل منفعة مملوكة له إلا
~~أنها لا تطيب له وإن ضمن المستأجر فالمستأجر يرجع بما ضمن على المرتهن لأنه
~~صار مغرورا من جهته فيرجع عليه بضمان الغرور وهو ضمان الكفالة ولا أجرة ms3622
~~عليه لأن الأجرة والضمان لا يجتمعان
# ولو سلم واسترده المرتهن عاد رهنا كما كان لأنه لما استرده فقد عاد إلى
~~الوفاق بعدما خالف فأشبه المودع إذا خالف في الوديعة ثم عاد إلى الوفاق
~~والأجر للمرتهن لكن لا يطيب له كالغاصب إذا آجر المغصوب وليس له أن يعير
~~الرهن من غير الراهن بغير إذنه لما ذكرنا في الإجارة
# فإن أعاره وسلمه إلى المستعير فللراهن أن يبطل الإعارة فإن هلك في يد
~~المستعير فالراهن بالخيار إن شاء ضمن المرتهن وإن شاء ضمن المستعير وأيهما
~~ضمن لا يرجع على صاحبه ويكون الضمان رهنا
# أماعدم الرجوع على المرتهن فلأنه ملكه بالضمان فتبين أنه أعار ملكه
# وأما المستعير فلأن الرجوع بالغرر ولم يوجد بخلاف الإجارة
# وأما كون الضمان رهنا فلأنه بدل المرهون فيكون مرهونا وإن سلم واسترده من
~~المستعير عاد رهنا كما كان لأنه عاد إلى الوفاق فالتحق الخلاف فيه بالعدم
# ولو أعاره بإذن الراهن أو بغير إذنه وأجاز جاز ولا يبطل الرهن لكن يبطل
~~ضمان الرهن لما نذكر بخلاف الإجارة فإنها تبطل الرهن وقد مر الفرق وليس له
~~أن يرهنه بغير إذن الراهن لأنه لم يرض بحبس غيره فإن فعل فللراهن الأول أن
~~يبطل الرهن الثاني ويعيده إلى يد المرتهن الأول لأن الرهن الثاني لم يصح
~~فلو هلك في يد المرتهن الثاني قبل الإعادة إلى الأول فالراهن الأول بالخيار
~~إن شاء ضمن المرتهن الأول وإن شاء ضمن المرتهن الثاني فإن ضمن المرتهن
~~الأول جاز الرهن الثاني لأنه ملكه المرتهن الأول بالضمان فتبين أنه رهن ملك
~~نفسه
# ولو هلك في يد المرتهن PageV06P147 الثاني يهلك بالدين فكان ضمانه رهنا
~~لأنه بدل المرهون وإن ضمن المرتهن الثاني بطل الرهن الثاني ويكون الضمان
~~رهنا على المرتهن الأول لكونه بدل المرهون ويرجع المرتهن الثاني على
~~المرتهن الأول بما ضمن وبدينه
# أما الرجوع بالضمان فلأنه صار مغرورا من جهته فيرجع عليه
# وأما الرجوع بدينه فلأن الرهن الثاني لم يصح فيبقى دينه عليه كما كان وإن
~~رهن عند الثاني بإذن الراهن ms3623 الأول جاز الرهن الثاني وبطل الرهن الأول
# أما جواز الرهن الثاني فلأن المانع من الجواز قد زال بإذن الراهن الأول
~~فإذا أجاز الثاني بطل الأول ضرورة وصار كأن المرتهن الأول استعار مال
~~الراهن الأول ليرهنه بدينه فرهنه وليس له أن يودعه عند أجنبي ليس في عياله
~~لأن الراهن لم يرض إلا بيده أو بيد من يده في معنى يده ويد الأجنبي الذي
~~ليس في عياله ليست في معنى يده فإن فعل وهلك في يد المودع ضمن كل قيمته
~~لأنه صار غاصبا بالإيداع وله أن يدفعه إلى من هو في عياله كزوجته وخادمه
~~وأجيره الذي يتصرف في ماله لأن يد هؤلاء كيده ألا ترى أنه يحفظ مال نفسه
~~بيدهم فكان الهالك في أيديهم كالهالك في يده والأصل في هذا أن للمرتهن أن
~~يفعل في الرهن ما يعد حفظا له وليس له أن يفعل ما يعد استعمالا له وانتفاعا
~~به
# وعلى هذا يخرج ما إذا ارتهن خاتما فجعله في خنصره فهلك ضمن كل قيمته لأن
~~التختم بالخنصر مما يتجمل به عادة فكان استعمالا له وهو مأذون في الحفظ لا
~~في الاستعمال ويستوي فيه اليمنى واليسرى لأن الناس يختلفون في التجمل بهذا
~~النوع منهم من يتجمل بالتختم في اليمنى ومنهم من يتجمل به في اليسرى فكان
~~كل ذلك استعمالا
# ولو جعله في بقية الأصابع فهلك يهلك هلاك الرهن لأن التختم بها غير معتاد
~~فكان حفظا لا استعمالا
# ولو لبس خاتما فوق خاتم فهلك يرجع فيه إلى العرف والعادة فإن كان اللابس
~~ممن يتجمل بخاتمين يضمن لأنه مستعمل له وإن كان ممن لا يتجمل به يهلك بما
~~فيه لأنه حافظ إياه
# ولو رهنه سيفين فتقلد بهما يضمن ولو كانت السيوف ثلاثة فتقلد بها لم يضمن
~~لأن التقلد بسيفين معتاد في الجملة فكان من باب الاستعمال
# فأما بالثلاثة فليس بمعناه ( ( ( بمعتاد ) ) ) فكان حفظا لا استعمالا وإن
~~كان الرهن طيلسانا أو قباء فلبسه لبسا معتادا يضمن وإن جعله على عاتقه فهلك
~~يهلك رهنا لأن الأول استعمال ms3624 والثاني حفظ وله أن يبيع ما يخاف الفساد عليه
~~بإذن القاضي لأن بيع ما يخاف عليه الفساد من باب الحفظ فله أن يبيعه لكن
~~بإذن القاضي له لأن له ولاية في مال غيره في الجملة فإن باع بغير إذنه ضمن
~~لأنه لا ولاية له عليه وإذا باع بأمر الحاكم كان ثمنه رهنا في يده لأنه بدل
~~المرهون فيكون رهنا وله أن يطالب الراهن بإيفاء الدين مع قيام عقد الرهن
~~إذا لم يكن الدين مؤجلا لأن الرهن شرع لتوثيق الدين وليس من الوثيقة سقوط
~~المطالبة بإيفاء الدين
# ولو طالب المرتهن الراهن بحقه فقال الراهن بعه واستوف حقك فقال المرتهن
~~لا أريد البيع ولكن أريد حقي فله ذلك لأن الرهن وثيقة وبالبيع يخرج عن كونه
~~رهنا فيبطل معنى الوثيقة فله أن يتوثق باستيفائه إلى استيفاء الدين
# ولو قال الراهن للمترهن ( ( ( للمرتهن ) ) ) إن جئتك بحقك إلى وقت كذا
~~وإلا فهو لك بدينك أو بيع بحقك لم يجز وهو رهن على حاله لأن هذا تعليق
~~التمليك بالشرط وأنه لا يتعلق بالشرط وليس للقاضي أن يبيع الرهن بدين
~~المرتهن من غير رضا الراهن لكنه يحبس الراهن حتى يبيعه بنفسه عند أبي حنيفة
~~عليه الرحمة وعندهما له أن يبيعه عليه وهي مسألة الحجر على الحر وقد
~~ذكرناها في كتاب الحجر
# وكذلك ليس للعدل أن يبيع الرهن كما ليس للراهن ولا للمرتهن ذلك
# والكلام في العدل في ثلاثة مواضع أحدها في بيان ما للعدل أن يفعله في
~~الرهن وما ليس له أن يفعله فيه
# والثاني في بيان من يصلح عدلا في الرهن ومن لا يصلح
# والثالث في بيان ما ينعزل به العدل يخرج عن الوكالة وما لا ينعزل
# أما الأول فنقول وبالله التوفيق للعدل أن يمسك الرهن بيده وبيد من يحفظ
~~ماله بيده وليس له أن يدفعه إلى المرتهن بغير إذن الراهن ولا إلى الراهن
~~بغير إذن المرتهن قبل سقوط الدين لأن كل واحد منهما لم يرض بيد صاحبه حيث
~~وضعاه في يد العدل
# ولو دفعه إلى ms3625 أحدهما من غير رضا صاحبه فلصاحبه أن يسترده ويعيده إلى يد
~~العدل كما كان
# ولو هلك قبل الاسترداد ضمن العدل قيمته لأنه صار غاصبا بالدفع وليس له أن
~~ينتفع PageV06P148 بالرهن ولا أن يتصرف فيه بالإجارة والإعارة والرهن وغير
~~ذلك لأن الثابت له بالوضع في يده هو حق الإمساك لا الانتفاع والتصرف وليس
~~له أن يبيعه لما قلنا إلا إذا كان مسلطا على بيعه في عقد الرهن أو متأخرا
~~عنه فله أن يبيعه لأنه صار وكيلا بالبيع إلا أن التسليط إذا كان في العقد
~~لا يملك عزله من غير رضا المرتهن وإذا كان متأخرا عن العقد يملك لما ذكرنا
~~وله أن يبيع الزيادة المتولدة من الرهن لكونها مرهونة تبعا للأصل وكذا له
~~أن يبيع ما هو قائم مقام الرهن نحو إن كان الرهن عبدا فقتله عبد أو فقأ
~~عينه لأنه إذا قام مقامه جعل كأن الأول قائم ثم إذا سلطه على البيع مطلقا
~~فله أن يبيعه بأي جنس كان من الدراهم والدنانير وغيرهما وبأي قدر كان بمثل
~~قيمته أو بأقل منه قدر ما يتغابن الناس فيه وبالنقد والنسيئة عند أبي حنيفة
~~وله أن يبيع قبل حلول الأجل لأن الأمر بالبيع مطلق وإذا باع كان الثمن رهنا
~~عنده إلى أن يحل الأجل لأن ثمن المرهون مرهون فإذا حل الأجل أو في دين
~~المرتهن إن كان من جنسه وإن سلط على البيع عند المحل لم يكن له أن يبيعه
~~قبله لما قلنا
# ولو كان الرهن بالمسلم فيه فسلطه على البيع عند المحل فله أن يبيعه بجنس
~~المسلم فيه وغيره عند أبي حنيفة وعندهما يبيعه بالدراهم والدنانير وبجنس
~~المسلم فيه وهي مسألة الوكيل بالبيع المطلق أنه يبيع بأي ثمن كان عند أبي
~~حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد ليس له أن يبيع بما لا يتغابن الناس فيه ولا
~~بالنسيئة ولا بغير الدراهم والدنانير إلا أنهما جوزا ما في مسألة السلم
~~بجنس المسلم فيه لأن الأمر بالبيع لقضاء الدين من ثمنه والجنس أقرب إلى
~~القضاء منه ms3626
# ولو نهاه الراهن عن البيع بالنسيئة فإن نهاه عند عقد الرهن ليس له أن
~~يبيع بالنسيئة لأن التوكيل حصل مقيدا فيلزمه مراعاة القيد متأخرا إذا كان
~~التقييد مفيدا وهذا النوع من التقييد مفيد
# ولو نهاه متأخرا عن العقد لم يصح نهيه لأن التقييد المتراخي إبطال من حيث
~~الظاهر كالتخصيص المتراخي عن النص العام عند بعض مشايخنا حتى جعلوه فسخا لا
~~بيانا وإذا كان إبطالا لا يملكه الراهن كما لا يملك إبطال الوكالة الثابتة
~~عند العقد بالعزل ثم إذا باع العدل الرهن خرج عن كونه رهنا لأنه صار ملكا
~~للمشتري وصار ثمنه هو الرهن لأنه قام مقامه سواء كان مقبوضا أو غير مقبوض
~~حتى لو توى عند المشتري كان على المرتهن ويهلك بالأقل من قدر الثمن ومن
~~الدين ولا ينظر إلى قيمة المبيع بل ينظر إلى الثمن بعد البيع لأن الرهن
~~انتقل إلى الثمن وخرج المبيع عن كونه رهنا فتعتبر قيمة الرهن ثم إن باعه
~~بجنس الدين قضى دين المرتهن منه وإن باعه بخلاف جنسه باع الثمن بجنس الدين
~~وقضى الدين منه لأنه مسلط على بيع الرهن وقضاء الدين من ثمنه وقضاء الدين
~~من جنسه يكون
# ولو باع العدل الرهن ثم استحق في يد المشتري فللمشتري أن يرجع بالثمن على
~~العدل لأن العاقد هو وحقوق العقد في باب البيع ترجع إلى العاقد والعدل
~~بالخيار إن شاء يسترد من المرتهن ما أوفاه من الثمن وعاد دينه على الراهن
~~كما كان وإن شاء رجع بما ضمن على الراهن وسلم للمرتهن ما قبض
# أما ولاية استرداد الثمن من المرتهن فلأن البيع قد بطل بالاستحقاق وتبين
~~أن قبض الثمن من المرتهن لم يصح فله أن يسترد منه وإذا استرده عاد الدين
~~على حاله
# وأما الرجوع بما ضمن على الراهن فله أن يرجع بالعهدة عليه وإذا رجع عليه
~~مسلم ( ( ( سلم ) ) ) للمرتهن ما قبضه لأنه صح قبضه هذا إذا سلم الثمن إلى
~~المرتهن فإن كان هلك في يده قبل التسليم ليس له أن يرجع إلا على الراهن ms3627
~~لأنه وكيل الراهن بالبيع عامل له فكان عهدة عمله عليه في الأصل لا على غيره
~~إلا أن له أن يرجع على المرتهن إذا قبض الثمن لما ذكرنا فإذا لم يقبض وجب
~~العمل بالأصل فيرجع على الراهن بما ضمن وبطل الرهن بالاستحقاق ويرجع
~~المرتهن بدينه على الراهن ولو لم يستحق الرهن ولكن المشتري وجد به عيبا كان
~~له أن يرده على العدل لأن الرد بالعيب من حقوق البيع وإنها ترجع إلى العاقد
~~والعاقد هو العدل فيرد عليه ويسترد منه الثمن الذي أعطاه والعدل بالخيار إن
~~كان رده عليه بقضاء القاضي إن شاء رجع على المرتهن إن كان سلم الثمن إليه
~~وإن شاء رجع على الراهن أما على المرتهن فلأنه إذا رد عليه بعيب بقضاء
~~القاضي فقد انفسخ البيع فكان له أن يرجع بالثمن وعاد دين المرتهن على
~~الراهن وعاد الرهن المردود رهنا بالدين
# وأما الرجوع على الراهن فلأنه وكله بالبيع فيرجع عليه بالعهدة وإن كان
~~العدل لم يعط المرتهن الثمن فإن رد العدل ما قبض من الثمن فلا يرجع على
~~PageV06P149 أحد وإن كان هلك في يده وضمن في ماله يرجع بما ضمن على الراهن
~~خاصة دون المرتهن لما ذكرنا في الاستحقاق ويكون المردود رهنا كما كان هذا
~~إذا كان بيع العدل بتسليط مشروط في عقد الرهن فأما إذا كان بتسليط وجد من
~~الراهن بعد الرهن فإن العدل يرجع بما ضمن على الراهن لا على المرتهن سواء
~~قبض المرتهن الثمن أو لم يقبضه لأنه وكيل الراهن وعهدة الوكيل فيما وكل به
~~على موكله في الأصل لأنه عامل له فكان عهدة عمله عليه إلا أن التسليط إذا
~~كان مشروطا في العقد يثبت له حق الرجوع على المرتهن لتعلق حقه بهذه الوكالة
~~على ما نذكر إن شاء الله تعالى فإذا وقع البيع لحقه جاز أن يرجع بالضمان
~~عليه وإذا لم يكن مشروطا فيه لم يثبت التعليق فبقي حق الرجوع بالعهدة على
~~الموكل على حكم الأصل وللعدل أن يبيع الزوائد المتولدة من الرهن لأنها
~~مرهونة ms3628 تبعا للأصل لثبوت حكم الرهن فيها وهو حق الحبس تبعا فله أن يبيعها
~~كما له أن يبيع الأصل
# وكذا العبد المدفوع بالجناية على الرهن بأن قتل الرهن أو فقأ عينه فدفع
~~به للعدل أن يبيعه لأن الثاني قائم مقام الأول لحما ودما فصار كأن الأول
~~قائم
# وللعدل أن يمتنع من البيع وإذا امتنع لا يجبر عليه إن كان التسليط على
~~البيع بعد الرهن
# وإن كان في الرهن لم يكن له أن يمتنع عنه ولو امتنع يجبر عليه لأن
~~التسليط إذا لم يكن مشروطا في الرهن لم يتعلق به حق المرتهن فكان توكيلا
~~محضا بالبيع فأشبه التوكيل بالبيع في سائر المواضع وإذا كان مشروطا فيه كان
~~حق المرتهن متعلقا به فله أن يجبره على البيع لاستيفاء حقه
# وأما بيان من يصلح عدلا في الرهن ومن لا يصلح فالمولى لا يصلح عدلا في
~~رهن عبده المأذون حتى لو رهن العبد المأذون على أن يضع على يد مولاه لم يجز
~~الرهن سواء كان على العبد دين أو لم يكن والعبد يصلح عدلا في رهن مولاه حتى
~~لو رهن إنسان شيئا على أن يضع في يده ( ( ( يد ) ) ) عبده المأذون يصح
~~الرهن لأن قبض الرهن قبض استيفاء الدين فيصير العدل وكيلا في استيفاء الدين
~~والمولى لا يصلح وكيل الأجنبي في استيفاء الدين من عبده لأن الوكيل من يعمل
~~لغيره واستيفاء الدين من عبده عمل لنفسه من وجه لما فيه من فراغ رقبة عبده
~~عن شغل الدين والعبد يصلح وكيل الأجنبي في استيفاء الدين من مولاه لذلك
~~افترقا
# وعن أبي يوسف أن المولى يصلح عدلا في رهن مكاتبه والمكاتب يصلح عدلا في
~~رهن مولاه لأن المكاتب حر يدا فكان كل واحد منهما أجنبيا عما في يد الآخر
~~والمكفول عنه لا يصلح عدلا في رهن الكفيل وكذا الكفيل لا يصلح عدلا في رهن
~~المكفول عنه لأن كل واحد منهما لا يصلح وكيلا في استيفاء الدين من صاحبه
~~لأنه يعمل لنفسه أما المكفول عنه فبتفريغ ذمته عن الدين ms3629
# وأما الكفيل فبتخليص نفسه عن الكفالة بالدين وأحد شريكي المفاوضة لا يصلح
~~عدلا في رهن صاحبه بدين التجارة لأن يد كل واحد منهما يد صاحبه فكان ما في
~~يد كل واحد منهما كأنه في يد صاحبه فلم يتحقق خروج الرهن من ير ( ( ( يد )
~~) ) الراهن وإنه شرط صحة الرهن
# وكذا أحد شريكي العنان في التجارة لا يصلح عدلا في رهن
# صاحبه بدين التجارة لما لنا ( ( ( قلنا ) ) ) فإن كان من غير التجارة فهو
~~جائز في الشريكين جميعا لأن كل واحد منهما أجنبي عن صاحبه في غير دين
~~التجارة فلم تكن يده كيد صاحبه فوجد خروج الرهن من يد الراهن ورب المال لا
~~يصلح عدلا في رهن المضارب ولا المضارب في رهن رب المال حتى لو رهن المضارب
~~شيئا من مال المضاربة بدين في المضاربة على أن يضعه على يد رب المال أو رهن
~~رب المال على أن يضعه على يد المضارب لا يجوز الرهن لأن يد المضارب يد لرب
~~المال وعمل رب المال كعمل المضارب فلم يتحقق خروج الرهن من يد الراهن فلم
~~يجز الرهن والأب لا يصلح عدلا في رهنه بثمن ما اشترى للصغير بأن اشترى الأب
~~للصغير شيئا ورهن بثمن ما اشترى له على أن يضعه على يد نفسه فالشراء جائز
~~والرهن باطل لأنه لما شرط على أن يضعه في يد نفسه فقد شرط على أن لا يخرج
~~الرهن من يد الراهن وأنه شرط فاسد فيفسد الرهن
# وهل يصلح الراهن عدلا في الرهن فإن كان الرهن لم يقبض من يده بعد لا يصلح
~~حتى لو شرط في عقد الرهن على أن يكون الرهن في يده فسد العقد لأن قبض
~~المرتهن شرط صحة العقد ولا يتحقق القبض إلا بخروج الرهن من يد الراهن فكان
~~شرط كونه في يده شرطا فاسدا فيفسد الرهن
# وإن كان قبضه المرتهن ثم وضعه على يده جاز بيعه لأن العقد قد صح بالقبض
~~والبيع تصرف من الراهن PageV06P150 في ملكه فكان الأصل فيه هو النفاذ
~~والتوقف كان لحق ms3630 المرتهن فإذا رضي به فقد زال المانع فينفذ
# وأما بيان ما ينعزل به العدل ويخرج عن الوكالة وما لا ينعزل
# فنقول التسليط على البيع إما أن يكون في عقد الرهن وإما أن يكون متأخرا
~~عنه فإن كان في العقد فعزل الراهن العدل لا ينعزل من غير رضا المرتهن لأن
~~الوكالة إذا كانت في العقد كانت تابعة للعقد فكانت لازمة بالعقد فلا ينفرد
~~الراهن بفسخها كما لا ينفرد بفسخ العقد
# وكذا لا ينعزل بموت الراهن ولا بموت المرتهن لما ذكرنا أن الوكالة
~~الثابتة في العقد من توابع العقد والعقد لا يبطل بالموت فكذا ما هو من
~~توابعه وإن كان التسليط متأخرا عن العقد فللراهن أن يعزله وينعزل بموت
~~الراهن أيضا لأن التسليط المتأخر عن العقد توكيل مبتدأ فينعزل الوكيل بعزل
~~الموكل وموته وسائر ما يخرج به الوكيل عن الوكالة وقد ذكرنا جملة ذلك في
~~كتاب الوكالة وهذا الذي ذكرنا جواب ظاهر الرواية
# وعن أبي يوسف أن التسليط الطارىء على العقد والمقارن إياه سواء لأنه
~~يلتحق بالعقد فيصير كالموجود عند العقد والصحيح جواب ظاهر الرواية لأن
~~التسليط لم يوجد عند العقد حقيقة وجعل المعدوم حقيقة موجودا تقديرا لا يجوز
~~إلا بدليل ولم يوجد وتبطل الوكالة بموت العدل سواء كانت بعد العقد أو في
~~العقد ولا يقوم وارثه ولا وصيه مقامه لأن الوكالة لا تورث ولأن الراهن رضي
~~به ولم يرض بغيره فإذا مات بطلت الوكالة لكن لا يبطل العقد ويوضع الرهن في
~~يد عدل آخر عن تراض منهما لأنه جاز الوضع في يد الأول في الابتداء
~~بتراضيهما فكذا في يد الثاني في الانتهاء فإن اختلفا في ذلك نصب القاضي
~~عدلا ووضع الرهن على يده قطعا للمنازعة وليس للعدل الثاني أن يبيع إلا أن
~~يموت الراهن لأن الراهن سلط الأول لا الثاني
# وعلى هذا تخرج نفقة الراهن إنها على الراهن لا على المرتهن والأصل أن ما
~~كان من حقوق الملك فهو على الراهن لأن الملك له وما كان من حقوق اليد فهو
~~على ms3631 المرتهن لأن اليد له
# إذا عرف هذا فنقول الرهن إذا كان رقيقا فطعامه وشرابه وكسوته على الراهن
~~وكفنه عليه وأجرة ظئر ولد الرهن عليه وإن كانت دابة فالعلف وأجرة الراعي
~~عليه وإن كان بستانا فسقيه وتلقيح نخله وجداده والقيام بمصالحه عليه سواء
~~كان في قيمة الرهن فضل أو لم يكن لأن هذه الأشياء من حقوق الملك ومؤنات
~~الملك على المالك والملك للراهن فكانت المؤنة عليه والخراج على الراهن لأنه
~~مؤنة الملك
# وأما العشر ففي الخارج يأخذه الإمام ولا يبطل الرهن في الباقي بخلاف ما
~~إذا استحق بعض الرهن شائعا إنه يبطل الرهن في الباقي
# ووجه الفرق أن الفساد في الاستحقاق لمكان الشيوع ولم يوجد ههنا لأن
~~بالاستحقاق تبين أن الرهن في القدر المستحق لم يصح والباقي شائع والشياع
~~يمنع صحة الرهن بخلاف العشر لأن وجوبه في الخارج لا يخرجه عن ملكه بدليل
~~أنه يجوز بيعه ويجوز له الأداء من غيره فكان الدفع إلى الإمام بمنزلة إخراج
~~الشيء عن ملكه فلا يتحقق فيه معنى الشيوع فهو الفرق
# ولو كان في الرهن نماء فأراد الراهن أن يجعل النفقة التي ذكرنا إنها عليه
~~في نماء الرهن ليس له ذلك لأن زوائد المرهون مرهونة عندنا تبعا للأصل فلا
~~يملك الإنفاق منها كما لا يملك الإنفاق من الأصل والحفظ على المرتهن حتى لو
~~شرط الراهن للمرتهن أجرا على حفظه فحفظ لا يستحق شيئا من الأجر لأن حفظ
~~الرهن عليه فلا يستحق الأجر بإتيان ما هو واجب عليه بخلاف المودع إذا شرط
~~للمودع أجرا على حفظ الوديعة أن له الأجر لأن حفظ الوديعة ليس بواجب عليه
~~فجاز شرط الأجر وأجرة الحافظ عليه لأنها مؤنة الحفظ والحفظ عليه
# وكذا أجرة المسكن والمأوى لما قلنا
# وروي عن أبي يوسف أن كراء المأوى على الراهن وجعله بمنزلة النفقة وجعل
~~الآبق على المرتهن بقدر الدين والفضل على ذلك على المالك حتى لو كانت قيمة
~~الرهن والدين سواء أو قيمة الرهن أقل فالجعل كله على المرتهن وإن كانت
~~قيمته أكثر فبقدر ms3632 الدين على المرتهن وبقدر الزيادة على الراهن لأن وجوب
~~الجعل على المرتهن لكون المرهون مضمونا وأنه مضمون بقدر الدين والفضل أمانة
~~فانقسم الجعل عليهما على قدر الأمانة والضمان بخلاف أجرة المسكن إنها على
~~المرتهن خاصة وإن كان في قيمة الرهن فضل لأن الأجرة إنما وجبت على المرتهن
~~لكونها مؤنة الحفظ وكل المرهون محفوظ بحفظه فكان كل المؤنة عليه
# فأما الجعل فإنما لزمه لكون المردود مضمونا PageV06P151 والمضمون بعضه لا
~~كله فيتقدر بقدر الضمان والفداء من الجناية والدين الذي يلحقه الرهن بمنزلة
~~جعل الآبق ينقسم على المضمون والأمانة
# وكذلك مداواة الجروح والقروح والأمراض تنقسم عليهما على قدر الضمان
~~والأمانة
# كذا ذكر الكرخي
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أن المداواة على المرتهن من باب إحياء
~~حقه وهو الدين وكل ما وجب على الراهن فأداه المرتهن بغير إذنه أو وجب على
~~المرتهن فأداه المرتهن بغير إذنه فهو مقطوع لأنه قضى دين غيره بغير أمره
~~فإن فعل بأمر القاضي يرجع على صاحبه لأن القاضي له ولاية حفظ أموال الناس
~~وصيانتها عن الهلاك والإذن بالإنفاق على وجه يرجع على صاحبه بما أنفق طريق
~~صيانة المالين وكذا إذا فعل أحدهما بأمر صاحبه يرجع عليه لأنه صار وكيلا
~~عنه بالإنفاق
# وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله أن الراهن إن كان غائبا فأنفق
~~المرتهن بأمر القاضي يرجع عليه وإن كان حاضرا لم يرجع عليه
# وقال أبو يوسف ومحمد يرجع في الحالين جميعا بناء على أن القاضي لا يلي
~~على الحاضر عنده وعندهما يلي عليه وهي مسألة الحجر على الحر وستأتي في كتاب
~~الحجر
# وعلى هذا يخرج زوائد الرهن إنها مرهونة عندنا
# وجملة الكلام في زوائد الرهن أنها على ضربين زيادة غير متولدة من الأصل
~~ولا في حكم المتولد منه كالكسب والهبة والصدقة وزيادة متولدة من الأصل
~~كالولد والثمر واللبن والصوف أو في حكم المتولد من الأصل كالأرش والعقر ولا
~~خلاف في أن الزيادة الأولى أنها ليست بمرهونة بنفسها ولا هي بدل المرهون (
~~( ( المرهونة ) ) ) ولا جزء منه ms3633 ولا بدل جزء منه فلا يثبت فيها حكم الرهن
# واختلف في الزيادة الثانية قال أصحابنا رحمهم الله إنها مرهونة وقال
~~الشافعي رحمه الله ليست بمرهونة بناء على أن الحكم الأصلي للرهن عنده هو
~~كون المرتهن أخص ببيع المرهون وأحق بثمنه من بين سائر الغرماء فقبل البيع
~~لا حق له في الرهن حتى يسري إلى الولد فأشبه ولد الجارية إذا جنت ثم ولدت
~~أن حكم الجناية لا يثبت في ولدها لما أن حكم جناية الأم هو وجوب الدفع إلى
~~المجني عليه وإنه ليس بمعنى ثابت في الأم فلم يسر إلى الولد
# كذا هذا والدليل على أن الزيادة ليست مرهونة أنها ليست بمضمونة ولو كانت
~~مرهونة لكانت مضمونة كالأصل
# وعندنا حق الحبس حكم أصلي للرهن أيضا وهذا الحق ثابت في الأم فيثبت في
~~الولد تبعا للأم إلا أنها ليست بمضمونة لثبوت حكم الرهن فيها تبعا للأصل
~~فكانت مرهونة تبعا لا أصلا كولد المبيع أنه مبيع على أصل أصحابنا رضي الله
~~عنهم لكن تبعا لا أصلا فلا يكون له حصة من الثمن إلا إذا صار مقصودا بالقبض
~~فكذا المرهون تبعا لا يكون له حصة من الضمان إلا إذا صار مقصودا بالفكاك
# وإذا كانت الزيادة مرهونة عندنا كانت محبوسة مع الأصل بكل الدين وليس
~~للراهن أن يفتك أحدهما إلا بقضاء الدين كله لأن كل واحد منهما مرهون
~~والمرهون محبوس كله بكل جزء من أجزاء الدين لما نذكره في موضعه إن شاء الله
~~تعالى
# وينقسم الدين على الأصل والزيادة على تقدير بقائها إلى وقت الفكاك على
~~قدر قيمتهما لكن تعتبر قيمة الأصل يوم العقد وقيمة الزيادة يوم الفكاك
~~ونبين ذلك في موضعه
# وعلى هذا يخرج الزيادة على الرهن أنها لما كانت جائزة على أصل أصحابنا
~~كان للمرتهن أن يحبسهما جميعا بالدين ولا سبيل للراهن على أحدهما ما لم
~~يقبض جميع الدين لأن كل واحد منهما مرهون ويقسم الدين بينهما على قدر
~~قيمتهما إلا أنه تعتبر قيمة الرهن الأصلي وقت العقد وقيمة الزيادة وقت
~~الزيادة وأيهما ms3634 هلك يهلك بحصته من الدين بخلاف زيادة الرهن والفرق بين
~~الزيادتين يأتي في موضعه إن شاء الله تعالى
# وأما الذي يتعلق بكيفية هذا الحكم فنوعان الأول أن الثابت للمرتهن حق حبس
~~الرهن بالدين الذي رهن به وليس له أن يمسكه بدين وجب له على الراهن قبل
~~الرهن أو بعده لأنه مرهون بهذا الدين لا بدين آخر فلا يملك حبسه بدين آخر
~~لأن ذلك دين لا رهن به
# والثاني أن المرهون محبوس بجميع الدين الذي رهن به سواء كانت قيمة الرهن
~~أكثر من الدين أو أقل حتى لو قضى الراهن بعض الدين كان للمرتهن أن يحبس كل
~~الدين ( ( ( الرهن ) ) ) حتى يستوفي ما بقي قل الباقي أو كثر لأن الرهن في
~~حق ملك الحبس مما لا يتجزأ فما بقي شيء من الدين بقي محبوسا به كالمبيع قبل
~~القبض لما كان محبوسا بجميع الثمن فما بقي شيء من الثمن بقي محبوسا به
# كذا هذا
# ولأن صفقة الرهن واحدة فاسترداد شيء من المرهون بقضاء بعض الدين يتضمن
~~تفريق الصفقة من غير PageV06P152 رضا المرتهن وهذا لا يجوز وسواء كان
~~المرهون شيئا واحدا أو أشياء ليس للراهن أن يسترد شيئا من ذلك بقضاء بعض
~~الدين لما قلناه ( ( ( قلنا ) ) ) وسواء سمي لكل واحد منهما شيء من المال
~~الذي رهن به أو لم يسم في رواية الأصل
# وذكر في الزيادات فيمن رهن مائة شاة بألف درهم على أن كل شاة منها ( ( (
~~منهم ) ) ) بعشرة دراهم فأدى عشرة دراهم كان له أن يقبض شاة
# ذكر الحاكم الشهيد أن ما ذكر في الأصل قول أبي يوسف وما ذكر في الزيادات
~~قول محمد
# وذكر الجصاص أن في المسألة روايتين عن محمد
# وجه رواية الزيادات أنه لما سمى لكل واحد منهما دينا متفرقا أوجب ذلك
~~تفريق الصفقة فصار كأنه رهن كل واحدة منهما بعقد على حدة
# وجه رواية الأصل أن الصفقة واحدة حقيقة لأنها أضيفت إلى الكل إضافة واحدة
~~إلا أنه تفرقت التسمية وتفريق التسمية لا يوجب تفريق الصفقة كما في البيع
~~إذا ms3635 اشتملت الصفقة على أشياء كان للبائع حق حبس كلها إلى أن يستوفي جميع
~~الثمن وإن سمى لكل واحد منهما ثمنا على حدة كذا هذا
# وأما الحكم الثاني وهو اختصاص المرتهن ببيع المرهون له واختصاصه بثمنه
~~فنقول وبالله التوفيق إذا بيع الرهن في حال حياة الراهن وعليه ديون أخر
~~فالمرتهن أحق بثمنه من بين سائر الغرماء لأن بعقد الرهن ثبت له الاختصاص
~~بالمرهون فيثبت له الاختصاص ببدله وهو الثمن ثم إن كان الدين حالا والثمن
~~من جنسه فقد استوفاه إن كان في الثمن وفاء بالدين وإن كان فيه فضل رده على
~~الراهن وإن كان أنقص من الدين يرجع المرتهن بفضل الدين على الراهن وإن كان
~~الدين مؤجلا حبس الثمن إلى وقت حلول الأجل لأنه بدل المرهون فيكون مرهونا
~~فإذا حل الأجل فإن كان الثمن من جنس الدين صار مستوفيا دينه وإن كان من
~~خلاف جنسه يحبسه إلى أن يستوفي دينه كله وكذلك إذا بيع الرهن بعد وفاة
~~الراهن وعليه ديون ولم يخلف مالا آخر سوى الرهن كان المرتهن أحق بثمنه من
~~بين سائر الغرماء لما ذكرنا فإن فضل منه شيء يضم الفضل إلى مال الراهن
~~ويقسم بين الغرماء بالحصص لأن قدر الفضل لم يتعلق به حق المرتهن وإن نقص عن
~~الدين يرجع المرتهن بما بقي من دينه في مال الراهن وكان بينه وبين الغرماء
~~بالحصص لأن قدر الفضل من الدين دين لا رهن به فيستوي فيه الغرماء
# وكذلك لو كان على الراهن دين آخر كان المرتهن فيه أسوة الغرماء وليس له
~~أن يستوفيه من ثمن الرهن
# لأن ذلك الدين لا رهن به فيتضارب فيه الغرماء كلهم
# وأما الحكم الثالث وهو وجوب تسليم المرهون عند الافتكاك فيتعلق به معرفة
~~وقت وجوب التسليم فنقول وقت وجوب التسليم ما بعد قضاء الدين يقضي الدين
~~أولا ثم يسلم الرهن لأن الرهن وثيقة وفي تقديم تسليمه إبطال الوثيقة ولأنه
~~لو سلم الرهن أولا فمن الجائز أن يموت الراهن قبل قضاء الدين فيصير المرتهن
~~كواحد من الغرماء ms3636 فيبطل حقه فلزم تقديم قضاء الدين على تسليم الرهن إلا أن
~~المرتهن إذا طلب الدين يؤمر بإحضار الرهن أولا ويقال له أحضر الرهن إذا كان
~~قادرا على الإحضار من غير ضرر زائد
# ثم يخاطب الراهن بقضاء الدين لأنه لو خوطب بقضائه من غير إحضار الرهن ومن
~~الجائز أن الرهن قد هلك وصار المرتهن مستوفيا دينه من الرهن فيؤدي إلى
~~الاستيفاء مرتين
# وكذلك المشتري يؤمر بتسليم الثمن أولا إذا كان دينا ثم يؤمر البائع
~~بتسليم المبيع لما ذكرنا في كتاب البيوع إلا أن البائع إذا طالبه بتسليم
~~الثمن يقال له أحضر المبيع لجواز أن المبيع قد هلك وسواء كان عين الرهن
~~قائما في يد المرتهن أو كان في يده بدله بعد أن كان البدل من خلاف جنس
~~الدين
# نحو ما إذا كان المرتهن مسلطا على بيع الرهن فباعه بخلاف جنس الدين أو
~~قتل الرهن خطأ وقضى بالدية من خلاف جنس الدين فطالبه المرتهن بدينه كان
~~للراهن أن لا يدفع حتى يحضره المرتهن لأن البدل قائم مقام المبدل فكان
~~المبدل قائم ( ( ( قائما ) ) ) ولو كان قائما كان له أن يمنع ما لم يحضره
~~المرتهن فكذلك إذا قام البدل مقامه
# ولو كان الرهن على يدي عدل وجعلا للعدل أن يضعه عند من أحب وقد وضعه عند
~~رجل فطلب المرتهن دينه يجبر الراهن على قضاء الدين ولا يكلف المرتهن بإحضار
~~الرهن لأن قضاء الدين واجب على الراهن على سبيل التضييق إلا أنه رخص له
~~التأخير إلى غاية إحضار الدين عند القدرة على الإحضار وهنا لا قدرة للمرتهن
~~على إحضاره لأن للعدل أن يمنعه عنه ولو أخذ من يده جبرا كان غاصبا
~~PageV06P153 وإلى هذا المعنى أشار محمد في الكتاب فقال كيف يؤمر بإحضار شيء
~~لو أخذه كان غاصبا وإذا سقط التكليف بالإحضار زالت الرخصة فيخاطب بقضاء
~~الدين
# وكذلك إذا وضعا الرهن على يد عدل فغاب بالرهن ولا يدري أين هو لا يكلف
~~المرتهن بإحضار الرهن ويجبر الراهن على قضاء الدين لما ذكرنا
# ولو كان الرهن في ms3637 يد المرتهن فالتقيا في بلد آخر فطالب المرتهن الراهن
~~بقضاء دينه فإن كان الدين مما له حمل ومؤنة يجبر الراهن على قضاء الدين ولا
~~يجبر المرتهن على إحضار الرهن لما ذكرنا أن قضاء الدين واجب عليه على سبيل
~~التضييق والتأخير إلى وقت الإحضار للضرورة التي ذكرناها عند القدرة على
~~الإحضار من غير ضرر زائد والمرتهن هنا لا يقدر على الإحضار إلا بالمسافرة
~~بالرهن أو بنقله من مكان العقد وفيه ضرر بالمرتهن فسقط التكليف بالإحضار
# ولو ادعى الراهن هلاك الرهن فقال المرتهن لم يهلك فالقول قول المرتهن مع
~~يمينه لأن الرهن كان قائما والأصل في الثابت بقاؤه فالمرتهن يستصحب حالة
~~القيام
# والراهن يدعي زوال تلك الحالة والقول قول من يدعي الأصل لأن الظاهر شاهد
~~له ولأن الراهن بدعوى الهلاك يدعي على المرتهن استيفاء الدين وهو منكر فكان
~~القول قوله مع يمينه ويحلف على البتات لأنه يحلف على فعل نفسه وهو القبض
~~السابق لأن المرتهن لا يصير مستوفيا بالهلاك لأنه لا صنع له فيه بل بالقبض
~~السابق وذلك فعله بخلاف ما إذا كان الرهن عند عدل فغاب بالرهن فاختلف
~~الراهن والمرتهن في هلاك الرهن إن هناك يحلف المرتهن على العلم لا على
~~البتات
# لأن ذلك تحليف على فعل غيره وهو قبض العدل فتعذر التحليف على البتات
~~فيحلف على العلم كما لو ادعى الراهن أنه أوفى الدين وكيل المرتهن والمرتهن
~~ينكر أنه يحلف على العلم لما ذكرنا
# كذا هذا
# وإن كان الرهن مما لا حمل له ولا مؤنة فالقياس أنه يجبر على قضاء الدين
~~وفي الاستحسان لا يجبر ما لم يحضر المرتهن الرهن لأنه ليس في إحضاره ضرر
~~زائد
# وعلى هذا الأصل مسائل في الزيادات
# ولو اشترى شيئا ولم يقبضه ولم يسلم الثمن حتى لقيه البائع في غير مصره
~~الذي وقع البيع فيه فطالبه بالثمن وأبى المشتري حتى يحضر المبيع لا يجبر
~~المشتري على تسليم الثمن حتى يحضر البائع المبيع سواء كان له حمل ومؤنة أو
~~لم يكن
# فرق بين البيع والرهن
# ووجه ms3638 الفرق أن البيع معاوضة مطلقة والمساواة في المعاوضات المطلقة مطلوبة
~~عادة وشريعة ولا تتحقق المساواة من غير إحضار المبيع بخلاف الرهن لأنه ليس
~~بمعاوضة مطلقة وإن كان فيه معنى المعاوضة فلا يلزم اعتبار المساواة بين
~~المرهون والمرهون به وهو الدين في هذا الحكم
#
# | فصل وأما الذي يتعلق بحال هلاك المرهون
# فالمرهون إذا هلك لا يخلو إما أن يهلك بنفسه وإما أن يهلك بالاستهلاك فإن
~~هلك بنفسه يهلك مضمونا بالدين عندنا والكلام في هذا الحكم في ثلاثة مواضع
~~أحدها في بيان أصل الضمان أنه ثابت أم لا
# والثاني في بيان شرائط الضمان
# والثالث في بيان قدر الضمان وكيفيته
# أما الأول فقد اختلف فيه قال أصحابنا رضي الله عنهم إن المرهون يهلك
~~مضمونا بالدين
# وقال الشافعي رحمه الله يهلك أمانة
# احتج بما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال لا يغلق الرهن لا
~~يغلق الرهن لا يغلق الرهن هو لصاحبه الذي رهنه له غنمه وعليه غرمه فقد جعل
~~النبي عليه الصلاة والسلام غرم الرهن على الراهن وإنما يكون غرمه عليه إذا
~~هلك أمانة لأن عليه قضاء دين المرتهن فأما إذا هلك مضمونا كان غرمه على
~~المرتهن حيث سقط حقه لا على الراهن وهذا خلاف النص ولأن عقد الرهن شرع
~~وثيقة بالدين ولو سقط الدين بهلاك المرهون لكان توهينا لا توثيقا لأنه يقع
~~تعريض الحق للتلف على تقدير هلاك الرهن فكان توهينا للحق لا توثيقا له
# ولنا ما روي عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال الرهن بما فيه وفي
~~رواية ( الرهان بما فيها )
# وهذا نص في الباب لا يحتمل التأويل
# وروي أن رجلا رهن بدين عند رجل فرسا بحق له عليه فنفق الفرس عنده فطالبه
~~المرتهن بحقه فاختصما إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال عليه الصلاة
~~والسلام ذهب حقك ولأن المرتهن جعل مستوفيا للدين عند هلاك الرهن فلا يملك
~~الاستيفاء ثانيا كما إذا استوفي بالفكاك وتقرير معنى الاستيفاء في الرهن
~~ذكرناه في مسائل الخلاف
# وأما الحديث PageV06P154 فيحتمل ms3639 أن يكون معنى قوله عليه الصلاة والسلام
~~لا يغلق الرهن أي لا يهلك إذ الغلق يستعمل في الهلاك كذا قال بعض أهل اللغة
# وعلى هذا كان الحديث حجة عليه لأنه يذهب بالدين فلا يكون هالكا معنى
# وقيل معناه أي لا يستحقه المرتهن ولا يملكه عند امتناع الراهن عن قضاء
~~الدين وهذا كان حكما جاهليا جاء الإسلام فأبطله
# وقوله عليه الصلاة والسلام عليه غرمه أي نفقته وكنفه ونحن به نقول أنه
~~وثيقة قلنا معنى التوثيق في الرهن هو التوصل إليه في أقرب الأوقات لأنه كان
~~للمرتهن ولاية مطالبة الراهن بقضاء الدين من مطلق ماله وبعد الرهن حدثت له
~~ولاية المطالبة بالقضاء من ماله المعين وهو الرهن بواسطة البيع فازداد طريق
~~الوصول إلى حقه فحصل معنى التوثيق
#
# | فصل وأما شرائط كونه مضمونا عند الهلاك فأنواع
# منها قيام الدين حتى لو سقط الدين من غير عوض ثم هلك الرهن في يد المرتهن
~~هلك أمانة
# وعلى هذا يخرج ما إذا أبرأ المرتهن الراهن عن الدين ثم هلك الرهن في يد
~~المرتهن أنه يهلك بغير شيء ولا ضمان على المرتهن فيه إذا لم يوجد منه منع
~~الرهن من الراهن عند طلبه استحسانا
# والقياس أن يضمن وهو قول زفر
# ولو استوفى دينه ثم هلك الرهن في يده يهلك بالدين وعليه بدل ما استوفى
~~وزفر سوى بين الإبراء والاستيفاء ونحن نفرق بينهما
# وجه القياس أن قبض الرهن قبض استيفاء ويتقرر ذلك الاستيفاء عند الهلاك
~~فيصير كأنه استوفى الدين ثم أبرأ عنه ثم هلك الرهن
# ولو كان كذلك يضمن كذا هذا ولأن المرهون لما صار مضمونا بالقبض يبقى
~~الضمان ما بقي القبض وقد بقي لانعدام ما ينقضه
# وجه الاستحسان أن كون المرهون مضمونا بالدين يستدعي قيام الدين لأن
~~الضمان هو ضمان الدين وقد سقط بالإبراء فاستحال أن يبقى مضمونا به وقد خرج
~~الجواب عن قوله إن الاستيفاء يتقرر عند الهلاك لأنا نقول نعم إذا كان الدين
~~قائما فإذا سقط بالإبراء لا يتصور الاستيفاء وهذا بخلاف ما إذا استوفى ms3640
~~الدين ثم هلك الرهن في يد المرتهن لأن قبض الرهن قائم والضمان متعلق به
~~فيبقى ما بقي القبض ما لم يوجد المسقط والاستيفاء لا يسقط الضمان بل يقرره
~~لأن المستوفي يصير مضمونا على المرتهن بخلاف الإبراء لأنه مسقط لأن الإبراء
~~إسقاط فلا يبقى الضمان فهو الفرق هذا إذا لم يوجد من المرتهن منع الرهن من
~~الراهن بعد طلبه فإن وجد ثم هلك الرهن في يده ضمن كل قيمته لأنه صار غاصبا
~~بالمنع والمغصوب مضمون بكل القيمة
# وعلى هذا يخرج ما إذا أخذت المرأة بصداقها رهنا ثم طلقها الزوج قبل
~~الدخول ثم هلك الرهن في يدها أنه لا ضمان عليها في نصف الصداق الذي سقط
~~بالطلاق لأنها لم تصر مستوفية لذلك النصف عند هلاك الرهن لسقوطه بالطلاق
~~فلم يبق القبض مضمونا
# وكذلك لو أخذت بالصداق رهنا ثم ارتدت قبل الدخول بها حتى سقط الصداق ثم
~~هلك الرهن في يدها لا ضمان عليها لأن الصداق لما سقط بالردة لم يبق القبض
~~مضمونا فصار كما لو أبرأته عن الصداق ثم هلك الرهن في يدها ولو لم يكن
~~المهر مسمى حتى وجب مهر المثل فأخذت بمهر المثل رهنا ثم طلقها قبل الدخول
~~بها حتى وجبت عليه المتعة لم يكن له أن يحبس الرهن بالمتعة
# ولو هلك في يدها ولم يوجد منها منع يهلك بغير شيء والمتعة باقية على
~~الزوج وهذا قول أبي يوسف
# وقال محمد لها حق الحبس بالمتعة ولقب المسألة أن الرهن بمهر المثل هل
~~يكون رهنا بالمتعة عند أبي يوسف لا يكون وعند محمد يكون ولم يذكر قول أبي
~~حنيفة في الأصل
# وذكر الكرخي رحمه الله قوله مع قول أبي يوسف
# وجه قول محمد أن الرهن بالشيء رهن ببدله في الشرع لأن بدل الشيء يقوم
~~مقامه كأنه هو لهذا كان الرهن بالمغصوب رهنا بقيمته عند هلاكه والرهن
~~بالمسلم فيه رهنا برأس المال عند الإقالة والمتعة بدل عن نصف المهر لأنه
~~يجب بالسبب الذي يجب به مهر المثل وهو النكاح عند عدمه وهذا ms3641 حد البدل في
~~أصل الشيوع
# ولأبي يوسف أن المتعة وجبت أصلا بنفسها لا بدلا عن مهر المثل والسبب
~~انعقد لوجوبها ابتداء كما أن العقد لوجوب مهر المثل بالطلاق زال في حق أحد
~~الحكمين وبقي في حق الحكم الآخر إلا أنه لا يعمل فيه إلا بعد الطلاق فكان
~~الطلاق شرط عمل السبب وهذا لا يدل على كونها بدلا كما في سائر الأسباب
~~المعلقة بالشروط ولو أسلم في طعام وأخذ به رهنا ثم تفاسخا العقد كان له أن
~~يحبس الرهن برأس المال لأن رأس المال بدل عن المسلم فيه فإن هلك الرهن في
~~يده يهلك بالطعام لأن PageV06P155 القبض حين وجوده وقع مضمونا بالطعام
~~وبالإقالة لم يسقط الضمان أصلا لأن بدله قائم وهو رأس المال فيبقى القبض
~~مضمونا على ما كان بخلاف ما إذا أبرأه عن الدين ثم هلك الرهن في يد المرتهن
~~أنه يهلك بغير شيء لأن الضمان هناك سقط أصلا ورأسا فخرج القبض من أن يكون
~~مضمونا
# ولو اشترى عبدا وتقابضا ثم تفاسخا كان للمشتري أن يحبس المبيع حتى يستوفي
~~الثمن لأن المشتري بعد التفاسخ ينزل منزلة البائع وللبائع حق حبس المبيع
~~حتى يستوفي الثمن فكذا المشتري وكذلك لو أن البائع سلم المبيع وأخذ بالثمن
~~رهنا من المشتري ثم تقايلا كان للبائع أن يحبس الرهن حتى يقبض المبيع كما
~~في السلم
# ومنها أن يكون هلاك المرهون في قبض الرهن فإن لم يكن لا يكون مضمونا
~~بالدين وإن بقي عقد الرهن لأن المرهون إنما صار مضمونا بالقبض فإذا خرج عن
~~قبض الرهن لم يبق مضمونا
# وعلى هذا يخرج ما إذا غصب الرهن غاصب فهلك في يده أنه لا يسقط شيء من
~~الدين لأن قبض الغصب أبطل قبض الرهن وإن لم يبطل عقد الرهن حتى كان للمرتهن
~~أن ينقض قبض الغاصب فيرده إلى الرهن
# وعلى هذا يخرج ما إذا استعار المرتهن الرهن من الراهن لينتفع به فهلك أنه
~~أن هلك قبل أن يأخذ في الانتفاع أو بعد ما فرغ عنه يهلك بالدين وإن ms3642 هلك في
~~حال الانتفاع يهلك أمانة لأن المرهون قبل أن يأخذ في الانتفاع على حكم قبض
~~الرهن لانعدام ما ينقضه وهو قبض الانتفاع وإذا أخذ في الانتفاع فقد نقضه
~~لوجود قبض الإعارة وقبض الإعارة ينافي قبض الرهن لأنه قبض أمانة وقبض الرهن
~~قبض ضمان فإذا جاء أحدهما انتفى الآخر ثم إذا فرغ من الانتفاع فقد انتهى
~~قبض الإعارة فعاد قبض الرهن
# وكذلك إذا أذن الراهن للمرتهن في الانتفاع بالمرهون فهو على التفصيل ولو
~~استعاره الراهن من المرتهن لينتفع به فقبضه خرج عن ضمان الرهن حتى لو هلك
~~في يده يهلك أمانة والدين على حاله لأن قبضه قبض العارية وأنه قبض أمانة
~~فينافي قبض الضمان وكذلك لو أذن المرتهن للراهن بالانتفاع بالرهن وكذلك لو
~~أعاره الراهن من أجنبي بإذن المرتهن أو أعاره المرتهن بإذن الراهن من أجنبي
~~وسلمه إلى المستعير فالمرهون في هذه الوجوه كلها يخرج عن ضمان الرهن ولا
~~يخرج عن عقد الرهن والخروج عن الضمان لا يوجب الخروج عن العقد كزوائد الرهن
# ولو كان المرهون جارية فاستعارها الراهن فولدت في يده ولدا فالولد رهن
~~لأن الأصل مرهون لقيام عقد الرهن حتى لو هلكت الجارية قبل أن يقبض المرتهن
~~الولد فالدين قائم والولد رهن بجميع المال لأن الضمان وإن فات فالعقد قائم
~~وفوات الضمان لا يوجب بطلان العقد على ما مر وإذا بقي العقد في الأم صار
~~الولد مرهونا تبعا للأم فكان له أن يحبسه بجميع المال
# وكذا لو ولدت هذه الابنة ولدا فإنهما رهن بجميع المال وإن ماتا لم يسقط
~~شيء من الدين لأن الولد ليس بمضمون ألا ترى أن الأم لو كانت قائمة فهلك
~~الولد لا يسقط شيء من الدين فكذا إذا كانت هالكة ولا يفتك الراهن واحدا
~~منهما حتى يؤدى المال كله لأنهما دخلا جميعا في العقد فلا يملك الراهن
~~التفريق
# ولو مات الراهن والرهن قائم في يده قبل أن يرده إلى المرتهن فالمرتهن أحق
~~به من سائر الغرماء لقيام عقد الرهن وإن بطل الضمان كما في ms3643 ولد الرهن أن
~~المرتهن أحق به وإن لم يكن فيه ضمان
# ولو أعار الراهن الرهن من المرتهن أو أذن له بالانتفاع به فجاء يفتك
~~الرهن وهو ثوب وبه خرق فاختلفا فقال الراهن حدث هذا في يدك قبل اللبس أو
~~بعد ما لبسته ورددته إلى الرهن وقال المرتهن لا بل حدث هذا في حال اللبس
~~فالقول قول المرتهن لأنهما لما اتفقا على اللبس فقد اتفقا على خورجه ( ( (
~~خروجه ) ) ) من الضمان فالراهن يدعي عوده إلى الضمان والمرتهن ينكر فكان
~~القول قوله
# هذا إذا اتفقا على اللبس واختلفا في وقته فأما إذا اختلفا في أصل اللبس
~~فقال الراهن لم ألبسه ولكنه تخرق وقال المرتهن لبسته فتخرق فالقول قول
~~الراهن لأنهما اتفقا على دخوله في الضمان فالمرتهن بدعواه اللبس يدعي
~~الخروج من الضمان والراهن ينكر فكان القول قوله وإن أقام الراهن البينة أنه
~~تخرق في ضمان المرتهن وأقام المرتهن البينة أنه تخرق بعد خروجه من الضمان
~~فالبينة بينة الراهن لأن بينته مثبتة لأنها تثبت الاستيفاء وبينة المرتهن
~~تنفي الاستيفاء فالمثبتة أولى
# ومنها أن يكون المرهون مقصودا فلا تكون الزيادة المتولدة من الرهن أو ما
~~هو في حكم المتولد كالولد والثمر واللبن والصوف والعقر ونحوها مضمونا إلا
~~الإرش خاصة حتى PageV06P156 لو هلك شيء من ذلك لا يسقط شيء من الدين إلا
~~الارش فإنه إذا هلك تسقط حصته من الدين وإنما كان كذلك لأن الولد ليس
~~بمرهون مقصودا بل تبعا للأصل كولد المبيع على أصل أصحابنا أنه مبيع تبعا لا
~~مقصودا والمرهون تبعا لا حصة له من الضمان إلا إذا صار مقصودا بالفكاك كما
~~أن المبيع تبعا لا حصة له من الثمن إلا إذا صار مقصودا بالقبض بخلاف الأرش
~~لأنه بدل المرهون لأن كل جزء من أجزاء الرهن مرهون وبدل الشيء قائم مقامه
~~كأنه هو فكان حكمه حكم الأصل والأصل مضمون فكذا بدله بخلاف الولد ونحوه
~~وبخلاف الزيادة على الرهن أنها مضمونة لأنها مرهونة مقصودا لا تبعا لأن
~~الزيادة إذا صحت التحقت بأصل العقد كان العقد ms3644 ورد على الزيادة والمزيد عليه
~~على ما نذكر في موضعه إن شاء الله تعالى
# ولو هلك الأصل وبقيت الزيادة يقسم الدين على الأصل والزيادة على قدر
~~قيمتهما وتعتبر قيمة الأصل وقت القبض وإن شئت قلت وقت العقد وهو اختلاف
~~عبارة والمعنى واحد لأن الإيجاب والقبول لا يصير عقدا شرعا إلا عند القبض
~~وتعتبر قيمة الزيادة وقت الفكاك لأن الأصل إنما صار مضمونا بالقبض فتعتبر
~~قيمة يوم القبض والزيادة إنما يصير لها حصة من الضمان بالفكاك فتعتبر
~~قيمتها حينئذ إلا أن هذه القسمة للحال ليست قسمة حقيقية بل من حيث الظاهر
~~حتى تتغير بتغير قيمة الزيادة إلى الزيادة والنقصان من حيث السعر والبدل (
~~( ( والبدن ) ) ) والقسمة الحقيقية وقت الفكاك ولا تتغير القسمة بتغير قيمة
~~الأصل بالزيادة والنقصان في السعر أو في البدل ( ( ( البدن ) ) ) لأن الأصل
~~دخل في الضمان بالقبض والقبض لم يتغير فلا يتغير الضمان والولد إنما يأخذ
~~قسطا من الضمان بالفكاك فتعتبر قيمته يوم الفكاك
# وشرح هذه الجملة إذا رهن جارية قيمتها ألف بألف فولدت ولدا يساوي ألفا
~~فإن الدين يقسم على قيمة الأم والولد نصفين فيكون في كل واحد منهما خمسمائة
~~حتى لو هلكت الأم سقط نصف الدين وبقي الولد رهنا بالنصف الباقي يفتكه
~~الراهن به إن بقي إلى وقت الافتكاك وإن هلك قبل ذلك هلك بغير شيء وجعل كأن
~~لم يكن وعادت حصته من الدين إلى الأم وتبين أن الأم هلكت بجميع الدين وإن
~~لم يهلك لكن تغيرت قيمته إلى الزيادة فصار يساوي ألفين بطلت قسمة الانصاف
~~وصارت القسمة أثلاثا ثلثا الدين في الولد والثلث في الأم وتبين أن الأم
~~هلكت بثلث الدين وبقي الولد رهنا بالثلثين فإن ازدادت قيمته وصار يساوي
~~ثلاثة آلاف بطلت قسمة الأثلاث وصارت القسمة أرباعا ثلاثة أرباع الدين في
~~الولد وربع في الأم وتبين أن الأم هلكت بربع الدين وبقي الولد رهنا بثلاثة
~~أرباعه ولو تغيرت قيمته إلى النقصان فصار يساوي خمسمائة بطلت قسمة الأرباع
~~وصارت القسمة أثلاثا ثلثا الدين في الأم والثلث في ms3645 الولد
# وتبين أن الأم هلكت بثلثي الدين وبقي الولد رهنا بالثلث هكذا على هذا
~~الاعتبار وسواء كان الولد واحدا أو أكثر ولدوا معا أو متفرقا يقسم الدين
~~على الأم وعلى الأولاد على قدر قيمتهم لكن تعتبر قيمة الأم يوم العقد وقيمة
~~الأولاد يوم الفكاك لما ذكرنا وولد الولد في القسمة حكمه حكم الولد حتى لو
~~ولدت الجارية بنتا وولدت بنتها ولدا فهما بمنزلة الولدين حتى يقسم الدين
~~على الجارية وعليهما على قدر قيمتهم ولا يقسم على الجارية وعلى الولد
~~الأصلي ثم يقسم باقيه عليه وعلى ولده لأن ولد الرهن ليس بمضمون حتى يتبعه
~~ولده فكأنهما في الحكم ولدان
# ولو ولدت الجارية ولدا ثم نقصت قيمة الأم في السعر أو في البدن فصارت
~~تساوي خمسمائة أو زادت قيمتها فصارت تساوي ألفين والولد على حاله يساوي
~~ألفا فالدين بينهما نصفان لا يتغير عما كان وإن كانت الأم على حالها
~~وانتقصت قيمة الولد بعيب دخله أو لسعر فصار يساوي خمسمائة صار الدين فيهما
~~أثلاثا الثلثان في الأم والثلث في الولد
# ولو زادت قيمة الولد فصار يساوي ألفين فثلثا الدين في الولد والثلث في
~~الأم حتى لو هلكت الأم يبقى الولد رهنا بالثلثين لما ذكرنا أن الأصل إنما
~~دخل تحت الضمان بالقبض والقبض لم يتغير فلا تتغير القسمة والولد إنما يصير
~~له حصة من الضمان بالفكاك فتعتبر قيمته يوم الفكاك
# ولو أعورت الأم بعد الولادة أو كانت أعورت قبلها ذهب من الدين بعورها
~~ربعه وذلك مائتان وخمسون وبقي الولد رهنا بثلاثة أرباع الدين وذلك سبعمائة
~~وخمسون
# وهذا الجواب فيما إذا ولدت ثم أعورت ظاهر لأن الدين قبل الإعورار كان
~~فيهما نصفين في كل واحد منهما خمسمائة فإذا اعورت والعين من PageV06P157
~~الآدمي نصفه فذهب قدر ما فيها من الدين وهو نصف نصف الدين وهو ربع الكل
~~وبقي الولد رهنا ببقية الدين وهو ثلاثة الأرباع
# فأما إذا اعورت ثم ولدت ففيه إشكال من حيث الظاهر وهو أن قبل الإعورار
~~كان كأن كل الدين فيها وبالإعورار ذهب ms3646 النصف وبقي النصف فإذا ولدت ولدا
~~فينبغي أن يقسم النصف الباقي من الدين على الجارية العوراء وعلى ولدها
~~أثلاثا الثلثان على الولد والثلث على الأم
# والجواب أن ذهاب نصف الدين بالإعورار لم يكن حتما بل على التوقف على
~~تقدير عدم الولادة فإذا ولدت تبين أنه لم يكن ذهب بالإعورار إلا ربع الدين
~~لأن الزيادة تجعل كأنها موجودة لدى العقد فصار كأنها ولدت ثم اعورت ولو هلك
~~الولد وقد اعورت الأم قبل الولادة أو بعدها ذهب نصف الدين بالإعورار لأن
~~الولد لما هلك التحق بالعدم وجعل كأن لم يكن وعادت حصته إلى الأم وتبين أن
~~الأم كانت رهنا بجميع الدين فإذا اعورت ذهب بالاعورار نصفه وبقي النصف
~~الآخر
# ولو لم يهلك ولكنه اعور لم ( ( ( ولم ) ) ) يسقط باعوراره شيء من الدين
~~لأنه لو هلك لا يسقط فإذا اعور أولى لكن تلك القسمة التي كانت من حيث
~~الظاهر تتغير لأنها تحتمل التغيير بتغير قيمة الولد إلى الزيادة والنقصان
~~لما ذكرنا فيما تقدم
# وعلى هذا تخرج الزيادة في الرهن إنها مضمونة على أصل أصحابنا الثلاثة بأن
~~رهن جارية ثم زاد عبدا لأن هذه زيادة مقصودة لورود فعل الرهن عليها مقصودا
~~فكانت مرهونة أصلا لا تبعا فكانت مضمونة ويقسم الدين على المزيد عليه
~~والزيادة
# وجملة الكلام في كيفية الانقسام أن الراهن لا يخلو إما إن زاد في الرهن
~~وليس في الرهن نماء
# وإما إن كان فيه نماء فإن لم يكن فيه نماء يقسم الدين على المزيد عليه
~~والزيادة على قدر قيمتها حتى لو كانت قيمة الجارية ألفا وقيمة العبد ألف
~~والدين ألف كان الدين فيهما نصفين في كل واحد منهما خمسمائة
# ولو كانت قيمة العبد الزيادة خمسمائة كان الدين فيهما أثلاثا الثلثان في
~~العبد والثلث في الجارية وأيهما هلك يهلك بحصته من الدين لأن كل واحد منهما
~~مرهون مقصودا لا تبعا إلا أنه تعتبر قيمة المزيد عليه يوم العقد وهو يوم
~~قبضه وقيمة الزيادة يوم الزيادة وهو يوم قبضها ولا يعتبر تغير قيمتها بعد
~~ذلك ms3647 لأن الزيادة والنقصان كل واحد منهما إنما دخل في الضمان بالقبض فتعتبر
~~قيمته يوم القبض والقبض لم يتغير بتغير القيمة فلا تتغير القسمة بخلاف
~~زيادة الرهن وهي نماؤه إن القسمة تتغير بتغير قيمتها لأنها مرهونة تبعا لا
~~أصلا والمرهون تبعا لا يأخذ حصة من الضمان إلا بالفكاك فتعتبر قيمتها يوم
~~الفكاك فكانت القسمة قبله محتملة للتغير
# ولو نقص الرهن الأصلي في يده حتى ذهب قدره من الدين ثم زاده الراهن بعد
~~ذلك رهنا آخر يقسم ما بقي من الدين على قيمة الباقي وعلى قيمة الزيادة يوم
~~قبضت نحو ما إذا رهن جارية قيمتها ألف بألف فاعورت حتى ذهب نصف الدين وبقي
~~النصف ثم زاد الراهن عبدا قيمته ألف يقسم النصف الباقي على قيمة الجارية
~~عوراء وعلى قيمة العبد الزيادة أثلاثا فيكون ثلثا هذا النصف وذلك ثلثمائة
~~وثلاثة وثلاثون وثلث في العبد الزيادة والثلث وذلك مائة وستة وستون وثلثان
~~في الجارية
# فرق بين الزيادة في الرهن وزيادة الرهن وهي نماؤه بأن اعورت الجارية ثم
~~ولدت ولدا قيمته ألف أن الدين يقسم على قيمة الجارية يوم القبض صحيحة وعلى
~~قيمة الولد يوم الفكاك نصفين فيكون في كل واحد منهما خمسمائة ثم ما أصاب
~~الأم وهو النصف ذهب بالإعورار نصفه وهو مائتان وخمسون وبقي ثلاثة أرباع
~~الدين وذلك سبعمائة وخمسون في الأم والولد ثلثا ذلك خمسمائة في الولد وثلث
~~ذلك مائتان وخمسون في الأم وفي الزيادة على الرهن يبقى الأصل والزيادة بنصف
~~الدين
# ووجه الفرق بين الزيادتين أن حكم الرهن في هذه الزيادة وهي الزيادة على
~~الرهن ثبت بطريق الأصالة لا بطريق التبعية لكونها زيادة مقصودة لورود فعل
~~العقد عليها مقصودا فيعتبر في القسمة ما بقي من الدين وقت الزيادة ولم يبق
~~وقت الزيادة إلا النصف فيقسم ذلك النصف عليهما على قدر قيمتهما بخلاف زيادة
~~الرهن لأنها ليست بمرهونة مقصودا لانعدام وجود الرهن فيها مقصودا بل تبعا
~~للأصل لكونها متولدة منه فيثبت حكم الرهن فيها تبعا للأصل كأنها متصلة به
~~فتصير كأنها موجودة ms3648 عند العقد فكان الثابت في الولد غير ما كان ثابتا في
~~الأم فيعتبر في القسمة قيمة الأم يوم القبض
# وكذلك لو قضى الراهن للمرتهن من الدين خمسمائة ثم زاده في الرهن
~~PageV06P158 عبدا قيمته ألف أن هذه الزيادة تلحق الخمسمائة الباقية فيقسم
~~على نصفه قيمة الجارية وهي خمسمائة وعلى قيمة العبد الزيادة وبقي ألف
~~أثلاثا ثلثاها في العبد وثلثها في الجارية حتى لو هلك العبد هلك بثلثي
~~الخمسمائة وذلك ثلثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث ولو هلكت الجارية هلكت بالثلث
~~وذلك مائة وستة وستون وثلثان لأن الزيادة زيادة على المرهون والمرهون محبوس
~~بالدين والمحبوس بالدين هو نصف الجارية لا كلها ولم يبق نصف الدين لصيرورته
~~مقضيا فالزيادة تدخل في الباقي وينقسم الباقي على قيمة نصف الجارية وعلى
~~قيمة الزيادة أثلاثا
# ولو قضى خمسمائة ثم أعورت الجارية قبل أن يزيد الرهن ثم زاد عبدا قيمته
~~ألف درهم قسم مائتان وخمسون على نصف نصف الجارية العوراء وعلى الزيادة على
~~خمسة أسهم أربعة من ذلك في الزيادة وسهم في الجارية العوراء لأنه لما قضى
~~الراهن خمسمائة فرغ نصف الجارية شائعا من الدين وبقي النصف الباقي في نصفها
~~شائعا وذلك خمسمائة فإذا اعورت فقد ذهب نصف ذلك النصف بما فيه من الدين
~~وذلك مائتان وخمسون وبقي مائتان وخمسون من الدين فيما لم يذهب من نصف
~~الجارية فإذا هذه الزيادة تلحق هذا القدر فيقسم هذا القدر في الأصل
~~والزيادة أخماسا أربعة أخماسه وذلك مائتان في الزيادة وخمسة وذلك خمسون في
~~الأصل
# هذا إذا زاد وليس في الرهن نماء فأما إذا زاد وفيه نماء بأن رهن جارية
~~قيمتها ألف بألف فولدت ولدا يساوي ألفا ثم زاده عبدا قيمته ألف فالراهن لا
~~يخلو إما إن زاد والأم قائمة وإما إن زاد بعد ما هلكت الأم فإن كانت قائمة
~~فزاد لا يخلو إما إن جعله زيادة على الولد أو على الأم أو عليهما جميعا أو
~~أطلق الزيادة ولم يسم المزيد عليه أنه الأم أو الولد فإن جعله زيادة على
~~الولد فهو ms3649 رهن مع الولد خاصة ولا يدخل في حصة الأم لأن الأصل وقوع تصرف
~~العاقل على الوجه الذي أوقعه وقد جعله زيادة على الولد فيكون زيادة معه
~~فيقسم الدين أولا على الأم والولد على قدر قيمتهما تعتبر قيمة الأم يوم
~~العقد وقيمة الولد يوم الفكاك ثم ما أصاب الولد يقسم عليه وعلى العبد
~~الزيادة على قدر قيمتهما وتعتبر قيمة الولد يوم الفكاك لما بينا فيما تقدم
~~وقيمة الزيادة وقت الزيادة وهي وقت قبضها لأنها إنما جعلت في الضمان بالقبض
~~فتعتبر قيمتها يوم القبض
# ولو هلك الولد بعد الزيادة بطلت الزيادة لأنه إذا هلك جعل كأن لم يكن
~~أصلا ورأسا فلم تتحقق الزيادة عليه لأن الزيادة لا بد لها من مزيد عليه
~~فتبين أن الزيادة لم تقع رهنا
# وإن جعله زيادة على الأم فهو على ما جعل لما ذكرنا أن الأصل اعتبار تصرف
~~العاقل على الوجه الذي باشره ولأنه لو أطلق الزيادة لوقعت على الأم فعند
~~التقييد والتنصيص أولى
# وإذا وقعت زيادة على الأم جعل كأنها كانت موجودة وقت العقد فيقسم الدين
~~عليهما على قدر قيمتهما تعتبر قيمة الأصل يوم العقد وقيمة الزيادة يوم
~~القبض ثم ما أصاب الأم يقسم عليها وعلى ولدها على اعتبار قيمة الأم يوم
~~العقد وقيمة الولد يوم الفكاك
# ولو مات الولد أو زادت قيمته أو ولدت ولدا فالحكم في حق العبد للزيادة (
~~( ( الزيادة ) ) ) لا تتغير ويقسم الدين أولا على الجارية والعبد نصفين ثم
~~ما أصاب الأم يقسم عليها وعلى ولدها فتعتبر زيادة الولد في حق الأم ولا
~~تعتبر في حق العبد سواء زاد بعد حدوث الولد أو قبله لأن الولد في حق
~~الزيادة وجوده وعدمه بمنزلة واحدة
# ولو هلكت الأم بعد الزيادة ذهب ما كان فيها من الدين وبقي الولد والزيادة
~~بما فيهما بخلاف ما إذا هلك الولد أنه ( ( ( أنها ) ) ) تبطل الزيادة لأن
~~بهلاك الأم لا يتبين أن العقد لم يكن بل يتناهى ويتقرر حكمه فهلاكه لا يوجب
~~بطلان الزيادة بخلاف الولد لأنه إذا هلك التحق بالعدم ms3650 من الأصل وجعل كأن لم
~~يكن فتبين أن الزيادة لم تصح رهنا
# ولو هلك الولد بعد الزيادة ذهب بغير شيء لأن الولد غير مضمون بالهلاك
~~فإذا هلك جعل كأن لم يكن وجعل كأن الزيادة حدثت ولا بد للجارية كذلك وإن
~~جعله زيادة على الأم والولد جميعا فالعبد زيادة على الأم خاصة ولا عبرة
~~للولد في حق الزيادة ولا يدخل في حصتها وإنما يعتبر في حق الأم ويدخل في
~~حصة الأم والولد في حق الزيادة حال وجود الأم كالعدم فلا تصلح الزيادة عليه
~~في حال قيام الأم فيقسم الدين على الأصل والعبد الزيادة باعتبار قيمتهما
~~قيمة الأصل يوم العقد وقيمة الزيادة يوم الزيادة ثم يقسم ما أصاب الأم قسمة
~~أخرى بينها وبين ولدها على اعتبار قيمتها ( ( ( قيمتهما ) ) ) يوم العقد
~~ويوم الفكاك كذلك وإن أطلق الزيادة ولم يسم الأم PageV06P159 ولا الولد
~~فالزيادة رهن مع الأم خاصة لأن الزيادة لا بد لها من مزيد عليه وكل واحد
~~منهما على الانفراد يصلح مزيدا عليه إلا أن الأم أصل في الرهن والولد تابع
~~فعند الإطلاق جعلها زيادة على الأصل أولى وإذا صارت الزيادة رهنا مع الأم (
~~( ( الاسم ) ) ) يقسم الدين قسمين على نحو ما بينا
# هذا إذا كانت الأم قائمة وقت الزيادة فأما إذا هلكت الأم ثم زادوا العبد
~~زيادة على الولد فكانا جميعا رهنا بخمسمائة يفتك الرهن كل واحد منهما
~~بمائتين وخمسين لأن الزيادة تستدعي مزيدا عليه والهالك خرج عن احتمال ذلك
~~فتعين الولد مزيدا عليه وقد ذهب نصف الدين بهلاك الأم وبقي النصف وذلك
~~خمسمائة فينقسم ذلك على الزيادة والولد على قدر قيمتهما
# ولو هلك الولد أخذ الراهن العبد بغير شيء لأنه لما هلك فقد التحق بالعدم
~~وجعل كأنه لم يكن وعادت حصته إلى الأم فتبين أنها هلكت بجميع الدين فتبين
~~أن الزيادة حصلت بعد سقوط الدين فلم تصح
# ولو هلك العبد الزيادة بعد هلاك الولد في يد المرتهن هلك أمانة إلا إذا
~~منعه بعد الطلب لأنه تبين أنه لم يكن رهنا في الحقيقة ms3651 لما بينا فصار كما
~~إذا رهن بدين ثم تصادقا على أنه لا دين ثم هلك الرهن أنه يهلك أمانة لما
~~قلنا كذا هذا إلا إذا منع بعد الطلب لأنه صار غاصبا بالمنع فيلزمه ضمان
~~الغصب
# وأما بيان كيفية الضمان وقدره فالرهن لا يخلو إما أن يكون من جنس حق
~~المرتهن أو من خلاف جنس حقه فإن كان من خلاف جنس حقه فإما أن يكون شيئا
~~واحدا وإما أن يكون أشياء فإن كان شيئا واحدا يهلك مضمونا بالأقل من قيمته
~~ومن الدين
# وتفسيره إذا رهن عبدا قيمته ألف بألف فهلك ذهب الدين كله وإن كانت قيمة
~~العبد ألفين فهلك ذهب كل الدين أيضا وفضل الرهن يهلك أمانة وإن كانت قيمته
~~خمسمائة ذهب من الدين خمسمائة ويرجع المرتهن على الراهن بفضل الدين وهذا
~~قول عامة العلماء وجماعة من الصحابة رضي الله عنهم مثل سيدنا عمر وعبد الله
~~بن مسعود وهو رواه عن سيدنا علي رضي الله عنهم
# ومنهم من قال إنه مضمون بقيمته بالغة ما بلغت أي على المرتهن فضل قيمة
~~الرهن وهكذا روي عن ابن سيدنا عمر رضي الله عنهما
# ومنهم من قال إنه مضمون بالدين بالغا ما بلغ أي يذهب كل الدين قلت قيمة
~~الدين أو كثرت وهو مذهب شريح
# وعن سيدنا علي رضي الله عنه رواية أخرى أنه قال يترادان الفضل يعني إن
~~كانت قيمة الرهن أكثر فللراهن أن يرجع على المرتهن بفضل القيمة
# وإن كانت قيمته أقل فللمرتهن أن يرجع على الراهن بفضل الدين واختلافهم
~~على هذا الوجه حجة على الشافعي رحمه الله في قوله إن المرهون أمانة لأن
~~اختلافهم في كيفية الضمان وقدره اتفاق منهم على كونه مضمونا فإنكار الضمان
~~أصلا يرجع إلى مخالفة الإجماع فكان باطلا ثم الرجحان في كيفية الضمان لقول
~~سيدنا عمر وابن مسعود رضي الله عنهما لأن المرهون مضمون عندنا بطريق
~~الاستيفاء لأن قبض الرهن قبض استيفاء ويتقرر الاستيفاء عند الهلاك فيتقرر
~~الضمان فيه بقدر الاستيفاء
# فإن كانت قيمة الرهن مثل الدين أمكن ms3652 تحقيق الاستيفاء لأن استيفاء الدين
~~مثله صورة ومعنى أو معنى لا صورة وإذا كانت قيمته أكثر لا يتحقق الاستيفاء
~~إلا في قدر الدين ولا يتحقق في الزيادة لأن استيفاء الأقل من الأكثر يكون
~~ربا
# وإذا كانت قيمته أقل لا يمكنه تحقيق الاستيفاء إلا بقدر الدين لأن
~~استيفاء الأكثر من الأقل لا يتصور
# هذا إذا كان المرهون شيئا واحدا فأما إذا كان أشياء بأن رهن عبدين أو
~~ثوبين أو دابتين أو نحو ذلك فلا يخلو إما إن أطلق الرهن ولم يسم لكل واحد
~~منهما شيئا من الدين وإما إن قيد وسمى لكل واحد منهما قدرا معلوما من الدين
~~فإن أطلق يقسم الدين عليهما على قدر قيمتهما وكان كل واحد منهما مضمونا
~~بالأقل من قيمة نفسه ومن حصته من الدين لأن كل واحد منهما مرهون والمرهون
~~مضمون بالدين فلا بد من قسمة الدين على قيمتهما ليعرف قدر ما في كل واحد
~~منهما من الضمان كما ينقسم الثمن عليهما في باب البيع باعتبار قيمتهما
~~لمعرفة مقدار الثمن لأن المرهون مضمون بالدين كما أن البيع مضمون بالثمن
# وإن قيد كان كل واحد منهما مضمونا بالأقل من قيتمه ( ( ( قيمته ) ) )
~~ومما سمى له لأنه لما سمي وجب اعتبار التسمية فينظر إلى القدر المسمى لكل
~~واحد منهما فأيهما هلك يهلك بالأقل من قميته ( ( ( قيمته ) ) ) ومن القدر
~~المسمى كما في باب البيع إذا سمى لكل واحد من المبيعين ثمنا أنه ينقسم
~~الثمن عليهما بالقدر المسمى كذا هذا هذا إذا كان المرهون من خلاف جنس الدين
~~وهلك في يد المرتهن فأما إذا كان من PageV06P160 جنسه بأن رهن موزونا بجنسه
~~أو مكيلا بجنسه وهلك في يد المرتهن فقد اختلف أصحابنا فيه قال أبو حنيفة
~~يهلك مضمونا بالدين باعتبار الوزن دون القيمة حتى لو كان وزن الرهن بمثل
~~وزن الدين وقيمته أقل منه فهلك يذهب كل الدين عنده وعند أبي يوسف ومحمد
~~يضمن القيمة من خلاف الجنس على ما نذكر
# فمن أصل أبي حنيفة أنه يعتبر الوزن دون القيمة في الهالك ms3653 ومن أصلهما
~~أنهما يعتبران الوزن فيما لا يتضرر به المرتهن فأما فيما يتضرر به فيضمنان
~~القيمة من خلاف الجنس
# وأما في الانكسار فأبو حنيفة يضمن القيمة وكذلك أبو يوسف عند الاستواء في
~~الوزن والقيمة ولا يريان الجعل بالدين أصلا ومحمد يجعل بالدين لكن عند
~~الإمكان بأن لا يؤدي ذلك إلى الضرر بالراهن ولا بالمرتهن ولا يؤدي إلى
~~الربا فإن أدى إلى شيء مما ذكرنا فإنه لا يجعل بالدين أيضا
# وإذا كانت قيمة الرهن أكثر فأبو يوسف يجعل النقصان الحاصل بالانكسار
~~شائعا في قدر الأمانة والمضمون فما كان في الأمانة يذهب بغير شيء وما كان
~~في المضمون يضمن المرتهن قيمته ويهلك ( ( ( ويملك ) ) ) من الرهن بقدره
~~ومحمد رحمه الله يصرف النقصان إلى الزيادة
# وإذا كثر النقصان حتى انتقص من الدين يخير الراهن بين أن يفتكه وبين أن
~~يجعله بالدين
# ومن أصل أبي حنيفة أنه يجوز استيفاء الزيوف من الجياد حتى لو أخذ صاحب
~~الدين الزيوف عن الجياد ولم يعلم به حتى هلك عنده سقط دينه
# وكذا عند محمد إلا أن محمدا ترك أصله في الرهن
# وعن ( ( ( وعند ) ) ) أبي يوسف لا يسقط بل يرد مثل ما قبض ويأخذ مثل حقه
~~فمن أصله أنه لا يجوز استيفاء الزيوف عن الجياد فهذه أصول هذه المسائل
# وأما تخريجها على هذه الأصول فنقول وبالله التوفيق إذا كان الدين عشرة
~~دراهم فرهن به قلب فضة فهلك أو انكسر في يد المرتهن فوزن القلب لا يخلو إما
~~أن يكون مثل وزن الدين بأن كان عشرة أو ( ( ( وإما ) ) ) إما أن يكون أقل
~~من وزنه بأن كان ثمانية وإما أن يكون أكثر من وزنه بأن كان اثني عشر وكل
~~وجه من هذه الوجوه يدخله الهلاك والانكسار فإن كان وزن القلب مثل وزن الدين
~~عشرة فإن كانت قيمته مثل وزنه فهلك يهلك بالدين بلا خلاف لأن في وزنه
~~وقميته ( ( ( وقيمته ) ) ) وفاء بالدين ولا ضرر فيه بأحد ولا فيه ربا فيهلك
~~بالدين على ما هو حكم الرهن عندنا
# وإن انكسر وانتقص لا يجبر ms3654 الراهن على الافتكاك بلا خلاف لأنه لو افتكه
~~إما أن يفتكه بجميع الدين وإما أن يسقط شيء من الدين بمقابلة النقصان لا
~~سبيل إلى الأول لأن فيه ضررا بالراهن لفوات حقه عن الجودة والصناعة من غير
~~عوض ولا سبيل إلى الثاني لأنه يؤدي إلى الربا لأن الدين والرهن يستويان في
~~الوزن والجودة لا قيمة لها شرعا عند مقابلتها بجنسها فكانت ملحقة بالعدم
~~شرعا فيكون إيفاء عشرة بثمانية فتكون ربا فيتخير إن شاء افتكه بجميع الدين
~~ورضي بالنقصان وإن شاء ضمن المرتهن قيمته بالغة ما بلغت فكانت رهنا مكانه
~~ويصير القلب ملكا للمرتهن بالضمان وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف
# وقال محمد إن شاء افتكه بجميع الدين وإن شاء جعله بالدين ويصير ملك
~~المرتهن بدينه
# وجه قول محمد أن ضمان القيمة لا يناسب قبض الرهن لأن ذلك موجب قبض هو
~~تعدي ( ( ( تعد ) ) ) كقبض الغصب وقبض الرهن مأذون فيه فلا يناسب ضمان
~~القيمة ويناسبه الجعل بالدين لأنه قبض استيفاء وفي الجعل بالدين تقرير
~~الاستيفاء
# وجه قولهما أن جعل الرهن بالدين حال قيامه من أعمال الجاهلية جاء الإسلام
~~وأبطله بقوله لا يغلق الرهن والجعل بالدين غلق الرهن فكان باطلا وبه تبين
~~أن ملك الرهن بالدين لا يجوز أن يكون حكم هذا التصرف وإن حكمه ملك اليد
~~والحبس لا ملك العين والرقبة
# فأما ضمان القيمة فيصلح حكما له في الجملة ألا ترى أن محمدا يقول به عند
~~تعذر الجعل بالدين على ما نذكر
# وإن كانت قيمته أقل من وزن الدين بأن كانت ثمانية فهلك يهلك بجميع الدين
~~عند أبي حنيفة رحمه الله لأنه يعتبر الوزن دون القيمة عند الهلاك وفي وزنه
~~وفاء الدين وعندهما لا يهلك بالدين ويضمن المرتهن قيمته من خلاف جنسه
# وجه قولهما أنه لو هلك بالدين إما أن يهلك بوزنه وإما أن يهلك بقيمته لا
~~سبيل إلى الأول لأن فيه ضررا بالمرتهن ولا وجه إلى الثاني لأنه يؤدي إلى
~~الربا فيخير المرتهن بين أن يرضى بسقوط الدين وبين أن يضمن قيمة ms3655 الرهن من
~~خلاف جنسه فيكون رهنا مكانه
# ولأبي حنيفة رحمه الله إن قبض الرهن قبض ( ( ( قبل ) ) ) استيفاء ( ( (
~~الاستيفاء ) ) ) والجيد والرديء في الاستيفاء على السواء لأن استيفاء
~~الزيوف عن الجياد جائز عنده وإن PageV06P161 انكسر فالراهن بالخيار إن شاء
~~افتكه بجميع الدين وإن شاء ضمن المرتهن قيمته من خلاف جنسه بالإجماع وليس
~~له خيار الجعل بالدين هنا بلا خلاف
# أما على أصل أبي حنيفة وأبي يوسف فلأنهما لا يريان الجعل بالدين أصلا
~~ومحمد رحمه الله إن كان يرى ذلك لكن عند الإمكان وههنا لا يمكن لأنه لو جعل
~~الدين باعتبار الوزن يؤدي إلى الضرر بالمرتهن حيث يصير الرهن الذي قيمته
~~ثمانية بعشرة
# ولو جعل باعتبار القيمة يؤدي إلى الربا فمست الضرورة إلى ضمان القيمة
~~والله تعالى أعلم
# وإن كانت قيمته أكثر من وزنه بأن كانت اثني عشر فهلك يهلك بالدين عند أبي
~~حنيفة اعتبارا للوزن وكذلك عند محمد لأن الجودة هنا فضل فكان أمانة بمنزلة
~~الفضل في الوزن
# أما على قول أبي يوسف فقيل يضمن المرتهن قيمة خمسة أسداس القلب من الذهب
~~ويرجع بدينه لأن الجودة عنده مضمونة وقيل يهلك بالدين عنده أيضا لأنه يعتبر
~~الوزن في الهلاك لا الجودة وإنما يعتبر الجودة في الانكسار وإن انكسر
~~فالراهن بالخيار عند أبي حنيفة إن شاء افتكه بالدين مع النقصان وإن شاء
~~ضمنه قيمته من خلاف جنسه فيكون رهنا مكانه لما ذكرنا فيما تقدم سواء كان
~~النقصان الحاصل بالانكسار قدر درهم بأن عادت قيمته إلى أحد عشر أو قدر
~~درهمين بأن عادت قيمته عشرة أو أكثر من ذلك بأن صارت قيمته ثمانية
# وعند أبي يوسف إن شاء افتكه بالدين وإن شاء ضمن المرتهن قميته ( ( (
~~قيمته ) ) ) خمسة أسداس القلب من خلال ( ( ( خلاف ) ) ) جنسه فيصير ( ( (
~~فتصير ) ) ) خمسة أسداس الرهن ملكا للمرتهن بالضمان وسدس الرهن مع خمسة
~~أسداس القيمة رهنا بالدين لأن من أصله أن يجعل قدر النقصان الحاصل
~~بالانكسار شائعا في قدر الأمانة والمضمون والقدر الذي في الأمانة يذهب بغير
~~شيء والقدر الذي في المضمون يضمن ms3656 قيمته فيصير ذلك القدر من الرهن ملكا له
# وعند محمد ينظر إلى النقصان إن كان قدر درهم أو درهمين لا ضمان على
~~المرتهن ويجبر الراهن على الفكاك
# وإن زاد على ذلك يخير بين الفكاك وبين الجعل بالدين كما لو كانت قيمته
~~ووزنه سواء لأن من أصله أنه يصرف النقصان الحاصل بالانكسار إلى الجودة
~~الزائدة إلا إذا كثر النقصان حتى عادت قيمته إلى ثمانية فله أن يجعله
~~بالدين إن شاء وإن شاء افتكه وقيل إن على قوله له أن يضمنه كما قال أبو
~~حنيفة رحمه الله لما في الجعل بالدين من إسقاط حقه عن الجودة
# هذا إذا كان وزن القلب مثل وزن الدين عشرة فأما إذا كان أقل من وزنه
~~ثمانية فإن كانت قيمته مثل وزنه فهلك يهلك بمثل وزنه من الدين وهو ثمانية
~~بالإجماع
# وإن انكسر فالراهن بالخيار إن شاء افتكه بالدين وإن شاء ضمن المرتهن
~~قيمته من خلاف جنسه فكانت رهنا والقلب للمرتهن بالضمان عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف وعند محمد إن شاء افتكه بالدين وإن شاء جعله بمثل وزنه من الدين لما
~~قلنا
# وإن كانت قيمته أقل من وزنه سبعة فهلك يهلك بثمانية في قول أبي حنيفة
~~اعتبارا للوزن وعندهما يضمن قيمته من خلاف جنسه لما بينا وإن انكسر ضمن
~~القيمة بالإجماع
# أما على قول أبي حنيفة وأبي يوسف فلأنهما لا يجيزان الجعل بالدين حال
~~قيام الرهن أصلا ورأسا ومحمد إن كان يجيزه لكن بشريطة ( ( ( شريطة ) ) )
~~انعدام الضرر وفي الجعل بالدين هنا ضرر بالمرتهن وإن كانت قيمته أكثر من
~~وزنه فكانت تسعة أو كانت مثل الدين عشرة فهلك يهلك بقدر وزنه ثمانية عند
~~أبي حنيفة وعندهما يضمن القيمة وإن انكسر إن شاء افتكه بالدين وإن شاء ضمن
~~القيمة بالإجماع لما ذكرنا
# وإن كانت قيمته أكثر من الدين اثني عشر فهلك يهلك بثمانية عند أبي حنيفة
~~وعند أبي يوسف يضمن خمسة أسداس قيمته وإن انكسر فعند أبي حنيفة إن شاء
~~افتكه بالدين وإن شاء ضمنه جميع القيمة وكانت قيمته ms3657 رهنا والقلب ملكا
~~للمرتهن وعند أبي يوسف يضمن خمسة أسداس قيمته ويكون سدس القلب مع خمسة
~~أسداس قيمته رهنا عنده بالدين وعند محمد يصرف النقصان الحاصل بالانكسار
~~بالأمانة إن قل النقصان بأن كان درهما أو درهمين ويجبر الراهن على الافتكاك
~~وإن كان أكثر من ذلك يخير الراهن بين الافتكاك وبين الجعل بالدين
# هذا إذا كان وزن القلب أقل من وزن الدين ثمانية فأما إذا كان أكثر من
~~وزنه اثنا عشر فإن كانت قيمته مثل وزنه اثني عشر فهلك سقط الدين والزيادة
~~على الدين تهلك بلا أمانة خلاف وإن انكسر ضمن خمسة أسداسه في قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف وعند محمد له أن يجعل خمسة أسداسه بالدين
# وإن كانت قيمته أقل من وزنه PageV06P162 وأكثر من الدين بأن كانت أحد عشر
~~فهلك سقط الدين بخمسة أسداسه والزيادة تهلك أمانة عند أبي حنيفة ولا رواية
~~عنهما في هذا الفصل
# وإن انكسر ضمن خمسة أسداس القلب عند أبي حنيفة لأنه لا يعتبر الجودة ولا
~~يرى الجعل بالدين
# وعند أبي يوسف يجب أن يكون هكذا
# وكذلك عند محمد لتعذر التمليك بالدين لما فيه من الضرر
# وإن كانت قيمته مثل وزن الدين عشرة فهلك يهلك خمسة أسداس بالدين عند أبي
~~حنيفة لأنه يعتبر الوزن وعندهما يضمن خمسة أسداسه ويرجع بحقه وإن انكسر ضمن
~~خمسة أسداسه عند أبي حنيفة وعندهما يغرم جميع القيمة ولا يمكن الجعل بالدين
~~عند محمد لأنه يؤدي إلى الربا
# وإن كانت قيمته أقل من الدين ثمانية فهلك ذهب خمسة أسداسه بالدين في قول
~~أبي حنيفة وإن انكسر ضمن خمسة أسداسه وعندهما يغرم القيمة في الحالين وإن
~~كانت قيمته خمسة عشر فهلك يهلك خمسة أسداسه بالدين في قول أبي حنيفة وإن
~~انكسر ضمن خمسة أسداسه عند أبي حنيفة ثم في كل موضع ضمن المرتهن بعض القلب
~~وهلك ذلك القدر بالضمان وصار شريكا فهذا شيوع طارىء ( ( ( طارئ ) ) )
# فعلى جواب ظاهر الرواية يقطع القلب فيكون الباقي مع القدر الذي غرم رهنا
~~لأن الشيوع يمنع صحة الرهن ms3658 مقارنا كان أو طارئا وعلى رواية أبي يوسف لا
~~حاجة إلى القطع لأن الشيوع الطارىء لا يمنع بقاء العقد على الصحة
# وأما الرهن الفاسد فلا حكم له حال قيام المرهون حتى لا يثبت للمرتهن حق
~~الحبس وللراهن أن يسترده منه فإن منعه حتى هلك يضمن مثله إن كان له مثل
~~وقيمته إن لم يكن له مثل لأنه صار غاصبا بالمنع والمغصوب مضمون على الغاصب
~~بالمثل أو بالقيمة وإن لم يوجد المنع من المرتهن حتى هلك الرهن في يده ذكره
~~الكرخي رحمه الله إنه يهلك أمانة لأن الرهن إذا لم يصح كان القبض قبض أمانة
~~لأنه قبض بإذن المالك فأشبه قبض الوديعة
# وحكى القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أنه ذكر في الجامع الكبير أن كل ما هو
~~محل للرهن الصحيح فإذا رهنه رهنا فاسدا فهلك في يد المرتهن يهلك بالأقل من
~~قيمته ومن الدين وكل ما ليس بمحل للرهن الصحيح لا يكون مضمونا بالرهن
~~الفاسد كالمدبر وأم الولد وهذا يدل على أن الفساد كان لمعنى في نفس المرهون
~~لا يكون مضمونا بل يكون أمانة وإن كان الفساد لمعنى في غيره يكون مضمونا
# ووجهه أن المرهون مضمون بالقبض ولا فساد في القبض إلا أن شرط كون المقبوض
~~مضمونا أن يكون مالا مطلقا متقوما كالمقبوض بالبيع الفاسد فإن وجد الشرط
~~يكون مضمونا وإلا فلا هذا الذي ذكرنا حكم هلاك المرهون
# وأما حكم استهلاكه فنقول المرهون لا يخلو إما أن يكون من بني آدم كالعبد
~~والأمة وأما إن كان من غير بني آدم من سائر الأموال فإن كان من غير بني آدم
~~فاستهلكه أجنبي ضمن قيمته إن كان مما لا مثل له ومثله إن كان مما له مثل
~~كما إذا لم يكن مرهونا والمرتهن هو الخصم في تضمينه وكان الضمان رهنا لأنه
~~بدل المرهون
# ثم إن كان الضمان من جنس الدين والدين حال استوفاه بدينه وإن كان الدين
~~لم يحل حبسه رهنا مكانه وكذلك لو استهلكه المرتهن لأنه لو أتلف مالا مملوكا
~~متقوما بغير ms3659 إذن مالكه فيضمن مثله أو قيمته كما لو أتلفه أجنبي وكان رهنا
~~مكانه وإن استهلكه الراهن فإن كان الدين حالا يطالب بالدين لا فائدة في
~~المطالبة بالضمان فيطالب بالدين وإن كان لم يحل أخذ المرتهن منه الضمان ( (
~~( بالضمان ) ) ) فأمسكه إلى أن يحل الدين
# وإذا كان في الرهن نماء كاللبن والولد فاستهلكه المرتهن أو الراهن أو
~~أجنبي بأن كان الرهن شاة قيمتها عشرة بعشرة فحلبت أو ولدت فعليه ضمانه
# أما وجوب الضمان على الأجنبي والمرتهن فظاهر لأن الزيادة ملك الراهن
~~وإتلاف مال مملوك للغير بغير إذنه يوجب الضمان
# وأما وجوبه على الرهن ( ( ( الراهن ) ) ) فلأن المتلف وإن كان مملوكا له
~~لكن للمرتهن فيه حق قوي فيلحق بالملك في حق وجوب الضمان وإذا وجب الضمان
~~على المتلف كان الضمان مع الشاة رهنا عند المرتهن لأنه بدل المرهون فيقوم
~~مقامه فإن هلك الضمان لا يسقط شيء من الدين لأنه بدل ما ليس بمضمون بالدين
~~فكان حكمه حكم الأصل والأصل لو هلك يهلك بغير شيء كذا البدل وإن هلكت الشاة
~~سقطت حصتها من الدين لأنها مرهونة مقصودة فكانت مضمونة بالهلاك ويفتك
~~الراهن ضمان الزيادة بقدرها من الدين لأن الزيادة تصير مقصودة بالفكاك
~~فيصير لها حصة من الدين
# هذا إذا كان الاستهلاك بغير إذن فأما إذا كان بإذن بأن قال الراهن
~~للمرتهن احلب الشاة فما حلبت PageV06P163 فهو حلال لك أو قال له كل هذا
~~الحمل فحلب وشرب وأكل حل له ذلك ولا ضمان عليه لأن الزيادة ملك الراهن فيصح
~~إذنه بالأكل والشرب ولا يسقط شيء من دين المرتهن حتى لو جاء الراهن يفتك
~~الشاة يفتكها بجميع الدين لأن إتلاف المرتهن بإذن الراهن مضاف إلى الراهن
~~كأنه أتلفه بنفسه
# ولو كان كذلك لكان لا يسقط شيء من الدين وكان عليه ضمان المتلف
# كذا هذا
# وإن لم يفتكها حتى هلك تهلك بحصتها من الدين فيقسم الدين عليها وعلى
~~لبنها أو ولدها على قدر قيمتها فما كان حصة الشاة يسقط وما كان حصة الزيادة
~~يبقى ويخاطب الراهن بقضائه لأن ms3660 فعل المرتهن لما كان مضافا إلى الراهن كان
~~مضمونا عليه كأنه فعل بنفسه فيصير للزيادة حصة من الدين فينظر إلى قيمة
~~الزيادة فإن كان فيها خمسة كان فيها ثلث الدين وفي الشاة ثلثاه فإذا هلكت
~~الشاة ذهب ثلثا الدين وبقي الثلث وعلى الراهن قضاؤه
# وكذلك لو استهلكه أجنبي بإذن الراهن والمرتهن فالجواب فيه وفي المرتهن
~~إذا استهلكه بإذن الراهن سواء وقد ذكرناه
# ولو استهلكه الراهن بإذن المرتهن لا شيء عليه لأن الضمان لو وجب لوجب لحق
~~المرتهن لا لحق نفسه لأنه ملكه وقد أبطل المرتهن حق نفسه بالإذن فلا يستحق
~~الضمان وجعل كأن الزيادة هلكت بآفة سماوية وبقيت الشاة رهنا بجميع الدين
~~وإن كان المرهون من بني آدم فجنى عليه فجملة الكلام في جنايات الرهن أنها
~~ثلاثة أقسام جناية غير الرهن على الرهن وجناية الرهن على غير الرهن وجناية
~~الرهن على الرهن
# أما جناية غير الرهن على الرهن فلا يخلو إما إن كانت الجناية في النفس
~~وإما إن كانت فيما دون النفس وكل ذلك لا يخلو إما إن كان عمدا أو خطأ أو في
~~معنى الخطأ والجاني لا يخلو إما إن كان حرا أو عبدا فإن كانت في النفس عمدا
~~والجاني حر فللراهن أن يقتص إذا اجتمعا على الاقتصاص في قول أبي حنيفة وقال
~~محمد ليس له الاقتصاص وإن اجتمعا عليه
# وعن أبي يوسف روايتان كذا ذكر الكرخي رحمه الله الاختلاف
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أنه لا قصاص على قاتله وإن اجتمع عليه
~~الراهن والمرتهن ولم يذكر الخلاف
# وجه قول محمد أن استيفاء القصاص لا بد له من ولي والولي هنا غير معلوم
~~لأن ملك العين والرقبة للراهن وملك اليد والحبس للمرتهن فكان العبد مضافا
~~إلى الراهن من وجه وإلى المرتهن من وجه فصار الولي مشتبها مجهولا وجهالة
~~الولي تمنع استيفاء القصاص كعبد المكاتب إذا قتل عمدا أنه لا يقتص من قاتله
~~وإن اجتمع عليه المولى والمكاتب لما قلنا كذا هذا بخلاف العبد المشترك بين
~~اثنين إذا قتل ms3661 عمدا أن لهما الاقتصاص إذا اجتمعا عليه لأن هناك الولاية
~~لهما ثابتة على الشركة لثبوت الملك لكل واحد منهما في النصف من كل وجه فكان
~~الولي معلوما فأمكن القول بوجوب القصاص لهما على الشركة لاستوائهما في
~~الملك
# وجه قول أبي حنيفة أن الملك للراهن من كل وجه وإنما للمرتهن حق الحبس فقط
~~والملك سبب لثبوت الولاية فكان الولي معلوما وكان ينبغي أن لا تتوقف ولاية
~~الاستيفاء على رضا المرتهن إلا أنه توقف لتعلق حقه به فإذا رضي فقد زال
~~المانع بخلاف عبد المكاتب لأن الملك فيه للمولى من وجه وللمكاتب من وجه فلم
~~يكن الملك فيه ثابتا للمولى مطلقا ولا للمكاتب مطلقا فأشبه الولي فامتنع
~~الاستيفاء وإذا اقتص القاتل سقط الدين لأن العبد إنما كان رهنا من حيث إنه
~~مال وقد بطلت ماليته بالقتل لا إلى بدل إذ القصاص لا يصلح بدلا عن المالية
~~فسقط القصاص كما لو هلك بنفسه
# هذا إذا اجتمعا على القصاص فأما إذا اختلفا لا يقتص القاتل لأنه لا سبيل
~~إلى إثبات الاقتصاص للمرتهن لعدم ملك الرقبة ولا للراهن لأن في استيفائه
~~إبطال حق المرتهن وهو الدين من غير رضاه وهذا لا يجوز وعلى القاتل قيمة
~~المقتول في ماله في ثلاث سنين وكانت القيمة رهنا
# ولو اختلفا فأبطل القاضي القصاص ثم قضى الراهن الدين فلا قصاص لأن حق
~~المرتهن وإن بطل بالفكاك لكن بعدما حكم القاضي ببطلان القصاص فلا يحتمل
~~العود وإن كانت الجناية خطأ أو شبه عمد فعلى عاقلة القاتل قيمته في ثلاث
~~سنين يقبضها المرتهن فتكون رهنا لأن العبد وإن كان مضمونا من حيث إنه آدمي
~~لا من حيث إنه مال على أصل أصحابنا رحمهم الله حتى لا تزاد ديته على دية
~~الحر ولكنه مرهون من حيث إنه مال لا من حيث إنه آدمي فجاز أن تقوم قيمته
~~مقامه وتكون رهنا عند المرتهن
# ثم إن كان الرهن مؤجلا كانت في يده إلى حل الأجل وإذا حل فإن PageV06P164
~~كانت القيمة من جنس الدين استوفى الدين ms3662 منها وإن بقي فيها فضل رده على
~~الراهن وإن كانت أقل من الدين استوفى منها من الدين بقدرها بالفضل أي يرجع
~~بالبقية على الراهن وإن كانت من خلاف جنس الدين حبسها في يده إلى وقت
~~الفكاك وإن كان الدين حالا فالحكم فيه وفيما إذا كان مؤجلا فحل سواء وقد
~~بيناه وتعتبر قيمة العبد في ضمان الاستهلاك يوم الاستهلاك وفي ضمان الرهن
~~يوم القبض لأن ضمان الاستهلاك يجب بالاستهلاك وضمان الرهن يجب بالقبض
~~فيعتبر حال وجود السبب حتى لو كان الدين ألف درهم وقيمة العبد يوم الرهن
~~ألفا فانتقصت قيمته فتراجعت إلى خمسمائة فقتل غرم القاتل خمسمائة وسقط من
~~الدين خمسمائة وإذا غرم خمسمائة بالاستهلاك كانت هذه الدراهم رهنا بمثلها
~~من الدين ويسقط الباقي من الدين لأنه يصير مستوفيا كل الدين بها ولا يجوز
~~استيفاء أكثر من خمسمائة بخمسمائة لما فيه من الربا وهذا بخلاف ما إذا قتله
~~عبد أقل قيمة منه فدفع به لأن الدفع لا يؤدي إلى الربا لأنه لا يجوز
~~استيفاء كل الدين من هذا العبد
# ألا ترى أنه لو باعه جاز وإن كان لا يساويه فلم يكن فيه ربا
# وكذلك لو قتله المرتهن يغرم قيمته والحكم فيه وفي الأجنبي سواء وقد
~~ذكرناه
# ولو قتله الراهن فهذا وما إذا كان الرهن من غير بني آدم سواء وقد ذكرناه
~~فيما تقدم
# هذا إذا كان الجاني حرا أما إذا كان عبدا أو أمة يخاطب مولى القاتل
~~بالدفع أو بالفداء بقيمة المقتول فإن اختار الدفع فإن كانت قيمة المقتول
~~مثل قيمة المدفوع أو أكثر فالمدفوع رهن بجميع الدين ويجبر الراهن على
~~الافتكاك بلا خلاف وإن كانت قيمته أقل من قيمة المقتول بأن كانت قيمة
~~المقتول ألفا والدين ألف وقيمة المدفوع مائة فهو رهن بجميع الدين أيضا
~~ويجبر الراهن على الافتكاك بجميع الدين كما كان يجبر على افتكاك العبد
~~المقتول لو كان حيا بجميع الدين في قول أبي حنيفة وأبي يوسف
# وقال محمد إن لم يكن بقيمة القاتل وفاء بقيمة المقتول فالراهن ms3663 بالخيار إن
~~شاء افتكه بجميع الدين وإن شاء تركه للمرتهن بدينه فمحمد مر على أصله في
~~الجعل بالدين عند تعذر الجبر على الافتكاك وهنا تعذر لما فيه من الضرر
~~بالراهن
# ولأبي حنيفة وأبي يوسف أنه لما دفع الثاني بالأول قام مقام الأول لحما
~~ودما والأول كان رهنا بجميع الدين وكان يجبر الراهن على الافتكاك بجميع
~~الدين فكذا الثاني
# وكذلك لو كان العبد المرتهن نقص في السعر حتى صار يساوي مائة درهم فقتله
~~عبد يساوي مائة درهم فدفع به فهو على الاختلاف
# هذا إذا كان اختار مولى القاتل الدفع فأما إذا اختار الفداء فإنه يفديه
~~بقيمة المقتول وكانت القيمة رهنا عند المرتهن
# ثم ينظر إن كانت القيمة من جنس الدين استوفى دينه منها وإن كانت من خلاف
~~الجنس حبسها رهنا حتى يستوفي جميع دينه ويجبر الراهن على الافتكاك عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف وعند محمد يخير الراهن بين الافتكاك بجميع الدين وبين
~~الترك للمرتهن بالدين وقد مرت المسألة
# هذا إذا كانت الجناية في النفس فأما إذا كانت فيما دون النفس فإن كان
~~الجاني حرا يجب أرشه في ماله لا على عاقلته سواء كانت الجناية خطأ أو عمدا
# أما الوجوب في ماله فلأن العاقلة لا تعقل فيما دون النفس وأما التسوية
~~بين الخطأ والعمد فلأن القصاص لا يجري بين الحر والعبد فيما دون النفس
~~فاستوى فيه العمد والخطأ في وجوب الأرش فكان الأرش رهنا مع العبد لأنه بدل
~~جزء مرهون وإن كان الجاني عبدا يخاطب مولاه بالدفع أو الفداء بأرش الجناية
~~فإن اختار الفداء بالأرش كان الأرش مع المجني عليه رهنا وإن اختار الدفع
~~يكون الجاني مع المجني عليه رهنا والخصومة في ذلك كله إلى المرتهن لأن حق
~~الحبس له والجاني فوت الحبس عن بعض أجزاء الرهن فله أن يقيم بدل الفائت
~~فيقيمه مقامه رهنا
# هذا الذي ذكرنا حكم جناية غير الرهن على الرهن وأما حكم جناية الرهن على
~~غير الرهن فجنايته لا تخلو إما إن كانت على بني آدم وإما إن ms3664 كانت على غير
~~بني آدم من سائر الأموال فإن كانت على بني آدم فلا تخلو إما إن كانت عمدا
~~وإما إن كانت خطأ أو في معناه فإن كانت عمدا يقتص منه كما إذا لم تكن رهنا
~~لأن ملك الراهن لا يمنع وجوب القصاص ألا يرى أنه لا يمنع إذا لم يكن رهنا
~~وإذا لم يكن الملك مانعا فحق المرتهن أولى لأنه دون الملك سواء قتل أجنبيا
~~أو الراهن أو المرتهن لأن القصاص ضمان الدم ولا حق للمولى في دمه بل هو
~~أجنبي عنه وكذا للمرتهن من طريق الأولى إذ الثابت له الحق والحق دون الملك
~~فصارت جنايته PageV06P165 على الراهن والمرتهن في حق القصاص وجنايته على
~~الأجنبي سواء وإذا قتل قصاصا سقط الدين لأن هلاكه حصل في ضمان المرتهن فسقط
~~ديته كما إذا هلك بنفسه
# هذا إذا كانت جنايته عمدا فأما إذا كانت خطأ أو ملحقة بالخطأ فإن كانت
~~شبه عمد أو كانت عمدا لكن القاتل ليس من أهل وجوب القصاص عليه بأن كان صبيا
~~أو مجنونا أو كانت جنايته فيما دون النفس فإنه يدفع أو يفدي لأن هذه
~~الجنايات من العبيد والإماء توجب الدفع أو الفداء ثم ينظر إن كان العبد كله
~~مضمونا بأن كانت قيمته مثل الدين أو دونه نحو أن تكون قيمة العبد ألفا
~~والدين ألفا أو كان الدين ألفا وقيمة العبد خمسمائة يخاطب المرتهن أولا
~~بالفداء لأنه بالفداء يستبقي حق نفسه في الرهن بتطهيره عن الجناية من غير
~~أن يسقط حق المرتهن
# ولو بدىء بالراهن وخوطب بالدفع أو الفداء على ما هو حكم الشرع فربما
~~يختار الدفع فيبطل حق المرتهن ويسقط دينه فكانت البداءة بخطاب المرتهن
~~بالفداء أولى وإذا فداه بالأرش فقد استخلصه واستصفاه عن الجناية وصار كأنه
~~لم يجن أصلا فيبقى رهنا كما كان ولا يرجع بشيء مما فدى على الراهن لأنه فدى
~~ملك الغير بغير إذنه فكان متبرعا فيه فلا يملك الرجوع كما لو فداه أجنبي
~~ولأنه بالفداء أصلح الرهن باختياره واستبقى حق نفسه فكان ms3665 عاملا لنفسه
~~بالفداء فلا يرجع على غيره وليس له أن يدفع لأن الدفع تمليك الرقبة وهو لا
~~يملك رقبته
# وإن أبى الراهن ( ( ( المرتهن ) ) ) أن يفدي يخاطب الراهن بالدفع أو
~~الفداء لأن الأصل في الخطاب هو الراهن لأن الملك له وإنما يبدأ بالمرتهن
~~بخطاب الفداء صيانة لحقه فإذا أبى عاد الأمر إلى الأصل فإن اختار الدفع بطل
~~الرهن وسقط الدين أما بطلان الرهن فلأن العبد زال عن ملكه بالدفع إلى خلف
~~فخرج عن كونه رهنا وأما سقوط الدين فلأن استحقاق الزوال حصل بمعنى في ضمان
~~المرتهن فصار كأنه هلك في يده وكذلك إن اختار الفداء لأنه صار قاضيا بما
~~فدى المرتهن لأن الفداء على المرتهن لحصول الجناية في ضمانه إلا أنه لما
~~أبى الفداء والراهن محتاج إلى استخلاص عبده ولا يمكنه ذلك إلا بالفداء فكان
~~مضطرا في الفداء فلم يكن متبرعا فكان له أن يرجع على المرتهن بما فدى وله
~~على الراهن مثله فيصير قصاصا به
# وإذا صار قاضيا دين المرتهن مما فدى ينظر إلى ما فدى وإلى قدر قيمة العبد
~~وإلى الدين فإن كان الفداء مثل الدين وقيمة العبد مثل الدين أو أكثر سقط
~~الدين كله وإن كان الفداء أقل من الدين وقيمة العبد مثل الدين أو أكثر سقط
~~من الدين بقدر الفداء وحبس العبد رهنا بالباقي وإن كان الفداء قدر الدين أو
~~أكثر وقيمة العبد أقل من الدين يسقط من الدين قدر قيمة العبد ولا يسقط أكثر
~~منها لأنه لو هلك العبد لا يسقط من الدين أكثر من قيمته فكذا عند الفداء
# وإن كان العبد بعضه مضمونا والبعض أمانة بأن كانت قيمة العبد ألفين
~~والدين ألفا فالفداء عليهما جميعا لأن نصفه مضمون ونصفه أمانة فكان فداء
~~نصف المضمون منه على المرتهن وفداء نصف الأمانة على الراهن فيخاطبان جميعا
~~بالدفع أو بالفداء والمعنى من خطاب الدفع في جانب المرتهن الرضا بالدفع لا
~~فعل الدفع لأن فعل الدفع ليس إليه
# ثم إذا خوطب بذلك إما إن اجتمعا على الدفع وإما إن ms3666 اجتمعا على الفداء
~~وإما إن اختلفا فاختار أحدهما الدفع والآخر الفداء والحال لا يخلو إما أن
~~يكونا حاضرين وإما إن كان أحدهما غائبا فإن كانا حاضرين واجتمعا على الدفع
~~ودفعا فقد سقط دين المرتهن لأن الدفع بمنزلة الهلاك وإن اجتمعا على الفداء
~~فدى كل واحد منهما بنصف الأرش وإذا فديا طهرت رقبة العبد عن الجناية ويكون
~~رهنا كما كان وكان كل واحد منهما متبرعا حتى لا يرجع على صاحبه بما فدى لأن
~~كل واحد منهما أدى ما عليه فكان مؤديا عن نفسه لا عن صاحبه وإن اختلفا
~~فأراد أحدهما الفداء والآخر الدفع فأيهما اختار الفداء فاختياره أولى
# أما المرتهن فلأنه بالفداء يستبقي حق نفسه ولا يسقط حق الراهن والراهن
~~بالدفع يسقط حق المرتهن فكان اختيار المرتهن أولى
# وأما الراهن فلأنه يستبقي ملك الرقبة بالفداء والمرتهن باختيار الدفع
~~يريد إسقاط دينه وإبطال ملك الراهن فلم يكن له في اختيار الدفع نفع
# بل كان سفها محضا وتعنتا باردا فلا يلتفت إليه فكان للراهن أن يفدي
# ثم أيهما اختار الفداء فدى العبد بجميع الأرش ولا يملك الآخر دفعه ثم
~~ينظر إن كان الذي اختار الدفع هو المرتهن ففدى بجميع الأرش بقي العبد رهنا
~~كما كان لأنه طهرت رقبته عن الجناية بالفداء فصار كأنه لم يجن ويرجع
~~المرتهن على الراهن PageV06P166 بدينه وهل يرجع عليه بحصة الأمانة
# ذكر الكرخي فيه روايتين في رواية لا يرجع بل يكون متبرعا وفي رواية يرجع
~~وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أنه لا يرجع إلا بدينه خاصة ولم يذكر
~~اختلاف الرواية
# وجه الرواية الأولى أنه التزم الفداء باختياره مع قدرته على أن لا يلتزم
~~لأنه لو لم يلتزم لخوطب الراهن فكان متبرعا فيه فلا يملك الرجوع
# وجه الرواية الأخرى أن المرتهن يحتاج إلى إصلاح قدر المضمون منه ولا
~~يمكنه ذلك إلا بإصلاح قدر الأمانة فكان مضطرا فلم يكن متبرعا وإن كان الذي
~~اختار الفداء هو الراهن ففداه بجميع الأرش لا يكون متبرعا بل يكون قاضيا
~~بنصف الفداء دين المرتهن ms3667
# ثم ينظر إن كان نصف الفداء مثل كل الدين سقط الدين كله وإن كان أقل منه
~~سقط من الدين بقدره ورجع بالفضل على الراهن ويحبسه رهنا به
# هذا إذا كانا حاضرين فأما إذا كان أحدهما حاضرا فليس له ولاية الدفع
~~أيهما كان سواء كان المرتهن أو الراهن
# أما المرتهن فلا شك فيه لأنه لا ملك له في العبد أصلا والدفع تمليك فلا
~~يتصور بدون الملك
# وأما الراهن فلأن الدفع إسقاط حق المرتهن وله ولاية الفداء بجميع الأرش
~~فإن كان الحاضر هو المرتهن ففداه بجميع الأرش لا يكون متبرعا في نصف الفداء
~~عند أبي حنيفة وله أن يرجع على الراهن بدينه وبنصف الفداء لكنه يحبس العبد
~~رهنا بالدين وليس له أن يحبسه رهنا بنصف الفداء بعد قضاء الدين
# وعند أبي يوسف ومحمد كان المرتهن متبرعا في نصف الفداء فلا يرجع على
~~الراهن إلا بدينه خاصة كما لو فداه بحضرة الراهن فهما سويا بين الغيبة
~~والحضرة وجعلاه متبرعا في الحالين جميعا وأبو حنيفة رضي الله عنه فرق بين
~~حال الحضرة والغيبة فجعله متبرعا في الحضرة لا في الغيبة
# وإن كان الحاضر هو الراهن ففداه بجميع الأرش لا يكون متبرعا في نصف
~~الفداء بالإجماع بل يكون قاضيا بنصف الفداء دين المرتهن كما لو فداه الراهن
~~بحضرة المرتهن
# وجه قولهما أن المرتهن فدى ملك الغير بغير إذنه فكان متبرعا كما لو فداه
~~أجنبي ولهذا كان متبرعا في حالة الحضرة كما في الغيبة
# ولأبي حنيفة رضي الله عنه أنه في حال الحضرة التزم الفداء باختياره مع
~~إمكان خطاب الراهن فكان متبرعا والخطاب لا يمكن حالة الغيبة وهو محتاج إلى
~~إصلاح قدر المضمون ولا يمكنه ذلك إلا بإصلاح قدر الأمانة فكان مضطرا فلم
~~يكن متبرعا
# هذا الذي ذكرنا حكم جناية الرهن فأما حكم جناية ولد الرهن بأن قتل إنسانا
~~خطأ فحكمه أنه لا فداء على المرتهن ويخاطب المولى بالدفع أو الفداء
# أما عدم وجوب الفداء على المرتهن فلأن خطابه بفداء الرهن مع أنه ليس ملكه
~~لحصول ms3668 الجناية من الرهن في ضمانه ولم يوجد في الولد لأنه ليس بمضمون أنه لو
~~هلك يهلك بغير شيء
# وأما خطاب المولى بالدفع أو الفداء فلأن الملك له فإن دفعه خرج الولد عن
~~الرهن ولم يسقط شيء من الدين
# أما خروجه عن الرهن فلزوال ملك الراهن عنه فيخرج عن الرهن كما لو هلك
# وأما عدم سقوط شيء من الدين فلأن الولد غير مضمون بالهلاك بخلاف الأم وإن
~~فدى فهو رهن مع أنه على حاله فإن اختار الراهن الدفع فقال له المرتهن أنا
~~أفدي فله ذلك لأن الولد مرهون وإن لم يكن مضمونا ألا ترى أن الحكم الأصلي
~~للرهن ثابت فيه وهو حق الحبس فكان الفداء منه إصلاحا للرهن فكان له ذلك
# هذا إذا جنى الرهن على أجنبي فأما إذا جنى على الراهن أو على المرتهن أما
~~جنايته على نفس المرتهن جناية موجبة للمال أو على ماله فهدر لأن العبد ملكه
~~والمولى لا يجب له على عبده دين بخلاف جناية العبد المغصوب على المغصوب منه
~~أو على ماله على أصل أبي حنيفة رحمه الله أنها معتبرة لأن المضمونات تملك
~~عند أداء الضمان من وقت الغصب فتبين أن تلك الجناية لم تكن جناية العبد على
~~مولاه
# وأما جنايته على نفس المرتهن فهدر عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد
~~معتبرة يدفع أو يفدي إن رضي به المرتهن ويبطل الدين وإن قال المرتهن لا
~~أطلب الجناية لما في الدفع أو الفداء من سقوط حقي فله ذلك وبطلت الجناية
~~والعبد رهن على حاله هكذا أطلق الكرخي
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي وفصل فقال إن كان العبد كله مضمونا
~~بالدين فهو على الاختلاف وإن كان بعضه مضمونا وبعضه أمانة فجنايته معتبرة
~~بالاتفاق فيقال للراهن إن شئت فادفع وإن شئت فافده فإن دفعه وقبل المرتهن
~~بطل الدين كله وصار العبد كله للراهن وإن اختار الفداء فنصف الفداء على
~~الراهن ونصفه على المرتهن فما PageV06P167 كان حصة المرتهن يبطل وما كان
~~حصة الراهن يفدي والعبد رهن على حاله ms3669 واختلافهم في جناية الرهن على المرتهن
~~نظير اختلافهم في جنايته عند الغصب على الغاصب أنها هدر عند أبي حنيفة
~~وعندهما معتبرة
# وجه قولهما أن هذه جناية وردت على عير المالك فكانت معتبرة كما إذا وردت
~~على أجنبي وهذا لأن الأصل في الجنايات اعتبارها وسقوط الاعتبار لمكان عدم
~~الفائدة وهنا في اعتبار هذه الجناية فائدة لأن موجبها الدفع وله فيه فائدة
~~وهو الوصول إلى ملك العبد وإن كان فيه سقوط دينه
# ولأبي حنيفة أن هذه الجناية وردت على غير المالك لكنها وجدت في ضمان
~~المرتهن فورودها على غير المالك إن كان يقتضي أن تكون معتبرة فوجودها في
~~ضمان المرتهن يقتضي أن لا تعتبر لأنها توجب الفداء عليه وذلك غير ممكن لما
~~فيه من إيجاب الضمان عليه له وأنه محال فوقع الشك والاحتمال في اعتبارها
~~فلا تعتبر
# هذا إذا جنى على نفس المرتهن فأما إذا جنى على ماله فإن كانت قيمته
~~والدين سواء وليس في قيمته فضل فجنايته هدر بالإجماع لأنه لا فائدة في
~~اعتبار هذه الجناية إذ ليس حكمها وجوب الدفع إلى المرتهن ليملكه بل تعلق
~~الدين برقبته فلو بيع وأخذ ثمنه لسقط دينه فلم يكن في اعتبار هذه الجناية
~~فائدة فلا تعتبر
# وإن كانت قيمته أكثر من الدين فعن أبي حنيفة رحمه الله روايتان في رواية
~~تعتبر الجناية في قدر الأمانة وفي رواية لا يثبت حكم الجناية أصلا وجه
~~الرواية الأولى أن المانع من الاعتبار كون العبد في ضمان المرتهن وقدر
~~الأمانة وهو الفضل على الدين ليس في ضمانه فأمكن اعتبار الجناية في ذلك
~~القدر فلزم اعتبارها
# وجه الرواية الأخرى أن ذلك القدر وإن لم يكن مضمونا فهو في حكم المضمون
~~لثبوت حكم الرهن فيه وهو الحبس فيمنع الاعتبار
# وأما جناية الرهن على ابن الراهن أو على ابن المرتهن فلا شك أنها معتبرة
~~لأن المانع من الاعتبار في حق الراهن هو كون العبد مملوكا له وفي حق
~~المرتهن كونه في ضمانه ولم يوجد شيء من ذلك هنا فكانت جنايته عليه ms3670 وعلى
~~الأجنبي سواء
# هذا الذي ذكرنا حكم جناية الرهن على بني آدم وأما حكم جنايته على سائر
~~الأموال بأن استهلك ما ( ( ( مالا ) ) ) لا ( ( ( يستغرق ) ) ) تستغرق
~~رقبته فحكمها وحكم جناية غير الرهن سواء وهو تعلق الدين برقبته يباع فيه
~~إلا إذا قضى الراهن أو المرتهن دينه فإذا قضاه أحدهما فالحكم فيه والحكم
~~فيما ذكر من الفداء من جنايته على بني آدم سواء وهو أنه إن قضى المرتهن
~~الدين بقي دينه وبقي العبد رهنا على حاله لأنه بالفداء استفرغ رقبة العبد
~~عن الدين واستصفاها عنه فيبقى العبد رهنا بدينه كما كان لو فداه عن الجناية
# وإن أبى المرتهن أن يقضي وقضاه الراهن بطل دين المرتهن لما ذكرنا في
~~الفداء من الجناية فإن امتنعا عن قضاء دينه يباع العبد بالدين ويقضي دين
~~الغريم من ثمنه لأن دين العبد مقدم على حق المرتهن ألا ترى أنه مقدم على حق
~~المولى فعلى حق المرتهن أولى لأنه دونه ثم إذا بيع العبد وقضى دين الغريم
~~من ثمنه فثمنه لا يخلو إما أن يكون فيه وفاء بدين الغريم وإما إن لم يكن
~~فيه وفاء به فإن كان فيه وفاء بدينه فدينه لا يخلو إما أن يكون مثل دين
~~المرتهن وإما أن يكون أكثر منه وإما أن يكون أقل منه فإن كان مثله أو أكثر
~~منه سقط دين المرتهن كله لأن العبد زال عن ملك الراهن بسبب وجد في ضمان
~~المرتهن فصار كأنه هلك وما فضل من ثمن العبد يكون للراهن لأنه بدل ملكه لا
~~حق لأحد فيه فيكون له خاصة وإن كان أقل منه سقط من دين المرتهن بقدره وما
~~فضل من ثمن العبد يكون رهنا عند المرتهن بما بقي لأنه لا دين فيه فيبقي
~~رهنا
# ثم إن كان الدين قد حل أخذه بدينه إن كان من جنس حقه وإن كان من خلاف جنس
~~حقه أمسكه إلى أن يستوفي حقه وإن كان الدين لم يحل أمسكه بما بقي من دينه
~~إلى أن يحل
# هذا إذا كان كل ms3671 العبد مضمونا بالدين فأما إذا كان نصفه مضمونا ونصفه
~~أمانة لا يصرف الفاضل كله إلى المرتهن بل يصرف نصفه إلى المرتهن ونصفه إلى
~~الراهن لأن قدر الأمانة لا دين فيه فيصرف ذلك إلى الراهن وكذلك أن كان قدر
~~المضمون منه والأمانة على التفاضل يصرف الفضل إليهما على قدر تفاوت المضمون
~~والأمانة في ذلك لما قلنا
# وإن لم يكن في ثمن العبد وفاء بدين الغريم أخذ الغريم ثمنه وما بقي من
~~دينه يتأخر إلى ما بعد العتاق ولا يرجع به على أحد لأنه لم يوجد سبب وجوب
~~الضمان من أحد إنما وجد منه وحكمه تعلق الدين برقبته واستيفاء الدين منها
~~فإذا لم تف رقبته بالدين يتأخر ما بقي إلى ما بعد العتق وإذا أعتق وأدى
~~الباقي لا يرجع بما أدى PageV06P168 على أحد لأنه وجب عليه بفعله فلا يرجع
~~على غيره
# وكذلك حكم جناية ولد الرهن على سائر الأموال وحكم جناية الأم سواء في أنه
~~يتعلق الدين برقبته كما في الأم إلا أن هنا لا يخاطب المرتهن بقضاء دين
~~الغريم لأن سبب وجوب الدين لم يوجد في ضمان المرتهن ولأن الولد ليس بمضمون
~~بخلاف الأم بل يخاطب الراهن بين أن يبيع الولد بالدين وبين أن يستخلفه
~~بقضاء الدين فإن قضى الدين بقي الولد رهنا كما كان وإن بيع بالدين لا يسقط
~~شيء من دين المرتهن لأنه ليس بمضمون بخلاف الأم
# هذا الذي ذكرنا حكم جناية غير الرهن على الرهن وحكم جناية الرهن على غير
~~الرهن فأما حكم جناية الرهن على الرهن فنقول وبالله التوفيق جناية الرهن
~~على الرهن نوعان جناية على الرهن نفسه وجناية على جنسه أما جنايته على نفسه
~~فهي والهلاك بآفة سماوية سواء ثم ينظر إن كان العبد كله مضمونا سقط من
~~الدين بقدر النقصان وإن كان بعضه مضمونا وبعضه أمانة سقط من الدين قدر ما
~~انتقص من المضمون لا من الأمانة
# وأما جناية الرهن على نفسه فعلى ضربين أيضا جناية بني آدم على جنسه
~~وجناية البهيمة على جنسها وعلى ms3672 غير جنسها
# أما جناية بني آدم على جنسه بأن كان الرهن عبدين فجنى أحدهما على صاحبه
~~فالعبدان لا يخلو إما إن كانا رهنا في صفقة واحدة وإما إن كانا رهنا في
~~صفقتين فإن كانا رهنا في صفقة واحدة فجنى أحدهما على صاحبه فجنايته لا تخلو
~~من أربعة أقسام جناية المشغول على المشغول وجناية المشغول على الفارغ
~~وجناية الفارغ على الفارغ وجناية الفارغ على المشغول والكل هدر إلا واحدة
~~وهي جناية الفارغ على المشغول فإنها معتبرة ويتحول ما في المشغول من الدين
~~إلى الفارغ ويكون رهنا مكانه
# أما جناية المشغول على المشغول فلأنها لو اعتبرت إما أن تعتبر لحق المولى
~~أعني الراهن وإما أن تعتبر لحق المرتهن والاعتبار لحق الرهن لا سبيل إليه
~~في الفصول كلها لأن كل واحد منهما ملكه وجناية المملوك على المملوك ساقطة
~~الاعتبار لحق المالك لأن اعتبارها في حقه لوجوب الدفع عليه أو الفداء له
~~وإيجاب شيء على الإنسان لنفسه ممتنع ولهذا لا يجب للمولى على عبده دين ولا
~~سبيل إلى اعتبار جناية المشغول على المشغول لحق المرتهن لأن الاعتبار لحقه
~~يحول ما في المجني عليه من الدين إلى الجاني والجاني مشغول بدين نفسه
~~والمشغول بنفسه لا يشتغل بغيره
# وكذلك جناية المشغول على الفارغ لما قلنا
# وأما جناية الفارغ على الفارغ فلأنه لا دين للفارغ ليتحول إلى الجاني فلا
~~يفيد اعتبارها في حقه
# وأما جناية الفارغ على المشغول فممكن الاعتبار لحق يتحول ما فيه من الدين
~~إلى الفارغ
# وبيان هذه الجملة في مسائل إذا كان الدين ألفين والرهن عبدين يساوي كل
~~واحد منهما ألفا فقتل أحدهما صاحبه أو جنى عليه جناية فيما دون النفس مما
~~قل أرشها أو كثر فجنايته هدر ويسقط الدين الذي كان في المجني عليه بقدره
~~ولا يتحول قدر ما سقط إلى الجاني لأن كل واحد منهما مشغول كله بالدين
~~وجناية المشغول على المشغول هدر فجعل كأن المجني عليه هلك بآفة سماوية
# ولو كان الدين ألفا فقتل أحدهما صاحبه فلا دفع ولا فداء وكان ms3673 القاتل رهنا
~~بسبعمائة وخمسين لأن في كل واحد منهما من الدين خمسمائة فكان نصف كل واحد
~~منهما فارغا ونصفه مشغولا فإذا قتل أحدهما صاحبه فقد جنى كل واحد من نصفي
~~القاتل على النصف المشغول والنصف الفارغ من المجني عليه وجناية قدر المشغول
~~على المشغول وقدر المشغول على الفارغ وقدر الفارغ على الفارغ هدر لما بينا
~~فيسقط ما كان فيه شيء من الدين ولا يتحول إلى الجاني وجناية قدر الفارغ على
~~قدر المشغول معتبرة فيتحول قدر ما كان فيه إلى الجاني وذلك مائتان وخمسون
~~وقد كان في الجاني خمسماية ( ( ( خمسمائة ) ) ) فيبقي رهنا بسبعمائة وخمسين
# ولو فقأ أحدهما عين صاحبه تحول نصف ما كان من الدين في العين إلى الباقي
~~فيصير الباقي رهنا بستمائة وخمسة وعشرين وبقي المفقوء عينه رهنا بمائتين
~~وخمسين لأن العبد الفاقىء ( ( ( الفاقئ ) ) ) جنى على نصف العبد الآخر لأن
~~العين من الآدمي نصفه إلا أن ذلك النصف نصفه مشغول بالدين ونصفه فارغ من
~~الدين والفاقىء ( ( ( والفاقئ ) ) ) جنى على النصف المشغول والفارغ جميعا
~~والفاقىء ( ( ( والفاقئ ) ) ) نصفه مشغول ونصفه فارغ إلا أن جناية المشغول
~~على قدر المشغول والفارغ وجناية الفارغ على قدر الفارغ والمشغول فقدر جناية
~~الفارغ على قدر المشغول معتبرة فيتحول قدر ما كان في المشغول من الدين إلى
~~الفاقىء ( ( ( الفاقئ ) ) ) وذلك مائة وخمسة PageV06P169 وعشرون وقد كان في
~~الفاقىء ( ( ( الفاقئ ) ) ) خمسمائة فيصير الفاقىء ( ( ( الفاقئ ) ) ) رهنا
~~بستمائة وخمسة وعشرين ويبقى المفقوء عينه رهنا بمائتين وخمسين لانعدام ورود
~~الجناية على ذلك النصف والله عز وجل أعلم
# وإن كان العبدان رهنا في صفقتين فإن كان فيهما فضل على الدين بأن كان
~~الدين ألفا وقدر كل واحد منهما ألفا فقتل أحدهما الآخر تعتبر الجناية رهنا
~~بخلاف الفصل الأول لأن الصفقة إذا تفرقت صارت بمنزلة ما لو رهن كل واحد
~~منهما رجلا على حدة فجنى أحدهما على الآخر وهناك يثبت حكم الجناية كذا ههنا
~~بخلاف ما إذا اتحدت الصفقة
# وإذا اعتبرت الجناية هنا يخير الراهن والمرتهن فإن شاءا جعلا القاتل مكان
~~المقتول فيبطل ما كان ms3674 في القاتل ( ( ( القتل ) ) ) من الدين وإن شاءا فديا
~~القاتل بقيمة المقتول ويكون رهنا مكان المقتول والقاتل رهن على حاله
# وإن لم يكن فيهما فضل على الدين بأن كان الدين ألفين وقيمة كل واحد منهما
~~ألفا فقتل أحدهما الآخر فإن دفعاه في الجناية قام المدفوع مقام المقتول
~~ويبطل الدين الذي كان في القاتل وإن قالا نفدي فالفداء كله على المرتهن
~~بخلاف الفصل الأول لأن هناك كل واحد منهما ليس بمضمون كل ( ( ( كله ) ) )
~~بل بعضه وهنا كل واحد منهما مضمون كله فإذا حل الدين دفع الراهن ألفا وأخذ
~~عبده وكانت الألف الأخرى قصاصا بهذه الألف إذا كان مثله
# ولو فقأ أحدهما عين الآخر قيل لهما ادفعاه أو افدياه فإن دفعاه بطل ما
~~كان فيه من الدين وإن فدياه كان الفداء عليهما نصفين وكان الفداء رهنا مع
~~المفقوء عينه لأن الجناية معتبرة لما ذكرنا فصار كعبد الرهن إذا جنى على
~~عبد أجنبي
# فإن قال المرتهن أنا لا أفدي ولكني أدع الرهن على حاله فله ذلك وكان
~~الفاقىء ( ( ( الفاقئ ) ) ) رهنا مكانه على حاله وقد ذهب نصف ما كان في
~~المفقوء من الدين لأن اعتبار الجناية إنما كان لحق المرتهن لا لحق الراهن
~~فإذا رضي المرتهن بهدر الجناية صار هدرا
# وإن قال الراهن أنا أفدي وقال المرتهن لا أفدي كان للراهن أن يفديه وهذا
~~إذا طلب المرتهن حكم الجناية لأنه إذا طلب حكم الجناية فحكمها التخيير وإن
~~أبى الراهن الفداء
# وقال المرتهن أنا أفدي والراهن حاضر أو غائب فهو على ما بينا في العبد
~~الواحد
# وأما جناية البهيمة على جنسها فهي هدر لما روي عن النبي أنه قال جرح
~~العجماء جبار أي هدر والعجماء البهيمة والجناية إذا هدرت سقط اعتبارها وصار
~~الهلاك بها والهلاك بآفة سماوية سواء وكذلك جنايتها على خلاف جنسها هدر
~~لعموم الحديث وأما جناية بني آدم عليها فحكمها وحكم جنايته على سائر
~~الأموال سواء وقد بينا ذلك
#
# | فصل وأما بيان ما يخرج به المرهون عن كونه مرهونا
# ويبطل به عقد الرهن وما ms3675 لا يخرج ولا يبطل فنقول وبالله التوفيق يخرج
~~المرهون عن كونه مرهونا ويبطل الرهن بالإقالة لأنها فسخ العقد ونقضه والشيء
~~لا يبقى مع ما ينقضه إلا أنه لا يبطله بنفس الإقالة من العاقدين ما لم يرد
~~المرتهن الرهن على الراهن بعد الإقالة حتى كان للمرتهن حبسه بعد الإقالة
~~لأن العقد لا ينعقد في الحكم بدون القبض فلا يتم فسخه بدون فسخه أيضا وفسخه
~~بالرد
# وعلى هذا يخرج ما إذا رهن عبدا يساوي ألفا بألف فقبضه المرتهن ثم جاء
~~الراهن بجارية وقال للمرتهن خذها مكان الأولى ورد العبد إلي لا شك أن هذا
~~جائز لأن هذا إقالة العقد في الأول وإنشاء العقد في الثاني وهما يملكان ذلك
~~إلا أنه لا يخرج الأول عن ضمان الرهن إلا بالرد على الراهن حتى لو هلك في
~~يده قبل الرد يهلك بالدين لما ذكرنا أن القبض في هذا الباب يجري مجرى الركن
~~حتى لا يثبت الضمان بدونه فلا يتم الفسخ بدون نقض القبض وكذا لا يدخل
~~الثاني في الضمان إلا برد الأول حتى لو هلك الثاني في يده قبل رد الأول
~~يهلك ( ( ( ويهلك ) ) ) أمانة لأن الراهن لم يرض برهنيتهما على الجميع
~~وإنما رضي برهن أحدهما حيث رهن الثاني وطلب رد الأول والأول كان مضمونا
~~بالقبض فما لم يخرج عن كونه مضونا ( ( ( مضمونا ) ) ) ببعض القبض فيه لا
~~يدخل الثاني في الضمان ولو هلكا جميعا في يد المرتهن فسقط الدين بهلاك
~~العبد وهلكت الجارية بغير شيء لأنها أمانة هلكت في يده فتهلك هلاك الأمانات
# ولو قبض الراهن العبد وسلم الجارية خرج عن الضمان لأنه خرج عن كونه
~~مرهونا وصارت الجارية مضمونة حتى لو هلكت تهلك بالدين لأنه رهنها بالدين
~~الذي كان العبد مرهونا به والعبد كان مضمونا بذلك الدين فكذا الجارية فإن
~~كانت قيمة العبد خمسمائة وهو رهن بألف وقيمة PageV06P170 الجارية ألف فهلكت
~~تهلك بالألف لأنه رهن الجارية بعقد على حدة فكانت رهنا ابتداء إلا أن شرط
~~كونه مضمونا رد الأول لأنه لم يرض برهنهما جميعا إلا ms3676 أن يكون الثاني بدل
~~الأول بل هو مقصود بنفسه في كونه رهنا فكان المضمون قدر قيمته لا قدر قيمة
~~الأول
# ولو كان العبد يساوي ألفا والجارية تساوي خمسمائة فرد العبد على الراهن
~~وقبض الجارية فهي رهن بالألف ولكنها إن هلكت تهلك بخمسمائة لما ذكرنا أن
~~الثاني أصل بنفسه لكونه مرهونا بعقد على حدة فيعتبر في الضمان قدر قيمته
~~ولا يخرج باستيفاء الدين حتى لو هلك في يد المرتهن بعد ما استوفى دينه
~~فعليه رد ما استوفى ويخرج بالإبراء عن الدين عند أصحابنا الثلاثة رحمهم
~~الله ويبطل الرهن خلافا لزفر والمسألة مرت في مواضع أخر من هذا الكتاب ولا
~~يخرج بالإعارة ويخرج بالإجارة بأن أجره الراهن من أجنبي بإذن المرتهن أو
~~المرتهن بإذن الراهن أو استأجره المرتهن ويبطل الرهن وقد ذكرنا الفرق
~~بينهما فيما تقدم
# ويخرج بالكتابة والهبة والصدقة إذا فعل أحدهما بإذن صاحبه ويخرج بالبيع
~~بأن باعه الراهن أو المرتهن بإذن الراهن أو باعه العدل لأن ملك المرهون قد
~~زال بالبيع ولكن لا يبطل الرهن لأنه زال إلى خلف وهو الثمن فبقي العقد عليه
# وكذا في كل موضع خرج واختلف بدلا ويخرج بالإعتاق إذا كان المعتق موسرا
~~بالإنفاق وإن كان معسرا فكذلك عندنا وعند الشافعي رحمه الله لا يخرج بناء
~~على أن الاعتاق نافذ عندنا وعنده لا ينفذ
# وجه قوله أن هذا إعتاق تضمن إبطال حق المرتهن ولا شك أنه تضمن إبطال حقه
~~لأن حقه متعلق بالرهن ويبطل بالإعتاق وعصمة حقه تمنع من الإبطال ولهذا لا
~~ينفذ البيع كذا الإعتاق بخلاف ما إذا كان الراهن موسرا لأن هناك لم يوجد
~~الإبطال لأنه يمكنه الوصول إلى دينه للحال من جهة الراهن
# ولنا أن إعتاقه صادف موقوفا هو مملوكه رقبة فينفذ كإعتاقه الآبق
~~والمستأجر ودلالة الوصف ظاهر لأن المرهون مملوك للراهن عينا ورقبة إن لم
~~يكن مملوكا يدا وحبسا وملك الرقبة يكفي لنفاذ الإعتاق كما في اعتاق العبد
~~المستأجر والآبق
# وقوله يبطل حق المرتهن
# قلنا نعم لكن ضرورة بطلان ملك الراهن وذا ms3677 لا يمنع النفاذ كما في موضع
~~الإجماع مع ما أن الثابت للراهن حقيقة الملك والثابت المرتهن ( ( ( للمرتهن
~~) ) ) حق الحبس ولا شك أن اعتبار الحقيقة أولى لأنها أقوى بخلاف البيع لأن
~~نفاذه يعتمد قيام ملك الرقبة واليد جميعا لأن القدرة على تسليم المبيع شرط
~~نفاذه ولم يوجد في المرهون لأنه في يد المرتهن فإذا نفذ إعتاقه خرج العبد
~~عن أن يكون مرهونا لأنه صار حرا من كل وجه والحر من وجه وهو المدبر لا يصلح
~~للرهن فالحر من كل وجه أولى ولهذا لم يصلح رهنا في حالة الابتداء فكذا في
~~حالة البقاء
# ثم ينظر إن كان الراهن موسرا والدين حال يجبر الراهن على قضائه لأنه لا
~~معنى لإيجاب الضمان وكذلك إن كان الدين مؤجلا وقد حل الأجل وإن كان لم يحل
~~غرم الراهن قيمة العبد وأخذه المرتهن رضا مكانه ولا سعاية على العبد
# أما وجوب الضمان على الراهن فلأنه أبطل على المرتهن حقه حقا قويا هو في
~~معنى الملك أو هو ملكه من وجه لصيرورته مستوفيا دينه من ماليته من وجه فجاز
~~أن يكون مضمونا بالإتلاف وأما كونه رهنا فلأنه بدل العبد وفي الحقيقة بدل
~~ماليته فيقوم مقامه وإذا حل الأجل ينظر إن كانت القيمة من جنس الدين يستوفي
~~منها دينه فإن كانت قيمته أكثر من الدين رد الفضل على الراهن وإن كانت
~~قيمته أقل من الدين يرجع بفضل الدين على الراهن وإن كانت قيمته من خلاف جنس
~~الدين حبسها بالدين حتى يستوفي دينه
# وأما عدم وجوب السعاية على العبد فلأنه لم يوجد منه بسبب وجوب الضمان وهو
~~الإتلاف لأن الإتلاف وجد من الراهن لا من العبد ومؤاخذة الإنسان بالضمان من
~~غير مباشرة سبب منه خلاف الأصل وكذلك لو كان الراهن موسرا وقت الإعتاق ثم
~~أعسر بعد ذلك لأن العبرة لوقت الإعتاق لأنه وقت مباشرة سبب وجوب الضمان وإن
~~كان معسرا فللمرتهن أن يرجع بدينه على الراهن إن شاء وإن شاء استسعى العبد
~~في الأقل من قيمته ومن الدين ويعتبر في ms3678 العبد أيضا أقل قيمته وقت الرهن
~~ووقت الإعتاق ويسعى في الأقل منهما ومن الدين حتى لو كان الدين ألفين وقيمة
~~العبد وقت الرهن ألفا فازدادت قيمته في يد المرتهن حتى صارت تساوي ألفين ثم
~~أعتقه الراهن وهو معسر سعى العبد في ألف قدر PageV06P171 قيمته وقت الرهن
~~ولو انتقصت قيمته حتى صار يساوي خمسمائة سعى في خمسمائة قدر قيمته وقت
~~الإعتاق
# أما اختيار الرجوع على الراهن فلأنه أبطل حقه بالإعتاق وأما ولاية
~~استسعاء العبد فلأن بالرهن صارت مالية هذا العبد مملوكة للمرتهن من وجه
~~لأنه صار مستوفيا لدينه من ماليته فإذا أعتقه الراهن فقد صارت هذه المالية
~~محتبسة عند العبد فوصلت إلى العبد بالإتلاف مالية مشغولة بحق المرتهن فكان
~~للمرتهن أن يستخرجها منه ولا يمكنه ذلك إلا باستسعاء العبد فله أن يستسعيه
~~بخلاف حالة اليسار لأن الدين في الحقيقة على الراهن وإنما العبد جعل محلا
~~لاستيفاء الدين منه عند تعذر الاستيفاء من الراهن على ما هو موضوع الرهن في
~~الشرع أن الراهن يؤمر بقضاء الدين وعند التعذر يستوفى من الرهن كما قبل قبل
~~الإعتاق والتعذر عند إعسار الراهن لا عند يساره فيسعى في حال الإعسار لا في
~~حال اليسار وبخلاف العبد المشتري قبل القبض إذا أعتقه المشتري وهو مفلس لا
~~يكون للبائع ولاية استسعاء العبد بقدر الثمن وإن كان محبوسا قبل التسليم
~~بالثمن كالمرهون محبوس بالدين لأن العبد بنفس البيع خرج عن ملك البائع من
~~كل وجه فلم يوجد احتباس مالية مملوكة للبائع عند العبد وإنما للبائع مجرد
~~حق الحبس فإذا خرج عن محلية الحبس بالإعتاق بطل حق الحبس أصلا وبقي حقه في
~~مطالبة المشتري بالثمن فحسب أما ههنا فبخلافه
# وأما السعاية في الأقل من قيمته ومن الدين فلما ذكرنا أن الاستسعاء لمكان
~~ضرورة المالية المملوكة للمرتهن من وجه محتبسة عند العبد فتقدر السعاية
~~بقدر الاحتباس ثم إذا سعى العبد يرجع بما سعى على الراهن لأنه قضى دين
~~الراهن من خالص ملكه على وجه الاضطرار لأن الشرع أوجب عليه السعاية والقاضي ms3679
~~ألزمه ومن قضى دين غيره مضطرا من مال نفسه لا يكون متبرعا ويرجع عليه
~~كالوارث إذا قضى دين الميت من مال نفسه أنه يرجع على التركة كذا هذا فإن
~~بقي بعد السعاية شيء من الدين رجع المرتهن بذلك على الراهن
# ولو نقص العبد في السعر قبل الإعتاق بأن كان الدين ألفا وقيمة العبد وقت
~~الرهن ألفا فنقص في السعر حتى عادت قيمته إلى خمسمائة ثم أعتقه الراهن وهو
~~معسر سعى في قدر قيمته وقت الاعتاق وهو خمسمائة فللمرتهن أن يرجع على
~~الراهن بخمسمائة أخرى لأنه لم يصل إليه من حقه إلا قدر خمسمائة فله أن يرجع
~~عليه بالباقي ولو لم ينقص العبد في السعر ولكنه قتله عبد يساوي مائة درهم
~~فدفع مكانه فأعتقه الراهن وهو معسر يسعى في قيمته مائة درهم ويرجع بذلك على
~~الراهن ويرجع المرتهن على الراهن بتسعمائة لأنه لما دفع به فقد قام مقام
~~الأول لحما ودما فصار رهنا بجميع المال كان الأول قائم وتراجع سعره إلى
~~مائة فأعتقه الراهن وهو معسر
# ولو كان كذلك لسعى في قيمته وقت الإعتاق مائة درهم ويرجع بذلك على الراهن
~~وكان للمرتهن أن يرجع ببقية دينه على الراهن
# كذا هذا
# ولو كان الرهن جارية تساوي ألفا بألف فولدت ولدا يساوي ألفا فأعتقها
~~المولى وهو معسر سعيا في ألف لأن الضمان فيهما ألف
# ولو لم تلد ولكن قتلها عبد قيمته ألفان فدفع بها ثم أعتقه المولى سعى في
~~ألف درهم لأنه كان مضمونا بهذا القدر لقيامه مقام المقتولة لحما ودما وهي
~~كانت مضمونة بهذا القدر كذا هذا
# ولو قال المولى لعبده رهنتك عند فلان وكذبه العبد ثم أعتقه المولى وهو
~~معسر فالقول قول المولى ولزمه السعاية عند أصحابنا الثلاثة رضي الله عنهم
# وقال زفر رحمه الله القول قول العبد ولا سعاية عليه
# وجه قوله أن المولى بهذا الإقرار يريد إلزام السعاية على العبد وقوله في
~~إلزام السعاية عليه غير مقبول كما لو أقر عليه بذلك بعد الإعتاق
# ولنا أنه أقر بما يملك ms3680 إنشاءه عليه للحال لثبوت الولاية له عليه للحال
~~لوجود سبب الولاية وهو الملك فيصح ولا يلتفت إلى تكذيب العبد بخلاف ما بعد
~~الإعتاق لأنه هناك أقر بما لا يملك للحال إنشاءه لزوال ملك الولاية
~~بالإعتاق هذا إذا أعتقه فأما إذا دبره فيجوز تدبيره ويخرج عن كونه رهنا أما
~~جواز التدبير فلأنه يقف على قيام ملك الرقبة لجواز الإعتاق وملك الرقبة
~~قائم بعد الرهن
# وأما خروجه عن الرهن فلأن المدبر لا يصلح رهنا لأن كون المرهون مالا
~~مطلقا شرط جواز الرهن على ما بينا فيما تقدم وبالتدبير خرج من أن يكون مالا
~~مطلقا فيخرج عن كونه رهنا ولهذا لم يصلح رهنا ابتداء فكذا في حالة البقاء
~~وهل يسعى للمرتهن لا خلاف في أن الراهن إذا كان معسرا يسعى وأما إذا كان
~~موسرا ذكر الكرخي PageV06P172 رحمه الله أنه يسعى وذكر القاضي في شرحه
~~مختصر الطحاوي أنه لا يسعى وسوى بين المرتهن وبين الإعتاق وهو أن الدين إن
~~كان حالا أخذ المرتهن جميع دينه من الراهن وإن كان مؤجلا أخذ قيمة العبد من
~~الراهن ويكون رهنا مكانه كما في الإعتاق
# وجه ما ذكره الكرخي أن الدين على المولى وكسب المدبر ملك المولى لأنه
~~بالتدبير لم يخرج عن ملك المولى فكانت سعاية مال المولى فكان صرف السعاية
~~إلى المرتهن قضاء دين المولى من مال المولى فيستوي فيه حال الإعسار واليسار
~~بخلاف كسب المعتق لأنه كسب الحر من كل وجه وكسب الحر من كل وجه ملكه فكانت
~~السعاية ملكه والأصل أن لا يؤمر الإنسان بقضاء دين غيره من مال نفسه إلا
~~عند العجز ( ( ( العجر ) ) ) عن القضاء بنفسه فيتقيد بحال العجز وهي حالة
~~الإعسار
# وجه ما ذكره القاضي أن السعاية وإن كانت ملك المولى لكن لا صنع للعبد في
~~الكتابة بسبب وجوبها إذ لا صنع له في التدبير بل هو فعل المولى ومهما أمكن
~~إيجاب الضمان على من وجد منه مباشرة بسبب وجوبه كان أولى من إيجابه على من
~~لا صنع فيه أصلا ورأسا فإذا كان ms3681 المولى معسرا كان الإمكان ثابتا فلا معنى
~~لإيجاب السعاية على العبد
# ثم إذا سعى في حالة الإعسار يسعى في جميع الدين بالغا ما بلغ
# لأن السعاية مال المولى فكان الاستسعاء من المرتهن استيفاء الدين من مال
~~المولى فكان له أن يستوفيه بتمامه
# سواء كان الدين حالا أو مؤجلا لما قلنا وقيل إن كان الدين حالا فكذلك
~~فأما إذا كان مؤجلا فلا يسعى إلا في قدر قيمته ويكون رهنا مكانه وهكذا ذكر
~~القاضي في شرحه مختصر الطحاوي
# ووجه الفرق على هذا القول أن الدين إذا كان حالا كان واجب القضاء للحال
~~على سبيل التضييق وهذا مال المولى فيقضي منه دينه على الكمال وإذا كان
~~مؤجلا لا يجب قضاؤه للحال أصلا ولا يجب على سبيل التضييق إلا أن الراهن
~~بالتدبير فوت حق المرتهن فتجب إعادة حقه إليه بعوض يقوم مقامه جبرا للفائت
~~فيتقدر الجائز بقدر الفائت فيستسعيه بقدر قيمته ويكون رهنا مكانه ولا يرجع
~~المدبر بما يسعى على الراهن بخلاف المعتق فوقع الفرق بين التدبير والإعتاق
~~في موضعين أحدهما أن المدبر يسعى في جميع الدين بالغا ما بلغ ولا ينظر إلى
~~القيمة والمعتق يسعى في الأقل من قيمته ومن الدين
# والثاني أن المدبر لا يرجع بما يسعى على المولى والمعتق يرجع والفرق
~~بينهما يرجع إلى حرف واحد وهو أن سعاية المدبر ملك مولاه لكون المدبر ملكه
~~إذ الفائت بالتدبير ليس إلا منفعة البيع فكان الاستسعاء استيفاء الدين من
~~مال المولى فله أن يستوفيه على التمام والكمال ولا يرجع بما يسعى على
~~المولى لأنه قضى دين المولى من مال المولى فكيف يرجع عليه بخلاف المعتق لأن
~~سعاية ملكه على الخصوص لأنه حر خالص إلا أنه لزمته السعاية لاستخراج ملك
~~المرتهن من وجه المحتبس عنده وهو مال فتتقدر السعاية بقدر الاحتباس ويرجع
~~بالسعاية على المولى إذا كان معسرا لأنه قضى دينا واجبا عليه من مال نفسه
~~مضطرا فيملك الرجوع في الشرع على ما بينا بخلاف المدبر والله أعلم
# وعلى ما ذكره الكرخي رحمه يقع ms3682 الفرق بينهما في موضع ثالث أيضا وهو أن
~~المدبر يسعى مع إيسار المولى والمعتق لا يسعى مع إيساره وقد بينا وجه ذلك
~~فيما تقدم
# هذا إذا أعتق أو دبر فأما إذا استولد بأن كان الرهن جارية فحبلت عند
~~المرتهن فادعاه الراهن فدعواه لا يخلو أما إن كانت قبل وضع الحمل وإما إن
~~كانت بعده فإن كانت قبل وضع الحمل صحت دعوته ويثبت نسب الولد منه وصارت
~~الجارية أم ولد له وخرجت عن الرهن
# أما صحة الدعوة فلأن الجارية ملكه من كل وجه والملك من وجه يكفي لصحة
~~الدعوة فالملك من كل وجه أولى وثبوت النسب حكم صحة الدعوة وصيرورة الجارية
~~أم ولد له حكم ثبوت النسب وخروج الجارية عن الرهن حكم الاستيلاد وهو
~~صيرورتها أم ولد له لأن أم الولد لا تصلح للرهن ألا ترى أنها لا تصلح رهنا
~~ابتداء فكذا في حال البقاء ولا سعاية على الولد لأنه صار حرا قبل الولادة
~~فلم يدخل في الرهن فلا يثبت حكم الرهن فيه
# وأما الجارية فحكمها حكم العبد المرهون إذا دبره الراهن وقد بينا ذلك كله
~~وإن كانت الجارية وضعت الحمل ثم ادعى الراهن الولد صحت دعوته وثبت النسب
~~وصار حرا وصارت الجارية أم ولد له وخرجت من الرهن لما ذكرنا في الفصل الأول
~~إلا أن هنا صار الولد حرا بعدما دخل في الرهن وصارت له حصة من الرهن فيقسم
~~الدين عليهما على قدر قيمتهما إلا أن قيمة PageV06P173 الجارية تعتبر يوم
~~الرهن وقيمة الولد تعتبر يوم الدعوة فيكون حكم الجارية في حصتها من الدين
~~حكم المدبر في جميع الدين وقد ذكرنا ذلك وحكم الولد في حصته من الدين حكم
~~المعتق في جميع ما ذكرنا وقد بينا ذلك إلا أن هناك ينظر إلى ثلاثة أشياء
~~إلى قيمة العبد وقت الرهن وإلى قيمته وقت الإعتاق وإلى الدين فيسعى في
~~الأقل من الأشياء الثلاثة وهنا ينظر فقط إلى قيمة الولد وقت الدعوة وإلى
~~حصته من الدين فيسعى في أقلهما إذا كان الراهن معسرا ويرجع ms3683 بما سعى عليه
#
# | فصل وأما حكم اختلاف الراهن والمرتهن والعدل
# فنقول وبالله التوفيق إذا كان الدين ألف درهم فاختلف الراهن والمرتهن في
~~قدر المرهون به فقال الراهن إنه رهن بخمسمائة وقال المرتهن بألف فالقول قول
~~الراهن مع يمينه لأن المرتهن يدعي على الراهن زيادة ضمان وهو ينكر فكان
~~القول قوله
# ولو أقاما البينة فالبينة بينة المرتهن لأنها تثبت زيادة ضمان
# ولو قال الراهن رهنته بجميع الدين الذي لك علي وهو ألف والرهن يساوي ألفا
~~وقال المرتهن ارتهنته بخمسمائة والرهن قائم فقد روي عن أبي حنيفة أن القول
~~قول الراهن ويتحالفان ويترادان لأنهما اختلفا في قدر ما وقع عليه العقد وهو
~~المرهون به فأشبه اختلاف البائع والمشتري في مقدار الثمن وهناك يتحالفان
~~ويترادان كذا هنا فإن هلك الرهن قبل أن يتحالفا كان كما قال المرتهن لأن
~~الراهن يدعي عليه زيادة ضمان وهو ينكر وإن إتفقا على أن الرهن كان بألف
~~واختلفا في قيمة الجارية فالقول قول المرتهن لأن الراهن يدعي عليه زيادة
~~ضمان وهو ينكر ولهذا كان القول قول الغاصب في مقدار الضمان فكذا هذا
# ولو أقاما البينة فالبينة بينة الراهن لأنها تثبت زيادة ضمان وكذلك لو
~~كان الرهن ثوبين هلك أحدهما فاختلفا في قيمة الهالك إن القول قول المرتهن
~~في قيمة الهالك والبينة بينة الراهن في زيادة القيمة لما قلنا وكذلك لو
~~اختلفا في قدر الرهن فقال المرتهن رهنتني هذين الثوبين بألف درهم وقال
~~الراهن رهنت أحدهما بعينه يحلف كل واحد منهما على دعوى صاحبه لأنهما اختلفا
~~في قد ( ( ( قدر ) ) ) المعقود عليه وأنه يوجب التحالف كما في باب البيع
# ولو أقاما البينة فالبينة بينة المرتهن هكذا ذكر في الأصل لأنها تثبت
~~زيادة ضمان
# ولو قال الراهن للمرتهن هلك الرهن في يدك وقال المرتهن قبضته من ( ( (
~~مني ) ) ) بعد الرهن فهلك في يدك فالقول قول الراهن لأنهما اتفقا على دخوله
~~في الضمان والمرتهن يدعي البراءة والراهن ينكر فكان القول قوله ولو أقاما (
~~( ( أقام ) ) ) البينة فالبينة بينته أيضا لأنها تثبت استيفاء الدين وبينة ms3684
~~المرتهن تنفي ذلك فالمثبتة أولى
# ولو قال المرتهن هلك في يد الراهن قبل أن أقبضه فالقول قوله لأن الراهن
~~يدعي دخوله في الضمان وهو ينكر
# ولو أقاما البينة فالبينة بينة الراهن لأنها تثبت الضمان
# ولو كان الرهن عبدا فاعور فاختلفا فقال الراهن كانت القيمة يوم الرهن
~~ألفا فذهب بالاعورار النصف خمسمائة وقال المرتهن لا بل كانت قيمته يوم
~~الرهن خمسمائة وإنما ازداد بعد ذلك فإنما ذهب من حقي الربع مائتان وخمسون
~~فالقول قول الراهن لأنه يستدل بالحال على الماضي فكان الظاهر شاهدا له
# وإن أقاما البينة فالبينة بينته أيضا لأنها تثبت زيادة ضمان فكانت أولى
~~بالقبول ولو كان الدين مائة والرهن في يد عدل فباعه فاختلفا فقال الراهن
~~باعه بمائة وقال المرتهن بخمسين ودفع إلي وصدق العدل الراهن فالقول قول
~~المرتهن مع يمينه لأن المرهون خرج عن كونه مضمونا بنفسه بخروجه عن كونه
~~رهنا بالمبيع وتحول الضمان إلى الثمن فالراهن يدعي تحول زيادة ضمان وهو
~~ينكر فكان القول قوله كماإذا اختلفا في مقدار قيمة الرهن بعد هلاكه
# ولو أقاما البينة فالبينة بينة الراهن لأنها تثبت زيادة ضمان وبينة
~~المرتهن تنفي تلك الزيادة فالمثبتة أولى لأن اتفاقهما على الرهن اتفاق
~~منهما على الدخول في الضمان فالمرتهن بدعوى البيع يدعي خروجه عن الضمان
~~وتحول الضمان إلى الثمن والراهن ينكر فكان القول قوله مع يمينه
# وكذلك قال أبو حنيفة رضي الله عنه إذا كان الرهن مثل الدين في القيمة
~~والمرتهن مسلط على بيعه بأن ادعى أنه باعه بمثل الثمن وهو ألف فالقول قوله
~~وإن قال بعته بتسعمائة لم يقبل قوله فصار كأنه ضاع ولا يرجع على الراهن
~~بالنقصان إلى أن تجيء بينته أو يصدقه لما ذكرنا أنه كان مضمونا فلا يقبل
~~قوله في انتقال الضمان وكذلك العدل إذا قال بعت بتسعمائة ولا يعلم إلا
~~بقوله لم يكن على العدل إلا تسعمائة PageV06P174 ويكون الراهن راهنا بمافيه
~~ولا يرجع المرتهن على الراهن بالمائة الفاضلة لأن قول العبد ( ( ( العدل )
~~) ) مقبول في براءة نفسه غير مقبول في ms3685 إسقاط الضمان عن بعض ما تعلق به ولا
~~في الرجوع على الراهن
# وذكر في الأصل إذا كان المرتهن مسلطا على البيع فأقام بينة أنه باعه
~~بتسعة وأقام الراهن بينة أنه مات في يد المرتهن أخذ ببينة المرتهن
# وقال أبو يوسف يؤخذ ببينة الراهن
# وجه قوله أن بينة الراهن تثبت زيادة ضمان بنفيها بينة المرتهن فكانت
~~المثبتة أولى
# وجه رواية الأصل أن بينة المرتهن تثبت أمرا لم يكن وهو تحول الضمان من
~~العين إلى الثمن وبينة الراهن تقرر ضمانا كان ثابتا قبل الموت فكانت
~~المثبتة أولى والله تعالى أعلم
#
# | كتاب المزارعة
# الكلام في هذا الكتاب في مواضع في معنى المزارعة لغة وشرعا وفي بيان
~~شرعيتها وفي بيان ركن المزارعة وفي بيان الشرائط المصححة للركن على قول من
~~يجيز المزارعة والشرائط المفسدة لها وفي بيان حكم المزارعة الصحيحة وفي
~~بيان حكم المزارعة الفاسدة وفي بيان المعاني التي هي عذر في فسخ المزارعة
~~وفي بيان الذي ينفسخ به عقد المزارعة بعد وجودها وفي بيان حكم المزارعة
~~المنفسخة
# أما الأول فالمزارعة في اللغة مفاعلة من الزرع وهو الإنبات والإنبات
~~المضاف إلى العبد مباشرة فعل أجرى الله سبحانه وتعالى العادة بحصول النبات
~~عقيبه لا بتخليقه وإيجاده وفي عرف الشرع عبارة عن العقد على المزارعة ببعض
~~الخارج بشرائطه الموضوعة له شرعا
# فإن قيل المزارعة من باب المفاعلة فيقتضي وجود الفعل من اثنين كالمقابلة
~~والمضاربة ونحوهما وفعل الزرع يوجد من العامل دون غيره بدليل أنه يسمى هو
~~مزارعا دون رب الأرض والبذر ومن لا عمل من جهته فكيف يسمى هذا العقد مزارعة
~~فالجواب عنه من وجهين أحدهما إن المفاعلة جاز أن تستعمل فيما لا يوجد الفعل
~~إلا من واحد كالمداواة والمعالجة وإن كان الفعل لا يوجد إلا من الطبيب
~~والمعالج وقال الله تعالى عز شأنه @QB@ قاتلهم الله أنى يؤفكون @QE@ ولا
~~أحد يقصد مقاتلة الله عز شأنه فكذلك المزارعة جاز أن تكون كذلك
# والثاني إن كان أصل الباب ما ذكر فقد وجد الفعل هنا من اثنين لأن
~~المزارعة ms3686 مفاعلة من الزرع والزرع هو الإنبات لغة وشرعا والإنبات المتصور من
~~العبد هو التسبيب لحصول النبات وفعل التسبيب يوجد من كل واحد منهما إلا أن
~~التسبيب من أحدهما بالعمل ومن الآخر بالتمكين من العمل بإعطاء الآلات
~~والأسباب التي لا يحصل العمل بدونها عادة فكان كل واحد منهما مزارعا حقيقة
~~لوجود فعل الزرع منه بطريق التسبيب إلا أنه اختص العامل بهذا الاسم في
~~العرف ومثل هذا جائز كاسم الدابة ونحوه على ما عرف في أصول الفقه
#
# | فصل وأما شرعية المزارعة
# فقد اختلف فيها قال أبو حنيفة عليه الرحمة إنها غير مشروعة وبه أخذ
~~الشافعي رحمه الله وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله إنها مشروعة
# وجه قولهما ما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم دفع نخل خيبر معاملة
~~وأرضها مزارعة وأدنى درجات فعله عليه الصلاة والسلام الجواز وكذا هي شريعة
~~متوارثة لتعامل السلف والخلف ذلك من غير إنكار
# وجه قول أبي حنيفة أن عقد المزارعة استئجار ببعض الخارج وأنه منهي بالنص
~~والمعقول
# أما النص فما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال لرافع بن خديج
~~في حائط لا تستأجره بشيء منه وروي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه نهى
~~عن قفيز الطحان والاستئجار ببعض الخارج في معناه والمنهي غير مشروع
# وأما المعقول فهو أن الاستئجار ببعض الخارج من النصف والثلث والربع ونحوه
~~استئجار ببدل مجهول وأنه لا يجوز كما في الإجارة وبه تبين أن حديث خيبر
~~محمول على الجزية دون المزارعة صيانة لدلائل الشرع عن التناقض والدليل على
~~أنه لا يمكن حمله على المزارعة أنه عليه الصلاة والسلام قال فيه أقركم ما
~~أقركم الله وهذا منه عليه الصلاة والسلام تجهيل المدة وجهالة المدة تمنع
~~صحة المزارعة بلا خلاف بقي ترك الإنكار على التعامل وذا يحتمل أن يكون
~~للجواز ويحتمل أن يكون لكونه محل الاجتهاد فلا يدل على الجواز مع الاحتمال
# PageV06P175
# | فصل وأما ركن المزارعة
# فهو الإيجاب والقبول وهو أن يقول صاحب الأرض للعامل دفعت إليك ms3687 هذه الأرض
~~مزراعة ( ( ( مزارعة ) ) ) بكذا ويقول العامل قبلت أو رضيت أو ما يدل على
~~قبوله ورضاه فإذا وجدا تم العقد بينهما
#
# | فصل وأما الشرائط فهي في الأصل نوعان
# شرائط مصححة للعقد على قول من يجيز المزارعة وشرائط مفسدة له أما المصححة
~~فأنواع بعضها يرجع إلى المزارع وبعضها يرجع إلى الزرع وبعضها يرجع إلى ما
~~عقد عليه المزارعة
# وبعضها يرجع إلى الآلة للمزارعة وبعضها إلى الخارج وبعضها يرجع إلى
~~المزروع فيه وبعضها يرجع إلى مدة المزارعة
# أما الذي يرجع إلى المزارع فنوعان الأول أن يكون عاقلا فلا تصح مزارعة
~~المجنون والصبي الذي لا يعقل المزارعة دفعا واحدا لأن العقل شرط أهلية
~~التصرفات
# وأما البلوغ فليس بشرط لجواز المزارعة حتى تجوز مزارعة الصبي المأذون
~~دفعا واحدا لأن المزارعة استئجار ببعض الخارج والصبي المأذون يملك الإجارة
~~لأنها تجارة فيملك المزارعة وكذلك الحرية ليست بشرط لصحة المزارعة فتصح
~~المزارعة من العبد المأذون دفعا واحدا لما ذكرنا في الصبي المأذون
# والثاني أن لا يكون مرتدا على قياس قول أبي حنيفة رحمه الله في قياس قول
~~من أجاز المزارعة فلا تنفذ مزارعته للحال بل هي موقوفة وعندهما هذا ليس
~~بشرط لجواز المزارعة ومزارعة المرتد نافذة للحال
# بيان ذلك أنه إذا دفع المرتد أرضا إلى رجل مزارعة بالنصف أو بالثلث أو
~~بالربع فعمل الرجل وأخرجت الأرض زرعا ثم قتل المرتد أو مات على الردة أو
~~لحق بدار الحرب وقضي بلحاقه بدار الحرب فهذا على وجهين إما إن دفع الأرض
~~والبذر جميعا مزارعة أو دفع الأرض دون البذر فإن دفعهما جميعا مزارعة
~~فالخارج كله للمزارع ولا شيء لورثة المرتد لأن مزارعته كانت موقوفة فإذا
~~مات أو لحق بدار الحرب تبين أنه لم يصح أصلا فصار كأن العامل زرع أرضه ببذر
~~مغصوب ومن غصب من آخر حبا وبذر به أرضه فأخرجت كان الخارج له دون صاحب
~~البذر وعلى العامل مثل ذلك البذر لأنه مغصوب استهلكه وله مثله فيلزمه مثله
# ثم ينظر إن كانت الأرض نقصتها المزارعة فعليه ضمان النقصان ms3688 لأنه أتلف مال
~~الغير بغير إذنه فيجب عليه الضمان ويتصدق بما وراء قدر البذر ونقصان الأرض
~~لأنه حصل بسبب خبيث فكان سبيله التصدق وإن كانت لم ينقصها المزارعة فلا
~~ضمان عليه لانعدام الإتلاف وإن أسلم فالخارج بينهما على الشرط سواء أسلم
~~قبل أن يستحصد الزرع أو بعدما استحصد لأنه لما أسلم تبين أن المزراعة ( ( (
~~المزارعة ) ) ) وقعت صحيحة
# وعند أبي يوسف ومحمد الخارج على الشرط كيف ما كان لأن تصرفات المرتد
~~نافذة عندهما بمنزلة تصرفات الملسم ( ( ( المسلم ) ) ) فتكون حصته له
# فإن مات أو لحق بدار الحرب يكون لورثته
# وإن دفع إليه الأرض دون البذر فالخارج له أيضا لأنه لما ظهر أنه لما لم
~~تصح المزراعة ( ( ( المزارعة ) ) ) صار كأنه غصب أرضا وبذرها ببذر نفسه
~~فأخرجت
# ولو كان كذلك كان الخارج له كذا هذا إلا أنه يأخذ من ذلك قدر بذره ونفقته
~~وضمان النقصان إن كانت المزارعة نقصتها ويتصدق بالفضل لما ذكرنا
# وإن كانت لم تنقصها فقياس قول أبي حنيفة رحمه الله على قياس قول من أجاز
~~المزراعة ( ( ( المزارعة ) ) ) أن يكون الخارج كله للعامل ولا يلزمه نقصان
~~الأرض ولا غيره وفي الاستحسان الخارج بين العامل وبين ورثة المرتد على
~~الشرط
# وجه القياس ما ذكرنا أنه يصير بمنزلة الغاصب ومن غصب من آخر أرضا فزرعها
~~ببذر نفسه ولم تنقصها الزراعة كان الخارج كله له ولا يلزمه شيء
# كذا هذا
# وجه الاستحسان أن انعدام صحة تصرف المرتد بعد الموت واللحاق ليس لمكان
~~انعدام أهليته لأن الردة لا تنافي انعدام الأهلية بل لتعلق حق ورثته بماله
~~لوجود أمارة الاستغناء بالردة لأن الظاهر أنه لا يسلم بل يقتل أو يلحق بدار
~~الحرب فيستغني عن ماله فيثبت التعلق نظرا لهم ونظرهم هنا في تصحيح التصرف
~~لا في إبطاله ليصل إليهم شيء فأشبه العبد المحجور إذا آجر نفسه وسلم من
~~العمل أنه لا يبطل تصرفه بل يصحح حتى تجب الاجرة لأن الحكم يبطلان ( ( (
~~ببطلان ) ) ) تصرفه لنظر المولي ونظره ههنا في التصحيح دون الإبطال كذا هذا
~~وإذا أسلم المرتد فالخارج ms3689 على الشرط سواء أسلم قبل انقضاء المزارعة أو بعد
~~انقضائها نقصت الزراعة الأرض أو لم تنقصها كما ذكرنا في الوجه الأول وعلى
~~قولهما الخارج على الشرط كيف ما كان أسلم أو قتل أو لحق لأن تصرفاته نافذة
~~بمنزلة تصرفات المسلم
# هذا إذا PageV06P176 دفع مرتد أرضه مزارعة إلى مسلم فأما إذا دفع مسلم
~~أرضه مزارعة إلى مرتد فهذا على وجهين أيضا إما إن دفع الأرض والبذر جميعا
~~أو دفع الأرض دون البذر فإن دفعهما جميعا مزارعة فعمل المرتد فأخرجت الأرض
~~زرعا كثيرا ثم قتل المرتد أو مات أو لحق بدار الحرب فالخارج كله بين المسلم
~~وبين ورثة المرتد على الشرط بلا خلاف لأن انعدام صحة تصرف المرتد لا لعين
~~ردته بل لتضمنه إبطال حق الورثة لتعلق حقهم بماله على ما مر وعمل المرتد
~~ههنا ليس تصرفا في ماله بل على نفسه بإيفاء المانع ولا حق لورثته في نفسه
~~فصحت المزارعة فكان الخارج على الشرط المذكور
# وإن دفع الأرض دون البذر فعمل المرتد ببذره وأخرجت الأرض زرعا ففي قياس
~~قول أبي حنيفة على قياس قول من أجاز المزارعة إن الخارج كله لورثة المرتد
~~ولا يجب نقصان الأرض لأن عنده تصرفات المرتد موقوفة غير نافذة للحال فلم
~~تنفذ مزارعته فكان الخارج حادثا على ملكه لكونه نماء ملكه فكان لورثته وفيه
~~إشكال وهو أن هذا الخارج من أكساب ردته وكسب الردة فيء عند أبي حنيفة فكيف
~~يكون لورثته
# والجواب أنه حين بذر كان حق الورثة متعلقا بالبذر لما مر من قبل
# فالحاصل منه يحدث على ملكهم فلا يكون كسب الردة ولا يجب نقصان الأرض لأن
~~ضمان النقصان يعتمد إتلاف مال الغير بغير إذنه ولم يوجد إذ المزارعة حصلت
~~بإذن المالك
# وعند أبي يوسف ومحمد الخارج على الشرط كما إذا كان مسلما لما ذكرنا
# وإن أسلم فالخارج على الشرط بلا خلاف سواء أسلم قبل أن يستحصد الزرع أو
~~بعد ما استحصد لما ذكرنا
# هذا إذا كانت المزارعة بين مرتد ومسلم فأما إذا كانت بين مسلمين ms3690 ثم ارتدا
~~أو ارتد أحدهما فالخارج على الشرط بلا خلاف لأنه لما كان مسلما وقت العقد
~~صح التصرف فاعتراض الردة بعد ذلك لا تبطله وأما المرتدة فتصح مزارعتها دفعا
~~واحدا بالإجماع لأن تصرفاتها نافذة بمنزلة تصرفات المسلمة فتصح المزارعة
~~منها دفعا واحدا بمنزلة مزارعة المسلمة
#
# | فصل وأما الذي يرجع إلى الزرع
# فنوع واحد وهو أن يكون معلوما بأن بين ما يزرع لأن حال المزروع يختلف
~~باختلاف الزرع بالزيادة والنقصان فرب زرع يزيد في الأرض ورب زرع ينقصها وقد
~~يقل النقصان وقد يكثر فلا بد من البيان ليكون لزوم الضرر مضافا إلى التزامه
~~إلا إذا قال له ازرع فيها ما شئت فيجوز له أن يزرع فيها ما شاء لأنه لما
~~فوض الأمر إليه فقد رضي بالضرر إلا أنه لا يملك الغرس لأن الداخل تحت العقد
~~الزرع دون الغرس
#
# | فصل وأما الذي يرجع إلى المزروع
# فهو أن يكون قابلا لعمل الزراعة وهو أن يؤثر فيه العمل بالزيادة بمجرى
~~العادة لأن ما لا يؤثر فيه العمل بالزيادة عادة لا يتحقق فيه عمل الزراعة
~~حتى لو دفع أرضا فيها زرع قد استحصد مزارعة لم يجز كذا قالوا لأن الزرع إذا
~~استحصد لا يؤثر فيه عمل الزراعة بالزيادة فلا يكون قابلا لعمل الزراعة
#
# | فصل وأما الذي يرجع إلى الخارج من الزرع فأنواع
# منها أن يكون مذكورا في العقد حتى لو سكت عنه فسد العقد لأن المزارعة
~~استئجار والسكوت عن ذكر الأجرة يفسد الإجارة
# ومنها أن يكون لهما حتى لو شرطا أن يكون الخارج لأحدهما يفسد العقد لأن
~~معنى الشركة لازم لهذا العقد وكل شرط يكون قاطعا للشركة يكون مفسدا للعقد
# ومنها أن تكون حصة كل واحد من المزارعين بعض الخارج حتى لو شرطا أن يكون
~~من غيره لا يصح العقد لأن المزارعة استئجار ببعض الخارج به تنفصل عن
~~الإجارة المطلقة
# ومنها أن يكون ذلك البعض من الخارج معلوم القدر من النصف والثلث والربع
~~ونحوه لأن ترك التقدير يؤدي إلى الجهالة المفضية إلى المنازعة ولهذا شرط ms3691
~~بيان مقدار الأجرة في الإجارات
# كذا هذا
# ومنها أن يكون جزءا شائعا من الجملة حتى لو شرط لأحدهما قفزانا معلومة لا
~~يصح العقد لأن المزارعة فيها معنى الإجارة والشركة تنعقد إجارة ثم تتم شركة
# أما معنى الإجارة فلأن الإجارة تمليك المنفعة بعوض والمزارعة كذلك لأن
~~البذر إن كان من رب الأرض فالعامل يملك منفعة نفسه من رب الأرض بعوض وهو
~~نماء بذره وإن كان البذر من قبل العامل فرب الأرض يملك منفعة أرضه من
~~العامل بعوض هو نماء بذره فكانت المزارعة استئجارا إما للعامل وإما للأرض
~~لكن ببعض الخارج
# وأما معنى الشركة PageV06P177 فلأن الخارج يكون مشتركا بينهما على الشرط
~~المذكور وإذا ثبت أن معنى الإجارة والشركة لازم لهذا العقد فاشتراط قدر
~~معلوم من الخارج ينفي لزوم معنى الشركة لاحتمال أن الأرض لا تخرج زيادة على
~~القدر المعلوم ولهذا إذا شرط في المضاربة سهم معلوم من الربح لا يصح
# كذا هذا وكذا إذا ذكر جزءا شائعا وشرط معه زيادة أقفزة معلومة إنه لا يصح
~~لما قلنا وعلى هذا إذا شرط أحدهما البذر لنفسه وأن يكون الباقي بينهما لا
~~تصح المزارعة لجواز أن لا تخرج الأرض إلا قدر البذر فيكون كل الخارج له فلا
~~يوجد معنى الشركة ولأن هذا في الحقيقة شرط قدر البذر أن يكون له لا عين
~~البذر لأن عينه تهلك في التراب وذا لا يصح لما ذكرنا وهذا بخلاف المضاربة
~~لأن قدر رأس المال يرفع ويقسم الباقي على الشرط لأن المضاربة تقتضي الشركة
~~في الربح لا في غيره ودفع رأس المال لانعدام معنى الشركة في الربح
# فأما المزارعة فتقتضي الشركة في كل الخارج واشتراط قدر معلوم من الخارج
~~يمنع تحقق الشركة في كله فهو الفرق بين الفصلين وكذا إذا شرطا ما على
~~الماذيانات والسواقي لا يصح العقد لأن ما على الماذيانات والسواقي معلوم
~~فشرطه يمنع لزوم الشركة في العقد وقد روي أنهم كانوا يشترطون في عقد
~~المزارعة لأحدهما ما على الماذيانات والسواقي فلما بعث النبي المكرم عليه
~~أفضل التحية ms3692 أبطله
#
# | فصل وأما الذي يرجع إلى المزروع فيه وهو الأرض
# فأنواع منها أن تكون صالحة للزراعة حتى لو كانت سبخة أو نزة لا يجوز
~~العقد لأن المزارعة عقد استئجار لكن ببعض الخارج والأرض السبخة والنزة لا
~~تجوز إجارتها فلا تجوز مزارعتها
# فأما إذا كانت صالحة للزراعة في المدة لكن لا تمكن زراعتها وقت العقد
~~لعارض من انقطاع الماء وزمان الشتاء ونحوه من العوارض التي هي على شرف
~~الزوال في المدة تجوز مزارعتها كما تجوز إجارتها
# ومنها أن تكون معلومة فإن كانت مجهولة لا تصح المزارعة لأنها تؤدي إلى
~~المنازعة ولو دفع الأرض مزارعة على أن ما يزرع فيها حنطة فكذا وما يزرع
~~فيها شعيرا فكذا يفسد العقد لأن المزروع فيه مجهول لأن كلمة من للتبعيض
~~فيقع على بعض الأرض وأنه غير معلوم
# وكذا لو قال على أن يزرع بعضها حنطة وبعضها شعيرا لأن التنصيص على
~~التبعيض تنصيص على التجهيل
# ولو قال على أن ما زرعت فيها حنطة فكذا وما زرعت فيها شعيرا فكذا جاز
~~لأنه جعل الأرض كلها ظرفا لزرع الحنطة أو لزرع الشعير فانعدم التجهيل ولو
~~قال على أن أزرع فيها بغير كراب فكذا ذكر في الأصل أنه جائز وهذا مشكل لأن
~~المزروع فيه من الأرض مجهول فأشبه ما إذا قال ما زرع فيها حنطة فكذا وما
~~زرع فيها شعيرا فكذا ومنهم من اشتغل بتصحيح جواب الكتاب والفرق بين الفصلين
~~على وجه لم يتضح
# ولو قال على أنه إن زرع حنطة فكذا وإن زرع شعيرا فكذا وإن زرع سمسما فكذا
~~ولم يذكر منها فهو جائز لانعدام جهالة المزروع فيه وجهالة الزرع للحال ليس
~~بضائر لأنه فوض الاختيار إليه فأي ذلك اختاره يتعين ذلك العقد باختياره
~~فعلا كما قلنا في الكفارات الثلاث
# ولو زرع بعضها حنطة وبعضها شعيرا جاز لأنه لو زرع الكل حنطة أو الكل
~~شعيرا لجاز فإذا زرع البعض حنطة والبعض شعيرا أولى
# ومنها أن تكون الأرض مسلمة إلى العامل مخلاة وهو أن يوجد من صاحب الأرض
~~التخلية ms3693 بين الأرض وبين العامل حتى لو شرط العمل على رب الأرض لا تصح
~~المزارعة لانعدام التخلية فكذا إذا اشترط فيه عملهما فيمنع التخلية جميعا
~~لما قلنا ولهذا لو شرط رب المال في عقد المضاربة العمل مع المضارب لا تصح
~~المضاربة لأنه شرط يمنع وجود ما هو شرط لصحة العقد وهو التخلية
# كذا هذا
# وعلى هذا إذا دفع أرضا وبذرا وبقرا على أن يزرع العامل وعبد رب الأرض
~~وللعامل الثلث ولرب الأرض الثلث ولعبده الثلث فهو جائز على ما اشترط لأن
~~صاحب الأرض صار مستأجرا للعامل ببعض الخارج الذي هو نماء ملكه فصح وشرط
~~العمل على عبده لا يكون شرطا على نفسه لأن العبد المأذون له يد نفسه على
~~كسبه لا يد النيابة عن مولاه فيصير بمنزلة الأجنبي فلا يمنع تحقيق التخلية
~~فلا يمنع الصحة ويكون نصيب العبد لمولاه وإن كان البذر من العامل لا تصح
~~المزارعة لأنه يصير مستأجرا للأرض والبقر والعبد ببعض الخارج الذي هو نماء
~~ملكه وذا PageV06P178 لا يصح على ما نذكر ويكون الخارج له وعليه أجر مثل
~~الأرض والبقر والعبد لأن هذا حكم المزارعة الفاسدة على ما يذكر في موضعه
# وكذا لو كان شرط عمل رب الأرض مع ذلك كان له أيضا أجر مثل عمله لأن هذا
~~شرط مفسد للعقد والله أعلم
#
# | فصل وأما الذي يرجع إلى ما عقد عليه المزارعة
# فهو أن يكون المعقود عليه في باب المزارعة مقصودا من حيث إنها إجارة أحد
~~أمرين إما منفعة العامل بأن كان البذر من صاحب الأرض وإما منفعة الأرض بأن
~~كان البذر من العامل لأن البذر إذا كان من قبل رب الأرض يصير مستأجرا
~~للعامل وإذا كان من قبل العامل يصير مستأجرا للأرض وإذا اجتمعا في
~~الاستئجار فسدت المزارعة فأما منفعة البقر فإن حصلت تابعة صحت المزارعة وإن
~~جعلت مقصودة فسدت
#
# | فصل وبيان هذه الجملة ببيان أنواع المزارعة
# فنقول وبالله التوفيق المزارعة أنواع منها أن تكون الأرض والبذر والبقر
~~والآلة من جانب والعمل من جانب وهذا جائز لأن ms3694 صاحب الأرض يصير مستأجرا
~~للعامل لا غير ليعمل له في أرضه ببعض الخارج الذي هو نماء ملكه وهو البذر
# ومنها أن تكون الأرض من جانب والباقي كله من جانب وهذا أيضا جائز لأن
~~العامل يصير مستأجرا للأرض لا غير ببعض الخارج الذي هو نماء ملكه وهو البذر
# ومنها أن تكون الأرض والبذر من جانب والبقر والآلة والعمل من جانب فهذا
~~أيضا جائز
# لأن هذا استئجار للعامل لا غير مقصودا
# فأما البذر فغير مستأجر مقصودا ولا يقابله شيء من الأجرة بل هي توابع
~~للمعقود عليه وهو منفعة العامل لأنه آلة للعمل فلا يقابله شيء من العمل كمن
~~استأجر خياطا فخاط بإبرة نفسه جاز ولا يقابلها شيء من الأجرة ولأنه لما كان
~~تابعا للمعقود عليه فكان جاريا مجرى الصفة للعمل كان العقد عقدا على عمل
~~جيد والأوصاف لا قسط لها من العوض فأمكن أن تنعقد إجارة ثم تتم شركة بين
~~منفعة الأرض وبين منفعة العامل
# ومنها أن تكون الأرض والبقر من جانب والبذر والعمل من جانب وهذا لا يجوز
~~في ظاهر الرواية
# وروي عن أبي يوسف أنه يجوز
# وجه قوله أنه لو كان الأرض والبذر من جانب جاز وجعلت منفعة البقر تابعة
~~لمنفعة العامل فكذا إذا كان الأرض والبقر من جانب يجب أن يجوز ويجعل منفعة
~~البقر تابعة لمنفعة الأرض
# وجه ظاهر الرواية أن العامل هنا يصير مستأجرا للأرض والبقر جميعا مقصودا
~~ببعض الخارج لأنه لا يمكن تحقيق معنى التبعية هنا لاختلاف جنس المنفعة لأن
~~منفعة البقر ليست من جنس منفعة الأرض فبقيت أصلا بنفسها فكان هذا استئجار
~~البقر ببعض الخارج أصلا ومقصودا واستئجار البقر مقصودا ببعض الخارج لا يجوز
~~لوجهين أحدهما ما ذكرنا أن المزارعة تنعقد إجارة ثم تتم شركة ولا يتصور
~~انعقاد الشركة بين منفعة البقر وبين منفعة العامل بخلاف الفصل الأول لأنه
~~يتصور انعقاد الشركة بين منفعة الأرض ومنفعة العامل
# والثاني أن جواز المزارعة ثبت بالنص مخالفا للقياس لأن الأجرة معدومة وهي
~~مع انعدامها مجهولة فيقتصر جوازها على المحل ms3695 الذي ورد النص فيه وذلك فيما
~~إذا كانت الآلة تابعة فإذا جعلت مقصودة يرد إلى القياس
# ومنها أن يكون البذر والبقر من جانب والأرض والعمل من جانب
# وهذا لا يجوز أيضا لأن صاحب البذر يصير مستأجرا للأرض والعامل جميعا ببعض
~~الخارج والجمع بينهما يمنع صحة المزارعة
# ومنها أن يكون البذر من جانب والباقي كله من جانب وهذا لا يجوز أيضا لما
~~قلنا وروي عن أبي يوسف في هذين الفصلين أيضا أنه يجوز لأن استئجار كل واحد
~~منهما جائز عند الانفراد فكذا عند الاجتماع
# والجواب ما ذكرنا أن الجواز على مخالفة القياس ثبت عند الانفراد فتبقى
~~حالة الاجتماع على أصل القياس وطريق الجواز في هذين الفصلين بالاتفاق أن
~~يأخذ صاحب البذر الأرض مزارعة ثم يستعير من صاحبها ليعمل له فيجوز والخارج
~~يكون بينهما على الشرط
# ومنها أن يشترك جماعة من أحدهم الأرض ومن الآخر البقر ومن الآخر البذر
~~ومن الرابع العمل وهذا لا يجوز أيضا لما مر وفي عين هذا ورد الخبر بالفساد
~~فإنه روى أن أربعة نفر اشتركوا على عهد رسول الله PageV06P179 صلى الله
~~عليه وسلم على هذا الوجه فأبطل رسول الله صلى الله عليه وسلم مزارعتهم وعلى
~~قياس ما روي عن أبي يوسف يجوز
# ومنها أن يشترط في عقد المزارعة أن يكون بعض البذر من قبل أحدهما والبعض
~~من قبل الآخر وهذا لا يجوز لأن كل واحد منهما يصير مستأجرا صاحبه في قدر
~~بذره فيجتمع استئجار الأرض والعمل من جانب واحد وأنه مفسد
# ومنها أن تكون الأرض من جانب والبذر والبقر من جانب دفع صاحب الأرض أرضه
~~إليه على أن يزرعها ببذره وبقره مع هذا الرجل الآخر على أن ما خرج من شيء
~~فثلثه لصاحب الأرض وثلثاه لصاحب البذر والبقر وثلثه لذلك العامل وهذا صحيح
~~في حق صاحب الأرض والعامل الأول فاسد في حق العامل الثاني ويكون ثلث الخارج
~~لصاحب الأرض وثلثاه للعامل الأول وللعامل الثاني أجر مثل عمله وكان ينبغي
~~أن تفسد المزارعة في حق الكل لأن صاحب ms3696 البذر وهو العامل الأول جمع بين
~~استئجار الأرض والعامل وقد ذكرنا أن الجمع بينهما مفسد للعقد لكونه خلاف
~~مورد الشرع بالمزارعة ومع ذلك حكم بصحتها في حق صاحب الأرض والعامل الأول
~~وإنما كان كذلك لأن العقد فيما بين صاحب الأرض والعامل الأول وقع استئجارا
~~للأرض لا غير وأنه صحيح وفيما بين العاملين وقع استئجار الأرض والعامل
~~جميعا وأنه غير صحيح ويجوز أن يكون العقد الواحد له جهتان جهة الصحة وجهة
~~الفساد خصوصا في حق شخصين فيكون صحيحا في حق أحدهما فاسدا في حق الآخر
# ولو كان البذر في هذه المسألة من صاحب الأرض صحت المزارعة في حق الكل
~~والخارج بينهم على الشرط لأن صاحب الأرض في هذه الصورة يعتبر مستأجرا
~~للعاملين جميعا والجمع بين استئجار العاملين لا يقدح في صحة العقد وإذا صح
~~العقد كان الخارج على الشرط
#
# | فصل وأما الذي يرجع إلى آلة المزارعة
# فهو أن يكون البقر في العقد تابعا فإن جعل مقصودا في العقد تفسد المزارعة
~~وقد تقدم بيانه في الفصل المتقدم بما فيه كفاية
#
# | فصل وأما الذي يرجع إلى مدة المزارعة
# فهو أن تكون المدة معلومة فلا تصح المزارعة إلا بعد بيان المدة لأنها
~~استئجار ببعض الخارج ولا تصح الإجارة مع جهالة المدة وهذا هو القياس في
~~المعاملة أن لا تصح إلا بعد بيان المدة لأنها استئجار العامل ببعض الخارج
~~فكانت إجارة بمنزلة المزارعة إلا أنها جازت في الاستحسان لتعامل الناس ذلك
~~من غير بيان المدة وتقع على أول جزء يخرج من الثمرة في أول السنة لأن وقت
~~ابتداء المعاملة معلوم
# فأما وقت ابتداء المزارعة فمتفاوت حتى إنه لو كان في موضع لا يتفاوت يجوز
~~من غير بيان المدة وهو على أول زرع يخرج كذا ذكر محمد بن سلمة أن بيان
~~المدة في ديارنا ليس بشرط كما في المعاملة
#
# | فصل وأما الشرائط المفسدة للمزارعة فأنواع
# وقد دخل بعضها في بيان الشرائط المصححة
# منها شرط كون الخارج لأحدهما لأنه شرط يقطع الشركة التي هي من خصائص
~~العقد ms3697
# ومنها شرط العمل على صاحب الأرض لأن ذلك يمنع التسليم وهو التخلية
# ومنها شرط البقر عليه لأن فيه جعل منفعة البقر معقودا عليها مقصودة في
~~باب المزارعة ولا سبيل إليه
# ومنها شرط العمل والأرض جميعا من جانب واحد لأن ذلك خلاف مورد الشرع الذي
~~هو خلاف القياس على ما مر في الفصول المتقدمة
# ومنها شرط الحمل والحفظ على المزارع بعد القسمة لأنه ليس من عمل المزارعة
# ومنها شرط الحصاد والرفع إلى البيدر والدياس والتذرية لأن الزرع لا يحتاج
~~إليه إذ لا يتعلق به صلاحه والأصل أن كل عمل يحتاج إليه الزرع قبل تناهيه
~~وإدراكه وجفافه مما يرجع إلى إصلاحه من السقي والحفظ وقلع الحشاوة وحفر
~~الأنهار وتسوية المسناة ونحوها فعلى المزارع لأن ما هو المقصود من الزرع
~~وهو النماء لا يحصل بدونه عادة فكان من توابع المعقود عليه فكان من عمل
~~المزارعة فيكون على المزارع وكل عمل يكون بعد تناهي الزرع وإدراكه وجفافه
~~قبل قسمة الحب مما يحتاج إليه لخلوص الحب وتنقيته يكون بينهما على شرط
~~الخارج لأنه ليس من عمل المزارعة ولهذا قالوا لو دفع أرضا مزارعة وفيها زرع
~~قد استحصد لا يجوز لانقضاء وقت عمل المزارعة إذ العمل PageV06P180 فيه بعد
~~الإدراك مما لا يفيده وكل عمل يكون بعد القسمة من الحمل إلى البيت ونحوه
~~مما يحتاج إليه لإحراز المقسوم فعلى كل واحد منهما في نصيبه لأن ذلك مؤنة
~~ملكه فيلزمه دون غيره
# وروي عن أبي يوسف أنه أجاز شرط الحصاد ورفع البيدر والدياس والتذرية على
~~المزارع لتعامل الناس وبعض مشايخنا بما وراء النهر يفتون به أيضا وهو
~~اختيار نصير بن يحيى ومحمد بن سلمة من مشايخ خراسان والجذاذ في باب
~~المعاملة لا يلزم العامل بلا خلاف
# أما في ظاهر الرواية فلا يشكل وأما على رواية أبي يوسف فلانعدام التعامل
~~فيه
# ولو باع الزرع قصيلا فاجتمعا على أن يقصلاه كان القصل على كل واحد منهما
~~في قدر شرط الحب لأنه بمنزلة شرط الحصاد
# ومنها شرط التبن لمن لا يكون ms3698 البذر من قبله وجملته أن هذا لا يخلو من
~~ثلاثة أوجه إما إن شرطا أن يكون التبن بينهما وإما إن سكتا عنه وإما إن
~~شرطا أن يكون لأحدهما دون الآخر فإن شرطا أن يكون بينهما لا شك أنه يجوز
~~لأنه شرط مقرر مقتضى ( ( ( ومقتضى ) ) ) العقد لأن الشركة في الخارج من
~~الزرع من معاني هذا العقد على ما مر وإن سكتا عنه يفسد عند أبي يوسف وعند
~~محمد لا يفسد ويكون لصاحب البذر منهما وذكر الطحاوي أن محمدا رجع إلى قول
~~أبي يوسف
# وجه قول محمد أن ما يستحقه صاحب البذر يستحقه ببذره لا بالشرط فكان شرط
~~التبن والسكوت عنه بمنزلة واحدة
# وجه قول أبي يوسف أن كل واحد منهما أعني الحب والتبن مقصود من العقد فكان
~~السكوت عن التبن بمنزلة السكوت عن الحب وذا مفسد بالإجماع فكذا هذا وإن
~~شرطا أن يكون لأحدهما دون الآخر فإن شرطاه لصاحب البذر جاز ويكون له لأن
~~صاحب البذر يستحق ( ( ( يستحقه ) ) ) من غير شرط لكونه نماء ملكه فالشرط لا
~~يزيده إلا تأكيدا
# وإن شرطاه لمن لا بذر له فسدت المزارعة لأن استحقاق صاحب البذر التبن
~~بالبذر لا بالشرط لأنه نماء ملكه ونماء ملك الإنسان ملكه فصار شرط كون
~~التبن لمن لا بذر من قبله بمنزلة شرط كون الحب له وذا مفسد
# كذا هذا
# ومنها أن يشترط صاحب الأرض على المزارع عملا يبقى أثره ومنفعته بعد مدة
~~المزارعة ( ( ( فالمزارعة ) ) ) كبناء الحائط والسرقند واستحداث حفر النهر
~~ورفع المسناة ونحو ذلك مما يبقى أثره ومنفعته إلى ما بعد انقضاء المدة لأنه
~~شرط لا يقتضيه العقد
# وأما الكراب فلا يخلو في الأصل من وجهين إما إن شرطاه في العقد وإما إن
~~سكتا عنه فإن سكتا عنه هل يدخل تحت عقد المزارعة حتى يجبر المزارع عليه لو
~~امتنع أو لا فسنذكره في حكم المزارعة الصحيحة إن شاء الله تعالى وإن شرطاه
~~في العقد فلا يخلو أيضا من وجهين إما إن شرطاه مطلقا عن صفة التثنية وإما
~~إن شرطاه مقيدا ms3699 بها فإن شرطاه مطلقا عن الصفة قال بعضهم إنه يفسد العقد لأن
~~أثره يبقى إلى ما بعد المدة وقال عامتهم لا يفسد وهو الصحيح لأن الكراب
~~بدون التثنية مما يبطل السقي على وجه لا يبقى له أثر ومنفعة بعد المدة فلم
~~يكن شرطه مفسدا للعقد
# وإن شرطاه مع التثنية فسدت المزارعة لأن التثنية إما أن تكون عبارة عن
~~الكراب مرتين مرة للزراعة ومرة بعد الحصاد ليرد الأرض على صاحبها مكروبة
~~وهذا شرط فاسد لا شك فيه لما ذكرنا أنه شرط عمل ليس هو من عمل المزارعة لأن
~~الكراب بعد الحصاد ليس من عمل المزارعة في هذه السنة
# وإما أن يكون عبارة عن فعل الكراب مرتين قبل الزراعة وإنه عمل يبقى أثره
~~ومنفعته إلى ما بعد المدة فكان مفسدا حتى أنه لو كان في موضع لا يبقى لا
~~يفسد
# كذا قال بعض مشايخنا ولو دفع الأرض مزارعة على أنه إن زرعها بغير كراب
~~فللمزارع الربع وإن زرعها بكراب فله الثلث وإن كربها وثناها فله النصف فهو
~~جائز على ما شرطا
# كذا ذكر في الأصل وهذا مشكل في شرط الكراب مع التثنية لأنه شرط مفسد
~~فينبغي أن يفسدها هذا الشرط وإذا عمل يكون له أجر مثل عمله
# فأما شرط الكراب وعدمه فصحيح على الشرط المذكور لأنه غير مفسد وبعضهم
~~صححوا جواب الكتاب وفرقوا بين هذا الشرط وبين شرط التثنية بفرق لم يتضح
# وفرع في الأصل فقال ولو زرع بعض الأرض بكراب وبعضها بغير كراب وبعضها
~~بثنيان فهو جائز والشرط بينهما في كل الأرض نافذ على ما شرطا كذا في الأصل
~~وهذا بناء على الأول لأنه إن شرط التثنية في كل الأرض عند اختياره ذلك يصح
~~في البعض بالطريق الأولى
#
# | فصل وأما بيان حكم المزارعة الصحيحة عند من يجيزها
# فنقول وبالله التوفيق للمزارعة الصحيحة أحكام PageV06P181 منها أن كل ما
~~كان من عمل المزارعة مما يحتاج الزرع إليه لإصلاحه فعلى المزارع لأن العقد
~~تناوله وقد بيناه ومنها أن كل ما كان من باب النفقة ms3700 على الزرع من السرقين
~~وقلع الحشاوة ونحو ذلك فعليهما على قدر حقهما وكذلك الحصاد والحمل إلى
~~البيدر والدياس وتذريته لما ذكرنا أن ذلك ليس من عمل المزارعة حتى يختص به
~~المزارع
# ومنها أن يكون الخارج بينهما على الشرط المذكور لأن الشرط قد صح فيلزم
~~الوفاء به لقوله عليه الصلاة والسلام المسلمون عند شروطهم ومنها أنها إذا
~~لم تخرج الأرض شيئا فلا شيء لواحد منهما لا أجر العمل ولا أجر الأرض سواء
~~كان البذر من قبل العامل أو من قبل رب الأرض بخلاف المزارعة الفاسدة أنه
~~يجب فيها أجر المثل وإن لم تخرج الأرض شيئا والفرق أن الواجب في العقد
~~الصحيح هو المسمى وهو بعض الخارج ولم يوجد الخارج فلا يجب شيء والواجب في
~~المزارعة الفاسدة أجر مثل العمل في الذمة لا في الخارج فانعدام الخارج لا
~~يمنع وجوبه في الذمة فهو الفرق
# ومنها أن هذا العقد غير لازم في جانب صاحب البذر لازم في جانب صاحبه لو
~~امتنع بعدما عقد عقد المزارعة على الصحة وقال لا أريد زراعة الأرض له ذلك
# سواء كان له عذر أو لم يكن ولو امتنع صاحبه ليس له ذلك إلا من عذر وعقد
~~المعاملة لازم ليس لواحد منهما أن يمتنع إلا من عذر والفرق بين هذه الجملة
~~أن صاحب البذر لا يمكنه المضي في العقد إلا بإتلاف ملكه وهو البذر لأن
~~البذر يهلك في التراب فلا يكون الشروع فيه ملزما في حقه إذ الإنسان لا يجبر
~~على إتلاف ملكه ولا كذلك من ليس البذر من قبله والمعاملات لأنه ليس في لزوم
~~المعنى إياهم إتلاف ملكهم فكان الشروع في حقهم ملزما ولا ينفسخ إلا من عذر
~~كما في سائر الإجارات وسواء كان المزارع كرب الأرض أو لم يكربها لأن ما
~~ذكرنا من المعنى لا يوجب الفصل بينهما ولا شيء للعامل في عمل الكراب على ما
~~نذكره في حكم المزارعة المنفسخة إن شاء الله تعالى
# ومنها ولاية جبر المزارع على الكراب وعدمها وهذا على وجهين إما إن ms3701 شرطا
~~الكراب في العقد وإما أن سكتا عن شرطه فإن شرطاه يجبر عليه لأنه شرط صحيح
~~فيجب الوفاء به وإن سكتا عنه ينظر إن كانت الأرض مما يخرج الزرع بدون
~~الكراب زرعا معتادا يقصد مثله في عرف الناس لا يجبر المزارع عليه وإن كانت
~~مما لا يخرج أصلا أو يخرج ولكن شيئا قليلا لا يقصد مثله بالعمل يجبر على
~~الكراب لأن مطلق عقد المزارعة يقع على الزراعة المعتادة
# وعلى هذا إذا امتنع المزارع عن السقي وقال أدعها حتى تسقيها السماء فهو
~~على قياس هذا التفصيل أنه إن كان الزرع مما يكتفي بماء السماء ويخرج زرعا
~~معتادا بدونه لا يجبر على السقي وإن كان مع السقي أجود فإن كان مما لا
~~يكتفى به يجبر على السقي لما قلنا
# ومنها جواز الزيادة على الشرط المذكور من الخارج والحط عنه وعدم الجواز
~~والأصل فيه أن كل ما احتمل إنشاء العقد عليه احتمل الزيادة وما لا فلا
~~والحط جائز في الحالين جميعا كما في الزيادة في الثمن في باب البيع
# إذا عرف هذا فنقول الزيادة والحط في المزارعة على وجهين إما أن يكون من
~~المزارع وإما أن يكون من صاحب الأرض ولا يخلو إما أن يكون البذر من قبل
~~المزارع وإما أن يكون من صاحب الأرض بعدما استحصد الزرع أو قبل أن يستحصد
~~فإن كان من بعدما استحصد والبذر من قبل العامل وكانت المزارعة على النصف
~~مثلا فزاد المزارع صاحب الأرض السدس في حصته وجعل له الثلثين ورضي به صاحب
~~الأرض لا تجوز الزيادة والخارج بينهما على الشرط نصفان وإن زاد صاحب الأرض
~~المزارع السدس في حصته وتراضيا فالزيادة جائزة لأن الأول زيادة على الأجرة
~~بعد انتهاء عمل المزارعة باستيفاء المعقود عليه وهو المنفعة وأنه لا يجوز
# ألا ترى أنهما لو أنشآ العقد بعد الحصاد لا يجوز فكذلك الزيادة والثاني
~~حط من الأجرة وأنه لا يستدعي قيام المعقود عليه كما في باب البيع
# هذا إذا كان البذر من قبل العامل فإن كان من قبل ms3702 صاحب الأرض فزاد صاحب
~~الأرض لا يجوز وإن زاد المزارع جاز لما قلنا
# هذا إذا زاد أحدهما بعدما استحصد الزرع فإن زاد قبل أن يستحصد جاز أيهما
~~كان لأن الوقت يحتمل إنشاء العقد فيحتمل الزيادة أيضا بخلاف الفصل الأول
#
# | فصل وأما حكم المزارعة الفاسدة فأنواع
# منها أنه لا يجب على المزارع شيء من أعمال المزارعة لأن PageV06P182
~~وجوبه بالعقد ولم يصح
# ومنها أن الخارج يكون كله لصاحب البذر سواء كان رب الأرض أو المزارع لأن
~~استحقاق صاحب البذر الخارج لكونه نماء ملكه لا بالشرط لوقوع الاستغناء
~~بالملك عن الشرط واستحقاق الأجر الخارج بالشرط وهو العقد فإذا لم يصح الشرط
~~استحقه صاحب الملك ولا يلزمه التصدق بشيء لأنه نماء ملكه
# ومنها أن البذر إذا كان من قبل صاحب الأرض كان للعامل عليه أجر المثل لأن
~~البذر إذا كان من قبل صاحب الأرض كان هو مستأجرا للعامل فإذا فسدت الإجارة
~~وجب أجر مثل عمله
# وإذا كان البذر من قبل العامل كان عليه لرب الأرض أجر مثل أرضه لأن البذر
~~إذا كان من قبل العامل يكون هو مستأجرا للأرض فإذا فسدت الأجارة يجب عليه
~~أجر مثل أرضه
# ومنها أن البذر إذا كان من قبل صاحب الأرض واستحق الخارج وغرم للعامل أجر
~~مثل عمله فالخارج كله له طيب لأنه حاصل من ملكه وهو البذر في ملكه وهو
~~الأرض وإذا كان من قبل العامل واستحق الخارج وغرم لصاحب الأرض أجر مثل أرضه
~~فالخارج كله لا يطيب له بل يأخذ من الزرع قدر بذره وقدر أجر مثل الأرض
~~ويطيب ذلك له لأنه سلم له بعوض ويتصدق بالفضل على ذلك لأنه وإن تولد من
~~بذره لكن في أرض غيره بعقد فاسد فتمكنت فيه شبهة الخبث فكان سبيله التصدق
# ومنها أن أجر المثل لا يجب في المزارعة الفاسدة ما لم يوجد استعمال الأرض
~~لأن المزارعة عقد إجارة والأجرة في الإجارة الفاسدة لا تجب إلا بحقيقة
~~الاستعمال ولا تجب بالتخلية لانعدام التخلية فيها حقيقة إذ هي عبارة عن رفع
~~الموانع ms3703 والتمكن من الانتفاع حقيقة وشرعا ولم يوجد بخلاف الإجارة الصحيح (
~~( ( الصحيحة ) ) ) على ما عرف في الإجارات
# ومنها أن أجر المثل يجب في المزارعة الفاسدة وإن لم تخرج الأرض شيئا بعد
~~أن استعملها المزارع وفي المزارعة الصحيحة إذ لم تخرج شيئا لا يجب شيء
~~لواحد منهما وقد مر الفرق فيما تقدم
# ومنها أن أجر المثل في المزارعة الفاسدة يجب مقدرا بالمسمى عند أبي يوسف
~~وعند محمد يجب تاما وهذا إذا كانت الأجرة وهو حصة كل واحد منهما مسماة في
~~العقد فإن لم يكن يجب أجر المثل تاما بالإجماع
# وجه قول محمد رحمه الله أن الأصل في الأجارة وجوب أجر المثل لأنها عقد
~~معاوضة وهو تمليك المنفعة بعوض ومبنى المعاوضات على المساواة بين البدلين
~~وذلك في وجوب أجر المثل لأنه المثل الممكن في الباب إذ هو قدر قيمة المنافع
~~المستوفاة إلا أن فيه ضرب جهالة وجهالة المعقود عليه تمنع صحة العقد فلا بد
~~من تسمية البدل تصحيحا للعقد فوجب المسمى على قدر قيمة المنافع أيضا فإذا
~~لم يصح العقد لفوات شرط من شرائطه وجب المصير إلى البدل الأصلي للمنافع وهو
~~أجر المثل ولهذا إذا لم يسم البدل أصلا في العقد وجب أجر المثل بالغا ما
~~بلغ
# وجه قول أبي يوسف أن الأصل ما قاله محمد وهو وجوب أجر المثل بدلا عن
~~المنافع قيمة لها لأنه هو المثل بالقدر الممكن لكن مقدرا بالمسمى لأنه كما
~~يجب اعتبار المماثلة في البدل في عقد المعاوضة بالقدر الممكن يجب اعتبار
~~التسمية بالقدر الممكن لأن اعتبار تصرف العاقل واجب ما أمكن وأمكن ذلك
~~بتقدير أجر المثل بالمسمى لأن المستأجر ما رضيب ( ( ( رضي ) ) ) الزيادة (
~~( ( بالزيادة ) ) ) على المسمى والآجر ما رضي بالنقصان عنه فكان اعتبار
~~المسمى في تقدير أجر المثل به عملا بالدليلين ورعاية للجانبين بالقدر
~~الممكن فكان أولى بخلاف ما إذا لم يكن البدل مسمى في العقد لأن البدل إذا
~~لم يكن مسمى أصلا لا حاجة إلى اعتبار التسمية فوجب اعتبار أجر المثل فهو
~~الفرق
#
# | فصل وأما المعاني ms3704 التي هي عذر في فسخ المزارعة
# فأنواع بعضها يرجع إلى صاحب الأرض وبعضها يرجع إلى المزارع
# أما الأول الذي يرجع إلى صاحب الأرض فهو الدين الفادح الذي لا قضاء له
~~إلا من ثمن هذه الأرض تباع في الدين ويفسخ العقد بهذا العذر إذا أمكن الفسخ
~~بأن كان قبل الزراعة أو بعدها إذا أدرك الزرع وبلغ مبلغ الحصاد لأنه لا
~~يمكنه المضي في العقد إلا بضرر يلحقه فلا يلزمه تحمل الضرر فيبيع القاضي
~~الأرض بدينه أولا ثم يفسخ المزارعة ولا تنفسخ بنفس العذر وإن لم يمكن الفسخ
~~بأن كان الزرع لم يدرك ولم يبلغ مبلغ الحصاد لا يباع في الدين ولا يفسخ إلى
~~أن يدرك الزرع لأن في البيع إبطال حق العامل وفي الانتظار إلى وقت الإدراك
~~تأخير حق صاحب الدين PageV06P183 وفيه رعاية الجانبين فكان أولى ويطلق من
~~الحبس إن كان محبوسا إلى غاية الإدراك لأن الحبس جزاء الظلم وهو المطل وأنه
~~غير مماطل قبل الإدراك لكونه ممنوعا عن بيع الأرض شرعا والممنوع معذور فإذا
~~أدرك الزرع يرد إلى الحبس ثانيا ليبيع أرضه ويؤدي دينه بنفسه وإلا فيبيع
~~القاضي عليه
# وأما الثاني الذي يرجع إلى المزارع فنحو المرض لأنه معجز عن العمل
# والسفر لأنه يحتاج إليه وترك حرفة إلى حرفة لأن من الحرف ما لا يغني من
~~جوع فيحتاج إلى الانتقال إلى غيره ومانع يمنعه من العمل على ما عرف في كتاب
~~الإجارة
#
# | فصل وأما الذي ينفسخ به عقد المزارعة بعد وجوده
# فأنواع منها الفسخ وهو نوعان صريح ودلالة
# فالصريح أن يكون بلفظ الفسخ والإقالة لأن المزارعة مشتملة على الإجارة
~~والشركة وكل واحد منهما قابل لصريح الفسخ والإقالة
# وأما الدلالة فنوعان الأول امتناع صاحب البذر عن المضي في العقد بأن قال
~~لا أريد مزارعة الأرض ينفسخ العقد لما ذكرنا أن العقد غير لازم في حقه فكان
~~بسبيل من الامتناع عن المضي فيه من غير عذر ويكون ذلك فسخا منه دلالة
~~والثاني حجر المولى على العبد المأذون بعدما دفع الأرض والبذر مزارعة ms3705 وبيان
~~ذلك أن العبد المأذون إذا دفع الأرض والبذر مزارعة فحجره المولى قبل
~~المزارعة ينفسخ العقد حتى يملك منع المزارع عن المزارعة لأن العقد لم يقع
~~لازما من جهة العبد لأنه صاحب بذر فيملك المولى منعه عن الزراعة بالحجر كما
~~كان يملك العبد منعه قبل الحجر
# ولو كان البذر من جهة المزارع لا ينفسخ العقد حتى لا يملك المولى ولا
~~العبد منع المزارع عن المزارعة لأن العقد لازم من قبل صاحب البذر ولهذا لا
~~يملك العبد منعه من الزراعة قبل الحجر فلا يملك المولى منعه بالحجر أيضا
~~هذا إذا دفع الأرض مزارعة
# فأما إذا أخذها مزارعة فإن كان البذر من قبله انفسخ العقد لأنه إذا حجر
~~عليه فقد عجز عن العمل وأنه يوجب انفساخ العقد لفوات المعقود عليه
# وإن كان البذر والأرض من قبل صاحب البذر لا ينفسخ العقد بالحجر لأنه
~~بالحجر لم يعجز عن العمل إلا أن للمولى منعه عن العمل لما فيه من إتلاف
~~ملكه وهو البذر فله أن يفسخ ما لا ينفسخ بالحجر
# هذا إذا حجر على العبد المأذون فأما إذا لم يحجر عليه ولكن نهاه عن
~~الزراعة أو فسخ العقد بعد الزراعة أو نهي قبل ذلك إلا أنه لم يحجر عليه
~~فالنهي باطل وكذلك نهي الأب الصبي المأذون قبل عقد المزارعة أو بعده لا يصح
~~لأن النهي عن الزراعة والفسخ بعدها من باب تخصيص الإذن بالتجارة والإذن
~~بالتجارة مما لا يحتمل التخصيص
# ومنها انقضاء مدة المزارعة لأنها إذا انقضت فقد انتهى العقد وهو معنى
~~الانفساخ
# ومنها موت صاحب الأرض سواء مات قبل الزراعة أو بعدها
# وسواء أدرك الزرع أو هو بقل لأن العقد أفاد الحكم له دون وارثه لأنه عاقد
~~لنفسه
# والأصل أن من عقد لنفسه بطريق الأصالة فحكم تصرفه يقع له لا لغيره إلا
~~لضرورة
# ومنها موت المزارع سواء مات قبل الزراعة أو بعدها بلغ الزرع حد الحصاد أو
~~لم يبلغ لما ذكرنا
#
# | فصل وأما بيان حكم المزارعة المنفسخة
# فنقول وبالله التوفيق لا يخلو من ms3706 وجهين إما إن انفسخت قبل الزراعة أو
~~بعدها فإن انفسخت قبل الزراعة لا شيء للعامل وإن كرب الأرض وحفر الأنهار
~~وسوى المسنيات بأي طريق انفسخ
# سواء انفسخ بصريح الفسخ أو بدليله أو بانقضاء المدة أو بموت أحد
~~المتعاقدين لأن الفسخ يظهر أثره في المستقبل بانتهاء حكمه لا في الماضي فلا
~~يتبين أن العقد لم يكن صحيحا والواجب في العقد الصحيح المسمى وهو بعض
~~الخارج ولم يوجد فلا شيء
# وقيل هذا جواب الحكم فأما فيما بينه وبين الله تعالى عليه أن يرضي العامل
~~فيما إذا امتنع عن المضي في العقد قبل الزراعة ولا يحل له الامتناع شرعا
~~فإنه يشبه التعزير ( ( ( التغرير ) ) ) وإنه حرام وإن انفسخت بعد الزراعة
~~فإن كان الزرع قد أدرك وبلغ فالحصاد والخارج بينهما على الشرط وإن كان لم
~~يدرك فكذا الجواب في صريح الفسخ ودليله وانقضاء المدة لأن الزرع بينهما على
~~الشرط والعمل فيما بقي إلى وقت الحصاد عليهما وعلى المزارع أجر مثل نصف
~~الأرض لصاحب الأرض
# أما الزرع بينهما على الشرط فلما مر أن انفساخ العقد يظهر أثره في
~~المستقبل لا في الماضي فبقي الزرع بينهما على ما كان قبل الانفساخ
# وأما العمل فيما بقي إلى وقت الحصاد PageV06P184 عليهما لأنه عمل في مال
~~مشترك لم يشترط العمل فيه على أحدهما فيكون عليهما وعلى المزارع أجر مثل
~~نصف الأرض لصاحب الأرض لأن العقد قد انفسخ وفي القلع ضرر بالمزارع وفي
~~الترك بغير أجر ضرر بصاحب الأرض فكان الترك بأجر المثل نظرا من الجانبين
~~بخلاف ما إذا مات صاحب الأرض والزرع بقل أن العمل يكون على المزارع خاصة
~~لأن هناك انفسخ العقد حقيقة لوجود سبب الفسخ وهو الموت إلا أنا بقيناه
~~تقديرا دفعا للضرر عن المزارع لأنه لو انفسخ لثبت لصاحب الأرض حق القلع
~~وفيه ضرر بالمزارع فجعل هذا عذرا في بقاء العقد تقديرا فإذا بقي العقد كان
~~العمل على المزارع خاصة كما كان قبل الموت وهذا لا يتضح فإن اتفق أحدهما من
~~غير إذن صاحبه ومن غير أمر ms3707 القاضي فهو متطوع ولو أراد صاحب الأرض أن يأخذ
~~الزرع بقلا لم يكن له ذلك لأن فيه ضررا بالمزارع ولو أراد المزارع أن يأخذه
~~بقلا فصاحب الأرض بين خيارات ثلاث إن شاء قلع الزرع فيكون بينهما وإن شاء
~~أعطى المزارع قيمة نصيبه من الزرع وإن شاء أنفق هو على الزرع من ماله ثم
~~يرجع على المزارع بحصته لأن فيه رعاية الجانبين
# وأما في موت أحد المتعاقدين أما إذا مات رب الأرض بعد ما دفع الأرض
~~مزارعة ثلاث سنين ونبت الزرع وصار بقلا تترك الأرض في يدي المزارع إلى وقت
~~الحصاد ويقسم على الشرط المذكور لأن في الترك إلى وقت الحصاد نظرا من
~~الجانبين وفي القلع إضرارا بأحدهما وهو المزارع ويكون العمل على المزارع
~~خاصة لبقاء العقد تقديرا في هذه السنة في هذا الزرع وإن مات المزارع والزرع
~~بقل فقال ورثته نحن نعمل على شرط المزارعة وأبى ذلك صاحب الأرض فالأمر إلى
~~ورثة المزارع لأن في القلع ضررا بالورثة ولا ضرر بصاحب الأرض في الترك إلى
~~وقت الإدراك وإذا ترك لا أجر للورثة فيما يعملون لأنهم يعملون على حكم عقد
~~أبيهم تقديرا فكأنه يعمل أبوهم
# وإن أراد الورثة قلع الزرع لم يجبروا على العمل لأن العقد ينفسخ حقيقة
~~إلا أنا بقيناه باختيارهم نظرا لهم فإن امتنعوا عن العمل بقي الزرع مشتركا
~~فإما أن يقسم بينهم بالحصص أو يعطيهم صاحب الأرض قدر حصتهم من الزرع البقل
~~أو ينفق من مال نفسه إلى وقت الحصاد ثم يرجع عليهم بحصتهم لأن فيه رعاية
~~الجانبين والله تعالى أعلم
#
# | كتاب المعاملة
# وقد يسمى كتاب المساقاة والكلام في هذا الكتاب في المواضع التي ذكرناها
~~في المزارعة
# أما معنى المعاملة لغة فهو مفاعلة من العمل وفي عرف الشرع عبارة عن العقد
~~على العمل ببعض الخارج مع سائر شرائط الجواز
# وأما شرعيتها فقد اختلف العلماء فيها قال أبو حنيفة عليه الرحمة إنها غير
~~مشروعة وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله والشافعي رحمه الله مشروعة واحتجوا
~~بحديث خيبر أنه عليه ms3708 الصلاة والسلام دفع نخيلهم معاملة
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن هذا استئجار ببعض الخارج وأنه منهي عنه على ما
~~ذكرنا في كتاب المزارعة وقد مر الجواب عن الاستدلال بحديث خيبر فلا نعيده
# وأما ركنها فهو الإيجاب والقبول على نحو ما ذكرنا فيما تقدم من غير تفاوت
# وأما الشرائط المصححة لها على قول من يجيزها فما ذكرنا في كتاب المزارعة
# منها أن يكون العاقدان عاقلين فلا يجوز عقد من لا يعقل فأما البلوغ فليس
~~بشرط وكذا الحرية على نحو ما مر في كتاب المزارعة
# ومنها أن لا يكونا مرتدين في قول أبي حنيفة على قياس قول من أجاز
~~المعاملة حتى لو كان أحدهما مرتدا وقفت المعاملة ثم إن كان المرتد هو
~~الدافع فإن أسلم فالخارج بينهما على الشرط وإن قتل أو مات أو لحق فالخارج
~~كله للدافع لأنه نماء ملكه وللآخر أجر المثل إذا عمل وعندهما الخارج بين
~~العامل المسلم وبين ورثة الدافع على الشرط في الحالين كما إذا كانا مسلمين
~~وإن كان المرتد هو العامل فإن أسلم فالخارج بينهما على الشرط وإن قتل أو
~~مات على الردة أو لحق فالخارج بين الدافع المسلم وبين ورثة العامل المرتد
~~على الشرط بالإجماع لما مر في المزارعة
# هذا إذا كانت المعاملة بين مسلم ومرتد فأما إذا كانت بين مسلمين ثم ارتدا
~~أو ارتد أحدهما فالخارج على الشرط لما مر في كتاب المزارعة ويجوز معاملة
~~المرتدة دفعا واحدا PageV06P185 بالإجماع
# ومنها أن يكون المدفوع من الشجر الذي فيه ثمرة معاملة فيما يزيد ثمره
~~بالعمل فإن كان المدفوع نخلا فيه طلع أو بسر قد احمر أو اخضر إلا أنه لم
~~يتناه عظمه جازت المعاملة وإن كان قد تناهى عظمه إلا أنه لم يرطب فالمعاملة
~~فاسدة لأنه إذا تناهى عظمه لا يؤثر فيه العمل بالزيادة عادة فلم يوجد العمل
~~المشروط عليه فلا يستحق الخارج بل يكون كله لصاحب النخل
# ومنها أن يكون الخارج لهما فلو شرطا أن يكون لأحدهما فسدت لما علم ومنها
~~أن تكون حصة كل ms3709 واحد منهما من بعض الخارج مشاعا معلوم القدر لما علم
# ومنها أن يكون محل العمل وهو الشجر معلوما وبيان هذه الجملة في كتاب
~~المزارعة
# ومنها التسليم إلى العامل وهو التخلية حتى لو شرطا العمل عليهما فسدت
~~لانعدام التخلية فأما بيان المدة فليس بشرط لجواز المعاملة استحسانا ويقع
~~على أول ثمرة تخرج في أول السنة بخلاف المزارعة والقياس أن يكون شرطا لأن
~~ترك البيان يؤدي إلى الجهالة كما في المزارعة إلا أنه ترك القياس لتعامل
~~الناس ذلك من غير بيان المدة ولم يوجد ذلك في المزارعة حتى إنه لو وجد
~~التعامل به في موضع يجوز من غير بيان المدة وبه كان يفتي محمد بن سلمة على
~~ما مر في المزارعة
# ولو دفع أرضا ليزرع فيها الرطاب أو دفع أرضا فيها أصول رطبة نابتة ولم
~~يسم المدة فإن كان شيئا ليس لابتداء نباته ولا لانتهاء جذه وقت معلوم
~~فالمعاملة فاسدة وإن كان وقت جذه معلوما يجوز ويقع على الجذة الأولى كما في
~~الشجرة المثمرة
#
# | فصل وأما الشرائط المفسدة للمعاملة فأنواع
# دخل بعضها في الشرائط المصححة للعقد لأن ما كان وجوده شرطا للصحة كان
~~انعدامه شرطا للإفساد
# منها شرط كون الخارج كله لأحدهما
# ومنها شرط أن يكون لأحدهما قفزان مسماة
# ومنها شرط العمل على صاحب الأرض
# ومنها شرط الحمل والحفظ بعد القسمة على العامل لما ذكرنا في كتاب
~~المزارعة
# ومنها شرط الجذاذ والقطاف على العامل بلا خلاف لأنه ليس من المعاملة في
~~شيء ولانعدام التعامل به أيضا فكان من باب مؤنة الملك والملك مشترك بينهما
~~فكانت مؤنته عليهما على قدر ملكيهما
# ومنها شرط عمل تبقى منفعته بعد انقضاء مدة المعاملة نحو السرقية ( ( (
~~السرقنة ) ) ) ونصب العرايش ( ( ( العرائش ) ) ) وغرس الأشجار وتقليب الأرض
~~وما أشبه ذلك لأنه لا يقتضيه العقد ولا هو من ضرورات المعقود عليه ومقاصده
# ومنها شركة العامل فيما يعمل فيه لأن العامل أجير رب الأرض واستئجار
~~الإنسان للعمل في شيء هو فيه شريك المستأجر لا يجوز حتى إن النخل لو كان
~~بين رجلين ms3710 فدفعه أحدهما إلى صاحبه معاملة مدة معلومة على أن الخارج بينهما
~~أثلاث ثلثاه للشريك العامل وثلثه للشريك الساكت فالمعاملة فاسدة والخارج
~~بينهما على قدر الملك ولا أجر للعامل على شريكه لما مر أن في المعاملة معنى
~~الإجارة ولا يجوز الاستئجار لعمل فيه الأجير شريك المستأجر وإذا عمل لا
~~يستحق الأجر على شريكه لما عرف في الإجارات ولا يشبه هذا المزارعة لأن
~~الأرض إذا كانت مشتركة بين اثنين دفعها أحدهما إلى صاحبه مزارعة على أن
~~يزرعها ببذره وله ثلثا الخارج أنه تجوز المزارعة لأن هناك لم يتحقق
~~الاستئجار للعمل في شيء الأجير فيه شريك المستأجر لانعدام الشركة في البذر
~~وهنا تحقق لثبوت الشركة في النخل فهو الفرق ولا يتصدق واحد منهما بشيء من
~~الخارج لأنه خالص ماله لكونه نماء ملكه
# ولو شرطا أن يكون الخارج لهما على قدر ملكيهما جازت المعاملة لأن استحقاق
~~كل واحد منهما أعني من الشريكين لكونه نماء ملكه لا بالعمل بل العامل منهما
~~معين لصاحبه في العمل من غير عوض فلم يتحقق الاستئجار
# ولو أمر الشريك الساكت الشريك العامل أن يشتري ما يلقح به النخل فاشتراه
~~رجع عليه بنصف ثمنه لأنه اشترى مالا متقوما على الشركة بأمره فيرجع عليه
~~وسواء كان العامل في عقد المعاملة واحدا أو أكثر حتى لو دفع رجل نخله إلى
~~رجلين معاملة بالنصف أو بالثلث جاز وسواء سوى بينهما في الاستحقاق أو جعل
~~لأحدهما فضلا لأن كل واحد منهما أجير صاحب الأرض فكان استحقاق كل واحد
~~منهما بالشرط فيتقدر بقدر الشرط
# ولو شرط لأحد العاملين مائة درهم على رب الأرض والآخر ثلث الخارج ولرب
~~الأرض الثلثان جاز لأن الواجب لكل واحد منهما أجرة مشروطة فيجب على حسب ما
~~يقتضيه الشرط
# ولو PageV06P186 شرطا لصاحب النخل الثلث ولأحد العاملين الثلثين وللآخر
~~أجر مائة درهم على العامل الذي شرط له الثلثان فهو فاسد ولا يشبه هذا
~~المزارعة أن من دفع الأرض مزارعة على أن لرب الأرض الثلث وللزارع الثلثان
~~على أن يعمل فلان معه بثلث الخارج ms3711 أن المزارعة جائزة بين رب الأرض والمزارع
~~فاسدة في حق الثالث لأن المعاملة استئجار العامل والأجرة تجب على المستأجر
~~دون الأجير بمقابلة العمل والعمل للمستأجر فكانت الأجرة عليه فإذا اشترطها
~~على الأجير فقد استأجره ليعمل له على أن تكون الأجرة على غيره ولا سبيل
~~إليه ففسد العقد وهذا هو الموجب للفساد في حق الثالث في باب المزارعة لا
~~أنه صح فيما بين صاحب الأرض والمزارع لأنه جعل بمنزلة عقدين ففساد أحدهما
~~لا يوجب فساد الآخر وهذا مع هذا التكلف غير واضح ويتضح إن شاء الله تعالى
#
# | فصل وأما حكم المعاملة الصحيحة عند مجيزها فأنواع
# منها أن كل ما كان من عمل المعاملة مما يحتاج إليه الشجر والكرم والرطاب
~~وأصول الباذنجان من السقي وإصلاح النهر والحفظ والتلقيح للنخل فعلى العامل
~~لأنها من توابع المعقود عليه فيتناوله العقد وكل ما كان من باب النفقة على
~~الشجر والكرم والأرض من السرقين وتقليب الأرض التي فيها الكرم والشجر
~~والرطاب ونصب العرايش ( ( ( العرائش ) ) ) ونحو ذلك فعليهما على قدر حقيهما
~~لأن العقد لم يتناوله لا مقصودا ولا ضرورة وكذلك الجذاذ والقطاف
# لأن ذلك يكون بعد انتهاء العمل فلا يكون من حكم عقد المعاملة
# ومنها أن يكون الخارج بينهما على الشرط لما مر
# ومنها أنه إذا لم يخرج الشجر شيئا فلا شيء لواحد منهما بخلاف المزارعة
~~الفاسدة لما مر من الفرق في كتاب المزارعة
# ومنها أن هذا العقد لازم من الجانبين حتى لا يملك أحدهما الامتناع والفسخ
~~من غير رضا صاحبه إلا من عذر بخلاف المزارعة فإنها غير لازمة في جانب صاحب
~~البذر وقد مر الفرق
# ومنها ولاية جبر العامل على العمل إلا من عذر على ما قدمناه
# ومنها جواز الزيادة على الشرط والحط عنه وانعدام الجواز
# والأصل فيه ما مر في كتاب المزارعة أن كل موضع احتمل إنشاء العقد احتمل
~~الزيادة وإلا فلا والحط جائز في الموضعين أصله بالزيادة في الثمن والمثمن
~~فإذا دفع نخلا بالنصف معاملة فخرج الثمر فإن لم يتناه عظمه جازت الزيادة
~~منهما ms3712 أيهما كان لأن الإنشاء للعقد في هذه الحالة جائز فكانت الزيادة جائزة
# ولو تناهى عظم البسر جازت الزيادة من العامل لزب ( ( ( لرب ) ) ) الأرض
~~شيئا ولا تجوز الزيادة من رب الأرض للعامل شيئا لأن هذه زيادة في الأجرة
~~لأن العامل أجير والمحل لا يحتمل الزيادة
# ألا ترى أنه لا يحتمل الإنشاء والأول حط من الأجرة واحتمال الإنشاء ليس
~~بشرط لصحة الحط
# ومنها أن العامل لا يملك أن يدفع إلى غيره معاملة إلا إذا قال له رب
~~الأرض اعمل فيه برأيك لأن الدفع إلى غيره إثبات الشركة في مال غيره بغير
~~إذنه فلا يصح
# وإذا قال له اعمل فيه برأيك فقد أذن له فصح ولو لم يقل له اعمل برأيك فيه
~~فدفع العامل إلى رجل آخر معاملة فعمل فيه فأخرج فهو لصاحب النخل ولا أجر
~~للعامل الأول ولأن استحقاقه بالشرط وهو شرط العمل ولم يوجد منه العمل بنفسه
~~ولا بغيره أيضا لأن عقده معه لم يصح فلم يكن عمله مضافا إليه وله على
~~العامل الأول أجر مثل عمله يوم عمل لأنه عمل له بأمره فاستحق أجر المثل ولو
~~هلك الثمر في يد العامل الأخير من ( ( ( منا ) ) ) غير عمله وهو في رؤوس
~~النخل فلا ضمان على واحد منهما لانعدام الغصب من واحد منهما وهو تفويت يد
~~المالك
# ولو هلك من عمله في أمر خالف فيه أمر العامل الأول فالضمان لصاحب النخل
~~على العامل الآخر دون الأول لأن الخلاف قطع نسبة عمله إليه فبقي متلفا على
~~المالك ماله فكان الضمان عليه ولو هلك في يده من عمله في أمر لم يخالف فيه
~~أمر العامل الأول فلصاحب النخل أن يضمن أيهما شاء لأنه إذا لم يوجد منه
~~بخلاف بقي عمله مضافا إليه كأنه عمل لنفسه فكان له أن يضمنه وله أن يضمن
~~الثاني لأنه في معنى غاصب الغاصب فإن اختار تضمين الأول لم يرجع على الآخر
~~بشيء لأنه عمل بأمر الأول فلو رجع عليه لرجع هو عليه أيضا فلا يفيد وإن
~~اختار تضمين الآخر يرجع ms3713 على الأول لأنه غره في هذا العقد فيرجع عليه بضمان
~~الغرور وهو ضمان السلامة
# هذا إذا لم يقل له اعمل فيه برأيك فأما إذا قال وشرط النصف فدفعه إلى رجل
~~آخر بثلث PageV06P187 الخارج فهو جائز لما ذكرنا وما خرج من الثمر فنصفه
~~لرب النخل والسدس للعامل الأول لأن شرط الثلث يرجع إلى نصيبه خاصة لأن
~~العمل واجب عليه فبقي له السدس ضرورة
# وذكر محمد رحمه الله في الأصل أنه إذا لم يقل له اعمل فيه برأيك وشرط له
~~شيئا معلوما وشرط الأول للثاني مثل ذلك فهما فاسدان ولا ضمان على العامل
~~الأول
#
# | فصل وأما حكم المعاملة الفاسدة فأنواع
# ذكرناها في المزارعة منها أنه لا يجبر العامل على العمل لأن الجبر على
~~العمل بحكم العقد ولم يصح ومنها أن الخارج كله لصاحب الأرض لأن استحقاق
~~الخارج لكونه نماء ملكه واستحقاق العامل بالشرط ولم يصح فيكون لصاحب الملك
~~ولا يتصدق بشيء منه لأنه حصل عن خالص ملكه
# ومنها أن أجر المثل لا يجب في المعاملة الفاسدة ما لم يوجد العمل لما
~~ذكرنا في المزارعة
# ومنها أن وجوب أجر المثل فيها لا يقف على الخارج بل يجب وإن لم يخرج
~~الشجر شيئا بخلاف المعاملة الصحيحة وقد ذكرنا الفرق في كتاب المزارعة
# ومنها أن أجر المثل فيها يجب مقدرا بالمسمى لا يتجاوز عنه عند أبي يوسف
~~وعند محمد يجب تاما وهذا الاختلاف فيما إذا كانت حصة كل واحد منهما مسماة
~~في العقد فإن لم تكن مسماة في العقد يجب أجر المثل تاما بلا خلاف وقد مرت
~~المسألة في كتاب المزارعة
#
# | فصل وأما المعاني التي هي عذر في فسخها
# فما ذكرنا في كتاب المزارعة ومن الأعذار التي في جانب العامل أن يكون
~~سارقا معروفا بالسرقة فيخاف الثمر والسعف
#
# | فصل وأما الذي ينفسخ به عقد المعاملة فأنواع
# منها صريح الفسخ ومنها الإقالة ومنها انقضاء المدة ومنها موت المتعاقدين
~~وقد مر في كتاب المزارعة
#
# | فصل وأما حكم المعاملة المنفسخة
# فعلى نحو حكم المزارعة المنفسخة والله تعالى أعلم ms3714
#
# | كتاب الشرب
# الكلام في هذا الكتاب في مواضع في بيان معنى الشرب لغة وشرعا وفي بيان
~~أنواع المياه وفي بيان حكم كل نوع منها
# أما الأول فالشرب في اللغة عبارة عن الحظ والنصيب من الماء قال الله عز
~~شأنه @QB@ قال هذه ناقة لها شرب ولكم شرب يوم معلوم @QE@ وفي الآية الكريمة
~~دلالة على جواز قسمة الشرب بالأيام لأن الله سبحانه وتعالى عز اسمه أخبر عن
~~نبيه سيدنا صالح عليه الصلاة والسلام قبل ذلك ولم يعقبه بالفسخ فصارت شريعة
~~لنا مبتدأة وبها استدل محمد رحمه الله في كتاب الشرب لجواز قسمة الشرب
~~بالأيام وفي عرف الشرع عبارة عن حق الشرب والسقي
# وأما بيان أنواع المياه فنقول المياه أربعة أنواع الأول الماء الذي يكون
~~في الأواني والظروف والثاني الماء الذي يكون في الآبار والحياض والعيون
~~والثالث ماء الأنهار الصغار التي تكون لأقوام مخصوصين والرابع ماء الأنهار
~~العظام كجيحون وسيحون ودجلة والفرات ونحوها
# أما بيان حكم كل نوع منها على القسمة أما الأول فهو مملوك لصاحبه لا حق
~~لأحد فيه لأن الماء وإن كان مباحا في الأصل لكن المباح يملك بالاستيلاء إذا
~~لم يكن مملوكا لغيره كما إذا استولى على الحطب والحشيش والصيد فيجوز بيعه
~~كما يجوز بيع هذه الأشياء وكذا السقاؤون ( ( ( السقاءون ) ) ) يبيعون
~~المياه المحروزة في الظروف به جرت العادة في الأمصار وفي سائر الأعصار من
~~غير نكير فلم يحل لأحد أن يأخذ منه فيشرب من غير إذنه ولو خاف الهلاك على
~~نفسه من العطش فسأله فمنعه فإن لم يكن عنده فضل فليس له أن يقاتله أصلا لأن
~~هذا دفع الهلاك عن نفسه بإهلاك غيره لا بقصد إهلاكه وهذا لا يجوز وإن كان
~~عنده فضل ماء عن حاجته فللممنوع أن يقاتله ليأخذ منه الفضل لكن بما دون
~~السلاح كما إذا أصابته مخمصة وعند صاحبه فضل طعام فسأله فمنعه وهو لا يجد
~~غيره
# وأما الثاني الماء الذي يكون في الحياض والآبار والعيون فليس بمملوك
~~لصاحبه ( ( ( لصاحب ) ) ) بل هو مباح في نفسه سواء كان ms3715 في أرض مباحة أو
~~مملوكة لكن له حق خاص فيه لأن الماء في الأصل خلق مباحا لقول النبي عليه
~~PageV06P188 الصلاة والسلام الناس شركاء في ثلاث الماء والكلأ والنار
~~والشركة العامة تقتضي الإباحة إلا أنه إذا جعل في إناء وأحرزه به فقد
~~استولى عليه وهو غير مملوك لأحد فيصير مملوكا للمستولي كما في سائر
~~المباحات الغير المملوكة وإذا لم يوجد ذلك بقي على أصل الإباحة الثابتة
~~بالشرع فلا يجوز بيعه لأن محل البيع هو المال المملوك وليس له أن يمنع
~~الناس من الشفة وهو الشرب بأنفسهم وسقي دوابهم منه لأنه مباح لهم وقد روي
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن منع نبع البئر وهو فضل مائها الذي
~~يخرج منها فلهم أن يسقوا منها لشفاههم ودوابهم فأما لزروعهم وأشجارهم فله
~~أن يمنع ذلك لما في الإطلاق من إبطال حقه أصلا إلا إذا كان ذلك في أرض
~~مملوكة فلصاحبها أن يمنعهم عن الدخول في أرضه إذا لم يضطروا إليه بأن وجدوا
~~غيره لأن الدخول إضرار به من غير ضرورة فله أن يدفع الضرر عن نفسه وإن لم
~~يجدوا غيره واضطروا وخافوا الهلاك يقال له إما أن تأذن بالدخول وإما أن
~~تعطي بنفسك فإن لم يعطهم ومنعهم من الدخول لهم أن يقاتلوه بالسلاح ليأخذوا
~~قدر ما يندفع به الهلاك عنهم والأصل فيه ما روي أن قوما وردوا ماء فسألوا
~~أهله أن يدلوهم على البئر فأبوا وسألوهم أن يعطوهم دلوا فأبوا فقالوا لهم
~~إن أعناقنا وأعناق مطايانا كادت تقطع فأبوا فذكروا ذلك لسيدنا عمر رضي الله
~~عنه فقال هلا وضعتم فيهم السلاح بخلاف الماء المحرز في الأواني والطعام
~~حالة المخمصة لأن الماء هناك مملوك لصاحبه وكذا الطعام فلا بد من مراعاة
~~حرمة الملك لحرمة القتال بالسلاح ولا ملك هناك بل هو على الإباحة الأصلية
~~على ما بينا فإذا منعه أحد ماله حق أخذه قاتله بالسلاح كما إذا منعه ماله
~~المملوك
# وأما الثالث الماء الذي يكون في الأنهار التي تكون لأقوام مخصوصين فيتعلق ms3716
~~به أحكام بعضها يرجع إلى نفس الماء وبعضها يرجع إلى الشرب وبعضها يرجع إلى
~~النهر
# أما الذي يرجع إلى نفس الماء فهو أنه غير مملوك لأحد لما ذكرنا أن الماء
~~خلق مباح الأصل بالنص وإنما يأخذ حكم الملك بالإحراز بالأواني فلا يجوز
~~بيعه لعدم الملك
# ولو قال اسقني يوما من نهرك على أن أسقيك يوما من نهر كذا لا يجوز لأن
~~هذا مبادلة الماء بالماء فيكون بيعا أو إجارة الشرب بالشرب وكل ذلك لا يجوز
~~ولا تجوز إجارته لأن الإجارة تمليك المنفعة لا تمليك العين بمنافعها ليست
~~بمملوكة
# ولو استأجر حوضا أو بئرا ليسقي منه ماء لا يجوز لأن هذا استئجار الماء
~~وكذا لو استأجر النهر ليصيد منه السمك لأن هذا استئجار السمك
# وكذا لو استأجر أجمة ليحتطب لأن هذا استئجار الحطب ( ( ( لحطب ) ) )
~~والأعيان لا تحتمل الإجارة وليس لصاحب النهر أن يمنع من الشفة وهو شرب
~~الناس والدواب وله أن يمنع من سقي الزرع والأشجار لأن له فيه حقا خاصا وفي
~~إطلاق السقي إبطال حقه لأن كل أحد يتبادر إليه فيسقي منه زرعه وأشجاره
~~فيبطل حقه أصلا
# ولو أذن بالسقي والنهر خاص له جاز لأنه أبطل حق نفسه
# وأما الذي يرجع إلى الشرب فهو أنه لا يجوز بيعه منفردا بأن باع شرب يوم
~~أو أكثر لأنه عبارة عن حق الشرب والسقي والحقوق لا تحتمل الإفراد بالبيع
~~والشراء
# ولو اشترى به دارا وعبدا وقبضهما لزمه رد الدار والعبد لأنه مقبوض بحكم
~~عقد فاسد فكان واجب الرد كما في سائر البياعات الفاسدة ولا شيء على البائع
~~بما انتفع به من الشرب
# ولو باع الأرض مع الشرب جاز تبعا للأرض ويجوز أن يحمل ( ( ( يجعل ) ) )
~~الشيء تبعا لغيره وإن كان لا يجعله مقصودا بنفسه كأطراف الحيوان ولا يدخل
~~الشرب في بيع الأرض إلا بالتسمية صريحا أو بذكر ما يدل عليه بأن يقول بعتها
~~بحقوقها أو بمرافقها أو كل قليل وكثير هو لها داخل فيها وخارج عنها من
~~حقوقها فإن لم يذكر شيئا من ذلك ms3717 لا يدخل لأن اسم الأرض بصيغته وحروفه لا
~~يدل على الشرب ولا تجوز إجارته مفردا لأن الحقوق لا تحتمل الإجارة على
~~الانفراد كما لا تحتمل البيع وكذا لو جعله أجرة في إجارة الدار والعبد ونحو
~~ذلك لا يجوز
# لأن الأجرة في باب الإجارة كالثمن في باب البيع وأنه لا يصلح ثمنا في
~~البياعات فلا يصلح أجرة في الإجارات ولو انتفع بالدار والعبد لزمه أجر مثله
~~لأنه استوفى منفعة المعقود عليه عقدا فاسدا فيلزمه أجرة المثل كما في سائر
~~الإجارات الفاسدة
# ولو استأجر الأرض مع الشرب جاز تبعا للأرض كما في البيع على ما ذكرنا ولو
~~استأجر أرضا ولم يذكر الشرب والمسيل أصلا فالقياس أن لا يكون الشرب والمسيل
~~في البيع وفي الاستحسان كانا له ويدخلان ( ( ( ويدخلا ) ) ) تحت
~~PageV06P189 إجارة الأرض من غير تسمية نصا لوجودها دلالة لأن الإجارة تمليك
~~المنفعة بعوض ولا يمكن الانتفاع بالأرض بدون الشرب فيصير الشرب مذكورا بذكر
~~الأرض دلالة بخلاف البيع لأن البيع تمليك العين والعين تحتمل الملك بدونه
~~ولا تجوز هبته والتصدق به لأن كل واحد منهما تمليك والحقوق المفردة لا
~~تحتمل التمليك ولا يجوز الصلح عليه بأن صالح من دعوى على شرب سواء كان دعوى
~~المال أو الحق من القصاص في النفس وما دونه لأن الصلح في معنى البيع إلا
~~أنه يسقط القصاص ويكون الصلح كأنه على العفو لما ذكرنا في كتاب الصلح ولأن
~~صورة الصلح أورثت شبهة والقصاص لا يستوفى مع الشبهات وتجب على القاتل
~~والجارح الدية وأرش الجناية ولا تصح تسميته في باب النكاح بأن تزوج امرأة
~~عليه وعلى الزوج مهر المثل لأن النكاح تصرف تمليك وأنه لا يحتمل التمليك
~~وإذا لم تصح التسمية يجب العوض الأصلي وهو مهر المثل ولا تصح تسميته في
~~الخلع بأن اختلعت المرأة من نفسها عليه وعليها رد المأخوذ من المهر لأن
~~تسميته في معرض التمليك إن لم يصح فهو مال لكونه مرغوبا فيه فمن حيث أنه لم
~~يحتمل التمليك لم يصلح بدل الخلع ومن حيث هو مال ms3718 مرغوب فيه في نفسه لم يبطل
~~ذلك أصلا فيظهر في وجوب رد المأخوذ
# وهذا أصلي في باب الخلع محفوظ أنه شيء تعذر تسليم البدل المذكور وهو مال
~~مرغوب في نفسه يجب عليها رد المأخوذ من المهر ومورثه لأن الإرث لا يقف على
~~الملك لا محالة بل يثبت في حق المال كما يثبت في الملك كخيار العيب ونحو
~~ذلك
# ويوصي به حتى لو أوصى لرجل أن يسقي أرضه مدة معلومة من شربه جازت الوصية
~~وتعتبر من الثلث لأن الوصية وإن كان تمليكا لكنها تمليك بعد الموت
# ألا ترى أن الموصي له لا يملك الموصى به في الحال وإنما يملك بعد الموت
~~فأشبه الميراث فإذا احتمل الإرث احتمل الوصية التي هي أخت الميراث وإذا مات
~~الموصى له تبطل الوصية حتى لا تصير ميراثا لورثة الموصى له لأن الشرب ليس
~~بعين مال بل هو حق مالي وشبه الخدمة ثم الوصية بالخدمة تبطل بموت الموصى له
~~ولا تصير ميراثا فكذلك الوصية بالشرب ولو أوصى أن يتصدق بالشرب على
~~المساكين لم يصح لأنه لما لم يحتمل التمليك بالتصدق استوى فيه الحال
~~والإضافة إلى ما بعد الموت بالوصية ويسقى كل واحد من الشركاء على قدر شربه
# ولو اختلفا في قدر الشرب ولا بينة لأحدهم تحكم الأراضي فيكون الشرب بينهم
~~على قدر أراضيهم ولا يعتبر عدد الرؤوس بخلاف الجماعة إذا اختلفوا في طريق
~~مشترك بينهم أنه لا تحكم فيه بقعة الدار بل يعتبر فيه عدد الرؤوس وإنما كان
~~كذلك لاختلاف المقصود إذ المقصود من الشرب السقي والسقي يختلف باختلاف
~~الأراضي والمقصود من الطريق هو المرور وأنه لا يختلف باختلاف الدور
# ولو كان الأعلى منهم لا يشرب ما لم يسكر النهر عن الأسفل بأن كانت أرضه
~~ربوة لم يكن له ذلك ولكن يشرب بحصته لأن في سكر النهر حتى يشرب الأعلى منع
~~الأسفل من الشرب وهذا لا يجوز إلا إذا تراضيا على أن يسكر كل في نوبته
~~فيجوز
# ولو أراد أحد الشركاء أن ينصب على النهر المشترك رحى ms3719 أو دالية أو سانية
~~نظر فيه فإن كان لا يضر بالشرب والنهر وكان موضع البناء أرض صاحبه وإلا فلا
~~لأن رقبة النهر وموضع البناء ملك بين الجماعة على الشركة وحق الكل متعلق
~~بالماء ولا سبيل إلى التصرف في الملك المشترك والحق المشترك إلا برضا
~~الشركاء
# وأما الذي يرجع إلى النهر فالأصل فيه أن النهر الخاص لجماعة لا يملك
~~أحدهم التصرف فيه من غير رضا الباقين سواء أضر بهم التصرف أو لا لأن رقبة
~~النهر مملوكة لهم وحرمة التصرف في المملوك لا تقف على الإضرار بالمالك حتى
~~لو أراد واحد من الشركاء أن يحفر نهرا صغيرا من النهر المشترك فيسوق الماء
~~إلى أرض أحياها ليس لها منه شرب ليس له ذلك إلا برضاهم لأن الحفر تصرف في
~~محل مملوك على الشركة من غير رضاهم فيمنع عنه
# وكذلك لو كان هذا النهر يأخذ الماء من النهر العظيم فأراد واحد أن يزيد
~~فيها كوة من غير رضا الشركاء ليس له ذلك وإن كان ذلك لا يضرهم لأن ذلك
~~تصرفهم في النهر بإجراء زيادة ماء فيه من غير رضاهم فيمنع عنه
# ولو أراد أن ينصب عليه رحى فإن كان موضع البناء مملوكا له والماء يدير
~~الرحى على سيبه له ذلك وإن كان موضع البناء مشتركا أو تقع الحاجة إلى تعريج
~~الماء ثم الإعادة ليس له ذلك لما فيه من الضرر بالشركاء بتأخير PageV06P190
~~وصول حقهم إليهم بالتعريج كما إذا حفر نهرا في أرضه وأراد أن يعرج الماء
~~إليه ثم يعيده إلى النهر وكذلك لو أراد أحدهم أن ينصب دالية أو سانية فهو
~~على هذا التفصيل وليس لأحدهم أن يضع قنطرة على هذا النهر من غير رضاهم لأن
~~القنطرة تصرف في حافتي النهر وفي هواه وكل ذلك مشترك
# ولو كان النهر بين شريكين له خمس كوى من النهر الأعظم ولأحد الشريكين أرض
~~في أعلى النهر وللآخر أرض في أسفله فأراد صاحب الأعلى أن يسد شيئا من تلك
~~الكوى لما يدخل من الضرر في أرضه ليس له ms3720 ذلك إلا برضا شريكه لأنه يتضرر به
~~شريكه فلا يجوز له دفع الضرر عن نفسه بإضرار غيره وإن أراد أن يتهايآ حتى
~~يسد في حصته ما شاء لم يكن له ذلك إلا برضا الشريك لما قلنا وإن تراضيا على
~~ذلك زمانا ثم بدا لصاحب الأسفل أن ينقض فله ذلك لأن المراضاة على ما لا
~~يحتمل التمليك تكون مهايأة وأنها غير لازمة
# ولو كان النهر بين رجلين له كوى فأضاف رجل أجنبي إليها كوة وحفر نهرا منه
~~إلى أرضه برضا منهما ومضى على ذلك زمان ثم بدا لأحدهما أن ينقض فله ذلك لأن
~~العارية لا تكون لازمة وكذلك لو مات لورثتهما أن ينقضوا ذلك لما قلنا
# ولو كان نهر بين جماعة يأخذ الماء من النهر الأعظم ولكل رجل نهر من هذا
~~النهر فمنهم من له كوتان ومنهم من له ثلاث كوى فقال صاحب الأسفل لصاحب
~~الأعلى إنكم تأخذون أكثر من نصيبكم لأن دفعة الماء وكثرته في أول النهر ولا
~~يأتينا إلا وهو قليل فأرادوا المهايأة أياما معلومة فليس لهم ذلك ويترك
~~الماء والنهر على حاله لأن ملكهم في رقبة النهر لا في نفس الماء
# ولو أراد واحد منهم أن يوسع كوة نهره لم يكن له ذلك لأنه يدخل فيها الماء
~~زائدا على حقه فلا يملك ذلك ولو حفر في أسفل النهر جاز ولو زاد في عرضه لا
~~يجوز لأن الكوى من حقوق النهر فيملكه بملك النهر بخلاف الزيادة في العرض
# ولو كان نهر يأخذ الماء من النهر الأعظم بين قوم فخافوا أن ينبثق فأرادوا
~~أن يحصنوه فامتنع بعضهم عن ذلك فإن كان ضررا عاما يجبرون على أن يحصنوه
~~بالحصص وإن لم يكن فيه ضرر عام لا يجبرون عليه لأن الانتفاع متعذر عند عموم
~~الضرر فكان الجبر على التحصيص من باب دفع الضرر عن الجماعة فجاز وإذا لم
~~يكن الضرر عاما يمكن الانتفاع بالنهر فكان الجبر بالتحصيص جبرا عليه لزيادة
~~الانتفاع بالنهر وهذا لا يجوز
# ولو كان نهر لرجل ملاصق لأرض رجل ms3721 فاختلف صاحب الأرض والنهر في مسناة
~~فالمسناة لصاحب الأرض عند أبي حنيفة رحمه الله له أن يغرس فيها طينه ولكن
~~ليس له أن يهدمها
# وعند أبي يوسف ومحمد المسناة لصاحب النهر حريما لنهره وله أن يغرس فيها
~~ويلقي طينه ويجتاز فيها وإن لم يكن ملاصقا بل كان بين النهر والأرض حائل من
~~حائط ونحوه كانت المسناة لصاحب النهر بالإجماع وبعض مشايخنا بنوا هذا
~~الاختلاف على أن النهر هل له حريم أم لا بأن حفر رجل نهرا في أرض موات بإذن
~~الإمام عند أبي حنيفة لا حريم له وعندهما له حريم
# ووجه البناء عليه أنه لما لم يكن للنهر حريم عند أبي حنيفة كان الظاهر
~~شاهدا لصاحب الأرض فكان القول قوله ولما كان له حريم عندهما كان الظاهر
~~شاهدا لصاحب النهر فيكون القول قوله وبعضهم لم يصححوا البناء وقالوا لا
~~خلاف أن للنهر حريما في أرض الموات لأن للبئر وللعين ( ( ( والعين ) ) )
~~حريما فيها بالإجماع وقد روي عليه الصلاة والسلام أنه جعل لهما حريما
~~لحاجتهما إلى الحفر لتعذر الانتفاع بها بدون الحفر لأن حاجة النهر إلى
~~الحريم كحاجة البئر والعين بل أشد فكان جعل الشرع للبئر والعين حريما جعلا
~~للنهر من طريق الأولى
# دل أن البناء على هذا الأصل غير صحيح فكان هذا خلافا مبتدأ
# وجه قولهما أنه لما كان للنهر حريم بالاتفاق كان الظاهر شاهدا لصاحب
~~النهر فيجب العمل بالظاهر حتى يقوم الدليل بخلافه ولهذا كان القول قول صاحب
~~البئر والعين عند الاختلاف كذا هذا
# ولأبي حنيفة أن المسناة إذا كانت مستوية بالأرض فالظاهر أنها ملك صاحب
~~الأرض إذ لو كانت حريما للنهر لكانت مرتفعة لكونها ملقى طينه فكان الظاهر
~~شاهدا لصاحب الأرض إلا أنه لا يملك هدمها لتعلق حق صاحب النهر بها وفي
~~الهدم إبطاله ويجوز أن يمنع الإنسان من التصرف في ملكه لتعلق حق الغير
~~كحائط لإنسان عليه جذوع لغيره فأراد هدم الحائط يمنع منه
# كذا هذا
# ثم كري النهر المشترك على أصحاب النهر وليس على أصحاب الشفة في ms3722 الكري
~~PageV06P191 شيء لأن هذا من حقوق الملك ولا ملك لأهل الشفة في رقبة النهر
~~بل لهم حق شرب الماء والسقي للدواب فقط
# واختلف في كيفية الكري عليهم
# قال أبو حنيفة عليهم أن يكروا من أعلاه وإذا جاوزوا أرض رجل دفع عنه وكان
~~الكري على من بقي
# وقال أبو يوسف ومحمد الكري عليهم جميعا من أوله إلى آخره بحصص الشرب
~~والأراضي حتى إن النهر لو كان بين عشرة أنفس أراضيهم عليه لأخر كري فوهة
~~النهر إلى أن يجاوز شرب أولهم بينهم على عشرة أسهم على كل واحد منهم العشر
~~فإذا جاوزوا شرب الأول سقط عنه الكري وكان على الباقين على تسعة أسهم فإذا
~~جاوزوا شرب الثاني سقط عنه الكري وكان على الباقين على ثمانية أسهم هكذا
~~وهذا عند أبي حنيفة وأما عندهما فالكري بينهم على عشرة أسهم من أعلى النهر
~~إلى أسفله
# وجه قول أبي حنيفة أن الكري من حقوق الملك والملك في الأعلى مشترك بين
~~الكل من فوهة النهر إلى شرب أولهم فكانت مؤنته على الكل فأما بعده فلا ملك
~~لصاحب الأعلى فيه إنما له حق وهو حق تسييل الماء فيه فكانت مؤنته على صاحب
~~الملك لا على صاحب الحق ولهذا كانت مؤنة الكري على أصحاب النهر ولا شيء على
~~أهل الشفة لأن الملك لأصحاب النهر ولأهل الشفة حق الشرب وسقي دوابهم وكذا
~~كل من كان له ميل على سطح مملوك لغيره فكانت غرامته على صاحب السطح لا عليه
~~لما قلنا
# وأما الأنهار العظام كسيحون ودجلة والفرات ونحوها فلا ملك لأحد فيها ولا
~~في رقبة النهر وكذا ليس لأحد حق خاص فيها ولا في الشرب بل هو حق لعامة
~~المسلمين فلكل أحد أن ينتفع بهذه الأنهار بالشفة والسقي وشق النهر منها إلى
~~أرضه بأن أحيا أرضا ميتة بإذن الإمام له أن يشق إليها نهرا من هذه الأنهار
~~وليس للإمام ولا لأحد منعه إذا لم يضر بالنهر وكذا له أن ينصب عليه رحى
~~ودالية وسانية إذا لم يضر بالنهر لأن هذه ms3723 الأنهار لم تدخل تحت يد أحد فلا
~~يثبت الاختصاص بها لأحد فكان الناس فيها كلهم على السواء فكان كل واحد
~~بسبيل من الانتفاع لكن بشريطة عدم الضرر بالنهر كالانتفاع بطريق العامة وإن
~~أضر بالنهر فلكل واحد من المسلمين منعه لما بينا أنه حق لعامة المسلمين
~~وإباحة التصرف في حقهم مشروطة بانتفاء الضرر كالتصرف في الطريق الأعظم
# وسئل أبو يوسف عن نهر مرو وهو نهر عظيم أحيا رجل أرضا كانت مواتا فحفر
~~لها نهرا فوق مرو من موضع ليس يملكه أحد فساق الماء إليها من ذلك النهر
~~فقال أبو يوسف إن كان يدخل على أهل مرو ضرر في مائهم ليس له ذلك وإن كان لا
~~يضرهم فله ذلك وليس لهم أن يمنعوه لما قلنا
# وسئل أيضا إذا كان لرجل من هذا النهر كوى معروفة هل له أن يزيد فيها فقال
~~إن زاد في ملكه وذلك لا يضر بأهل النهر فله ذلك ولو كان نهر خاص لقوم يأخذ
~~الماء من هذا النهر فأراد واحد منهم أن يزيد كوة لم يكن له ذلك وإن كان لا
~~يضر بالنهر
# ووجه الفرق أن الزيادة في الفصل الأول تصرف في حق مشترك بين العامة وحرمة
~~التصرف في حقوق العامة لا تثبت إلا بشريطة الضرر والزيادة في الفصل الثاني
~~تصرف في ملك مشترك بأخذ زيادة الماء في النهر والتصرف في الملك المشترك لا
~~تقف حرمته على الضرر بالمالك هو الفرق ولو جزر ماء هذه الأنهار عن أرض فليس
~~لمن يليها أن يضمها إلى أرض نفسه لأنه يحتمل أن يعود ماؤها إلى مكانه ولا
~~يجد إليه سبيلا فيحمل على جانب آخر فيضر حتى لو أمن العود أو كان بإزائها
~~من الجانب الآخر أرض موات لا يستضر أحد بحمل الماء عليه فله ذلك ويملكه إذا
~~أحياه بإذن الإمام أو بغير إذنه على الاختلاف المعروف
# ولو احتاجت هذه الأنهار إلى الكري فعلى السلطان كراها من بيت المال لأن
~~منفعتها لعامة المسلمين فكانت مؤنتها من بيت المال لقوله عليه الصلاة
~~والسلام ms3724 الخراج بالضمان وكذا لو خيف منها الغرق فعلى السلطان إصلاح مسناتها
~~من بيت المال لما قلنا والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | كتاب الأراضي
# الكلام في موضعين في بيان أنواع الأراضي وفي بيان حكم كل نوع منها
# أما الأول فالأراضي في الأصل نوعان أرض مملوكة وأرض مباحة غير مملوكة
~~والمملوكة نوعان عامرة وخراب
# والمباحة نوعان أيضا نوع هو من PageV06P192 مرافق البلدة محتطبا لهم
~~ومرعى لمواشيهم ونوع ليس من مرافقها وهو المسمى بالموات
# أما بيان حكم كل نوع منها
# أما الأراضي المملوكة العامرة فليس لأحد أن يتصرف فيها من غير إذن صاحبها
~~لأن عصمة الملك تمنع من ذلك وكذلك الأرض الخراب الذي انقطع ماؤها ومضى على
~~ذلك سنون لأن الملك فيها قائم وإن طال الزمان حتى يجوز بيعها وهبتها
~~وإجارتها وتصير ميراثا إذا مات صاحبها
# إلا أنها إذا كانت خرابا فلا خراج عليها إذ ليس على الخراب خراج إلا أذا
~~عطلها صاحبها مع التمكن من الاستنماء فعليه الخراج
# وهذا إذا عرف صاحبها فإن لم يعرف فحكمها حكم اللقطة يعرف في كتابه إن شاء
~~الله تعالى
# وأما الكلأ الذي ينبت في أرض مملوكة فهو مباح غير مملوك إلا إذا قطعه
~~صاحب الأرض وأخرج فيملكه
# هذا جواب ظاهر الرواية عن أصحابنا رضي الله عنهم
# وقال بعض المتأخرين من مشايخنا رحمهم الله إنه إذا سقاه وقام عليه ملكه
~~والصحيح جواب ظاهر الرواية لأن الأصل فيه هو الإباحة لقوله عليه الصلاة
~~والسلام الناس شركاء في ثلاث الماء والكلأ والنار والكلأ اسم لحشيش ينبت من
~~غير صنع العبد والشركة العامة هي الإباحة إلا إذا قطعه وأحرزه لأنه استولى
~~على مال مباح غير مملوك فيملكه كالماء المحرز في الأواني والظروف وسائر
~~المباحات التي هي غير مملوكة لأحد والنار اسم لجوهر مضيء دائم الحركة علوا
~~فليس لمن أوقدها أن يمنع غيره من الاصطلاء بها لأن النبي عليه الصلاة
~~والسلام أثبت الشركة فيها
# فأما الجمر فليس بنار وهو مملوك لصاحبه فله حق المنع كسائر أملاكه ولو
~~أراد أحد أن يدخل ملكه ms3725 لاحتشاش الكلأ فإذا كان يحده ( ( ( يجده ) ) ) في
~~موضع آخر له أن يمنعه من الدخول وإن كان لا يحده ( ( ( يجده ) ) ) فيقال
~~لصاحب الأرض إما أن تأذن له بالدخول وإما أن تحش بنفسك فتدفعه إليه كالماء
~~الذي في الآبار والعيون والحياض التي في الأراضي المملوكة على ما ذكرنا في
~~كتاب الشرب
# ولو دخل إنسان أرضه بغير إذنه واحتش ليس لصاحبه أن يسترده لأنه مباح سبقت
~~يده إليه وكذا لا يجوز بيعه لأن محل البيع مال مملوك وإن لم يثبت على ملك
~~أحد ولا تجوز إجارته لأن الأعيان لا تحتمل الإجارة على ما ذكرنا في كتاب
~~الشرب
# والجواب في الكلأ في البيع والإجارة والهبة والنكاح والخلع والصلح
~~والوصية كالجواب في الشرب لأن كل واحد منها غير مملوك وقد ذكرنا ذلك كله في
~~الشرب
# وكذلك المروج المملوكة في حكم الكلأ على هذا
# وكذلك الآجام المملوكة في حكم السمك
# لأن السمك أيضا مباح الأصل
# لقوله تعالى عز شأنه @QB@ أحل لكم صيد البحر وطعامه متاعا لكم @QE@ وقوله
~~عليه الصلاة والسلام أحلت لنا ميتتان ودمان الحديث
# فلا يصير مملوكا إلا بالأخذ والاستيلاء لما بينا
# ولو حظر السمك في حظيرة فإن كان مما يمكن أخذه بغير صيد يملكه بنفس الحظر
~~لوجود الاستيلاء وإثبات اليد عليه ولهذا لو باعه جاز وإن كان لا يمكن أخذه
~~إلا بصيد لا يملكه صاحب الحظيرة لأنه ما استولى عليه ولا يملك المباح إلا
~~بالاستيلاء ولهذا لو باعه لا يجوز بيعه
# وعلى هذا سائر المباحات كالطير إذا باضت أو فرخت في أرض إنسان أنه يكون
~~مباحا ويكون للآخذ لا لصاحب الأرض سواء كان صاحب الأرض اتخذ له وكرا أم لا
~~وقال المتأخرون من مشايخنا رحمهم الله إنه إن كان اتخذ له ملكا له يسترده
~~من الآخذ وهذا غير سديد لقوله عليه الصلاة والسلام لمن أخذه ولأن الملك في
~~المباح إنما يثبت بالاستيلاء عليه والآخذ هو المستولي دون صاحب الأرض وإن
~~اتخذ له وكرا وكذلك صيد التجأ إلى أرض رجل أو داره فهو للآخذ لما ms3726 قلنا
# ولو رد صاحب الدار باب الدار عليه بعد الدخول يملكه إن أمكنه أخذه بغير
~~صيد لوجود الاستيلاء منه
# وكذلك لو نصب شبكة فتعقل بها صيد تعقلا لا خلاص له فهو لناصب الشبكة سواء
~~كانت الشبكة له أو لغيره كمن أرسل بازي إنسان بغير إذنه فأخذ صيدا أو أغرى
~~كلبا لإنسان على صيد فأخذه فكان للمرسل والمغري لا لصاحبه
# ولو نصب فسطاطا فجاء صيد فتعقل به فهو للآخذ
# ووجه الفرق أن نصب الشبكة وضع لتعقل الصيد ومباشر السبب الموضوع للشيء
~~اكتساب له فأما نصب الفسطاط فما وضع لذلك بل لغرض آخر فتوقف الملك فيه على
~~الاستيلاء PageV06P193 والأخذ حقيقة ولو حفر حفيرة فوقع فيها صيد فإن كان
~~حفرها لاجتماع الماء فيها فهو للآخذ لأنه بمنزلة الاصطياد وإن كان حفرها
~~للاصطياد بها فهو له بمنزلة الشبكة
# وأما الآجام المملوكة في حكم القصب والحطب فليس لأحد أن يحتطب من أجمة
~~رجل إلا بإذنه لأن الحطب والقصب مملوكان لصاحب الأجمة ينبتان على ملكه وإن
~~لم يوجد منه الإنبات أصلا بخلاف الكلأ في المروج المملوكة لأن منفعة الأجمة
~~هي القصب والحطب فكان ذلك مقصودا من ملك الأجمة فيملك بملكها
# فأما الكلأ فغير مقصود من المرج المملوك بل المقصود هو الزراعة ولو أن
~~بقارا رعى بقرا في أجمة مملوكة لإنسان فليس له ذلك وهو ضامن لما رعى وأفسد
~~من القصب لما ذكرنا أن منفعة الأجمة القصب والحطب وهما مملوكان لصاحب
~~الأجمة وإتلاف مال مملوك لصاحبه يوجب الضمان بخلاف الكلأ في المروج لأنه
~~يثبت على الإباحة دون الملك على ما بينا والدليل على التفرقة بينهما أنه
~~يجوز له دفع القصب معاملة ولا يجوز دفع الكلأ معاملة والأصل المحفوظ فيه أن
~~القصب والحطب يملكان بملك الأرض والكلأ لا
# وأما ما لا يثبت ( ( ( ينبت ) ) ) عادة إلا بصنع العبد كالقتة والقصيل
~~وما بقي من حصاد الزرع ونحو ذلك في أرض مملوكة يكون مملوكا ولصاحب الأرض أن
~~يمنع غيره ويجوز بيعه ونحو ذلك لأن الإنبات يعد اكتسابا له فيملكه ولأن
~~الأصل ms3727 أن يكون من المملوك مملوكا إلا أن الإباحة في بعض الأشياء تثبت على
~~مخالفة الأصل بالشرع والشرع ورد بها في أشياء مخصوصة فيقتصر عليها
# وأما أرض الموات فالكلام فيها في مواضع في تفسير الأرض الموات وفي بيان
~~ما يملك الإمام من التصرف في الموات وفي بيان ما يثبت به الملك في الموات
~~وما يثبت به الحق فيه دون الملك وفي بيان حكمه إذا ملك
# أما الأول فالأرض الموات هي أرض خارج البلد لم تكن ملكا لأحد ولا حقا له
~~خاصا فلا يكون داخل البلد موات أصلا وكذا ما كان خارج البلدة من مرافقها
~~محتطبا بها لأهلها أو مرعى لهم لا يكون مواتا حتى لا يملك الإمام إقطاعها
~~لأن ما كان من مرافق أهل البلدة فهو حق أهل البلدة كفناء دارهم وفي الإقطاع
~~إبطال حقهم وكذلك أرض الملح والقار والنفط ونحوها مما لا يستغني عنها
~~المسلمون لا تكون أرض موات حتى لا يجوز للإمام أن يقطعها لأحد لأنها حق
~~لعامة المسلمين وفي الإقطاع إبطال حقهم وهذا لا يجوز
# وهذا ( ( ( وهل ) ) ) يشترط أن يكون بعيدا من العمران شرطه الطحاوي رحمه
~~الله فإنه قال وما قرب من العامر فليس بموات
# وكذا روي عن أبي يوسف رحمه الله أن أرض الموات بقعة لو وقف على أدناها من
~~العامر رجل فنادى بأعلى صوته لم يسمعه من العامر وفي ظاهر الرواية ليس بشرط
~~حتى إن بحرا من البلدة جزر ماؤه أو أجمة عظيمة لم تكن ملكا لأحد تكون أرض
~~موات في ظاهر الرواية وعلى قياس رواية أبي يوسف وقول الطحاوي لا تكون
~~والصحيح جواب ظاهر الرواية لأن الموات اسم لما لا ينتفع به فإذا لم يكن
~~ملكا لأحد ولا حقا خاصا لم يكن منتفعا به كان بعيدا عن البلدة أو قريبا
~~منها
# وأما بيان ما يملك الإمام من التصرف في الموات فالإمام يملك إقطاع الموات
~~من مصالح المسلمين لما يرجع ذلك إلى عمارة البلاد للتصرف ( ( ( التصرف ) )
~~) فيما يتعلق بمصالح المسلمين للإمام ككري الأنهار العظام وإصلاح قناطرها ms3728
~~ونحوه
# ولو أقطع الإمام الموات إنسانا فتركه ولم يعمره لا يتعرض له إلى ثلاث
~~سنين فإذا مضى ثلاث سنين فقد عاد ( ( ( ظل ) ) ) مواتا كما كان وله أن
~~يقطعه غيره لقوله عليه الصلاة والسلام ليس لمحتجر بعد ثلاث سنين حق ولأن
~~الثلاث سنين مدة لإبلاء الأعذار فإذا أمسكها ثلاث سنين ولم يعمرها دل على
~~أنه لا يريد عمارتها بل تعطيلها فبطل حقه وتعود إلى حالها مواتا وكان
~~للإمام أن يعطيها غيره
# وأما بيان ما يثبت به الملك في الموات وما لا يثبت ويثبت به الحق فالملك
~~في الموات يثبت بالإحياء بإذن الإمام عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد
~~رحمهم الله تعالى يثبت بنفس الإحياء وإذن الإمام ليس بشرط
# وجه قولهما قوله عليه الصلاة والسلام من أحيا أرضا ميتة فهي له وليس لعرق
~~ظالم فيه حق أثبت الملك للمحي ( ( ( للمحيي ) ) ) من غير شريطة إذن الإمام
~~ولأنه مباح استولى عليه فيملكه بدون إذن الإمام كما لو أخذ صيدا أو حش كلأ
~~وقوله عليه الصلاة والسلام ليس لعرق ظالم فيه PageV06P194 حق روي منونا
~~ومضافا فالمنون هو أن تنبت عروق أشجار إنسان في أرض غيره بغير إذنه فلصاحب
~~الأرض قلعها حشيشا
# ولأبي حنيفة عليه الرحمة ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال ليس
~~للمرء إلا ما طابت به نفس إمامه فإذا لم يأذن فلم تطب نفسه به فلا يكون له
~~ولأن الموات غنيمة فلا بد للاختصاص به من إذن الإمام كسائر الغنائم
# والدليل عليه أن غنيمة اسم لما أصيب من أهل الحرب بإيجاف الخيل والركاب
~~والموات كذلك لأن الأرض كلها كانت تحت أيدي أهل الحرب استولى عليها
~~المسلمون عنوة وقهرا فكانت كلها غنائم فلا يختص بعض المسلمين بشيء منها من
~~غير إذن الإمام كسائر الغنائم بخلاف الصيد والحطب والحشيش لأنها لم تكن في
~~يد أهل الحرب فجاز أن تملك بنفس الاستيلاء وإثبات اليد عليها
# وأما الحديث فيحتمل أنه يصير به شرعا ويحتمل أنه إذن جماعة بإحياء الموات
~~بذلك النظم ونحن نقول ms3729 بموجبه فلا يكون حجة مع الاحتمال
# نظير قوله عليه الصلاة والسلام من قتل قتيلا فله سلبه حتى لم يصح
~~الاحتجاج به في إيجاب السلب للقاتل على ما ذكر في كتاب السير أو يحمل ذلك
~~على حال الإذن توفيقا بين الدلائل
# ويملك الذمي بالإحياء كما يملك المسلم لعموم الحديث
# ولو حجر الأرض الموات لا يملكها بالإجماع لأن الموات يملك بالإحياء لأنه
~~عبارة عن وضع أحجار أو خط حولها يريد أن يحجر غيره عن الاستيلاء عليها وشيء
~~من ذلك ليس بإحياء فلا يملكها ولكن صار أحق بها من غيره حتى لم يكن لغيره
~~أن يزعجه لأنه سبقت يده إليه والسبق من أسباب الترجيح في الجملة قال النبي
~~عليه الصلاة والسلام منى مباح من سبق
# وعلى هذا المسافر إذا نزل بأرض مباحة أو رباط صار أحق بها ولم يكن لمن
~~يجيء بعده أن يزعجه عنها وإذا صار أحق بها فلا يقطعها الإمام غيره إلا إذا
~~عطلها المتحجر ثلاث سنين ولم يعمرها
# وأما بيان حكم أرض الموات إذا ملكت فيختص بها حكمان أحدهما حكم الحريم
# والثاني الوظيفة من العشر والخراج
# أما الأول فالكلام فيه في موضعين أحدهما في أصل الحريم والثاني في قدره
# أما أصله فلا خلاف في أن من حفر بئرا في أرض الموات يكون لها حريم حتى لو
~~أراد أحد أن يحفر في حريمه له أن يمنعه لأن النبي عليه الصلاة والسلام جعل
~~للبئر حريما وكذلك العين لها حريم بالإجماع لأنه عليه الصلاة والسلام جعل
~~لكل أرض حريما وأما النهر فقد ذكرنا الكلام فيه وأما تقديره فحريم العين
~~خمسمائة ذراع بالإجماع وبه نطقت السنة وهو قوله عليه الصلاة والسلام للعين
~~خمسمائة ذراع وحريم بئر العطن أربعون ذراعا بالإجماع نطقت به السنة قال
~~النبي عليه الصلاة والسلام وحريم بئر العطن أربعون ذراعا
# وأما حريم بئر الناضح فقد اختلف فيه عند أبي حنيفة رحمه الله أربعون
~~ذراعا وعندهما ستون ذراعا احتجا بما روي عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه
~~قال وحريم بئر الناضح ستون ms3730 ذراعا
# وجه قول أبي حنيفة أن الملك في الموات يثبت بالأحياء بإذن الإمام أو بغير
~~إذنه ولم يوجد منه إحياء الحريم وكذا إذن الإمام يتناول الحريم مقصودا إلا
~~أن دخول الحريم لحاجة البئر إليه وحاجة الناضح تندفع بأربعين ذراعا من كل
~~جانب كحاجة العطن فبقي الزيادة على ذلك على حكم الموات والحديث يحتمل أنه
~~قال عليه الصلاة والسلام ذلك في بئر خاص وللإمام ولاية ذلك
# وأما حريم النهر فقد اختلف أبو يوسف ومحمد في تقديره فعند أبي يوسف قدر
~~نصف بطن النهر من كل جانب النصف من هذا الجانب والنصف من ذلك الجانب وعند
~~محمد قدر جميع بطن النهر من كل جانب قدر جميعه
# وأما النهر إذا حفر في أرض الموات فمنهم من ذكر الخلاف فيه بين أبي حنيفة
~~وصاحبيه والصحيح أن له حريما بلا خلاف لما قلنا
# وأما الثاني حكم الوظيفة فإن أحياها مسلم قال أبو يوسف إن كانت من حيز
~~أرض العشر فهي عشرية وإن كانت من حيز أرض الخراج فهي خراجية
# وقال محمد إن أحياها بماء العشر فهي عشرية وإن أحياها بماء الخراج فهي
~~خراجية وإن أحياها ذمي فهي خراجية كيف ما كان بالإجماع وهي من مسائل كتاب
~~العشر والخراج والله عز شأنه أعلم
# PageV06P195
# | كتاب المفقود
# الكلام في المفقود يقع في أربعة مواضع في تفسير المفقود وفي بيان حاله
~~وفي بيان ما يصنع بماله وفي بيان حكم ماله
# أما الأول فالمفقود اسم لشخص غاب عن بلده ولا يعرف خبره أنه حي أم ميت
#
# | فصل وأما حال المفقود
# فعبارة مشايخنا رحمهم الله عن حاله أنه حي في حق نفسه ميت في حق غيره
~~والشخص الواحد لا يكون حيا وميتا حقيقة لما فيه من الاستحالة ولكن معنى هذه
~~العبارة أنه تجري عليه أحكام الأحياء فيما كان له فلا يورث ماله ولا تبين
~~امرأته كأنه حي حقيقة وتجري عليه أحكام الأموات فيما لم يكن له فلا يرث
~~أحدا كأنه ميت حقيقة لأن الثابت باستصحاب الحال يصلح لإبقاء ما كان على ms3731 ما
~~كان ولا يصلح لإثبات ما لم يكن وملكه في أحكام أمواله ونسائه أمر قد كان
~~واستصحبنا حال الحياة لإبقائه وأما ملكه في مال غيره فأمر لم يكن فتقع
~~الحاجة إلى الإثبات واستصحاب الحال لا يصلح حجة لإثبات ما لم يكن
# وتحقيق العبارة عن حاله أن حاله غير معلوم يحتمل أنه حي ويحتمل أنه ميت
~~وهذا يمنع التوارث والبينونة لأنه إن كان حيا يرث أقاربه ولا يرثونه ولا
~~تبين امرأته
# وإن كان ميتا لا يرث أقاربه ويرثونه والإرث من الجانبين أمر لم يكن ثابتا
~~بيقين فوقع الشك في ثبوته فلا يثبت بالشك والاحتمال وكذلك البينونة على
~~الأصل المعهود في الثابت بيقين لا يزول بالشك وغير الثابت بيقين لا يثبت
~~بالشك
# فإذا مات واحد من أقاربه يوقف نصيبه إلى أن يظهر حاله أنه حي أم ميت
~~لاحتمال الحياة والموت للحال حتى إن من هلك وترك ابنا مفقودا وابنتين وابن
~~ابن وطلبت الابنتان الميراث فإن القاضي يقضي لهما بالنصف ويوقف النصف
~~الثاني إلى أن يظهر حاله لأنه إن كان حيا كان له النصف والنصف للابنتين ولا
~~شيء لابن الابن وإن كان ميتا كان للابنتين الثلثان والباقي لابن الابن فكان
~~استحقاق النصف للابنتين ثابتا بيقين فيدفع ذلك إليهما ويوقف النصف الآخر
~~إلى أن يظهر حاله فإن لم يظهر حتى مضت المدة التي يعرف فيها موته يدفع
~~الثلثان إليهما والباقي لابن الابن وكذا لو أوصى له بشيء يوقف وكذا إذا فقد
~~المرتد ولا يدري أنه لحق بدار الحرب أم لا توقف تركته كالمسلم
#
# | فصل وأما بيان ما يصنع بماله
# فالذي يصنع أنواع منها أن القاضي يحفظ ماله يقيم من ينصبه للحفظ لأنه مال
~~لا حافظ له لعجز صاحبه عن الحفظ فيحفظ عليه القاضي نظرا له كما يحفظ مال
~~الصبي والمجنون الذي لا ولي لهما
# ومنها أنه يبيع من ماله ما يتسارع إليه الفساد ويحفظ ثمنه لأن ذلك حفظ له
~~معنى ولا يأخذ ماله الذي في يد مودعه ومضاربه ليحفظه لأن يدهما يد نيابة
~~عنه ms3732 في الحفظ فكان محفوظا بحفظه معنى فلا حاجة إلى حفظ القاضي
# ومنها أنه ينفق على زوجته من ماله إن كان عالما بالزوجية لأن الإنفاق
~~عليها إحياء لها فكان من باب حفظ ملك الغائب عليه عند عجزه عن الحفظ بنفسه
~~فيملكه كما يملك حفظ ماله
# ومنها أنه ينفق من ماله على أولاده الصغار الذكور والإناث وعلى أولاده
~~الفقراء الزمنى من الذكور والفقيرات من الإناث سواء كن زمنى أو لا وعلى
~~والديه المحتاجين إن كان عالما بالنسب لأن نفقة أولاده إنما تجب بحكم
~~الجزئية والبعضية إحياء لهم وإحياء نفسه واجب فكذا إحياء جزئه وكله فكان
~~الإنفاق عليهم من ماله إحياء لهم معنى وهو عاجز عن ذلك بنفسه فيقوم به
~~القاضي
# وإن لم يعلم القاضي بالزوجية والنسب فأحضروا رجلا في يده مال وديعة
~~للمفقود أو مضاربة أو عليه دين له فأقر الرجل بذلك وبالزوجية والنسب أنفق
~~عليهم من ذلك المال لأن للمرأة أن تأخذ نفقتها من مال زوجها إذا ظفرت به
~~قدر ما يكفيها قال النبي صلى الله عليه وسلم لامرأة أبي سفيان خذي من مال
~~أبي سفيان ما يكفيك وولدك بالمعروف فإذا أقر أن هذا ماله وهذه امرأته ثبت
~~لها حق الأخذ وكذا في الأولاد يأخذ البعض كفايته من مال البعض عند الحاجة
~~فإذا أقر بالنسب والمال فقد ثبت لهم حق الأخذ
# وهذا قول أصحابنا الثلاثة رضي الله عنهم
# وعند زفر رحمه الله ليس للقاضي ذلك لكونه قضاء على الغائب
# ونحن نقول ليس هذا من باب القضاء على الغائب بل هو من باب النظر للغائب
~~وللقاضي ولاية النظر للغائب لما علم على ما ذكرنا في كتاب النفقات
# ولو أخذ القاضي منهم كفيلا كان حسنا لجواز أن يحضر المفقود فيقيم البينة
~~على أنه كان طلق امرأته أو PageV06P196 كان أعطاهم النفقة معجلة
# هذا إذا أقر الرجل بهما فأما إذا أنكرهما جميعا أو أقر بأحدهما دون الآخر
~~فأقاموا البينة على ذلك لا تسمع بينتهم لأنه يكون قضاء على الغائب وله من
~~غير أن يكون عنه ms3733 وله خصم حاضر لأن المودع والمضارب والغريم ليسوا خصماء عن
~~الغائب في إثبات الزوجية وإيجاب النفقة عليه وكذا الأولاد والوالدون
~~والمرأة ليسوا خصماء للغائب في إثبات ملك المال له وكل ذلك لا يجوز فإن
~~أعطوهم شيئا فهو من مال أنفسهم لأنهم متطوعون في ذلك ولا ينفق من ماله على
~~من سواهم من ذوي الأرحام لأن نفقتهم ليست بعلة الجزئية والبعضية لعدمها بل
~~بطريق الصلة والبر بهم والإحسان إليهم
# ألا ترى أنهم ليس لهم أن يمدوا أيديهم فيأخذوا من ماله عند حاجتهم إليه
~~بخلاف الوالدين والمولودين فكان الإنفاق من ماله قضاء على الغائب والأصل أن
~~كل مال ثبت حق الأخذ منه للمنفق عليه من غير قضاء القاضي له أن ينفق منه
~~وما لا يثبت حق الأخذ منه إلا بقضاء ليس للقاضي أن ينفق منه ثم القاضي إنما
~~ينفق من مال المفقود على ما ذكرنا إذا كان المال دراهم أو دنانير أو طعاما
~~أو ثيابا هي من جنس كسوتها
# فأما إذا كان من جنس آخر من العروض والعقار فلا ينفق لأنه لا يمكنه
~~الإنفاق إلا بالبيع وليس للقاضي أن يبيع العقار والعروض على الغائب
~~بالإجماع لأن البيع على الغائب في معنى الحجر عليه والحجر على الحر البالغ
~~لا يجوز عند أبي حنيفة وعندهما إن جاز على الحاضر لكن لا يجوز على الغائب
~~لأن الجواز على الحاضر لدفع الظلم بالامتناع عن قضاء الدين مع القدرة على
~~القضاء من ثمن العين ولم يتحقق الظلم منه حالة الغيبة لما لم يعرف منه
~~الامتناع من الإنفاق فافترق الحالان وإنما ملك بيع ما يتسارع إليه الفساد
~~لأن ذلك وإن كان بيعا صورة فهو حفظ وإمساك له معنى والقاضي يملك حفظ مال
~~المفقود
# وأما الأب فليس له أن يبيع العقار في نفقة الغائب من غير إذن القاضي
~~بالإجماع
# وأما المنقول فله أن يبيعه عند أبي حنيفة من غير أمر القاضي وعندهما لا
~~يبيع المنقول كما لا يبيع العقار لما علم في كتاب النفقات والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما ms3734 حكم ماله
# فهو أنه إذا مضت من وقت ولادته مدة لا يعيش إليها عادة يحكم بموته ويعتق
~~أمهات أولاده ومدبره وتبين امرأته ويصير ماله ميراثا لورثته الأحياء وقت
~~الحكم ولا شيء لمن مات قبل ذلك ولم يقدر لتلك المدة في ظاهر الرواية تقديرا
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه قدرها بمائة وعشرين سنة من وقت ولادته وذكر
~~محمد في الأصل أنه فقد رجل بصفين أو بالجمل ثم اختصم ورثته في ماله في زمن
~~أبي حنيفة عليه الرحمة فقسم بينهم وقيل كانت وفاة سيدنا علي رضي الله عنه
~~في سنة أربعين ووفاة أبي حنيفة رضي الله عنه في سنة مائة وخمسين
# وروي عن محمد رحمه الله أنه قدرها بمائة سنة فإذا مضت المدة المقدرة يحكم
~~بموته وتثبت جميع الأحكام المتعلقة بالمدة كما إذا قامت البينة على موته
~~والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | كتاب اللقيط
# الكلام في اللقيط في مواضع في تفسير اللقيط لغة وعرفا
# وفي بيان حاله وفي بيان ما يتعلق به من الأحكام
# أما في اللغة فهو فعيل من اللقط وهو اللقاء بمعنى المفعول وهو الملقوط
~~وهو الملقى أو الأخذ والرفع بمعنى الملقوط وهو المأخوذ والمرفوع عادة لما
~~أنه يؤخذ فيرفع
# وأما في العرف فنقول هو اسم للطفل المفقود وهو الملقى أو الطفل المأخوذ
~~والمرفوع عادة فكان تسميته لقيطا باسم العاقبة لأنه يلقط عادة أي يؤخذ
~~ويرفع وتسمية الشيء باسم عاقبته أمر شائع في اللغة قال الله تعالى جل شأنه
~~@QB@ إني أراني أعصر خمرا @QE@
# وقال الله تعالى جل شأنه @QB@ إنك ميت وإنهم ميتون @QE@ سمى العنب خمرا
~~والحي الذي يحتمل الموت ميتا باسم العاقبة
# كذا هذا
#
# | فصل وأما بيان حاله
# فله أحوال ثلاث لا بد من التعرف عنها حاله في الحرية والرق وحاله في
~~النسب
# أما حاله في الحرية والرق فهو أنه حر من حيث الظاهر
# كذا روي عن سيدنا عمر وسيدنا علي رضي الله عنهما أنهما حكما بكون اللقيط
~~حرا ولأن الأصل هو الحرية في بني آدم لأن الناس كلهم أولاد ms3735 سيدنا آدم عليه
~~الصلاة والسلام وحواء وهما كانا PageV06P197 حرين والمتولد من الحرين يكون
~~حرا وإنما حدث الرق في البعض شرعا بعارض الاستيلاء بسبب عارض وهو الكفر
~~الباعث على الحراب فيجب العمل بالأصل حتى يقوم الدليل على العارض فرتب عليه
~~أحكام الأحرار من أهلية الشهادة والإعتاق والتدبير والكتابة واستحقاق الحد
~~على قاذفه وغير ذلك من الأحكام المختصة بالأحرار إلا أنه لا يحد قاذف أمه
~~لأن إحصان المقذوف شرط انعقاد علة توجب على القاذف ولم يعرف إحصانها
~~لانعقاد القذف عليه لوجوب الحد على القاذف
# ولو ادعى الملتقط أو غيره أنه عبده لا يسمع منه إلا ببينة لأن حريته
~~ثابتة من حيث الظاهر فلا يقدر على إبطال هذا الظاهر إلا بدليل ولو بلغ فأقر
~~أنه عبد فلان نظر في ذلك إن كان لم يجر عليه شيء من أحكام الأحرار بعد من
~~قبول شهادته وضرب قاذفه الحد ونحوه صح إقراره لأنه لم تعرف حريته إلا بظاهر
~~الحال فإذا أقر بالرق فالظاهر أنه لا يقر على نفسه بالرق كاذبا فصح إقراره
~~إلا أنه لا يعتبر في إبطال ما يفعله من التصرفات من الهبة والكفالة
~~والإعتاق والنكاح ونحوها من التصرفات التي لا يملكها العبد حتى لا تنفسخ
~~وهذا عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله في أحد قوليه ينفسخ
# وجه قوله أنه لما أقر بالرق فقد ظهر أنه كان رقيقا وقت التصرف فلم يصح
~~تصرفه كما إذا قامت البينة على رقه
# ولنا إن هذا إقرار تضمن إبطال حق الغير لأن حريته ثابتة من حيث الظاهر
~~فلا يصدق في حق ذلك الغير لما عرف أن الإقرار تصرف على نفس المقر فإذا تضمن
~~إبطال حقه حق الغير كان دعوى أو شهادة على غيره من ذلك الوجه فيصدق على
~~نفسه لا على غيره كمن أقر بحرية عبد إنسان ثم اشتراه عتق عليه ولا يرجع
~~بالثمن على البائع لما قلنا كذا هذا
# والاستدلال بالبينة غير سديد لأن الشاهد غير متهم في شهادته على غيره
# فأما المقر في إقراره على غيره فمتهم فهو ms3736 الفرق
# وإن كان قد أجري عليه شيء من ذلك لا يصح إقراره لأنه إذا أجري عليه شيء
~~من أحكام الأحرار فقد ظهرت حريته عند الناس كافة فظهر أنه حر الأصل فلا
~~يملك إبطالها بالإقرار بالرق
# وأما حاله في الإسلام والكفر فإن وجده مسلم في مصر من أمصار المسلمين أو
~~في قرية من قراهم يكون مسلما حتى لو مات يغسل ويصلى عليه ويدفن في مقابر
~~المسلمين وإن وجده ذمي في بيعة أو كنيسة أو في قرية ليس فيها مسلم يكون
~~ذميا تحكيما للظاهر كما إذا وجده مسلم في بيعة أو كنيسة أو في قرية من قرى
~~أهل الذمة يكون ذميا
# ولو وجده ذمي في مصر من أمصار المسلمين أو في قرية من قراهم يكون مسلما
# كذا ذكر في كتاب اللقيط من الأصل واعتبر المكان وروى ابن سماعة عن محمد
~~أنه اعتبر حال الواجد من كونه مسلما أو ذميا
# وفي كتاب الدعوى اعتبر الإسلام إلى أيهما نسب إلى الواجد أو إلى المكان
~~والصحيح رواية هذا الكتاب لأن الموجود في مكان هو في أيدي أهل الإسلام
~~وتصرفهم في أيديهم واللقيط الذي هو في يد المسلم وتصرفه يكون مسلما ظاهرا
~~والموجود في المكان الذي هو في أيدي أهل الذمة وتصرفهم في أيديهم واللقيط
~~الذي هو في يد الذمي وتصرفه يكون ذميا ظاهرا فكان اعتبار المكان أولى فإن
~~وجده مسلم في مصر من أمصار المسلمين فبلغ كافرا يجبر على الإسلام ولكن لا
~~يقتل لأنه لم يعرف إسلامه حقيقة وإنما حكم به تبعا للدار فلم تتحقق ردته
~~فلا يقتل
# وأما حاله في النسب فهو أنه مجهول النسب حتى لو ادعى إنسان نسبة الملتقط
~~أو عتقه تصح دعوته ويثبت النسب منه لما علم في كتاب الدعوى
# وأما الأحكام المتعلقة به فأنواع منها أن التقاطه أمر مندوب إليه لما روي
~~أن رجلا أتى سيدنا عليا رضي الله عنه بلقيط فقال هو حر ولأن أكون وليت من
~~أمره مثل الذي وليت أنت كانت أحب إلي من كذا وكذا عد ms3737 جملة من أعمال الخير
~~فقد رغب في الالتقاط وبالغ في الترغيب فيه حيث فضله على جملة من أعمال
~~الخير على المبالغة في الندب إليه ولأنه نفس لا حافظ لها بل هي في مضيعة
~~فكان التقاطها إحياء لها معنى وقد قال الله تعالى @QB@ ومن أحياها فكأنما
~~أحيا الناس جميعا @QE@
# ومنها أن الملتقط أولى بإمساكه من غيره حتى لا يكون لغيره أن يأخذه منه
~~لأنه هو الذي أحياه بالتقاطه ومن أحيا أرضا ميتة فهي له على لسان رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ولأنه مباح الأخذ سبقت يد الملتقط إليه والمباح مباح من
~~سبق على لسان رسول الله صلى الله عليه وسلم
# ومنها أن نفقته من بيت المال لأن ولاءه له وقد قال عليه الصلاة والسلام
~~الخراج بالضمان
# ولو كان معه مال مشدود عليه فهو له لأن الظاهر أنه ماله فيكون له
~~PageV06P198 كثيابه التي عليه
# وكذا إذا وجد مشدودا على دابة فالدابة له لما قلنا وتكون النفقة من ماله
~~لأن الإنفاق من بيت المال للضرورة ولا ضرورة إذا كان له مال وليس على
~~الملتقط أن ينفق عليه من مال نفسه لانعدام السبب الموجب للنفقة عليه ولو
~~أنفق عليه من مال نفسه فإن فعل بإذن القاضي له أن يرجع عليه
# وإن فعل بغير إذنه لا يرجع عليه لأنه يكون متطوعا فيه
# ومنها أن عقله لبيت المال لأن عاقلته بيت المال فيكون عقله له لقوله عليه
~~الصلاة والسلام الخراج بالضمان
# ومنها أن ولاءه لبيت المال لما قلنا
# ومنها أن له أن يوالي من شاء إذا بلغ إلا إذا عقل عنه بيت المال فليس له
~~أن يوالي أحدا لأن العقد يلزم بالعقل على ما نذكر في كتاب الديات إن شاء
~~الله تعالى لما علم في الولاء
# ومنها أن وليه السلطان له الولاية في ماله ونفسه لقوله عليه الصلاة
~~والسلام السلطان ولي من لا ولي له
# وروي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال الله ورسوله ولي من لا ولي له
~~والخال وارث من لا وارث له ms3738 والسلطان نائب الله ورسوله فيزوج اللقيط ويتصرف
~~في ماله وليس للملتقط أن يفعل شيئا من ذلك لأنه لا ولاية له عليه لانعدام
~~سببها وهو القرابة والسلطنة إلا أنه يجوز له أن يقبض الهبة له ويسلمه في
~~صناعة ويؤاجره لأن ذلك ليس من باب الولاية عليه بل من باب إصلاح حاله
~~وإيصال المنفعة المحضة إليه من غير ضرر فأشبه إطعامه وغسل ثيابه
# ومنها أن نسبه من المدعي يحتمل الثبوت شرعا لأنه مجهول النسب على ما يأتي
~~في كتاب الدعوى حتى لو ادعى الملتقط أو غيره أنه ابنه تسمع دعواه من غير
~~بينة وبينته نسبه منه والقياس أن لا تسمع إلا ببينة
# وجه القياس ظاهر لأنه يدعي أمرا جائز الوجود والعدم فلا بد لترجيح أحد
~~الجانبين على الآخر من مرجح وذلك بالبينة ولم توجد
# وجه الاستحسان أنه عامل أخبر بأمر محتمل الثبوت وكل من أخبر عن أمر
~~والمخبر به محتمل الثبوت يجب تصديقه تحسينا للظن بالمخبر هو الأصل إلا إذا
~~كان في تصديقه ضرر بالغير وههنا في التصديق وإثبات النسب نظر من الجانبين
~~جانب اللقيط بشرف النسب والتربية والصيانة عن أسباب الهلاك وغير ذلك وجانب
~~المدعي بولد يستعين به على مصالحه الدينية والدنيوية وتصديق المدعي في دعوى
~~ما ينتفع به ولا يتضرر به غيره بل ينتفع به لا يقف على البينة وسواء كان
~~المدعي مسلما أو ذميا أو عبدا حتى لو ادعى نسبه ذمي تصح دعوته حتى يثبت
~~نسبه منه لكنه يكون مسلما لأنه ادعى شيئين يتصور انفصال أحدهما عن الآخر في
~~الجملة وهو نسب الولد وكونه كافرا ويمكن تصديقه في أحدهما لكونه نفعا للقيط
~~وهو كونه ابنا له ولا يمكن تصديقه في الآخر لكونه ضررا به وهو كونه كافرا
~~فيصدق فيما فيه منفعة فيثبت نسب للولد ( ( ( الولد ) ) ) منه ولا يصدق فيما
~~يضره فلا يحكم بكفره وليس من ضرورة كون الولد منه أن يكون كافرا ألا ترى
~~أنه يحكم بإسلامه وبإسلام أمه وإن كان الأب كافرا
# هذا إذا أقر الذمي أنه ابنه ms3739 ولا بينة له فإن أقام البينة على ذلك ثبت نسب
~~الولد منه ويكون على دينه بخلاف الإقرار
# ووجه الفرق بين الإقرار وبين الشهادة أنه متهم في إقراره بما يتضمنه
~~إقراره وهو كون الولد على دينه ولا تهمة في الشهادة لما مر
# ولو ادعى عبد أنه ابنه صحت دعوته وثبت نسبه منه لكنه يكون حرا لما ذكرنا
~~في دعوى الذمي لأنه ادعى شيئين أحدهما نفع اللقيط والآخر مضرة وهو الرق
~~فيصدق فيما ينفعه لا فيما يضره على ما ذكرنا في دعوى الذمي
# ولو ادعاه رجلان أنه ابنهما ولا بينة لهما فإن كان أحدهما مسلما والآخر
~~ذميا فالمسلم أولى لأنه أنفع للقيط وكذلك إذا كان أحدهما حرا والآخر عبدا
~~فالحر أولى لأنه أنفع له وإن كانا مسلمين حرين فإن وصف أحدهما علامة في
~~جسده فالواصف أولى به عندنا
# وعند الشافعي رحمه الله يرجع إلى القائف فيؤخذ بقوله والصحيح قولنا لأن
~~الدعوتين متى تعارضتا يجب العمل بالراجح منهما وقد ترجح أحدهما بالعلامة
~~لأنه إذا رضي العلامة ولم يصف الآخر دل على أن يده عليه سابقة فلا بد
~~لزوالها من دليل والدليل على جواز العمل بالعلامة قوله تعالى عز شأنه خبرا
~~عن أهل تلك المرأة @QB@ إن كان قميصه قد من قبل فصدقت وهو من الكاذبين وإن
~~كان قميصه قد من دبر فكذبت وهو من الصادقين فلما رأى قميصه قد من دبر قال
~~إنه من كيدكن إن كيدكن عظيم @QE@
# حكى الله تعالى عن الحكم بالعلامة عن الأمم السالفة في كتابه العزيز ولم
~~يغير عليهم والحكيم إذا حكى عن منكر غيره فصار الحكم بالعلامة شريعة لنا
~~مبتدأة وكذا عند اختلاف الزوجين في متاع البيت يميز ذلك بالعلامة كذا ههنا
~~وإن لم PageV06P199 يصف أحدهما العلامة يحكم بكونه ابنا لهما إذ ليس أحدهما
~~بأولى من الآخر فإن أقام أحدهما البينة فهو أولى به وإن أقاما جميعا البينة
~~يحكم بكونه ابنا لهما لأنه ليس أحدهما بأولى من الآخر
# وقد روي عن سيدنا عمر رضي الله عنه في مثل هذا ms3740 أنه قال إنه ابنهما يرثهما
~~ويرثانه وهو للثاني منهما فإن ادعاه أكثر من رجلين فأقام البينة
# روي عن أبي حنيفة رضي الله عنه أنه تسمع من خمسة
# وقال أبو يوسف من اثنين ولا تسمع من أكثر من ذلك
# وقال محمد تسمع من ثلاثة ولا تسمع من أكثر من ذلك
# هذا إذا كان المدعي رجلا فإن كانت امرأة فادعته أنه ابنها فإن صدقها
~~زوجها أو شهدت لها القابلة أو قامت البينة صحت دعوتها وإلا فلا لأن فيه حمل
~~نسب الغير على الغير وأنه لا يجوز لما نذكره في كتاب الإقرار ولو ادعاه
~~امرأتان وأقامت إحداهما البينة فهي أولى به وإن أقامتا جميعا فهو ابنهما
~~عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف لا يكون لواحدة منهما وعن محمد روايتان في
~~رواية أبي حفص يجعل ابنهما وفي رواية أبي سليمان لا يجعل ابن واحدة منهما
~~والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | كتاب اللقطة
# الكلام في اللقطة في مواضع في بيان أنواعها وفي بيان أحوالها وفي بيان ما
~~يصنع بها
# أما الأول فنوعان من غير الحيوان وهو المال الساقط لا يعرف مالكه ونوع من
~~الحيوان وهو الضالة من الإبل والبقر والغنم من البهائم إلا أنه يسمى لقطة
~~من اللقط وهو الأخذ والرفع لأنه يلقط عادة أي يؤخذ ويرفع على ما ذكرنا في
~~كتاب اللقيط
#
# | فصل وأما بيان أحوالها
# منها في الأصل حالان حال ما قبل الأخذ وحال ما بعده أما قبل الأخذ فلها
~~أحوال مختلفة قد يكون مندوب الأخذ وقد يكون مباح الأخذ وقد يكون حرام الأخذ
~~أما حالة الندب فهو أن يخاف عليها الضيعة لو تركها فأخذها لصاحبها أفضل من
~~تركها لأنه إذا خاف عليها الضيعة كان أخذها لصاحبها إحياء لمال المسلم معنى
~~فكان مستحبا والله تعالى أعلم
# وأما حالة الإباحة فهو أن لا يخاف عليها الضيعة فيأخذها لصاحبها وهذا
~~عندنا وقال الشافعي رحمه الله إذا خاف عليها يجب أخذها وإن لم يخف يستحب
~~أخذها وزعم أن الترك عند خوف الضيعة يكون تضييعا لها والتضييع حرام ms3741 فكان
~~الأخذ واجبا وهذا غير سديد لأن الترك لا يكون تضييعا بل هو امتناع من حفظ
~~غير ملزم والامتناع من حفظ غير ملزم لا يكون تضييعا كالامتناع عن قبول
~~الوديعة
# وأما حالة الحرمة فهو أن يأخذها لنفسه لا لصاحبها لما روي عن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال لا يأوي الضالة إلا ضال والمراد أن يضمها إلى
~~نفسه لأجل نفسه لا لأجل صاحبها بالرد عليه لأن الضم إلى نفسه لأجل صاحبها
~~ليس بحرام ولأنه أخذ مال الغير بغير إذنه لنفسه فيكون بمعنى الغصب وكذا
~~لقطة البهيمة من الإبل والبقر والغنم عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله لا يجوز التقاطها أصلا واحتج بما روي أن رجلا سأل
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم عن ضالة الإبل فقال ما لك ولها معها حذاؤها
~~وسقاؤها ترد الماء وترعى الشجر دعها حتى يلقاها ربها نهى عن التعرض لها
~~وأمر بترك الأخذ فدل على حرمة الأخذ
# ولنا ما روي أن رجلا وجد بعيرا بالحرة فعرفه ثم ذكره لسيدنا عمر رضي الله
~~تعالى عنه فأمره أن يعرفه فقال الرجل لسيدنا عمر قد شغلني عن ضيعتي فقال
~~سيدنا عمر أرسله حيث وجدته ولأن الأخذ حال خوف الضيعة إحياء لمال المسلم
~~فيكون مستحبا وحال عدم الخوف ضرب إحراز فيكون مباحا ما ذكرنا
# وأما الحديث فلا حجة له فيه لأن المراد منه أن يكون صاحبه قريبا منه
# ألا ترى أنه قال عليه الصلاة والسلام حتى يلقاها ربها وإنما يقال ذلك إذا
~~كان قريبا أو كان رجاء اللقاء ثابتا ونحن به نقول ولا كلام فيه
# والدليل عليه أنه لما سأله عن ضالة الغنم قال خذها فإنها لك أو لأخيك أو
~~للذئب
# دعاه إلى الأخذ ونبه على المعنى وهو خوف الضيعة وأنه موجود في الإبل
~~والنص الوارد فيها أولى أن يكون واردا في الإبل وسائر البهائم دلالة إلا
~~أنه عليه الصلاة والسلام فصل بينهما في الجواب من حيث الصورة لهجوم الذئب
~~على الغنم إذا لم يلقها ربها عادة بعيدا كان ms3742 أو قريبا وكذلك الإبل لأنها
~~تذب عن نفسها عادة
# هذا الذي PageV06P200 ذكرنا حال ما قبل الأخذ وأما حال مابعده فلها بعد
~~الأخذ حالان في حالة ( ( ( حال ) ) ) هي أمانة وفي حال هي مضمونة أما حالة
~~الأمانة فهي أن يأخذها لصاحبها لأنه أخذها على سبيل الأمانة فكانت يده يد
~~أمانة كيد المودع
# وأما حالة الضمان فهي أن يأخذها لنفسه لأن المأخوذ لنفسه مغصوب وهذا لا
~~خلاف فيه وإنما الخلاف في شيء آخر وهو أن جهة الأمانة إنما تعرف جهة الضمان
~~إما بالتصديق أو بالإشهاد عند أبي حنيفة وعندهما بالتصديق أو باليمين حتى
~~لو هلكت فجاء صاحبها وصدقه في الأخذ له لا يجب عليه الضمان بالإجماع وإن لم
~~يشهد لأن جهة الأمانة قد ثبتت بتصديقه وإن كذبه في ذلك فكذا عند أبي يوسف
~~ومحمد أشهد أو لم يشهد ويكون القول قول الملتقط مع يمينه
# وأما عند أبي حنيفة فإن أشهد فلا ضمان عليه لأنه بالإشهاد ظهر أن الأخذ
~~كان لصاحبه فظهر أن يده يد أمانة وإن لم يشهد يجب عليه الضمان ولو أقر
~~الملتقط أنه أخذها لنفسه يجب عليه الضمان لأنه أقر بالغصب والمغصوب مضمون
~~على الغاصب
# وجه قولهما أن الظاهر أنه أخذه لا لنفسه لأن الشرع إنما مكنه من الأخذ
~~بهذه الجهة فكان إقدامه على الأخذ دليلا على أنه أخذ بالوجه المشروع فكان
~~الظاهر شاهدا له فكان القول قوله ولكن مع الحلف لأن القول قول الأمين مع
~~اليمين
# ولأبي حنيفة رحمه الله وجهان أحدهما أن أخذ مال الغير بغير إذنه سبب
~~لوجوب الضمان في الأصل إلا أنه إذا كان الأخذ على سبيل الأمانة بأن أخذه
~~لصاحبه فيخرج من أن يكون سببا وذلك إنما يعرف بالإشهاد فإذا لم يشهد لم
~~يعرف كون الأخذ لصاحبه فبقي الأخذ سببا في حق وجوب الضمان على الأصل
# والثاني أن الأصل أن عمل كل إنسان له لا لغيره بقوله سبحانه وتعالى @QB@
~~وأن ليس للإنسان إلا ما سعى @QE@ وقوله تعالى @QB@ لها ما كسبت وعليها ما
~~اكتسبت @QE@ فكان أخذه اللقطة ms3743 في الأصل لنفسه لا لصاحبها وأخذ مال الغير
~~بغير إذنه لنفسه سبب لوجوب الضمان لأنه غصب وإنما يعرف الأخذ لصاحبها
~~بالإشهاد فإذا لم يوجد تعين أن الأخذ لنفسه فيجب عليه الضمان
# ولو أخذ اللقطة ثم ردها إلى مكانها الذي أخذها منه لا ضمان عليه في ظاهر
~~الرواية وكذا نص عليه محمد في الموطأ وبعض مشايخنا رحمهم الله قالوا هذا
~~الجواب فيما إذا رفعها ولم يبرح عن ذلك المكان حتى وضعها في موضعها فأما
~~إذا ذهب بها عن ذلك المكان ثم ردها إلى مكانها يضمن وجواب ظاهر الرواية
~~مطلق عن هذا التفصيل مستغن عن هذا التأويل
# وقال الشافعي رحمه الله يضمن ذهب عن ذلك المكان أو لم يذهب
# وجه قوله أنه لما أخذها من مكانها فقد التزم حفظها بمنزلة قبول الوديعة
~~فإذا ردها إلى مكانها فقد ضيعها بترك الحفظ الملتزم فأشبه الوديعة إذا
~~ألقاها المودع على قارعة الطريق حتى ضاعت
# ولنا أنه أخذها محتسبا متبرعا ليحفظها على صاحبها فإذا ردها إلى مكانها
~~فقد فسخ التبرع من الأصل فصار كأنه لم يأخذها أصلا
# وبه تبين أنه لم يلزم الحفظ وإنما تبرع به وقد رده بالرد إلى مكانها
~~فارتد وجعل كأن لم يكن
# هذا إذا كان أخذها لصاحبها ثم ردها إلى مكانها فضاعت وصدقة صاحبها فيه أو
~~كذبه لكن الملتقط قد كان أشهد على ذلك فإن كان لم يشهد يجب عليه الضمان عند
~~أبي حنيفة وعندهما لا يجب أشهد أو لم يشهد ويكون القول قوله مع يمينه أنه
~~أخذها لصاحبها على ما ذكرنا
# ثم تفسير الإشهاد على اللقطة أن يقول الملتقط بمسمع من الناس إني التقطت
~~لقطة أو عندي لقطة فأي الناس أنشدها فدلوه علي أو يقول عندي شيء فمن
~~رأيتموه يسأل شيئا فدلوه علي فإذا قال ذلك ثم جاء صاحبها فقال الملتقط قد
~~هلكت كان القول قوله ولا ضمان عليه بالإجماع
# وإن كان عنده عشر لقطات لأن اسم الشيء واللقطة منكرا ( ( ( منكر ) ) ) إن
~~كان يقع على شيء واحد ولقطة واحدة لغة لكن ms3744 في مثل هذا الموضع يراد بها كل
~~الجنس في العرف والعادة لا فرد من الجنس إذ المقصود من التعريف إيصال الحق
~~إلى المستحق
# ومطلق الكلام ينصرف إلى المتعارف والمعتاد فكان هذا إشهادا على الكل
~~بدلالة العرف والعادة ولو أقر أنه كان أخذها لنفسه لا يبرأ عن الضمان إلا
~~بالرد على المالك لأنه ظهر أنه أخذها غصبا فكان الواجب عليه الرد إلى
~~المالك لقوله عليه الصلاة والسلام على اليد ما أخذت حتى ترده فإذا عجز عن
~~رد العين يجب عليه بدلها كما في الغصب
# وكذلك إذا أخذ الضالة ثم أرسلها إلى مكانها الذي أخذها منه فحكمها حكم
~~اللقطة لأن هذا أحد نوعي اللقطة وقد روينا في هذا الباب عن سيدنا عمر رضي
~~PageV06P201 الله عنه أنه قال لواجد البعير الضال أرسله حيث وجدته وهذا يدل
~~على انتفاء وجوب الضمان
#
# | فصل وأما بيان ما يصنع بها
# فنقول وبالله التوفيق إذا أخذ اللقطة فإنه يعرفها لما روي عن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال عرفها حولا حين سئل عن اللقطة
# وروي أن رجلا جاء إلى عبد الله بن سيدنا عمر رضي الله تعالى عنهما فقال
~~إني وجدت لقطة فما تأمرني فيها فقال عرفها سنة
# وروينا عن سيدنا عمر رضي الله عنه أنه أمر بتعريف البعير الضال ثم نقول
~~الكلام في التعريف في موضعين أحدهما في مدة التعريف
# والثاني في بيان مكان التعريف أما مدة التعريف فيختلف قدر المدة لاختلاف
~~قدر اللقطة إن كان شيئا له قيمة تبلغ عشرة دراهم فصاعدا يعرفه حولا وإن كان
~~شيئا قيمته أقل من عشرة يعرفه أياما على قدر ما يرى
# وروى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة أنه قال التعريف على خطر المال إن كان
~~مائة ونحوها عرفها سنة وإن كان عشرة ونحوها عرفها شهرا وإن كان ثلاثة
~~ونحوها عرفها جمعة أو قال عشرة وإن كان درهما ونحوه عرفه ثلاثة أيام وإن
~~كان دانقا ونحوه عرفه يوما وإن كان تمرة أو كسرة تصدق بها وإنما تكمل مدة ms3745
~~التعريف إذا كان مما لا يتسارع إليه الفساد فإن خاف الفساد لم تكمل ويتصدق
~~بها
# وأما مكان التعريف فالأسواق وأبواب المساجد لأنها مجمع الناس وممرهم فكان
~~التعريف فيها أسرع إلى تشهير الخبر ثم إذا عرفها فإن جاء صاحبها وأقام ( (
~~( وتقام ) ) ) البينة أنها ملكه أخذها لقوله عليه الصلاة والسلام من وجد
~~عين ماله فهو أحق به وإن لم يقم البينة ولكنه ذكر العلامة بأن وصف عفاصها
~~ووكاءها ووزنها وعددها يحل للملتقط أن يدفع إليه وإن شاء أخذ منه كفيلا لأن
~~الدفع بالعلامة مما قد ورد به الشرع في الجملة كما في اللقيط إلا أن هناك
~~يجبر على الدفع وهنا لا يجبر لأن هناك يجبر على الدفع بمجرد الدعوى فمع
~~العلامة أولى رهنا ( ( ( وهنا ) ) ) لا عبرة بمجرد الدعوى بالإجماع فجاز أن
~~يجبر على الدفع مع العلامة ولكن يحل له الدفع وله أن يأخذ كفيلا لجواز مجيء
~~آخر فيدعها ( ( ( فيدعيها ) ) ) ويقيم البينة ثم إذا عرفها ولم يحضر صاحبها
~~مدة التعريف فهو بالخيار إن شاء أمسكها إلى أن يحضر صاحبها وإن شاء تصدق
~~بها على الفقراء ولو أراد أن ينتفع بها فإن كان غنيا لا يجوز أن ينتفع بها
~~عندنا وعند الشافعي رحمه الله إذا عرفها حولا ولم يحضر صاحبها كان له أن
~~ينتفع بها وإن كان غنيا وتكون قرضا عليه
# واحتج بما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لمن سأله عن اللقطة
~~عرفها حولا فإن جاء صاحبها وإلا فشأنك بها وهذا إطلاق الانتفاع للملتقط من
~~غير السؤال عن حاله أنه فقير أو غني بل إن الحكم لا يختلف
# ولنا ما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال لا تحل اللقط فمن
~~التقط شيئا فليعرفه سنة فإن جاءه صاحبها فليردها عليه وإن لم يأت فليتصدق
# والاستدلال به من وجهين أحدهما أنه نفى الحل مطلقا وحالة الفقر غير مرادة
~~بالإجماع فتعين حالة الغنى
# والثاني أنه أمر بالتصدق ومصرف الصدقة الفقير دون الغني وإن الانتفاع
~~بمال المسلم بغير إذنه لا ms3746 يجوز إلا لضرورة ولا ضرورة إذا كان غنيا
# وأما الحديث فلا حجة له فيه لأن قوله عليه الصلاة والسلام فشأنك بها
~~إرشاد إلى الاشتغال بالحفظ لأن ذلك كان شأنه المعهود باللقطة ( ( ( باللقط
~~) ) ) إلى هذه الغاية أو يحمله على هذا توفيقا بين الحديثين صيانة لهما عن
~~التناقض وإذا تصدق بها على الفقراء فإذا جاء صاحبها كان له الخيار إن شاء
~~أمضى الصدقة وله ثوابها وإن شاء ضمن الملتقط أو الفقير إن وجده لأن التصدق
~~كان موقوفا على إجازته وأيهما ضمن لم يرجع على صاحبه كما في غاصب الغاصب
~~وإن كان فقيرا فإن شاء تصدق بها على الفقراء وإن شاء أنفقها على نفسه فإذا
~~جاء صاحبها خيره بين الأجر وبين أن يضمنها له على ما ذكرنا
# وكذلك إذا كان غنيا جاز له أن يتصدق بها على أبيه وابنه وزوجته إذا كانوا
~~فقراء وكل جواب عرفته في لقطة الحل فهو الجواب في لقطة الحرم يصنع بها ما
~~يصنع بلقط الحل من التعريف وغيره وهذا عندنا وعند الشافعي رحمه الله لقطة
~~الحرم تعرف أبدا ولا يجوز الانتفاع بها بحال
# واحتج بما روي عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال في صفة مكة ولا تحل
~~لقطتها إلا لمنشد أي لمعرف فالمنشد المعرف والناشد الطالب وهو المالك ومعنى
~~الحديث أنه لا تحل لقطة الحرم إلا للتعريف
# ولنا ما ذكرنا من الدلائل من غير فصل بين لقطة الحل والحرم ولا حجة له في
~~الحديث لأنا نقول بموجبه أنه لا يحل التقاطها إلا PageV06P202 للتعريف وهذا
~~حال كل لقطة إلا أنه خص عليه الصلاة والسلام لقطة الحرم بذلك لما لا يوجد
~~صاحبها عادة فتبين أن ذا لا يسقط التعريف وكذلك حكم الضالة في جميع ما
~~وصفنا وتنفرد بحكم آخر وهو النفقة فإن أنفق عليها بأمر القاضي يكون دينا
~~على مالكها وإن أنفق بغير إذنه يكون متطوعا فينبغي أن يرفع الأمر إلى
~~القاضي ينظر في ذلك فإن كانت بهيمة يحتمل الانتفاع بها بطريق الإجارة أمره
~~بأن يؤاجرها وينفق عليها من ms3747 أجرتها نظرا للمالك
# وإن كانت مما لا يحتمل الانتفاع بها بطريق الإجارة وخشي أن لو أنفق عليها
~~أن تستغرق النفقة قيمتها أمره ببيعها وحفظ ثمنها مقامها في حكم الهلاك وإن
~~رأى الإصلاح ( ( ( الأصلح ) ) ) أن لا يبيعها بل ينفق عليها أمره بأن ينفق
~~عليها لكن نفقة لا تزيد على قيمتها ويكون ذلك دينا على صاحبها حتى إذا حضر
~~يأخذ منه النفقة وله أن يحبس اللقطة بالنفقة كما يحبس المبيع بالثمن وإن
~~أبى أن يؤدي النفقة باعها القاضي ودفع إليه قدر ما أنفق والله سبحانه
~~وتعالى أعلم
#
# | كتاب الإباق
# الكلام في هذا الكتاب في مواضع في تفسير الآبق وفي بيان حاله وفي بيان ما
~~يصنع به وفي بيان حكم ماله
# أما الأول فالآبق اسم لرقيق يهرب من مولاه وأما حاله فحال اللقطة قبل
~~الأخذ وبعده وقد ذكرنا تفاصيله في كتاب اللقطة
#
# | فصل وأما بيان ما يصنع به
# فنقول وبالله التوفيق إذا أخذ الآبق لصاحبه فإن شاء الآخذ أمسكه على
~~صاحبه حتى يجيء فيأخذه وإن شاء ذهب به إلى صاحبه فرده عليه فإن أمسكه فجاء
~~إنسان وادعى أنه عبده فإن أقام البينة دفعه إليه وأخذ منه كفيلا إن شاء
~~لجواز أن يجيء آخر فيدعيه ويقيم البينة فله أن يستوثق بكفيل وإن لم يكن له
~~بينة ولكن أقر العبد بذلك دفعه إليه أيضا لأنه ادعى شيئا لا ينازعه فيه أحد
~~فيكون له ويأخذ منه كفيلا إن شاء لما قلنا وما أنفق عليه فإن كان بإذن
~~القاضي يرجع به على صاحبه وإلا فلا لأنه يكون متطوعا فإن طالت المدة ولم
~~يجىء ( ( ( يجئ ) ) ) له طالب باعه القاضي وأخذ ثمنه يحفظه على صاحبه لأن
~~ذلك حفظ له معنى فإن باعه وأخذ ثمنه ثم جاء إنسان وأقام البينة أنه عبده
~~دفع الثمن إليه وليس له أن ينقض البيع لأن البيع من القاضي صدر عن ولاية
~~شرعية لأنه من باب حفظ ماله إذ لو لم يبع لأتت النفقة على جميع قيمته فيضيع
~~المال فكان بيعه حفظا له من حيث ms3748 المعنى والقاضي يملك مال الغائب ولهذا يبيع
~~ما يتسارع إليه الفساد
# ولو زعم المدعي أنه قد كان دبره أو كاتبه لم يصدق في نقض البيع لما قلنا
~~وينفق القاضي عليه في مدة حبسه إياه من بيت المال ثم إذا جاء صاحبه أخذه من
~~صحابه ( ( ( صاحبه ) ) ) أو من ثمنه إن باعه لأن الإنفاق عليه إحياء ماله
~~فيكون عليه وإذا جاء بالآبق له أن يمسكه بالجعل لأنه إذا جاء به فقد استحق
~~الجعل على مالكه فكان له حق حبسه بالجعل كما يحبس المبيع لاستيفاء الثمن
# ولو هلك في حال الحبس لا ضمان عليه لكن يسقط الجعل كما لا ضمان على
~~البائع بهلاك المبيع المحبوس بالثمن لكن يسقط الثمن عن المشتري ولا يقبل
~~كتاب القاضي إلى القاضي في الرقيق في قول أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف
~~يقبل في العبد ولا يقبل في الجارية وهذه المسألة في كتاب القاضي في بيان
~~شرائط قبول كتاب القاضي إلى القاضي
#
# | فصل وأما بيان حكم ماله
# فهو استحقاق الجعل عندنا استحسانا والكلام في الجعل في مواضع في بيان أصل
~~الاستحقاق وفي بيان سببه وفي بيان شرطه وفي بيان ما يستحق عليه وفي بيان
~~قدر المستحق
# أما أصل الاستحقاق فثابت عندنا استحسانا والقياس أن لا يثبت أصلا كما لا
~~يثبت برد الضالة
# وقال الشافعي رحمه الله يثبت بالشرط ولا يثبت بدونه حتى لو شرط الآخذ
~~الجعل على المالك وجب وإلا فلا
# وجه قول الشافعي رحمه الله أنه رد مال الغير عليه محتسبا فلا يستحق الأجر
~~كما لو رد الضالة إلا إذا شرط فيجب عليه بحكم الشرط لقوله عليه الصلاة
~~والسلام المسلمون عند شروطهم
# ولنا ما رواه محمد بن الحسن عليه الرحمة عن أبي عمرو الشيباني أنه قال
~~كنت قاعدا عند عبد الله PageV06P203 بن مسعود فجاء رجل فقال قدم فلان بإباق
~~من القوم فقال القوم لقد أصاب أجرا
# فقال عبد الله رضي الله عنه وجعلا إن شاء من كل رأس درهما ولم ينقل أنه
~~أنكر عليه منكر فيكون إجماعا ms3749 ولأن جعل الآبق طريق صيانة عن الضياع لأنه لا
~~يتوصل إليه بالطلب عادة إذ ليس له مقام معلوم يطلب هناك فلو لم يأخذه لضاع
~~ولا يؤخذ لصاحبه ويتحمل مؤنة الأخذ والرد عليه مجانا بلا عوض عادة وإذا علم
~~أن له عليه جعلا يحمل مشقة الأخذ والرد طمعا في الجعل فتحصل الصيانة عن
~~الضياع فكان استحقاق الجعل طريق صيانة الآبق عن الضياع وصيانة المال عن
~~الضياع واجب فكان المالك شارطا للأجر عند الأخذ والرد دلالة بخلاف الضالة
~~لأن الدابة إذا ضلت فإنها ترعى في المراعي المألوفة فيمكن الوصول إليها
~~بالطلب عادة فلا تضيع دون الأخذ فلا حاجة إلى الصيانة بالجعل فإن أخذه أحد
~~كان في الأخذ والرد محتسبا فلا يستحق الأجر فهو الفرق وأما سبب استحقاق
~~الجعل فهو الأخذ لصاحبه لأنه طريق الصيانة على المالك وهو معنى التسبب
#
# | فصل وأما شرائط الاستحقاق فأنواع
# منها الرد على المالك لأن الصيانة تحصل عنده وهو معنى الشرط أن توجد
~~العلة عند وجوده حتى لو أخذه فمات أو أبق من يده قبل الرد لا يستحق الجعل
~~ولو أخذه فأبق من يده فأخذه غيره فرده على المالك فالجعل للثاني ولا شيء
~~للأول لأنه لما أبق من يده فقد انفسخ ذلك السبب أو بقي ذلك سببا محضا
~~لانعدام شرطه وهو الرد على المالك وقد وجد السبب والشرط من الثاني فكان
~~الأول صاحب سبب محض والسبب المحض لا حكم له والثاني صاحب علة فيكون الجعل
~~له
# ولو كان الراد واحدا والآبق اثنين فله جعلان لوجود سبب الاستحقاق وشرطه
~~في كل واحد منهما ولو كان الراد اثنين والآبق واحدا فلهما جعل واحد بينهما
~~نصفان لاشتراكهما في مباشرة السبب والشرط ولو كان الراد واحدا والآبق واحدا
~~والمالك اثنين فعليهما جعل واحد على قدر ملكيهما
# ولو جاء بالآبق فوجد المالك قد مات فله الجعل في تركته لوجود الرد على
~~المالك من حيث المعنى بالرد على التركة ثم إن كان عليه دين محيط بماله فهو
~~أحق بالعبد حتى يعطى الجعل لما ذكرنا ms3750 وإن لم يكن له مال سوى العبد يقدم
~~الجعل على سائر الديون فيباع العبد ويبدأ بالجعل من ثمنه ثم يقسم الباقي
~~بين الغرماء لأنه كان أحق بحبسه من بين سائر الغرماء لاستيفاء الجعل فكان
~~أحق بثمنه بقدر الجعل كالمرتهن هذا إذا جاء به أجنبي فوجد المالك قد مات
~~فأما إذا جاء به وارث الميت فوجد مورثه قد مات فله الجعل عند أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله إذا كان المالك حيا وقت الأخذ
# وعند أبي يوسف لا جعل له وإن كان حيا وقت الأخذ إذا مات قبل الوصول إليه
# وجه قوله أنه فات شرط الاستحقاق وهو الرد على المالك لأنه رد على نفسه
# وجه قولهما أن المجيء به من مسيرة ثلاثة أيام مثلا في حال حياة المالك
~~على قصد الرد رد على المالك فيستحق الجعل كما إذا وجده حيا ولهذا لو كان
~~الراد أجنبيا استحق الجعل لما قلنا كذا هذا
# ولو جاء به فأعتقه مولاه قبل أن يرده عليه أو باعه منه فله الجعل لما
~~ذكرنا أن المجيء به على قصد الرد على المالك رد عليه ويجب الجعل برد الآبق
~~المرهون لوجود سبب الوجوب وشرطه وهو الرد على المالك إلا أنه يجب على
~~المرتهن لأن منفعة الصيانة رجعت إليه
# ألا ترى أنه لو ضاع يسقط دينه بقدر قيمته فإذا كانت المنفعة له كانت
~~المضرة عليه لقوله عليه الصلاة والسلام الخراج بالضمان وسواء كان الراد
~~بالغا أو صبيا حرا أو عبدا لأن الصبي من أهل استحقاق الأجر بالعمل وكذا
~~العبد إلا أن الجعل لمولاه لأنه ليس من أهل ملك المال والله سبحانه وتعالى
~~أعلم
# ومنها أن لا يكون الراد على المالك في عيال المالك حتى لو كان في عياله
~~لا جعل له سواء كان وارثا أو أجنبيا لأنه إذا كان في عياله كان الرد منه
~~بمنزلة رد المالك ولأنه إذا كان في عياله كان في الرد عليه عاملا لنفسه لأن
~~منفعة الرد تعود إليه ومن عمل لنفسه لا يستحق الأجر على غيره ms3751
# والأصل أن الراد إذا كان في عيال المالك لا جعل له كائنا ما كان وإن لم
~~يكن في عياله فله الجعل كائنا ما كان إلا الابن يرد آبق أبيه والزوج يرد
~~آبق زوجته أنه لا جعل لهما وإن لم يكونا في عيالهما لأن الابن وإن لم يكن
~~في عيال أبيه فالرد منه يجري مجرى الخدمة لأبيه والابن لا يستحق الأجر
~~بخدمة أبيه لأنها PageV06P204 مستحقة عليه ولهذا لو استأجر ابنه لخدمته لا
~~يستحق الأجر بخلاف الأب مع ما أن الأولاد في العادات يخفظون ( ( ( يحفظون )
~~) ) أموال الآباء لطمع الانتفاع بها بطريق الإرث فكان رادا عبد نفسه معنى
~~إذ كان بالرد عاملا لنفسه فلا يستحق الأجر وكذلك الزوج إذا رد عبد زوجته
~~فقد رد عبد نفسه معنى لأنه ينتفع بمالها عادة وكذلك لا تقبل شهادة كل واحد
~~منهما للآخر فلا يستحق الجعل
# وأما الأب إذا رد عبد ابنه فإن كان في عياله لا جعل له لأن الأجنبي الذي
~~في عياله لا جعل له فالقرابة أولى وإن لم يكن في عياله فله الجعل لأن الأب
~~لا يستخدم طبعا وشرعا وعقلا ولهذا لو خدم بالأجر وجب الأجر فلا يمكن حمله
~~على الخدمة فيحمل على طلب الأجر
# وكذا الآباء لا يخفظون ( ( ( يحفظون ) ) ) أموال الأولاد للانتفاع بها
~~بطريق الأرث لأن موتهم يتقدم موت الأولاد عادة فلم يتحقق معنى الرد والعمل
~~لنفسه لذلك افترق الأمران
# وعلى هذا سائر ذوي الأرحام من الأخ والعم والخال وغيرهم أن الراد إن كان
~~في عيال المالك لا جعل له لما قلنا وإن لم يكن في عياله فله الجعل
# وعلى هذا الوصي إذا رد عبد اليتيم لا جعل له لأن اليتيم في عياله وحفظ
~~ماله مستحق عليه فلا يستحق الجعل على الرد وكذا عبد الوصي إذا رد عبد
~~اليتيم لأن رد عبده كرده
# ومنها أن يكون المردود مرقوقا مطلقا كالقن والمدبر وأم الولد حتى لو كان
~~مكاتبا لا جعل له لأنه ليس بمرقوق على الإطلاق بل هو فيما يرجع إلى مكاسبه
~~حر ولهذا ms3752 لم يتناوله مطلق اسم المملوك في قول الرجل كل مملوك لي حر إلا
~~بالنية بخلاف المدبر وأم الولد ولأن استحقاق الجعل معلول بالصيانة عن
~~الضياع ولا حاجة إلى الصيانة في المكاتب لأنه لا يهرب عادة لأن العقد في
~~جانبه غير لازم فلو لم يقدر على بدل الكتابة يعجز نفسه بالإباء عن الكسب
~~بخلاف المدبر وأم الولد لأنهما يستخدمان عادة فلعلهما يكلفان ما لا يطيقان
~~فيحملهما ذلك على الهرب فتقع الحاجة إلى الصيانة بالجعل كما في القن إلا أن
~~الفرق بينهما وبين القن أنه إذا جاء بالقن وقد مات المولى قبل أن يصل إليه
~~فله الجعل وإن جاء بالمدبر وأم الولد وقد مات المولى قبل الوصول إليه لا
~~جعل له
# ووجه الفرق ظاهر لأنهما يعتقان بموت السيد فلم يوجد رد المرقوق أصلا فلا
~~يستحق الجعل بخلاف القن والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | فصل وأما بيان من يستحقق ( ( ( يستحق ) ) ) عليه
# فالمستحق عليه هو المالك إذا أبق من يده لأن الجعل مؤنة الرد ومنفعة الرد
~~عائدة إلى المالك فكانت المؤنة عليه ليكون الخراج بالضمان ولو أبق عبد
~~الرهن من يد المرتهن فالجعل عليه لأن منفعة الرد تعود إليه باعتبار الحبس
~~الذي هو وسيلة إلى استيفاء الدين فإن كان في قيمة العبد فضل على الدين يجب
~~بقدر الدين على المرتهن والزيادة على الراهن
# والله عز وجل أعلم
#
# | فصل وأما بيان قدر المستحق
# فينظر إن رده من مسيرة ثلاثة أيام فصاعدا فله أربعون درهما لما روينا من
~~حديث عبد الله بن مسعود رضي الله عنهما وإن رده دون ذلك فبحسابه وإن رده من
~~أقصى المصر رضخ له على قدر عنائه وتعبه لأن الواجب بمقابلة العمل فيتقدر
~~بقدره إلا أن الزيادة على مدة السفر سقط اعتبارها بالشرع فيبقى الواجب في
~~المدة بمقابلة العمل فيزداد بزيادته وينقص بنقصانه
# هذا إذا كانت قيمة العبد أكثر من الجعل فإن كانت مثل الجعل أو أنقص منه
~~ينقص من قيمته درهم عند أبي حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف له الجعل تاما وإن ms3753
~~كانت قيمة العبد درهما واحدا
# واحتج بما روينا عن عبد الله بن مسعود رضي الله عنهما أنه قال من كل رأس
~~أربعين درهما اعتبر الرأس دون القيمة
# وجه قولهما أن الواجب معلول بمعنى الصيانة عن الضياع لما ذكرنا ولا فائدة
~~في هذه الصيانة لو اعتبرنا الرأس دون القيمة لأنه إن كان يصان من وجه يضيع
~~من وجه آخر فلا فرق بين الضياع بترك الأخذ والإمساك وبين الضياع بالجعل فلا
~~بد أن ينقص من قيمته درهم ليكون الصون بالأخذ مفيدا
# والحديث محمول على ما إذا كانت قيمة كل رأس أكثر من أربعين درهما توفيقا
~~بين الدلائل بقدر الإمكان
# والله عز وجل أعلم
# PageV06P205
# | كتاب السباق
# الكلام في هذا الكتاب في موضعين في تفسير السباق وفي بيان شرائط جوازه
# أما الأول فالسباق فعال من السبق وهو أن يسابق الرجل صاحبه في الخيل أو
~~الإبل ونحو ذلك فيقول إن سبقتك فكذا أو إن سبقتني فكذا ويسمى أيضا رهانا
~~فعالا من الرهن
#
# | فصل وأما شرائط جوازه فأنواع
# منها أن يكون في الأنواع الأربعة الحافر والخف والنصل والقدم لا في غيرها
~~لما روي عليه الصلاة والسلام أنه قال لا سبق إلا في خف أو حافر أو نصال إلا
~~أنه زيد عليه السبق في القدم بحديث سيدتنا عائشة رضي الله عنها ففيما وراءه
~~بقي على أصل النفي ولأنه لعب واللعب حرام في الأصل إلا أن اللعب بهذه
~~الأشياء صار مستثنى من التحريم شرعا لقوله عليه الصلاة والسلام كل لعب حرام
~~إلا ملاعبة الرجل امرأته وقوسه وفرسه حرم عليه الصلاة والسلام كل لعب
~~واستثنى الملاعبة بهذه الأشياء المخصوصة فبقيت الملاعبة بما وراءها على أصل
~~التحريم إذ الاستثناء تكلم بالباقي بعد الثنيا وكذا المسابقة بالخف صارت
~~مستثناة من الحديث
# وبما روي عن سعيد بن المسيب أنه قال إن العضباء ناقة رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم كانت تسبق كلما دفعت في سباق فدفعت يوما في إبل فسبقت فكانت على
~~المسلمين كآبة إذ سبقت فقال رسول الله صلى الله عليه ms3754 وسلم إن الناس إذا
~~رفعوا شيئا أو أرادوا رفع شيء وضعه الله وكذا السبق بالقدم لما روت سيدتنا
~~عائشة رضي الله عنها أنها قالت سابقت النبي عليه الصلاة والسلام فسبقته
~~فلما حملت اللحم سابقته فسبقني فقلت هذه بتلك فصارت هذه الأنواع مستثناة من
~~التحريم فبقي ما وراءها على أصل الحرمة ولأن الاستثناء يحتمل أن يكون لمعنى
~~لا يوجد في غيرها وهو الرياضة والاستعداد لأسباب الجهاد في الجملة فكانت
~~لعبا صورة ورياضة وتعلم أسباب الجهاد فيكون جائزا إذا استجمع شرائط الجواز
~~ولئن كان لعبا لكن اللعب إذا تعلقت به عاقبة حميدة لا يكون حراما ولهذا
~~استثنى ملاعبة الأهل لتعلق عاقبة حميدة بها وهو انبعاث الشهوة الداعية إلى
~~الوطء الذي هو سبب التوالد والتناسل والسكنى وغير ذلك من العواقب الحميدة
~~وهذا المعنى لا يوجد في غير هذه الأشياء فلم يكن في معنى المستنثى ( ( (
~~المستثنى ) ) ) فبقي تحت المستثنى
# ومنها أن يكون الخطر فيه من أحد الجانبين إلا إذا وجد فيه محللا حتى لو
~~كان الخطر من الجانبين جميعا ولم يدخلا فيه محللا لا يجوز لأنه في معنى
~~القمار نحو أن يقول أحدهما لصاحبه إن سبقتني فلك علي كذا وإن سبقتك فلي
~~عليه ( ( ( عليك ) ) ) كذا فقبل الآخر
# ولو قال أحدهما لصاحبه إن سبقتني فلك علي كذا وإن سبقتك فلا شيء عليك فهو
~~جائز لأن الخطر إذا كان من أحد الجانبين لا يحتمل القمار فيحمل على التحريض
~~على استعداد أسباب الجهاد في الجملة بمال نفسه وذلك مشروع كالتنفيل من
~~الإمام بل ( ( ( وبل ) ) ) أولى لأن هذا يتصرف في مال نفسه بالبدل والإمام
~~بالتنفيل يتصرف فيما لغيره فيه حق في الجملة وهو الغنيمة فلما جاز ذلك فهذا
~~بالجواز أولى
# وكذلك إذا كان الخطر من الجانبين ولكن أدخلا فيه محللا بأن كانوا ثلاثة
~~لكن الخطر من الإثنين منهم ولا خطر من الثالث بل إن سبق أخذ الخطر وان لم
~~يسبق لا يغرم شيئا فهذا مما لا بأس به أيضا وكذلك ما يفعله السلاطين وهو أن
~~يقول السلطان لرجلين ms3755 من سبق منكما فله كذا فهو جائز لما بينا أن ذلك من باب
~~التحريض على استعداد أسباب الجهاد خصوصا من السلطان فكانت ملحقة بأسباب
~~الجهاد
# ثم الإمام إذا حرض واحدا من الغزاة على الجهاد بأن قال من دخل هذا الحصن
~~أولا فله من النفل كذا ونحوه جاز كذا هذا بل ( ( ( وبل ) ) ) أولى لما بينا
# ومنها أن تكون المسابقة فيما يحتمل أن يسبق ويسبق من الأشياء الأربعة حتى
~~لو كانت فيما يعلم أنه يسبق غالبا لا يجوز لأن معنى التحريض في هذه الصورة
~~لا يتحقق فبقي الرهان التزام المال بشرط لا منفعة فيه فيكون عبثا ولعبا
~~والله تعالى أعلم
# PageV06P206
# | كتاب الوديعة
# الكلام في هذا الكتاب يقع في مواضع في بيان ركن الع ( ( ( العقد ) ) )
~~وفي بيان شرائط الركن وفي بيان حكم العقد وفي بيان حال المعقود عليه وفي
~~بيان ما يوجب تغير حاله
# أما ركنه فهو الإيجاب والقبول وهو أن يقول لغيره أودعتك هذا الشيء أو
~~احفظ هذا الشيء لي أو خذ هذا الشيء وديعة عندك وما يجري مجراه ويقبله الآخر
~~فإذا وجد ذلك فقد تم عقد الوديعة
#
# | فصل وأما شرائط الركن فأنواع
# منها عقل المودع فلا يصح الإيداع من المجنون والصبي الذي لا يعقل لأن
~~العقل شرط أهلية التصرفات الشرعية
# وأما بلوغه فليس بشرط عندنا حتى يصح الإيداع من الصبي المأذون لأن ذلك
~~مما يحتاج إليه التاجر فكان من توابع التجارة فيملكه الصبي المأذون كما
~~يملك التجارة
# وعند الشافعي رحمه الله لا يملك التجارة فلا يملك توابعها على ما نذكر في
~~كتاب المأذون وكذا حريته ليست بشرط فيملك العبد المأذون الإيداع لما قلنا
~~في الصبي المأذون
# ومنها عقل المودع فلا يصح قبول الوديعة من المجنون والصبي الذي لا يعقل
~~لأن حكم هذا العقد هو لزوم الحفظ ومن لا عقل له لا يكون من أهل الحفظ وأما
~~بلوغه فليس بشرط حتى يصح قبول الوديعة من الصبي المأذون لأنه من أهل الحفظ
# ألا ترى أنه أذن له الولي ولو لم يكن من أهل ms3756 الحفظ لكان الإذن له سفها
# وأما الصبي المحجور عليه فلا يصح قبول الوديعة منه لأنه لا يحفظ المال
~~عادة ألا ترى أنه منع منه ماله ولو قبل الوديعة فاستهلكها فإن كانت الوديعة
~~عبدا أو أمة يضمن بالإجماع وإن كانت سواهما فإن قبلها بإذن الولي فكذلك وإن
~~قبلها بغير إذنه لا ضمان عليه عند أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف يضمن
# وجه قوله أن إيداعه لو صح فاستهلك الوديعة يوجب الضمان وإن لم يصح جعل
~~كأنه لم يكن فصار الحال بعد العقد كالحال قبله ولو استهلكها قبل العقد لوجب
~~عليه الضمان إذا كانت الوديعة عبدا أو أمة
# وجه قولهما أن إيداع الصبي المحجور إهلاك للمال معنى فكان فعل الصبي
~~إهلاك مال قائم صورة لا معنى فلا يكون مضمونا عليه ودلالة ما قلنا إنه لما
~~وضع المال في يده فقد وضع في يد من لا يحفظه عادة ولا يلزمه الحفظ شرعا ولا
~~شك أنه لا يجب عليه حفظ الوديعة شرعا لأن الصبي ليس من أهل وجوب الشرائع
~~عليه والدليل على أنه لا يحفظ الوديعة عادة أنه منع عنه ماله ولو كان يحفظ
~~المال عادة لدفع إليه قال الله تبارك وتعالى @QB@ فإن آنستم منهم رشدا
~~فادفعوا إليهم أموالهم @QE@ وبهذا فارق المأذون لأنه يحفظ المال عادة
# ألا ترى أنه دفع إليه ماله ولو لم يوجد منه الحفظ عادة لكان الدفع إليه
~~سفها بخلاف ما إذا كانت الوديعة عبدا أو أمة لأن هناك لا يجب عليه ضمان
~~المال أيضا وإنما يجب عليه ضمان الدم لأن الضمان الواجب بقتل العبد ضمان
~~الآدمي لا ضمان المال والعبد من حيث إنه آدمي قائم من كل وجه قبل الإيداع
~~وبعده فهو الفرق وكذلك حرية المودع ليست بشرط لصحة العقد حتى يصح القبول من
~~العبد المأذون ويترتب عليه أحكام العقد لأنه يحتاج إلى الإيداع والاستيداع
~~على ما نذكر في كتاب المأذون
# وأما العبد المحجور فلا يصح منه القبول لأنه لا يحفظ المال عادة ولو
~~قبلها فاستهلكها فإن كانت عبدا أو ms3757 أمة يؤمر المولى بالدفع أو الفداء وإن
~~كانت سواهما فإن قبلها بإذن وليه يضمن بالإجماع وإن قبلها بغير إذن وليه لا
~~يؤاخذ به في الحال عند أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف يؤاخذ به في الحال
~~والكلام في الطرفين على حسب ما ذكرنا في الصبي المحجور
#
# | فصل وأما بيان حكم العقد
# فحكمه لزوم الحفظ للمالك لأن الإيداع من جانب المالك استحفاظ ومن جانب
~~المودع التزام الحفظ وهو من أهل الالتزام فيلزمه لقوله عليه الصلاة والسلام
~~المسلمون عند شروطهم
# والكلام في الحفظ في موضعين أحدهما فيما يحفظ به والثاني فيما فيه يحفظ
# أما الأول فالاستحفاظ لا يخلو من أن يكون مطلقا أو مقيدا فإن كان مطلقا
~~فللمودع أن يحفظ بيد نفسه ومن هو في عياله وهو الذي يسكن معه ويمونه فيكفيه
~~PageV06P207 طعامه وشرابه وكسوته كائنا من كان قريبا أو أجنبيا من ولده
~~وامرأته وخدمه وأجيره لا الذي استأجره بالدراهم والدنانير وبيد ( ( ( وبيده
~~) ) ) من ليس في عياله ممن يحفظ ماله بنفسه عادة كشريكه المفاوض والعنان
~~وعبده المأذون وعبده المعزول عن بيته
# هذا عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله ليس له أن يحفظ إلا بيد نفسه إلا أن يستعين بغيره
~~من غير أن يغيب عن عينه حتى لو فعل يدخل في ضمانه
# وجه قوله أن العقد تناوله دون غيره فلا يملك الإيداع من غيره كما لا يملك
~~الإيداع سائر الأجانب
# ولنا أن الملتزم بالعقد هو الحفظ والإنسان لا يلتزم بحفظ مال غيره عادة
~~إلا بما يحفظ به مال نفسه وإنه يحفظ مال نفسه بيده مرة وبيد هؤلاء أخرى فله
~~أن يحفظ الوديعة بيدهم أيضا فكان الحفظ بأيديهم داخلا تحت العقد دلالة وكذا
~~له أن يرد الوديعة على أيديهم حتى لو هلكت قبل الوصول إلى المالك لا ضمان
~~عليه لأن يدهم يد المودع معنى فما دام المال في أيديهم كان محفوظا بحفظه
~~وليس له أن يدفع الوديعة إلى غيرهم إلا لعذر حتى لو دفع تدخل في ضمانه لأن
~~المالك ما رضي بيده ألا يرى أنه ms3758 لا يرضى مال نفسه بيده فإذا دفع فقد صار
~~مخالفا فتدخل الوديعة في ضمانه إلا إذا كان عن عذر بأن وقع في داره حريق أو
~~كان في السفينة فخاف الغرق فدفعه إلى غيره لأن الدفع إليه في هذه الحالة
~~تعين طريقا للحفظ فكان الدفع بإذن المالك دلالة فلا يضمن فلو أراد السفر
~~فليس له أن يودع لأن السفر ليس بعذر
# ولو أودعها عند من ليس له أن يودعه فضاعت في يد الثاني فالضمان على الأول
~~لا على الثاني عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد المالك بالخيار إن شاء
~~ضمن الأول وإن شاء ضمن الثاني فإن ضمن الأول لا يرجع بالضمان على الثاني
~~وإن ضمن الثاني يرجع به على الأول
# وجه قولهما أنه وجد من كل واحد منهما سبب وجوب الضمان
# أما الأول فلأنه دفع مال الغير إلى غيره بغير إذنه
# وأما الثاني فلأنه قبض مال الغير بغير إذنه وكل واحد منهما سبب لوجوب
~~الضمان فيخير المالك إن شاء ضمن الأول وإن شاء ضمن الثاني كمودع الغاصب مع
~~الغاصب غير أنه إن ضمن الأول لا يرجع بالضمان على الثاني لأنه ملك الوديعة
~~بأداء الضمان فتبين أنه أودع ماله نفسه إياه فهذا مودع هلكت الوديعة في يده
~~فلا شيء عليه وإن ضمن الثاني يرجع بالضمان على الأول لأن الأول غره
~~بالإيداع فيلزمه ضمان الغرور كأنه كفل عنه بما يلزمه من العهدة في هذا
~~العقد إذ ضمان الغرور ضمان كفالة لما علم
# وجه قول أبي حنيفة أن يد المودع الثاني ليست بيد مانعة بل هي يد حفظ
~~وصيانة الوديعة عن أسباب الهلاك فلا يصح ( ( ( يصلح ) ) ) أن يكون سببا
~~لوجوب الضمان لأنه من باب الإحسان إلى المالك قال الله جل شأنه @QB@ ما على
~~المحسنين من سبيل @QE@ وكان ينبغي أن لا يجب الضمان على الأول أيضا لأن
~~الإيداع منه مباشرة سبب الصيانة والحفظ له فكان محسنا فيه إلا أنه صار
~~مخصوصا عن النص فبقي المودع الثاني على ظاهره
# ولو أودع غيره وادعى أنه فعل ms3759 عن عذر لا يصدق على ذلك إلا ببينة عند أبي
~~يوسف وهو قياس قول أبي حنيفة رحمه الله
# كذا ذكر الشيخ القدوري رحمه الله لأن الدفع إلى غيره سبب لوجوب الضمان في
~~الأصل فدعوى الضرورة دعوى أمر عارض يريد به دفع الضمان عن نفسه فلا يصدق
~~إلا بحجة هذا إذا هلكت الوديعة في يد المودع الثاني فأما إذا استهلكها
~~فالمالك بالخيار إن شاء ضمن الأول وإن شاء ضمن الثاني بالإجماع
# غير أنه إن ضمن الأول يرجع بالضمان على الثاني وإن ضمن الثاني لا يرجع
~~بالضمان على الأول لأن سبب وجوب الضمان وجد من الثاني حقيقة وهو الاستهلاك
~~لوقوعه إعجازا للمالك عن الانتفاع بماله على طريق القهر ولم يوجد من الأول
~~إلا الدفع إلى الثاني على طريق الاستحفاظ دون الإعجاز إلا أنه ألحق ذلك
~~بالإعجاز شرعا في حق اختيار التضمين صورة لأنه باشر سبب الإعجاز فكان
~~الضمان في الحقيقة على الثاني لأن إقرار الضمان عليه
# لذلك لم يرجع الأول على الثاني ولم يرجع الثاني على الأول بخلاف مودع
~~الغاصب إذا هلك المغصوب في يده إن المالك يتخير بين أن يضمن الغاصب أو يضمن
~~المودع فإن ضمن الغاصب لا يرجع بالضمان على المودع وإن ضمن المودع يرجع به
~~على الغاصب وقد تقدم الفرق
# وعلى هذا إذا أودع رجل من رجلين مالا فإن كان محتملا للقسمة اقتسماه وحفظ
~~كل واحد منهما نصفه لأنه لما أودعه من رجلين فقد استحفظهما جميعا فلا بد
~~وأن تكون الوديعة في حفظهما جميعا ولا تتحقق إلا بالقسمة ليكون النصف في يد
~~هذا والنصف في يد ذاك PageV06P208 والمحل محتمل للقسمة فيقتسمان نصفين
# ولو سلم أحدهما النصف إلى صاحبه فضاعت ضمن ( ( ( فمن ) ) ) المسلم نصف
~~الوديعة عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد لا يضمن القابض شيئا بالإجماع
# ولو كانت الوديعة مما لا يحتمل القسمة فلكل واحد منهما أن يسلم الكل إلى
~~صاحبه وإذا فعل فضاعت لا ضمان عليه بالأجماع
# وجه قولهما أن المالك لما استحفظهما ( ( ( استحفظها ) ) ) فقد رضي بيد كل ms3760
~~واحد منهما على كل الوديعة كما إذا لم تكن الوديعة محتملة للقسمة
# وجه قول أبي حنيفة أن المالك استحفظ كل واحد منهما في بعض الوديعة لا في
~~كلها فكان راضيا بثبوت يد كل واحد منهما على البعض دون الكل وهذا لما ذكرنا
~~أنه لما استحفظهما ( ( ( استحفظها ) ) ) جميعا فلا بد أن يكون المال في
~~حفظهما جميعا ولا يمكن أن يكون كله في يد كل واحد منهما للاستحالة فيقسم
~~ليكون النصف في يد أحدهما والنصف في يد الآخر فإذا كان المحل محتملا للقسمة
~~لم ( ( ( ولم ) ) ) يكن راضيا بكون ( ( ( يكون ) ) ) الكل في يد أحدهما
~~فإذا فعل فقد خالفه فدخل في ضمانه فإذا ضاع ضمن بخلاف ما إذا لم يكن محتملا
~~للقسمة لأنه إذا لم يحتمل تعذر أن يكون كله في حفظ كل واحد منهما على
~~التوزيع في زمان واحد فكان راضيا بكونه في يد كل واحد منهما في زمانين على
~~التهايؤ فلم يصر مخالفا بالدفع فهو الفرق
# وعلى هذا الخلاف الذي ذكرنا المرتهنان والوكيلان بالشراء إذا كان المرهون
~~والمشترى مما يحتمل القسمة فسلمه أحدهما إلى صاحبه
# وأما الثاني وهو الكلام فيما فيه تحفظ الوديعة فإن كان العقد مطلقا فله
~~أن يحفظها فيما يحفظ فيه مال نفسه من داره وحانوته وكيسه وصندوقه لأنه ما
~~التزم حفظها إلا فيما يحفظ فيه مال نفسه وليس له أن يحفظ في حرز غيره لأن
~~حرز غيره في يد ذلك الغير ولا يملك الحفظ بيده فلا يملكه بما في يده أيضا
~~إلا إذا استأجر حرزا لنفسه فله أن يحفظ فيه لأن الحرز في يده فما في الحرز
~~يكون في يده أيضا فكان حافظا بيد نفسه فملك ذلك وله أن يحفظ الحضر والسفر
~~بأن يسافر بها عند أبي حنيفة سواء كان للوديعة حمل ومؤنة أو لم يكن وعند
~~أبي يوسف ومحمد إن كان لها حمل ومؤنة لا يملك المسافرة بها وإن لم يكن يملك
~~وعند الشافعي رحمه الله لا يملك كيف ما كان
# أما الكلام مع الشافعي رحمه الله فوجه ms3761 قوله أن المسافرة بالوديعة تضييع
~~المال لأن المفازة مضيعة قال النبي عليه أفضل التحية المسافر وماله على قلب
~~إلا ما وقى الله فكان التحويل إليهما ( ( ( إليها ) ) ) تضييعا فلا يملكه
~~المودع
# ولنا أن الأمر بالحفظ صدر مطلقا عن تعيين المكان فلا يجوز التعيين إلا
~~بدليل قوله المفازة مضيعة قلنا ممنوع أو نقول إذا كان الطريق مخوفا
# أما إذا كان أمنا فلا والكلام فيما إذا كان الطريق أمنا والحديث محمول
~~على ابتداء الإسلام حين كانت الغلبة للكفرة وكانت الطريق مخوفة
# ونحن به نقول
# وأما الكلام مع أصحابنا رضي الله عنهم فوجه قولهما أن في المسافرة بماله
~~حمل ومؤنة ضررا بالمالك لجواز أن يموت المودع في السفر فيحتاج إلى
~~الاسترداد من موضع لا يمكنه ذلك إلا بحمل ومؤنة عظيمة فيتضرر به ولا كذلك
~~إذا لم يكن لها حمل ومؤنة ولأبي حنيفة على نحو ما ذكرنا مع الشافعي رحمه
~~الله أن الأمر بالحفظ لا يتعرض لمكان دون مكان ولا يجوز تقييد المطلق من
~~غير دليل
# قولهما فيه ضرر
# قلنا هذا النوع من الضرر ليس بغالب فلا يجب دفعه على أنه إن كان فهو الذي
~~أضر بنفسه حيث أطلق الأمر ومن لم ينظر لنفسه لا ينظر له
# هذا إذا كان العقد مطلقا عن شرط في الفصلين جميعا فأما إذا شرط فيه شرطا
~~نظر فيه إن كان شرطا يمكن اعتباره ويفيد اعتبر وإلا فلا
# بيان ذلك إذا أمره بالحفظ وشرط عليه أن يمسكها بيده ليلا ونهارا ولا
~~يضعها فالشرط باطل حتى لو وضعها في بيته أو فيما يحرز فيه ما له عادة فضاعت
~~لا ضمان عليه لأن إمساك الوديعة بيده بحيث لا يضعها أصلا غير مقدور له عادة
~~فكان شرطا لا يمكن مراعاته فيلغو ( ( ( فيلغى ) ) )
# ولو أمره بالحفظ ونهاه أن يدفعها إلى امرأته أو عبده أو ولده الذي هو في
~~عياله أو من يحفظ مال نفسه بيده عادة نظر فيه إن كان لا يجد بدا من الدفع
~~إليه له أن يدفع لأنه إذا لم يجد بدا ms3762 من الدفع إليه كان النهي عن الدفع
~~إليه نهيا عن الحفظ فكان سفها فلا يصح نهيه وإن كان يجد بدا من الدفع إليه
~~ليس له أن يدفع
# ولو دفع يدخل في ضمانه لأنه إذا كان ( ( ( فكان ) ) ) له منه يد ( ( ( بد
~~) ) ) في الدفع إليه أمكن اعتبار الشرط وهو مفيد لأن الأيدي في الحفظ
~~متفاوتة والأصل في الشروط اعتبارها ما أمكن
# ولو قال لا تخرجها من الكوفة فخرج بها تدخل في ضمانه لأنه شرط يمكن
~~اعتباره وهو مفيد PageV06P209 لأن الحفظ في المصر أكمل من الحفظ في السفر
~~إذ السفر موضع الخطر إلا إذا خاف التلف عليها فاضطر إلى الخروج بها فخرج لا
~~تدخل في ضمانه لأن الخروج بها في هذه الحالة طريق متعين للحفظ كما إذا وقع
~~في داره حريق أو كان في سفينة فخاف الغرق فدفعها إلى غيره
# ولو قال له احفظ الوديعة في دارك هذه فحفظها في دار له أخرى فإن كانت
~~الداران في الحرز سواء أو كانت الثانية أحرز لا تدخل في ضمانه لأن التقييد
~~غير مفيد وإن كانت الأولى أحرز من الثانية دخلت في ضمانه لأن التقييد به
~~عند تفاوت الحرز مفيد
# وكذلك لو أمره أن يضعها في داره في هذه القرية ونهاه عن أن يضعها في داره
~~في قرية أخرى فهو على هذا التفصيل
# ولو قال له أخبئها ( ( ( أخبأها ) ) ) في هذا البيت وأشار إلى بيت معين
~~في داره فخبأها في بيت آخر في تلك الدار لا تدخل في ضمانه لأن البيتين من
~~دار واحدة لا يختلفان في الحرز عادة بخلاف الدارين فلا يكون التعيين مفيدا
~~حتى لو تفاوتا بأن كان الأول أحرز من الثاني تدخل في ضمانه
# والأصل المحفوظ في هذا الباب ما ذكرنا أن كل شرط يمكن مراعاته ويفيد فهو
~~معتبر وكل شرط لا يمكن مراعاته ولا يفيد فهو هدر وهذا عندنا وعند الشافعي
~~رحمه الله تجب مراعاة الشروط في المواضع كلها حتى إن المأمور بالحفظ في بيت
~~معين لا يملك الحفظ في بيت آخر من ms3763 دار واحدة
# وجه قوله أن الأصل اعتبار تصرف العاقل على الوجه الذي أوقعه فلا يترك هذا
~~الأصل إلا لضرورة ولم توجد وصار كالدارين والجواب نعم إذا تعلقت به عاقبة
~~حميدة فأما إذا خرج مخرج السفه والعبث فلا لأن التعيين عند انعدام التفاوت
~~في الحرز يجري مجرى العبث كما إذا قال احفظ بيمينك ولا تحفظ بشمالك أو احفظ
~~في هذه الزاوية من البيت ولا تحفظ في الزاوية الأخرى فلا يصح التعيين
~~لانعدام الفائدة حتى لو تفاوتا في الحرز يصح بخلاف الدارين والأصل في
~~الدارين اختلاف الحرز فكان التعيين مفيدا حتى لو لم يختلف فالجواب فيها
~~كالجواب في البيتين على ما مر
#
# | فصل وأما بيان حال الوديعة
# فحالها أنها في يد المودع أمانة لأن المودع مؤتمن فكانت الوديعة أمانة في
~~يده ويتعلق بكونها أمانة أحكام منها وجوب الرد عند طلب المالك لقوله تعالى
~~جل شأنه @QB@ إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها @QE@ حتى لو
~~حبسها بعد الطلب فضاعت ضمن
# هذا إذا كانت الوديعة لرجل واحد فأما إذا كانت مشاعا لرجلين فجاء أحدهما
~~وطلب حصته لا يجب عليه الرد بأن أودع رجلان رجلا وديعة دراهم أو دنانير أو
~~( ( ( وثيابا ) ) ) ثيابا وغاب ثم جاءه أحدهما وطلب بعضها وأبى المستودع
~~ذلك لم يأمره ( ( ( يأمر ) ) ) القاضي بدفع شيء إليه ما لم يحضر الغائب عند
~~أبي حنيفة
# وقال أبو يوسف ومحمد يقسم ذلك ويدفع إليه حصته ولا يكون ذلك قسمة جائزة
~~على الغائب بلا خلاف حتى لو هلك الباقي في يد المودع ثم جاء الغائب له أن
~~يشارك صاحبه في المقبوض عندهم جميعا
# ولو هلك المقبوض في يد القابض ثم جاء الغائب فليس للقابض أن يشارك صاحبه
~~في الباقي
# وجه قولهما أن الآخذ بأخذ حصته متصرف في ملك نفسه فكان له ذلك من غير
~~حضرة الغائب كما إذا كان لرجلين دين مشترك على رجل فجاء أحدهما وطلب حصته
~~من الدين فإنه يدفع إليه حصته لما قلنا كذا هذا
# وجه قول أبي حنيفة أن المودع لو دفع ms3764 شيئا إلى الشريك الحاضر لا يخلو إما
~~أن يدفع إليه من النصيبين جميعا وإما أن يدفع إليه من نصيبه خاصة لا وجه
~~إلى الأول لأن دفع نصيب الغائب إليه ممتنع شرعا ولا سبيل إلى الثاني ولأن
~~نصيبه شائع في كل الألف لكون الألف مشتركة بينهما ولا يتميز ( ( ( تتميز )
~~) ) إلا بالقسمة والقسمة على الغائب غير جائزة ولو سلمنا ذلك حتى قالا إذا
~~جاء الغائب وقد هلك الباقي له أن يشارك القابض في المقبوض ولو نفذت القسمة
~~لما شاركه فيه لتميز حقه عن حق صاحبه بالقسمة والقياس على الدين المشترك
~~غير سديد لأن الغريم يدفع نصيب أحد الشركين ( ( ( الشريكين ) ) ) بدفع مال
~~نفسه لا مال شريكه الغائب وهنا يدفع مال الغائب بغير إذنه فلا يستقيم
~~القياس ولو كان في يده ألف درهم فجاءه رجلان وادعى كل واحد منهما أنه أودعه
~~إياها فقال المودع أودعها أحدكما ولست أدري أيكما هو فهذا في الأصل لا يخلو
~~من أحد وجهين إما إن اصطلح المتداعيان على أن يأخذا الألف وتكون بينهما
~~وإما إن لم يصطلحا وادعى كل واحد منهما أن الألف له خاصة لا لصاحبه فإن
~~اصطلحا على ذلك فلهما ذلك وليس للمودع أن يمتنع عن تسليم الألف إليهما لأنه
~~أقر أن الألف لأحدهما وإذا اصطلحا على أنها تكون بينهما لا يمنعان عن ذلك
~~وليس لهما أن يستحلفا PageV06P210 المودع بعد الصلح وإن لم يصطلحا وادعى كل
~~واحد منهما أن الألف له لا يدفع إلى أحدهما شيئا لجهالة المقر له بالوديعة
~~ولكل واحد منهما أن يستحلف المودع فإن استحلفه كل واحد منهما فالأمر لا
~~يخلو إما أن يحلف لكل واحد منهما وإما أن ينكل لكل واحد منهما وإما أن يحلف
~~لأحدهما وينكل للآخر فإن حلف لهما فقد انقطعت خصومتهما للحال إلى وقت إقامة
~~البينة كما في سائر الأحكام وهل يملكان الاصطلاح على أخذ الألف بينهما بعد
~~الاستحلاف فهو على الاختلاف المعروف ( ( ( والمعروف ) ) ) بين أبي حنيفة
~~وأبي يوسف وبين محمد على قولهما لا يملكان وعلى قول محمد يملكان
# وهي ms3765 مسألة الصلح بعد الحلف وقد مرت في كتاب الصلح
# وإن نكل لهما يقضى بالألف بينهما نصفين ويضمن ألفا أخرى بينهما فيحصل لكل
~~واحد منهما ألف كاملة لأن كل واحد منهما يدعي أن كل الألف له فإذا نكل له
~~والنكول بذل أو إقرار فكأنه بذل لكل واحد منهما ألفا أو أقر لكل واحد منهما
~~بألف فيقضى عليه بينهما بألف ويضمن أيضا ألفا أخرى تكون بينهما ليحصل لكل
~~واحد منهما ألف كاملة
# ولو حلف لأحدهما ونكل للآخر قضى بالألف للذي نكل له ولا شيء للذي حلف له
~~لأن النكول حجة من نكل له لا حجة من حلف له
# ومنها وجوب الأداء إلى المالك لأن الله أمر بأداء الأمانات إلى أهلها
~~وأهلها مالكها حتى لو ردها إلى منزل المالك فجعلها فيه أو دفعها إلى من هو
~~في عيال المالك دخلت في ضمانه حتى لو ضاعت يضمن بخلاف العارية فإن المستعير
~~لو جاء بمتاع العارية وألقاها في دار المعير أو جاء بالدابة فأدخلها في
~~إصطبله كان ردا صحيحا لأن ظاهر النص الذي تلونا أن لا يصح إلا أنها صارت
~~مخصوصة عن عموم الآيات فبقيت الوديعة على ظاهره ولأن القياس في الموضعين ما
~~ذكرنا من لزوم الرد إلى المالك إلا أنا استحسنا في العارية للعادة الجارية
~~فيها بردها إلى بيت المالك أو بدفعها إلى من في عياله حتى لو كانت العارية
~~شيئا نفيسا كعقد جوهر ونحو ذلك لا يصح الرد لانعدام جريان العادة بذلك في
~~الأشياء النفيسة ولم تجر به العادة في مال الوديعة فتبقى على أصل القياس
~~ولأن مبنى الإيداع على الستر والإغفاء عادة فإن الإنسان إنما يودع مال غيره
~~سرا عن الناس لما يتعلق به من المصلحة فلو رده على غير المالك لانكشف إذ
~~السر إذا جاوز اثنين يفشو فيفوت المعنى المجعول له الإيداع بخلاف العارية
~~لأن مبناها على الإعلان والإظهار لأنها شرعت لحاجة المستعير إلى استعمالها
~~في حوائجه ولا يمكنه الاستعمال سرا عن الناس عادة والرد إلى غير المالك لا
~~يفوت ما ms3766 شرع ( ( ( شرعت ) ) ) له العارية فهو الفرق
# ومنها أنه إذا ضاعت في يد المودع بغير صنعه لا يضمن لما روي عن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال ليس على المستعير غير المغل الضمان ولا على
~~المستودع غير المغل الضمان ولأن يده يد المالك فالهلاك في يده كالهلاك في
~~يد المالك
# وكذلك إذا دخلها نقص لأن النقصان هلاك بعض الوديعة وهلاك الكل لا يوجب
~~الضمان فهلاك البعض أولى
# ومنها أن المودع مع المودع إذا اختلفا فقال المودع هلكت أو قال رددتها
~~إليك وقال المالك بل استهلكتها فالقول قول المودع لأن المالك يدعي على
~~الأمين أمرا عارضا وهو التعدي والمودع مستصحب لحال الأمانة فكان متمسكا
~~بالأصل فكان القول قوله لكن مع اليمين لأن التهمة قائمة فيستحلف دفعا
~~للتهمة وكذلك إذا قال المودع استهلكت من غير أذني وقال المودع بل استهلكتها
~~أنت أو غيرك بأمرك أن القول قول المودع لما قلنا
# ولو قال إنها قد ضاعت ثم قال بعد ذلك بل كنت رددتها إليك لكني أوهمت لم
~~يصدق وهو ضامن لأنه نفى الرد بدعوى الهلاك ونفى الهلاك بدعوى الرد فصار
~~نافيا ما أثبته مثبتا ما نفاه وهذا تناقض فلا تسمع منه دعوى الضياع والرد
~~لأن المناقض لا قول له ولأنه لما ادعى دعوتين وأكذب نفسه في كل واحدة منهما
~~فقد ذهبت أمانته فلا يقبل قوله
#
# | فصل وأما بيان ما يغير حال المعقود عليه من الأمانة إلى الضمان
# فأنواع منها ترك الحفظ لأنه بالعقد التزم حفظ الوديعة على وجه لو ترك
~~حفظها حتى هلكت يضمن بدلها وذلك بطريق الكفالة ولهذا لو رأى إنسانا يسرق
~~الوديعة وهو قادر على منعه ضمن لترك الحفظ الملتزم بالعقد وهو معنى قول
~~مشايخنا إن المودع يؤخذ بضمان العقد
# ومنها ترك الحفظ للمالك بأن خالفه في الوديعة بأن كانت الوديعة ثوبا
~~فلبسه أو دابة فركبها أو عبدا فاستعمله أو أودعها من ليس في PageV06P211
~~عياله ولا هو ممن يحفظ ماله بيده عادة لأن الملتزم بالعقد هو الحفظ للمالك
~~فإذا حفظ ms3767 لنفسه فقد ترك الحفظ للمالك فدخلت في ضمانه
# وحكي عن الفقيه أبي جعفر الهنداوي ( ( ( الهندواني ) ) ) أنه منع دخول
~~العين في ضمانه في المناظرة حين قدم بخارى وسأل ( ( ( وسئل ) ) ) عن هذه
~~المسألة وهذا خلاف إطلاق الكتاب فإنه قال يبرأ عن الضمان والبراءة عن
~~الضمان بعد الدخول في الضمان تكون وكذلك المودع مع المودع إذا اختلفا فقال
~~المودع هلكت الوديعة أو رددتها إليك
# وقال المالك استهلكتها
# إن كانت قبل الخلاف فالقول قول المودع وإن كان بعده فالقول قول المالك
~~ونحو ذلك مما يدل على دخول الوديعة في ضمانه بالخلاف وإن خالف في الوديعة
~~ثم عاد الوفاق يبرأ عن الضمان عند علمائنا الثلاثة وعند زفر والشافعي لا
~~يبرأ عن الضمان
# وجه قولهما أن الوديعة لما دخلت في ضمان المودع بالخلاف فقد ارتفع العقد
~~فلا يعود إلا بالتجديد ولم يوجد
# فصار كما لو جحد الوديعة ثم أقر بها
# وكذلك المستعير والمستأجر إذا خالفا ثم عادا ( ( ( عاد ) ) ) إلى الوفاق
~~لا يبرآن عن الضمان لما قلنا
# كذا هذا
# ولنا أنه بعد الخلاف مودع والمودع إذا هلكت الوديعة من غير صنعه لا ضمان
~~عليه كما قبل الخلاف
# ودلالة أنه بعد الخلاف مودع أن المودع من يحفظ مال غيره له بأمره وهو بعد
~~الخلاف والاشتغال بالحفظ حافظ مال المالك له بأمره لأن الأمر تناول ما بعد
~~الخلاف
# قوله الوديعة دخلت في ضمان المودع فيرتفع العقد
# قلنا معنى الدخول في ضمان المودع أنه انعقد سبب وجوب الضمان موقوفا وجوبه
~~على وجود شرطه وهو الهلاك في حالة الخلاف لكن هذا لم يوجب ارتفاع العقد
~~أليس أن من وكل إنسانا ببيع ( ( ( يبيع ) ) ) عبده بألفي درهم فباعه بألف
~~وسلمه إلى المشتري دخل العبد في ضمانه لانعقاد سبب وجوب الضمان وهو تسليم
~~مال الغير إلى غيره من غير إذنه ومع ذلك بقي العقد حتى لو أخذه كان له بيعه
~~بألفين كذا هذا
# على أنا إن سلمنا أن العقد انفسخ لكن في قدر ما فات وحكمه من حقه وهو
~~الحفظ الملتزم للمالك في زمان ms3768 الخلاف لا فيما بقي في المستقبل كما إذا
~~استحفظه بأجر كل شهر بكذا وترك الحفظ في بعض الشهر ثم اشتغل به في الباقي
~~بقي العقد في الباقي يستحق الأجرة بقدره والجامع بينهما أن الارتفاع لضرورة
~~فوات حكم العقد فلا يظهر إلا في قدر الفائت بخلاف الإجارة والإعارة لأن
~~الإجارة تمليك المنفعة وهي تمليك منافع مقدرة بالمكان أو الزمان فإذا بلغ
~~المكان المذكور فقد انتهى العقد لانتهاء حكمه فلا يعود إلا بالتجديد وكذا
~~الإعارة لأنها تمليك المنفعة عندنا إلا أنها تمليك المنفعة بغير عوض
~~والإجارة تمليك المنفعة بعوض
# وأما حكم عقد الوديعة فلزوم الحفظ للمالك مطلقا أو شهرا أو ( ( ( وزمان )
~~) ) زمان ما بعد الخلاف داخل في المطلق والوقت فلا ينقضي بالخلاف بل يتقرر
~~فهو الفرق
# ومنها جحود الوديعة في وجه المالك عند طلبه حتى لو قامت البينة على
~~الإيداع أو نكل المودع عن اليمين أو أقر به دخلت في ضمانه لأن العقد لما
~~ظهر بالحجة فقد ظهر ارتفاعه بالجحود أو عنده لأن المالك لما طلب منه
~~الوديعة فقد عزله عن الحفظ والمودع لما جحد الوديعة حال حضرة المالك فقد
~~عزل نفسه عن الحفظ فانفسخ العقد فبقي مال الغير في يده بغير إذنه فيكون
~~مضمونا عليه فإذا هلك تقرر الضمان
# ولو جحد الوديعة ثم أقام البينة على هلاكها فهذا لا يخلو من ثلاثة أوجه
~~إما إن أقام البينة على أنها هلكت بعد الجحود أو قبل الجحود أو مطلقا فإن
~~أقام البينة على أنها هلكت بعد الجحود أو مطلقا لا ينتفع ببينته لأن العقد
~~ارتفع بالجحود أو عنده فدخلت العين في ضمانه
# والهلاك بعد ذلك يقرر الضمان لا أن يسقطه
# وإن أقام البينة على أنها هلكت قبل الجحود تسمع بينته ولا ضمان عليه لأن
~~الهلاك قبل الجحود لما ثبت بالبينة فقد ظهر انتهاء العقد قبل الجحود فلا
~~يرتفع بالجحود فظهر أن الوديعة هلكت من غير صنعه فلا يضمن
# ولو ادعى الهلاك قبل الجحود ولا بينة له وطلب اليمين من المودع حلفه
~~القاضي بالله ms3769 تعالى ما لم يعلم أنها هلكت قبل جحوده لأنه الأصل في باب
~~الاستحلاف أن الذي يستحلف عليه لو كان أمرا لو أقر به الحالف للزمه
# فإذا أنكر يستحلف وهنا كذلك لأن المالك لو أقر بالهلاك قبل الجحود لقبل
~~منه ويسقط الضمان عن المودع فإذا أنكر يستحلف لكن على العلم لأنه يستحلف
~~على فعل غيره
# هذا إذا جحد حال حضرة المالك فإن جحد عند غير المالك حال غيبته قال أبو
~~يوسف لا يضمن وقال زفر رحمه الله يضمن في الحالين جميعا
# وجه قول زفر أن ما هو سبب وجوب الضمان لا يختلف بالحضرة والغيبة كسائر
~~الأسباب
# وجه قول PageV06P212 أبي يوسف أن الجحود سبب للضمان من حيث إنه يرفع
~~العقد بالعزل على ما بينا ولا يصح العزل حالة الغيبة فلا يرتفع العقد ولأن
~~الجحود عند غير المالك حال غيبته معدود من باب الحفظ والصيانة عرفا وعادة
~~لأن مبنى الإيداع على الستر والإخفاء فكان الجحود عند غير المالك حال غيبته
~~حفظا معنى فكيف يكون سببا لوجوب الضمان
# ومنها الإتلاف حقيقة أو معنى وهو إعجاز المالك عن الانتفاع بالوديعة لأن
~~إتلاف مال الغير بغير إذنه سبب لوجوب الضمان حتى لو طلب الوديعة فمنعها
~~المودع مع القدرة على الدفع والتسليم إليه حتى هلكت يضمن لأنه لما حبسها
~~عنه عجز عن الانتفاع بها للحال فدخلت في ضمانه فإذا هلكت تقرر العجز فيجب
~~الضمان
# ولو أمر غيره بالإتلاف وادعى أنه كان بإذن المالك لا يصدق إلا ببينة لأن
~~الإتلاف سبب لوجوب الضمان في الأصل وقوله كان بإذن المالك دعوى أمر عارض
~~فلا تقبل إلا بحجة
# وكذلك المودع إذا خلط الوديعة بماله خلطا لا يتميز يضمن لأنه إذا كان لا
~~يتميز فقد عجز المالك من الانتفاع بالوديعة فكان الخلط منه إتلاف ( ( (
~~إتلافا ) ) ) فيضمن ويصير ملكا بالضمان وإن مات كان ذلك لجميع الغرماء
~~والمودع أسوة الغرماء فيه ولو اختلطت بماله بنفسها من غير صنعه لا يضمن وهو
~~شريك لصاحبها
# أما عدم وجوب الضمان فلانعدام الإتلاف منه بل تلفت بنفسها ms3770 لانعدام الفعل
~~من جهته وأما كونه شريكا لصاحبها فلوجود ( ( ( فلوجوده ) ) ) معنى الشركة
~~وهو اختلاط الملكين
# ولو أودعه رجلان كل واحد منهما ألف درهم فخلط المودع المالين خلطا لا
~~يتميز فلا سبيل لهما على أخذ الدراهم ويضمن ( ( ( يضمن ) ) ) المودع لكل
~~واحد منهما ألفا ويكون المخلوط له
# وهذا قول أبي حنيفة
# وقال أبو يوسف ومحمد هما بالخيار إن شاءا اقتسما المخلوط نصفين وإن شاءا
~~ضمنا المودع ألفين
# وعلى هذا الخلاف سائر المكيلات والموزونات إذاخلطا الجنس بالجنس خلطا لا
~~يتميز كالحنطة بالحنطة والشعير بالشعير والدهن بالدهن
# وجه قولهما إن الوديعة قائمة بعينها لكن عجز المالك عن الوصول إليها
~~بعارض الخلط فإن شاءا اقتسما لاعتبار جهة القيام وإن شاءا ضمنا لاعتبار جهة
~~العجز
# وجه قول أبي حنيفة رحمه الله أنه لما خلطهما خلطا لا يتميز فقد عجز كل
~~واحد منهما عن الانتفاع بالمخلوط فكان الخلط منه إتلاف الوديعة عن كل واحد
~~منهما فيضمن ولهذا يثبت اختيار التضمين عندهما واختيار التضمين لا يثبت إلا
~~بوجود الإتلاف
# دل أن الخلط منه وقع إتلافا
# ولو أودعه رجل حنطة وآخر شعيرا فخلطهما فهو ضامن لكل واحد منهما مثل حقه
~~عند أبي حنيفة لأن الخلط إتلاف وعندهما لهما أن يأخذا العين ويبيعاها
~~ويقتسما الثمن على قيمة الحنطة مخلوطا بالشعير وعلى قيمة الشعير غير مخلوط
~~بالحنطة لأن قيمة الحنطة تنقص بخلط الشعير وهو يستحق الثمن لقيام الحق في
~~العين وهو مستحق العين بخلاف قيمة الشعير لأن قيمة الشعير تزداد بالخلط
~~بالحنطة وتلك الزيادة ملك الغير فلا يستحقها صاحب الشعير ولو أنفق المودع
~~بعض الوديعة ضمن قدر ما أنفق ولا يضمن الباقي لأنه لم يوجد منه إلا إتلاف
~~قدر ما أنفق ولو رد مثله فخلطه بالباقي يضمن الكل لوجود إتلاف الكل منه
~~النصف بالإتلاف والنصف الباقي بالخلط لكون الخلط إتلافا على ما بينا
# ولو أخذ بعض دراهم الوديعة لينفقها فلم ينفقها ثم ردها إلى موضعها بعد
~~أيام فضاعت لا ضمان عليه عندنا
# وعند الشافعي رحمه الله يضمن
# وجه قوله أنه أخذها ms3771 على وجه التعدي فيضمن كما لو انتفع بها
# ولنا أن نفس الأخذ ليس بإتلاف ونية الإتلاف ليس ( ( ( ليست ) ) ) بإتلاف
~~فلا توجب الضمان
# والأصل فيه ما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال إن الله
~~تبارك وتعالى عز شأنه عفا عن أمتي ما حدثت به أنفسها ما لم يتكلموا أو
~~يفعلوا ظاهر الحديث يقتضي أن يكون ما حدثت به النفس عفوا على العموم إلا ما
~~خص بدليل
# وعلى هذا الخلاف إذا أودعه كيسا مسدودا فحله المستودع أو صندوقا مقفلا
~~ففتح القفل ولم يأخذ منه شيئا حتى ضاع أو مات المودع فإن كانت الوديعة
~~قائمة بعينها ترد على صاحبها لأن هذا عين ماله
# ومن وجد عين ماله فهو أحق به على لسان رسول الله صلى الله عليه وسلم
# وإن كانت لا تعرف بعينها فهي دين في تركته يحاص الغرماء لأنه لما مات
~~مجهلا للوديعة فقد أتلفها معنى لخروجها من أن تكون ( ( ( يكون ) ) ) منتفعا
~~به ( ( ( بها ) ) ) في حق المال ( ( ( المالك ) ) ) بالتجهيل وهو تفسير
~~الإتلاف
# ولو قالت الورثة إنها هلكت أو ردت على المالك لا يصدقون على ذلك لأن
~~الموت مجهلا سبب لوجوب الضمان لكونه إتلافا فكان PageV06P213 دعوى الهلاك
~~والرد دعوى أمر عارض فلا يقبل إلا بحجة ويحاص المودع الغرماء لأنه دين
~~الاستهلاك على ما ذكرنا فيساوي دين الصحة والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | كتاب العارية
# الكلام في هذا الكتاب يقع في مواضع في بيان ركن العارية وفي بيان شرائط
~~الركن وفي بيان حكم العقد وفي بيان ما يملكه المستعير من التصرف في
~~المستعار وما لا يملكه وفي بيان صفة الحكم وفي بيان حال المستعار وفي بيان
~~ما يوجب تغير حاله أما ركنها فهو الإيجاب من المعير وأما القبول من
~~المستعير فليس بركن عند أصحابنا الثلاثة استحسانا
# والقياس أن يكون ركنا وهو قول زفر كما في الهبة حتى إن من حلف لا يعير
~~فلانا فأعاره ولم يقبل يحنث كما إذا حلف لا يهب فلانا شيئا فوهبه ولم يقبل
~~وهي مسألة كتاب الهبة ms3772
# والإيجاب هو أن يقول أعرتك هذا الشيء أو منحتك هذا الثوب أو هذه الدار أو
~~أطعمتك هذه الأرض أو هذه الأرض لك طعمة أو أخدمتك هذا العبد أو هذا العبد
~~لك خدمة أو حملتك على هذه الدابة إذا لم ينو به الهبة أو داري لك سكنى أو
~~داري لك عمرى سكنى أما لفظ الإعارة فصريح في بابها وأما المنحة فهي اسم
~~للعطية التي ينتفع الإنسان بها زمانا ثم يردها على صاحبها وهو معنى العارية
# قال النبي عليه السلام المنحة مردودة ومنحة الأرض زراعتها قال النبي عليه
~~الصلاة والسلام ازرعها أو امنحها أخاك وكذا الإطعام المضاف إلى الأرض هو
~~إطعام منافعها التي تحصل منها بالزراعة من غير عوض عرفا وعادة وهو معنى
~~العارية
# وأما إخدام العبد إياه فجعل خدمته بغير عوض وهو تفسير العارية وكذا قوله
~~داري لك سكنى أو عمرى سكنى هو جعل سكنى الدار له من غير عوض وسكنى الدار
~~منفعتها المطلوبة منها عادة فقد أتى بمعنى الإعارة
# وأما قوله حملتك على هذه الدابة فإنه يحتمل الإعارة والهبة فأي ذلك نوى
~~فهو على ما نوى لأنه نوى ما يحتمل لفظه وعند الإطلاق ينصرف إلى العارية
~~لأنها أدنى فكان الحمل عليها أولى ولو قال داري لك رقبى أو حبس فهو عارية
~~عند أبي حنيفة ومحمد
# وعند أبي يوسف هبة وقوله رقبى أو حبس باطل وهي مسألة كتاب الهبة
#
# | فصل وأما الشرائط التي يصير الركن بها إعارة شرعا فأنواع
# منها العقل فلا تصح الإعارة من المجنون والصبي الذي لا يعقل وأما البلوغ
~~فليس بشرط عندنا حتى تصح الإعارة من الصبي المأذون لأنها من توابع التجارة
~~وأنه يملك التجارة فيملك ما هو من توابعها وعند الشافعي لا يملك وهي مسألة
~~كتاب المأذون وكذا الحرية ليست بشرط فيملكها العبد المأذون لأنها من توابع
~~التجارة فيملك بملك ذلك
# ومنها القبض من المستعير لأن الإعارة عقد تبرع فلا يفيد الحكم بنفسه بدون
~~القبض كالهبة
# ومنها أن يكون المستعار مما يمكن الانتفاع بدون استهلاكه فإن لم ms3773 يكن لا
~~تصح إعارته لأن حكم العقد ثبت في المنفعة لا في العين إلا إذا كانت ملحقة
~~بالمنفعة على ما نذكره في موضعه
#
# | فصل وأما بيان حكم العقد
# فالكلام فيه في موضعين أحدهما في بيان أصل الحكم
# والثاني في بيان صفته أما الأول فهو ملك المنفعة للمستعير بغير عوض أو ما
~~هو ملحق بالمنفعة عرفا وعادة عندنا وعند الشافعي إباحة المنفعة حتى يملك
~~المستعير الإعارة عندنا في الجملة كالمستأجر يملك الإجارة وعنده لا يملكها
~~أصلا كالمباح له الطعام لا يملك الإباحة من غيره
# وجه قول الشافعي دلالة الإجماع والمعقول أما الإجماع فلجواز العقد من غير
~~أجل ولو كان تمليك المنفعة لما جاز من غير أجل كالإجارة وكذا المستعير لا
~~يملك أن يؤجر العارية ولو ثبت الملك له في المنفعة لملك كالمستأجر
# وأما المعقول فهو أن القياس يأبى تمليك المنفعة لأن بيع المعدوم لانعدام
~~المنفعة حالة العقد والمعدوم لا يحتمل البيع لأنه بيع ما ليس عند الإنسان
~~وقد نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عنه إلا أنها جعلت موجودة عند العقد
~~في باب الإجارة حكما للضرورة ولا ضرورة إلى الإعارة فبقيت المنافع فيها على
~~أصل العدم
# ولنا أن المعير سلطه على تحصيل المنافع وصرفها إلى نفسه على وجه زالت يده
~~عنها والتسليط على هذا الوجه يكون تمليكا لا إباحة كما في الأعيان وإنما
~~PageV06P214 صح من غير أجل لأن بيان الأجل للتحرز عن الجهالة المفضية إلى
~~المنازعة والجهالة في باب العارية لا تفضي إلى المنازعة لأنها عقد جائز غير
~~لازم ولهذا المعنى لا يملك الإجارة لأنها عقد لازم الإعارة ( ( ( والإعارة
~~) ) ) عقد غير لازم فلو ملك الإجارة لكان فيه إثبات صفة اللزوم بما ليس
~~بلازم أو سلب صفة اللزوم عن اللازم وكل ذلك باطل
# وقوله المنافع منعدمة عند العقد
# قلنا نعم لكن هذا لا يمنع جواز العقد كما في الإجارة وهذا لأن العقد
~~الوارد على المنفعة عندنا عقد مضاف إلى حين وجود المنفعة فلا ينعقد في حق
~~الحكم إلا عند وجود المنفعة ms3774 شيئا فشيئا على حسب حدوثها فلم يكن بيع المعدوم
~~ولا بيع ما ليس عند الإنسان
# وعلى هذا تخرج إعارة الدراهم والدنانير أنها تكون قرضا لا إعارة لأن
~~الإعارة لما كانت تمليك المنفعة أو إباحة المنفعة على اختلاف الأصلين ولا
~~يمكن الانتفاع إلا باستهلاكها ولا سبيل إلى ذلك إلا بالتصرف في العين لا في
~~المنفعة ولا يمكن تصحيحا إعارة حقيقية فتصحح قرضا مجازا لوجود معنى الإعارة
~~فيه حتى لو استعار حليا ليتجمل به صح لأنه يمكن الانتفاع به من غير استهلاك
~~بالتجمل فأمكن العمل بالحقيقة فلا ضرورة إلى الحمل على المجاز وكذا إعارة
~~كل ما لا يمكن الانتفاع به إلا باستهلاكه كالمكيلات والموزونات يكون قرضا
~~لا إعارة لما ذكرنا أن محل حكم الإعارة المنفعة لا بالعين إلا إذا كان
~~ملحقا بالمنفعة عرفا وعادة كما إذا منح إنسانا شاتا ( ( ( شاة ) ) ) أو
~~ناقة لينتفع بلبنها ووبرها مدة ثم يردها على صاحبها لأن ذلك محدود ( ( (
~~معدود ) ) ) من المنافع عرفا وعادة فكان له حكم المنفعة وقد روي عن النبي
~~عليه الصلاة والسلام هل من أحد يمنح من إبله ناقة أهل بيت لا در لهم وهذا
~~يجري مجرى الترغيب كمن منح منحة ورق أو منحة لبس كان له بعدل رقبة
# وكذا لو منح جديا أو عناقا كان عارية لأنه يعرض أن ينتفع بلبنه وصوفه
~~ويتصل بهذا الفصل بيان ما يملكه المستعير من التصرف في المستعار وما لا
~~يملكه فنقول وبالله التوفيق جملة الكلام فيه أن عقد الإعارة لا يخلو من أحد
~~وجهين أما إن كان مطلقا وأما إن كان مقيدا فإن كان مطلقا بأن أعار دابته
~~إنسانا ولم يسم مكانا ولا زمانا ولا الركوب ولا الحمل فله أن يستعملها في
~~أي مكان وزمان شاء وله أن يركب أو يحمل لأن الأصل في المطلق أن يجري على
~~إطلاقه وقد ملكه منافع العارية مطلقا فكان له أن يستوفيها على الوجه الذي
~~ملكها
# إلا أنه لا يحمل عليها ما يعلم أن مثلها لا يطيق بمثل هذا الحمل ولا
~~يستعملها ms3775 ليلا ونهارا ما لا يستعمل مثلها من الدواب لذلك عادة حتى لو فعل
~~فعطبت يضمن لأن العقد وإن خرج مخرج الإطلاق لكن المطلق يتقيد بالعرف
~~والعادة دلالة كما يتقيد نصا وله أن يعير العارية عندنا سواء كانت العارية
~~مما يتفاوت في استيفاء المنفعة أو لا لأن إطلاق العقد يقتضي ثبوت الملك
~~للمستعير فكان هو في التمليك من غيره على الوجه الذي ملكه متصرفا في ملك
~~نفسه إلا أنه لا يملك الإجارة لما قلنا
# فإن آجر وسلم إلى المستأجر ضمن لأنه دفع مال الغير إليه بغير إذنه فصار
~~غاصبا فإن شاء ضمنه وإن شاء ضمن المستأجر لأنه قبض مال الغير بغير إذنه
~~كالمشتري من الغاصب إلا أنه إذا ضمن المستعير لا يرجع بالضمان على المستأجر
~~لأنه ملكه بأداء الضمان فتبين أنه آجر ملك نفسه
# وإن ضمن المستأجر فإن كان عالما بكونها عارية في يده لا يرجع على
~~المستعير وإن لم يكن عالما بذلك يرجع عليه لأنه إذا لم يعلم به فقد صار
~~مغرورا من جهة المستعير فيرجع عليه بضمان الغرور وهو ضمان الكفالة في
~~الحقيقة
# وإذا كان عالما لم يصر مغرورا من جهته فلا يرجع عليه وهل يملك الإيداع
~~اختلف المشايخ فيه قال مشايخ العراق يملك وهو قول بعض مشايخنا لأنه يملك
~~الإعارة فالإيداع أولى لأنها دون الإعارة
# وقال بعضهم لا يملك استدلالا بمسألة مذكورة في الجامع الصغير وهي أن
~~المستعير إذا رد العارية على يد أجنبي ضمن ومعلوم أن الرد على يده إيداع
~~إياه
# ولو ملك الإيداع لما ضمن وإن كان مقيدا فيراعى فيه القيد ما أمكن
# لأن أصل اعتبار تصرف العاقل على الوجه الذي تصرف إلا إذا لم يمكن ( ( (
~~يكن ) ) ) اعتباره لعدم الفائدة ونحو ذلك فلغا الوصف لأن ذلك يجري مجرى
~~العبث ثم إنما يراعى القيد فيما دخل لا فيما لم يدخل لأن المطلق إذا قيد
~~ببعض الأوصاف يبقى مطلقا فيما وراءه فيراعى عند الإطلاق فيما وراءه
# بيان هذه الجملة في مسائل إذا أعار إنسانا دابة على أن يركبها ms3776 المستعير
~~بنفسه ليس له أن يعيرها من غيره
# وكذلك إذا أعاره ثوبا PageV06P215 على أن يلبسه بنفسه لما ذكرنا أن الأصل
~~في المقيد اعتبار القيد فيه إلا إذا تعذر اعتباره
# واعتبار هذا القيد ممكن لأنه مقيد لتفاوت الناس في استعمال الدواب
~~والثياب ركوبا ولبسا فلزم اعتبارالقيد فيه فإن فعل حتى هلك ضمن لأنه خالف
~~وإن ركب بنفسه وأردف غيره فعطبت فإن كانت الدابة مما تطيق حملهما جميعا
~~يضمن نصف قيمة الدابة لأنه لم يخالف إلا في قدر النصف وإن كانت الدابة مما
~~لا تطيق حملهما ضمن جميع قيمتها لأنه استهلكها
# ولو أعاره دارا ليسكنها بنفسه فله أن يسكنها غيره لأن المملوك بالعقد
~~السكنى والناس لا يتفاوتون فيه عادة فلم يكن التقييد بسكناه مفيدا فيلغو
~~إلا إذا كان الذي يسكنها إياه حدادا أو قصارا ونحوهما ممن يوهن عليه البناء
~~فليس له أن يسكنها إياه ولا أن يعمل بنفسه ذلك لأن المعير لا يرضى به عادة
~~والمطلق يتقيد بالعرف والعادة كمافي الإجارة
# ولو أعاره دابة على أن يحمل عليها عشرة مخاتيم شعير فليس له أن يحمل
~~عليها عشرة مخاتيم حنطة لأن الحنطة أثقل من الشعير فكان اعتبار القيد مفيدا
~~فيعتبر ولو أعارها على أن يحمل عليها عشرة مخاتيم حنطة فله أن يحمل عليها
~~عشرة مخاتيم شعير ( ( ( شعيرا ) ) ) أو دخنا أو أرزا أو غير ذلك مما يكون
~~مثل الحنطة أو أخف منها استحسانا والقياس أن لا يكون له ذلك حتى إنها لو
~~عطبت لا يضمن استحسانا والقياس وأن يضمن وهو قول زفر لأنه خالف
# وجواب الاستحسان أن هذا وإن كان خلافا صورة فليس بخلاف معنى لأن المالك
~~يكون راضيا به دلالة فلم يكن التقييد بالحنطة مفيدا وصار كما لو شرط عليه
~~أن يحمل عليها عشرة مخاتيم من حنطة نفسه فحمل عليها عشرة مخاتيم من حنطة
~~غيره فإنه لا يكون مخالفا حتى لا يضمن
# كذا هذا
# ولو قال على أن يحمل عليها عشرة مخاتيم حنطة ليس له أن يحمل عليها حطبا
~~أو تبنا أو آجرا ms3777 فحمل عليها من الحنطة زيادة على المسمى في القدر فعطبت نظر
~~في ذلك
# فإن كانت الزيادة مما لا تطيق الدابة حملها يضمن جميع قيمتها لأن حمل ما
~~لا تطيق الدابة إتلاف للدابة وإن كانت الدابة مما تطيق حملها يضمن من
~~قيمتها قدر الزيادة حتى لو قال على أن يحمل عليها عشرة مخاتيم حنطة فحمل
~~عليها أحد عشر مختوما فعطبت يضمن جزأ من أحد عشر جزأ من قيمتها لأنه لم
~~يتلف منها إلا هذا القدر ولو قيدها بالمكان بأن قال على أن تستعملها في
~~مكان كذا في المصر يتقيد به وله أن يستعملها في أي وقت شاء بأي شيء شاء لأن
~~التقييد لم يوجد إلا بالمكان فبقي مطلقا فيما وراءه لكنه لا يملك أن يجاوز
~~ذلك المكان حتى لو جاوزه دخل في ضمانه ولو أعادها إلى المكان المأذون لا
~~يبرأ عن الضمان حتى لو هلكت من قبل التسليم إلى المالك يضمن وهذا قول أبي
~~حنيفة عليه الرحمة الآخر وكان يقول أولا يبرأ عن الضمان كالمودع إذا خالف
~~ثم عاد إلى الوفاق ثم رجع
# ووجه الفرق بين العارية والوديعة قد ذكرناه في كتاب الوديعة وكذلك لو
~~قيدها بالزمان بأن قال على أن يستعملها يوما يبقى مطلقا فيما وراءه لكنه
~~يتقيد بالزمان حتى لو مضى اليوم ولم يردها على المالك حتى هلكت يضمن لما
~~قلنا وكذلك لو قيدها بالحمل
# وكذلك لو قيدها بالاستعمال بأن قال على أن يستعملها حتى لو أمسكها ولم
~~يستعملها حتى هلكت يضمن لأن الإمساك منه خلاف فيوجب الضمان ولو اختلف
~~المعير أو المستعير في الأيام أو المكان أو فيما يحمل عليها فالقول قول
~~المعير لأن المستعير يستفيد ملك الانتفاع من المعير فكان القول في المقدار
~~والتعيين قوله لكن مع اليمين دفعا للتهمة
#
# | فصل وأما صفة الحكم
# فهي أن الملك الثابت للمستعير ملك غير لازم لأنه ملك لا يقابله عوض فلا
~~يكون لازما كالملك الثابت بالهبة فكان للمعير أن يرجع في العارية سواء أطلق
~~العارية أو وقت لها وقتا
# وعلى ms3778 هذا إذا استعار من آخر أرضا ليبني عليها أو ليغرس فيها ثم بدا
~~للمالك أن يخرجه فله ذلك سواء كانت العارية مطلقة أو مؤقتة لما قلنا غير
~~أنها إن PageV06P216 كانت مطلقة له أن يجبر المستعير على قلع الغرس ونقض
~~البناء لأن في الترك ضررا بالمعير لأنه لا نهاية له وإذا قلع ونقض لا يضمن
~~المعير شيئا من قيمة الغرس والبناء لأنه لو وجب عليه الضمان لوجب بسبب
~~الغرور ولا غرور من جهته حيث أطلق العقد ولم يوقت فيه وقتا فأخرجه قبل
~~الوقت بل هو الذي غرر نفسه حيث حمل المطلق على الأبد وإن كانت موقتة فأخرجه
~~قبل الوقت لم يكن له أن يخرجه ولا يجبر على النقض والقلع والمستعير بالخيار
~~إن شاء ضمن صاحب الأرض قيمة غرسه وبنائه قائما سليما وترك ذلك عليه
# لأنه لما وقت للعارية وقتا ثم أخرجه قبل الوقت فقد غره فصار كفيلا عنه
~~فيما يلزمه من العهدة إذ ضمان الغرور كفالة فكان له أن يرجع عليه بالضمان
~~ويملك صاحب الأرض البناء والغرس بأداء الضمان لان هذا حكم المضمونات أنها
~~تملك بأداء الضمان
# وإن شاء أخذ غرسه وبناءه ولا شيء على صاحب الأرض
# ثم إنما يثبت خيار القلع والنقض للمستعير إذا لم يكن القلع أو النقض مضرا
~~بالأرض فإن كان مضرا بها فالخيار للمالك لأن الأرض أصل والبناء والغرس تابع
~~لها فكان الملك ( ( ( المالك ) ) ) صاحب أصل والمستعير صاحب تبع فكان إثبات
~~الخيار لصاحب الأصل أولى إن شاء أمسك الغرس والبناء بالقيمة وإن شاء رضي
~~بالقلع والنقض
# هذا إذا استعار أرضا للغرس أو البناء فأما إذا استعار أرضا للزراعة
~~فزرعها ثم أراد صاحب الأرض أن يأخذها لم يكن له ذلك حتى يحصد الزرع بل يترك
~~في يده إلى وقت الحصاد بأجر المثل استحسانا في القياس أن يكون له ذلك كما
~~في البناء والغرس
# ووجه الفرق للاستحسان أن النظر من الجانبين ورعاية الحقين واجب عند
~~الإمكان وذلك ممكن في الزرع لأن إدراك الزرع له وقت معلوم فيمكن النظر من ms3779
~~الجانبين جانب المستعير لا شك فيه وجانب المالك بالترك إلى وقت الحصاد
~~بالأجر ولا يمكن في الغرس والبناء لأنه ليس لذلك وقت معلوم فكان مراعاة
~~صاحب الأصل أولى
# وقالوا في باب الإجارة إذا انقضت المدة والزرع بقل لم يستحصد أنه يترك في
~~يد المستأجر إلى وقت الحصاد بأجر المثل كما في العارية لما قلنا بخلاف باب
~~الغصب لأن الترك للنظر والغاصب جان فلا يستحق النظر بل يجبر على القلع
#
# | فصل وأما بيان حال المستعار
# فحاله أنه أمانة في يد المستعير في حال الاستعمال بالإجماع فأما في غير
~~حال الاستعمال فكذلك عندنا وعند الشافعي رحمه الله مضمون واحتج بما روي أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم استعار من صفوان درعا يوم حنين فقال صفوان
~~أغصبا يا محمد فقال عليه الصلاة والسلام بل عارية مضمونة ولأن العين مضمونة
~~الرد حال قيامها فكانت مضمونة القيمة حال هلاكها كالمغصوب
# وهذا لأن العين اسم للصورة والمعنى وبالهلاك أن عجز عن رد الصورة لم يعجز
~~عن رد المعنى لأن قيمة الشيء معناه فيجب عليه رده بمعناه كما في الغصب
~~ولأنه قبض مال الغير لنفسه فيكون مضمونا عليه كالمقبوض على سوم الشراء
# ولنا أنه لم يوجد من المستعير سبب وجوب الضمان فلا يجب عليه الضمان
~~كالوديعة والإجارة وإنما قلنا ذلك لأن الضمان لا يجب على المرء بدون فعله
~~وفعله الموجود منه ظاهرا هو العقد والقبض وكل واحد منهما لا يصلح سببا
~~لوجوب الضمان
# أما العقد فلأنه عقد تبرع بالمنفعة تمليكا أو إباحة على اختلاف الأصلين
# وأما القبض فلوجهين أحدهما إن قبض مال الغير بغير إذنه لا يصلح سببا
~~لوجوب الضمان فبالإذن أولى وهذا لأن قبض مال الغير بغير إذنه هو إثبات اليد
~~على مال الغير وحفظه وصيانته عن الهلاك وهذا إحسان في حق المالك
# قال الله تبارك وتعالى جل شأنه @QB@ هل جزاء الإحسان إلا الإحسان @QE@
~~وقال تبارك وتعالى @QB@ ما على المحسنين من سبيل @QE@ دل أن قبض مال الغير
~~بغير إذنه لا يصلح سببا لوجوب الضمان فمع ms3780 الإذن أولى
# الثاني ( ( ( والثاني ) ) ) إن القبض المأذون فيه لا يكون تعديا لأنه لا
~~يفوت يد المالك ولا ضمان إلا على المتعدي قال الله تبارك وتعالى @QB@ فلا
~~عدوان إلا على الظالمين @QE@ بخلاف قبض الغصب
# وأما الاستدلال بضمان الرد قلنا إن وجب عليه رد العين حال قيامها لم يجب
~~عليه رد القيمة حال هلالكها ( ( ( هلاكها ) ) ) وقوله قيمتها معناها قلنا
~~ممنوع وهذا لأن القيمة هي الدراهم والدنانير والدراهم والدنانير عين أخرى
~~لها صورة ومعنى غير العين الأولى فالعجز عن رد أحد العينين لم يوجب رد
~~العين الأخرى
# وفي باب الغصب لا يجب عليه ضمان القيمة بهذا الطريق بل بطريق آخر وهو
~~إتلاف المغصوب معنى لما علم وهنا لم يوجد
# حتى ولو وجد يجب الضمان PageV06P217 ثم نقول إنما وجب عليه ضمان الرد لأن
~~العقد متى انتهى بانتهاء المدة أو بالطلب بقي العين في يده كالمغصوب
~~والمغصوب مضمون الرد حال قيامه ومضمون القيمة حال هلاكه وعندنا إذا هلكت في
~~تلك الحالة ضمن
# وأما قوله قبض مال الغير لنفسه فنعم لكن قبض مال الغير لنفسه بغير إذنه
~~لا يصلح سببا لوجوب الضمان لما ذكرنا فمع الإذن أولى
# والمقبوض على سوم الشراء غير مضمون بالقبض بل بالعقد بطريق التعاطي بشرط
~~الخيار الثابت دلالة لما علم ولا حجة له في حديث صفوان لأن الرواية قد
~~اختلفت فقد روي أنه هرب من رسول الله صلى الله عليه وسلم فأرسل إليه فأمنه
~~وكان رسول الله صلى الله عليه وسلم يريد حنينا فقال هل عندك شيء من السلاح
~~فقال عارية أو غصبا فقال عليه الصلاة والسلام عارية فأعاره ولم يذكر فيه
~~الضمان
# والحادثة حادثة واحدة مرة واحدة فلا يكون الثابت إلا إحداهما فتعارضت
~~الروايتان فسقط الاحتجاج مع ما أنه إن ثبت فيحتمل ضمان الرد وبه نقول فلا
~~يحمل على ضمان الغير مع الاحتمال يؤيد ما قلنا ما روي عن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال العارية مؤداة
#
# | فصل وأما بيان ما يوجب تغير حالها
# فالذي يغير حال المستعار من ms3781 الأمانة إلى الضمان ما هو المغير حال الوديعة
~~وهو الإتلاف حقيقة أو معنى بالمنع بعد الطلب أو بعد انقضاء المدة وبترك
~~الحفظ وبالخلاف حتى لو حبس العارية بعد انقضاء المدة أو بعد الطلب قبل
~~انقضاء المدة يضمن لأنه واجب الرد في هاتين الحالتين لقوله عليه الصلاة
~~والسلام العارية مؤداة وقوله عليه الصلاة والسلام على اليد ما أخذت حتى
~~ترده ولأن حكم العقد انتهى بانقضاء المدة أو الطلب فصارت العين في يده
~~كالمغصوب والمغصوب مضمون الرد حال قيامه ومضمون القيمة حال هلاكه
# ولو رد العارية مع عبده أو ابنه أو بعض من في عياله أو مع عبد المعير أو
~~ردها بنفسه إلى منزل المالك وجعلها فيه لا يضمن استحسانا والقياس أن يضمن
~~كما في الوديعة وقد ذكرنا الفرق بينهما في كتاب الوديعة وكذا إذا ترك الحفظ
~~حتى ضاعت وكذا إذا خالف إلا أن في باب الوديعة إذا خالف ثم عاد إلى الوفاق
~~يبرأ عن الضمان عند أصحابنا الثلاثة رضي الله عنهم وهنا لا يبرأ وقد تقدم
~~الفرق في كتاب الوديعة
# ولو تصرف المستعير وادعى أن المالك قد أذن له بذلك وجحد المالك فالقول
~~قول المالك حتى يقوم للمستعير على ذلك بينة لأن التصرف منه سبب لوجوب
~~الضمان في الأصل فدعوى الإذن منه دعوى أمر عارض فلا تسمع إلا بدليل والله
~~سبحانه وتعالى أعلم
#
# | كتاب الوقف والصدقة
# أما الوقف فالكلام فيه في مواضع في بيان جواز الوقف وكيفيته وفي بيان
~~شرائط الجواز وفي بيان حكم الوقف الجائز وما يتصل به
# أما الأول فنقول وبالله التوفيق لا خلاف بين العلماء في جواز الوقف في حق
~~وجوب التصدق بالفرع ما دام الواقف ( ( ( الوقف ) ) ) حيا حتى إن من وقف
~~داره أو أرضه يلزمه التصدق بغلة الدار والأرض ويكون ذلك بمنزلة النذر
~~بالتصدق بالغلة ولا خلاف أيضا في جوازه في حق زوال ملك الرقبة إذا اتصل به
~~قضاء القاضي أو أضافه إلى ما بعد الموت بأن قال إذا مت فقد جعلت داري أو
~~أرضي وقفا على ms3782 كذا
# أو قال هو وقف في حياتي صدقه بعد وفاتي
# واختلفوا في جوازه مزيلا لملك الرقبة إذا لم توجد الإضافة إلى ما بعد
~~الموت ولا اتصل به حكم حاكم
# قال أبو حنيفة عليه الرحمة لا يجوز حتى كان للواقف بيع الموقوف وهبته
~~وإذا مات يصير ميراثا لورثته
# وقال أبو يوسف ومحمد وعامة العلماء رضي الله تعالى عنهم يجوز حتى لا يباع
~~ولا يوهب ولا يورث
# ثم في ظاهر الرواية عن أبي حنيفة لا فرق بين ما إذا وقف في حالة الصحة
~~وبين ما إذا وقف في حالة المرض حتى لا يجوز عنده في الحالين جميعا إذا لم
~~توجد الإضافة ولا حكم الحاكم
# وروى الطحاوي عنه أنه إذا وقف في حالة المرض جاز عنده ويعتبر من الثلث
~~ويكون بمنزلة الوصية بعد وفاته
# وأما عندهما فهو جائز في الصحة والمرض
# وعلى هذا الخلاف إذا بنى رباطا أو خانا للمجتازين أو سقاية للمسلمين أو
~~جعل أرضه مقبرة لا تزول رقبة هذه الأشياء عن ملكه عند أبي حنيفة إلا إذا
~~أضافه إلى ما بعد الموت أو حكم به حاكم وعندهما PageV06P218 يزول بدون ذلك
~~لكن عند أبي يوسف بنفس القول وعند محمد بواسطة التسليم وذلك بسكنى
~~المجتازين في الرباط والخان وسقاية الناس من السقاية والدفن في المقبرة
# وأجمعوا على أن من جعل داره أو أرضه مسجدا يجوز وتزول الرقبة عن ملكه لكن
~~عزل الطريق وإفرازه والإذن للناس بالصلاة فيه والصلاة شرط عند أبي حنيفة
~~ومحمد حتى كان له أن يرجع قبل ذلك وعند أبي يوسف تزول الرقبة عن ملكه بنفس
~~قوله جعلته مسجدا وليس له أن يرجع عنه على ما نذكره
# وجه قول العامة الاقتداء برسول الله صلى الله عليه وسلم والخلفاء
~~الراشدين وعامة الصحابة رضوان الله تعالى عليهم أجمعين فإنه روي أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وقف ووقف سيدنا أبو بكر وسيدنا عمر وسيدنا عثمان
~~وسيدنا علي وغيرهم رضي الله عنهم وأكثر الصحابة وقفوا ولأن الوقف ليس إلا
~~إزالة الملك عن الموقوف ms3783 وجعله لله تعالى خالصا فأشبه الإعتاق وجعل الأرض أو
~~الدار مسجدا
# والدليل عليه أنه يصح مضافا إلى ما بعد الموت فيصح منجزا وكذا لم اتصل به
~~قضاء القاضي يجوز وغير الجائز لا يحتمل الجواز لقضاء القاضي
# ولأبي حنيفة عليه الرحمة ما روى عن عبدالله بن عباس رضي الله عنهما أنه
~~قال لما نزلت سورة النساء وفرضت فيها الفرائض قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم لا حبس عن فرائض الله تعالى أي لا مال يحبس بعدم موت صاحبه عن القسمة
~~بين ورثته والوقف حبس عن فرائض الله تعالى عز شأنه فكان منفيا شرعا
# وعن شريح أنه قال جاء محمد ببيع الحبيس وهذا منه رواية عن النبي عليه
~~الصلاة والسلام أنه يجوز بيع الموقوف لأن الحبيس هو الموقوف فعيل بمعنى
~~المفعول إذ الوقف حبس لغة فكان الموقوف محبوسا فيجوز بيعه وبه تبين أن
~~الوقف لا يوجب زوال الرقبة عن ملك الواقف
# وأما وقف رسول الله صلى الله عليه وسلم فإنما جاز لأن المانع من وقوعه
~~حبسا عن فرائض الله عز وجل ودفعه صلى الله عليه وسلم لم يقع حبسا عن فرائض
~~الله تعالى لقوله صلى الله عليه وسلم زإنا ( ( ( إنا ) ) ) معاشر الأنبياء
~~لا نورث ما تركنا صدقة
# وأما أوقاف الصحابة رضي الله عنهم فما كان منها في زمن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم احتمل أنها كانت قبل نزول سورة النساء فلم تقع حبسا عن
~~فرائض الله تعالى وما كان بعد وفاته عليه الصلاة والسلام فاحتمل أن ورثتهم
~~أمضوها بالإجازة وهذا هو الظاهر ولا كلام فيه وإنما جاز مضافا إلى ما بعد
~~الموت لأنه لما أضافه إلى ما بعد الموت فقد أخرجه مخرج الوصية فيجوز كسائر
~~الوصايا لكن جوازه بطريق الوصية لا يدل على جوازه لا بطريق الوصية
# ألا ترى لو أوصى بثلث ماله للفقراء جاز ولو تصدق بثلث ماله على الفقراء
~~لا يجوز
# وأما إذا حكم به حاكم فإنما جاز لأن حكمه صادف محل الاجتهاد وأفضى
~~اجتهاده إليه وقضاء القاضي ms3784 في موضع الاجتهاد بما أفضى إليه اجتهاده جائز
~~كما في سائر المجتهدات
#
# | فصل وأما شرائط الجواز فأنواع
# بعضها يرجع إلى الواقف وبعضها يرجع إلى نفس الوقف وبعضها يرجع الموقوف
~~أما الذي يرجع إلى الواقف فأنواع منها العقل ومنها البلوغ فلا يصح الوقف من
~~الصبي والمجنون لأن الوقف من التصرفات الضارة لكونه إزالة الملك بغير عوض
~~والصبي والمجنون ليسا من أهل التصرفات الضارة ولهذا لا تصح منهما الهبة
~~والصدقة والإعتاق ونحو ذلك
# ومنها الحرية فلا يملكه العبد لأنه إزالة الملك والعبد ليس من أهل الملك
~~وسواء كان مأذونا أو محجورا لأن هذا ليس من باب التجارة ولا من ضرورات
~~التجارة فلا يملكه المأذون كما لا يملك الصدقة والهبة والإعتاق
# ومنها أن يخرجه الواقف من يده ويجعل له قيما ويسلمه إليه عند أبي حنيفة
~~ومحمد وعند أبي يوسف هذا ليس بشرط
# واحتج بما روي أن سيدنا عمر رضي الله عنه وقف وكان يتولى أمر وقفه بنفسه
~~وكان في يده
# وروي عن سيدنا علي رضي الله عنه أنه كان يفعل كذلك ولأن هذا إزالة الملك
~~لا إلى أحد ( ( ( حد ) ) ) فلا يشترط فيه التسليم كالإعتاق
# ولهما أن الوقف إخراج المال عن الملك على وجه الصدقة فلا يصح بدون
~~التسليم كسائر التصرفات
# وأما وقف سيدنا عمر وسيدنا علي رضي الله عنهما فاحتمل أنهما أخرجاه عن
~~أيديهما وسلماه إلى المتولي بعد ذلك فصح كمن وهب من آخر شيئا أو تصدق أو لم
~~يسلم إليه وقت الصدقة والهبة ثم سلم صح التسليم
# كذا هذا
# PageV06P219 ثم التسليم في الوقف عندهما أن يجعل له قيما ويسلمه إليه وفي
~~المسجد أن يصلي فيه جماعة بأذان وإقامة بإذنه كذا ذكر القاضي في شرح
~~الطحاوي
# وذكر القدوري رحمه الله في شرحه أنه إذا أذن للناس بالصلاة فيه فصلى واحد
~~كان تسليما ويزول ملكه عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وهل يشترط أن لا
~~يشرط الواقف لنفسه من منافع الوقف شيئا عند أبي يوسف ليس بشرط وعند محمد
~~شرط
# وجه قول محمد أن ms3785 هذا إخراج المال إلى الله تعالى وجعله خالصا له وشرط
~~الانتفاع لنفسه يمنع الإخلاص فيمنع جواز الوقف كما إذا جعل أرضه أو داره
~~مسجدا وشرط من منافع ذلك لنفسه شيئا وكما لو أعتق عبده وشرط خدمته لنفسه
~~ولأبي يوسف ما روي عن سيدنا عمر رضي الله عنه أنه وقف وشرط في وقفه لا جناح
~~على من وليه أن يأكل منه بالمعروف وكان يلي أمر وقفه بنفسه
# وعن أبي يوسف رحمه الله أن الواقف إذا شرط لنفسه بيع الوقف وصرف ثمنه إلى
~~ما هو أفضل منه يجوز لأن شرط البيع شرط لا ينافيه الوقف ألا ترى أنه يباع
~~باب المسجد إذا خلق وشجر الوقف إذا يبس ومنها أن يجعل آخره بجهة لا تنقطع
~~أبدا عند أبي حنيفة ومحمد فإن لم يذكر ذلك لم يصح عندهما وعند أبي يوسف ذكر
~~هذا ليس بشرط بل يصح وإن سمى جهة تنقطع ويكون بعدها للفقراء وإن لم يسمهم
# وجه قول أبي يوسف أنه ثبت الوقف عن رسول الله صلى الله عليه وسلم وعن
~~الصحابة ولم يثبت عنهم هذا الشرط ذكرا وتسمية ولأن قصد الواقف أن يكون آخره
~~للفقراء وإن لم يسمهم هو في الظاهر من حاله فكان تسمية هذا الشرط ثابتا
~~دلالة والثابت دلالة كالثابت نصا ولهما أن التأبيد شرط جواز الوقف لما نذكر
~~وتسمية جهة تنقطع توقيت له معنى فيمنع الجواز
# وأما الذي يرجع إلى نفس الوقف فهو التأبيد وهو أن يكون مؤبدا حتى لو وقت
~~لم يجز لأنه إزالة الملك لا إلى أحد ( ( ( حد ) ) ) فلا تحتمل التوقيت
~~كالإعتاق وجعل الدار مسجدا
#
# | فصل وأما الذي يرجع إلى الموقوف فأنواع
# منها أن يكون مما لا ينقل ولا يحول كالعقار ونحوه فلا يجوز وقف المنقول
~~مقصودا لما ذكرنا أن التأبيد شرط جوازه ووقف المنقول لا يتأبد لكونه على
~~شرف الهلاك فلا يجوز وقفه مقصودا إلا إذا كان تبعا للعقار بأن وقف ضيعة
~~ببقرها وأكرتها وهم عبيده فيجوز كذا قاله أبو يوسف
# وجوازه تبعا لغيره لا يدل ms3786 على جوازه مقصودا كبيع الشرب ومسيل الماء
~~والطريق أنه لا يجوز مقصودا ويجوز تبعا للأرض والدار وإن كان شيئا جرت
~~العادة بوقفه كوقف المر والقدوم لحفر القبور ووقف المرجل لتسخين الماء ووقف
~~الجنازة وثيابها
# ولو وقف أشجارا قائمة فالقياس أن لا يجوز لأنه وقف المنقول وفي الاستحسان
~~يجوز لتعامل الناس ذلك وما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن ولا يجوز
~~وقف الكراع والسلاح في سبيل الله تعالى عند أبي حنيفة لأنه منقول وما جرت
~~العادة به وعند أبي يوسف ومحمد يجوز ويجوز عندهما بيع ما هرم منها أو صار
~~بحال لا ينتفع به فيباع ويرد ثمنه في مثله كأنهما تركا القياس في الكراع
~~والسلاح بالنص وهو ما روي عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال أما خالد
~~فقد احتبس أكراعا وأفراسا في سبيل الله تعالى ولا حجة لهما في الحديث لأنه
~~ليس فيه أنه وقف ذلك فاحتمل قوله حبسه أي أمسكه للجهاد لا للتجارة
# وأما وقف الكتب فلا يجوز على أصل أبي حنيفة وأما على قولهما فقد اختلف
~~المشايخ فيه وحكي عن نصر بن يحيى أنه وقف على الفقهاء من أصحاب أبي حنيفة
# ومنها أن يكون الموقوف مقسوما عند محمد فلا يجوز وقف المشاع وعند أبي
~~يوسف هذا ليس بشرط ويجوز مقسوما كان أو مشاعا لأن التسليم شرط الجواز عند
~~محمد والشيوع يخل بالقبض والتسليم وعند أبي يوسف التسليم ليس بشرط أصلا فلا
~~يكون الخلل ( ( ( الخل ) ) ) فيه مانعا وقد روي عن سيدنا عمر رضي الله عنه
~~أنه ملك مائة سهم بخيبر فقال له رسول الله صلى الله عليه وسلم احبس أصلها
~~فدل على أن الشيوع لا يمنع صحة الوقف
# وجواب محمد رحمه الله يحتمل أنه وقف مائة سهم قبل القسمة ويحتمل أنه
~~بعدها فلا يكون حجة مع الشك والاحتمال على أنه إن ثبت أن الوقف كان قبل
~~القسمة فيحمل أنه وقفها شائعا ثم قسم وسلم وقد روي أنه فعل كذلك
# وذلك جائز كما لو وهب مشاعا ثم قسم وسلم ms3787
#
# | فصل وأما حكم الوقف الجائز وما يتصل به
# فالوقف إذا جاز على اختلاف العلماء في ذلك فحكمه أنه يزول PageV06P220
~~الموقوف عن ملك الواقف ولا يدخل في ملك الموقوف عليه لكنه ينتفع بغلته
~~بالتصدق عليه لأن الوقف حبس الأصل وتصدق بالفرع والحبس لا يوجب ملك المحبوس
~~كالرهن والواجب أن يبدأ بصرف الفرع إلى مصالح الوقف من عمارته وإصلاح ما
~~وهى من بنائه وسائر مؤناته التي لا بد منها سواء شرط ذلك الواقف أو لم يشرط
~~لأن الوقف صدقة جارية في سبيل الله تعالى ولا تجري إلا بهذا الطريق ولو وقف
~~داره على سكنى ولده فالعمارة على من له السكنى لأن المنفعة له فكانت المؤنة
~~عليه لقوله عليه الصلاة والسلام الخراج بالضمان كالعبد الموصى بخدمته إن
~~نفقته على الموصى له بالخدمة لما قلنا
# كذا هذا
# فإن امتنع من العمارة ولم يقدر عليها بأن كان فقيرا آجرها القاضي وعمرها
~~بالأجرة لأن استبقاء ( ( ( استيفاء ) ) ) الوقف واجب ولا يبقي إلا بالعمارة
~~فإذا امتنع عن ذلك أو عجز عنه ناب القاضي منابه في استبقائه بالإجارة
~~كالعبد والدابة إذا امتنع صاحبها عن الإنفاق عليها أنفق القاضي عليها
~~بالإجارة
# كذا هذا
# وما انهدم من بناء الوقف وآلته صرفه الحاكم في عمارة الوقف إن احتاج إليه
~~وإن استغنى عنه أمسكه إلى وقت الحاجة إلى عمارته فيصرفه فيها ولا يجوز أن
~~يصرفه إلى مستحقي الوقف لأن حقهم في المنفعة والغلة لا في العين بل هي حق
~~الله تعالى على الخلوص
# ولو جعل داره مسجدا فخرب جوار المسجد أو استغنى عنه لا يعود إلى ملكه
~~ويكون مسجدا أبدا عند أبي يوسف وعند محمد يعود إلى ملكه
# وجه قول محمد أنه أزال ملكه بوجه مخصوص وهو التقرب إلى الله تعالى بمكان
~~يصلي فيه الناس فإذا استغنى عنه فقد فات غرضه منه فيعود إلى ملكه كما لو
~~كفن ميتا ثم أكله سبع وبقي الكفن يعود إلى ملكه
# كذا هذا
# ولأبي يوسف أنه لما جعله مسجدا فقد حرره وجعله خالصا لله تعالى على
~~الإطلاق ms3788 وصح ذلك فلا يحتمل العود إلى ملكه كالإعتاق بخلاف تكفين الميت لأنه
~~ما حرر الكفن وإنما دفع حاجة الميت به وهو ستر عورته وقد استغنى عنه فيعود
~~ملكا له
# وقوله أزال ملكه بوجه وقع الاستغناء عنه قلنا ممنوع فإن المجتازين يصلون
~~فيه وكذا احتمال عود العمارة قائم وجهة القربة قد صحت بيقين فلا تبطل
~~باحتمال عدم حصول المقصود
# ولو وقف دارا أو أرضا على مسجد معين قال بعضهم هو على الاختلاف على قول
~~أبي يوسف يجوز وعلى قول محمد لا يجوز بناء على أن المسجد عند أبي يوسف لا
~~يصير ميراثا بالخراب وعند محمد يصير ميراثا
# وقال أبو بكر الأعمش ينبغي أن يجوز بالاتفاق وقال أبو بكر الإسكاف ينبغي
~~أن لا يجوز بالاتفاق
#
# | فصل وأما الصدقة
# إذا قال داري هذه في المساكين صدقة تصدق بثمنها وإن تصدق بعينها جاز لأن
~~الناذر بالنذر يتقرب إلى الله تعالى بالمنذور به ومعنى القربة يحصل بالتصدق
~~بثمن الدار
# ولو تصدق بعين الدار جاز لأنه أدى المنصوص عليه ولو قال داري هذه صدقة
~~موقوفة على المساكين تصدق بالسكنى والغلة عند أبي حنيفة لأن المنذور به
~~صدقة موقوفة والوقف حبس الأصل وتصدق الفرع ( ( ( بالفرع ) ) ) ولو قال مالي
~~في المساكين صدقة تصدق بكل مال تجب فيه الزكاة استحسانا والقياس أن يتصدق
~~بالكل لأن اسم المال ينطلق على الكل
# وجه الاستحسان أن إيجاب العبد معتبر بإيجاب الله تعالى ثم إيجاب الصدقة
~~المتعلقة باسم الله من الله تعالى في قوله تعالى @QB@ خذ من أموالهم صدقة
~~@QE@ ونحو ذلك نصرف ( ( ( تصرف ) ) ) إلى بعض الأموال دون الكل فكذا إيجاب
~~العبد
# ولو قال ما أملكه فهو صدقة تصدق بجميع ماله ويقال له أمسك قدر ما تنفقه
~~على نفسك وعيالك إلى أن تكتسب مالا فإذا اكتسب ( ( ( اكتسبت ) ) ) مالا
~~تصدقت بمثل ما أمسكت لنفسك لأنه أضاف الصدقة إلى المملوك وجميع ماله مملوك
~~له فيتصدق بالجميع إلا أنه يقال له أمسك قدر النفقة لأنه لو تصدق بالكل على
~~غيره لاحتاج إلى أن يتصدق غيره عليه وقد ms3789 قال عليه الصلاة والسلام ابدأ
~~بنفسك ثم بمن تعول والله عز وجل أعلم
#
# | كتاب الدعوى
# الكلام في هذا الكتاب يقع في مواضع في بيان ركن الدعوى وفي بيان شرائط
~~الركن وفي بيان حد المدعي PageV06P221 والمدعى عليه وفي بيان حكم الدعوى
~~وما يتصل به وفي بيان حجة المدعي والمدعى عليه وفي بيان علائق اليمين وفي
~~بيان ما تندفع به الخصومة عن المدعى عليه ويخرج عن كونه خصما وفي بيان حكم
~~تعارض الدعوتين مع تعارض البينتين وحكم تعارض الدعوى لا غير وفي بيان حكم
~~الملك والحق الثابت في المحل
# أما ركن الدعوى فهو قول الرجل لي على فلان أو قبل فلان كذا أو قضيت حق
~~فلان أو أبرأني عن حقه ونحو ذلك فإذا قال ذلك فقد تم الركن
#
# | فصل وأما الشرائط المصححة للدعوى فأنواع
# منها عقل المدعي والمدعى عليه فلا تصح دعوى المجنون والصبي الذي لا يعقل
~~وكذا لا تصح الدعوى عليهما حتى لا يلزم الجواب ولا تسمع البينة لأنهما
~~مبنيان على الدعوى الصحيحة ومنها أن يكون المدعى معلوما لتعذر الشهادة
~~والقضاء بالمجهول والعلم بالمدعى إنما يحصل بأحد أمرين إما الإشارة وإما
~~التسمية
# وجملة الكلام فيه أن المدعي لا يخلو إما أن يكون عينا وإما أن يكون دينا
~~فإن كان عينا فلا يخلو أما إن كان محتملا للنقل أو لم يكن محتملا للنقل فإن
~~كان محتملا للنقل فلا بد من إحضاره لتمكن الإشارة إليه عند الدعوى والشهادة
~~فيصير معلوما بها إلا إذا تعذر نقله كحجر الرحى ونحوه فإن شاء القاضي
~~استحضره وإن شاء بعث إليه أمينا وإن لم يكن محتملا للنقل وهو العقار فلا بد
~~من بيان حده ليكون معلوما لأن العقار لا يصير معلوما إلا بالتحديد ثم لا
~~خلاف في أنه لا يكتفى فيه بذكر حد واحد وكذا بذكر حدين عند أبي حنيفة ومحمد
~~خلافا لأبي يوسف وهل تقع الكفاية بذكر ثلاثة حدود قال علماؤنا الثلاثة رضي
~~الله عنهم نعم وقال زفر رضي الله عنه لا وهي مسألة كتاب الشروط وكذا ms3790 لا بد
~~من بيان موضع المحدود وبلده ليصير معلوما
# هذا إذا كان المدعى عينا فإن كان دينا فلا بد من بيان جنسه ونوعه وقدره
~~وصفته لأن الدين لا يصير معلوما إلا ببيان هذه الأشياء
# ومنها أن يذكر المدعي في دعوى العقار أنه في يد المدعى عليه لأن الدعوى
~~لا بد وأن تكون على خصم والمدعى عليه إنما يصير خصما إذا كان بيده فلا بد
~~وأن يذكر أنه في يده ليصير خصما فإذا ذكر وأنكر المدعى عليه ولا بينة
~~للمدعي فإنه يحلف من غير الحاجة إلى إقامة البينة من المدعي على أنه في يد
~~المدعى عليه ولو كان له بينة لا تسمع حتى يقيم البينة على أنه في يد هذا
~~المدعى عليه ووجه الفرق أن من الجائز أن يكون صاحب اليد غيره واصطلحا على
~~ذلك فلو سمع القاضي بينته لكان قضاء على الغائب وهذا المعنى هنا متعذر لأنه
~~لا قضاء هنا أصلا لأن المدعى عليه لا يخلو إما أن يحلف وإما أن ينكل فإن
~~حلف فالأمر فيه ظاهر وإن نكل فكذا لأن القاضي لا يقضي بشيء وإنما يأمره بأن
~~يخرج من الدار ويخلي بينها وبين المدعي
# ومنها أن يذكر أنه يطالبه به لأن حق الإنسان إنما يجب إيفاؤه بطلبه ومنها
~~أن يكون بلسانه عينا إذا لم يكن به عذر إلا إذا رضي المدعى عليه بلسان غيره
~~عند أبي حنيفة وعندهما ليس بشرط حتى لو وكل المدعي بالخصومة من غير عذر ولم
~~يرض به المدعى عليه لا تصح دعواه عنده حتى لا يلزم الجواب ولا تسمع منه
~~البينة وعندهما تصح حتى يلزم وتسمع لما علم في كتاب الوكالة ومنها مجلس
~~الحكم فلا تسمع الدعوى إلا بين يدي القاضي كما لا تسمع الشهادة إلا بين
~~يديه
# ومنها حضرة الخصم فلا تسمع الدعوى والبينة إلا على خصم حاضر إلا إذا
~~التمس المدعي بذلك كتابا حكميا للقضاء به فيجيبه القاضي إليه فيكتب إلى
~~القاضي الذي للغائب ( ( ( الغائب ) ) ) في بلده بما سمعه من الدعوى
~~والشهادة ليقضي ms3791 عليه وهذا عندنا وعند الشافعي رحمه الله حضرة المدعى عليه
~~ليست بشرط لسماع الدعوى والبينة والقضاء فيجوز القضاء على الغائب عنده
~~وعندنا لا يجوز
# وجه قول الشافعي رحمه الله أنه ظهر صدق المدعي في دعواه على الغائب
~~بالبينة فيجوز القضاء ببينته قياسا على الحاضر ودلالة الوصف أن دعوى المدعي
~~وإن كان خيرا ( ( ( خبرا ) ) ) يحتمل الصدق والكذب لكن يرجح جانب صدقه على
~~جانب الكذب في خبره بالبينة فيظهر صدقه في دعواه كما إذا كان المدعى عليه
~~حاضرا يحققه أن المدعى عليه لا يخلو إما أن يكون مقرا وإما أن يكون منكرا
~~فإن كان مقرا فكان المدعي صادقا في دعواه فلا حاجة إلى القضاء وإن كان
~~منكرا فظهر صدقه بالبينة فكان القضاء بالبينة قضاء بحجة مظهرة للحق فجاز
# ولنا ما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال لسيدنا علي رضي
~~الله عنه لا تقض لأحد الخصمين ما لم تسمع كلام الآخر نهاه عليه الصلاة
~~والسلام عن القضاء PageV06P222 لأحد الخصمين قبل سماع كلام الآخر والقضاء
~~بالحق للمدعي حال غيبة المدعى عليه قضاء لأحد الخصمين قبل سماع كلام الآخر
~~فكان منهيا عنه ولأن القاضي مأمور بالقضاء بالحق قال الله تبارك وتعالى جل
~~شأنه @QB@ يا داود إنا جعلناك خليفة في الأرض فاحكم بين الناس بالحق @QE@
# وقال عليه الصلاة والسلام لعمرو بن العاص اقض بين هذين قال أقضي وأنت
~~حاضر بيننا فقال عليه الصلاة والسلام اقض بينهما بالحق والحق اسم للكائن
~~الثابت ولا ثبوت مع احتمال العدم واحتمال العدم ثابت في البينة لاحتمال
~~الكذب فلم يكن الحكم بالبينة حكما بالحق فكان ينبغي أن لا يجوز الحكم بها
~~أصلا إلا أنها جعلت حجة لضرورة فصل الخصومات والمنازعات ولم يظهر حالة
~~الغيبة وقد خرج الجواب عن كلامه
# ثم إنما لا يجوز القضاء عندنا على الغائب إذا لم يكن عنه خصم حاضر فإن
~~كان يجوز لأنه يكون قضاء على الحاضر حقيقة ومعنى والخصم الحاضر والوكيل ( (
~~( الوكيل ) ) ) والوصي والوارث ومن كان بينه وبين الغائب اتصال فيما وقع ms3792
~~فيه الدعوى لأن الوكيل والوصي نائبان عنه بصريح النيابة والوارث نائب عنه
~~شرعا وحضرة النائب كحضرة المنوب عنه فلا يكون قضاء على الغائب معنى
# وكذا إذا كان بين الحاضر والغائب اتصال فيما وقع فيه الدعوى بأن كان ذلك
~~سببا لثبوت حق الغائب لأن الحاضر يصير مدعى عليه فيما هو حقه ومن ضرورة
~~ثبوت حقه ثبوت حق الغائب فكان الكل حق الحاضر لأن كل ما كان من ضرورات
~~الشيء كان ملحقا به فيكون قضاء على الحاضر حتى إن من ادعى على آخر أنه أخوه
~~ولم يدع ميراثا ولا نفقة لا تسمع دعواه لأنه دعوى على الغائب لأنه يريد
~~إثبات نسبه من أب المدعى عليه وأمه وهما غائبان وليس عنهما خصم حاضر لأنه
~~لم توجد الإنابة ولا حق يقضي به على الوارث ليكون ثبوت النسب من الغائب من
~~ضروراته تبعا له فلا تسمع دعواه أصلا
# ولو ادعى عليه ميراثا أو نفقة عند الحاجة تسمع دعواه وتقبل بينته لأنه
~~دعوى حق مستحق على الحاضر وهو المال ولا يمكنه إثباته إلا بإثبات نسبه من
~~الغائب فينصب خصما عن الغائب ضرورة ثبوت الحق المستحق تبعا له ولهذا لو أقر
~~بالنسب من غير دعوى المال لا يصح إقراره بخلاف ما لو ادعى على رجل أنه أبوه
~~أو ابنه أنه يصح من غير دعوى المال الحاضر لأنه ليس فيه حمل نسب الغير على
~~الغير فكان دعوى على الحاضر ألا ترى أنه لو أقر به يصح إقراره بخلاف
~~الإقرار بالأخوة
# وعلى هذا تخرج المسائل المخمسة وتوابعها على ما نذكرها في موضعها إن شاء
~~الله تعالى
# ومنها عدم التناقض في الدعوى وهو أن لا يسبق منه ما يناقض دعواه لاستحالة
~~وجود الشيء مع ما يناقضه وينافيه حتى لو أقر بعين في يده لرجل فأمر القاضي
~~بدفعها إليه ثم ادعى أنه كان اشتراها منه قبل ذلك لا تسمع دعواه لأن إقراره
~~بالملك لغيره للحال يمنع الشراء منه قبل ذلك لأن الشراء يوجب الملك للمشتري
~~فكان مناقضا للإقرار والإقرار يناقضه فلا ms3793 يصح
# وكذا لو لم يقر ونكل عن اليمين فقضى عليه بنكوله ثم ادعى أنه كان اشتراه
~~منه قبل ذلك لا تسمع دعواه ولا تقبل بينته في ظاهر الرواية لأن النكول
~~بمنزلة الإقرار
# وروي عن أبي يوسف أنه تسمع دعواه وتقبل بينته هذا إذا ادعى أنه اشتراه
~~منه قبل الإقرار والنكول فأما إذا ادعى أنه اشتراه منه بعد ذلك تسمع دعواه
~~بلا خلاف لأن الإقرار بالملك لفلان لا يمنع الشراء منه بعد ذلك لانعدام
~~التناقض لاختلاف الزمان
# ولو قال هذا لفلان اشتريته منه تسمع منه موصولا قال ذلك أو مفصولا لأنه
~~لم يسبق منه ما يناقض الدعوى بل سبق منه ما يقررها لأن سابقة الملك لفلان
~~شرط تحقق الشراء منه
# ولو قال هذا العبد لفلان اشتريته منه موصولا فالقياس أن لا تصح دعواه وفي
~~الاستحسان تصح ولو قال ذلك مفصولا لا تصح قياسا واستحسانا
# وجه القياس أن قوله هو لفلان إقرار منه بكونه ملكا لفلان في الحال فهذا
~~يناقض دعوى الشراء لأن الشراء يوجب كونه ملكا للمشتري فلا يصح كما إذا قال
~~مفصولا
# وجه الاستحسان أن قوله هو لفلان اشتريته منه موصولا معناه في متعارف
~~الناس وعاداتهم أنه كان لفلان فاشتريته منه قال الله عز وجل @QB@ واذكروا
~~إذ أنتم قليل مستضعفون في الأرض @QE@ أي إذ كنتم قليلا إذ لم يكونوا قليلا
~~وقت نزول الآية الشريفة فيحمل عليه تصحيحا له ولا عادة جرت بذلك في المفصول
~~فحمل على حقيقته وهو بحقيقته مناقضة فلا تسمع
# هذا إذا بين أنه اشتراه قبل الإقرار فإن بين أنه اشتراه بعده تسمع دعواه
~~لانعدام التناقض PageV06P223 على ما بينا وكذلك لو لم يبين وادعى الشراء
~~مبهما بثمن معلوم تسمع لأنه لما لم يذكر الوقت يحمل على الحال تصحيحا له
# هذا إذا قال هذا الشيء لفلان ولم يقل لا حق لي فيه فإن قال لا حق لي فيه
~~ثم ادعى الشراء بعد ذلك لا تسمع دعواه لأن قوله لا حق لي فيه لتأكيد
~~البراءة إلا إذا تبين أنه اشتراه ms3794 بعد الإقرار فتسمع لما قلنا
# ولو ادعى على رجل دينا فقال المدعى عليه لم يكن لك علي شيء قط فأقام
~~المدعي البينة وقضى القاضي بذلك ثم أقام المدعى عليه البينة أنه كان قد
~~قضاه إياه تسمع دعواه وتقبل بينته لجواز أنه لم يكن عليه شيء وإنما قضاه
~~إياه لدفع الدعوى الباطلة
# ولو قال لم يكن لك علي شيء ولا أعرفك فأقام المدعي البينة وقضى القاضي
~~ببينته ثم أقام المدعى عليه البينة أنه كان قضاه لا تسمع دعواه ولا تقبل
~~بينته لأن قوله لا أعرفك يناقض دعوى القضاء لأن الظاهر أنه لا يقضي إلا بعد
~~معرفته إياه فكان في دعوى القضاء مناقضا فلا تسمع
# ولو ادعى على رجل أنه اشترى منه عبدا بعينه والعبد في يد البائع فأنكر
~~البائع البيع فأقام المشتري البينة وقضى القاضي به ثم وجد به عيبا فأراد أن
~~يرده على البائع فأقام البائع البينة على أن المشتري كان أبرأه عن كل عيب
~~لم تسمع دعواه ولا تقبل بينته لأن إنكار البيع يناقض دعوى الإبراء عن العيب
~~لأن الإبراء يقتضي وجود البيع فكان مناقضا في دعوى الإبراء فلا تسمع
# وعلى هذا مسائل والأصل في هذا الباب أنه إذا سبق من المدعي ما يناقض
~~دعواه يمنع صحة الدعوى إلا في النسب والعتق فإن التناقض فيهما غير معتبر
~~بأن قال لمجهول النسب هو ابني من الزنا ثم قال هو ابني من النكاح تسمع
~~دعواه
# وكذا مجهول النسب إذا أقر بالرق لرجل ثم ادعى أنه حر الأصل تسمع دعواه
~~حتى تقبل بينته لأن بيان النسب مبني على أمر خفي وهو العلوق منه إذ هو مما
~~يغلب خفاؤه على الناس فالتناقض في مثله غير معتبر كما إذا اختلعت امرأة
~~زوجها على مال ثم ادعت أنه كان طلقها ثلاثا قبل الخلع وأقامت البينة على
~~ذلك تسمع دعواها وتقبل بينتها لما قلنا كذا هذا
# وكذا الرق والحرية
# ومنها أن يكون المدعى مما يحتمل للثبوت لأن دعوى ما يستحيل وجوده حقيقة
~~أو عادة تكون دعوى ms3795 كاذبة حتى لو قال لمن لا يولد مثله لمثله هذا ابني لا
~~تسمع دعواه لاستحالة أن يكون الأكبر سنا ابنا لمن هو أصغر سنا منه
# وكذا إذا قال لمعروف النسب من الغير هذا ابني والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما بيان حد المدعي والمدعى عليه
# فقد اختلف ( ( ( اختلفت ) ) ) عبارات المشايخ في تحديدهما قال بعضهم
~~المدعي من إذا ترك الخصومة لا يجبر عليها والمدعى عليه من إذا ترك الجواب
~~يجبر عليه
# وقال بعضهم المدعي من يلتمس قبل غيره لنفسه عينا أو دينا أو حقا والمدعى
~~عليه من يدفع ذلك عن نفسه
# وقال بعضهم ينظر إلى المتخاصمين أيهما كان منكرا فالآخر يكون مدعيا
# وقال بعضهم المدعي من يخبر عما في يد غيره لنفسه والمدعى عليه من يخبر
~~عما في يد نفسه لنفسه فينفصلان بذلك عن الشاهد والمقر والشاهد من يخبر عما
~~في يد غيره لغيره والمقر من يخبر عما في يد نفسه لغيره
#
# | فصل وأما بيان حكم الدعوى وما يتصل به
# فحكمها وجوب الجواب على المدعى عليه لأن قطع الخصومة والمنازعة واجب ولا
~~يمكن القطع ألا بالجواب فكان واجبا وهل يسأله القاضي الجواب قبل طلب المدعى
# ذكر في أدب القاضي أنه يسأله وذكر في الزيادات أنه لا يسأله ما لم يقل
~~المدعي اسأله عن دعواي وعلى هذا إذا تقدم الخصمان إلى القاضي هل يسأل
~~المدعي عن دعواه في أدب القاضي أنه يسأله
# وفي الزيادات أنه لا يسأله ويعرف ذلك في كتاب أدب القاضي وسيأتي
# وإذا وجب الجواب على المدعى عليه فإما إن أقر أو سكت أو أنكر فإن أقر
~~يؤمر بالدفع إلى المدعي لظهور صدق دعواه وإن أنكر فإن كان للمدعي بينة
~~أقامها
# ولو قال لا بينة لي ثم جاء بالبينة هل تقبل روى الحسن عن أبي حنيفة
~~رحمهما الله تعالى أنها تقبل
# وعن محمد أنها لا تقبل
# وجه قول محمد أن قوله لا بينة لي إقرار على نفسه والإنسان لا يتهم في
~~إقراره على نفسه فالإتيان بالبينة بعد ذلك رجوع عما أقر ms3796 به فلا يصح وجه
~~رواية الحسن عن أبي حنيفة أن من الجائز أن تكون له بينة لم يعلمها المدعي
~~بأن أقر المدعى عليه بين يدي هؤلاء وهو لا يعلم به ثم علم بعد ذلك بها
~~فأمكن التوفيق فلا يكون الإتيان بالبينة بعد ذلك رجوعا فتقبل وإن لم يكن له
~~بينة وطلب يمين المدعى عليه يحلف فيما PageV06P224 يحتمل التحليف فإن سكت
~~عن الجواب يأتي حكمه إن شاء الله تعالى في الفصل الذي يليه
#
# | فصل وأما حجة المدعي والمدعى عليه
# فالبينة حجة المدعي واليمين حجة المدعى عليه لقوله عليه الصلاة والسلام
~~البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه جعل عليه الصلاة والسلام البينة
~~حجة المدعي واليمين حجة المدعى عليه والمعقول كذلك لأن المدعي يدعي أمرا
~~خفيا فيحتاج إلى إظهاره وللبينة قوة الإظهار لأنها كلام من ليس بخصم فجعلت
~~حجة المدعي واليمين وإن كانت مؤكدة بذكر اسم الله عز وجل لكنها كلام الخصم
~~فلا تصلح حجة مظهره للحق وتصلح حجة المدعي عليه لأنه متمسك بالظاهر وهو
~~ظاهر اليد فحاجته إلى استمرار حكم الظاهر واليمين وإن كانت كلام الخصم فهي
~~كاف للاستمرار فكان جعل البينة حجة المدعي وجعل اليمين حجة المدعى عليه وضع
~~الشيء في موضعه وهو حد الحكمة
# وعلى هذا يخرج القضاء بشاهد واحد ويمين من المدعي أنه لا يجوز عندنا
~~خلافا للشافعي رحمه الله
# احتج بما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قضى بشاهد ويمين ولأن
~~الشهادة إنما كانت حجة المدعي لكونها مرجحة جنسية الصدق على جنسية الكذب في
~~دعواها الرجحان فكما يقع بالشهادة يقع باليمين فكانت اليمين في كونها حجة
~~مثل البينة فكان ينبغي أن يكتفى بها إلا أنه ضم إليها الشهادة نفيا للتهمة
# ولنا الحديث المشهور والمعقول ووجه الاستدلال من وجهين أحدهما أن النبي
~~عليه الصلاة والسلام أوجب اليمين على المدعى عليه
# ولو جعلت حجة المدعي لا تبقي واجبة على المدعى عليه وهو خلاف النص
# والثاني أنه عليه الصلاة والسلام جعل كل جنس اليمين حجة المدعى عليه ms3797 لأنه
~~عليه الصلاة والسلام ذكر اليمين بلام التعريف فيقتضي استغراق كل الجنس فلو
~~جعلت حجة المدعي لا يكون كل جنس اليمين حجة المدعي عليه بل يكون من الأيمان
~~ما ليس بحجة له وهو يمين المدعي وهذا خلاف النص
# وأما الحديث فقد طعن فيه يحيى بن معين وقال لم يصح عن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم القضاء بشاهد ويمين
# وكذا روي عن الزهري لما سئل عن اليمين مع الشاهد فقال بدعة وأول من قضى
~~بهما معاوية رضي الله عنه وكذا ذكر ابن جريج عن عطاء بن أبي رباح أنه قال
~~كان القضاء الأول أن لا يقبل إلا شاهدان وأول من قضى باليمين مع الشاهد عبد
~~الملك بن مروان مع ما أنه ورد مورد الآحاد ومخالفا للمشهور فلا يقبل
# وإن ثبت أنه قضى بشاهد ويمين أما ليس فيه أنه فيه قضى
# وقد روي عن بعض الصحابة أنه قضى بشاهد ويمين في الأمان وعندنا يجوز
~~القضاء في بعض أحكام الأمان بشاهد واحد إذا كان عدلا بأن شهد أنه أمن هذا
~~الكافر تقبل شهادته حتى لا يقتل لكن يسترق واليمين من باب ما يحتاط فيه
~~فحمل على هذا توفيقا بين الدلائل صيانة لها عن التناقض وبهذا يتبين بطلان
~~مذهب الشافعي رحمه الله في رده اليمين إلى المدعي عند نكول المدعى عليه لأن
~~النبي عليه الصلاة والسلام ما جعل اليمين حجة إلا في جانب المدعى عليه
~~فالرد إلى المدعي يكون وضع الشيء في غير موضعه وهذا حد الظلم وعلى هذا يخرج
~~مسألة الخارج مع ذي اليد إذا أقاما البينة أنه لا تقبل بينة ذي اليد لأنها
~~جعلت حجة للمدعي وذو اليد ليس بمدع بل هو مدعى عليه فلا تكون البينة حجة له
~~فالتحقت بينته بالعدم فخلت بينة المدعي عن المعارض فيعمل بها وقد تخرج
~~المسألة على أصل آخر نذكره في موضعه إن شاء الله
# وإذا عرفت أن البينة حجة المدعي واليمين حجة المدعى عليه فلا بد من معرفة
~~علائقهما وعلائق البينة قد مر ذكرها ms3798 في كتاب الشهادات ونذكر هنا علائق
~~اليمين فنقول وبالله التوفيق الكلام في اليمين في مواضع في بيان أن اليمين
~~واجبة وفي بيان شرائط الوجوب وفي بيان الوجوب وفي بيان كيفية الوجوب وفي
~~بيان حكم أدائه وفي بيان حكم الامتناع عن تحصيل الواجب
# أما دليل الوجوب فالحديث المشهور وهو قوله عليه الصلاة والسلام البينة
~~على المدعي واليمين على المدعى عليه وعلى كلمة إيجاب
# وأما شرائط الوجوب فأنواع منها الإنكار لأنها وجبت للحاجة إلى دفع التهمة
~~وهي تهمة الكذب في الإنكار فإذا كان مقرا لا حاجة لأن الإنسان لا يتهم في
~~الإقرار على نفسه
# ثم الإنكار نوعان نص ودلالة
# أما النص فهو صريح الإنكار وأما الدلالة فهو السكوت عن جواب المدعي من
~~غير آفة لأن الدعوى أوجبت الجواب عليه والجواب نوعان إقرار وإنكار فلا بد
~~من حمل السكوت على PageV06P225 أحدهما والحمل على الإنكار أولى لأن العاقل
~~المتدين لا يسكت عن إظهار الحق المستحق لغيره مع قدرته عليه وقد يسكت عن
~~إظهار الحق لنفسه مع قدرته عليه فكان حمل السكوت على الإنكار أولى فكان
~~السكوت إنكارا دلالة
# ولو لم يسكت المدعى عليه ولم يقر ولكنه قال لا أقر ولا أنكر وأصر على ذلك
~~اختلف المشايخ فيه قال بعضهم هذا إنكار وقال بعضهم هذا إقرار والأول أشبه
~~لأن قوله لا أنكر إخبار عن السكوت عن الجواب والسكوت إنكار على ما مر
# ومنها الطلب من المدعي لأنها وجبت على المدعى عليه حقا للمدعي وحق
~~الإنسان قبل غيره واجب الإيفاء عند طلبه ومنها عدم البينة الحاضرة عند أبي
~~حنيفة وعندهما ليس بشرط حتى لو قال المدعي لي بينة حاضرة ثم أراد أن يحلف
~~المدعى عليه ليس له ذلك عنده وعندهما له ذلك
# وجه قولهما أن اليمين حجة المدعي كالبينة ولهذا لا تجب إلا عند طلبه فكان
~~له ولاية استيفاء أيهما شاء ولأبي حنيفة أن البينة في كونها حجة المدعي
~~كالأصل لكونها كلام غير الخصم واليمين كالخلف عليها لكونها كلام الخصم
~~فلهذا لو أقام البينة ثم أراد ms3799 استحلاف المدعى عليه ليس له ذلك والقدرة على
~~الأصل تمنع المصير إلى الخلف
# ومنها أن لا يكون المدعي حقا لله عز وجل خالصا فلا يجوز الاستحلاف في
~~الحدود الخالصة حقا لله عز وجل كحد الزنا والسرقة والشرب لأن الاستحلاف
~~لأجل النكول ولا يقضى بالنكول في الحدود الخالصة لأنه بذل عند أبي حنيفة
~~رحمه الله وعندهما إقرار فيه شبهة العدم والحدود لا تحتمل البذل ولا تثبت
~~بدليل فيه شبهة لهذا لا تثبت بشهادة النساء والشهادة على الشهادة إلا أن في
~~السرقة يحلف على أخذ المال وكذا لا يمين في اللعان لأنه جار مجرى الحد
# وأما حد القذف فيجري فيه الاستحلاف في ظاهر الرواية لأنه ليس من الحدود
~~المتمحضة حقا لله تعالى بل يشوبه حق العبد فأشبه التعزير وفي التعزير يحلف
~~كذا هذا ويجري الاستحلاف في القصاص في النفس والطرف لأن القصاص خالص حق
~~العبد
# ومنها أن يكون المدعي محتملا للإقرار به شرعا بأن كان لو أقر به لصح
~~إقراره به فإن لم يكن لم يجر فيه الاستحلاف حتى إن من ادعى على رجل أنه
~~أخوه ولم يدع في يده ميراثا فأنكر لا يحلف لأنه لو أقر له بالأخوة لم يجز
~~إقراره لكونه إقرارا على غيره وهو أبوه
# ولو ادعى أنه أخوه وإن في يده مالا من تركة أبيه وهو مستحق لنصفه بإرثه
~~من أبيه فأنكر يحلف لأجل الميراث لا للأخوة لأنه لو أقر انه أخوه صح إقراره
~~في حق الإرث حتى يؤمر بتسليم نصف الميراث إليه ولم يصح في حق النسب حتى لا
~~يقضى بأنه أخوه
# وعلى هذا عبد في يد رجل ادعاه رجلان فأقر به لأحدهما وسلم القاضي العبد
~~إليه فقال الآخر لا بينة لي وطلب من القاضي تحليف المقر لا يحلفه في عين
~~العبد لأنه لو أقر به لكان إقراره باطلا فإذا أنكر لا يحلف إلا أن يقول
~~الذي لم يقر له إنك أتلفت على العبد بإقرارك به لغيري فاضمن قيمته لي يحلف
~~المقر بالله تعالى ما عليه رد ms3800 قيمة ذلك العبد على هذا المدعي ولا رد شيء
~~منها لأنه لو أقر بإتلافه لصح وضمن القيمة فإذا أنكر يستحلفه
# ولو ادعى رجل أنه زوجه ابنته الصغيرة وأنكر الأب لا يحلف عند أبي حنيفة
~~رحمه الله لطريقين أحدهما أنه لو أقر به لا يصح إقراره به عنده فأذا أنكر
~~لا يستحلف
# والثاني أن الاستحلاف لا يجري في النكاح وعندهما يجري لكن عند أبي يوسف
~~يحلف على السبب وعند محمد على الحاصل والحكم على ما نذكره في موضعه
# هذا إذا كانت صغيرة عند الدعوى فإن كانت كبيرة وادعى أن أباها زوجها إياه
~~في صغرها لا يحلف عند أبي حنيفة لما قلنا من الطريقين وعندهما لا يحلف أيضا
~~لأحد طريقين وهو أنه لو أقر عليها في الحال لا يصح إقراره ولكن تحلف المرأة
~~عندهما لأنها لو أقرت لصح إقرارها وعندهما الاستحلاف يجري فيه لكن عند أبي
~~يوسف تحلف على السبب بالله عز وجل ما تعلم أن أباها زوجها وهي صغيرة إلا
~~عند التعرض فتحلف على الحكم كما قال محمد
# ولو ادعت امرأة على رجل أنه زوجها عبده فأنكر المولى لا يحلف عند أبي
~~حنيفة رحمه الله لطريقين أحدهما أنه لو أقر عليه لا يصح إقراره
# والثاني أنه لا استحلاف في النكاح عنده وعندهما لا يحلف أيضا لكن لطريق
~~واحد وهو أنه لو أقر عليه لا يصح إقراره
# ولو ادعى رجل على رجل أنه زوجه أمته لا يحلف المولى عند أبي حنيفة
~~وعندهما يحلف لطريق واحد وهو أن PageV06P226 الاستحلاف لا يجري في النكاح
~~عنده وعندهما يجري
# ومنها أن يكون المدعي مما يحتمل البذل عند أبي حنيفة مع كونه محتملا
~~للإقرار وعندهما أن يكون مما يحتمل الإقرار سواء احتمل البذل أو لا
# وعلى هذا يخرج اختلافهم في الأشياء السبعة أنها لا يجري فيها الاستحلاف
~~عند أبي حنيفة وهي النكاح والرجعة والفيء في الإيلاء والنسب والرق والولاء
~~والاستيلاد أما النكاح فهو أن يدعي رجل على امرأة أنها امرأته أو تدعي
~~امرأة على رجل أنه زوجها ms3801 ولا بينة للمدعي وطلب يمين المنكر
# وأما الرجعة فهو أن يقول الزوج للمطلقة بعد انقضاء عدتها قد كنت راجعتك
~~وأنكرت المرأة وعجز الزوج عن إقامة البينة فطلب يمينها وأما الفيء في
~~الإيلاء فهو أن يكون الرجل آلى من امرأته ومضت أربعة أشهر فقال قد كنت فئت
~~إليك بالجماع فلم تبيني فقالت لم تفىء ( ( ( تفئ ) ) ) إلي ولا بينة للزوج
~~فطلب يمينها
# وأما النسب فنحو أن يدعي على رجل أنه أبوه أو ابنه فأنكر الرجل ولا بينة
~~له وطلب يمينه وأما الرق فهو أن يدعي على رجل أنه عبده فأنكر وقال أنه حر
~~الأصل لم يجر عليه رق أبدا ولا بينة للمدعي فطلب يمينه
# وأما الولاء فإنه يدعي على امرأة أنه أعتق أباها وإن أباها مات وولاؤه
~~بينهما نصفان فأنكرت أن يكون أعتقه وأن يكون ولاؤه ثابتا منه ولا بينة
~~للمدعي فطلب يمينها على ما أنكرت من الولاء
# وأما الاستيلاد فهو أن تدعي أمة على مولاها فتقول أنا أم ولد لمولاي وهذا
~~ولدي فأنكر المولى لا يجري الاستحلاف في هذه المواضع السبعة عند أبي حنيفة
~~وعندهما يجري والدعوى من الجانبين تتصور في الفصول الستة وفي الاستيلاد لا
~~يتصور إلا من جانب واحد وهو جانب الأمة فأما جانب المولى فلا تتصور الدعوى
~~لأنه لو ادعى لثبت بنفس الدعوى وهذا بناء على ما ذكرنا أن النكول بذل عنه
~~وهذه الأشياء لا تحتمل البذل وعندهما إقرار فيه شبهة وهذه الأشياء تثبت
~~بدليل فيه شبهة
# وجه قولهما أن نكول المدعى عليه دليل كونه كاذبا في إنكاره لأنه لو كان
~~صادقا لما امتنع من اليمين الصادقة فكان النكول إقرارا دلالة إلا أنه دلالة
~~قاصرة فيها شبهة العدم وهذه الأشياء تثبت بدليل قاصر فيه شبهة العدم ألا
~~ترى أنها تثبت بالشهادة على الشهادة وشهادة رجل وامرأتين
# ولأبي حنيفة أن النكول يحتمل الإقرار لما قلتم ويحتمل البذل لأن العاقل
~~الدين كما يتحرج عن اليمين الكاذبة يتحرج عن التغيير والطعن باليمين ببذل
~~المدعي إلا أن حمله على البذل أولى لأنا ms3802 لو جعلناه إقرارا لكذبناه لما فيه
~~من الإنكار ولو جعلناه بذلا لم نكذبه لأنه يصير في التقدير كأنه قال ليس
~~هذا لك ولكني لا أمنعك عنه ولا أنازعك فيه فيحصل المقصود من غير حاجة إلى
~~التكذيب وإذا ثبت أن النكول بذل وهذه الأشياء لا تحتمل البذل فلا تحتمل
~~النكول فلا تحتمل التحليف لأنه إنما يستحلف المدعي لينكل المدعى عليه فيقضى
~~عليه فإذا لم يحتمل النكول لا يحتمل التحليف
#
# | فصل وأما بيان كيفية اليمين
# فالكلام فيه يتعلق بموضعين أحدهما في بيان صفة التحليف نفسه أنه كيف يحلف
# والثاني في بيان صفة المحلوف عليه أنه على ماذا يحلف
# أما الأول فالأمر لا يخلو إما إن كان الحالف مسلما وإما إن كان كافرا فإن
~~كان مسلما فيحلفه القاضي بالله تعالى إن شاء من غير تغليظ لما روي أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم حلف يزيد بن ركانة أو ركانة بن عبد يزيد بالله عز
~~وجل ما أردت بالبتة ثلاثا وإن شاء غلظ لأن الشرع ورد بتغليظ اليمين في
~~الجملة فإنه روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم حلف ابن صوريا الأعور
~~وغلظ فقال عليه الصلاة والسلام الذي أنزل التوراة على سيدنا موسى عليه
~~الصلاة والسلام إن حد الزنا في كتابكم هذا
# وقال مشايخنا ينظر إلى حال الحالف إن كان ممن لا يخاف منه الاجتراء على
~~الله تعالى باليمين الكاذبة يكتفى فيه بالله عز وجل من غير تغليظ وإن كان
~~ممن يخاف منه ذلك تغلظ لأن من العوام من لا يبالي عن الحلف بالله عز وجل
~~كاذبا فإذا غلظ عليه اليمين يمتنع وقال بعضهم إن كان المال المدعى يسيرا
~~يكتفى فيه بالله عز وجل وإن كان كثيرا يغلظ
# وصفة التغليظ أن يقول والله الذي لا إله إلا هو عالم الغيب والشهادة
~~الرحمن الرحيم الذي يعلم من السر ما يعلم من العلانية ونحو ذلك مما يعد
~~تغليظا في اليمين وإن كان الحالف كافرا فإنه يحلف بالله عز وجل أيضا ذميا
~~كان أو مشركا ms3803 لأن المشركين لا ينكرون الصانع قال الله تبارك وتعالى جل شأنه
~~@QB@ ولئن سألتهم من خلق السماوات ( ( ( السموات ) ) ) والأرض ليقولن الله
~~@QE@ فيعظمون اسم الله تعالى عز شأنه PageV06P227 ويعتقدون حرمة الاله إلا
~~الدهرية والزنادقة وأهل الإباحة وهؤلاء أقوام لم يتجاسروا على إظهار نحلتهم
~~في عصر من الأعصار إلى يومنا هذا ونرجو من فضل الله عز وجل على أمة حبيبه
~~صلى الله عليه وسلم أن لا يقدرهم على إظهار ما انتحلوه إلى انقضاء الدنيا
~~وإن رأى القاضي ما يكون تغليظا في دينه فعل لما روينا أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم غلظ على ابن صوريا دل أن كل ذلك سائغ فيغلظ على اليهودي
~~بالله تعالى عز وجل الذي أنزل التوراة على سيدنا موسى عليه الصلاة والسلام
~~وعلى النصراني بالله الذي أنزل الإنجيل على سيدنا عيسى عليه الصلاة والسلام
~~وعلى المجوسي بالله الذي خلق النار ولا يحلف على الإشارة إلى مصحف معين بأن
~~يقول بالله الذي أنزل هذا الإنجيل أو هذه التوراة لأنه قد ثبت تحريف بعضها
~~فلا يؤمن أن تقع الإشارة إلى المحرف فيكون التحليف به تعظيما لما ليس بكلام
~~الله عز وجل ولا يبعث هؤلاء إلى بيوت عبادتهم من البيعة والكنيسة وبيت
~~النار لأن فيه تعظيم هذه المواضع وكذا لا يجب تغليظ اليمين على المسلم
~~بزمان ولا مكان عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله إن كان بالمدينة يحلف عند المنبر وإن كان بمكة
~~يحلف عند الميزاب ويحلف بعد العصر
# والصحيح قولنا لما روينا من الحديث المشهور وهو قوله عليه الصلاة والسلام
~~البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه مطلقا عن الزمان والمكان وروي
~~أنه اختصم زيد بن ثابت وابن مطيع في دار إلى مروان بن الحكم فقضى على زيد
~~بن ثابت باليمين عند المنبر فقال له زيد أحلف له مكاني فقال له مروان لا
~~والله إلا عند مقاطع الحقوق فجعل زيد يحلف أن حقه لحق وأبى أن يحلف عند
~~المنبر فجعل مروان يعجب من ذلك ولو كان ذلك لازما لما احتمل أن ms3804 يأباه زيد
~~بن ثابت ولأن تخصيص التحليف بمكان وزمان تعظيم غير اسم الله تبارك وتعالى
~~وفيه معنى الإشراك في التعظيم والله عز وجل أعلم
# وأما بيان صفة المحلوف عليه أنه على ماذا يحلف فنقول الدعوى لا تخلو إما
~~إن كانت مطلقة عن سبب وإما إن كانت مقيدة بسبب فإن كانت مطلقة عن سبب بأن
~~ادعى عبدا أو جارية أو أرضا وأنكر المدعى عليه فلا خلاف في أنه يحلف على
~~الحكم وهو ما وقع فيه الدعوى فيقال بالله ما هذا العبد أو الجارية أو الأرض
~~لفلان هذا ولا شيء منه وإن كانت مقيدة بسبب بأن ادعى أنه أقرضه ألفا أو
~~غصبه ألفا أو أودعه ألفا وأنكر المدعى عليه فقد اختلف أبو يوسف ومحمد في
~~أنه يحلف على السبب أو على الحكم
# قال أبو يوسف يحلف على السبب بالله ما استقرضت منه ألفا أو ما غصبته ألفا
~~أو ما أودعني ألفا إلا أن يعرض المدعى عليه ولا يصرح فيقول قد يستقرض
~~الإنسان وقد يغصب وقد يودع ولا يكون عليه لما أنه أبرأه عن ذلك أو رد
~~الوديعة وأنا لا أبين ذلك لئلا يلزمني شيء فحينئذ يحلف على الحكم
# وقال محمد يحلف على الحكم من الابتداء بالله ماله عليك هذه الألف التي
~~ادعى
# وجه قول محمد أن التحليف على السبب تحليف على ما لا يمكنه الحلف عليه عسى
~~لجواز أنه وجد منه السبب ثم ارتفع بالإبراء أو بالرد فلا يمكنه الحلف على
~~نفي السبب ويمكنه الحلف على نفي الحكم على كل حال فكان التحليف على الحكم
~~أولى
# وجه قول أبي يوسف ما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم حلف اليهود
~~بالله وفي باب القسامة على السبب فقال عليه الصلاة والسلام بالله ما
~~قتلتموه ولا علمتم له قاتلا فيجب الاقتداء به ولأن الداخل تحت الحلف ما هو
~~الداخل تحت الدعوى والداخل تحت الدعوى في هذه الصورة مقصودا هو السبب فيحلف
~~عليه فبعد ذلك إن أمكنه الحلف على السبب حلف عليه وإن لم ms3805 يمكنه وعرض فحينئذ
~~يحلف على الحكم
# وعلى هذا الخلاف دعوى الشراء إذا أنكر المدعى عليه فعند أبي يوسف يحلف
~~على السبب بالله عز وجل ما بعته هذا الشيء إلا أن يعرض الخصم والتعريض في
~~هذا أن يقول قد يبيع الرجل الشيء ثم يعود إليه بهبة أو فسخ أو إقالة أو رد
~~بعيب أو خيار شرط أو خيار رؤية وأنا لا أبين ذلك كي لا يلزمني شيء فحينئذ
~~يحلف على الحكم بالله تعالى ما بينكما بيع قائم أو شراء قائم بهذا السبب
~~الذي يدعي وهكذا يحلف على قول محمد
# وعلى هذا دعوى الطلاق بأن ادعت امرأة على زوجها أنه طلقها ثلاثا أو
~~خالعها على كذا وأنكر الزوج ذلك يحلف على السبب عند أبي يوسف بالله عز وجل
~~ما طلقها ثلاثا أو ما خالعها إلا أن يعرض الزوج فيقول الإنسان قد يخالع
~~PageV06P228 امرأته ثم تعود إليه وقد يطلقها ثلاثا ثم تعود إليه بعد زوج
~~آخر فحينئذ يحلف بالله عز وجل ما هي حرام عليك بثلاث تطليقات أو بالله عز
~~وجل ما هي مطلقة منك ثلاثا أو ما هي حرام عليك بالخلع أو ما هي بائن منك
~~ونحو ذلك من العبارات وهكذا يحلف على قول محمد
# وعلى هذا دعوى العتاق في الأمة بأن ادعت أمة على مولاها أنه أعتقها وهو
~~منكر
# عند أبي يوسف يحلف المولى على السبب بالله عز وجل ما أعتقها إلا أن يعرض
~~لأنه يتصور النقض في هذا والعود إليه بأن ارتدت المرأة ولحقت بدار الحرب ثم
~~سباها أو سباها غيره فاشتراها فحينئذ يحلف كما قاله محمد ولو كان الذي يدعي
~~العتق هو العبد فيحلف على السبب بلا خلاف بالله عز وجل ما أعتقه في الرق
~~القائم للحال في ملكه لانعدام تصور التعريض لأن العبد المسلم لا يحتمل
~~السبي بعد العتق حتى لو كان العبد لم يعرف مسلما أو كان كافرا يحلف عند
~~محمد على الحكم لاحتمال العود إلى الرق لأن الذمي إذا نقض العهد ولحق بدار
~~الحرب ثم سبي ms3806 يسترق بخلاف المسلم فإنه يجبر على الإسلام ويقتل إن أبى ولا
~~يسترق
# وعلى هذا دعوى النكاح وهو تفريع على قولهما لأن أبا حنيفة لا يرى
~~الاستحلاف فيه فيقول الدعوى لا تخلو إما أن تكون من الرجل أو من المرأة فإن
~~كانت من الرجل وأنكرت المرأة النكاح فعند أبي يوسف يحلف على السبب إلا أن
~~يعرض لاحتمال الطلاق والفرقة بسبب ما فحينئذ يحلف على الحكم بالله عز وجل
~~ما بينكما نكاح قائم كما هو قول محمد
# وأما عند أبي حنيفة لو قال الزوج أنا أريد أن أتزوج أختها أو أربعا سواها
~~فإن القاضي لا يمكنه من ذلك لأنه إقرار لهذه المرأة أنها امرأته فيقول له
~~إن كنت تريد ذلك فطلق هذه ثم تزوج أختها أو أربعا سواها وإن كان دعوى
~~النكاح من المرأة على رجل فأنكر فعند أبي يوسف يحلف على السبب إلا أن يعرض
~~فيحلف على الحكم كما قاله محمد
# فأما عند أبي حنيفة لو قالت المرأة إني أريد أن أتزوج فإن القاضي لا
~~يمكنها من ذلك لأنها قد أقرت أن لها زوجا فلا يمكنها من التزوج بزوج آخر
~~فإن قالت ما الخلاص عن هذا وقد بقيت في عهدته أبد الدهر وليست لي بينة وهذه
~~تسمى عهدة أبي حنيفة فإنه يقول القاضي للزوج طلقها فإن أبى أجبره القاضي
~~عليه فإن قال الزوج لو طلقتها للزمني المهر فلا أفعل ذلك يقول له القاضي قل
~~لها إن كنت امرأتي فأنت طالق فتطلق لو كانت امرأتك وإن لم تكن فلا ولا
~~يلزمك شيء لأن المهر لا يلزم بالشك فإن أبى يجبره على ذلك فإذا فعل تخلص عن
~~تلك العهدة ولو كانت الدعوى على إجارة الدار أو عبد أو دابة أو معاملة
~~مزارعة فعند أبي يوسف يحلف على السبب إلا إذا عرض
# وعند محمد يحلف على الحكم على كل حال وعند أبي حنيفة ما كان صحيحا وهو
~~الإجارة يحلف وما كان فاسدا وهو المعاملة والمزارعة لا يحلف أصلا لأن الحلف
~~بناء على الدعوى الصحيحة ms3807 ولم تصح عنده
# ولو كانت الدعوى في القتل الخطأ بأن ادعى على رجل أنه قتل أباه خطأ وأنه
~~وجبت الدية فأنكر المدعى عليه يحلف على السبب عند أبي يوسف بالله ما قتلت
~~إلا إذا عرض وعند محمد على الحكم بالله ليس عليك الدية ولا على عاقلتك
~~وإنما يحلف على هذا الوجه لاختلاف المشايخ في الدية في فصله الخطأ أنها تجب
~~على العاقلة ابتداء أو تجب على القاتل ثم تتحمل عنه العاقلة فإن حلف برىء
~~وإن نكل يقضى عليه بالدية في ماله على ما نذكر إن شاء الله تعالى
#
# | فصل وأما حكم أدائه
# فهو انقطاع الخصومة للحال لا مطلقا بل موقتا إلى غاية إحضار البينة عند
~~عامة العلماء
# وقال بعضهم حكمه انقطاع الخصومة على الإطلاق حتى ( ( ( وحتى ) ) ) لو
~~أقام المدعي البينة بعد يمين المدعى عليه قبلت بينته عند العامة وعند بعضهم
~~لا تقبل لأنه لو أقام البينة لا تبقى له ولاية الاستحلاف فكذا إذا استحلف
~~لا يبقى له ولاية إقامة البينة والجامع أن حقه في أحدهما فلا يملك الجمع
~~بينهما والصحيح قول العامة لأن البينة هي الأصل في الحجة لأنها كلام
~~الأجنبي
# فأما اليمين فكالخلف عن البينة لأنها كلام الخصم صير إليها للضرورة فإذا
~~جاء الأصل انتهى حكم الخلف فكأنه لم يوجد أصلا
# ولو قال المدعي للمدعى عليه احلف وأنت بريء من هذا الحق الذي ادعيته أو
~~أنت بريء من هذا الحق ثم أقام البينة قبلت بينته لأن قوله أنت بريء يحتمل
~~البراءة للحال أي برىء ( ( ( بريء ) ) ) عن دعواه وخصومته للحال ويحتمل
~~البراءة عن الحق فلا يجعل إبراء عن الحق بالشك والله سبحانه وتعالى أعلم
# PageV06P229
# | فصل وأما حكم الامتناع عن تحصيله
# فالمدعى عليه إذا نكل عن اليمين فإن كان ذلك في دعوى المال يقضى عليه
~~بالمال عندنا لكن ينبغي للقاضي أن يقول له إني أعرض عليك اليمين ثلاث مرات
~~فإن حلفت وإلا قضيت عليك لجواز أن يكون المدعى عليه ممن لا يرى القضاء
~~بالنكول أو يكون عنده أن القاضي لا يرى ms3808 القضاء بالنكول أو لحقه حشمة القضاة
~~ومهابة المجلس في المرة الأولى فكان الاحتياط أن يقول له ذلك فإن نكل عن
~~اليمين بعد العرض عليه ثلاثا فإن القاضي يقضي عليه عندنا
# وعند الشافعي رحمه الله لا يقضي بالنكول ولكن برد ( ( ( يرد ) ) ) اليمين
~~إلى المدعي فيحلف فيأخذ حقه
# احتج الشافعي رحمه الله بقول النبي عليه الصلاة والسلام البينة على
~~المدعي واليمين على المدعى عليه جعل البينة حجة المدعي واليمين حجة المدعى
~~عليه ولم يذكر عليه الصلاة والسلام النكول فلو كان حجة المدعي لذكره
~~والمعقول أنه يحتمل أنه نكل لكونه كاذبا في الإنكار فاحترز عن اليمين
~~الكاذبة ويحتمل أنه نكل مع كونه صادقا في الإنكار تورعا عن اليمين الصادقة
~~فلا يكون حجة القضاء مع الشك والاحتمال لكن يرد اليمين إلى المدعي ليحلف
~~فيقضى له لأنه ترجح جنبة الصدق في دعواه بيمينه وقد ورد الشرع برد اليمين
~~إلى المدعي فإنه روي أن سيدنا عثمان رضي الله عنه ادعى على المقداد مالا
~~بين يدي سيدنا عمر رضي الله عنه فأنكر المقداد وتوجهت عليه اليمين فرد
~~اليمين على سيدنا عثمان وسيدنا عمر جوز ذلك
# ولنا ما روي أن شريحا قضى على رجل بالنكول فقال المدعى عليه أنا أحلف
~~فقال شريح مضى قضائي وكان لا تخفى قضاياه على أصحاب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ولم ينقل أنه أنكر عليه منكر فيكون إجماعا منهم على جواز القضاء
~~بالنكول ولأنه ظهر صدق المدعي في دعواه عند نكول المدعى عليه فيقضى له كما
~~لو أقام البينة
# ودلالة الوصف أن المانع من ظهور الصدق في خبره إنكاره المدعى عليه وقد
~~عارضه النكول لأنه كان صادقا في إنكاره لما نكل فزال المانع للتعارض فظهر
~~صدقه في دعواه
# وقوله يحتمل أنه نكل تورعا عن اليمين الصادقة قلنا هذا احتمال نادر لأن
~~اليمين الصادقة مشروعة فالظاهر أن الإنسان لا يرضى بفوات حقه تحرزا عن
~~مباشرة أمر مشروع ومثل هذا الاحتمال ساقط الاعتبار شرعا
# ألا يرى أن البينة حجة القضاء بالإجماع وإن كانت محتملة ms3809 في الجملة لأنها
~~خبر من ليس بمعصوم عن الكذب لكن لما كان الظاهر هو الصدق سقط اعتبار احتمال
~~الكذب
# كذا هذا
# وأما الحديث فنقول البينة حجة المدعي وهذا لا ينفي أن يكون غيرها حجة
# وقوله لو كان حجة لذكره
# قلنا يحتمل أنه لم يذكره لما قلتم ويحتمل أنه لم يذكره نصا مع كونه حجة
~~تسليطا للمجتهدين على الاجتهاد ليعرف كونه حجة بالرأي والاستنباط فلا يكون
~~حجة مع الاحتمال وأما رد اليمين على المدعي فليس بمشروع لما قلنا من قبل
# وأما حديث المقداد فلا حجة فيه لأن فيه ذكر الرد من غير نكول المدعى عليه
~~وهو خارج عن أقاويل الكل فكان مؤولا عند الكل ثم تأويله أن المقداد رضي
~~الله عنه ادعى الإيفاء فأنكر سيدنا عثمان رضي الله عنه فتوجهت اليمين عليه
~~ونحن به نقول
# هذا إذا نكل عن اليمين في دعوى المال فإن كان النكول في دعوى القصاص
~~فنقول لا يخلو إما أن تكون الدعوى في القصاص في النفس وإما أن تكون فيما
~~دون النفس فإن كان في النفس فعند أبي حنيفة لا يقضى فيه لا بالقصاص ولا
~~بالمال لكنه يحبس حتى يقر أو يحلف أبدا وإن كان الدعوى في القصاص في الطرف
~~فإنه يقضى بالقصاص في العمد وبالدية في الخطأ وعندهما لا يقضى بالقصاص في
~~النفس والطرف جميعا ولكن يقضى بالأرش والدية فيهما جميعا بناء على أن
~~النكول بذل عند أبي حنيفة رحمه الله والطرف يحتمل البذل والإباحة في الجملة
~~فإن من وقعت في يده آكلة والعياذ بالله تعالى فأمر غيره بقطعها يباح له
~~قطعها صيانة للنفس
# وبه تبين أن الطرف يسلك مسلك الأموال لأنه خلق وقاية للنفس كالمال
# فأما النفس فلا تحتمل البذل والإباحة بحال وكذا المباح له القطع إذا قطع
~~لا ضمان عليه والمباح له القتل إذا قتل يضمن فكان الطرف جاريا مجرى المال
~~بخلاف النفس فأمكن القضاء بالنكول في الطرف دون النفس فكان القياس أن لا
~~يستحلف في النفس عنده كما لا يستحلف في الأشياء السبعة ms3810 لأن الاستحلاف
~~للتوسل إلى المقصود المدعى وهو إحياء حقه بالقضاء بالنكول ولا يقضى فيها
~~بالنكول أصلا عنده فكان ينبغي أن لا يستحلف إلا أنه استحسن في الاستحلاف
~~فيها لأن PageV06P230 الشرع ورد به في القسامة وجعله حقا مقصودا في نفسه
~~تعظيما لأمر الدم وتفخيما لشأنه لكون اليمين الكاذبة مهلكة فصار بالنكول
~~مانعا حقا مستحقا عليه مقصودا فيحبس حتى يقر أو يحلف بخلاف الأشياء السبعة
~~فإن الاستحلاف فيها للتوسل إلى استيفاء المقصود بالنكول وأنه لا يقع وسيلة
~~إلى هذا المقصود وعندهما النكول إقرار فيه شبهة العدم لأنه إقرار بطريق
~~السكوت وأنه محتمل والقصاص يدرأ بالشبهات وإذا سقط القصاص للشبهة يجب المال
~~بخلاف شهادة النساء مع الرجال والشهادة على الشهادة أنها لا تقبل في باب
~~القصاص أصلا لأن التعذر هناك من جهة من له القصاص وهو عدم الإتيان بحجة
~~مظهرة للحق وهي شهادة شهود أصول مذكور والتعذر هنا من جهة من عليه القصاص
~~وهو عدم التنصيص على الإقرار والأصل أن القصاص إذا بطل من جهة من له القصاص
~~لا تجب الدية وإذا بطل من جهة من عليه تجب الدية
# وأما في دعوى السرقة إذا حلف على المال ونكل يقضى بالمال لا بالقطع لأن
~~النكول حجة في الأموال دون الحدود الخالصة
# وأما في حد القذف إذا استحلف على ظاهر الرواية فنكل ( ( ( فكل ) ) ) يقضي
~~بالحد في ظاهر الأقاويل لأنه بمنزلة القصاص في الطرف عند أبي حنيفة وعندهما
~~بمنزلة التعزير
# وقال بعضهم هو بمنزلة سائر الحدود لا يقضى فيه بشيء ولا يحلف لأنه حد
# وقيل يحلف ويقضى فيه بالتعزير دون الحد كما في السرقة يحلف ويقضى بالمال
~~دون القطع والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | فصل وأما بيان ما تندفع به الخصومة عن المدعى عليه
# ويخرج عن كونه خصما للمدعي فنقول وبالله التوفيق إنه يخرج عن كونه خصما
~~للمدعي بكون يده غير يد المالك وذلك يعرف بالبينة أو بالإقرار أو بعلم
~~القاضي نحو ما إذا ادعى على رجل دارا أو ثوبا أو دابة فقال الذي في يده هو ms3811
~~ملك فلان الغائب أو دعنيه
# وجملة الكلام فيه أن المدعي لا يخلو إما أن يدعي عليه ملكا مطلقا ولم يدع
~~عليه فعلا أو يدعي عليه فعلا فإن ادعى ملكا مطلقا ولم يدع عليه فعلا فقال
~~الذي في يده أودعنيها فلان الغائب أو رهنها أو آجرها أو أعارها أو غصبتها
~~أو سرقتها أو أخذتها أو انتزعتها أو ضلت منه فوجدتها وأقام البينة على ذلك
~~تندفع عنه الخصومة عند عامة العلماء
# وقال ابن أبي ليلى تندفع عنه الخصومة أقام البينة أو لم يقم
# وقال ابن شبرمة لا تندفع عنه الخصومة أقام البينة أو لم يقم
# هذا إذا لم يكن الرجل معروفا بالافتعال والاحتيال فإن كان تندفع عنه
~~الخصومة عند أبي حنيفة ومحمد أيضا وعند أبي يوسف لا تندفع وهي المسألة
~~المعروفة بالمخمسة والحجج تعرف في الجامع
# وكذلك لو ادعى لنفسه والفعل على غير ذي اليد بأن قال هذا ملكي غصبه مني
~~فلان لأنه لم يدع على ذي اليد فعلا فصار في حق ذي اليد دعوى مطلقة فكان على
~~الخلاف الذي ذكرنا
# فأما إذا ادعى فعلا على ذي اليد بأن قال هذه داري أو دابتي أو ثوبي
~~أودعتكها أو غصبتنيها أو سرقتها أو استأجرتها أو ارتهنتها مني وقال الذي في
~~يديه أنها لفلان الغائب أودعنيها أو غصبتها منه ونحو ذلك وأقام البينة على
~~ذلك لا تندفع عنه الخصومة
# ووجه الفرق أن ذا اليد في دعوى الملك المطلق إنما يكون خصما بيده
# ألا ترى أنه لو لم يكن المدعي في يده لم يكن خصما فإذا أقام البينة على
~~أن اليد لغيره كان الخصم ذلك الغير وهو غائب
# فأما في دعوى الفعل فإنما يكون خصما بفعله لا بيده ألا ترى أن الخصومة
~~متوجهة عليه بدون يده وإذا كان خصما بفعله بالبينة لا يتبين أن الفعل منه
~~لم يكن فبقي خصما
# ولو ادعى فعلا لم يسم فاعله بأن قال غصبت مني أو أخذت مني فأقام ذو اليد
~~البينة على الإيداع تندفع الخصومة لأنه ادعى الفعل على ms3812 مجهول وأنه باطل
~~فالتحق بالعدم فبقي دعوى ملك مطلق فتندفع الخصومة لأنه ادعى الفعل على
~~مجهول وأنه باطل فالتحق بالعدم فبقي دعوى ملك مطلق فتندفع الخصومة ولو قال
~~سرق مني فالقياس أن تندفع الخصومة كما في الغصب والأخذ وهو قول محمد وزفر
# وفي الاستحسان لا تندفع فرقا بين الغصب والأخذ وهو قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله ووجه الفرق يعرف في الجامع
# ولو قال المدعي هذه الدار كانت لفلان فاشتريتها منه وقال الذي في يده
~~أودعني فلان الذي ادعيت الشراء من جهته أو سرقتها منه أو غصبتها تندفع عنه
~~الخصومة من غير إقامة البينة على ذلك لأنه ثبت كون يده يد غيره بتصادقهما
~~أما المدعى عليه فظاهر وأما المدعي فبدعواه الشراء منه لأن الشراء منه لا
~~يصح بدون PageV06P231 اليد
# وكذا لو أقام الذي في يديه البينة على إقرار المدعي بذلك لأن الثابت
~~بالبينة كالثابت بالمعاينة ولو عاينا إقراره لاندفعت الخصومة كذا هذا وكذلك
~~إذا علم القاضي بذلك لأن العلم المستفاد له في زمان القضاء فوق الإقرار
~~لكونه حجة متعدية إلى الناس كافة بمنزلة البينة وكون الإقرار حجة مقتصرة
~~على المقر خاصة ثم لما اندفعت الخصومة بإقرار المدعي فبعلم القاضي أولى
# ولو قال الذي في يديه ابتعته من فلان الغائب لا تندفع الخصومة لأنه ادعى
~~الملك واليد لنفسه وهذا مقر بكونه خصما فكيف تندفع الخصومة
# ولو أقام المدعي البينة أنه ابتاعه من عبد الله وقال الذي في يديه
~~أودعنيه عبد الله ذلك تندفع الخصومة من غير بينة لأنهما تصادقا على الوصول
~~إليه من يد عبد الله فأثبتا اليد له وهو غائب وعلى هذا الأصل مسائل كثيرة
~~في الجامع والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما حكم تعارض الدعوتين مع تعارض البينتين
# فالكلام فيه يقع في موضعين أحدهما في بيان حكم تعارض الدعوتين مع تعارض
~~البينتين القائمتين على أصل الملك
# والثاني في بيان حكم تعارض البينتين القائمتين على قدر الملك
# أما الأول فالأصل أن البينتين إذا تعارضتا في أصل الملك من حيث الظاهر ms3813
~~فإن أمكن ترجيح إحداهما على الأخرى يعمل بالراجح لأن البينة حجة من حجج
~~الشرع والراجح ملحق بالمتيقن في أحكام الشرع وإن تعذر الترجيح فإن أمكن
~~العمل بكل واحدة منهما من كل وجه وجب العمل به وإن تعذر العمل بهما من كل
~~وجه وأمكن العمل بهما من وجه وجب العمل بهما لأن العمل بالدليلين واجب بقدر
~~الإمكان وإن تعذر العمل بهما أصلا سقط اعتبارهما والتحقا بالعدم إذ لا حجة
~~مع المعارضة كما لا حجة مع المنا ( ( ( المناقضة ) ) )
# وجملة الكلام في هذا الفصل أن الدعوى ثلاثة أنواع دعوى الملك ودعوى اليد
~~ودعوى الحق وزاد محمد مسائل الدعوى على دعوى الملك واليد والنسب
# أما دعوى الملك فلا تخلو إما أن تكون من الخارج على ذي اليد وإما أن تكون
~~من الخارجين على ذي اليد
# وإما أن تكون من صاحبي اليد أحدهما على الآخر فإن كانت الدعوى من الخارج
~~على ذي اليد دعوى الملك وأقاما البينة فلا تخلو ( ( ( يخلو ) ) ) إما إن
~~قامت البينتان على ملك مطلق عن الوقت وإما إن قامتا على ملك مؤقت
# وأما إن قامت إحداهما على ملك مطلق والأخرى على ملك مؤقت وكل ذلك لا يخلو
~~إما إن كانت بسبب وإما إن كانت بغير سبب فإن قامتا على ملك مطلق عن الوقت
~~فبينة الخارج أولى عندنا وعند الشافعي رحمه الله بينة ذي اليد أولى
# وجه قوله أن البينتين تعارضتا من حيث الظاهر وترجحت بينة ذي اليد باليد
~~فكان العمل بها أولى ولهذا عمل ببينته في دعوى النكاح
# ولنا أن البينة حجة المدعي لقوله عليه الصلاة والسلام البينة على المدعي
~~وذو اليد ليس بمدع فلا تكون البينة حجته والدليل على أنه ليس بمدع ما ذكرنا
~~من تحديد المدعي أنه اسم لمن يخبر عما في يد غيره لنفسه والموصوف بهذه
~~الصفة هو الخارج لا ذو اليد لأنه يخبر عما في يد نفسه لنفسه فلم يكن مدعيا
~~فالتحقت بينته ( ( ( ببينته ) ) ) بالعدم فبقيت بينة الخارج بلا معارض فوجب
~~العمل بها ولأن بينة الخارج أظهرت له ms3814 سبق الملك فكان القضاء بها أولى كما
~~إذا وقتت البينتان نصا ووقتت بينة الخارج دلالة ودلالة الوصف أنها أظهرت له
~~سبق اليد لأنهم شهدوا له بالملك المطلق ولا تحل لهم الشهادة بالملك المطلق
~~إلا بعلمهم به ولا يحصل العلم بالملك إلا بعد العلم بدليل الملك ولا دليل
~~على الملك المطلق سوى اليد فإذا شهدوا للخارج فقد أثبتوا كون المال في يده
~~وكون المال في يد ذي اليد ظاهرا ثابت للحال فكانت يد الخارج سابقة على يده
~~فكان ملكه سابقا ضرورة وإذا ثبت سبق الملك للخارج يقضى ببينته لأنه لما ثبت
~~له الملك واليد في هذه العين في زمان سابق ولم يعرف لثالث فيها يد وملك علم
~~أنها انتقلت من يده إليه فوجب إعادة يده ورد المال إليه حتى يقيم صاحب اليد
~~الآخر الحجة أنه بأي طريق انتقل إليه كما إذا عاين القاضي كون المال في يد
~~إنسان ويدعيه لنفسه ثم رآه في يد غيره فإنه يأمره بالرد إليه إذا ادعاه ذلك
~~الرجل إلى أن يبين سببا صالحا للانتقال إليه
# وكذا إذا أقر المدعى عليه أن هذا المال كان في يد المدعي فإنه يؤمر بالرد
~~إليه إلى أن يبين بالحجة طريقا صالحا للانتقال إليه كذلك هذا وصار كما إذا
~~أرخا نصا وتاريخ أحدهما أسبق لأن هذا تاريخ من حيث المعنى بخلاف النتاج لأن
~~هناك لم يثبت PageV06P232 سبق الخارج لانعدام تصور السبق والتأخير فيه لأن
~~النتاج مما لا يحتمل التكرار فيطلب الترجيح من وجه آخر فتترجح بينة صاحب
~~اليد باليد وهنا بخلافه
# هذا إذا قامت البينتان على ملك مطلق عن الوقت من غير سبب فأما إذا قامتا
~~على ملك موقت من غير سبب فإن استوى الوقتان يقضى للخارج لأنه بطل اعتبار
~~الوقتين للتعارض فبقي دعوى ملك مطلق وإن كان أحدهما أسبق من الآخر يقضى
~~للأسبق وقتا أيهما كان في قول أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد رحمهما ( ( (
~~رحمهم ) ) ) الله تعالى
# وروى ابن سماعة عن محمد أنه رجع عن هذا القول عند رجوعه من ms3815 الرقة وقال لا
~~تقبل من صاحب اليد بينة على وقت وغيره إلا في النتاج والصحيح جواب ظاهر
~~الرواية لأن بينة صاحب الوقت الأسبق أظهرت الملك له في وقت لا ينازعه فيه
~~أحد فيدفع المدعي إلى أن يثبت بالدليل سببا للانتقال عنه إلى غيره وإن
~~أقامت إحداهما على ملك مطلق والأخرى على ملك موقت من غير سبب لا عبرة للوقت
~~عندهما ويقضى للخارج وعند أبي يوسف يقضى لصاحب الوقت أيهما كان وروي عن أبي
~~حنيفة رحمه الله مثله
# وجه قول أبي يوسف أن بينة صاحب الوقت أظهرت الملك له في وقت خاص لا
~~يعارضها فيه بينة مدعي الملك المطلق بيقين بل تحتمل المعارضة وعدمها لأن
~~الملك المطلق لا يتعارض للوقت فلا تثبت المعارضة بالشك ولهذا لو ادعى كل
~~واحد من الخارجين على ثالث وأقام كل واحد منهما البينة أنه اشتراه من رجل
~~واحد ووقتت بينة أحدهما وأطلقت الأخرى أنه يقضى لصاحب الوقت
# كذا هذا
# ولهما أن الملك احتمل السبق والتأخير لأن الملك المطلق يحتمل التأخير
~~والسبق لجواز أن صاحب البينة المطلقة لو وقتت بينته كان وقتها أسبق فوقع
~~الاحتمال في سبق الملك الموقت فسقط اعتبار الوقت فبقي دعوى مطلق الملك
~~فيقضى للخارج بخلاف الخارجين إذا ادعيا الشراء من رجل واحد لأن البائع إذا
~~كان واحدا فقد اتفقا على تلقي الملك منه ببيعه وأنه أمر حادث وقد ظهر
~~بالتاريخ أن شراء صاحب الوقت أسبق ولا تاريخ مع الآخر وشراؤه أمر حادث ولا
~~يعلم تاريخه فكان صاحب التاريخ أولى
# هذا إذا قامت البينتان من الخارج وذي اليد على ملك مطلق أو موقت من غير
~~سبب فأما إذا كان في دعوى ذلك بسبب فإن كان السبب هو الإرث فكذلك الجواب
~~حتى لو قامت البينتان على ملك مطلق بسبب الإرث بأن أقام كل واحد منهما
~~البينة على أنه ملكه مات أبوه وتركه ميراثا له يقضى للخارج بلا خلاف بين
~~أصحابنا رحمهم الله
# وكذلك إن قامتا على ملك موقت واستوى الوقتان لأنه سقط اعتبار الوقتين
~~للتعارض ms3816 فبقي دعوى مطلق الملك
# وإن كان أحدهما أسبق من الآخر يقضى لأسبقهما وقتا أيهما كان في قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف ومحمد الأول وفي قول محمد الآخر يقضى للخارج لأن دعوى
~~الإرث دعوى ملك الميت فكل واحدة من البينتين أظهرت ملك الميت لكن قام
~~الوارث مقام الميت في ملك الميت فكأن الوارثين ادعيا ملكا مطلقا أو موقعا (
~~( ( موقتا ) ) ) من غير سبب وهناك الجواب هكذا في الفصول كلها من الاتفاق
~~والاختلاف إلا في فصل واحد وهو ما إذا قامت إحدى البينتين على ملك مطلق
~~والأخرى على ملك موقت فإن هنا يقضى للخارج بالاتفاق ولا عبرة للوقت كما لا
~~عبرة له في دعوى المورثين
# وهذا على أصل أبي حنيفة ومحمد يطرد على أصل أبي يوسف فيشكل وإن كان السبب
~~هو الشراء بأن ادعى الخارج أنه اشترى هذه الدار من صاحب اليد بألف درهم
~~ونقده الثمن وادعى صاحب اليد أنه اشتراها من الخارج ونقده الثمن وأقام كل
~~واحد منهما البينة على ذلك فإن أقاما البينة على الشراء من غير وقت ولا قبض
~~لا تقبل البينتان في قول أبي حنيفة وأبي يوسف ولا يجب لواحد منهما على
~~صاحبه شيء ويترك المدعي في يد ذي اليد وعند محمد يقضى بالبينتين ويؤمر
~~بتسليم المدعي إلى الخارج
# وجه قول محمد أن التوفيق بين الدليلين واجب بقدر الإمكان وأمكن التوفيق
~~هنا بين البينتين بتصحيح العقدين بأن يجعل كأن صاحب اليد اشتراه أولا من
~~الخارج وقبضه ثم اشتراه الخارج من صاحب اليد ولم يقبضه حتى باعه من صاحب
~~اليد فيوجد العقدان على الصحة لكن بتقدير تاريخ وقبض وفي هذا التقدير تصحيح
~~العقدين فوجب القول به ولا وجه للقول بالعكس من ذلك بأن يجعل كأن الخارج
~~اشترى أولا من صاحب اليد ولم يقبضه حتى باعه من صاحب اليد لأن PageV06P233
~~في هذا التقدير إفساد العقد الأخير لأنه بيع العقار المبيع قبل القبض وأنه
~~غير جائز عنده فتعين تصحيح العقدين بالتقدير الذي قلنا وإذا صح العقدان
~~يبقى المشتري في يد صاحب اليد ms3817 فيؤمر بالتسليم إلى الخارج
# وجه قول أبي يوسف وأبي حنيفة إن كل مشتري ( ( ( مشتر ) ) ) يكون مقرا
~~بكون البيع ملكا للبائع فكان دعوى الشراء من كل واحد منهما إقرارا بملك
~~المبيع لصاحبه فكأن البينتان قائمتين على إقرار كل واحد منهما بالملك
~~لصاحبه وبين موجبي الإقرارين تناف فتعذر العمل بالبينتين أصلا وإن وقت ( (
~~( وقتت ) ) ) البينتان ووقت الخارج أسبق فإذا لم يذكروا قبضا يقضى بالدار
~~لصاحب اليد عندهما وعند محمد يقضى للخارج لأن وقت الخارج إذا كان أسبق جعل
~~كأنه اشترى الدار أولا ولم يقبضها حتى باعها من صاحب اليد عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف وعند محمد يقضى للخارج لأن وقت الخارج إذا كان أسبق جعل كأنه
~~اشترى الدار أولا ولم يقبضها حتى باعها من صاحب اليد وبيع العقار قبل القبض
~~لا يجوز عند محمد وإذا لم يجز بقي على ملك الخارج وعندهما ذلك جائز فصح
~~البيعان
# ولو ذكروا القبض جاز البيعان ويقضى بالدار لصاحب اليد بالإجماع لأن بيع
~~العقار بعد القبض جائز بلا خلاف فيجوز البيعان
# وأما إذا كان وقت صاحب اليد أسبق ولم يذكروا قبضا يقضى بها للخارج لأنه
~~إذا كان وقته أسبق يجعل سابقا في الشراء كأنه اشترى من الخارج وقبض ثم
~~اشترى منه الخارج ولم يقبض فيؤمر بالدفع إليه
# وكذلك إن ذكروا قبضا لأنه يقدر كأنه اشترى من صاحب اليد أولا وقبض ثم
~~اشترى الخارج منه وقبض ثم عادت إلى يد صاحب اليد بوجه آخر وإن كان السبب هو
~~النتاج وهو الولادة في الملك فنقول لا يخلو إما إن قامت البينتان على
~~النتاج وإما إن قامت إحداهما على النتاج والأخرى على الملك المطلق فإن قامت
~~البينتان على النتاج فلا يخلو إما إن كانت البينتان مطلقتين عن الوقت وإما
~~إن وقتا وقتا فإن لم يوقتا وقتا يقضى لصاحب اليد لأن البينة القائمة على
~~النتاج قائمة على أولية الملك وقد استوت البينتان في إظهار الأولية فتترجح
~~بينة صاحب اليد باليد فيقضى ببينته
# وقد روي عن جابر رضي الله عنه أن رجلا ms3818 ادعى بين يدي رسول الله نتاج ناقة
~~في يد رجل وأقام البينة عليه وأقام ذو اليد البينة على مثل ذلك فقضى رسول
~~الله بالناقة لصاحب اليد وهذا ظاهر مذهب أصحابنا
# وقال عيسى بن أبان من أصحابنا أنه لا يقضى لصاحب اليد بل تتهاتر البينتان
~~ويترك المدعى في يد صاحب اليد قضاء ترك وهذا خلاف مذهب أصحابنا فإنه نص على
~~لفظة القضاء والترك في يد صاحب اليد لا يكون قضاء حقيقة وكذا في الحديث
~~الذي رويناه عن النبي أنه قضى بذلك لصاحب اليد
# وكذلك في دعوى النتاج من الخارجين على ثالث يقضى بينهما نصفين ولا يترك
~~في يد صاحب اليد دل أن ما ذكره خلاف مذهب أصحابنا
# ولو أقام أحدهما البينة على النتاج والآخر على الملك المطلق عن النتاج
~~فبينة النتاج أولى لما قلنا أنها قامت على أولية الملك لصاحبه فلا تثبت
~~لغيره إلا بالتلقي منه
# وأما إن وقتت البينتان فإن اتفق الوقتان فكذلك السقوط اعتبارهما للتعارض
~~فبقي دعوى الملك المطلق وإن اختلفا بحكم سن الدابة فتقضى لصاحب الوقت الذي
~~وافقه السن لأنه ظهر أن البينة الأخرى كاذبة بيقين هذا إذا علم سنها فأما
~~إذا أشكل سقط اعتبار التاريخ لأنه يحتمل أن يكون سنها موافقا لهذا الوقت
~~ويحتمل أن يكون موافقا لذلك الوقت ويحتمل أن يكون مخالفا لهما جميعا فيسقط
~~اعتبارهما كأنهما سكتا عن التاريخ أصلا وإن خالف سنها الوقتين جميعا سقط
~~الوقت
# كذا ذكره في ظاهر الرواية لأنه ظهر بطلان التوقيت فكأنهما لم يوقتا فبقيت
~~البينتان قائمتين على مطلق الملك من غير توقيت وذكر الحاكم في مختصره أن في
~~رواية أبي الليث تتهاتر البينتان
# قال وهو الصحيح
# ووجهه أن سن الدابة إذا خالف الوقتين فقد تيقنا بكذب البينتين فالتحقتا
~~بالعدم فيترك المدعى في يد صاحب اليد كما كان
# والجواب أن مخالفة السن الوقتين يوجب كذب الوقتين لا كذب البينتين أصلا
~~ورأسا وكذلك لو اختلفا في جارية فقال الخارج إنها ولدت في ملكي من أمتي هذه
~~وقال صاحب اليد كذلك يقضى ms3819 لصاحب اليد لما قلنا وكذلك لو اختلفا في الصوف
~~والمرعزي وأقام كل واحد منهما بينة ( ( ( البينة ) ) ) أنه له جزه في ملكه
~~يقضى لصاحب اليد
# وكذلك لو اختلفا في الغزل وأقام كل واحد منهما البينة أنه له غزله
~~PageV06P234 من قطن هو له يقضى لصاحب اليد
# والأصل أن المنازعة إذا وقعت في سبب ملك لا يحتمل التكرار كان بمنزلة
~~النتاج فيقضى لصاحب اليد فإذا وقعت في سبب ملك يحتمل التكرار لا يكون في
~~معنى النتاج ويقضى للخارج وإن أشكل الأمر في الملك أنه يحتمل التكرار أو لا
~~يقضى للخارج أيضا
# فعلى هذا إذا اختلفا في اللبن فأقام كل واحد منهما البينة أنه له حلب في
~~يده وفي ملكه يقضى لصاحب اليد لأن اللبن الواحد لا يحتمل الحلب مرتين فكان
~~في معنى النتاج
# وكذلك لو ادعى كل واحد منهما أن الشاة التي حلب منها اللبن نتجت عنده
~~يقضى لصاحب اليد بالشاة واللبن جميعا وكذلك لو اختلفا في جبن وأقام كل واحد
~~منهما البينة أنه له صنعه في ملكه يقضى لصاحب اليد لأن اللبن الواحد لا
~~يحتمل أن يصنع جبنا مرتين فكان بمنزلة النتاج
# ولو اختلفا في الأرض والنخل وادعى كل واحد منهما أنه أرضه غرس النخل فيها
~~يقضى بها للخارج لأن هذا ليس في معنى النتاج لأن النتاج سبب لملك الولد
~~والغرس ليس بسبب الملك ( ( ( لملك ) ) ) الأرض
# وكذا الغرس مما يحتمل التكرار فلم يكن في معنى النتاج
# وكذلك لو اختلفا في الحبوب النابتة والقطن النابت ( ( ( الثابت ) ) )
~~ادعى كل واحد منهما أنه له زرعه في أرضه فإنه يقضى بالأرض والحب والقطن
~~للخارج وكذلك لو اختلفا في البناء ادعى كل واحد منهما أنه بنى على أرضه لما
~~قلنا
# ولو اختلفا في حلي مصوغ ادعى كل واحد منهما أنه صاغه في ملكه يقضى للخارج
~~لأن الصياغة تحتمل التكرار فلم تكن في معنى النتاج
# ولو اختلفا في ثوب خز أو شعر وأقام كل واحد منهما البينة أنه له نسجه في
~~ملكه فإن علم أن ذلك لا ينسج ms3820 إلا مرة واحدة يقضى لصاحب اليد لأنه بمنزلة
~~النتاج وإن علم أنه ينسج مرتين يقضى للخارج وكذا إن كان مشكلا
# وكذلك لو اختلفا في سيف مطبوع وادعى كل واحد منهما أنه طبع في ملكه يرجع
~~في هذا إلى أهل العلم بذلك
# ولو اختلفا في جارية وأقام كل واحد منهما البينة أن أمها أمته وأنها ولدت
~~هذه في ملكه يقضى بالجارية وبأمها للخارج لأن هذا ليس دعوى النتاج
# بل هو دعوى الملك المطلق وهو ملك الأم والبينة بينة الخارج في الملك
~~المطلق فيقضى بالأم للخارج ثم يملك الولد بملك الأم وكذلك لو اختلفا في
~~الشاة مع الصوف وأقام كل واحد منهما البينة أن هذه الشاة مملوكة له وأن هذا
~~صوف هذه الشاة يقضى بالشاة والصوف للخارج لما قلنا
# شاتان إحداهما بيضاء والأخرى سوداء وهما في يد رجل فأقام الخارج البينة
~~على أن الشاة البيضاء شاته ولدتها السوداء في ملكه وأقام صاحب اليد البينة
~~على أن السوداء شاته ولدتها البيضاء في ملكه يقضى لكل واحد منهما بالشاة
~~التي شهدت شهوده إنها ولدت في ملكه فيقضى للخارج بالبيضاء ولصاحب اليد
~~بالسوداء لأن بينة الخارج قامت على النتاج في البيضاء وبينة ذي اليد قامت
~~فيها على ملك مطلق فبينة النتاج أولى
# كذا بينة ذي اليد قامت على النتاج في السوداء وبينة الخارج فيها قامت على
~~ملك مطلق فبينة النتاج أولى
# ولو اختلفا في اللبن الذي صنع منه الجبن فأقام كل واحد منهما البينة أن
~~اللبن الذي صنع منه الجبن في ملكه فيقضى للخارج لأن البينة القائمة على ملك
~~اللبن قائمة على ملك مطلق لا على أولية الملك فبينة الخارج أولى من دعوى
~~الملك المطلق
# ولو ادعى عبدا في يد إنسان أنه اشتراه من فلان وإنه ولد في ملك الذي
~~اشتراه منه وأقام ذو اليد البينة أنه اشتراه من رجل آخر وأنه ولد في ملكه
~~يقضى لصاحب اليد لأن دعوى الولادة في ملك بائعه بمنزلة دعوى الولادة في
~~ملكه لأنه تلقى الملك من جهته وهناك ms3821 يقضى له
# كذا هذا
# وكذلك لو ادعى ميراثا أو هبة أو صدقة أو وصية وإنه ولد في ملك المورث
~~والواهب والموصي فإنه يقضى لصاحب اليد لما قلنا
# ولو ادعى الخارج مع ذي اليد كل واحد منهما النتاج فقضى لصاحب اليد ثم جاء
~~رجل وادعى النتاج وأقام البينة عليه يقضى له إلا أن يعيد صاحب اليد البينة
~~على النتاج فيكون هو أولى لأن القضاء على المدعي الأول لا يكون قضاء على
~~المدعي الثاني فلم يكن الثاني مقضيا عليه فتسمع البينة منه
# فرق بين الملك وبين العتق أن القضاء بالعتق على شخص واحد يكون قضاء على
~~الناس كافة والقضاء بالملك على شخص واحد لا يكون قضاء على غيره وإن كانت
~~بينة النتاج توجب الملك بصفة الأولية وإنه لا يحتمل التكرار كالعتق
# ووجه الفرق أن العتق حق الله تعالى ألا ترى أن العبد لا يقدر على إبطاله
~~حتى لا يجوز استرقاق الحر برضاه
# ولو كان PageV06P235 حق العبد لقدر على إبطاله كالرق وإذا كان حق الله
~~تعالى فالناس في إثبات حقوقه خصوم عنه بطريق النيابة لكونهم عبيده فكان
~~حضرة الواحد كحضرة الكل والقضاء على الواحد قضاء على الكل لاستوائهم في
~~العبودية كالورثة لما قاموا مقام الميت في إثبات حقوقه والدفع عنه لكونهم
~~خلفاءه فقام الواحد منهم مقام الكل لاستوائهم في الخلافة بخلاف الملك فإنه
~~خالص حق العبد فالحاضر فيه لا ينتصب خصما عن الغائب إلا بالإنابة حقيقة أو
~~بثبوت النيابة عنه شرعا واتصال بين الحاضر والغائب فيما وقع فيه الدعوى على
~~ما عرف ولم يوجد شيء من ذلك فالقضاء على غيره يكون قضاء على الغائب من غير
~~أن يكون عنه خصم حاضر
# وهذا لا يجوز
# ولو شهد الشهود أن هذه الحنطة من زرع حصد من أرض هذا الرجل لم يكن لصاحب
~~الأرض أن يأخذها لأنه يحتمل أن يكون البذر لغيره وملك الزرع يتبع ملك البذر
~~لا ملك البذر لا ملك الأرض ألا ترى أن الأرض المغصوبة إذا زرعها الغاصب من
~~بذر نفسه كانت الحنطة ms3822 له ولو شهدوا أن هذه الحنطة من زرع هذا أو هذا التمر
~~من نخل هذا يقضى له لأن ملك الحنطة والتمر يتبع ملك الزرع والنخل
# ولو قالوا هذه الحنطة من زرع كان من أرضه لم يقض له لأنهم لو شهدوا أنه
~~حصد من أرضه لم يقض له فهذا أولى
# ولو شهدوا أن هذا اللبن وهذا الصوف حلاب شاته وصوف شاته لم يقض له لجواز
~~أن تكون الشاة له وحلابها وصوفها لغيره بأن أوصى بذلك لغيره هذا الذي ذكرنا
~~كله في دعوى الخارج الملك فأما دعوى الخارجين على ذي اليد الملك فنقول لا
~~تخلو في الأصل من أحد وجهين أما أن يدعي كل واحد منهما قدر ما يدعي الآخر
~~وأما أن يدعي أكثر مما يدعي الآخر فإن ادعى كل واحد منهما قدر ما يدعي
~~الآخر فهو على التفصيل الذي ذكرنا أيضا وهو أن البينتين أما إن قامتا على
~~ملك مطلق عن الوقت وأما إن قامتا على ملك موقت وأما إن قامت إحداهما على
~~ملك مطلق والأخرى على ملك موقت وكل ذلك بسبب أو بغير سبب فإن قامت البينتان
~~على ملك مطلق من غير سبب فإنه يقضى بالمدعى بينهما نصفان ( ( ( نصفين ) ) )
~~عند أصحابنا
# وللشافعي رحمه الله قولان في قول تتهاتر البينتان ويترك المدعى في يد
~~صاحب اليد وفي قول يقرع بينهما فيقضى لمن خرجت له القرعة منهما
# وجه قول الشافعي رحمه الله أن العمل بالبينتين متعذر لتناف بين موجبهما
~~لاستحالة كون العين الواحدة مملوكة لاثنين على الكمال في زمان واحد فيبطلان
~~جميعا إذ ليس العمل بإحداهما أولى من العمل بالأخرى لاستوائهما في القوة أو
~~ترجح إحداهما بالقرعة لورود الشرع بالقرعة في الجملة
# ولنا أن البينة دليل من أدلة الشرع والعمل بالدليلين واجب بالقدر الممكن
~~فإن أمكن العمل بهما من كل وجه يعمل بهما من كل وجه وإن لم يمكن العمل بهما
~~من كل وجه يعمل بهما من وجه كما في سائر دلائل الشرع من ظواهر الكتاب
~~والسنن المشهورة وأخبار الآحاد والأقيسة الشرعية ms3823 إذا تعارضت وهنا إن تعذر
~~العمل بالبينتين بإظهار الملك في كل المحل أمكن العمل بهما بإظهار الملك في
~~النصف فيقضى لكل واحد منهما بالنصف
# ولو قامتا على ملك موقت من غير سبب فإن استوى الوقتان فكذلك الجواب لأنه
~~إذا لم يثبت سبق أحدهما بحكم التعارض سقط التاريخ والتحق بالعدم فبقي دعوى
~~الملك المطلق وإن كان وقت أحدهما أسبق من الآخر فالأسبق أولى بالإجماع ولا
~~يجيء هنا خلاف محمد رحمه الله لأن البينة من الخارج مسموعة بلا خلاف
~~والبينتان قامتا من الخارجين فكانتا مسموعتين ثم ترجح إحداهما بالتاريخ
~~لأنها أثبتت الملك في وقت لا تعارضها فيه الأخرى فيؤمر بالدفع إليه إلى أن
~~يقوم الدليل على أنه بأي طريق انتقل إليه الملك
# وإن أرخت إحداهما وأطلقت الأخرى من غير سبب يقضى بينهما نصفين عند أبي
~~حنيفة ولا عبرة للتاريخ وعند أبي يوسف يقضى لصاحب الوقت وعند محمد يقضى
~~لصاحب الإطلاق
# وجه قول محمد أن البينة القائمة على الملك المطلق أقوى لأن الملك المطلق
~~ملكه من الأصل حكما ألا ترى أنه يظهر في الزوائد وتستحق به الأولاد
~~والأكساب
# وهذا حكم ظهور الملك من الأصل ولا يستحق ذلك بالملك الموقت فكانت البينة
~~القائمة عليه أقوى فكان القضاء بها أولى
# وجه قول أبي يوسف رحمه الله ما ذكرنا أن البينة المؤرخة تظهر الملك في
~~زمان لا تعارضها فيه البينة المطلقة عن التاريخ PageV06P236 بيقين بل تحتمل
~~المعارضة وعدمها فلا تثبت المعارضة بالشك فتثبت بينة صاحب التاريخ بلا
~~معارض فكان صاحب التاريخ أولى
# وجه قول أبي حنيفة رحمه الله ما مر أيضا أن الملك الموقت يحتمل أن يكون
~~سابقا ويحتمل أن يكون متأخرا لاحتمال أن صاحب الإطلاق لو أرخ لكان تاريخه
~~أقدم يثبت السبق مع الاحتمال فسقط اعتبار التاريخ فبقي دعوى الملك المطلق
# هذا إذا قامت البينتان من الخارجين على ذي اليد على الملك من غير سبب فإن
~~كان ذلك بسبب فنقول لا يخلو إما إن ادعيا الملك بسبب واحد من الإرث أو
~~الشراء أو النتاج ونحوها ms3824 وإما إن ادعياه بسببين فإن ادعيا الملك بسبب واحد
~~فإن كان السبب هو الإرث فإن لم توقت البينتان فهو بينهما نصفان لما ذكرنا
~~أن الملك الموروث هو ملك الميت بعد موته وإنما الوارث يخلفه ويقوم مقامه في
~~ملكه
# ألا ترى أنه يجهز من التركة ويقضى منها ديونه ويرد الوارث بالعيب ويرد
~~عليه فكأن المورثين حضرا وادعيا ملكا مطلقا عن الوقت
# وإن وقتا وقتا فإن كان وقتهما واحدا فكذلك لما مر وإن كان أحد الوقتين
~~أسبق يقضى لمن هو أسبق وقتا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وعند محمد
~~رحمه الله يقضى بينهما نصفين ولا عبرة للتاريخ عنده في الميراث لما مر أن
~~الموروث ملك الميت والوارث قام مقامه فلم يكن الموت تاريخا لملك الوارث
~~فسقط التاريخ لملكه والتحق بالعدم فبقي دعوى الملك المطلق عن التاريخ
~~فيستويان فيه
# وعن محمد أنهما إن لم يؤرخا ملك الميتين فكذلك فأما إذا أرخا ملك الميتين
~~فيقضى لأسبقهما تاريخا ذكره في نوادر هشام وأبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما
~~الله يقولان بل الوارث بإقامة البينة يظهر الملك للمورث لا لنفسه فيصير
~~كأنه حضر المورثان وأقام كل واحد منهما بينة مؤرخة وتاريخ أحدهما أسبق ولو
~~كان كذلك لقضي لأسبقهما وقتا لإثباته الملك في وقت لا تعارضه فيه بينة
~~الآخر كذا هذا
# ولو وقتت إحداهما ولم توقت الأخرى يقضى بينهما نصفان ( ( ( نصفين ) ) )
~~بالإجماع أما عند محمد فإن التاريخ في باب الميراث ساقط فالتحق بالعدم وأما
~~عندهما فيصير كأن المورثين الخارجين حضرا وادعيا ملكا فأرخه أحدهما ولم
~~يؤرخه الآخر وهناك كان المدعى بينهما نصفين فكذا هنا لأنهما ادعيا تلقي
~~الملك من رجلين ولا عبرة فيه بالتاريخ
# وإن كان السبب هو الشراء فنقول لا تخلو إما أن تكون الدار في يد ثالث
~~وإما أن تكون في يد أحدهما وكل ذلك لا يخلو إما إن ادعيا الشراء من واحد
~~وأما إن ادعياه من اثنين فإن كانت في يد ثالث وادعيا الشراء من واحد فإن
~~كان صاحب اليد وأقاما البينة على ms3825 الشراء منه بثمن معلوم ونقد الثمن مطلقا
~~عن التاريخ وذكر القبض يقضى بينهما نصفين عندنا وللشافعي فيه قولان في قول
~~تتهاتر البينتان وفي قول يقرع بينهما فيقضى لمن خرجت له القرعة وهي مسألة
~~التهاتر وقد تقدمت وإذا قضي بالدار بينهما نصفين يكون لهما الخيار ان شاء
~~أخذ كل واحد منهما نصف الدار بنصف الثمن وإن شاء نقض لأن غرض كل واحد منهما
~~من الشراء الوصول إلى جميع المبيع ولم يحصل فأوجب ذلك خللا في الرضا فلذلك
~~أثبت لهما الخيار فإن اختار كل واحد منهما أخذ نصف الدار رجع على البائع
~~بنصف الثمن لأنه لم يحصل له إلا نصف المبيع وإن اختار الرد رجع كل واحد
~~منهما بجميع الثمن لأنه انفسخ البيع فإن اختار أحدهما الرد والآخر الأخذ
~~فإن كان ذلك بعد قضاء القاضي وتخييره إياهما فليس له أن يأخذ إلا النصف
~~بنصف الثمن لأن حكم القاضي بذلك أوجب انفساخ العقد في حق كل واحد منهما في
~~النصف فلا يعود إلا بالتحديد كما إذا قضى القاضي بالدار المشفوعة للشفيعين
~~ثم سلم أحدهما الشفعة لا يكون لصاحبه إلا نصف الدار فأما إذا اختار أحدهما
~~ترك الخصومة قبل تخيير القاضي فللآخر أن يأخذ جميع المبيع بجميع الثمن لأن
~~المستحق بالعقد كل البيع والامتناع بحكم المزاحمة فإذا انقطعت فقد زال
~~المانع كأحد الشفيعين إذا سلم الشفعة قبل قضاء القاضي بالدار المشفوعة يقضى
~~لصاحبه بالكل
# وكذلك إذا ادعى كل واحد منهما الشراء من رجل آخر سوى صاحب اليد وأقام
~~البينة على ذلك يقضى بالدار بينهما نصفين عندنا وثبت الخيار لكل واحد منهما
# والكلام في توابع الخيار على نحو ما بينا غيرأن هناك الشهادة القائمة على
~~الشراء من صاحب اليد وهو البائع تقبل من غير ذكر الملك له والشهادة القائمة
~~على الشراء من غير صاحب اليد لا تقبل إلا بذكر الملك للبائع لأن المبيع في
~~الفصل الأول في يد البائع PageV06P237 واليد دليل الملك فوقع ( ( ( فوقعت )
~~) ) الغنية عن ذكره وفي الفضل ( ( ( الفصل ) ) ) الثاني المبيع ليس في يد ms3826
~~البائع فدعت الحاجة إلى ذكره لصحة البيع
# هذا إذا لم تؤرخ البينتان فأما إذا أرختا فإن استوى التاريخان فكذلك
~~لسقوط اعتبارهما بالتعارض فبقي دعوى مطلق الشراء وإن كانت إحداهما أسبق
~~تاريخا كانت أولى بالإجماع لأنها تظهر الملك في وقت لا تعارضها فيه الأخرى
~~فتندفع بها الأخرى
# ولو أرخت إحداهما وأطلقت الأخرى فالمؤرخة أولى لأنها تظهر الملك في زمان
~~معين والأخرى لا تتعرض للوقت فتحتمل السبق والتأخير فلا تعارضها مع الشك
~~والاحتمال ولو لم تؤرخ البينتان ولكن ذكرت إحداهما القبض فهي أولى لأنها
~~لما أثبتت قبض المبيع جعل كأن بيع صاحب القبض أسبق فيكون أولى وكذلك لو
~~ذكرت احداهما تاريخا والأخرى قبضا فبينة القبض أولى إلا أن تشهد بينة
~~التاريخ أن شراءه قبل شراء الآخر فيقضى له ويرجع الآخر بالثمن على البائع
~~وكذا لو أرخا تاريخا واحدا وذكرت إحداهما القبض فبينة القبض أولى إلا إذا
~~كان وقت الأخر أسبق
# هذا إذا ادعيا الشراء من واحد وهو صاحب اليد أو غيره فأما إذا ادعيا
~~الشراء من اثنين سوى صاحب اليد مطلقا عن الوقت وأقاما البينة على ذلك يقضى
~~بينهما نصفين لأنهما ادعيا تلقي الملك من البائعين فقاما مقامهما فصار كأن
~~البائعين الخارجين حضرا وأقاما البينة على ملك مطلق ولو كان كذلك ( ( (
~~كذاك ) ) ) يقضى بينهما نصفين كذا هذا ويثبت لهما الخيار والكلام في الخيار
~~على نحو ما ذكرنا
# ولو وقتت البينتان فإن كان وقتهما واحدا فكذلك وإن كان أحدهما أسبق من
~~الأخر فالأسبق تاريخا أولى عند أبي حنيفة وأبي يوسف وكذا عند محمد في رواية
~~الأصول بخلاف الميراث أنه يكون بينهما نصفان عنده ووجه الفرق له ذكره
~~الداري وهو أن المشتري يثبت الملك لنفسه والوارث يثبت الملك للميت وعن محمد
~~في الإملاء أنه سوى بين الميراث والشراء وقال لا عبرة بالتاريخ في الشراء
~~أيضا إلا أن يؤرخا ملك البائعين وإن وقتت إحداهما ولم توقت الأخرى يقضى
~~بينهما نصفين ولا عبرة للتاريخ أيضا
# فرق بين هذا وبين ما إذا ادعيا الشراء من رجل واحد ms3827 فوقتت بينة أحدهما
~~وأطلقت الأخرى أن بينة الوقت أولى
# ووجه الفرق أنهما إذا ادعيا الشراء من اثنين فقد ادعيا تلقي الملك من
~~البائعين فتاريخ إحدى البينتين لا يدل على سبق أحد الشراءين بل يجوز أن
~~يكون شراء صاحبه أسبق من شرائه فلا يحكم بسبق أحدهما مع الاحتمال فيقسم
~~بينهما نصفين بخلاف ما إذا ادعيا الشراء من واحد لأن هناك اتفقا على تلقي
~~الملك من واحد فتاريخ إحدى البينتين أوجب تلقي الملك منه في زمان لا ينازعه
~~فيه أحد فيؤمر بالدفع إليه حتى يقوم على التلقي منه دليل آخر
# هذا إذا كانت الدار في يد ثالث فإن كانت في يد أحدهما فإن ادعيا الشراء
~~من واحد فصاحب اليد أولى سواء أرخ الآخر أو لم يؤرخ وسواء ذكر شهود القبض
~~أو لم يذكر لأن القبض من صاحب اليد أقوى لثبوته حسا ومشاهدة وقبض الآخر لم
~~يثبت إلا ببينة تحتمل الصدق والكذب فكان القبض المحسوس أولى فصار الحاصل أن
~~القبض الثابت بالحس أولى من الثابت بالخبر ومن التاريخ أيضا والقبض الثابت
~~بالخبر أولى من التاريخ
# وإن ادعيا الشراء من اثنين يقضى للخارج سواء وقتت البينات ( ( ( البينتان
~~) ) ) أو لا أو وقتت احداهما دون الأخرى إلا إذا وقتتا ووقت صاحب اليد أسبق
~~لأنهما ادعيا تلقي الملك من البائعين فقاما مقام البائعين فصار كأن
~~البائعين حضرا وأقاما البينة
# ولو كان كذلك يقضى للخارج
# كذا هذا
# بخلاف ما إذا كان البائع واحدا لأنهما اتفقا على أن الملك لهما بالشراء
~~من جهته ولأحدهما يد فيجعل كأن شراء صاحب اليد أسبق
# وإن كان السبب هو النتاج بأن ادعي كل واحد من الخارجين أنها دابته نتجت
~~عنده فإن أقام كل واحد منهما البينة على ملك مطلق يقضى بينهما نصفين
~~لاستواء الحجتين وتعذر العمل بهما بإظهار الملك في كل المحل فليعمل بهما
~~بالقدر الممكن
# وإن أقاما البينة على ملك مؤقت فإن اتفق الوقتان فكذلك
# وإن اختلفا يحكم سن الدابة إن علم وإن أشكل فعند أبي حنيفة يقضى لأسبقهما
~~وقتا
# وعندهما يقضى ms3828 بينهما
# وجه قولهما أن السن إذا أشكل يحتمل أن يكون موافقا لوقت هذا ويحتمل أن
~~يكون موافقا لوقت ذاك فسقط اعتبار الوقت وصار كأنهما سكتا عن الوقت أصلا
# وجه قول أبي PageV06P238 حنيفة رحمه الله أن وقوع الإشكال في السن يوجب
~~سقوط اعتبار حكم السبق فبطل تحكيمه فبقي الحكم للوقت فالأسبق أولى
# وهذا يشكل بالخارج مع ذي اليد
# وإن خالف الوقتين جميعا فهو على ما ذكرنا في الخارج مع ذي اليد
# وإن أقام أحدهما البينة على النتاج والآخر على ملك مطلق فبينة النتاج
~~أولى لما مر
# هذا إذا ادعى الخارجان الملك من واحد أو اثنين بسببين متفقين من الميراث
~~والشراء والنتاج
# فإن كان بسببين مختلفين فنقول لا يخلو إما إن كان من اثنين وإما إن كان
~~من واحد
# فإن كان من اثنين يعمل بكل واحد من السببين بأن ادعى أحدهما أنه اشترى
~~هذه الدابة من فلان وادعى الآخر أن فلانا آخر وهبها له وقبضها منه قضي
~~بينهما نصفين لأنهما ادعيا تلقي الملك من البائع والواهب فقاما مقامهما
~~كأنهما حضرا وادعيا وأقاما البينة على ملك مرسل
# وكذا لو ادعى ثالث ميراثا عن أبيه فإنه يقسم بينهم أثلاثا ولو ادعى رابع
~~وصدقه يقسم بينهم أرباعا لما قلنا
# وإن كان ذلك من واحد ينظر إلى السببين فإن كان أحدهما أقوى يعمل به
# لأن العمل بالراجح واجب
# وإن استويا في القوة يعمل بهما بقدر الإمكان على ما هو سبيل دلائل الشرع
# بيان ذلك إذا أقام أحدهما البينة أنه اشترى هذه الدار من فلان ونقده
~~الثمن وقبض الدار وأقام الآخر البينة أن فلانا ذاك وهبها له وقبضها يقضى
~~لصاحب الشراء لأنه يفيد الحكم بنفسه والهبة لا تفيد الحكم إلا بالقبض فكان
~~الشراء أولى
# وكذلك الشراء مع الصدقة والقبض لما قلنا
# وكذلك الشراء مع الرهن والقبض لأن الشراء يفيد ملك الرقبة والرهن يفيد
~~ملك اليد وملك الرقبة أقوى
# ولو اجتمعت البينتان مع القبض يقضي بينهما نصفين لاستواء السببين وقيل
~~هذا فيما لا يحتمل القسمة كالدابة والعبد ونحوهما ms3829
# فأما فيما يحتمل القسمة كالدار ونحوها فلا يقضى لهما بشيء على أصل أبي
~~حنيفة رحمه الله في الهبة من رجلين لحصول معنى الشيوع
# وقيل لا فرق بين ما يحتمل القسمة وبين ما لا يحتملها هنا لأن هذا في معنى
~~الشيوع الطارىء لقيام البينة على الكل وأنه لا يمنع الجواز
# وكذلك لو اجتمعت الصدقة مع القبض أو الهبة والصدقة مع القبض يقضى بينهما
~~نصفين لاستواء السببين لكن هذا إذا لم يكن المدعى في يد أحدهما فإن كان
~~يقضى لصاحب اليد بازجماع ( ( ( بالإجماع ) ) ) لما مر ولو اجتمع الرهن
~~والهبة أو الرهن والصدقة فالقياس أن تكون الهبة أولى وكذا الصدقة لأن كل
~~واحد منهما يفيد ملك الرقبة والرهن يفيد ملك اليد والحبس وملك الرقبة أقوى
~~وفي الاستحسان الرهن أولى لأن المرهون عندنا مضمون بقدر الدين فأما الموهوب
~~فليس بمضمون أصلا فكان الرهن أقوى ولو اجتمع النكاحان بأن ادعت امرأتان
~~وأقامت كل واحدة منهما البينة على أنه تزوجها عليه يقضى بينهما نصفين
~~لاستواء السببين
# ولو اجتمع النكاح مع الهبة أو الصدقة أو الرهن فالنكاح أولى لأنه عقد
~~يفيد الحكم بنفسه فكان أقوى
# ولو اجتمع الشراء والنكاح فهو بينهما نصفان عند أبي يوسف وللمرأة نصف نصف
~~القيمة على الزوج وعند محمد الشراء أولى وللمرأة القيمة على الزوج
# وجه قول محمد أن الشراء أقوى من النكاح بدليل أنه لا يصح البيع بدون
~~تسمية الثمن ويصح النكاح بدون تسمية المهر وكذا لا تصح التسمية بدون الملك
~~في البيع وتصح في باب النكاح كما لو تزوج على جارية غيره دل إن الشراء أقوى
~~من النكاح
# وجه قول أبي يوسف إن النكاح مثل الشراء فإن كان ( ( ( كل ) ) ) واحد
~~منهما معاوضة يفيد الحكم بنفسه هذا إذا ادعى كل واحد منهما قدر ما يدعي
~~الآخر فأما إذا ادعى أحدهما أكثر مما يدعي الآخر بأن ادعى أحدهما كل الدار
~~والآخر نصفها وأقاما البينة على ذلك فإنه يقضى لمدعي الكل بثلاثة أرباع
~~الدار ولمدعي النصف بربعها عند أبي حنيفة وعندهما يقضى لمدعي الكل ms3830 بثلثي
~~الدار ولمدعي النصف بثلثها وإنما اختلف جوابهم لاختلافهم في طريق القسمة
~~فتقسم عنده بطريق المنازعة وهما قسما بطريق العدل والمضاربة
# وتفسير القسمة بطريق المنازعة أن ينظر إلى القدر الذي وقع التنازع فيه
~~فيجعل الجزء الذي خلا عن المنازعة سالما لمدعيه
# وتفسير القسمة على طريق العدل والمضاربة أن تجمع السهام كلها في العين
~~فتقسم بين الكل بالحصص فيضرب كل بسهمه كما في الميراث والديون المشتركة
~~المتزاحمة والوصايا فلما كانت القسمة عند أبي حنيفة على طريق المنازعة تجب
~~مراعاة محل النزاع فهنا يدعي أحدهما PageV06P239 كل الدار والآخر لا ينازعه
~~إلا في النصف فبقي النصف الآخر خاليا عن المنازعة فيسلم لمدعي الكل لأنه
~~يدعي شيئا لا ينازعه فيه غيره ومن ادعى شيئا لا ينازعه فيه غيره يسلم له
~~والنصف الآخر استوت فيه منازعتهما فيقضى بينهما نصفين فكانت القسمة أرباعا
~~ثلاثة أرباع الدار لمدعي الكل وربعها لمدعي النصف ولما كانت القسمة عندهما
~~على طريق المضاربة يقسم الثمن على مبلغ السهام فيضرب كل واحد بسهمه فهنا
~~أحدهما يدعي كل الدار والآخر يدعي نصفها فيجعل أخسهما سهما فجعل نصف الدار
~~بينهما
# وإذا جعل نصف الدار بينهما صار الكل سهمين فمدعي الكل يدعي سهمين ومدعي
~~النصف يدعي سهما واحدا فيعطى هذا سهما وذاك سهمين فكانت الدار بينهما
~~أثلاثا ثلثاها لمدعي الكل وثلثها لمدعي النصف والصحيح قسمة أبي حنيفة عليه
~~الرحمة لأن الحاجة إلى القسمة لضرورة الدعوى والمنازعة ووقوع التعارض في
~~الحجة ولا منازعة لمدعي الكل إلا في النصف فلا يتحقق التعارض إلا فيه فيسلم
~~له ما وراءه لقيام الحجة عليه وخلوها عن المعارض فكان ما قاله أبو حنيفة
~~عملا بالدليل بالقدر الممكن وأنه واجب هذا إذا كانت الدار في يد ثالث فإن
~~كانت في أيديهما فبينة مدعي الكل أولى لأنه خارج لأنه يدعي على صاحبه النصف
~~الذي في يده ومدعي النصف لا يدعي شيئا هو في يد صاحبه لأنه لا يدعي إلا
~~النصف والنصف في يده فكان مدعي الكل خارجا ومدعي النصف صاحب يد فكانت بينة ms3831
~~الخارج أولى فيقضى له بالنصف الذي في يد صاحبه ويترك النصف الذي في يده على
~~حاله هذا إذا ادعى الخارجان شيئا في يد ثالث فأنكر الذي في يده فأقام
~~البينة
# فإن لم يقم لهما بينة وطلبا يمين ( ( ( بيمين ) ) ) المنكر يحلف لكل واحد
~~منهما فإن نكل لهما جميعا يقضى لهما بالنكول لأن النكول حجة عندنا
# فإن حلف لأحدهما ونكل للآخر يقضى للذي نكل لوجود الحجة في حقه
# وإن حلف لكل واحد منهما يترك المدعى في يده قضاء ترك لا قضاء استحقاق حتى
~~لو قامت لهما بينة بعد ذلك تقبل بينتهما ويقضى لهما بخلاف ما إذا أقاما
~~البينة وقضي بينهما نصفين ثم أقام صاحب اليد البينة على أنه ملكه أنه لا
~~تقبل بينته
# وكذا إذا أقام أحد المدعين ( ( ( المدعيين ) ) ) البينة على النصف الذي
~~استحقه صاحبه بعدما قضي بينهما نصفين لا تسمع بينته
# ووجه الفرق أن بالترك في يد المدعي عليه لم يكن كل واحد من المدعيين
~~مقضيا عليه حقيقة فتسمع منهما البينة
# فأما صاحب اليد فقد صار مقضيا عليه حقيقة وكذا كل واحد من المدعيين بعدما
~~قضى بينهما نصفين صار مقضيا عليه في النصف والبينة من المقضي عليه غير
~~مسموعة إلا إذا ادعى التلقي من جهة المستحق أو ادعى النتاج
# وكذا لو ادعى بائع المقضي عليه أو بائع بائعه هكذا وأقام البينة لا تسمع
~~دعواه ولا تقبل بينته لأن القضاء عليه قضاء على الباعة كلهم في حق بطلان
~~الدعوى إن لم يكن قضاء عليهم في حق ولاية الرجوع بالثمن إلا إذا قضى القاضي
~~لهذا المشتري بالرجوع على بائعه بالثمن فيرجع هذا البائع على بائعه أيضا
~~هكذا فرق بين هذا وبين الحرية والأصلية ( ( ( الأصلية ) ) ) أن القضاء
~~بالحرية قضاء على الناس كلهم في حق بطلان الدعوى وثبوت ولاية الرجوع بالثمن
~~على الباعة
# ووجه الفرق بين الملك والعتق على نحو ما ذكرنا من قبل هذا إذا أنكر الذي
~~في يده فإن أقر به لأحدهما فنقول هذا لا يخلو من أحد وجهين إما إن كان قبل ms3832
~~إقامة البينة وإما ان كان بعد إقامة البينة فإن أقر قبل إقامة البينة جاز
~~إقراره ودفع إلى المقر له لأن المدعي في يده وملكه من حيث الظاهر فيملك
~~التصرف فيه بالإقرار وغيره
# وإن أقر بعد إقامة البينة قبل التزكية لم يجز إقراره لأنه تضمن إبطال حق
~~الغير وهو البينة فكان إقرارا على غيره فلا يصح في حق ذلك الغير ولكن يؤمر
~~بالدفع إلى المقر له لأن إقراره في حق نفسه صحيح
# وكذا البينة قد لا تتصل بها التزكية فيؤمر بالدفع إلى المقر له في الحال
~~فإذا زكيت البينتان يقضى بينهما نصفين لأنه تبين أن المدعى كان بنيهما ( (
~~( بينهما ) ) ) نصفين فظهر إن إقرار ( ( ( إقراره ) ) ) كان إبطالا لحق
~~الغير فلم يصح فالتحق بالعدم
# وإن أقر بعد إقامة البينة وبعد التزكية يقضى بينهما لما قلنا إن إقراره
~~لم يصح فكان ملحقا بالعدم هذا كله إذا كانت الدعوى من الخارج على ذي اليد
~~أو من الخارجين على ذي اليد فأما إذا كانت من صاحب ( ( ( صاحبي ) ) ) ليد (
~~( ( اليد ) ) ) أحدهما على الآخر بأن كان المدعى في أيديهما فإن أقام
~~أحدهما البينة أنه يقضى له بالنصف الذي في يد صاحبه والنصف الذي كان في يده
~~ترك في يده وهو معنى قضاء الترك
# PageV06P240 ولو أقام كل واحد منهما البينة أنه له يقضى لكل واحد منهما
~~بالنصف الذي في يد صاحبه ولأن كل واحد منهما في ذلك النصف خارج ولو لم تقم
~~لاحدهما بينة يترك في أيديهما قضاء ترك حتى لو قامت لاحدهما بعد ذلك بينة
~~تقبل لأنه لم يصر مقضيا عليه حقيقة
# هذا إذا لم توقت البينتان فإن وقتا فإن اتفق الوقتان فكذلك وإن اختلفا
~~فالأسبق أولى عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
# وأما عند محمد فلا عبرة للوقت في بينة صاحب اليد فيكون بينهما نصفين وإن
~~وقت إحداهما دون الأخرى يكون بينهما عند أبي حنيفة ومحمد والوقت ساقط وعند
~~أبي يوسف هو لصاحب الوقت وقد مرت الحجج قبل هذا والله تعالى أعلم
# وأما حكم تعارض البينتين ms3833 القائمتين على قدر الملك فالأصل فيه أن البينة
~~المظهرة للزيادة أولى كما إذا اختلف المتبايعان في قدر الثمن فقال البائع
~~بعتك هذا العبد بألفي درهم
# وقال المشتري اشتريته منك بألف درهم وأقاما البينة فإنه يقضى ببينة
~~البائع لأنها تظهر زيادة ألف وكذا لو اختلفا في قدر المبيع فقال البائع
~~بعتك هذا العبد بألف وقال المشتري اشتريت منك هذا العبد وهذه الجارية بألف
~~وأقاما البينة يقضى ببينة المشتري لأنها تظهر زيادة
# وكذا لو اختلف الزوجان في قدر المهر فقال الزوج تزوجتك على ألف وقالت
~~المرأة على ألفين وأقاما البينة يقضى ببينة المرأة لأنها تظهر فضلا ثم انما
~~كانت بينة الزيادة أولى لأنه لا معارض لها في قدر الزيادة فيجب العمل بها
~~في ذلك القدر لخلوها عن المعارض ولا يمكن إلا بالعمل في الباقي فيجب العمل
~~بها في الباقي ضرورة وجوب العمل بها في الزيادة ولا يلزم على هذا الأصل ما
~~إذا اختلف الشفيع والمشتري في قدر ثمن الدار المشفوعة فقال الشفيع اشتريتها
~~بألف
# وقال المشتري بألفين وأقاما البينة أنه يقضى ببينة الشفيع عند أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله وإن كانت بينة المشتري تظهر الزيادة لأن البينة إنما
~~تقبل من المدعي لأنها جعلت حجة المدعي في الأصل والمدعي هناك هو الشفيع
~~لوجود حد المدعي فيه وهو أن يكون مخيرا في الخصومة بحيث لو تركها يترك ولا
~~يجبر عليها فأما المشتري فمجبور على الخصومة
# ألا ترى لو تركها لا يترك بل يجبر عليها فكان هو مدعى عليه والبينة حجة
~~المدعي لا حجة المدعى عليه في الأصل لذلك قضي ببينة الشفيع لا ببينة
~~المشتري بخلاف ما إذا اختلف البائع والمشتري في قدر الثمن لأن هناك البائع
~~هو المدعي لأن المخير في الخصومة إن شاء خاصم وإن شاء لا وفيما إذا اختلفا
~~في قدر المبيع المدعي هو المشتري
# ألا ترى لو ترك الخصومة يترك وكذا في باب النكاح المدعي في الحقيقة هو
~~المرأة لما قلنا فهو الفرق ووجه آخر من الفرق ذكرناه في كتاب الشفعة ms3834 وعلى
~~هذا يخرج اختلاف المتبايعين في أجل الثمن في أصل الأجل أو في قدره وأقاما
~~البينة أن البينة بينة المشتري لأنها تظهر الزيادة وكذا لو اختلفا في مضيه
~~وأقاما البينة فالبينة بينة المشتري أنه لم يمض لأنها تظهر زيادة
# وعلى هذا يخرج اختلافهما في المسلم فيه في قدره أو جنسه أو صفته مع
~~اتفاقهما على رأس المال وأقاما البينة بعد تفرقهما أن البينة بينة رب السلم
~~ويقضى بسلم واحد بالإجماع لأنهما اتفقا على أن المسلم إليه لم يقبض إلا رأس
~~مال واحد وإن اختلفا قبل التفرق فكذلك ويقضى بسلم واحد عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف وعند محمد تقبل البينتان جميعا ويقضى بسلمين
# وجه قول محمد أن كل واحد من البينتين قامت على عقد على حدة لاختلاف
~~البدلين فيعمل بهما جميعا ويقضى بسلمين إذ لا تنافي بينهما ولهما أنهما
~~اتفقا على عقد واحد وإنما اختلفا في قدر المعقود عليه قدرا أو جنسا أو صفة
~~وبينة رب السلم تظهر زيادة فكانت أقوى
# ولو اختلفا في رأس المال في قدره أو جنسه أو صفته مع اتفاقهما على المسلم
~~فيه فالبينة بينة المسلم إليه عندهما وعنده تقبل البينتان جميعا ويقضى
~~بسلمين والحجج على نحو ما ذكرنا هذا إذا تصادقا أن رأس المال كان دينا فإن
~~تصادقا أنه عين واختلفا في المسلم فيه فإن كان رأس المال عينا واحدة يقضى
~~بسلم واحد كما إذا قال رب السلم أسلمت إليك هذا الثوب في كر حنطة وقال
~~المسلم إليه في كر شعير فالبينة بينة رب السلم لأن رأس المال إذا كان عينا
~~واحدة لا يمكن أن يجعل عقدين فيجعل عقدا واحدا وبينة رب السلم تظهر زيادة
~~فكانت أولى بالقبول وإذا كان عينين بأن قال رب السلم أسلمت إليك هذا الفرس
~~في كر حنطة وقال المسلم إليه هذا الثوب في كر شعير يقضي بسلمين بالإجماع
~~لأنه يمكن أن يجعل عقدين فيجعل سلمين
# هذا كله PageV06P241 إذا كانت الدعوى دعوى الملك فأما دعوى اليد بأن
~~تنازع رجلان في شيء يدعيه ms3835 كل واحد منهما أنه في يده فعلى كل واحد منهما
~~البينة على اليد لقوله عليه الصلاة والسلام البينة على المدعي واليمين على
~~المدعى عليه ولأن الملك واليد كل واحد منهما مقصود في نفسه فتقع الحاجة إلى
~~إثبات كل واحد منهما بالبينة فإن أقاما جميعا البينة يقضى بكونه في أيديهما
~~لاستوائهما في الحجة
# وإن أقام أحدهما البينة صار صاحب يد وصار مدعى عليه وإن لم تقم لأحدهما
~~بينة فعلى كل واحد منهما اليمين لقوله عليه الصلاة والسلام واليمين على من
~~أنكر وكل واحد منهما ينكر دعوى صاحب اليد فيحلف
# هذا كله إذا قامت البينتان على الملك أو على اليد فأما إذا قامت إحدى
~~البينتين على الملك والأخرى على اليد فبينة الملك أولى نحو ما إذا أقام
~~الخارج البينة على أن الدار له منذ سنتين وأقام ذو اليد البينة على أنها في
~~يده منذ ثلاث سنين يقضى بها للخارج لأن البينة القائمة على الملك أقوى لأن
~~اليد قد تكون محقة وقد تكون مبطلة كيد الغصب والسرقة واليد المحقة قد تكون
~~يد ملك وقد تكون يد إعارة وإجارة فكانت محتملة فلا تصلح بينتها معارضة
~~لبينة الملك
# وأما دعوى النسب فالكلام في النسب في الأصل في ثلاثة مواضع في بيان ما
~~يثبت به النسب وفي بيان ما يظهر به النسب وفي بيان صفة النسب الثابت أما ما
~~يثبت به النسب فالكلام فيه في موضعين أحدهما في بيان ما يثبت به نسب الولد
~~من الرجل
# والثاني في بيان ما يثبت به نسبه من المرأة
# أما الأول فنسب الولد من الرجل لا يثبت إلا بالفراش وهو أن تصير المرأة
~~فراشا له لقوله عليه الصلاة والسلام الولد للفراش وللعاهر الحجر وقوله عليه
~~الصلاة والسلام الولد للفراش أي لصاحب الفراش إلا أنه أضمر المضاف فيه
~~اختصارا كما في قوله عز وجل @QB@ واسأل القرية @QE@ ونحوه والمراد من
~~الفراش هو المرأة فإنها تسمى فراش الرجل وإزاره ولحافه وفي التفسير في قوله
~~عز شأنه @QB@ وفرش مرفوعة @QE@ أنها نساء أهل الجنة فسميت ms3836 المرأة فراشا لما
~~أنها تفرش وتبسط بالوطء عادة ودلالة الحديث من وجوه ثلاثة أحدها أن النبي
~~عليه السلام أخرج الكلام مخرج القسمة فجعل الولد لصاحب الفراش والحجر
~~للزاني فاقتضى أن لا يكون الولد لمن لا فراش له كما لا يكون الحجر لمن لا
~~زنا منه إذ القسمة تنفي الشركة
# والثاني أنه عليه الصلاة والسلام جعل الولد لصاحب الفراش ونفاه عن الزاني
~~بقوله عليه السلام وللعاهر الحجر لأن مثل هذا الكلام يستعمل في النفي
# والثالث أنه جعل كل جنس الولد لصاحب الفراش فلو ثبت نسب ولد لمن ليس
~~بصاحب الفراش لم يكن كل جنس الولد لصاحب الفراش وهذا خلاف النص
# فعلى هذا إذا زنى رجل بامرأة فجاءت بولد فادعاه الزاني لم يثبت نسبه منه
~~لانعدام الفراش وأما المرأة فيثبت نسبه منها لأن الحكم في جانبها يتبع
~~الولادة على ما نذكر إن شاء الله تعالى وقد وجدت
# وكذلك لو ادعى رجل عبدا صبيا في يد رجل أنه ابنه من الزنا لم يثبت منه
~~كذبه المولى فيه أو صدقه لما قلنا
# ولو هلك الولد بوجه من الوجوه عتق عليه لأنه أقر أنه مخلوق من مائه وإن
~~ملك أمه لم تصر أم ولد له لأن أمومية الولد تتبع ثبات النسب ولم يثبت وكذلك
~~لو كان هذا العبد لأب المدعي أو عمه لما ذكرنا
# ولو كان لابن المدعي فقال هو ابني من الزنا يثبت نسبه منه وهو مخطىء ( (
~~( مخطئ ) ) ) في قوله من الزنا لأنه يصير متملكا الجارية عندنا قبيل
~~الاستيلاد أو مقارنا له ولا يتحقق الوطء زنا مع ثبوت الملك ولو كان المدعي
~~غير الأب فقال هو ابني منها ولم يقل من الزنا فإن صدقه المولى ثبت نسبه منه
~~ويكون عبدا لمولى الأم وإن كذبه لا يثبت النسب للحال وإذا ملكه المدعي يثبت
~~النسب ويعتق عليه لأن الإقرار بالبنوة مطلقا عن الجهة محمول على جهة مصححة
~~للنسب وهي الفراش إلا أنه لم يظهر نفاذه للحال لقيام ملك المولى فإذا ملكه
~~زال المانع
# وكذلك لو قال ms3837 هو ابني من نكاح فاسد أو شراء فاسد وادعى شبهة بوجه من
~~الوجوه أو قال أحلها لي الله إن صدقه المولى يثبت النسب وإن كذبه لم يثبت
~~النسب ما دام عبدا فإذا ملكه يثبت النسب ويعتق عليه لأن العقد الفاسد ملحق
~~بالصحيح في ثبات النسب وكذلك الشبهة فيه ملحقة بالحقيقة فكان هذا إقرارا
~~بالنسب بجهة مصححة للنسب شرعا إلا أنه امتنع ظهوره للحال لحق المولى فإذا
~~زال ظهر وعتق لأنه ملك ابنه وإن ملك أمها كانت أم ولد له لأنه وجد سبب
~~أمومية الولد وهو ثبوت النسب بناء على وجود سبب الثبوت وهو الإقرار بالنسب
~~بجهة PageV06P242 مصححة له شرعا إلا أنها توقفت على شرطها وهو الملك وقد
~~وجد بخلاف الفصل الأول لأن هناك لم يوجد سبب أمومية الولد أصلا لانعدام سبب
~~ثبوت النسب وهو الإقرار بجهة مصححة شرعا
# وعلى هذا إذا تصادق الزوجان على أن الولد من الزنا من فلان لا يثبت النسب
~~منه ويثبت من الزوج لأن الفراش له
# وعلى هذا إذا ادعى رجل صبيا في يد امرأة فقال هو ابني من الزنا وقالت
~~المرأة هو من النكاح لا يثبت نسبه من الرجل ولا من المرأة لأن الرجل أقر
~~أنه ابنه من الزنا والزنا لا يوجب النسب والمرأة تدعي النكاح والنكاح لا بد
~~له من حجة
# وكذلك لو كان الأمر على العكس بأن ادعى الرجل أنه ابنه من النكاح وادعت
~~المرأة أنه من الزنا لما قلنا
# ولو قال الرجل بعد ذلك في الفصل الأول هو من النكاح أو قالت المرأة بعد
~~ذلك في الفصل الثاني هو من النكاح يثبت النسب وإن كان ذلك منهما تناقضا لأن
~~التناقض ساقط الاعتبار شرعا في باب النسب كما هو ساقط الاعتبار شرعا في باب
~~العتق لما ذكرنا والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما الثاني فنسب الولد من المرأة يثبت بالولادة سواء كان بالنكاح أو
~~بالسفاح لأن اعتبار الفراش إنما عرفناه بالحديث وهو قوله عليه الصلاة
~~والسلام الولد للفراش أي لمالك الفراش ولا فراش للمرأة ms3838 لأنها مملوكة وليست
~~بمالكه فبقي الحكم في جانبها متعلقا بالولادة
# وإذا عرفت أن نسب الولد من الرجل لا يثبت إلا إذا صارت المرأة فراشا له
~~فلا بد من معرفة ما تصير به المرأة فراشا وكيفية عمله في ذلك فنقول وبالله
~~التوفيق المرأة تصير فراشا بأحد أمرين أحدهما عقد النكاح والثاني ملك
~~اليمين إلا أن عقد النكاح يوجب الفراش بنفسه لكونه عقدا موضوعا لحصول الولد
~~شرعا
# قال النبي عليه الصلاة والسلام تناكحوا توالدوا تكثروا فإني أباهي بكم
~~الأمم يوم القيامة ولو بالسقط وكذا الناس يقدمون على النكاح لغرض التوالد
~~عادة فكان النكاح سببا مفضيا إلى حصول الولد فكان سببا لثبات النسب بنفسه
~~ويستوي فيه النكاح الصحيح والفاسد إذا اتصل به الوطء لأن النكاح الفاسد
~~ينعقد في حق الحكم عند بعض مشايخنا لوجود ركن العقد من أهله في محله
~~والفاسد ما فاته شرط من شرائط الصحة وهذا لا يمنع انعقاده في حق الحكم
~~كالبيع الفاسد إلا أنه يمنع من الوطء لغيره
# وهذا لا يمنع ثبات النسب كالوطء في حالة الحيض والنفاس وسواء كانت
~~المنكوحة حرة أو أمة لأن المقصود من فراش الزوجية لا يختلف
# وأما ملك اليمين ففي أم الولد يوجب الفراش بنفسه أيضا لأنه ملك يقصد به
~~حصول الولد عادة كملك النكاح فكان مفضيا إلى حصول الولد كملك النكاح إلا
~~أنه أضعف منه لأنه لا يقصد به ذلك مثل ما يقصد بملك النكاح وكذا يحتمل
~~النقل إلى غيره بالتزويج وينتفي بمجرد النفي من غير لعان بخلاف ملك النكاح
~~وأما في الأمة فلا يوجب الفراش بنفسه بالإجماع حتى لا تصير الأمة فراشا
~~بنفس الملك بلا خلاف وهل تصير فراشا بالوطء اختلف فيه
# قال أصحابنا رضي الله تعالى عنهم لا تصير فراشا إلا بقرينة الدعوة
# وقال الشافعي عليه الرحمة تصير فراشا بنفس الوطء من غير دعوة
# وعبارة مشايخنا رحمهم الله في هذا الباب أن الفراش ثلاثة فراش قوي وفراش
~~ضعيف وفراش وسط فالقوي فراش المنكوحة حتى يثبت النسب من غير دعوة ولا ينتفي ms3839
~~إلا باللعان والوسط فراش أم الولد حتى يثبت النسب من غير دعوة وينتفي بمجرد
~~النفي من غير لعان
# والضعيف فراش الأمة حتى لا يثبت النسب فيه إلا بالدعوة عندنا خلافا
~~للشافعي
# وجه قوله أن ثبات النسب منه لحصول الولد من مائه
# وهذا يحصل بالوطء من غير دعوة
# لأن الوطء سبب لحصول الولد قصد منه ذلك أو لا
# ولنا أن وطء الأمة لا يقصد به حصول الولد عادة لأنها لا تشترى للوطء عادة
~~بل للاستخدام والاسترباح
# ولو وطئت فلا يقصد به حصول الولد عادة لأن الولد لا يحصل إلا بترك العزل
~~والظاهر في الإماء هو العزل
# والعزل بدون رضاهن مشروع فلا يكون وطؤها سببا لحصول الولد إلا بقرينة
~~الدعوة ولأنه لما ادعى علم ( ( ( علما ) ) ) بقرينة الدعوة أنه وطئها ولم
~~يعزل عنها
# والوطء من غير عزل سبب لحصول الولد فيثبت النسب حتى لو كان المولى وطئها
~~وحصنها ولم يعزل عنها لا يحل له النفي فيما بينه وبين الله تعالى عز شأنه
~~بل تلزمه الدعوى والإقرار به
# لأنه إذا كان كذلك فالظاهر أنه ولده فلا يحل له نفيه فيما بينه وبين الله
~~تعالى بلا خلاف بين أصحابنا رضي الله تعالى عنهم
# واختلفوا فيما إذا وطئها PageV06P243 وحصنها ولكن عزل عنها أو لم يعزل
~~عنها ولكنه لم يحصنها قال أبو حنيفة رضي الله عنه يحل له النفي
# وقال أبو يوسف رحمه الله أحب إلى أن يدعو إذا كان وطئها ولم يعزل عنها
~~وإن لم يحصنها
# وقال محمد عليه الرحمة أحب إلى أن يعتق ولدها ويستمتع بأمه إلى أن يقرب
~~موته فيعتقها
# وجه قول أبي يوسف أنه إذا وطئها ولم يعزل عنها احتمل كون الولد منه فلا
~~يحل له النفي بالشك والاحتمال
# وجه قول أبي حنيفة أنه إذا لم يحصنها احتمل كونه من غيره فلا يلزمه
~~الإقرار به بالشك لأن غير الثابت بيقين لا يثبت بالشك كما أن الثابت بيقين
~~لا يزول بالشك
# وجه قول محمد أنه إذا احتمل كونه من غيره لا يلزمه الإقرار به ms3840 كما قاله
~~أبو حنيفة رحمه الله ولما احتمل كونه منه لا يجوز له النفي أيضا كما قاله
~~أبو يوسف لكن يسلك فيه مسلك الاحتياط فيعتق الولد صيانة عن استرقاق الحر
~~عسى ويستمتع بأمه لأن الاستمتاع بالأمة وأم الولد مباح ويعتقها عند موته
~~صيانة عن استرقاق الحرة بعد موته عسى
# ويستوي في فراش الملك ملك كل المحل وبعضه وملك الذات وملك اليد في ثبوت
~~النسب
# وبيان ذلك في مسائل إذا حملت الجارية في ملك رجلين فجاءت بولد فادعاه
~~أحدهما يثبت نسب الولد منه لأن ما له من الملك أوجب النسب بقدره إلا أن
~~النسب لا يتجزأ فمتى ثبت في البعض يتعدى إلى الكل وتصير الجارية أم ولد له
~~وعليه نصف قيمتها لشريكه ونصف العقر ولا يضمن قيمة الولد
# وهي من مسائل كتاب العتق
# ولو ادعياه جميعا معا فهو ابنهما والجارية أم ولد لهما
# وهذا عندنا
# وعند الشافعي رحمه الله هو ابن أحدهما ويتعين بقول القائف
# وجه قوله أن خلق ولد واحد من ماء فحلين مستحيل عادة
# ما أجرى الله سبحانه وتعالى العادة بذلك إلا في الكلاب على ما قيل فلا
~~يكون الولد إلا من أحدهما ويعرف ذلك بقول القائف
# فإن الشرع ورد بقبول قول القائف في النسب
# فإنه روى أن قائفا مر بأسامة وزيد وهما تحت قطيفة واحدة قد غطى وجوههما
# وأرجلهما بادية فقال إن هذه الأقدام يشبه بعضها بعضا
# فسمع رسول الله ففرح بذلك حتى كادت تبرق أسارير وجهه عليه الصلاة والسلام
# فقد اعتبر عليه الصلاة والسلام قول القائف حيث لم يرد عليه
# بل قرره بإظهار الفرح
# ولنا إجماع الصحابة رضي الله عنهم فإنه روي أنه وقعت هذه الحادثة في زمن
~~سيدنا عمر رضي الله عنه فكتب إلى شريح لبسا فلبس عليهما ولو بينا لبين لهما
~~هو ابنهما يرثهما ويرثانه وكان ذلك بمحضر من الصحابة ولم ينقل أنه أنكر
~~عليه منكر فيكون إجماعا لأن سبب استحقاق النسب بأصل الملك وقد وجد لكل واحد
~~منهما فيثبت بقدر الملك حصة للنسب ثم ms3841 يتعدى لضرورة عدم التجزي فيثبت نسبه
~~من كل واحد منهما على الكمال
# وأما فرح النبي عليه الصلاة والسلام وترك الرد والنكر فاحتمل أنه لم يكن
~~لاعتباره قول القائف حجة بل لوجه آخر وهو أن الكفار كانوا يطعنون في نسب
~~أسامة رضي الله عنه وكانوا يعتقدون القيافة فلما قال القائف ذلك فرح رسول
~~الله لظهور بطلان قولهم بما هو حجة عندهم فكان فرحه في الحقيقة بزوال الطعن
~~بما هو دليل الزوال عندهم والمحتمل لا يصلح حجة
# وكذلك لو كانت الجارية بين ثلاثة أو أربعة أو خمسة فادعوه جميعا معا فهو
~~ابنهم جميعا ثابت نسبه منهم والجارية أم ولد لهم عند أبي حنيفة وقال أبو
~~يوسف لا يثبت من أكثر من اثنين وقال محمد لا يثبت من أكثر من ثلاثة
# وجه قول أبي يوسف أن القياس يأبى ثبوت النسب من أكثر من رجل واحد لما
~~ذكرنا للشافعي إلا أنا تركنا القياس في رجلين بأثر سيدنا عمر رضي الله
~~تعالى عنه فبقي حكم الزيادة مردودا إلى أصل القياس
# وجه قول محمد أن الحمل الواحد يجوز أن يكون ثلاثة أولاد وكل واحد منهم
~~يجوز أن يخلق من ماء على حدة وقد جاء عن إبراهيم النخعي رحمه الله أنه أثبت
~~النسب من ثلاثة فأما الزيادة على الثلاثة في بطن واحد فنادر غاية الندرة
~~فالشرع الوارد في الاثنين يكون واردا في الثلاثة
# ولأبي حنيفة أن الموجب لثبات النسب لا يفصل بين عدد الاثنين والخمسة
~~فالفصل بين عدد وعدد يكون تحكما من غير دليل وسواء كانت الأنصباء متفقة أو
~~مختلفة بأن كان لأحدهم السدس وللآخر الربع وللآخر الثلث وللآخر ما بقي
~~فالولد ابنهم جميعا فحكم النسب لا يختلف لأن سبب ثبات النسب هو أصل الملك
~~لا صفة المالك والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما حكم الاستيلاد فيثبت في نصيب كل PageV06P244 واحد بقدر حصته من
~~الملك فلا يتعدى إلى نصيب غيره
# ولو كانت الجارية بين الأب والابن فجاءت بولد فادعياه جميعا معا فالأب
~~أولى عند علمائنا الثلاثة وعند زفر ms3842 رحمه الله يثبت النسب منهما جميعا وجه
~~قوله أنهما استويا في سبب الاستحقاق وهو أصل الملك فيستويان في الاستحقاق
# ولنا إن الترجيح لجانب الأب لأن نصف الجارية ملكه حقيقة وله حق تمليك
~~النصف الآخر وليس للابن إلا ملك النصف فكان الأب أولى ويتملك نصيب الابن من
~~الجارية بالقيمة ضرورة ثبوت الاستيلاد في نصيبه لأنه لا يتجزأ فلا يتصور
~~ثبوته في البعض دون البعض كما في الجارية المشتركة بين الأجنبيين ويضمن كل
~~واحد منهما للآخر نصف العقر لأن الوطء من كل واحد منهما في قدر نصيب شريكه
~~حصل في غير الملك كما في الأجنبيين يضمن كل واحد منهما نصف العقر للآخر ثم
~~يكون النصف بالنصف قصاصا كما في الأجانب وهذا بخلاف حالة الانفراد فإن أمة
~~الرجل ( ( ( لرجل ) ) ) إذا جاءت بولد فادعاه أبوه ثبت نسبه منه ولا عقر
~~عليه عند أصحابنا الثلاثة لأن هناك صار متملكا الجارية ضرورة صحة الاستيلاد
~~سابقا عليه أو مقارنا له لانعدام حقيقة الملك فجعل الوطء في الملك وههنا
~~الاستيلاد صحيح بدون التملك لقيام حقيقة الملك في النصف فلا حاجة إلى
~~التملك لصحة الاستيلاد وأنه صحيح بدونه وإنما يثبت ضرورة ثبوت الاستيلاد في
~~نصيبه لأنه يحتمل التجزي ( ( ( التجزؤ ) ) ) على ما ذكرنا هو الفرق وكذلك
~~الجد عند عدم الأب لأنه بمنزلة الأب عند عدمه
# ولو كان بين الجد والحافد جارية فجاءت بولد فادعياه معا والأب حي يثبت
~~النسب منهما جميعا لأن الجد حال قيام الأب بمنزلة الأجنبي ولو ادعى الولد
~~أحد المالكين وأب المالك الآخر فالمالك أولى لأن له حقيقة الملك ولأب
~~المالك الآخر حق التملك فكان المالك الحقيقي أولى
# هذا كله إذا كان الشريكان المدعيان حرين مسلمين فإن كان أحدهما حرا
~~والآخر عبدا فالحر أولى لأن إثبات النسب منه أنفع حيث يصل هو إلى حقيقة
~~الحرية وأمه إلى حق الحرية
# وكذلك لو كان أحدهما حرا والآخر عبدا مكاتبا فالحر أولى لأن الولد يصل
~~إلى حقيقة الحرية ولو كان أحدهما مكاتبا والآخر عبدا فالمكاتب أولى لأنه حر
~~يدا فكان ms3843 أنفع للولد ولو كانا عبدين يثبت النسب منهما جميعا لكن هل يشترط
~~فيه تصديق المولى فيه روايتان ومنهم من وفق بين الروايتين فحمل شرط التصديق
~~على ما إذا كان العبد محجورا وحمل الأخرى على ما إذا كان مأذونا عملا بهما
~~جميعا
# ولو كان أحدهما مسلما والآخر ذميا فالمسلم أولى استحسانا والقياس أن يثبت
~~نسبه منهما وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة وزفر
# وجه القياس أن النسب حكم الملك وقد استويا في الملك فيستويان في حكمه كما
~~في سائر الأحكام المتعلقة بالملك
# وجه الاستحسان أن إثبات النسب من المسلم أنفع للصبي لأنه يحكم بإسلامه
~~تبعا له وكذلك لو كان أحدهما كتابيا والآخر مجوسيا فالقياس أن يثبت النسب
~~منهما لاستوائهما في الملك وفي الاستحسان الكتابي أولى لأنه أقرب إلى
~~الإسلام من المجوسي فكان أنفع للصبي
# ولو كان أحدهما عبدا مسلما أو مكاتبا مسلما والآخر حرا كافرا فالحر أولى
~~لأن هذا أنفع للصبي لأنه يمكنه أن يكتسب الإسلام بنفسه إذا عقل ولا يمكنه
~~اكتساب الحرية بحال ولو كان أحدهما ذميا والآخر مرتدا فهو ابن المرتد لأن
~~ولد المرتد على حكم الإسلام
# ألا ترى أنه إذا بلغ كافرا يجبر على الإسلام وإذا أجبر عليه فالظاهر أنه
~~يسلم فكان هذا أنفع للصبي
# هذا كله إذا خرجت دعوة الشريكين معا فأما إذا سبقت دعوة أحدهما في هذه
~~الفصول كلها كائنا من كان فهو أولى لأن النسب إذا ثبت من إنسان في زمان لا
~~يحتمل الثبوت من غيره بعد ذلك الزمان
# هذا إذا حملت الجارية في ملكهما فجاءت بولد فادعاه أحدهما أو ادعياه
~~جميعا
# فأما إذا كان العلوق قبل الشراء بأن اشترياها وهي حامل فجاءت بولد فادعاه
~~أحدهما
# فأما حكم نسب الولد وصيرورة الجارية أم ولد له وضمان نصف قيمة الأم موسرا
~~كان أو معسرا فلا يختلف ويختلف حكم العقر والولد فلا يجب العقر هنا ويجب
~~هناك لأن الإقرار بالنسب هنا لا يكون إقرارا بالوطء لتيقننا بعدم العلوق في
~~الملك بخلاف الأول والولد يكون بمنزلة عبد بين ms3844 شريكين أعتقه أحدهما لأن
~~ابتداء العلوق لم يكن في ملكه فلم يجز إسناد الدعوى إلى حالة العلوق إلا
~~أنه ادعى نسب ولد بعضه على ملكه ودعوى الملك بمنزلة إنشاء الإعتاق
# ولو أعتق هذا PageV06P245 الولد يضمن نصيب شريكه منه إن كان موسرا ولم
~~يضمن إن كان معسرا
# كذا هذا بخلاف ما إذا علقت الجارية في ملكهما ( ( ( ملكها ) ) ) لأن هناك
~~استندت الدعوة إلى حال العلوق فسقط الضمان وهنا لا تستند فلا بد من إفراد
~~الولد بالضمان والولاء بينهما
# وإن ادعياه فهو ابنهما ولا عقر لواحد منهما على صاحبه كما في الأول ولا
~~يفترقان إلا في الولاء فإن ثبت هنا لا يثبت هناك لأن الدعوة ثمة دعوة
~~الاستيلاد فيعلق الولد حرا والدعوة هنا دعوة تحرير وأنه يوجب استحقاق
~~الولاء قال عليه الصلاة والسلام الولاء لمن أعتق ولو كانت الجارية المشتراة
~~زوجة أحدهما فجاءت بولد لأقل من ستة أشهر يثبت نسبه من الزوج من غير دعوة
~~لأنها إذا جاءت به لأقل من ستة أشهر فقد تيقنا أن علوق الولد كان من النكاح
~~وعقد النكاح يوجب الفراش بنفسه ويضمن نصف قيمة الجارية لأنها صارت أم ولد
~~له فصار متملكا نصيب شريكه بالقيمة ولا يضمن قيمة الولد لأنه عتق عليه من
~~غير صنعه
# ولو اشترى إخوان جارية حاملا فجاءت بولد فادعاه أحدهما يثبت نسبه منه
~~وعليه نصف قيمة الولد لأن دعوته دعوة تحرير فإذا ادعاه فقد حرره والتحرير
~~إتلاف نصيب شريكه فيضمن نصف قيمته ولا يعتق الولد على عمه بالقرابة لأن
~~الدعوة من أخيه إعتاق حقيقة فيضاف العتق إليه لا إلى القرابة هذا إذا ولدت
~~الجارية المشتركة ولدا فادعاه أحد الشريكين أو ادعياه جميعا فأما إذا ولدت
~~ولدين فادعى كل واحد منهما ولدا على حدة
# فنقول هذا في الأصل لا يخلو إما إن ولدتهما في بطن واحد وإما إن ولدتهما
~~في بطنين مختلفين والدعوتان إما إن خرجتا جميعا معا وإما أن سبقت إحداهما
~~الأخرى فإن ولدت الجارية الولدين في بطن واحد فإن خرجت الدعوتان جميعا معا ms3845
~~ثبت نسب الولدين منهما جميعا لأن دعوة أحد التوأمين دعوة الآخر لاستحالة
~~الفصل بينهما في النسب لعلوقهما من ماء واحد فكانت دعوة أحدهما دعوة الآخر
~~ضرورة وإن سبق أحدهما بالدعوة ثبت نسب الولدين منه لأنه ثبت نسب المدعي ومن
~~ضرورته ثبوت نسب الآخر وعتقا جميعا لعلوقهما حري الأصل وصارت الجارية أم
~~ولد له وغرم نصف العقر ونصف قيمة الجارية والله سبحانه وتعالى أعلم
# هذا إذا ولدتهما في بطن واحد فأما إذا ولدتهما في بطنين مختلفين فإن خرجت
~~الدعوتان جميعا معا ثبت نسب الأكبر من مدعي الأكبر بلا شك وصارت الجارية أم
~~ولد له وغرم نصف قيمة الجارية ونصف العقر لمدعي الأصغر وهل يثبت نسب الولد
~~الأصغر من مدعي الأصغر فالقياس أن لا يثبت إلا بتصديق مدعي الأكبر وفي
~~الاستحسان يثبت
# وجه القياس أن الجارية صارت أم ولد لمدعي الأكبر لثبوت نسب الأكبر منه
~~فمدعي الأصغر يدعي ولد أم ولد الغير
# ومن ادعى ولد أم ولد الغير لا يثبت نسبه منه إلا بتصديقه ولم يوجد
# وجه الاستحسان أن مدعي الأكبر غير مدعي الأصغر حيث أخر الدعوة إلى دعوته
~~فصار مدعي الأصغر بتأخير دعوة الأكبر مغرورا من جهته وولد المغرور ثابت
~~النسب حر بالقيمة وعلى مدعي الأصغر العقر لمدعي الأكبر لكن نصف العقر أو
~~كله ففيه اختلاف الروايتين والتوفيق بينهما ممكن لأن رواية نصف العقر على
~~مدعي الأصغر جواب حاصل ما عليه من العقر بعد القصاص وهو النصف
# ورواية الكل بيان ما عليه قبله لأن مدعي الأكبر قد غرم نصف العقر لمدعي
~~الأصغر فالنصف بالنصف يلتقيان قصاصا فلا يبقى على مدعي الأصغر بعد المقاصة
~~إلا النصف فأمكن التوفيق بين الروايتين من هذا الوجه وعلى مدعي الأصغر قيمة
~~الولد الأصغر لأنه ولد المغرور وولد المغرور حر بالقيمة بإجماع الصحابة رضي
~~الله تعالى عنهم
# فإذا على مدعي الأصغر نصف العقر وكل قيمة الولد وعلى مدعي الأكبر نصف
~~قيمة الجارية لصيرورتها أم ولد له فيصير نصف قيمة الجارية الذي على مدعي
~~الأكبر قصاصا بنصف العقر ms3846 وقيمة الولد الذي على مدعي الأصغر ويترادان الفضل
# هذا إذا خرجت الدعوتان جميعا معا فادعى أحدهما الأكبر والآخر الأصغر فأما
~~إذا سبق أحدهما بالدعوة فإن ادعى السابق الأكبر أولا فقد ثبت نسب الأكبر
~~منه وعتق وصارت الجارية أم ولد له وغرم لشريكه نصف قيمة الجارية ونصف العقر
# بعد ذلك إذا ادعى الآخر الأصغر فقد ادعى ولد أم ولد الغير فلا بد من
~~التصديق لثبات النسب فإن صدقه ثبت النسب ويكون على حكم أمه
# وإن كذبه لا يثبت النسب
# هذا إذا ادعى السابق بالدعوة الأكبر PageV06P246 أولا
# فأما إذا ادعى الأصغر أولا ثبت نسب الأصغر منه وعتق وصارت الجارية أم ولد
~~له وضمن نصف قيمتها ونصف عقرها لشريكه الآخر والأكبر يعد رقيق بينهما لأنه
~~ولد جارية مملوكة بينهما لم يدعه أحد فإذا ادعاه الشريك الآخر بعد ذلك صار
~~كعبد بين اثنين أعتقه أحدهما عتق نصيبه وثبت نسبه منه والشريك الآخر
~~بالخيار إن شاء أعتق نصيبه وإن شاء ضمن المعتق قيمة نصيبه إن كان موسرا وإن
~~كان معسرا فله خيار الإعتاق والاستسعاء لا غير
# وهذا قول أبي حنيفة رحمه الله وعندهما إن كان موسرا فله تضمين الموسر لا
~~غير وإن كان معسرا فله الاستسعاء على ما علم في كتاب العتاق
# ولو قال أحدهما الأكبر ابني والأصغر ابن شريكي ثبت نسب الأكبر منه وصارت
~~الجارية أم ولد له وضمن نصف قيمة الجارية ونصف العقر لشريكه والأصغر ولد أم
~~ولده أقر بنسبه لشريكه فإن صدقه شريكه ثبت نسبه منه ولا يعتق وإن كذبه لا
~~يثبت النسب
# وكذلك لو قدم وأخر بأن قال الأصغر ابني والأكبر ابن شريكي ثبت نسب الأصغر
~~منه ونسب الأكبر موقوف على تصديق شريكه
# ولو قال أحدهما الأصغر ابني والأكبر ابن شريكي أو قدم وأخر فقال الأكبر
~~ابن شريكي والأصغر ابني ثبت نسب الأصغر منه وعتق وصارت الجارية أم ولد له
~~وعتق وضمن لشريكه نصف قيمة الجارية ونصف العقر ونسب الأكبر موقوف على تصديق
~~شريكه فإن صدقه ثبت النسب منه ويغرم لمدعي ms3847 الأصغر نصف قيمة الأكبر وإن كذبه
~~صار كعبد بين شريكين شهد أحدهما على صاحبه بالإعتاق وكذبه صاحبه لما علم في
~~كتاب العتاق
# ولو ولدت جارية في يد إنسان ثلاثة أولاد فادعى أحدهم فنقول لا يخلو إما
~~إن ولدوا في بطن واحد وإما إن ولدوا في بطون مختلفة ولا يخلو إما إن ادعى
~~أحدهم بعينه وإما إن ادعى أحدهم بغير عينه فإن ولدوا في بطن واحد فادعى
~~أحدهم بغير عينه فقال أحد هؤلاء ابني أو عين واحدا منهم فقال هذا ابني
~~عتقوا وثبت نسب الكل منه لأن من ضرورة ثبوت نسب أحدهم ثبوت نسب الباقين
~~لأنهم توأم علقوا من ماء واحد فلا يفصل بين البعض والبعض في النسب
# وإذا ثبت نسبهم صارت الجارية أم ولد له
# هذا إذا ولدوا في بطن واحد
# وأما إذا ولدوا في بطون مختلفة فقال الأكبر ولدي ثبت نسبه منه وصارت
~~الجارية أم ولد له وهل يثبت نسب الأوسط والأصغر القياس أن يثبت وهو قول زفر
~~رحمه الله ويكون حكمهما حكم الأم وفي الاستحسان لا يثبت
# وجه القياس ظاهر لأنه لما ثبت نسب الأكبر فقد صارت الجارية أم ولد له
~~فكان الأوسط والأصغر ولد أم الولد وولد أم الولد يثبت نسبه من مولاها من
~~غير دعوة ما لم يوجد النفي منه ولم يوجد
# وجه الاستحسان أن النفي فيه وإن لم يوجد نصا فقد وجد دلالة وهو الإقدام
~~على تخصيص أحدهم بالدعوة فإن ذلك دليل نفي البواقي إذ لو لم يكن كذلك لم
~~يكن لتخصيص البعض مع استواء الكل في استحقاق الدعوة معنى
# هذا إذا ادعى الأكبر فأما إذا ادعى الأوسط فهو حر ثابت النسب منه وصارت
~~الجارية أم ولد له والأكبر رقيق لأنه ولد على ملكه ولم يدعه أحد وهل يثبت
~~نسب الأصغر فهو على ما ذكرنا من القياس والاستحسان
# هذا إذا ادعى الأوسط فأما إذا ادعى الأصغر فهو حر ثابت النسب والجارية أم
~~ولد له والأكبر والأوسط رقيقان لما ذكرنا
# هذا إذا ادعى أحدهم بعينه فأما ms3848 إذا ادعى بغير عينه فقال أحد هؤلاء ابن (
~~( ( ابني ) ) ) فإن بين فالحكم فيه ما ذكرنا وإن مات قبل البيان عتقت
~~الجارية بلا شك لأنه لما ادعى نسب أحدهم فقد أقر أن الجارية أم ولد له وأم
~~الولد تعتق بموت السيد
# وأما حكم الأولاد في العتق فقد ذكرنا الاختلاف فيه بين أبي حنيفة وصاحبيه
~~رضوان الله تعالى عليهم في كتاب العتاق
# عبد صغير بين اثنين أعتقه أحدهما ثم ادعاه الآخر ثبت نسبه منه عند أبي
~~حنيفة رحمه الله ونصف ولأنه ( ( ( ولائه ) ) ) للآخر وعندهما لا يثبت نسبه
~~بناء على أن الإعتاق يتجزأ عنده فيبقى نصيب المدعي على ملكه فتصح دعوته فيه
~~وعندهما لا يتجزأ ويعتق الكل فلم يبق للمدعي فيه ملك فلم تصح دعوته
# وإن كان العبد كبيرا فكذلك عنده لما ذكرنا أنه يبقى الملك له في نصيبه
~~وعندهما إن صدقه العبد ثبت النسب وإلا فلا لأنه عتق كله بإعتاق البعض فلا
~~بد من تصديقه
# ويخرج على الأصل الذي ذكرنا دعوة العبد المأذون ولد جارية من أكسابه أنها
~~تصح ويثبت نسب الولد منه لأن ملك اليد ثابت له وأنه كاف لثبات PageV06P247
~~النسب ولو ادعى المضارب ولد جارية المضاربة لم تصح دعوته إذا لم يكن في
~~المضارب ربح لأنه لا بد لثبات النسب من ملك ولا ملك للمضارب أصلا لا ملك
~~الذات ولا ملك اليد إذا لم يكن في المضاربة ربح
# ولو ادعى ولدا من جارية لمولاه ليس من تجارته وادعى أن مولاها أحلها له
~~أو زوجها منه لا يثبت نسبه منه إلا بتصديق المولى لأنه أجنبي عن ملك المولى
~~لانعدام الملك له فيه أصلا فالتحق بسائر الأجانب إلا في الحد فإن كذبه
~~المولى ثم عتق فملك الجارية بوجه من الوجوه نفذت دعوته لأنه أقر بجهة مصححة
~~للنسب لكن توقف نفاذه لحق المولى وقد زال
# ولو تزوج المأذون حرة أو أمة فوطئها ثبت النسب منه سواء كان النكاح بإذن
~~المولى أو لا لأن النسب ثبت بالنكاح صحيحا كان أو فاسدا وعلى هذا دعوة ms3849
~~المكاتب ولد جارية من أكسابه صحيحة لأن ملك اليد والتصرف ثابت له كالمأذون
# وإذا ثبت نسب الولد منه لم يجز بيع الولد ولا بيع الجارية أما الولد
~~فلأنه مكاتب عليه ولا يجوز بيع المكاتب وأما الأم فلأنه له فيها حق ملك
~~ينقلب ذلك الحق حقيقة عند الأداء فمنع من بيعها والعبد المسلم والذمي سواء
~~في دعوى النسب وكذا المكاتب المسلم والذمي لأن الكفر لا ينافي النسب
# ويستوي في دعوته الاستيلاد وجود الملك وعدمه عند الدعوة بعد أن كان
~~العلوق في الملك فإن كان العلوق في غير الملك كانت دعوته دعوة تحرير فيشترط
~~قيام الملك عند الدعوة فإن كان في ملكه يصح وإن كان في ملك غيره لا يصح إلا
~~بشرط التصديق أو البينة فنقول جملة الكلام فيه أن الدعوة نوعان دعوة
~~الاستيلاد ودعوة تحرير فدعوة الاستيلاد هي أن يكون علوق المدعي في ملك
~~المدعي وهذه الدعوة تستند إلى وقت العلوق وتتضمن الإقرار بالوطء فيتبين أنه
~~علق حرا ودعوة التحرير هو أن يكون علوق المدعي في غير ملك المدعي وهذه
~~الدعوة تقتصر على الحال ولا تتضمن الإقرار بالوطء لعدم الملك وقت العلوق
# وبيان هذه الجملة في مسائل إذا ولدت جارية في ملك رجل لستة أشهر فصاعدا
~~فلم يدع الولد حتى باع الأم والولد ثم ادعى الولد صحت دعوته ويثبت النسب
~~منه وعتق وظهر أن الجارية أم ولد له ويبطل البيع في الجارية وفي ولدها وهذا
~~استحسان وفي القياس أن لا تصح دعوته ولا يثبت النسب لعدم الملك وقت الدعوة
# وجه الاستحسان أن قيام الملك وقت الدعوة ليس بشرط لصحة هذه الدعوة بل
~~الشرط أن يكون علوق الولد في الملك لأن هذه الدعوة تستند إلى وقت العلوق
~~فإذا كان علوق الولد في ملك المدعي فقد ثبت له حق استحقاق النسب وأنه لا
~~يحتمل البطلان كما لا يحتمل حقيقة النسب فلم يبطل البيع وصحت دعوته وظهر أن
~~الجارية كانت أم ولد فلم يصح بيعها وبيع ولدها فيردها وولدها ويرد الثمن
~~ولو لم يدعه ms3850 البائع حتى خرج عن ملك المشتري بوجه من الوجوه ينظر إن كان ذلك
~~يحتمل الفسخ يفسخ وإن لم يحتمله لا يفسخ إلا لضرورة فنقول بيانه إذا كان
~~المشتري باع الولد أو وهبه أو رهنه أو آجره أو كاتبه فادعاه البائع نقض ذلك
~~وثبت النسب لأن هذه التصرفات مما يحتمل الفسخ والنقض
# وكذلك لو كان المشتري باع الأم أو كاتبها أو رهنها أو آجرها أو زوجها لما
~~قلنا
# ولو كان أعتقها أو أعتق الولد لم تصح دعوة البائع
# لأن العتق بعد ثبوته لا يحتمل البطلان إلا لضرورة لأنه يعقبه أثرا ( ( (
~~أثر ) ) ) لا يحتمل البطلان وهو الولاء
# وكذلك لو مات الولد أو قتل لأن الميت مستغن عن النسب
# وكذلك لو كان المشتري باع الولد فأعتقه المشتري أو دبره أو مات عبده لم
~~تصح دعوة البائع لما قلنا
# ولو كان المشتري أعتق الأم أو دبرها دون الولد صحت دعوته في الولد ولم
~~تصح في الأم وفسخ البيع في الولد ولا يفسخ في الأم لأن المانع من الفسخ خص
~~الأم ولا تصير الجارية أم ولد له لأن أمومية الولد ليست من لوازم ثبات
~~النسب بل تنفصل عنه في الجملة كمن استولد جارية الغير بالنكاح يثبت نسب
~~الولد منه ولا تصير الجارية أم ولد له للحال إلا أن يملكها بوجه من الوجوه
~~وإذا فسخ البيع في الولد يرد البائع من الثمن حصة الولد فيقسم الثمن على
~~قدر قيمتهما فتعتبر قيمة الأم يوم العقد وقيمة الولد يوم الولادة لأنه إنما
~~صار ولدا بالولادة فتعتبر قيمته يومئذ فيسقط قدر قيمة الأم ويرد قدر قيمة
~~الولد
# ولو كانت قطعت يد الولد عند المشتري وأخذ أرشها ثم ادعاه البائع ثبت نسبه
~~وسلم الأرش للمشتري لأن هذه دعوة الاستيلاد وأنها تستند إلى PageV06P248
~~وقت العلوق ومن شأن المستند أن يثبت للحال أولا ثم يستند فيستدعي قيام
~~المحل للحال لاستحالة ثبوت الحكم في الهالك واليد المقطوعة هالكة فلا يمكن
~~تصحيح الدعوة فيها بطريق الاستناد ويسقط عن البائع من الثمن حصة الولد لأنه ms3851
~~سلم البدل للمشتري وهو الأرش
# ولو ماتت الأم ثم ادعى البائع الولد صحت دعوته وثبت النسب لأن محل النسب
~~قائم وهو الولد وأمومية الولد ليست من لوازم ثبوت النسب لما تقدم فثبت نسب
~~الولد
# وإن لم تصر الجارية أم ولد له وهل يرد جميع الثمن عند أبي حنيفة نعم
~~وعندهما لا يرد إلا قدر قيمة الولد فتعتبر القيمتان ويقسم الثمن على قدر
~~قيمتهما فما أصاب قيمة الأم يسقط وما أصاب قيمة الولد يرد لأنه ظهر أن
~~الجارية أم ولده ومن باع أم ولده ثم هلكت عند المشتري لا تكون مضمونة عليه
~~عنده وعندهما تكون مضمونة عليه
# ولقب المسألة أن أم الولد غير متقومة من حيث إنها مال عنده
# وعندهما متقومة وهي من مسائل العتاق
# وعلى هذا إذا باعها والحمل غير ظاهر فولدت في يد المشتري لأقل من ستة
~~أشهر فادعاه البائع
# وعلى هذا إذا حملت الجارية في ملكه فباعها وهي حامل فولدت عند المشتري
~~لأقل من ستة أشهر فادعاه البائع
# هذا إذا ولدت ولدا فأما إذا ولدت ولدين في بطن واحد فادعى البائع فإن
~~ادعاهما ثبت نسب الولدين منه وهذا ظاهر
# وكذا إذا ادعى أحدهما صحت دعوته ولزمه الولدان جميعا لما مر أن التوأمين
~~لا يحتملان الفصل في النسب لانخلاقهما من ماء واحد
# فإن ولدت أحدهما لأقل من سنة ( ( ( ستة ) ) ) والآخر لأكثر من ستة أشهر
~~فادعى أحدهما ثبت نسبهما ويجعل كأنهما ولدتهما جميعا عند البائع لأقل من
~~ستة أشهر لأنهما كانا جميعا في البطن وقت البيع
# ولو ولدتهما عند البائع فباع أحد الولدين مع الأم
# ثم ادعى الولد الذي عنده ثبت نسبه ونسب الولد المبيع أيضا سواء كان
~~المشتري ادعاه أو أعتقه لما ذكرنا أنهما لا يحتملان الفصل في ثبات النسب
~~فمن ضرورة ثبوت نسب أحدهما ثبوت نسب الآخر
# وكذلك لو ولدتهما عند المشتري فأعتق أحدهما ثم ادعى البائع الآخر ثبت
~~نسبهما جميعا وينتقض العتق ضرورة فرقا بين الولد وبين الأم أنه لو كان أعتق
~~الأم فادعى البائع الولد لا ms3852 ينتقض العتق في الأم وينتقض في الولد لأن العتق
~~لا يحتمل الفسخ مقصودا وإنما يحتمله للضرورة
# وفي الولد ضرورة عدم الاحتمال للانفصال في النسب ولا ضرورة في الأم لما
~~ذكرنا أن أمومية الولد تنفصل عن إثبات النسب في الجملة
# ولو قطعت يد أحد الولدين ثم ادعاهما البائع ثبت نسبهما وكان الأرش
~~للمشتري لا للبائع إلا أن يقيم البائع البينة على الدعوة قبل البيع فتكون
~~له لما ذكرنا أن ما ثبت بطريق الاستناد ثبت في الحال ثم يستند فيستدعي قيام
~~المحل للحال واليد المقطوعة هالكة فلا يظهر أثر الدعوة فيها
# ولو قتل أحدهما ثم ادعاهما البائع ثبت نسبهما وكانت قيمة المقتول لورثة
~~المقتول لا للمشتري فرقا بين القتل والقطع
# ووجه الفرق أن محل حكم الدعوة مقصودا هو النفس وإنما يظهر في الأطراف
~~تبعا للنفس وبالقطع انقطعت التبعية فلا يظهر حكم الدعوة فيها فسلم الأرش
~~للمشتري ونفس كل واحد من التوأمين أصل في حكم الدعوة فمتى صحت في أحدهما
~~تصح في الآخر
# وإن كان مقتولا ضرورة أنه لا يتصور الفصل بينهما في النسب ومتى صحت
~~الدعوة استندت إلى وقت العلوق لأنها دعوة الاستيلاد فتبين أنهما علقا حرين
~~فكان ينبغي أن تجب الدية لورثة المقتول لا القيمة إلا أنه وجبت القيمة لأن
~~صحة هذه الدعوة بطريق الاستناد والمستند يكون ظاهرا من وجه مقتصرا على
~~الحال من وجه فعملنا بالشبهين فأوجبنا القيمة عملا بشبه الاقتصاد وجعلنا
~~الواجب لورثة المقتول عملا بشبه الظهور عملا بالدليلين بقدر الإمكان وكذلك
~~لو أعتق المشتري أحدهما ثم قتل وترك ميراثا فأخذ ديته وميراثه بالولاء ثم
~~ادعى البائع الولدين فإنه يقضى بالحي وأمه للبائع ويثبت نسب الولد المقتول
~~منه ويأخذ الدية والميراث من المشتري لما قلنا
# هذا إذا ولدت في يد المشتري لأقل من ستة أشهر من وقت البيع فإن ولدت لستة
~~أشهر فصاعدا لم تصح دعوة البائع إلا أن يصدقه المشتري لأنا لم نتيقن
~~بالعلوق في الملك فلم يمكن تصحيح هذه الدعوة دعوة استيلاد فتصحح دعوة تحرير
~~ويشترط لصحة ms3853 هذه الدعوة قيام الملك للمدعي وقت الدعوة ولم يوجد فلا تصح إلا
~~إذا صدقه المشتري فتصح لأنه أقر بنسب عبد غيره وقد صدقه الغير في ذلك فثبت
~~نسبه ويكون عبدا لمولاه
# ولو PageV06P249 ادعى المشتري نسبه بعد تصديقه البائع لم يصح لما مر أن
~~النسب متى ثبت لإنسان في زمان لا يتصور ثبوته من غيره بعد ذلك هذا كله إذا
~~كانت الدعوى من البائع فإن كانت من المشتري وقد ولدت لأقل من ستة أشهر صحت
~~دعوته وثبت النسب لأن هذه دعوة تحرير لا دعوة استيلاد لتيقننا أن العلوق لم
~~يكن في الملك فيستدعي قيام الملك وقت الدعوة وقد وجد فلو ادعاه البائع بعد
~~ذلك لا تسمع دعوته لما مر أن إثبات نسب ولد واحد من اثنين على التعاقب
~~يمتنع ولو ادعاه البائع والمشتري معا فدعوة البائع أولى لأن دعوته دعوة
~~استيلاد لوقوع العلوق في الملك وأنها تستند إلى وقت العلوق ودعوة المشتري
~~دعوة تحرير لوقوع العلوق في غير الملك بيقين وأنها تقتصر على الحال
~~والمستند أولى لأنه سابق في المعنى والأسبق أولى كرجلين ادعيا تلقي الملك
~~من واحد وتاريخ أحدهما أسبق كان الأسبق أولى كذا هذا
# وعلى هذا إذا ولدت أمة رجل ولدا في ملكه لستة أشهر فصاعدا فادعاه أبوه
~~ثبت نسبه منه سواء ادعى شبهة أو لا صدقة الابن في ذلك أو كذبه لأن الإقرار
~~بنسب الولد إقرار بوطء الجارية ولأب ( ( ( والأب ) ) ) إذا وطىء جارية ابنه
~~من غير نكاح يصير متملكا إياها لحاجته إلى نسب ولد يحيا به ذكره ولا يثبت
~~النسب إلا بالملك وللأب ولاية تملك مال ابنه عند حاجته إليه
# ألا ترى أنه يتملك ماله عند حاجته إلى الإنفاق على نفسه كذا هذا
# إلا أن هناك يتملك بغير عوض وهنا بعوض وهو قيمة الجارية لتفاوت بين
~~الحاجتين إذ الحاجة هناك إلى إبقاء النفس والحاجة هنا إلى إبقاء الذكر
~~والاسم والتملك بغير عوض أقوى من التملك بعوض لأن ما قابله عوض كان تملكا
~~صورة لا معنى وقد دفع الشارع ms3854 كل حاجة بما يناسبها فدفع حاجة استيفاء المهجة
~~بالتملك بغير بدل وحاجة استيفاء الذكر بالتملك ببدل رعاية للجانبين جانب
~~الابن وجانب الأب وتصديق الابن ليس بشرط فسواء صدقه الابن في الدعوى
~~والإقرار أو كذبه يثبت النسب فرقا بين هذا وبين المولى إذا ادعى ولد أمة
~~مكاتبه أنه لا يثبت نسبه منه إلا بتصديق المكاتب
# وجه ( ( ( ووجه ) ) ) الفرق ظاهر لأنه لا ولاية للمولى على مال المكاتب
~~فكان أجنبيا عنه فوقعت الحاجة إلى تصديقه وللأب ولاية على مال ابنه فلا
~~يحتاج إلى تصديقه لصحة هذه الدعوة لكن من شرط صحة هذه الدعوة كون الجارية
~~في ملك الابن من وقت العلوق إلى وقت الدعوة حتى لو اشتراها الابن فجاءت
~~بولد لأقل من ستة أشهر فادعاه الأب لا تصح دعوته لانعدام الملك وقت العلوق
~~وكذا لو باعها فجاءت بولد في يد المشتري لأقل من ستة أشهر فادعاه الأب لم
~~تصح لانعدام الملك وقت الدعوة
# وكذا لو كان العلوق في ملكه وولدت في ملكه وخرجت عن ملكه فيما بينهما
~~لانقطاع الملك فيما بينهما ثم إنما كان قيام الملك للابن في الجارية من وقت
~~العلوق إلى وقت الدعوة شرطا لصحة هذه الدعوة لأن الملك يثبت مستندا إلى
~~زمان العلوق ولا يثبت الملك إلا بالتملك ولا تملك إلا بولاية التملك لأن
~~تملك مال الإنسان عليه كرها وتنفيذ التصرف عليه جبرا لا يكون إلا بالولاية
~~فلا بد من قيام الولاية فإذا لم تكن الجارية في ملكه من وقت العلوق إلى وقت
~~الدعوة لم تتم الولاية فلا يستند الملك وكذلك الأب لو كان كافرا أو عبدا
~~فادعى لا تصح دعوته لأن الكفر والرق ينفيان الولاية
# ولو كان كافرا فأسلم أو عبدا فأعتق فادعى نظر في ذلك إن ولدت بعد الإسلام
~~أو الإعتاق لأقل من ستة أشهر لم تصح دعوته لانعدام ولاية التملك وقت العلوق
~~وإن ولدت لستة فصاعدا صحت دعوته ويثبت النسب لقيام الولاية
# ولو كان معتوها فأفاق صحت دعوته استحسانا والقياس أن لا تصح لأن الجنون
~~مناف للولاية ms3855 بمنزلة الكفر والرق
# ووجه ( ( ( وجه ) ) ) الاستحسان أن الجنون أمر عارض كالإغماء وكل عارض
~~على أصل إذا زال يلتحق بالعدم من الأصل كأنه لم يكن كما لو أغمي عليه ثم
~~أفاق ولو كان مرتدا فادعى ولد جارية ابنه فدعوته موقوفة عند أبي حنيفة
~~لتوقف ولايته وعندهما صحيحة لنفاذ ولايته بناء على أن تصرفات المرتد موقوفة
~~عنده وعندهما نافذة وإذا ثبت الولد من الأب فنقول صارت الجارية أم ولد ولا
~~عقر عليه عند أصحابنا الثلاثة رحمهم الله تعالى وعند زفر والشافعي رحمهما
~~الله يجب عليه العقر
# وجه قولهما أن الملك ثبت شرطا لصحة الاستيلاد والاستيلاد إيلاج منزل معلق
~~فكان الفعل قبل الإنزال خاليا عن الملك فيوجب العقر
# ولهذا يوجب نصف العقر في الجارية المشتركة بين الأجنبيين إذا جاءت بولد
~~فادعاه أحدهما لأن PageV06P250 الوطء في نصيب شريكه حصل في غير الملك فيوجب
~~نصف العقر
# ولنا أن الإيلاج المنزل المعلق من أوله إلى آخر ( ( ( آخره ) ) ) إيلاج
~~واحد فكان من أوله إلى آخره استيلادا فلا بد وأن يتقدمه الملك أو يقارنه
~~على جارية مملوكة لنفسه فلا عقر بخلاف الجارية المشتركة لأن ثمة لم يكن
~~نصيب الشريك شرطا لصحة الاستيلاد وثبات النسب لأن نصف الجارية ملكه وقيام
~~أصل الملك يكفي لذلك وإنما يثبت حكما للثابت في نصيبه قضية للنسب ضرورة أنه
~~لا يتجزأ وحكم الشيء لا يسبقه بل يتعقبه فوطء المدعي صادف نصيبه ونصيب
~~شريكه ولا ملك له في نصيب شريكه والوطء في غير الملك يوجب الحد إلا أنه سقط
~~للشبهة فوجب العقر وهنا التملك ثبت شرطا لثبوت النسب وصحة الاستيلاد وشرط
~~الشيء يكون سابقا عليه أو مقارنا له فالوطء صادف ملك نفسه فلا يوجب العقر
~~ولا يضمن قيمة الولد أيضا لأنه علق حرا
# وإن كانت الجارية مملوكة لا ولاء عليه لأن ذلك حكم الإعتاق فيستدعي تقدم
~~الرق ولم يوجد ودعوة الجد أبي الأب ولد جارية ابن الابن بمنزلة دعوة الأب
~~عند انعدامه أو عند انعدام ولايته
# فأما عند قيام ولايته فلا حتى لو كان الجد ms3856 نصرانيا وحافده مثله والأب
~~مسلم لم تصح دعوة الجد لقيام ولاية الأب
# وإن كان ميتا أو كان كافرا أو عبدا تصح دعوة الجد لانقطاع ولاية الأب
~~وكذا إذا كان الأب معتوها من وقت العلوق إلى وقت الدعوة صحت دعوة الجد لما
~~قلنا فإن أفاق ثم ادعى الجد لم تصح دعوته لأنه لما أفاق فقد التحق العارض
~~بالعدم من الأصل فعادت ولاية الأب فسقطت ولاية الجد
# ولو كان الأب مرتدا فدعوة الجد موقوفة عند أبي حنيفة رحمه الله فإن قتل
~~على الردة أو مات صحت دعوة الجد وإن أسلم لم تصح لتوقف ولايته عنده كتوقف
~~تصرفاته وعندهما لا تصح دعوة الجد لأن تصرفاته عندهما نافذة فكانت ولايته
~~قائمة
# هذا إذا وطىء الأب جارية الابن من غير نكاح
# فأما إذا وطئها بالنكاح ثبت النسب من غير دعوة سواء وطئها بنكاح صحيح أو
~~فاسد لأن النكاح يوجب الفراش بنفسه صحيحا كان أو فاسدا ولا يتملك الجارية
~~لأنه وطئها على ملك الابن بعقد النكاح وعند الشافعي رحمه الله لا يجوز هذا
~~النكاح لما علم في كتاب النكاح ويعتق الولد على أخيه بالقرابة لأن النسب
~~إنما يثبت بعقد النكاح لا يملك ( ( ( بملك ) ) ) اليمين فبقيت الجارية على
~~ملك الابن وقد ملك الابن أخاه فيعتق عليه فإن ملك الأب الجارية بوجه من
~~الوجوه صارت أم ولد له لوجود سبب أمومية الولد وهو ثبات النسب إلا أنه توقف
~~حكمه على وجود الملك فإذا ملكها صارت أم ولد له
# هذا كله إذا ادعى الأب ولد جارية ابنه فأما إذا ادعى ولد أم ولده أو
~~مدبرته بأن جاءت بولد فنفاه الابن حتى انتفى نسبه منه ثم ادعاه الأب لم
~~يثبت نسبه منه في ظاهر الرواية وعليه نصف العقر
# وروي عن أبي يوسف رحمه الله أنه فرق بين ولد أم الولد وبين ولد المدبرة
~~فقال لا يثبت نسب ولد أم الولد ويثبت نسب ولد المدبرة من الأب وعليه قيمة
~~الولد والعقر والولاء للابن
# وجه هذه الرواية أن اثبات النسب لا يقف ms3857 على ملك الجارية لا محالة فإن نسب
~~ولد ( ( ( ولدا ) ) ) الأم ( ( ( لأمة ) ) ) المنكوحة يثبت من الزوج والأمة
~~ملك المولى
# وأما القيمة فلأنه ولد ثابت النسب علق حرا فأشبه ولد المغرور فيكون حرا
~~بالقيمة والولاء للابن لأنه استحقه بالتدبير وأنه لا يحتمل الفسخ بعد
~~الاستحقاق بخلاف ولد أم الولد لأن أم الولد فراش لمولاها فكان الولد مولودا
~~على فراش الابن والمولود على فراش إنسان لا يثبت نسبه من غيره وإن انتفى
~~عنه بالنفي كما في اللعان والصحيح جواب ظاهر الرواية لأن النسب لا يثبت إلا
~~بالملك وأم الولد والمدبرة لا يحتملان التملك ويضمن العقر لأنه إذا لم
~~يتملكها فقد حصل الوطء في غير الملك وقد سقط الحد للشبهة فيجب العقر
# هذا إذا لم يصدقه الابن في الدعوى بعد ما نفاه فإن صدقه ثبت النسب
~~بالإجماع لأن نسب ولد جارية الأجنبي يثبت من المدعي بتصديقه في النسب فنسب
~~ولد جارية الابن أولى ويعتق على الابن لأن أخاه ملكه وولاؤه له لأن الولاء
~~لمن أعتق ولو ادعى ولد مكاتبة ابنه لم يثبت نسبه منه لأن النسب لا يثبت
~~بدون الملك والمكاتبة لا تحتمل التملك فلا تصح دعوته إلا إذا عجزت فتنفذ
~~دعوته لأنها إذا عجزت فقد عادت قتا ( ( ( قنا ) ) ) وجعل المعارض كالعدم من
~~الأصل فصار كما لو ادعى قبل الكتابة والله سبحانه وتعالى أعلم
# PageV06P251
# | فصل وأما بيان ما يظهر به النسب
# فالنسب يظهر بالدعوة مرة وبالبينة أخرى أما ظهور النسب بالدعوة فيستدعي
~~شرائط صحة الدعوة والإقرار بالنسب وسنذكره في كتاب الإقرار إلا أنه قد يظهر
~~بنفس الدعوة وقد لا يظهر إلا بشريطة التصديق فنقول جملة الكلام فيه أن
~~المدعي نسبه إما أن يكون في يد نفسه وإما أن لا يكون فإن كان في يد نفسه لا
~~يثبت نسبه من المدعي إلا إذا صدقه لأنه إذا كان في يد نفسه فإقراره يتضمن
~~إبطال يده فلا تبطل إلا برضاه وإن لم يكن في يد نفسه فإما أن يكون مملوكا
~~وإما إن لم يكن فإن كان مملوكا ms3858 يثبت نسبه بنفس الدعوة إذا كان في ملك
~~المدعي وقت الدعوة وإن كان في ملك غيره عند الدعوة فإن كان علوقه في ملك
~~المدعي ثبت نسبه بنفس الدعوة أيضا وإن لم يكن علوقه في ملكه لا يثبت نسبه
~~إلا بتصديق المالك على ما ذكرنا وإن لم يكن مملوكا فأما إن لم يكن في يد
~~أحد لا في يد غيره ولا في يد نفسه كالصبي المنبوذ وأما إن كان في يد أحد
~~كاللقيط فإن لم يكن في يد أحد ثبت نسبه بنفس الدعوة استحسانا والقياس أن لا
~~يثبت
# وجه القياس أنه ادعى أمرا جائز الوجود والعدم فلا بد لترجيح أحد الجانبين
~~من مرجح ولم يوجد فلم تصح الدعوة
# وجه الاستحسان أنه عاقل أخبر بما هو محتمل الثبوت وكل عاقل أخبر بما
~~يحتمل الثبوت يجب تصديقه تحسينا للظن به وهو الأصل إلا إذا كان في تصديقه
~~ضرر بالغير وهنا في التصديق نظر من الجانبين جانب اللقيط بالوصول إلى شرف
~~النسب والحضانة والتربية وجانب المدعي بولد يستعين به على مصالحه الدينية
~~والدنيوية وتصديق العاقل في دعوى ما ينتفع به ولا يتضرر غيره به واجب ولو
~~ادعاه رجلان ثبت نسبه منهما عندنا وعند الشافعي رحمه الله لا يثبت إلا من
~~أحدهما ويتعين بقبول القافة على ما ذكرنا
# ولو ادعاه أكثر من رجلين فعند أبي حنيفة رحمه الله يثبت نسبه من خمسة
~~وعند أبي يوسف رحمه الله من اثنين وعند محمد رحمه الله من ثلاثة وقد مرت
~~المسألة ولو ادعته امرأتان صحت دعوتهما عند أبي حنيفة وعندهما لا تصح
~~وسنذكر الحجج من بعد إن شاء الله تعالى
# هذا إذا لم يكن في يد أحد فإن كان وهو اللقيط ثبت نسبه من الملتقط بنفس
~~الدعوة استحسانا والقياس أن لا يثبت إلا بالبينة وقد ذكرنا وجههما فيما
~~تقدم
# وكذا من الخارج صدقه الملتقط في ذلك أو لا استحسانا والقياس أن لا يثبت
~~إذا كذبه
# وجه القياس أن هذا إقرار تضمن إبطال يد الملتقط لأن يده عليه ثابتة ms3859 حقيقة
~~وشرعا حتى لو أراد غيره أن ينزعه من يده جبرا ليحفظه ليس له ذلك والإقرار
~~إذا تضمن إبطال الغير لا يصح
# وجه الاستحسان أن يد المدعي أنفع للصبي من يد الملتقط لأنه يقوم بحضانته
~~وتربيته ويتشرف بالنسب فكان المدعي به أولى وسواء كان المدعي مسلما أو ذميا
~~استحسانا والقياس أن لا تصح دعوة الذمي
# ووجهه أنا لو صححنا دعوته وأثبتنا نسب الولد منه للزمنا استتباعه في دينه
~~وهذا يضر فلا تصح دعوته
# وجه الاستحسان أنه ادعى أمرين ينفصل أحدهما عن الآخر في الجملة وهو النسب
~~والتبعية في الدين إذ ليس من ضرورة كون الولد منه أن يكون على دينه
# ألا يرى أنه لو أسلمت أمه يحكم بإسلامه وإن كان أبوه كافرا فيصدق فيما
~~ينفعه ولا يصدق فيما يضره ويكون مسلما
# وذكر في النوادر أن من التقط لقيطا فادعاه نصراني فهو ابنه ثم إن كان
~~عليه زي المسلمين فهو مسلم
# وإن كان عليه زي الشرك بأن يكون في رقبته صليب ونحو ذلك فهو على دين
~~النصارى
# هذا إذا أقر الذمي أنه ابنه فإن أقام البينة على ذلك فإن كان الشهود من
~~أهل الذمة لا تقبل شهادتهم في استتباع الولد في دينه لأن هذه شهادة تضمنت
~~إبطال يد المسلم وهو الملتقط فكانت شهادة على المسلم فلا تقبل وإن كانوا من
~~المسلمين تقبل ويكون الولد على دينه فرقا بين الإقرار وبين البينة وذلك أنه
~~متهم في إقراره ولا تهمة في الشهادة وسواء كان المدعي حرا أو عبدا لأنه
~~ادعى شيئين أحدهما يحتمل الفصل على الآخر وهو النسب والرق فيصدق فيما ينفعه
~~ولا يصدق فيما يضره
# ولو ادعاه الخارج والملتقط معا فالملتقط أولى لاستوائهما في الدعوة ونفع
~~الصبي فترجح باليد فإن سبقت دعوة الملتقط لا تسمع دعوة الخارج لأنه ثبت
~~نسبه منه فلا يتصور ثبوته من غيره بعد ذلك إلا أن يقيم البينة لأن الدعوة
~~لا تعارض البينة
# ولو ادعاه خارجان فإن كان PageV06P252 أحدهما مسلما والآخر ذميا فالمسلم
~~أولى لأنه يتبعه في الإسلام ms3860 فكان أنفع للصبي وكذا إذا ادعته مسلمة وذمية
~~فالمسلمة أولى ولو شهد للذمي مسلمان وللمسلم ذميان فهو للمسلم لأن الحجتين
~~وإن تعارضتا فإسلام المدعي كاف للترجيح
# ولو كان أحدهما حرا والآخر عبدا فالحر أولى لأنه أنفع للقيط وإن كانا
~~حرين مسلمين فإن ذكر أحدهما علامة في بدن اللقيط ولم يذكر الآخر فوافقت
~~دعوته العلامة فصاحبها أولى لرجحان دعواه بالعلامة لأن الشرع ورد بالترجيح
~~بالعلامة في الجملة
# قال الله تبارك وتعالى في قصة سيدنا يوسف عليه أفضل التحية @QB@ وشهد
~~شاهد من أهلها إن كان قميصه قد من قبل فصدقت وهو من الكاذبين وإن كان قميصه
~~قد من دبر فكذبت وهو من الصادقين فلما رأى قميصه قد من دبر قال إنه من
~~كيدكن إن كيدكن عظيم @QE@ جعل قد القميص من خلف دليل مراودتها إياه لما أن
~~ذلك علامة جذبها إياه إلى نفسها والقد من قدام علامة دفعها إياه عن نفسها
# وكذلك قال أصحابنا في لؤلئي ودباغ في حانوت واحد هو في أيديهما فيه لؤلؤ
~~وإهاب فتنازعا إنه فيهما يقضي باللؤلؤ للؤلئي وبالإهاب للدباغ لأن الظاهر
~~يشهد باللؤلؤ للؤلئي وبالإهاب للدباغ
# وكذلك قالوا في الزوجين اختلفا في متاع البيت أن ما يكون للرجال يجعل في
~~يد الزوج وما يكون للنساء يجعل في يدها ونحو ذلك من المسائل بناء على ظاهر
~~الحال وغالب الأمر كذا هذا فإن ادعى أحدهما علامات في هذا اللقيط فوافق
~~البعض وخالف البعض ذكر الكرخي رحمه الله أنه يثبت نسبه منهما لأنه وقع
~~التعارض في العلامات فسقط الترجيح بها كأن سكت عن ذكر العلامة رأسا وإن لم
~~يذكر أحدهما علامة أصلا ولكن لأحدهما بينة فإن ( ( ( فإنه ) ) ) يقضى له
~~لأن الدعوة لا تعارض البينة وإن لم يكن لأحدهما بينة ثبت نسبه منهما جميعا
~~وهذا عندنا لاستوائهما في الدعوة
# وعند الشافعي رحمه الله لا يثبت نسبه إلا من أحدهما ويتعين بقول القافة
~~على ما ذكرنا
# والكلام مع الشافعي رحمه الله تقدم
# ولو كان المدعي أكثر من رجلين فهو على الخلاف الذي ذكرناه ms3861 في الجارية
~~المشتركة
# ولو قال أحد المدعيين هو ابني وهو غلام فإذا هو جارية لم يصدق لأنه ظهر
~~كذبه بيقين
# ولو قال أحدهما هو ابني
# وقال الآخر هو ابنتي فإذا هو خنثى يحكم مباله فإن كان يبول من مبال
~~الرجال فهو ابن مدعي البنوة وإن كان يبول من مبال النساء فهي ابنة مدعي
~~البنتية
# وإن كان يبول منهما جميعا يعتبر السبق فإن استويا في السبق فهو مشكل عند
~~أبي حنيفة وعندهما تعتبر كثرة البول فإن استويا في ذلك فهو مشكل لأن هذا
~~حكم الخنثى وينبغي أن يثبت نسبه منهما جميعا
# ولو قال الملتقط هو ابني من زوجتي هذه فصدقته فهو ابنهما حرة كانت أو أمة
~~غير أنها إن كانت حرة كان الابن حرا بالإجماع وإن كانت أمة كان ملكا لمولى
~~الأمة عند أبي يوسف وعند محمد يكون حرا
# وجه قول محمد أن نسبه وإن ثبت من الأمة لكن في جعله تبعا لها في الرق
~~مضرة بالصبي وفي جعله حرا منفعة له فيتبعها فيما ينفعه ولا يتبعها فيما
~~يضره كالذمي إذا ادعى نسب لقيط ثبت نسبه منه لكن لا يتبعه فيما يضره وهو
~~دينه لما قلنا كذا هذا
# وجه قول أبي يوسف أن الأصل أن الولد يتبع الأم في الرق والحرية فكان من
~~ضرورة ثبوت النسب منها أن يكون رقيقا والرق وإن كان يضره فهو ضرر يلحقه
~~ضرورة غيره فلا يعتبر ولو ادعته امرأة أنه ابنها وهي حرة أو أمة ذكر في
~~الأصل أنها لا تصدق على ذلك حتى تقيم البينة أنها ولدته
# وإن أقامت امرأة واحدة على الولادة قبلت إذا كانت حرة عدلة أطلق الجواب
~~في الأصل ولم يفصل بين ما إذا كان لها زوج أم لا منهم من حمل هذا الجواب
~~على ما إذا كان لها زوج لأنه إذا كان لها زوج كان في تصحيح دعوتها حمل
~~النسب على الغير فلا تصح إلا بالبينة أو بتصديق الزوج فأما إذا لم يكن لها
~~زوج فلا يتحقق معنى التحميل فيصح من ms3862 غيره بينة
# ومنهم من حقق جواب الكتاب وأجرى رواية الأصل على إطلاقها وفرق بين الرجل
~~والمرأة فقال يثبت نسبه من الرجل بنفس الدعوة ولا يثبت نسبه منها إلا ببينة
# ووجه الفرق أن النسب في جانب الرجال يثبت بالفراش وفي جانب النساء يثبت
~~بالولادة ولا تثبت الولادة إلا بدليل وأدنى الدلائل عليها شهادة القابلة
~~ولو ادعته امرأتان فهو ابنهما عند أبي حنيفة وكذا إذا كن خمسا عنده وعندهما
~~لا يثبت نسب الولد من المرأتين أصلا
# وجه قولهما أن النسب في جانب النساء يثبت بالولادة وولادة ولد
~~PageV06P253 واحد من امرأتين لا يتصور فلا يتصور ثبوت النسب منهما بخلاف
~~الرجال لأن النسب في جانبهم يثبت بالفراش
# ولأبي حنيفة أن سبب ظهور النسب هو الدعوة وقد وجدت من كل واحدة منهما وما
~~قالا إن الحكم في جانبهن متعلق بالولادة فنعم لكن في موضع أمكن وهنا لا
~~يمكن فتعلق بالدعوة وقد ادعياه جميعا فيثبت نسبه منهما وعلى هذا لو ادعاه
~~رجل وامرأتان يثبت نسبه من الكل عنده وعندهما يثبت من الرجل لا غير ولو
~~ادعاه رجلان وامرأتان كل رجل يدعي أنه ابنه من هذه المرأة والمرأة صدقته
~~فهو ابن الرجلين والمرأتين عند أبي حنيفة وعندهما ابن الرجلين لا غير
# وأما ظهور النسب بالبينة فنقول وبالله التوفيق البينة يظهر بها النسب مرة
~~ويتأكد ظهوره أخرى فكل نسب يجوز ثبوته من المدعي إذا لم يحتمل الظهور
~~بالدعوة أصلا لا بنفسها ولا بقرينة التصديق بأن كان فيه حمل النسب على
~~الغير ونحو ذلك يظهر بالبينة وكذا ما احتمل الظهور بالدعوة لكن بقرينة
~~التصديق إذا انعدم التصديق وظهر أيضا بالبينة وكل نسب يحتمل الظهور بنفس
~~الدعوة يتأكد ظهوره بالبينة كما إذا ادعى اللقيط رجل الملتقط أو غيره وثبت
~~نسبه من المدعي ثم ادعاه رجل آخر وأقام البينة يقضى له لأن النسب وإن ظهر
~~بنفس الدعوة لكنه غير مؤكد فاحتمل البطلان بالبينة
# وكذا لو ادعاه رجلان معا ثم أقام أحدهما البينة فصاحب البينة أولى لما
~~قلنا وإذا تعارضت البينتان في ms3863 النسب فالأصل فيه ما ذكرنا في تعارض البينتين
~~على الملك أنه إن أمكن ترجيح إحداهما على الأخرى يعمل بالراجح وإن تعذر
~~الترجيح يعمل بهما إلا أن هناك إذا تعذر الترجيح يعمل بكل واحدة منهما من
~~وجه بقدر الإمكان وهنا يعمل بكل واحدة منهما من كل وجه ويثبت النسب من وجه
~~بقدر الإمكان وهنا يعمل بكل واحدة منهما من كل وجه ويثبت النسب من كل واحد
~~من المدعيين لإمكان إثبات النسب لولد واحد من اثنين على الكمال واستحالة
~~كون الشيء الواحد مملوكا لاثنين على الكمال في زمان واحد
# إذا عرفنا هذا فنقول جملة الكلام فيه أن تعارض البينتين إما أن يكون بين
~~الخارج وبين ذي اليد وإما أن يكون بين الخارجين وبين ذي اليد فإن كان بين
~~الخارج وذي اليد فبينة ذي اليد أولى لأنهما استويا في البينة فيرجح صاحب
~~اليد باليد وإن كان بين الخارجين وبين ذي اليد فإن أمكن ترجيح أحدهما بوجه
~~من الوجوه من الإسلام والحرية والعلامة واليد وقوة الفراش وغير ذلك من
~~أسباب الترجيح يعمل بالراجح وإن استويا يعمل بهما ويثبت النسب منهما
# وعلى هذا إذا ادعى أحدهما أن اللقيط ابنه وادعى الآخر أنه عبده يقضى للذي
~~ادعى أنه ابنه لأنه يدعي الحرية والآخر يدعي الرق فبينة الحرية أقوى
# وكذلك لو أقام أحدهما البينة أنه ابنه من هذه الحرة وأقام الآخر البينة
~~أنه ابنه من هذه الأمة فهو ابن الحر والحرة لما قلنا
# ولو أقام كل واحد منهما البينة أنه ابنه من امرأة حرة فهو ابن الرجلين
~~وابن المرأتين على قياس قول أبي حنيفة رحمه الله وعندهما ابن الرجلين لا
~~غير لما مر
# ولو ادعاه رجلان ووقتت بينة كل واحد منهما فإن استوى الوقتان ثبت النسب
~~منهما لاستواء البينتين ولو كان وقت إحداهما أسبق بحكم ( ( ( يحكم ) ) ) سن
~~الصبي فيعمل عليه لأنه حكم عدل فإن أشكل سنه فعلى قياس قول أبي حنيفة يقضى
~~لأسبقهما وقتا وعندهما يقضى لهما
# وجه قولهما أنه إذا أشكل السن سقط اعتبار التاريخ أصلا ms3864 كأنهما سكتا عنه
~~ولأبي حنيفة رحمه الله أنه إذا أشكل السن لم يصلح حكما فبقي الحكم للتاريخ
~~فيرجح الأسبق
# ولو ادعى رجل أن اللقيط ابنه وأقام البينة وادعت المرأة أنه ابنها وأقامت
~~البينة فهو بينهما لعدم التنافي بين ثبوت نسبه منهما كما إذا ادعاه رجلان
~~بل أولى
# وعلى هذا غلام قد احتلم ادعى على رجل وامرأة أنه ابنهما وأقام البينة
~~وادعى رجل آخر وامرأته أن الغلام ابنهما وأقاما البينة ثبت نسب الغلام من
~~الأب والأم الذي ادعاه الغلام أنه ابنهما ويبطل النسب الذي أنكره الغلام
~~لأن البينتين تعارضتا وترجحت بينة الغلام بيده إذ هو في يد نفسه كالخارجين
~~إذا أقاما البينة ولأحدهما يد كان صاحب اليد أولى كذا هنا
# وكذلك لو كان الغلام نصرانيا فأقام بينة من المسلمين على رجل نصراني
~~وامرأة نصرانية وادعاه مسلم ومسلمة فبينة الغلام أولى ولا تترجح بينة
~~المدعي المسلم لأنه لا يد له وإن كان مسلما وإن كان بينة الغلام من النصارى
~~يقضى بالغلام للمسلم والمسلمة لأن شهادة الكافر على المسلم غير مقبولة
~~فالتحقت بالعدم فبقي مجرد الدعوة فلا تعارض البينة ويجبر الغلام على
~~الإسلام
# غلام في PageV06P254 يد إنسان ادعى صاحب اليد أنه ابنه وولدته أمته هذه
~~في ملكه وأقام البينة على ذلك وادعى خارج أن الغلام ابنه ولدته الأمة في
~~ملكه وأقام البينة فإن كان الغلام صغيرا لا يتكلم يقضى به لصاحب اليد
~~لاستوائهما في البينة فيرجح صاحب اليد باليد كما في النكاح وإن كان كبيرا
~~يتكلم فقال أنا ابن الآخر يقضى بالأمة والغلام للخارج لأن الغلام إذا كان
~~كبيرا يتكلم في يد نفسه فالبينة التي يدعيها الغلام أولى
# وكذلك لو كان الغلام ولد حرة وهما في يد رجل فأقام صاحب اليد البينة على
~~أنه ولد على فراشه والغلام يتكلم ويدعي ذلك وأقام الخارج البينة على ملكه
~~يقضى بالمرأة وبالولد للذي هما في يده لما قلنا وإن كان الذي في يده من أهل
~~الذمة والمرأة ذمية وأقام شهودا مسلمين يقضى بالمرأة والولد للذي هما ms3865 في
~~يده لأن شهادة المسلمين حجة مطلقة
# ولو أقام الخارج البينة على أنه تزوجها في وقت كذا وأقام الذي في يده
~~البينة على وقت دونه يقضى للخارج لأنه إذا ثبت سبق أحد النكاحين كان
~~المتأخر منهما فاسدا فالبينة القائمة على النكاح الصحيح أقوى فكانت أولى
~~وعلى هذا غلام قد احتلم ادعى أنه ابن فلان ولدته أمته فلانة على فراشه وذلك
~~الرجل يقول هو عبدي ولد أمتي التي زوجتها عبدي فلانا فولدت هذا الغلام منه
~~والعبد حي يدعي ذلك فهو ابن العبد لأنه تعارض الفراشان فراش النكاح وفراش
~~الملك وفراش النكاح أقوى لأنه لا ينتفي إلا باللعان وفراش الملك ينتفي
~~بمجرد النفي فكان فراش النكاح أقوى فكان أولى
# ولو ادعى الغلام أنه ابن العبد من هذه الأمة فأقر العبد بذلك وقامت عليه
~~البينة وادعى المولى أنه ابنه فهو ابن العبد لما قلنا ويعتق لأنه ادعى نسبه
~~والإقرار بالنسب يتضمن الإقرار بالحرية فإن لم يعمل في النسب يعمل في
~~الحرية
# وكذلك لو مات الرجل وترك مالا فأقام الغلام البينة أنه ابن الميت من أمته
~~وأقام الآخر البينة أنه عبده ولدته أمته من زوجها فلان والزوج عبده أيضا
~~والعبد حي يدعي ذلك يقضى له بالنسب لأنه يدعي فراش النكاح وأنه أقوى فإن
~~كان العبد ميتا ثبت نسب الغلام من الحر وورث منه لأن بينة الغلام خلت عن
~~المعارض لانعدام الدعوة من العبد فيجب العمل بها والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | فصل وأما صفة النسب الثابت
# فالنسب في جانب النساء إذا ثبت يلزم حتى لا يحتمل النفي أصلا لأنه في
~~جانبهن يثبت بالولادة ولا مرد لها
# وأما في جانب الرجال فنوعان نوع يحتمل النفي ونوع لا يحتمله أما ما يحتمل
~~النفي فنوعان نوع ينتفي بنفس النفي من غير لعان ونوع لا ينتفي بنفس النفي
~~بل بواسطة اللعان
# أما الذي ينتفي بنفس النفي فهو نسب ولد أم الولد لأن فراش أم الولد ضعيف
~~لأنه غير لازم حتى احتمل النقل إلى غيره بالتزويج فاحتمل الانتفاء بنفس
~~النفي ms3866 من غير الحاجة إلى اللعان
# وأما الذي لا ينتفي بمجرد النفي فهو نسب ولد زوجة يجري بينهما اللعان وهو
~~أن يكون الزوجان حرين مسلمين عاقلين بالغين غير محدودين في القذف على ما
~~ذكرنا في كتاب اللعان لأن فراش النكاح لازم لا يحتمل النقل فكان قويا فلا
~~يحتمل الانتفاء بنفس النفي ما لم ينضم إليه اللعان ولهذا إذا كان العلوق
~~بنكاح فاسد أو شبهة نكاح لا ينتفي نسب الولد بالنفي لأن الانتفاء بواسطة
~~اللعان ولا لعان في النكاح الفاسد لانعدام الزوجية حقيقة لما علم في كتاب
~~اللعان والله تعالى أعلم
# وأما الذي لا يحتمل النفي فهو نسب ولد زوجة لا يجري بينهما اللعان فإذا
~~كان الزوجان ممن لا لعان بينهما لا ينتفي نسب الولد بالنفي وكذا النسب بعد
~~الإقرار به لا يحتمل النفي لأن النفي يكون إنكارا بعد الإقرار فلا يسمع إلا
~~أن الإقرار نوعان نص ودلالة لما ذكرنا في كتاب اللعان
#
# | فصل وأما حكم تعارض الدعوتين لا غير
# أما حكمه في النسب فقد مر ذكره في أثناء مسائل النسب وأما حكمه في الملك
~~فالكلام فيه في موضعين أحدهما في حكم تعارض الدعوتين في أصل الملك والثاني
~~في قدر الملك
# أما الأول فسبيل تعارض الدعوتين في أصل الملك ما هو سبيل تعارض البينتين
~~فيه من طلب الترجيح والعمل بالراجح عند الإمكان وعند تعذر العمل بهما يقدر
~~( ( ( بقدر ) ) ) الإمكان تصحيحا للدعوتين بالقدر الممكن
# وبيان ذلك في مسائل رجلان ادعيا دابة أحدهما راكبها والآخر متعلق بلجامها
~~فهي للراكب لأنه مستعمل للدابة فكانت في يده
# وكذلك إذا PageV06P255 كان لأحدهما عليه حمل وللآخر عليه كور معلق أو
~~مخلاة ملعقة ( ( ( معلقة ) ) ) فصاحب الحمل أولى لما قلنا
# ولو كانا جميعا راكبين لكن أحدهما في السرج والآخر رديفه فهي لهما في
~~ظاهر الرواية
# وروي عن أبي يوسف رحمه الله أنها لراكب السرج لقوة يده
# وجه ظاهر الرواية أنهما جميعا استويا في أصل الاستعمال فكانت الدابة في
~~أيديهما فكانت لهما ولو كانا جميعا راكبين في السرج فهي لهما إجماعا ms3867
~~لاستوائهما في الاستعمال ولو ادعيا عبدا صغيرا لا يعبر عن نفسه وهو في
~~أيديهما فهو بينهما لأنه إذا كان لا يعبر عن نفسه كان بمنزلة العروض
~~والبهائم فتبقى اليد عليه
# ألا ترى أنه لو ادعى صبيا صغيرا مجهول النسب في يده أنه عبده ثم كبر
~~الصبي فادعى الحرية فالقول قول صاحب اليد ولا تسمع دعوى الحرية إلا ببينة
~~لأنه كان في يده وقت الدعوة فلا تزول يده عنه إلا بدليل
# وبمثله لو ادعى غلاما كبيرا أنه عبده وقال الغلام أنا حر فالقول قول
~~الغلام لأنه ادعاه في حال هو في يد نفسه فكان القول قوله ولو ادعيا عبدا
~~كبيرا فقال العبد أنا عبد لأحدهما فهو بينهما ولا يصدق العبد في ذلك
# وكذا إذا كان العبد في يد رجل فأقر أنه لرجل آخر فالقول قول صاحب اليد
~~ولا يصدق العبد في إقراره أنه لغيره لأن إقراره بالرق إقرار بسقوط يده عن
~~نفسه فكان في يد صاحب اليد فلا يسمع قوله أنه لغيره لأن العبد لا قول له
~~ولو قال كنت عبد فلان فأعتقني وأنا حر فكذلك عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله
# وروي عن أبي يوسف أن القول قول العبد ويحكم بحريته لأن العبد متمسك
~~بالأصل إذ الحرية أصل في بني آدم فكان الظاهر شاهدا له فالصحيح جواب ظاهر
~~الرواية لأنه لما أقر أنه كان عبدا فقد أقر بزوال حكم الأصل وثبوت العارض
~~وهو الرق منه فصار الرق فيه هو الأصل فكان الظاهر شاهدا له
# ولو ادعيا ثوبا وأحدهما لابسه والآخر متعلق بذيله فاللابس أولى لأنه
~~مستعمل للثوب
# ولو ادعيا بساطا وأحدهما جالس عليه والآخر متعلق به فهو بينهما ولا يكون
~~الجالس بجلوسه والنوم عليه أولى لاستوائهما في اليد عليه ولو ادعيا دارا
~~وأحدهما ساكن فيها فهي للساكن
# وكذلك لو كان أحدهما أحدث فيها شيئا من بناء أو حفر فهي لصاحب البناء
~~والحفر لأن سكنى الدار وإحداث البناء والحفر تصرف في الدار فكانت في يده
~~ولو لم يكن شيء من ذلك ms3868 ولكن أحدهما داخل فيها والآخر خارج منها فهي بينهما
# وكذا إذا كانا جميعا فيها لأن اليد على العقار لا تثبت بالكون فيه وإنما
~~تثبت بالتصرف فيه ولو وجد خياط يخيط ثوبا في دار إنسان فاختلفا في الثوب
~~فالقول لصاحب الدار لأن الثوب وإن كان في يد الخياط صورة فهو في يد صاحب
~~الدار معنى لأن الخياط وما في يده في داره والدار في يده فما فيها يكون في
~~يده
# حمال خرج من دار رجل وعلى عاتقه متاع فإن كان ذلك الحامل يعرف ببيع ذلك
~~وحمله فهو له لأن الظاهر شاهد له وإن كان لا يعرف بذلك فهو لصاحب الدار لأن
~~الظاهر شاهد له
# وكذلك حمال عليه كارة وهو في دار بزاز اختلفا في الكارة فإن كانت الكارة
~~مما يحمل فيها فالقول قول الحمال لأن الظاهر شاهد له وإن كانت مما لا يحمل
~~فيها فالقول قول صاحب الدار لأن الظاهر شاهد له
# رجل اصطاد طائرا في دار رجل فاختلفا فيه فإن اتفقا على أنه على أصل
~~الإباحة لم يستول عليه قط فهو للصائد سواء اصطاده من الهواء أو من الشجر أو
~~الحائط لأنه الآخذ دون صاحب الدار إذ الصيد لا يصير مأخوذا بكونه على حائط
~~أو شجرة وقد قال عليه الصلاة والسلام الصيد لمن أخذه وإن اختلفا فقال صاحب
~~الدار اصطدته قبلك أو ورثته وأنكر الصائد فإنه ينظر إن أخذه من الهواء فهو
~~له لأنه الآخذ إذ لا يد لأحد على الهواء وإن أخذه من جداره أو شجره فهو
~~لصاحب الدار لأن الجدار والشجر في يده وكذلك إن اختلفا في أخذه من الهواء
~~أو من الجدار فالقول قول صاحب الدار لأن الأصل أن ما في دار إنسان يكون في
~~يده
# هكذا روي عن أبي يوسف مسألة للصيد على هذا الفصل
# ولو ادعيا وأحدهما ساكن فيها فهي للساكن فيها وكذا لو كان أحدث فيها شيئا
~~من بناء أو حفر فهي لصاحب البناء والحفر لأن سكنى الدار وإحداث البناء
~~والحفر تصرف في الدار ms3869 فكانت في يده ولو لم يكن شيء من ذلك ولكن أحدهما داخل
~~فيها والآخر خارج منها فهي بينهما وكذا لو كانا جميعا فيها لأن اليد على
~~العقار لا تثبت بالكون فيها وإنما PageV06P256 تثبت بالتصرف فيها ولم يوجد
# ولو ادعيا حائطا من دارين ولأحدهما عليه جذوع فهو له لأنه مستعمل للحائط
# ولو كان لكل واحد منهما جذوع فإن كانت ثلاثة أو أكثر فهي بينهما نصفان
~~سواء استوت جذوع كل واحد منهما أو كانت لأحدهما أكثر بعد أن كان لكل واحد
~~منهما ثلاثة جذوع لأنهما استويا في استعمال الحائط فاستويا في ثبوت اليد
~~عليه
# ولو أراد صاحب البيت أن يتبرع على الآخر بما زاد على الثلاثة ليس له ذلك
~~لكن يقال له زد أنت أيضا إلى تمام عدد خشب صاحبك إن أطلق ( ( ( أطاق ) ) )
~~الحائط حملها وإلا فليس لك الزيادة ولا النزع ولو كان لأحدهما ثلاثة جذوع
~~وللآخر جذع أو جذعان فالقياس أن يكون الحائط بينهما نصفين
# وفي الاستحسان لا يكون
# وجه القياس أن زيادة الاستعمال بكثرة الجذوع زيادة من جنس الحجة والزيادة
~~من جنس الحجة لا يقع بها الترجيح ألا ترى أنه لو كان لأحدهما ثلاثة وللآخر
~~أربعة كان الحائط بينهما نصفين وإن كان استعمال أحدهما أكثر دل أن المعتبر
~~أصل الاستعمال لاقدره وقد استويا فيه
# ووجه الاستحسان أن يقال نعم لكن أصل الاستعمال لا يحصل بما دون الثلاثة
~~لأن الجدار لا يبنى له عادة وإنما يبنى لأكثر من ذلك إلا أن الأكثر مما
~~لانهاية له والثلاثة أقل الجمع الصحيح فقيد به فكان ما وراء موضع الجذوع
~~لصاحب الكثير
# وأما موضع الجذع الواحد فكذلك على رواية كتاب الإقرار وإنما لصاحب القليل
~~حق ووضع ( ( ( وضع ) ) ) الجذع لا أصل الملك وعلى رواية كتاب الدعوى له
~~موضع الجذع من الحائط وما رواءه ( ( ( وراءه ) ) ) لصاحب الكثير
# وجه هذه الرواية أن صاحب القليل مستعمل لذلك القدر حقيقة فكان ذلك القدر
~~في يده فيملكه
# وجه رواية الإقرار ما مر أن الاستعمال لا يحصل بالجذع والجذعين لأن
~~الحائط لا ms3870 يبنى له عادة فلم يكن شيء من الحائط في يده فكان كله في يد صاحب
~~الكثير إلا أنه ليس له دفع الجذوع وإن كان موضع الجذع مملوكا له لجواز أن
~~يكون أصل الحائط مملوكا لإنسان ولآخر عليه حق الوضع بخلاف ما لو أقام
~~البينة أن الحائط له لأن له أن يدفع لأن البينة حجة مطلقة فإذا أقامها تبين
~~أن الوضع من الأصل كان بغير حق ولاية الدفع وليس له ذلك حال عدم البينة
~~لأنا إنما جعلنا الحائط له لظاهر اليد والظاهر يصلح للتقرير لا للتغيير فهو
~~الفرق
# ولو كان الحائط متصلا ببناء إحدى الدارين اتصال التزاق وارتباط فهو لصاحب
~~الاتصال لأنه كالمتعلق به ولو كان لأحدهما اتصال التزاق وللآخر جذوع فصاحب
~~الجذوع أولى لأنه مستعمل للحائط ولا استعمال من صاحب الاتصال ولو كان
~~لأحدهما اتصال التزاق وارتباط وللآخر اتصال تربيع فصاحب التربيع أولى لأن
~~اتصال التربيع أقوى من اتصال الالتزاق ولو كان لأحدهما اتصال تربيع وللآخر
~~جذوع فالحائط لصاحب التربيع ولصاحب الجذوع حق وضع الجذوع لكن الكلام في
~~صورة التربيع فنقول ذكر الطحاوي رحمه الله أن التربيع هو أن يكون أنصاف
~~ألبان الحائط مداخلة حائط إحدى الدارين يبنى كذلك كالأزج والطاقات فكان
~~بمعنى النتاج فكان صاحب الاتصال أولى
# وذكر الكرخي رحمه الله أن تفسير التربيع أن يكون طرفا هذا الحائط المدعي
~~مداخلين حائط إحدى الدارين وهذا التفسير منقول عن أبي يوسف رحمه الله فيصير
~~الحاصل أن المداخلة إذا كانت من جانبي الحائط كان صاحب الاتصال أولى بلا
~~خلاف وإن كانت من جانب واحد فعلى قول الطحاوي رحمه الله صاحب الاتصال أولى
~~وعلى قول الكرخي رحمه الله صاحب الجذوع أولى
# وجه قول الطحاوي ما ذكرنا أن ذلك بمعنى النتاج حيث حدث من بنائه كذلك
~~فكان هو أولى
# وجه قول الكرخي أن المداخلة من الجانبين توجب الاتحاد وجعل الكل بناء
~~واحدا فسقط حكم الاستعمال لضرورة الاتحاد فملك البعض يوجب ملك الكل ضرورة
~~إلا أنه لا يجبر على الرفع بل يترك على حاله ms3871 لأن ذلك ليس من ضرورات ملك
~~الأصل بل يحتمل الانفصال عنه في الجملة ألا ترى أن السقف الذي هو بين بيت
~~العلو وبين بيت السفل هو ملك صاحب السفل ولصاحب العلو عليه حق القرار حتى
~~لو أراد صاحب السفل رفع السقف منع منه شرعا كذا هذا جاز أن يكون الملك
~~لصاحب الاتصال ولصاحب الجذوع حق وضع الجذع عليه بخلاف ما إذا أقام البينة
~~PageV06P257 أنه يجبر على الرفع وقد تقدم وجه الفرق بينهما
# ثم فرع أبو يوسف على ما روي عنه من تفسير التربيع أنه إذا اشترى دارا
~~ولرجل آخر دار يجنب ( ( ( بجنب ) ) ) تلك الدار وبينهما حائط وأقام الرجل
~~البينة أنه له فأراد المشتري أن يرجع على البائع بحصته من الثمن إن كان
~~متصلا ببناء حائط المدعي ليس له أن يرجع على البائع لأنه إذا كان متصلا
~~ببنائه لم يتناول البيع فلم يكن مبيعا فلا يكون للمشتري حق الرجوع وإن لم
~~يكن متصلا ببناء المدعي وهو متصل ببناء الدار المبيعة فللمشتري أن يرجع على
~~البائع بحصة الحائط من الثمن لأنه إذا كان متصلا بحائط الدار المبيعة
~~تناوله البيع فكان مبيعا فيثبت الرجوع عند الاستحقاق وإن كان متصلا بحائط
~~الدار المبيعة وللآخر عليه جذوع لا يرجع وهذا يؤيد رواية الكرخي أن صاحب
~~الجذوع أولى من صاحب الاتصال إذا كان من جانب واحد
# ولو كان اتصال تربيع واستحق المشتري الرجوع على البائع لا تنزع الجذوع بل
~~تترك على حالها لما ذكرنا ولو كان لأحدهما عليه سترة أو بناء وصاحبه مقر
~~بأن السترة والبناء له فالحائط لصاحب السترة لأنه مستعمل الحائط بالسترة
~~فكان في يده
# ولو لم يكن عليه سترة ولكن لأحدهما عليه مرادي هو القصب الموضوع على رأس
~~الجدار فهو بينهما ولا يستحق بالمرادي والبوادي شيئا لأن وضع المرادي على
~~الحائط ليس بأمر مقصود لأن الحائط لا يبنى له فكان ملحقا بالعدم فلا يتعلق
~~به الاستحقاق
# ولو كان وجه الحائط إلى أحدهما وظهره إلى الآخر وكان أنصاف اللبن أو
~~الطاقات إلى أحدهما فلا ms3872 حكم لشيء من ذلك عند أبي حنيفة رحمه الله والحائط
~~بينهما وعندهما الحائط لمن إليه وجه البناء وأنصاف اللبن والطاقات وهذا إذا
~~جعل الوجه وقت البناء حين ما بنى فأما إذا جعل بعد البناء بالنقش والتطين
~~فلا عبرة بذلك إجماعا
# وعلى هذا الخلاف إذا ادعيا بابا مغلقا على حائط بين دارين والغلق إلى
~~أحدهما فالباب لهما عنده وعندهما لمن إليه الغلق
# ولو كان للباب غلقان من الجانبين فهو لهما إجماعا وعلى هذا الخلاف خص بين
~~دارين أو بين كرمين والقمط إلى أحدهما فالخص بينهما عند أبي حنيفة رحمه
~~الله ولا ينظر إلى القمط وعندهما الخص لمن إليه القمط
# وجه قولهما في هذه المسائل اعتبار العرف والعادة فإن الناس في العادات
~~يجعلون وجه البناء وأنصاف اللبن والطاقات والغلق والقمط إلى صاحب الدار
~~فيدل على أنه بناؤه فكان في يده
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن هذا دليل اليد في الماضي لا وقت الدعوة واليد
~~في الماضي لا تدل على اليد وقت الدعوة والحاجة في إثبات اليد وقت الدعوة ثم
~~في كل موضع قضى بالملك لأحدهما لكون المدعي في يده تجب عليه اليمين لصاحبه
~~إذا طلب فإن حلف برىء وإن نكل يقضى عليه بالنكول وعلى هذا إذا اختلفا في
~~المرور في دار ولأحدهما باب من داره إلى تلك الدار فلصاحب الدار منع صاحب
~~الباب عن المرور فيها حتى يقيم البينة إن له في داره طريقا ولا يستحق صاحب
~~الباب بالباب شيئا لأن فتح الباب إلى دار غيره قد يكون بحق لازم وقد يكون
~~بغير حق أصلا وقد يكون بحق غير لازم وهو الإباحة فلا يصلح دليلا على حق
~~المرور في الدار مع الاحتمال
# وكذا لو شهد الشهود أن صاحب الدار كان يمر فيها لم يستحق بهذه الشهادة
~~شيئا لاحتمال أن مروره فيها كان غصبا أو إباحة ولئن دلت على أنه كان لحق
~~المرور لكن في الزمان الماضي لأن الشهادة قامت عليه فلا يثبت بها الحق
~~للحال ولو شهدوا أن له فيها طريقا فإن ms3873 حدوا الطريق فسموا طوله وعرضه قبلت
~~شهادتهم وكذلك إذا لم يحدوه كذا ذكر في الكتاب
# ومن أصحابنا رحمهم الله من حمل المسألة على ما إذا شهدوا على إقرار صاحب
~~الدار بالطريق لأن المشهود به مجهول وجهالة المشهو ( ( ( المشهود ) ) ) به
~~تمنع صحة الشهادة
# أما جهالة المقر به فلا تمنع صحة الإقرار
# ومنهم من أجرى جواب الكتاب على إطلاقه لأن الطريق طوله معلوم وعرضه مقدار
~~عرض الباب في متعارف الناس وعاداتهم فكانت هذه شهادة بمعلوم فتقبل وكذلك لو
~~شهدوا أن أباه مات وترك طريقا في هذه الدار فهو على ما ذكرنا
# وعلى هذا إذا كان لرجل ميزاب في دار رجل فاختلفا في مسيل الماء فلصاحب
~~الدار أن يمنعه عن التسييل حتى يقيم البينة أن له في هذه الدار مسيل ماء
~~ولا يستحق صاحب الميزاب بنفس الميزاب شيئا لما ذكرنا وذكر الفقيه أبو الليث
~~رحمه الله أن الميزاب إذا كان قديما فله حق التسييل
# وذكر محمد في كتاب الشرب في نهر في أرض رجل يسيل فيه الماء فاختلفا في
~~ذلك فالقول قول صاحب الماء لأنه إذا كان يسيل PageV06P258 فيه الماء كان
~~النهر مشغولا بالماء فكان النهر مستعملا به فكان في يده بخلاف الميزاب فإن
~~موضوع المسألة فيما إذا لم يكن في الميزاب ماء عند الاختلاف حتى لو كان فيه
~~ماء كان حكمه حكم النهر
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# ولو شهدوا أنهم رأوا الماء يسيل في الميزاب فليست هذه الشهادة بشيء لأن
~~التسييل قد يكون بغير حق وكذا الشهادة ما قامت بحق كائن على ما مر
# ولو شهدوا أن له حقا في الدار من حيث التسييل فإن بينوا أنه لماء المطر
~~فهو لماء المطر وإن بينوا أنه مسيل ماء دائم للغسل والوضوء فهو كذلك وإن لم
~~يبينوا تقبل شهادتهم أيضا ويكون القول قول صاحب الدار مع يمينه أنه للغسل
~~والوضوء أو لماء المطر لأن أصل الحق ثبت بشهادة الشهود وبقيت الصفة مجهولة
~~فيتبين ببيان صاحب الدار لكن مع اليمين وإن لم يكن للمدعي بينة ms3874 أصلا يستحلف
~~صاحب الدار على ذلك فإن حلف برىء وإن نكل يقضى بالنكول كما في باب الأموال
# وعلى هذا يخرج اختلاف الزوجين في متاع البيت ولا بينة لأحدهما على ما
~~ذكرنا في كتاب النكاح والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما حكم تعارض الدعوتين في قدر الملك
# فهو كاختلاف المتبايعين في قدر الثمن أو المبيع فنقول جملة الكلام فيه أن
~~المتبايعين إذا اختلفا فلا يخو ( ( ( يخلو ) ) ) إما إن اختلفا في الثمن
~~وإما إن اختلفا في المبيع فإن اختلفا في الثمن فلا يخلو إما إن اختلفا في
~~قدر الثمن وإما إن اختلفا في جنسه وإما إن اختلفا في وقته وهو الأجل
# فإن اختلفا في قدره بأن قال البائع بعت منك هذا العبد بألفي درهم وقال
~~المشتري اشتريت بألف
# فهذا لا يخلو إما إن كانت السلعة قائمة وإما إن كانت هالكة
# فإن كانت قائمة فأما إن كانت قائمة على حالها لم تتغير
# وأما إن تغيرت إلى الزيادة أو إلى النقصان
# فإن كانت قائمة على حالها لم تتغير تحالفا وترادا
# سواء كان قبل القبض أو بعده
# أما قبل القبض فلأن كل واحد منهما مدعي ( ( ( مدع ) ) ) ومدعى عليه من
~~وجه
# لأن البائع يدعي على المشتري زيادة ثمن وهو ينكر
# والمشتري يدعي على البائع تسليم المبيع إليه عند أداء الألف وهو ينكر
~~فيتحالفان لقوله عليه الصلاة والسلام واليمين على من أنكر وأما بعد القبض
~~فكان ينبغي أن لا يحلف البائع ويكون القول قول المشتري مع يمينه لأن
~~المشتري لا يدعي على البائع شيئا لسلامة المبيع له
# والبائع يدعي على المشتري زيادة ثمن وهو ينكر فكان القول قوله مع يمينه
# إلا أنا عرفنا التحالف وهو الحلف من الجانبين بنص خاص وهو قوله عليه
~~الصلاة والسلام إذا اختلف المتبايعان تحالفا وترادا ويبدأ بيمين المشتري في
~~ظاهر الرواية
# وهو قول محمد وأبي يوسف الآخر
# وفي قوله الأول يبدأ بيمين البائع ويقال إنه قول أبي حنيفة رحمه الله
# والصحيح جواب ظاهر الرواية لأن اليمين وظيفة المنكر
# والمشتري أشد إنكارا من البائع ms3875
# لأنه منكر في الحالين جميعا قبل القبض وبعده
# والبائع بعد القبض ليس بمنكر
# لأن المشتري لا يدعي عليه شيئا فكان أشد إنكارا منه وقبل القبض إن كان
~~منكرا لكن المشتري أسبق إنكارا منه لأنه يطالب أولا بتسليم الثمن حتى يصير
~~عينا وهو ينكر فكان أسبق إنكارا من البائع فيبدأ بيمينه
# فإن نكل لزمه دعوى البائع لأن النكول بذل أو إقرار
# وإن حلف يحلف البائع
# ثم إذا تحالفا هل ينفسخ البيع بنفس التحالف أو يحتاج فيه إلى فسخ القاضي
# اختلف المشايخ رحمهم الله فيه
# قال بعضهم ينفسخ
# ينفس ( ( ( بنفس ) ) ) التحالف لأنهما إذا تحالفا لم يكن في بقاء العقد
~~فائدة فينفسخ
# وقال بعضهم لا ينفسخ إلا بفسخ القاضي عند طلبهما أو طلب أحدهما وهو
~~الصحيح
# حتى لو أراد أحدهما إمضاء البيع بما يقوله صاحبه فله ذلك من غير تجديد
~~العقد لأن احتمال الفائدة ثابت لاحتمال التصديق من أحدهما لصاحبه والعقد
~~المنعقد قد يبقى لفائدة محتملة الوجود والعدم لأنه انعقد بيقين فلا يزول
~~لاحتمال عدم الفائدة على الأصل المعهود في الثابت بيقين لأنه لا يزول
~~بالاحتمال فلا ينفسخ إلا بفسخ القاضي وله أن يفسخ لانعدام الفائدة للحال
~~ولأن المنازعة لا تندفع إلا بفسخ القاضي لأنهما لما تحالفا صار الثمن
~~مجهولا فيتنازعان فلا بد من قطع المنازعة ولا تنقطع إلا بالقضاء بالفسخ
# هذا إذا كانت السلعة قائمة بعينها من غير تغير فأما إذا كانت تغيرت ثم
~~اختلفا في قدر الثمن فلا يخلو أما إن تغيرت إلى الزيادة وإما إن تغيرت إلى
~~النقصان فإن كان التغيير إلى الزيادة فإن كانت الزيادة متصلة متولدة من
~~الأصل كالسمن والجمال منعت التحالف عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
~~وعند محمد رحمه PageV06P259 الله لا تمنع ويرد المشتري العين بناء على أن
~~هذه الزيادة تمنع الفسخ عندهما في عقود المعاوضات فتمنع التحالف وعنده لا
~~تمنع الفسخ فلا تمنع التحالف
# وإن كانت الزيادة متصلة غير متولدة من الأصل كالصبغ في الثوب والبناء
~~والغرس في الأرض فكذلك تمنع التحالف عندهما وعنده ms3876 لا تمنع ويرد المشتري
~~القيمة لمن هما عنده لأن هذا النوع من الزيادة بمنزلة الهلاك وهلاك السلعة
~~يمنع التحالف عندهما وعنده لا يمنع ويرد المشتري الزيادة
# وإن كانت الزيادة منفصلة متولدة من الأصل كالولد والأرش والعقر فهو على
~~هذا الاختلاف
# وإن كانت الزيادة متصلة غير متولدة من الأصل كالموهوب في المكسوب لا تمنع
~~التحالف إجماعا فيتحالفان ويرد المشتري العين لأن هذه الزيادة لا تمنع
~~الفسخ في عقود المعاوضات فلا تمنع التحالف
# وكذا هي ليست في معنى هلاك العين فلا تمنع التحالف
# وإذا تحالفا يرد المشتري المبيع دون الزيادة وكانت الزيادة له لأنها حدثت
~~على ملكه وتطيب له لعدم تمكن الحنث فيها
# هذا إذا تغيرت السلعة إلى الزيادة فأما إذا تغيرت إلى النقصان في يد
~~المشتري فنذكر حكمه إن شاء الله تعالى
# هذا إذا كانت السلعة قائمة
# فأما إذا كانت هالكة فلا يتحالفان عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
# والقول قول المشتري مع يمينه في مقدار الثمن
# فإن حلف لزمه ما أقر به
# وإن نكل لزمه دعوى صاحبه
# وعند محمد رحمه الله يتحالفان ويرد المشتري القيمة
# فإن اختلفا في مقدار القيمة على قوله كان القول قول المشتري مع يمينه في
~~مقدار القيمة
# ولقب المسألة أن هلاك السلعة هل يمنع التحالف عندهما يمنع وعنده لا يمنع
# واحتج بقوله عليه الصلاة والسلام إذا اختلف المتبايعان تحالفا وترادا
# أثبت عليه الصلاة والسلام التحالف مطلقا عن شرط قيام السلعة ولا يقال ورد
~~هنا نص خاص مقيد بحال قيام السلعة
# وهو قوله عليه الصلاة والسلام إذا اختلف المتبايعان والسلعة قائمة بعينها
~~تحالفا وترادا لأن المذهب عندنا أن المطلق لا يحمل على المقيد لما في الحمل
~~من ضرب النصوص بعضها في بعض بل يجري المطلق على إطلاقه والمقيد على تقييده
# فكان جريان التحالف حال قيام السلعة ثابتا بنصين وحال هلاكها ثابتا بنص
~~واحد وهو النص المطلق ولا تنافي بينهما فيجب العمل بهما جميعا
# ولهما الحديث المشهور وهو قوله عليه الصلاة والسلام واليمين على من أنكر
~~فبقي ms3877 التحالف وهو الحلف من الجانبين بعد قبض المعقود عليه لأنه عليه الصلاة
~~والسلام أوجب جنس اليمين على جنس المنكرين
# فلو وجبت يمين لا على منكر لم يكن جنس اليمين على جنس المنكرين
# وهذا خلاف النص والمنكر بعد قبض المعقود عليه هو المشتري
# لأن البائع يدعي عليه زيادة ثمن وهو ينكر
# فأما الإنكار من قبل البائع فلأن المشتري لا يدعي عليه شيئا فكان ينبغي
~~أن لا يجب التحالف حال قيام السلعة أيضا إلا أنا عرفنا ذلك بنص خاص مقيد
~~وهو قوله عليه السلام إذا اختلف المتبايعان والسلعة قائمة بعينها تحالفا
~~وترادا
# وهذا القيد ثابت في النص الآخر أيضا دلالة لأنه قال عليه الصلاة والسلام
~~وترادا
# والتراد لا يكون إلا حال قيام السلعة فبقي التحالف حال هلاك السلعة منبتا
~~( ( ( مثبتا ) ) ) بالخبر المشهور ويستوي هلاك كل السلعة وبعضها في المنع
~~من التحالف أصلا عند أبي حنيفة
# وعند أبي يوسف هلاك السلعة يمنع التحالف في قدر الهالك لا غير وعند محمد
~~لا يمنع أصلا حتى لو اشترى عبدين فقبضهما ثم هلك أحدهما ثم اختلفا في مقدار
~~الثمن فالقول قول المشتري عند أبي حنيفة ولا يتحالفان إلا أن يرضي البائع
~~أن يأخذ القائم ولا يأخذ من ثمن الهالك شيئا فحينئذ يتحالفان
# وعند أبي يوسف لا يتحالفان على الهالك والقول قول المشتري في حصة الهالك
~~ويتحالفان على القائم ويترادان وعند محمد يتحالفان عليهما ويرد قيمة الهالك
~~أما محمد رحمه الله فقد مر على أصله لأن هلاك كل السلعة عنده لا يمنع
~~التحالف فهلاك البعض أولى
# وكذلك لأبي يوسف لأن المانع من التحالف هو الهلاك فيتقدر المنع بقدره
~~تقديرا للحكم بقدر العلة ولأبي حنيفة أن الحديث ينفي التحالف بعد قبض
~~السلعة لما ذكرنا إلا أنا عرفنا ذلك بنص خاص والنص ورد في حال قيام كل
~~السلعة فبقي التحالف حال هلاك بعضها منفيا بالحديث المشهور ولأن قدر الثمن
~~الذي يقابل القائم مجهول لا يعرف إلا بالحزر والظن فلا يجوز التحالف عليه
~~إلا إذا شاء البائع أن يأخذ الحي ms3878 ( ( ( الحد ) ) ) ولا يأخذ من ثمن الهالك
~~شيئا فحينئذ يتحالفان لأنه رضي أن يكون الثمن كله بمقابلة القائم فيخرج
~~الهالك PageV06P260 عن العقد كأنه ما وقع العقد عليه وإنما وقع على القيام
~~فيتحالفان عليه وسواء كان هلاك المبيع حقيقة أو حكما بأن خرج عن ملك
~~المشتري بسبب من الأسباب لأن الهالك حكما يلحق بالهالك حقيقة وقد مر
~~الاختلاف فيه وسواء خرج كله أو بعضه عند أبي حنيفة وأبي يوسف فخروج البعض
~~في المنع من التحالف بمنزلة خروج الكل عندهما لأن التحالف هنا يؤدي إلى
~~تفريق الصفقة على البائع وهذا لا يجوز إلا أن يرضى البائع أن يأخذ القائم
~~وحصة الخارج من الثمن بقول المشتري فحينئذ يتحالفان على القائم ويرد
~~المشتري ما بقي في ملكه وعليه حصة الخارج بقوله وهذا عند أبي يوسف فأما عند
~~أبي حنيفة فلا يتحالفان في الأحوال كلها وأما عند محمد فيتحالفان لأن
~~الحقيقي لا يمنع التحالف عنده فالحكمي أولى ثم هلاك الكل بأن خرج كله عن
~~ملكه لا يمنع التحالف فهلاك البعض أولى وإذا تحالفا عنده فإن هلك كل المبيع
~~بأن خرج كله عن ملكه يرد المشتري القيمة إن لم يكن مثليا والمثل إن كان
~~مثليا
# وإن هلك بعضه بأن خرج البعض عن ملكه دون البعض ينظر إن كان المبيع مما في
~~تبعيضه ضرر أو في تشقيصه عيب فالبائع بعد التحالف بالخيار إن شاء أخذ
~~الباقي وقيمة الهالك وإن شاء ترك الباقي وأخذ قيمة الكل وإن كان المبيع مما
~~لا ضرر في تبعيضه ولا عيب في تشقيصه فللبائع أن يأخذ الباقي ومثل الفائت إن
~~كان مثليا وقيمته إن لم يكن مثليا
# ولو خرجت السلعة عن ملك المشتري ثم عادت إله ( ( ( إليه ) ) ) ثم اختلفا
~~في مقدار الثمن نظر في ذلك إن كان العود فسخا بأن وجد به عيبا فرده بقضاء
~~القاضي يتحالفان ويرد العين لأن الفسخ رفع من الأصل فجعل كأنه لم يكن وإذا
~~لم يكن العود فسخا بأن كان ملكا جديدا لا يتحالفان عند أبي حنيفة وأبي يوسف ms3879
~~رحمهما الله لأن العود إذا لم يكن فسخا لا يتبين أن الهلاك لم يكن والهلاك
~~يمنع التحالف عندهما وعند محمد يتحالفان ويرد المشتري القيمة لا العين
# وكذلك لو لم يخرج المبيع عن ملكه لكنه صار بحال يمنع الرد بالعيب إما
~~بالزيادة وإما بالنقصان أما حكم الزيادة فقد مر تفصيل الكلام فيه وأما حكم
~~النقصان فيخرج على هذا الأصل لأن النقصان من باب الهلاك فنقول إذا انتقص (
~~( ( انتقض ) ) ) المبيع في يد المشتري ثم اختلفا في مقدار الثمن لم يتحالفا
~~عندهما سواء كان النقصان بآفة سماوية أو بفعل المبيع أو بفعل المشتري أو
~~بفعل الأجنبي أو بفعل البائع لأن نقصان المبيع هلاك جزء منه وهلاك الجزء في
~~المنع من التحالف كهلاك الكل على أصل أبي حنيفة رضي الله عنه فلا يتحالفان
~~والقول قول المشتري إلا إذا كان النقصان بآفة سماوية أو بفعل المبيع أو
~~بفعل المشتري ورضي البائع أن يأخذ المبيع ناقصا ولا يأخذ لأجل النقصان شيئا
~~فحينئذ يتحالفان ويترادان وعند محمد يتحالفان ثم البائع بعد التحالف
~~بالخيار إن شاء أخذ المبيع ناقصا ولا يأخذ لأجل النقصان شيئا وإن شاء ترك
~~وأخذ القيمة
# وقال بعضهم على قول محمد إن اختار أخذ العين يأخذ معها النقصان كالمقبوض
~~بالبيع الفاسد وإن كان النقصان بفعل الأجنبي أو بفعل البائع يتحالفان ويرد
~~المشتري القيمة عنده وعندهما لا يتحالفان والقول قول المشتري مع يمينه هذا
~~إذا اختلفا في قدر الثمن فأما إذا اختلفا في جنسه بأن قال أحدهما الثمن عين
~~وقال الآخر هو دين فإن كان مدعي العين هو البائع بأن قال للمشتري بعت منك
~~جاريتي بعبدك هذا
# وقال المشتري للبائع اشتريتها منك بألف درهم فإن كانت الجارية قائمة
~~تحالفا وتردا ( ( ( وترادا ) ) ) لقوله عليه الصلاة والسلام إذا اختلف
~~المتبايعان والسلعة قائمة تحالفا وترادا من غير فصل بين ما إذا كان
~~الاختلاف في قدر الثمن أو في جنسه
# وإن كانت هالكة عند المشتري لا يتحالفان عند أبي حنيفة وأبي يوسف والقول
~~قول المشتري في الثمن مع يمينه وعند ms3880 محمد يتحالفان وهي مسألة هلاك السلعة
~~وقد مرت وإن كان مدعي العين هو المشتري بأن قال اشتريت جاريتك بعبدي هذا
# وقال البائع بعتها منك بألف درهم أو بمائة دينار فإن كانت الجارية قائمة
~~يتحالفان بالنص وإن كانت هالكة يتحالفان أيضا إجماعا ويرد المشتري القيمة
~~أما على أصل محمد فظاهر لأن هلاك السلعة عنده لا يمنع التحالف وأما على
~~أصلهما فلأن وجوب اليمين على المشتري ظاهر أيضا لأن البائع يدعي عليه ثمن
~~الجارية ألف درهم وهو ينكر
# وأما وجوب اليمين على البائع فلأن المشتري يدعي عليه إلزم ( ( ( إلزام )
~~) ) العين وهو ينكر فكان كل واحد منهما مدعيا من وجه منكرا من وجه
~~فيتحالفان ولو كان البائع يدعي عينا والبعض دينا والمشتري يدعي PageV06P261
~~الكل دينا بأن قال البائع بعت منك جاريتي بعبدك هذا وبألف درهم
# وقال المشتري اشتريت جاريتك بألف درهم فإن كان المبيع وهو الجارية قائما
~~تحالفا بالنص وإن كان هالكا فهو على الاختلاف ولو كان الأمر على العكس من
~~ذلك كأن يدعي البعض عينا والبعض دينا والبائع يدعي الكل دينا بأن قال
~~المشتري اشتريت منك جاريتك بعبدي هذا وبألف درهم وقيمة العبد خمسمائة
# وقال البائع بعتك جاريتي هذه بألف درهم فإن كانت الجارية قائمة تحالفا
~~وترادا بالنص وإن كانت هالكة يتحالفان أيضا إجماعا إلا أن عندهما تقسم
~~الجارية على قيمة العبد وعلى ألف درهم فما كان بإزاء العين وهو العبد وذلك
~~ثلث الجارية يرد المشتري القيمة وما كان بإزاء الدين وهو الألف وذلك ثلثا
~~الجارية يرد ألف درهم ولا يرد القيمة وإنما كان كذلك لأن المشتري لو كان
~~يدعي كل الثمن عينا كانا يتحالفان ويرد المشتري القيمة على ما ذكرنا
# ولو كان كل الثمن دينا لكان القول قوله ولا يتحالفان على ما مر فإذا كان
~~يدعي بعض الثمن عينا وبعضه دينا يرد القيمة بإزاء العين فالقول قوله بإزاء
~~الدين اعتبارا للبعض بالكل وعند محمد يتحالفان ويرد المشتري جميع الثمن
# هذا إذا اختلفا في جنس الثمن فأما إذا اختلفا في وقته وهو ms3881 الأجل مع
~~اتفاقهما على قدره وجنسه فنقول هذا لا يخلو من أربعة أوجه إما إن اختلفا في
~~أصل الأجل وإما إن اختلفا في قدره وإما إن اختلفا في مضيه وإما إن اختلفا
~~في قدره ومضيه جميعا فإن اختلفا في أصله لا يتحالفان والقول قول البائع مع
~~يمينه لأن الأجل أمر يستفاد من قبله وهو منكر لوجوده ولأن الأصل في الثمن
~~هو الحلول والتأجيل عارض فكان القول قول من يدعي الأصل وإن اختلفا في قدره
~~فالقول قوله أيضا لما قلنا
# وإن اختلفا في مضيه مع اتفاقهما على أصله وقدره فالقول قول المشتري أنه
~~لم يمض لأن الأجل صار حقا له بتصادقهما فكان القول فيه قوله وإن اختلفا في
~~القدر والمضي جميعا فقال البائع الأجل شهر وقد مضى وقال المشتري شهران ولم
~~يمضيا فالقول قول البائع في القدر والقول قول المشتري في المضي فيجعل الأجل
~~شهرا لم يمض لأن الظاهر يشهد للبائع في القدر وللمشتري في المضي على ما مر
# هذا إذا هلك المبيع كله أو بعضه حقيقة أو حكما فأما إذا هلك العاقدان أو
~~أحدهما والمبيع قائم فاختلف ورثتهما أو الحي منهما وورثة الميت فإن كانت
~~السلعة غير مقبوضة تحالفا وترادا لأن للقبض شبها بالعقد فكان قبض المعقود
~~عليه من الوارث بمنزلة ابتداء العقد منه فيجري بينهما التحالف إلا أن
~~الوارث يحلف على العلم لا على البتات لأنه يحلف على فعل الغير ولا علم له
~~به وإن كانت السلعة مقبوضة فلا تحالف عندهما والقول قول المشتري أو ورثته
~~بعد موته وعند محمد يتحالفان
# والأصل أن هلاك العاقد بعد قبض المعقود عليه كهلاك المعقود عليه وهلاك
~~المعقود عليه يمنع التحالف عندهما فكذا هلاك العاقد وعند محمد ذلك لا يمنع
~~من التحالف كذا هذا
# والصحيح قولهما لأن الخبر المشهور يمنع من التحالف لكنا عرفناه بنص خاص
~~حال قيام العاقدين لأنه يوجب تحالف المتبايعين والمتبايع من وجد منه فعل
~~البيع ولم يوجد من الوارث حقيقة فبقي التحالف بعد هلاكهما أو هلاك أحدهما
~~منفيا بالخبر ms3882 المشهور
# هذا إذا اختلفا في الثمن أما إذا اختلفا في المبيع فنقول لا يخلو المبيع
~~من أن يكون عينا أو دينا وهو المسلم فيه فإن كان عينا فاختلفا في جنسه أو
~~في قدره بأن قال البائع بعت منك هذا العبد بألف درهم وقال المشتري اشتريت
~~منك هذه الجارية بألف درهم أو قال البائع بعت منك هذا العبد بألف درهم وقال
~~المشتري اشتريت منك هذا العبد مع هذه الجارية بألف درهم تحالفا وترادا
~~لقوله عليه الصلاة والسلام إذا اختلف المتبايعان تحالفا وترادا
# وإن كان دينا وهو المسلم فيه فاختلفا فنقول اختلافهما في الأصل لا يخلو
~~من ثلاثة أوجه إما إن اختلفا في المسلم فيه مع اتفاقهما على رأس المال وإما
~~إن اختلفا في رأس المال مع اتفاقهما في المسلم فيه
# وإما إن اختلفا فيهما جميعا فإن اختلفا في المسلم فيه مع اتفاقهما على
~~رأس المال فأما إن اختلفا في جنس المسلم فيه وأما إن اختلفا في قدره وأما
~~إن اختلفا في صفته وأما إن اختلفا في مكان إيفائه وأما إن اختلفا في وقته
~~وهو الأجل فإن اختلفا في جنسه أو قدره أو صفته تحالفا وترادا لأن هذا
~~اختلاف في المعقود عليه وأنه يوجب التحالف بالنص والذي يبدأ باليمين هو
~~المسلم إليه في قول أبي حنيفة وهو قول أبي يوسف الأول وفي قوله الآخر وهو
~~قول محمد هو رب السلم
# وجه PageV06P262 قولهما أن الابتداء باليمين من المشتري كما في بيع العين
~~ورب السلم هو المشتري فكانت البداية به
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن اليمين على المنكر والمنكر هو المسلم إليه ولا
~~إنكار مع رب السلم فكان ينبغي أن لا يحلف أصلا إلا أن التحليف في جانبه ثبت
~~بالنص
# وقد روي عن أبي يوسف أيضا أنه قال أيهما بدأ بالدعوى يستحلف الآخر لأنه
~~صار مدعيا ( ( ( مدعى ) ) ) عليه وهو منكر وقال بعضهم التعيين إلى القاضي
~~يبدأ بأيهما شاء وإن شاء أقرع بينهما فيبدأ بالذي خرجت قرعته
# ولو اختلفا في مكان إيفاء المسلم فيه
# فقال ms3883 رب السلم شرطت عليك الإيفاء في مكان كذا
# وقال المسلم إليه بل شرطت لك الإيفاء في مكان كذا فالقول قول المسلم إليه
~~ولا يتحالفان عند أبي حنيفة وعندهما يتحالفان بناء على أن مكان العقد لا
~~يتعين مكان الإيفاء عنده حتى كان ترك بيان مكان الإيفاء مفسدا للسلم عنده
~~فلم يدخل مكان الإيفاء في العقد بنفسه بل بالشرط والاختلاف فيما لا يدخل في
~~العقد إلا بالشرط لا يوجب التحالف كالأجل وعندهما مكان العقد يتعين مكانا
~~للإيفاء حتى لا يفسد السلم بترك بيان مكان الإيفاء عندهم ( ( ( عندهما ) )
~~) فكان المكان داخلا في العقد من غير شرط فيوجب التحالف
# وإن اختلفا في وقت المسلم فيه وهو الأجل فنقول لا يخلو إما إن اختلفا في
~~أصل الأجل وإما إن اختلفا في قدره وإما إن اختلفا في مضيه وإما إن اختلفا
~~في قدره ومضيه جميعا فإن اختلفا في أصل الأجل لم يتحالفا عند أصحابنا
~~الثلاثة وعند زفر تحالفا وترادا واحتج بإطلاق قوله عليه الصلاة والسلام إذا
~~اختلف المتبايعان تحالفا وترادا ولأن الاختلاف في أصل المسلم فيه كالاختلاف
~~في صفته ألا ترى أنه لا صحة للسلم بدون الأجل كما لا صحة له بدون الوصف
~~فصار الأجل وصفا للمعقود عليه شرعا فيوجب التحالف
# ولنا أن الأجل ليس بمعقود عليه والاختلاف فيما ليس بمعقود عليه لا يوجب
~~التحالف بخلاف الاختلاف في الصفة لأن الصفة في الدين معقود عليه كالأجل
~~والاختلاف في الأجل يوجب التحالف فكذا في الصفة وإذا لم يتحالفا فإن كان
~~مدعي الأجل هو رب السلم فالقول قوله ويجوز السلم لأنه يدعي صحة العقد
~~والمسلم إليه يدعي الفساد والقول قول مدعي الصحة ولأن المسلم إليه متعنت في
~~إنكار الأجل لأنه ينفعه والمتعنت لا قول له وإن كان هو المسلم إليه فالقول
~~قوله عند أبي حنيفة ويجوز السلم استحسانا والقياس أن يكون القول قول رب
~~السلم ويفسد السلم وهو قولهما
# وجه القياس أن الأجل أمر يستفاد من قبل رب السلم حقا عليه شرعا وأنه منكر
~~ثبوته والقول قول المنكر ms3884 في الشرع
# وجه الاستحسان أن المسلم إليه بدعوى الأجل يدعي صحة العقد ورب السلم
~~بالإنكار يدعي فساده فكان القول قول من يدعي الصحة لأن الظاهر شاهد له إذ
~~الظاهر من حال المسلم اجتناب المعصية ومباشرة العقد الفاسد معصية
# وإذا كان القول قوله في أصل الأجل كان القول قوله في مقدار الأجل أيضا
# وقال بعضهم القول قوله إلى شهر لأنه أدنى الآجال
# فأما الزيادة على شهر فلا تثبت إلا بالبينة
# وإن اختلفا في قدره لم يتحالفا عندنا خلافا لزفر والقول قول رب السلم لما
~~ذكرنا أن الأجل أمر يستفاد من قبله فيرجع في بيان القدر إليه
# وإن اختلفا في مضيه فالقول قول المسلم إليه وصورته إذا قال رب السلم كان
~~الأجل شهرا وقد مضى
# وقال المسلم إليه كان شهرا ولم يمض وإن أخذت السلم الساعة كان القول قول
~~المسلم إليه
# لأنهما لما تصادقا على أصل الأجل وقدره فقد صار الأجل حقا للمسلم إليه
~~فكان القول في المضي قوله
# وإن اختلفا في قدره ومضيه جميعا فالقول قول رب السلم في القدر وقول
~~المسلم إليه في المضي ( ( ( المعنى ) ) ) لأن الظاهر يشهد لرب السلم في
~~القدر وللمسلم إليه في المضي
# هذا إذا اختلفا في المسلم فيه مع اتفاقهما على رأس المال فأما إذا اختلفا
~~في رأس المال مع اتفاقهما في المسلم فيه تحالفا وترادا أيضا
# سواء اختلفا في جنس رأس المال أو قدره أو صفته لما قلنا في الاختلاف في
~~المسلم فيه إلا أن الذي يبدأ باليمين ههنا هو رب السلم في قولهم جميعا لأنه
~~المشتري وهو المنكر أيضا
# وإن اختلفا فيهما جميعا فكذلك تحالفا وترادا لأنهما اختلفا في المبيع
~~والثمن
# والاختلاف في أحدهما يوجب التحالف ففيهما أولى والقاضي يبدأ باليمين
~~بأيهما شاء
# والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | فصل وأما بين ( ( ( بيان ) ) ) حكم الملك والحق الثابت في المحل
# فنقول وبالله التوفيق حكم الملك ولاية التصرف للمالك في PageV06P263
~~المملوك باختياره ليس لأحد ولاية الجبر عليه إلا لضرورة ولا لأحد ولاية
~~المنع عنه وإن كان يتضرر به ms3885
# إلا إذا تعلق به حق الغير فيمنع عن التصرف من غير رضا صاحب الحق وغير
~~المالك لا يكون له التصرف في ملكه من غير إذنه ورضاه إلا لضرورة وكذلك حكم
~~الحق الثابت في المحل
# إذا عرف هذا فنقول للمالك أن يتصرف في ملكه أي تصرف شاء سواء كان تصرفا
~~يتعدى ضرره إلى غيره أو لا يتعدى فله أن يبني في ملكه مرحاضا أو حماما أو
~~رحى أو تنورا وله أن يقعد في بنائه حدادا أو قصارا وله أن يحفر في ملكه
~~بئرا أو بالوعة أو ديماسا وإن كان يهن من ذلك البناء ويتأذى به جاره وليس
~~لجاره أن يمنعه حتى لو طلب جاره تحويل ذلك لم يجبر عليه لأن الملك مطلق
~~للتصرف في الأصل والمنع منه لعارض تعلق حق الغير فإذا لم يوجد التعلق لا
~~يمنع إلا أن الامتناع عما يؤذي الجار ديانة واجب للحديث قال عليه الصلاة
~~والسلام المؤمن من أمن جاره بوائقه ولو فعل شيئا من ذلك حتى وهن البناء
~~وسقط حائط الجار لا يضمن لأنه لا صنع منه في ملك الغير
# وعلى هذا سفل لرجل وعليه علو لغيره انهدما لم يجبر صاحب السفل على بناء
~~السفل لأنه ملكه والإنسان لا يجبر على عمارة ملك نفسه ولكن يقال لصاحب
~~العلو إن شئت فابن السفل من مال نفسك وضع عليه علوك ثم امنع صاحب السفل عن
~~الانتفاع بالسفل حتى يرد عليك قيمة البناء مبنيا لأن البناء وإن كان تصرفا
~~في ملك الغير لكن فيه ضرورة لأنه لا يمكنه الانتفاع بملك نفسه إلا بالتصرف
~~في ملك غيره فصار مطلقا له شرعا وله حق الرجوع بقيمة البناء مبنيا لأن
~~البناء ملكه لحصوله بإذن الشرع وإطلاقه فله أن لا يمكنه من الانتفاع بملكه
~~إلا ببدل يعدله وهو القيمة
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أن في ظاهر الرواية يرجع بما أنفقه
~~وكذا ذكر الخصاف أنه يرجع بما أنفق لأنه لما لم يقدر على الانتفاع بالعلو
~~إلا ببناء السفل ولا ضرر لصاحب السفل ms3886 في بنائه بل فيه نفع صار مأذونا
~~بالإنفاق من قبله دلالة فكان له حق الرجوع بما أنفق وهذا بخلاف البئر
~~المشترك والدولاب المشترك والحمام المشترك ونحو ذلك إذا خربت فامتنع أحدهما
~~عن العمارة أنه يجبر الآخر على العمارة لأن هناك ضرورة لأنه لا يمكن
~~الانتفاع به بواسطة القسمة لأنه لا يحتمل القسمة والترك لذلك تعطيل الملك
~~وفيه ضرر بهما فكان الذي أبى العمارة متعنتا محضا في الامتناع فيدفع تعنته
~~بالجبر على العمارة
# هذا إذا انهدما بأنفسهما فأما إذا هدم صاحب السفل سفله حتى انهدم العلو
~~يجبر على إعادته لأنه أتلف حق صاحب العلو بإتلاف محله ويمكن جبره بالإعادة
~~فتجب عليه إعادته
# وعلى هذا حائط بين دارين انهدم ولهما عليه جذوع لم يجبر واحد منهما على
~~بنائه لما قلنا ولكن إذا أبى أحدهما البناء يقال للآخر إن شئت فابن من مال
~~نفسك وضع خشبك عليه وامنع صاحبك من الوضع حتى يرد عليك نصف قيمة البناء
~~مبنيا أو نصف ما أنفقته على حسب ما ذكرنا في السفل والعلو
# وقيل إنما يرجع إذا لم يكن موضع الحائط عريضا ولا يمكن كل واحد منهما أن
~~يبني حائطا على حدة في نصيبه ( ( ( نصبه ) ) ) بعد القسمة
# فأما إذا كان عريضا يمكن قسمته وأن يبني كل واحد منهما في نصيبه حائطا
~~يصلح لوضع الجذوع عليه فبناه كما كان بغير إذن صاحبه لا يكون له حق الرجوع
~~على صاحبه بل يكون متبرعا لأنه يبني ملك غيره بغير إذنه من غير ضرورة فكان
~~متبرعا فلا يرجع عليه بشيء
# ولو أراد أحدهما قسمة عرضة الحائط لم تقسم إلا عن تراض منهما بالقسمة لأن
~~لكل واحد منهما عليه حق وضع الخشب وفي القسمة جبرا إبطال حق الآخر من غير
~~رضاه وهذا لا يجوز ويحتمل أن يقال هذا إذا لم يكن عريضا فإن كان يقسم قسمة
~~جبر لأنه لا يتضمن إبطال حق الغير
# ولو كانت الجذوع عليه لأحدهما فطلب أحدهما القسمة وأبى الآخر فإن كان
~~الطالب صاحب الجذوع يجبر الآخر على القسمة ms3887 لأنه في الانتفاع متعنت وإنما
~~الحق لصاحب الجذوع وقد رضي بسقوط حقه
# وإن كان الطالب من لا جذع له لا يجبر صاحب الجذوع على القسمة لأن فيه
~~إبطال حقه في وضع الجذوع فلا يجوز من غير رضاه ولو هدم الحائط أحدهما يجبر
~~على إعادته لما ذكرنا أنه أتلف محل حق أحدهما فيجب جبره على الإعادة
# وعلى هذا سفل لرجل وعليه علو لغيره فأراد صاحب السفل أن يفتح بابا أو
~~يثبت كوة أو يحفر طاقا أو يقد وتدا على الحائط أو يتصرف فيه تصرفا لم يكن
~~قبل ذلك ليس له ذلك من غير رضا صاحب العلو سواء أضر ذلك بالعلو PageV06P264
~~بأن أوجب وهن الحائط أو لم يضر به عند أبي حنيفة رحمه الله وعندهما له ذلك
~~إن لم يضر بالعلو
# ولو أراد صاحب السفل أن يحفر في سفله بئرا أو بالوعة أو سردابا فله ذلك
~~من غير رضا صاحب العلو إجماعا وكذا إيقاد النار للطبخ أو للخبر ( ( ( للخبز
~~) ) ) وصب الماء للغسل أو للوضوء بالاتفاق
# وعلى هذا الاختلاف لو أراد صاحب العلو أن يحدث على علوه بناء أو يضع
~~جذوعا لم يكن قبل ذلك أو يشرع فيه بابا أو كنيفا لم يكن قبله ليس له ذلك
~~عند أبي حنيفة سواء أضر بالسفل أو لا
# وعندهما له أن يفعل ذلك ما لم يضر بالسفل وله إيقاد النار وصب الماء
~~للوضوء والغسل إجماعا منهم من قال لا خلاف بينهم في الحقيقة
# وقولهما تفسير قول أبي حنيفة رحمه الله ومنهم من حقق الخلاف
# وجه قولهما أن صاحب السفل يتصرف في ملك نفسه فلا يمنع إلا لحق الغير وحق
~~الغير لا يمنع من التصرف لعينه بل لما يتضرر به صاحب الحق
# ألا ترى أن الإنسان لا يمنع من الاستظلال بجدار غيره ومن الاصطلاء بنار
~~غيره لانعدام تضرر المالك والخلاف هنا في تصرف لا يضر بصاحب العلو فلا يمنع
~~عنه
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن حرمة التزصرف ( ( ( التصرف ) ) ) في ملك الغير
~~وحقه لا يقف على الضرر بل ms3888 هو حرام سواء تضرر به أم لا
# ألا ترى أن نقل المرآة والمبحار من دار المالك إلى موضع آخر حرام وإن كان
~~لا يتضرر به المالك
# والدليل عليه أنه يباح التصرف في ملك الغير وحقه برضاه
# ولو كانت الحرمة لما يلحقه من الضرر لما أبيح
# لأن الضرر لا ينعدم برضا المالك وصاحب الحق دل أن التصرف في ملك الغير
~~وحقه حرام أضر بالمالك أو لا
# وهنا حق لصاحب العلو متعلق بالسفل فيحرم التصرف فيه إلا بإذنه ورضاه
~~بخلاف ما ضربنا من المثال وهو الاستظلال بجدار غيره والاصطلاء بنار غيره
~~لأن ذلك ليس تصرفا في ملك الغير وحقه
# إذ لا أثر لذلك متصل بملك الغير وحقه وهنا بخلافه
# وعلى هذا إذا كان مسيل ماء في قناة فأراد صاحب القناة أن يجعله ميزابا أو
~~كان ميزابا فأراد أن يجعله قناة ليس له ذلك
# وكذلك لو أراد أن يجعل ميزابا أطول من ميزابه أو أعرض
# أو أراد أن يسيل ماء سطح آخر في ذلك الميزاب لم يكن له ذلك لأن صاحب الحق
~~لا يملك التصرف زيادة على حقه
# وكذلك لو أراد أهل الدار أن يبنوا حائطا ليسدوا مسيله أو أرادوا أن
~~ينقلوا الميزاب عن موضعه أو يرفعوه أو يسفلوه لم يكن لهم ذلك لأن ذلك تصرف
~~في حق الغير بالإبطال والتغيير فلا يجوز من غير رضا صاحب الحق
# ولو بنى أصل الدار لتسييل ميزابه على ظهره فلهم ذلك لأن مقصود صاحب
~~الميزاب حاصل في الحالين
# دار لرجل فيها طريق فأراد أهل الدار أن يبنوا في ساحة الدار ما يقطع
~~طريقه ليس لهم ذلك لأن فيه إبطال حق المرور وينبغي أن يتركوا في ساحة الدار
~~عرض باب الدار
# لأن عرض الطريق مقدر بعرض باب الدار
# ولو أراد رجل أن يشرع إلى الطريق جناحا أو ميزابا فنقول هذا في الأصل لا
~~يخلو من أحد وجهين إما إن كانت السكة نافذة وإما إن كانت غير نافذة
# فإن كانت نافذة فإنه ينظر إن كان ذلك مما يضر ms3889 بالمارين فلا يحل له أن
~~يفعل ذلك في دينه لقوله عليه الصلاة والسلام لا ضرر ولا إضرار في الإسلام
~~ولو فعل ذلك فلكل واحد أن يقلع عليه ذلك
# وإن كان ذلك مما لا يضر بالمارين حل له الانتفاع به ما لم يتقدم إليه أحد
~~بالرفع والنقض فإذا تقدم إليه واحد من عرض الناس لا يحل له الانتفاع به بعد
~~ذلك عند أبي حنيفة رحمه الله وعندهما يحل له الانتفاع قبل التقدم وبعده
# وكذلك هذا الحكم في غرس الأشجار وبناء الدكاكين والجلوس للبيع والشراء
~~على قارعة الطريق
# وجه قولهما ما ذكرنا أن حرمة التصرف في حق الغير ليس لعينه بل للتحرز عن
~~الضرر والإضرار بالمارة فاستوى فيه حال ما قبل التقدم وبعده ولأبي حنيفة
~~رحمه الله أن إشراع الجناح والميزاب إلى طريق العامة تصرف في حقهم لأن هواء
~~البقعة في حكم البقعة والبقعة حقهم فكذا هواؤها فكان الانتفاع بذلك تصرفا
~~في حق الغير وقد مر أن التصرف في حق الغير بغير إذنه حرام سواء أضر به أو
~~لا إلا أنه حل له الانتفاع بذلك قبل التقدم لوجود الإذن منهم دلالة وهي ترك
~~التقدم بالنقض والتصرف في حق الإنسان بإذنه مباح فإذا وقعت المطالبة بصريح
~~النقض بطلت الدلالة فبقي الانتفاع بالمبني تصرفا في حق مشترك بين الكل من
~~غير إذنهم ورضاهم فلا يحل
# هذا إذا كانت السكة نافذة فأما إذا كانت غير نافذة فإن كان له حق في
~~التقديم فليس لأهل السكة حق المنع لتصرفه في حق نفسه وإن لم PageV06P265
~~يكن له حق في التقديم فلهم منعه سواء كان لهم في ذلك مضرة أو لا لما ذكرنا
~~أن حرمة التصرف في حق الغير لا تقف على المضرة
# والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | كتاب الشهادة
# الكلام في هذا الكتاب في مواضع في بيان ركن الشهادة وفي بيان شرائط الركن
~~وفي بيان ما يلزم الشاهد بتحمل الشهادة وفي بيان حكم الشهادة أما ركن
~~الشهادة فقول الشاهد أشهد بكذا وكذا وفي متعارف الناس في حقوق العباد ms3890 هو
~~الإخبار عن كون ما في يد غيره لغيره فكل من أخبر بأن ما في يد غيره لغيره
~~فهو شاهد وبه ينفصل عن المقر والمدعي والمدعى عليه على ما ذكرنا في كتاب
~~الدعوى
#
# | فصل وأما الشرائط في الأصل فنوعان
# نوع هو شرط تحمل الشهادة ونوع هو شرط أداء الشهادة أما الأول فثلاثة
~~أحدها أن يكون عاقلا وقت التحمل فلا يصح التحمل من المجنون والصبي الذي لا
~~يعقل لأن تحمل الشهادة عبارة عن فهم الحادثة وضبطها ولا يحصل ذلك إلا بآلة
~~الفهم والضبط وهي العقل
# والثاني أن يكون بصيرا وقت التحمل عندنا فلا يصح التحمل من الأعمى وعند
~~الشافعي رحمه الله البصر ليس بشرط لصحة التحمل ولا لصحة الأداء لأن الحاجة
~~إلى البصر عند التحمل لحصول العلم بالمشهود به وذلك يحصل بالسماع وللأعمى
~~سماع صحيح فيصح تحمله للشهادة ويقدر على الأداء بعد التحمل
# ولنا أن الشرط هو السماع من الخصم لأن الشهادة تقع له ولا يعرف كونه خصما
~~إلا بالرؤية لأن النغمات يشبه بعضها بعضا
# وأما البلوغ والحرية والإسلام والعدالة فليست من شرائط التحمل بل من
~~شرائط الأداء حتى لو كان وقت التحمل صبيا عاقلا أو عبدا أو كافرا أو فاسقا
~~ثم بلغ الصبي وعتق العبد وأسلم الكافر وتاب الفاسق فشهدوا عند القاضي تقبل
~~شهادتهم
# وكذا العبد إذا تحمل الشهادة لمولاه ثم عتق فشهد له تقبل وكذا المرأة إذا
~~تحملت الشهادة لزوجها ثم بانت منه فشهدت له تقبل شهادتها لأن تحملها
~~الشهادة للمولى والزوج صحيح وقد صارا من أهل الأداء بالعتق والبينونة فتقبل
~~شهادتهما
# ولو شهد الفاسق فردت شهادته لتهمة الفسق أو شهد أحد الزوجين لصاحبه فردت
~~شهادته لتهمة الزوجية ثم شهدوا في تلك الحادثة بعد التوبة والبينونة لا
~~تقبل ولو شهد العبد أو الصبي العاقل أو الكافر على مسلم في حادثة فردت
~~شهادته ثم أسلم الكافر وعتق العبد وبلغ الصبي فشهدوا في تلك الحادثة بعينها
~~تقبل
# ووجه الفرق أن الفاسق والزوج لهما شهادة في الجملة وقد ردت ( ( ( وردت )
~~) ) فإذا شهدوا ms3891 بعد التوبة وزوال الزوجية في تكلك ( ( ( تلك ) ) ) الحادثة
~~فقد أعاد تلك الشهادة وهي مردودة والشهادة المردودة لا تحتمل القبول بخلاف
~~الكافر والعبد والصبي لأنه لا شهادة للكافر على المسلم أصلا
# وكذا الصبي والعبد لا شهادة لهما أصلا فإذا أسلم الكافر وعتق العبد وبلغ
~~الصبي فقد حدثت لهم بالإسلام والعتق والبلوغ شهادة وهي غير المردودة فقبلت
~~فهو الفرق
# الثالث ( ( ( والثالث ) ) ) أن يكون التحمل بمعاينة المشهود به بنفسه لا
~~بغيره إلا في أشياء مخصوصة يصح التحمل فيها بالتسامع من الناس لقوله عليه
~~الصلاة والسلام للشاهد إذا علمت مثل الشمس فاشهد وإلا فدع ولا يعلم مثل
~~الشمس إلا بالمعاينة بنفسه فلا تطلق الشهادة بالتسامع إلا في أشياء مخصوصة
~~وهي النكاح والنسب والموت فله تحمل الشهادة فيها بالتسامع من الناس وإن لم
~~يعاين بنفسه لأن مبنى هذه الأشياء على الاشتهار فقامت الشهرة فيها مقام
~~المعاينة
# وكذا إذا شهد العرس والزفاف يجوز له أن يشهد بالنكاح لأنه دليل النكاح
~~وكذا في الموت إذا شهد جنازة رجل أو دفنه حل له أن يشهد بموته واختلفوا في
~~تفسير التسامع فعند محمد رحمه الله هو أن يشتهر ذلك ويستفيض وتتواتر به
~~الأخبار عنده من غير تواطؤ لأن الثابت بالتواتر والمحسوس بحس البصر والسمع
~~سواء فكانت الشهادة بالتسامع شهادة عن معاينة فعلى هذا إذا أخبره بذلك
~~رجلان أو رجل وامرأتان لا يحل له الشهادة ما لم يدخل في حد التواتر
# وذكر أحمد بن عمرو بن مهير ( ( ( مهران ) ) ) الخصاف أنه إذا أخبره رجلان
~~عدلان أو رجل PageV06P266 وامرأتان أن هذا ابن فلان أو امرأة فلان يحل له
~~الشهادة بذلك استدلالا بحكم الحكام ( ( ( الحاكم ) ) ) وشهادته فإنه يحكم
~~بشهادة شاهدين من غير معاينة منه بل يخبرهما ( ( ( بخبرهما ) ) ) ويجوز له
~~أن يشهد بذلك بعد العزل كذا هذا
# ولو أخبره رجل أو امرأة بموت إنسان حل للسامع أن يشهد بموته فعلى هذا
~~يحتاج إلى الفرق بين الموت وبين النكاح والنسب
# ووجه الفرق أن مبنى هذه الأشياء وإن كان على الاشتهار إلا أن الشهرة في
~~الموت ms3892 أسرع منه في النكاح والنسب لذلك شرط العدد في النكاح والنسب لا في
~~الموت لكن ينبغي أن يشهد في كل ذلك على البتات والقطع دون التفصيل والتقييد
~~بأن يقول إني لم أعاين ذلك ولكن سمعت من فلان كذا وكذا حتى لو شهد كذلك لا
~~تقبل
# وأما الولاء فالشهادة فيه بالتسامع غير مقبولة عند أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله وهو قول أبي يوسف رحمه الله الأول ثم رجع وقال تقبل
# وذكر الطحاوي رحمه الله قول محمد مع أبي يوسف الآخر
# ووجهه أن الولاء لحمة كلحمة النسب ثم الشهادة بالتسامع في النسب مقبولة
~~كذا في الولاء ألا ترى أنا كما نشهد أن سيدنا عمر كان ابن الخطاب رضي الله
~~عنه نشهد أن نافعا كان مولى ابن سيدنا عمر رضي الله عنهما
# والصحيح جواب ظاهر الرواية لأن جواز الشهادة بالتسامع في النسب لما أن
~~مبنى النسب على الاشتهار فقامت الشهرة فيه مقام السماع بنفسه وليس مبنى
~~الولاء على الاشتهار فلا بد من معاينة الإعتاق حتى لو اشتهر اشتهار نافع
~~لابن سيدنا عمر رضي الله عنهما حلت الشهادة بالتسامع
# وأما الشهادة بالتسامع في الوقف فلم يذكره في ظاهر الرواية إلا أن
~~مشايخنا ألحقوه بالموت لأن مبنى الوقف على الاشتهار أيضا كالموت فكان ملحقا
~~به
# وكذا تجوز الشهادة بالتسامع في القضاء والولاية أن هذا قاضي بلد كذا
~~ووالي بلد كذا وإن لم يعاين المنشور لأن مبنى القضاء والولاية على الشهرة
~~فقامت الشهرة فيها مقام المعاينة ثم تحمل الشهادة كما يحصل بمعاينة المشهود
~~به بنفسه يحصل بمعاينة دليله بأن يرى ثوبا أو دابة أو دارا في يد إنسان
~~يستعمله استعمال الملاك من غير منازع حتى لو خاصمه غيره فيه يحل له أن يشهد
~~بالملك لصاحب اليد لأن اليد المتصرفة في المال من غير منازع دليل الملك فيه
~~بل لا دليل بشاهد في الأموال أقوى منها
# وزاد أبو يوسف فقال لا تحل له الشهادة حتى يقع في قلبه أيضا أنه له
~~وينبغي أن يكون هذا قولهم جميعا ms3893 أنه لا تجوز للرائي الشهادة بالملك لصاحب
~~اليد حتى يراه في يده يستعمله استعمال الملاك من غير منازع وحتى يقع في
~~قلبه أنه له
# وذكر في الجامع الصغير وقال كل شيء في يد إنسان سوى العبد والأمة يسعك أن
~~تشهد أنه له استثنى العبد والأمة فيقتضي أن لا تحل له الشهادة بالملك لصاحب
~~اليد فيهما إلا إذا أقرا بأنفسهما وإنما أراد به العبد الذي يكون له في
~~نفسه يد بأن كان كبيرا يعبر عن نفسه وكذا الأمة لأن الكبير في يد نفسه
~~ظاهرا إذ الأصل هو الحرية في بني آدم والرق عارض فكانت يده إلى نفسه أقرب
~~من يد غيره فلم تصلح يد غيره دليل الملك فيه بخلاف الجمادات والبهائم لأنه
~~لا يد لها فبقيت يد صاحب اليد دليلا على الملك ولأن الحر قد يخدم كأنه عبد
~~عادة وهذا أمر ظاهر في متعارف الناس وعاداتهم فتعارض الظاهران فلم تصلح
~~اليد دليلا فيه
# أما إذا كان صغيرا لا يعبر عن نفسه كان حكمه حكم الثوب والبهيمة لأنه لا
~~يكون له في نفسه يد فيلحق بالعروض والبهائم فتحل للرائي الشهادة بالملك فيه
~~لصاحب اليد والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما شرائط أداء الشهادة فأنواع بعضها يرجع إلى الشاهد وبعضها يرجع إلى
~~نفس الشهادة وبعضها يرجع إلى مكان الشهادة وبعضها يرجع إلى المشهود به
# أما الذي يرجع إلى الشاهد فأنواع بعضها يعم الشهادات كلها وبعضها يخص
~~البعض دون البعض
# أما الشرائط العامة فمنها العقل لأن من لا يعقل لا يعرف الشهادة فكيف
~~يقدر على أدائها
# ومنها البلوغ فلا تقبل شهادة الصبي العاقل لأنه لا يقدر على الأداء إلا
~~بالتحفظ والتحفظ بالتذكر والتذكر بالتفكر ولا يوجد من الصبي عادة ولأن
~~الشهادة فيها معنى الولاية والصبي مولى عليه ولأنه لو كان له شهادة للزمته
~~الإجابة عند الدعوة للآية الكريمة وهو قوله تعالى @QB@ ولا يأب الشهداء إذا
~~ما دعوا @QE@ أي دعوا للأداء فلا يلزمه إجماعا
# ومنها الحرية فلا تقبل شهادة العبد لقوله ( ( ( وقوله ) ) ) تعالى @QB@
~~ضرب الله مثلا ms3894 عبدا مملوكا لا يقدر على شيء @QE@ والشهادة شيء فلا يقدر على
~~أدائها بظاهر الآية الكريمة ولأن الشهادة تجري مجرى الولايات والتمليكات
# أما معنى PageV06P267 الولاية فإن فيه تنفيذ القول على الغير وإنه من باب
~~الولاء وأما معنى التمليك فإن الحاكم يملك الحكم بالشهادة فكأن الشاهد ملكه
~~الحكم والعبد لا ولاية له على غيره ولا يملك فلا شهادة له ولأنه لو كان له
~~شهادة لكان يجب عليه الإجابة إذا دعي لأدائها للآية الكريمة ولا يجب لقيام
~~حق المولى وكذا لا تقبل شهادة المدبر والمكاتب وأم الولد لأنهم عبيد وكذا
~~معتق البعض عند أبي حنيفة وعندهما تقبل شهادته لأنه بمنزلة المكاتب عنده
~~وعندهما بمنزلة حر عليه دين
# ومنها بصر الشاهد عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله فلا تقبل شهادة الأعمى
~~عندهما سواء كان بصيرا وقت التحمل أو لا وعند أبي يوسف ليس بشرط حتى تقبل
~~شهادته إذا كان بصيرا وقت التحمل
# وهذا إذا كان المدعى شيئا لا يحتاج إلى الإشارة إليه وقت الأداء فأما إذا
~~كان شيئا يحتاج إلى الإشارة إليه وقت الأداء لا تقبل شهادته إجماعا
# وجه قول أبي يوسف أن اشتراط البصر ليس لعينه بل لحصول العلم بالمشهود به
~~وذا يحصل إذا كان بصيرا وقت التحمل
# وجه قولهما أنه لا بد من معرفة المشهود له والإشارة إليه عند الشهادة
~~فإذا كان أعمى عند الأداء لا يعرف بالمشهود ( ( ( المشهود ) ) ) له من غيره
~~فلا يقدر على أداء الشهادة
# ومنها النطق فلا تقبل شهادة الأخرس لأن مراعاة لفظة الشهادة شرط صحة
~~أدائها ولا عبارة للأخرس أصلا فلا شهادة له
# ومنها العدالة لقبول الشهادة على الإطلاق فإنها لا تقبل على الإطلاق
~~دونها لقوله تعالى @QB@ ممن ترضون من الشهداء @QE@ والشاهد المرضي هو
~~الشاهد العدل
# والكلام في العدالة في مواضع في بيان ماهية العدالة أنها ما هي في عرف
~~الشرع وفي بيان صفة العدالة المشروطة وفي بيان أنها شرط أصل القبول وجودا
~~أم شرط القبول على الإطلاق ووجوبا
# أما الأول فقد اختلفت عبارات مشايخنا رحمهم الله في ms3895 ماهية العدالة
~~المتعارفة قال بعضهم من لم يطعن عليه في بطن ولا فرج فهو عدل لأن أكثر
~~أنواع الفساد والشر يرجع إلى هذين العضوين
# وقال بعضهم من لم يعرف عليه جريمة في دينه فهو عدل
# وقال بعضهم من غلبت حسناته سيئاته فهو عدل وقد روي عن النبي عليه الصلاة
~~والسلام أنه قال إذا رأيتم الرجل يعتاد الصلاة في المساجد فاشهدوا له
~~بالإيمان وروي من صلى إلى قبلتنا وأكل ذبيحتنا فاشهدوا له بالإيمان
# وقال بعضهم من يجتنب الكبائر وأدى الفرائض وغلبت حسناته سيئاته فهو عدل
# وهو اختيار أستاذ أستاذي الإمام فخر الدين علي البزدوي رحمه ( ( ( رضي )
~~) ) الله تعالى
# واختلفت في ماهية الكبائر والصغائر
# قال بعضهم ما فيه حد في كتاب الله عز وجل فهو كبيرة وما لا حد فيه فهو
~~صغيرة
# وهذا ليس بسديد فإن شرب الخمر وأكل الربا كبيرتان ولا حد فيهما في كتاب
~~الله تعالى وقال بعضهم ما يوجب الحد فهو كبيرة وما لا يوجبه فهو صغيرة وهذا
~~يبطل أيضا بأكل الربا فإنه كبيرة ولا يوجب الحد وكذا يبطل أيضا بأشياء أخر
~~هي كبائر ولا توجب الحد نحو عقوق الوالدين والفرارمن الزحف ونحوها
# وقال بعضهم كل ما جاء مقرونا بوعيد فهو كبيرة نحو قتل النفس المحرمة وقذف
~~المحصنات والزنا والربا وأكل مال اليتيم والفرار من الزخف ( ( ( الزحف ) )
~~) وهو مروي عن عبد الله بن عباس رضي الله عنهما وقيل له إن عبد الله بن
~~سيدنا عمر رضي الله عنهما قال الكبائر سبع فقال هي إلى سبعين أقرب ولكن لا
~~كبيرة مع توبة ولا صغيرة مع إصرار
# وروي عن الحسن عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال ما تقولون في الزنا
~~والسرقة وشرب الخمر قالوا الله ورسوله أعلم
# قال عليه الصلاة والسلام هن فواحش وفيهن عقوبة
# ثم قال عليه الصلاة والسلام ألا أنبئكم بأكبر الكبائر فقالوا بلى يا رسول
~~الله فقال الإشراك بالله وعقوق الوالدين وكان عليه السلام متكئا فجلس ثم
~~قال ألا وقول الزور ألا وقول الزور ألا وقول الزور ms3896
# فإذا عرفت تفسير العدالة في عرف الشرع فلا عدالة لشارب الخمر لأن شربه
~~كبيرة فتسقط به العدالة
# ومن مشايخنا من قال إذا كان الرجل صالحا في أموره تغلب حسناته سيئاته ولا
~~يعرف بالكذب ولا بشيء من الكبائر غير أنه يشرب الخمر أحيانا لصحة البدن
~~والتقوي لا للتلهي يكون عدلا
# وعامة مشايخنا على أنه لا يكون عدلا لأن شرب الخمر كبيرة محضة وإن كان
~~للتقوي
# ومن شرب النبيذ لا تسقط عدالته بنفس الشرب لأن شربه للتقوي دون التهلي (
~~( ( التلهي ) ) ) حلال وأما السكر منه فإن كان وقع منه مرة وهو لا يدري أو
~~وقع سهوا لا تسقط عدالته
# وإن كان يعتاد السكر منه تسقط PageV06P268 عدالته لأن السكر منه حرام ولا
~~عدالة لمن يحضر مجلس الشرب ويجلس بينهم وإن كان لا يشرب لأن حضوره مجلس
~~الفسق فسق ولا عدالة للنائح والنائحة لأن فعلهما محظور وأما المغني فإن كان
~~يجتمع الناس عليه للفسق بصوته فلا عدالة له وإن كان هو لا يشرب لأنه رأس
~~الفسقة وإن كان يفعل ذلك مع نفسه لدفع الوحشة لا تسقط عدالته لأن ذلك مما
~~لا بأس به لأن السماع مما يرقق القلوب لكن لا يحل الفسق به
# وأما الذي يضرب شيئا من الملاهي فإنه ينظر إن لم يكن مستشنعا كالقصب
~~والدف ونحوه لا بأس به ولا تسقط عدالته وإن كان مستشنعا كالعود ونحوه سقطت
~~عدالته لأنه لا يحل بوجه من الوجوه
# والذي يلعب بالحمام فإن كان لا يطيرها لا تسقط عدالته وإن كان يطيرها
~~تسقط عدالته لأنه يطلع على عورات النساء ويشغله ذلك عن الصلاة والطاعات
# ومن يلعب بالرند ( ( ( بالنرد ) ) ) فلا عدالة له
# وكذلك من يلعب بالشطرنج ويعتاده فلا عدالة له وإن أباحه بعض الناس لتشحيذ
~~الخاطر وتعلم أمر الحرب لأنه حرام عندنا لكونه لعبا
# قال عليه الصلاة والسلام كل لعب حرام إلا ملاعبة الرجل أهله وتأديبه فرسه
~~ورميه عن قوسه
# وكذلك إذا اعتاد ذلك يشغله عن الصلاة والطاعات
# فإن كان يفعله أحيانا ولا يقامر به لا تسقط عدالته ms3897 ولا عدالة لمن يدخل
~~الحمام بغير مئزر لأن ستر العورة فريضة ومن ترك الصلاة بالجماعات استخفافا
~~بها وهوانا بتركها فلا عدالة له لأن الجماعة واجبة وإن كان تركها عن تأويل
~~بأن كان الإمام غير مرضي عنده لا تسقط عدالته ولا عدالة لمن يفجر بالنساء
~~أو يعمل بعمل قوم لوط ولا للسارق وقاطع الطريق والمتلصص وقاذف المحصنات
~~وقاتل النفس المحرمة وآكل الربا ونحوه
# لأن هؤلاء من رؤس الكبائر ولا عدالة للمخنث لأن فعله وعمله كبيرة ولا
~~عدالة لمن لم يبال من أين يكتسب الدراهم من أي وجه كان لأن من هذا حاله لا
~~يأمن ( ( ( يؤمن ) ) ) منه أن يشهد زورا طمعا في المال
# والمعروف بالكذب لا عدالة له ولا تقبل شهادته أبدا وإن تاب
# لأن من صار معروفا بالكذب واشتهر به لا يعرف صدقه في توبته بخلاف الفاسق
~~إذا تاب عن سائر أنواع الفسق تقبل شهادته
# وكذا من وقع في الكذب سهوا وابتلي به مرة ثم تاب لأنه قل ما يخلو مسلم عن
~~ذلك فلو منع القبول لانسد باب الشهادة
# وأما الأقلف فتقبل شهادته إذا كان عدلا ولم يكن تركه الختان رغبة عن
~~السنة لعمومات الشهادة ولأن إسلامه إذا كان في حال الكبر فيجوز أنه خاف على
~~نفسه التلف فإن لم يخف ولم يختتن تاركا للسنة لم تقبل شهادته كالفاسق والذي
~~يرتكب المعاصي أن شهادته لا تجوز وإن كنا لا نستيقن كونه فاسقا في تلك
~~الحال
# وتقبل شهادة ولد الزنا إذا كان عدلا لعمومات الشهادة لأن زنا الوالدين لا
~~يقدح في عدالته لقوله سبحانه وتعالى @QB@ ولا تزر وازرة وزر أخرى @QE@ وما
~~روي عنه ولد الزنا أسوأ الثلاثة فذا في ولد معين والله تعالى أعلم
# وتقبل شهادة الخصي لعمومات الشهادة
# وروي عن سيدنا عمر رضي الله عنه أنه قبل شهادة علقمة الخصي ولم ينقل أنه
~~أنكر عليه منكر من الصحابة ولأن الخصاء لا يقدح في العدالة فلا يمنع قبول
~~الشهادة
# وأما شهادة صاحب الهوى إذا كان عدلا في هواه ودينه نظر في ذلك ms3898 إن كان هوى
~~يكفره لا تقبل شهادته لأن شهادة الكافر على المسلم غير مقبولة
# وإن كان لا يكفره فإن كان صاحب العصبية وصاحب الدعوة إلى هواه أو كان فيه
~~مجانة لا تقبل أيضا لأن صاحب العصبية والدعوة لا يبالي من الكذب والتزوير
~~لترويج هواه فكان فاسقا فيه
# وكذا إذا كان فيه مجانة لأن الماجن لا يبالي من الكذب فإن لم يكن كذلك
~~وهو عدل في هواه تقبل لأن هواه يزجره عن الكذب إلا صنف من الرافضة يسمون
~~بالخطابية فإنهم لا شهادة لهم لأن من نحلتهم أنه تحل الشهادة لمن يوافقهم
~~على من يخالفهم
# وقيل من نحلتهم أن من ادعى أمرا من الأمور وحلف عليه كان صادقا في دعواه
~~فيشهدون له فإن كان هذا مذهبهم فلا تخلو شهادتهم عن الكذب
# وكذا لا عدالة لأهل الإلهام لأنهم يحكمون بالإلهام فيشهدون لمن يقع في
~~قلوبهم أنه صادق في دعواه ومعلوم أن ذلك لا يخلو عن الكذب ولا عدالة لمن
~~يظهر شتيمة الصحابة رضي الله تعالى عنهم لأن شتيمة واحد من آحاد المسلمين
~~مسقطة للعدالة فشتيمتهم أولى
# ولا عدالة لصاحب المعصية لقوله عليه الصلاة والسلام ليس منا من مات على
~~المعصية
# وقال عليه الصلاة والسلام من مات على المعصية فهو كحمار نزع PageV06P269
~~بدينه فكانت المعصية معصية مسقطة للعدالة
# والأصل في هذا الفصل أن من ارتكب جريمة فإن كانت من الكبائر سقطت عدالته
~~إلا أن يتوب فإن لم تكن من الكبائر فإن أصر عليها واعتاد ذلك فكذلك لأن
~~الصغيرة بالإصرار عليها تصير كبيرة
# قال عليه الصلاة والسلام لا صغيرة مع الإصرار ولا كبيرة مع الاستغفار وإن
~~لم يصر عليها لا تسقط عدالته إذا غلبت حسناته سيئاته
# وأما بيان صفة العدالة المشروطة فقد اختلف أصحابنا رحمهم الله قال أبو
~~حنيفة رضي الله عنه الشرط هو العدالة الظاهرة فأما العدالة الحقيقية وهي
~~الثابتة بالسؤال عن حال الشهود بالتعديل والتزكية فليست بشرط
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمه الله إنها شرط
# ولقب المسألة أن القضاء بظاهر العدالة جائز عنده ms3899 وعندهما لا يجوز
# وجملة الكلام فيه أنه لا خلاف في أنه إذا طعن الخصم في الشاهد أنه لا
~~يكتفي بظاهر العدالة بل يسأل القاضي عن حال الشهود وكذا لا خلاف في أنه
~~يسأل عن حالهم في الحدود والقصاص ولا يكتفي بالعدالة الظاهرة سواء طعن
~~الخصم فيهم أو لم يطعن
# واختلفوا فيما سوى الحدود والقصاص إذا لم يطعن الخصم
# قال أبو حنيفة رحمه الله لا يسأل
# وقالا يسأل عن مشايخنا من قال هذا الاختلاف اختلاف زمان لا اختلاف حقيقة
~~لأن زمن أبي حنيفة رحمه الله كان من أهل خير وصلاح لأنه زمن التابعين وقد
~~شهد لهم النبي بالخيرية بقوله خير القرون قرني الذي أنا فيه ثم الذين
~~يلونهم ثم الذين يلونهم ثم يفشوا ( ( ( يفشو ) ) ) الكذب الحديث فكان
~~الغالب في أهل زمانه الصلاح والسداد فوقعت الغنية عن السؤال عن حالهم في
~~السر
# ثم تغير الزمان وظهر الفساد في قرنهما فوقعت الحاجة إلى السؤال عن
~~العدالة فكان اختلاف جوابهم لاختلاف الزمان فلا يكون اختلافا حقيقا ( ( (
~~حقيقة ) ) ) ومنهم من حقق الخلاف
# وجه قولهما أن العدالة الظاهرة تصلح للدفع لا للإثبات لثبوتها باستصحاب
~~الحال دون الدليل والحاجة ههنا إلى الإثبات وهو إيجاب القضاء والظاهر لا
~~يصلح حجة له فلا بد من إثبات العدالة بدليلها ولأبي حنيفة ظاهر قوله عز وجل
~~@QB@ وكذلك جعلناكم أمة وسطا @QE@ أي عدلا
# وصف الله سبحانه وتعالى مؤمني هذه الأمة بالوساطة وهي العدالة
# وقال سيدنا عمر رضي الله تعالى عنه عدول بعضهم على بعض فصارت العدالة
~~أصلا في المؤمنين وزوالها بعارض ولأن العدالة الحقيقية مما لا يمكن الوصول
~~إليها فتعلق الحكم بالظاهر وقد ظهرت عدالتهم قبل السؤال عن حالهم فيجب
~~الاكتفاء به إلا أن يطعن الخصم لأنه إذا طعن الخصم وهو صادق في الطعن فيقع
~~التعارض بين الظاهرين فلا بد من الترجيح بالسؤال والسؤال في الحدود والقصاص
~~طريق لدرئها والحدود يحتال فيها للدرء
# ولو طعن المشهود عليه في حرية الشاهدين وقال إنهما رقيقان وقالا نحن حران
~~فالقول قوله حتى تقوم لهما البينة ms3900 على حريتهما لأن الأصل في بني آدم وإن
~~كان هو الحرية لكونهم أولاد آدم وحواء عليهما السلام وهما حران لكن الثابت
~~بحكم استصحاب الحال لا يصلح للإلزام على الخصم ولا بد من إثباتها بالدلائل
# والأصل فيه أن الناس كلهم أحرار إلا في أربعة الشهادات والحدود والقصاص
~~والعقل هذا إذا كانا مجهولي النسب لم تعرف حريتهما ولم تكن ظاهرة مشهورة
~~بأن كانا من الهند أو الترك أو غيرهم ممن لا تعرف حريته
# أو كانا عربيين
# فأما إذا لم يكونا ممن يجري عليه الرق فالقول قولهما ولا يثبت رقهما إلا
~~بالبينة
# وأما بيان أن العدالة شرط قبول أصل الشهادة وجودا أم شرط القبول مطلقا
~~وجوبا ووجودا فقد اختلف فيه قال أصحابنا رحمهم الله إنها شرط القبول
~~للشهادة وجودا على الإطلاق ووجوبا لا شرط أصل القبول حتى يثبت القبول بدونه
~~وقال الشافعي عليه الرحمة إنها شرط أصل القبول لا يثبت القبول أصلا دونها
~~حتى إن القاضي لو تحرى الصدق في شهادة الفاسق يجوز له قبول شهادته ولا يجوز
~~القبول من غير تحر بالإجماع
# وكذا لا يجب عليه القبول بالإجماع وله أن يقبل شهادة العدل من غير تحر
~~وإذا شهد يجب عليه القبول
# وهذا هو الفصل بين شهادة العدل وبين شهادة الفاسق عندنا وعند الشافعي
~~عليه الرحمة لا يجوز للقاضي أن يقضي بشهادة الفاسق أصلا
# وكذا ينعقد النكاح بشهادة الفاسقين عندنا وعنده لا ينعقد
# وجه قول الشافعي رحمه الله أن مبنى قبول الشهادات على الصدق ولا يظهر
~~الصدق إلا بالعدالة لأن خبر من ليس بمعصوم عن الكذب يحتمل الصدق والكذب ولا
~~يقع الترجيح إلا بالعدالة
# واحتج في انعقاد النكاح بقوله لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل
# ولنا عمومات قوله تعالى @QB@ واستشهدوا شهيدين من رجالكم @QE@ وقوله لا
~~PageV06P270 نكاح إلا بشهود والفاسق شاهد لقوله سبحانه وتعالى @QB@ ممن
~~ترضون من الشهداء @QE@ قسم الشهود إلى مرضيين وغير مرضيين فيدل على كون غير
~~المرضي وهو الفاسق شاهدا ولأن حضرة الشهود في باب النكاح لدفع تهمة الزنا
~~لا للحاجة إلى ms3901 شهادتهم عند الجحود والإنكار لأن النكاح يشتهر بعد وقوعه
~~فيمكن دفع الجحود والإنكار بالشهادة بالتسامع والتهمة تندفع بحضرة الفاسق
~~فينعقد النكاح بحضرتهم
# وأما قوله الركن في الشهادة هو صدق الشاهد فنعم لكن الصدق لا يقف على
~~العدالة لا محالة فإن من الفسقة من لا يبالي بارتكابه أنواعا من الفسق
~~ويستنكف عن الكذب والكلام في فاسق تحرى القاضي الصدق في شهادته فغلب على
~~ظنه صدقه ولو لم يكن كذلك لا يجوز القضاء بشهادته عندنا
# وأما الحديث فقد روي عن بعض نقلة الحديث أنه قال لم يثبت عن رسول الله
~~ولن يثبت فلا حجة له فيه بل هو حجة عليه لأنه ليس فيه جعل العدالة صفة
~~للشاهد لأنه لو كان كذلك لقال لا نكالح ( ( ( نكاح ) ) ) إلا بولي وشاهدين
~~عدلين بل هذا إضافة الشاهدين إلى العدل وهو كلمة التوحيد فكأنه قال عليه
~~الصلاة والسلام لا نكاح إلا بولي مقابل ( ( ( مقابلي ) ) ) كلمة العدل وهي
~~كلمة الإسلام والفاسق مسلم فينعقد النكاح بحضرته
# ومنها أن لا يكون محدودا في قذف عندنا وهو شرط الأداء وعند الشافعي رحمه
~~الله ليس بشرط واحتج بعمومات الشهادة من غير فصل لأن المانع هو الفسق
~~بالقذف وقد زال بالتوبة
# ولنا قوله تعالى جل وعلا @QB@ والذين يرمون المحصنات @QE@ الآية
# نهى سبحانه وتعالى عن قبول شهادة الرامي على التأبيد فيتناول زمان ما بعد
~~التوبة
# وبه تبين أن المحدود في القذف مخصوص من عمومات الشهادة عملا بالنصوص كلها
~~صيانة لها عن التناقض
# وكذلك الذمي إذا قذف مسلما فحد حد القذف لا تقبل شهادته على أهل الذمة
~~فإن أسلم جازت شهادته عليهم وعلى المسلمين
# وبمثله العبد المسلم إذا قذف حرا ثم حد حد القذف ثم عتق لا تقبل شهادته
~~أبدا وإن أعتق
# ووجه الفرق أن إقامة الحد توجب بطلان شهادة كان للقاذف قبل الإقامة
~~والثابت للذمي قبل إقامة الحد شهادته على أهل الذمة لا على أهل الإسلام
~~فتبطل تلك الشهادة بإقامة الحد فإذا أسلم فقد حدثت له بالإسلام شهادة غير
~~مردودة وهي شهادته ( ( ( شهادة ) ) ) على ms3902 أهل الإسلام لأنها لم تكن له
~~لتبطل بالحد فتقبل هذه الشهادة ثم من ضرورة قبول شهادته على أهل الإسلام
~~قبول شهادته على أهل الذمة بخلاف العبد لأن العبد من أهل الشهادة وإن لم
~~تكن له شهادة مقبولة لأن له عدالة الإسلام والحد أبطل ذلك على التأبيد
# ولو ضرب الذمي بعض الحد فأسلم ثم ضرب الباقي تقبل شهادته لأن المبطل
~~للشهادة إقامة الحد في حالة الإسلام ولم توجد لأن الحد اسم للكل فلا يكون
~~البعض حدا لأن الحد لا يتجزأ وهذا جواب ظاهر الرواية
# وذكر الفقيه أبو الليث عليه الرحمة روايتين أخريين فقال في رواية لا تقبل
~~شهادته وفي رواية تقبل شهادته ولو ضرب سوطا واحدا في الإسلام لأن السياط
~~المتقدمة توقف كونها حدا على وجود السوط الأخير وقد وجد كمال الحد في حالة
~~الإسلام وفي رواية اعتبر الأكثر إن وجد أكثر الحد في حال الإسلام تبطل
~~شهادته وإلا فلا لأن للأكثر حكم الكل في الشرع
# والصحيح جواب ظاهر الرواية لما ذكرنا أن الحد اسم للكل وعند ضرب السوط
~~الأخير تبين أن السياط كلها كانت حدا ولم يوجد الكل في حال الإسلام بل
~~البعض فلا ترد به الشهادة الحادثة بالإسلام
# هذا إذا شهد بعد إقامة الحد وبعد التوبة فأما إذا شهد بعد التوبة قبل
~~إقامة الحد فتقبل شهادته بالإجماع ولو شهد بعد إقامة الحد قبل التوبة لا
~~تقبل شهادته بالإجماع ولو شهد قبل التوبة وقبل إقامة الحد فهي مسألة شهادة
~~الفاسق وقد مرت
# وأما النكاح بحضرة المحدودين في القذف فينعقد بالإجماع أما عند الشافعي
~~رحمه الله فلأن له شهادة أداء فكانت له شهادة سماعا وأما عندنا فلأن حضرة
~~الشهود لدى النكاح ليست لدفع الجحود والإنكار لاندفاع الحاجة بالشهادة
~~بالتسامع بل لرفع ريبة الزنا والتهمة به وذا يجعل بحضرة المحدودين في القذف
~~فينعقد النكاح بحضرتهم ولا تقبل شهادتهم للنهي عن القبول والانعقاد ينفصل
~~PageV06P271 عن القبول في الجملة
# وأما المحدود في الزنا والسرقة والشرب فتقبل شهادته بالإجماع إذا تاب
~~لأنه صار عدلا
# والقياس ms3903 أن تقبل شهادة المحدود في القذف إذا تاب لولا النص الخاص بعدم
~~القبول على التأبيد
# ومنها أن لا يجر الشاهد إلى نفسه مغنما ولا يدفع عن نفسه مغرما بشهادته
~~لقوله عليه الصلاة والسلام لا شهادة لجار المغنم ولا لدافع المغرم ولأن
~~شهادته إذا تضمنت معنى النفع والدفع فقد صار متهما ولا شهادة للمتهم على
~~لسان رسول الله ولأنه إذا جر النفع إلى نفسه بشهادته لم تقع شهادته لله
~~تعالى عز وجل بل لنفسه فلا تقبل
# وعلى هذا تخرج شهادة الوالد وإن علا لولده وإن سفل وعكسه أنها غير مقبولة
~~لأن الوالدين والمولودين ينتفع البعض بمال البعض عادة فيتحقق معنى جر النفع
~~والتهمة والشهادة لنفسه فلا تقبل
# وذكر الخصاف رحمه الله في أدب القاضي عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه
~~قال لا تقبل شهادة الوالد لولده ولا الولد لوالده ولا السيد لعبده ولا
~~العبد لسيده ولا الزوجة لزوجها ولا الزوج لزوجته
# وأما سائر القرابات كالأخ والعم والخال ونحوهم فتقبل شهادة بعضهم لبعض
~~لأن هؤلاء ليس لبعضهم تسلط في مال البعض عرفا وعادة فالتحقوا بالأجانب
# وكذا تقبل شهادة الوالد من الرضاع لولده من الرضاع وشهادة الولد من
~~الرضاع لوالده من الرضاع لأن العادة ما جرت بانتفاع هؤلاء بعضهم بمال البعض
~~فكانوا كالأجانب ولا تقبل شهادة المولى لعبده ولا شهادة العبد لمولاه لما
~~قلنا
# وأما شهادة أحد الزوجين لصاحبه فلا تقبل عندنا وعند الشافعي رحمه الله
~~تقبل واحتج بعمومات الشهادة من غير تخصيص نحو قوله تعالى جلا ( ( ( جل ) )
~~) وعلا @QB@ واستشهدوا شهيدين من رجالكم @QE@ وقوله عز شأنه @QB@ وأشهدوا
~~ذوي عدل منكم @QE@ وقوله عظمت كبرياؤه @QB@ ممن ترضون من الشهداء @QE@ من
~~غير فصل بين عدل وعدل ومرضى ومرضى
# ولنا ما روينا من النصوص من قوله عليه الصلاة والسلام لا شهادة لجار
~~المغنم ولا شهادة للمتهم وأحد الزوجين بشهادته للزوج الآخر يجر المغنم إلى
~~نفسه لأنه ينتفع بمال صاحبه عادة فكان شاهدا لنفسه لما روينا من حديث
~~الخصاف رحمه الله
# وأما العمومات فنقول بموجبها لكن لم قلتم ms3904 إن أحد الزوجين في الشهادة
~~لصاحبه عدل ومرضي بل هو مائل ومتهم لما قلنا لا يكون شاهدا فلا تتناوله
~~العمومات
# وكذا لا تقبل شهادة الأجير له في الحادثة التي استأجره فيها لما فيه من
~~تهمة جر النفع إلى نفسه
# ولا تقبل شهادة أحد الشريكين لصاحبه في مال الشركة
# ولو شهد رجلان لرجلين على الميت بدين ألف درهم ثم شهد المشهود لهما
~~للشاهدين على الميت بدين ألف درهم فشهادة الفريقين باطلة عند أبي حنيفة
~~عليه الرحمة وأبي يوسف رحمه الله
# وعند محمد رحمه الله جائزة
# وعلى هذا الخلاف لو شهدا أن الميت أوصى لهما بالثلث وشهد المشهود لهما أن
~~الميت أوصى للشاهدين بالثلث
# ولو شهدا أن الميت غصبهما دارا أو عبدا وشهد المشهود لهما للشاهدين بدين
~~ألف درهم فشهادة الفريقين جائزة بالإجماع
# لمحمد رحمه الله أن كل فريق يشهد لغيره لا لنفسه فلا يكون متهما في
~~شهادته
# ولهما أن ما يأخذه كل فريق فالفريق الآخر يشاركه فيه فكان كل فريق شاهدا
~~لنفسه بخلاف ما إذا اختلف جنس المشهود به لأن ثمة معنى الشركة لا يتحقق
~~ومنها أن لا يكون خصما لقوله عليه الصلاة والسلام لا تجوز شهادة خصم ولا
~~ظنين ولأنه إذا كان خصما فشهادته تقع لنفسه فلا تقبل
# وعلى هذا تخرج شهادة الوصي للميت واليتيم الذي في حجره لأنه خصم فيه وكذا
~~شهادة الوكيل لموكله لما قلنا
# ومنها أن يكون عالما بالمشهود به وقت الأداء ذاكرا له عند أبي حنيفة رحمه
~~الله وعندهما ليس بشرط حتى إنه لو رأى اسمه وخطه وخاتمه في الكتاب لكنه لا
~~يذكر الشهادة لا يحل له أن يشهد
# ولو شهد وعلم القاضي به لا تقبل شهادته عنده وعندهما له أن يشهد ولو شهد
~~تقبل شهادته
# وجه قولهما أنه لما رأى اسمه وخطه وخاتمه على الصك دل أنه تحمل الشهادة
~~وهي معلومة في الصك فيحل له أداؤها وإذا أداها تقبل ولأن النسيان أمر جبل
~~عليه الإنسان خصوصا عند طول المدة بالشيء لأن طول المدة ينسي فلو ms3905 شرط تذكر
~~الحادثة لأداء الشهادة لانسد باب الشهادة فيؤدي إلى تضييع الحقوق وهذا لا
~~يجوز ولأبي حنيفة رحمه الله قوله تعالى جل شأنه @QB@ ولا تقف ما ليس لك به
~~علم @QE@ وقوله عليه الصلاة والسلام لشاهد إذا علمت مثل الشمس فاشهد وإلا
~~PageV06P272 فدع ولا اعتماد على الخط والختم لأن الخط يشبه الخط والختم
~~يشبه الختم ويجري فيه الاحتيال والتزوير مع ما أن الخط للتذكر فخط لا يذكر
~~وجوده وعدمه بمنزلة واحدة
# وعلى هذا الخلاف إذا وجد القاضي في ديوانه شيئا لا يذكره وديوانه تحت
~~ختمه أنه لا يعمل به عنده وعندهما يعمل إذا كان تحت ختمه
# وعلى هذا الخلاف إذا عزل القاضي ثم استقضي بعدما عزل فأراد أن يعمل بشيء
~~مما يرى في ديوانه الأول ولم يذكر ذلك ليس له ذلك عنده وعندهما له ذلك
~~والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما الشرائط التي ترجع إلى نفس الشهادة فأنواع منها لفظ الشهادة فلا
~~تقبل بغيرها من الألفاظ كلفظ الإخبار والإعلام ونحوهما وإن كان يؤدي معنى
~~الشهادة تعبدا غير معقول المعنى
# ومنها أن تكون موافقة للدعوى فيما يشترط فيه الدعوى فإن خالفتها لا تقبل
~~إلا إذا وفق المدعي بين الدعوى وبين الشهادة عند إمكان التوفيق لأن الشهادة
~~إذا خالفت الدعوى فيما يشترط فيه الدعوى وتعذر التوفيق انفردت عن الدعوى
~~والشهادة المنفردة عن الدعوى فيما يشترط فيه الدعوى غير مقبولة
# وبيان ذلك في مسائل إذا ادعى ملكا بسبب ثم أقام البينة على ملك مطلق لا
~~تقبل وبمثله لو ادعى ملكا مطلقا ثم أقام البينة على الملك بسبب تقبل
# ووجه الفرق أن الملك المطلق أعم من الملك بسبب لأنه يظهر من الأصل حتى
~~تستحق به الزوائد والملك بسبب يقتصر على وقت وجود السبب فكان الملك المطلق
~~أعم فصار المدعي بإقامة البينة على الملك المطلق مكذبا شهوده في بعض ما
~~شهدوا به والتوفيق متعذر لأن الملك من الأصل ينافي الملك الحادث بسبب
~~لاستحالة ثبوتهما معا في محل واحد بخلاف ما إذا ادعى الملك المطلق ثم أقام
~~البينة ms3906 على الملك بسبب لأن الملك بسبب أخص من الملك المطلق على ما بينا فقد
~~شهدوا بأقل مما ادعى فلم يصر المدعي مكذبا شهوده بل صدقهم فيما شهدوا به
~~وادعى زيادة شيء لا شهادة لهم عليه وصار كما لو ادعى ألفا وخمسمائة فشهد
~~الشهود على ألف أنه تقبل البينة على الألف لما قلنا
# كذا هذا
# ولو ادعى الملك بسبب معين ثم أقام البينة على الملك بسبب آخر بأن ادعى
~~دارا في يد رجل أنه ورثها من أبيه ثم أقام البينة على الملك أنه اشتراها من
~~صاحب اليد أو وهبها له أو تصدق بها عليه وقبض أو ادعى الشراء أو الهبة أو
~~الصدقة ثم أقام البينة على الإرث لا تقبل بينته لأن الشهادة خالفت الدعوى
~~لاختلاف البينتين صورة ومعنى
# أما الصورة فلا شك فيها وأما المعنى فلأن حكم البينتين يختلف فلا يقبل
~~إلا إذا وفق بين الدعوى والشهادة فقال كنت اشتريت منه لكنه جحدني الشراء
~~وعجزت عن إثباته فاستوهبت منه فوهب مني وقبضت وأعاد البينة تقبل لأنه إذا
~~وفق فقد زالت المخالفة وظهر أنه لم يكذب شهوده
# ويصير هذا في الحقيقة ابتداء ولهذا يجب عليه إعادة البينة لتقع الشهادة
~~عند الدعوى
# وكذا إذا وفق فقال ورثته من أبي إلا أنه جحد إرثي فاشتريت منه أو وهب لي
~~فإنها تقبل لزوال التناقض والاختلاف بين الدعوى والشهادة
# ولو ادعى الشراء بعد هذا وأقام البينة على الشراء بألف درهم لا تقبل
# لأن البدل قد اختلف
# واختلاف البدل يوجب اختلاف العقد
# فقد قامت البينة على عقد آخر غير ما ادعاه المدعي فلا تقبل إلا إذا وفق
~~المدعى فقال اشتريت بالعبد إلا أنه جحدني الشراء به فاشتريته بعد ذلك بألف
~~درهم فتقبل لزوال المخالفة
# وهذا إذا كان دعوى التوفيق في مجلس آخر بأن قام عن مجلس الحكم ثم جاء
~~وادعى التوفيق
# فأما إذا لم يقم عن مجلس الحكم فدعوى التوفيق غير مسموعة
# ولو ادعى أنه له ثم أقام البينة على أنه لفلان وكله بالخصومة فيه تقبل
~~بينته ms3907
# وبمثله لو ادعى أنه لفلان وكلني بالخصومة فيه ثم أقام البينة على أنه له
~~لا تقبل
# ووجه الفرق أن قوله أولا إنه لي لا ينفي قوله إنه لفلان وكلني بالخصومة
~~فيه لجواز أن يكون له بحق الخصومة والمطالبة ولغيره بحق الملك فكان التوفيق
~~ممكنا فقبلت البينة بخلاف الفصل الثاني لأن قوله هو لفلان وكلني بالخصومة
~~فيه ينفي قوله بعد ذلك هو لي لأنه صرح بأن الملك فيه لفلان وأنه وكيل
~~بالخصومة فيه بقوله إنه لفلان وكلني بالخصومة فيه فكان قوله بعد ذلك هو لي
~~إقرارا منه بالملك لنفسه فكان مناقضا فلا تقبل
# ولو ادعى أنه لفلان وكلني بالخصومة فيه ثم أقام البينة على أنه لفلان آخر
~~وكلني بالخصومة فيه لا تقبل لأن قوله أولا إنه لفلان PageV06P273 وكلني
~~بالخصومة فيه كما ينفي قوله إنه لي ينفي قوله إنه لفلان آخر وكلني بالخصومة
~~فيه فلا تقبل إلا إذا وفق فقال إن الموكل الأول باع من الموكل الثاني ثم
~~وكلني الثاني بالخصومة فيقبل لزوال المناقضة
# ولو ادعى في ذي القعدة أنه اشترى منه هذه الدار في شهر رمضان بألف ونقده
~~الثمن ثم أقام البينة على أنه تصدق بالدار على المدعي في شعبان لا تقبل
~~بينته لأن دعوى التصدق في شعبان تنافي الشراء في شهر رمضان لاستحالة شراء
~~الإنسان ملك نفسه والتوفيق غير ممكن فلا تقبل
# وإن أقام البينة على التصدق في شوال ووفق فقال جحدني الشراء ثم تصدق بها
~~علي تقبل
# ولو ادعى دارا في يدي رجل أنها له وأقام البينة على أنها كانت في يد
~~المدعي بالأمس لا تقبل
# وعن أبي يوسف أنها تقبل ويؤمر بالرد إليه ولو أقام صاحب اليد البينة على
~~أنها كانت ملكا للمدعي تقبل بالإجماع
# وجه قول أبي يوسف رحمه الله أن البينة لما قامت على أنها ما كانت في يده
~~فالأصل في الثابت بقاؤه ولهذا قبلت البينة على ملك كان ولأن الثابت بالبينة
~~كالثابت بالمعاينة ولو ثبت بالمعاينة أو بالإقرار أنه كان في يده بالأمس
~~يؤمر بالرد ms3908 إليه
# كذا هذا
# وجه ظاهر الرواية أن الشهادة قامت على يد كانت فلا يثبت الكون للحال إلا
~~بحكم استصحاب الحال وإنه لا يصلح للإلزام ولأن اليد قد تكون محقة وقد تكون
~~مبطلة وقد تكون يد ملك وقد تكون يد أمانة فكانت محتملة والمحتمل لا يصلح
~~حجة بخلاف الملك والمعاينة وبخلاف الإقرار لأنه حجة بنفسه والبينة ليست
~~بحجة بنفسها بل بقضاء القاضي ولا وجه للقضاء بالمحتمل ولو أقام البينة أنها
~~كانت في يده بالأمس فأخذها هذا منه أو غصبها أو أودعه أو أعاره تقبل ويقضى
~~للخارج لأنه علم بالبينة أنه تلقي اليد من جهة الخارج فيؤمر بالرد إليه
# وعلى هذا يخرج ما إذا ادعى دارا في يد رجل أنه ورثها من أبيه وأقام
~~البينة على أنها كانت لأبيه فنقول هذا لا يخلو من أربعة أوجه إما أن شهدوا
~~أن الدار كانت لأبيه ولم يقولوا مات وتركها ميراثا له وإما أن قالوا أنها
~~كانت لأبيه مات وتركها ميراثا له وإما أن قالوا أنها كانت في يد أبيه يوم
~~الموت وإما أن أثبتوا من أبيه فعلا فيها عند موته
# أما الوجه الأول فعلى قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله لا تقبل الشهادة
~~وعلى قول أبي يوسف تقبل
# وكذا لو شهدوا أنها كانت لأبيه مات قبلها لا تقبل
# قالوا يجب أن يكون هذا على قولهما أما على قول أبي يوسف على ما روي عنه
~~في الأمالي ينبغي أن تقبل
# وجه قوله أن الملك متى ثبت لأبيه بشهادتهم فالأصل فيما ثبت يبقى إلى أن
~~يوجد المزيل فصار كما لو شهدوا أنها كانت لأبيه يوم الموت أيضا
# وجه قولهما أن الشهادة خالفت الدعوى لأن المدعي ادعى ملكا كائنا والشهادة
~~وقعت بملك كان لا بملك كائن فكانت الشهادة مخالفة للدعوى فلا يقبل
# قوله ما ثبت يبقى
# قلنا نعم لكن لا حكم ( ( ( حكما ) ) ) لدليل الثبوت لأن دليل الثبوت لا
~~يتعرض للبقاء وإنما البقاء بحكم استصحاب الحال وأنه لا يصلح حجة للاستحقاق
# ولو شهدوا أنها كانت لجده فعندهما لا ms3909 يقضي بها ما لم يشهدوا بالميراث بأن
~~يقولوا مات جده وتركها لأبيه ثم مات أبوه وتركها ميراثا له
# وعند أبي يوسف ينظر إن علم أن الجد مات قبل الأب يقضى بها له وإن علم أن
~~الأب مات قبل الجد أو لم يعلم لم يقض بها
# ولو شهدوا أنها لأبيه لا يقضى بها له منهم من قال هذا على الاتفاق ومنهم
~~من قال هو على الخلاف الذي ذكرنا ( ( ( ذكرناه ) ) ) وهو الصحيح فإنه روي
~~عن أبي يوسف أنها تقبل
# وأما الوجه الثاني وهو ما إذا شهدوا أنها كانت لأبيه مات وتركها ميراثا
~~له فلا شك أن هذه الشهادة مقبولة لأنهم شهدوا بالملك الموروث عند الموت
~~والترك ميراثا له وهو تفسير الملك الموروث
# وأما الوجه الثالث وهو ما إذا شهدوا أنها كانت في يده يوم الموت فالشهادة
~~مقبولة لأن مطلق اليد من الأصل يحمل على يد المالك فكانت الشهادة بيد قائمة
~~عند الموت شهادة بملك قائم عند الموت فإذا مات فقد ترك فثبت الملك له في
~~المتروك إذ هو تفسير الملك الموروث ولأن يده إن كانت يد ملك كان الملك
~~ثابتا للمورث عند الموت وإن كانت يد أمانة انتقلت يد ملك إذا مات مجهلا لأن
~~التجهيل عند الموت سبب لوجوب الضمان ووجوب الضمان سبب لثبوت الملك في
~~المضمون عندنا
# وأما الوجه الرابع وهو ما إذا ثبت ليد المشهود من الأب فعلا في العين عند
~~الموت فهذا على وجهين إما أن يكون ذلك فعلا هو دليل اليد وإما أن يكون فعلا
~~ليس هو دليل اليد والفعل PageV06P274 الذي هو دليل اليد هو فعل لا يتصور
~~وجوده بدون النقل في النقليات كاللبس والحمل أو فعل يوجد للنقل عادة
~~كالركوب في الدواب أو فعلا يوجد في الغالب من الملاك فيما لا يقبل النقل لا
~~من غيرهم كالسكنى في الدور والفعل الذي ليس بدليل اليد هو فعل ثبت في
~~النقليات من غير نقل ولا يكون حصوله للنقل عادة كالجلوس على البساط أو فعل
~~ليس بفعل للملاك غالبا فيما ms3910 لا يقبل كالنوم والجلوس في الدار وأشباه ذلك
~~فإن كان فعلا هو دليل اليد تقبل الشهادة القائمة على ثبوته عند موت الأب
~~لأن الشهادة القائمة على ما هو دليل اليد عند الموت قائمة على اليد عند
~~الموت وإن كان فعلا ليس بدليل لا تقبل الشهادة لأنه لم يوجد دليل اليد التي
~~هي دلالة الملك وعلى هذا يخرج ما إذا أقام المدعي البينة أن أباه مات في
~~هذه الدار إنها لا تقبل لأنه لم توجد الشهادة على اليد الدالة على الملك
~~ولا على فعل دال على اليد ولا على فعل هو فعل الملاك غالبا لأن الدار قد
~~يموت فيها المالك وقد يموت فيها غير المالك من الزوار والضيف ونحوه
# ولو شهدوا أنه مات وهو لابس هذا القميص أو لابس هذا الخاتم تقبل لأن لبس
~~القميص والخاتم فعل لا يتصور بدون النقل فكان دليلا على اليد عند الموت
# أطلق محمد رحمه الله في الجامع الجواب في الخاتم ومنهم من حمل جواب
~~الكتاب على ما إذا كان الخاتم في خنصره أو بنصره يوم الموت وزعم أنه إذا
~~كان فيما سواهما من الأصابع لا تقبل الشهادة لأن استعمال الملاك في الخاتم
~~هذا عادة فكانت الشهادة القائمة عليه قائمة على اليد
# فأما جعله فيما سواهما من الأصابع من الملاك فهو ليس بمعتاد فلا يكون ذلك
~~استعمال الخاتم فلا يكون دليل اليد
# ولهذا قالوا لو جعل المودع الخاتم في خنصره أو بنصره فضاع من يده يضمن
~~لما أنه استعمله
# ولو جعله فيما سواهما من الأصابع فضاع لا يضمن لما أن ذلك حفظ وليس
~~باستعمال والصحيح إطلاق جواب الكتاب لأن فعله كيف ما كان لا يتصور بدون
~~النقل فكان دليلا على اليد
# ولو شهدوا أنه مات وهو جالس على هذا البساط أو على هذا الفراش أو نائم
~~عليه لا تقبل لأن هذه الأفعال تتصور من غير نقل ولا تفعل للنقل عادة فلم
~~يكن دليل اليد
# فإن قيل أليس أنه لو تنازع اثنان في بساط أحدهما جالس عليه ms3911 والآخر متعلق
~~به أنه يكون بينهما نصفين وهذا دليل ثبوت يديهما عليه
# قيل له إنما قضي به بينهما نصفين لدعواهما أنه في يديهما لا لثبوت اليد
~~لأن الجلوس عليه والتعلق به كل واحد منهما يتحقق بدون النقل ولا يوجدان
~~النقل غالبا على ما بينا فلا يكون دليل اليد
# ولو شهدوا أنه مات وهو راكب على هذه الدابة تقبل ويقضى بالدابة للوارث
~~لأن الركوب وإن كان يتهيأ بدون نقل الدابة إلا أنه لا يفعل عادة إلا للنقل
~~فكان دليل اليد
# ولو شهدوا أنه مات وهو ساكن هذه الدار تقبل ويقضى للوارث وروي عن أبي
~~يوسف أنه لا تقبل ولا يقضي
# ووجهه أن فعل السكنى في الدار كما يوجد من الملاك يوجد من غيرهم فلا يصلح
~~دليلا على اليد والصحيح جواب ظاهر الرواية لأن السكنى فعل يوجد في الغالب
~~من الملاك لا من غيرهم
# هذا هو المعتاد فيما بين الناس فيحمل المطلق عليه
# ولو شهدوا أنه مات وهذا الثوب موضوع على رأسه ولم يشهدوا أنه كان حاملا
~~له لا تقبل ولا يستحق المدعي بهذا شيئا لأنه يحتمل أنه وضعه بنفسه أو وضعه
~~غيره ويحتمل أنه وقع عليه من غير صنع أحد بأن هبت ريح به فألقته على رأسه
~~فوقع الشك في النقل منه فلا يثبت النقل منه بالشك فلا تثبت اليد بالشك
# ثم نقول إذا شهد الشهود أنها كانت لأبيه مات وتركها ميراثا للورثة فلا
~~يخلو إما أن قالوا هذا وارثه لا وارث له غيره وأما أن قالوا هو وارثه لا
~~نعلم أن له وارثا غيره
# وإما أن قالوا هو وارثه ولم يقولوا
# لا وارث له غيره ولا قالوا لا نعلم له وارثا غيره
# فأما الوجه الأول وهو ما إذا قالوا هو وارثه لا وارث له غيره فإنه تقبل
~~شهادتهم استحسانا والقياس أن لا تقبل لأنها كشهادة على ما لا علم للشاهد به
~~لاحتمال أن يكون له وارث لا يعلمه وقد قال عليه الصلاة ( ( ( السلام ) ) )
~~والسلام للشاهد إذا علمت مثل الشمس فاشهد ms3912 وإلا فدع
# وجه الاستحسان أن قولهم لا وارث له غيره معناه في متعارف الناس وعاداتهم
~~لا نعلم له وارثا غيره أو لا وارث له غيره في علمنا
# ولو نص على ذلك لقبلت شهادتهم فكذا هذا
# والله سبحانه أعلم
# وأما الوجه الثاني وهو ما إذا قالوا هو وارثه لا نعلم له وارثا غيره
~~PageV06P275 تقبل شهادتهم عند عامة العلماء رضي الله عنهم
# وقال ابن أبي ليلى رحمه الله لا تقبل حتى يقولوا لا وارث له غيره لأنهم
~~لو لم يقولوا لا وارث له غيره احتمل أن يكون له وارث غيره لا يعلمونه
~~والصحيح قول العامة لأن الشاهد إنما تحل له الشهادة بما في علمه ونفي وارث
~~آخر ليس في علمه فلا تحل له الشهادة به إلا على اعتبار ما في علمه على ما
~~ذكرنا
# ولو قالوا لا نعلم له وارثا غيره في هذا المصر أو في أرض كذا تقبل عند
~~أبي حنيفة وعندهما لا تقبل
# وجه قولهما أن قولهم لا نعلم له وارثا غيره في هذا المصر لا ينفي وارثا
~~غيره لجواز أن يكون له وارث آخر في مصر آخر ولأبي حنيفة رحمه الله أنه لو
~~كان له وارث آخر في موضع آخر لعلموه لأن وارث الإنسان لا يخفى على أهل بلده
~~عادة فكان التخصيص والتعميم فيه سواء
# ثم إذا شهدوا أنه وارثه لا وارث له غيره أو شهدوا أنه وارثه لا نعلم له
~~وارثا غيره أو لا نعلم له وارثا غيره في هذا المصر على مذهب أبي حنيفة رضي
~~الله عنه فإنه يدفع كل التركة إليه سواء كان الوارث ممن لا يحتمل الحجب
~~كالابن والأب والأم ونحوهم
# أو يحتمله كالأخ والأخت والجد ونحوهم لأنه تعين وارثا له فيدفع إليه جميع
~~الميراث
# إلا إذا كان زوجا أو زوجة فلا يعطى إلا أكثر نصيبه فلا يعطى الزوج إلا
~~النصف ولا تعطى المرأة إلا الربع لأنهما لا يستحقان من الميراث أكثر من ذلك
~~لأنه لا يرد عليهما
# وفي هذين الموضعين لا يؤخذ من الوارث ms3913 كفيل بالإجماع
# وأما الوجه الثالث وهو ما إذا شهدوا أنه وارثه ولم يقولوا لا وارث له
~~غيره ولا قالوا لا نعلم له وارثا غيره فإنه ينظر إن كان ممن يحتمل الحجب لا
~~يدفع إليه شيء لجواز أن يكون ثمة حاجب فإن كان لا يعطى وإن لم يكن يعطى
~~بالشك وإن كان ممن لا يحتمل الحجب يدفع إليه جميع المال إلا الزوج والزوجة
~~فإنه لا يدفع إليهما إلا نصيبهما وهو أكثر النصيبين عند محمد رحمه الله
~~للزوج النصف وللمرأة الربع
# وعند أبي يوسف رحمه الله أقل النصيبين للزوج الربع والمرأة ( ( ( وللمرأة
~~) ) ) الثمن في ظاهر الرواية عنه
# وجه قول محمد رحمه الله أن النقصان عن أكثر النصيبين باعتبار المزاحمة
~~وفي وجود المزاحم شك فلا يثبت النقصان بالشك
# ولأبي يوسف رحمه الله أن الأقل ثابت بيقين وفي الزيادة شك فلا تثبت
~~الزيادة بالشك
# وروي عنه رواية أخرى أن للزوج الربع وللمرأة ربع الثمن لجواز أن يكون له
~~أربع نسوة فيكون لها ربع الثمن لأنه ثابت بيقين وفي الزيادة شك
# وروى عنه أصحاب الإملاء وللزوج الخمس وللمرأة ربع التسع
# أما الزوج فلأن من الجائز أن يكون للمرأة أبوان وبنتان وزوج
# أصل المسألة من اثني عشر للأبوين السدسان أربعة وللبنتين الثلثان ثمانية
~~وللزوج الربع ثلاثة فعالت بثلاثة أسهم فصارت الفريضة من خمسة عشر وثلاثة من
~~خمسة عشر خمسها فذلك للزوج
# وأما المرأة فلأن من الجائز أن يكون للميت أبوان وبنتان وزوجة أصل
~~المسألة من أربعة وعشرين للأبوين السدسان ثمانية وللبنتين الثلثان ستة عشر
~~وللزوجة الثمن ثلاثة فعالت بثلاثة أسهم فصارت الفريضة سبعة وعشرين وثلاثة
~~من سبعة وعشرين تسعها ثم من الجائز أن يكون معها ثلاثة أخرى فيكن أربع
~~زوجات فيكون لها ربع التسع وثلاثة على أربعة لا تستقيم فتضرب أربعة في تسعة
~~ويكون ستة وثلاثين سهما تسعها أربعة فلها من ذلك سهم وهو ربع التسع وهو سهم
~~من ستة وثلاثين سهما
# ثم في هذا الوجه الثالث إذا كان الوارث ممن لا يحتمل الحجب ودفع المال ms3914
~~إليه هل يؤخذ منه كفيل
# قال أبو حنيفة عليه الرحمة لا يؤخذ وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله يؤخذ
# وجه قولهما أن أخذ الكفيل لصيانة الحق والحاجة مست إلى الصيانة لاحتمال
~~ظهور وارث آخر فيؤخذ الكفيل نظرا للوارث كما في رد الآبق واللقطة إلى
~~صاحبها
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن حق الحاضر للحال ثابت بيقين وفي ثبوت الحق
~~لوارث آخر شك لأنه قد يظهر وارث آخر وقد لا يظهر فلا يجوز تعطيل الحق
~~الثابت بيقين لحق مشكوك فيه مع ما أن المكفول له مجهول والكفالة للمجهول
~~غير صحيحة
# وإنما أخذ الكفيل بتسليم الآبق واللقطة فقد قيل إنه قولهما لما أن في
~~المسألة روايتان ( ( ( روايتين ) ) ) فأما عند أبي حنيفة رحمه الله فلا
~~يؤخذ الكفيل على أنا سلمنا فتلك كفالة لمعلوم لا لمجهول لأن الراد إنما
~~يأخذ الكفيل لنفسه كيلا يلزمه الضمان فلم تكن كفالة لمجهول
# وذكر أبو حنيفة رحمه الله هذه المسألة في الجامع الصغير PageV06P276 وقال
~~هذا شيء احتاط به بعض القضاة وهو ظلم أرأيت لو لم يجد كفيلا كنت أمنعه حقه
# دلت تسميته أخذ الكفيل ظلما على أن مذهبه أن ليس كل مجتهد مصيبا إذ
~~الصواب لا يحتمل أن يكون ظلما فدلت المسألة على براءة ساحته عن لوث
~~الاعتزال بحمد الله ومنه
# وأما الذي يرجع إلى المشهود به فمنها أن تكون الشهادة بمعلوم فإن كانت
~~بمجهول لم تقبل لأن علم القاضي بالمشهود به شرط صحة قضائه فما لم يعلم لا
~~يمكنه القضاء به
# وعلى هذا يخرج ما إذا شهد رجلان عن القاضي أن فلانا وارث هذا الميت لا
~~وارث له غيره أنه لا تقبل شهادتهما لأنهما شهدا بمجهول لجهالة الوارث أسباب
~~الوراثة واختلاف أحكامها فلا بد أن يقولوا ابنه ووارثه لا يعلمون له وارثا
~~غيره أو أخوه لأبيه وأمه لا يعلمون له وارثا غيره وقوله لا يعلمون له وارثا
~~غيره لئلا يتلوم القاضي لا لأنه من الشهادة عند محمد رحمه الله لجنس هذه
~~المسائل بابا ( ( ( باب ) ) ) في الزيادات يعرف ثمة ms3915 إن شاء الله تعالى
# ومنها أن يكون المشهود به معلوما للشاهد عند أداء الشهادة حتى لو ظن لا
~~تحل له الشهادة وإن رأى خطه وختمه وأخبره الناس بما يتذكر بنفسه وهذا عند
~~أبي حنيفة رضي الله عنه وعندهما إن رأى خطه وختمه له أن يشهد نحو ما تقدم
~~من الخلاف والحجج من الجانبين
# وأما الذي يخص المكان فواحد وهو مجلس القاضي لأن الشهادة لا تصير حجة
~~ملزمة إلا بقضاء القاضي فتختص بمجلس القضاء والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما الشرائط التي تخص بعض الشهادات دون البعض فأنواع أيضا منها الدعوى
~~في الشهادة القائمة على حقوق العباد من المدعي بنفسه أو نائبه لأن الشهادة
~~في هذا الباب شرعت لتحقيق قول المدعي ولا يتحقق قوله إلا بدعواه إما بنفسه
~~وإما بنائبه
# وأما حقوق الله تبارك وتعالى فلا يشترط فيها الدعوى كأسباب الحرمات من
~~الطلاق وغيره وأسباب الحدود الخالصة حقا ( ( ( حق ) ) ) لله تعالى إلا أنه
~~شرطت الدعوى في باب السرقة لأن كون المسروق ملكا لغير السارق شرط تحقق كون
~~الفعل سرقة شرعا ولا يظهر ذلك إلا بالدعوى فشرطت الدعوى لهذا
# واختلف في عتق العبد أنه حق للعبد فتشترط فيه الدعوى أو حق لله تعالى فلا
~~تشترط فيه الدعوى مع الاتفاق على أن عتق الأمة حق لله تعالى لما علم من
~~الخلاف في كتاب العتاق والله سبحانه وتعالى أعلم
# ومنها العدد في الشهادة بما يطلع عليه الرجال لقوله تعالى @QB@ واستشهدوا
~~شهيدين من رجالكم فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان @QE@
# وقوله سبحانه وتعالى @QB@ ثم لم يأتوا بأربعة شهداء @QE@ ولأن الواجب على
~~الشاهد إقامة الشهادة لله عز وجل
# الآية
# وهو قوله تعالى @QB@ وأقيموا الشهادة لله @QE@ تعالى وقوله تعالى @QB@
~~كونوا قوامين بالقسط شهداء لله @QE@ ولا تقع الشهادة لله إلا وأن تكون
~~خالصة صافية عن جر النفع
# ومعلوم أن في الشهادة منفعة للشاهد من حيث التصديق لأن من صدق قوله يتلذذ
~~به فلو قبل قول الفرد لم تخل شهادته عن جر النفع إلى نفسه فلا يخلص لله عز
~~وجل ms3916
# فشرط العدد في الشهادة ليكون كل واحد مضافا إلى قول صاحبه فتصفو الشهادة
~~لله عز شأنه ولأنه إذا كان فردا يخاف عليه السهو والنسيان لأن الإنسان
~~مطبوع على السهو والغفلة فشرط العدد في الشهادة ليذكر البعض البعض عند
~~اعتراض السهو والغفلة كما قال الله تعالى في إقامة امرأتين مقام رجل في
~~الشهادة @QB@ أن تضل إحداهما فتذكر إحداهما الأخرى @QE@ ثم الشرط عدد
~~المثنى في عموم الشهادات القائمة على ما يطلع عليه الرجال إلا في الشهادة
~~بالزنا فإنه يشترط فيها عدد الأربعة لقوله تعالى @QB@ والذين يرمون
~~المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء @QE@ وقوله تعالى @QB@ فإذ لم يأتوا
~~بالشهداء فأولئك عند الله هم الكاذبون @QE@ ولأن الشهادة في هذا الباب أحد
~~نوعي الحجة فتعتبر بالنوع الآخر وهو الإقرار ثم عدد الأقارير الأربعة شرط
~~ظهور الزنا عندنا فكذا عدد الشهود الأربعة بخلاف سائر الحدود فإنه لا يشترط
~~العدد في الإقرار لظهورها فكذا في الشهادة ولأن عدد الأربعة في الزنا ثبت
~~نصا بخلاف القياس لأن خبر من ليس بمعصوم من الكذب لا يخلو عن احتمال الكذب
# وعدد الأربعة في احتمال الكذب مثل عدد المثنى ما لم يدخل في حد التواتر
~~لكنا عرفناه شرطا بنص خاص معدولا به عن القياس فبقي سائر الأبواب على أصل
~~القياس
# وأما فيما لا يطلع عليه الرجال كالولادة والعيوب الباطنة في النساء
~~فالعدد فيه ليس PageV06P277 بشرط عندنا فتقبل فيه شهادة امرأة واحدة
~~والثنتان أحوط
# وعند مالك والشافعي رحمهما الله إن العدد فيه شرط إلا أن عند مالك رحمه
~~الله يكتفي فيه بامرأتين وعند الشافعي رحمه الله لا بد من الأربع
# وجه قول مالك أن شهادة الرجال لما سقط اعتبارها في هذا الباب لمكان
~~الضرورة وجب الاكتفاء بعددهم من النساء
# ووجه قول الشافعي رحمه الله أن الشرع أقام كل امرأتين في باب الشهادة
~~مقام رجل واحد ثم لا يكتفي بأقل من رجلين فلا يكتفي بأقل من أربع نسوة
# ولنا أن شرط العدد في الشهادة في الأصل ثبت تعبدا غير معقول المعنى
# لأن خبر ms3917 من ليس بمعصوم عن الكذب لا يفيد العلم قطعا ويقينا
# وإنما يفيده غالب الرأي وأكثر الظن
# وهذا ثبت بخبر الواحد العدل
# ولهذا لم يشترط العدد في رواية الأخبار
# إلا أنا عرفنا العدد فيها شرطا بالنص
# والنص ورد بالعدد في شهادة النساء في حالة مخصوصة
# وهي أن يكون معهن رجل بقوله تعالى عز شأنه @QB@ فرجل وامرأتان @QE@ فبقيت
~~حالة الانفراد عن الرجال على أصل القياس
# وقد روي أن رسول الله قبل شهادة القابلة على الولادة
# ولو شهد رجل واحد بالولادة يقبل لأنه لما قبل شهادة امرأة واحدة فشهادة
~~رجل واحد أولى
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# ومنها اتفاق الشهادتين فيما يشترط فيه العدد فإن اختلفا لم تقبل لأن
~~اختلافهما يوجب اختلاف الدعوى والشهادة ولأن عند اختلاف الشهادتين لم يوجد
~~إلا أحد شطري الشهادة ولا يكتفى به فيما يشترط فيه العدد
# ثم نقول الاختلاف قد يكون في جنس المشهود به وقد يكون في قدره وقد يكون
~~في الزمان وقد يكون في المكان وغير ذلك
# أما اختلافهما في الجنس فقد يكون في العقد وقد يكون في المال أما في
~~العقد فهو أن يشهد أحدهما بالبيع والآخر بالميراث أو بالهبة أو غير ذلك فلا
~~تقبل لاختلاف العقدين صورة ومعنى فقد شهد كل واحد منهما بعقد غير ما شهد به
~~الآخر وليس على أحدهما شهادة شاهدين
# وأما في المال فهو أن يشهد أحدهما بمكيل والآخر بموزون فلا تقبل لأنهما
~~جنسان مختلفان وليس على أحدهما شهادة شاهدين
# وأما اختلاف الشهادة في قدر المشهود به فنحو ما إذا ادعى رجل على رجل
~~ألفي درهم وأقام شاهدين شهد أحدهما بألفين والآخر بألف لا تقبل عند أبي
~~حنيفة رحمه الله أصلا وعندهما تقبل على الألف
# ولو كان المدعي يدعي ألفا وخمسمائة فشهد أحدهما بألف وخمسمائة والآخر
~~بألف تقبل على الألف بالإجماع
# وجه قولهما أن الشهادة لم تخالف الدعوى في قدر الألف بل وافقتها بقدرها
~~إلا أن المدعي يدعي زيادة مال لا شهادة لهم عليه فيثبت قدر ما وقع الاتفاق
~~عليه كما ms3918 إذا ادعى ألفا وخمسمائة فشهد أحدهما بذلك والآخر بألف تقبل على
~~الألف لما قلنا
# كذا هذا
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن شطر الشهادة خالف الدعوى لأن المدعي يدعي ألفين
~~وإنه اسم وضع دلالة على عدد معلوم والاسم الموضوع دلالة على عدد لا يقع على
~~ما دون ذلك العدد كسائر أسماء الأعداد كالمتروك ( ( ( كالبرك ) ) ) لألف من
~~الإبل والهنيدة لمائة منها ونحو ذلك فلم تكن الألف المفردة مدعى فلم تكن
~~الشهادة شاهدة على ما دخل تحت الدعوى فانفردت الشهادة عن الدعوى فيما يشترط
~~فيه الدعوى فلا تقبل بخلاف ما إذا ادعى ألفا وخمسمائة فشهد أحدهما بذلك
~~والآخر بألف أنه يقبل على الألف لأن الألف والخمسمائة اسم لعددين
# ألا ترى أنه يعطف أحدهما على الآخر فيقال ألف وخمسمائة فكان كل واحد
~~منهما بانفرداه ( ( ( بانفراده ) ) ) داخلا تحت الدعوى فالشهادة القائمة
~~عليهما تكون قائمة على كل واحد منهما مقصودا فإذا شهد أحدهما بألف فقد شهد
~~بأحد العددين الداخلين تحت الدعوى فكانت الشهادة موافقة للدعوى في عدد
~~الألف فيقضى به للمدعي لقيام الحجة عليه بخلاف الألف والألفين لأنه اسم
~~لعدد واحد لا تصح على ما دونه بحال فلم تكن الألف المفردة داخلة تحت الدعوى
~~فكانت الشهادة القائمة عليها شهادة على ما لم يدخل تحت الدعوى فلا تقبل فهو
~~الفرق بينهما
# ولو ادعى ألفا فشهد أحدهما بالألف والآخر بألفين لا تقبل على الألف
~~بالإجماع لأن المدعي كذب أحد شاهديه في بعض ما شهد به فأوجب ذلك تهمة في
~~الباقي فلا تقبل إلا إذا وفق فقال كان لي عليه ألفان إلا أنه كان قد قضاني
~~ألفا ولم يعلم به الشاهد فيقبل
# وكذا لو ادعى ألفا فشهد أحدهما بها والآخر بألف وخمسمائة لا تقبل لما
~~قلنا إلا إذا وفق فقال كان لي عليه ألف وخمسمائة إلا أنه قضاني خمسمائة ولم
~~يعلم بها الشاهد فتقبل لأنه إذا وفق فقد زال الاختلاف المانع من القبول
# PageV06P278 ولو ادعى على رجل أنه باع عبده بألفي درهم وهو ينكر فشهد
~~شاهد بألفين وآخر بألف ms3919 أو ادعى أنه باعه بألف وخمسمائة فشهد أحدهما بألف
~~وخمسمائة والآخر بألف لا تقبل بالإجماع
# لأن الشاهدين اختلفا في البدل
# واختلاف البدلين يوجب اختلاف العقدين فصار كل واحد منهما شاهدا بعقد غير
~~عقد صاحبه وليس على أحدهما شهادة شاهدين فلا تقبل ولا يثبت العقد
# وكذا لو كان المشتري مدعيا والبائع مدعى عليه لما قلنا
# فإن كان هذا في الإجارة ينظر إن كانت الدعوى من المؤاجرة ( ( ( المؤاجر )
~~) ) في مدة الإجارة لا تقبل لأن هذا يكون دعوى العقد وليس على أحد العاقدين
~~شهادة شاهدين فلا تقبل كما في باب البيع وإن كانت الدعوى بعد انقضاء مدة
~~الإجارة فهذا دعوى المال لا دعوى العقد فكان حكمه حكم سائر الديون وقد
~~ذكرناه على الاتفاق والاختلاف هذا إذا كانت الدعوى من المؤاجر فإن كانت من
~~المستأجر لا تقبل سواء كانت الدعوى في المدة أو بعد انقضائها لأن هذا دعوى
~~العقد
# ولو كان هذا في النكاح فإن كانت الدعوى من المرأة فهذا دعوى المال عند
~~أبي حنيفة عليه الرحمة حتى إنها لو ادعت على رجل أنه تزوجها على ألف
~~وخمسمائة فشهد لها شاهدان أحدهما بألف وخمسمائة والآخر بألف تقبل والنكاح
~~جائز بألف درهم وعندهما لا تقبل ولا يجوز النكاح لأن هذا دعوى العقد
# ولو كانت الدعوى من الرجل والمرأة تنكر لا تقبل بالإجماع لأن هذا دعوى
~~العقد ولو كانت الدعوى في الخلع أو في الطلاق على مال أو في العتاق أو في
~~الصلح عن دم العمد على مال فإن كانت الدعوى من الزوج أو من المولى أو ولي
~~القصاص تقبل لأن هذا دعوى المال وإن كانت الدعوى من المرأة أو العبد أو
~~القاتل لا تقبل لأن هذا دعوى العقد
# ولو كان هذا في الكتابة فإن كانت الدعوى من المكاتب لا تقبل لأن هذا دعوى
~~العقد فلا تقبل ولا تصح الكتابة وإن كانت من المولى فلا تصح لأن للمكاتب أن
~~يعجز نفسه متى شاء
# وأما اختلاف الشهادة في الزمان والمكان فإنه ينظر إن كان ذلك في الأقارير ms3920
~~لا يمنع القبول وإن كان في الأفاعيل من القتل والقطع والغصب وإنشاء البيع
~~والطلاق والعتاق والنكاح ونحوها يمنع القبول
# ووجه الفرق أن الإقرار مما يحتمل التكرار فيمكن التوفيق بين الشهادتين
~~لسماعه عن الإقرار في زمانين أو مكانين فلا يتحقق الاختلاف بين الشهادتين
~~بخلاف القتل والقطع وإنشاء البيع وغيره من العقود والفسوخ لأن هذا لا يحتمل
~~التكرار فاختلاف الزمان والمكان فيها يوجب اختلاف الشهادتين فيمنع القبول
~~وبالله التوفيق
# ولو ادعى رجل على رجل قرض ألف درهم فشهد شاهدان أحدهما على القرض والآخر
~~على القرض والقضاء يقضى بشهادتهما على القرض ولا يقضى بالقضاء في ظاهر
~~الرواية
# وروي عن أبي يوسف رحمه الله أنه لا يقضي بشهادتهما بالقرض أيضا لأنهما
~~وإن اجتمعا على الشهادة بالقرض لكن الذي شهد بالقضاء فسخ شهادته بالقرض
~~فبقي على القرض شاهد واحد فلا يقضي بالشهادة والصحيح جواب ظاهر الرواية لأن
~~الشهادتان ( ( ( الشهادتين ) ) ) اختلفتا في القضاء لا في القرض بل اتفقا
~~على القرض فيقضي به
# وقوله شاهد القضاء فسخ شهادته بالقرض
# قلنا ممنوع بل قرر شهادته على القرض لأن قضاء القرض بعد الفرض ( ( (
~~القرض ) ) ) يكون
# وأما الذي يرجع إلى المكان فواحد وهو مجلس القضاء
# ومنها الذكورة في الشهادة بالحدود والقصاص فلا تقبل فيها شهادة النساء
~~لما روي عن الزهري رحمه الله أنه قال مضت السنة من لدن رسول الله
~~والخليفتين من بعدهما ( ( ( بعده ) ) ) رضوان الله تعالى عليهما أنه لا
~~تقبل شهادة النساء في الحدود والقصاص ولأن الحدود والقصاص مبناهما على
~~الدرء والإسقاط بالشبهات وشهادة النساء لا تخلو عن شبهة لأنهن جبلن على
~~السهو والغفلة ونقصان العقل والدين فيورث ذلك شبهة بخلاف سائر الأحكام
~~لأنها تجب مع الشبهة ولأن جواز شهادة النساء على البدل من شهادة الرجال
~~والأبدال في باب الحدود غير مقبولة ( ( ( مقبول ) ) ) كالكفالات والوكالات
# وأما الشهادة على الأموال فالذكورة ليست فيها بشرط والأنوثة ليست بمانعة
~~بالإجماع فتقبل فيها شهادة النساء مع الرجال لقول الله تبارك وتعالى في باب
~~المداينة @QB@ واستشهدوا شهيدين من رجالكم فإن لم يكونا رجلين فرجل ms3921
~~وامرأتان ممن ترضون من الشهداء @QE@ واختلف في اشتراطها في الشهادة بالحقوق
~~التي ليس ( ( ( ليست ) ) ) بمال كالنكاح والطلاق والنسب
# قال أصحابنا رضي الله عنهم ليست بشرط وقال الشافعي رضي الله عنه شرط
# وجه قول الشافعي رحمه الله أن شهادة النساء حجة ضرورة لأنها جعلت حجة في
~~باب الديانات عند عدم الرجال ولا ضرورة في الحقوق التي ليست بمال لاندفاع
~~الحاجة فيها بشهادة الرجال ولهذا لم تجعل حجة في باب الحدود والقصاص وكذا
~~لم تجعل حجة بانفرادهن فيما لا يطلع عليه الرجال
# ولنا قوله تبارك وتعالى @QB@ واستشهدوا @QE@ الآية جعل الله سبحانه
~~وتعالى PageV06P279 لرجل وامرأتين شهادة على الإطلاق لأنه سبحانه وتعالى
~~جعلهم من الشهداء والشاهد المطلق من له شهادة على الإطلاق فاقتضى أن يكون
~~لهم شهادة في سائر الأحكام إلا ما قيد بدليل
# وروي عن سيدنا عمر رضي الله عنه أنه أجاز شهادة النساء مع الرجال في
~~النكاح والفرقة ولم ينقل أنه أنكر عليه منكر من الصحابة فكان إجماعا منهم
~~على الجواز ولأن شهادة رجل وامرأتين في إظهار الشهود ( ( ( المشهود ) ) )
~~به مثل شهادة رجلين لرجحان جانب الصدق فيها على جانب الكذب بالعدالة لا
~~أنها لم تجعل حجة فيما يدرأ بالشبهات لنوع قصور وشبهة فيها لما ذكرنا وهذه
~~الحقوق تثبت بدليل فيه شبهة
# وأما قوله بأنها ضرورة فلا تسلم فإنها مع القدرة على شهادة الرجال في باب
~~الأموال مقبولة فدل أنها شهادة مطلقة لا ضرورة
# وبه تبين أن نقصان الأنوثة يصير مجبورا بالعدد فكانت شهادة مطلقة
# واختلف في اشتراطها في الشهادة على الإحصان
# قال علماؤنا الثلاثة رضي الله عنهم ليست بشرط
# وقال زفر حتى يظهر الإحصان بشهادة رجل وامرأتين عندنا وعنده لا يظهر
# وجه قول زفر رحمه الله أن الذكورة شرط في علة العقوبات بالإجماع حتى لا
~~يظهر بشهادة رجل وامرأتين والإحصان من جملة أوصاف العلة لأن علة وجوب الرجم
~~ليس هو الزنا المطلق بل الزنا الموصوف ( ( ( لموصوف ) ) ) بالتغليظ ولا
~~يتغلظ إلا بالإحصان فكان الإحصان من جملة العلة لا ( ( ( فلا ) ) ) يثبت
~~بشهادة النساء ولهذا ms3922 لو أقر بالإحصان جاز رجوعه كما أنه لو أقر بالزنا رجع
# وكذا الشهادة القائمة على الإحصان من غير دعوى كالشهادة القائمة على
~~الزنا ولنا قوله عز وجل @QB@ فاستشهدوا @QE@ الآية ودلالتها على نحو ما
~~تقدم مع الشافعي رحمه الله تعالى
# وأما قوله من جملة العلة الإحصان
# قلنا لا ممنوع بل هو شرط العلة فيصير الزنا عنده علة والحكم يضاف إلى
~~العلة لا إلى الشرط لما عرف في أصول الفقه
# وأما الرجوع عنه بعد الإقرار فلا نسلم أنه لا يصح الرجوع في قول أبي يوسف
~~رحمه الله ولا يصح في قول زفر رحمه الله وهذا حجة على زفر ولا رواية فيه
~~عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله قلنا ( ( ( فلنا ) ) ) أن نمنع وعدم
~~اشتراط الدعوى يدل على أنه حق الله سبحانه وتعالى لا على أنه تضاف إليه
~~العقوبة
# ألا ترى أن الدعوى ليست بشرط في عتق الأمة إجماعا ولا في عتق العبد عند
~~أبي يوسف ومحمد وإن كان لا يتقرر تعلق عقوبة به ونحن نسلم أن الإحصان حق
~~الله تعالى في هذا الوقت على ما عرف في الخلافيات
# ومنها إسلام الشاهد إذا كان المشهود عليه مسلما حتى لا تقبل شهادة الكافر
~~على المسلم لأن الشهادة فيها معنى الولاية وهو تنفيذ القول على الغير ولا
~~ولاية للكافر فلا شهادة له عليه
# وتقبل شهادة المسلم على الكافر لأنه من أهل أن يثبت له الولاية على
~~المسلم فعلى الكافر أولى
# وأما إذا كان المشهود عليه كافرا فإسلام الشاهد هل هو شرط لقبول شهادته
~~عليه فقد اختلف فيه قال أصحابنا رضي الله عنهم ليس بشرط حتى تقبل شهادة أهل
~~الذمة بعضهم على بعض سواء اتفقت مللهم أو اختلفت بعد أن كانوا عدولا في
~~دينهم
# وقال الشافعي رحمه الله شرط حتى لا تقبل شهادتهم أصلا
# واحتج بقوله سبحانه وتعالى @QB@ ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين
~~سبيلا @QE@ نفى الله سبحانه وتعالى أن يكون للكافرين على المؤمنين سبيلا (
~~( ( سبيل ) ) ) وفي قبول شهادة بعضهم على بعض إثبات السبيل للكافرين على
~~المؤمنين ms3923 لأنه يجب على القاضي القضاء بشهادتهم وأنه منفي ولأن العدالة شرط
~~قبول الشهادة والفسق مانع والكفر رأس الفسق فكان أولى بالمنع من القبول
~~ولنا قول النبي عليه الصلاة والسلام في ذلك الحديث فإذا قبلوا عقد الذمة
~~فأعلمهم أن لهم ما للمسلمين وعليهم ما على المسلمين وللمسلم على المسلم
~~شهادة فكذا للذمي على الذمي فظاهره يقتضي أن يكون للذمي على المسلم شهادة
~~كالمسلم إلا أن ذلك صار مخصوصا من عموم النص ولأن الحاجة مست إلى صيانة
~~حقوق أهل الذمة ولا تحصل الصيانة إلا وأن يكون لبعضهم على بعض شهادة ولا شك
~~أن الحاجة PageV06P280 إلى صيانة حقوقهم ماسة لأنهم إنما قبلوا عقد الذمة
~~لتكون دماؤهم كدمائنا وأموالهم كأموالنا
# والدليل على أن الصيانة لا تحصل إلا وأن يكون لبعضهم على بعض شهادة لأن
~~هذه المعاملات تكثر فيما بينهم
# والمسلمون لا يحضرون معاقدتهم ليتحملوا حوادثهم
# فلو لم يكن لبعضهم على بعض شهادة لضاعت حقوقهم عند الجحود والإنكار فدعت
~~الحاجة إلى الصيانة بالشهادة
# وأما الآية الكريمة فوجوب القضاء لا يثبت بالشهادة وإنما يثبت بالتقليد
~~السابق والشهادة شرط الوجوب والحكم لا يثبت بالشرط فلا يكون في قبول شهادة
~~بعضهم على بعض إثبات السبيل للكافر على المؤمن
# سواء اتفقت مللهم أو اختلفت
# فتقبل شهادة النصراني على اليهودي واليهودي على المجوسي
# وقال ابن أبي ليلى إن اختلفت لا تقبل
# وهذا غير سديد لأن الكفر وإن اختلفت أنواعه صورة فهو ملة واحدة حقيقة
~~فتقبل شهادة بعضهم على بعض كيف ما كان بعد أن يكون الشاهد من أهل دار
~~الإسلام حتى لا تقبل شهادة المستأمن على الذمي لأنه ليس من أهل دار الإسلام
~~حقيقة وإن كان فيها صورة لأنه ما دخل دارنا للسكنى فيها بل ليقضي حوائجه ثم
~~يعود عن قريب فلم يكن من أهل دار الإسلام والذمي من أهل دار الإسلام
~~فاختلفت الداران فلم تقبل شهادة الذمي عليه بالنص الذي روينا وصار حكم
~~المستأمن مع الذمي في الشهادة كحكم الذمي مع المسلم
# وشهادة المستأمن تقبل على المستأمن إن اتفقت ms3924 دارهم ومللهم وإن اختلفت لا
~~تقبل
# ومنها عدم التقادم في الشهادة على الحدود كلها إلا حد القذف حتى لا تقبل
~~الشهادة عليها إذا تقادم العهد إلا على حد القذف بخلاف الإقرار لما عرف في
~~كتاب الحدود والله تعالى أعلم
# ومنها قيام الرائحة في الشهادة على شرب الخمر إذا لم يكن سكران ولم يحقق
~~أنه من مسيره لا يبقى الريح من المجيء به من مثلها عادة عندهما وعند محمد
~~ليس بشرط وهي من مسائل الحدود وتذكر هنالك إن شاء الله تعالى
# ومنها الأصالة في الشهادة على الحدود والقصاص حتى لا تقبل فيها الشهادة
~~بطريق النيابة وهي الشهادة على الشهادة عندنا كذا لا يقبل فيها كتاب القاضي
~~إلى القاضي لأنه في معنى الشهادة على الشهادة وعند الشافعي رحمه الله ليس
~~بشرط حتى تقبل فيها الشهادة على الشهادة
# وأجمعوا على أنها ليست بشرط في الأموال والحقوق المجردة عنها فتقبل فيها
~~الشهادة على الشهادة وكتاب القاضي إلى القاضي إلا في العبد الآبق عند أبي
~~حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف تقبل فيه أيضا على ما نذكر في كتاب أدب القاضي
# وجه قول الشافعي رحمه الله أن الفروع يؤدون الشهادة نيابة عن الأصول
~~فكانت شهادتهم شهادة الأصول معنى وشهادة الأصول على الحدود والقصاص مقبولة
# ولنا أن الحدود والقصاص مما تدرأ بالشبهات والشهادة على الشهادة لا تخلو
~~عن شبهة ولهذا لا تقبل فيها شهادة النساء لتمكن الشبهة في شهادتهن بسبب
~~السهو والغفلة بل أولى لأن الشبهة هنا تمكنت في مجلس فكان فيها زيادة ليست
~~في شهادة الأصول ولأن الحدود لما كانت مبنية على الدرء أوجب ذلك اختصاصها
~~بحجج مخصوصة بل إيقاف إقامتها ولهذا شرط عدد الأربعة في الشهادة على الزنا
~~لأن إطلاع أربعة من الرجال الأحرار على غيبوبة ذكره في فرجها كما يغيب
~~الميل في المكحلة نادر غاية الندرة
# ثم نقول الكلام في الشهادة على الشهادة يقع في مواضع في صورة تحمل
~~الشهادة على الشهادة وفي شرائط التحمل وفي صورة أداء الشهادة على الشهادة
~~وفي شرائط الأداء ms3925 أما صورة التحمل فلها عبارتان مختصرة ومطولة
# أما اللفظ المختصر فهو أن يقول شاهد الأصل اشهد على شهادتي أني أشهد
~~لفلان على فلان كذا أو يقول أشهد أن لفلان على فلان كذا فاشهد على شهادتي
~~بذلك
# وأما المطول فهو أن يقول شاهد الأصل أشهد أن لفلان على فلان كذا أشهدك
~~على شهادتي هذه وآمرك أن تشهد على شهادتي هذه فاشهد وأما شرائط تحمل هذه
~~الشهادات فما ذكرنا في عموم الشهادات
# وأما الذي يختص بها فأنواع منها الإشهاد حتى لا يصح التحمل بنفس السماع
~~دون الإشهاد حتى لو قال أشهد أن لفلان على فلان كذا فسمع إنسان لكن لم يقل
~~اشهد أنت لم يصح التحمل بخلاف سائر الشهادات أنه يصح التحمل فيها بنفس
~~معاينة الفعل وسماع الإقرار والإنشاء من غير إشهاد
# ووجه الفرق أن الفروع يشهدون نيابة عن الأصول فلا بد من الإنابة منهم
~~وذلك PageV06P281 بالإشهاد بخلاف سائر الشهادات لأن تحمل الشاهد في سائرها
~~بطريق الإحارة ( ( ( الإحالة ) ) ) بنفسه لا بغيره فيصح التحمل فيها بطريق
~~المعاينة
# ومنها الإشهاد على شهادته حتى لو قال اشهد بمثل ما شهدت أو كما شهدت أو
~~على ما شهدت لا يصح التحمل ما لم يقل على شهادتي لأن معنى التحمل والإنابة
~~لا يحصل إلا بالإشهاد على شهادته
# ومنها عدد التحمل وهو أن يتحمل من كل واحد من شاهدي الأصل اثنان حتى لو
~~تحمل من أحدهما واحد وتحمل من الآخر واحد لا يصح التحمل لأن الشهادة حق
~~ثابت في ذمة الشاهد والحقوق الثابتة في الذمم لا ينقلها إلى القاضي إلا
~~شاهدان ولو تحمل اثنان من أحدهما شهادته ثم تحملا من الآخر شهادته جاز
~~التحمل لأنه اجتمع على التحمل من كل واحد منهما شاهدان
# فأما الذكورة في تحمل هذه الشهادة فليست بشرط حتى يصح التحمل فيها من
~~النساء
# وأما صورة أداء هذه الشهادة فلها لفظان أيضا مختصر ومطول فالمختصر أن
~~يقول شهد فلان عندي أن لفلان على فلان كذا وأشهدني على شهادته بذلك فأنا
~~أشهد على شهادته بذلك
# وأما ms3926 المطول فهو أن يقول شهد عندي فلان أن لفلان على فلان كذا وأشهدني
~~على شهادته بذلك وأمرني أن أشهد على شهادته بذلك وأنا أشهد الآن على شهادته
~~بذلك ولو لم يقل وأمرني أن أشهد على شهادته بذلك جاز لأن معنى التحمل
~~والأنابة يتأدى بقوله أشهدني على شهادته فكان قوله أمرني بذلك من باب
~~التأكيد
# وأما شرائطها فما ذكرناه كسائر الشهادات والذي يختص بهذه الشهادة أن يكون
~~المشهود عليه ميتا أو غائبا مسيرة سفر أو مريضا لا يستطيع أن يحضر مجلس
~~القضاء لأن جواز الشهادة للحاجة والضرورة ولا تتحقق الضرورة إلا في هذه
~~المواضع
# وأما الذكورة فليست بشرط لأداء هذه الشهادة فتقبل فيها شهادة النساء مع
~~الرجال لقوله تبارك وتعالى @QB@ فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان ممن
~~ترضون من الشهداء @QE@ فظاهر النص يقتضي أن يكون للنساء مع الرجال شهادة
~~على الإطلاق من غير فصل إلا ما قيد بدليل ولأن قضية القياس أن لا تشترط
~~الذكورة والأصل في عموم الشهادات إلا أن اشتراط الذكورة في شهادة الأصول
~~على الحدود والقصاص ثبت بنص خاص وهو حديث الزهري رحمه الله لتمكن شبهة في
~~شهادتين ( ( ( شهادتهن ) ) ) ليست في شهادة الرجال واشتراط الأصالة في
~~الشهادة لتمكن زيادة شبهة في شهادة الفروع ليست في شهادة الأصول وهو الشبهة
~~في الشهادتين على ما ذكرنا فشرط ذلك احتيالا لدرء ما يندرىء ( ( ( يندرئ )
~~) ) بالشبهات والأموال والحقوق مما ثبت بالشبهة فثبتت ( ( ( فثبت ) ) ) على
~~أصل القياس والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | فصل وأما بيان ما يلزم الشاهد بتحمل الشهادة
# فالذي يلزمه أداء الشهادة لله سبحانه وتعالى فيما سوى أسباب الحدود لقوله
~~تعالى @QB@ وأقيموا الشهادة لله @QE@ وقوله عز شأنه @QB@ كونوا قوامين
~~بالقسط شهداء لله @QE@ إلا أن في الشهادة القائمة على حقوق العباد وأسبابها
~~لا بد من طلب المشهود له لوجوب الأداء فإذا طلب وجب عليه الأداء حتى لو
~~امتنع بعد الطلب يأثم لقوله تعالى @QB@ ولا يأب الشهداء إذا ما دعوا @QE@
~~أي دعوا لاداء الشهادة لأن الشهادة أمانة المشهود له في ذمة الشاهد وقال
~~سبحانه ms3927 وتعالى @QB@ فليؤد الذي اؤتمن أمانته @QE@ وقال تعالى جل شأنه @QB@
~~إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها @QE@
# وأما في حقوق الله تبارك وتعالى وفيما سوى أسباب الحدود نحو طلاق امرأة
~~وإعتاق عبد والظهار والإيلاء ونحوها من أسباب الحرمات تلزمه الإقامة حسبة
~~لله تبارك وتعالى عند الحاجة إلى الإقامة من غير طلب من أحد من العباد
# وأما في أسباب الحدود من الزنا والسرقة وشرب الخمر والقذف فهو مخير بين
~~أن يشهد حسبة لله تعالى وبين أن يستر لأن كل واحد منهما أمر مندوب إليه قال
~~الله تبارك وتعالى @QB@ وأقيموا الشهادة لله @QE@ وقال عليه الصلاة والسلام
~~من ستر على مسلم ستر الله عليه في الدنيا والآخرة وقد ندبه الشرع إلى كل
~~واحد منهما إن شاء اختار جهة الحسبة فأقامها لله تعالى وإن شاء اختار جهة
~~الستر فيستر على أخيه المسلم
#
# | فصل وأما بيان حكم الشهادة
# فحكمها وجوب القضاء على القاضي لأن الشهادة عند استجماع شرائطها مظهر ( (
~~( مظهرة ) ) ) للحق والقاضي مأمور بالقضاء بالحق قال الله تبارك وتعالى
~~@QB@ يا داود إنا جعلناك خليفة في الأرض فاحكم بين الناس بالحق @QE@ وثبوت
~~ما يترتب عليها من الأحكام
# PageV06P282
# | كتاب الرجوع عن الشهادة
# الكلام في هذا الكتاب في الأصل في موضع واحد وهو بيان حكم الرجوع عن
~~الشهادة فنقول وبالله التوفيق الرجوع عن الشهادة يتعلق به حكمان أحدهما
~~يرجع إلى مال الشاهد والثاني يرجع إلى نفسه
# أما الذي يرجع إلى ماله فهو وجوب الضمان والكلام فيه في ثلاثة مواضع في
~~بيان سبب وجوب الضمان وفي بيان شرائط الوجوب وفي بيان مقدار الواجب
# أما الأول فسبب وجوب الضمان في هذا الباب إتلاف المال أو النفس بالشهادة
~~لأن الضمان في الشرع إنما يجب إما بالالتزام أو بالإتلاف ولم يوجد الالتزام
~~فيتعين الإتلاف فيها سببا لوجوب الضمان فإن وقعت إتلافا انعقدت سببا لوجوب
~~الضمان وإلا فلا وعلى هذا يخرج ما إذا شهدا على رجل بألف وقضى القاضي
~~بشهادتهما ثم رجعا أنهما يضمنان الألف لأنهما لما رجعا عن شهادتهما بعد
~~القضاء تبين ms3928 أن شهادتهما وقعت سببا إلى الإتلاف في حق المشهود عليه والتسبب
~~إلى الإتلاف بمنزلة المباشرة في حق سببية وجوب الضمان كالإكراه على إتلاف
~~المال وحفر البئر على قارعة الطريق ونحوه
# فإن قيل لما رجعا عن شهادتهما تبين أن قضاء القاضي لم يصح فتبين أن
~~المدعي أخذ المال بغير حق فلم لا يرده إلى المشهود عليه
# قيل له إنه بالرجوع لم يتبين بطلان القضاء لأن الشاهد غير مصدق في الرجوع
~~في حق القاضي والمشهود له لوجهين الأول أن الرجوع يحتمل الصدق والكذب
~~والقضاء بالحق للمشهود به نفذ بدليل من حيث الظاهر وهو الشهادة الصادقة عند
~~القاضي فلا ينتقض الثابت ظاهرا بالشك والاحتمال فبقي القضاء ماضيا على
~~الصحة والمدعى في يد المدعي كما كان
# والثاني أن الشاهد في الرجوع عن شهادته متهم في حق المشهود له لجواز أن
~~المشهود عليه غره بمال أو غيره ليرجع عن شهادته فيظهر كذب المدعي في دعواه
~~فلم يصدق في الرجوع في حق المشهود له للتهمة إذ التهمة كما تمنع قبول
~~الشهادة تمنع صحة الرجوع عن الشهادة فلم يصح الرجوع في حقه فلم ينقض القضاء
~~ولا يسترد المدعى من يده ومعنى التهمة لا يتوهم في المشهود عليه فصح الرجوع
~~في حقه إلا أنه لا يمكن إظهار الصحة في نقض القضاء والتوصل إلى عين المشهود
~~به فيظهر في التوصل إلى بدله رعاية للجوانب كلها وإذا رجعا قبل القضاء لا
~~يضمنان لأن الشهادة لا تصير حجة إلا بالقضاء فلا تقع تسبيبا إلى الإتلاف
~~بدونه
# وعلى هذا إذا شهدا على رجل أنه طلق امرأته فقضى القاضي بشهادتهما ثم رجعا
~~إن كان الطلاق بعد الدخول بأن كان الزوج مقرا بالدخول لا ضمان عليهما
~~لانعدام الإتلاف لأن المهر يجب بنفس العقد ويتأكد بالدخول لا بشهادتهما فلم
~~تقع شهادتهما إتلافا فلم يجب الضمان
# وإن كان الطلاق قبل الدخول فقضى القاضي بنصف المهر بأن كان المهر مسمى
~~أوبالمتعة بأن لم يكن المهر مسمى ثم رجعا ضمنا ذلك للزوج لأن شهادتهما وإن
~~لم توجب على ms3929 الزوج شيئا من المهر لكنها أكدت الواجب لأن الواجب قبل الدخول
~~كان محتملا للسقوط بأن جاءت الفرقة من قبلها وبشهادتهما بالطلاق تأكد
~~الواجب عليه على وجه لا يحتمل السقوط بعده أصلا فصارت شهادتهما مؤكدة
~~للواجب والمؤكد للواجب بمنزلة الواجب في الشرع كالمحرم إذا أخذ صيدا فذبحه
~~رجل في يده يجب الجزاء على الآخذ ويرجع الآخذ بذلك على القاتل لوقوع القتل
~~منه تأكيدا للجزاء الواجب على المحرم إذ لولا ذبحه لاحتمل السقوط بالإرسال
~~فهو بالذبح أكد الواجب عليه فنزل المؤكد منه منزلة الواجب كذا هذا
# وعلى هذا إذا شهدا على رجل أنه أعتق عبدا أو أمة له وهو ينكر فقضى القاضي
~~ثم رجعا يضمنان قيمة العبد أو الأمة لمولاه لأنهما بشهادتهما أتلفا عليه
~~مالية العبد أو الأمة فيضمنان ويكون ولاؤه للمولى لأن الإعتاق نفذ عليه
~~والولاء لمن أعتق
# فإن قيل هذا إتلاف بعوض وهو الولاء فلا يوجب الضمان
# قيل له الولاء لا يصلح عوضا لأنه ليس بمال وإنما هو من أسباب الإرث فكان
~~هذا إتلافا بغير عوض فيوجب الضمان
# ولو شهدا على إقرار المولى أن هذه الأمة ولدت منه وهو منكر فقضى القاضي
~~بذلك ثم رجعا فنقول هذا في الأصل لا يخلو من PageV06P283 أحد وجهين إما إن
~~لم يكن معها ولد
# وإما إن كان معها ولد وكل ذلك لا يخلو إما إن رجعا في حال حياة المولى
~~وإما إن رجعا بعد وفاته
# أما إذا لم يكن معها ولد ورجعا في حال حياة المولى يضمنان للمولى نقصان
~~قيمتها فتقوم أمة قنا وتقوم أم ولد لو جاز بيعها فيضمنان النقصان لأنهما
~~أتلفا عليه بشهادتهما هذا القدر حال حياته فيضمنانه فإذا مات المولى عتقت
~~الجارية لأنها أم ولده وأم الولد تعتق بموت سيدها ويضمنان بقية قيمتها
~~للورثة لأنهما أتلفا بشهادتهما كل الجارية لكن بعضها في حال الحياة والباقي
~~بعد الوفاة فيضمنان كذلك
# وإن كان معها ولد ورجعا في حال حياة المولى فإنهما يضمنان قيمة الولد
~~لأنهما أتلفاه عليه
# ألا ترى أنه لولا شهادتهما لكان ms3930 الولد عبدا له فهما بشهادتهما أتلفاه
~~عليه فعليهما الضمان وعليهما ضمان نقصان قيمة الأم أيضا لما قلنا فإذا مات
~~المولى بعد ذلك لم يكن مع الولد شريك في الميراث فلا يضمنان له شيئا
~~ويرجعان على الولد بما قبض الأب منهما لأن في زعم الولد أن رجوعهما باطل
~~وأن ما أخذ الأب منهما أخذه بغير حق فصار مضمونا عليه فيؤدي من تركته إن
~~كانت له تركة وإن لم يكن له تركة فلا ضمان على الولد لأن من أقر على مورثه
~~بدين وليس للميت تركة لا يؤخذ من مال الوارث
# وإن كان معه أخ فإنهما يضمنان للأخ نصف البقية من قيمتها لأنهما أتلفا
~~عليه ذلك القدر ويرجعان على الولد بما أخذه الأب منهما لما قلنا ولا يرجعان
~~بما قبض الأخ لأن الأخ ظلم عليهما في زعمهما فليس لهما أن يظلما عليه ولا
~~ضمان للأخ ما أخذ هذا من الميراث لأنهما ما أتلفا عليه الميراث لما نذكر إن
~~شاء الله تعالى
# هذا إذا كان الرجوع في حال حياة المولى فأما إذا كان بعد وفاته فإن لم
~~يكن مع الولد شريك في الميراث فلا ضمان عليهما لأن الولد يكذبهما في الرجوع
~~وإن كان معه شريك في الميراث فإنهما يضمنان للأخ نصف البقية من قيمتهما لما
~~قلنا ويضمنان للأخ نصف قيمة الولد لأنهما أتلفا عليه نصف الولد ولا يضمنان
~~له ما أخذ هذا الولد من الميراث لما قلنا ولا يرجعان على الولد ههنا لأن
~~هذا ظلم للأخ في زعمهما فليس لهما أن يظلما الولد
# هذا إذا كانت الشهادة في حال حياة المولى والرجوع عليه في حال حياته أو
~~بعد وفاته فأما إذا كانت الشهادة بعد وفاته بأن مات رجل وترك ابنا وعبدا
~~وأمة وتركة فشهد شاهدان أن هذا العبد ولدته هذه الأمة من الميت وصدقهما
~~الولد والأمة وأنكر الابن فقضى القاضي بذلك وجعل الميراث بينهما ثم رجعا
~~يضمنان قيمة العبد والأمة ونصف الميراث للابن فرق بين حال الحياة وبين حال
~~الممات فإن هناك لا يضمنان ms3931 الميراث
# ووجه الفرق أن الشهادة بالنسب حال الحياة لا تكون شهادة بالمال والميراث
~~لا محالة لأنه يجوز فيه التقدم والتأخر فمن الجائز أن يموت الأب أولا فيرثه
~~الابن كما يجوز أن يموت الابن أولا ويرثه الأب فلم تكن الشهادة بالنسب
~~شهادة بالمال والميراث لا محالة فلا تتحقق الشهادة إتلافا للمال فلا يضمنان
~~بخلاف الشهادة بعد الموت فإنها شهادة بالمال لا محالة فقد أتلفا عليه نصف
~~الميراث فيضمنان والله سبحانه وتعالى أعلم
# ولو شهدا أنه دبر عبده فقضى القاضي بذلك ثم رجعا يضمنان للمولى نقصان
~~التدبير فيقوم قنا ويقوم مدبرا فيضمنان النقصان لأنهما أتلفا عليه حال
~~حياته بشهادتهما هذا القدر فيضمنانه فإذا مات المولى بعد ذلك عتق العبد كله
~~إن كان يخرج من الثلث ولا سعاية عليه لأنه مدبره ويضمنان للورثة بقية قيمته
~~عبدا لأنهما أتلفا بشهادتهما بقية ماليته بعد موته لأن التدبير إعتاق بعد
~~الموت ولو لم يكن له مال سوى المدبر عتق عليه مجانا لأن التدبير وصية
~~فيعتبر بسائر الوصايا ويسعى في ثلثي قيمته عبدا قنا للورثة لأن الوصية فيما
~~زاد على الثلث لا تنفذ من غير إجازة الورثة ويضمن الشاهدان للورثة ثلث
~~قيمته لأنهما أتلفا عليه بشهادتهما ثلث العبد
# هذا إذا كانت السعاية تخرج من ثلث العبد فإن كانت لا تخرج بأن كان معسرا
~~فإنهما يضمنان جميع قيمته مدبرا ثم يرجعان على العبد بثلثي قيمته إذا أيسر
# ولو شهدا أنه قال لعبده إن دخلت الدار فأنت حر وشهد آخران بالدخول ثم
~~رجعوا فالضمان على شهود اليمين لأن العتق ثبت بقوله أنت حر وإنما الدخول
~~شرط والحكم يضاف إلى العتق لا إلى الشرط فكان التلف حاصلا بشهادتهما فكان
~~الضمان عليهما
# وكذلك إذا شهدا أنه قال لامرأته إن دخلت الدار فأنت طالق وشهد آخران
~~بالدخول ثم رجعوا لما قلنا
# وكذلك لو شهدا على رجل PageV06P284 بالزنا وشهد آخران بالإحصان ثم رجعوا
~~فالضمان على شهود الزنا لا على شهود الإحصان لأن الإحصان شرط
# ولو شهدا أنه قتل فلانا خطأ وقضى القاضي ثم ms3932 رجعا ضمنا الدية لأنهما
~~أتلفاها عليه وتكون في مالهما لأن الشهادة منهما بمنزلة الإقرار منهما
~~بالإتلاف والعاقلة لا تعقل الإقرار كما لو أقر ( ( ( أقرا ) ) ) صريحا
~~ولهذا لو رجعا في حال المرض اعتبر إقرار ( ( ( إقرارا ) ) ) بالدين حتى
~~يقدم عليه دين الصحة كما في سائر الأقارير
# وكذا لو شهدا أنه قطع يد فلان خطأ وقضى القاضي ثم رجعا ضمنا دية اليد لما
~~قلنا
# وكذا لو شهدا عليه بالسرقة فقضى عليه بالقطع فقطعت يده ثم رجعا فقد روي
~~أن شاهدين شهدا عند سيدنا علي كرم الله وجهه على رجل بالسرقة فقضى عليه
~~بالقطع فقطعت يده ثم جاء الشاهدان بآخر فقالا أوهمنا أن السارق هذا يا أمير
~~المؤمنين فقال سيدنا علي رضي الله عنه لا أصدقكما على هذا وأغرمكما دية يد
~~الأول ولو علمت أنكما تعمدتما لقطعت أيديكما وكان ذلك بمحضر من الصحابة ولم
~~ينكر عليه أحد فكان إجماعا
# ولو شهدا أنه قتل فلانا عمدا فقضى القاضي وقتل ثم رجعا فعليهما الدية
~~عندنا وعند الشافعي رحمه الله عليهما القصاص
# وعلى هذا الخلاف إذا شهدا أنه قطع يد فلان
# وجه قول الشافعي رحمه الله أن شهادتهما وقعت قتلا تسبيبا لأنها تفضي إلى
~~وجوب القصاص وأنه يفضي إلى القتل فكانت شهادتهما تسبيبا إلى القتل والتسبيب
~~في باب القصاص في معنى المباشرة كالإكراه على القتل
# ولنا أن نسلم أن الشهادة وقعت تسبيبا إلى القتل لكن وجوب القصاص يتعلق
~~بالقتل مباشرة لا تسبيبا لأن ضمان العدوان الوارد على حق العبد مقيد بالمثل
~~شرعا ولا مماثلة بين القتل مباشرة وبين القتل تسبيبا بخلاف الإكراه على
~~القتل لأن القاتل هو المكره مباشرة لكن بيد المكره وهو كالآلة والفعل
~~لمستعمل الآلة لا للآلة على ما عرف على أن ذلك وإن كان قتلا تسبيبا فهو
~~مخصوص عن نصوص المماثلة فمن ادعى تخصيص الفرع يحتاج إلى الدليل
# وعلى هذا يخرج ما إذا شهدا على ولي القتيل أنه عفا عن القتل وقضى القاضي
~~ثم رجعا أنه لا ضمان عليهما في ظاهر الرواية لأنه لم ms3933 يوجد منهما إتلاف
~~المال ولا النفس لأن شهادتهما قامت على العفو عن القصاص والقصاص ليس بمال
~~ألا ترى أنه لو أكره رجلا على العفو عن القصاص فعفا لا يضمن المكره ولو كان
~~القصاص مالا يضمن لأن المكره يضمن بالإكراه على إتلاف المال
# وكذا من وجب له القصاص وهو مريض فعفا ثم مات في مرضه ذلك لا يعتبر من
~~الثلث ولو كان مالا اعتبر من الثلث كما إذا تبرع في مرضه
# وعن أبي يوسف رحمه الله أنهما يضمنان الدية لولي القتيل لأن شهادتهما
~~إتلاف للنفس لأن نفس القاتل تصير مملوكة لولي القتيل في حق القصاص فقد
~~أتلفا بشهادتهما على المولى نفسا تساوي ألف دينار أو عشرة آلاف درهم
~~فيضمنان وهذا غير سديد لأنا لا نسلم أن نفس القاتل تصير مملوكة لولي القتيل
~~بل الثابت له ملك الفعل لا ملك المحل لأن في المحل ما ينافي الملك لما علم
~~في مسائل القصاص فلم تقع شهادتهما إتلاف النفس ولا إتلاف المال فلا يضمنان
# ولو شهدا أن هذا الغلام ابن هذا الرجل والأب يجحده فقضى القاضي بشهادتهما
~~ثم رجعا لا يبطل النسب ولا ضمان على الشاهدين لانعدام إتلاف المال منهما
# وأما شرائط الوجوب فأنواع منها أن يكون الرجوع بعد القضاء فإن كان قبله
~~لا يجب الضمان لما ذكرنا أن الركن في وجوب الضمان بالشهادة وقوع الشهادة
~~إتلافا ولا تصير إتلافا إلا إذا صارت حجة ولا تصير حجة إلا بالقضاء فلا
~~تصير إتلافا إلا به
# ومنها مجلس القضاء فلا عبرة بالرجوع عند غير القاضي كما لا عبرة بالشهادة
~~عند غيره حتى لو أقام المدعى عليه البينة على رجوعهما لا تقبل بينته وكذا
~~لا يمين عليهما إذا أنكر الرجوع إلا إذا حكيا عند القاضي رجوعهما عند غيره
~~فيعتبر رجوعهما لأن ذلك بمنزلة إنشاء رجوعهما عند القاضي فكان معتبرا
# ومنها أن يكون المتلف بالشهادة عين مال حتى لو كان منفعة لا يجب الضمان
~~لأن الأصل أن المنافع غير مضمونة بالإتلاف عندنا
# وعلى هذا يخرج ما إذا شهدا ms3934 أنه تزوج هذه المرأة بألف درهم ومهر مثلها
~~ألفان وهي تنكر فقضى القاضي بالنكاح بألف درهم ثم رجعا لا يضمنان للمرأة
~~شيئا لأنهما أتلفا عليها منفعة البضع والمنفعة ليست بعين مال حقيقة وإنما
~~يعطى لها حكم الأموال بعارض عقد الإجارة
# وكذا لو ادعت امرأة على رجل أنه طلقها على ألف درهم والزوج ينكر فشهد
~~شاهدان فقضى القاضي ثم رجعا لم يضمنا للزوج شيئا لأنهما بشهادتهما
~~PageV06P285 أتلفا على الزوج المنفعة لا عين المال
# وعلى هذا لو ادعى رجل أنه استأجر هذه الدابة من فلان بعشرة دراهم وأجر
~~مثلها مائة درهم والمؤجر ينكر فشهد شاهدان وقضى القاضي ثم رجعا لا يضمنان
~~للمؤجر شيئا لأنهما بشهادتهما المنفعة لا عين المال
# ومنها أن يكون إتلاف المال بغير عوض فإن كان بعوض لا يجب الضمان سواء كان
~~العوض عين مال أو منفعة لها حكم عين المال لأن الإتلاف بعوض يكون إتلافا
~~صورة لا معنى وعلى هذا يخرج ما إذا ادعى رجل على رجل أنه باع عبده منه بألف
~~درهم والمشتري ينكر فشهد شاهدان بذلك وقضى القاضي ثم رجعا أنه ينظر إن كانت
~~قيمة العبد ألفا أو أكثر فلا ضمان عليهما للمشتري لأن شهادتهما وقعت إتلافا
~~بعوض فلا يكون إتلافا معنى فلا يوجب الضمان وإن كانت قيمته أقل من ألف
~~يضمنان الزيادة له لوقوع الشهادة إتلافا بقدر الزيادة ولو كانت الدعوى من
~~المشتري والمسألة بحالها إن كانت قيمته مثل الثمن المذكور أو أقل لا ضمان
~~على الشاهدين للبائع لما قلنا
# وإن كانت قيمته أكثر من ألف يضمنان الزيادة للبائع لأن شهادتهما وقعت
~~إتلافا بغير الزيادة
# وعلى هذا يخرج ما إذا ادعت امرأة على رجل أنه تزوجها على ألف درهم والرجل
~~ينكر فشهد لها شاهدان بذلك وقضى القاضي بالنكاح بألف ثم رجعا أنه ينظر إن
~~كان مهر مثلها ألفا أو أكثر من ذلك لم يضمنا للزوج شيئا وإن أتلفا عليه عين
~~المال لأنهما أتلفاها بعوض له حكم عين المال وهو البضع لأنه يعتبر مالا حال
~~دخوله في ms3935 ملك الزوج بدليل أن الأب يملك أن يزوج من ابنه امرأة ولو لم يعتبر
~~البضع مالا حال دخوله في ملك الزوج لما ملك لأن الأب لا يملك على ابنه
~~معاوضة مال بما ليس بمال
# وكذلك المريض إذا تزوج امرأة على ألف درهم وذلك مهر مثلها لا يعتبر من
~~الثلث بل من جميع المال ولو لم يكن البضع في حكم المال في حال الدخول في
~~ملك الزوج لاعتبر من الثلث كالتبرع دل أن البضع يعتبر مالا في حق الزوج حال
~~دخوله في ملكه فكان الإتلاف بعوض هو في حكم عين المال فلا يكون إتلافا معنى
~~وإن كان مهر مثلها أقل من ألف درهم يضمنان الزيادة على مهر المثل للزوج
~~لأنهما أتلفا الزيادة عليه من غير عوض أصلا وهذا بخلاف ما إذا ادعى رجل على
~~امرأة أنه طلقها بألف درهم والمرأة تنكر فشهد شاهدان بذلك وقضى القاضي
~~عليها بألف درهم ثم رجعا أنهما يضمنان للمرأة ألف درهم لأنهما أتلفا عليها
~~عين المال بغير عوض أصلا لأن البضع حال خروجه عن ملك الزوج لا يعتبر مالا
~~بدليل أن الأب لا يملك أن يخلع من ابنته الصغيرة على مال ولو فعل وأدى من
~~مالها يضمن ولو كان مالا لملك لأنه يملك عليها معاوضة مال بمال
# وكذلك المريضة إذا اختلعت من نفسها حال مرضها على مال يعتبر من الثلث
~~كالوصية ولو كان له حكم المال لاعتبر من جميع المال كما في سائر معاوضات
~~المال بالمال
# وإذا لم يكن له حكم المال حال الخروج عن ملك الزوج حصلت شهادتهما إتلافا
~~عليهما من عوض أصلا فيجب الضمان
# وعلى هذا يخرج ما إذا ادعى رجل أنه آجر داره من فلان شهرا بعشرة دراهم
~~والمستأجر ينكر فشهد شاهدان بذلك وقضى القاضي ثم رجعا فأما إن كان في أول
~~المدة ينظر إن كان أجرة الدار مثل المسمى لا ضمان عليهما للمستأجر
# ولو أتلفا عليه عين مال لكن بعوض له حكم عين المال وهو المنفعة لأن
~~المنفعة في باب الإجارة لها ms3936 حكم عين المال
# وإن كانت أجرة مثلها أقل من المسمى فإنهما يضمنان الزيادة لأن التلف بقدر
~~الزيادة حصل بغير عوض أصلا
# وإن كانت الدعوى بعد مضي مدة الإجارة فعليهما ضمان الأجرة لأنهما أتلفا
~~عليه من غير عوض أصلا فكان مضمونا عليهما وعلى هذا يخرج ما إذا شهد شاهدان
~~على القاتل أنه صالح ولي القتيل على مال والقاتل ينكر فقضى القاضي بذلك ثم
~~رجعا أنهما لا يضمنان شيئا للقاتل لأنهما أتلفا عليه عين مال بعوض وهو
~~النفس لأن النفس تصلح أن تكون عوضا بدليل أن المريض وجب عليه القصاص فصالح
~~الولي على الدية جاز ولا تعتبر من الثلث بل من جميع المال ولو لم تصلح
~~النفس عوضا لاعتبر من الثلث دل أن هذا إتلاف بعوض فلا يوجب الضمان إلا إذا
~~شهدا على الصلح بأكثر من الدية فيضمنان الزيادة على الدية للقاتل لأن تلف
~~الزيادة حصل بغير عوض ويمكن تخرج هذه المسائل على فصل التسبب لأن ما قابله
~~عوض لا يكون إتلافا معنى فلم يوجد سبب وجوب الضمان فلا يجب فافهم ذلك
~~ويستوي في وجوب الضمان الرجوع PageV06P286 عن الشهادة والرجوع على الشهادة
~~حتى لو رجعت الفروع وثبت الأصول يجب الضمان على الفروع لوجود الإتلاف منهم
~~لوجود الشهادة منهم حقيقة
# ولو رجع الأصول وثبت الفروع فلا ضمان على الفروع لانعدام الرجوع منهم وهل
~~يجب الضمان على الأصول قال أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله لا يجب وقال
~~محمد يجب
# وجه قوله أن الفروع لا يشهدون بشهادة أنفسهم وإنما يفعلون بشهادة الأصول
~~فإذا شهدوا فقد أظهروا شهادتهم فكأنهم حضروا بأنفسهم وشهدوا ثم رجعوا
# وجه قولهما أن الشهادة وجدت من الفروع لا من الأصول لعدم الشهادة حقيقة
~~فإنهم لم يشهدوا حقيقة وإنما شهد الفروع وهم ثابتون على شهادتهم فلم يوجد
~~الإتلاف من الأصول لعدم الشهادة منهم حقيقة فلا يضمنون
# وعلى هذا إذا رجعوا جميعا فالضمان على الفروع عندهما ولا شيء على الأصول
~~لوجود الشهادة من الفروع حقيقة لا من الأصول وعنده المشهود عليه بالخيار إن ms3937
~~شاء ضمن الفروع وإن شاء ضمن الأصول لوجود الشهادة من الفريقين ولو لم يرجع
~~أحد من الفريقين ولكن الأصول أنكروا الإشهاد فلا ضمان على أحد لانعدام
~~الرجوع عن الشهادة ويستوي في وجوب ضمان الرجوع رجوع الشهود والمزكين عند
~~أبي حنيفة حتى إن المزكين لو زكوا الشهود فشهدوا وقضى القاضي بشهادتهم ثم
~~رجع المزكون ضمنوا عنده وعندهما رجوع المزكين لا يوجب الضمان
# وجه قولهما أن رجوع المزكين بمنزلة رجوع شهود الإحصان لأن التزكية ليست
~~إلا بناء عن الشهود كالشهادة على الصفات التي هي خصال حميدة ثم الرجوع عن
~~الشهادة على الإحصان لا يوجب الضمان
# كذا هذا
# ولأبي حنيفة أن التزكية في معنى الشهادة في وجوب الضمان لأن الرجوع عن
~~الشهادة إنما يوجب الضمان لوقوعه إتلافا وإنما يصير إتلافا بالتزكية ألا
~~ترى أنه لولا التزكية لما وجب القضاء فكانت الشهادة عاملة بالتزكية فكانت
~~التزكية في معنى علة فكانت إتلافا بخلاف الشهادة على الإحصان لأن الإحصان
~~شرط كون الزنا علة والحكم للعلة لا للشرط
# وأما بيان مقدار الواجب من الضمان فالأصل أن مقدار الواجب منه على قدر
~~الإتلاف لأن سبب الوجوب هو الإتلاف والحكم يتقدر بقدر العلة والعبرة فيه
~~لبقاء من بقي من الشهود بعد رجوع من رجع منهم فإن بقي منهم بعد الرجوع من
~~يحفظ الحق كله فلا ضمان على أحد لانعدام الإتلاف أصلا من أحد وإن بقي منهم
~~من يحفظ بعض الحق وجب على الراجعين ضمان قدر التالف بالحصص فنقول بيان هذه
~~الجملة إذا شهد رجلان بمال ثم رجع أحدهما عليه نصف المال لأن النصف محفوظ
~~بشهادة الباقي
# ولو كانت الشهود أربعة فرجع واحد منهم لا ضمان عليه وكذا إذا رجع اثنان
~~لأن الاثنين يحفظان المال ولو رجع منهم ثلاثة فعليهم نصف المال لأن النصف
~~عندنا بشهادة شاهد واحد
# ولو شهد رجل وامرأتان بمال ثم رجع الرجل غرم نصف المال لأن النصف بقي
~~بثبات المرأتين
# ولو رجعت المرأتان غرمتا نصف المال بينهما نصفين لبقاء النصف بثبات الرجل
~~ولو رجع رجل وامرأة ms3938 فعليهما ثلاثة أرباع المال نصفه على الرجل وربعه على
~~المرأة لأن الباقي ببقاء امرأة واحدة الربع فكان التالف بشهادة الرجل
~~والمرأة ثلاثة الأرباع والرجل ضعف المرأة فكان عليها الربع وعلى الرجل
~~النصف ولو رجعوا جميعا فنصف المال على الرجل والنصف على المرأتين بينهما
~~نصفان
# ولو شهد رجلان وامرأة ثم رجعوا فالضمان على الرجلين ولا شيء على المرأة
~~لأن المرأة الواحدة في الشهادة وجودها وعدمها بمنزلة واحدة لأن القاضي لا
~~يقضي بشهادتهما ( ( ( بشهادتها ) ) )
# ولو شهد رجلان وامرأتان ثم رجعت المرأتان فلا ضمان عليهما لأن الحق يبقى
~~محفوظا بالرجلين
# ولو رجع الرجلان يضمنان نصف المال لأن المرأتين يحفظان ( ( ( تحفظان ) )
~~) النصف
# ولو رجع رجل واحد لا شيء عليه لأن رجلا وامرأتين يحفظون جميع المال ولو
~~رجع رجل وامرأة فعليهما ربع المال بينهما أثلاثا ثلثاه على الرجل وثلثه على
~~المرأة لأنه بقي ثلاثة الأرباع ببقاء رجل وامرأتين فكان التالف بشهادة رجل
~~وامرأة الربع والرجل ضعف المرأة فكان بينهم أثلاثا ولو رجعوا جميعا فالضمان
~~بينهم أثلاث أيضا ثلثاه على الرجلين وثلثه على المرأتين لما ذكرنا أن الرجل
~~ضعف المرأة فكان التالف بشهادته ضعف ما تلف بشهادتها
# ولو شهد رجل وعشرة ( ( ( وعشر ) ) ) PageV06P287 نسوة ثم رجعوا جميعا
~~فالضمان بينهم أسداس سدسه على الرجل وخمسة أسداسه على النسوة وهذا قول أبي
~~حنيفة فأما عندهما فالضمان بينهم نصفان نصفه على الرجل ونصفه على النسوة
# وجه قولهما أن النساء وإن كثرن فلهن شطر الشهادة لا غير فكان التالف
~~بشهادتهن نصف المال والنصف بشهادة الرجل فكان الضمان بينهم أنصافا ولأبي
~~حنيفة أن كل امرأتين بمنزلة رجل واحد في الشهادة فكان قسمة الضمان بينهم
~~أسداسا
# ولو رجع الرجل وحده ضمن نصف المال لأن النصف محفوظ بشهادة النساء
# وكذا لو رجعت النسوة غرمن نصف المال لأن النصف محفوظ بشهادة الرجل
# هذان الفصلان يؤيدان قولهما في الظاهر
# ولو رجع ثمان نسوة فلا ضمان عليهن لأن الحق بقي محفوظا برجل وامرأتين ولو
~~رجعت امرأة بعد ذلك فعليها وعلى الثمان ربع المال لأنه بقي بثبات رجل ms3939
~~وامرأة ثلاثة أرباع المال فكان التالف بشهادتهن الربع
# ولو رجع رجل وامرأة فعليهما نصف المال أثلاثا ثلثاه على الرجل والثلث على
~~المرأة لأن تسع نسوة يحفظن المال فكان التالف بشهادة رجل وامرأة النصف
~~والرجل ضعف المرأة فكان بينهما أثلاثا
# ولو شهد رجل وثلاث نسوة ثم رجع الرجل وامرأة فعلى الرجل نصف المال ولا
~~شيء على المرأة في قياس قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله وفي قياس قول أبي
~~حنيفة رضي الله عنه نصف المال يكون عليهما أثلاثا ثلثاه على الرجل وثلثه
~~على المرأة ولو رجعوا جميعا فالضمان بينهم أخماس عند أبي حنيفة خمساه على
~~الرجل وثلاثة أخماسه على النسوة لأن الرجل ضعف المرأة وعندهما نصف الضمان
~~على الرجل ونصفه على المرأة لما ذكرنا أن لهن شطر الشهادة وإن كثرن فكان
~~التالف بشهادة كل نوع نصف المال والله أعلم
# وعلى هذا يخرج ما إذا شهد شاهدان أنه طلق امرأته ثلاثا والزوج ينكر وشهد
~~شاهدان بالدخول فقضى القاضي بشهادتهم ثم رجعوا فالضمان عليهم أرباع على
~~شاهدي الطلاق الربع لأن شاهدي الدخول شهدا بكل المهر لأن كل المهر يتأكد
~~بالدخول وللمؤكد حكم الموجب على ما مر وشاهدا ( ( ( وشاهدي ) ) ) الطلاق
~~شهدا بالنصف لأن نصف المهر يتأكد بالطلاق على ما ذكرنا والمؤكد للواجب في
~~معنى الواجب فشاهد الدخول انفرد بنصف المهر والنصف الآخر اشترك فيه الشهود
~~كلهم فكان نصف النصف وهو الربع على شاهدي الطلاق وثلاثة الأرباع على شاهدي
~~الدخول
# فأما الذي يرجع إلى نفسه فنوعان أحدهما وجوب الحد لكن في شهادة مخصوصة
~~وهي الشهادة القائمة على الزنا
# وجملة الكلام فيه أن الرجوع عن الشهادة بالزنا إما أن يكون من جميع
~~الشهود وإما أن يكون من بعضهم دون بعض فإن رجعوا جميعا يحدون حد القذف سواء
~~رجعوا بعد القضاء أو قبل القضاء
# أما قبل القضاء فلأن كلامهم قبل القضاء انعقد قذفا لا شهادة إلا أنه لا
~~يقام الحد عليهم للحال لاحتمال أن يصير شهادة بقرينة القضاء فإذا رجعوا فقد
~~زال الاحتمال فبقي قذفا فيوجب الحد ms3940 بالنص
# وأما بعد القضاء فلأن كلامهم وإن صار شهادة باتصال القضاء به فقد انقلب
~~قذفا بالرجوع فصاروا بالرجوع قذفة فيحدون ولو رجعوا بعد القضاء والإمضاء
~~فلا خلاف في أنهم يحدون إذا كان الحد جلدا وإن كان رجما فكذلك عند أصحابنا
~~الثلاثة
# وقال زفر رحمه الله لا حد عليهم
# وجه قوله أنهم لما رجعوا بعد الاستيفاء تبين أن كلامهم وقع قذفا من حين
~~وجوده فصار كما لو قذفوا صريحا ثم مات المقذوف وحد القذف لا يورث بلا خلاف
~~بين أصحابنا فيسقط
# ولنا أن بالرجوع لا يظهر أن كلامهم كان قذفا من حين وجوده وإنما يصير
~~قذفا وقت الرجوع والمقذوف وقت الرجوع ميت فصار قذفا بعد الموت فيجب الحد
# هذا حكم الحد وأما حكم الضمان فأما قبل الإمضاء لا ضمان أصلا لعدم
~~الإتلاف أصلا وأما بعد الإمضاء فإن كان الحد رجما ضمنوا الدية بلا خلاف
~~لوقوع شهادتهم إتلافا أو إقرارا بالإتلاف وإن كان الحد جلدا فليس عليهم أرش
~~الجلدات إذا لم يمت منها ولا الدية إن مات منها عند أبي حنيفة رحمه الله
~~وعندهما يضمنون
# وجه قولهما أن شهادتهم وقعت إتلافا بطريق التسبيب لأنها تفضي إلى القضاء
~~والقضاء يفضي إلى إقامة الجلدات وإنها تفضي إلى التلف فكان التلف بهذه
~~الوسائط مضافا إلى الشهادة فكانت إتلافا تسبيبا ولهذا لو شهدوا بالقصاص أو
~~بالمال ثم رجعوا وجبت عليهم الدية والضمان كذا هذا
# ولأبي حنيفة عليه PageV06P288 الرحمة أن الأثر حصل مضافا إلى الضرب دون
~~الشهادتين لوجهين أحدهما أن الشهود لم يشهدوا على ضرب جارح لأن الضرب
~~الجارح غير مستحق في الجلد فلا يكون الجرح مضافا إلى شهادتهم
# والثاني أن الضرب مباشرة الإتلاف والشهادة تسبيب إليه وإضافة الأثر إلى
~~المباشرة أولى من إضافته إلى التسبيب إلا أنه لا ضمان على بيت المال لأن
~~هذا ليس خطأ من القاضي ليكون عطاؤه في بيت المال لنوع تقصير منه ولا تقصير
~~من جهته ههنا فلا شيء على بيت المال
# هذا إذا رجعوا جميعا فأما إذا رجع واحد منهم فإن ms3941 كان قبل القضاء يحدون
~~جميعا عند أصحابنا الثلاثة وعند زفر يحد الراجع خاصة
# وجه قوله أن كلامهم وقع شهادة قذفا لكمال نصاب الشهادة وهو عدد الأربعة
~~وإنما ينقلب قذفا بالرجوع ولم يوجد إلا من أحدهم فينقلب كلامه قذفا خاصة
~~بخلاف ما إذا شهد ثلاثة بالزنا أنهم يحدون لأن هناك نصاب الشهادة لم يكمل
~~فوقع كلامهم من الإبتداء قذفا
# ولنا أن كلامهم لا يصير شهادة إلا بقرينة القضاء
# ألا ترى أنها لا تصير حجة إلا به فقبله يكون قذفا لا شهادة فكان ينبغي أن
~~يقام الحد عليهم بالنص لوجود الرمي منهم إلا أنه لا يقام الاحتمال ( ( (
~~لاحتمال ) ) ) أن يصير شهادة بقرينة القضاء ولئلا يؤدي إلى سد باب الشهادة
~~فإذا رجع أحدهم زال هذا المعنى فبقي كلامهم قذفا فيحدون وصار كما لو كان
~~الشهود من الابتداء ثلاثة فإنهم يحدون لوقوع كلامهم قذفا
# كذا هذا
# وإن كان بعد القضاء قبل الإمضاء فإنهم يحدون جميعا عندهما وعند محمد
~~الراجع خاصة
# وجه قوله أن كلامهم وقع شهادة لاتصال القضاء به فلا ينقلب قذفا إلا
~~بالرجوع ولم يرجع إلا واحد منهم فينقلب كلامه خاصة قذفا فلم يصح رجوعه في
~~حق الباقين فبقي كلامهم شهادة فلا يحدون ولهما أن الإمضاء في باب الحدود من
~~القضاء بدليل أن عمى الشهود أو ردتهم قبل القضاء كما يمنع من القضاء فبعده
~~يمنع من الإمضاء فكان رجوعه قبل الإمضاء بمنزلة رجوعه قبل القضاء ولو رجع
~~قبل القضاء يحدون جميعا بلا خلاف بين أصحابنا الثلاثة
# كذا إذا رجع بعد القضاء قبل الإمضاء وإن كان بعد الإمضاء فإن كان الحد
~~جلدا يحد الراجع خاصة بالإجماع لأن رجوعه صحيح في حقه خاصة لا في حق
~~الباقين فانقلبت شهادته خاصة قذفا فيحد خاصة وإن كان الحد رجما ومات
~~المقذوف يحد الراجع عند أصحابنا خلافا لزفر وقد مرت المسألة
# هذا حكم الحد فأما حكم الضمان فلا ضمان إذا كان رجوعه قبل القضاء أو بعده
~~قبل الإمضاء لما قلنا
# وأما بعد الإمضاء فإن كان الحد جلدا فلا ms3942 شيء على الراجع من أرش السياط
~~ولا من الدية إن مات عند أبي حنيفة رحمه الله وعندهما يجب وإن كان رجما غرم
~~الراجع ربع الدية
# لأن الثلاثة يحفظون ثلاثة أرباع الدية فكان التالف بشهادته الربع
# هذا إذا كان شهود الزنا أربعة فأما إذا كانوا خمسة فرجع واحد منهم فإن
~~القاضي يقيم الحد على المشهود عليه بما بقي من الشهود لأن الأربعة نصاب تام
~~يحفظون الحد على المشهود عليه
# وإن أمضى الحد ثم رجع إثنان ضمنا ربع الدية إن مات المرجوم
# لأن الثلاثة قاموا بثلاثة أرباع الحق فكان التالف بشهادتهما الربع
~~فيضمنانه
# وإن لم يمت فليس عليهما أرش للضرب عند أبي حنيفة وعندهما يجب
# وقد تقدمت المسألة
# والثاني وجوب التعزير في عموم الشهادات سوى الشهادة على الزنا بأن تعمد
~~شهادة الزور وظهر عند القاضي بإقراره
# لأن قول الزور جناية ليس فيها سوى القذف حد مقدر فتوجب التعزير بلا خلاف
~~بين أصحابنا
# وإنما اختلفوا في كيفية التعزير
# قال أبو حنيفة عليه الرحمة تعزيره تشهير فينادى عليه في سوقه أو مسجد حيه
~~ويحذر الناس منه
# فيقال هذا شاهد الزور فاحذروه
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله يضم إليه ضرب أسواط
# هذا إذا تاب
# فأما إذا لم يتب وأصر على ذلك بأن قال إني شهدت بالزور وأنا على ذلك قائم
~~فإنه يعزر بالضرب بالإجماع
# احتجا بما روي عن سيدنا عمر بن الخطاب رضي الله عنه أنه ضرب شاهد الزور
~~وسخم وجهه ولأن قول الزور من أكبر الكبائر وليس إليه فيما سوى القذف بالزنا
~~حد مقدر فيحتاج إلى أبلغ الزواجر
# ولأبي حنيفة رحمه الله ما روي أن شريحا كان يشهر شاهد الزور ولا يعزره
~~وكان لا تخفى قضاياه على أصحاب رسول الله رضوان الله تعالى عليهم
# ولم ينقل أنه أنكر عليه منكر
# ولأن الكلام فيمن أقر أنه PageV06P289 شهد بزور نادما على ما فعل لا مصرا
~~عليه
# والندم توبة على لسان رسول الله والتائب لا يستوجب الضرب حتى لو كان مصرا
~~على ذلك يضرب
# وفعل سيدنا ms3943 عمر رضي الله عنه محمول عليه توفيقا بين الدلائل والله سبحانه
~~وتعالى أعلم PageV06P290
# | كتاب آداب القاضي
# الكلام في هذا الكتاب في مواضع في بيان فرضية نصب القاضي وفي بيان من
~~يصلح للقضاء وفي بيان ما يفترض عليه قبول تقليد القضاء وفي بيان شرائط جواز
~~القضاء وفي بيان آداب القضاء وفي بيان ما ينفذ من القضايا وما ينقض منها
~~إذا رفع إلى قاض آخر وفي بيان ما يحله القاضي وما لا يحله وفي بيان حكم خطأ
~~القاضي في القضاء وفي بيان ما يخرج به القاضي عن القضاء
# أما الأول فنصب القاضي فرض لأنه ينصب لإقامة أمر مفروض وهو القضاء قال
~~الله سبحانه وتعالى @QB@ يا داود إنا جعلناك خليفة في الأرض فاحكم بين
~~الناس بالحق @QE@ وقال تبارك وتعالى لنبينا المكرم عليه أفضل الصلاة
~~والسلام @QB@ فاحكم بينهم بما أنزل الله @QE@
# والقضاء هو الحكم بين الناس بالحق والحكم بما أنزل الله عز وجل فكان نصب
~~القاضي لإقامة الفرض فكان فرضا ضرورة ولأن نصب الإمام الأعظم فرض بلا خلاف
~~بين أهل الحق ولا عبرة بخلاف بعض القدرية لإجماع الصحابة رضي الله عنهم على
~~ذلك ولمساس الحاجة إليه لتقيد الأحكام وإنصاف المظلوم من الظالم وقطع
~~المنازعات التي هي مادة الفساد وغير ذلك من المصالح التي لا تقوم إلا بإمام
~~لما علم في أصول الكلام
# ومعلوم أنه لا يمكنه القيام بما نصب له بنفسه فيحتاج إلى نائب يقوم مقامه
~~في ذلك وهو القاضي ولهذا كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يبعث إلى الآفاق
~~قضاة فبعث سيدنا معاذا رضي الله عنه إلى اليمن وبعث عتاب بن أسيد إلى مكة
~~فكان نصب القاضي من ضرورات نصب الإمام فكان فرضا وقد سماه محمد فريضة محكمة
~~لأنه لا يحتمل النسخ لكونه من الأحكام التي عرف وجوبها بالعقل والحكم
~~العقلي لا يحتمل الانتساخ والله تعالى أعلم
# PageV07P002
# | فصل وأما بيان من يصلح للقضاء
# فنقول الصلاحية للقضاء لها شرائط
# منها العقل ومنها البلوغ ومنها الإسلام
# ومنها الحرية
# ومنها البصر
# ومنها النطق
# ومنها السلامة ms3944 عن حد القذف لما قلنا في الشهادة فلا يجوز تقليد المجنون
~~والصبي والكافر والعبد والأعمى والأخرس والمحدود في القذف لأن القضاء من
~~باب الولاية بل هو أعظم الولايات وهؤلاء ليست لهم أهلية أدنى الولايات وهي
~~الشهادة فلأن لا يكون لهم أهلية أعلاها أولى
# وأما الذكورة فليست من شرط جواز التقليد في الجملة لأن المرأة من أهل
~~الشهادات في الجملة إلا أنها لا تقضي بالحدود والقصاص لأنها لا شهادة لها
~~في ذلك وأهلية القضاء تدور مع أهلية الشهادة
# وأما العلم بالحلال والحرام وسائر الأحكام فهل هو شرط جواز التقليد عندنا
~~ليس بشرط الجواز بل شرط الندب والاستحباب
# وعند أصحاب الحديث كونه عالما بالحلال والحرام وسائر الأحكام مع بلوغ
~~درجة الاجتهاد في ذلك شرط جواز التقليد
# كما قالوا في الإمام الأعظم
# وعندنا هذا ليس بشرط الجواز في الإمام الأعظم لأنه يمكنه أن يقضي بعلم
~~غيره بالرجوع إلى فتوى غيره من العلماء
# فكذا في القاضي
# لكن مع هذا لا ينبغي أن يقلد الجاهل بالأحكام لأن الجاهل بنفسه ما يفسد
~~أكثر مما يصلح بل يقضي بالباطل من حيث لا يشعر به
# وقد روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال القضاة ثلاثة قاض في
~~الجنة وقاضيان في النار
# رجل علم علما فقضى بما علم فهو في الجنة
# ورجل علم علما فقضى بغير ما علم فهو في النار
# ورجل جهل فقضى بالجهل فهو في النار إلا أنه لو قلد جاز عندنا لأنه يقدر
~~على القضاء بالحق بعلم غيره بالاستفتاء من الفقهاء فكان تقليده جائزا في
~~نفسه فاسدا لمعنى في غيره
# والفاسد لمعنى في غيره يصلح للحكم عندنا مثل الجائز
# حتى ينفذ قضاياه التي لم يجاوز فيها حد الشرع
# وهو كالبيع الفاسد إنه مثل الجائز عندنا في حق الحكم
# كذا هذا
# وكذا العدالة عندنا ليست بشرط لجواز التقليد لكنها شرط الكمال فيجوز
~~تقليد الفاسق وتنفذ قضاياه إذا لم يجاوز فيها حد الشرع وعند الشافعي رحمه
~~الله شرط الجواز فلا يصلح الفاسق قاضيا عنده بناء ms3945 على أن الفاسق ليس من أهل
~~الشهادة عنده فلا يكون من أهل القضاء وعندنا هو من أهل الشهادة فيكون من
~~أهل القضاء لكن لا ينبغي أن يقلد الفاسق لأن القضاء أمانة عظيمة وهي أمانة
~~الأموال والأبضاع والنفوس فلا يقوم بوفائها إلا من كمل ورعه وتم تقواه إلا
~~أنه مع هذا لو قلد جاز التقليد في نفسه وصار قاضيا لأن الفساد لمعنى في
~~غيره فلا يمنع جواز تقليده القضاء في نفسه لما مر
# وأما ترك الطلب فليس بشرط لجواز التقليد بالإجماع فيجوز تقليد الطالب بلا
~~خلاف لأنه يقدر على القضاء بالحق لكن لا ينبغي أن يقلد لأن الطالب يكون
~~متهما
# وروي عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال إنا لا نولي أمرنا هذا من كان
~~له طالبا وعنه عليه الصلاة والسلام أنه قال من سأل القضاء وكل إلى نفسه ومن
~~أجبر عليه نزل عليه ملك يسدده وهذا إشارة إلى أن الطالب لا يوفق لإصابة
~~الحق والمجبر عليه يوفق
# وأما شرائط الفضيلة والكمال فهو أن يكون القاضي عالما بالحلال والحرام
~~وسائر الأحكام
# قد بلغ في علمه ذلك حد الاجتهاد عالما بمعاشرة الناس ومعاملتهم
# عدلا ورعا عفيفا عن التهمة صائن النفس عن الطمع
# لأن القضاء هو الحكم بين الناس بالحق
# فإذا كان المقلد بهذه الصفات فالظاهر أنه لا يقضي إلا بالحق
# ثم ما ذكرنا أنه شرط جواز التقليد فهو شرط جواز التحكيم لأن التحكيم
~~مشروع
# قال الله تعالى عز شأنه @QB@ فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها @QE@
~~فكان الحكم من الحكمين بمنزلة حكم القاضي المقلد
# إلا أنهما يفترقان في أشياء مخصوصة منها أن الحكم في الحدود والقصاص لا
~~يصح
# ومنها أنه ليس بلازم ما لم يتصل به الحكم حتى لو رجع أحد المتحاكمين قبل
~~الحكم يصح رجوعه
# وإذا حكم صار لازما
# ومنها أنه إذا حكم في فصل مجتهد فيه ثم رفع حكمه إلى القاضي ورأيه يخالف
~~رأي الحاكم المحكم له أن يفسخ حكمه والفرق بين هذه الجملة يعرف في موضعه إن
~~شاء الله ms3946 تعالى
#
# | فصل وأما بيان من يفترض عليه قبول تقليد القضاء
# فنقول إذا عرض القضاء على من يصلح له من أهل البلد ينظر إن كان في البلد
~~عدد يصلحون يصلحون لا يفترض عليه القبول بل هو في سعة من القبول والترك
# أما جواز القبول فلأن الأنبياء والمرسلين صلوات الله عليهم أجمعين قضوا
~~بين الأمم بأنفسهم وقلدوا غيرهم وأمروا بذلك فقد بعث PageV07P003 رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم معاذا رضي الله عنه إلى اليمن قاضيا وبعث عتاب بن أسيد
~~رضي الله عنه إلى مكة قاضيا وقلد النبي عليه الصلاة والسلام كثيرا من
~~أصحابه رضي الله عنهم الأعمال وبعثهم إليها
# وكذا الخلفاء الراشدون قضوا بأنفسهم وقلدوا غيرهم فقلد سيدنا عمر رضي
~~الله عنه شريحا القضاء وقرره سيدنا عثمان وسيدنا علي رضي الله عنهما
# وأما جواز الترك فلما روي عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال لأبي ذر
~~رضي الله عنه إياك والإمارة وروي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال لا
~~تتأمرن على اثنين
# وروي أن أبا حنيفة رضي الله عنه عرض عليه القضاء فأبى حتى ضرب على ذلك
~~ولم يقبل
# وكذا لم يقبله كثير من صالحي الأمة وهذا معنى ما ذكر في الكتاب دخل فيه
~~قوم صالحون وترك الدخول فيه قوم صالحون
# ثم إذا جاز الترك والقبول في هذا الوجه اختلفوا في أن القبول أفضل أم
~~الترك قال بعضهم الترك أفضل وقال بعضهم القبول أفضل احتج الفريق الأول بما
~~روي عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال من جعل على القضاء فقد ذبح بغير
~~سكين وهذا يجري مجرى الزجر عن تقلد القضاء
# احتج الفريق الآخر بصنع الأنبياء والمرسلين صلوات الله عليهم أجمعين وصنع
~~الخلفاء الراشدين لأن لنا فيهم قدوة ولأن القضاء بالحق إذا أراد به وجه
~~الله سبحانه وتعالى يكون عبادة خالصة بل هو من أفضل العبادات قال النبي
~~المكرم عليه الصلاة ( ( ( أفضل ) ) ) والسلام ( ( ( التحية ) ) ) عدل ساعة
~~خير من عبادة ستين سنة والحديث محمول على القاضي الجاهل أو العالم الفاسق
~~أو الطالب الذي ms3947 لا يأمن على نفسه الرشوة فيخاف أن يميل إليها توفيقا بين
~~الدلائل
# هذا إذا كان في البلد عدد يصلحون للقضاء فأما إذا كان لم يصلح له إلا رجل
~~واحد فإنه يفترض عليه القبول إذا عرض عليه لأنه إذا لم يصلح له غيره تعين
~~هو لإقامة هذه العبادة فصار فرض عين عليه إلا أنه لا بد من التقليد فإذا
~~قلد افترض عليه القبول على وجه لو امتنع من القبول يأثم كما في سائر فروض
~~الأعيان والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | فصل وأما شرائط القضاء فأنواع
# بعضها يرجع إلى القاضي وبعضها يرجع إلى نفس القضاء وبعضها يرجع إلى
~~المقضي له وبعضها يرجع إلى المقضي عليه
# أما الذي يرجع إلى القاضي فما ذكرنا من شرائط جواز تقليد القضاء لأن من
~~لا يصلح قاضيا لا يجوز قضاؤه ضرورة
# وأما الذي يرجع إلى نفس القضاء فأنواع منها أن يكون بحق وهو الثابت عند
~~الله عز وجل من حكم الحادثة إما قطعا بأن قام عليه دليل قطعي وهو النص
~~المفسر من الكتاب الكريم أو الخبر المشهور والمتواتر والإجماع وإما ظاهرا
~~بأن قام عليه دليل ظاهر يوجب علم غالب الرأي وأكثر الظن من ظواهر الكتاب
~~الكريم والمتواتر والمشهور وخبر الواحد والقياس الشرعي وذلك في المسائل
~~الاجتهادية التي اختلف فيها الفقهاء رحمهم الله والتي لا رواية في جوابها
~~عن السلف بأن لم تكن واقعة حتى لو قضى بما قام الدليل القطعي على خلافه لم
~~يجز لأنه قضاء بالباطل قطعا
# وكذا لو قضى في موضع الخلاف بما كان خارجا عن أقاويل الفقهاء كلهم لم يجز
~~لأن الحق لا يعدو أقاويلهم فالقضاء بما هو خارج عنها كلها يكون قضاء باطلا
~~قطعا وكذا لو قضى بالاجتهاد فيما فيه نص ظاهر يخالفه من الكتاب الكريم
~~والسنة لم يجز قضاؤه لأن القياس في مقابلة النص باطل سواء كان النص قطعيا
~~أو ظاهرا وأما فيما لا نص فيه يخالفه ولا إجماع النقول لا يخلو إما إن كان
~~القاضي من أهل الاجتهاد وإما إن لم يكن ms3948 من أهل الاجتهاد فإن كان من أهل
~~الاجتهاد وأفضى رأيه إلى شيء يجب عليه العمل به وإن خالف رأي غيره ممن هو
~~من أهل الاجتهاد والرأي ولا يجوز له أن يتبع رأي غيره لأن ما أدى إليه
~~اجتهاده هو الحق عند الله عز وجل ظاهرا فكان غيره باطلا ظاهرا لأن الحق في
~~المجتهدات واحد والمجتهد يخطىء ( ( ( يخطئ ) ) ) ويصيب عند أهل السنة
~~والجماعة في العقليات والشرعيات جميعا
# ولو أفضى رأيه إلى شيء وهناك مجتهد آخر أفقه منه له رأي آخر فأراد أن
~~يعمل برأيه من غير النظر فيه وترجح رأيه بكونه أفقه منه هل يسعه ذلك ذكر في
~~كتاب الحدود أن عند أبي حنيفة يسعه ذلك وعندهما لا يسعه إلا أن يعمل برأي
~~نفسه
# وذكر في بعض الروايات هذا الاختلاف على العكس فقال على قول أبي حنيفة لا
~~يسعه وعلى قولهما يسعه وهذا يرجع إلى أن كون أحد المجتهدين أفقه من غير
~~النظر في رأيه هل يصلح مرجحا من قال يصلح مرجحا قال يسعه ومن قال
~~PageV07P004 لا يصلح قال لا يسعه
# وجه قول من لا يرى الترجيح بكونه أفقه أن الترجيح يكون بالدليل وكونه
~~أفقه ليس من جنس الدليل فلا يقع به الترجيح وهذا لا يصلح دليل الحكم بنفسه
# وجه قول من يرى به الترجيح أن هذا من جنس الدليل لأن كونه أفقه يدل على
~~اجتهاده أقرب ( ( ( إقرار ) ) ) إلى الصواب فكان من جنس الدليل فيصلح
~~للترجيح إن لم يصلح دليل الحكم بنفسه أبدا ( ( ( وأبدا ) ) ) يكون الترجيح
~~بما لا يصلح دليل الحكم بنفسه ولهذا قيل في حده زيادة لا يسقط بها التعارض
~~حقيقة لما علم في أصول الفقه
# ولهذا أوجب أبو حنيفة رحمه الله تقليد الصحابة الكرام رضي الله تعالى
~~عنهم ورجحه على القياس لما أن قوله أقرب إلى إصابة الحق من قول القائس كذا
~~هذا وإن أشكل عليه حكم الحادثة استعمل رأيه في ذلك وعمل به والأفضل أن
~~يشاور أهل الفقه في ذلك فإن اختلفوا في حكم الحادثة نظر في ذلك ms3949 فأخذ بما
~~يؤدي إلى الحق ظاهرا وإن اتفقوا على رأي يخالف رأيه عمل برأي نفسه أيضا لأن
~~المجتهد مأمور بالعمل بما يؤدي إليه اجتهاده فحرم عليه تقليد غيره لكن لا
~~ينبغي أن يعجل بالقضاء ما لم يقض حق التأمل والاجتهاد وينكشف له وجه الحق
~~فإذا ظهر له الحق باجتهاده قضى بما يؤدي إليه اجتهاده ولا يكونن خائفا في
~~اجتهاده بعدما بذل مجهوده لإصابة الحق فلا يقولن إني أرى وإني أخاف لأن
~~الخوف والشك والظن يمنع من إصابة الحق ويمنع من الاجتهاد فينبغي أن يكون
~~جريئا جسورا على الاجتهاد بعد أن لم يقصر في طلب الحق حتى لو قضى مجازفا لم
~~يصح قضاؤه فيما بينه وبين الله سبحانه وتعالى وإن كان من أهل الاجتهاد إلا
~~أنه إذا كان لا يدري حاله يحمل على أنه قضى برأيه ويحكم بالصحة حملا لأمر
~~المسلم على الصحة والسداد ما أمكن والله سبحانه وتعالى أعلم
# هذا إذا كان القاضي من أهل الاجتهاد فأما إذا لم يكن من أهل الاجتهاد فإن
~~عرف أقاويل أصحابنا وحفظها على الاختلاف والاتفاق عمل بقول من يعتقد قوله
~~حقا على التقليد وإن لم يحفظ أقاويلهم عمل بفتوى أهل الفقه في بلده من
~~أصحابنا وإن لم يكن في البلد إلا فقيه واحد من قال يسعه أن يأخذ بقوله
~~ونرجو أن لا يكون عليه شيء لأنه إذا لم يكن من أهل الاجتهاد بنفسه وليس
~~هناك سواه من أهل الفقه مست الضرورة إلى الأخذ بقوله
# قال الله تبارك وتعالى @QB@ فاسألوا أهل الذكر إن كنتم لا تعلمون @QE@
# ولو قضى بمذهب خصمه وهو يعلم ذلك لا ينفذ قضاؤه لأنه قضى بما هو باطل
~~عنده في اعتقاده فلا ينفذ كما لو كان مجتهدا فترك رأي نفسه وقضى برأي مجتهد
~~يرى رأيه باطلا فإنه لا ينفذ قضاؤه لأنه قضى بما هو باطل في اجتهاده
# كذا هذا
# ولو نسي القاضي مذهبه فقضى بشيء على ظن أنه مذهب نفسه ثم تبين أنه مذهب
~~خصمه ذكر في شرح الطحاوي أن له أن ms3950 يبطله ولم يذكر الخلاف لأنه إذا لم يكن
~~مجتهدا تبين أنه قضى بما لا يعتقده حقا فتبين أنه وقع باطلا كما لو قضى وهو
~~يعلم أن ذلك مذهب خصمه
# وذكر في أدب القاضي أنه يصح قضاؤه عند أبي حنيفة وعندهما لا يصح لهما أن
~~القاضي مقصر لأنه يمكنه حفظ مذهب نفسه وإذا لم يحفظ فقد قصر والمقصر غير
~~معذور
# ولأبي حنيفة أن النسيان غالب خصوصا عند تزاحم الحوادث فكان معذورا
# هذا إذا لم يكن القاضي من أهل الاجتهاد فأما إذا كان من أهل الاجتهاد
~~ينبغي أن يصح قضاؤه في الحكم بالإجماع ولا يكون لقاض آخر أن يبطله لأنه لا
~~يصدق على النسيان بل يحمل على أنه اجتهد فأدى اجتهاده إلى مذهب خصمه فقضى
~~به فيكون قضاؤه باجتهاده فيصح
# وإن قضى في حادثة وهي محل الاجتهاد برأيه ثم رفعت إليه ثانيا فتحول رأيه
~~يعمل بالرأي الثاني ولا يوجب هذا نقض الحكم بالرأي الأول لأن القضاء بالرأي
~~الأول قضاء مجمع على جوازه لاتفاق أهل الاجتهاد على أن للقاضي أن يقضي في
~~محل الاجتهاد وبما يؤدي إليه اجتهاده فكان هذا قضاء متفقا على صحته ولا
~~اتفاق على صحة هذا الرأي الثاني فلا يجوز نقض المجمع عليه بالمختلف ولهذا
~~لا يجوز لقاض آخر أن يبطل هذا القضاء ( ( ( الاجتهاد ) ) ) كذا هذا
# وقد روي عن سيدنا عمر رضي الله عنه أنه قضى في حادثة ثم قضى فيها بخلاف
~~تلك القضية فسئل فقال تلك كما قضينا وهذه كما نقضى
# ولو رفعت إليه ثالثا فتحول رأيه إلى الأول يعمل به ولا يبطل قضاؤه بالرأي
~~الثاني بالعمل بالرأي الأول كما لا يبطل قضاؤه الأول بالعمل بالرأي الثاني
~~لما قلنا
# ولو أن فقيها قال لامرأته أنت طالق ألبتة ومن رأيه أنه بائن فأمضى رأيه
~~فيما بينه وبين امرأته وعزم على PageV07P005 أنها قد حرمت عليه ثم تحول
~~رأيه إلى أنها تطليقة واحدة يملك الرجعة فإن ( ( ( فإنه ) ) ) يعمل برأيه
~~الأول في حق هذه المرأة تحرم ( ( ( وتحرم ) ) ) عليه وإنما يعمل برأيه
~~الثاني في ms3951 المستقبل في حقها وفي حق غيرها لأن الأول رأي أمضاه بالاجتهاد
~~وما أمضي بالاجتهاد لا ينقض باجتهاد مثله
# وكذلك لو كان رأيه أنها واحدة يملك الرجعة فعزم على أنها منكوحة ثم تحول
~~رأيه إلى أنه بائن فإنه يعمل برأيه الأول ولا تحرم عليه لما قلنا ولو لم
~~يكن عزم على الحرمة في الفصل الأول حتى تحول رأيه إلى الحل لا تحرم عليه
~~وكذا في الفصل الثاني لو لم يكن عزم على الحل حتى تحول رأيه إلى الحرمة
~~تحرم عليه لأن نفس الاجتهاد محل النقض ما لم يتصل به الإمضاء واتصال
~~الإمضاء بمنزلة اتصال القضاء واتصال القضاء يمنع من النقض فكذا اتصال
~~الإمضاء
# وكذلك الرجل إذا لم يكن فقيها فاستفتى فقيها فأفتاه بحلال أو حرام ولو لم
~~يكن عزم على ذلك حتى أفتاه فقيه آخر بخلافه فأخذ بقوله وأمضاه في منكوحته
~~لم يجز له أن يترك ما أمضاه فيه ويرجع إلى ما أفتاه به الأول لأن العمل بما
~~أمضى واجب لا يجوز نقضه مجتهدا كان أو مقلدا لأن المقلد متعبد بالتقليد كما
~~أن المجتهد متعبد بالاجتهاد ثم لم يجز للمجتهد نقض ما أمضاه
# فكذا لا يجوز ذلك للمقلد
# ثم ما ذكرنا من نفاذ قضاء القاضي في محل الاجتهاد بما يؤدي إليه اجتهاده
~~إذا لم يكن المقضي عليه والمقضي له من أهل الرأي والاجتهاد
# أو كانا من أهل الرأي والاجتهاد ولكن لم يخالف رأيهما رأي القاضي
# فأما إذا كانا من أهل الاجتهاد وخالف رأيهما رأي القاضي فجملة الكلام فيه
~~أن قضاء القاضي ينفذ على المقضي عليه في محل الاجتهاد
# سواء كان المقضي عليه عاميا مقلدا أو فقيها مجتهدا يخالف رأيه رأي القاضي
~~بلا خلاف
# أما إذا كان مقلدا فظاهر لأن العامي يلزمه تقليد المفتي فتقليد القاضي
~~أولى وكذا إذا كان مجتهدا لأن القضاء في محل الاجتهاد بما يؤدي إليه اجتهاد
~~القاضي قضاء مجمع على صحته على ما مر ولا معنى للصحة إلا النفاذ على المقضي
~~عليه
# وصورة المسألة إذا قال الرجل لامرأته ms3952 أنت طالق ألبتة ورأى الزوج أنه
~~واحدة يملك الرجعة ورأى القاضي أنه بائن فرافعته المرأة إلى القاضي فقضى
~~بالبينونة ينفذ قضاؤه بالاتفاق لما قلنا
# وأما قضاؤه للمقضي له بما يخالف رأيه هل ينفذ قال أبو يوسف لا ينفذ وقال
~~محمد ينفذ
# وصورة المسألة إذا قال الرجل لامرأته أنت طالق ألبتة ورأى الزوج أنه بائن
~~ورأى القاضي أنه واحدة يملك الرجعة فرافعته إلى القاضي فقضى بتطليقة واحدة
~~يملك الرجعة لا يحل له المقام معها عند أبي يوسف وعند محمد يحل له
# وجه قول محمد ما ذكرنا أن هذا قضاء وقع الاتفاق على جوازه لوقوعه في فصل
~~مجتهد فيه فينفذ على المقضي عليه والمقضي له لأن القضاء له تعلق بهما جميعا
# ألا ترى أنه لا يصح إلا بمطالبة المقضي له
# ولأبي يوسف أن صحة القضاء إنفاذه في محل الاجتهاد يظهر أثره في حق المقضي
~~عليه لا في حق المقضي له لأن المقضي عليه مجبور في القضاء عليه فأما المقضى
~~له فمختار في القضاء له فلو اتبع رأي القاضي إنما يتبعه تقليدا وكونه
~~مجتهدا يمنع من التقليد فيجب العمل برأي نفسه
# وعلى هذا كل تحليل أو تحريم أو إعتاق أو أخذ مال إذا قضى القاضي بما
~~يخالف رأي المقضي عليه أو له فهو على ما ذكرنا من الاتفاق والاختلاف
# وكذلك المقلد إذا أفتاه إنسان في حادثة ثم رفعت إلى القاضي فقضى بخلاف
~~رأي المفتي فإنه يأخذ بقضاء القاضي ويترك رأي المفتي لأن رأي المفتي يصير
~~متروكا بقضاء القاضي فما ظنك بالمقلد ولم يذكر القدوري رحمه الله الخلاف في
~~هذا الفصل وذكره شيخنا رحمه الله
# وسننظر فيه فيما يأتي إن شاء الله تعالى
# وعلى هذا يخرج القضاء بالبينة لأن البينة العادلة مظهرة للمدعى فكان
~~القضاء بالحق
# وعلى هذا يخرج القضاء بالإقرار لأن الإنسان لا يقر على نفسه كاذبا
# هذا هو الظاهر فكان القضاء به قضاء بالحق وكذا القضاء بالنكول عندنا فيما
~~يقضى فيه بالنكول لأن النكول على أصل أصحابنا بذل أو إقرار وكل ذلك ms3953 دليل
~~صدق المدعي في دعواه لما علم فكان القضاء بالنكول قضاء بالحق
# وعلى هذا يخرج قضاء القاضي بعلم نفسه في الجملة فنقول تفصيل الكلام فيه
~~أنه لا يخلو إما إن قضى بعلم استفاده في زمن القضاء ومكانه وهو الموضع الذي
~~قلد قضاءه وإما إن قضى بعلم استفاده قبل زمان القضاء وفي غير مكانه وإما إن
~~قضى بعلم استفاده بعد زمان القضاء في غير مكانه فإن قضى بعلم استفاده في
~~زمن القضاء وفي مكانه بأن سمع رجلا أقر لرجل بمال أو سمعه يطلق امرأته أو
~~يعتق عبده أو يقذف PageV07P006 رجلا أو رآه يقتل إنسانا وهو قاض في البلد
~~الذي قلد قضاءها جاز قضاؤه عندنا ولا يجوز قضاؤه به في الحدود الخالصة بلا
~~خلاف بين أصحابنا إلا أن في السرقة يقضي بالمال لا بالقطع
# وللشافعي فيه قولان في قول لا يجوز له أن يقضي به في الكل
# وفي قول يجوز في الكل
# وجه قوله الأول أن القاضي مأمور بالقضاء بالبينة ولو جاز له القضاء بعلمه
~~لم يبق مأمورا بالقضاء بالبينة وهذا المعنى لا يفصل بين الحدود وغيرها
# وجه قوله الثاني أن المقصود من البينة العلم بحكم الحادثة وقد علم وهذا
~~لا يوجب الفصل بين الحدود وغيرها لأن علمه لا يختلف
# ولنا أنه جاز له القضاء بالبينة فيجوز القضاء بعلمه بطريق الأولى وهذا
~~لأن المقصود من البينة ليس عينها بل حصول العلم بحكم الحادثة وعلمه الحاصل
~~بالمعاينة أقوى من علمه الحاصل بالشهادة لأن الحاصل بالشهادة علم غالب
~~الرأي وأكثر الظن والحاصل بالحس والمشاهدة علم القطع واليقين فكان هذا أقوى
~~فكان القضاء به أولى إلا أنه لا يقضي به في الحدود الخالصة
# لأن الحدود يحتاط في درئها وليس من الاحتياط فيها الاكتفاء بعلم نفسه
# ولأن الحجة في وضع الشيء هي البينة التي تتكلم بها ومعنى البينة وإن وجد
~~فقد فاتت صورتها وفوات الصورة يورث شبهة والحدود تدرأ بالشبهات بخلاف
~~القصاص فإنه حق العبد وحقوق العباد لا يحتاط في إسقاطها وكذا حد القذف لأن
~~فيه ms3954 حق العبد وكلاهما لا يسقطان بشبهة فوات الصورة
# هذا إذا قضى بعلم استفاده في زمن القضاء ومكانه فأما إذا قضى بعلم
~~استفاده في غير زمن القضاء ومكانه أو في زمان القضاء في غير مكانه وذلك قبل
~~أن يصل إلى البلد الذي ولي قضاءه فإنه لا يجوز عند أبي حنيفة أصلا وعندهما
~~يجوز فيما سوى الحدود الخالصة فأما في الحدود الخالصة فلا يجوز
# وجه قولهما أنه لما جاز أن يقضي بالعلم المستفاد في زمن القضاء جاز له أن
~~يقضي بالعلم المستفاد قبل زمن القضاء لأن العلم في الحالين على حد واحد إلا
~~أن ههنا استدام العلم الذي كان له قبل القضاء بتجد ( ( ( بتجدد ) ) )
~~أمثاله وهناك حدث له علم لم يكن وهما سواء في المعنى إلا أنه لم يقض به في
~~الحدود الخالصة لتمكن الشبهة فيه باعتبار التهمة والشبهة تؤثر في الحدود
~~الخالصة ولا تؤثر في حقوق العباد على ما مر
# ولأبي حنيفة الفرق بين العلمين وهو أن العلم الحادث له في زمن القضاء علم
~~في وقت هو مكلف فيه بالقضاء فأشبه البينة القائمة فيه والعلم الحاصل في غير
~~زمان القضاء علم في وقت هو غير مكلف فيه بالقضاء فأشبه البينة القائمة فيه
~~وهذا لأن الأصل في صحة القضاء هو البينة إلا أن غيرها قد يلحق بها إذا كان
~~في معناها والعلم الحادث في زمان القضاء في معنى البينة يكون حادثا في وقت
~~هو مكلف بالقضاء فكان في معنى البينة والحاصل قبل زمان القضاء أو قبل
~~الوصول إلى مكانه حاصل في وقت هو غير مكلف بالقضاء فلم يكن في معنى البينة
~~فلم يجز القضاء به فهو الفرق بين العلمين
# وعلى هذا يخرج القضاء بكتاب القضاء ( ( ( القاضي ) ) ) فنقول لقبول
~~الكتاب من القاضي شرائط منها البينة على أنه كتابه فتشهد الشهود على أن هذا
~~كتاب فلان القاضي ويذكرون ( ( ( ويذكروا ) ) ) اسمه ونسبه لأنه لا يعرف أنه
~~كتابه بدونه
# ومنها أن يكون الكتاب مختوما ويشهدوا على أن هذا ختمه لصيانته عن الخلل
~~فيه
# ومنها أن يشهدوا ms3955 بما في الكتاب بأن يقولوا إنه قرأه عليهم مع الشهادة
~~بالختم
# وهذا قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
# وقال أبو يوسف رحمه الله إذا شهدوا بالكتاب والخاتم تقبل وإن لم يشهدوا
~~بما في الكتاب
# وكذا إذا شهدوا بالكتاب وبما في جوفه تقبل وإن لم يشهدوا بالخاتم بأن
~~قالوا لم يشهدنا على الخاتم أو لم يكن الكتاب مختوما أصلا
# لأبي يوسف أن المقصود من هذه الشهادة حصول العلم للقاضي المكتوب إليه بأن
~~هذا كتاب فلان القاضي وهذا يحصل بما ذكرنا
# ولهما أن العلم بأنه كتاب فلان لا يحصل إلا بالعلم بما فيه ولا بد من
~~الشهادة بما فيه لتكون شهادتهم على علم بالمشهود به
# ومنها أن يكون بين القاضي المكتوب إليه وبين القاضي الكاتب مسيرة سفر
# فإن كان دونه لم تقبل لأن القضاء بكتاب القاضي أمر جوز لحاجة الناس بطريق
~~الرخصة لأنه قضاء بالشهادة القائمة على غائب من غير أن يكون عند خصم حاضر
~~لكن جوز للضرورة ولا ضرورة فيما دون مسيرة السفر
# ومنها أن يكون في الدين والعين التي لا حاجة إلى الإشارة إليها عند
~~الدعوى والشهادة كالدور والعقار
# وأما في الأعيان التي تقع الحاجة إلى الإشارة إليها كالمنقول من الحيوان
~~والعروض لا تقبل عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله PageV07P007 وهو قول أبي
~~يوسف الأول رحمه الله ثم رجع وقال تقبل في العبد خاصة إذا أبق وأخذ في بلد
~~فأقام صاحبه البينة عند قاضي بلده أن عبده أخذه فلان في بلد كذا فشهد
~~الشهود على الملك أو على صفة العبد وحليته فإنه يكتب إلى قاضي البلد الذي
~~العبد فيه أنه قد شهد الشهود عندي أن عبدا صفته وحليته كذا وكذا ملك فلان
~~أخذه فلان بن فلان ينسب كل واحد منهما إلى إبيه وإلى جده على رسم كتاب
~~القاضي إلى القاضي
# وإذا وصل إلى القاضي المكتوب إليه وعلم أنه كتابه بشهادة الشهود يسلم
~~العبد إليه ويختم في عنقه ويأخذ منه كفيلا ثم يبعث به إلى القاضي الكاتب
~~حتى يشهد الشهود عليه ms3956 عنده بعينه على الإشارة إليه ثم يكتب القاضي الكاتب
~~له كتابا آخر إلى ذلك القاضي المكتوب إليه أول مرة فإذا علم أنه كتابه قبله
~~وقضى وسلم العبد إلى الذي جاء بالكتاب وأبرأ كفيله ولا يقبل في الجارية
~~بالإجماع
# وجه قول أبي يوسف رحمه الله أن الحاجة إلى قبول كتاب القاضي في العبد
~~متحققة لعموم البلوى به فلو لم يقبل لضاق الأمر على الناس ولضاعت أموالهم
~~ولا حاجة إليه في الأمة لأنها لا تهرب عادة لعجزها وضعف بنيتها وقلبها
# ولهما أن الشهادة لا تقبل إلا على معلوم للآية الكريمة @QB@ إلا من شهد
~~بالحق وهم يعلمون @QE@ والمنقول لا يصير معلوما إلا بالإشارة إليه والإشارة
~~إلى الغائب محال فلم تصح شهادة الشهود ولا دعوى المدعي لجهالة المدعى فلا
~~يقبل الكتاب فيه ولهذا لم يقبل في الجارية وفي سائر المنقولات بخلاف العقار
~~لأنه يصير معلوما بالتحديد وبخلاف الدين لأن الدين يصير معلوما بالوصف
# وهذا الذي ذكرنا مذهب أصحابنا رضي الله عنهم
# وقال ابن أبي ليلى رحمه الله يقبل كتاب القاضي إلى القاضي في الكل وقضاة
~~زماننا يعملون بمذهبه لحاجة الناس
# وينبغي للقاضي المرسل إليه أن لا يفك الكتاب إلا بمحضر من الخصم ليكون
~~أبعد من التهمة
# ومنها أن لا يكون في الحدود والقصاص لأن كتاب القاضي إلى القاضي بمنزلة
~~الشهادة على الشهادة وأنه لا تقبل فيهما
# كذا هذا
# ومنها أن يكون اسم المكتوب له وعليه واسم أبيه وجده وفخذه مكتوبا في
~~الكتاب حتى لو نسبه إلى أبيه ولم يذكر اسم جده أو نسبه إلى قبيلة كبني تميم
~~ونحوه لا يقبل لأن التعريف لا يحصل به إلا وأن يكون شيئا ظاهرا مشهورا أشهر
~~من القبيلة فيقبل لحصول التعريف
# ومنها ذكر الحدود في الدور والعقار لأن التعريف في المحدود لا يصح إلا
~~بذكر الحد
# ولو ذكر في الكتاب ثلاثة حدود يقبل عند أصحابنا الثلاثة وعند زفر رحمه
~~الله لا يقبل ما لم يشهدوا على الحدود الأربعة
# ولو شهدوا على حدين لا تقبل بالإجماع وإذا كانت الدار ms3957 مشهورة كدار الأمير
~~وغيره لا تقبل عند أبي حنيفة عليه الرحمة وعندهما تقبل
# وهذه من مسائل الشروط
# ومنها أن يكون القاضي الكاتب على قضائه عند وصول كتابه إلى القاضي
~~المكتوب إليه حتى لو مات أو عزل قبل الوصول إليه لم يعمل به ولو مات بعد
~~وصول الكتاب إليه جاز له أن يقضي به
# ومنها أن يكون القاضي المكتوب إليه على قضائه حتى لو مات أو عزل قبل وصول
~~الكتاب إليه ثم وصل إلى القاضي الذي ولي مكانه لم يعمل به لأنه لم يكتب
~~إليه والله تعالى أعلم
# ومنها أن يكون القاضي الكاتب من أهل العدل فإن كان من أهل البغي لم يعمل
~~به قاضي أهل العدل بل يرده كبتا وغيظا لهم
# ومنها أن يكون لله سبحانه وتعالى خالصا لأن القضاء عبادة والعبادة إخلاص
~~العمل بكليته لله عز وجل فلا يجوز قضاؤه لنفسه ولا لمن لا تقبل شهادته له
~~لأن القضاء له قضاء لنفسه من وجه فلم يخلص لله سبحانه وتعالى
# وكذا إذا قضى في حادثة برشوة لا ينفذ قضاؤه في تلك الحادثة وإن قضى بالحق
~~الثابت عند الله جل ( ( ( جلا ) ) ) وعلا من حكم الحادثة لأنه إذا أخذ على
~~القضاء رشوة فقد قضى لنفسه لا لله عز اسمه فلم يصح
# وأما الذي يرجع إلى المقضي له فأنواع منها أن يكون ممن تقبل شهادته
~~للقاضي فإن كان ممن لا تقبل شهادته له لا يجوز قضاء القاضي له لما قلنا
~~والله تعالى الموفق
# ومنها أن يكون حاضرا وقت القضاء فإن كان غائبا لم يجز القضاء له إلا إذا
~~كان عنه خصم حاضر لأن القضاء على الغائب كما لا يجوز فالقضاء للغائب أيضا
~~لا يجوز
# ومنها طلب القضاء من القاضي في حقوق العباد لأن القضاء وسيلة إلى حقه
~~فكان حقه وحق الإنسان لا يستوفى إلا بطلبه
# وأما الذي يرجع إلى المقضي عليه فحضرته حتى لا يجوز القضاء على الغائب
~~إذا لم يكن عنه خصم حاضر وهذا عندنا وعند الشافعي رحمه الله ليس
~~PageV07P008 بشرط والمسألة ms3958 ذكرت في كتاب الدعوى والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | فصل وأما آداب القضاء
# فكثيرة والأصل فيها كتاب سيدنا عمر رضي الله عنه إلى أبي موسى الأشعري
~~رحمه الله سماه محمد رحمه الله كتاب السياسة وفيه أما بعد فإن القضاء فريضة
~~محكمة وسنة متبعة فافهم إذا أدلي إليك فإنه لا ينفع تكلم بحق لا نفاذ له آس
~~بين الناس في وجهك ومجلسك وعدلك حتى لا يطمع شريف في حيفك ولا ييأس ضعيف من
~~عدلك وفي رواية لا يخاف ضعيف جورك
# البينة على المدعي واليمين على من أنكر
# الصلح جائز بين المسلمين إلا صلحا أحل حراما أو حرم حلالا ولا يمنعك قضاء
~~قضيته بالأمس راجعت فيه نفسك وهديت فيه لرشدك أن تراجع الحق فإن الحق قديم
~~لا يبطل ومراجعة الحق خير من التمادي في الباطل الفهم الفهم فيما يختلج في
~~صدرك مما لم يبلغك في القرآن العظيم والسنة ثم اعرف الأمثال والأشباه وقس
~~الأمور عند ذلك فاعمد إلى أحبها وأقربها إلى الله تبارك وتعالى وأشبهها
~~بالحق اجعل للمدعي أمدا ينتهي إليه فإذا أحضر بينة أخذ بحقه وإلا وجب
~~القضاء عليه
# وفي رواية وإن عجز عنها استحللت عليه القضاء فإن ذلك أبلغ في العذر وأجلى
~~للعمى المسلمون عدول بعضهم على بعض إلا محدودا في قذف أو ظنينا في ولاء أو
~~قرابة أو مجربا عليه شهادة زور فإن الله تعالى تولى منكم السر وفي رواية
~~السرائر ودرأ عنكم بالبينات إياك والغضب والقلق والضجر والتأذي بالناس
~~للخصوم في مواطن الحق الذي يوجب الله سبحانه وتعالى به الأجر ويحسن به
~~الذخر وأن من يخلص نيته فيما بينه وبين الله تعالى ولو على نفسه في الحق
~~يكفه الله تعالى فيما بينه وبين الناس ومن يتزين للناس بما يعلم الله منه
~~خلافه شانه الله عز وجل فإنه سبحانه وتعالى لا يقبل من العبادة إلا ما كان
~~خالصا فما ظنك بثواب عن الله سبحانه من عاجل رزقه وخزائن رحمته والسلام
# ومنها أن يكون القاضي فهما عند الخصومة فيجعل فهمه وسمعه ms3959 وقلبه إلى كلام
~~الخصمين لقول سيدنا عمر رضي الله عنه في كتاب السياسية ( ( ( السياسة ) ) )
~~فافهم إذا أولي إليك
# ولأن من الجائز أن يكون الحق مع أحد الخصمين فإذا لم يفهم القاضي كلامهما
~~يضيع الحق وذلك قوله رضي الله تعالى عنه فإنه لا ينفع تكلم بحق لا نفاذ له
# ومنها أن لا يكون قلقا وقت القضاء لقول سيدنا عمر رضي الله عنه إياك
~~والقلق وهذا ندب إلى السكون والتثبيت
# ومنها أن لا يكون ضجرا عند القضاء إذا اجتمع عليه الأمور فضاق صدره لقوله
~~رضي الله عنه إياك والضجر
# ومنها أن لا يكون غضبان وقت القضاء لقول سيدنا عمر رضي الله عنه إياك
~~والغضب وقال عليه الصلاة ( ( ( وسلم ) ) ) والسلام لا يقضي القاضي وهو
~~غضبان
# ولأنه يدهشه عن التأمل
# ومنها أن لا يكون جائعا ولا عطشان ولا ممتلئا لأن هذه العوارض من القلق
~~والضجر والغضب والجوع والعطش والامتلاء مما يشغله عن الحق
# ومنها أن لا يقضي وهو يمشي على الأرض أو يسير على الدابة لأن المشي
~~والسير يشغلانه عن النظر والتأمل في كلام الخصمين
# ولا بأس بان يقضي وهو متكىء ( ( ( متكئ ) ) ) لأن الاتكاء لا يقدح في
~~التأمل والنظر
# ومنها أن يسوي بين الخصمين في الجلوس فيجلسهما بين يديه لا عن يمينه ولا
~~عن يساره لأنه لو فعل ذلك فقد قرب أحدهما في مجلسه
# وكذا ألا يجلس أحدهما عن يمينه والآخر عن يساره
# لأن لليمين فضلا على اليسار
# وقد روي أن عمر وأبي بن كعب رضي الله عنهما اختصما في حادثة إلى زيد بن
~~ثابت فألقى لسيدنا عمر رضي الله عنه وسادة
# فقال سيدنا عمر رضي الله عنه هذا أول جورك
# وجلس بين يديه
# ومنها أن يسوي بينهما في النظر والنطق والخلوة
# فلا ينطلق بوجهه إلى أحدهما
# ولا يسار أحدهما ولا يومىء إلى أحدهما بشيء دون خصمه
# ولا يرفع صوته على أحدهما ولا يكلم أحدهما بلسان لا يعرفه الآخر ولا يخلو
~~بأحد في منزله ولا يضيف أحدهما فيعدل بين الخصمين في هذا كله لما ms3960 في ترك
~~العدل فيه من كسر قلب الآخر ويتهم القاضي به أيضا
# ومنها أن لا يقبل الهدية من أحدهما إلا إذا كان لا يلحقه به تهمة
# وجملة الكلام فيه أن المهدي لا يخلو إما أن يكون رجلا كان يهدى إليه قبل
~~تقليد القضاء وإما إن كان لا يهدى إليه فأما إن كان قريبا له أو أجنبيا فإن
~~كان قريبا له ينظر إن كان له خصومة في الحال فإنه لا يقبل لأنه يلحقه
~~التهمة وإن كان لا خصومة له في الحال يقبل لأنه لا تهمة فيه وإن كان أجنبيا
~~PageV07P009 لا يقبل سواء كان له خصومة في الحال أو لا لأنه إن كان له
~~خصومة في الحال كان بمعنى الرشوة وإن لم يكن فربما يكون له خصومة في الحال
~~يأتي بعد ذلك فلا يقبل ولو قبل يكون لبيت المال
# هذا إذا كان الرجل لا يهدي إليه قبل تقليد القضاء فأما إذا كان يهدي إليه
~~فإن كان له في الحال خصومة لا تقبل لأنه يتهم فيه وإن كان لا خصومة له في
~~الحال ينظر إن كان أهدى مثل ما كان يهدي أو أقل يقبل لأنه لا تهمة فيه وإن
~~كان أكثر من ذلك يرد الزيادة عليه وإن قبل كان لبيت المال وإن لم يقبل
~~للحال حتى انقضت الخصومة ثم قبلها لا بأس به
# ومنها أن لا يجيب الدعوة الخاصة بأن كانوا خمسة أو عشرة لأنه لا يخلو من
~~التهمة إلا إذا كان صاحب الدعوة ممن كان يتخذ له الدعوة قبل القضاء أو كان
~~بينه وبين القاضي قرابة فلا بأس بأن يحضر إذا لم يكن له خصومة لانعدام
~~التهمة فإن عرف القاضي له خصومة لم يحضرها
# وأما الدعوة العامة فإن كانت بدعة كدعوة المباراة ونحوها لا يحل له أن
~~يحضرها لأنه لا يحل لغير القاضي إجابتها فالقاضي أولى
# وإن كانت سنة كوليمة العرس والختان فإنه يجيبها لأنه إجابة السنة ولا
~~تهمة فيه
# ومنها أن لا يلقن أحد الخصمين حجته لأن فيه مكسرة قلب الآخر ms3961 ولأن فيه
~~إعانة أحد الخصمين فيوجب التهمة غير أنه إن تكلم أحدهما أسكت الآخر ليفهم
~~كلامه
# ومنها أن لا يلقن الشاهد بل يتركه يشهد بما عنده فإن أوجب الشرع قبوله
~~قبله وإلا رده
# وهذا قول أبي حنيفة ومحمد وهو قول أبي يوسف الأول ثم رجع وقال لا بأس
~~بتلقين الشاهد بأن يقول أتشهد بكذا وكذا وجه قوله أن من الجائز أن الشاهد
~~يلحقه الحصر لمهابة مجلس القضاء فيعجزه عن إقامة الحجة فكان التلقين تقويما
~~لحجة ثابتة فلا بأس به
# ولهما أن القاضي يتهم بتلقين الشاهد فيتحرج عنه
# ومنها أن لا يعبث بالشهود لأن ذلك يشوش عليهم عقولهم فلا يمكنهم أداء
~~الشهادة على وجهها وإذا اتهم الشهود فلا بأس بأن يفرقهم عند أداء الشهادة
~~فيسألهم أين كان ومتى كان فإن اختلفوا اختلافا يوجب رد الشهادة ردها وإلا
~~فلا
# ويشهد القاضي الجنازة لأن ذلك حق الميت على المسلمين فلم يكن متهما في
~~أداء سنة فيحضرها إلا إذا اجتمعت الجنائز على وجه لو حضرها كلها لشغله ذلك
~~عن أمور المسلمين فلا بأس أن لا يشهد لأن القضاء فرض عين وصلاة الجنازة فرض
~~كفاية فكان إقامة فرض العين عند تعذر الجمع بينهما أولى
# ويعود المريض أيضا لأن ذلك حق المسلمين على المسلمين فلا يلحقه التهمة
~~بإقامته ويسلم على الخصوم إذا دخلوا المحكمة لأن السلام من سنة الإسلام
~~وكان شريح يسلم على الخصوم لكن لا يخص أحد الخصمين بالتسليم عليه دون الآخر
~~وهذا قبل جلوسه في مجلس الحكم
# فأما إذا جلس لا يسلم عليهم ولا هم يسلمون عليه أما هو فلا يسلم عليهم
~~لأن السنة أن يسلم القائم على القاعد لا القاعد على القائم وهو قاعد وهم
~~قيام
# وأما هم فلا يسلمون عليه لأنهم لو سلموا عليه لا يلزمه الرد لأنه اشتغل
~~بأمر هو أهم وأعظم من رد السلام فلا يلزمه الاشتغال
# كذا ذكر الفقيه أبو جعفر الهندواني في رجل يقرأ القرآن فدخل عليه آخر أنه
~~لا ينبغي له أن يسلم عليه
# ولو سلم عليه ms3962 لا يلزمه الجواب
# وكذا المدرس إذا جلس للتدريس لا ينبغي لأحد أن يسلم عليه
# ولو سلم لا يلزمه الرد لما قلنا بخلاف الأمير إذا جلس فدخل عليه الناس
~~أنهم يسلمون عليه وهو السنة وإن كان سلاطين زماننا يكرهون التسليم عليهم
~~وهو خطأ منهم لأنهم جلسوا للزيارة ومن سنة الزائر التسليم على من دخل عليه
# وأما القاضي فإنما جلس للعبادة لا للزيارة فلا يسن التسليم عليه ولا
~~يلزمه الجواب إن سلموا لكن لو أجاب جاز
# ومنها أن يسأل القاضي عن حال الشهود فيما سوى الحدود والقصاص وإن لم يطعن
~~الخصم وهو من آداب القاضي عند أبي حنيفة رحمه الله لأن القضاء بظاهر
~~العدالة وإن كان جائزا عنده فلا شك أن القضاء بالعدالة الحقيقية أفضل وأما
~~عندهما فهو من واجبات القضاء
# وكذا إذا طعن الخصم عنده في غير الحدود والقصاص وفي الحدود والقصاص طعن
~~أو لم يطعن ثم القضاة من السلف كانوا يسألون بأنفسهم عن حال الشهود من أهل
~~محلتهم وأهل سوقهم وإن كان الشاهد سوقيا ممن هو أتقى الناس وأورعهم وأعظمهم
~~أمانة وأعرفهم بأحوال الناس ظاهرا وباطنا والقضاة في زماننا نصبوا للعدل
~~تيسيرا للأمر عليهم لما يتعذر على القاضي طلب المعدل في كل شاهد فاستحسنوا
~~نصب العدل
# ثم نقول للتعديل شرائط بعضها يرجع إلى نفس العدل وبعضها يرجع إلى فعل
~~PageV07P010 التعديل
# أما الأول فأنواع منها العقل
# ومنها البلوغ
# ومنها الإسلام
# فلا يجوز تعديل المجنون والصبي والكافر
# لأن التزكية إن كانت تجري مجرى الشهادة فهؤلاء ليسوا من أهل الشهادة فلا
~~يكونون من أهل التزكية
# وإن كانت من باب الإخبار عن الديانات فخبرهم في الديانات غير مقبول لأنه
~~لا بد فيه من العدالة ولا عدالة لهؤلاء
# ومنها العدالة لأن من لا يكون عدلا في نفسه كيف يعدل غيره
# وأما العدد فليس بشرط الجواز عند أبي حنيفة وأبي يوسف لكنه شرط الفضيلة
~~والكمال وعند محمد شرط الجواز
# وجه قوله أن التزكية في معنى الشهادة لأنه خبر عن أمر غاب عن علم القاضي
~~وهذا معنى ms3963 الشهادة فيشترط لها نصاب الشهادة
# ولهما أن التزكية ليست بشهادة بدليل أنه لا يشترط فيه لفظ الشهادة فلا
~~يلزم فيها العدد على أن شرط العدد في الشهادات ثبت نصا غير معقول المعنى
~~فيما يشترط فيه لفظ الشهادة فلا يلزم مراعاة العدد فيما وراءه
# وعلى هذا الخلاف العدد في الترجمان وحامل المنشور أنه ليس بشرط عندهما
~~وعنده شرط وعلى هذا الخلاف حرية المعدل وبصره وسلامته عن حد القذف أنه ليس
~~بشرط عندهما فتصح تزكية الأعمى والعبد والمحدود في القذف
# وعند محمد شرط فلا تصح تزكيتهم لأن التزكية شهادة عنده فيشترط لها ما
~~يشترط لسائر الشهادات وعندهما ليست بشهادة فلا يراعى فيها شرائط الشهادة
~~لما قلنا
# وأما الذكورة فليست بشرط لجواز التزكية فتجوز تزكية المرأة إذا كانت
~~امرأة تخرج لحوائجها وتخالط الناس فتعرف أحوالهم وهذا ظاهر الرواية على
~~أصلها لأن هذا من باب الإخبار عن الديانات وهي من أهله
# وأما عند محمد فتقبل تزكيتها فيما تقبل شهادتها فتصح تزكيتها فيما يقبل
~~فيه شهادة رجل وامرأتين وتجوز تزكية الولد للوالد والوالد للولد وكل ذي رحم
~~محرم منه لأنه لا حق للعدل في التعديل إنما هو حق المدعي فلا يوجب تهمة فيه
# وهذا يشكل على أصل محمد لأنه يجري التعديل مجرى الشهادة وشهادة الوالد
~~لولده وعكسه لا تقبل
# ومنها أن لا يكون المزكي مشهودا عليه فإن كان لم تعتبر تزكيته ويجب
~~السؤال وهذا تفريع على مذهب أبي يوسف ومحمد فيما سوى الحدود والقصاص بناء
~~على أن المسألة ما وجبت حقا للمشهود عليه عندهما وإنما وجبت حقا للشرع وحق
~~الشرع لا يتأدى بتعديله لأن في زعم المدعي والشهود أنه كاذب في إنكاره فلا
~~يصح تعديله
# وعند أبي حنيفة السؤال فيما سوى الحدود والقصاص حق المشهود عليه وحق
~~الإنسان لا يطلب إلا بطلبه فما لم يطعن لا يتحقق الطلب فلا تجب المسألة
# وذكر في كتاب التزكية أن المشهود عليه إذا قال للشاهد هو عدل لا يكتفي به
~~ما لم ينضم إليه آخر على قول محمد فصار ms3964 عن محمد روايتان في رواية لا تعتبر
~~أصلا وفي رواية يقبل تعديله إذا انضم إليه غيره
# وأما الثاني الذي يرجع إلى فعل التعديل فهو أن يقول المعدل في التعديل هو
~~عدل جائز الشهادة حتى لو قال هو عدل ولم يقل جائز الشهادة لا يقبل تعديله
~~لجواز أن يكون الإنسان عدلا في نفسه ولا تجوز شهادته كالمحدود في القذف إذا
~~تاب وصلح والعبد الصالح
# وكذلك إذا قال في الرد هو ليس بعدل لا يرد ما لم يقل هو غير جائز الشهادة
~~لأن غير العدل وهو الفاسق تجوز شهادته إذا تحرى القاضي الصدق في شهادته ولو
~~قضى به القاضي ينفذ
# ومنها أن يسأل المعدل في السر أولا فإن وجده عدلا يعدله في العلانية أيضا
~~ويجمع بين المزكي والشهود وبين المدعي والمدعى عليه في تعديل العلانية وإن
~~لم يجده عدلا يقول للمدعي زد في شهودك ولا يكشف عن حال المجروح سترا على
~~المسلم ولا يكتفي بتعديل السر خوفا من الاحتيال والتزوير بأن يسمي غير
~~العدل باسم العدل فكان الأدب هو التزكية في العلانية بعد التزكية في السر
# ولو اختلف المعدلان فعدله أحدهما وجرحه الآخر سأل القاضي غيرهما فإن عدله
~~آخر أخذ بالتزكية وإن جرحه آخر أخذ بالجرح لأن خبر الاثنين أولى من خبر
~~الواحد بالقبول لأنه حجة مطلقة وإن انضم إلى كل واحد منهما رجل آخر فعدله
~~اثنان وجرحه اثنان عمل بالجرح لأن الجارح يعتمد حقيقة الحال والمعدل يبني
~~الأمر على الظاهر لأن الظاهر من حال الإنسان أن يظهر الصلاح ويكتم الفسق
# فكان قبول قول الجارح أولى
# كذلك لو جرحه اثنان وعدله ثلاثة أو أربعة أو أكثر يعمل بقول الجارح لأن
~~الترجيح لا يقع بكثرة العدد في باب الشهادة
# ومنها أن يجلس معه جماعة من أهل الفقه يشاورهم ويستعين برأيهم فيما يجهله
~~PageV07P011 من الأحكام وقد ندب الله سبحانه رسوله عليه الصلاة والسلام إلى
~~المشاورة بقوله @QB@ وشاورهم في الأمر @QE@ مع انفتاح باب الوحي فغيره أولى
~~وعن أبي هريرة رضي الله عنه أنه قال ما ms3965 رأيت أحدا بعد رسول الله أكثر
~~مشاورة لأصحابه منه
# وروي أنه عليه السلام كان يقول لسيدنا أبي بكر وسيدنا عمر رضي الله تعالى
~~عنهما قولا فإني فيما لم يوح إلى مثلكما ولأن المشاورة في طلب الحق من باب
~~المجاهدة في الله عز وجل فيكون سببا للوصول إلى سبيل الرشاد قال الله عز
~~وجل @QB@ والذين جاهدوا فينا لنهدينهم سبلنا @QE@
# وينبغي أن يجلس معه من يوثق بدينه وأمانته لئلا يضن بما عنده من الحق
~~والثواب ( ( ( والصواب ) ) ) بل يهديه إلى ذلك إذا رفع إليه ولا ينبغي أن
~~يشاورهم بحضرة الناس لأن ذلك يذهب بمهابة المجلس والناس يتهمونه بالجهل
~~ولكن يقيم الناس عن المجلس ثم يشاورهم أو يكتب في رقعة فيدفع إليهم أو
~~يكلمهم بلغة لا يفهمها الخصمان
# هذا إذا كان القاضي لا يدخله حصر بإجلاسهم عنده ولا يعجز عن الكلام بين
~~أيديهم فإن كان لا يجلسهم فإن أشكل عليه شيء من أحكام الحوادث بعث إليهم
~~وسألهم
# ومنها ( ( ( ومنه ) ) ) أن يكون له جلواز وهو المسمى بصاحب المجلس في عرف
~~ديارنا يقوم على رأس القاضي لتهذيب المجلس وبيده سوط يؤدب به المنافق وينذر
~~به المؤمن
# وقد روي أن رسول الله كان يمسك بيده سوطا ينذر به المؤمن ويؤدب به
~~المنافق
# وكان سيدنا أبو بكر يمسك سوطا وسيدنا عمر اتخذ درة ومنها أن يكون له
~~أعوان يستحضرون الخصوم ويقومون بين يديه إجلالا له ليكون مجلسا مهيبا ويذعن
~~المتمرد للحق
# وهذا في زماننا فأما في زمان الصحابة والتابعين رضي الله عنهم فما كان
~~تقع الحاجة إلى أمثال ذلك لأنهم كانوا ينظرون إلى الأمراء والقضاة بعين
~~التبجيل والتعظيم ويخافونهم وينقادون للحق بدون ذلك
# فقد روي أن سيدنا عمر رضي الله عنه كان يقضي في المسجد فإذا فرغ استلقى
~~على قفاه وتوسد بالحصى وما كان ينقص ذلك من حرمته
# وروي أنه لبس قميصا فازدادت أكمامه عن أصابعه فدعا بالشفرة فقطعهما وكان
~~لا يكفهما أياما وكانت الأطراف متعلقة منها والناس يهابونه غاية المهابة
~~فأما اليوم فقد فسد الزمان وتغير الناس ms3966 فهان العلم وأهله فوقعت الحاجة إلى
~~هذه التكليفات للتوسل إلى إحياء الحق وإنصاف المظلوم من الظالم
# ومنها أن يكون له ترجمان لجواز أن يحضر مجلس القضاء من لا يعرف القاضي
~~لغته من المدعي والمدعى عليه والشهود والكلام في عدد الترجمان وصفاته على
~~الاتفاق والاختلاف كالكلام في عدد المزكي وصفاته كما تقدم
# والله تعالى أعلم
# ومنها أن يتخذ كاتبا لأنه يحتاج إلى محافظة الدعاوي والبينات والإقرارات
~~التي لا يمكنه حفظها فلا بد من الكتابة وقد يشق عليه أن يكتب بنفسه فيحتاج
~~إلى كاتب يستعين به وينبغي أن يكون عفيفا صالحا من أهل الشهادة وله معرفة
~~بالفقه
# أما العفة والصلاح فلأن هذا من باب الأمانة والأمانة لا يؤديها إلا
~~العفيف الصالح
# وأما أهلية الشهادة فلأن القاضي قد يحتاج إلى شهادته
# وأما معرفته بالفقه فلأنه يحتاج إلى الاختصار والحذف من كلام الخصمين
~~والنقل من لغة ولا يقدر على ذلك إلا من له معرفة بالفقه فإن لم يكن فقيها
~~كتب كلام الخصمين كما سمعه ولا يتصرف فيه بالزيادة والنقصان لئلا يوجب حقا
~~لم يجب ولا يسقط حقا واجبا
# لأن تصرف غير الفقيه بتفسير الكلام لا يخلو عن ذلك
# وينبغي أن يقعد الكاتب حيث يرى ما يكتب وما يصنع فإن ذلك أقرب إلى
~~الاحتياط ثم في عرف بلادنا يقدم كتابة الدعوى على الدعوى فيكتب دعوى المدعي
~~ويترك موضع التاريخ بياضا لجواز أن تتخلف الدعوى عن وقت الكتابة ويترك موضع
~~الجواب أيضا بياضا لأنه لا يدري أن المدعى عليه يقر أو ينكر ويكتب أسماء
~~الشهود إن كان للمدعي شهود ويترك بين كل شاهدين بياضا ليكتب القاضي التاريخ
~~وجواب الخصم وشهادة الشهود بنفسه ثم يطوي الكاتب الكتاب ويختمه ثم يكتب على
~~ظهره خصومة فلان ابن ( ( ( بن ) ) ) فلان مع فلان ابن ( ( ( بن ) ) ) فلان
~~في شهر كذا في سنة كذا ويجعله في قمطرة وينبغي أن يجعل لخصومات كل شهر
~~قمطرا على حدة ليكون أبصر بذلك ثم يكتب القاضي في ذلك الشهر أسماء الشهود
~~بنفسه على بطاقة أو يستكتب الكتاب ms3967 بين يديه فيبعثها إلى المعدل سرا وهي
~~المسماة بالمستورة في عرف ديارنا والأفضل أن PageV07P012 يبعث على يدي
~~عدلين وإن بعث على يدي عدل فهو على الاختلاف الذي ذكرنا
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# ومنها أن يقدم الخصوم على مراتبهم في الحضور الأول فالأول لقوله عليه
~~الصلاة والسلام المباح لمن سبق إليه وإن اشتبه عليه حالهم استعمل القرعة
~~فقدم من خرجت قرعته إلا الغرباء إذا خاصموا بعض أهل المصر إليه أو خاصم
~~بعضهم بعضا أو خاصمهم بعض أهل المصر فإنه يقدمهم في الخصومة على أهل المصر
~~لما روي عن سيدنا عمر رضي الله عنه أنه قال قدم الغريب فإنك إذا لم ترفع به
~~رأسا ذهب وضاع حقه فتكون أنت الذي ضيعته
# ندب رضي الله عنه إلى تقديم الغريب ونبه على المعنى لأنه لا يمكنه
~~الانتظار فكان تأخيره في الخصومة تضييعا لحقه إلا إذا كانوا كثيرا بحيث
~~يشتغل القاضي عن أهل المصر فيخلطهم بأهل المصر لأن تقديمهم يضر بأهل المصر
# وكذا تقديم صاحب الشهود على غيره لأن إكرام الشهود واجب
# قال عليه الصلاة والسلام أكرموا الشهود فإن الله يحيي ( ( ( يحي ) ) )
~~بهم الحقوق وليس من الإكرام حبسهم على باب القاضي
# وهذا إذا كان واحدا فإن كانوا كثيرا أقرع بينهم وينبغي أن يقدم الرجال
~~على حدة والنساء على حدة لما في الخلط من خوف الفتنة
# ولو رأى أن يجعل لهن يوما على حدة لكثرة الخصوم فعل لأن إفرادهن بيوم
~~أستر لهن
# ومنها أن لا يتعب نفسه في طول الجلوس لأنه يحتاج إلى النظر في الحجج
~~وبطول الجلوس يختل النظر فيها فلا ينبغي أن يفعل ذلك ويكفي الجلوس طرفي
~~النهار وقدر ما لا يفتر عن النظر في الحجج وإذا تقدم إليه الخصمان هل يسأل
~~المدعي عن دعواه ذكر في أدب القاضي أنه يسأل وذكر في الزيادات أنه لا يسأل
# وكذا إذا ادعى دعوى صحيحة هل يسأل المدعى عليه عن دعوى خصمه ذكر في آداب
~~القاضي أنه يسأل وذكر في الزيادات أنه لا يسأل حتى يقول له ms3968 المدعي سله عن
~~جواب دعواي
# وجه ما ذكر في الزيادات أن السؤال عن الدعوى إنشاء الخصومة والقاضي لا
~~ينشىء ( ( ( ينشئ ) ) ) الخصومة
# وجه ما ذكر في الكتاب أن من الجائز أن أحد الخصمين يلحقه مهابة مجلس
~~القضاء فيعجز عن البيان دون سؤال القاضي فيسأل عن دعواه
# ومنها أن المدعي إذا أقام البينة فادعى المدعى عليه الدفع وقال لين ( ( (
~~لي ) ) ) بينة حاضرة أمهله زمانا لقول سيدنا عمر رضي الله عنه في كتاب
~~السياسة اجعل للمدعي أمدا ينتهي إليه وأراد به مدعي الدفع
# ألا ترى أنه قال وإن عجز استحللت عليه القضاء ولأنه لو لم يمهله وقضى
~~ببينة المدعي ربما يحتاج إلى نقض قضائه لجواز أن يأتي بالدفع مؤخرا فهو من
~~صيانة القضاء عن النقض
# ثم ذلك مفوض إلى رأي القاضي إن شاء أخر إلى آخر المجلس وإن شاء إلى الغد
~~وإن شاء إلى بعد الغد ولا يزيد عليه لأن الحق قد توجه عليه فلا يسعه
~~التأخير أكثر من ذلك وإن أدى ببينة غائبة لا يلتفت إليه بل يقضي للمدعي
# ومنها أن يجلس للقضاء في أشهر المجالس ليكون أرفق بالناس وهل يقضي في
~~المسجد قال أصحابنا رحمهم الله يقضي وقال الشافعي رحمه الله لا يقضي بل
~~يقضي في بيته
# وجه قوله أن القاضي يأتيه المشرك والحائض والنفساء والجنب ويجري بين
~~الخصمين كلام اللغو والرفث والكذب لأن أحدهما كاذب وتنزيه المسجد عن هذا
~~كله واجب
# ولنا الاقتداء برسول الله والصحابة الكرام رضي الله تعالى عنهم فإن رسول
~~الله كان يقضي في المسجد وكذا الخلفاء الراشدون والصحابة والتابعون رضي
~~الله عنهم كانوا يجلسون في المسجد للقضاء والاقتداء بهم واجب ولا بأس
~~للقاضي أن يرد الخصوم إلى الصلح إن طمع منهم ذلك قال الله تبارك وتعالى
~~@QB@ والصلح خير @QE@ فكان الرد إلى الصلح ردا إلى الخير
# وقال سيدنا عمر رضي الله عنه ردوا الخصوم حتى يصطلحوا فإن فصل القضاء
~~يورث بينهم الضغائن
# فندب رضي الله عنه القضاة إلى رد الخصوم إلى الصلح ونبه على المعنى وهو
~~حصول ms3969 المقصود من غير ضغينة ولا يزيد على مرة أو مرتين فإن اصطلحا وإلا قضى
~~بينهما بما يوجب الشرع وإن لم يطمع منهم الصلح لا يردهم إليه بل ينفذ
~~القضية فيهم لأنه لا فائدة في الرد وهل للقاضي أن يأخذ الرزق فإن كان فقيرا
~~له أن يأخذ لأنه يعمل للمسلمين فلا بد له من الكفاية ولا كفاية له فكانت
~~كفايته في بيت المال إلا أن يكون له ذلك أجرة عمله وينبغي للإمام أن يوسع
~~عليه وعلى عياله كيلا يطمع في أموال الناس
# وروي أن رسول الله لما بعث PageV07P013 عتاب بن أسيد رضي الله عنه إلى
~~مكة وولاه أمرها رزقه أربعمائة درهم في كل عام
# وروي أن الصحابة الكرام رضي الله تعالى عنهم أجروا لسيدنا أبي بكر الصديق
~~رضي الله عنه كل يوم درهما وثلثا أو ثلثين من بيت المال
# وكذا روي أنه كان لسيدنا عمر رضي الله عنه مثل ذلك من بيت المال وكان
~~لسيدنا علي رضي الله عنه كل يوم قصعة من ثريد ورزق سيدنا عمر رضي الله عنه
~~شريحا
# وروي أن سيدنا عليا فرض له خمسمائة درهم في كل شهر وإن كان غنيا اختلفوا
~~فيه قال بعضهم لا يحل له أن يأخذ لأن الأخذ بحكم الحاجة ولا حاجة له إلى
~~ذلك
# وقال بعضهم يحل له الأخذ والأفضل له أن يأخذ
# أما الحل فلما بينا أنه عامل للمسلمين فكانت كفايته عليهم لا من طريق
~~الأجر وأما الأفضلية فلأنه وإن لم يكن محتاجا إلى ذلك فربما يجيء بعده قاض
~~محتاج وقد صار ذلك سنة ورسما فتمتنع السلاطين عن إبطال رزق القضاة إليهم
~~خصوصا سلاطين زماننا فكان الامتناع من الأخذ شحا بحق الغير فكان الأفضل هو
~~الأخذ وليس للقاضي أن يستخلف إلا إذا أذن له الإمام بذلك لأنه يتصرف
~~بالتفويض فيتقدر بقدر ما فوض إليه كالوكيل
# ولو استخلف تتوقف قضايا خليفته على إجازته بمنزلة الوكيل الخاص إذا وكل
~~غيره فتصرف
# ولو كان الإمام أذن له بذلك كان له ذلك كالوكيل العام وفي ms3970 آداب القضاء
~~وما ندب القاضي إلى فعله كثرة لها كتاب مفرد هناك إن شاء الله تعالى
#
# | فصل وأما بيان ما ينفذ من القضايا وما ينقض منها
# إذا رفع إلى قاض آخر فنقول وبالله التوفيق قضاء القاضي الأول لا يخلو أما
~~إن وقع في فصل فيه نص مفسر من الكتاب العزيز والسنة المتواترة والإجماع
~~وأما إن وقع في فصل مجتهد فيه من ظواهر النصوص والقياس فإن وقع في فصل فيه
~~نص مفسر من الكتاب أو الخبر المتواتر أو الإجماع فإن وافق قضاؤه ذلك نفذ
~~ولا يحل له النقض لأنه وقع صحيحا قطعا وإن خالف شيئا من ذلك يرده لأنه وقع
~~باطلا قطعا وإن وقع في فصل مجتهد فيه فلا يخلو إما إن كان مجمعا على كونه
~~مجتهدا فيه وإما إن كان مختلفا في كونه مجتهدا فيه فإن كان ذلك مجمعا على
~~كونه محل الاجتهاد فإما إن كان المجتهد فيه هو المقضي به وإما إن كان نفس
~~القضاء فإن كان المجتهد فيه هو المقضي به فرفع قضاؤه إلى قاض آخر لم يرده
~~الثاني بل ينفذه لكونه قضاء مجمعا على صحته لما علم أن الناس على اختلافهم
~~في المسألة اتفقوا على أن للقاضي أن يقضي بأي الأقوال الذي مال إليه
~~اجتهاده فكان قضاء ( ( ( قضاؤه ) ) ) مجمعا على صحته فلو نقضه إنما ينقضه
~~بقوله وفي صحته اختلاف بين الناس فلا يجوز نقض ما صح بالاتفاق بقول مختلف
~~في صحته ولأنه ليس مع الثاني دليل قطعي بل اجتهادي وصحة قضاء القاضي الأول
~~ثبت بدليل قطعي وهو إجماعهم على جواز القضاء بأي وجه اتضح له فلا يجوز نقض
~~ما مضى بدليل قاطع بما فيه شبهة ولأن الضرورة توجب القول بلزوم القضاء
~~المبني على الاجتهاد وأن لا يجوز نقضه لأنه لو جاز نقضه يرفعه إلى قاض آخر
~~يرى خلاف رأي الأول فينقضه ثم يرفعه المدعي إلى قاض آخر يرى خلاف رأي
~~القاضي الثاني فينقض نقضه ويقضي كما قضى الأول فيؤدي إلى أن لا تندفع
~~الخصومة والمنازعة أبدا والمنازعة ms3971 سبب الفساد وما أدى إلى الفساد فساد فإن
~~كان رده القاضي الثاني فرفعه إلى قاض ثالث نفذ قضاء القاضي الأول وأبطل
~~قضاء القاضي الثاني لأن قضاء الأول صحيح وقضاء الثاني بالرد باطل
# هذا إذا كان القاضي الأول قاضي أهل العدل فإن كان قاضي أهل البغي فرفعت
~~قضاياه إلى قاضي أهل العدل بأن ظهر أهل العدل على المصر الذي كان في يد
~~الخوارج فرفعت إلى قاضي أهل العدل قضايا قاضيهم لم ينفذ شيئا منها بل
~~ينقضها كلها وإن كانوا من أهل القضاء والشهادة في الجملة كبتا وغيظا لهم
~~لينزجروا عن البغي وإن كان نفس القضاء مجتهدا فيه إنه يجوز أم لا كما لو
~~قضى بالحجر على الحر أو قضى على الغائب أنه يجوز للقاضي الثاني أن ينقض
~~قضاء الأول إذا مال اجتهاده إلى خلاف اجتهاد ( ( ( اجتهاده ) ) ) الأول لأن
~~قضاءه هنا لم يجز بقول الكل بل بقول البعض دون البعض فلم يكن جوازه متفقا
~~عليه فكان محتملا للنقض بمثله بخلاف الفصل الأول لأن جواز القضاء هناك ثبت
~~بقول الكل فكان متفقا عليه فلا يحتمل النقض بقول البعض ولأن المسألة إذا
~~كانت مختلفا فيها فالقاضي بالقضاء يقطع أخد ( ( ( أحد ) ) ) الاختلافين
~~ويجعله متفقا عليه في الحكم بالقضاء المتفق على جوازه وإذا كان نفس القضاء
~~مختلفا فيه يرفع الخلاف بالخلاف
# هذا إذا كان القضاء في محل أجمعوا على كونه PageV07P014 محل الاجتهاد
~~فأما إذا كان في محل اختلفوا أنه محل الاجتهاد أم لا كبيع أم الولد هل ينفذ
~~قضاء القاضي أم لا فعند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله ينفذ لأنه محل
~~الاجتهاد عندهما لاختلاف الصحابة في جواز بيعها ( ( ( بيعهما ) ) )
# وعند محمد لا ينفذ لوقوع الاتفاق بعد ذلك من الصحابة وغيرهم على أنه لا
~~يجوز بيعها فخرج عن محل الاجتهاد وهذا يرجع إلى أن الإجماع المتأخر هل يرفع
~~الخلاف المتقدم عندهما لا يرفع وعنده يرفع فكان هذا الفصل مختلفا في كونه
~~مجتهدا فيه فينظر إن كان من رأي القاضي الثاني أنه يجتهد فيه ينفذ قضاءه
~~ولا ms3972 يرده لما ذكرنا في سائر المجتهدات المتفق عليها وإن كان من رأيه أنه
~~خرج عن حد الاجتهاد وصار متفقا عليه لا ينفذ بل يرده لأن عنده أن قضاء
~~الأول وقع مخالفا للإجماع فكان باطلا
# ومن مشايخنا من فصل في المجتهدات تفصيلا آخر فقال إن كان الاجتهاد شنيعا
~~مستنكرا جاز للقاضي الثاني أن ينقض قضاء الأول وهذا فيه نظر لأنه إذا صح
~~كونه محل الاجتهاد فلا معنى للفصل بين مجتهد ومجتهد لأن ما ذكرنا من المعنى
~~لا يوجب الفصل بينهما فينبغي أن لا يجوز للثاني نقض قضاء الأول لأن قضاءه
~~صادف محل الاجتهاد
#
# | فصل وأما بيان ما يحله القضاء وما لا يحله
# فالأصل أن قضاء القاضي بشاهدي الزور فيما له ولاية إنشائه في الجملة يفيد
~~الحل عند أبي حنيفة رحمه الله وقضاؤه بهما فيما ليس له ولاية إنشائه أصلا
~~لا يفيد الحل بالإجماع
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله والشافعي رحمه الله لا يفيد الحل فيهما
~~جميعا فنقول جملة الكلام فيه أن القاضي إذا قضى بشاهدين ثم ظهر أنهما شاهدا
~~زور فلا يخلو إما إن قضى بعقد أو بفسخ عقد وإما إن قضى بملك مرسل فإن قضى
~~بعقد أو بفسخ عقد فقضاؤه يفيد الحل عنده وعندهم لا يفيد
# ولقب المسألة إن قضاء القاضي في العقود والفسوخ بشهود زور هل ينفذ ظاهرا
~~وباطنا فهو على الخلاف الذي ذكرنا وإن قضى بملك مرسل لا ينفذ قضاؤه باطنا
~~بالإجماع
# وبيان هذه الجمل ( ( ( الجملة ) ) ) في مسائل إذا ادعى رجل على امرأة ( (
~~( امرأته ) ) ) أنه تزوجها فأنكرت فأقام على ذلك شاهدي زور فقضى القاضي
~~بالنكاح بينهما وهما يعلمان أنه لا نكاح بينهما حل للرجل وطؤها وحل لها
~~التمكين عند أبي حنيفة وعندهم لا يحل
# وكذا إذا شهد شاهدان على رجل أنه طلق امرأته ثلاثا وهو منكر فقضى القاضي
~~بالرفقة ( ( ( بالفرقة ) ) ) بينهما ثم تزوجها أحد الشاهدين حل له وطؤها
~~وإن كان يعلم أنه ( ( ( أنهما ) ) ) شهدا بزور عنده وعندهم لا يحل
# وعلى هذا الخلاف دعوى البيع والإعتاق
# وفي الهبة ms3973 عن أبي حنيفة رحمه الله روايتان وأجمعوا على أنه لو ادعى نكاح
~~امرأة وهي تنكر وتقول أنا أخته من الرضاع أو أنا في عدة من زوج آخر فشهد
~~بالنكاح شاهدان وقضى القاضي بشهادتهما والمرأة تعلم أنها كما أخبرت لا يحل
~~لها التمكين
# وأجمعوا أيضا على أنه لو ادعى رجل أن هذه جاريته وهي تنكر فأقام على ذلك
~~شاهدين وقضى القاضي بالجارية أنه لا يحل له وطؤها إذا كان يعلم أنه كاذب في
~~دعواه ولا يحل لأحد الشاهدين أيضا أن يشتريها
# احتجوا بما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال إنكم تختصمون
~~إلي ولعل بعضكم ألحن بحجته من بعض وإنما أنا بشر فمن قضيت له من مال أخيه
~~شيئا بغير حق فإنما أقطع له قطعة من النار
# أخبر الشارع عليه الصلاة والسلام أن القضاء بما ليس للمدعي قضاء له بقطعة
~~من النار
# ولو نفذ قضاؤه باطنا لما كان القضاء به قضاء بقطعة من النار ولأن القضاء
~~إنما ينفذ بالحجة وهي الشهادة الصادقة وهذه كاذبة بيقين فلا ينفذ حقيقة
~~ولهذا لم ينفذ بالملك المرسل
# وكذا إذا كانت المرأة محرمة بالعدة والردة أو الرضاع أو القرابة أو
~~المصاهرة
# كذا هذا
# ولأبي حنيفة رضي الله عنه أن قضاء القاضي بما يحتمل الإنشاء إنشاء له
~~فينفذ ظاهرا وباطنا كما لو أنشأ صريحا
# ودلالة الوصف أن القاضي مأمور بالقضاء بالحق ولا يقع قضاؤه بالحق فيما
~~يحتمل الإنشاء إلا بالحمل على الإنشاء لأن البينة قد تكون صادقة وقد تكون
~~كاذبة فيجعل إنشاء والعقود والفسوخ مما تحتمل الإنشاء من القاضي فإن للقاضي
~~ولاية إنشائها في الجملة بخلاف الملك المرسل لأن نفس الملك مما لا يحتمل
~~الإنشاء
# ولهذا لو أنشأ القاضي أو غيره صريحا لا يصح وبخلاف ما إذا كانت المرأة
~~محرمة بأسباب لأن هناك ليس للقاضي ولاية الإنشاء ألا ترى أنه لو أنشأ صريحا
~~لا ينفذ
# وأما الحديث فقد PageV07P015 قيل إنه عليه الصلاة والسلام قال ذلك في
~~أخوين اختصما إليه في مواريث درست بينهما فقال ms3974 إلى آخره ولم يكن لهما بينة
~~إلا دعواهما
# كذا ذكره أبو داود عن أم سلمة رضي الله عنهما ( ( ( عنها ) ) ) والميراث
~~ومطلق الملك سواء في الدعوى وبه نقول مع أنه ليس فيه ذكر السبب والكلام في
~~القضاء بسبب على أنا نقول بموجبه لكن لم قلتم إن القضاء بسبب قضاء له من
~~مال آخر بغير حق بل هو قضاء ( ( ( قضا ) ) ) له من مال نفسه وبحق لأن
~~القضاء بسبب الملك صحيح عندنا فقد قلنا بموجب الحديث والحمد لله وحده
#
# | فصل وأما بيان حكم خطأ القاضي في القضاء
# فنقول الأصل أن القاضي إذا أخطأ في قضائه بأن ظهر أن الشهود كانوا عبيدا
~~أو محدودين في قذف أنه لا يؤاخذ بالضمان لأنه بالقضاء لم يعمل لنفسه بل
~~لغيره فكان بمنزلة الرسول فلا تلحقه العهدة
# ثم ينظر إما إن كان المقضي به من حقوق العباد وإما إن كان من حقوق الله
~~عز وجل خالصا كالقطع في السرقة والرجم في زنا المحصن فإن كان في حقوق
~~العباد فإن كان مالا وهو قائم رده على المقضي عليه لأن قضاءه وقع باطلا ورد
~~عين المقضي به ممكن فيلزمه رده لقول النبي عليه الصلاة والسلام على اليد ما
~~أخذت حتى ترده ولأنه عين مال المدعى عليه ومن وجد عين ماله فهو أحق به وإن
~~كان هالكا فالضمان على المقضي له لأن القاضي عمل له فكان خطؤه عليه ليكون
~~الخراج بالضمان ولأنه إذا عمل له فكان هو الذي فعل بنفسه
# وإن كان حقا ليس بمال كالطلاق والعتاق بطل لأنه تبين أن قضاءه كان باطلا
~~وإنه أمر شرعي يحتمل الرد فيرد بخلاف الحدود والمال الهالك لأنه لا يحتمل
~~الرد بنفسه فيرد بالضمان
# هذا إذا كان المقضي به من حقوق العباد وأما إذا كان من حق الله عز وجل
~~خالصا فضمانه في بيت المال لأنه عمل فيها لعامة المسلمين لعود منفعتها
~~إليهم وهو الزجر فكان خطؤه عليهم لما قلنا فيؤدي من بيت مالهم ولا يضمن
~~القاضي لما قلنا ولا الجلاد أيضا لأنه عمل ms3975 بأمر القاضي
# والله أعلم
#
# | فصل وأما بيان ما يخرج به القاضي عن القضاء
# فنقول وبالله التوفيق كل ما يخرج به الوكيل عن الوكالة يخرج به القاضي عن
~~القضاء
# وما يخرج به الوكيل عن الوكالة أشياء ذكرناها في كتاب الوكالة لا يختلفان
~~إلا في شيء واحد وهو أن الموكل إذا مات أو خلع ينعزل الوكيل
# والخليفة إذا مات أو خلع لا تنعزل قضاته وولاته
# ووجه الفرق أن الوكيل يعمل بولاية الموكل وفي خالص حقه أيضا
# وقد بطلت أهلية الولاية فينعزل الوكيل
# والقاضي لا يعمل بولاية الخليفة وفي حقه بل بولاية المسلمين وفي حقوقهم
# وإنما الخليفة بمنزلة الرسول عنهم
# لهذا لم تلحقه العهدة كالرسول في سائر العقود والوكيل في النكاح
# وإذا كان رسولا كان فعله بمنزلة فعل عامة المسلمين وولايتهم بعد موت
~~الخليفة باقية فيبقى القاضي على ولايته
# وهذا بخلاف العزل فإن الخليفة إذا عزل القاضي أو الوالي ينعزل بعزله ولا
~~ينعزل بموته
# لأنه لا ينعزل بعزل الخليفة أيضا حقيقة بل بعزل العامة لما ذكرنا أن
~~توليته بتولية العامة والعامة ولوه الإستبدال دلالة لتعلق مصلحتهم بذلك
# فكانت ولايته منهم معنى في العزل أيضا
# فهو الفرق بين العزل والموت
# ولو استخلف القاضي بإذن الإمام ثم مات القاضي لا ينعزل خليفته لأنه نائب
~~الإمام في الحقيقة لا نائب القاضي
# ولا ينعزل بموت الخليفة أيضا كما لا ينعزل القاضي لما قلنا
# ولا يملك القاضي عزل خليفته لأنه نائب الإمام فلا ينعزل بعزله كالوكيل
~~إنه لا يملك عزل الوكيل الثاني
# لأن الثاني وكيل الموكل في الحقيقة لا وكيله كذا ههنا
# إلا إذا أذن له الخليفة أن يستبدل من شاء فيملك عزله ويكون ذلك أيضا عزلا
~~من الخليفة لا من القاضي لأن القاضي كالوكيل إذا قال له الموكل اعمل برأيك
~~أنه يملك التوكيل والعزل
# وإذا عزل كان العزل في الحقيقة من الموكل كذا هذا وعلم المعزول بالعزل
~~شرط صحة العزل كما ذكر في الوكالة وهل ينعزل بأخذ الرشوة في الحكم عندنا لا
~~ينعزل لكنه يستحق العزل فيعزله ms3976 الإمام ويعزره
# كذا ذكر في كتاب الحدود
# وقال مشايخ العراق من أصحابنا إنه ينعزل وقالوا صحت الرواية عن أصحابنا
~~أنه ينعزل
# واستدلوا بما ذكر في السير الكبير أنه يخرج من القضاء لكن رواية مشايخنا
~~أنه لا يخرج من القضاء وهذه الرواية أولى لأن هذه الرواية مشتبهة ورواية
~~كتاب الحدود محكمة لأنه ذكر أن الإمام يعزله ويعزره فكان فيما قلنا حمل
~~المحتمل على PageV07P016 المحكم فكان عملا بالروايتين جميعا فكان أولى
# وهذا عندنا
# وقال الشافعي عليه الرحمة ينعزل وهو قول المعتزلة
# ولقب المسألة أن القاضي إذا فسق هل ينعزل أو لا فعندنا لا ينعزل وعند
~~الشافعي ينعزل
# وبه قالت المعتزلة لكن بناء على أصلين مختلفين
# فأصل المعتزلة أن الفسق يخرج صاحبه عن الإيمان فيبطل أهلية القضاء
# وأصل الشافعي رحمه الله أن العدالة شرط أهلية القضاء كما هي شرط أهلية
~~الشهادة
# لأن أهلية القضاء تدور مع أهلية الشهادة وقد زالت بالفسق فتبطل الأهلية
# والأصل عندنا أن الكبيرة لا تخرج صاحبها من الإيمان والعدالة ليست ( ( (
~~ليس ) ) ) بشرط أهلية القضاء كما ليست بشرط لأهلية ( ( ( الأهلية ) ) )
~~الشهادة على ما ذكرنا والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | كتاب القسمة
# الكلام في هذا الكتاب يقع في مواضع في بيان أنواع القسمة وفي بيان شرعية
~~كل نوع وفي بيان معنى القسمة لغة وشرعا وفي بيان شرائط القسمة وفي بيان
~~صفات القسمة وفي بيان حكم القسمة وفي بيان ما يوجب نقض القسمة بعد وجودها
# أما الأول فالقسمة في الأملاك المشتركة نوعان أحدهما قسمة الأعيان
# والثاني قسمة المنافع وقسمة كل واحد من النوعين مشروعة أما قسمة الأعيان
~~فقد عرفت شرعيتها بالسنة والإجماع أما السنة فما روي أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قسم غنائم خيبر بين الغانمين وأدنى درجات فعله عليه الصلاة
~~والسلام الشرعية وأما الإجماع فإن الناس استعملوا القسمة من لدن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا من غير نكير فكانت شرعيته متوارثة
~~والمعقول يقتضيه توفيرا على كل واحد مصلحته بكمالها
#
# | فصل وأما بيان معنى القسمة لغة وشرعا
# أما ms3977 في اللغة فهي عبارة عن إفراز النصيب
# وفي الشريعة عبارة عن إفراز بعض الأنصباء عن بعض ومبادلة بعض ببعض لأن ما
~~من جزأين من العين المشتركة لا يتجزآن قبل القسمة إلا وأحدهما ملك أحد
~~الشريكين والآخر ملك صاحبه غير عين فكان نصف العين مملوكا لهذا والنصف
~~مملوكا لذاك على الشيوع فإذا قسمت بينهما نصفين والأجزاء المملوكة لكل واحد
~~منهما شائعة غير معينة فتجتمع بالقسمة في نصيبه دون نصيب صاحبه فلا بد وأن
~~يجتمع في نصيب كل واحد منهما أجزاء بعضها مملوكة له وبعضها مملوكة لصاحبه
~~على الشيوع فلو لم تقع القسمة مبادلة في بعض أجزاء المقسوم لم يكن المقسوم
~~كله ملكا للمقسوم عليه بل يكون بعضه ملك صاحبه فكانت القسمة منهما بالتراضي
~~أو بطلبهما ( ( ( بطلبها ) ) ) من القاضي رضا من كل واحد منهما بزوال ملكه
~~عن نصف نصيبه بعوض وهو نصف نصيب صاحبه وهو تفسير المبادلة فكانت القسمة في
~~حق الأجزاء المملوكة له إفرازا وتمييزا أو تعيينا لها في الملك وفي حق
~~الأجزاء المملوكة لصاحبه معاوضة وهي مبادلة بعض الأجزاء المجتمعة في نصيبه
~~ببعض الأجزاء المجتمعة في نصيب صاحبه فكانت إفراز بعض الأنصباء ومعاوضة
~~البعض ضرورة وهذا هو حقيقة القسمة المعقولة في الأملاك المشتركة فكان معنى
~~المعاوضة لازما في كل قسمة شرعية إلا أنه أعطي لها حكم الإفراز في ذوات
~~الأمثال في بعض الأحكام لأن المأخوذ من العوض مثل المتروك من المعوض فجعل
~~كأنه يأخذ عين حقه بمنزلة المقرض حتى كان لكل واحد منهما أن يأخذ نصيبه من
~~غير رضا صاحبه فجعل إفرازا حكا ( ( ( حكما ) ) )
# وهذا المعنى لا يوجد في غير ذوات الأمثال
# فإن قيل أليس إنه يجبر على القسمة والمعاوضات مما لا يجري فيها الجبر
~~كالبيع ونحوه
# فالجواب إن المعاوضة قد يجري فيها الجبر
# ألا ترى أن الغريم يجبر على قضاء الدين وقضاء الدين لا يتحقق إلا بطريق
~~المعاوضة على ما بينا في كتاب الوكالة دل أن الجبر لا ينفي المعاوضة فجاز
~~أن يجبر على القسمة وإن كانت معاوضة مع ms3978 ما أن الجبر لا يجري في المعاوضات
~~المطلقة كالبيع ونحوه
# والقسمة ليست بمعاوضة مطلقة بل هي إفراز من وجه ومعاوضة من وجه فجاز أن
~~يجري فيها الجبر
# وعلى هذا الأصل تخرج قسمة المكيلات والموزونات والعدديات المتقاربة إنها
~~لا تجوز مجازفة
# كما لا يجوز بيعها مجازفة لاعتبار معنى المبادلة
# وذكر في الكتاب في كر حنطة مشترك بين PageV07P017 رجلين ثلاثون منه رديئة
~~وعشرة منه جيدة قيمتها سواء فأرادا أن يقتسماه فيأخذ أحدهما ثلاثين والآخر
~~عشرة أنه لا يجوز لتمكن الربا فيه لتحقق معنى المعاوضة
# ولو زاد صاحب الزيادة ثوبا أو شيئا آخر جاز لأن الزياة ( ( ( الزيادة ) )
~~) صارت مقابلة بالثوب فزال معنى الربا
# وقال في زرع مشترك بين رجلين في أرض مملوكة لهما فأرادا قسمة الزرع دون
~~الأرض وقد سنبل الزرع إنه لا تجوز قسمته لأن قسمته بطريق المجازفة ولا تجوز
~~المعاوضة بطريق المجازفة في الأموال الربوية
# وكذا لو أوصى بصوف على ظهر غنم لرجلين أو أوصى باللبن في الضرع لهما لم
~~تجز قسمته قبل الجز والحلب لأن الصوف واللبن من الأموال الربوية فلا
~~يحتملان القسمة مجازفة كما لا يحتملان البيع مجازفة وكذا خيار العيب يدخل
~~في نوعي القسمة كما يدخل في البيع وخيار الرؤية والشرط يدخل في أحد النوعين
~~دون الآخر لا لانعدام معنى المبادلة بل لمعنى آخر نذكره في موضعه
# ولو اشترى رجلان من رجل كر حنطة بمائة درهم فاقتسماه فلكل واحد منهما أن
~~يبيع نصيبه مرابحة على خمسين درهما ولو اشتريا دارا بمائة درهم فاقتسماها
~~ليس لواحد منهما أن يبيع نصيبه مرابحة على خمسين وإنما افترق النوعان في
~~هذا الحكم لا لاعتبار معنى الإفراز في أحدهما والمبادلة في الآخر بل لمعنى
~~آخر وهو أن المرابحة بيع بمثل المذكور ثمنا في الأول مع زيادة شيء وإنما
~~يجوز البيع بمثل المذكور ثمنا في الأول مع زيادة شيء فيما يحتمل الزيادة
# وأما فيما لا يحتمل الزيادة فلا كما إذا اشترى كر حنطة بكر حنطة لا يبيعه
~~مرابحة على الكر
# كذا هنا بل أولى ms3979 لأن ذلك معاوضة مقصودة والمعاوضة في القسمة ليست بمقصودة
~~وإذا كان كذلك يسقط اعتبار هذا الثمن شرعا في هذا الحكم لأنه لا يحتمل
~~الزيادة فكان له أن يبيعه مرابحة على أول ثمن يحتمل الزيادة وهو الخمسون
~~بخلاف قسمة الدار لأن هناك يمكن البيع بالثمن الأول وهو ثمن القسمة وزيادة
~~شيء بأن يبيع نصفه من شريكه بالنصف الذي في يده وربح درهم مثلا كما إذا
~~اشترى دارا بدار أو اشترى كر حنطة بثوب فأمكن بيعه مرابحة على الثمن الأول
~~في الجملة فلم يجز بيعه مرابحة على خمسين إلا أنه إذا باعه مرابحة أو باعه
~~من بائعه بالنصف الذي في يده بربح ( ده يازده ) لا يجوز لمعنى عرف في كتاب
~~البيوع
# والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما شرائط جواز القسمة فأنواع
# بعضها يرجع إلى القاسم وبعضها يرجع إلى المقسوم وبعضها يرجع إلى المقسوم
~~له
# أما الذي يرجع إلى القاسم فنوعان نوع هو شرط الجواز ونوع هو شرط
~~الاستحباب
# أما شرائط الجواز فأنواع منها العقل فلا تجوز قسمة المجنون والصبي الذي
~~لا يعقل لأن العقل من شرائط أهلية التصرفات الشرعية فأما البلوغ فليس بشرط
~~لجواز القسمة حتى تجوز قسمة الصبي الذي يعقل القسمة بإذن وليه
# وكذلك الإسلام والذكورة والحرية ليست بشرط لجواز القسمة فتجوز قسمة الذمي
~~والمرأة والمكاتب والمأذون لأن هؤلاء من أهل البيع فكانوا من أهل القسمة
~~والله سبحانه وتعالى أعلم
# ومنها الملك والولاية فلا تجوز القسمة بدونهما
# أما الملك فالمعني به أن يكون القاسم مالكا فيقسم الشركاء بالتراضي
# وأما الولاية فنوعان ولاية قضاء وولاية قرابة إلا أن شرط ولاية القضاء
~~الطلب فيقسم القاضي وأمينه على الصغير والكبير والذكر والأنثى والمسلم
~~والذمي والحر والعبد والمأذون والمكاتب عند طلب الشركاء كلهم أو بعضهم على
~~ما نذكره ولا يشترط ذلك في ولاية القرابة فيقسم الأب ووصيه والجد ووصيه على
~~الصغير والمعتوه من غير طلب أحد
# والأصل فيه أن كل من له ولاية البيع فله ولاية القسمة ومن لا فلا ولهؤلاء
~~ولاية البيع فكانت لهم ولاية ms3980 القسمة
# وكذا القاضي له ولاية بيع مال الصغير والكبير في الجملة فكان له ولاية
~~القسمة في الجملة
# وأما وصي الأم ووصي الأخ والعم فيقسم المنقول دون العقار لأن له ولاية
~~بيع المنقول دون العقار
# وفي وصي المكاتب إذا مات عن وفاء أنه هل يقسم فيه روايتان
# وهذا كله يقرر ما قلنا إن معنى المبادلة لازم في القسمة حيث جعل سبيله
~~سبيل البيع في الولاية ولا يقسم وصي الميت على الموصى له لانعدام ولايته
~~عليه
# وكذا لا يقسم الورثة عليه لانعدام ولايتهم عليه لأن الموصى له كواحد من
~~الورثة ولا يقسم بعض الورثة على بعض لانعدام الولاية فلا يقسمون على الموصي
~~له ولو اقتسموا وهو غائب نقضت قسمتهم لكن هذا إذا كانت القسمة بالتراضي فإن
~~PageV07P018 كانت بقضاءالقاضي تنفذ ولا تنقض لما نذكره في موضعه إن شاء
~~الله تعالى
# وأما شرائط الاستحباب فأنواع منها أن يكون عدلا أمينا عالما بالقسمة لأنه
~~لو كان غير عدل خائنا أو جاهلا بأمور القسمة يخاف منه الجور في القسمة لا
~~يجوز
# ومنها أن يكون منصوب القاضي لأن قسمة غيره لا تنفذ على الصغير والغائب
~~ولأنه أجمع لشرائط الأمانة والأفضل أن يرزقه من بيت المال ليقسم لناس ( ( (
~~للناس ) ) ) من غير أجر عليهم لأن ذلك أرفق بالمسلمين فإن لم يمكنه أن
~~يرزقه من بيت المال يقسم لهم بأجر عليهم ولكن ينبغي للقاضي أن يقدر له أجرة
~~معلومة كيلا يتحكم على الناس
# ولو أراد الناس أن يستأجروا قساما آخر غير الذي نصبه القاضي لا يمنعهم
~~القاضي عن ذلك ولا يجبرهم أن يستأجروا قساما لأنه لو فعل ذلك لعله لا يرضى
~~إلا بأجرة كثيرة فيتضرر الناس
# وكذا لا يترك القسامين يشتركون في القسم لما قلنا
# ومنها المبالغة في تعديل الأنصباء والتسوية بين السهام بأقصى الإمكان
~~لئلا يدخل قصور في سهم
# وينبغي أن لا يدع حقا بين شريكين غير مقسوم من الطريق والمسيل والشرب إلا
~~إذا لم يمكن
# وينبغي أن لا يضم نصيب بعض الشركاء إلى بعض إلا إذا رضوا بالضم ms3981 لأنه
~~يحتاج إلى القسمة ثانيا
# وينبغي أن لا يدخل في قسمة الدار ونحوها الدراهم إلا إذا كان لا يمكن
~~القسمة إلا كذلك لأن محل القسمة الملك المشترك ولا شركة في الدراهم فلا
~~يدخلها في القسمة إلا عند الضرورة والله سبحانه وتعالى الموفق
# ومنها أن يقرع بينهم بعد الفراغ من القسمة ويشترط عليهم قبول من خرج سهمه
~~أولا فله هذا السهم من هذا الجانب من الدار
# ومن خرج سهمه بعده فله السهم الذي يليه هكذا
# ثم يقرع بينهم لا لأن القرعة يتعلق بها حكم بل لتطييب النفوس ولورود
~~السنة بها
# ولأن ذلك أنفى للتهمة فكان سنة
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# وإذا قسم بأجر ( ( ( بأجرة ) ) ) فأجرة القسمة على عدد الرؤوس عند أبي
~~حنيفة رحمه الله وعندهما رحمهما الله على قدر الأنصباء
# وجه قولهما أن أجرة القسمة من مؤنات الملك فيتقدر بقدره كالنفقة
# وجه قول أبي حنيفة عليه الرحمة أن الأجرة بمقابلة العمل وعمله في حق الكل
~~على السواء فكانت الأجرة عليهم على السواء وهذا لأن عمله تمييز الأنصباء
~~والتمييز عمل واحد لأن تمييز القليل من الكثير هو بعينه تمييز الكثير من
~~القليل
# والتفاوت في شيء واحد محال وإذا لم يتفاوت العمل لا تتفاوت الأجرة
# بخلاف النفقة لأنها بمقابلة الملك والملك يتفاوت فهو الفرق والله سبحانه
~~وتعالى أعلم
#
# | فصل وأما الذي يرجع إلى المقسوم له فأنواع
# منها أن لا يلحقه ضرر في أحد نوعي القسمة دون النوع الآخر
# وبيان ذلك أن القسمة نوعان قسمة جبر
# وهي التي يتولاها القاضي وقسمة رضا وهي التي يفعلها الشركاء بالتراضي وكل
~~واحد منهما على نوعين قسمة تفريق وقسمة جمع
# أما قسمة التفريق فنقول وبالله تعالى التوفيق إن الذي تصادفه القسمة لا
~~يخلو من أحد وجهين إما أن يكون مما لا ضرر في تبعيضه بالشريكين أصلا بل
~~لهما فيه منفعة
# وإما أن يكون مما في تبعيضه مضرة فإن كان مما لا مضرة في تبعيضه أصلا بل
~~فيه منفعة للشريكين كالمكيل والموزون والعددي المتقارب فتجوز قسمة التفريق
~~فيها قسمة ms3982 جبر كما تجوز فيها قسمة الرضا لتحقق ما شرع له القسمة وهو تكميل
~~منافع الملك وإن كان مما في تبعيضه ضرر فلا يخلو من أحد وجهين إما أن يكون
~~فيه ضرر بكل واحد منهما وإما أن يكون فيه ضرر بأحدهما نفع في حق الآخر فإن
~~كان في تبعيضه ضرر بكل واحد منهما فلا تجوز قسمة الجبر فيه وذلك نحو
~~اللؤلؤة الواحدة والياقوتة والزمردة والثوب الواحد والسرج والقوس والمصحف
~~الكريم والقباء والجبة والخيمة والحائط والحمام والبيع ( ( ( والبيت ) ) )
~~الصغير والحانوت الصغير والرحى والفرس والجمل والبقرة والشاة لأن القسمة في
~~هذه الأشياء قسمة إضرار بالشريكين جميعا والقاضي لا يملك الجبر على الإضرار
# وكذلك النهر والقناة والعين والبئر لما قلنا فإن كان مع ذلك أرض قسمت
~~الأرض وتركت البئر والقناة على الشركة فأما إذا كانت أنهار الأرضين متفرقة
~~أو عيونا أو آبارا قسمت الآبار والعيون لأنه لا ضرر في القسمة
# وكذا الباب والساحة والخشبة إذا كان في قطعهما ضرر
# فإن كانت الخشبة كبيرة يمكن تعديل القسمة فيها من غير ضرر جازت وتجوز
~~قسمة الرضا في هذه الأشياء بأن يقتسماها بأنفسهما بتراضيهما لأنهما يملكان
~~الإضرار بأنفسهما مع ما أن ذلك لا يخلو عن نوع نفع وما لا تجري PageV07P019
~~فيه القسم ( ( ( القسمة ) ) ) لا يجبر واحد منهما على بيع حصته من صاحبه
~~عند عامة العلماء
# وقال مالك رحمه الله إذا اختصما فيه باع القاضي وقسم الثمن بينهما
~~والصحيح قول العامة لأن الجبر على إزالة الملك غير مشروع
# وعلى هذا طريق بين رجلين طلب أحدهما القسمة وأبى الآخر فإن كان يستقيم
~~لكل واحد منهما طريق نافذ بعد القسمة يجبر على القسمة
# لأن القسمة تقع تحصيلا لما شرعت له وهو تكميل منافع الملك فيجبر عليها
# وإن كان لا يستقيم لا يجبر على القسمة لأنها قسمة إضرار بالشريكين فلا
~~يليها القاضي إلا إذا كان لكل واحد منهما في نصيبه من الدار مفتح من وجه
~~آخر فيقسم أيضا لأن القسمة في هذه الصورة لا تقع إضرارا
# ولو اقتسما بأنفسهما جازت لتراضيهما ms3983 بالضرر
# وكذلك المسيل المشترك إذا طلب أحدهما القسمة وأبى الآخر
# وإن كان بحال لو قسم يصيب كل واحد منهما بعد القسمة قدر ما يسيل ماؤه
# أو كان له موضع آخر يمكنه التسييل فيه يقسم
# وإن لم يمكن لم يقسم لما ذكرنا في الطريق
# وعلى هذا إذا طلب أحدهما مفتح الدار من غير رفع الطريق وأبى الآخر
~~إلابرفع الطريق أنه إن كان لكل واحد منهما مفتح آخر يفتحه في نصيبه قسم
~~بينهما بغير رفع الطريق لأن ما هو المطلوب من القسمة وهو تكميل منافع الملك
~~في هذه القسمة أوفر وإن لم يكن رفع بينهما طريقا وقسم الباقي لأنه إذا لم
~~يكن بينهما مفتح كانت القسمة بغير طريق تفويتا للمنفعة لا تكميلا لها فكانت
~~إضرارا بهما وهذا لا يجوز إلا إذا اقتسما بأنفسهما بغير طريق فيجوز لما
~~قلنا
# ولو اختلفا في سعة الطريق وضيقه جعل الطريق على قدر عرض باب الدار وطوله
~~على أدنى ما يكفيها لأن الطريق وضع للاستطراق والباب هو الموضوع مدخلا إلى
~~أدنى ما يكفي للاستطراق فيحكم فيه
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# وعلى هذا إذا بنى رجلان في أرض رجل بإذنه وطلب أحدهما قسمة البناء وأبى
~~الآخر وصاحب الأرض غائب لم تقسم
# لأن الأرض المبني عليها بينهما شائع بالإعارة أو بالإجارة فلو قسم البناء
~~بينهما لكان لكل واحد منهما سبيل في بعض نصيب صاحبه وفيه ضرر فلا يجبر على
~~القسم ( ( ( القسمة ) ) ) ولو اقتسما بالتراضي جازت وكذا لو هدمها وكانت
~~الآلة بينهما
# وعلى هذا زرع بين رجلين في أرض مملكة ( ( ( مملوكة ) ) ) لهما طلب أحدهما
~~قسمة الزرع دون الأرض فإن كان الزرع قد بلغ وسنبل لا يقسم لما ذكرنا من قبل
# ولو طلبا جميعا لا يقسم أيضا لأن المانع هو الربا وحرمة الربا لا تحتمل
~~الارتفاع بالرضا
# وإن كان الزرع بقلا فطلب أحدهما لا يقسم أيضا لأن الأرض مملوكة لهما على
~~الشركة فلو قسم لكان كل واحد منهما بسبيل من القطع وفيه ضرر ولا جبر على
~~الضرر
# ولو اقتسما بأنفسهما وشرطا ms3984 القطع جازت لأنهما رضيا بالضرر ولو شرطا الترك
~~لم يجز لأن رقبة الأرض مشتركة بينهما فكان شرط الترك منهما في القسمة شرطا
~~لانتفاع كل واحد منهما بملك شريكه
# ومثل هذا الشرط مفسد للبيع فكان فسدا ( ( ( مفسدا ) ) ) للقسمة لأن فيها
~~معنى البيع
# وكذلك لو لم تكن الأرض مملوكة لهما وكانت في أيديهما بالإعارة أو
~~بالإجارة والزرع بقل لا تقسم لما ذكرنا ولو اقتسما بأنفسهما جازت بشرط
~~القطع ولا تجوز بشرط الترك كالبيع على ما ذكرنا
# وكذلك طلع بين رجلين طلب أحدهما قسمة الطلع دون النخل والأرض لم يقسم لما
~~ذكرنا في الزرع ولو اقتسما بالتراضي فإن شرطا القطع جاز وإن شرطا الترك لم
~~يجز لما ذكرنا في الزرع
# ولو تركه بعد القسمة بإذن صاحبه فأدرك وقلع فالفضل له طيب لأنه وإن حصل
~~في ملك مشترك لكنه حصل بإذن شريكه فلا يكون خبيثا وإن لم يأذن له يتصدق
~~بالفضل لتمكن الخبث فيه فكان سبيله التصدق
# هذا إذا كان شيئا في تبعيضه ضرر بكل واحد من الشريكين فأما إذا كان شيئا
~~في تبعيضه ضرر بأحدهما دون الآخر كالدار المشتركة بين رجلين ولأحدهما فيها
~~شقص قليل فإن طلب الكثير القسمة قسمتا إجماعا لأن القسمة في حقه مفيدة
~~لوقوعها محصلة لما شرعت له من تكميل منافع الملك وفي حق صاحب القليل تقع
~~منعا له من الانتفاع بنصيبه إذ لا يقدر صاحب القليل على الانتفاع بنصيبه
~~إلا بالانتفاع بنصيب صاحب الكثير لقلة نصيبه فكانت القسمة في حقه منعا له
~~من الانتفاع بنصيب شريكه فجازت
# وإن طلب صاحب القليل القسمة فقد ذكر الحاكم الجليل في مختصره أنه يقسم
~~وذكر القدوري رحمه الله أنه لا يقسم
# وجه ما ذكره الحاكم أنه لا ضرر في هذه القسمة في حق صاحب الكثير بل له
~~فيه منفعة فكان في الإباء متعنتا فلا يعتبر إباؤه وصاحب القليل قد
~~PageV07P020 رضي بالضرر حيث طلب القسمة فيجبر على القسمة كما إذا لم يكن في
~~تبعيضه ضرر بأحدهما أصلا بخلاف الفصل الأول لأن هناك تقع القسمة ms3985 إضرارا بكل
~~واحد منهما ولم يوجد الرضا بالضرر والقاضي لا يملك الجبر على الإضرار فهو
~~الفرق
# وجه ما ذكره القدوري رحمه الله أن صاحب القليل متعنت في طلب القسمة لتكون
~~( ( ( لكون ) ) ) القسمة ضررا محضا في حقه فلا يعتبر طلبه وقسمة الجبر لم
~~تشرع بدون الطلب ولو اقتسما بأنفسهما جازت لما ذكرنا أن صاحب القليل قد رضي
~~بالضرر بنفسه ولا ضرر فيه لصاحب الكثير أصلا فجازت قسمتها
# وعلى هذا دار بين شريكين قسمت بينهما فأصاب أحدهما موضع بغير طريق شرط له
~~في القسمة فإن كان له فيما أصابه مفتح إلى الطريق جازت القسمة لأنه لا مضرة
~~له فيها إذ يمكنه الانتفاع بنصيبه بفتح طريق آخر وإن لم يكن له فيما أصابه
~~مفتح أصلا فإن ذكر الحقوق في القسمة فله حق الاختيار في نصيب صاحبه لأن
~~الطريق من الحقوق فصار مذكورا بذكر الحقوق وإن لم يذكر لم تجز القسمة لأنها
~~قسمة إضرار في حق أحد الشريكين
# وكذلك إذا قسمت بغير مسيل شرط لأحدها ( ( ( لأحدهما ) ) ) ووقع المسيل في
~~نصيب الآخر فهو على التفصيل الذي ذكرنا في الطريق
# ولو اقتسما على أن لا طريق له ولا مسيل جازت لأنه رضي بالضرر والله
~~سبحانه وتعالى أعلم
# وعلى هذا الأصل تخرج قسمة الجمع أنه لا يجبر عليها في جنسين لأنها في
~~الأجناس المختلفة تقع إضرارا في حق أحدهما فلا يجبر عليها على ما سنذكر إن
~~شاء الله تعالى
# هذا الذي ذكرنا قسمة التفريق وأما قسمة الجمع فهي أن يجمع نصيب كل واحد
~~من الشريكين في عين على حدة وأنها جائزة في جنس واحد ولا تجوز في جنسين
~~لأنها عند اتحاد الجنس تقع وسيلة إلى ما شرعت له وهو تكميل منافع الملك
~~وعند اختلاف الجنس تقع تفويتا للمنفعة لا تكميلا لها
# إذا عرفت هذا فنقول لا خلاف في الأمثال المتساوية وهي المكيلات
~~والموزونات والعدديات المتقاربة من جنس واحد تقسم قسمة جمع لأنه يمكن
~~استيفاء ما شرعت له القسمة فيها من غير ضرر لإنعدام التفاوت وكذلك تبر
~~الذهب ms3986 وتبر النحاس وتبر الحديد لما قلنا
# وكذلك الثياب إذا كانت من جنس واحد كالهروية
# وكذلك الإبل والبقر والغنم لأن التفاوت عند اتحاد الجنس والمطلوب لا
~~يتفاحش بل يقل والتفاوت القليل ملحق بالعدم أو يجبر بالقيمة فيمكن تعديل
~~القسمة فيه
# وكذلك اللآلىء ( ( ( اللآلئ ) ) ) المنفردة
# وكذا اليواقيت المنفرد ( ( ( المنفردة ) ) ) لما قلنا وكذا لا خلاف في
~~أنه لا يقسم في جنسين من المكيل والموزون والمذروع ( ( ( والمزروع ) ) )
~~والعددي قسمة جمع كالحنطة والشعير والقطن والحديد والجوز واللوز والثياب
~~البردية والمروية
# وكذلك اللآلىء ( ( ( اللآلئ ) ) ) واليواقيت وكذا الخيل والإبل والبقر
~~والغنم
# وكذا إذا كان من كل جنس فرد كبرذون وجمل وبقرة وشاة وثوب وقباء وجبة
~~وقميص ووسادة وبساط لأن هذه الأشياء لو قسمت على الجمع كان لا يخلو من أحد
~~وجهين ( ( ( الوجهين ) ) ) إما أن تقسم باعتبار أعيانها وأما أن تقسم
~~باعتبار قيمتها بأن يضم إلى بعضها دراهم أو دنانير
# لا سبيل إلى الأول لأن فيه ضررا بأحدهما لكثرة التفاوت عند اختلاف الجنس
~~والقاضي لا يملك الجبر على الضرر ولا سبيل إلى الثاني لأن ذلك قسمة في غير
~~محلها لأن محلها الملك المشترك ولم يوجد في الدراهم
# ولو اقتسما بأنفسهما أو تراضيا على ذلك جازت القسمة حتى لو اقتسما ثوبين
~~مختلفي القيمة وزاد مع الأوكس دراهم مسماة جاز
# وكذا في سائر المواضع ويكون ذلك قسمة الرضا لا قسمة القضاء
# وكذا الأواني سواء اختلفت أصولها أو اتحدت لأنها بالصناعة أخذت حكم جنسين
~~حتى جاز بيع الأواني الصغار واحدا باثنين
# وأما الرقيق فلا يقسم عند أبي حنيفة رحمه الله قسمة جمع وعندهما يقسم
# وجه قولهما أن الرقيق على اختلاف أوصافها وقيمتها جنس واحد فاحتمل القسمة
~~كسائر الحيوانات من الإبل والبقر والغنم وما فيها من التفاوت يمكن تعديله
~~بالقيمة
# وجه قول أبي حنيفة أنه لم يوجد شرط جواز القسمة
# وجواز التصرف بدون شرط جوازه محال
# وبيان ذلك على نحو ما ذكرنا أنا لو قسمناها رقا باعتبار أعيانها فقد
~~أضررنا بأحدهما لتفاحش التفاوت بين عبد وعبد في المعاني المطلوبة من هذا
~~الجنس ms3987 فكانا في حكم جنسين مختلفين
# ومن شرط جواز هذه القسمة أن لا تتضمن ضررا بالمقسوم عليه
# ولو قسمناها باعتبار القيمة لوقعت القسمة في غير محلها
# لأن محلها الملك المشترك ولا شركة في القيمة والمحلية من شرائط صحة
~~التصرف فصح ما ذكرنا
# ولو اقتسما بأنفسهما جاز PageV07P021 لتراضيهما بالضرر وكذا لو كان مع
~~الرقيق غيره قسم
# كذا ذكره في كتاب القسمة لأنه إن كان لا يحتمل القسمة مقصودا فيجعل تبعا
~~لما يحتملها فيقسم بطريق التبعية كالشرب والطريق أنه لا يجوز بيعهما مقصودا
~~ثم يدخلان في البيع تبعا للنهر والأرض
# كذا هذا
# وذكر الجصاص أن المذكور في الأصل محمول على قسمة الرضا
# وأما قسمة القضاء فلا تجوز وإن كان مع غيره لأن غير المقسوم ليس تبعا
~~للمقسوم بل هو أصل بنفسه بخلاف الشرب والطريق
# وكذلك الدور عند أبي حنيفة لا تقسم قسمة جمع حتى لو كان بين رجلين داران
~~تقسم كل واحدة على حدتها سواء كانتا منفصلتين أو متلاصقتين وعندهما ينظر
~~القاضي في ذلك إن كان الأعدل في الجمع جمع وإن كان الأعدل في التفريق فرق
# وكذا لو كان بينهما أرضان أو كرمان فهو على الاختلاف
# وأما البيتان فيقسمان قسمة جمع إجماعا متصلين كانا أو منفصلين
# وكذا المنزلان المتصلان وأما المنفصلان في دار واحدة فعلى الخلاف
# وجه قولهما أن الدور كلهاجنس واحد والتفاوت الذي بين الدارين يمكن تعديله
~~بالقيمة فيفوض إلى رأي القاضي إن رأى الأعدل في التفريق فرق وإن رأى الأعدل
~~في الجمع جمع
# ولأبي حنيفة رحمه الله على نحو ما ذكرنا في الرقيق إن القسمة فيها
~~باعتبار أعيانها ويقع ضرر التفاوت متفاحشا بين دار ودار لاختلاف الدور في
~~أنفسها واختلافها باختلاف البناء والبقاع فكانا في حكم جنسين مختلفين
~~والقسمة فيها باعتبار القيمة تقع تصرفا في غير محله فلا يصح
# ولو اقتسما بأنفسهما أو بالقاضي بتراضيهما جاز لما مر
# والله تعالى أعلم
# وأما دار وضيعة أو دار وحانوت فلا تجمع بالإجماع بل يقسم كل واحد ( ( (
~~واحدة ) ) ) على حدة لاختلاف الجنس
# ومنها الطلب ms3988 في أحد نوعي القسمة وهو قسمة الجبر حتى إنه لو لم يوجد الطلب
~~من أحد من الشركاء أصلا لم تجز القسمة لأن القسمة من القاضي تصرف في ملك
~~الغير والتصرف في ملك الغير من غير إذنه محظور في الأصل إلا أنه عند طلب
~~البعض يرتفع الحظر لأنه إذا طلب علم أنه له في استيفاء هذه الشركة ضررا إذ
~~لو كان الطلب لتكميل المنفعة لطلب صاحبه وكان عليه أن يمتنع من الإضرار
~~ديانة فإذا أبى القسمة علم أنه لا يمتنع فيدفع القاضي ضرره بالقسمة فكانت
~~القسمة في هذه الصورة من باب دفع الضرر والقاضي نصب له
# ونظيره الشفعة فإن الشفيع يتملك الدار على المشتري بالشفعة من غير رضى (
~~( ( رضا ) ) ) دفعا لضرره لأنه لما طلب الشفعة علم أنه يتضرر بجواره فالشرع
~~دفع ضرره عنه بإثبات حق التمليك بالشفعة جبرا عليه
# كذا هذا
# ومنها الرضا في أحد نوعي القسمة وهو رضا الشركاء فيما يقسمونه بأنفسهم
~~إذا كانوا من أهل الرضا أو رضا من يقوم مقامهم إذا لم يكونوا من أهل الرضا
~~فإن لم يوجد لا يصح حتى لو كان في الورثة صغير لا وصي له أو كبير غائب
~~فاقتسموا فالقسمة باطلة لما ذكرنا أن القسمة فيها معنى البيع وقسمة الرضا
~~أشبه بالبيع ثم لا يملكون البيع إلا بالتراضي فكذا القسمة إلا إذا لم
~~يكونوا من أهل الرضا كالصبيان والمجانين فيقسم الولي أو الوصي إذا كان في
~~القسمة منفعة لهم لأنهما يملكان البيع فيملكان القسمة
# وكذا إذا كان فيهم صغير وله ولي أو وصي يقتسمون برضا الولي أو الوصي
# فإن لم يكن نصب القاضي عن الصغير وصيا واقتسموا برضاه فإن أبى ترافعوا
~~إلى القاضي حتى يقسم بينهم
# ومنها حضرة الشركاء أو من يقوم مقامهم في نوعي القسمة حتى لو كان فيهم
~~كبير غائب لا تجوز القسمة أصلا ولا يقسم القاضي أيضا إذا لم يكن عنه خصم
~~حاضر ولكنه لو قسم لا تنقض ( ( ( تنقص ) ) ) قسمته لأنه صادف محل الاجتهاد
~~فلا ينقض
# ومنها البينة في قسمة ms3989 القضاء في الإقرار بميراث الإقرار عند أبي حنيفة
~~رحمه الله وعندهما ليست بشرط
# ويقسم بإقرارهم فنقول جملة الكلام في بيان هذين الشرطين أن جماعة إذا
~~جاؤوا إلى القاضي وهم عقلاء بالغون أصحاء في أيديهم مال فأقروا أنه ملكهم
~~وطلبوا القسمة من القاضي فهذا لا يخلو في الأصل من أحد وجهين إما أن يقروا
~~بالملك مطلقا عن ذكر سبب وإما أن يقروا بالملك بسبب ادعوا انتقال الملك به
~~من أحد وكل وجه على وجهين
# إما أن يكون المال الذي في أيديهم منقولا وإما أن يكون عقارا فإن أقروا
~~بالملك مطلقا عن سبب الانتقال قسم بإقرارهم ويذكر في الإشهاد في كتاب الصك
~~أني قسمت بإقرارهم ولم أقض فيه على أحد ولا يطلب منهم البينة على أصل الملك
~~منقولا PageV07P022 كان المال أو عقارا إذا لم يكن فيهم كبير غائب لأنه وجد
~~دليل الملك وهو اليد والإقرار من غير منازع ولا دعوى انتقال الملك من أحد
~~إليه فإن كان فيهم كبير غائب لم يقسم لما ذكرنا إن حضرة الشركاء أو من يقوم
~~مقامهم شرط ولم يوجد لأن الخصوم في هذا الموضع لا يصلحون خصما عن الغائب
# وإن أقروا بالملك بسبب الميراث بأن قالوا هو بيننا ميراث عن فلان فإن كان
~~المال منقولا قسم بينهم بإقرارهم بالإجماع ولا تطلب منهم البينة وإن كان
~~فيهم كبير غائب بعد أن كان الحاضران اثنين كبيرين أو أحدهما صغير قد نصب
~~عنه وصي وإن كان المال عقارا فلا يقسم عند أبي حنيفة رحمه الله حتى يقيموا
~~البينة على موت فلان وعلى عدد الورثة وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يقسم
~~بينهم بإقرارهم ويشهد على ذلك في الصك
# وجه قولهما أن محل قسمة الملك المشترك وقد وجد لوجود دليل الملك وهو اليد
~~والإقرار بالإرث من غير منازع فصادفت القسمة محلها فيقسم ويكتب أنه قسم
~~بإقرارهم كما في المنقول ولأن البينة إنما تقام على منكر والكل مقرون فعلى
~~من تقام البينة وجه قول أبي حنيفة أن هذه قسمة صادفت حق الميت ms3990 بالإبطال فلا
~~تصح إلا ببينة كدعوى الاستحقاق على الميت
# وبيان ذلك أن الدار قبل القسمة مبقاة على حكم ملك الميت بدليل أن الزوائد
~~الحادثة قبل القسمة تحدث على ملكه حتى لو كانت التركة شجرة فأثمرت كان
~~الثمر له حتى تقضى منه ديونه وتنفذ منه وصاياه فكانت القسمة تصرفا على ملكه
~~بالإبطال فلا يجوز إلا ببينة بخلاف المنقول لأن القسمة ليس قطعا لحق الميت
~~بل هي حفظ حق الميت لأن المنقول محتاج إلى الحفظ والقسمة نوع حفظ له
# وأما العقار فمستغن عن الحفظ فبقيت قسمته قطعا لحقه فلا يملك إلا ببينة
# وأما قولهما لا منكر ههنا فعلى من تقام البينة قلنا تقام على بعض الورثة
~~من البعض وإن كانوا مقرين وذلك جائز كالأب أو الوصي إذا أقرا على الصغير لا
~~يصح إقراره إلا بالبينة ولا منكر ههنا
# كذا هذا
# هذا إذا أقروا بالملك بسبب الإرث فإن أقروا به بسبب الشراء من فلان
~~الغائب فإن كان المال منقولا قسم بينهم بإقرارهم بلا خلاف وإن كان عقارا
~~ذكر في ظاهر الرواية أنه يقسم بإقرارهم ولاتطلب منهم البينة على الشراء من
~~فلان وفرق بين الشراء وبين الميراث
# وروي عن أبي حنيفة رضي الله عنه أنه لا يقسم إلا بالبينة كالميراث
# وجه هذه الرواية أنهم لما أقروا أنهم ملكوه بالشراء من فلان فقد أقروا
~~بالملك له وادعوا الانتقال إليهم من جهته فإقرارهم مسلم ودعواهم ممنوعة
~~ومحتاجة إلى الدليل وهو البينة
# وجه ظاهر الرواية وهو الفرق بين الشراء وبين الميراث أن امتناع القسمة في
~~المواريث بنفس الإقرار لما يتضمن من إبطال حق الميت وذلك منعدم في باب
~~البيع إذ لا حق باق للبائع في المبيع بعد البيع والتسليم فصادفت محلها فصحت
# هذا إذا لم يكن في الورثة كبير غائب أو صغير حاضر فإن كان فأقروا
~~بالميراث فلا يشكل عند أبي حنيفة رضي الله عنه أنه لا يقسم بإقرارهم لأنه
~~لا يقسم بين الكبار الحضور فكيف يقسم ههنا وأما عندهما ( ( ( عندهم ) ) )
~~فينظر إن كانت الدار في يد ms3991 الكبار الحضور يقسم بينهم لما بينا ويضع حصة
~~الغائب على يد عدل يحفظه لأن بعض الورثة خصم من البعض وينصب عن الصغير وصيا
~~وإن كانت الدار في يد الغائب الكبير أو في يد الحاضر الصغير أو في أيديهما
~~منها شيء لا يقسم حتى تقوم البينة على الميراث وعدد الورثة بالإجماع لا إذا
~~كان في يده من الدار شيء فالحاجة إلى استحقاق ذلك من يده فلا يصح إلا ببينة
# هذا إذا لم تقم البينة على ميراث العقار فأما إذا قامت البينة عليه
~~وطلبوا القسمة فإنه ينظر إن كان الحاضر اثنين فصاعدا والغائب واحدا أو أكثر
~~وفيهم صغير حاضر فإنه يقسم ويعزل نصيب كل كبير وصغير فيوكل وكيلا بحفظه ( (
~~( يحفظه ) ) ) بخلاف الملك المطلق إذا حضر شريكان وشريك غائب أنه لا يقسم
# ووجه الفرق ما ذكرنا أن قسمة العقار تصرف على الميت وقضاء عليه بقطع حقه
~~عن التركة وكل واحد من الورثة قائم مقام الميت فيما له وعليه ولهذا يرد كل
~~واحد منهم بالعيب ويرد عليه فإذا كان الحاضر اثنين فصاعدا أمكن أن يجعل
~~أحدهما خصما عن الميت في القضاء عليه والآخر مقضيا له فتصح القسمة
# وإن كان الحاضر واحدا والباقون غيبا لم يقسم لأنه لا يمكن أن يجعل هو
~~خصما عن الميت حتى تسمع البينة عليه لاستحالة كون الشخص الواحد في زمان
~~واحد بجهة واحدة مقضيا له وعليه
# وإن كان مع الحاضر وارث PageV07P023 صغير نصب القاضي عنه وصيا وقسم لأن
~~القسمة ههنا ممكنة لوجود متقاسمين حاضرين
# وإذا قسم المنقول بين الورثة بإقرارهم أو العقار بالبينة عند أبي حنيفة
~~رحمه الله وفيهم كبير غائب فعزل نصيبه ووضعه على يدي عدل ثم حضر الغائب
# فإن أقر كما أقروا أولئك فقد مضى الأمر وإن أنكر ترد القسمة في المنقول
~~بالإجماع
# وكذلك في العقار عند أبي يوسف ومحمد وعند أبي حنيفة عليه الرحمة في
~~العقار لا ترد القسمة لأن القسمة المبنية على البينة قد تقدمت على الغائب
~~فلا يعتبر إنكاره
# ولو كانت الدار ميراثا وفيها ( ( ( وفيه ms3992 ) ) ) وصية بالثلث وبعض الورثة
~~غائب فطلب الموصى له بالثلث القسمة بعدما أقام البينة على الميراث والثلث
~~قسم لأن الموصى له بمنزلة واحدة من الورثة فإذا كان معه وارث حاضر فكأنه
~~حضر اثنان من الورثة ولو كان كذلك قسم وإن كان الباقون غيبا
# كذا هذا
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# ومنها أن يكون المقسوم عليه مالكا للمقسوم وقت القسمة وهو أن يكون له فيه
~~ملك
# فإن لم يكن لم تجز القسمة لما سنذكره إن شاء الله تعالى
#
# | فصل وأما الذي يرجع إلى المقسوم فواحد
# وهو أن يكون المقسوم مملوكا للمقسوم له وقت القسمة فإن لم يكن لا تجوز
~~القسمة لأن القسمة إفراز بعض الأنصباء ومبادلة البعض وكل ذلك لا يصح إلا في
~~المملوك
# وعلى هذا إذا استحقت العين المقسومة تبطل القسمة في الظاهر وفي الحقيقة
~~تبين أنها لم تصح ولو استحق شيء منها تبطل في القدر المستحق ثم قد تستأنف
~~القسمة وقد لا تستأنف ويثبت الخيار وقد لا يثبت
# وبيان هذه الجملة أنه إذا ورد الاستحقاق على المقسوم لا يخلو الأمر فيه
~~من أحد وجهين إما إن ورد على كله وإما إن ورد على جزء فإن ورد على كل
~~المقسوم تبطل القسمة وفي الحقيقة لم تصح من الأصل لإنعدام شرط الصحة
# وهو الملك المشترك فتستأنف القسمة
# وإن ورد على جزء من المقسوم لا يخلو من أحد وجهين أيضا إما إن ورد على
~~جزء شائع منه وإما إن ورد على جزء معين من أحد النصيبين فإن ورد على جزء
~~شائع لا يخلو من أحد وجهين أيضا إما إن ورد على جزء شائع من النصيبين جميعا
~~وإما إن ورد على جزء شائع من أحد النصيبين دون الآخر فإن ورد على جزء شائع
~~من النصيبين جميعا كالدار المشتركة بين رجلين نصفين اقتسماها فأخذ أحدهما
~~ثلثا من مقدمها وأخذ الآخر ثلثين من مؤخرها وقيمتهما ( ( ( وقيمتها ) ) )
~~سواء بأن كانت قيمة كل واحد منهما ستمائة درهم مثلا فاستحق نصف الدار
~~فاستأنف القسمة بالإجماع لأنه بالاستحقاق تبين أن نصف ms3993 الدار شائعا ملك
~~المستحق فتبين أن القسمة لم تصح في النصف الشائع وذلك غير معلوم فبطلت
~~القسمة أصلا وإن استحق نصف نصيب صاحب المقدم شائعا تستأنف القسمة أيضا عند
~~أبي يوسف لأنه ظهر أن المستحق شريكهما في الدار فظهر أن قسمتهما لم تصح
~~دونه فتستأنف القسمة كما إذا ورد الاستحقاق على نصف الدار شائعا وعند أبي
~~حنيفة ومحمد عليهم ( ( ( عليهما ) ) ) الرحمة له الخيار إن شاء أمسك ما في
~~بيده ( ( ( يده ) ) ) ورجع بباقي حصته وهو مثل ما استحق في نصيب الآخر وإن
~~شاء فسخ القسمة لأن بالاستحقاق ظهر أن القسمة لم تصح في القدر المستحق لا
~~فيما وراءه لأن المانع من الصحة انعدام الملك وذلك في القدر المستحق لا
~~فيما وراءه وليس من ضرورة انعدام الصحة في القدر المستحق انعدامها في
~~الباقي لأن معنى القسمة وهو الإفراز والمبادلة لم ينعدم باستحقاق هذا القدر
~~في الباقي فلا تبطل القسمة في الباقي بخلاف ما إذا استحق نصف الدار شائعا
~~لأن هناك وإن ورد الاستحقاق على النصف فأوجب بطلان القسمة فيه مقصودا لكن
~~من ضرورته بطلان القسمة في الباقي لإنعدام معنى القسمة في الباقي أصلا
~~وههنا لم ينعدم فلا تبطل لكن يثبت الخيار إن شاء رجع بباقي حصته في نصيب
~~شريكه وذلك مثل نصف المستحق لأن القدر المستحق من النصيبين جميعا فيرجع
~~عليه بذلك وهو ربع نصيبه إن شاء وإن شاء فسخ القسمة لاختلاف معناها ولدخول
~~عيب الشركة إذ الشركة في الأعيان المجتمعة عيب والعيب يثبت الخيار
# وذكر الطحاوي رحمه الله الخلاف في المسألة بين أبي حنيفة وصاحبيه
# ولو كان صاحب المقدم باع نصف ما في يده واستحق النصف الباقي فإنه يرجع
~~على صاحبه بربع ما في يده عند أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف يغرم نصف قيمة
~~ما باع لشريكه ويضمه إلى ما في يد شريكه ويقتسمان نصفين
# وجه قول أبي يوسف ما بينا أن بالاستحقاق ظهر أن القسمة لم تصح أصلا
~~PageV07P024 وأن البيع كان فاسدا فيضمن نصف قيمة ما باع شريكه ثم ms3994 يقتسمان
~~الباقي نصفين
# وجه قولهما ما ذكرنا في المسألة المقدمة إلا أن ههنا ( ( ( هنا ) ) ) لا
~~يثبت خيار الفسخ لمانع وهو البيع فيرجع على صاحبه بربع ما في يده
# ولو استحق نصف معين من أحد النصيبين لا تبطل القسمة بالإجماع لما ذكرنا
~~في المسائل المتقدمة
# بل أولى لأن الاستحقاق ههنا ورد على جزء معين فلا يظهر أن المستحق كان
~~شريكا لهما فلا تبطل القسمة لكن يثبت الخيار والمستحق عليه إن شاء نقض
~~القسمة لأن الاستحقاق أوجب انتقاض المعقود عليه والانتقاض في الأعيان
~~المجتمعة عيب فيثبت الخيار وإن شاء رجع على صاحبه بربع ما في يده لمابينا
~~أن القدر المستحق من النصيبين جميعا
# ولو استحق كل ما في يده لرجع عليه بالنصف فإذا استحق النصف يرجع بالربع
~~والله سبحانه وتعالى أعلم
# وعلى هذا مائة شاة بين رجلين اقتسماها فأخذ أحدهما أربعين تساوي خمسمائة
~~درهم وأخذ الآخر ستين تساوي خمسمائة درهم فاستحقت شاة من الأربعين تساوي
~~عشرة دراهم لم تبطل القسمة بالإجماع لأنه تبين أن القسمة صادفت المملوك
~~فيما وراء القدر المستحق والمستحق معين فلا تظهر الشركة هنا أصلا فلا تبطل
~~القسمة ولكن يرجع على شريكه بحقه وهو خمسة دراهم لأن المستحق من النصيبين
~~جميعا عشرة دراهم والله سبحانه وتعالى أعلم
# كر حنطة بين رجلين نصفان عشرة منه طعام جيد وثلاثون رديء فاقتسماه فأخذ
~~أحدهما عشرة أقفزة جيدة وثوبا وأخذ الآخر ثلاثين رديئا حتى جازت القسمة
~~فاستحق من الثلاثين عشرة أقفزة يرجع على صاحبه بنصف الثوب استحسانا والقياس
~~ما ذكره في الزيادات أنه يرجع عليه بثلث الثوب وثلث الطعام الجيد
# ووجهه أن الاستحقاق ورد على عشرة شائعة في الثلاثين فكان المستحق في
~~الحقيقة من كل عشرة ثلثها وذلك يوجب الرجوع بثلث الطعام الجيد
# وجه الاستحسان أن طريق جواز هذه القسمة أن تكون العشرة بمقابلة العشرة
~~والعشرون بمقابلة الثوب
# فإذا استحق منه عشرة وإنه بمقابلة نصف الثوب فيرجع عليه بنصف الثوب
# وقوله للمستحق عشرة شائعة في الثلاثين لا العشرة المعينة وهي التي من حصة ms3995
~~الثوب
# فنعم هذا هو الحقيقة إلا أنا لو عملنا بهذه الحقيقة لاحتجنا إلى نقض
~~القسمة وإعادتها
# ولو صرفنا الاستحقاق إلى عشرة هي من حصة الثوب لم نحتج إلى ذلك
# وتصرف العاقل تجب صيانته عن النقض والإبطال ما أمكن وذلك فيما قلناه
# وعلى هذا أرض بين رجلين نصفين قسمت ثم استحق أحد النصيبين وقد بنى صاحبه
~~فيه بناء أو غرس غرسا فنقض البناء وقلع الغرس لم يرجع المستحق عليه على
~~صاحبه بشيء من قيمة البناء والغرس
# والأصل فيه أن كل قسمة وقعت بإجبار القاضي أو باختيار الشريكين على الوجه
~~الذي يجبرهما القاضي لو ترافعا إليه ثم استحق أحد النصيبين وقد بنى صاحبه
~~فيه بناء أو غرس غرسا فنقض وقلع لا يرجع بشيء من ذلك على صاحبه لأن صاحبه
~~مجبور على القسمة من جهة القاضي فيكون مضافا إلى القاضي أما إذا وقعت
~~القسمة بإجبار القاضي فلا شك فيه
# وكذا إذا اقتسما بأنفسهما لأن ذلك قسمة جبر من حيث المعنى لدخولها ( ( (
~~لدخولهما ) ) ) تحت جبر القاضي عند المرافعة إليه وإذا كان مجبورا عليه فلم
~~يوجد منه ضمان السلام ( ( ( السلامة ) ) ) فلا يؤاخذ بضمان الاستحقاق إذ هو
~~ضمان السلامة
# ونظير هذا الشفيع إذا أخذ العقار من المشتري بالشفعة وبنى فيه أو غرس ثم
~~استحق وقلع البناء لا يرجع بقيمة البناء على المشتري لأنه ما ملكه باختياره
~~بل أخذ منه جبرا
# وكذلك قال محمد في الجارية المأسورة إذا اشتراها رجل من أهل الحرب ثم
~~أخذها المالك القديم فاستولدها ثم استحقها رجل لا يرجع بقيمة الولد على
~~الذي أخذها من يده لأنه لم يأخذها منه باختياره بل كرها وجبرا
# وكذلك الأب إذا وطىء جارية ابنه فأعلقها ثم استحقها رجل لا يرجع بقيمة
~~الولد على الابن لأنه تملكها من غير اختيار الابن
# وقال أبو يوسف إذا غصب جارية فأبقت من يده فأدى ضمانها ثم عادت الجارية
~~فاستولدها الغاصب ثم استحقت له أن يرجع بقيمة الولد على المولى لأنه كان
~~مختارا في أخذ القيمة من الغاصب فكان ضامنا السلامة فيرجع ms3996 عليه بحكم الضمان
# وعلى هذا داران أو أرضان بين رجلين اقتسما فأخذ كل واحد منهما إحداهما
~~وبنى فيها ثم استحقت رجع بنصف قيمة البناء عند أبي حنيفة لأن القاضي لا
~~يجبر على قسمة الجمع في الدور العقارات ( ( ( والعقارات ) ) ) عنده فإذا
~~اقتسما بأنفسهما كانت القسمة منهما مبادلة PageV07P025 فأشبهت البيع فكان
~~كل واحد منهما ضامنا سلامة النصف لصاحبه فإذا لم يسلم يرجع عليه بحكم
~~الضمان كما في البيع وأما عندهما فقد اختلف المشايخ فيه
# قال بعضهم لا يرجع لأن القاضي يجبر على هذه القسمة عندهما فأشبه استحقاق
~~النصف من دار واحدة
# وقال بعضهم يرجع وعليه اعتمد القدوري عليه الرحمة وهو الصحيح لأن القاضي
~~إنما يجبر على قسمة الجمع ههنا عندهما إذا رأى الجمع أعدل ولا يعرف ذلك من
~~رأي القاضي إذا فعلا بأنفسهما
# ولو كانتا جاريتين فأخذ كل واحد منهما جارية فاستولدها ثم استحقت رجع على
~~شريكه بالنصف عند أبي حنيفة لأن القاضي لا يجبر على قسمة الرقيق عنده فإذا
~~اقتسما بتراضيهما أشبه البيع على ما ذكرنا
# وأما عندهما فينبغي أن لا يرجع
# كذا ذكره القدوري عليه الرحمة وفرق بين الرقيق وبين الدور
# وبينهما فرق لأن القاضي هناك لا يجبر على الجمع عينا ولكنه يراعي الأعدل
~~في ذلك من التفريق والجمع وههنا يجبر على الجمع لتعذر التفريق فلم يوجد
~~ضمان السلام ( ( ( السلامة ) ) ) من صاحبه فلا يرجع عليه
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# وعلى هذا الأصل إذا اقتسم قوم دارا وفيها كنيف شارع على الطريق أو ظلة
~~فإن كان على طريق العامة لا يحسب ذرع الكنيف والظل من ذرع الدار لأن رقبة
~~الأرض ليست بمملوكة لأحد بل هي حق العامة وإن كان على طريق غير نافذ يحسب
~~ذلك من ذرع الدار لأن له في السكة مسلكا فأشبه علو البيت والله سبحانه
~~وتعالى أعلم
#
# | فصل وأما صفات القسمة فأنواع
# منها أن تكون عادلة غير جائرة
# وهي أن تقع تعديلا للأنصباء من غير زيادة على القدر المستحق من النصيب
~~ولا نقصان عنه لأن القسمة إفراز بعض ms3997 الأنصباء ومبادلة البعض ومبنى
~~المبادلات على المراضاة فإذا وقعت جائرة لم يوجد التراضي ولا إفراز نصيبه
~~بكماله لبقاء الشركة في البعض فلم تجز وتعاد
# وعلى هذا إذا ظهر الغلط في القسمة المبادلة بالبينة أو بالإقرار تستأنف
~~لأنه ظهر أنه لم يستوف حقه فظهر أن معنى القسمة لم يتحقق بكماله ولو ادعى
~~أحد الشريكين الغلط في القسمة فهذا لا يخلو من أحد وجهين إما إن كان المدعي
~~أقر باستيفاء حقه وإما إن كان لم يقر بذلك فإن كان قد أقر باستيفاء حقه لا
~~يسمع منه دعوى الغلط لكونه مناقضا في دعواه لأن الإقرار باستيفاء الحق
~~إقرار بوصول حقه إليه بكماله ودعوى الغلط إخبار أنه لم يصل إليه حقه بكماله
~~فيتناقض وإن كان لم يقر باستيفاء حقه لا تعاد القسمة بمجرد الدعوى لأن
~~القسمة قد صحت من حيث الظاهر فلا يجوز نقضها إلا بحجة
# فإن أقام البينة أعيدت القسمة لما قلنا وإن لم تقم له بينة وأنكر شريكه
~~فأراد استحلافه حلفه على ما ادعى من الغلط لأنه يدعي عليه حقا هو جائز
~~الوجود والعدم وهو ينكر فيحلف
# وبيان ذلك دار بين رجلين اقتسما واستوفى كل واحد منهما حقه ثم ادعى
~~أحدهما غلطا في القسمة لا تعاد القسمة ولكن يسأل البينة على الغلط فإن أقام
~~البينة وإلا فيحلف شريكه إن شاء لما قلنا فإن حلف أحد الشريكين ونكل الآخر
~~فإن كان الشركاء ثلاثة يجمع بين نصيب المدعي وبين نصيب الناكل فيقسم بينهما
~~على قدر نصيبهما لأن نكوله دليل كون المدعي صادقا في دعواه في حقه فكان حجة
~~في حقه لا في حق الشريك الحالف فلم تصح القسمة في حقهما فتعاد في قدر
~~نصيبهما
# وكذلك لو ادعى الغلط بعد القسمة والقبض في المكيلات والموزونات
~~والمذروعات ولو كان بين رجلين داران اقتسماها ( ( ( اقتسماهما ) ) ) فأخذ
~~كل واحد منهما دارا ثم ادعى أحدهما الغلط في القسمة وأقام البينة على ذلك
~~فالقسمة باطلة عند أبي حنيفة عليه الرحمة وعندهما لا تبطل ولكن يقضي للمدعي
~~بذلك الذرع من الدار ms3998 الأخرى وبنوا هذه المسألة على بيع ذراع من دار أنه لا
~~يجوز عنده وعندهما جائز
# ووجه البناء أن قسمة الجمع في الدور بالتراضي جائزة بلا خلاف ومعنى
~~المبادلة وإن كان لازما في نوعي القسمة لكن هذا النوع بالمبادلات أشبه
# وإذا تحققت المبادلة صح البناء والله سبحانه وتعالى أعلم
# ولو اقتسما دارا بينهما فأخذ كل واحد منهما طائفة ثم ادعى أحدهما بيتا في
~~يد صاحبه أنه وقع في قسمته وأقام بينة سمعت بينته وإن أقاما جميعا البينة
~~أخذت بينة المدعي لأنه خارج وإن كان قبل الإشهاد والقبض تحالفا وترادا
# وكذا لو اختلفا في الحدود فادعى كل واحد منهما حدا في يد صاحبه أنه أصابه
~~وأقام البينة قضى لكل واحد منهما بالحد الذي في يد صاحبه لأن كل
~~PageV07P026 واحد منهما عما في يد صاحبه خارج
# وإن قامت لأحدهما بينة يقضي ببينته وإن لم تقم لهما بينة تحالفا
# وهل ينفسخ العقد بنفس التحالف ( ( ( التالف ) ) ) أم يحتاج فيه إلى فسخ
~~القاضي اختلف المشايخ فيه على ما عرف في البيوع
# ولن اقتسم رجلان أقرحة فأخذ أحدهما قراحين والآخر أربعة ثم ادعى صاحب
~~القراحين أن أحد الأقرحة الأربعة أصابه في قسمته وأقام البينة قضي له به
~~لما قلنا
# وكذلك هذا في أثواب اقتسماها فأخذ كل واحد بعضها ( ( ( بعضهما ) ) ) ثم
~~ادعى أحدهما أن أحد الأثواب الذي في يد صاحبه أصابه في قسمته وأقام البينة
~~قضي له به
# ولو ادعى كل واحد منهما على صاحبه ثوبا مما في يده أنه أصابه في قسمته
~~وأقام البينة قضى لكل واحد منهما بما في يد الآخر لأن كل واحد منهما عما في
~~يد صاحبه خارج
# ولو اقتسما مائة شاة فأصاب أحدهما خمسة وخمسين وأصاب الآخر خمسة وأربعين
~~ثم ادعى صاحب الأوكس الغلط في القسمة أو الخطأ في التقويم لم تقبل منه إلا
~~ببينة
# ولو قال أخطأنا في العدد وأصاب كل واحد منا خمسين وهذه الخمسة في قسمته
~~وأنكر الآخر تحالفا وإن أقام كل واحد منهما البينة ردت القسمة
# ولو قال أحدهما ms3999 لصاحبه أخذت أنت إحدى وخمسين غلطا وأخذت أنا تسعة وأربعين
~~وقال الآخر ما أخذت إلا خمسين فالقول قوله مع يمينه لأنه منكر لاستيفاء
~~الزيادة على حقه والله تعالى أعلم
# وعلى هذا الأصل تخرج قسمة عرصة الدار بالذراع أنه يحسب في القسمة كل
~~ذراعين من العلو بذراع من السفل عند أبي حنيفة
# وعند أبي يوسف يحسب ذراع من السفل بذراع من العلو
# وعند محمد يحسب على القيمة دون الذرع
# زعم كل واحد منهم أن التعديل فيما يقوله والخلاف في هذه المسألة بين أبي
~~حنيفة وبين أبي يوسف مبني على الخلاف في مسألة أخرى وهي أن صاحب العلو ليس
~~له أن يبني على العلو من غير رضا صاحب السفل وإن لم يضر بصاحب السفل من حيث
~~الظاهر عند أبي حنيفة
# وعند أبي يوسف له أن يبني إن لم يضر البناء به ووجه البناء أن صاحب العلو
~~إذا لم يملك البناء على علوه عند أبي حنيفة رحمه الله كان للعلو منفعة
~~واحدة وهي منفعة السكنى فحسب وللسفل منفعتان منفعة السكنى ومنفعة البناء
~~عليه
# وكذا السفل كما يصلح للسكنى يصلح لجعل الدواب فيه فأما العلو فلا يصلح
~~إلا للسكنى خاصة فكان للسفل منفعتان وللعلو منفعة واحدة فكانت القسمة عنده
~~على الثلث والثلثين وعند أبي يوسف لما ملك صاحب العلو أن يبني على علوه
~~كانت له منفعتان أيضا فاستوى العلو والسفل في المنفعة فوجب التعديل بالسوية
~~بينهما في الذرع
# وأما محمد فإنما اعتبر القيمة لأن أحوال البلاد وأهلها في ذلك مختلفة
~~فمنهم من يختار السفل على العلو ومنهم من يختار العلو على السفل فكان
~~التعديل في اعتبار القيمة والعمل في المسألة على قول محمد رحمه الله وهو
~~اختيار الطحاوي رحمه الله
# ويحتمل أن أبا حنيفة إنما فضل السفل على العلو بناء على عادة أهل الكوفة
~~من اختيارهم السفل على العلو وأبو يوسف إنما سوى بينهما على عادة أهل بغداد
~~لاستواء العلو والسفل عندهم فأخرج كل واحد منهما الفتوى على عادة أهل زمانه
# ومحمد بنى الفتوى ms4000 على المعلوم من اختلاف العادات باختلاف البلدان فكان
~~الخلاف بينهم من حيث الصورة لا من حيث المعنى والله أعلم
# وبيان ذلك في سفل بين رجلين وعلو من بيت آخر بينهما أراد ( ( ( أرادا ) )
~~) قسمتهما يقسم البناء على القيمة بلا خلاف
# وأما العرصة فتقسم بالذرع عند أبي حنيفة وأبي يوسف وعند محمد بالقيمة
# ثم اختلف أبو حنيفة وأبو يوسف فيما بينهما في كيفية القسمة بالذرع فعند
~~أبي حنيفة ذراع بذراعين على الثلث والثلثين
# وعند أبي يوسف ذراع بذراع
# ولو كان بينهما بيت تام علو وسفل وعلو من بيت آخر فعند أبي حنيفة يحسب في
~~القسمة كل ذراع من العلو والسفل بثلاثة أذرع من العلو أرباعا عنده لما
~~ذكرنا من الأصل فكانت القسمة أرباعا
# وعند أبي يوسف ذراع من السفل والعلو بذراعين من العلو لاستواء السفل
~~والعلو عنده فكانت القسمة أثلاثا
# ولو كان بينهما بيت تام سفل وعلو وسفل آخر فعند أبي حنيفة يحسب في القسمة
~~كل ذراع من السفل والعلو بذراع ونصف من السفل وذراع من سفل البيت بذراع من
~~السفل الآخر وذراع من علوه بنصف ذراع من السفل الآخر
# وعند أبي يوسف ذراع من التام بذراعين من السفل
# والله تعالى أعلم
# وعلى هذا الأصل يخرج ما إذا اقتسما دارا وفضلا بعضها على بعض بالدراهم أو
~~الدنانير PageV07P027 لفضل قيمة البناء والموضع أن القسمة جائزة لأنها وقعت
~~عادلة من حيث المعنى لأن الدار قد يفضل بعضها على بعض بالبناء والموضع فكان
~~ذلك تفضيلا ( ( ( تفصيلا ) ) ) من حيث الصورة تعديلا من حيث المعنى ولو لم
~~يسميا قيمة فضل البناء وقت القسمة جازت القسمة استحسانا وتجب قيمة فضل
~~البناء وإن لم يسمياها في القسمة
# والقياس أن لا تجوز القسمة لأن هذه قسمة بعض الدار دون بعض لأن العرصة مع
~~البناء بمنزلة شيء واحد وقسمة البناء بالقيمة فإذا وجدت القسمة مجهولة
~~فوقعت القسمة للعرصة دون البناء بقيت وإنها غير جائزة
# وجه الاستحسان أن قسمة العرصة قد صحت بوقوعها في محلها وهو الملك ولا صحة
~~لها إلا بقسمة ms4001 البناء وذلك بالقيمة فتجب على صاحب الفضل قيمة فضل البناء
~~وإن لم يسم ضرورة صحة القسمة
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# وعلى هذا الأصل تخرج أيضا قسمة الجمع في الأجناس المختلفة إنها غير جائزة
~~جبرا بالإجماع لتعذر تعديل الأنصباء إلا بالقيمة وإنها ليست محل القسمة على
~~ما مر ولا يجوز في الرقيق والدور عند أبي حنيفة رحمه الله لأنها في حكم
~~الأجناس المختلفة ولا تقع القسمة فيها عادلة أو جائزة ( ( ( جائرة ) ) )
~~ولا تقسم الأولاد في بطون الغنم لتعذر التعديل
# وعلى هذا يخرج رد المقسوم بالعيب في نوعي القسمة لأنه إذا ظهر به عيب فقد
~~ظهر أنها وقعت جائرة لا عادلة فكان له حق الرد بالعيب كما في البيع ولو
~~امتنع الرد بالعيب لوجود المانع منه يرجع بالنقصان كما في البيع إلا أن في
~~البيع يرجع بتمام النقصان وفي القسمة يرجع بالنصف لأن النقصان في القسمة
~~يرجع بالنصيبين جميعا فيرجع بنصف النقصان من نصيب شريكه
# وأما الرد بخيار الرؤية والشرط فيثبت في قسمة الرضا لأن القسمة فيها معنى
~~المبادلة وهذا النوع أشبه بالمبادلات لوجود المراضاة من الجانبين فيثبت فيه
~~خيار الرؤية كما في البيع ولا يثبت في قسمة القضاء لا لخلوها عن المبادلة
~~بل لعدم الفائدة
# لأنه لو ردها بخيار الرؤية والشرط لأجبره القاضي ثانيا فلا يفيد والله
~~سبحانه وتعالى أعلم
# ولا تجب الشفعة في القسمة لأن حق الشفعة يتبع المبادلة المحضة لثبوتها
~~على مخالفة القياس
# والقسمة مبادلة من وجه فلا تحتمل الشفعة
# ولأنها لو وجبت لا يخلو إما أن تجب للشريك أو للجار لا سبيل إلى الأول
~~لأن الشفعة تجب لغير البائع والمشتري ولا سبيل إلى الثاني لأن الشريك أولى
~~من الجار
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# ومنها الوجوب عند الطلب حتى يجبر على القسمة فيما ينتفع كل واحد من
~~الشريكين بقسمته وكذا فيما ينتفع بها أحدهما ويستضر الآخر عند طلب المنتفع
~~بالإجماع وعند طلب المستضر اختلاف روايتي الحاكم والقدوري رحمهما الله
# وقد ذكرناه والله سبحانه وتعالى أعلم
# ومنها اللزوم بعد تمامها ms4002 في النوعين جميعا حتى لا يحتمل الرجوع عنها إذا
~~تمت
# وأما قبل التمام فكذلك في أحد نوعي القسمة وهو قسمة القضاء دون النوع
~~الآخر وهو قسمة الشركاء
# بيان ذلك أن الدار إذا كانت مشتركة بين قوم فقسمها القاضي أو الشركاء
~~بالتراضي فخرجت السهام كلها بالقرعة لا يجوز لهم الرجوع
# وكذا إذا خرج الكل إلا سهم واحد لأن ذلك خروج السهام كلها لكون ذلك السهم
~~متعينا بمن بقي من الشركاء وإن خرج بعض السهام دون البعض فكذلك في قسمة
~~القضاء لأنه لو رجع أحدهم لأجبره القاضي على القسمة ثانيا فلا يفيد رجوعه
# وأما في قسمة التراضي فيجوز الرجوع لأن قسمة التراضي لا تتم إلا بعد خروج
~~السهام كلها وكل عاقد بسبيل من الرجوع عن العقد قبل تمامه كما في البيع
~~ونحوه
# والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | فصل وأما بيان حكم القسمة
# فنقول وبالله التوفيق حكم القسمة ثبوت اختصاص بالمقسوم عينا تصرفا فيه
~~فيملك المقسوم له في المقسوم جميع التصرفات المختصة بالملك حتى لو وقع في
~~نصيب أحد الشريكين ساحة لا بناء فيها ووقع البناء في نصيب الآخر فلصاحب
~~الساحة أن يبني في ساحته وله أن يرفع بناءه وليس لصاحب البناء أن يمنعه وإن
~~كان يفسد عليه الريح والشمس لأنه يتصرف في ملك نفسه فلا يمنع عنه
# وكذا له أن يبني في ساحته مخرجا أو تنورا أو حماما أو رحى لما قلنا
# وكذا له أن يقعد في بنائه حدادا أو قصارا وإن كان يتأذى به جاره لما قلنا
# وله أن يفتح بابا أو كوة لما ذكرنا
# ألا ترى أن له أن يرفع الجدار أصلا ففتح الباب والكوة أولى وله أن يحفر
~~في ملكه بئرا أو بالوعة أو كرباسا وإن كان بهى ( ( ( يهي ) ) ) بذلك حائط
~~جاره ولو طلب جاره تحويل ذلك لم يجبر على التحويل ولو سقط الحائط من ذلك
~~PageV07P028 لا يضمن لأنه لا صنع منه في ملك الغير والأصل أن لا يمنع
~~الإنسان من التصرف في ملك نفسه إلا أن الكف عما يؤذي ms4003 الجار أحسن
# قال الله تبارك وتعالى @QB@ واعبدوا الله ولا تشركوا به شيئا وبالوالدين
~~إحسانا @QE@ إلى قوله تعالى @QB@ والجار الجنب @QE@ خصه سبحانه وتعالى
~~بالأمر بالإحسان إليه فلئن لا يحسن إليه فلا أقل من أن يكف عنه أذاه
# وعلى هذا دار بين رجلين ولرجل فيها طريق فأرادا أن يقتسماها ليس لصاحب
~~الطريق منعهما عن القسمة لأنهما بالقسمة متصرفان في ملك أنفسهما فلا يمنعان
~~عنه فيقتسمان ما وراء الطريق ويتركان الطريق على حاله على سعة عرض باب
~~الدار لما ذكرنا من قبل
# ولو باعوا الدار والطريق فإن كانت رقبة الطريق مشتركة بينهم قسموا ممر
~~الطريق بينهم أثلاثا وإن كانت الرقبة لشريكي الدار ولصاحب الطريق حق المرور
~~حكى القدوري عن الكرخي رحمهما الله أن لا شيء لصاحب الطريق من الثمن ويكون
~~الثمن كله للشريكين
# وروى محمد أن كل واحد من الشريكين يضرب بحقه من المنفعة ويضرب صاحب
~~الطريق بحق المرور وطريق معرفة ذلك أن ينظر إلى قيمة العرصة بغير طريق
~~وينظر إلى قيمتها وفيها طريق فيكون لصاحب الطريق فضل ما بينهما ولكل واحد
~~من الشريكين نصف قيمة المنفعة إذا كان فيها طريق
# وجه ما حكي عن الكرخي رحمه الله أن حق المرور لا يحتمل البيع مقصودا بل
~~يحتمله تبعا للرقبة ألا ترى أنه لو باعه وحده لم يجز فإذا بيع الطريق بإذنه
~~فقد أسقط حقه أصلا فلا يقابله ثمن وج ( ( ( وجه ) ) ) ما روي عن محم ( ( (
~~محمد ) ) ) أن حق المرور لا يحتمل البيع مقصودا بل يحتمله تبعا للرقبة
~~وههنا ما بيع مقصودا بل تبعا للرقبة فيقابله الثمن لكن ثمن الحق لا ثمن
~~الملك على ما ذكرنا
# وكذلك دار بين رجلين فيها مسيل الماء فأرادا أن يقتسماها ليس لصاحب
~~المسيل منعهما من القسمة لما قلنا بل يقسم الدار ويترك المسيل على حاله كما
~~في الطريق
# وكذلك لو كان في الدار منزل لرجل وطريقه في الدار فأرادا أن يقتسما الدار
~~لا يمنعان من القسمة ولكن يتركان طريق المنزل على حاله على سعة عرض باب
~~الدار لا على ms4004 سعة باب المنزل على ما ذكرنا
# ولو أراد صاحب المنزل أن يفتح إلى هذا الطريق بابا آخر له ذلك لأنه متصرف
~~في ملك نفسه
# ألا ترى أن له أن يرفع الحائط كله فهذا أولى
# ولو اشترى صاحب المنزل دارا من وراء المنزل وفتح بابه إلى المنزل فإن كان
~~ساكن الدار والمنزل واحدا فله أن يمر من الدار إلى المنزل ومن المنزل إلى
~~الطريق الذي في الدار الأولى لأن له حق المرور في هذا الطريق
# وإن كان ساكن الدار غير ساكن المنزل فليس لساكن الدار أن يمر في الطريق
~~الذي في الدار الأولى لأنه لا حق له في هذا الطريق فيمنع من المرور فيه
# دار بين رجلين في سكة غير نافذة اقتسماها وأخذ كل واحد منهما طائفة منها
~~فأراد كل واحد منهما أن يفتح بابا أو كوة إلى السكة له ذلك ولا يسع لأهل
~~السكة منعهما لأن كل واحد منهما متصرف في ملك نفسه فيملكه
# ألا ترى أن له رفع الحائط أصلا فالباب والكوة أولى
# وعلى هذا حائط بين قسيمين ولأحد القسيمين عليه جذوع الحائط الآخر فإن
~~شرطوا قطع الجذوع في القسمة قطعت ( ( ( قطعه ) ) ) لقول النبي عليه الصلاة
~~والسلام المسلمون عند شروطهم وإن لم يشترطوا ترك على حالها لأن الترك وإن
~~كان ضررا لكنهم لما لم يشترطوا القطع في القسمة فقد التزم الضرر
# وكذلك لو كان وقع على هذا الحائط درجة أو أسطوانة جمع عليها جذوع لما
~~قلنا وكذلك روشنا وقع لصاحب العلو شرفا على نصيب الآخر لم يكن لصاحب السفل
~~أن يقلع الروشن من غير شرط القلع لما قلنا
# ولو كان لأحدهما أطراف خشب على حائط صاحبه فإن كان مما يمكن أن يجعل
~~عليها سقف لم يكلف قلعها وإن كان لا يمكن كلف القلع لأنه إذا أمكن أن يجعل
~~عليها سقف أمكنه الانتفاع به فيلتحق بالحقوق فأشبه الروشن وإذا لم يمكن
~~تعذر إلحاقها بالحقوق فبقي شاغلا هو لصاحبه بغير حق فيكلف قطعها
# ولو كان لأحدهما شجرة أغصانها مظلة على نصيب ms4005 الآخر فهل تقطع ذكر ابن
~~سماعة رحمه الله أنه لا تقطع لأن في القطع ضررا لصاحبها
# وذكر ابن رستم رحمه الله أنه تقطع كما يقطع أطراف الخشب الذي لا يمكن
~~تسقيفها
# ولو اختلف أهل طريق في الطريق وادعى كل واحد منهم أنه له فهو بينهم
~~بالتسوية على عدد الرؤوس لا على ذرعان الدور والمنازل لأنهم استووا في اليد
~~لاستوائهم في المرور فيه إلا أن يقوم لأحدهم بينة فيسقط اعتبار اليد
~~بالبينة
# دار لرجل وفيها طريق بينه وبين PageV07P029 رجل فمات صاحب الدار فاقتسمت
~~الورثة الدار بينهم وتركوا الطريق كان الطريق بينه وبين الرجل نصفين لا على
~~عدد الرؤوس حتى لو باعوا الدار يقسم الثمن بين الورثة وبينه نصفين لا على
~~عدد الرؤوس لأن الورثة قاموا مقام المورث وقد كان الطريق بينهما نصفين فكذا
~~بينه وبينهم
# ولو لم يعرف أن الدار ميراث بينهم وجحدوا ذلك فالطريق بينهم بالسوية على
~~عدد الرؤوس لاستوائهم في اليد على ما مر
# والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما بيان ما يوجب نقض القسمة بعد وجودها
# فنقول وبالله التوفيق الذي يوجب نقض القسمة بعد وجودها أنواع منها ظهور
~~دين على الميت إذا طلب الغرماء ديونهم ولا مال للميت سواه ولا قضاه الورثة
~~من مال أنفسهم
# وبيان ذلك أن الورثة إذا اقتسموا التركة ثم ظهر على الميت دين فهذا لا
~~يخلو من أحد وجهين إما أن يكون للميت مال آخر سواه وإما إن لم يكن فإن لم
~~يكن له مال سواه ولا قضاه الورثة من مال أنفسهم تنقض القسمة سواء كان الدين
~~محيطا بالتركة أو لم يكن لأن الدين مقدم على الإرث قليلا كان أو كثيرا قال
~~الله تبارك وتعالى @QB@ من بعد وصية يوصي بها أو دين @QE@ قدم سبحانه
~~وتعالى الدين على الوصية من غير فصل بين القليل والكثير لأن الدين إذا كان
~~محيطا بالتركة تبين أنه لا ملك للورثة فيها إلا من حيث الصورة بل هي ملك
~~للميت يتعلق بها بحق الغرماء وقيام ملك الغير في المحل يمنع صحة ms4006 القسمة
~~فقيام الملك والحق أولى وإذا لم يكن محيطا بالتركة فملك الميت وحق الغرماء
~~وهو حق الاستيفاء ثابت في قدر الدين من التركة على الشيوع فيمنع جواز
~~القسمة فإن لم يكن للميت مال آخر سواه يجعل الدين فيه وتمضي القسمة لأن
~~القسمة تصان عن النقض ما أمكن وقد أمكن صيانتها بجعل الدين فيه
# وكذا الورثة إذا قضوا الدين من مال أنفسهم لا تنقض لأن حق الورثة كان
~~متعلقا بصورة التركة وحق الغرماء بمعناها وهو المالية فإذا قضوا الدين من
~~مال أنفسهم فقد استخلصوا التركة لأنفسهم صورة ومعنى فتبين أنهم في الحقيقة
~~اقتسموا مال أنفسهم صورة ومعنى فتبين أنها وقعت صحيحة فلا تنقض
# وكذلك إذا أبرأه الغرماء من ديونهم لا تنقض القسمة لأن النقض لحقهم وقد
~~أسقطوه بالإبراء
# وكذلك إذا ظهر لبعض المقتسمين دين على الميت بأن ادعى دينا على الميت
~~وأقام البينة عليه فله أن ينقض القسمة لما قلنا ولا تكون قسمته إبراء من
~~الدين لأن حق الغريم يتعلق بمعنى التركة وهو ماليتها لا بالصورة ولهذا كان
~~للورثة حق الاستخلاص
# وإذا كان كذلك فلا يكون إقدامه على القسمة إقرارا منه لأنه لا دين له على
~~الميت فلم يكن مناقضا في دعواه فسمعت
# ومنها ظهور الوصية حتى لو اقتسموا ثم ظهر ثم موصى له بالثلث نقضت قسمتهم
~~لأن الموصى له شريك الورثة
# ألا ترى أنه لو هلك من التركة شيء قبل القسمة يهلك من الورثة والموصى له
~~جميعا والباقي على الشركة بينهم
# ولو اقتسموا وثمة وارث آخر غائب تنقض فكذا هذا
# وهذا إذا كانت القسمة بالتراضي فإن كانت بقضاء القاضي لا تنقض لأن الموصى
~~له وإن كان كواحد من الورثة لكن القاضي إذا قسم عند غيبة أحد الورثة لا
~~تنقض قسمته لأن القسمة في هذا الموضع ( ( ( الموضوع ) ) ) محل الاجتهاد
# وقضاء القاضي إذا صادف محل الاجتهاد ينفذ ولا ينقض
# ومنها ظهور الوارث حتى لو اقتسموا ثم ظهر أن ثمة وارث آخر نقضت قسمتهم
# ولو كانت القسمة بقضاء القاضي لا تنقض لما ذكرنا ms4007
# ولو ادعى وارث وصية لابن له صغير بعد القسمة لا تصح دعواه حتى لا تسمع
~~منه البينة لكونه مناقضا في الدعوى إذ لا تصح قسمتهم الميراث وثم موصى له
~~فكان إقدامه على القسمة إقرارا منه بانعدام الوصية فكان دعوى وجود الوصية
~~مناقضة فلا تسمع ولكن لا يبطل حق الصغير بقسمة الأب لأنه لا يملك إبطال حقه
# وكذلك لو ادعى بعض الورثة أن أخا له من أبيه وأمه ورث أباه معهم وأنه مات
~~بعد موت الأب وورثه هذا المدعي وجحد الباقون ذلك فأقام المدعي البينة لا
~~تقبل بينته لأنه هنا قضى في دعواه لدلالة إقراره بانعدام وارث آخر بإقدامهم
~~( ( ( بإقدامه ) ) ) على القسمة
# وكذلك كل ميراث يدعيه أو شراء أو هبة أو صدقة أو وصية بعد القسمة للتناقض
~~بدلالة الإقدام على القسمة والله تعالى أعلم
# دار بين رجلين أقر أحدهما ببيت منها لرجل وأنكر الآخر يصح إقراره لأن
~~إقرار الإنسان حجة على نفسه لأن هذا الإقرار لم يوجب تعلق الحق بالعين لحق
~~الشريك الآخر بل هو موقوف وإذا لم يتعلق بالعين PageV07P030 لا يمنع جواز
~~القسمة فتقسم الدار ويجبر على القسمة ومتى قسمت فإن وقع البيت المقر به في
~~نصيب المقر دفعه إلى المقر له لأن الإقرار قد صح وتسليم عين المقر به ممكن
~~فيؤمر بالتسليم وإن وقع في نصيب شريكه يدفع إليه قدر ذرع المقر به من نصيب
~~نفسه فيقسم ما أصابه بينه وبين المقر له فيضرب المقر له بذرع البيت ويضرب
~~المقر بنصف ذرع الدار بعد البيت
# وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف عليهما الرحمة
# وقال محمد رحمه الله يضرب المقر بنصف ذراع ( ( ( ذرع ) ) ) الدار كما
~~قالا ولكن المقر له يضرب بنصف ذرع البيت لا بكله حتى لو كان ذرع الدار مائة
~~وذرع البيت عشرة فتقسم الدار بينهما نصفين يكون للمقر له عشرة أذرع عندهما
~~لأنه جميع ذرع البيت والباقي وهو خمسة وأربعون للمقر لأنه نصف ذرع الدار
~~بعد ذرع البيت
# وعند محمد رحمه الله يكون للمقر له خمسة أذرع إذ ms4008 هو نصف ذرع البيت المقر
~~به
# وجه قول محمد رحمه الله أن الإقرار صادف محلا معينا مشتركا بينه وبين
~~غيره لأن كل جزأين من الدار أحدهما له والآخر لصاحبه على الشيوع فيبطل في
~~نصيب صاحبه ويصح في نصيبه وذلك يوجب للمقر له نصف ذرع البيت
# وجه قولهما أن الإقرار بالمشترك لا يتعلق بالعين قبل القسمة بل هو موقوف
~~وإنما يتعلق بها ( ( ( بهما ) ) ) بعد القسمة
# ألا ترى أنه لم يمنع صحة القسمة ولو تعلق بالعين لمنع فإذا قسمت الدار
~~الآن يتعلق بالعين فإن وقع المقر به في نصيب المقر يؤمر بالتسليم لأنه قادر
~~على تسليم العين وإن وقع في نصيب صاحبه فقد عجز عن تسليم عينه فيؤمر بتسليم
~~بدله من نصيبه وهو تمام ذرع المقر به
# هذا إذا كان المقر به شيئا يحتمل القسمة فإن كان مما لا يحتمل القسمة
~~كبيت من حمام مشتركة بينه وبين غيره أقر أنه لرجل وأنكر صاحبه فيصح إقراره
~~ولكن يجبر على قسمته لأن قسمة الإضرار فيما لا يحتمل الجبر على ما ذكرناه
~~في موضعه ويلزمه نصف قيمة البيت لأنه عجز عن تسليم العين والإقرار بعين
~~معجوز التسليم يكون إقرارا ببدله تصحيحا لتصرفه وصيانة لحق الغير بالقدر
~~الممكن كالإقرار بجذع في الدار والله تعالى أعلم
#
# | فصل هذا الذي ذكرنا قسمة الأعيان وأما قسمة المنافع
# فهي المسماة بالمهايئات والكلام فيها في مواضع في بيان أنواع المهايئات
~~وما يجوز منها وما لا يجوز وفي بيان محل المهايئات وفي بيات ( ( ( بيان ) )
~~) صفة المهايئات وفي بيان ما يملك كل واحد من الشريكين من التصرف بعد
~~المهايئات وما لا يملك
# أما الأول فالمهايئات نوعان نوع يرجع إلى المكان ونوع يرجع إلى الزمان
~~أما النوع الأول فهو أن يتهايئا ( ( ( يتهايآ ) ) ) في دار واحدة على أن
~~يأخذ كل واحد منهما طائفة منها يسكنها وإنه جائز لأن المهايئات قسمة فتعتبر
~~بقسمة العين وقسمة العين على الوجه جائزة فكذا قسمة المنافع
# وكذا لو تهايئا على أن يأخذ أحدهما السفل والآخر العلو جاز ذلك لما قلنا ms4009
~~ولا يشترط بيان المدة في هذا النوع لأن قسمة المنافع ليست بمبادلة المنفعة
~~لأن مبادلة المنفعة بجنسها غير جائزة عندنا كإجازة السكنى بالسكنى والخدمة
~~بالخدمة
# وكذلك لو تهايئا في دارين وأخذ كل واحد منهما دارا يسكنها أو يستغلها فهو
~~جائز بالإجماع
# أما عند أبي يوسف ومحمد فلا شك فيه لأن قسمة الجمع في عين الدور جائزة
~~فكذا في المنافع
# وأما أبو حنيفة رحمه الله فيحتاج إلى الفرق بين العين وبين المنفعة
# وجه الفرق له أن الدور في حكم أجناس مختلفة لتفاحش التفاوت بين دار ودار
~~وفي نفسها وبنائها وموضعها ولا تجوز قسمة الجمع في جنسين مختلفين على ما مر
~~وأما التفاوت في المنافع فقل ما يتفاحش بل يتقارب فلم تلتحق منافع الدارين
~~بالأجناس المختلفة فجازت القسمة
# وكذلك لو تهايئا في عبدين على الخدمة جاز بالإجماع
# أما عندهما فلأن قسمة الجمع في أعيان الرقيق جائزة وكذا في منافعها
# ووجه الفرق لأبي حنيفة رحمه الله على نحو ما ذكرنا في الدارين
# ولو تهايئا في عبدين فأخذ كل واحد منهما عبدا يخدمه وشرط كل واحد منهما
~~على نفسه طعام العبد الذي يخدمه جاز استحسانا والقياس أن لا يجوز
# ووجه ( ( ( ووجهه ) ) ) أن طعام كل واحد من العبدين على الشريكين جميعا
~~على المناصفة فاشتراط كل الطعام من كل واحد منهما على نفسه يخرج مخرج
~~معاوضة بعض الطعام بالبعض وأنها غير جائزة للجهالة
# ووجهه ( ( ( ووجه ) ) ) الاستحسان أن هذا النوع من الجهالة لا يفضي إلى
~~المنازعة لأن مبنى الطعام على المسامحة في العرف والعادة دون المضايقة
~~بخلاف ما إذا شرط كل واحد منهما على نفسه كسوة PageV07P031 العبد الذي
~~يخدمه أنه لا يجوز لأنه يجري في الكسوة من المضايقة ما لا يجري في الطعام
~~في العرف والعادة فكانت الجهالة في الكسوة مفضية إلى المنازعة مع ما أن
~~الجهالة في الكسوة تتفاحش بخلاف الطعام لذلك افترقا
# والله تعالى أعلم
# وأما التهايؤ في الدواب بأن أخذ أحدهما دابة ليركبها والآخر دابة أخرى من
~~جنسها يستغلها وشرط الاستغلال فغير جائز عند ms4010 أبي حنيفة وعندهما جائز
# وجه قولهما ظاهر لأن قسمة الجمع في أعيان الدواب من جنس واحد جائزة فكذا
~~قسمة المنافع
# ولأبي حنيفة الفرق بين المنفعة وبين المنفعة أنه جوز قسمة الجمع في
~~أعيانها ولم يجوز في منافعها
# ووجه الفرق أنها باعتبار أعيانها جنس واحد لكنها في منفعة الركوب في حكم
~~جنسين مختلفين بدليل أن من استأجر دابة ليركبها لم يملك أن يؤاجرها للركوب
~~ولو فعل لضمن فأشبه اختلاف جنس المنفعة اختلاف جنس العين واختلاف جنس العين
~~عنده مانع جواز قسمة الجمع كذا في المنفعة بخلاف المهايئات في الدارين
~~والعبدين إنها جائزة لأن هناك المنافع متقاربة غير متفاحشة بدليل أن
~~المستأجر فيها يملك الإجارة من غيره فلم يختلف جنس المنفعة فجازت المهايئات
# وأما النوع الثاني وهو المهايئات بالزمان فهو أن يتهايئا ( ( ( يتهايآ )
~~) ) في بيت صغير على أن يسكنه هذا يوما وهذا يوما أو في عبد واحد على أن
~~يخدم هذا يوما وهذا يوما وهذا جائز لقوله تبارك وتعالى @QB@ قال هذه ناقة
~~لها شرب ولكم شرب يوم معلوم @QE@ أخبر سبحانه وتعالى عن نبينه ( ( ( نبيه )
~~) ) سيدنا صالح عليه الصلاة والسلام المهايئات في الشرب ولم ينكره سبحانه
~~وتعالى والحكيم إذا حكى عن منكر غيره فدل على جواز المهايئات بالزمان بظاهر
~~النص وثبت جواز النوع الآخر من طريق الدلالة لأنها أشبه بالمقاسمة من النوع
~~الأول ولأن جواز المهايئات بالزمان لمكان حاجات الناس وحاجتهم إلى
~~المهايئات بالمكان أشد لأن الأعيان كلها في احتمال المهايئات بالزمان شرع
~~سواء من الأعيان ما لا يحتمل المهايئات بالمكان كالعبد والبيت الصغير
~~ونحوهما فلما جازت تلك فلأن تجوز هذه أولى
# والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما بيان محل المهايئات
# فنقول ولا قوة إلا بالله تعالى جل شأنه إن محلها المنافع دون الأعيان
~~لأنها قسمة المنفعة دون العين فكان محلها المنفعة دون العين حتى إنهما لو
~~تهايئا في نخل أو شجر بين شريكين على أن يأخذ كل واحد منهما طائفة يستثمرها
~~لا يجوز
# وكذلك إذا تهايئا في الغنم المشتركة على أن يأخذ كل ms4011 واحد منهم قطيعا
~~وينتفع بألبانها لا يجوز لما ذكرنا أن هذا عقد قسمة المنافع والثمن ( ( (
~~والثمر ) ) ) واللبن عين مال فلا تدخل تحت عقد المهايئات
# ولو تهايئا في الأراضي المشتركة على أن يأخذ كل واحد منهما نصفها ويذرع
~~جاز لأن ذلك قسمة المنافع وهو معنى المهايئات والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | فصل وأما صفة المهايئات
# فهي أنها عقد غير لازم حتى لو طلب أحدهما قسمة العين بعد المهايئات قسم
~~الحاكم بينهما وفسخ المهايئات لأنها كالخلف عن قسمة العين وقسمة العين
~~كالأصل فيما شرعت له القسمة لأن القسمة شرعت لتكميل منافع الملك وهذا
~~المعنى في قسمة العين أكمل ولهاذ ( ( ( ولهذا ) ) ) لو طلب أحدهما القسمة
~~قبل المهايئات أجبره الحاكم على القسمة فكان عقدا جائزا فاحتمل الفسخ كسائر
~~العقود الجائزة ولا يبطل بموتأحد الشريكين بخلاف الإجارة لأنها لو بطلت
~~لأعادها القاضي للحال ثانيا فلا يفيد
#
# | فصل وأما بيان ما يملك كل واحد منهما من التصرف بعد المهايئات
# أما في المهايئات بالمكان فلكل واحد منهما أن يستغل ما أصابه بالمهايئات
~~سواء شرط الاستغلال في العقد أو لا وسواء تهايئا في دار واحدة أو دارين لأن
~~المنفاع ( ( ( المنافع ) ) ) بعد المهايئات تحدث على ملك كل واحد منهما
~~فيما أخذه فيملك التصرف فيه بالتمليك من غيره
# وبه تبين أن المهايئات في هذا النوع ليست بإعارة لأن العارية لا تؤاجر
# وأما المهايئات بالزمان فلكل واحد منهما يسكن أو يستخدم لما ذكرنا لكن لا
~~بد من ذكر الوقت من اليوم والشهر ونحو ذلك بخلاف المهايأة بالمكان أن لكل
~~واحد منهما ولاية السكنى والاستغلال مطلقا لأن الحاجة إلى ذكر الوقت لتصير
~~المنافع معلومة والمهايئات بالمكان قسمة منافع مقدرة مجموعة بالمكان
# ومكان المنفعة معلوم فصارت المنافع معلومة بالعلم بمكانها فجازت المهايأة
# وأما المهايأة بالزمان فقسمة مقدرة PageV07P032 بالزمان فلا تصير معلومة
~~إلا بذكر زمان معلوم فهو الفرق والله سبحانه وتعالى أعلم
# وهل يملك كل واحد منهما الاستغلال في نوبته لا خلاف في أنهما إذا لم
~~يشترطا لم يملك
# فأما إذا شرطا ذكر القدوري عليه ms4012 الرحمة أنه لا يملك لأن هذا النوع من
~~المهايأة في معنى الإعارة والعارية لا تؤجر
# وذكر الأصل أن التهايؤ في الدار الواحدة على السكنى والغلة جائزة
# منهم من قال المذكور في الأصل ليس بمهايئات حقيقة لوجهين أحدهما أنه أضاف
~~التهايؤ إلى الغلة دون الاستغلال والغلة لا تحتمل التهايؤ حقيقة إذ هي عين
~~والتهايؤ قسمة المنافع دون الأعيان
# والثاني أنه ذكر فيه أن غلة الدار إذا أوصلت ( ( ( وصلت ) ) ) في يد
~~أحدهما شاركه فيه صاحبه وليس ذلك حكم جواز المهايئات وكما أن المهايأة
~~بالمكان في الدارين إذا تهايئا أن يأخذ كل واحد منهما وأخذه يستغلها
~~فاستغلها ففضل من الغلة في يد أحدهما أن الفاضل يكون له خاصة ويكون المذكور
~~في الأصل محمولا على ما إذا اصطلحا على أن يأخذ هذا غلة شهر وذلك غلة شهر
~~وسمي ذلك مهايأة مهايأة مجازا وإن لم يكن ذلك مهايأة حقيقة في هذه الصورة
~~يكون فضل الغلة مشتركا بينهما
# وعلى هذا يرتفع اختلاف الروايتين ويحتمل أن يكون المذكور في الأصل دليلا
~~على شرط جواز الاستغلال إذ الغلة يجوز أن تذكر بمعنى الاستغلال في الجملة
~~وقد قام دليل إرادة الاستغلال ههنا وهو قرينة التهايؤ إذ هي عبارة عن قسمة
~~المنافع دون الغلة التي هي عين ماله
# وكذا التهايؤ يكون على شيء هو مقدور التهايؤ وهو فعل الاستغلال دون عين
~~الغلة ولهذا قرن بها السكنى الذي هو فعل الساكن ويكون قوله ما فضل من الغلة
~~في يده يشاركه فيه صاحبه محمولا على ما إذا تهايئا بشرط الاستغلال ابتداء
~~ثم اصطلحا على أن يأخذ كل واحد منهما غلة شهر وفي هذه الصورة يكون فضل
~~الغلة بينهما كما في الدارين فعلى هذا ثبت اختلاف روايتي الحاكم وأحمد بن
~~الحسين القدوري عليهم الرحمة والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | كتاب الحدود
# جمع محمد رحمه الله بين مسائل الحدود وبين مسائل التعزير وبدأ بمسائل
~~الحدود فبدأ بما بدأ به فنقول وبالله سبحانه وتعالى التوفيق الكلام في
~~الحدود يقع في مواضع في بيان معنى الحد لغة ms4013 وشرعا
# وفي بيان أسباب وجوب الحدود وشرائط وجوبها
# وفي بيان ما يظهر به وجوبها عند القاضي وفي بيان صفاتها وفي بيان مقدار
~~الواجب منها وفي بيان شرائط جواز إقامتها
# وفي بيان كيفية إقامتها وموضع الإقامة وفي بيان ما يسقطها بعد الوجوب وفي
~~بيان حكمها إذا اجتمعت وفي بيان حكم المحدود
# أما الأول الحد في اللغة عبارة عن المنع ومنه سمي البواب حدادا لمنعه
~~الناس عن الدخول وفي الشرع عبارة عن عقوبة مقدرة واجبة حقا لله تعالى عز
~~شأنه بخلاف التعزير فإنه ليس بمقدر قد يكون بالضرب وقد يكون بالحبس وقد
~~يكون بغيرهما وبخلاف القصاص فإنه وإن كان عقوبة مقدرة لكنه يجب حقا للعبد
~~حتى يجري فيه العفو والصلح
# سمي هذا النوع من العقوبة حدا لأنه يمنع صاحبه إذا لم يكن متلفا وغيره
~~بالمشاهدة ويمنع من يشاهد ذلك ويعاينه إذا لم يكن متلفا لأنه يتصور حلول
~~تلك العقوبة بنفسه لو باشر تلك الجناية فيمنعه ذلك من المباشرة
# والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | فصل وأما بيان أسباب وجوبها
# فلا يمكن الوصول إليه إلا بعد معرفة أنواعها لأن سبب وجوب كل نوع يختلف
~~باختلاف النوع فنقول الحدود خمسة أنواع حد السرقة وحد الزنا وحد الشرب وحد
~~السكر وحد القذف
# أما حد السرقة فسبب وجوبه السرقة وسنذكر ركن السرقة وشرائط الركن في كتاب
~~السرقة
# وأما حد الزنا فنوعان جلد ورجم وسبب وجوب كل واحد منهما وهو الزنا وإنما
~~يختلفان في الشرط وهو الإحصان فالإحصان شرط لوجوب الرجم وليس بشرط لوجوب
~~الجلد فلا بد من معرفة الزنا والإحصان في عرف الشرع
# أما الزنا فهو اسم للوطء الحرام في قبل المرأة الحية في حالة الاختيار في
~~دار العدل ممن التزم أحكام الإسلام العاري عن حقيقة الملك وعن شبهته وعن حق
~~الملك وعن حقيقة النكاح وشبهته وعن شبهة الاشتباه في موضع الاشتباه في
~~الملك والنكاح PageV07P033 جميعا
# والأصل في اعتبار الشبهة في هذا الباب الحديث المشهور وهو قوله عليه
~~الصلاة والسلام ادرءوا الحدود بالشبهات ولأن الحد عقوبة متكاملة فتستدعي ms4014
~~جناية متكاملة والوطء في القبل في غير ملك ولا نكاح لا يتكامل جناية إلا
~~عند انتفاء الشبهة كلها
# إذا عرف الزنا في عرف الشرع فنخرج عليه بعض المسائل فنقول الصبي أو
~~المجنون إذا وطىء امرأة أجنبية لا حد عليه لأن فعلهما لا يوصف بالحرمة فلا
~~يكون الوطء منهما زنا فلا حد على المرأة إذا طاوعته عند أصحابنا الثلاثة
~~رضي الله عنهم
# وقال زفر والشافعي رضي الله عنهم عليها الحد ولا خلاف في أن العاقل
~~البالغ إذا زنا بصبية أو مجنونة أنه يجب عليه الحد ولا حد عليها
# لهما أن المانع من وقوع الفعل زنا خص أحد الجانبين فيختص به المنع
~~كالعاقل البالغ إذا زنا بصبية أو مجنونة أنه يجب عليه الحد وإن كان لا يجب
~~عليها لما قلنا
# كذا هذا
# ولنا أن وجوب الحد على المرأة في باب الزنا ليس لكونها زانية لأن فعل
~~الزنا لا يتحقق منها وهو الوطء لأنها موطوءة وليست بواطئة وتسميتها في
~~الكتاب العزيز زانية مجاز لا حقيقة وإنما وجب عليها لكونها مزنيا بها وفعل
~~الصبي والمجنون ليس بزنا فلا تكون هي مزنيا بها فلا يجب عليها الحد وفعل
~~الزنا يتحقق من العاقل البالغ فكانت الصبية أو المجنونة مزنيا بها إلا أن
~~الحد لم يجب عليها لعدم الأهلية والأهلية ثابتة في جانب الرجل فيجب
# وكذلك الوطء في الدبر في الأنثى أو الذكر لا يوجب الحد عند أبي حنيفة وإن
~~كان حراما لعدم الوطء في القبل فلم يكن زنا
# وعندهما والشافعي يوجب الحد وهو الرجم إن كان محصنا والجلد إن كان غير
~~محصن
# لا لأنه زنا بل لأنه في معنى الزنا لمشاركة الزنا في المعنى المستدعي
~~لوجوب الحد وهو الوطء الحرام على وجه التمحض فكان في معنى الزنا فورود النص
~~بإيجاب الحد هناك يكون ورودا ههنا دلالة
# ولأبي حنيفة ما ذكرنا أن اللواطة ليست بزنا لما ذكرنا أن الزنا اسم للوطء
~~في قبل المرأة
# ألا ترى أنه يستقيم أن يقال لاط وما زنا وزنا ( ( ( وزنى ) ) ) وما لاط ms4015
~~ويقال فلان لوطي وفلان زاني
# فكذا يختلفان اسما
# واختلاف الأسامي دليل اختلاف المعاني في الأصل
# ولهذا اختلف الصحابة رضي الله عنهم في حد هذا الفعل
# ولو كان هذا زنا لم يكن لاختلافهم معنى
# لأن موجب الزنا كان معلوما لهم بالنص فثبت أنه ليس بزنا ولا في معنى
~~الزنا أيضا لما في الزنا من اشتباه الأنساب وتضييع الولد
# ولم يوجد ذلك في هذا الفعل
# إنما فيه تضييع الماء المهين الذي يباح مثله بالعزل
# وكذا ليس في معناه فيما شرع له الحد وهو الزجر
# لأن الحاجة إلى شرع الزاجر فيما يغلب وجوده
# ولا يغلب وجود هذا الفعل
# لأن وجوده يتعلق باختيار شخصين
# ولا اختيار إلا لداع يدعو إليه ولا داعي في جانب المحل أصلا
# وفي الزنا وجد الداعي من الجانبين جميعا وهو الشهوة المركبة فيهما جميعا
~~فلم يكن في معنى الزنا فورود النص هناك ليس ورودا ههنا وكذا اختلاف اجتهاد
~~الصحابة رضي الله عنهم دليل على أن الواجب بهذا الفعل هو التعزير لوجهين
~~أحدهما أن التعزير هو الذي يحتمل الاختلاف في القدر والصفة لا الحد
# والثاني أنه لا مجال للاجتهاد في الحد بل لا يعرف إلا بالتوقيف وللاجتهاد
~~مجال في التعزير
# وكذا وطء المرأة الميتة لا يوجب الحد ويوجب التعزير لعدم وطء المرأة
~~الحية
# وكذا وطء البهيمة وإن كان حراما لانعدام الوطء في قبل المرأة فلم يكن زنا
~~ثم إن كانت البهيمة ملك الواطىء قيل إنها تذبح ولا تؤكل ولا رواية فيه عن
~~أصحابنا رحمهم الله
# لكن روى محمد عن سيدنا عمر رضي الله عنه أنه لم يحد واطىء ( ( ( واطئ ) )
~~) البهيمة وأمر بالبهيمة حتى أحرقت بالنار
# وكذلك الوطء عن إكراه لا يوجب الحد وكذلك الوطء في دار الحرب وفي دار
~~البغي لا يوجب الحد حتى إن من زنا في دار الحرب أو دار البغي ثم خرج إلينا
~~لا يقام عليه الحد لأن الزنا لم ينعقد سببا لوجوب الحد حين وجوده لعدم
~~الولاية فلا يستوفى بعد ذلك
# وكذلك الحربي المستأمن إذا زنا بمسلمة ms4016 أو ذمية أو ذمي زنا بحربية مستأمنة
~~لا حد على الحربي والحربية عندهما
# وعند أبي يوسف يحدان
# وجه قوله أنه لما دخل دار الإسلام فقد التزم أحكام الإسلام مدة إقامته
~~فيها فصار كالذمي ولهذا يقام عليه حد القذف كما يقام على الذمي
# ولهما أنه لم يدخل دار الإسلام على سبيل الإقامة والتوطن بل على سبيل
~~العارية ليعاملنا ونعامله ثم يعود فلم يكن دخوله دار الإسلام دلالة التزامه
~~حق الله سبحانه وتعالى خالصا بخلاف حد القذف لأنه لما طلب الأمان من
~~المسلمين فقد PageV07P034 التزم أمانهم عن الإيذاء بنفسه وظهر حكم الإسلام
~~في حقه ثم يحد المسلمة والذمية عند أبي حنيفة رحمه الله وعند محمد رحمه
~~الله لا يحد ويحد الذمي بلا خلاف
# وجه قول محمد رحمه الله أن الأصل فعل الرجل وفعلها يقع تبعا فلما لم يجب
~~على الأصل لا يجب على التبع كالمطاوعة للصبي والمجنون
# وجه قول أبي حنيفة رحمه الله أن فعل الحربي حرام محض
# ألا ترى أنه يؤاخذ فكان زنا فكانت هي مزنيا بها إلا أن الحد لم يجب على
~~الرجل لعدم التزامه أحكامنا
# وهذا أمر يخصه
# ويحد الذمي لأنه بالذمة والعهد التزم أحكام الإسلام مطلقا إلا في قدر ما
~~وقع الاستثناء فيه ولم يوجد ههنا
# وكذلك وطء الحائض والنفساء والصائمة والمحرمة والمجنونة والموطوءة بشبهة
~~والتي ظاهر منها أو آلى منها لا يوجب الحد وإن كان حراما لقيام الملك
~~والنكاح فلم يكن زنا
# وكذلك وطء الجارية المشتركة والمجوسية والمرتدة والمكاتبة والمحرمة برضاع
~~أو صهرية أو جمع لقيام الملك وإن كان حراما وعلم بالحرمة وكذلك وطء الأب
~~جارية الابن لا يوجب الحد وإن علم بالحرمة لأن له في مال ابنه شبهة الملك
~~وهو الملك من وجه أو حق الملك لقوله عليه الصلاة والسلام أنت ومالك لابيك
~~فظاهر إضافة مال الابن إلى الأب بحرف اللام يقتضي حقيقة الملك فلئن تقاعد
~~عن إفادة الحقيقة فلا يتقاعد على إيراث الشبهة أو حق الملك
# وكذلك وطء جارية المكاتب لأن المكاتب عندنا عبد ما ms4017 بقي عليه درهم فكان
~~مملوك المولى رقبة
# وملك الرقبة يقتضي ملك الكسب فإن لم يثبت مقتضاه حقيقة فلا أقل من الشبهة
# وكذلك وطء جارية العبد المأذون سواء كان عليه دين أو لم يكن
# أما إذا لم يكن عليه دين فظاهر لأنها ملك المولى
# وكذلك إن كان عليه دين لأن رقبة المأذون ملك المولى وملك الرقبة يقتضي
~~ملك الكسب كما في جارية المكاتب بل ( ( ( وبل ) ) ) أولى
# لأن كسب المأذون أقرب إلى المولى من كسب المكاتب
# فلما لم يجب الحد هناك فههنا أولى
# ولأن هذا الملك محل الاجتهاد
# لأن العلماء اختلفوا فيه واختلافهم يورث شبهة فأشبه وطأ حصل في نكاح وهو
~~محل الاجتهاد وذا لا يوجب الحد
# كذا هذا
# وكذلك وطء الجد أب الأب وإن علا عند عدم الأب بمنزلة وطء الأب لأن له
~~ولادا فنزل منزلة الأب
# وكذلك الرجل من الغانمين إذا وطىء جارية من المغنم قبل القسمة بعد
~~الإحراز بدار الإسلام أو قبله لا حد عليه وإن علم أن وطأها عليه حرام لثبوت
~~الحق له بالاستيلاء لانعقاد سبب الثبوت فإن لم يثبت فلا أقل من ثبوت الحق
~~فيورث شبهة
# ولو جاءت هذه الجارية بولد فادعاه لا يثبت نسبه منه لأن ثبوت النسب يعتمد
~~الملك في المحل إما من كل وجه أو من وجه ولم يوجد قبل القسمة بل الموجود حق
~~عام وأنه يكفي لسقوط الحد ولا يكفي لثبوت النسب
# وكذلك وطء امرأة تزوجها بغير شهود أو بغير ولي عند من لا يجيزه لا يوجب
~~الحد لأن العلماء اختلفوا منهم من قال يجوز النكاح بدون الشهادة والولاية
~~فاختلافهم يورث شبهة
# وكذلك إذا تزوج الغير أو مجوسية أو مدبرة أو أمة على حرة أو أمة بغير إذن
~~مولاها أو العبد تزوج امرأة بغير إذن مولاها ( ( ( مولاه ) ) ) فوطئها لا
~~حد عليه لوجود لفظ النكاح من الأهل في المحل وأنه يوجب شبهة
# وكذلك إذا نكح محارمه أو الخامسة أو أخت امرأته فوطئها لا حد عليه عند
~~أبي حنيفة وإن علم بالحرمة وعليه التعزير
# وعندهما ms4018 والشافعي رحمهم الله تعالى عليه الحد
# والأصل عند أبي حنيفة عليه الرحمة أن النكاح إذا وجد من الأهل مضافا إلى
~~محل قابل لمقاصد النكاح يمنع وجوب الحد سواء كان حلالا أو حراما وسواء كان
~~التحريم مختلفا فيه أو مجمعا عليه وسواء ظن الحل فادعى الاشتباه أو علم
~~بالحرمة
# والأصل عندهما أن النكاح إذا كان محرما على التأبيد أو كان تحريمه مجمعا
~~عليه يجب الحد وإن لم يكن محرما على التأبيد أو كان تحريمه مختلفا فيه لا
~~يجب عليه
# وجه قولهم أن هذا نكاح أضيف إلى غير محله فيلغو ودليل عدم المحلية أن محل
~~النكاح هي المرأة المحللة لقوله سبحانه وتعالى @QB@ وأحل لكم ما وراء ذلكم
~~@QE@ والمحارم محرمات على التأبيد لقول الله تعالى @QB@ حرمت عليكم أمهاتكم
~~وبناتكم @QE@ الآية إلا أنه إذا ادعى الاشتباه وقال ظننت أنها تحل لي سقط
~~الحد لأنه ظن أن صيغة لفظ النكاح من الأهل في المحل دليل الحل فاعتبر هذا
~~الظن في حقه وإن لم يكن معتبرا حقيقة إسقاطا لما يدرأ بالشبهات وإذا لم يدع
~~خلا الوطء عن الشبهة فيجب الحد
# وجه قول أبي حنيفة رحمه الله أن لفظ النكاح صدر من أهله مضافا إلى محله
~~فيمنع وجوب الحد كالنكاح بغير شهود ونكاح المتعة ونحو ذلك ولا شك في وجود
~~لفظ النكاح والأهلية والدليل على المحلية أن محل النكاح هو الأنثى من بنات
~~سيدنا آدم عليه الصلاة والسلام النصوص والمعقول
# أما النصوص فقوله سبحانه @QB@ فانكحوا ما طاب لكم من النساء @QE@ وقوله
~~PageV07P035 سبحانه وتعالى @QB@ ومن آياته أن خلق لكم من أنفسكم أزواجا
~~لتسكنوا إليها @QE@ وقوله سبحانه وتعالى @QB@ وأنه خلق الزوجين الذكر
~~والأنثى @QE@ جعل سبحانه وتعالى النساء على العموم والإطلاق محل النكاح
~~والزوجية
# وأما المعقول فلأن الأنثى من بنات سيدنا آدم عليه الصلاة والسلام محل
~~صالح لمقاصد النكاح من السكنى والولد والتحصين وغيرها فكانت محلا لحكم
~~النكاح لأن حكم التصرف وسيلة إلى ما هو المقصود من التصرف فلو لم يجعل محل
~~المقصود محل الوسيلة لم يثبت معنى التوسل إلا ms4019 أن الشرع أخرجها من أن تكون
~~محلا للنكاح شرعا مع قيام المحلية حقيقة فقيام صورة العقد والمحلية يورث
~~شبهة إذ الشبهة اسم لما يشبه الثابت وليس بثابت أو نقول وجد ركن النكاح
~~والأهلية والمحلية على ما بينا إلا أنه فات شرط الصحة فكان نكاحا فاسدا
~~والوطء في النكاح الفاسد لا يكون زنا بالإجماع وعلى هذا ينبغي أن يعلل
~~فيقال هذا الوطء ليس بزنا فلا يوجب حد الزنا قياسا على النكاح بغير شهود
~~وسائر الأنكحة الفاسدة
# ولو وطىء جارية الأب أو الأم فإن ادعى الاشتباه بأن قال ظننت أنها تحل لي
~~لم يجب الحد وإن لم يدع يجب وهو تفسير شبهة الاشتباه وأنها تعتبر في سبعة
~~مواضع في جارية الأب وجارية الأم وجارية المنكوحة وجارية المطلقة ثلاثا ما
~~دامت في العدة وأم الولد ما دامت تعتد منه والعبد إذا وطىء جارية مولاه
~~والجارية المرهونة إذا وطئها المرتهن في رواية كتاب الرهن وفي رواية كتاب
~~الحدود يجب الحد ولا يعتبر ظنه
# أما إذا وطىء جارية أبيه أو أمه أو زوجته فلأن الرجل ينبسط في مال أبويه
~~وزوجته وينتفع به من غير استئذان وحشمة عادة
# ألا ترى أنه يستخدم جارية أبويه ومنكوحته من غير استئذان فظن أن هذا
~~النوع من الانتفاع مطلق له شرعا أيضا
# وهذا وإن لم يصلح دليلا على الحقيقة لكنه لما ظنه دليلا اعتبر في حقه
~~لإسقاط ما يندرىء ( ( ( يندرئ ) ) ) بالشبهات وإذا لم يدع ذلك فقد عري
~~الوطء عن الشبهة فتمحض حراما فيجب الحد ولا يثبت نسب الولد سواء ادعى
~~الاشتباه ( ( ( بالاشتباه ) ) ) أو لا لأن ثبات النسب يعتمد قيام معنى في
~~المحل وهو الملك من كل وجه أو من وجه ولم يوجد
# ولو ادعى أحدهما الظن ولم يدع الآخر لا حد عليهما ما لم يقر ( ( ( يقرا )
~~) ) جميعا أنهما قد علما بالحرمة لأن الوطء يقوم بهما جميعا فإذا تمكنت فيه
~~الشبهة من أحد الجانبين فقد تمكنت من الجانب الآخر ضرورة
# وأما من سوى الأب والأم من سائر ذوي الرحم المحرم كالأخ ms4020 والأخت ونحوهما
~~إذا وطىء جاريته يجب الحد
# وإن قال ظننت أنها تحل لي لأن هذا دعوى الاشتباه في غير موضع الاشتباه
~~لأن الإنسان لا ينبسط بالانتفاع بمال أخيه وأخته عادة فلم يكن هذا ظنا
~~مستندا إلى دليل فلا يعتبر
# وكذلك إذا وطىء جارية ذات رحم محرم من امرأته لما قلنا
# أما إذا وطىء المطلقة ثلاثا في العدة فلأن النكاح قد زال في حق الحل أصلا
~~لوجود المبطل لحل المحلية وهو الطلقات الثلاث وإنما بقي في حق الفراش
~~والحرمة على الأزواج فقط فتمحض الوطء حراما فكان زنا فيوجب الحد إلا إذا
~~ادعى الاشتباه وظن الحل لأنه بنى ظنه على نوع دليل وهو بقاء النكاح في حق
~~الفراش وحرمة الأزواج فظن أنه بقي في حق الحل أيضا وهذا وإن لم يصلح دليلا
~~على الحقيقة لكنه لما ظنه دليلا اعتبر في حقه درءا ( ( ( درأ ) ) ) لما
~~يندرىء ( ( ( يندرئ ) ) ) بالشبهات وإن كان طلاقها واحدة بائنة لم يجب الحد
~~وإن قال علمت أنها علي حرام لأن زوال الملك بالإبانة وسائر الكنايات مجتهد
~~فيه لاختلاف الصحابة رضي الله عنهم فإن مثل سيدنا عمر رضي الله عنه يقول في
~~الكنايات إنها رواجع وطلاق الرجعى لا يزيل الملك فاختلافهم يورث شبهة
# ولو خالعها أو طلقها على مال فوطئها في العدة ذكر الكرخي أنه ينبغي أن
~~يكون الحكم فيه كالحكم في المطلقة ثلاثا وهو الصحيح لأن زوال الملك بالخلع
~~والطلاق على مال مجمع عليه فلم تتحقق الشبهة فيجب الحد إلا إذا ادعى
~~الاشتباه لما ذكرنا في المطلقة الثلاث
# وكذلك إذا وطىء أم ولده وهي تعتد منه بأن أعتقها لأن زوال الملك بالإعتاق
~~مجمع عليه فلم تثبت الشبهة
# وأما العبد إذا وطىء جارية مولاه فإن العبد ينبسط في مال مولاه عادة
~~بالانتفاع فكان وطؤه مستندا إلى ما هو دليل في حقه فاعتبر في حقه لإسقاط
~~الحد وإذا لم يدع يحد لعراء الوطء عن PageV07P036 الشبهة
# وأما المرتهن إذا وطىء الجارية المرهونة فوجه رواية كتاب الرهن أن يد
~~المرتهن يد استيفاء الدين فصار ms4021 المرتهن مستوفيا الدين من الجارية يدا فقد
~~وطىء جارية هي مملوكة له يدا فلا يجب الحد كالجارية المبيعة إذا وطئها
~~البائع قبل التسليم إلا إذا ادعى الاشتباه وقال ظننت أنها تحل لي لأنه
~~استند ظنه إلى نوع دليل وهو ملك اليد فيعتبر في حقه درءا ( ( ( درأ ) ) )
~~للحد
# وإذا لم يدع فلا شبهة فلا يجب الحد
# وجه رواية كتاب الحدود أن الاستيفاء في باب الرهن إنما يتحقق من مالية
~~الرهن لا من عينه لأن الاستيفاء لا يتحقق إلا في الجنس ولا مجانسة بين
~~التوثيق وبين عين الجارية فلا يتصور الاستيفاء من عينها فلا يعتبر ظنه
# ولو وطىء البائع الجارية المبيعة قبل التسليم لا حد عليه
# وكذلك الزوج إذا وطىء الجارية التي تزوج عليها قبل التسليم
# لأن ملك الرقبة وإن زال بالبيع والنكاح فملك اليد قائم فيورث شبهة
# ولو وطىء المستأجر جارية الإجارة والمستعير جارية الإعارة والمستودع
~~جارية الوديعة يحد وإن قال ظننت أنها تحل لي لأن هذا ظن عري عن دليل فكان
~~في غير موضعه فلا يعتبر
# ولو زفت إليه غير امرأته وقلن النساء إن هذه امرأتك فوطئها لا حد عليه
~~منهم من قال إنما لم يجب الحد لشبهة الاشتباه وهذا غير سديد فإنها إذا جاءت
~~بولد يثبت النسب
# ولو كان امتناع الوجوب لشبهة الاشتباه ينبغي أن لا يثبت لأن النسب لا
~~يثبت في شبهة الاشتباه كما فيما ذكرنا من المسائل وههنا يثبت النسب دل أن
~~الامتناع ليس لشبهة الاشتباه بل لمعنى آخر وهو أن وطأها ( ( ( وطئها ) ) )
~~بناء على دليل ظاهر يجوز بناء الوطء عليه وهو الإخبار بأنها امرأته بل لا
~~دليل ههنا سواه فلئن تبين الأمر بخلافه فقيام الدليل المبيح من حيث الظاهر
~~يورث شبهة
# ولو وطىء أجنبية وقال ظننت أنها امرأتي أو جاريتي أو شبهتها بامرأتي أو
~~جاريتي يجب الحد لأن هذا الظن غير معتبر لعدم استناده إلى دليل فكان ملحقا
~~بالعدم فلا يحل الوطء بناء على هذا الظن ما لم يعرف أنها امرأته بدليل إما
~~بكلامها أو بإخبار ms4022 مخبر ولم يوجد مع ما أنا لو اعتبرنا هذا الظن في إسقاط
~~الحد لم يقم حد الزنا في موضع ما إذ الزاني لا يعجز عن هذا القدر فيؤدي إلى
~~سد باب الحد
# وهكذا روي عن إبراهيم النخعي رحمه الله أنه قال لو قيل هذا لما أقيم الحد
~~على أحد وكذلك لو كان الرجل أعمى فوجد امرأة في بيته فوقع عليها وقال
~~ظننتها امرأتي عليه الحد لأن هذا ظن لم يستند إلى دليل إذ قد يكون في البيت
~~من لا يجوز وطؤها من المحارم والأجنبيات فلا يحل الوطء بناء على هذا الظن
~~فلم تثبت الشبهة
# وروي عن محمد في رجل أعمى دعى ( ( ( دعا ) ) ) امرأته فقال يا فلانة
~~فأجابت غيرها فوقع عليها أنه يحد ولو أجابته غيرها وقالت أنا فلانة فوقع
~~عليها لم يحد ويثبت النسب وهي كالمرأة المزفوفة إلى غير زوجها لأنه لا يحل
~~له وطؤها بنفس الإجابة ما لم تقل أنا فلانة لأن الإجابة قد تكون من التي
~~ناداها وقد تكون من غيرها فلا يجوز بناء الوطء على نفس الإجابة فإذا فعل لم
~~يعذر بخلاف ما إذا قالت أنا فلانة فوطئها لأنه لا سبيل للأعمى إلى أن يعرف
~~أنها امرأته إلا بذلك الطريق فكان معذورا فأشبه المرأة المزفوفة حتى لو كان
~~الرجل بصيرا لا يصدق على ذلك لإمكان الوصول إلى أنها امرأته بالرؤية
# وروي عن زفر في رجل أعمى وجد على فراشه أو مجلسه امرأة نائمة فوقع عليها
~~وقال ظننت أنها امرأتي يدرأ عنه الحد وعليه العقر
# وقال أبو يوسف لا يدرأ
# وجه قول زفر أنه ظن في موضع الظن إذ الظاهر أنه لا ينام على فراشه غير
~~امرأته فكان ظنه مستندا إلى دليل ظاهر فيوجب درأ الحد كما لو زفت إليه غير
~~امرأته فوطئها
# وجه قول أبي يوسف أن النوم على الفراش لا يدل على أنها امرأته لجواز أن
~~ينام على فراشه غير امرأته فلا يجوز استحلال الوطء بهذا القدر فإذا استحل
~~وظهر الأمر بخلافه لم يكن معذورا والله ms4023 سبحانه وتعالى أعلم
#
# | فصل وأما الإحصان فالإحصان نوعان
# إحصان الرجم وإحصان القذف
# أما إحصان الرجم فهو عبارة في الشرع عن اجتماع صفات اعتبرها الشرع لوجوب
~~الرجم وهي سبعة العقل والبلوغ والحرية والإسلام والنكاح الصحيح وكون
~~الزوجين جميعا على هذه الصفات وهو أن يكونا جميعا عاقلين بالغين حرين
~~مسلمين فوجود هذه الصفات جميعا فيهما شرط لكون كل واحد منهما محصنا والدخول
~~في النكاح الصحيح بعد سائر الشرائط متأخرا عنها فإن تقدمها لم يعتبر ما لم
~~يوجد دخول آخر بعدها فلا إحصان الصبي ( ( ( للصبي ) ) ) والمجنون والعبد
~~والكافر ولا بالنكاح الفاسد PageV07P037 ولا بنفس النكاح ما لم يوجد الدخول
~~وما لم يكن الزوجان جميعا وقت الدخول على صفة الإحصان حتى إن الزوج العاقل
~~البالغ الحر المسلم إذا دخل بزوجته وهي صبية أو مجنونة أو أمة أو كتابية ثم
~~أدركت الصبية وأفاقت المجنونة وأعتقت الأمة وأسلمت الكافرة لا يصير محصنا
~~ما لم يوجد دخول آخر بعد زوال هذه العوارض حتى لو زنى قبل دخول آخر لا يرجم
~~فإذا وجدت هذه الصفات صار الشخص محصنا لأن الإحصان في اللغة عبارة عن
~~الدخول في الحصن
# يقال أحصن أي دخل الحصن كما يقال أعرق أي دخل العراق وأشأم أي دخل الشام
~~وأحصن أي دخل في الحصن ومعناه دخل حصنا عن الزنا إذا دخل فيه وإنما يصير
~~الإنسان داخلا في الحصن عن الزنا عند توفر الموانع وكل واحد من هذه الجملة
~~مانع عن الزنا فعند اجتماعها تتوفر الموانع
# أما العقل فلأن للزنا عاقبة ذميمة والعقل يمنع عن ارتكاب ماله عاقبة
~~ذميمة
# وأما البلوغ فإن الصبي لنقصان عقله ولقلة تأمله لاشتغاله باللهو واللعب
~~لا يقف على عواقب الأمور فلا يعرف الحميدة منها والذميمة
# وأما الحرية فلأن الحر يستنكف عن الزنا وكذا الحرة ولهذا لما قرأ رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم آية المبايعة على النساء وبلغ إلى قول الله تعالى
~~@QB@ ولا يزنين @QE@ قالت هند امرأة أبي سفيان أو تزني الحرة يا رسول الله
# وأما الإسلام فلأنه نعمة كاملة موجبة للشكر ms4024 فيمنع من الزنا الذي هو وضع
~~الكفر في موضع الشكر
# وأما اعتبار اجتماع هذه الصفات في الزوجين جميعا فلأن اجتماعها فيهما
~~يشعر بكمال حالهما وذا يشعر بكمال اقتضاء الشهوة من الجانبين لأن اقتضاء
~~الشهوة بالصبية والمجنونة قاصر وكذا بالرقيق لكون الرق من نتائج الكفر
~~فينفر عنه الطبع وكذا بالكافرة لأن طبع المسلم ينفر عن الاستمتاع بالكافرة
~~ولهذا قال النبي عليه الصلاة والسلام لحذيفة رضي الله عنه حين أراد أن
~~يتزوج يهودية دعها فإنها لا تحصنك
# وأما الدخول بالنكاح الصحيح فلأنه اقتضاء الشهوة بطريق حلال فيقع به
~~الاستغناء عن الحرام والنكاح الفاسد لا يفيد فلا يقع به الاستغناء
# وأما كون الدخول آخر الشرائط فلأن الدخول قبل استيفاء سائر الشرائط لا
~~يقع اقتضاء الشهوة على سبيل الكمال فلا تقع الغنية به عن الحرام على التمام
~~وبعد استيفائها تقع به الغنية على الكمال والتمام فثبت أن هذه الجملة موانع
~~عن الزنا فيحصل بها معنى الإحصان وهو الدخول في الحصن عن الزنا
# ولا خلاف في هذه الجملة إلا في الإسلام فإنه روي عن أبي يوسف أنه ليس من
~~شرائط الإحصان حتى لا يصير المسلم محصنا بنكاح الكتابية والدخول بها في
~~ظاهر الرواية
# وكذلك الذمي العاقل البالغ الحر الثيب إذا زنا لا يرجم في ظاهر الرواية
~~بل يجلد
# وعلى ما روي عن أبي يوسف يصير المسلم محصنا بنكاح الكتابية
# ويرجم الذمي به
# وبه أخذ الشافعي رحمه الله تعالى واحتجا بما روي أنه عليه الصلاة والسلام
~~رجم يهوديين
# ولو كان الإسلام شرطا لما رجم ولأن اشتراط الإسلام للزجر عن الزنا والدين
~~المطلق يصلح للزجر عن الزنا لأن الزنا حرام في الأديان كلها
# ولنا في زنا الذمي قوله تعالى @QB@ الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد
~~منهما مائة جلدة @QE@ أوجب سبحانه وتعالى الجلد على كل زان وزانية أو على
~~مطلق الزاني والزانية من غير فصل بين المؤمن والكافر ومتى وجب الجلد انتفى
~~وجوب الرجم ضرورة ولأن زنا الكافر لا يساوي زنا المسلم في كونه جناية فلا
~~يساويه في استدعاء ms4025 العقوبة كزنا البكر مع زنا الثيب
# وبيان ذلك أن زنا المسلم اختص بمزيد قبح انتفى ذلك في زنا الكافر وهو كون
~~زناه وضع الكفران في موضع الشكر لأن دين الإسلام نعمة ودين الكفر ليس بنعمة
# وفي زنا المسلم بالكتابية قوله عليه الصلاة والسلام لحذيفة رضي الله عنه
~~حين أراد أن يتزوج يهودية دعها فإنها لا تحصنك وقوله عليه الصلاة والسلام
~~من أشرك بالله فليس بمحصن والذمي مشرك على الحقيقة فلم يكن محصنا وما ذكرنا
~~أن في اقتضاء الشهوة بالكافرة قصورا فلا يتكامل معنى النعمة فلا يتكامل
~~الزاجر
# وقوله الزجر يحصل بأصل الدين قلنا نعم لكنه لا يتكامل إلا بدين الإسلام
~~لأنه نعمة فيكون الزنا من المسلم وضع الكفران في موضع الشكر ودين الكفر ليس
~~بنعمة فلا يكون في كونه زاجرا مثله
# وأما حديث رجم اليهوديين فيحتمل أنه كان قبل نزول آية الجلد فانتسخ بها
~~ويحتمل أنه كان بعد نزولها ونسخ خبر الواحد أهون من نسخ الكتاب العزيز
# وإحصان كل واحد من الزانيين ليس بشرط PageV07P038 لوجوب الرجم على أحدهما
~~حتى لو كان أحدهما محصنا والآخر غير محصن فالمحصن منهما يرجم وغير المحصن
~~يجلد ثم إذا ظهر إحصان الزاني بالبينة أو بالإقرار يرجم بالنص والمعقول
# أما النص فالحديث المشهور وهو قوله عليه الصلاة والسلام لا يحل دم امرىء
~~مسلم إلا بإحدى معان ثلاث كفر بعد إيمان وزنا بعد إحصان وقتل نفس بغير حق
~~وروي أنه عليه الصلاة والسلام رجم ماعزا وكان محصنا
# وأما المعقول فهوأن المحصن إذا توفرت عليه الموانع من الزنا فإذا أقدم
~~عليه مع توفر الموانع صار زناه غاية في القبح فيجازى بما هو غاية في
~~العقوبات الدنيوية وهو الرجم لأن الجزاء على قدر الجناية
# ألا ترى أن الله سبحانه وتعالى توعد نساء النبي عليه الصلاة والسلام
~~بمضاعفة العذاب إذا أتين بفاحشة لعظم جنايتهن لحصولها مع توفر الموانع فيهن
~~لعظم نعم الله سبحانه وتعالى عليهن لنيلهن صحبة رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ومضاجعته فكانت جنايتهن على تقدير الإتيان غاية ms4026 في القبح فأوعدن
~~بالغاية من الجزاء
# كذا ههنا
# ولا يجمع بين الجلد والرجم عند عامة العلماء
# وقال بعض الناس يجمع بينهما لظاهر قوله عليه الصلاة والسلام والثيب
~~بالثيب جلد مائة ورجم بالحجارة
# ولنا أنه عليه الصلاة والسلام رجم ماعزا ولم يجلده ولو وجب الجمع بينهما
~~لجمع
# ولأن الزنا جناية واحدة فلا يوجب إلا عقوبة واحدة
# والجلد والرجم كل واحد منهما عقوبة على حدة فلا يجبان لجناية واحدة
# والحديث محمول على الجمع بينهما في الجلد والرجم لكن في حالين فيكون عملا
~~بالحديث
# وإذا فقد شرط من شرائط الإحصان لا يرجم بل يجلد
# لأن الواجب بنفس الزنا هو الجلد بآية الجلد
# ولأن زنا غير المحصن لا يبلغ غاية في القبح فلا تبلغ عقوبته النهاية
~~فيكتفي بالجلد وهل يجمع بين الجلد والتغريب اختلف فيه قال أصحابنا لا يجمع
~~إلا إذا رأى الإمام المصلحة في الجمع بينهما فيجمع
# وقال الشافعي رحمه الله يجمع بينهما
# احتج بما روي أنه عليه الصلاة والسلام قال البكر بالبكر جلد مائة وتغريب
~~عام
# وروي عن سيدنا عمر رضي الله عنه أنه جلد وغرب وكذا روي عن سيدنا علي رضي
~~الله عنه أنه فعل كذا ولم ينكر عليهما أحد من الصحابة فيكون إجماعا ولنا
~~قوله عز وجل @QB@ الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة @QE@
~~والاستدلال به من وجهين أحدهما أنه عز وجل أمر بجلد الزانية والزاني ولم
~~يذكر التغريب فمن أوجبه فقد زاد على كتاب الله عز وجل والزيادة عليه نسخ
~~ولا يجوز نسخ النص بخبر الواحد
# والثاني أنه سبحانه وتعالى جعل الجلد جزاء والجزاء اسم لما تقع به
~~الكفاية مأخوذ من الاجتزاء وهو الاكتفاء فلو أوجبنا التغريب لا تقع الكفاية
~~بالجلد
# وهذا خلاف النص ولأن التغريب تعريض للمغرب على الزنا لأنه ما دام في بلده
~~يمتنع عن العشائر والمعارف حياء منهم وبالتغريب يزول هذا المعنى فيعرى
~~الداعي عن الموانع فيقدم عليه والزنا قبيح فما أفضى إليه مثله وفعل الصحابة
~~محمول على أنهم رأوا ذلك مصلحة على طريق التعزير ms4027
# ألا يرى أنه روي عن سيدنا عمر رضي الله عنه أنه نفى رجلا فلحق بالروم
~~فقال لا أنفي بعدها أبدا
# وعن سيدنا علي رضي الله عنه أنه قال كفى بالنفي فتنة فدل أن فعلهم كان
~~على طريق التعزير ونحن به نقول إن للإمام أن ينفي إن رأى المصلحة في
~~التغريب ويكون النفي تعزيرا لا حدا
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما إحصان القذف فنذكره في حد القذف إن شاء الله تعالى
#
# | فصل وأما حد الشرب فسبب وجوبه الشرب
# وهو شرب الخمر خاصة حتى يجب الحد بشرب قليلها وكثيرها ولا يتوقف الوجوب
~~على حصول السكر منها
# وحد السكر سبب وجوبه السكر الحاصل بشرب ما سوى الخمر من الأشربة المعهودة
~~المسكرة كالسكر ونقيع الزبيب والمطبوخ أدنى طبخة من عصير العنب أو التمر
~~والمثلث ونحو ذلك
# والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | فصل وأما شرائط وجوبها
# فمنها العقل ومنها البلوغ
# فلا حد على المجنون والصبي الذي لا يعقل
# ومنها الإسلام
# فلا حد على الذمي والحربي المستأمن بالشرب ولا بالسكر في ظاهر الرواية
# ومنها عدم الضرورة في شرب الخمر فلا حد على من أكره على شرب خمر ولا على
~~من أصابته مخمصة وإنما كان كذلك لأن الحد عقوبة محضة فتستدعي جناية محضة
~~وفعل الصبي والمجنون لا يوصف بالجناية
# وكذا الشرب لضرورة المخمصة والإكراه حلال فلم PageV07P039 يكن جناية وشرب
~~الخمر مباح لأهل الذمة عند أكثر مشايخنا فلا يكون جناية وعند بعضهم وإن كان
~~حراما لكنا نهينا عن التعرض ( ( ( التعريض ) ) ) لهم وما يدينون وفي إقامة
~~الحد عليهم تعرض لهم من حيث المعنى لأنها تمنعهم من الشرب
# وعن الحسن بن زياد أنهم إذا شربوا وسكروا يحدون لأجل السكر لا لأجل الشرب
~~لأن السكر حرام في الأديان كلها
# وما قاله الحسن حسن
# ومنها بقاء اسم الخمر للمشروب وقت الشرب في حد الشرب لأن وجوب الحد
~~بالشرب تعلق به حتى لو خلط الخمر بالماء ثم شرب نظر فيه إن كانت الغلبة
~~للماء لا حد عليه لأن اسم الخمرية يزول عند غلبة الماء ms4028 وإن كانت الغلبة
~~للخمر أو كانا سواء يحد
# لأن اسم الخمر باق وهي عادة بعض الشربة أنهم يشربونها ممزوجة بالماء
# وكذلك من شرب دردي الخمر لا حد عليه لأن دردي الخمر لا يسمى خمرا وإن كان
~~لا يخلو عن أجزاء الخمر
# فأما الذكورة فليست بشرط حتى يجب الحد على الذكر والأنثى
# وأما الحرية فكذلك إلا أن حق ( ( ( حد ) ) ) الرقيق يكون على النصف من حد
~~الحر ولا حق ( ( ( حد ) ) ) على من توجد منه رائحة الخمر
# لأن وجود رائحة الخمر لا يدل على شرب الخمر لجواز أنه تمضمض بها ولم
~~يشربها أو شربها عن إكراه أو مخمصة
# وكذلك من تقيأ خمرا لا حد عليه لما قلنا
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما الأشربة التي تتخذ من الأطعمة كالحنطة والشعير والدخن والذرة والعسل
~~والتين والسكر ونحوها فلا يجب الحد بشربها لأن شربها حلال عندهما وعند محمد
~~وإن كان حراما لكن هي حرمة محل الاجتهاد فلم يكن شربها جناية محضة فلا
~~تتعلق بها عقوبة محضة ولا بالسكر منها وهو الصحيح لأن الشرب إذا لم يكن
~~حراما أصلا فلا عبرة بنفس السكر كشرب البنج ونحوه
# والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | فصل وأما حد القذف فسبب وجوبه
# القذف بالزنا لأنه نسبه إلى الزنا وفيها إلحاق العار بالمقذوف فيجب الحد
~~دفعا للعار عنه
# والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | فصل وأما شرائط وجوبه فأنوع ( ( ( فأنواع ) ) )
# بعضها يرجع إلى القاذف وبعضها يرجع إلى المقذوف وبعضها يرجع إليهما جميعا
~~وبعضها يرجع إلى المقذوف به وبعضها يرجع إلى المقذوف فيه وبعضها يرجع إلى
~~نفس القذف
# أما الذي يرجع إلى القاذف فأنواع ثلاثة أحدها العقل والثاني البلوغ حتى
~~لو كان القاذف صبيا أو مجنونا لا حد عليه لأن الحد عقوبة فيستدعي كون القذف
~~جناية وفعل الصبي والمجنون لا يوصف بكونه جناية والثالث عدم إثباته بأربعة
~~شهداء فإن أتى بهم لا حد عليه لقوله سبحانه وتعالى @QB@ والذين يرمون
~~المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة @QE@ علق سبحانه
~~وتعالى وجوب إقامة الحد بعد الإثبات بأربعة ms4029 شهود
# وليس المراد منه عدم الإتيان في جميع العمر بل عند القذف والخصومة إذ لو
~~حمل على الأبد لما أقيم حد أصلا إذ لا يقام بعد الموت ولأن الحد إنما وجب
~~لدفع عار الزنا عن المقذوف وإذا ظهر زناه بشهادة الأربعة لا يحتمل الاندفاع
~~بالحد ولأن هذا شرط يزجر عن قذف المحصنات
# وأما حرية القاذف وإسلامه وعفته عن فعل الزنا فليس بشرط فيحد الرقيق
~~والكافر ومن لا عفة له عن الزنا والشرط إحصان المقذوف لا إحصان القاذف
~~والله سبحانه وتعالى الموفق
#
# | فصل وأما الذي يرجع إلى المقذوف
# فشيئان أحدهما أن يكون محصنا رجلا كان أو امرأة وشرائط إحصان القذف خمسة
~~العقل والبلوغ والحرية والإسلام والعفة عن الزنا فلا يجب الحد بقذف الصبي
~~والمجنون والرقيق والكافر ومن لا عفة له عن الزنا
# أما العقل والبلوغ فلأن الزنا لا يتصور من الصبي والمجنون فكان قذفهما
~~بالزنا كذبا محضا فيوجب التعزير لا الحد
# وأما الحرية فلأن الله سبحانه وتعالى شرط الإحصان في آية القذف وهي قوله
~~تبارك وتعالى @QB@ والذين يرمون المحصنات @QE@ والمراد من المحصنات ههنا
~~الحرائر لا العفائف عن الزنا فدل أن الحرية شرط ولأنا لو أوجبنا على قاذف
~~المملوك الجلد لأوجبنا ثمانين وهو لو أتى بحقيقة الزنا لا يجلد إلا خمسين
# وهذا لا يجوز لأن القذف نسبة إلى الزنا وأنه دون حقيقة الزنا
# وأما الإسلام والعفة عن الزنا فلقوله تعالى @QB@ الذين يرمون المحصنات
~~الغافلات المؤمنات @QE@ والمحصنات الحرائر والغافلات والعفائف ( ( (
~~العفائف ) ) ) عن الزنا والمؤمنات معلومة فدل أن الإيمان والعفة
~~PageV07P040 عن الزنا والحرية شرط ودلت هذه الآية على أن المراد من
~~المحصنات في هذه الآية الحرائر لا العفائف لأنه سبحانه وتعالى جمع في هذه
~~الآية بين المحصنات والغافلات في الذكر والغافلات العفائف فلو أريد
~~بالمحصنات العفائف لكان تكرارا ولأن الحد إنما يجب لدفع العار عن المقذوف
~~ومن لا عفة له عن الزنا لا يلحقه العار بالقذف بالزنا وكذا قوله عليه
~~الصلاة والسلام من أشرك بالله فليس بمحصن يدل على أن الإسلام شرط ولأن الحد ms4030
~~إنما وجب بالقذف دفعا لعار الزنا عن المقذوف وما في الكافر من عار الكفر
~~أعظم والله سبحانه وتعالى أعلم
# ثم تفسير العفة عن الزنا هو إن لم يكن المقذوف وطىء في عمره وطأ حراما في
~~غير ملك ولا نكاح أصلا ولا في نكاح فاسد فسادا مجمعا عليه في السلف فإن كان
~~فعل سقطت عفته سواء كان الوطء زنا موجبا للحد أو لم يكن بعد أن يكون على
~~الوصف الذي ذكرنا
# وإن كان وطىء وطأ حراما لكن في الملك أو النكاح حقيقة أو في نكاح فاسد
~~لكن فسادا هو محل الاجتهاد لا تسقط عفته
# وبيان هذه الجملة في مسائل إذا وطىء امرأة بشبهة بأن زفت إليه غير امرأته
~~فوطئها سقطت عفته لوجود الوطء الحرام في غير ملك ولا نكاح أصلا إلا أنه لم
~~يجب الحد لقيام الدليل المبيح من حيث الظاهر على ما ذكرنا فيما تقدم وكذلك
~~إذا وطىء جارية مشتركة بينه وبين غيره لأن الوطء يصادف كل الجارية وكلها
~~ليس ملكه فيصادف ملك الغير لا محالة فكان الفعل زنا من وجه لكن درىء ( ( (
~~درئ ) ) ) الحد للشبهة
# وكذلك إذا وطىء جارية أبويه أو زوجته أو جارية اشتراها وهو يعلم أنها
~~لغير البائع ثم استحقت لما قلنا
# وكذلك لو وطىء جارية ابنه فأعلقها أو لم يعلقها لوجود الوطء المحرم في
~~غير ملك حقيقة
# ولو وطىء الحائض أو النفساء أو الصائمة أو المحرمة أو الحرة التي ظاهر
~~منها أو الأمة المزوجة لم تسقط عفته لقيام الملك أو النكاح حقيقة وأنه محلل
~~إلا أنه منع من الوطء لغيره
# وكذا إذا وطىء مكاتبته في قولهما وإحدى الروايتين عن أبي يوسف وفي رواية
~~أخرى عنه وهو قول زفر تسقط عفته
# وجه قولهما أن هذا وطء حصل في غير الملك لأن عقد الكتابة أوجب زوال الملك
~~في حق الوطء ألا ترى أنه لا يباح له أن يطأها وكذا المهر يكون لها لا
~~للمولى
# وهذا دليل زوال الملك في حق الوطء
# ولنا أن الوطء يصادف الذات وملك الذات ms4031 قائم بعد الكتابة فكان الملك
~~المحلل قائما وإنما الزائل ملك اليد فمنع من الوطء لما فيه من استرداد يدها
~~على نفسها فأشبهت الجارية المزوجة ولو تزوج معتدة الغير أو منكوحة الغير أو
~~مجوسية أو أخته من الرضاع سقطت عفته سواء علم أو لم يعلم في قول أبي حنيفة
~~رضي الله عنه وعندهما إذا كان لا يعلم لا تسقط
# وجه قولهما أنه إذا لم يعلم لا يكون الوطء حراما بدليل أنه لا يأثم ولو
~~كان حراما لأثم وإذا لم يكن حراما لم تسقط العفة
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن حرمة الوطء ههنا ثابتة بالإجماع إلا أن الإثم
~~منتف والإثم ليس من لوازم الحرمة على ما عرف
# وإذا كانت الحرمة ثابتة بيقين سقطت العفة
# ولو قبل امرأة بشهوة أو نظر إلى فرجها بشهوة ثم تزوج بابنتها فوطئها أو
~~تزوج بأمها فوطئها لا تسقط عفته في قول أبي حنيفة رحمه الله وعندهما تسقط
# وجه قولهما أن التقبيل أو النظر أوجب حرمة المصاهرة وأنها حرمة مؤبدة
~~فتسقط العصمة كحرمة الرحم المحرم
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن هذه الحرمة ليست مجمعا عليها بل هي محل
~~الاجتهاد في السلف فلا تسقط العفة
# فأما إذا تزوج امرأة فوطئها ثم تزوج ابنتها أو أمها فوطئها سقطت عفته
~~بالإجماع لأن هذا النكاح مجمع على فساده فلم يكن محل الاجتهاد
# ولو تزوج امرأة بغير شهود فوطئها سقطت عفته لأن فساد هذا النكاح مجمع
~~عليه لا اختلاف فيه في السلف إذ لا يعرف الخلاف فيه بين الصحابة فلا يعتد
~~بخلاف مالك فيه
# ولو تزوج أمة وحرة في عقدة واحدة فوطئهما ( ( ( فوطئها ) ) ) أو تزوج أمة
~~على حرة فوطئهما لم تسقط عفته لأن فساد هذا النكاح ليس مجمعا عليه في السلف
~~بل هو محل الاجتهاد فالوطء فيه لا يوجب سقوط العفة
# ولو تزوج ذمي امرأة ذات رحم محرم منه ثم أسلم فقذفه رجل
# إن كان قد دخل بها بعد الإسلام سقطت عفته بالإجماع
# وإن كان الدخول في حال الكفر لم تسقط في قول ms4032 أبي حنيفة وعندهما تسقط
# هكذا ذكر الكرخي
# وذكر محمد رحمه الله في الأصل أنه يشترط إحصانه ولم يذكر الخلاف وهو
~~الصحيح لأن هذا النكاح مجمع على فساده
# وإنما سقط الحد على أصل أبي حنيفة عليه الرحمة لنوع شبهة والله سبحانه
~~وتعالى أعلم
# ولا حد على من قذف امرأة محدودة PageV07P041 في الزنا أو معها ولد لا
~~يعرف له أب أو لاعنت بولد لأن إمارة الزنا معها ظاهرة فلم تكن عفيفة
# فإن لاعنت بغير الولد أو مع الولد لكنه لم يقطع النسب
# أو قطع لكن الزوج عاد وأكذب نفسه وألحق النسب بالأب حد لأنه لم يظهر منها
~~علامة الزنا فكانت عفيفة
# والثاني أن يكون المقذوف معلوما فإن كان مجهولا لا يجب الحد
# كما إذا قال لجماعة كلكم زان إلا واحدا
# أو قال ليس فيكم زان إلا واحد
# أو قال لرجلين أحدكما زان لأن المقذوف مجهول
# ولو قال لرجلين أحدكما زان فقال له رجل أحدهما هذا فقال لا لا
# حد للآخر
# لأنه لم يقذف بصريح الزنا ولا بما هو في معنى الصريح
# ولو قال لرجل جدك زان لا حد عليه لأن اسم الجد ينطلق على الأسفل وعلى
~~الأعلى فكان المقذوف مجهولا
# ولو قال لرجل أخوك زان فإن كان له إخوة أو أخوان سواه لا حد على القاذف
~~لأن المقذوف مجهول
# وإن لم يكن له إلا أخ واحد فعليه الحد إذا حضر وطالب
# لأن المقذوف معلوم وليس لهذا الأخ ولاية المطالبة لما نذكر في موضعه إن
~~شاء الله تعالى
# وأما حياة المقذوف وقت القذف فليس بشرط لوجوب الحد على القاذف حتى يجب
~~الحد بقذف الميت لما نذكر في موضعه إن شاء الله تعالى
#
# | فصل وأما الذي يرجع إليهما جميعا فواحد
# وهو أن لا يكون القاذف أب المقذوف ولا جده وإن علا ولا أمه ولا جدته وإن
~~علت فإن كان لا حد عليه لقول الله تعالى @QB@ فلا تقل لهما أف @QE@ والنهي
~~عن التأفيف نصا نهي عن الضرب دلالة
# ولهذا لا يقتل به قصاصا
# ولقوله تبارك ms4033 وتعالى @QB@ وبالوالدين إحسانا @QE@ والمطالب بالقذف ليس من
~~الإحسان في شيء فكان منفيا بالنص ولأن توقير الأب واحترامه واجب شرعا وعقلا
~~والمطالبة بالقذف للجد ترك التعظيم والاحترام فكان حراما
# والله سبحانه وتعالى الموفق
#
# | فصل وأما الذي يرجع إلى المقذوف به فنوعان
# أحدهما أن يكون القذف بصريح الزنا وما يجري مجرى الصريح وهو نفي النسب
~~فإن كان بالكنابة ( ( ( بالكناية ) ) ) لا يوجب الحد لأن الكناية محتملة
~~والحد لا يجب مع الشبهة فمع الاحتمال أولى
# وبيان هذه الجملة في مسائل إذا قال لرجل يا زاني أو قال زنيت أو قال أنت
~~زان ( ( ( زاني ) ) ) يحد لأنه أتى بصريح القذف بالزنا
# ولو قال يا زانيء ( ( ( زانئ ) ) ) بالهمز أو زنأت بالهمز يحد
# ولو قال عنيت به الصعود في الجبل لا يصدق لأن العامة لا تفرق بين المهموز
~~والملين
# وكذا من العرب من يهمز الملين فبقي مجرد النية فلا يعتبر
# ولو قال زنأت في الجبل يحد ولو قال عنيت به الصعود في الجبل لا يصدق في
~~قولهما
# وعند محمد رحمه الله يصدق
# ولو قال زنأت على الجبل وقال عنيت به الصعود لا يصدق بالإجماع
# وجه قول محمد رحمه الله أن الزنا الذي هو فاحشة ملين
# يقال زنا يزني زنا والزنا الذي هو صعود مهموز يقال زنأ يزنأ زنأ ( ( (
~~زنئا ) ) )
# وقال الشاعر وارق إلى الخيرات زنا ( ( ( زنئا ) ) ) في الجبل وأراد به
~~الصعود إلا أنه إذا لم يقل عنيت به الصعود حمل على الزنا المعروف لأن اسم
~~الزنا يستعمل في الفجور عرفا وعادة وإذا قال عنيت به الصعود فقد عنى به ما
~~هو موجب اللفظ لغة فلزم اعتباره
# وجه قولهما أن اسم الزنا يستعمل في الفجور عرفا وعادة والعامة لا تفصل
~~بين المهموز والملين بل تستعمل المهموز ملينا والملين مهموزا فلا يصدق في
~~الصرف عن المتعارف كما إذا قال زنيت في الجبل وقال عنيت به الصعود
# أو زنأت ولم يذكر الجبل إلا أنه استعمل كلمة @QB@ في @QE@ مكان كلمة على
~~وأنه جائز قال الله سبحانه وتعالى @QB@ ولأصلبنكم في جذوع النخل @QE@ أي ms4034
~~على جذوع النخل
# ومن مشايخنا من علل لهما بأن المهموز منه يحتمل معنى الملين وهو الزنا
~~المعروف لأن من العرب من يهمز الملين فيتعين معنى الملين بدلالة الحال وهي
~~حال الغضب لأن المسألة مقصورة فيها
# وإذا قال زنأت على الجبل وقال عنيت به الصعود لم يصدق لأنه لا تستعمل
~~كلمة على في الصعود فلا يقال صعد على الجبل وإنما يقال صعد في الجبل
# ولو قال لرجل يا ابن الزاني فهو قاذف لأبيه كأنه قال أبوك زاني
# ولو قال يا ابن الزانية فهو قاذف لأمه كأنه قال أمك زانية ولو قال يا ابن
~~الزاني والزانية فهو قاذف لأبيه وأمه كأنه قال أبواك زانيان
# ولو قال يا ابن الزنا أو يا ولد الزنا كان قذفا لأن معناه في عرف الناس
~~وعادتهم إنك مخلوق من ماء الزنا
# ولو قال يا ابن الزانيتين يكون قذفا ويعتبر إحصان أمه التي ولدته لا
~~إحصان جدته حتى لو كانت أمه مسلمة فعليه الحد وإن كانت PageV07P042 جدته
~~كافرة وإن كانت أمه كافرة فلا حد عليه وإن كانت جدته مسلمة لأن أمه في
~~الحقيقة والدته والجدة تسمى أما مجازا وكذلك لو قال يا ابن مائة زانية أو
~~يا ابن ألف زانية يكون قاذفا لأمه ويعتبر في الإحصان حال الأم لما قلنا
~~ويكون المراد من العدد المذكور عدد المرات لا عدد الأشخاص
# أي أمك زنت مائة مرة أو ألف مرة
# ولو قال يا ابن القحبة لم يكن قاذفا لأن هذا الاسم كما يطلق على الزانية
~~يستعمل على المهيأة المستعدة للزنا وإن لم تزن فلا يجعل قذفا مع الاحتمال
# وكذلك لو قال يا ابن الدعية لأن الدعية هي المرأة المنسوبة إلى قبيلة لا
~~نسب لها منهم
# وهذا لا يدل على كونها زانية لجواز ثبوت نسبها من غيرهم
# ولو قال لرجل يا زاني فقال الرجل لا بل أنت الزاني أو قال لا بل أنت
~~يحدان جميعا لأن كل واحد منهما قذف صاحبه صريحا
# ولو قال لامرأة يا زانية فقالت زنيت بك لا ms4035 حد على الرجل لأن المرأة صدقته
~~في القذف فخرج قذفه من أن يكون موجبا للحد وتحد المرأة لأنها قذفته بالزنا
~~نصا ولم يوجد منه التصديق ولو قال لامرأة يا زانية فقالت زنيت معك لا حد
~~على الرجل ولا على المرأة أما على الرجل فلوجود التصديق منها إياه وأما على
~~المرأة فلأن قولها زنيت معك يحتمل أن يكون المراد منه زنيت بك ويحتمل أن
~~يكون معناه زنيت بحضرتك فلا يجعل قذفا مع الاحتمال ولو قال لامرأته يا
~~زانية فقالت لا بل أنت حدت المرأة حد القذف ولا لعان على الرجل لأن كل واحد
~~من الزوجين قذف صاحبه وقذف المرأة يوجب حد القذف وقذف الزوج امرأته يوجب
~~اللعان وكل واحد منهما حد
# وفي البداية بحد المرأة إسقاط الحد عن الرجل لأن اللعان شهادات مؤكدة
~~بالأيمان والمحدود في القذف لا شهادة له
# ونظير هذا ما قالوا فيمن قال لامرأته يا زاينة ( ( ( زانية ) ) ) بنت
~~الزانية فخاصمت الأم أولا فحد الزوج حد القذف سقط اللعان لأنه بطلت شهادته
# ولو خاصمت المرأة أولا فلاعن القاضي بينهما ثم خاصمت الأم يحد الرجل حد
~~القذف
# ولو قال لامرأته يا زانية فقالت زنيت بك لا حد ولا لعان
# لأنه يحتمل أنها أرادت بقولها زنيت بك أي قبل النكاح ويحتمل أنها أرادت
~~أي ما مكنت من الوطء غيرك
# فإن كان ذلك زنا فهو زنا لأن هذا متعارف فإن أرادت الأول لا يجب اللعان
~~ويجب الحد لأنها أقرت بالزنا وإن أرادت به الثاني يجب اللعان لأن الزوج
~~قذفها بالزنا وهي لم تصدقه فيما قذفها به ولا حد عليها فوقع الاحتمال في
~~ثبوت كل واحد منهما فلا يثبت
# ولو قال لامرأة أنت زانية فقالت المرأة أنت أزنى مني يحد الرجل ولا تحد
~~المرأة
# أما الرجل فلأنه قذفها بصريح الزنا ولم يوجد منها التصديق
# وأما المرأة فلأن قولها أنت أزنى مني يحتمل أنها أرادت به النسبة إلى
~~الزنا على الترجيح ويحتمل أنها أرادت أنت أقدر على الزنا وأعلم به مني فلا
~~يحمل على ms4036 القذف مع الاحتمال
# وكذلك إذا قال الإنسان ( ( ( لإنسان ) ) ) أنت أزنى الناس أو أزنى الزناة
~~أو أزنى من فلان لا حد عليه لما قلنا
# وروي عن أبي يوسف أنه فرق بين قوله أزنى الناس وبين قوله أزنى مني أو من
~~فلان فقال في الأول يحد وفي الثاني لا يحد
# ووجه الفرق له أن قوله أنت أزنى الناس أمكن حمله على ما يقتضيه ظاهر
~~الصيغة وهو الترجيح في وجود فعل الزنا منه لتحقق الزنا من الناس في الجملة
~~فيحمل عليه
# وقوله أنت أزنى مني أو من فلان لا يمكن حمله على الترجيح في وجود الزنا
~~لجواز أنه لم يوجد الزنا منه أو من فلان فيحمل على الترجيح في القدرة أو
~~العلم فلا يكون قذفا بالزنا
# ولو قال لرجل زنيت وفلان معك كان قاذفا لهما لأنه قذف أحدهما وعطف الآخر
~~عليه بحرف الواو وأنها للجمع المطلق فكان مخبرا عن وجود الزنا من كل واحد
~~منهما
# رجلان استبا فقال أحدهما لصاحبه ما أبي بزان ولا أمي بزانية لم يكن هذا
~~قذفا لأن ظاهره نفي الزنا عن أبيه وعن أمه إلا أنه قد يكنى بهذا الكلام عن
~~نسبة أب صاحبه وأمه إلى الزنا لكن القذف على سبيل الكناية والتعريض لا يوجب
~~الحد
# ولو قال لرجل أنت تزني لا حد عليه لأن هذا اللفظ يستعمل للاستقبال
~~ويستعمل للحال فلا يجعل قذفا مع الاحتمال
# وكذلك لو قال أنت تزني وأنا أضرب الحد لأن مثل هذا الكلام في عرف الناس
~~لا يدل على قصد القذف وإنما يدل على طريق ضرب المثل على الاستعجاب أن كيف
~~تكون العقوبة على إنسان والجناية من غيره كما قال الله تبارك وتعالى @QB@
~~ولا تزر وازرة وزر أخرى @QE@
# ولو قال لامرأة ما رأيت زانية خيرا منك أو قال لرجل ما رأيت زانيا خيرا
~~منك لم يكن قذفا لأنه ما جعل PageV07P043 هذا المذكور خير الزناة وإنما
~~جعله خيرا من الزناة
# وهذا لا يقتضي وجود الزنا منه
# ولو قال لامرأة زنا بك زوجك قبل أن يتزوجك ms4037 فهو قاذف فإنه نسب زوجها إلى
~~زنا حصل منه قبل التزوج في كلام موصول فيكون قذفا
# ولو قال لامرأة وطئك فلان وطأ حراما أو جامعك حراما أو فجر بك أو قال
~~لرجل وطئت فلانة حراما أو باضعتها أو جامعتها حراما فلا حد عليه لأنه لم
~~يوجد منه القذف بالزنا بل بالوطء الحرام ويجوز أن يكون الوطء حراما ولا
~~يكون زنا كالوطء بشبهة ونحو ذلك
# ولو قال لغيره اذهب إلى فلان فقل له يا زاني أو يا ابن الزانية لم يكن
~~المرسل قاذفا لأنه أمر بالقذف ولم يقذف وأما الرسول فإن ابتدأ فقال لا على
~~وجه الرسالة يا زاني أو يا ابن الزانية فهو قاذف وعليه الحد وإن بلغه على
~~وجه الرسالة بأن قال أرسلني فلان إليك وأمرني أن أقول ( ( ( أقل ) ) ) لك
~~يا زاني أو يا ابن الزانية لا حد عليه لأنه لم يقذف بل أخبر عن قذف غيره
~~ولو قال لآخر أخبرت أنك زان أو أشهدت على ذلك لم يكن قاذفا لأنه حكى خبر
~~غيره بالقذف وإشهاد غيره بذلك فلم يكن قاذفا
# ولو قال لرجل يا لوطي لم يكن قاذفا بالإجماع لأن هذا نسبة إلى قوم لوط
~~فقط وهذا لا يقتضي أنه يعمل عملهم وهو اللواط
# ولو أفصح وقال أنت تعمل عمل قوم لوط وسمى ذلك لم يكن قاذفا عند أبي حنيفة
~~أيضا وعندهما هو قاذف بناء على أن هذا الفعل ليس بزنا عند أبي حنيفة
~~وعندهما هو في معنى الزنا
# والمسألة مرت في موضعها
# ولو قال لرجل يا زاني فقال له آخر صدقت يحد القاذف ولا حد على المصدق أما
~~الأول فلوجود القذف الصريح منه وأما المصدق فلأن قوله صدقت قذف بطريق
~~الكناية
# ولو قال صدقت هو كما قلت يحد لأن هذا في معنى الصريح
# ولو قال لرجل أخوك زان فقال الرجل لا بل أنت يحد الرجل لأن كلمة لا بل
~~لتأكيد الإثبات فقد قذف الأول بالزنا على سبيل التأكيد
# وأما الأول فينظر إن كان للرجل إخوة أو أخوان ms4038 سواه فلا حد عليه وإن لم
~~يكن له إلا أخ واحد فله أن يطالبه بالحد وليس لهذا الأخ المخاطب أن يطالبه
~~لما ذكرنا فيما تقدم
# ولو قال لست لأبيك فهو قاذف لأمه سواء قال في غضب أو رضا لأن هذا الكلام
~~لا يذكر إلا لنفي النسب عن الأب فكان قذفا لأمه
# ولو قال ليس هذا أبوك أو قال لست أنت ابن فلان لأبيه أو قال أنت ابن فلان
~~لأجنبي إن كان في حال الغضب فهو قذف وإن كان في غير حال الغضب فليس بقذف
~~لأن هذا الكلام قد يذكر لنفي النسب وقد يذكر لنفي التشبه في الأخلاق أي
~~أخلاقك لا تشبه أخلاق أبيك أو أخلاقك تشبه أخلاق فلان الأجنبي فلا يجعل
~~قذفا مع الشك والاحتمال
# وكذلك إذا قال لرجل يا ابن مزيقيا أو يا ابن ماء السماء أنه يكون قذفا في
~~حالة الغضب لا في حالة الرضا لأنه يحتمل أنه أراد به نفي النسب ويحتمل أنه
~~أراد به المدح بالتشبيه برجلين من سادات العرب فعامر بن حارثة كان يسمى ماء
~~السماء لصفائه وسخائه وعمرو بن عامر كان يسمى المزيقيا لمزقه الثياب إذ كان
~~ذا ثروة ونخوة كان يلبس كل يوم ثوبا جديدا فإذا أمسى خلعه ومزقه لئلا يلبسه
~~غيره فيساويه فيحكم الحال في ذلك فإن كان في حال الغضب فالظاهر أنه أراد به
~~نفي النسب فيكون قذفا وإن كان في حال الرضا فالظاهر أنه أراد به المدح فلم
~~يكن قذفا
# ولو قال لرجل أنت ابن فلان لعمه أو لخاله أو لزوج أمه لم يكن قذفا لأن
~~العم يسمى أبا وكذلك الخال وزوج الأم
# قال الله سبحانه وتعالى @QB@ قالوا نعبد إلهك وإله آبائك إبراهيم
~~وإسماعيل @QE@ وإسماعيل كان عم يعقوب عليه السلام وقد سماه أباه
# وقال سبحانه وتعالى @QB@ ورفع أبويه على العرش @QE@ وقيل إنهما أبوه
~~وخالته وإذا كانت الخالة أما كان الخال أبا
# وقال الله تعالى @QB@ إن ابني من أهلي @QE@ قيل في التفسير إنه كان ابن
~~امرأته من غيره
# ولو قال لست ms4039 بابن فلان ( ( ( لفلان ) ) ) لجده لم يكن قاذفا لأنه صادق في
~~كلامه حقيقة لأن الجد لا يسمى أبا حقيقة بل مجازا
# ولو قال للعربي يا نبطي لم يكن قذفا
# وكذلك إذا قال لست من بني فلان للقبيلة التي هو منها لم يكن قاذفا عند
~~عامة العلماء وقال ابن أبي ليلى يكون قذفا
# والصحيح قول العامة لأن بقوله يا نبطي لم يقذفه ولكنه نسبه إلى غير بلده
~~كمن قال للبلدي يا رستاقي
# وكذلك إذا قال يا ابن الخياط أو يا ابن الأصفر أو الأسود وأبوه ليس كذلك
~~لم يكن قاذفا بل يكون كاذبا
# وكذلك إذا قال يا ابن الأقطع أو يا ابن الأعور وأبوه ليس كذلك يكون كاذبا
~~لا قاذفا كما إذا قال للبصير يا أعمى
# ثم القذف بلسان العرب وغيره سواء ويجب الحد لأن معنى القذف هو النسبة إلى
~~الزنا وهذا يتحقق بكل لسان
# والله تعالى أعلم
# والثاني PageV07P044 أن يكون المقذوف به متصور الوجود من المقذوف فإن كان
~~لا يتصور لم يكن قاذفا
# وعلى هذا يخرج ما إذا قال لآخر زنى فخدك ( ( ( فخذك ) ) ) أو ظهرك أنه لا
~~حد عليه
# لأن الزنا لا يتصور من هذه الأعضاء حقيقة فكان المراد منه المجاز من طريق
~~النسب كما قال عليه الصلاة والسلام العينان تزنيان واليدان تزنيان والرجلان
~~تزنيان والفرج يصدق ذلك كله أو يكذبه
# وكذلك لو قال زنيت بأصبعك لأن الزنا بالإصبع لا يتصور حقيقة
# ولو قال زنى فرجك يحد لأن الزنا بالفرج يتحقق كأنه قال زنيت بفرجك
# ولو قال لامرأة زنيت بفرس أو حمار أو بعير أو ثور لا حد عليه لأنه يحتمل
~~أنه أراد به تمكينها من هذه الحيوانات لأن ذلك متصور حقيقة
# ويحتمل أنه أراد به جعل هذه الحيوانات عوضا وأجرة على الزنا
# فإن أراد به الأول لا يكون قذفا لأنها بالتمكين منها لا تصير مزنيا بها
~~لعدم تصور الزنا من البهيمة وإن أراد به الثاني يكون قذفا
# كما إذا قال زنيت بالدراهم أو بالدنانير أو بشيء من الأمتعة فلا يجعل ms4040
~~قذفا مع الاحتمال
# ولو قال لها زنيت بناقة أو ببقرة أو أتان أو رمكة فعليه الحد لأنه تعذر
~~حمله على التمكين فيحمل على العوض
# لأن حرف الباء قد يستعمل في الأعواض ولو قال ذلك لرجل لم يكن قذفا في
~~جميع ذلك
# سواء كان ذكرا أو أنثى لأنه يمكن حمله على حقيقة الوطء ووطؤها لا يتصور
~~أن يكون زنا فلا يكون قذفا ويمكن حمله على العوض فيكون قذفا فوقع الاحتمال
~~في كونه قذفا فلا يجعل قذفا مع الاحتمال
# ومن مشايخنا من فصل بين الذكر والأنثى فقال يكون قذفا في الذكر لا في
~~الأنثى لأن فعل الوطء من الرجل يوجد في الأنثى فلا يحمل على العوض ولا يوجد
~~في الذكر فيحمل على العوض والصحيح أنه لا فرق بين الذكر والأنثى لأن الوطء
~~يتصور في الصنفين في الجملة
# ولو قال لامرأة زنيت وأنت مكرهة أو معتوهة أو مجنونة أو نائمة لم يكن
~~قذفا لأنه نسبها إلى الزنا في حال لا يتصور منها وجود الزنا فيها فكان
~~كلامه كذبا لا قذفا
# وبمثله لو قال لأمة أعتقت زنيت وأنت أمة أو قال لكافرة أسلمت زنيت وأنت
~~كافرة يكون قذفا وعليه الحد لأن في المسألة الأولى قذفها للحال بالزنا في
~~حال لا يتصور منها وجود الزنا فيها فكان كلامه كذبا لا قذفا
# وفي المسألة الثانية قذفها للحال لوجود الزنا منها في حال يتصور منها
~~الزنا وهي حال الرق والكفر لأنهما لا يمنعان وقوع الفعل زنا وإنما يمنعان
~~الإحصان والإحصان يشترط وجوده وقت القذف لأنه السبب الموجب للحد وقد وجد
# ولو قال لإنسان لست لأمك لا حد عليه لأنه كذب محض لأنه نفى النسب من الأم
~~ونفي النسب من الأم لا يتصور
# ألا ترى أن أمه ولدته حقيقة
# وكذلك لو قال له لست لأبويك لأنه نفى نسبه عنهما ولا ينتفي عن الأم لأنها
~~ولدته فيكون كذبا بخلاف قوله لست لأبيك لأن ذلك ليس بنفي لولادة الأم بل هو
~~نفي النسب عن الأب ونفي النسب عن الأب يكون ms4041 قذفا للأم وكذلك لو قال له لست
~~لأبيك ولست لأمك في كلام موصول لم يكن قذفا لأن هذا وقوله لست لأبويك سواء
# ولو قال له لست لآدم أو لست لرجل أو لست لإنسان لا حد عليه لأنه كذب محض
~~لأن نسبه لا يحتمل الانقطاع عن هؤلاء فكان كذبا محضا لا قذفا فلا يجب الحد
# وعلى هذا يخرج ما إذا قال لرجل يا زانية أنه لا يكون قذفا عندهما وعند
~~محمد يكون قذفا
# وجه قوله أن الهاء قد تدخل صلة زائدة في الكلام
# قال الله تعالى عز شأنه خبرا عن الكفار @QB@ ما أغنى عني ماليه هلك عني
~~سلطانيه @QE@ ومعناه مالي وسلطاني والهاء زائدة فيحذف الزائد فيبقى قوله يا
~~زاني وقد تدخل في الكلام للمبالغة في الصفة كما يقال علامة ونسابة ونحو ذلك
~~فلا يختل به معنى القذف يدل عليه أن حذفه في نعت المرأة لا يخل بمعنى القذف
~~حتى لو قال لامرأة يا زاني يجب الحد بالإجماع فكذلك الزيادة في نعت الرجل
# ولهما أنه قذفه بما لا يتصور فيلغو
# ودليل عدم التصور أنه قذفه بفعل المرأة وهو التمكين لأن الهاء في الزانية
~~هاء التأنيث كالضاربة والقاتلة والسارقة ونحوها وذلك لا يتصور من الرجل
~~بخلاف ما إذا قال لامرأة يا زاني لأنه أتى بمعنى الاسم وحذف الهاء وهاء
~~التأنيث قد تحذف في الجملة كالحائض والطالق والحامل ونحو ذلك والله تعالى
~~أعلم
#
# | فصل وأما الذي يرجع إلى المقذوف فيه وهو المكان
# فهو أن يكون القذف في دار العدل فإن كان في دار الحرب أو في دار البغي
~~فلا يوجب الحد لأن المقيم للحدود هم الأئمة ولا ولاية لإمام أهل العدل على
~~دار الحرب ولا على دار البغي PageV07P045 فلا يقدر على الإقامة فيهما
~~فالقذف فيهما لا ينعقد موجبا للحد حين وجوده فلا يحتمل الاستيفاء بعد ذلك
~~لأن الاستيفاء للواجب والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | فصل وأما الذي يرجع إلى نفس القذف
# فهو أن يكون مطلقا عن الشرط والإضافة إلى وقت فإن كان معلقا بشرط أو ms4042
~~مضافا إلى وقت لا يوجب الحد لأن ذكر الشرط أو الوقت يمنع وقوعه قذفا للحال
~~وعند وجود الشرط أو الوقت يجعل كأنه نجز القذف كما في سائر التعليقات
~~والإضافات فكان قاذفا تقديرا مع انعدام القذف حقيقة فلا يجب الحد
# وعلى هذا يخرج ما إذا قال رجل من قال كذا وكذا فهو زان أو ابن الزانية
~~فقال رجل أنا قلت أنه لا حد على المبتدىء ( ( ( المبتدئ ) ) ) لأنه علق
~~القذف بشرط القول وكذلك إذا قال لرجل إن دخلت هذه الدار فأنت زان أو ابن
~~الزانية فدخل لا حد على القائل لما قلنا
# وكذا من قال لغيره أنت زان أو ابن الزانية غدا أو رأس شهر كذا
# فجاء الغد والشهر لا حد عليه لأن إضافة القذف إلى وقت يمنع تحقق القذف في
~~الحال وفي المآل على مابينا والله عز وجل أعلم
#
# | فصل وأما بيان ما تظهر به الحدود عند القاضي
# فنقول وبالله التوفيق الحدود كلها تظهر بالبينة والإقرار لكن عند استجماع
~~شرائطها
# أما شرائط البينة القائمة على الحد فمنها ما يعم الحدود كلها ومنها ما
~~يخص البعض دون البعض
# أما الذي يعم الكل فالذكورة والأصالة فلا تقبل شهادة النساء ولا الشهادة
~~على الشهادة ولا كتاب القاضي إلى القاضي في الحدود كلها لتمكن زيادة شبهة
~~فيها ذكرناها في كتاب الشهادات والحدود لا تثبت مع الشبهات
# ولو ادعى القاذف أن المقذوف صدقه وأقام على ذلك رجلا وامرأتين جاز وكذلك
~~الشهادة على الشهادة وكتاب القاضي إلى القاضي لأن الشهادة ههنا قامت على
~~إسقاط الحد لا على إثباته والشبهة تمنع من إثبات الحد لا من إسقاطه
# وأما الذي يخص البعض دون البعض فمنها عدم التقادم وأنه شرط في حد الزنا
~~والسرقة وشرب الخمر وليس بشرط في حد القذف والفرق أن الشاهد إذا عاين
~~الجريمة فهو مخير بين أداء الشهادة حسبه لله تعالى لقوله تعالى عز وجل @QB@
~~وأقيموا الشهادة لله @QE@ وبين التستر على أخيه المسلم لقوله عليه الصلاة
~~والسلام من ستر على أخيه المسلم ستر الله عليه في ms4043 الآخرة فلما لم يشهد على
~~فور المعاينة حتى تقادم العهد دل ذلك على اختيار جهة الستر فإذا شهد بعد
~~ذلك دل على أن الضغينة حملته على ذلك فلا تقبل شهادته
# لما روي عن سيدنا عمر رضي الله عنه أنه قال أيما قوم شهدوا على حد لم
~~يشهدوا عند حضرته فإنما شهدوا عن ضغن ولا شهادة لهم
# ولم ينقل أنه أنكر عليه منكر فيكون إجماعا
# فدل قول سيدنا عمر رضي الله عنه على أن مثل هذه الشهادة شهادة ضغينة
~~وأنها غير مقبولة ولأن التأخير والحالة هذه يورث تهمة ولا شهادة للمتهم على
~~لسان رسول الله بخلاف حد القذف لأن التأخير ثمة لا يدل على الضغينة والتهمة
~~لأن الدعوى هناك شرط فاحتمل أن التأخير كان لتأخير الدعوى من المدعي
~~والدعوى ليست بشرط في الحدود الثلاثة فكان التأخير لما قلنا
# ويشكل على هذا فصل السرقة فإن الدعوى هناك شرط ومع هذا التقادم مانع
# واختلفت عبارات مشايخنا في الجواب عن هذا الإشكال
# فقال بعضهم إن معنى الضغينة والتهمة حكمة المنع من قبول الشهادة
# والسبب الظاهر هو كون الحد خالص حق الله تعالى والحكم يدار على السبب
~~الظاهر لا على الحكمة وقد وجد السبب الظاهر في السرقة فيوجب المنع من قبول
~~الشهادة
# وهذا ليس بسديد لأن الأصل تعليق الحكم بالحكمة
# إلا إذا كان وجه الحكمة خفيا لا يوقف عليه إلا بحرج فيقام السبب الظاهر
~~مقامه وتجعل الحكمة موجودة تقديرا وههنا يمكن الوقوف عليه من غير حرج ولم
~~توجد في السرقة لما بينا فيجب أن تقبل الشهادة بعد التقادم
# وقال بعضهم إنما لا تقبل الشهادة في السرقة لأن دعوى السرقة بعد التقادم
~~لم تصح لأن المدعي في الابتداء مخير بين أن يدعي السرقة ويقطع طمعه عن ماله
~~احتسابا لإقامة الحد وبين أن يدعي أخذ المال سترا على أخيه المسلم
# فلما أخر دل تأخيره على اختيار جهة الستر والإعراض عن جهة الحسبة فلما
~~شهد بعد ذلك فقد قصد الإعراض عن جهة الستر فلا يصح إعراضه ولم يجعل ms4044 قاصدا
~~جهة الحسبة لأنه قد كان أعرض عنها عند اختياره جهة الستر فلم تصح دعواه
~~السرقة فلم تقبل PageV07P046 الشهادة على السرقة لأن قبول الشهادة يقف على
~~دعوى صحيحة فيما تشترط فيه الدعوى فبقي مدعيا أخذ المال لا غير فتقبل
~~الشهادة حسبة إذ التقادم لا يمنع قبول الشهادة على الأموال بخلاف حد القذف
~~لأن المقذوف ليس بمخير بين بدل النفس وبين إقامة الحد بالدعوى بل الواجب
~~عليه دفع العار عن نفسه ودعوى القذف فلا يتهم بالتأخير فكانت الدعوى صحيحة
~~منه
# والشيخ منصور الماتريدي رحمه الله أشار إلى معنى آخر في شرح الجامع
~~الصغير حكيته بلفظه وهو أن عادة السراق الإقدام على السرقة في حال ( ( (
~~حالة ) ) ) الغفلة وانتهاز الفرصة في موضع الخفية وصاحب الحق لا يطلع على
~~من شهد ذلك ولا يعرفهم إلا بهم وبخبرهم فإذا كتموا أثموا وقد يعلم المدعي
~~شهوده في غير ذلك من الحقوق ويطلبها إذا احتاج إليها فكانوا في سعة من
~~تأخيرها وإذا بطلت الشهادة على السرقة بالتقادم قبلت في حق المال لأن
~~بطلانها في حق الحد لتمكن الشبهة فيها والحد لا يثبت مع الشبهة وأما المال
~~فيثبت معها ثم التقادم إنما يمنع قبول الشهادة في الحدود الثلاثة إذا كان
~~التقادم في التأخير من غير عذر ظاهر فأما إذا كان لعذر ظاهر بأن كان
~~المشهود عليه في موضع ليس فيه حاكم فحمل إلى بلد فيه حاكم فشهدوا عليه جازت
~~شهادتهم وإن تأخرت لأن هذا موضع العذر فلا يكون التقادم فيه مانعا
# ثم لم يقدر أبو حنيفة رحمه الله للتقادم تقديرا وفوض ذلك إلى اجتهاد كل
~~حاكم في زمانه فإنه روي عن أبي يوسف رحمه الله أنه قال كان أبو حنيفة رحمه
~~الله لا يوقت في التقادم شيئا وجهدنا به أن يوقت فأبى
# وأبو يوسف ومحمد رحمهما الله قدراه بشهر فإن كان شهرا أو أكثر فهو متقادم
~~وإن كان دون شهر فليس بمتقادم لأن الشهر أدنى الأجل فكان ما دونه في حكم
~~العاجل
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن التأخير ms4045 قد يكون لعذر والأعذار في اقتضاء
~~التأخير مختلفة فتعذر التوقيت فيه مفوض ( ( ( ففوض ) ) ) إلى اجتهاد القاضي
~~فيما يعد إبطاء وما لا يعد
# وإذا لم تقبل شهادة الشهود بزنا متقادم هل يحدون حد القذف حكى الحسن بن
~~زياد أنهم يحدون وتأخيرهم محمول على اختيار جهة الستر فخرج كلامهم عن كونه
~~شهادة فبقي قذفا فيوجب الحد
# وقال الكرخي رحمه الله الظاهر أنه لا يجب عليهم الحد وهكذا ذكر القاضي في
~~شرحه أنه لا حد عليهم لأن تأخيرهم وإن أورث تهمة وشبهة في الشهادة فأصل
~~الشهادة باق فلما اعتبرت الشبهة في إسقاط حد الزنا عن المشهود عليه فلأن
~~تعتبر حقيقة الشهادة لإسقاط حد القذف عن الشهود أولى
# ومنها قيام الرائحة وقت أداء الشهادة في حد الشرب في قولهما
# وعند محمد ليس بشرط والحجج ستأتي في موضعها
# ومنها عدد الأربع في الشهود في حد الزنا لقوله عز اسمه @QB@ واللاتي
~~يأتين الفاحشة من نسائكم فاستشهدوا عليهن أربعة منكم @QE@ وقوله سبحانه
~~وتعالى @QB@ والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء @QE@ وقوله
~~تبارك وتعالى @QB@ لولا جاؤوا عليه بأربعة شهداء @QE@ ولأن الشهادة أحد
~~نوعي الحجة فيعتبر بالنوع الآخر وهو الإقرار وهناك عدد الأربع شرط
# كذا ههنا بخلاف سائر الحدود فإن عدد الأقارير الأربع لم يشترط فيها فكذا
~~عدد الأربع من الشهود ولأن اشتراط عدد الأربع في الشهادة يثبت معدولا به عن
~~القياس بالنص والنص ورد في الزنا خاصة فإن شهد على الزنا أقل من أربعة لم
~~تقبل شهادتهم لنقصان العدد المشروط وهل يحدون حد القذف قال أصحابنا يحدون
# وقال الشافعي رحمه الله إذا جاءوا مجيء الشهود لم يحدوا
# وعلى هذا الخلاف إذا شهد ثلاثة وقال الرابع رأيتهما في لحاف واحد ولم يزد
~~عليه أنه يحد الثلاثة عندنا ولا حد على الرابع لأنه لم يقذف إلا إذا كان
~~قال في الابتداء أشهد أنه قد زنى ثم فسر الزنا بما ذكر فحينئذ يحد
# وجه قول الشافعي رحمه الله أنهم إذا جاءوا مجيء الشهود كان قصدهم إقامة
~~الشهادة حسبة لله تعالى ms4046 لا القذف فلم يكن جناية فلم يكن قذفا
# ولنا ما روي أن ثلاثة شهدوا على مغيرة بالزنا فقام الرابع وقال رأيت
~~أقداما بادية ونفسا عاليا وأمرا منكرا ولا أعلم ما وراء ذلك
# فقال سيدنا ( ( ( سي ) ) ) عمر رضي الله عنه الحمد لله الذي لم يفضح رجلا
~~من أصحاب محمد وحد الثلاثة وكان ذلك بمحضر من الصحابة الكرام رضي الله عنهم
~~ولم ينقل أنه أنكر عليه منكر فيكون إجماعا ولأن الموجود من الشهود كلام قذف
~~حقيقة إذ القذف هو النسبة إلى الزنا وقد وجد من الشهود حقيقة فيدخلون تحت
~~آية القذف إلا أنا اعتبرنا تمام عدد الأربع إذا جاءوا مجيء الشهود فقد
~~قصدوا إقامة الحسبة واجبا حقا لله PageV07P047 تعالى فخرج كلامهم عن كونه
~~قذفا وصار شهادة شرعا فعند النقصان بقي قذفا حقيقة فيوجب الحد
# ولو شهد ثلاثة على الزنا وشهد رابع على شهادة غيره تحد الثلاثة لأن
~~شهادتهم صارت قذفا لنقصان العدد ولا حد على الرابع لأنه لم يقذف بل حكى قذف
~~غيره
# ولو علم أن أحد الأربع عبد أو مكاتب أو صبي أو أعمى أو محدود في قذف حدوا
~~جميعا لأن الصبي والعبد ليست لهما أهلية الشهادة أصلا ورأسا فانتقص العدد
~~فصار كلامهم قذفا والأعمى والمحدود في القذف ليست لهم أهلية الشهادة أو إن
~~كانت لهم أهلية الشهادة تحملا وسماعا فقصرت أهليتهما للشهادة فانتقص العدد
~~فصار كلامهم قذفا
# وسواء علم ذلك قبل القضاء أو بعد القضاء قبل الإمضاء وإن علم ذلك بعد
~~الإمضاء فإن كان الحد جلدا فكذلك يحدون ولا يضمنون أرش الضرب في قول أبي
~~حنيفة وعندهما يجب في بيت المال على ما ذكرنا في كتاب الرجوع عن الشهادات
~~وإن كان رجما لا يحدون لأنه تبين أن كلامهم وقع قذفا ومن قذف حيا ثم مات
~~المقذوف سقط الحد وتكون الدية في بيت المال لأن الخطأ حصل من القاضي وخطأ
~~القاضي على بيت المال لأنه عامل لعامة المسلمين وبيت المال مال المسلمين
# ولو شهد الزوج وثلاثة نفر حد الثلاثة ولا عن ms4047 الزوج امرأته لأن قذف الزوج
~~يوجب اللعان لا الحد فانتقص العدد في حق الباقين فصار كلامهم قذفا فيحدون
~~حد القذف
# ولو علم أن الشهود الأربعة عبيد أو كفار أو محدودون في قذف أو عميان
~~يحدون حد القذف وإن علم أنهم فساق لا يحدون والفرق ما ذكرنا أن العبد
~~والكافر لا شهادة لهما أصلا والأعمى والمحدود في القذف لهما شهادة سماعا
~~وتحملا لا أداء فكان كلامهم قذفا
# والفاسق له شهادة على أصل أصحابنا سماعا وإذا كان كلام الفاسق شهادة لا
~~قذفا
# فلا يحدون حد القذف
# والله تعالى أعلم
# ولو ادعى المشهود عليه أن أحد الشهود الأربعة عبد فالقول قوله حتى يقيم
~~البينة أنه حر لما روي عن سيدنا عمر رضي الله عنه أنه قال الناس أحرار إلا
~~في أربع الشهادة والقصاص والعقل والحدود والمعنى فيه ما ذكرنا في غير موضع
# ومنها اتحاد المجلس وهو أن يكون الشهود مجتمعين في مجلس واحد عند أداء
~~الشهادة فإن جاءوا متفرقين يشهدون واحدا بعد واحد لا تقبل شهادتهم ويحدون
~~وإن كثروا لما ذكرنا أن كلامهم قذف حقيقة وإنما يخرج عن كونه قذفا شرعا
~~بشرط أن يكونوا مجتمعين في مجلس واحد وقت أداء الشهادة فإذا انعدمت هذه
~~الشريطة بقي قذفا فيوجب الحد حتى لو جاءوا مجتمعين أو متفرقين وقعدوا في
~~موضع الشهود في ناحية من المسجد ثم جاءوا واحدا بعد واحد وشهدوا جازت
~~شهادتهم لوجود اجتماعهم في مجلس واحد وقت الشهادة إذ المسجد كله مجلس واحد
~~وإن كانوا خارجين من المسجد فجاء واحد منهم ودخل المسجد وشهد ثم جاء الثاني
~~والثالث والرابع يضربون الحد وإن كانوا مثل ربيعة ومضر
# هكذا روي عن سيدنا عمر رضي الله عنه أنه قال لو جاء ربيعة ومضر فرادى
~~لحددتهم عن آخرهم وإنما قال ذلك بمحضر من الصحابة رضي الله عنهم ولم ينقل
~~أنه أنكر عليه أحد منهم فيكون إجماعا منهم
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# ومنها أن يكون المشهود عليه بالزنا ممن يتصور منه الوطء فإن كان ممن لا
~~يتصور منه ms4048 كالمجبوب لا تقبل شهادتهم ويحدون حد القذف
# ولو كان المشهود عليه خصيا أو عنينا قبلت شهادتهم ويحد لتصور الزنا منهما
~~لقيام الآلة بخلاف المجبوب
# ومنها أن يكون المشهود عليه بالزنا ممن يقدر على دعوى الشبهة فإن كان ممن
~~لا يقدر كالأخرس لا تقبل شهادتهم لأن من الجائز أنه لو كان قادرا لادعى
~~شبهة
# ولو كان المشهود عليه بالزنا أعمى قبلت شهادتهم لأن الأعمى قادر على دعوى
~~الشبهة لو كانت عنده شبهة
# ولو شهدوا بالزنا ثم قالوا تعمدنا النظر إلى فرجها لا تبطل شهادتهم لأن
~~أداء الشهادة لا بد له من التحمل ولا بد للتحمل من النظر إلى عين الفرج
~~ويباح لهم النظر إليها لقصد إقامة الحسبة كما يباح للطبيب لقصد المعالجة
# ولو قالوا نظرنا مكررا بطلت شهادتهم لأنه سقطت عدالتهم
# والله تعالى أعلم
# ومنها اتحاد المشهود ( ( ( الشهود ) ) ) وهو أن يجمع الشهود الأربعة على
~~فعل واحد فإن اختلفوا لا تقبل شهادتهم
# وعلى هذا يخرج ما إذا شهد اثنان أنه زنى في مكان كذا وشهد آخران أنه زنى
~~في مكان آخر والمكانان متباينان بحيث يمتنع أن يقع فيها ( ( ( فيهما ) ) )
~~فعل واحد عادة كالبلدين والدارين والبيتين لا تقبل شهادتهم ولا حد على
~~المشهود عليه لأنهم شهدوا بفعلين مختلفين لاختلاف المكانين وليس
~~PageV07P048 على أحدهما شهادة الأربع ولا حد على الشهود أيضا عند أصحابنا
~~وعند زفر يحدون
# وجه قوله أن عدد الشهود قد انتقص لأن كل فريق شهد بفعل غير الذي شهد به
~~الفريق الآخر ونقصان عدد الشهود يوجب صيرورة الشهادة قذفا كما لو شهد ثلاثة
~~بالزنا
# ولنا أن المشهود به لم يختلف عند الشهود لأن عندهم أن هذا زنا واحد وإنما
~~وقع اختلافهم في المكان فثبت بشهادتهم شبهة اتحاد الفعل فيسقط الحد
# وعلى هذا إذا اختلفوا في الزمان فشهد اثنان أنه زنى بها في يوم كذا
~~واثنان في يوم آخر
# ولو شهد اثنان أنه زنى في هذه الزاوية من البيت وشهد اثنان أنه زنى في
~~هذه الزاوية الأخرى منه يحد المشهود عليه لجواز أن ms4049 ابتداء الفعل وقع في هذه
~~الزاوية من البيت وانتهاؤه في زاوية أخرى منه لانتقالهما منه واضطرابهما
~~فلم يختلف المشهود به فتقبل شهادتهم حتى لو كان البيت كبيرا لا تقبل لأنه
~~يكون بمنزلة البيتين
# ولو شهد أربعة بالزنا بامرأة فشهد اثنان أنه استكرهها واثنان أنها طاوعته
~~لا حد على المرأة بالإجماع لأن الحد لا يجب إلا بالزنا طوعا ولم تثبت
~~الطواعية في حقها
# وأما الرجل فلا حد عليه أيضا عند أبي حنيفة رحمه الله وعندهما يحد
# وجه قولهما أن زنا الرجل عن طوع ثبت بشهادة الأربع إلا أنه تفرد اثنان
~~منهم بإثبات زيادة الإكراه منه وأنه لا يمنع وجوب الحد كما لو زنا بها
~~مستكرهة ولأبي حنيفة عليه الرحمة أن المشهود قد اختلف لأن فعل المكره غير
~~فعل من ليس بمكره فقد شهدوا بفعلين مختلفين وليس على أحدهما شهادة الأربع
~~فلا يحد المشهود عليه ولا الشهود عند أصحابنا الثلاثة خلافا لزفر
# وقد مر الكلام فيه في اختلافهم في المكان والزمان والله تعالى أعلم
# ثم الشهود إذا استجمعوا شرائط صحة الشهادة وشهدوا عند القاضي سألهم
~~القاضي عن الزنا ما هو وكيف هو ومتى زنا وأين زنا وبمن زنا أما السؤال عن
~~ماهية الزنا فلأنه يحتمل أنهم أرادوا به غير الزنا المعروف لأن اسم الزنا
~~يقع على أنواع لا توجب الحد
# قال عليه الصلاة والسلام العينان تزنيان واليدان تزنيان والرجلان تزنيان
~~والفرج يصدق ذلك كله أو يكذبه
# وأما السؤال عن الكيفية فلأنه يحتمل أنهم أرادوا به الجماع فيما دون
~~الفرج لأن ذلك يسمى جماعا حقيقة أو مجازا فإنه لا يوجب الحد
# وأما السؤال عن الزمان فلأنه يحتمل أنهم شهدوا بزنا متقادم والتقادم يمنع
~~قبول الشهادة بالزنا
# وأما السؤال عن المكان فلأنه يحتمل أنه زنا في دار الحرب أو في دار البغي
~~وأنه لا يوجب الحد
# وأما السؤال عن المزني بها فلأنه يحتمل أن تكون الموطوءة ممن لا يجب الحد
~~بوطئها كجارية الابن وغير ذلك فإذا سألهم القاضي عن هذه الجملة فوصفوا سأل
~~المشهود ms4050 عليه أهو محصن أم لا فإن أنكر الإحصان وشهد على الإحصان رجلان أو
~~رجل وامرأتان على الاختلاف سأل الشهود عن الإحصان ما هو لأن له شرائط يجوز
~~أن تخفى على الشهود فإذا وصفوا قضي بالرجم
# ولو شهدت بينة الإحصان أنه جامعها أو باضعها صار محصنا لأن هذه اللفظ في
~~العرف مستعمل في الوطء في الفرج
# ولو شهدوا أنه دخل بها صار محصنا وهذا وقوله جامعها سواء في قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
# وقال محمد رحمه الله لا يصير محصنا
# وجه قوله أن هذا اللفظ يستعمل في الوطء ويستعمل في الزفاف فلا يثبت
~~الإحصان مع الاحتمال
# ولهما أن الدخول بالمرأة في عرف اللغة والشرع يراد به الوطء
# قال الله تعالى عز شأنه @QB@ وربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي
~~دخلتم بهن @QE@ حرم سبحانه وتعالى الربيبة بشرط الدخول بأمها فعلم أن
~~المراد من الدخول هو الوطء لأنها تحرم بمجرد نكاح الأم من غير وطء
# وذكر القاضي في شرحه الاختلاف على القلب فقال على قول أبي حنيفة رحمه
~~الله لا يصير محصنا ما لم يصرح بالوطء
# وعلى قول محمد رحمه الله يصير محصنا
# ولو شهدوا على الدخول وكان له منها ولد هو محصن بالإجماع وكفى بالولد
~~شاهدا
# والله تعالى أعلم
# وأما شرائط الإقرار بالحد فمنها مايعم الحدود كلها ومنها ما يخص البعض
~~دون البعض
# أما الذي يعم الحدود كلها فمنها البلوغ فلا يصح إقرار الصبي في شيء من
~~الحدود لأن سبب وجوب الحد لا بد وأن يكون جناية وفعل الصبي لا يوصف بكونه
~~جناية فكان إقراره كذبا محضا
# ومنها النطق وهو أن يكون الإقرار بالخطاب والعبارة دون الكتاب والإشارة
~~حتى إن الأخرس لو كتب الإقرار في كتاب أو أشار إليه إشارة معلومة لا حد
~~عليه لأن الشرع علق وجوب الحد بالبيان المتناهي
# ألا ترى أنه لو أقر PageV07P049 بالوطء الحرام لا يقام عليه الحد ما لم
~~يصرح بالزنا والبيان لا يتناهى إلا بالصريح والكتابة والإشارة بمنزلة
~~الكتابة فلا يوجب الحد
# وأما البصر ms4051 فليس بشرط لصحة الإقرار فيصح إقرار الأعمى في الحدود كلها
~~كالبصير لأن الأعمى لا يمنع مباشرة سبب وجوبها
# وكذا الحرية والإسلام والذكورة ليست بشرط حتى يصح إقرار الرقيق والذمي
~~والمرأة في جميع الحدود
# وعند زفر رحمه الله لا يصح إقرار العبد بشيء من أسباب الحدود من غير
~~تصديق المولى
# والكلام في التصديق على نحو ما ذكرنا في كتاب السرقة
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما الذي يخص البعض دون البعض فمنها عدد الأربع في حد الزنا خاصة وهو أن
~~يقر أربع مرات وهذا عندنا
# وعند الشافعي عليه الرحمة ليس بشرط ويكتفي بإقراره مرة واحدة
# وجه قوله أن الإقرار إنما صار حجة في الشرع لرجحان جانب الصدق فيه على
~~جانب الكذب
# وهذا المعنى عند التكرار والتوحد سواء لأن الإقرار إخبار والخبر لا يزيد
~~رجحانا بالتكرار ولهذا لم يشترط في سائر الحدود بخلاف عدد المثنى في
~~الشهادة لأن ذلك يوجب زيادة ظن عليه فيها إلا أن شرط العدد الأربع في باب
~~الزنا تعبدا ( ( ( تعبد ) ) ) فيقتصر على موضع التعبد
# ولنا أن القياس ما قاله إلا أنا تركنا القياس بالنص وهو ما روي أن ماعزا
~~جاء إلى رسول الله فأقر بالزنا فأعرض عنه عليه الصلاة والسلام بوجهه الكريم
~~هكذا إلى الأربع
# فلو كان الإقرار مرة مظهرا للحد لما أخره رسول الله إلى الأربع لأن الحد
~~بعد ما ظهر وجوبه للإمام لا يحتمل التأخير
# وأما العدد في الإقرار بالقذف فليس بشرط بالإجماع وهل يشترط في الإقرار
~~بالسرقة والشرب والسكر قال أبو حنيفة رحمه الله ليس بشرط
# وقال أبو يوسف رحمه الله إن ( ( ( إنه ) ) ) كل ما يسقط بالرجوع فعدد
~~الإقرار فيه كعدد الشهود
# وذكر الفقيه أبو الليث رحمه الله أن عند أبي يوسف يشترط الإقرار مرتين في
~~مكانين
# وجه قوله أن حد السرقة والشرب والسكر خالص حق الله تعالى كحد الزنا فتلزم
~~مراعاة الاحتياط فيه باشتراط العدد كما في الزنا إلا أنه يكتفي ههنا
~~بالمرتين ويشترط الأربع هناك استدلالا بالبينة لأن السرقة والشرب كل واحد
~~منهما يثبت ms4052 بنصف ما يثبت به الزنا وهو شهادة شاهدين فكذلك الإقرار
# ولهما أن الأصل أن لا يشترط التكرار في الإقرار لما ذكرنا أنه إخبار
~~والمخبر لا يزداد بتكرار الخبر وإنما عرفنا عدد الأربع في باب الزنا بنص
~~غير معقول المعنى فيقتصر على مورد النص
# ومنها عدد المجالس فيه وهو أن يقر أربع مجالس
# واختلف المشايخ في أنه يعتبر مجالس القاضي أو مجالس المقر والصحيح أنه
~~يعتبر مجالس المقر
# وهكذا روي عن أبي حنيفة أنه يعتبر مجالس المقر لأنه عليه الصلاة والسلام
~~اعتبر اختلاف مجالس ماعز حيث كان يخرج من المسجد في كل مرة ثم يعود ومجلسه
~~عليه الصلاة والسلام لم يختلف وقد روي عن أبي حنيفة في تفسير اختلاف مجالس
~~المقر هو أن يقر مرة ثم يذهب حتى يتوارى عن بصر القاضي ثم يجيء فيقر ثم
~~يذهب هكذا أربع مرات
# ومنها أن يكون إقراره بين يدي الإمام فإن كان عند غيره لم يجز إقراره لأن
~~إقرار ماعز كان عند رسول الله
# ولو أقر في غير مجلس القاضي وشهد الشهود على إقراره لا تقبل شهادتهم لأنه
~~إن كان مقرا فالشهادة لغو لأن الحكم للإقرار لا للشهادة وإن كان منكرا
~~فالإنكار منه رجوع
# والرجوع عن الإقرار في الحدود الخالصة حقا لله عز وجل صحيح والله سبحانه
~~وتعالى أعلم
# ومنها الصحة في الإقرار بالزنا والسرقة والشرب والسكر حتى لو كان سكران
~~لا يصح إقراره
# أما على أصل أبي حنيفة رحمه الله فلأن السكران من صار بالشرب إلى حال لا
~~يعقل قليلا ولا كثيرا فكان عقله زائلا مستورا حقيقة وأما على أصلهما فلأنه
~~إذا غلب الهذيان على كلامه فقد ذهبت منفعة العقل ولهذا لم تصح ردته فيورث
~~ذلك شبهة في وجوب الحد وليس بشرط في الإقرار بالحدود والقصاص لأن القصاص
~~خالص حق العبد وللعبد حق في حد القذف فيصح مع السكر كالإقرار بالمال وسائر
~~التصرفات
# وإذا صحا فإن دام على إقراره تقام عليه الحدود كلها وإن أنكر ( ( ( أنكره
~~) ) ) فالإنكار منه رجوع فيصح في الحدود الخالصة ms4053 وهو حد الزنا والشرب
~~والسرقة في حد ( ( ( حق ) ) ) القطع ولا يصح في القذف والقتل العمد والله
~~تعالى أعلم
# ومنها أن يكون الإقرار بالزنا ممن يتصور وجود الزنا منه فإن كان لا يتصور
~~كالمجبوب لم يصح إقراره لأن الزنا لا يتصور منه لانعدام PageV07P050 الآلة
# ويصح إقرار الخصي والعنين لتصور الزنا منهما لتحقق الآلة والذي يجن ويفيق
~~إذا أقر في حال إفاقته فهو مثل الصحيح لأنه في حال إفاقته صحيح
# ومنها أن يكون المزني به في الإقرار بالزنا ممن يقدر على دعوى الشبهة فإن
~~لم يكن بأن أقر رجل أنه زنى بامرأة خرساء أو أقرت امرأة أنها زنت بأخرس لم
~~يصح إقراره لأن من الجائز أن لو كان يقدر على النطق لادعى النكاح أو أنكر
~~الزنا ولم يدع شيئا فيندرىء ( ( ( فيندرئ ) ) ) عنه الحد لما ذكر ( ( (
~~نذكر ) ) ) في موضعه إن شاء الله تعالى
# وأما حضرة المزني بها في الإقرار بالزنا والشهادة عليه فليست بشرط حتى لو
~~أقر أنه زنى بامرأة غائبة أو شهد عليه الشهود بالزنا بامرأة غائبة صح
~~الإقرار وقبلت الشهادة ويقام الحد على الرجل لأن الغائب بالغيبة ليس إلا
~~الدعوى وأنها ليست بشرط ولهذا رجم ماعز من غير شرط حضور تلك المرأة
# وكذلك العلم بالمزني بها
# ثم إذا صح إقراره بالزنا بامرأة غائبة يعرفها فحضرت المرأة فلا يخلو إما
~~إن حضرت قبل إقامة الحد على الرجل وإما إن حضرت بعد الإقامة فإن حضرت بعد
~~الإقامة فإن أقرت بمثل ما أقر به الرجل تحد أيضا كما حد الرجل وإن أنكرت
~~وادعت على الرجل حد القذف لا يحد الرجل حد القذف لأنه لا يجب عليه حدان وقد
~~أقيم أحدهما فلا يقام الآخر
# وإن حضرت قبل إقامة الحد على الرجل فإن أنكرت الزنا وادعت النكاح أو لم
~~تدع وادعت حد القذف على الرجل أو لم تدع فحكمه نذكره في موضعه إن شاء الله
~~تعالى
# والعلم بالمزني بها ليس بشرط لصحة الإقرار حتى لو قال زنيت بامرأة ولا
~~أعرفها صح إقراره ويحد والعلم بالمشهود به ms4054 شرط صحة الشهادة حتى لو شهد
~~الشهود على رجل أنه زنى بامرأة وقالوا لا نعرفها لا تقبل شهادتهم ولا يقام
~~الحد على المشهود عليه
# والفرق أن المقر في الإقرار على نفسه يبني الأمر على حقيقة الحال خصوصا
~~في الزنا فكان إقراره إخبارا عن وجود الزنا منه حقيقة إلا أنه لم يعرف اسم
~~المرأة ونسبها وذا لا يورث شبهة
# فأما الشاهد فإنه بشهادته بنى الأمر على الظاهر لا على الحقيقة لقصور
~~علمه عن الوصول إلى الحقيقة
# فقولهم لا نعرف تلك المرأة يورث شبهة لجواز أنها امرأته أو امرأة له فيها
~~شبهة حل أو ملك فهو الفرق
# والله تعالى أعلم
# وأما عدم التقادم فهل هو شرط لصحة الإقرار بالحد أما في حد القذف فليس
~~بشرط لأنه ليس بشرط لقبول الشهادة فأولى أن لا يكون شرطا لصحة الإقرار
~~وكذلك في حد الزنا عند أصحابنا الثلاثة وعند زفر رحمه الله كما في الشهادة
# ولنا الفرق بين الإقرار والشهادة وهو أن المانع في الشهادة تمكن التهمة
~~والضغينة وهذا لا يوجد في الإقرار لأن الإنسان غير متهم في الإقرار على
~~نفسه
# وكذا في حد السرقة لما قلنا
# وأما في حد الشرب فشرط عندهما وعند محمد رحمه الله ليس بشرط بناء على أن
~~قيام الرائحة شرط صحة الإقرار والشهادة عندهما ولهذا لا يبقى مع التقادم
~~وعنده ليس بشرط ولو لم يتقادم العهد ولكن ريحها لا يوجد منه لم يصح الإقرار
~~عندهما خلافا له
# وجه قول محمد رحمه الله أن حد الشرب ليس بمنصوص عليه في الكتاب والسنة
~~وإنما عرف بإجماع الصحابة وإجماعهم لا ينعقد بدون عبد الله بن مسعود رضي
~~الله عنه ولم تثبت ( ( ( يثبت ) ) ) فتواه عند زوال الرائحة فإنه روي أن
~~رجلا جاء بابن أخ له إلى عبد الله بن مسعود رضي الله عنه فاعترف عنده بشرب
~~الخمر فقال له عبد الله بئس ولي اليتيم أنت لا أدبته صغيرا ولا سترت عليه
~~كبيرا
# ثم قال رضي الله عنه تلتلوه ومزمزوه واستنكهوه فإن وجدتم رائحة الخمر
~~فاجلدوه ms4055 وأفتى رضي الله عنه بالحد عند وجود الرائحة ولم يثبت فتواه عند
~~عدمها وإذا لم يثبت فلا ينعقد الإجماع بدونه فلا يجب بدونه لأن وجوبه
~~بالإجماع ولا إجماع ثم إنما تعتبر الرائحة إذا لم يكن سكران فأما إذا كان
~~سكران ( ( ( سكرانا ) ) ) فلا لأن السكر أدل على الشرب من الرائحة ولذلك لو
~~جيء به من مكان بعيد لا تبقى الرائحة بالمجيء من مثله عادة يحد وإن لم توجد
~~الرائحة للحال لأن هذا موضع العذر فلا يعتبر قيام الرائحة فيه والله تعالى
~~أعلم
# وإذا أقر إنسان بالزنا عند القاضي ينبغي أن يظهر الكراهة أو يطرده
# وكذا في المرة الثانية والثالثة
# هكذا فعل عليه الصلاة والسلام بماعز
# وكذا روي عن سيدنا عمر رضي الله عنه أنه قال اطردوا المعترفين أي بالزنا
~~فإذا أقر أربعا نظر في حاله أهو صحيح العقل أم به آفة
# هكذا قال عليه الصلاة والسلام لماعز أبك خبل أم بك جنون وبعث إلى قومه
~~فسألهم عن حاله فإذا عرف أنه صحيح العقل سأله عن ماهية الزنا وعن كيفيته
~~وعن مكانه وعن المزني بها لما ذكرنا في الشهادة PageV07P051 ولا يسأله عن
~~الزمان لأن السؤال عن الزمان لمكان احتمال التقادم والتقادم في الإقرار
~~وإنما يقدح في الشهادة ويجوز أن يسأل عن الزمان أيضا لاحتمال أنه زنى في
~~حال الصغر فإذا بين ذلك كله سأله عن حاله أهو محصن أم لا لأن حكم الزنا
~~يختلف بالإحصان وعدمه
# فإن قال أنا محصن سأله عن ماهية الإحصان أنه ما هو لأنه عبارة عن اجتماع
~~شرائط لا يقدر عليها كل أحد فإذا بين رجمه
# وأما علم القاضي فلا يظهر به حد الزنا والشرب والسكر والسرقة حتى لا يقضي
~~بشيء من ذلك بعلمه لكنه يقضي بالمال في السرقة لأن القاضي يقضي بعلمه في
~~الأموال سواء علم بذلك قبل زمان القضاء ومكانه أو بعدهما بلا خلاف بين
~~أصحابنا وسواء علم بذلك معاينة بأن رأى إنسانا يزني ويشرب ويسرق أو بسماع
~~الإقرار به في غير مجلسه الذي يقضي فيه ms4056 بين الناس فإن كان إقراره في مجلس
~~القضاء لزمه موجب إقراره إذ لو لم يقبل إقراره لاحتاج القاضي إلى أن يكون
~~معه جماعة على الإقرار في كل حادثة وإجماع الأمة بخلافه
# والله تعالى أعلم
# ويظهر به حد القذف في زمان القضاء ومكانه كالقصاص وسائر الحقوق والأموال
~~بلا خلاف بين أصحابنا وإنما اختلفوا في ظهور ذلك بعلمه في غير زمان القضاء
~~ومكانه وقد ذكرنا جملة ذلك بدلائله في كتاب آداب القاضي
# ولا يظهر حد السرقة بالنكول لكنه يقضي بالمال لأن النكول إما بدل وإما
~~إقرار فيه شبهة العدم والحد لا يحتمل البدل ولا يثبت بالشبهة والمال يحتمل
~~البدل والثبوت بالشبهة
# وأما الخصومة فهل هي شرط ثبوت الحد بالشهادة والإقرار فلا خلاف في أنها
~~ليست بشرط في حد الزنا والشرب لأنه خالص حق الله عز وجل والخصومة ليست بشرط
~~في الحدود الخالصة لله تعالى لأنها تقام حسبة لله تعالى فلا يتوقف ظهورها
~~على دعوى العبد ولا خلاف في حد السرقة أن الخصومة فيها شرط الظهور بالشهادة
~~لأن حد السرقة وإن كان حق الله تعالى خالصا لكن هذا الحق لا يثبت إلا بعد
~~كون المسروق ملكا للمسروق منه ولا يظهر ذلك إلا بالخصومة وفي كونها شرط
~~الظهور بالإقرار خلاف ذكرناه في كتاب السرقة
# ولا خلاف أيضا في أنها شرط الظهور بالشهادة على القذف والإقرار به
# أما على أصل الشافعي رحمه الله فلأنه خالص حق العبد فيشترط فيه الدعوى
~~كما في سائر حقوق العباد
# وعندنا حق الله تعالى عز شأنه وإن كان هو المغلب فيه لكن للعبد فيه حق
~~لأنه ينتفع به بصيانة عرضه عن الهتك فيشترط فيه الدعوى عن هذه الجهة
# وإذا عرف أن الخصومة في حد القذف شرط كون النية والإقرار مظهرين فيه فيقع
~~الكلام في موضعين أحدهما في بيان الأحكام التي تتعلق بالدعوى والخصومة
# والثاني في بيان من يملك الخصومة ومن لا يملكها
# أما الأول فنقول ولا قوة إلا بالله تعالى الأفضل للمقذوف أن يترك الخصومة
~~لأن فيها إشاعة الفاحشة وهو ms4057 مندوب إلى تركها
# وكذا العفو عن الخصومة والمطالبة التي هي حقها من باب الفضل والكرامة
# وقد قال الله تعالى @QB@ وأن تعفوا ( ( ( تعفو ) ) ) أقرب للتقوى @QE@
~~وقال سبحانه وتعالى @QB@ ولا تنسوا الفضل بينكم @QE@
# وإذا رفع إلى القاضي يستحسن للقاضي أن يقول قبل الإتيان بالبينة أعرض عن
~~هذا لأنه ندب إلى الستر والعفو
# وكل ذلك حسن
# فإذا لم يترك الخصومة وادعى القذف على القاذف فأنكر ولا بينة للمدعي
~~فأراد استحلافه بالله تعالى ما قذفه هل يحلف
# ذكر الكرخي عليه الرحمة أنه لا يحلف عند أصحابنا
# خلافا للشافعي رحمه الله تعالى
# وذكر في أدب ( ( ( آداب ) ) ) القاضي أنه يحلف في ظاهر الرواية عندهم
# وإذا نكل يقضى عليه بالحد
# وقال بعضهم يحتمل أن يحلف فإذا نكل يقضى عليه بالتعزير لا بالحد
# وهذه الأقاويل ترجع إلى أصل وهو أن عند الشافعي رحمه الله حد القذف خالص
~~حق العبد فيجري فيه الاستحلاف كما في سائر حقوق العباد
# وأما على أصل أصحابنا ففيه حق الله تعالى عز وجل وحق العبد فمن قال منهم
~~إنه يحلف ويقضي بالحد عند النكول اعتبر ما فيه من حق العبد فألحقه في
~~التحليف بالتعزير
# ومن قال منهم إنه لا يحلف أصلا اعتبر حق الله سبحانه وتعالى فيه لأنه
~~المغلب فألحقه بسائر حقوق الله سبحانه وتعالى الخالصة والجامع أن المقصود
~~من الاستحلاف هو النكول وأنه على أصل أبي حنيفة عليه الرحمة بدل والحد لا
~~يحتمل البدل
# وعلى أصلهما إقرار فيه شبهة العدم لأنه ليس بصريح إقرار بل هو إقرار
~~بطريق السكوت فكان فيه شبهة العدم والحد لا يثبت بدليل فيه شبهة العدم
# ومن قال منهم إنه يحلف ويقضى عليه بالتعزير عند النكول PageV07P052 دون
~~الحد اعتبر حق العبد فيه للاستحلاف كالتعزير واعتبر حق الله سبحانه وتعالى
~~للمنع من إقامة الحد عند النكول كسائر الحدود
# ومثل هذا جائز كحد السرقة إنه يجري فيه الاستحلاف ولا يقضي عند النكول
~~بالحد ولكن يقضي بالمال وكما قال أبو يوسف ومحمد عليهما الرحمة في القصاص
~~في الطرف والنفس إنه يحلف وعند ms4058 النكول لا يقضى بالقصاص بل بالدية على ما
~~عرف
# وإن قال المدعي لي بينة حاضرة في المصر على قذفه يحبس المدعى عليه القذف
~~إلى قيام الحاكم من مجلسه والمراد من الحبس الملازمة
# أي يقال للمدعي لازمه إلى هذا الوقت فإن أحضر البينة فيه وإلا خلي سبيله
# ولا يؤخذ منه كفيل بنفسه
# هذا قول أبي حنيفة رحمه الله وعندهما يؤخذ منه الكفيل
# وهذا بناء على أن الكفالة في الحدود غير جائزة عند أبي حنيفة رحمه الله
~~حيث قال في الكتاب ولا كفالة في حد ولا قصاص
# وعندهما يكفل ثلاثة أيام
# وذكر الجصاص في تفسير قول أبي حنيفة رضي الله عنه أن معناه لا يؤخذ
~~الكفيل في الحدود والقصاص جبرا
# فأما إذا بذل من نفسه وأعطى الكفيل فهو جائز بالإجماع وظاهر إطلاق الكتاب
~~يدل على عدم الجواز عنده لأن كلمة النفي إذا دخلت على الأفعال الشرعية يراد
~~بها نفي الجواز من الأصل كما في قوله عليه الصلاة والسلام لا صلاة إلا
~~بطهور ولا نكاح إلا بشهود ونحو ذلك
# وجه قولهما أن الحبس جائز في الحدود فالكفالة أولى لأن معنى الوثيقة في
~~الحبس أبلغ منه في الكفالة فلما جاز الحبس فالكفالة أحق بالجواز
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن الكفالة شرعت للاستيثاق والحدود مبناها على
~~الدرء والإسقاط
# قال عليه الصلاة والسلام ادرءوا الحدود ما استطعتم فلا يناسبها الاستيثاق
~~بالكفالة بخلاف الحبس فإن الحبس للتهمة مشروع
# روي أنه عليه الصلاة والسلام حبس رجلا بالتهمة
# وقد ثبتت التهمة في هذه المسألة بقوله لي بينة حاضرة في المصر فجاز الحبس
~~فإذا أقام المدعي شاهدين لا يعرفهما القاضي أي لم تظهر عدالتهما بعد الحبس
~~فلا خلاف ولا يؤخذ منه كفيل
# وإن أقام شاهدا واحدا عدلا حبس عند أبي حنيفة رحمه الله وعندهما لا يحبس
~~ويؤخذ منه كفيل
# وجه قولهما أن الحق لا يظهر بقول الواحد وإن كان عدلا فالحبس من أين
~~بخلاف الشاهدين فإن سبب ظهور الحق قد وجد وهو كمال عدد الحجة إلا أن توقف
~~الظهور لتوقف ms4059 ظهور العدالة فثبتت الشبهة فيحبس
# وجه قول أبي حنيفة رحمه الله أن قول الشاهد الواحد وإن كان لا يوجب الحق
~~فإنه يوجب التهمة وحبس المتهم جائز
# ولو قال المدعي لا بينة لي أو بينتي غائبة أو خارج المصر لا يحبس
~~بالإجماع لعدم التهمة فإن قامت البينة للمقذوف على القذف أو أقر القاذف به
~~فإن القاضي يقول له أقم البينة على صحة قذفك فإن أقام أربعة من الشهود على
~~معاينة الزنا من المقذوف أو على إقراره بالزنا سقط الحد عن القاذف ويقام حد
~~الزنا على المقذوف وإن عجز عن إقامة البينة يقيم حد القذف على القاذف لقوله
~~تعالى @QB@ والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم
~~ثمانين جلدة @QE@ وإن طلب التأجيل من القاضي وقال شهودي غيب أو خارج المصر
~~لم يؤجله
# ولو قال شهودي في المصر أجله إلى آخر المجلس ولازمه المقذوف ويقال له
~~ابعث أحدا إلى شهودك فأحضرهم ولا يؤخذ منه كفيل بنفسه في قول أبي حنيفة رضي
~~الله عنه وعندهما يؤجل يومين أو ثلاثة ويؤخذ منه الكفيل
# وجه قولهما أنه يحتمل أن يكون صادقا في إخباره أن له بينة في المصر وربما
~~لا يمكنه الإحضار في ذلك الوقت فيحتاج إلى التأخير إلى المجلس الثاني وأخذ
~~الكفيل لئلا يفوت حقه عسى
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن في التأجيل إلى آخر المجلس الثاني منعا من
~~استيفاء الحد بعد ظهوره وهذا لا يجوز بخلاف التأخير إلى آخر المجلس لأن ذلك
~~القدر لا يعد تأجيلا ولا منعا من استيفاء الحد بعد ظهوره
# وروي عن محمد رحمه الله أنه إذا ادعى أن له بينة حاضرة في المصر ولم يجد
~~أحدا يبعثه إلى الشهود فإن القاضي يبعث معه من الشرط من يحفظه ولا يتركه
~~حتى يقر فإن لم يجد ضرب الحد
# ولو ضرب بعض الحد ثم أقام القاذف البينة على صدق مقالته قبلت بينته وسقطت
~~بينة الجلدات ولا تبطل شهادته ويقام حد الزنا على المقذوف كما لو أقامها
~~قبل أن يضرب الحد أصلا ولو ms4060 ضرب الحد بتمامه ثم أقام البينة على زنا المقذوف
~~قبلت بينته ويظهر أثر القبول في جواز شهادة القاذف وأن لا يصير مردود
~~الشهادة لأنه تبين أنه لم يكن PageV07P053 محدودا في القذف حقيقة حيث تبين
~~أن المقذوف لم يكن محصنا لأن من شرائط الإحصان العفة عن الزنا وقد ظهر زناه
~~بشهادة الشهود فلم يصر القاذف مردود الشهادة ولا يظهر أثر قبول هذه الشهادة
~~في إقامة حد الزنا على المقذوف لأن معنى القذف قد تقرر بإقامة الحد على
~~القاذف
# ولو قذف رجلا فقال يا ابن الزانية ثم ادعى القاذف أن أم المقذوف أمة أو
~~نصرانية والمقذوف يقول هي حرة مسلمة فالقول قول القاذف وعلى المقذوف إقامة
~~البينة على الحرية والإسلام
# وكذلك لو قذف إنسانا في نفسه ثم ادعى القاذف أن المقذوف عبد فالقول قول
~~القاذف
# وكذلك لو قال القاذف أنا عبد وعلي حد العبد وقال المقذوف أنت حر فالقول
~~قول القاذف لأن الظاهر وإن كان هو الحرية والإسلام لأن دار الإسلام دار
~~الأحرار لكن الظاهر لا يصلح للإلزام على الغير فلا بد من الإتيان بالبينة
# وروي عن أبي يوسف فيمن قذف أم رجل فإن كان القاضي يعرف أمه حرة مسلمة جلد
~~القاذف لأن الحرية والإسلام يثبتان بالبينة فعلم القاضي أولى لأنه فوق
~~البينة لأن الحرية والإسلام من شرائط الإحصان والإحصان شرط الوجوب والقاضي
~~يقضي بعلمه بسبب وجوب هذا الحد فلأن يقضي بعلمه بشرط الوجوب أولى
# فإن لم يعلم القاضي حبسه في السجن حتى يأتي بالبينة لأنه ظهر منه القذف
~~وأنه يوجب العقوبة سواء كان المقذوف أمه حرة أو أمة فجاز أن يستوثق منه
~~بالحبس وإن لم تقم بينته أخذ منه كفيلا أو أخرجه وأخذ الكفيل على مذهبه
# فأما على مذهب أبي حنيفة رضي الله عنه فلا يؤخذ الكفيل على ما بينا ولا
~~يعزره لأن التعزير من القاضي حكم بإبطال إحصان المقذوف لأن قذف المحصن يوجب
~~الحد لا التعزير ولا يجوز الحكم بإبطال الإحصان
# ولو شهد شاهدان على القذف واختلفا في مكان القذف ms4061 أو زمانه بأن شهد أحدهما
~~أنه قذف في مكان كذا وشهد الآخر أنه قذف في مكان آخر أو شهد أحدهما أنه قذف
~~يوم الخميس وشهد الآخر أنه قذف يوم الجمعة قبلت شهادتهما ووجب الحد عند أبي
~~حنيفة رضي الله عنه وعندهما لا تقبل
# وجه قولهما أنهما شهدا بقذفين مختلفين لأن القذف في هذا المكان والزمان
~~يخالف القذف في مكان آخر وزمان آخر فقد شهد كل واحد منهما بقذف غير القذف
~~الذي شهد به الآخر وليس على أحدهما شهادة شاهدين فلا يثبت
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن اختلاف مكان القذف وزمانه لا يوجب اختلاف القذف
~~لجواز أنه كرر القذف الواحد في مكانين وزمانين
# لأن القذف من باب الكلام والكلام مما يحتمل التكرار والإعادة والمعاد عين
~~الأول حكما وإن كان غيره حقيقة فكان القذف واحدا فقد اجتمع عليه شهادة
~~شاهدين
# وإن اتفقا في المكان والزمان واختلفا في الإنشاء والإقرار بأن شهد أحدهما
~~أنه قذفه في هذا المكان يوم الجمعة وشهد الآخر أنه قذفه في هذا المكان يوم
~~الجمعة لا تقبل ولا حد عليه في قولهم جميعا استحسانا والقياس أن تقبل ويحد
# وجه القياس أن اختلاف كلامهما في الإنشاء والإقرار لا يوجب اختلاف القذف
~~كما إذا شهد أحدهما بإنشاء البيع والآخر بالإقرار به أنه تقبل شهادتهما
# كذا هذا
# وجه الاستحسان أن الإنشاء مع الإقرار أمران مختلفان حقيقة لأن الإنشاء
~~إثبات أمر لم يكن والإقرار إخبار عن أمر كان فكانا مختلفين حقيقة فكان
~~المشهود به مختلفا وليس على أحدهما شاهدين ( ( ( شاهدان ) ) ) فلا تقبل
# ونظيره من قال لامرأته زنيت قبل أن أتزوجك فعليه اللعان لا الحد
# ولو قال لها قذفتك بالزنا قبل أن أتزوجك فعليه الحد لا اللعان لأن قوله
~~زنيت إنشاء القذف فكان قاذفا لها للحال وهي للحال زوجته وقذف الزوج يوجب
~~اللعان لا الحد
# وقوله قذفتك بالزنا إقرار منه بقذف كان منه قبل التزوج وهي كانت أجنبية
~~قبل التزوج وقذف الأجنبية يوجب الحد لا اللعان والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | فصل وأما بيان من ms4062 يملك الخصومة ومن لا يملكها
# فنقول ولا قوة إلا بالله تعالى المقذوف لا يخلو إما أن يكون حيا وقت
~~القذف وإما أن يكون ميتا فإن كان حيا فلا خصومة لأحد سواه وإن كان ولده أو
~~والده وسواء كان حاضرا أو غائبا لأنه إذا كان حيا وقت القذف كان هو المقذوف
~~صورة ومعنى بإلحاق العار به فكان حق الخصومة له وهل تجوز الإنابة في هذه
~~الخصومة وهو التوكيل بالإثبات بالبينة
# اختلف أصحابنا فيه عندهما يجوز وقال أبو يوسف PageV07P054 لا يجوز
~~والمسألة مرت في كتاب الوكالة
# ولا يجوز التوكيل فيه بالاستيفاء عندنا خلافا للشافعي رحمه الله والمراد
~~بذلك أن حضرة المقذوف بنفسه شرط جواز الاستيفاء عندنا وعنده ليس بشرط وتقوم
~~حضرة الوكيل مقام حضرته على أن هذا الحد عنده حد المقذوف على الخلوص فتجري
~~فيه النيابة في الإثبات والاستيفاء جميعا
# ولنا أن الاستيفاء عند غيبة الموكل بنفسه استيفاء مع الشبهة لجواز أنه لو
~~كان حاضرا لصدق القاذف في قذفه والحدود لا تستوفى مع الشبهات
# ولو كان المقذوف حيا وقت القذف ثم مات قبل الخصومة أو بعدها سقط الحد
~~عندنا خلافا للشافعي بناء على أن حد القذف لا يورث عندنا وعنده يورث وستأتي
~~المسألة في موضعها
# هذا إذا كان حيا وقت القذف
# وأما إذا كان ميتا فلا خلاف في أن لولده ذكرا كان أو أنثى ولابن ابنه
~~وبنت ابنه وإن سفلوا ولوالده وإن علا أن يخاصم القاذف في القذف لأن معنى
~~القذف هو إلحاق العار بالمقذوف والميت ليس بمحل لإلحاق العار به فلم يكن
~~معنى القذف راجعا إليه بل إلى فروعه وأصوله لأنه يلحقهم العار بقذف الميت
~~لوجود الجزئية والبعضية وقذف الإنسان يكون قذفا لأجزائه فكان القذف بهم من
~~حيث المعنى فيثبت لهم حق الخصومة لدفع العار عن أنفسهم بخلاف ما إذا كان
~~المقذوف حيا وقت القذف ثم مات إنه ليس للولد والوالد حق الخصومة بل يسقط
~~لأن القذف أضيف إليه وهو كان محلا قابلا للقذف صورة ومعنى بإلحاق العار به
~~فانعقد القذف ms4063 موجبا حق الخصومة له خاصة فلو انتقل إلى ورثته لانتقل إليهم
~~بطريق الإرث
# وهذا الحد لا يحتمل الإرث لما نذكر فسقط ضرورة
# ولا خلاف في أن الأخوة والأخوات والأعمام والعمات والأخوال والخالات لا
~~يملكون الخصومة
# لأن العار لا يلحقهم لانعدام الجزئية والبعضية فالقذف لا يتناولهم لا
~~صورة ولا معنى وكذا ليس لمولى العتاقة ولاية الخصومة لأن القذف لم يتناوله
~~صورة ومعنى بإلحاق العار به
# واختلف أصحابنا رضي الله عنهم في أولاد البنات أنهم هل يملكون الخصومة
~~عندهما يملكون وعند محمد لا يملكون
# وجه قوله أن ولد البنت ينسب إلى أبيه لا إلى جده فلم يكن مقذوفا معنى
~~بقذف جده
# ولهما أن معنى الولاد موجود والنسبة الحقيقية ثابتة بواسطة أمه فصار
~~مقذوفا معنى فيملك الخصومة وهل يراعى فيه الترتيب بتقديم الأقرب على الأبعد
~~قال أصحابنا رضي الله عنهم الثلاثة لا يراعى والأقرب والأبعد سواء فيه حتى
~~كان لابن الابن أن يخاصم فيه مع قيام الابن الصلبي وعند زفر رحمه الله
~~يراعى فيه الترتيب وتثبت للأقرب فالأقرب وليس للأبعد حق الخصومة والمطالبة
~~بالقذف لإلحاق العار بالمخاصم ولا شك أن عار الأقرب يزيد على الأبعد فكان
~~أولى بالخصومة
# ولنا أن هذا الحق ليس يثبت بطريق الإرث على معنى أنه يثبت الحق للميت ثم
~~ينتقل إلى الورثة بل يثبت لهم ابتداء لا بطريق الانتقال من الميت إليهم لما
~~ذكرنا أن الميت بالموت خرج عن احتمال لحوق العار به فلم يكن ثبوت الحق لهم
~~بطريق الإرث فلا يراعى فيه الأقرب والأبعد وكذا لا يراعى فيه إحصان المخاصم
~~بل الشرط إحصان المقذوف عند أصحابنا الثلاثة حتى لو كان الولد أو الوالد
~~عبدا أو ذميا فله حق الخصومة
# وقال زفر رحمه الله إحصان المخاصم شرط وليس للعبد ولا الكافر أن يخاصم
# وجه قوله أن إثبات حق الخصومة له لصيرورته مقذوفا معنى بإضافة القذف إلى
~~الميت ولو أضيف إليه القذف ابتداء لا يجب الحد فههنا أولى
# ولنا أن الحد لا يجب لعين القذف بل للحوق عار كامل بالمقذوف ms4064 وإن كان
~~الميت محصنا فقد لحق الولد عار كامل فلا يشترط إحصانه لأن اشتراطه للحوق
~~عار كامل به وقد لحقه بدونه
# ولو كان الوارث قتله حتى حرم الميراث فله أن يخاصم لما ذكرنا أن هذا الحق
~~لا يثبت بطريق الإرث
# ولو قذف رجل أم ابنه وهي ميتة فليس للولد أن يخاصم أباه لأن الأب لو قذف
~~ولده وهو حي محصن ليس للولد أن يخاصم أباه تعظيما له ففي قذف الأم الميتة
~~أولى
# وكذلك المولى إذا قذف أم عبده وهي حرة ميتة فليس للعبد أن يخاصم مولاه في
~~القذف لأنه عبد مملوك لا يقدر على شيء
# والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما صفات الحدود
# فنقول وبالله التوفيق لا خلاف في حد الزنا والشرب والسكر والسرقة أنه لا
~~يحتمل العفو والصلح والإبراء بعدما ثبت بالحجة لأنه حق الله تعالى خالصا لا
~~حق للعبد فيه فلا يملك إسقاطه
# وكذا يجري PageV07P055 فيه التداخل حتى لو زنا مرارا أو شرب الخمر مرارا
~~أو سكر مرارا لا يجب عليه إلا حد واحد لأن المقصود من إقامة الحد هو الزجر
~~وأنه يحصل بحد واحد فكان في الثاني والثالث احتمال عدم حصول المقصود فكان
~~فيه احتمال عدم الفائدة ولا يجوز إقامة الحد مع احتمال عدم الفائدة
# ولو زنا أو شرب أو سكر أو سرق فحد ثم زنا أو شرب أو سرق يحد ثانيا لأنه
~~تبين أن المقصود لم يحصل
# وكذا إذا سرق سرقات من أناس مختلفة فخاصموا جميعا فقطع لهم كان القطع عن
~~السرقات كلها والكلام في الضمان نذكره في كتاب السرقة إن شاء الله تعالى
# وأما حد القذف إذا ثبت بالحجة فكذلك عندنا لا يجوز العفو عنه والإبراء
~~والصلح
# وكذلك إذا عفا المقذوف قبل المرافعة أو صالح على مال فذلك باطل ويرد بدل
~~( ( ( به ) ) ) الصلح وله أن يطالبه بعد ذلك
# وعند الشافعي رحمه الله يصح ذلك كله وهو إحدى الروايتين عن أبي يوسف رحمه
~~الله
# وكذا يجري فيه التداخل عندنا حتى لو قذف إنسانا بالزنا بكلمة أو قذف ms4065 كل
~~واحد بكلام على حدة لا يجب عليه إلا حد واحد سواء حضروا جميعا أو حضر واحد
# وقال الشافعي رحمه الله إذا قذف كل واحد بكلام على حدة فعليه لكل واحد حد
~~على حدة ولو ضرب القاذف تسعة وسبعين سوطا ثم قذف آخر ضرب السوط الأخير فقط
~~عندنا وعنده يضرب السوط الأخير للأول وثمانين سوطا آخر للثاني
# ولو قذف رجلا فحد ثم قذف آخر يحد للثاني بلا خلاف
# وكذا هذا الحد لا يورث عند أصحابنا رضي الله عنهم وعندهم يورث ويقسم بين
~~الورثة على فرائض الله عز شأنه في قول وفي قول يقسم بين الورثة إلا الزوج
~~والزوجة
# والكلام في هذا الفرع بناء على أصل مختلف بيننا وبينه وهو أن حد القذف
~~خالص حق الله سبحانه وتعالى أو المغلب فيه حقه وحق العبد مغلوب عندنا
# وعنده هو حق العبد أو المغلب حق العبد
# وجه قوله أن سبب وجوب هذا الحد هو القذف والقذف جناية على عرض المقذوف
~~بالتعرض وعرضه حقه بدليل أن بدل نفسه حقه وهو القصاص في العمد أو الدية في
~~الخطأ فكان البدل حقه والجزاء الواجب على حق الإنسان حقه كالقصاص والدليل
~~عليه أنه يشترط فيه الدعوى والدعوى لا تشترط في حقوق الله تبارك وتعالى
~~كسائر الحقوق إلا أنه لم يفوض استيفاؤه إلى المقذوف لأجل التهمة لأن ضرب
~~القذف أخف الضربات في الشرع فلو فوض إليه إقامة هذا الحد فربما يقيمه على
~~وجه الشدة لما لحقه من الغيظ بسبب القذف ففوض استيفاؤه إلى الإمام دفعا
~~للتهمة لا لأنه حق الله تعالى عز شأنه
# ولنا أن سائر الحدود إنما كانت حقوق الله تبارك وتعالى على الخلوص لأنها
~~وجبت لمصالح العامة وهي دفع فساد يرجع إليهم ويقع حصول الصيانة لهم فحد
~~الزنا وجب لصيانة الإبضاع عن التعرض وحد السرقة وقطع الطريق وجب لصيانة
~~الأموال والأنفس عن القاصدين وحد الشرب وجب لصيانة الأنفس والأموال
~~والأبضاع في الحقيقة بواسطة صيانة العقول عن الزوال والاستتار بالسكر وكل
~~جناية يرجع فسادها إلى العامة ومنفعة ms4066 جزائها يعود إلى العامة كان الجزاء
~~الواجب بها حق الله عز شأنه على الخلوص تأكيدا للنفع والدفع كيلا يسقط
~~بإسقاط العبد وهو معنى نسبة هذه الحقوق إلى الله تبارك وتعالى وهذا المعنى
~~موجود في حد القذف لأن مصلحة الصيانة ودفع الفساد يحصل للعامة بإقامة هذا
~~الحد فكان حق الله عز شأنه على الخلوص كسائر الحدود إلا أن الشرع شرط فيه
~~الدعوى من المقذوف وهذا لا ينفي كونه حقا لله تعالى عز شأنه على الخلوص كحد
~~السرقة أنه خالص حق الله عز شأنه وإن كانت الدعوى من المسروق منه شرطا ثم
~~نقول إنما شرط فيه الدعوى وإن كان خالص حق الله تعالى عز اسمه لأن المقذوف
~~يطالب القاذف ظاهرا وغالبا دفعا للعار عن نفسه فيحصل ما هو المقصود من شرع
~~الحد كما في السرقة ولأن حقوق العباد تجب بطريق المماثلة إما صورة ومعنى
~~وإما معنى لا صورة لأنها تجب بمقابلة المحل جبرا والجبر لا يحصل إلا بالمثل
~~ولا مماثلة بين الحد والقذف لا صورة ولا معنى فلا يكون حقه
# وأما حقوق الله سبحانه وتعالى فلا يعتبر فيها المماثلة لأنها تجب جزاء
~~للفعل كسائر الحدود
# ولنا أيضا دلالة الإجماع من وجهين أحدهما أن ولاية الاستيفاء للإمام
~~بالإجماع ولو كان حق المقذوف لكان ولاية الاستيفاء له كما في القصاص
# والثاني أنه يتنصف برق القاذف PageV07P056 وحق الله تعالى هو الذي يحتمل
~~التنصيف بالرق لا حق العبد لأن حقوق الله تعالى تجب جزاء للفعل والجزاء
~~يزداد بزيادة الجناية وينتقص بنقصانها والجناية تتكامل بكمال حال الجاني
~~وتنتقص بنقصان حاله
# فأما حق العبد فإنه يجب بمقابلة المحل ولا يختلف باختلاف حال الجاني
# وإذا ثبت أن حد القذف حق الله تعالى خالصا أو المغلب فيه حقه فنقول لا
~~يصح العفو عنه لأن العفو إنما يكون من صاحب الحق ولا يصح الصلح والاعتياض
~~لأن الاعتياض عن حق الغير لا يصح ولا يجري فيه الإرث لأن الإرث إنما يجري
~~في المتروك من ملك أو حق للمورث على ما قال عليه ms4067 الصلاة والسلام من ترك
~~مالا أو حقا فهو لورثته ولم يوجد شيء من ذلك فلا يورث ولا يجري فيه التداخل
~~لما ذكرنا
# والله أعلم
#
# | فصل وأما بيان مقدار الواجب منها
# فمقدار الواجب في حد الزنا إذا لم يكن الزاني محصنا مائة جلدة إن كان حرا
~~وإن كان مملوكا فخمسون لقوله عز شأنه @QB@ فإذا أحصن فإن أتين بفاحشة
~~فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب @QE@ ولأن العقوبة على قدر الجناية
~~والجناية تزداد بكمال حال الجاني وتنتقص بنقصان حاله والعبد أنقص حالا من
~~الحر لاختصاص الحر بنعمة الحرية فكانت جنايته أنقص ونقصان الجناية يوجب
~~نقصان العقوبة لأن الحكم يثبت على قدر العلة
# هذا أمر معقول إلا أن التنقيص بالتنصيف في غيره من المقادير ثبت شرعا
~~بقوله تعالى جل شأنه @QB@ فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب @QE@ وفي
~~حد الشرب والسكر والقذف ثمانون في الحر وأربعون في العبد لما قلنا وفي حد
~~السرقة لا يختلف قدر الواجب بالرق والحرية لعموم قوله تبارك وتعالى @QB@
~~والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما @QE@ ولا يختلف بالذكورة والأنوثة في شيء
~~من الحدود
# والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | فصل وأما شرائط جواز إقامتها
# فمنها ما يعم الحدود كلها ومنها ما يخص البعض دون البعض
# أما الذي يعم الحدود كلها فهو الإمامة وهو أن يكون المقيم للحد هو الإمام
~~أو من ولاه الإمام وهذا عندنا وعند الشافعي هذا ليس بشرط وللرجل أن يقيم
~~الحد على مملوكه إذا ظهر الحد عنده بالإقرار أربعا عندنا ومرة عنده
~~وبالمعاينة بأن رأى عبده زنى بأجنبية
# ولو ظهر عنده بالشهود بأن شهدوا عنده والمولى من أهل القضاء فله فيه
~~قولان
# وكذا في إقامة المرأة الحد على مملوكها وإقامة المكاتب الحد على عبد من
~~أكسابه له فيه قولان
# احتج بما روي عن سيدنا علي رضي الله عنه عن رسول الله أنه قال أقيموا
~~الحدود على ما ملكت أيمانكم وهذا نص
# وروي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال إذا زنت أمة أحدكم فليجلدها فإن
~~عادت فليجلدها فإن عادت فليجلدها فإن ms4068 عادت فليبعها ولو بضفير أي بحبل
# وهذا أيضا نص في الباب ولأن السلطان إنما ملك الإقامة لتسلطه على الرعية
~~وتسلط المولى على مملوكه فوق تسلط السلطان على رعيته
# ألا ترى أنه يملك الإقرار عليه بالدين ويملك عليه التصرفات والإمام لا
~~يملك شيئا من ذلك فلما ثبت الجواز للسلطان فالمولى أولى ولهذا ملك إقامة
~~التعزير عليه كذا الحد
# ولنا أن ولاية إقامة الحدود ثابتة للإمام بطريق التعيين والمولى لا
~~يساويه فيما شرع له بهذه الولاية فلا يثبت له ولاية الإقامة استدلالا
~~بولاية إنكاح الصغار والصغائر لأنها لما ثبتت للأقرب لم تثبت لمن لا يساويه
~~فيما شرع له الولاية وهو الأبعد
# وبيان ذلك أن ولاية إقامة الحد إنما ثبتت للإمام لمصلحة العباد وهي صيانة
~~أنفسهم وأموالهم وأعراضهم لأن القضاة يمتنعون من التعرض خوفا من إقامة الحد
~~عليهم والمولى لا يساوي الإمام في هذا المعنى لأن ذلك يقف على الإمامة
~~والإمام قادر على الإقامة لشوكته ومنعته وانقياد الرعية له قهرا وجبرا ولا
~~يخاف تبعة الجناة وأتباعهم لانعدام المعارضة بينهم وبين الإمام وتهمة الميل
~~والمحاباة والتواني عن الإقامة منتفية في حقه فيقيم على وجهها فيحصل الغرض
~~المشروع له الولاية بيقين
# وأما المولى فربما يقدر على الإقامة نفسها وربما لا يقدر لمعارضة العبد
~~إياه ولأنه رقباني مثله يعارضه فيمنعه عن الإقامة خصوصا عند خوف الهلاك على
~~نفسه فلا يقدر على الإقامة
# وكذا المولى يخاف على نفسه وماله من العبد الشرير لو قصد إقامة الحد عليه
~~أن يأخذ بعض أمواله ويقصد إهلاكه ويهرب منه فيمتنع عن الإقامة
# ولو قدر على الإقامة فقد يقيم PageV07P057 وقد لا يقيم لما في الإقامة من
~~نقصان قيمته بسبب عيب الزنا والسرقة أو يخاف سراية الجلدات إلى الهلاك
~~والمرء مجبول على حب المال
# ولو أقام فقد يقيم على الوجه وقد لا يقيم على الوجه بل من حيث الصورة فلا
~~يحصل الزجر فثبت أن المولى لا يساوي الإمام في تحصيل ما شرع له إقامة الحد
~~فلا يزاحمه في الولاية بخلاف التعزير من وجهين ms4069 أحدهما أن التعزير هو
~~التعيير ( ( ( التغيير ) ) ) والتوبيخ وذلك غير مقدر فقد يكون بالحبس وقد
~~يكون برفع الصوت وتعبيس الوجه وقد يكون بضرب أسواط على حسب الجناية وحال
~~الجاني لما نذكره في موضعه والمولى يساوي الإمام في هذا لأنه من باب
~~التأديب فله قدرة التأديب والعبد ينقاد لمثله للمولى ولا يعارضه فالمولى
~~أيضا لا يمتنع عن هذا القدر من الإيلام لأنه لا يوجب نقصانا في مالية العبد
~~ولا تعيينا ( ( ( تعييبا ) ) ) فيه بخلاف الحد
# والثاني أن في التعزير ضرورة ليست في الحد لأن أسباب التعزير مما يكثر
~~وجودها فيحتاج المولى إلى أن يعزر مملوكه في كل يوم وفي كل ساعة
# وفي الرفع إلى الإمام في كل حين وزمان حرج عظيم على الموالي ففوضت إقامة
~~الحد إلى الموالي شرعا أو صار المولى مأذونا في ذلك من جهة الإمام دلالة
~~وصار نائبا عن الإمام فيه ولا حرج في الحد لأنه لا يكثر وجوده لانعدام كثرة
~~أسباب وجوبه
# وأما الحديثان فيحتمل أن يكون خطابا لقوم معلومين علم عليه الصلاة
~~والسلام منهم من طريق الوحي أنهم يقيمون الحدود من غير تقصير مثل الأمير
~~والسلطان ويحتمل أن يكون ذلك خطابا للأئمة في حق عبيدهم والتخصيص للترغيب
~~في إقامة الحد لما أن الأئمة والسلاطين لا يباشرون الإقامة بأنفسهم عادة بل
~~يفوضونها إلى الحكام والمحتسبين وقد يجيء منهم في ذلك تقصير ويحتمل الإقامة
~~بطريق التسبب بالسعي لرفع ذلك إلى الإمام بطريق الحسبة وتخصيص المولى
~~للترغيب لهم في الإقامة لاحتمال الميل والتقصير في ذلك
# ويحتمل أن يكون المراد من الحد المذكور في الحديث التعزير لوجود معنى
~~الحد فيه وهو المنع فلا يصح الاحتجاج بهما مع الاحتمال والله تعالى أعلم
# وللإمام أن يستخلف على إقامة الحدود لأنه لا يقدر على استيفاء الجميع
~~بنفسه لأن أسباب وجوبها توجد في أقطار دار الإسلام ولا يمكنه الذهاب إليها
~~وفي الإحضار إلى مكان الإمام حرج عظيم فلو لم يجز الاستخلاف لتعطلت الحدود
~~وهذا لا يجوز ولهذا كان عليه الصلاة والسلام يجعل إلى الخلفاء تنفيذ
~~الأحكام ms4070 وإقامة الحدود ثم الاستخلاف نوعان تنصيص وتولية أما التنصيص فهو أن
~~ينص على إقامة الحدود فيجوز للخليفة إقامتها بلا شك
# وأما التولية فعلى ضربين عامة وخاصة فالعامة هي أن يولي رجلا ولاية عامة
~~مثل إمارة إقليم أو بلد عظيم فيملك المولى إقامة الحدود وإن لم ينص عليها
~~لأنه لما قلده إمارة ذلك البلد فقد فوض إليه القيام بمصالح المسلمين وإقامة
~~الحدود معظم مصالحهم فيملكها
# والخاصة هي أن يولي رجلا ولاية خاصة مثل جباية الخراج ونحو ذلك فلا يملك
~~إقامة الحدود لأن هذه التولية لم تتناول إقامة الحدود
# ولو استعمل أمير على الجيش الكبير فإن كان أمير مصر أو مدينة فغزا بجنده
~~فإنه يملك إقامة الحدود في معسكره لأنه كان يملك الإقامة في بلده فإذا خرج
~~بأهله أو ببعضهم ملك عليهم ما كان يملك فيهم قبل الخروج
# وأما من أخرجه أمير البلد غازيا فما كان يملك إقامة الحد عليهم قبل
~~الخروج وبعد الخروج لم يفوض إليه الإقامة فلا يملك الإقامة والإمام العدل
~~له أن يقيم الحدود وينفذ القضاء في معسكره كما له أن يفعل ذلك في المصر لأن
~~للإمام ولاية على جميع دار الإسلام ثابتة
# وكذا إذا استعمل قاضيا له أن يفعل ذلك في المعسكر لأنه نائب الإمام
# والله تعالى أعلم
# وأما الذي يخص البعض دون البعض فمنها البداية من الشهود في حد الرجم إذا
~~ثبت بالشهادة حتى لو امتنع الشهود عن البداية أو ماتوا أو غابوا كلهم أو
~~بعضهم لا يقام الرجم على المشهود عليه
# وهذا قول أبي حنيفة ومحمد وإحدى الروايتين عن أبي يوسف استحسانا
# وروي عن أبي يوسف رواية أخرى أنها ليست بشرط ويقام الرجم على المشهود
~~عليه وهو قول الشافعي رحمه الله وهو القياس
# وجه القياس أن الشهود فيما وراء الشهادة وسائر الناس سواء ثم لا تشترط
~~البداية من أحد منهم فكذا من الشهود
# ولأن الرجم أحد نوعي الحد فيعتبر بالنوع الآخر وهو الجلد والبداية من
~~الشهود ليست بشرط فيه
# كذا في الرجم
# ولنا ما روي عن ms4071 سيدنا علي رضي الله عنه أنه قال يرجم الشهود أولا ثم
~~الإمام ثم الناس وكلمة ثم للترتيب وكان ذلك بمحضر من الصحابة رضي
~~PageV07P058 الله عنهم ولم ينقل أنه أنكر عليه أحد فيكون إجماعا ولأن في
~~اعتبار الشرط احتياطا في درىء ( ( ( درء ) ) ) الحد لأن الشهود إذا بدؤا (
~~( ( بدءوا ) ) ) بالرجم ربما استعظموا فعله فيحملهم ذلك على الرجوع عن
~~الشهادة فيسقط الحد عن المشهود عليه بخلاف الجلد لأنا إنما عرفنا البداية
~~شرطا استحسانا بالأثر فيسقط الحد عليه والأثر ورد في الرجم خاصة فيبقى أمر
~~الجلد على أصل القياس ولأن الجلد لا يحسنه كل أحد ففوض استيفاؤه إلى الأئمة
~~بخلاف الرجم
# والله تعالى أعلم
# ومنها أهلية أداء الشهادة للشهود عند الإقامة في الحدود كلها حتى لو بطلت
~~الأهلية بالفسق أو الردة أو الجنون أو العمى أو الخرس أو حد القذف بأن فسق
~~الشهود أو ارتدوا أو جنوا أو عموا أو خرسوا أو ضربوا حد القذف كلهم أو
~~بعضهم لا يقام الحد على المشهود عليه لأن اعتراض أسباب الجرح على الشهادة
~~عند إمضاء الحد بمنزلة اعتراضها عند القضاء به واعتراضها عند القضاء يبطل
~~الشهادة فكذا عند الإمضاء في باب الحدود عن القضاء وأما موت الشهود وغيبتهم
~~عند الإقامة فلا يمنعان من الإقامة في سائر الحدود إلا الرجم حتى لو ماتوا
~~كلهم أو غابوا كلهم أو بعضهم يقام الحد على المشهود عليه إلا الرجم لأنهما
~~ليسا من أسباب الجرح لأن أهلية الشهادة لا تبطل بالموت والغيبة بل تتناهى
~~وتتقرر وتختم بها العدالة على وجه لا يحتمل الجرح
# وفي حد الرجم إنما يمنعان الإقامة لا لأنهما يجرحان في الشهادة بل لأن
~~البداية من الشهود شرط جواز الإقامة ولم توجد
# وروي عن محمد في الشهود إذا كانوا مقطوعي الأيدي أو بهم مرض لا يستطيعون
~~الرمي أن الإمام يرمي ثم الناس وجعل قطع اليد أو المرض عذرا في فوات
~~البداية ولم يجعل الموت عذرا فيه وإن ثبت الرجم بالإقرار يبدأ به الإمام ثم
~~الناس والله تعالى أعلم
# ومنها أن ms4072 لا يكون في إقامة الجلدات خوف الهلاك لأن هذا الحد شرع زاجرا لا
~~مهلكا فلا يجوز الإقامة في الحر الشديد والبرد الشديد لما في الإقامة فيهما
~~من خوف الهلاك ولا يقام على مريض حتى يبرأ لأنه يجتمع عليه وجع المرض وألم
~~الضرب فيخاف الهلاك ولا يقام على النفساء حتى ينقضي النفاس لأن النفاس نوع
~~مرض ويقام على الحائض لأن الحيض ليس بمرض ولا يقام على الحامل حتى تضع
~~وتطهر من النفاس لأن فيه خوف هلاك الولد والوالدة
# ويقام الرجم في هذا كله إلا على الحامل لأن ترك الإقامة في هذه الأحوال
~~للاحتراز عن الهلاك والرجم حد مهلك فلا معنى للاحتراز عن الهلاك فيه إلا
~~أنه لا يقام على الحامل لأن فيه إهلاك الولد بغير حق ولا يجمع الضرب في عضو
~~واحد لأنه يفضي إلى تلف ذلك العضو أو إلى تمزيق جلده وكل ذلك لا يجوز بل
~~يفرق الضرب على جميع الأعضاء من الكتفين والذراعين والعضدين والساقين
~~والقدمين إلا الوجه والفرج والرأس لأن الضرب على الفرج مهلك عادة
# وقد روي عن سيدنا علي رضي الله عنه موقوفا عليه ومرفوعا إلى رسول الله
~~أنه قال اتق وجهه ومذاكيره والضرب على الوجه يوجب المثلة وقد نهى رسول الله
~~عن المثلة والرأس مجمع الحواس وفيه العقل فيخاف من الضرب عليه فوات العقل
~~أو فوات بعض الحواس وفيه إهلاك الذات من وجه
# وقال أبو يوسف رحمه الله أيضا لا يضرب الصدر والبطن ويضرب الرأس سوطا أو
~~سوطين
# أما الصدر والبطن فلأن فيه خوف الهلاك وأما الرأس فلقول سيدنا عمر رضي
~~الله عنه اضربوا الرأس فإن فيه شيطانا
# والجواب أن الحديث ورد في قتل أهل الحرب خصوصا قوما كانوا بالشأم يحلقون
~~أوساط رؤوسهم ثم تفريق الضرب على الأعضاء مذهبنا
# وقال الشافعي عليه الرحمة يضرب كله على الظهر
# وهذا ليس بسديد لأن المأمور به هو الجلد وأنه مأخوذ من ضرب الجلد والضرب
~~على عضو واحد ممزق للجلد وبعد تمزيق الجلد لا يمكن الضرب على الجلد بعد ذلك ms4073
~~ولأن في الجمع على عضو واحد خوف الهلاك وهذا الحد شرع زاجرا لا مهلكا والله
~~سبحانه وتعالى أعلم
# وأما كيفية إقامة الحدود فأما حد الرجم فلا ينبغي أن يربط المرجوم بشيء
~~ولا أن يمسك ولا أن يحفر له إذا كان رجلا بل يقام قائما لأن ماعزا لم يربط
~~ولم يمسك ولا حفر له
# ألا يرى أنه روي أنه هرب من أرض قليلة الحجارة إلى أرض كثيرة الحجارة
# ولو ربط أو مسك أو حفر له لما قدر على الهرب
# وإن كان المرجوم امرأة فإن شاء الإمام حفر لها وإن شاء لم يحفر
# أما الحفر فلأنه أستر لها
# وقد روي أنه عليه الصلاة والسلام حفر للمرأة الغامدية PageV07P059 إلى
~~ثندوتها وأخذ حصاة مثل الحمصة ورماها بها وحفر سيدنا علي رضي الله عنه
~~لسراحة ( ( ( لشراحة ) ) ) الهمذانية إلى سرتها
# وأما ترك الحفر فلأن الحفر للستر وهي مستورة بثيابها لأنها لا تجرد عند
~~إقامة الحد ولا بأس لكل من رمى أن يتعمد مقتله لأن الرجم حد مهلك فما كان
~~أسرع إلى الهلاك كان أولى إلا إذا كان الرامي ذا رحم محرم من المرجوم فلا
~~يستحب له أن يتعمد مقتله لأنه قطع الرحم من غير ضرورة لأن غيره يكفيه
~~ويغنيه
# وقد روي أن حنظلة غسيل الملائكة استأذن رسول الله في قتل أبيه أبي عامر
~~وكان مشركا فنهاه عليه الصلاة والسلام عن ذلك وقال دعه يكفيك غيرك
# وأما حد الجلد فأشد الحدود ضربا حد الزنا ثم حد الشرب ثم حد القذف لأن
~~جناية الزنا أعظم من جناية الشرب والقذف
# أما من جناية القذف فلا شك فيه لأن القذف نسبة إلى الزنا فكانت دون حقيقة
~~الزنا
# وأما من جناية الشرب فلأن قبح الزنا ثبت شرعا وعقلا وحرمة نفس الشرب ثبتت
~~شرعا لا عقلا ولهذا كان الزنا حراما في الأديان كلها بخلاف الشرب
# وكذا الخمر يباح عند ضرورة المخمصة والإكراه
# ولا يباح الزنا عند الإكراه وغلبة الشبق
# وكذا وجوب الجلد في الزنا ثبت بنص الكتاب العزيز المكنون
# ولا نص في ms4074 الشرب وإنما استخرجه الصحابة الكرام رضي الله عنهم بالاجتهاد
~~والاستدلال بالقذف فقالوا إذا سكر هذي وإذا هذي افترى وحد المفتري ثمانون
# وقال سبحانه وتعالى جل شأنه في حد الزنا @QB@ ولا تأخذكم بهما رأفة في
~~دين الله إن كنتم تؤمنون بالله @QE@ قيل في التأويل أي بتخفيف الجلدات
~~وإنما كان ضرب القذف أخف الضربين لوجهين أحدهما أن وجوده ثبت بسبب متردد
# لأن القاذف يحتمل أن يكون صادقا في قذفه ولا حد عليه
# والثاني أنه انضاف إليه رد الشهادة على التأبيد
# فجرى فيه نوع تخفيف
# ويضرب قائما ولا يمد على العقابين ولا على الأرض كما يفعل في زماننا لأنه
~~بدعة بل يضرب قائما ولا يمد السوط بعد الضرب بل يرفع لأن المد بعد الضرب
~~بمنزلة ضربة أخرى فيكون زيادة على الحد
# ولا يمد الجلاد يده إلى ما فوق رأسه لأنه يخاف فيه الهلاك أو تمزيق الجلد
# ولا يضرب بسوط له ثمرة لأن اتصال الثمرة بمنزلة ضربة أخرى فيصير كل ضربة
~~بضربتين فيكون زيادة على القدر المشروع
# وينبغي أن يكون الجلاد عاقلا بصيرا بأمر الضرب فيضرب ضربة بين ضربتين ليس
~~بالمبرح ولا بالذي لا يوجد فيه مس
# ويجرد الرجل في حد الزنا ويضرب على إزار واحد لأنه أشد الحدود ضربا
# ومعنى الشدة لا يحصل إلا بالتجريد
# وفي حد الشرب يجرد أيضا في الرواية المشهورة وروي عن محمد رحمه الله أنه
~~لا يجرد
# وجه هذه الرواية أن ضرب الشرب أخف من ضرب الزنا فلا بد من إظهار آية
~~التخفيف وذلك بترك التجريد
# وجه الرواية المشهورة أنه قد جرى التخفيف فيه مرة في الضرب فلو خفف فيه
~~ثانيا بترك التجريد لا يحصل المقصود من الحد وهو الزجر
# ولا يجرد في حد القذف بلا خلاف لأن وجوبه بسبب متردد محتمل فيراعى فيه
~~التخفيف بترك التجريد كما روعي في أصل الضرب بخلاف حد الشرب لأن وجوبه ثبت
~~بسبب لا تردد فيه
# وأما المرأة فلا ينزع عنها ثيابها إلا الحشو والفرو في الحدود كلها لأنها
~~عورة وتضرب قاعدة لأن ms4075 ذلك أستر لها ويفرق الضرب في الأعضاء كلها لما ذكرنا
~~لأن الجمع في عضو واحد يقع إهلاكا للعضو أو تمزيقا أو تخريقا للجلد وكل ذلك
~~ليس بمشروع فيفرق على الأعضاء كلها إلا الوجه والمذاكير والرأس وقد ذكرنا
~~ذلك فيما تقدم
# ولا يقام شيء من ذلك في المسجد لما روي عن ابن عباس رضي الله عنهما عن
~~رسول الله قال لا تقام الحدود في المساجد وهذا نص في الباب ولأن تعظيم
~~المسجد واجب وفي إقامة الحدود فيه ترك تعظيمه
# يؤيده أنا نهينا عن سل السيوف في المساجد
# قال عليه الصلاة والسلام جنبوا مساجدكم صبيانكم ومجانينكم وبياعاتكم
~~وأشريتكم وسل سيوفكم تعظيما للمسجد ومعلوم أن سل السيف في ترك التعظيم دون
~~الجلد والرجم فلما كره ذلك فلأن يكره هذا أولى
# ولأن إقامة الحدود في المسجد لا تخلو عن تلويثه فتجب صيانة المسجد عن ذلك
~~وينبغي أن تقام الحدود كلها في ملأ من الناس لقوله تبارك وتعالى عز اسمه
~~@QB@ وليشهد عذابهما طائفة من المؤمنين @QE@ والنص وإن ورد في حد الزنا لكن
~~النص الوارد فيه يكون واردا في سائر الحدود دلالة لأن المقصود من الحدود
~~كلها واحد وهو زجر العامة وذلك PageV07P060 لا يحصل إلا وأن تكون الإقامة
~~على رأس العامة لأن الحضور ينزجرون بأنفسهم بالمعاينة والغيب ينزجرون
~~بإخبار الحضور فيحصل الزجر للكل
# وكذا فيه منع الجلاد من المجاوزة عن الحد الذي جعل له لأنه لو جاوز لمنعه
~~الناس عن المجاوزة وفيه أيضا دفع التهمة والميل فلا يتهمه الناس أن يقيم
~~الحد عليه بلا جرم سبق منه
# والله تعالى الموفق
#
# | فصل وأما بيان ما يسقط الحد بعد وجوبه
# فالمسقط له أنواع منها الرجوع عن الإقرار بالزنا والسرقة والشرب والسكر
~~لأنه يحتمل أن يكون صادقا في الرجوع وهو الإنكار ويحتمل أن يكون كاذبا فيه
~~فإن كان صادقا في الإنكار يكون كاذبا في الإقرار وإن كان كاذبا في الإنكار
~~يكون صادقا في الإقرار فيورث شبهة في ظهور الحد
# والحدود لا تستوفى مع الشهبات ( ( ( الشبهات ) ) )
# وقد روي أن ماعزا ms4076 لما أقر بين يدي رسول الله صلى الله عليه وسلم بالزنا
~~لقنه الرجوع فقال عليه الصلاة والسلام لعلك قبلتها لعلك مسستها وقال عليه
~~الصلاة والسلام لتلك المرأة أسرقت قولي لا ما أخالك سرقت
# وكان ذلك منه عليه الصلاة والسلام تلقينا للرجوع فلو لم يكن محتملا
~~للسقوط بالرجوع ما كان للتلقين معنى وهذا هو السنة للإمام إذا أقر إنسان
~~عنده بشيء من أسباب الحدود الخالصة أن يلقنه الرجوع درءا ( ( ( درأ ) ) )
~~للحد كما فعل عليه الصلاة والسلام في الزنا والسرقة وسواء رجع قبل القضاء
~~أو بعده قبل الإمضاء أو بعد إمضاء بعض الجلدات أو بعض الرجم وهو حي بعد لما
~~قلنا
# ثم الرجوع عن الإقرار قد يكون نصا وقد يكون دلالة بأن أخذ الناس في رجمه
~~فهرب ولم يرجع أو أخذ الجلاد في الجلد فهرب ولم يرجع حتى لا يتبع ولا يتعرض
~~له لأن الهرب في هذه الحالة دلالة الرجوع
# وروي أنه لما هرب ماعز ذكر ذلك لرسول الله صلى الله عليه وسلم فقال هلا
~~خليتم سبيله دل أن الهرب دليل الرجوع وأن الرجوع مسقط للحد وكما يصح الرجوع
~~عن الإقرار بالزنا يصح عن الإقرار بالإحصان حتى لو ثبت على الإقرار بالزنا
~~ورجع عن الإقرار بالإحصان يسقط عنه الرجم ويجلد لأن الإحصان شرط صيرورة
~~الزنا علة لوجوب الرجم فيصح الرجوع عنه كما يصح عن الزنا فيبطل الإحصان
~~ويبقى الزنا فيجب الجلد
# وأما الرجوع عن الإقرار بالقذف فلا يسقط الحد لأن هذا الحد حق العبد من
~~وجه وحق العبد بعدما ثبت لا يحتمل السقوط بالرجوع كالقصاص وغيره
# ومنها تصديق المقذوف القاذف ( ( ( والقاذف ) ) ) في القذف لأنه لما صدقه
~~فقد ظهر صدقه في القذف ومن المحال أن يحد الصادق على الصدق ولأن حد القذف
~~إنما وجب لدفع عار الزنا وشينه عن المقذوف ولما صدقه في القذف فقد التزم
~~العار بنفسه فلا يندفع عنه بالحد فيسقط ضرورة
# ومنها تكذيب المقذوف المقر في إقراره بالقذف بأن يقول له إنك لم تقذفني
~~بالزنا لأنه لما كذبه بالقذف فقد ms4077 كذب نفسه في الدعوى والدعوى شرط ظهور هذا
~~الحد
# ومنها تكذيب المقذوف حجته على القذف وهي البينة بأن يقول بعد القضاء
~~بالحد قبل الإمضاء شهودي شهدوا بزور لأنه يحتمل أن يكون صادقا في التكذيب
~~فثبت الشبهة ولا يجوز استيفاء الحد مع الشبهة
# ومنها تكذيب المزني بها المقر بالزنا قبل إقامة الحد عليه بأن قال رجل
~~زنيت بفلانة فكذبته وأنكرت الزنا وقالت لا أعرفك ويسقط الحد عن الرجل وهذا
~~قولهما
# وقال محمد لا يسقط
# كذا ذكر الكرخي رحمه الله الاختلاف
# وذكر القاضي في شرحه قول أبي يوسف مع قول محمد
# وجه قوله أن زنا الرجل قد ظهر بإقراره وامتناع الظهور في جانب المرأة
~~لمعنى يخصها وهو إنكارها فلا يمنع الظهور في جانب الرجل
# ولهما أن الزنا لا يقوم إلا بالفاعل والمحل فإذا لم يظهر في جانبها امتنع
~~الظهور في جانبه
# هذا إذا أنكرت ولم تدع ( ( ( تدعي ) ) ) على الرجل حد القذف فإن ادعت على
~~الرجل حد القذف يحد حد القذف ويسقط حد الزنا لأنه لا يجب عليه حدان
# هذا إذا كذبته ولم تدع ( ( ( تدعي ) ) ) النكاح
# فأما إذا ادعت النكاح والمهر قبل إقامة الحد عليه يسقط الحد عن الرجل
~~بالإجماع لأنه لم يجب عليها للشبهة لاحتمال أن تكون صادقة في دعوى النكاح
~~فتمكنت الشبهة في وجوب الحد عليها
# وإذا لم يجب عليها الحد تعدى إلى جانب الرجل فسقط عنه وعليه المهر لأن
~~الوطء لا يخلو عن عقوبة أو غرامة وإن كان دعوى النكاح منها بعد إقامة الحد
~~على الرجل لا مهر لها عليه لأن الوجوب في الفصل الأول لضرورة إقامة الحد
~~ولم توجد
# وعلى هذا أقرت المرأة PageV07P061 بالزنا مع فلان فأنكر الرجل وكذبها أو
~~ادعى النكاح على الاتفاق والاختلاف
# ولو أقر الرجل بالزنا بفلانة فادعت المرأة الاستكراه يحد الرجل بالاتفاق
~~فرق بين هذا وبين الأول
# ووجه الفرق أن المرأة في الفصل الأول أنكرت وجود الزنا فلم يثبت الزنا من
~~جانبها فتعدى إلى جانب الآخر وههنا أقرت بالزناد ( ( ( بالزنا ) ) ) لكنها
~~ادعت الشبهة لمعنى يخصها ms4078 وهو كونها مكرهة فلا يتعدى إلى جانب الرجل
# والدليل على التفرقة بينهما أنا لو تيقنا بالإكراه يقام الحد على الرجل
~~بالإجماع
# ولو تيقنا بالنكاح في الفصل الأول لا يقام الحد على الرجل
# والله تعالى أعلم
# ومنها رجوع الشهود بعد القضاء قبل الإمضاء لأن رجوعهم يحتمل الصدق والكذب
~~فيورث شبهة والحدود لا تستوفى مع الشبهات
# وقد ذكرنا الأحكام المتعلقة برجوع الشهود في باب الحدود كلهم أو بعضهم
~~قبل القضاء أو بعده قبل الإمضاء أو بعده بما فيه من الاتفاق والاختلاف في
~~كتاب الرجوع عن الشهادات
# ومنها بطلان أهلية شهادتهم بعد القضاء قبل الإمضاء بالفسق والردة والجنون
~~والعمى والخرس وحد القذف لما ذكرنا فيما تقدم
# ومنها موتهم في حد الرجم خاصة في ظاهر الرواية لما ذكرنا أن البداية
~~بالشهود شرط جواز الإقامة وقد فات بالموت على وجه لا يتصور عوده فسقط الحد
~~ضرورة
# وأما اعتراض ملك النكاح أو ملك اليمين فهل يسقط الحد بأن زنا بامرأة ثم
~~تزوجها أو بجارية ثم اشتراها عن أبي حنيفة رضي الله عنه فيه ثلاث روايات
~~روى محمد رحمه الله عنه أنه لا يسقط
# وهو قول أبي يوسف ومحمد
# وروى أبو يوسف عنه أنه يسقط
# وروى الحسن عنه أن اعتراض الشراء يسقط واعتراض النكاح لا يسقط
# وجه رواية الحسن أن البضع لا يصير مملوكا للزوج بالنكاح بدليل أنها إذا
~~وطئت بشبهة كان العقر لها والعقر بدل البضع
# والبدل إنما يكون لمن كان له المبدل فلم يحصل استيفاء منافع البضع من محل
~~مملوك له فلا يورث شبهة وبضع الأمة يصير مملوكا للمولى بالشراء
# ألا ترى أنها لو وطئت بشبهة كان العقر للمولى فحصل الاستيفاء من محل
~~مملوك له فيورث شبهة فصار كالسارق إذا ملك المسروق بعد القضاء قبل الإمضاء
# وجه رواية أبي يوسف أن المرأة تصير مملوكة للزوج بالنكاح في حق الاستمتاع
~~فحصل الاستيفاء من محل مملوك فيصير شبهة كالسارق إذا ملك المسروق
# وجه رواية محمد رحمه الله أن الوطء حصل زنا محضا لمصادفته محلا غير مملوك
~~له ms4079 فحصل موجبا للحد والعارض وهو الملك لا يصلح مسقطا لاقتصاره على حالة
~~ثبوته لأنه يثبت بالنكاح والشراء وكل واحد منهما وجد للحال فلا يستند الملك
~~الثابت به إلى وقت وجود الوطء فبقي الوطء خاليا عن الملك فبقي زنا محضا
~~موجبا للحد بخلاف السارق إذا ملك المسروق لأن هناك وجد المسقط وهو بطلان
~~ولاية الخصومة لأن الخصومة هناك شرط وقد خرج المسروق منه من أن يكون خصما
~~بملك المسروق لذلك ( ( ( ولذلك ) ) ) افترقا
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# ولو غصب جارية فزنا ( ( ( فزنى ) ) ) بها فماتت روى أبو يوسف عن أبي
~~حنيفة رضي الله عنهما أن عليه الحد وقيمة الجارية وروى الحسن عنهما أن عليه
~~القيمة ولا حد عليه
# وذكر الكرخي أن هذا أصح الروايتين
# وجه رواية أبي يوسف أن الضمان لا يجب إلا بعد هلاك الجارية وهي بعد
~~الهلاك لا تحتمل الملك فلا يملكها الغاصب بالضمان فلا يمتنع وجوب الحد
# وجه رواية الحسن أن الضمان لا يجب بعد الهلاك وإنما يجب في آخر جزء من
~~أجزاء الحياة وهي محتملة لملك ( ( ( للملك ) ) ) في ذلك الوقت فيستند إلى
~~وقت وجود السبب ولأن حياة المحل تشترط لثبوت الملك فيه مقصودا بمبادلة
~~مقصودة والملك ههنا يثبت ضرورة استحالة اجتماع البدل والمبدل في ملك رجل
~~واحد في عقد المبادلة فلا يشترط له حياة المحل فيثبت الملك في الميت وأن (
~~( ( وأنه ) ) ) يمنع وجوب الحد
# ولو غصب حرة فزنا ( ( ( فزنى ) ) ) بها فماتت فعليه الحد والدية لأن ملك
~~الضمان في الحرة لا يوجب ملك المضمون لأن المحل لا يحتمل التملك فلا يمتنع
~~وجوب الحد بخلاف الأمة
# والله عز وجل أعلم
#
# | فصل وأما حكم الحدود إذا اجتمعت
# فالأصل في أسباب الحدود إذا اجتمعت أن يقدم حق العبد في الاستيفاء على حق
~~الله عز وجل لحاجة العبد إلى الانتفاع بحقه
# وتعالى الله تعالى عن الحاجات
# ثم ينظر إن لم يمكن استيفاء حقوق الله تعالى تسقط ضرورة وإن أمكن
~~استيفاؤها فإن كان في إقامة شيء منها إسقاط البواقي يقام ذلك درءا للبواقي
~~PageV07P062 لقوله عليه ms4080 الصلاة والسلام ادرءوا الحدود ما استطعتم وإن لم
~~يكن في إقامة شيء منها إسقاط البواقي يقام الكل جمعا بين الحقين في
~~الاستيفاء
# وإذا ثبت هذا فنقول إذا اجتمع القذف والشرب والسكر والزنا من غير إحصان
~~والسرقة بأن قذف إنسانا بالزنا وشرب الخمر وسكر من غير الخمر من الأشربة
~~المعهودة وزنى وهو غير محصن وسرق مال إنسان ثم أتى به إلى الإمام بدأ
~~الإمام بحد القذف فيضربه لأنه حق الله عز وجل ( ( ( شأنه ) ) ) من وجه وما
~~سواه حقوق العباد على الخلوص فيقدم استيفاؤه ثم يستوفي حقوق الله تعالى
~~لأنه يمكن استيفاؤها وليس في إقامة شيء منها إسقاط البواقي فلا يسقط
# ثم إذا ضرب حد القذف يحبس حتى يبرأ من الضرب ثم الإمام بالخيار في
~~البداية إن شاء بدأ بحد الزنا وإن شاء بحد السرقة ويؤخر حد الشرب عنهما
~~لأنهما ثبتا بنص الكتاب العزيز وحد الشرب لم يثبت بنص الكتاب الكريم إنما
~~ثبت بإجماع مبني على الاجتهاد أو على خبر الواحد ولا شك أن الثابت بنص
~~الكتاب آكد ثبوتا ولا يجمع ذلك كله في وقت واحد بل يقام كل واحد منهما بعد
~~ما برأ من الأول لأن الجمع بين الكل في وقت واحد يفضي إلى الهلاك
# ولو كان من جملة هذه الحدود حد الرجم بأن زنى وهو محصن يبدأ بحد القذف
~~ويضمن السرقة ويرجم ويدرأ عنه ما سوى ذلك لأن حد القذف حق العبد فيقدم في
~~الاستيفاء
# وفي إقامة حد الرجم إسقاط البواقي فيقام درءا للبواقي لأن الحدود واجبة
~~الدرء ما أمكن فيدرأ إلا أنه يضمن السرقة لأن المال لا يحتمل الدرء
# وكذا لو كان مع هذه الحدود قصاص في النفس يبدأ بحد القذف ويضمن السرقة
~~ويقتل قصاصا ويدرأ ما سوى ذلك وإنما بدىء بحد القذف دون القصاص الذي هو
~~خالص حق العبد لأن في البداية بالقصاص إسقاط حد القذف ولا سبيل إليه لذلك
~~يبدأ بحد القذف ويقتل قصاصا ويبطل ما سوى ذلك لتعذر الاستيفاء بعد القتل
~~إلا أنه يضمن السرقة لما ms4081 قلنا
# ولو كان مع القصاص في النفس قصاص فيما دون النفس يحد حد القذف يقتص ( ( (
~~ويقتص ) ) ) فيما دون النفس ويقتص في النفس ويلغى ما سوى ذلك
# ولو لم يكن في الحدود حد القذف ويقتص فيما دون النفس ثم يقتص في النفس
~~ويلغي ما سوى ذلك ولو اجتمعت الحدود الخالصة والقتل يقتص ويلغى ما سوى ذلك
~~لأن تقديم القصاص على الحدود في الاستيفاء واجب
# ومتى قدم استيفاؤه تعذر استيفاء الحدود فتسقط ضرورة
# والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما حكم المحدود
# فالحد إن كان رجما فإذا قتل يدفع إلى أهله فيصنعون به ما يصنع بسائر
~~الموتى فيغسلونه ويكفنونه ويصلون عليه ويدفنونه
# بهذا أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم لما رجم ماعزا
# فقال عليه الصلاة والسلام اصنعوا به ما تصنعون بموتاكم
# وإن كان جلدا فحكم المحدود وغيره سواء في سائر الأحكام من الشهادة وغيرها
~~إلا المحدود في القذف خاصة في أداء الشهادة فإنه تبطل شهادته على التأبيد
~~حتى لا تقبل وإن تاب إلا في الديانات عندنا وعند الشافعي رحمه الله تقبل
~~شهادته بعد التوبة وقد ذكرنا المسألة وفروعها في كتاب الشهادات
# والله سبحانه وتعالى الموفق
#
# | فصل وأما التعزير
# فالكلام فيه في مواضع في بيان سبب وجوب التعزير وفي بيان شرط وجوبه وفي
~~بيان قدره وفي بيان وصفه وفي بيان ما يظهر به
# أما سبب وجوبه فارتكاب جناية ليس لها حد مقدر في الشرع سواء كانت الجناية
~~على حق الله كترك الصلاة والصوم ونحو ذلك أو على حق العبد بأن آذى مسلما
~~بغير حق بفعل أو بقول يحتمل الصدق والكذب بأن قال له يا خبيث يا فاسق يا
~~سارق يا فاجر يا كافر يا آكل الربا يا شارب الخمر ونحو ذلك
# فإن قال له يا كلب يا خنزير يا حمار يا ثور ونحو ذلك لا يجب عليه التعزير
~~لأن في النوع الأول إنما وجب التعزير لأنه ألحق العار بالمقذوف إذ الناس
~~بين مصدق ومكذب فعزر دفعا للعار عنه والقاذف في النوع الثاني ألحق العار ms4082
~~بنفسه بقذفه غيره بما لا يتصور فيرجع عار الكذب إليه لا إلى المقذوف
#
# | فصل وأما شرط وجوبه
# فالعقل فقط فيعزر كل عاقل ارتكب جناية ليس لها حد مقدر سواء كان حرا أو
~~عبدا ذكرا أو أنثى مسلما أو كافرا بالغا أو صبيا بعد أن يكون عاقلا لأن
~~هؤلاء من أهل العقوبة إلا الصبي العاقل فإنه PageV07P063 يعزر تأديبا لا
~~عقوبة لأنه من أهل التأديب
# ألا ترى إلى ما روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال مروا صبيانكم
~~بالصلاة إذا بلغوا سبعا واضربوهم عليها إذا بلغوا عشرا وذلك بطريق التأديب
~~والتهذيب لا بطريق العقوبة لأنها تستدعي الجناية وفعل الصبي لا يوصف بكونه
~~جناية بخلاف المجنون والصبي الذي لا يعقل لأنهما ليسا من أهل العقوبة ولا
~~من أهل التأديب
#
# | فصل وأما قدر التعزير
# فإنه إن وجب بجناية ليس من جنسها ما يوجب الحد كما إذا قال لغيره يا فاسق
~~يا خبيث يا سارق ونحو ذلك فالإمام فيه بالخيار إن شاء عزره بالضرب وإن شاء
~~بالحبس وإن شاء بالكهر والاستخفاف بالكلام
# وعلى هذا يحمل قول سيدنا عمر رضي الله عنه لعبادة بن الصامت يا أحمق إن
~~ذلك كان على سبيل التعزير منه إياه لا على سبيل الشتم إذ لا يظن ذلك من مثل
~~سيدنا عمر رضي الله عنه لا بأحد فضلا عن الصحابي
# ومن مشايخنا من رتب التعزير على مراتب الناس فقال التعازير على أربعة
~~مراتب تعزير الأشراف وهم الدهاقون والقواد وتعزير أشراف الأشراف وهم
~~العلوية والفقهاء وتعزير الأوساط وهم السوقة وتعزير الأخساء وهم السفلة
~~فتعزير أشراف الأشراف بالإعلام المجرد وهو أن يبعث القاضي أمينه إليه فيقول
~~له بلغني أنك تفعل كذا وكذا وتعزير الأشراف بالإعلام والجر إلى باب القاضي
~~والخطاب بالمواجهة وتعزير الأوساط الإعلام ( ( ( بالإعلام ) ) ) والجر
~~والحبس وتعزير السفلة الإعلام ( ( ( بالإعلام ) ) ) والجر والضرب والحبس
~~لأن المقصود من التعزير هو الزجر وأحوال الناس في الانزجار على هذه المراتب
~~وإن وجب بجناية في جنسها الحد لكنه لم يجب لفقد شرطه كما إذا قال لصبي أو ms4083
~~مجنون يا زاني أو لذمية أو أم ولد يا زانية فالتعزير فيه بالضرب ويبلغ أقصى
~~غاياته وذلك تسعة وثلاثون في قول أبي حنيفة عليه الرحمة وعند أبي يوسف خمسة
~~وسبعون
# وفي رواية النوادر عنه تسعة وسبعون
# وقول محمد عليه الرحمة مضطرب
# ذكره الفقيه أبو الليث رحمه الله
# والحاصل أنه لا خلاف بين أصحابنا رضي الله عنهم أنه لا يبلغ التعزير الحد
~~لما روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال من بلغ حدا في غير حد فهو من
~~المعتدين إلا أن أبا يوسف رحمه الله صرف الحد المذكور في الحديث على
~~الأحرار وزعم أنه الحد الكامل لا حد المماليك لأن ذلك بعض الحد وليس بحد
~~كامل ومطلق الاسم ينصرف إلى الكامل في كل باب ولأن الأحرار هم المقصودون في
~~الخطاب وغيرهم ملحق بهم فيه
# ثم قال في رواية ينقص منها سوط وهو الأقيس لأن ترك التبليغ يحصل به
# وفي رواية قال ينتقص منها خمسة
# وروي ذلك أثرا عن سيدنا علي رضي الله عنه أنه قال يعزر خمسة وسبعين
# قال أبو يوسف رحمه الله فقلدته في نقصان الخمسة واعتبرت عنه أدنى الحدود
~~وروي عنه أنه قال أخذت كل فرع ( ( ( نوع ) ) ) من بابه وأخذت التعزير في
~~اللمس والقبلة من حد الزنا والقذف بغير الزنا من حد القذف ليكون إلحاق كل
~~نوع ببابه وأبو حنيفة صرفه إلى حد المماليك وهو أربعون لأنه ذكر حدا منكرا
~~فيتناول حدا ما وأربعون حد كامل في المماليك فينصرف إليه ولأن في الحمل على
~~هذا الحد أخذا بالثقة والاحتياط لأن اسم الحد يقع على النوعين فلو حملناه
~~على ما قاله أبو حنيفة يقع الأمن عن وعيد التبليغ لأنه لا يبلغ ولو حملناه
~~على ما قاله أبو يوسف لا يقع الأمن عنه لاحتمال أنه أراد به حد المماليك
~~فيصير مبلغا غير الحد فيلحقه الوعيد فكان الاحتياط فيما قاله أبو حنيفة
~~رحمه الله
# والله تعالى الموفق
#
# | فصل وأما صفته فله
# صفات منها أنه أشد الضرب
# واختلف المشايخ في المراد بالشدة المذكورة ms4084
# قال بعضهم أريد بها الشدة من حيث الجمع وهي أن يجمع الضربات فيه على عضو
~~واحد ولا يفرق بخلاف الحدود
# وقال بعضهم المراد منها الشدة في نفس الضرب وهو الإيلام ثم إنما كان أشد
~~الضرب لوجهين أحدهما أنه شرع للزجر المحض ليس فيه معنى تكفير الذنب بخلاف
~~الحدود فإن معنى الزجر فيها يشوبه معنى التكفير للذنب
# قال عليه الصلاة والسلام الحدود كفارات لأهلها فإذا تمحض التعزير للزجر
~~فلا شك أن الأشد أزجر فكان في تحصيل ما شرع له أبلغ
# والثاني أنه قد نقص عن عدد الضربات فيه فلو لم يشدد في الضرب لا يحصل
~~المقصود منه وهو الزجر
# ومنها أنه يحتمل العفو PageV07P064 والصلح والإبراء لأنه حق العبد خالصا
~~فتجري فيه هذه الأحكام كما تجري في سائر الحقوق للعباد من القصاص وغيره
~~بخلاف الحدود
# ومنها أنه يورث كالقصاص وغيره لما قلنا
# ومنها أنه لا يتداخل لأن حقوق العبد لا تحتمل التداخل بخلاف الحدود ويؤخذ
~~فيه الكفيل إلا أنه لا يحبس لتعديل الشهود
# أما التكفيل فلأن التكفيل للتوثيق
# والتعزير حق العبد ( ( ( للعبد ) ) ) فكان التوثيق ملائما له بخلاف
~~الحدود على أصل أبي حنيفة رحمه الله
# وأما عدم الحبس فلأن الحبس يصلح تعزيرا في نفسه فلا يكون مشروعا قبل
~~تعديل الشهود بخلاف الحدود أنه يحبس فيها لتعديل الشهود لأن الحبس لا يصلح
~~حدا
# والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما بيان ما يظهر به
# فنقول إنه يظهر به سائر حقوق العباد من الإقرار والبينة والنكول وعلم
~~القاضي ويقبل فيه شهادة النساء مع الرجال والشهادة على الشهادة وكتاب
~~القاضي إلى القاضي كما في سائر حقوق العباد
# وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله لا يقبل فيه شهادة النساء والصحيح
~~هو الأول لأنه حق العبد على الخلوص فيظهر بما يظهر به حقوق العباد ولا يعمل
~~فيه الرجوع كما لا يعمل في القصاص وغيره بخلاف الحدود الخالصة لله تعالى
~~والله تعالى عز شأنه أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
#
# | كتاب السرقة
# يحتاج لمعرفة مسائل السرقة إلى معرفة ركن السرقة وإلى ms4085 معرفة شرائط الركن
~~وإلى معرفة ما يظهر به السرقة عند القاضي وإلى معرفة حكم السرقة
#
# | فصل أما ركن السرقة
# فهو الأخذ على سبيل الاستخفاء
# قال الله تبارك وتعالى @QB@ إلا من استرق السمع @QE@ سمى سبحانه وتعالى
~~أخذ المسموع على وجه الاستخفاء استراقا ولهذا يسمى الأخذ على سبيل المجاهرة
~~مغالبة أو نهبة أو خلسة أو غصبا أو انتهابا واختلاسا لا سرقة
# وروي عن سيدنا علي رضي الله عنه أنه سئل عن المختلس والمنتهب فقال تلك
~~الدعابة لا شيء فيها
# وروي عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال لا قطع على نباش ولا منتهب
~~ولا خائن ثم الأخذ على وجه الاستخفاء نوعان مباشرة وتسبب
# أما المباشرة فهو أن يتولى السارق أخذ المتاع وإخراجه من الحرز بنفسه حتى
~~لو دخل الحرز وأخذ متاعا فحمله أو لم يحمله حتى ظهر عليه وهو في الحرز قبل
~~أن يخرجه فلا قطع عليه لأن الأخذ إثبات اليد ولا يتم ذلك إلا بالإخراج من
~~الحرز ولم يوجد
# وإن رمى به خارج الحرز ثم ظهر عليه قبل أن يخرج هو من الحرز فلا قطع عليه
~~لأن يده ليست بثابتة عليه عند الخروج من الحرز فإن لم يظهر عليه حتى خرج
~~وأخذ ما كان رمى به خارج الحرز يقطع
# وروي عن زفر رحمه الله أنه لا يقطع
# وجه قوله أن الأخذ من الحرز لا يتم إلا بالإخراج منه والرمي ليس بإخراج
~~والأخذ من الخارج ليس أخذا من الحرز فلا يكون سرقة
# ولنا أن المال في حكم يده ما لم تثبت عليه يد غيره فقد وجد منه الأخذ
~~والإخراج من الحرز
# ولو رمى به إلى صاحب له خارج الحرز فأخذه المرمي إليه فلا قطع على واحد
~~منهما
# أما الخارج فلأنه لم يوجد منه الأخذ من الحرز
# وأما الداخل فلأنه لم يوجد منه الإخراج من الحرز لثبوت يد الخارج عليه
# ولو ناول صاحبا له مناولة من وراء الجدار ولم يخرج هو فلا قطع على واحد
~~منهما عند أبي حنيفة رحمه الله وعندهما يقطع ms4086 الداخل ولا يقطع الخارج إذا
~~كان الخارج لم يدخل يده إلى الحرز
# وجه قولهما أن الداخل لما ناول صاحبه فقد أقام يد صاحبه مقام يده فكأنه
~~خرج والمال في يده
# وجه قوله على نحو ما ذكرنا في المسألة المتقدمة أنه لا سبيل إلى إيجاب
~~القطع على الخارج لانعدام فعل السرقة منه وهو الأخذ من الحرز ولا سبيل إلى
~~إيجابه على الداخل لانعدام ثبوت يده عليه حالة الخروج من الحرز لثبوت يد
~~صاحبه بخلاف ما إذا رمى به إلى السكة ثم خرج وأخذه لأنه لما لم تثبت عليه
~~يد غيره فهو في حكم يده فكأنه خرج به حقيقة
# وإن كان الخارج أدخل يده في الحرز فأخذه من يد الداخل فلا قطع على واحد
~~منهما في قول أبي حنيفة وقال PageV07P065 أبو يوسف أقطعهما جميعا
# أما عدم وجوب القطع على الداخل على أصل أبي حنيفة رحمه الله فلعدم
~~الإخراج من الحرز
# يحققه أنه لو أخرج يده وناول صاحبا له لم يقطع فعند عدم الإخراج أولى
~~والوجوب عليه على أصل أبي يوسف رحمه الله لما ذكرنا في المسألة المتقدمة
# وأما الكلام في الخارج فمبني على مسألة أخرى وهي أن السارق إذا نقب منزلا
~~وأدخل يده فيه وأخرج المتاع ولم يدخل فيه هل يقطع ذكر في الأصل وفي الجامع
~~الصغير أنه لا يقطع ولم يحك خلافا
# وقال أبو يوسف في الإملاء أقطع ولا أبالي دخل الحرلإ ( ( ( الحرز ) ) )
~~أو لم يدخل وعلى هذا الخلاف إذا نقب ودخل وجمع المتاع عند النقب ثم خرج
~~وأدخل يده فرفع
# وجه قوله أن الركن في السرقة هو الأخذ من الحرز فأما الدخول في الحرز
~~فليس بركن ألا ترى أنه لو أدخل يده في الصندوق أو في الجوالق وأخرج المتاع
~~يقطع وإن لم يوجد الدخول
# ولهما ما روي عن سيدنا علي رضي الله عنه أنه قال إذا كان اللص ظريفا لم
~~يقطع
# قيل وكيف يكون ظريفا قال يدخل يده إلى الدار ويمكنه دخولها ولم ينقل أنه
~~أنكر عليه منكر فيكون إجماعا ms4087 ولأن هتك الحرز على سبيل الكمال شرط لأن به
~~تتكامل الجناية ولا يتكامل الهتك فيما يتصور فيه الدخول إلا بالدخول ولم
~~يوجد بخلاف الأخذ من الصندوق والجوالق لأن هتكهما بالدخول متعذر فكان الأخذ
~~بإدخال اليد فيها هتكا متكاملا فيقطع
# ولو أخرج السارق المتاع من بعض بيوت الدار إلى الساحة لا يقطع ما لم يخرج
~~من الدار لأن الدار مع اختلاف بيوتها حرز واحد
# ألا ترى أنه إذا قيل لصاحب الدار احفظ هذه الوديعة في هذا البيت فحفظ في
~~بيت آخر فضاعت لم يضمن
# وكذا إذا أذن لإنسان في دخول الدار فدخلها فسرق من البيت لا يقطع وإن لم
~~يأذن له بدخول البيت
# دل أن الدار مع اختلاف بيوتها حرز واحد فلم يكن الإخراج إلى صحن الدار
~~إخراجا من الحرز بل هو نقل من بعض الحرز إلى البعض بمنزلة النقل من زاوية
~~إلى زاوية أخرى
# هذا إذا كانت الدار مع بيوتها لرجل واحد فأما إذا كان كل منزل فيها لرجل
~~فأخرج المتاع من البيت إلى الساحة يقطع لأن كل بيت حرز على حدة فكان
~~الإخراج منه إخراجا من الحرز
# وكذلك إذا كان في الدار حجر ومقاصير فسرق من مقصورة ( ( ( مقصور ) ) )
~~منها وخرج به إلى صحن الدار قطع لأن كل مقصورة منها حرز على حدة فكان
~~الإخراج منها إخراجا من الحرز بمنزلة الدار المختلفة في محلة واحدة
# ولو نقب رجلان ودخل أحدهما فاستخرج المتاع فلما خرج به إلى السكة حملاه
~~جميعا ينظر إن عرف الداخل منهما بعينه قطع لأنه هو السارق لوجود الأخذ
~~والإخراج منه ويعزر الخارج لأنه أعانه على المعصية وهذه معصية ليس فيها حد
~~مقدر فيعزر
# وإن لم يعرف الداخل منهما لم يقطع واحد منهما لأن من عليه القطع مجهول
~~ويعزران
# أما الخارج فلما ذكرنا وأما الداخل فلارتكابه جناية لم يستوف فيها الحد
~~لعذر فتعين التعزير
# ولو نقب بيت رجل ودخل عليه مكابرة ليلا حتى سرق منه متاعه يقطع لأنه إن
~~لم يوجد الأخذ على سبيل الاستخفاء من المالك فقد ms4088 وجد من الناس لأن الغوث لا
~~يلحق بالليل لكونه وقت نوم وغفلة فتحققت السرقة
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما التسبب فهو أن يدخل جماعة من اللصوص منزل رجل ويأخذوا متاعا ويحملوه
~~على ظهر واحد ويخرجوه من المنزل فالقياس أن لا يقطع إلا الحامل خاصة وهو
~~قول زفر
# وفي الاستحسان يقطعون جميعا
# وجه القياس أن ركن السرقة لا يتم إلا بالإخراج من الحرز وذلك وجد منه
~~مباشرة فأما غيره فمعين له والحد يجب على المباشر لا على المعين كحد الزنا
~~والشرب
# وجه الاستحسان أن الإخراج حصل من الكل معنى لأن الحامل لا يقدر على
~~الإخراج إلا بإعانة الباقين وترصدهم للدفع فكان الإخراج من الكل من حيث
~~المعنى
# ولهذا ألحق المعين بالمباشر في قطع الطريق وفي الغنيمة
# كذا هذا ولأن الحامل عامل لهم فكأنهم حملوا المتاع على حمار وساقوه حتى
~~أخرجوه من الحرز ولأن السارق لا يسرق وحده عادة بل مع أصحابه
# ومن عادة السراق أنهم كلهم لا يشتغلون بالجمع والإخراج بل يرصد البعض فلو
~~جعل ذلك مانعا من وجوب القطع لانسد باب القطع وانفتح باب السرقة
# وهذا لا يجوز ولهذا ألحقت الإعانة بالمباشرة في باب قطع الطريق
# كذا هذا
# والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | فصل وأما الشرائط فأنواع
# بعضها يرجع إلى السارق وبعضها يرجع إلى المسروق وبعضها يرجع إلى المسروق
~~منه PageV07P066 وبعضها يرجع إلى المسروق فيه وهو المكان
# أما ما يرجع إلى السارق فأهلية وجوب القطع وهي العقل والبلوغ فلا يقطع
~~الصبي والمجنون لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال رفع القلم عن
~~ثلاثة عن الصبي حتى يحتلم
# وعن المجنون حتى يفيق وعن النائم حتى يستيقظ أخبر عليه الصلاة والسلام أن
~~القلم مرفوع عنهما وفي إيجاب القطع إجراء القلم عليهما
# وهذا خلاف النص ولأن القطع عقوبة فيستدعي جناية وفعلهما لا يوصف
~~بالجنايات ولهذا لم يجب عليهما سائر الحدود
# كذا هذا
# ويضمنان السرقة لأن الجناية ليست بشرط لوجوب ضمان المال
# وإن كان السارق يجن مدة ويفيق أخرى فإن سرق في ms4089 حال جنونه لم يقطع وإن سرق
~~في حال الإفاقة يقطع
# ولو سرق جماعة فيهم صبي أو مجنون يدرأ عنهم القطع في قول أبي حنيفة وزفر
~~رحمهما الله
# وقال أبو يوسف رحمه الله إن كان الصبي والمجنون هو الذي تولى إخراج
~~المتاع درىء ( ( ( درئ ) ) ) عنهم جميعا وإن كان وليه غيرهما قطعوا جميعا
~~إلا الصبي والمجنون
# وجه قوله أن الإخراج من الحرز هو الأصل في السرقة والإعانة كالتابع فإذا
~~وليه الصبي أو المجنون فقد أتى بالأصل فإذا لم يجب القطع بالأصل كيف يجب
~~بالتابع فإذا وليه بالغ عاقل فقد حصل الأصل منه فسقوطه عن التبع لا يوجب
~~سقوطه عن الأصل
# وجه قول أبي حنيفة وزفر رحمهم ( ( ( رحمهما ) ) ) الله أن السرقة واحدة
~~وقد حصلت ممن يجب عليه القطع وممن لا يجب عليه القطع فلا يجب القطع على أحد
~~كالعامد مع الخاطىء إذا اشتركا في القطع أو في القتل
# وقوله الإخراج أصل في السرقة مسلم لكنه حصل من الكل معنى لاتحاد الكل في
~~معنى التعاون على ما بينا فيما تقدم فكان إخراج غير الصبي والمجنون كإخراج
~~الصبي والمجنون ضرورة الاتحاد
# وعلى هذا الخلاف إذا كان فيهم ذو رحم محرم من المسروق منه أنه لا قطع على
~~أحد عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف يدرأ عن ذي الرحم المحرم ويجب على الأجنبي
~~ولا خلاف في أنه إذا كان فيهم شريك المسروق منه أنه لا قطع على أحد
# فأما الذكورة فليست بشرط لثبوت الأهلية فتقطع الأنثى لقوله تعالى عز شأنه
~~@QB@ والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما @QE@ وكذلك الحرية فيقطع العبد
~~والأمة والمدبر والمكاتب وأم الولد لعموم الآية الشريفة
# ويستوي الآبق وغيره لما قلنا
# وذكر في الموطأ أن عبدا لعبد الله بن سيدنا عمر رضي الله عنهما سرق وهو
~~آبق فبعث به عبد الله إلى سعيد بن العاص رضي الله عنه ليقطع يده فأبى سعيد
~~أن يقطع يده وقال لا تقطع ( ( ( نقطع ) ) ) يد الآبق إذا سرق فقال عبد الله
~~في أيما كتاب الله تعالى عز شأنه وجدت هذا إن ms4090 العبد الآبق إذا سرق لا تقطع
~~يده فأمر به عبد الله رضي الله عنه فقطعت يده
# ولأن الذكورة والحرية ليست من شرائط سائر الحدود فكذا هذا الحد وكذا
~~الإسلام ليس بشرط فيقطع المسلم والكافر لعموم آية السرقة
#
# | فصل وأما ما يرجع إلى المسروق فأنواع
# منها أن يكون مالا مطلقا لا قصور في ماليته ولا شبهة وهو أن يكون مما
~~يتموله الناس ويعدونه مالا لأن ذلك يشعر بعزته وخطره عندهم وما لا يتمولونه
~~فهو تافه حقير وقد روي عن سيدتنا عائشة رضي الله عنها أنها قالت لم تكن
~~اليد تقطع على عهد رسول الله في الشيء التافه
# وهذا منها بيان شرع متقرر ولأن التفاهة تخل في الحرز لأن التافه لا يحرز
~~عادة أو لا يحرز إحراز الخطر والحرز المطلق شرط على ما نذكر
# وكذا تخل في الركن وهو الأخذ على سبيل الاستخفاء لأن أخذ التافه مما لا
~~يستخفى منه فيتمكن الخلل والشبهة في الركن والشبهة في باب الحدود ملحقة
~~بالحقيقة ويخرج على هذا مسائل إذا سرق صبيا حرا لا يقطع لأن الحر ليس بمال
# ولو سرق صبيا عبدا لا يتكلم ولا يعقل يقطع في قول أبي حنيفة وروي عن أبي
~~يوسف رحمه الله لا يقطع
# ووجهه أن العبد ليس بمال محض بل هو مال من وجه آدمي من وجه فكان محل
~~السرقة من وجه دون وجه فلا تثبت المحلية بالشك فلا يقطع كالصبي العاقل
# ولنا أنه مال من كل وجه لوجود معنى المالية فيه على الكمال ولا يد له على
~~نفسه فيتحقق ركن السرقة كالبهيمة وكونه آدميا لا ينفي كونه مالا فهو آدمي
~~من كل وجه ومال من كل وجه لعدم التنافي فيتعلق القطع بسرقته من حيث إنه مال
~~لا من حيث إنه آدمي بخلاف العاقل لأنه وإن كان مالا من كل وجه لكنه في يد
~~نفسه فلا يتصور ثبوت يد غيره عليه للتنافي فلا يتحقق فيه ركن السرقة وهو
~~الأخذ
# ولو سرق ميتة أو جلد ميتة لم يقطع لانعدام المال ms4091
# PageV07P067 ولا يقطع في التبن والحشيش والقصب والحطب لأن الناس لا
~~يتمولون هذه الأشياء ولا يضنون ( ( ( يظنون ) ) ) بها لعدم عزتها وقلة
~~خطرها عندهم بل يعدون الضنة ( ( ( الظنة ) ) ) بها من باب الخساسة فكانت
~~تافهة
# ولا قطع في التراب والطين والجص واللبن والنورة والآجر والفخار والزجاج
~~لتفاهتها
# فرق بين التراب وبين الخشب حيث سوى في التراب بين المعمول منه وغير
~~المعمول
# وفرق في الخشب لأن الصنعة في الخشب أخرجته عن حد التفاهة والصنعة في
~~التراب لم تخرجه عن كونه تافها
# يعرف ذلك بالرجوع إلى عرف الناس وعاداتهم
# ومن أصحابنا من فصل في الجواب في الزجاج بين المعمول وغير المعمول كما في
~~الخشب
# ومنهم من سوى بينهما وهو الصحيح لأن الزجاج بالعمل لم يخرج عن حد التفاهة
~~لأنه يتسارع إليه الكسر بخلاف الخشب ولا يقطع في الخشب إلا إذا كان معمولا
~~بأن صنع منه أبوابا أو آنية ونحو ذلك ما خلا الساج والقنا والأبنوس والصندل
~~لأن غير المصنوع من الخشب لا يتمول عادة فكان تافها وبالصنعة يخرج عن
~~التفاهة فيتمول
# وأما الساج والأبنوس والصندل فأموال لها عزة وخطر عند الناس فكانت أموالا
~~مطلقة
# وأما العاج فقد ذكر محمد أنه لا يقطع إلا في المعمول منه
# وقيل هذا الجواب في العاج الذي هو من عظم الجمل فلا يقطع إلا في المعمول
~~منه
# لأنه لا يتمول لتفاهته ويقطع في المعمول لخروجه عن حد التفاهة بالصنعة
~~كالخشب المعمول
# فأما ما هو من عظم الفيل فلا يقطع فيه أصلا سواء كان معمولا أو غير معمول
~~لأن الفقهاء اختلفوا في ماليته حتى حرم بعضهم بيعه والانتفاع به فأوجب ذلك
~~قصورا في المالية
# ولا قطع في قصب النشاب فإن كان اتخذ منه نشابا قطع لما قلنا في الخشب ولا
~~قطع في القرون معمولة كانت أو غير معمولة
# وقال أبو يوسف إن كانت معمولة وهي تساوي عشرة دراهم قطع
# قيل إن اختلاف الجواب لاختلاف الموضوع فموضوع المسألة على قول أبي حنيفة
~~رحمه الله في قرون الميتة لأنها ليست بمال مطلق لاختلاف ms4092 الفقهاء في ماليتها
~~وجواب أبي يوسف رحمه الله في قرون المذكى فلم يوجب القطع في غير المعمول
~~منها لأنها من أجزاء الحيوان
# وأوجب في المعمول كما في الخشب المعمول
# وعن محمد في جلود السباع المدبوغة أنه لا قطع فيها فإن جعلت مصلاة أو
~~بساطا قطع لأن غير المعمول منها من أجزاء الصيد ولا قطع في الصيد فكذا في
~~أجزائه وبالصنعة صارت شيئا آخر فأشبه الخشب المصنوع
# وهذا يدل على أن محمدا لم يعتد بخلاف من يقول من الفقهاء إن جلود السباع
~~لا تطهر بالذكاة ( ( ( بالزكاة ) ) ) ولا بالدباغ
# ولا قطع في البواري لأنها تافهة لتفاهة أصلها وهو القصب ولا قطع في سرقة
~~كلب ولا فهد ولا في سرقة الملاهي من الطبل والدف والمزمار ونحوها
# لأن هذه الأشياء مما لا يتمول أو في ماليتها قصور ألا ترى أنه لا ضمان
~~على كاسر الملاهي عند أبي يوسف ومحمد ولا على قاتل الكلب والفهد عند بعض
~~الفقهاء
# ولو سرق مصحفا أو صحيفة فيها حديث أو عربية أو شعر فلا قطع
# وقال أبو يوسف يقطع إذا كان يساوي عشرة دراهم لأن الناس يدخرونها
~~ويعدونها من نفائس الأموال
# ولنا أن المصحف الكريم يدخر لا للتمول بل للقراءة والوقوف على ما يتعلق
~~به مصلحة الدين والدنيا والعمل به
# وكذلك صحيفة الحديث وصحيفة العربية والشعر يقصد بها معرفة الأمثال والحكم
~~لا التمول
# وأما دفاتر الحساب ففيها القطع إذا بلغت قيمتها نصابا لأن ما فيها لا
~~يصلح مقصودا بالأخذ فكان المقصود هو قدر البياض من الكاغد
# وكذلك للدفاتر ( ( ( الدفاتر ) ) ) البيض إذا بلغت نصابا لما قلنا
# وعلى هذا يخرج ما قال أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله إن كل ما يوجد جنسه
~~تافها مباحا في دار الإسلام فلا قطع فيه لأن كل ما كان كذلك فلا عز له ولا
~~خطر فلا يتموله ( ( ( يتمول ) ) ) الناس فكان تافها والاعتماد على معنى
~~التفاهة دون الإباحة لما نذكر إن شاء الله تعالى
# وعن أبي حنيفة أنه لا قطع في عفص ولا إهليلج ولا أشنان ولا ms4093 فحم لأن هذه
~~الأشياء مباحة الجنس في دار الإسلام وهي تافهة
# وروي عن أبي يوسف أنه لا يقطع في العفص والإهليلج والأدوية اليابسة
# ولا قطع في طير ولا صيد وحشيا كان أو غيره لأن الطير لا يتمول عادة
# وقد روي عن سيدنا عثمان وسيدنا علي رضي الله عنهما أنهما قالا لا قطع في
~~الطير ولم ينقل عن غيرهما خلاف ذلك فيكون إجماعا وكذلك ما علم من الجوارح
~~فصار صيودا فلا قطع على سراقة لأنه وإن علم فلا يعد مالا
# وعلى هذا يخرج PageV07P068 النباش أنه لا يقطع فيما أخذ من القبور في
~~قولهما
# وقال أبو يوسف يقطع
# وجه قوله أنه أخذ مالا من حرز مثله فيقطع كما لو أخذ من البيت ولهما أن
~~الكفن ليس بمال لأنه لا يتمول بحال لأن الطباع السليمة تنفر عنه أشد النفار
~~فكان تافها ولئن كان مالا ففي ماليته قصور لأنه لا ينتفع به مثل ما ينتفع
~~بلباس الحي والقصور فوق الشبه ( ( ( الشبهة ) ) ) ثم الشبهة تنفي وجوب الحد
~~فالقصور أولى روى الزهري أنه قال أخذ نباش في زمن مروان بالمدينة فأجمع
~~أصحاب رسول الله وهم متوافرون أنه لا يقطع
# وعلى هذا يخرج سرقة ما لا يحتمل الادخار ولا يبقى من سنة إلى سنة بل
~~يتسارع إليه الفساد أنه لا قطع فيه لأن ما لا يحتمل الادخار لا يعد مالا
~~فلا قطع في سرقة الطعام الرطب والبقول والفواكه الرطبة في قولهما وعند أبي
~~يوسف يقطع
# وجه قوله أنه مال منتفع به حقيقة مباح الانتفاع به شرعا على الإطلاق فكان
~~مالا فيقطع كما في سائر الأموال
# ولهما أن هذه الأشياء مما لا يتمول عادة وإن كانت صالحة للانتفاع بها في
~~الحال لأنها لا تحتمل الادخار والإمساك إلى زمان حدوث الحوائج في المستقبل
~~فقل خطرها عند الناس فكانت تافهة ولو سرق تمرا من نخل أو شجر آخر معلقا فيه
~~فلا قطع عليه وإن كان عليه حائط استوثقوا منه وأحرزوه أو هناك حائط لأن ما
~~على رأس النخل لا يعد ms4094 مالا ولأنه ما دام على رأس الشجر لا يستحكم جفافه
~~فيتسارع إليه الفساد
# وقد روي عن النبي عليه السلام ( ( ( وسلم ) ) ) أنه قال لا قطع في ثمر
~~ولا كثر قال محمد الثمر ما كان في الشجر
# والكثر الجمار فإن كان قد جذ الثمر وجعله في جرين ( ( ( الجرين ) ) ) ثم
~~سرق فإن كان قد استحكم جفافه قطع لأنه صار مالا مطلقا قابلا للادخار وإليه
~~أشار رسول الله حيث قال لا قطع في ثمر ولا كثر حتى يؤويه الجرين فإذا آواه
~~فبلغ ثمن المجن ففيه القطع لأنه لا يؤويه الجرين ما لم يستحكم جفافه عادة
~~فإذا استحكم جفافه لا يتسارع إليه الفساد فكان مالا مطلقا
# وكذلك الحنطة إذا كانت في سنبلها فهي بمنزلة الثمر المعلق في الشجر لأن
~~الحنطة ما دامت في السنبل لا تعد مالا ولا يستحكم جفافها أيضا
# وأما الفاكهة اليابسة التي تبقى من سنة إلى سنة فالصحيح من الرواية عن
~~أبي حنيفة رحمه الله أنه يقطع فيما يتمول الناس إياها لقبولها الادخار
~~فانعدم معنى التفاهة المانعة من وجوب القطع
# وروي عنه أنه سوى بين رطب الفاكهة ويابسها وليست بصحيحة
# ولو سرق من الحائط نخلة بأصلها لا يقطع لأن أصل النخلة مما لا يتمول فكان
~~تافها
# وروينا عن النبي أنه قال لا قطع في ثمر ولا كثر وقيل في تفسير الكثر ( (
~~( ذلك ) ) ) إنه النخل الصغار
# ويقطع في الحناء والوسمة لأنه لا يتسارع إليه الفساد فلم يختل معنى
~~المالية ولا قطع في اللحم الطري والصفيق لأنه يتسارع إليه الفساد
# وكذلك لا قطع في السمك طريا كان أو مالحا لأن الناس لا يعدونه مالا
~~لتفاهته ولتسارع الفساد إلى الطري منه ولما أنه يوجد جنسه مباحا في دار
~~الإسلام
# ولا قطع في اللبن لأنه يتسارع إليه الفساد فكان تافها
# ويقطع في الخل والدبس لعدم التفاهة
# ألا ترى أنه لا يتسارع إليهما الفساد ولا قطع في عصير العنب ونقيع الزبيب
~~ونبيذ التمر لأنه يتسارع إليه الفساد فكان تافها كاللبن ولا قطع في الطلاء
~~وهو المثلث لأنه ms4095 مختلف في إباحته وفي كونه مالا فكان قاصرا في معنى المالية
~~وكذلك المطبوخ أدنى طبخة من نقيع الزبيب ونبيذ التمر لاختلاف الفقهاء في
~~إباحة شربه
# وأما المطبوخ أدنى طبخة من عصير العنب فلا شك أنه لا قطع فيه لأنه حرام
~~فلم يكن مالا
# ويقطع في الذهب والفضة لأنهما من أعز الأموال ولا تفاهة فيهما بوجه
# وكذلك الجواهر واللآلىء ( ( ( واللآلئ ) ) ) لما قلنا
# وبهذا تبين أن التعويل في هذا الباب في منع وجوب القطع على معنى التفاهة
~~وعدم المالية لا على إباحة الجنس لأن ذلك موجود في الذهب والفضة والجواهر
~~واللآلىء ( ( ( واللآلئ ) ) ) وغيرها
# ويقطع في الحبوب كلها وفي الأدهان والطيب كالعود والمسك وما أشبه ذلك
~~لانعدام معنى التفاهة ويقطع في الكتان والصوف والخز ونحو ذلك ويقطع في جميع
~~الأواني من الصفر والحديد والنحاس والرصاص لما قلنا
# وكذلك لو سرق النحاس نفسه أو الحديد نفسه أو الرصاص لعزة هذه الأشياء
~~وخطرها في أنفسها كالذهب والفضة
# ومنها أن يكون متقوما مطلقا فلا يقطع في سرقة الخمر من مسلم مسلما كان
~~السارق أو ذميا لأنه لا قيمة للخمر في حق المسلم وكذا الذمي إذا سرق من ذمي
~~خمرا أو خنزيرا لا يقطع PageV07P069 لأنه وإن كان متقوما عندهم فليس بمتقوم
~~عندنا فلم يكن متقوما على الإطلاق ولا يقطع في المباح الذي ليس بمملوك وإن
~~كان مالا لانعدام تقومه
# والله تعالى أعلم
# ومنها أن يكون مملوكا في نفسه فلا يقطع في سائر المباحات التي لا يملكها
~~أحد وإن كانت من نفائس الأموال من الذهب والفضة والجواهر المستخرجة من
~~معادنها لعدم المالك
# وعلى هذا أيضا يخرج النباش على أصل أبي حنيفة ومحمد أنه لا يقطع لأن
~~الكفن ليس بمملوك
# لأنه لا يخلو إما أن يكون على ملك الميت وإما أن يكون على ملك الورثة
# لا سبيل إلى الأول لأن الميت ليس من أهل الملك ولا وجه للثاني لأن ملك
~~الوارث مؤخر عن حاجة الميت إلى الكفن كما هو مؤخر عن الدين والوصية فلم يكن
~~مملوكا أصلا
# ومنها أن ms4096 لا يكون للسارق فيه ملك ولا تأويل الملك أو شبهته لأن المملوك
~~أو ما فيه تأويل الملك أو الشبهة لا يحتاج فيه إلى مسارقة الأعين فلا يتحقق
~~ركن السرقة وهو الأخذ على سبيل الاستخفاء والاستسرار على الإطلاق ولأن
~~القطع عقوبة السرقة قال الله في آية السرقة @QB@ جزاء بما كسبا نكالا من
~~الله @QE@ فيستدعي كون الفعل جناية محضة
# وأخذ المملوك للسارق لا يقع جناية أصلا فالأخذ بتأويل الملك أو الشبهة لا
~~يتمحض جناية فلا يوجب القطع
# إذا عرف هذا فنقول لا قطع على من سرق ما أعاره من إنسان أو آجره منه لأن
~~ملك الرقبة قائم ولا على من سرق رهنه من بيت المرتهن لأن ملك العين له
~~وإنما الثابت للمرتهن حق الحبس لا غير
# ولو كان الرهن في يد العدل فسرقه المرتهن أو الراهن فلا قطع على واحد
~~منهما
# أما الراهن فلما ذكرنا أنه ملكه فلا يجب القطع بأخذه وإن منع من الأخذ
~~كما لا يجب الحد عليه بوطئه الجارية المرهونة وإن منع من الوطء
# وأما المرتهن فلأن يد العدل يده من وجه لأن منفعة يده عائدة إليه لأنه
~~يمسكه لحقه فأشبه يد المودع
# ولا على من سرق مالا مشتركا بينه وبين المسروق منه لأن المسروق ملكهما
~~على الشيوع فكان بعض المأخوذ ملكه فلا يجب القطع بأخذه فلا يجب بأخذ الباقي
~~لأن السرقة سرقة واحدة ولا على من سرق من بيت المال الخمس لأن له فيه ملكا
~~وحقا
# ولو سرق من عبده المأذون فإن لم يكن عليه دين فلا قطع لأن كسبه خالص ملك
~~المولى
# وإن كان عليه دين يحيط به وبما في يده لا يقطع أيضا
# أما على أصلهما فظاهر لأن كسبه ملك المولى وعلى أصل أبي حنيفة رحمه الله
~~إن لم يكن ملكه فله فيه ضرب اختصاص يشبه الملك
# ألا ترى أنه يملك استخلاصه لنفسه بقضاء دينه من مال آخر فكان في معنى
~~الملك
# ولهذا لو كان الكسب جارية لم يجز له أن يتزوجها فيورث شبهة أو نقول ms4097 إذا
~~لم يملكه المولى ولا المأذون يملكه أيضا لأنه عبد مملوك لا يقدر على شيء
~~والغرماء لا يملكون أيضا فهذا مال مملوك لا مالك له معين فلا يجب القطع
~~بسرقته كمال بيت المال وكمال الغنيمة
# ولو سرق من مكاتبه لم يقطع لأن كسب مكاتبته ( ( ( مكاتبه ) ) ) ملكه من
~~وجه أو فيه شبهة الملك له
# ألا ترى أنه لو كان جارية لا يحل له أن يتزوجها والملك من وجه أو شبهة
~~الملك يمنع وجوب القطع مع ما أن هذا ملك موقوف على المكاتب وعلى مولاه في
~~الحقيقة لأنه إن أدى تبين أنه كان ملك المولى فتبين أنه أخذ مال نفسه وإن
~~عجز فرد في الرق تبين أنه كان ملك المكاتب فكان الملك موقوفا للحال فيوجب
~~شبهة فلا يجب القطع كأحد المتبايعين إذا سرق ما شرط فيه الخيار ولا قطع على
~~من سرق من ولده لأن له في مال ولده تأويل الملك أو شبهة الملك لقوله عليه
~~الصلاة والسلام أنت ومالك لأبيك فظاهر الإضافة إليه بلام التمليك يقتضي
~~ثبوت الملك له من كل وجه إلا أنه لم يثبت لدليل ولا دليل في الملك من وجه
~~فيثبت أو يثبت لشبهة الملك وكل ذلك يمنع وجوب القطع لأنه يورث شبهة في
~~وجوبه
# وأما السرقة من سائر ذي الرحم المحرم فلا توجب القطع أيضا لكن لفقد شرط
~~آخر نذكره في موضعه إن شاء الله تعالى ولو دخل لص دار رجل فأخذ ثوبا فشقه
~~في الدار نصفين ثم أخرجه وهو يساوي عشرة دراهم مشقوقا يقطع في قولهما وقال
~~أبو يوسف رحمه الله لا يقطع ولو أخذ شاة فذبحها ثم أخرجها مذبوحة لا يقطع
~~بالإجماع
# وجه قوله أن السارق وجد منه سبب ثبوت الملك قبل الإخراج وهو الشق لأن ذلك
~~سبب لوجوب الضمان ووجوب الضمان يوجب ملك المضمون من وقت وجود السبب على أصل
~~أصحابنا وذلك يمنع وجوب القطع ولهذا لم يقطع إذا كان المسروق شاة فذبحها ثم
~~أخرجها كذا هذا
# ولهما أن السرقة تمت في ملك PageV07P070 المسروق ms4098 منه فيوجب القطع وإنما
~~قلنا ذلك لأن الثوب المشقوق لا يزول عن ملكه ما دام مختارا للعين وإنما
~~يزول عند اختيار الضمان فقبل الاختيار كان الثوب على ملكه فصار سارقا ثوبين
~~قيمتهما عشرة دراهم فيقطع وهكذا نقول في الشاة أن السرقة تمت في ملك
~~المسروق منه إلا أنها تمت في اللحم ولا قطع في اللحم
# وقوله وجب الضمان عليه بالشق قلنا قبل الاختيار ممنوع فإذا اختار تضمين
~~السارق وسلم الثوب إليه لا يقطع لأنه عند اختيار الضمان ملكه من حين وجود
~~الشق فتبين أنه أخرج ملك نفسه عن الحرز فلا قطع عليه
# وحكي عن الفقيه أبي جعفر الهندواني رحمه الله أنه قال موضوع المسألة أنه
~~شق الثوب عرضا فأما لو شقه طولا فلا قطع لأنه بالشق طولا خرقه خرقا متفاحشا
~~فيملكه بالضمان
# وذكر ابن سماعة أن السارق إذا خرق الثوب تخريقا مستهلكا وقيمته بعد
~~تخريقه عشرة أنه لا قطع عليه في قول أبي حنيفة ومحمد رحمه ( ( ( رحمهما ) )
~~) الله وهذا يؤيد قول الفقيه أبي جعفر الهندواني رحمه الله لأن التخريق إذا
~~وقع استهلاكا أوجب استقرار الضمان وذلك يوجب ملك المضمون وإذا لم يقع
~~استهلاكا كان وجوب الضمان فيه موقوفا على اختيار المالك فلا يجب قبل
~~الاختيار فلا يملك المضمون
# والله تعالى أعلم
# وعلى هذا يخرج ما إذا سرق عشرة دراهم من غريم له عليه عشرة أنه لا يقطع
~~لأنه ملك المأخوذ بنفس الأخذ فصار قصاصا بحقه فلم يبق في حق هذا المال
~~سارقا فلا يقطع
# ولو كان المسروق من خلاف جنس حقه يقطع لأنه لا يملكه بنفس الأخذ بل
~~بالاستبدال والبيع فكان سارقا ملك غيره فيقطع كالأجنبي إلا إذا قال أخذته
~~لأجل حقي على ما نذكر
# وههنا جنس من المسائل يمكن تخريجها إلى أصل آخر هو أولى بالتخريج عليه
~~وسنذكره إن شاء الله تعالى بعد
# منها أن يكون معصوما ليس للسارق فيه حق الأخذ ولا تأويل الأخذ ولا شبهة
~~التناول لأن القطع عقوبة محضة فيستدعي جناية محضة وأخذ غير المعصوم لا ms4099 يكون
~~جناية أصلا وما فيه تأويل التناول أو شبهة التناول لا يكون جناية محضة فلا
~~تناسبه العقوبة المحضة ولأن ما ليس بمعصوم يؤخذ مجاهرة لا مخافتة فيتمكن
~~الخلل في ركن السرقة
# وإذا عرف هذا فنقول لا قطع في سائر المباحات التي لا يملكها أحد ولا في
~~المباح المملوك وهو مال الحربي في دار الحرب
# وأما مال الحربي المستأمن في دار الإسلام فلا قطع فيه استحسانا والقياس
~~أن يقطع
# وجه القياس أنه سرق مالا معصوما لأن الحربي استفاد العصمة بالأمان بمنزلة
~~الذمي ولهذا كان مضمونا بالإتلاف كمال الذمي
# وجه الاستحسان أن هذا مال فيه شبهة الإباحة لأن الحربي المستأمن من أهل
~~دار الحرب وإنما دخل دار الإسلام ليقضي بعض حوائجه ثم يعود عن قريب فكونه
~~من أهل دار الحرب يورث شبهة الإباحة في ماله ولهذا أورث شبهة الإباحة في
~~دمه حتى لا يقتل به المؤمن قصاصا ولأنه كان مباحا وإنما تثبت العصمة بعارض
~~أمان هو على شرف الزوال فعند الزوال يظهر أن العصمة لم تكن على الأصل
~~المعهود إن كل عارض على أصل إذا زال يلحق بالعدم من الأصل كأنه لم يكن
~~فيجعل كأن العصمة لم تكن ثابتة بخلاف الذمي لأنه من أهل دار الإسلام وقد
~~استفاد العصمة بأمان مؤبد فكان معصوم الدم والمال عصمة مطلقة ليس فيها شبهة
~~الإباحة وبخلاف ضمان المال لأن الشبهة لا تمنع وجوب ضمان المال لأنه حق
~~العبد وحقوق العباد لا تسقط بالشبهات
# وكذا لا قطع على الحربي المستأمن في سرقة مال المسلم أو الذمي عند أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله لأنه أخذه على اعتقاد ( ( ( اعتقاده ) ) ) الإباحة
~~ولذا لم يلتزم أحكام الإسلام
# وعند أبي يوسف يقطع والخلاف فيه كالخلاف في حد الزنا ولا يقطع العادل في
~~سرقة مال الباغي لأن ماله ليس بمعصوم في حقه كنفسه ولا الباغي في سرقة مال
~~العادل لأنه أخذه عن تأويل وتأويله وإن كان فاسدا لكن التأويل الفاسد عند
~~انضمام المنعة إليه ملحق بالتأويل الصحيح في منع وجوب القطع
# ولهذا ألحق ms4100 به في حق منع وجوب القصاص والحد
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# وعلى هذا تخرج السرقة من الغريم
# وجملة الكلام فيه أن الأمر لا يخلو إما إن كان سرق منه من جنس حقه وإما
~~إن كان سرق منه خلاف جنس حقه فإن سرق جنس حقه بأن سرق منه عشرة دراهم وله
~~عليه عشرة فإن كان دينه عليه حالا لا يقطع لأن الأخذ مباح له لأنه ظفر بجنس
~~حقه ومن له الحق إذا ظفر بجنس حقه يباح له أخذه وإذا أخذه يصير مستوفيا حقه
# وكذلك إذا سرق منه أكثر من مقدار حقه لأن PageV07P071 بعض المأخوذ حقه
~~علي للشيوع ( ( ( الشيوع ) ) ) ولا قطع فيه فكذا في الباقي كما إذا سرق
~~مالا مشتركا وإن كان دينه مؤجلا فالقياس أن يقطع وفي الاستحسان لا يقطع
# وجه القياس أن الدين إذا كان مؤجلا فليس له حق الأخذ قبل حلول الأجل ألا
~~ترى أن للغريم أن يسترده منه فصار كما لو سرقه أجنبي
# وجه الاستحسان أن حق الأخذ إن لم يثبت قبل حل الأجل فسبب ثبوت حق الأخذ
~~قائم وهو الدين لأن تأثير التأجيل تأخير في المطالبة لا في سقوط الدين
~~فقيام سبب ثبوته يورث الشبهة
# وإن سرق خلاف جنس حقه بأن كان عليه دراهم فسرق منه دنانير أو عروضا قطع
# هكذا أطلق الكرخي رحمه الله
# وذكر في كتاب السرقة أنه إذا سرق العروض ثم قال أخذت لأجل حقي لا يقطع
~~فيحمل مطلق قول الكرخي على المطلق
# وهو ما إذا سرق ولم يقل أخذت لأجل حقي لأنه إذا لم يقل فقد أخذ مالا ليس
~~له حق أخذه
# ألا ترى أنه لا يصير قصاصا إلا بالاستبدال والتراضي ولم يتأول الأخذ أيضا
~~فكان أخذه بغير حق ولا شبهة حق
# وهذا يدل على أنه لا يعيد بخلاف قول من يقول من الفقهاء إن لصاحب الحق
~~إذا ظفر بخلاف جنس حقه أن يأخذه لأنه قول لم يقل به أحد من السلف فلا يعتبر
~~خلافا مؤذنا للشبهة
# وإذا قال أخذت لأجل حقي فقد ms4101 أخذه متأولا لأنه اعتبر المعنى وهي المالية
~~لا الصورة والأموال كلها في معنى المالية متجانسة فكان أخذا عن تأويل فلا
~~يقطع
# ولو أخذ صنفا من الدراهم أجود من حقه أو أردأ لم يقطع لأن المأخوذ من جنس
~~حقه من حيث الأصل وإنما خالفه من حيث الوصف
# ألا يرى أنه لو رضي به يصير مستوفيا حقه ولا يكون مستبدلا حتى يجوز في
~~الصرف والسلم مع أن الاستبدال ببدل الصرف والسلم لا يجوز وإذا كان المأخوذ
~~من جنس حقه من حيث الأصل تثبت شبهة حق الأخذ فيلحق بالحقيقة في باب الحد
~~كما في الدين المؤجل
# ولو سرق حليا من فضة وعليه دراهم أو حليا من ذهب وعليه دنانير يقطع لأن
~~هذا لا يصير قصاصا من حقه إلا بالمراضاة ويكون ذلك بيعا واستبدالا فأشبه
~~العروض وإن كان السارق قد استهلك العروض أو الحلي ووجب ( ( ( ووجبت ) ) )
~~عليه قيمته
# وهو مثل الذي عليه من العين فإن هذا يقطع أيضا لأن المقاصد إنما تقع بعد
~~الاستهلاك فلا يوجب سوى القطع
# ولو سرق مكاتب أو عبد من غريم مولاه يقطع لأنه ليس له حق قبض دين المولى
~~من غير أمره فصار كالأجنبي حتى لو كان المولى وكله بقبض الدين لا يقطع
~~لثبوت حق القبض له بالوكالة فصار كصاحب الدين ولو سرق من غريم مكاتبه أو من
~~غريم عبده المأذون فإن لم يكن على العبد دين لم يقطع لأن ذلك ملك مولاه
~~فكان له حق أخذه وإن كان عليه دين قطع لأنه ليس له حق القبض فصار كالأجنبي
# ولو سرق من غريم أبيه أو ولده يقطع لأنه لا حق له فيه ولا في قبضه إلا
~~إذا كان غريم ولده الصغير فلا يقطع لأن حق القبض له كما في دين نفسه
# والله تعالى أعلم
# وعلى هذا أيضا يخرج سرقة المصحف على أصل أبي حنيفة أنه لا قطع فيه لأن له
~~تأويل الأخذ إذ الناس لا يضنون ببذل المصاحف الشريفة لقراءة القرآن العظيم
~~عادة فأخذه الآخذ متأولا وكذلك سرقة البربط ms4102 والطبل والمزمار وجميع آلات
~~الملاهي لأن آخذها يتأول أنه بأخذها ( ( ( يأخذها ) ) ) منع ( ( ( لمنع ) )
~~) المالك عن المعصية ونهيه عن المنكر
# وذلك مأمور به شرعا
# وكذلك سرقة شطرنج ذهب أو فضة لما قلنا
# وكذلك سرقة صليب أو صنم من فضة من حرز لأنه يتأول أنه أخذه للكسر
# وأما الدراهم التي عليها التماثيل فيقطع فيها لأنها لا تعبد عادة فلا
~~تأويل له في الأخذ للمنع من العبادة فيقطع
# وعلى هذا يخرج ما إذا قطع سارق في مال ثم سرقه منه سارق آخر أنه لا يقطع
~~لأن المسروق ليس بمعصوم في حق المسروق منه ولا متقوم في حقه لسقوط عصمته
~~وتقومه في حقه بالقطع ولأن كون يد المسروق منه يدا صحيحة شرط وجوب القطع
~~ويد السارق ليست يدا صحيحة لما نذكره إن شاء الله تعالى
# ولو سرق مالا فقطع فيه فرده إلى المالك ثم عاد فسرقه منه ثانيا فجملة
~~الكلام فيه أن المردود لا يخلو إما إن كان على حاله لم يتغير وإما إن أحدث
~~المالك فيه ما يوجب تغيره فإن كان على حاله لم يقطع استحسانا والقياس أن
~~يقطع وهو رواية الحسن عن أبي يوسف وبه أخذ الشافعي رحمهم الله
# أما الكلام مع الشافعي رحمه الله فمبني على أن العصمة الثابتة للمسروق
~~حقا للعبد قد سقطت عند السرقة الأولى لضرورة وجوب القطع على أصلنا وعلى
~~أصله لم تسقط بل بقيت على ما كانت وسنذكر PageV07P072 تقرير هذا الأصل في
~~موضعه إن شاء الله تعالى
# وأما الكلام مع أبي يوسف وجه ما روي أن المحل وإن سقطت قيمته الثابتة حقا
~~للمالكية في السرقة الأولى فقد عادت بالرد إلى المالك ألا ترى أنها عادت في
~~حق الضمان حتى لو أتلفه السارق يضمن فكذا في حق القطع
# ولنا أن العصمة وإن عادت بالرد لكن مع شبهة العدم لأن السقوط لضرورة وجوب
~~القطع وأثر القطع قائم بعد الرد فيورث شبهة في العصمة ولأنه سقط تقوم
~~المسروق في حق السارق بالقطع في السرقة الأولى
# ألا ترى أنه لو أتلفه ms4103 لا يضمن وأثر القطع بعد الرد قائم فيورث شبهة عدم
~~التقوم في حقه فيمنع وجوب القطع ولا يمنع وجوب الضمان لأن الضمان لا يسقط
~~بالشبهة لما بينا
# هذا إذا كان المردود على حاله لم يتغير
# فأما إذا أحدث المالك فيه حدثا يوجب تغيره عن حاله ثم سرقه السارق الأول
# فالأصل فيه أنه لو فعل فيه ما لو فعله الغاصب في المغصوب لأوجب انقطاع حق
~~المالك يقطع وإلا فلا لأنه إذا فعل ذلك فقد تبدلت العين وتصير في حكم عين
~~أخرى وإذا لم يفعل لم تتبدل
# وعلى هذا يخرج ما إذا سرق غزلا فقطع فيه ورد إلى المالك فنسجه ثوبا فعاد
~~فسرقه أنه يقطع
# لأن المسروق قد تبدل ألا ترى أنه لو كان مغصوبا لا يقطع حق المالك ولو
~~سرق ثوب خز فقطع فيه ورد إلى المالك فنقضه فسرق النقض لم يقطع لأن العين لم
~~تتبدل
# ألا ترى أنه لو فعله الغاصب لا ينقطع حق المالك ولو نقضه المالك ثم غزله
~~غزلا ثم سرقه السارق لم يقطع لأن هذا لو وجد من الغاصب لا ينقطع حق المغصوب
~~منه فيدل على تبدل العين
# ولو سرق بقرة فقطع فيها وردها على المالك فولدت ولدا ثم سرق الولد يقطع
~~لأن الولد عين أخرى لم يقطع فيها فيقطع بسرقتها وعلى هذا يخرج جنس هذه
~~المسائل والله سبحانه وتعالى أعلم
# ومنها أن يكون محرزا مطلقا خاليا عن شبهة العدم مقصودا بالحرز والأصل في
~~اعتبار شرط الحرز ما روي في الموطأ عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال
~~لا قطع في ثمر معلق ولا في حريسة جبل فإذا آواه المراح أو الجرين فالقطع
~~فيما بلغ ثمن المجن وروي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال لا قطع في ثمر
~~ولا كثر حتى يؤويه الجرين فإذا أواه الجرين ففيه القطع علق عليه الصلاة
~~والسلام القطع بإيواء المراح
# والمراح حرز الإبل والبقر والغنم والجرين حرز الثمر فدل أن الحرز شرط
~~ولأن ركن السرقة هو الأخذ على سبيل الاستخفاء والأخذ من ms4104 غير حرز لا يحتاج
~~إلى الاستخفاء فلا يتحقق ركن السرقة ولأن القطع وجب لصيانة الأموال على
~~أربابها قطعا لأطماع السراق عن أموال الناس والأطماع إنما تميل إلى ما له
~~خطر في القلوب وغير المحرز لا خطر له في القلوب عادة فلا تميل الأطماع إليه
~~فلا حاجة إلى الصيانة بالقطع وبهذا لم يقطع فيما دون النصاب وما ليس بمال
~~متقوم محتمل الادخار ثم الحرز نوعان حرز بنفسه وحرز بغيره
# أما الحرز بنفسه فهو كل بقعة معدة للإحراز ممنوعة الدخول فيها إلا بالإذن
~~كالدور والحوانيت والخيم والفساطيط والخزائن والصناديق
# وأما الحرز بغيره فكل مكان غير معد للإحراز يدخل إليه بلا إذن ولا يمنع
~~منه كالمساجد والطرق وحكمه حكم الصحراء إن لم يكن هناك حافظ وإن كان هناك
~~حافظ فهو حرز لهذا سمي حرزا بغيره حيث وقف صيرورته حرزا على وجود غيره وهو
~~الحافظ
# وما كان حرزا بنفسه لا يشترط فيه وجود الحافظ لصيرورته حرزا ولو وجد فلا
~~عبرة بوجوده بل وجوده والعدم سواء وكل واحد من الحرزين معتبر بنفسه على
~~حياله بدون صاحبه لأنه عليه السلام علق القطع بإيواء المراح والجرين من غير
~~شرط وجود الحافظ
# وروي أن صفوان رضي الله عنه كان نائما في المسجد متوسدا بردائه فسرقه
~~سارق من تحت رأسه فقطعه رسول الله ولم يعتبر الحرز بنفسه فدل أن كل واحد من
~~نوعي الحرز معتبر بنفسه فإذا سرق من النوع الأول يقطع سواء كان ثمة حافظ أو
~~لا لوجود الأخذ من الحرز وسواء كان مغلق الباب أو لا باب له بعد أن كان
~~محجوزا بالبناء لأن البناء يقصد به الإحراز كيف ما كان وإذا سرق من النوع
~~الثاني يقطع إذا كان الحافظ قريبا منه في مكان يمكنه حفظه ويحفظ في مثله
~~المسروق عادة وسواء كان الحافظ مستيقظا في ذلك المكان أو نائما لأن الإنسان
~~يقصد الحفظ في الحالين جميعا ولا يمكن الأخذ إلا بفعله
# ألا ترى أنه عليه الصلاة ( ( ( وسلم ) ) ) والسلام قطع سارق صفوان وصفوان
~~كان نائما ولو أذن ms4105 لإنسان بالدخول في داره فسرق المأذون له بالدخول شيئا
~~منها لم يقطع PageV07P073 وإن كان فيها حافظ أو كان صاحب المنزل نائما عليه
~~لأن الدار حرز بنفسها لا بالحافظ وقد خرجت من أن تكون حرزا بالإذن فلا
~~يعتبر وجود الحافظ ولأنه لما أذن له بالدخول فقد صار في حكم أهل الدار فإذا
~~أخذ شيئا فهو خائن
# وقد روي عن رسول الله أنه قال لا قطع على خائن وكذلك لو سرق من بعض بيوت
~~الدار المأذون في دخولها وهو مقفل أو من صندوق في الدار أو من صندوق في بعض
~~البيوت وهو مقفل عليه إذا كان البيت من جملة الدار المأذون في دخولها لأن
~~الدار الواحدة حرز واحد وقد خرجت بالإذن له من أن تكون حرزا في حقه فكذلك
~~بيوتها
# وما روي أن أسود بات عند سيدنا أبي بكر الصديق رضي الله عنه فسرق حليا
~~لهم فيحتمل أن يكون مسروقا من دار النساء لا من دار الرجال والداران
~~المختلفان إذا أذن بالدخول في إحداهما لا تصير الأخرى مأذونا بالدخول فيها
~~والمحتمل لا يكون حجة
# وروي عن أبي يوسف أنه قال في رجل كان في حمام أو خان وثيابه تحت رأسه
~~فسرقها سارق أنه لا قطع عليه سواء كان نائما أو يقظانا وإن كان في صحراء
~~وثوبه تحت رأسه قطع
# وكذلك روي عن محمد في رجل سرق من رجل وهو معه في الحمام أو سرق من رجل
~~وهو معه في سفينة أو نزل قوم في خان فسرق بعضهم من بعض أنه لا قطع على
~~السارق وكذلك الحانوت لأن الحمام والخان والحانوت كل واحد حرز بنفسه فإذا
~~أذن للناس في دخوله خرج من أن يكون حرزا فلا يعتبر فيه الحافظ فلا يصير
~~حرزا بالحافظ
# ولهذا قالوا إذا سرق من الحمام ليلا يقطع
# لأن الناس لم يؤذنوا بالدخول فيه ليلا
# فأما الصحراء أو المسجد وإن كان مأذون الدخول إليه فليس حرزا بنفسه بل
~~بالحافظ ولم يوجد الإذن من الحافظ فلا يبطل معنى الحرز فيه
# وقالوا ms4106 في السارق من المسجد إذا كان ثمة حافظ يقطع وإن لم يخرج من المسجد
~~لأن المسجد ليس بحرز بنفسه بل بالحافظ فكانت البقعة التي فيها الحافظ هي
~~الحرز لا كل المسجد فإذا انفصل منها فقد انفصل من الحرز فيقطع
# فأما الدار فإنما صارت حرزا بالبناء فما لم يخرج منها لم يوجد الانفصال
~~من الحرز وروي عن محمد في رجل سرق في السوق من حانوت فتخرب الحانوت وقعد
~~للبيع وأذن للناس بالدخول فيه أنه لم يقطع
# وكذلك لو سرق منه وهو مغلق على شيء لم يقطع لأنه لما أذن للناس بالدخول
~~فيه فقد أخرج الحانوت من أن يكون حرزا في حقهم
# وكذلك إن أخذ من بيت قبة أو صندوق فيه مقفل لأن الحانوت كله حرز واحد
~~كالدار على ما مر
# وروي عن أبي يوسف رحمه الله أنه قال في رجل بأرض فلاة ومعه جوالق وضعه
~~ونام عنده يحفظه فسرق منه رجل شيئا أو سرق الجوالق فإني أقطعه لأن الجوالق
~~بما فيها محرز بالحافظ فيستوي أخذ جميعه وأخذ بعضه
# وكذلك إذا سرق فسطاطا ملفوفا قد وضعه ونام عنده يحفظه أنه يقطع وإن كان
~~مضروبا لم يقطع لأنه إذا كان ملفوفا كان محرزا بالحافظ كالباب المقلوع إذا
~~كان في الدار فسرقه سارق
# وإذا كان الفسطاط مضروبا كان حرزا بنفسه فإذا سرقه فقد سرق نفس الحرز
~~ونفس الحرز ليس في الحرز فلا يقطع كسارق باب الدار
# ولو كان الجوالق على ظهر دابة فشق الجوالق وأخرج المتاع يقطع لأن الجوالق
~~حرز لما فيه وإن أخذ الجوالق كما هو ( ( ( هي ) ) ) لم يقطع لأنه أخذ نفس
~~الحرز وكذلك إذا سرق الجمل مع الجوالق لأن الحمل لا يوضع على الجمل للحفظ
~~بل للحمل لأن الجمل ليس بمحرز وإن ركبه صاحبه فلم يكن الجمل حرزا للجوالق
~~فإذا أخذ الجوالق فقد أخذ نفس الحرز
# ولو سرق من المراعي بعيرا أو بقرة أو شاتا ( ( ( شاة ) ) ) لم يقطع سواء
~~كان الراعي معها أو لم يكن
# وإن سرق من العطن أو المراح الذي ms4107 يأوي إليه يقطع إذا كان معها حافظ أو
~~ليس معها حافظ غير أن الباب مغلق فكسر الباب ثم دخل فسرق بقرة قادها قودا
~~حتى أخرجها أو ساقها سوقا حتى أخرجها أو ركبها حتى أخرجها لأن المراعي ليست
~~بحرز للمواشي وإن كان الراعي معها لأن الحفظ لا يكون مقصودا من الرعي وإن
~~كان قد يحصل به لأن المواشي لا تجعل في مراعيها للحفظ بل للرعي فلم يوجد
~~الأخذ من حرز بخلاف العطن أو المراح فإن ذلك يقصد به الحفظ ووضع له فكان
~~حرزا
# وقال عليه الصلاة والسلام في حريسة الجبل غرامة مثليها وجلدات نكالا فإذا
~~أواها المراح وبلغت قيمتها ثمن المجن ففيها القطع
# والله أعلم
# ولا يقطع عبد في سرقة من مولاه مكاتبا كان العبد أو مدبرا أو تاجرا عليه
~~دين أو أم ولد سرقت من مال مولاها لأن هؤلاء مأذونون بالدخول في بيوت
~~ساداتهم للخدمة فلم PageV07P074 يكن بيت مولاهم حرزا في حقهم
# وذكر في الموطأ أن عبد الله بن سيدنا عمر والحضرمي جاءا إلى عمر رضي الله
~~عنه بعبد له فقال اقطع هذا فإنه سرق فقال وما سرق قال مرآة لامرأتي ثمنها
~~ستون درهما فقال سيدنا عمر رضي الله عنه أرسله ليس عليه قطع خادمكم سرق
~~متاعكم ولم ينقل أنه أنكر عليه منكر فيكون إجماعا
# ولا قطع على خادم قوم سرق متاعهم ولا على ضيف سرق متاعا ( ( ( متاع ) ) )
~~من أضافه ولا على أجير سرق من موضع أذن له في دخوله لأن الإذن بالدخول أخرج
~~الموضع من أن يكون حرزا في حقه وكذا الأجير إذا أخذ المتاع المأذون له في
~~أخذه من موضع لم يأذن له بالدخول فيه لم يقطع لأن الإذن بأخذ المتاع يورث
~~شبهة الدخول في الحرز ولأن الإذن بالأخذ فوق الإذن بالدخول وذا يمنع القطع
~~فهذا أولى
# ولو سرق المستأجر من المؤاجر وكل واحد منهما في منزل على حدة يقطع بلا
~~خلاف لأنه لا شبهة في الحرز
# وأما المؤاجر إذا سرق من المستأجر فكذلك يقطع في قول أبي ms4108 حنيفة عليه
~~الرحمة وعندهما لا يقطع
# وجه قولهما أن الحرز ملك السارق فيورث شبهة في درء الحد لأنه يورث شبهة
~~في إباحة الدخول فيختل الحرز فلا قطع
# وجه قول أبي حنيفة أن معنى الحرز لا تعلق له بالملك إذ هو اسم لمكان معد
~~للإحراز يمنع من الدخول فيه إلا بالإذن وقد وجد لأن المؤاجر ممنوع عن
~~الدخول في المنزل المستأجر من غير إذن فأشبه الأجنبي
# ولا قطع على من سرق من ذي رحم محرم عندنا سواء كان بينهما ولاد أو لا
# وقال الشافعي في الوالدين والمولودين كذلك فأما في غيرهم فيقطع وهو على
~~اختلاف العتق والنفقة وقد ذكرنا المسألة في كتاب العتاق
# والصحيح قولنا لأن كل واحد منهما يدخل في منزل صاحبه بغير إذن عادة وذلك
~~دلالة الإذن من صاحبه فاختل معنى الحرز ولأن القطع بسبب السرقة فعل يفضي
~~إلى قطع الرحم وذلك حرام والمفضي إلى الحرام حرام
# ولو سرق جماعة فيهم ذو رحم محرم من المسروق لا يقطع واحد منهم عند أبي
~~حنيفة وعند أبي يوسف لا يقطع ذو الرحم المحرم ويقطع سواه والكلام على نحو
~~الكلام فيما تقدم فيما إذا كان فيهم صبي أو مجنون وقد ذكرناه فيما تقدم
# ولو سرق من ذي رحم غير محرم يقطع بالإجماع لأن المباسطة بالدخول من غير
~~استئذان غير ثابتة في هذه القرابة عادة
# وكذا هذه القرابة لا تجب صيانتها عن القطيعة ولهذا لم يجب في العتق
~~والنفقة وغير ذلك
# ولو سرق من ذي رحم محرم لا رحم له بسبب الرضاع فقد قال أبو حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله يقطع الذي سرق ممن يحرم عليه من الرضاع كائنا من كان
# وقال أبو يوسف إذا سرق من أمه من الرضاع لا يقطع
# وجه قوله أن المباسطة بينهما في الدخول ثابتة عرفا وعادة فإن الإنسان
~~يدخل في منزل أمه من الرضاع من غير إذن كما يدخل في منزل أمه من النسب
~~بخلاف الأخت من الرضاع
# ولهما أن الثابت بالرضاع ليس إلا الحرمة المؤبدة وإنها لا ms4109 تمنع وجوب
~~القطع كما لو سرق من أم موطوءته
# ولهذا يقطع في الأخت من الرضاع
# ولو سرق من امرأة أبيه أو من زوج أمه أو من حليلة ابنه أو من ابن امرأته
~~أو بنتها أو أمها ينظر إن سرق مالهم من منزل من يضاف السارق إليه من أبيه
~~وأمه وابنه وامرأته لا يقطع بلا خلاف لأنه مأذون بالدخول في منزل هؤلاء فلم
~~يكن المنزل حرزا في حقه
# وإن سرق من منزل آخر فإن كانا فيه لم يقطع بالإجماع وإن كان لكل واحد
~~منها ( ( ( منهما ) ) ) منزل على حدة اختلف فيه
# قال أبو حنيفة عليه الرحمة لا يقطع
# وقال أبو يوسف يقطع إذا سرق من غير منزل السارق أو منزل أبيه أو ابنه
# وذكر القاضي في شرح مختصر الطحاوي قول محمد مع قول أبي يوسف رحمهم الله
~~تعالى
# وجه قولهما أن المانع هو القرابة ولا قرابة بين السارق وبين المسروق بل
~~كل واحد منهما أجنبي عن صاحبه فلا يمنع وجوب القطع كما لو سرق من أجنبي آخر
# وجه قول أبي حنيفة أن في الحرز شبهة لأن حق التزاور ثابت بينه وبين قريبه
~~لأن كون المنزل لغير قريبه لا يقطع التزاور وهذا يورث شبهة إباحة الدخول
~~للزيارة فيختل معنى الحرز
# ولا قطع على أحد الزوجين إذا سرق من مال صاحبه سواء سرق من البيت الذي
~~هما فيه أو من بيت آخر لأن كل واحد منهما يدخل في منزل صاحبه وينتفع بماله
~~عادة وذلك يوجب خللا في الحرز وفي الملك أيضا
# وهذا عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله إذا سرق من البيت الذي هما فيه لا يقطع وإن سرق
~~من بيت آخر يقطع والمسألة مرت في كتاب الشهادة
# وكذلك لو سرق أحد الزوجين من عبد صاحبه أو أمته أو مكاتبه أو سرق عبد
~~أحدهما أو أمته أو مكاتبه من صاحبه PageV07P075 أو سرق خادم أحدهما من
~~صاحبه لا يقطع لأنه مأذون في الدخول في الحرز
# ولو سرقت امرأة من زوجها أو سرق رجل من امرأته ثم ms4110 طلقها قبل الدخول بها
~~فبانت بغير عدة لم يقطع واحد منهما لأن الأخذ حين وجوده لم ينعقد موجبا
~~للقطع لقيام الزوجية فلا ينعقد عند الإبانة لأن الإبانة طارئة والأصل أن لا
~~يعتبر الطارىء مقارنا في الحكم لما فيه من مخالفة الحقيقة إلا إذا كان في
~~الاعتبار إسقاط الحد وقت الاعتبار
# وفي الاعتبار ههنا إيجاب الحد فلا يعتبر
# ولو سرق من مطلقته وهي في العدة أو سرقت مطلقته وهي في العدة لم يقطع
~~واحد منهما سواء كان الطلاق رجعيا أو بائنا أو ثلاثا لأن النكاح في حال
~~قيام العدة قائم من وجه أو أثره قائم وهو العدة وقيام النكاح من كل وجه
~~يمنع القطع فقيامه من وجه أو قيام أثره يورث شبهة
# ولو سرق رجل من امرأة أجنبية ثم تزوجها فهذا لا يخلو من أحد وجهين إما إن
~~تزوجها قبل أن يقضي عليه بالقطع وإما إن تزوجها بعدما قضي عليه بالقطع فإن
~~تزوجها قبل أن يقضى عليه بالقطع لم يقطع بلا خلاف لأن هذا مانع طرأ على
~~الحد والمانع الطارىء في الحد كالمقارن لأن الحدود تدرأ بالشبهات فيصير
~~طريان الزوجية شبهة مانعة من القطع كقرانها
# وإن تزوجها بعدما قضي بالقطع لم يقطع عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
# وقال أبو يوسف يقطع
# وجه قوله أن الزوجية القائمة عند السرقة إنما تمنع وجوب القطع باعتبار
~~الشبهة وهي شبهة عدم الحرز أو شبهة الملك فالطارئة لو اعتبرت مانعة لكان
~~ذلك اعتبار الشبهة وإنها ساقطة في باب الحدود
# وجه قول أبي حنيفة أن الإمضاء في باب الحدود من القضاء فكانت الشبهة
~~المعترضة على الإمضاء كالمعترضة على القضاء
# ألا ترى أنه لو قذف رجلا بالزنا وقضي عليه بالحد
# ثم إن المقذوف زنى قبل إقامة الحد على القاذف سقط الحد عن القاذف وجعل
~~الزنا المعترض على الحد كالموجود عند القذف ليعلم أن الطارىء على الحدود
~~قبل الإمضاء بمنزلة الموجود قبل القضاء
# والله أعلم
# وذكر في الجامع الصغير في الطرار إذا طر الصرة من خارج الكم أنه ms4111 لا قطع
~~عند أبي حنيفة رحمه الله فإن أدخل يده في الكم فطرها يقطع
# وقال أبو يوسف هذا كله سواء ويقطع
# وبتفصيل الكلام فيه يرتفع الخلاف ويتفق الجواب
# وهو أن الطر لا يخلو إما أن يكون بالقطع وإما أن يكون بحل الرباط
# والدراهم لا تخلو إما إن كانت مصرورة على ظاهر الكم وإما إن كانت مصرورة
~~في باطنه فإن كان الطر بالقطع والدراهم مصرورة على ظاهر الكم لم يقطع لأن
~~الحرز هو الكم والدراهم بعد القطع تقع على ظاهر الكم فلم يوجد الأخذ من
~~الحرز وعليه يحمل قول أبي حنيفة رحمه الله
# وإن كانت مصرورة في داخل الكم يقطع لأنها بعد القطع تقع في داخل الكم
~~فكان الطر أخذا من الحرز وهو الكم فيقطع
# وعليه يحمل قول أبي يوسف
# وإن كان الطر بحل الرباط ينظر إن كان بحال لو حل الرباط تقع الدراهم على
~~ظاهر الكم بأن كانت العقدة مشدودة من داخل الكم لا يقطع لأنه أخذها من غير
~~حرز وهو تفسير قول أبي حنيفة رحمه الله وإن كان إذا حل تقع الدراهم في داخل
~~الكم وهو يحتاج إلى إدخال يده في الكم للأخذ يقطع لوجود الأخذ من الحرز وهو
~~تفسير قول أبي يوسف والله تعالى أعلم
# وعلى هذا الأصل يخرج النباش على أصل أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله أنه لا
~~يقطع لأن القبر ليس بحرز بنفسه أصلا إذ لا تحفظ الأموال فيه عادة
# ألا ترى أنه لو سرق منه الدراهم والدنانير لا يقطع ولا حافظ للكفن ليجعل
~~حرزا بالحافظ فلم يكن القبر حرزا بنفسه ولا بغيره أو فيه شبهة عدم الحرز
~~لأنه إن كان حرز مثله فليس حرزا لسائر الأموال فتمكنت الشبهة في كونه حرزا
~~فلا يقطع
# ثم اختلف أنه يعتبر في كل شيء حرز مثله أو حرز نوعه
# قال بعض مشايخنا إنه يعتبر في كل شيء حرز مثله كالإصطبل للدابة والحظيرة
~~للشاة حتى ( ( ( حق ) ) ) لو سرق اللؤلؤة من هذه المواضع لا يقطع
# وذكر الكرخي في مختصره عن أصحابنا ms4112 أن ما كان حرزا ( ( ( حرز ) ) ) لنوع (
~~( ( النوع ) ) ) يكون حرزا للأنواع كلها وجعلوا سريجة البقال حرزا للجواهر
~~فالطحاوي رحمه الله اعتبر العرف والعادة
# وقال حرز الشيء هو المكان الذي يحفظ فيه عادة والناس في العادات لا
~~يحرزون الجواهر في الإصطبل والكرخي رحمه الله اعتبر الحقيقة لأن حرز الشيء
~~ما يحرز ذلك الشيء حقيقة وسريجة البقال تحرز الدراهم والدنانير والجواهر
~~حقيقة فكانت حرزا لها
# والله أعلم
# ومنها أن يكون نصابا والكلام في هذا الشرط يقع في ثلاثة مواضع أحدها في
~~أصل النصاب أنه شرط أم لا
# والثاني في بيان PageV07P076 قدره
# والثالث في بيان صفاته
# أما الأول فقد اختلف فيه قال عامة العلماء إنه شرط فلا قطع فيما دون
~~النصاب
# وحكى عن الحسن البصري رحمه الله أنه ليس بشرط ويقطع في القليل والكثير
~~وهو قول الخوارج
# واحتجوا بظاهر قوله سبحانه وتعالى @QB@ والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما
~~@QE@ من غير شرط النصاب
# وروي عن النبي أنه قال لعن الله السارق يسرق الحبل فتقطع يده ويسرق
~~البيضة فتقطع يده
# ومعلوم أن الحبال ما لا يساوي دانقا والبيضة لا تساوي حبة
# ولنا دلالة النص والإجماع من الصحابة أما دلالة النص فلأن الله سبحانه
~~وتعالى أوجب القطع على السارق والسارقة والسارق اسم مشتق من معنى وهو
~~السرقة والسرقة اسم للأخذ على سبيل الاستخفاء ومسارقة الأعين وإنما تقع
~~الحاجة في الاستخفاء فيما له خطر والحبة لا خطر لها فلم يكن أخذها سرقة
~~فكان إيجاب القطع على السارق اشتراطا للنصاب دلالة
# وأما الإجماع فإن الصحابة رضوان الله عليهم أجمعوا على اعتبار النصاب
~~وإنما جرى الاختلاف بينهم في التقدير واختلافهم في التقدير إجماع منهم على
~~أن أصل النصاب شرط وبه تبين أن ما رووا من الحديث غير ثابت أو منسوخ أو
~~يحمل المذكور على حبل له خطر كحبل السفينة وبيضة خطيرة كبيضة الحديد توفيقا
~~بين الدلائل
# والله تعالى أعلم
# وأما الكلام في قدر النصاب فقد اختلف فيه أيضا
# قال أصحابنا رضي الله عنهم إنه مقدر بعشرة دراهم فلا قطع في أقل من ms4113 عشرة
~~دراهم
# وقال مالك رحمه الله وابن أبي ليلى بخمسة
# وذكر القدوري رحمه الله عند مالك رحمه الله بثلاثين
# وقال الشافعي بربع دينار حتى لو سرق ربع دينار إلا حبة وهو مع نقصانه
~~يساوي عشرة لا يقطع عنده وعندنا يقطع
# ولو سرق ربع دينار لا يساوي عشرة لم يقطع عندنا وعنده يقطع وقيمة الدينار
~~عندنا عشرة وعنده اثنا عشر على ما نبين في كتاب الديات
# احتج من اعتبر الخمسة بما روي عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال لا
~~تقطع الخمسة إلا بخمسة
# واحتج الشافعي بما روي عن سيدتنا عائشة رضي الله عنها عن النبي أنه قال
~~تقطع يد السارق في ربع دينار فصاعدا
# وروي عن سيدنا عمر رضي الله عنه أنه عليه الصلاة والسلام قطع في مجن
~~قيمته ثلاثة دراهم وهي قيمة ربع دينار عنده لأن الدينار على أصله مقوم
~~باثني عشر درهما
# ولنا ما روى محمد في الكتاب بإسناده عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عبد
~~الله بن عمرو بن العاص عنه عليه الصلاة والسلام أنه كان لا يقطع إلا في ثمن
~~مجن وهو يومئذ يساوي عشرة دراهم
# وفي رواية عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال قال رسول الله لا تقطع ( (
~~( قطع ) ) ) فيما دون عشرة دراهم
# وعن ابن مسعود رضي الله عنه عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال لا
~~تقطع اليد إلا في دينار أو في عشرة دراهم وعن ابن عباس رضي الله عنه عن
~~رسول الله عليه الصلاة والسلام أنه قال لا يقطع السارق إلا في ثمن المجن
~~وكان يقوم يومئذ بعشرة دراهم
# وعن ابن أم أيمن أنه قال ما قطعت يد على عهد رسول الله إلا في ثمن المجن
~~وكان يساوي يومئذ عشرة دراهم
# وذكر محمد في الأصل أن سيدنا عمر رضي الله عنه أمر بقطع يد سارق ثوب بلغت
~~قيمته عشرة دراهم فمر به سيدنا عثمان رضي الله عنه فقال إن هذا لا يساوي
~~إلا ثمانية فدرأ سيدنا عمر ms4114 القطع عنه
# وعن سيدنا عمر وسيدنا عثمان وسيدنا علي وابن مسعود رضي الله عنهم مثل
~~مذهبنا والأصل أن الإجماع انقعد ( ( ( انعقد ) ) ) على وجوب القطع في
~~العشرة وفيما دون العشرة
# اختلف العلماء لاختلاف الأحاديث فوقع الاحتمال في وجوب القطع فلا يجب مع
~~الاحتمال
# وإذا عرف أن النصاب شرط وجوب القطع بالسرقة فإن وجد ذلك القدر في أخذ
~~سرقة واحدة قطع لوجود الشرط وهو كمال النصاب وإن اختلفت السرقة لم يقطع
~~لفقد الشرط
# وعلى هذا مسائل إذا دخل رجل دار الرجل فسرق من بيت فيها درهما فأخرجه إلى
~~صحنها ثم عاد فأخذ درهما من البيت فأخرجه ثم عاد فأخذ درهما من البيت
~~فأخرجه فلم يزل بفعل ( ( ( يفعل ) ) ) ذلك حتى أخذ عشرة دراهم ثم أخرج
~~العشرة من الدار قطع لأن هذه سرقة واحدة لأن الدار مع صحنها وبيوتها حرز
~~واحد فما دام في الدار لم يوجد الإخراج من الحرز فإذا أخرج من الدار جملة
~~فقد وجد إخراج نصاب من الحرز فيجب القطع
# ولو كان خرج في كل مرة من الدار ثم عاد حتى فعل ذلك عشر مرات لم يقطع لأن
~~هذه سرقات إذ كل فعل منه إخراج من الحرز فكان PageV07P077 كل فعل منه
~~معتبرا بنفسه وإنه سرقة ما دون النصاب فلا يوجب القطع
# وكذلك جماعة دخلوا دارا وأخرجوا من بيت من بيوتها المتاع مرة بعد أخرى
~~إلى صحن الدار ثم أخرجوه من الصحن دفعة واحدة يقطعون إذا كان ما أخرجوا يخص
~~كل واحد منهم عشرة دراهم
# وإن تفرق الإخراج يعتبر كل واحد بنفسه لأن الإخراج جملة واحدة فهو سرقة
~~واحدة فإذا تفرق فهو سرقات فكان كل واحد معتبرا بنفسه
# ولو سرق رجل واحد عشرة دراهم من منزلين مختلفين بأن سرق منه درهما أو
~~تسعة لم يقطع لأنهما سرقتان مختلفتان لأن كل واحد من المنزلين حرز بانفراده
~~فهتك أحدهما بما دون النصاب لا يعتبر في هتك الآخر فيبقى كل واحد منهما
~~معتبرا في نفسه
# ولو سرق رجل عشرة دراهم لعشرة أنفس في موضع واحد ms4115 قطع
# وإن تفرق ملاكها يعتبر في ذلك حال السارق
# والسارق واحد فكان النصاب كاملا وإنما اعتبر حال السارق دون المسروق منه
~~لأن كمال النصاب شرط وجوب القطع والقطع عليه
# فيعتبر جانب من عليه ولا يعتبر جانب المسروق منه لأن الحكم لم يجب له بل
~~لله سبحانه وتعالى
# وإن كان عشرة أنفس في دار كل واحد في بيت على حدة فسرق من كل واحد منهم
~~درهما يقطع إذا خرج بالجميع من الدار لما ذكرنا أن الدار حرز واحد وقد أخرج
~~منها نصابا كاملا فكانت السرقة واحدة وإن اختلف المسروق منه
# ولو كانت الدار عظيمة فيها حجر لكل واحد حجرة فسرق من كل حجرة أقل من
~~عشرة لم يقطع لأن ذلك سرقات إذ كل حجرة حرز بانفرادها والسرقات إذا اختلفت
~~يعتبر في كل واحد منهما كمال النصاب ولم يوجد
# ولو سرق عشرة أنفس من رجل واحد عشرة دراهم لم يقطعوا بخلاف الواحد إذا
~~سرق عشرة دراهم من عشرة أنفس أنه يقطع إذا كانت الدراهم في حرز واحد لما
~~بينا أن المعتبر جانب السارق لا جانب المسروق منه فكانت السرقة واحدة
~~فيعتبر كمال النصاب في حق السارق لا في حق المسروق منه وسواء كانت الدراهم
~~مجتمعة أو متفرقة بعد أن كان الحرز واحدا حتى لو سرق عشرة دراهم متفرقا من
~~كل كيس درهما من عشرة أنفس من منزل واحد يقطع لأن الحرز واحد فإذا أخرجها
~~منه فقد خرج بنصاب كامل من السرقة فيقطع
# ولو سرق ثوبا قيمته تسعة دراهم فوضعه على باب الدار ثم دخل فأخذ ثوبا آخر
~~يساوي تسعة فأخرجه لم يقطع لأنه لم يبلغ المأخوذ في كل واحد منهما نصابا
~~فلا يقطع والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما صفات النصاب فمنها أن تكون الدراهم المسروقة جيادا حتى لو سرق عشرة
~~زيوفا أو نبهرجة أو ستوقة لا يقطع إلا أن تكون كثيرة تبلغ قيمة عشرة جياد
~~وكذلك المسروق من غير الدراهم إذا كان لا تبلغ قيمته قيمة عشرة دراهم جيادا
~~( ( ( جياد ) ) ) لا يقطع ms4116 لأن مطلق اسم الدراهم في الأحاديث ينصرف إلى
~~الجياد
# ومنها أن يعتبر عشرة دراهم وزن سبعة كذا قالوا لأن اسم الدراهم عند
~~الإطلاق يقع على ذلك ألا ترى أنه قدر به النصاب في الزكوات والديات وكذا
~~الناس أجمعوا على هذا في وزن الدراهم ولأن هذا أوسط المقادير لأن الدراهم
~~على عهد رسول الله كانت صغارا وكبارا فإذا جمع صغير وكبير كانا درهمين من
~~وزن سبعة فكان هذا الوزن هو أوسط المقادير فاعتبر به لقوله عليه الصلاة
~~والسلام خير الأمور أوساطها وهل يعتبر أن تكون مضروبة ذكر الكرخي عليه
~~الرحمة أنه يعتبر عشرة دراهم مضروبة وهكذا روى بشر عن أبي يوسف وابن سماعة
~~عن محمد حتى لو كان تبرا قيمته عشرة دراهم مضروبة لا يقطع
# وروى الحسن عن أبي حنيفة عليهم الرحمة أن السارق إذا سرق عشرة دراهم مما
~~يجوز بين الناس ويروج في معاملاتهم قطع
# وهذا يدل على أن كونها مضروبة ليس بشرط بل يقطع في المضروبة وغيرها إذا
~~كان مما يجوز بين الناس ويروج في معاملاتهم
# لهما أن تقدير نصاب السرقة وقع بالدراهم أو تقويم المجن وقع بالدراهم
~~والدراهم اسم للمضروبة والتبر ليس بمضروب ولا في معنى المضروب في المالية
~~أيضا لأنه ينقص عنه في القيمة فأشبه نقصان الوزن
# وأبو حنيفة رحمه الله اعتبر الجواز والرواج في معاملات الناس فأجرى به
~~التعامل بين الناس يستوي في نصابه المضروب والصحيح والمكسر كما في نصاب
~~الزكاة فما قاله أبو حنيفة رحمه الله أقرب إلى القياس وما قاله أبو يوسف
~~ومحمد أقرب إلى الاحتياط في باب الحدود
# ثم كمال النصاب في قيمة المسروق يعتبر وقت السرقة لا غير أم وقت السرقة
~~والقطع جميعا وفائدة هذا تظهر فيما PageV07P078 إذا كانت قيمة المسروق
~~كاملة وقت السرقة ثم نقصت أنه هل يسقط القطع فجملة الكلام فيه أن نقصان
~~المسروق لا يخلو إما إن كان نقصان العين بأن دخل المسروق عيب أو ذهب بعضه
# وإما إن كان نقصان السعر فإن كان نقصان العين يقطع السارق ولا ms4117 يعتبر كمال
~~النصاب وقت القطع بل وقت السرقة بلا خلاف لأن نقصان عينه هلاك بعضه وهلاك
~~الكل لا يسقط القطع فهلاك البعض أولى وإن كان نقصان السعر ذكر الكرخي رحمه
~~الله لا يقطع في ظاهر الرواية وتعتبر قيمته في الوقتين جميعا
# وروى محمد رحمه الله أنه يقطع وهكذا ذكر الطحاوي رحمه الله أنه تعتبر
~~قيمته وقت الإخراج من الحرز وهو قول الشافعي رحمه الله
# وجه هذه الرواية أن نقصان السعر دون نقصان العين لأن ذلك لا يؤثر في
~~المحل وهذا يؤثر فيه ثم نقصان العين لم يؤثر في إسقاط القطع فنقصان السعر
~~أولى
# وجه ظاهر الرواية على ما ذكره الكرخي رحمه الله الفرق بين النقصانين
# ووجه الفرق بينهما أن نقصان السعر يورث شبهة نقصان في المسروق وقت السرقة
~~لأن العين بحالها قائمة لم تتغير وتغير السعر ليس بمضمون على السارق أصلا
~~فيجعل النقصان الطارىء كالموجود عند السرقة بخلاف نقصان العين لأنه يوجب
~~تغير العين إذ هو هلاك بعض العين وهومضمون عليه في الجملة فلا يمكن تقدير
~~وجوده وقت السرقة
# وكذا إذا سرق في بلد فأخذ في بلد آخر والقيمة فيه أنقص ذكر الكرخي رحمه
~~الله أنه لا يقطع حتى تكون القيمة جميعا في السعر عشرة دراهم وعلى رواية
~~الطحاوي رحمه الله تعتبر قيمته وقت السرقة لا غير والله سبحانه وتعالى أعلم
# ومنها أن يكون المسروق الذي يقطع فيه في الجملة مقصودا بالسرقة لا تبعا
~~لمقصود ولا يتعلق القطع بسرقته في قولهما
# وقال أبو يوسف رحمه الله هذا ليس بشرط
# والأصل في هذا أن المقصود بالسرقة إذا كان مما يقطع فيه لو انفرد وبلغ
~~نصابا بنفسه يقطع بلا خلاف وإن لم يبلغ بنفسه نصابا إلا بالتابع يكمل
~~النصاب به فيقطع
# وكذلك إذا كان واحد ( ( ( واحدا ) ) ) منهما مقصودا ولا يبلغ بنفسه نصابا
~~يكمل أحدهما بالآخر ويقطع وإن كان المقصود بالسرقة مما لا يقطع فيه لو
~~انفرد لا يقطع وإن كان معه غيره مما يبلغ نصابا إذا لم يكن الغير مقصودا
~~بالسرقة بل ms4118 يكون تابعا في قولهما وعند أبي يوسف رحمه الله يقطع إذا كان ذلك
~~الغير نصابا كاملا
# وبيان هذه الجملة في مسائل إذا سرق إناء من ذهب أو فضة فيه شراب أو ماء
~~أو لبن أو ماء ورد أو ثريد أو نبيذ أو غير ذلك مما لا يقطع فيه لو انفرد لم
~~يقطع عندهما وعند أبي يوسف يقطع
# وجه قوله أن ما في الإناء إذا كان مما لا يقطع فيه التحق بالعدم فيعتبر
~~أخذ الإناء على الانفراد فيقطع فيه
# وجه قولهما أن المقصود من هذه السرقة ما في الإناء والإناء تابع ألا يرى
~~أنه لو قصد الإناء بالأخذ لأبقى ما فيه وما في الإناء لا يجب القطع بسرقته
~~فإذا لم يجب القطع بالمقصود لا يجب بالتابع
# وإلى هذا أشار محمد رحمه الله في الكتاب فقال إنما أنظر إلى ما في جوفه
~~فإن كان ما في جوفه لا يقطع فيه لم أقطعه ولو سرق ما في الإناء في الدار
~~قبل أن يخرج الإناء منها ثم أخرج الإناء فارغا منه قطع لأنه لما سرق ما فيه
~~في الدار علم أن مقصوده هو الإناء والمقصود بالسرقة إذا كان مما يجب القطع
~~بسرقته وبلغ نصابا يقطع
# وعلى هذا الخلاف إذا سرق صبيا حرا لا يعبر عن نفسه وعليه حلي
# وإن كان يعبر عن نفسه لا يقطع بالإجماع لأن له يدا على نفسه وعلى ما عليه
~~من الحلي فلا يكون أخذه سرقة بل يكون خداعا فلا يقطع
# وكذلك إذا سرق عبدا صبيا يعبر عن نفسه وعليه حلي أو لم يكن لا يقطع بلا
~~خلاف وإن كان لا يعبر عن نفسه يقطع عندهما وعند أبي يوسف لا يقطع بناء على
~~أن سرقة مثل هذا العبد يوجب القطع عندهما وعنده لا يوجب
# والمسألة قد مرت
# ولو سرق كلبا أو غيره من السباع في عنقه طوق لم يقطع وكذلك لو سرق مصحفا
~~مفضضا أو مرصعا بياقوت لم يقطع عندهما وعند أبي يوسف يقطع لما ذكرنا
# ولو سرق كوزا قيمته ms4119 تسعة دراهم وفيه عسل يساوي درهما يقطع لأن المقصود ما
~~فيه من العسل والكوز تبع فيكمل نصاب الأصل به
# وكذلك لو سرق حمارا يساوي تسعة وعليه إكاف يساوي درهما يقطع لما قلنا
# ولو سرق عشرة دراهم من ثوب والثوب لا يساوي عشرة ينظر إن كان ذلك الثوب
~~يصلح وعاء للدراهم بأن تشد فيه الدراهم عادة بأن كانت خرقة ونحوها يقطع لأن
~~المقصود بالأخذ هو ما فيه وإن كان لا يصلح بأن كان ثوب كرباس فإن كان تبلغ
~~قيمة الثوب PageV07P079 نصابا بأن كان يساوي عشرة يقطع بلا خلاف لأن الثوب
~~مقصود بنفسه بالسرقة وإن كان لا يبلغ نصابا قال أبو حنيفة رحمه الله لا
~~يقطع
# وذكر في الأصل أن اللص إن كان يعلم بالدراهم يقطع وإن كان لايعلم لا يقطع
# وهو إحدى الروايتين عن أبي حنيفة وهو قول أبي يوسف وروي عنه أنه يقطع علم
~~بها أو لم يعلم ووجه ( ( ( ووجهه ) ) ) أن العلم بالمسروق ليس بشرط لوجوب
~~القطع بل الشرط أن يكون نصابا وقد وجد
# وجه رواية الأصل أنه إذا كان يعلم بالدراهم كان مقصوده بالأخذ الدراهم
~~وقد بلغت نصابا فيقطع وإذا كان لا يعلم بها كان مقصوده الثوب وأنه لم يبلغ
~~النصاب فلا يقطع
# وجه الرواية الأخرى لأبي حنيفة عليه الرحمة أن مثل هذا الثوب إذا كان مما
~~لا تشد به الدراهم عادة كان مقصودا بنفسه بالسرقة وإن لم يبلغ نصابا فلم
~~يجب فيه القطع فكذا فيما فيه لأنه تابع له ولو سرق جوالق ( ( ( جوالقا ) )
~~) أو جرابا فيه مال كثير قطع لأن المقصود بالسرقة هو المظروف لا الظرف
~~والمقصود مما يجب القطع بسرقته فيقطع
# وكذا إذا كان الثوب لا يساوي عشرة وفيه مال عظيم علم به اللص يقطع لأن
~~الثوب يصلح وعاء للمال الكثير ولا يصلح وعاء لليسير ففيما صلح وعاء له
~~يعتبر ما فيه لأنا نعلم يقينا أن مقصوده ما فيه وفيما لا يصلح يعتبر نفسه
~~مقصودا بالسرقة وما فيه تابعا له ولا قطع في المقصود لنقصان النصاب فكذا ms4120 في
~~التابع لأن التبع حكمه حكم الأصل والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | فصل وأما الذي يرجع إلى المسروق منه
# فهو أن يكون له يد صحيحة وهو يد الملك أو يد الأمانة كيد المودع
~~والمستعير والمضارب والمبضع أو يد الضمان كيد الغاصب والقابض على سوم
~~الشراء والمرتهن فيجب القطع على السارق من هؤلاء أما من المالك فلا شك فيه
~~وكذا من أمينه لأن يد أمينه يده فالأخذ منه كالأخذ من المالك فأما من
~~الغاصب فإن منفعة يده عائدة إلى المالك إذ بها يتمكن من الرد على المالك
~~ليخرج عن العهدة فكانت يده يد المالك من وجه ولأن المغصوب مضمون على الغاصب
~~وضمان الغصب عندنا ضمان ملك فأشبه يد المشتري والمقبوض على سوم الشراء
~~مضمون على القابض والمرهون مضمون على المرتهن بالدين فيجب القطع على السارق
~~منهم وهل يستوفي بخصومتهم حال غيبة المالك فيه خلاف نذكره إن شاء الله
~~تعالى
# ولا يجب القطع على السارق من السارق لأن يد السارق ليست بيد صحيحة إذ
~~ليست يد ملك ولا يد أمانة ولا يد ضمان فكان الأخذ منه كالأخذ من الطريق وإن
~~كان القطع درىء ( ( ( درئ ) ) ) عن الأول قطع الثاني لأنه إذا درىء ( ( (
~~درئ ) ) ) عنه القطع صارت يده يد ضمان ويد الضمان يد صحيحة كيد الغاصب
~~ونحوه
# والله أعلم
#
# | فصل وأما الذي يرجع إلى المسروق فيه
# وهو المكان فهو أن تكون السرقة في دار العدل فلا يقطع بالسرقة في دار
~~الحرب ودار البغي لأنه لا يد للإمام في دار الحرب ولا على دار البغي
~~فالسرقة الموجودة فيهما لا تنعقد سببا لوجوب القطع
# وبيان هذا في مسائل التجار أو الأسارى من أهل الإسلام في دار الحرب إذا
~~سرق بعضهم من بعض ثم خرجوا إلى دار الإسلام فأخذ السارق لا يقطعه الإمام
~~لأنه لا يد للإمام في دار الحرب فالسرقة الموجودة فيهما لم تنعقد سببا
~~لوجوب القطع فلا تستوفى في دار الإسلام
# وكذلك التجار من أهل العدل في معسكر أهل البغي أو الأسارى في أيديهم إذا
~~سرق ms4121 بعضهم من بعض ثم خرجوا إلى أهل العدل فأخذ السارق لم يقطعه الإمام لأن
~~السرقة وجدت في موضع لا يد للإمام عليه فأشبهت السرقة في دار الحرب
# وكذلك رجل من أهل البغي جاء للإمام تائبا وقد سرق من أهل البغي لم يقطعه
~~لما قلنا
# وكذلك رجل من أهل العدل أغار على معسكر أهل البغي فسرق منهم لم يقطعه
~~الإمام لأن السرقة لم تنعقد موجبة للقطع لعدم ولاية الاستيفاء فيه ولأنه
~~أخذ عن تأويل لأن لأهل العدل أن يأخذوا أموال أهل البغي ويحبسونها عندهم
~~حتى يتوبوا فكان في العصمة شبهة العدم
# وكذلك الرجل من أهل البغي إذا سرق من معسكر أهل العدل وعاد إلى معسكره ثم
~~أخذ بعد ذلك لم يقطع لأنهم يعتقدون إباحة أموالنا ولهم منعة فكان أخذه عن
~~تأويل فلا يقطع بالسرقة كما لا يضمن بالإتلاف
# ولو أن رجلا من أهل العدل سرق من إنسان مالا وهو يشهد عليه بالكفر ويستحل
~~دمه وماله يقطع لأن مجرد اعتقاد الإباحة لا عبرة به ولأنا لو اعتبرنا ذلك
~~لأدى إلى سد باب الحد PageV07P080 لأن كل سارق لا يعجز عن إظهار ذلك فيسقط
~~القطع عن نفسه وهذا قبيح فما يؤدي إليه مثله
#
# | فصل وأما بيان ما تظهر به السرقة عند القاضي
# فنقول وبالله التوفيق السرقة الموجبة للقطع عند القاضي تظهر بأحد أمرين
~~أحدهما البينة
# والثاني الإقرار أما البينة فظهر ( ( ( فتظهر ) ) ) بها السرقة إذا
~~استجمعت شرائطها لأنها خبر يرجح فيه جنبة الصدق على جنبة الكذب فيظهر
~~المخبر به
# وشرائط قبول البينة في باب السرقة بعضها يعم البينات كلها وقد ذكرنا ذلك
~~في كتاب الشهادات وبعضها يخص أبواب الحدود والقصاص وهو الذكورة والعدالة
~~والأصالة فلا تقبل فيها شهادة النساء ولا شهادة الفساق ولا الشهادة على
~~الشهادة لأن في شهادة هؤلاء زيادة شبهة لا ضرورة إلى تحملها فيما يحتال
~~لدفعه ويحتاط لدرئه
# وكذا عدم تقادم العهد إلا في حد القذف والقصاص حتى لو شهدوا بالسرقة بعد
~~حين لم تقبل ولا يقطع ويضمن المال
# والأصل أن التقادم ms4122 يبطل الشهادة على الحدود الخالصة ولا يبطلها على حد
~~القذف ولا يبطل الإقرار أيضا
# والفرق ذكرناه في كتاب الحدود وإنما ضمن المال لأن التقادم إنما يمنع من
~~الشهادة على الحدود الخالصة للشبهة والشبهة تمنع وجوب الحد ولا تمنع وجوب
~~المال وبعضها يخص أرباب الأموال والحقوق وهو الخصومة والدعوى ممن له يد
~~صحيحة حتى لو شهدوا أنه سرق من فلان الغائب لم تقبل شهادتهم ما لم يحضر
~~المسروق منه ويخاصم لما ذكرنا أن كون المسروق ملكا لغير السارق شرط لكون
~~الفعل سرقة ولا يظهر ذلك إلا بالخصومة فإذا لم توجد الخصومة لم تقبل
~~شهادتهم ولكن يحبس السارق لأن إخبارهم أورث تهمة ويجوز الحبس بالتهمة لما
~~روي أن رسول الله حبس رجلا بالتهمة وهل يشترط حضور المولى لقبول البينة
~~القائمة على سرقة عبده مال إنسان والعبد يجحد اختلف فيه
# قال أبو حنيفة عليه الرحمة يشترط حتى لو كان مولاه غائبا لم تقبل البينة
~~وهو إحدى الروايتين عن أبي يوسف
# وروي عن أبي يوسف رحمه الله رواية أخرى أنه لا يشترط ويقضي عليه بالقطع
~~وإن كان مولاه غائبا
# وجه هذه الرواية أن القطع إنما يجب على العبد بالسرقة من حيث إنه آدمي
~~مكلف لا من حيث إنه مال مملوك للمولى
# ومن هذا الوجه المولى أجنبي عنه فلا معنى لاشتراط حضرته كما لا تشترط
~~حضرة سائر الأجانب ولهذا لو أقر بالسرقة نفذ إقراره ولا يشترط حضور المولى
# كذا هذا
# وجه قول أبي حنيفة عليه الرحمة أن هذه البينة تتضمن إتلاف ملك المولى فلا
~~يقضى بها مع غيبة المولى كالبينة القائمة على ملك شيء من رقبة العبد ولأن
~~من الجائز أنه لو كان حضارا ( ( ( حاضرا ) ) ) لادعى شبهة مانعة من قبول
~~الشهادة والحدود تدرأ ما أمكن بخلاف الإقرار لأنه بعدما وقع موجبا للحد لا
~~يملك المولى رده بوجه فلم تتمكن فيه شبهة ولا تظهر السرقة بالنكول حتى لو
~~ادعى على رجل سرقة فأنكر فاستحلف ( ( ( فاستخلف ) ) ) فنكل لا يقضى عليه
~~بالقطع ويقضى بالمال لأن النكول إما أن ms4123 يجري مجرى البدل والقطع مما لا
~~يحتمل البدل والإباحة والمال مما يحتمل البدل والإباحة وإما أن يجري مجرى
~~إقرار فيه شبهة العدم لكونه إقرارا من طريق السكوت لا صريحا والشبهة تمنع
~~وجوب الحد ولا تمنع وجوب المال
# وأما الإقرار فتظهر به السرقة الموجبة للقطع أيضا لأن الإنسان غير متهم
~~في الإقرار على نفسه بالإضرار بنفسه فتظهر به السرقة كما تظهر بالبينة بل (
~~( ( وبل ) ) ) أولى لأن المرء قد يتهم في حق غيره ما لا يتهم في حق نفسه
~~وسواء كان الذي أقر بالسرقة عبدا مأذونا أو محجورا بعد أن كان من أهل وجوب
~~القطع عليه وعند زفر رحمه الله لا يقطع بإقرار العبد من غير تصديق المولى
# وجملة الكلام أن العبد إذا أقر بسرقة عشرة دراهم لا يخلو إما إن كان
~~مأذونا أو محجورا والمال قائم أو هالك فإن كان مأذونا يقطع ثم إن كان المال
~~هالكا أو مستهلكا لا ضمان عليه سواء صدقه مولاه في إقراره أو كذبه لأن
~~القطع مع الضمان لا يجتمعان عندنا
# وإن كان المال قائما فهو للمسروق منه
# وهذا قول أصحابنا الثلاثة
# وقال زفر رحمه الله لا يقطع من غير تصديق المولى والمال للمسروق منه
# وجه قوله أن إقرار العبد يتضمن إتلاف مال المولى لأن ما في يد العبد مال
~~مولاه فلا يقبل من غير تصديق المولى
# ولنا أن العبد غير متهم في هذا الإقرار لأن المولى إن كان يتضرر به فضرر
~~العبد أعظم فلم يكن متهما في إقراره فيقبل ولأنه لا ملك للمولى في يد العبد
~~في حق القطع كما لا ملك له في نفسه في حق القتل فكان العبد فيه مبقى على
~~أصل الحرية فيقبل إقراره كالحر
# وبه PageV07P081 تبين أن إقراره لم يتضمن إبطال حق المولى في حق القطع
~~لعدم الحق له في حقه
# وإن كان محجورا تقطع يده ثم إن كان المال هالكا أو مستهلكا لا ضمان عليه
~~كذبه مولاه أو صدقه وإن كان قائما فإن صدقه مولاه تقطع يده والمال للمسروق
~~منه ms4124 وإن كذبه بأن قال هذا مالي اختلف فيه أصحابنا الثلاثة
# قال أبو حنيفة تقطع يده والمال للمسروق منه
# وقال أبو يوسف تقطع يده والمال للمولى ولا ضمان على العبد في الحال ولا
~~بعد العتق
# وقال محمد لا تقطع يده والمال للمولى ويضمن مثله للمقر له بعد العتق
# وجه قوله ظاهر لأن إقرار المحجور بالمال لا يصح لأن ما في يده ملك مولاه
~~ظاهرا وغالبا وإذا لم ينفذ إقراره بالمال بقي المال على حكم ملك المولى ولا
~~قطع في مال المولى بخلاف المأذون لأن إقراره بالمال جائز وإذاجاز إقراره
~~بالمال لغيره تثبت السرقة منه فيقطع
# وجه قول أبي يوسف أن إقراره بالحد جائز وإن كان لا يجوز بالمال إذ ليس من
~~ضرورة جواز إقراره في حق الحد جوازه في المال
# ألا ترى أنه لو قال سرقت هذا المال الذي في يد زيد من عمر ( ( ( عمرو ) )
~~) ويقبل ( ( ( يقبل ) ) ) إقراره في القطع ولا يقبل في المال
# كذا هذا
# وجه قول أبي حنيفة رحمه الله أن إقرار العبد بالحد جائز لما ذكرنا في
~~العبد المأذون فلزمه القطع فبعد ذلك لا يخلو إما أن يقطع في المال المقر به
~~بعينه ويرد المسروق إلى المولى وإما أن يقطع في مال بغير عينه لا سبيل إلى
~~الأول لأن قطع اليد في مال محكوم به لمولاه لا يجوز ولا يجوز أن يقطع في
~~مال بغير عينه لأن الإقرار صادف مالا معينا فتعين أن يقطع في المال المقر
~~به بعينه ويرد المال إلى المسروق منه
# هذا إذا كان العبد بالغا عاقلا وقت الإقرار فأما إذا كان صبيا عاقلا فلا
~~قطع عليه لأنه ليس من أهل الخطاب بالشرائع ثم ينظر إن كان مأذونا يصح
~~إقراره بالمال فإن كان قائما يرد عليه وإن كان هالكا يضمن وإن كان محجورا
~~لا يصح إقراره إلا بتصديق المولى فإن كذبه فالمال للمولى إن كان قائما وإن
~~هالكا لا ضمان عليه لا في الحال ولا بعد العتاق
# ولو أقر العبد بسرقة ما دون العشرة لايقطع ms4125 لأن النصاب شرط ثم ينظر إن كان
~~مأذونا يصح إقراره ويرد المال إلى المسروق منه وإن كان هالكا يضمن سواء كان
~~العبد مخاطبا أو لم يكن وإن كان محجورا فإن صدقه مولاه فكذلك وإن كذبه
~~فالمال للمولى ويضمن العبد بعد العتق إن كان مخاطبا وقت الإقرار وإن كان
~~صغيرا لا ضمان عليه
# والأصل في جنس هذه المسائل أن كل ما لا يصح إقرار المولى على عبده يصح
~~إقرار العبد فيه ثم المولى إذا أقر على عبده بالقصاص أو حد الزنا أو حد
~~القذف أو السرقة أو القطع في السرقة لا يصح فإذا أقر العبد بهذه الأشياء
~~يصح
# وأما إذا أقر المولى على عبده بالجناية فيما دون النفس فيما يجب فيه
~~الدفع أو الفداء فإنه ينظر إن لم يكن عليه دين صح لأن الجناية فيما دون
~~النفس يسلك فيها مسلك الأموال فكأن المولى أقر عليه بالدين
# ولو أقر عليه بالدين يصح كذا هذا
# وإن كان عليه دين لا يصح لأنه لو أقر عليه بالدين وعليه دين لا يصح كذا
~~إذا أقر عليه بالجناية والله سبحانه وتعالى أعلم
# وعدم التقادم في الإقرار ليس بشرط لجوازه فيجوز سواء تقادم عهد السرقة أو
~~لا بخلاف البينة والفرق ذكرناه في كتاب الحدود
# واختلف في العدد في هذا الإقرار أنه هل هو شرط قال أبو حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله ليس بشرط ويظهر بالإقرار مرة واحدة
# وقال أبو يوسف رحمه الله شرط فلا يقطع ما لم يقر مرتين في مكانين
# والدلائل ذكرناها في كتاب الحدود وكذا اختلف في دعوى المسروق منه أنها هل
~~هي شرط كون الإقرار مظهرا للسرقة كما هي شرط كون البينة مظهرة لها
# قال أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله شرط حتى لو أقر السارق أنه سرق مال فلان
~~الغائب لم يقطع ما لم يحضر المسروق منه ويخاصم عندهما
# وقال أبو يوسف الدعوى في الإقرار ليست بشرط ويقطع حال غيبة المسروق منه
# وجه قوله أن إقراره بالسرقة إقرار على نفسه والإنسان يصدق في الإقرار على ms4126
~~نفسه لعدم التهمة ولهذا لو أقر بالزنا بامرأة وهي غائبة قبل إقراره وحد ( (
~~( حد ) ) ) كذا هذا
# ولهما ما روي أن سمرة رضي الله عنه قال للنبي عليه الصلاة والسلام إني
~~سرقت لآل فلان فأنفذ إليهم رسول الله فسألهم فقالوا إنا فقدنا بعيرا لنا في
~~ليلة كذا فقطعه فلولا أن المطالبة شرط ظهور السرقة بالإقرار لم يكن ليسألهم
~~بل كان يقطع السارق ولأن كل من في يده شيء فالظاهر أنه ملكه
# فأما إذا أقر به لغيره لم يحكم بزوال ملكه عنه حتى يصدقه المقر له
~~والغائب يجوز أن يصدقه فيه ويجوز أن يكذبه فبقي على حكم PageV07P082 ملك
~~السارق فلا يقطع ولأن في ظهور السرقة بهذا الإقرار شبهة العدم لاحتمال
~~التكذيب من المسروق منه فإنه يحتمل أن يحضر فيكذبه في إقراره بخلاف الإقرار
~~بالزنا بامرأة غائبة أنه يحد المقر
# وإن كان يحتمل أن تحضر المرأة فتدعي شبهة لأن هناك لو كانت حاضرة وادعت
~~الشبهة يسقط الحد لأجل الشبهة فلو سقط عند غيبتها لسقط لشبهة الشبهة وأنها
~~غير معتبرة في درء الحد وههنا بخلافه لأن المسروق منه لو كان حاضرا وكذب
~~السارق في إقراره بالسرقة منه لم يقطع لا لمكان الشبهة بل لانعدام فعل
~~السرقة فلم يكن السقوط حال الغيبة اعتبار شبهة الشبهة والله أعلم
# قال محمد لو قال سرقت هذه الدراهم ولا أدري لمن هي أو قال سرقتها ولا
~~أخبرك من صاحبها لا يقطع لأن جهالة المسروق منه فوق غيبته ثم الغيبة لما
~~منعت القطع على أصله فالجهالة أولى ولأن الخصومة لما كانت شرطا فإذا كان
~~المسروق منه مجهلا ( ( ( مجهولا ) ) ) لا تتحقق الخصومة فلا يقطع
# وإذا عرف أن الخصومة شرط ظهور السرقة الموجبة للقطع بالبينة على الاتفاق
~~وبالإقرار على الاختلاف فلا بد من بيان من يملك الخصومة ومن لا يملكها
~~فنقول وبالله التوفيق الأصل أن كل من كان له يد صحيحة يملك الخصومة ومن لا
~~فلا فللمالك أن يخاصم السارق إذا سرق منه لا شك فيه لأن يد المالك يد صحيحة
# وأما ms4127 المودع والمستعير والمضارب والمبضع والغاصب والقابض على سوم الشراء
~~والمرتهن فلا خلاف بين أصحابنا رضي الله عنهم في أن لهم أن يخاصموا السارق
~~وتعتبر خصومتهم في حق ثبوت ولاية الاسترداد والإعادة إلى أيديهم وأما في
~~حقوق القطع فكذلك عند أصحابنا الثلاثة رحمهم الله ويقطع السارق بخصومتهم
~~وعند زفر رحمه الله لا تعتبر خصومتهم في حق القطع ولا يقطع السارق بخصومة
~~هؤلاء وعند الشافعي رحمه الله لا يعتبر بخصومة غير المالك أصلا لا في حق
~~القطع ولا في حق ولاية الاسترداد
# ووجه قول زفر رحمه الله أن يد هؤلاء ليست بيد صحيحة في الأصل أما يد
~~المرتهن فظاهر لأنها يد حفظ لا أنه يثبت له ولاية الخصومة لضرورة الإعادة
~~إلى يد الحفظ ليتمكن من التسليم من المالك وكذلك يد الغاصب والقابض على سوم
~~الشراء والمرتهن يدهم يد ضمان لا يد خصومة وإنما ثبت ( ( ( يثبت ) ) ) لهم
~~ولاية الخصومة لإمكان الرد إلى المالك فكان ثبوت ولاية الخصومة لهم بطريق
~~الضرورة والثابت بضرورة يكون عدما فيما وراء محل الضرورة لانعدام علة
~~الثبوت وهي الضرورة فكانت الخصومة منعدمة في حق القطع ولا قطع بدون الخصومة
~~ولهذا لا يقطع بخصومة السارق كذا هذا
# ولنا أن الخصومة شرط صيرورة للبينة ( ( ( البينة ) ) ) حجة مظهرة للسرقة
~~لما بينا أن الفعل لا يتحقق سرقة ما لم يعلم أن المسروق ملك غير السارق
~~وإنما يعلم ذلك بالخصومة فكانت الخصومة شرط كون البينة مظهرة للسرقة وكونها
~~مظهرة للسرقة ثبت بخصومة هؤلاء وإذا ظهرت السرقة يقطع لقوله تعالى @QB@
~~والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما @QE@ بخلاف السارق أنه لا يقطع بخصومته
~~لأن يده ليست بصحيحة لما نذكر على أن عدم القطع هناك لخلل في ملك المسروق
~~لما بينا فيما تقدم وههنا لا خلل في العصمة
# ألا ترى أن هناك لا يقطع بخصومة المالك وههنا يقطع ولو حضر المالك وغاب
~~المرتهن هل له أن يخاصم السارق ويقطعه ذكر في الجامع الصغير أن له ذلك وروى
~~ابن سماعة عن محمد رحمه الله أنه ليس له ذلك
# وجه رواية ms4128 ابن سماعة أن ولاية الخصومة للمسروق منه والمالك ليس بمسروق
~~منه لأن السارق لم يسرق منه وإنما سرق من غيره فلم يكن له ولاية الخصومة
# وجه رواية الجامع أن الخصومة في باب السرقة إنما شرطت ليعلم أن المسروق
~~ملك غير السارق وهذا يحصل بخصومة المال ( ( ( المالك ) ) ) فتصح خصومته كما
~~تصح خصومة المرتهن بل أولى لأن يد المرتهن يد نيابة فلما صحت الخصومة بيد
~~النيابة فيد الأصالة أولى ولو حضر المغصوب منه وغاب الغاصب ذكر في الجامع
~~الصغير أن له أن يخاصم ويطالب بالقطع ولم يذكر ابن سماعة في الغصب خلافا
~~وذكر القدوري عليه الرحمة أنه ينبغي أن يكون الخلاف فيهما واحدا وليس
~~للراهن أن يخاصم السارق فيقطعه لأنه ليس له حق القبض قبل قضاء الدين فلا
~~يملك المطالبة حتى لو قضى الدين له أن يخاصم لأنه ثبت ولاية القبض بالفكاك
# قال القدوري رحمه الله وعلى قياس رواية ابن سماعة لا يثبت للراهن ولاية
~~المطالبة مع غيبة المرتهن كما في المودع بل أولى لأن يد المرتهن أقوى من يد
~~المودع لأن يد المرتهن لنفسه ويد المودع لغيره
# ولو هلك الرهن PageV07P083 في يد السارق كان للمرتهن أن يقطعه ولا سبيل
~~للراهن عليه لأن المرتهن كان له ولاية القطع قبل الهلاك وهلاك المحل لا
~~يسقط القطع فيثبت الولاية فأما الراهن فلم يبق له حق في المرهون ألا ترى
~~أنه سقط عنه الدين بهلاكه فلا تثبت له ولاية المطالبة
# وأما السارق فلا يملك الخصومة لأن يده ليست بمضمونة لأنها ليست بيد ملك
~~ولا يد ضمان ولا يد أمانة فصار الأخذ من يده كالأخذ من الطريق فلم يكن له
~~أن يخاصم الثاني بالقطع ولا للمالك أيضا ولاية المخاصمة لأن أخذ المال من
~~اليد الصحيحة شرط وجوب القطع ولم يوجد فلا يجب القطع فلا تثبت له ولاية
~~المطالبة وهل للسارق الأول أن يطالب الثاني برد المسروق إلى يده قالوا فيه
~~روايتان في رواية له ذلك وفي رواية ليس له ذلك
# وجه الرواية الأولى على نحو ما ms4129 بينا أن المسروق منه لم تكن له يد صحيحة
~~فصار الأخذ منه كالأخذ من الطريق سواء
# وجه الرواية الثانية أن من الجائز أن يختار المالك الضمان ويترك القطع
~~فيحتاج إلى أن يسترده من يده فيدفع إليه فيتخلص عن الضمان كمافي الغصب
~~ونحوه على ما مر وذكر القدوري عليه الرحمة أنه يجوز أن يقال ما لم يقطع فله
~~ذلك
# وأما بعد القطع فليس له ذلك لأن قبل القطع يحتمل اختيار الضمان وبعده لا
# قال ويجوز أن يقال له ذلك بعد القطع أيضا لأن الضمان إن لم يجب عليه في
~~القضاء فهو واجب عليه فيما بينه وبين الله تعالى فيحتاج إلى الاسترداد
~~ليتخلص عن الضمان الواجب عليه فيما بينه وبين الله سبحانه وتعالى ولا تظهر
~~السرقة الموجبة للقطع بعلم القاضي سواء استفاده قبل زمان القضاء أو في زمان
~~القضاء لما ذكرنا في كتاب أدب القاضي
# والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | فصل وأما حكم السرقة
# فنقول وبالله التوفيق للسرقة حكمان أحدهما يتعلق بالنفس والآخر يتعلق
~~بالمال
# أما الذي يتعلق بالنفس فالقطع لقوله سبحانه وتعالى @QB@ والسارق والسارقة
~~فاقطعوا أيديهما @QE@ ولما روينا من الأخبار وعليه إجماع الأمة فالكلام في
~~هذا الحكم يقع في مواضع في بيان صفات هذا الحكم
# وفي بيان محل إقامته
# وفي بيان من يقيمه
# وفي بيان ما يسقط بعد ثبوته
# وفي بيان حكم السقوط بعد الثبوت أو عدم الثبوت أصلا لمانع من الشبهة
# أما صفات هذا الحكم فأنواع منها أن يبقى وجوب ضمان المسروق عندنا فلا يجب
~~الضمان والقطع في سرقة واحدة ولقب المسألة أن الضمان والقطع هل يجتمعان في
~~سرقة واحدة عندنا لا يجتمعان حتى لو هلك المسروق في يد السارق بعد القطع أو
~~قبله لا ضمان عليه وعند الشافعي رحمه الله فيقطع ويضمن ما استهلكه
# وجه قوله أنه وجد من السارق سبب وجوب القطع والضمان فيجبان جميعا وإنما
~~قلنا ذلك لأنه وجد منه السرقة وأنها سبب لوجوب القطع والضمان لأنها جناية
~~حقين حق الله عز وجل وحق المسروق منه
# أما الجناية ms4130 على حق الله سبحانه وتعالى فهتك حرمة حفظ الله سبحانه وتعالى
~~إذ المال حال غيبة المالك محفوظ بحفظ الله سبحانه وتعالى
# وأما الجناية على حق العبد فإتلاف ( ( ( فبإتلاف ) ) ) ماله فكانت
~~الجناية على حقين فكانت مضمونة بضمانين فيجب ضمان القطع من حيث إنها جناية
~~على حق الله سبحانه وتعالى وضمان المال من حيث إنها جناية على حق العبد كمن
~~شرب خمر الذمي أنه يجب عليه الحد حقا لله تعالى والضمان حقا للعبيد
# وكذا قتل الخطأ يوجب الكفارة حقا لله تعالى والدية حقا للعبد كذا هذا
~~والدليل عليه أن المسروق لو كان قائما يجب رده على المالك فدل أنه بقي
~~معصوما حقا للمالك
# ولنا الكتاب والسنة والمعقول أما الكتاب العزيز فقوله سبحانه وتعالى @QB@
~~والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما جزاء بما كسبا @QE@ والاستدلال بالآية من
~~وجهين أحدهما أن الله سبحانه وتعالى سمى القطع جزاء والجزاء يبنى على
~~الكفاية فلو ضم إليه الضمان لم يكن القطع كافيا فلم يكن جزاء تعالى الله
~~سبحانه عز شأنه عن الخلف في الخبر
# والثاني أنه جعل القطع كل الجزاء لأنه عز شأنه ذكره ولم يذكر غيره فلو
~~أوجبنا الضمان لصار القطع بعض الجزاء فيكون نسخا لنص الكتاب العزيز
# وأما السنة فما روي عن سيدنا عبد الرحمن بن عوف رضي الله عنه عن رسول
~~الله قال إذا قطع السارق فلا غرم عليه والغرم في اللغة ما يلزم أداؤه
# وهذا نص في الباب
# وأما المعقول فمن وجهين أحدهما بناء والآخر ابتداء أما وجه البناء فهو أن
~~المضمونات عندنا تملك عند أداء الضمان أو اختياره من وقت الأخذ فلو ضمنا
~~السارق PageV07P084 قيمة المسروق أو مثله لملك المسروق من وقت الأخذ فتبين
~~أنه قطع في ملك نفسه وذلك لا يجوز
# وأما وجه الابتداء فما قاله بعض مشايخنا وهو أن الضمان إنما يجب بأخذ مال
~~معصوم ثبتت عصمته حقا للمالك فيجب أن يكون المضمون بهذه الصفة ليكون اعتداء
~~بالمثل في ضمان العدوانات والمضمون حالة السرقة خرج من أن يكون معصوما حقا
~~للمالك بدلالة وجوب ms4131 القطع ولو بقي معصوما حقا للمالك لما وجب إذ الثابت حقا
~~للعبد يثبت للعبد يثبت لدفع حاجته وحاجة السارق كحاجة المسروق منه فتتمكن
~~فيه شبهة الإباحة وإنها تمنع وجوب القطع والقطع واجب فينتفي الضمان ضرورة
~~إلا أنه وجب رد المسروق حال قيامه لأن وجوب الرد يقف على الملك على العصمة
# ألا ترى أن من غصب خمر المسلم يؤمر بالرد إليه لقيام ملكه فيها ولو هلكت
~~في يد الغاصب لا ضمان عليه لعدم العصمة فلم يكن من ضرورة سقوط العصمة
~~الثابتة حقا للعبد زوال ملكه عن المحل وههنا الملك قائم فيؤمر بالرد إليه
~~والعصمة زائلة فلا يكون مضمونا بالهلاك
# ويخرج على هذا الأصل مسائل إذا استهلك السارق والمسروق ( ( ( المسروق ) )
~~) بعد القطع لا يضمن في ظاهر الرواية وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله
~~أنه يضمن
# وجه هذه الرواية أن المسروق بعد القطع بقي على ملك المسروق منه
# ألا تعرى أنه يجب رده على المالك وقبض السارق ليس بقبض مضمون فكان
~~المسروق في يده بمنزلة الأمانة فإذا استهلكها ضمن
# وجه ظاهر الرواية أن عصمة المحل الثاتبة ( ( ( الثابتة ) ) ) حقا للمالك
~~قد سقطت في حق السارق لضرورة إمكان إيجاب القطع فلا يعود إلا بالرد إلى
~~المالك فلم يكن معصوما قبله فلا يكون مضمونا
# ولو استهلك رجل آخر يضمنه لأن العصمة إنما سقطت في حق السارق لا في حق
~~غيره فيضمن ولو سقط القطع لشبهة ضمن لأن المانع من الضمان هو القطع وقد زال
~~المانع
# ولو باع السارق المسروق من إنسان أو ملكت ( ( ( ملكه ) ) ) منه بوجه من
~~الوجوه فإن كان قائما فلصاحبه أن يأخذه لأنه عين ملكه وللمأخوذ منه أن يرجع
~~على السارق بالثمن الذي دفعه لأن الرجوع بالثمن لا يوجب ضمانا على السارق
~~في عين المسروق لأنه يرجع عليه بثمن المسروق لا بقيمته ليوجب ذلك ملك
~~المسروق للسارق
# وإن كان هلك في يده فلا ضمان على السارق ولا على القابض هكذا روي عن أبي
~~يوسف
# أما السارق فلأن القطع ينفي الضمان
# وأما المشتري فلأنه ms4132 لو ضمنه المالك لكان له أن يرجع بالضمان على السارق
~~فيصير كأن المالك ضمن السارق وقطعه ينفي الضمان عنه
# وإن كان استهلكه القابض كان للمالك أن يضمنه القيمة لأنه قبض ماله بغير
~~إذنه وهلك في يده وللمشتري أن يرجع على السارق بالثمن لأن الرجوع بالثمن
~~ليس بتضمين
# ولو اغتصبه إنسان من السارق فهلك في يده بعد القطع فلا ضمان للسارق ولا
~~للمسروق منه
# أما السارق فلأنه ليس بمالك وأما المالك فلأن العصمة الثابتة له حقا قد
~~بطلت
# قال القدوري وكان للمولى أن يضمنه الغاصب لأنه لو ضمن لا يرجع بالضمان
~~على السارق
# وعلى هذا يخرج ما إذا سرق ثوبا فخرقه في الدار خرقا فاحشا ثم أخرجه وهو
~~يساوي عشرة دراهم لا يقطع لأن الخرق الفاحش سبب لوجوب الضمان وأنه يوجب ملك
~~المضمون وذلك يمنع القطع وإن خرقه عرضا فقد مر الاختلاف فيه
# ومنها أن يجري فيه التداخل حتى إنه لو سرق سرقات فرفع فيها كلها فقطع أو
~~رفع في بعضها فقطع فيما رفع فالقطع للسرقات كلها ولا يقطع في شيء منها بعد
~~ذلك لأن أسباب الحدود إذا اجتمعت وإنها من جنس واحد يكتفي فيها بحد واحد
~~كما في الزنا وهذا لأن المقصود من إقامة الحد هو الزجر والردع وذلك يحصل
~~بإقامة الحد الواحد فكان في إقامة الثاني والثالث شبهة عدم الفائدة فلا
~~يقام
# ولهذا يكتفى في باب الزنا بالإقامة لأول حد
# كذا هذا
# ولأن محل الإقامة قد فات إذ محلها اليد اليمنى
# لأن كل سرقة وجدت ما أوجبت إلا قطع اليد اليمنى فإذا قطعت في واحدة منها
~~فقد فات محل الإقامة وصار كما لو ذهبت اليد اليمنى بآفة سماوية
# وأما حكم الضمان فلا خلاف بين أصحابنا رضي الله عنهم في أنه إذا حضر
~~أصحاب السرقات وخاصموا فيها فقطع بمخاصمتهم أنه لا ضمان على السارق في
~~السرقات كلها لأن مخاصمة المسروق منه بالقطع بمنزلة الإبراء عن الضمان
~~عندنا فإذا خاصموا جميعا فكأنهم أبرؤوا ( ( ( أبرءوا ) ) )
# وأما إذا خاصم واحد في سرقة فقطع ms4133 فلا ضمان على السارق فيما خوصم بإجماع
~~بين أصحابنا PageV07P085 رضي الله عنهم وأما فيما لم يخاصم فيه فقد اختلفوا
~~قال أبو حنيفة رحمه الله لا ضمان عليه في شيء من السرقات خاصموا أو لم
~~يخاصموا
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله يضمن في السرقات كلها إلا فيما خوصم
# وجه قولهما أن المسروق منه مخير بين أن يدعي المال يستوفي ( ( ( ليستوفي
~~) ) ) حقه وهو الضمان وبين أن يدعي السرقة ليستوفي حق الله سبحانه وتعالى
~~وهو القطع ولا ضمان له فكان سقوط الضمان مبنيا على دعوى السرقة والخصومة
~~فيها فمن خاصم منهم فقد وجد منه ما يوجب سقوط الضمان ومن لم يخاصم لم يوجد
~~منه المسقط فيبقى حقه في الضمان كما كان
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن النافي للضمان هو القطع والقطع وقع للسرقات
~~كلها فينفي الضمان في السرقات كلها
# هذا إذا كان المسروق هالكا أما إذا كان قائما رد كل مسروق إلى صاحبه لأن
~~القطع ينفي الضمان لا الرد
# ومنها أنه لا يحتمل العفو حتى لو أمر الإمام بقطع السارق فعفا عنه
~~المسروق منه كان عفوه باطلا لأن صحة العفو يعتمد كون المعفو عنه حقا للعافي
~~والقطع خالص حق الله سبحانه وتعالى لا حق للعبد فيه فلا يصح عفوه
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما محل إقامة هذا الحكم فالكلام فيه في موضعين أحدهما في بيان أصل
~~المحل ومراعاة الترتيب فيه
# والثاني في بيان موضع إقامة الحكم منه
# أما الأول فأصل المحل عند أصحابنا طرفان فقط وهما اليد اليمنى والرجل
~~اليسرى فنقطع ( ( ( فتقطع ) ) ) اليد اليمنى في السرقة الأولى وتقطع الرجل
~~اليسرى في السرقة الثانية ولا يقطع بعد ذلك أصلا ولكنه يضمن السرقة ويعزر
~~ويحبس حتى يحدث توبة عندنا وعند الشافعي رحمه الله الأطراف الأربعة محل
~~القطع على الترتيب فتقطع اليد اليمنى في المرة الأولى وتقطع الرجل اليسرى
~~في المرة الثانية وتقطع اليد اليسرى في المرة الثالثة وتقطع الرجل اليمنى
~~في السرقة الرابعة
# احتج الشافعي رحمه الله بقوله تعالى @QB@ والسارق والسارقة فاقطعوا
~~أيديهما @QE@ والأيدي ms4134 اسم جمع والاثنان فما فوقهما جماعة على لسان رسول
~~الله
# وقال الله تعالى @QB@ إن تتوبا إلى الله فقد صغت قلوبكما @QE@ وأنه لم
~~يكن لكل واحد إلا قلب واحد إلا أن الترتيب في قطع الأيدي ثبت بدليل آخر
~~وهذا لا يخرج اليد اليسرى من أن تكون محلا للقطع في الجملة
# وروي أن سيدنا أبا بكر رضي الله عنه قطع سارق حلي أسماء وكان أقطع اليد
~~والرجل
# ولنا ما روي أن سيدنا عليا رضي الله عنه أتي بسارق فقطع يده ثم أتي به
~~الثانية وقد سرق فقطع رجله ثم أتي به الثالثة وقد سرق فقال لا أقطعه إن
~~قطعت يده فبأي شيء يأكل بأي شيء يتمسح وإن قطعت رجله بأي شيء يمشي إني
~~لأستحي من الله فضربه بخشبة وحبسه
# وروي أن سيدنا عمر رضي الله عنه أتي بسارق أقطع اليد والرجل قد سرق نعالا
~~يقال له سدوم وأراد أن يقطعه فقال له سيدنا علي رضي الله عنه إنما عليه قطع
~~يد ورجل
# فحبسه سيدنا عمر رضي الله عنه ولم يقطعه
# وسيدنا عمر وسيدنا علي رضي الله عنهما لم يزيدا في القطع على قطع اليد
~~اليمنى والرجل اليسرى وكان ذلك بمحضر من الصحابة رضي الله عنهم ولم ينقل
~~أنه أنكر عليهما منكر فيكون إجماعا من الصحابة رضي الله عنهم
# ولنا أيضا دلالة الإجماع والمعقول
# أما دلالة الإجماع فهي أنا أجمعنا على أن اليد اليمنى إذا كانت مقطوعة لا
~~يعدل إلى اليد اليسرى بل إلى الرجل اليسرى ولو كان لليد اليسرى مدخلا في
~~القطع لكان لا يعدل إلا إليها لأنها منصوص عليها ولا يعدل عن المنصوص عليه
~~إلى غيره فدل العدول إلى الرجل اليسرى لا إليها على أنه لا مدخل لها في
~~القطع بالسرقة أصلا
# وهذا النوع من الاستدلال ذكره الكرخي رحمه الله
# وأما المعقول فهو أن في قطع اليد اليسرى تفويت جنس منفعة من منافع النفس
~~أصلا وهي منفعة البطش لأنها تفوت بقطع اليد اليسرى بعد قطع اليمنى فتصير
~~النفس في حق هذه ms4135 المنفعة هالكة فكان قطع اليد اليسرى إهلاك النفس من وجه
~~وكذا قطع الرجل اليمنى بعد قطع الرجل اليسرى تفويت منفعة المشي لأن منفعة
~~المشي تفوت بالكلية فكان قطع الرجل اليمنى إهلاك النفس من كل وجه وإهلاك
~~النفس من كل وجه لا يصلح حدا في السرقة
# كذا إهلاك النفس من وجه
# لأن الثابت من وجه ملحق بالثابت من كل وجه في الحدود احتياطا ولا حجة له
~~في الآية الشريفة لأن ابن مسعود رضي الله عنه قرأ < فاقطعوا أيدي ( ( (
~~أيمانهما ) ) ) لهما > ولا يظن بمثله أن يقرأ ذلك من تلقاء نفسه بل سماعا
~~من رسول الله فخرجت قراءته مخرج التفسير لمبهم الكتاب العزيز
# وهكذا روي عن عبد الله بن عباس رضي الله عنهما في قوله عز وجل @QB@
~~فاقطعوا أيديهما @QE@ أنه قال PageV07P086 أيمانهما
# وهكذا روي عن الحسن وإبراهيم رحمهما الله
# وأما حديث لا قطع فقد روى الزهري في الموطأ عن سيدتنا عائشة رضي الله
~~عنها أنها قالت لما كان الذي سرق حلي أسماء أقطع اليد اليمنى فقطع سيدنا
~~أبو بكر رضي الله عنه رجله اليسرى وكانت تنكر أن يكون أقطع اليد والرجل ثم
~~إنما تقطع يده اليمنى في الكرة الأولى إذا كانت اليد اليسرى صحيحة يمكنه أن
~~ينتفع بها بعد قطع اليد اليمنى والرجل اليمنى صحيحة يمكنه الانتفاع بها بعد
~~قطع الرجل اليسرى فإن كانت اليد اليسرى مقطوعة أو شلاء أو مقطوعة الإبهام
~~أو أصبعين سوى الإبهام لا تقطع اليد اليمنى
# لأن القطع في السرقة شرع زاجرا لا مهلكا فإذا لم تكن اليد اليسرى يمكن
~~الانتفاع بها فقطع اليد اليمنى يقع تفويتا لجنس المنفعة وهي منفعة البطش
~~أصلا فيقع إهلاكا للنفس من وجه فلا تقطع ولا يقطع رجله اليسرى أيضا لأنه
~~يذهب أحد الشقين على الكمال فيهلك النفس من وجه
# ولو كانت اليد اليسرى مقطوعة أصبع واحدة سوى الإبهام تقطع يده اليمنى لأن
~~القطع لا يتضمن فوات جنس المنفعة
# وكذا إن كانت الرجل اليمنى مقطوعة أو شلاء أو بها عرج يمنع المشي عليها
~~لا ms4136 تقطع اليد اليمنى لما فيه من فوات الشق ولا رجله اليسرى وإن كانت صحيحة
~~لأنه يبقى بلا رجلين فيفوت جنس المنفعة
# ولو كانت رجله اليمنى مقطوعة الأصابع كلها فإن كان يستطيع القيام والمشي
~~عليها تقطع يده اليمنى لأن الجنس لا يفوت
# وإن كان لا يستطيع لا يقطع لفوات الشق
# ولو كانت يداه صحيحتين ولكن رجله اليسرى مقطوعة أو شلاء أو مقطوعة
~~الإبهام أو الأصابع تقطع يده اليمنى لأن جنس المنفعة لا يفوت ولا فيه فوات
~~الشق أيضا
# ولو سرق ويمناه شلاء أو مقطوعة الإبهام أو الأصابع لقوله سبحانه وتعالى
~~@QB@ فاقطعوا أيديهما @QE@ أي أيمانهما من غير فصل بين يمين ويمين ولأنها
~~لو كانت سليمة تقطع فالناقصة المعيبة أولى بالقطع ثم فرق بين القطع في
~~السرقة وبين الإعتاق في الكفارة حيث جعل فوات أصبعين سوى الإبهام من اليد
~~اليسرى نقصانا مانعا من قطع اليد اليمنى ولم يجعل فوات أصبعين نقصانا مانعا
~~من جواز الإعتاق ما لم يكن ثلاثا
# وجه الفرق أن القطع حد فهذا القدر من النقصان يورث شبهة بخلاف العتق
~~والله سبحانه وتعالى أعلم
# ولو قال الحاكم للحداد اقطع يد السارق فقطع اليد اليسرى فهذا على وجهين
~~إما أن قال اقطع يده مطلقا وإما أن قيده فقال اقطع يده اليمنى فإن أطلق
~~فقال له اقطع يده فقطع اليسرى لا ضمان عليه للحال لأنه فعل ما أمر به حيث
~~أمره بقطع اليد وقد قطع اليد وإن قيد فقال اقطع يده اليمنى فقطع اليسرى فإن
~~أخرج السارق يده وقال هذا هو يميني فلا ضمان عليه أيضا لأنه قطع بأمره فلا
~~يضمن كمن قال لآخر اقطع يدي فقطعه لا ضمان عليه كذا هذا وإن لم يخرج السارق
~~يده ولم يقل ذلك ولكنه قطع اليسرى خطأ لا ضمان عليه عند أصحابنا رضي الله
~~عنهم وعند زفر رضي الله عنه يضمن لأن الخطأ في حقوق العباد ليس بعذر
# ولنا أن هذا خطأ في الاجتهاد لأنه أقام اليسار مقام اليمين باجتهاده
~~متمسكا بظاهر قوله سبحانه وتعالى @QB@ فاقطعوا ms4137 أيديهما @QE@ من غير فصل بين
~~اليمين واليسار فكان هذا خطأ من المجتهد في الاجتهاد وأنه موضوع
# وموضوع المسألة في هذا الخطأ لا فيما إذا أخطأ فظن اليسار يمينا مع
~~اعتقاد وجوب قطع اليمين ما مع أن عند أبي حنيفة رحمه الله لا يضمن هناك
~~أيضا على ما نبين
# وإن قطع اليسرى عمدا لا ضمان عليه أيضا عند أبي حنيفة وعندهما يضمن
# لهما أنه تعمد الظلم بإقامة اليسار مقام اليمين فلم يكن معذورا فيضمن
# ولأبي حنيفة رضي الله عنه أنه أتلف وأخلف خيرا مما أتلف فلا يضمن كرجلين
~~شهدا على رجل ببيع عبد قيمته ألف بألفين ثم رجعا أنهما لا يضمنان لما قلنا
# كذا هذا
# وإنما قلنا إنه أخلف خيرا مما أتلف لأنه لما قطع اليسرى فقد سلمت له
~~اليمنى لأنها لا تقطع بعد ذلك لأنه لا يؤتى على أطرافه الأربعة واليمنى خير
~~من اليسرى
# ثم على قول أبي حنيفة عليه الرحمة هل يكون هذا القطع وهو قطع اليسرى قطعا
~~من السرقة حتى إذا هلك المال في يد السارق أو استهلكه لا يضمنه ( ( ( يضمن
~~) ) )
# أو لا يكون من السرقة حتى يضمن
# اختلف المشايخ فيه
# قال بعضهم يكون وقال بعضهم لا يكون
# هذا كله إذا قطع الحداد بأمر الحاكم
# فأما الأجنبي إذا قطع يده اليسرى فإن كان خطأ تجب الدية وإن كان عمدا يجب
~~القصاص وسقط عنه القطع في اليمين لأنه لو قطع يؤدي إلى إهلاك النفس من وجه
~~على ما بينا PageV07P087 ويرد عليه المسروق إن كان قائما وعليه ضمانه في
~~الهلاك لأن المانع من الضمان هو القطع وقد سقط
# ولو وجب عليه قطع اليد اليمين في السرقة فلم تقطع حتى قطع قاطع يمينه
~~فهذا على وجهين إما أن يكون قبل الخصومة وإما أن يكون بعدها فإن كان قبل
~~الخصومة فعلى قاطعه القصاص إن كان عمدا والأرش إن كان خطأ وتقطع رجله
~~اليسرى في السرقة كأنه سرق ولا يمين له
# وإن كان بعد الخصومة فإن كان قبل القضاء فكذلك الجواب إلا أنا ms4138 ههنا لا
~~نقطع رجله اليسرى لأنه لما خوصم كان الواجب في اليمين وقد فاتت فسقط الواجب
~~كما لو ذهب بآفة سماوية
# وإن كان بعد القضاء فلا ضمان على القاطع لأنه احتسب لإقامة حد الله
~~سبحانه وتعالى فكان قطعه عن السرقة حتى لا يجب الضمان على السارق فيما هلك
~~من مال السرقة في يده أو استهلك
# وأما الموضع الذي يقطع من اليد اليمنى فهو مفصل الزند عند عامة العلماء
~~رضي الله عنهم
# وقال بعضهم تقطع الأصابع وقال الخوارج تقطع من المنكب لظاهر قوله سبحانه
~~وتعالى @QB@ فاقطعوا أيديهما @QE@ واليد اسم لهذه الجملة والصحيح قولنا لما
~~روي أنه عليه الصلاة والسلام قطع يد السارق من مفصل الزند فكان فعله بيانا
~~للمراد من الآية الشريفة كأنه نص سبحانه وتعالى فقال فاقطعوا أيديهما من
~~مفصل الزند
# وعليه عمل الأمة من لدن رسول الله إلى يومنا هذا
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما بيان من يقيم هذا الحكم فالذي يقيمه الإمام أو من ولاه لأن هذا حد
~~والمتولى لإقامة الحدود الأئمة أو من ولوهم من القضاة والحكام
# وهذا عندنا وعند الشافعي رحمه الله المولى يملك إقامة الحد على مملوكه
# والكلام في هذا الفصل استوفيناه في كتاب الحدود
# وأما بيان ما يسقط الحد بعد وجوبه فنقول ما يسقطه بعد وجوبه أنواع منها
~~تكذيب المسروق منه السارق في إقراره بالسرقة بأن يقول له لم تسرق مني
# ومنها تكذيبه البينة بأن يقول شهد شهودي بزور لأنه إذا كذب فقد بطل
~~الإقرار والشهادة فسقط القطع
# ومنها رجوع السارق عن الإقرار بالسرقة فلا يقطع ويضمن المال لأن الرجوع
~~يقبل في الحدود ولا يقبل في المال لأنه يورث شبهة في الإقرار والحد يسقط
~~بالشبهة ولا يسقط المال
# رجلان أقرا بسرقة ثوب يساوي مائة درهم ثم قال أحدهما الثوب ثوبنا لم
~~نسرقه أو قال هذا لي درىء ( ( ( درئ ) ) ) القطع عنهما لأنهما لما أقرا
~~بالسرقة فقد ثبتت الشركة بينهما في السرقة ثم لما أنكر أحدهما فقد رجع عن
~~إقراره فبطل الحد عنه برجوعه فيورث شبهة ms4139 في حق الشريك لاتحاد السرقة
# ولو قال أحدهما سرقنا هذا الثوب من فلان فكذبه الآخر وقال كذبت لم نسرقه
~~قطع المقر وحده في قول أبي حنيفة
# وقال أبو يوسف لا يقطع واحد منهما
# وجه قول أبي يوسف أنه أقر بسرقة واحدة بينهما على الشركة فإذا لم تثبت في
~~حق شريكه بإنكاره يؤثر ذلك في حق صاحبه ضرورة اتحاد السرقة
# وهذا بخلاف ما إذا أقر بالزنا بامرأة فأنكرت أنه يحد الرجل على أصله لأن
~~إنكار المرأة لا يؤثر في إقرار الرجل إذ ليس من ضرورة عدم الزنا من جانبها
~~عدمه من جانبه كما لو زنا بصبية أو مجنونة
# بخلاف الإقرار بالسرقة لأن ذلك وجد من أحدهما على وجه الشركة فعدم السرقة
~~من أحدهما يؤثر في حق الآخر
# وجه قول أبي حنيفة أن إقراره بالشركة في السرقة إقرار بوجود السرقة من كل
~~واحد منهما إلا أنه لما أنكر صاحبه السرقة لم يثبت منه فعل السرقة وعدم
~~الفعل منه لا يؤثر في وجود الفعل من صاحبه فبقي إقرار صاحبه على نفسه
~~بالسرقة فيؤخذ به بخلاف إقرار الرجل على نفسه بالزنا بامرأة وهي تجحد أنه
~~لا يجب الحد على الرجل على أصله لأن الزنا لا يقوم إلا بالرجل والمرأة فإذا
~~أنكرت لم يثبت منها فلا يتصور الوجود من الرجل بخلاف الإقرار بالسرقة على
~~ما بينا والله سبحانه وتعالى أعلم
# ومنها رد السارق المسروق إلى المالك قبل المرافعة عندهما وإحدى الروايتين
~~عن أبي يوسف
# وروي عنه أنه لا يسقط ولا خلاف في أن الرد بعد المرافعة لا يسقط الحد
# وجه رواية أبي يوسف أن السرقة حين وجودها انعقدت موجبة للقطع فرد المسروق
~~بعد ذلك لا يخل بالسرقة الموجودة فلا يسقط القطع الواجب كما لو رده بعد
~~المرافعة
# ولهما أن الخصومة شرط لظهور السرقة الموجبة للقطع لما بينا فيما تقدم
~~ولما رد المسروق على المالك فقد بطلت الخصومة بخلاف ما بعد المرافعة لأن
~~الشرط وجود الخصومة لا بقاؤها وقد وجدت
# ومنها ملك السارق المسروق قبل القضاء ms4140 نحو ما إذا وهب المسروق منه
~~PageV07P088 المسروق من السارق قبل القضاء
# وجملة الكلام فيه أن الأمر لا يخلو إما إن وهبه منه قبل القضاء وإما إن
~~وهبه بعد القضاء قبل الإمضاء فإن وهبه قبل القضاء يسقط القطع بلا خلاف وإن
~~وهبه بعد القضاء قبل الإمضاء يسقط عندهما وقال أبو يوسف لا يسقط وهو قول
~~الشافعي رحمهما الله
# احتج أبو يوسف بما روي أن سارق رداء صفوان أخذ فأتي به إلى رسول الله
~~فأمر رسول الله أن يقطع يده فقال صفوان يا رسول الله إني لم أرد هذا هو
~~عليه صدقة فقال عليه الصلاة والسلام فهلا قبل أن تأتيني به فدل أن الهبة
~~قبل القضاء تسقط وبعده لا تسقط ولأن وجوب القطع حكم معلق بوجود السرقة وقد
~~تمت السرقة ووقعت موجبة للقطع لاستجماع شرائط الوجوب فطريان الملك بعد ذلك
~~لا يوجب خللا في السرقة الموجودة فبقي القطع واجبا كما كان كما لو رد
~~المسروق على المالك بعد القضاء بخلاف ما قبل القضاء لأن الخصومة شرط ظهور
~~السرقة الموجبة للقطع عند القاضي وقد بطل حق الخصومة
# وجه قولهما أن القبض شرط لثبوت الملك في الهبة والملك في الهبة يثبت من
~~وقت القبض فيظهر الملك له من ذلك الوقت من كل وجه أو من وجه وكون المسروق
~~ملكا للسارق على الحقيقة أو الشبهة يمنع من القطع ولهذا لم يقطع قبل القضاء
~~فكذلك بعده لأن القضاء في باب الحدود إمضاؤها فما لم يمض فكأنه لم يقض ولو
~~كان لم يقض أليس أنه لا يقطع فكذا إذا لم يمض ولأن الطارىء في باب الحدود
~~ملحق بالمقارن إذا كان في الإلحاق إسقاط الحد وههنا فيه إسقاط الحد فيلحق
~~به
# وأما الحديث فلا حجة له فيه لأن المروي قوله هو عليه صدقة وقوله هو يحتمل
~~أنه أراد به المسروق ويحتمل أنه أراد به القطع وهبة القطع لا تسقط الحد يدل
~~عليه أنه روي في بعض الروايات أنه قال وهبت القطع وكذا يحتمل أنه تصدق عليه
~~بالمسروق أو ms4141 وهبه منه ولكنه لم يقبضه والقطع إنما يسقط بالهبة مع القبض
# وعلى هذا إذا باع المسروق من السارق قبل القضاء أو بعده على الاتفاق
~~والاختلاف ولو زنى بامرأة ثم تزوجها لا يسقط الحد لأن الملك الثابت بالنكاح
~~لا يحتمل الاستناد إلى وقت الوطء فلا تثبت الشبهة في الزنا فيحد
# وأما حكم السقوط بعد الثبوت لمانع وهو الشبهة وغيرها فدخول المسروق في
~~ضمان السارق حتى لو هلك في يده بنفسه أو استهلكه السارق يضمن لأن المانع من
~~الضمان هو القطع فإذا سقط القطع زال المانع فيضمن والله أعلم
# والثاني وجوب رد عين المسروق على صاحبه إذا كان قائما بعينه وجملة الكلام
~~فيه أن المسروق في يد السارق لا يخلو إما إن كان على حاله لم يتغير وإما إن
~~أحدث السارق فيه حدثا فإن كان على حاله رده على المالك لما روي عن النبي
~~عليه الصلاة والسلام أنه قال على اليد ما أخذت حتى ترده وروي أنه عليه
~~الصلاة والسلام قال من وجد عين ماله فهو أحق به وروي أنه عليه الصلاة
~~والسلام رد رداء صفوان رضي الله عنه عليه وقطع السارق فيه
# وكذلك إن كان السارق قد ملك المسروق رجلا ببيع أو هبة أو صدقة أو تزوج
~~امرأة عليه أو كان السارق امرأته فاختلعت من نفسها به وهو قائم في يد
~~المالك فلصاحبه أن يأخذه لأنه ملكه إذ السرقة لا توجب زوال الملك عن العين
~~المسروقة فكان تمليك السارق باطلا ويرجع المشتري على السارق بالثمن الذي
~~اشتراه به لما مر فإن كان قد هلك في يدي القابض وكان البيع قبل القطع أو
~~بعده فلا ضمان لا على السارق ولا على القابض لما بينا فيما تقدم
# وإن أحدث السارق فيه حدثا لا يخلو إما إن أحدث حدثا أوجب النقصان وإما إن
~~أحدث حدثا أوجب الزيادة فإن أحدث حدثا أوجب النقصان يقطع وتسترد العين على
~~المالك وليس عليه ضمان النقصان لأن نقصان المسروق هلاك بعضه
# ولو هلك كله يقطع ولا ضمان عليه كذا ms4142 إذا هلك البعض ويرد العين لأن القطع
~~لا يمنع الرد ألا ترى أنه لا يمنع رد الكل فكذا البعض
# وإن أحدث حدثا أوجب الزيادة فالأصل في هذا أن السارق إذا أحدث في المسروق
~~حدثا لو أحدثه الغاصب في المغصوب لا يقطع حق المالك ينقطع حق المسروق منه
~~وإلا فلا إلا أن في باب الغصب يضمن الغاصب للمالك مثل المغصوب أو قيمته
~~وههنا لا يضمن السارق لمانع وهو القطع
# إذا عرف هذا فنقول السارق إذا قطع الثوب المسروق وخاطه قميصا انقطع حق
~~المالك لأنه لو فعله الغاصب لانقطع حق المغصوب منه
# كذا إذا فعله السارق ولا PageV07P089 ضمان على السارق لما بينا ولو صبغه
~~أحمر أو أصفر فكذلك لا سبيل للمالك على العين المسروقة في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله
# وفي قولهما يأخذ المالك الثوب ويعطيه ما زاد الصبغ فيه
# وجه قولهما أنه لو وجد هذا من الغاصب لخير المالك بين أن يضمن الغاصب
~~قيمة الثوب وبين أن يأخذ الثوب ويعطيه ما زاد الصبغ فيه إلا أن التضمين
~~ههنا متعذر لضرورة القطع فتعين الوجه الآخر وهو أن يأخذ الثوب ويعطيه ما
~~زاد الصبغ فيه إذ الغصب والسرقة لا يختلفان في هذا الباب إلا في الضمان
# ولأبي حنيفة الفرق بين الغصب والسرقة ههنا وهو أن حق المغصوب منه إنما لم
~~ينقطع عن الثوب بالصبغ لأن أصل الثوب ملكه وهو متقوم وللغاصب فيه حق متقوم
~~أيضا إلا أنا أثبتنا الخيار للمالك لا للغاصب لأن المالك صاحب أصل والغاصب
~~صاحب وصف وههنا حق السارق في الصبغ متقوم وحق المالك في أصل الثوب ليس
~~بمتقوم في حق السارق لأجل القطع
# ألا ترى أنه لو أتلفه السارق لا ضمان عليه فاعتبر حق السارق وجعل حق
~~المالك في الأصل تبعا لحقه في الوصف وتعذر تضمينه لضرورة القطع فيكون له
~~مجانا ولكن لا يحل له أن ينتفع بهذا الثوب بوجه من الوجوه
# كذا قال أبو حنيفة رحمه الله لأن الثوب على ملك المسروق منه إلا أنه تعذر
~~رده وتضمينه ms4143 في الحكم والقضاء فما لم يملكه السارق لا يحل له الانتفاع به
~~لأنه ملكه بوجه محظور من غير بدل لتعذر إيجاب الضمان فلا يباح له الانتفاع
~~به ويجوز أن يصير مال إنسان في يد غيره على وجه يخرج من أن يكون واجب الرد
~~والضمان إليه من طريق الحكم والقضاء لكن لا يحل له الانتفاع به فيما بينه
~~وبين الله تبارك وتعالى كالمسلم إذا دخل دار الحرب بأمان فأخذ شيئا من
~~أموالهم لا يحكم عليه بالرد ويلزمه ذلك فيما بينه وبين الله جل جلاله
# وكذلك الباغي إذا أتلف مال العادل ثم تاب لا يحكم عليه بالضمان ويفتى به
~~فيما بينه وبين الله تبارك وتعالى وكذلك الحربي إذا أتلف شيئا من مالنا ثم
~~أسلم لا يحكم عليه بالرد ويفتى بذلك فيما بينه وبين الله جلت عظمته وكذلك
~~السارق إذا استهلك المسروق لا يقضى عليه بالضمان ولكن يفتى به فيما بينه
~~وبين الله تعالى وكذا قاطع الطريق إذا قتل إنسانا بعصا ثم جاء تائبا بطل
~~عنه الحد ويؤمر بأداء الدية إلى ولي القتيل
# ولو قتل حربي مسلما بعصا ثم أسلم لا يفتى بدفع الدية إلى الولي بخلاف
~~الباغي وقاطع الطريق والفرق أن القتل من الحربي لم يقع سببا لوجوب الضمان
~~لأن عصمة المقتول لم تظهر في حقه فلا يجب بالإسلام لأنه يجب ما قبله وقال
~~الله تعالى @QB@ قل للذين كفروا إن ينتهوا يغفر لهم ما قد سلف @QE@ بخلاف
~~قاطع الطريق لأن فعله وقع سببا لوجوب الضمان إلا أنه لا يحكم بالضمان لمانع
~~وهو ضرورة إقامة الحد إلا أن الحد إذا لم يجب لشبهة يحكم بالضمان فيظهر أثر
~~المانع في الحكم والقضاء لا في الفتوى وكذا فعل الباغي وقع سببا لوجوب
~~الضمان لكن لم يحكم بالوجوب لمانع وهو عدم الفائدة لقيام المنعة وهذا
~~المانع يخص الحكم والقضاء فكان الوجوب ثابتا عند الله سبحانه وتعالى فيقضى
~~به
# وعلى هذا يخرج ما إذا سرق نقرة فضة فضربها دراهم أنه يقطع والدراهم ترد
~~على صاحبها في قول ms4144 أبي حنيفة وعندهما ينقطع حق المالك عن الدراهم بناء على
~~أن هذا الصنع لا يقطع حق المالك في باب الغصب عنده وعندهما ينقطع ولو سرق
~~حديدا أو صفرا أو نحاسا أو ما أشبه ذلك فضربها أواني ينظر إن كان بعد
~~الصناعة والضرب تباع وزنا فهو على الاختلاف الذي ذكرنا وإن كان تباع عددا
~~فيقطع حق المالك بالإجماع كما في الغصب وعلى هذا إذا سرق حنطة فطحنها وغير
~~ذلك من هذا الجنس وسنذكر جملة ذلك في كتاب الغصب إن شاء الله تعالى والله
~~أعلم بالصواب
#
# | كتاب قطاع الطريق
# الكلام في هذا الكتاب على نحو الكلام في كتاب السرقة وذلك في أربعة مواضع
~~في بيان ركن قطع الطريق وفي بيان شرائط الركن وفي بيان ما يظهر به قطع
~~الطريق عند القاضي وفي بيان حكم قطع الطريق
#
# | فصل أما ركنه
# فهو الخروج على المارة لأخذ المال على سبيل المغالبة على وجه يمتنع
~~المارة عن المرور وينقطع الطريق سواء كان القطع من جماعة أو من واحد بعد أن
~~يكون له قوة القطع وسواء كان القطع بسلاح أو غيره من العصا PageV07P090
~~والحجر والخشب ونحوها لأن انقطاع الطريق يحصل بكل من ذلك وسواء كان بمباشرة
~~الكل أو التسبيب من البعض بالإعانة والأخذ لأن القطع يحصل بالكل كما في
~~السرقة ولأن هذا من عادة القطاع أعني المباشرة من البعض والإعانة من البعض
~~بالتسمير للدفع فلو لم يلحق التسبب بالمباشرة في سبب وجوب الحد لأدى ذلك
~~إلى انفتاح باب قطع الطريق وانسداد حكمه وأنه قبيح ولهذا ألحق التسبب
~~بالمباشرة في السرقة
# كذا ههنا
#
# | فصل وأما الشرائط فأنواع
# بعضها يرجع إلى القاطع خاصة وبعضها يرجع إلى المقطوع عليه خاصة وبعضها
~~يرجع إليهما جميعا وبعضها يرجع إلى المقطوع له وبعضها يرجع إلى المقطوع فيه
# أما الذي يرجع إلى القاضع ( ( ( القاطع ) ) ) خاصة فأنواع منها أن يكون
~~عاقلا ومنها أن يكون بالغا فإن كان صبيا أو مجنونا فلا حد عليهما لأن الحد
~~عقوبة فيستدعي جناية وفعل الصبي والمجنون لا يوصف بكونه جناية ms4145 ولهذا لم
~~يتعلق به القطع في السرقة
# كذا هذا
# ولو كان في القطاع صبي أو مجنون فلا حد على أحد في قولهما
# وقال أبو يوسف رحمه الله إن كان الصبي هو الذي يلي القطع فكذلك وإن كان
~~غيره حد حد العقلاء البالغين
# وقد ذكرنا المسألة في كتاب السرقة
# ومنها الذكورة في ظاهر الرواية حتى لو كانت في القطاع امرأة فوليت القتال
~~وأخذ المال دون الرجال لا يقام الحد عليها في الرواية المشهورة
# وذكر الطحاوي رحمه الله وقال النساء والرجال في قطع الطريق سواء وعلى
~~قياس قوله تعالى يقام الحد عليها وعلى الرجال
# وجه ما ذكره الطحاوي أن هذا حد يستوي في وجوبه الذكر والأنثى كسائر
~~الحدود ولأن الحد إن كان هو القطع فلا يشترط في وجوبه الذكورة والأنوثة
~~كسائر الحدود فلا يشترط في وجوبه الذكورة كحد السرقة وإن كان هو القتل
~~فكذلك كحد الزنا وهو الرجم إذا كانت محصنة
# وجه الرواية المشهورة أن ركن القطع وهو الخروج على المارة على وجه
~~المحاربة والمغالبة لا يتحقق من النساء عادة لرقة قلوبهن وضعف بنيتهن فلا
~~يكن من أهل الحراب ولهذا لا يقتلن في دار الحرب بخلاف السرقة لأنها أخذ
~~المال على وجه الاستخفاء ومسارقة الأعين والأنوثة لا تمنع من ذلك
# وكذا أسباب سائر الحدود تتحقق من النساء كما تتحقق من الرجال
# وأما الرجال الذين معها فلا يقام عليهم الحد في قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله سواء باشروا معها أو لم يباشروا
# فرق أبو يوسف بين الصبي وبين المرأة حيث قال إذا باشر الصبي لا حد على من
~~لم يباشر من العقلاء البالغين وإذا باشرت المرأة تحد كالرجال ( ( ( الرجال
~~) ) )
# ووجه الفرق له أن امتناع الوجوب على المرأة ليس لعدم الأهلية لأنها من
~~أهل التكليف
# ألا ترى أنه تتعلق سائر الحدود بفعلها بل لعدم المحاربة منها أو نقصانها
~~عادة وهذا لم يوجد في الرجال فلا يمتنع وجوب الحد عليهم وامتناع الوجوب على
~~الصبي لعدم أهلية الوجوب لأنه ليس من أهل الإيجاب عليه ولهذا ms4146 لم يجب عليه
~~سائر الحدود فإذا انتفى الوجوب عليه وهو أصل امتنع التبع ضرورة
# وجه قولهما أن سبب الوجوب شيء واحد وهو قطع الطريق وقد حصل ممن يجب عليه
~~وممن لا يجب عليه فلا يجب أصلا
# كما إذا كان فيهم صبي أو مجنون
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما الحرية فليست بشرط لعموم قوله تبارك وتعالى @QB@ إنما جزاء الذين
~~يحاربون الله ورسوله ويسعون في الأرض فسادا @QE@ الآية من غير فصل بين الحر
~~والعبد
# ولأن الركن وهو قطع الطريق يتحقق من العبد حسب تحققه من الحر فيلزمه حكمه
~~كما يلزم الحر
# وكذلك الإسلام لما قلنا والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما الذي يرجع إلى المقطوع عليه خاصة فنوعان
# أحدهما أن يكون مسلما أو ذميا فإن كان حربيا مستأمنا لا حد على القاطع
~~لأن مال الحربي المستأمن ليس بمعصوم مطلق ( ( ( مطلقا ) ) ) بل في عصمته
~~شبهة العدم لأنه من أهل دار الحرب وإنما العصمة بعارض الأمان مؤقتة إلى
~~غاية العود إلى دار الحرب فكان في عصمته شبهة الإباحة فلا يتعلق الحد
~~بالقطع عليه كما لا يتعلق بسرقة ماله بخلاف الذمي لأن عقد الذمة أفاد له
~~عصمة ماله على التأبيد فتعلق الحد بأخذه كما يتعلق بسرقته
# والثاني أن تكون يده صحيحة بأن كانت يد ملك أو يد أمانة أو يد ضمان فإن
~~لم تكن صحيحة كيد السارق لا حد على القاطع كما لا حد على السارق على ما مر
~~في كتاب السرقة والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما الذي يرجع إليهما جميعا فواحد
# وهو أن لا يكون في القطاع ذو رحم محرم من أحد من المقطوع عليهم
~~PageV07P091 فإن كان لا يجب الحد لأن بينهما تبسطا في المال والحرز لوجود
~~الإذن بالتناول عادة فقد أخذ مالا لم يحرزه عنه الحرز المبني في الحضر ولا
~~السلطان الجاري في السفر فأورث ذلك شبهة في الأجانب لاتحاد السبب وهو قطع
~~الطريق وكان الجصاص يقول جواب الكتاب محمول على ما إذا كان المأخوذ مشتركا
~~بين المقطوع عليهم وفي القطاع من هو ذو ms4147 رحم محرم من أحدهم فأما إذا كان لكل
~~واحد منهم مال مفرز يجب الحد على الباقين وجواب الكتاب مطلق عن هذا التفصيل
~~والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما الذي يرجع إلى المقطوع له
# فما ذكر في كتاب السرقة وهو أن يكون المأخوذ مالا متقوما معصوما ليس فيه
~~لأحد حق الأخذ ولا تأويل التناول ولا تهمة التناول مملوكا لا ملك فيه
~~للقاطع ولا تأويل الملك ولا شبهة الملك محرزا مطلقا بالحافظ ليس فيه شبهة
~~العدم نصابا كاملا عشرة دراهم أو مقدرا بها حتى لو كان المال المأخوذ لا
~~يصيب كل واحد من القطاع عشرة لا حد عليهم وقد ذكرنا دلائل هذه الشرائط
~~والمسائل التي تخرج عليها في كتاب السرقة وشرط الحسن بن زياد في نصاب قطع
~~الطريق أن يكون عشرين درهما فصاعدا
# وقال عيسى بن زياد إن قتلوا قتلوا وإن كان ما أخذ كل واحد منهم أقل من
~~عشرة
# وجه قول الحسن أن الشرع قدر نصاب السرقة بعشرة والواجب فيها قطع طرف
~~الواحد وههنا يقطع طرفان فيشترط نصابان وذلك عشرون
# وجه قول عيسى رحمه الله أنا أجمعنا على أنهم لو قتلوا ولم يأخذوا المال
~~أصلا قتلوا فإذا أخذوا شيئا من المال وإن قل أولى أن يقتلوا
# ولنا الفرق بين النوعين وهو أنهم لما قتلوا ولم يأخذوا المال أصلا علم أن
~~مقصودهم القتل لا المال والقتل جناية متكاملة في نفسها فيجازى بعقوبة
~~متكاملة وهي القتل ولما أخذوا المال وقتلوا دل أن مقصودهم المال وإنما
~~قتلوا ليتمكنوا من أخذ المال وأخذ المال لا يتكامل جناية إلا إذا كان
~~المأخوذ نصابا كما في السرقة
# والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما الذي يرجع إلى المقطوع فيه
# وهو المكان فنوعان أحدهما أن يكون قطع الطريق في دار الإسلام فإن كان في
~~دار الحرب لا يجب الحد لأن المتولي لإقامة الحد هو الإمام وليس له ولاية في
~~دار الحرب فلا يقدر على الإقامة فالسبب حين وجوده لم ينعقد سببا للوجوب
~~لعدم الولاية فلا يستوفيه في دار الإسلام ولهذا لا ms4148 يستوفى سائر الحدود في
~~دار الإسلام إذا وجد أسبابها في دار الحرب
# كذا هذا
# والثاني أن يكون في غير مصر فإن كان في مصر لا يجب الحد سواء كان القطع
~~نهارا أو ليلا وسواء كان بسلاح أو غيره وهذا استحسان وهو قولهما والقياس أن
~~يجب وهو قول أبي يوسف
# وجه القياس أن سبب الوجوب قد تحقق وهو قطع الطريق فيجب الحد كما لو كان
~~في غير مصر
# وجه الاستحسان أن القطع لا يحصل بدون الانقطاع والطريق لا ينقطع في
~~الأمصار وفيما بين القرى لأن المارة لا تمتنع عن المرور عادة فلم يوجد
~~السبب
# وقيل إنما أجاب أبو حنيفة عليه الرحمة على ما شاهده في زمانه لأن أهل
~~الأمصار كانوا يحملون السلاح فالقطاع ما كانوا يتمكنون من مغالبتهم في
~~المصر والآن ترك الناس هذه العادة فتمكنهم المغالبة فيجري عليهم الحد وعلى
~~هذا قال أبو حنيفة رحمه الله فيمن قطع الطريق بين الحيرة والكوفة أنه لا
~~يجري عليه الحد لأن الغوث كان يلحق هذا الموضع في زمانه لاتصاله بالمصر
~~والآن صار ملتحقا بالبرية فلا يلحق الغوث فيتحقق قطع الطريق
# والثالث أن يكون بينهم وبين المصر مسيرة سفر فإن كان أقل من ذلك لم
~~يكونوا قطاع الطريق
# وهذا على قولهما فأما على قول أبي يوسف فليس بشرط ويكونون قطاع الطريق
# والوجه ما بينا فيجب الحد
# وروي عن أبي يوسف في قطاع الطريق في المصر إن قاتلوا نهارا بسلاح يقام
~~عليهم الحد وإن خرجوا بخشب لهم لم يقم عليهم لأن السلاح لا يلبث فلا يلحق
~~الغوث والخشب يلبث فالغوث يلحق
# وإن قاتلوا ليلا بسلاح أو بخشب يقام عليهم الحد لأن الغوث قلما يلحق
~~بالليل فيستوي فيه السلاح وغيره والله سبحانه وتعالى أعلم
# ولو أشهر على رجل سلاحا نهارا أو ليلا في غير مصر أو في مصر فقتله
~~المشهور عليه عمدا فلا شيء عليه
# وكذلك إن شهر عليه عصا ليلا في غير مصر أو في مصر وإن كان نهارا في مصر
~~فقتله المشهور عليه يقتل ms4149 به
# والأصل في هذا أن من قصد قتل PageV07P092 إنسان لا ينهدر دمه ولكن ينظر
~~إن كان المشهور عليه يمكنه دفعه عن نفسه بدون القتل لا يباح له القتل وإن
~~كان لا يمكنه الدفع إلا بالقتل يباح له القتل لأنه من ضرورات الدفع فإن شهر
~~عليه سيفه يباح له أن يقتله لأنه لا يقدر على الدفع إلا بالقتل
# ألا ترى أنه لو استغاث الناس لقتله قبل أن يلحقه الغوث إذ السلاح لا يلبث
~~فكان القتل من ضرورات الدفع فيباح قتله فإذا قتله فقد قتل شخصا مباح الدم
~~فلا شيء عليه
# وكذا إذا شهر ( ( ( أشهر ) ) ) عليه العصا ليلا لأن الغوث لا يلحق بالليل
~~عادة سواء كان في المفازة أو في المصر
# وإن أشهر عليه نهارا في المصر لا يباح قتله لأنه يمكنه دفع شره
~~بالاستغاثة بالناس
# وإن كان في المفازة يباح قتله لأنه لا يمكنه الاستغاثة فلا يندفع شره إلا
~~بالقتل فيباح له القتل
# وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة رضي الله عنهما أنه لو قصد قتله بما لو قتله
~~به لوجب عليه القصاص فقتله المقصود قتله لا يجب عليه القصاص لأنه يباح قتله
~~إذ لو لم يبح لقتله القاصد وإذا قتله يقتل به قصاصا فكان فيه إتلاف نفسين
# فإذا أبيح قتله كان فيه إتلاف أحدهما فكان أهون
# ولو قصد قتله بما لو قتله به لكان لا يجب القصاص لا يباح للمقصود قتله أن
~~يقتل القاصد فإن قتله يجب عليه القصاص لأنه ليس في ترك الإباحة ههنا إتلاف
~~نفس فلا يباح فإذا قتله فقد قتل شخصا معصوم الدم على الأبد فيجب القصاص
# والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما بيان ما يظهر به القطع عند القاضي فالذي يظهر به البينة
# أو الإقرار عقيب خصومة صحيحة ولا يظهر بعلم القاضي على ما ذكرنا في كتاب
~~السرقة
# والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما حكم قطع الطريق
# فله حكمان أحدهما يتعلق بالنفس
# والآخر يتعلق بالمال
# أما الذي يتعلق بالنفس فهو وجوب الحد والكلام في هذا الحكم في مواضع ms4150 في
~~بيان أصل هذا الحكم وفي بيان صفاته وفي بيان محل إقامته وفي بيان من يقيمه
~~وفي بيان ما يسقطه بعد الوجوب وفي بيان حكم السقوط بعد الوجوب أو عدم
~~الثبوت لمانع
# أما أصل الحكم الذي يتعلق بالنفس فلن يمكن الوصول إلى معرفته إلا بعد
~~معرفة أنواع قطع الطريق لأنه يختلف باختلاف أنواعه فنقول وبالله التوفيق
~~قطع الطريق أربعة أنواع إما أن يكون بأخذ المال لا غير وإما أن يكون بالقتل
~~لا غير وإما أن يكون بهما جميعا وإما أن يكون بالتخويف من غير أخذ ولا قتل
~~فمن أخذ المال ولم يقتل قطعت يده ورجله من خلاف
# ومن قتل ولم يأخذ المال قتل ومن أخذ المال وقتل قال أبو حنيفة رضي الله
~~عنه الإمام بالخيار إن شاء قطع يده ورجله ثم قتله أو صلبه وإن شاء لم يقطعه
~~( ( ( يقطه ) ) ) وقتله أو صلبه
# وقيل إن تفسير الجمع بين القطع والقتل عند أبي حنيفة رحمه الله هو أن
~~يقطعه الإمام ولا يحسم موضع القطع بل يتركه حتى يموت وعندهما يقتل ولا يقطع
# ومن أخاف ولم يأخذ مالا ولا قتل نفسا ينفى
# وقال مالك رحمه الله في قاطع الطريق مخير بين الأجزية المذكورة
# والأصل فيه قوله عز وجل @QB@ إنما جزاء الذين يحاربون الله ورسوله ويسعون
~~في الأرض فسادا أن يقتلوا أو يصلبوا أو تقطع أيديهم وأرجلهم من خلاف أو
~~ينفوا من الأرض @QE@ احتج مالك رحمه الله بظاهر الآية
# وهو أن الله تبارك وتعالى ذكر الأجزية فيها بحرف ( أو ) وإنها للتخيير
~~كما في كفارة اليمين وكفارة جزاء الصيد فيجب العمل بحقيقة هذا الحرف إلا
~~حيث قام الدليل بخلافها
# ولنا أنه لا يمكن إجراء الآية على ظاهر التخيير في مطلق المحارب لأن
~~الجزاء على قدر الجناية يزداد بزيادة الجناية وينتقص بنقصانها
# هذا هو مقتضى العقل والسمع أيضا
# قال الله تبارك وتعالى @QB@ وجزاء سيئة سيئة مثلها @QE@ فالتخيير في
~~الجناية القاصرة بالجزاء في الجزاء الذي هو جزاء في الجناية الكاملة وفي
~~الجناية الكاملة بالجزاء الذي هو جزاء ms4151 في الجناية القاصرة خلاف المشروع
# يحققه أن الأمة اجتمعت على أن القطاع لو أخذوا المال وقتلوا لا يجازون
~~بالنفي وحده وإن كان ظاهر الآية يقتضي التخيير بين الأجزية الأربعة ( ( (
~~الأربع ) ) ) دل أنه لا يمكن العمل بظاهر التخيير على أن التخيير الوارد في
~~الأحكام المختلفة من حيث الصورة بحرف التخيير إنما يجري على ظاهره إذا كان
~~سبب الوجوب واحدا كما في كفارة اليمين وكفارة جزاء الصيد
# أما إذا كان مختلفا فيخرج مخرج بيان الحكم لكل في نفسه كما في قوله تعالى
~~@QB@ قلنا يا ذا القرنين إما أن تعذب وإما أن تتخذ فيهم حسنا @QE@ إن ذلك
~~ليس للتخيير بين المذكورين بل لبيان الحكم لكل في نفسه لاختلاف سبب الوجوب
~~وتأويله إما أن تعذب من ظلم أو تتخذ الحسن فيمن آمن وعمل صالحا
# ألا ترى إلى قوله @QB@ أما من ظلم فسوف نعذبه @QE@ الآية @QB@ وأما من
~~آمن وعمل صالحا فله جزاء الحسنى @QE@ PageV07P093 الآية
# وقطع الطريق متنوع في نفسه وإن كان متحدا من حيث الذات
# قد يكون بأخذ المال وحده وقد يكون بالقتل لا غير وقد يكون بالجمع بين
~~الأمرين وقد يكون بالتخويف لا غير فكان سبب الوجوب مختلفا فلا يحمل على
~~التخيير بل على بيان الحكم لكل نوع أو يحتمل هذا ويحتمل ما ذكرتم فلا يكون
~~حجة مع الاحتمال وإذا لم يمكن صرفت الآية الشريفة إلى ظاهر التخيير في مطلق
~~المحارب
# فأما أن يحمل على الترتيب ويضمر في كل حكم مذكور نوع من أنواع قطع الطريق
~~كأنه قال سبحانه وتعالى @QB@ إنما جزاء الذين يحاربون الله ورسوله ويسعون
~~في الأرض فسادا أن يقتلوا أو يصلبوا @QE@ إن أخذوا المال وقتلوا أو تقطع
~~أيديهم وأرجلهم من خلاف إن أخذوا المال لا غير أو ينفوا من الأرض إن أخافوا
# هكذا ذكر سيدنا جبريل عليه الصلاة والسلام لرسول الله صلى الله عليه وسلم
~~لما قطع أبو بردة رضي الله عنه بأصحابه الطريق على أناس جاءوا يريدون
~~الإسلام أن من قتل قتل ومن أخذ المال ولم يقتل قطعت يده ورجله ms4152 من خلاف ومن
~~قتل وأخذ المال صلب ومن جاء مسلما هدم الإسلام ما كان قبله من الشرك وإلى
~~هذا التأويل يذهب عبد الله بن عباس رضي الله عنهما وإبراهيم النخعي وإماأن
~~يعمل بظاهر التخيير بين الأجزية الثلاثة لكن في محارب خاص وهو الذي أخذ
~~المال وقتل فكان العمل بظاهر التخيير على هذا الوجه أقرب من ظاهر الآية لأن
~~الله تبارك وتعالى جمع بين القتل وقطع الطريق في الذكر بقوله تبارك وتعالى
~~@QB@ إنما جزاء الذين يحاربون الله ورسوله ويسعون في الأرض فسادا @QE@
~~فالمحاربة هي القتل والفساد في الأرض هو قطع الطريق فأوجب سبحانه وتعالى
~~أحد الأجزية من الفعلين بما ذكر وفيه عمل بحقيقة حرف التخيير وعمل بحقيقة
~~ما أضيف إليه الجزاء وهو ما ذكر سبحانه وتعالى من المحاربة والسعي في الأرض
~~بالفساد فكان أقرب إلى ظاهر الآية
# إلى هذا التأويل يذهب الحسن وابن المسيب ومجاهد وغيرهم رضي الله عنهم ثم
~~أبو يوسف ومحمد رحمهما الله أخذا بالتأويل الأول وهو تأويل الترتيب في
~~المحارب إذا أخذ المال
# وقيل إنه يقتل لا غير
# لأن سيدنا جبريل عليه السلام ذكر لرسول الله صلى الله عليه وسلم على ما
~~مر
# وحد قطاع الطريق لم يعرف إلا بهذا النص ولأن أخذ المال والقتل جناية
~~واحدة وهي جناية قطع الطريق فلا يقابل إلا بعقوبة واحدة والقتل والقطع
~~عقوبتان على أنهما إن كانتا جنايتين يجب بكل واحدة منهما جزاء عند الانفراد
~~حقا لله تعالى لكنهما إذا اجتمعا يدخل ما دون النفس في النفس كالسارق إذا
~~زنى وهو محصن وكمن زنا وهو غير محصن ثم أحصن فزنى أنه يرجم لا غير كذا ههنا
~~ولأنه لا فائدة في إقامة القطع لأن ما هو المقصود من الحد وهو الزجر وما هو
~~غير مقصود به وهو التكفير يحصل بالقتل وحده فلا يفيد القطع فلا يشرع وأبو
~~حنيفة رحمه الله أخذ بالتأويل الثاني وهو التخيير بين الأجزية الثلاثة في
~~المحارب الذي جمع بين أخذ المال والقتل وهو أحق التأويلين للآية لما ذكرنا
~~أن ms4153 فيه عملا بحقيقة حرف التخيير وبحقيقة ما أضيف إليه الجزاء وهو المحاربة
~~والسعي في الأرض بالفساد فكان أقرب إلى ظاهر الآية
# وإنما عرفنا حكم أخذ المال وحده وحكم القتل وحده لا بهذه الآية الشريفة
~~ولكن بحديث سيدنا جبريل عليه الصلاة والسلام أو غيره أو بالاستدلال بحالة
~~الاجتماع وهو أنه لما وجب الجمع بين الموجبين عند وجود القطعين يجب القبول
~~بإفراد كل واحد منهما عند الانفراد ويمكن أن يقال إنه يقول في تأويل الآية
~~الكريمة بالترتيب فيوجب الصلب بظاهر الآية الشريفة
# والقطع بالاستدلال بحالة الانفراد أنه يجب على كل واحد منهما فعند
~~الاجتماع يجب أن يجمع إلا أن في بعض المواضع قام دليل إسقاط الأخف ولم يقم
~~ههنا بل قام دليل الوجوب لأن مبنى هذا الباب على التغليظ
# ألا ترى أنه يجمع بين قطع اليد والرجل في أخذ المال ولا يجمع بينهما في
~~أخذ المال في المصر وكذلك يصلب في القتل وحده ههنا ولم يجب أن يصلب في غيره
~~من القتل في المصر فكذا جاز أن يجمع بين الموجبين عند مباشرة النوعين ههنا
~~دون سائر المواضع والله سبحانه PageV07P094 وتعالى أعلم
# وأما كيفية الصلب فقد روي عن أبي يوسف رحمه الله أنه يصلب حيا ثم يطعن
~~برمح حتى يموت وكذا ذكر الكرخي وعن أبي عبيد أنه يقتل ثم يصلب وكذا ذكر
~~الطحاوي رحمه الله لأن الطلب ( ( ( الصلب ) ) ) حيا من باب المثلة وقد نهى
~~النبي عليه الصلاة والسلام عن المثلة
# والصحيح هو الأول لأن الصلب في هذا الباب شرع لزيادة في العقوبة تغليظا
~~والميت ليس من أهل العقوبة ولأنه لو جاز أن يقال يصلب بعد الموت لجاز أن
~~يقال تقطع يده ورجله من خلاف بعد الموت وذلك بعيد فكذا هذا والمراد في
~~المثلة في الحديث قطع بعض الجوارح كذا قاله محمد رحمه الله
# وقيل إذا صلبه الإمام تركه ثلاثة أيام عبرة للخلق ثم يخلي بينه وبين أهله
~~لأنه بعد الثلاث يتغير فيتضرر به الناس
# وأما النفي في قوله تبارك وتعالى @QB@ أو ينفوا من ms4154 الأرض @QE@ فقد اختلف
~~أهل التأويل فيه
# قال بعضهم المراد منه وينفوا من الأرض بحذف الألف ومعناه وينفوا من الأرض
~~بالقتل والصلب إذ هو النفي من وجه الأرض حقيقة
# وهذا على قول من تأول الآية الشريفة في المحارب الذي أخذ المال
# وقيل إن الإمام يكون مخيرا بين الأجزية الثلاثة
# والنفي من الأرض ليس غير واحد من هذه الثلاثة في التخيير لأن بالقتل
~~والصلب يحصل النفي فكذا لا يجوز أن يجعل النفي مشاركا الأجزية الثلاثة في
~~التخيير لأنه لا يزاحم القتل لأنه دونه بكثير
# وقيل نفيه أن يطرد حتى يخرج من دار الإسلام وهو قول الحسن
# وعن إبراهيم النخعي رحمه الله في رواية أن نفيه طلبه
# وبه قال الشافعي رحمه الله أنه يطلب في كل بلد
# والقولان لا يصحان لأنه إن طلب في البلد الذي قطع الطريق ونفي عنه فقد
~~ألقي ضرره إلى بلد آخر وإن طلب من كل بلد من بلاد الإسلام ونفي عنه يدخل
~~دار الحرب وفيه تعريض له على الكفر وجعله حربا لنا
# وهذا لا يجوز
# وعن النخعي رحمه الله في رواية أخرى أنه يحبس حتى يحدث توبة وفيه نفي عن
~~وجه الأرض مع قيام الحياة إلا عن الموضع الذي حبس فيه
# ومثل هذا في عرف الناس يسمى نفيا عن وجه الأرض وخروجا عن الدنيا
# كما أنشد لبعض المحبوسين خرجنا من الدنيا ونحن من أهلها فلسنا من الأحياء
~~فيها ولا الموتى إذا جاءنا السجان يوما لحاجة عجبنا وقلنا جاء هذا من
~~الدنيا فصل وأما صفات هذا الحكم فأنواع منها أنه ينفي وجوب ضمان المال
~~والجراحات عمدا كانت الجراحة أو خطأ
# أما المال فلأنه لا يجمع بين الحد والضمان عندنا
# وأما الجراحات إذا كانت خطأ فلأنها توجب الضمان
# وإن كانت عمدا فلأن الجناية فيما دون النفس يسلك بها مسلك الأموال ولا
~~يجب ضمان المال فكذا ضمان الجراحات
# وقد ذكرنا ما يتعلق من المسائل بهذا الأصل في كتاب السرقة
# ومنها أن يجري فيها التداخل حتى لو قطع قطعات فرفع في بعضها ms4155 فقطعت يده
~~ورجله فيما رفع فيه كان ذلك للقطعات كلها كما في السرقة إلا أن ثمة التداخل
~~لاحتمال عدم الفائدة مع بقاء محل القطع وهو الرجل اليسرى وههنا التداخل
~~لعدم المحل والكلام في الضمان فيما لم يخاصم فيه ما هو الكلام في السرقة
# أنه إذا كان المال قائما يرده وإن كان هالكا فعلى الاختلاف الذي ذكرنا في
~~كتاب السرقة
# ومنها أنه لا يحتمل العفة ( ( ( العفو ) ) ) والإسقاط والإبراء والصلح
~~عنه فكل ما وجب على قاطع الطريق من قتل أو قطع أو صلب يستوفى منه سواء عفا
~~الأولياء وأرباب الأموال عن ذلك أو لم يعفوا ( ( ( يعفو ) ) ) وسواء أبرءوا
~~منه أو صالحوا عليه وليس للإمام أيضا إذا ثبت ذلك عنده تركه وإسقاطه والعفو
~~عنه
# لأن الواجب حد والحدود حقوق الله تبارك وتعالى فلا يعمل فيها العبد ولا
~~صلحه ولا الإبراء عنها
#
# | فصل وأما محل إقامة هذا الحكم
# فنقول محل إقامة هذا الحكم يختلف باختلاف الحكم فإن كان الحكم هو القتل
~~بأن قتل أو أخذ المال وقتل أو الحبس بأن لم يأخذ المال ولم يقتل ولكنه خوف
~~لا غير فمحل إقامته النفس
# وإن كان الحكم هو القطع بأن أخذ المال لا غير فمحل إقامته اليد اليمين (
~~( ( اليمنى ) ) ) والرجل اليسرى لقوله تبارك وتعالى @QB@ أو تقطع أيديهم
~~وأرجلهم من خلاف @QE@ ويعتبر في ذلك سلامة اليد اليسرى والرجل اليمنى على
~~ما ذكرنا في كتاب السرقة
# وكذلك حكم فعل الحداد إذا قطع اليد اليسرى مكان اليمنى متعمدا أو مخطئا
~~وحكم فعل الأجنبي إذا قطع اليد اليسرى خطأ أو عمدا ههنا PageV07P095 مثل
~~الحكم في السرقة وقد استوفينا الكلام فيه في كتاب السرقة
# وكذا محل القطع من اليد اليمنى هو المفصل كما في السرقة
# والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | فصل وأما بيان من يقيم هذا الحكم
# فالذي يقيمه الإمام أو من ولاه الإمام الإقامة
# ليس إلى الأولياء ولا إلى أرباب الأموال شيء بل يقيمه الإمام طالب
~~الأولياء وأرباب الأموال بالإقامة أو لم يطالبوا وهذا عندنا وعند الشافعي
~~رحمه الله المولى يملك ms4156 إقامة الحد على مملوكه من غير تولية الإمام والكلام
~~في هذا الفصل على الاستقصاء ذكرناه في كتاب الحدود
#
# | فصل وأما بيان ما يسقط هذا الحكم بعد وجوبه
# فالمسقط له بعد الوجوب أشياء ذكرناها في كتاب السرقة منها تكذيب المقطوع
~~عليه القاطع في إقراره بقطع الطريق أنه لم يقطع عليه الطريق
# ومنها رجوع القاطع عن إقراره يقطع ( ( ( بقطع ) ) ) الطريق ومنها تكذيب
~~المقطوع عليه البينة
# ومنها ملك القاطع المقطوع له وهو المال قبل الترافع أو بعده على التفصيل
~~على الاختلاف الذي ذكرناه في كتاب السرقة
# ومنها توبة القاطع قبل أن يقدر عليه لقوله تعالى @QB@ إلا الذين تابوا من
~~قبل أن تقدروا عليهم فاعلموا أن الله غفور رحيم @QE@ أي رجعوا عما فعلوا
~~فندموا على ذلك وعزموا على أن لا يفعلون ( ( ( يفعلوا ) ) ) مثله في
~~المستقبل
# فدلت هذه الآية الشريفة على أن قاطع الطريق إذا تاب قبل أن يظفر به يسقط
~~عنه الحد وتوبته برد المال على صاحبه إن كان أخذ المال لا غير مع العزم على
~~أن لا يفعل مثله في المستقبل ويسقط عنه القطع أصلا ويسقط عن القتل حدا
# وكذلك إن أخذ المال وقتل حتى لم يكن للإمام أن يقتله ولكن يدفعه إلى
~~أولياء القتيل ليقتلوه قصاصا إن كان القتل بسلاح على ما نذكره إن شاء الله
~~تعالى
# وإن لم يأخذ المال ولم يقتل فتوبته الندم على ما فعل والعزم على ترك مثله
~~في المستقبل وهو أن يأتي الإمام عن طوع واختيار ويظهر التوبة عنده ويسقط
~~عنه الحبس لأن الحبس للتوبة وقد تاب فلا معنى للحبس
# وكذلك السرقة الصغرى إذا تاب السارق قبل أن يظفر به ورد المال إلى صاحبه
~~يسقط عنه القطع بخلاف سائر الحدود أنها لا تسقط بالتوبة
# والفرق أن الخصومة شرط في السرقة الصغرى والكبرى لأن محل الجناية خالص حق
~~العباد والخصومة تنتهي بالتوبة والتوبة تمامها برد المال إلى صاحبه فإذا
~~وصل المال إلى صاحبه لم يبق له حق الخصومة مع السارق بخلاف سائر الحدود فإن
~~الخصومة فيها ليست بشرط ms4157 فعدمها لا يمنع من إقامة الحدود وفي حد القذف إن
~~كانت شرطا لكنها لا تبطل بالتوبة لأن بطلانها برد المال إلى صاحبه ولم يوجد
# وقد روي عن سيدنا علي رضي الله عنه أنه كتب إليه عامله بالبصرة إن حارثة
~~بن زيد حارب الله ورسوله وسعى في الأرض فسادا
# فكتب إليه سيدنا علي رضي الله عنه أن حارثة قد تاب قبل أن تقدر عليه فلا
~~تتعرض له إلا بخير
# هذا إذا تاب قاطع الطريق قبل القدرة عليه فأما إذا تاب بعدما قدر عليه
~~بأن أخذ ثم تاب لا يسقط عنه الحد لأن التوبة عن السرقة إذا أخذ المال برد
~~المال على صاحبه وبعد الأخذ لا يكون رد المال بل يكون استردادا منه جبرا
~~فلا يسقط الحد وإذا لم يأخذ المال فهو بعد الأخذ متهم في إظهار التوبة فلا
~~تتحقق توبته
# والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | فصل وأما حكم سقوط الحد بعد الوجوب وحكم عدم الوجوب لمانع
# فنقول وبالله التوفيق إذا سقط الحد بعد التوبة قبل أن يقدر عليهم فإن
~~كانوا أخذوا المال لا غير ردوه على صاحبه إن كان قائما وإن كان هالكا أو
~~مستهلكا فعليهم الضمان وإن كانوا قتلوا لا غير يدفع من قتل منهم بسلاح إلى
~~الأولياء ليقتلوه أو يعفو ( ( ( يعفوا ) ) ) عنه
# ومن قتل بعصا أو حجر فعلى عاقلته الدية لورثة المقتول وإن كانوا أخذوا
~~المال وقتلوا فحكم أخذ المال والقتل عند الاجتماع ما هو حكمهما عند
~~الانفراد وقد ذكرناه
# وإنما كان كذلك لأن الحد إذا سقط بالتوبة قبل القدرة صار حكم القتل وأخذ
~~المال وهلاكه واستهلاكه ما هو حكمها في غير قطع الطريق ما قلنا وإن كانوا
~~أخذوا المال وجرحوا أو أخذوا المال وقتلوا وجرحوا قوما أو جرحوا قوما ولم
~~يكن منهم أخذ ولا قتل فحكم القتل والمال ما ذكرنا والجراحات فيها القصاص
~~فيما يقدر PageV07P096 فيه على القصاص والأرش فيما لا يقدر عليه لأن عند
~~سقوط الحد صار كأن الجراحة حصلت من غير قطع الطريق ولو كان كذلك كان ms4158 حكمه
~~ما ذكرنا فكذا هذا
# وكذلك إن قدر عليهم قبل التوبة ولم يكن منهم قتل ولا أخذ مال وقد أخافوا
~~قوما بجراحات يجب القصاص فيما يستطاع فيه الاقتصاص
# والدية فيما لا يستطاع فيودعون السجن لأن الحبس وجب عليهم تعزيرا لا حدا
~~والتعزير لا تدخل فيه الجراحة بخلاف ما إذا قدر عليهم قبل التوبة وقد قتلوا
~~أو أخذوا المال أو جمعوا بينهما لأن الواجب فيه الحد فيدخل فيه الجراحة
# وكذلك إذا سقط الحد بالرجوع عن الإقرار لأن الرجوع عن الإقرار يصح في حق
~~سقوط الحد ولا يصح في حق ضمان المال والقصاص فبقي إقراره معتبرا في حقهما
# وأما إذا كان السقوط بتكذيب الحجة من الإقرار أو البينة لا شيء عليهم لأن
~~سبب الوجوب لم يثبت لأن ثبوته بالحجة وقد بطلت أصلا ورأسا بخلاف الرجوع عن
~~الإقرار لأن الأصل أن إقرار المقر حجة في حقه إلا أنه تعذر اعتباره بعد
~~الرجوع في حق الحد درءا للحد بالشبهة فبقي معتبرا في حق ضمان المال والقصاص
~~فهو الفرق
# وعلى هذا حكم عدم الوجوب لمانع بأن فات شرط من شرائط وجوب الحد نحو نقصان
~~النصاب بأن كان المأخوذ من المال لا يصيب كل واحد منهم عشرة دراهم أنهم
~~يردونه إن كان قائما ويضمنون إن كان هالكا أو مستهلكا ومن قتل منهم فإن كان
~~بسلاح فعليه القصاص وإن كان بعصا أو حجر فعلى عاقلته الدية
# ومن جرح يقتص منه فيما يمكن القصاص وفيما لا يمكن يجب الأرش لما ذكرنا أن
~~الحد إذا امتنع وجوبه فقد حصل الأخذ والقتل والجراحة من غير قطاع الطريق
~~وحكمها في غير قطاع الطريق ما قلنا
# وكذلك إذا كان في المحاربين صبي أو مجنون حتى امتنع وجوب الحد يدفع كل
~~بالغ عاقل قتل منهم بسلاح إلى الأولياء فيقتلون أو يعفون وإن كان الذي ولي
~~القتل منهم صبي أو مجنون فعلى عاقلته الدية وإن قتل بسلاح لأن الصبي
~~والمجنون ليسا من أهل وجوب القصاص عليهما فكان عمدهما خطأ وإن كانا أخذا
~~المال ضمنا ms4159 لأنهما من أهل وجوب ضمان المال
# وكذلك إذا امتنع وجوب الحد على القطاع لمعنى من المعاني رجعوا في ذلك إلى
~~حكم غير القطاع والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | فصل وأما الحكم الذي يتعلق بالمال
# فهو وجوب الرد إن كان قائما بعينه ولصاحبه أن يأخذه أينما وجده سواء وجده
~~في يد المحارب أو في يد من ملكه المحارب ببيع أو هبة أو غير ذلك ولو تغير
~~المال إلى الزيادة أو النقصان فقد ذكرنا حكمه في كتاب السرقة والله تعالى
~~أعلم
#
# | كتاب السير
# وقد يسمى كتاب الجهاد والكلام في هذا الكتاب في مواضع في بيان معنى السير
~~والجهاد لغة وشرعا وفي بيان كيفية الجهاد وفي بيان من يفترض عليه الجهاد
~~وفي بيان ما يندب إليه الإمام عند بعث الجيش أو السرية إلى الجهاد وفي بيان
~~ما يجب على الغزاة الافتتاح به حال شهود الوقعة وفي بيان من يحل قتله من
~~الكفرة ومن لا يحل وفي بيان من يجوز تركه ممن لا يحل قتله في دار الحرب ومن
~~لا يجوز
# وفي بيان ما يكره حمله إلى دار الحرب وما لا يكره وفي بيان ما يعترض من
~~الأسباب المحرمة للقتال وفي بيان حكم الغنائم وما يتصل بها
# وفي بيان حكم استيلاء الكفرة على أموال المسلمين وفي بيان أحكام تختلف
~~باختلاف الدارين
# وفي بيان أحكام المرتدين
# وفي بيان أحكام الغزاة
# أما الأول فالسير جمع سيرة والسيرة في اللغة تستعمل في معنيين أحدهما
~~الطريقة يقال هما على سيرة واحدة أي طريقة واحدة
# والثاني الهيأة ( ( ( الهيئة ) ) ) قال الله سبحانه وتعالى @QB@ سنعيدها
~~سيرتها الأولى @QE@ أي هيأتها ( ( ( هيئتها ) ) ) فاحتمل تسمية هذا الكتاب
~~كتاب السير لما فيه من بيان طرق الغزاة وهيآتهم ( ( ( وهيئاتهم ) ) ) مما
~~لهم وعليهم
# وأما الجهاد في اللغة فعبارة عن بذل الجهد بالضم وهو الوسع والطاقة أو عن
~~المبالغة في العمل من الجهد بالفتح وفي عرف الشرع يستعمل في بذل الوسع
~~والطاقة بالقتال في سبيل الله عز وجل بالنفس والمال واللسان أو غير ذلك أو
~~المبالغة في ذلك
# والله ms4160 تعالى أعلم
#
# | فصل وأما بيان كيفية فرضية الجهاد
# فالأمر فيه لا يخلو من أحد وجهين
# إما إن كان النفير عاما وإما إن لم يكن فإن لكم يكن النفير عاما فهو فرض
~~كفاية ومعناه أن يفترض على جميع من هو من أهل الجهاد لكن إذا قام به البعض
~~سقط عن الباقين لقوله عز وجل @QB@ فضل الله المجاهدين بأموالهم وأنفسهم على
~~القاعدين درجة وكلا وعد الله الحسنى @QE@ PageV07P097 وعد الله عز وجل
~~المجاهدين والقاعدين الحسنى
# ولو كان الجهاد فرض عين في الأحوال كلها لما وعد القاعدين الحسنى لأن
~~القعود يكون حراما
# وقوله سبحانه وتعالى @QB@ وما كان المؤمنون لينفروا كافة فلولا نفر من كل
~~فرقة منهم طائفة ليتفقهوا في الدين @QE@ الآية ولأن ما فرض له الجهاد وهو
~~الدعوة إلى الإسلام وإعلاء الدين الحق ودفع شر الكفرة وقهرهم يحصل بقيام
~~البعض به
# وكذا النبي عليه الصلاة والسلام كان يبعث السرايا
# ولو كان فرض عين في الأحوال كلها لكان لا يتوهم منه القعود عنه في حال
~~ولا أذن غيره بالتخلف عنه بحال وإذا كان فرضا على الكفاية فلا ينبغي للإمام
~~أن يخلي ثغرا من الثغور من جماعة من الغزاة فيهم غنا ( ( ( غنى ) ) )
~~وكفاية لقتال العدو فإذا قاموا به يسقط عن الباقين
# وإن ضعف أهل ثغر عن مقاومة الكفرة وخيف عليهم من العدو فعلى من وراءهم من
~~المسلمين الأقرب فالأقرب أن ينفروا إليهم وأن يمدوهم بالسلاح والكراع
~~والمال لما ذكرنا أنه فرض على الناس كلهم ممن هو من أهل الجهاد لكن الفرض
~~يسقط عنهم بحصول الكفاية بالبعض فما لم يحصل لا يسقط ولا يباح للعبد أن
~~يخرج إلا بإذن مولاه ولا المرأة إلا بإذن زوجها لأن خدمة المولى والقيام
~~بحقوق الزوجية كل ذلك فرض عين فكان مقدما على فرض الكفاية
# وكذا الولد لا يخرج إلا بإذن والديه أو أحدهما إذا كان الآخر ميتا لأن بر
~~الوالدين فرض عين فكان مقدما على فرض الكفاية
# والأصل إن كل سفر لا يؤمن فيه الهلاك ويشتد فيه الخطر لا يخل ( ( ( يحل ms4161 )
~~) ) للولد أن يخرج إليه بغير إذن والديه لأنهما يشفقان على ولدهما فيتضرران
~~بذلك
# وكل سفر لا يشتد فيه الخطر يحل له أن يخرج إليه بغير إذنهما إذ لم
~~يضيعهما لانعدام الضرر
# ومن مشايخنا من رخص في سفر التعلم بغير إذنهما لأنهما لا يتضرران بذلك بل
~~ينتفعان به فلا يلحقه سمة العقوق
# هذا إذا لم يكن النفير عاما فأما إذا عم النفير بأن هجم العدو على بلد
~~فهو فرض عين يفترض على كل واحد من آحاد المسلمين ممن هو قادر عليه لقوله
~~سبحانه وتعالى @QB@ انفروا خفافا وثقالا @QE@ قيل نزلت في النفير
# وقوله سبحانه وتعالى @QB@ ما كان لأهل المدينة ومن حولهم من الأعراب أن
~~يتخلفوا عن رسول الله ولا يرغبوا بأنفسهم عن نفسه @QE@ ولأن الوجوب على
~~الكل قبل عموم النفير ثابت لأن السقوط عن الباقين بقيام البعض به فإذا عم
~~النفير لا يتحقق القيام به إلا بالكل فبقي فرضا على الكل عينا بمنزلة الصوم
~~والصلاة فيخرج العبد بغير إذن مولاه والمرأة بغير إذن زوجها لأن منافع
~~العبد والمرأة في حق العبادات المفروضة عينا مستثناة عن ملك المولى والزوج
~~شرعا كما في الصوم والصلاة
# وكذا يباح للولد أن يخرج بغير إذن والديه لأن حق الوالدين لا يظهر في
~~فروض الأعيان كالصوم والصلاة
# والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | فصل وأما بيان من يفترض عليه
# فنقول إنه لا يفترض إلا على القادر عليه فمن لا قدرة له لا جهاد عليه
# لأن الجهاد بذل الجهد وهو الوسع والطاقة بالقتال أو المبالغة في عمل
~~القتال
# ومن لا وسع له كيف يبذل الوسع والعمل فلا يفرض على الأعمى والأعرج والزمن
~~والمقعد والشيخ الهرم والمريض والضعيف والذي لا يجد ما ينفق
# قال الله سبحانه وتعالى @QB@ ليس على الأعمى حرج @QE@ الآية
# وقال سبحانه وتعالى عز من قائل @QB@ ليس على الضعفاء ولا على المرضى ولا
~~على الذين لا يجدون ما ينفقون حرج إذا نصحوا لله ورسوله @QE@ فقد عذر الله
~~جل شأنه هؤلاء بالتخلف عن الجهاد ورفع الحرج عنهم
# ولا جهاد على الصبي ms4162 والمرأة لأن بنيتهما لا تحتمل الحرب عادة
# وعلى هذا الغزاة إذا جاءهم جمع من المشركين ما لا طاقة لهم به وخافوهم أن
~~يقتلوهم فلا بأس لهم أن ينحازوا إلى بعض أمصار المسلمين أو إلى بعض جيوشهم
# والحكم في هذا الباب لغالب الرأي وأكبر الظن دون العدد
# فإن غلب على ظن الغزاة أنهم يقاومونهم يلزمهم الثبات وإن كانوا أقل عددا
~~منهم وإن كان غالب ظنهم أنهم يغلبون فلا بأس أن ينحازوا إلى المسلمين
~~ليستعينوا بهم وإن كانوا أكثر عددا من الكفرة
# وكذا الواحد من الغزاة ليس معه سلاح مع اثنين منهم معهما سلاح أو مع واحد
~~منهم من الكفر ( ( ( الكفرة ) ) ) ومعه سلاح لا بأس أن يولي دبره متحيزا
~~إلى فئة
# والأصل فيه قوله تبارك وتعالى @QB@ ومن يولهم يومئذ دبره إلا متحرفا
~~لقتال أو متحيزا إلى فئة فقد باء بغضب من الله ومأواه جهنم وبئس المصير
~~@QE@ PageV07P098 الله عز شأنه نهى المؤمنين عن تولية الأدبار عاما بقوله
~~تبارك وتعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا إذا لقيتم الذين كفروا زحفا فلا
~~تولوهم الأدبار @QE@ وأوعد عليهم بقوله سبحانه وتعالى @QB@ ومن يولهم يومئذ
~~دبره إلا متحرفا لقتال أو متحيزا إلى فئة فقد باء بغضب من الله @QE@ الآية
~~لأن في الكلام تقديما وتأخيرا
# معناه والله سبحانه وتعالى أعلم يا أيها الذين آمنوا إذا لقيتم الذين
~~كفروا زحفا فلا تولوهم الأدبار ومن يولهم يومئذ دبره فقد باء بغضب من الله
~~ثم استثنى سبحانه وتعالى من ( ( ( ومن ) ) ) يولي دبره لجهة مخصوصة فقال عز
~~من قائل @QB@ إلا متحرفا لقتال أو متحيزا إلى فئة @QE@ والاستثناء من الحظر
~~إباحة فكان المحظور تولية مخصوصة وهي أن يولي دبره غير محرف ( ( ( متحرف )
~~) ) لقتال ولا متحيز إلى فئة فبقيت التولية إلى جهة التحرف والتحيز مستثناة
~~من الحظر فلا تكون محظورة ونظير هذه الآية قوله سبحانه وتعالى @QB@ من كفر
~~بالله من بعد إيمانه إلا من أكره وقلبه مطمئن بالإيمان ولكن من شرح بالكفر
~~صدرا فعليهم غضب من الله ولهم عذاب عظيم @QE@ أنه على التقديم والتأخير على
~~ما ms4163 نذكره في كتاب الإكراه إن شاء الله تعالى وبه تبين أن الآية الشريفة غير
~~منسوخة
# وكذا قوله سبحانه وتعالى @QB@ إن يكن منكم عشرون صابرون يغلبوا مائتين
~~@QE@ وقوله @QB@ وإن يكن منكم مائة يغلبوا ألفا @QE@ ليس بمنسوخ
# لأن التولية للتحيز إلى فئة خص فيها فلم تكن الآيتان منسوختين
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# والدليل عليه قوله عليه الصلاة والسلام للذين فروا إلى المدينة وهو فيها
~~أنتم الكرارون أنا فئة كل مسلم أخبر عليه الصلاة والسلام أن المتحيز إلى
~~فئة كرار وليس بفرار من الزحف فلا يلحقه الوعيد
# وعلى هذا إذا كانت الغزاة في سفينة فاحترقت السفينة وخافوا الغرق حكموا
~~فيه غالب رأيهم وأكبر ظنهم فإن غلب على رأيهم أنهم لو طرحوا أنفسهم في
~~البحر لينجو ( ( ( لينجوا ) ) ) بالسباحة وجب عليهم الطرح ( ( ( الطرق ) )
~~) ليسبحوا فيتحيزوا إلى فئة وإن استوى جانبا الحرق والغرق بأن كان إذا
~~قاموا حرقوا وإذا طرحوا غرقوا فلهم الخيار عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله وقال محمد رحمه الله لا يجوز لهم أن يطرحوا أنفسهم في الماء
# وجه قوله أنهم لو ألقوا أنفسهم في الماء لهلكوا ولو أقاموا في السفينة
~~لهلكوا أيضا إلا أنهم لو طرحوا لهلكوا بفعل أنفسهم ولو صبروا لهلكوا بفعل
~~العدو فكان الصبر أقرب إلى الجهاد فكان أولى
# وجه قولهما أنه استوى الجانبان في الإفضاء إلى الهلاك فيثبت لهم الخيار
~~لجواز أن يكون الهلاك بالغرق أرفق قوله لو أقاموا لهلكوا بفعل العدو قلنا (
~~( ( وقلنا ) ) ) ولو طرحوا لهلكوا بفعل العدو أيضا إذ العدو هو الذي ألجأهم
~~إليه فكان الهلاك في الحالين مضافا إلى فعل العدو ثم قد يكون الهلاك بالغرق
~~أسهل فيثبت لهم الخيار
# ولو طعن مسلم برمح فلا بأس بأن يمشي إلى من طعنه من الكفرة حتى يجهزه
~~لأنه يقصد بالمشي إليه بذل نفسه لإعزاز دين الله سبحانه وتعالى وتحريض
~~المؤمنين على أن لا يبخلوا بأنفسهم في قتال أعداء الله فكان جائزا والله
~~أعلم
#
# | فصل وأما بيان ما يندب إليه الإمام عند بعث الجيش أو السرية
# إلى الجهاد ms4164 فنقول وبالله التوفيق إنه يندب إلى أشياء منها أن يؤمر عليهم
~~أميرا لأن النبي صلى الله عليه وسلم ما بعث جيشا إلا وأمر عليهم أميرا لأن
~~الحاجة إلى الأمير ماسة لأنه لا بد من تنفيذ الأحكام وسياسة الرعية ولا
~~يقوم ذلك إلا بالأمير لتعذر الرجوع في كل حادثة إلى الإمام
# ومنها أن يكون الذي يؤمر عليهم عالما بالحلال والحرام عدلا عارفا بوجوه
~~السياسات بصيرا بتدابير الحروب وأسبابها لأنه لو لم يكن بهذه الصفة لا يحصل
~~ما ينصب له الأمير
# ومنها أن يوصيه بتقوى الله عز شأنه في خاصة نفسه وبمن معه من المؤمنين
~~خيرا
# كذا روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه كان إذا بعث جيشا أوصاه
~~بتقوى الله سبحانه وتعالى في نفسه خاصة وبمن معه من المؤمنين خيرا ولأن
~~الإمارة أمانة عظيمة فلا يقوم بها إلا المتقي وإذا أمر عليهم يكلفهم طاعة
~~الأمير فيما يأمرهم به وينهاهم عنه لقول الله تبارك وتعالى @QB@ يا أيها
~~الذين آمنوا أطيعوا الله وأطيعوا الرسول وأولي الأمر منكم @QE@ وقال عليه
~~الصلاة والسلام اسمعوا وأطيعوا ولو أمر عليكم عبد حبشي أجدع ما حكم فيكم
~~بكتاب الله تعالى ولأنه نائب الإمام وطاعة الإمام لازمة كذا طاعته لأنها
~~طاعة الإمام إلا أن يأمرهم PageV07P099 بمعصية فلا تجوز طاعتهم إياه فيها
~~لقوله عليه الصلاة والسلام لا طاعة لمخلوق في معصية الخالق ولو أمرهم بشيء
~~لا يدرون أينتفعون به أم لا فينبغي لهم أن يطيعوه فيه إذا لم يعلموا كونه
~~معصية لأن اتباع الإمام في محل الاجتهاد واجب كاتباع القضاة في مواضع
~~الاجتهاد والله تعالى عز شأنه أعلم
#
# | فصل وأما بيان ما يجب على الغزاة الافتتاح به حالة الوقعة
# ولقاء العدو فنقول وبالله التوفيق إن الأمر فيه لا يخلو من أحد وجهين إما
~~إن كانت الدعوة قد بلغتهم وإما إن كانت لم تبلغهم فإن كانت الدعوة لم
~~تبلغهم فعليهم الافتتاح بالدعوة إلى الإسلام باللسان لقول الله تبارك
~~وتعالى @QB@ ادع إلى سبيل ربك بالحكمة والموعظة الحسنة وجادلهم بالتي هي ms4165
~~أحسن @QE@ ولا يجوز لهم القتال قبل الدعوة لأن الإيمان وإن وجب عليهم قبل
~~بلوغ الدعوة بمجرد العقل فاستحقوا القتل بالامتناع لكن الله تبارك وتعالى
~~حرم قتالهم قبل بعث الرسول عليه الصلاة والسلام وبلوغ الدعوة إياهم فضلا
~~منه ومنة قطعا لمعذرتهم بالكلية وإن كان لا عذر لهم في الحقيقة لما أقام
~~سبحانه وتعالى من الدلائل العقلية التي لو تأملوها حق التأمل ونظروا فيها
~~لعرفوا حق الله تبارك وتعالى عليهم لكن تفضل عليهم بإرسال الرسل صلوات الله
~~وسلامه عليهم أجمعين لئلا يبقى لهم شبهة عذر @QB@ لقالوا ( ( ( فيقولوا ) )
~~) ربنا لولا أرسلت إلينا رسولا فنتبع آياتك @QE@ وإن لم يكن لهم أن يقولوا
~~ذلك في الحقيقة لما بينا ولأن القتال ما فرض لعينه بل للدعوة إلى الإسلام
~~والدعوة دعوتان دعوة بالبنان وهي القتال ودعوة بالبيان وهو اللسان وذلك
~~بالتبليغ والثانية أهون من الأولى لأن في القتال مخاطرة الروح والنفس
~~والمال وليس في دعوة التبليغ شيء من ذلك فإذا احتمل حصول المقصود بأهون
~~الدعوتين لزم الافتتاح بها
# هذا إذا كانت الدعوة لم تبلغهم فإن كانت قد بلغتهم جاز لهم أن يفتتحوا
~~القتال من غير تجديد الدعوة لما بينا أن الحجة لازمة والعذر في الحقيقة
~~منقطع وشبهة العذر انقطعت بالتبليغ مرة لكن مع هذا الأفضل أن لا يفتتحوا
~~القتال إلا بعد تجديد الدعوة لرجاء الإجابة في الجملة
# وقد روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لم يكن يقاتل الكفرة حتى يدعوهم
~~إلى الإسلام فيما كان دعاهم غير مرة دل أن الافتتاح بتجديد الدعوة أفضل ثم
~~إذا دعوهم إلى الإسلام فإن أسلموا كفوا عنهم القتال لقوله عليه الصلاة
~~والسلام أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله إلا الله فإذا قالوها عصموا
~~مني دماءهم وأموالهم إلا بحقها
# وقوله عليه السلام من قال لا إله إلا الله فقد عصم مني دمه وماله فإن
~~أبوا الإجابة إلى الإسلام دعوهم إلى الذمة إلا مشركي العرب والمرتدين لما
~~نذكره إن شاء الله تعالى بعد فإن أجابوا كفوا عنهم لقوله عليه السلام ms4166 فإن
~~قبلوا عقد الذمة فأعلمهم أن لهم ما للمسلمين وعليهم ما على المسلمين وإن
~~أبوا استعانوا بالله سبحانه وتعالى على قتالهم ووثقوا بعهد الله سبحانه
~~وتعالى النصر لهم بعد أن بذلوا جهدهم واستفرغوا وسعهم وثبتوا وأطاعوا الله
~~سبحانه وتعالى ورسوله صلى الله عليه وسلم وذكروا الله كثيرا على ما قال
~~تبارك وتعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا إذا لقيتم فئة فاثبتوا واذكروا الله
~~كثيرا لعلكم تفلحون وأطيعوا الله ورسوله ولا تنازعوا فتفشلوا وتذهب ريحكم
~~واصبروا إن الله مع الصابرين @QE@ ولهم أن يقاتلوهم وإن لم يبدؤوا ( ( (
~~يبدءوا ) ) ) بالدعوة لقول الله تعالى @QB@ فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم
~~@QE@ وسواء كان في الأشهر الحرم أو في غيرها لأن حرمة القتال في الأشهر
~~الحرم صارت منسوخة بآية السيف وغيرها من آيات القتال
# ولا بأس بالإغارة والبيات عليهم ولا بأس بقطع أشجارهم المثمرة وغير
~~المثمرة وإفساد زروعهم لقوله تبارك وتعالى @QB@ ما قطعتم من لينة أو
~~تركتموها قائمة على أصولها فبإذن الله وليخزي الفاسقين @QE@
# أذن سبحانه وتعالى بقطع النخيل في صدر الآية الشريفة ونبه في آخرها أن
~~ذلك يكون كبتا وغيظا للعدو بقوله تبارك وتعالى @QB@ وليخزي الفاسقين @QE@
~~ولا بأس بإحراق حصونهم بالنار وإغراقها بالماء وتخريبها وهدمها عليهم ونصب
~~المنجنيق عليها لقوله تبارك وتعالى @QB@ يخربون بيوتهم بأيديهم وأيدي
~~المؤمنين @QE@ ولأن كل ذلك من باب القتال لما فيه من قهر العدو وكبتهم
~~وغيظهم ولأن حرمة الأموال لحرمة أربابها ولا حرمة لأنفسهم حتى يقتلون فكيف
~~لأموالهم ولا بأس برميهم بالنبال وإن علموا أن فيهم مسلمين من الأسارى
~~والتجار لما فيه من الضرورة إذ حصون الكفرة قلما تخلو من مسلم أسير أو تاجر
~~فاعتباره يؤدي إلى انسداد باب PageV07P100 الجهاد ولكن يقصدون بذلك الكفرة
~~دون المسلمين لأنه لا ضرورة في القصد إلى قتل مسلم بغير حق
# وكذا إذا تترسوا بأطفال المسلمين فلا بأس بالرمي إليهم لضرورة إقامة
~~الفرض لكنهم يقصدون الكفار دون الأطفال فإن رموهم فأصاب مسلما فلا دية ولا
~~كفارة
# وقال الحسن بن زياد رحمه الله تجب الدية والكفارة وهو أحد قولي الشافعي ms4167
~~رحمه الله
# وجه قول الحسن أن دم المسلم معصوم فكان ينبغي أن يمنع من الرمي إلا أنه
~~لم يمنع لضرورة إقامة الفرض فيتقدر بقدر الضرورة والضرورة في رفع المؤاخذة
~~لا في نفي الضمان كتناول مال ( ( ( ماء ) ) ) الغير حالة المخمصة أنه رخص
~~له التناول لكن يجب عليه الضمان لما ذكرنا كذلك ههنا
# ولنا أنه كما مست الضرورة إلى دفع المؤاخذة لإقامة فرض القتال مست
~~الضرورة إلى نفي الضمان أيضا لأن وجوب الضمان يمنع من إقامة الفرض لأنهم
~~يمتنعون منه خوفا من لزوم الضمان
# وإيجاب ما يمنع من إقامة الواجب متناقض وفرض القتال لم يسقط
# دل أن الضمان ساقط بخلاف حالة المخمصة
# لأن وجوب الضمان هناك لا يمنع من التناول
# لأنه لو لم يتناول لهلك
# وكذا حصل له مثل ما يجب عليه فلا يمنع من التناول فلا يؤدي إلى التناقض
# ولا ينبغي للمسلمين أن يستعينوا بالكفار على قتال الكفار لأنه لا يؤمن
~~غدرهم
# إذ العداوة الدينية تحملهم عليه إلا إذا اضطروا إليهم
# والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما بيان من يحل قتله من الكفرة ومن لا يحل
# فنقول الحال لا يخلو إما أن يكون حال القتال أو حال ما بعد الفراغ من
~~القتال
# وهي ما بعد الأخذ والأسر
# أما حال القتال فلا يحل فيها قتل امرأة ولا صبي ولا شيخ فان ولا مقعد ولا
~~يابس الشق
# ولا أعمى ولا مقطوع اليد والرجل من خلاف ولا مقطوع اليد اليمنى ولا معتوه
~~ولا راهب في صومعة ولا سائح في الجبال لا يخالط الناس وقوم في دار أو كنيسة
~~ترهبوا وطبق عليهم الباب
# أما المرأة والصبي فلقول النبي صلى الله عليه وسلم لا تقتلوا امرأة ولا
~~وليدا وروي أنه عليه الصلاة والسلام رأى في بعض غزواته امرأة مقتولة فأنكر
~~ذلك وقال صلى الله عليه وسلم هاه ما أراها قاتلت فلم قتلت ونهى عن قتل
~~النساء والصبيان
# ولأن هؤلاء ليسوا من أهل القتال فلا يقتلون
# ولو قاتل واحد منهم قتل
# وكذا لو حرض على القتال أو دل ms4168 على عورات المسلمين أو كان الكفرة ينتفعون
~~برأيه أو كان مطاعا وإن كان امرأة أو صغيرا لوجود القتال من حيث المعنى وقد
~~روي أن ربيعة بن رفيع السلمي رضي الله عنه أدرك دريد بن الصمة يوم حنين
~~فقتله وهو شيخ كبير كالقفة لا ينتفع ( ( ( ينفع ) ) ) إلا برأيه فبلغ ذلك
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ولم ينكر عليه
# والأصل فيه أن كل من كان من أهل القتال يحل قتله سواء قاتل أو لم يقاتل
~~وكل من لم يكن من أهل القتال لا يحل قتله إلا إذا قاتل حقيقة أو معنى
~~بالرأي والطاعة والتحريض وأشباه ذلك على ما ذكرنا
# فيقتل القسيس والسياح الذي يخالط الناس والذي يجن ويفيق والأصم والأخرس
~~وأقطع اليد اليسرى وأقطع إحدى الرجلين وإن لم يقاتلوا لأنهم من أهل القتال
# ولو قتل واحد ممن ذكرنا أنه لا يحل قتله فلا شيء فيه من دية ولا كفارة
~~إلا التوبة والاستغفار لأن دم الكافر لا يتقوم إلا بالأمان ولم يوجد وأما
~~حال ما بعد الفراغ من القتال وهي ما بعد الأسر والأخذ فكل من لا يحل قتله
~~في حال القتال لا يحل قتله بعد الفراغ من القتال وكل من يحل قتله في حال
~~القتال إذا قاتل حقيقة أو معنى يباح قتله بعد الأخذ والأسر إلا الصبي
~~والمعتوه الذي لا يعقل فإنه يباح قتلهما في حال القتال إذا قاتلا حقيقة
~~ومعنى ولا يباح قتلهما بعد الفراغ من القتال إذا أسرا وإن قتلا جماعة من
~~المسلمين في القتال لأن القتل بعد الأسر بطريق العقوبة وهما ليسا من أهل
~~العقوبة فأما القتل في حالة القتال فلدفع شر القتال وقد وجد الشر منهما
~~فأبيح قتلهما لدفع الشر وقد انعدم الشر بالأسر فكان القتل بعده بطريق
~~العقوبة وهما ليسا من أهلها والله سبحانه وتعالى أعلم
# ويكره للمسلم أن يبتدىء أباه الكافر الحربي بالقتل لقوله تعالى @QB@
~~وصاحبهما في الدنيا معروفا @QE@ أمر سبحانه وتعالى بمصاحبة الأبوين
~~الكافرين بالمعروف والابتداء بالقتل ليس من المصاحبة بالمعروف
# وروي أن حنظلة ms4169 رضي الله عنه غسيل الملائكة عليهم الصلاة والسلام استأذن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم في قتل أبيه فنهاه عليه الصلاة والسلام ولأن
~~الشرع أمر بإحيائه بالنفقة عليه فالأمر بالقتل فيه إفناؤه يكون متناقضا فإن
~~قصد الأب قتله PageV07P101 يدفعه عن نفسه وإن أتى ذلك على نفسه ولا يكره
~~ذلك لأنه من ضرورات الدفع ولكن لا يقصد بالدفع القتل لأنه لا ضرورة إلى
~~القصد والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما بيان من يسع تركه في دار الحرب ممن لا يحل قتله
# ومن لا يسع فالأمر فيه لا يخلو من أحد وجهين إما إذا كان الغزاة قادرين
~~على عمل هؤلاء وإخراجهم إلى دار الإسلام وإما إن لم يقدروا عليه فإن قدروا
~~على ذلك فإن كان المتروك ممن يولد له ولد لا يجوز تركهم في دار الحرب لأن
~~في تركهم في دار الحرب عونا لهم على المسلمين باللقاح وإن كان ممن لا يولد
~~له ولد كالشيخ الفاني الذي لا قتال عنده ولا لقاح فإن كان ذا رأي ومشورة
~~فلا يباح تركه في دار الحرب لما فيه من المضرة بالمسلمين لأنهم يستعينون
~~على المسلمين برأيه وإن لم يكن له رأي فإن شاؤوا تركوه فإنه لا مضرة عليهم
~~في تركه وإن شاؤوا أخرجوه لفائدة المفاداة على قول من يرى مفاداة الأسير
~~بالأسير
# وعلى قول من لا يرى لا يخرجونهم لما أنه لا فائدة في إخراجهم وكذلك
~~العجوز التي لا يرجى ولدها وكذلك الرهبان وأصحاب الصوامع إذا كانوا حضورا
~~لا يلحقون وإن لم يقدر المسلمون على حمل هؤلاء ونقلهم إلى دار الإسلام لا
~~يحل قتلهم ويتركون في دار الحرب لأن الشرع نهى عن قتلهم ولا قدرة على نقلهم
~~فيتركون ضرورة
# وأما الحيوان والسلاح إذا لم يقدروا على الإخراج إلى دار الإسلام أما
~~الحيوان فيذبح ثم يحرق بالنار لئلا يمكنهم الانتفاع به وأما السلاح فما
~~يمكن إحراقه بالنار يحرق وما لا يحتمل الإحراق كالحديد ونحوه فيدفن بالتراب
~~لئلا يجدوه والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | فصل وأما بيان ما يكره ms4170 حمله إلى دار الحرب وما لا يكره
# فنقول ليس للتاجر أن يحمل إلى دار الحرب ما يستعين به أهل الحرب على
~~الحرب من الأسلحة والخيل والرقيق من أهل الذمة وكل ما يستعان به في الحرب
~~لأن فيه إمدادهم وإعانتهم على حرب المسلمين
# قال الله سبحانه وتعالى @QB@ ولا تعاونوا على الإثم والعدوان @QE@ فلا
~~يمكن من الحمل
# وكذا الحربي إذا دخل دار الإسلام لا يمكن من أن يشتري السلاح
# ولو اشترى لا يمكن من أن يدخله دار الحرب لما قلنا إلا إذا كان دخل ( ( (
~~داخل ) ) ) دار الإسلام بسلاح فاستبدله فينظر في ذلك إن كان الذي استبدله
~~خلاف جنس سلاحه بأن استبدل القوس بالسيف ونحو ذلك لا يمكن من ذلك أصلا
# وإن كان من جنس سلاحه فإن كان مثله أو أردأ منه يمكن منه وإن كان أجود
~~منه لا يمكن منه لما قلنا ولا بأس بحمل الثياب والمتاع والطعام ونحو ذلك
~~إليهم لانعدام معنى الإمداد والإعانة
# وعلى ذلك جرت العادة من تجار الأمصار ( ( ( الأعصار ) ) ) أنهم يدخلون
~~دار الحرب للتجارة من غير ظهور الرد والإنكار عليهم إلا أن الترك أفضل
~~لأنهم يستخفون بالمسلمين ويدعونهم إلى ما هم عليه فكان الكف والإمساك عن
~~الدخول من باب صيانة النفس عن الهوان والدين عن الزوال فكان أولى
# وأما المسافرة بالقرآن العظيم إلى دار الحرب فينظر في ذلك إن كان العسكر
~~عظيما مأمونا عليه لا بأس بذلك لأنهم يحتاجون إلى قراءة القرآن
# وإذا كان العسكر عظيما يقع الأمن عن الوقوع في أيد ( ( ( أيدي ) ) )
~~الكفرة والاستخفاف به وإن لم يكن مأمونا عليه كالسرية يكره المسافرة به لما
~~فيه من خوف الوقوع في أيديهم والاستخفاف به فكان الدخول به في دار الحرب
~~تعريضا للاستخفاف بالمصحف الكريم
# وما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه نهى أن يسافر بالقرآن العظيم
~~إلى أرض العدو محمول على المسافرة في هذه الحالة
# وكذلك حكم إخراج النساء مع أنفسهم إلى دار الحرب على هذا التفصيل إن كان
~~ذلك في جيش عظيم مأمون عليه غير ms4171 مكروه لأنهم يحتاجون إلى الطبخ والغسل ونحو
~~ذلك وإن كانت سرية لا يؤمن عليها يكره إخراجهن لما قلنا والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما بيان ما يعترض من الأسباب المحرمة للقتال
# فنقول ولا قوة إلا بالله العلي العظيم الأسباب المعترضة المحرمة للقتال
~~أنواع ثلاثة الإيمان والأمان والالتجاء إلى الحرم
# أما الإيمان فالكلام فيه في موضعين أحدهما في بيان ما يحكم به بكون الشخص
~~مؤمنا
# والثاني في بيان حكم الإيمان
# أما الأول فنقول الطرق التي يحكم بها بكون الشخص مؤمنا ثلاثة نص ودلالة
~~وتبعية
# أما النص فهو أن يأتي بالشهادة أو بالشهادتين أو يأتي بهما مع التبري ( (
~~( التبرؤ ) ) ) مما هو عليه صريحا وبيان هذه الجملة أن الكفرة أصناف أربعة
~~صنف منهم ينكرون الصانع أصلا وهم الدهرية المعطلة وصنف منهم PageV07P102
~~يقرون بالصانع وينكرون توحيده وهم الوثنية والمجوس وصنف منهم يقرون بالصانع
~~وتوحيده وينكرون الرسالة رأسا وهم قوم من الفلاسفة وصنف منهم يقرون بالصانع
~~وتوحيده والرسالة في الجملة لكنهم ينكرون رسالة نبينا محمد عليه أفضل
~~الصلاة والسلام وهم اليهود والنصارى
# فإن كان من الصنف الأول والثاني فقال لا إله إلا الله يحكم بإسلامه لأن
~~هؤلاء يمتنعون عن الشهادة أصلا فإذا أقروا بها كان دليل إيمانهم وكذلك إذا
~~قال أشهد أن محمدا رسول الله لأنهم يمتنعون من كل واحدة من كلمتي الشهادة
~~فكان الإتيان بواحدة ( ( ( بواحد ) ) ) منهما أيتهما كانت دلالة الإيمان
~~وإن كان من الصنف الثالث فقال لا إله إلا الله لا يحكم بإسلامه لأن منكر
~~الرسالة لا يمتنع عن هذه المقالة ولو قال أشهد أن محمدا رسول الله يحكم
~~بإسلامه لأنه يمتنع عن هذه الشهادة فكان الإقرار بها دليل الإيمان
# وإن كان من الصنف الرابع فأتى بالشهادتين فقال لا إله إلا الله محمد رسول
~~الله لا يحكم بإسلامه حتى يتبرأ من الدين الدي ( ( ( الذي ) ) ) عليه من
~~اليهودية أو النصرانية لأن من هؤلاء من يقر برسالة رسول الله لكنه يقول إنه
~~بعث إلى العرب خاصة دون غيرهم فلا يكون إتيانه بالشهادتين بدون التبري ( (
~~( التبرؤ ) ) ) دليلا ms4172 على إيمانه وكذا إذا قال يهودي أو نصراني أنا مؤمن أو
~~مسلم أو قال آمنت أو أسلمت لا يحكم بإسلامه لأنهم يدعون أنهم مؤمنون
~~ومسلمون والإيمان والإسلام هو الذي هم عليه
# وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما ( ( ( رحمه ) ) ) الله أنه قال إذا قال
~~اليهودي أو النصراني أنا مسلم أو قال أسلمت سئل عن ذلك أي شيء أردت به إن
~~قال أردت به ترك اليهودية أو النصرانية والدخول في دين الإسلام يحكم
~~بإسلامه حتى لو رجع عن ذلك كان مرتدا وإن قال أردت بقولي أسلمت إني على
~~الحق ولم أرد بذلك الرجوع عن ديني لم يحكم بإسلامه
# ولو قال يهودي أو نصراني أشهد أن لا إله إلا الله وأتبرأ عن اليهودية أو
~~النصرانية لا يحكم بإسلامه لأنهم لا يمتنعون عن كلمة التوحيد
# والتبري ( ( ( والتبرؤ ) ) ) عن اليهودية والنصرانية لا يكون دليل الدخول
~~في دين الإسلام لاحتمال أنه تبرأ عن ذلك ودخل في دين آخر سوى دين الإسلام
~~فلا يصلح التبري ( ( ( التبرؤ ) ) ) دليل الإيمان مع الاحتمال ولو أقر مع
~~ذلك فقال دخلت في دين الإسلام أو في دين محمد حكم بالإسلام لزوال الاحتمال
~~بهذه القرينة والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما بيان ما يحكم به بكونه مؤمنا من طريق الدلالة فنحو أن يصلي كتابي أو
~~واحد من أهل الشرك في جماعة ويحكم بإسلامه عندنا
# وعند الشافعي رحمه الله لا يحكم بإسلامه ولو صلى وحده لا يحكم بإسلامه
# وجه قول الشافعي رحمه الله أن الصلاة لو صلحت دلالة الإيمان لما افترق
~~الحال فيها بين حال الانفراد وبين حال الاجتماع ولو صلى وحده لم يحكم
~~بإسلامه فعلى ذلك إذا صلى بجماعة
# ولنا أن الصلاة بالجماعة على هذه الهيئة التي نصليها اليوم لم تكن في
~~شرائع من قبلنا فكانت مختصة بشريعة نبينا محمد فكانت دلالة على الدخول في
~~دين الإسلام بخلاف ما إذا صلى وحده لأن الصلاة وحده غير مختصة بشريعتنا
# وروي عن محمد رحمه الله أنه إذا صلى وحده مستقبل القبلة يحكم بإسلامه لأن
~~الصلاة مستقبل ms4173 القبلة دليل الإسلام لقوله عليه الصلاة والسلام من شهد
~~جنازتنا وصلى إلى قبلتنا وأكل ذبيحتنا فاشهدوا له بالإيمان
# وعلى هذا الخلاف إذا أذن في مسجد جماعة يحكم بإسلامه عندنا خلافا للشافعي
~~رحمه الله تعالى
# لنا أن الأذان من شعائر الإسلام فكان الإتيان به دليل قبول الإسلام
# ولو قرأ القرآن أو تلقنه لا يحكم بإسلامه لاحتمال أنه فعل ذلك ليعلم ما
~~فيه من غير أن يعتقده حقيقة إذ لا كل من يعلم شيئا يؤمن به كالمعاندين من
~~الكفرة ولو حج هل يحكم بإسلامه قالوا ينظر في ذلك إن تهيأ للإحرام ولبى
~~وشهد المناسك مع المسلمين يحكم بإسلامه لأن عبادة الحج على هذه الهيئة
~~المخصوصة لم تكن في الشرائع المتقدمة فكانت مختصة بشريعتنا فكانت دلالة
~~الإيمان كالصلاة بالجماعة وإن لبى ولم يشهد المناسك أو شهد المناسك ولم يلب
~~لا يحكم بإسلامه لأنه لا يصير عبادة في شريعتنا إلا بالأداء على هذه الهيئة
~~والأداء على هذه الهيئة لا يكون دليل الإسلام
# ولو شهد شاهدان أنهما رأياه يصلي سنة وما قالا رأيناه يصلي في جماعة وهو
~~يقول صليت صلواتي لا يحكم بإسلامه لأنهم يصلون أيضا فلا تكون الصلاة
~~المطلقة دلالة الإسلام
# ولو شهد أحدهما وقال رأيته يصلي في المسجد الأعظم وشهد PageV07P103 الآخر
~~وقال رأيته يصلي في مسجد ( ( ( المسجد ) ) ) كذا وهو منكر لا تقبل ولكن
~~يجبر على الإسلام لأن الشاهدين اتفقا على وجود الصلاة منه بجماعة في المسجد
~~لكنهما اختلفا في المسجد وذا يوجب اختلاف المكان لا نفس الفعل وهو الصلاة
~~فقد اجتمع شاهدان على فعل واحد حقيقة لكن تعتبر شهادتهما في الجبر على
~~الإسلام لا في القتل لأن فعل الصلاة وإن كان متحدا حقيقة فهو مختلف صورة
~~لاختلاف محل الفعل فأورث شبهة في القتل
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما الحكم بالإسلام من طريق التبعية فإن الصبي يحكم بإسلامه تبعا لأبويه
~~عقل أو لم يعقل ما لم يسلم بنفسه إذا عقل ويحكم بإسلامه تبعا للدار أيضا
# والجملة فيه أن الصبي يتبع أبويه في الإسلام والكفر ms4174 ولا عبرة بالدار مع
~~وجود الأبوين أو أحدهما لأنه لا بد له من دين تجري عليه أحكامه والصبي لا
~~يهتم لذلك إما لعدم عقله وإما القصورة ( ( ( لقصوره ) ) ) فلا بد وأن يجعل
~~تبعا لغيره وجعله تبعا للأبوين أولى لأنه تولد منهما وإنما الدار منشأ وعند
~~انعدامهما في الدار التي فيها الصبي تنتقل التبعية إلى الدار لأن الدار
~~تستتبع الصبي في الإسلام في الجملة كاللقيط فإذا أسلم أحد الأبوين فالولد
~~يتبع المسلم لأنهما استويا في جهة التبعية وهي التولد والتفرع فيرجح المسلم
~~بالإسلام لأنه يعلو ولا يعلى عليه
# ولو كان أحدهما كتابيا والآخر مجوسيا فالولد كتابي لأن الكتابي إلى أحكام
~~الإسلام أقرب فكان الإسلام منه أرجى
# وبيان هذه الجملة إذا سبي الصبي وأخرج إلى دار الإسلام فهذا لا يخلو من
~~ثلاثة أوجه إما إن سبي مع أبويه ( ( ( أحدهما ) ) ) وإما إن سبي مع أحدهما
~~وإما إن سبي وحده فإن سبي مع أبويه فما دام في دار الحرب فهو على دين أبويه
~~حتى لو مات لا يصلى عليه وهذا ظاهر
# وكذا إذا سبي مع أحدهما وكذلك إذا خرج إلى دار الإسلام ومعه أبواه أو
~~أحدهما لما بينا فإن مات الأبوان بعد ذلك فهو على دينهما حتى يسلم بنفسه
~~ولا تنقطع تبعية الأبوين بموتهما لأن بقاء الأصل ليس بشرط لبقاء الحكم في
~~التبع وإن أخرج إلى دار الإسلام وليس معه أحدهما فهو مسلم لأن التبعية
~~انتقلت إلى الدار على ما بينا
# ولو أسلم أحد الأبوين في دار الحرب فهو مسلم تبعا له لأن الولد يتبع خير
~~الأبوين دينا لما بينا
# وكذا إذا أسلم أحد الأبوين في دار الإسلام ثم سبي الصبي بعده وأدخل في
~~دار الإسلام فهو مسلم تبعا له لأنه جمعهما دار واحدة لأن تبعية الدار لا
~~تعتبر مع أحد الأبوين لما ذكرنا
# فأما قبل الإدخال في دار الإسلام فلا يكون مسلما لأنهما في دارين مختلفين
~~واختلاف الدار يمنع التبعية في الأحكام الشرعية
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# ثم إنما تعتبر تبعية الأبوين والدار إذا ms4175 لم يسلم بنفسه وهو يعقل الإسلام
~~فأما إذا أسلم وهو يعقل الإسلام فلا تعتبر التبعية ويصح إسلامه عندنا
# وعند الشافعي رحمه الله لا يصح
# واحتج بقوله عليه الصلاة والسلام رفع القلم عن ثلاثة عن الصبي حتى يحتلم
~~وعن المجنون حتى يفيق وعن النائم حتى يستيقظ
# أخبر عليه الصلاة والسلام أن الصبي مرفوع القلم والفقه مستنبط منه
# وهو أن الصبي لو صح إسلامه إما أن يصح فرضا وإما أن يصح نفلا ومعلوم أن
~~التنفل بالإسلام محال والفرضية بخطاب الشرع والقلم عنه مرفوع ولأن صحة
~~الإسلام من الأحكام الضارة فإنه سبب لحرمان الميراث والنفقة ووقوع الفرق
~~بين الزوجين والصبي ليس من أهل التصرفات الضارة ولهذا لم يصح طلاقه وعتاقه
~~ولم يجب عليه الصوم والصلاة فلا يصح إسلامه
# ولنا أنه آمن بالله سبحانه وتعالى عن غيب فيصح إيمانه كالبالغ
# وهذا لأن الإيمان عبارة عن التصديق لغة وشرعا
# وهو تصديق الله سبحانه وتعالى في جميع ما أنزل على رسله
# أو تصديق رسله في جميع ما جاءوا به عن الله تبارك وتعالى وقد وجد ذلك منه
~~لوجود دليله وهو إقرار العاقل وخصوصا عن طوع فترتب عليه الأحكام لأنها
~~مبنية على وجود الإيمان حقيقة
# قال الله تعالى ( ( ( تبارك ) ) ) @QB@ ولا تنكحوا المشركين حتى يؤمنوا
~~@QE@
# وقال عليه الصلاة والسلام لا يرث المؤمن الكافر ولا الكافر المؤمن
# وقوله إنه مرفوع القلم قلنا نعم في الفروع الشرعية
# فأما في الأصول العقلية فممنوع
# ووجوب الإيمان من الأحكام العقلية فيجب على كل عاقل
# والحديث يحمل على الأحكام الشرعية توفيقا بين الدلائل
# وبه نقول
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما أحكام الإيمان فنقول والله سبحانه وتعالى الموفق للإيمان حكمان
~~أحدهما يرجع إلى الآخرة
# والثاني يرجع إلى الدنيا
# أما الذي يرجع إلى الآخرة فكينونة المؤمن من أهل الجنة إذا ختم عليه قال
~~الله تعالى @QB@ من جاء بالحسنة فله خير منها @QE@ PageV07P104
# وأما الذي يرجع إلى الدنيا فعصمة النفس والمال لقوله عليه الصلاة والسلام
~~أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله إلا الله فإذا قالوها عصموا ms4176 مني
~~دماءهم وأموالهم إلا بحقها
# إلا أن عصمة النفس تثبت مقصودة وعصمة المال تثبت تابعة لعصمة النفس إذ
~~النفس أصل في التخلق والمال خلق بذله للنفس استبقاء لها
# فمتى ثبتت عصمة النفس ثبتت عصمة المال تبعا إلا إذا وجد القاطع للتبعية
~~على م نذكر
# فعلى هذا إذا أسلم أهل بلدة من أهل دار الحرب قبل أن يظهر عليهم المسلمون
~~حرم قتلهم ولا سبيل لأحد على أموالهم على ما قلنا
# وقد روي عن رسول الله أنه قال من أسلم على مال فهو له
# ولو أسلم حربي في دار الحرب ولم يهاجر إلينا فقتله مسلم عمدا أو خطأ فلا
~~شيء عليه إلا الكفارة وعند أبي يوسف عليه الدية في الخطأ
# وعند الشافعي رحمه الله عليه الدية مع الكفارة في الخطأ والقصاص في العمد
~~واحتجا بالعمومات الواردة في باب القصاص والدية من غير فصل بين مؤمن قتل في
~~دار الإسلام أو في دار الحرب
# ولنا قوله تبارك وتعالى @QB@ فإن كان من قوم عدو لكم وهو مؤمن فتحرير
~~رقبة مؤمنة @QE@ أوجب سبحانه وتعالى الكفارة وجعلها كل موجب قتل المؤمن
~~الذي هو من قوم عدو لنا لأنه جعله جزاء والجزاء ينبىء عن الكفاية فاقتضى
~~وقوع الكفاية بها عما سواها من القصاص والدية جميعا ولأن القصاص لم يشرع
~~إلا لحكمة الحياة
# قال الله تعالى @QB@ ولكم في القصاص حياة @QE@ والحاجة إلى الإحياء عند
~~قصد القتل لعداوة حاملة عليه ولا يكون ذلك إلا عند المخالطة ولو لم توجد
~~ههنا
# وعلى هذا إذا أسلم ولم يهاجر إلينا حتى ظهر المسلمون على الدار فما كان
~~في يده من المقتول فهو له ولا يكون فيئا إلا عبدا يقاتل فإنه يكون فيئا لأن
~~نفسه استفادت العصمة بالإسلام وماله الذي في يده تابع له من كل وجه فكان
~~معصوما تبعا لعصمة النفس إلا عبدا يقاتل لأنه إذا قاتل فقد خرج من يد
~~المولى فلم يبق تبعا له فانقطعت العصمة لانقطاع التبعية فيكون محلا للتملك
~~بالاستيلاء وكذلك ما كان في يد مسلم أو ذمي ms4177 وديعة له فهو له ولا يكون فيئا
# لأن يد المودع يده من وجه من حيث إنه يحفظ الوديعة له ويد نفسه من حيث
~~الحقيقة وكل واحد منهما معصوم فكان ما في يده معصوما فلا يكون محلا للتملك
# وأما ما كان في يد حربي وديعة فيكون فيئا عند أبي حنيفة وعندهما يكون له
~~لأن يد المودع يده فكان معصوما
# والصحيح قول أبي حنيفة رحمه الله لأنه من حيث إنه يحفظ له تكون يده فيكون
~~تبعا له فيكون معصوما
# ومن حيث الحقيقة لا يكون معصوما لأن نفس الحربي غير معصومة فوقع الشك في
~~العصمة فلا تثبت العصمة مع الشك
# وكذا عقاره يكون فيئا عند أبي حنيفة وأبي يوسف وعند محمد هو والمنقول
~~سواء والصحيح قولهما لأنه من حيث إنه يتصرف فيه بحسب مشيئته يكون في يده
~~فيكون تبعا له من حيث إنه محصن محفوظ بنفسه ليس في يده فلا يكون تبعا له
~~فلا تثبت العصمة مع الشك
# وأما أولاده الصغار فأحرار مسلمون تبعا له وأولاده الكبار وامرأته يكونون
~~فيئا لأنهم في حكم أنفسهم لانعدام التبعية
# وأما الولد الذي في البطن فهو مسلم تبعا لأبيه ورقيق تبعا لأمه
# وفيه إشكال
# وهو أن هذا إنشاء الرق على المسلم وأنه ممنوع
# والجواب أن الممتنع إنشاء الرق على من هو مسلم حقيقة لا على من له حكم
~~الوجود والإسلام شرعا
# هذا إذا أسلم ولم يهاجر إلينا فظهر المسلمون على الدار فلو أسلم وهاجر
~~إلينا ثم ظهر المسلمون على الدار
# أما أمواله فما كان في يد مسلم أو ذمي وديعة فهو له ولا يكون فيئا لما
~~ذكرنا وما سوى ذلك فهو فيء لما ذكرنا أيضا
# وقيل ما كان في يد حربي وديعة فهو على الخلاف الذي ذكرنا
# وأما أولاده الصغار فيحكم بإسلامهم ( ( ( بإسلامه ) ) ) تبعا لأبيهم ولا
~~يسترقون لأن الإسلام يمنع إنشاء الرق إلا رقا ثبت حكما بأن كان الولد في
~~بطن الأم وأولاده الكبار فيء لأنهم في حكم أنفسهم فلا يكونون مسلمين بإسلام
~~أبيهم وكذلك زوجته والولد ms4178 الذي في البطن يكون مسلما تبعا لأبيه ورقيقا تبعا
~~لأمه
# ولو دخل الحربي دار الإسلام ثم أسلم ثم ظهر المسلمون على الدار فجميع
~~ماله وأولاده الصغار والكبار وامرأته وما في بطنها فيء لما لم يسلم في دار
~~الحرب حتى خرج إلينا لم تثبت العصمة لماله لانعدام عصمة النفس فبعد ذلك وإن
~~صارت معصومة لكن بعد تباين الدارين وأنه يمنع ثبوت التبعية
# ولو دخل مسلم أو ذمي دار الحرب فأصاب هناك مالا ثم ظهر المسلمون على
~~الدار فحكمه وحكم الذي PageV07P105 أسلم من أهل الحرب ولم يهاجر إلينا سواء
# والله عز وجل أعلم
# وأما الأمان فنقول الأمان في الأصل نوعان أمان مؤقت وأمان مؤبد أما
~~المؤقت فنوعان أيضا أحدهما الأمان المعروف وهو أن يحاصر الغزاة مدينة أو
~~حصنا من حصون الكفرة فيستأمنهم الكفار فيؤمنوهم
# والكلام فيه في مواضع في بيان ركن الأمان وفي بيان شرائط الركن وفي بيان
~~حكم الأمان وفي بيان صفته وفي بيان ما يبطل به الأمان
# فأما ركنه فهو اللفظ الدال على الأمان نحو قول المقاتل أمنتكم أو أنتم
~~آمنون أو أعطيتكم الأمان وما يجري هذا المجرى
# وأما شرائط الركن فأنواع منها أن يكون في حال يكون بالمسلمين ضعف
~~وبالكفرة قوة لأن القتال فرض والأمان يتضمن تحريم القتال فيتناقض إلا إذا
~~كان في حال ضعف المسلمين وقوة الكفرة لأنه إذ ذاك يكون قتالا معنى لوقوعه
~~وسيلة إلى الاستعداد للقتال فلا يؤدي إلى التناقض
# ومنها العقل فلا يجوز أمان المجنون والصبي الذي لا يعقل لأن العقل شرط
~~أهلية التصرف
# ومنها البلوغ وسلامة العقل عن الآفة عند عامة العلماء
# وعند محمد رحمه الله ليس بشرط حتى إن الصبي المراهق الذي يعقل الإسلام
~~والبالغ المختلط العقل إذا أمن لا يصح عند العامة وعند محمد يصح
# وجه قوله أن أهلية الأمان مبنية على أهلية الإيمان والصبي الذي يعقل
~~الإسلام من أهل الإيمان فيكون من أهل الأمان كالبالغ
# ولنا أن الصبي ليس من أهل حكم الأمان فلا يكون من أهل الأمان وهذا لأن
~~حكم ms4179 الأمان حرمة القتال وخطاب التحريم لا يتناوله ولأن من شرط صحة الأمان
~~أن يكون بالمسلمين ضعف وبالكفرة قوة وهذه حالة خفية لا يوقف عليها إلا
~~بالتأمل والنظر ولا يوجد ذلك من الصبي لاشتغاله باللهو واللعب
# ومنها الإسلام فلا يصح أمان الكافر وإن كان يقاتل مع المسلمين لأنه متهم
~~في حق المسلمين فلا تؤمن خيانته ولأنه إذا كان متهما فلا يدرى أنه بنى
~~أمانه على مراعاة مصلحة المسلمين من التفرق عن حالة ( ( ( حال ) ) ) القوة
~~والضعف أم لا فيقع الشك في وجود شرط الصحة فلا يصح مع الشك
# وأما الحرية فليست بشرط لصحة الأمان فيصح أمان العبد المأذون في القتال
~~بالإجماع وهل يصح أمان العبد المحجور عن القتال اختلف فيه قال أبو حنيفة
~~عليه الرحمة وأبو يوسف رحمه الله لا يصح وقال محمد رحمه الله يصح وهو قول
~~الشافعي رحمه الله
# وجه قوله ما روي عن رسول الله أنه قال المسلمون تتكافأ دماؤهم ويسعى
~~بذمتهم أدناهم والذمة العهد والأمان نوع عهد والعبد المسلم أدنى المسلمين
~~فيتناوله الحديث ولأن حجر المولى يعمل في التصرفات الضارة دون النافعة بل
~~هو في التصرفات النافعة غير محجور كقبول الهبة والصدقة ولا مضرة للمولى في
~~أمان العبد بتعطيل منافعه عليه لأنه يتأدى في زمان قليل بل له ولسائر
~~المسلمين فيه منفعة فلا يظهر انحجاره عنه فأشبه المأذون بالقتال
# وجه قولهما أن الأصل في الأمان أن لا يجوز لأن القتال فرض والأمان يحرم
~~القتال إلا إذا وقع في حال يكون بالمسلمين ضعف وبالكفرة قوة لوقوعه وسيلة
~~إلى الاستعداد للقتال في هذه الحالة فيكون قتالا معنى إذ الوسيلة إلى الشيء
~~حكمها حكم ذلك الشيء وهذه حالة لا تعرف إلا بالتأمل والنظر في حال المسلمين
~~في قوتهم وضعفهم والعبد المحجور لاشتغاله بخدمة المولى لا يقف عليهما فكان
~~أمانه تركا للقتال المفروض صورة ومعنى فلا يجوز فبهذا فارق المأذون لأن
~~المأذون بالقتال يقف على هذه الحالة فيقع أمانه وسيلة إلى القتال فكان
~~إقامة للفرض معنى فهو الفرق
# وأما الحديث فلا يتناول ms4180 المحجور لأن الأدنى إما أن يكون من الدناءة وهي
~~الخساسة وإما أن يكون من الدنو وهو القرب
# والأول ليس بمراد لأن الحديث يتناول المسلمين بقوله عليه الصلاة والسلام
~~المسلمون تتكافأ دماؤهم ولا خساسة مع الإسلام
# والثاني لا يتناول المحجور لأنه لا يكون في صف القتال فلا يكون أقرب إلى
~~الكفرة والله سبحانه وتعالى أعلم
# وكذلك الذكورة ليست بشرط فيصح أمان المرأة لأنها بما معها من العقل لا
~~تعجز عن الوقوف على حال القوة والضعف وقد روي أن سيدتنا زينب بنت النبي
~~المكرم عليه الصلاة والسلام أمنت زوجها أبا العاص رضي الله عنه وأجاز رسول
~~الله أمانها
# وكذلك السلام ( ( ( السلامة ) ) ) عن العمى والزمانة والمرض ليست بشرط
~~فيصح أمان الأعمى والزمن والمريض لأن الأصل في صحة الأمان صدوره عن رأي
~~ونظر في الأحوال الخفية من الضعف والقوة وهذه PageV07P106 العوارض لا تقدح
~~فيه ولايجوز أمان التاجر في دار الحرب والأسير فيها والحربي الذي أسلم هناك
~~لأن هؤلاء لا يقفون على حال الغزاة من القوة والضعف فلا يعرفون للأمان
~~مصلحة ولأنهم متهمون في حق الغزاة لكونهم مقهورين في أيدي الكفرة
# وكذلك الجماعة ليست بشرط فيصح أمان الواحد لقوله عليه السلام ويسعى
~~بذمتهم أدناهم ولأن الوقوف على حالة القوة والضعف لا يقف على رأي الجماعة
~~فيصح من الواحد وسواء أمن جماعة كثيرة أو قليلة أو أهل مصر أو قرية فذلك
~~جائز
# وأما حكم الأمان فهو ثبوت الأمن للكفرة لأن لفظ الأمان يدل عليه وهو قوله
~~أمنت فثبت الأمن لهم عن القتل والسبي والاستغنام فيحرم على المسلمين قتل
~~رجالهم وسبي نسائهم وذراريهم واستغنام أموالهم
# وأما صفته فهو أنه عقد غير لازم حتى لو رأى الإمام المصلحة في النقض ينقض
~~لأن جوازه مع أنه يتضمن ترك القتال المفروض كان للمصلحة فإذا صارت المصلحة
~~في النقض نقض
# وأما بيان ما ينتقض به الأمان فالأمر فيه لا يخلو من أحد وجهين إما إن
~~كان الأمان مطلقا وإما إن كان مؤقتا إلى وقت معلوم فإن كان مطلقا فانتقاضه
~~يكون بطريقين ms4181 أحدهما نقض الإمام فإذا نقض الإمام انتقض لكن ينبغي أن يخبرهم
~~بالنقض ثم يقاتلهم لئلا يكون منهم غدر في العهد
# والثاني أن يجيء أهل الحصن بالأمان إلى الإمام فينقض وإذا جاؤا الإمام
~~بالأمان ينبغي أن يدعوهم إلى الإسلام فإن أبوا فإلى الذمة فإن أبوا ردهم
~~إلى مأمنهم ثم قاتلهم احترازا عن الغدر فإن أبو ( ( ( أبوا ) ) ) الإسلام
~~والجزية وأبوا أن يلحقوا بمأمنهم فإن الإمام يؤجلهم على ما يرى فإن رجعوا
~~إلى مأمنهم في الأجل المضروب وإلا صاروا ذمة لا يمكنون بعد ذلك أن يرجعوا
~~إلى مأمنهم لأن مقامهم بعد الأجل المضروب التزام الذمة دلالة وإن كان
~~الأمان مؤقتا إلى وقت معلوم ينتهي بمضي الوقت من غير الحاجة إلى النقض ولهم
~~أن يقاتلوهم إلا إذا دخل واحد منهم دار الإسلام فمضى الوقت وهو فيه فهو آمن
~~حتى يرجع إلى مأمنه والله أعلم
# هذا حاصر الغزاة مدينة أو حصنا من حصون الكفرة فجاؤا ( ( ( فجاءوا ) ) )
~~فاستأمنوهم فأما إذا استنزلوهم عن الحكم فهذا على وجهين إما إن استنزلوهم
~~على حكم الله سبحانه وتعالى
# وإما إن استنزلوهم على حكم العباد بأن استنزلوهم على حكم رجل فإن
~~استنزلوهم على حكم الله سبحانه وتعالى جاز إنزالهم عليه عند أبي يوسف
~~والخيار إلى الإمام إن شاء قتل مقاتلتهم وسبى نساءهم وذراريهم وإن شاء سبى
~~الكل وإن شاء جعلهم ذمة وعند محمد لا يجوز الإنزال على حكم الله تعالى فلا
~~يجوز قتلهم واسترقاقهم ولكنهم يدعون إلى الإسلام فإن أبوا جعلوا ذمة
# واحتج محمد بما روي عن رسول الله أنه قال في وصايا الأمراء عند بعث الجيش
~~وإذا حاصرتم مدينة أو حصنا فإن أرادوا أن تنزلوهم على حكم الله عز وجل
~~فإنكم لا تدرون ما حكم الله تعالى فيهم نهى رسول الله عن الإنزال على حكم
~~الله تعالى ونبه عليه السلام على المعنى وهو أن حكم الله سبحانه وتعالى غير
~~معلوم فكان الإنزال على حكم الله تعالى من الإمام قضاء بالمجهول وأنه لا
~~يصح وإذا لم يصح الإنزال على حكم الله ms4182 سبحانه وتعالى فيدعون إلى الإسلام
~~فإن أجابوا فهم أحرار مسلمون لا سبيل على أنفسهم وأموالهم وإن أبوا لا
~~يقتلهم الإمام ولا يسترقهم ولكن يجعلهم ذمة فإن طلبوا من الإمام أن يبلغهم
~~مأمنهم لم يجبهم إليه لأنه لو ردهم إلى مأمنهم لصاروا حربا لنا
# وجه قول أبي يوسف أن الاستنزال على حكم الله عز وجل هو الاستنزال على
~~الحكم المشروع للمسلمين في حق الكفرة والقتل والسبي وعقد الذمة كل ذلك حكم
~~مشروع في حقهم فجاز الإنزال عليه قوله إن ذلك مجهول لا يدري المنزل عليه أي
~~حكم هو قلنا نعم لكن يمكن الوصول إليه والعلم به لوجود سبب العلم وهو
~~الاختيار وهذا لا يكفي لجواز الإنزال عليه كما قلنا في الكفارات أن الواجب
~~أحد الأشياء الثلاث ( ( ( الثلاثة ) ) ) وذلك غير معلوم ثم لم يمنع ذلك
~~وقوع تعلق التكليف به لوجود سبب العلم به وهو اختيار الكفر المكلف كذا هذا
~~يدل عليه أن يجوز الإنزال على حكم العباد بالإجماع والإنزال على حكم العباد
~~إنزال على حكم الله تعالى حقيقة إذ العبد لا يملك إنشاء الحكم من نفسه قال
~~الله تعالى @QB@ ولا يشرك في حكمه أحدا @QE@
# وقال تبارك وتعالى @QB@ إن الحكم إلا لله @QE@ ولكنه يظهر حكم الله عز
~~وجل المشروع في الحادثة ولهذا قال رسول الله لسعد بن معاذ رضي الله عنه لقد
~~حكمت PageV07P107 بحكم الله تعالى من فوق سبعة أرقعة
# وأما الحديث فيحتمل أنه مصروف إلى زمان جواز ورود النسخ وهو حال حياة
~~النبي عليه الصلاة والسلام لانعدام استقرار الأحكام الشرعية في حياته عليه
~~الصلاة والسلام لئلا يكون الإنزال على الحكم المنسوخ عسى لاحتمال النسخ
~~فيما بين ذلك وقد انعدم هذا المعنى بعد وفاته عليه الصلاة والسلام لخروج
~~الأحكام عن احتمال النسخ بوفاته
# وإذا جاز الإنزال على حكم الله سبحانه وتعالى عند أبي يوسف فالخيار فيه
~~إلى الإمام فأيما كان أفضل للمسلمين من القتل والسبي والذمة فعل لأن كل ذلك
~~حكم الله سبحانه وتعالى المشروع للمسلمين في حق الكفرة فإن أسلموا قبل
~~الاختيار ms4183 فهم أحرار مسلمون لا سبيل لأحد عليهم وعلى أموالهم والأرض لهم وهي
~~عشرية
# وكذلك إذا جعلهم ذمة فهم أحرار ويضع على أراضيهم الخراج فإن أسلموا قبل
~~توظيف الخراج صارت عشرية
# هذا إذا كان الإنزال على حكم الله سبحانه وتعالى فأما إذا كان على حكم
~~العباد بأن استنزلوهم على حكم رجل فهذا لا يخلو من أحد وجهين إما إن
~~استنزلوهم على حكم رجل معين بأن قالوا على حكم فلان لرجل سموه
# وإما إن استنزلوهم على حكم رجل غير معين فإن كان الاستنزال على حكم رجل
~~معين فنزلوا على حكمه فحكم عليهم بشيء مما ذكرنا وهو رجل عاقل مسلم عدل غير
~~محدود في قذف جاز بالإجماع لما روي أن بني قريظة لما حاصرهم رسول الله خمسا
~~وعشرين ليلة استنزلوا على حكم سعد بن معاذ فحكم سعد أن تقتل رجالهم وتقسم
~~أموالهم وتسبى نساؤهم وذراريهم فقال رسول الله لقد حكمت بحكم الله تعالى من
~~فوق سبعة أرقعة فقد استصوب رسول الله حكمه حيث أخبر عليه الصلاة والسلام أن
~~ما حكم به حكم الله سبحانه وتعالى لأن حكم الله سبحانه وتعالى لا يكون إلا
~~صوابا
# وليس للحاكم أن يحكم بردهم إلى دار الحرب فإن حكم فهو باطل لأنه حكم غير
~~مشروع لما بينا لأنهم بالرد يصيرون حربيين لنا
# وإن كان الحاكم عبدا أو صبيا لم يجز حكمه بالإجماع وإن كان فاسقا أو
~~محدودا في القذف لم يجز حكمه عند أبي يوسف وعند محمد يجوز
# وجه قول محمد رحمه الله أن الفاسق يصلح قاضيا فيصلح حكما بالطريق الأولى
# وجه قول أبي يوسف أن المحدود في القذف لا يصلح حكما لأنه ليس من أهل
~~الولاية ولهذا لم يصلح قاضيا
# وكذا الفاسق لا يصح ( ( ( يصلح ) ) ) حكما وإن صلح قاضيا لكنه لا يلزم
~~قضاؤه ولهذا لو رفعت قضية إلى قاض آخر إن شاء أمضاه وإن شاء رده وإن كان
~~ذميا جاز حكمه في الكفرة لأنه من أهل الشهادة على جنسه وإن نزلوا على حكم
~~رجل يختارونه فاختاروا رجلا ms4184 فإن كان موضعا للحكم جاز حكمه وإن كان غير موضع
~~للحكم لا يقبل منهم حتى يختاروا رجلا موضعا للحكم فإن لم يختاروا أبلغهم
~~الإمام مأمنهم لأن النزول كان على شرط وهو حكم رجل يختارونه فإذا لم
~~يختاروا فقد بقوا في يد الإمام بالأمان فيردهم إلى مأمنهم إلا أنه لا يردهم
~~إلى حصن هو أحصن من الأول ولا إلى حد يمتنعون به لأن الرد إلى المأمن
~~للتحرج عن توهم العذر وأنه يحصل بالرد إلى ما كانوا عليه فلا ضرورة في الرد
~~إلى غيره وإن نزلوا على حكم رجل غير معين فللإمام أن يعين رجلا صالحا للحكم
~~فيهم أو يحكم للمسلمين بنفسه بما هو أفضل لهم
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# والثاني الموادعة وهي المعاهدة والصلح على ترك القتال يقال توادع
~~الفريقان أي تعاهدا على أن لا يغزو كل واحد منهما صاحبه والكلام في
~~الموادعة في مواضع في بيان ركنها وشرطها وحكمها وصفتها وما ينتقض به
# أما ركنها فهو لفظة الموادعة أو المسالمة أو المصالحة أو المعاهدة أو ما
~~يؤدي معنى هذه العبارات وشرطها الضرورة وهي ضرورة استعداد القتال بأن كان
~~بالمسلمين ضعف وبالكفرة قوة المجاوزة إلى قوم آخرين فلا تجوز عند عدم
~~الضرورة لأن الموادعة ترك القتال المفروض فلا يجوز إلا في حال يقع وسيلة
~~إلى القتال لأنها حينئذ تكون قتالا معنى
# قال الله تبارك وتعالى @QB@ فلا تهنوا وتدعوا إلى السلم وأنتم الأعلون
~~والله معكم @QE@ وعند تحقق الضرورة لا بأس به لقول الله تبارك وتعالى @QB@
~~وإن جنحوا للسلم فاجنح لها وتوكل على الله @QE@ وقد روي أن رسول الله وادع
~~أهل مكة عام الحديبية على أن توضع الحرب عشر سنين ولا يشترط إذن الإمام
~~بالموادعة حتى لو وادعهم الإمام أو فريق من المسلمين من غير إذن الإمام
~~جازت موادعتهم لأن المعول عليه كون عقد الموادعة مصلحة للمسلمين وقد وجد
# ولا بأس بأن يأخذ المسلمون على ذلك جعلا لأن ذلك في معنى الجزية ويوضع
~~موضع الخراج في بيت المال ولا بأس أن يطلب المسلمون ms4185 الصلح من الكفرة ويعطوا
~~على ذلك مالا إذا اضطروا إليه لقوله سبحانه وتعالى @QB@ وإن جنحوا للسلم
~~فاجنح لها @QE@ أباح سبحانه وتعالى لنا الصلح مطلقا PageV07P108 فيجوز ببدل
~~أو غير بدل ولأن الصلح على مال لدفع شر الكفرة للحال والاستعداد للقتال في
~~الثاني من باب المجاهدة بالمال والنفس فيكون جائزا وتجوز موادعة المرتدين
~~إذا غلبوا على دار من دور الإسلام وخيف منهم ولم تؤمن غائلتهم لما فيه من
~~مصلحة دفع الشر للحال ورجاء رجوعهم إلى الإسلام وتوبتهم لا يؤخذ منهم على
~~ذلك مال لأن ذلك في معنى الجزية ولا يجوز أخذ الجزية من المرتدين فإن أخذ
~~منهم شيئا لا يرد لأنه مال غير معصوم ألا ترى أن أموالهم محل للاستيلاء
~~كأموال أهل الحرب
# وكذلك البغاة تجوز موادعتهم
# لأنه لما جازت موادعة الكفرة فلأن تجوز موادعة المسلمين أولى
# ولكن لا يؤخذ منهم على ذلك مال لأن المال المأخوذ على ترك القتال يكون في
~~معنى الجزية ولا تؤخذ الجزية إلا من كافر
# وأما حكم الموادعة فما ( ( ( فهو ) ) ) هو حكم الأمان المعروف وهو أن
~~يأمن الموادعون على أنفسهم وأموالهم ونسائهم وذراريهم لأنها عقد أمان أيضا
# ولو خرج قوم من الموادعين إلى بلدة أخرى ليست بينهم وبين المسلمين موادعة
~~فغزا المسلمون تلك البلدة فهؤلاء آمنون لا سبيل لأحد عليهم لأن عقد
~~الموادعة أفاد الأمان لهم فلا ينتقض بالخروج إلى موضع آخر كما في الأمان
~~المؤبد وهو عقد الذمة أنه لا يبطل بدخول الذمي دار الحرب
# كذا هذا
# وكذلك لو دخل في دار الموادعة رجل من غير دارهم ( ( ( دراهم ) ) ) بأمان
~~ثم خرج إلى دار الإسلام بغير أمان فهو آمن لأنه لما دخل دار الموادعين
~~بأمانهم صار كواحد من جملتهم فلو عاد إلى داره ثم دخل دار الإسلام بغير
~~أمان كان فيئا لنا أن نقتله ونأسره لأنه لما رجع إلى داره فقد خرج من أن
~~يكون من أهل دار الموادعة فبطل حكم الموادعة في حقه فإذا دخل دار الإسلام
~~فهذا حربي دخل دار الإسلام ابتداء بغير أمان
# ولو ms4186 أسر واحدا من الموادعين أهل دار أخرى فغزا المسلمون على تلك الدار
~~كان فيئا وقد ذكرنا أنه لو دخل إليهم تاجرا ( ( ( تاجر ) ) ) فهو آمن
# ووجه الفرق أنه لما أسر فقد انقطع حكم الموادعة في حقه
# وإذا دخل تاجرا لم ينقطع
# والله تعالى أعلم
# وأما صفة عقد الموادعة فهو أنه عقد غير لازم محتمل للنقض فللإمام أن ينبذ
~~إليهم لقوله سبحانه وتعالى @QB@ وإما تخافن من قوم خيانة فانبذ إليهم على
~~سواء @QE@ فإذا وصل النبذ إلى ملكهم فلا بأس للمسلمين أن يغزوا عليهم لأن
~~الملك يبلغ قومه ظاهرا إلا إذا استيقن المسلمون أن خبر النبذ لم يبلغ قومه
~~ولم يعلموا به فلا أحب أن يغزوا عليهم لأن الخبر إذا لم يبلغهم فهم على حكم
~~الأمان الأول فكان قتالهم منا غدرا وتعزيرا ( ( ( وتغريرا ) ) )
# وكذلك إذا كان النبذ من جهتهم بأن أرسلوا إلينا رسولا بالنبذ وأخبروا
~~الإمام بذلك فلا بأس للمسلمين أن يغزوا عليهم لما قلنا إلا إذا استيقن
~~المسلمون أن أهل ناحية منهم لم يعلموا بذلك لما بينا
# ولو وادع الإمام على جعل أخذه منهم ثم بدا له أن ينقض فلا بأس به لما
~~بينا أنه عقد غير لازم فكان محتملا للنقض ولكن يبعث إليهم بحصة ما بقي من
~~المدة من الجعل الذي أخذه لأنهم إنما أعطوه ذلك بمقابلة الأمان في كل المدة
~~فإذا فات بعضها لزم الرد بقدر الفائت
# هذا إذا وقع الصلح على أن يكونوا مستبقين على أحكام الكفر فأما إذا وقع
~~الصلح على أنه يجري عليهم أحكام الإسلام فهو لازم لا يحتمل النقض لأن الصلح
~~الواقع على هذا الوجه عقد ذمة فلا يجوز للإمام أن ينبذ إليهم
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما بيان ما ينقض به عقد الموادعة فالجملة فيه أن عقد الموادعة إما إن
~~كان مطلقا عن الوقت وإما إن كان موقتا بوقت معلوم فإن كان مطلقا عن الوقت
~~فالذي ينتقض به نوعان نص ودلالة فالنص هو النبذ من الجانبين صريحا
# وأما الدلالة فهي أن يوجد منهم ما يدل ms4187 على النبذ نحو أن يخرج قوم من دار
~~الموادعة بإذن الإمام ويقطعوا الطريق في دار الإسلام لأن إذن الإمام بذلك
~~دلالة النبذ
# ولو خرج قوم من غير إذن الإمام فقطعوا الطريق في دار الإسلام فإن كانوا
~~جماعة لا منعة لهم لا يكون ذلك نقضا للعهد لأن قطع الطريق بلا منعة لا يصلح
~~دلالة للنقض
# ألا ترى أنه لو نص واحد منهم على النقض لا ينتقض كما في الأمان المؤبد
~~وهو عقد الذمة وإن كانوا جماعة لهم منعة فخرجوا بغير إذن الإمام ولا إذن
~~أهل مملكته PageV07P109 فالملك وأهل مملكته على موادعتهم لانعدام دلالة
~~النقض في حقهم ولكن ينتقض العهد فيما بين القطاع حتى يباح قتلهم واسترقاقهم
~~لوجود دليل النقض منهم وإن كان موقتا بوقت معلوم ينتهي العهد بانتهاء الوقت
~~من غير الحاجة إلى النبذ حتى كان للمسلمين أن يغزوا عليهم لأن العقد المؤقت
~~إلى غاية ينتهي بانتهاء الغاية من غير الحاجة إلى الناقض ولو كان واحد منهم
~~دخل الإسلام بالموادعة المؤقتة فمضى الوقت وهو في دار الإسلام فهو آمن حتى
~~يرجع إلى مأمنه لأن التعرض له يوهم الغدر والتعزير ( ( ( والتغرير ) ) )
~~فيجب التحرز عنه ما أمكن والله تعالى أعلم
# وأما الأمان المؤبد فهو المسمى بعقد الذمة والكلام فيه في مواضع في بيان
~~ركن العقد وفي بيان شرائط الركن وفي بيان حكم العقد وفي بيان صفة العقد وفي
~~بيان ما يؤخذ به أهل الذمة وما يتعرض له وما لا يتعرض له
# أما ركن العقد فهو نوعان نص ودلالة
# أما النص فهو لفظ يدل عليه وهو لفظ العهد والعقد على وجه مخصوص وأما
~~الدلالة فهي فعل يدل على قبول الجزية نحو أن يدخل حربي في دار الإسلام
~~بأمان فإن أقام بها سنة بعدما تقدم إليه في أن يخرج أو يكون ذميا والأصل أن
~~الحربي إذا دخل دار الإسلام بأمان ينبغي للإمام أن يتقدم إليه فيضرب له مدة
~~معلومة على حسب ما يقتضي رأيه ويقول له إن جاوزت المدة جعلتك من أهل الذمة
~~فإذا جاوزها ms4188 صار ذميا لأنه لما قال له ذلك فلم يخرج حتى مضت المدة فقد رضي
~~بصيرورته ذميا فإذا أقام سنة من يوم قال له الإمام أخذ منه الجزية ولا
~~يتركه يرجع إلى وطنه قبل ذلك
# وإن خرج بعد تمام السنة فلا سبيل عليه
# ولو قال الإمام عند الدخول ادخل ولا تمكث سنة فمكث سنة صار ذميا ولا يمكن
~~من الرجوع إلى وطنه لما قلنا
# ولو اشترى المستأمن أرضا خراجية فإذا وضع عليه الخراج صار ذميا لأن وظيفة
~~الخراج يختص بالمقام في دار الإسلام فإذا قبلها فقد رضي بكونه من أهل دار
~~الإسلام فيصير ذميا ولو باعها قبل أن يجبي خراجها لا يصير ذميا
# لأن دليل قبول الذمة وجوب الخراج لا نفس الشراء
# فما لم يوضع عليه الخراج لا يصير ذميا
# ولو استأجر أرضا خراجية فزرعها لم يصر ذميا لأن الخراج على الآجر دون
~~المستأجر فلا يدل على التزام الذمة إلا إذا كان خراج ( ( ( خراجا ) ) )
~~مقاسمة
# فإذا أخرجت الأرض وأخذ الإمام الخراج من الخارج وضع عليه الجزية وجعله
~~ذميا
# ولو اشترى المستأمن أرض المقاسمة وأجرها من رجل من المسلمين فأخذ الإمام
~~الخراج من ذلك لا يصير المستأمن ذميا لما بينا أن نفس الشراء لا يدل على
~~الالتزام بل دليل الالتزام هو وجوب الخراج عليه ولم يجب
# ولو اشترى الحربي المستأمن أرض خراج فزرعها فأخرجت زرعا
# فأصاب الزرع آفة أنه لا يصير ذميا
# لأنه إذا أصاب الزرع آفة لم يجب الخراج فصار كأنه لم يزرعها فبقي نفس
~~الشراء وأنه لا يصلح دليل قبول الذمة
# ولو وجب على المستأمن الخراج في أقل من سنة منذ يوم ملكها صار ذميا حين
~~وجوب الخراج ويؤخذ منه خراج رأسه بعد سنة مستقبلة لأنه بوجوب خراج الأرض
~~صار ذميا
# كان عقد الذمة نصا فيعتبر ابتداء العقد من حين وجوب الخراج فيؤخذ خراج
~~الرأس بعد تمام السنة من ذلك الوقت
# ولو تزوجت الحربية المستأمنة في دار الإسلام ذميا صارت ذمية ولو تزوج
~~الحربي المستأمن في دار الإسلام ذمية لم ms4189 يصر ذميا
# ووجه الفرق أن المرأة تابعة لزوجها فإذا تزوجت بذمي فقد رضيت بالمقام في
~~دارنا فصارت ذمية تبعا لزوجها فأما الزوج فليس بتابع للمرأة فلا يكون تزوجه
~~إياها دليل الرضا بالمقام في دارنا فلا يصير ذميا
# والله تعالى أعلم
# وأما شرائط الركن فأنواع منها أن لا يكون المعاهد من مشركي العرب فإنه لا
~~يقبل منهم إلا الإسلام أو السيف لقوله تعالى @QB@ فاقتلوا المشركين حيث
~~وجدتموهم @QE@ إلى قوله تعالى @QB@ فخلوا سبيلهم @QE@ أمر سبحانه وتعالى
~~بقتل المشركين ولم يأمر بتخلية سبيلهم إلا عند توبتهم وهي الإسلام ويجوز
~~عقد الذمة مع أهل الكتاب لقول الله تبارك وتعالى @QB@ قاتلوا الذين لا
~~يؤمنون بالله ولا باليوم الآخر @QE@ إلى قوله تعالى @QB@ من الذين أوتوا
~~الكتاب @QE@ الآية
# وسواء كانوا من العرب أو من العجم لعموم النص ويجوز مع المجوس لأنهم
~~ملحقون بأهل الكتاب في حق الجزية لما روي عن رسول الله أنه قال في المجوس
~~سنوا بهم سنة أهل الكتاب
# وكذلك فعل سيدنا عمر رضي الله عنه بسواد العراق وضرب الجزية على جماجمهم
~~والخراج على أراضيهم
# ثم وجه الفرق بين مشركي العرب وغيرهم من أهل الكتاب ومشركي PageV07P110
~~العجم أن أهل الكتاب إنما تركوا بالذمة وقبول الجزية لا لرغبة فيما يؤخذ
~~منهم أو طمع في ذلك بل للدعوة إلى الإسلام ليخالطوا المسلمين فيتأملوا في
~~محاسن الإسلام وشرائعه وينظروا فيها فيروها مؤسسة على ما تحتمله العقول
~~وتقبله فيدعوهم ذلك إلى الإسلام فيرغبون فيه فكان عقد الذمة لرجاء الإسلام
# وهذا المعنى لا يحصل بعقد الذمة مع مشركي العرب لأنهم أهل تقليد وعادة لا
~~يعرفون سوى العادة وتقليد الآباء بل يعدون ما سوى ذلك سخرية وجنونا فلا
~~يشتغلون بالتأمل والنظر في محاسن الشريعة ليقفوا عليها فيدعوهم إلى الإسلام
~~فتعين السيف داعيا لهم إلى الإسلام ولهذا لم يقبل رسول الله منهم الجزية
# ومشركوا ( ( ( ومشركو ) ) ) العجم ملحقون بأهل الكتاب في هذا الحكم بالنص
~~الذي روينا
# ومنها أن لا يكون مرتدا فإنه لا يقبل من المرتد أيضا إلا الإسلام أو
~~السيف لقول الله ms4190 تبارك وتعالى @QB@ تقاتلونهم أو يسلمون @QE@ قيل إن الآية
~~نزلت في أهل الردة من بني حنيفة ولأن العقد في حق المرتد لا يقع وسيلة إلى
~~الإسلام لأن الظاهر أنه لا ينتقل عن دين الإسلام بعدما عرف محاسنه وشرائعه
~~المحمودة في العقول إلا لسوء اختياره وشؤم طبعه فيقع اليأس عن فلاحه فلا
~~يكون عقد الذمة وقبول الجزية في حقه وسيلة إلى الإسلام والله تعالى أعلم
# وأما الصابئون فيعقد لهم عقد الذمة لما ذكرنا في كتاب النكاح عند أبي
~~حنيفة هم قوم من أهل الكتاب يقرؤون ( ( ( يقرءون ) ) ) الزبور وعندهما قوم
~~يعبدون الكواكب فكانوا في حكم عبدة الأوثان فتؤخذ منهم الجزية إذا كانوا من
~~العجم
# والله تعالى أعلم
# ومنها أن يكون مؤبدا فإن وقت له وقتا لم يصح عقد الذمة لأن عقد الذمة في
~~إفادة العصمة كالخلف عن عقد الإسلام
# وعقد الإسلام لا يصح إلا مؤبدا فكذا عقد الذمة
# والله تعالى أعلم
# وأما بيان حكم العقد فنقول وبالله التوفيق إن لعقد الذمة أحكاما منها
~~عصمة النفس لقوله تعالى @QB@ قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله @QE@ إلى قوله
~~عز وجل @QB@ حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون @QE@ نهى سبحانه وتعالى
~~إباحة القتال إلى غاية قبول الجزية وإذا انتهت الإباحة تثبت العصمة ضرورة
# ومنها عصمة المال لأنها تابعة لعصمة النفس
# وعن سيدنا علي رضي الله عنه أنه قال إنما قبلوا عقد الذمة لتكون أموالهم
~~كأموالنا ودماؤهم كدمائنا والكلام في وجوب الجزية في مواضع في بيان سبب
~~وجوب الجزية وفي بيان شرائط الوجوب وفي بيان وقت الوجوب وفي بيان مقدار
~~الواجب وفي بيان ما يسقط به بعد الوجوب
# أما الأول فسبب وجوبها عقد الذمة وأما شرائط الوجوب فأنواع منها العقل
~~ومنها البلوغ ومنها الذكورة فلا تجب على الصبيان والنساء والمجانين لأن
~~الله سبحانه وتعالى أوجب الجزية على من هو من أهل القتال بقوله تعالى @QB@
~~قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله ولا باليوم الآخر @QE@ الآية
# والمقاتلة مفاعلة من القتال فتستدعي أهلية القتال من الجانبين فلا تجب
~~على من ليس من أهل ms4191 القتال وهؤلاء ليسوا من أهل القتال فلا تجب عليهم
# ومنها الصحة فلا تجب على المريض إذا مرض السنة كلها لأن المريض لا يقدر
~~على القتال
# وكذلك إن مرض أكثر السنة وإن صح أكثر السنة وجبت لأن للأكثر حكم الكل
# ومنها السلامة عن الزمانة والعمى والكبر في ظاهر الرواية فلا تجب على
~~الزمن والأعمى والشيخ الكبير
# وروي عن أبي يوسف أنها ليست بشرط وتجب على هؤلاء إذا كان لهم مال والصحيح
~~جواب ظاهر الرواية لأن هؤلاء ليسوا من أهل القتال عادة ألا ترى أنهم لا
~~يقتلون وكذا الفقير الذي لا يعتمل لا قدرة له لأن من لا يقدر على العمل لا
~~يكون من أهل القتال
# وأما أصحاب الصوامع فعليهم الجزية إذا كانوا قادرين على العمل لأنهم من
~~أهل القتال فعدم العمل مع القدرة على العمل لا يمنع الوجوب كما إذا كان له
~~أرض خراجية فلم يزرعها مع القدرة على الزراعة لا يسقط عنه الخراج والله
~~تعالى أعلم
# ومنها الحرية فلا تجب على العبد لأن العبد ليس من أهل ملك المال
# وأما وقت الوجوب فأول السنة لأنها تجب لحقن الدم في المستقبل فلا تؤخر
~~إلى آخر السنة ولكن تؤخذ في كل شهر من الفقير درهم ومن المتوسط درهمان ومن
~~الغني أربعة دراهم
# وأما بيان مقدار الواجب فنقول وبالله التوفيق الجزية على ضربين جزية توضع
~~بالتراضي وهو الصلح وذلك يتقدر بقدر ما وقع عليه الصلح كما صالح رسول الله
~~PageV07P111 أهل نجران على ألف ومائتي حلة
# وجزية يضعها الإمام عليهم من غير رضاهم بأن ظهر الإمام على أرض الكفار
~~وأقرهم على أملاكهم وجعلهم ذمة وذلك على ثلاثة مراتب لأن الذمة ثلاث طبقات
~~أغنياء وأوساط وفقراء فيضع على الغني ثمانية وأربعين درهما وعلى الوسط
~~أربعة وعشرون ( ( ( وعشرين ) ) ) درهما وعلى الفقير المعتمل اثني عشر درهما
# كذا روي عن سيدنا عمر رضي الله عنه أنه أمر عثمان بن حنيف حين بعثه إلى
~~السواد أن يضع هكذا وكان ذلك من سيدنا عمر رضي الله عنه بمحضر من الصحابة ms4192
~~من المهاجرين والأنصار رضي الله عنهم ولم ينكر عليه أحد فهو كالإجماع على
~~ذلك مع ما أنه لا يحتمل أن يكون من سيدنا عمر رضي الله عنه رأيا لأن
~~المقدرات سبيل معرفتها التوقيف والسمع لا العقل فهو كالمسموع من رسول الله
# ثم اختلف في تفسير الغني في هذا الباب والوسط والفقير
# قال بعضهم من لم يملك نصابا تجب في مثله الزكاة على المسلمين وهو مائتا
~~درهم فهو فقير ومن ملك مائتي درهم فهو من الأواسط ومن ملك أربعة آلاف درهم
~~فصاعدا فهو من الأغنياء لما روي عن سيدنا علي وعبد الله بن سيدنا عمر رضي
~~الله تعالى عنهم أنهما قالا أربعة آلاف درهم فما دونها نفقة وما فوق ذلك
~~كنز وقيل من ملك مائتين ( ( ( مائتي ) ) ) درهم إلى عشرة آلاف فما دونها
~~فهو من الأوساط ومن ملك زيادة على عشرة آلاف فهو من الأغنياء
# والله تعالى أعلم
# وأما ما يسقطها بعد الوجوب فأنواع منها الإسلام ومنها الموت عندنا فإن
~~الذمي إذا أسلم أو مات سقطت الجزية عندنا وعند الشافعي رحمه الله لا تسقط
~~بالموت والإسلام
# وجه قوله إن الجزية وجبت عوضا عن العصمة بقوله تعالى @QB@ قاتلوا الذين
~~لا يؤمنون بالله @QE@ إلى قوله جل شأنه @QB@ حتى يعطوا الجزية عن يد وهم
~~صاغرون @QE@ أباح جلت عظمته دماء أهل القتال ثم حقنها بالجزية فكانت الجزية
~~عوضا عن حقن الدم وقد حصل له المعوض ( ( ( العوض ) ) ) في الزمان الماضي
~~فلا يسقط عنه العوض
# ولنا ما روي عن رسول الله أنه قال ليس على مسلم جزية وعن سيدنا عمر رضي
~~الله عنه أنه رفع الجزية بالإسلام فقال والله إن في الإسلام لمعاذا إن فعل
~~ولأنها وجبت وسيلة إلى الإسلام فلا تبقى بعد الإسلام والموت كالقتال
# والدليل على أنها وجبت وسيلة إلى الإسلام أن الإسلام فرض بالنصوص والجزية
~~تتضمن ترك القتال فلا يجوز شرع عقد الذمة والجزية الذي فيه ترك القتال إلا
~~لما شرع له القتال وهو التوسل إلى الإسلام وإلا فيكون تناقضا والشريعة لا
~~تتناقض
# وتعذر تحقيق ms4193 معنى التوسل بعد الموت والإسلام فيسقط ضرورة
# وقوله إنها وجبت عوضا عن حقن الدم ممنوع بل ما وجبت إلا وسيلة إلى
~~الإسلام لأن تمكين الكفرة في دار الإسلام وترك قتالهم مع قولهم في الله ما
~~لا يليق بذاته وصفاته تبارك وتعالى للوصول إلى عرض يسير من الدنيا خارج عن
~~الحكم والعقل
# فأما التوسل إلى الإسلام وإعدام الكفرة فمعقول مع ما أنها إن وجبت لحقن
~~الدم فإنما تجب كذلك في المستقبل وإذا صار دمه محقونا فيما مضى فلا يجوز
~~أخذ الجزية لأجله فتسقط
# ومنها مضي سنة تامة ودخول سنة أخرى عند أبي حنيفة وعندهما لا تسقط حتى
~~إنه إذا مضى على الذمة سنة كاملة ودخلت سنة أخرى قبل أن يؤديها الذمي تؤخذ
~~منه للسنة المستقبلة ولا تؤخذ للسنة الماضية عنده وعندهما تؤخذ لما مضى ما
~~دام ذميا والمسألة تعرف بالموانيد أنها تؤخذ أم لا
# وجه قولهما أن الجزية أحد نوعي الخراج فلا تسقط بالتأخير إلى سنة أخرى
~~استدلالا بالخراج الآخر وهو خراج الأرض وهذا لأن كل واحد منهما دين فلا
~~تسقط بالتأخير كسائر الديون
# ولأبي حنيفة رحمه الله وجهان أحدهما أن الجزية ما وجبت إلا لرجاء الإسلام
~~وإذا لم يوجد حتى دخلت سنة أخرى انقطع الرجاء فيما مضى وبقي الرجاء في
~~المستقبل فيؤخذ للسنة المستقبلة
# والثاني أن الجزية إنما جعلت لحقن الدم في المستقبل فإذا صار دمه محقونا
~~في السنة الماضية فلا تؤخذ الجزية لأجلها لانعدام الحاجة إلى ذلك كما إذا
~~أسلم أو مات تسقط عنه الجزية لعدم الحاجة إلى الحقن بالجزية كذا هذا
# والاعتبار بخراج الأرض غير سديد فإن المجوسي إذا أسلم بعد مضي السنة لا
~~يسقط عنه خراج الأرض ويسقط عنه خراج الرأس بلا خلاف بين أصحابنا رحمهم الله
~~وبه تبين أن هذا ليس كسائر الديون فبطل الاعتبار بها والله تعالى أعلم
# وأمة صفة العقد فهو أنه لازم في حقنا حتى لا يملك المسلمون نقضه بحال من
~~الأحوال
# وأما في حقهم فغير لازم بل PageV07P112 يحتمل الانتفاع في الجملة لكنه ms4194 لا
~~ينتقض إلا بأحد أمور ثلاثة أحدها أن يسلم الذمي لما مر أن الذمة عقدت وسيلة
~~إلى الإسلام وقد حصل المقصود
# والثاني أن يلحق بدار الحرب لأنه إذا لحق بدار الحرب صار بمنزلة المرتد
~~إلا أن الذمي إذا لحق بدار الحرب يسترق والمرتد إذا لحق بدار الحرب لا
~~يسترق لما نذكره إن شاء الله تعالى
# والثالث أن يغلبوا على موضع فيحاربون لأنهم إذا فعلوا ذلك فقد صاروا أهل
~~الحرب وينتقض العهد ضرورة
# ولو امتنع الذمي من إعطاء الجزية لا ينتقض عهده لأن الامتناع يحتمل أن
~~يكون لعذر العدم فلا ينتقض العهد بالشك والاحتمال
# وكذلك لو سب النبي لا ينتقض عهده لأن هذا زيادة كفر على كفر والعقد ( ( (
~~والعهد ) ) ) يبقى مع أصل الكفر فيبقى مع الزيادة وكذلك لو قتل مسلما أو
~~زنى بمسلمة لأن هذه معاص ارتكبوها وهي دون الكفر في القبح والحرمة ثم بقيت
~~الذمة مع الكفر فمع المعصية أولى والله تعالى أعلم
# وأما بيان ما يؤخذ به أهل الذمة وما يتعرض له وما لا يتعرض فنقول وبالله
~~التوفيق إن أهل الذمة يؤخذون بإظهار علامات يعرفون بها ولا يتركون يتشبهون
~~بالمسلمين في لباسهم ومركبهم وهيئتهم فيؤخذ الذمي بأن يجعل على وسطه كشحا
~~مثل الخيط الغليظ ويلبس قلنسوة طويلة مضروبة ويركب سرجا على قربوسة مثل
~~الرمانة ولا يلبس طيلسانا مثل طيالسة المسلمين ورداء مثل أردية المسلمين
# والأصل فيه ما روي أن عمر بن عبد العزيز رحمه الله مر على رجال ركوب ذوي
~~هيئة فظنهم مسلمين فسلم عليهم فقال له رجل من أصحابه أصلحك الله تدري من
~~هؤلاء فقال من هم فقال هؤلاء نصارى بني تغلب فلما أتى منزله أمر أن ينادي
~~في الناس أن لا يبقى نصراني إلا عقد ناصيته وركب الإكاف ولم ينقل أنه أنكر
~~عليه أحد فيكون كالإجماع
# ولأن السلام من شعائر الإسلام فيحتاج المسلمون إلى إظهار هذه الشعائر عند
~~الالتقاء ولا يمكنهم ذلك إلا بتمييز أهل الذمة بالعلامة ولأن في إظهار هذه
~~العلامات إظهار آثار الذلة عليهم وفيه ms4195 صيانة عقائد ضعفة المسلمين عن
~~التغيير على ما قال سبحانه وتعالى @QB@ ولولا أن يكون الناس أمة واحدة
~~لجعلنا لمن يكفر بالرحمن لبيوتهم سقفا من فضة ومعارج عليها يظهرون @QE@
# وكذا يجب أن يتميز نساؤهم عن نساء المسلمين في حال المشي في الطريق ويجب
~~التمييز في الحمامات في الأزر فيخالف أزرهم أزر المسلمين لما قلنا
# وكذا يجب أن تميز الدور بعلامات تعرف بها دورهم من دور المسلمين ليعرف
~~السائل المسلم أنها دور الكفرة فلا يدعو لهم بالمغفرة ويتركون أن يسكنوا في
~~أمصار المسلمين يبيعون ويشترون لأن عقد الذمة شرع ليكون وسيلة لهم إلى
~~الإسلام وتمكينهم من المقام في أمصار المسلمين أبلغ إلى هذا المقصود وفيه
~~أيضا منفعة المسلمين بالبيع والشراء فيمكنون من ذلك ولا يمكنون من بيع
~~الخمور والخنازير فيها ظاهرا لأن حرمة الخمر والخنزير ثابتة في حقهم كما هي
~~ثابتة في حق المسلمين لأنهم مخاطبون بالحرمات وهو الصحيح عند أهل الأصول
~~على ما عرف في موضعه فكان إظهار بيع الخمر والخنزير منهم إظهارا للفسق
~~فيمنعون من ذلك وعندهم أن ذلك مباح فكان إظهار شعائر الكفر في مكان معد
~~لإظهار شعائر الإسلام وهو أمصار المسلمين فيمنعون من ذلك
# وكذا يمنعون من إدخالها في أمصار المسلمين ظاهرا
# وروي عن أبي يوسف أني أمنعهم من إدخال الخنازير
# فرق بين الخمر والخنزير لما في الخمر من خوف وقوع المسلم فيها ولا يتوهم
~~ذلك في الخنزير ولا يمكنون من إظهار صليبهم في عيدهم لأنه إظهار شعائر
~~الكفر فلا يمكنون من ذلك في أمصار المسلمين ولو فعلوا ذلك في كنائسهم لا
~~يتعرض لهم
# وكذا لو ضربوا الناقوس في جوف كنائسهم القديمة لم يتعرض لذلك لأن إظهار
~~الشعائر لم يتحقق فإن ضربوا به خارجا منها لم يمكنوا منه لما فيه من إظهار
~~الشعائر ولا يمنعون من إظهار شيء مما ذكرنا من بيع الخمر والخنزير والصليب
~~وضرب الناقوس في قرية أو موضع ليس من أمصار المسلمين
# ولو كان فيه عدد كثير من أهل الإسلام وإنما يكره ذلك في أمصار ms4196 المسلمين
~~وهي التي يقام فيها الجمع والأعياد والحدود لأن المنع من إظهار هذه الأشياء
~~لكونه إظهار شعائر الكفر في مكان إظهار شعائر الإسلام فيختص المنع بالمكان
~~المعد لإظهار الشعائر وهو المصر الجامع
# وأما إظهار فسق يعتقدون حرمته كالزنا وسائر الفواحش التي هي حرام في
~~دينهم فإنهم يمنعون من ذلك سواء كانوا في أمصار المسلمين أو في أمصارهم
~~PageV07P113 ومدائنهم وقراهم وكذا المزامير والعيدان والطبول في الغناء
~~واللعب بالحمام
# ونظيرها يمنعون من ذلك كله في الأمصار والقرى لأنهم يعتقدون حرمة هذه
~~الأفعال كما نعتقدها نحن فلم تكن مستثناة عن عقد الذمة ليقروا عليها
# وأما الكنائس والبيع القديمة فلا يتعرض لها ولا يهدم شيء منها
# وأما إحداث كنيسة أخرى فيمنعون عنه فيما صار مصرا من أمصار المسلمين
~~لقوله عليه الصلاة والسلام لا كنيسة في الإسلام إلا في دار الإسلام ولو
~~انهدمت كنيسة فلهم أن يبنوها كما كانت لأن لهذا البناء حكم البقاء ولهم أن
~~يستبقوها فلهم أن يبنوها وليس لهم أن يحولوها من موضع إلى موضع آخر لأن
~~التحويل من موضع إلى موضع آخر في حكم إحداث كنيسة أخرى وأما في القرى أو في
~~موضع ليس من أمصار المسلمين فلا يمنعون من إحداث الكنائس والبيع كما لا
~~يمنعون من إظهار بيع الخمور والخنازير لما بينا
# ولو ظهر الإمام على قوم من أهل الحرب فرأى أن يجعلهم ذمة ويضع على رؤوسهم
~~الجزية وعلى أراضيهم الخراج لا يمنعون من اتخاذ الكنائس والبيع وإظهار بيع
~~الخمر والخنزير لأن الممنوع إظهار شعائر الكفر في مكان إظهار شعائر الإسلام
~~وهو أمصار المسلمين ولم يوجد بخلاف ما إذا صاروا ذمة بالصلح بأن طلب قوم من
~~أهل الحرب منا أن يصيروا ذمة يؤدون عن رقابهم وأراضيهم شيئا معلوما وتجري (
~~( ( ونجري ) ) ) عليهم أحكام الإسلام فصالحناهم على ذلك فكانت أراضيهم مثل
~~أراضي الشام مدائن وقرى ورساتيق وأمصار ( ( ( وأمصارا ) ) ) أنه لا يتعرض
~~لكنائسهم القديمة ولكنهم لو أرادوا أن يحدثوا شيئا منها يمنعوا من ذلك
~~لأنها صارت مصر ( ( ( مصرا ) ) ) من أمصار المسلمين وإحداث الكنيسة ms4197 في مصر
~~من أمصار المسلمين ممنوع عنه شرعا فإن مصر الإمام مصرا للمسلمين كما مصر
~~سيدنا عمر رضي الله عنه الكوفة والبصرة فاشترى قوم من أهل الذمة دورا
~~وأرادوا أن يتخذوا فيها كنائس لا يمكنوا من ذلك لما قلنا
# وكذلك لو تخلى رجل في صومعته منع من ذلك لأن ذلك في معنى اتخاذ الكنيسة
~~وكل مصر من أمصار المشركين ظهر عليه الإمام عنوة وجعلهم ذمة فما كان فيه
~~كنيسة قديمة منعهم من الصلاة في تلك الكنائس لأنه لما فتح عنوة فقد استحقه
~~المسلمون فيمنعهم من الصلاة فيها ويأمرهم أن يتخذوها مساكن ولا ينبغي أن
~~يهدمها
# وكذلك كل قرية جعلها الإمام مصرا
# ولو عطل الإمام هذا المصر وتركوا إقامة الجمع والأعياد والحدود فيه كان
~~لأهل القرية أن يحدثوا ما شاءوا لأنه عاد قرية كما كانت نصرانية تحت مسلم
~~لا يمكنها من نصب الصليب في بيته لأن نصب الصليب كنصب الصنم وتصلى في بيته
~~حيث شاءت
# هذا الذي ذكرنا حكم أرض العجم
# وأما أرض العرب فلا يترك فيها كنيسة ولا بيعة ولا يباع فيها الخمر
~~والخنزير مصرا كان أو قرية أو ماء من مياه العرب ويمنع المشركون أن يتخذوا
~~أرض العرب مسكنا ووطنا
# كذا ذكره محمد تفضيلا لأرض العرب على غيرها وتطهيرا لها عن الدين الباطل
# قال عليه الصلاة والسلام لا يجتمع دينان في جزيرة العرب
# وأما الالتجاء إلى الحرم فإن الحربي إذا التجأ إلى الحرم لا يباح قتله في
~~الحرم ولكن لا يطعم ولا يسقى ولا يؤوى ولا يبايع حتى يخرج من الحرم
# وعند الشافعي رحمه الله يقتل في الحرم
# واختلف أصحابنا فيما بينهم
# قال أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله لا يقتل في الحرم ولا يخرج منه أيضا
# وقال أبو يوسف رحمه الله لا يباح قتله في الحرم ولكن يباح إخراجه من
~~الحرم
# للشافعي رحمه الله قوله تبارك وتعالى @QB@ فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم
~~@QE@ وحيث يعبر به عن المكان فكان هذا إباحة لقتل المشركين في الأماكن كلها
# ولنا قوله تبارك وتعالى @QB@ أو ms4198 لم يروا أنا جعلنا حرما آمنا @QE@ هذا
~~إذا دخل ملتجئا
# أما إذا دخل مكابرا أو مقاتلا يقتل لقوله تعالى @QB@ ولا تقاتلوهم عند
~~المسجد الحرام حتى يقاتلوكم فيه فإن قاتلوكم فاقتلوهم @QE@ ولأنه لما دخل
~~مقاتلا فقد هتك حرمة الحرم فيقتل تلافيا للهتك زجرا لغيره عن الهتك
# وكذلك لو دخل قوم من أهل الحرب للقتال فإنهم يقتلون ولو انهزموا من
~~المسلمين فلا شيء على المسلمين في قتلهم وأسرهم
# والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما بيان حكم الغنائم وما يتصل بها
# فنقول وبالله التوفيق ههنا ثلاثة أشياء النفل والفيء والغنيمة فلا بد من
~~بيان معاني هذه الألفاظ وما يتعلق بها من الشرائط والأحكام
# أما النفل في اللغة فعبارة عن الزيادة ومنه سمي ولد الولد نافلة لأنه
~~زيادة على الولد الصلبي وسميت نوافل العبادات لكونها زيادات على الفرائض
~~وفي الشريعة عبارة PageV07P114 عما خصه الإمام لبعض الغزاة تحريضا لهم على
~~القتال
# سمي نفلا لكونه زيادة على ما يسهم لهم من الغنيمة والتنفيل هو تخصيص بعض
~~الغزاة بالزيادة نحو أن يقول الإمام من أصاب شيئا له ( ( ( فله ) ) ) ربعه
~~أو ثلثه
# أو قال من أصاب شيئا فهو له أو قال من أخذ شيئا أو قال من قتل قتيلا فله
~~سلبه أو قال لسرية ما أصبتم فلكم ربعه أو ثلثه أو قال فهو لكم وذلك جائز
~~لأن التخصيص بذلك تحريض على القتال وأنه أمر مشروع ومندوب إليه
# قال الله تعالى عز شأنه @QB@ يا أيها النبي حرض المؤمنين على القتال @QE@
~~إلا أنه لا ينبغي للإمام أن ينفل بكل المأخوذ لأن التنفيل بكل المأخوذ قطع
~~حق الغانمين عن النفل أصلا لكن مع هذا لو رأى الإمام المصلحة في ذلك ففعله
~~مع سرية جاز لأن المصلحة قد تكون فيه في الجملة ويجوز التنفيل في سائر
~~الأموال من الذهب والفضة والسلب وغير ذلك لأن معنى التحريض على القتال
~~يتحقق في الكل والسلب هو ثياب المقتول وسلاحه الذي معه ودابته التي ركبها
~~بسرجها وآلاتها وما كان معه من مال في حقيبة على الدابة أو ms4199 على وسطه
# وأما حقيبة غلامه وما كان مع غلامه من دابة أخرى فليس بسلب
# ولو اشتركا في قتل رجل كان السلب بينهما فإن بدأ أحدهما فضربه ثم أجهزه
~~الآخر بأن كانت الضربة الأولى قد أثخنته وصيرته إلى حال لا يقاتل ولا يعين
~~على القتال فالسلب للأول لأنه قتيل الأول وإن كانت الضربة الأولى لم تصيره
~~إلى هذه الحالة فالسلب للثاني لأنه قتيل الثاني
# ولو قتل رجل واحد قتيلين أو أكثر فله سلبه وهل يدخل الإمام في التنفيل
# إن قال في جميع ذلك منكم لا يدخل لأنه خصهم وإن لم يقل منكم يدخل لأنه عم
~~الكلام
# هذا إذا نفل الإمام فإن لم ينفل شيئا فقتل رجل من الغزاة قتيلا لم يختص
~~بسلبه عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى إن قتله مدبرا منهزما لم يختص بسلبه وإن
~~قتله مقبلا مقاتلا يختص بسلبه
# واحتج بما روي عن رسول الله أنه قال من قتل قتيلا فله سلبه وهذا منه عليه
~~الصلاة والسلام نصب الشرع ولأنه إذا قتله مقبلا مقاتلا فقد قتله بقوة نفسه
~~فيختص بالسلب وإذا قتله موليا منهزما فإنما قتله بقوة الجماعة فكان السلب
~~غنيمة مقسومة
# ولنا أن القياس يأبى جواز التنفيل والاختصاص بالمصاب من السلب وغيره لأن
~~سبب الاستحقاق إن كان هو الجهاد وجد من الكل وإن كان هو الاستيلاء والإصابة
~~والأخذ بذلك حصل بقوة الكل فيقتضي الاستحقاق للكل فتخصيص البعض بالتنفيل
~~يخرج مخرج قطع الحق عن المستحق فينبغي أن لا يجوز إلا أنا استحسنا الجواز
~~بالنص وهو قوله تبارك وتعالى @QB@ يا أيها النبي حرض المؤمنين على القتال
~~@QE@ والتنفيل تحريض على القتال بأطماع زيادة المال لأن من له زيادة غنا (
~~( ( غنى ) ) ) وفضل شجاعة لا يرضى طبعه بإظهار ذلك مع ما فيه من مخاطرة
~~الروح وتعريض النفس للهلاك إلا بأطماع زيادة لا يشاركه فيه غيره فإذا لم
~~يطمع لا يظهر فلا يستحق الزيادة
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما الحديث فلا حجة له فيه لأنه يحتمل أنه نصب ذلك القول شرعا ويحتمل أن
~~يكون ms4200 نصبه شرطا ويحتمل أنه نفل قوما بأعيانهم فلا يكون حجة مع الاحتمال
# نظيره قوله عليه الصلاة والسلام من أحيا أرضا ميتة فهي له أنه لم يجعله
~~أبو حنيفة حجة لملك الأرض المحياة بغير إذن الإمام لمثل هذا الاحتمال
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما شرط جوازه فهو أن يكون قبل حصول الغنيمة في يد الغانمين فإذا حصلت
~~في أيديهم فلا نفل لأن جواز التنفيل للتحريض على القتال وذا لا يتحقق إلا
~~قبل أخذ الغنيمة
# فإن قيل أليس أنه روي أن رسول الله نفل بعد إحراز الغنيمة فالجواب أنه
~~يحتمل أنه عليه الصلاة والسلام إنما نفل من الخمس أو من الصفي الذي كان له
~~في الغنائم ويحتمل أنه كان مما أفاء الله تعالى عليه فسماه الراوي غنيمة
# والله تعالى أعلم
# وأما حكم التنفيل فنوعان أحدهما اختصاص النفل بالمنفل حتى لا يشاركه فيه
~~غيره
# وهل يثبت الملك فيه قبل الإحراز بدار الإسلام ففيه كلام نذكره في موضعه
~~إن شاء الله تعالى
# والثاني أنه لا خمس في النفل لأن الخمس إنما يجب في غنيمة مشتركة بين
~~الغانمين
# والنفل ما أخلصه الإمام لصاحبه وقطع شركة الأغيار عنه فلا يجب فيه الخمس
~~ويشارك المنفل له الغزاة في أربعة أخماس ما أصابوا لأن الإصابة أو الجهاد
~~حصل بقوة الكل إلا أن الإمام خص البعض ببعضها وقطع حق الباقين عنه فبقي حق
~~الكل متعلقا بما وراءه فيشاركهم فيه
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما الفيء فهو اسم لما لم يوجف عليه المسلمون بخيل ولا ركاب نحو الأموال
~~المبعوثة بالرسالة إلى إمام المسلمين والأموال المأخوذة على موادعة أهل
~~الحرب ولا خمس فيه لأنه ليس بغنيمة إذ هي للمأخوذ من الكفرة على سبيل القهر
~~والغلبة ولم يوجد وقد كان الفيء لرسول الله خاصة يتصرف فيه كيف شاء يختصه
~~لنفسه أو يفرقه فيمن شاء قال الله تعالى عز شأنه @QB@ وما أفاء الله على
~~رسوله منهم فما أوجفتم عليه من خيل ولا ركاب ولكن الله يسلط رسله على من
~~يشاء والله على كل ms4201 شيء قدير @QE@ PageV07P115
# وروي عن سيدنا عمر رضي الله عنه أنه قال كانت أموال بني النضير مما أفاء
~~الله عز وجل على رسوله وكانت خالصة له وكان ينفق منها على أهله نفقة سنة
~~وما بقي جعله في الكراع والسلاح
# ولهذا كانت فدك خالصة لرسول الله إذ كانت لم يوجف عليها الصحابة رضي الله
~~عنهم من خيل ولا ركاب فإنه روي أن أهل فدك لما بلغهم أهل خيبر أنهم سألوا
~~رسول الله أن يجليهم ويحقن دماءهم ويخلوا بينه وبين أموالهم بعثوا إلى رسول
~~الله وصالحوه على النصف من فدك فصالحهم عليه الصلاة والسلام على ذلك ثم
~~الفرق بين رسول الله وبين الأئمة في المال المبعوث إليهم من أهل الحرب أنه
~~يكون لعامة المسلمين وكان لرسول الله خاصة أن الإمام إنما أشرك قومه في
~~المال المبعوث إليه من أهل الحرب لأن هيبة الأئمة بسبب قومهم فكانت شركة
~~بينهم
# وأما هيبة رسول الله فكانت بما نصر من الرعب لا بأصحابه كما قال عليه
~~الصلاة والسلام نصرت بالرعب مسيرة شهرين لذلك كان له أن يختص لنفسه والله
~~سبحانه وتعالى أعلم
# وعلى هذا إذا دخل حربي في دار الإسلام بغير أمان فأخذه واحد من المسلمين
~~يكون فيئا لجماعة المسلمين ولا يختص به الآخذ عند أبي حنيفة رحمه الله وعند
~~أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يكون للآخذ خاصة
# وجه قولهما أن سبب الملك وجد من الآخذ خاصة فيختص بملكه كما إذا دخلت
~~طائفة من أهل الحرب دار الإسلام فاستقبلتها سرية من أهل الإسلام فأخذتها
~~أنهم يختصون بملكها
# والدليل على أن سبب الملك وجد من الآخذ خاصة أن السبب هو الأخذ
~~والاستيلاء هو إثبات اليد وقد وجد ذلك حقيقة من الآخذ خاصة وأهل الدار إن
~~كانت لهم يد لكنها حكمية ويد الحربي حقيقة ( ( ( حقيقية ) ) ) لأنه حر
~~والحر في يد نفسه واليد الحكمية لا تصلح مبطلة لليد الحقيقية لأنها دونها
~~ونقض الشيء بما هو مثله أو بما هو فوقه لا بما هو دونه فأما يد الآخذ فيد
~~حقيقة وهي ms4202 محقة ويد الحربي مبطلة فجاز إبطالها بها
# وجه قول أبي حنيفة رضي الله عنه أنه وجد سبب ثبوت الملك لعامة المسلمين
~~في محل قابل للملك وهو المباح فيصير ملكا للكل كما إذا استولى جماعة على
~~صيد وإنما قلنا ذلك لأنه كل ما دخل دار الإسلام فقد ثبت يد أهل الدار عليه
~~لأن الدار في أيديهم فما في الدار يكون في أيديهم أيضا ولهذا قلنا إنه لا
~~يثبت الملك للغانمين في الغنائم ما داموا في دار الحرب كذا ( ( ( كهذا ) )
~~) ههنا وقوله يد أهل الدار يد حكمية ويد الحربى حقيقية فلا تبطلها
# قلنا ويد أهل الدار حقيقية أيضا لأن المعنى من اليد في هذه الأبواب
~~القدرة من حيث سلامة الأسباب والآلات ولأهل الدار آلات سليمة لو استعملوها
~~في التصرف عليه لحدثت لهم بمجرى العادة قدرة حقيقية على وجه لا يمكنهم
~~مقاومتهم ومعارضتهم مع ما أنه إذا ثبت يد الأخذ عليه حقيقة فقد ثبت يد أهل
~~الدار لأن يده يد أهل الدار لأن أهل دار الإسلام كلهم منعة واحدة فإنهم
~~يذبون عن دين واحد فكانت يده يد الكل معنى كما إذا دخل الغزاة دار الحرب
~~فأخذ واحد منهم شيئا من أموال الكفرة فإن المأخوذ يكون غنيمة مفسومة ( ( (
~~مقسومة ) ) ) بين الكل كذا هذا والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما السريتان إذا التقتا في دار الإسلام فأخذ منها سرية الإمام فإنما
~~اختصوا بمكلها ( ( ( بملكها ) ) ) للحاجة والضرورة وهي أن بالإمام حاجة إلى
~~بعث السرايا لحراسة الحوزة وحماية البيضة عن شر الكفرة إذ الكفرة يقصدون
~~دار الإسلام والدخول في حدودها بغتة فإذا علموا ببعث السرايا وتهيئهم للذب
~~عن حريم الإسلام قطعوا الأطماع فبقيت البيضة محروسة فلو لم يختصوا بالمأخوذ
~~لما انقاد طبعهم لكفاية هذا الشغل فتمتد أطماع الكفرة إلى دار الإسلام
~~ولهذا إذا نفل الإمام سرية فأصابوا شيئا يختصون به لوقوع الحاجة إلى
~~التنفيل لاختصاص بعض الغزاة بزيادة PageV07P116 شجاعة لأنه لا ينقاد طبعه
~~لإظهارها ( ( ( لإظهاره ) ) ) إلا بالترغيب بزيادة من المصاب بالتنفيل كذا
~~هذا
# وهل يجب فيه الخمس فعن ms4203 أبي حنيفة رضي الله عنه روايتان والصحيح أنه لا
~~يجب لأن الخمس إنما يجب في الغنائم والغنيمة اسم للمال المأخوذ عنوة وقهرا
~~بإيجاف الخيل والركاب ولم يوجد لحصوله في أيديهم بغير قتال فكان مباحا ملك
~~لا على سبيل القهر والغلبة فلا يجب فيه الخمس كسائر المباحات
# وكذا روي عن محمد روايتان والصحيح أنه يجب فيه الخمس لأن الملك عنده يثبت
~~بأخذه وإنما أخذه على سبيل القهر والغلبة فكان في حكم الغنائم ولو دخل دار
~~الإسلام فأسلم قبل أن يؤخذ ثم أخذه واحد من المسلمين يكون فيئا لجماعة
~~المسلمين أيضا عند أبي حنيفة وعندهما يكون حرا لا سبيل لأحد عليه وهذا فرع
~~الأصل الذي ذكرنا أن عند أبي حنيفة رحمه الله كما دخل دار الإسلام فقد
~~انعقد سبب الملك فيه لوقوعه في يد أهل الدار فاعتراض الإسلام بعد انعقاد
~~سبب الملك لا يمنع الملك وعندهما سبب الملك هو الأخذ حقيقة فكان حرا قبله
~~حيث وجد الإسلام قبل وجود سبب الملك فيه فيمنع ثبوت الملك على ما مار ( ( (
~~مر ) ) )
# ولو رجع هذا الحربي إلى دار الحرب خرج من أن يكون فيئا بالإجماع أما عند
~~أبي حنيفة فلأن حق أهل دار الإسلام لا يتأكد إلا بالأخذ حقيقة ولم يوجد
~~وأما عندهما فلأنه لم يثبت الملك أصلا إلا بحقيقة الأخذ ولم يوجد وصار هذا
~~كما إذا انفلت واحد من الاسارى قبل الإحراز بدار الإسلام والتحق بمنعتهم
~~أنه يعود حرا كما كان كذا هذا
# ولو ادعى هذا الحربي بأمان لم يقبل قوله عند أبي حنيفة وعندهما يقبل
# أما عنده فلأن دخول دار الحرب سبب ثبوت الملك
# والأمان عارض مانع من انعقاد السبب فلا تقبل دعوى العارض إلا بحجة
# وأما عندهما فلأن الملك فيه يقف على حقيقة الأخذ فكان حرا قبله فكان دعوى
~~الأمان دعوى حكم الأصل فتقبل
# وكذلك لو قال الآخذ إني أمنته لم يقبل قوله عند أبي حنيفة وعندهما يقبل
# أما عنده فلأن هذا إقرار يتضمن إبطال حق الغير فلا يقبل
# وعندهما هذا إقرار ms4204 على نفسه وأنه غير متهم في حق نفسه
# ولو دخل هذا الحربي الحرم قبل أن يؤخذ فهو فيء عند أبي حنيفة ودخول الحرم
~~لايبطل ذلك عنه لأن ما ذكرنا من المعنى لا يوجب الفصل بين الحرم وغيره
# والدليل عليه أن الإسلام لم يبطل الملك فالحرم أولى ولأن الإسلام أعظم
~~حرمة من الحرم وعندهما لا يكون فيئا إلا بحقيقة الأخذ فيبقى على أصل الحرية
~~ولا يتعرض له لكنه لا يطعم ولا يسقى ولا يؤوى ولا يبايع حتى يخرج من الحرم
# ولو أمنه رجل من المسلمين في الحرم أو بعدما خرج من الحرم قبل أن يؤخذ لم
~~يصح عند أبي حنيفة وعندهما يصح ويرد إلى مأمنه لأن عنده صار فيئا لجماعة
~~المسلمين بنفس دخول دار الإسلام
# وعندهما لا يصير فيئا إلا بحقيقة الأخذ فإذا أمنه قبل الأخذ يصح ولا يصح
~~بعده لأنه مرقوق ( ( ( مرموق ) ) )
# ولو أخذه رجل في الحرم وأخرجه منه فقد أساء وكان فيئا لجماعة المسلمين
~~عند أبي حنيفة وعندهما يكون لمن أخذه أما عنده فلأن الملك قد ثبت بدخوله
~~دار الإسلام فالأخذ في الحرم لا يبطله وأما عندهما فلأن الملك وإن كان يثبت
~~بالأخذ وأنه منهي لكن النهي لغيره وهو حرمة الحرم فلا يمنع كونه سببا للملك
~~في ذاته كالبيع وقت النداء ونحو ذلك
# ولو أخذه في الحرم ولم يخرجه فينبغي أن يخلي سبيله في الحرم رعاية لحرمة
~~الحرم ما دام فيه
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما الغنيمة فالكلام فيها في مواضع في تفسير الغنيمة وفي بيان ما يملكه
~~الإمام من التصرف في الغنائم
# وفي بيان مكان قسمة الغنائم وفي بيان ما يباح الانتفاع به من الغنائم وفي
~~بيان كيفية قسمة الغنائم وفي بيان مصارفها
# أما الأول فالغنيمة عندنا اسم للمأخوذ من أهل الحرب على سبيل القهر
~~والغلبة وهذا ( ( ( والأخذ ) ) ) الأخذ لا يتحقق إلا بالمنعة إما بحقيقة
~~المنعة أو بدلالة المنعة وهي إذن الإمام وعند الشافعي رحمه الله هي اسم
~~للمأخوذ من أهل الحرب كيفما كان ولا يشترط له المنعة ms4205 أصلا
# وبيان ذلك في مسائل إذا دخل جماعة لهم منعة دار الحرب فأخذوا أموالا منهم
~~فإنها تقسم قسمة الغنائم بالإجماع سواء دخلوا بإذن الإمام أو بغير إذنه
~~لوجود الأخذ على سبيل القهر والغلبة لوجود المنعة القائمة مقام المقاتلة
~~حقيقة
# وأقل المنعة أربعة في ظاهر الرواية لقوله عليه الصلاة والسلام خير
~~الأصحاب أربعة وروي عن أبي يوسف أنها تسعة
# ولو دخل من لا منعة له بإذن الإمام كان المأخوذ غنيمة في ظاهر الرواية عن
~~أصحابنا لوجود المنعة دلالة على ما PageV07P117 نذكره
# ولو دخل بغير إذن الإمام لم يكن غنيمة عندنا لانعدام المنعة أصلا وعند
~~الشافعي رحمه الله يكون غنيمة والصحيح قولنا لأن الغنيمة والغنم والمغنم في
~~اللغة اسم لمال أصيب من أموال الحرب وأوجف عليه المسلمون بالخيل والركاب
# وكذا إشارة النص دليل عليه وهي قوله سبحانه وتعالى @QB@ وما أفاء الله
~~على رسوله منهم فما أوجفتم عليه من خيل ولا ركاب @QE@ أشار سبحانه وتعالى
~~إلى أنه ما لم يوجف عليه المسلمون بالخيل والركاب لا يكون غنيمة
# وإصابة مال أهل الحرب بإيجاف الخيل والركاب لا يكون إلا بالمنعة
# إما حقيقة أو دلالة لأن من لا منعة له لا يمكنه الأخذ على طريق القهر
~~والغلبة فلم يكن المأخوذ غنيمة بل كان مالا مباحا فيختص به الآخذ كالصيد
~~إلا إن أخذاه جميعا فيكون المأخوذ بينهما كما لو أخذا صيدا
# أما عند وجود المنعة فيتحقق الأخذ على سبيل القهر والغلبة
# أما حقيقة المنعة فظاهرة
# وكذا دلالة المنعة وهي إذن الإمام لأنه لما أذن له الإمام بالدخول فقد
~~ضمن له المعونة بالمدد والنصرة عند الحاجة فكان دخوله بإذن الإمام امتناعا
~~بالجيش الكثيف معنى فكان المأخوذ مأخوذا على سبيل القهر والغلبة فكان غنيمة
~~فهو الفرق ولو اجتمع فريقان أحدهما دخل بإذن الإمام والآخر بغير إذنه ولا
~~منعة لهم فالحكم في كل فريق عند الاجتماع ما هو الحكم عند الانفراد أنه إن
~~تفرد كل فريق بأخذ شيء فلكل فريق ما أخذ كما لو انفرد كل فريق بالدخول فأخذ
~~شيئا ms4206 فإن اشترك الفريقان في الأخذ فالمأخوذ بينهم على عدد الآخذين ثم ما
~~أصاب المأذون لهم يخمس ( ( ( بخمس ) ) ) ويكون أربعة أخماسه بينهم مشتركة
~~فيه الآخذ وغير الآخذ لأنه غنيمة وهذا سبيل الغنائم وما أصاب الذين لم يؤذن
~~لهم لا خمس فيه فيكون بين الأخذين ولا يشاركهم الذين لم يأخذوا لأنه مال
~~مباح وهذا حكم المال المباح على ما بينا
# هذا إذا اجتمع فريقان ولا منعة لهم فأما إذا اجتمعا وكان لهم باجتماعهم
~~منعة فما أصاب واحدا منهم أو جماعتهم بخمس وأربعة أخماسه بينهم لأن المأخوذ
~~غنيمة لوجود المنعة فكان وجود الإذن وعدمه بمنزلة واحدة ولو كان الذين
~~دخلوا بإذن الإمام لهم منعة ثم لحقهم لص أو لصان لا منعة لهما بغير إذن
~~الإمام
# ثم لقوا قتالا وأصابوا غنائم فما أصاب العسكر قبل أن يلحقهم اللص فإن هذا
~~اللص لا يشاركهم فيه وما أصابوه بعد أن لحق هذا اللص بهم فإنه يشاركهم لأن
~~الإصابة قبل اللحاق حصلت بقتال العسكر حقيقة
# وكذلك الإحراز بدار الإسلام لأن لهم غنيمة ( ( ( غنية ) ) ) عن معونة
~~اللص فكان دخوله في الاستيلاء على المصاب قبل اللحاق وعدمه بمنزلة واحدة
~~ولا يشبه هذا الجيش إذا لحقهم المدد أنه يشاركهم فيما أصابوا لأن الجيش
~~يستعين بالمدد لقوتهم فكان الإحراز حاصلا بالكل وكذلك الإصابة بعد اللحوق
~~حصلت باستيلاء الكل لذلك شاركهم بخلاف اللص والله تعالى أعلم
# ولو أخذ واحد من الجيش شيئا من المتاع الذي له قيمة وليس في يد إنسان
~~منهم كالمعادن والكنوز والخشب والسمك فذلك غنيمة وفيه الخمس وذلك الواحد
~~إنما أخذه بمنعة الجماعة وقوتهم فكان مالا مأخوذا على سبيل القهر والغلبة
~~فكان غنيمة وإن لم يكن لذلك الشيء في دار الحرب وفي دار الإسلام قيمة فهو
~~له خاصة لأنه إذا لم يكن له قيمة لا يقع فيه تمانع وتدافع فلا يقع أخذه على
~~سبيل القهر والغلبة فلم يكن غنيمة
# ولو أخذ شيئا له قيمة في دار الحرب نحو الخشب فعمله آنية أو غيرها رده
~~إلى الغنيمة لأنه إذا كان ms4207 له قيمة بذاته فالعمل فيه فضل له فإن لم يكن ذلك
~~الشيء متقوما فهو له خاصة لما قلنا ولا خمس فيما يؤخذ على موادعة أهل الحرب
~~لأنه ليس بمأخوذ على سبيل القهر والغلبة فلم يكن غنيمة
# وكذا ما بعث رسالة إلى إمام المسلمين لا خمس فيه لما قلنا
# ولو حاصر المسلمون قلعة في دار الحرب فافتدوا أنفسهم بمال ففيه الخمس
~~لأنه غنيمة لكونه مأخوذا على سبيل القهر والغلبة
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما بيان ما يملكه الإمام من التصرف في الغنائم فجملة الكلام فيه أنه
~~إذا ظهر الإمام على بلاد أهل الحرب فالمستولى عليه لا يخلو من أحد أنواع
~~ثلاثة المتاع والأراضي والرقاب
# أما المتاع فإنه يخمس ويقسم الباقي بين الغانمين ولا خيار للإمام فيه
# وأما الأراضي فللإمام فيها خياران إن شاء خمسها ويقسم الباقي بين
~~الغانمين لما بينا وإن شاء تركها في يد أهلها بالخراج وجعلهم ذمة إن كانوا
~~بمحل الذمة بأن كانوا من أهل الكتاب أو من مشركي العجم ووضع الجزية على
~~رؤوسهم والخراج على أراضيهم
# وهذا عندنا وعند PageV07P118 الشافعي رحمه الله ليس للإمام أن يترك
~~الأراضي في أيديهم بالخراج بل يقسمها
# وجه قوله أن الأراضي صارت ملكا للغزاة بالاستيلاء فكان الترك في أيديهم
~~إبطالا لملك الغزاة فلا يملكه الإمام كالمتاع
# ولنا إجماع الصحابة رضي الله عنهم فإن سيدنا عمر رضي الله عنه لما فتح
~~سواد العراق ترك الأراضي في أيديهم وضرب على رءوسهم الجزية وعلى أراضيهم
~~الخراج بمحضر من الصحابة الكرام رضي الله تعالى عنهم ولم ينقل أنه أنكر
~~عليه منكر فكان ذلك إجماعا منهم
# وأما الرقاب فالإمام فيها بين خيارات ثلاثة ( ( ( ثلاث ) ) ) إن شاء قتل
~~الأسارى منهم وهم الرجال المقاتلة وسبى النساء والذراري لقوله تبارك وتعالى
~~@QB@ فاضربوا فوق الأعناق @QE@ وهذا بعد الأخذ والأسر لأن الضرب فوق
~~الأعناق هو الإبانة من المفصل ولا يقدر على ذلك حال القتال ويقدر عليه بعد
~~الأخذ والأسر
# وروي أن رسول الله لما استشار الصحابة الكرام رضي الله تعالى عنهم في
~~أسارى ms4208 بدر فأشار بعضهم إلى الفداء وأشار سيدنا عمر رضي الله عنه إلى القتل
~~فقال رسول الله لو جاءت من السماء نار ما نجى ( ( ( نجا ) ) ) إلا عمر أشار
~~عليه الصلاة والسلام إلى أن الصواب كان هو القتل
# وكذا روي أنه عليه الصلاة والسلام أمر بقتل عقبة بن أبي معيط والنضر بن
~~الحارث يوم بدر وبقتل هلال بن خطل ومقيس بن صبابة يوم فتح مكة ولأن المصلحة
~~قد تكون في القتل لما فيه من استئصالهم فكان للإمام ذلك وإن شاء استرق الكل
~~فخمسهم وقسمهم لأن الكل غنيمة حقيقة لحصولها في أيديهم عنوة وقهرا بإيجاف
~~الخيل والركاب فكان له أن يقسم الكل إلا رجال مشركي العرب والمرتدين فإنهم
~~لا يسترقون عندنا بل يقتلون أو يسلمون وعند الشافعي رحمه الله يجوز
~~استرقاقهم
# وجه قوله أنه يجوز استرقاق مشركي العجم وأهل الكتاب من العجم والعرب فكذا
~~استرقاق مشركي العرب والمرتدين
# وهذا لأن للاسترقاق حكم الكفر وهم في الكفر سواء فكانوا في احتمال
~~الاسترقاق سواء
# ولنا قوله سبحانه وتعالى @QB@ فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم @QE@ إلى
~~قوله سبحانه وتعالى @QB@ فإن تابوا وأقاموا الصلاة وآتوا الزكاة فخلوا
~~سبيلهم @QE@ ولأن ترك القتل بالاسترقاق في حق أهل الكتاب ومشركي العجم
~~للتوسل إلى الإسلام ومعنى الوسيلة لا يتحقق في حق مشركي العرب والمرتدين
~~على نحو ما بينا من قبل
# وأما النساء والذراري منهم فيسترقون كما يسترق نساء مشركي العجم وذراريهم
~~لأن النبي استرق نساء هوازن وذراريهم وهم من صميم العرب وكذا الصحابة
~~استرقوا نساء المرتدين من العرب وذراريهم وإن شاء من عليهم وتركهم أحرارا
~~بالذمة كما فعل سيدنا عمر رضي الله عنه بسواد العراق إلا مشركي العرب
~~والمرتدين فإنه لا يجوز تركهم بالذمة وعقد الجزية كما لا يجوز بالاسترقاق
~~لما بينا
# ولو شهدوا بشهادة قبل أن يجعلهم الإمام ذمة لم تجز شهادتهم لأنهم أهل
~~الحرب فإن جعلهم ذمة فأعادوا الشهادة جازت لأن شهادة أهل الذمة مقبولة في
~~الجملة فأما شهادة أهل الحرب فغير مقبولة أصلا وليس للإمام أن يمن على
~~الأسير فيتركه ms4209 من غير ذمة لا يقتله ولا يقسمه لأنه لو فعل ذلك لرجع إلى
~~المنعة فيصير حربا علينا
# فإن قيل إن رسول الله من على الزبير بن باطا ( ( ( باطال ) ) ) من بني
~~قريظة وكذا من على أهل خيبر
# فالجواب أنه ثبت أن رسول الله من على الزبير ولم يقتله إما لأنه لم يثبت
~~أنه ترك بالجزية أم بدونها فاحتمل أنه تركه بالجزية وبعقد الذمة
# وأما أهل خيبر فقد كانوا أهل الكتاب فتركهم ومن عليهم ليصيروا كرة
~~للمسلمين ويجوز المن لذلك لأن ذلك في معنى الجزية فيكون تركا بالجزية من
~~حيث المعنى وهل للإمام أن يفادي الأسارى أما المفاداة بالمال فلا تجوز عند
~~أصحابنا في ظاهر الروايات
# وقال محمد مفاداة الشيخ الكبير الذي لا يرجى له ولد تجوز وعند الشافعي
~~رحمه الله تجوز المفاداة بالمال كيف ما كان
# واحتج بظاهر قوله عز وجل @QB@ فإما منا بعد وإما فداء @QE@ وقد فادى رسول
~~الله أسارى بدر بالمال وأدنى درجات فعله عليه الصلاة والسلام الجواز
~~والإباحة
# ولنا أن قتل الأسرى مأمور به لقوله تعالى @QB@ فاضربوا فوق الأعناق @QE@
~~وأنه منصرف إلى ما بعد الأخذ والاسترقاق لما قلنا
# وقوله سبحانه وتعالى @QB@ فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم @QE@ والأمر
~~بالقتل للتوسل إلى الإسلام فلا يجوز تركه إلا لما شرع له القتل وهو أن يكون
~~وسيلة إلى الإسلام ولا يحصل معنى التوسل بالمفاداة فلا يجوز PageV07P119
~~ترك المفروض لأجله ويحصل بالذمة والاسترقاق لما بينا فكان إقامة للفرض معنى
~~لا تركا له ولأن المفاداة بالمال إعانة لأهل الحرب على الحراب لأنهم يرجعون
~~إلى المنعة فيصيرون حربا علينا وهذا لا يجوز
# ومحمد رحمه الله يقول معنى الإعانة لا يحصل من الشيخ الكبير الذي لا يرجى
~~منه ولد فجاز فداؤه بالمال ولكنا ( ( ( ولكننا ) ) ) نقول إن كان لا يحصل
~~بهذا الطريق يحصل بطريق آخر وهو الرأي والمشورة وتكثير السواد
# وأما قوله تعالى @QB@ فإما منا بعد وإما فداء @QE@ فقد قال بعض أهل
~~التفسير إن الآية منسوخة بقوله تبارك وتعالى @QB@ فاقتلوا المشركين حيث
~~وجدتموهم @QE@ وقوله تبارك وتعالى @QB@ قاتلوا الذين ms4210 لا يؤمنون بالله ولا
~~باليوم الآخر @QE@ الآية لأن سورة براءة نزلت بعد سورة محمد عليه الصلاة
~~والسلام ويحتمل أن تكون الآية في أهل الكتاب فيمن عليهم بعد أسرهم على أن
~~يصيروا كرة للمسلمين كما فعل رسول الله بأهل خيبر أو ذمة كما فعل سيدنا عمر
~~رضي الله عنه بأهل السواد ويسترقون
# وأما أسارى بدر فقد قيل إن رسول الله إنما فعل ذلك باجتهاده ولم ينتظر
~~الوحي فعوتب عليه بقوله سبحانه وتعالى @QB@ لولا كتاب من الله سبق لمسكم
~~فيما أخذتم عذاب عظيم @QE@ حتى قال عليه السلام لو أنزل الله من السماء
~~نارا ما نجى ( ( ( نجا ) ) ) إلا عمر رضي الله عنه يدل عليه قوله @QB@ ما
~~كان لنبي أن يكون له أسرى حتى يثخن في الأرض @QE@ على أحد وجهي التأويل أي
~~ما كان لنبي أن يأخذ الفداء في الأسارى حتى يثخن في الأرض أي حتى يغلب في
~~الأرض منعة عن أخذ الفذاء ( ( ( الفداء ) ) ) بها وأشار إلى أن ذلك ليغلب
~~في الأرض إذ لو أطلقهم لرجعوا إلى المنعة وصاروا حربا على المسلمين فلا
~~تتحق ( ( ( تتحقق ) ) ) الغلبة ويحتمل أن المفاداة كانت جائزة ثم انتسخت
~~بقوله تبارك وتعالى @QB@ فاضربوا فوق الأعناق @QE@ وقوله تعالى @QB@
~~فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم @QE@ وإنما عوتب عليه الصلاة والسلام بقوله
~~تعالى @QB@ لولا كتاب من الله سبق @QE@ لا لخطر المفاداة بل لأنه عليه
~~الصلاة والسلام لم ينتظر بلوغ الوحي وعمل باجتهاده أي لولا من حكم الله
~~تعالى أن لا يعذب أحدا على العمل بالاجتهاد لمسكم العذاب بالعمل بالاجتهاد
~~وترككم انتظار الوحي والله تعالى أعلم
# وكذا لا يجوز ( ( ( تجوز ) ) ) مفاداة الكراع والسلاح بالمال لأن كل ذلك
~~يرجع إلى إعانتهم على الحرب
# وتجوز مفاداة أسارى المسلمين بالدراهم والدنانير والثياب ونحوها مما ليس
~~فيها إعانة لهم على الحرب ولا يفادون بالسلاح لأن فيه إعانة لهم على الحرب
# والله تعالى أعلم
# وأما مفاداة الأسير بالأسير فلا تجوز عند أبي حنيفة عليه الرحمة وعند أبي
~~يوسف ومحمد تجوز
# وجه قولهما أن في المفاداة إنقاذ المسلم وذلك أولى من إهلاك ms4211 الكافر ولأبي
~~حنيفة ما ذكرنا أن قتل المشركين فرض بقوله تعالى @QB@ فاقتلوا المشركين
~~@QE@ وقوله تعالى @QB@ فاضربوا فوق الأعناق @QE@ فلا يجوز تركه إلا لما شرع
~~له إقامة الفرض وهو التوسل إلى الإسلام لأنه لا يكون تركا معنى وذا لا يحصل
~~بالمفاداة ويحصل بالذمة والاسترقاق فيمن يحتمل ذلك على ما بينا ولما ذكرنا
~~أن فيها إعانة لأهل الحرب على الحرب لأنهم يرجعون إلى المنعة فيصيرون حربا
~~على المسلمين
# ثم اختلف أبو يوسف ومحمد فيما بينهما قال أبو يوسف تجوز المفاداة قبل
~~القسمة ولا تجوز بعدها وقال محمد تجوز في الحالين
# وجه قول محمد أنه لما جازت المفاداة قبل القسمة فكذا بعد القسمة لأن
~~الملك إن لم يثبت قبل القسمة فالحق ثابت ثم قيام الحق لم يمنع جواز
~~المفاداة فكذا قيام الملك
# وجه قول أبي يوسف أن المفاداة بعد القسمة إبطال ملك المقسوم له من غير
~~رضاه وهذا لا يجوز في الأصل بخلاف ما قبل القسمة لأنه لا ملك قبل القسمة
~~إنما الثابت حق غير متقرر فجاز أن يكون محتملا للإبطال بالمفاداة والله
~~تعالى أعلم
# ولا يجوز أن يعطى رجل واحد من الأسارى ويؤخذ بدله رجلين من المشركين لأن
~~كم من واحد يغلب اثنين وأكثر من ذلك فيؤدي إلى الإعانة على الحرب
# وهذا لا يجوز
# وإذا عزم المسلمون على قتل الأسارى فلا ينبغي أن يعذبوهم بالجوع والعطش
~~وغير ذلك من أنواع التعذيب لأن ذلك تعذيب من غير فائدة وقد روي أن رسول
~~الله قال في بني قريظة لا تجمعوا عليهم حر هذا اليوم وحر السلاح ولا تمثلوا
~~بهم لقوله عليه الصلاة والسلام في وصايا الأمراء ولا تمثلوا
# ولا ينبغي للرجل أن يقتل أسير صاحبه لأنه لو ضرب اختصاص به حيث أخذه
~~وأسره فلم يكن لغيره أن يتصرف فيه كما لو التقط شيئا والأفضل PageV07P120
~~أن يأتي به الإمام إن قدر عليه حتى يكون الإمام هو الحكم فيه لتعلق حق
~~الغزاة به فكان الحكم فيه للإمام وإنما يقتل من الأسارى من بلغ إما بالسن
~~أو ms4212 بالاحتلام على قدر ما اختلف فيه
# فأما من لم يبلغ أو شك في بلوغه فلا يقتل
# وكذا المعتوه الذي لا يعقل لما بينا من قبل
# فلو قتل رجل من المسلمين أسيرا في دار الحرب أو في دار الإسلام فإن كان
~~قبل القسمة فلا شيء فيه من دية ولا كفارة ولا قيمة لأن دمه غير معصوم قبل
~~القسمة فإن للإمام فيه خيرة القتل وإن كان بعد القسمة أو بعد البيع فيراعى
~~فيه حكم القتل لأن الإمام إذا قسمهم أو باعهم فقد صار دمهم معصوما فكان
~~مضمونا بالقتل إلا أنه لا يجب القصاص لقيام شبهة الإباحة كالحربي المستأمن
# ثم ما ذكرنا من خيار القتل للإمام في الأسارى قبل القسمة إذا لم يسلموا
~~فإن أسلموا قبل القسمة فلا يباح قتلهم لأن الإسلام عاصم وللإمام خياران
~~فيهم إن شاء استرقهم فقسمهم وإن شاء تركهم أحرارا بالذمة إن كانوا بمحل
~~الذمة والاسترقاق لأن الإسلام لا يرفع الرق إما لا يرفعه لأن الرفع فيه
~~إبطال حق الغزاة وهذا لا يجوز
# وأما بيان قسمة الغنائم فنقول وبالله التوفيق القسمة نوعان قسمة حمل ونقل
~~وقسمة ملك
# أما قسمة الحمل فهي إن عزت الدواب ولم يجد الإمام حمولة يفرق الغنائم على
~~الغزاة فيحمل كل رجل على قدر نصيبه إلى دار الإسلام ثم يستردها منهم
~~فيقسمها قسمة ملك وهذه القسمة جائزة بلا خلاف ولا تكون قسمة ملك كالمودعين
~~يقتسمان الوديعة ليحفظ كل واحد منهما بعضها جاز ذلك وتكون قسمة ملك فكذا
~~هذا
# وأما قسمة الملك فلا تجوز في دار الحرب عند أصحابنا وعند الشافعي رحمه
~~الله تجوز
# وهذا الاختلاف مبني على أصل وهو أن الملك هل يثبت في الغنائم في دار
~~الحرب للغزاة فعندنا لا يثبت الملك أصلا فيها لا من كل وجه ولا من وجه ولكن
~~ينعقد سبب الملك فيها على أن تصير علة عند الإحراز ( ( ( الأحرار ) ) )
~~بدار الإسلام وهو تفسير حق الملك أو حق التملك عندنا وعنده يثبت الملك قبل
~~الإحراز بدار الإسلام بعد الفراغ من القتال قولا ms4213 واحدا وله في حال فور
~~الهزيمة قولان
# ويبنى على هذا الأصل مسائل منها أنه إذا مات واحد من الغانمين في دار
~~الحرب لا يورث نصيبه عندنا وعنده يورث
# والله تعالى أعلم
# ومنها أن المدد إذا لحق الجيش فأحرزوا الغنائم جملة إلى دار الإسلام
~~يشاركونهم فيها عندنا وعنده لا يشاركونهم
# ومنها أنه إذا أتلف واحد من الغانمين شيئا من الغنيمة لا يضمن عندنا
~~وعنده يضمن
# ومنها أن الإمام إذا باع شيئا من الغنائم لا لحاجة الغزاة لا يجوز عندنا
~~وعنده يجوز
# ومنها أن الإمام إذا قسم الغنائم في دار الحرب مجازفا غير مجتهد ولا
~~معتقد جواز القسمة لا تجوز عندنا وعنده تجوز
# فأما إذا رأى الإمام القسمة فقسمها نفذت قسمته بالإجماع
# وكذلك لو رأى البيع فباعها لأنه حكم أمضاه في محل الاجتهاد بالاجتهاد
~~فينفذ
# وجه قول الشافعي رحمه الله ما روي أن رسول الله قسم غنائم خيبر بخيبر
~~وقسم غنائم أوطاس بأوطاس وقسم غنائم بني المصطلق في ديارهم وقسم غنائم بدر
~~بالجعرانة وهي واد من أودية بدر وأدنى ما يحمل عليه فعل النبي عليه الصلاة
~~والسلام هو الجواز والإباحة ولأنه وجد الاستيلاء على مال مباح فيفيد الملك
~~استدلالا بالاستيلاء على الحطب والحشيش ولا شك أن المستولى عليه مال مباح
~~لأنه مال الكافر وإنه مباح
# والدليل على تحقق الاستيلاء أن الاستيلاء عبارة عن إثبات اليد على المحل
~~وقد وجد ذلك حقيقة وإنكار الحقائق مكابرة ورجعة الكفار بعد انهزامهم
~~واستردادهم أمر موهوم لا دليل عليه فلا يعتبر
# ولنا أن الاستيلاء إنما يفيد الملك إذا ورد على مال مباح غير مملوك ولم
~~يوجد ههنا
# لأن ملك الكفرة قائم لأن ملك الكفرة كان ثابتا لهم والملك متى ثبت لإنسان
~~لا يزول إلا بإزالته أو يخرج المحل من أن يكون منتفعا به حقيقة بالهلاك أو
~~بعجز المالك عن الانتفاع به دفعا للتناقض فيما شرع الملك له ولم يوجد شيء
~~من ذلك
# أما الإزالة وهلاك المحل فظاهر العدم
# وأما قدرة الكفرة على الانتفاع بأموالهم فلأن الغزاة ما ms4214 داموا في دار
~~الحرب فالاسترداد ليس بنادر بل هو ظاهر أو محتمل احتمالا على السواء والملك
~~كان ثابتا لهم فلا يزول مع الاحتمال وأما الأحاديث فأما غنائم خيبر وأوطاس
~~والمصطلق فإنما قسمها رسول الله في تلك الديار لأنه افتتحها فصارت ديار
~~الإسلام
# وأما غنائم بدر فقد روي أنه عليه الصلاة والسلام قسمها بالمدينة فلا يصح
~~الاحتجاج PageV07P121 به مع التعارض ثم الملك إن لم يثبت للغزاة في الغنائم
~~في دار الحرب فقد ثبت الحق لهم حتى يجوز لهم الانتفاع بها من غير حاجة على
~~ما نذكره ولولا تعلق الحق لجاز لأنه يكون مالا مباحا
# وكذا لو وطىء واحد من الغزاة جارية من المغنم لا يجب عليه الحد لأن له
~~فيها حقا فأورث شبهة في درء الحد ولا يجب عليه العقر أيضا لأنه بالوطء أتلف
~~جزءا من منافع بضعها ولو أتلفها لا يضمن فههنا ( ( ( فهاهنا ) ) ) أولى ولا
~~يثبت النسب أيضا لو ادعى الولد لأن ثبات النسب معتمد الملك أو الحق الخاص
~~ولا ملك ههنا والحق عام
# وكذا لو أسلم الأسير في دار الحرب لا يكون حرا ويدخل في القسمة لتعلق حق
~~الغانمين به بنفس الأخذ والاستيلاء فاعتراض الإسلام عليه لا يبطله بخلاف ما
~~إذا أسلم قبل الأسر أنه يكون حرا ولا يدخل في القسمة لأن عند الأخذ والأسر
~~لم يتعلق به حق أحد فكان الإسلام دافعا الحق لا رافعا إياه على ما بينا
# وأما بعد الإحراز بدار الإسلام قبل القسمة فيثبت الملك أو يتأكد الحق
~~ويتقرر لأن الاستيلاء الثابت انعقد سببا لثبوت الملك أو تأكد الحق على أن
~~يصير علة عند وجود شرطها وهو الإحراز بدار الإسلام وقد وجد فتجوز القسمة
~~ويجري فيه الإرث ويضمن المتلف وتنقطع شركة المدد ونحو ذلك إلا أنه لو أعتق
~~واحد من الغانمين عبدا من المغنم لا ينفذ إعتاقه استحسانا لأن نفاذ الإعتاق
~~يقف على الملك الخاص ولا يتحقق ذلك إلا بالقسمة فأما الموجود قبل القسمة
~~فملك عام أو حق متأكد وأنه لا يحتمل الإعتاق لكنه يحتمل ms4215 الإرث والقسمة
~~ويكفي لإيجاب الضمان وانقطاع شركة المدد على ما بينا
# وكذلك لو استولد جارية من المغنم وادعى الولد لا تصير أم ولد استحسانا
~~لما بينا أن إثبات النسب وأمومية الولد يقفان على ملك خاص وذلك بالقسمة أو
~~حق خاص ولم يوجد ويلزمه العقر لأن الملك العام أو الحق الخاص يكون مضمونا
~~بالإتلاف
# وأما بعد القسمة فيثبت الملك الخاص لكل واحد منهم في نصيبه لأن القسمة
~~إفراز الأنصباء وتعيينها
# ولو قسم الإمام الغنائم فوقع عبد في سهم رجل فأعتقه لا شك أنه ينفذ
~~إعتاقه لأن الإعتاق صادف ملكا خاصا
# فأما إذا وقع في سهم جماعة منهم عبد فأعتقه أحدهم ينفذ إعتاقه عند أبي
~~حنيفة قل الشركاء أو كثروا
# وروي عن أبي يوسف إن كانوا عشرة أو أقل منها ينفذ إعتاقه وإن كانوا أكثر
~~من ذلك لا ينفذ
# فأبو حنيفة رحمه الله نظر في خصوص الملك إلى القسمة وأبو يوسف إلى العدد
~~والصحيح نظر أبي حنيفة لأن القسمة تمييز وتعيين فكانت قاطعة لعموم الشركة
~~مخصصة للملك وإن كثر العدد
# والله أعلم
# ولو أخذ المسلمون غنيمة ثم غلبهم العدو فاستنقذوها من أيديهم ثم جاء عسكر
~~آخر فأخذها من العدو فأخرجوها إلى دار الإسلام ثم اختصم الفريقان نظر في
~~ذلك فإن كان الأولون لم يقتسموها ولم يحرزوها بدار الإسلام فالغنيمة
~~للآخرين لأن الأولين لم يثبت لهم إلا مجرد حق غير متقرر وقد ثبت للآخرين
~~ملك عام أو حق متقرر يجري مجرى الملك فكانوا أولى بالغنائم وإن كان الأولون
~~قد اقتسموها فالقسمة لهم وإن كانوا لم يحرزوها بدار الإسلام لأنهم ملكوها
~~بالقسمة ملكا خاصا فإذا غلبهم الكفار فقد استولوا على أملاكهم فإن وجدوها
~~في يد الآخرين قبل القسمة أخذوها بغير شيء وإن وجدوها بعد القسمة أخذوها
~~بالقيمة إن شاءوا كما في سائر أموالهم التي استولى عليها العدو ثم وجدوها
~~في يد الغانمين قبل القسمة وبعدها
# وإن كانوا لم يقتسموها ولكنهم أحرزوها بدار الإسلام فإن وجدوها بعد قسمة
~~الآخرين فالآخرون أولى لأن الثابت لهم ملك ms4216 خاص بالقسمة والثابت للأولين ملك
~~عام أو حق متقرر عام فكان اعتبار الملك الخاص أولى
# وأما إذا وجدوها ( ( ( وجدها ) ) ) قبل قسمة الآخرين ففيه روايتان ذكر في
~~الزيادات أن الأولين أولى وذكر في السير الكبير أن الآخرين أولى
# وجه رواية الزيادات أن الثابت لكل واحد من الفريقين وإن كان هو الحق
~~المتأكد لكن نقض الحق بالحق جائز لأن الشيء يحتمل الانتقاض بمثله كما في
~~النسخ ولهذا جاز نقض الملك بالملك
# وجه الرواية الأخرى أن حق الآخرين ثابت متقرر وحق الأولين زائل ذاهب
~~فاستصحاب الحالة الثابتة أولى إذ هو يصلح للترجيح
# وهذا هو القياس في الملك فكان ينبغي أن لا ينتقض الحادث بالقديم إلا أن
~~النقض هناك ثبت نصا بخلاف القياس فيقتصر على مورد النص
# هذا إذا كان الكفار أحرزوا الأموال بدار الحرب فإن كانوا لم يحرزوها حتى
~~أخذها الفريق الآخر من المسلمين منهم PageV07P122 في دار الإسلام فالغنائم
~~للأولين سواء قسمها الآخرون أو لم يقسموها لأن الكفار لا يملكون أموال
~~المسلمين بالاستيلاء إلا بعد الإحراز بدار الحرب ولم يوجد فكانت الغنائم في
~~حكم يد الأولين ما دامت في دار الإسلام فكأن الآخرين ( ( ( الآخرون ) ) )
~~أخذوه من أيدي الأولين فيلزمهم الرد عليهم إلا إذا كان الإمام قسمها بين
~~الآخرين ورأيه أن الكفرة قد ملكوها بنفس الأخذ والاستيلاء وإن كانوا في دار
~~الإسلام كما هو مذهب بعض الناس فكانت قسمة في محل الاجتهاد فتنفذ وتكون
~~للآخرين والله تعالى أعلم
# هذا الذي ذكرنا من كون الإحراز بدار الإسلام شرطا لثبوت الملك في الغنائم
~~المشتركة
# وأما الغنائم الخالصة وهي الأنفال فهل هو شرط فيها قال بعض المشايخ إنه
~~شرط عند أبي حنيفة حتى لا يثبت الملك بينهما فيها قبل الإحراز بدار الإسلام
~~وعند محمد ليس بشرط فيثبت الملك فيها بنفس الأخذ والإصابة استدلالا بمسألة
~~ظهر فيها اختلاف
# وهي أن الإمام إذا نفل فقال من أصاب جارية فهي له فأصاب رجل من المسلمين
~~جارية فاستبرأها في دار الحرب بحيضة لا يحل له وطؤها عند أبي حنيفة وعند
~~محمد ms4217 يحل
# وقال بعضهم الإحراز بالدار ليس بشرط لثبوت الملك في الأنفال بالإجماع
~~واختلافهما في تلك المسألة لا يدل على الاختلاف في ثبوت الملك لأنه كما ظهر
~~الاختلاف بينهما في النفل فقد ظهر الاختلاف في الغنيمة المقسومة فإن الإمام
~~إذا قسم الغنائم في دار الحرب فأصاب رجل جارية فاستبرأها بحيضة فهو على
~~الاختلاف
# وكذا لو رأى الإمام بيع الغنائم فباع من رجل جارية فاستبرأها المشتري
~~بحيضة فهو على الاختلاف ولا خلاف بين أصحابنا في الغنائم المقسومة أنه لا
~~يثبت الملك فيها قبل الإحراز بدار الإسلام دل أن منشأ الخلاف هناك شيء آخر
~~وراء ثبوت الملك وعدمه
# والصحيح أن ثبوت الملك في النفل لا يقف على الإحراز بدار الإسلام بين
~~أصحابنا بخلاف الغنائم المقسومة لأن سبب الملك قد تحقق وهو الأخذ
~~والاستيلاء ولا يجوز تأخير الحكم عن سبب إلا لضرورة وفي الغنائم المقسومة
~~ضرورة وهي خوف شر الكفرة لأنه لو ثبت الملك بنفس الأخذ لاشتغلوا بالقسمة
~~ولتسارع كل أحد إلى إحراز نصيبه بدار الإسلام وتفرق الجمع وفيه خوف توجه
~~الشر عليهم من الكفرة فتأخر الملك فيها إلى ما بعد الإحراز بدار الإسلام
~~لهذه الضرورة وهذه الضرورة منعدمة في الأنفال لأنها خالصة غير مقسومة فلا
~~معنى لتأخير الحكم عن السبب
# والدليل على التفرقة بينهما أن المدد إذا لحق الجيش لا يشارك المنفل له
~~كما بعد الإحراز بالدار بخلاف الغنيمة المقسومة
# وكذا لو مات المنفل له يورث نصيبه كما لو مات بعد الإحراز بالدار بخلاف
~~الغنيمة المقسومة فيثبت بهذه الدلائل أن الملك في النفل لا يقف على الإحراز
~~بالدار بلا خلاف بين أصحابنا إلا أن هذا النوع من الملك لا يظهر في حق حل
~~الوطء عند أبي حنيفة رحمه الله وهذا لا يدل على عدم الملك أصلا
# ألا ترى أن حل الوطء قد يمتنع مع قيام الملك لعوارض من الحيض والنفاس
~~والمحرمية والصهرية ونحو ذلك ثم إنما لم يثبت الحل هناك مع ثبوت الملك لأنه
~~ملك متزلزل غير متقرر لاحتمال الزوال ساعة فساعة لأن ms4218 الدار دارهم فكان
~~احتمال الاسترداد قائما ومتى استردوا يرتفع السبب من حيث ( ( ( حين ) ) )
~~وجوده ويلتحق بالعدم إما من كل وجه أو من وجه فتبين أن الوطء لم يصادف محله
~~وهو الملك المطلق ولهذا والله تعالى أعلم قال أبو حنيفة رضي الله عنه إنه
~~لا يحل وطؤها بعد قسمة الإمام وبيعه إذا رأى ذلك وإن وقعت قسمته جائزة
~~وبيعه نافذا مفيدا للملك في هذه الصورة كما ذكرنا من المعنى والله سبحانه
~~وتعالى أعلم
# وأما بيان ما يجوز به الانتفاع من الغنائم وما لا يجوز فالكلام فيه في
~~موضعين أحدهما في بيان ما ينتفع به منها
# والثاني في بيان من ينتفع به
# أما الأول فلا بأس بالانتفاع بالمأكول والمشروب والعلف والحطب منها قبل
~~الإحراز بدار الإسلام فقيرا كان المنتفع أو غنيا لعموم الحاجة إلى الانتفاع
~~بذلك في حق الكل فإنهم لو كلفوا حملها من دار الإسلام إلى دار الحرب مدة
~~ذهابهم وإيابهم ومقامهم فيها لوقعوا في حرج عظيم بل يتعذر عليهم ذلك فسقط
~~اعتبار حق كل واحد من الغانمين في حق صاحبه والتحق بالعدم شرعا والتحقت هذه
~~المحال بالمباحات الأصلية لهذه الضرورة
# وكذلك كل ما كان مأكولا مثل السمن والزيت والخل PageV07P123 لا بأس أن
~~يتناول الرجل ويدهن به نفسه ودابته لأن الحاجة إلى الانتفاع بهذه الأشياء
~~قبل الإحراز بدار الإسلام لازمة وما كان من الأدهان لا يؤكل مثل البنفسج
~~والخيري فلا ينبغي أن ينتفع به لأن الانتفاع به ليس من الحاجات اللازمة بل
~~من الحاجات الزائدة ولا ينبغي أن يبيعوا شيئا من الطعام والعلف وغير ذلك
~~مما يباح الانتفاع به بذهب ولا فضة ولا عروض لأن إطلاق الانتفاع وإسقاط
~~اعتبار الحقوق وإلحاقها بالعدم للضرورة التي ذكرنا ولا ضرورة في البيع ولأن
~~محل البيع هو المال المملوك وهذا ليس بمال مملوك لأن الإحراز بالدار شرط
~~ثبوت الملك ولم يوجد فإن باع رجل شيئا رد الثمن إلى الغنيمة لأن الثمن بدل
~~مال تعلق به حق الغانمين فكان مردودا إلى المغنم ولو أحرزوا شيئا من ms4219 ذلك
~~بدار الإسلام وهو في أيديهم وإن كانت لم تقسم الغنائم ردوها إلى المغنم
~~لاندفاع الضرورة
# وإن كانت قد قسمت الغنيمة فإن كانوا أغنياء تصدقوا به على الفقراء وإن
~~كانوا فقراء انتفعوا به لتعذر قسمته على الغزاة لكثرتهم وقلته فأشبه اللقطة
~~والله سبحانه أعلم
# هذا إذا كانت قائمة بعد القسمة فإن كان انتفع بها بعد القسمة فإن كان
~~غنيا تصدق بقيمته على الفقراء لأنه أكل مالا لو كان قائما لكان سبيله
~~التصدق لكونه مالا يتعلق به حق الغانمين وتعذر صرفه إليهم لقلته وكثرتهم
~~فيقوم بدله مقامه وهو قيمته وإن كان فقيرا لم يجب عليه شيء لأنه أكل مالا
~~لو كان قائما لكان له أن يأكله والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما ما سوى المأكول والمشروب والعلف والحطب فلا ينبغي أن ينتفعوا به لأن
~~حق الغانمين متعلق به وفي الانتفاع إبطال حقهم إلا أنه إذا احتاج إلى
~~استعمال شيء من السلاح أو الدواب أو الثياب فلا بأس باستعماله بأن انقطع
~~سيفه فلا بأس بأن يأخذ سيفا من الغنيمة فيقاتل به لكنه إذا استغنى عنه رده
~~إلى المغنم
# وكذا إذا احتاج إلى ركوب فرس أو لبس ثوب إذا دفع حاجته بذلك رده إلى
~~المغنم لأن هذا موضع الضرورة أيضا لكن الثابت بالضرورة لا يتعدى محل
~~الضرورة حتى إنه لو أراد أن يستعمل شيئا من ذلك وقاية لسلاحه ودوابه وثيابه
~~وصيانة لها فلا ينبغي له ذلك لانعدام تحقق الضرورة
# وهكذا إذا ذبحوا البقر أو الغنم وأكلوا اللحم وردوا الجلود إلى المغنم
~~لأن الانتفاع به ليس من الحاجات اللازمة والله أعلم
# وأما بيان من ينتفع بالغنائم فنقول إنه لا ينتفع بها إلا الغانمون فلا
~~يجوز للتجار أن يأكلوا شيئا من الغنيمة إلا بثمن لأن سقوط اعتبار حق كل
~~واحد من الغانمين في حق صاحبه لمكان الضرورة ولا يجوز إسقاط اعتبار الحقيقة
~~من غير ضرورة ولا ضرورة في حق غيرهم
# وللغانمين أن يأكلوا ويطعموا عبيدهم ونساءهم وصبيانهم لأن إنفاق الرجل
~~على هؤلاء إنفاق على نفسه لأن ms4220 نفقتهم عليه
# والأصل أن كل من عليه نفقته فله أن يطعمه ومن لا فلا ولا يجوز لأجير
~~الرجل للخدمة أن يأكل منه لأن نفقته على نفسه لا عليه
# وللمرأة إذا دخلت دار الحرب لمداواة المرضى والجرحى أن تأكل وتعلف دابتها
~~وتطعم رقيقها لأن المرأة تستحق الرضخ من الغنيمة فكانت من الغانمين والله
~~سبحانه وتعالى أعلم
# وأما بيان كيفية قسمة الغنائم وبيان مصارفها فنقول وبالله التوفيق
~~الغنائم تقسم على خمسة أسهم منها وهو خمس الغنيمة لأربابه وأربعة أخماسها
~~للغانمين
# أما الخمس فالكلام فيه في بيان كيفية قسمة الخمس
# وفي بيان مصرفه فنقول لا خلاف في أن خمس الغنيمة في حال حياة النبي عليه
~~الصلاة والسلام كان يقسم على خمسة أسهم سهم للنبي عليه الصلاة والسلام وسهم
~~لذوي القربى وسهم لليتامى وسهم للمساكين وسهم لأبناء السبيل
# قال الله تبارك وتعالى @QB@ واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه
~~وللرسول ولذي القربى واليتامى والمساكين وابن السبيل @QE@ وإضافة الخمس إلى
~~الله تعالى يحتمل أن يكون لكونه مصروفا إلى وجوه القرب التي هي لله تبارك
~~وتعالى وهي قوله سبحانه وتعالى @QB@ وللرسول ولذي القربى @QE@ الآية على ما
~~تضاف المساجد والكعبة إلى الله سبحانه وتعالى لكونها مواضع إقامة العبادات
~~والقرب التي هي لله تعالى
# ويحتمل أن يكون تعظيما للخمس على ما هو ( ( ( بينا ) ) ) الأصل ( ( (
~~والأصل ) ) ) في إضافة جزئية الأشياء إلى الله سبحانه وتعالى أنها تخرج
~~مخرج تعظيم المضاف كقوله ناقة الله وبيت الله ويحتمل أن يكون لخلوصه لله
~~تعالى بخروجه عن تصرف الغانمين كقوله تعالى @QB@ الملك يومئذ لله @QE@
~~والملك في كل الأيام كلها لله تعالى لكن خص سبحانه وتعالى ذلك اليوم بالملك
~~له PageV07P124 فيه لانقطاع تصرف الأغيار والله تعالى أعلم
# ثم اختلف العلماء في سهم رسول الله وفي سهم ذوي القربى بعد وفاته
# أما سهم رسول الله فقد قال علماؤنا رحمهم الله إنه سقط بعد وفاته عليه
~~الصلاة والسلام
# وقال الشافعي رحمه الله إنه لم يسقط ويصرف إلى الخلفاء لأنه عليه الصلاة
~~والسلام إنما كان يأخذه كفاية ms4221 له لاشتغاله بمصالح المسلمين والخلفاء بعده
~~مشغولون بذلك فيصرف سهمه إليهم كفاية لهم
# ولنا أن ذلك الخمس كان خصوصية له عليه الصلاة والسلام كالصفي الذي كان له
~~خاصة والفيء وهو المالية الذي لم يوجف عليه المسلمون بخيل ولا ركاب ثم لم
~~يكن لأحد خصوص من الفيء والصفي فكذا يجب أن لا يكون لأحد خصوص من الخمس
~~ولهذا لم يكن للخلفاء الراشدين بعده
# يحققه أنه لو بقي بعده لكان بطريق الإرث وقد قال عليه الصلاة والسلام إنا
~~معاشر الأنبياء لا نورث ما تركنا صدقة
# وأما سهم ذوي القربى فقد قال الشافعي رحمه الله إنه باق ويصرف إلى أولاد
~~بني هاشم من أولاد سيدتنا فاطمة رضي الله تعالى عنها وغيرها يستوي فيه
~~فقيرهم وغنيهم
# وأما عندنا فعلى الوجه الذي كان بقي واختلف المشايخ فيه أنه كيف كان
~~والصحيح أنه كان لفقراء القرابة دون أغنيائهم يعطون لفقرهم وحاجتهم لا
~~لقرابتهم وقد بقي كذلك بعد وفاته فيجوز أن يعطي فقراء قرابته عليه الصلاة
~~والسلام كفايتهم دون أغنيائهم ويقدمون على غيرهم من الفقراء ويجاوز لهم من
~~الخمس أيضا لما لاحظ لهم من الصدقات لكن يجوز أن يعطي غيرهم من فقراء
~~المسلمين دونهم فيقسم الخمس عندنا على ثلاثة أسهم سهم لليتامى وسهم
~~للمساكين وسهم لأبناء السبيل ويدخل فقراء ذوي القربى فيهم ويقدمون ولا يدفع
~~إلى أغنيائهم شيء وعند الشافعي رحمه الله لذوي القربى سهم على حدة يصرف إلى
~~غنيهم وفقيرهم
# احتج الشافعي رحمه الله بقوله تعالى @QB@ واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن
~~لله خمسه وللرسول ولذي القربى @QE@ الآية فإن الله تعالى جعل سهما لذوي
~~القربى وهم القرابة من غير فصل بين الفقير والغني وكذا روي أنه عليه الصلاة
~~والسلام قسم الخمس على خمسة أسهم وأعطى سهما منها لذوي القربى ولم يعرف له
~~ناسخ في حال حياته ولا نسخ بعد وفاته
# ولنا ما رواه محمد بن الحسن في كتاب السير أن سيدنا أبا بكر وسيدنا عمر
~~وسيدنا عثمان وسيدنا عليا رضي الله عنهم قسموا الغنائم على ثلاثة ms4222 أسهم سهم
~~لليتامى وسهم للمساكين وسهم لأبناء السبيل بمحضر من الصحابة الكرام ولم
~~ينكر عليهم أحد فيكون إجماعا منهم على ذلك وبه تبين أن ليس المراد من ذوي
~~القربى قرابة الرسول عليه الصلاة والسلام إذ لا يظن بهم مخالفة كتاب الله
~~تعالى ومخالفة رسوله عليه الصلاة والسلام في فعله ومنع الحق عن المستحق
~~وكذا لا يظن بمن حضرهم من الصحابة رضي الله تعالى عنهم السكوت عما لا يحل
~~مع ما وصفهم الله تعالى بالأمر بالمعروف والنهي عن المنكر
# وكذا ظاهر الآية الشريفة يدل عليه لأن اسم ذوي القربى يتناول عموم
~~القرابات ألا ترى إلى قوله تعالى @QB@ للرجال نصيب مما ترك الوالدان
~~والأقربون @QE@ ولم يفهم منه قرابة الرسول خاصة
# وكذا قوله @QB@ الوصية للوالدين والأقربين @QE@ لم ينصرف إلى قرابة رسول
~~الله وما روي أنه قسم عليه الصلاة والسلام الخمس على خمسة أسهم فأعطى عليه
~~السلام ذا القربى سهما فنعم لكن الكلام في أنه أعطاهم خاصة وكذا قوله @QB@
~~الوصية للوالدين والأقربين @QE@ ولم ينصرف إلى قرابة الرسول لفقرهم وحاجتهم
~~أو لقرابتهم وقد علمنا بقسمة الخلفاء الراشدين رضي الله تعالى عنهم أنه
~~أعطاهم لحاجتهم وفقرهم لا لقرابتهم
# والدليل عليه أنه عليه الصلاة والسلام كان يشدد في أمر الغنائم فتناول من
~~وبر بعير وقال ما يحل لي من غنائمكم ولا وزن هذه الوبرة إلا الخمس وهو
~~مردود فيكم ردوا الخيط والمخيط فإن الغلول عار ونار وشنار على صاحبه يوم
~~القيامة لم يخص عليه الصلاة والسلام القرابة بشيء من الخمس بل عم المسلمين
~~جميعا بقوله عليه الصلاة والسلام والخمس مردود فيكم فدل أن سبيلهم سبيل
~~سائر فقراء المسلمين يعطي من يحتاج منهم كفايته والله أعلم
# ولو أعطى أي فريق اتفق ممن سماهم الله تعالى جاز لأن ذكر هؤلاء الأصناف
~~لبيان المصارف لا لإيجاب الصرف إلى كل صنف منهم شيئا بل لتعيين المصرف حتى
~~لا يجوز الصرف إلى غير هؤلاء PageV07P125 كما في الصدقات والله تعالى أعلم
# وأما الكلام في الأربعة الأخماس ففي موضعين في بيان من يستحق السهم ms4223 منها
~~ومن لا يستحق وفي بيان مقدار الاستحقاق
# أما الأول فالذي يستحق السهم منها هو الرجل المسلم المقاتل وهو أن يكون
~~من أهل القتال ودخل دار الحرب على قصد القتال وسواء قاتل أو لم يقاتل لأن
~~الجهاد والقتال إرهاب العدو وذا كما يحصل بمباشرة القتل يحصل بثبات القدم
~~في صف القتال ردا للمقاتلة خشية كر العدو عليهم
# وكذا روي أن أصحاب بدر كانوا أثلاثا ( ( ( ثلاثا ) ) ) ثلث في نحر العدو
~~يقتلون ( ( ( ويقتلون ) ) ) ويأسرون وثلث يجمعون الغنائم وثلث يكونون ردءا
~~( ( ( ردا ) ) ) لهم خشية كر العدو عليهم وسواء كان مريضا أو صحيحا شابا أو
~~شيخا حرا أو عبدا مأذونا بالقتال لأنهم من أهل القتال فأما المرأة والصبي
~~العاقل والذمي والعبد المحجور فليس لهم سهم كامل لأنهم ليسوا من أهل القتال
# ألا ترى أنه لا يجب القتال على الصبي والذمي أصلا ولا يجب على المرأة
~~والعبد إلا عند الضرورة وهي ضرورة عموم النفير ولذلك لم يستحقوا كمال السهم
~~ولكن يرضخ لهم على حسب ما يرى الإمام
# وكذا روي أنه عليه الصلاة والسلام كان لا يعطي العبيد والصبيان والنسوان
~~سهما كاملا من الغنائم
# وكذا لا سهم للتاجر لأنه لم يدخل الدار على قصد القتال إلا إذا قاتل مع
~~العسكر فإنه يستحق ما يستحقه العسكر لأنه تبين أنه دخل الدار على قصد
~~القتال فكان مقاتلا ولا سهم للأجير لانعدام الدخول على قصد القتال فإن قاتل
~~نظر في ذلك إن ترك الخدمة فقد دخل في جملة العسكر وإن لم يترك فلا شيء له
~~أصلا لأنه إذا لم يترك تبين أنه لم يدخل على قصد القتال والله سبحانه
~~وتعالى أعلم
# وأما بيان مقدار الاستحقاق وبيان حال المستحق وهو المقاتل فنقول وبالله
~~التوفيق المقاتل إما أن يكون راجلا وإما أن يكون فارسا فإن كان راجلا فله
~~سهم واحد وإن كان فارسا فله سهمان عند أبي حنيفة رضي الله عنه وعند أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله له ثلاثة أسهم سهم له وسهمان لفرسه وبه أخذ الشافعي
~~رحمه الله
# وروايات الأخبار ms4224 تعارضت في الباب روي في بعضها أنه عليه الصلاة والسلام
~~قسم للفارس سهمين وفي بعضها أنه عليه الصلاة والسلام قسم له ثلاثة أسهم
# إلا أن رواية السهمين عاضدها القياس وهو أن الرجل أصل في الجهاد والفرس
~~تابع له لأنه آلة ألا ترى أن فعل الجهاد يقوم بالرجل وحده ولا يقوم بالفرس
~~وحده فكان الفرس تابعا في باب الجهاد ولا يجوز تنفيل التبع على الأصل في
~~السهم وأخبار الآحاد إذا تعارضت فالعمل بما عاضده القياس أولى
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# ويستوي فيه العتيق من الخيل والفرس والبرذون لأنه لا فضل في النصوص بين
~~فارس وفارس ولأن استحقاق سهم الفرس لحصول إرهاب العدو به والله سبحانه
~~وتعالى وصف جنس الخيل بذلك بقوله تبارك وتعالى @QB@ ومن رباط الخيل ترهبون
~~به عدو الله وعدوكم @QE@ فلا يفصل بين نوع ونوع ولا يسهم لأكثر من فرس واحد
~~عند أبي حنيفة ومحمد وزفر رحمهم الله وعند أبي يوسف يسهم لفرسين
# وجه قول أبي يوسف رحمه الله أن الغازي تقع الحاجة له إلى فرسين يركب
~~أحدهما ويجنب الآخر حتى إذا أعيى ( ( ( أعيا ) ) ) المركوب عن الكر والفر
~~تحول إلى الجنيبة
# وجه قولهم أن الإسهام للخيل في الأصل ثبت على مخالفة القياس لأن الخيل
~~آلة الجهاد ثم لا يسهم لسائر آلات الجهاد فكذا الخيل إلا أن الشرع ورد به
~~كفرس واحد فالزيادة على ذلك ترد إلى أصل القياس على أن ورود الشرع إن كان
~~معلولا بكونه آلة مرهبة للعدو بخلاف سائر الآلات فالمعتبر هو أصل الإرهاب
~~بدليل أنه لا يسهم لما زاد على فرسين بالإجماع مع أن معنى الإرهاب يزداد
~~بزيادة الفرس
# ثم اختلف في حال المقاتل من كونه فارسا أو راجلا في أي وقت يعتبر وقت
~~دخوله دار الحرب أم وقت شهود الوقعة فعندنا يعتبر وقت دخول دار الحرب إذا
~~دخلها على قصد القتال وعند الشافعي رحمه الله يعتبر وقت شهود الوقعة
# حتى إن الغازي إذا دخل دار الحرب فارسا فمات فرسه أو نفر أو أخذه العدو
~~فله سهم ms4225 الفرسان عندنا وعنده له سهم الرجالة
# واحتج بما روي عن سيدنا عمر رضي الله عنه أنه قال الغنيمة لمن شهد الوقعة
~~ولأن استحقاق الغنيمة بالجهاد ولم يوجد وقت دخول دار الحرب لأن الجهاد
~~بالمقاتلة ودخول دار الحرب من باب قطع المسافة لا من باب المقاتلة
# ولنا أن الله تبارك وتعالى جعل الغنائم للمجاهدين
# قال سبحانه وتعالى @QB@ فكلوا مما غنمتم حلالا طيبا @QE@ وقال تعالى عز
~~شأنه @QB@ واعلموا أنما غنمتم من شيء @QE@ وقال جلت عظمته PageV07P126
~~وكبرياؤه @QB@ وعدكم الله مغانم كثيرة تأخذونها @QE@ وقال سبحانه وتعالى
~~@QB@ وإذ يعدكم الله إحدى الطائفتين أنها لكم @QE@ وغير ذلك من النصوص
~~والذي جاوز الدرب فارسا على قصد القتال مجاهد لوجهين أحدهما أن المجاوزة
~~على هذا الوجه إرهاب العدو وأنه جهاد والدليل على أنه إرهاب العدو وأنه
~~جهاد قوله عز وجل @QB@ ومن رباط الخيل ترهبون به عدو الله وعدوكم @QE@ ولأن
~~دار الحرب لا تخلو عن عيون الكفار وطلائعهم فإذا دخلها جيش كثيف رجالا
~~وركبانا فالجواسيس يخبرونهم بذلك فيقع الرعب في قلوبهم حتى يتركوا القرى
~~والرساتيق هرابا ( ( ( هربا ) ) ) إلى القلاع والحصون المنيعة فكان مجاوزة
~~الدرب على قصد القتال إرهاب العدو وأنه جهاد
# والثاني أن فيه غيظ الكفرة وكبتهم لأن وطء أرضهم وعقر دارهم مما يغيظهم
# قال الله تبارك وتعالى @QB@ ولا يطؤون ( ( ( يطئون ) ) ) موطئا يغيظ
~~الكفار @QE@ وفيه قهرهم وما الجهاد إلا قهر أعداء الله تعالى لإعزاز دينه
~~وإعلاء كلمته فدل أن مجاوزة الدرب فارسا على قصد القتال جهاد ومن جاهد
~~فارسا فله سهم الفرسان ومن جاهد راجلا فله سهم الرجالة بقوله عليه الصلاة
~~والسلام للفارس سهمان وللراجل سهم
# وأما أمر سيدنا عمر رضي الله عنه فيحتمل أنه قال ذلك في وقعة خاصة بأن
~~وقع القتال في دار الإسلام أو في أرض فتحت عنوة وقهرا ثم لحق المدد أو يحمل
~~على هذا توفيقا بين الدلائل بقدر الإمكان صيانة لها عن التناقض ونحن به
~~نقول إن المدد لا يشاركونهم في الغنيمة في تلك الوقعة إلا إذا شهدوها ولا
~~كلام فيه
# وعلى هذا إذا ms4226 دخل راجلا ثم اشترى فرسا أو استأجر أو استعار أو وهب له فله
~~سهم الرجال عندنا لاعتبار وقت الدخول
# وعند الشافعي له سهم الفرسان لاعتبار وقت الشهود
# وقال الحسن رحمه الله في هذه الصورة إذا قاتل فارسا فله سهم فارس وعلى
~~هذا إذا دخل فارسا ثم باع فرسه أو آجره أو وهبه أو أعاره فقاتل وهو راجل
~~فله سهم راجل
# ذكره في السير الكبير
# وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله أن له سهم فارس وسوى على هذه
~~الرواية بين البيع والموت وبين البيع قبل شهود الوقعة وبعدها
# والصحيح جواب ظاهر الرواية لأن المجاوزة فارسا على قصد القتال دليل
~~الجهاد فارسا ولما باع فرسه تبين أنه لم يقصد به الجهاد فارسا بل قصد به
~~التجارة وكذا هذا في الإجارة والإعارة والرهن بخلاف ما بعد شهود الوقعة لأن
~~البيع بعده لا يدل على قصد التجارة لأن الغازي لا يبيع فرسه ذلك الوقت لقصد
~~التجارة عادة بل لقصد ثبات القدم والتشمر للقتال بعامة ما في وسعه وإمكانه
# والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | فصل وأما بيان حكم الاستيلاء من الكفرة على أموال المسلمين
# فالكلام فيه في موضعين أحدهما في بيان أصل الحكم
# والثاني في بيان كيفيته
# أما الأول فنقول لا خلاف في أن الكفار إذا دخلوا دار الإسلام واستولوا
~~على أموال المسلمين ولم يحرزوها بدارهم أنهم لا يملكونها حتى لو ظهر عليهم
~~المسلمون وأخذوا ما في أيديهم لا يصير ملكا لهم وعليهم ردها إلى أربابها
~~بغير شيء
# وكذا لو قسموها في دار الإسلام ثم ظهر عليهم المسلمون فأخذوها من أيديهم
~~أخذها أصحابها بغير شيء لأن قسمتهم لم تجز لعدم الملك فكان وجودها والعدم
~~بمنزلة واحدة بخلاف قسمة الإمام الغنائم في دار الحرب أنها جائزة وإن لم
~~يثبت الملك فيها في دار الحرب لأن قسمة الإمام إنما تجوز عندنا إذا اجتهد
~~وأفضى رأيه إلى الملك حتى لو قسم مجازفة لا تجوز على أن القسمة هناك قضاء
~~صدر من إمام جائز القضاء ولم يوجد ههنا ولا ms4227 خلاف في أنهم أيضا إذا استولوا
~~على رقاب المسلمين ومدبريهم وأمهات أولادهم ومكاتبيهم أنهم لا يملكونهم وإن
~~أحرزوهم بالدار
# واختلف فيما إذا دخلوا دار الإسلام فاستولوا على أموال المسلمين وأحرزوها
~~بدار الحرب
# قال علماؤنا يملكونها حتى لو كان المستولى عليه عبدا فأعتقه الحربي أو
~~باعه أو كاتبه أو دبره أو كانت أمة فاستولدها جاز ذلك خاصة
# وقال الشافعي رحمه الله لا يملكونها
# وجه قوله أنهم استولوا على مال معصوم والاستيلاء على مال معصوم لا يفيد
~~الملك كاستيلاء المسلم على مال المسلمين واستيلائهم على الرقاب وإنما قلنا
~~ذلك لأن عصمة مال المسلم ثابتة في حقهم لأنهم يخاطبون بالحرمات إذا بلغتهم
~~الدعوة وإن اختلفا في العبادات والاستيلاء يكون محظورا والمحظور
~~PageV07P127 لا يصلح سببا للملك
# ولنا أنهم استولوا على مال مباح غير مملوك ومن استولى على مال مباح غير
~~مملوك يملكه كمن استولى على الحطب والحشيش والصيد ودلالة أن هذا الاستيلاء
~~على مال مباح غير مملوك إن ملك المالك يزول بعد الإحراز بدار الحرب فتزول
~~العصمة ضرورة بزوال الملك والدليل على زوال الملك أن الملك هو الاختصاص
~~بالمحل في حق التصرف أو شرع للتمكن من التصرف في المحل وقد زال ذلك
~~بالإحراز بالدار لأن المالك لا يمكنه الانتفاع به إلا بعد الدخول ولا يمكنه
~~الدخول بنفسه لما فيه من مخاطرة الروح وإلقاء النفس في التهلكة وغيره قد لا
~~يوافقه
# ولو وافقه فقد لا يظفر به ولو ظفر به قلما يمكنهم الاسترداد لأن الدار
~~دارهم وأهل الدار يذبون عن دارهم فإذا زال معنى الملك أو ما شرع له الملك
~~يزول الملك ضرورة
# وكذلك لو استولوا على عبيدنا فهو على هذا الاختلاف لأن العبد مال قابل
~~للتمليك بالاستيلاء ولهذا يحتمل التملك بسائر أسباب الملك بخلاف الأحرار
~~والمدبرين والمكاتبين وأمهات الأولاد وهذا إذا دخلوا دار الإسلام فاستولوا
~~على عبيد المسلمين وأحرزوهم بدار الحرب
# فأما إذا أبق عبد أو أمة ولحق بدار الحرب فأخذه الكفار لا يملكونه عند
~~أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد يملكونه
# وجه قولهما ms4228 أنهم استولوا على مال مباح غير مملوك فيملكونه قياسا على
~~الدابة التي ندت من دار الإسلام إلى دار الحرب فأخذها الكفار وسائر أموال
~~المسلمين التي استولوا عليها
# والدليل على أنهم استولوا على مال مباح غير مملوك أنه كما دخل دار الحرب
~~فقد زال ملك المالك لما ذكرنا في المسألة الأولى وزوال الملك لا يوجب زوال
~~المالية
# ألا ترى أنه لا يوجب زوال الرق
# وجه قول أبي حنيفة أن الاستيلاء لم يصادف محله فلا يفيد الملك قياسا على
~~الاستيلاء على الأحرار والمدبرين والمكاتبين وأمهات الأولاد ودلالة أن
~~الاستيلاء لم يصادف محله أن محل الاستيلاء هو المال ولم يوجد لأن المالية
~~في هذا المحل إنما ثبتت ضرورة ثبوت الملك للغانمين لأن الأصل فيه هو الحرية
~~وكما دخل دار الحرب فقد زال الملك كما ذكرنا في المسألة المتقدمة فتزول
~~المالية الثابتة ضرورة ثبوته فكان ينبغي أن يزول الرق أيضا إلا أنه بقي
~~شرعا بخلاف القياس فيقتصر على مورد النص بخلاف الدابة لأن المالية فيها لا
~~تثبت ضرورة ثبوت الملك لأنها مال والأموال كلها محل لثبوت الملك وبخلاف
~~الآبق المتردد في دار الإسلام لأن الاستيلاء حقيقة صادفه وهو مال مملوك
~~فكان ينبغي أن يثبت الملك للحال لوجود سببه إلا أنه تأخر إلى وقت الإحراز
~~بالدار لمانع وهو ملك المالك فإذا أحرزوه بدارهم فقد زال المانع لزوال
~~الملك فيعمل الاستيلاء السابق وعمله في إثبات الملك والملك لا يثبت إلا في
~~المال فبقيت المالية ضرورة المرء هنا لاستيلاء حال كونه مالا أصلا وبعدما
~~وجد الاستيلاء لا مالية لزوال الملك فلم يصادف الاستيلاء محله فلا يفيد
~~الملك والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما بيان كيفية الحكم فنقول ملك المسلم يزول عن ماله باستيلاء الكفار
~~عليه ويثبت لهم عندنا على وجه له حق الإعادة إما بعوض أو بغير عوض حتى لو
~~ظهر عليهم المسلمون فأخذوها وأحرزوها بدار الإسلام فإن وجده المالك القديم
~~قبل القسمة أخذه بغير شيء سواء كان من ذوات القيم أو من ذوات الأمثال وإن
~~وجده بعد ms4229 القسمة فإن كان من ذوات الأمثال لا يأخذه لأنه لو أخذه لأخذه
~~بمثله فلا يفيد وإن لم يكن من ذوات الأمثال يأخذه بقيمته إن شاء لأن الأخذ
~~بالقيمة مراعاة الجانبين جانب الملك القديم بإيصاله إلى قديم ملكه الخاص
~~المأخوذ منه بغير عوض وجانب الغانمين بصيانة ملكهم الخاص عن الزوال من غير
~~عوض فكان الأخذ بالقيمة نظرا للجانبين ومراعاة الحقين بخلاف ما إذا وجده
~~قبل القسمة أنه يأخذه بغير شيء لأن الثابت للغانمين قبل القسمة بعد الإحراز
~~ليس إلا الحق المتأكد أو الملك العام فكانت الإعادة إلى قديم الملك رعاية
~~للملك الخاص أولى
# وقد روي أن بعيرا لرجل من المسلمين استولى عليه أهل الحرب ثم ظهر عليهم
~~المسلمون فوجده صاحبه في المغنم فسأل رسول الله عنه فقال إن وجدته قبل
~~القسمة فهو لك بغير شيء وإن وجدته بعد القسمة فهو لك بالقيمة وكذلك لو كان
~~الحربي باع المأخوذ من المسلمين ثم ظهر عليه المسلمون فإن المالك القديم
~~يأخذه قبل القسمة بغير شيء وبعد القسمة بالقيمة لأنه باعه مستحق الإعادة
~~إلى قديم PageV07P128 الملك فبقي كذلك
# ولو كان المستولى عليه مدبرا أو مكاتبا أو أم ولد ثم ظهر عليه المسلمون
~~فأخرجوه إلى دار الإسلام أخذه المالك القديم بغير شيء قبل القسمة وبعدها
~~لأنه حر من وجه والحر من وجه أو من كل وجه لا يحتمل التملك بالاستيلاء
~~ولهذا لا يحتمله بسائر أسباب الملك فإذا حصلوا في أيدي الغانمين وجب ردهم
~~إلى المالك القديم
# ولو وهب الحربي ما ملكه بالاستيلاء لرجل من المسلمين أخذه المالك القديم
~~بالقيمة إن شاء لأن فيه نظرا للجانبين على ما بينا
# وكذلك لو باعه من مسلم بعوض فاسد بأن باع من مسلم عبد المسلم بخمر أو
~~خنزير أخذه صاحبه بقيمة العبد لأن تسمية الخمر والخنزير لم تصح فكان هذا
~~بيعا فاسدا والبيع الفاسد مضمون بقيمة المبيع فصار كأنه اشتراه بقيمته ولو
~~لم يكن العوض فاسدا أخذه بالثمن الذي اشتراه به إن شاء إن كان اشتراه بخلاف
~~جنسه لأن الأخذ ms4230 عند اختلاف الجنس مفيد
# وكذلك لو كان اشتراه بجنسه لكن بأقل منه فإنه يأخذه بمثل ما اشتراه ولا
~~يكون هذا ربا لأن الربا فضل مال قصد استحقاقه بالبيع من غير عوض يقابله
~~والمالك القديم لا يأخذه بطريق البيع بل بطريق الإعادة إلى قديم ملكه فلا
~~يتحقق الربا وإن كان اشتراه بجنسه بمثله قدرا لا يأخذه لأنه لا يفيد
# ولو اشتراه رجل من العدو ثم باعه من رجل آخر ثم حضر المالك القديم أخذه
~~من الثاني بالثمن الثاني وليس له أن ينقض البيع الثاني ويأخذ بالثمن الأول
~~من المشتري الأول في ظاهر الرواية
# وروي عن محمد رحمه الله في النوادر أن المالك بالخيار إن شاء نقض البيع
~~وأخذه بالثمن الأول وإن شاء أخذه بالثمن الثاني
# وجه رواية النوادر أن أخذ المالك القديم تملك ببدل فأشبه حق الشفعة ثم حق
~~الشفيع مقدم على حق المشتري فكذا حقه والجامع أن حق كل واحد منهما سابق على
~~حق المشتري والسبق من أسباب الترجيح
# وجه ظاهر الرواية أنه لا ملك للمالك القديم في المحل بوجه بل هو زائل من
~~كل وجه وإنما الثابت له حق الإعادة وأنه ليس بمعني في المحل فلا يمنع جواز
~~البيع فلا يملك نقضه بخلاف حق الشفعة فإن الشفيع يتملك نقض المشفوع فيقتضي
~~الأخذ بالشفعة بتمليك البائع منه على ما عرف
# وعلى هذا الأصل إذا علم المالك القديم بشراء المأسور وترك الطلب زمانا لا
~~يبطل حقه لأن هذا الأخذ ليس في معنى الأخذ بالشفعة ليشترط له الطلب على
~~سبيل المواثبة
# وعلى قياس ما روي عن محمد رحمه الله يبطل كما يبطل حق الشفعة بترك الطلب
~~على المواثبة وكذلك هذا الحق يورث في ظاهر الرواية حتى لو مات المالك
~~القديم كان لورثته أن يأخذوه وعلى قياس ما روي عن محمد رحمه الله لا يورث
~~كما لا يورث حق الشفعة
# والصحيح جواب ظاهر الرواية لأن هذا الأخذ ليس ابتداء تملك بل هو إعادة
~~إلى قديم الملك بخلاف الأخذ بالشفعة وحق الإعادة إلى قديم ms4231 الملك مما يحتمل
~~الإرث كحق الرد بالعيب وليس لبعض الورثة أن يأخذوا ذلك دون البعض لأنه حق
~~ثبت للكل فلا ينفرد به البعض
# ولو اشترى المأسور رجل فأدخله دار الإسلام ثم اشتراه العدو ثانيا فاشتراه
~~رجل آخر فأدخله دار الإسلام فالمشتري الأول أحق من المالك القديم وليس
~~للمالك القديم أن يأخذه من المشتري الثاني لأنه لما أسر من يد المشتري
~~الأول نزل المشتري الأول منزلة المالك القديم فكان حق الأخذ له لكن إذا
~~أخذه المشتري الأول فللمالك القديم أن يأخذه بالثمنين إن شاء أو يدع لأنه
~~لما أخذه المشتري الأول بالثمن فقد قام عليه بالثمنين فكأنه اشتراه بهذا
~~القدر من المال ولم يوجد الأسر أصلا
# ولو أعتق الحربي العبد المأسور في دار الحرب أو دبره أو كاتبه أو كانت
~~أمة فاستولدها ثم ظهر المسلمون عليها فذلك كله جائز وعتقت هي وأولادها وكذا
~~المدبر والمكاتب
# أما إذا أعتقه فلأن يده زالت عنه وهو مسلم فحصل في يد نفسه فعتق عليه
~~كالعبد الحربي إذا خرج إلينا مسلما والاستيلاد فرع النسب والنسب يثبت في
~~دار الحرب وقهر الحربي كموته وإن مات عتقت أم ولده كما إذا غلب عليه وعتق
~~المدبر لهذا المعنى والمكاتب صار في يد نفسه لزوال يد المولى عنه وهو مسلم
~~فيعتق ولأنه إذا قهر المولى سقط عنه بدل الكتابة فعتق لزوال رقه ولو كان
~~المأسور حرا فاشتراه مسلم وأخرجه إلى دار الإسلام فلا شيء للمشتري على الحر
~~لأنه ما اشتراه حقيقة إذ الحر لا يحتمل التملك لكنه بذل مالا لاستخلاص
~~الأسير بغير إذنه فكان متطوعا فيه فلا يملك الرجوع عليه وإن أمره الحربي (
~~( ( الحر ) ) ) بذلك ففعله بأمره رجع PageV07P129 عليه لأنه لما أمره بذلك
~~فكأنه استقرض منه هذا القدر من المال فأقرضه إياه ثم أمره أن يدفعه إلى
~~فلان ففعل فيرجع عليه بحكم الاستقراض
# ولو أسلم أهل الحرب ومتاع المسلمين الذي أحرزوه في أيديهم فهو لهم ولا حق
~~للمالك القديم فيه لأنه مال أسلموا عليه ومن أسلم على مال فهو له ms4232 على لسان
~~رسول الله
# هذا الذي ذكرنا حكم استيلاء الكافر فأما حكم الشراء فنقول الحربي إذا خرج
~~إلينا فاشترى عبدا مسلما ثبت الملك له فيه عندنا لكنه يجبر على البيع وكذلك
~~لو خرج إلينا بعبده فأسلم في يده يجبر على البيع وعند الشافعي رحمه الله لا
~~يجوز شراء الكافر العبد المسلم وهي مسألة كتاب البيوع فإن لم يبعه حتى دخل
~~دار الحرب به عتق عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعندهما لا يعتق
# وجه قولهما أن لإحراز الكافر ماله بدار الحرب أثرا في زوال العصمة لا في
~~زوال الملك فإن مال الكافر مملوك لكنه غير معصوم
# وجه قول أبي حنيفة رحمه الله أن الثابت للحربي بالشراء ملك مجبور على
~~إزالته فلو لم يعتق بأدخاله دار الحرب لم يبق الملك الثابت له شرعا بهذه
~~الصفة لتعذر الجبر بالإحراز بوجه فيؤدي إلى تغيير المشروع وهذا لا يجوز
# ثم طريق الزوال هو الإحراز بالدار وإن كان هو في الأصل شرط زوال الملك
~~والعصمة في استيلاء الكفار لتعذر تحصيل العلة فأقيم الشرط مقامه على الأصل
~~المعهود من إقامة الشرط مقام العلة عند تعذر تعليق الحكم بالعلة
# ولو اشترى عبدا ذميا فهو على هذا الاختلاف أيضا لأن الحربي مجبور على بيع
~~الذمي أيضا ولا يترك ليدخل دار الحرب
# ولو أسلم عبد لحربي في دار الحرب لا يعتق وهو عبد على حاله بالإجماع لأن
~~الملك وإن كان واجب الإزالة لكن لا طريق للزوال ههنا فبقي على حاله ولو خرج
~~هذا العبد إلينا فإن خرج مراغما لمولاه ولحق بعسكر المسلمين عتق لأن دار
~~الحرب دار قهر وغلبة وقد قهر مولاه بخروجه مراغما إياه فصار مستوليا على
~~نفسه مستغنما إياه ( ( ( إياها ) ) ) فيزول ملك المالك عنه
# وقد روي أنه عليه الصلاة والسلام قال في آباق الطائف هؤلاء عتقاء الله
~~سبحانه وتعالى ولو خرج غير مراغم فإن خرج بإذن المولى للتجارة فهو عبد
~~لمولاه لكن يبيعه الإمام ويقف ثمنه لمولاه أما كونه عبدا لمولاه فلأنه لم
~~يخرج قاهرا مستوليا ولأنه ms4233 ملك مستحق الزوال بالإسلام
# وأما وقف ثمنه لمولاه فلأنه باعه على ملكه
# وكذا لو لم يخرج مراغما ولكن ظهر المسلمون على الدار يعتق أيضا لأنه لما
~~أسلم فقد بقي عليه ملك مستحق الزوال محتاج إلى طريق الزوال وقد وجد
~~وهوإحراز نفسه بمنعة المسلمين وأنه أسبق من إحراز المسلمين إياه بدار
~~الإسلام ليملكوه فكان أولى ولو لم يخرج ولم يظهر على الدار ولكن باعه
~~الحربي من مسلم أو حربي عتق عند أبي حنيفة قبل المشتري البيع أو لم يقبل
~~وعندهما لا يعتق
# وجه قولهما أنه كما زال ملك البائع عنه فقد ثبت ملك المشتري فيه فلا يعتق
# وجه قول أبي حنيفة رضي الله تعالى عنه ما ذكرنا أن هذا ملك مستحق الزوال
~~موقوف زواله على سبب الزوال أو شرط الزوال على ما بينا فإذا عرضه على البيع
~~والبيع سبب لزوال الملك فقد رضي بزواله إلى غيره فكان بزواله إليه أرضى
~~لأنه استحق الزوال وغيره ما استحقه والرضا بالزوال شرط الزوال
# ولو أسلم حربي في دار الحرب وله رقيق فيها فخرج هو إلى دار الإسلام ثم
~~تبعه عبده بعد ذلك كافرا كان أو مسلما فهو عبد لمولاه لأن خروجه إلى مولاه
~~كخروجه مع مولاه ولو كان خرج مع مولاه لكان عبدا لمولاه
# كذا هذا
# والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | فصل وأما بيان الأحكام التي تختلف باختلاف الدارين
# فنقول لا بد أولا من معرفة معنى الدارين دار الإسلام ودار الكفر لتعرف
~~الأحكام التي تختلف باختلافهما ومعرفة ذلك مبنية على معرفة ما به تصير
~~الدار دار إسلام أو دار كفر فنقول لا خلاف بين أصحابنا في أن دار الكفر
~~تصير دار إسلام بظهور أحكام الإسلام فيها
# واختلفوا في دار الإسلام أنها بماذا تصير دار الكفر قال أبو حنيفة إنها
~~لا تصير دار الكفر إلا بثلاث شرائط أحدها ظهور أحكام الكفر فيها
# والثاني أن تكون متاخمة لدار الكفر
# والثالث أن لا يبقى فيها مسلم ولا ذمي آمنا بالأمان الأول وهو أمان
~~المسلمين وقال أبو يوسف ومحمد ms4234 رحمهما الله إنها تصير دار الكفر بظهور أحكام
~~الكفر فيها
# وجه قولهما أن قولنا دار الإسلام ودار الكفر إضافة دار إلى الإسلام وإلى
~~الكفر وإنما تضاف الدار إلى الإسلام أو إلى الكفر PageV07P130 لظهور
~~الإسلام أو الكفر فيها كما تسمى الجنة دار السلام والنار دار البوار لوجود
~~السلامة في الجنة والبوار في النار وظهور الإسلام والكفر بظهور أحكامهما
~~فإذا ظهر أحكام الكفر في دار فقد صارت دار كفر فصحت الإضافة ولهذا صارت
~~الدار دار الإسلام بظهور أحكام الإسلام فيها من غير شريطة أخرى فكذا تصير
~~دار الكفر بظهور أحكام الكفر فيها والله أعلم
# وجه قول أبي حنيفة رحمه الله أن المقصود من إضافة الدار إلى الإسلام
~~والكفر ليس هو عين الإسلام والكفر وإنما المقصود هو الأمن والخوف ومعناه أن
~~الأمان إن كان للمسلمين فيها على الإطلاق والخوف للكفرة على الإطلاق فهي
~~دار الإسلام وإن كان الأمان فيها للكفرة على الإطلاق والخوف للمسلمين على
~~الإطلاق فهي دار الكفر والأحكام مبنية على الأمان والخوف لا على الإسلام
~~والكفر فكان اعتبار الأمان والخوف أولى فما لم تقع الحاجة للمسلمين إلى
~~الاستئمان بقي إلا من الثابت فيها على الإطلاق فلا تصير دار الكفر
# وكذا إلا من الثابت على الإطلاق لا يزول إلا بالمتاخمة لدار الحرب فتوقف
~~صيرورتها دار الحرب على وجودهما مع ما إن إضافة الدار إلى الإسلام احتمل أن
~~يكون لما قلتم واحتمل أن يكون لما قلنا وهو ثبوت الأمن فيها على الإطلاق
~~للمسلمين وإنما يثبت للكفرة بعارض الذمة والاستئمان
# فإن كانت الإضافة لما قلتم تصير دار الكفر بما قلتم وإن كانت الإضافة لما
~~قلنا لا تصير دار الكفر إلا بما قلنا فلا تصير ما به دار الإسلام بيقين دار
~~الكفر بالشك والاحتمال على الأصل المعهود إن الثابت بيقين لا يزول بالشك
~~والاحتمال بخلاف دار الكفر حيث تصير دار الإسلام لظهور أحكام الإسلام فيها
~~لأن هناك الترجيح لجانب الإسلام لقوله عليه الصلاة والسلام الإسلام يعلو
~~ولا يعلى فزال الشك على أن الإضافة إن كانت ms4235 باعتبار ظهور الأحكام لكن لا
~~تظهر أحكام الكفر إلا عند وجود هذين الشرطين أعني المتاخمة وزوال الأمان
~~الأول لأنها لا تظهر إلا بالمنعة ولا منعة إلا بهما والله سبحانه وتعالى
~~أعلم
# وقياس هذا الاختلاف في أرض لأهل الإسلام ظهر عليها المشركون وأظهروا فيها
~~أحكام الكفر أو كان أهلها أهل ذمة فنقضوا الذمة وأظهروا أحكام الشرك هل
~~تصير دار الحرب فهو على ما ذكرنا من الاختلاف فإذا صارت دار الحرب فحكمها
~~إذا ظهرنا عليها وحكم سائر دور الحرب سواء وقد ذكرناه
# ولو فتحها الإمام ثم جاء أربابها فإن كان قبل القسمة أخذوا بغير شيء وإن
~~كان بعد القسمة أخذوا بالقيمة إن شاءوا لما ذكرنا من قبل وعاد المأخوذ على
~~حكمه الأول الخراجي عاد خراجيا والعشري عاد عشريا لأن هذا ليس استحداث
~~الملك بل هو عود قديم الملك إليه فيعود بوظيفته إلا إذا كان الإمام وضع
~~عليها الخراج قبل ذلك فلا يعود عشريا لأن تصرف الإمام صدر عن ولاية شرعية
~~فلا يحتمل النقض
# والله أعلم
#
# | فصل وأما الأحكام التي تختلف باختلاف الدارين فأنواع
# منها أن المسلم إذا زنا في دار الحرب أو سرق أو شرب الخمر أو قذف مسلما
~~لا يؤخذ بشيء من ذلك لأن الإمام لا يقدر على إقامة الحدود في دار الحرب
~~لعدم الولاية ولو فعل شيئا من ذلك ثم رجع إلى دار الإسلام لا يقام عليه
~~الحد أيضا لأن الفعل لم يقع موجبا أصلا ولو فعل في دار الإسلام ثم هرب إلى
~~دار الحرب يؤخذ به لأن الفعل وقع موجبا للإقامة فلا يسقط بالهرب إلى دار
~~الحرب وكذلك إذا قتل مسلما لا يؤخذ بالقصاص وإن كان عمدا لتعذر الاستيفاء
~~إلا بالمنعة إذ الواحد يقاوم الواحد والمنعة منعدمة ولأن كونه في دار الحرب
~~أورث شبهة في الوجوب والقصاص لا يجب مع الشبهة ويضمن الدية خطأ كان أو عمدا
~~وتكون في ماله لا على العاقلة لأن الدية تجب على القاتل ابتداء أو لأن
~~القتل وجد منه ولهذا وجب القصاص والكفارة على ms4236 القاتل لا على غيره
# فكذا الدية تجب عليه ابتداء وهو الصحيح
# ثم العاقلة تتحمل عنه بطريق التعاون لما يصل إليه بحياته من المنافع من
~~النصرة والعز والشرف بكثرة العشائر والبر والإحسان لهم ونحو ذلك وهذه
~~المعاني لا تحصل عند اختلاف الدارين فلا تتحمل عنه العاقلة
# وكذلك لو كان أميرا على سرية أو أمير جيش وزنا رجل منهم أو سرق أو شرب
~~الخمر أو قتل مسلما خطأ أو عمدا لم يأخذه الأمير بشيء من ذلك لأن الإمام ما
~~فوض إليه إقامة PageV07P131 الحدود والقصاص لعلمه أنه لا يقدر على إقامتها
~~في دار الحرب إلا أنه يضمنه السرقة إن كان استهلكها ويضمنه الدية في باب
~~القتل لأنه يقدر على استيفاء ضمان المال
# ولو غزا الخليفة أو أمير الشام ففعل رجل من العسكر شيئا من ذلك أقام عليه
~~الحد واقتص منه في العمد وضمنه الدية في ماله في الخطأ لأن إقامة الحدود
~~إلى الإمام وتمكنه الإقامة بما له من القوة والشوكة باجتماع الجيوش
~~وانقيادها له فكان لعسكره حكم دار الإسلام
# ولو شذ رجل من العسكر ففعل شيئا من ذلك درىء ( ( ( درئ ) ) ) عنه الحد
~~والقصاص لاقتصار ولاية الإمام على المعسكر
# وعلى هذا يخرج الحربي إذا أسلم في دار الحرب ولم يهاجر إلينا فقتله مسلم
~~عمدا أو خطأ لأنه لا قصاص عليه عندنا على ما ذكرنا
# وهذا مبني على أن التقوم عندنا يثبت بدار الإسلام لأن التقوم بالعزة ولا
~~عزة إلا بمنعة المسلمين وعند الشافعي رحمه الله التقوم يثبت بالإسلام وعلى
~~هذا إذا أسلم الحربي في دار الحرب ولم يعرف أن عليه صلاة ولا صياما ثم خرج
~~إلى دار الإسلام فليس عليه قضاء ما مضى
# وقال أبو يوسف استحسن أن يجب عليه القضاء
# وجه قوله أن الصلاة قد وجبت عليه لوجود سبب الوجوب وهو الوقت وشرطه وهو
~~الإسلام والصلاة الواجبة إذا فاتت عن وقتها تقضى كالذمي إذا أسلم في دار
~~الإسلام ولم يعرف أن عليه ذلك حتى مضى عليه أوقات صلوات ثم علم
# وجه قول أبي ms4237 حنيفة أن وجوب الشرائع يعتمد البلوغ وهو العلم بالوجوب لأن
~~وجوبها لا يعرف إلا بالشرع بالإجماع إن اختلفا في وجوب الإيمان إلا أن
~~حقيقة العلم ليست بشرط بل إمكان الوصول إليه كاف وقد وجد ذلك في دار
~~الإسلام لأنها دار العلم بالشرائع ولم يوجد في دار الحرب لأنها دار الجهل
~~بها بخلاف وجوب الإيمان وشكر النعم وحرمة الكفر والكفران ونحو ذلك لأن هذه
~~الأحكام لا يقف وجوبها على الشرع بل تجب بمجرد العقل عندنا فإن أبا يوسف
~~روى عن أبي حنيفة رحمه الله هذه العبارة فقال كان أبو حنيفة رضي الله عنه
~~يقول لا عذر لأحد من الخلق في جهله معرفة خالقه لأن الواجب على جميع الخلق
~~معرفة الرب سبحانه وتعالى وتوحيده لما يرى من خلق السموات ( ( ( السماوات )
~~) ) والأرض وخلق نفسه وسائر ما خلق الله سبحانه وتعالى
# فأما الفرائض فمن لم يعلمها ولم تبلغه فإن هذا لم تقم عليه حجة حكمية
~~بلفظه
# وعلى هذا إذا دخل مسلم أو ذمي دار الحرب بأمان فعاقد حربيا عقد الربا أو
~~غيره من العقود الفاسدة في حكم الإسلام جاز عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله
# وكذلك لو كان أسيرا في أيديهم أو أسلم في دار الحرب ولم يهاجر إلينا
~~فعاقد حربيا
# وقال أبو يوسف لا يجوز للمسلم في دار الحرب إلا ما يجوز له في دار
~~الإسلام
# وجه قوله أن حرمة الربا ثابتة في حق العاقدين أما في حق المسلم فظاهر
~~وأما في حق الحربي فلأن الكفار مخاطبون بالحرمات وقال تعالى جل شأنه @QB@
~~وأخذهم الربا وقد نهوا عنه @QE@ ولهذا حرم مع الذمي والحربي الذي دخل دارنا
~~بأمان
# وجه قولهما أن أخذ الربا في معنى إتلاف المال وإتلاف مال الحربي مباح
~~وهذا لأنه لا عصمة لمال الحربي فكان المسلم بسبيل من أخذه إلا بطريق الغدر
~~والخيانة فإذا رضي به انعدم معنى الغدر بخلاف الذمي والحربي المستأمن لأن
~~أموالهما معصومة على الإتلاف
# ولو عاقد هذا المسلم الذي دخل بأمان مسلما أسلم هناك ولم يهاجر إلينا جاز ms4238
~~عند أبي حنيفة وعندهما لا يجوز
# ولو كانا أسيرين أو دخلا بأمان للتجارة فتعاقدا عقد الربا أو غيره من
~~البياعات الفاسدة لا يجوز بالاتفاق
# وجه قولهما أن أخذ الربا من المسلم إتلاف مال معصوم من غير رضاه معنى لأن
~~الشرع حرم عليه أن تطيب نفسه بذلك بقوله صلى الله عليه وسلم من زاد واستزاد
~~فقد أربى والساقط شرعا والعدم حقيقة سواء فأشبه تعاقد الأسيرين والتاجرين
# وجه قول أبي حنيفة رضي الله عنه أن أخذ الربا في معنى إتلاف المال ومال
~~الذي أسلم في دار الحرب ولم يهاجر إلينا غير مضمون بالإتلاف يدل عليه أن
~~نفسه غير مضمونة بالقصاص ولا بالدية عندنا وحرمة المال تابعة لحرمة النفس
~~بخلاف التاجرين والأسيرين فإن مالهما مضمون بالإتلاف
# وعلى هذا إذا دخل مسلم دار الحرب بأمان فأدانه حربي أو أدان حربيا ثم خرج
~~المسلم وخرج الحربي مستأمنا فإن القاضي لا يقضي لواحد منهما على صاحبه
~~بالدين
# وكذلك لو غصب أحدهما صاحبه شيئا لا يقضى بالغصب لأن المداينة في دار
~~الحرب وقعت هدرا PageV07P132 لانعدام ولايتنا عليهم وانعدام ولايتهم أيضا
~~في حقنا وكذا غصب كل واحد منهما صادف مالا غير مضمون فلم ينعقد سببا لوجوب
~~الضمان
# وكذلك لو كانا حربيين داين أحدهما صاحبه ثم خرجا مستأمنين
# ولو خرجا مسلمين لقضى بالدين لثبوت الولاية ولا يقضى بالغصب لما بينا إلا
~~أن المسلم لو كان هو الغاصب يفتي بأن يرد عليهم ولا يقضى عليه لأنه صار
~~غادرا بهم ناقضا عهدهم فتلزمه التوبة ولا تتحقق التوبة إلا برد المغصوب
# وعلى هذا مسلمان دخلا دار الحرب بأمان بأن كانا تاجرين مثلا فقتل أحدهما
~~صاحبه عمدا لا قصاص على القاتل لما بينا وإن كان خطأ فعليه الدية في ماله
~~والكفارة لأنهما من أهل دار الإسلام وإنما دخلا دار الحرب لعارض أمر إلا
~~أنه يجب القصاص للشبهة أو لتعذر الاستيفاء على ما بينا
# ولو كانا أسيرين أو كان المقتول أسيرا مسلما فلا شيء على القاتل إلا
~~الكفارة في الخطأ عند أبي حنيفة رضي ms4239 الله عنه وعندهما عليه الكفارة والدية
# وجه قولهما أن الأسيرين من أهل دار الإسلام كالمستأمنين وإنما الأسر أمر
~~عارض ولأبي حنيفة رضي الله عنه أن الأسير مقهور في يد أهل الحرب فصار تابعا
~~لهم فبطل تقومه والله سبحانه وتعالى أعلم
# وعلى هذا الحربي إذا أعتق عبده الحربي في دار الحرب لا ينفذ عندهما وعند
~~أبي يوسف رحمه الله ينفذ وقيل لا خلاف في العتق أنه ينفذ إنما الخلاف في
~~الولاء أنه هل يثبت منه
# عندهما لا يثبت وعنده يثبت
# وجه قوله أن ركن الإعتاق صدر من أهل الإعتاق في محل مملوك للمعتق فيصح
~~كما لو أعتق في دار الإسلام
# وجه قولهما أن الإعتاق في دار الحرب لا يفيد زوال الملك لأن الملك في دار
~~الحرب بالقهر والغلبة حقيقة فكل مقهور مملوك وكل قاهر مالك
# هذا ديانتهم فإنهم لا يعرفون سوى القدرة الحقيقية حتى إن العبد منهم إذا
~~قهر مولاه يصير هو مالكا ومولاه مملوكا وهذا لا يفيده الإعتاق في دار الحرب
~~فلا يوجب زوال ملك المالك
# هذا معنى قول مشايخنا لأبي حنيفة رضي الله عنه معتق بلسانه مسترق بيده
# وكذلك لو اشترى قريبا لا يعتق عليه لأنه لا يعتق بصريح الإعتاق فكيف يعتق
~~بالشراء وكذلك لو دبره أو كاتبه في دار الحرب حتى لو دخل دار الإسلام ومعه
~~مدبر أو مكاتب دبره أو كاتبه في دار الحرب جاز بيعه لأن التدبير إعتاق مضاف
~~إلى ما بعد الموت والكتابة تعليق العتق بشرط أداء بدل الكتابة ثم لم ينفذ
~~إعتاقه المنجز فكذا المعلق والمضاف
# ولو استولد أمته في دار الحرب صح استيلاده إياه ( ( ( إياها ) ) ) حتى لو
~~خرج إلينا بها إلى دار الإسلام لا يجوز بيعها لأن الاستيلاد اكتساب ثبات
~~النسب للولد والحربي من أهل ذلك
# ألا ترى أن أنساب أهل الحرب ثابتة وإذا ثبت النسب صارت أم ولد له فخرجت
~~عن محلية البيع لكونها حرة من وجه
# قال صلى الله عليه وسلم أعتقها ولدها ولو دخل الحربي إلينا بأمان ففعل
~~شيئا من ms4240 ذلك نفذ كله لأنه لما دخل بأمان فقد لزمه أحكام الإسلام ما دام في
~~دار الإسلام ومن أحكام الإسلام أن لا يملك المعتق أن يسترق بيده ما أعتقه
~~بلسانه
# ولو دبر عبده في دار الإسلام ثم رجع إلى دار الحرب وخلف المدبر أو خلف أم
~~ولده التي استولدها في دار الإسلام أو في دار الحرب ثم مات على كفره أو قتل
~~أو أسر يحكم بعتقهما
# أما إذا مات أو قتل فظاهر لأن أم الولد والمدبر يعتقان بموت سيدهما
# والمقتول ميت بأجله وإن رغم أنف المعتزلة
# وأما إذا أسر فلأنه صار مملوكا فلم يبق مالكا ضرورة وأما مكاتبه الذي
~~كاتبه في دار الإسلام ودخل هو إلى دار الحرب فهو مكاتب على حاله وبدل
~~الكتابة عليه لورثته إذا مات
# وكذلك الرهون والودائع والديون التي له على الناس وما كان للناس عليه فهي
~~كلها على حالها إذا مات لأنه دخل دار الإسلام بأمان ومعه هذه الأموال فكان
~~حكم الأمان فيها باقيا
# وكذلك لو ظهر على الدار فظهر الحربي أو قتل ولم يظهر على الدار فملكه على
~~حاله يعود فيأخذ أو يجيء ورثته فيأخذونه له
# أما إذا هرب ولم يقتل ولم يؤسر فظاهر وأما إذا قتل ولم يظهر فلأن ماله
~~صار ميراثا لورثته فيجيئون فيأخذونه والمكاتب على حاله يؤدي إلى ورثته
~~فيعتق فأما إذا ظهر وأسر أو أسر ولم يظهر أو ظهر وقتل يعتق مكاتبه
# أما إذا ظهر وأسر أو أسر ولم يظهر فظاهر لأنه ملك بالأسر وكذا إذا ظهر
~~وقتل لأن القتل بعد الظهور قتل بعد الأسر ويبطل ما كان له من الدين لما
~~ذكرنا أنه بالأسر صار مملوكا فلم يبق مالكا PageV07P133 فسقطت ديونه ضرورة
~~ولا يصير مالكا للأسر لأن الدين في الذمة وما في الذمة لا يعمل عليه الأسر
# وكذلك ما عليه من الديون يسقط أيضا لأنه لو بقي لتعلق برقبته فلا يخلص
~~السبي للسابي
# وأما ودائعه فهي في جماعة المسلمين
# وروي عن أبي يوسف رحمه الله أنها تكون فيئا للمودع
# ووجهه ms4241 أن يده عن يد الغانمين أسبق والمباح مباح لمن سبق على لسان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم
# وجه ظاهر الرواية أن يد المودع يده تقديرا فكان الاستيلاء عليه بالأسر
~~استيلاء على ما في يده تقديرا ولا يختص به الغانمون لأنه مال لم يؤخذ على
~~سبيل القهر والغلبة حقيقة فكان فيئا حقيقة لا غنيمة فيوضع موضع الفيء
# وأما الرهن فعند أبي يوسف يكون للمرتهن بدينه والزيادة له وعند محمد رحمه
~~الله يباع فيستوفي قدر دينه والزيادة في جماعة المسلمين
# والله أعلم
#
# | فصل وأما بيان أحكام المرتدين
# فالكلام فيه في مواضع في بيان ركن الردة وفي بيان شرائط صحة الركن وفي
~~بيان حكم الردة
# أما ركنها فهو إجراء كلمة الكفر على اللسان بعد وجود الإيمان إذ الردة
~~عبارة عن الرجوع عن الإيمان فالرجوع عن الإيمان يسمى ردة في عرف الشرع
# وأما شرائط صحتها فأنواع منها العقل فلا تصح ردة المجنون والصبي الذي لا
~~يعقل لأن العقل من شرائط الأهلية خصوصا في الاعتقادات
# ولو كان الرجل ممن يجن ويفيق فإن ارتد في حال جنونه لم يصح وإن ارتد في
~~حال إفاقته صحت لوجود دليل الرجوع في إحدى الحالتين دون الأخرى
# وكذلك السكران الذاهب العقل لا تصح ردته استحسانا والقياس أن تصح في حق
~~الأحكام
# وجه القياس أن الأحكام مبنية على الإقرار بظاهر اللسان لا على ما في
~~القلب إذ هو أمر باطن لا يوقف عليه
# وجه الاستحسان أن أحكام الكفر مبنية على الكفر كما أن أحكام الإيمان
~~مبنية على الإيمان والإيمان والكفر يرجعان إلى التصديق والتكذيب وإنما
~~الإقرار دليل عليهما وإقرار السكران الذاهب العقل لا يصلح دلالة على
~~التكذيب فلا يصح إقراره
# وأما البلوغ فهل هو شرط اختلف فيه
# قال أبو حنيفة ومحمد رضي الله عنهما ليس بشرط فتصح ردة الصبي العاقل
# وقال أبو يوسف رحمه الله شرط حتى لا تصح ردته
# وجه قوله أن عقل الصبي في التصرفات الضارة المحضة ملحق بالعدم ولهذا لم
~~يصح طلاقه وإعتاقه وتبرعاته والردة مضرة محضة ms4242 فأما الإيمان فيقع محض ( ( (
~~محضا ) ) ) لذلك صح إيمانه ولم تصح ردته
# وجه قولهما أنه صح إيمانه فتصح ردته
# وهذا لأن صحة الإيمان والردة مبنية على وجود الإيمان والردة حقيقة لأن
~~الإيمان والكفر من الأفعال الحقيقية وهما أفعال خارجة القلب بمنزلة أفعال
~~سائر الجوارح والإقرار الصادر عن عقل دليل وجودهما وقد وجد ههنا إلا أنهما
~~مع وجودهما منه حقيقة لا يقتل ولكن يحبس لما نذكر إن شاء الله تعالى
# والقتل ليس من لوازم الردة عندنا فإن المرتدة لا تقتل بلا خلاف بين
~~أصحابنا والردة موجودة
# وأما الذكورة فليست بشرط فتصح ردة المرأة عندنا لكنها لا تقتل بل تجبر
~~على الإسلام
# وعند الشافعي رحمه الله تقتل وستأتي المسألة في موضعها إن شاء الله تعالى
# ومنها الطوع فلا تصح ردة المكره على الردة استحسانا إذا كان قلبه مطمئنا
~~بالإيمان والقياس أن تصح في أحكام الدنيا وسنذكر وجه القياس والاستحسان في
~~كتاب الإكراه إن شاء الله تعالى
# وأما حكم الردة فنقول وبالله تعالى التوفيق إن للردة أحكاما كثيرة بعضها
~~يرجع إلى نفس المرتد وبعضها يرجع إلى ملكه وبعضها يرجع إلى تصرفاته وبعضها
~~يرجع إلى ولده
# أما الذي يرجع إلى نفسه فأنواع منها إباحة دمه إذا كان رجلا حرا كان أو
~~عبدا لسقوط عصمته بالردة
# قال النبي من بدل دينه فاقتلوه وكذا العرب لما ارتدت بعد وفاة رسول الله
~~أجمعت الصحابة رضي الله عنهم على قتلهم
# ومنها أنه يستحب أن يستتاب ويعرض عليه الإسلام لاحتمال أن يسلم لكن لا
~~يجب لأن الدعوة قد بلغته فإن أسلم فمرحبا وأهلا بالإسلام وإن أبى نظر
~~الإمام في ذلك فإن طمع في توبته أو سأل هو التأجيل أجله ثلاثة أيام وإن لم
~~يطمع في توبته ولم يسأل هو التأجيل قتله من ساعته
# والأصل فيه ما روي عن سيدنا عمر رضي الله عنه أنه قدم عليه رجل من جيش
~~المسلمين فقال هل عندكم ( ( ( عندك ) ) ) من مغرية خبر قال نعم رجل كفر
~~بالله بعد إسلامه فقال سيدنا عمر رضي الله عنه ms4243 ماذا PageV07P134 فعلتم به
~~قال قربناه فضربنا عنقه فقال سيدنا عمر رضي الله عنه ههلا ( ( ( هلا ) ) )
~~طينتم عليه بيتا ثلاثا وأطعمتموه كل يوم رغيفا واستتبتموه لعله يتوب ويرجع
~~إلى الله سبحانه وتعالى اللهم إني لم أحضر ولم آمر ولم أرض إذ بلغني
# وهكذا روي عن سيدنا علي كرم الله وجهه أنه قال يستتاب المرتد ثلاثا وتلى
~~( ( ( وتلا ) ) ) هذه الآية @QB@ إن الذين آمنوا ثم كفروا ثم آمنوا ثم
~~كفروا ثم ازدادوا كفرا @QE@ ولأن من الجائز أنه عرضت له شبهة حملته على
~~الردة فيؤجل ثلاثا لعلها تنكشف في هذه المدة فكانت الاستتابة ثلاثا وسيلة
~~إلى الإسلام عسى فندب إليها فإن قتله إنسان قبل الاستتابة يكره له ذلك ولا
~~شيء عليه لزوال عصمته بالردة وتوبته أن يأتي بالشهادتين ويبرأ عن الدين
~~الذي انتقل إليه فإن تاب ثم ارتد ثانيا فحكمه في المرة الثانية كحكمه في
~~المرة الأولى أنه إن تاب في المرة الثانية قبلت توبته
# وكذا في المرة الثالثة والرابعة لوجود الإيمان ظاهرا في كل كرة لوجود
~~ركنه وهو إقرار العاقل
# وقال الله تبارك وتعالى @QB@ إن الذين آمنوا ثم كفروا ثم آمنوا ثم كفروا
~~@QE@
# فقد أثبت سبحانه وتعالى الإيمان بعد وجود الردة منه والإيمان بعد وجود
~~الردة لا يحتمل الرد إلا أنه إذا تاب في المرة الرابعة يضربه الإمام ويخلي
~~سبيله
# وروي عن أبي حنيفة رضي الله عنه أنه إذا تاب في المرة الثالثة حبسه
~~الإمام ولم يخرجه من السجن حتى يرى عليه أثر خشوع التوبة والإخلاص
# وأما المرأة فلا يباح دمها إذا ارتدت ولا تقتل عندنا ولكنها تجبر على
~~الإسلام وإجبارها على الإسلام أن تحبس وتخرج في كل يوم فتستتاب ويعرض عليها
~~الإسلام فإن أسلمت وإلا حبست ثانيا هكذا إلى أن تسلم أو تموت
# وذكر الكرخي رحمه الله وزاد عليه تضرب أسواطا في كل مرة تعزيرا لها على
~~ما فعلت
# وعند الشافعي رحمه الله تقتل لعموم قوله عليه الصلاة والسلام من بدل دينه
~~فاقتلوه ولأن علة إباحة الدم هو الكفر بعد الإيمان ولهذا ms4244 قتل الرجل وقد وجد
~~منها ذلك بخلاف الحربية وهذا لأن الكفر بعد الإيمان أغلظ من الكفر الأصلي
~~لأن هذا رجوع بعد القبول والوقوف على محاسن الإسلام وحججه وذلك امتناع من
~~القبول بعد التمكن من الوقوف دون حقيقة الوقوف فلا يستقيم الاستدلال
# ولنا ما روي عن رسول الله أنه قال لا تقتلوا امرأة ولا وليدا ولأن القتل
~~إنما شرع وسيلة إلى الإسلام بالدعوة إليه بأعلى الطريقين عند وقوع اليأس عن
~~إجابتها بأدناهما وهو دعوة اللسان بالاستتابة بإظهار محاسن الإسلام والنساء
~~أتباع الرجال في إجابة هذه الدعوة في العادة فإنهن في العادات الجارية
~~يسلمن بإسلام أزواجهن على ما روي أن رجلا أسلم وكانت تحته خمس نسوة فأسلمن
~~معه
# وإذا كان كذلك فلا يقع شرع القتل في حقها وسيلة إلى الإسلام فلا يفيد
~~ولهذا لم تقتل الحربية بخلاف الرجل فإن الرجل لا يتبع رأي غيره خصوصا في
~~أمر الدين بل يتبع رأي نفسه فكان رجاء الإسلام منه ثابتا فكان شرع القتل
~~مفيدا فهو الفرق
# والحديث محمول على الذكور عملا بالدلائل صيانة لها عن التناقض
# وكذلك الأمة إذا ارتدت لا تقتل عندنا وتجبر على الإسلام ولكن يجبرها
~~مولاها إن احتاج إلى خدمتها ويحبسها في بيته لأن ملك المولى فيها بعد الردة
~~قائم
# وهي مجبورة على الإسلام شرعا فكان الرفع إلى المولى رعاية للحقين ولا
~~يطؤها لأن المرتدة لا تحل لأحد
# وكذلك الصبي العاقل لا يقتل وإن صحت ردته عند أبي حنيفة ومحمد رضي الله
~~عنهما لأن قتل البالغ بعد الاستتابة والدعوة إلى الإسلام باللسان وإظهار
~~حججه وإيضاح دلائله لظهور العناد ووقوع اليأس عن فلاحه
# وهذا لا يتحقق من الصبي فكان الإسلام منه مرجوا والرجوع إلى الدين الحق
~~منه مأمولا فلا يقتل ولكن يجبر على الإسلام بالحبس لأن الحبس يكفيه وسيلة
~~إلى الإسلام
# وعلى هذا صبي أبواه مسلمان حتى حكم بإسلامه تبعا لأبويه فبلغ كافرا ولم
~~يسمع منه إقرار باللسان بعد البلوغ لا يقتل لانعدام الردة منه إذ هي اسم
~~للتكذيب بعد سابقة التصديق ولم ms4245 يوجد منه التصديق بعد البلوغ أصلا لانعدام
~~دليله وهو الإقرار
# حتى لو أقر بالإسلام ثم ارتد يقتل لوجود الردة منه بوجود دليلها وهو
~~الإقرار فلم يكن الموجود منه حقيقة فلا يقتل ولكنه يحبس لأنه كان له حكم
~~الإسلام قبل البلوغ
# ألا ترى أنه حكم بإسلامه بطريق التبعية والحكم في إكسابه كالحكم في إكساب
~~المرثد ( ( ( المرتد ) ) ) لأنه مرتد حكما وسنذكر الكلام في إكساب المرتد
~~في موضعه إن شاء الله تعالى
# ومنها حرمة الاسترقاق فإن المرتد لا يسترق وإن لحق بدار الحرب لأنه لم
~~يشرع فيه إلا الإسلام أو السيف لقوله سبحانه وتعالى @QB@ تقاتلونهم أو
~~يسلمون @QE@ وكذا الصحابة PageV07P135 رضي الله عنهم أجمعوا عليه في زمن
~~سيدنا أبي بكر رضي الله عنه ولأن استرقاق الكافر للتوسل إلى الإسلام
~~واسترقاقه لا يقع وسيلة إلى الإسلام على ما مر من قبل
# ولهذا لم يجز إبقاؤه على الحرية بخلاف المرتدة إذا لحقت بدار الحرب أنها
~~تسترق لأنه لم يشرع قتلها
# ولا يجوز إبقاء الكافر على الكفر إلا مع الجزية أو مع الرق ولا جزية على
~~النسوان فكان إبقاؤها على الكفر مع الرق أنفع للمسلمين من إبقائها من غير
~~شيء
# وكذا الصحابة رضي الله عنهم استرقوا نساء من ارتد من العرب وصبيانهم حتى
~~قيل إن أم محمد بن الحنفية وهي خولة بنت إياس كانت من سبى بني حنيفة
# ومنها حرمة أخذ الجزية فلا تؤخذ الجزية من المرتد لما ذكرنا
# ومنها أن العاقلة لا تعقل جنايته لما ذكرنا من قبل إن موجب الجناية على
~~الجاني وإنما العاقلة تتحمل عنه بطريق التعاون والمرتد لا يعاون
# ومنها الفرقة إذا ارتد أحد الزوجين ثم إن كانت الردة من المرأة كانت فرقة
~~بغير طلاق بالاتفاق وإن كانت من الرجل ففيه خلاف مذكور في كتاب النكاح ولا
~~ترتفع هذه الفرقة بالإسلام
# ولو ارتد الزوجان معا أو أسلما معا فهما على نكاحهما عندنا وعند زفر رحمه
~~الله فسد النكاح
# ولو أسلم أحدهما قبل الآخر فسد النكاح بالإجماع وهي من مسائل كتاب النكاح
# ومنها أنه ms4246 لا يجوز إنكاحه لأنه لا ولاية له
# ومنها حرمة ذبيحته لأنه لا ملة لما ذكرنا
# ومنها أنه لا يرث من أحد لانعدام الملة والولاية
# ومنها أنها تحبط أعماله لكن بنفس الردة عندنا
# وعند الشافعي رحمه الله بشريطة الموت عليها وهي مسألة كتاب الصلاة
# ومنها أنه لا يجب عليه شيء من العبادات عندنا لأن الكفار غير مخاطبين
~~بشرائع هي عبادات عندنا وعند الشافعي رحمه الله يجب عليه وهي من مسائل أصول
~~الفقه
# وأما الذي يرجع إلى ماله فثلاثة أنواع حكم الملك وحكم الميراث وحكم الدين
# أما الأول فنقول لا خلاف في أنه إذا أسلم تكون أمواله على حكم ملكه ولا
~~خلاف أيضا في أنه إذا مات أو قتل أو لحق بدار الحرب تزول أمواله عن ملكه
# واختلف في أنه تزول بهذه الأسباب مقصورا على الحال أم بالردة من حين
~~وجودها على التوقف فعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله ملك المرتد لا يزول عن
~~ماله بالردة وإنما يزول بالموت أو القتل أو باللحاق بدار الحرب وعند أبي
~~حنيفة رضي الله عنه الملك في أمواله موقوف على ما يظهر من حاله
# وعلى هذا الأصل بني حكم تصرفات المرتد إنها جائزة عندهما كما تجوز من
~~المسلم حتى لو أعتق أو دبر أو كاتب أو باع أو اشترى أو وهب نفذ ذلك كله
~~وعقدت ( ( ( وعقدة ) ) ) تصرفاته موقوفة لوقوف أملاكه فإن أسلم جاز كله وإن
~~مات أو قتل أو لحق بدار الحرب بطل كله
# وجه قولهما أن الملك كان ثابتا له حالة الإسلام لوجود سبب الملك وأهليته
~~وهي الحرية والردة لا تؤثر في شيء من ذلك ثم اختلفا فيما بينهما في كيفية
~~الجواز فقال أبو يوسف رحمه الله جوازها جواز تصرف الصحيح
# وقال محمد رحمه الله جواز تصرفات المريض مرض الموت
# وجه قول محمد رحمه الله أن المرتد على شرف التلف لأنه يقتل فأشبه المريض
~~مرض الموت
# وجه قول أبي يوسف إن اختيار الإسلام بيده فيمكنه الرجوع إلى الإسلام
~~فيخلص عن القتل والمريض لا يمكنه دفع ms4247 المرض عن نفسه فأنى يتشابهان
# وجه قول أبي حنيفة رحمه الله أنه وجد سبب زوال الملك وهو الردة لأنها سبب
~~لوجوب القتل والقتل سبب لحصول الموت فكان زوال الملك عند الموت مضافا إلى
~~السبب السابق وهو الردة ولا يمكنه اللحاق بدار الحرب بأمواله لأنه لا يمكن
~~من ذلك بل يقتل فيبقي ماله فاضلا عن حاجته فكان ينبغي أن يحكم بزوال ملكه
~~للحال إلا أنا توقفنا فيه لاحتمال العود إلى الإسلام لأنه إذا عاد ترتفع
~~الردة من الأصل ويجعل كأن لم يكن فكان التوقف في الزوال للحال لاشتباه
~~العاقبة فإن أسلم تبين أن الردة لم تكن سببا لزوال الملك لارتفاعها من
~~الأصل فتبين أن تصرفه صادف محله فيصح
# وإن قتل أو مات أو لحق بدار الحرب تبين أنها وقعت سببا للزوال من حين
~~وجودها فتبين أن الملك كان زائلا من حين وجود الردة لأن الحكم لا يتخلف عن
~~سببه فلم يصادف التصرف محله فبطل فأما قبل ذلك كان ملكه موقوفا فكانت
~~تصرفاته المبنية عليه موقوفة ضرورة
# وأجمعوا على أنه يصح استيلاده حتى إنه لو استولد أمته فادعى ولدها أنه
~~يثبت PageV07P136 النسب وتصير الجارية أم ولد له
# أما عندهما فلأن المحل مملوك له ملكا تاما
# وأما عند أبي حنيفة رحمه الله فلأن الملك الموقوف لا يكون أدنى حالا من
~~حق الملك ثم حق الملك يكفي لصحة الاستيلاد فهذا أولى وأجمعوا على أنه يصح
~~طلاقه وتسليمه الشفعة لأن الردة لا تؤثر في ملك النكاح والثابت للشفيع حق
~~لا يحتمل الإرث
# ومعاوضته موقوفة بالإجماع لأنها مبنية على المساواة
# وأما المرتدة فلا يزول ملكها عن أموالها بلا خلاف فتجوز تصرفاتها في
~~مالها بالإجماع لأنها لا تقتل فلم تكن ردتها سببا لزوال ملكها عن أموالها
~~بلا خلاف فتجوز تصرفاتها وإذا عرف حكم ملك المرتد وحال تصرفاته المبنية
~~عليه فحال المرتد لا يخلو من أن يسلم أو يموت أو يقتل أو يلحق بدار الحرب
~~فإن أسلم فقد عاد على حكم ملكه القديم لأن الردة ارتفعت من الأصل ms4248 حكما
~~وجعلت كأن لم تكن أصلا وإن مات أو قتل صار ماله لورثته وعتق أمهات أولاده
~~ومدبروه ومكاتبوه إذا أدى إلى ورثته وتحل الديون التي عليه وتقضى عنه لأن
~~هذه أحكام الموت
# وكذلك إذا لحق بدار الحرب مرتدا وقضى القاضي بلحاقه لأن اللحاق بدار
~~الحرب بمنزلة الموت في حق زوال ملكه عن أمواله المتروكة في دار الإسلام لأن
~~زوال الملك عن المال بالموت حقيقة لكونه مالا فاضلا عن حاجته لانتهاء حاجته
~~بالموت وعجزه عن الانتفاع به وقد وجد هذا المعنى في اللحاق لأن المال الذي
~~في دار الإسلام خرج من أن يكون منتفعا به في حقه لعجزه عن الانتفاع به فكان
~~في حكم المال الفاضل عن حاجته لعجزه عن قضاء حاجته به فكان اللحاق بمنزلة
~~الموت في كونه مزيلا للملك فإذا قضى القاضي باللحاق يحكم بعتق أمهات أولاده
~~ومدبريه ويقسم ماله بين ورثته وتحل ديونه المؤجلة لأن هذه أحكام متعلقة
~~بالموت وقد وجد معنى
# وأما المكاتب فيؤدي إلى ورثته فيعتق وإذا عتق فولاؤه للمرتد لأنه المعتق
# ولو لحق بدار الحرب ثم عاد إلى دار الإسلام مسلما فهذا لا يخلو من أحد
~~وجهين أحدهما أن يعود قبل قضاء القاضي بلحاقه بدار الحرب
# والثاني أن يعود بعد ذلك فإن عاد قبل أن يقضي القاضي بلحاقه عاد على حكم
~~أملاكه في المدبرين وأمهات الأولاد وغير ذلك لما ذكرنا أن هذه الأحكام
~~متعلقة بالموت واللحوق بدار الحرب ليس بموت حقيقة لكنه يلحق بالموت إذا
~~اتصل به قضاء القاضي باللحاق فإذا لم يتصل به لم يلحق فإذا عاد يعود على
~~حكم ملكه وإن عاد بعد ما قضى القاضي باللحاق فما وجد من ماله في يد ورثته
~~بحاله فهو أحق به لأن ولده جعل خلفا له في ماله فكان تصرفه في ماله بطريق
~~الخلافة له كأنه وكيله فله أن يأخذ ما وجده قائما على حاله وما زال ملك
~~الوارث عنه بالبيع أو بالعتق فلا رجوع فيه لأن تصرف الخلف كتصرف الأصل
~~بمنزلة تصرف الوكيل
# وأما ما ms4249 أعتق الحاكم من أمهات أولاده ومدبريه فلا سبيل عليهم لأن الإعتاق
~~مما لا يحتمل الفسخ وكذا المكاتب إذا كان أدى المال إلى الورثة لا سبيل
~~عليه أيضا لأن المكاتب عتق بأداء المال والعتق لا يحتمل الفسخ وما أدى إلى
~~الورثة إن كان قائما أخذه ( ( ( أخذ ) ) ) وإن زال ملكهم عنه لا يجب عليهم
~~ضمانه كسائر أمواله لما بينا وإن كان لم يؤد بدل الكتابة بعد يؤخذ بدل
~~الكتابة وإن عجز عاد رقيقا له ولو رجع كافرا إلى دار الإسلام وأخذ طائفة من
~~ماله وأدخلها إلى دار الحرب ثم ظهر المسلمون عليه فإن رجع بعد ما قضى
~~بلحاقه فالورثة أحق به وإن وجدته قبل القسمة أخذته مجانا بلا عوض وإن وجدته
~~بعد القسمة أخذته بالقيمة في ذوات القيم لأنه إذا لحق وقضى بلحاقه فقد زال
~~ملكه إلى الورثة فهذا مال مسلم استولى عليه الكافر وأحرزه بدار الحرب ثم
~~ظهر المسلمون على الدار فوجده المالك القديم فالحكم فيه ما ذكرنا وإن رجع
~~قبل الحكم باللحاق ففيه روايتان في رواية هذا ورجوعه بعد الحكم باللحاق
~~سواء
# وفي رواية أنه يكون فيئا لا حق للورثة فيه أصلا
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# ولو جنى المرتد جناية ثم لحق بدار الحرب ثم عاد إلينا ثانيا فما كان من
~~حقوق العباد كالقتل والغصب والقذف يؤخذ به وما كان من حقوق الله تبارك
~~وتعالى كالزنا والسرقة وشرب الخمر يسقط عنه لأن اللحاق يلتحق بالموت فيورث
~~شبهة في سقوط ما يسقط بالشبهات
# ولو فعل شيئا من ذلك بعد اللحاق بدار الحرب ثم مات لم يؤخذ بشيء منه لأن
~~فعله لم ينعقد موجبا لصيرورته في حكم أهل الحرب
# هذا الذي ذكرنا حكم ماله الذي خلفه في دار الإسلام وأما الذي لحق به في
~~دار PageV07P137 الحرب فهو ملكه حتى لو ظهر المسلمون عليه يكون فيئا لأن
~~ملك الورثة لم يثبت في المال المحمول إلى دار الحرب فبقي على ملك المرتد
~~وهو غير معصوم فكان محل التملك بالاستيلاء لسائر أموال أهل الحرب
# وأما ms4250 حكم الميراث فنقول لا خلاف بين أصحابنا رضي الله عنهم في أن المال
~~الذي اكتسبه في حالة الإسلام يكون ميراثا لورثته المسلمين إذا مات أو قتل
~~أو لحق وقضي باللحاق
# وقال الشافعي رحمه الله هو فيء واحتج بما روي عن رسول الله أنه قال لا
~~يرث الكافر المسلم ولا المسلم الكافر نفى أن يرث المسلم الكافر ووارثه مسلم
~~فيجب أن لا يرثه
# ولنا ما روي أن سيدنا عليا رضي الله عنه قتل المستورد العجلي بالردة وقسم
~~ماله بين ورثته المسلمين وكان ذلك بمحضر من الصحابة رضي الله عنهم ولم ينقل
~~أنه أنكر منكر عليه فيكون إجماعا من الصحابة رضي الله تعالى عنهم ولأن
~~الردة في كونها سببا لزوال الملك كالموت على أصل أبي حنيفة رضي الله عنه
~~على ما قررناه فإذا ارتد فهذا مسلم مات فيرثه المسلم فكان هذا إرث المسلم
~~من المسلم لا من الكافر فقد قلنا بموجب الحديث بحمد الله تعالى
# وأما على أصلهما فالردة إن كانت لا توجب زوال الملك يمكن احتمال العود
~~إلى الإسلام
# ألا ترى أنه يجبر على الإسلام فيبقى على حكم الإسلام في حق حكم الإرث
~~وذلك جائز
# ألا ترى أنه بقي على حكم الإسلام في حق المنع من التصرف في الخمر
~~والخنزير فجاز أن يبقى عليه في حق حكم الإرث أيضا فلا يكون إرث المسلم من
~~الكافر فيكون عملا بالحديث أيضا
# واختلفوا في المال الذي اكتسبه في حال الردة
# قال أبو حنيفة رضي الله عنه هو فيء
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله هو ميراث
# وجه قولهما أن كسب الردة ملكه لوجود سبب الملك من أهل الملك في محل قابل
~~ولا شك أن المرتد أهل الملك لأن أهلية الملك بالحرية والردة لا تنافيها بل
~~تنافي ما ينافيها وهو الرق إذ المرتد لا يحتمل الاسترقاق وإذا ثبت ملكه فيه
~~احتمل الانتقال إلى ورثته بالموت أو ما هو في معنى الموت على ما بينا
# وجه قول أبي حنيفة رحمه الله ما ذكرنا أن الردة سبب ms4251 لزوال الملك من حين
~~وجودها بطريق الظهور على ما بينا ولا وجود للشيء مع وجود سبب زواله فكان
~~الكسب في الردة مالا لا مالك له فلا يحتمل الإرث فيوضع في بيت مال المسلمين
~~كاللقطة
# ثم اختلفوا فيما يورث من مال المرتد أنه يعتبر حال الوارث وهي أهلية
~~الوراثة وقت الردة أم وقت الموت أم من وقت الردة إلى وقت الموت فعند أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله تعتبر أهلية الوراثة وقت الموت لأن ملك المرتد إنما
~~يزول عندهما بالموت فتعتبر الأهلية في ذلك الوقت لا غير
# وعن أبي حنيفة رضي الله عنه روايتان في رواية يعتبر وقت الردة لا غير
# حتى لو كان أهلا وقت الردة ورث وإن زالت أهليته بعد ذلك
# وفي رواية يعتبر دوام الأهلية من وقت الردة إلى وقت الموت
# وجه هذه الرواية أن الإرث يثبت بطريق الاسناد ( ( ( الاستناد ) ) ) لا
~~بطريق الظهور
# لأن الموت أمر لا بد منه للإرث والقول بالإرث بطريق الظهور إيجاب الإرث
~~قبل الموت ولا سبيل إليه
# فإذا وجد الموت يثبت الإرث
# ثم يستند إلى وقت وجود الردة وزوال الأهلية فيما بين الوقتين يمنع من
~~الإسناد ( ( ( الاستناد ) ) ) فيشترط دوام الأهلية من وقت الردة إلى وقت
~~الموت حتى لو كان بعض الورثة مسلما وقت الردة ثم ارتد عن الإسلام قبل موت
~~المرتد لا يورث وكذا إذا مات قبل موته أو المرأة انقضت عدتها قبل موته
# وجه الرواية الأولى أن الإرث يتبع زوال الملك والملك زال بالردة من وقت
~~وجودها فيثبت الإرث في ذلك الوقت بطريق الظهور
# قوله هذا إيجاب الإرث قبل الموت قلنا هذا ممنوع بل هذا إيجاب الإرث بعد
~~الموت لأن الردة في معنى الموت لأنها تعمل عمل الموت في زوال الملك على ما
~~بينا فكانت الردة موتا معنى
# وكذا اختلف أبو يوسف ومحمد رحمهما الله فيما إذا لحق بدار الحرب وقضى
~~القاضي باللحاق أنه تعتبر أهلية الوراثة وقت القضاء باللحاق أم وقت اللحاق
~~فعند أبي يوسف رحمه الله وقت القضاء
# وعند محمد رحمه الله ms4252 تعتبر وقت اللحاق
# وجه قول محمد أن وقت الإرث وقت زوال الملك وملك المرتد إنما يزول باللحاق
~~لأن به يعجز عن الانتفاع بماله المتروك في دار الإسلام إلا أن العجز قبل
~~القضاء غير متقرر لا حتمال العود فإذا قضى تقرر العجز وصار العود بعده
~~كالممتنع عادة فكان العامل في زوال الملك هو اللحاق فتعتبر الأهلية وقتئذ
# وجه قول PageV07P138 أبي يوسف أن الملك لا يزول إلا بالقضاء فكان المؤثر
~~في الزوال هو القضاء
# وعلى هذا الاختلاف المرتدة إذا لحقت بدار الحرب لأن المعنى لا يوجب الفصل
# ولو ارتد الزوجان معا ثم جاءت بولد ثم قتل الأب على ردته فإن جاءت به
~~لأقل من ستة أشهر من حين الردة يرثه لأنه علم أن العلوق حصل في حالة
~~الإسلام قطعا وإن جاءت به لستة أشهر فصاعدا من حين الردة لم يرثه لأنه
~~يحتمل أنه علق في حالة الردة فلا يرث مع الشك
# ولو ارتد الزوج دون المرأة أو كانت له أم ولد مسلمة ورثه مع ورثته
~~المسلمين وإن جاءت به لأكثر من ستة أشهر لأن الأم مسلمة فكان الولد على حكم
~~الإسلام تبعا لأمه فيرث أباه
# ولو مات مسلم عن امرأته وهي حامل فارتدت ولحقت بدار الحرب فولدت هناك ثم
~~ظهرنا على الدار فإنه لا يسترق ويرث أباه لأنه مسلم تبعا لأبيه ولو لم تكن
~~ولدته حتى سبيت ثم ولدته في دار الإسلام فهو مسلم مرقوق مسلم تبعا لأبيه
~~مرقوق تبعا لأمه ولا يرث أباه لأن الرق من أسباب الحرمان
# ولو تزوج المرتد مسلمة فولدت له غلاما أو وطىء أمة مسلمة فولدت له فهو
~~مسلم تبعا للأم ويرث أباه لثبوت النسب وإن كانت الأم كافرة لا يحكم بإسلامه
~~لأنه لم يوجد إسلام أحد الأبوين والله سبحانه أعلم
# وأما حكم الدين فعند أبي يوسف ومحمد ديون المرتد في كسب الإسلام والردة
~~جميعا لأن كل ذلك عندهما ميراث
# وأما عند أبي حنيفة عليه الرحمة فقد ذكر أبو يوسف عنه أنه في كسب الردة
~~إلا أن ms4253 لا يفي به فيقضي الباقي من كسب الإسلام
# وروى الحسن رحمه الله عنه أنه في كسب الإسلام إلا أن لا يفي به فيقضي
~~الباقي من كسب الردة
# وقال الحسن رحمه الله دين الإسلام في كسب الإسلام ودين الردة في كسب
~~الردة وهو قول زفر رحمه الله والصحيح رواية الحسن لأن دين الإنسان يقضى من
~~ماله لا من مال غيره
# وكذا دين الميت يقضى من ماله لا من مال وارثه لأن قيام الدين يمنع زوال
~~ملكه إلى وارثه بقدر الدين لكون الدين مقدما على الإرث فكان قضاء دين كل
~~ميت من ماله لا من مال وارثه وماله كسب الإسلام
# فأما كسب الردة فمال جماعة المسلمين فلا يقضى منه الدين إلا لضرورة فإذا
~~لم يف به كسب الإسلام مست الضرورة فيقضى الباقي منه
# والله أعلم
#
# | فصل وأما حكم ولد المرتد
# فولد المرتد لا يخلو من أن يكون مولودا في الإسلام أو في الردة فإن كان
~~مولودا في الإسلام بأن ولد للزوجين ولد وهما مسلمان ثم ارتدا لا يحكم بردته
~~ما دام في دار الإسلام لأنه لما ولد وأبواه مسلمان فقد حكم بإسلامه تبعا
~~لأبويه فلا يزول بردتهما لتحول التبعية إلى الدار إذ الدار وإن كانت لا
~~تصلح لإثبات التبعية ابتداء عند استتباع الأبوين تصلح للإبقاء لأنه أسهل من
~~الابتداء فما دام في دار الإسلام يبقى على حكم الإسلام تبعا للدار
# ولو لحق المرتدان بهذا الولد بدار الحرب فكبر الولد وولد له ولد وكبر ثم
~~ظهر عليهم
# أما حكم المرتد والمرتدة فمعلوم وقد ذكرنا أن المرتد لا يسترق ويقتل
~~والمرتدة تسترق ولا تقتل وتجبر على الإسلام بالحبس وأما حكم الأولاد فولد
~~الأب يجبر على الإسلام ولا يقتل لأنه كان مسلما بإسلام أبويه تبعا لهما
~~فلما بلغ كافرا فقد ارتد عنه والمرتد يجبر على الإسلام
# إلا أنه لا يقتل لأن هذه ردة حكمية لا حقيقية لوجود الإيمان حكما بطريق
~~التبعية لا حقيقة فيجبر على الإسلام لكن بالحبس لا بالسيف إثباتا للحكم على
~~قدر العلة ms4254 ولا يجبر ولد ولده على الإسلام لأن ولد الولد لا يتبع الجد في
~~الإسلام إذ لو كان كذلك لكان الكفار كلهم مرتدين لكونهم من أولاد آدم ونوح
~~عليهما الصلاة والسلام فينبغي أن تجري عليهم أحكام أهل الردة وليس كذلك
~~بالإجماع
# وإن كان مولودا في الردة بأن ارتد الزوجان ولا ولد لهما ثم حملت المرأة
~~من زوجها بعد ردتها وهما مرتدان على حالهما فهذا الولد بمنزلة أبويه له حكم
~~الردة حتى لو مات لا يصلى عليه لأن المرتد لا يرث أحدا
# ولو لحقا بهذا الولد بدار الحرب فبلغ وولد له أولاد فبلغوا ثم ظهر على
~~الدار وسبوا جميعا يجبر ولد الأب وولد ولده على الإسلام ولا يقتلون
# كذا ذكر محمد في كتاب السير وذكر في الجامع الصغير أنه لا يجبر ولد ولده
~~على الإسلام
# وجه ما ذكر في السير أن ولد الأب تبع لأبويه فكان محكوما بردته تبعا
~~لأبويه وولد الولد تبع له فكان محكوما بردته تبعا له والمرتد يجبر على
~~الإسلام إلا أنه لا يقتل لأن هذه ردة حكمية فيجبر على الإسلام بالحبس لا
~~بالقتل
# PageV07P139 وجه المذكور في الجامع أن هذا الولد إنما صار محكوما بردته
~~تبعا لأبيه والتبع لا يستتبع غيره
# وأما حكم الاسترقاق فذكر في السير أنه يسترق الإناث والذكور الصغار من
~~أولاده لأن أمهم مرتدة وهي تحتمل الاسترقاق والولد كما تبع الأم في الرق
~~يتبعها في احتمال الاسترقاق
# وأما الكبار فلا يسترقون لانقطاع التبعية بالبلوغ ويجبرون على الإسلام
~~وذكر في الجامع الصغير الولدان فيء
# أما الأول فلأن أمه مرتدة وأما الآخر فلأنه كافر أصلي لأن تبعية الأبوين
~~في الردة قد انقطعت بالبلوغ وهو كافر فكان كافرا أصليا فاحتمل الاسترقاق
# ولو ارتدت امرأة وهي حامل ولحقت بدار الحرب ثم سبيت وهي حامل كان ولدها
~~فيئا لأن السبي لحقه وهو في حكم جزء الأم فلا يبطل بالانفصال من الأم
~~والذمي الذي نقض العهد ولحق بدار الحرب بمنزلة المرتد في سائر الأحكام من
~~الإرث والحكم بعتق أمهات الأولاد والمدبرين ونحو ms4255 ذلك لأن المعنى الذي يوجب
~~لحاقه اللحاق بالموت في الأحكام التي ذكرنا لا يفصل إلا أنهما يفترقان من
~~وجه وهو أن الذمي يسترق والمرتد لا يسترق
# وجه الفرق أن شرع الاسترقاق للتوسل إلى الإسلام واسترقاق المرتد لا يقع
~~وسيلة إلى الإسلام لما ذكرنا أنه رجع بعد ما ذاق طعم الإسلام وعرف محاسنه
~~فلا يرجى فلاحه بخلاف الذمي
# والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | فصل وأما بيان أحكام البغاة
# فالكلام فيه في مواضع في تفسير البغاة وفي بيان ما يلزم إمام أهل العدل
~~عند خروجهم عليه وفي بيان ما يصنع بهم وبأموالهم عند الظفر بهم والاستيلاء
~~على أموالهم وفي بيان من يجوز قتله منهم ومن لا يجوز وفي بيان حكم إصابة
~~الدماء والأموال من الطائفتين وفي بيان ما يصنع بقتلى الطائفتين وفي بيان
~~حكم قضاياهم
# أما تفسير البغاة فالبغاة هم الخوارج وهم قوم من رأيهم أن كل ذنب كفر
~~كبيرة كانت أو صغيرة يخرجون على إمام أهل العدل ويستحلون القتال والدماء
~~والأموال بهذا التأويل ولهم منعة وقوة
# وأما بيان ما يلزم إمام العدل عند خروجهم فنقول وبالله التوفيق إن علم
~~الإمام أن الخوارج يشهرون السلاح ويتأهبون للقتال فينبغي له أن يأخذهم
~~ويحبسهم حتى يقلعوا عن ذلك ويحدثوا توبة لأنه لو تركهم لسعوا في الأرض
~~بالفساد فيأخذهم على أيديهم ولا يبدؤهم الإمام بالقتال حتى يبدؤوه ( ( (
~~يبدءوه ) ) ) لأن قتالهم لدفع شرهم لا لشر شركهم لأنهم مسلمون فما لم يتوجه
~~الشر منهم لا يقاتلهم وإن لم يعلم الإمام بذلك حتى تعسكروا وتأهبوا للقتال
~~فينبغي له أن يدعوهم إلى العدل والرجوع إلى رأي الجماعة أولا لرجاء الإجابة
~~وقبول الدعوة كما في حق أهل الحرب
# وكذا روي أن سيدنا عليا رضي الله عنه لما خرج عليه أهل حر وراء ندب إليهم
~~عبد الله بن عباس رضي الله عنهما ليدعوهم إلى العدل فدعاهم وناظرهم فإن
~~أجابوا كف عنهم وإن أبوا قاتلهم لقوله تعالى @QB@ فإن بغت إحداهما على
~~الأخرى فقاتلوا التي تبغي حتى تفيء إلى أمر الله @QE@
# وكذا قاتل سيدنا ms4256 علي رضي الله عنه أهل حروراء بالنهروان بحضرة الصحابة
~~رضي الله عنهم تصديقا لقوله عليه الصلاة والسلام لسيدنا علي إنك تقاتل على
~~التأويل كما تقاتل على التنزيل والقتال على التأويل هو القتال مع الخوارج
# ودل الحديث على إمامة سيدنا علي رضي الله عنه لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم شبه قتال سيدنا علي رضي الله عنه على التأويل بقتاله على التنزيل وكان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم في قتاله بالتنزيل فلزم أن يكون سيدنا علي
~~محقا في قتاله بالتأويل فلو لم يكن إمام حق لما كان محقا في قتاله إياهم
~~ولأنهم ساعون في الأرض بالفساد فيقتلون دفعا للفساد على وجه الأرض
# وإن قاتلهم قبل الدعوة لا بأس بذلك لأن الدعوة قد بلغتهم لكونهم في دار
~~الإسلام ومن المسلمين أيضا
# ويجب على كل من دعاه الإمام إلى قتالهم أن يجيبه إلى ذلك ولا يسعه التخلف
~~إذا كان عنده غنا ( ( ( غنى ) ) ) وقدرة لأن طاعة الإمام فيما ليس بمعصية
~~فرض فكيف فيما هو طاعة والله سبحانه وتعالى الموفق
# وما روي عن أبي حنيفة رضي الله عنه أنه إذا وقعت الفتنة بين المسلمين
~~فينبغي للرجل أن يعتزل الفتنة ويلزم بيته محمول على وقت خاص وهو أن لا يكون
~~إمام يدعو ( ( ( يدعوه ) ) ) إلى القتال
# وأما إذا كان فدعاه يفترض عليه الإجابة لما ذكرنا
# وأما بيان ما يصنع بهم وبأموالهم عند الظفر بهم والاستيلاء على أموالهم
~~فنقول الإمام إذا قاتل أهل البغي فهزمهم وولوا مدبرين فإن كانت لهم فئة
~~ينحازون إليها فينبغي لأهل العدل أن يقتلوا مدبرهم ويجهزوا على PageV07P140
~~جريحهم لئلا يتحيزوا إلى الفئة فيمتنعوا فيها ( ( ( بها ) ) ) فيكروا على
~~أهل العدل
# وأما أسيرهم فإن شاء الإمام قتله استئصالا لشأفتهم وإن شاء حبسه لاندفاع
~~شره بالأسر والحبس وإن لم يكن لهم فئة يتحيزون إليها لم يتبع مدبرهم ولم
~~يجهز على جريحهم ولم يقتل أسيرهم لوقوع الأمن عن شرهم عند انعدام الفئة
# وأما أموالهم التي ظهر أهل العدل عليها فلا بأس بأن يستعينوا بكراعهم
~~وسلاحهم على قتالهم ms4257 كسرا لشوكتهم فإذا استغنوا عنها أمسكها الإمام لهم لأن
~~أموالهم لا تحتمل التملك بالاستيلاء لكونهم مسلمين ولكن يحبسها عنهم إلى أن
~~يزول بغيهم فإذا زال ردها عليهم
# وكذا ما سوى الكراع والسلاح من الأمتعة لا ينتفع به ولكن يمسك ويحبس عنهم
~~إلى أن يزول بغيهم فيدفع إليهم لما قلنا
# ويقاتل أهل البغي بالمنجنيق والحرق والغرق وغير ذلك مما يقاتل به أهل
~~الحرب لأن قتالهم لدفع شرهم وكسر شوكتهم فيقاتلون بكل ما يحصل به ذلك
~~وللإمام أن يوادعهم لينظروا في أمورهم ولكن لا يجوز أن يأخذوا على ذلك مالا
~~لما ذكرنا من قبل
# وأما بيان من يجوز قتله منهم ومن لا يجوز فكل من لا يجوز قتله من أهل
~~الحرب من الصبيان والنسوان والأشياخ والعميان لا يجوز قتله من أهل البغي
~~لأن قتلهم لدفع شر قتالهم فيختص بأهل القتال وهؤلاء ليسوا من أهل القتال
~~فلا يقتلون إلا إذا قاتلوا فيباح قتلهم في حال القتال وبعد الفراغ من
~~القتال إلا الصبيان والمجانين على ما ذكرنا في حكم أهل الحرب
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما العبد المأسور من أهل البغي فإن كان قاتل مع مولاه يجوز قتله وإن
~~كان يخدم مولاه لا يجوز قتله ولكن يحبس حتى يزول بغيهم فيرد عليهم
# وأما الكراع فلا يمسك ولكنه يباع ويحبس ثمنه لمالكه لأن ذلك أنفع له ولا
~~يجوز للعادل أن يبتدىء بقتل ذي رحم محرم منه من أهل البغي مباشرة وإذا أراد
~~هو قتله له أن يدفعه وإن كان لا يندفع إلا بالقتل فيجوز له أن يتسبب ليقتله
~~غيره بأن يعقر دابته ليترجل فيقتله غيره بخلاف أهل الحرب فإنه يجوز قتل
~~سائر ذوي الرحم المحرم منه مباشرة وتسببا ابتداء إلا الوالدين
# ووجه الفرق أن الشرك في الأصل مبيح لعموم قوله تبارك وتعالى @QB@ فاقتلوا
~~المشركين حيث وجدتموهم @QE@ إلا أنه خص منه الأبوان بنص خاص حيث قال الله
~~تبارك وتعالى @QB@ وصاحبهما في الدنيا معروفا @QE@ فبقي غيرهما على عموم
~~النص بخلاف أهل البغي لأن الإسلام في الأصل عاصم ms4258 لقوله عليه السلام ( ( (
~~وسلم ) ) ) فإذا قالوها عصموا مني دماءهم وأموالهم والباغي مسلم إلا أنه
~~أبيح قتل غير ذي الرحم المحرم من أهل البغي دفعا لشرهم لا لشوكتهم ودفع
~~الشر يحصل بالدفع والتسبيب ليقتله غيره فبقيت العصمة عما وراء ذلك بالدليل
~~العاصم
# وأما بيان حكم إصابة الدماء والأموال من الطائفتين فنقول لا خلاف في أن
~~العادل إذا أصاب من أهل البغي من دم أو جراحة أو مال استهلكه أنه لا ضمان
~~عليه
# وأما الباغي إذا أصاب شيئا من ذلك من أهل العدل فقد اختلفوا فيه
# قال أصحابنا إن ذلك موضوع
# وقال الشافعي رحمه الله إنه مضمون
# وجه قوله أن الباغي جان فيستوي في حقه وجود المنعة وعدمها لأن الجاني
~~يستحق التغليظ دون التخفيف
# ولنا ما روي عن الزهري أنه قال وقعت الفتنة وأصحاب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم متوافرون فاتفقوا أن كل دم استحل بتأويل القرآن فهو موضوع وكل
~~مال استحل بتأويل القرآن فهو موضوع وكل فرج استحل بتأويل القرآن فهو موضوع
~~ومثله لا يكذب فانعقد الإجماع من الصحابة رضي الله عنهم على ما قلنا وإنه
~~حجة قاطعة
# والمعنى في المسألة ما نبه عليه الصحابة رضي الله عنهم وهو أن لهم في
~~الاستحلال تأويلا في الجملة وإن كان فاسدا لكن لهم منعة والتأويل الفاسد
~~عند قيام المنعة يكفي لرفع الضمان كتأويل أهل الحرب ولأن الولاية من
~~الجانبين منقطعة لوجود المنعة فلم يكن الوجوب مفيدا لتعذر الاستيفاء فلم
~~يجب ولو فعلوا شيئا من ذلك قبل الخروج وظهور المنعة أو بعد الانهزام وتفرق
~~الجمع يؤخذون به لأن المنعة إذا انعدمت الولاية وبقي مجرد تأويل فاسد فلا
~~يعتبر في دفع الضمان
# ولو قتل تاجر من أهل العدل تاجرا آخر من أهل العدل في عسكر أهل البغي أو
~~قتل الأسير من أهل العدل أسيرا آخر
# أو قطع ثم ظهر عليه فلا قصاص عليه لأن الفعل لم يقع موجبا لتعذر
~~الاستيفاء وانعدام الولاية كما لو قطع في دار الحرب لأن عسكر أهل البغي في
~~حق ms4259 انقطاع الولاية PageV07P141 ودار الحرب سواء والله عز وجل أعلم
# ثم لا خلاف في أن العادل إذا قتل باغيا لا يحرم الميراث لأنه لم يوجد قتل
~~نفس بغير حق لسقوط عصمة نفسه
# وأما الباغي إذا قتل العادل يحرم الميراث عند أبي يوسف وعند أبي حنيفة
~~ومحمد إن قال قتلته وكنت على حق وأنا الآن على حق لا يحرم الميراث وإن قال
~~قتلته وأنا أعلم أني على باطل يحرم
# وجه قول أبي يوسف أن تأويله فاسد إلا أنه ألحق بالصحيح عند وجود المنعة
~~في حق الدفع لا في حق الاستحقاق فلا يعتبر في حق استحقاق الميراث
# وجه قولهما أنا نعتبر تأويله في حق الدفع والاستحقاق لأن سبب استحقاق
~~الميراث هو القرابة وإنها موجودة
# إلا أن قتل نفس بغير حق سبب الحرمان فإذا قتله على تأويل الاستحلال
~~والمنعة موجودة اعتبرناه في حق الدفع
# وهو دفع الحرمان فأشبه الضمان إلا أنه إذا قال قتلته وأنا أعلم إني على
~~باطل يحرم الميراث لأن التأويل الفاسد إنما يلحق بالصحيح إذا كان مصرا عليه
~~فإذا لم يصر فلا تأويل له فلا يندفع عنه الضمان
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما بيان ما يصنع بقتلى الطائفتين فنقول وبالله تعالى التوفيق أما قتلى
~~أهل العدل فيصنع بهم ما يصنع بسائر الشهداء لا يغسلون ويدفنون في ثيابهم
~~ولا ينزع عنهم إلا ما لا يصلح كفنا ويصلى عليهم لأنهم شهداء لكونهم مقتولين
~~ظلما
# وقد روي أن زيد بن صرحان ( ( ( صوحان ) ) ) اليمني كان يوم الجمل تحت
~~راية سيدنا علي رضي الله عنهما فأوصى في رمقه لا تنزعواعني ثوبا ولا تغسلوا
~~عني دما وارمسوني في التراث ( ( ( التراب ) ) ) رمسا فإني رجل محاج أحاج
~~يوم القيامة
# وأما قتلى أهل البغى فلا يصلي عليهم لأنه روي أن سيدنا عليا رضي الله عنه
~~ما صلى على أهل حروراء ولكنهم يغسلون ويكفنون ويدفنون لأن ذلك من سنة موتى
~~بني سيدنا آدم عليه السلام ويكره أن تؤخذ رؤوسهم وتبعث إلى الآفاق
# وكذلك رؤوس أهل الحرب لأن ذلك من باب المثلة ms4260 وأنه منهي لقوله صلى الله
~~عليه وسلم لا تمثلوا فيكره إلا إذا كان في ذلك وهن لهم فلا بأس به لما روي
~~أن عبد الله بن مسعود رضي الله عنه جز رأس أبي جهل عليه اللعنة يوم بدر
~~وجاء به إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم إن أبا جهل كان فرعون هذه الأمة ولم ينكر عليه
# ويكره بيع السلاح من أهل البغي وفي عساكرهم لأنه إعانة لهم على المعصية
~~ولا يكره بيع ما يتخذ منه السلاح كالحديد ونحوه لأنه لا يصير سلاحا إلا
~~بالعمل
# ونظيره أنه يكره بيع المزامير ولا يكره بيع ما يتخذ منه المزمار وهو
~~الخشب والقصب
# وكذا بيع الخمر باطل ولا يبطل بيع ما يتخذ منه وهو العنب
# كذا هذا والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما بيان حكم قضاياهم فنقول الخوارج إذا ولوا قاضيا فالأمر لا يخلو من
~~أحد وجهين إما إن ولوا رجلا من أهل البغي وإما إن ولوا رجلا من أهل العدل
~~فإن ولوا رجلا من أهل البغي فقضى بقضايا ثم رفعت قضاياه إلى قاضي أهل العدل
~~لا ينفذها لأنه لا يعلم كونها حقا لأنهم يستحلون دماءنا وأموالنا فاحتمل
~~إنه قضى بما هو باطل على رأي الجماعة فلا يجوز له تنفيذه مع الاحتمال
# ولو كتب قاضي أهل البغي إلى قاضي أهل العدل بكتاب فإن علم أنه قضى بشهادة
~~أهل العدل أنفذه لأنه تنفيذا ( ( ( تنفيذ ) ) ) لحق ظاهرا وإن كان لا يعلم
~~لا ينفذه لأنه لا يعلم كونه حقا فلا يجوز تنفيذه لقوله تعالى ( ( ( تبارك )
~~) ) @QB@ ولا تقف ما ليس لك به علم @QE@
# وإن ولوا رجلا من أهل العدل فقضى فيما بينهم بقضايا ثم رفعت قضاياه إلى
~~قاضي أهل العدل نفذها لأن التولية إياه قد صحت ولأنه يقدر على تنفيذ
~~القضايا بمنعتهم وقوتهم فصحت التولية والظاهر أنه قضى على رأي أهل العدل
~~فلا يملك إبطاله كما إذا رفعت قضايا قاضي أهل العدل إلى بعض قضاة أهل العدل
# وما أخذوا من البلاد ms4261 التي ظهروا عليها من الخراج والزكاة التي ولاية
~~أخذها للإمام لا يأخذه الإمام ثانيا لأن حق الأخذ للإمام لمكان حمايته ولم
~~توجد إلا أنهم يفتون بأن يعيدوا الزكاة استحسانا لأن الظاهر أنهم لا
~~يصرفونها إلى مصارفها فأما الخراج فمصرفه المقاتلة
# وهم يقاتلون أهل الحرب والله تعالى أعلم
#
# | كتاب الغصب
# جمع محمد رحمه الله في كتاب الغصب بين مسائل الغصب وبين مسائل الإتلاف
~~وبدأ بمسائل الغصب فنبدأ بما بدأ به PageV07P142 فنقول وبالله التوفيق
~~معرفة مسائل الغصب في الأصل مبنية على معرفة حد الغصب وعلى معرفة حكم
~~اختلاف الغاصب والمغصوب منه
# أما حد الغصب فقد اختلف العلماء فيه قال أبو حنيفة وأبو يوسف رضي الله
~~عنهما هو إزالة يد المالك عن ماله المتقوم على سبيل المجاهرة والمغالبة
~~بفعل في المال وقال محمد رحمه الله الفعل في المال ليس بشرط لكونه غصبا
# وقال الشافعي رحمه الله هو إثبات اليد على مال الغير بغير إذنه والإزالة
~~ليست بشرط
# أما الكلام مع الشافعي رحمه الله فهو احتج لتمهيد أصله بقوله سبحانه
~~وتعالى @QB@ وكان وراءهم ملك يأخذ كل سفينة غصبا @QE@ جعل الغصب مصدر الأخذ
~~فدل أن الغصب والأخذ واحد والأخذ إثبات اليد
# إلا أن الإثبات إذا كان بإذن المالك يسمى إيداعا وإعارة وإبضاعا في عرف
~~الشرع وإذا كان بغير إذن المالك يسمى في متعارف الشرع غصبا ولأن الغصب إنما
~~جعل سببا لوجوب الضمان بوصف كونه تعديا فإذا وقع الإثبات بغير إذن المالك
~~وقع تعديا فيكون سببا لوجوب الضمان بوصف كونه تعديا
# والدليل عليه أن غاصب الغاصب ضامن وإن لم يوجد منه إزالة يد المالك
~~لزوالها بغصب الغاصب الأول وإزالة الزائل محال
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# ولنا الاستدلال بضمان الغصب من وجهين أحدهما أن المالك استحق إزالة يد
~~الغاصب عن الضمان فلا بد وأن يكون الغصب منه إزالة يد المالك لأن الله
~~تبارك وتعالى لم يشرع الاعتداء إلا بالمثل بقوله سبحانه وتعالى @QB@ فمن
~~اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم @QE@
# والثاني أن ضمان الغصب لا يخلو ms4262 إما أن يكون ضمان زجر وإما أن يكون ضمان
~~جبر ولا سبيل إلى الأول لأنه يجب على من ليس من أهل الزجر ولأن الانزجار لا
~~يحصل به فدل أنه ضمان جبر والجبر يستدعي الفوات فدل أنه لا بد من التفويت
~~لتحقق الغصب ولا حجة له في الآية لأن الله تعالى فسر أخذ الملك تلك السفينة
~~بغصبه إياها كأنه قال سبحانه وتعالى وكان وراءهم ملك يغصب كل سفينة
# وهذا لا يدل على أن كل أخذ غصب بل هي حجة عليه لأن غصب ذلك الملك كان
~~إثبات اليد على السفينة مع إزالة أيدي المساكين عنها فدل على أن الغصب
~~إثبات على وجه يتضمن الإزالة
# وأما قوله الغصب إنما أوجب الضمان لكونه تعديا فمسلم لكن التعدي في
~~الإزالة لا في الإثبات لأن وقوعه تعديا بوقوعه ضارا بالمالك وذلك بإخراجه
~~من أن يكون منتفعا به في حق المالك وإعجازه عن الانتفاع به وهو تفسير تفويت
~~اليد وإزالتها
# فأما مجرد الإثبات فلا ضرر فيه فلم يكن الإثبات تعديا
# وعلى هذا الأصل يخرج زوائد الغصب أنها ليست بمضمونة سواء كانت منفصلة
~~كالولد واللبن والثمرة أو متصلة كالسمن والجمال لأنها لم تكن في يد المالك
~~وقت غصب الأم فلم توجد إزالة يده عنها فلم يوجد الغصب وعند محمد مضمونة لأن
~~الغصب عنده إثبات اليد على مال الغير بغير إذن مالكه وقد وجد الغصب وهل
~~تصير مضمونة عندنا بالبيع والتسليم والمنع أو الاستهلاك أو الاستخدام جبرا
# أما المنفصلة فلا خلاف بين أصحابنا رضي الله عنهم في أنها تصير مضمونة
~~بها
# وأما المتصلة فذكر في الأصل أنها تصير مضمونة بالبيع والتسليم ولم يذكر
~~الخلاف
# وصورة المسألة إذا غصب جارية قيمتها ألف درهم فازدات ( ( ( فازدادت ) ) )
~~في بدنها خيرا حتى صارت قيمتها ألفي درهم فباعها وسلمها إلى المشتري فهلكت
~~في يده فالمالك بالخيار إن شاء ضمن المشتري قيمتها ألفي درهم وإن شاء ضمن
~~البائع فإن اختار تضمين المشتري ضمنه قيمتها يوم القبض ألفي درهم وإن اختار
~~تضمين البائع ضمنه بالبيع والتسليم ms4263 قيمتها ألفي درهم أيضا
# كذا ذكر في الأصل ولم يذكر الخلاف
# وحكى ابن سماعة عن محمد رحمهما الله الخلاف أن على قول أبي حنيفة رحمه إن
~~شاء ضمن المشتري قيمتها يوم القبض ألفي درهم وإن شاء ضمن الغاصب قيمتها يوم
~~الغصب ألف درهم وليس له أن يضمنه زيادة بالبيع والتسليم
# وكذا ذكره الحاكم الشهيد في المنتقى وحكى الخلاف
# وهكذا ذكر الطحاوي في مختصره إلا أنه ذكر الاستهلاك مطلقا فقال إلا أن
~~يستهلكها وفسره الجصاص في شرحه مختصر الطحاوي فقال إلا أن يكون عبدا أو
~~جارية فيقتل وهذا هو الصحيح إن المغصوب إذا كان عبدا أو جارية فقتله الغاصب
~~خطأ يكون المالك بالخيار إن شاء ضمن الغاصب قيمته يوم الغصب وإن شاء ضمن
~~عاقلة القاتل قيمته وقت القتل زائدة في ثلاث سنين
# وجه قولهما أن البيع والتسليم غصب لأنه تفويت إمكان الأخذ لأن المالك
~~PageV07P143 كان متمكنا من أخذه منه قبل البيع والتسليم وبعد البيع
~~والتسليم لم يبق متمكنا وتفويت إمكان الأخذ تفويت اليد معنى فكان غصبا
~~موجبا للضمان وهذا لأن تفويت يد المالك إنما كان غصبا موجبا للضمان لكونه
~~إخراج المال من أن يكون منتفعا به في حق المالك وإعجازه عن الانتفاع بماله
~~وهذا يحصل بتفويت إمكان الأخذ فيوجب الضمان
# ولهذا يجب الضمان على غاصب الغاصب ومودع الغاصب والمشتري من الغاصب
# كذا هذا
# ولأبي حنيفة رضي الله عنه أن الأصل مضمون بالغصب الأول فلا يقع البيع
~~والتسليم غصبا له لأن غصب المغصوب لا يتصور والزيادة المتصلة لا يتصور
~~إفرادها بالغصب لتصير مغصوبة بالبيع والتسليم بخلاف الزيادة المنفصلة فإن
~~إفرادها بالغصب بدون الأصل متصور فلم تكن مغصوبة بالغصب الأول لانعدامها
~~فجاز أن تصير مغصوبة بالبيع والتسليم فهذا الفرق بين الزيادتين وبخلاف
~~القتل لأن قتل المغصوب متصور لأن محل القتل غير محل الغصب
# فمحمل ( ( ( فمحل ) ) ) القتل هو الحياة ومحمل ( ( ( ومحل ) ) ) الغصب هو
~~مالية العين فتحقق الغصب لا يمنع تحقق القتل إلا أن المضمون واحد والمستحق
~~للضمان واحد فيخير ولأن الأصل مضمون بالغصب السابق ms4264 لا شك فيه فيصير مملوكا
~~للغاصب من ذلك الوقت بلا خلاف بين أصحابنا رحمهم الله
# وأما الزيادة المتصلة فالزيادة حدثت ( ( ( حصلت ) ) ) على ملك الغاصب
~~لأنها نماء ملكه فتكون ملكه فكان البيع والتسليم والمنع والاستخدام
~~والاستهلاك في غير بني آدم تصرفا في ملك نفسه فلا يكون مضمونا عليه كما لو
~~تصرف في سائر أملاكه بخلاف الزيادة المنفصلة لأنا أثبتنا الملك بطريق
~~الاستناد فالمستند يظهر من وجه ويتقصر ( ( ( ويقتصر ) ) ) على الحال من وجه
~~فيعمل بشبهة الظهور في الزوائد المتصلة وبشبه ( ( ( وبشبهة ) ) ) الاقتصار
~~في المنفصلة إذ لا يكون العمل به على العكس ليكون عملا بالشبهين بقدر
~~الإمكان
# وأما على طريق الظهور المحض فتخريجهما مشكل والله تعالى الموفق بخلاف
~~القتل لأن العبد إنما يضمن بالقتل من حيث إنه آدمي لا من حيث إنه مال
~~والغاصب إنما ملكه بالضمان من وقت الغصب من حيث إنه مال لا من حيث إنه آدمي
~~لأنه من حيث إنه آدمي لا يحتمل التملك فلم يكن هو بالقتل متصرفا في ملك
~~نفسه لهذا افترقا والله سبحانه وتعالى أعلم
# ثم على أصلهما ( ( ( أصلها ) ) ) إذا اختار المالك تضمين البائع هل يثبت
~~له الخيار بين أن يضمنه ألفي درهم وقت البيع وبين أن يضمنه ألف درهم وقت
~~الغصب
# قال بعض مشايخنا يثبت وهذا غير سديد لأن التخيير بين القليل والكثير عند
~~اتحاد الذمة من باب السفه بخلاف التخيير بين البائع والمشتري عند أبي حنيفة
~~رحمه الله لأن هناك الذمة مختلفة فمن الجائز أن يكون أحدهما مليا والآخر
~~مفلسا فكان التخيير مفيدا وبخلاف القتل لأن ضمان القتل ضمان الدم وأنه مؤجل
~~إلى ثلاث سنين وضمان الغصب ضمان المال وأنه حال فكان التخيير مفيدا
# ثم إذا ضمن المالك الغاصب قيمة المغصوب وقت الغصب أو وقت البيع والتسليم
~~جاز البيع لأنه تبين أنه باع ملك نفسه والثمن له لأنه بدل ملكه وإن ضمن
~~المشتري قيمته وقت القبض بطل البيع ورجع المشتري بالثمن على البائع لأنه
~~تبين أنه أخذه بغير حق وليس له أن يرجع على البائع ms4265 بالضمان
# ولو غصب من إنسان شيئا فجاء آخر وغصبه منه فهلك في يده فالمالك بالخيار
~~إن شاء ضمن الأول وإن شاء ضمن الثاني
# أما تضمين الأول فلوجود فعل الغصب منه وهو تفويت يد المالك
# وأما تضمينه الثاني فلأنه فوت يد الغاصب الأول ويده يد المالك من وجه
~~لأنه يحفظ ماله ويتمكن من رده على المالك ويستقر بهما الضمان في ذمته فكانت
~~منفعة يده عائدة إلى المالك فأشبهت يد المودع وقد وجد من كل واحد منهما سبب
~~وجوب الضمان إلا أن المضمون واحد فخيرنا المالك لتعين المستحق فإن اختار أن
~~يضمن الأول رجع بالضمان على الثاني لأنه ملك المغصوب من وقت غصبه فتبين أن
~~الثاني غصب ملكه وإن اختار تضمين الثاني لا يرجع على أحد لأنه ضمن بفعل
~~نفسه وهو تفويت يد المالك من وجه على ما بينا
# وكذلك إن استهلكه الغاصب الثاني
# ومتى اختار تضمين أحدهما هل يبرأ الآخر عن الضمان بنفس الاختيار ذكر في
~~الجامع أنه يبرأ حتى لو أراد تضمينه بعد ذلك لم يكن له ذلك
# وروى ابن سماعة رحمه الله في نوادره عن محمد أنه لا يبرأ ما لم يرض من
~~اختار تضمينه أو يقضى به عليه
# وجه رواية النوادر أن عند وجود الرضا أو القضاء بالضمان صار المغصوب ملكا
~~للذي ضمنه لأنه باعه منه فلا يملك PageV07P144 الرجوع بعد تمليكه كما لو
~~باعه من الأول فأما قبل وجود الرضا أو القضاء بالضمان صار المغصوب ملكا
~~للذي ضمنه لأنه باعه منه فلا يملك الرجوع بعد تمليكه كما لو باعه من الأول
# فأما قبل وجود الرضا أو القضاء فلم يوجد منه التمليك من أحدهما فله أن
~~يملكه من أيهما شاء
# وجه رواية الجامع ما ذكرنا أنه باختياره تضمين الغاصب الآخر أظهر أنه راض
~~بأخذ الأول وأنه بمنزلة المودع وباختيار تضمين الأول أظهر أن الثاني ما
~~أتلف عليه شيئا لأنه لم يفوت يده والله سبحانه وتعالى أعلم
# ولو باع الغاصب المغصوب من الثاني فهلك في يده يتخير المالك فيضمن أيهما ms4266
~~شاء فإن ضمن الغاصب جاز بيعه والثمن له لما ذكرنا وإن ضمن المشتري بطل
~~البيع ولا يرجع بالضمان على البائع ولكنه يرجع بالثمن عليه لما ذكرنا
# وكذلك لو استهلكه المشتري
# ولو كان المغصوب عبدا فأعتقه المشتري من الغاصب ثم أجاز المالك البيع نفذ
~~إعتاقه استحسانا وعند محمد وزفر رحمهما الله لا ينفذ قياسا ولاخلاف في أنه
~~لو باعه المشتري ثم أجاز المالك البيع الأول أنه لا ينفذ البيع الثاني
# وجه القياس ما روي عن رسول الله أنه قال لا عتق فيما لا يملكه ابن آدم
~~ولا ملك للمشتري في العبد لأنه ملك المغصوب منه فلا ينعقد إعتاقه فيه فينفذ
~~عليه عند الإجازة ولهذا لم ينفذ بيعه
# وجه الاستحسان أن إعتاق المشتري صادف ملكا على التوقف فينعقد على التوقف
~~كالمشتري من الوارث عبدا من التركة المستغرقة بالدين إذا أعتقه ثم أبرأ
~~الغرماء الميت عن ديونهم
# والدليل على أن الإعتاق صادف ملكا على التوقف أن سبب الملك انعقد على
~~التوقف وهو البيع المطلق الخالي عن الشرط ممن هو من أهل البيع في محل قابل
~~إلا أنه لم ينفذ دفعا للضرر عن المالك ولا ضرر عليه في التوقف فيتوقف وإذا
~~توقف سبب الملك يتوقف الملك فيتوقف الإعتاق بخلاف البيع فإنه يعتمد شروطا
~~أخر
# ألا ترى أنه لا يجوز بيع المنقول قبل القبض مع قيام الملك لمعنى الغرر
~~وفي توقيف نفاذ البيع الأول تحقيق معنى الغرر
# ولو أودع الغاصب المغصوب فهلك في يد المودع يتخير المالك في التضمين فإن
~~ضمن الغاصب لا يرجع بالضمان على أحد لأنه تبين أنه أودع ملك نفسه وإن ضمن
~~المودع يرجع على الغاصب لأنه غره بالإيداع فيرجع عليه بضمان الغرر وهو ضمان
~~الالتزام في الحقيقة
# ولو استهلكه المودع فالجواب على القلب من الأول أنه إن ضمن الغاصب
~~فالغاصب يرجع بالضمان على المودع لأنه تبين أنه استهلك ماله وإن ضمن المودع
~~لم يرجع على الغاصب لأنه ضمن بفعل نفسه فلا يرجع على أحد
# ولو آجر الغاصب المغصوب أو رهنه من ms4267 إنسان فهلك في يده يتخير المالك فإن
~~ضمن الغاصب لا يرجع على المستأجر والمرتهن لأنه تبين أنه آجر ورهن ملك نفسه
~~إلا أن في الرهن يسقط دين المرتهن على ما هو حكم هلاك الرهن وإن ضمن
~~المستأجر أو المرتهن يرجع على الغاصب بما ضمن والمرتهن يرجع بدينه أيضا
# أما رجوع المرتهن بالضمان فلا شك فيه لصيرورته مغرورا وأما رجوع المستأجر
~~فلأنه وإن استفاد ملك المنفعة لكن بعوض وهو الأجرة فيتحقق الغرور فأشبه
~~المودع
# ولو استهلكه المستأجر أو المرتهن يتخير المالك إلا أنه إن ضمن الغاصب
~~يرجع على المستأجر والمرتهن لأنه تبين أنه آجر ملك نفسه ورهن ملك نفسه
~~فاستهلكه المستأجر والمرتهن وإن ضمن المستأجر أو المرتهن لم يرجع على أحد
~~لأنه ضمن بفعل نفسه والله سبحانه وتعالى أعلم
# ولو أعاره الغاصب فهلك في يد المستعير يتخير المالك وأيهما ضمن لا يرجع
~~بالضمان على صاحبه
# أما الغاصب فلا شك فيه لأنه أعاد ( ( ( أعار ) ) ) ملك نفسه فهلك في يد
~~المستعير وأما المستعير فلأنه استفاد ملك المنفعة فلم يتحقق الغرور والله
~~تعالى أعلم
# وعلى هذا تخرج منافع الأعيان المنقولة المغصوبة إنها ليست بمضمونة عندنا
~~وعند الشافعي رحمه الله مضمونة نحو ما إذا غصب عبدا أو دابة فأمسكه أياما
~~ولم يستعمله ثم رده على مالكه لأنه لم يوجد تفويت يد المالك عن المنافع
~~لأنها أعراض تحدث شيئا فشيئا على حسب حدوث الزمان فالمنفعة الحادثة على يد
~~الغاصب لم تكن موجودة في يد المالك فلم يوجد تفويت يد المالك عنها فلم يوجد
~~الغصب وعنده حد الغصب إثبات اليد على مال الغير بغير إذن مالكه وقد وجد في
~~المنافع والمنفعة مال بدليل أنه يجوز أخذ العوض عنها في الإجارة وتصلح مهرا
~~في النكاح فتحقق الغصب فيها فيجب الضمان
# وعلى هذا يخرج ما إذا غصب دارا أو عقارا فإنهدم شيء من PageV07P145
~~البناء أو جاء سيل فذهب بالبناء والأشجار أو غلب الماء على الأرض فبقيت تحت
~~الماء أنه لا ضمان عليه في قول أبي حنيفة رضي الله عنه ms4268 وأبي يوسف الآخر
~~وعند محمد وهو قول أبي يوسف الأول يضمن وهو قول الشافعي رحمه الله
# وأما الشافعي فقد مر على أصله في تحديد الغصب أنه إثبات اليد على مال
~~الغير بغير إذن مالكه وهذا يوجد في العقار كما يوجد في المنقول
# وأما محمد رحمه الله تعالى فقد مر على أصله في حد الغصب أنه إزالة يد
~~المالك عن ماله والفعل في المال ليس بشرط وقد وجد تفويت يد المالك عن
~~العقار لأن ذلك عبارة عن إخراج المال من أن يكون منتفعا به في حق المالك أو
~~إعجاز المالك عن الانتفاع به
# وهذا كما يوجد في المنقول يوجد في العقار فيتحقق الغصب والدليل عليه
~~مسألة ذكرناها في الرجوع عن الشهادات وهي إن من ادعى على آخر دارا فأنكر
~~المدعى عليه فأقام المدعي شاهدين وقضى القاضي بشهادتهما ثم رجعا يضمنان كما
~~لو كانت الدعوى في المنقول فقد سوى بين العقار والمنقول في ضمان الرجوع فدل
~~أن الغصب الموجب للضمان يتحقق فيهما جميعا
# وأما أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله فمرا على أصلهما أن الغصب إزالة يد
~~المالك عن ماله بفعل في المال ولم يوجد في العقار
# والدليل على أن هذا شرط تحقق الغصب الاستدلال بضمان الغصب فإن أخذ الضمان
~~من الغاصب تفويت يده عنه بفعل في الضمان فيستدعي وجود مثله منه في المغصوب
~~ليكون اعتداء المثل ( ( ( بالمثل ) ) ) وعلى أنهما إن سلما تحقق الغصب في
~~العقار فالأصل في الغصب أن لا يكون سببا لوجوب الضمان لأن أخذ الضمان من
~~الغاصب إتلاف ماله عليه
# ألا ترى أنه تزول يده وملكه عن الضمان فيستدعي وجود الإتلاف منه إما
~~حقيقة أو تقديرا لأن الله سبحانه وتعالى لم يشرع الاعتداء إلا بالمثل
# قال الله سبحانه وتعالى @QB@ فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى
~~عليكم @QE@ ولم يوجد ههنا الإتلاف من الغاصب لا حقيقة ولا تقديرا
# أما الحقيقة فظاهرة وأما التقدير فلأن ذلك بالعقل ( ( ( بالنقل ) ) )
~~والتحويل والتغييب عن المالك على وجه لا يقف على مكانه ولهذا لو ms4269 حبس رجلا
~~حتى ضاعت مواشيه وفسد زرعه لا ضمان عليه والعقار لا يحتمل النقل والتحويل
~~فلم يوجد الإتلاف حقيقة وتقديرا فينتفي الضمان لضرورة النص
# وعلى هذا الاختلاف إذا غصب عقارا فجاء إنسان فأتلفه فالضمان على المتلف
~~عندهما لأن الغصب لا يتحقق في العقار فيعتبر الإتلاف وعند محمد يتحقق الغصب
~~فيه فيتخير المالك فإن اختار تضمين الغاصب فالغاصب يرجع بالضمان على المتلف
~~وإن اختار تضمين المتلف لا يرجع على أحد لأنه ضمن بفعل نفسه
# وأما مسألة الرجوع عن الشهادة فمن أصحابنا من منعها وقال إن محمدا رحمه
~~الله بنى الجواب على أصل نفسه فأما على قولهما فلا يضمنان ومنهم من سلم ولا
~~بأس بالتسليم لأن ضمان الرجوع ضمان إتلاف لا ضمان غصب والعقار مضمون
~~بالإتلاف بلا خلاف
# وعلى هذا يخرج ما إذا غصب صبيا حرا من أهله فمات في يده من غير آفة
~~أصابته بأن مرض في يده فمات أنه لا يضمن لأن كون المغصوب مالا شرط تحقق
~~الغصب والحر ليس بمال
# ولو مات في يده بآفة بأن عقره أسد أو نهشته حية ونحو ذلك يضمن لوجود
~~الإتلاف منه تسبيبا والحر يضمن بالإتلاف مباشرة وتسبيبا على ما نذكره في
~~مسائل الإتلاف إن شاء الله تعالى
# ولو غصب مدبرا فهلك في يده يضمن لأن المدبر مال متقوم إلا أنه امتنع جواز
~~بيعه إذا كان مدبرا مطلقا مع كونه مالا متقوما لانعقاد سبب الحرية للحال
~~وفي البيع إبطال السبب على ما عرف وكذلك لو غصب مكاتبا فهلك في يده لأنه
~~عبد ما بقي عليه درهم على لسان رسول الله فكان مالا متقوما ومعتق البعض
~~بمنزلة المكاتب على أصل أبي حنيفة فكان مضمونا بالغصب كالمكاتب وعلى أصلهما
~~هو حر عليه دين والحر لا يضمن بالغصب
# ولو غصب أم ولد إنسان فهلكت عنده ( ( ( عندهم ) ) ) لم يضمن عند أبي
~~حنيفة رضي الله عنه وعندهما يضمن وأم الولد لا تضمن بالغصب ولا بالقبض في
~~البيع الفاسد ولا بالإعتاق كجارية بين رجلين جاءت بولد فادعياه جميعا ثم
~~أعتقها ms4270 أحدهما لا يضمن لشريكه شيئا ولا تسعى هي في شيء أيضا عنده وعندهما
~~يضمن في ذلك كله كالمدبر
# ولقب المسألة أن أم الولد هل هي متقومة من حيث إنها مال أم لا ولا خلاف
~~أنها متقومة بالقتل ولا خلاف في أن المدبر متقوم
# وجه قولهما أنه ( ( ( أنها ) ) ) كانت مالا متقوما والاستيلاد لا يوجب
~~المالية والتقوم لأنه PageV07P146 لا يثبت به إلا حق الحرية فإنه لا يبطل
~~المالية والتقوم كما في المدبر
# وجه قول أبي حنيفة رضي الله عنه أن الاستيلاد إعتاق لما روي عن النبي
~~عليه الصلاة والسلام أنه قال في جاريته مارية أعتقها ولدها فظاهره يقتضي
~~ثبوت العتق للحال في جميع الأحكام إلا أنه تأخر في حق بعض الأحكام فمن ادعى
~~التأخر في حق سقوط المالية والتقوم فعليه الدليل بخلاف المدبر لأن التدبير
~~ليس بإعتاق للحال على معنى أنه لا يثبت به العتق للحال أصلا وإنما الموجود
~~للحال مباشرة سبب العتق من غير عتق وهذا لا يمنع بقاء المالية والتقويم
~~ويمنع جواز البيع لما قلنا
# وعلى هذا يخرج ما إذا غصب جلد ميتة لذمي أو لمسلم فهلك في يده أو استهلكه
~~أنه لا يضمن لأن الميتة والدم ليسا بمال في الأديان كلها
# ولو دبغه الغاصب وصار مالا فحكمه نذكره في موضعه إن شاء الله تعالى
# وعلى هذا يخرج ما إذا غصب خمرا لمسلم أو خنزيرا له فهلك في يده أنه لا
~~يضمن سواء كان الغاصب مسلما أو ذميا لأن الخمر ليست بمال متقوم في حق
~~المسلم وكذا الخنزير فلا يضمنان بالغصب ولو غصب خمرا أو خنزيرا لذمي فهلك
~~في يده يضمن سواء كان الغاصب ذميا أو مسلما غير أن الغاصب إن كان ذميا
~~فعليه في الخمر مثلها وفي الخنزير قيمته وإن كان مسلما فعليه القيمة فيهما
~~جميعا
# وهذا عندنا
# وقال الشافعي لا ضمان على غاصب الخمر والخنزير كائنا من كان
# وجه قوله أن حرمة الخمر والخنزير ثابتة في حق الناس كافة لقوله سبحانه
~~وتعالى في صفة الخمور إنه @QB@ رجس من ms4271 عمل الشيطان @QE@ وصفة المحل لا
~~تختلف باختلاف الشخص
# وقوله عليه السلام حرمت الخمر لعينها أخبر عليه السلام كونها محرمة وجعل
~~علة حرمتها عينها فتدور الحرمة مع العين
# وإذا كانت محرمة لا تكون مالا لأن المال ما يكون منتفعا به حقيقة مباح
~~الانتفاع به شرعا على الإطلاق
# ولنا ما روي عنه أنه قال في الحديث المعروف فأعلموهم أن لهم ما للمسلمين
~~وعليهم ما على المسلمين وللمسلم الضمان إذا غصب منه خله وشاته ونحو ذلك إذا
~~هلك في يد الغاصب فيلزم أن يكون للذمي الضمان إذا غصب منه خمره أو خنزيره
~~ليكون لهم ما للمسلمين عملا بظاهر الحديث
# وأما الكلام في المسألة من حيث المعنى فبعض مشايخنا قالوا الخمر مباح في
~~حق أهل الذمة وكذا الخنزير فالخمر في حقهم كالخل في حقنا والخنزير في حقهم
~~كالشاة في حقنا في حق الإباحة شرعا فكان كل واحد منهما مالا متقوما في حقهم
# ودليل الإباحة في حقهم أن كل واحد منهم منتفع به حقيقة لأنه صالح لإقامة
~~مصلحة البقاء والأصل في أسباب البقاء هو الإطلاق إلا أن الحرمة في حق
~~المسلم تثبت نصا غير معقول المعنى أو معقول المعنى لمعنى لا يوجد ههنا أو
~~يوجد لكنه يقتضي الحل لا الحرمة وهو قوله تعالى @QB@ إنما يريد الشيطان أن
~~يوقع بينكم العداوة والبغضاء في الخمر والميسر ويصدكم عن ذكر الله وعن
~~الصلاة فهل أنتم منتهون @QE@ لأن الصد لا يوجد في الكفرة والعداوة فيما
~~بينهم واجب الوقوع ولأنها سبب المنازعة والمنازعة سبب الهلاك
# وهذا يوجب الحل لا الحرمة فلا تثبت الحرمة في حقهم وبعضهم قالوا إن
~~الحرمة ثابتة في حقهم كما هي ثابتة في حق المسلمين لأن الكفار مخاطبون
~~بشرائع هي حرمات عندنا وهو الصحيح من الأقوال على ما عرف في أصول الفقه
# وعلى هذا طريق وجوب الضمان وجهان أحدهما أن الخمر وإن لم يكن مالا متقوما
~~في الحال فهي بعرض أن تصير مالا متقوما في الثاني بالتخلل والتخليل ووجوب
~~ضمان الغصب والإتلاف يعتمد كون المحل المغصوب والمتلف ms4272 مالا متقوما في
~~الجملة ولا يقف على ذلك للحال
# ألا ترى أن المهر والجحش وما لا منفعة له في الحال مضمون بالغصب والإتلاف
# والثاني أن الشرع منعنا عن التعرض لهم بالمنع عن شرب الخمر وأكل الخنزير
~~لما روي عن سيدنا علي كرم الله وجهه أنه قال أمرنا بأن نتركهم وما يدينون
~~ومثله لا يكذب
# وقد دانوا شرب الخمر وأكل الخنزير فلزمنا ترك التعرض لهم في ذلك وبقي
~~الضمان بالغصب والإتلاف يفضي إلى التعرض لأن السفيه إذا علم أنه إذا غصب أو
~~أتلف لا يؤاخذ بالضمان يقدم على ذلك وفي ذلك منعهم وتعرض لهم من حيث المعنى
# والله أعلم
# ولو كان لمسلم خمر غصبها ذمي أو مسلم فهلكت عند الغاصب أو خللها فلا ضمان
~~عليه ولو استهلكها يضمن خلا مثلها لأن الغصب حين وجوده لم ينعقد سببا لوجوب
~~الضمان ولم يوجد من الغاصب صنع آخر لأن الهلاك ليس من صنعه فلا يضمن وإن
~~استهلكه فقد وجد منه PageV07P147 صنع آخر سوى الغصب وهو إتلاف خل مملوك
~~للمغصوب منه فيضمن
# ولو غصب مسلم من نصراني صليبا له فهلك في يده يضمن قيمته صليبا لأنه مقر
~~على ذلك
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# وعلى هذا يخرج ما إذا استخدم عبد رجل بغير أمره أو بعثه في حاجة أو قاد
~~دابة له أو ساقها أو ركبها أو حمل عليها بغير إذن صاحبها إنه ضامن بذلك
~~سواء عطب في تلك الخدمة أو في مضيه في حاجته أو مات حتف أنفه لأن يد المالك
~~كانت ثابتة عليه وإذا أثبت يد التصرف عليه فقد فوت يد المالك فيتحقق الغصب
# ولو دخل دار إنسان بغير إذنه وليس في الدار أحد فهلك في يده لم يضمن في
~~قولهما
# وعند محمد يضمن وقد ذكرنا المسألة فيما تقدم
# ولو جلس على فراش غيره أو بساط غيره بغير إذنه فهلك لا يضمن بالإجماع لأن
~~تفويت يد المالك فيما يحتمل النقل لا يحصل بدون النقل فلم يتحقق الغصب فلا
~~يجب الضمان
# والله سبحانه وتعالى أعلم ms4273
#
# | فصل وأما حكم الغصب
# فله في الأصل حكمان أحدهما يرجع إلى الآخرة والثاني يرجع إلى الدنيا
# أما الذي يرجع إلى الآخرة فهو الإثم واستحقاق المؤاخذة إذا فعله عن علم
~~لأنه معصية وارتكاب المعصية على سبيل التعمد سبب لاستحقاق المؤاخذة
# وقد روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال من غصب شبرا من أرض طوقه الله
~~تعالى من سبع أرضين يوم القيامة وإن فعله لا عن علم بأن ظن أنه ملكه فلا
~~مؤاخذة عليه لأن الخطأ مرفوع المؤاخذة شرعا ببركة دعاء النبي بقوله عليه
~~الصلاة والسلام ربنا لا تؤاخذنا إن نسينا أو أخطأنا وقوله عليه الصلاة
~~والسلام رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه
# وأما الذي يرجع إلى الدنيا فأنواع بعضها يرجع إلى حال قيام المغصوب
~~وبعضها يرجع إلى حال هلاكه وبعضها يرجع إلى حال نقصانه وبعضها يرجع إلى حال
~~زيادته
# أما الذي يرجع إلى حال قيامه فهو وجوب رد المغصوب على الغاصب والكلام في
~~هذا الحكم في ثلاثة مواضع في بيان سبب وجوب الرد وفي بيان شرط وجوبه وفي
~~بيان ما يصير المالك به مستردا
# أما السبب فهو أخذ مال الغير بغير إذنه لقوله عليه الصلاة والسلام على
~~اليد ما أخذت حتى ترد وقوله عليه الصلاة والسلام لا يأخذ أحدكم مال صاحبه
~~لاعبا ولا جادا فإذا أخذ أحدكم عصا صاحبه فليرد عليه ولأن الأخذ على هذا
~~الوجه معصية والردع عن المعصية واجب وذلك برد المأخوذ ويجب رد الزيادة
~~المنفصلة كما يجب رد الأصل لوجود سبب وجوب الرد فيه ومؤنة الرد على الغاصب
~~لأنها من ضرورات الرد فإذا وجب عليه الرد وجب عليه ما هو من ضروراته كما في
~~رد العارية
# وأما شرط وجوب الرد فقيام المغصوب في يد الغاصب حتى لو هلك في يده أو
~~استهلك صورة ومعنى أو معنى لا صورة ينتقل الحكم من الرد إلى الضمان لأن
~~الهالك لا يحتمل الرد
# وعلى هذا يخرج ما إذا كان المغصوب حنطة فزرعها الغاصب أو نواة فغرسها حتى
~~صارت شجرة أو ms4274 بيضة فحضنها حتى صارت دجاجة أو قطنا فغزله أو غزلا فنسجه أو
~~ثوبا فقطعه أو خاطه قميصا أو لحما فشواه أو طبخه أو شاة فذبحها وشواها أو
~~طبخها أو حنطة فطحنها أو دقيقا فخبزه أو سمسما فعصره أو عنبا فعصره أو
~~حديدا فضربه سيفا أو سكينا أو صفرا أو نحاسا فعمله آنية أو ترابا له قيمة
~~فلبنه أو اتخذه خزفا أو لبنا فطبخه آجرا ونحو ذلك أنه ليس للمالك أن يسترد
~~شيئا من ذلك عندنا ويزول ملكه بضمان المثل أو القيمة
# وعند الشافعي له ولاية الاسترداد ولا يزول ملكه
# وجه قوله أن ذات المغصوب وعينه قائم بعد فعل الغاصب وإنما فات بعض صفاته
~~فلا يبطل حق الاسترداد كما إذا غصب ثوبا فقطعه ولم يخطه أو صبغه أحمر أو
~~أصفر لأن الملك في المغصوب كان ثابتا للمالك والعارض وهو فعل الغاصب محظور
~~فلا يصلح سببا لثبوت الملك له فيلحق بالعدم فيبقى المغصوب على ملك المالك
~~فتبقى له ولاية الاسترداد
# ولنا أن فعل الغاصب في هذه المواضع وقع استهلاكا للمغصوب
# إما صورة ومعنى أو معنى لا صورة فيزول ملك المالك عنه وتبطل ولاية
~~الاسترداد
# كما إذا استهلكه حقيقة ودلالة تحقق الاستهلاك أن المغصوب قد تبدل وصار
~~شيئا آخر بتخليق الله تعالى وإيجاده لأنه لم تبق صورته ولا معناه الموضوع
~~له في بعض المواضع ولا اسمه وقيام الأعيان بقيام صورها PageV07P148
~~ومعانيها المطلوبة منها وفي بعضها إن بقيت الصورة فقد فات معناه الموضوع له
~~المطلوب منه عادة فكان فعله استهلاكا للمغصوب صورة ومعنى أو معنى فيبطل حق
~~الاسترداد إذ الهالك لا يحتمل الرد كالهالك الحقيقي ولأنه إذا حصل
~~الاستهلاك يزول ملك المالك لأن الملك لا يبقى في الهالك كما في الهالك
~~الحقيقي فتنقطع ولاية الاسترداد ضرورة ولأن الاستهلاك يوجب ضمان المثل أو
~~القيمة للمالك لوقوعه اعتداء عليه أو إضرارا به وهذا يوجب زوال ملكه عن
~~المغصوب لما نذكره إن شاء الله تعالى
# وإذا زال ملك المالك بالضمان يثبت الملك للغاصب في المضمون لوجود سبب ms4275
~~الثبوت في محل قابل وهو إثبات الملك على مال غير مملوك لأحد وبه تبين أن
~~فعله الذي هو سبب لثبوت الملك مباح لا حظر فيه فجاز أن يثبت الملك به
# وعلى هذا يخرج ما إذا غصب لبنا أو آجرا أو ساجة فأدخلها في بنائه أنه لا
~~يملك الاسترداد عندنا وتصير ملكا للغاصب بالقيمة خلافا للشافعي رحمه الله
~~فهو على أصله المعهود في جنس هذه المسائل أن فعل الغاصب محظور فلا يصلح
~~سببا لثبوت الملك لكون الملك نعمة وكرامة فالتحق فعله بالعدم شرعا فبقي ملك
~~المغصوب منه كما كان
# ولنا أن المغصوب بالإدخال في البناء والتركيب صار شيئا آخر غير الأول
~~لاختلاف المنفعة إذ المطلوب من المركب غير المطلوب من المفرد فصار بها تبعا
~~له فكان الإدخال إهلاكا معنى فيوجب زوال ملك المغصوب منه ويصير ملكا للغاصب
~~ولأن الغاصب يتضرر بنقض البناء والمالك وإن كان يتضرر بزوال ملكه أيضا لكن
~~ضرره دون ضرر الغاصب لأنه يقابله عوض فكان ضرر الغاصب أعلى فكان أولى
~~بالدفع
# ولهذا لو غصب من آخر خيطا فخاط به بطن نفسه أو دابته ينقطع حق المالك كذا
~~هذا
# وذكر الكرخي رحمه الله أن موضوع مسألة الساجة ما إذا بنى الغاصب في حوالي
~~الساجة لا على الساجة فأما إذا بنى على نفس الساجة لا يبطل ملك المالك بل
~~ينقض وهو اختيار الفقيه أبي جعفر الهندواني رحمه الله لأن البناء إذا لم
~~يكن على نفس الساجة لم يكن الغاصب متعديا بالبناء لينقض إزالة للتعدي وإذا
~~كان البناء عليها كان متعديا على الساجة فيزال تعديه بالنقض والصحيح أن
~~الجواب في الموضعين والخلاف في الفصلين ثابت لأنه كيفما كان لا يمكنه رد
~~الساجة إلا بنقض البناء ولزوم ضرر معتبر
# هذا موضوع المسألة حتى لو كان يمكنه الرد بدون ذلك لا ينقطع حق المالك
~~بالاتفاق بل يؤمر بالرد
# ولو بيعت الدار في حياة الغاصب أو بعد وفاته كان صاحب هذه الأشياء أسوة
~~الغرماء في الثمن فلا يكون أخص بشيء من ذلك لأن ملكه ms4276 قد زال عن العين إلى
~~القيمة فبطل اختصاصه بالعين
# وكذلك لو غصب خوصا فجعله زنبيلا لا سبيل للمغصوب منه عليه وهو بمنزلة
~~الساجة إذا جعلها بناء
# ولو غصب نخلة فشقها فجعلها جذوعا كان له أن يأخذ الجذوع لأن عين المغصوب
~~قائمة وإنما فرق الأجزاء فأشبه الثوب إذا قطعه ولم يخطه
# ولو غصب أرضا فبنى عليها أو غرس فيها لا ينقطع ملك المالك ويقال للغاصب
~~اقلع البناء والغرس وردها فارغة لأن الأرض بحالها لم تتغير ولم تصر شيئا
~~آخر
# ألا ترى أنها لم تتركب بشيء وإنما جاورها البناء والغرس بخلاف الساجة
~~لأنها ركبت وصارت من جملة البناء
# ألا يرى أنه يسمى الكل بناء واحدا فإن كانت الأرض تنقص بقلع ذلك فللمالك
~~أن يضمن له قيمة البناء والغرس مقلوعا ويكون له البناء والغرس لأن الغاصب
~~يتضرر بالمنع من التصرف في ملك نفسه بالقلع
# والمالك أيضا يتضرر بنقصان ملكه فلزم رعاية الجانبين وذلك فيما قلنا
# ولو غصب تبر ذهب أو فضة فصاغه إناء أو ضربه دراهم أو دنانير فللمغصوب منه
~~أن يأخذه ولا يعطيه شيئا لأجل الصياغة على قول أبي حنيفة رحمه الله وفي
~~قولهما لا سبيل له على ذلك وعلى الغاصب مثل ما غصب
# وأجمعوا على أنه إذا سبكه ولم يصغه أو جعله مربعا أو مطولا أو مدورا أن
~~له أن يسترده ولا شيء عليه
# وجه قولهما أن صنع الغاصب وقع استهلاكا لأن المغصوب بالصياغة صار شيئا
~~آخر فأشبه ما إذا غصب حديدا فاتخذه سيفا أو سكينا
# وجه قوله أن استهلاك الشيء إخراجه من أن يكون منتفعا به منفعة موضوعة له
~~مطلوبة منه عادة ولم يوجد ههنا لأن المطلوب من الذهب والفضة الثمينة ( ( (
~~الثمنية ) ) ) وهي باقية بعدما استحدث الصنعة فلم يتحقق الاستهلاك فبقي على
~~ملك المغصوب منه
# ولو غصب صفرا أو نحاسا أو حديدا فضربه آنية ينظر PageV07P149 إن كان يباع
~~وزنا فهو على الخلاف الذي ذكرنا في الذهب والفضة لأنه لم يخرج بالضرب
~~والصناعة عن حد الوزن وإن كان يباع عددا ليس ms4277 له أن يسترده بلا خلاف لأنه
~~خرج عن كونه موزونا بخلاف الذهب والفضة لأن الوزن فيهما أصل لا يتصور سقوطه
~~أبدا
# ولو غصب ثوبا فقطعه ولم يخطه أو شاة فذبحها ولم يشوها ولا طبخها لا ينقطع
~~حق المالك إذ الذبح ليس باستهلاك بل هو تنقيص وتعييب فلا يوجب زوال الملك
~~بل يوجب الخيار للمالك على ما نذكره في موضعه إن شاء الله تعالى
# وأما بيان ما يصير المالك به مستردا للمغصوب فنقول وبالله التوفيق الأصل
~~أن المالك يصير مستردا للمغصوب بإثبات يده عليه لأنه صار مغصوبا بتفويت يده
~~عنه فإذا أثبت يده عليه فقد أعاده إلى يده فزالت يد الغاصب ضرورة إلا أن
~~يغصبه ثانيا
# وعلى هذا تخرج المسائل إذا كان المغصوب عبدا فاستخدمه أو ثوبا فلبسه أو
~~دابة فركبها أو حمل عليها صار مستردا له ويبرأ الغاصب من الضمان لما قلنا
~~سواء علم المالك أنه ملكه أو لم يعلم لأن إثبات اليد على العين أمر حسي لا
~~يختلف بالعلم أو الجهل ولهذا لم يكن العلم شرطا لتحقق الغصب فلا يكون شرطا
~~لبطلانه وكذلك لو كان طعاما فأكله لأنه أثبت يده عليه فبطلت يد الغاصب وكذا
~~إذا أطعمه الغاصب يبرأ عن الضمان عندنا وعند الشافعي رحمه الله لا يبرأ
# وجه قوله أنه غره في ذلك حيث أطعمه ولم يعلمه أنه ملكه فلا يسقط عنه
~~الضمان
# ولنا أنه أكل طعام نفسه فلا يستحق الضمان على غيره كما لو كان في يد
~~الغاصب فاستهلكه
# وقوله غره الغاصب ممنوع بل هو الذي اغتر بنفسه حيث تناول من غير بحث أنه
~~ملكه أو ملك الغاصب والمغتر بنفسه لا يستحق الضمان على غيره
# ولو كان المغصوب عبدا فآجره من الغاصب للخدمة أو ثوبا فآجره منه للبس أو
~~دابة للركوب وقبل الغاصب الإجارة برىء عن الضمان لأن الإجارة إذا صحت صارت
~~يد الغاصب على المحل يد إجارة وأنها يد محقة فتبطل يد الغصب ضرورة فيبرأ عن
~~الضمان حين وجبت عليه الإجارة بالإجارة
# وقالوا في الغاصب إذا ms4278 آجر العبد المغصوب من مولاه ليبني له حائطا معلوما
~~إنه يسقط ضمان الغصب حين يبتدىء بالبناء لأن البراءة عن الضمان في الموضعين
~~جميعا متعلقة بوجوب الأجرة والأجرة في استئجار العبد والثوب تجب بالتسليم
~~وهو التخلية وههنا تجب بالعمل لا بنفس التخلية
# لذلك افترقا
# ولو زوج الأمة المغصوبة من الغاصب لا يبرأ عن الضمان في قياس قول أبي
~~حنيفة رحمه الله وعند أبي يوسف يبرأ بناء على أن المشتري هل يصير قابضا
~~بالتزويج أم لا وقد ذكرنا المسألة في كتاب البيوع في بيان حكم البيع
# ولو استأجر الغاصب لتعليم العبد المغصوب عملا من الأعمال فهو جائز لكنه
~~لا يصير مستردا للعبد ولا يبرأ الغاصب عن الضمان بل هو في يد الغاصب على
~~ضمانه حتى لو هلك قبل أن يأخذ في ذلك العمل أو بعده ضمن
# وكذلك لو استأجره لغسل الثوب المغصوب لأن الإجارة ههنا ما وقعت على
~~المغصوب فلم تثبت يد الإجارة عليه لتبطل عنه يد الغاصب فبقي في يد الغصب
~~كما كان فبقي مضمونا كما كان بخلاف استئجار المغصوب على ما بينا
# وإذا رد الغاصب الثاني المغصوب على الغاصب الأول برىء لأن يده يد المالك
~~من وجه فيصح الرد عليه والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما الذي يتعلق بحال هلاك المغصوب فنوعان أحدهما وجوب الضمان على الغاصب
~~والثاني ملك الغاصب المضمون
# أما وجوب الضمان الكلام ( ( ( فالكلام ) ) ) فيه في مواضع في بيان كيفية
~~الضمان وفي بيان شرط وجوبه وفي بيان وقت وجوبه وفي بيان ما يخرج به الغاصب
~~عن عهدته
# أما الأول فالمغصوب لا يخلو إما أن يكون مما له مثل وإما أن يكون مما لا
~~مثل له فإن كان مما له مثل كالمكيلات والموزونات والعدديات المتقاربة فعلى
~~الغاصب مثله لأن ضمان الغصب ضمان اعتداء والاعتداء لم يشرع إلا بالمثل
# قال الله تبارك وتعالى @QB@ فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى
~~عليكم @QE@ والمثل المطلق هو المثل صورة ومعنى فأما القيمة فمثل من حيث
~~المعنى دون الصورة ولأن ضمان الغصب ضمان جبر ms4279 الفائت
# ومعنى الجبر بالمثل أكمل منه من القيمة فلا يعدل عن المثل إلى القيمة إلا
~~عند التعذر
# وقال زفر رحمه الله الجوز والبيض مضمونان بالقيمة لا بالمثل وقد ذكرنا
~~المسألة في كتاب البيوع
# وإن كان مما لا مثل له من المذروعات والمعدودات المتفاوتة فعليه قيمته
~~لأنه تعذر إيجاب المثل صورة ومعنى لأنه لا مثل له فيجب PageV07P150 المثل
~~معنى وهو القيمة لأنها المثل الممكن
# والأصل في ضمان القيمة ما روي أن رسول الله قضى في عبد بين شريكين أعتق
~~أحدهما نصيبه بنصف قيمته للذي لم يعتق والنص الوارد في العبد يكون واردا في
~~إتلاف كل ما لا مثل له دلالة
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما شرط وجوب الضمان فشرط وجوب ضمان المثل والقيمة على الغاصب عجزه عن
~~رد المغصوب فما دام قادرا على رده على الوجه الذي أخذ ( ( ( أخذه ) ) ) لا
~~يجب عليه الضمان لأن الحكم الأصلي للغصب هو وجوب رد عين المغصوب لأن بالرد
~~يعود عين حقه إليه وبه يندفع الضرر عنه من كل وجه والضمان خلف عن رد العين
~~وإنما يصار إلى الخلف عند العجز عن رد الأصل
# وسواء عجز عن الرد بفعله بأن استهلكه أو بفعل غيره بأن استهلكه غيره أو
~~بآفة سماوية بأن هلك بنفسه لأن المحل إنما صار مضمونا بالغصب السابق لأن
~~فعله ذلك لا بالهلاك
# لأن الهلاك ليس صنعه لكن عند الهلاك يتقرر الضمان لأن عنده يتقرر العجز
~~عن رد العين فيتقرر الضمان
# وعلى هذا يخرج ما إذا ادعى الغاصب هلاك المغصوب ولم يصدقه المغصوب منه
~~إنه يطلب منه بينة
# فإن أقامها وإلا حبسه القاضي مدة يغلب على ظنه أنه لو كان في يده لأظهره
~~ثم قضى عليه بالضمان لأن بذلك ثبت عجزه عن رد العين فيحبس
# كمن كان عليه دين فطولب به فادعى الإفلاس
# ومن شرط الخطاب بأداء الضمان أن يكون المثل موجودا في أيدي الناس حتى لو
~~غصب شيئا له مثل ثم انقطع عن أيدي الناس لا يخاطب بأدائه للحال لأنه ليس
~~بمقدور بل ms4280 يخاطب بالقيمة
# ولو اختصما في حال انقطاعه عن أيدي الناس فقد اختلف أصحابنا الثلاثة
# قال أبو حنيفة يحكم على الغاصب بقيمته يوم يختصمون
# وقال أبو يوسف رحمه الله يوم الغصب
# وقال محمد رحمه الله يوم الانقطاع
# وجه قوله أن الغصب أوجب المثل على الغاصب والمصير إلى القيمة للتعذر
~~والتعذر حصل بسبب الانقطاع فتعتبر قيمته يوم الانقطاع
# كما لو استهلكه في ذلك الوقت
# وجه قول أبي يوسف رحمه الله أن سبب وجوب ضمان المثل عند القدرة والقيمة
~~عند العجز هو الغصب والحكم يعتبر من وقت وجود سببه
# وجه قول أبي حنيفة عليه الرحمة أن الواجب كان مثل المغصوب وبالانقطاع عن
~~أيدي الناس لم يبطل الواجب لأن الأصل أن ما ثبت يبقى لتوهم الفائدة وتوهم
~~العود ههنا ثابت ألا ترى أن للمالك أن يختار الإنتظار إلى وقت إدراكه فيأخذ
~~المثل وإذا بقي المثل واجبا بعد الانقطاع فإنما انتقل ( ( ( ينتقل ) ) )
~~حقه من المثل إلى القيمة بالخصومة فتعتبر قيمته وقت الخصومة
# فأما علم الغاصب بكون المغصوب ملك غيره فليس بشرط لوجوب الضمان حتى لو
~~أخذ مالا على وجه يحق له أخذه ظاهرا وفي الباطن بخلافه كما إذا اشترى شيئا
~~أو ملكه بوجه من الوجوه فتصرف فيه ثم تبين أنه مستحق يضمن لكن لا إثم عليه
~~لأن العلم ليس بشرط لتحقق الغصب وهو شرط ثبوت المؤاخذة
# قال الله سبحانه وتعالى @QB@ وليس عليكم جناح فيما أخطأتم به ولكن ما
~~تعمدت قلوبكم @QE@
# وأما وقت وجوب الضمان فوقت وجود الغصب لأن الضمان يجب بالغصب ووقت ثبوت
~~الحكم وقت وجود سببه فتعتبر قيمة المغصوب يوم الغصب حتى لا يتغير بتغير
~~السعر لأن السبب لم يتغير ولا تغير المحل أيضا لأن تراجع السعر لفتور يحدثه
~~الله سبحانه وتعالى في قلوب عباده
# وأما بيان ما يخرج به الغاصب عن عهدة الضمان فالذي يخرج به عن عهدته
~~شيئان أحدهما أداء الضمان إلى المالك أو من يقوم مقامه لأن الأصل في طريق
~~الخروج عن عهدة الواجب أداؤه
# ولو هلك المغصوب في يد الغاصب ms4281 الثاني فأدى القيمة إلى الغاصب الأول يبرأ
~~عن الضمان في الرواية المشهورة
# وروي عن أبي يوسف رحمه الله أنه لا يبرأ إلا بقضاء القاضي
# وجه هذه الرواية أن الضمان الواجب عليه للمالك فلا يسقط عنه إلا بالأداء
~~إلى المالك
# وجه الرواية المشهورة أن الضمان خلف عن العين قائم مقامه ثم لو رد العين
~~برىء عن الضمان فكذا إذا رد القيمة لأن ذلك رد العين من حيث المعنى والثاني
~~الإبراء وهو نوعان صريح وما يجري مجرى الصريح ودلالة ( ( ( دلالة ) ) )
# أما الأول فنحو أن يقول أبرأتك عن الضمان أو أسقطته عنك أو وهبته منك وما
~~أشبه ذلك فيبرأ عن الضمان لأنه أسقط حق نفسه وهو من أهل الإسقاط والمحل
~~قابل للسقوط فيسقط
# وأما الثاني فهو أن يختار المالك تضمين أحد الغاصبين فيبرأ الآخر لأن
~~اختيار تضمين أحدهما إبراء للآخر دلالة لما ذكرنا فيما تقدم PageV07P151
~~فيبرأ إما بنفس الاختيار أو بشريطه رضا من اختار تضمينه أو القضاء على
~~اختلاف الروايتين اللتين ذكرناهما
# ولو أبرأه عن ضمان العين وهي قائمة في يده صح الإبراء وسقط عنه الضمان
~~عند أصحابنا الثلاثة رحمهم الله
# وقال زفر رحمه الله لا يصح
# وجه قوله أن الإبراء إسقاط وإسقاط الأعيان لا يعقل فالتحق بالعدم وبقيت
~~العين مضمونة كما كانت وإذا هلكت ضمن
# ولنا أن العين صارت مضمونة بنفس الغصب لأن الغصب سبب لوجوب الضمان فكان
~~هذا إبراء عن الضمان بعد وجود سبب وجوبه فيصح كالعفو عن القصاص بعد الجرح
~~قبل الموت
# ولو أجل المغصوب منه الغاصب ببدل الغصب صح التأجيل عند أصحابنا وعند زفر
~~لا يصح استدلالا بالقرض
# ولنا عدم اللزوم في القرض لكونه جاريا مجرى الإعارة لما بين في كتاب
~~القرض والأجل لا يلزم في العواري وهذا المعنى لا يوجد في الغصب فيلزمه وهذا
~~لأن الأصل هو لزوم التأجيل لأنه تصرف صدر من أهله في محله وهو الدين إلا أن
~~عدم اللزوم في باب القرض لضرورة الإعارة ولم يوجد ههنا فيلزم على الأصل
# والله تعالى أعلم
# وأما ملك ms4282 الغاصب المضمون فالكلام في هذا الحكم في مواضع في بيان أصل
~~الحكم أنه سبب أم لا وفي بيان وقت ثبوته وفي بيان صفة الحكم الثابت
# أما الأول فقد اختلف العلماء فيه قال أصحابنا رحمهم الله يثبت إذا كان
~~المحل قابلا للثبوت ابتداء
# وقال الشافعي رحمه الله لا يثبت أصلا حتى إن من غصب عبدا واكتسب في يد
~~الغاصب ثم هلك العبد وضمن الغاصب قيمته فالكسب ملك للغاصب عندنا وعنده ملك
~~للمالك
# ولو أبق العبد المغصوب من يد الغاصب وعجز عن رده إلى المالك فالمغصوب منه
~~بالخيار إن شاء انتظر إلى أن يظهر وإن شاء لم ينتظر وضمن الغاصب قيمته ولو
~~ضمنه قيمته ثم ظهر العبد ينظر إن أخذ صاحبه القيمة بقول نفسه التي سماها
~~ورضي بها أو بتصادقهما عليه أو بقيام البينة أو بنكول الغاصب عن اليمين فلا
~~سبيل له على العبد عندنا وعنده يأخذ عبده بعينه ولو كان المغصوب مدبرا يعود
~~على ملك المالك بالإجماع
# وجه قوله أن المالك لا بد له من سبب والغصب لا يصلح سببا لأنه محظور
~~والملك نعمة وكرامة فلا يستفاد بالمحظور ولأن ضمان الغصب لا يقابل العين
~~وإنما يقابل اليد الفائتة فلا تملك به العين كما في غصب المدبر
# ولنا أن ملك الغاصب يزول عن الضمان فلو لم يزل ملك المغصوب منه عن
~~المضمون لم يكن الاعتداء بالمثل ولأنه إذا زال ملك الغاصب عن الضمان وأنه
~~بدل المغصوب لأنه مقدر بقيمته وملك المغصوب منه البدل بكماله لو لم يزل
~~ملكه عن المغصوب لاجتمع البدل والمبدل في ملك المالك وهذا لا يجوز وإذا زال
~~ملك المالك عن المغصوب فالغاصب أثبت يده على مال قابل للملك لا ملك لأحد
~~فيه فيملكه كما يملك الحطب والحشيش بإثبات يده عليهما
# وبه تبين أن ما هو سبب الملك فهو مباح لا حظر فيه فجاز أن يثبت به الملك
~~بخلاف المدبر لأنه لا يحتمل ابتداء الملك فيزول ملك المالك لكن لا يملكه
~~الغاصب لعدم قبول المحل للمتملك ( ( ( التملك ) ) ) ابتداء وههنا ms4283 بخلافه
# والله أعلم
# ولو أخذ صاحبه القيمة بقول الغاصب بأن اختلفا في القيمة وقضى القاضي
~~بالقيمة بقول الغاصب وبيمينه ثم ظهر العبد ذكر في ظاهر الرواية أن المغصوب
~~منه بالخيار إن شاء رضي بالمأخوذ وترك العبد عند الغاصب وإن شاء رد المأخوذ
~~وأخذ العبد لأنه تبين أن المأخوذ بعض بدل العين لا كله فلم يملك بدل
~~المغصوب بكماله فيثبت له الخيار
# وإن أراد استرداد العبد فللغاصب أن يحبس العبد حتى يأخذ القيمة ولو مات
~~العبد في يد الغاصب قبل رد القيمة لا يرد القيمة ولكن يأخذ من الغاصب فضل
~~القيمة إن كان في قيمة العبد فضل على ما أخذه وإن لم يكن فيها فضل فلا شيء
~~له سوى القيمة
# وروي عن أبي يوسف رحمه الله أنه إذا ظهر العبد وقيمته أكثر مما قاله
~~الغاصب فالمغصوب منه بالخيار على ما بينا فأما إذا كانت قيمته مثل ما قال
~~الغاصب أو أقل منه فلا سبيل لصاحبه عليه
# وهكذا فصل الكرخي رحمه الله لأنه رضي بزوال ملكه بهذا البدل وفي ظاهر
~~الرواية أثبت الخيار من غير تفصيل
# ولو اختلفا في زيادة القيمة فادعى الغاصب أنها حدثت بعد التضمين وادعى
~~المغصوب منه أنها كانت قبله كان الجصاص يقول من تلقاء نفسه إن القول قول
~~الغاصب لأن التمليك قد صح فلا يفسخ الشك
# وأما وقت ثبوت الملك فهو وقت وجود الغصب لأن الملك في الضمان يستند إلى
~~وقت وجود الغصب فكذا PageV07P152 في المضمون فيظهر في الكسب والغلة والربح
~~وأما شرط ثبوت الملك في المضمون فما هو شرط ثبوت الملك في الضمان وهو
~~اختيار الضمان عند أبي حنيفة رحمه الله فالمغصوب قبل اختيار الضمان على حكم
~~ملكه عنده فإنه لو أراد أن لا يختار الضمان حتى يهلك المغصوب على ملكه
~~ويكون له ثواب هلاكه على ملكه ويخاصم الغاصب في القيمة له ذلك
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله هذا ليس بشرط ويثبت الملك قبل الاختيار
~~في الضمان والمضمون جميعا
# وعلى هذا الأصل يبنى الصلح عن المغصوب ms4284 الذي لا مثل له على إضعاف قيمته
~~أنه جائز عنده وعندهما لا يجوز
# ووجه البناء أنه لما وجب الضمان بنفس الهلاك عندهما وهو مال مقدر
~~والزيادة عليه تكون ربا ولما توقف الوجوب على اختيار المالك عنده ولم يوجد
~~منه الاختيار كان الصلح تقديرا لقيمة المغصوب هذا القدر وتمليكا للمغصوب به
~~كأنه باعه من الغاصب به فجاز
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما صفة الملك الثابت للغاصب في المضمون فلا خلاف بين أصحابنا في أن
~~الملك الثابت له يظهر في حق نفاذ التصرفات حتى لو باعه أو وهبه أو تصدق به
~~قبل أداء الضمان ينفذ كما تنفذ هذه التصرفات في المشترى شراء فاسدا
# واختلفوا في أنه هل يباح له الانتفاع به بأن يأكله بنفسه أو يطعمه غيره
~~قبل أداء الضمان فإذا حصل فيه فضل هل يتصدق بالفضل قال أبو حنيفة رضي الله
~~عنه ومحمد رحمه الله لا يحل له الانتفاع حتى يرضى صاحبه
# وإن كان فضل يتصدق بالفضل
# وقال أبو يوسف رحمه الله يحل له الانتفاع ولا يلزمه التصدق بالفضل إن كان
~~فيه فضل وهو قول الحسن وزفر رحمهما الله وهو القياس وقول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله استحسان
# وجه القياس أن المغصوب مضمون لا شك فيه وهو مملوك للغاصب من وقت الغصب
~~على أصل أصحابنا فلا معنى للمنع من الانتفاع وتوقيف الحل على رضا غير
~~المالك كما في سائر أملاكه ويطيب له الربح لأنه ربح ما هو مضمون ومملوك
~~وربح ما هو مضمون غير مملوك يطيب له عنده لما نذكر فربح المملوك المضمون
~~أولى
# وجه الاستحسان ما روي أنه عليه الصلاة والسلام أضافه قوم من الأنصار
~~فقدموا إليه شاة مصلية فجعل عليه الصلاة والسلام يمضغه ولا يسيغه فقال عليه
~~الصلاة والسلام إن هذه الشاة لتخبرني أنها ذبحت بغير حق
# فقالوا هذه الشاة لجار لنا ذبحناها لترضيه ( ( ( لنرضيه ) ) ) بثمنها
~~فقال عليه الصلاة والسلام أطعموها الأسارى أمر بأن يطعموها الأسارى ولم
~~ينتفع به ولا أطلق لأصحابه الانتفاع بها
# ولو كان حلالا طيبا لأطلق ms4285 مع خصاصتهم وشدة حاجتهم إلى الأكل ولأن الطيب
~~لا يثبت إلا بالملك المطلق وفي هذا الملك شبهة العدم لأنه يثبت من وقت
~~الغصب بطريق الاستناد والمستند يظهر من وجه ويقتصر على الحال من وجه فكان
~~في وجوده من وقت الغصب شبهة العدم فلا يثبت به الحل والطيب ولأن الملك من
~~وجه حصل بسبب محظور أو وقع محظورا بابتدائه فلا يخلو من خبث ولأن إباحة
~~الانتفاع قبل الإرضاء يؤدي إلى تسليط السفهاء على أكل أموال الناس بالباطل
~~وفتح باب الظلم على الظلمة وهذا لا يجوز
# وعلى هذا يخرج ما إذا غصب حنطة فطحنها أنه لا يحل له الانتفاع بالدقيق
~~حتى يرضي صاحبه
# ولو غصب حنطة فزرعها قال أبو حنيفة ومحمد يكره له أن ينتفع به حتى يرضي
~~صاحبه ويتصدق بالفضل
# وقال أبو يوسف لا يكره له الانتفاع به قبل أداء الضمان ولا يلزمه التصدق
~~بالفضل فظاهر هذا الإطلاق يدل على أن عندهما يكره الانتفاع به حتى يرضى
~~صاحبه بأداء الضمان
# وفرق أبو يوسف بين الزرع والطحن فقال في الطحن مثل قولهما أنه لا يحل
~~الانتفاع به حتى يرضى صاحبه لأن الحنطة لم تهلك بالطحن وإنما تغيرت صفتها
~~من التركيب إلى التفريق فكان عين الحنطة قائمة فكان حق المالك فيها قائما
~~خلاف الزرع لأن البذر يهلك بالزراعة لأنه يغيب في الأرض فيخرج من أن يكون
~~مالا متقوما فلم يبق للمالك فيه حق فلم يكره الانتفاع به
# وكذلك قال أبو يوسف رحمه الله فيمن غصب نوى فصار نخلا أنه يحل الانتفاع
~~به كما في الحنطة إذا زرعها
# وقال في الودي إذا غرسه فصار نخلا أنه يكره الانتفاع به حتى يرضى صاحبه
~~لأن النوى يعفن ويهلك والودي يزيد في نفسه
# وروي عن أبي حنيفة في الشاة إذا ذبحها فشواها أنه لا يسع له أن يأكلها
~~ولا يطعم أحدا حتى يضمن القيمة وإن كان صاحبها غائبا أو حاضرا لا يرضى
~~بالضمان لا يحل له أكلها
# وإذا دفع الغاصب PageV07P153 قيمتها يحل له الأكل كذلك إذا ضمنه ms4286 المالك
~~القيمة أو ضمنه الحاكم وهذا عندي ليس باختلاف رواية بل هذه الرواية تفسير
~~للأولى لأن قوله حتى يرضى صاحبه بحله يحتمل الإرضاء بأداء الضمان ويحتمل
~~الإرضاء باختيار الضمان فالمذكور ههنا مفسر فيحمل المجمل على المفسر فيحمل
~~قوله حتى يرضيه على الإرضاء باختيار الضمان ورضاه لا على الإرضاء بأداء
~~الضمان توفيقا بين الروايتين فلا يحل له الانتفاع به قبل اختيار الضمان
~~ويحل بعده سواء أدى الضمان أو لا وهذا قولهما وهو قياس قول أبي يوسف رحمه
~~الله في الشاة المشوية أنه يحل له الانتفاع بها فيأكلها ويطعمها من شاء
~~سواء أدى الضمان أم لا ولا خلاف في أنه إذا أدى الضمان أنه يحل له الأكل
# وكذلك إذا أبرأ ( ( ( أبرأه ) ) ) عن الضمان
# وكذلك إذا ضمنه المالك القيمة أو ضمنه القاضي لأن القاضي لا يضمنه إلا
~~بعد طلبه فكان منه اختيارا للضمان ورضا به
# وعلى هذا يخرج ما إذا غصب عبدا فاستغله فنقصته الغلة أنه يضمن النقصان
~~والغلة له ويتصدق بها في قولهما وعند أبي يوسف هي طيبة
# أما ضمان النقصان فلأن الاستغلال وقع إتلافا فيضمن قدر ما أتلف ويطيب له
~~قدر المضمون لأن ذلك القدر ليس بربح والنهي وقع عن الربح
# وأما الغلة فللغاصب عندنا وعند الشافعي رحمه الله للمالك وهي فريعة مسألة
~~المنافع وقد مرت في موضعها
# وأما التصدق بالغلة وهي الأجرة عندهما فلأنها خبيثة لحصولها بسبب خبيث
~~فكان سبيلها التصدق ولأبي يوسف أنه عليه الصلاة والسلام نهى عن ربح ما لم
~~يضمن وهذا ربح مضمون
# والجواب أن التحريم لعدم الضمان يدل على التحريم لعدم الملك من طريق
~~الأولى لأن الملك فوق الضمان
# ولو غصب أرضا فزرعها كرا فنقصتها الزراعة وأخرجت ثلاثة أكرار يغرم
~~النقصان ويأخذ رأس المال ويتصدق بالفضل
# أما ضمان النقصان فلأن الغاصب نقص الأرض بالزراعة وذلك إتلاف منه والعقار
~~مضمون بالإتلاف بلا خلاف
# وأما التصدق بالفضل فلحصوله بسبب خبيث وهي الزراعة في أرض الغصب وإن كان
~~البذر ملكا له ويطيب له قدر النقصان وقدر البذر لما ذكرنا ms4287 أن النهي ورد عن
~~الربح وذا ليس بربح فلم يحرم والله أعلم
# وعلى هذا يخرج ما إذا غصب ألفا فاشترى جارية فباعها بألفين ثم اشترى
~~بالألفين جارية فباعها بثلاثة آلاف أنه يتصدق بجميع الربح في قولهما وعند
~~أبي يوسف رحمه الله لا يلزمه التصدق بشيء لأنه ربح مضمون مملوك لأنه عند
~~أداء الضمان يملكه مستندا إلى وقت الغصب ومجرد الضمان يكفي للطيب فكيف إذا
~~اجتمع الضمان والملك وهما يقولان الطيب كما لا يثبت بدون الضمان لا يثبت
~~بدون الملك من طريق الأولى وفي هذا الملك شبهة العدم على ما بينا فيما تقدم
~~فلا يفيد الطيب
# ولو اشترى بالألف جارية تساوي ألفين فوهبها أو اشترى به طعاما يساوي
~~ألفين فأكله لم يتصدق بشيء لأنه لم يحصل له الربح ولأن الخبث إنما يثبت
~~بشبهة عدم الملك والشبهة توجب التصدق إما لا توجب التضمين
# وعلى هذا يخرج ما إذا خلط المستودع إحدى الوديعتين بالأخرى خلطا لا يتميز
~~أن المخلوط يصير ملكا له عند أبي حنيفة رحمه الله لكن لا يطيب له حتى يرضى
~~صاحبه على ما نذكره إن شاء الله تعالى
# ولو اشترى بالدراهم المغصوبة شيئا هل يحل له الانتفاع به أو يلزمه التصدق
~~ذكر الكرخي رحمه الله وجعل ذلك على أربعة أوجه إما أن يشير إليها وينقد
~~منها وأما أن يشير إليها وينقد من غيرها وأما أن يشير إلى غيرها وينقد منها
~~وإما أن يطلق إطلاقا وينقد منها
# وإذا ثبت الطيب في الوجوه كلها إلا في وجه واحد وهو أن يجمع بين الإشارة
~~إليها والنقد منها
# وذكر أبو نصر الصفار والفقيه أبو الليث رحمهما الله أنه يطيب في الوجوه
~~كلها وذكر أبو بكر الإسكاف رحمه الله أنه لا يطيب في الوجوه كلها وهو
~~الصحيح
# وجه قول أبي نصر وأبي الليث رحمهما الله تعالى أن الواجب في ذمة المشتري
~~دراهم مطلقة والمنقودة بدل عما في الذمة أما عند عدم الإشارة فظاهر وكذا
~~عند الإشارة لأن الإشارة إلى الدراهم لا تفيد التعيين فالتحقت الإشارة ms4288
~~إليها بالعدم فكان الواجب في ذمته دراهم مطلقة والدراهم المنقودة بدلا عنها
~~فلا يخبث المشترى والكرخي كذلك يقول إذا لم تتأكد الإشارة بمؤكد وهو النقد
~~منها فإذا تأكدت بالنقد منها تعين المشار إليه فكان المنقود بدل المشترى
~~فكان خبيثا
# وجه قول أبي بكر أنه استفاد بالحرام ملكا من طريق الحقيقة أو الشبهة
~~PageV07P154 فيثبت الخبث وهذا لأنه إن أشار إلى الدراهم المغصوبة فالمشار
~~إليه إن كان لا يتعين في حق الاستحقاق يتعين في حق جواز العقد بمعرفة جنس
~~النقد وقدره فكان المنقود بدل المشترى من وجه نقد منها أو من غيرها وإن لم
~~يشر إليها ونقد منها فقد استفاد بذلك سلامة المشترى فتمكنت الشبهة فيخبث
~~الربح وإطلاق الجواب في الجامعين والمضاربة دليل صحة هذا القول
# ومن مشايخنا من اختار الفتوى في زماننا بقول الكرخي تيسيرا للأمر على
~~الناس لازدحام الحرام وجواب الكتب أقرب إلى التنزه والاحتياط
# والله تعالى أعلم
# ولأن دراهم الغصب مستحقة الرد على صاحبها وعند الاستحقاق ينفسخ العقد من
~~الأصل فتبين أن المشترى كان مقبوضا بعقد فاسد فلم يحل الانتفاع به ولو تزوج
~~بالدراهم المغصوبة امرأة وسعه أن يطأها بخلاف الشراء لما ذكرنا أن عند
~~الاستحقاق ينفسخ الشراء والنكاح لا يحتمل الفسخ
# ولو كان المغصوب ثوبا فاشترى به جارية لا يسعه أن يطأها ولو تزوج عليه
~~امرأة حل له وطؤها لما قلنا والله عز وجل أعلم
# وأما الذي يتعلق بحال نقصان المغصوب فالكلام فيه في موضعين أحدهما في
~~بيان ما يكون مضمونا من النقصان وما لا يكون مضمونا منه
# والثاني في بيان طريق معرفة النقصان
# أما الأول فنقول وبالله التوفيق إذا عرض في يد الغاصب ما يوجب نقصان قيمة
~~المغصوب والعارض لا يخلو إما أن يكون تغير ( ( ( بغير ) ) ) السعر وإما أن
~~يكون فوات جزء من المغصوب أو فوات صفة مرغوب فيها أو معنى مرغوب فيه
# فإن كان تغير ( ( ( بغير ) ) ) السعر لم يكن مضمونا لأن المضمون نقصان
~~المغصوب ونقصان السعر ليس بنقصان المغصوب بل لفتور يحدثه الله تعالى عز
~~شأنه ms4289 في قلوب العباد لا صنع للعبد فيه فلا يكون مضمونا
# وإن كان فوات جزء من المغصوب أو فوات صفة مرغوب فيها أو معنى مرغوب فيه
~~فالمغصوب لا يخلو إما أن يكون من غير أموال الربا وإما أن يكون من أموال
~~الربا فإن كان من غير أموال الربا يكون مضمونا إذا لم يكن للمغصوب منه فيه
~~صنع ولا اختيار لأنه هلك بعض المغصوب صورة ومعنى أو معنى لا صورة وهلاك كل
~~المغصوب مضمون بكل القيمة فهلاك بعضه يكون مضمونا بقدره لما ذكرنا أن ضمان
~~الغصب ضمان جبر الفائت فيتقدر بقدر الفوات
# وعلى هذا يخرج ما إذا سقط عضو من المغصوب في يد الغاصب بآفة سماوية أو
~~لحقه زمانة أو عرج أو شلل أو عمى أو عور أو صمم أو بكم أو حمى أو مرض آخر
~~أنه يأخذه المولى ويضمنه النقصان لوجود فوات جزء من البدن أو فوات صفة
~~مرغوب فيها
# ولو زال البياض من عينه في يد المولى أو أقلع الحمى رد على الغاصب ما
~~أخذه منه بسبب النقصان لأنه تبين أن ذلك النقصان لم يكن موجبا للضمان
~~لانعدام شرط الوجوب وهو العجز عن الانتفاع على طريق الدوام وكذلك لو أبق
~~المغصوب من يد الغاصب من عبد أو أمة إذا لم يكن أبق قبل ذلك أو زنت الجارية
~~المغصوبة أو سرقت إذا لم تكن زنت قبل ذلك لفوات معنى مرغوب فيه وهو الصيانة
~~عن هذه القاذورات ولهذا كانت عيوبا موجبة للرد في باب البيع وجعل الآبق على
~~المالك وهل يرجع به على الغاصب قال أبو يوسف رحمه الله لا يرجع
# وقال محمد رحمه الله يرجع
# وجه قوله أن الجعل من ضرورات رد المغصوب لأن رد المغصوب واجب على الغاصب
~~ولا يمكنه الرد إلا بإعطاء الجعل فكان من ضرورات الرد فيكون عليه مؤنة الرد
# وجه قول أبي يوسف رحمه الله أن الجعل إنما يجب بحق الملك ( ( ( المالك )
~~) ) والملك للمغصوب منه فيكون الجعل عليه كمداواة الجراحة ولو قتل العبد
~~المغصوب أو الجارية المغصوبة ms4290 في يد الغاصب قتيلا أو جنى على حر أو عبد في
~~نفس أو ما دونها جناية رد إلى مولاه ويقال له ادفعه بجنايته أو افده لأن
~~الملك له ويرجع المولى على الغاصب بالأقل من قيمته ومن أرش الجناية لأن هذا
~~الضمان إنما وجب بسبب كان في ضمانه
# ولو استهلك لرجل مالا يخاطب المولى بالبيع أو الفداء ويرجع على الغاصب
~~بالأقل من قيمته ومما أداه عنه من الدين لما قلنا
# ولو قتل المغصوب نفسه في يد الغاصب ضمن الغاصب قيمته بالغصب ولا يضمن
~~قيمته بقتل نفسه لأن قتله نفسه هدر فصار كموته حتف أنفه
# ولو كان المغصوب أمة فولدت ثم قتلت ولدها ثم ماتت ضمن قيمة الأم ولا يضمن
~~قيمة الولد لأنه أمانة
# وكذلك إذا كبر المغصوب في يد الغاصب من الغلام والجارية بأن غصب عبدا
~~شابا فشاخ في يد الغاصب أو جارية شابة فصارت PageV07P155 عجوزا في يده ضمن
~~النقصان لأن الكبر يوجب فوات جزء أو صفة مرغوب فيها وكذلك إذا غصب جارية
~~ناهدا فانكسر ثديها في يد الغاصب لأن نهود الثديين صفة مرغوب فيها
# ألا يرى إلى قوله عز وجل @QB@ وكواعب أترابا @QE@
# وأما نبات اللحية للأمرد فليس بمضمون لأنه ليس بنقصان بل هو زيادة في
~~الرجال
# ألا ترى أن حلق اللحية يوجب كمال الدية
# وكذلك لو غصب عبدا قارئا فنسي القرآن العظيم أو محترفا فنسي الحرفة يضمن
~~لأن العلم بالقرآن والحرفة معنى مرغوب فيه
# وأما حبل الجارية المغصوبة بأن غصب جارية فحبلت في يده فإن كان المولى
~~أحبلها في يد الغاصب لا شيء على الغاصب لأن النقصان حصل بفعل المولى فلا
~~يضمنه الغاصب كما لو قتلها المولى في يد الغاصب
# وكذلك لو حبلت في يد الغاصب من زوج كان لها في يد المولى لأن الوطء من
~~الزوج حصل بتسليط المولى فصار كأنه حصل منه أو حدث في يده
# وإن حبلت في يد الغاصب من زنا أخذها المولى وضمنه نقصان الحبل
# والكلام في قدر الضمان
# قال أبو يوسف رحمه الله ينظر ms4291 إلى ما نقصها الحبل وإلى أرش عيب الزنا
~~فيضمن الأكثر ويدخل الأقل فيه
# وهذا استحسان والقياس أن يضمن الأمرين جميعا
# وروي عن محمد رحمه الله أنه أخذ بالقياس
# وجه القياس أن الحبل والزنا كل واحد منهما عيب على حدة فكان النقصان
~~الحاصل بكل واحد منهما نقصانا على حدة فيفرد بضمان على حدة
# وجه الاستحسان أن الجمع بين الضمانين غير ممكن لأن نقصان الحبل إنما حصل
~~بسبب الزنا فلم يكن نقصانا بسبب على حدة حتى يفرد بحكم على حدة فلا بد من
~~إيجاب أحدهما فأوجبنا الأكثر لأن الأقل يدخل في الأكثر ولا يتصور دخول
~~الأكثر في الأقل فإن ردها الغاصب حاملا فماتت في يد المولى من الولادة فبقي
~~ولدها ضمن الغاصب جميع قيمتها عند أبي حنيفة رضي الله عنه وعندهما لا يضمن
~~إلا نقصان الحبل خاصة
# وجه قولهما أن الرد وقع صحيحا من الغاصب في القدر المردود وهو ما وراء
~~الفائت بالحبل والهلاك بعد الرد حصل في يد المالك بسبب وجد في يده وهو
~~الولادة فلا يكون مضمونا على الغاصب كما لو ماتت بسبب آخر وكما لو باع
~~جارية حبلى فولدت عند المشتري ثم ماتت من نفاسها أنه لا يرجع المشتري على
~~البائع بشيء
# كذا هذا
# وجه قول أبي حنيفة رحمه الله أن الموت حصل بسبب كان في ضمان الغاصب وهو
~~الحبل أو الزنا لأن ذلك أفضى إلى الولادة والولادة أفضت إلى الموت فكان
~~الموت مضافا إلى السبب السابق وإذا حصل الهلاك بذلك السبب تبين أن الرد لم
~~يصح لانعدام شرط صحته وهو أن يكون الرد مثل الأخذ من جميع الوجوه فصار
~~كأنها ولدت في يد الغاصب فماتت من الولادة
# ولو كان كذلك يضمن الغاصب جميع قيمتها
# كذا هذا بخلاف مسألة البيع لأن الواجب هناك هو التسليم ابتداء لا الرد
~~وقد وجد التسليم فخرج عن العهدة وبخلاف الحرة إذا زنا بها مكرهة فماتت من
~~الولادة أنه لا يضمن لأنها غير مضمونة بالأخذ ليلزمه الرد على وجه الأخذ
~~بخلاف الأمة
# ولو كانت ms4292 الجارية زنت في يد الغاصب ثم ردها على المالك فحدث في يده
~~ونقصها الضرب ضمن الغاصب الأكثر من نقصان الضرب ومما نقصها الزنا في قول
~~أبي حنيفة عليه الرحمة وعندهما ليس عليه إلا نقصان الزنا
# وجه قولهما أن النقصان حصل في يد المالك بسبب آخر ولأبي حنيفة رحمه الله
~~أن النقصان حصل بسبب كان في ضمان الغاصب فيضاف إلى حين وجود السبب في يد
~~الغاصب بسبب وجد في يده وهو الضرب فلا يكون مضمونا على الغاصب كما لو حصل
~~في يد المالك
# فأبو حنيفة رضي الله عنه نظر إلى وقت وجود السبب وهما نظرا إلى وقت ثبوت
~~الحكم وهو النقصان ولهذا قال أبو حنيفة رحمه الله فيمن اشترى عبدا فوجده
~~مباح الدم فقتل في يد المشتري إنه ينتقض العقد ويرجع على البائع بكل القيمة
# وكذلك لو كان سارقا فقطع في يده رجع بنصف الثمن اعتبارا للسبب السابق
~~وعندهما يقتصر الحكم على الحال ويكون في ضمان المشتري ويرجع على البائع
~~بنقصان العيب
# فإن قيل كيف يضاف النقصان إلى سبب كان في ضمان الغاصب وذلك السبب لم يوجب
~~ضربا جارحا فكيف يضاف نقصان الجرح إليه
# ولهذا قال أبو حنيفة رحمه الله في شهود الزنا إذا رجعوا بعد إقامة
~~الجلدات أنهم لا يضمنون بنقصان الجرح لأن شهادتهم لم توجب ضربا جارحا فلم
~~يضف نقصان الجرح إليها
# كذا هذا
# قيل له إن النقصان لا يضاف إلى السبب PageV07P156 السابق ههنا كما لا
~~يضاف إلى شهادة الشهود هناك إلا أنه وجب الضمان ههنا لأن وجوب ضمان الغصب
~~لا يقف على الفعل فيستند الضرب إلى سبب كان في يد الغاصب ولا يستند إليه
~~أثره فيصير كأنها ضربت في يد الغاصب فانجرحت عند الضرب لا بالضرب ولو كان
~~كذلك لضمن الغاصب
# كذا هذا وإنما اعتبر الأكثر من نقصان الضرب ومن نقصان الزنا لما ذكرنا
~~فيما تقدم أن النقصانين جميعا حصلا بسبب واحد فتعذر الجمع بين الضمانين
~~فيجب الأكثر ويدخل الأقل فيه والله أعلم
# ولو كانت الجارية المغصوبة سرقت ms4293 في يد الغاصب فردها على المالك فقطعت
~~عنده يضمن الغاصب نصف قيمتها في قول أبي حنيفة رحمه الله وعندهما لا يضمن
~~إلا نقصان السرقة والكلام في هذه المسألة في الطرفين جميعا على نحو الكلام
~~في المسألة الأولى إلا أن أبا حنيفة رحمه الله اعتبر نقصان القطع ههنا ولم
~~يعتبر نقصان عيب السرقة واعتبر نقصان عيب الزنا هناك لأن نقصان القطع يكون
~~أكثر من نقصان السرقة ظاهرا وغالبا فدخل الأقل في الأكثر بخلاف نقصان عيب
~~الزنا لأنه قد يكون أكثر من نقصان الضرب لذلك اختلف اعتباره والله سبحانه
~~وتعالى أعلم
# ولو حمت الجارية المغصوبة في يد الغاصب فردها على المولى فماتت في يده من
~~الحمى التي كانت في يد الغاصب لم يضمن الغاصب إلا ما نقصها الحمى في قولهم
~~جميعا لأن الموت يحصل بالآلام التي لا تتحملها النفس وإنها تحدث شيئا فشيئا
~~إلى أن يتناهى فلم يكن الموت حاصلا بسبب كان في ضمان الغاصب فلا يضمن إلا
~~قدر نقصان الحمى
# ولو غصب جارية محمومة أو حبلى أو بها جراحة أو مرض آخر سوى الحمى فماتت
~~من ذلك في يد الغاصب فهو ضامن لقيمتها وبها ذلك
# فرق بين هذا وبين ما إذا ماتت في يد المولى بحبل كان في يد الغاصب حيث
~~جعل هنالك موتها في يد المالك كموتها في يد الغاصب ولم يجعل ههنا موتها في
~~يد الغاصب كموتها في يد المالك
# ووجه الفرق أن الهلاك هناك حصل بسبب كان في ضمان الغاصب وهو الحبل لأنه
~~يفضي إليه فأضيف إليه كأنه حصل في يده فتبين أن الرد لم يصح لعدم شرط الصحة
~~على ما بينا والهلاك ههنا إن حصل بسبب كان في يد المولى لكن لم يحصل بسبب
~~كان في ضمانه لأن الحبل لم يكن مضمونا عليه فإذا غصبها فقد صارت مضمونة
~~بالغصب لأن انعقاد سبب الهلاك لا يمنع دخولها في ضمان الغاصب لأن وجوب ضمان
~~الغصب لا يقف على فعل الغاصب فإذا هلك في يده تقرر الضمان لكن منقوصا بما ms4294
~~بها من المرض لأنها لم تدخل في ضمان الغصب إلا كذلك والله سبحانه وتعالى
~~أعلم
# وعلى هذا يخرج ما إذا غصب جارية سمينة فهزلت في يد الغاصب إن عليه نقصان
~~الهزال
# ولو عادت سمينة في يده فردها لا شيء عليه لأن نقصان الهزال انجبر بالسمن
~~فصار كأن لم يكن أصلا وكذا إذا قلعت سنها في يده فنبتت فردها لأنها لما
~~نبتت ثانيا جعل كأنها لم تقلع وكذا إذا قطعت يدها في يده فردها مع الأرش
~~لما قلنا
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# وعلى هذا يخرج نقصان الولادة أنه مضمون على الغاصب لفوات جزء من المغصوب
~~بالولادة إلا إذا كان له جابر فينعدم الفوات من حيث المعنى
# وجملة الكلام في الجارية المغصوبة إذا نقصتها الولادة أن الأمر لا يخلو
~~إما إن كان الأم أو الولد جميعا قائمين في يد الغاصب وإما إن هلكا جميعا في
~~يده وإما إن هلك أحدهما وبقي الآخر فإن كانا قائمين ردهما على المغصوب منه
~~ثم ينظر إن كان في قيمة الولد وفاء لنقصان الولادة انجبر به ولا شيء على
~~الغاصب وإن لم يكن في قيمته وفاء بالنقصان انجبر بقدره وضمن الباقي
~~استحسانا وهو قول أصحابنا الثلاثة رضي الله عنهم والقياس أن لا يجوز وهو
~~قول زفر والشافعي رحمهما الله
# ولو لم يكن في الولد وفاء بالنقصان وقت الرد ثم حصل به وفاء بعد الرد لم
~~يعتبر ذلك لأن الزيادة لم تحصل في ضمان الغاصب فلا تصلح لجبر النقصان
# وقالوا إن نقصان الحبل على هذا الخلاف بأن غصب جارية حائلا فحملت في يد
~~الغاصب فردها إلى المالك فولدت عنده ونقصتها الولادة وفي الولد وفاء لا
~~يضمن الغاصب شيئا خلافا لزفر رحمه الله
# لوعلى ( ( ( وعلى ) ) ) هذا الخلاف إذا بيعت بيعا فاسدا وهي حامل فولدت
~~في يد المشتري ونقصتها الولادة وفي الولد وفاء فرد المشتري الجارية مع
~~الولد إلى البائع أنه لا يضمن شيئا خلافا لزفر
# وعلى هذا الخلاف إذا كان له جارية للتجارة فحال عليها الحول وقيمتها ألف
~~درهم ms4295 فولدت فنقصتها الولادة مائتي درهم وفي الولد وفاء بالنقصان أنه يبقى
~~الواجب في جميع الألف ولا يسقط منه شيء
# وعند PageV07P157 زفر رحمه الله يبقى فيما وراء النقصان ويسقط بقدره
# وجه قول زفر رحمه الله في مسألة الغصب أنه وجد سبب وجوب الضمان وهو
~~النقصان فيجب الضمان جبرا له لأن ضمان الغصب ضمان جبر الفائت وقد حصل
~~الفوات فلا بد له من جابر والولد لا يصلح جابرا له لأن الفائت ملك المغصوب
~~منه والولد ملكه أيضا ولا يعقل أن يكون ملك الإنسان جابرا لملكه فلزم جبره
~~بالضمان
# ولنا أن هذا نقصان صورة لا معنى فلا يكون مضمونا كنقصان السن والسمن
~~والقطع وقد مر
# والدليل على أن هذا ليس نقصانا معنى أن سبب الزيادة والنقصان واحد وهو
~~الولادة واتحاد سبب الزيادة والنقصان يمنع تحقق النقصان من حيث المعنى لأن
~~الزيادة مال متقوم مثل الفائت فالسبب الذي فوت أفاد له مثله من حيث المعنى
~~فلم يحصل الفوات إلا من حيث الصورة والصورة غير مضمونة بالقيمة في ضمان
~~العدوان
# وقد خرج الجواب عن قوله إن جبر ملكه بملكه غير معقول لأن ما ذكرنا يمنع
~~تحقق النقصان من حيث المعنى فيمتنع تحقق الفوات من حيث المعنى فلا حاجة إلى
~~الجابر
# وإن هلكا جميعا في يد الغاصب ضمن قيمة الأم يوم غصب لتحقق الغصب فيها ولم
~~يضمن قيمة الولد عندنا لأنه غير مغصوب وعند الشافعي رحمه الله يضمن لوجود
~~الغصب فيه وقد مرت المسألة في صدر الكتاب
# وإن كان الغاصب قتل الولد أو باعه ضمن قيمته مع قيمة أمه لأن الولد إن
~~كان أمانة في يد الغاصب عندنا فالأمانة تصير مضمونة بوجود سبب الضمان فيها
~~وقد وجد على ما بينا فيما تقدم
# فإن كانت قيمة الأم ألف درهم فنقصتها الولادة مائة درهم والولد يساوي
~~مائتين ضمن قيمة الأم يوم الغصب ألف درهم وضمن من الولد نصف قيمته مائة
~~درهم يدخل ذلك النصف في قيمة الأم وإن شئت ضمنته قيمة الأم يوم ولدت وقيمة
~~الولد بأمه وكل ms4296 ذلك سواء لأن النقصان إذا انجبر بالولد كان الواجب من
~~الضمان في الحاصل ألف ( ( ( ألفا ) ) ) ومائة فإن اعتبرت قيمة الأم تامة
~~بقي نصف قيمة الولد وإن اعتبرت قيمة الأم تسعمائة بقي كل قيمة الولد وإن
~~هلك أحدهما وبقي الآخر فإن هلك الولد قبل الرد رد الأم وضمن نقصان الولادة
~~وليس عليه ضمان الولد عندنا لأنه هلك أمانة فإن هلكت الأم وبقي الولد ضمن
~~قيمة الأم يوم غصب ورد الولد ولا تجبر الأم بالولد
# وإن كان في قيمة الولد وفاء بقيمة الأم بخلاف ضمان النقصان أنه يجبر
~~بالولد لأن الجبر هناك لاتحاد سبب النقصان والزيادة وهو الولادة ولم توجد
~~ههنا لأن الولادة سبب لحصول الولد وليست سببا لهلاك الأم لأنها لا تفضي إلى
~~الهلاك غالبا فلم يتحد السبب فيتعذر الجبر
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# وعلى هذا يخرج ما إذا غصب ثوبا فقطعه ولم يخطه إن للمغصوب منه أن يضمنه
~~النقصان غير أن النقصان إن كان يسيرا لا خيار للمغصوب منه وليس له إلا ضمان
~~النقصان لأن ذلك نقص وتعييب فيوجب ضمان نقصان العيب
# وإن كان فاحشا بأن قطعه قباء أو قميصا فهو بالخيار إن شاء أخذه مقطوعا
~~وضمنه ما نقصه القطع وإن شاء تركه عليه وضمنه قيمة ثوب غير مقطوع لأن القطع
~~الفاحش يفوت بعض المنافع المطلوبة من الثوب
# ألا ترى أنه لا يصلح لما كان يصلح له قبل القطع فكان استهلاكا له من وجه
~~فيثبت له الخيار
# وكذلك لو غصب شاة فذبحها ولم يشوها ولا طبخها فالمغصوب منه بالخيار إن
~~شاء أخذ الشاة وضمنه نقصان الذبح وإن شاء تركها عليه وضمنه قيمتها يوم
~~الغصب
# كذا ذكر في الأصل وسواء سلخها الغاصب وأربها أو لا بعد أن لم يكن شواها
~~ولا طبخها
# وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله أنه إن شاء أخذ الشاة ولا شيء له
~~غيرها وإن شاء ضمنه قيمتها يوم الغصب
# وجه هذه الرواية أن ذبح الشاة إن كان نقصانا صورة فهو زيادة من حيث
~~المعنى
# لأن المقصود ms4297 من الشاة اللحم والذبح وسيلة إلى هذا المقصود فلم يكن نقصانا
~~بل كان زيادة حيث رفع عنه مؤنة الوسيلة فكان الغاصب محسنا في الذبح وقد قال
~~الله تبارك وتعالى @QB@ ما على المحسنين من سبيل @QE@ فإذا اختار أخذ اللحم
~~لا يلزمه شيء آخر إلا أنه ثبت له خيار الترك عليه ويضمنه القيمة لفوات
~~مقصود ما في الجملة
# وجه رواية الأصل أن الشاة كما يطلب منها اللحم يطلب منها مقاصد أخر من
~~الدر والنسل والتجارة فكان الذبح تفويتا لبعض المقاصد المطلوبة منها فكان
~~تنقيصا لها واستهلاكا من وجه فيثبت له خيار تضمين النقصان وخيار تضمين
~~القيمة كما في مسألة الثوب
# وعلى هذا PageV07P158 الأصل يخرج ما إذا غصب من إنسان عينا من ذوات القيم
~~أو من ذوات الأمثال ونقلها إلى بلدة أخرى فالتقيا والعين في يد الغاصب
~~وقيمتها في ذلك المكان أقل من قيمتها في مكان الغصب إن للمغصوب منه أن
~~يطالبه في ذلك المكان بقيمتها التي في مكان الغصب لأن ( ( ( لأنها ) ) )
~~قيم الأعيان ( ( ( أعيان ) ) ) تختلف باختلاف الأماكن بالزيادة والنقصان
~~فإذا نقلها إلى ذلك المكان وقيمتها فيه أقل من قيمتها في مكان الغصب فقد
~~نقصها من حيث المعنى بالنقل فلو أجبر على أخذ العين لتضرر به من جهة الغاصب
~~فيثبت له الخيار إن شاء طالبه بالقيمة التي في مكان الغصب وإن شاء انتظر
~~العود إلى مكان الغصب بخلاف ما إذا وجده في البلد الذي غصبه فيه وقد انتقص
~~السعر إنه لا يكون له خيار لأن النقصان هناك ما حصل بصنعه لأنه حصل بتغير
~~السعر ولا صنع للعبد في ذلك بل هو محض صنع الله عز وجل أعني مصنوعه فلم يكن
~~مضمونا عليه
# ولو كانت قيمة العين في المكان المنقول إليه مثل قيمتها في مكان الغصب أو
~~أكثر ليس له ولاية المطالبة بالقيمة لأن الحكم الأصلي للغصب هو وجوب رد
~~العين حال قيام العين والمصير إلى القيمة لدفع الضرر وههنا يمكن الوصول إلى
~~العين من غير ضرر يلزمه فلا يملك العدول إلى القيمة
# ولو ms4298 كان المغصوب دراهم أو دنانير فليس له أن يطالبه بالقيمة وإن اختلف
~~السعر لأن الدراهم والدنانير جعلت أثمان الأشياء ومعنى الثمنية لا يختلف
~~باختلاف الأماكن عادة لأنه ليس لها حمل ومؤنة لعزتها وقلتها عادة فلم يكن
~~النقل نقصانا لها باختلاف الأماكن للحاجة إلى الحمل والمؤنة ولم يوجد فلم
~~يكن له ولاية المطالبة بالقيمة وله أن يطالبه برد عينها لأنه هو الحكم
~~الأصلي للغصب والمصير إلى القيمة لعارض العجز أو الضرر ولم يوجد
# هذا إذا كانت العين المغصوبة قائمة في الغاصب فأما إذا كانت هالكة
~~فالتقيا فإن كانت من ذات ( ( ( ذوات ) ) ) القيم أخذ قيمتها التي كانت وقت
~~الغصب لأنها إذا هلكت تبين أن الغصب السابق وقع إتلافا من حين وجوده والحكم
~~يثبت من حين وجود سببه
# وإن كان من ذوات الأمثال ينظر إن كان سعرها في المكان الذي التقيا فيه
~~أقل من سعرها في مكان الغصب فالمغصوب منه بالخيار إن شاء أخذ القيمة التي
~~للعين في مكان الغصب وإن شاء انتظر ولا يجبر على أخذ المثل في هذا المكان
~~لما ذكرنا أنه نقص العين بالنقل إلى هذا المكان لما بينا أن اختلاف قيمة
~~الأشياء التي لها حمل ومؤنة يختلف باختلاف المكان لمكان الحمل والمؤنة
~~فالجبر على الأخذ في هذا المكان يكون إضرارا به فيثبت له الخيار إن شاء أخذ
~~القيمة وإن شاء انتظر كما لو كانت العين قائمة وقيمتها في هذا المكان أقل
# وإن كانت قيمتها في هذا المكان مثل قيمتها في مكان الغصب كان للمغصوب منه
~~أن يطالبه بالمثل لأنه لا ضرر فيه على أحد وإن كانت قيمتها في مكان الخصومة
~~أكثر من قيمتها في مكان الغاصب ( ( ( الغصب ) ) ) فالغاصب بالخيار إن شاء
~~أعطى المثل في مكان الخصومة وإن شاء أعطى القيمة في مكان الغصب لأن في
~~إلزام تسليم المثل في مكان الخصومة ضررا بالغاصب وفي التأخير إلى العود إلى
~~مكان الغصب ضررا بالمغصوب منه فيسلم إليه في هذا المكان القيمة التي له في
~~مكان الغصب
# إلا أن يرضى المغصوب منه ms4299 بالتأخير
# والله أعلم
# وإن كان المغصوب من أموال الربا لا يجوز بيعه بجنسه متفاضلا كالمكيلات
~~والموزونات فانتقص في يد الغاصب بصنعه أو بغير صنعه فليس للمغصوب منه أن
~~يأخذه ( ( ( يأخذ ) ) ) منه ويضمنه قيمة النقصان لأنه يؤدي إلى الربا
# وعلى هذا يخرج ما إذا غصب حنطة فعفنت في يد الغاصب أو ابتلت أو صب الغاصب
~~فيها ماء فانتقصت قيمتها إن صاحبها بالخيار إن شاء أخذها بعينها ولا شيء له
~~غيرها وإن شاء تركها على الغاصب وضمنه مثل ما غصبت وليس له أن يأخذها
~~ويضمنه النقصان
# وهذا عندنا وعند الشافعي رحمه الله له ذلك بناء على أن الجودة بانفرادها
~~لا قيمة لها في أموال الربا عندنا وعنده لها قيمة
# والمسألة مرت في كتاب البيوع
# وإذا لم تكن متقومة لا تكون مضمونة لأن المضمون هو المال المتقوم ولأنها
~~إذا لم تكن متقومة تؤدي إلى الربا
# ولو غصب درهما صحيحا أو دينارا صحيحا فانكسر في يده أو كسره إن كان في
~~موضع لا يتفاوت الصحيح والمكسر في القيمة لا شيء على الغاصب وإن كان في
~~موضع يتفاوت فصاحبها بالخيار إن شاء أخذه بعينه ولا شيء له غيره وإن شاء
~~تركه عليه وضمنه مثل ما أخذ وليس له أن يأخذه بعينه ويضمنه PageV07P159
~~النقصان عندنا خلافا للشافعي رحمه الله بناء على الأصل الذي ذكرنا
# وإن كان المغصوب إناء فضة أو ذهب فانهشم في يد الغاصب أو هشمه فالمالك
~~بالخيار إن شاء أخذه بعينه ولا شيء له غيره وإن شاء ضمنه قيمته من خلاف
~~الجنس لأن الجودة لا قيمة لها بانفرادها
# فأما مع الأصل فمتقومة خصوصا إذا حصلت بصنع العباد فلا بد من التضمين
~~والتضمين بالمثل غير ممكن لأنه لا مثل له فوجب التضمين بالقيمة ثم لا سبيل
~~إلى تضمينه بجنسه لأنه يؤدي إلى الربا فلزم تضمينه بخلاف جنسه بخلاف
~~الدراهم والدنانير لأن هناك إيجاب المثل ممكن وهو الأصل في الباب فلا يعدل
~~عن الأصل من غير ضرورة ولو قضى عليه بالقيمة من خلاف الجنس ثم تفرقا ms4300 قبل
~~التقابض من الجانبين لا يبطل القضاء عند أصحابنا الثلاثة رضي الله عنهم لأن
~~القيمة قامت مقام العين وعند زفر رحمه الله يبطل لأنه صرف
# وكذلك آنية الصفر والنحاس والشبه والرصاص إن كانت تباع وزنا فهي وآنية
~~الذهب والفضة سواء لأنها إذا كانت تباع وزنا لم تخرج بالصناعة عن حد الوزن
~~فكانت موزونة فكانت من أموال الربا كالذهب والفضة فإذا انهشمت في يد الغاصب
~~نفسه أو غيره فحدث فيها عيب فاحش أو يسير إن شاء أخذه كذلك ولا شيء له غيره
~~وإن شاء تركه عليه بالقيمة من الدراهم والدنانير ولا يكون التقابض فيه شرطا
~~بالإجماع
# وكذلك هذا الحكم في كل مكيل وموزون إذا نقص من وصفه لا من الكيل والوزن
# وإن كانت تباع عددا فانكسرت أو كسرت إن كان ذلك لم يورث فيه عيبا فاحشا
~~فليس لصاحبه فيه خيار الترك ولكنه يأخذها ويضمنه نقصان القيمة
# وإن كان أورث عيبا فاحشا فصاحبها بالخيار إن شاء أخذها وأخذ قيمة النقصان
~~وإن شاء تركها عليه وضمنه قيمتها صحيحا
# وعلى هذا يخرج ما إذا غصب عصيرا فصار خلا في يده أو لبنا حليبا فصار
~~مخيضا أو عنبا فصار زبيبا أو رطبا فصار تمرا إن المغصوب منه بالخيار إن شاء
~~أخذ ذلك الشيء بعينه ولا شيء له غيره لأن هذه من أموال الربا فلم تكن
~~الجودة فيها بانفرادها متقومة فلا تكون متقومة وإن شاء تركه على الغاصب
~~وضمنه مثل ما غصب لما ذكرنا فيما تقدم
# وأما طريق معرفة النقصان فهو أن يقوم صحيحا ويقوم وبه العيب فيجب قدر ما
~~بينهما لأنه لا يمكن معرفة قدر النقصان إلا بهذا الطريق
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما الذي يتعلق بحال زيادة المغصوب فنقول وبالله التوفيق إذا حدثت زيادة
~~في المغصوب في يد الغاصب فالزيادة لا تخلو إما إن كانت منفصلة عن المغصوب
~~وإما إن كانت متصلة به فإن كانت منفصلة عنه أخذها المغصوب منه مع الأصل ولا
~~شيء عليه للغاصب سواء كانت متولدة من الأصل كالولد والثمرة واللبن ms4301 والصوف
~~أو ما هو في حكم المتولد كالأرش والعقر أو غير متولدة منه أصلا كالكسب من
~~الصيد والهبة والصدقة ونحوها
# لأن المتولد منها نماء ملكه فكان ملكه وما هو في حكم المتولد بدل جزء
~~مملوك أو بدل ما له حكم الجزء فكان مملوكا له وغير المتولد كسب ملكه فكان
~~ملكه
# وأما بدل المنفعة وهو الأجرة بأن آجر الغاصب المغصوب يملكه الغاصب عندنا
~~ويتصدق به
# خلافا للشافعي رحمه الله بناء على أن المنافع ليست بأموال متقومة بأنفسها
~~عندنا حتى لا تضمن بالغصب والإتلاف وإنما يتقوم بالعقد وأنه وجد من الغاصب
~~وعنده هي أموال متقومة بأنفسها مضمونة بالغصب والإتلاف كالأعيان وقد ذكرنا
~~المسألة فيما تقدم والله أعلم
# وإن كانت متصلة به فإن كانت متولدة كالحسن والجمال والسمن والكبر ونحوها
~~أخذها المالك مع الأصل ولا شيء عليه للغاصب لأنها نماء ملكه
# وإن كانت غير متولدة منه ينظر إن كانت الزيادة عين مال متقوم قائم في
~~المغصوب وهو تابع للمغصوب فالمغصوب منه بالخيار على ما نذكر إن شاء الله
~~تعالى
# وإن لم تكن عين مال متقوم قائم أخذها المغصوب منه ولا شيء للغاصب وإن
~~كانت عين مال متقوم ولكنه ليس ببيع للمغصوب بل هي أصل بنفسها تزول عن ملك
~~المغصوب منه وتصير ملكا للغاصب للضمان
# وبيان هذا في مسائل إذا غصب من إنسان ثوبا فصبغه الغاصب بصبغ نفسه فإن
~~صبغه أحمر أو أصفر بالعصفر والزعفران وغيرهما من الألوان سوى السواد فصاحب
~~الثوب بالخيار إن شاء أخذ الثوب من الغاصب وأعطاه ما زاد الصبغ فيه
# أما ولاية أخذ الثوب فلأن الثوب ملكه لبقاء اسمه ومعناه وأما ضمان ما زاد
~~الصبغ فيه فلأن للغاصب عين مال متقوم قائم فلا سبيل إلى إبطال PageV07P160
~~ملكه عليه من غير ضمان فكان الأخذ بضمان رعاية للجانبين وإن شاء ترك الثوب
~~على الغاصب وضمنه قيمة ثوبه أبيض يوم الغصب لأنه لا سبيل إلى جبره على أخذ
~~الثوب إذ لا يمكنه أخذه إلا بضمان وهو قيمة ما زاد الصبغ فيه ولا سبيل ms4302 إلى
~~جبره على الضمان لانعدام مباشرة سبب وجوب الضمان منه
# وقيل له خيار ثالث وهو أن له ترك الثوب على حاله وكان الصبغ فيه للغاصب
~~فيباع الثوب ويقسم الثمن على قدر حقهما
# كما إذا انصبغ لا بفعل أحد لأن الثوب ملك المغصوب منه والصبغ ملك الغاصب
~~والتمييز متعذر فصارا شريكين في الثوب فيباع الثوب ويقسم الثمن بينهما على
~~قدر حقهما
# وإنما كان الخيار للمغصوب منه لا للغاصب
# وإن كان للغاصب فيه ملك أيضا وهو الصبغ لأن الثوب أصل والصبغ تابع له
~~فتخيير صاحب الأصل أولى من أن يخير صاحب التبع وليس للغاصب أن يحبس الثوب
~~بالعصفر لأنه صاحب تبع وإن صبغه أسود اختلف فيه قال أبو حنيفة رحمه الله
~~صاحب الثوب بالخيار إن شاء تركه على الغاصب وضمنه قيمة ثوبه أبيض وإن شاء
~~أخذ الثوب ولا شيء للغاصب بل يضمنه النقصان
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله السواد وسائر الألوان سواء
# وهذا بناء على أن السواد نقصان عند أبي حنيفة رضي الله عنه لأنه يحرق
~~الثوب فينقصه وعندهما زيادة كسائر الألوان
# وقيل إنه لا خلاف بينهم في الحقيقة
# وجواب أبي حنيفة رحمه الله في سواد ينقص وجوابهما في سواد يزيد
# وقيل كان السواد يعد نقصانا في زمنه
# وزمنهما كان يعد زيادة فكان اختلاف زمان
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما العصفر إذا نقص الثوب بأن كانت قيمة الثوب ثلاثين فعادت قيمته
~~بالصبغ إلى عشرين فإنه ينظر إلى قدر ما يزيد هذا الصبغ لو كان في ثوب يزيد
~~هذا الصبغ قيمته ولا ينقص فإن كان يزيده قدر خمسة دراهم فصاحب الثوب
~~بالخيار إن شاء ترك الثوب على الغاصب وضمنه قيمة الثوب أبيض ثلاثين درهما
~~وإن شاء أخذ الثوب وأخذ من الغاصب خمسة دراهم
# كذا قال محمد رحمه الله لأن العصفر نقص من هذا الثوب عشرة دراهم إلا أن
~~يقدر خمسة فيه صبغ فانجبر نقصان الخمسة به أو صارت الخمستان قصاصا وبقي
~~نقصان خمسة دراهم فيرجع عليه بخمسة وكذلك السواد على هذا
# والله ms4303 أعلم
# ولو صبغ الثوب المغصوب بعصفر نفسه وباعه وغاب ثم حضر صاحب الثوب يقضى له
~~بالثوب ويستوثق منه بكفيل
# أما القضاء بالثوب لصاحب الثوب فلما ذكرنا أن الثوب أصل والصبغ تابع له
~~فكان صاحب الثوب صاحب أصل فكان اعتبار جانبه أولى
# وأما الاستيثاق بكفيل فلأن للغاصب فيه عين مال متقوم قائم
# ولو وقع الثوب المغصوب في صبغ إنسان فصبغ به أو هبت الريح بثوب إنسان
~~فألقته في صبغ غيره فانصبغ به فإن كان الصبغ عصفرا أو زعفرانا فصاحب الثوب
~~بالخيار إن شاء أخذ الثوب وأعطاه ما زاد الصبغ فيه لما مر وإن شاء امتنع
~~لما ذكرنا أنه لا سبيل إلى جبره على الضمان لانعدام مباشرة سبب وجوب الضمان
~~منه فيباع الثوب فيضرب كل واحد منهما بحقه فيضرب صاحب الثوب بقيمة ثوبه
~~أبيض لأن حقه في الثوب الأبيض وصاحب الصبغ يضرب بقيمة الصبغ في الثوب وهو
~~قيمة ما زاد الصبغ فيه لأن حقه في الصبغ القائم في الثوب لا في الصبغ
~~المنفصل وإنما ثبت الخيار لصاحب الثوب لا للغاصب لما بينا
# وإن كان سوادا أخذه صاحب الثوب ولا شيء عليه من قيمة الصبغ بل يضمنه
~~النقصان إن كان غاصبا لأن النقصان حصل في ضمانه
# وهذا قول أبي حنيفة رحمه الله
# وعندهما حكمه حكم سائر الألوان على ما بينا والله سبحانه وتعالى أعلم
# وكذلك السمن يخلط بالسويق المغصوب أو يخلط به فالسويق بمنزلة الثوب
~~والسمن بمنزلة الصبغ لأن السويق أصل والسمن كالتابع له
# ألا ترى أنه يقال سويق ملتوت ولا يقال سمن ملتوت
# وأما العسل إذا خلط بالسمن أو اختلط به فكلاهما أصل وإذا خلط المسك
~~بالدهن أو اختلط به فإن كان يزيد الدهن ويصلحه كان المسك بمنزلة الصبغ وإن
~~كان دهنا لا يصلح بالخلط ولا تزيد قيمته كالأدهان المنتنة فهو هالك ولا
~~يعتد به
# والله أعلم
# ولو غصب من إنسان ثوبا ومن إنسان صبغا فصبغه به ضمن لصاحب الصبغ صبغا مثل
~~صبغه لأنه أتلف عليه صبغه وهو من ذوات الأمثال فيكون ms4304 مضمونا بالمثل فبعد
~~ذلك حكمه PageV07P161 وحكم ما إذا صبغ الثوب المغصوب بصبغ نفسه سواء لأنه
~~ملك الصبغ بالضمان وقد بينا ذلك
# ولو غصب من إنسان ثوبا ومن آخر صبغا فصبغه فيه ثم غاب ولم يعرف فهذا وما
~~إذا انصبغ بغير فعل أحد سواء استحسانا والقياس أن لا يكون لصاحب الصبغ على
~~صاحب الثوب سبيل
# وجه القياس ما ذكرنا أن الصبغ صار مضمونا عليه لوجود الإتلاف منه فملكه
~~بالضمان وزال عند ملك صاحبه
# وجه الاستحسان أنه إذا غاب الغاصب على وجه لا يعرف لا يمكن اعتبار فعله
~~في إدارة الحكم عليه فيجعل كأنه حصل لا بصبغ أحد
# ولو غصب ثوبا وعصفرا من رجل واحد فصبغه به فالمغصوب منه يأخذ الثوب
~~مصبوغا ويبرى ( ( ( ويبرئ ) ) ) الغاصب من الضمان في العصفر والثوب
~~استحسانا
# والقياس أن يضمن الغاصب عصفرا مثله ثم يصير كأنه صبغ ثوبه بعصفر نفسه
~~فيثبت الخيار لصاحب الثوب لما ذكرنا أنه أتلف عليه عصفره وملكه بالضمان
~~فهذا رجل صبغ ثوبا بعصفر نفسه فيثبت الخيار لصاحب الثوب
# وجه الاستحسان أن المغصوب منه واحد فالغاصب خلط مال المغصوب منه بماله
~~وخلط مال الإنسان بماله لا يعد استهلاكا له بل يكون نقصانا فإذا اختار أخذ
~~الثوب فقد أبرأه عن النقصان
# ولو كان العصفر لرجل والثوب لآخر فرضيا أن يأخذاه كما يأخذ الواحد أن لو
~~كانا له فليس لهما ذلك لأن المالك ههنا اختلف فكان الخلط استهلاكا
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# ولو غصب إنسان عصفرا وصبغ به ثوب نفسه ضمن عصفرا مثله لأنه استهلك عليه
~~عصفره وله مثل فيضمن مثله وليس لصاحب العصفر أن يحبس الثوب لأن الثوب أصل
~~والعصفر تبع له والسواد في هذا بمنزلة العصفر في قول أبي حنيفة رضي الله
~~عنه أيضا لأن هذا ضمان الاستهلاك والألوان كلها في حكم ضمان الاستهلاك سواء
# والله أعلم
# ولو غصب دارا فجصصها ثم ردها قيل لصاحبها أعطه ما زاد التجصيص فيها إلا
~~أن يرضى صاحب الدار أن يأخذ الغاصب جصه لأن للغاصب فيها عين مال متقوم ms4305 قائم
~~وهو الجص فلا يجوز إبطال حقه عليه من غير عوض فيخير صاحب الدار لأنه صاحب
~~أصل فإن شاء أخذها وغرم للغاصب ما زاد التجصيص فيها وإن شاء رضي بأن يأخذ
~~جصه
# ولو غصب مصحفا فنقطه روي عن أبي يوسف رحمه الله أن لصاحبه أخذه ولا شيء
~~عليه
# وقال محمد رحمه الله صاحبه بالخيار إن شاء أعطاه ما زاد النقط فيه وإن
~~شاء ضمنه قيمته غير منقوط
# وجه قوله أن النقط زيادة في المصحف فأشبه الصبغ في الثوب
# وجه ما روى عن أبي يوسف أن النقط أعيان لا قيمة لها فلم يكن للغاصب فيه
~~عين مال متقوم قائم بقي مجرد عمله وهو النقط ومجرد العمل لا يتقوم إلا
~~بالعقد ولم يوجد ولأن النقط في المصحف مكروه
# ألا ترى إلى ما روي عنه أنه قال جردوا القرآن وإذا كان التجريد مندوبا
~~إليه كان النقط مكروها فلم يكن زيادة فكان لصاحب المصحف أخذه
# ولو غصب حيوانا فكبر في يده أو سمن أو ازدادت قيمته بذلك فلصاحبه أن
~~يأخذه ولا شيء عليه للغاصب لأنه ليس للغاصب فيه عين مال متقوم قائم وإنما
~~الزيادة نماء ملك المالك
# وكذلك لو غصب جريحا مريضا فداواه حتى برأ وصح لما قلنا ولا يرجع الغاصب
~~على المالك بما أنفق لأنه أنفق على مال الغير بغير إذنه فكان متبرعا
# وكذلك لو غصب أرضا فيها زرع أو شجر فسقاه الغاصب وأنفق عليه حتى انتهى
~~بلوغه
# وكذلك لو كان نخلا أطلع فأبره ولقحه وقام عليه فهو للمغصوب منه ولا شيء
~~للغاصب فيما أنفق لما قلنا
# ولو كان حصد الزرع فاستهلكه أو جد ( ( ( جذ ) ) ) من الثمر شيئا أو جز
~~الصوف أو حلب كان ضامنا لأنه أتلف مال الغير بغير إذنه فيضمن
# ولو غصب ثوبا ففتله أو غسله أو قصره فلصاحبه أن يأخذه ولا شيء للغاصب
~~لأنه ليس للغاصب عين مال متقوم قائم فيه
# أما الفتل فإنه تغير ( ( ( تغيير ) ) ) الثوب من صفة إلى صفة
# وأما الغسل فإنه إزالة الوسخ عن الثوب وإعادة له ms4306 في الحالة الأولى
~~والصابون أو الحرض فيه يتلف ولا يبقى وأما القصارة فإنها تسوية أجزاء الثوب
~~فلم يحصل في المغصوب زيادة عين مال متقوم قائم
# ولوغصب ( ( ( فيه ) ) ) من مسلم خمرا فخللها فلصاحبها أن يأخذ الخل من
~~غير شيء لأن الخل ملكه لأن الملك كان ثابتا له في الخمر وإذا صار خلا حدث
~~الخل على ملكه وليس للغاصب فيه عين مال متقوم قائم لأن الملح الملقى في
~~الخمر يتلف فيها فصارت ( ( ( فصار ) ) ) كما لو تخللت بنفسها في يده
# ولو كان كذلك لأخذه من غير شيء
# كذا PageV07P162 هذا
# وقيل موضوع المسألة أنه خللها بالنقل من الظل إلى الشمس لا بشيء له قيمة
# وهو الصحيح
# وعلى هذا يخرج ما إذا غصب جلد ميتة ودبغه أنه إن دبغه بشيء لا قيمة له
~~كالماء والتراب والشمس كان لصاحبه أن يأخذه ولاشيء عليه للغاصب لأن الجلد
~~كان ملكه وبعدما صار مالا بالدباغ بقي على حكم ملكه وليس لصاحبه فيه عين
~~مال متقوم قائم إنما فيه مجرد فعل الدباغ ومجرد العمل لا يتقوم إلا بالعقد
~~ولم يوجد
# هذا إذا أخذه من منزله فدبغه فأما إذا كانت الميتة ملقاة على الطريق فأخذ
~~جلدها فدبغه فلا سبيل له على الجلد لأن الإلقاء في الطريق إباحة للأخذ
~~كإلقاء النوى وقشور الرمان على قوارع الطرق
# ولو هلك الجلد المغصوب بعدما دبغه بشيء لا قيمة له لا ضمان عليه لأن
~~الضمان لو وجب عليه إما أن يجب بالغصب السابق وإما أن يجب بالإتلاف لا سبيل
~~إلى الأول لأنه لا قيمة له وقت الغصب ولا سبيل إلى الثاني لأنه لم يوجد
~~الإتلاف من الغاصب
# وإن استهلكه يضمن بالإجماع لأنه كان ملكه قبل الدباغ وبعدما صار مالا
~~بالدباغ بقي على حكم ملكه لا حق للغاصب فيه وإتلاف مال مملوك للغير بغير
~~إذنه لا حق له فيه يوجب ( ( ( فيوجب ) ) ) الضمان
# ولو دبغه بشيء متقوم كالقرظ والعفص ونحوهما فلصاحبه أن يأخذه ويغرم له ما
~~زاد الدباغ فيه لأنه ملك صاحبه وللغاصب فيه عين ملك متقوم قائم ms4307 فلزم مراعاة
~~الجانبين وذلك فيما قلنا وليس له أن يضمنه قيمة الجلد لأنه لو ضمنه قيمته
~~يوم الغصب ولم يكن له قيمة يوم الغصب
# ولو هلك في يده بعدما دبغه لا ضمان عليه لما بينا ولو استهلكه فكذلك عند
~~أبي حنيفة رضي الله عنه
# وذكر في ظاهر الرواية أن على قولهما يضمن قيمته مدبوغا ويعطيه المالك ما
~~زاد الدباغ فيه
# وذكر الطحاوي رحمه الله في مختصره أن عندهما يغرم قيمته إن لو كان الجلد
~~ذكيا غير مدبوغ
# وجه قولهما أنه أتلف مالا متقوما مملوكا بغير إذن مالكه فيوجب الضمان كما
~~إذا دبغه بشيء لا قيمة له فاستهلكه وإنما قلنا ذلك أما المالية والتقوم
~~فلأن الجلد بالدباغ صار مالا متقوما
# وأما الملك فلأنه كان ثابتا له قبل الدباغ وبعده بقي على حكم ملكه ولهذا
~~وجب عليه الضمان فيما إذا دبغه بما لا قيمة له كذا هذا
# ولأبي حنيفة رضي الله عنه أن التقوم حدث بصنع الغاصب فلا يجب الضمان عليه
~~لأن الأصل أن الحادث بفعل الإنسان حقا له فلا يمكن إيجاب الضمان عليه
~~فالتحق هذا الوصف بالعدم فكان هذا إتلاف مال لا قيمة له من حيث المعنى فلا
~~يجب الضمان ولأن تقوم الجلد تابع لما زاد الدباغ فيه لأنه حصل بالدباغ وما
~~زاد الدباغ مضمون فيه فكذا ما هو تابع له يكون ملحقا به والمضمون ببدل لا
~~يضمن بالقيمة عند الإتلاف كالمبيع قبل القبض بخلاف ما إذا دبغه بشيء لا
~~قيمة له لأن هناك ما زاد الدباغ فيه غير مضمون فلم يوجد الأصل فلا يلحق به
~~غيره
# وإن كان الجلد ذكيا فدبغه فإن دبغه بما لا قيمة له فلصاحبه أن يأخذه ولا
~~شيء عليه لما ذكرنا أنه ملك صاحبه وليس للغاصب فيه عين مال متقوم قائم وليس
~~له أن يضمن الغاصب شيئا لأن الجلد قائم لم ينتقص
# ولو دبغه بما له قيمة فصاحبه بالخيار إن شاء ضمنه قيمته غير مدبوغ وإن
~~شاء أخذه وأعطاه ما زاد الدباغ فيه لما ذكرنا في ms4308 الثوب المغصوب إذا صبغه
~~أصفر أو أحمر بصبغ نفسه
# ولو أن الغاصب جعل هذا الجلد أديما أو زقا أو دفترا أو جرابا أو فروا لم
~~يكن للمغصوب منه على ذلك سبيل لأنه صار شيئا آخر حيث تبدل الاسم والمعنى
~~فكان استهلاكا له معنى ثم إن كان الجلد ذكيا فله قيمته يوم الغصب وإن كان
~~ميتة فلا شيء
# ولو غصب عصيرا ( ( ( عصير ) ) ) لمسلم ( ( ( المسلم ) ) ) فصار خمرا في
~~يده أو خلا ضمن عصيرا مثله لأنه هلك في يده بصيرورته خمرا أو خلا والعصير
~~من ذوات الأمثال فيكون مضمونا بالمثل
# والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | فصل وأما حكم اختلاف الغاصب والمغصوب منه
# إذا قال الغاصب هلك المغصوب في يدي ولم يصدقه المغصوب منه ولا بينة
~~للغاصب فإن القاضي يحبس الغاصب مدة لو كان قائما لأظهره في تلك المدة ثم
~~يقضي عليه بالضمان لما قلنا فيما تقدم إن الحكم الأصلي للغصب هو وجوب رد
~~عين المغصوب والقيمة خلف عنه فما لم يثبت العجز عن الأصل لا يقضى بالقيمة
~~التي هي خلف
# ولو اختلفا في أصل الغصب أو في جنس المغصوب ونوعه أو قدره أو صفته أو
~~قيمته وقت الغصب فالقول في ذلك كله قول الغاصب لأن المغصوب منه يدعي عليه
~~الضمان وهو ينكر فكان القول قوله PageV07P163 إذ القول في الشرع قو ( ( (
~~قول ) ) ) المنكر
# ولو أقر الغاصب بما يدعي المغصوب منه وادعى الرد عليه لا يصدق إلا ببينة
~~لأن الإقرار بالغصب إقرار بوجود سبب وجود الضمان منه فهو بقوله رددت عليك
~~يدعي انفساخ السبب فلا يصدق من غير بينة
# وكذلك لو ادعى الغاصب أن المغصوب منه هو الذي أحدث العيب في المغصوب لا
~~يصدق إلا ببينة لأن الإقرار بوجود الغصب منه إقرار بوجود الغصب بجميع
~~أجزائه في ضمانه فهو يدعي إحداث العيب من المغصوب منه ويدعي خروج بعض
~~أجزائه عن ضمانه فلا يصدق إلا ببينة
# ولو أقام المغصوب منه البينة أنه غصب الدابة ونفقت عنده وأقام الغاصب
~~البينة أنه ردها إليه وإنها نفقت عنده فلا ضمان ms4309 عليه لأن من الجائز أن شهود
~~المغصوب منه اعتمدوا في شهادتهم على استصحاب الحال لما أنهم علموا بالغصب
~~وما علموا بالرد فبنوا الأمر على ظاهر بقاء المغصوب في يد الغاصب إلى وقت
~~الهلاك وشهود الغاصب اعتمدوا في شهادتهم بالرد حقيقة الأمر وهو الرد لأنه
~~أمر لم يكن فكانت الشهادة القائمة على الرد أولى
# كما في شهود الجرح مع شهود التزكية
# وروي عن أبي يوسف رحمه الله أن الغاصب ضامن
# والله تعالى أعلم
# ولو أقام المغصوب منه البينة أنه غصب منه هذا العبد ومات عنده وأقام
~~الغاصب البينة أن العبد مات في يد مولاه قبل الغصب لم ينتفع بهذه الشهادة
~~لأن موته في يد مولاه قبل الغصب لا يتعلق به حكم فلم تقبل الشهادة عليه
~~والتحقت بالعدم فيجب العمل بشهادة شهود المغصوب منه ولأن من الجائز أن شهود
~~الغاصب اعتمدوا استصحاب الحال وهو حال اليد التي كانت عليه للمولى لجواز
~~أنهم علموها ثابتة ولم يعلموا ( ( ( يعلموها ) ) ) بالغصب وظنوا تلك اليد
~~قائمة فاستصحبوها وشهود المغصوب منه اعتمدوا في شهادتهم تحقق الغصب فكانت
~~شهادتهم أولى بالقبول
# ولو أقام المغصوب منه البينة أن الغاصب غصب هذا العبد يوم النحر بالكوفة
~~وأقام الغاصب البينة أنه كان يوم النحر بمكة هو والعبد فالضمان واجب على
~~الغاصب لأن بينة الغاصب لا يتعلق بها حكم فالتحقت بالعدم فبقيت بينة
~~المغصوب منه بلا معارض فلزم العمل بها
# وقال محمد رحمه الله في الإملاء إذا أقام الغاصب البينة أنه مات في يد
~~المغصوب منه وأقام المغصوب منه البينة أنه مات في يد الغاصب فالبينة بينة
~~الغاصب لما ذكرنا أن بينته قامت على إثبات أمر لم يكن وهو الرد
# وبينة المغصوب منه قامت على إبقاء ما كان على ما كان وهو الغصب فكانت
~~بينة الرد أولى والله سبحانه وتعالى أعلم
# ولو أقام المغصوب منه البينة أن الدابة نفقت عند الغاصب من ركوبه وأقام
~~الغاصب البينة أنه ردها إليه فالبينة بينة المغصوب منه وعلى الغاصب القيمة
~~لأن بينة الغاصب لا تدفع بينة ms4310 المغصوب منه لأنها قامت على رد المغصوب
# ومن الجائز أنه ردها ثم غصبها ثانيا وركبها فنفق في يده فأمكن الجمع بين
~~البينتين
# وكذلك لو شهد شهود صاحب الدابة أن الغاصب قتلها وشهد شهود الغاصب أنه
~~ردها إليه لما قلنا كما إذا قال رجل لآخر غصبنا منك ألفا ثم قال كنا عشرة
# قال أبو يوسف رحمه الله لا يصدق وقال زفر رحمه الله يصدق
# وجه قوله إن قوله غصبنا منك حقيقة للجمع والعمل بحقيقة اللفظ واجب وفي
~~الحمل على الواحد ترك للعمل بالحقيقة فيصدق
# وجه قول أبي يوسف أن العمل بالحقيقة واجب ما أمكن وههنا لا يمكن لأن قوله
~~غصبنا
# إخبار عن وجود الغصب من جماعة مجهولين فلو عملنا بحقيقة ( ( ( بحقيقته )
~~) ) لألغينا كلامه ولا شك أن العمل بالمجاز أولى من الإلغاء
# والله أعلم
#
# | فصل وأما مسائل الإتلاف
# فالكلام فيها أن الإتلاف لا يخلو إما إن ورد على بني آدم وإما إن ورد على
~~غيرهم من البهائم والجمادات فإن ورد على بني آدم فحكمه في النفس وما دونها
~~نذكره في كتاب الجنايات إن شاء الله تعالى وإن ورد على غير بني آدم فإنه
~~يوجب الضمان إذا استجمع شرائط الوجوب فيقع الكلام فيه في ثلاثة مواضع في
~~بيان كونه سببا لوجوب الضمان وفي بيان شروط وجوب الضمان وفي بيان ماهية
~~الضمان الواجب
# أما الأول فلا شك أن الإتلاف سبب لوجوب الضمان عند استجماع شرائط الوجوب
~~لأن إتلاف الشيء إخراجه من أن يكون منتفعا به منفعة مطلوبة منه عادة
# وهذا اعتداء وإضرار وقد قال الله سبحانه وتعالى @QB@ فمن اعتدى عليكم
~~فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم @QE@ PageV07P164
# وقال عليه الصلاة والسلام لا ضرر ولا إضرار في الإسلام وقد تعذر نفي
~~الضرر من حيث الصورة فيجب نفيه من حيث المعنى بالضمان ليقوم الضمان مقام
~~المتلف فينتفي الضرر بالقدر الممكن ولهذا وجب الضمان بالغصب فبالإتلاف أولى
~~لأنه في كونه اعتداء وإضرارا فوق الغصب فلما وجب بالغصب فلأن يجب بالإتلاف
~~أولى سواء وقع إتلافا له صورة ومعنى بإخراجه ms4311 عن كونه صالحا للانتفاع أو
~~معنى بإحداث معنى فيه يمنع من الانتفاع به مع قيامه في نفسه حقيقة لأن كل
~~ذلك اعتداء وإضرار وسواء ( ( ( سواء ) ) ) كان الإتلاف مباشرة بإيصال الآلة
~~بمحل التلف أو تسبيبا بالفعل في محل يفضي إلى تلف غيره عادة لأن كل واحد
~~منهما يقع اعتداء وإضرارا فيوجب الضمان
# وبيان ذلك في مسائل إذا قتل دابة إنسان أو أحرق ثوبه أو قطع شجرة إنسان
~~أو أراق عصيره أو هدم بناءه ضمن سواء كان المتلف في يد المالك أو في يد
~~الغاصب لتحقق الإتلاف في الحالين غير أن المغصوب إن كان منقولا وهو في يد
~~الغاصب يخير المالك إن شاء ضمن الغاصب وإن شاء ضمن المتلف لوجود سبب وجوب
~~الضمان من كل واحد منهما فإن ضمن الغاصب فالغاصب يرجع بما ضمن على المتلف
~~لأنه ملك المغصوب بالضمان فتبين إن الإتلاف ورد على ملكه
# وإن ضمن المتلف لا يرجع بالضمان على أحد وإن كان عقارا ضمن المتلف ولا
~~يضمن الغاصب عندهما وعند محمد رحمه الله الجواب فيه وفي المنقول سواء بناء
~~على أن العقار غير مضمون بالغصب عندهما وعنده مضمون به فكان له أن يضمن
~~أيهما شاء كما في المنقول
# وكذلك إذا نقص مال إنسان بما لا يجري فيه الربا ضمن النقصان
# سواء كان في يد المالك أو في يد الغاصب لأن النقص إتلاف جزء منه وتضمينه
~~ممكن لأنه لا يؤدي إلى الربا فيضمن قدر النقصان بخلاف الأموال الربوبية ( (
~~( الربوية ) ) ) على ما مر غير أن النقصان إن كان بفعل غير الغاصب فالمغصوب
~~منه بالخيار إن شاء ضمن الغاصب ويرجع الغاصب على الذي نقص وإن شاء ضمن الذي
~~نقص وهو لا يرجع على أحد لما قلنا
# ولو غصب عبدا قيمته ألف درهم فازداد في يد الغاصب حتى صارت قيمته ألفين
~~فقتله إنسان خطأ فالمالك بالخيار إن شاء ضمن الغاصب قيمته وقت الغصب ألف
~~درهم وإن شاء ضمن القاتل قيمته وقت القتل ألفين لأنه وجد سببا وجوب الضمان
~~الغصب والقتل والزيادة الحادثة ms4312 في يد الغاصب غير مضمونة بالغصب وهي مضمونة
~~بالقتل لذلك ضمن الغاصب ألفا والقاتل ألفين فإن ضمن القاتل فإنه لا يرجع
~~على أحد
# وإن ضمن الغاصب فالغاصب يرجع على عاقله القاتل بألفين ويتصدق بالفضل على
~~الألف
# وأما الرجوع عليهم بألفين فلأنه ملك المغصوب بالضمان فتبين أن القتل ورد
~~على عبد الغاصب فيضمن قيمته
# وأما التصدق بالفضل على الألف فلتمكن الخبث فيه لاختلال الملك وينبغي أن
~~يكون هذا على أصل أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله أظهر
# فأما على أصل أبي يوسف رحمه الله فالفضل طيب له ولا يلزمه التصدق به وإن
~~قتله الغاصب بعد الزيادة خطأ فالمغصوب منه بالخيار إن شاء ضمنه الغاصب
~~قيمته يوم الغصب ألف درهم وإن شاء ضمن عاقلته قيمته يوم القتل ألفي درهم
~~وهو الصحيح بخلاف المغصوب إذا كان حيوانا سوى بني آدم فقتله الغاصب بعد
~~الزيادة أنه لا يضمن قيمته إلا يوم الغصب ألف درهم عند أبي حنيفة رحمه الله
~~وقد بينا له الفرق بينهما فيما تقدم
# ولو قتل العبد نفسه في يد الغاصب بعد حدوث الزيادة ضمن الغاصب قيمته يوم
~~الغصب ألفا لأن قتله نفسه يهدر فيلحق بالعدم كأنه مات بنفسه ولو كان كذلك
~~يضمن قيمته يوم الغصب ألف درهم
# كذا هذا
# ولو كانت الجارية ولدت ولدا فقتلت ولدها ثم ماتت الجارية فعلى الغاصب
~~قيمتها يوم الغصب ألف درهم وليس عليه ضمان الولد لأن قتلها ولدها هدر ولا
~~حكم له فالتحق بالعدم كأنه مات حتف أنفه فهلك أمانة وبقيت الأم مضمونة
~~بالغصب
# ولو أودع رجلان رجلا كل واحد منهما ألف درهم فخلط المستودع أحد الألفين
~~بالآخر خلطا لا يتميز ضمن لكل واحد منهما ألفا وملك المخلوط في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله لأن الخلط وقع إتلافا معنى وعندهما هما بالخيار بين أن
~~يأخذا ذلك ويقتسماه بينهما وبين أن يضمناه والمسألة مرت في كتاب الوديعة
# ثم قال محمد رحمه الله ولا يسع المودع أكل هذه الدراهم حتى يؤدي مثلها
~~إلى أصحابها
# وهذا صحيح لا خلاف فيه ms4313 PageV07P165 لأن عندهما لم ينقطع حق المالك وعند
~~أبي حنيفة رحمه الله إن انقطع وثبت الملك للمستودع لكن فيه خبث فيمنع من
~~التصرف ( ( ( الصرف ) ) ) فيه حتى يرضى صاحبه
# ولو أن رجلا له كران اغتصب رجل أحدهما أو سرقه ثم إن المالك أودع الغاصب
~~أو السارق ذلك الآخر فخلطه بكر الغصب ثم ضاع ذلك كله ضمن كر الغصب ولم يضمن
~~كر الوديعة بسبب الخلط لأنه خلط ملكه بملكه وذلك ليس باستهلاك فلا يجب
~~الضمان عليه بسبب الخلط وبقي الكر المضمون وكر الأمانة في يده على حالهما
~~فصار كأنهما هلكا قبل الخلط
# ولو خلط الغاصب دراهم الغصب بدراهم نفسه خلطا لا يتميز ضمن مثلها وملك
~~المخلوط لأنه أتلفها بالخلط وإن مات كان ذلك لجميع الغرماء والمغصوب منه
~~أسوة الغرماء لأنه زال ملكه عنها وصار ملكا للغاصب
# ولو اختلطت دراهم الغصب بدراهم نفسه بغير صنعه فلا يضمن وهو شريك للمغصوب
~~منه لأن الاختلاط من غير صنعه هلاك وليس بإهلاك فصار كما لو تلفت بنفسها
~~وصارا شريكين لاختلاط الملكين على وجه لا يتميز
# والله أعلم
# ولو صب ماء في طعام في يد إنسان فأفسده وزاد في كيله فلصاحب الطعام أن
~~يضمنه قيمته قبل أن يصب فيه الماء وليس له أن يضمنه طعاما مثله ولا يجوز أن
~~يضمنه مثل كيله قبل صب الماء
# وكذلك لو صب ماء في دهن أو زيت لأنه لا سبيل إلى أن يضمنه مثل الطعام
~~المبلول والدهن المصبوب فيه الماء لأنه لا مثل له ولا سبيل إلى أن يضمنه
~~مثل كيل الطعام قبل صب الماء فيه لأنه لم يكن منه غصب متقدم حتى لو غصب ثم
~~صب فعليه مثله
# والله أعلم
# ولو فتح باب قفص فطار الطير منه وضاع لم يضمن في قولهما
# وقال محمد رحمه الله يضمن وقال الشافعي رحمه الله إن طار من فوره ذلك ضمن
~~وإن مكث ساعة ثم طار لا يضمن
# وجه قول محمد أن فتح باب القفص وقع إتلافا للطير تسبيبا لأن الطيران
~~للطير طبع له فالظاهر ms4314 أنه يطير إذا وجد المخلص فكان الفتح إتلافا له تسبيبا
~~فيوجب الضمان كما إذا شق زق إنسان فيه دهن مائع فسال وهلك وهذا وجه قول
~~الشافعي رحمه الله أيضا إلا أنه يقول إذا مكث ساعة لم يكن الطيران بعد ذلك
~~مضافا إلى الفتح بل إلى اختياره فلا يجب الضمان
# وجه قولهما أن الفتح ليس بإتلاف مباشرة ولا تسبيبا
# أما المباشرة فظاهرة الانتفاء
# وأما التسبيب فلأن الطير مختار في الطيران لأنه حي وكل حي له اختيار فكان
~~الطيران مضافا إلى اختياره والفتح سببا محضا فلا حكم له كما إذا حل القيد
~~عن عبد إنسان حتى أبق إنه لا ضمان عليه لما قلنا كذا هذا بخلاف شق الزق
~~الذي فيه دهن مائع لأن المائع سيال بطبعه بحيث لا يوجد منه الاستمساك عند
~~عدم المانع إلا على نقض العادة فكان الفتح تسببا للتلف فيجب الضمان
# وعلى هذا الخلاف إذا حل رباط الدابة أو فتح باب الاصطبل حتى خرجت الدابة
~~وضلت
# وقالوا إذا حل رباط الزيت أنه إن كان ذائبا فسال منه ضمن وإن كان السمن
~~جامدا فذاب بالشمس وزال لم يضمن لما ذكرنا أن المائع يسيل بطبعه إذا وجد
~~منفذا بحيث يستحيل استمساكه عادة فكان حل الرباط إتلافا له تسبيبا فيوجب
~~الضمان بخلاف الجامد لأن السيلان طبع المائع لا طبع الجامد وهو وإن صار
~~مائعا لكن لا بصنعه بل بحرارة الشمس فلم يكن التلف مضافا إليه لا مباشرة
~~ولا تسبيبا فلا يضمن
# والله أعلم
# وعلى هذا يخرج ما إذا غصب صبيا صغيرا حرا من أهله فعقره سبع أو نهشته حية
~~أو وقع في بئر أو من سطح فمات إن على عاقلة الغاصب الدية لوجود الإتلاف من
~~الغاصب تسبيبا لأنه كان محفوظا بيد وليه إذ هو لا يقدر على حفظ نفسه بنفسه
~~فإذا فوت حفظ الأهل عنه ولم يحفظه بنفسه حتى أصابته آفة فقد ضيعه فكان ذلك
~~منه إتلافا تسبيبا والحر إن لم يكن مضمونا بالغصب يكون مضمونا بالإتلاف
~~مباشرة كان أو تسبيبا ولو ms4315 قتله إنسان خطأ في يد الغاصب فلأوليائه أن يتبعوا
~~أيهما شاؤوا الغاصب أو القاتل
# أما القاتل فلوجود الإتلاف منه مباشرة وأما الغاصب فلوجود الإتلاف منه
~~تسبيبا لما ذكرنا والتسبب ينزل منزلة المباشرة في وجوب الضمان كحفر البئر
~~على قارعة الطريق والشهادة على القتل حتى لو رجع شهود القصاص ضمنوا فإن
~~اتبعوا القاتل بالمال لا يرجع على أحد وإن اتبعوا الغاصب فالغاصب يرجع على
~~القاتل لأن الغصب بأداء الضمان قام مقام المستحق في حق ملك الضمان وإن تعذر
~~أن يقوم مقامه في حق ملك المضمون كغاصب المدبر إذا قتل المدبر في يده
~~PageV07P166 واختار المالك تضمين الغاصب يرجع بالضمان على القاتل وإن لم
~~يملك نفس المدبر بأداء الضمان كذا هذا
# وكذلك لو وقع عليه حائط إنسان فالغاصب ضامن ويرجع على عاقلة صاحب الحائط
~~إن كان تقدم إليه لما قلنا
# ولو قتله إنسان في يد الغاصب عمدا فأولياؤه بالخيار إن شاؤوا قتلوا
~~القاتل وبرىء الغاصب وإن شاؤوا اتبعوا الغاصب بالدية على عاقلته ويرجع
~~عاقلة الغاصب في مال القاتل عمدا ولا يكون لهم القصاص
# أما ولاية القصاص من القاتل فلوجود القتل العمد الخالي عن الموانع
# وأما ولاية اتباع الغاصب بالدية فلوجود الإتلاف منه تسبيبا على ما بينا
~~فإن قتلوا القاتل بريء الغاصب لأنه لا يجمع بين القصاص والدية في نفس واحدة
~~في قتل واحد وإن اتبعوا الغاصب فالدية على عاقلته ترجع عاقلته على مال
~~القاتل ولا يكون لهم أن يقتصوا من القاتل لأن القصاص لم يصر ملكا لهم بأداء
~~الضمان إذ هو لا يحتمل التمليك فلم يقم الغاصب مقام الولي في ملك القصاص
~~فسقط القصاص وينقلب مالا والمال يحتمل التمليك فجاز أن يقوم الغاصب مقام
~~الولي في ملك المال ولو قتل الصبي إنسانا في يد الغاصب فرده على الولي وضمن
~~عاقلة الصبي لم يكن لهم أن يرجعوا على الغاصب بشيء لأنه لا سبيل إلى إيجاب
~~ضمان الغصب لأن الحر غير مضمون بالغصب ولا سبيل إلى إيجاب ضمان الإتلاف لأن
~~الغاصب إنما يصير متلفا إياه ms4316 تسبيبا بجناية غيره عليه لا بجنايته على غيره
# ولو قتل الصبي نفسه أو أتى على شيء من نفسه من اليد والرجل وما أشبه ذلك
~~أو أركبه الغاصب دابة فألقى نفسه منها فالغاصب ضامن عند أبي يوسف وعند محمد
~~لا يضمن
# وجه قول محمد أن فعله على نفسه هدر فالتحق بالعدم فصار كأنه مات حتف أنفه
~~أو سقطت يده بآفة سماوية
# ولو كان كذلك لا ضمان عليه كذا هذا
# والجامع أنه لو وجب الضمان لوجب بالغصب والحر غير مضمون بالغصب
# ولهذا لو جنى على غيره لا يضمن الغاصب
# كذا هذا
# وجه قول أبي يوسف أن الحر إن لم يكن مضمونا بالغصب فهو مضمون بالإتلاف
~~مباشرة أو تسبيبا وقد وجد التسبيب من الغاصب حيث ترك حفظه عن أسباب الهلاك
~~في الحالين جميعا فكان متلفا إياه تسبيبا فيجب الضمان عليه ولا يرجع الغاصب
~~على عاقلة الصبي بما ضمن لأن حكم فعله على نفسه لا يعتبر فلا يمكن إيجابه
~~على العاقلة
# والله أعلم
# ولو غصب مدبرا فمات في يده ضمن بالإجماع
# ولو غصب أم ولد فماتت في يده من غير آفة لم يضمن عند أبي حنيفة
# وقد ذكرنا المسألة في موضعها
# ولو ماتت في يده بآفة على الوجه الذي بينا أنه يضمن في الصبي الحر
# فإن الغاصب يغرم قيمتها حالة في ماله لوجود الإتلاف منه تسبيبا وأم الولد
~~مضمونة بالإتلاف بلا خلاف ولهذا وجب الضمان في الصبي الحر ففي أم الولد
~~أولى والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | فصل وأما شرائط وجوب هذا الضمان
# فمنها أن يكون المتلف مالا فلا يجب الضمان بإتلاف الميتة والدم وجلد
~~الميتة وغير ذلك مما ليس بمال
# وقد ذكرنا ذلك في كتاب ( ( ( كتب ) ) ) البيوع
# ومنها أن يكون متقوما فلا يجب الضمان بإتلاف الخمر والخنزير على المسلم
~~سواء كان المتلف مسلما أو ذميا لسقوط تقوم الخمر والخنزير في حق المسلم
# ولو أتلف مسلم أو ذمي على ذمي خمرا أو خنزيرا يضمن عندنا خلافا للشافعي
~~رحمه الله والدلائل مرت في مسائل الغصب
# ولو ms4317 أتلف ذمي على ذمي خمرا أو خنزيرا ثم أسلما أو أسلم أحدهما أما في
~~الخنزير فلا يبرأ المتلف عن الضمان الذي لزمه سواء أسلم الطالب أو المطلوب
~~أو أسلما جميعا لأن الواجب بإتلاف الخنزير القيمة وإنها دراهم أو دنانير
~~والإسلام لا يمنع من قبض الدراهم والدنانير
# وأما في الخمر فإن أسلما جميعا أو أسلم أحدهما وهو الطالب المتلف عليه
~~برئت ذمة المطلوب وهو المتلف وسقطت عنه الخمر بالإجماع
# ولو أسلم المطلوب أولا ثم أسلم الطالب أو لم يسلم ففي قول أبي يوسف وهو
~~روايته عن أبي حنيفة يبرأ المطلوب من الخمر ولا يتحول إلى القيمة كما لو
~~أسلم الطالب
# وعند محمد وزفر وعافية بن زيد القاضي وهو روايتهم عن أبي حنيفة لا يبرأ
~~المطلوب ويتحول ما عليه من الخمر إلى القيمة كما لو كان الإتلاف بعد
~~الإسلام أنه يضمن قيمتها للذمي فكذا إذا أتلف بعد الإسلام وقد ذكرنا
~~المسألة في كتاب البيوع
# ولو كسر على إنسان بربطا أو طبلا يضمن قيمته خشبا منحوتا عند أبي حنيفة
~~رحمه الله
# وذكر في المنتقى خشبا ألواحا وعندهما PageV07P167 لا يضمن
# وجه قولهما أن هذا آلة اللهو والفساد فلم يكن متقوما كالخمر ولأبي حنيفة
~~رحمه الله أنه كما يصلح للهو والفساد يصلح للانتفاع به من وجه آخر فكان
~~مالا متقوما من ذلك الوجه
# وكذلك لو أراق لإنسان مسكرا أو منصفا فهو على هذا الاختلاف والمسألة قد
~~ذكرناها في كتاب البيوع
# ولو أحرق بابا منحوتا عليه تماثيل منقوشة ضمن قيمته غير منقوش بتماثيل
~~لأنه لا قيمة لنقش التماثيل لأن نقشها محظور
# وإن كان صاحبه قطع رؤوس التماثيل ضمن قيمته منقوشا لأنه لا يكون تمثالا
~~بلا رأس
# ألا ترى أنه ليس بمحظور فكان النقش منقوشا
# ولو أحرق بساطا فيه تماثيل رجال ضمن قيمته مصورا لأن التمثال على البساط
~~ليس بمحظور لأن البساط يوطأ فكان النقش متقوما ولو هدم بيتا مصورا ضمن قيمة
~~البيت والصور غير مضمونة لأن الصور على البيت لا قيمة لها لأنه محظور فأما
~~الصبغ ms4318 فمتقوم
# ولو قتل جارية مغنية ضمن قيمتها غير مغنية لأن الغناء لا قيمة له لأنه
~~محظور
# هذا إذا كان الغناء زيادة في الجارية فأما إذا كان نقصانا فيها فإنه يضمن
~~قدر قيمتها
# وعلى هذا تخرج المباحات التي ليست بمملوكة لأحد لأنها غير مضمونة
~~بالإتلاف لعدم تقومها
# إذ التقوم يبنى على العزة والحظر
# ولا يتحقق ذلك إلا بالإحراز والاستيلاء
# وأما المباح المملوك وهو مال الحزبي ( ( ( الحربي ) ) ) فلا يجب الضمان
~~بإتلافه أيضا وإن كان متقوما لفقد شرط آخر نذكره إن شاء الله تعالى
# وإن شئت قلت ومنها أن يكون مملوكا فلا يجب الضمان بإتلاف المباحات التي
~~لا يملكها أحد والتخريج على شرط التقوم أصح
# لأن كون الشيء مملوكا في نفسه ليس بشرط لوجوب الضمان
# فإن الموقوف مضمون بالإتلاف وليس بمملوك أصلا
# أرض بين شريكين زرعها أحدهما وتراضيا على أن يعطي الذي لم يزرع نصف البذر
~~ويكون الخارج بينهما
# فهذا لا يخلو إما إن كان الزرع نبت وإما إن كان لم ينبت فإن كان قد نبت
~~جاز لأن هذا بيع الحشيش بالحنطة وأنه جائز وإن كان لم ينبت لم يجز لأنه لا
~~يدري ما بقي تحت الأرض مما تلف مع أن ذلك ليس بمال متقوم فلا يجوز بيعه
# فإن نبت الزرع وطلب الذي لم يزرع القسمة قسم وأمر الذي زرع أن يقلع ما في
~~نصيب الشريك لأن نصيبه مشغول بملكه فيجبر على تفريغه وتضمينه نقصان الزراعة
~~والله أعلم
# ومنها أن يكون المتلف من أهل وجوب الضمان عليه حتى لو أتلفت مال إنسان
~~بهيمة لا ضمان على مالكها لأن فعل العجماء جبار فكان هدرا ولا إتلاف من
~~مالكها فلا يجب الضمان عليه
# ومنها أن يكون في الوجوب فائدة فلا ضمان على المسلم بإتلاف مال الحربي
~~ولا على الحربي بإتلاف مال المسلم في دار الحرب وكذا لا ضمان على العادل
~~إذا أتلف مال الباغي ولا على الباغي إذا أتلف مال العادل لأنه لا فائدة في
~~الوجوب لعدم إمكان الوصول إلى الضمان لانعدام الولاية فأما العصمة ms4319 فليست
~~بشرط لوجوب ضمان المال إلا أن الصبي مأخوذ بضمان الإتلاف وإن لم تثبت عصمة
~~المتلف في حقه
# وكذا يجب الضمان بتناول مال الغير حال المخمصة مع إباحة التناول وكذا كسر
~~آلات الملاهي مباح وهي مضمونة بالإتلاف عند أبي حنيفة رحمه الله ولا يلزم
~~إذا أتلف مال إنسان بإذنه إنه لا يجب الضمان لأن عدم الوجوب ليس لعدم
~~العصمة بل لعدم الفائدة لأنه لو وجب الضمان عليه لكان له أن يرجع عليه بما
~~ضمن فلا يفيد
# والله أعلم
# وكذلك العلم بكون المتلف مال الغير ليس بشرط لوجوب الضمان حتى لو أتلف
~~مالا على ظن أنه ملكه ثم تبين أنه ملك غيره ضمن لأن الإتلاف أمر حقيقي لا
~~يتوقف وجوده على العلم كما في الغصب على ما مر إلا أنه إذا علم بذلك يضمن
~~ويأثم وإذا لم يعلم يضمن ولا يأثم لأن الخطأ مرفوع المؤاخذة شرعا لما ذكرنا
~~في مسائل الغصب والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما بيان ماهبة ( ( ( ماهية ) ) ) الضمان الواجب بإتلاف ما سوى بني آدم
~~فالواجب به ما هو الواجب بالغصب وهو ضمان المثل إن كان المتلف مثليا وضمان
~~القيمة إن كان مما لا مثل له لأن ضمان الإتلاف ضمان اعتداء والاعتداء لم
~~يشرع إلا بالمثل فعند الإمكان يجب العمل بالمثل المطلق وهو المثل صورة
~~ومعنى
# وعند التعذر يجب المثل معنى وهو القيمة كما في الغصب
# والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
# PageV07P168
# | كتاب الحجر والحبس
# في هذا الكتاب فصلان فصل في الحجر وفصل في الحبس
# أما الحجر فالكلام فيه يقع في ثلاثة مواضع أحدها في بيان أسباب الحجر
# والثاني في بيان حكم الحجر
# والثالث في بيان ما يرفع الحجر
# أما الأول فقد اختلف فيه قال أبو حنيفة عليه الرحمة الأسباب الموجبة
~~للحجر ثلاثة ما لها رابع الجنون والصبا والرق وهو قول زفر
# وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي وعامة أهل العلم رحمهم الله تعالى والسفه
~~والتبذير ومطل الغنى وركوب الدين وخوف ضياع المال بالتجارة والتلجئة
~~والإقرار لغير الغرماء من أسباب الحجر أيضا ms4320 فيجري عندهم في السفيه المفسد
~~للمال بالصرف إلى الوجوه الباطلة وفي المبذر الذي يسرف في النفقة ويغبن في
~~التجارات وفيمن يمتنع عن قضاء الدين مع القدرة عليه إذا ظهر مطله عند
~~القاضي وطلب الغرماء من القاضي أن يبيع عليه ماله ويقضي به دينه وفيمن
~~ركبته الديون وله مال فخاف الغرماء ضياع أمواله بالتجارة فرفعوا الأمر إلى
~~القاضي وطلبوا منه أن يحجر عليه أو خافوا أن يلجىء ( ( ( يلجئ ) ) ) أمواله
~~فطلبوا من القاضي أن يحجره عن الإقرار إلا للغرماء فيجري الحجر في هذه
~~المواضع عندهم وعنده لا يجري
# وما روي عن أبي حنيفة رحمه الله أنه كان لايجري الحجر إلا على ثلاثة
~~المفتي الماجن والطبيب الجاهل والمكاري المفلس وليس المراد منه حقيقة الحجر
~~وهو المعنى الشرعي الذي يمنع نفوذ التصرف
# ألا ترى أن المفتي لو أفتى بعد الحجر وأصاب في الفتوى جاز ولو أفتى قبل
~~الحجر وأخطأ لا يجوز وكذا الطبيب لو باع الأدوية بعد الحجر نفذ بيعه فدل
~~أنه ما أراد به الحجر حقيقة وإنما أراد به المنع الحسي أي يمنع هؤلاء
~~الثلاثة عن عملهم حسا لأن المنع عن ذلك من باب الأمر بالمعروف والنهي عن
~~المنكر لأن المفتي الماجن يفسد أديان المسلمين والطبيب الجاهل يفسد أبدان
~~المسلمين والمكاري المفلس يفسد أموال الناس في المفازة فكان منعهم من ذلك
~~من باب الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر لا من باب الحجر فلا يلزمه التناقض
~~بحمد الله تعالى عز شأنه
# ولو حجر القاضي على السفيه ونحوه لم ينفذ حجره عند أبي حنيفة رحمه الله
~~حتى لو تصرف بعد الحجر ينفذ تصرفه عنده وإن كان الحجر ههنا محل الاجتهاد
~~لأن الحجر من القاضي قضاء منه وقضاء في المجتهدات إنما ينفذ ويصير كالمتفق
~~عليه إذا لم يكن نفس القضاء محل الاجتهاد فأما إذا كان فلا بخلاف سائر
~~المجتهدات التي لا يرجع الاجتهاد فيها إلى نفس القضاء وقد ذكرنا الفرق في
~~كتاب أدب القاضي
# واختلف أبو يوسف ومحمد فيما بينهما في السفيه أنه هل يصير محجورا ms4321 عليه
~~بنفس السفه أم يقف الانحجار على حجر القاضي قال أبو يوسف لا يصير محجورا
~~إلا بحجر القاضي
# وقال محمد ينحجر بنفس السفه من غير الحاجة إلى حجر القاضي
# وحجة العامة قوله تبارك وتعالى @QB@ فإن كان الذي عليه الحق سفيها أو
~~ضعيفا أو لا يستطيع أن يمل هو فليملل وليه بالعدل @QE@ جعل الله لكل واحد
~~من المذكورين وليا
# منهم السفيه
# وعند أبي حنيفة رحمه الله لا ولي للسفيه
# لأنه إذا كان له ولي دل أنه مولى عليه فلا ينفذ تصرفه كالصبي والمجنون
# وقوله تبارك وتعالى @QB@ ولا تؤتوا السفهاء أموالكم @QE@ نهي عن إعطاء
~~الأموال السفهاء وعنده يدفع إليه ماله إذا بلغ خمسا وعشرين سنة وإن كان
~~سفيها
# وروي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم باع على معاذ ماله بسبب ديون ركبته
# وهذا نص في الباب لأن البيع عليه لا يذكر إلا في غير موضع الرضا ولأن
~~التصرفات شرعت لمصالح العباد والمصلحة تتعلق بالإطلاق مرة وبالحجر أخرى
~~والمصلحة ههنا في الحجر ولهذا إذا بلغ الصبي سفيها يمنع عنه ماله إلى خمس
~~وعشرين سنة بلا خلاف
# ولهذا حجر على الصبي والمجنون لكون الحجر مصلحة في حقهما
# كذا ههنا
# ولأبي حنيفة رضي الله عنه عمومات البيع والهبة والإقرار والظهار واليمين
~~من نحو قوله تبارك وتعالى @QB@ وأحل الله البيع @QE@ وقوله سبحانه وتعالى
~~@QB@ يا أيها الذين آمنوا إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى فاكتبوه @QE@ إلى
~~قوله عز شأنه @QB@ ولا يبخس منه شيئا @QE@ أجاز الله تعالى البدلين حيث ندب
~~إلى الكتابة وأثبت الحق حيث أمر من عليه الحق بالإملاء ونهى عن البخس عاما
~~من غير تخصيص
# وقوله تبارك وتعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم
~~بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم @QE@ وبيع مال المديون عليه تجارة
~~لا عن تراض فلا PageV07P169 يجوز وبيع السفيه ماله تجارة عن تراض فيجوز
# وقوله سبحانه وتعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا كونوا قوامين بالقسط شهداء
~~لله ولو على أنفسكم @QE@ عاما وشهادة الإنسان على نفسه إقرار
# وقوله تبارك وتعالى ms4322 @QB@ وإذا حييتم بتحية فحيوا بأحسن منها أو ردوها
~~@QE@
# وقوله عليه الصلاة والسلام تهادوا تحابوا وآية الظهار وآية كفارة اليمين
~~شرع الله هذه التصرفات عاما والحجر عن المشروع متناقض
# وكذا نص الظهار واليمين يقتضيان وجوب التحرير على المظاهر الحالف ( ( (
~~والحالف ) ) ) الحانث وجوازه عن الكفارة عاما
# وعند أبي يوسف ومحمد لايجب التحرير على السفيه ولو حرر لا يجزيه عن
~~الكفارة لأنه تجب السعاية على العبد فيكون إعتاقا بعوض فلا يقع التحرير
~~تكفيرا فكانت الآية حجة عليهما ولأن بيع السفيه مال نفسه تصرف صدر من الأهل
~~بركنه في محل هو خالص ملكه فينفذ كتصرف الرشيد وهذا لأن وجود التصرف حقيقة
~~بوجود ركنه ووجوده شرعا بصدوره من أهله وحلوله في محله وقد وجد
# وبيع مال المديون عليه تصرف في ملك الغير من غير رضا المالك وإنه لا ينفذ
~~كالفضولي
# وأما الآية فقد قال بعض أهل التأويل السفيه هو الصغير
# وبه نقول
# وقيل إن الولي ههنا هو من له الحق يملي بالعدل عند حضرة من عليه الدين
~~لئلا يزيد على ما عليه شيئا ولو زاد أنكر عليه وقوله تبارك وتعالى @QB@ ولا
~~تؤتوا السفهاء أموالكم @QE@ فقد قال بعض أهل التأويل المراد من السفهاء
~~النساء والأولاد الصغار يؤيده في سياق الآية قوله @QB@ وارزقوهم فيها
~~واكسوهم @QE@ ورزق النساء والأولاد الصغار هو الذي يجب على الأولياء
~~والأزواج لا رزق السفيه وكسوته فإن ذلك يكون من مال السفيه
# على أن في الآية الشريفة أن لا تؤتوهم مال أنفسكم لأنه سبحانه وتعالى
~~أضاف الأموال إلى المعطي لا إلى المعطى له وبه نقول
# وأما بيع مال معاذ رضي الله عنه فقد كان برضاه إذ لا يظن به أنه يكره بيع
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ويتمنع ( ( ( ويمتنع ) ) ) بنفسه عنه قضاء
~~الدين مع ما ( ( ( مع ) ) ) أنه قد روي أنه طلب من رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أن يبيع ماله ليغال ( ( ( لينال ) ) ) بركته فيصير دينه مقضيا ببركته
~~كما روي عن جابر رضي الله عنه أنه لما استشهد أبوه يوم أحد وترك ديونا ms4323 فطلب
~~جابر من رسول ( ( ( النبي ) ) ) الله صلى الله عليه وسلم أن يبيع أمواله
~~لينال بركته فيصير دينه بذلك مقضيا وكان كما ظن
# والاستدلال بمنع المال إذا بلغ سفيها لا يستقيم لأن المنع تصرف في المال
~~والحجر تصرف على النفس والنفس أعظم خطرا من المال فثبوت أدنى الولايتين لا
~~يدل على ثبوت أعلاهما
# ثم نقول إنما يمنع عن ماله نظرا له تقليلا للسفه لما أن السفه غالبا يجري
~~في الهبات والتبرعات فإذا منع منه ماله ينسد باب السفه فيقل السفه
# فأما المعاوضات فلا يغلب فيها السفه فلا حاجة إلى الحجر لتقليل السفه
~~وإنه يقل بدونه فيتمحض الحجر ضررا بإبطال أهليته
# وهذا لا يجوز بخلاف الصبي والمجنون لأنهما ليسا من أهل التصرف فلم يتضمن
~~الحجر إبطال الأهلية والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | فصل وأما بيان حكم الحجر
# فحكمه يظهر في مال المحجور وفي التصرف في ماله
# أما حكم المال فأما المجنون فإنه يمنع عنه ماله ما دام مجنونا وكذلك
~~الصبي الذي لا يعقل لأن وضع المال في يد من لا عقل له إتلاف المال
# وأما الصبي العاقل فيمنع عنه ماله إلى أن يؤنس منه رشده ولا بأس للولي أن
~~يدفع إليه شيئا من أمواله ويأذن له بالتجارة للاختبار عندنا لقوله تعالى
~~@QB@ وابتلوا اليتامى @QE@ أذن سبحانه وتعالى للأولياء في ابتلاء اليتامى
~~والابتلاء الاختبار وذلك بالتجارة فكان الإذن بالابتلاء إذنا بالتجارة وإذا
~~اختبره فإن آنس منه رشدا دفع الباقي إليه لقوله تعالى @QB@ فإن آنستم منهم
~~رشدا فادفعوا إليهم أموالهم @QE@ والرشد هو الاستقامة والاهتداء في حفظ
~~المال وإصلاحه
# وهذا عندنا وعند الشافعي رحمه الله يمنع منه ماله ولا يجوز للولي أن يدفع
~~شيئا من أمواله إليه وأن يأذن له بالتجارة قبل البلوغ
# والمسألة نذكرها في كتاب المأذون إن شاء الله تعالى
# وإن لم يأنس منه رشدا منعه منه إلى أن يبلغ فإن بلغ رشيدا دفع إليه وإن
~~بلغ سفيها مفسدا مبذرا فإنه يمنع عنه ماله إلى خمس وعشرين سنة بالإجماع
~~فإذا بلغ هذا المبلغ ولم يؤنس ms4324 رشده دفع إليه عند أبي حنيفة رضي الله عنه
~~وعندهما لا يدفع إليه ما دام سفيها
# وأما الرقيق فلا مال له يمنع فلا يظهر أثر الحجر في حقه في المال وإنما
~~يظهر في التصرفات
# هذا حكم الحجر في مال المحجور
# وأما حكمه في تصرفه فالتصرف لا يخلو إما أن يكون من PageV07P170 الأقوال
~~وإما أن يكون من الأفعال
# أما التصرفات القولية فعلى ثلاثة أقسام نافع محض
# وضار محض ودائر بين الضرر والنفع
# أما المجنون فلا تصح منه التصرفات القولية كلها فلا يجوز طلاقه وعتاقه
~~وكتابته وإقراره ولا ينعقد بيعه وشراؤه حتى لا تلحقه الإجازة ولا يصح منه
~~قبول الهبة والصدقة والوصية وكذا الصبي الذي لا يعقل لأن الأهلية شرط جواز
~~التصرف وانعقاده ولا أهلية بدون العقل
# وأما الصبي العاقل فتصح منه التصرفات النافعة بلا خلاف ولا تصح منه
~~التصرفات الضارة المحضة بالإجماع وأما الدائرة بين الضرر والنفع كالبيع
~~والشراء والإجارة ونحوها فينعقد عندنا موقوفا على إجازة وليه فإن أجاز جاز
~~وإن رد بطل وعند الشافعي رحمه اللهلا تنعقد أصلا وهي مسألة تصرفات الصبي
~~العاقل وقد مرت في موضعها
# وأما الرقيق فيصح منه قبول الهبة والصدقة والوصية وكذا يصح طلاقه وإقراره
~~بالحدود والقصاص
# وأما إقراره بالمال فلا يصح في حق مولاه ويصح في حق نفسه حتى يؤاخذ به
~~بعد العتاق
# وأما البيع وغيره من التصرفات الدائرة بين الضرر والنفع فلا ينفذ بل
~~ينعقد موقوفا على إجازة المولى ودلائل هذه المسائل ذكرت في مواضعها
# وأما التصرفات الفعلية وهي الغصوب والإتلافات فهذه العوارض وهي الصبا
~~والجنون والرق لا توجب الحجر فيها
# حتى لو أتلف الصبي والمجنون شيئا فضمانه في مالهما
# وكذا العبد إذا أتلف مال إنسان فإنه يؤاخذ به لكن بعد العتاق
# أما السفيه فعند أبي حنيفة عليه الرحمة ليس بمحجور عن التصرفات أصلا
~~وحاله وحال الرشيد في التصرفات سواء لا يختلفان إلا في وجه واحد وهو أن
~~الصبي إذا بلغ سفيها يمنع عنه ماله إلى خمس وعشرين سنة وإذا بلغ رشيدا يدفع
~~إليه ms4325 ماله
# فأما في التصرفات فلا يختلفان حتى لو تصرف بعدما بلغ سفيها ومنع عنه ماله
~~نفذ تصرفه كما ينفذ بعد أن دفع المال إليه عنده
# وأما عندهما فحكمه وحكم الصبي العاقل والبالغ المعتوه سواء فلا ينفذ بيعه
~~وشراؤه وإجارته وهبته وصدقته وما أشبه ذلك من التصرفات التي تحتمل النقض
~~والفسخ
# وأما فيما سوى ذلك فحكمه وحكم البالغ العاقل الرشيد سواء فيجوز طلاقه
~~ونكاحه وإعتاقه وتدبيره واستيلاده وتجب عليه نفقة زوجاته وأقاربه والزكاة
~~في ماله وحجة الإسلام وينفق على زوجاته وأقاربه ويؤدي الزكاة من ماله ولا
~~يمنع من حجة الإسلام ولا من العمرة ولا من القرابين وسوق البدنة لكن يسلم
~~القاضي النفقة والكراء والهدي على يد أمين لينفق عليه في الطريق ولا ولاية
~~عليه لأبيه وجده ووصبهما ( ( ( ووصيهما ) ) ) ويجوز إقراره على نفسه
~~بالحدود والقصاص وتجوز وصاياه بالقرب في مرض موته من ثلث ماله وغير ذلك من
~~التصرفات التي تصح من العاقل البالغ الرشيد إلا أنه إذا تزوج امرأة بأكثر
~~من مهر مثلها فالزيادة باطلة وإذا أعتق عبده يسعى في قيمته في ظاهر الرواية
# وذكر الطحاوي عن محمد رحمهما الله أنه رجع عن ذلك وقال يعتق من غير سعاية
~~فأما فيما سوى ذلك فلا يختلفان
# ولو باع السفيه أو اشترى نظر القاضي في ذلك فما كان خيرا أجاز وما كان
~~فيه مضرة رده والله سبحانه أعلم
#
# | فصل وأما بيان ما يرفع الحجر
# أما الصبي فالذي يرفع الحجر عنه شيئان أحدهماإذن الولي إياه بالتجارة
# والثاني بلوغه إلا أن الإذن بالتجارة يزيل الحجر عن التصرفات الدائرة بين
~~الضرر والنفع
# وأما التصرفات الضارة المحضة فلا يزول الحجر عنها إلا بالبلوغ وهذا عندنا
# وعند الشافعي رحمه الله لا يزول الحجر عن الصبي إلا بالبلوغ وقد مرت
~~المسألة
# ثم عند أبي حنيفة رضي الله عنه يزول الحجر عن التصرفات بالبلوغ سواء بلغ
~~رشيدا أو سفيها وكذا عند أبي يوسف إلا أن يحجر عليه القاضي بعد البلوغ
~~فينحجر بحجره
# وعند أبي حنيفة رحمه الله لا ينحجر الصبي عن ms4326 التصرف بحجر القاضي لكن يمنع
~~ماله إلى خمس وعشرين سنة
# وعند محمد والشافعي لا يزول إلا ببلوغه رشيدا
# ثم البلوغ في الغلام يعرف بالاحتلام والإحبال والإنزال وفي الجارية يعرف
~~بالحيض والاحتلام والحبل فإن لم يوجد شيء من ذلك فيعتبر بالسن
# أما معرفة البلوغ بالاحتلام فلما روي عن رسول الله أنه قال رفع القلم عن
~~ثلاثة منها الصبي حتى يحتلم
# جعل عليه الصلاة والسلام الاحتلام غاية لارتفاع الخطاب والخطاب بالبلوغ
~~دل أن البلوغ يثبت بالاحتلام ولأن البلوغ والإدراك عبارة عن بلوغ المرء
~~كمال الحال وذلك بكمال القدرة والقوة والقدرة PageV07P171 من حيث سلامة
~~الأسباب والآلات هي إمكان استعمال سائر الجوارح السليمة
# وذلك لا يتحقق على الكمال إلا عند الاحتلام
# فإن قيل الإدراك إمكان استعامل ( ( ( استعمال ) ) ) سائر الجوارح إن كان
~~ثابتا فأما إمكان استعمال الآلة المخصوصة وهو قضاء الشهوة على سبيل الكمال
~~فليس بثابت لأن كمالها بالإنزال والاحتلام سبب لنزول الماء على الأغلب فجعل
~~علما على البلوغ ولأن الله تعالى أمر بإبتغاء الولد وأخبر أنه مكتوب له
~~بقوله تبارك وتعالى @QB@ وابتغوا ما كتب الله لكم @QE@ والتكليف بابتغاء
~~الولد إنما يتوجه في وقت لو ابتغى الولد لوجد ولا يكون ذلك إلا في خروج
~~الماء للشهوة وذلك في حق الصبي بالاحتلام في المتعارف
# ولأن عند الاحتلام يخرج عن حيز الأولاد ويدخل في حيز الآباء حتى يسمى أبا
~~فلان لا ولد فلان في المتعارف
# لأن عنده يصير من أهل العلوق فكان الاحتلام علما على البلوغ
# وإذا ثبت أن البلوغ يثبت بالاحتلام يثبت بالإنزال لأن ما ذكرنا من
~~المعاني يتعلق بالنزول لا بنفس الاحتلام إلا أن الاحتلام سبب لنزول الماء
~~عادة فعلق الحكم به وكذا الإحبال لأنه لا يتحقق بدون الإنزال عادة
# فإن لم يوجد شيء مما ذكرنا فيعتبر البلوغ بالسن
# وقد اختلف العلماء في أدنى السن التي يتعلق بها البلوغ
# قال أبو حنيفة رضي الله عنه ثماني عشرة سنة في الغلام وسبع عشرة في
~~الجارية
# وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي رحمهم الله خمس عشرة سنة في ms4327 الجارية
~~والغلام جميعا
# وجه قولهم أن المؤثر في الحقيقة هو العقل وهو الأصل في الباب إذ به قوام
~~الأحكام وإنما الاحتلام جعل حدا في الشرع لكونه دليلا على كمال العقل
~~والاحتلام لا يتأخر عن خمس عشرة سنة عادة فإذا لم يحتلم إلى هذه المدة علم
~~أن ذلك لآفة في خلقته والآفة في الخلقة لا توجب آفة في العقل فكان العقل
~~قائما بلا آفة فوجب اعتباره في لزوم الأحكام
# وقد روي عن سيدنا عمر رضي الله عنه أنه عرض على رسول الله غلام وهو ابن
~~أربع عشرة سنة فرده وعرض وهو ابن خمس عشرة فأجازه فقد جعل خمس عشرة حدا
~~للبلوغ
# ولأبي حنيفة رضي الله عنه أن الشرع لما علق الحكم والخطاب بالاحتلام
~~بالدلائل التي ذكرناها فيجب بناء الحكم عليه ولا يرتفع الحكم عنه ما لم
~~يتيقن بعدمه ويقع اليأس عن وجوده وإنما يقع اليأس بهذه المدة لأن الاحتلام
~~إلى هذه المدة متصور في الجملة فلا يجوز إزالة الحكم الثابت بالاحتلام عنه
~~مع الاحتمال على هذا أصول الشرع فإن حكم الحيض لما كان لازما في حق الكبيرة
~~لا يزول بامتداد الطهر ما لم يوجد اليأس ويجب الانتظار لمدة اليأس لاحتمال
~~عود الحيض
# وكذا التفريق في حق العنين لا يثبت ما دام طمع الوصول ثابتا بل يؤجل سنة
~~لاحتمال الوصول في فصول السنة فإذا مضت السنة ووقع اليأس الآن يحكم
~~بالتفريق
# وكذا أمر الله سبحانه وتعالى بإظهار الحجج في حق الكفار والدعاء إلى
~~الإسلام إلى أن يقع اليأس عن قبولهم فما لم يقع اليأس لا يباح لنا القتال
# فكذلك ههنا ما دام الاحتلام يرجى يجب الانتظار ولا يأس بعد مدة خمس عشرة
~~إلى هذه المدة بل هو مرجو فلا يقطع الحكم الثابت بالاحتلام عنه مع رجاء
~~وجوده بخلاف ما بعد هذه المدة فإنه لا يحتمل وجوده بعدها فلا يجوز اعتباره
~~في زمان اليأس عن وجوده
# وأما الحديث فلا حجة فيه لأنه يحتمل أنه أجاز ذلك لما علم أنه احتلم في
~~ذلك الوقت ms4328
# ويحتمل أيضا أنه أجاز ذلك لما رآه صالحا للحرب محتملا له على سبيل
~~الاعتياد للجهاد كما أمرنا باعتبار سائر القرب في أول أوقات الإمكان
~~والاحتمال لها فلا يكون حجة مع الاحتمال وإذا أشكل أمر الغلام المراهق في
~~البلوغ فقال قد بلغت يقبل قوله ويحكم ببلوغه
# وكذلك الجارية المراهقة لأن الأصل في البلوغ هو الاحتلام على ما بينا
~~وأنه لا يعرف إلا من جهته فألزمت الضرورة قبول قوله كما في الأخبار عن
~~الطهر والحيض
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما المجنون فلا يزول الحجر عنه إلا بالإفاقة فإذا أفاق رشيدا أو سفيها
~~فحكمه في ذلك حكم الصبي وقد ذكرناه
# وأما الرقيق فالحجر يزول عنه بالإعتاق مرة وبالإذن بالتجارة أخرى إلا أن
~~الإعتاق يزيل الحجر عنه على الإطلاق والإذن بالتجارة لا يزيل إلا في
~~التصرفات الدائرة بين الضرر والنفع
# وأما السفيه فلا حجر عليه عن التصرف أصلا عند أبي حنيفة رضي الله عنه فلا
~~يتصور الزوال
# وأما على مذهبهم فزواله عند أبي يوسف بضده وهو الإطلاق من القاضي فكما لا
~~ينحجر إلا بحجره PageV07P172 لا ينطلق إلا بإطلاقه وعند محمد والشافعي
~~رحمهما الله زوال الحجر على السفيه بظهور رشده لأن الحجارة كان بسفهه
~~فانطلاقه يكون بضده وهو رشده
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما الفصل الثاني وهو فصل الحبس فالحبس على نوعين حبس المديون بما عليه
~~من الدين وحبس العين بالدين
# أما الأول فالكلام فيه في مواضع في بيان سبب وجوب الحبس وفي بيان شرائط
~~الوجوب وفي بيان ما يمنع عنه المحبوس وما لا يمنع
# أما سبب وجوب الحبس فهو الدين قل أو كثر وأما شرائط الوجوب فأنواع بعضها
~~يرجع إلى الدين وبعضها يرجع إلى المديون وبعضها يرجع إلى صاحب الدين
# أما الذي يرجع إلى الدين فهو أن يكون حالا فلا يحبس في الدين المؤجل لأن
~~الحبس لدفع الظلم المتحقق بتأخير قضاء الدين ولم يوجد من الديون ( ( (
~~المديون ) ) ) لأن صاحب الدين هو الذي أخر حق نفسه بالتأجيل وكذا لا يمنع
~~من السفر قبل حلول الأجل ms4329 سواء بعد محله أو قرب لأنه لا يملك مطالبته قبل حل
~~الأجل ولا يمكن منعه ولكن له أن يخرج معه حتى إذا حل الأجل منعه من المضي
~~في سفره إلى أن يوفيه دينه
# وأما الذي يرجع إلى المديون فمنها القدرة على قضاء الدين حتى لو كان
~~معسرا لا يحبس لقوله سبحانه وتعالى @QB@ وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة
~~@QE@ ولأن الحبس لدفع الظلم بإيصال حقه إليه ولا ظلم فيه لعدم القدرة ولأنه
~~إذا لم يقدر على قضاء الدين لا يكون الحبس مفيدا لأن الحبس شرع للتوسل إلى
~~قضاء الدين لا لعينه
# ومنها المطل وهو تأخير قضاء الدين لقوله مطل الغنى ظلم فيحبس دفعا للظلم
~~لقضاء الدين بواسطة الحبس
# وقوله لي الواجد يحل عرضه وعقوبته والحبس عقوبة وما لم يظهر منه المطل لا
~~يحبس لانعدام المطل واللى منه
# ومنها أن يكون من عليه الدين ممن سوى الوالدين لصاحب الدين فلا يحبس
~~الوالدون وإن علوا بدين المولودين وإن سفلوا لقوله تبارك وتعالى @QB@
~~وصاحبهما في الدنيا معروفا @QE@ وقوله تعالى @QB@ وبالوالدين إحسانا @QE@
~~وليس من المصاحبة بالمعروف والإحسان حبسهما بالدين إلا أنه إذا امتنع
~~الوالد من الإنفاق على ولده الذي عليه نفقته فإن القاضي يحبسه لكن تعزيرا
~~لا حبسا بالدين وأما الولد فيحبس بدين الوالد لأن المانع من الحبس حق
~~الوالدين وكذا سائر الأقارب يحبس المديون بدين قريبه كائنا من كان ويستوي
~~في الحبس الرجل والمرأة لأن الموجب للحبس لا يختلف بالذكورة والأنوثة ويحبس
~~ولي الصغير إذا كان كان ممن يجوز له قضاء دينه لأنه إذا كان الظلم بسبيل من
~~قضاء دينه صار بالتأخير ظالما فيحبس ليقضي الدين فيندفع الظلم
# وأما الذي يرجع إلى صاحب الدين فطلب الحبس من القاضي فما لم يطلب لا يحبس
~~لأن الدين حقه والحبس وسيلة إلى حقه ووسيلة حق الإنسان حقه وحق المرء إنما
~~يطلب بطلبه فلا بد من الطلب للحبس
# وإذا عرف سبب وجوب الدين وشرائطه فإن ثبت عند القاضي السبب مع شرائطه
~~بالحجة حبسه لتحقق الظلم عنده بتأخير ms4330 حقه من غير ضرورة والقاضي نصب لدفع
~~الظلم فيندفع الظلم عنه
# وإن اشتبه على القاضي حاله في يساره وإعساره ولم يقم عنده حجة على أحدهما
~~وطلب الغرماء حبسه فإنه يحبسه ( ( ( يحبس ) ) ) ليتعرف عن حاله أنه فقير أم
~~غني فإن علم أنه غني حبسه إلى أن يقضي الدين لأنه ظهر ظلمه بالتأخير وإن
~~علم أنه فقير خلى سبيله لأنه ظهر أنه لا يستوجب الحبس فيطلقه ولكن لا يمنع
~~الغرماء عن ملازمته عند أصحابنا الثلاثة رضي الله عنهم إلا إذا قضى القاضي
~~بالإنظار لاحتمال أن يرزقه الله سبحانه وتعالى مالا إذ المال غاد ورائح
~~وعند زفر رحمه الله لا يلازمونه لقوله تبارك وتعالى @QB@ وإن كان ذو عسرة
~~فنظرة إلى ميسرة @QE@ ذكر النظرة بحرف الفاء فثبت من غير قضاء القاضي
# ولنا أن النظرة هي التأخير فلا بد وأن يؤخر وهو أن يؤخره القاضي أو صاحب
~~الحق ولا يمنعونه من التصرف ولا من السفر فإذا اكتسب يأخذون فضل كسبه
~~فيقتسمونه بينهم بالحصص وإذا مضى على حبسه شهر أو شهران أو ثلاثة ولم ينكشف
~~حاله في اليسار والإعسار خلى سبيله لأن هذا الحبس كان لاستبراء حاله وإبلاء
~~عذره والثلاثة الأشهر مدة صالحة لاشتهار الحال وإبلاء العذر فيطلقه لكن
~~الغرماء لا يمنعون من ملازمته فيلازمونه لكن لا يمنعونه من التصرف والسفر
~~على ما ذكرنا
# ولو اختلفا في اليسار والإعسار فقال الطالب هو موسر
# وقال المطلوب أنا معسر فإن قامت لأحدهما بينة قبلت بينته وإن أقاما جميعا
~~البينة فالبينة بينة الطالب لأنها تثبت PageV07P173 زيادة وهي اليسار
# وإن لم يقم لهما بينة فقد ذكر محمد في الكفالة والنكاح والزيادات أنه
~~ينظر إن ثبت الدين بمعاقدة كالبيع والنكاح والكفالة والصلح عن دم العمد
~~والصلح عن المال والخلع أو ثبت تبعا فيما هو معاقدة كالنفقة في باب النكاح
~~فالقول قول الطالب وكذا في الغصب والزكاة
# وإن ثبت الدين بغير ذلك كإحراق الثوب أو القتل الذي لا يوجب القصاص ويوجب
~~المال في مال الجاني وفي الخطأ فالقول قول المطلوب
# وذكر الخصاف ms4331 رحمه الله في آداب ( ( ( أدب ) ) ) القاضي أنه إن وجب الذين
~~( ( ( الدين ) ) ) عوضا عن مال سالم للمشتري نحو ثمن المبيع الذي سلم له
~~البيع والقرض والغصب والسلم الذي أخذ المسلم إليه رأس المال فالقول قول
~~الطالب وكل دين ليس له عوض أصلا كإحراق الثوب أو له عوض ليس بمال كالمهر
~~وبدل الخلع وبدل الصلح عن دم العمد والكفالة فالقول قول المطلوب
# واختلف المشايخ فيه قال بعضهم القول قول المطلوب على كل حال ولا يحبس لأن
~~الفقر أصل في بني آدم والغنا ( ( ( والغنى ) ) ) عارض فكان الظاهر شاهدا
~~للمطلوب فكان القول قوله مع يمينه
# وقال بعضهم القول قول الطالب على كل حال لقوله لصاحب الحق اليد واللسان
# وقال بعضهم يحكم زيه إذا كان زيه زي الأغنياء فالقول قول الطالب وإن كان
~~زيه زي الفقراء فالقول قول المطلوب
# وعن الفقيه أبي جعفر الهندواني رحمه الله أنه يحكم زيه فيؤخذ بحكمه في
~~الفقر والغنا ( ( ( والغنى ) ) ) إلا إذا كان المطلوب من الفقهاء أو
~~العلوية أو الأشراف لأن من عاداتهم التكلف في اللباس والتجمل بدون الغنا
~~فيكون القول قول المديون أنه معسر
# وجه ما ذكره الخصاف رحمه الله أن القول في الشرع قول من يشهد له الظاهر
~~وإذا وجب الدين بدلا عن مال سلم له كان الظاهر شاهدا للطالب لأنه ثبتت قدرة
~~المطلوب بسلامة المال وكذا في الزكاة أنها لا تجب إلا على الغني فكان
~~الظاهر شاهدا للطالب
# وجه قول محمد رحمه الله وهو ظاهر الرواية أن الظاهر شاهد للطالب فيما
~~ذكرنا أيضا من طريق الدلالة وهو إقدامه على المعاقدة فإن الإقدام على
~~التزوج دليل القدرة إذ الظاهر أن الأنسان لا يتزوج حتى يكون له شيء ولا
~~يتزوج أيضا حتى يكون له قدرة على المهر وكذا الإقدام على الخلع لأن المرأة
~~لا تخالع عادة حتى يكون عندها شيء وكذا الصلح لا يقدم الإنسان عليه إلا عند
~~القدرة فكان الظاهر شاهدا للطالب في هذه المواضع فكان القول قوله والله
~~تعالى أعلم
#
# | فصل وأما بيان ما يمنع المحبوس عنه ms4332 وما لا يمنع
# فالمحبوس ممنوع عن الخروج إلى أشغاله ومهماته وإلى الجمع والجماعات
~~والأعياد وتشييع الجنائز وعيادة المرضى والزيارة والضيافة لأن الحبس للتوسل
~~إلى قضاء الدين فإذا منع عن أشغاله ومهماته الدينية والدنيوية تضجر فيسارع
~~إلى قضاء الدين ولا يمنع من دخول أقاربه عليه لأن ذلك لا يخل بما وضع له
~~الحبس بل قد يقع وسيلة إليه ولا يمنع من التصرفات الشرعية ومن البيع
~~والشراء والهبة والصدقة والإقرار لغيرهم من الغرماء حتى لو فعل شيئا من ذلك
~~نفذ ولم يكن للغرماء ولاية الإبطال لأن الحبس لا يوجب بطلان أهلية التصرفات
# ولو طلب الغرماء الذين حبس لأجلهم من القاضي أن يحجر على المحبوس من
~~الإقرار والهبة والصدقة وغيرها لم يجبهم إلى ذلك عند أبي حنيفة رحمه الله
~~وعندهما له أن يجيبهم إليه
# وكذا إذا طلبوا من القاضي بيع ماله عليه مما سوى الدراهم والدنانير من
~~المنقول والعقار له أن يجيبهم إليه عندهما وأما عند أبي حنيفة رحمه الله
~~فلا يجيبهم إلى ذلك وهي مسألة الحجر لكن إذا كان دينه دراهم وعنده دراهم
~~فإن القاضي يقضي بها دينه لأنها من جنس حقه
# وإن كان دينه دراهم وعنده دنانير باعها القاضي بالدراهم وقضى بها دينه
~~وكذا إذا كان دينه دنانير وعنده دراهم باعها القاضي بالدنانير وقضى بها
~~دينه
# فرق بين الدنانير والدراهم وبين سائر الأموال أنه يبيع أحدهما بالآخر
~~لقضاء الدين ولا يبيع سائر الأموال
# ووجه الفرق أن الدراهم والدنانير من جنس واحد من وجه بدليل أنه يكمل نصاب
~~أحدهما بالآخر في باب الزكاة والمؤدي عن أحدهما كان مؤديا ( ( ( مؤدى ) ) )
~~عن الآخر عند الهلاك فكان بينهما مجانسة من وجه فصار كل واحد منهما كعين
~~الآخر حكما وليس بين العروض وبين الدراهم والدنانير مجانسة بوجه فلا يملك
~~التصرف على المحبوس ببيعهما بها ولأن العروض إذا بيعت لقضاء الدين فإنها لا
~~تشتري مثل ما تشتري في سائر الأوقات بل دون PageV07P174 ذلك وفيه ضرر به
~~ولا ضرر في الدراهم والدنانير لأنها لا تتفاوت وهذا بخلاف ما ms4333 بعد الموت أن
~~القاضي يبيع جميع ماله لقضاء دينه لأن بيع القاضي ليس تصرفا على الميت
~~لبطلان أهليته بالموت ولأنه رضي بذلك في آخر جزء من أجزاء حياته
# هذا هو الظاهر لأن قضاء الديون من حوائجه الأصلية فكان راضيا بقضاء الدين
~~من أي مال كان تخليصا لنفسه عن عهدة الدين عندما سده عن حياته
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# وينفق المحبوس على نفسه وعياله وأقاربه ولا يمنع من ذلك ولا عن شيء من
~~التصرفات الشرعية والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | فصل وأما حبس العين بالدين
# فالمحبوس بالدين في الأصل على نوعين محبوس هو مضمون ومحبوس هو أمانة
~~والمضمون على نوعين أيضا
# مضمون بالثمن ومضمون بالقيمة فالمضمون بالثمن كالمبيع في يد البائع حتى
~~لو هلك سقط الثمن لأنه لو بقي لطالبه البائع به فيطالبه المشتري بتسليم
~~المبيع لأن البيع تمليك بإزاء تمليك
# وتسليم بإزاء تسليم وهو عاجز عن التسليم لهلاك المبيع فلا يملك مطالبته
~~فلا يملك البائع مطالبته بالثمن فيسقط ضرورة عدم الفائدة في البقاء ولأن
~~المبيع في يد البائع لا يكون أدنى حالا من المقبوض على سوم الشراء وذلك
~~مضمون فهذا أولى إلا أن ذلك مضمون بالقيمة وهذا بالثمن لوجود التسمية
~~الصحيحة ههنا وانعدام التسمية هناك أصلا
# وأما الوكيل بالشراء إذا أدى الثمن من مال نفسه فحبس السلعة لاستيفاء
~~الثمن من الموكل فهلك فإن كان قبل الطلب يهلك أمانة عند أصحابنا رحمهم الله
~~الثلاثة وعند زفر رحمه الله يهلك مضمونا ولو كان بعد الطلب يهلك مضمونا لكن
~~ضمان المبيع عند أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف ضمان الرهن وعند زفر رحمه
~~الله ضمان الغصب وقد ذكرنا المسألة في كتاب الوكالة
# وأما المضمون بالقيمة فكالمبيع بيعا فاسدا إذا لم يكن من ذوات الأمثال
~~إذا فسخ البائع البيع والمبيع في يد المشتري فحبسه ليرد البائع الثمن عليه
~~فهلك في يده يهلك بقيمته ويتقاصان ويترادان الفضل
# وكذا المرهون مضمون عندنا لكن بالأقل من قيمته ومن الدين
# وعند الشافعي رحمه الله تعالى ليس بمضمون أصلا
# وهي ms4334 مسألة كتاب الرهن
# وأما المحبوس الذي هو أمانة فنحو نماء الرهن فإنه محبوس بالدين لكنه
~~أمانة في يد المرتهن حتى لو هلك لا يسقط شيء من الدين
# وكذا المستأجر دابة إجارة فاسدة إذا كان عجل الأجرة فحبسها لاستيفاء
~~الأجرة المعجلة حتى هلكت في يده تهلك أمانة والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | كتاب الإكراه
# الكلام في هذا الكتاب في مواضع في بيان معنى الإكراه لغة وشرعا
# وفي بيان أنواع الإكراه وفي بيان شرائط الإكراه وفي بيان حكم ما يقع عليه
~~الإكراه إذا أتى به المكره وفي بيان ما عدل المكره إلى غير ما وقع عليه
~~الإكراه أو زاد على ما وقع عليه الإكراه أو نقص عنه
# أما الأول فالإكراه في اللغة عبارة عن إثبات الكره والكره معنى قائم
~~بالمكره ينافي المحبة والرضا ولهذا يستعمل كل واحد منهما مقابل الآخر قال
~~الله سبحانه وتعالى @QB@ وعسى أن تكرهوا شيئا وهو خير لكم وعسى أن تحبوا
~~شيئا وهو شر لكم @QE@ ولهذا قال أهل السنة إن الله تبارك وتعالى يكره الكفر
~~والمعاصي أي لا يحبها ولا يرضى بها وإن كانت الطاعات والمعاصي بإرادة الله
~~عز وجل وفي الشرع عبارة عن الدعاء إلى الفعل بالإيعاد والتهديد مع وجود
~~شرائطها التي نذكرها في مواضعها إن شاء الله تعالى
#
# | فصل وأما بيان أنواع الإكراه
# فنقول إنه نوعان نوع يوجب الإلجاء والاضطرار طبعا كالقتل والقطع والضرب
~~الذي يخاف فيه تلف النفس أو العضو قل الضرب أو كثر ومنهم من قدره بعدد
~~ضربات الحد وأنه غير سديد لأن المعول عليه تحقق الضرورة فإذا تحققت فلا
~~معنى لصورة العدد
# وهذا النوع يسمى إكراها تاما ونوع لا يوجب الإلجاء والاضطرار وهو الحبس
~~والقيد والضرب الذي لا يخاف منه التلف وليس فيه تقدير لازم سوى أن يلحقه
~~منه الاغتمام البين من هذه الأشياء أعني الحبس والقيد والضرب وهذا النوع من
~~الإكراه يسمى إكراها ناقصا
# PageV07P175
# | فصل وأما شرائط الإكراه
# فنوعان نوع يرجع إلى المكره ونوع يرجع إلى المكره
# أما الذي يرجع إلى المكره فهو أن ms4335 يكون قادرا على تحقيق ما أوعد لأن
~~الضرورة لا تتحقق إلا عند القدرة
# وعلى هذا قال أبو حنيفة رضي الله عنه إن الإكراه لا يتحقق إلا من السلطان
~~وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله إنه يتحقق من السلطان وغيره
# وجه قولهما أن الإكراه ليس إلا إيعاد بإلحاق المكروه وهذا يتحقق من كل
~~مسلط وأبو حنيفة رضي الله عنه يقول غير السلطان لا يقدر على تحقيق ما أوعد
~~لأن المكره يستغيث بالسلطان فيغيثه فإذا كان المكره هو السلطان فلا يجد
~~غوثا
# وقيل إنه لا خلاف بينهم في المعنى إنما هو خلاف زمان ففي زمن أبي حنيفة
~~رضي الله عنه لم يكن لغير السلطان قدرة الإكراه ثم تغير الحال في زمانهما
~~فغير الفتوى على حسب الحال والله أعلم
# فأما البلوغ فليس بشرط لتحقق الإكراه حتى يتحقق من الصبي العاقل إذا كان
~~مطاعا مسلطا وكذلك العقل والتمييز المطلق ليس بشرط فيتحقق الإكراه من
~~البالغ المختلط العقل بعد أن كان مطاعا مسلطا
# وأما النوع الذي يرجع إلى المكره فهو أن يقع في غالب رأيه وأكثر ظنه أنه
~~لو لم يجب إلى ما دعي إليه تحقق ما أوعد به لأن غالب الرأي حجة خصوصا عند
~~تعذر الوصول إلى التعين حتى إنه لو كان في أكثر رأي المكره أن المكره لا
~~يحقق ما أوعده لا يثبت حكم الإكراه شرعا
# وإن وجد صورة الإيعاد لأن الضرورة لم تتحقق ومثله لو أمره بفعل ولم يوعده
~~عليه ولكن في أكثر رأي المكره أنه لو لم يفعل تحقق ما أوعد يثبت حكم
~~الإكراه لتحقق الضرورة ولهذا أنه لو كان في أكثر رأيه أنه لو امتنع عن
~~تناول الميتة وصبر إلى أن يلحقه الجوع المهلك لأزيل عنه الإكراه لا يباح له
~~أن يعجل بتناولها وإن كان في أكثر رأيه أنه وإن صبر إلى تلك الحالة لما
~~أزيل عنه الإكراه يباح أن يتناولها للحال
# دل أن العبرة لغالب الرأي وأكثر الظن دون صورة الإيعاد والله سبحانه
~~تعالى ( ( ( وتعالى ) ) ) أعلم
#
# | فصل وأما بيان ms4336 ما يقع عليه الإكراه
# فنقول وبالله التوفيق ما يقع عليه الإكراه في الأصل نوعان حسي وشرعي وكل
~~واحد منهما على ضربين معين ومخير فيه
# أما الحسي المعين في كونه مكرها عليه فالأكل والشرب والشتم والكفر
~~والإتلاف والقطع عينا
# وأما الشرعي فالطلاق والعتاق والتدبير والنكاح والرجعة واليمين والنذر
~~والظهار والإيلاء والفيء في الإيلاء والبيع والشراء والهبة والإجارة
~~والإبراء عن الحقوق والكفالة بالنفس وتسليم الشفعة وترك طلبها ونحوها والله
~~أعلم
#
# | فصل وأما بيان حكم ما يقع عليه الإكراه
# فنقول وبالله التوفيق أما التصرفات الحسية فيتعلق بها حكمان أحدهما يرجع
~~إلى الآخرة والثاني يرجع إلى الدنيا
# أما الذي يرجع إلى الآخرة فنقول وبالله التوفيق التصرفات الحسية التي يقع
~~عليها الإكراه في حق أحكام الآخرة ثلاثة أنواع نوع هو مباح ونوع هو مرخص
~~ونوع هو حرام ليس بمباح ولا مرخص
# أما النوع الذي هو مباح فأكل الميتة والدم ولحم الخنزير وشرب الخمر إذا
~~كان الإكراه تاما بأن كان بوعيد تلف لأن هذه الأشياء مما تباح عند الإضرار
~~( ( ( الاضطرار ) ) ) قال الله تبارك وتعالى @QB@ إلا ما اضطررتم إليه @QE@
~~أي دعتكم شدة المجاعة إلى أكلها والاستثناء من التحريم إباحة وقد تحقق
~~الإضطرار بالإكراه فيباح له التناول بل لا يباح له الامتناع عنه ولو امتنع
~~عنه حتى قتل يؤاخذ به كما في حالة المخمصة لأنه بالامتناع عنه صار ملقيا
~~نفسه في التهلكة والله سبحانه وتعالى نهى عن ذلك بقوله تعالى @QB@ ولا
~~تلقوا بأيديكم إلى التهلكة @QE@ وإن كان الإكراه ناقصا لا يحل له الإقدام
~~عليه ولا يرخص أيضا لأنه لا يفعله للضرورة بل لدفع الغم عن نفسه فكانت
~~الحرمة بحكمها قائمة
# وكذلك لو كان الإكراه بالإجاعة بأن قال لتفعلن كذا وإلا لأجيعنك لا يحل
~~له أن يفعل حتى يجيئه من الجوع ما يخاف منه تلف النفس أو العضو لأن الضرورة
~~لا تتحقق إلا في تلك الحالة
# والله تعالى أعلم
# وأما النوع الذي هو مرخص فهو إجراء كلمة الكفر على اللسان مع اطمئنان
~~القلب بالإيمان إذا كان الإكراه تاما وهو ms4337 محرم في نفسه مع ثبوت الرخصة فأثر
~~بالرخصة ( ( ( الرخصة ) ) ) في تغير حكم الفعل وهو المؤاخذة لا في تغير
~~وصفه وهو الحرمة لأن كلمة الكفر مما لا يحتمل الإباحة بحال فكانت الحرمة
~~قائمة إلا أنه سقطت المؤاخذة لعذر الإكراه
# قال الله تبارك وتعالى @QB@ من كفر بالله من بعد إيمانه إلا من أكره
~~وقلبه مطمئن بالإيمان ولكن من شرح بالكفر صدرا فعليهم غضب من الله ولهم
~~عذاب عظيم @QE@ PageV07P176 إلا من أكره وقلبه مطمئن بالإيمان على التقديم
~~والتأخير في الكلام والله سبحانه وتعالى أعلم
# والامتناع عنه أفضل من الإقدام عليه حتى لو امتنع فقتل كان مأجورا لأنه
~~جاد بنفسه في سبيل الله تعالى فيرجو أن يكون له ثواب المجاهدين بالنفس هنا
# وقال عليه الصلاة والسلام من قتل مجبرا في نفسه فهو في ظل العرش يوم
~~القيامة وكذلك التكلم بشتم النبي عليه السلام مع اطمئنان القلب بالإيمان
# والأصل فيه ما روي أن عمار بن ياسر رضي الله عنهما لما أكرهه الكفار ورجع
~~إلى رسول الله فقال له ما وراءك يا عمار فقال شر يا رسول الله ما تركوني
~~حتى نلت منك فقال رسول الله إن عادوا فعد فقد رخص عليه الصلاة والسلام في
~~إتيان الكلمة بشريطة اطمئنان القلب بالإيمان حيث أمره عليه الصلاة والسلام
~~بالعود إلى ما وجد منه لكن الامتناع أفضل لما مر
# ومن هذا النوع شتم المسلم لأن عرض المسلم حرام التعرض في كل حال
# قال النبي عليه الصلاة والسلام كل المسلم على المسلم حرام دمه وعرضه
~~وماله إلا أنه رخص له لعذر الإكراه وأثر الرخصة في سقوط المؤاخذة دون
~~الحرمة والامتناع عنه حفظا لحرمة المسلم وإيثارا له على نفسه أفضل ومن هذا
~~النوع إتلاف مال المسلم لأن حرمة مال المسلم حرمة دمه على لسان رسول الله
~~فلا يحتمل السقوط بحال إلا أنه رخص له الإتلاف لعذر الإكراه حال المخمصة
~~على ما نذكر ولو امتنع حتى قتل لا يأثم بل يثاب لأن الحرمة قائمة فهو
~~بالامتناع قضى حق الحرمة فكان مأجورا لا ms4338 مأزورا
# وكذلك إتلاف مال نفسه مرخص بالإكراه لكن مع قيام الحرمة حتى إنه لو امتنع
~~فقتل لا يأثم بل يثاب
# لأن حرمة ماله لا تسقط بالإكراه
# لو امتنع فقتل لا يأثم بل يثاب
# لأن حرمة ماله لا تسقط بالإكراه
# ألا ترى أنه أبيح له الدفع قال النبي عليه السلام قاتل دون مالك وكذا من
~~أصابته المخمصة فسأل صاحبه الطعام فمنعه فامتنع من التناول حتى مات أنه لا
~~يأثم لما ذكرنا أنه بالامتناع راعى حق الحرمة
# هذا إذا كان الإكراه تاما فإن كان ناقصا من الحبس والقيد والضرب الذي لا
~~يخاف منه تلف النفس والعضو لا يرخص له أصلا ويحكم بكفره وإن قال كان قلبي
~~مطمئنا بالإيمان فلا يصدق في الحكم على ما نذكر
# ويأثم بشتم المسلم وإتلاف ماله لأن الضرورة لم تتحقق
# وكذا إذا كان الإكراه تاما ولكن في أكبر رأي المكره إن المكره لا يحقق ما
~~أوعده لا يرخص له الفعل أصلا ولو فعل يأثم لانعدام تحقق الضرورة لانعدام
~~الإكراه شرعا والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما النوع الذي لا يباح ولا يرخص بالإكراه أصلا فهو قتل المسلم بغير حق
~~سواء كان الإكراه ناقصا أو تاما لأن قتل المسلم بغير حق لا يحتمل الإباحة
~~بحال قال الله تبارك وتعالى @QB@ ولا تقتلوا النفس التي حرم الله إلا بالحق
~~@QE@ وكذا قطع عضو من أعضائه والضرب المهلك
# قال الله سبحانه وتعالى @QB@ والذين يؤذون المؤمنين والمؤمنات بغير ما
~~اكتسبوا فقد احتملوا بهتانا وإثما مبينا @QE@ وكذلك ضرب الوالدين قل أو كثر
~~قال الله تعالى @QB@ فلا تقل لهما أف @QE@ والنهي عن التأفيف نهي عن الضرب
~~دلالة بالطريق الأولى فكانت الحرمة قائمة بحكمها فلا يرخص الإقدام عليه ولو
~~أقدم يأثم والله أعلم
# وأما ضرب غير الوالدين إذا كان مما لا يخاف منه التلف كضرب سوط أو نحوه
~~فيرجى أن لا يؤاخذبه
# وكذا الحبس والقيد لأن ضرره دون ضرر المكره بكثير فالظاهر أنه يرضى بهذا
~~القدر من الضرر لإحياء أخيه ولو أذن له المكره عليه أو قطعه أو ms4339 ضربه فقال
~~للمكره افعل لا يباح له أن يفعل لأن هذا مما لا يباح بالإباحة ولو فعل فهو
~~آثم
# ألا ترى أنه لو فعل بنفسه أثم فبغيره أولى
# وكذا الزنا من هذا القبيل أنه لا يباح ولا يرخص للرجل بالإكراه وإن كان
~~تاما ولو فعل يأثم لأن حرمة الزنا ثابتة في العقول
# قال الله سبحانه وتعالى @QB@ ولا تقربوا الزنى ( ( ( الزنا ) ) ) إنه كان
~~فاحشة وساء سبيلا @QE@ فدل أنه كان فاحشة في العقل قبل ورود الشرع فلا
~~يحتمل الرخصة بحال كقتل المسلم بغير حق ولو أذنت المرأة به لا يباح أيضا
~~حرة كانت أو أمة أذن له ( ( ( لها ) ) ) مولاها لأن الفرج لا يباح بالإباحة
~~وأما المرأة فيرخص لها لأن الذي يتصور منها ليس إلا التمكين وهي مع ذلك
~~مدفوعة إليه وهذا عندي فيه نظر لأن فعل الزنا كما يتصور من الرجل يتصور من
~~المرأة
# ألا ترى أن الله سبحانه وتعالى PageV07P177 سماها زانية إلا أن زنا الرجل
~~بالإيلاج وزناها بالتمكين والتمكين فعل منها لكنه فعل سكوت فاحتمل الوصف
~~بالحظر والحرمة فينبغي أن لا يختلف فيه حكم الرجل والمرأة فلا يرخص للمرأة
~~كما لا يرخص للرجل والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما الحكم الذي يرجع إلى الدنيا في الأنواع الثلاثة
# أما النوع الأول فالمكره على الشرب لا يجب عليه الحد إذا كان الإكراه
~~تاما لأن الحد شرع زاجرا عن الجناية في المستقبل والشرب خرج من أن يكون
~~جناية بالإكراه وصار مباحا بل واجبا عليه على ما مر وإذا كان ناقصا يجب لأن
~~الإكراه الناقص لم يوجب تغير الفعل عما كان عليه قبل الإكراه بوجه ما فلا
~~يوجب تغير حكمه والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما النوع الثاني فالمكره على الكفر لا يحكم بكفره إذا كان قلبه مطمئنا
~~بالإيمان بخلاف المكره على الإيمان أنه يحكم بإيمانه والفرق بينهما من
~~وجهين أحدهما أن الإيمان في الحقيقة تصديق والكفر في الحقيقة تكذيب وكل ذلك
~~عمل القلب
# والإكراه لايعمل على القلب فإن كان مصدقا بقلبه كان مؤمنا لوجود حقيقة
~~الإيمان ms4340 وإن كان مكذبا بقلبه كان كافرا لوجود حقيقة الكفر إلا أن عبارة
~~اللسان جعل ( ( ( جعلت ) ) ) دليلا على التصديق والتكذيب ظاهرا حالة الطوع
~~وقد بطلت هذه الدلالة بالإكراه فبقي الإيمان منه والكفر محتملا فكان ينبغي
~~أن لا يحكم بالإسلام حالة الإكراه مع الاحتمال كما لم يحكم بالكفر فيها
~~بالاحتمال إلا أنه حكم بذلك لوجهين أحدهما أنا إنما قبلنا ظاهر إيمانه مع
~~الإكراه ليخالط المسلمين فيرى محاسن الإسلام فيؤول ( ( ( فيئول ) ) ) أمره
~~إلى الحقيقة وإن كنا لا نعلم بإيمانه لا قطعا ولا غالبا
# وهذا جائر ( ( ( جائز ) ) )
# ألا ترى أن الله تبارك ( ( ( تباك ) ) ) وتعالى أمرنا في النساء
~~المهاجرات بامتحانهن بعد وجود ظاهر الكلمة منهن بقوله تعالى @QB@ يا أيها
~~الذين آمنوا إذا جاءكم المؤمنات مهاجرات فامتحنوهن @QE@ ليظهر لنا إيمانهن
~~بالدليل الغالب لقوله عز شأنه @QB@ فإن علمتموهن مؤمنات فلا ترجعوهن إلى
~~الكفار @QE@ كذا ههنا
# وهذا المعنى لا يتحقق في الإكراه على الكفر
# والثاني أن اعتبار الدليل المحتمل في باب الإسلام يرجع إلى إعلاء الدين
~~الحق وإن اعتبار الغالب يرجع إلى ضده وإعلاء الدين الحق واجب
# قال النبي عليه الصلاة والسلام الإسلام يعلو ولا يعلى فوجب اعتبار
~~المحتمل دون الغالب إعلاءا ( ( ( إعلاء ) ) ) لدين الحق وذلك في الحكم
~~بإيمان المكره على الإيمان والحكم بعدم كفر المكره والله سبحانه وتعالى
~~أعلم
# ولو أكره على الإسلام فأسلم ثم رجع يجبر على الإسلام ولا يقتل بل يحبس
~~ولكن لا يقتل والقياس أن يقتل لوجود الردة منه وهي الرجوع 2 عن الإسلام
# وجه الاستحسان أنا إنما قبلنا كلمة الإسلام منه ظاهرا طمعا للحقيقة
~~ليخالط المسلمين فيرى محاسن الإسلام فينجع التصديق في قلبه على ما مر فإذا
~~رجع تبين أنه لا مطمع لحقيقة الإسلام فيه وأنه على اعتقاده الأول فلم يكن
~~هذا رجوعا عن الإسلام بل إظهارا لما كان في قلبه من التكذيب فلا يقتل
# وكذلك الكافرإذا أسلم وله أولاد صغار حتى حكم بإسلامهم تبعا لأبيهم
~~فبلغوا كفارا يجبرون على الإسلام ولا يقتلون لأنه لم يوجد منهم الإسلام
~~حقيقة فلم يتحقق الرجوع عنه ms4341 والله سبحانه وتعالى أعلم
# ولو أكره على أن يقر أنه أسلم أمس فأقر لايحكم بإسلامه لأن الإكراه يمنع
~~صحة الإقرار لما نذكر في موضعه إن شاء الله تعالى
# وإذا لم يحكم بكفره بإجراء الكلمة لا تثبت أحكام الكفر حتى لا تبين منه
~~امرأته والقياس أن تثبت البينونة لوجود سبب الفرقة وهو الكلمة أو هي من
~~أسباب الفرقة بمنزلة كلمة الطلاق ثم حكم تلك لا يختلف بالطوع والكره فكذا
~~حكم هذه
# وجه الاستحسان أن سبب الفرقة الردة دون نفس الكلمة وإنما الكلمة دلالة
~~عليها حالة الطوع ولم يبق دليلا حالة الإكراه فلم تثبت الردة فلا تثبت
~~البينونة ولو قال المكره خطر ببالي في قولي كفرت بالله أن أخبر عن الماضي
~~كاذبا ولم أكن فعلت لا يصدق في الحكم ويحكم بكفره لأنه دعي إلى إنشاء الكفر
~~وقدأخبر أنه أتى بالإخبار وهو غير مكره على الإخبار بل هو طائع فيه ولو قال
~~طائعا كفرت باللهثم قال عنيت به الإخبار عن الماضي كاذبا ولم أكن فعلت لا
~~يصدق في القضاء
# كذا هذا ويصدق فيما بينه وبين الله تعالى لأنه يحتمله كلامه وإن كان خلاف
~~الظاهر
# ولو أكره على الإخبار فيما مضى ثم قال ما أردت به الخبر عن الماضي فهو
~~كافر في القضاء وفيما بينه وبين الله تعالى لأنه لم يجبه إلى ما دعاه إليه
~~بل أخبر أنه أنشأ الكفر طوعا
# ولو قال لم PageV07P178 يخطر ببالي شيء آخر لا يحكم بكفره لأنه إذا لم
~~يرد شيئا يحمل على الإجابة إلى ظاهر الكلمة مع اطمئنان القلب بالإيمان فلا
~~يحكم بكفره
# وكذلك لو أكره على الصلاة للصليب فقام يصلي فخطر بباله أن يصلي لله تعالى
~~وهو مستقبل القبلة أو غير مستقبل القبلة فينبغي أن ينوي بالصلاة أن تكون
~~لله عز وجل فإذا قال نويت به ذلك لم يصدق في القضاء ويحكم بكفره لأنه أتى
~~بغير ما دعي إليه فكان طائعا والطائع إذا فعل ذلك وقال نويت به ذلك لا يصدق
~~في القضاء كذا هذا ويصدق فيما ms4342 بينه وبين الله عز شأنه لأنه نوى ما يحتمله
~~فعله ولو صلى للصليب ولم يصل لله سبحانه وتعالى وقد خطر بباله ذلك فهو كافر
~~بالله في القضاء وفيما بينه وبين الله تعالى لأنه صلى للصليب طائعا مع
~~إمكان الصلاة لله تعالى
# وإن كان مستقبل الصليب فإن لم يخطر بباله شيء وصلى للصليب ظاهرا وقلبه
~~مطمئن بالإيمان لا يحكم بكفره ويحمل على الإجابة إلى ظاهر ما دعى إليه مع
~~سكون قلبه بالإيمان
# وكذلك لو أكره على سب النبي فخطر بباله رجل آخر اسمه محمد فسبه وأقر بذلك
~~لا يصدق في الحكم ويحكم بكفره لأنه إذا خطر بباله رجل آخر فهذا طائع في سب
~~النبي محمد عليه الصلاة والسلام ثم قال عنيت به غيره فلا يصدق في الحكم
~~ويصدق فيما بينه وبين الله تعالى لأنه يحتمله ( ( ( يحتمل ) ) ) كلامه ولو
~~لم يقصد بالسب رجلا آخر فسب النبي فهو كافر في القضاء وفيما بينه وبين الله
~~جل شأنه
# ولو لم يخطر بباله شيء لا يحكم بكفره ويحمل على جهة الإكراه على ما مر
~~والله سبحانه وتعالى أعلم
# هذا إذا كان الإكراه على الكفر تاما فأما إذا كان ناقصا يحكم بكفره لأنه
~~ليس بمكره في الحقيقة لأنه ما فعله للضرورة بل لدفع الغم عن نفسه ولو قال
~~كان قلبي مطمئنا بالإيمان لا يصدق في الحكم لأنه خلاف الظاهر كالطائع إذا
~~أجرى الكلمة ثم قال كان قلبي مطمئنا بالإيمان ويصدق فيما بينه وبين الله
~~تعالى
# وأما المكره على إتلاف مال الغير إذا أتلفه يجب الضمان على المكره دون
~~المكره إذا كان الإكراه تاما لأن المتلف هو المكره من حيث المعنى وإنما
~~المكره بمنزلة الآلة على معنى أنه مسلوب الاختيار إيثارا وارتضاء
# وهذا النوع من الفعل مما يمكن تحصيله بآلة غيره بأن يأخذ المكره فيصر ( (
~~( فيضربه ) ) ) به على المال فأمكن جعله آلة المكره فكان التلف حاصلا
~~بإكراهه فكان الضمان عليه وإن كان الإكراه ناقصا فالضمان على المكره لأن
~~الإكراه الناقص لا يجعل المكره آلة المكره لأنه لا ms4343 يسلب الاختيار أصلا فكان
~~الإتلاف من المكره فكان الضمان عليه وكذلك لو أكره على أن يأكل مال غيره
~~فالضمان عليه لأن هذا النوع من الفعل وهو الأكل مما لا يعمل عليه الإكراه
~~لأنه لا يتصور تحصيله بآلة غيره فكان طائعا فيه فكان الضمان عليه
# ولو أكره على أن يأكل طعام نفسه فأكل أو على أن يلبس ثوب نفسه فلبس حتى
~~تخرق لا يجب الضمان على المكره لأن الإكراه على أكل مال غير ( ( ( غيره ) )
~~) لما لم يوجب الضمان على المكره فعلى مال نفسه أولى مع ما أن أكل مال نفسه
~~وليس ( ( ( ولبس ) ) ) ثوب نفسه لبس ( ( ( ليس ) ) ) من باب الإتلاف بل هو
~~صرف مال نفسه إلى مصلحة بقائه ومن صرف مال نفسه إلى مصلحته لا ضمان له على
~~أحد
# ولو أذن صاحب المال المكره بإتلاف ماله من غير إكراه فأتلفه لا ضمان على
~~أحد لأن الإذن بالإتلاف يعمل في الأموال لأن الأموال مما تباح بالإباحة
~~وإتلاف مال مأذون فيه لا يوجب الضمان والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما النوع الثالث فأما المكره على القتل فإن كان الإكراه تاما فلا قصاص
~~عليه عند أبي حنيفة ومحمد رضي الله عنهما ولكن يعزر ويجب على المكره
# وعند أبي يوسف رحمه الله لا يجب القصاص عليهما ولكن تجب الدية على المكره
# وعند زفر رحمه الله يجب القصاص على المكره دون المكره وعند الشافعي رحمه
~~الله يجب عليهما
# وجه قول الشافعي رحمه الله أن القتل اسم لفعل يفضي إلى زهوق الحياة عادة
~~وقد وجد في كل واحد منهما إلا أنه حصل من المكره مباشرة ومن المكره تسبيبا
~~فيجب القصاص عليهما جميعا
# وجه قول زفر رحمه الله أن القتل وجد من المكره حقيقة حسا ومشاهدة وإنكار
~~المحسوس مكابرة فوجب اعتباره منه دون المكره إذ الأصل اعتبار الحقيقة لا
~~يجوز العدول عنها إلا بدليل
# وجه قول أبي يوسف رحمه الله أن المكره ليس بقاتل حقيقة بل هو مسبب للقتل
# وإنما القاتل هو المكره حقيقة ثم لما لم يجب القصاص عليه ms4344 فلأن لا يجب على
~~المكره أولى
# PageV07P179 وجه قول أبي حنيفة ومحمد عليهما الرحمة ما روي عن رسول الله
~~أن قال عفوت عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه وعفو الشيء عفو عن
~~موجبه فكان موجب المستكره عليه معفوا بظاهر الحديث ولأن القاتل هو المكره
~~من حيث المعنى وإنما الموجود من المكره صورة القتل فأشبه الآلة إذ القتل
~~مما يمكن اكتسابه بآلة الغير كإتلاف المال ثم المتلف هو المكره حتى كان
~~الضمان عليه فكذا القاتل
# ألا ترى أنه إذا أكره على قطع يد نفسه له أن يقتص من المكره ولو كان هو
~~القاطع حقيقة لما اقتص ولأن معنى الحياة أمر لا بد منه في باب القصاص قال
~~الله تعالى @QB@ ولكم في القصاص حياة @QE@ ومعنى الحياة شرعا واستيفاء لا
~~يحصل بشرع القصاص في حق المكره واستيفائه منه على ما مر في مسائل الخلاف
~~لذلك وجب على المكره دون المكره
# وإن كان الإكراه ناقصا وجب القصاص على المكره بلا خلاف لأن الإكراه
~~الناقص يسلب الاختيار أصلا فلا يمنع وجوب القصاص
# وكذلك لو كان المكره صبيا أو معتوها يعقل ما أمره ( ( ( أمر ) ) ) به
~~فالقصاص على المكره عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله لما ذكرنا
# ولو كان الصبي المكره يعقل وهو مطاع أو بالغ مختلط العقل وهو مسلط لا
~~قصاص عليه وعلى عاقلته الدية لأن عمد الصبي خطأ
# ولو قال المكره على قتله للمكره ( ( ( المكره ) ) ) اقتلني من غير إكراه
~~فقتله لا قصاص عليه عند أصحابنا الثلاثة لأنه لو قتله من غير إذن لا يجب
~~عليه فهذا أولى وعند زفر يجب عليه القصاص
# وكذا لا قصاص على المكره عندنا
# وفي وجوب الدية روايتان وموضع المسألة كتاب الديات
# ومن الأحكام التي تتعلق بالإكراه على القتل أن المكره على قتل مورثه لا
~~يحرم الميراث عند أصحابنا الثلاثة لما ذكرنا أن الموجود من المكره صورة
~~القتل لا حقيقته بل هو في معنى الآلة فكان القتل مضافا إلى المكره ولأنه
~~قتل لا يتعلق به وجوب القصاص ولا يوجوب ( ( ( وجوب ) ) ) الكفارة ms4345 فلا يوجب
~~حرمان الميراث وعلى قياس قول زفر والشافعي رحمهما الله يحرم الميراث لأنه
~~يتعلق به وجوب القصاص وأما المكره فيحرم الميراث عند أبي حنيفة ومحمد
~~والشافعي رضي الله عنهم لوجوب القصاص عليه وعند أبي يوسف وزفر رحمهما الله
~~لا يحرم لانعدام وجوب القصاص عليه والكفارة والله سبحانه وتعالى أعلم
# هذا إذا كان المكره بالغا فإن كان صبيا وهو وارث المقتول لا يحرم الميراث
~~لأن من شرط كون القتل جارما ( ( ( جازما ) ) ) أن يكون حراما وفعل الصبي لا
~~يوصف بالحرمة ولهذا إذا قتله بيد نفسه لا يحرم فإذا قتله بيد غيره أولى
# وكذلك المكره على قطع يد إنسان إذا قطع فهو على الاختلاف الذي ذكرنا في
~~القتل غير أن صاحب اليد إذا كان أذن للمكره بقطع يده من غير إكراه فقطع لا
~~ضمان على أحد
# وفي باب القتل إذا أذن لمكره ( ( ( المكره ) ) ) على قتله المكره ( ( (
~~للمكره ) ) ) بالقتل فقتل فهو اختلاف الرواية في وجوب الدية على المكره
~~والله سبحانه وتعالى أعلم
# والفرق أن الأطراف يسلك بها مسلك الأموال في بعض الأحوال والإذن بإتلاف
~~المال المحض مبيح فالأذن بإتلاف ماله حكم المال في الجملة يورث شبهة
~~الإباحة فيمنع وجوب الضمان بخلاف النفس يدل على التفرقة بينهما أنه إذا قال
~~له لتقطعن يدك وإلا لأقتلنك كان في سعة من ذلك ولا يسعه ذلك في النفس والله
~~عز وجل ( ( ( وتعالى ) ) ) أعلم
# وأما المكره على الزنا فقد كان أبو حنيفة رحمه الله يقول أولا إذا أكره
~~الرجل على الزنا يجب عليه الحد وهو القياس لأن الزنا من الرجل لا يتحقق إلا
~~بانتشار الآلة والإكراه لا يؤثر فيه فكان طائعا في الزنا فكان عليه الحد
# ثم رجع وقال إذا كان الإكراه من السلطان لا يجب بناء على أن الإكراه لا
~~يتحقق إلا من السلطان عنده وعندهما يتحقق من السلطان وغيره فإذا جاء من غير
~~السلطان ما يجيء من السلطان لا يجب
# والفرق لأبي حنيفة ما ذكرنا من قبل أن المكره يلحقه الغوث إذا كان
~~الإكراه من غير ms4346 السلطان ولا يجد غوثا إذا كان الإكراه منه
# وأما قوله إن الزنا لا يتحقق إلا بانتشار الآلة فنعم لكن ليس كل من تنتشر
~~آلته يفعل فكان فعله بناء على إكراهه فيعمل فيه لضرورته مدفوعا إليه خوفا
~~من القتل فيمنع وجوب الحد ولكن يجب العقر على المكره لأن الزنا في دار
~~الإسلام لا يخلو عن إحدى الغرامتين وإنما وجب ( ( ( يجب ) ) ) العقر على
~~المكره دون المكره لأن الزنا مما لا يتصور تحصيله PageV07P180 بآلة غيره
~~والأصل أن كل ما لا يتصور تحصيله بآلة الغير فضمانه على المكره وما يتصور
~~تحصيله بآلة الغير فضمانه على المكره كذلك المرأة إذا أكرهت عل الزنا لا حد
~~عليها لأنها بالإكراه صارت محمولة على التمكين خوفا من مضرة السيف فيمنع
~~وجوب الحد عليها كما في جانب الرجل بل أولى لأن الموجود منها ليس إلا
~~التمكين ثم الإكراه لما أثر في جانب الرجل فلأن يؤثر في جانبها أولى
# هذا إذا كان إكراه الرجل تاما فأما إذا كان ناقصا بحبس أو قيد أو ضرب لا
~~يخاف منه التلف يجب عليه الحد لما مر أن الإكراه الناقص لا يجعل المكره
~~مدفوعا إلى فعل ما أكره فبقي مختارا مطلقا فيؤاخذ بحكم فعله
# وأما في حق المرأة فلا فرق بين الإكراه التام والناقص ويدرأ الحد عنها في
~~نوعي الإكراه لأنه لم يوجد منها فعل الزنا بل الموجود هو التمكين وقد خرج
~~من أن يكون دليل الرضا بالإكراه فيدرأ عنها الحد
# هذا الذي ذكرنا إذا كان المكره عليه معينا فأما إذا كان مخيرا فيه بأن
~~أكره على أحد فعلين من الأنواع الثلاثة غير معين فنقول وبالله التوفيق أما
~~الحكم الذي يرجع إلى الآخرة وهو ما ذكرنا من الإباحة والرخصة والحرمة
~~المطلقة فلا يختلف التخيير بين المباح والمرخص أنه يبطل حكم الرخصة أعني به
~~أن كل ما يباح حالة التعيين يباح حالة التخيير وكل ما لا يباح ولا يرخص
~~حالة التعيين لا يباح ولا يرخص حالة التخيير وكل ما يرخص حالة التعيين يرخص
~~حالة التخيير ms4347 إلا إذا كان التخيير بين المباح وبين المرخص
# وبيان هذه الجملة إذا أكره على أكل ميتة أو قتل مسلم يباح له الأكل ولا
~~يرخص له القتل
# وكذا إذا أكره على أكل ميتة أو أكل ما لايباح ولا يرخص حالة التعيين من
~~قطع اليد وشتم المسلم والزنا
# يباح له الأكل ولا يباح شيء من ذلك ولا يرخص كما في حالة التعيين
# ولو امتنع من الأكل حتى قتل يأثم كما في حالة التعيين ولو أكره على القتل
~~والزنا لا يرخص له أن يفعل أحدهما
# ولو امتنع عنهما لا يأثم إذا قتل بل يثاب كما في حالة التعيين
# ولو أكره على القتل أو الإتلاف لمال إنسان رخص له الإتلاف ولو لم يفعل
~~أحدهما حتى قتل لا يأثم بل يثاب كما في حالة التعيين
# وكذا إذا أكره على قتل إنسان وإتلاف مال نفسه يرخص له الإتلاف دون القتل
~~كما في حالة التعيين
# ولو امتنع عنهما حتى قتل لا يأثم
# وكذا لو أكره على القتل أو الكفر يرخص له أن يجري كلمة الكفر إذا كان
~~قلبه مطمئنا بالإيمان ولا يرخص له القتل
# ولو امتنع حتى قتل فهو مأجور كما في حالة التعيين
# فأما إذا أكره على أكل ميتة أو الكفر
# لم يذكر هذا الفصل في الكتاب وينبغي أن لا يرخص له كلمة الكفر أصلا كما
~~لا يرخص له القتل لأن الرخصة في إجراء الكلمة لمكان الضرورة ويمكنه دفع
~~الضرورة بالمباح المطلق وهو الأكل فكان إجراء الكلمة حاصلا باختياره مطلقا
~~فلا يرخص له والله أعلم
# وأما الحكم الذي يرجع إلى الدنيا فقد يختلف بالتخيير حتى إنه لو أكره على
~~أكل الميتة أو قتل المسلم فلم يأكل وقتل يجب القصاص على المكره لأنه أمكنه
~~دفع الضرورة بتناول المباح فكان القتل حاصلا باختياره من غير ضرورة فيؤاخذ
~~بالقصاص
# ولو أكره على القتل أو الكفر فلم يأت بالكلمة وقتل فالقياس أن يجب القصاص
~~على المكره لأنه مختار في القتل حيث آثر الحرام المطلق على المرخص فيه وفي
~~الاستحسان أنه ms4348 لا قصاص عليه ولكن تجب الدية في ماله إن لم يكن عالما أن لفظ
~~الكفر مرخص له منهم من استدل بهذه اللفظة على أنه لو كان عالما ومع ذلك
~~تركه وقتل يجب القصاص على المكره لأنه أخرجها مخرج الشرط ومنهم من قال لا
~~يجب علم أو لم يعلم
# وجه الاستحسان ما ذكر في الكتاب أن أمر هذا الرجل محمول على أنه ظن أن
~~إجراء كلمة الكفر على اللسان أعظم حرمة من القتل فأورث شبهة الرخصة في
~~القتل والقصاص لا يجب مع الشبهات حتى لو كان عالما يجب القصاص عند بعضهم
~~لانعدام الظن المورث للشبهة وعند بعضهم لا يجب لأنه وإن علم بالرخصة فقد
~~استعظم حرف الكفر بالامتناع عنه فجعل استعظامه شبهة دارئة للقصاص والله
~~سبحانه وتعالى أعلم وإنما وجبت ( ( ( وجب ) ) ) الدية في ماله لا على
~~العاقلة لأنه عمد وقال عليه الصلاة والسلام لا تعقل العاقلة عمدا ولا يرجع
~~على المكره لأن القتل حصل باختياره فلا يملك الرجوع عليه
# ولو أكره على القتل أو الزنا فزنا
# القياس أن يجب عليه الحد وفي الاستحسان يدرأ عنه لما مر ولو قتل لا يجب
~~القصاص على المكره ولكنه يؤدب بالحبس والتعزير ويقتص من المكره كما في حالة
~~التعيين على ما مر والله أعلم
# هذا كله إذا كان الإكراه على الأفعال PageV07P181 الحسية فأما إذا كان
~~على التصرفات الشرعية فنقول وبالله التوفيق التصرفات الشرعية في الأصل
~~نوعان 2 إنشاء وإقرار
# والإنشاء نوعان نوع لا يحتمل الفسخ ونوع يحتمله
# أما الذي لا يحتمل الفسخ فالطلاق والعتاق والرجعة والنكاح واليمين والنذر
~~والظاهر ( ( ( والظهار ) ) ) والإيلاء والفيء في الإيلاء والتدبير والعفو
~~عن القصاص
# وهذه التصرفات جائزة مع الإكراه عندنا وعند الشافعي رحمه الله لا تجوز
# واحتج بما روي عن رسول الله أنه قال عفوت عن أمتي الخطأ والنسيان وما
~~استكرهوا عليه فلزم أن يكون حكم كل ما استكره عليه عفوا ولأن القصد إلى ما
~~وضع له التصرف شرط جوازه ولهذا لا يصح تصرف الصبي والمجنون وهذا الشرط يفوت
~~بالإكراه لأن ms4349 المكره لا يقصد بالتصرف ما وضع له وإنما يقصد دفع مضرة السيف
~~عن نفسه
# ولنا أن عمومات النصوص وإطلاقها يقتضي شرعية هذه التصرفات من غير تخصيص
~~وتقييد
# أما الطلاق فلقوله سبحانه وتعالى @QB@ فطلقوهن لعدتهن @QE@ وقوله عليه
~~الصلاة والسلام كل طلاق جائز إلا طلاق الصبي والمعتوه ولأن الفائت بالإكراه
~~ليس إلا الرضا طبعا وأنه ليس بشرط لوقوع الطلاق فإن طلاق الهازل واقع وليس
~~براض به طبعا
# وكذلك الرجل قد يطلق امرأته الفائقة حسنا وجمالا الرائقة تغنجا ودلالا
~~لخلل في دينها وإن كان لا يرضى به طبعا ويقع الطلاق عليها
# وأما الحديث فقد قيل إن المراد منه الإكراه على الكفر لأن القوم كانوا
~~حديثي العهد بالإسلام وكان الإكراه على الكفر ظاهرا يومئذ وكان يجري على
~~ألسنتهم كلمات الكفر خطأ وسهوا فعفا الله جل جلاله عن ذلك عن هذه الأمة على
~~لسان رسول الله مع ما أنا نقول بموجب الحديث إن كل مستكره عليه معفو عن هذه
~~الأمة لكنا لا نسلم أن الطلاق والعتاق وكل تصرف قولي مستكره عليه وهذا لأن
~~الإكراه لا يعمل على الأقوال كما يعمل على الاعتقادات لأن أحدا لا يقدر على
~~استعمال لسان غيره بالكلام على تغيير ما يعتقده بقلبه جبرا فكان كل متكلم
~~مختارا فيما يتكلم به فلا يكون مستكرها عليه حقيقة فلا يتناوله الحديث
# وقوله القصد إلى ما وضع له التصرف بشرط اعتبار التصرف
# قلنا هذا باطل بطلاق الهازل ثم إن كان شرطا فهو موجود ههنا لأنه قاصد دفع
~~الهلاك عن نفسه ولا يندفع عنه إلا بالقصد إلى ما وضع له فكان قاصدا إليه
~~ضرورة ثم لا يخلو إما إن أكره على تنجيز الطلاق أو على تعليقه بشرط أو على
~~تحصيل الشرط الذي علق به قوع ( ( ( وقوع ) ) ) الطلاق وحكم الجواز لا يختلف
~~في نوعي التنجيز والتعليق وحكم الضمان يتفق مرة ويختلف أخرى
# وسنذكر تفصيل هذه الجملة في فصل الإكراه على الإعتاق وإنما نذكر ههنا حكم
~~جواز التطليق المنجز فنقول إذا جاز طلاق المكره فإن كان قبل الدخول ms4350 بها يجب
~~عليه نصف المفروض إن كان المهر مفروضا والمتعة إذا لم يكن مفروضا لأن هذا
~~حكم الطلاق قبل الدخول ويرجع به على المكره لأنه هو الذي دفعه إلى مباشرة
~~سببه وهو الطلاق فكان قرار الضمان عليه
# وإذا كان بعد الدخول بها يجب عليه كمال المهر ولا سبيل له على المكره لأن
~~المهر يتأكد باستيفاء منفعة البضع على وجه لا يحتمل السقوط وهو الذي استوفى
~~المبدل باختياره فعليه تسليم البدل والله أعلم
# وكذلك إذا كان الإكراه ناقصا لا سبيل على المكره لأنه لا يخل باختيار
~~المكره أصلا على ما مر
# هذا إذا كان الإكراه على الطلاق فأما إذا كان الإكراه على التوكيل
~~بالطلاق ففعله الوكيل فحكمه يذكر في فصل الإكراه على الإعتاق إن شاء الله
~~تعالى
# وأما العتاق فلما روي أن رجلا جاء إلى النبي وقال علمني عملا يدخلني
~~الجنة فقال أعتق النسمة وفك الرقبة
# فقال أو ليسا واحدا فقال لا
# عتق النسمة أن تفرد بعتقها وفك الرقبة أن تعين في عتقها وغيره من
~~الأحاديث التي فيها الندب إلى الإعتاق من غير فصل بين المكره والطائع ولأن
~~الإعتاق تصرف قولي فلا يؤثر فيه الإكراه كالطلاق ثم لا يخلو إما أن كان على
~~تنجيز العتق أو على تعليقه بشرط أو على شرط العتق المعلق به
# أما إذا كان الإكراه على تنجيز العتق فأعتق يضمن المكره قيمة العبد موسرا
~~كان أو معسرا ولا يرجع المكره على العبد بالضمان ولا سعاية على العبد
~~والولاء لمولاه
# أما وجوب الضمان على المكره فلأن العبد آدمي هو مال والإعتاق إتلاف
~~المالية والأموال مضمونة على المكره بالإتلاف فكان الضمان على المكره كما
~~في سائر الأموال ويستوي فيه يساره وإعساره PageV07P182 لأن ضمان الإتلاف لا
~~يختلف باليسار والإعسار ولا يرجع على العبد بالضمان لأن سبب وجوب الضمان
~~منه باختياره فلا معنى للرجوع إلى غيره والولاء للمكره لأن الإعتاق من حيث
~~هو كلام مضاف إلى المكره لاستحالة ورود الإكراه على الأقوال فكان الولاء له
~~ولا سعاية على العبد لأن العبد ms4351 إنما يستسعى إما لتخريجه إلى العتق تكميلا
~~له واما لتعليق حق الغير به وقد عتق كله فلا حاجة إلى التكميل وكذا لا حق
~~لأحد تعلق به فلا سعاية عليه ولو أكره على شراء ذي رحم محرم منه عتق عليه
~~لأن شراء القريب إعتاق بالنص والإكراه لا يمنع جواز الإعتاق لكن لا يرجع
~~المكره ههنا بقيمة العبد على المكره لأنه حصل له عوض وهو صلة الرحم
# ولو كان العبد مشتركا بين اثنين فأكره أحدهما على إعتاقه فأعتقه جاز عتقه
~~لما ذكرنا أن الإكراه لا يمنع جواز الإعتاق لكن يعتق نصفه عند أبي حنيفة
~~رضي الله عنه وعندهما يعتق كله بناء على أن الإعتاق يتجزأ عنده وعندهما لا
~~يتجزأ ولا يضمن الشريك المكره للشريك الآخر نصيبه ولكن يضمن المكره نصيب
~~المكره لأن الإعتاق من حيث هو إتلاف المال مضاف إلى المكره فكان المتلف من
~~حيث المعنى هو المكره فكان الضمان عليه سواء كان موسرا أو معسرا وهذا بخلاف
~~حالة الاختيار إذا أعتقه أحد الشريكين أنه لايضمن لشريكه الساكت إذا كان
~~المعتق معسرا وههنا يضمن موسرا كان أو معسرا لأن الضمان الواجب على المكره
~~ضمان إتلاف على ما مر والأصل أن ضمان الإتلاف لا يختلف باليسار والإعسار
~~فالواجب على أحد الشريكين حالة الاختيار ليس بضمان إتلاف لانعدام الإتلاف
~~منه في نصيب شريكه
# أما على أصل أبي حنيفة رضي الله عنه فظاهر لأنه لا يعتق نصيب شريكه وأما
~~على أصلهما فإن عتق لكن لا بإعتاقه لأن إعتاقه تصرف في ملك نفسه إلا أنه
~~عتق نصيب شريكه عند تصرفه لا بتصرفه فلا يكون مضافا إليه كمن حفر بئرا في
~~دار نفسه فوقع فيها غيره أو سقى أرض نفسه ففسدت أرض غيره حتى لا يجب عليه
~~الضمان إلا أن وجوب الضمان على أحد الشريكين حالة الاختيار عرف شرعا والشرع
~~ورد به على الموسر فيقتصر على مورد الشرع وشريك المكره بالخيار إن شاء أعتق
~~نصيبه وإن شاء دبره وإن شاء كاتبه وإن شاء استسعاه معسرا كان المكره ms4352 أو
~~موسرا وإن شاء ضمن المكره إن كان موسرا فإن اختار تضمين المكره فالولاء بين
~~المكره والمكره لأنه انتقل نصيبه إليه باختيار طريق الضمان وإن اختار
~~الإعتاق أو السعاية فالولاء بينه وبين شريكه وهذا قول أبي حنيفة رضي الله
~~عنه وعندهما إن كان المكره موسرا فلشريك المكره أن يضمنه لا غير وإن كان
~~معسرا فله أن يستسعي العبد لا غير كما في حالة الاختيار
# وموضع المسألة في كتاب العتاق وإنما ذكرنا بعض ما يختص بالإكراه والله
~~تعالى الموفق
# وأما التدبير فلأن التدبير تحرير قال النبي المدبر لا يباع ولا يوهب وهو
~~حر من الثلث إلا أنه للحال تحرير من وجه والإكراه لا يمنع نفاذ التحرير من
~~كل وجه فلا يمنع نفاذ التحرير من وجه بالطريق الأولى ويرجع المكره على
~~المكره للحال بما نقصه التدبير وبعد موته يرجع ورثته على المكره ببقية
~~قيمته لأن التدبير للحال إثبات الحرية من وجه وإنما تثبت الحرية من كل وجه
~~في آخر جزء من أجزاء حياته فكان الإكراه على التدبير إتلافا لمال المكره
~~للحال من وجه فيضمن بقدره من النقصان ثم يتكامل الإتلاف في آخر جزء من
~~أجزاء حياته فيتكامل الضمان عند ذلك
# وذلك بقية قيمته فإذا مات المكره صار ذلك ميراثا لورثته فكان لهم أن
~~يرجعوا به على المكره والله تعالى الموفق
# هذا إذا أكره على تنجيز العتق فأما إذا أكره على تعليق العتق بشرط
# أما حكم الجواز فلا يختلف في النوعين لما ذكرنا وأما حكم الضمان فقد
~~يختلف
# بيان ذلك إذا أكره على تعليق العتق بفعل نفسه فإنه ينظر فإن كان فعلا لا
~~بد منه بأن كان مفروضا عليه أو يخاف من تركه الهلاك على نفسه كالأكل والشرب
~~ففعله حتى عتق يرجع بالضمان على المكره لأن الإكراه على تعليق العتق بفعل
~~لا بد له منه إكراه على ذلك الفعل فكان مضافا إلى المكره
# وإن كان فعلا له منه بد كتقاضي دين الغريم أو تناول شيء له منه بد ففعل
~~حتى عتق لا يرجع ms4353 بالضمان على المكره لأنه إذا كان له منه بد لا يكون مضطرا
~~إلى تحصيله إذ لا يلحقه بتركه كثير ضرر فأشبه الإكراه الناقص فلا يكون
~~الإكراه على تعليق PageV07P183 العتق به إكراها عليه فلا يكون تلف المال
~~مضافا إلى المكره فلا يرجع عليه بالضمان
# ولو أكره على أن يقول كل مملوك أملكه فيما أستقبله فهو حر فقال ذلك ثم
~~ملك مملوكا حتى عتق عليه فإن ملك بشراء أو هبة أو صدقة أو وصية لا ضمان على
~~المكره لأنه إنما ملكه باختياره فيقطع إضافة إكراه الإتلاف إلى المكره وإن
~~ملك بإرث فكذلك في القياس
# وفي الاستحسان يضمن لأنه لا صنع للمكره في الإرث فبقي الإتلاف مضافا إلى
~~المكره
# ولو أكره على أن يقول لعبده إن شئت فأنت حر فقال شئت حتى عتق ضمن المكره
~~لأن مشيئة المكره ( ( ( العبد ) ) ) العتق توجد غالبا فأشبه التعليق بفعل
~~لا بد منه فكان الإكراه على الإعتاق إكراها عليه
# هذا إذا أكره على تعليق العتق بالشرط فأما إذا أكره على تحصيل الشرط الذي
~~علق به العتق عن طوع بأن قال رجل لعبد إن ملكتك فأنت حر فأكره على الشراء
~~فاشتراه حتى عتق لا يرجع على المكره بشيء لأن العتق لم يثبت بالشرط وهو
~~الشراء وإنما ثبت بالكلام السابق وهو طائع فيه
# وكذا إذا قال لعبده إن دخلت الدار فأنت حر فأكره على الدخول حتى عتق لا
~~ضمان على المكره لما ذكرنا ثم إنما يضمن المكره في جميع ما وصفنا إذا كان
~~الإكراه تاما فأما إذا كان ناقصا فلا ضمان لما مر أن الإكراه الناقص لا
~~يقطع الإضافة عن المكره بوجه فلا يوجب الضمان على المكره
# والله تعالى أعلم
# هذا الذي ذكرنا إذا أكره على الإعتاق المطلق عينا فأما إذا أكره على
~~أحدهما غير عين بأن أكره على أن يعتق عبده أو يطلق امرأته فإن لم تكن
~~المرأة مدخولا بها ففعل المكره أحدهما غرم المكره الأقل من قيمة العبد ومن
~~نصف مهر المرأة
# أما إذا فعل أقلهما ضمانا فظاهر ms4354 لأنه ما أتلف عليه إلا هذا القدر
# وكذلك إذا فعل أكثرهما ضمانا لأنه أمكنه دفع الضرورة بأقل الفعلين ضمانا
~~فإذا فعل أكثرهما ضمانا كان مختارا في الزيادة لانعدام الاضطرار في هذا
~~القدر فلا يكون تلف هذا القدر مضافا إلى المكره
# وإن كانت المرأة مدخولا بها ففعل المكره أحدهما لا شيء على المكره أما
~~إذا طلق فظاهر لأن الطلاق بعد الدخول لا يوجب الضمان على المكره لما ذكرنا
~~من قبل
# وكذلك إذا أعتق لأنه أمكنه دفع الضرورة بما لا يتعلق فيه ضمان أصلا وهو
~~الطلاق فكان مختارا في الإعتاق فلا يكون الإتلاف مضافا إلى المكره فلا يضمن
# وكذلك إذا كانت المرأة غير مدخول بها ولكن الإكراه ناقص ففعل المكره
~~أحدهما لا ضمان على المكره لما مر أن الإكراه الناقص لا يقطع إضافة الفعل
~~إلى المكره لأن الضرورة لا تتحقق به فكان مختارا مطلقا فيه فلا يؤاخذ به
~~المكره
# هذا إذا أكره على الإعتاق فأما إذا أكره على التوكيل بالإعتاق فوكل غيره
~~به ففعل الوكيل فالقياس أن لا يصح التوكيل ولا يجوز إعتاق الوكيل لأن
~~التوكيل تصرف يحتمل الفسخ فأشبه البيع
# ولهذا يبطله الهزل كالبيع فلا يصح مع الإكراه كما لا يصح البيع
# وفي الاستحسان يجوز لأن الإكراه لا يمنع صحة الإعتاق فلا يمنع صحة
~~التوكيل بالإعتاق بخلاف البيع فإن الإكراه يمنع صحة البيع فيمنع صحة
~~التوكيل به
# وأما قوله أنه يحتمل الفسخ والهزل فنعم لكنه تصرف قولي فلا يعمل عليه
~~الإكراه كما لا يعمل على الإعتاق والطلاق والنكاح وغيرها ( ( ( وغيرهما ) )
~~) بخلاف البيع فإنه اسم للمبادلة حقيقة
# وحقيقة المبادلة بالتعاطي وإنما الإيجاب والقبول دليل عليه حالة الطوع
~~فيعمل عليه الإكراه على ما نذكر ( ( ( نذكره ) ) ) في موضعه إن شاء الله
~~تعالى وإذا نفذ إعتاق الوكيل يرجع المكره على المكره بقيمة العبد استحسانا
~~والقياس أن لا يرجع لأن الموجود من المكره الإكراه على التوكيل بالإعتاق لا
~~على الإعتاق وإنما الإعتاق حصل باختيار الوكيل ورضاه فلا يكون مضافا إلى
~~المكره كشهود التوكيل بالإعتاق إذا رجعوا ms4355 لا يضمنون لأنهم شهدوا بالوكالة
~~بالإعتاق
# كذا ههنا
# وجه الاستحسان أن الإكراه على التوكيل بالإعتاق إكراه على الإعتاق لأنه
~~إذا وكل بالإعتاق ملك الوكيل إعتاقه عقيب التوكيل بلا فصل فيعتقه فيتلف
~~ماله فكان الإتلاف مضافا إلى المكره فيؤاخذ بضمانه ولا ضمان على الوكيل
~~لأنه فعل بأمره أمرا صحيحا وإن كان الإكراه ناقصا فلا ضمان على المكره لما
~~مر غير مرة
# وأما النكاح فلعموم قوله تبارك وتعالى @QB@ وأنكحوا الأيامى منكم @QE@
~~وغيره من عمومات النكاح من غير تخصيص ولأن النكاح تصرف قولي فلا يؤثر فيه
~~الإكراه كالطلاق والعتاق ثم إذا جاز النكاح مع الإكراه فلا يخلو إما إن
~~أكره الزوج أو المرأة فإن أكره الزوج PageV07P184 فلا يخلو إما أن يكون
~~المسمى في النكاح مقدار مهر المثل وإما أن يكون أقل من مهر المثل وإما أن
~~يكون أكثر منه فإن كان المسمى قدر مهر المثل أو أقل منه يجب المسمى ولا
~~يرجع به على المكره لأنه ما أتلف عليه ماله حيث عوضه بمثله لأن منافع البضع
~~جعلت أموالا متقومة شرعا عند دخولها في ملك الزوج لكونها سببا لحصول الآدمي
~~تعظيما للآدمي وصيانة له عن الابتذال وإذا لم يوجد الإتلاف فلا يجب عليه
~~الضمان وإن كان المسمى أكثر من مهر المثل يجب قدر مهر المثل وتبطل الزيادة
~~لأن تسمية الزيادة على قدر مهر المثل لم تصح مع الإكراه فبطلت وجعل كأنه لم
~~يفرض إلا قدر مهر المثل وهذا لأن الإكراه وقع على النكاح وعلى إيجاب المال
~~إلا أن الإكراه لا يؤثر في النكاح ويؤثر في إيجاب المال كما يؤثر في
~~الإقرار بالمال فكان ينبغي أن لا تصح تسمية المهر أصلا إلا أنها صحت في قدر
~~مهر المثل شرعا لأن الشرع لو أبطل هذا القدر لأثبته ثانيا فلم يكن الإبطال
~~مفيدا فلم يبطل لئلا يخرج الإبطال مخرج العيب ولا ضرورة في الزيادة فلا تصح
~~تسميتها
# هذا إذا أكره الزوج على النكاح فأما إذا أكرهت المرأة فإن كان المسمى في
~~النكاح قدر مهر المثل أو أكثر ms4356 منه جاز النكاح ولزم وإن كان المسمى أقل من
~~مهر المثل بأن أكرهت على النكاح بألف درهم ومهر مثلها عشرة آلاف فزوجها
~~أولياؤها وهم مكرهون جاز النكاح لما ذكرنا وليس للمرأة على المكره من مهر
~~مثلها شيء لأن المكره ما أتلف عليها مالا لأن منافع البضع ليست بمتقومة
~~بأنفسها وإنما تصير متقومة بالعقد والعقد قومها بالقدر المسمى فلم يوجد من
~~المكره إتلاف مال متقوم عليها فلا يجب عليه الضمان ولا يجب على الشهود أيضا
~~لأنه لما لم يجب على المكره فلأن لا يجب على الشهود أولى ثم ينظر إن كان
~~الزوج كفءا فقال للزوج إن شئت فكمل لها مهر مثلها وإلا فنفرق بينكما فإن
~~فعل لزم النكاح وإن أبى تكميل مهر المثل يفرق بينهما إن لم ترض بالنقصان
# لأن لها في كمال مهر مثلها حقا لأنها تعير بنقصان مهر المثل فيلحقها ضرر
~~العار
# وإذا فرق بينهما قبل الدخول بها لا شيء على الزوج لأن الفرقة جاءت من
~~قبلها قبل الدخول بها
# ولو رضيت بالنقصان صريحا أو دلالة بأن دخل بها عن طوع منها فلها المسمى
~~وبطل حقها في التفريق لكن بقي حق الأولياء فيه عند أبي حنيفة فلهم أن
~~يفرقوا وعندهما ليس للألياء ( ( ( للأولياء ) ) ) حق التفريق لنقصان المهر
~~على ما عرف في كتاب النكاح
# ولو دخل بها على كره منها لزمه تكميل مهر المثل لأن ذلك دلالة اختيار
~~التكميل وإن لم يكن الزوج كفءا فللمرأة خيار التفريق لانعدام الكفاءة
~~ونقصان مهر المثل أيضا وكذا الأولياء عند أبي حنيفة رحمه الله وعندهما لهم
~~خيار عدم الكفاءة
# أما لا خيار لهم لنقصان مهر المثل فإن سقط أحد الخيارين عنها يبقى لها حق
~~التفريق لبقاء الخيار الآخر وإن سقط الخياران جميعا فللأولياء خيار عدم
~~الكفاءة بالإجماع
# وفي خيار نقصان المهر خلاف على ما عرف حتى أن الزوج إذا دخل بها قبل
~~التفريق على كره منها حتى لزمه التكميل بطل خيار النقصان وبقي لها عدم خيار
~~الكفاءة ولو رضيت بعدم الكفاءة أيضا صريحا ودلالة ms4357 بأن دخل بها الزوج على
~~طوع منها سقط الخياران جميعا وبطل حقها في التفريق أصلا
# لكن للأولياء الخياران جميعا
# وعندهما أحدهما دون الآخر
# ولو فرق بينهما قبل الدخول بها لا شيء على الزوج لأن الفرقة ما جاءت من
~~قبله بل من قبل غيره فلا يلزمه شيء
# وأما الرجعة فلعموم قوله تبارك وتعالى @QB@ وبعولتهن أحق بردهن @QE@ عاما
~~من غير تخصيص ولأن الرجعة لا تخلو من أن تكون بالقول أو بالفعل وهو الوطء
~~واللمس عن شهوة والنظر إلى الفرج عن شهوة والإكراه لا يعمل على النوعين فلا
~~يمنع جوازها
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما اليمين والنذر بأن أكره على أن يوجب على نفسه صدقة أو حجا أو شيئا
~~من وجوه القرب والظهار والإيلاء والفيء في الإيلاء فلعمومات النصوص الواردة
~~في هذه الأبواب من غير تخصيص الطبائع
# قال الله تبارك وتعالى @QB@ لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم ولكن
~~يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان @QE@ وقال سبحانه وتعالى @QB@ وليوفوا نذورهم
~~@QE@ وقال جل شأنه @QB@ يا أيها الذين آمنوا أوفوا بالعقود @QE@ أي بالعهود
~~ولأن النذر يمين وكفارته كفارة اليمين على لسان رسول الله
# وقال سبحانه وتعالى @QB@ والذين يظاهرون من نسائهم @QE@
# وقال جلت عظمته وكبرياؤه @QB@ للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر فإن
~~فاؤوا ( ( ( فاءوا ) ) ) فإن الله غفور رحيم وإن عزموا الطلاق فإن الله
~~سميع عليم @QE@ ولأن هذه تصرفات قولية وقد مر أن الإكراه PageV07P185 لا
~~يعمل على الأقوال والفيء في الإيلاء في حق القادر بالجماع وفي حق العاجز
~~بالقول
# والإكراه لا يؤثر في النوعين جميعا فكان طائعا في الفيء فتلزمه الكفارة
~~ولا تلزمه في هذه التصرفات من الكفارة والقربة المنذور بها على لسان المكره
~~لأن الكفارة وجبت على المكره على سبيل التوسيع ( ( ( التوسع ) ) )
# وكذا المنذور به لأن الأمر بها مطلق عن الوقت وهما مما لا يجبر على
~~فعلهما أيضا فلو وجب على المكره لكان لا يخلو من أن يجب عليه على الوجه
~~الذي وجب على المكره أو على الوجه الذي وجب عليه
# ولا سبيل إلى الأول لأن الإيجاب على ms4358 هذا الوجه لا يفيد المكره شيئا فلا
~~معنى لرجوعه عليه ولا سبيل إلى الثاني لأنه يؤدي إلى تغيير المشروع من
~~وجهين أحدهما جعل الموصل ( ( ( الموسع ) ) ) مضيقا
# والثاني جعل ما لا يجبر على فعله مجبورا على فعله وكل ذلك تغيير ولا يجوز
~~تغير ( ( ( تغيير ) ) ) المشروع من وجه فكيف يجوز من وجهين
# وكذا في الإيلاء إذا لم يقربها حتى بانت بتطليقة لا يرجع بما لزمه على
~~المكره لأنه إنما لزمه ترك القربان وهو مختار في تركه لأنه يمكنه أن يقربها
~~في المدة حتى لا تبين فلا يلزمه
# فإذا لم يقرب كان ترك القربان حاصلا باختيار ( ( ( باختياره ) ) ) فلا
~~يكون مضافا إلى المكره
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# ولو أكره على كفارة اليمين لم يرجع على المكره لأنها لزمته بفعله ولو
~~أكره على أن يعتق عبده عن ظهاره ينظر إن كانت قيمته قيمة عبد وسط لايرجع
~~على المكره بشيء لأن ذلك وجب عليه بفعله فلا يرجع به عليه وإن كانت قيمته
~~أكثر من ذلك يرجع عليه بالزيادة لأنه أتلف ذلك القدر عليه لأن الزيادة على
~~عبد وسط لا تجب عليه بالظهار ولا تجزيه عن الظهار لأنه إعتاق دخله عوض
~~والإعتاق بعوض وإن قل لا يجزيه ( ( ( يجزي ) ) ) عن التكفير
# وأما العفو عن دم العمد فلعمومات قوله تبارك وتعالى @QB@ فمن تصدق به فهو
~~كفارة له @QE@ وقوله ( ( ( ولقوله ) ) ) @QB@ به @QE@ أي بالقصاص لأنه أقرب
~~المذكور والتصدق بالقصاص هو العفو
# وقوله عز شأنه @QB@ وأن تعفوا أقرب للتقوى ولا تنسوا الفضل بينكم @QE@
~~فقد ندب سبحانه وتعالى إلى العفو عاما ولأنه تصرف قولي فلا يؤثر فيه
~~الإكراه ولا ضمان على المكره لأنه لم يوجد منه إتلاف المال لأن القصاص ليس
~~بمال ولهذا لا يجب الضمان على شهود العفو إذا رجعوا والله سبحانه وتعالى
~~أعلم
# وأما النوع الذي يحتمل الفسخ فالبيع والشراء والهبة والإجارة ونحوها
~~فالإكراه يوجب فساد هذه التصرفات عند أصحابنا الثلاثة رضي الله عنهم
# وعند زفر رحمه الله يوجب توقفها على الإجازة كبيع الفضولي وعند الشافعي
~~رحمه الله يوجب بطلانها أصلا ms4359
# ووجه قولهما أن الرضا شرط البيع شرعا قال الله تعالى @QB@ إلا أن تكون
~~تجارة عن تراض منكم @QE@ والإكراه يسلب الرضا
# يدل عليه أنه لو أجاز المالك يجوز والبيع الفاسد لا يحتمل الجواز
~~بالإجازة كسائر البياعات الفاسدة فأشبه بيع الفضولي وهذه شبهة زفر رحمه
~~الله ولنا ظواهر نصوص البيع عاما مطلقا من غير تخصيص وتقييد ولأن ركن البيع
~~وهو المبادلة صدر مطلقا من أهل البيع في محل وهو مال مملوك البائع فيفيد
~~الملك عند التسليم كما في سائر البياعات الفاسدة ولا فرق سوى أن المفسد
~~هناك لمكان الجهالة أو الربا أو غير ذلك وهذا ( ( ( وهنا ) ) ) الفساد ( (
~~( الفاسد ) ) ) لعدم الرضا طبعا فكان الرضا طبعا شرط الصحة لا شرط الحكم
~~وانعدام شرط الصحة لا يوجب انعدام الحكم كما في سائر البياعات الفاسدة إلا
~~أن سائر البياعات لا تلحقها الإجازة لأن فسادها لحق الشرع من حرمة الربا
~~ونحو ذلك فلا يزول برضا العبد وههنا ( ( ( وهنا ) ) ) الفساد لحق العبد وهو
~~عدم رضاه فيزول بإجازته ورضاه
# وإذا فسد البيع والشراء بالإكراه فلا بد من بيان ما يتعلق به من الإحكام
~~في الجملة والجملة فيه أن الأمر لا يخلو من ثلاثة أوجه إما إن كان المكره
~~هو البائع وإما إن كان هو المشتري وإما إن كانا جميعا مكرهين فإن كان
~~المكره هو البائع فلا يخلو الأمر فيه من وجهين إما إن كان مكرها على البيع
~~طائعا في التسليم وإما إن كان مكرها على البيع والتسليم جميعا فإن كان
~~مكرها على البيع طائعا في التسليم فباع مكرها وسلم طائعا جاز لأن البيع في
~~الحقيقة اسم للمبادلة فإذاسلم طائعا فقد أتى بحقيقة البيع باختياره فيجوز
~~بطريق التعاطي فكان ما أتى به من لفظ البيع بالإكراه وجوده وعدمه بمنزلة
~~واحدة إلا أنه لا يكون التسليم منه طائعا إجازة لذلك البيع بل يكون هذا
~~بيعا مبتدأ بطريق التعاطي
# والثاني أن التسليم منه إجازة لذلك البيع لأنه ليس من شرط صحة البيع صحة
~~التسليم حتى يكون الإكراه على البيع إكراها على ما ms4360 لا صحة له بدونه
# إذ البيع يصح بدون التسليم فكان طائعا في التسليم فصلح أن يكون دليلا
~~للإجازة بخلاف المكره PageV07P186 على الهبة والصدقة إذا سلم طائعا أنه لا
~~يجوز ولا يكون التسليم إجازة لأن القبض شرط لصحتها
# ألا ترى أنهما لا يصحان بدون القبض فكان الإكراه عليهما إكراها على القبض
~~فلم يصح التسليم دليلا على الإجازة فهو الفرق
# هذا إذا كان مكرها على البيع طائعا في التسليم فأما إذا كان مكرها عليهما
~~جميعا فباع مكرها وسلم مكرها كان البيع فاسدا لأن حقيقة البيع هو المبادلة
~~والإكراه يؤثر فيها بالفساد ويثبت الملك للمشتري لما قلنا حتى لو كان
~~المشتري عبدا فأعتقه نفذ إعتاقه وعليه قيمة العبد لأن بالإعتاق تعذر عليه
~~الفسخ إذ الإعتاق مما لا يحتمل الفسخ فتقرر الهلاك فتقررت عليه القيمة فكان
~~له أن يرجع بقيمة العبد عليه كالبائع والمكره بالخيار إن شاء رجع على
~~المكره بقيمته ثم المكره يرجع على المشتري وإن شاء رجع على المشتري
# أما حق الرجوع على المكره فلأنه أتلف عليه ماله بإزالة يده عنه فأشبه
~~الغاصب فيرجع عليه بضمان ما أتلفه كالغاصب ثم يرجع بما ضمنه على المشتري
~~لأنه ملكه بأداء الضمان فنزل منزلة البائع
# وأما حق الرجوع على المشتري فلأنه في حق البائع بمنزلة غاصب الغاصب
~~وللمالك ولاية تضمين غاصب الغاصب
# كذا هذا
# ولو أعتقه المشتري قبل القبض لا ينفذ إعتاقه لأن البيع الفاسد لا يفيد
~~الملك قبل القبض والإعتاق لا ينفذ في غير الملك فإن أجاز البائع البيع بعد
~~الإعتاق نفذ البيع ولم ينفذ الإعتاق
# وهذه المسألة من حيث الظاهر تدل على أن الملك يثبت بالإجازة فكانت
~~الإجازة في حكم الإنشاء ولكنا نقول إن الملك يثبت بالبيع السابق عند
~~الإجازة بطريق الاستناد والمستند مقتصر من وجه ظاهر من وجه فجاز أن لا يظهر
~~في حق المعلق بل يقتصر وللبائع خيار الفسخ
# والإجازة في هذا البيع قبل القبض وبعده لأن الملك وإن ثبت بعد القبض لكنه
~~غير لازم لأجل الفساد فيثبت له خيار الفسخ ms4361 والإجازة قبل القبض وبعده دفعا
~~للفساد
# وأما المشتري فله حق الفسخ قبل القبض لأنه لا حكم لهذا البيع قبل القبض
~~وليس له حق الفسخ بعد القبض لأنه طائع في الشراء فكان لازما في جانبه لكن
~~إنما يملك البائع فسخ هذا القعد ( ( ( العقد ) ) ) إذا كان بمحل الفسخ فأما
~~إذا لم يكن بأن تصرف المشتري تصرفا لا يحتمل الفسخ كالإعتاق والتدبير
~~والاستيلاد لا يملك الفسخ وتلزمه القيمة وإن تصرف تصرفا يحتمل الفسخ كالبيع
~~والإجارة والكفالة ونحوها يملك الفسخ بخلاف سائر البياعات الفاسدة فإن تصرف
~~المشتري بإزالة الملك يوجب بطلان حق الفسخ أي تصرف كان
# ووجه الفرق أن حق الفسخ هناك ثبت لمعنى يرجع إلى المملوك من الزيادة
~~والجهالة ونحو ذلك وقد زال ذلك المعنى بزوال المملوك عن ملك المشتري بطل حق
~~الفسخ فلما ثبت حق الفسخ لمعنى يرجع إلى المالك وهو كراهته وفوات رضاه وأنه
~~قائم فكان حق الفسخ ثابتا
# وكذلك لو باعه المشتري الثاني حتى تداولته الأيدي له أن يفسخ العقود كلها
~~لما ذكرنا
# وكذا إنما يملك الإجازة إذا كان يمحل ( ( ( بمحل ) ) ) الإجازة فأما إذا
~~لم يكن بأن تصرف المشتري تصرفا لا يحتمل الفسخ لا تجوز إجازته حتى لا يجب
~~الثمن على المشتري بل تجب عليه قيمة العبد لأن قيام المحل وقت الإجازة شرط
~~لجواز الإجازة لأن الحكم يثبت في المحل ثم يستند والهالك لا يحتمل الملك
~~فلا يحتمل الإجازة والمحل بالإعتاق صار في حكم الهالك وتقرر هلاكه لأنه لا
~~يحتمل الفسخ فيتقرر على المشتري قيمته وإن تصرف تصرفا يحتمل الفسخ كالبيع
~~ونحوه يملك الإجازة وإن تداولته الأيدي وإذا أجاز واحدا من العقود جازت
~~العقود كلها ما بعد هذا العقد وما قبله أيضا بخلاف الغاصب إذا باع المغصوب
~~ثم باعه المشتري هكذا حتى تداولته الأيدي وتوقفت العقود كلها فأجاز المالك
~~واحدا منها أنما كان يجوز ذلك العقد خاصة دون غيره
# ولو لم يجز المالك شيئا من العقود ولكنه ضمن واحدا منهم يجوز ما بعد عقده
~~دون ما قبله
# والفرق أن في ms4362 باب الغصب لم ينفذ شيء من العقود بل توقف نفاذ الكل على
~~الإجازة فكانت الإجازة شرط النفاذ فينفذ ما لحقه الشرط دون غيره
# أما ههنا فالعقود ما توقف نفاذها على الإجازة لوقوعها نافذة قبل الإجازة
~~إذ الفساد لا يمنع النفاذ فكانت الإجازة إزالة الإكراه من الأصل ومتى جاز
~~الإكراه من الأصل جاز العقد الأول فيجوز ( ( ( فتجوز ) ) ) العقود كلها فهو
~~الفرق وبخلاف ما إذا ضمن المغصوب منه أحدهم لأنه ملك المغصوب عند اختيار
~~أخذ الضمان منه من وقت جنايته وهو القبض إما PageV07P187 بطريق الظهور وإما
~~بطريق الاستناد على ما عرف في مسائل الخلاف فلا يظهر فيما قبله من العقود
~~وههنا بخلافه على ما مر
# وإذا قال البائع أجزت جاز البيع لأن المانع من الجواز هو الإكراه
~~والإجازة إزالة الإكراه
# وكذا إذا قبض الثمن لأن قبض الثمن دليل الإجازة كالفضولي إذا باع مال
~~غيره فقبض المالك الثمن
# ولو لم يعتقه المشتري الأول ولكن أعتقه المشتري قبل الإجازة نفذ إعتاقه
~~لأن الملك ثابت له بالشراء وسواء كان قبض العبد أو لا لأن شراءه صحيح فيفيد
~~الملك بنفسه بخلاف إعتاق المشتري الأول قبل القبض لأن البيع الفاسد لا يفيد
~~الملك بنفسه بل بواسطة القبض
# ولو أعتقه المشتري الأخير ثم أجاز البائع العقد الأول لم تجز إجازته حتى
~~لا يملك المطالبة بالثمن بل تجب القيمة
# وهو بالخيار إن شاء رجع بها على المكره والمكره يرجع على المشتري الأول
~~وإن شاء رجع على أحد المشتريين أيهما كان
# إما الرجوع على المكره فلما ذكرنا في إعتاق المشتري الأول أنه أتلف عليه
~~ملكه معنى فله أن يأخذ منه ضمان الإتلاف وللمكره أن يرجع بذلك على المشتري
~~الأول لأنه ملك المضمون بأداء الضمان فنزل منزلة البائع وكان للبائع أن
~~يرجع عليه بالضمان فكذا له
# ويصح كل عقد وجد بعد ذلك وإن شاء المكره رجع على أحد المشتريين أيهما شاء
~~لأن كل واحد منهما في حق البائع بمنزلة غاصب الغاصب فإن اختار تضمين
~~المشتري الأول برىء المكره وصحت البياعات كلها ms4363 لأنه ملك المشتري الأول
~~باختيار تضمينه فتبين أنه باع ملك نفسه فصح فيصح كل بيع وجد بعد ذلك
# إن إخبار ( ( ( اختار ) ) ) تضمين المشتري الآخر صح كل بيع وجد بعد ذلك
~~وبطل كل بيع كان قبله لأنه لما اختار تضمينه فقد خصه بملك المضمون فتبين أن
~~كل بيع كان قبله كان بيع ما لا يملكه البائع فبطل والله أعلم
# هذا إذا كان المكره هو البائع فأما إذا كان المكره هو المشتري دون البائع
~~فلكل واحد منهما حق الفسخ قبل القبض وبعد القبض حق الفسخ للمشتري دون
~~البائع لما ذكرنا في إكراه البائع وللمشتري أن يجيز هذا العقد كما للبائع
~~إذا كان مكرها
# ولو أكره على الشراء والقبض ودفع الثمن والمشتري عبد فأعتقه المشتري فذلك
~~إجازة للبيع لأن هذه التصرفات لا تحتمل الفسخ بعد وجودها فكان الإقدام
~~عليها التزاما للمالك كالمشتري بشرط الخيار إذا فعل شيئا من ذلك
# وكذلك لو كان المشتري أمة فوطئها أو قبلها بشهوة فهو إجازة للبيع لأنه لو
~~نقض البيع لتبين أن الوطء صادف ملك الغير وذلك حرام والظاهر من حال المسلم
~~التحرز عن الحرام فكان إقدامه عليه التزاما للبيع دلالة
# ولو لم يقبضه المشتري حتى أعتقه البائع نفذ إعتاقه لأنه على ملكه قبل
~~التسليم وإن أعتقه المشتري نفذ إعتاقه استحسانا والقياس أن لا ينفذ
# وجه القياس ظاهر لأنه أعتق ما لا يملكه ولاعتق فيما لا يملكه ابن آدم على
~~لسان رسول الله
# وجه الاستحسان أن المشتري يملك إجازة هذا البيع فإقدامه على الإعتاق
~~إجازة له تصحيحا لتصرفه وهذا لأن تصرف العاقل تجب صيانته عن الإلغاء ما
~~أمكن ولا صحة لتصرفه إلا بالملك ولا يثبت الملك قبل القبض إلا بالإجازة
~~فيقتضي الإعتاق إجازة هذا العقد سابقا عليه أو مقارنا له تصحيحا له كما في
~~قوله لغيره أعتق عبدك عني على ألف درهم ولهذا نفذ إعتاق المشتري بشرط
~~الخيار
# كذا هذا
# هذا إذا أعتقه المشتري وحده ولو أعتقاه جميعا معا قبل القبض فإعتاق
~~البائع أولى لوجهين أحدهما أن ملك ms4364 البائع ثابت مقصودا ( ( ( مقصود ) ) )
~~وملك المشتري يثبت ضمنا للإجازة الثابتة ضمنا للإعتاق فكان تنفيذ إعتاق
~~البائع أولى
# والثاني أن ملك البائع ثابت في الحال وملك المشتري يثبت في الثاني
~~فاعتبار الموجود للحال أولى
# هذا إذا كان المكره وهو البائع أو المشتري فأما إذا كانا جميعا مكرهين
~~على البيع والشراء فلكل واحد منهما خيار الفسخ والإجازة لأن البيع فاسد في
~~حقهما والثابت بالبيع الفاسد ملك غير لازم فكان بمحل الفسخ والإجازة فإن
~~أجازا جميعا جاز وإن أجاز أحدهما دون الآخر جاز في جانبه وبقي الخيار في حق
~~صاحبه
# ولو أعتقه المشتري قبل وجود الإجازة من أحدهما أصلا نفذ إعتاقه ولزمه
~~القيمة لأن الإعتاق تصرف لا يحتمل النقض فكان إقدامه عليه التزاما للبيع في
~~جانبه ولا تجوز إجازة البائع بعد ذلك لأنه خرج من أن يكون محلا للإجازة
~~بالإعتاق لما ذكرنا أن قيام المحل وقت الإجازة شرط صحة الإجازة وقد هلك
~~بالإعتاق
# ولو لم يعتقه المشتري ولكن أجاز أحدهما البيع ثم أعتقاه معا نفذ لإعتاق (
~~( ( إعتاق ) ) ) البائع وبطل PageV07P188 إعتاق المشتري لأنه لا يخلو إما
~~إن كانت الإجازة من المشتري أو من البائع فإن كانت من المشتري نفذ إعتاق
~~البائع لأن إجازة المشتري لم تعمل في جانب البائع فبقي البائع على خياره
~~فإذا أعتق نفذ إعتاقه وبطل إعتاق المشتري لأنه أبطل خياره بالإجازة وإن
~~كانت الإجازة من البائع فتنفيذ إعتاقه أولى أيضا لما ذكرنا من الوجهين في
~~إكراه المشتري
# ولو أجاز البائع البيع ثم أعتق المشتري ثم أعتق البائع بعده نفذ إعتاق
~~المشتري ولزمه الثمن ولا ينفذ إعتاق البائع
# أما نفوذ إعتاق المشتري فلبقاء الخيار له وأما عدم نفوذ إعتاق البائع
~~فلسقوط خياره بالإجازة
# وأما لزوم الثمن المشتري فللزوم البيع في الجانبين جميعا
# والله تعالى أعلم
# ويستوي أيضا في باب البيع والشراء الإكراه التام والناقص لأن كل ذلك يفوت
~~الرضا ويستوي في الإكراه على البائع تسمية المشتري وترك التسمية حتى يفسد
~~البيع في الحالين جميعا لأن غرض المكره في الحالين جميعا واحد
# وهو ms4365 إزالة ملك البائع وذلك يحصل بالبيع من أي إنسان كان
# ولو أوعده بضرب سوط أو الحبس يوما أو القيد يوما فليس ذلك من الإكراه في
~~شيء لأن ذلك لا يغير حال المكره عما كان عليه من قبل
# هذا إذا ورد الإكراه على البيع والتسليم فأما إذا ورد على التوكيل بالبيع
~~والتسليم فباع الوكيل وسلم وهو طائع والمبيع عبده فمولى العبد بالخيار إن
~~شاء ضمن المكره وإن شاء ضمن الوكيل أو المشتري فإن ضمن الوكيل رجع على
~~المشتري وإن ضمن المشتري لا يرجع على أحد
# أما ولاية تضمين المكره فلأن الإكراه على التوكيل بالبيع إكراه على البيع
~~لكن بواسطة التوكيل لأن التوكيل بالبيع تسبيب إلى إزالة اليد وأنه إتلاف
~~معنى فكان التلف بهذه الواسطة مضافا إلى المكره فكان له ولاية تضمين المكره
# وأما تضمين الوكيل فلأنه قبض ماله بغير رضاه وكذلك المشتري وقبض مال
~~الإنسان بغير رضاه سبب لوجوب الضمان فكان له ولاية تضمين أيهما شاء فإن ضمن
~~الوكيل يرجع عن المشتري بقيمة العبد لأنه لما أدى الضمان فقد نزل منزلة
~~البائع فيملك تضمينه كالبائع ولكن لا ينفذ ذلك البيع بأداء الضمان لأنه ما
~~ملكه بأداء الضمان لأنه لم يبعه لنفسه بل لغيره وهو المالك فيقف نفاذه على
~~إجازة من وقع له العقد وهو المالك لا على فعل يوجد منه وهو أداء الضمان
# وهذا بخلاف ما إذا باع الغاصب المغصوب ثم أدى الضمان أنه ينفذ بيعه لأن
~~هناك باعه لنفسه لا لغيره وهو المالك لأنه ملكه بأداء الضمان فجاز وقوفه
~~على فعله وهو أداء الضمان وجاز وقوفه على فعل مالكه أيضا قبل أداء الضمان
~~لأن الغاصب إنما يملكه بأداء الضمان ومن الجائز أن لا يختار المالك الضمان
~~فلا يملكه الغاصب لذلك وقف على إجازة المالك
# وإن اختار تضمين المشتري لا يرجع المشتري على أحد لأن القيمة بدل المبيع
~~وقد سلم له المبدل
# ثم إن كان البائع قبض الثمن من المشتري يسترده منه وإن كان لم يقبضه فلا
~~شيء والله سبحانه وتعالى ms4366 أعلم
# هذا إذا كان كالإكراه ( ( ( الإكراه ) ) ) تاما فإن كان ناقصا لا يرجع
~~المكره بالضمان على المكره لأن الإكراه الناقص لا يوجب نسبة الإتلاف إليه
~~على ما بينا ولكنه يرجع إلى الوكيل أو المشتري لما بينا والله أعلم
# وأما الإكراه على الهبة فيوجب فسادها كالإكراه على البيع حتى إنه لو وهب
~~مكرها وسلم مكرها ثبت الملك كما في البيع إلا أنهما يفترقان من وجه وهو أن
~~في باب البيع إذا باع مكرها وسلم طائعا يجوز البيع وفي باب الهبة مكرها لا
~~يجوز سواء سلم مكرها أو طائعا
# وقد بينا الفرق بينهما فيما تقدم وكذلك تسليم الشفعة من هذا القبيل أنه
~~لا يصح مع الإكراه لأن الشفعة في معنى البيع
# ألا ترى أنه لا يتعلق صحته باللسان كالبيع حتى تبطل الشفعة بالسكوت فأشبه
~~البيع
# ثم البيع يعمل عليه الإكراه فكذلك تسليم الشفعة
# ومن هذا القبيل الإكراه على الإبراء عن الحقوق لأن الإبراء فيه معنى
~~التمليك ولهذا لا يحتمل التعليق بالشرط ولا يصح في المجهول كالبيع ثم البيع
~~يعمل عليه الإكراه فكذلك الإبراء عن الكفالة بالنفس إبراء عن حق المطالبة
~~بتسليم النفس الذي هو وسيلة المال فكان ملحقا بالبيع الذي هو تمليك المال
~~فيعمل عليه الإكراه كما يعمل على البيع والله أعلم
# هذا إذا كان الإكراه على الإنشاء فأما إذا كان على الإقرار فيمنع صحة
~~الإقرار سواء كان المقر به محتملا للفسخ أو لم يكن لأن الإقرار إخبار وصحة
~~الإخبار عن الماضي بوجود المخبر به سابقا على الإخبار والمخبر به ههنا
~~يحتمل الوجود والعدم وإنما يترجح جهة ( ( ( جنبة ) ) ) الوجود على جهة ( (
~~( جنبة ) ) ) العدم PageV07P189 بالصدق وحال الإكراه لا يدل على الصدق لأن
~~الإنسان لا يتحرج عن الكذب حالة الإكراه فلا يثبت الرجحان ولأن الإقرار من
~~باب الشهادة
# قال الله تبارك وتعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا كونوا قوامين بالقسط
~~شهداء لله ولو على أنفسكم @QE@ والشهادة على أنفسهم ليس إلا الإقرار على
~~أنفسهم والشهادة ترد بالتهمة وهو متهم حالة الإكراه
# ولو أكره على الإقرار بالحدود والقصاص ms4367 لما قلنا بل أولى لأن الحدود
~~والقصاص تسقط بالشبهات فأما المال فلا يسقط بالشبهة فلما لم يصح هناك فلأن
~~لا يصح ههنا أولى
# ولو أكره على الإقرار بذلك ثم خلى سبيله قبل أن يقر به ثم أخذه فأقر به
~~من غير تجديد الإكراه فهذا على وجهين إما أن توارى عن بصر المكره حين ما
~~خلى سبيله وإما إن لم يتوار عن بصره حتى بعث من أخذه ورده إليه فإن كان قد
~~توارى عن بصره ثم أخذه فأقر إقرارا مستقبلا جاز إقراره لأنه لما خلى سبيله
~~حتى توارى عن بصره فقد زال الإكراه عنه فإذا أقر به من غير إكراه جديد فقد
~~أقر طائعا فصح
# وإن لم يتوار عن بصره بعد حتى رده إليه فأقر به من غير تجديد الإكراه لم
~~يصح إقراره لأنه إذا لم يتوار عن بصره فهو على الإكراه الأول
# ولو أكره على الإقرار بالقصاص فأقر به فقتله حين ما أقر به من غير بينة
~~فإن كان المقر معروفا بالذعارة يدرأ عنه القصاص استحسانا
# وإن لم يكن معروفا بها يجب القصاص والقياس أن لا يجب القصاص كيفما كان
# وجه القياس أن الإقرار زال عنه الإكراه لما لم يصح شرعا صار وجوده وعدمه
~~بمنزلة واحدة فصار كما لو قتله ابتداء
# وجه الاستحسان أن الإقرار إن كان لا يصح مع الإكراه لكن لهذا الإقرار
~~شبهة الصحة إذا كان المقر معروفا بالذعارة لوجود دليل الصدق في الجملة وذا
~~يورث شبهة في وجوب القصاص فبدأ للشبهة
# وإذا لم يكن معروفا بالذعارة فإقراره لا يورث شبهة في الوجوب فيجب
# ومثال هذا إذا دخل رجل على رجل في منزله فخاف صاحب المنزل أنه ذاعر دخل
~~عليه ليقتله ويأخذ ماله فبادره وقتله فإن كان الداخل معروفا بالذعارة لا
~~يجب القصاص على صاحب المنزل
# وإن لم يكن معروفا بالذعارة يجب القصاص عليه
# كذا هذا
# وإذا لم يجب القصاص يجب الأرش
# لأن سقوط القصاص للشبهة وإنها لا تمنع وجوب المال
# وروى الحسن عن أبي حنيفة رضي الله ms4368 عنهما أنه لا يجب الأرش أيضا إذا كان
~~معروفا بالذعارة
#
# | فصل وأما بيان حكم ما عدل المكره إلى غير ما وقع عليه الإكراه
# أو زاد على ما وقع عليه الإكراه أو نقص عنه فنقول وبالله التوفيق العدول
~~عما وقع عليه الإكراه إلى غيره لا يخلو من وجهين إما أن يكون بالعقد في
~~الاعتقادات أو بالفعل في المعاملات أما حكم العدول عما وقع عليه الإكراه
~~بالعقد في الاعتقادات فقد ذكرناها ( ( ( ذكرناه ) ) ) فيما تقدم
# وأما العدول إلى غير ما وقع عليه الإكراه بالفعل في المعاملات فنقول إذا
~~عدل المكره إلى غير ما وقع عليه الإكراه بالفعل جاز ما فعل لأنه طائع فيما
~~عدل إليه حتى لو أكره على بيع جاريته فوهبها جاز لأنه عدل عما أكره عليه
~~لتغاير البيع والهبة
# وكذلك لو طولب بمال وذلك المال أصله باطل وأكره على أدائه ولم يذكر له
~~بيع الجارية فباع جاريته جاز البيع لأنه في بيع الجارية طائع
# ولو أكره على الإقرار بألف درهم فأقر بمائة دينار أو صنف آخر غير ما أكره
~~عليه جاز لأنه طائع فيما أقر به وهذا بخلاف ما إذا أكره على أن يبيع عبده
~~من فلان بألف درهم فباعه منه بمائة دينار إن البيع فاسد استحسانا جائز
~~قياسا فقد اعتبر الدراهم والدنانير جنسين مختلفين في الإقرار قياسا
~~واستحسانا واعتبرها جنسا واحدا في الإنشاء استحسانا لأنهما جنسان مختلفان
~~حقيقة إلا أنهما جعلا جنسا في موضع الإنشاء بل مخالفة الحقيقة لمعنى هو
~~منعدم في الإقرار وهو أن الفائت بالإكراه هو الرضا طبعا والإكراه على البيع
~~بألف درهم كما يعدم الرضا بالبيع بألف درهم يعدم الرضا بالبيع بمائة دينار
~~قيمته ألف لاتحاد المقصود منها وهو الثمنية فكان انعدام الرضا بالبيع
~~بأحدهما دليل ( ( ( دليلا ) ) ) على انعدام الرضا بالبيع بالآخر فكان
~~الإكراه على البيع بأحدهما إكراها على البيع بالآخر بخلاف ما إذا أكره على
~~البيع بألف فباعه بمكيل أو موزون آخر سوى الدراهم والدنانير لأن هناك
~~المقصود مختلف فلم يكن كراهة البيع بأحدهما كراهة البيع ms4369 بالآخر وهذا المعنى
~~لا يوجد في الإقرار لأن بطلان إقرار المكره لانعدام رجحان جانب الصدق على
~~جانب الكذب في اختياره بدلالة الإكراه فيختصر ( ( ( فيختص ) ) ) بمورد
~~الإكراه وهو الدراهم فكان PageV07P190 صادقا في الإقرار بالدنانير لانعدام
~~المانع من الرجحان فيه فهو الفرق
# وأما إذا زاد على ما وقع عليه الإكراه بأن أكره على الإقرار بألف درهم
~~فأقر بألفين جاز إقراره بألف وبطل بألف لأنه في الإقرار بالألف الزائد طائع
~~فصح
# ولو أكره على الإقرار لفلان فأقر له ولغيره فإن صدقه الغير في الشركة لم
~~يجز أصلا بالإجماع وإن كذبه فكذلك عند أبي حنيفة وأبي يوسف وعند محمد يجوز
~~في نصيب الغير خاصة
# وجه قول محمد أن المانع من الصحة عند التصديق هو الشركة في مال لم يصح
~~الإقرار بنصفه شائعا فإذا كذبه لم يثبت ( ( ( تثبت ) ) ) الشركة فيصح
~~إقراره للغير إذ هو فيما أقر له به طائع
# وجه قولهما أن الإقرار إخبار وصحة الإخبار عن الماضي بوجود المخبر به
~~سابقا على الإخبار والمخبر به ألف مشتركة فلو صح إقراره لغير المقر له
~~بالإكراه لم يكن المخبر به على وصف الشركة فلم يصح إخباره عن المشترك فلم
~~يصح إقراره وهذه فريعة اختلافهم في المريض مرض الموت إذا أقر لوارثه
~~ولأجنبي بالدين أنه لا يصح إقراره أصلا بالإجماع إن صدقه الأجنبي بالشركة
~~وإن كذبه فعلى الاختلاف الذي ذكرنا
# ولو أكره على هبة عبده لعبد الله فوهبه لعبد الله وزيد فسدت الهبة في حصة
~~عبد الله وصحت في حصة زيد لأنه مكره في حصة عبد الله لورود الإكراه على كل
~~العبد والإكراه على كل الشيء إكراه على بعضه فلم تصح الهبة في حصته طائع في
~~حصة زيد وأنه هبة المشاع فيما لا يحتمل القسمة فصحت في حصته
# ولو كان مكان العبد ألف فالهبة في الكل فاسدة بالإجماع بين أصحابنا
# أما على أصل أبي حنيفة رضي الله عنه فظاهر لأن هبة الطائع من اثنين لا
~~تصح عنده فهبة المكره أولى
# وأما على أصلهما فلأنه لما وهب الألف ms4370 منهما والهبة من أحدهما لا تصح بحكم
~~الإكراه كان واهبا نصف الألف من الآخر وهذه هبة المشاع فيما يحتمل القسمة
~~وأنه لا يصح بلا خلاف بين أصحابنا بخلاف حالة الطواعية والله تعالى أعلم
# هذا إذا زاد على ما وقع عليه الإكراه
# فأما إذا نقص عنه بأن أكره على الإقرار بألف درهم فأقر بخمسمائة فإقراره
~~باطل
# لأن الإكراه على ألف إكراه على خمسمائة لأنها بعض الألف والإكراه على كل
~~شيء إكراه على بعضه فكان مكرها بالإقرار بخمسمائة فلم يصح
# ولو أكره على بيع جاريته بألف درهم فباعها بألفين جاز البيع بالإجماع ولو
~~باعها بأقل من ألف فالبيع فاسد استحسانا جائز قياسا
# وجه القياس أن المكره عليه هو البيع بألف فإذا باع بأقل منه فقد عقد عقدا
~~آخر إذ البيع بألف غير البيع بخمسمائة فكان طائعا فيه فجاز
# وجه الاستحسان أن غرض المكره هو الإضرار بالبائع بإزالة ملكه وإن قل
~~الثمن فكان الإكراه على البيع بألف إكراها على البيع بأقل منه فبطل
# بخلاف ما إذا باعه بألفين لأن حال المكره دليل على أنه لا يأمره بالبيع
~~بأوفر الثمنين فكان طائعا في البيع بألفين فجاز
# والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | كتاب المأذون
# الكلام في هذا الكتاب يقع في مواضع في بيان ركن الإذن بالتجارة وفي بيان
~~شرائط الركن وفي بيان ما يظهر به الإذن بالتجارة وفي بيان ما يملك المأذون
~~من التصرف وما لا يملك وفي بيان ما يملك المولى من التصرف في المأذون وكسبه
~~وما لا يملك حكم تصرفه وفي بيان حكم الغرور في العبد المأذون وفي بيان حكم
~~الدين الذي يلحق المأذون وفي بيان ما يبطل به الإذن ويصير محجورا وفي بيان
~~حكم تصرف المحجور
# أما الأول فنقول وبالله التوفيق ركن الإذن بالتجارة نوعان صريح ودلالة
~~والصريح نوعان خاص وعام وكل واحد منهما أنواع ثلاثة منجز ومعلق بشرط ومضاف
~~إلى وقت
# أما الخاص المنجز فهو أن يأذن له في شيء بعينه مما لا يؤذن في مثله
~~للتجارة عادة بأن يقول له اشتر ms4371 لي بدرهم لحما أو اشتر لي طعاما رزقا لي أو
~~لأهلي أو لك أو اشتر لي ثوبا أو لأهلي أو لأهلك أو اشتر ثوبا أقطعه قميصا
~~ونحو ذلك مما لا يقصد به التجارة عادة ويصير مأذونا فيما تناوله الإذن خاصة
~~استحسانا والقياس أن يصير مأذونا بالتجارات كلها لأن الإذن بالتجارة مما لا
~~يجزى فكان الإذن في تجارة إذنا في الكل
# وجه الاستحسان أن الإذن على هذا الوجه لا يوجد إلا على وجه الاستخدام
~~عرفا وعادة فيحمل على المتعارف وهو الاستخدام دون الإذن بالتجارة مع أنه لو
~~جعل الإذن بمثله إذنا PageV07P191 بالتجارات كلها لصار المأذون بشراء البقل
~~مأذونا في التجارة وفيه سد باب استخدام المماليك وبالناس حاجة إليه فاقتصر
~~على مورد الضرورة
# وأما العام المنجز فهو أن يقول أذنت لك في التجارات أو في التجارة ويصير
~~مأذونا في الأنواع كلها بالإجماع
# وأما إذا أذن له في نوع بأن قال اتجر في البر أو في الطعام أو في الدقيق
~~يصير مأذونا في التجارات كلها عندنا وعند زفر والشافعي رحمهما الله لا يصير
~~مأذونا إلا في النوع الذي تناوله ظاهر الإذن وكذلك إذا قال له اتجر في البر
~~ولا تتجر في الخبز لا يصح نهيه وتصرفه ويصير مأذونا في التجارات كلها
# وعلى هذا إذا أذن له في ضرب من الصنائع بأن قال له اقعد قصارا أو صباغا
~~يصير مأذونا في التجارات والصنائع كلها حتى كان له أن يقعد صيرفيا وصائغا
~~وكذلك إذا أذن له أن يتجر شهرا أو سنة يصير مأذونا أبدا ما لم يحجر عليه
# وجه قولهما أن العبد متصرف عن إذن فلا يتعدى تصرفه مورد الإذن كالوكيل
~~والمضارب ولهذا يثبت حكم تصرفه لمولاه
# ولنا أن تقييد الإذن بالنوع غير مفيد فيلغو استدلالا بالمكاتب وهذا لأن
~~فائدة الإذن بالتجارة تمكين العبد من تحصيل النفع المطلوب من التجارة وهو
~~الربح وهذا في النوعين على نمط واحد وكذا الضرر الذي يلزمه في العقد عسى لا
~~يتفاوت فكان الرضا بالضرر في أحد النوعين رضا به ms4372 في النوع الآخر فلم يكن
~~التقييد بالنوع مفيدا فيلغو ويبقى الإذن بالتجارة عاما فيتناول الأنواع
~~كلها مع ما أنه وجد الإذن في النوع الآخر دلالة لأن الغرض من الإذن هو حصول
~~الربح والنوعان في احتمال الربح على السواء فكان الإذن بأحدهما إذنا بالآخر
~~دلالة ولهذا يملك قبول الهبة والصدقة من غير إذن المولى صريحا لوجوده دلالة
~~كذا ههنا
# وأما الخاص المعلق بشرط فهو أن يقول إن قدم فلان فاشتر لي بدرهم لحما
~~ونحو ذلك والمضاف إلى وقت أن يقول اشتر لي بدرهم لحما غدا أو رأس شهر كذا
# وأما العام المعلق بشرط فهو أن يقول إن قدم فلان فقد أذنت لك بالتجارة
~~والمضاف إلى وقت أن يقول أذنت لك بالتجارة غدا أو رأس شهر كذا وكل واحد من
~~النوعين يصح معلقا ومضافا كما يصح مطلقا بخلاف الحجر في أنه لا يصح تعليقه
~~بشرط ولا إضافته ( ( ( إضافة ) ) ) إلى وقت بأن يقول للمأذون إن قدم فلان
~~فأنت محجور أو فقد حجرت عليك غدا أو رأس شهر كذا
# ووجه الفرق أن الإذن تصرف إسقاط لأن انحجار العبد ثبت حقا لمولاه وبالإذن
~~أسقطه والإسقاطات تحتمل التعليق والإضافة كالطلاق والعتاق ونحوهما فأما
~~الحجر فإثبات الحق وإعادته والإثبات لا يحتمل التعليق والإضافة كالرجعة
~~ونحوها ولهذا قال أصحابنا إن الإذن لا يحتمل التوقيت حتى لو أذن لعبده
~~بالتجارة شهرا أو سنة يصير مأذونا أبدا ما لم يوجد المبطل للإذن كالحجر
~~وغيره إلا أن يؤقت الإذن إلى وقت إضافة الحجر إليه لأن معناه إذا مضى شهر
~~أو سنة فقد حجرت عليك أو حجرت عليك رأس شهر كذا والحجر لا يحتمل الإضافة
~~إلى الوقت فلغت الإضافة وبقي الإذن بالتجارة مطلقا إلى أن يوجد المبطل
# وأما الإذن بطريق الدلالة فنحو أن يرى عبده يبيع ويشتري فلا ينهاه ويصير
~~مأذونا في التجارة عندنا إلا في البيع الذي صادفه السكوت وأما في الشراء
~~فيصير مأذونا وعند زفر والشافعي رحمهما الله لا يصير مأذونا
# وجه قولهما أن السكوت يحتمل الرضا ويحتمل السخط فلا ms4373 يصلح دليل الإذن مع
~~الاحتمال ولهذا لم ينفذ تصرفه الذي صادفه السكوت
# ولنا أنه يرجح جانب الرضا على جانب السخط لأنه لو لم يكن راضيا لنهاه إذ
~~النهي عن المنكر واجب فكان احتمال السخط احتمالا مرجوحا فكان ساقط الاعتبار
~~شرعا
# وأما التصرف الذي صادفه السكوت فإن كان شراء ينفذ وإن كان بيعا قائما لم
~~ينفذ لإنعدام المقصود من الإذن بالتجارة على ما نذكره إن شاء الله تعالى
~~وسواء رآه يبيع بيعا صحيحا أو بيعا فاسدا إذا سكت ولم ينهه يصير مأذونا لأن
~~وجه دلالة السكوت على الإذن لا يختلف
# وكذلك لو رآه المولى يبيع مال أجنبي فسكت يصير مأذونا وإن لم يجز البيع
~~لما قلنا
# وكذلك لو باع مال مولاه والمولى حاضر فسكت لم يجز ذلك البيع ويصير مأذونا
~~في التجارة لأن غرض المولى من الإذن بالتجارة حصول المنفعة دون المضرة وذلك
~~باكتساب ما لم يكن لا بإزالة الملك عن مال كائن ولا ينجبر هذا الضرر بالثمن
~~لأن الناس رغائب في الأعيان ما ليس في أبدالها حتى لو كان شراء ينفذ لأنه
~~نفع محض ثم لا حكم للسكوت إلا في مواضع
# PageV07P192 منها سكوت المولى عند تصرف العبد بالبيع والشراء وقد ذكرناه
# ومنها سكوت البالغة البكر عند استثمار ( ( ( استئمار ) ) ) الولي أنه
~~يكون إذنا وقت العقد وبعده يكون إجازة
# ومنها سكوت الشفيع إذا علم بالشراء أنه يكون تسليما للشفعة
# ومنها سكوت الواهب أو المتصدق عند قبض الموهوب له والمتصدق عليه بحضرته
~~أن يكون إذنا بالقبض
# ومنها سكوت المجهول النسب إذا باعه إنسان بحضرته وقال له قم فاذهب مع
~~مولاك فقام وسكت أنه يكون إقرارا منه بالرق حتى لا تسمع دعواه الحرية بعد
~~ذلك
# وأما سكوت البائع بيعا صحيحا بثمن حال عند قبض المشتري بحضرته هل يكون
~~إذنا بالقبض ذكر فيها ظاهر الرواية أنه لا يكون إذنا بالقبض
# وذكر الطحاوي رحمه الله أنه يكون إذنا كما في البيع الفاسد ودلائل هذه
~~المسائل نذكرها في موضعها إن شاء الله تعالى
# وعلى هذا إذا قال ms4374 لعبده أد إلي كل يوم كذا أو كل شهر كذا يصير مأذونا
~~لأنه لا يتمكن من أداء الغلة إلا بالكسب فكان الإذن بأداء الغلة إذنا
~~بالتجارة وكذلك لو قال لعبده أد إلي ألفا وأنت حر أو قال إن أديت إلي ألفا
~~فأنت حر يصير مأذونا لأن غرضه حمل العبد على العتق بواسطة تحصيل الشرط ولا
~~يتمكن من تحصيله إلا بالتصرف فكان التعليق دليلا على الإذن
# وكذلك إذا قال له أد إلي ألفا وأنت حر فهذا والأول سواء لأنه يستعمل في
~~التعليق عرفا وعادة
# ولو قال له أد وأنت حر لا يصير مأذونا ويعتق للحال لأن هذا تنجيز وليس
~~بتعليق وعلى هذا إذا كاتب عبده يصير مأذونا لأنه لما كاتبه فقد جعله أحق
~~بكسبه ولا يكون ذلك إلا بالتجارة
# والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما شرائط الركن فأنواع
# منها أن يكون الإذن لمن يعقل التجارة لأن الإذن بالتجارة لمن لا يعقل سفه
~~فأما البلوغ فليس بشرط لصحة الإذن فيصح الإذن للعبد بالغا كان أو صبيا بعد
~~أن كان يعقل البيع والشراء لما روي أن النبي عليه الصلاة والسلام كان يجيب
~~دعوة المملوك من غير فصل فدل الحديث على جواز الإذن بالتجارة لأنه عليه
~~الصلاة والسلام ما كان ليجيب دعوة المحجور ويأكل من كسبه فتعين المأذون
# وكذا الإذن للأمة والمدبرة وأم الولد بعد أن عقلوا التجارة لأن اسم
~~المملوك يتناول الكل
# وكذا يجوز الإذن للصبي الحر بالتجارة إذا كان يعقل التجارة
# وهذا عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله لا يجوز الإذن للصبي بالتجارة بحال حرا كان أو
~~عبدا وكذا سلامة العقل عن الفساد أصلا ليس بشرط لصحة الإذن عندنا حتى يجوز
~~الإذن للمعتوه الذي يعقل البيع والشراء بالتجارة وعنده شرط
# وجه قوله أن الصبي ليس من أهل التجارة فلا يصح الإذن بالتجارة وهذا لأن
~~أهلية التجارة بالعقل ( ( ( بالعقد ) ) ) الكامل لأنها تصرف دائر بين الضرر
~~والنفع فلا بد لها من كمال العقل وعقل الصبي ناقص فلا يكفي لأهلية التجارة
~~ولهذا لم يعتبر عقله في الهبة ms4375 والصدقة والطلاق والعتاق
# كذا ههنا
# ولنا قوله تبارك وتعالى @QB@ وابتلوا اليتامى @QE@ أمر سبحانه وتعالى
~~الأولياء بابتلاء اليتامى والإبتلاء هو الإظهار فابتلاء اليتيم إظهار عقله
~~بدفع شيء من أمواله إليه لينظر الولي أنه هل يقدر على حفظ أمواله عند
~~النوائب ولا يظهر ذلك إلا بالتجارة فكان الأمر بالابتلاء إذنا بالتجارة
~~ولأن الصبي إذا كان يعقل التجارة يعقل النافع من الضار فيختار المنفعة على
~~المضرة ظاهرا فكان أهلا للتجارة كالبالغ بخلاف الهبة والصدقة والطلاق
~~ونحوها لأنها من التصرفات الضارة المحضة لكونها إزالة ملك لا إلى عوض فلم
~~يجعل الصبي أهلا لها نظرا دفعا للضرر عنه
# ومنها العلم بالإذن بالتجارة في أحد نوعي الإذن بلا خلاف
# وبيان ذلك أن الإذن بالإضافة إلى الناس ضربان إذن إسرار وإذن إعلان وهو
~~المسمى بالخاص والعام في الكتاب فالخاص أن يقول أذنت لعبدي في التجارة لا
~~على وجه ينادي أهل السوق فيقول بايعوا عبدي فلانا فإني قد أذنت له في
~~التجارة ولا خلاف في أن العلم بالإذن شرط لصحة الإذن في هذا النوع لأن
~~الإذن هو الإعلام قال الله تعالى @QB@ وأذان من الله ورسوله @QE@ أي إعلام
~~والفعل لا يعرف إعلاما إلا بعد تعلقه بالمعلم ( ( ( بالعلم ) ) ) ولأن إذن
~~العبد يعتبر بإذن الشرع ثم حكم الإذن من الشرع لا يثبت في حق المأذون إلا
~~بعد علمه به فعلى ذلك إذن العبد ولهذا كان العلم بالوكالة شرطا لصحتها على
~~ما ذكرنا في كتاب الوكالة
# كذا هذا حتى لم يصح تصرف الوكيل قبل العلم بالوكالة
# وأما في الإذن العام فقد ذكرنا في كتاب المأذون أنه يصير مأذونا وإن لم
~~يعلم به العبد
# وذكر في الزيادات فيمن قال لأهل السوق بايعوا ابني فلانا فبايعوه والصبي
~~لا يعلم PageV07P193 بالإذن أنه لا يصير مأذونا ما لم يعلم بإذن الأب منهم
~~من أثبت اختلاف الروايتين في جواز الإذن القائم من غير علم العبد ومنهم من
~~لم يثبت الاختلاف
# وفرق بين العبد والصبي فجعل العلم شرطا في الصبي دون العبد
# ووجه الفرق أن انحجار العبد لحق ms4376 مولاه فإذا أذن أنفك بمبايعته فقد أسقط
~~حق نفسه فانفك الحجر فصار مأذونا بخلاف الصبي لأن انحجاره عن التصرف لحق
~~نفسه لا لحق أبيه
# ألا ترى أن العهدة تلزمه دون أبيه فشرط علمه بالإذن الذي هو إزالة الحجر
~~ليكون لزوم العهدة في التجارة مضافا إليه ويحتمل أن يفرق بينهما من وجه آخر
~~وهو أن الإذن على سبيل الاستفادة ( ( ( الاستفاضة ) ) ) سبب لحصول العلم
~~لهما جميعا إلا أن السبب لا يقام مقام المسبب إلا لضرورة والضرورة في حق
~~العبد دون الصبي لأن الناس يحتاجون إلى مبايعة العبد المأذون لأن الإذن
~~للعبد بالتجارة من عادات التجار وإذا وجد الإذن على الاستفاضة وأنه سبب
~~لحصول العلم غالبا فالناس يعاملونه بناء على هذه الدلالة ثم يظهر أنه ليس
~~بمأذون لانعدام العلم حقيقة فتتعلق ديونهم بذمة المفلس وتتأخر إلى ما بعد
~~العتق فيؤدي إلى الضرر بهم بخلاف الصبيان لأن إذن الصبي بالتجارة ليس من
~~عادة التجار والناس أيضا لا يعاملون الصبيان عادة
# ولو توقف الإذن على حقيقة العلم لا يلحقهم الضرر إلا على سبيل الندرة
# والنادر ملحق بالعدم
# والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | فصل وأما بيان ما يظهر به الإذن بالتجارة
# فنقول ما يظهر به الإذن بالتجارة نوعان أحدهما من جهة المولى والثاني من
~~جهة العبد
# أما الذي من جهة المولى فهو تشهيره الإذن وإشاعته بأن ينادي أهل السوق
~~إني قد أذنت لعبدي فلانا بالتجارة فبايعوه وهو المسمى بالإذن العام
# وأما الذي من جهة العبد فهو إخباره عن كونه مأذونا بالتجارة بأن لم يكن
~~الإذن من المولى عاما أو قدم مصرا لم يشتهر فيه إذن المولى فقال إن مولاي
~~أذن لي في التجارة والإذن بالتجارة يظهر بكل واحد من النوعين أما الأول فلا
~~شك فيه لحصول العلم للسامعين بحس السمع من الأذن ولغير السامعين بالنقل
~~بطريق التواتر
# وأما الثاني فلأن خبر الواحد مقبول في المعاملات ولا يشترط فيه العدد ولا
~~العدالة
# ألا ترى أنه لو جاء عبد أو أمة إلى إنسان فقال هذه هدية بعثني بها مولاي ms4377
~~إليك جاز له القبول
# كذا هذا وهذا لأن هذه المعاملات في العادات يتعاطاها العبيد والخدم
# والفسق فيهم غالب فلو لم يقبل خبرهم فيها لوقع الناس في الحرج وإذا قبل
~~خبره ظهر الإذن فيسع الناس أن يعاملوه غير أنهم إن بنوا معاملاتهم على
~~الإذن العام فعاملوه فلحقه دين يباع فيه كسبه ورقبته بدين التجارة وإن
~~عاملوه بناء على إخباره فلحقه دين يباع كسبه بالدين ولا تباع رقبته ما لم
~~يحضر المولى فيقر بإذنه والله تعالى أعلم بالصواب
#
# | فصل وأما بيان ما يملكه المأذون من التصرف وما لا يملكه
# فنقول وبالله تعالى التوفيق كل ما كان من باب التجارة أو توابعها أو
~~ضروراتها يملكه المأذون وما لا فلا لأن كل ذلك داخل في الإذن بالتجارة
~~فيملك الشراء والبيع بالنقد والنسيئة والعروض لأن كل ذلك من التجارة ومن
~~عادة التجار وكذلك يملك البيع والشراء بغبن يسير بالإجماع لأنه من التجارة
~~ولا يمكن التحرز عنه حتى ملكه الأب والوصي
# وكذا بالغبن الفاحش عند أبي حنيفة رضي الله عنه وعندهما لا يملك
# وجه قولهما أن البيع بغبن فاحش في معنى التبرع
# ألا يرى أنه لو فعله المريض يعتبر من الثلث كما في سائر التبرعات
~~والمأذون لا يملك التبرع
# وجه قول أبي حنيفة رحمه الله أن هذا بيع وشراء على الإطلاق لوقوع اسم
~~الشراء والبيع عليه مطلقا فكان تجارة مطلقة فدخلت تحت الإذن بالتجارة
# ثم فرق أبو حنيفة رحمه الله بين المأذون وبين الوكيل حيث سوى بين البيع
~~والشراء في المأذون وفرق بينهما في الوكيل حيث قال إن المأذون يملك البيع
~~والشراء بالغبن الفاحش والوكيل لا يملك الشراء بالغبن الفاحش بالإجماع
# ووجه الفرق له أن امتناع جواز الشراء بالغبن الفاحش في باب الوكالة لمكان
~~التهمة لجواز أنه اشترى لنفسه فلما ظهر الغبن أظهر الشراء لموكله فلم يجز
~~التهمة ( ( ( للتهمة ) ) ) حتى إن الوكيل لو كان وكل بشراء شيء بعينه ينفذ
~~على الموكل لانعدام التهمة لأنه لا يملك الشراء لنفسه ومعنى التهمة لا
~~يتقدر في المأذون لأنه لا ms4378 يملك الشراء لنفسه فاستوى فيه البيع والشراء وهل
~~يملك المأذون أن PageV07P194 يبيع شيئا من مولاه فإن لم يكن عليه دين لا
~~يتصور البيع من المولى لاستحالة بيع مال الإنسان منه وإن كان عليه دين فإن
~~باعه بمثل قيمته أو أكثر جاز وإن باعه بأقل من قيمته لم يجز عند أبي حنيفة
~~أصلا وعندهما لا يجوز بقدر المحاباة وكذلك لو باع المولى شيئا منه فإن لم
~~يكن عليه دين لم يكن بيعا لما قلنا وإن كان عليه فإن باعه بمثل قيمته أو
~~بأقل من قيمته جاز وإن باعه بأكثر من قيمته لم يجز عند أبي حنيفة وعندهما
~~يجوز وتبطل الزيادة
# وعلى هذا إذا اشترى المولى دارا بجنب دار العبد إن لم يكن على العبد دين
~~فالشفعة له لأنه إذا لم يكن عليه دين فالدار الذي ( ( ( التي ) ) ) في يد
~~العبد خالص ملك المولى فلو أخذها بالشفعة لأخذها هو فكيف يأخذ ملك نفسه
~~بالشفعة من نفسه وإن كان على العبد دين فله أن يأخذها بالشفعة
# ولو اشترى العبد دارا بجنب دار المولى فإن لم يكن على العبد دين فلا حاجة
~~للمولى إلى الأخذ بالشفعة لأنها خالص ملكه وإن كان عليه دين فله أن يأخذها
~~بالشفعة وكذلك الصبي المأذون في الشراء والبيع بالنقد والنسيئة والعروض
~~والغبن اليسير والبيع بالغبن الفاحش بمنزلة العبد المأذون على الاتفاق
~~والاختلاف
# وهذا إذا باع من أجنبي أو اشترى منه فإن باع من أبيه شيئا أو اشترى منه
~~فإن باع بمثل القيمة أو أكثر واشترى بمثل القيمة أو أقل جاز ولو كان فيه
~~غبن وإن كان مما يتغابن الناس فيه جاز لأن الاحتراز عنه غير ممكن وإن كان
~~مما لا يتغابن الناس فيه لم يجز لأنه يتصرف بولاية مستفادة من قبل أبيه
~~كأنه نائبه في التصرف فصار كما لو اشترى الأب شيئا من مال ابنه بنفسه لنفسه
~~أو اشترى شيئا من ماله بنفسه لابنه الصغير كان الجواب فيه هكذا كذا هذا
# ولو باع من وصيه أو اشترى منه فإن لم ms4379 يكن فيهما نفع ظاهر له لا يجوز
~~بالإجماع وإن كان فيهما نفع ظاهر فإن كان بأكثر من قيمته بما لا يتغابن
~~الناس في مثله فكذلك عند محمد رحمه الله وعندهما يجوز وللمأذون أن يسلم
~~فيما يجوز فيه السلم ويقبل السلم فيه لأن السلم من قبل المسلم إليه بيع
~~الدين بالعين ومن قبل رب السلم شراء الدين بالعين وكل ذلك تجارة
# وله أن يوكل غيره بالبيع والشراء لأن ذلك من عادات التجار والتاجر لا
~~يمكنه أن يتولى ذلك كله بنفسه فكان توكيله فيه من أعمال التجارة وكذا له أن
~~يتوكل عن غيره بالبيع بالإجمال ( ( ( بالإجماع ) ) ) وتكون العهدة عليه
# ولو توكل عن غيره بالشراء ينظر إن وكله أن يشتري أشياء بالنقد جاز
~~استحسانا دفع إليه الثمن أو لم يدفع وتكون العهدة عليه والقياس أن لا تجوز
~~هذه الوكالة
# ووجهه أنها لو جازت للزمه ( ( ( للزمته ) ) ) العهدة وهي تسليم الثمن
~~فيصير في معنى الكفيل بالثمن ولا تجوز كفالته فلا تجوز وكالته
# وجه الاستحسان أن التوكيل بالشراء بالنقد في معنى التوكيل بالبيع
# ألا ترى أنه لا يجب عليه تسليم المبيع فكان هذا في معنى البيع لا في معنى
~~الكفالة ولو توكل عن غيره بشراء شيء نسيئة فاشترى لم يجز حتى كان الشراء
~~للعبد دون الآخر لأن الثمن إذا كان نسيئة لا يملك حبس المشترى لاستيفائه بل
~~يلزمه التسليم إلى الموكل فكانت وكالته في هذه الصورة التزام الثمن فكانت
~~كفالة معنى فلا يملكها المأذون وله أن يستأجر إنسانا يعمل معه أو مكانا
~~يحفظ فيه أمواله أو دوابا ( ( ( دواب ) ) ) يحمل عليها أمتعته لأن استئجار
~~هذه الأشياء من توابع التجارة وكذا له أن يؤاجر الدواب والرقيق ونفسه لما
~~قلنا ولأن الإجارة من التجارة حتى كان الإذن بالإجارة إذنا بالتجارة
# وله أن يرهن ويرتهن ويعير ويودع ويقبل الوديعة لأن ذلك كله من عادات
~~التجار ويحتاج إليه التاجر أيضا وله أن يدفع المال مضاربة ويأخذ من غير
~~مضاربة لما قلنا ولأن الأخذ والدفع من باب الإجارة والاستئجار والمأذون
~~يملك ذلك ms4380 كله
# وله أن يشارك غيره شركة عنان لأنها من صنيع التجار ويحتاج إليه التاجر
~~وليس له أن يشارك شركة مفاوضة لأن المفاوضة تتضمن الكفالة له ولا يملك
~~الكفالة فلا يملك المفاوضة فإذا فاوض تنقلب شركة عنان لأن هذا حكم فساد
~~المفاوضة
# ولو اشترك عبدان مأذونان شركة عنان على أن يشتريا بالنقد والنسيئة جاز ما
~~اشتريا بالنقد وما اشتريا بالنسيئة فهو له خاصة لأن الشركة تتضمن الوكالة
~~وقد ذكرنا أنه يجوز أن يتوكل المأذون من غيره بالشراء نقدا ولا يجوز أن
~~يتوكل لغيره بالشراء نسيئة ويملك الإقرار بالدين لأن هذا من ضرورات التجارة
~~إذ لو لم يملك لامتنع الناس عن مبايعته خوفا من تواء أموالهم بالإنكار عند
~~تعذر إقامة البينة فكان إقراره بالدين من ضرورات التجارة فيصح ويملك
~~الإقرار بالعين لأن العادة قد جرت بشراء PageV07P195 كثير من الأشياء
~~بظروفها فلو علم الناس أنه لا يصح إقراره بالعين لامتنعوا عن تسليم الأعيان
~~إليه فلا يلتئم أمر التجارة ولا يملك الإقرار بالجناية لأن الإقرار
~~بالجناية ليس من ضرورات التجارة فلا يتناوله الإذن بالتجارة فلا يصح منه
~~ولا يطالب بها بعد العتاق أيضا لأن موجب الجناية يلزم المولى دون العبد
~~فكان ذلك شهادة على المولى لا إقرارا على نفسه فلم يصح أصلا إلا إذا صدقه
~~المولى فيجوز عليه ولا يجوز على الغرماء
# وهل يصح إقراره بافتضاض أمة بأصبعه غصبا
# قال أبو حنيفة ومحمد رضي الله عنهما لا يصح
# وقال أبو يوسف رحمه الله يصح سواء كان عليه دين أو لا
# ويضرب مولى الأمة مع الغرماء في ثمن العبد وهذا الخلاف مبني على أن هذا
~~الإقرار بالجناية أم بالمال فعندهما هذا إقرار بالجناية فلا يصح من غير
~~تصديق المولى وعنده هذا إقرار بالمال فيصح من غير تصديقه وعلى هذا إذا أقر
~~بمهر وجب عليه بنكاح جائز أو فاسد أو شبهة فإن لم يصدقه المولى لم يصح
~~إقراره حتى لا يؤاخذ به للحال لأن المهر يجب بالنكاح وأنه ليس بتجارة ولا
~~هو في معنى التجارة فيستوي ms4381 فيه إقرار المأذون والمحجور وإن صدقه المولى جاز
~~ذلك عليه ولم يجز على الغرماء لأن تصديقه يعتبر في حق نفسه لا في إبطال حق
~~الغير فيباع في دين الغرماء فإن فضل شيء منه يصرف إلى دين المرأة وإلا
~~فيتأخر ما بعد العتق ويملك الإقرار بالحدود والقصاص لأن المحجور يملك
~~فالمأذون أولى وإذا أقر به فلا يشترط حضرة المولى للاستيفاء بلا خلاف
# وهل يشترط حضور المولى عند قيام البينة عليها فيه خلاف نذكره في موضعه
~~وهل يملك تأخير دين له وجب على إنسان فإن وجب له وحده يملك بالإجماع لأن
~~التأخير يحتاج إليه وكذا هو من عادة التجارة ( ( ( التجار ) ) ) وإن وجب له
~~ولرجل آخر دين على إنسان فأخر المأذون نصيب نفسه فالتأخير باطل عند أبي
~~حنيفة رحمه الله وعندهما جائز
# وجه قولهما أن التأخير منه تصرف في ملك نفسه فيصح كما لو كان كل الدين له
~~فأخره
# وجه قول أبي حنيفة رحمه الله أن التأخير لو صح لا يخلو إما أن يصح في
~~نصيب شريكه
# وإما أن يصح في نصيب نفسه لا سبيل إلى الأول لإنعدام الملك والولاية
~~وتصرف الإنسان لا يصح في غير ملك ولا ولاية ولا سبيل إلى الثاني لأنه قسمة
~~الدين قبل القبض
# ألا ترى أن شريكه لو قبض شيئا من نصيبه قبل حلول الأجل يختص بالمقبوض ولا
~~يشاركه فيه
# ومعنى القسمة هو الاختصاص بالمقسوم وقد وجد فثبت أن هذا قسمة الدين قبل
~~القبض وأنها غير جائزة لأن الدين اسم لفعل واجب وهو فعل تسليم المال والمال
~~حكمي في الذمة وكل ذلك عدم حقيقة إلا أنه أعطي له حكم الوجود لحاجة الناس
~~لأن كل أحد لا يملك ما يدفع به حاجته من الأعيان القائمة فيحتاج إلى
~~الاستقراض والشراء بثمن دين فأعطي له حكم الوجود لهذه الحاجة
# ولا حاجة إلى قسمته فبقي في حق القسمة على أصل العدم والعدم لا يحتمل
~~القسمة
# وإذا لم يصح التأخير عند أبي حنيفة رحمه الله فلو أخذ شريكه من الدين كان
~~المأخوذ بينهما ms4382 على الشركة كما قبل التأخير وعندهما كان المأخوذ له خاصة
~~ولا يشاركه حتى يحل الأجل لأنه بالتأخير أسقط حق نفسه والمطالبة فإذا حل
~~الأجل فهو بالخيار إن شاء شاركه في المقبوض وإن شاء أخذ حقه من الغريم لأن
~~الدين حل بحلول الأجل
# ولو كان الدين في الأصل منهما جميعا مؤجلا فأخذ أحدهما شيئا قبل حل الأجل
~~شاركه فيه صاحبه لأنه لما أخذ شيئا قبل حل الأجل فقد سقط الأجل عن قدر
~~المقبوض وصار حالا فصار المقبوض من النصيبين جميعا فيشاركه فيه صاحبه كما
~~في الدين الحال
# ولو كان الدين كله بينهما مؤجلا إلى سنة فأخره العبد سنة أخرى لم يجز
~~التأخير عند أبي حنيفة وعندهما يجوز حتى لو أخذ شريكه من الغريم شيئا في
~~السنة الأولى شاركه فيه عنده
# وعندهما لا يشاركه حتى يحل دينه فإذا حل فله الخيار على ما ذكرنا
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# ولا يملك الإبراء عن الدين بالإجماع لأنه ليس من التجارة بل هو تبرع فلا
~~يملكه المأذون
# وهل يملك الحط فإن كان الحط من غير عيب لا يملكه أيضا لما قلنا
# وإن كان الحط من عيب بأن باع شيئا ثم حط من ثمنه ينظر إن حط بالمعروف بأن
~~حط مثل ما يحطه التجار عادة جاز لأن مثل هذا الحط من توابع التجارة وإن لم
~~يكن بالمعروف بأن كان فاحشا جاز عند أبي حنيفة وعندهما لا يجوز
# وقد ذكرنا أصل المسألة فيما قبل
# وهل يملك الصلح بأن وجب له على إنسان دين فصالحه على بعض PageV07P196 حقه
~~فإن كان له عليه بينة لا يملكه لأنه حط بعض الدين والحط من غير عيب ليس من
~~التجارة بل هو تبرع فلا يملكه المأذون وإن لم يكن له عليه بينة جاز لأنه
~~إذا لم يكن عليه بينة فلا حق له إلا الخصومة والحلف والمال خير من ذلك فكان
~~في هذا الصلح منفعة فيصح
# وكذا الصلح على بعض الحق عند تعذر الاستيفاء ( ( ( استيفاء ) ) ) كله من
~~عادات التجار
# فكان داخلا تحت الإذن ms4383 بالتجارة وبملك ( ( ( ويملك ) ) ) الإذن بالتجارة
~~بأن يشتري عبدا فيأذن له بالتجارة لأن الإذن بالتجارة من عادات التجار
~~بخلاف الكتابة فإنه لا يمكلها ( ( ( يملكها ) ) ) المأذون لأن الكتابة ليست
~~من التجارة بل هي اعتاق معلق بشرط أداء بدل الكتابة فلا يملكها ويملك
~~الاستقراض لأنه تجارة حقيقة وفيه منفعة وهو من عادات التجار
# وليس للمأذون أن يقرض لأن القرض تبرع للحال ولهذا لم يلزم فيه الأجل ولا
~~يكفل بمال ولا بنفس لأن الكفالة تبرع إلا إذا أذن له المولى بالكفالة ولم
~~يكن عليه دين بخلاف المكاتب فإنه لا تجوز كفالته أصلا على ما مر في كتاب
~~الكفالة ولا يهب درهما تاما لا بغير عوض ولا بعوض وكذا لا يتصدق بدرهم ولا
~~يكسو ثوبا لأنه تبرع ويجوز تبرعه بالطعام اليسير إذا وهب أو أطعم استحسانا
~~والقياس أن لا يجوز لأنه تبرع وإن قل إلا أنا استحسنا الجواز لما روي أن
~~رسول الله كان يجيب دعوة المملوك ولأن هذا من ضرورات التجارة عادة فكان
~~الإذن فيه ثابتا بطريق الدلالة فيملكه ولهذا ملكت المرأة التصدق بشيء يسير
~~كالرغيف ونحوه من مال زوجها لكونها مأذونة في ذلك دلالة
# كذا هذا
# ولا يتزوج من غير إذن مولاه لأن التزوج ليس من باب التجارة وفيه ضرر
~~بالمولى ولا يتسرى جارية من اكتسابه ( ( ( إكسابه ) ) ) لأنه لا ملك للعبد
~~حقيقة وحل الوطء بدون أحد الملكين منفي شرعا وسواء أذن له المولى بالتسري
~~أو لم يأذن له لما ذكرنا أن العبد لا يملك شيئا لأنه مملوك فيستحيل أن يكون
~~مالكا وبالإذن لا يخرج عن كونه مملوكا فلا تندفع الاستحالة ولا يزوج عبده
~~بالإجماع لأن التزويج ليس من التجارة وفيه أيضا ضرر بالمولى
# وهل له أن يزوج أمته قال أبو حنيفة ومحمد لا يزوج وقال أبو يوسف يزوج
# وجه قوله أن هذا تصرف نافع في حق المولى لأنه مقابلة ما ليس بمال فكان
~~أنفع من البيع لأنه يملك البيع فالنكاح أولى
# وجه قولهما أن الداخل تحت الإذن هو التجارة وإنكاح الأمة وإن كان ms4384 نافعا
~~في حق المولى فليس بتجارة إذ التجارة مبادلة مال بمال ولم توجد فلا يملكه
~~ولا يعتق وإن كان على مال لأنه ليس بتجارة بل هو تبرع للحال
# ألا ترى أنه يعتق بنفس القبول فأشبه القرض ولا يملك القرض فلا يملك
~~الإعتاق على مال
# وإن أعتق على مال فإن لم يكن عليه دين وقف على إجازة المولى بالإجماع فإن
~~أجاز جاز لأنه إذا لم يكن عليه دين يملك المولى إنشاء العتق فيه فيملك
~~الإجازة بالطريق الأولى وولاية قبض العوض للمولى لا للعبد لما نذكر
# وإن لحقه دين بعد ذلك لم يكن للغرماء حق في هذا لمالك ( ( ( المال ) ) )
~~لأنه كسب الحر وإن كان عليه دين لم يجز الإعتاق وإن أجاز المولى عند أبي
~~حنيفة رحمه الله وعندهما يجوز ويضمن المولى قيمة العبد للغرماء ولا سبيل
~~للغرماء على العوض بخلاف ما إذا كان مكان الإعتاق كتابة أن عندهما يتعلق حق
~~الغرماء بالبدل وههنا لا يتعلق لأن هذا كسب الحر وذاك كسب الرقيق وحق
~~الغريم يتعلق بكسب الرقيق ولا يتعلق بكسب الحر ولا يكاتب سواء كان عليه دين
~~أو لم يكن لأن الكتابة ليست بتجارة فلا يمكلها ( ( ( يملكها ) ) ) المأذون
~~ولأنها إعتاق معلق بالشرط وهو لا يملك الإعتاق فإن كاتب فإن لم يكن عليه
~~دين وقف على إجازة المولى لأنه إذا لم يكن عليه دين فكسبه خالص ملك المولى
~~لا حق لأحد فيه فيملك الإجازة
# ألا ترى أنه يملك الإنشاء فالإجازة أولى فإن أجاز نفذ وصار مكاتبا للمولى
~~وولاية قبض بدل الكتابة للمولى لا العبد ( ( ( للعبد ) ) ) لأن الإجازة
~~اللاحقة بمنزلة الوكالة السابقة فكان العبد بمنزلة وكيل المولى في الكتابة
~~وحقوق الكتابة ترجع إلى المولى لا إلى الوكيل لذلك لم يملك المأذون قبض بدل
~~الكتابة وملكه المولى
# ولو لحق العبد بعد ذلك دين فليس للغرماء فيما على المكاتب حق لأنه لما
~~صار مكاتبا للمولى فقد صار كسبا منتزعا من يد المأذون فلا يكون للغرماء
~~عليه سبيل وإن كان المكاتب قد أدى جميع بدل الكتابة إلى ms4385 المأذون قبل إجازة
~~المولى لم يعتق لأن الكتابة لم تنفذ لانعدام شرط النفاذ وهو الإجازة وإن
~~كان عليه دين محيط برقبته وبما في يده لا تصح إجازة المولى عند أبي حنيفة
~~رحمه الله حتى لا يعتق إذا أدى البدل PageV07P197 لأن كسب العبد المأذون
~~الذي عليه دين محيط لا يكون ملكا للمولى عنده ولهذا لا يملك إنشاء الكتابة
~~فلا يملك الإجازة وعندهما تصح إجازته كما يصح إنشاء الكتابة منه ويعتق إذا
~~أدى ويضمن المولى قيمته للغرماء لتعلق حقهم به فصار متلفا عليهم حقهم وما
~~قبض المأذون من بدل الكتابة قبل الإجازة يستوفى منه الدين عندهما لتعلق حق
~~الغرماء به قبل الإجازة بخلاف الإعتاق على مال وقد ذكرنا وجه الفرق لهما
~~فكانت الإجازة في معنى ( ( ( المعنى ) ) ) إنشاء الكتابة ولو أنشأ ضمن
~~القيمة عندهما كذا هذا
# وإن لم يكن الدين محيطا برقبته وبما في يده جازت إجزاته ( ( ( إجازته ) )
~~) بالإجماع ويضمن قيمته للغرماء لإتلاف حقهم
# والله الموفق للصواب
#
# | فصل وأما بيان ما يملكه المولى من التصرف في المأذون وكسبه
# وما لا يملك وبيان حكم تصرفه فنقول وبالله التوفيق إن المولى يملك إعتاق
~~عبده المأذون سواء لم يكن عليه دين أو كان عليه دين لأن صحة الإعتاق تقف
~~على ملك الرقبة وقد وجد إلا أنه إذا لم يكن على العبد دين لا شيء على
~~المولى وإن كان عليه دين فالغرماء بالخيار إن شاءوا اتبعوا المولى بالأقل
~~من قيمته ومن الدين لأنه تصرف في ملك نفسه وأتلف حق الغير لتعلق الغرماء
~~بالرقبة فيراعي جانب الحقيقة بتنفيذ الإعتاق ويراعى جانب الحق بإيجاب
~~الضمان مراعاة للجانبين عملا بالدليليين ( ( ( بالدليلين ) ) ) فينظر إن
~~كانت قيمة العبد مثل الدين غرم ذلك وإن كانت أكثر منه غرم قيمة الدين وإن
~~كانت أقل منه غرم ذلك القدر لأنه ما أتلف عليهم بالإعتاق إلا القدر المتعلق
~~برقبة العبد فيؤاخذ المولى بذلك ويتبع الغرماء العبد بالباقي وإن شاءوا
~~اتبعوا العبد بكل الدين فيستسعوه فيه لأن كل الدين كان واجبا عليه لمباشرة
~~سبب الوجوب منه حقيقة ms4386 وهو المعاملة إلا أن رقبته تعينت لاستيفاء قدر ما
~~يحتمله من الدين منها بتعيين المولى أو شرعا على ما نذكره ( ( ( نذكر ) ) )
~~في موضعه إن شاء الله تعالى فبقيت الزيادة على ذلك في ذمة العبد وقد عتق
~~فيطالب به وأيهما اختاروا اتباعه لا يبرأ الآخر لأن اختيار التضمين في باب
~~الغصب يتضمن المغصوب والتمليك بعوض لا يحتمل الرجوع عنه
# فأما اختيار اتباع أحدهما ههنا لا يوجب ملك الدين منه ولو لم يكن على
~~العبد دين ولكنه قتل عبدا آخر خطأ وعلم المولى به فأعتقه وهو عالم به يصير
~~مختارا للفداء يغرم المولى تمام قيمة العبد المقتول إن كان قليل القيمة وإن
~~كان كثير القيمة بأن كانت قيمته عشرة آلاف أو أكثر غرم عشرة آلاف إلا عشرة
~~فرق بين الجناية والدين إذا أعتقه وعليه دين وهو عالم به لا يلزمه تمام
~~الدين بل الأقل من قيمته ومن الدين علم بالدين أو لم يعلم وههنا يلزمه تمام
~~القيمة إذا كان عالما بالجناية
# ووجه الفرق أن موجب جناية العبد على المولى وهو الدفع لكن جعل له سبيل
~~الخروج عنه بالفداء بجميع الأرش فإذا أعتقه مع العلم بالجناية فقد صار
~~مختارا للفداء فيلزمه الفداء بجميع قيمة العبد المقتول إلا أن تكون عشرة
~~آلاف أو أكثر فينقص منه عشرة إذ لا مزيد لدية العبد على هذا القدر فأما
~~موجب معاملة العبد وهو الدين فعلى العبد حقا للغرماء إلا أن القيمة التي في
~~مالية الرقبة فإنها تعلق بها وبالإعتاق ما أبطل عليهم إلا ذلك القدر من
~~حقهم فيضمنه والزيادة بقيت في ذمة العبد فيطالب به بعد العتق
# وكذلك إن كان قتل حرا خطأ فأعتقه المولى وهو عالم به غرم المولى دية الحر
~~لأن الإعتاق مع العلم بالجناية دليل اختيار الفداء ودية الحر مقدرة بعشرة
~~آلاف درهم فيغرمها المولى
# هذا إذا أعتقه المولى وهو عالم بالجناية فأما إذا لم يكن عالما بالجناية
~~يغرم قيمة عبده لأولياء الجناية لأنه إذا لم يكن عالما بالجناية وقت
~~الإعتاق لم يكن إعتاقه ms4387 دليل اختيار الفداء لأن هذا النوع من الاختيار لا
~~يتحقق بدون العلم ويلزمه قيمة عبده لأن الواجب الأصلي على المولى هو دفع
~~العبد بالجناية
# ألا ترى أنه لو هلك العبد قبل اختيار الفداء لا شيء على المولى وإنما
~~ينتقل من العين إلى الفداء باختيار الفداء فإذا لم يكن الإعتاق قبل العلم
~~دليل الاختيار بقي الدفع واجبا وتعذر عليه دفع عينه فيلزمه دفع ماليته إذ
~~هو دفع العين من حيث الصورة
# ولو كان على العبد المأذون دين محيط برقبته وجنى جنايات تحيط بقيمته
~~فأعتقه المولى وهو لا يعلم بالجناية فإنه يغرم لأصحاب الدين قيمة ( ( (
~~قيمته ) ) ) كاملة ويغرم لأصحاب الجناية قيمة أخرى إلا أن تكون قيمته عشرة
~~آلاف أو أكثر فينقص منها عشرة لأن حق أصحاب الدين قد تعلق بمالية العين وحق
~~أصح 4 اب الجناية قد تعلق بالعين والمولى بالإعتاق PageV07P198 أبطل الحقين
~~جميعا ( ( ( جمعا ) ) ) فيضمنها
# ولو قتله أجنبي يضمن قيمة واحدة لأن الضمان الواجب بالقتل ضمان إتلاف
~~النفس والنفس واحدة فلا يتعدد ضمانها
# فأما الضمان الواجب بالإعتاق فضمان إبطال الحق فيتعدد ضمانه فهو الحق ( (
~~( الفرق ) ) ) والله تعالى الموفق
# فإن قيل لم لا يشارك أصحاب الدين أصحاب الجناية فالجواب لاختلاف محل
~~الحقين فالدفع يتعلق بالعين والدين يتعلق بمالية العين وهما محلان مختلفان
~~فتعذرت المشاركة
# والله تعالى أعلم
# وكذلك يملك إعتاق المدبر وأم الولد المأذونين في التجارة لما قلنا
# ولو أعتقهما وعليهما دين فلا ضمان على المولى من الدين ولا من قيمة
~~المدبر وأم الولد دين التجارة لم يتعلق برقبتهما فخروجهما عن احتمال
~~الاستيفاء منهما بالتدبير والاستيلاء فلم يوجد منه إتلاف حق الغرماء فلا
~~يضمن
# وهل يملك إعتاق كسب عبده المأذون لا خلاف في أنه إذا لم يكن على المأذون
~~دين أصلا يملك وينفذ إعتاقه ولا شيء عليه لأن الإعتاق صادف محلا هو خالص
~~ملكه لا حق لأحد فيه فينفذ ولا يضمن شيئا فإن كان عليه دين كثير يحيط
~~برقبته وكسبه لا يملك ولا ينفذ إعتاقه عند أبي حنيفة رضي الله عنه إلا ms4388 أن
~~يسقط حق الغرماء بأن يقضي المولى دينهم أو تبرئة الغرماء من الدين أو
~~يشتريه المولى من الغرماء
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يملك وينفذ إعتاقه ويضمن قيمته إن كان
~~موسرا وإن كان معسرا سعى العبد فيه ويرجع على المالك
# والمسألة تعرف بأن المولى يملك كسب عبده المأذون المديون دينا مستغرقا
~~لرقبته وكسبه
# عنده لا يملك وعندهما يملك
# وجه قولهما أن رقبة المأذون وإن تعلق بها حق الغرماء فهي ملك المولى ألا
~~ترى أنه ملك إعتاقه وملك الرقبة علة ملك الكسب فيملك الكسب كما يملك الرقبة
# وجه قول أبي حنيفة رضي الله عنه أن شرط ثبوت الملك للمولى في كسب العبد
~~فراغه عن حاجة العبد ولم يوجد فلا يثبت الملك له فيه كما لا يثبت للوارث في
~~التركة المستغرقة بالدين
# والدليل على أن الفراغ شرط أن الملك للمولى في كسب العبد ثبت معدولا به
~~عن الأصل لأنه لم يحصل بكسبه حقيقة وقال الله تبارك وتعالى @QB@ وأن ليس
~~للإنسان إلا ما سعى @QE@ وهذا ليس من سعيه حقيقة فلا يكون له بظاهر النص
~~إلا أن الكسب الفارغ عن حاجة العبد خص عن عموم النص وجعل ملكا للمولى فبقي
~~الكسب المشغول بحاجته على ظاهر النص
# هذا إذا كان الدين محيطا بالرقبة والكسب فإن لم يكن محيطا بهما فلا شك
~~أنه لا يمنع الملك عندهما لأن المحيط عندهما لا يمنع فغير المحيط أولى
# وأما أبو حنيفة رضي الله عنه فقد كان يقول أولا يمنع حتى لا يصح إعتاقه
~~شيئا من كسبه ثم رجع وقال لا يمنع
# وجه قوله الأول ما ذكرنا أن الفراغ شرط ثبوت الملك له فالشغل وإن قل يكون
~~مانعا وجه قوله الآخر أن المانع من ملك المولى كون الكسب مشغولا لحاجة
~~العبد وبعضه مشغول وبعضه فارغ
# فإما أن يعتبر جانب الشغل في المنع من ثبوت الملك له في كله وإما أن
~~يعتبر جانب الفراغ في إيجاب الملك له في كله واعتبار جانب الفراغ أولى لأنا
~~إذا اعتبرنا جانب الفراغ فقد ms4389 راعينا حق الملك بإثبات الملك له وحق الغرماء
~~بإثبات الحق لهم فإذا اعتبرنا جانب الشغل فقد راعينا جانب الغرماء وأبطلنا
~~حق المالك أصلا فقضينا حق المالك بتنفيذ إعتاقه وقضينا حق الغرماء بالضمان
~~صيانة للحقين عن الإبطال عملا بالدليلين بقدر الإمكان ولهذا ثبت ( ( ( أثبت
~~) ) ) الملك للوارث في كل التركة إذا لم يكن الدين محيطا بها كذا هذا
# ولو أعتقه ثم قضى المولى دين الغرماء من خالص ملكه أو أبرأه الغرماء نفذ
~~إعتاقه عند عامة أصحابنا رحمهم الله تعالى
# وقال الحسن بن زياد رحمه الله لا ينفذ
# وجه قول الحسن أن الإعتاق صادف كسبا مشغولا بحاجة العبد لأن الملك ثبت
~~مقصورا على حال القضاء والإبراء فيمنع النفاذ كما إذا أعتق عبده مكاتبه ثم
~~عجز المكاتب أنه لا ينفذ إعتاقه
# كذا هذا
# ولنا أن النفاذ كان موقوفا على سقوط حق الغرماء وقد سقط حقهم بالقضاء
~~والإبراء فظهر النفاذ من حين وجوده من كل وجه بخلاف ما إذا أعتق عبدا من
~~أكساب مكاتبه لأن المكاتب أحق بأكسابه من المولى لأنه فيما يرجع إلى أكسابه
~~كالحر وبالعجز لا يتبين أنه لم يكن أحق بكسبه فلم ينفذ إعتاق المولى وعلى
~~هذا الخلاف لو أعتق الوارث عبدا من التركة المستغرقة بالدين ثم قضى الوارث
~~الدين من مال نفسه أو أبرأ الغرماء الميت من الدين أنه ينفذ إعتاقه خلافا
~~للحسن
# ولو وطىء المولى جارية العبد المأذون وعليه دين محيط فجاءت بولد فادعاه
~~ثبت نسبه منه وصارت PageV07P199 الجارية أم ولد له وغرم قيمة الجارية
~~للغرماء ولا يغرم لهم شيئا من عقرها قليلا ولا كثيرا
# أما صحة الدعوة فلأن ملك المولى إن لم يظهر في الكسب في الحال عند أبي
~~حنيفة رضي الله عنه فله فيه حق الملك فصحت دعوته
# وأما لزوم قيمة الجارية للغرماء فلأنه بالدعوة أبطل حقهم وأما عدم وجوب
~~العقر فلأن المانع من ظهور ملكه في الكسب حق الغرماء وقد سقط حقهم بالضمان
~~فيظهر الملك له فيه من حين اكتسبه العبد فتبين أنه وطىء ملك نفسه فلا ms4390 يلزمه
~~العقر
# ولو أعتق المولى جارية العبد المأذون وعليه دين محيط ثم وطئها فجاءت بولد
~~فادعاه المولى صحت دعوته والولد حر ويضمن قيمة الجارية للغرماء لما قلنا
~~لأن الإعتاق السابق منه لم يحكم بنفاذه للحال فكان حق الملك ثابتا له إلا
~~أن الجارية ههنا تصير حرة بالإعتاق السابق وعلى المولى العقر للجارية
# أما صيرورتها حرة بالإعتاق السابق فلأن الإعتاق السابق كان نفاذه موقوفا
~~على سقوط حق الغرماء وقد سقط بدعوة المولى فنفذ فصارت حرة بذلك الإعتاق
~~وأمالزوم العقر للجارية فلأن الوطء صادف الحرة من وجه والله أعلم بالصواب
# ويملك المولى بيع العبد المأذون إذا لم يكن عليه دين لأنه خالص ملكه وإن
~~كان عليه دين لا يملك بيعه إلا بإذن الغرماء أو بإذن القاضي بالبيع للغرماء
~~أو بقضاء الدين ولو أذن له بعض الغرماء بالبيع لا يملك بيعه إلا بإجازة
~~الباقين لما نذكره في بيان حكم ( ( ( حق ) ) ) تعلق الدين ويملك أخذ كسب
~~العبد من يده إذا لم يكن عليه دين لأنه فارغ عن حاجته لأنه ( ( ( فكان ) )
~~) خالص ملكه
# ولو لحقه دين بعد ذلك فالمأخوذ سالم للمولى لأن شرط خلوص الملك له فيه
~~كونه فارغا عند الأخذ وقد وجد
# ولو كان الكسب في يد العبد ولا دين عليه فلم يأخذ المولى حتى لحقه دين ثم
~~أراد أن يأخذه لا يملك أخذه لأنه لم يوجد الفراغ عند الأخذ فلم يوجد الشرط
~~وإن كان عليه دين وفي يده كسب لا يملك أخذه لأنه مشغول بحاجته لتعلق حق
~~الغرماء به ولو أخذه المولى فللغرماء أن يأخذوه منه إن كان قائما وقيمته إن
~~كان هالكا لتعلق حقهم بالمأخوذ فعليه رد عينه أو بدله ولو لحقه دين آخر بعد
~~ما أخذه المولى اشترك الغرماء الأولون والآخرون في المأخوذ وأخذوا عينه أو
~~قيمته لأن زمان الإذن مع تعدده حقيقة في حكم زمان واحد كزمان المرض فكان
~~زمان تعلق الديون كلها واحدا
# لذلك اشتركوا فيه
# ولو كان المولى يأخذ الغلة من العبد في كل شهر فلحقه دين محيط ms4391 برقبته
~~وكسبه فهل يجوز له قبض الغلة مع قيام الدين ينظر إن كان يأخذ عليه مثله جاز
~~له ذلك استحسانا والقياس أن لا يجوز لأن حقهم يتعلق بالغلة إلا أنا استحسنا
~~الجواز نظرا للغرماء لأن الغلة لا تحصل إلا بالتجارة فلو منع المولى عن أخذ
~~غلة المثل لحجره عن التجارة فلا يتمكن من الكسب فيتضرر به الغرماء فكان
~~إطلاق هذا القدر وسيلة إلى غرضهم فكان تحصيلا للغلة من حيث المعنى وليس له
~~أن يأخذ أكثر من غلة المثل ولو أخذ رد الفضل على الغرماء لأن امتناع ظهور
~~حقهم في غلة المثل للضرورة ولا ضرورة في الزيادة فيظهر حقهم فيها مع ما أن
~~في إطلاق ذلك إضرارا بالغرماء لأن المولى يوظف عليه غلة تستغرق كسب الشهر
~~فيتضرر به الغرماء
# وعلى هذا إذا كان على العبد دين وفي يده مال فاختلف العبد والمولى فالقول
~~قول العبد ويقضي منه الدين لأن الكسب في يده والمأذون في اكسابه التي في
~~يده كالحر
# ولو كان المال في يدهما فهو بينهما لاستوائهما في اليد وإن كان ثمة ثالث
~~فهو بينهم أثلاثا لما قلنا
# ولو لم يكن عليه دين فاختلف العبد المولى ( ( ( والمولى ) ) ) وأجنبي فهو
~~بين المولى والأجنبي لأنه إذا لم يكن عليه دين فلا عبرة ليده فكانت يده
~~ملحقة بالعدم فبقيت يد المولى والأجنبي فكان الكسب بينهما نصفين
# وهذا إذا لم يكن العبد في منزل المولى
# فإن كان في منزل المولى وفي يده ثوب فاختلفا فإن كان الثوب من تجارة
~~العبد فهو له لأنهما استويا في ظاهر اليد وترجح يد العبد بالتجارة وإن لم
~~يكن من تجارته فهو للمولى لأن الظاهر شاهد للمولى
# ولو كان العبد راكبا على دابة أو لابسا ثوبا فهو للعبد سواء كان من
~~تجارته أو لم يكن لأنه ترجح يده بالتصرف فكانت أولى من يد المولى
# ولو تنازع المأذون وأجنبي فيما في يده من المال فالقول قول العبد لما
~~ذكرنا أنه فيما يرجع إلى السيد كالحر
# ولو أجر الحر أو المأذون نفسه ms4392 من خياط يخيط معه أو من تاجر يعمل معه وفي
~~يد الأجير ثوب واختلفا فقال المستأجر هو لي وقال الأجير هو لي فإن كان
~~الأجير في حانوت التاجر والخياط فهو للتاجر والخياط PageV07P200 وإن لم يكن
~~في منزله وكان في السكة فهو للأجير لأن الأجير إذا كان في دار الخياط ودار
~~الخياط في يد الخياط كان الأجير مع ما في يده في يد الخياط ضرورة وإذا كان
~~في السكة لم يكن هو في يده فكذا ما في يده كما لو كان مكان الأجير أجنبي
# ولو آجر المولى عبده المحجور من رجل ومعه ثوب فادعاه المولى والمستأجر
~~فهو للمستأجر سواء كان العبد في منزل المستأجر أو لم يكن بخلاف الأجير إذا
~~لم يكن في منزل المستأجر أنه يكون للأجير دون المستأجر
# ووجه الفرق بأن يد العبد يد نيابة عن المولى وقد صار مع ما في يده
~~بالإجارة في يد المستأجر فكان القول قول صاحب اليد فأما يد الأجير فيد
~~أصالة إذ هو في حق اليد كالحر فلا يصير بنفس الإجارة في يد المستأجر
# ولو كان المحجور في منزل المولى فهو للمولى لأنه إذا كان في منزل المولى
~~كان في يده لكون منزله في يده فتزول يد المستأجر والله أعلم بالصواب
#
# | فصل وأما بيان الغرور في العبد المأذون
# فنقول وبالله التوفيق إذا جاء رجل بعبد إلى السوق وقال هذا عبدي أذنت له
~~بالتجارة فبايعوه فبايعه أهل السوق فلحقه دين ثم استحق أو تبين أنه كان حرا
~~أو مدبرا أو أم ولد فهذا لا يخلو من أحد وجهين إما أن كان الرجل حرا وإما
~~أن كان عبدا فإن كان حرا فعليه الأقل من قيمة العبد ومن الدين أما وجوب أصل
~~الضمان عليه فلأنه غرهم بقوله هذا عبدي فبايعوه حيث أضاف العبد إلى نفسه
~~وأمرهم بمبايعته فيلزمه ضمان الغرور
# وهذا لأن أمره إياهم بالمبايعة إخبار منه عن كونه مأذونا في التجارة
~~وإضافة العبد إلى نفسه إخبار عن كونه ملكا له والإذن بالتجارة مع عبد الإذن ms4393
~~يوجب تعلق الدين برقبته فكان الإذن مع الإضافة دليلا على الكفالة بما يتعلق
~~برقبته التي هي مملوكة له فيؤخذ بضمان الكفالة إذ ضمان الغرور في الحقيقة
~~ضمان الكفالة والله أعلم بالصواب
# وأما وجوب الأقل من قيمة العبد ومن الدين فلأن الداخل تحت الكفالة هذا
~~القدر وللغرماء أن يرجعوا على الذي ولي مبايعتهم إن كان حرا لأنه الذي باشر
~~سبب الوجوب حقيقة وإن كان مستحقا أو مدبرا أو مكاتبا أو أم ولد يرجع عليهم
~~بعد العتاق لأن رقابهم لا تحتمل الاستيفاء قبل العتاق وسواء قال أذنت له
~~بالتجارة أو لم يقل لأن الأمر بالمبايعة يغني عن التصريح بالإذن وسواء أمر
~~بتجارة عامة أو خاصة لأن التخصيص لغو عندنا بخلاف ما إذا قال ما بايعت
~~فلانا من البز فهو على أنه لا يصير كفيلا بغيره لأن هناك التخصيص صحيح
~~لوقوع التصرف في كفالة مقصودة والكفالة المقصودة محتملة للتخصيص فأما ههنا
~~فالكفالة له ما ثبتت مقصودة وإنما ثبتت مقتضى الأمر بالمبايعة والأمر لا
~~يحتمل التخصيص فكذا الكفالة هذا إذا أضاف العبد إلى نفسه وأمرهم بمبايعته
~~فأما إذا وجد أحدهما دون الآخر لا ضمان عليه لأن معنى الكفالة لا يثبت
~~بأحدهما دون الآخر فلا بد من وجودهما
# ولو كان هذا العبد الدي ( ( ( الذي ) ) ) أضافه إلى نفسه وأمر الناس
~~بمبايعته ملكا للآمر فدبره المولى ثم لحقه دين بعد التدبير لم يضمن المولى
~~شيئا لأنه لم يغرهم حيث لم يظهر الآمر بخلافه فلا يلزمه ضمان الغرور وكذا
~~لم يتلف عليهم حقهم بالتدبير لانعدام الدين عنده وكذا لو أعتقه المولى ثم
~~بايعوه لما قلنا
# هذا إذا كان الآمر حرا فأما إذا كان عبدا فإن كان محجورا فلا ضمان عليه
~~حتى يعتق لأن هذا ضمان كفالة وكفالة العبد المحجور لا تنفذ للحال
# وإن كان مأذونا أو مكاتبا وكان المأذون حرا لا ضمان على الآمر في شيء
# وكذا لو كان الآمر صبيا مأذونا لأن المأذون والمكاتب لا تنفذ كفالتهما
~~للحال ولكنها تنعقد فيؤاخذان ( ( ( فيؤاخذن ) ) ) به بعد العتق والصبي لا ms4394
~~تنعقد كفالته فلا يؤاخذ بالضمان والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
#
# | فصل وأما بيان حكم الدين الذي يلحق المأذون
# فنقول وبالله التوفيق حكمه تعلقه بمحل يستوفي منه إذا ظهر فلا بد من بيان
~~سبب تعلق الدين وبيان سبب ظهور الدين وبيان حكم التعلق
# أما بيان سبب تعلق الدين فلتعلق الدين أسباب منها التجارة من البيع
~~والشراء والإجارة والاستئجار والاستدانة
# ومنها ما هو في معنى التجارة كالغصب وجحود الأمانات من الودائع ونحوها
~~لأن الغصب وجحود الأمانة سبب لوجوب الملك في المغصوب والمجحود فكان في معنى
~~التجارة وكذا الاستهلاك مأذونا كان أو محجورا بأن عقر دابة أو خرق ثوبا
~~خرقا فاحشا PageV07P201 لأنه سبب لثبوت الملك في العين قبل الهلاك فكان في
~~معنى التجارة وكذلك عقر الجارية المستحقة بأن اشترى جارية فوطئها ثم استحقت
~~لأن الواجب وإن كان قيمة منافع البضع لكن منافع البضع لا تتقوم إلا بالعقد
~~فتلحق بالواجب بالعقد فكان في حكم ضمان التجارة والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب ومنها النكاح بإذن المولى لأنه لم يشرع بدون المهر
#
# | فصل وأما بيان سبب ظهور الدين
# فسبب ظهوره شيئان أحدهما إقراره بالدين وبكل ما هو سبب لتعلق الدين بمحل
~~يستوفى منه وهو ما ذكرنا لأن إظهار ذلك بالإقرار من ضرورات التجارة على ما
~~بينا فيملكه المأذون
# والثاني قيام البينة على ذلك عند الإنكار لأن البينة حجة مظهرة للحق ولا
~~ينتظر حضور المولى بل يقضي عليه
# ولو كان محجورا فقامت البينة عليه بالغصب لم يقض عليه حتى يحضر المولى
# ووجه الفرق أن الشهادة في المأذون قامت عليه لا على المولى لأن يد التصرف
~~له لا للمولى فيملك الخصومة فكانت الشهادة قائمة عليه لا على المولى فلا
~~معنى لشرط حضور المولى بخلاف المحجور لأنه لا يد له فلا يملك الخصومة فكانت
~~الشهادة قائمة على المولى فشرط حضوره لئلا يكون قضاء على الغائب
# ولو ادعى على العبد المحجور وديعة مستهلكة أو بضاعة أو شيئا كان أصله
~~أمانة لا يقضى بها للحال عند أبي حنيفة ومحمد عليهما الرحمة ms4395 وعند أبي يوسف
~~رحمه الله يقضى بها للحال بناء على أن العبد لا يؤاخذ بضمان وديعة مستهلكة
~~للحال عندهما وإنما يؤاخذ به بعد العتاق فيتوقف القضاء بالضمان إليه وعنده
~~يؤخذ ( ( ( يؤاخذ ) ) ) به للحال فلا يتوقف والله سبحانه وتعالى أعلم
# وكذلك لو أقامت البينة على إقرار المأذون بذلك قضي عليه ولا يشترط حضور
~~المولى
# ولو قامت البينة على إقرار المحجور بالغصب لم يقض عليه وإن كان المولى
~~حاضرا لأن المحجور لو أقر بذلك لما نفذ على مولاه للحال
# كذا إذا قامت البينة على إقراره بخلاف المأذون
# ولو قامت البينة على العبد المأذون أو المحجور على سبب قصاص أو حد من
~~القتل والقذف والزنا والشرب لم يقض بها حتى يحضر المولى عند أبي حنيفة
~~ومحمد وعند أبي يوسف يقضى بها وإن كان غائبا وأجمعوا على أنه لو أقر
~~بالحدود والقصاص فإنها تقام من غير حضرة المولى
# وجه قول أبي يوسف أن العبد أجنبي عن المولى فيما يرجع إلى الحدود والقصاص
~~ألا ترى أنه يصح إقراره بهما من غير تصديق المولى ولا يصح إقرار المولى من
~~غير تصديقه فكانت هذه شهادة قائمة عليه لا على المولى فلا يشترط حضوره
~~ولهذا لم يشترط حضرة المولى في الإقرار
# وجه قولهما أن العبد بجميع أجزائه مال المولى وإقامة الحدود والقصاص
~~إتلاف ماله عليه فيصان حقه عن الإتلاف ما أمكن وفي شرط الحضور صيانة حقه عن
~~الإتلاف بقدر الإمكان لأنه لو كان حاضرا عسى يدعي شبهة مانعة من الإقامة
~~وحق المسلم تجب صيانته عن البطلان ما أمكن
# ومثل هذه الشبهة مما لا يتعد ( ( ( يعد ) ) ) في الإقرار بعد صحته لذلك
~~افترقا
# وكذلك إذا قامت البينة على عبد أنه سرق عشرة دراهم وهو يجحد ذلك أنه لو
~~كان المولى حاضرا تقطع ( ( ( يقطع ) ) ) ولا يضمن السرقة مأذونا كان أو
~~محجورا بلا خلاف لأن القطع مع الضمان لا يجتمعان وإن كان غائبا فإذا كان
~~العبد مأذونا يضمن السرقة ولا يقطع لأن غيبة المولى لا تمنع القضاء بالضمان
~~في حق المأذون ومتى ms4396 وجب الضمان امتنع القطع لأنهما لا يجتمعان
# وعلى قياس أبي يوسف هذا والفصل الأول سواء يقطع ولا يضمن السرقة ولأن
~~حضرة المولى عنده ليس بشرط للقضاء بالقطع والقطع يمنع الضمان
# وإن كان محجورا لا تسمع البينة على السرقة فلا يقضى عليه بقطع ولا ضمان
~~عندهما
# أما القطع فلأن حضرة المولى شرط ولم يوجد وأما الضمان فلأن غيبة المولى
~~تمنع القضاء بالضمان في حق المحجور وعنده يقطع ولا يضمن لما قلنا
# ولو قامت البينة على سرقة ما دون النصاب فإن كان مأذونا قبلت ولزمه
~~الضمان دون القطع سواء حضر المولى أو غاب لأن سرقة ما دون النصاب لا توجب
~~القطع فبقي دعوى السرقة ودعوى الضمان على المأذون وحضرة المولى ليست بشرط
~~للقضاء بالضمان على المأذون وإن كان محجورا لا تسمع بينته أصلا
# أما على القطع فظاهر وأما على المال فلأن حضور المولى شرط القضاء على
~~PageV07P202 المحجور بالمال
# ولو قامت البينة على إقراره ( ( ( إقرار ) ) ) المأذون أو المحجور بسبب
~~القصاص أو الحد لزمه القود وحد حد القذف حضر المولى أو غاب ولا يلزمه ما
~~سواهما من الحدود وإن كان المولى حاضرا لأن القصاص حق العبد
# وكذا حد القذف فيه حق العبد وسائر الحدود حقوق الله سبحانه وتعالى خالصا
~~فالبينة وإن أظهرت الإقرار فالإنكار منه رجوع عن الإقرار والرجوع عن
~~الإقرار يصح في حقوق الله تبارك وتعالى لا في حقوق العباد فيجب القصاص وحد
~~القذف ويسقط ما سواهما غير أنه إذا قامت البينة على إقراره بالسرقة يلزمه
~~الضمان إن كان مأذونا سواء بلغ نصابا أو لم يبلغ حضر المولى أو غاب لأن
~~سقوط القطع للرجوع والرجوع في حق المال لم يصح فيجب الضمان سواء كان المولى
# ولو كان محجورا لا قطع عليه ولا ضمان
# أما القطع فلمكان الرجوع وأما الضمان فلأن إقرار المحجور بالمال غير نافذ
~~في الحال فلا تصح إقامة البينة عليه
# ولو قامت البينة على الصبي المأذون أو المعتوه المأذون على قتل أو سبب حد
~~قبلت على القتل وتجب الدية على العاقلة ms4397 ولا تقبل على الحد لتصور سبب وجوب
~~الدية منه وهو القتل الخطأ لأن عمد الصبي خطأ وانعدام تصور سبب وجوب الحد
~~منه من الزنا وغيره غير أنه إذا قامت البينة عليه على السرقة قبلت على
~~المال وضمنه القاضي لأن الصبي المأذون من أهل القضاء عليه بالمال
# ولو قامت البينة على إقراه ( ( ( إقراره ) ) ) بالقتل لم تقبل لأن إقرار
~~الصبي غير صحيح فلا تقبل البينة عليه
# والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
#
# | فصل وأما بيان محل التعلق
# فنقول وبالله التوفيق لا خلاف في أن الدين يتعلق بكسب العبد لأن المولى
~~بالإذن بالتجارة عينه للاستيفاء أو تعين شرعا نظرا للغرماء سواء كان كسب
~~التجارة أو غيره من الهبة والصدقة والوصية وغيرها وهذا قول علمائنا الثلاثة
~~رضي الله عنهم
# وقال زفر رحمه الله لا يتعلق إلا بكسب التجارة وتكون الهبة وغيرها للمولى
# وجه قول زفر أن التعلق حكم الإذن والإذن بالتجارة لا لغيرها وهذه ليست من
~~كسب التجارة فلا يتعلق بها الدين
# ولنا إن شرط ثبوت الملك للمولى في كسب العبد أي كسب كان فراغه عن حاجة
~~العبد للفقه الذي ذكرنا من قبل ولم يوجد الفراغ فلا يثبت الملك له وسواء
~~حصل الكسب بعد لحوق الدين أو كان حاصلا قبله إلا الولد والأرش فإن ما ولدت
~~المأذونة من غير مولاها بعد لحوق الدين يتعلق به وما ولدته قبل ذلك لا
~~يتعلق الدين به ويكون المولى ( ( ( للمولى ) ) ) وكذلك الأرش بأن فقئت
~~عينها فوجب الأرش على الفاقىء ( ( ( الفاقئ ) ) )
# ووجه الفرق أن التعلق بالولد بحكم السراية من الأم إليه لأن الولد يحدث
~~على وصف الأم ومعنى السراية إنما يتحقق في الحادث بعد لحوق الدين لا قبله
~~لأنه كان ولا دين على الأم فلما حدث حدث على ملك المولى
# وكذلك الأرش في حكم الولد لأن الولد جزء منفصل من الأصل والأرش بدل جزء
~~منفصل من الأصل وحكم البدل حكم الأصل
# وأما تعلقه بغيرهما فليس بحكم السراية بل الشغل بحاجة العبد فإذا لم
~~ينزعه المولى من يده حتى لحقه دين ms4398 محيط فقد صار مشغولا بحاجته فلا يظهر ملك
~~المولى فيه فهو الفرق
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# وههنا فرق آخر وهو أن الولد المولود بعد لحوق الدين يدخل في الدين وولد
~~الجناية لا يدخل في الجناية لأن دخوله في الدين بحكم السراية لأن الدين
~~يتعلق برقبة الأم فسرى ذلك إلى الولد فحدث على وصف الأم والجناية لا تحتمل
~~التعلق بالرقبة فلا تحتمل السراية فهو الفرق
# ولو أذن له المولى دفع إليه مالا ليعمل به فباع واشترى ولحقه دين لا
~~يتعلق الدين بالمال المدفوع إليه لأن الدين يتعلق بكسب العبد وذا ليس كسبه
~~أصلا فلا يتعلق به
# وأما رقبة العبد فهل يتعلق الدين بها اختلف فيه قال علماؤنا الثلاثة رضي
~~الله عنهم يتعلق وقال زفر والشافعي رحمهما الله تعالى لا يتعلق
# وجه قولهما أن هذا إن كان دين العبد فالرقبة ملك المولى ودين الإنسان لا
~~يقضي من مال مملوك لغيره إلا بإذنه ولم يوجد وإن كان دين المولى فلا يتعين
~~له مال دون مال كسائر ديون المولى وإنما يقضى من الكسب لوجود التعيين
~~فالإذن من المولى دلالة الإذن بالتجارة لأنه قضاء دين التجارة من كسب
~~التجارة فكان مأذونا فيه دلالة ومثل هذه الدلالة لم يوجد في الرقبة لأن
~~رقبة العبد ليس ( ( ( ليست ) ) ) من كسب التجارة
# ولنا أن نقول هذا دين العبد لكن ظهر وجوبه عند PageV07P203 المولى ودين
~~العبد إذا ظهر وجوبه عند المولى يقضي من رقبته التي هي مال المولى كدين
~~الاستهلاك
# أو نقول هذا دين الملولى ( ( ( المولى ) ) ) فيقضى من المال الذي عينه
~~المولى للقضاء منه كالرهن والمولى بالإذن عين الرقبة لقضاء الدين منها
~~فيتعين بتعيين المولى
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# وإذا كان الرقبة والكسب كل واحد منهما محلا لتعلق الدين به فإذا اجتمع
~~الكسب والرقبة يبدأ بالاستيفاء من الكسب لأن الكسب محل للتعلق قطعا ومحلية
~~الرقبة لتعلق محل الاجتهاد فكانت البدلية بالكسب أولى فإذا قضي الدين منه
~~فإن فضل من الكسب شيء فهو للمولى لأنه كسب فارغ عن حاجة العبد وإن ms4399 فضل
~~الدين يستوفى من الرقبة عندنا فإن فضل على الثمن يتبع العبد به بعد العتاق
~~على ما نذكره
#
# | فصل وأما بيان حكم التعلق
# فنقول وبالله التوفيق إن لتعلق الدين أحكاما
# ومنها ولاية طلب البيع للغرماء من القاضي لأن معنى تعلق الدين منه ليس
~~إلا تعينه لاستيفاء الدين منه وهو في الحقيقة تعين ماليته للاستيفاء لأن
~~استيفاء الدين من جنسه يكون وذلك ماليته لا عينه وذلك بيعه وأخذ ثمنه إلا
~~أن يقضي المولى ديونهم فتخلص له الرقبة لأن حقهم في المالية دون العين وقد
~~قضى حقهم فبطل التعلق
# ومنها أنه إذا بيع العبد كان ثمنه بين الغرماء بالحصص لأن الثمن بدل
~~الرقبة فيكون لهم على قدر تعلق حقهم بالمبدل وهو الرقبة وكان ذلك بالحصص
~~فكذا الثمن كثمن التركة إذا بيعت
# ثم إذا بيع العبد فإن فضل شيء من ثمنه فهو للمولى وإن فضل الدين لا يطالب
~~المولى به لأنه لا دين على المولى ويتبع العبد به بعد العتاق لأن الدين كان
~~عليه إلا أن القدر الذي تعلق برقبته صار مقضيا فبقي الفاضل عليع وإنما يباع
~~العبد في الدين إذا كان حالا فإن كان مؤجلا لا يباع إلى حل الأجل لأن البيع
~~يتبع التعلق والتعلق يتبع الوجوب والوجوب على التضييق لا يثبت إلا بعد حل
~~الأجل فكذا التعلق
# ولو كان بعضه حالا وبعضه مؤجلا فطلب أصحاب الحال البيع باعه القاضي وأعطى
~~أصحاب الحال قدر حصتهم وأمسك حصة أصحاب الأجل لأن التعليق على التضييق ثبت
~~في حق أصحاب الحال لا في حق أصحاب الأجل
# وكذلك لو كان الغرماء بعضهم حضورا وبعضهم غيبا فطلب الحضور البيع من
~~القاضي باعه القاضي وأعطى الحضور حصتهم ووقف حصة الغيب لأن لكل واحد منهم
~~على الانفراد دينا متعلقا بالرقبة وذا يوجب التحريج ( ( ( التحويج ) ) )
~~إلى البيع فغيبة البعض لا تكون مانعة
# وكذلك إذا كان بعض الديون ظاهرا والبعض لا يظهر لكن ظهر سبب وجوبه بأن
~~كان عليه دين فحفر بئرا على طريق المسلمين فطلب الغريم البيع باعه القاضي
~~في ms4400 دينه وأعطاه دينه وإن كان لا يفضل الثمن عن دينه شيئا لأن ظهور دينه
~~أوجب التعلق برقبته فلا يجوز ترك العمل بالظاهر بما لم يظهر ثم إذا وقعت
~~فيها بهيمة فعطبت رجع صاحب البهيمة على الغريم فيتضاربان فيضرب صاحب
~~البهيمة بقيمتها ويضرب الغريم بدينه فيكون الثمن بينهما بالحصص لأن الحكم
~~مستند إلى وقت وجود سببه فيتبين أنه كان شريكه في الرقبة في تعلق الدين
~~فيتشاركان في بدلها بالحصص
# ولو كان عليه دين فأقر قبل أن يباع لغائب يصدق في ذلك صدقه المولى
~~والغرماء أو كذبوه لأن إقرار المأذون بالدين صحيح من غير تصديق المولى لما
~~بينا وإذا بيع وقف القاضي من ثمنه حصة الغائب
# ولو أقر بدين لغائب بعدما بيع في الدين لم يجز إقراره وإن صدقه المولى
~~لأنه إذا بيع فقد صار محجورا عليه وإقرار المحجور بالدين لا يصح وإن صدقه
~~المولى فإن قدم الغائب وأقام بينة على الدين اتبع الغرماء بحصته من الثمن
~~لأنه بإقامة البينة ظهر أنه كان شريكهم في الرقبة في تعلق الدين فشاركهم في
~~بدلها ولا سبيل له على العبد ولا على المشتري لأن حقه في الدين ومحل تعلقه
~~الرقبة لا غير فلا سبيل له على غيرها والله أعلم
# ومنها أنه لا يجوز للمولى بيع العبد الذي عليه دين إلا بإذن الغرماء أو
~~بقضاء الدين أو بإذن القاضي بالبيع للغرماء ولو باع لا ينفذ إلا إذا وصل
~~إليهم الثمن وفيه وفاء بديونهم لأن حق الغرماء متعلق برقبته وفي البيع
~~إبطال هذا الحق عليهم فلا ينفذ من غير رضاهم كبيع المرهون إلا أن يصل ثمنه
~~إليهم وفيه وفاء بديونهم فينفذ لما بينا أن حقهم في معنى الرقبة لا في
~~صورتها فصار كما لو قضى المولى الدين من خالص ماله
# ودل إطلاق هذه الرواية على أن الدين حال قيام الكسب يتعلق بالكسب والرقبة
~~جميعا لأنه بقي جواز بيع المولى مطلقا عن شرط عدم الكسب ولو كان قيام الكسب
~~مانعا من التعلق بالرقبة PageV07P204 لجاز لأن الرقبة إذ ذاك ms4401 تكون خالص ملك
~~المولى وتصرف الإنسان في خالص ملكه نافذ إلا أن يحمل على حال عدم الكسب
~~حملا للمطلق على المقيد واللهأعلم ( ( ( والله ) ) )
# ولو أذن له بعض الغرماء بالبيع لم يجز إلا أن يجيزه الباقون لتعلق حق كل
~~واحد بالرقبة فكان البيع تصرفا في حق الكل فلا ينفذ من غير إجازتهم
# ثم فرق بين بيع المولى وبين بيع الوصي التركة في الدين من غير إذن
~~الغرماء أنه ينفذ هناك وهنا لا ينفذ
# ووجه الفرق أن للغرماء حق استسعاء المأذون وهذا الحق يبطل بالبيع فكان
~~امتناع النفاذ مفيدا وليس للغرماء ولاية استسعاء التركة لما فيه من تأخير
~~قضاء دين الميت فكان عدم النفاذ للوصول إلى الثمن خاصة وأنه يحصل ببيع
~~الوصي فلم يكن التوقف مفيدا فلا يتوقف
# هذا إذا كان الدين حالا فإن كان مؤجلا نفذ البيع في ظاهر الرواية لأن
~~المانع من النفاذ هو التعليق ( ( ( التعلق ) ) ) عن التضييق ولم يوجد ثم
~~إذا حل الأجل فإن كانت ديونهم مثل الثمن أو أقل أخذوا منه وإن كانت ديونهم
~~أكثر من الثمن ضمنوا المولى إلى تمام قيمة العبد
# وروي عن محمد رحمه الله في النوادر أنه لا ينفذ بيع المولى لوجود أصل
~~التعليق
# هذا إذا كان العبد قائما في يد المشتري فإن كان هالكا فالغرماء بالخيار
~~إن شاؤوا ضمنوا المولى وإن شاؤوا ضمنوا المشتري قيمة العبد لأن كل واحد
~~منهما غاصب لحقهم فكان لهم تضمين أيهما شاؤوا فإن اختاروا تضمين المولى نفذ
~~بيعه لأنه خلص ملكه فيه عند البيع باختيار الضمان فكأنهم باعوه منه بثمن هو
~~قدر قيمته واشتراه منهم به حتى لو وجد المشتري به عيبا بعد هلاكه له أن
~~يرجع بالنقصان على المولى وللمولى أن يرجع به على الغرماء وإن اختاروا
~~تضمين المشتري بطل البيع لأنه يمكن تمليكه منه بالضمان فبطل واسترد الثمن
# ولو لم يهلك العبد في يد المشتري ولكن غاب المولى فإن وجدوه ضمنوه القيمة
~~وإن لم يجدوه فلا خصومة بينهم وبين المشتري عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله ms4402 وعند أبي يوسف رحمه الله هذا وما إذا كان المولى حاضرا سواء والله
~~أعلم بالصواب
# هذا الذي ذكرنا حكم تعلق الدين بالرقبة عند الانفراد فأما حكم تعلقه عند
~~الاجتماع بأن اجتمع الدين والجناية فنقول وبالله التوفيق إذا اجتمع الدين
~~والجناية بأن قتل العبد المأذون رجلا خطأ وعليه دين لا يبطل الدين بالجناية
~~لأن حكم الجناية في الأصل وجوب الدفع وله سبيل الخروج عنه بالفداء أو
~~التخيير بين الدفع والفداء وهذا لا ينافي الدين لأنه يمكنه دفعه متعلقا
~~رقبته بالدين
# وكذا لا ينافيه الفداء لا شك فيه
# فإن اختار الدفع فهذا لا يخلو من ثلاثة أوجه إما أن حضر أصحاب الدين
~~والجناية معا وإما أن حضر أصحاب الجناية وإما أن حضر أصحاب الدين
# فإن حضر أصحاب الدين والجناية جميعا يدفع العبد إلى أولياء الجناية ثم
~~يبيعه القاضي للغرماء في دينهم فإنا إذا دفعناه بالجناية فقد راعينا حق
~~أصحاب الجناية بالدفع إليهم وراعينا حق الغرماء بالبيع بدينهم
# وإذا دفعناه إلى أصحاب الدين أبطلنا حق أصحاب الجناية لتعذر الدفع بعد
~~البيع إذ الثابت للمشتري ملك جديد خال عن الجناية فكانت البداية بالجناية
~~مراعاة الحقين من الجانبين فكان أولى ثم في الدفع إلى أصحاب الجناية ثم
~~البيع بالدين فائدة وهي الاستخلاص بالفداء لأن الناس ( ( ( للناس ) ) ) في
~~أعيان الأشياء رغائب ما ليس في أبدالها
# وإذا دفعه المولى إلى أصحاب الجناية فالقياس أن يضمن قيمته للغرماء لأنه
~~يصير ملكا لهم بالدفع فكان الدفع منه تملكيا ( ( ( تمليكا ) ) ) منهم
~~بمنزلة البيع
# وفي الاستحسان لا يضمن لأن الدفع واجب عليه ومن أتى بفعل واجب عليه لا
~~يضمن لأن الضمان يمنعه عن إقامة الواجب فيتناقض
# ثم إذا دفعه إليهم فبيع للغرماء فإن فضل عن دينهم شيء من الثمن صرف إلى
~~أصحاب الجناية لأن العبد صار ملكا لهم بالدفع إليهم وإنما بيع على ملكهم
~~إلا أن أصحاب الدين أولى بثمنه بقدر دينهم فبقي الفاضل من دينهم على ملك
~~أصحاب الجناية كما إذا لم يكن هناك جناية فباعه القاضي للغرماء وفضل من ms4403
~~ثمنه شيء إن الفاضل يكون للمولى كذا هذا
# ولو دفعه المولى إلى أصحاب الدين بدينهم إن كان عالما بالجناية لزمه
~~الأرش لأنه صار مختارا للفداء وإن لم يكن عالما بها يلزمه قيمة العبد لأن
~~الواجب الأصلي دفع عين العبد وإنما الفداء للخروج عنه بطريق الرخصة على ما
~~بينا والدفع من غير علم لا يصلح دليل اختيار الفداء فبقي دفع العين واجبا
~~وقد تعدد دفع عينه بالدفع إلى أصحاب الدين فيجب دفع قيمته إذ هو دفع العين
~~معنى وإن حضر أصحاب الجناية أولا فكذلك يدفع العبد إليهم ولا PageV07P205
~~ينتظر حضور الغرماء لأنهم لو كانوا حضورا لكان الحكم هكذا فلا معنى
~~للانتظار
# وإن حضر أصحاب الدين أولا فإن كان القاضي عالما بالجناية لا يبيعه في
~~ديونهم لأن في البيع إبطال حق أصحاب الجناية وإن لم يكن عالما بها فباعه
~~بطل حق أصحاب الجناية حتى لو حضروا بعد ذلك لا ضمان على القاضي ولا على
~~المولى
# أما القاضي فلأنه لا عهدة تلزم القاضي فيما يفعله لكونه أمينا
# وأما المولى فلأنه باعه بأمر القاضي فكان مضافا إلى القاضي
# ولو كان باعه بغير إذن القاضي فإن باعه مع علمه بالجناية يلزمه الأرش
~~لأنه صار مختارا للفداء وإن لم يكن عالما بالجناية يلزمه الأقل من قيمة
~~العبد ومن الأرش لما بينا
# والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما بيان ما يبطل به الإذن بعد وجوده
# فنقول إن الإذن بالتجارة يبطل بضده وهو الحجر فيحتاج إلى بيان ما يصير
~~العبد به محجورا وذلك أنواع بعضها يرجع إلى المولى وبعضها إلى العبد أما
~~الذي يرجع إلى المولى فثلاثة أنواع صريح ودلالة وضرورة والصريح نوعان خاص
~~وعام
# أما العام فهو الحجر باللسان على سبيل الاشهار والإشاعة بأن يحجره في أهل
~~سوقه بالنداء بالحجر
# وهذا النوع من الحجر يبطل به الإذن الخاص والعام جميعا لأن الإذن
~~بالتجارة غير لازم فكان محتملا للبطلان والشيء يبطل بثمله ( ( ( بمثله ) )
~~) وبما هو فوقه
# وأما الخاص فهو أن يكون بين العبد وبين المولى ولا يكون على سبيل ms4404
~~الاستفاضة والاشتهار
# وهذا النوع لا يبطل به الإذن العام لأن الشيء لا يبطل بما هو دونه ولأن
~~الحجر إذا لم يشتهر فالناس يعاملونه بناء على الإذن العام ثم يظهر الحجر
~~فيلحقهم ضرر الغرور وهو إتلاف ديونهم في ذمة المفلس ومعنى التعزير ( ( (
~~التغرير ) ) ) لا يتحقق في الإذن العام لأن الناس يمتنعون عن معاملته فلا
~~يلحقهم ضرر الغرور ويبطل به الإذن الخاص لأن الحجر صحيح في حقهما حسب صحة
~~الإذن فجاز أن يبطل به لأن الشيء يحتمل البطلان بمثله
# ومن شرط صحة هذين النوعين علم العبد بهما فإن لم يعلم لا يصير محجورا لأن
~~الحجر منع من تصرف شرعي وحكم المنع في الشرائع لايلزم الممنوع إلا بعد
~~العلم كما في سائر الأحكام الشرعية
# ولو أخبره بالحجر رجلان أو رجل وامرأتان عدلا كان أو غير عدل صار محجورا
~~بالإجماع
# وكذلك إذا أخبره واحد عدل رجلا كان أو امرأة حرا كان أو عبدا أو أخبره
~~واحد غير عدل وصدقه لأن خبر الواحد في المعاملات مقبول من غير شرط العدد
~~والعدالة والذكورة والحرية إذا صدقه فيه وأما إذا كذبه فلا يصير محجورا عند
~~أبي حنيفة رحمه الله وإن ظهر صدق المخبر وعندهما يصير محجورا صدقه أو كذبه
~~إذا ظهر صدق المخبر ولو كان المخبر رسولا يصير محجورا بالإجماع صدقه أو
~~كذبه
# ولو اشترى المأذون عبدا فأذن له بالتجارة فحجر المولى على أحدهما فإن حجر
~~على الأسفل لم يصح سواء كان على الأعلى دين أو لم يكن لأنه مأذون من جهة
~~الأعلى لا من جهة المولى وإن حجر على الأعلى ينظر إن لم يكن عليه دين لا
~~يصير الأسفل محجورا عليه لأنه إذا لم يكن عليه دين فهما عبدان مملوكان
~~للمولى فيصير كأنه أذن لهما ثم حجر على أحدهما ولو كان كذلك ينحجر أحدهما
~~بحجر الآخر كذا هذا
# وإن كان على الأعلى دين يصير محجورا عند أبي حنيفة وعندهما لا يصير
~~محجورا بناء على أن المولى لا يملك كسب عبده المأذون المديون عنده وعندهما
~~يملك
# ووجه ms4405 البناء أنه لما لم يملك عبده وقد استفاد الإذن من جهة الأعلى لا من
~~جهة المولى صار حجر الأعلى كموته
# ولو مات لصار الثاني محجورا كذا هذا ولما ملك عندهما صار الجواب في هذا
~~وفي الأول سواء والله أعلم بالصواب
# وأما الدلالة فأنواع منها البيع وهو أن يبيعه المولى ولا دين عليه لأنه
~~زال ملكه بالبيع وحدث للمشتري فيه ملك جديد فيزول إذن البائع لزوال ملكه
~~ولم يوجد الإذن من المشتري فيصير محجورا
# ومنها الاستيلاد بأن كان المأذون جارية فاستولدها المولى استحسانا
~~والقياس أن لا يبطل به الإذن لأنها قادرة على التصرف بعد الاستيلاد
# وجه الاستحسان أن التجارة لا بد لها من الخروج إلى الأسواق وأمهات
~~الأولاد ممنوعات عن الخروج في العادات فكان الاستيلاد حجرا دلالة
# وأما التدبير فلا يكون حجرا لأنه لا ينفي الإذن إذ الإذن إطلاق والتدبير
~~لا ينافيه ومنها لحوقه بدار الحرب مرتدا لأن الردة مع اللحوق توجب زوال
~~الملك وذا يمنع بقاء الإذن فكان حجرا دلالة فإن لم يلحق بدار الحرب فعلى
~~قياس قول أبي PageV07P206 حنيفة رضي الله عنه ينبغي أن يقف تصرف المأذون
~~بعد الردة وعلى قياس قولهما ينفذ والله أعلم بالصواب
# وأما الضرورة فأنواع أيضا منها موته لأن الموت مبطل للملك وبطلان الملك
~~يوجب بطلان الإذن على ما بينا
# ومنها جنونه جنونا مطبقا لأن أهلية الإذن شرط بقاء الإذن لأن الإذن
~~بالتجارة غير لازم فكان لبقائه حكم الابتداء ثم ابتداء الإذن لا يصح من غير
~~الأهل فلا يبقى أيضا والجنون المطبق مبطل للأهلية فصار محجورا
# فإن أفاق يعود ( ( ( يعد ) ) ) مأذونا لأن بطلان الإذن لبطلان الأهلية مع
~~احتمال العود فإذا أفاق عادت الأهلية فعاد مأذونا وصار كالموكل إذا أفاق
~~بعد جنونه أنه تعود الوكالة
# كذا هذا
# وأما الإغماء فلا يوجب الحجر لأنه لا يبطل الأهلية لكونه على شرف الزوال
~~ساعة فساعة عادة ولهذا لا يمنع وجوب سائر العبادات
# وأما الذي يرجع إلى العبد فأنواع أيضا منها إباقه لأنه بالإباق تنقطع
~~منافع تصرفه عن المولى فلا ms4406 يرضى به المولى وهذا ينافي الإذن لأن تصرف
~~المأذون برضا المولى
# ومنها جنونه جنونا مطبقا لأنه مبطل أهلية التجارة على وجه لا يحتمل العود
~~إلا على سبيل الندرة لزوال ما هو مبني عليه وهو العقل فلم يكن في بقاء
~~الإذن فائدة فيبطل
# ولو أفاق بعد ذلك لا يعود مأذونا بخلاف الموكل
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما الجنون الذي هو غير مطبق فلا يوجب الحجر لأن غير المطبق منه ليس
~~بمبطل للأهلية لكونه على شرف الزوال فكان في حكم الإغماء
# ومنها ردته عند أبي حنيفة وعندهما لا توجب الحجر بناء على وقوف تصرفاته
~~عنده ونفوذها عندهما
# ومنها لحوقه بدار الحرب مرتدا لأن اللحوق بدار الحرب مرتدا بمنزلة الموت
~~فكان مبطلا للأهلية فيصير محجورا لكن عند أبي حنيفة رحمه الله من وقت الردة
~~وعندهما من وقت اللحوق والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما حكم الحجر
# فهو انحجار العبد في حق المولى عن كل تصرف كان يملكه بسبب الإذن فلا يملك
~~الإقرار بالدين إذا لم يكن في يده مال لأن صحة إقرار المأذون بالدين لكونه
~~من ضرورات التجارة على ما بينا ولا يملك التجارة فلا يملك الإقرار بما هو
~~من ضروراتها في حق المولى لكن يتبع به بعد العتاق لأن إقراره صحيح في نفسه
~~لصدوره من الأهل لكن لم يظهر للحال لحق المولى فإذا عتق فقد زال المانع
~~فيظهر
# وإن كان في يده مال ينفذ إقراره فيما في يده عند أبي حنيفة وعندهما لا
~~ينفذ لأنه إقرار المحجور فكيف ينفذ ولأبي حنيفة رضي الله عنه أنه غير محجور
~~فيما في يده ولم يصح الحجر في حق ما في يده لأنه لو صح لتبادر الموالي إلى
~~حجر عبيدهم المأذونين في التجارة إذا علموا أن عليهم دينا لتسلم لهم
~~أكسابهم التي في أيديهم وقد لا يكون للغرماء بينة على ذلك فيتضرر به
~~الغرماء لتعلق ديونهم بذمة العبد المفلس فكان إقراره فيما في يده من المال
~~من ضرورات التجارة فأشبه إقرار المأذون بخلاف ما إذا لم يكن ms4407 في يده مال لأن
~~الحجر من المولى للوصول إلى الكسب فإذا لم يكن في يده كسب فلا يحجر فهو
~~الفرق بين الفصلين
# ولو ظهر عليه الدين بالبينة أو المعاينة وفي يده كسب فحجره المولى لا
~~سبيل للمولى على الكسب لأن حق الغرماء متعلق به ويملك الإقرار على نفسه
~~بالحدود والقصاص صدقه المولى أو كذبه لأنه لا ملك للمولى في نفسه في حق
~~الحدود والقصاص فاستوى فيه تصديقه وتكذيبه ولا يحتاج في إقامتها إلى حضور
~~المولى بالإجماع وفيما إذا ثبت ذلك ببينة قامت ( ( ( قام ) ) ) عليه اختلاف
~~ذكرناه فيما قبل والمحجور في الجناية عمدا أو خطأ والمأذون سواء وموضع
~~معرفة حكم جنايتهما كتاب الديات وسنذكره فيه إن شاء الله تعالى
#
# | كتاب الإقرار
# الكلام في هذا الكتاب يقع في مواضع في بيان ركن الإقرار وفي بيان الشرائط
~~التي يصير الركن بها إقرارا شرعا وفي بيان ما يصدق المقر فيما ألحق بإقراره
~~من القرائن ما لا يكون رجوعا حقيقة وما لا يصدق فيه مما يكون رجوعا عنه وفي
~~بيان ما يبطل به الإقرار بعد وجوده
# أما ركن الإقرار فنوعان صريح ودلالة فالصريح نحو أن يقول لفلان علي ألف
~~درهم لأن كلمة علي كلمة إيجاب لغة وشرعا
# قال الله تبارك وتعالى @QB@ ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه
~~سبيلا @QE@ وكذا إذا قال PageV07P207 لرجل لي عليك ألف درهم فقال الرجل نعم
~~لأن كلمة نعم خرجت جوابا لكلامه
# وجواب الكلام إعادة له لغة كأنه قال لك علي ألف درهم
# وكذلك إذا قال لفلان في ذمتي ألف درهم لأن ما في الذمة هو الدين فيكون
~~إقرارا بالدين
# ولو قال لفلان علي ( ( ( قبلي ) ) ) ألف درهم ذكر القدوري رحمه الله أنه
~~إقرار بأمانة في يده
# وذكر الكرخي رحمه الله أنه يكون إقرارا بالدين
# وجه ما ذكره الكرخي أن القبالة هي الكفالة قال الله سبحانه وتعالى عز من
~~قائل @QB@ والملائكة قبيلا @QE@ أي كفيلا والكفالة هي الضمان
# قال الله تبارك وتعالى @QB@ وكفلها زكريا @QE@ على قراءة التخفيف أي ضمن
~~القيام بأمرها وجه ms4408 ما ذكره القدوري رحمه الله أن القبالة تستعمل بمعنى
~~الضمان وتستعمل بمعنى الأمانة فإن محمدا رحمه الله ذكر في الأصل أن من قال
~~لا حق لي على فلان يبرأ عن الدين
# ومن قال لا حق لي عند فلان أو معه يبرأ عن الأمانة
# ولو قال لا حق لي قبله يبرأ عن الدين والأمانة جميعا فكانت القبالة
~~محتملة للضمان والأمانة والضمان لم يعرف وجوبه فلا يجب بالاحتمال
# ولو قال له في دراهمي هذه ألف درهم يكون إقرارا بالشركة ولو قال له في
~~مالي ألف درهم ذكر في الأصل أن هذا إقرار له ولم يذكر أنه مضمون أو أمانة
~~واختلف المشايخ فيه
# قال الجصاص رحمه الله إنه يكون إقرارا بالشركة له كما في الفصل الأول
~~لأنه جعل ماله ظرفا للمقر به وهو الألف فيقتضي الخلط وهو معنى الشركة
# وقال بعضهم إن كان ماله محصورا يكون إقرارا بالشركة وإن لم يكن محصورا
~~يكون إقرارا بالدين فظاهر إطلاق الكتاب يدل على الإقرار بالدين كيفما كان
~~لأن كلمة الظرف في مثل هذا تستعمل في الوجوب قال النبي عليه الصلاة والسلام
~~في الرقة ربع العشر وفي خمس من الإبل السائمة شاة وفي الركاز الخمس
# ولو قال له في مالي ألف درهم لا يكون إقرارا بل يكون هبة لأنه ليس فيه ما
~~يدل على الوجوب في الذمة لأن اللام المضاف إلى أهل الملك للتمليك والتمليك
~~بغير عوض هبة وإذا كان هبة فلا يملكها إلا بالقبول والتسليم
# ولو قال له في مالي ألف درهم لا حق له فيها فهو إقرار بالدين لأن الألف
~~التي لا حق له فيها لا تكون دينا إذ لو كانت هبة لكان له فيها حق
# ولو قال له عندي ألف درهم فهو وديعة لأن عندي لا تدل على الوجوب في الذمة
~~بل هي كلمة حضرة وقرب ولا اختصاص لهذا المعنى بالوجوب في الذمة فلا يثبت
~~الوجوب إلا بدليل زائد
# وكذلك لو قال لفلان معي أو في منزلي أو في بيتي أو في صندوقي ألف ms4409 درهم
~~فذلك كله وديعة لأن هذه الألفاظ لا تدل إلا على قيام اليد على المذكور وذا
~~لا يقتضي الوجوب في الذمة لا محالة فلم يكن إقرارا بالدين فكانت وديعة
~~لأنها في متعارف الناس تستعمل في الودائع فعند الإطلاق تصرف إليها
# ولو قال له عندي ألف درهم عارية فهو قرض لأن عندي تستعمل في الأمانات وقد
~~فسر بالعارية وعارية الدراهم والدنانير تكون قرضا إذ لا يمكن الانتفاع بها
~~إلا باستهلاكها وإعارة ما لا يمكن الانتفاع به إلا باستهلاكه يكون قرضا في
~~المتعارف
# وكذلك هذا في كل ما يكال أو يوزن لتعذر الانتفاع بها بدون الاستهلاك فكان
~~الإقرار بإعارتها إقرارا بالقرض والله تعالى أعلم
# وأما الدلالة فهي أن يقول له رجل لي عليك ألف فيقول قد قضيتها لأن القضاء
~~اسم لتسليم مثل الواجب في الذمة فيقتضي سابقية الوجوب فكان الإقرار بالقضاء
~~إقرارا بالوجوب ثم يدعي الخروج عنه بالقضاء فلا يصح إلا بالبينة
# وكذلك إذا قال له رجل لي عليك ألف درهم فقال أتزنها لأنه أضاف الاتزان
~~إلى الألف المدعاة والإنسان لا يأمر المدعي باتزان المدعى إلا بعد كونه
~~واجبا عليه فكان الأمر بالاتزان إقرارا بالدين دلالة
# وكذلك إذا قال انتقدها لما قلنا
# ولو قال أتزن أو أتنقد ( ( ( أنتقد ) ) ) لم يكن إقرارا لأنه لم توجد
~~الإضافة إلى المدعى فيحتمل الأمر باتزان شيء آخر فلا يحمل على الإقرار
~~بالاحتمال وكذا إذا قال أجلني بها لأن التأجيل تأخير المطالبة مع قيام أصل
~~الدين في الذمة كالدين المؤجل
# والله تعالى أعلم
# ولو قال له رجل لي عليك ألف درهم فقال حقا يكون إقرارا لأن معناه حققت
~~فيما قلت
# لأن انتصاب المصدر لا بد له من إظهار صدره وهو الفعل ويحتمل أن يكون
~~معناه قل حقا أو إلزم حقا ولكن الأول أظهر
# وكذلك إذا قال الحق لأنه تعريف المصدر وهو قوله حقا وكذلك لو قال صدقا أو
~~الصدق أو يقينا أو اليقين لما قلنا
# ولو قال برا أو البر لا يكون إقرارا لأن لفظة البر مشترك تذكر ms4410 على إرادة
~~الصدق وتذكر على إرادة التقوى وتذكر على إرادة الخير فلا يحمل على الإقرار
~~بالاحتمال وكذلك لو قال صلاحا أو PageV07P208 الصلاح لا يكون إقرارا لأن
~~لفظة الصلاح لا تكون بمعنى التصديق والإقرار فإنه لو صرخ ( ( ( صرح ) ) )
~~وقال له صلحت لا يكون تصديقا فيحمل على الأمر بالصلاح والاجتناب عن الكذب
~~هذا إذا ذكر لفظة مفردة من هذه الألفاظ الخمسة فإن جمع بين لفظتين
~~متجانستين أو مختلفتين فحكمه يعرف في إقرار الجامع إن شاء الله تعالى
# ثم ركن الإقرار لا يخلو إما أن يكون مطلقا وإما أن يكون ملحقا بقرينة
~~فالمطلق هو قوله لفلان علي كذا وما يجري مجراه خاليا عن القرائن
# وأما الملحق بالقرينة فبيانه يشتمل على فصل بيان ما يصدق للمقر فيما ألحق
~~بإقراره من القرائن ما لا يكون رجوعا وما لا يصدق فيه مما يكون رجوعا فنقول
~~القرينة في الأصل نوعان قرينة مغيرة من حيث الظاهر مبنية على الحقيقة
~~وقرينة مبنية على الإطلاق
# أما القرينة المغيرة من حيث الظاهر والمبنية على الحقيقة فهي المسقطة
~~لاسم الجملة فيعتبر بها الاسم لكن يتبين بها المراد فكان تغييرا صورة
~~تبيينا معنى
# وأما القرينة المغيرة فتتنوع ثلاثة أنواع نوع يدخل في أصل الإقرار ونوع
~~يدخل على وصف المقر به ونوع يدخل على قدره وكل ذلك قد يكون متصلا وقد يكون
~~منفصلا
# أما الذي يدخل على أصل الإقرار فنحو التعليق بمشيئة الله تعالى متصلا
~~باللفظ بأن قال لفلان علي ألف درهم إن شاء الله تعالى وهذا يمنع صحة
~~الإقرار أصلا لأن تعليق مشيئة الله تبارك وتعالى بكون الألف في الذمة أمر (
~~( ( أمرا ) ) ) لا يعرف فإن شاء كان وإن لم يشأ لم يكن فلا يصح الإقرار مع
~~الاحتمال ولأن الإقرار إخبار عن كائن والكائن لا يحتمل تعليق كونه بالمشيئة
~~فإن الفاعل إذا قال أنا فاعل إن شاء الله تعالى يستحق ولهذا أبطلنا القول
~~بالاستثناء في الأيمان
# والله تعالى أعلم بالصواب
# وكذا إذا علقه بمشيئة فلان لا يصح الإقرار لما قلنا ولو أقر بشرط الخيار ms4411
~~بطل الشرط وصح الإقرار لما ذكرنا أن الإقرار إخبار عن ثابت في الذمة وشرط
~~الخيار في معنى الرجوع والإقرار في حقوق العباد لا يحتمل الرجوع
# وأما الذي يدخل على وصف المقر به فإن كان متصلا باللفظ بأن قال لفلان علي
~~ألف درهم وديعة يصح ويكون إقرارا بالوديعة وإن كان منفصلا عنه بأن سكت ثم
~~قال عنيت به الوديعة لا يصح ويكون إقرارا بالدين لأن بيان المغير لا يصح
~~إلا بشرط الوصل كالاستثناء وهذا لأن قوله لفلان علي ألف درهم إخبار عن وجوب
~~الألف عليه من حيث الظاهر
# ألا ترى أنه لو سكت عليه لكان كذلك فإن قرن به قوله وديعة وحكمها وجوب
~~الحفظ فقد غير حكم الظاهر من وجوب العين إلى وجوب الحفظ فكان بيان تغيير من
~~حيث الظاهر فلا يصح إلا موصولا كالاستثناء وإنما يصح موصولا لأن قوله علي
~~ألف درهم يحتمل وجوب الحفظ الحفظ أي علي حفظ ألف درهم وإن كان خلاف الظاهر
~~فيصح بشرط الوصل
# ولو قال علي ألف درهم وديعة قرضا أو مضاربة قرضا أو بضاعة قرضا أو قال
~~دينا مكان قوله قرضا فهو إقرار بالدين لأن الجمع بين اللفظين في معناهما
~~ممكن لجواز أن يكون أمانة في الابتداء ثم يصير مضمونا في الانتهاء إذ
~~الضمان قد يطرأ على الأمانة كالوديعة المستهلكة ونحوها سواء وصل أو فصل لأن
~~الإنسان في الإقرار بالضمان على نفسه غير متهم
# وأما الذي يدخل على قدر المقر به فنوعان أحدهما الاستثناء
# والثاني الاستدراك
# أما الاستثناء في الأصل فنوعان أحدهما أن يكون المستثنى من جنس المستثنى
~~منه
# والثاني أن يكون من خلاف جنسه وكل واحد منهما نوعان متصل ومنفصل فإن كان
~~المستثنى من جنس المستنثى ( ( ( المستثنى ) ) ) منه والاستثناء متصل فهو
~~على ثلاثة أوجه استثناء القليل من الكثير واستثناء الكثير من القليل
~~واستثناء الكل من الكل
# أما استثناء القليل من الكثير فنحو أن يقول علي عشرة دراهم إلا ثلاثة
~~دراهم ولا خلاف في جوازه ويلزمه سبعة دراهم لأن الاستثناء في الحقيقة تكلم
~~بالباقي ms4412 بعد الثنيا كأنه قال لفلان علي سبعة دراهم إلا أن للسبعة اسمان ( (
~~( اسمين ) ) ) أحدهما سبعة والآخر عشرة إلا ثلاثة
# قال الله تبارك وتعالى @QB@ فلبث فيهم ألف سنة إلا خمسين عاما @QE@ معناه
~~أنه لبث فيهم تسعمائة وخمسين عاما وكذلك إذا قال لفلان علي ألف درهم سوى
~~ثلاثة دراهم لأن سوى من ألفاظ الاستثناء
# وكذا إذا قال غير ثلاثة لأن غير بالنصب للاستثناء فإن قال لفلان علي درهم
~~غير دانق يلزمه خمسة دوانق ولو قال غير دانق بالرفع يلزمه درهم تام
# وأما استثناء الكثير من القليل بأن قال لفلان علي تسعة دراهم إلا عشرة
~~فجائز في ظاهر الرواية ويلزمه درهم
# PageV07P209 إلا ما روي عن أبي يوسف رحمه الله لا يصح وعليه العشرة
~~والصحيح جواب ظاهر الرواية لأن المنقول عن أئمة اللغة رحمهم الله أن
~~الاستثناء تكلم بالباقي بعد الثنيا وهذا المعنى كما يوجد في استثناء القليل
~~من الكثير يوجد في استثناء الكثير من القليل إلا أن هذا النوع من الاستثناء
~~غير مستحسن عند أهل اللغة لأنهم إنما وضعوا الاستثناء لحاجتهم إلى استدراك
~~الغلط ومثل هذا الغلط مما يندر وقوعه غاية الندرة فلا حاجة إلى استدراكه
~~لكن يحتمل الوقوع في الجملة فيصح
# وأما استثناء الكل من الكل بأن يقول لفلان علي عشرة دراهم إلا عشرة دراهم
~~فباطل وعليه عشرة كاملة لأن هذا ليس باستثناء إذ هو تكلم بالحاصل بعد
~~الثنيا ولا حاصل ههنا بعد الثنيا فلا يكون استثناء بل يكون ابطالا للكلام
~~ورجوعا عما تكلم به والرجوع عن الإقرار في حق العباد لا يصح فبطل الرجوع
~~وبقي الإقرار
# ولو قال لفلان علي عشرة دراهم إلا درهما زائفا لا يصح الاستثناء عند أبي
~~حنيفة رضي الله عنه وعليه عشرة جياد
# وقال أبو يوسف يصح وعليه عشرة جياد للمقر له وعلى المقر له درهم زائف
~~للمقر بناء على أن الأصل عند أبي حنيفة رحمه الله أن المقاصة لا تقف على
~~صفة الجودة بل تقف على الوزن وعند أبي يوسف لا تتحقق المقاصة إلا بهما
~~جميعا ms4413
# ووجه البناء على هذا الأصل أنه لو صح الاستثناء لوجب على المقر له درهم
~~زائف وحينئذ تقع المقاصة لأن اختلاف صفة الجودة لا تمنع المقاصة عنده وإذا
~~وقعت المقاصة يصير المستثنى درهما جيدا لا زائفا وهذا خلاف موجب تصرفه فلم
~~يصح الاستثناء
# وعند أبي يوسف رحمه الله لما كان اتحادهما في صفة الجودة شرطا لتحقق
~~المقاصة ولم يوجد ههنا لا تقع المقاصة وإذا لم تقع كان الواجب على كل واحد
~~منهما أداء ما عليه فلا يؤدي إلى تغيير موجب الاستثناء فيصح الاستثناء
~~والصحيح أصل أبي حنيفة رضي الله عنه لأن الجودة في الأموال الربوية ساقطة
~~الاعتبار شرعا لقول النبي عليه الصلاة والسلام جيدها ورديئها سواء والساقط
~~شرعا والعدم حقيقة سواء ولو انعدمت حقيقة لوقعت المقاصة كذا إذا انعدمت
~~شرعا
# ولو قال لفلان علي عشرة دراهم إلا درهم ستوق فقياس قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله أنه يصح الاستثناء وعليه عشرة دراهم إلا قيمة درهم ستوق
~~وقياس قول محمد وزفر رحمهما الله أنه لا يصح الاستثناء أصلا وعليه عشرة
~~كاملة بناء على أن المجانسة ليست بشرط الإستثناء عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~عليهما الرحمة
# وعند محمد وزفر شرط على ما سنذكره إن شاء الله تعالى
# ولو قال لفلان علي ألف إلا قليلا فعليه أكثر من نصف الألف والقول في
~~الزيادة على الخمسمائة قوله لأن القليل من أسماء الإضافة فيقتضي أن يكون ما
~~يقابله أكثر منه ليكون هو بالإضافة إليه قليلا فإذا استثنى القليل من الألف
~~فلا بد وأن يكون المستثنى منه أكثر من المستثنى وهو الأكثر من نصف الألف
~~ولهذا قال بعض أهل التأويل في قوله تبارك وتعالى @QB@ يا أيها المزمل قم
~~الليل إلا قليلا @QE@ إن استثناء القليل من الأمر بقيام الليل يقتضي الأمر
~~بقيام أكثر الليل والقول في مقدار الزيادة على نصف الألف قوله لأنه المجمل
~~في قدر الزيادة فكان البيان إليه
# وكذلك إذا قال إلا شيئا لأن الاستثناء بلفظة شيء لا يستعمل إلا في القليل
~~هذا إذا كان ms4414 المستثنى من جنس المستثنى منه فإن كان من خلاف جنسه ينظر إن
~~كان المستثنى مما لا يثبت دينا في الذمة مطلقا كالثوب لا يصح الاستثناء
# وعليه جميع ما أقر به عندنا بأن قال له علي عشرة دراهم إلا ثوبا
# وعند الشافعي رحمه الله يصح ويلزمه قدر قيمة الثوب
# وإن كان المستثنى مما يثبت دينا في الذمة مطلقا من المكيل والموزون
~~والعددي المتقارب بأن قال لفلان علي عشرة إلا درهما أو إلا قفيز حنطة أو
~~مائة دينار إلا عشرة دراهم أو دينار إلا مائة جوزة يصح الاستثناء عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رضي الله عنهما ويطرح مما أقر به قدر قيمة المستثنى
# وعند محمد وزفر رحمهما الله لا يصح الاستثناء أصلا
# أما الكلام مع الشافعي رحمه الله في المسألة الأولى فوجه قول الشافعي
~~رحمه الله أن لنص الاستثناء حكما على حدة كما لنص المستثنى منه من النفي
~~والإثبات لأن الاستثناء من النفي إثبات ومن الإثبات نفي لغة
# فقوله لفلان علي عشرة دراهم إلا درهما معناه إلا درهما فإنه ليس علي
~~فيصير دليل النفي معارضا لدليل الإثبات في قدر المستثنى ولهذا قال إن
~~الاستثناء يعمل بطريق المعارضة فصار قوله لفلان علي ألف درهم إلا ثوبا أي
~~إلا ثوبا فإنه ليس علي من الألف ومعلوم أن عين PageV07P210 الثوب من الألف
~~ليس عليه فكان المراد قدر قيمته أي مقدار قيمة الثوب ليس علي من الألف
# وجه قول أصحابنا رضي الله عنهم أنه لا حكم لنص الاستثناء إلا بيان أن
~~القدر المستثنى لم يدخل تحت المستثنى منه أصلا لأن أهل اللغة قالوا إن
~~الاستثناء تكلم بالباقي بعد الثنيا وإنما يكون تكلما بالباقي إذا كان ثابتا
~~فكان انعدام حكم نص المستثنى منه في المستثنى لانعدام تناول اللفظ إياه لا
~~للمعارضة مع ما أن القول بالمعارضة فاسد لوجوه أحدها أن الاستثناء مقارن
~~للمستثنى منه فكانت المعارضة مناقضة
# والثاني أن المعارضة إنما تكون بدليل قائم بنفسه ونص الاستثناء ليس بنص
~~قائم بنفسه فلا يصلح معارضا إلا أن يزاد ms4415 عليه قوله إلا كذا فإنه كذا
# وهذا تغيير ومهما أمكن العمل بظاهر اللفظ من غير تغيير كان أولى
# والثالث أن القول بالمعارضة يكون رجوعا عن الإقرار والرجوع عن الإقرار في
~~حقوق العباد لا يصح كما إذا قال له علي عشرة دراهم وليس له علي عشرة دراهم
~~وإذا كان بيانا فمعنى البيان لا يتحقق إلا إذا كان المستثنى من جنس
~~المستثنى منه إما في الاسم أو في احتمال الوجوب في الذمة على الإطلاق ولم
~~يوجد ههنا على ما نذكره إن شاء الله تعالى
# وقولهم الاستثناء من الإثبات نفي ومن النفي إثبات محمول على الظاهر إذ هو
~~في الظاهر كذلك دون الحقيقة لأنه تحقق معنى المعارضة وهي محال على ما ذكرنا
~~وجه إحالته فيكون بيانا حقيقة نفيا أو إثباتا جمعا بين النقلين بقدر
~~الإمكان والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
# وأما الكلام في المسألة الثانية فوجه قول محمد وزفر رحمهما الله أن
~~الاستثناء استخراج بعض ما لولاه لدخل تحت نص المستثنى منه وذا لا يتحقق إلا
~~في الجنس ولهذا لو كان المستثنى ثوبا لم يصح الاستثناء
# وجه قول أبي حنيفة وأبي يوسف أن الداخل تحت قوله لفلان علي عشرة دراهم
~~موصوفة بأنها واجبة مطلقا مسماة بالدراهم فإن لم يمكن تحقيق معنى المجالسة
~~( ( ( المجانسة ) ) ) في اسم الدراهم أمكن تحقيقها في الوجوب في الذمة على
~~الإطلاق لأن الحنطة في احتمال الوجوب في الذمة على الإطلاق من جنس الدراهم
# ألا ترى أنها تجب دينا موصوفا في الذمة حالا بالاستقراض والاستهلاك كما
~~تجب سلما وثمنا حالا كالدراهم
# فأما الثوب فلا يحتمل الوجوب في الذمة على الإطلاق بل سلما أو ثمنا مؤجلا
# فأما ما لا يحتمله استقراضا واستهلاكا وثمنا حالا غير مؤجل فأمكن تحقيق
~~معنى المجانسة بينهما في وصف الوجوب في الذمة على الإطلاق إن لم يكن في اسم
~~الدراهم فأمكن العمل بالاستثناء في تحقق معناه وهو البيان من وجه ولا
~~مجانسة بين الثياب والدراهم لا في الاسم ولا في احتمال الوجوب في الذمة على
~~الإطلاق فانعدم معنى ms4416 الاستثناء أصلا فهو الفرق والله تعالى أعلم
# ولو أقر لإنسان بدار واستثنى بناءها لنفسه فالاستثناء باطل لأن اسم الدار
~~لا يتناول البناء لغة بل وضع دلالة على العرصة في اللغة وإنما البناء فيها
~~بمنزلة الصفة فلم يكن المستثنى من جنس المستثنى منه فلم يصح الاستثناء
~~وتكون الدار مع البناء للمقر له لأنه إن لم يكن اسما عاما لكنه يتناول هذه
~~الأجزاء بطريق التضمن كمن أقر لغيره بخاتم كان له الحلقة والفص لا لأنه اسم
~~عام بل هو اسم لمسمى واحد وهو المركب من الحلقة والفص ولكنه يتناوله بطريق
~~التضمن
# وكذا من أقر بسيف لغيره كان له النصل والجفن والحمائل لما قلنا
# وكذا من أقر بحجلة كان له العيدان والكسوة بخلاف ما إذا استثنى ربع الدار
~~أو ثلثها أو شيئا منها أنه يصح الاستثناء لما بينا أن الدار اسم للعرصة
~~فكان المستثنى من جنس المستثنى منه فصح
# ولو قال بناء هذه الدار لي والعرصة لفلان صح لأن اسم البناء لا يتناول
~~العرصة إذ هي اسم للبقعة
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# هذا الذي ذكرنا حكم الاستثناء إذا ورد على الجملة الملفوظة فأما إذا ورد
~~الاستثناء على الاستثناء فالأصل فيه أن الاستثناء الداخل على الاستثناء
~~يكون استثناء من المستثنى منه لأن المستثنى منه أقرب المذكور إليه فيصرف
~~الاستثناء الثاني إليه ويجعل الباقي منه مستثنى من الجملة الملفوظة
# وعلى هذا إذا ورد الاستثناء على الاستثناء مرة بعد أخرى وإن كثر فالأصل
~~فيه أن يصرف كل استثناء إلى ما يليه لكونه أقرب المذكور إليه فيبدأ من
~~الاستثناء الأخير فيستثنى الباقي مما يليه ثم ينظر إلى الباقي مما يليه ثم
~~ينظر إلى الباقي هكذا إلى الاستثناء الأول ثم ينظر إلى الباقي منه فيستثنى
~~ذلك من الجملة الملفوظة فما بقي منها فهو القدر المقر به
# بيان هذه الجملة إذا قال لفلان علي عشرة دراهم إلا ثلاثة دراهم إلا درهما
~~يكون إقرارا بثمانية دراهم لأنا صرفنا PageV07P211 الاستثناء الأخير إلى ما
~~يليه فبقي درهمان يستثنيهما من العشرة فيبقى ثمانية ms4417
# والأصل فيه قوله سبحانه وتعالى خبرا عن الملائكة @QB@ قالوا إنا أرسلنا
~~إلى قوم مجرمين إلا آل لوط إنا لمنجوهم أجمعين إلا امرأته قدرنا إنها لمن
~~الغابرين @QE@
# استثنى الله تبارك وتعالى آل لوط من أهل القرية لا من المجرمين لأن حقيقة
~~الاستثناء من الجنس وآل لوط لم يكونوا مجرمين ثم استثنى امرأته من آله
~~فبقيت في الغابرين
# ولو قال لفلان علي عشرة دراهم إلا خمسة دراهم إلا ثلاثة دراهم إلا درهما
~~يكون إقرارا بسبعة لأنا جعلنا الدرهم مستثنى مما يليه وهي ثلاثة فبقي
~~درهمان استثناهما من خمسة فبقي ثلاثة استثناها من الجملة الملفوظة فبقي
~~سبعة
# وكذلك لو قال لفلان علي عشرة دراهم إلا سبعة دراهم إلا خمسة دراهم إلا
~~ثلاثة دراهم إلا درهما يكون إقرارا بستة لما ذكرنا من الأصل وهذا الأصل لا
~~يخطىء ( ( ( يخطئ ) ) ) في إيراد الاستثناء على الاستثناء وإن كثر
# هذا إذا كان الأصل متصلا بالجملة المذكورة
# فأما إذا كان منفصلا عنها بأن قال لفلان علي عشرة دراهم وسكت ثم قال إلا
~~درهما لا يصح الاستثناء عند عامة العلماء وعامة الصحابة رضي الله تعالى
~~عنهم إلا ما روي عن عبد الله بن عباس رضي الله عنهما أنه يصح وبه أخذ بعض
~~الناس
# ووجهه أن الاستثناء بيان لما ذكرنا فيصح متصلا ومنفصلا كبيان المجمل
~~والتخصيص للعام عندنا
# وجه قول العامة إن صيغة الاستثناء إذا انفصلت عن الجملة الملفوظة لا تكون
~~كلام استثناء لغة لأن العرب ما تكلمت به أصلا ولو اشتغل به أحد يضحك عليه
~~كمن قال لفلان علي كذا ثم قال بعد شهر إن شاء الله تعالى لا يعد ذلك تعليقا
~~بالمشيئة حتى لا يصح
# كذا هذا
# والرواية عن ابن عباس لا تكاد تصح بخلاف بيان المجمل والعام لأنهم
~~يتكلمون بذلك مستعمل عندهم متصلا ومنفصلا على ما عرف في أصول الفقه والله
~~تعالى أعلم
# وعلى هذا قال أبو حنيفة فيمن قال أنت حر وحر إن شاء الله تعالى أنه لا
~~يصح الاستثناء لأن تكرير صيغة التحرير لغو فكان في ms4418 معنى السكتة
# ولو قال لفلان علي كر حنطة وكر شعير إلا كر حنطة وقفيز شعير لا يصح
~~استثناء كر الحنطة بالاتفاق لانصراف كر الحنطة إلى جنسه فيكون استثناء الكل
~~( ( ( للكل ) ) ) من الكل فلم يصح
# وهل يصح استثناء القفيز من الشعير قال أبو حنيفة رحمه الله لا يصح لأنه
~~لم يصح استثناء كر الحنطة فقد لغا فكأنه سكت ثم استثنى قفيز شعير فلم يصح
~~استثناؤه أصلا
# والله عز وجل أعلم
# وأما الاستدراك فهو في الأصل لا يخلو من أحد وجهين إما أن يكون في القدر
~~وإما أن يكون في الصفة فإن كان في القدر فهو على ضربين إما أن يكون في
~~الجنس وإما أن يكون في خلاف الجنس
# فنحو أن يقول لفلان علي ألف درهم لا بل ألفان فعليه ألفان استحسانا
~~والقياس أن يكون عليه ثلاثة آلاف
# وجه القياس أن قوله لفلان علي ألف درهم إقرار بألف وقوله لا رجوع وقوله
~~بل استدراك والرجوع عن الإقرار في حقوق العباد غير صحيح والاستدراك صحيح
~~فأشبه الاستدراك في خلاف الجنس وكما إذا قال لامرأته أنت طالق واحدة لا بل
~~اثنتين أنه يقع ثلاث تطليقات
# وجه الاستحسان أن الإقرار إخبار والمخبر عنه مما يجري الغلط في قدره أو
~~وصفه عادة فتقع الحاجة إلى استدراك الغلط فيه فيقبل إذا لم يكن متهما فيه
~~وهو غير متهم في الزيادة على المقر به فتقبل منه بخلاف الاستدراك في خلاف
~~الجنس لأن الغلط في خلاف الجنس لا يقع عادة فلا تقع الحاجة إلى استداركه (
~~( ( استدراكه ) ) ) وبخلاف مسألة الطلاق أن قوله أنت طالق إنشاء الطلاق لغة
~~وشرعا والإنشاء لا يحتمل الغلط حتى لو كان إخبارا بأن قال لها كنت طلقتك
~~أمس واحدة لا بل اثنتين لا يقع عليها إلا طلاقان
# والله تعالى أعلم
# وكذلك إذا قال لفلان علي كر حنطة لا بل كران
# ولو قال لفلان علي ألف درهم لا بل ألف درهم فعليه ألفان لأنه متهم في
~~النقصان فلا يصح استدراكه مع ما أن مثل هذا الغلط نادر ms4419 فلا حاجة إلى
~~استدركه ( ( ( استدراكه ) ) ) لإلتحاقه بالعدم
# وأما في خلاف الجنس كما لو قال لفلان علي ألف درهم لا بل مائة دينار أو
~~لفلان علي كر حنطة لا بل كر شعير لزمه الكل لما بينا أن مثل هذا الغلط لا
~~يقع إلا نادرا والنادر ملحق بالعدم
# هذا إذا وقع الاستدراك في قدر المقر به فأما إذا وقع في صفة المقر به بأن
~~قال لفلان علي ألف درهم بيض لا بل سود ينظر فيه إلى أرفع الصفتين وعليه ذلك
~~لأنه غير متهم في زيادة الصفة متهم في النقصان فكان مستدركا في الأول راجعا
~~في الثاني
# فيصح استدراكه ولا يصح رجوعه كما في الألف PageV07P212 والألفين
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# هذا إذا رجع الاستدراك إلى المقر به فأما إذا رجع إلى المقر له بأن قال
~~هذه الألف لفلان لا بل لفلان وادعاها كل واحد منهما يدفع إلى المقر له
~~الأول لأنه لما أقر بها للأول صح إقراره له فصار واجب الدفع إليه فقوله لا
~~بل لفلان رجوع عن الإقرار الأول فلا يصح رجوعه في حق الأول ويصح إقراره بها
~~للثاني في حق الثاني ثم إن دفعه إلى الأول بغير قضاء القاضي يضمن للثاني
~~لأن إقراره بها للثاني في حق الثاني صحيح إن لم يصح في حق الأول وإذا صح
~~صار واجب الدفع إليه فإذا دفعها إلى الأول فقد أتلفها عليه فيضمن وإن دفعها
~~إلى الأول بقضاء القاضي لا يضمن لأنه لو ضمن لا يخلو إما أن يضمن بالدفع
~~وإما أن يضمن بالإقرار لا سبيل إلى الأول لأنه مجبور في الدفع من جهة
~~القاضي فيكون كالمكره ولا سبيل إلى الثاني لأن الإقرار للغير بملك الغير لا
~~يوجب الضمان
# ولو قال غصبت هذا العبد من فلان لا بل من فلان يدفع إلى الأول ويضمن
~~للثاني سواء دفع إلى الأول بقضاء أو بغير قضاء بخلاف المسألة الأولى
# ووجه الفرق أن الغصب سبب لوجوب الضمان فكان الإقرار به إقرار ( ( (
~~إقرارا ) ) ) بوجود سبب وجوب الضمان وهو رد العين ms4420 عند القدرة وقيمة العين
~~عند العجز وقد عجز عن رد العين إلى المقر له الثاني فيلزمه رد قيمته بخلاف
~~المسألة الأولى لأن الإقرار بملك الغير للغير ليس بسبب لوجوب الضمان
~~لإنعدام الإتلاف وإنما التلف في تسليم مال الغير إلى الغير باختياره على
~~وجه يعجز عن الوصول إليه فلا جرم إذا وجد يجب الضمان
# وكذلك لو قال هذه الألف لفلان أخذتها من فلان أو أقرضنيها فلان وادعاها
~~كل واحد منهما فهي للمقر له الأول ويضمن للذي أقر أنه أخذ منه أو أقرضه
~~ألفا مثله لأن الأخذ والقرض كل واحد منهما سبب لوجوب الضمان فكان الإقرار
~~بهما إقرارا بوجود سبب وجوب الضمان فيرد الألف القائمة إلى الأول لصحة
~~إقراره بها له ويضمن للثاني ألفا أخرى ضمانا للأخذ والقرض ولو قال أودعني
~~فلان هذه الألف لا بل فلان يدفع إلى المقر له الأول لما بينا ثم إن دفع
~~إليه بغير قضاء القاضي يضمن للثاني بالإجماع وإن دفع بقضاء القاضي فعند أبي
~~يوسف لا يضمن وعند محمد يضمن
# وجه قول محمد رحمه الله أن إقراره بالإيداع من الثاني صحيح في حق الثاني
~~فوجب عليه الحفظ بموجب العقد وقد فوته بالإقرار للأول بل استهلكه فكان
~~مضمونا عليه
# وجه قول أبي يوسف رحمه الله أن فوات الحفظ والهلاك حصل بالدفع إلى الأول
~~بالإقرار والدفع بقضاء القاضي لا يوجب الضمان لما بينا
# ولو قال دفع إلي هذه الألف فلان وهي لفلان وادعى كل واحد منهما أنها له
~~فهي للدافع لأن إقراره بدفع فلان قد صح فصار واجب الرد عليه وهذا يمنع صحة
~~إقراره للثاني في حق الأول لكن يصح في حق الثاني
# ولو قال هذه الألف لفلان دفعها إلي فلان فهي للمقر له بالملك ولا يكون
~~للدافع شيء فإذا ادعى الثاني ضمن له ألفا أخرى لما بينا أن الإقرار بها
~~للأول يوجب الرد إليه وهذا يمنع صحة إقراره للثاني في حق الأول لكنه يصح في
~~حق الثاني ثم إن دفعه إلى الأول بغير قضاء القاضي يضمن وإن ms4421 دفعه بقضاء
~~القاضي فكذلك عند محمد وعند أبي يوسف لا يضمن
# والحجج من الجانبين على نحو ما ذكرنا
# ولو قال هذه الألف لفلان أرسل بها إلى فلان فإنه يردها على الذي أقر أنها
~~ملكه
# وهذا قياس قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى لما قلنا ولا يصح
~~إقراره للثاني عند أبي حنيفة
# فرق أبو حنيفة عليه الرحمة بين العين والدين بأن قال لفلان علي ألف درهم
~~قبضتها من فلان فادعاها كل واحد منهما أن عليه لكل واحد منهما ألفا
# ووجه الفرق أن المقر به للأول هناك ألف في الذمة فيلزمه ذلك بإقراره له
~~ولزمه ألف أخرى لفلان بإقراره بقبضها منه إذ القبض سبب لوجوب الضمان فلزمه
~~ألفان
# وههنا المقر به عين مشار إليها فمتى صح إقراره بها لم يصح للثاني وذكر
~~قول أبي يوسف في الأصل في موضعين أحدهما أنه لا ضمان عليه للثاني بحال
~~بانتهاء الرسالة بالوصول إلى المقر وفي الآخر أنه إن دفع بغير قضاء القاضي
~~يضمن فإن قال الذي أقر له أنها ملكه ليست الألف لي وادعاها الرسول لأن
~~إقراره للأول قد ارتد برده وقد أقر باليد للرسول فيؤمر بالرد إليه
# ولو كان الذي أقر له أنها ملكه غائبا وأراد الرسول أن يأخذها وادعاها
~~لنفسه لم يأخذها
# كذا روي عن أبي يوسف لأن رسالته قد انتهت بالوصول إلى المقر ولو أقر إلى
~~خياط فقال هذا الثوب أرسله إلي فلان لأقطعه قميصا وهو لفلان فهو الذي ( ( (
~~للذي ) ) ) PageV07P213 أرسله إليه وليس للثاني شيء لأنه أقر باليد للمرسل
~~فصار واجب الرد عليه وهذا يمنع صحة إقراره بالملك الثاني كما إذا قال دفع
~~إلي هذه الألف فلان وهي لفلان على ما بينا
# ولو قال الخياط هذا الثوب الذي في يدي لفلان أرسله إلي فلان وكل واحد
~~منهما يدعيه فهو للذي أقر له أول مرة ولا يضمن للثاني شيئا في قياس قول أبي
~~حنيفة
# وعند أبي يوسف ومحمد يضمن بناء على أن الأجير المشترك لا ضمان عليه فيما
~~هلك في يده ms4422 عنده فأشبه الوديعة وعندهما عليه الضمان فأشبه الغصب والله
~~سبحانه وتعالى العليم
#
# | فصل وأما القرينة المبنية على الاطلاق
# فهي المعينة لبعض ما يحتمله اللفظ بأن كان اللفظ يحتمل هذا وذاك قبل وجود
~~القرينة فإذا وجدت القرينة بتعين ( ( ( يتعين ) ) ) البعض مرادا باللفظ من
~~غير تغيير أصلا ثم ينظر إن كان اللفظ يحتملهما على السواء يصح بيانه متصلا
~~كان أو منفصلا وإن كان لأحدهما ضرب رجحان فإن كان الإفهام إليه أسبق عند
~~الإطلاق من غير قرينة فإن كان منفصلا لا يصح وإن كان متصلا يصح إذا لم
~~يتضمن الرجوع وإن تضمن معنى الرجوع لا يصح إلا بتصديق المقر له وهذا النوع
~~من القرينة أيضا يتنوع ثلاثة أنواع نوع يدخل على أصل المقر به ونوع يدخل
~~على وصف المقر به ونوع يدخل على قدر المقر به
# أما الذي يدخل على أصل المقر به فهو أن يكون المقر به مجهول الذات بأن
~~قال لفلان علي شيء أو حق يصح لأن جهالة المقر به لا تمنع صحة الإقرار لأن
~~الإقرار إخبار عن كائن وذلك قد يكون معلوما وقد يكون مجهولا بأن أتلف على
~~آخر شيئا ليس من ذوات الأمثال فوجبت عليه قيمته أو جرح آخر جراحة ليس لها
~~في الشرع أرش مقدر فأقر بالقيمة والأرش فكان الإقرار بالمجهول إخبارا عن
~~المخبر على ما هو به وهو حد الصدق بخلاف الشهادة لأن جهالة المشهود به تمنع
~~القضاء بالشهادة لتعذر القضاء بالمجهول بخلاف الإقرار فيصح ويقال له بين
~~لأنه المجمل فكان البيان عليه قال الله تبارك وتعالى @QB@ فإذا قرأناه
~~فاتبع قرآنه ثم إن علينا بيانه @QE@ ويصح بيانه متصلا ومنفصلا لأنه بيان
~~محض فلا يشترط فيه الوصل كبيان المجمل والمشترك لكن لا بد وأن يبين شيئا له
~~قيمة لأنه أقر بما في ذمته وما لا قيمة له لا يثبت في الذمة
# ثم إذا بين شيئا له قيمة فالأمر لا يخلو من أحد وجهين إما أن صدقه في ذلك
~~وادعى عليه زيادة وإما أن كذبه وادعى عليه مالا آخر ms4423 فإن صدقه فيما بين
~~وادعى عليه زيادة أخذ ذلك القدر المبين وأقام البينة على الزيادة وإلا حلفه
~~عليها إن أراد لأنه منكر للزيادة والقول قول المنكر مع يمينه
# وإن كذبه وادعى عليه مالا آخر أقام البينة ( ( ( بينة ) ) ) على مال آخر
~~وإلا حلفه عليه وليس له أن يأخذ القدر المبين لأنه أبطل إقراره له بالتكذيب
~~وكذلك إذا أقر أنه غصب من فلان شيئا ولم يبين يلزمه البيان لما قلنا ولكن
~~لا بد وأن يبين شيئا يتمانع في العادة ويقصد بالغصب لأن ما لا يتمانع عادة
~~ولا يقصد غصبه نحو كف من تراب أو غيره لا يطلق فيه اسم الغصب
# وهل يشترط مع ذلك أن يكون مالا متقوما اختلف المشايخ فيه
# قال مشايخ العراق لا يشترط وقال مشايخنا رحمهم الله تعالى يشترط حتى لو
~~بين أنه غصب صبيا حرا أو غصب جلد ميتة أو خمر مسلم يصدق عند الأولين ولا
~~يصدق عند الآخرين حتى يبين شيئا هو مال متقوم
# وجه قول مشايخ العراق أن الحكم الأصلي للغصب وجوب رد المغصوب وهذا لا يقف
~~على كون المغصوب مالا متقوما
# وجه قول مشايخنا أن المغصوب مضمون على الغاصب وله ضمانان أحدهما وجوب رد
~~العين عند القدرة والثاني وجوب قيمتها عند العجز فكان إقراره بغصب شيء
~~إقرارا بغصب ما يحتمل موجبه وهو المال المتقوم
# ولو بين غصب العقار ذكر القدوري رحمه الله أنه يصدق وهذا على قياس قول
~~مشايخ العراق
# لأن العقار وإن لم يكن مضمون القيمة بالغصب عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله فهو مضمون الرد بالاتفاق وعند محمد رحمه الله تعالى هو مضمون
~~القيمة أيضا فأما على قياس قول مشايخنا على قياس قول محمد يصدق
# وأما على قياس قولهما لا يصدق لأنه غير مضمون القيمة بالغصب عندهما
# والله عز وجل أعلم
# وعلى هذا إذا قال لفلان علي مال يصدق في القليل والكثير لأن المال اسم ما
~~يتمول وذا يقع على القليل والكثير فيصح بيانه متصلا ومنفصلا ولو قال لفلان
~~علي ألف ولم ms4424 يبين فالبيان إليه والله تعالى أعلم بالصواب
# PageV07P214
# | فصل وأما الذي يدخل على وصف المقر به
# فهو أن يكون المقر به معلوم الأصل مجهول الوصف نحوأن يقول غصب من فلان
~~عبدا أو جارية أو ثوبا من العروض فيصدق في البيان من جنس ذلك سليما كان أو
~~معيبا لأن الغصب يرد على السليم والمعيب عادة وقد بين الأصل وأجمل الوصف
~~فيرجع في بيان الوصف إليه فيصح متصلا ومنفصلا ومتى صح بيانه يلزمه الرد إن
~~قدر عليه وإن عجز عنه تلزمه القيمة لأن المغصوب مضمون على هذا الوجه والقول
~~قوله في مقدار قيمته مع يمينه لأنه منكر للزيادة والقول قول المنكر مع
~~اليمين
# وكذلك لو أقر أنه غصب من فلان دارا وقال هي بالبصرة يصدق لأنه أجمل
~~المكان فكان القول في بيان المكان إليه فيلزمه تسليم الدار إليه إن قدر
~~عليه وإن عجز عنه بأن خربت أو قال هي هذه الدار التي في يدي زيد وزيد ينكر
~~فالقول قول المقر عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى الآخر ولا
~~يضمن وعند محمد يضمن قيمة الدار بناء على أن العقار غير مضمون القيمة
~~بالغصب عندهما خلافا له فإذا أقر بألف درهم وقال هي زيوف أو نبهرجة فهذا في
~~الأصل لا يخلو من أحد وجهين إما أن أقر بذلك مطلقا من غير بيان الجهة وإما
~~أن بين الجهة فإن أطلق بأن قال لفلان علي ألف درهم ولم يذكر له جهة أصلا
~~وقال هي زيوف أو نبهرجة فإن وصل يصدق وإن فصل لا يصدق لأن اسم الدراهم اسم
~~جنس يقع على الجياد والزيوف فكان قوله زيوف بيانا للنوع إلا أنه يصح موصولا
~~لا مفصولا لأنها عند الإطلاق تصرف إلى الجياد فكان فصل البيان رجوعا عما
~~أقر به فلا يصح
# ولو قال لفلان عندي ألف درهم وقال هي زيوف أو نبهرجة يصدق وصل أو فصل لأن
~~هذا إقرار بالوديعة والوديعة مال محفوظ عند المودع
# وقد يكون ذلك جيدا وقد يكون زيوفا على حسب ما يودع فيقبل ms4425 بيانه
# هذا إذا أطلق ولم يبين الجهة أما إذا بين الجهة بأن قال لفلان علي ألف
~~درهم ثمن مبيع وقال هي زيوف أو نبهرجة فلا يصدق وإن وصل وعليه الجياد إذا
~~ادعى المقر له الجياد عند أبي حنيفة
# وعند أبي يوسف ومحمد إن وصل يصدق وإن فصل لا يصدق
# وجه قولهما ما ذكرنا آنفا أن اسم الدراهم يقع على الزيوف كما يقع على
~~الجهاد ( ( ( الجياد ) ) ) إذ هو اسم جنس والزيافة عيب فيها واسم كل جنس
~~يقع على السليم والمعيب من ذلك الجنس لأنه نوع من الجنس لكن عند الإطلاق
~~ينصرف إلى الجياد فيصح بيانه موصولا لوقوعه تعيينا لبعض ما يحتمله اللفظ
~~ولا يصح مفصولا لكونه رجوعا عن الإقرار
# وجه قول أبي حنيفة عليه الرحمة أن قوله هي زيوف بعد النسبة إلى ثمن
~~المبيع رجوع عن الإقرار فلا يصح بيانه أن البيع عقد مبادلة فيقتضي سلامة
~~البدلين لأن كل واحد من العاقدين لا يرضى إلا بالبدل السليم فكان إقراره
~~بكون الدراهم ثمنا إقرارا بصفة السلامة فإخباره عن الزيافة يكون رجوعا فلا
~~يصح كما إذا قال بعتك هذا العبد على أنه معيب لا يصدق وإن وصل
# كذا هذا
# ولو قال لفلان علي ألف درهم قرضا وقال هي زيوف فالجواب فيه كالجواب في
~~البيع إن وصل يصدق وإن فصل لا يصدق بخلاف البيع وجه الرواية الأولى أن
~~القرض في الحقيقة مبادلة المال بالمال كالبيع فكان في استدعاء صفة السلامة
~~كالبيع
# وجه الرواية الأخرى أن القرض يشبه الغصب لأنه يتم بالقبض كالغصب ثم بيان
~~الزيافة مقبول في الغصب كذا في القرض ويشبه البيع لأنه تمليك مال بمال
~~فلشبهه بالغصب احتمل البيان في الجملة ولشبهه بالبيع شرطنا الوصل عملا
~~بالشبهين بقدر الإمكان
# ولو قال غصب من فلان ألف درهم وقال هي زيوف أو نبهرجة يصدق سواء وصل أو
~~فصل وروي عن أبي يوسف أنه لا يصدق إذا فصل والصحيح جواب ظاهر الرواية لأن
~~الغصب في الأجود لا يستدعي صفة السلامة لأنه كما يرد على السليم ms4426 يرد على
~~المعيب على حسب ما يتفق فكان محتملا للبيان متصلا أو منفصلا لانعدام معنى
~~الرجوع فيه ولهذا لو كان المقر به غصب عبدا بأن قال غصبت من فلان عبدا ثم
~~قال غصبته وهو معيب يصدق وإن فصل
# كذا هذا
# ولو قال أودعني فلان ألف درهم وقال هي زيوف يصدق بلا خلاف فصل أو وصل لأن
~~الإيداع استحفاظ المال وكما يستحفظ السليم يستحفظ المعيب فكان الإخبار عن
~~الزيافة بيانا محضا فلا يشترط لصحته الوصل لانعدام تضمن معنى الرجوع
# وأبو يوسف رحمه الله على ما روي عنه فرق بين الوديعة وبين الغصب حيث صدقه
~~في الوديعة موصولا كان البيان أو مفصولا ولم يصدقه PageV07P215 في الغصب
~~إلا موصولا
# ووجه الفرق له أن ضمان الغصب ضمان مبادلة إذ المضمونات تملك عند أداء
~~الضمان فأشبه ضمان المبيع وهو الثمن وفي باب البيع لا يصدق إذا فصل عنده
~~كذا في الغصب
# فأما الواجب في باب الوديعة فهو الحفظ والمعيب في احتمال الحفظ كالسليم
~~فهو الفرق له
# والله أعلم بالصواب
# هذا إذا أقر بالدراهم وقال هي زيوف أو نبهرجة فأما إذا أقر بها وقال هي
~~ستوقة أو رصاص ففي الوديعة والغصب يصدق إن وصل وإن فصل لا يصدق لأن الستوق
~~والرصاص ليسا من جنس الدراهم إلا أنه يسمى بها مجازا فكان الإخبار عن ذلك
~~بيانا مغيرا فيصح موصولا لا مفصولا كالاستثناء
# وأما في البيع إذا قال ابتعت بألف ستوقة أو رصاص فلا يصدق عند أبي حنيفة
~~فصل أو وصل وهذا لا يشكل عنده
# لأنه لو قال ابتعت بألف زيوف لا يصدق عنده وصل أو فصل فههنا أولى
# وعند أبي يوسف يصدق ولكن يفسد البيع
# أما التصديق فلأن قوله ستوقة أو رصاص خرج بيانا لوصف الثمن فيصح كما إذا
~~قال بألف بيض أو بألف سود
# وأما فساد البيع فلأن تسمية الستوقة في البيع يوجب فساده كتسمية العروض
# وروي عن أبي يوسف فيمن قال لفلان علي ألف درهم بيض زيوف أو وضح زيوف أنه
~~يصدق إذا وصل
# ولو ms4427 قال لفلان علي ألف درهم جياد زيوف أو فقد ( ( ( نقد ) ) ) بيت المال
~~زيوف لا يصدق والفرق ظاهر لأن البياض يحتمل الجودة والزيافة إذ البيض قد
~~تكون جيادا وقد تكون زيوفا فاحتمل البيان بخلاف قوله جياد لأن الجودة لا
~~تحتمل الزيافة لتضاد بين الصفتين فلا يصدق أصلا
# وعلى هذا إذا أقر بألف ثمن عبد اشتراه لم يقبضه فهذا لا يخلو من أحد
~~وجهين إما أن ذكر عبدا معينا مشارا إليه بأن قال ثمن هذا العبد وإما أن ذكر
~~عبدا من غير تعيين بأن قال لفلان علي ألف درهم ثمن عبد اشتريته منه ولم
~~أقبضه فإن ذكر ( ( ( ذكرا ) ) ) عبدا بعينه فإن صدقه في البيع يقال للمقر
~~له إن شئت أن تأخذ الألف فسلم العبد وإلا فلا شيء لك لأن المقر به ثمن
~~المبيع وقد ثبت البيع بتصادقهما والبيع يقتضي تسليما بإزاء تسليم وإن كذبه
~~في البيع وقال ما بعت منك شيئا والعبد عبدي ولي عليك ألف درهم بسبب آخر
~~فالعبد للمقر له لأنه يدعي عليه البيع وهو ينكر ولا شيء له على المقر من
~~الثمن لأن المقر به ثمن المبيع لا غيره ولم يثبت البيع
# فإن ذكر عبدا بغير عينه فعليه الألف عند أبي حنيفة ولا يصدق في عدم القبض
~~سواء وصل أم فصل صدقه المقر له في البيع أو كذبه وكان أبو يوسف أولا يقول
~~إن وصل يصدق وإن فصل لا يصدق
# ثم رجع وقال يسئل ( ( ( يسأل ) ) ) المقر له عن الجهة فإن صدقه فيها لكن
~~كذبه في القبض كان القول قول المقر سواء وصل أو فصل
# وإن كذبه في البيع وادعى عليه ألفا أخرى إن وصل يصدق وإن فصل لا يصدق
# وهو قول محمد
# وجه قول الأول أن المقر به ثمن المبيع والمبيع قد يكون مقبوضا وقد لا
~~يكون إلا أن الغالب هو القبض فكان قوله لم أقبضه بيانا فيه معنى التغيير من
~~حيث الظاهر فيصدق بشرط الوصل كالاستثناء
# وجه قول الآخر وهو قول محمد أن القبض بعد ثبوت الجهة بتصادقهما ms4428 يحتمل
~~الوجود والعدم لأن القبض لا يلزم في البيع فكان قوله لم أقبضه تعيينا لبعض
~~ما يحتمله كلامه فكان بيانا محضا فلا يشترط له الوصل لبيان المجمل والمشترك
# وإذا كذبه يشترط الوصل لأنه لو اقتصر على قوله لفلان علي ألف درهم لوجب
~~عليه التسليم للحال ( ( ( للمال ) ) )
# فإذا قال ثمن عبد لم أقبضه لا يجب عليه التسليم إلا بتسليم العبد فكان
~~بيانا فيه معنى التغيير فلا يصح إلا بشرط الوصل كالاستثناء
# ووجه قول أبي حنيفة رحمه الله أن قوله لم أقبضه رجوع عن الإقرار فلا يصح
~~بيانه أن قوله لفلان علي ألف درهم إقرار بولاية المطالبة للمقر له بالألف
~~ولا تثبت ولاية المطالبة إلا بقبض المبيع فكان الإقرار به إقرارا بقبض
~~المبيع فقوله لم أقبضه يكون رجوعا عما أقر به فلا يصح
# ولو قال لفلان علي درهم ثمن خمر أو خنزير فعليه ألف ولا يقبل تفسيره عند
~~أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد لا يلزمه شيء
# وجه قولهما أن المقر به مما لا يحتمل الوجوب في ذمة المسلم لأنه ثمن خمر
~~أو خنزير وذمة المسلم لا تحتمله فلا يصح إقراره أصلا
# وجه قول أبي حنيفة رحمه الله أن قوله لفلان علي ألف درهم إقرار بألف واجب
~~في ذمته وقوله ثمن خمر أو خنزير إبطال لما أقر به
# لأن ذمة المسلم لا تحتمل ثمن الخمر والخنزير فكان رجوعا فلا يصح
# ولو قال اشتريت من فلان عبدا بألف درهم لكني لم أقبضه يصدق وصل أو فصل
~~لأن الشراء قد PageV07P216 يتصل به القبض وقد لا يتصل فكان قوله لم أقبض
~~بيانا محضا فيصح متصلا أو منفصلا
# ولو قال أقرضني فلان ألف درهم ولم أقبض إنما طلبت أليه القبض فأقرضني ولم
~~أقبض إن وصل يصدق وإن فصل لا يصدق
# وهذا استحسان والقياس أن يصدق وصل أو فصل
# وجه القياس أن المقر به هو القرض وهو اسم للعقد لا للقبض فلا يكون
~~الإقرار به إقرارا بالقبض كما لا يكون الإقرار بالبيع إقرارا بالقبض
# وجه الاستحسان أن ms4429 تمام القرض بالقبض كما أن تمام الإيجاب بالقبول فكان
~~الإقرار به إقرارا بالقبض ظاهرا لكن يحتمل الانفصال في الحكم فكان قوله لم
~~أقبض بيانا معنى فلا يصح إلا بشرط الوصل كالاستثناء والاستدراك
# وكذلك لو قال أعطيتني ألف درهم أو أودعتني أو أسلفتني أو أسلمت إلي وقال
~~لم أقبض لا يصدق إن فصل وإن وصل يصدق لأن الإعطاء والإيداع والإسلاف يستدعي
~~القبض حقيقة خصوصا عند الإضافة فلا يصح منفصلا لكن يحتمل العدم في الجملة
~~فيصح متصلا
# ولو قال بعتني دارك أو آجرتني أو أعرتني أو وهبتني أو تصدقت علي وقال لم
~~أقبض يصدق وصل أم فصل
# أما البيع والإجارة والإعارة لأن القبض ليس بشرط لصحة هذه التصرفات فلا
~~يكون الإقرار بها إقرارا بالقبض وأما الهبة والصدقة فلأن الهبة اسم للركن
~~وهو التمليك وكذلك الصدقة وإنما القبض فيهما شرط الحكم ولهذا لو حلف لا يهب
~~ولا يتصدق ففعل ولم يقبض الموهوب له والمتصدق عليه يحنث
# ولو قال نقدتني ألف درهم أو دفعت إلي ألف درهم وقال لم أقبض إن فصل لا
~~يصدق بالإجماع وإن وصل لا يصدق عند أبي يوسف وعند محمد يصدق
# وجه قوله أن النقد والدفع يقتضي القبض حقيقة بمنزلة الأداء والتسليم
~~والإعطاء والإسلام ويحتمل الانفصال في الجملة فيصح بشريطة الوصل كما في هذه
~~الأشياء
# وجه قول أبي يوسف أن القبض من لوازم هذين الفعلين أعني النقد والدفع
~~خصوصا عند صريح الإضافة والإقرار بأحد المتلازمين إقرار بالآخر فقوله لم
~~أقبض يكون رجوعا عما أقر به فلا يصح
# وعلى هذا إذا قال لرجل أخذت منك ألف درهم وديعة فهلكت عندي فقال الرجل لا
~~بل أخذتها غصبا لا يصدق فيه المقر والقول قول المقر له مع يمينه والمقر
~~ضامن
# ولو قال المقر له لا بل أقرضتك فالقول قول المقر مع يمينه
# ووجه الفرق أن أخذ مال الغير سبب لوجوب الضمان في الأصل لقول النبي على
~~اليد ما أخذت حتى ترد فكان الإقرار بالأخذ إقرارا بسبب الوجوب فدعوى الإذن
~~تكون دعوى البراءة عن ms4430 الضمان وصاحبه ينكر فكان القول قوله مع يمينه بخلاف
~~قوله أقرضتك لأن إقراره بالقبض إقرار بالأخذ بالإذن فتصادقا على أن الأخذ
~~كان بإذن والأخذ بإذن لا يكون سببا لوجوب الضمان في الأصل فكان دعوى
~~الإقراض دعوى الأخذ بجهة الضمان فلا يصدق إلا ببينة
# ولو قال أودعتني ألف درهم أو دفعت إلي ألف درهم وديعة أو أعطيتني ألف
~~درهم وديعة فهلكت عندي وقال المقر له لا بل غصبتها مني كان القول قول المقر
~~مع يمينه لأنه ما أقر بسبب وجوب الضمان إذ المقر به هو الإيداع والإعطاء
~~وإنهما ليسا من أسباب الضمان
# ولو قال له أعرتني ثوبك أو دابتك فهلكت عندي وقال المقر له غصبت مني نظر
~~في ذلك إن هلك قبل اللبس أو الركوب فلا ضمان عليه لأن المقر به الإعارة
~~وإنها ليست بسبب لوجوب الضمان وإن هلك بعد اللبس
# والركوب فعليه الضمان لأن لبس ثوب الغير وركوب دابة الغير سبب لوجوب
~~الضمان في الأصل فكان دعوى الإذن دعوى البراءة عن الضمان فلا يثبت إلا بحجة
# وكذلك إذا قال له دفعت إلي ألف درهم مضاربة فهلكت عندي فقال المقر له بل
~~غصبتها مني أنه إن هلك قبل التصرف فلا ضمان عليه وإن هلك بعده يضمن لما
~~قلنا في الإعارة
# ولو أقر بألف درهم مؤجلة بأن قال لفلان علي ألف درهم إلى شهر وقال المقر
~~له لا بل هي حالة فالقول قول المقر له لأن هذا إقرار على نفسه ودعوى الأجل
~~على الغير فإقراره مقبول ولا تقبل دعواه إلا بحجة ويحلف المقر له على الأجل
~~لأنه منكر للأجل والقول قول المنكر مع اليمين وهذا بخلاف ما إذا أقر وقال
~~كفلت لفلان بعشرة دراهم إلى شهر
# وقال المقر له لا بل كفلت بها حالة أن القول قول المقر عند أبي حنيفة
~~ومحمد لأن الظاهر شاهد للمقر لأن الكفالة تكون مؤجلة عادة بخلاف الدين
~~والله تعالى أعلم
# وعلى هذا إذا أقر أنه اقتضى من فلان ألف درهم كانت له عليه وأنكر المقر
~~PageV07P217 له ms4431 أن يكون له عليه شيء وقال هو مالي قبضته مني فالقول قوله مع
~~يمينه ويؤمر بالرد إليه لأن الإقرار بالاقتضاء إقرار بالقبض والقبض سبب
~~لوجوب الضمان في الأصل بالنص فكان الإقرار بالقبض إقرارا بوجود سبب وجوب
~~الضمان منه فهو بدعوة القبض بجهة الاقتضاء يدعي براءته عن الضمان وصاحبه
~~ينكر فيكون القول قوله مع يمينه
# وكذلك إذا أقر أنه قبض منه ألف درهم كانت عنده وديعة وأنكر المقر له
~~فالقول قول المقر له لما قلنا
# ولو قال أسكنت فلانا بيتي ثم أخرجته وادعى الساكن أنه له فالقول قول
~~المقر عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد القول قول الساكن مع يمينه
# ولو قال أعرته دابتي ثم أخذتها منه وقال صاحبه هي لي فهو على هذا
~~الاختلاف
# وجه قولهما أن قوله أسكنته داري ثم أخرجته وأعرته دابتي ثم أخذتها منه
~~إقرار منه باليد لهما ثم الأخذ منهما فيؤمر بالرد عليهما لقوله عليه الصلاة
~~والسلام على اليد ما أخذت حتى ترد ولهذا لو غايباه سكن الدار فزعم المقر
~~أنه أعارهما منه لم يقبل قوله فكذا إذا أقر
# وجه قول أبي حنيفة أن المقر به ليس هو اليد المطلقة بل اليد بجهة الإعارة
~~والسكنى وهذا لأن اليد لهما ما عرفت إلا بإقراره فبقيت على الوجه الذي أقر
~~به فيرجع في بيان كيفية اليد إليه
# ولو أقر فقال إن فلانا الخياط خاط قميصي بدرهم وقبضت منه القميص وادعى
~~الخياط أنه له فهو على هذا الاختلاف الذي ذكرنا
# ولو قال خاط لي هذا القميص ولم يقل قبضه منه لم يؤمر بالرد عليه بالإجماع
~~لأنه إذا لم يقل ( ( ( يقبل ) ) ) قبضه منه لم يوجد منه الإقرار باليد
~~للخياط لجواز أنه خاطه في بيته فلم تثبت يده عليه فلا يجبر على الرد
# هذا إذا لم يكن الدار والثوب معروفا له فإن كان معروفا للمقر فالقول قوله
~~بالإجماع لأنه إذا لم يكن معروفا له كان قول صاحبه هو لي منه دعوى التملك
~~فلا تسمع ( ( ( يسمع ) ) ) منه إلا ببينة
# ولو أقر ms4432 أن فلانا ساكن في هذا البيت والبيت لي وادعى ذلك الرجل البيت فهو
~~له وعلى المقر البينة لأن الإقرار بالسكنى إقرار باليد فصار هو صاحب يد فلا
~~يثبت الملك للمدعي إلا ببينة
# ولو أقر أن فلانا زرع هذه الأرض أو بنى هذه الدار أو غرس هذا الكرم وذلك
~~في يدي المقر وادعى المقر له أنه له فالقول قول المقر لأن الإقرار بالزرع
~~والغرس والبناء لا يكون إقرارا باليد لجواز وجودها في يد الغير فلا يؤمر
~~بالرد إليه
# والله تعالى أعلم
# وعلى هذا أن من أعتق عبده ثم أقر المولى أنه أخذ منه هذا الشيء في حال
~~الرق وهو قائم بعينه وقال العبد لا بل أخذته بعد العتق فالقول قول العبد
~~ويؤمر بالرد إليه بالإجماع لأن قول العبد يقتضي وجوب الرد وقول المولى لا
~~ينفي الوجوب بل يقتضيه لأن الأخذ في الأصل سبب لوجوب ضمان الرد والإضافة
~~إلى حال الرق لا تنفي الوجوب فإن المولى إذا أخذ كسب عبده المأذون المديون
~~يلزمه الرد إليه
# ولو أقر بالإتلاف بأن قال أتلفت عليك مالا وأنت عبدي وقال العبد لا بل
~~أتلفته وأنا حر فالقول قول العبد عند أبي حنيفة وأبي يوسف
# وعند محمد القول قول المولى
# وعلى هذا الاختلاف إذا قال المولى قطعت يدك قبل العتق وقال العبد لا بل
~~قطعتها بعد العتق
# ولو تنازعا في الضريبة فقال المولى أخذت منك ضريبة كل شهر كذا وهي ضريبة
~~مثله وقال العبد لا بل كان بعد العتق فالقول قول المولى بالاتفاق
# وكذلك لو ادعى المولى وطء الأمة قبل العتق وادعت الأمة بعد العتق فالقول
~~قول المولى بالإجماع
# وجه قول محمد وزفر رحمهما الله أن المولى ينكر وجوب الضمان فكان القول
~~قوله وهذا لأنه أضاف الضمان إلى حال الرق حيث قال أتلفت وهو رقيق والرق
~~ينافي الضمان إذ المولى لا يجب عليه لعبده ضمان فكان منكرا وجوب الضمان
~~والعبد بقوله أتلفت بعد العتق يدعي وجوب الضمان عليه وهو ينكر فكان القول
~~قوله ولهذا كان القول قوله ms4433 في الغلة والوطء وكذا هذا وجه قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله تعالى أن اعتبار قول العبد يوجب الضمان على المولى
~~لأن إتلاف مال الحر يوجب الضمان
# واعتبار قول المولى لا ينفي الوجوب لأنه أقر بالأخذ والأخذ في الأصل سبب
~~لوجوب الضمان والإضافة إلى حال الرق لا تنفي الوجوب فإن إتلاف كسب العبد
~~المأذون المديون دينا مستغرقا للرقبة والكسب موجب للضمان فإذا وجد الموجب
~~وانعدم المانع بقي خبره واجب القبول بخلاف الوطء والغلة لأن وطء الرقيق ( (
~~( الرقيقة ) ) ) لا يوجب الضمان أصلا
# وكذلك أخذ ضريبة العبد وهي الغلة لا يوجب الضمان على المولى فإن المولى
~~إذا أخذ ضريبة العبد وعليه دين مستغرق ليس للغرماء حق الاسترداد على ما مر
~~في كتاب المأذون فكان المولى بقوله PageV07P218 قبل العتق منكرا وجوب
~~الضمان فكان القول قوله مع ما أن الظاهر شاهد للمولى لأن الأصل في الوطء أن
~~لا يكون سببا لوجوب الضمان لأنه إتلاف منافع البضع
# والأصل في المنافع أن لا تكون مضمونة بالإتلاف فترجح خبر المولى بشهادة
~~الأصل له فكان أولى بالقبول كما في الإخبار عن طهارة الماء ونجاسته
# فأما الأصل في أخذ المال أن يكون سببا لوجوب الضمان فكان الظاهر شاهدا
~~للعبد
# وكذلك الغلة لأنها بدل المنفعة والمنافع في الأصل غير مضمونة والله
~~سبحانه وتعالى أعلم
# وعلى هذا إذا استأمن الحربي أو صار ذمة فقال له رجل مسلم أخذت منك ألف
~~درهم وأنت حربي في دار الحرب
# فقال له المقر لا بل أخذته وأنا مستأمن أو ذمي في دار الإسلام والألف
~~قائمة بعينها ( ( ( بعينهما ) ) ) فالقول قول المقر له ويؤمر بالرد إليه
~~بالإجماع
# ولو قال أخذت منك ألفا فاستهلكتها وأنت حربي في دار الحرب أو قال قطعت
~~يدك وقال المقر له لا بل فعلت وأنا مستأمن أو ذمي في دار الإسلام فالقول
~~قول المقر له ويضمن له المقر ما قطع وأتلف عند أبي حنيفة وأبي يوسف وعند
~~محمد وزفر رحمهم الله لا يضمن شيئا
# وجه قول محمد وزفر أن المولى منكر وجوب ms4434 الضمان لإضافة الفعل إلى حالة
~~منافية للوجوب وهي حالة الحراب والقول قول المنكر
# وجه قول أبي حنيفة وأبي يوسف أن الظاهر شاهد للعبد إذ العصمة أصل في
~~النفوس والسقوط بعارض المسقط فالقول قول من يشهد له الأصل
# وعلى هذا إذا قال لفلان علي ألف درهم ولم يذكر الوزن يلزمه الألف وزنا لا
~~عددا لأن الدراهم في الأصل موزونة إلا إذا كان الإقرار في بلدة دراهمها
~~عددية فينصرف إلى العدد المتعارف
# وكذلك إذا ذكر العدد بأن قال لفلان علي ألف درهم عددا يلزمه ألف درهم
~~وزنا ويلغو ذكر العدد ويقع على ما يتعارفه أهل البلد من الوزن وهو في
~~ديارنا وخراسان والعراق وزن سبعة وهو الذي يكون كل عشرة منها سبعة مثاقيل
~~فإن كان الإقرار في هذه البلاد يلزمه بهذا الوزن وإن كان الإقرار في بلد
~~يتعاملون فيه بدراهم وزنها ينقص عن وزن سبعة مثاقيل يقع إقراره على ذلك
~~الوزن لانصراف مطلق الكلام إلى المتعارف حتى لو ادعى وزنا أقل من وزن بلده
~~يصدق لأنه يكون رجوعا ولو كان في البلد أوزان مختلفة يعتبر فيه الغالب كما
~~في نقد البلد فإن استوت يحمل على الأقل منها لأن الأقل متيقن به والزيادة
~~مشكوك فيها والوجوب في الذمة أو لم يكن والوجوب في أقله لم يكن فمتى وقع
~~الشك في ثبوته فلا يثبت مع الشك
# ولو سمى زيادة على وزن البلد أو أنقص منه بأن قال لفلان علي ألف درهم وزن
~~خمسة إن كان موصولا يقبل وإلا فلا لأن اسم الدراهم يحتمله لكنه خلاف الظاهر
~~فاحتمل البيان الموصول ولا يصدق إذا فصل لانصراف الأفهام عند الإطلاق إلى
~~وزن البلد فكان الإخبار عن غيره رجوعا فلا يصح
# وكذلك إذا قال لفلان علي ألف درهم مثاقيل يلزمه ذلك لأنه زاد على الوزن
~~المعروف وهو غير متهم في الإقرار على نفسه بالزيادة فيقبل منه
# ولو أقر وهو ببغداد فقال لفلان علي ألف درهم طبرية يلزمه ألف درهم طبرية
~~لكن بوزن سبعة لأن قوله طبرية خرج وصفا ms4435 للدراهم أي دراهم منسوبة إلى
~~طبرستان فلا يوجب تغيير وزن للبلد ( ( ( البلد ) ) )
# وكذلك إذا قال لفلان علي كر حنطة موصلية والمقر ببغداد يلزمه كر حنطة
~~موصلية لكن بكيل بغداد لما قلنا
# ولو قال لفلان علي دينار شامي أو كوفي فعليه أن يعطيه دينارا واحدا وزنه
~~مثقال ولا يجوز أن يعطيه دينارين وزنهما جميعا مثقال بخلاف الدراهم أنه إذا
~~أعطاه درهمين صغيرين مكان درهم واحد كبير أنه يجبر على القبول
# كذا ذكر في الكتاب وكان في عرفهم أن الدينار إذا كان ناقص الوزن يكون
~~ناقص القيمة
# فكان نقصان الوزن فيه وضيعة
# كذلك اعتبر الوزن والعدد جميعا وفي الدراهم بخلاف فأما في عرف ديارنا
~~فالعبرة للوزن فسواء أعطاه دينارا واحدا أو دينارين يجبر على القبول بعد أن
~~يكون وزنهما مثقالا
# وكذلك لو قال لفلان علي قفيز حنطة فهو بقفيز البلد
# وكذلك الأوقار والأمنان لما قلنا في الدراهم
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما الذي يدخل على قدر المقر به فهو أن يكون المقر به مجهول القدر وأنه
~~في الأصل لا يخلو من أحد وجهين إما أن يذكر عددا واحدا وإما أن يجمع بين
~~عددين فالأول نحو أن يقول لفلان علي دراهم أو دنانير لا يصدق في أقل من
~~ثلاثة لأن الثلاثة أقل الجمع الصحيح فكان ثابتا بيقين وفي الزيادة عليها شك
~~وحكم الإقرار لا يلزم بالشك
# ولو قال لفلان علي دريهم PageV07P219 أو دنينير فعليه درهم تام ودينار
~~كامل لأن التصغير له قد يذكر لصغر الحجم وقد يذكر لاستحقار الدرهم
~~واستقلاله وقد يذكر لنقصان الوزن فلا ينقص عن الوزن بالشك
# وروي عن أبي يوسف فيمن قال لفلان علي شيء من دراهم أو شيء من الدراهم أن
~~عليه ثلاثة دراهم لأنه أجمل الشيء وفسره بدراهم أي الشيء الذي هو دراهم كما
~~في قوله تبارك وتعالى @QB@ فاجتنبوا الرجس من الأوثان @QE@ أي الرجس التي
~~هي أوثان
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# ولو قال لفلان علي دراهم مضاعفة لا يصدق في أقل من ستة لأن أقل الجمع
~~الصحيح للدراهم ms4436 ثلاثة وأقل التضعيف مرة واحدة فإذا ضعفنا الثلاثة مرة تصير
~~ستة
# ولو قال لفلان علي دراهم أضاعفا ( ( ( أضعافا ) ) ) مضاعفة لا يصدق في
~~أقل من ثمانية عشر لما بينا أن الدراهم المضاعفة ستة وأقل أضعاف الستة
~~ثلاثة ( ( ( ثلاث ) ) ) مرات فذلك ثمانية عشر
# ولو قال لفلان علي عشرة دراهم وأضعافها مضاعفة لا يصدق في أقل من ثمانين
~~لأنه ذكر عشرة دراهم وضاعف عليها أضعافها مضاعفة وأقل أضعاف العشرة ثلاثون
~~فذلك أربعون وأقل تضعيف الأربعين مرة فذلك ثمانون
# وروي عن محمد فيمن قال لفلان علي غير ألف أن عليه ألفين ولو قال غير
~~ألفين عليه أربعة آلاف لأن غير من أسماء الإضافة فيقتضي ما يغايره لاستحالة
~~مغايرة الشيء نفسه فاقتضى ألفا تغاير الألف الذي عليه فصار معناه لفلان علي
~~غير ألف أي غير هذا الألف آخر فكان إقرارا بألفين
# وكذا هذا الاعتبار في قوله غير ألفين ويحتمل أن يكون قوله غير ألف أي مثل
~~ألف لأن المغايرة من لوازم المماثلة لاستحالة كون الشيء مماثلا لنفسه ولهذا
~~قيل في حدها غير أن ينوب كل واحد منهما مناب صاحبه ويسد مسده والملازمة بين
~~شيئين طريق الكتابة فصحت الكتابة عن المماثلة بالمغايرة فإذا قال لفلان علي
~~غير ألف درهم فكأنه قال مثل ألف
# ومثل الألف ألف مثله فكان إقرارا بألفين
# وكذا هذا الاعتبار في قوله غير ألفين
# ولو قال علي زهاء ألف أو عظم ألف أو جل ألف فعليه خمسمائة وشيء لأن هذه
~~عبارات عن أكثر هذا القدر في العرف
# وكذا إذا قال قريب من ألف لأن خمسمائة وشيئا أقرب إلى الألف من خمسمائة
# ولو قال لفلان علي دراهم كثيرة لا يصدق في أقل من عشرة دراهم عند أبي
~~حنيفة
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهم الله لا يصدق في أقل من مائتي درهم وجه قولهما
~~أن المقر به دراهم كثيرة وما دون المائتين في حد القلة ولهذا لم يعتبر ما
~~دونه نصاب الزكاة
# وجه قول أبي حنيفة رضي الله عنه أنه جعل الكثرة صفة للدراهم وأكثر ms4437 ما
~~يستعمل فيه اسم الدراهم العشرة
# ألا ترى أنه إذا زاد على العشرة يقال أحد عشر درهما واثني عشر درهما هكذا
~~ولا يقال دراهم فكانت العشرة أكثر ما يستعمل فيه اسم الدراهم فلا تلزمه
~~الزيادة عليها
# ولو قال لفلان علي مال عظيم أو كثير لا يصدق في أقل من مائتي درهم في
~~المشهور
# وروي عن أبي حنيفة رحمه الله أن عليه عشرة
# وجه ما روي عنه أنه وصف المال بالعظم والعشرة لها عظم في الشرع
# ألا ترى أنه علق قطع اليد بها في باب السرقة وقدر بها بدل البضع وهو
~~المهر في باب النكاح
# وجه القول المشهور أن العشرة لا تستعظم في العرف وإنما يستعظم النصاب
~~ولهذا استعظمه الشرع حيث علق وجوب المعظم وهو الزكاة به فكان هذا أقل ما
~~استعظمه الشرع عرفا فلا يصدق في أقل من ذلك
# وقيل إن كان الرجل غنيا يقع على ما يستعظم عند الأغنياء وإن كان فقيرا
~~يقع على ما يستعظم عند الفقراء
# ولو قال علي أموال عظام فعليه ستمائة درهم لأن عظام جمع عظيم وأقل الجمع
~~الصحيح ثلاثة وهذا على المشهور من الروايات
# فأما على ما روي عن أبي حنيفة رضي الله عنه فيقع على ثلاثين درهما
# ولو قال غصبت فلانا إبلا كثيرة فهو على خمس وعشرين لأنه وصف بالكثرة ولا
~~تكثر إلا إذا بلغت نصابا تجب الزكاة فيها في جنسها وأقل ذلك خمس وعشرون
# ولو قال لفلان علي حنطة كثيرة فعند أبي حنيفة رحمه الله البيان إليه
~~وعندهما لا يصدق في أقل من خمسة أوسق بناء على أن النصاب في باب العشر ليس
~~بشرط عند أبي حنيفة وعندهما شرط
# ولو قال لفلان علي ما بين مائة إلى مائتين أو من مائة إلى مائتين فعليه
~~مائة وتسعة وتسعون عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد عليه مائتان وعند زفر
~~عليه تسعة وتسعون
# وكذلك إذا قال لفلان علي ما بين درهم إلى عشرة أو من درهم إلى عشرة فعليه
~~تسعة دراهم عند أبي حنيفة ms4438 وعندهما PageV07P220 عليه عشرة وعند زفر عليه
~~ثمانية
# ولو قال ما بين هذين الحائطين لفلان لم يدخل الحائطان في إقراره بالإجماع
~~وكذلك لو وضع بين يديه عشرة مرتبة فقال ما بين هذا الدرهم إلى هذا الدرهم
~~وأشار إلى الدرهمين لفلان لم يدخل الدرهمان تحت إقراره بالاتفاق
# والأصل فيه أن الغايتان لا يدخلان وعندهما يدخلان وعند أبي حنيفة يدخل
~~الأول دون الآخر
# وجه قول زفر أن المقر به ما ضربت به الغاية لا الغاية فلا تدخل الغاية
~~تحت ما ضربت له الغاية
# وهنا لم يدخل في باب البيع
# وجه قولهما أنه لما جعلهما غايتين فلا بد من وجودهما ومن ضرورة وجودهما
~~لزومهما
# وجه قول أبي حنيفة الرجوع إلى العرف والعادة فإن من تكلم بمثل هذا الكلام
~~يريد به دخول الغاية الأولى دون الثانية ألا ترى أنه إذا قيل سن فلان ما
~~بين تسعين إلى مائة لا يراد به دخول المائة
# كذا ههنا
# ولو قال لفلان علي ما بين كر شعير إلى كر حنطة فعليه كر شعير وكر 8 حنطة
~~إلا قفيزا على قياس قول أبي حنيفة وعندهما عليه كران ولو قال لفلان علي من
~~درهم إلى عشرة دنانير أو من دينار إلى عشرة دراهم فعند أبي حنيفة رحمه الله
~~عليه أربعة دنانير وخمسة دراهم تجعل الغاية الأخيرة من أفضلهما وعندهما
~~عليه خمسة دنانير وخمسة دراهم وعند زفر عليه من كل جنس أربعة
# ولو قال له علي من عشرة دراهم إلى عشرة دنانير عليه عشرة دراهم وتسعة
~~دنانير عند أبي حنيفة رحمه الله
# وكذلك لو قال له علي من عشرة دنانير إلى عشرة دراهم قدم أو أخر وعندهما
~~عليه الكل
# وكذلك هذا الاختلاف في الوصية والطلاق
# ولو قال لفلان علي خمسة دراهم في خمسة دراهم ونوى الضرب والحساب فعليه
~~خمسة وقال زفر عليه خمسة وعشرون
# وجه قوله أن خمسة في خمسة على طريق الضرب والحساب خمسة وعشرون فيلزمه ذلك
# ولنا أن الشيء لا يتكثر في نفسه بالضرب وإنما يتكثر بأجزائه فخمسة في
~~خمسة ms4439 له خمسة أجزاء فيلزمه ذلك بالإقرار وإن نوى به خمسة مع خمسة فعليه
~~عشرة لأن في تحتمل مع لمناسبة بينهما في معنى الاتصال
# ولو أقر بتمر في قوصرة فعليه التمر والقوصرة جميعا
# وكذلك إذا قال غصبت من فلان ثوبا في منديل يلزمه الثوب والمنديل وهذا
~~عندنا وعند الشافعي رحمه الله لا يلزمه الظرف ولو أقر بدابة في إصطبل لا
~~يلزمه الإصطبل بالإجماع
# وجه قول الشافعي رحمه الله أن الداخل تحت الإقرار التمر والثوب لا
~~القوصرة والمنديل لما ذكرنا أن ذلك ظرفا فالإقرار بشيء في ظرفه لا يكون
~~إقرارا به وبظرفه كالإقرار بدابة في الإصطبل وبنخلة في البستان أنه لا يكون
~~إقرارا بالإصطبل والبستان
# ولنا أن الإقرار بالتمر في قوصرة إقرار بوجود سبب وجوب الضمان فيهما
~~وكذلك الإقرار بغصب الثوب في منديل لأن الثوب يغصب مع المنديل الملفوف فيه
~~عادة
# وكذلك التمر مع القوصرة
# وأما غصب الدابة مع الإصطبل فغير معتاد مع ما أن العقار لا يحتمل الغصب
~~عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله ولو قال لفلان علي ثوب في ثوب فعليه
~~ثوبان لما قلنا
# ولو قال ثوب في عشرة أثواب فليس عليه إلا ثوب واحد عند أبي يوسف وعند
~~محمد رحمه الله عليه أحد عشر ثوبا
# وجه قول محمد رحمه الله أنه جعل عشرة أثواب ظرفا لثوب واحد وذلك محتمل
~~بأن يكون في وسط العشرة فأشبه الإقرار بثوب في منديل أو في ثوب
# وجه قول أبي يوسف أن ما ذكره محمد ممكن لكنه غير معتاد ومطلق الكلام
~~للمعتاد هذا إذا ذكر عددا واحدا مجملا فإن ذكر عددا واحدا معلوما لكن أضافه
~~إلى صنفين بأن قال لفلان علي مائتا مثقال ذهب وفضة أو كرا حنطة وشعيرا ( (
~~( وشعير ) ) ) فله من كل واحد منهما النصف
# وكذلك لو سمى أجناسا ثلاثة فعليه من كل واحد الثلث
# وكذلك لو تزوج على ذلك لأنه ذكر عددا واحدا وأضافه إلى عددين من غير بيان
~~حصة كل واحد منهما فتكون حصة كل واحد منهما على السواء كما ms4440 إذا أضافه إلى
~~شخص واحد بأن أقر بمائتي درهم لرجلين فإن لكل واحد منهما النصف
# كذا هذا
# ولو قال استودعني ثلاثة أثواب زطي ويهودي فالقول قول المقر إن شاء جعل
~~زطيين ويهوديا وإن شاء جعل يهوديين وزطيا لأنه جعل الأثواب الثلاثة من جنس
~~الزطي واليهودي فيكون زطي ويهودي مرادا بيقين فكان البيان في الآخر إليه
~~لتعذر اعتبار المساواة فيه
# ولو قال استودعني عشرة أثواب هروية ومروية كان من كل صنف النصف لأن
~~اعتبار المساواة ههنا ممكن
# وأما إذا جمع بين عددين فلا يخلو إما أن جمع بين عددين مجملين وإما أن
~~أجمل PageV07P221 أحدهما وبين الآخر فإن جمع بين عددين مجملين بأن قال
~~لفلان علي كذا وكذا درهما لا يصدق في أقل من أحد عشر درهما لأنه جمع بين
~~عددين مبهمين وجعلهما اسما واحدا من غير حرف الجمع وذلك يحتمل أحد عشر
~~واثني عشر هكذا إلى تسعة عشر إلا أن أقل عدد يعبر عنه بهذه الصيغة أحد عشر
~~فيحمل عليه لكونه متيقنا به ويلزمه أحد عشر درهما لأنه فسر هذا العدد
~~بالدراهم لا بغيرها
# ولو قال لفلان علي كذا وكذا درهما لا يصدق في أقل من إحدى وعشرين درهما
~~لأنه جمع بين عددين مبهمين بحرف الجمع وجعلهما اسما واحدا وأقل ذلك إحدى
~~وعشرون
# وأما إذا أجمل أحدهما وبين الآخر فنحو أن يقول لفلان علي عشرة دراهم ونيف
~~فعليه عشرة والقول قوله في النيف من درهم أو أكثر أو أقل لأنه عبارة عن
~~مطلق الزيادة
# ولو قال لفلان علي بضع وخمسون درهما لا يصدق في بيان البضع في أقل من
~~ثلاثة دراهم لأن البضع في اللغة اسم لقطعة من العدد وفي عرف اللغة يستعمل
~~في الثلاثة إلى التسعة فيحمل على أقل المتعارف لأنه متيقن به
# ولو قال لفلان علي عشرة دراهم ودانق أو قيراط ( ( ( قيراطا ) ) ) فالدانق
~~والقيراط من الدراهم لأنه عبارة عن جزء من الدراهم كأنه قال لفلان علي عشرة
~~وسدس ولو قال لفلان علي مائة ودرهم فالمائة دراهم
# ولو قال مائة ms4441 ودينار فالمائة دنانير ويكون المعطوف عليه من جنس المعطوف
# وهذا استحسان والقياس أن يلزمه درهم والقول قوله في المائة
# وجه القياس أنه أبهم المائة وعطف الدرهم عليها فيعتبر تصرفه على حسب ما
~~أوقعه فيلزمه درهم والقول في المبهم قوله
# وجه الاستحسان أن قوله لفلان علي مائة ودرهم أي مائة درهم ودرهم هذا معنى
~~هذا في عرف الناس إلا أنه حذف الدرهم طلبا للاختصار على ما عليه عادة العرب
~~من الإضمار والحذف في الكلام
# وكذلك لو قال لفلان علي مائة وشاة فالمائة من الشياه عليه تعرف الناس
# ولو قال لفلان على مائة وثوب فعليه ثوب والقول في المائة قوله لأن مثل
~~هذا لا يستعمل في بيان كون المعطوف عليه من جنس المعطوف فبقيت المائة مجملة
~~فكان البيان فيما أجمل عليه
# وكذلك إذا قال مائة وثوبان
# ولو قال مائة وثلاثة أثواب فالكل ثياب لأن قوله مائة وثلاثة كل واحد
~~منهما مجمل
# وقوله أثواب يصلح تفسيرا لهما فجعل تفسيرا لهما
# وكذلك روي عن أبي يوسف رحمه الله فيمن قال لفلان علي عشرة وعبد أن عليه
~~عبد ( ( ( عبدا ) ) ) والبيان في العشرة إليه والله سبحانه وتعالى أعلم
# وكذلك إذا قال لفلان علي عشرة ووصيفة أن عليه وصيفة والبيان في العشرة
~~إليه
# ولو أقر لرجل بألف في مجلس ثم أقر له بألف أخرى نظر في ذلك فإن أقر له في
~~مجلس آخر فعليه ألفان عند أبي حنيفة رحمه الله وعند أبي يوسف ومحمد عليه
~~ألف واحدة وهو إحدى الروايتين عن أبي حنيفة رضي الله عنه
# أيضا وإن أقر له في مجلس واحد فعندهما لا يشكل أن عليه ألفا واحدا
# وأما عند أبي حنيفة ذكر عن الكرخي أن عليه ألفين وذكر عن الطحاوي أن عليه
~~ألفا واحدا وهو الصحيح
# وجه قول أبي يوسف ومحمد أن العادة بين الناس بتكرار الإقرار بمال واحد في
~~مجلسين مختلفين لتكثير الشهود كما جرت العادة بذلك في مجلس واحد ليفهم
~~الشهود فلا يحمل على إنشاء الإقرار مع الشك
# وجه قول أبي حنيفة ms4442 أن الألف المذكور في الإقرار الثاني غير الألف المذكور
~~في الإقرار الأول لأنه ذكر كل واحد من الألفين منكرا
# والأصل أن النكرة إذا كررت يراد بالثاني غير الأول قال الله تبارك وتعالى
~~@QB@ فإن مع العسر يسرا إن مع العسر يسرا @QE@ حتى قال ابن عباس رضي الله
~~عنه لن يغلب عسر يسرين إلا أنا تركنا هذا الأصل في المجلس الواحد للعادة
# والله أعلم
#
# | فصل وأما شرائط الركن
# فأنواع لكن بعضها يعم الأقارير كلها وبعضها يخص البعض دون البعض
# أما الشرائط العامة فأنواع منها العقل فلا يصح إقرار المجنون والصبي الذي
~~لا يعقل فأما البلوغ فليس بشرط فيصح إقرار الصبي العاقل بالدين والعين لأن
~~ذلك من ضرورات التجارة على ما ذكرنا في كتاب المأذون إلا أنه لا يصح إقرار
~~المحجور لأنه من التصرفات الضارة المحضة من حيث الظاهر والقبول من المأذون
~~للضرورة ولم يوجد
# وأما الحرية فليست بشرط لصحة الإقرار فيصح إقرار العبد المأذون بالدين
~~والعين لما بينا في كتاب المأذون
# وكذا بالحدود والقصاص
# وكذا العبد المحجور يصح إقراره بالمال لكن لا ينفذ على المولى للحال حتى
~~لا تباع رقبته بالدين بخلاف PageV07P222 المأذون لأن إقرار المأذون إنما صح
~~لكونه من ضرورات التجارة على ما ذكر في كتاب المأذون
# والمحجور لا يملك التجارة فلا يملك ما هو من ضرورواتها ( ( ( ضروراتها )
~~) ) إلا أنه يصح إقراره في حق نفسه حتى يؤاخذ به بعد الحرية لأنه من أهل
~~الإقرار لوجود العقل والبلوغ إلا أنه امتنع النفاذ على المولى للحال لحقه
~~فإذا عتق فقد زال المانع فيؤاخذ به
# وكذا يصح إقراره بالحدود والقصاص فيؤاخذ به للحال لأن نفسه في حق الحدود
~~والقصاص كالخارج عن ملك المولى
# ولهذا لو أقر المولى عليه بالحدود والقصاص لا يصح
# وكذلك الصحة ليست بشرط لصحة الإقرار والمرض ليس بمانع حتى يصح إقرار
~~المريض في الجملة لأن صحة إقرار الصحيح يرجحان ( ( ( برجحان ) ) ) جانب
~~الصدق على جانب الكذب وحال المريض أدل على الصدق فكان إقراره أولى بالقبول
~~على ما نذكره في موضعه
# وكذلك الإسلام ms4443 ليس بشرط لصحة الإقرار لأنه في الإقرار على نفسه غير متهم
# ومنها أن لا يكون متهما في إقراره لأن التهمة تخل برجحان الصدق على جانب
~~الكذب في إقراره لأن إقرار الإنسان على نفسه شهادة قال الله تعالى @QB@ يا
~~أيها الذين آمنوا كونوا قوامين بالقسط شهداء لله ولو على أنفسكم @QE@
~~والشهادة على نفسه إقرار دل أن الإقرار شهادة وأنها ترد بالتهمة وفروع هذه
~~المسائل تأتي في خلال المسائل إن شاء الله تعالى
# ومنها الطوع حتى لا يصح إقرار المكره لما ذكرنا في كتاب الإكراه
# ومنها أن يكون المقر معلوما حتى لو قال رجلان لفلان على واحد منا ألف
~~درهم لا يصح لأنه إذا لم يكن معلوما لا يتمكن المقر له من المطالبة فلا
~~يكون في هذا الإقرار فائدة فلا يصح
# وكذلك إذا قال أحدهما غصب واحد منا وكذلك إذا قال واحد منا زنى أو سرق أو
~~شرب أو قذف لأن من عليه الحد غير معلوم فلا يمكن إقامة الحد وأما الذي يخص
~~بعض الأقارير دون البعض فمعرفته مبنية على معرفة أنواع المقر به فنقول ولا
~~قوة إلا بالله تعالى إن المقر به في الأصل نوعان أحدهما حق الله تعالى عز
~~شأنه
# والثاني حق العبد
# أما حق الله سبحانه وتعالى فنوعان أيضا أحدهما أن يكون خالصا لله تعالى
~~وهو حد الزنا والسرقة والشرب
# والثاني أن يكون للعبد فيه حق وهو حد القذف ولصحة الإقرار بها شرائط
~~ذكرناها في كتاب الحدود
#
# | فصل وأما حق العبد فهو المال
# من العين والدين والنسب والقصاص والطلاق والعتاق ونحوها ولا يشترط لصحة
~~الإقرار بها ما يشترط لصحة الإقرار بحقوق الله تعالى وهي ما ذكرنا من العدد
~~ويجلس ( ( ( ومجلس ) ) ) القضاء والعبارة حتى إن الأخرس إذا كتب الإقرار
~~بيده أو أومأ بما يعرف أنه إقرار بهذه الأشياء يجوز بخلاف الذي اعتقل لسانه
~~لأن للأخرس إشارة معهودة فإذا أتى بها يحصل العلم بالمشار إليه وليس ذلك
~~لمن اعتقل لسانه ولأن إقامة الإشارة مقام العبارة أمر ضروري والخرس ضرورة
~~لأنه أصلي ms4444
# فأما اعتقال اللسان فليس من باب الضرورة لكونه على شرف الزوال بخلاف
~~الحدود لأنه لا يجعل ذلك إقرارا بالحدود لما بينا أن مبني الحدود على صريح
~~البيان بخلاف القصاص فإنه غير مبني على صريح البيان فإنه إذا أقر مطلقا عن
~~صفة التعمد بذكر آلة دالة عليه وهي السيف ونحوه يستوفي بمثله القصاص
# وكذا لا يشترط لصحة الإقرار بها الصحو حتى يصح إقرار السكران لأنه يصدق
~~في حق المقر له أنه غير صاحي ( ( ( صاح ) ) ) أو لأنه ينزل عقله قائما في
~~حق هذه التصرفات فيلحق فيها بالصاحي مع زواله حقيقة عقوبة عليه وحقوق
~~العباد تثبت مع الشبهات بخلاف حقوق الله تعالى لكن الشرائط المختصة
~~بالإقرار بحقوق العباد نوعان نوع يرجع إلى المقر له ونوع رجع ( ( ( يرجع )
~~) ) إلى المقر به
# أما الذي يرجع إلى المقر له فنوع واحد وهو أن يكون معلوما موجودا كان أو
~~حملا حتى لو كان مجهولا بأن قال لواحد من الناس علي أو لزيد علي ألف درهم
~~لا يصح لأنه لا يملك أحد مطالبته فلا يفيد الإقرار حتى لو عين واحدا بأن
~~قال عنيت به فلانا يصح
# ولو قال لحمل فلانة علي ألف درهم فإن بين جهة يصح وجوب الحق للحمل من تلك
~~الجهة بأن قال المقر أوصى بها فلان له أو مات أبوه فورثه صح الإقرار لأن
~~الحق يجب له من هذه الجهة فكان صادقا في إقراره فيصح وإن أجمل الإقرار لا
~~يصح عند أبي يوسف وعند محمد يصح
# وجه قول محمد أن إقرار العاقل يجب حمله على الصحة ما أمكن وأمكن حمله على
~~إقراره على جهة مصححة له وهي ما ذكرنا فوجب PageV07P223 حمله عليه
# وجه قول أبي يوسف أن الإقرار المبهم له جهة الصحة والفساد لأنه إن كان
~~يصح بالحمل على الوصية والإرث يفسد بالحمل على البيع والغصب والقرض فلا يصح
~~مع الشك مع ما أن الحمل في نفسه محتمل الوجود والعدم والشك من وجه واحد
~~يمنع صحة الإقرار فمن وجهين أولى والله أعلم
# هذا إذا أقر ms4445 للحمل أما إذا أقر بالحمل بأن أقر بحمل جارية أو بحمل شاة
~~لرجل صح أيضا لأن حمل الجارية والشاة مما يحتمل الوجوب في الذمة بأن أوصى
~~له به مالك الجارية والشاة فأقر به والله أعلم
# وأما الذي يرجع إلى المقر به أما الإقرار بالعين والدين فشرط صحة الفراغ
~~عن تعلق حق الغير فإن كان مشغولا بحق الغير لم يصح لأن حق الغير معصوم
~~محترم فلا يجوز إبطاله من غير رضاه فلا بد من معرفة وقت التعلق ومعرفة محل
~~التعلق
# أما وقت التعلق فهو وقت مرض الموت فما دام المديون صحيحا فالدين في ذمته
~~فإذا مرض مرض الموت يتعلق بتركته أي يتعين فيها ويتحول من الذمة إليها إلا
~~أنه لا يعرف كون المرض مرض الموت إلا بالموت فإذا اتصل به الموت تبين أن
~~المرض كان مرض الموت من وقت وجوده فتبين أن التعلق يثبت من ذلك الوقت وبيان
~~ذلك الوقت ببيان حكم إقرار المريض والصحيح وما يفترقان فيه وما يتصل به وما
~~يستويان فيه فنقول وبالله التوفيق إقرار المريض في الأصل نوعان إقراره
~~بالدين لغيره وإقراره باستيفاء الدين من غيره
# فأما إقراره بالدين لغيره فلا يخلو من أحد وجهين إما أن أقر به لأجنبي أو
~~لوارث فإن أقر به لوارث فلا يصح إلا بإجازة الباقين عندنا وعند الشافعي يصح
# وجه قول الشافعي رحمه الله أن جهة الصحة للإقرار هي رجحان جانب الصدق على
~~جانب الكذب
# وهذا في الوارث مثل ما في الأجنبي ثم يقبل إقرار الأجنبي كذا الوارث
# ولنا ما روي عن سيدنا عمر وابنه سيدنا عبد الله رضي الله عنهما أنهما
~~قالا إذا إذا أقر المريض لوارثه لم يجز وإذا أقر لأجنبي جاز
# ولم يرو عن غيرهما خلاف ذلك فيكون إجماعا ولأنه متهم في هذا الإقرار
~~لجواز أنه آثر بعض الورثة على بعض بميل الطبع أو بقضاء حق موجب للبعث على
~~الإحسان وهو لا يملك ذلك بطريق التبرع والوصية به فأراد تنفيذ غرضه بصورة
~~الإقرار من غير أن يكون للوارث ms4446 عليه دين فكان متهما في إقراره فيرد ولأنه
~~لما مرض مرض الموت فقد تعلق حق الورثة بماله ولهذا لا يملك أن يتبرع عليه
~~بشيء من الثلث مع ما أنه خالص ملكه لا حق لأجنبي فيه فكان إقراره للبعض
~~إبطالا لحق الباقين فلا يصح في حقهم ولأن الوصية لم تجز لوارث فالإقرار
~~أولى لأنه لو جاز الإقرار لارتفع بطلان الوصية لأنه يميل إلى الإقرار
~~اختيارا للإيثار بل هو أولى من الوصية لأنه لا يذهب بالوصية إلا الثلث
~~وبالإقرار يذهب جميع المال فكان إبطال الإقرار إبطال الوصية بالطريق الأولى
# ويصح إقرار الصحيح لوارث لأن ما ذكرنا من الموانع منعدمة في إقراره
# هذا إذا أقر لوارث فإن أقر لأجنبي فإن لم يكن عليه دين ظاهر معلوم في
~~حالة الصحة يصح إقراره من جميع التركة استحسانا والقياس أن لا يصح إلا في
~~الثلث
# وجه القياس أن حق الورثة بما زاد على الثلث متعلق ولهذا لم يملك التبرع
~~بما زاد على الثلث لكنا تركنا القياس بالأثر
# وهو ما روي عن ابن سيدنا عمر رضي الله تعالى عنهما أنه قال إذا أقر
~~المريض بدين لأجنبي جاز ذلك من جميع تركته ولم يعرف له فيه من الصحابة رضي
~~الله تعالى عنهم مخالف فيكون إجماعا ولأنه في الإقرار للأجنبي غير متهم
~~فيصح
# ويصح إقرار الصحيح للأجنبي من جميع المال لانعدام تعلق حق الورثة بماله
~~في حالة الصحة بل الدين في الذمة وإنما يتعلق بالتركة حالة المرض
# وكذا لو أقر الصحيح بديون لأناس كثيرة متفرقة بأن أقر بدين جاز عليه كله
~~لأن حالة ( ( ( حال ) ) ) الصحة حال الإطلاق لوجود الموجب للإطلاق وإنما
~~الامتناع لعارض تعلق حق الورثة أو للتهمة وكل ذلك ههنا منعدم ويستوي فيه
~~المتقدم والمتأخر لحصول الكل في حالة الإطلاق
# ولو أقر المريض بديون لأناس كثيرة متفرقة بأن أقر بدين ثم بدين جاز ذلك
~~كله واستوى فيه المتقدم والمتأخر استواء الكل في التعلق لاستوائهما في زمان
~~التعلق وهو زمان المرض إذ زمن المرض مع امتداده بتجدد أمثاله حقيقة ms4447 بمنزلة
~~زمان واحد في الحكم فلا يتصور فيه التقدم والتأخر
# ولو أقر وهو مريض بدين ثم بعين بأن أقر أن هذا الشيء الذي في يده وديعة
~~لفلان فهما دينان ولا تقدم PageV07P224 الوديعة لأن إقراره بالدين قد صح
~~فأوجب تعلق حق الغرماء بالعين لكونها مملوكة له من حيث الظاهر والإقرار
~~بالوديعة لا يبطل التعلق لأن حق الغير يصان عن الإبطال ما أمكن وأمكن أن
~~يجعل ذلك إقرارا بالدين لإقراره باستهلاك الوديعة بتقديم الإقرار بالدين
~~عليه وإذا صار مقرا باستهلاك الوديعة فالإقرار باستهلاك الوديعة يكون
~~إقرارا بالدين لذلك كانا دينين
# ولو أقر بالوديعة أولا ثم أقر بالدين فالإقرار بالوديعة أولى لأن الإقرار
~~بالوديعة لما صح خرجت الوديعة من أن تكون محلا للتعلق لخروجها عن ملكه فلا
~~يثبت التعلق بالإقرار لأن حق غريم المرض ( ( ( المريض ) ) ) يتعلق بالتركة
~~لا بغيرها ولم يوجد
# وكذلك لو أقر المريض بمال في يده أنه بضاعة أو مضاربة فحكمه وحكم الوديعة
~~سواء والله سبحانه وتعالى أعلم
# هذا إذا أقر المريض بالدين وليس عليه دين ظاهر معلوم في حال الصحة يعتبر
~~إقراره
# فأما إذا كان عليه دين ظاهر معلوم بغير إقراره ثم أقر بدين آخر نظر في
~~ذلك فإن لم يكن المقر به ظاهرا معلوما بغير إقراره تقدم الديون الظاهرة
~~لغرماء الصحة في القضاء فتقضى ديونهم أولا من التركة فما فضل يصرف إلى غير
~~غرماء الصحة وهذا عندنا وعند الشافعي رحمه الله يستويان
# وجه قوله أن غريم المرض مع غريم الصحة استويا في سبب الاستحقاق وهذا لأن
~~الإقرار إنما كان سببا لظهور الحق لرجحان جانب الصدق على جانب الكذب وحالة
~~المرض أدل على الصدق لأنها حالة يتدارك الإنسان فيها ما فرط في حالة الصحة
~~فإن الصدق فيها أغلب فكان أولى بالقبول
# ولنا أن شرط صحة الإقرار في حق غريم الصحة لم يوجد فلا يصح في حقه ودليل
~~ذلك أن الشرط فراغ المال عن تعلق حق الغير به لما بينا ولم يوجد لأن حق
~~غريم الصحة متعلق بماله من أول المرض ms4448 بدليل أنه لو تبرع بشيء من ماله لا
~~ينفذ تبرعه ولولا تعلق حق الغير به لنفذ لأنه حينئذ كان التبرع تصرفا من
~~الأصل في محل هو خالص ملكه وحكم الشرع في مثله النفاذ فدل عدم النفاذ على
~~تعلق النفاذ وإذا ثبت التعلق فقد انعدم الفراغ الذي هو شرط صحة الإقرار في
~~حق غريم الصحة فلا يصح في حقه ولأنه إذا لم يعلم وجوبه بسبب ظاهر معلوم سوى
~~إقراره كان متهما في هذا الإقرار في حق غرماء الصحة لجواز أن يكون له ضرب
~~عناية في حق شخص يميل طبعه إلى الإحسان إليه أو بينهما حقوق تبعثه على
~~المعروف والصلة في حقه ولا يملك ذلك بطريق التبرع فيريد به تحصيل مراده
~~بصورة الإقرار فكان متهما في حق أصحاب الديون الظاهرة أنه أظهر الإقرار من
~~غير أن يكون عليه دين فيرد إقراره بالتهمة
# وكذلك إذا كان عليه دين الصحة فأقر بعبده في يده أنه لفلان لا يصح إقراره
~~في حق غرماء الصحة وكانوا أحق بالغرماء من الذي أقر له لأنه لما مرض مرض
~~الموت فقد تعلق حق الغرماء بالعبد لما بينا وكان الإقرار بالعبد لفلان
~~إبطالا لحقهم فلا يصح إقراره في حقهم
# هذا الذي ذكرنا إذا لم يكن الدين المقر به ظاهرا معلوما بغير إقراره
# فأما إذا كان بأن كان بدلا عن مال ملكه كبدل القرض وثمن المبيع أو بدلا
~~عن مال استهلكه فهو بمنزلة دين الصحة ويقدمان جميعا على دين المرض لأنه إذا
~~كان ظاهرا معلوما بسبب معلوم لم يحتمل الرد فيظهر وجوبه بإقراره وتعلقه
~~بالتركة من أول المرض
# وكذا إذا كان ظاهرا معلوما بسبب معلوم لا يتهم في إقراره والله سبحانه
~~وتعالى أعلم
# وكذلك إذا تزوج امرأة في مرضه بألف درهم ومهر مثلها ألف درهم جاز ذلك على
~~غرماء الصحة والمرأة تحاصصهم ( ( ( تخاصمهم ) ) ) بمهرها لأنه لما جاز
~~النكاح ولا يجوز إلا بوجوب المهر كان وجوبه ظاهرا معلوما لظهور سبب وجوبه
~~وهو النكاح فلم يكن وجوبه محتملا للرد فيتعلق بماله ضرورة
# يحققه ms4449 أن النكاح إذا لم يجز بدون وجوب المهر والنكاح من الحوائج الأصلية
~~للإنسان فكذلك وجوب المهر الذي هو من لوازمه شرعا والمريض غير محجور عن صرف
~~ماله إلى حوائجه الأصلية كثمن الأغذية والأدوية وإن كان عليه دين الصحة
# وللصحيح أن يؤثر بعض الغرماء على بعض حتى أنه لو قضى دين أحدهم لا يشاركه
~~فيه الباقون لما بينا أن الدين في حالة الصحة لم يتعلق بالمال بل هو في
~~الذمة فلا يكون في إيثار البعض إبطال حق الباقين إلا أن يقر لرجلين بدين
~~واحد فما قبض أحدهما منه شيئا كان لصاحبه أن يشاركه فيه لأنه قضى دينا
~~مشتركا فكان المقبوض على الشركة وليس للمريض أن يؤثر بعض غرمائه على بعض
~~سواء كانوا غرماء المرض أو غرماء الصحة حتى أنه لو قضى PageV07P225 دين
~~أحدهم شاركه الباقون في المقبوض لأن المرض أوجب تعلق الحق بالتركة وحقوقهم
~~في التعلق على السواء فكان في إيثار البعض إبطال حق الباقين إلا أن يكون
~~ذلك بدل قرض أو ثمن مبيع بأن استقرض في مرضه أو اشترى شيئا بمثل قيمته وكان
~~ذلك ظاهرا معلوما فله أن يقضي القرض وينقد الثمن ولا يشاركه الغرماء في
~~المقبوض والمنقود لأن الإيثار في هذه الصورة ليس إبطالا لحق الباقين لأن
~~حقوقهم متعلقة بمعنى التركة لا بصورتها والتركة قائمة من حيث المعنى لقيام
~~بدلها لأن بدل الشيء يقوم مقامه كأنه هو فلم يكن ذلك إبطالا معنى
# ولو تزوج امرأة أو استأجر أجيرا فنقدهما المهر والأجرة لا يسلم لهما
~~المنقود بل الغرماء يتبعونهما ويخاصمونهما بديونهم وكانوا أسوة الغرماء لأن
~~التسليم أعني جعل المنقود سالما لهما إبطال حق الغرماء صورة ومعنى لأن
~~المهر بدل عن ملك النكاح وملك النكاح لا يحتمل تعلق حق الغرماء به
# وكذلك الأجرة بدل عن المنفعة المستوفاة وهي مما لا يحتمل تعلق الحق به
~~لذلك لزم الاستواء في القسمة
# والله تعالى أعلم
# وعلى هذا الأصل يخرج تقديم الدين على الوصية والميراث
# لأن الميراث حق وضع في المال الفارغ عن حاجة الميت ms4450 فإذا مات وعليه دين
~~مستغرق للتركة والتركة مشغولة بحاجته فلم يوجد شرط جريان الإرث فيه قال
~~الله تعالى عز من قائل @QB@ من بعد وصية يوصي بها أو دين @QE@ وقد قدم
~~الدين على الميراث وسواء كان دين الصحة أو دين المرض لأن الدليل لا يوجب
~~الفصل بينهما وهو ما بينا
# وإذا اجتمعت الديون فالغرماء يقسمون التركة على قدر ديونهم بالحصص ولو
~~توى شيء من التركة قبل القسمة اقتسموا الباقي بينهم بالحصص ويجعل التاوي
~~كأنه لم يكن أصلا لأن حق كل واحد منهم تعلق بكل جزء من التركة فكان الباقي
~~بينهم على قدر ديونهم
# والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما بيان محل تعلق الحق
# فمحل تعلق الحق هو المال لأن الدين يقضى من المال لا من غيره فيتعلق حق
~~الغرماء بكل متروك هو مال من العين والدين ودية المديون وأرش الجنايات
~~الواجبة له بالجناية عليه خطأ أو عمدا لأن كل ذلك مال ولا يتعلق بالقصاص في
~~النفس وما دونها حتى لا يصح عفوهم لأنه ليس بمال
# ولو عفا بعض الورثة عن القصاص حتى انقلب نصيب الباقين ما لا يتعلق حق
~~الغرماء به ويقضي منه ديونهم لأنه بدل نفس المقتول فكان حقه فيصرف إلى
~~ديونه كسائر أمواله المتروكة
# وكذلك المديون إذا كانت امرأة يتعلق حق الغرماء بمهرها ويقسم بينهم
~~بالحصص لأن المهر مال
# والله أعلم
# وما عرف من أحكام الأقارير وتفاصيلها في الصحة والمرض في إقرار الحر فهو
~~الحكم في إقرار العبد المأذون لأنه يملك الإقرار بالدين والعين لكونه من
~~ضرورات التجارة على ما بينا في كتاب المأذون فكان هو في حكم الإقرار والحر
~~سواء
# ولو تصرف المأذون في مرضه جازت محاباته من جميع المال ومحاباة الحر
~~المريض لا تجوز إلا من الثلث
# ووجه الفرق أن انحجار الحر عن المحاباة لتعلق حق الورثة والعبد لا وارث
~~له وحكم تصرفه يقع لمولاه فأشبه الوكيل بالبيع إذا باع في مرض موته وحابى
~~أنه تجوز محاباته من جميع المال
# كذا هذا
# ولو كان على العبد دين وفي ms4451 يده وفاء بالدين أخذ الغرماء ديونهم وجازت
~~المحاباة فيما بقي من المال وإن كان الدين محيطا بما في يده يقال للمشتري
~~إن شئت فأد جميع المحاباة وإلا فاردد المبيع كالحر المريض إذا حابى وعليه
~~دين
# والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | فصل وأما إقرار المريض باستيفاء دين وجب له على غيره
# فلا يخلو من أحد وجهين إما أن أقر باستيفاء دين وجب له على وارث وإما أن
~~أقر باستيفاء دين وجب له على أجنبي فإن أقر باستيفاء دين وجب له على أجنبي
~~فإما أن أقر باستيفاء دين وجب له في حالة الصحة وإما إن أقر باستيفاء دين
~~وجب له في حالة المرض فإن أقر باستيفاء دين وجب له في حالة الصحة يصح ويصدق
~~في إقراره بالاستيفاء حتى يبرأ الغريم عن الدين سواء كان الدين الواجب في
~~حالة الصحة بدلا عما ليس بمال نحو أرش جناية أو بدل صلح عن عمد أو كان بدلا
~~عما هو مال نحو بدل قرض أو ثمن مبيع وسواء لم يكن عليه دين الصحة أو كان
~~عليه دين الصحة
# أما إذا وجب بدلا عما هو مال فلأن المريض PageV07P226 بهذا الإقرار لم
~~يبطل حق الغرماء لأن المديون استحق البراءة عن الدين بالإقرار باستيفاء
~~الدين حالة الصحة كما استحقها بإيفاء الدين بالتخلية بين المال وبين صاحب
~~الدين والعارض هو المرض وأثره في حجر المريض عما كان له لا في حجره عما كان
~~حقا مستحقا عليه كالعبد المأذون إذا أقر بعد الحجر باستيفاء دين ثبت له في
~~حالة الإذن أنه يصح إقراره لما قلنا كذا هذا بل أولى لأن حجر العبد أقوى
~~لأنه يصير محجورا عن البيع والشراء والمريض لا يصير محجورا عن البيع
~~والشراء ثم أثر الحجر هناك ظهر فيما له لا فيما عليه فههنا أولى
# وأما إذا وجب بدلا عما ليس بمال فلأن بالمرض لم يتعلق حق الغرماء بالمبدل
~~وهو النفس لأنه ليس بمال فلا يتعلق بالبدل وإذا لم يتعلق حقهم به فلا يكون
~~الإقرار باستيفاء الدين إبطالا لحق ms4452 الغرماء فيصح ويبرأ الغريم
# وكذلك إذا أقر المولى باستيفاء بدل الكتابة الواقعة في حالة الصحة يصدق
~~ويبرأ المكاتب لما قلنا
# هذا إذا أقر باستيفاء دين وجب له في حالة الصحة فأما إذا أقر باستيفاء
~~دين وجب له في حالة المرض فإن وجب بدلا عما هو مال لم يصح إقراره ولا يصدق
~~في حق غرماء الصحة ويجعل ذلك منه إقرارا بالدين لأنه لما مرض فقد تعلق حق
~~الغرماء بالمبدل لأنه مال فكان البيع والقرض إبطالا لحقهم عن المبدل إلا أن
~~يصل البدل إليهم فيكون بدلا معنى لقيام البدل مقامه لما أقر بالاستيفاء فلا
~~وصول للبدل إليهم فلم يصح إقراره بالاستيفاء في حقهم فبقي إقرارا بالدين
~~لأن الإقرار بالاستيفاء إقرار بالدين لأن كل من استوفى دينا من غيره يصير
~~المستوفى دينا في ذمة المستوفي ثم تقع المقاصة فكان الإقرار بالاستيفاء
~~إقرارا بالدين وإقرار المريض بالدين وعليه دين الصحة لا يصح في حق غرماء
~~الصحة
# وكذلك لو أتلف رجل على المريض شيئا في مرضه فأقر المريض بقبض القيمة منه
~~لم يصدق في ذلك إذا كان عليه دين الصحة لأن الحق كان متعلقا بالمبدل حالة
~~المرض فيتعلق بالبدل
# ولو أتلف في حالة الصحة فأقر في حالة المرض صح لأن الإقرار بقبض دين
~~الصحة في حالة المرض صحيح وإن كان بدلا عما هو بالمال لما بينا وإن وجب
~~بدلا عما ليس بمال يصح إقراره لأنه بالمرض لم يتعلق حق غرماء الصحة بالمبدل
~~لأنه لا يحتمل التعلق لأنه ليس بمال فلا يتعلق بالبدل فصار الإقرار
~~باستيفائه والإقرار باستيفاء دين وجب له في حالة ( ( ( حال ) ) ) الصحة
~~سواء وذلك صحيح كذا هذا
# وكذلك لو أقر رجل للمريض أنه قتل عبدا في مرضه خطأ أو قطع يد العبد أو
~~قامت البينة على ذلك فلزمه نصف القيمة فأقر المريض بالاستيفاء فهو مصدق لأن
~~الواجب بقتل العبد بدل النفس عندنا لا بدل المال بدليل أنه يجب مقدرا كأرش
~~الأحرار حتى لو قطع يد عبد قيمته ثلاثون ألف درهم فعليه عشرة آلاف ms4453 درهم إلا
~~أحد عشر درهما عند أبي يوسف رحمه الله فينقص عشرة عن عشرة آلاف لئلا يبلغ
~~دية الحر وينقص الدرهم الحادي عشر لئلا تبلغ بدل يده بدل نفسه
# وعند محمد رحمه الله يجب بقطع يد هذا العبد خمسة آلاف إلا عشرة دراهم دل
~~أن أرش يد العبد وجب مقدرا فكان بدلا عما ليس بمال كأرش الحر فلا يتعلق به
~~حق الغرماء فلا يكون الإقرار بالاستيفاء إبطالا لحقهم
# وكذلك لو كان الجاني قتل العبد متعمدا فصالحه المريض على مال ثم أقر إنه
~~استوفي بدل الصلح جاز وكان مصدقا لأن بدل الصلح بدل عما ليس بمال
# والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
#
# | فصل وإن أقر باستيفاء دين وجب له على وارث
# لا يصح سواء وجب بدلا عما هو مال أو بدلا عما ليس بمال لأنه إقرار بالدين
~~لما بينا أن استيفاء الدين بطريق المقاصة وهو أن يصير المستوفى دينا في ذمة
~~المستوفي فكان إقراره بالاستيفاء إقرارا بالدين وإقرار المريض لوارثه باطل
# وعلى هذا إذا تزوج امرأة فأقرت في مرض موتها أنها استوفت مهرها من زوجها
~~ولا يعلم ذلك إلا بقولها وعليها دين الصحة ثم ماتت قبل أن يطلقها زوجها ولا
~~مال لها غير المهر لا يصح إقرارها ويؤمر الزوج برد المهر إلى الغرماء فيكون
~~بين الغرماء بالحصص لأن الزوج وارثها وإقرار المريض بدين وجب له على وارثه
~~لا يصح وإن وجب بدلا عما ليس بمال لما بينا أن ذلك إقرار بالدين للوارث
~~وإنه باطل
# ولو أقرت في مرضها أنها استوفت المهر من زوجها ثم طلقها الزوج قبل الدخول
~~بها يصح إقرارها لأن الزوج بالطلاق قبل الدخول خرج من أن يكون وارثا لها
~~فلم يكن إقرارها باستيفاء المهر منه إقرارا بالدين للوارث فصح وليس
~~PageV07P227 للزوج أن يضارب الغرماء بنصف المهر فيقول إنها أقرت باستيفاء
~~جميع المهر مني وهي لا تستحق بالطلاق قبل الدخول إلا نصف المهر فصار نصف
~~المهر دينا لي عليها فأنا أضرب مع غرمائها لأن إقرارها بالاستيفاء إنما يصح
~~في حق ms4454 براءة الزوج عن المهر لا في حق إثبات الشركة في مالها مع غرمائها لأن
~~ديونهم ديون الصحة وإقرارها للزوج في حالة المرض فلا يصح في حقهم
# ولو كان الزوج دخل بها فأقرت باستيفاء المهر ثم طلقها طلاقا بائنا أو
~~رجعيا ثم مات ( ( ( ماتت ) ) ) بعد انقضاء العدة فكذلك الجواب لأن الزوج
~~عند الموت ليس بوارث
# ولو ماتت قبل انقضاء العدة لا يصح إقرارها
# أما في الطلاق الرجعي فلأن الزوجية باقية والوراثة قائمة وأما في البائن
~~فلأن العدة باقية وكانت ممنوعة من هذا الإقرار لقيام النكاح في حالة العدة
~~فكان النكاح قائما من وجه فلا يزول المنع ما دام المانع قائما من وجه
# ولهذا لا تقبل شهادة المعتدة لزوجها
# وإن كان الطلاق بائنا وإذا لم يصح إقرارها وعليها ديون الصحة فيستوفي
~~أصحاب ديون الصحة ديونهم فإن فضل من مالها شيء ينظر إلى المهر وإلى ميراثه
~~منها فيسلم له الأقل منهما ومشايخنا يقولون إن هذا الجواب على قول أبي
~~حنيفة رضي الله عنه
# وأما على قولهما يجب أن يكون إقرارها باستيفاء المهر من الزوج صحيحا في
~~حق التقديم على الورثة في جميع ما أقرت
# وأصل المسألة في كتاب الطلاق في المريض يطلق امرأته بسؤالها ثم يقر لها
~~بمال أنه يصح إقراره عندهما لأنها أجنبية لا ميراث لها منه وأبو حنيفة رضي
~~الله عنه يقول لها الأقل من نصيبها من الميراث ومما أقر لها به فهما
~~يعتبران ظاهر كونها أجنبية وأبو حنيفة رحمه الله يقول يحتمل أنهما تواضعا
~~على ذلك ليقر لها بأكثر من نصيبها فكان متهما فيما زاد على ميراثها في حق
~~سائر الورثة فلم يصح فهذا كذلك والعبد المأذون في حالة المرض في الإقرار
~~باستيفاء دين الصحة والمرض كالحر لأنه يملك الإقرار باستيفاء الدين وقبضه
~~كالحر فكل ما صح من الحر يصح منه وما لا فلا
# والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما إقرار المريض بالإبراء
# بأن أقر المريض أنه كان أبرأ فلانا من الدين الذي عليه في صحته لا يجوز
~~لأنه لا يملك ms4455 إنشاء الإبراء للحال فلا يملك الإقرار به بخلاف الإقرار
~~باستيفاء الدين لأنه إقرار بقبض الدين وأنه يملك إنشاء القبض فيملك الأخبار
~~عنه بالإقرار والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما الإقرار بالنسب فهو الإقرار بالوارث
# وهو نوعان أحدهما إقرار الرجل بوارث والثاني إقرار الوارث بوارثه ويتعلق
~~بكل واحد منهما حكمان حكم النسب وحكم الميراث أما الإقرار بوارث فلصحته في
~~حق ثبات النسب شرائط منها أن يكون المقر به محتمل الثبوت لأن الإقرار إخبار
~~عن كائن فإذا استحال كونه فالأخبار عن كائن يكون كذبا محضا
# وبيانه أنه من أقر بغلام أنه ابنه ومثله لا يلد مثله لا يصح إقراره لأنه
~~يستحيل أن يكون ابنا له فكان كذبا في إقراره بيقين
# ومنها أن لا يكون المقر بنسبه معروف النسب من غيره
# فإن كان لم يصح لأنه إذا ثبت نسبه من غيره لا يحتمل ثبوته له بعده
# ومنها تصديق المقر بنسبه إذا كان في يد نفسه
# لأن إقراره يتضمن إبطال يده فلا تبطل إلا برضاه ولا يشترط صحة المقر لصحة
~~إقراره بالنسب حتى يصح من الصحيح والمريض جميعا لأن المرض ليس بمانع لعينه
~~بل لتعلق حق الغير أو التهمة فكل ذلك منعدم أما التعلق فظاهر العدم لأنه لا
~~يعرف التعلق في مجهول النسب
# وكذلك معنى التهمة لأن الإرث ليس من لوازم النسب فإن لحرمان الإرث أسبابا
~~لا تقدح في النسب من القتل والرق واختلاف الدين والدار والله سبحانه وتعالى
~~أعلم
# ومنها أن يكون فيه حمل النسب على الغير سواء كذبه المقر بنسبه أو صدقه
~~لأن إقرار الإنسان حجة على نفسه لا على غيره لأنه على غيره شهادة أو دعوى
~~والدعوى المفردة ليست بحجة وشهادة الفرد فيما يطلع عليه الرجال وهو من باب
~~حقوق العباد غير مقبولة والإقرار الذي فيه حمل نسب الغير على غيره إقرار
~~على غيره لا على نفسه فكان دعوى أو شهادة وكل ذلك لا يقبل إلا بحجة
# وعلى هذا يجوز إقرار الرجل بخمسة نفر الوالدين والولد والزوجة والمولى
~~ويجوز إقرار المرأة بأربعة ms4456 نفر الوالدين والزوج والمولى
# ولا يجوز بالولد لأنه ليس في الإقرار بهؤلاء حمل نسب الغير على غيره
# أما الإقرار بالولاء فظاهر لأنه ليس فيه حمل نسب إلى أحد
# PageV07P228 وكذلك الإقرار بالزوجية ليس فيه حمل نسب الغير على غيره لكن
~~لا بد من التصديق لما ذكرنا ثم إن وجد التصديق في حال حياة المقر جاز بلا
~~خلاف وإن وجد بعد وفاته فإن كان الإقرار من الزوج يصح تصديق المرأة سواء
~~صدقته في حال حياته أو بعد وفاته بالإجماع بأن أقر الرجل بالزوجية فمات ثم
~~صدقته المرأة لأن النكاح يبقى بعد الموت من وجه لبقاء بعض أحكامه في العدة
~~فكان محتملا للتصديق
# وإن كان الإقرار بالزوجية من المرأة فصدقها الزوج بعد موتها لا يصح عند
~~أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد يصح
# وجه قولهما ما ذكرنا أن النكاح يبقى بعد الموت من وجه فيجوز التصديق كما
~~إذا أقر الزوج بالزوجية وصدقته المرأة بعد موته
# وجه قول أبي حنيفة رحمه الله أن النكاح للحال عدم حقيقة فلا يكون محلا
~~للتصديق إلا أنه أعطي له حكم البقاء لاستيفاء أحكام كانت ثابتة قبل الموت
# والميراث حكم لا يثبت إلا بعد الموت فكان زائلا في حق هذا الحكم فلا
~~يحتمل التصديق
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما الإقرار بالولد فلأنه ليس فيه حمل نسب غيره على غيره بل على نفسه
~~فيكون إقرارا على نفسه لا على غير ( ( ( غيره ) ) ) فيقبل لكن لا بد من
~~التصديق إذا كان في يد نفسه لما قلنا وسواء وجده في حال حياته أو بعد وفاته
~~لأن النسب لا يبطل بالموت فيجوز التصديق في الحالين جميعا
# وكذلك الإقرار بالوالدين ليس فيه حمل نسب غيره على غيره فيكون إقرارا على
~~نفسه لا على غيره فيقبل وكذلك إقرار المرأة بهؤلاء لما ذكرنا إلا الولد لأن
~~فيه حمل نسب غيره على غيره وهو نسب الولد على الزوج فلا يقبل إلا إذا صدقها
~~الزوج أو تشهد امرأة على الولادة بخلاف الرجل لأن فيه حمل نسب الولد على
~~نفسه ms4457 ولا يجوز الإقرار بغير هؤلاء من العم والأخ لأن فيه حمل نسب غيره على
~~غيره وهو الأب والجد
# وكذلك الإقرار بوارث في حق حكم الميراث يشترط له ما يشترط للإقرار به في
~~حق ثبات النسب وهو ما ذكرنا إلا شرط حمل النسب على الغير فإن الإقرار بنسب
~~يحمله المقر على غيره لا يصح في حق ثبات النسب أصلا ويصح في حق الميراث لكن
~~بشرط أن لا يكون له وارث أصلا ويكون ميراثه له لأن تصرف العاقل واجب
~~التصحيح ما أمكن فإن لم يمكن في حق ثبات النسب لفقد شرط الصحة أمكن في حق
~~الميراث وإن كان ثمة وارث قريبا كان أو بعيدا لا يصح إقراره أصلا ولا شيء
~~له في الميراث بأن أقر بأخ وله عمة أو خالة فميراثه لعمته أو لخالته ولا
~~شيء للمقر له لأنهما وارثان بيقين فكان حقهما ثابتا بيقين فلا يجوز إبطاله
~~بالصرف إلى غيرهما
# وكذلك إذا أقر بأخ أو ابن ابن وله مولى الموالاة ثم مات فالميراث للمولى
~~ولا شيء للمقر له لأن الولاء من أسباب الإرث ولا يكون إقراره بذلك رجوعا عن
~~عقد الموالاة لانعدام الرجوع حقيقة فبقي العقد وإنه يمنع صحة الإقرار
~~بالمذكور وكذلك لو كان مولى الموالاة هو مولى العتاقة من طريق الأولى لأنه
~~عصبته
# ولو لم يكن له وارث ولكنه أوصى بجميع ماله لرجل فالثلث للموصى له والباقي
~~للأخ المقر به لأنه وارث في زعمه وظنه
# ولو كان مع الموصى له بالمال مولى الموالاة أيضا فالموصى ( ( ( فللموصى )
~~) ) له الثلث والباقي للمولى ولا شيء للمقر له لأن الموالاة لا تمنع صحة
~~الوصية لكنها تمنع صحة الإقرار بالمذكور لما بينا
# وكذلك لو كان مكان مولى الموالاة مولى العتاقة لأن مولى العتاقة آخر
~~العصبات مقدم على ذوي الأرحام ومولى الموالاة آخر الورثة مؤخر عن ذوي
~~الأرحام فأضعف الولاءين لما منع صحة الإقرار بالمذكور فأقواهما أولى
# ولو أقر بأخ في مرض الموت وصدقه المقر له ثم أنكر المريض بعد ذلك وقال
~~ليس بيني وبينك قرابة ms4458 بطل إقراره في حق الميراث أيضا حتى إنه لو أوصى بعد
~~الإنكار بماله لإنسان ثم مات ولا وارث له فالمال كله للموصى له بجميع المال
~~لأن الإنكار منه رجوع والرجوع عن مثل هذا الإقرار صحيح لأنه يشبه الوصية
~~وإن لم يكن وصية في الحقيقة والرجوع عن الوصية صحيح
# ولو أنكر وليس هناك موصى له بالمال أصلا فالمال لبيت المال لبطلان
~~الإقرار أصلا بالرجوع
# والله تعالى أعلم
# وأما الإقرار بوارث فالكلام فيه في موضعين أحدهما في حق ثبات النسب
~~والثاني في حق الميراث
# أما الأول فالأمر فيه لا يخلو من أحد وجهين إما أن كان الوارث واحدا وإما
~~أن كان أكثر من واحد بأن مات رجل وترك ابنا فأقر بأخ هل يثبت نسبه من الميت
~~اختلف فيه
# قال أبو حنيفة ومحمد لا يثبت النسب بإقرار وارث واحد
# وقال أبو يوسف يثبت وبه أخذ PageV07P229 الكرخي رحمه الله
# وإن كان أكثر من واحد بأن كانا رجلين أو رجلا وامرأتين فصاعدا يثبت النسب
~~بإقرارهم بالإجماع
# وجه قول أبي يوسف رحمه الله أن إقرار الواحد مقبول في حق الميراث فيكون
~~مقبولا في حق النسب كإقرار الجماعة
# وجه قول أبي حنيفة ومحمد رضي الله عنهما أن الإقرار بالأخوة إقرار على
~~غيره لما فيه من حمل نسب غيره على غيره فكان شهادة وشهادة الفرد غير مقبولة
~~بخلاف ما إذا كانا اثنين فصاعدا لأن شهادة رجلين أو رجل وامرأتين في النسب
~~مقبولة
# وأما في حق الميراث فإقرار الوارث الواحد بوارث يصح ويصدق في حق الميراث
~~بأن أقر الابن المعروف بأخ
# وحكمه أنه يشاركه فيما في يده من الميراث لأن الإقرار بالأخوة إقرار
~~بشيئين النسب واستحقاق المال والإقرار بالنسب إقرار على غيره وذلك غير
~~مقبول لأنه دعوى في الحقيقة أو شهادة والإقرار باستحقاق المال إقرار على
~~نفسه وأنه مقبول ومثل هذا جائز أن يكون الإقرار الواحد مقبولا بجهة غير
~~مقبول بجهة أخرى كمن اشترى عبدا ثم أقر أن البائع كان أعتقه قبل البيع يقبل
~~إقراره في حق العتق ولا ms4459 يقبل في حق ولاية الرجوع بالثمن على البائع فعلى
~~ذلك ههنا جاز أن يقبل الإقرار بوارث في حق الميراث ولا يقبل في حق ثبات
~~النسب
# ولو أقر الابن المعروف بأخت أخذت ثلث ما في يده لأن إقراره قد صح في حق
~~الميراث ولها مع الأخ ثلث الميراث
# ولوأقر بامرأة أنها زوجة أبيه فلها ثمن ما في يده ولو أقر بجدة هي أم
~~الميت فلها سدس ما في يده
# والأصل أن المقر فيما في يده يعامل معاملة ما لو ثبت النسب
# ولو أقر ابن الميت بابن ابن الميت ( ( ( للميت ) ) ) وصدقه لكن أنكر أن
~~يكون المقر ابنه فالقول قول المقر والمال بينهما نصفان استحسانا والقياس أن
~~يكون القول قول المقر له والمال كله له ما لم يقم البينة على النسب
# وجه القياس أنهما تصادقا على إثبات وراثة المقر له واختلفا في وراثة
~~المقر فيثبت المتفق عليه ويقف المختلف فيه على قيام الدليل
# وجه الاستحسان أن المقر له إنما استفاد الميراث من جهة المقر فلو بطل
~~إقراره لبطلت وراثته
# وفي بطلان وراثته بطلان وراثة المقر له
# وكذلك لو أقر بإبنة للميت وصدقته لكنها أنكرت أن يكون المقر ابنه فالقول
~~قول المقر استحسانا لما قلنا
# ولو أقرت امرأة بأخ للزوج الميت وصدقها الأخ ولكنه أنكر أن تكون هي امرأة
~~الميت فالقول قول المقر له عند أبي حنيفة ومحمد وزفر رحمهم الله تعالى وهو
~~القياس وعلى المرأة إثبات الزوجية بالبينة
# وعند أبي يوسف رحمه الله القول قول المرأة والمال بينهما على قدر
~~مواريثهما ( ( ( مواريثها ) ) )
# ولو أقر زوج المرأة الميتة بأخ لها وصدقه الأخ لكنه أنكر أن يكون هو
~~زوجها فهو على الاختلاف
# وجه قول أبي يوسف قياس هذه المسألة على المسألة الأولى بالمعنى الجامع
~~الذي ذكرناه في المسألة الأولى ولأبي حنيفة رحمه الله الفرق بين المسألتين
# ووجهه أن النكاح ينقطع بالموت والإقرار بسبب منقطع لا يسمع إلا ببينة
~~بخلاف النسب
# ولو ترك ابنين فأقر أحدهما بأخر ( ( ( بأخ ) ) ) ثالث فإن صدقه الأخ
~~المعروف في ذلك شاركهما ms4460 في الميراث كما إذا أقرا جميعا لما بينا
# وإن كذبه فيه فإنه يقسم المال بين الأخوين المعروفين أولا نصفين فيدفع
~~النصف إلى الأخ المنكر وأما النصف الآخر فيقسم بين الأخ المقر وبين المقر
~~له نصفين عند عامة العلماء وعند ابن أبي ليلى أثلاثا ثلثاه للمقر وثلثه
~~للمقر له
# وجه قول ابن أبي ليلى أن من زعم المقر أن المال بين الأخوة الثلاثة أثلاث
~~وأن ثلث المقر له نصفه في يده ونصفه في يد أخيه المنكر على الشيوع إلا أن
~~إقراره على أخيه لا ينفذ فيما في يد أخيه فينفذ فيما في يده فيعطيه ثلث ذلك
# ولنا أن من زعم المقر أن حق المقر بنسبه في الميراث حقه وأن المنكر فيما
~~يأخذ من الزيادة وهو النصف التام ظالم فيجعل ما في يده بمنزلة الهالك فيكون
~~النصف الباقي بينهما بالسوية لكل واحد منهما ربع المال
# ولو أقر أحدهما بأخت فإن صدقه الآخر فالأمر ظاهر وإن كذبه فيقسم المال
~~أولا نصفين بين الأخوين النصف للأخ المنكر ثم يقسم النصف الباقي بين الأخ
~~المقر وأخته للذكر مثل حظ الأنثيين
# ولو أقر أحدهما لامرأة أنها زوجة أبينا فإن صدقه الآخر فالأمر واضح
~~للمرأة الثمن والباقي بينهما لكل واحد منهما سبعة لا تستقيم عليها فتصحح
~~المسألة فتضرب سهمين في ثمانية فتصير ستة عشر لها ثمنها والباقي بينهما لكل
~~واحد منهما سبعة وإن كذبه فلها تسع ما في يده عند عامة العلماء رضي الله
~~عنهم وعند ابن أبي ليلى رحمه الله لها ثمن ما في يده
# وجه قوله في أن زعم المقر أن PageV07P230 للمرأة ثمن ما في يدي الأخوين
~~إلا أن إقراره صح فيما في يد نفسه ولم يصح في حق صاحبه وإذا صح في حق نفسه
~~يعطيها ثمن ما في يده
# وجه قول العامة أن في زعم المقر أن ثمن التركة لها وسبعة أثمانها لهما
~~بينهما على السوية بأصل ( ( ( أصل ) ) ) المسألة وقسمتها ما ذكرنا إلا أن
~~الأخ المنكر فيما يأخذ من الزيادة ظالم فيجعل ما في ms4461 يده كالهالك ويقسم
~~النصف الذي في يد المقر بينه وبينها على قدر حقهما ويجعل ما يحصل للمقر
~~وذلك سبعة على تسعة أسهم سهمان من ذلك لها وسبعة أسهم له وإذا جعل هذا
~~النصف على تسعة صار كل المال على ثمانية عشر تسعة منها للأخ المنكر وسهمان
~~للمرأة وسبعة أسهم للأخ المقر
# هذا إذا أقر الوارث بوارث واحد فأما إذا أقر بوارث بعد وارث بأن أقر
~~بوارث ثم أقر بوارث آخر فالأصل في هذا الإقرار أنه إن صدق المقر بوارثة ( (
~~( بوراثة ) ) ) الأول في إقراره بالوراثة للثاني فالمال بينهم على فرائض
~~الله تعالى وإن كذبه فيه فإن كان المقر دفع نصيب الأول إليه بقضاء القاضي
~~لا يضمن ويجعل ذلك كالهالك ويقسمان على ما في يد المقر على قدر حقهما وإن
~~كان الدفع بغير قضاء القاضي يضمن ويجعل المدفوع كالقائم في يده فيعطي
~~الثاني حقه من كل المال بيان هذه الجملة فيمن هلك وترك ابنا فأقر بأخ له من
~~أبيه وأمه فإنه يدفع إليه نصف الميراث لما ذكرنا أن إقراره بالأخوة صحيح في
~~حق الميراث فإن أقر بأخ آخر فهذا على وجهين إما أن أقر به بعدما دفع إلى
~~الأول وإما أن أقر قبل أن يدفع إلى الأول نصيبه
# فإن أقر به بعدما دفع إلى الأول نصيبه فإن كان الدفع بقضاء فللثاني ربع
~~المال ويبقى في يد المقر الربع لأن الربع في القضاء في حكم الهالك لكونه
~~مجبورا في الدفع فيكون الباقي بينهما نصفان ( ( ( نصفين ) ) ) لأن في زعم
~~المقر أن الثاني يساويه في استحقاق الميراث فيكون لكل واحد منهما نصف النصف
~~وهو ربع الكل
# وكذلك إذا كان لم يدفع إلى الأول شيئا لأن نصف المال صار مستحق الصرف
~~إليه والمستحق كالصروف ( ( ( كالمصروف ) ) )
# وإن كان دفع إليه بغير قضاء القضاي ( ( ( القاضي ) ) ) أعطى الثاني ثلث
~~جميع المال لما ذكرنا أن الدفع بغير قضاء مضمون عليه والمضمون كالقائم
~~فيدفع ثلث جميع المال إليه ويبقى في يده الثلث فإن دفع ثلث المال إلى
~~الثاني بعد قضاء القاضي ms4462 ثم أقر بأخ ثالث وكذبه الثالث في الإقرار بالأولين
~~أخذ الثالث من الابن المعروف ربع جميع المال
# لأن كل المال قائم معنى لأن الدفع بغيرالقضاء مضمون على الدافع فيأخذ
~~السدس الذي في يد المقر ونصف سدس آخر لأن الدفع إلى الأولين من غير قضاء
~~القاضي لم يصح في حق الثالث فيضمن له قدر نصف سدس فيدفعه مع السدس الذي في
~~يده إليه
# وعلى هذا إذا ترك ابنين فأقر أحدهما بأخ ثم أقر آخر فإن صدقه الابن
~~المعروف اشتركوا في الميراث وإن كذبه فإن صدقه المقر بوراثته الأول فنصف
~~المال بينهم أثلاثا ( ( ( أثلاث ) ) ) لأن إقراره بالوراثة في حقه وفي حق
~~المقر بوراثته الأول صحيح لكنه لم يصح في حق الابن المعروف وكان النصف
~~للابن المعروف والنصف الباقي بينهم أثلاثا وإن كذبه فإن كان المقر دفع نصف
~~ما في يده وهو ربع جميع المال إليه بقضاء القاضي كان الباقي بينه وبين
~~الثاني نصفين لأن الدفع بقضاء القاضي في حكم الهالك فكان الباقي بينهما
~~نصفين لكل واحد ثمن المال وإن كان دفع إليه بغير قضاء القاضي فإن كان المقر
~~يعطي الثاني مما في يده وهو ربع المال سدس جميع المال لأن الدفع بغير قضاء
~~مضمون على الدافع فيكون ذلك الربع كالقائم
# ولو أقر أحدهما بأخت ودفع إليها نصيبها ثم أقر بأخت أخرى وكذبه الأخ فإن
~~صدقته الأخت الأولى فنصف المال للأخ المنكر والنصف بين الأخ المقر وبين
~~الأختين للذكر مثل حظ الأنثيين وإن كذبته فإن كان دفع إليها نصيبها وهو ثلث
~~النصف وذلك سدس الكل بقضاء فالباقي ( ( ( والباقي ) ) ) بين المقر وبين
~~الأخت الأخرى للذكر مثل حظ الأنثيين لما مر أن المدفوع بغير قضاء في حكم
~~الهالك فلا يكون مضمونا على الدافع
# وإن كان الدفع بغير قضاء فإن المقر يعطي للأخت الأخرى مما في يده نصف ربع
~~جميع المال
# لأن الدفع بغير القضاء إتلاف فصار كأنه قائم في يده وقد أقر بأختين ولو
~~كان كذلك يكون لهما ربع جميع المال لكل واحدة الثمن كذلك ms4463 ههنا يعطي الأخت
~~الأخرى مما في يده نصف ربع جميع المال والله سبحانه وتعالى أعلم
# ولو أقر أحدهما بامرأة لأبيه ثم أقر بأخرى فإن أقر بهما معا فذلك التسعان
~~لهما جميعا
# وهذا ظاهر لأن فرض الزوجات لا يختلف بالقلة والكثرة وإن أقر بالأولى ودفع
~~إليها ثم PageV07P231 بالأخرى فإن صدقته الأولى فكذلك الجواب وإن كذبته
~~فالنصف للأخ المنكر وتسعان للأولى فبقي هناك الابن المعروف والمرأة الأخرى
~~فينظر إن كان دفع التسعين إلى الأولى بالقضاء يجعل ذلك كالهالك ويجعل كأن
~~لم يكن له مال سوى الباقي وهو سبعة أسهم فيكون ذلك بين الابن المقر وبين
~~المرأة الأخرى على ثمانية أسهم ثمن من ذلك للمرأة وسبعة للابن المقر وإن
~~كان دفع إليها بغير قضاء يعطي من التسعة التي هي عنده سهما للمرأة الأخرى
~~وهو سبع نصف جميع المال لأن المدفوع القائم ( ( ( كالقائم ) ) ) عنده
# ولو كان نصف المال عنده قائما يعطي الأخرى التسع وذلك سهم لأن المقر به
~~ثمن المال للمرأتين جميعا
# والثمن هو تسعان تسع للأولى وتسع للأخرى إلا أن الأولى ظلمت حيث أخذت
~~زيادة سهم وذلك الظلم حصل على الآخر ( ( ( الأخ ) ) ) المقر لأنه هو الذي
~~دفع بغير قضاء القاضي فيدفع التسع الثاني إلى الأخرى وهو سبع نصف المال
~~والباقي للابن وهو ستة أسهم والله سبحانه وتعالى أعلم
# ولو مات رجل وترك ابنا معروفا وألف درهم في يده فادعى رجل على الميت ألف
~~درهم فصدقه الابن أو نكل عن اليمين فدفع إلى الغريم ذلك ثم ادعى رجل آخر
~~على الميت ألف درهم فصدقه الابن أو نكل عن اليمين فإن كان دفع إلى الأول
~~بقضاء لم يضمن للثاني شيئا لأنه في الدفع مجبور فكان في حكم الهالك وإن كان
~~بغير قضاء يضمن للثاني نصف المال لأنه مختار في الدفع فكان إتلافا فيضمن
~~كما إذا أقر لهما ثم دفع إلى أحدهما
# ولو مات وترك ألف درهم فأقر بأخ ثم رجع وقال لست بأخ لي وإنما أخي هذا
~~الرجل الآخر وصدقه الآخر بذلك وكذبه في الإقرار ms4464 الأول فإن كان دفع النصف
~~إلى الأول بقضاء يشاركه الثاني فيما في يده فيقتسمان نصفين لما بينا أن
~~الدفع بقضاء في حكم الهلاك وإن كان بغير قضاء يدفع جميع ما في يده وهو نصف
~~المال إلى الآخر لما بينا
# ولو مات وترك ابنا وألف درهم فادعى رجل على الميت ألف درهم فصدقه الوارث
~~ودفع إليه بقضاء أو بغير قضاء وادعى رجل آخر على الميت دينا ألف درهم وكذبه
~~الوارث وصدقه الغريم الأول وأنكر الغريم الثاني دين الغريم الأول لم يلتفت
~~إلى إنكاره ويقتسمان الألف بينهما نصفين لأن استحقاق الغريم الثاني إنما
~~يثبت بإقرار الغريم الأول وهو يصدقه وهو ما أقر له إلا بالنصف وكذلك لو أقر
~~الغريم الثاني لغريم لثالث ( ( ( ثالث ) ) ) فإن الغريم الثالث يأخذ نصف ما
~~في يده لما قلنا
# ولو مات وترك ألفا في يد رجل فقال الرجل أنا أخوه لأبيه وأمه وأنت أخوه
~~لأبيه وأمه وأنكر المقر به أن يكون المقر أخا له فالقول قول المقر استحسانا
~~على ما بينا
# ولو قال المقر للمقر به أنا وأنت أخواه لأبيه وأمه ولي عليه ألف درهم دين
~~وأنكر المقر به الدين فالمال بينهما نصفان لأن دعوى الدين دعوى أمر عارض
~~مانع من الإرث فلا يثبت إلا بحجة
# ولو مات وترك ابنا وألف درهم فادعى رجل على الميت ألف درهم فصدقه الوارث
~~بذلك ودفع إليه ثم ادعى رجل آخر أن الميت أوصى له بثلث ماله أو ادعى أنه
~~ابن الميت وصدقهما بذلك الابن المعروف وكذباه فيما أقر
# فإن كان دفع بغير قضاء فلا ضمان على الدافع لأن الإرث والوصية مؤخران عن
~~الدين فإقراره لم يصح في حق ثبات النسب وإنما يصح في حق الميراث ولم يوجد
~~الميراث
# ولو أقر لهما أول مرة ودفع إليهما ثم أقر للغريم كان للغريم أن يضمنه ما
~~دفع إلى الأولين لأن الدين مقدم فإذا دفع بغير قضاء فقد أتلف على الغريم
~~حقه وإن كان الدفع بقضاء لا ضمان عليه لما بينا
# ولو ثبت الوصية أو ms4465 الميراث بالبينة بقضاء أو بغير قضاء ثم أقر الغريم
~~بدينه فلا ضمان عليه للغريم فيما دفعه إلى الوراث ( ( ( الوارث ) ) )
~~والموصى له لأنه لما قامت البينة على الميراث أو الوصية فقد ظهر أنه وارث
~~معروف أو موصى له فالإقرار بالدين لا يوجب بطلان حقهما ولو لم يكن دفع إليه
~~لا يجوز له أن يدفع إلى الغريم ويجبره القاضي على الدفع إلى الوارث والموصى
~~له لما قلنا والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | فصل وأما بيان ما يبطل به الإقرار بعد وجوده
# فنقول وبالله التوفيق الإقرار بعد وجوده يبطل بشيئين أحدهما تكذيب المقر
~~له في أحد نوعي الإقرار وهو الإقرار بحقوق العباد لأن إقرار المقر دليل
~~لزوم المقر به وتكذيب المقر له دليل عدم اللزوم واللزوم لم يعرف ثبوته فلا
~~يثبت مع الشك
# والثاني رجوع المقر عن إقراره فيما يحتمل الرجوع في أحد نوعي الإقرار
~~بحقوق الله تبارك وتعالى خالصا كحد الزنا لأنه يحتمل أن يكون صادقا في
~~الإنكار فيكون كاذبا PageV07P232 في الإقرار ضرورة فيورث شبهة في وجوب الحد
~~وسواء رجع قبل القضاء أو بعده قبل تمام الجلد أو الرجم قبل الموت لما قلنا
# وروي أن ماعزا لما رجم بعض الحجارة هرب من أرض قليلة الحجارة إلى أرض
~~كثيرة الحجارة فلما بلغ ذلك إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم قال عليه
~~الصلاة والسلام سبحان الله هلا خليتم سبيله ولهذا يستحب للإمام تلقين المقر
~~الرجوع بقوله لعلك لمستها أو قبلتها كما لقن عليه السلام ( ( ( وسلم ) ) )
~~ماعزا وكما لقن عليه الصلاة والسلام السارق والسارقة بقوله عليه الصلاة ما
~~أخاله سرق أو أسرقت قولي لا لو لم يكن محتملا للرجوع لم يكن للتلقين معنى
~~وفائدة فكان التلقين منه عليه أفضل التحية والتسليم احتيالا للدرء لأنه
~~أمرنا به بقوله عليه أفضل التحية ادرءوا الحدود بالشبهات وقوله عليه الصلاة
~~والسلام ادرءوا الحدود ما استطعتم وكذلك الرجوع عن الإقرار بالسرقة والشرب
~~لأن الحد الواجب بهما حق الله سبحانه وتعالى خالصا فيصح الرجوع عن الإقرار
~~بهما إلا أن في السرقة ms4466 يصح الرجوع في حق القطع لا في حق المال لأن القطع حق
~~الله تعالى عز شأنه على الخلوص فيصح الرجوع عنه
# فأما المال فحق العبد فلا يصح الرجوع فيه
# وأما حد القذف فلا يصح الرجوع عن الإقرار فيه
# لأن للعبد فيه حقا فيكون متهما في الرجوع فلا يصح كالرجوع عن سائر الحقوق
~~المتمحضة للعباد
# وكذلك الرجوع عن الإقرار بالقصاص لأن القصاص خالص حق العباد فلا يحتمل
~~الرجوع
# والله تعالى أعلم بالصواب
#
# | كتاب الجنايات
# الجناية في الأصل نوعان جناية على البهائم والجمادات وجناية على الآدمي
# أما الجناية على البهائم والجمادات فنوعان أيضا غصب وإتلاف وقد ذكرنا كل
~~واحد منهما في كتاب الغصب
# وهذا الكتاب وضع لبيان حكم الجناية على الآدمي خاصة فنقول وبالله تعالى
~~التوفيق الجناية على الآدمي في الأصل أنواع ثلاثة جناية على النفس مطلقا
~~وجناية على ما دون النفس مطلقا وجناية على ما هو نفس من وجه دون وجه
# أما الجناية على النفس مطلقا فهي قتل المولود والكلام في القتل في مواضع
~~في بيان أنواع القتل وفي بيان صفة كل نوع وفي بيان حكم كل نوع منه
# أما الأول فالقتل أربعة أنواع قتل هو عمد محض ليس فيه شبهة العدم ( ( (
~~العمد ) ) ) وقتل عمد فيه شبهة العدم ( ( ( العمد ) ) ) وهو المسمى بشبة
~~العمد وقتل هو خطأ محض ليس فيه شبهة العدم ( ( ( العمد ) ) ) وقتل هو في
~~معنى القتل الخطأ
# أما الذي هو عمد محض فهو أن يقص ( ( ( يقصد ) ) ) القتل بحديد له حد أو
~~طعن كالسيف والسكين والرمح والأشفار ( ( ( والإشفى ) ) ) والإبرة وما أشبه
~~ذلك أو ما يعمل عمل هذه الأشياء في الجرح والطعن كالنار والزجاج وليطة
~~القصب والمروة والرمح الذي لا سنان له ونحو ذلك
# وكذلك الآلة المتخذة من النحاس
# وكذلك القتل بحديد لا حد له كالعمود وصنجة الميزان وظهر الفأس والمرو
~~ونحو ذلك عمد في ظاهر الرواية وروى الطحاوي عن أبي حنيفة رضي الله عنهم أنه
~~ليس بعمد فعلى ظاهر الرواية العبرة للحديد نفسه سواء جرح أو لا
# وعلى رواية الطحاوي العبرة ms4467 للجرح نفسه حديدا كان أو غيره
# وكذلك إذا كان في معنى الحديد
# كالصفر والنحاس والآنك والرصاص والذهب والفضة فحكمه حكم الحديد
# وأما شبه العمد فثلاثة أنواع بعضها متفق على كونه شبه عمد وبعضها مختلف
~~فيه
# أما المتفق عليه فهو أن يقصد القتل بعصا صغيرة أو بحجر صغير أو لطمة ونحو
~~ذلك مما لا يكون الغالب فيه الهلاك كالسوط ونحوه إذا ضرب ضربة أو ضربتين
~~ولم يوال في الضربات
# وأما المختلف فيه فهو أن يضرب بالسوط الصغير ويوالي في الضربات إلى أن
~~يموت وهذا شبه عمد بلا خلاف بين أصحابنا رحمهم الله تعالى
# وعند الشافعي رحمه الله هو عمد وإن قصد قتله بما يغلب فيه الهلاك مما ليس
~~بجارح ولا طاعن كمدقة القصارين والحجر الكبير والعصا الكبيرة ونحوها فهو
~~شبه عمد عند أبي حنيفة رضي الله عنه وعندهما والشافعي هو عمد ولا يكون فيما
~~دون النفس شبه عمد
# فما كان شبه عمد في النفس فهو عمد فيما دون النفس لأن ما دون النفس لا
~~يقصد إتلافه بآلة دون آلة عادة فاستوت الآلات كلها في الدلالة على القصد
~~فكان الفعل عمدا PageV07P233 محضا فينظر إن أمكن إيجاب القصاص يجب القصاص
~~وإن لم يمكن يجب الأرش
# وأما القتل الخطأ فالخطأ قد يكون في نفس الفعل وقد يكون في ظن الفاعل أما
~~الأول فنحو أن يقصد صيدا فيصيب آدميا وأن يقصد رجلا فيصيب غيره فإن قصد
~~عضوا من رجل فأصاب عضوا آخر منه فهذا عمد وليس بخطأ
# وأما الثاني فنحو أن يرمي إلى إنسان على ظن أنه حربي أو مرتد فإذا هو
~~مسلم
# وأما الذي هو في معنى الخطأ فنذكر حكمه وصفته بعد هذا إن شاء الله تعالى
~~فهذه صفات هذه الأنواع
# وأما بيان أحكامها فوقوع القتل بإحدى هذه الصفات لا يخلو إما أن علم وإما
~~أن لم يعلم بأن وجد قتيل لا يعلم قاتله فإن علم ذلك
# أما القتل العمد المحض فيتعلق به أحكام منها وجوب القصاص والكلام في
~~القصاص في مواضع في بيان ms4468 شرائط وجوب القصاص وفي بيان كيفية وجوبه
# وفي بيان من يستحق القصاص
# وفي بيان من يلي استيفاء القصاص وشرط جواز استيفائه وفي بيان ما يستوفي
~~به القصاص وكيفية الاستيفاء
# وفي بيان ما يسقط القصاص بعد وجوبه
# أما الأول فلوجوب القصاص شرائط بعضها يرجع إلى القاتل وبعضها يرجع إلى
~~المقتول وبعضها يرجع إلى نفس القتل وبعضها يرجع إلى ولي القتيل
# أما الذي يرجع إلى القاتل فخمسة
# أحدها أن يكون عاقلا والثاني أن يكون بالغا فإن كان مجنونا أو صبيا لا
~~يجب لأن القصاص عقوبة وهما ليسا من أهل العقوبة لأنها لا تجب إلا بالجناية
~~وفعلهما لا يوصف بالجناية ولهذا لم تجب عليهما الحدود
# وأما ذكورة القاتل وحريته وإسلامه فليس من شرائط الوجوب والثالث أن يكون
~~متعمدا في القتل قاصدا إياه فإن كان مخطئا فلا قصاص عليه لقول النبي العمد
~~قود أي القتل العمد يوجب القود شرط العمد لوجوب القود ولأن القصاص عقوبة
~~متناهية فيستدعي جناية متناهية
# والجناية لا تتناهى إلا بالعمد والرابع أن يكون القتل منه عمدا محضا ليس
~~فيه شبهة العدم ( ( ( العمد ) ) ) لأنه عليه الصلاة والسلام شرط العمد
~~مطلقا بقول النبي العمد قود والعمد المطلق هو العمد من كل وجه ولا كمال مع
~~شبهة العدم ( ( ( العمد ) ) ) ولأن الشبهة في هذا الباب ملحقة بالحقيقة
# وعلى هذا يخرج القتل بضربة أو ضربتين على قصد القتل أنه لا يوجب القود
~~لأن الضربة أو الضربتين مما لا يقصد به القتل عادة بل التأديب والتهذيب
~~فتمكنت في القصد شبهة العدم ( ( ( العمد ) ) )
# وعلى هذا يخرج قول أصحابنا رضي الله عنهم في الموالاة في الضربات أنها لا
~~توجب القصاص خلافا للشافعي
# وجه قوله أن الموالاة في الضربات دليل قصد القتل لأنها لا يقصد بها
~~التأديب عادة وأصل القصد موجود فيتمحض القتل عمدا فيوجب القصاص
# ولنا أن شبهة عدم القصد ثابتة لأنه يحتمل حصول القتل بالضربة والضربتين
~~على سبيل الاستقلال من غير الحاجة إلى الضربات الأخر والقتل بضربة أو
~~ضربتين لا يكون عمدا فتبين بذلك أنه لا يوجب ms4469 القصاص وإذا جاء الاحتمال جاءت
~~الشبهة وزيادة
# وعلى هذا يخرج قول أبي حنيفة في القتل بالمثقل أنه لا يوجب القود خلافا
~~لهما والشافعي رحمهم الله
# وجه قولهم أن الضرب بالمثل ( ( ( بالمثقل ) ) ) مهلك عادة
# ألا ترى أنه لا يستعمل إلا في القتل فكان استعماله دليل القصد إلى القتل
~~كاستعمال السيف وقد انضم إليه أصل القصد فكان القتل الحاصل به عمدا محضا
# ولأبي حنيفة رحمه الله طريقان مختلفان على حسب اختلاف الروايتين عنه
# أحدهما أن القتل بآلة غير معدة للقتل دليل عدم القصد لأن تحصيل كل فعل
~~بالآلة المعدة له فحصوله بغير ما أعد له دليل عدم القصد والمثقل وما يجري
~~مجراه ليس بمعد للقتل عادة فكان القتل به دلالة عدم القصد فيتمكن في
~~العمدية شبهة العدم ( ( ( العمد ) ) ) بخلاف القتل بحديد لا حد له لأن
~~الحديد آلة معدة للقتل
# قال الله تبارك وتعالى @QB@ وأنزلنا الحديد فيه بأس شديد @QE@ والقتل
~~بالعمود معتاد فكان القتل به دليل القصد فيتمحض عمدا
# وهذا على قياس ظاهرة الرواية
# والثاني وهو قياس رواية الطحاوي رحمه الله هو اعتبار الجرح أنه يمكن
~~القصور في هذا القتل لوجود فساد الباطن دون الظاهر وهو نقض التركيب وفي
~~الاستيفاء إفساد الباطن والظاهر جميعا فلا تتحقق المماثلة
# وعلى هذا الخلاف إذا خنق رجلا فقتله أو غرقه بالماء أو ألقاه من جبل أو
~~سطح فمات أنه لا قصاص فيه عند أبي حنيفة وعندهما يجب ولو طين على أحد بيتا
~~حتى مات جوعا أو عطشا لا يضمن شيئا عند أبي حنيفة وعندهما يضمن الدية
# وجه قولهما أن الطين الذي عليه تسبيب لإهلاكه لأنه لا بقاء للآدمي إلا
~~بالأكل والشرب فالمنع عند استيلاء الجوع والعطش عليه يكون PageV07P234
~~إهلاكا له فأشبه حفر البئر على قارعة الطريق
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن الهلاك حصل بالجوع والعطش لا بالتطيين ولا صنع
~~لأحد في الجوع والعطش بخلاف الحفر فإنه سبب للوقوع والحفر حصل من الحافر
~~فكان قتلا تسبيبا
# ولو أطعم غيره سما فمات فإن كان تناول بنفسه فلا ضمان على ms4470 الذي أطعمه
~~لأنه أكله باختياره لكنه يعزر ويضرب ويؤدب لأنه ارتكب جناية ليس لها حد
~~مقدر وهي الغرور
# فإن أوجره السم فعليه الدية عندنا وعند الشافعي رحمه الله عليه القصاص
# ولو غرق إنسانا فمات أو صاح على وجهه فمات فلا قود عليه عندنا وعليه
~~الدية وعنده عليه القود
# والخامس أن يكون القاتل مختارا اختار ( ( ( اختيار ) ) ) الإيثار عند
~~أصحابنا الثلاثة رحمهم الله وعند زفر والشافعي رحمهما الله هذا ليس بشرط
# وعلى هذا يخرج المكره على القتل أنه لا قصاص عليه عندنا خلافا لهما
# والمسألة مرت في كتاب الإكراه
# وأما الذي يرجع إلى المقتول فثلاثة أنواع أحدها أن لا يكون جزء القاتل
~~حتى لو قتل الأب ولده لا قصاص عليه
# وكذلك الجد أب الأب أو أب الأم وإن علا وكذلك إذا قتل الرجل ولد ولده وإن
~~سفلوا
# وكذا الأم إذا قتلت ولدها أو أم الأم أو أم الأب إذا قتلت ولد ولدها
~~والأصل فيه ما روي عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال لا يقاد الوالد
~~بولده واسم الوالد والولد يتناول كل والد وإن علا وكل ولد وإن سفل
# ولو كان في ورثة المقتول ولد القاتل أو ولد ولده فلا قصاص لأنه تعذر
~~إيجاب القصاص للولد في نصيبه فلا يمكن الإيجاب للباقين لأنه لا يتجزأ وتجب
~~الدية للكل
# ويقتل الولد بالوالد لعمومات القصاص من غير فصل ثم خص منها الوالد بالنص
~~الخاص ( ( ( الخالص ) ) ) فبقي الولد داخلا تحت العموم ولأن القصاص شرع
~~لتحقيق حكمة الحياة بالزجر والردع والحاجة إلى الزجر في جانب الولد لا في
~~جانب الوالد لأن الوالد يحب ولده لولده لا لنفسه بوصول النفع إليه من جهته
~~أو يحبه لحياة الذكر لما يحيى ( ( ( يحيا ) ) ) به ذكره وفيه أيضا زيادة
~~شفقة تمنع الوالد عن قتله
# فأما الولد فإنما يجب ( ( ( يحب ) ) ) والده لا لوالده بل لنفسه وهو وصول
~~النفع إليه من جهته فلم تكن محبته وشفقته مانعة من القتل فلزم المنع بشرع
~~القصاص كما في الأجانب
# ولأن محبة الولد لوالده لما كانت لمنافع ms4471 تصل إليه من جهته لا لعينه فربما
~~يقتل الوالد ليتعجل الوصول إلى أملاكه لا سيما إذا كان لا يصل النفع إليه
~~من جهته لعوارض
# ومثل هذا يندر في جانب الأب
# والثاني أن لا يكون ملك القاتل ولا له فيه شبهة الملك حتى لا يقتل المولى
~~بعبده لقوله عليه الصلاة والسلام لا يقاد الوالد بولده ولا السيد بعبده
~~ولأنه لو وجب القصاص لوجب له والقصاص الواحد كيف يجب له وعليه
# وكذا إذا كان يملك بعضه فقتله لا قصاص عليه لأنه لا يمكن استيفاء بعض
~~القصاص دون بعض لأنه غير متجزىء
# وكذا إذا كان له فيه شبهة الملك كالمكاتب إذا قتل عبدا من كسبه لأن
~~للمكاتب شبهة الملك في أكسابه والشبهة في هذا الباب ملحقة بالحقيقة ولا
~~يقتل المولى بمدبره وأم ولده ومكاتبه لأنهم مماليكه حقيقة
# ألا ترى أنه لو قال كل مملوك لي فهو حر عتق هؤلاء إلا المكاتب فإنه لا
~~يعتق إلا بالنية لقصور في الإضافة إليه بالملك لزوال ملك اليد ويقتل العبد
~~بمولاه وكذا المدبر وأم الولد والمكاتب لعمومات النصوص ولتحقيق ما شرع له
~~القصاص وهو الحياة بالزجر والردع بخلاف المولى إذا قتل هؤلاء لأن شفقة
~~المولى على ماله تمنعه عن القتل عند سيحان العداوة الحامل على القتل إلا
~~نادرا فلا حاجة إلى الزجر بالقصاص بخلاف العبد
# ولو اشترك اثنان في قتل رجل أحدهما ممن يجب القصاص عليه لو انفرد والآخر
~~لا يجب عليه لو انفرد ممن ذكرنا كالصبي مع البالغ والمجنون مع العاقل
~~والخاطىء ( ( ( والخاطئ ) ) ) مع العامد والأب مع الأجنبي والمولى مع
~~الأجنبى لا قصاص عليهما عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله يجب القصاص على العاقل والبالغ والأجنبي إلا
~~العامد فإنه لا قصاص عليه إذا شاركه الخاطىء
# وجه قوله أن سبب الوجوب وجد من كل واحد منهما وهو القتل العمد إلا أنه
~~امتنع الوجوب على أحدهما لمعنى يخصه فيجب على الآخر
# ولنا أنه تمكنت شبهة عدم القتل في فعل كل واحد منهما لأنه يحتمل أن يكون
~~فعل من لا ms4472 يجب عليه القصاص لو انفرد مستقلا في القتل فيكون فعل الآخر فضلا
~~ويحتمل على القلب وهذه الشبهة ثابتة في الشريكين الأجنبيين إلا أن الشرع
~~أسقط اعتبارها وألحقها بالعدم فتحا لباب القصاص وسدا لباب العدوان لأن
~~الاجتماع ثم يكون أغلب وههنا أندر فلم يكن في معنى مورد الشرع فلا يلحق
~~PageV07P235 به وعليهما الدية لوجود القتل إلا أنه امتنع وجوب القصاص
~~للشبهة فتجب الدية ثم ما يجب على الصبي والمجنون والخاطىء ( ( ( والخاطئ )
~~) ) تتحمله العاقلة وما يجب على البالغ والعاقل والعامد يكون في ماله لأن
~~القتل عمد لكن سقط القصاص للشبهة والعاقلة لا تعقل العمد وفي الأب والأجنبي
~~الدية في مالهما لأن القتل عمد وفي المولى مع الأجنبي على الأجنبي نصف قيمة
~~العبد في ماله لما قلنا
# وكذلك إذا جرح نفسه وجرحه أجنبي فمات لا قصاص على الأجنبي عندنا خلافا
~~للشافعي وعلى الأجنبي نصف الدية لأنه مات بجرحين أحدهما هدر والآخر معتبر
~~وعلى هذا مسائل تأتي في موضع آخر إن شاء الله تعالى
# والثالث أن يكون معصوم الدم مطلقا فلا يقتل مسلم ولا ذمي بالكافر الحربي
~~ولا بالمرتد لعدم العصمة أصلا ورأسا ولا بالحربي المستأمن في ظاهر الرواية
# لأن عصمته ما ثبتت مطلقة بل مؤقتة إلى غاية مقامه في دار الإسلام وهذا
~~لأن المستأمن من أهل دار الحرب وإنما دخل دار الإسلام لا لقصد الإقامة بل
~~لعارض حاجة يدفعها ثم يعود إلى وطنه الأصلي فكانت في عصمته شبهة العدم
# وروي عن أبي يوسف أنه يقتل به قصاصا لقيام العصمة وقت القتل
# وهل يقتل المستأمن بالمستأمن ذكر في السير الكبير أنه يقتل
# وروى ابن سماعة عن محمد أنه لا يقتل ولا يقتل العادل بالباغي لعدم العصمة
~~بسبب الحرب لأنهم يقصدون أموالنا وأنفسنا ويستحلونها وقد قال عليه الصلاة
~~والسلام قاتل دون نفسك وقال قاتل دون مالك ولا يقتل الباغي بالعادل أيضا
~~عندنا
# وعند الشافعي رحمه الله يقتل
# لأن المقتول معصوم مطلقا
# ولنا أنه غير معصوم في زعم الباغي لأنه يستحل دم العادل بتأويل وتأويله
~~وإن ms4473 كان فاسدا لكن له منعة والتأويل الفاسد عند وجود المتعة ( ( ( المنعة )
~~) ) ألحق بالتأويل الصحيح في حق وجوب الضمان بإجماع الصحابة رضي الله عنهم
~~فإنه روي عن الزهري أنه قال وقعت الفتنة والصحابة متوافرون فاتفقوا على أن
~~كل دم استحل بتأويل القرآن العظيم فهو موضوع
# وعلى هذا يخرج ما إذا قال الرجل لآخر اقتلني فقتله أنه لا قصاص عليه عند
~~أصحابنا الثلاثة وعند زفر يجب القصاص وجه قوله أن الأمر بالقتل لم يقدح في
~~العصمة لأن عصمة النفس مما لا تحتمل الإباحة بحال ألا ترى أنه يأثم بالقول
~~فكان الأمر ملحقا بالعدم بخلاف الأمر بالقطع لأن عصمة الطرف تحتمل الإباحة
~~في الجملة فجاز أن يؤثر الأمر فيها
# ولنا أنه تمكنت في هذه العصمة شبهة العدم لأن الأمر وإن لم يصح حقيقة
~~فصيغته تورث شبهة والشبهة في هذا الباب لها حكم الحقيقة
# وإذا لم يجب القصاص فهل تجب الدية فيه ( ( ( فيها ) ) ) روايتان عن أبي
~~حنيفة رضي الله عنه في رواية تجب وفي رواية لا تجب وذكر القدوري رحمه الله
~~أن هذا أصح الروايتين
# وهو قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله وينبغي أن يكون الأصح هي الأولى لأن
~~العصمة قائمة مقام الحرمة وإنما سقط القصاص لمكان الشبهة والشبهة لا تمنع
~~وجوب المال
# ولو قال اقطع يدي فقطع لا شيء عليه بالإجماع لأن الأطراف يسلك بها مسلك
~~الأموال وعصمة الأموال تثبت حقا له فكانت محتملة للسقوط بالإباحة والإذن
~~كما لو قال له اتلف مالي فأتلفه
# ولو قال اقتل عبدي أو اقطع يده فقتل أو قطع فلا ضمان عليه لأن عبده ماله
~~وعصمة ماله ثبتت حقا له فجاز أن يسقط بإذنه كما في سائر أمواله ولو قال
~~اقتل أخي فقتله وهو وارثه القياس أن يجب القصاص وهو قول زفر رحمه الله وقال
~~أبو حنيفة رضي الله عنه أستحسن أن آخذ الدية من القاتل
# وجه القياس أن الأخ الآمر أجنبي عن دم أخيه فلا يصح إذنه بالقتل فالتحق
~~بالعدم
# وجه الاستحسان أن القصاص لو وجب بقتل ms4474 أخيه لوجب له والقتل حصل بإذنه
~~والإذن إن لم يعمل شرعا لكنه وجد حقيقة من حيث الصيغة فوجوده يورث شبهة
~~كالإذن بقتل نفسه والشبهة لا تؤثر في وجوب المال
# وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة رضي الله عنهما فيمن أمر إنسانا أن يقتل ابنه
~~فقلته ( ( ( فقتله ) ) ) أنه يقتل به وهذا يوجب اختلاف الروايتين في
~~المسألتين
# ولو أمره أن يشجه فشجه فلا شيء عليه إن لم يمت من الشجة لأن الأمر بالشجة
~~كالأمر بالقطع وإن مات منها كانت عليه الدية كذا ذكر في الكتاب ويحتمل هذا
~~أن يكون على أصل أبي حنيفة رحمه الله خاصة بناء على أن العفو عن الشجة لا
~~يكون عفوا عن القتل عنده فكذا الأمر بالشجة لا يكون أمرا بالقتل
# ولما مات تبين أن الفعل وقع قتلا من حين وجوده لا شجا وكان PageV07P236
~~القياس أن يجب القصاص إلا أنه سقط للشبهة فتجب الدية فأما على أصلهما
~~فينبغي أن لا يكون عليه شيء لأن العفو عن الشجة يكون عفوا عن القتل عندهما
~~فكذا الأمر بالشجة يكون أمرا بالقتل
# وروى ( ( ( روى ) ) ) ابن سماعة عن محمد رحمهما الله فيمن أمر إنسانا بأن
~~يقطع يده ففعل فمات من ذلك أنه لا شيء على قاطعه ويحتمل أن يكون هذا قولهما
~~خاصة كما قالا فيمن له القصاص في الطرف إذا قطع طرف من عليه القصاص فمات
~~أنه لا شيء عليه
# فأما على قول أبي حنيفة رحمه الله فينبغي أن تجب الدية لأنه لما مات تبين
~~أن الفعل وقع قتلا والمأمور به القطع لا القتل وكان القياس أن يجب القصاص
~~كما قال فيمن له القصاص في الطرف إلا أنه سقط لمكان الشبهة فتجب الدية
# وعلى هذا يخرج الحربي إذا أسلم في دار الحرب ولم يهاجر إلينا فقتله مسلم
~~أنه لا قصاص عليه عندنا لأنه وإن كان مسلما فهو من أهل دار الحرب
# قال الله تبارك وتعالى @QB@ فإن كان من قوم عدو لكم وهو مؤمن @QE@ فكونه
~~من أهل دار الحرب أورث شبهة في عصمته ولأنه ms4475 إذا لم يهاجر إلينا فهو مكثر
~~سواد الكفرة ومن كثر سواد قوم فهو منهم على لسان رسول الله وهو وإن لم يكن
~~منهم دينا فهو منهم دارا فيورث الشبهة
# ولو كانا مسلمين تاجرين أو أسيرين في دار الحرب فقتل أحدهما صاحبه فلا
~~قصاص أيضا وتجب الدية والكفارة في التاجرين وفي الأسيرين خلاف ذكرناه في
~~كتاب السير
# ولا يشترط أن يكون المقتول مثل القاتل في كمال الذات وهو سلامة الأعضاء
~~ولا أن يكون مثله في الشرف والفضيلة فيقتل سليم الأطراف بمقطوع الأطراف
~~والأشل ويقتل العالم بالجاهل والشريف بالوضيع والعاقل بالمجنون
# والبالغ بالصبي
# والذكر بالأنثى والحر بالعبد والمسلم بالذمي الذي يؤدي الجزية وتجري عليه
~~أحكام الإسلام
# وقال الشافعي رحمه الله كون المقتول مثل القاتل في شرف الإسلام والحرية
~~شرط وجوب القصاص ونقصان الكفر والرق يمنع من الوجوب فلا يقتل المسلم بالذمي
~~ولا الحر بالعبد
# ولا خلاف في أن الذمي إذا قتل ذميا ثم أسلم القاتل أنه يقتل به قصاصا
~~وكذا العبد إذا قتل عبدا ثم عتق القاتل
# احتج في عدم قتل المسلم بالذمي بما روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال
~~لا يقتل مؤمن بكافر وهذا نص في الباب
# ولأن في عصمته شبهة العدم لثبوتها مع القيام المنافي وهو الكفر لأنه مبيح
~~في الأصل لكونه جناية متناهية فيوجب عقوبة متناهية وهو القتل لكونه من أعظم
~~العقوبات الدنيوية إلا أنه منع من قتله لغيره وهو نقض العهد الثابت بالذمة
~~فقيامه يورث شبهة ولهذا لا يقتل المسلم بالمستأمن فكذا الذمي
# ولأن المساواة شرط وجوب القصاص ولا مساواة بين المسلم والكافر
# ألا ترى أن المسلم مشهود له بالسعادة والكافر مشهود له بالشقاء فأنى
~~يتساويان
# ولنا عمومات القصاص من نحو قوله تبارك وتعالى @QB@ كتب عليكم القصاص في
~~القتلى @QE@
# وقوله سبحانه وتعالى @QB@ وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس @QE@
# وقوله جلت عظمته @QB@ ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا @QE@ من غير
~~فصل بين قتيل وقتيل
# ونفس ونفس
# ومظلوم ومظلوم
# فمن ادعى التخصيص والتقييد فعليه الدليل
# وقوله سبحانه وتعالى ms4476 عز من قائل @QB@ ولكم في القصاص حياة @QE@
# وتحقيق معنى الحياة في قتل المسلم بالذمي أبلغ منه في قتل المسلم بالمسلم
# لأن العداوة الدينية تحمله على القتل خصوصا عند الغضب ويجب عليه قتله
~~لغرمائه فكانت الحاجة إلى الزاجر أمس فكان في شرع القصاص فيه في تحقيق معنى
~~الحياة أبلغ
# وروى محمد بن الحسن رحمهما الله بإسناده عن رسول الله أنه أقاد مؤمنا
~~بكافر وقال عليه الصلاة والسلام أنا أحق من وفى ذمته وأما الحديث فالمراد
~~من الكافر المستأمن لأنه قال عليه الصلاة والسلام لا يقتل مؤمن بكافر ولا
~~ذو عهد في عهده عطف قوله ولا ذو عهد في عهده على المسلم فكان معناه لا يقتل
~~مؤمن بكافر ولا ذو عهد به ونحن به نقول أو نحمله على هذا توفيقا بين
~~الدلائل صيانة لها عن التناقض
# وأما قوله في عصمته شبهة العدم
# ممنوع بل دمه حرام لا يحتمل الإباحة بحال مع قيام الذمة بمنزلة دم المسلم
~~مع قيام الإسلام
# وقوله الكفر مبيح على الإطلاق
# ممنوع بل المبيح هو الكفر الباعث على الحراب وكفره ليس بباعث على الحراب
~~فلا يكون مبيحا
# وقوله لا مساواة بين المسلم والكافر
# قلنا المساواة في الدين ليس بشرط ألا ترى أن الذمي إذا قتل ذميا ثم أسلم
~~القاتل يقتل به قصاصا ولا مساواة بينهما في الدين لكن القصاص محنة امتحنوا
~~الخلق بذلك فكل من كان أقبل بحق الله تعالى وأشكر لنعمه كان أولى بهذه
~~المحنة لأن العذر له في ارتكاب المحذور أقل وهو بالوفاء بعهد الله تعالى
~~أولى ونعم الله تعالى في حقه أكمل فكانت جنايته أعظم
# واحتج في قتل الحر بالعبد بقول الله تبارك وتعالى @QB@ الحر بالحر والعبد
~~بالعبد @QE@ PageV07P237 وفسر القصاص المكتوب في صدر الآية بقتل الحر بالحر
~~والعبد بالعبد فيجب أن لا يكون قتل الحر بالعبد قصاصا ولأنه لا مساواة بين
~~النفسين في العصمة لوجهين أحدهما أن الحر آدمي من كل وجه والعبد آدمي من
~~وجه مال من وجه وعصمة الحر تكون له وعصمة المال تكون ms4477 للمالك
# والثاني أن في عصمة العبد شبهة العدم لأن الرق أثر الكفر والكفر مبيح في
~~الأصل فكان في عصمته شبهة العدم وعصمة الحر تثبت مطلقة فأنى يستويان في
~~العصمة
# وكذا لا مساواة بينهما في الفضيلة والكمال لأن الرق يشعر بالذل والنقصان
# والحرية تنبىء عن العزة والشرف
# ولنا عمومات القصاص من غير فصل بين الحر والعبد ولأن ما شرع له القصاص
~~وهو الحياة لا يحصل إلا بإيجاب القصاص على الحر بقتل العبد لأن حصوله يقف
~~على حصول الامتناع عن القتل خوفا على نفسه فلو لم يجب القصاص بين الحر
~~والعبد لا يخشى الحر تلف نفسه بقتل العبد فلا يمتنع عن قتله بل يقدمه عليه
~~عند أسباب حامله على القتل من الغيظ المفرط ونحو ذلك فلا يحصل معنى الحياة
~~ولا حجة له في الآية لأن فيها أن قتل الحر بالحر والعبد بالعبد قصاص وهذا
~~لا ينافي ( ( ( ينفي ) ) ) أن يكون قتل الحر بالعبد قصاصا لأن التنصيص لا
~~يدل على التخصيص
# ونظيره قوله عليه الصلاة والسلام البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام
~~والثيب بالثيب جلد مائة ورجم بالحجارة ثم البكر إذا زنى بالثيب وجب الحكم
~~الثابت بالحديث فدل أنه ليس في ذكر شكل بشكل تخصيص الحكم به
# يدل عليه أن العبد يقتل بالحر والأنثى بالذكر ولو كان التنصيص على الحكم
~~في نوع موجبا تخصيص الحكم به لما قتل
# ثم قوله تعالى @QB@ والأنثى بالأنثى @QE@ حجة عليكم لأنه قاتل ( ( ( قال
~~) ) ) الأنثى بالأنثى مطلقا فيقتضي أن تقتل الحرة بالأمة وعندكم لا تقتل
~~فكان حجة عليكم
# وقوله العبد آدمي من وجه
# مال من وجه قلنا لا بل آدمي من كل وجه
# لأن الأدمي اسم لشخص على هيئة مخصوصة منسوب إلى سيدنا آدم عليه الصلاة
~~والسلام والعبد بهذه الصفة فكانت عصمته مثل عصمة الحر بل فوقها على أن نفس
~~العبد في الجناية له لا لمولاه بدليل أن العبد لو أقر على نفسه بالقصاص
~~والحد يؤخذ به
# ولو أقر عليه مولاه بذلك لا يؤخذ به فكان نفس العبد في الجناية ms4478 له لا
~~للمولى كنفس الحر للحر
# وأما قوله الحر أفضل من العبد فنعم لكن التفاوت في الشرف والفضيلة لا
~~يمنع وجوب القصاص
# ألا ترى أن العبد لو قتل عبدا ثم أعتق القاتل يقتل به قصاصا وإن استفاد
~~فضل الحرية
# وكذا الذكر يقتل بالأنثى
# وإن كان الذكر أفضل من الأنثى وكذا لا تشترط المماثلة في العدد في القصاص
~~في النفس وإنما تشترط في الفعل بمقابلة الفعل زجرا وفي الفائت بالفعل جبرا
~~حتى لو قتل جماعة واحدا يقتلون به قصاصا وإن لم يكن بين الواحد والعشرة
~~مماثلة لوجود المماثلة في الفعل والفائت به زجرا وجبرا على ما نذكره إن شاء
~~الله تعالى
# وأحق ما يجعل فيه القصاص إذا قتل الجماعة الواحد لأن القتل لا يوجد عادة
~~إلا على سبيل التعاون والإجتماع فلو لم يجعل فيه القصاص لا نسد باب القصاص
~~إذ كل من رام قتل غيره استعان بغير يضمه إلى نفسه ليبطل القصاص عن نفسه
~~وفيه تفويت ما شرع له القصاص وهو الحياة
# هذا إذا كان القتل على الإجتماع فأما إذا كان على التعاقب بأن شق رجل
~~بطنه ثم حز آخر رقبته فالقصاص على الحاز إن كان عمدا وإن كان خطأ فالدية
~~على عاقلته لأنه هو القاتل لا الشاق
# ألا ترى أنه قد يعيش بعد شق البطن بأن يخاط بطنه ولا يحتمل أن يعيش بعد
~~حز رقبته عادة
# وعلى الشاق أرش الشق وهو ثلث الدية لأنه جائفة
# وإن كان الشق نفذ من الجانب الآخر فعليه ثلثا الدية في سنتين في كل سنة
~~ثلث الدية لأنهما جائفتان هذا إذا كان الشق مما يحتمل أن يعيش بعده يوما أو
~~بعض يوم فأما إذا كان لا يتوهم ذلك ولم يبق معه إلا غمرات الموت والاضطراب
~~فالقصاص على الشاق لأنه القاتل ولا ضمان على الحاز لأنه قتل المقتول من حيث
~~المعنى لكنه يعزر لارتكابه جناية ليس لها حد مقدر
# وكذلك لو جرحه رجل جراحة مثخنة لا يعيش PageV07P238 معها عادة ثم جرحه
~~آخر جراحة أخرى فالقصاص على ms4479 الأول لأنه القاتل لإتيانه بفعل مؤثر في فوات
~~الحياة عادة فإن كانت الجراحتان معا فالقصاص عليهما لأنهما قاتلان
# ولو جرحه أحدهما جراحة واحدة والآخر عشر جراحات فالقصاص عليهما ولا عبرة
~~بكثرة الجراحات لأن الإنسان قد يموت بجراحة واحدة ولا يموت بجراحات كثيرة
~~والله سبحانه وتعالى أعلم
# وكذلك الواحد يقتل بالجماعة قصاصا اكتفاء ولا يجب مع القود شيء من المال
~~عندنا
# وقال الشافعي رحمه لله إن قتلهم على التعاقب يقتل بالأول قصاصا وتؤخذ
~~ديات الباقين من تركته وإن قتلهم معا فله فيه قولان في قول يقرع بينهم فمن
~~خرجت قرعته يقتل وتجب الدية للباقين وفي قول يجتمع أولياء القتلى فيقتلونه
~~وتقسم ديات الباقين بينهم وجه قوله أن المماثلة مشروطة في باب القصاص ولا
~~مماثلة بين الواحد والجماعة
# فلا يجوز أن يقتل الواحد بالجماعة على طريق الاكتفاء به فيقتل الواحد
~~بالواحد وتجب الديات للباقين
# كما لو قطع واحد يميني رجلين أنه لا يقطع بهما اكتفاء بل يقطع بإحداهما
~~وعليه أرش الأخرى لما قلنا كذا هذا
# وكان ينبغي أن لا يقتل الجماعة بالواحد قصاصا
# إلا أنا عرفنا ذلك بإجماع الصحابة رضي الله تعالى عنهم غير معقول أو
~~معقولا بحكمة الزجر والردع لما يغلب وجود القتل بصفة الاجتماع فتقع الحاجة
~~إلى الزجر فيجعل كل واحد منهم قاتلا على الكمال كأن ليس معه غيره تحقيقا
~~للزجر
# وقتل الواحد بالجماعة ( ( ( الجماعة ) ) ) لا يغلب وجوده بل يندر فلم يكن
~~في معنى ما ورد الشرع به فلا يلحق به
# وإنا نقول حق الأولياء في القتل مقدور الاستيفاء لهم
# فلو أوجبنا معه المال لكان زيادة على القتل وهذا لا يجوز
# والدليل على أن القتل مقدور الاستيفاء لهم أن التماثل في باب القصاص إما
~~أن يراعى في الفعل زجرا وإما أن يراعى في الفائت بالفعل جبرا وإما أن يراعي
~~فيهما جميعا وكل ذلك موجود ههنا
# أما في الفعل زجرا فلأن الموجود من الواحد في حق كل واحد من الجماعة فعل
~~مؤثر في فوات الحياة عادة والمستحق لكل واحد من أولياء ms4480 القتلى قبل القاتل
~~قتله فكان الجزاء مثل الجناية وأما في الفائت جبرا فلأنه بقتله الجماعة
~~ظلما انعقد سبب هلاك ورثة القتلى لأنهم يقصدون قتله طلبا للثأر وتشفيا
~~للصدر فيقصد هو قتلهم دفعا للهلاك عن نفسه فتقع المحاربة بين القبيلتين
~~ومتى قتل منهم قصاصا سكنت الفتنة واندفع سبب الهلاك عن ورثتهم فتحصل الحياة
~~لكل قتيل معنى ببقاء حياة ورثته بسبب القصاص فيصير كأن القاتل دخر حياة كل
~~قتيل تقديرا بدفع سبب الهلاك عن ورثته فيتحقق الجبر بالقدر الممكن كما في
~~قتل الواحد بالواحد والجماعة بالواحد من غير تفاوت
# وأما الذي يرجع إلى نفس القتل فنوع واحد وهو أن يكون القتل مباشرة فإن
~~كان تسبيبا لا يجب القصاص
# لأن القتل تسبيبا لا يساوي القتل مباشرة والجزاء قتل بطريق المباشرة
# وعلى هذا يخرج من حفر بئرا على قارعة الطريق فوقع فيها إنسان ومات أنه لا
~~قصاص على الحافر لأن الحفر قتل سببا لا مباشرة وعلى هذا يخرج شهود القصاص
~~إذا رجعوا بعد قتل المشهود عليه أو جاء المشهود بقتله حيا أنه لا قصاص
~~عليهم عندنا خلافا للشافعي رحمه الله
# وجه قوله أن شهادة الشهود وقعت قتلا لأن القتل اسم لفعل مؤثر في فوات
~~الحياة عادة وقد وجد من الشهود لأن شهادتهم مؤثرة في ظهور القصاص والظهور
~~مؤثر في وجوب القضاء على القاضي وقضاء القاضي مؤثر في ولاية الاستيفاء
~~وولاية الاستيفاء مؤثرة في الاستيفاء طبعا وعادة فكانت فوات الحياة بهذه
~~الوسائط مضافة إلى الشهادة السابقة فكانت شهادتهم قتلا تسبيبا والقتل
~~تسبيبا مثل القتل مباشرة في حق وجوب القصاص كالإكراه على القتل أنه يوجب
~~القصاص على المكره وإن لم يكن قتلا بطريق المباشرة لوقوعه قتلا بطريق
~~التسبيب كذا هذا
# ولنا ما ذكرنا أن القتل تسبيبا لا يساوي القتل مباشرة لأن القتل تسبيبا
~~قتل معنى لا صورة والقتل مباشرة قتل صورة ومعنى والجزاء قتل مباشرة بخلاف
~~الإكراه على القتل لأنه قتل مباشرة لأنه يجعل المكره آلة المكره كأنه أخذه
~~وضربه على المكره على قتله والفعل لمستعمل ms4481 الآلة لا للآلة فكان قتلا مباشرة
~~ويضمنون الدية لوجود ( ( ( بوجود ) ) ) القتل منهم
# وهل يرجعون بها على الولي اختلف أصحابنا الثلاثة فيه قال أبو حنيفة عليه
~~الرحمة لا يرجعون وعندهما يرجعون
# لهما ( ( ( ولهما ) ) ) أن الشهود بأداء الضمان قاموا مقام المقتول في
~~ملك بدله إن لم يقوموا مقامه في ملك PageV07P239 عينه فأشبه غاصب المدبر
~~إذا غصب منه فمات في يد الغاصب الثاني أن للأول أن يرجع على الثاني بما
~~ضمنه المالك لما ذكرنا كذا هذا
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن الدية بدل النفس ونفس الحر لا يحتمل التملك فلا
~~يثبت الملك لهم في البدل بخلاف المدبر لأنه محتمل للتملك لكونه قاتلا إلا
~~أنه امتنع ثبوت الملك فيه لمعارض وهو التدبير فيثبت في بدله والله سبحانه
~~وتعالى أعلم بالصواب
# وأما الذي يرجع إلى ولي القتيل فواحد أيضا وهو أن يكون الولي معلوما فإن
~~كان مجهولا لا يجب القصاص لأن وجوب القصاص وجوب للاستيفاء والاستيفاء من
~~المجهول متعذر فتعذر الإيجاب له وعلى هذا يخرج ما إذا قتل المكاتب وترك
~~وفاء وورثة أحرارا غير المولى أنه لا قصاص على القاتل بالإجماع لأن المولى
~~مشتبه يحتمل أن يكون هو الوارث ويحتمل أن يكون هو المولى لاختلاف الصحابة
~~الكرام رضي الله عنهم في موته حرا أو عبدا فإن مات حرا كان وليه الوارث وإن
~~مات عبدا كان وليه المولى وموضع الاختلاف موضع التعارض والاشتباه فلم يكن
~~الولي معلوما فامتنع الوجوب وإن اجتمعا ليس لهما أن يستوفيا لأن الاشتباه
~~لا يزول بالاجتماع
# هذا إذا ترك وفاء وورثة غير المولى فأما إذا ترك وفاء ولم يترك ورثة غير
~~المولى فقد اختلف أصحابنا فيه عندهما يجب القصاص للمولى وعند محمد لا يجب
~~القصاص أصلا وهو رواية عن أبي يوسف أيضا
# وجه قول محمد أنه وقع الاشتباه في سبب ثبوت الولاية لأنه إن مات حرا كان
~~سبب ثبوت الولاية القرابة فلا تثبت الولاية للمولى وإن مات عبدا كان السبب
~~هو الملك فتثبت الولاية للملوى ( ( ( للمولى ) ) ) فوقع الاشتباه في ثبوت
~~الولاية فلا ms4482 تثبت
# ولهما أن من له الحق متعين غير مشتبه
# لأن الاشتباه موجب المزاحمة ولم يوجد ولو قتل ولم يترك وفاء وجب القصاص
~~بالإجماع لأن الولي معلوم وهو المولى لأنه يموت رقيقا بلا خلاف فكان القصاص
~~للمولى كالعبد القن أذا قتل
# وكذلك المدبر والمدبرة وأم الولد وولدها بمنزلة العبد القن لأنهم قتلوا
~~على ملك المولى فكان الولي معلوما ولو قتل عبد المكاتب فلا قصاص لأن
~~المكاتب له نوع ملك وللمولى أيضا فيه نوع ملك فاشتبه الولي فامتنع الوجوب
# وعلى هذا يخرج ما إذا قطع رجل يد عبد فأعتقه مولاه ثم مات من ذلك أنه إن
~~كان للعبد وارث حر غير المولى فلا قصاص لاشتباه ولي القصاص لأن القصاص يجب
~~عند الموت مستندا إلى القطع السابق والحق عند القطع للمولى لا للورثة وعند
~~ثبوت الحكم وهو الوجوب
# وذلك عند الموت الحق للوارث لا للمولى فاشتبه المولى فلم يجب القصاص
# ولو اجتمع المولى مع الوارث فلا قصاص لأن الاشتباه لا يزول باجتماعهما
~~فرق بين هذا وبين العبد الموصى برقبته لإنسان وبخدمته لآخر قتل واجتمعا أنه
~~يجب القصاص لأن هناك لم يشتبه الولي لأن لصاحب الرقبة ملكا ولصاحب الخدمة
~~حقا يشبه الملك فلم يشتبه الولي وههنا أشتبه الولي لأن وقت القطع لم يكن
~~للوارث فيه حق ووقت الموت لم يكن للمولى فيه حق فصار الولي مشتبها فامتنع
~~الوجوب وإن لم يكن وارث سوى المولى فهو على الاختلاف الذي ذكرنا أن على
~~قولهما للمولى أن يستوفي القصاص لأن الحق له وقت القطع ووقت الموت وعلى قول
~~محمد ليس له حق الاقتصاص لاشتباه سبب الولاية لأن الثابت للملوى ( ( (
~~للمولى ) ) ) وقت القطع كان ولاية الملك وبعد المولت ( ( ( الموت ) ) ) له
~~ولاية العتاقة فاشتبه سبب الولاية
# هذا إذا كان القطع عمدا فأما إذا كان خطأ فأعتقه ثم مات من ذلك فلا شيء
~~على القاطع غير أرش اليد وهو نصف قيمة العبد وإعتاقه إياه بمنزلة برئه في
~~اليد لتبدل المحل حكما بالإعتاق فتنقطع آية السراية
# هذا إذا أعتقه المولى بعد ms4483 القطع عمدا أو خطأ فمات من ذلك فأما إذا لم
~~يعتقه ولكنه دبره أو كانت أمة فاستولدها ثم مات من ذلك فإن كان القطع عمدا
~~فللمولى القصاص لأن الحق له وقت القطع والموت جميعا فلم يشتبه ( ( ( يشبه )
~~) ) الولي
# وإن كان خطأ لا تنقطع السراية فيجب نصف القيمة دية اليد ويجب ما نقص بعد
~~الجناية قبل الموت لحصول ذلك في ملك المولى
# ولو كاتبه والمسألة بحالها فإن كان القطع عمدا ينظر إن مات عاجزا فللمولى
~~القصاص لأنه مات عبدا وإن مات عن وفاء فإن كان له وارث يحجب المولى أو
~~يشاركه لا يجب القصاص لاشتباه الولي وعليه أرش اليد لا غير ولو لم يكن له
~~وارث غير المولى فللمولى أن يقتص عندهما وعند محمد ليس له أن يقتص وعليه
~~أرش اليد وإن كان القطع خطأ لا شيء على القاطع إلا أرش اليد وهو نصف القيمة
~~للمولى وتنقطع السراية
# PageV07P240 هذا إذا كان القطع قبل الكتابة فإن كان بعدها فمات فإن كان
~~القطع عمدا ينظر إن مات عاجزا فللمولى أن يقتص لأنه مات عبدا وإن مات عن
~~وفاء فإن كان مع المولى وارث آخر أو غيره يشاركه في الميراث فلا قصاص
~~لاشتباه الولي وإن لم يكن له وارث غير المولى فعلى الاختلاف الذي ذكرنا وإن
~~كان القطع خطأ فإن مات عاجزا فالقيمة للمولى لأنه مات عبدا وإن مات عن وفاء
~~فالقيمة للورثة لأنه مات حرا والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | فصل وأما كيفية وجوب القصاص
# فهو أنه واجب عينا حتى لا يملك الولي أن يأخذ الدية من القاتل من غير
~~رضاه ولو مات القاتل أو عفا الولي سقط الموجب أصلا
# وهذا عندنا وللشافعي رحمه الله قولان في قول القصاص ليس واجب ( ( ( بواجب
~~) ) ) عينا بل الواجب أحد الشيئين غير عين إما القصاص وإما الدية وللولي
~~خيار التعيين إن شاء استوفى القصاص وإن شاء أخذ الدية من غير رضا القاتل
# فعلى هذا القول إذا مات القاتل يتعين المال واجبا فإذا عفا الولي سقط
~~الموجب أصلا وفي ms4484 قول القصاص واجب عينا لكن للولي أن يأخذ المال من غير رضا
~~القاتل وإذا عفا له أن يأخذ المال وإذا مات القاتل سقط الموجب أصلا
# احتج بقوله تعالى @QB@ فمن عفي له من أخيه شيء فاتباع بالمعروف وأداء
~~إليه بإحسان @QE@ معناه فليتتبع وليؤد الدية
# أوجب سبحانه وتعالى على القاتل أداء الدية إلى الولي مطلقا عن شرط الرضا
~~لأن أداء الدية صيانة النفس عن الهلاك وأنه واجب
# قال الله تعالى جل شأنه @QB@ ولا تلقوا بأيديكم إلى التهلكة @QE@ ولأن
~~ضمان القتل يجب حقا للمقتول لأن الجناية وردت على حقه فكان الواجب بها حقا
~~له وحق العبد ما ينتفع به
# والمقتول لا ينتفع بالقصاص وينتفع بالمال لأنه تقضى منه ديونه وتنفذ منه
~~وصاياه وكان ينبغي أن لا يشرع القصاص أصلا إلا أنه شرع لحكمة الزجر لأن
~~الإنسان لا يمتنع من قتل عدوه خوفا من لزوم المال فشرع ضمانا زاجرا كان
~~ينبغي أن يجمع بينهما كما في شرب خمر الذمي إلا أنه تعذر الجمع لأن الدية
~~بدل النفس وفي القصاص معنى البدلية قال الله تبارك وتعالى @QB@ وكتبنا
~~عليهم فيها أن النفس بالنفس @QE@ والياء ( ( ( والباء ) ) ) تستعمل في
~~الأبدال فتؤدي إلى الجمع بين البدلين
# وهذا لا يجوز فخير بينهما
# ولنا قوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا كتب عليكم القصاص في القتلى
~~@QE@ وهذا يفيد تعين القصاص موجبا ويبطل مذهب الإبهام جميعا
# أما الإبهام فلأنه أخبر عن كون القصاص واجبا فيصدق القول عليه بأنه واجب
~~وإن كان عليه أحد حقين لا يصدق القول على أحدهما بأنه أوجب
# وأما التعيين فلأنه إذا وجب ( ( ( أوجب ) ) ) القصاص على الإشارة إليه
~~بطل القول بوجوب الدية بضرورة النص لأنه لا يقابل بالجمع بينهما فبطل القول
~~باختيار الدية من غير رضا القاتل
# ولأن القصاص إذا كان عين حقه كانت الدية بدل حقه وليس لصاحب الحق أن يعدل
~~من غير الحق إلى بدله من غير رضا من عليه الحق كمن عليه حنطة موصوفة فأراد
~~صاحب الحق أن يأخذ منه قيمتها من غير رضاه ليس له ذلك ms4485 كذا هذا
# وقوله عليه الصلاة والسلام العمد قود وجه الاستدلال به على نحو وجه
~~الاستدلال بالآية الشريفة ولأن ضمان العدوان الوارد على حق العبد مقيد
~~بالمثل والقصاص وهو القتل الثاني مثل القتل الأول لأنه يتوب ( ( ( ينوب ) )
~~) مناب الأول ويسد مسده ومثل الشيء غيره الذي ينوب منابه ويسد مسده وأخذ
~~المال لا ينوب مناب القتل ولا يسد مسده فلا يكون مثلا له فلا يصلح ضمانا
~~للقتل العمد وكان ينبغي أن لا يجب أصلا إلا أن الوجوب في قتل الخطأ ثبت
~~شرعا تخفيفا على الخاطىء نظرا له إظهارا لخطر الدم صيانة له عن الهدر
~~والعامد لا يستحق التخفيف
# والصيانة تحصل بالقصاص فبقي ضمانا أصليا في الباب
# وأما الآية الشريفة فالمراد من قوله سبحانه وتعالى @QB@ فمن عفي له من
~~أخيه شيء @QE@ هو الولي لا القاتل
# لأنه قال تبارك وتعالى @QB@ فمن عفي له @QE@ والقاتل معفو عنه لا معفو له
~~ولأنه قال تعالى اسمه @QB@ فاتباع بالمعروف @QE@ فليتبع وأنه أمر لمن دخل
~~تحت كلمة فمن ومعلوم أن القاتل لا يتبع أحدا بل هو المتبع وإنما المتبع هو
~~الولي فكان هو الداخل تحت كلمة فمن فكان معنى الآية الكريمة فمن بذل له
~~وأعطي له من أخيه شيء بطريق الفضل والسهولة فليتبع بالمعروف ويجوز استعمال
~~لفظ العفو بمعنى الفضل لغة قال الله سبحانه وتعالى @QB@ ويسألونك ماذا
~~ينفقون قل العفو @QE@ أي الفضل وتقول العرب خذ ما أتاك عفوا أي فضلا
# ونحن به نقول أنه يجوز أخذ المال من القاتل برضاه
# وقيل الآية الشريفة نزلت في الصلح عن دم العمد
# وقيل نزلت في دم بين نفر يعفو أحدهم عن القاتل فللباقين أن يتبعوا
~~بالمعروف في نصيبهم لأنه قال سبحانه وتعالى @QB@ فمن عفي له من أخيه شيء
~~@QE@ PageV07P241 وهو العفو عن بعض الحق ونحن به نقول أوقع الاحتمال في
~~المراد بالآية فلا يصح الاحتجاج بها مع الاحتمال
# وقوله في دفع الدية صيانة نفس القاتل عن الهلاك وأنه واجب
# قلنا نعم لكن قضيته أن يصير آثما بالامتناع لا أن يملك الولي أخذه من ms4486 غير
~~رضاه
# كمن أصابته مخمصة وعند صاحبه طعام يبيعه بمثل قيمته يجب عليه أن يشتريه
~~دفعا للهلاك عن نفسه فإن امتنع عن الشراء ليس لصاحب الطعام أن يدفع الطعام
~~إليه ويأخذ الثمن من غير رضاه
# كذا هذا
# وقوله المقتول لا ينتفع بالقصاص
# فلنا ( ( ( قلنا ) ) ) ممنوع بل ينتفع به أكثر مما ينتفع بالمال لأن فيه
~~إحياؤه ( ( ( إحياءه ) ) ) بإكفاء ورثته أحياء
# وهذا لا يحصل بالمال على ما عرف والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما بيان من يستحق القصاص
# فنقول ولا قوة إلا بالله
# المقتول لا يخلو إما أن يكون حرا وإما أن يكون عبدا
# فإن كان حرا لا يخلو إما أن يكون له وارث وإما أن لم يكن فإن كان له وارث
~~فالمستحق للقصاص هو الوارث كالمستحق للمال لأنه حق ثابت والوارث أقرب الناس
~~إلى الميت فيكون له
# ثم إن كان الوارث واحدا استحقه وإن كان جماعة استحقوه على سبيل الشركة
~~كالمال الموروث عنه
# وجه قولهما في تمهيد هذا الأصل أن القصاص موجب الجناية وإنها وردت على
~~المقتول فكان موجبها حقا له إلا أنه بالموت عجز عن الاستيفاء بنفسه فتقوم
~~الورثة مقامه بطريق الإرث عنه ويكون مشتركا بينهم ولهذا تجري فيه سهام
~~الورثة من النصف والثلث والسدس وغير ذلك كما تجري في المال
# وهذا آية الشركة
# ولأبي حنيفة رضي الله عنه أن المقصود من القصاص هو التشفي وأنه لا يحصل
~~للميت ويحصل للورثة فكان حقا لهم ابتداء
# والدليل على أنه يثبت لكل واحد منهم على الكمال كأن ليس معه غيره لا على
~~سبيل الشركة أنه حق لا يتجزأ والشركة فيما لا يتجزأ محال إذ الشركة
~~المعقولة هي أن يكون البعض لهذا والبعض لذلك كشريك الأرض والدار وذلك فيما
~~لا يتبعض محال
# والأصل أن ما لا يتجزأ من الحقوق إذا ثبت لجماعة وقد وجد سبب ثبوته في حق
~~كل واحد منهم يثبت لكل واحد منهم على سبيل الكمال كأن ليس معه غيره كولاية
~~الإنكاح وولاية الأمان
# وعلى هذا يخرج ما إذا قتل إنسان عمدا ms4487 وله وليان أحدهما غائب فأقام الحاضر
~~البينة على القتل ثم حضر الغائب أنه يعيد البينة عنده وعندهما لا يعيد ولا
~~خلاف في أن القتل إذا كان خطأ لا يعيد وكذلك الدين
# بأن كان لأبيهما دين على إنسان
# ووجه البناء على هذا الأصل أن عند أبي حنيفة لما كان القصاص حقا ثابتا
~~للورثة ابتداء كان كل واحد منهما أجنبيا عن صاحبه فيقع إثبات البينة له لا
~~للميت فلا يكون خصما عن الميت في الإثبات فتقع الحاجة إلى إعادة البينة
~~ولما كان حقا موروثا على فرائض الله تبارك وتعالى عندهما
# والورثة خلفاؤه في استيفاء الحق يقع الإثبات للميت وكل واحد من آحاد
~~الورثة خصم عن الميت في حقوقه كما في الدية والدين فيصح منه إثبات الكل
~~للميت ثم يخلفونه كما في المال
# ولو قتل إنسان وله وليان وأحدهما غائب وأقام القاتل البينة على الحاضر أن
~~الغائب قد عفا فالشاهد خصم
# لأن تحقق العفو من الغائب يوجب بطلان حق الحاضر عن القصاص فكان القاتل
~~مدعيا على الحاضر بطلان حقه فكان خصما له ويقضى عليه ومتى قضي عليه يصير
~~الغائب مقضيا عليه تبعا له
# والله تعالى أعلم
# وإن لم يكن للقاتل بينة لم يكن له أن يستحلف الحاضر لأن الإنسان قد ينتصب
~~خصما عن غيره في إقامة البينة ما لا ينتصب خصما عن غيره في اليمين
# وعلى هذا يخرج القصاص إذا كان بين صغير وكبير أن للكبير ولاية الاستيفاء
~~عنده وعندهما ليس له ذلك وينتظر بلوغ الصغير
# ووجه البناء أن عند أبي حنيفة رحمه الله لما كان القصاص حقا ثابتا للورثة
~~ابتداء لكل واحد منهم على سبيل الاستقلال لاستقلال سبب ثبوته في حق كل واحد
~~منهم وعدم تجزئه في نفسه ثبت لكل واحد منهم على الكمال كأن ليس معه غيره
~~فلا معنى لتوقف الاستيفاء على بلوغ الصغير وعندهما لما كان حقا مشتركا بين
~~الكل فأحد الشريكين لا ينفرد بالتصرف في محل مشترك بدون رضا شريكه إظهارا
~~لعصمة المحل وتحرزا عن الضرر
# والصحيح أصل أبي ms4488 حنيفة PageV07P242 رضي الله عنه لما ذكرنا أن القصاص لا
~~يحتمل التجزئة والشركة في غير المتجزىء ( ( ( المتجزئ ) ) ) محال وإنما
~~تثبت الشركة إذا انقلب مالا لأن المال محل قابل للشركة على أن أبا حنيفة إن
~~سلم أن القصاص مشترك بين الصغير والكبير فلا بأس بالتسليم لأنه يمكن القتل
~~بثبوت ولاية الاستيفاء للكبير في نصيبه بطريق ( ( ( بطرق ) ) ) الأصالة وفي
~~نصيب الصغير بطريق النيابة شرعا كالقصاص إذا كان بين إنسان وابنه الصغير
~~والجامع بينهما حاجتهما إلى استيفاء القصاص لاستيفاء النفس وعجز الصغير عن
~~الاستيفاء بنفسه وقدرة الكبير على ذلك وكون تصرفه في النظر والشفقة في حق
~~الصغير مثل تصرف الصغير بنفسه لو كان أهلا ولهذا يلي الأب والجد استيفاء
~~قصاص وجب كله للصغير فهذا أولى ولأبي حنيفة رحمه الله إجماع الصحابة رضي
~~الله عنهم فإنه روي أنه لما جرح ابن ملجم لعنه الله عليا كرم الله وجهه
~~فقال للحسن رضي الله عنه إن شئت فاقتله وإن شئت فاعف عنه وإن تعفو خير لك
# فقتله سيدنا الحسن رضي الله عنه وكان في ورثة سيدنا علي رضي الله عنه
~~صغار
# والاستدلال من وجهين أحدهما بقول سيدنا علي رضي الله عنه
# والثاني بفعل سيدنا الحسن رضي الله عنه
# أما الأول فلأنه خير سيدنا الحسن رضي الله عنه حيث قال إن شئت فاقتله
~~مطلقا من غير التقييد ببلوغ الصغار
# وأما الثاني فلأن الحسن رضي الله عنه قتل ابن ملجم لعنه الله ولم ينتظر
~~بلوغ الصغار
# وكل ذلك بمحضر من الصحابة الكرام رضي الله عنهم ولم ينقل أنه أنكر عليهما
~~أحد فيكون إجماعا وإن لم يكن له وارث وكان له مولى العتاقة وهو المعتق
~~فالمستحق للقصاص هو لأن مولى العتاقة آخر العصبات
# ثم إن كان واحدا استحق كله وإن كانوا جماعة استحقوه
# وإن كان للمقتول وارث ومولى العتاقة أيضا فلا قصاص لأن الولي مشتبه
~~لاشتباه سبب الولاية فالسبب في حق الوارث هو القرابة وفي حق المولى الولاء
~~وهما سببان مختلفان واشتباه الولي يمنع الوجوب للقصاص
# وكذلك إن لم يكن ms4489 له مولى العتاقة وله مولى الموالاة لأنه أخر الورثة فجاز
~~أن يستحق القصاص كما يستحق المال وإن لم يكن له وارث ولا له مولى العتاقة
~~ولا مولى الموالاة كاللقيط وغيره فالمستحق هو السلطان في قولهما
# وقال أبو يوسف رحمه الله لا يستحقه إذا كان المقتول في دار الإسلام
# والحجج تأتى في موضعها إن شاء الله تعالى
# وإن كان المقتول عبدا فالمستحق هو المولى لأن الحق قد ثبت وأقرب الناس
~~إلى العبد مولاه
# ثم إن كان المولى واحد ( ( ( واحدا ) ) ) استحق كله
# وإن كان جماعة استحقوه لوجود سبب الاستحقاق في حق الكل وهو الملك والله
~~تعالى أعلم
#
# | فصل وأما بيان من يلي استيفاء القصاص
# وشرط جواز استيفائه فولاية استيفاء القصاص تثبت بأسباب منها الوراثة
# وجملة الكلام فيه أن الوارث لا يخلو إما أن كان واحدا وإما أن كانوا
~~جماعة فإن كان واحدا لا يخلو إما أن كان كبيرا وإما أن كان صغيرا فإن كان
~~كبيرا فله أن يستوفي القصاص لقوله تبارك وتعالى @QB@ ومن قتل مظلوما فقد
~~جعلنا لوليه سلطانا @QE@ ولوجود سبب الولاية في حقه على الكمال وهو الوراثة
~~من غير مزاحمة وإن كان صغيرا اختلف المشايخ فيه قال بعضهم ينتظر بلوغه وقال
~~بعضهم يستوفيه القاضي
# وإن كانوا جماعة فإن كان الكل كبارا فلكل واحد منهم ولاية استيفاء القصاص
~~حتى لو قتله أحدهم صار القصاص مستوفى لأن القصاص إن كان حق الميت فكل واحد
~~من آحاد الورثة خصما في استيفاء حق الميت كما في المال وإذا كان حق الورثة
~~ابتداء كما قال أبو حنيفة رحمه الله فقد وجد سبب ثبوت الحق في حق كل واحد
~~منهم إلا أن حضور الكل شرط جواز الاستيفاء وليس للبعض ولاية الاستيفاء مع
~~غيبة البعض لأن فيه احتمال استيفاء ما ليس بحق له لاحتمال العفو من الغائب
# وإلى هذا أشار محمد رحمه الله فقال لا أدري لعل الغائب عفا وكذا إذا كان
~~الكل حضورا لا يجوز لهم ولا لأحدهم أن يوكل في استيفاء القصاص على معنى أنه
~~لا ms4490 يجوز للوكيل استيفاء القصاص مع غيبة الموكل لاحتمال أن الغائب قد عفا
~~ولأن في اشتراط حضرة الموكل رجاء العفو منه عند معاينة حلول العقوبة
~~بالقاتل
# وقد قال الله تعالى @QB@ وأن تعفوا أقرب للتقوى ولا تنسوا الفضل بينكم
~~@QE@
# فأما الاستيفاء بالوكيل فجائز إذا كان الموكل حاضرا على ما نذكر وإن كان
~~فيهم صغير وكبير فإن كان الكبير هو الأب بأن كان القصاص مشتركا بين الأب
~~وابنه الصغير فللأب أن يستوفي بالإجماع لأنه لو كان لم يقاصص PageV07P243
~~كان للأب أن يستوفيه فههنا أولى
# وإن كان الكبير غير الأب بأن كان أخا فللكبير أن يستوفي قبل بلوغ الصغير
~~عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف والشافعي رحمهما الله تعالى ليس له ذلك قبل
~~بلوغ الصغير والكلام فيه يرجع إلى أصل ذكرناه بدلائله فيما تقدم
# ومنها الأبوة فللأب والجد أن يستوفي قصاصا وجب للصغير في النفس وفيما دون
~~النفس لأن هذه ولاية نظر ومصلحة كولاية الإنكاح فتثبت لمن كان مختصا بكمال
~~النظر والمصلحة في حق الصغير
# وأما الوصي فلا يلي استيفاء القصاص في النفس بأن قتل شخص عبدا ليتيم ( (
~~( اليتيم ) ) ) لأن تصرف الوصي لا يصدر عن كما ( ( ( كمال ) ) ) النظر
~~والمصلحة في حق الصغير لقصور في الشفقة الباعثة عليه بخلاف الأب والجد
# وله أن يستوفي القصاص فيما دون النفس لأن ما دون النفس يسلك به مسلك
~~الأموال على ما نذكر وللوصي ولاية استيفاء المال
# ومنا ( ( ( ومنها ) ) ) الملك المطلق وقت القتل فللمولى أن يستوفي القصاص
~~إذا قتل مملوكه إذا لم يكن في استيفاء القصاص إبطال حق الغير من غير رضاه
~~لأن الحق قد ثبت له وهو أقرب الناس إليه فله أن يستوفيه
# وكذا إذا قتل مدبره ومدبرته وأم ولده وولدها لأن التدبير والاستيلاد لا
~~يوجب زوال الملك وكذا إذا قتل المكاتب ولم يترك وفاء لأنه مات رقيقا فكان
~~ملك المولى قائما وقت القتل
# وذكر في المنتقى عند أبي حنيفة رضي الله عنه في معتق البعض إذا قتل عاجزا
~~أنه لا قصاص
# ففرق بينه وبين الماكتب ( ( ( المكاتب ) ) )
# ووجه ms4491 الفرق أن موت المكاتب عاجزا يوجب إنفساخ الكتابة وجعلها كأن لم تكن
~~فالقتل صادفه وهو قن
# وموت معتق البعض لا يوجب إنفساخ العتاق ( ( ( العتق ) ) ) إذ الإعتاق بعد
~~وجوده لا يحتمل الفسخ فالقتل صادفه ولا ملك للمولى في كله ولو قتل المكاتب
~~وترك وفاء وورثة أحرارا سوى المولى لا قصاص بالإجماع لأنه لا يستوفيه
~~المولى لوقوع الشك في قيام المولى وقت القتل ولا الوارث لاحتمال أنه مات
~~عبدا لاختلاف الصحابة رضي الله تعالى عنهم أنه يموت حرا أو عبدا فامتنع
~~الوجوب وإن لم يكن له وارث حر غير المولى فله أن يستوفي القصاص عندهما
~~خلافا لمحمد وقد ذكرنا المسألة
# ولو قتل العبد في يد البائع قبل القبض فإن اختار المشتري إجازة البيع فله
~~ولاية الاستيفاء
# بالإجماع لأن الملك كان له وقت القتل وقد تقرر بالإجازة فكان له أن
~~يستوفي وإن اختار فسخ البيع فللبائع أن يستوفي القصاص في قول أبي حنيفة رضي
~~الله عنه
# وقال أبو يوسف للبائه ( ( ( للبائع ) ) ) القيمة ولا قصاص له
# وجه قوله أن الملك لم يكن ثابتا له وقت القتل وإنما حدث بعد ذلك بالفسخ
~~والسبب حين وجوده لم ينعقد موجبا الحكم له فلا يثبت له بمعنى وجد بعد ذلك
~~ولأبي حنيفة رحمه الله أن رد البيع فسخ له من الأصل وجعل إياه كأن لم يكن
~~فإذا انفسخ من الأصل تبين أن الجناية وردت على ملك البائع فيوجب القصاص له
~~فكان له أن يستوفي وليس للمشتري ولاية الاستيفاء لهذا المعنى أن بالفسخ
~~يظهر أن العبد وقت القتل لم يكن على ملك البائع
# ولو قتل العبد الذي هو بدل الصداق في يد الزوج أو بدل الخلع في يد المرأة
~~أو بدل الصلح عن دم العبد ( ( ( العمد ) ) ) في يدي الذي صالح عليه فذلك
~~بمنزلة البيع لأن المستحق للصداق وبدل الخلع والصلح إن اختار اتباع القاتل
~~فقد تقرر ملكه فيجب القصاص له وإن طالب بالقيمة فالملك في العبد قد انفسخ
~~فيجب القصاص للآخر على ما ذكرنا في البيع
# ولو قتل في ms4492 يد المشتري وللمشتري خيار الشرط أو خيار الرؤية فالقصاص
~~للمشتري قبض البائع الثمن أو لم يقبض لأن الخيار قد سقط بموت العبد وانبرم
~~البيع وتقرر الملك فيه للمشتري فوجب القصاص له فكان له أن يستوفي القصاص
~~كما إذا قتل في يده ولا خيار في البيع أصلا
# ولو كان الخيار للبائع فإن شاء اتبع القاتل فقتله قصاصا وإن شاء ضمن
~~المشتري القيمة
# أما اختيار اتباع القاتل فلأن العبد وقت القتل كان ملكا له
# وأما اختيار تضمين ( ( ( تضمن ) ) ) المشتري القيمة فلأنه كان مضمونا في
~~يده بالقيمة ( ( ( القيمة ) ) )
# ألا ترى لو هلك بنفسه في يده كان عليه قيمته ولا قصاص للمشتري وإن هلك
~~العبد بالضمان لأن الملك ثبت له بطريق الاستناد
# والمستند يظهر من وجه ويقتصر من وجه فشبه الظهور يقتضي وجوب القصاص له
~~وشبه الاستناد يقتضي أن لا يجب فتمكنت الشبهة في الوجوب له فلا يجب
# وكذا العبد المغصوب إذا قتل في يدي الغاصب واختار المالك تضمينه لم يكن
~~للغاصب القصاص لما قلنا
# ولو قتل عبد موصى برقبته لرجل وبخدمته لآخر لم ينفرد أحدهما باستيفاء
~~القصاص لأن الموصى له بالخدمة ل PageV07P244 ا ملك له في الرقبة فلا يملك
~~الاستيفاء بنفسه والموصى له بالرقبة وإن ملك الرقبة لكن في استيفاء القصاص
~~إبطال حق الموصى له بالخدمة لا إلى بدل هو مال فلا يملك إبطال حقه عليه من
~~غير رضاه وإذا اجتمعا فللموصى له بالرقبة أن يستوفي لأن المطلق للاستيفاء
~~موجود وهو قيام ملك الرقبة والامتناع كان لحق الموصى له بالخدمة فإذا رضي
~~بسقوط حقه فقد زال المانع
# ولو قتل العبد المرهون في يد المرتهن لم يكن لواحد منهما أن ينفرد
~~باستيفاء القصاص
# أما المرتهن فظاهر لأن ملك الرقبة لم يكن ثابتا له وقت القتل فلم يوجد
~~سبب ثبوت ولاية الاستيفاء في حقه
# وأما الراهن فلأن استيفاءه يتضمن إبطال حق المرتهن في الدين من غير رضاه
~~لأن الرهن يصير هالكا من غير بدل لأن العبد إنما كان رهنا من حيث أنه مال
~~والقصاص لا ms4493 يصلح بدلا عن المالية لأنه ليس بمال فيصير الرهن هالكا من غير
~~بدل فيسقط دينه فكان في استيفائه القصاص إبطال حق المرتهن من غير رضاه وهذا
~~لا يجوز
# ولو اجتمعا ذكر الكرخي رحمه الله أن للراهن أن يستوفي القصاص عند أبي
~~حنيفة رحمه الله لأن الامتناع كان لحق المرتهن وقد رضي بسقوطه وعند محمد
~~ليس له أن يستوفي وإن اجتمعا على الاستيفاء
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي رحمه الله أنه لا قصاص على قاتله ولم
~~يذكر الخلاف وقد ذكرنا وجه كل من ذلك في كتاب الرهن
# ومنها الولاء إذا لم يكن لمولى الأسفل وارث لأن الولاء سبب الولاية في
~~الجملة ألا ترى أن مولى العتاقة يزوج بالإجماع لأنه آخر العصبات ومولى
~~الموالاة يزوج على أصل أبي حنيفة رضي الله عنه لأنه آخر الورثة
# فإن كان له وارث فلا قصاص لاشتباه الولي فلا يتصور الاستيفاء
# ومنها السلطنة عند عدم الورثة والملك والولاء كاللقيط ونحوه إذا قتل
# وهذا قولهما
# وقال أبو يوسف رحمه الله ليس للسلطان أن يستوفي إذا كان المقتول من أهل
~~دار الإسلام وله أن يأخذ الدية
# وإن كان من أهل دار الحرب فله أن يستوفي القصاص وله أن يأخذ الدية
# وجه قوله أن المقتول في دار الإسلام لا يخلو عن ولي له عادة إلا أنه ربما
~~لا يعرف وقيام ولاية الولي تمنع ولاية السلطان وبهذا لا يملك العفو
# بخلاف الحربي إذا دخل دار الإسلام فأسلم أن الظاهر أن لا ولي له في دار
~~الإسلام ولهما أن الكلام في قتيل لم يعرف له ولي عند الناس فكان وليه
~~السلطان لقوله عليه الصلاة والسلام السلطان ولي من لا ولي له وقدر ( ( (
~~وقد ) ) ) روي أنه لما قتل سيدنا عمر رضي الله عنه خرج الهرمزان والخنجر في
~~يده فظن عبيد الله أن هذا الذي قتل سيدنا عمر رضي الله عنه فقتله فرفع ذلك
~~إلى سيدنا عثمان رضي الله عنه فقال سيدنا علي رضي الله عنه لسيدنا عثمان
~~اقتل عبيد الله فامتنع سيدنا ms4494 عثمان رضي الله عنه وقال كيف أقتل رجلا قتل
~~أبوه أمس لا أفعل ولكن هذا رجل من أهل الأرض وأنا وليه أعفو عنه وأؤدي ديته
# وأراد بقوله أعفو عنه وأؤدي ديته الصلح على الدية
# وللإمام أن يصالح على الدية إلا أنه لا يملك العفو لأن القصاص حق
~~المسلمين بدليل أن ميراثه لهم وإنما الإمام نائب عنهم في الإقامة وفي العفو
~~إسقاط حقهم أصلا ورأسا وهذا لا يجوز
# ولهذا لا يملك ( ( ( يملكه ) ) ) الأب والجد وإن كانا يملكان استيفاء
~~القصاص وله أن يصالح على الدية كما فعل سيدنا عثمان رضي الله عنه والله
~~تعالى الموفق بالصواب
#
# | فصل وأما بيان ما يستوفى به القصاص
# وكيفية الاستيفاء فالقصاص لا يستوفى إلا بالسيف عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله يفعل به مثل ما فعل فإن مات وإلا تحز رقبته حتى
~~لو قطع يد رجل عمدا فمات من ذلك فإن الولي يقتله وليس له أن يقطع يده عندنا
~~وعنده تقطع يده فإن مات في المدة التي مات الأول فيها وإلا تحز رقبته
# وجه قوله أن مبنى القصاص على المماثلة في الفعل لأنه جزاء الفعل فيشترط
~~أن يكون مثل الفعل الأول وذلك فيما قلنا وهو أن يفعل به مثل ما فعل هو
~~والموجود منه القطع فيجب أن يجازي بالقطع والظاهر في القطع عدم السراية فإن
~~اتفقت السراية وإلا تحز رقبته ويكون الحز تتميما للفعل الأول لا جزاءا ( (
~~( حزا ) ) ) مبتدأ
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام لا قود إلا بالسيف والقود هو القصاص
~~والقصاص هو الاستيفاء فكان هذا نفي استيفاء القصاص بالسيف ولأن القطع إذا
~~اتصلت به السراية تبين أنه وقع قتلا من حين وجوده فلا يجازي إلا بالقتل
# فلو قطع ثم احتيج إلى الحز كان ذلك جمعا بين القتل والحز فلم PageV07P245
~~يكن مجازاة بالمثل
# وقوله الحز يقع تتميما للقطع فاسد لأن المتمم للشيء من توابعه والحز قتل
~~وهو أقوى من القطع فكيف يكون من تمامه
# وإن أراد الولي أن يقتل بغير السيف لا يمكن لما قلنا ولو فعل يعزر ms4495 لكن لا
~~ضمان عليه ويصير مستوفيا بأي طريق قتله سواء قتله بالعصا أو بالحجر أو
~~ألقاه من السطح أو ألقاه في البئر أو ساق عليه دابة حتى مات ونحو ذلك لأن
~~القتل حقه فإذا قتله فقد استوفى حقه بأي طريق كان إلا أنه يأثم بالاستيفاء
~~لا بطريق مشروع لمجاوزته حد الشرع
# وله أن يقتل بنفسه وبنائبه بأن يأمر غيره بالقتل لأن كل أحد لا يقدر على
~~الاستيفاء بنفسه إما لضعف بدنه أو لضعف قلبه أو لقلة هدايته إليه فيحتاج
~~إلى الإنابة إلا أنه لا بد من حضوره عند الاستيفاء لما ذكرنا فيما تقدم
# ثم إذا قتله المأمور والآمر حاضر صار مستوفيا ولا ضمان عليه فأما إذا
~~قتله والآمر غير حاضر وأنكر ولي هذا القتيل الأمر فإنه يجب القصاص على
~~القاتل ولا يعتبر تصديق الولي لأن القتل عمدا سبب لوجوب القصاص في الأصل
~~فلو خرج من أن يكون سببا إنما يخرج بالأمر وقد كذبه ولي هذا القتيل في
~~الأمر وتصديق ولي القصاص غير معتبر لأنه صدقه بعدما بطل حقه عن القصاص
~~لفوات محله فصار أجنبيا عنه فلا يعتبر تصديقه فلم يثبت الأمر فبقي القتل
~~العمد موجبا للقصاص ( ( ( القصاص ) ) )
# ولو حفر بئرا في دار إنسان فوقع فيها إنسان ومات فادعى ولي القتيل الدية
~~فقال الحافر حفرته بإذن صاحب الدار وصدقه صاحب الدار في ذلك فلا ضمان على
~~الحافر ويعتبر تصديقه لأنه صدقه في فعل يملك إنشاء الأمر به للحال وهو
~~الحفر في ملكه فلم يكن هذا تصديقا بعد فوات المحل فاعتبر بخلاف الأول والله
~~تعالى أعلم بالصواب
#
# | فصل وأما بيان ما يسقط القصاص بعد وجوبه
# فالمسقط له أنواع منها فوات محل القصاص بأن مات من عليه القصاص بآفة
~~سماوية لأنه لا يتصور بقاء الشيء في غير محله وإذا سقط القصاص بالموت لا
~~تجب الدية عندنا لأن القصاص هو الواجب عينا عندنا وهو أحد قولي الشافعي
~~رحمه الله
# وعلى قوله الآخر تجب الدية وقد بينا فساده فيما تقدم
# وكذا إذا قتل من عليه ms4496 القصاص بغير حق أو بحق بالردة والقصاص بأن قتل
~~إنسانا فقتل به قصاصا يسقط القصاص ولا يجب المال لما قلنا وكذلك القصاص
~~الواجب فيما دون النفس إذا فات ذلك العضو بآفة سماوية أو قطع بغير حق يسقط
~~القصاص من غير مال عندنا لما قلنا وإن قطع بحق بأن قطع يد غيره فقطع به أو
~~سرق مال إنسان فقطع يسقط القصاص أيضا لفوات محله لكن يجب أرش اليد فيقع
~~الفرق في موضعين أحدهما بين القتل والقطع بحق
# والثاني بين القطع بغير حق وبين القطع بحق
# والفرق أنه إذا قطع طرفه بحق فقد قضى حقا واجبا عليه فجعل كالقائم وجعل
~~صاحبه ممسكا له تقديرا كأنه أمسكه حقيقة وتعذر استيفاء القصاص لعذر الخطأ
~~ونحو ذلك وهناك يجب الأرش كذا هذا
# وهذا المعنى لم يوجد فيما إذا قطع بغير حق لأنه لم يقض حقا واجبا عليه
~~وفي القتل إن قضى حقا واجبا عليه لكن لا يملك أن يجعل ممسكا للنفس بعد موته
~~تقديرا لأنه لا يتصور حقيقة بخلاف الطرف
# والله تعالى أعلم ومنها العفو والكلام فيه في ثلاثة مواضع أحدها في بيان
~~ركنه
# والثاني في بيان شرائط الركن
# والثالث في بيان حكمه
# أما ركنه فهو أن يقول العافي عفوت أو أسقطت أو أبرأت أو وهبت وما يجري
~~هذا المجرى
# وأما الشرائط فمنها أن يكون العفو من صاحب الحق لأنه إسقاط الحق وإسقاط
~~الحق ولا حق محال فلا يصح العفو من الأجنبي لعدم الحق ولا من الأب والجد في
~~قصاص وجب للصغير لأن الحق للصغير لا لهما وإنما لهما ولاية استيفاء حق وجب
~~للصغير ولأن ولايتهما مقيدة بالنظر للصغير والعفو ضرر محض لأنه إسقاط الحق
~~أصلا ورأسا فلا يملكانه وهذا ( ( ( ولهذا ) ) ) لا يملكه السلطان فيما له
~~ولاية الاستيفاء على ما بينا والله تعالى أعلم
# ومنها أن يكون العافي عاقلا
# ومنها أن يكون بالغا فلا يصح العفو من الصبي والمجنون وإن كان الحق ثابتا
~~لهما لأنه من التصرفات المضرة المحضة فلا يملكانه كالطلاق والعتاق ونحو ذلك ms4497
# وأما حكم العفو فالعفو في الأصل لا يخلو إما أن يكون من الولي وإما أن
~~يكون من المجروح فإن كان من الولي لا يخلو من أن يكون منه بعد الموت أو قبل
~~الموت بعد الجرح فإن كان بعد الموت فإما أن يكون الولي واحدا وإما أن يكون
~~أكثر فإن كان واحدا بأن كان القاتل PageV07P246 والمقتول واحدا فعفا عن
~~القاتل سقط القصاص لأن استيفاءه لتحقق معنى الحياة وهذا المعنى يحصل بدون
~~الاستيفاء بالعفو لأنه إذا عفا فالظاهر أنه لا يطلب الثأر بعد العفو فلا
~~يقصد قتل القاتل فلا يقصد القاتل قتله فيحصل معنى الحياة بدون الاستيفاء
~~فيسقط القصاص لحصول ما شرع له استيفاؤه بدونه
# وهكذا قال الحسن رحمه الله في تأويل قوله تعالى @QB@ ومن أحياها فكأنما
~~أحيا الناس جميعا @QE@ أي من أحياها بالعفو وقيل في قوله تبارك وتعالى @QB@
~~ذلك تخفيف من ربكم ورحمة @QE@ أن ذلك العفو والصلح على ما قيل أن حكم
~~التوراة القتل لا غير وحكم الإنجيل العفو بغير بدل لا غير فخفف سبحانه
~~وتعالى على هذه الأمة فشرع العفو بلا بدل أصلا والصلح ببدل سواء عفا عن
~~الكل أو عن البعض لأن القصاص لا يتجزأ
# وذكر البعض فيما لا يتبعض ذكر الكل كالطلاق وتسليم الشفعة وغيرهما وإذا
~~سقط القصاص بالعفو لا ينقلب مالا عندنا لأن حق الولي في القصاص عينا وهو
~~أحد قولي الشافعي رحمه الله وقد أسقطه لا إلى بدل ومن له الحق إذا أسقط حقه
~~مطلقا وهو من أهل الإسقاط والمحل قابل للسقوط يسقط مطلقا كالإبراء عن الدين
~~ونحو ذلك
# وعلى قوله الآخر الواجب أحدهما فإذا عفا عن القصاص انصرف إلى الواجب
~~تصحيحا لتصرفه كمن له على آخر دراهم أو دنانير ولا ينوي أحدهما بعينه
~~فأبرأه المديون عن أحدهما ليس له أن يطالبه بالآخر لما قلنا
# كذا هذا
# ولو عفا عنه ثم قتله بعد العفو يجب عليه القصاص عند عامة العلماء رضي
~~الله عنهم
# وقال بعض الناس لا يجب
# واحتجوا بقوله تبارك وتعالى @QB@ فمن اعتدى بعد ذلك ms4498 فله عذاب أليم @QE@
~~جعل جزاء المعتدي وهو القاتل بعد العفو العذاب الأليم وهو عذاب الآخرة
~~نستجير بالله سبحانه وتعالى من هو له فلو وجب القصاص في الدنيا لصار
~~المذكور بعض الجزاء ولأن القصاص في الدنيا يرفع عذاب الآخرة لقوله عليه
~~الصلاة والسلام السيف محاء للذنوب وفيه نسخ الآية الشريفة
# ولنا عمومات القصاص من غير فصل بين شخص وشخص وحال وحال إلا شخصا أو حالا
~~قيد بدليل
# وكذا الحكمة التي لها شرع القصاص وهو الحياة على ما بينا يقتضي الوجوب
# وأما الآية فقد قيل في بعض وجوه التأويل أن العذاب الأليم ههنا هو القصاص
~~فإن القتل غاية العذاب الدنيوي في الإيلام فعلى هذا التأويل كانت الآية حجة
~~عليهم وتحتمل هذا وتحتمل ما قالوا فلا تكون حجة مع الاحتمال
# وإن كان القصاص أكثر بأن قتل رجلان واحدا فإن عفا عنهما سقط القصاص أصلا
~~لما ذكرنا وإن عفا عن أحدهما سقط القصاص عنه وله أن يقتل الآخر لأنه استحق
~~على كل واحد منهما قصاصا كاملا والعفو عن أحدهما لا يوجب العفو عن الآخر
# وذكر في المنتقى عن أبي يوسف رحمه الله أنه يسقط القصاص عنهما لأن طريق
~~إيجاب القصاص عليهما أن يجعل كل واحد منهما قاتلا على الانفراد كأن ليس معه
~~غيره إذ القتل تفويت الحياة ولا يتصور تفويت حياة واحدة من كل واحد منهما
~~على الكمال فيجعل كل واحد منهما قاتلا على الانفراد ويجعل قتل صاحبه عدما
~~في حقه فإذا عفا عن أحدهما والعفو عن القاتل جعل فعل الآخر عدما تقديرا
~~فيورث شبهة والقصاص لا يستوفي مع الشبهة وهذا ليس بسديد لأن طريق إيجاب
~~القصاص عليهما ليس ما ذكر وليس القتل اسما لتفويت الحياة بل هو اسم لفعل
~~مؤثر في فوات الحياة عادة
# وهذا حصل لكل واحد منهما على الكمال فالعفو عن أحدهما لا يؤثر في الآخر
# هذا إذا كان الولي واحدا فأما إذا كان اثنين أو أكثر فعفا أحدهما سقط
~~القصاص عن القاتل لأنه سقط نصيب العافي بالعفو فيسقط نصيب الآخر ms4499 ضرورة أنه
~~لا يتجزأ إذ القصاص قصاص واحد فلا يتصور استيفاء بعضه دون بعض وينقلب نصيب
~~الآخر مالا بإجماع الصحابة الكرام رضي الله عنهم فإنه روي عن عمر وعبد الله
~~بن مسعود وابن عباس رضي الله عنهم أنهم أوجبوا في عفو بعض الأولياء الذين
~~لم يعفوا نصيبهم من الدية وذلك بمحضر من الصحابة رضي الله عنهم ولم ينقل
~~أنه أنكر أحد عليهم فيكون إجماعا
# وقيل إن قوله تبارك وتعالى @QB@ فمن عفي له من أخيه شيء @QE@ نزلت في دم
~~بين شركاء يعفو أحدهم عن القاتل فللآخرين أن يتبعوه بالمعروف في نصيبهم
~~لأنه قال سبحانه وتعالى @QB@ فمن عفي له من أخيه شيء @QE@ وهذا العفو عن
~~بعض الحق ويكون نصيب الآخر وهو PageV07P247 نصف الدية في مال القاتل لأن
~~القتل عمد إلا أنه تعذر استيفاء القصاص لما ذكرنا والعاقلة لا تعقل العمد
~~ويؤخذ منه في ثلاث سنين عند أصحابنا الثلاثة وعند زفر في سنتين
# وجه قوله أن الواجب نصف الدية فيؤخذ في سنتين
# كما لو قطع يد إنسان خطأ ووجب عليه نصف الدية أنه يؤخذ في سنتين
# كذا ههنا
# ولنا أن الواجب جزء مما يؤخذ في ثلاث سنين وحكم الجزء حكم الكل
# بخلاف القطع فإن الواجب هناك كل لا جزء لأن كل دية يد واحدة هذا القدر
~~إلا أنه قدر كل ديتها بنصف دية النفس وهذا لا ينفي أن يكون كل دية الطرف
~~ولو عفا أحدهما فقتله الآخر ينظر إن قتله ولم يعلم بالعفو أو علم به لكنه
~~لم يعلم بالحرمة لا قصاص عليه عند أصحابنا الثلاثة رحمهم الله وعند زفر
~~رحمه الله عليه القصاص
# وجه قوله أنه قتل نفسا بغير حق لأن عصمته عادت بالعفو
# ألا ترى أنه حرم قتله فكانت مضمونة بالقصاص كما لو قتله قبل وجود القتل
~~منه فلو سقط إنما سقط بالشبهة ومطلق الظن لا يورث شبهة كما لو قتل إنسانا
~~وقال ظننت أنه قاتل أبي
# ولنا أنا في عصمته شبهة العدم في حق القاتل لأنه قتله على ظن أن ms4500 قتله
~~مباح له وهو ظن مبني على نوع دليل وهو ما ذكرنا أن القصاص وجب حقا للمقتول
~~وكل واحد من الأولياء بسبيل من استيفاء حق وجب للمقتول فالعفو من أحدهما
~~ينبغي أن لا يؤثر في حق الآخر ولأن سبب ولاية الاستيفاء وجد في حق كل واحد
~~منهما على الكمال وهو القرابة فينبغي أن لا يؤثر عفو أحدهما في حق صاحبه
# إلا أنه امتنع هذا الدليل عن العمل بإجماع الصحابة رضي الله عنهم على ما
~~بينا فقيامه يورث شبهة عدم العصمة والشبهة في هذا الباب تعمل عمل الحقيقة
~~فتمنع وجوب القصاص ويجب عليه نصف الدية لأن القصاص إذا تعذر إيجابه للشبهة
~~وجب عليه كمال الدية كان على القاتل نصف الدية فصار النصف قصاصا بالنصف
~~فيوجب عليه النصف الآخر ويكون في ماله لا على العاقلة لأنه وجب بالقتل وهو
~~عمد والعاقلة لا تعقل العمد
# وإن علم بالعفو والحرمة يجب عليه القصاص
# لأن المانع من الوجوب الشبهة وإنها نشأت عن الظن ولم يوجد فزال المانع
~~وله على المقتول نصف الدية لأنه قد كان انقلب نصيبه مالا بعفو صاحبه فبقي
~~ذلك على المقتول
# هذا إذا كان القصاص الواحد مشتركا بينهما فعفا أحدهما عن نصيبه فأما إذا
~~وجب لكل واحد منهما قصاص كامل قبل القتل ( ( ( القاتل ) ) ) بأن قتل واحد
~~رجلين فعفا أحدهما عن القاتل لا يسقط قصاص الآخر لأن كل واحد منهما استحق
~~عليه قصاصا كاملا ولا استحالة له في ذلك لأن القتل ليس تفويت الحياة ليقال
~~إن الحياة الواحدة لا يتصور تفويتها من اثنين بل هو اسم لفعل مؤثر في فوات
~~الحياة عادة وهذا يتصور من كل واحد منهما في محل واحد على الكمال فعفو
~~أحدهما عن حقه وهو القصاص لا يؤثر في حق صاحبه بخلاف القصاص الواحد المشترك
~~والله سبحانه وتعالى أعلم
# هذا إذا عفا الولي عن القاتل بعد موت وليه فأما إذا عفا عنه بعد الجرح
~~قبل الموت فالقياس أن لا يصح عفوه وفي الاستحسان يصح
# وجه القياس أن العفو عن القتل ms4501 يستدعي وجود القتل والفعل لا يصير قتلا إلا
~~بفوات الحياة عن المحل ولم يوجد
# فالعفو لم يصادف محله فلم يصح
# وللاستحسان وجهان أحدهما أن الجرح متى اتصلت به السراية تبين أنه وقع
~~قتلا من حين وجوده فكان عفوا عن حق ثابت فيصح ولهذا لو كان الجرح خطأ فكفر
~~بعد الجرح قبل الموت ثم مات جاز التكفير
# والثاني أن القتل إن لم يوجد للحال فقد وجد سبب وجوده وهو الجرح المفضي
~~إلى فوات الحياة والسبب المفضي إلى الشيء يقام مقام ذلك الشيء في أصول
~~الشرع كالنوم مع الحدث والنكاح مع الوطء وغير ذلك ولأنه إذا وجب سبب وجود
~~القتل كان العفو تعجيل الحكم بعد وجود سببه وإنه جائز كالتكفير بعد الجرح
~~قبل الموت في قتل الخطأ والله أعلم
# وكذلك العفو من المولى واحدا كان أو أكثر والعفو من الوارث سواء في جميع
~~ما وصفنا إلا أن في القصاص بين الموليين إذا عفا أحدهما فللآخر حصته من
~~قيمة العبد وههنا من الدية لأن القيمة في دم العمد كالدية في دم الحر
# فأما فيما وراء ذلك ( ( ( ذاك ) ) ) فلا يختلفان
# هذا كله إذا كان العفو من المولى أو من الولي فأما إذا كان من المجروح
~~بأن كان المجروح عفا لا يصح عفوه لأن القصاص يجب حقا للمولى لا له وإن كان
~~حرا فإن عفا عن القتل ثم مات PageV07P248 صح استحسانا والقياس أن لا يصح
# وجه القياس والاستحسان على نحو ما ذكرنا وإن عفا عن القطع أو الجراحة أو
~~الشجة أو الجناية ثم مات أولا فجملة الكلام فيه أن الجرح لا يخلو إما أن
~~يكون عمدا أو خطأ فإن كان عمدا فالمجروح لا يخلو إما أن يقول عفوت عن القطع
~~أو الجراحة أو الشجة أو الضربة وهذا كله قسم واحد وإما أن يقول عفوت عن
~~الجناية
# والقسم الأول لا يخلو إما أن ذكر معه ما يحدث منها وإما أن لم يذكر وحال
~~المجروح لا يخلو إما أن برىء وصح وإما أن مات من ذلك فإن ms4502 برىء من ذلك صح
~~العفو في الفصول كلها لأن العفو وقع عن ثابت وهو الجراحة أو موجبها وهو
~~الأرش فيصح وإن سرى إلى النفس ومات فإن كان العفو بلفظ الجناية أو بلفظ
~~الجراحة وما يحدث منها صح بالإجماع ولا شيء على القاتل لأن لفظ الجناية
~~يتناول القتل وكذا لفظ الجراحة وما يحدث منها فكان ذلك عفوا عن القتل فيصح
# وإن كان بلفظ الجراحة ولم يذكر ما يحدث منها لم يصح العفو في قول أبي
~~حنيفة رضي الله عنه والقياس أن يجب القصاص وفي الاستحسان تجب الدية في مال
~~القاتل وعندهما يصح العفو ولا شيء على القاتل
# وجه قولهما أن السراية أثر الجراحة والعفو عن الشيء يكون عفوا عن أثره
~~كما إذا قال عفوت عن الجراحة وما يحدث منها
# ولأبي حنيفة رضي الله عنه وجهان أحدهما أنه عفا عن غير حقه فإن حقه في
~~موجب الجناية لا في عينها لأن عينها عرض لا يتصور بقاؤها فلا يتصور العفو
~~عنها ولأن عينها جناية وجدت من الخارج والجناية لا تكون حق المجني عليه
~~فكان هذا عفوا عن موجب الجراحة وبالسراية يتبين أنه لا موجب بهذه الجراحة
~~لأن عند السراية يجب موجب القتل بالإجماع وهو القصاص إن كان عمدا والدية إن
~~كان خطأ
# ولا يجب الأرش وقطع اليد مع موجب القتل لأن الجمع بينهما غير مشروع
# والثاني إن كان العفو عن القطع والجرح صحيحا لكن القطع غير والقتل غير
~~فالقطع إبانة الطرف والقتل فعل مؤثر في فوات الحياة عادة وموجب أحدهما
~~القطع والأرش وموجب الآخر القتل والدية والعفو عن أحد الغيرين لا يكون عفوا
~~عن الآخر في الأصل
# فكان القياس أن يجب القصاص لوجود القتل العمد وعدم ما يسقطه
# إلا أنه سقط للشبهة فتجب الدية وتكون في ماله لأنها وجبت بالقتل العمد
~~والعاقلة لا تعقل العمد
# هذا إذا كان القتل عمدا فأما إذا كان خطأ فإن برىء من ذلك صح العفو
~~بالإجماع ولا شيء على القاطع
# سواء كان بلفظ الجناية أو الجراحة وذكر وما ms4503 يحدث منها أو لم يذكر لما
~~قلنا
# وإن سرى إلى النفس فإن كان بلفظ الجناية أو الجراحة وما يحدث منها صح
~~أيضا لما ذكرنا
# ثم إن كان العفو في حال صحة المجروح بأن كان يذهب ويجيء ولم يصر صاحب
~~فراش يعتبر من جميع ماله
# وإن كان في حال المرض بأن صار صاحب فراش يعتبر عفوه من ثلث ماله لأن
~~العفو تبرع منه وتبرع المريض مرض الموت يعتبر من ثلث ماله
# فإن كان قدر الدية يخرج من الثلث سقط ذلك القدر عن العاقلة وإن كان لا
~~يخرج كله من الثلث فثلثه يسقط عن العاقلة وثلثاه يؤخذ منهم
# وإن كان بلفظ الجراحة ولم يذكر وما يحدث منها لم يصح العفو والدية على
~~العاقلة عند أبي حنيفة وعندهما يصح العفو
# وهذا وقوله عفوت عن الجراحة وعن الجناية وما يحدث منها سواء وقد بينا
~~حكمه والله أعلم
# ولو كان مكان العفو صلح بأن صالح من القطع أو الجراحة على مال فهو على
~~التفصيل الذي ذكرنا أنه إن برىء المجروح فالصلح صحيح بأي لفظ كان
# وسواء كان القطع عمدا أو خطأ لأن الصلح وقع عن حق ثابت فيصح
# وإن سرى إلى النفس فإن كان الصلح بلفظ الجناية أو بلفظ الجراحة وما يحدث
~~منها فالصلح صحيح أيضا لأنه صلح عن حق ثابت وهو القصاص وإن كان بلفظ
~~الجراحة ولم يذكر وما يحدث منها فعند أبي حنيفة رحمه الله لا يصح الصلح
~~ويؤخذ جميع الدية من ماله في العمد وإن كان خطأ يرد بدل الصلح ويجب جميع
~~الدية على العاقلة
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# ولو كان مكان الصلح نكاح بأن قطعت امرأة يد رجل أو جرحته فتزوجها على ذلك
~~فهو على ما ذكرنا من التفاصيل أنه إن برىء من ذلك جاز النكاح وصار أرش ذلك
~~مهرا لها لأنه تبين أن موجب ذلك الأرش سواء كان القطع عمدا أو خطأ لأن
~~القصاص بين الذكور والإناث لا يجري فيما دون النفس فكان الواجب هو المال
~~فإذا تزوجها عليه فقد ms4504 سمى المال فكان مهرا لها وإن سرى إلى النفس فإن كان
~~النكاح بلفظ الجناية أو بلفظ الجراحة وما يحدث منها PageV07P249 وكان القطع
~~خطأ جاز النكاح وصار دم الزوج مهرا لها لأنه لما اتصلت به السراية تبين أنه
~~وقع قتلا موجبا للدية على العاقلة فكان التزوج على موجب الجناية وهو الدية
~~وسقطت عن العاقلة لصيرورتها مهرا لها
# وهذا إذا كان وقت النكاح صحيحا فإن كان مريضا فبقدر مهر المثل يسقط عن
~~العاقلة لأنه ليس بمتبرع في هذا القدر
# وأما الزيادة على ذلك فينظر إن كانت تخرج من ثلث ماله يسقط أيضا وإن كانت
~~لا تخرج من ثلث ماله فبقدر الثلث يسقط أيضا والزيادة تكون للزوج ترجع إلى
~~ورثته وإنما اعتبر خروج الزيادة من ثلث ماله لأنه متبرع بالزيادة وهو مريض
~~مرض الموت
# هذا في الخطأ وأما في العمد جاز النكاح وصار عفوا
# أما جواز النكاح فلا شك فيه لأن جوازه لا يقف على تسمية ما هو مال وأما
~~صيرورة النكاح على القصاص عفوا له لأنه لما تزوجها على القصاص فقد أزال حقه
~~عنه وأسقطه وهذا معنى العفو ولها مهر المثل من تركة الزوج لأن النكاح لا
~~يجوز إلا بالمهر والقصاص لا يصلح مهرا لأنه ليس بمال فيجب لها العوض الأصلي
~~وهو مهر المثل فإن كان بلفظ الجراحة ولم يذكر وما يحدث منها فكذلك الجواب
~~عندهما في العمد والخطأ
# وعند أبي حنيفة رحمه الله بطل العفو إذا كان عمدا ولها مهر المثل من مال
~~الزوج وتجب الدية من مالها فيتناقصان بقدر مهر المثل وتضمن المرأة الزيادة
~~وإن كانت خطأ فتجب الدية على عاقلتها ولها مهر المثل من مال الزوج ولا ترث
~~المرأة من مال الزوج شيئا لأنها قاتلة ولا ميراث للقاتل والله تعالى أعلم
# ولو كان مكان النكاح خلع بأن قطع يد امرأة ( ( ( امرأته ) ) ) أو جرحها
~~جراحة فخلعها على ذلك فهو على ما ذكرنا أنها إن برئت جاز الخلع وكان بائنا
~~لأنه تبين أنه خلعها على أرش اليد فصح الخلع وصار أرش ms4505 اليد بدل الخلع
~~والخلع على مال طلاق بائن ويستوي فيه العمد والخطأ لما مر
# وإن سرى إلى نفس ( ( ( النفس ) ) ) وكان خطأ فإن ذكر بلفظ الجناية أو
~~بلفظ الجراحة وما يحدث منها جاز الخلع ويكون بائنا لأنه تبين أن الفعل وقع
~~قتلا فتبين أنه وقع موجبا للدية فكان الخلع واقعا على ماله وهو الدية فيصح
~~ويكون بائنا
# ثم إن كانت المرأة صحيحة وقت الخلع جاز ذلك من جميع المال وإن كانت مريضة
~~صارت الدية بدل الخلع ويعتبر خروج جميع الدية من الثلث بخلاف النكاح حيث
~~يعتبر هناك خروج الزيادة على قدر مهر المثل من الثلث لأن تلك الحال حال
~~دخول البضع في ملك الزوج
# وهذه حالة الخروج والبضع يعد مالا حال الدخول في ملك الزوج ولا يعد مالا
~~حال الخروج عن ملكه وإن كان يخرج من الثلث سقط عن العاقلة وإن لم يكن لها
~~مال يسقط والثلثان على العاقلة ويكون بمنزلة الوصية
# هذا في الخطأ فأما في العمد جاز العفو ولا يكون مالا
# وخلعها بغير مال يكون رجعيا وإن كان الخلع بلفظ الجراحة ولم يذكر وما
~~يحدث منها فعندهما الجواب كذلك وعند أبي حنيفة رحمه الله لم يصح العفو وتجب
~~جميع الدية في ماله في العمد وفي الخطأ على العاقلة ويكون الخلع بغير مال
~~فيكون الطلاق رجعيا والله تعالى أعلم
# ومنها الصلح على مال لأن القصاص حق للمولى ولصاحب الحق أن يتصرف في حقه
~~استيفاء وإسقاطا إذا كان من أهل الإسقاط والمحل قابل للسقوط ولهذا يملك
~~العفو فيملك الصلح ولأن المقصود من استيفاء القصاص وهو الحياة يحصل به لأن
~~الظاهر أن عند أخذ المال عن صلح وتراض تسكن الفتنة فلا يقصد الولي قتل
~~القاتل فلا يقصد القاتل قتله فيحصل المقصود من استيفاء القصاص بدونه
# وقيل إن قوله تبارك وتعالى @QB@ فمن عفي له من أخيه شيء @QE@ الآية نزل (
~~( ( نزلت ) ) ) في الصلح عن دم العمد فيدل على جواز الصلح وسواء كان بدل
~~الصلح قليلا أو كثيرا من جنس الدية أو من خلاف جنسها ms4506 حالا أو مؤجلا بأجل
~~معلوم أو مجهول جهالة متفاوتة كالحصاد والدياس ونحو ذلك بخلاف الصلح من
~~الدية على أكثر مما تجب فيه الدية أنه لا يجوز لأن المانع من الجواز هناك
~~تمكن الربا ولم يوجد ههنا لأن الربا يختص بمبادلة المال بالمال والقصاص ليس
~~بمال وقد ذكرنا شرائط جواز الصلح ومن يملك الصلح ومن لا يملكه في كتاب
~~الصلح
# ولو صالح الولي القاتل على مال ثم قتله يقتص منه عند عامة العلماء رضي
~~الله عنهم
# وقال بعض الناس لا قصاص عليه وقد مرت المسألة في العفو
# ولو كان الولي اثنين والقصاص واحد فصالح أحدهما سقط القصاص عن القاتل
~~وينقلب نصيب الآخر مالا لما ذكرنا في العفو
# ولو قتله الآخر بعد عفو صاحبه فهو على التفصيل والخلاف PageV07P250
~~والوفاق الذي ذكرناه في العفو
# ولو كان القصاص أكثر فصالح ولي أحد القتيلين فللآخر أن يستوفي وكذا لو
~~صالح الولي مع أحد القاتلين كان له أن يقتص للآخر لما ذكرنا في العفو
# وكذلك حكم المولى في الصلح عن دم العمد في جميع ما وصفنا
# ومنها إرث القصاص بأن وجب القصاص لإنسان فمات من له القصاص فورث القاتل
~~القصاص سقط القصاص لاستحالة وجوب القصاص له وعليه فيسقط ضرورة
# ولو قتل رجلان رجلين كل واحد منهما ابن الآخر عمدا وكل منهما وارث الآخر
# قال أبو يوسف رحمه الله لا قصاص عليهما وقال الحسن بن زياد رحمه الله
~~يوكل كل واحد منهما وكيلا يستوفي القصاص فيقتلهما الوكيلان معا وقال زفر
~~رحمه الله يقال للقاضي ابتد ( ( ( ابتدئ ) ) ) بأيهما شئت وسلمه إلى الآخر
~~حتى يقتله ويسقط القصاص عن الآخر
# وجه قول زفر رحمه الله أن القصاص وجب على كل واحد منهما لوجود السبب من
~~كل واحد منهما وهو القتل العمد إلا أنه لا يتمكن استيفاؤهما لأنه إذا
~~استوفى أحدهما يسقط الآخر لصيرورة القصاص ميراثا للقاتل الآخر فكان الخيار
~~فيه إلى القاضي يبتدىء بأيهما شاء ويسلمه إلى الآخر حتى يقتله ويسقط القصاص
~~عن الآخر
# وجه قول الحسن رحمه الله أن ms4507 استيفاء القصاص منهما ممكن بالوكالة بأن يقتل
~~كل واحد من الوكيلين كل واحد من القاتلين في زمان واحد فلا يتوارثان كما في
~~الغرقى والحرقى
# وجه قول أبي يوسف رحمه الله أن وجوب القصاص وجوب الاستيفاء لا يعقل له
~~معنى سواه ولا سبيل إلى استيفاء القصاص لأنه إذا استوفى أحدهما سقط الآخر
~~وليس أحدهما بالاستيفاء أولى من الآخر فعذر ( ( ( فتعذر ) ) ) القول
~~بالوجوب أصلا ولأن في استيفاء أحد القصاصين إبقاء ( ( ( بقاء ) ) ) حق
~~أحدهما وإسقاط حق الآخر وهذا لا يجوز والقول باستيفائهما بطريق التوكيل غير
~~سديد لأن الفعلين قل ما يتفقان في زمان واحد بل يسبق أحدهما الآخر عادة
# وكذا أثرهما الثابت عادة وهو فوات الحياة وفي ذلك إسقاط القصاص عن الآخر
# وقالوا في رجل قطع يد رجل ثم قتل المقطوع يده ابن القاطع عمدا ثم مات
~~المقطوع يده من القطع أن على القاطع القصاص وهو القتل لولي المقطوع يده
~~لأنه مات بسبب سابق على وجود القتل منه وهو القطع السابق لأن ذلك القطع صار
~~بالسراية قتلا فوجب القصاص على القاطع ولا يسقط بقتل المقطوع يده ابن
~~القاطع والله سبحانه وتعالى أعلم
# ومنها حرمان الميراث لحصول القتل مباشرة بغير حق ولهذا يثبت بالقتل الخطأ
~~فبالعمد أولى
# وأما الكفارة فلا تجب عندنا وعند الشافعي رحمه الله تجب وجه قوله إن
~~الكفارة لرفع الذنب ومحو الإثم ولهذا وجبت في القتل الخطأ والذنب في القتل
~~العمد أعظم فكانت الحاجة إلى الدفع أشد
# ولنا إن التحرير أو الصوم في الخطأ إنما وجب شكرا للنعمة حيث سلم له أعز
~~الأشياء إليه في الدنيا وهو الحياة مع جواز المؤاخذة بالقصاص
# وكذا ارتفع عنه المؤاخذة في الآخرة مع جواز المؤاخذة وهذا لم يوجد في
~~العمد فيقدر الإيجاب شكرا أوجب لحق التوبة عن القتل بطريق الخطأ وألحق
~~بالتوبة الحقيقية لخفة الذنب بسبب الخطأ والذنب ههنا أعظم فلا يصلح لتحرير
~~توبة
# والله تعالى أعلم
# وأما شبه العمد فيتعلق به أحكام منها وجوب الدية المغلظة على العاقلة
# أما وجوب الدية فلأن القصاص امتنع ms4508 وجوبه مع وجود القتل العمد للشبهة فتجب
~~الدية
# وأما صفة التغليظ فلإجماع الصحابة رضي الله عنهم لأنهم اختلفوا في كيفية
~~التغليظ على ما نذكر إن شاء الله تعالى واختلافهم في الكيفية دليل ثبوت
~~الأصل
# وأما الوجوب على العاقلة فلأن العاقلة إنما تعقل الخطأ تخفيفا على القاتل
~~نظرا له لوقوعه فيه لا عن قصد وفي هذا القتل شبهة عدم القصد لحصوله بآلة لا
~~يقصد بها القتل عادة فكان مستحقا لهذا النوع من التخفيف
# ومنها حرمان الميراث
# ومنها عدم جواز الوصية لأنه قتل مباشرة بغير حق
# وهل تجب الكفارة في هذا القتل ذكر الكرخي رحمه الله أنها تجب وألحقه
~~بالقتل الخطأ المحض في وجوب الكفارة
# وقال بعض مشايخنا لا تجب وألحقه بالعمد المحض في عدم وجوب الكفارة
# وجه ما ذكره الكرخي رحمه الله أن الكفارة إنما وجبت في الخطأ لما ( ( (
~~إما ) ) ) لحق الشكر أو لحق التوبة على ما بينا
# الداعي ( ( ( والداعي ) ) ) إلى الشكر والتوبة ههنا موجود وهو سلامة
~~البدن وكون الفعل جناية فيها نوع خفة لشبهة عدم القصد فأمكن أن يجعل
~~PageV07P251 التحرير فيه توبة
# وجه القول الآخر أن هذه جناية متغلظة ( ( ( مغلظة ) ) )
# ألا ترى أن المؤاخذة فيها ثابتة بخلاف الخطأ فلا يصلح التحرير توبة بها
~~كما في العمد
# والله تعالى أعلم
# وأما القتل الخطأ فيختلف حكمه باختلاف حال القاتل والمقتول فنفصل الكلام
~~فيه فنقول القاتل والمقتول إما أن يكونا جميعا حرين وإما أن كان القاتل حرا
~~والمقتول عبدا وإما أن كان القاتل عبدا والمقتول حرا وإما أن كانا جميعا
~~عبدين فإن كانا حرين فيتعلق به أحكام منها وجوب الكفارة عند وجود شرائط
~~الوجوب وهي نوعان بعضها يرجع إلى القاتل وبعضها إلى المقتول أما الذي يرجع
~~إلى القاتل فالإسلام والعقل والبلوغ فلا تجب الكفارة على الكافر والمجنون
~~والصبي لأن الكفار غير مخاطبين بشرائع هي عبادات والكفارة عبادة والصبي
~~والمجنون لا يخاطبا ( ( ( يخاطبان ) ) ) بالشرائع أصلا
# وأما الذي يرجع إلى المقتول فهو أن يكون المقتول معصوما فلا تجب بقتل
~~الحربي والباغي لعدم العصمة وأما كونه ms4509 مسلما فليس بشرط فيجب سواء كان مسلما
~~أو ذميا أو مستأمنا وسواء كان مسلما أسلم في دار الإسلام أو في دار الحرب
~~ولم يهاجر إلينا لقوله سبحانه وتعالى @QB@ ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة
~~مؤمنة @QE@ إلى قوله تعالى @QB@ فإن كان من قوم عدو لكم وهو مؤمن فتحرير
~~رقبة مؤمنة وإن كان من قوم بينكم وبينهم ميثاق فدية مسلمة إلى أهله وتحرير
~~رقبة مؤمنة @QE@ ولأن القاتل قد سلم له الحياة في الدنيا وهي من أعظم النعم
~~ورفعت عنه المؤاخذة في الآخرة مع جواز المؤاخذة في الحكمة لما في وسع
~~الخاطىء في الجملة حفظ نفسه عن الوقوع في الخطأ وهذا أيضا نعمة فكان وجوب
~~الشكر لهذه النعمة موافقا للعقل فبين الله تعالى مقداره وجنسه بهذه الآية
~~ليقدر العبد على أداء ما وجب عليه من أصل الشكر بتعضية ( ( ( بتعظيمه ) ) )
~~العقل ولأن فعل الخطأ جناية ولله تعالى المؤاخذة عليه بطريق العدل لأنه
~~مقدور الامتناع بالتكلف والجهد وإذا كان جناية فلا بد لها من التكفير
~~والتوبة فجعل التحرير من العبد بحق التوبة عن القتل الخطأ بمنزلة التوبة
~~الحقيقية في غيره من الجنايات إلا أنه جعل التحرير أو الصوم توبة له دون
~~التوبة الحقيقية لخفة الجناية بسبب الخطأ إذ الخطأ معفو في الجملة وجائز
~~العفو عن هذا النوع فخفت توبته لخفة في الجناية فكان التحرير في هذه
~~الجناية بمنزلة التوبة في سائر الجنايات
# ومنها حرمات ( ( ( حرمان ) ) ) الميراث لأنه وجد القتل مباشرة بغير حق
# أما المباشرة فلا شك فيها وأما الخطر والحرمة فلأن فعل الخطأ جناية جائز
~~المؤاخذة عليها عقلا لما بينا
# والدليل عليه قوله عز اسمه @QB@ ربنا لا تؤاخذنا إن نسينا أو أخطأنا @QE@
~~ولو لم يكن جائز المؤاخذة لكان معنى الدعاء اللهم لا تجر علينا وهذا محال
~~وإنما رفع حكمها شرعا ببركة دعاء النبي عليه الصلاة والسلام
# وقوله عليه الصلاة والسلام رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه
~~مع بقاء وصف الفعل على حاله وهو كونه جناية
# ومنها وجوب الدية والكلام في الدية في مواضع ms4510 في بيان شرائط وجوب الدية
~~وفي بيان ما تجب منه الدية من الأجناس
# وفي بيان مقدار الواجب من كل جنس
# وفي بيان صفته
# وفي بيان من تجب عليه الدية
# وفي بيان كيفية الوجوب
# أما الشرائط فبعضها شرط أصل الوجوب وبعضها شرط كمال الواجب
# أما شرط أصل الوجوب فنوعان أحدهما العصمة وهو أن يكون المقتول معصوما فلا
~~دية في قتل الحربي والباغي لفقد العصمة فأما الإسلام فليس من شرائط وجوب
~~الدية لا من جانب القاتل ولا من جانب المقتول فتجب الدية سواء كان القاتل
~~أو المقتول مسلما أو ذميا أو حربيا مستأمنا
# وكذلك العقل والبلوغ حتى تجب الدية في مال الصبي والمجنون
# والأصل فيه قوله سبحانه وتعالى @QB@ ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة
~~ودية مسلمة إلى أهله @QE@ ولا خلاف في أنه إذا قتل ذميا أو حربيا مستأمنا
~~تجب الدية لقوله تبارك وتعالى @QB@ وإن كان من قوم بينكم وبينهم ميثاق فدية
~~مسلمة إلى أهله @QE@ والثاني التقوم وهو أن يكون المقتول متقوما وعلى هذا
~~يبنى أن الحربي إذا أسلم في دار الحرب فلم يهاجر إلينا فقتله مسلم أو ذمي
~~خطأ أنه لا تجب الدية عند أصحابنا خلافا للشافعي بناء على أن التقوم بدار
~~الإسلام عندنا وعنده بالإسلام وقد ذكرنا تقرير هذا الأصل في كتاب السير ثم
~~نتكلم في المسألة ابتداء
# احتج الشافعي رحمه الله بقوله تبارك وتعالى @QB@ ومن قتل مؤمنا خطأ
~~فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله @QE@ وهذا مؤمن قتل خطأ فتجب الدية
# ولنا قوله جلت عظمته وكبرياؤه @QB@ فإن كان من قوم عدو لكم وهو مؤمن
~~فتحرير رقبة مؤمنة @QE@ PageV07P252 والاستدلال به من وجهين أحدهما أنه جعل
~~التحرير جزاء القتل والجزاء يقتضي الكفاية فلو وجبت الدية معه لا تقع
~~الكفاية بالتحرير
# وهذا خلاف النص
# والثاني أنه سبحانه وتعالى جعل التحرير كل الواجب بقتله لأنه كل المذكور
~~فلو أوجبنا معه الدية لصار بعض الواجب وهذا تغيير حكم النص
# وأما صدر الآية الكريمة فلا يتناول هذا المؤمن لوجهين أحدهما أنه سبحانه
~~وتعالى ذكر المؤمن ms4511 مطلقا فيتناول المؤمن من كل وجه وهو المستأمن دينا ودارا
~~وهذا مستأمن دينا لا دارا لأنه مكثر سواد الكفرة ومن كثر سواد قوم فهو منهم
~~على لسان رسول الله
# والثاني أنه أفرد هذا المؤمن بالذكر والحكم ولو تناوله صدر الآية الشريفة
~~لعرف حكمه به فكان الثاني تكرارا
# ولو حمل على المؤمن المطلق لم يكن تكرارا فكان الحمل عليه أولى أو يحتمل
~~ما ذكرنا فيحمل عليه توفيقا بين الدليلين عملا بهما جميعا ثم عصمة المقتول
~~تعتبر وقت القتل أم وقت الموت أم في الوقتين جميعا
# على أصل أبي حنيفة رضي الله عنه تعتبر وقت القتل لا غير
# وعلى أصلهما تعتبر وقت القتل والموت جميعا
# وعلى قول زفر رحمه الله تعتبر وقت الموت لا غير
# وعلى هذا تخرج مسائل الرمي إذا رمى مسلما فارتد المرمي إليه ثم وقع به
~~السهم وهو مرتد فمات فعلى الرامي الدية
# في قول أبي حنيفة رحمه الله إن كان خطأ تتحمله العاقلة وإن كان عمدا يكون
~~في ماله وعندهما لا شيء عليه
# وكذا عند زفر وإن رمى مرتدا أو حربيا فأسلم ثم وقع السهم به ومات لا شيء
~~عليه عند أصحابنا الثلاثة وعند زفر عليه الدية
# وجه قوله أن الضمان إنما يجب بالقتل
# والفعل إنما يصير قتلا بفوات الحياة ولا عصمة للمقتول وقت فوات الحياة
~~فكان دمه هدرا كما لو جرحه ثم ارتد فمات وهو مرتد
# لهما أن للقتل تعلقا بالقاتل والمقتول لأنه فعل القاتل وأثره يظهر في
~~المقتول بفوات الحياة فلا بد من اعتبار العصمة في الوقتين جميعا
# ولأبي حنيفة رضي الله عنه أن الضمان إنما يجب على الإنسان بفعله ولا فعل
~~منه سوى الرمي السابق فكان الرمي السابق عند وجود زهوق الروح قتلا من حين
~~وجوده والمحل كان معصوما في ذلك الوقت فكان ينبغي أن يجب القصاص إلا أنه
~~سقط للشبهة فتجب الدية
# ولهذا لو كان مرتدا أو حربيا وقت الرمي ثم أسلم فأصابه السهم وهو مسلم
~~أنه لا شيء عليه عندهما وهذه المسألة حجة ms4512 قوية لأبي حنيفة رضي الله عنه
~~عليهما في اعتبار وقت الرمي لا غير
# والدليل عليه أن في باب الصيد يعتبر وقت الرمي في قولهم جميعا حتى لو كان
~~الرامي مسلما وقت الرمي ثم ارتد فأصاب السهم الصيد وهو مرتد يؤكل وإن كان
~~الباب باب الاحتياط
# وبمثله لو كان مجوسيا وقت الرمي ثم أسلم ثم وقع السهم بالصيد وهو مسلم لا
~~يؤكل
# وكذلك حلال رمى صيدا ثم أحرم ثم أصابه لا شيء عليه وإن رمى وهو محرم ثم
~~حل فأصابه فعليه الجزاء
# فهذه المسائل حجج أبي حنيفة رضي الله عنه في اعتبار وقت الفعل والأصل أن
~~ما يرجع إلى الأهلية تعتبر فيه أهلية الفاعل وقت الفعل بلا خلاف وما كان
~~راجعا إلى المحل فهو على الاختلاف الذي ذكرنا بخلاف ما إذا جرح مسلما ثم
~~ارتد المجروح فمات وهو مرتد أنه يهدر دمه لأن الجرح السابق انقلب قتلا
~~بالسراية وقد تبدل المحل حكما بالردة فيوجب انقطاع السراية عن ابتداء الفعل
~~كتبدل المحل حقيقة ولم يوجد هذا المعنى في مسألتنا
# ولو رمى عبدا فأعتقه مولاه ثم وقع به السهم فمات فلا دية عليه وعليه
~~قيمته لمولاه في قول أبي حنيفة عليه الرحمة
# وقال محمد على الرامي لمولى العبد فضل ما بين قيمته مرميا إلى غير مرمي
~~لا شيء عليه غير ذلك
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي رحمه الله قول أبي يوسف مع قول محمد
~~أنه لما رمى إليه فقد صار ناقصا بالرمي في ملك مولاه قبل وقوع السهم به
~~لأنه أشرف على الهلاك بتوجه السهم إليه فوجب عليه ضمان النقصان فصار كما لو
~~جرحه ثم أعتقه مولاه
# ولو كان كذلك لانقطعت السراية ولا يضمن الدية ولا القيمة وإنما يضمن
~~النقصان
# كذا هذا
# وأبو حنيفة رضي الله عنه مر على أصله وهو اعتبار وقت الفعل لأنه صار
~~قاتلا بالرمي السابق وهو كان ملك المولى حينئذ
# وأما بيان ما تجب فيه الدية فقد اختلف أصحابنا فيه
# قال أبو حنيفة رحمه الله الذي تجب منه ms4513 الدية وتقضى منه ثلاثة أجناس الإبل
~~والذهب والفضة وعندهما ستة أجناس الإبل والذهب والفضة والبقر والغنم والحلل
# واحتجا بقضية سيدنا عمر رضي الله عنه فإنه روي أنه قضى بالدية من هذه
~~الأجناس PageV07P253 بمحضر من الصحابة رضي الله عنهم
# ولأبي حنيفة رضي الله عنه قوله عليه الصلاة والسلام في النفس المؤمنة
~~مائة من الإبل جعل عليه الصلاة والسلام الواجب من الإبل على الإشارة إليها
~~فظاهره يقتضي الوجوب منها على التعيين إلا أن الواجب من الصنفين الأخيرين
~~ثبت بدليل آخر فمن ادعى الوجوب من الأصناف الأخر فعليه الدليل
# وأما قضية سيدنا عمر رضي الله تعالى عنه فقد قيل إنه إنما قضى بذلك حين
~~كانت الديات على العواقل فلما نقلها إلى الديوان قضى بها من الأجناس
~~الثلاثة
# وذكر في كتاب المعاقل ما يدل على أنه لا خلاف بينهم فإنه قال لو صالح
~~الولي على أكثر من مائتي بقرة أو ( ( ( ومائتي ) ) ) مائتي حلة لم يجز
~~بالإجماع ولو لم يكن ذلك من جنس الدية لجاز والله أعلم بالصواب
# وأما بيان مقدار الواجب من كل جنس وبيان صفته فقدر الواجب من كل جنس
~~يختلف بذكورة المقتول وأنوثته فإن كان ذكرا فلا خلاف في أن الواجب بقتله من
~~الإبل مائة لقوله عليه الصلاة والسلام في النفس المؤمنة مائة من الإبل ولا
~~خلاف أيضا في أن الواجب من الذهب ألف دينار لما روي أنه عليه الصلاة
~~والسلام جعل دية كل ذي عهد في عهده ألف دينار والتقدير في حق الذمي يكون
~~تقديرا في حق المسلم من طريق الأولى
# وأما الواجب من الفضة فقد اختلف فيه
# قال أصحابنا رحمهم الله تعالى عشرة آلاف درهم وزنا وزن سبعة
# وقال مالك والشافعي رحمهما الله إثنا عشر ألفا والصحيح قولنا لما روي عن
~~سيدنا عمر رضي الله عنه أنه قال الدية عشرة آلاف درهم بمحضر من الصحابة رضي
~~الله عنهم ولم ينقل أنه أنكر عليه أحد فيكون إجماعا مع ما أن المقادير لا
~~تعرف إلا سماعا فالظاهر أنه سمع من رسول الله ms4514
# وقدر الواجب من البقر عندهما مائتا بقرة ومن الحلل مائتا حلة ومن الغنم
~~ألفا شاة
# ثم دية الخطأ من الإبل أخماس بلا خلاف عشرون بنت مخاض وعشرون ابن مخاض
~~وعشرون بنت لبون وعشرون حقة وعشرون جذعة
# وهذا قول عبد الله بن مسعود رضي الله عنه وقد رفعه إلى النبي أنه قال دية
~~الخطأ أخماس عشرون بنات مخاض وعشرون بنو مخاض وعشرون بنو لبون وعشرون حقة
~~وعشرون جذعة
# وعندهما قدر كل بقرة خمسون درهما وقدر كل حلة خمسون درهما والحلة اسم
~~لثوبين إزار ورداء وقيمة كل شاة خمسة دراهم
# ودية شبه العبد ( ( ( العمد ) ) ) أرباع عندهما خمس وعشرون بنت مخاض وخمس
~~وعشرون بنت لبون وخمس وعشرون حقة وخمس وعشرون جذعة وهو مذهب عبد الله بن
~~مسعود رضي الله عنه
# وعند محمد أثلاث
# ثلاثون حقة وثلاثون جذعة وأربعون ما بين ثنية إلى بازل عامها كله خلفة
~~وهو مذهب سيدنا عمر وزيد بن ثابت رضي الله تعالى عنهما
# وعن سيدنا علي رضي الله عنه أنه قال في شبه العمد أثلاث ثلاثة وثلاثون
~~حقة وثلاثة وثلاثون جذعة وأربعة وثلاثون خلفة والصحابة رضي الله عنهم متى
~~اختلفت في مسألة على قولين أو ثلاثة يجب ترجيح قول البعض على البعض
~~والترجيح ههنا لقول ابن مسعود رضي الله عنه لوجهين أحدهما أنه موافق للحديث
~~المشهور الذي تلقته العلماء رضي الله عنهم بالقبول وهو قوله عليه الصلاة
~~والسلام في النفس المؤمنة مائة من الإبل
# وفي إيجاب الحوامل إيجاب الزيادة على المائة لأن الحمل أصل من وجه
# والثاني أن ما قاله أقرب إلى القياس لأن الحمل معنى موهوم لا يوقف عليه
~~حقيقة فإن انتفاخ البطن قد يكون للحمل وقد يكون للداء ونحو ذلك
# وإن كان أنثى فدية المرأة على النصف من دية الرجل لإجماع الصحابة رضي
~~الله عنهم فإنه روي عن سيدنا عمر وسيدنا علي وابن مسعود وزيد بن ثابت رضوان
~~الله تعالى عليهم أنهم قالوا في دية المرأة أنها على النصف من دية الرجل
~~ولم ينقل أنه أنكر عليهم ms4515 أحد فيكون إجماعا
# ولأن المرأة في ميراثها وشهادتها على النصف من الرجل فكذلك في ديتها
# وهل يختلف قدر الدية بالإسلام والكفر
# قال أصحابنا رحمهم الله لا يختلف ودية الذمي والحربي والمستأمن كدية
~~المسلم
# وهو قول إبراهيم النخعي والشعبي رحمهما الله والزهري رحمه الله
# وقال الشافعي رحمه الله تختلف
# دية اليهودي والنصراني أربعة آلاف
# ودية المجوسي ثمانمائة
# واحتج بحديث رواه عن رسول الله أنه جعل دية هؤلاء على هذه المراتب ولأن
~~الأنوثة لما أثرت في نقصان البدل فالكفر أولى لأن نقيصة الكفر فوق كل نقيصة
# ولنا قوله تبارك وتعالى @QB@ وإن كان من قوم بينكم وبينهم ميثاق فدية
~~مسلمة إلى أهله @QE@ أطلق سبحانه وتعالى PageV07P254 القول بالدية في جميع
~~أنواع القتل من غير فصل فدل أن الواجب في الكل على قدر واحد
# وروينا أنه عليه الصلاة والسلام جعل دية كل ذي عهد في عهده ألف دينار
# وروي أن عمرو بن أمية الضمري قتل مستأمنين فقضى رسول الله فيهما بدية
~~حرين مسلمين
# وعن الزهري رحمه الله أنه قال قضى سيدنا أبو بكر وسيدنا عمر رضي الله
~~تعالى عنهما في دية الذمي بمثل دية المسلم ومثله لا يكذب
# وكذا روي عن ابن مسعود رضي الله عنه أنه قال دية أهل الكتاب مثل دية
~~المسلمين ولأن وجوب كمال الدية يعتمد كمال حال القتيل فيما يرجع إلى أحكام
~~الدنيا وهي الذكورة والحرية والعصمة وقد وجد ونقصان الكفر يؤثر في أحكام
~~الدنيا
# وأما بيان من تجب عليه الدية فالدية تجب على القاتل لأن سبب الوجوب هو
~~القتل وأنه وجد من القاتل
# ثم الدية الواجبة على القاتل نوعان نوع يجب عليه في ماله ونوع يجب عليه
~~كله وتتحمل عنه العاقلة بعضه بطريق التعاون إذا كان له عاقلة
# وكل دية وجبت بنفس القتل الخطأ أو شبه العمد تتحمله العاقلة وما لا فلا
~~فلا تعقل الصلح لأن بدل الصلح ما وجب بالقتل بل بعقد الصلح ولا الإقرار
~~لأنها وجبت بالإقرار بالقتل لا بالقتل وإقراره حجة في حقه لا في حق غيره ms4516
~~فلا يصدق في حق العاقلة حتى لو صدقوا عقلوا ولا العبد بأن قتل إنسانا خطأ
~~لأن الواجب بنفس القتل الدفع لا الفداء والفداء يجب باختيار المولى لا بنفس
~~القتل
# ولا العمد بأن قتل الأب ابنه عمدا لأنها وإن وجبت بالقتل فلم تجب بالقتل
~~الخطأ أو شبه العمد
# وهذا لأن التحمل من العاقلة في الخطأ وشبه العمد على طريق التخفيف على
~~الخاطىء والعامد لا يستحق التخفيف
# وقد روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال لا تعقل العاقلة عمدا ولا عبدا
~~ولا صلحا ولا اعترافا ولا ما دون أرش الموضحة
# وقيل في معنى قوله عليه الصلاة والسلام ولا عبدا أن المراد منه العبد
~~المقتول وهو الذي قتله مولاه وهو مأذون مديون أو المكاتب لا العبد القاتل
~~لأنه لو كان كذلك لكان من حق الكلام أن يقول لا تعقل العاقلة عن عبد لأن
~~العرب تقول عقلت عن فلان إذا كان فلان قاتلا وعقلت فلانا إذا كان فلان
~~مقتولا
# كذا فرق الأصمعي
# ثم الوجوب على القاتل فيما تتحمله العاقلة قول عامة المشايخ
# وقال بعضهم كل الدية في هذا النوع تجب على الكل ابتداء القاتل والعاقلة
~~جميعا والصحيح هو الأول لقوله سبحانه وتعالى @QB@ ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير
~~رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله @QE@ ومعناه فليتحرر وليؤد
# وهذا خطاب للقاتل لا للعاقلة دل أن الوجوب على القاتل ولما ذكرنا أن سبب
~~الوجوب هو القتل وأنه وجد من القاتل لا من العاقلة فكان الوجوب عليه لا على
~~العاقلة وإنما العاقلة تتحمل دية واجبة عليه
# ثم دخول القاتل مع العاقلة في التحمل مذهبنا
# وقال الشافعي رحمه الله القاتل لا يدخل معهم بل تتحمل العاقلة الكل دون
~~القاتل
# وقال أبو بكر الأصم يتحمل القاتل دون العاقلة لأنه لا يجوز أن يؤاخذ أحد
~~بذنب غيره
# قال الله سبحانه وتعالى @QB@ ولا تكسب كل نفس إلا عليها @QE@ وقال جلت
~~عظمته @QB@ ولا تزر وازرة وزر أخرى @QE@ ولهذا لم تتحمل العاقلة ضمان
~~الأموال ولا ما دون نصف عشر الدية كذا هذا
# ولنا أنه ms4517 عليه الصلاة والسلام قضى بالغرة على عاقلة الضاربة وكذا قضى
~~سيدنا عمر رضي الله عنه بالدية على العاقلة بمحضر من الصحابة رضي الله عنهم
~~من غير نكير
# وأما الآية الشريفة فنقول بموجبها لكن لم قلتم إن الحمل على العاقلة أخذ
~~بغير ذنب فإن حفظ القاتل واجب على عاقلته فإذا لم يحفظوا فقد فرطوا
~~والتفريط منهم ذنب ولأن القاتل إنما يقتل بظهر عشيرته فكانوا كالمشاركين له
~~في القتل ولأن الدية مال كثير فإلزام الكل القاتل إجحاف به فيشاركه العاقلة
~~في التحمل تخفيفا وهو مستحق التخفيف لأنه خاطىء ( ( ( خاطئ ) ) ) وبهذا
~~فارق ضمان المال لأن ضمان المال لا يكثر عادة فلا تقع الحاجة إلى التخفيف
~~وما دون نصف عشر الدية حكمه حكم ضمان الأموال
# وأما الكلام مع الشافعي رحمه الله فوجه قوله أنه عليه السلام قضى بالدية
~~على العاقلة فلا يدخل فيه القاتل وإنا نقول نعم لكن معلولا بالنصرة والحفظ
~~وذلك على القاتل أوجب فكان أولى بالتحمل
# ثم الكلام في العاقلة في موضعين أحدهما في تفسير العاقلة من هم والثاني
~~في بيان القدر الذي تتحمله العاقلة من الدية
# أما الأول فالقاتل لا يخلو إما أن كان حر الأصل وإما أن كان معتقا وإما
~~إن كان مولى الموالاة فإن كان حر الأصل فعاقلته أهل ديوانه إن كان
~~PageV07P255 من أهل الديوان وهم المقاتلة من الرجال الأحرار البالغين
~~العاقلين تؤخذ من عطاياهم وهذا عندنا وعند الشافعي رحمه الله عاقلته قبيلته
~~من النسب والصحيح قولنا لإجماع الصحابة رضي الله عنهم على ذلك فإنه روي عن
~~إبراهيم النخعي رحمه الله أنه قال كانت الديات على القبائل فلما وضع سيدنا
~~عمر رضي الله عنه الدواوين جعلها على أهل الدواوين
# فإن قيل قضى عليه الصلاة والسلام بالدية على العاقلة من النسب إذ لم يكن
~~هناك ديوان فكيف يقبل قول سيدنا عمر رضي الله عنه على مخالفته فعل رسول
~~الله
# فالجواب لو كان سيدنا عمر رضي الله عنه فعل ذلك وحده لكان يجب حمل فعله
~~على وجه لا يخالف فعل رسول ms4518 الله كيف وكان فعله بمحضر من الصحابة رضي الله
~~عنهم ولا يظن من عموم الصحابة رضي الله عنهم مخالفة فعله عليه الصلاة
~~والسلام فدل أنهم فهموا أنه كان معلولا بالنصرة وإذا صارت النصرة في زمانهم
~~الديوان نقلوا العقل إلى الديوان فلا تتحقق المخالفة وهذا لأن التحمل من
~~العاقلة للتناصر وقبل وضع الديوان كان التناصر بالقبيلة وبعد الوضع صار
~~التناصر بالديوان فصار عاقلة الرجل أهل ديوانه
# ولا تؤخذ من النساء والصبيان والمجانين والرقيق لأنهم ليسوا من أهل
~~النصرة ولأن هذا الضمان صلة وتبرع بالإعانة
# والصبيان والمجانين والمماليك ليسوا من أهل التبرع وإن لم يكن له ديوان
~~فعاقلته قبيلته من النسب لأن استنصاره بهم وإن كان القاتل معتقا أو مولى
~~الموالاة فعاقلته مولاه وقبيلة مولاه لقوله عليه الصلاة والسلام مولى القوم
~~منهم ثم عاقلة المولى الأعلى قبيلته إذا لم يكن من أهل الديوان فكذا عاقلة
~~مولاه ولأن استنصاره بمولاه وقبيلته فكانوا عاقلته
# هذا إذا كان للقاتل عاقلة فأما إذا لم يكن له عاقلة كاللقيط والحربي أو
~~الذمي الذي أسلم فعاقلته بيت المال في ظاهر الرواية
# وروى محمد عن أبي حنيفة رضي الله عنه أنه تجب الدية عليه من ماله لا على
~~بيت المال
# وجه هذه الرواية أن الأصل هو الوجوب في مال القاتل لأن الجناية وجدت منه
~~وإنما الأخذ من العاقلة بطريق التحمل فإذا لم يكن له عاقلة يرد الأمر فيه
~~إلى حكم الأصل
# وجه ظاهر الرواية أن الوجوب على العاقلة لمكان التناصر فإذا لم يكن له
~~عاقلة كان استنصاره بعامة المسلمين
# وبيت المال ما لهم فكان ذلك عاقلته
# وأما بيان مقدار ما تتحمله العاقلة من الدية فلا يؤخذ من كل واحد منهم
~~إلا ثلاثة دراهم أو أربعة دراهم ولا يزاد على ذلك لأن الأخذ منهم على وجه
~~الصلة والتبرع تخفيفا على القاتل فلا يجوز التغليظ عليهم بالزيادة ويجوز أن
~~ينقص عن هذا القدر إذا كان في العاقلة كثرة
# فإن قلت العاقلة حتى أصاب الرجل أكثر من ذلك يضم إليهم أقرب القبائل ms4519
~~إليهم من النسب سواء كانوا من أهل الديوان أو لا ولا يعسر عليهم ويدخل
~~القاتل مع العاقلة ويكون فيما يؤدي كأحدهم لأن العاقلة تتحمل جناية وجدت
~~منه وضمانا وجب عليه فكان هو أولى بالتحمل
# وأما بيان كيفية وجوب الدية فنقول لا خلاف في أن دية الخطأ تجب مؤجلة على
~~العاقلة في ثلاث سنين لإجماع الصحابة رضي الله عنهم على ذلك فإنه روي أن
~~سيدنا عمر رضي الله عنه قضى بذلك بمحضر من الصحابة رضي الله عنهم ولم ينقل
~~أنه خالفه أحد فيكون إجماعا وتؤخذ من ثلاث عطايا إن كان القاتل من أهل
~~الديوان لأن لهم في كل سنة عطية فإن تعجل العطايا الثلاث في سنة واحدة يؤخذ
~~الكل في سنة واحدة وإن تأخرت يتأخر حق الأخذ وإن لم يكن من أهل الديوان
~~تؤخذ منه ومن قبيلته من النسب في ثلاث سنين ولا خلاف في أن الدية بالإقرار
~~بالقتل الخطأ تجب في ماله في ثلاث سنين لأن الإقرار بالقتل إخبار عن وجود
~~القتل وإنه يوجب حقا مؤجلا تتحمله العاقلة إلا أنه لا يصدق على العاقلة
~~فيجب مؤجلا في ماله واختلف في شبه العمد والعمد الذي دخلته شبهة وهو الأب
~~إذا قتل ابنه عمدا قال أصحابنا رحمهم الله إنها تجب مؤجلة في ثلاث سنين إلا
~~أن دية شبه العمد تتحمله العاقلة ودية العمد في مال الأب
# وقال الشافعي رحمه الله دية الدم كدية العمد تجب حالا
# وجه قوله أن سبب الوجوب وجد حالا فتجب الدية حالا إذ الحكم يثبت على وفق
~~السبب هو الأصل إلا أن التأجيل في الخطأ ثبت معدولا به عن الأصل لإجماع
~~الصحابة رضي الله عنهم أو يثبت معلولا بالتخفيف على القاتل حتى تحمل عنه
~~العاقلة والعامد يستحق التغليظ ولهذا وجب في ماله لا على العاقلة
# ولنا أن وجوب الدية لم يعرف إلا بنص الكتاب العزيز وهو قوله PageV07P256
~~تبارك وتعالى @QB@ ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى
~~أهله @QE@ والنص وإن ورد بلفظ الخطأ لكن غيره ملحق ms4520 به
# إلا أنه مجمل في بيان القدر والوصف
# فبين قدر الدية بقوله عليه الصلاة والسلام في النفس المؤمنة مائة من
~~الإبل وبيان الوصف وهو الأجل ثبت بإجماع الصحابة رضي الله عنهم بقضية سيدنا
~~عمر رضي الله عنه بمحضر منهم فصار الأجل وصفا لكل دية وجبت بالنص
# وقوله دية الخطأ وجبت بطريق التخفيف والعامد يستحق التغليظ
# قلنا وقد غلظنا عليه من وجهين أحدهما بإيجاب دية مغلظة
# والثاني بالإيجاب في ماله والجاني لا يستحق التغليظ من جميع الوجوه وكذلك
~~كل جزء من الدية تتحمله العاقلة أو تجب في مال القاتل فذلك الجزء تجب في
~~ثلاث سنين كالعشرة إذا قتلوا رجلا خطأ أو شبه عمد حتى وجبت عليهم دية واحدة
~~فعاقلة كل واحد منهم تتحمل عشرها في ثلاث سنين
# وكذلك العشرة إذا قتلوا رجلا وأحدهم أبوه حتى وجبت عليهم دية واحدة في
~~مالهم يجب على كل واحد منهم عشرها في ثلاث سنين لأن الواجب على كل واحد
~~منهم جزء من دية مؤجلة في ثلاث سنين فكان تأجيل الدية تأجيلا لكل جزء من
~~أجزائها إذ الجزء لا يخالف الكل في وصفه ولا خلاف في أن بدل الصلح عن دم
~~العمد يجب في ماله حالا لأنه لم يجب بالقتل وإنما وجب بالعقد فلا يتأجل إلا
~~بالشرط كثمن المبيع ونحو ذلك وكذلك العبد إذا قتل إنسانا خطأ واختار المولى
~~الفداء يجب الفداء حالا لأن الفداء لم يجب بالقتل بدلا من القتيل وإنما وجب
~~بدلا عن دفع العبد والعبد لو دفع يدفع حالا فكذلك بدله والله تعالى أعلم
# هذا إذا كان القاتل حرا والمقتول حرا فأما إذا كان القاتل حرا والمقتول
~~عبدا فالعبد المقتول لا يخلو إما أن كان عبد أجنبي وإما أن كان عبد ( ( (
~~عبدا ) ) ) القاتل ( ( ( لقاتل ) ) ) فإن كان عبد أجنبي فيتعلق بهذا القتل
~~حكمان أحدهما وجوب القيمة والكلام في القيمة في مواضع في بيان مقدار الواجب
~~منها وفي بيان من تجب عليه وفي بيان من يتحمله وفي بيان كيفية الوجوب
# أما الأول فالعبد لا يخلو ms4521 إما أن كان قليل القيمة وإما أن كان كثير
~~القيمة فإن كان قليل القيمة بأن كان قيمته أقل من عشرة آلاف درهم يجب قيمته
~~بالغة ما بلغت بالإجماع وإن كانت قيمته عشرة آلاف أو أكثر اختلف فيه قال
~~أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله يجب عشرة آلاف إلا عشرة
# وروي عن أبي يوسف في غير رواية الأصول أنه يجب قيمته بالغة ما بلغت وهو
~~قول الشافعي رحمه الله والمسألة مختلفة بين الصحابة رضي الله عنهم
# روي عن عبد الله بن مسعود رضي الله عنه مثل مذهبنا وروي عن سيدنا عثمان
~~وسيدنا علي رضي الله عنهما مثل مذهبه
# والحاصل أن العبد آدمي ومال لوجود معنى الآدمية والمالية فيه وكل واحد
~~منهما معتبر مضمون بالمثل والقيمة حالة الانفراد وبالقتل فوت المعنيين
~~جميعا ولا وجه إلى إيجاب الضمان بمقابلة كل واحدة منهما على الانفراد فلا
~~بد من إيجابه بمقابلة أحدهما وإهدار الآخر فيقع الكلام في الترجيح فادعى
~~الشافعي رحمه الله الترجيح من وجهين أحدهما أن الواجب مال ومقابلة المال
~~بالمال أولى من مقابلة المال بالآدمي لأن الأصل في ضمان العدوان الوارد على
~~حق العبد أن يكون مقيدا بالمثل ولا مماثلة بين المال والآدمي فكان إيجابه
~~بمقابلة المال موافقا للأصل فكان أولى
# والثاني أن الضمان وجب حقا للعبد وحقوق العباد تجب بطريق الجبر
# وفي إيجاب الضمان بمقابلة المالية جبر حق المفوت عليه من كل وجه
# ولنا النص ودلالة الإجماع والمعقول
# أما النص فقوله تبارك وتعالى @QB@ ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة
~~ودية مسلمة إلى أهله @QE@ وهذا مؤمن قتل خطأ فتجب الدية والدية ضمان الدم
~~وضمان الدم لا يزاد على عشرة آلاف بالإجماع
# وأما دلالة الإجماع فهو أنا أجمعنا على أنه لو أقر على نفسه بالقصاص يصح
~~وإن كذبه المولى لولا أن الترجيح لمعنى الآدمية لما صح لأنه يكون إقراره
~~إهدارا لمال المولى قصدا من غير رضاه وإنه لا يملك ذلك
# وأما المعقول فمن وجهين أحدهما أن الآدمية فيه أصل والمالية عارض وتبع
~~والعارض لا ms4522 يعارض الأصل والتبع لا يعارض المتبوع
# ودليل أصالة الآدمية من وجوه أحدها أنه كان خلق آدميا ثم ثبت فيه وصف
~~المالية بعارض الرق
# والثاني أن قيام المالية فيه بالآدمية وجودا وبقاء لا على القلب
# والثالث أن المال خلق وقاية للنفس والنفس ما خلقت وقاية للمال فكانت
~~الآدمية فيه أصلا وجودا PageV07P257 وبقاء وعرضا
# والثاني أن حرمة الآدمي فوق حرمة المال لأن حرمة المال لغيره وحرمة
~~الآدمي لعينه فكان اعتبار النفسية وإهدار المالية أولى من القلب إلا أنه
~~نقصت ديته عن دية الحر لكون الكفر منقصا في الجملة وإظهارا لشرف الحرية
# وتقدير النقصان بالعشرة ثبت توقيفا ( ( ( توفيقا ) ) )
# قال ابن مسعود رضي الله عنه ينقص من دية الحر عشرة دراهم فالظاهر أنه قال
~~ذلك سماعا منه عليه السلام لأنه من باب المقادير أو لأن هذا أدنى مال له في
~~خطر الشرع كما في نصاب السرقة والمهر في النكاح
# قوله المال ليس بمثل للآدمي قلنا نعم لكن لشرف الآدمي وجه المال لم يجعل
~~مثلا له عند إمكان إيجاب ما هو مثل له من كل وجه وهو النفس
# فأما عند تعذر اعتباره من كل وجه فاعتبار المثل من وجه أولى من الإهدار
# وقوله الجبر في المال أبلغ قلنا بلى لكن فيه إهدار الآدمي ومقابلة الجابر
~~بالآدمي الفائت أولى من المقابلة بالمال الهالك
# وإن كان الجبر ثمة أكثر لكن فيه اعتبار جانب المولى فيكون لغيره وفيما
~~قلنا الجبر أقل لكن فيه اعتبار جانب نفس الآدمي وهو العبد وحرمة الآدمي
~~لعينه فكان ما قلناه أولى
# ولو كان المقتول أمة فإن كانت قليلة القيمة بأن كانت قيمتها أقل من خمسة
~~آلاف فهي مضمونة بقدر قيمتها بالغة ما بلغت وإن كانت كثيرة القيمة بأن كانت
~~قيمتها خمسة آلاف أو أكثر يجب خمسة آلاف إلا عشرة عند أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله
# وعلى رواية أبي يوسف رحمه الله له فهو قول الشافعي رحمه الله تبلغ بالغة
~~ما بلغت
# والكلام في الأمة كالكلام في العبد وإنما ينقص منها عشرة كما نقصت ms4523 من دية
~~العبد
# وإن اختلفا في قدر البدل لأن هذه دية البدل لأن هذه دية كاملة في الأمة
~~فينقص في العبد بخلاف ما إذا قطع يد عبد تزيد نصف قيمته على خمسة آلاف أنه
~~تجب خمسة آلاف إلا خمسة لأن الواجب هناك ليس بدية كاملة بل هو بعض الدية
~~لأن اليد منه نصف فيجب نصف ما يجب في الكل والواجب في الأنثى ليس بعض دية
~~الذكر بل هو دية كاملة في نفسها لكنها دية الأنثى
# وأما بيان من يجب عليه ومن يتحملها فإنها تجب على القاتل لوجود سبب
~~الوجوب منه وهو القتل وتتحملها العاقلة في قولهما
# وعلى رواية أبي يوسف وهو قول الشافعي رحمه الله تجب في مال القاتل
# وهذا بناء على الأصل الذي ذكرنا أن عندهما ضمان العبد بمقابلة النفس
~~وضمان النفس تتحمله العاقلة وكدية الحر
# وعند الشافعي بمقابلة المالية وضمان المال لا تتحمل ( ( ( تتحمله ) ) )
~~العاقلة بل يكون في مال المتلف كضمان سائر الأموال
# وروي عن أبي يوسف في كثير القيمة أن يقدر عشرة آلاف تعقله العاقلة لأن
~~ذلك القدر يجب بمقابلة النفسية وما زاد عليها لا تعقله لأنه يجب بمقابلة
~~المالية
# وأما كيفية وجوب القيمة على العاقلة عندنا وقدر ما يتحمل كل واحد منهم
~~فما ذكرنا في دية الحر من غير تفاوت والله تعالى أعلم
# والثاني وجوب الكفارة لعموم قوله تبارك وتعالى @QB@ ومن قتل مؤمنا خطأ
~~فتحرير رقبة مؤمنة @QE@ من غير فصل بين الحر والعبد
# والله تعالى الموفق
# ولو كان المقتول مدبر إنسان أو أم ولده أو مكاتبه فحكمه حكم القن في جميع
~~ما وصفنا وإن كان عبد القاتل فجناية المولى عليه هدر
# وكذا لو كان مدبره أو أم ولده لأن القيمة لو وجبت لوجبت له عليه وهذا
~~ممتنع
# وإن كان مكاتبه فجناية المولى عليه لازمة وعلى المولى قيمته في ثلاث سنين
~~لأن المكاتب فيما يرجع إلى كسبه وأرش جنايته حر فكان كسبه وأرشه له
~~فالجناية عليه من المولى والأجنبي سواء ولا تعقلها العاقلة بل تكون على
~~ماله ms4524 لقوله عليه الصلاة والسلام لا تعقل العاقلة عمدا ولا عبدا والمكاتب
~~عندنا عبد ما بقي عليه درهم ولأن المكاتب على ملك مولاه وإنما ضمن جنايته
~~بعد الكتابة والعقد ثابت بينهما غير ثابت في حق العاقلة ولهذا لا تعقل
~~العاقلة الاعتراف لأن إقرار المقر حجة في حقه لا في حق غيره
# وكذلك جناية المولى على رقيق المكاتب وعلى ماله لازمة لما ذكرنا أنه أحق
~~بكسبه من المولى
# والمولى كالأجنبي فيه وكذا إذا كان مأذونا مديونا فعلى المولى قيمته
~~لتعلق حق الغرماء برقبته
# وبالقتل أبطل محل حقهم فتجب عليه قيمته وتكون في ماله بالنص وتكون حالة
~~لأنه ضمان إتلاف المال
# هذا إذا كان القاتل حرا والمقتول عبدا فأما إذا كان القاتل عبدا والمقتول
~~حرا فالحر المقتول لا يخلو من أن يكون أجنبيا أو يكون ولي العبد فإن كان
~~أجنبيا فالعبد القاتل لا يخلو من أن يكون قنا أو مدبرا أو أم ولد أو مكاتبا
~~فإن كان قنا ( ( ( قلنا ) ) ) يدفع إذا ظهرت جنايته إلا أن PageV07P258
~~يختار المولى الفداء فلا بد من بيان ما تظهر به هذه الجناية وبيان حكم هذه
~~الجناية وبيان صفة الحكم وبيان ما يصير به المولى مختارا للفداء وشرط صحة
~~الاختيار وبيان صفة الفداء الواجب عند الاختيار
# أما الأول فهذه الجناية تظهر بالبينة وإقرار المولى وعلم القاضي ولا تظهر
~~بإقرار العبد محجورا كان أو مأذونا لأن العبد يملك بالإذن بالتجارة ما كان
~~من مال التجارة والإقرار بالجناية ليس من التجارة وإذا لم يصح إقراره لا
~~يؤخذ به لا في الحال ولا بعد العتاق لأن موجب إقراره لا يلزمه وإنما يلزم
~~مولاه فكان هذا إقرارا على المولى حتى لو صدقه المولى صح إقراره
# وكذلك لو أقر بعد العتاق أنه كان جنى في حال الرق لا شيء عليه لما ذكرنا
~~أن هذا إقرار له على المولى
# ألا يرى لو صدقه المولى وأقر أنه أعتقه وهو يعلم بالجناية فعلى المولى
~~قيمته
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما حكم هذه الجناية فوجوب ( ( ( فوجب ) ) ) دفع العبد ms4525 إلى ولي الجناية
~~إلا أن يختار المولى الفداء عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله حكمها تعلق الأرش برقبة العبد يباع فيه ويستوفي
~~الأرش من ثمنه
# فإن فضل منه شيء فالفضل للمولى وإن لم يف ثمنه بالأرش يتبع بما بقي بعد
~~العتاق وللمولى أن يستخلصه ويؤدي الأرش من مال آخر
# وجه قوله أن الأصل في ضمان الجناية أنه يجب على الجاني والواجب على
~~الإنسان إما أن يكون في ماله أو تتحمل العاقلة عنه والعبد لا مال له ولا
~~عاقلة فتعذر الإيجاب عليه فتجب في رقبته يباع فيه كدين الاستهلاك في
~~الأموال
# ولنا إجماع الصحابة رضي الله عنهم فإنه روي عن سيدنا علي وعن عبد الله بن
~~عباس رضي الله عنهما مثل مذهبنا بمحضر من الصحابة رضي الله عنهم ولم ينقل
~~الإنكار عليهما من أحد منهم فيكون إجماعا منهم والقياس يترك بمعارضة
~~الإجماع ودين الاستهلاك في باب الأموال يجب على العبد على ما عرف
# وأما صفة هذا الحكم فصيرورة العبد واجب الدفع على سبيل التعيين كثرت قيمة
~~العبد أو قلت وعند اختيار المولى الفداء ينتقل الحق من الدفع إلى الفداء
~~سواء كان المجني عليه واحدا أو أكثر غير أنه إن كان واحدا دفع إليه ويصير
~~كله مملوكا له وإن كانوا جماعة يدفع إليهم وكان مقسوما بينهم على قدر أروش
~~جنايتهم وسواء كان على العبد دين وقت الجناية أو لم يكن
# وبيان هذه الجملة في مسائل إذا مات العبد الجاني قبل اختيار الفداء بطل
~~حق المجني عليه أصلا لأن الواجب دفع العبد على طريق التعيين وذلك لا يتصور
~~بعد هلاك العبد فيسقط الحق أصلا ورأسا
# وهذا يدل على أن قول من يقول حكم هذه الجناية تخير المولى بين الدفع
~~والفداء ليس بسديد لأنه لو كان كذلك لتعين الفداء عند هلاك العبد ولم يبطل
~~حق المجني عليه أصلا على ما هو الأصل في المخير بين شيئين إذا هلك أحدهما
~~أنه يتعين عليه الآخر
# ولو مات بعد اختيار الفداء لا يبرأ بموت العبد لأنه لما اختار ms4526 الفداء فقد
~~انتقل الحق من رقبته إلى ذمة المولى فلا تحتمل السقوط بهلاك العبد بعد ذلك
# ولو كانت قيمة العبد أقل من الدية فليس على المولى إلا الدفع لأن وجوب
~~الدفع حكمه لهذه الجناية ثبت بإجماع الصحابة رضي الله عنهم ولم يفصلوا بين
~~قليل القيمة وكثيرها فلو جنى العبد على جماعة فإن شاء المولى دفعه إليهم
~~لأن تعلق حق المجني عليه للأول لا يمنع حق الثاني والثالث لأن ملك المولى
~~لما لم يمنع التعلق فالحق أولى لأنه دونه وإذا دفعه إليهم كان مقسوما بينهم
~~بالحصص قدر أروش جنايتهم فإن حصة كل واحد منهم من العبد عوض عن الفائت
~~فيتقدر بقدر الفائت وإن شاء أمسك العبد وغرم الجنايات بكمال أروشها
# ولو أراد المولى أن يدفع من العبد إلى بعضهم مقدار ما يتعلق به حقه ويفدي
~~بعض الجنايات له ذلك
# بخلاف ما إذا كان القتيل واحدا وله وليان فأراد المولى دفع العبد إلى
~~أحدهما والفداء إلى الآخر أنه ليس له ذلك لأن الجناية هناك واحدة ولها حكم
~~واحد وهو وجوب الدفع على التعيين وعند اختيار الفداء وجوب الفداء على
~~التعيين ولا يجوز أن يجمع في جناية واحدة بين حكمين مختلفين بخلاف ما إذا
~~جنى على جماعة لأن الجناية هناك متعددة وله خيار الدفع والفداء في كل واحد
~~منهما والدفع في البعض والفداء في البعض لا يكون جمعا بين حكمين مختلفين في
~~جناية واحدة فهو الفرق
# ولو قتل إنسانا وفقأ عين آخر فإن اختار الدفع دفعه إليهما أثلاثا لتعلق
~~حقهما بالعبد أثلاثا وإن اختار الفداء فدى عن كل جناية بأرشها
# وكذلك إذا شج إنسانا شجاجا مختلفة أنه دفع العبد إليهم كان مقسوما بينهم
~~على قدر جناياتهم وإن اختار الفداء فدى عن الكل PageV07P259 بأروشها ( ( (
~~بأرشها ) ) )
# ولو قتل العبد رجلا وعلى العبد دين يخير المولى بين الدفع والفداء ولا
~~يبطل الدين بحدوث الجناية لأنه موجب الجناية وجوب الدفع وتعلق الدين برقبة
~~العبد لا يمنع من الدفع إلا أنه يدفعه مشغولا بالدين فإن فدى بالدية يباع ms4527
~~العبد في الدين لأنه لما فدى فقد طهرت رقبة العبد عن الجناية فيباع إلا أن
~~يستخلصه المولى لنفسه ويقضي دين الغرماء
# وإن اختار الدفع إلى أولياء الجناية فدفعه إليهم يباع لأجل الغرماء في
~~دينهم وإنما بدىء بالدفع لا بالدين لأن فيه رعاية الحقين حق أولياء الجناية
~~بالدفع إليهم وحق أصحاب الدين بالبيع لهم
# ولو بدىء بالدين فبيع به لبطل حق أولياء الجناية في الدفع لأنه بالبيع
~~يصير ملكا للمشتري لذلك بدىء بالدفع
# وفائدة الدفع إلى أولياء الجناية ثم البيع هي أن يثبت لهم حق استخلاص
~~العبد بالفداء لأن للناس أغراضا في الأعيان
# ثم إذا بيع فإن فضل شيء من ثمن العبد كان الفضل لأولياء الجناية لأن
~~العبد بيع على ملكهم لصيرورته ملكا لهم بالدفع إليهم وإن لم يف ثمنه بالدين
~~يتأخر ما بقي إلى ما بعد العتاق كما لو بيع على ملك المولى الأول ولا يضمن
~~المولى لأصحاب الدين بدفع العبد إلى أولياء الجناية شيئا استحسانا والقياس
~~أن يضمن
# وجه القياس أن الدفع إليهم تمليك منهم بعد تعلق الدين برقبته فصار كأنه
~~باعه منهم ولو باعه منهم لضمن كذا هذا
# وجه الاستحسان واجب عليه لما فيه من رعاية الحقين لما بينا
# ومن فعل ما وجب عليه لا يضمن ولو حضر الغرماء أولا فباع المولى العبد فإن
~~فعل ذلك بغير أمر القاضي ينظر إن كان عالما بالجناية صار مختارا للفداء
~~ولزمه الأرش وإن كان غير عالم بالجناية فعليه الأقل من قيمة العبد ومن
~~الأرش وهو الدية
# وإن كان رفع إلى القاضي فإن كان القاضي عالما بالجناية فإنه لا يبيع
~~العبد بالدين لأن فيه إبطال حق أولياء الجناية فلا يملك ذلك وإن لم يكن
~~عالما بالجناية فباعه بالدين ببينة قامت عنده أو بعلمه ثم حضر أولياء
~~الجناية ولا فضل في الثمن بطلت الجناية وسقط حق أولياء الجناية لأنه خرج عن
~~ملك المولى بغير رضاه فصار كأنه مات
# وهذا لأنه لا سبيل إلى تضمين القاضي لأنه فيما يصنعه أمين فلا تلحقه
~~العهد ( ( ( العهدة ms4528 ) ) ) ولا سبيل إلى فسخ البيع لأنه لو فسخ البيع ودفع
~~بالجناية لوقعت الحاجة إلى البيع ثانيا فتعذر القول بالفسخ فصار كأنه مات
~~ولو مات لبطل حق أولياء الجناية أصلا
# كذا هذا والله تعالى أعلم
# ولو قتل العبد الجاني قبل الدفع فإن كان القاتل حرا يأخذ المولى قيمته
~~ويدفعها إلى ولي الجناية إن كان واحدا
# وإن كانوا جماعة يدفعها إليهم على قدر حقوقهم لأن القيمة بدل العبد فتقوم
~~مقامه إلا أنه لا خيار للمولى بين القيمة والفداء حتى لو تصرف في تلك
~~القيمة لا يصير مختارا للفداء ولو تصرف في العبد يصير مختارا للفداء على ما
~~نذكر وإنما كان كذلك لأن القيمة دراهم أو دنانير فإن كانت مثل الأرش فلا
~~فائدة في التخيير وكذلك إن كانت أقل من الأرش أو أكثر منه لأنه يختار الأقل
~~لا محالة بخلاف العبد فإنه وإن كان قليل القيمة فللناس رغائب في الأعيان
~~وكذلك إن قتله عبد أجنبي فخير مولاه بين الدفع والفدا ( ( ( والفداء ) ) )
~~وفدى بقيمة العبد المقتول أن المولى يأخذ القيمة ويدفعها إلى ولي الجناية
~~لما قلنا
# ولو دفع القاتل إلى مولى العبد المقتول يخير مولى العبد المقتول بين
~~الدفع والفداء حتى لو تصرف في العبد المدفوع بالبيع ونحوه يصير مختارا
~~للفداء لأن العبد القاتل قام مقام المقتول لحما ودما فكان الأول قائم ( ( (
~~قائما ) ) )
# وإن قتله عبد آخر لمولاه يخير المولى في شيئين في العبد القاتل بين الدفع
~~والفداء لأن تعلق حق ولي الجناية بالعبد جعل المولى كالأجنبي فصار كأنه ( (
~~( كأن ) ) ) عبد أجنبي قتل العبد الجاني وهناك يخير بين الدفع والفداء
~~بقيمة المقتول
# كذا ههنا
# وكذلك لو قتل عبد رجلا خطأ وقتلت أمة لمولاه هذا العبد يخير المولى بين
~~دفعها وفدائها بقيمة العبد لما قلنا
# ولو كان العبد قتل رجلا خطأ وقتلت أمة لمولاه رجلا آخر خطأ ثم إن العبد
~~قتل الأمة خير المولى بين الدفع والفداء فإن اختار الفداء فدى بالدية وقيمة
~~الأمة وإن اختار الدفع ضرب فيه أولياء قتيل العبد بالدية وأولياء قتيل ms4529
~~الأمة بقيمة الأمة لأن الجناية عليها كالجناية على أمة أجنبي قتلت رجلا خطأ
~~ولو كانت قيمة الأمة ألفا كان العبد مقسوما بينهم على أحد عشر سهما سهم
~~لأولياء قتيل الأمة وعشرة أسهم لأولياء قتيل العبد فإن قطع عبد لأجنبي يد
~~العبد الجاني أو فقأ عينه أو جرحه جراحة فخير مولى العبد القاطع أو الفاقىء
~~( ( ( الفاقئ ) ) ) أو الجارح بين الدفع والفداء فإن دفع عبده أو فداه
~~بالأرش فمولى العبد المقطوع يخير بين الدفع والفداء فإن PageV07P260 شاء
~~دفع عبده المقطوع مع العبد القاطع أو مع أرش يد عبده المقطوع
# وإن شاء فدى عن الجناية بالأرش لأن العبد المقطوع كان واجب الدفع بجميع
~~أجزائه وأرش يده بدل جزئه وكذا العبد المدفوع قائم مقام يده فكان واجب
~~الدفع إلا أن يختار الفداء فينقل الحق من العبد إلى الأرش
# ولو كسب العبد الجاني كسبا أو كان الجاني أمة فولدت بعد الجناية فاختار
~~المولى الدفع لم يدفع الكسب ولا الولد بخلاف الأرش أنه يدفع والفرق أن
~~الأرش بدل جزء كان واجب الدفع وحكم البدل حكم المبدل بخلاف الكسب والولد
# ولو قطعت يد العبد فأخذ المولى الأرش ثم اختلف المولى وولي الجناية فادعى
~~المولى أن القطع كان قبل جنايته وأن الأرش سالم له وادعى ولي الجناية أنه
~~كان بعدها وأنه مستحق الدفع مع العبد
# فالقول قول المولى لأن الأرش ملك المولى كالعبد لأنه بدل ملكه فولي
~~الجناية يدعي عليه وجوب تمليك مال هو ملكه منه وهو ينكر فكان القول قوله مع
~~يمينه
# ولو قطعت يد عبد أو فقئت عينه وأخذ المولى الأرش ثم جنى جناية فإن شاء
~~المولى اختار الفداء وإن شاء دفع العبد كذلك ناقصا وسلم له ما كان أخذ من
~~الأرش لأن وجوب الدفع بسبب الجناية وهو كان عند الجناية ناقصا بخلاف ما إذا
~~قطعت يده بعد الجناية أنه يدفع مع أرش اليد لأن العبد وقت الجناية عليه كان
~~واجب الدفع بجميع أجزائه والأرش بدل الجزء فيجب دفعه مع العبد
# ولو قتل قتيلا خطأ ثم ms4530 قطعت يده ثم قتل قتيلا آخر وخطأ ( ( ( خطأ ) ) )
~~فأرش يده يسلم لولي الجناية الأولى لأن حقه كان متعلقا بجميع أجزائه وقت
~~الجناية والأرش بدل الجزء فيقوم مقامه فيسلم له
# فأما حق الثاني فلم يتعلق بالجزء لانعدامه وقت الجناية ثم يدفع العبد
~~فيكون بين ولي الجنايتين على تسعة وثمانين جزأ لأن موضوع المسألة فيما إذا
~~كانت قيمة العبد ألف درهم فنقول حق ولي كل جناية في عشرة آلاف وقد استوفى
~~ولي الجناية الأولى من حقه خمسمائة فيجعل كل خمسمائة سهما فيكون كل العبد
~~أربعين سهما حق كل واحد منهما في عشرين وقد أخذ ولي الجناية الأولى من حقه
~~خمسمائة أو بقي حقه في تسعة عشر سهما ولم يأخذ ولي الجناية الثانية شيئا
~~فبقي حقه في عشرين جزأ من العبد وإن اختار الفداء فدى عن كل واحد من
~~الجنايتين بعشرة آلاف لأن ذلك أرشها
# ولو شج إنسانا موضحة وقيمته ألف درهم ثم قتل آخر وقيمته ألفان فإن اختار
~~الفداء فدى عن كل واحدة من الجنايتين بأرشها وإن اختار الدفع دفعه مقسوما
~~ما بينهما على أحد وعشرين سهما سهم لصاحب الموضحة وعشرون لولي القتيل لما
~~ذكرنا أن قسمة العبد بينهما على قدر تعلق حق كل واحد منهما به وصاحب
~~الموضحة حقه في خمسمائة وحق ولي القتيل في عشرة آلاف فيجعل كل خمسمائة سهما
~~فتكون القسمة على أحد وعشرين وما حدث من زيادة القيمة للعبد والزيادة على
~~الشركة أيضا لأنها صفة الأصل وإذا ثبتت الشركة في الأصل ثبتت في الصفة
# وكذلك لو قتل إنسانا خطأ وقيمته وقت القتل ألفان ثم عمي بعد القتل قبل
~~الشجة ثم شج إنسانا موضحة كانت القسمة بينهما على أحد وعشرين وما حدث فيه
~~من النقصان فهو على الشركة أيضا لما قلنا والله تعالى أعلم
# ولو جنى جناية ففداه المولى ثم جنى جناية أخرى خير المولى بين الدفع
~~والفداء لأنه لما فدى فقد طهر العبد عن الجناية وصار كأنه لم يجن فإذا جنى
~~بعد ذلك فهذه جناية مبتدأة فيبتدأ بحكمها ms4531 وهو الدفع أو الفداء بخلاف ما إذا
~~جنى ثم جنى جناية أخرى قبل اختيار الفداء أنه يدفع إليهما جميعا أو يفدي
~~لأنه لما لم يفد للأولى حتى جنى ثانيا فحق كل واحد منهما تعلق بالعبد فيدفع
~~إليهما أو يفدي
# ولو قتل العبد رجلا وله وليان فدفعه المولى إلى أحدههما ( ( ( أحدهما ) )
~~) فقتل عبده رجلا آخر ثم حضروا يقال للمدفوع إليه ادفع نصف العبد إلى ولي
~~القتيل الثاني أو نصف الدية وأما النصف الآخر فيؤمر بالرد على المولى بين
~~الدفع إلى ولي الجناية الثانية وولي الجناية الأولى الذي لم يدفع إليه
# أما وجوب دفع نصف العبد على المدفوع إليه إلى ولي القتيل الثاني أو
~~الفداء فلأنه ملك نصف العبد بالدفع فيخير في جنايته بين الدفع والفداء
# وأما وجوب رد نصف العبد إلى المولى فلأنه أخذه بغير حق فعليه رده لقوله
~~عليه الصلاة والسلام على اليد ما أخذت حتى ترده ولا يخير المولى في النصف
~~بين الدفع إلى ولي الجنايتين وبين الفداء لأن وقت الجناية الأولى كان كل
~~العبد على ملكه ووقت وجود الثانية كان نصفه على ملكه فيوجب الدفع أو الفداء
~~PageV07P261 فإن اختار الفداء فدى لكل واحد منهما بنصف الدية وإن دفع دفع
~~نصف العبد إليهما نصفين لأن الدفع على قدر تعلق الحق وحق كل واحد منهما
~~تعلق بنصف فيكون نصف العبد بينهما نصفين وقد كان وصل النصف إلى ولي الجناية
~~الثانية من جهة المدفوع إليه ووصل إليه بالدفع من المولى الربع فسلم له
~~ثلاثة أرباع العبد وسلم لولي الجناية الأولى الذي لم يدفع إليه العبد الربع
~~فصار العبد بينهما أرباعا ثلاثة أرباعه لولي الجناية الثانية وربعه لولي
~~الجناية الأولى وبقي إلى تمام حقه الربع ثم لا يخلو إما أن كان المولى دفع
~~كل العبد بقضاء القاضي أو بغير قضاء القاضي فإن كان الدفع بقضاء لا يضمن
~~المولى لأن الدفع إذا كان بقضاء كان هو مضطرا في الدفع فلا يضمن ولا سبيل
~~إلى تضمين القاضي لأن القاضي فيما يصنع أمين فلا تلحقه ms4532 العهدة ويضمن القابض
~~لأنه قبض نصيب صاحبه بغير حق والقبض بغير حق سبب لوجوب الضمان كقبض الغصب
~~ولا يخرج عن الضمان بالرد إلى المولى لأنه لم يرده على الوجه الذي قبض
~~العبد فارغا ورده مشغولا
# وإن كان الدفع بغير قضاء القاضي فولي الجناية الذي لم يدفع إليه العبد
~~بالخيار إن شاء ضمن الولي ربع قيمة العبد وإن شاء ضمن القابض ليسلم له نصف
~~العبد
# ربعه لحم ودم وربعه دراهم ودنانير لأنه وجد سبب وجوب الضمان في حق كل
~~واحد منهما الدفع من المولى والقبض من القابض فإن اختار تضمين المولى
~~فالمولى يرجع على القابض وإن اختار تضمين القابض لا يرجع على المولى لأن
~~حاصل الضمان عليه
# ولو قتل العبد قتيلين خطأ فدفعه المولى إلى أحد وليي القتيلين فقتل عنده
~~قتيلا آخر واجتمعوا فإن القابض يدفع نصف العبد بالجناية أو يفدي نصف
~~الجناية لما ذكرنا في الفصل الأول
# ثم يقال للمولى ادفع النصف الباقي إلى ولي الجناية الثالثة أو أفد بنصف
~~الدية خمسة آلاف لأنه قد وصل إليه نصف العبد وبقي حقه في النصف ويفدي لولي
~~الجناية الثانية بكمال الدية عشرة آلاف لأنه لم يصل إليه شيء من حقه وله أن
~~يدفع نصف العبد إليهما فإن دفع إليهما كان مقسوما بينهما على قدر حقيهما
~~فيضرب ولي الجناية الثانية فيه بعشرة آلاف وولي الجناية الثالثة بخمسة آلاف
~~فيصير نصف العبد بينهما أثلاثا ثلثاه لولي الجناية الثانية وثلثه لولي
~~الجناية الثالثة وبقي من حق الثاني السدس لأن حقه في نصف العبد وقد حصل له
~~ثلثا النصف وهو ثلث كل العبد فبقي إلى تمام حقه السدس فإن كان الدفع بقضاء
~~القاضي ضمن القابض المولى وإن كان بغير قضاء فإن شاء ضمن المولى وإن شاء
~~ضمن القابض كما في المسألة المتقدمة
# ولو قتل العبد إنسانا وفقأ عين آخر فدفع المولى العبد إلى المفقوءة عينه
~~فقتل في يده قتيلا يقال للمفقوءة عينه أدفع ثلث العبد إلى ولي القتيل
~~الثاني أو افده بالثلث ورد الثلثين على المولى ms4533 لأنه أخذ الثلث بحق ملكه
~~وأخذ الثلثين بغير حق فيؤمر بالرد إلى المولى ثم يخير المولى بين الدفع
~~والفداء فإن اختار الفداء فدى للأول بتمام الدية عشرة آلاف وللثاني بثلثي
~~الدية وذلك ستمائة وستة وستون وثلثان وإن اختار الدفع دفع إليهما مقسوما
~~بينهما على قدر حقهما فيتضاربان يضرب الأول بتمام الدية عشرة آلاف والثاني
~~بثلثي الدية ستة آلاف وستة وستين وثلثين فاجعل كل ألف سهما وستمائة فيصير
~~ثلثا الدية بينهما على ستة عشر سهما وثلثين فيكون كل العبد على خمسة وعشرين
~~سهما وقد أخذ ولي القتيل الثاني منه ثلثه وهو ثمانية وثلث وبقي ثلثاه فيكون
~~بينهما لولي القتيل الأول عشرة ولولي القتيل الثاني ستة وثلثان ثم ولي
~~القتيل الأول يرجع على القابض وهو المفقوءة عينه بستة أجزاء من ستة عشر جزأ
~~وثلثي جزء من ثلثي قيمته لأن هذا القدر لكان حقه وقد فات عليه بسبب كان في
~~يد القابض فيجعل كأنه هلك عنده فيضمنه لولي القتيل الأول
# فإن كان الدفع بغير قضاء القاضي له أن يأخذ أيهما شاء كما في الفصل الأول
# وطريقة أخرى في الحساب أنه إذا دفع ثلثي العبد إليهما وضرب أحدهما بالدية
~~والآخر بثلثي الدية يجعل كل ثلث سهما فيصير كل الدية ثلاثة أسهم وثلثا
~~الدية سهمين فيصير ثلثا العبد على خمسة أسهم للأول ثلاثة وللآخر سهمان
~~ويصير الثلث الآخر سهمين ونصف فيصير جميع العبد على سبعة ونصف فوقع فيه كسر
~~فيضعف فيصير خمسة عشر فالثلث منه خمسة وقد دفع إلى الآخر وثلثا العبد عشرة
~~فيقسم بينهما فيضرب الأول بثلاثة أخماسه وهو ستة أسهم والآخر بأربعة أسهم
~~ثم PageV07P262 يرجع الأول على القابض بخمس ثلثي قيمة العبد
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# ولو قتلت أمة رجلا ثم ولدت بنتا فقتلت البنت رجلا ثم إن البنت قتلت أمها
~~فالمولى يخير بين دفع البنت إلى ولي ( ( ( وليي ) ) ) الجنايتين وبين
~~الفداء فإن اختار الفداء فدى لأولياء قتيل البنت بالدية ولأولياء قتيل الأم
~~بقيمة الأم لما ذكرنا فيما تقدم أن تعلق حق المجني ms4534 عليه وهو حق الدفع ألحق
~~المولى بالأجنبي فتصير كأنها جنت على جارية أخرى لأجنبي وإن اختار الدفع
~~ضرب أولياء قتيل البنت بالدية وأولياء قتيل الأم بقيمة العبد فيقسم العبد
~~بينهم على ذلك حتى لو كانت قيمة الأم ألف درهم كانت القسمة على إحدى عشر
~~سهما كل ألف درهم سهم سهم من ذلك لأولياء قتيل الأم وعشرة أسهم لأولياء
~~قتيل البنت
# ولو كانت البنت فقأت عين الأم ولم تقتلها فالمولى يخير بين الدفع والفداء
~~لا يخلو إما أن يختار دفعهما جميعا وإما أن يختار فداءهما جميعا وإما أن
~~يختار فداء البنت ودفع الأم وإما أن يختار فداء الأم ودفع البنت فإن اختار
~~دفعهما جميعا يدفع الأم إلى أولياء قتيل الأم وهذا ظاهر ويدفع البنت إلى
~~أولياء قتيل البنت وإلى أولياء قتيل الأم وكانت مقسومة بينهم على قدر
~~حقوقهم فيتضاربون فيها يضرب أولياء قتيل البنت فيها بالدية لأن حقهم تعلق
~~بكل البنت وأولياء قتيل الأم بنصف قيمة الأم لأنها فقأت إحدى عينيها والعين
~~من الآدمي نصفه فإن اختار فداهما ( ( ( فداءهما ) ) ) جميعا فدى لكل ( ( (
~~الكل ) ) ) فريق من أولياء الجنايتين بتمام الدية لأن ذلك أرش كل واحد من
~~الجنايتين وسقطت جناية البنت على الأم لأنهما جميعا ملك المولى وقد طهرتا
~~عن الجناية بالفداء وخلص ملك المولى فيهما فبقيت جناية البنت عليهما جناية
~~ملك المولى على ملكه فتكون هدرا
# وإن اختار دفع الأم وفداء البنت دفع الأم إلى أولياء قتيل الأم ثم يفدي
~~البنت يفدي لأولياء قتيل البنت بالدية ولأولياء قتيل الأم بنصف قيمة الأم
~~لما بينا
# وإن اختار دفع البنت وفداء الأم يدفع البنت إلى أولياء قتيل البنت ويفدي
~~لأولياء قتيل الأم بكمال الدية وبطلت جناية البنت على الأم لأن الأم طهرت
~~بالفداء وخلص ملك المولى فيها فصار جناية البنت على أمها جناية ملك المولى
~~على ملكه فتكون هدرا
# ولو أن الأم بعد ذلك فقأت عين البنت قبل أن تدفع واحدة منهما فإن المولى
~~يخير فيهما جميعا فيبدأ بالبنت لأنها هي التي بدأت بالجناية ms4535 فيدفع إلى
~~أولياء الجنايتين فيتضاربون فيها فيضرب فيها أولياء قتيل البنت بالدية
~~وأولياء قتيل الأم بنصف قيمة الأم لما بينا في المسألة الأولى ثم يدفع الأم
~~إليهم فيتضاربون فيها فيضرب فيها أولياء قتيل الأم بالدية إلا ما وصل إليهم
~~من أرش البنت ويضرب فيها أولياء قتيل البنت بنصف قيمة البنت لأن كل واحدة
~~منهما جنت جنايتين فتدفع كل واحدة بجنايتها
# طعن في هذا الجواب وقيل ينبغي إذا دفع البنت في الابتداء أن يضرب فيها
~~أولياء قتيل الأم بنصف قيمة الأم وأولياء قتيل البنت بالدية إلا ما يصل
~~إليهم في المستأنف لأنه يصل إليهم بعض الأم فينبغي أن لا يضربوا بتمام
~~الدية والصحيح ما ذكر في الكتاب لأن البنت حين دفعت كان حق أولياء قتيل
~~البنت في تمام الدية ولم يكن وصل إليهم شيء فوجب أن يضربوا بجميع ذلك
~~والزيادة التي تظهر لهم في المستأنف لا عبرة بها لأن القسمة قد صحت وقت
~~الدفع فلا تتغير بعد ذلك كما قالوا في رجل مات وعليه لرجل ألف ولآخر ألفان
~~وترك ألفا فاقتسماها أثلاثا ثم إن صاحب الألفين أبرأ الميت عن ألف أن
~~القسمة الأولى لا تنتقض كذا هذا
# ولو جنت الأمة جناية ثم ولدت ولدا فقطع ولدها يدها يدفع الولد مع الأم
~~لما ذكرنا أن الولد في حكم الجناية على الأم بمنزلة الأجنبي فصار كأنه ( (
~~( كأن ) ) ) عبد أجنبي قطع يدها ودفع بالجناية وهناك يدفع العبد مع الجارية
~~لكونه قائما مقام يد الجارية كذا هذا والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما بيان ما يصير به المولى مختارا للفداء وبيان صحة الاختيار فنقول ما
~~يصير به المولى مختارا للفداء نوعان نص ودلالة
# أما النص فهو الصريح بلفظ الاختيار وما يجري مجراه نحو أن يقول اخترت
~~الفداء أو آثرته أو رضيت به ونحو ذلك سواء كان المولى موسرا أو معسرا في
~~قول أبي حنيفة رضي الله عنه فيسار المولى ليس بشرط لصحة الاختيار عنده حتى
~~لو اختار الفداء ثم تبين أنه فقير معسر صح اختياره وصارت ms4536 الدية دينا عليه
# وعندهما يسار المولى شرط صحة اختياره الفداء ولا يصح اختياره إذا كان
~~معسرا إلا برضا الأولياء ويقال له إما أن تدفع أو تفدي حالا كذا ذكر
~~الاختلاف PageV07P263 في ظاهر الرواية
# وذكر الطحاوي قول محمد مع قول أبي حنيفة في جواز الاختيار وقال إلا أن
~~عند محمد الدية تكون في عين العبد لولي الجارية ( ( ( الجناية ) ) ) يبيعه
~~فيها المولى لولي الجناية وهكذا روي عن أبي يوسف
# وجه قولهما أن الحكم الأصلي لهذه الجناية هو لزوم الدفع وعند الاختيار
~~ينتقل إلى الذمة فيتقيد الاختيار بشرط السلامة ولا سلامة مع الإعسار فلا
~~ينتقل إليها فيبقى العبد واجب الدفع
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن العزيمة ما قالا وهو وجوب الدفع لكن الشرع رخص
~~له الفداء عند الاختيار والإعسار لا يمنع صحة الاختيار لأنه لا يقدح في
~~الأهلية والولاية وقد وجد الاختيار مطلقا عن شرط السلامة فلا يجوز تقييد
~~المطلق إلا بدليل
# وأما الدلالة فهي أن يتصرف المولى في العبد تصرفا يفوت الدفع أو يدل على
~~إمساك العبد مع العلم بالجناية فكل تصرف يفوت الدفع أو يدل على إمساك العبد
~~مع العلم بالجناية يكون اختيار ( ( ( اختيارا ) ) ) للفداء لأن حق المجني
~~عليه متعلق بالعبد وهو حق الدفع وفي تفويت الدفع تفويت حقه والظاهر أن
~~المولى لا يرضى بتفويت حقه مع العلم بذلك إلا بما يقوم مقامه وهو الفداء
~~فكان إقدامه عليه اختيارا للفداء
# وعلى هذا الأصل يخرج المسائل إذا باع العبد بيعا باتا وهو عالم بالجناية
~~صار مختارا لأنه تصرف مزيل للملك فيفوت الدفع
# وكذا إذا باع بشرط خيار المشتري
# أما على أصلهما فلا يشكل لأن المبيع دخل في ملك المشتري وأما على أصل أبي
~~حنيفة فلأن خيار المشتري إن كان يمنع دخول المبيع في ملكه فلا يمنع زواله
~~عن ملك البائع وهذا يكفي دلالة الاختيار لأنه يفوت الدفع
# ولو باع على أنه بالخيار فإن مضت مدة الخيار قبل مضي المدة كان مختارا
~~لأن البيع انبرم قبل الدفع ولو نقض البيع لم يكن مختارا ms4537 لأن الملك لم يزل
~~فلم يفت الدفع ولو عرض العبد على البيع لم يكن ذلك اختيارا عند أصحابنا
~~الثلاثة رحمهم الله
# وقال زفر رحمه الله يكون اختيارا
# وجه قوله أن العرض على البيع دليل استيفاء الملك ألا ترى أن المشتري بشرط
~~الخيار إذا عرض المشتري على البيع بطل اختياره فكان دليل إمساك العبد لنفسه
~~وذلك دليل اختيار الفداء لما بينا
# ولنا أن العرض على البيع لا يوجب زوال الملك فلا يفوت الدفع وليس دليل
~~إمساك العبد أيضا بل هو دليل الإخراج من الملك فلا يصلح دليل اختيار الفداء
# ولو باعه بيعا فاسدا لم يكن مختارا حتى يسلمه إلى المشتري لأن الملك لا
~~يزول قبل التسليم فلا يفوت الدفع
# ولو وهبه من إنسان وسلمه إليه صار مختارا لأن الهبة والتسليم يزيلان
~~الملك فيفوت الدفع ولو كانت الجناية فيما دون النفس فوهبه المولى من المجني
~~عليه لا يصير مختارا ولا شيء على المولى ولو باعه من المجني عليه كان
~~مختارا لأن التسليم بالهبة في معنى الدفع لأن كل واحد منهما تمليك بغير عوض
~~فوقعت الهبة موقع الدفع بخلاف البيع لأنه تمليك بعوض والدفع تمليك بغير عوض
~~فلا يقوم مقامه فكان الإقدام على البيع منه اختيارا للفداء وكذلك لو تصدق
~~به على إنسان أو على المجني عليه فهو والهبة سواء لأن كل واحد منهما تمليك
~~بغير عوض
# ولو أعتقه أو دبره أو كانت أمة فاستولدها وهو عالم بالجناية صار مختارا
~~لأن هذه التصرفات تفوت الدفع إذ الدفع تمليك وإنها تمنع من التمليك فكانت
~~اختيارا للفداء
# ولو كانت جناية العبد فيما دون النفس فأمر المولى المجني عليه بإعتاقه
~~وهو عالم بالجناية صار المولى مختارا للفداء لأن إعتاقه بأمره مضاف إليه
~~فكان دليل اختيار الفداء كما لو أعتق بنفسه
# ولو قال لعبده إن قتلت فلانا فأنت حر فقتله صار مختارا للفداء عند
~~أصحابنا الثلاثة رحمهم الله وعند زفر رحمه الله لا يكون مختارا
# وجه قوله أنه إنما صار معتقا بالقول السابق وهو قوله أنت حر ms4538 ولا جناية
~~عند ذلك وبعد وجود الجناية لا إعتاق فكيف يصير مختارا
# ولنا أن المعلق بالشرط يصير منجزا عند وجود الشرط بتنجيز مبتدأ كأنه قال
~~له بعد وجود الجناية أنت حر
# ونظيره إذا قال لامرأته وهو صحيح إذا مرضت فأنت طالق ثلاثا فمرض حتى وقع
~~الطلاق عليها يصير فارا عن الميراث حتى ترثه المرأة وإن كان التعليق في
~~حالة الصحة لما قلنا
# كذا هذا
# ولو أخبر المولى إنسان أن عبده قد جنى فأعتقه فإن صدقه ثم أعتقه صار
~~مختارا للفداء بلا خلاف وإن كذبه فأعتقه لا يصير مختارا عند أبي حنيفة رحمه
~~الله ما لم يكن المخبر رجلان أو رجل PageV07P264 واحد عدل وعندهما يصير
~~مختارا للفداء ولا يشترط العدد في المخبر ولا عدالته وقد ذكرنا المسألة في
~~كتاب الوكالة
# ولو كاتبه وهو عالم بالجناية صار مختارا اختيارا على التوقف لفوات الدفع
~~في الحال على التوقف فإن أدى بدل الكتابة فعتق تقرر الاختيار وإن عجز ورد
~~في الرق ينظر في ذلك إن خوصم قبل أن يعجز فقضى بالدية ثم عجز لا يرتفع
~~القضاء لأن الدية كانت وجبت بالكتابة من حيث الظاهر وتقرر الوجوب باتصال
~~القضاء به وإن لم يخاصم حتى عجز كان للمولى أن يدفعه لأن الدفع كان لم يثبت
~~على القطع والبتات لاحتمال أن يعجز فإن عجز جعل كأن الكتابة لم تكن فكان له
~~أن يدفعه
# وروي عن أبي يوسف أنه يصير مختارا بنفس الكتابة لتعذر الدفع بنفسها لزوال
~~يده عنه ثم عادت إليه بسبب جديد وهو العجز ولو كاتبه كتابة فاسدة كان ذلك
~~اختيارا منه بخلاف البيع الفاسد أنه لا يكون اختيارا بدون التسليم لأن
~~الكتابة الفاسدة وهي تعلق العتق بالأداء تثبت بنفس العقد والبيع الفاسد لا
~~يفيد الحكم بنفسه بل بواسطة التسليم
# وأما الإجارة والرهن والتزويج بأن زوج العبد الجاني امرأة أو زوج الأمة
~~الجانية إنسانا فهل يكون اختيارا ذكر في ظاهر الرواية أنه لا يكون اختيارا
~~لأن الدفع لم يفت لأن الملك قائم فكان الدفع ممكنا في ms4539 الجملة
# وذكر الطحاوي رحمه الله أنه يكون اختيارا لأن الدفع للحال متعذر فأشبه
~~البيع
# والتزويج تعييب فأشبه التعييب حقيقة ولو أقر به لغيره لا يكون مختارا كذا
~~ذكر في الأصل لأن الإقرار به لغيره لا يفوت الدفع لأن المقر مخاطب بالدفع
~~أو الفداء
# وذكر الكرخي رحمه الله في مختصره أنه يكون مختارا لأن إقراره به لغيره في
~~معنى التمليك منه
# إذ العبد ملكه من حيث الظاهر لوجود دليل الملك وهو اليد فإذا اقر به
~~لغيره فكأنه ملكه منه
# ولو قتله المولى صار مختارا لأنه فوت الدفع بالقتل ولو قتله أجنبي فإن
~~كان عمدا بطلت الجناية وللمولي أن يقتله قصاصا لأنه فات محل الدفع لا إلى
~~خلف هو مال فتبطل الجناية وإن كان خطأ يأخذ المولى القيمة ويدفعها إلى ولي
~~الجناية ولا يخير المولى في القيمة على ما بينا فيما تقدم
# ولو لم يقتله المولى ولكن عيبه بأن قطع يده أو فقأ عينه أو جرحه جراحة أو
~~ضربه ضربا أثر فيه ونقصه وهو عالم بالجناية صار مختارا للفداء لأنه
~~بالنقصان حبس عن المجني عليه جزأ من العبد وحبس الكل دليل اختيار الفداء
~~لأنه دليل إمساك العبد لنفسه فكذا حبس الجزء ولأن حكم الجزء حكم الكل والله
~~سبحانه أعلم
# ولو ضرب المولى عينه فابيضت وهو عالم بالجناية حتى جعل مختارا ثم ذهب
~~البياض فإن ذهب قبل أن يخاصم فيه بطل الاختيار ويؤمر بالدفع أو الفداء لأنه
~~إنما جعل مختارا لأجل النقصان وقد زال فجعل كأن ذلك لم يكن وإن خوصم في حال
~~البياض فضمنه القاضي القيمة ثم زال البياض فقضاء القاضي نافذ لا يرد ولا
~~يبطل اختياره لأن اختياره وقع صحيحا ووجب الدين وقد استقر باتصال القضاء به
~~وإن استخدمه وهو عالم بالجناية لا يصير مختارا للفداء لأنه لا يفوت الدفع
~~بالاستخدام لقيام الملك وكذا الاستخدام لا يختص بالملك ولهذا لا يبطل به
~~خيار الشرط فلا يكون دليلا على إمساك العبد لنفسه فإن عطب في الخدمة فلا
~~ضمان عليه وبطل حق ولي ms4540 الجناية لأن الاسخدام ( ( ( الاستخدام ) ) ) ليس
~~باختيار لما بينا ولم يوجد منه تصرف آخر يدل على الاختيار فصار كأنه عطب
~~قبل الاستخدام
# ولو كان الجاني أمة فوطئها المولى فإن كانت بكرا فقد صار مختارا لأنه فوت
~~جزأ منها حقيقة بإزالة البكارة وهي إزالة العذرة وإن كانت ثيبا فإن علقت
~~منه صار مختارا وإن لم تعلق لا يصير مختارا وهذا جواب ظاهر الرواية
# وروي عن أبي يوسف أنه يصير مختارا سواء علقت منه أو لم تعلق
# وجه هذه الرواية أن حل الوطء لا بد له من الملك إما ملك النكاح أو ملك
~~اليمين ولم يوجد ههنا ملك النكاح فتعين ملك اليمين لثبوت الحال ( ( ( الحل
~~) ) ) فكان إقدامه على الوطء دليلا على إمساكها لنفسه فكان دليل الاختيار
# وجه ظاهر الرواية أن الوطء ليس إلا استيفاء منفعة البضع وأنه لا يوجب
~~نقصان العين حقيقة لأن منفعة البضع لا جزأ من العين حقيقة إلا أنها ألحقت
~~بالأجزاء وقدر النقصان عند الاستيفاء في غير الملك إظهارا لخطر البضع
~~والاستيفاء ههنا حصل في الملك فلا حاجة إلى الإلحاق فانعدم النقصان حقيقة
~~وتقديرا ولو أذن له في التجارة فركبه دين لم يصر المولى مختارا وعليه قيمته
# أما عدم صيرورته مختارا فلأن الإذن لا يوجب تعذر الدفع لا قبل لحوق الدين
~~ولا بعده
# وأما لزوم PageV07P265 القيمة فلأن تعلق الدين برقبة العبد يوجب نقصانا
~~فيه بسبب كان من جهة المولى وهو الإذن بالتجارة فتلزمه قيمته حين لو رضي
~~ولي الجناية بقبوله مع النقصان لا شيء على المولى ثم جميع ما يصير به
~~مختارا للفداء مما ذكرنا إذا فعله وهو عالم بالجناية
# فإن كان لم يعلم لم يكن مختارا سواء كانت الجناية على النفس أو على ما
~~دون النفس لأن الاختيار ههنا اختيار الإيثار وإنه لا يتحقق بدون العلم بما
~~يختاره وهو الفداء عن الجناية واختيار الفداء عن الجناية اختيار الإيثار
~~واختيار الإيثار بدون العلم بالجناية محال
# ثم الجناية إن كانت على النفس فعليه الأقل من قيمة العبد ومن الدية وإن
~~كانت ms4541 على ما دون النفس فعليه الأقل من قيمته ومن الأرش لأنه فوت الدفع
~~المستحق من غير اختيار الفداء فيضمن القيمة
# ولو باعه بيعا باتا وهو لا يعلم بالجناية فلم يخاصم فيها حتى رد العبد
~~إليه بعيب بقضاء القاضي أو بخيار رؤية أو شرط يقال له ادفع أو افد لأنه إذا
~~لم يعلم بالجناية لم يصر مختارا لما بينا ولو كان بعد العلم فعليه الفداء
~~لأنه إذا باعه بعد العلم بالجناية فقد صار مختارا للفداء لتعذر الدفع لزوال
~~ملكه بالبيع فلا يعود بالرد وهذا مشكل لأن الرد بهذه الأشياء فسخ للعقد من
~~الأصل وسيتضح المعنى فيه إن شاء الله تعالى
# ولو قطع العبد يد إنسان أو جرحه جراحة فخير فيه فاختار الدفع ثم مات من
~~ذلك فالدفع على حاله لا يبطل لأن وجوب الدفع لا يختلف بالقتل والقطع لأنه
~~يدفع في الحالين جميعا وإن اختار الفداء ثم مات يبطل الاختيار ثم يخير
~~ثانيا عند محمد استحسانا وهو قول أبي يوسف الأول والقياس أن لا يبطل وعليه
~~الدية وهو قول أبي يوسف الأخير ولم يذكر في ظاهر الرواية قول أبي حنيفة
~~رحمه الله
# وذكر الطحاوي قوله مثل قول محمد
# ولو كان اختار الفداء بالإعتاق بأن عتق العبد للحال حتى صار مختارا
~~للفداء ثم مات المجني عليه لا يبطل الاختيار ويلزمه جميع الدية قياسا
~~واستحسانا
# وجه القياس أن المولى لما اختار الفداء عن أصل الجناية فقد صح اختياره
~~ولزمه موجبها وبالسراية لم يتغير أصل الجناية وإنما تغير وصفها والوصف تبع
~~للأصل فكان اختيار الفداء عن المتبوع اختيارا عن التابع
# وجه الاستحسان أن اختيار الفداء عن القطع لما سرى إلى النفس ومات فقد صار
~~قتلا وهما متغايران فاختيار الفداء عن أحدهما لا يكون اختيارا عن الآخر
~~فيخير اختيارا مستقبلا بخلاف ما إذا كان الاختيار بالإعتاق لأن إقدامه على
~~الإعتاق مع علمه أنه ربما يسري إلى النفس فيلزمه كل الدية ولايمكنه الدفع
~~بعد الإعتاق دلالة اختيار الكل والرضا به وهذا المعنى لم يوجد ههنا لأنه ms4542 لم
~~يرض بالزيادة على ما كان ثابتا وقت الاختيار والعبد للحال محل للدفع والله
~~سبحانه وتعالى أعلم
# وأما صفة الفداء الواجب عند الاختيار فهو أنها تجب في ماله حالا لا مؤجلا
~~لأن الحكم الأصلي لهذه الجناية هو وجوب الدفع والفداء كالخلف عنه فيكون على
~~نعت الأصل ثم الدفع يجب حالا في ماله لا مؤجلا فكذلك الفداء
# والله سبحانه وتعالى الموفق
# هذا إذا كان العبد القاتل قنا فإن كان مدبرا فجنايته على مولاه إذا ظهرت
~~فيقع الكلام في مواضع في بيان ما تظهر به جنايته وفي بيان أصل الواجب ومن
~~عليه وفي بيان مقدار الواجب وفي بيان صفته
# أما الأول فجنايته تظهر بما تظهر به جناية القن وقد ذكرناه ولا تظهر
~~بإقراره حتى لا يلزم المولى شيء ولا يتبع المدبر بعد العتاق كجناية القن
~~لأن هذا إقرار على المولى فلا يصح
# وأما بيان أصل الواجب بهذه الجناية فأصل الواجب بها قيمة المدبر على
~~المولى لإجماع الصحابة رضي الله عنهم فإنه روي عن سيدنا عمر وأبي عبيدة بن
~~الجراح رضي الله عنهما أنهما قضيا بجناية المدبر على مولاه بمحضر من
~~الصحابة ولم ينقل أنه أنكر عليهما أحد منهم فيكون إجماعا من الصحابة
~~والقياس يترك بمقابلة الإجماع ولأن الأصل في جناية العبد هو وجوب الدفع على
~~المولى وبالتدبير منع من الدفع من غير اختيار الفداء والمنع من الدفع من
~~غير اختيار الفداء يوجب القيمة على المولى كما لو دبر القن وهو لا يعلم
~~الجناية
# وأما مقدار الواجب فمقدار الواجب بهذه الجناية الأقل من قيمته ومن الدية
~~لأن الدية إن كانت هي الأقل فلا حق لولي الجناية في الزيادة وإن كانت
~~القيمة أقل فلم يمنع المولى بالتدبير إلا الرقبة فإن كانت قيمته أقل من
~~الدية فعليه قدر قيمته لما قلنا ولا يخير بين قيمته وبين الدية لأنه يخير
~~بين الأقل والأكثر وأنه خارج عن قضية الحكمة وإن كانت قيمته أكثر من الدية
~~أو مثل PageV07P266 الدية فعليه قدر الدية وينقص منها عشرة دراهم لأن قيمة ms4543
~~العبد في الجناية لا تزاد على دية الحر بل ينقص منها عشرة وسواء قلت جنايته
~~أو كثرت لا يلزم المولى من جناياته أكثر من قيمة واحدة لأن سبب الوجوب هو
~~المنع عند الجناية والمنع منع واحد فكان الواجب قيمة واحدة ولأن القيمة في
~~جناية المدبر بمنزلة العين في جناية القن قلت جنايته أو كثرت ولا يجب شيء
~~آخر مع الدفع كذلك ههنا وتقسم قيمته بين أولياء الجنايات على قدر جناياتهم
~~يستوي فيها الأول والثاني لأن القسمة في دفع العين هكذا فكذلك قيمة المدبر
~~وسواء قبض ما على المولى أو لم يقبض يشتركون فيه فيتضاربون بقدر حقوقهم
~~وتعتبر قيمة المدبر لكل واحد منهم يوم الجناية عليه لا يوم التدبير
# وإن كان سبب وجوب الضمان هو المنع وهو التدبير السابق لكن إنما يصير ذلك
~~سببا عند وجود شرطه وهو الجناية فكأنه أنشأ التدبير عندهما
# وبيان هذه الجملة في مسائل إذا مات المدبر بعد الجناية لم تبطل على
~~المولى القيمة لأن حكم جنايته يلزم مولاه فيستوي فيه بقاء المدبر وهلاكه
~~بخلاف القن إذا جنى ثم هلك أنه يبطل حكم الجناية أصلا لأن حكم جنايته وجوب
~~الدفع وبالموت خرج عن احتمال الدفع
# ولو انتقصت قيمته بعد الجناية بأن جنى وقيمته ألف ثم عمي لم يحط عن
~~المولى شيء وعليه قيمته تامة لأن نقصانه هلاك جزء منه ثم هلاك كله لا يسقط
~~عنه شيئا فكذا هلاك البعض
# ولو قتل إنسانا ثم قتل آخر لا يلزم المولى إلا قيمة واحدة لما قلنا وكذلك
~~لو جنى جنايات ثم أعتقه المولى لم يلزمه إلا قيمة واحدة لأن سبب وجوب
~~الضمان هو المنع وأنه متحد فكان وجود الإعتاق وعدمه بمنزلة واحدة
# ولو قتل إنسانا خطأ ثم قتل آخر خطأ ثم دفع المولى القيمة إلى ولي القتيل
~~الأول فالدفع لا يخلو إما أن كان بقضاء القاضي أو بغير قضاء القاضي فإن كان
~~بقضاء القاضي فلا سبيل لولي القتيل الثاني على المولى لأنه كان مجبورا على
~~الدفع والمجبور معذور وله أن ms4544 يتبع ولي القتيل الأول بنصف القيمة لأنه قبض
~~نصف القيمة بغير حق وإن كانت الجنايتان مختلفتين بأن كانت إحداهما نفسا
~~والأخرى ما دون النفس فالثاني يتبع الأول بقدر حصته من القيمة
# وإن كان الدفع بغير قضاء القاضي فولي القتيل الثاني بالخيار إن شاء ضمن
~~المولى نصف القيمة وإن شاء ضمن ولي القتيل الأول لوجود سبب وجوب الضمان من
~~كل واحد منهما لأن المولى متعد في دفع العبد والقابض متعد في قبضه فإن ضمن
~~المولى فإنه يرجع على القابض وإن ضمن القابض لا يرجع على المولى
# ولو قتل إنسانا خطأ فدفع القيمة إلى ولي القتيل ثم قتل آخر خطأ فهذا
~~والأول سواء في قول أبي حنيفة عليه الرحمة والأمر فيه على التفصيل الذي
~~ذكرنا
# وعندهما لولي القتيل الثاني أن يضمن المولى وله أن يضمن ولي القتيل الأول
~~سواء كان الدفع بقضاء أو بغير قضاء فهما فرقا بين الفصلين وأبو حنيفة عليه
~~الرحمة جمع بينهما
# وجه الفرق لهما أن المولى ههنا ليس بمتعد في حق ولي القتيل الثاني لأن
~~الجناية الثانية كانت منعدمة وقت الدفع فلا سبيل إلى تضمينه وفي الفصل
~~الأول كانت الجنايتان موجودتين وقت الدفع فكان الدفع منه إلى الأول تعديا
~~فيضمن
# وجه قول أبي حنيفة رحمه الله ما ذكرنا أن سبب وجوب الضمان على المولى هو
~~المنع والمنع منع واحد في حق الأول والثاني جميعا فصار كأن الجنايات كلها
~~موجودة وقت الدفع فيصير المولى متعديا في الدفع فكان له تضمينه بخلاف ما
~~إذا كان الدفع بقضاء لأن قضاء القاضي صيره مجبورا في الدفع هذا إذا كانت
~~قيمته وقت الجنايتين على السواء فأما إذا كانت مختلفة بأن قتل رجلا وقيمته
~~ألف ثم ازدادت قيمته فصارت ألفين ثم قتل آخر يضمن المولى لولي القتيل
~~الثاني ألفا آخر ولا حق لولي القتيل الأول في الزيادة لأنها لم تكن موجودة
~~وقت الجناية على الأول فيسلم الزيادة إلى الثاني ويقسم تلك القيمة وهي
~~الألف بين أولياء الأول والثاني يتضاربون فيها فيضرب الأول فيها بعشرة ms4545 آلاف
~~والثاني بتسعة آلاف أنه قد وصل إليه ألف من عشرة آلاف فكانت قسمة تلك الألف
~~على تسعة عشر سهما عشرة أسهم للأول وتسعة أسهم للثاني ولو كانت قيمته وقت
~~قتل الأول ألفين ووقت قتل الثاني ألفا لا يضمن المولى شيئا والألف تكون
~~لولي القتيل الأول سالما والألف للآخر تقسم بينهما على تسعة عشر سهما عشرة
~~أسهم لولي القتيل الثاني وتسعة أسهم لولي القتيل الأول ولو قتل إنسانا
~~PageV07P267 وقيمته ألف ثم ازدادت قيمته وصارت ألفا وخمسمائة ثم قتل آخر
~~فزيادة الخمسمائة سالمة لولي القتيل الثاني لا حق فيها لولي القتيل الأول
~~لأنها لم تكن موجودة وقت الجناية الأولى والألف تكون بين ولي القتيلين
~~يتضاربون فيها فيضرب ولي القتيل الأول بتمام الدية عشرة آلاف والثاني بتسعة
~~آلاف وخمسمائة لأنه وصل إليه خمسمائة من عشرة آلاف فكانت قسمة الألف بينهما
~~على تسعة وثلاثين سهما لأنا نجعل كل خمسمائة سهما تسعة عشر لولي القتيل
~~الثاني وعشرون لولي القتيل الأول والله تعالى أعلم
# وأما صفة الواجب بهذه الجناية فهي أنها تجب في مال المولى حالا لأنه ضمان
~~المنع من الدفع من غير اختيار الفداء وأنه يوجب القيمة في مال المولى حالا
# كما لو دبر العبد الجاني وهو لا يعلم بالجناية وهذا لأن ضمان المنع
~~كالخلف عن ضمان الدفع والدفع يجب من ماله حالا كذلك ههنا والله الموفق
~~للصواب
# وإن كان القاتل أم ولد فأم الولد في جميع ما وصفنا والمدبر سواء لأن
~~الواجب في جنايتهما ضمان المنع أيضا إلا أن جهة المنع تختلف فالمنع في أم
~~الولد بالاستيلاد وفي المدبر بالتدبير لذلك استويا في حكم الجناية والله
~~أعلم
# وإن كان القاتل مكاتبا فقتل أجنبيا خطأ فجنايته على نفسه إذا ظهرت لا على
~~مولاه فيقع الكلام فيما تظهر به جنايته وفي بيان أصل الواجب ومن عليه وفي
~~بيان كيفية الوجوب وفي بيان مقدار الواجب وفي بيان صفته
# أما الأول فجنايته تظهر بما تظهر به جناية القن والمدبر وأم الولد وتظهر
~~أيضا بإقراره بالجناية بخلاف جنايتهم ms4546 لأن ذلك إقرار على المولى فلم يصح
~~أصلا وإقرار المكاتب على نفسه لأنه أحق بكسبه من المولى فيجوز إقراره
# وكذا يجوز صلحه من الجناية على مال لأنه صالح عن حق ثابت له ظاهرا ولو
~~أقر وصالح ثم عجز فحكمه نذكره بعد هذا إن شاء الله تعالى
# وأما أصل الواجب بجنايته ومن عليه الواجب فالواجب هو قيمة نفسه عليه لا
~~على مولاه
# لأن كسب المكاتب لنفسه لا لمولاه فكان موجب جنايته عليه لا على مولاه
~~ليكون الخراج بالضمان بخلاف القن والمدبر وأم الولد لأن امتناع الدفع حصل
~~بشيء من قبله وهو قبول الكتابة فكانت قيمته عليه
# بخلاف القن والمدبر وأم الولد
# وأما كيفية الوجوب فقد اختلف أصحابنا فيه
# قال علماؤنا الثلاثة إن قيمته تصير دينا في ذمته على طريق القطع والبتات
# وفائدة هذا الاختلاف تظهر فيما إذا جنى ثم عجز عقيب الجناية بلا فصل أنه
~~يخاطب المولى بالدفع أو الفداء عندنا وعنده يباع ويدفع ثمنه إلى أولياء
~~القتيل
# وكذلك إذا جنى ثم جنى جناية أخرى عقيب الأولى بلا فصل لا يجب عليه إلا
~~قيمة واحدة عندنا وعنده يجب عليه قيمة أخرى عقيب الأولى
# ولا خلاف في أنه إذا جنى جناية وقضى القاضي عليه بالقيمة ثم جنى جناية
~~أخرى أنه تجب عليه قيمة أخرى ووجه الفرق لأصحابنا الثلاثة رحمهم الله أن
~~القاضي لما قضى بالقيمة في الجناية الأولى فقد صارت القيمة دينا في ذمته
~~حتما من غير تردد والجناية الثانية صادفت رقبة فارغة فتقضى بقيمة أخرى وأما
~~قبل القضاء فالرقبة مشغولة بالأولى والمشغول لا يشغل
# وجه قول زفر رحمه الله أن الموجب للقيمة على المكاتب هو امتناع الدفع لحق
~~ثبت للمكاتب بعقد الكتابة لأن امتناع الدفع إذا كان لحقه كانت القيمة عليه
~~إذ لا خراج مع الضمان وهذا المعنى لا يوجب التوقف على قضاء القاضي
# ولنا أن الحكم الأصلي في جناية العبد هو وجوب الدفع وامتناعه ههنا لعارض
~~لم يقع اليأس عن زواله وهو الكتابة لاحتمال العجز لأنه ربما يعجز فيرد في ms4547
~~الرق فيتبين أن الجناية صدرت من القن فلا يمكن قطع القول بصيرورة قيمته
~~دينا في ذمته إلا من حيث الظاهر والأمر في الحقيقة على التوقف وإنما يرتفع
~~التوقف بإحدى معان إما بأداء القيمة إلى ولي القتيل لأن الأداء كان واجبا
~~عليه فإذا أدى فقد وصل الحق إلى المستحق فلا يسترد منه أو بالعتق
# إما بأداء بدل الكتابة وإما بالإعتاق المبتدأ وبالموت عن وفاء أو ولد
~~لأنه يعتق في آخر جزء من أجزاء حياته وإذا عتق يتقرر حقه في كسبه ويقع
~~اليأس عن الدفع فتتقرر القيمة
# وإذا ترك ولدا ولم يترك وفاء فعقد الكتابة يبقى ببقاء الولد فيسعى على
~~نجوم أبيه فيؤدي فيعتق ويعتق أبوه ويستند عتقه إلى آخر جزء من أجزاء حياته
~~أو بقضاء القاضي بالقيمة لأنها كانت واجبة وتقرر الوجوب باتصال القضاء به
~~أو بالصلح على القيمة لأن الصلح بمنزلة القضاء
# هذا إذا ظهرت جناية بالمعاينة أو بالبينة فأما إذا ظهرت بإقراره فإن كان
~~قد أدى القيمة ثم عجز لم يبطل إقراره PageV07P268 ولا يسترد القيمة لأنه
~~وصل الحق إلى المستحق فلا يسترد
# وكذا إذا لم يؤد ولكنه عتق بأداء بدل الكتابة أو بإعتاق مبتدأ أو بموت
~~المكاتب عن وفاء أو ولد لما قلنا
# ولو لم يعتق ولكنه عجز فإن كان عجزه قبل قضاء القاضي عليه بالقيمة
~~فإقراره باطل في حق المولى بلا خلاف حتى لا يؤخذ به للحال ولكن يتبع به بعد
~~العتاق لأنه لما عجز قبل القضاء فقد انفسخ العقد من الأصل وعاد قنا كما كان
~~فتبين أنه أقر على مولاه وإقرار العبد على المولى باطل إلا أنه يتبع بعد
~~العتاق لأن إقراره في حق نفسه صحيح وإن كان بعد ما قضى القاضي عليه بالقيمة
~~بطل إقراره في حق المولى ولا يؤخذ به للحال عند أبي حنيفة عليه الرحمة
~~ويتبع بعد العتاق وعندهما لا يبطل إقراره في حق المولى ويؤخذ به للحال
~~ويباع
# وجه قولهما أن القيمة قد وجبت عليه بإقراره من حيث الظاهر لصحة إقراره
~~ظاهرا أو ms4548 بقضاء القاضي تقرر الوجوب فلا يحتمل البطلان بالعجز كما لو أقر
~~بدين لإنسان ثم عجز
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن صحة إقراره من حيث الظاهر لم تكن لمكان الكتابة
~~لأن الداخل تحت الكتابة ما كان من التجارة والإقرار بالجناية ليس من
~~التجارة وإنما كانت لكونه أحق بكسبه من المولى فإذا عجز فقد صار المولى أحق
~~بأكسابه فبطل إقراره
# ولو كان مكان الإقرار صلح بأن جنى المكاتب جناية خطأ فصالح منها على مال
~~جاز صلحه على ما ذكرنا ثم إن كان قد أدى بدل الصلح إلى ولي الجناية أو كان
~~لم يؤد لكنه عتق بأي طريق كان فقد تقرر الصلح ولا يبطل وإن كان لم يؤد بدل
~~الصلح ولا عتق حتى عجز بطل المال عنه في قول أبي حنيفة رضي الله عنه ويخاطب
~~المولى بالدفع أو الفداء وعندهما لا يبطل ويصير دينا عليه وعلى هذا الخلاف
~~إذا قتل المكاتب إنسانا عمدا ثم صالح من دم العمد على مال ثم عجز قبل أداء
~~بدل الصلح أنه يبطل الصلح ولا يؤخذ للحال عند أبي حنيفة وعندهما لا يبطل
~~ويؤخذ للحال
# ولو كان ولي القتيل اثنين فصالح المكاتب أحدهما دون الآخر سقط القصاص عنه
~~وعليه أن يؤدي إلى من صالحه ما صالح عليه وينقلب نصيب الآخر مالا فيغرم
~~المكاتب له الأقل من نصف قيمته ومن نصف الدية لأن الواجب عليه في كل
~~الجناية الأقل من قيمته ومن الدية فالواجب في نصفها الأقل من نصف قيمته ومن
~~نصف الدية اعتبارا للنصف بالكل فإن عجز قبل الأداء فنصيب المصالح لا يؤخذ
~~للحال وإنما يؤخذ بعد العتاق
# وأما نصيب الآخر فيقال للمولى ادفع نصف العبد أو افد بنصف الدية على قول
~~أبي حنيفة رضي الله عنه لأن الصلح قد بطل عنده وعلى قولهما يدفع نصف العبد
~~أو يفدي بنصف الدية والنصف الآخر يباع في حصة المصالح أو يقضي عنه المولى
# وأما القن إذا قتل رجلا عمدا وله وليان فصالح العبد أحدهما ينقلب نصيب
~~الآخر مالا ونصيب المصالح ms4549 يؤخذ بعد العتاق بلا خلاف وأما غير المصالح
~~فيخاطب المولى بدفع نصف العبد إليه أو الفداء بنصف الدية
# ولو مات المكاتب قبل أن يؤخذ شيء من ذلك ولم يترك شيئا أصلا أو لم يترك
~~وفاء بالكتابة بطلت الجناية لأنه إذا مات عاجزا فقد مات قنا والقن إذا جنى
~~جناية ثم مات تبطل الجناية أصلا ورأسا وما تركه يكون للولي إذا مات عبدا
~~كان المتروك مال المولى فيكون له
# ولو مات المكاتب وترك مالا وعليه دين وكتابة يبدأ بدين الأجنبي لأن دين
~~المولى دين ضعيف إذ لا يجب للمولى على عبده دين فكانت البداية بالأقوى أولى
# وحكي عن قتادة رضي الله عنه قال قلت لابن المسيب إن شريحا يقول الأجنبي
~~والمولى يتحاصان
# فقال سعيد بن المسيب أخطأ شريح وإن كان قاضيا قضاء زيد بن ثابت أولى
# وكان زيد يقول يبدأ بدين الأجنبي فالظاهر أنه كان لا يخفى قضاؤه على
~~الصحابة ولم يعرف له مخالف فيكون إجماعا
# ولو مات المكاتب وترك وفاء بالكتابة وجناية فالجناية أولى لأنها أقوى ولو
~~مات وترك مالا وعليه دين وكتابة وجناية فإن كان قضي عليه بالجناية فصاحب
~~الجناية وصاحب الدين سواء لأن الجناية إذا قضى بها صارت دينا فهما دينان
~~فلا يكون أحدهما بالبداية به أولى من صاحبه وإن كان لم يقض عليه بالجناية
~~يبدأ بالدين لأنه متعلق بذمته ودين الجناية لم يتعلق بذمته بعد فكان الأول
~~آكد وأقوى فيبدأ به ويقضي الدين منه ثم ينظر إلى ما بقي فإن كان به وفاء
~~بالكتابة فصاحب الجناية أولى فيبدأ به وإن لم يكن به وفاء بالكتابة فما بقي
~~يكون للمولى لأنه يموت قنا على ما بينا وهذا بخلاف ما قبل الموت أن المكاتب
~~يبدأ بأي الديون شاء إن شاء بدين الأجنبي وإن PageV07P269 شاء بأرش الجناية
~~وإن شاء بمال الكتابة لأنه يؤدي من كسبه والتدبير في أكسابه إليه فكان له
~~أن يبدأ بأي ديونه شاء
# وعلى هذا قالوا في المكاتب إذا مات فترك ولدا أن ولده يبدأ من كسبه ms4550 بأي
~~الديون شاء لأنه قام مقام المكاتب فتدبير كسبه إليه بخلاف ما إذا مات ولم
~~يترك ولدا لأن الأمر في موته إلى القاضي فيبدأ بالأولى فالأولى
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# ولو اختلف المولى وولى الجناية في قيمته وقت الجناية فالقول قول المكاتب
~~في قول أبي يوسف الآخر وهو قول محمد وفي قول أبي يوسف الأول ينظر إلى قيمته
~~للحال لأن الحال يصلح حكما في الماضي فيحكم
# وجه قوله الأخير أن ولي الجناية يدعي زيادة الضمان وهو ينكر فكان القول
~~قوله والله تعالى الموفق
# وأما قدر الواجب بجنايته فهو الأقل من قيمته ومن الدين لأن الأرش إن كان
~~أقل فلا حق لولي الجناية في الزيادة وإن كانت القيمة أقل فلم يوجد من
~~الكاتب منع الزيادة فلا تلزمه الزيادة وإن كانت قيمته أقل من الدية وجبت
~~قيمته ولا يخير وإن كانت أكثر من الدية أو قدر الدية ينقص من الدية عشرة
~~دراهم لأن العبد لا يتقوم في الجناية بأكثر من هذا القدر سواء كانت الجناية
~~منه أو عليه وتعتبر قيمته يوم الجناية لأن القيمة كالبدل عن الدفع والدفع
~~يجب عند الجناية وكذا المنع بالكتابة السابقة لحق المكاتب إنما يصير سببا
~~عند وجود الجناية فيعتبر الحكم وهو وجوب القيمة عند وجود الجناية
# والله تعالى أعلم
# وأما صفة الواجب فهي أن يجب عليه حالا لا على العاقلة مؤجلا لأن الحكم
~~الأصلي في جناية العبد هو الدفع وهذا كالخلف عنه
# والدفع يجب عليه حالا لا مؤجلا فكذا الخلف والله تعالى أعلم
# هذا إذا كان المقتول أجنبيا فأما إذا كان مولى القاتل فالقاتل لا يخلو
~~إما أن كان قنا وإما أن كان مدبرا وإما أن كان أم ولد وإما أن كان مكاتبا
~~فإن كان قنا فقتل مولاه خطأ فجنايته هدر لأن المولى لا يجب له على عبده دين
~~وإن قتله عمدا فعليه القصاص لما مر ولو قتله عمدا وله وليان فعفا أحدهما
~~حتى سقط القصاص بطلت الجناية ولا يجب للذي لم يعف شيء في قولهما وقال ms4551 أبو
~~يوسف رحمه الله يقال للذي عفا إما أن تدفع نصف نصيبك وهو ربع العبد إلى
~~الذي لم يعف أو تفديه بربع الدية
# وجه قوله أن القصاص كان مشتركا بينهما لكل واحد منهما النصف فإذا عفا
~~أحدهما فقط ( ( ( فقد ) ) ) سقط نصف القصاص وانقلب نصيب صاحبه وهو النصف
~~مالا شائعا في النصفين نصفه وهو الربع في نصيبه ونصفه في نصيب الشريك فما
~~كان في نصيبه يسقط وما كان في نصيب الشريك يثبت
# وجه قولهما أن الدية إما أن تجب حقا للمولى والوارث يقوم مقامه في
~~استيفاء حق وجب له وإما أن تجب حقا للورثة بانتقال الملك إليهم بطريق
~~الوراثة وكيفما كان فالمولى لا يجب له على عبده دين
# وإن كان مدبرا فقتل مولاه خطأ فجنايته هدر وعليه السعاية في قيمته لأنه
~~لو وجبت الدية لوجبت على المولى لأنه لو جنى على أجنبي لوجبت الدية عليه
~~فههنا أولى ولا سبيل إلى الإيجاب له وعليه إلا أنه يسعى في قيمة نفسه لأن
~~العتق يثبت بطريق الوصية
# ألا ترى أنه يعتبر من الثلث والوصية لا تسلم للقاتل إلا أن العتق بعد
~~وقوعه لا يحتمل الفسخ فوجب عليه قيمة نفسه
# ولو قتله عمدا فعليه القصاص ويسعى في قيمته لما قلنا وورثته بالخيار إن
~~شاؤوا عجلوا استيفاء القصاص وبطلت السعاية وإن شاؤوا استوفوا السعاية ثم
~~قتلوه قصاصا لأنهما حقان ثبتا لهم واختيار السعاية لا يكون مسقطا للقصاص
~~لأن السعاية ليست بعوض عن المقتول بل هي بدل عن الرق
# ولو كان للمولى وليان عفا أحدهما ينقلب نصيب الآخر مالا بخلاف القن لأن
~~هناك لا يمكن إيجاب الضمان لأنه لو وجب لوجب للمولى على عبده وليس يجب
~~للمولى على عبده دين وههنا يمكن لأن المدبر يعتق بموت سيده فيسعى وهو حر
~~فلم يكن في إيجاب الدية عليه إيجاب الدين للمولى على عبده فهو الفرق
# وإن كان أم ولد فقتلت مولاها خطأ أو عمدا فحكمها حكم المدبر وإنما
~~يختلفان في السعاية فأم الولد لا سعاية عليها والمدبر يسعى في ms4552 قيمته لأن
~~العتق هناك يثبت بطريق الوصية وعتق أم الولد ليس بوصية حتى لا يعتبر من
~~الثلث
# ولو قتلت أم الولد مولاها عمدا وله ابنان من غيرها فعفا أحدهما سعت في
~~نصف قيمتها للذي لم يعف لأن القصاص قد سقط بعفو أحدهما وانقلب نصيب الآخر
~~مالا وإنما وجب عليها السعاية في نصف قيمتها لا في نصف الدية
# وإن كانت هي حرة وقت وجوب السعاية لأنهاعتقت بموت سيدها PageV07P270
~~وتسعى وهي حرة لأنها كانت مملوكة وقت الجناية فيجب اعتبار الحالين حال وجود
~~الجناية وحال وجوب السعاية
# ولو كانت مملوكة في الحالين بأن قتلت أجنبيا خطأ لوجبت القيمة وكانت على
~~المولى لا عليها فإن كانت مملوكة حال الجناية حرة حال السعاية اعتبرنا
~~بالحالين فأوجبنا نصف القيمة اعتبارا إلى وجود الجناية وأوجدنا ذلك عليها
~~لا على المولى اعتبارا بحال وجوب السعاية اعتبارا للحالين بقدر الإمكان ولو
~~كان أحد الابنين منها لا يجب القصاص عليها وسعت في جميع قيمتها
# أما عدم وجوب القصاص فلأنه لو وجب لوجب مشتركا بينهما ولا يمكن الإيجاب
~~في نصيب ولدها إذ لا يجب للولد على أمه قصاص لتعذر الاستيفاء احتراما للأم
# وأما لزوم السعاية فلأن القصاص سقط للتعذر ولا تعذر في القيمة فتسعى في
~~جميع قيمتها وتكون بينهما
# وإن كان مكاتبا فقتل مولاه خطأ فعليه الأقل من قيمته أو الدية لأن جناية
~~المكاتب على مولاه لازمة كجناية مولاه عليه لأنه فيما يرجع إلى إكسابه وأرش
~~جناياته كالأجنبي لأنه أحق بأكسابه من المولى وتجب القيمة حالة لأنها تجب
~~بالمنع من الدفع فتكون حالة كما تجب على المولى بجناية مدبرة وإن كان عمدا
~~فعليه القصاص والله أعلم
# هذا إذا كان القاتل والمقتول حرين أو كان القاتل حرا والمقتول عبدا أوكان
~~القتال عبدا والمقتول حرا
# فأما إذا كانا عبدين بأن قتل عبد عبدا خطأ فالمقتول لا يخلو إما أن كان
~~عبدا لأجنبي وإما أن كان عبدا لمولى القاتل فإن كان عبدا لأجنبي بأن كان
~~القاتل قنا يخاطب المولى بالدفع أو الفداء سواء كان ms4553 المقتول قنا أو مدبرا
~~أو أم ولد أو مكاتبا
# وهذا وما إذا كان المقتول حرا أجنبيا سواء إلا أن هناك يخاطب المولى
~~بالدفع أو بالفداء بالدية وههنا يخاطب بالدفع أو الفداء بالقيمة
# وإن كان القاتل مدبرا أو أم ولد فعلى المولى قيمة الولد والمدبر وأم
~~الولد سواء كان المقتول قنا أو مدبرا أو مكاتبا كما إذا كان المقتول حرا
~~أجنبيا
# وإن كان القاتل مكاتبا فعليه قيمة نفسه سواء كان المقتول قنا أو مدبرا أو
~~أم ولد أو مكاتبا كما إذا كان المقتول حرا أجنبيا
# هذا إذا كان المقتول عبدا لأجنبي فإن كان عبدا لولي القاتل فجناية القاتل
~~عليه هدر
# وإن كان القاتل قنا أو مدبرا أو أم ولد سواء كان المقتول قنا أو مدبرا أو
~~أم ولد أو مكاتبا
# وإن كان القاتل مكاتبا فجنايته عليه لازمة كائنا من كان المقتول لما
~~ذكرنا فيما تقدم والله تعالى أعلم بالصواب
# هذا إذا قتل عبد عبدا خطأ فإن قتل عمدا فعليه القصاص كائنا من كان
~~المقتول والله جل شأنه الموفق
# وأما القتل الذي هو في معنى القتل الخطأ فنوعان نوع هو في معناه من كل
~~وجه وهو أن يكون على طريق المباشرة
# ونوع هو في معناه من وجه وهو أن يكون من طريق التسبيب
# أما الأول فنحو النائم ينقلب على إنسان فيقتله فهذا القتل في معنى القتل
~~الخطأ من كل وجه لوجوده لا عن قصد لأنه مات بثقله فترتب عليه أحكامه من
~~وجوب الكفارة والدية وحرمان الميراث والوصية لأنه إذا كان في معناه من كل
~~وجه كان ورود الشرع بهذه الأحكام هناك ورودا ههنا دلالة وكذلك لو سقط إنسان
~~من سطح على قاعد فقتله
# أما وجوب الدية فلوجود معنى الخطأ وهو عدم القصد وأما وجوب الكفارة
~~وحرمان الميراث والوصية فلوجود القتل مباشرة لأنه مات بثقله سواء كان
~~القاعد في طريق العامة أو في ملك نفسه ولو مات الساقط دون القاعد ينظر إن
~~كان في ملك نفسه أو في موضع لا يكون قعوده فيه ms4554 جناية لا شيء على القاعد
~~لأنه ليس بمتعد في القعود فما تولد منه لا يكون مضمونا عليه ويهدر دم
~~الساقط وإن كان في موضع يكون قعوده فيه جناية فدية الساقط على القاعد
~~تتحملها العاقلة لأنه متعد في القعود فالمتولد منه يكون مضمونا عليه كما في
~~حفر البئر ولا كفارة عليه لحصول القتل بطريق التسبيب كما في البئر
# وكذلك إذا كان يمشي في الطريق حاملا سيفا أو حجرا أو لبنة أو خشبة فسقط
~~من يده فقتله لوجود معنى الخطأ فيه وحصوله على سبيل المباشرة لوصول الآلة
~~لبشرة المقتول
# ولو كان لابسا سيفا فسقط على غيره فقتله أو سقط عنه ثوبه أو رداؤه أو
~~طيلسانه أو عمامته وهو لابسه على إنسان فتعقل به فتلف فلا ضمان عليه أصلا
~~لأن في اللبس ضرورة إذ الناس يحتاجون إلى لبس هذه والتحرز عن السقوط ليس في
~~وسعهم فكانت البلية فيه عامة فتعذر التضمين ولا ضرورة في الحمل والاحتراز
~~عن سقوط المحمول ممكن أيضا
# وإن كان الذي لبسه مما لا يلبس عادة فهو ضامن
# وكذلك الراكب إذا كان يسير في الطريق PageV07P271 العامة فوطئت دابته
~~رجلا بيدها ( ( ( بيديها ) ) ) أو برجلها لوجود معن ( ( ( معنى ) ) ) الخطأ
~~في هذا القتل وحصوله على سبيل المباشرة لأن ثقل الراكب على الدابة والدابة
~~آلة له فكان القتل الحاصل بثقلها مضافا إلى الراكب فكان قتلا مباشرة
# ولو كدمت أو صدمت أو خبطت فهو ضامن إلا أنه لا كفارة عليه ولا يحرم
~~الميراث والوصية لحصول القتل على سبيل التسبب دون المباشرة ولا كفارة على
~~السائق والقائد ولا يحرمان الميراث والوصية لأن فعل السوق والقود يقرب
~~الدابة من القتل فكان قتلا تسبيبا لا مباشرة وهو ( ( ( والقتل ) ) ) لا
~~يتعلق بهذه الأحكام بخلاف الراكب لأنه قاتل مباشرة على ما بينا
# والرديف والراكب سواء وعليهما الكفارة ويحرمان الميراث والوصية لأن
~~ثقلهما على الدابة والدابة آلة لهما فكانا قاتلين على طريق المباشرة
# ولو نفحت الدابة برجلها أو بذنبها وهو يسير فلا ضمان في ذلك على راكب ولا
~~سائق ولا قائد ms4555
# والأصل أن السير والسوق والقود في طريق العامة مأذون فيه بشرط سلامة
~~العاقبة فما لم تسلم عابقته ( ( ( عاقبته ) ) ) لم يكن مأذونا فيه فالمتولد
~~منه يكون مضمونا إلا إذا كان مما لا يمكن الاحتراز عنه بسد باب الاستطراق
~~على العامة ولا سبيل إليه
# والوطء والكدم والصدم والخبط في السير والسوق والقود مما يمكن الاحتراز
~~عنه بحفظ الدابة وذود الناس والنفح مما لا يمكن التحرز عنه وكذا البول
~~والروث واللعاب فسقط اعتباره والتحق بالعدم
# وقد روي أن النبي عليه الصلاة والسلام قال الرجل جبار أي نفحها ولهذا سقط
~~( ( ( أسقط ) ) ) اعتبار ما ثار من الغبار من مشي الماشي حتى لو أفسد متاعا
~~لم يضمن وكذا ما أثارت الدابة بسنابكها من الغبار أو الحصى الصغار لا ضمان
~~فيه لما قلنا كذا هذا
# وأما الحصى الكبار فيجب الضمان فيها لأنه يمكن التحرز عن إثارتها إذ لا
~~يكون ذلك إلا بتعنيف في السوق
# ولو كبح الدابة باللجام فنفحت برجلها أو بذنبها فهو هدر لعموم البلوى به
~~ولو أوقف الدابة في الطريق فقتلت إنسانا فإن كان ذلك في غير ملكه كطريق
~~العامة فهو ضامن لذلك كله سواء وطئت بيدها ( ( ( بيديها ) ) ) أو برجلها أو
~~كدمت أو صدمت أو خبطت بيدها ( ( ( بيديها ) ) ) أو نفحت برجلها أو بذنبها
~~أو عطب شيء بروثها أو بولها أو لعابها كل ذلك مضمون عليه وسواء كان راكبا
~~أو لا لأن روث الدابة في طريق العامة ليس بمأذون فيه شرعا إنما المأذون فيه
~~هو المرور لا غير إذ الناس يتضررون بالوقوف ولا ضرورة فيه فكان الوقوف فيه
~~تعديا من غير ضرورة فما تولد منه يكون مضمونا عليه سواء كان مما يمكن
~~التحرز عنه أو لا يمكن غير أنه إن كان راكبا فعليه الكفارة في الوطء باليد
~~والرجل لكونه قاتلا من طريق المباشرة وإن لم يكن راكبا لا كفارة عليه لوجود
~~القتل منه تسبيبا لا مباشرة
# وكذلك لو أوقف دابة على باب المسجد فهو مثل وقفه في الطريق لأنه متعد في
~~الوقف إلا أن يكون الإمام ms4556 جعل للمسلمين عند باب المسجد موقفا يقفون فيه
~~دوابهم فلا ضمان عليه فيما أصابت في وقوفها لأن للإمام أن يفعل ذلك إذا لم
~~يتضرر الناس به فلم يكن متعديا في الوقوف فأشبه الوقوف في ملك نفسه إلا إذا
~~كان راكبا فوطئت دابته إنسانا فقتلته لأن ذلك قتل بطريق المباشرة فيستوي في
~~المواضع كلها ألا ترى أنه لو كان في ملكه يضمن
# وكذلك لو أوقف دابته في موضع أذن الإمام بالوقوف فيه كما في سوق الخيل
~~والبغال لما قلنا
# وكذلك إذا أوقف دابته في الفلاة لأن الوقوف في الفلاة مباح لعدم الإضرار
~~بالناس فلم يكن متعديا فيه وكذلك في الطريق إن كان وقف في المحجة فالوقوف
~~فيها كالوقوف في سائر الطرق العامة
# ولو كان سائرا في هذه المواضع التي أذن الإمام فيها بالوقوف للناس أو
~~سائقا أو قائدا فهو ضامن لأن أثر الإذن في سقوط ضمان الوقف لا في غيره لأن
~~إباحة الوقف فيها أستفيد بالإذن لأنه لم يكن ثابتا قبله فأما إباحة السير
~~والسوق والقود فلم يثبت بالإذن من الإمام لأنه كان ثابتا قبله فبقي الأمر
~~فيها على ما كان قبل الإذن
# وإن كان الوقف أو السير أو السوق أو القود في ملكه فلا ضمان عليه في شيء
~~مما ذكر إلا فيما وطئت دابته بيدها ( ( ( بيديها ) ) ) أو برجلها وهو راكب
~~لأن هذه الأفعال تقع تعديا في الملك
# والتسبيب إذا لم يكن تعديا لا يكون سببا لوجوب الضمان
# فأما الوطء باليد والرجل في حال السير أو الوقوف فهو قتل مباشرة لا
~~تسبيبا حتى تجب الكفارة لوجود الضمان على كل سواء كان في ملكه أو في غير
~~ملكه وسواء كان الذي لحقته الجناية مأذونا في الدخول أو غير مأذون لأن
~~التلف حصل بفعله مباشرة ومن دخل ملك غيره بغير إذنه لا يباح إتلافه
# ولو ربط الدابة في غير ملكه فما دامت تجول في رباطها إذا أصابت شيئا
~~بيدها ( ( ( بيديها ) ) ) PageV07P272 أو برجلها أو راثت أو بالت فعطب به
~~شيء فذلك كله مضمون عليه ms4557 لأنه متعد في الوقوف في غير ملكه
# ولو انفتح الرباط وذهبت من ذلك الموضع فما عطب به شيء فهو هدر لأن معنى
~~التعدي قد زال بزوالها من موضع الوقوف وإن أوقفها غير مربوطة فزالت عن
~~موضعها بعدما أوقفها ثم جنت على إنسان أو عطب بها شيء فهو هدر لأنها لما
~~زالت عن موضع الوقف فقد زال التعدي فكأنها دخلت في هذه المواضع بنفسها وجنت
# ولو نفرت الدابة من الرجل أو انفلتت منه فما أصابت في فورها ذلك فلا ضمان
~~عليه لقوله عليه الصلاة والسلام العجماء جبار أي البهيمة جرحها جبار ولأنه
~~لا صنع له في نفارها وانفلاتها ولا يمكنه الاحتراز عن فعلها فالمتولد منه
~~لا يكون مضمونا
# ولو أرسل دابته فما أصابت من فورها ضمن لأن سيرها في فورها مضاف إلى
~~إرسالها فكان متعديا في الإرسال فصار كالدافع لها أو كالسائق فإن عطفت
~~يمينا وشمالا ثم أصابت فإن لم يكن لها طريق إلا ذلك فذلك مضمون على المرسل
~~لأنها باقية على حكم الإرسال وإن كان لها طريق آخر لا يضمن لأنها عطفت
~~باختيارها فينقطع حكم الإرسال وصارت كالمنفلتة
# ولو أرسل طيرا فأصاب شيئا في فوره ذلك لا يضمن ذلك بالإجماع ذكره في
~~الزيادات فيمن أرسل بازيا في الحرم فأتلف طيبة الحرم أنه لا يضمن لأنه يفعل
~~باختياره وفعله جبار
# ولوأغرى به كلبا حتى عقر رجلا فلا ضمان عليه في قول أبي حنيفة رضي الله
~~عنه كما لو أرسل طيرا وعند أبي يوسف رحمه الله يضمن كما لو أرسل البهيمة
# وقال محمد رحمه الله إن كان سائقا له أو قائدا يضمن وإن لم يكن سائقا له
~~ولا قائدا لا يضمن وبه أخذ الطحاوي رحمه الله
# وجه قول محمد أن العقر فعل الكلب باختياره فالأصل هو الاقتصار عليه وفعله
~~جبار إلا أنه بالسوق أو القود يصير مغريا إياه إلى الإتلاف فيصير سببا
~~للتلف فأشبه سوق الدابة وقودها
# وجه قول أبي يوسف أن إغرار ( ( ( إغراء ) ) ) الكلب بمنزلة إرسال البهيمة
~~فالمصاب على فور الإرسال ms4558 مضمون على المرسل فكذا هذا ولأبي حنيفة رضي الله
~~عنه أن الكلب يعقر باختياره والإغراء للتحريض وفعله جبار
# ولو دخل رجل دار غيره فعقره كلبه لا يضمن سواء دخل داره بإذنه أو بغير
~~إذنه لأن فعل الكلب جبار ولم يوجد من صاحبه التسبيب إلى العقر إذ لم يوجد
~~منه إلا الإمساك في البيت وإنه مباح
# قال الله تبارك وتعالى وهو أصدق القائلين @QB@ مكلبين تعلمونهن مما علمكم
~~الله فكلوا مما أمسكن عليكم @QE@
# ولو ألقى حية أو عقربا في الطريق فلدغت إنسانا فضمانه على الملقي لأنه
~~متعد في الإلقاء إلا إذا عدلت عن ذلك الموضع إلى موضع آخر فلا يضمن لارتفاع
~~التعدي بالعدول
# إذا اصطدم فارسان فماتا فدية كل واحد منهما على عاقلة الآخر في قول
~~أصحابنا الثلاثة رحمهم الله
# وعند زفر رحمه الله على عاقلة كل واحد منهما نصف دية الآخر وهو قول
~~الشافعي رحمه الله
# وجه قول زفر أن كل واحد منهما مات بفعلين فعل نفسه وفعل صاحبه وهو صدمة
~~صاحبه وصدمة نفسه فيهدر ما حصل بفعل نفسه ويعتبر ما حصل بفعل صاحبه فيلزم
~~أن يكون على عاقلة كل واحد منهما نصف دية الآخر كما لو جرح نفسه وجرحه
~~أجنبي فمات أن على الأجنبي نصف الدية لما قلنا كذا هذا
# ولنا ما روي عن سيدنا علي رضي الله عنه أنه قال مثل مذهبنا ولأن كل واحد
~~منهما مات من صدم صاحبه إياه فيضمن صاحبه كمن بنى حائطا في الطريق فصدم
~~رجلا فمات أن الدية على صاحب الحائط كذا هذا
# وبه تبين أن صدمة نفسه مع صدم صاحبه إياه فيه غير معتبر إذ لو اعتبر لما
~~لزم باني الحائط على الطريق جميع الدية لأن الرجل قد مشى إليه وصدمه
# وكذلك حافر البئر يلزمه جميع الدية وإن كان الماشي قد مشى إليها
# رجلان مدا حبلا حتى انقطع فسقط كل واحد منهما فإن سقطا على ظهرهما فماتا
~~فلا ضمان فيه أصلا لأن كل واحد منهما لم يمت من فعل صاحبه إذ لو مات ms4559 من فعل
~~صاحبه لخر على وجهه فلما سقط على قفاه علم أنه سقط بفعل نفسه وهو مده فقد
~~مات كل واحد منهما من فعل نفسه فلا ضمان على أحد وإن سقطا على وجهيهما
~~فماتا فدية كل واحد منهما على عاقلة الآخر لأنه لما خر على وجهه علم أنه
~~مات من جذبه وإن سقط أحدهما على ظهره والآخر على وجهه فماتا جميعا فدية
~~الذي سقط على وجهه على عاقلة الآخر لأنه مات بفعله وهو جذبه
# ودية الذي سقط على ظهره هدر لأنه مات من فعل نفسه ولو قطع قاطع الحبل
~~فسقطا جميعا فماتا فالضمان على القاطع PageV07P273 لأنه تسبب في إتلافهما
~~والإتلاف تسبيبا يوجب الضمان كحفر البئر ونحو ذلك
# صبي في يد أبيه جذبه رجل من يده والأب يمسكه حتى مات فديته على الذي جذبه
~~ويرثه أبوه لأن الأب محق في الإمساك والجاذب متعد في الجذب فالضمان عليه
# ولو تجاذب رجلان ( ( ( رجلا ) ) ) صبيا وأحدهما يدعي أنه ابن ( ( ( ابنه
~~) ) ) والآخر يدعي أنه عبده فمات من جذبهما فعلى الذي يدعي أنه عبده ديته
~~لأنه متعد في الجذب لأن المتنازعين في الصبي إذا زعم أحدهما أنه أبوه فهو
~~أولى به من الذي يدعي أنه عبده فكان إمساكه بحق وجذب الآخر بغير حق فيضمن
# رجل في يده ثوب تشبث به رجل فجذبه صاحب الثوب من يده فخرق الثوب ضمن
~~الممسك نصف الخرق لأن حق صاحب الثوب في دفع الممسك وعليه دفعه بغير جذب
~~فإذا جذب فقد حصل التلف من فعلهما فانقسم الضمان بينهما
# رجل عض ذراع رجل فجذب المعضوض ذراعه من فيه فسقطت أسنان العاض وذهب لحم
~~ذراع هذا تهدر دية الأسنان ويضمن العاض أرش الذراع لأن العاض متعد في العض
~~والجاذب غير متعد في الجذب لأن العض ضرر وله أن يدفع الضرر عن نفسه
# رجل جلس إلى جنب رجل فجلس على ثوبه وهو لا يعلم فقام صاحب الثوب فانشق
~~ثوبه من جلوس هذا عليه يضمن الجالس نصف ذلك لأن التلف حصل من الجلوس والجذب
~~والجالس ms4560 متعد في الجلوس إذ لم يكن له أن يجلس عليه فكان التلف حاصلا من
~~فعليهما فينقسم الضمان عليهما
# رجل أخذ بيد إنسان فصافحه فجذب يده من يده فانقلب فمات فلا شيء عليه لأن
~~الآخذ غير متعد ( ( ( معتد ) ) ) في الأخذ للمصافحة بل هو مقيم سنة وإنما
~~الجاذب هو الذي تعدى على نفسه حيث جذب يده لا لدفع ضرر لحقه من الآخذ وإن
~~كان أخذ يده ليعصرها فآذاه فجر يده ضمن الآخذ ديته لأنه هو المتعدي وإنما
~~صاحب اليد دفع الضرر عن نفسه بالجر وله ذلك فكان الضمان على المتعدي فإن
~~انكسرت يد الممسك وهو الآخذ بالجذب لم يضمن الجاذب لأن التعدي من الممسك
~~فكان جانيا على نفسه فلا ضمان على غيره والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما الثاني فنحو جناية الحافر ومن في معناه ممن يحدث شيئا في الطريق أو
~~المسجد وجناية السائق والقائد وجناية الناخس وجناية الحائط
# أما جناية الحافر فالحفر لا يخلو إما أن كان في غير الملك أصلا وإما أن
~~كان في الملك فإن كان في غير الملك ينظر إن كان في غير الطريق بأن كان في
~~المفازة لا ضمان على الحافر لأن الحفر ليس بقتل حقيقة بل هو تسبيب إلى
~~القتل إلا أن التسبيب قد يلحق بالقتل إذ كان المسبب متعديا في التسبيب
~~والمتسبب ههنا ليس بمتعد لأن الحفر في المفازة مباح مطلق فلا يلحق به
~~فانعدم القتل حقيقة وتقديرا فلا يجب الضمان
# وإن كان في طريق المسلمين فوقع فيها إنسان فمات فلا يخلو إما أن مات بسبب
~~الوقوع وإما أن مات غما أو جوعا فإن مات بسبب الوقوع فالحافر لا يخلو إما
~~أن كان حرا وإما أن كان عبدا فإن كان حرا يضمن الدية لأن حفر البئر على
~~قارعة الطريق سبب لوقوع المار فيها إذا لم يعلم وهو متعد في هذا التسبيب
~~فيضمن الدية وتتحمل عنه العاقلة لأن التحمل في القتل الخطأ المطلق للتخفيف
~~على القاتل نظرا له والقتل بهذه الطريق دون القتل الخطأ فكانت الحاجة إلى ms4561
~~التخفيف أبلغ ولا كفارة عليه لأن وجوبها متعلق بالقتل مباشرة والحفر ليس
~~بقتل أصلا حقيقة إلا أنه ألحق بالقتل في حق وجوب الدية فبقي في حق وجوب
~~الكفارة على الأصل ولأن الكفارة في الخطأ المطلق إنما وجبت شكرا لنعمة
~~الحياة بالسلامة عند وجود سبب فوت السلامة وذلك بالقتل فإذا لم يوجد لم يجب
~~الشكر
# وكذا لا يحرم الميراث إن كان وارثا للمجني عليه ولا الوصية إن كان أجنبيا
~~لأن حرمان الميراث والوصية حكم متعلق بالقتل
# قال النبي عليه الصلاة والسلام لا ميراث لقاتل
# وقال عليه الصلاة والسلام لا وصية لقاتل ولم يوجد القتل حقيقة
# وإن مات غما أو جوعا فقد اختلف أصحابنا فيه
# قال أبو حنيفة رضي الله عنه لا يضمن وقال محمد يضمن
# وقال أبو يوسف رحمه الله إن مات غما يضمن وإن مات جوعا لا يضمن
# وجه قول محمد رحمه الله أن الضمان عند الموت بسبب السقوط إنما وجب لكون
~~الحفر تسبيبا إلى الهلاك ومعنى التسبيب موجود ههنا لأن الوقوع سبب الغم
~~والجوع لأن البئر يأخذ نفسه وإذا طال مكثه يلحقه الجوع والوقوع بسبب الحفر
~~فكان مضافا إليه كما إذا حبسه في موضع حتى مات
# وجه قول أبي يوسف أن الغم من آثار PageV07P274 الوقوع فكان مضافا إلى
~~الحفر فأما الجوع فليس من آثاره فلا يضاف إلى الحفر
# ولأبي حنيفة رحمه الله أنه لا صنع للحافر في الغم ولا في الجوع حقيقة
~~لأنهما يحدثان بخلق الله تعالى لا صنع للعبد فيهما أصلا لا مباشرة ولا
~~تسبيبا
# أما المباشرة فلا شك في انتفائها ( ( ( انتقائها ) ) ) وأما التسبيب فلأن
~~الحفر ليس بسبب للجوع لا شك فيه لأنه لا ينشأ منه بل من سبب آخر والغم ليس
~~من لوازم البئر فإنها قد تغم وقد لا تغم فلا يضاف ذلك إلى الحفر وإن أصابته
~~جناية فيما دون النفس فضمانها على الحافر لأنها حصلت بسبب الوقوع والوقوع
~~بسبب الحفر ثم إن بلغ القدر الذي تتحمله العاقلة حمله عليهم وإلا فيكون في
~~ماله
# وكذا إذا كان ms4562 الواقع غير بني آدم لأن ضمان المال لا تتحمل ( ( ( تتحمله )
~~) ) العاقلة كما لا تتحمل سائر الديون ثم إن جنايات الحفر وإن كثرت من الحر
~~يجب عليه لكل جناية أرشها ولا يسقط شيء من ذلك بشيء منه ولا يشرك المجني
~~عليهم فيما يجب لكل واحد منهم لأنه بالحفر جنى على كل واحد منهم بحياله
~~فيؤخذ بكل واحدة من الجنايات بحيالها
# هذا هو الأصل وإن كان الحافر عبدا فإن كان قنا فجنايته بالحفر بمنزلة
~~جنايته بيده وقد ذكرنا حكم ذلك فيما تقدم وهو أن يخاطب المولى بالدفع أو
~~الفداء قلت جنايته أو كثرت غير أنه إن كان المجني عليه واحدا يدفع إليه أو
~~يفدي وإن كانوا جماعة يدفع إليهم أو يفدي بجميع الأروش لأن جنايات القن في
~~رقبته يقال للمولى ادفع أو افد والرقبة تتضايق عن الحقوق فيتضاربون في
~~الرقبة والواجب بجناية الحر يتعلق بذمة العاقلة والذمة لا تتضايق عن الحقوق
~~فإن وقع فيها واحد فمات فدفعه المولى إلى ولي جنايته ثم وقع آخر يشارك
~~الأول في الرقبة المدفوعة وكذلك الثالث والرابع فكل ما يحدث من جناية بعد
~~الدفع فإنهم يشاركون المدفوع إليه الأول في رقبة العبد وكل واحد منهم يضرب
~~بقدر جنايته لأن المولى بالدفع إلى الأول خرج عن عهدة الجناية لأنه فعل ما
~~وجب عليه فخرج عن عهدة الواجب
# ثم الجناية في حق الثاني والثالث حصلت بسبب الحفر أيضا والحكم فيها وجوب
~~الدفع فكان الدفع إلى الأول دفعا إلى الثاني والثالث لاستواء الكل في سبب
~~الوجوب كأنه دفعه إلى الأول دفعة واحدة
# ولو حفرها ثم أعتقه المولى بعد الحفر قبل الوقوع ثم لحقت الجنايات فذلك
~~على المولى في قيمته يوم عتق يشترك فيها أصحاب الجنايات التي كانت قبل
~~العتق وبعده يضرب في ذلك كل واحد بقدر أرش الجناية لأن جناية القن وإن كثرت
~~فالواجب فيها الدفع والولي بالإعتاق فوات ( ( ( فوت ) ) ) الدفع من غير
~~اختيار الفداء فتعتبر قيمته وقت الإعتاق لأن فوات الدفع حصل بالإعتاق
~~فتعتبر قيمته يوم الإعتاق بخلاف المدبر ms4563 أنه لا تعتبر قيمته يوم التدبير بل
~~يوم الجناية
# وإن كان فوات الدفع بالتدبير لكن التدبير إنما يصير سببا عند وجود شرطه
~~وهو الجناية فتعتبر قيمته حينئذ على ما بينا فيما تقدم
# وإن كان الحافر مدبرا أو أم ولد فعلى قيمة واحدة قلت الجناية أو كثرت
~~وتعتبر قيمته يوم الجناية وهو يوم الحفر ولا تعتبر زيادة القيمة ونقصانها
~~لأنه صار جانيا بسبب الحفر عند الوقوع فتعتبر قيمته وقت الجناية كما إذا
~~جنى بيده وإن كان مكاتبا فجنايته على نفسه لا على مولاه كما إذا جنى بيده
~~وتعتبر قيمته يوم الحفر لما بينا
# ولو حفر بئرا في الطريق فجاء إنسان ودفع إنسانا وألقاه فيها فالضمان على
~~الدافع لا على الحافر لأن الدافع قاتل مباشرة
# ولو وضع رجل حجرا في قعر البئر فسقط إنسان فيها لا ضمان على الحافر مع
~~الواضع ههنا كالدافع مع الحافر ولو جاء رجل فحفر من أسفلها ثم وقع فيها
~~إنسان فالضمان على الأول كذا ذكر الكرخي رحمه الله
# وذكر محمد رحمه الله في الكتاب ينبغي في القياس أن يضمن الأول ثم قال وبه
~~نأخذ ولم يذكر الاستحسان
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي رحمه الله في الاستحسان الضمان عليهما
~~لاشتراكهما في الجناية وهي الحفر فيشتركان في الضمان
# وجه القياس أن سبب الوقوع حصل من الأول وهو الحفر بإزالة المسكة والحفر
~~من الثاني بمنزلة نصب السكين أو وضع الحجر في قعر البئر فكان الأول كالدافع
~~فكان الضمان عليه ولو حفر رجل بئرا فجاء إنسان ووسع رأسها فوقع فيها إنسان
~~فالضمان عليهما نصفان
# هكذا أطلق في الكتاب ولم يفصل
# وقيل جواب الكتاب محمول على ما إذا وسع قليلا بحيث يقع رجل في حفرهما
# فأما إذا وسع كثيرا بحيث يقع قدمه في حفر الثاني فالضمان على الثاني لا
~~على الأول لأن التوسع إذا كان قليلا بحيث يقع قدمه في حفرهما كان الوقوع
~~بسبب PageV07P275 وجد منهما وهو حفرهما فكان الضمان عليهما وإذا كان كثيرا
~~كان الوقوع بسبب وجد من الثاني فكان ms4564 الضمان عليه
# ولو حفر بئرا ثم كبسها فجاء رجل وأخرج ما كبس فوقع فيها إنسان فالكبس لا
~~يخلو إما أن كان بالتراب والحجارة وإما كان بالحنطة والشعير فإن كان بالأول
~~فالضمان على الثاني وإن كان بالثاني فالضمان على الأول لأن الكبس بالتراب
~~والحجارة يعد طما للبئر وإلحاقا له بالعدم فكان إخراج ذلك منها بمنزلة
~~إخراج بئر أخرى
# فأما الحنطة والشعير ونحوهما فلا يعد ذلك طما بل يعد شغلا لها
# ألا يرى أنه بقي أثر الحفر بعد الكبس بالحنطة والشعير ولا يبقى أثره بعد
~~الكبس بالتراب والحجارة ولو حفر بئرا وسد الحافر رأسها ثم جاء إنسان فنقضه
~~فوقع فيها إنسان فالضمان على الحافر لأن أثر الحفر لم ينعدم بالسد لكن السد
~~صار مانعا من الوقوع والفاتح بالفتح أزال المانع وزوال المانع شرط للوقوع
~~والحكم يضاف إلى السبب لا إلى الشرط
# ولو وضع رجل حجرا في الطريق فتعثر عليه رجل فوقع في بئر حفرها آخر
~~فالضمان على واضع الحجر لأن الوقوع بسبب التعثر والتعثر بسبب وضع الحجر
~~والوضع تعد منه فكان التلف مضافا إلى وضع الحجر
# فكان الضمان على واضعه وإن كان لم يضعه أحد ولكنه حمل السيل فالضمان على
~~الحافر لأنه لا يمكن أن يضاف إلى الحجر لعدم التعدي منه فيضاف إلى الحافر
~~لكونه متعديا في الحفر
# ولو اختلف الحافر وورثة الميت فقال الحافر هو ألقى نفسه فيها متعمدا
# وقال الورثة بل وقع فيها فالقول قول الحافر في قول أبي يوسف الآخر
# وهو قول محمد وفي قول أبي يوسف الأول القول قول الورثة
# وجه القول الأول أن الظاهر شاهد للورثة لأن العاقل لا يلقي نفسه في البئر
~~عمدا والقول قول من يشهد له الظاهر
# وجه قوله الآخر أن حاصل الاختلاف يرجع إلى وجوب الضمان فالورثة يدعون على
~~الحافر الضمان وهو ينكر والقول قول المنكر مع يمينه ما ( ( ( وما ) ) ) ذكر
~~من الظاهر معارض بظاهر آخر وهو أن الظاهر أن المار على الطريق الذي يمشي
~~فيه يرى البئر فتعارض الظاهران فبقي الضمان على ms4565 أصل العدم
# ولو حفر بئرا في الطريق فوقع رجل فيها فتعلق بآخر وتعلق الثاني بثالث
~~فوقعوا فماتوا فهذا في الأصل لا يخلو من أحد وجهين إما أن علم حال موتهم
~~بأن خرجوا أحياء فأخبروا عن حالهم
# وإما أن لم يعلم فإن علم ذلك فأما موت الأول فلا يخلو من سبعة أوجه إما
~~أن علم أنه مات بوقوعه في البئر خاصة
# وأما إن علم أنه مات بوقوع الثاني عليه خاصة
# وإما أن علم أنه مات بوقوع الثالث عليه خاصة
# وإما أن علم أنه مات بوقوع الثاني والثالث عليه وإما أن علم أنه مات
~~بوقوعه في البئر ووقوع الثاني عليه
# وإما أن علم أنه مات بوقوعه في البئر ووقوع الثالث عليه
# وإما أن علم أنه مات بوقوعه في البئر ووقوع الثاني والثالث عليه
# فإن علم أنه مات بوقوعه في البئر خاصة فالضمان على الحافر لأن الحافر هو
~~القاتل تسبيبا وهو متعد فيه فكان الضمان عليه فإن علم أنه مات بوقوع الثاني
~~عليه خاصة فدمه هدر لأنه هو الذي قتل نفسه حيث جره على نفسه وجناية الإنسان
~~على نفسه هدر
# وإن علم أنه مات بوقوع الثالث عليه خاصة فالضمان على الثاني لأن الثاني
~~هو الذي جر الثالث على الأول حتى أوقعه عليه
# وإن علم أنه مات بوقوع الثاني والثالث عليه فنصفه هدر ونصفه على الثاني
~~لأن جره الثاني على نفسه هدر لأنه جناية على نفسه وجر الثاني والثالث عليه
~~معتبر فهدر النصف وبقي النصف
# وإن علم أنه مات بوقوعه في البئر ووقوع الثاني عليه فالنصف على الحافر
~~لوجود الجناية منه بالحفر والنصف هدر لجره الثاني على نفسه
# وإن علم أنه مات بوقوعه في البئر ووقوع الثالث عليه فالنصف على الحافر
~~والنصف على الثاني لأنه هو الذي جر الثالث على الأول
# وإن علم أنه مات بوقوعه في البئر ووقع ( ( ( ووقوع ) ) ) الثاني والثالث
~~عليه فالثلث هدر والثلث على الحافر والثلث على الثاني لأنه مات بثلاث
~~جنايات أحدها ( ( ( أحدهما ) ) ) هدر وهي جره الثاني على نفسه فبقيت ms4566 جناية
~~الحافر وجناية الثاني بجره الثالث على الأول فتعتبر
# وأما موت الثاني فلا يخلو من ثلاثة أوجه إما أن علم أنه مات بوقوعه في
~~البئر خاصة وإما أن علم أنه مات بوقوع الثالث عليه خاصة وإما أن علم أنه
~~مات بوقوعه ( ( ( بوقوع ) ) ) في البئر ووقع ( ( ( ووقوع ) ) ) الثالث عليه
~~فإن علم أنه مات بسقوطه في البئر خاصة فديته على الأول وليس على الحافر شيء
~~لأن الأول هو الذي جره إلى البئر فكان كالدافع
# وإن علم أنه مات بوقوع الثالث عليه خاصة فدمه هدر لأنه مات بفعل
~~PageV07P276 نفسه حيث جر الثالث على نفسه فهدر دمه
# وإن علم أنه مات بسقوطه في البئر ووقع ( ( ( ووقوع ) ) ) الثالث عليه
~~فالنصف هدر والنصف الأول لأنه مات بشيئين أحدهما فعل نفسه وهو جره الثالث
~~على نفسه وجنايته على نفسه هدر والثاني فعل غيره وهو جر الأول وإيقاعه في
~~البئر وأما موت الثالث فله وجه واحد لا غير وهو سقوطه في البئر وديته على
~~الثاني لأنه هو الذي جره إلى البئر وأوقعه فيه
# هذا كله إذا علم حال وقوعهم وأما إذا لم يعلم فلا يخلو إما أن وجد بعضهم
~~على بعض وإما أن وجدوا متفرقين فإن كانوا متفرقين فدية الأول على الحافر
~~ودية الثاني على الأول ودية الثالث على الثاني
# وإن كان بعضهم على بعض فالقياس هكذا أيضا وهو أن يكون دية الأول على
~~الحافر ودية الثاني على الأول ودية الثالث على الثاني
# وهو قول محمد رحمه الله
# وفي الاستحسان دية الأول أثلاث ثلث على الحافر وثلث على الثاني وثلث هدر
# ودية الثاني نصفان نصف هدر ونصف على الأول ودية الثالث كلها على الثاني
~~ولم يذكر محمد رحمه الله في الاستحسان أنه قول من وجه القياس أنه وجد لموت
~~كل واحد سبب ظاهر وهو الحفر للأول والجر من الأول للثاني والجر من الثاني
~~للثالث وإضافة الأحكام إلى الأسباب الظاهرة أصل في الشريعة
# وجه الاستحسان أنه اجتمع في الأول ثلاثة أسباب كل واحد منها صالح للموت
~~وقوعه في البئر ms4567 ووقوع الثاني ووقوع الثالث عليه إلا أن وقوع الثاني عليه
~~حصل بجره إياه على نفسه فهدر الثلث وبقي الثلثان ثلث على الحافر بحفره وثلث
~~على الثاني بجره الثالث على نفسه ووجد في الثاني شيئان الحفر ووقوع الثاني
~~( ( ( الثالث ) ) ) عليه إلا أن وقوعه عليه حصل بجره فهدر نصف الدية وبقي
~~النصف على الحافر ولم يوجد في الثالث إلا سبب واحد وهو جر الثاني إياه إلى
~~البئر والأصل في الأسباب اعتبارها ما أمكن واعتبارها يقتضي أن يكون الحكم
~~ما ذكرنا
# والله تعالى أعلم
# ولو استأجر رجلا ليحفر له بئرا في الطريق فحفر فوقع فيها إنسان فإن كانت
~~البئر في فناء المستأجر فالضمان عليه لا على الأجير لأن له ولاية الانتفاع
~~بفنائه إذا لم يتضمن الضرر بالمارة على أصلهما مطلقا وعلى أصل أبي حنيفة
~~رحمه الله إذا لم يمنع منه مانع فانصرف مطلق الأمر بالحفر إليه فإذا حفر في
~~فنائه انتقل فعل المأمور إليه كأنه حفر بنفسه فوقع فيها إنسان
# ولو كان كذلك وجب الضمان عليه كذا هذا وإن لم يكن ذلك في فنائه فإن أعلم
~~المستأجر الأجير أن ذلك ليس من فنائه فالضمان على الأجير لا على الآمر لأن
~~الأجير لم يحفر بأمره فبقي فعله مقصورا عليه كأنه ابتدأ الحفر من نفسه من
~~غير أمر فوقع فيها إنسان وإن لم يعلمه فالضمان على الآمر لأنه غره بالأمر
~~بحفر البئر في الطريق مطلقا إنما يأمر بما يملكه مطلقا عادة فيلزمه ضمان
~~الغرور وهو ضمان الكفالة في الحقيقة كأنه ضمن له ما يلزمه من الحفر بمنزلة
~~ضمان الدرك
# ولو أمر عبده أن يحفر بئرا في الطريق فحفر فوقع فيها إنسان فإن كان الحفر
~~في فنائه فالضمان على عاقلة المولى لأنه يملك الأمر بالحفر في هذا المكان
~~فينتقل فعله إلى المولى كأنه حفر بنفسه وإن كان في غير فنائه فالضمان في
~~رقبة العبد يخاطب المولى بالدفع أو الفداء لأن الآمر بالحفر لا ينصرف إلى
~~غير فنائه فصار مبتدئا في الحفر بنفسه سواء أعلم العبد أنه ms4568 ليس من فنائه أو
~~لم يعلمه بخلاف الأجير لأن وجوب الضمان على الآمر هناك بمعنى الغرور على ما
~~بينا ولا يتحقق الغرور فيما بين العبد وبين مولاه فيستوي فيه العلم والجهل
~~وإن كان الحفر في الملك فإن كان في ملك غيره بأن حفر بئرا في دار إنسان
~~بغير إذنه فوقع فيها إنسان يضمن الحافر لأنه متعد في التسبيب
# ولو قال صاحب الدار أنا أمرته بالحفر وأنكر أولياء الميت فالقياس أن لا
~~يصدق صاحب الدار والقول قول الورثة وفي الاستحسان يصدق والقول قول الحافر
# وجه القياس أن الحفر وقع موجبا للضمان ظاهرا لأنه صادف ملك الغير وأنه
~~محظور فكان متعديا في الحفر من حيث الظاهر فصاحب الدار بالتصديق يريد إبراء
~~الجاني عن الضمان فلا يصدق
# وجه الاستحسان أن قول صاحب الدار أمرته بذلك إقرار منه بما يملك إنشاءه
~~للحال وهو الأمر بالحفر فيصدق
# وإن كان في ملك نفسه لا ضمان عليه لأن الحفر مباح مطلق له فلم يكن متعديا
~~في التسبيب وإن كان في فعله ( ( ( فنائه ) ) ) يضمن لأن الانتفاع به مباح
~~بشرط السلامة كالسير في الطريق
# ولو استأجر أربعة يحفرون له بئرا فوقعت عليهم من حفرهم فمات أحدهم فعلى
~~كل واحد من الثلاثة ربع الدية وهدر PageV07P277 الربع لأنه مات من أربع
~~جنايات إلا أن جناية المرء على نفسه هدر فبطل الربع وبقي جنايات أصحابه
~~عليه فتعتبر ويجب عليهم ثلاثة ( ( ( ثلاث ) ) ) أرباع الدية على كل واحد
~~منهم الربع
# وقد روى الشعبي عن سيدنا علي رضي الله عنه أنه قضى على القارصة والقامصة
~~والواقصة بالدية أثلاثا وهن ثلاث جواري ( ( ( جوار ) ) ) ركبت إحداهن
~~الأخرى فقرصت الثالثة المركوبة فقمصت فسقطت الراكبة فقضى للتي وقصت بثلثي
~~الدية على صاحبتها وأسقط الثلث
# لأن الواقصة أعانت على نفسها
# وروي أن عشرة مدوا نخلة فسقطت على أحدهم فمات فقضى سيدنا علي رضي الله
~~عنه على كل واحد منهم بعشر وأسقط العشر لأن المقتول أعان على نفسه
# ولو استأجر أجراء حرا وعبدا محجورا ومكاتبا يحفرون له بئرا فوقعت البئر
~~عليهم ms4569 من حفرهم فماتوا فلا ضمان على المستأجر في الحر ولا في المكاتب ويضمن
~~قيمة العبد المحجور لمولاه أما الحر والمكاتب فلأنه لم يوجد فيهما من
~~المستأجر سبب وجوب الضمان لأن استئجارهما وقع صحيحا فكان استعماله إياهما
~~في الحفر بناء على عقد صحيح فلا يكون سببا لوجوب الضمان
# ووقوع البئر عليهما حصل من غير صنعه فلا يجب الضمان عليه وأما العبد فلأن
~~استئجاره لم يصح فصار المستأجر باستعماله في الحفر غاصبا إياه فدخل في
~~ضمانه فإذا هلك فقد تقرر الضمان فعليه قيمته لمولاه
# ثم إذا دفع قيمته إلى المولى فالمولى بدفع ( ( ( يدفع ) ) ) القيمة إلى
~~ورثة الحر والمكاتب فيتضاربون فيها فيضرب ورثة الحر بثلث دية الحر وورثة
~~المكاتب بثلث قيمة المكاتب وإنما كان كذلك لأن موت كل واحد منهم حصل بثلاث
~~جنايات بجناية نفسه وجناية صاحبيه فصار قدر الثلث من الحر والمكاتب تالفا
~~بجناية العبد وجناية القن توجب الدفع ولو كان قنا لوجب دفعه إلى ورثة الحر
~~والمكاتب يتضاربون في رقبته على قدر حقوقهم فإذا هلك وجب دفع القيمة إليهم
~~يتضاربون فيها أيضا فيضرب ورثة الحر فيها بثلث دية الحر وورثة المكاتب بثلث
~~قيمة المكاتب لأن الحر مضمون بالدية والمكاتب مضمون بالقيمة ثم يرجع المولى
~~على المستأجر بقيمة العبد مرة أخرى ويسلم له تلك القيمة لأنه وإن رد
~~المغصوب إلى المغصوب منه يرد ( ( ( برد ) ) ) قيمته إليه لكنه رده مشغولا
~~وقد كان غصبه فارغا فلم يصح رده في حق الشغل فيضمن القيمة مرة أخرى
~~وللمستأجر أن يرجع على عاقلة الحر بثلث قيمة العبد لأن ملك العبد بالضمان
~~من وقت الغصب فتبين أن الجناية حصلت من الحر على ثلث عبد المستأجر فيضمن
~~ثلث قيمته فتؤخذ من عاقلته ويأخذ ورثة المكاتب أيضا من عاقلة الحر ثلث قيمة
~~المكاتب لوجود الجناية من الحر على ثلث قيمته فيضمن ثلث قيمته فتؤخذ من
~~عاقلته ثم يؤخذ من تركة المكاتب مقدار قيمته فتكون بين ورثة الحر وبين
~~المستأجر لوجود الجناية منه على الحر وعلى العبد يضرب ورثة الحر بثلث ms4570 دية
~~الحر ويضرب المستأجر بثلث قيمة العبد لأنه جنى على ثلث الحر وعلى ثلث العبد
~~فأتلف من كل واحد منهما ثلثه والحر مضمون بالدية والعبد بالقيمة وقد ملك
~~المستأجر العبد بالضمان فكان ضمان الواردة على ملكه والله سبحانه وتعالى
~~أعلم
# وقالوا فيمن حفر بئرا في سوق العامة لمصلحة المسلمين فوقع فيها إنسان
~~ومات أنه إن كان الحفر بإذن السلطان لا يضمن وإن كان بغير إذنه يضمن وكذلك
~~إذا اتخذ قنطرة للعامة
# وروي عن أبي يوسف أنه لا يضمن
# ووجهه أن ما كان من مصالح المسلمين كان الإذن به ثابتا دلالة والثابت
~~دلالة نص ( ( ( كالثابت ) ) )
# وجه ظاهر الرواية أن ما يرجع إلى مصالح عامة المسلمين كان حقا لهم
~~والتدبير في أمر العامة إلى الإمام فكان الحفر فيه بغير إذن الإمام كالحفر
~~في دار إنسان بغير إذن صاحب الدار
# هذا الذي ذكرنا حكم الحافر في الطريق وكذلك من كان في معنى الحافر ممن
~~يحدث شيئا في الطريق كمن أخرج جناحا إلى طريق المسلمين أو نصب فيه ميزابا
~~فصدم إنسانا فمات أو بنى دكانا أو وضع حجرا أو خشبة أو متاعا أو قعد في
~~الطريق ليستريح فعثر بشيء من ذلك عاثر فوقع فمات أو وقع على غيره فقتله أو
~~حدث به أو بغيره من ذلك العثرة والسقوط جناية من قتل أو غيره أو صب ماء في
~~الطريق فزلق به إنسان فهو في ذلك كله ضامن
# وكذلك ما عطب بذلك من الدواب لأنه سبب التلف بإحداث هذه الأشياء وهو متعد
~~في التسبيب فما تولد منه يكون مضمونا عليه كالمتولد من الرمي
# ثم ما كان من الجناية في بني آدم تتحملها العاقلة إذا بلغت PageV07P278
~~القدر الذي تتحمل العاقلة وهو نصف عشر دية الرجل وما لم يبلغ ذلك القدر
# أو كان منها في غير بني آدم يكون في ماله لأن تحميل العاقلة ثبت بخلاف
~~القياس لعدم الجناية منهم وقد قال الله تبارك وتعالى @QB@ ولا تزر وازرة
~~وزر أخرى @QE@ عرفناه بنص خاص في بني آدم بهذا القدر ms4571 فبقي الأمر فيما دونه
~~وفي غير بني آدم على الأصل ولا كفارة عليه ولا يحرم الميراث لو كان وارثا
~~للمجني عليه ولا الوصية لو كان أجنبيا لأنه لم يباشر القتل
# وقد قالوا فيمن وضع كناسة في الطريق فعطب بها إنسان أنه يضمن لأن التلف
~~حصل بوضعه وهو في الوضع متعد ( ( ( معتد ) ) )
# وقال محمد إن وضع ذلك في طريق غير نافذة وهو من أهله لم يضمن لعدم التعدي
~~منه إذ الطريق مشترك بين أهل السكة فيكون لكل واحد من أهلها الانتفاع به
~~كالدار المشتركة
# ولو سقط الميزاب الذي نصبه صاحب الدار إلى طريق المسلمين على إنسان فقتله
~~إن أصابه الطرف الداخل في الحائط لم يضمن لأنه في ذلك القدر متصرف في ملك
~~نفسه فلم يكن متعديا فيه وإن أصابه الطرف الخارج إلى الطريق يضمن لأنه متعد
~~في إخراجه إلى الطريق وإن أصابه الطرفان جميعا يضمن النصف لأنه متعد في
~~النصف لا غير وإن كان لا يدري فالقياس أن لا يضمن شيئا لأنه إن كان أصابه
~~الطرف الداخل لا يضمن وإن كان أصابه الطرف الخارج يضمن والضمان لم يكن
~~واجبا فوقع الشك في وجوبه فلا يجب الشك ( ( ( بالشك ) ) )
# وفي الاستحسان يضمن النصف لأنه إذا لم يعرف الطرف الذي أصابه أنه الداخل
~~أو الخارج يجعل كأنه أصابه الطرفان جميعا كما في الغرقى والحرقى أنه إذا لم
~~يعرف التقدم والتأخر في موتهم يجعل كأنهم ماتوا جملة واحدة في أوان واحد
~~حتى لا يرث البعض من البعض كذا هذا
# ولو أحدث شيئا مما ذكرنا في المسجد بأن حفر بئرا في المسجد لأجل الماء أو
~~بنى فيه بناء دكانا أو غيره فعطب به إنسان فإن كان الحافر والباني من أهل
~~المسجد فلا ضمان عليه وإن كان من غير أهله فإن فعل بإذن أهل المسجد فكذلك
~~وإن فعل بغير إذنهم يضمن بالإجماع لأن تدبير مصالح المسجد إلى أهل المسجد
~~فما فعلوه لا يكون مضمونا عليهم كالأب أو الوصي إذا فعل شيئا من ذلك في دار
~~اليتيم ومتولي ms4572 الوقف إذا فعل في الوقف
# وأما غير أهل المسجد فليس له ولاية التصرف في المسجد بغير إذن أهل المسجد
~~فإذا فعل بغير إذنهم كان متعديا فكان مضمونا عليه
# ولو علق قنديلا أو بسط حصيرا أو ألقى فيه الحصى فإن كان من أهل المسجد
~~فلا ضمان عليه وإن لم يكن من أهل ذلك المسجد فإن فعله بإذن أهل المسجد
~~فكذلك وإن فعل بغير إذنهم يضمن في قول أبي حنيفة رضي الله عنه وفي قولهما
~~لا يضمن
# وجه قولهما أن المسجد لعامة المسلمين فكان كل واحد من آحاد المسلمين
~~بسبيل من إقامة مصالحه ولأن هذه المصالح من عمارة المسجد وقد قال الله
~~تبارك وتعالى @QB@ إنما يعمر مساجد الله من آمن بالله @QE@ من غير تخصيص
~~إلا أن لأهل المسجد ضرب اختصاص به فيظهر ذلك في التصرف في نفسه بالحفر
~~والبناء لا في القنديل والحصير كالمالك مع المستعير أن للمستعير ولاية بسط
~~الحصير وتعليق القنديل في دار الإعارة وليس له ولاية الحفر والبناء
# كذا هذا
# ولأبي حنيفة رحمه الله ما ذكرنا أن التدبير في مصالح المسجد إلى أهل
~~المسجد لا إلى غيرهم بدليل أن لهم ولاية منع غيرهم عن التعليق والبسط
~~وعمارة المسجد فكان الغير متعديا في فعله فالمتولد منه يكون مضمونا عليه
~~كما لو وضع شيئا في دار غيره يغير ( ( ( بغير ) ) ) إذنه فعطب به إنسان
~~ولهذا ضمن بالحفر والبناء
# كذا هذا وكون المسجد لعامة المسلمين لا يمنع اختصاص أهله بالتدبير والنظر
~~في مصالحه كالكعبة فإنها لجميع المسلمين ثم اختص بنو شيبة بمفاتحها حتى روي
~~أنه عليه الصلاة والسلام لما أخذ مفتاح ( ( ( مفاتح ) ) ) الكعبة منهم
~~ودفعه إلى عمه العباس رضي الله عنه عند طلبه ذلك أمره الله تبارك وتعالى
~~برده إلى بني شيبة بقوله تبارك وتعالى @QB@ إن الله يأمركم أن تؤدوا
~~الأمانات إلى أهلها @QE@
# ولو جلس في المسجد فعطب به إنسان إن كان في الصلاة لا يضمن الجالس سواء
~~كان الجالس من أهل المسجد أو لم يكن من أهله لأن المسجد بني للصلاة فلو ms4573 أخذ
~~المصلي بالضمان لصار الناس ممنوعين عن الصلاة في المساجد وهذا لا يجوز
# وإن جلس لحديث أو نوم فعطب به إنسان يضمن في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى وفي قولهما لا يضمن
# وجه قولهما أن الجلوس في المسجد لغير الصلاة من الحديث والنوم مباح فلم
~~PageV07P279 يكن الهلاك حاصلا بسبب هو متعد فيه فلا يجب الضمان كما لو جلس
~~في داره فعبر عليه إنسان فعطب به أنه لا يضمن كذا هذا
# ولأبي حنيفة رضي الله عنه أن المسجد بني للصلاة لا للحديث والنوم فإذا
~~شغله بذلك صار متعديا فيضمن كما لو جلس في الطريق للاستراحة فعطب به إنسان
~~أنه يضمن لأن الطريق جعل للاجتياز لا للجلوس وإذا جلس فقد صار متعديا فيضمن
# كذا هذا
# وقولهما الحديث والنوم مباح في المسجد مسلم لكن بشرط سلامة العاقبة ولم
~~يوجد الشرط فكان تعديا
# ولو جلس لانتظار الصلاة أو لقراءة قرآن أو لعبادة من العبادات غير الصلاة
~~فلا شك أن على أصلهما لا يضمن لأنه لو جلس لغير قربة لا يضمن فإذا جلس
~~لقربة فهو أولى
# وأما على أصل أبي حنيفة رضي الله عنه فقد اختلف المشايخ فيه
# قال بعضهم لا يضمن لأن المنتظر للصلاة في الصلاة على لسان رسول الله وقال
~~بعضهم يضمن لأنه ليس في الصلاة حقيقة وإنما ألحق بالمصلي في حق الثواب لا
~~غير والله تعالى أعلم
# ومن هذا الجنس جناية السائق والقائد بأن ساق دابة في طريق المسلمين أو
~~قادها فوطئت إنسانا بيدها ( ( ( بيديها ) ) ) أو برجلها أو كدمت أو صدمت أو
~~خبطت فهو ضامن لما ذكرنا من الأصل أن السوق والقود في الطريق مباح بشرط
~~سلامة العاقبة فإذا حصل التلف بسببه ولم يوجد الشرط فوقع تعديا فالمتولد
~~منه فيما يمكن التحرز عنه يكون مضمونا وهذا مما يمكن الاحتراز عنه بأن يذود
~~الناس عن الطريق فيكون مضمونا وسواء كان السائق أو القائد راجلا أو راكبا
~~إلا أنه إذا كان راكبا فعليه الكفارة إذا وطئت دابته إنسانا بيدها ( ( (
~~بيديها ) ) ) أو برجلها ويحرم ms4574 الميراث والوصية وإن كان راجلا لا كفارة عليه
~~ولا يحرم الميراث والوصية لأن هذه الأحكام يتعلق ثبوتها بمباشرة القتل لا
~~بالتسبيب والمباشرة من الراكب لا من غيره
# وإن كان أحدهما سائقا والآخر قائدا فالضمان عليهما لأنهما اشتركا في
~~التسبيب فيشتركان في الضمان
# وكذلك إذا كان أحدهما سائقا والآخر راكبا أو كان أحدهما قائدا والآخر
~~راكبا فالضمان عليهما لوجود سبب وجوب الضمان من كل واحد منهما إلا أن
~~الكفارة تجب على الراكب وحده فيما وطئت دابته إنسانا فقتلته لوجود القتل
~~منه وحده مباشرة فإن قاد قطارا فما أصاب الأول أو الآخر أو الأوسط إنسانا
~~بيد أو رجل أو صدم إنسانا فقتله فهو ضامن لذلك لأنه فعل فعلا هو سبب حصول
~~التلف فيضمن وهو مما يمكن الاحتراز عنه كما إذا وضع حجرا في الطريق أو حفر
~~فيه بئرا فإن كان معه سائق في آخر القطار فالضمان عليهما لأن كل واحد منهما
~~سبب التلف وإن كان السائق في وسط القطار فما أصاب مما خلف هذا السائق وما
~~بين يديه شيئا فهو عليهما لأن ما بين يديه هو له سائق والأول له قائد وما
~~خلفه هما له قائدان أما قائد القطار فلا شك فيه لأن بعضه مربوط ببعض
# وأما السائق الذي في وسط القطار فلأنه يسوقه ( ( ( بسوقه ) ) ) ما بين
~~يديه قائد لما خلفه لأن ما خلفه ينقاد بسوقه فكان قائدا له والقود والسوق
~~كل واحد منهما سبب لوجوب الضمان لما بينا
# وإن كان أحيانا في وسط القطار وأحيانا يتأخر وأحيانا يتقدم وهو يسوقها في
~~ذلك فهو والأول سواء لأنه سائق وقائد والسوق والقود كل واحد منهما سبب
~~لوجوب الضمان
# وإن كانوا ثلاثة أحدهم في مقدمة القطار والآخر في مؤخر ( ( ( مؤخرة ) ) )
~~القطار وآخر في وسطه فإن كان الذي في الوسط والمؤخر لا يسوقان ولكن المقدم
~~يقود فما أصاب الذي قدام الوسط شيئا فذلك كله على القائد لأن التلف حصل
~~بسبب القود وما أصاب الذي خلفه فذلك على القائد الأول وعلى الذي في الوسط
~~لأنهما قائدان ms4575 لما بينا وعلى المؤخر أيضا إن كان يسوق هو وإن كان لا يسوق
~~لا شيء عليه لأنه لم يوجد منه صنع وإن كانوا جميعا يسوقون فما تلف بذلك
~~فضمانه عليهم جميعا لوجود التسبيب منهم جميعا
# وذكر محمد في الكيسانيات لو أن رجلا يقود قطارا وآخر من خلف القطار يسوقه
~~يزجر الإبل فينزجرن بسوقه وعلى الإبل قوم في المحامل نيام فوطىء ( ( ( فوطئ
~~) ) ) بعير منها إنسانا فقتله فالدية على عاقلة القائد والسائق والراكب على
~~البعير الذي وطىء وعلى الراكبين على الذين قدام البعير الذي وطىء على
~~عواقلهم جميعا على عدد الرؤوس والكفارة على راكب البعير الذي وطىء خاصة أما
~~السائق والقائد فلأنهما مقربان القطار إلى الجناية فكانا مسببين للتلف
# وأما الراكب للبعير الذي وطىء فلا شك فيه لأن التلف حصل بفعله
# PageV07P280 وأما الراكبون أمام البعير الذي وطىء فلأنهم قادة لجميع ما
~~خلفهم فكانوا قائدين للبعير الواطىء ضرورة فكانوا مسببين للتلف أيضا
~~فاشتركوا في سبب وجوب الضمان فانقسم الضمان عليهم وإنما كانت الكفارة على
~~راكب البعير الذي وطىء خاصة لأنه قاتل بالمباشرة لحصول التلف بثقله وثقل
~~الدابة إلا أن الدابة آلة له فكان الأثر الحاصل بفعله مضافا إليه فكان
~~قاتلا بالمباشرة
# ومن كان من الركبان خلف البعير الذي وطىء لا يزجر الإبل ولا يسوقها راكبا
~~على بعير منها أو غير راكب فلا ضمان على أحد منهم لأنه لم يوجد منهم سبب
~~وجوب الضمان إذ لم يسوقوا ( ( ( يسرقوا ) ) ) البعير الذي وطىء ولم يقودوه
~~فصاروا كمتاع ( ( ( كالمتاع ) ) ) على الإبل
# ولو قاد قطارا أو ( ( ( وعلى ) ) ) على بعير في وسط القطار راكب لا يسوق
~~منه شيئا فضمان ما كان بين يديه على القائد خاصة وضمان ما خلفه عليهما
~~جميعا لأن الراكب غير سائق لما بين يديه لأن ركوبه لهذا البعير لا يكون
~~سوقا لما بين يديه كما أن مشيه إلى جانب البعير لا يكون سوقا إياه إذا لم
~~يسقه ولكنه سائق لما ركبه لأن البعير إنما يسير بركوب الراكب وحثه وإذا كان
~~سائقا له كان قائدا لما ms4576 خلفه فكان ضمانه عليهما
# وإذا كان الرجل يقود قطارا فجاء رجل وربط إليه بعيرا فوطىء ( ( ( فوطئ )
~~) ) البعير إنسانا فالقائد لا يخلو إما أن كان لا يعلم بربطه وإما أن علم
~~ذلك فإن لم يعلم فالدية على القائد تتحمل عنه عاقلته ثم عاقلته يرجعون على
~~عاقلة الرابط
# أما وجوب الدية على القائد فلأنه قاتل تسبيبا وضمان القتل ضمان إتلاف
~~وأنه لا يختلف بالعلم والجهل
# وأما رجوع عاقلة القائد على عاقلة الرابط فلأن الرابط متعد في الربط وهو
~~السبب في لزوم الضمان للقائد فكان الرجوع عليه
# وكذلك لو كانت الإبل وقوفا لا تقاد فجاء رجل وربط إليها بعيرا والقائد لا
~~يعلم فقاد البعير معها فوطىء ( ( ( فوطئ ) ) ) البعير إنسانا فقتله فالدية
~~على القائد يتحمل عنه عاقلته إلا أن ههنا لا ترجع عاقلة القائد على عاقلة
~~الرابط لأن الرابط وإن تعدى في الربط وإنه سبب لوجوب الضمان لكن القائد لما
~~قاد البعير عن ذلك المكان فقد أزال تعديه فيزول الضمان عنه ويتعلق بالقائد
~~كمن وضع حجرا في الطريق فجاء إنسان فدحرجه عن ذلك المكان ثم عطب به إنسان
~~فالضمان على الثاني لا على الأول لما قلنا كذا هذا بخلاف المسألة الأولى
~~لأن هناك وجد الربط والإبل سائرة فلم يستقر مكان التعدي ليزول بالانتقال
~~عنه فبقي التعدي ببقاء الربط
# وإن كان القائد علم بالربط في المسألتين جميعا فقاده على ذلك فوطىء ( ( (
~~فوطئ ) ) ) البعير إنسانا فقتله فالدية على القائد تتحمل عنه عاقلته ولا
~~ترجع عاقلته على عاقلة الرابط لأنه لما قاد مع علمه بالربط فقد رضي بما
~~يلحقه ( ( ( لحقه ) ) ) من العهدة في ذلك فصار علمه بالربط بمنزلة أمره
~~بالربط ولو ربط بأمره كان الأمر على ما وصفنا كذا هذا
# ولو سقط سرج دابة فعطب به إنسان فالدية على السائق أو القائد لأن السقوط
~~لا يكون إلا بتقصير منه في شد الحزام فكان مسببا للقتل متعديا في التسبيب
~~والله سبحانه وتعالى أعلم
# ومن هذا النوع جناية الناخس والضارب
# وجملة الكلام فيه أن الدابة المنخوسة أو المضروبة إما ms4577 أن يكون عليها راكب
~~وإما أن لا يكون عليها راكب فإن كان عليها راكب فالراكب لا يخلو إما أن كان
~~سائرا وإما أن كان واقفا والسير والوقوف إما أن يكون في موضع أذن له بذلك
~~وإما أن يكون في موضع لم يؤذن له به والناخس أو الضارب لا يخلو من أن يكون
~~نخس أو ضرب بغير أمر الراكب أو بأمره فإن فعل ذلك بغير أمر الراكب فنفحت
~~الدابة برجلها أو ذنبها أو نفرت فصدمت إنسانا فقتلته فإن فعلت شيئا من ذلك
~~على فور النخسة والضربة فالضمان على الناخس والضارب يتحمل عنهما عاقلتهما
~~لا على الراكب سواء كان الراكب واقفا أو سائرا وسواء كان في سيره أو وقوفه
~~فيما أذن له بالسير فيه والوقوف أو فيما لم يؤذن بأن كان يسير في ملكه أو
~~في طريق المسلمين أو في ملك الغير أو كان يقف في ملكه أو في سوق الخيل
~~ونحوه أو في طريق المسلمين وإنما كان كذلك لأن الموت حصل بسبب النخس أو
~~الضرب وهو متعد في السبب فيضمن ما تولد منه كما لو دفع الدابة على غيره
~~والراكب الواقف على طريق العامة وإن كان متعديا أيضا لكنه ليس بمتعد في
~~التعدي والناخس متعد في التعدي وكذا الضارب فأشبه الدافع مع الحافر وقد روي
~~عن سيدنا عمر رضي الله عنه أنه ضمن الناخس دون الراكب
# وكذا روي عن ابن مسعود رضي الله عنه أنه فعل هكذا وكان ذلك منهما بمحضر
~~من الصحابة رضي الله عنهم ولم يعرف PageV07P281 الإنكار من أحد فيكون
~~إجماعا من الصحابة وإنما شرط الفور لوجوب الضمان على الناخس والضارب لأن
~~الهلاك عند سكون الفور يكون مضافا إلى الدابة لا إلى الناخس والضارب
# ولو نخسها أو ضربها وهو سائر عليها فوطئت إنسانا فقتلته
# لم يذكر هذا في ظاهر الرواية
# وروى ابن سماعة عن أبي يوسف أن الضمان عليهما لأن الموت حصل بثقل الراكب
~~وفعل الناخس وكل واحد منهما سبب لوجوب الضمان فقد اشتركا في سبب وجوب
~~الضمان
# وكذلك ms4578 إذا كان واقفا عليها لما قلنا
# وتجب الكفارة على الراكب لوجود القتل منه مباشرة كما قلنا في الراكب مع
~~السائق أو القائد
# ولو نخسها أو ضربها فوثبت وألقت الراكب فالناخس أو الضارب ضامن لحصول
~~التلف بسبب هو متعد فيه وهو النخس والضرب فيضمن ما تولد منه فإن لم تلقه
~~ولكنها جمحت به فما أصابت في فورها ذلك فعلى الناخس أو الضارب لما ذكرنا أن
~~فعل كل واحد منهما وقع سببا للهلاك وهو متعد في التسبيب فإن نفحت الدابة
~~الناخس أو الضارب فقتلته فدمه هدر لأنه هلك من جناية نفسه وجناية الإنسان
~~على نفسه هدر
# هذا إذا نخس أو ضرب بغير أمر الراكب فأما إذا فعل ذلك بأمر الراكب فإن
~~كان الراكب سائرا فيما أذن له بالسير فيه بأن كان يسير في ملك نفسه أو في
~~طريق المسلمين أو واقفا فيما أذن له بالوقوف بأن وقف في ملك نفسه أو في سوق
~~الخيل وغيره من المواضع التي أذن بالوقوف فيها فنفحت الدابة برجلها إنسانا
~~فقتلته فلا ضمان على الناخس ولا على الضارب ولا على الراكب لأنه أمره بما
~~يملكه بنفسه فصح أمره به فصار كأنه نخس أو ضرب بنفسه فنفحت وقد ذكرنا أن
~~النفحة في حال السير والوقوف في موضع إذن بالسير أو الوقوف فيه غير مضمون
~~على أحد لا على الراكب ولا على السائق ولا على القائد وإن كان الراكب سائرا
~~فيما لم يؤذن له بالسير بأن كان يسير في ملك الغير أو كان واقفا فيما لم
~~يؤذن له بالوقوف فيه كما إذا كان واقفا في ملك غيره أو في طريق المسلمين
~~فنفحت فالدية عليهما نصفان نصف على الناخس أو الضارب ونصف على الراكب ولا
~~كفارة عليهما
# كذا ذكر في ظاهر الرواية
# وروى ابن سماعة عن محمد رحمهما الله أن الضمان على الراكب
# ووجهه أن الناخس أو الضارب نخس أو ضرب لها بإذن الراكب وهو راكب وهو يملك
~~ذلك بنفسه فانتقل فعله إليه فكان فعله بنفسه فكان الضمان عليه
# وجه ms4579 ظاهر الرواية أن الناخس أو الضارب مع الراكب اشتركا في سبب وجوب
~~الضمان
# أما الناخس أو الضارب فلا يشكل لوجود سبب القتل من كل واحد منهما على
~~سبيل التعدي
# وأما الراكب فلأنه صار بالأمر بالنخس أو الضرب ناخسا أو ضاربا والنفحة
~~المتولدة من نخسه وضربه في هذه المواضع مضمونة عليه إلا أنه لا كفارة
~~عليهما لحصول القتل بالتسبيب لا بالمباشرة
# هذا إذا نفحت فأما إذا صدمت فإن كان الراكب سائرا أو واقفا في ملك نفسه
~~فلا ضمان على الناخس والضارب ولا على الراكب لأن فعل النخس والضرب مضاف إلى
~~الراكب لحصوله بأمره والصدمة في الملك غير مضمونة على الراكب سواء كان
~~سائرا أو واقفا وإن كان سيره أو وقوفه في طريق المسلمين أو في ملك الغير
~~فينبغي أن يكون على الاختلاف الذي ذكرنا في النفحة إذا كان الراكب واقفا في
~~موضع لم يؤذن بالوقوف فيه لأن الصدمة مضمونة على الراكب إذا كان في طريق
~~المسلمين واقفا كان أو سائرا وكذا في ملك الغير فيتأتى ( ( ( فيأتي ) ) )
~~فيه الخلاف الذي ذكرنا في النفحة والله سبحانه وتعالى أعلم
# هذا إذا نفحت أو صدمت فأما إذا وطئت إنسانا فقتلته فالضمان عليهما سواء
~~كان الراكب سائرا أو واقفا في أي موضع كان فيما أذن فيه أو لم يؤذن لأنهما
~~اشتركا في سبب القتل لحصول الموت بثقل الراكب والدابة وفعل الناخس وتجب
~~الكفارة على الراكب لأنه قاتل مباشرة فصار الراكب مع الناخس كالراكب مع
~~السائق والقائد أن الدية عليهما نصفان والكفارة على الراكب خاصة كذا ههنا
# هذا الذي ذكرنا إذا كان على الدابة المنخوسة أو المضروبة راكب فأما إذا
~~لم يكن عليها راكب
# فإن لم يكن لا سائق ولا قائد فنخسها إنسان أو ضربها فما أصابت شيئا على
~~فور النخسة والضربة فضمانه على الناخس والضارب في أي موضع كانت الدابة لأنه
~~سبب الإتلاف بالنخس والضرب وهو متعد في التسبيب فما تولد منه يكون مضمونا
~~عليه
# وإن كان عليها سائق أو قائد فنخس أو ضرب PageV07P282 بغير أمره ms4580 فنفحت أو
~~نفرت فصدمت أو وطئت إنسانا فقتلته فالضمان على الناخس أو الضارب لا على
~~السائق والقائد في أي موضع كان الناخس والقائد لأن الناخس مع السائق
~~والقائد كالدافع مع الحافر لأنه بالنخس أو الضرب كأنه دفع الدابة على غيره
~~وكذلك إذا كان لها سائق وقائد يقود أحدهما ويسوق الآخر فنخس أو ضرب بغير
~~إذن واحد منهما فالضمان على الناخس والضارب لا عليهما في أي موضع كان
~~الناخس والقائد لما ذكرنا أن الناخس متعمد كالدافع للدابة وكذا الضارب ولا
~~تعمد من السائق والقائد
# وإن كان كل واحد منهما أمره بذلك فنفحت فإن كان سوقه أو قوده فيما أذن له
~~بالسوق والقود فيه فلا ضمان على الناخس والضارب وإن فعل ذلك بأمر السائق أو
~~القائد فإن كان يسوق أو يقود فيما أذن له بالسوق والقود فيه بأن كان في
~~ملكه أو في طريق المسلمين لا ضمان على أحد لأن فعله يضاف إليه كالسائق أو
~~القائد
# وإن كان يسوق أو يقود فيما أذن له بذلك بأن كان في ملك الغير فعلى قياس
~~ما ذكرنا في ظاهر الرواية الضمان على الناخس والضارب وعلى السائق أو القائد
~~ولا كفارة عليهما وعلى قياس ما ذكره ابن رستم عن أبي يوسف الضمان على
~~السائق أو القائد خاصة وإن صدمت فقتلت إنسانا فإن كان السائق يسوق في ملك
~~نفسه فلا ضمان على أحد لأن فعل الناخس أو الضارب بأمر السائق أو القائد
~~مضاف إليه والصدمة في الملك غير مضمونة على السائق والقائد والراكب
# وإن كان يسوق أو يقود في طريق المسلمين أو في ملك الغير فهو على الاختلاف
# وإن وطئت إنسانا فقتلته فهو على الاختلاف أيضا سواء كان سوقه أو قوده
~~فيما أذن له بالسوق أو القود فيه أو لم يكن لأن الوطأة مضمونة على كل حال
~~والله تعالى أعلم
# وإن وطئت تجب القيمة بلا خلاف لكن في قياس ظاهر الرواية على الناخس
~~والضارب وعلى السائق والقائد نصفان وعلى قياس رواية ابن سماعة عن أبي يوسف
~~على ms4581 السائق والقائد خاصة
# والله تعالى أعلم بالصواب
# ومن هذا القبيل جناية الحائط المائل إذا سقط على رجل فقتله أو على متاع
~~فأفسده أو على دار فهدمها أو على حيوان فعطب به
# وجملة الكلام فيه أن الحائط لا يخلو إما أن بني مستويا مستقيما ثم مال
# وإما أن بني مائلا من الأصل فإن بنى مستقيما ثم مال فميلانه لا يخلو إما
~~أن يكون إلى الطريق وإما أن يكون إلى ملك إنسان فإن كان إلى الطريق لا يخلو
~~من أن يكون نافذا وهو طريق العامة أو غير نافذ وهو السكة التي ليست بنافذة
~~فإن كان نافذا فسقط فعطب به شيء مما ذكرنا يجب الضمان على صاحب الحائط إذا
~~وجد شرائط وجوبه فيقع الكلام في سبب وجوب الضمان وفي بيان شرائط الوجوب وفي
~~بيان ماهية الضمان الواجب وكيفيته
# أما الأول فسبب وجوب الضمان هو التعدي بالتسبيب إلى الإتلاف بترك النقض
~~المستحق مع القدرة على النقض لأنه إذا مال إلى طريق العامة فقد حصل الهواء
~~في يد صاحب الحائط من غير فعله وهو الطريق حق العامة كنفس الطريق فقد حصل
~~حق الغير في يده بغير صنعه فإذا طولب بالنقض فقد لزمه إزالة يده عنه بهدم
~~الحائط فإذا لم يفعل مع الإمكان فقد صار متعديا باستبقاء يده عليه كثوب هبت
~~به الريح فألقته في دار إنسان فطولب به فامتنع من الرد مع إمكان الرد حتى
~~هلك يضمن لما قلنا كذا هذا
# وقد روي عن جماعة من التابعين مثل الشعبي وشريح وإبراهيم وغيرهم رحمه ( (
~~( رحمهم ) ) ) الله أنهم قالوا إذا تقدم إليه في الحائط فلم يهدمه وجب عليه
~~الضمان
# والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
#
# | فصل وأما شرائط الوجوب
# منها ( ( ( فمنها ) ) ) المطالبة بالنقض حتى لو سقط قبل المطالبة فعطب به
~~شيء لا ضمان على صاحب الحائط لأن الضمان يجب بترك النقض المستحق لأن به
~~يصير متعديا في التسبيب إلى الإتلاف ولا يثبت الاستحقاق بدون المطالبة
~~وصورة المطالبة هي أن يتقدم إليه واحد من عرض الناس فيقول له إن ms4582 حائطك هذا
~~مائل أو مخوف فارفعه فإذا قال ذلك لزمه رفعه لأن هذا حق العامة فإذا قام به
~~البعض صار خصما عن الباقين سواء كان الذي تقدم إليه مسلما أو ذميا حرا أو
~~عبدا بعد أن كان أذن له مولاه بالخصومة فيه بالغا أو صبيا بعد أن كان عاقلا
~~وقد أذن له وليه بالخصومة فيه لأن الطريق حق جميع أهل الدار فكان لكل واحد
~~من أهل الدار حق المطالبة بإزالة سبب الضرر عنه إلا أنه لا بد من عقل
~~الطالب وكونه مأذونا بالتصرف لأن كلام المجنون والمحجور عليه غير معتبر في
~~الشرع فكان PageV07P283 ملحقا بالعدم وينبغي أن يشهد على الطلب
# وتفسير الإشهاد ما ذكره محمد رحمه الله وهو أن يقول الرجل اشهدوا أني قد
~~تقدمت إلى هذا الرجل في هدم حائطه هذا والإشهاد للتحرز عن الجحود والإنكار
~~لجواز أن ينكر صاحب الحائط المطالبة بالنقض فتقع الحاجة إلى الإشهاد لإثبات
~~الطلب عند القاضي لا لصحة الطلب فإن الطلب يصح بدون الإشهاد حتى لو اعترف
~~صاحب الدار بالطلب يجب عليه الضمان وإن لم يشهد عليه وكذا إذا أنكر يجب
~~عليه الضمان فيما بينه وبين الله سبحانه وتعالى
# ونظيره ما قلنا في الشفعة أن الشرط فيها الطلب لا الإشهاد وإنما الإشهاد
~~للحاجة إلى إثبات الطلب على تقدير الإنكار
# حتى لو أقر المشتري بالطلب يثبت حق الشفعة وإن لم يشهد على الطلب وكذا لو
~~جحد الطلب يثبت الحق له فيما بينه وبين الله تبارك وتعالى وكذا الإشهاد في
~~باب اللقطة على أصل أبي حنيفة رحمه الله من هذا القبيل وقد ذكرنا ذلك في
~~كتاب اللقطة
# ولو طولب صاحب الحائط بالنقض فلم ينقض حتى سقط إلى الطريق فعثر بنقضه
~~إنسان فعطب به فإن كان قد طولب برفع ( ( ( بدفع ) ) ) النقض يضمن لأنه إذا
~~طولب بالرفع لزمه الرفع فإذا لم يرفع صار متعديا فيضمن ما تولد منه وإن كان
~~لم يطالب برفعه لا ضمان عليه عند أبي يوسف وعند محمد يضمن
# وجه قوله أنه لما طولب بالنقض ms4583 فلم ينقض حتى سقط صار متعديا بترك النقض
~~فحصل التلف بسبب هو متعد فيه فيضمن ولهذا ضمن إذا وقع على إنسان كذا إذا
~~عطب بنقضه إنسان
# وجه قول أبي يوسف أن الحائط قد زال عن الموضع الذي طولب فيه لانتقاله عن
~~محل الجناية وهو الهواء إلى محل آخر بغير صنع صاحبه فلا بد من مطالبة أخرى
~~كمن وضع حجرا في الطريق فدحرجته الريح إلى موضع آخر فعطب به إنسان أنه لا
~~ضمان على الواضع كذا ههنا بخلاف ما إذا سقط على إنسان لأنه لما زال عن محل
~~المطالبة وهو الهواء الذي هو محل الجناية فلا يحتاج إلى مطالبة أخرى
# وإن كان الطريق غير نافذ فالخصومة إلى واحد من أهل تلك السكة لأن الطريق
~~حقهم فكانت ( ( ( فكان ) ) ) لكل واحد منهم ولاية التقدم إلى صاحب الحائط
~~وإن كان ميلان الحائط إلى ملك رجل فالمطالبة بالنقض والإشهاد إلى صاحب
~~الملك لأن هواء ملكه حقه وقد شغل الحائط حق صاحب الملك فكان ( ( ( فكانت )
~~) ) المطالبة بالتفريغ إليه
# فإن كان في الدار ساكن كالمستأجر والمستعير فالمطالبة والإشهاد إلى
~~الساكن فيشترط طلب الساكن أو المالك لأن الساكن له حق المطالبة بإزالة ما
~~يشغل الدار
# فكان له ولاية المطالبة بإزالة ما يشغل الهواء أيضا
# ولو طولب صاحب الحائط بالنقض فاستأجل الذي طالبه أو استأجل القاضي فأجله
~~فإن كان ميلان الحائط إلى الطريق فالتأجيل باطل وإن كان ميلانه إلى دار رجل
~~فأجله صاحب الدار أو أبرأه منه أو فعل ذلك ساكن الدار فذلك جائز ولا ضمان
~~عليه فيما تلف بالحائط والله أعلم
# ووجه الفرق بينهما أن الحق في الطريق لجماعة المسلمين فإذا طالب واحد
~~منهم بالقبض ( ( ( بالنقض ) ) ) فقد تعلق الضمان بالحائط لحق الجماعة فكان
~~التأجيل والإبراء إسقاطا لحق الجماعة فلا يملك ذلك بخلاف ما إذا كان
~~الميلان إلى دار إنسان لأن هناك الحق لصاحب الدار خاصة وكذلك الساكن فكان
~~التأجيل والإبراء منه إسقاطا لحق نفسه فيملكه
# وكذلك لو وضع رجل في دار غيره حجرا أو حفر بئرا أو بنى ms4584 فيها بناء وأبرأه
~~صاحب الدار منه كان بريئا ولا يلزمه ما عطب بشيء من ذلك سواء عطب به صاحب
~~الدار أو داخل دخل لأن الحق له فيملك إسقاطه كأنه فعل ذلك بإذنه
# ومنها أن يكون المطالب بالنقض ممن يلي النقض لأن المطالبة بالنقض ممن لا
~~يلي النقض سفه فكان وجودها والعدم بمنزلة واحدة فلا تصح مطالبة المستودع
~~والمستعير والمستأجر والمرتهن لأنه ليس لهم ولاية النقض فتصح مطالبة الراهن
~~لأن له ولاية النقض لقيام الملك فينقض ويقضي الدين فيصير متعديا بترك النقض
# وتصح مطالبة الأب والوصي في هدم حائط الصغير لثبوت ولاية النقض لهما فإن
~~لم ينقضا حتى سقط يجب الضمان على الصبي لأن التلف بترك النقض المستحق على
~~الولي والوصي مضاف إلى الصبي لقيامهما مقام الصبي والصبي مؤاخذ بأفعاله
~~فيضمن وتتحمل عنه عاقلته فيما تتحمل العاقلة ويكون في ماله فيما لا تتحمله
~~العاقلة كالبالغ سواء
# وعلى هذا يخرج ما إذا كان الحائط المائل لجماعة فطولب بعضهم بالنقض فلم
~~ينقض حتى سقط فعطب به شيء أن القياس PageV07P284 أن لا يضمن أحد منهم شيئا
# وفي الاستحسان يضمن الذي طولب
# وجه القياس أنه لم يوجد من أحد منهم ترك النقض المستحق
# أما الذين لم يطالبوا بالنقض فظاهر وأما الذي طولب به فلأن أحد الشركاء
~~لا يلي النقض بدون الباقين
# وجه الاستحسان أن المطالب بالنقض ترك النقض مع القدرة عليه لأنه يمكنه أن
~~يخاصم الشركاء ويطالبهم بالنقض إن كانوا حضورا وإن كانوا غيبا يمكنه أن
~~يرفع الأمر إلى القاضي حتى يأمره القاضي بالنقض لأن فيه حقا لجماعة
~~المسلمين والإمام يتولى ذلك لهم فيأمر الحاضر بنقض نصيبه ونصيب الغائبين
~~فإذا لم يفعل فقد صار متعديا بترك النقض المستحق فيضمن ما تولد منه لكن
~~بقدر حصته من الحائط في قول أبي حنيفة رحمه الله وفي قولهما عليه ضمان
~~النصف
# وجه قولهما أن انصباء الشركاء الآخرين لم يجب بها ضمان فكانت كنصيب واحد
~~كمن جرحه رجل وعقره سبع ونهشته حية فمات من ذلك كله أن على الجارح ms4585 النصف
~~لأن عقر السبع ونهش الحية لم يجب بهما ضمان فكانا كالشيء الواحد كذا هذا
# ولأبي حنيفة رضي الله عنه أن التلف حصل بثقل الحائط وليس ذلك معنى مختلفا
~~في نفسه فيضمن بمقدار نصيبه والله تعالى أعلم
# ومنها قيام ولاية النقض وقت السقوط ولا يكتفي بثبوتها وقت المطالبة لأنه
~~إنما يصير متعديا بترك النقض عند السقوط كأنه أسقطه فإذا لم يبق له ولاية
~~النقض عند السقوط لم يصر متعديا بترك النقض فلا يجب الضمان عليه وعلى هذا
~~يخرج ما إذا طولب بالنقض فلم ينقض حتى باع الدار التي فيها الحائط من إنسان
~~وقبضه المشتري أو لم يقبضه ثم سقط على شيء فعطب به أنه لا ضمان على البائع
~~لانعدام ولاية النقض وقت السقوط بخروج الحائط عن ملكه ولا على المشتري أيضا
~~لانعدام المطالبة في حقه
# فرق بين هذا وبين ما إذا شرع جناحا إلى الطريق ثم باع الدار مع الجناح ثم
~~وقع على إنسان أنه يضمن البائع ووجه الفرق أن وجوب الضمان هناك على البائع
~~قبيل البيع لكونه متعديا بإشراع الجناح والإشراع على حاله لم يتغير فلا
~~يتغير ما تعلق به من الضمان ووجوب الضمان لكونه متعديا بترك النقض المستحق
~~وذلك عند سقوط الحائط وقد بطل الاستحقاق بالبيع فلم يوجد التعدي عند السقوط
~~بترك النقض فلا يجب الضمان
# وعلى هذا يخرج ما إذا طولب الأب بنقض حائط الصغير فلم ينقض حتى مات الأب
~~أو بلغ الصبي ثم سقط الحائط أنه لا ضمان فيه لأن قيام الولاية وقت السقوط
~~شرط وقد بطلت بالموت والبلوغ والله تعالى أعلم
# ومنها إمكان النقض بعد المطالبة وهو أن يكون سقوط الحائط بعد المطالبة
~~بالنقض في مدة يمكنه نقضه فيها لأن الضمان يجب بترك النقض الواجب ولا وجوب
~~بدون الإمكان حتى لو طولب بالنقض فلم يفرط في نقضه ولكنه ذهب يطلب من ينقضه
~~فسقط الحائط فتلف به شيء لا ضمان عليه لأنه إذا لم يتمكن من النقض لم يكن
~~بترك النقض متعديا فبقي حق الغير حاصلا ms4586 في يده بغير صنعه فلا يكون مضمونا
~~عليه والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
#
# | فصل وأما بيان ماهية الضمان الواجب بهذه الجناية
# وكيفيته فالواجب بهذه الجناية ما هو الواجب بجنسها من جناية الحافر ومن
~~في معناه وجناية السائق والقائد والناخس وهو ما ذكرنا أن الجناية إن كانت
~~على بني آدم وكانت نفسا فالواجب بها الدية وإن كانت ما دون النفس فالواجب
~~بها الأرش فإذا بلغ الواجب بها نصف عشر دية الذكر وهو عشر دية الأنثى فما
~~فوقه تتحمله العاقلة ولا تتحمل ما دون ذلك ولا ما يجب بالجناية على غير بني
~~آدم بل يكون في ماله لما بينا فيما تقدم إلا أن ظهور الملك لصاحب الحائط في
~~الدار عند الإنكار بحجة مطلقة وهي البينة شرط تحمل العاقلة حتى لو أنكرت
~~العاقلة كون الدار ملكا لصاحب الحائط لا عقل عليهم حتى يقيم صاحب الدار
~~البينة على الملك كذا ذكر محمد رحمه الله فقال لا تضمن العاقلة حتى يشهد
~~الشهود على ثلاثة أشياء على التقديم إليه من سقوط الحائط وعلى أن الدار له
~~يريد به عند الإنكار
# أما الشهادة على الملك فلأن الملك وإن كان ثابتا له بظاهر اليد لكن
~~الظاهر لا يستحق به حق على غيره إذ هو حجة للدفع لا حجة الاستحقاق لحياة
~~المفقود وغير ذلك فلا بد من الإثبات بالبينة
# وعند زفر رحمه الله تتحمل العاقلة بظاهر اليد وهو على الاختلاف الذي
~~ذكرنا في الشفعة
# وأما الشهادة على المطالبة PageV07P285 فلأن المطالبة شرط وجوب الضمان
~~لما ذكرنا فيما تقدم فلا بد من إثباتها بالبينة عند الإنكار
# وأما الشهادة على الموت من سقوط الحائط فلأن به يظهر سبب وجوب الضمان وهو
~~التعدي لأنه ما لم يعلم أنه مات من السقوط لا يعلم كون صاحب الحائط متعديا
~~عليه
# والله أعلم
#
# | فصل في القسامة
# هذا الذي ذكرنا حكم قتل نفس علم قاتلها فأما حكم نفس لم يعلم قاتلها
~~فوجوب القسامة والدية عند عامة العلماء رحمهم الله تعالى وعند مالك رحمه
~~الله وجوب القسامة والقصاص ms4587 والكلام في القسامة يقع في مواضع في تفسير
~~القسامة وبيان محلها وفي بيان شرائط وجوب القسامة والدية
# وفي بيان سبب وجوب القسامة والدية وفي بيان من يدخل في القسامة والدية
~~وفي بيان ما يكون إبراء عن القسامة والدية
# أما تفسير القسامة وبيان محلها فالقسامة في اللغة تستعمل بمعنى الوسامة
~~وهو الحسن والجمال يقال فلان قسيم أي حسن جميل وفي صفات النبي عليه الصلاة
~~والسلام قسيم وتستعمل بمعنى القسم وهو اليمين إلا أن في عرف الشرع تستعمل
~~في اليمين بالله تبارك وتعالى بسبب مخصوص وعدد مخصوص وعلى شخص مخصوص وهو
~~المدعى عليه على وجه مخصوص وهو أن يقول خمسون من أهل المحلة إذا وجد قتيل
~~فيها بالله ما قتلناه ولا علمنا له قاتلا فإذا حلفوا يغرمون الدية وهذا عند
~~أصحابنا رحمهم الله
# وقال مالك رحمه الله إن كان هناك لوث يستحلف الأولياء خمسين يمينا فإذا
~~حلفوا يقتص من المدعي عليه
# وتفسير اللوث عنده أن يكون هناك علامة القتل في واحد بعينه أو يكون هناك
~~عداوة ظاهرة
# وقال الشافعي رحمه الله إن كان هناك لوث أي عداوة ظاهرة وكان بين دخوله
~~المحلة وبين وجوده قتيلا مدة يسيرة يقال للولي عين القاتل فإن عين القاتل
~~يقال للولي احلف خمسين يمينا فإن حلف فله قولان في قول يقتل القاتل الذي
~~عينه كما قال مالك رحمه الله وفي قول يغرمه الدية فإن عدم أحد هذين الشرطين
~~اللذين ذكرناهما يحلف أهل المحلة فإذا حلفوا لا شيء عليهم كما في سائر
~~الدعاوي
# احتجا لوجوب القسامة على المدعي بحديث سهل بن أبي خيثمة ( ( ( حثمة ) ) )
~~أنه قال وجد عبد الله بن سهل قتيلا في قليب خيبر فجاء أخوه عبد الرحمن بن
~~سهل وعماه حويصة ومحيصة إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فذهب عبد الرحمن
~~يتكلم عند النبي عليه الصلاة والسلام فقال عليه الصلاة والسلام الكبر الكبر
~~فتكلم أحد عميه
# إما حويصة وإما محيصة الكبير منهما فقال يا رسول الله إنا وجدنا عبد الله
~~قتيلا في قليب من قلب ms4588 ( ( ( قليب ) ) ) خيبر
# وذكر عداوة اليهود لهم فقال عليه الصلاة والسلام يحلف لكم اليهود خمسين
~~يمينا أنهم لم يقتلوه فقالوا كيف نرضى بأيمانهم وهم مشركون فقال عليه
~~الصلاة والسلام
# فيقسم منكم خمسون أنهم قتلوه فقالوا كيف نقسم على ما لم نره فوداه عليه
~~الصلاة والسلام من عنده
# ووجه الاستدلال بالحديث أنه عليه الصلاة والسلام عرض الأيمان على أولياء
~~القتيل فدل أن اليمين على المدعي
# ولنا ما روي عن زياد بن أبي مريم أنه قال جاء رجل إلى النبي عليه الصلاة
~~والسلام فقال يا رسول الله إني وجدت أخي قتيلا في بني فلان فقال عليه
~~الصلاة والسلام اجمع منهم خمسين فيحلفون بالله ما قتلوه ولا علموا له قاتلا
~~فقال يا رسول الله ليس لي من أخي إلا هذا
# فقال بل لك مائة من الإبل فدل الحديث على وجوب القسامة على المدعى عليهم
~~وهم أهل المحلة لا على المدعي وعلى وجوب الدية عليهم من ( ( ( مع ) ) )
~~القسامة
# وروي عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه قال وجد قتيل بخيبر فقال عليه
~~الصلاة والسلام أخرجوا من هذا الدم فقالت اليهود كان وجد في بني اسرائيل
~~على عهد سيدنا موسى عليه الصلاة والسلام فقضى في ذلك فإن كنت نبيا فاقض
# فقال لهم النبي عليه الصلاة والسلام تحلفون خمسين يمينا ثم يغرمون الدية
~~فقالوا قضيت بالناموس أي بالوحي
# وهذا نص في الباب وبه يبطل قول مالك رحمه الله بإيجاب القصاص به لأن
~~النبي عليه الصلاة والسلام غرمهم الدية لا القصاص ولو كان الواجب هو القصاص
~~لغرمهم القصاص لا الدية
# وروي أن سيدنا عمر رضي الله عنه حكم في قتيل وجد بين قريتين فطرحه على
~~أقربهما وألزم أهل القرية القسامة والدية
# وكذا روي عن سيدنا على رضي الله عنه ولم ينقل الإنكار عليهما من أحد من
~~الصحابة رضي الله عنهم فيكون إجماعا
# وأما حديث سهل ففيه ما يدل علي عدم الثبوت ولهذا ظهر النكير فيه من السلف
~~فإن فيه أنه PageV07P286 عليه الصلاة والسلام دعاهم إلى أيمان اليهود
~~فقالوا ms4589 كيف نرضى بأيمانهم وهم مشركون وهذا يجري مجرى الرد لما دعاهم إليه
~~مع ما أن رضا المدعي لا مدخل له في يمين المدعى عليه وفيه أيضا أنه لما قال
~~لهم يحلف منكم خمسون أنهم قتلوه قالوا كيف نحلف على ما لم نشهد
# وهذا أيضا يجري مجرى الرد لقوله عليه الصلاة والسلام ثم إنهم أنكروا ذلك
~~لعدم علمهم بالمحلوف عليه ورسول الله صلى الله عليه وسلم كان يعلم أنهم لا
~~علم لهم بذلك فكيف استجاز ( ( ( استخار ) ) ) عرض اليمين عليهم ولئن ثبت
~~فهو مؤول وتأويله أنهم لما قالوا لا نرضى بأيمان اليهود فقال لهم عليه
~~الصلاة والسلام يحلف منكم خمسون على الاستفهام أي أيحلف إذ الاستفهام قد
~~يكون بحذف حرف الاستفهام كما قال الله تعالى جل شأنه @QB@ تريدون عرض
~~الدنيا @QE@ أي أتريدون
# كما روي في بعض ألفاظ حديث سهل أتحلفون وتستحقون دم صاحبكم على سبيل الرد
~~والانكار عليهم كما قال الله تبارك وتعالى @QB@ أفحكم الجاهلية يبغون @QE@
~~حملناه على هذا توفيقا بين الدلائل والحديث المشهور دليل على ما قلنا وهو
~~قوله عليه الصلاة والسلام البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه جعل
~~جنس اليمين على المدعى عليه فينبغي أن لا يكون شيء من الايمان على المدعي
# فإن قيل روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال البينة على المدعي واليمين
~~على المدعى عليه إلا في القسامة استثنى القسامة فينبغي أن لا تكون اليمين
~~على المدعى عليه في القسامة لأن حكم المستثنى يخالف حكم المستثنى منه
# فالجواب أن الاستثناء لو ثبت فله تأويلان أحدهما اليمين على المدعى عليه
~~بعينه إلا في القسامة فإنه يحلف من لم يدع عليه القتل بعينه والثاني اليمين
~~كل الواجب على المدعى عليه إلا في القسامة فإنه تجب معها الدية والله تعالى
~~أعلم
# وإنما جمعنا في القسامة بين اليمين البتات والعلم إلى آخره لأن إحدى
~~اليمينين كانت على فعلهم فكانت على البتات والأخرى على فعل غيرهم فكانت على
~~العلم والله تعالى عز وجل أعلم
# فإن قيل أي فائدة في الاستحلاف على ms4590 العلم وهم لو علموا القاتل فأخبروا به
~~لكان لا يقبل قولهم لأنهم يسقطون به الضمان عن أنفسهم فكانوا متهمين دافعين
~~الغرم عن أنفسهم وقد قال عليه السلام لا شهادة للمتهم قال عليه الصلاة
~~والسلام لا شهادة لجار المغنم ولا لدافع المغرم قيل إنما استحلفوا على
~~العلم اتباعا للسنة لأن السنة هكذا وردت لما روينا من الأخبار فاتبعنا
~~السنة من غير أن نعقل فيه المعنى
# ثم فيه فائدة من وجهين أحدهما أن من الجائز أن يكون القاتل عبدا لواحد
~~منهم فيقر عليه بالقتل فيقبل إقراره لأن إقرار المولى على عبده بالقتل
~~الخطأ صحيح فيقال له ادفعه أو افده ويسقط الحكم عن غيره فكان التحليف على
~~العلم مفيدا وجائز أن يقر على عبد غيره ويصدقه مولاه فيؤمر بالدفع أو
~~الفداء ويسقط الحكم عن غيره فكان مفيدا فجاز أن يكون التحليف على العلم
~~لهذا المعنى في الأصل ثم بقي هذا الحكم
# وإن لم يكن لواحد من الحالفين ( ( ( الحالين ) ) ) عبد كالرمل في الطواف
~~لأنه عليه الصلاة والسلام كان يرمل في الطواف إظهارا للجلادة والقوة مراآة
~~( ( ( مرآة ) ) ) للكفرة بقوله عليه الصلاة والسلام رحم الله امرأ أظهر
~~اليوم الجلادة من نفسه ثم زال ذلك اليوم ثم بقي الرمل سنة في الطواف حتى
~~روي أن سيدنا عمر رضي الله عنه كان يرمل في الطواف ويقول ما أهز كتفي ولم
~~أحدا رأيته لكني رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يفعل ذلك كذا هذا
# والثاني أنه لا يمتنع أن يكون واحد منهم أمر صبيا أو مجنونا أو عبدا
~~محجورا عليه بالقتل ولو أقر به يلزمه في ماله يحلف بالله ما علمت له قاتلا
~~لأنه لو قال علمت له قاتلا وهو الصبي الذي أمره بقتله لكان حاصل الضمان
~~عليه ويسقط الحكم عن غيره فكان مقيدا ( ( ( مفيدا ) ) ) والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما شرائط وجوب القسامة والدية
# فأنواع منها أن يكون الموجود قتيلا وهو أن يكون به أثر القتل من جراحة أو
~~أثر ضرب أو خنق فإن لم يكن شيء من ms4591 ذلك فلا قسامة فيه ولا دية لأنه إذا لم
~~يكن به أثر القتل فالظاهر أنه مات حتف أنفه فلا يجب فيه شيء فإذا احتمل أنه
~~مات حتف أنفه واحتمل أنه قتل احتمالا على السواء فلا يجب شيء بالشك
~~والاحتمال ولهذا لو وجد في المعركة ولم يكن به أثر القتل لم يكن شهيدا حتى
~~يغسل
# وعلى هذا قالوا إذا وجد والدم يخرج من فمه أو من أنفه أو دبره أو ذكره لا
~~شيء فيه لأن الدم يخرج من هذه المواضع عادة بدون الضرب بسبب القيء والرعاف
~~وعارض آخر فلا يعرف كونه قتيلا وإن كان يخرج من عينه أو أذنه ففيه القسامة
~~والدية لأن الدم PageV07P287 لا يخرج من هذه المواضع عادة فكان الخروج
~~مضافا إلى ضرب حادث فكان قتيلا ولهذا وجد هكذا في المعركة كان شهيدا وفي
~~الأول لا يكون شهيدا
# ولو مر في محلة فأصابه سيف أو خنجر فجرحه ولا يدري من أي موضع أصابه فحمل
~~إلى أهله فمات من تلك الجراحة فإن كان لم يزل صاحب فراش حتى مات فعلى عاقلة
~~القبيلة القسامة والدية وإن لم يكن صاحب فراش فلا قسامة ولا دية وهذا
~~قولهما
# وقال أبو يوسف رحمه الله لا قسامة فيه ولا ضمان في الوجهين جميعا وهو قول
~~ابن أبي ليلى رحمه الله
# وجه قول أبي يوسف أن المجروح إذا لم يمت في المحلة كان الحاصل في المحلة
~~ما دون النفس ولا قسامة فيما دون النفس كما لو وجد مقطوع اليد في المحلة
~~ولهذا لو لم يكن صاحب فراش ( ( ( الفراش ) ) ) فلا شيء فيه كذا هذا
# وجه قول أبي حنيفة رحمه الله أنه إذا لم يبرأ عن الجراحة وكان لم يزل
~~صاحب فراش حتى مات علم أنه مات من الجراحة فعلم أن الجراحة حصلت قتلا من
~~حين وجودها فكان قتيلا في ذلك الوقت كأنه مات في المحلة بخلاف ما إذا لم
~~يكن صاحب فراش لأنه إذا لم يصر صاحب فراش لم يعلم أن الموت حصل من الجراحة
~~فلم يوجد ms4592 قتيلا في المحلة فلا يثبت حكمه
# وعلى هذا يخرج ما إذا وجد من القتيل أكثر بدنه أن فيه القسامة والدية
~~لأنه يسمى قتيلا لأن للأكثر حكم الكل
# ولو وجد عضو من أعضائه كاليد والرجل أو وجد أقل من نصف البدن فلا قسامة
~~فيه ولا دية لأن الأقل من النصف لا يسمى قتيلا ولأنا لو أوجبنا في هذا
~~القدر القسامة لأوجبنا في الباقي قسامة أخرى فيؤدي إلى اجتماع قسامتين في
~~نفس واحدة وهذا لا يجوز وإن وجد النصف فإن كان النصف الذي فيه الرأس ففيه
~~القسامة والدية وإن كان النصف الآخر فلا قسامة فيه ولا دية لأن الرأس إذا
~~كان معه يسمى قتيلا وإذا لم يكن لا يسمى قتيلا لأن الرأس أصل ولأنا لو
~~أوجبنا في النصف الذي لا رأس فيه للزمنا الإيجاب في النصف الذي معه الرأس
~~فيؤدي إلى ما قلنا
# وإن وجد الرأس وحده فلا قسامة ولا دية لأن الرأس وحده لا يسمى قتيلا وإن
~~وجد النصف مشقوقا فلا شيء فيه لأن النصف المشقوق لا يسمى قتيلا ولأن في
~~اعتباره إيجاب القسامتين على ما بينا
# ونظير هذا ما قلنا في صلاة الجنازة إذا وجد أكثر البدن أو أقل ( ( ( أقله
~~) ) ) أو نصفه على التفصيل الذي ذكرنا والله سبحانه وتعالى أعلم
# ومنها أن لا يعلم قاتله فإن علم فلا قسامة فيه ولكن يجب القصاص إن كان
~~قتيلا يوجب القصاص وتجب الدية إن كان قتيلا يوجب الدية وقد ذكرنا جميع ذلك
~~فيما تقدم
# ومنها أن يكون القتيل من بني آدم عليه الصلاة والسلام فلا قسامة في بهيمة
~~وجدت في محلة قوم ولا غرم فيها لأن لزوم القسامة في نفسها أمر ثبت بخلاف
~~القياس لأن تكرار اليمين غير مشروع واعتبار عدد الخمسين غير معقول ولهذا لم
~~يعتبر في سائر الدعاوي وكذا وجوب الدية معها لأن اليمين في الشرع جعلت
~~دافعة للاستحقاق بنفسها كما في سائر الدعاوي إلا أنا عرفنا ذلك بالنصوص
~~والإجماع في بني آدم خاصة فبقي الأمر فيما وراءهم على الأصل ولهذا ms4593 لم تجب
~~القسامة والغرامة في سائر الأموال كذا في البهائم
# وتجب في العبد القسامة والقيمة إذا وجد قتيلا في غير ملك صاحبه لأنه آدمي
~~من كل وجه ولهذا يجب فيه القصاص في العمد والكفارة في الخطأ وتغرم العاقلة
~~قيمته في الخطأ وهذا على أصلهما
# فأما على أصل أبي يوسف فلا قسامة فيه ولا دية لأن العبد عنده مضمون
~~بالخطأ من حيث أنه مال لا من حيث أنه آدمي ولهذا قال تجب قيمته في القتل
~~الخطأ بالغة ما بلغت ولا تتحملها العاقلة فكان بمنزلة البهيمة
# وكذا الجواب في المدبر وأم الولد والمكاتب والمأذون لما قلنا وسواء كان
~~القتيل مسلما أو ذميا عاقلا أو مجنونا بالغا أو صبيا ذكرا أو أنثى لأنه
~~عليه الصلاة والسلام أطلق القضية بالقسامة والدية في مطلق قتيل أخبر به في
~~بعض الأحاديث ولم يستفسر ولو كان الحكم يختلف لاستفسر ( ( ( لاستفسروا ) )
~~) ولأن دم هؤلاء مضمون بالقصاص والدية في العمد والخطأ فيكون مضمونا
~~بالقسامة والدية وسواء وجد المسلم قتيلا في محلة المسلمين أو في محلة أهل
~~الذمة لأن عبد الله بن سهل الأنصاري رضي الله عنه وجد قتيلا في قليب من قلب
~~( ( ( قليب ) ) ) خيبر وأوجب رسول الله القسامة على اليهود وكذا الذمي لأن
~~لهم ما للمسلمين وعليهم ما عليهم إلا ما نص بدليل
# ومنها الدعوى من أولياء القتيل لأن القسامة يمين واليمين لا تجب بدون
~~الدعوى كما في سائر الدعاوي والله سبحانه وتعالى أعلم
# ومنها إنكار المدعى PageV07P288 عليه لأن اليمين وظيفة المنكر قال عليه
~~الصلاة والسلام واليمين على من أنكر جعل جنس اليمين على المنكر فينفي
~~وجوبها على غير المنكر
# ومنها المطالبة بالقسامة لأن اليمين حق المدعي وحق الإنسان يوفى عند طلبه
~~كما في سائر الأيمان ولهذا كان الاختيار في حال القسامة إلى أولياء القتيل
~~لأن الأيمان حقهم فلهم أن يختاروا من يتهمونه ويستحلفون صالحي العشيرة
~~الذين يعلمون أنهم لا يحلفون كذبا
# ولو طولب من عليه القسامة بها فنكل عن اليمين حبس حتى يحلف أو يقر لأن
~~اليمين في ms4594 باب القسامة حق مقصود بنفسه لا أنه وسيلة إلى المقصود وهو الدية
~~بدليل أنه يجمع بينه وبين الدية ولهذا قال الحرث ( ( ( الحارث ) ) ) بن
~~الأزمع لسيدنا عمر رضي الله عنه انبذ ( ( ( أنبذل ) ) ) أيماننا وأموالنا
~~فقال نعم
# وروي أن الحارث قال أما تجزي هذه عن هذه فقال لا
# وروي أنه قال فبم يبطل دم صاحبكم فإذا كانت مقصودة بنفسها فمن امتنع عن
~~أداء حق مقصود بنفسه وهو قادر على الأداء يجبر عليه بالحبس كمن امتنع عن
~~قضاء دين عليه مع القدرة على القضاء بخلاف اليمين في سائر الحقوق فإنها
~~ليست مقصودة بنفسها بل هي وسيلة إلى المقصود وهو المال المدعى ألا ترى أنه
~~لا يجمع بينهما بل إذا حلف المدعى عليه برىء أو لا ترى أنه إذا لم يحلف
~~المدعى عليه ولم يقر وبذل المال لا يلزمه شيء وههنا لو لم يحلفوا ولم يقروا
~~وبذلوا الدية لا تسقط عنهم القسامة فدل أنها مقصودة بنفسها فيجبرون عليها
~~بالحبس
# وروي عن أبي يوسف أنهم لا يحبسون والدية على العاقلة ذكره القاضي في شرحه
~~مختصر الطحاوي رحمه الله وذكر فيه أيضا أن الإمام إذا أيس عن الحلف وسأله
~~الأولياء أن يغرمهم الدية يقضي عليهم بالدية والله تعالى أعلم
# ومنها أن يكون الموضع الذي وجد فيه القتيل ملكا لأحد أو في يد أحد فإن لم
~~يكن ملكا لأحد ولا في يد أحد أصلا فلا قسامة فيه ولا دية وإن كان في يد أحد
~~يد العموم لا يد الخصوص وهو أن يكون التصرف فيه لعامة المسلمين لا لواحد
~~منهم ولا لجماعة يحصون لا تجب القسامة وتجب الدية وإنما كان كذلك لأن
~~القسامة أو الدية إنما تجب بترك الحفظ اللازم على ما نذكر فإذا لم يكن ملك
~~أحد ولا في يد أحد أصلا لا يلزم أحدا حفظه فلا تجب القسامة والدية وإذا كان
~~في يد العامة فحفظه على العامة لكن لا سبيل إلى إيجاب القسامة على الكل
~~لتعذر الاستيفاء من الكل وأمكن إيجاب الدية على الكل لإمكان الاستيفاء ms4595 منهم
~~بالأخذ من بيت المال لأن مال بيت المال مالهم فكان الأخذ من بيت المال
~~استيفاء منهم
# وعلى هذا يخرج ما إذا وجد القتيل في فلاة من الأرض ليس بملك لأحد أنه لا
~~قسامة فيه ولا دية إذا كان بحيث لا يسمع الصوت من الأمصار ولا من قرية من
~~القرى فإن كان بحيث يسمع الصوت تجب القسامة على أقرب المواضع إليه فإن كان
~~أقرب إلى القرى فعلى أقرب القرى وإن كان أقرب إلى المصر فعلى أقرب محال
~~المصر إليه لأنه إذا كان بحيث لا يسمع الصوت والغوث لا يلحق ذلك الموضع فلم
~~يكن الموضع في يد أحد فلم يوجد القتيل في ملك أحد ولا في يد أحد أصلا فلا
~~تجب فيه القسامة ولا الدية وإذا كانت بحيث يسمع الصوت والغوث يلحق فكان من
~~توابع أقرب المواضع إليه
# وقد ورد باعتبار القرب حديث عنه عليه الصلاة والسلام وقضى به أيضا سيدنا
~~عمر رضي الله عنه على ما نذكر
# ولو وجد في نهر عظيم كدجلة والفرات وسيحون ونحوها فإن كان النهر يجري به
~~فلا قسامة ولا دية لأن النهر العظيم ليس ملكا لأحد ولا في يد أحد وقال زفر
~~رحمه الله تجب على أقرب القرى من ذلك الموضع كما إذا وجد على الدابة وهي
~~تسير وليست في يد أحد وهذا القياس ليس بسديد لأن الموضع الذي تسير فيه
~~الدابة تابع لأقرب المواضع إليه فكان في يد أهله بخلاف النهر الكبير فإنه
~~لا يدخل تحت يد أحد لا بالأصالة ولا بالتبعية
# وإن كان النهر لا يجري به ولكنه كان محتبسا ( ( ( محتسبا ) ) ) في الشط
~~أو مربوطا على الشط أو ملقى على الشط فإن كان الشط ملكا فحكمه حكم الأرض
~~المملوكة أو الدار المملوكة إذا وجد فيها قتيل وسنذكره إن شاء الله تعالى
~~فإن لم يكن ملكا لأحد فعلى أقرب المواضع إليه من الأمصار والقرى من حيث
~~يسمع الصوت القسامة والدية لأنهم يستقون منه الماء ويوردون دوابهم فكان لهم
~~تصرف في الشط فكان الشط في ms4596 أيديهم
# وكذلك لو كان في الجزيرة فعلى أقرب المواضع إلى الجزيرة من الأمصار
~~والقرى من حيث يسمع الصوت القسامة والدية لأن الجزيرة تكون في تصرفهم فكانت
~~PageV07P289 في أيديهم
# وإن وجد في نهر صغير مما يقضي فيه بالشفعة للشركاء في الشرب ففيه القسامة
~~والدية على أهل النهر لأن النهر مملوك لهم وسواء كان القتيل محتبسا أو
~~مربوطا على الشط أو كان النهر يجري به بخلاف النهر الكبير لأنه إذا كان
~~ملكا لأربابه كان الموضع الذي يجري به مملوكا لهم وليس كذلك النهر الكبير
# ولا قسامة في قتيل يوجد في مسجد الجامع ولا في شوارع العامة ولا في جسور
~~العامة لأنه لم يوجد الملك ولا يد الخصوص وتجب الدية على بيت المال لأن
~~تدبير هذه المواضع ومصلحتها إلى العامة فكان حفظها عليهم فإذا قصروا ضمنوا
~~وبيت ( ( ( بيت ) ) ) المال مالهم فيؤخذ من بيت المال
# وكذلك لا قسامة في قتيل في سوق العامة وهي الأسواق التي ليست بمملوكة وهي
~~سوق السلطان لأنها إذا لم تكن مملوكة وليس لأحد عليها يد الخصوص كانت
~~كالشوارع العامة لأن سوق السلطان لعامة المسلمين فلا تجب القسامة وتجب
~~الدية لأن حفظها والتدبير فيها إلى جماعة المسلمين فيضمنون بالتقصير فبيت
~~المال مال عامة المسلمين فيؤخذ منه
# وكذا إذا وجد في مسجد جماعتهم لا قسامة والدية في بيت المال لأنه لا ملك
~~لأحد فيه ولا يد الخصوص ويد العموم توجب الدية لا القسامة لما بينا فإن كان
~~السوق ملكا تجب القسامة والدية لكن على من تجب فيه اختلاف نذكره في موضعه
~~إن شاء الله تعالى
# ولا قسامة في قتيل يوجد في السجن لانعدام الملك ويد الخصوص لأنه لا تصرف
~~لأهل السجن في السجن لكونهم مقهورين فيه وتجب الدية على بيت المال لأن يد
~~العموم ثابتة عليه ولأن منفعة السجن لعامة المسلمين لأنه بني لاستيفاء
~~حقوقهم ودفع الضرر عنهم ويد العموم توجب الدية لا القسامة وهذا قولهما
# وقال أبو يوسف رحمه الله تجب القسامة والدية على أهل السجن لأن لهم ضرب
~~تصرف ms4597 في السجن فكأن لهم يدا على السجن فعليهم حفظه
# ومنها أن لا يكون القتيل ملكا لصاحب الملك الذي وجد فيه فلا قسامة ولا
~~دية في قن أو مدبر أو أم ولد أو مكاتب أو مأذون وجد قتيلا في دار مولاه
~~لأنه ملكه ووجوده في داره قتيلا كمباشرة القتل منه وقتل المملوك لا يتعلق
~~به ضمان إلا أن في المكاتب تجب على المولى قيمته لأنه فيما يرجع إلى كسبه
~~وأرش جنايته حر فكان كسبه وأرشه له
# والمولى فيه كالأجنبي ولا تعقله العاقلة لأنه إذا صار مضمونا بعقد
~~الكتابة والعقد ثبت في حق المولى والمكاتب لا في حق العاقلة وفي المأذون
~~عليه قيمته لغرمائه إن كان له دين لتعلق حق الغرماء بماليته وقد استهلك
~~حقهم بالقتل باستهلاك محل الحق فيجب عليه قيمته لغرمائه وتكون حالة في ماله
~~لأن هذا ليس ضمان النفس لأن نفسه ملك المولى بل هذا ضمان المال لتعلق
~~الغرماء بماليته فكان هذا ضمان الاستهلاك فتكون في ماله حالة لا مؤجلة كما
~~لو استهلكه بالإعتاق
# وإن لم يكن عليه دين لا شيء فيه وكذلك إن قتله عمدا وكذلك لو كان العبد
~~جنى جناية ثم وجد قتيلا في دار مولاه فعلى المولى قيمته حالة وكذلك إن قتله
~~خطأ وهو لا يعلم بجنايته لما قلنا
# ولو وجد العبد الرهن قتيلا في دار الراهن أو المرتهن فإن وجد قتيلا في
~~دار الراهن فلا قسامة والقيمة على رب الدار دون العاقلة لأنه ملكه وقتل
~~الإنسان ملك نفسه لا يوجب الضمان عليه وإنما وجب الضمان بعقد الرهن والعقد
~~ثبت في حق الراهن والمرتهن لا في حق العاقلة فلا يلزم حكمه العاقلة وإن وجد
~~في دار المرتهن فالقسامة والقيمة على عاقلته لأن هذا الضمان لا يجب بالعقد
~~وإنما يجب بالجناية لأن وجوده في داره قتيلا كمباشرة القتل منه كعبد ليس
~~برهن وجد في داره قتيلا وثمة القسامة والقيمة عليه
# كذا ههنا
# وأما بيان سبب وجوب القسامة والدية فنقول سبب وجوبهما هو التقصير في
~~النصرة وحفظ الموضع ms4598 الذي وجد فيه القتيل ممن وجب عليه النصرة والحفظ لأنه
~~إذا وجب عليه الحفظ فلم يحفظ مع القدرة على الحفظ صار مقصرا بترك الحفظ
~~الواجب فيؤاخذ بالتقصير زجرا عن ذلك وحملا على تحصيل الواجب وكل من كان أخص
~~بالنصرة والحفظ كان أولى بتحمل القسامة والدية لأنه أولى بالحفظ فكان
~~التقصير منه أبلغ ولأنه إذا اختص بالموضع ملكا أو يدا بالتصرف كانت منفعته
~~له فكانت النصرة عليه إذ الخراج بالضمان على لسان رسول الله وقال تبارك
~~وتعالى @QB@ لها ما كسبت وعليها ما اكتسبت @QE@ ولأن القتيل إذا وجد في
~~موضع اختص به واحد أو جماعة إما بالملك أو باليد وهو التصرف فيه فيتهمون
~~أنهم قتلوه فالشرع ألزمهم القسامة دفعا للتهمة PageV07P290 والدية لوجود
~~القتيل بين أظهرهم
# وإلى هذا المعنى أشار سيدنا عمر رضي الله تعالى عنه حينما قيل أنبذل
~~أموالنا وأيماننا فقال أما أيمانكم فلحقن دمائكم وأما أموالكم فلوجود
~~القتيل بين أظهركم
# وإذا عرف هذا فنقول القتيل إذا وجد في المحلة فالقسامة والدية على أهل
~~المحلة للأحاديث وإجماع الصحابة رضي الله عنهم على ما ذكرنا ولأن حفظ
~~المحلة عليهم ونفع ولاية التصرف في المحلة عائد إليهم وهم المتهمون في قتله
~~فكانت القسامة والدية عليهم
# وكذا إذا وجد في مسجد المحلة أو في طريق المحلة لما قلنا فيحلف منهم
~~خمسون فإن لم يكمل العدد خمسين رجلا تكرر الأيمان عليهم حتى تكمل خمسين
~~يمينا لما روي عن سيدنا عمر رضي الله تعالى عنه أنه حلف رجال القسامة
~~فكانوا تسعة وأربعين رجلا فأخذ منهم واحدا وكرر عليه اليمين حتى كملت خمسين
~~يمينا وكان ذلك بمحضر الصحابة رضي الله عنهم ولم ينقل أنه خالفه أحد فيكون
~~إجماعا ولأن هذه الأيمان حق ولي القتيل فله أن يستوفيها ممن يمكن استيفاؤها
~~منه فإن أمكن الاستيفاء من عدد الرجال الخمسين استوفى وإن لم يمكن يستوفي
~~عدد الأيمان التي هي حقه
# وإن كان العدد كاملا فأراد الولي أن يكرر اليمين على بعضهم ليس له ذلك
~~كذا ذكر محمد رحمه الله لأن ms4599 موضوع هذه الأيمان على عدد الخمسين في الأصل لا
~~على واحد وإنما التكرار على واحد لضرورة نقصان العدد ولا ضرورة عند الكمال
# وإن كان في المحلة قبائل شتى فإن كان فيها أهل الخطة والمشترون فالقسامة
~~والدية على أهل الخطة ما بقي منهم واحد في قول أبي حنيفة ومحمد عليهما
~~الرحمة وقال أبو يوسف رحمه الله عليهم وعلى المشترين جميعا
# وجه قوله أن الوجوب على أهل الخطة باعتبار الملك والملك ثابت للمشترين
~~ولهذا إذا لم يكن من أهل الخطة أحد كانت القسامة على المشترين
# وجه قولهما أن أهل الخطة أصول في الملك لأن ابتداء الملك ثبت لهم وإنما
~~انتقل عنهم إلى المشترين فكانوا أخص بنصرة المحلة وحفظها من المشترين
~~فكانوا أولى بإيجاب القسامة والدية عليهم وكان المشتري بينهم كالأجنبي فما
~~بقي واحد منهم لا ينتقل إلى المشتري
# وقيل إن أبا حنيفة بنى الجواب على ما شاهد بالكوفة وكان تدبير أمر المحلة
~~فيها إلى أهل الخطة وأبو يوسف رأى التدبير إلى الأشراف ( ( ( الأشرف ) ) )
~~من ( ( ( ومن ) ) ) أهل المحلة كانوا من أهل الخطة أو لا فبنى الجواب على
~~ذلك فعلى هذا لم يكن بينهما خلاف في الحقيقة لأن كل واحد منهما عول على
~~معنى الحفظ والنصرة فإن فقد أهل الخطة وكان في المحلة ملاك وسكان فالدية
~~على الملاك لا على السكان عند أبي حنيفة ومحمد وعند أبي يوسف عليهم جميعا
~~له ما روي أن رسول الله عليه الصلاة والسلام أوجب القسامة على أهل خيبر
~~وكانوا سكانا ولأن للساكن اختصاصا بالدار يدا كما أن للمالك اختصاصا بها
~~ملكا ويد الخصوص تكفي لوجوب القسامة
# وجه قولهما أن المالك أخص بحفظ الموضع ونصرته من السكان لأن اختصاصه
~~اختصاص ملك وإنه أقوى من اختصاص اليد ألا يرى أن السكان يسكنون زمانا ثم
~~ينتقلون
# وأما إيجاب القسامة على يهود خيبر فممنوع أنهم كانوا سكانا بل كانوا
~~ملاكا فإنه روي أنه عليه الصلاة والسلام أقرهم على أملاكهم ووضع الجزية على
~~رؤوسهم وما كان يؤخذ منهم كان يؤخذ على وجه الجزية ms4600 لا على سبيل الأجرة
# ولو وجد قتيل في سفينة فإن لم يكن معهم ركاب فالقسامة والدية على أرباب
~~السفينة وعلى من يمدها ممن يملكها أو لا يملكها وإن كان معهم فيها ركاب
~~فعليهم جميعا
# وهذا في الظاهر يؤيد قول أبي يوسف في إيجابه القسامة والدية على الملاك
~~والسكان جميعا وأبو حنيفة ومحمد رحمهما الله يفرقان بين السفينة والمحلة
~~لأن السفينة تنقل وتحول من مكان إلى مكان فتعتبر فيها اليد دون الملك
~~كالدابة إذا وجد عليها قتيل بخلاف الدار فإنها لا تحتمل النقل والتحويل
~~فيعتبر فيها الملك والتحويل ما أمكن لا اليد وكذلك العجلة حكمها حكم
~~السفينة لأنها تنقل وتحول
# ولو وجد القتيل معه رجل يحمله على ظهره فعليه القسامة والدية لأن القتيل
~~في يده
# ولو وجد جريح معه به رمق يحمله حتى أتى به أهله فمكث يوما أو يومين ثم
~~مات لا يضمن عند أبي يوسف وقال أبو يوسف وفي قياس قول أبي حنيفة رضي الله
~~عنه يضمن
# وجه القياس أن الحامل قد ثبتت يده عليه مجروحا فإذا مات من الجرح فكأنه
~~مات في يده وهذا تفريع على من جرح في قبيلة فتحامل إلى قبيلة أخرى
~~PageV07P291 فمات فيهم وقد ذكرناه فيما تقدم
# وكذلك إذا كان على دابة ولها سائق أو قائد أو عليها راكب فعليه القسامة
~~والدية لأنه في يده وإن اجتمع السائق والقائد والراكب فعليهم جميعا لأن
~~القتيل في أيديهم فصار كأنه وجد في دارهم وإن وجد على دابة لا سائق لها ولا
~~قائد ولا راكب عليها فإن كان ذلك الموضع ملكا لأحد فالقسامة والدية على
~~المالك وإن كان لا مالك له فعلى أقرب المواضع إليه من حيث يسمع الصوت من
~~الأمصار والقرى وإن كان بحيث لا يسمع فهو هدر لما قلنا فيما تقدم فإن وجدت
~~الدابة في محلة فعلى أهل تلك المحلة وكذلك إذا وجد في فلاة من الأرض أنه
~~ينظر إن كان ذلك المكان الذي وجد فيه ملكا لإنسان فالقسامة والدية عليه وإن
~~لم يكن له مالك ms4601 فعلى أقرب المواضع إليه من الأمصار والقرى إذا كانت بحيث
~~يبلغ الصوت منها إليه فإن كان بحيث لا يبلغ فهو هدر لما قلنا
# وذكر في الأصل في قتيل وجد بين قريتين أنه يضاف إلى أقربهما لما روي عن
~~أبي سعيد الخدري رضي الله عنه أن النبي عليه الصلاة والسلام أمر بأن يوزع
~~بين قريتين في قتيل وجد بينهما
# وكذا روي عن سيدنا عمر رضي الله عنه في قتيل وجد بين وادعة ( ( ( وداعة )
~~) ) وأرحب وكتب إليه عامله بذلك فكتب إليه سيدنا عمر رضي الله عنه أن قس
~~بين القريتين فأيهما كان أقرب فألزمهم فوجد القتيل إلى وادعة ( ( ( وداعة )
~~) ) أقرب فألزموا القسامة والدية وذلك كله محمول على ما إذا كان بحيث يبلغ
~~الصوت إلى الموضع الذي وجد فيه القتيل كذا ذكر محمد في الأصل حكاه الكرخي
~~رحمه الله والفقه ما ذكرنا فيما تقدم
# وكذا إذا وجد بين سكتين فالقسامة والدية على أقربهما
# فإن وجد في المعسكر في فلاة من الأرض فإن كانت الأرض التي وجد فيها لها
~~أرباب فالقسامة والدية على أرباب الأرض لأنهم أخص بنصرة الموضع وحفظه
~~فكانوا أولى بإيجاب القسامة والدية عليهم وهذا على أصلهما لأن المعسكر
~~كالسكان والقسامة على الملاك لا على السكان على أصلهما
# فأما على أصل أبي يوسف رحمه الله فالقسامة والدية عليهم جميعا وإن يكن في
~~ملك أحد بأن وجد في خباء أو فسطاط فعلى من يسكن الخباء والفسطاط وعلى
~~عواقلهم القسامة والدية لأن صاحب الخيمة خص بموضع الخيمة من أهل العسكر
~~بمنزلة صاحب الدار مع أهل المحلة ثم القسامة على صاحب الدار إذا وجد فيها
~~قتيل لا على أهل المحلة كذا ههنا
# وإن وجد خارجا من الفسطاط والخباء فعلى أقرب الأخبية والفساطيط منهم
~~القسامة والدية
# كذا ذكر في ظاهر الرواية لأن الأقرب أولى بإيجاب القسامة والدية لما
~~ذكرنا
# وعن أبي حنيفة رضي الله عنه إذا وجد بين الخيام فالقسامة والدية على
~~جماعتهم كالقتيل يوجد في المحلة جعل الخيام المحمولة كالمحلة على هذه
~~الرواية
# هذا إذا ms4602 لم يكن العسكر لقوا عدوا فإن كانوا قد لقوا عدوا فقاتلوا فلا
~~قسامة ولا دية في قتيل يوجد بين أظهرهم لأنهم إذا لقوا عدوا وقاتلوا
~~فالظاهر أن العدو قتله لا المسلمون إذ المسلمون لا يقتل بعضهم بعضا
# ولو وجد قتيل في أرض رجل إلى جانب قرية ليس صاحب الأرض من أهل القرية
~~فالقسامة والدية على صاحب الأرض لا على أهل القرية لأن صاحب الأرض أخص
~~بنصرة أرضه وحفظها من أهل القرية فكان أولى بإيجاب القسامة والدية عليه
~~كصاحب الدار مع أهل المحلة
# ولو وجد قتيل في دار إنسان وصاحب الدار من أهل القسامة فالقسامة والدية
~~على صاحب الدار وعلى عاقلته
# كذا ذكر في الأصل ولم يفصل بين ما إذا كانت العاقلة حضورا أو غيبا
# وذكر في اختلاف زفر ويعقوب رحمهما الله أن القسامة على رب الدار وعلى
~~عاقلته حضورا كانوا أو غيبا
# وقال أبو يوسف رحمه الله لا قسامة على العاقلة
# هكذا ذكر فيه
# وقال الكرخي رحمه الله إن كانت العاقلة حضورا في المصر دخلوا في القسامة
~~وإن كانت غائبة فالقسامة على صاحب الدار تكرر عليه الأيمان والدية عليه
~~وعلى عاقلته
# أما دخول العاقلة في القسامة إذا كانوا حضورا فهو قولهما وظاهر قول أبي
~~يوسف لا قسامة على العاقلة يقتضي أن لا يدخلوا في القسامة
# وجه قول زفر رحمه الله أنه لما لزمتهم الدية لزمتهم القسامة كأهل المحلة
# ولأبي يوسف أن صاحب الدار أخص بالنصرة وبالولاية والتهمة فلا يشارك ( ( (
~~يشاركه ) ) ) العاقلة كما لا يشارك أهل المحلة غيرهم
# وجه قولهما أن العاقلة إذا كانوا حضورا يلزمهم حفظ الدار ونصرتها كما
~~يلزم صاحب الدار
# وكذا يتهمون بالقتل كما يتهم صاحب الدار فقد شاركوه ( ( ( شاركوا ) ) )
~~في سبب وجوب القسامة PageV07P292 فيشاركونه في القسامة أيضا وبهذا يقع
~~الفرق بين حال الحضور والغيبة على ما ذكره الكرخي رحمه الله لأن معنى
~~التهمة ظاهر الانتفاء من الغيب
# وكذا معنى النصرة لأنه لا يلحق ذلك الموضع نصرة من جهتهم إلى أنه تجب
~~عليهم الدية لأن وجوب الدية على ms4603 العاقلة لا يتعلق بالتهمة فإنهم يتحملون عن
~~القاتل المعين إذا كان صبيا أو مجنونا أو خاطئا وسواء كانت الدار فيها ساكن
~~أو كانت مفرغة مغلقة فوجد فيها قتيل فعلى رب الدار وعلى عاقلته القسامة
~~والدية
# أما على أصل أبي حنيفة ومحمد رضي الله عنهما فظاهر لأنهما يعتبران الملك
~~دون السكنى فكان وجود السكنى فيها والعدم بمنزلة واحدة
# وأما أبو يوسف رحمه الله فإنما يوجب على الساكن لاختصاصه بالدار يدا ولم
~~يوجد ههنا وسواء كان الملك الذي وجد فيه القتيل خاصا أو مشتركا فالقسامة
~~والدية على أرباب الملك لما قلنا وسواء اتفق قدر أنصباء الشركاء أو اختلف
~~فالقسامة والدية بينهم بالسوية حتى لو كانت الدار بين رجلين لأحدهما
~~الثلثان وللآخر الثلث فالقسامة عليهما وعلى عاقلتهما نصفان ويعتبر في ذلك
~~عدد الرؤوس لا قدر الأنصباء كما في الشفعة لأن حفظ الدار واجب على كل واحد
~~منهما والحفظ لا يختلف ولهذا تساويا في استحقاق الشفعة لأن الاستحقاق لدفع
~~ضرر الدخيل وإنه لا يختلف باختلاف قدر الملك
# وذكر في الجامع الصغير فيمن باع دارا ووجد فيها قتيل قبل أن يقبضها
~~المشتري أن القسامة والدية على البائع إذا لم يكن في البيع خيار فإن كان
~~فيه خيار فعلى من الدار في يده في قول أبي حنيفة وعند أبي يوسف ومحمد الدية
~~على مالك الدار إن لم يكن في البيع خيار فإن كان فيه خيار فعلى من تصير
~~الدار له
# وعند زفر رحمه الله الدية على المشتري إلا أن يكون للبائع خيار فتكون
~~الدية عليه
# وجه قول زفر أن الملك للمشتري إذا لم يكن فيه خيار
# وكذا إذا كان الخيار للمشتري لأن خيار المشتري لا يمنع دخول المبيع في
~~ملكه عنده فإذا كان الخيار للبائع فالملك له لأن خياره يمنع زوال المبيع عن
~~ملكه بلا خلاف
# وجه قولهما أنه إذا لم يكن فيه خيار فالملك للمشتري وإنما للبائع صورة يد
~~من غير تصرف وصورة اليد لا مدخل لها في القسامة كيد المودع فكانت القسامة
~~والدية على ms4604 المشتري وإذا كان فيه خيار فعلى من تصير الدار له لأنها إذا
~~صارت للبائع فقد انفسخ البيع وجعل كأنه لم يكن وإن صارت للمشتري فقد انبرم
~~البيع وتبين أنه ملكها بالعقد من حين وجوده
# وأما تصحيح مذهب أبي حنيفة رضي الله عنه فمشكل من حيث الظاهر لأنه يعتبر
~~الملك فيما يحتمل النقل والتحويل لا اليد وإن كانت اليد يد تصرف كيد الساكن
~~والثابت للبائع صورة يد من غير تصرف فأولى أن لا يعتبره لكن لا إشكال في
~~الحقيقة لأن الوجوب بترك الحفظ والحفظ باليد حقيقة إلا أنه يضاف الحفظ إلى
~~الملك لأن استحقاق اليد به عادة فيقام مقام اليد فكان ( ( ( فكانت ) ) )
~~الإضافة إلى ما به حقيقة الحفظ أولى إلا أن مطلق اليد لا يعتبر بل اليد
~~المستحقة بالملك وهذه يد مستحقة بالملك بخلاف يد الساكن
# وإذا وجد رجل قتيلا في دار نفسه فالقسامة والدية على عاقلته لورثته في
~~قول أبي حنيفة رضي الله عنه وفي قولهما رحمهما الله لا شيء فيه وهو قول زفر
~~والحسن بن زياد رحمهم الله وروي عن أبي حنيفة مثل قولهم
# وجه قولهم أن القتل صادفه والدار ملكه وإنما صار ملك الورثة عند الموت
~~والموت ليس بقتل لأن القتل فعل القاتل ولا صنع لأحد في الموت بل هو من صنع
~~الله تبارك وتعالى فلم يقتل من ملك الورثة فلا سبيل إلى إيجاب الضمان على
~~الورثة وعواقلهم ولأن وجوده قتيلا في دار نفسه بمنزلة مباشرة القتل بنفسه
~~كأنه قتل نفسه بنفسه فيكون هدرا
# ولأبي حنيفة رضي الله عنه أن المعتبر في القسامة وقت ظهور القتيل لا وقت
~~وجود القتل بدليل أن من مات قبل ذلك لا يدخل في الدية والدار وقت ظهور
~~القتيل لورثته فكانت القسامة والدية عليهم وعلى عواقلهم تجب كما لو وجد
~~قتيلا في دار ابنه
# فإن قيل كيف تجب الدية عليهم وعلى عواقلهم وأن الدية تجب لهم فكيف تجب
~~لهم وعليهم وكذا عاقلتهم تتحمل عنهم لهم أيضا وفيه إيجاب لهم أيضا وعليهم
~~وهذا ممتنع ms4605
# فالجواب ممنوع أن الدية تجب لهم بل للقتيل لأنها بدل نفسه فتكون له
~~وبدليل أنه يجهز منها وتقضى منها ديونه وتنفذ منها وصاياه ثم ما فضل عن
~~حاجته تستحقه ورثته لاستغناء الميت عنه والورثة أقرب الناس إليه وصار كما
~~لو وجد الأب قتيلا في دار ابنه أو في بئر حفرها ابنه أليس أنه تجب القسامة
~~والدية على الابن وعلى عاقلته ولا PageV07P293 يمتنع ذلك لما قلنا كذا هذا
# وإن اعتبرنا وقت وجود القتل فهو ممكن أيضا لأنه تجب على عاقلته لتقصيرهم
~~في حفظ الدار فتجب عليهم الدية حقا للمقتول ثم تنتقل منه إلى ورثته عند
~~فراغه عن حاجته
# وذكر محمد إذا وجد ابن الرجل أو أخوه قتيلا في داره أن على عاقلته دية
~~ابنه ودية أخيه وإن كان هو وارثه لما قلنا أن وجود القتيل في الدار كمباشرة
~~صاحبها القتل فيلزم عاقلته ذلك للمقتول ثم يستحقها صاحب الدار بالإرث
# ولو وجد مكاتب قتيلا في دار نفسه فدمه هدر لأن داره في وقت ظهور القتيل
~~ليست لورثته بل هي على حكم ملك نفسه إلى أن يؤدي بدل الكتابة فصار كأنه
~~قتيل ( ( ( قتل ) ) ) نفسه فهدر دمه
# رجلان كانا في بيت ليس معهما ثالث وجد أحدهما مذبوحا
# قال أبو يوسف يضمن الآخر الدية وقال محمد لا ضمان عليه
# وجه قوله أنه يحتمل أنه قتله صاحبه ويحتمل أنه قتل نفسه فلا يجب الضمان
~~بالشك ولأبي يوسف أن الظاهر أنه قتله صاحبه لأن الإنسان لا يقتل نفسه ظاهرا
~~وغالبا واحتمال خلاف الظاهر ملحق بالعدم ألا ترى أن مثل هذا الاحتمال ثابت
~~في قتيل المحلة ولم يعتبر
#
#
# | فصل وأما بيان من يدخل في القسامة والدية
# بعد وجوبهما ومن لا يدخل في ذلك فنقول وبالله التوفيق الصبي والمجنون لا
~~يدخلان في القسامة في أي موضع وجد القتيل سواء وجد في غير ملكهما أو في
~~ملكهما لأن القسامة يمين وهما ليسا من أهل اليمين ( ( ( اليمن ) ) ) ولهذا
~~لا يستحلفان في سائر الدعاوي ولأن القسامة تجب على من هو من أهل ms4606 النصرة
~~وهما ليسا من أهل النصرة فلا تجب القسامة عليهما وتجب على عاقلتهما إذا وجد
~~القتيل في ملكهما لتقصيرهم بترك النصرة اللازمة وهل يدخلان في الدية مع
~~العاقلة فإن وجد القتيل في غير ملكهما كالمحلة وملك إنسان لا يدخلان فيها
~~وإن وجد في ملكهما يدخلان لأن وجود القتيل في ملكهما كمباشرتهما القتل وهما
~~مؤاخذان بضمان الأفعال
# وعلى قياس ما ذكره الطحاوي رحمه الله لا يدخلان في الدية مع العاقلة أصلا
~~لكنه ليس بسديد لأن هذا ضمان القتل والقتل فعل والصبي والمجنون مؤاخذان
~~بأفعالهما ولا يدخل العبد المحجور والمدبر وأم الولد في القسامة والدية لأن
~~هؤلاء لا يستنصر بهم عادة وليسوا من أهل ملك المال أيضا فلا تلزمهم الدية
# وأما المأذون والمكاتب فلا يدخلان في قسامة وجبت في قتيل وجد في غير
~~دارهما وإن وجد في دارهما
# أما المأذون إن لم يكن عليه دين فلا قسامة عليه بل على مولاه وعاقلته
~~استحسانا والقياس أن تجب عليه القسامة وإذا حلف يخاطب المولى بالدفع أو
~~النداء ( ( ( الفداء ) ) )
# وجه القياس أن العبد من أهل اليمين
# ألا ترى ( ( ( يرى ) ) ) أنه يستحلف في الدعاوي ووجود القتيل في داره
~~بمنزلة مباشرة القتل خطأ
# وإن قتله خطأ يخير المولى بين الدفع والفداء كذا هذا
# وجه الاستحسان أن فائدة الاستحلاف جريان القسامة لسبب هو النكول لأنه لا
~~يقضي بالنكول في هذا الباب بل يحبس حتى يحلف أو يقر ولو قر ( ( ( أقر ) ) )
~~بالقتل خطأ لا يصح إقراره لأنه إقرار على مولاه فلم يكن الاستحلاف مفيدا
~~فلا تجب عليه القسامة وتجب على المولى وعلى عاقلته لأن الملك له وإن كان
~~عليه دين فينبغي في قياس قول أبي حنيفة أنه تجب القسامة على العبد لأن
~~المولى لا يملك كسب عبده المأذون المديون عنده فلا يملك الدار
# وفي الاستحسان تجب على المولى لأن المولى إن كان لا يملكها فالغرماء لا
~~يملكونها أيضا والعبد لا ملك له والمولى أقرب الناس إليه فكانت القسامة
~~عليه مع ما أن للمولى حقا في الدار وهو حق استخلاصها ms4607 لنفسه بقضاء دين
~~الغرماء فكان أولى بإيجاب القسامة
# وأما المكاتب إذا وجد قتيلا في داره فعليه الأقل من قيمته ومن الدار لأن
~~وجود التقيل ( ( ( القتيل ) ) ) في داره كمباشرته القتيل ( ( ( القتل ) ) )
~~فلا يكون على مولاه كما لا يكون عليه في مباشرته
# وهل تجب عليه القسامة ذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي أنه يكرر عليه
~~الأيمان فإن حلف يجب عليه الأقل من قيمته ومن الدية إلا قدر عشرة دراهم لأن
~~عاقلة المكاتب نفسه وتكون القيمة حالة لأنها تجب بالمنع من الدفع فتكون
~~حالة كما تجب على المولى بجناية المدبر
# ولو كان القتيل مولى المكاتب كان عليه الأقل من قيمته ومن الدية لأن وجود
~~القتيل في داره كمباشرة ( ( ( كمباشرته ) ) ) القتل وتكون القيمة حالة لا
~~مؤجلة لما قلنا
# ولا تدخل المرأة في القسامة والدية في قتيل يوجد في غير ملكها لأن
~~وجوبهما بطريق النصرة وهي ليست من أهلها
# وإن وجد في دارها أو في قرية لها لا يكون بها غيرها عليها القسامة
~~فتستحلف PageV07P294 ويكرر عليها الأيمان وهذا قولهما وقال أبو يوسف عليها
~~لا على عاقلتها وجه قوله أن لزوم القسامة للزوم النصرة وهي ليست من أهل
~~النصرة فلا تدخل في القسامة
# ولهذا لم تدخل مع أهل المحلة
# وجه قولهما أن سبب الوجوب على المالك هو الملك مع أهلية القسامة وقد وجد
~~في حقها
# أما الملك فثابت لها وأما الأهلية فلأن القسامة يمين وإنها من أهل اليمين
~~ألا يرى أنها تستحلف في سائر الحقوق ومعنى النصرة يراعى وجوده في الجملة لا
~~في كل فرد كالمشقة في السفر
# وهل تدخل مع العاقلة في الدية ذكر الطحاوي ما يدل على أنها لا تدخل فإنه
~~قال لا يدخل القاتل في التحمل إلا أن يكون ذكرا عاقلا بالغا فإذا لم تدخل
~~عند وجود القتل منها عينا فههنا أولى
# وأصحابنا رضي الله عنهم قالوا إن المرأة تدخل مع العاقلة في الدية في هذه
~~المسألة وأنكروا على الطحاوي قوله وقالوا إن القاتل يدخل في الدية بكل حال
# ويدخل في القسامة والدية ms4608 الأعمى والمحدود في القذف والكافر لأنهم من أهل
~~الاستحلاف والحفظ والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | فصل وأما ما يكون إبراء عن القسامة والدية
# فنوعان نص ودلالة
# أما النص فهو التصريح بلفظ الإبراء وما يجري مجراه كقوله أبرأت أو أسقطت
~~أو عفوت ونحو ذلك لأن ركن الإبراء صدر ممن هو من أهل الابراء في محل قابل
~~للبراءة فيصح
# وأما الدلالة فهي أن يدعي ولي القتيل على رجل من غير أهل المحلة فيبرأ
~~أهل المحلة عن القسامة والدية لأن ظهور القتيل في المحلة لم يدل على كون
~~هذا المدعى عليه قاتلا فإقدام الولي على الدعوى عليه يكون نفيا للقتل عن
~~أهل المحلة فيتضمن براءتهم عن القسامة والدية فإن أقام البينة على المدعى
~~عليه وإلا حلف فإن حلف برىء وإن نكل حبس حتى يحلف أو يقر في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله وعندهما يقضي بالدية
# ولو شهد اثنان من أهل المحلة للولي بهذه الدعوى لا تقبل شهادتهما في قول
~~أبي حنيفة رحمه الله وعندهما تقبل
# وجه قولهما أن المانع من القبول قبل الدعوى كانت التهمة وقد زالت
~~بالبراءة فلا معنى لرد الشهادة
# ولأبي حنيفة رحمه الله أنه تمكنت التهمة في شهادتهم من وجهين أحدهما أن
~~من الجائز أنه أبرأهم ليتوسل بالإبراء إلى تصحيح شهادتهم
# والثاني أنه أحسن إليهم بالإبراء حيث أسقط القسامة والدية عنهم فمن
~~الجائز أنهم أرادوا بالمكافأة على ذلك والشهادة ترد بالتهمة من وجه واحد
~~فمن وجهين أولى ولأن أهل المحلة كانوا خصماء في هذه الدعوى فلا تقبل
~~شهادتهم
# وإن خرجوا بالإبراء عن الخصومة لأن السبب الموجب لكونهم خصماء قائم وهو
~~وجود القتيل فيهم كالوكيل بالخصومة إذا خاصم ثم عزل فشهد لا تقبل شهادته
~~كذا هذا
# ولو ادعى ولي القتيل على رجل بعينه من أهل المحلة فالقسامة والدية بحالها
~~في ظاهر الرواية
# وروى عبد الله بن المبارك عن أبي حنيفة رضي الله عنه أن القسامة تسقط
# وكذا روى محمد
# لوقال أبو يوسف القياس أن تسقط القسامة إلا أنا تركناه للأثر
# وجه رواية ms4609 ابن المبارك رحمه الله أن تعيين الولي واحدا منهم إبراء عن
~~الباقين دلالة فتسقط عنهم القسامة كما لو أبرأهم نصا
# وجه ظاهر الرواية أن القاتل أحد أهل المحلة ظاهرا والولي كذلك إلا أنه
~~عين وهو متهم في التعيين فلا يعتبر تعيينه إلا بالبينة فلا تعتبر ( ( (
~~يعتبر ) ) ) حكم القسامة إلا بها فإن أقام البينة من غير أهل المحلة على
~~دعواه يقضي بها فيجب القصاص في العمد والدية في الخطأ
# ولو شهد شاهدان من المحلة عليه لا تقبل شهادتهما على ظاهر الرواية عن أبي
~~حنيفة رضي الله عنه لأن الخصومة بعد هذه الدعوى قائمة فكان الشاهد خصما
~~لأنه يقطع الخصومة عن نفسه بشهادته ولا شهادة للخصم وإذا لم تقبل شهادة أهل
~~المحلة عليه ولم يقم بينة أخرى وبقيت القسامة على أهل المحلة على حالها
~~يحلف المدعى عليه والشاهدان مع أهل المحلة حتى يكمل خمسون رجلا من أهل
~~المحلة ثم كيف يستحلف الشهود مع أهل المحلة عندهما يحلفون بالله سبحانه
~~وتعالى ماقتلناه ولا علمنا له قاتلا غير فلان وعند أبي يوسف يحلفون بالله
~~جل شأنه ما قتلناه ولا يزادون على ذلك لأن عندهم أن المشهود عليه قاتل فلا
~~سبيل إلى استحلافهم على العلم
# وما قاله أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله أولى
# لأن فيما قالاه مراعاة موضوع القسامة وهو الجمع بين اليمين على البتات
~~والعلم بالقدر الممكن فيما وراء المستثنى وفيما قاله أبو يوسف ترك اليمين
~~على العلم أصلا فكان ما قالاه PageV07P295 أولى
# ولو ادعى أهل تلك المحلة على رجل منهم أو من غيرهم تصح دعواهم
# فإن أقاموا البينة على ذلك الرجل يجب القصاص في العمد والدية في الخطأ إن
~~وافقهم الأولياء في الدعوى على ذلك الرجل وإن لم يوافقوهم ( ( ( يوافقهم )
~~) ) في الدعوى عليه لا يجب عليه شيء لأن الأولياء قد أبرؤوه ( ( ( أبرءوه )
~~) ) حيث أنكروا وجود القتل منه ولا يجب على أهل المحلة أيضا شيء لأنهم
~~أثبتوا القتل على غيرهم وإن لم يقم لهم البينة وحلف ذلك الرجل تجب القسامة
~~على أهل المحلة ثم ms4610 كيف يحلفون فهو على الاختلاف الذي ذكرنا والله سبحانه
~~وتعالى الموفق
#
# | فصل وأما الجناية على ما دون النفس مطلقا
# فالكلام في هذه الجناية يقع في موضعين أحدهما في بيان أنواعها
# والثاني في بيان حكم كل نوع منها
# أما الأول فالجناية على ما دون النفس مطلقا أنواع أربعة أحدها إبانة
~~الأطراف وما يجري مجرى الأطراف
# والثاني إذهاب معاني الأطراف مع إبقاء أعيانها
# والثالث الشجاج
# والرابع الجراح
# أما النوع الأول فقطع اليد والرجل والأصبع والظفر والأنف واللسان والذكر
~~والأنثيين والأذن والشفة وفقء العينين وقطع الأشفار والأجفان وقلع الأسنان
~~وكسرها وحلق شعر الرأس واللحية والحاجبين والشارب
# وأما النوع الثاني فتفويت السمع والبصر والشم والذوق والكلام والجماع
~~والإيلاد والبطش والمشي وتغير لون السن إلى السواد والحمرة والخضرة ونحوها
~~مع قيام المحال الذي تقوم بها هذه المعاني
# ويلحق بهذا الفصل إذهاب العقل
# وأما النوع الثالث فالشجاج أحد عشر
# أولها الخارصة ثم الدامعة ثم الدامية ثم الباضعة ثم المتلاحمة ثم السمحاق
~~ثم الموضحة ثم الهاشمة ثم المنقلة ثم الآمة ثم الدامغة
# فالخارصة هي التي تخرص الجلد أي تشقه ولا يظهر منها الدم
# والدامعة هي التي يظهر منها الدم ولا يسيل كالدمع في العين
# والدامية هي التي يسيل منها الدم
# والباضعة هي التي تبضع اللحم أي تقطعه
# والمتلاحمة هي التي تذهب في اللحم أكثر مما تذهب الباضعة فيه
# هكذا روى أبو يوسف
# وقال محمد المتلاحمة قبل الباضعة وهي التي يتلاحم منها الدم ويسود
~~والسمحاق اسم لتلك الجلدة إلا أن الجراحة سميت بها والموضحة التي تقطع
~~السمحاق وتوضح العظم أي تظهره
# والهاشمة هي التي تهشم العظم أي تكسره والمنقلة هي التي تنقل العظم بعد
~~الكسر أي تحوله من موضع إلى موضع والآمة هي التي تصل إلى أم الدماغ وهي
~~جلدة تحت العظم فوق الدماغ والدامغة هي التي تخرق تلك الجلدة وتصل إلى
~~الدماغ
# فهذه إحدى عشر شجة
# ومحمد ذكر الشجاج تسعا ولم يذكر الخارصة ولا الدامغة لأن الخارصة لا يبقى
~~لها أثر عادة والشجة التي لا يبقى لها ms4611 أثر لا حكم لها في الشرع والدامغة لا
~~يعيش الإنسان معها عادة بل تصير نفسا ظاهرا وغالبا فتخرج من أن تكون شجة
~~فلا معنى لبيان حكم الشجة فيها لذلك ترك محمد ذكرهما
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما النوع الرابع فالجراح نوعان جائفة وغير جائفة فالجائفة هي التي تصل
~~إلى الجوف
# والمواضع التي تنفذ الجراحة منها إلى الجوف هي الصدر والظهر والبطن
~~والجنبان وما بين الأنثيين والدبر ولا تكون في اليدين والرجلين ولا في
~~الرقبة والحلق جائفة لأنه لا يصل إلى الجوف
# وروي عن أبي يوسف إن ما وصل من الرقبة إلى الموضع الذي لو وصل إليه من
~~الشراب قطرة يكون جائفة لأنه لا يقطر إلا إذا وصل إلى الجوف ولا تكون الشجة
~~إلا في الرأس والوجه وفي مواضع العظم مثل الجبهة والوجنتين والصدغين والذقن
~~دون الخدين ولا تكون الآمة إلا في الرأس والوجه وفي الموضع الذي تتخلص منه
~~إلى الدماغ ولا يثبت حكم هذه الجراحات إلا في هذه المواضع عند عامة العلماء
~~رضي الله عنهم
# وقال بعض الناس يثبت حكم هذه الجراحات في كل البدن
# وهذا غير سديد لأن هذا القاتل ( ( ( القائل ) ) ) إن رجع في ذلك إلى
~~اللغة فهو غلط لأن العرب تفصل بين الشجة وبين مطلق الجراحة فتسمي ما كان في
~~الرأس والوجه في مواضع العظم منها شجة
# وما كان في سائر البدن جراحة فتسمية الكل شجة يكون غلطا في اللغة وإن رجع
~~فيه إلى المعنى فهو خطأ لأن حكم هذه الشجاج يثبت للشين الذي يلحق المشجوج
~~ببقاء أثرها بدليل أنها لو برأت ( ( ( برئت ) ) ) ولم يبق لها أثر لم يجب
~~بها أرش والشين إنما يلحق فيما يظهر في البدن وذلك هو الوجه والرأس وأما ما
~~سواهما فلا يظهر بل يغطى عادة فلا يلحق الشين فيه مثل ما يلحق في الوجه
~~والرأس PageV07P296 والله سبحانه وتعالى الموفق
#
# | فصل وأما أحكام هذه الأنواع
# فهذه الأنواع مختلفة الأحكام منها ما يجب فيه القصاص ومنها ما يجب فيه
~~دية كاملة
# ومنها ما يجب فيه ms4612 أرش مقدر
# ومنها ما يجب فيه أرش غير مقدر أما الذي فيه القصاص فهو الذي استجمع
~~شرائط الوجوب فيقع الكلام في موضعين أحدهما في بيان شرائط وجوب القصاص
# والثاني في بيان وقت الحكم بالقصاص
# أما الأول فنقول شرائط وجوب القصاص أنواع بعضها يعم النفس وما دونها
~~وبعضها يخص ما دون النفس
# أما الشرائط العامة فما ذكرنا في بيان شرائط وجوب القصاص في النفس من كون
~~الجاني عاقلا بالغا متعمدا مختارا
# وكون المجني عليه معصوما مطلقا لا يكون جزء الجاني ولا ملكه وكون الجناية
~~حاصلة على طريق المباشرة لما ذكرنا من الدلائل
# وأما الشرائط التي تخص الجناية فيما دون النفس فمنها المماثلة بين
~~المحلين في المنافع والفعلين وبين الأرشين لأن المماثلة فيما دون النفس
~~معتبرة بالقدر الممكن فانعدامها يمنع وجوب القصاص
# والدليل على أن المماثلة فيما دون النفس معتبرة شرعا النص ( ( ( للنص ) )
~~) والمعقول
# أما النص فقوله تبارك وتعالى @QB@ وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس
~~والعين بالعين @QE@
# إلى قوله جل شأنه @QB@ والجروح قصاص @QE@
# فإن قيل ليس في كتاب الله تبارك وتعالى بيان حكم ما دون النفس إلا في هذه
~~الآية الشريفة وأنه إخبار عن حكم التوراة فيكون شريعة من قبلنا
# وشريعة من قبلنا لا تلزمنا
# فالجواب أن من القراء المعروفين من ابتدأ الكلام من قوله عز شأنه @QB@
~~والعين بالعين @QE@ بالرفع إلى قوله تبارك وتعالى @QB@ فمن تصدق به @QE@
~~على ابتداء الإيجاب لا على الإخبار عما في التوراة فكان هذا شريعتنا لا
~~شريعة من قبلنا على أن هذا إن كان إخبارا عن شريعة التوراة لكن لم يثبت
~~نسخة بكتابنا ولا بسنة رسولنا فيصير شريعة لنبينا مبتدأة فيلزمنا العمل به
~~على أنه شريعة رسولنا لا على أنه شريعة من قبله من الرسل على ما عرف في
~~أصول الفقه إلا أنه لم يذكر وجوب القصاص في اليد والرجل نصا لكن الإيجاب في
~~العين والأنف والأذن والسن إيجاب في اليد والرجل دلالة لأنه لا ينتفع
~~بالمذكور من السمع والبصر والشم والسن إلا صاحبه
# ويجوز أن ينتفع باليد ms4613 والرجل غير صاحبهما فكان الإيجاب في العضو المنتفع
~~به في حقه على الخصوص إيجابا فيما هو منتفع به في حقه وفي حق غيره من طريق
~~الأولى فكان ذكر هذه الأعضاء ذكرا لليد والرجل بطريق الدلالة له كما في
~~التأفف مع الضرب في الشتم على أن في كتابنا حكم ما دون النفس قال الله
~~تعالى @QB@ فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم @QE@
# قال الله تعالى عز شأنه @QB@ وإن عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به @QE@
~~وأحق ما يعمل فيه بهاتين الآيتين ما دون النفس
# وقال تبارك وتعالى @QB@ من عمل سيئة فلا يجزى إلا مثلها @QE@ ونحو ذلك من
~~الآيات
# وأما المعقول فهو إن ما دون النفس له حكم الأموال لأنه خلق وقاية للنفس
~~كالأموال
# ألا ترى أنه يستوفي في الحل والحرم كما يستوفي المال
# وكذا الوصي يلي استيفاء ما دون النفس للصغير كما يلي استيفاء ماله فتعتبر
~~فيه المماثلة كما تعتبر في إتلاف الأموال
# ومنها أن يكون المثل ممكن الاستيفاء لأن استيفاء المثل بدون إمكان
~~استيفائه ممتنع فيمتنع وجوب الاستيفاء ضرورة ويبني ( ( ( وينبني ) ) ) على
~~هذين الأصلين مسائل
# فنقول وبالله تعالى التوفيق لا يؤخذ شيء من الأصل إلا بمثله فلا تؤخذ
~~اليد إلا باليد
# لأن غير اليد ليس من جنسها فلم يكن مثلا لها إذ التجانس شرط للمماثلة
# وكذا الرجل والأصبع والعين والأنف ونحوها لما قلنا وكذا الإبهام لا تؤخذ
~~إلا بالإبهام ولا السبابة إلا بالسبابة ولا الوسطى إلا بالوسطى ولا البنصر
~~إلا بالبنصر ولا الخنصر إلا بالخنصر لأن منافع الأصابع مختلفة فكانت
~~كالأجناس المختلفة
# وكذلك لا تؤخذ اليد اليمين إلا باليمين ولا اليسرى إلا باليسرى لأن
~~لليمين فضلا على اليسار ولذلك سميت يمينا وكذلك الرجل وكذلك أصابع اليدين
~~والرجلين لا تؤخذ اليمين منها ( ( ( منهما ) ) ) إلا باليمين ولا اليسرى
~~إلا باليسرى
# وكذلك الأعين لما قلنا وكذلك الأسنان لا تؤخذ الثنية إلا بالثنية ولا
~~الناب إلا بالناب ولا الضرس إلا بالضرس لاختلاف منافعها فإن بعضها قواطع
~~وبعضها طواحن وبعضها ضواحك واختلاف المنفعة بين ms4614 الشيئين يلحقهما بجنسين ولا
~~مماثلة عند اختلاف الجنس
# وكذا لا يؤخذ الأعلى منها بالأسفل ولا الأسفل PageV07P297 بالأعلى لتفاوت
~~بين الأعلى والأسفل في المنفعة ولا يؤخذ الصحيح من الأطراف إلا بالصحيح
~~منها فلا تقطع اليد الصحيحة ولا كاملة الأصابع بناقصة الأصابع أو مفصل من
~~الأصابع
# وكذلك الرجل والأصبع وغيرها لعدم المماثلة بين الصحيح ( ( ( الصحيحين ) )
~~) والمعيب
# وإن كان العيب في طرف الجاني فالمجني عليه بالخيار إن شاء اقتص وإن شاء
~~أخذ أرش الصحيح لأن حقه في المثل وهو السليم ولا يمكنه استيفاء حقه من كل
~~وجه مع فوات صفة السلامة وأمكنه الاستيفاء من وجه ولا سبيل إلى إلزام
~~الاستيفاء حتما لما فيه من إلزام استيفاء حقه ناقصا وهذا لا يجوز فيخير إن
~~شاء رضي بقدر حقه واستوفاه ناقصا وإن شاء عدل إلى بدل حقه وهو كمال الأرش
~~كما ( ( ( كمن ) ) ) أتلف على إنسان شيئا له مثل والمتلف جيد فانقطع عن
~~أيدي الناس ولم يبق منه إلا الرديء أن صاحب الحق يكون بالخيار إن شاء أخذ
~~الموجود ناقصا وإن شاء عدل إلى قيمة الجيد لما قلنا
# كذا هذا
# ولو أراد المجني عليه أن يأخذه ويضمنه النقصان هل له ذلك قال أصحابنا
~~رحمهم الله تعالى ليس له ذلك
# وقال الشافعي له ذلك
# وجه قوله أن حقه في المثل ولا يمكنه استيفاؤه من هذه اليد من كل وجه
~~فيستوفي حقه منها بقدر ما يمكن ويضمنه الباقي كما لو أتلف على آخر شيئا من
~~المثليات فانقطع عن أيدي الناس إلا قدر بعض حقه أنه يأخذ القدر الموجود من
~~المتلف ويضمنه الباقي
# كذا هذا
# ولنا أنه قادر على استيفاء أصل حقه وإنما الفائت هو الوصف وهو صفة
~~السلامة فإذا رضي بإستيفاء أصل حقه ناقصا كان ذلك رضا منه بسقوط حقه عن
~~الصفة كما لو أتلف شيئا من ذوات الأمثال وهو جيد فانقطع عن أيدي الناس نوع
~~الجيد ولا يوجد إلا الرديء منه أنه ليس له إلا أن يأخذه أو قيمة الجيد كذلك
# هذا بخلاف ما ذكره من المسألة ms4615 لأن هناك حق المتلف عليه متعلق بمثل المتلف
~~بكل جزء من أجزائه صورة ومعنى فكان له أن يستوفي الموجود ويأخذ قيمة الباقي
~~وههنا حق المجني عليه لم يتعلق إلا بالقطع من المفصل دون الأصابع بدليل أنه
~~لو أراد أن يقطع الأصابع ويبرأ عن الكف ليس له ذلك فلم تكن الأصابع عين حقه
~~إن كان البعض قطع الأصابع بأن كانت جارية مجرى الصفة كالجودة في المكيل فلا
~~يكون له أن يطالب بشيء آخر كما في تلك المسألة
# ولو ذهبت الجارحة المعينة قبل أن يختار المجني عليه أخذها أو قطعها قاطع
~~بطل حق المجني عليه في القصاص لفوات محله
# وهل يجب الأرش على الجاني فالكلام فيه كالكلام فيما إذا قطع يدا صحيحة
~~وهو على التفصيل الذي ذكرنا فيما تقدم أنها إن سقطت بآفة سماوية أو قطعت
~~ظلما لا شيء عليه ولو قطعت بحق من قصاص أو سرقة فعليه أرش اليد المقطوعة
# وعند الشافعي رحمه الله عليه الأرش في الوجهين والكلام فيه راجع إلى أصل
~~وقد تقدم ذكره وهو أن موجب العمد القصاص عينا عندنا في النفس وما دونه
~~وعنده أحدهما غير عين في قول وفي قول القصاص عينا لكن مع حق العدول إلى
~~المال وقد ذكرنا هذا الأصل بفروعه في بيان حكم الجناية على النفس إلا أنه
~~إذا كان القطع بحق يجب الأرش لأنه قضى بالطرف حقا مستحقا عليه فصار كأنه
~~قائم وتعذر استيفاء القصاص لعذر الخطأ وغيره على ما مر ذكره
# وإذا ثبت هذا في الصحيحة فنقول حق المجني عليه كان متعلقا باليد المعينة
~~بعينها وإنما ينتقل عنها إلى الأرش عند اختياره فإذا لم يختر حتى هلكت بقي
~~حقه متعلقا باليد
# فإن قيل أليس أنه مخيرا بين القصاص والأرش فإذا فات أحدهما تعين الآخر
~~قيل لا بل حقه كان في اليد على التعيين إلا أن له أن يعدل عنه إلى بدله عند
~~الاختيار فإذا هلك قبل الاختيار بقي حقه في اليد فإذا هلكت فقد بطل محل
~~الحق فبطل الحق أصلا ورأسا ms4616
# والله تعالى عز وجل الموفق
# ولو كانت يد القطع ( ( ( القاطع ) ) ) صحيحة وقت القطع ثم شلت بعده فلا
~~حق للمقطوع في الأرش لأن حقه ثبت في اليد عينا بالقطع فلا ينتقل إلى الأرش
~~بالنقصان كما إذا ذهب الكل بآفة سماوية أنه يسقط حقه أصلا ولا ينتقل إلى
~~الأرش لما قلنا
# كذا هذا
# ولا قصاص إلا فيما يقطع من المفاصل مفصل الزند أو مفصل المرفق أو مفصل
~~الكتف في اليد أو مفصل الكعب أو مفصل الركبة أو مفصل الورك في الرجل وما
~~كان من غير المفاصل فلا قصاص فيه كما إذا قطع من الساعد أو العضد أو الساق
~~أو الفخذ لأنه يمكن استيفاء المثل من المفاصل ولا يمكن من غيرها وليس في
~~لحم الساعد والعضد والساق والفخذ ولا PageV07P298 في الألية قصاص ولا في
~~لحم الخدين ولحم الظهر والبطن ولا في جلدة الرأس وجلدة اليدين إذا قطعت
~~لتعذر استيفاء المثل ولا في اللطمة والوكزة والوجأة والدقة لما قلنا
# ولا يؤخذ العدد بالعدد فيما دون النفس مما يجب على أحدهما فيه القصاص لو
~~انفرد كالاثنين إذا قطعا يد رجل أو رجله أو أصبعه أو أذهبا سمعه أو بصره أو
~~قلعا سنا له أو نحو ذلك من الجوارح التي على الواحد منهما فيها القصاص لو
~~انفرد به فلا قصاص عليهما وعليهما الأرش نصفان
# وكذلك ما زاد على الثلاث من العدد فهو بمنزلة الاثنين ولا قصاص عليهم
~~وعليهم الأرش على عددهم بالسواء وهذا عندنا
# وعند الشافعي يجب القصاص عليهم وإن كثروا كما في النفس
# واحتج بما روي أن رجلين شهدا بين يدي سيدنا علي رضي الله تعالى عنه على
~~رجل بالسرقة فأمر بقطع يده ثم جاءا بآخر وقالا أوهمنا إنما السارق هذا يا
~~أمير المؤمنين فقال سيدنا علي رضي الله عنه لا أصدقكما على هذا وأغرمكما
~~دية الأول ولو علمت أنكما تعمدتما لقطعت أيديكما
# فقد اعتقد سيدنا علي رضي الله عنه قطع اليدين بيد واحدة وإنما قال ذلك
~~بمحضر من الصحابة رضي الله تعالى عنهم ولم ms4617 ينقل أنه أنكر عليه أحد منهم
~~فيكون إجماعا
# ولأن اليد تابعة للنفس ثم الأنفس تقتل بنفس واحدة فكذا الأيدي تقطع بيد
~~واحدة لأن حكم التبع حكم الأصل
# ولنا أن المماثلة فيما دون النفس معتبرة لما ذكرنا من الدلائل ولا مماثلة
~~بين الأيدي ويد واحدة لا في الذات ولا في المنفعة ولا في الفعل
# أما في الذات فلا شك فيه لأنه لا مماثلة بين العدد بين الفرد من حيث
~~الذات يحققه أنه لا تقطع الصحيحة بالشلاء والفائت هو المماثلة من حيث الوصف
~~فقط ففوات المماثلة في الوصف لما منع جريان القصاص ففواتها في الذات أولى
# وأما في المنفعة فلأن من المنافع ما لا يتأتى إلا باليدين كالكتابة
~~والخياطة ونحو ذلك
# وكذا منفعة اليدين أكثر من منفعة يد واحدة عادة وأما في الفعل فلأن
~~الموجود من كل واحد منهما قطع بعض اليد كأنه وضع أحدهما السكين من جانب
~~والآخر من جانب آخر والجزاء قطع كل واحد من كل واحد منهما وقطع كل اليد
~~أكثر من قطع بعض اليد وانعدام المماثلة من وجه تكفي لجريان القصاص
# كيف وقد انعدمت من وجوه وأما قول سيدنا علي رضي الله عنه فلا حجة له فيه
~~لأنه إنما قال ذلك على سبيل السياسة بدليل أنه أضاف القطع إلى نفسه وذا لا
~~يكون إلا بطريق السياسة والله سبحانه وتعالى أعلم
# ولو قطع رجل يميني ( ( ( يمينا ) ) ) رجلين تقطع يمينه ثم إن حضرا جميعا
~~فلهما أن يقطعا يمينه ويأخذا منه دية يد بينهما نصفين
# وهذا قول أصحابنا رحمهم الله
# وقال الشافعي رحمه الله إذا كان على التعاقب يقطع الأول ( ( ( للأول ) )
~~) ويغرم الدية للثاني كما في القتل وإن كان على الاجتماع يقرع بينهما فيقطع
~~لمن خرجت قرعته ويغرم للآخر الدية كما قال في النفس
# وجه قوله أنه إذا قطع على الترتيب صارت يده حقا للأول فلا تصير حقا
~~للثاني فتجب الدية للثاني وإذا قطع اليدين على الاجتماع فقد صارت يده حقا
~~لأحدهما غير عين وتتعين بالقرعة
# ولنا أنهما استويا في سبب ms4618 استحقاق القصاص فيستويان في الاستحقاق ودليل
~~الوصف أن سبب الاستحقاق قطع اليد وقد وجد قطع اليد في حق كل واحد منهما
~~فيستحق كل واحد منهما قطع يده ولا يحصل من كل واحد منهما في يد واحدة
~~الأقطع بعضها فلم يستوف كل واحد منهما بالقطع إلا بعض حقه فيستوفي الباقي
~~من الأرش ولأن كل واحد منهما لما استوفى بعض حقه بقطع اليد صار القاطع
~~قاضيا ببعض يده حقا مستحقا عليه فيجعل كأن يده قائمة وتعذر استيفاء القصاص
~~لعذر فتجب الدية
# وقوله صارت يده حقا لمن له القصاص ممنوع فإن ملك القصاص ليس ملك المحل بل
~~هو ملك الفعل وهو إطلاق الاستيفاء لأن حرية من عليه تمنع ثبوت الملك لأنها
~~تنبىء عن الخلوص والملك في المحل بثبوت فيه فينافيه الخلوص
# والدليل عليه أنه لو قطعت يده بغير حق ثابت كانت الدية له ولو صارت يده
~~مملوكة لمن له القصاص لكانت الدية له دل أن ملك القصاص ليس هو ملك المحل بل
~~ملك الفعل وهو إطلاق الاستيفاء ولا تنافي فيه فإطلاق الاستيفاء للأول لا
~~يمنع إطلاق استيفاء الثاني
# وهذا بخلاف النفس لأن الواحد يقتل بالجماعة اكتفاء لأن هناك كل واحد منهم
~~استوفى حقه على الكمال لأن حقه في القتل وكل واحد منهم استوفى القتل بكماله
~~لما ذكرنا في الجناية على النفس فيما تقدم وإن حضر أحدهما والآخر غائب
~~فللحاضر PageV07P299 أن يقتص ولا ينتظر الغائب لما ذكرنا أن حق كل واحد
~~منهما ثابت في كل اليد وإنما التمانع في استيفاء الكل بحكم التزاحم بحكم
~~المشاركة في الاستيفاء فإذا كان أحدهما غائبا فلا يزاحم الحاضر فكان له أن
~~يستوفي كأحد الشفيعين إذا حضر يقضي له بالشفعة في كل المبيع
# ولأن حق الحاضر إذا كان ثابتا في كل اليد وأراد الاستيفاء والغائب قد
~~يحضر وقد لا يحضر وقد يطالب بعد ( ( ( بعض ) ) ) الحضور وقد يعفو فلا يجوز
~~تأخير حق الحاضر في الاستيفاء والمنع منه للحال بعد طلبه لأمر محتمل ولهذا
~~قضي بالشفعة لأحد الشفيعين إذا حضر وطلب ms4619 ولا ينتظر حضور الغائب
# كذا هذا
# وللآخر دية يده على القاطع لأنه تعذر استيفاء حقه بعد ثبوته فيصار إلى
~~البدل ولأن القاطع قضى به حقا مستحقا عليه فيلزمه الدية
# وإن عفا أحدهما بطل حقه وكان للآخر القصاص إذا كان العفو قبل قضاء القاضي
~~بالإجماع لأن حق كل واحد منهما ثابت في اليد على الكمال فالعفو من أحدهما
~~لا يؤثر في حق الآخر كما في القصاص في النفس
# وكذلك لو عدا أحدهما على القاطع فقطع يده فقد استوفى حقه فللآخر الدية
~~لما ذكرنا
# وأما إذا قضى القاضي بالقصاص بينهما ثم عفا أحدهما فللآخر أن يستوفي
~~القصاص في قولهما استحسانا
# وقال محمد رحمه الله إذا قضى القاضي بالقصاص في اليد بينهما نصفين ودية (
~~( ( وبدية ) ) ) اليد بينهما نصفين ثم عفا أحدهما بطل القصاص
# وجه قوله إن حق كل واحد منهما وإن كان ثابتا في كل اليد لكن القاضي لما
~~قضى بالقصاص بينهما فقد أثبت الشركة بينهما فصار حق كل واحد منهما في البعض
~~فإذا عفا أحدهما سقط البعض ولا يتمكن الآخر من استيفاء الكل
# وجه قولهما إن قضاء القاضي بالشركة لم يصادف محله لأن الشرع ما ورد بوجوب
~~القطع في بعض اليد فيلحق بالعدم أو يجعل مجازا عن الفتوى كأنه أفتى بما يجب
~~لهما وهو أن يجتمعا على القطع ويأخذ الدية بينهما فكان عفو أحدهما بعد
~~القضاء كعفوه قبله
# ولو قضى القاضي بالدية بينهما فقبضاها ثم عفا أحدهما لم يكن للآخر القصاص
~~وينقلب نصيبه مالا لأنهما لما قبضا الدية فقد ملكاها وثبوت الملك في الدية
~~يقتضي أن لا يبقى الحق في كل اليد فسقط حق كل واحد منهما عن نصف اليد فإذا
~~عفا أحدهما لا يثبت للآخر ولاية استيفاء كل اليد
# وكذلك لو أخذ بالدية رهنا لأن قبض الرهن قبض استيفاء لأن الدين كأنه في
~~الرهن بدليل أنه إذا هلك يسقط الدين فصار قبضهما الرهن كقبضهما الدين
# ولو أخذا ( ( ( أخذ ) ) ) بالدية كفيلا ثم عفا أحدهما فللآخر القصاص لأنه
~~ليس في الكفالة معنى الاستيفاء ms4620 بل هو للتوثق لجانب الوجوب فكان الحكم بعد
~~الكفالة كالحكم قبلها
# ولو قطع من رجل يديه أو رجليه قطعت يداه ورجلاه لأن استيفاء المثل ممكن
# ولو قطع من رجل يمينه ومن آخر يساره قطعت يمينه لصاحب اليمين ويساره
~~لصاحب اليسار لأن تحقيق المماثلة فيه وأنه ممكن
# فإن قيل القاطع ما أبطل عليهما منفعة الجنسين فكيف نبطل ( ( ( تبطل ) ) )
~~عليه منفعة الجنس فالجواب إن كل واحد منهما ما استحق عليه إلا قطع يد واحدة
~~وليس في قطع يد واحدة تفويت منفعة الجنس فكان الجزاء مثل الجناية إلا أن
~~فوات منفعة الجنس عند اجتماع الفعلين حصل ضرورة غير مضاف إليهما
# ولو قطع أصبع رجل كلها من المفصل ثم قطع يد آخر أو يدا باليد ثم يقطع
~~الأصبع وذلك كله في يد واحدة في اليمين أو في اليسار فلا يخلو إما إن جاءا
~~جميعا يطلبان القصاص وإما إن جاءا متفرقين
# فإن جاءا جميعا يبدأ بالقصاص في الأصبع فتقطع الأصبع بالأصبع ثم يخير
~~صاحب اليد فإن شاء قطع ما بقي وإن شاء أخذ دية يده من مال القاطع لأن حق كل
~~واحد منهما في مثل ما قطع منه فحق صاحب اليد في قطع اليد وحق صاحب الأصبع
~~في قطع الأصبع فيجب إيفاء حق كل واحد منهما بقدر الإمكان وذلك في البداية
~~بالقصاص في الأصبع
# لأنا لو بدأنا بالقصاص في اليد لبطل حق صاحب الأصبع في القصاص أصلا ورأسا
~~ولو بدأنا بالقصاص في الأصبع لم يبطل حق الآخر في القصاص أصلا ورأسا لأنه
~~يتمكن من استيفائه مع النقصان فكانت البداية بالأصبع أولى وإنما خير صاحب
~~اليد بعد قطع الأصبع لأن الكف صارت معيبة بقطع الأصبع فوجد حقه ناقصا فيثبت
~~له الخيار كالأشل إذا قطع يد الصحيح
# وإن جاءا متفرقين فإن جاء صاحب اليد وصاحب الأصبع غائب تقطع اليد لصاحب
~~اليد لأن حق صاحب اليد ثابت في اليد فلا يجوز منعه من استيفاء حقه لحق غائب
~~يحتمل أن يحضر ويطالب ويحتمل PageV07P300 أن لا يحضر ولا يطالب فإن ms4621 جاء
~~صاحب الأصبع بعد ذلك أخذ الأرش لتعذر استيفاء حقه عليه بعد ثبوته فيأخذ
~~بدله ولأن القاطع قضى بطرفه حقا مستحقا عليه فصار كأنه قائم وتعذر
~~الاستيفاء لمانع فيلزمه الأرش
# وإن جاء صاحب الأصبع وصاحب اليد غائب تقطع الأصبع لصاحب الأصبع لما ذكرنا
~~في صاحب اليد
# ثم إذا جاء صاحب اليد بعد ذلك أخذ الأرش لما قلنا
# ولو قطع أصبع رجل من مفصل ثم قطع أصبع رجل آخر من مفصلين ثم قطع أصبع آخر
~~كلها وذلك كله في أصبع واحدة فهو على التفصيل الذي ذكرنا إن الأمر لا يخلو
~~إما إن جاؤوا جميعا يطلبون القصاص وإما إن جاؤوا متفرقين فإن جاؤوا جميعا
~~يبدأ بقطع المفصل الأعلى لصاحب الأعلى ثم يخير صاحب المفصلين فإن شاء
~~استوفى الأوسط بحقه كله ولا شيء له من الأرش وإن شاء أخذ ثلثي دية أصبعه من
~~ماله ثم يخير صاحب الأصبع فإن شاء أخذ ما بقي بأصبعه وإن شاء أخذ دية أصبعه
~~من مال الذي قطعها وإنما كان كذلك لما بينا أن حق كل واحد منهما في مثل ما
~~قطع منه فيجب إيفاء حقوقهم بقدر الإمكان وذلك في البداية بما لا يسقط حق
~~بعضهم وهو أن يبدأ بقطع المفصل الأعلى لصاحب الأعلى
# لأن البداية لا تبطل حق الباقين في القصاص أصلا لإمكان استيفاء حقهما ( (
~~( حقيهما ) ) ) مع النقصان وفي البداية بالقصاص في الأصبع إبطال حق الباقين
~~أصلا ورب رجل يختار القصاص وإن كان ناقصا تشفيا للصدر
# وإذا قطع منه المفصل الأعلى لصاحب الأعلى يخير الباقيان لأن كل واحد
~~منهما وجد حقه ناقصا لحدوث العيب بالطرف
# وإن جاؤوا متفرقين فإن جاء صاحب الأصبع أولا تقطع له الأصبع لما ذكرنا في
~~المسألة المتقدمة فإذا جاء الباقيان بعد ذلك يقضى لهما بالأرش لصاحب المفصل
~~الأعلى ثلث دية الأصبع ولصاحب المفصلين ثلثا دية الأصبع لما قلنا
# وإن جاء صاحب المفصلين أولا يقطع له المفصلان لما ذكرنا في المسألة
~~المتقدمة ويقضى لصاحب المفصل الأعلى بالأرش لما مر وصاحب الأصبع بالخيار إن
~~شاء ms4622 أخذ ما بقي واستوفى حقه ناقصا وإن شاء أخذ دية الأصبع لما مر
# وإن جاء صاحب الأعلى أولا فهو كما إذا جاؤوا معا وقد ذكرنا حكمه والله
~~أعلم
# ولو قطع كف رجل من مفصل ثم قطع يد آخر من المرفق أو بدأ بالمرفق ثم بالكف
~~وهما في يد واحدة في اليمين أو في اليسار ثم اجتمعا فإن الكف يقطع لصاحب
~~الكف ثم يخير صاحب المرفق فإن شاء قطع ما بقي بحقه كله وإن شاء أخذ الأرش
~~لما بينا
# وإن جاء أحدهما والآخر غائب فإن جاء صاحب الكف قطع له الكف ولا ينتظر
~~الغائب لما مر ثم إذا جاء صاحب المرفق أخذ الأرش وإن جاء صاحب المرفق أولا
~~يقطع له المرفق أولا ثم إذا جاء صاحب اليد بعد ذلك يأخذ أرش اليد
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# ولو قطع المفصل الأعلى من سبابة رجل ثم عاد فقطع المفصل الثاني منها
~~فعليه القصاص من المفصل الأول ولا قصاص عليه في المفصل الثاني وعليه قيمة
~~الأرش
# وكذلك لو قطع أصبع رجل من أصلها ثم قطع الكف التي منها الأصبع كان عليه
~~القصاص في الأصبع ولا قصاص عليه في الكف وعليه الأرش في الكف ناقصة بأصبع
# وكذلك لو قطع يد رجل وهي صحيحة ثم قطع ساعده من المرفق من اليد التي قطع
~~منها الكف عليه في اليد القصاص ولا قصاص عليه في الساعد بل فيه أرش حكومة
# كذا روي عن أبي حنيفة رضي الله عنه ولم يفصل بين ما إذا كانت الجناية
~~الثانية بعد برء الأولى أو قبلها
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى إذا كانت الثانية بعد برء الأولى
~~فهما جنايتان متفرقتان وإن كانت قبل البرء فهي جناية واحدة
# ذكر قولهما في الزيادات
# وجه قولهما أن الجنايتين إذا كانتا قبل البرء فهما في حكم جناية واحدة
~~بدليل أن من قطع يد رجل خطأ ثم قتله وجبت عليه دية واحدة فصار كأنه قطع
~~المفصلين معا بضربة واحدة فيجب القصاص فيهما
# وإذا برئت الأولى فقد ms4623 استقرت واستقر حكمها فكانت الثانية جناية مفردة في
~~مفصل مفرد فتفرد بحكمها فيجب القصاص في الأولى والأرش في الثانية
# ولأبي حنيفة رضي الله عنه إن وقت قطع المفصل الأعلى كانت الأصبعان
~~صحيحتين أعلى ( ( ( أعني ) ) ) أصبع القاطع والمقطوع له المفصل أولا فكانت
~~بين الأصبعين مماثلة فأمكن استيفاء القصاص على وجه المماثلة ولم يكن بينهما
~~مماثلة وقت قطع المفصل الثاني لأن PageV07P301 أصبع القاطع كامل وقت القطع
~~فيكون استيفاء الكامل بالناقص
# وهذا لا يجوز
# فإن قيل وقت قطع المفصل كان القصاص مستحقا في المفصل الأعلى من القاطع
~~والمستحق كالمستوفي فكان استيفاء الناقص بالناقص
# فالجواب عنه من وجهين أحدهما إن نفس الاستحقاق لا يوجب النقصان بدليل أنه
~~لو جاء الأجنبي وقطع ذلك المفصل عمدا وجب القصاص عليه
# ولو ثبت القصاص بنفس الاستحقاق لما وجب فثبت أن النقصان لا يثبت بمجرد
~~الاستحقاق وإنما يثبت بالاستيفاء ولم يوجد فلو وجب النقصان لكان استيفاء
~~الكامل بالناقص
# والثاني إن سلم إن النقصان يثبت بنفس الاستحقاق والوجوب لكن حكما لا
~~حقيقة والأول ناقص حقيقة فلم يكن بينهما مماثلة
# ولو قطع المفصل الأعلى منها فاقتص منه ثم قطع المفصل الثاني وبرىء اقتص
~~منه لأن أصبع القاطع كانت ناقصة وقت قطع المفصل الثاني فيكون استيفاء
~~الناقص بالناقص فتحققت المماثلة
# ولو كان غيره قطع المفصل الأعلى منها ثم قطع هو المفصل الثاني منها فلا
~~قصاص عليه لانعدام المساواة بين أصبع القاطع والمقطوع وعليه ثلث دية اليد
~~ولو قطع المفصل الأعلى فبرأ ( ( ( فبرئ ) ) ) ثم قطع المفصل الثاني فمات
~~فالولي بالخيار إن شاء قطع المفصل ثم قتل لأن فيه استيفاء مثل حقه في القطع
~~والقتل وإن شاء ترك المفصل وقتل لأن في إتلاف النفس إتلاف الطرف فكان
~~المقصود حاصلا بخلاف ما إذا كانت الجنايتان من رجلين فمات من إحداهما دون
~~الأخرى أنه إن كان ذلك كله عمدا فعلى صاحب النفس القصاص في النفس وعلى صاحب
~~الجناية فيما دون النفس القصاص في ذلك إن كان يستطاع وإن كان لا يستطاع
~~فالأرش وإن كان ذلك خطأ ms4624 فعلى صاحب النفس دية النفس وعلى صاحب الجراحة فيما
~~دون النفس أرش ذلك وإن كان أحدهما عمدا والآخر خطأ فعلى العامد القصاص وعلى
~~الخاطىء الأرش ولا يدخل أحدهما في الآخر
# سواء كان بعد البرء أو قبل البرء ولأن الجنايتين إذا كانتا من شخص واحد
~~يمكن جعلهما كجناية واحدة كأنهما حصلا بضربة واحدة وإذا كانتا من شخصين لا
~~يمكن أن يجعلا كجناية واحدة لأن جعل فعل أحدهما فعل الآخر لا يتصور فلا بد
~~أن نعتبر فعل كل واحد منهما بانفراده سواء برأت ( ( ( برئت ) ) ) الجناية
~~الأولى أو لم تبرأ على ما نبين إن شاء الله تعالى
# ولو قطع من رجل نصف المفصل الأعلى من السبابة ثم قطع نصف المفصل الباقي
~~إن كان قبل البرء يقتص منه فيقطع منه المفصل كله لأنه إذا كان قبل البرء
~~صار كأنه قطع المفصلين جميعا بضربة واحدة
# ولو كان كذلك يقتص منه ويقطع منه المفصل كله كذا هذا
# وإن كان بعد البرء لا يقتص منه وتجب حكومة العدل في كل نصف لأنه لا يمكن
~~استيفاء القصاص من نصف المفصل وليس له أرش مقدر فتجب حكومة العدل
# ولو قطع من رجل نصف المفصل الأعلى من السبابة ثم عاد فقطع المفصل الثاني
~~فإن كان قبل البرء فلا قصاص عليه وعليه القصاص في المفصل والحكومة في نصف
~~المفصل لأنه يصير كأنه قطعهما دفعة واحدة ولو فعل ذلك لا قصاص عليه لتعذر
~~الاستيفاء بصفة المماثلة فكان عليه الأرش في المفصل وحكومة العدل في نصف
~~المفصل كذا هذا
# وإن كان بعد البرء يجب القصاص في المفصل وحكومة العدل في نصف المفصل لأنه
~~إذا برىء الأول فقد استقر حكمه
# والاستيفاء بصفة المماثلة ممكن فثبت ولاية الاستيفاء فلا يمكن استيفاء
~~القصاص في نصف المفصل وليس له أرش مقدر فتجب فيه حكومة العدل
# ولو قطع من رجل يمينه من المفصل فاقتص منه ثم إن أحدهما قطع من الآخر
~~الذراع من المرفق فلا قصاص فيه وفيه حكومة العدل عند أصحابنا الثلاثة رضي
~~الله عنهم
# وقال زفر ms4625 رحمه الله يجب القصاص
# كذا ذكر القاضي الخلاف في شرحه مختصر الطحاوي رحمه الله
# وذكر الكرخي عليه الرحمة الخلاف بين أبي حنيفة وأبي يوسف رضي الله عنهما
# وجه قول أبي يوسف وزفر أن استيفاء القصاص على سبيل المماثلة ممكن لأن
~~المحلين استويا والمرفق مفصل فكان المثل مقدور الاستيفاء فلا معنى للمصير
~~إلى الحكومة كما لو قطع يد إنسان من مفصل الزند
# ولأبي حنيفة ومحمد إن القصاص فيما دون النفس يعتمد المساواة في الأرش لأن
~~ما دون النفس يسلك به مسلك الأموال لما بينا والمساواة في إتلاف الأموال
~~معتبرة ولهذا لا يجري القصاص بين طرفي الذكر والأنثى والحر والعبد
~~PageV07P302 لاختلاف الأرش
# وههنا لا يعرف التساوي في الأرش لأن أرش الذراع حكومة العدل وذلك يكون
~~بالحرز ( ( ( بالحزر ) ) ) والظن فلا يعرف التساوي بين أرشيهما لأن قطع
~~الكف يوجب وهن الساعد وضعفه وليس له أرش مقدر وقيمة الوهن والضعف فيه لا
~~تعرف إلا بالحزر والظن فلا تعرف المماثلة بين أرش ( ( ( أرشي ) ) )
~~الساعدين فيمتنع وجوب القصاص
# وعلى هذا الخلاف إذا قطع يد رجل وفيها أصبع زائدة وفي يد القاطع أصبع
~~زائدة مثل ذلك إنه لا قصاص عند أبي حنيفة ومحمد وفيهما حكومة العدل وعند
~~أبي يوسف يجب القصاص لوجود المساواة بين اليدين
# ولهما إن الأصبع الزائدة في الكف نقص فيها وعيب وهو نقص يعرف بالحزر
~~والظن فلا تعرف المماثلة بين الكفين
# ولو قطع أصبعا زائدة وفي يده مثلها فلا قصاص عليه بالإجماع لأن الأصبع
~~الزائدة في معنى التزلزل ولا قصاص في المتزلزل ولأنها نقص ولا تعرف قيمة
~~النقصان إلا بالحزر والظن ولأنه ليس لهما أرش مقدر فلا تعرف المماثلة
# ولو قطع الكف التي فيها أصبع زائدة فإن كانت تلك الأصبع توهن الكف
~~وتنقصها فلا قصاص فيها وإن كانت لا تنقصها ففيها القصاص ولا قصاص بين
~~الأشلين
# كذا روى الحسن عن أبي حنيفة سواء كانت يد المقطوعة يده أقلهما شللا أو
~~أكثرهما ( ( ( أكثر ) ) ) أو هما سواء وهو قول أبي يوسف
# وقال زفر إن كانا سواء ففيهما ms4626 القصاص وإن كانت يد المقطوعة يده أقلهما
~~شللا كان بالخيار إن شاء قطع يد القاطع وإن شاء ضمنه أرش يده شلاء وإن كانت
~~يد المقطوعة يده أكثرهما شللا فلا قصاص وله أرش يده والصحيح قولنا لأن بعض
~~الشلل في يديهما يوجب اختلاف أرشيهما وذلك يعرف بالحزر والظن فلا تعرف
~~المماثلة
# وكذلك مقطوع الإبهام كلها إذا قطع يدا مثل يده لم يكن بينهما قصاص في قول
~~أبي حنيفة وأبي يوسف لأن قطع الإبهام يوهن الكف ويسقط تقدير الأرش فلا يعرف
~~إلا بالحزر والظن فلا تعرف المماثلة
# ولو قطع يد رجل ثم قتله فإن كان بعد البرء لا تدخل اليد في النفس بلا
~~خلاف والولي بالخيار إن شاء قطع يده ثم قتله وإن شاء اكتفى بالقتل وإن شاء
~~عفى ( ( ( عفا ) ) ) عن النفس وقطع يده وإن كان قبل البرء فكذلك في قول أبي
~~حنيفة وفي قولهما تدخل اليد في النفس وله أن يقتله وليس له أن يقطع يده
# وجه قولهما أن الجناية على ما دون النفس إذا لم يتصل بها البرء لا حكم
~~لها مع الجناية على النفس في الشريعة بل يدخل ما دون النفس في النفس كما
~~إذا قطع يده خطأ ثم قتله قبل البرء حتى لا يجب عليه إلا دية النفس
# ولأبي حنيفة رضي الله عنه أن حق المجني عليه في المثل وذلك في القطع
~~والقتل والاستيفاء بصفة المماثلة ممكن فإذا قطع المولى يده ثم قتله كان
~~مستوفيا للمثل فيكون الجزاء مثل الجناية جزاء
# وفاقا بخلاف الخطأ لأن المثل هناك غير مستحق بل المستحق غير المثل لأن
~~المال ليس بمثل النفس وكان ينبغي أن لا يجب أصلا إلا أن وجوبه ثبت معدولا
~~به عن الأصل عند استقرار سبب الوجوب فبقيت الزيادة حال عدم استقرار السبب
~~لعدم البرء مردودة إلى حكم الأصل
# والله تعالى أعلم
# هذا إذا كانا جميعا عمدا فأما إذا كانا جميعا خطأ فإن كان بعد البرء لا
~~يدخل ما دون النفس في النفس وتجب دية كاملة ونصف دية تتحمله ms4627 العاقلة وتؤدى
~~في ثلاث سنين في السنة الأولى ثلثا الدية ثلث من الدية الكاملة وثلث من نصف
~~الدية وفي السنة الثانية نصف الدية ثلث من الدية الكاملة وسدس من النصف وفي
~~السنة الثالثة ثلث الدية لأن الدية الكاملة تؤدى في ثلاث سنين ونصف الدية
~~يؤدى في سنتين من الثلاث وهذا يوجب أن يكون قدر المؤدي منهما وإنما لم يدخل
~~ما دون النفس في النفس لأن الأول لما برأ فقد استقر حكمه فكان الباقي جناية
~~مبتدأة ( ( ( مبتدأ ) ) ) فيبتدأ بحكمها وإن كان قبل البرء يدخل ما دون
~~النفس في النفس وتجب ( ( ( ويجب ) ) ) دية واحدة لأن حكم الأول لم يستقر
# وإن كان أحدهما عمدا والآخر خطأ لا يدخل ما دون النفس في النفس بل يعتبر
~~كل واحد ( ( ( واحدة ) ) ) منهما بحكمه سواء كان بعد البرء أو قبله لأن
~~العمد مع الخطأ جنايتان مختلفتان ( ( ( مختلفان ) ) ) فلا يحتملان التداخل
~~فيعطى لكل واحد منهما حكم نفسها فيجب في العمد القصاص وفي الخطأ الأرش
# هذا كله إذا كان الجاني واحدا فقطع ثم قتل فأما إذا كانا اثنين فقطع
~~أحدهما يده ثم قتله الآخر فلا يدخل ما دون النفس في النفس كيف ما كان بعد
~~البرء أو قبله لأن الأصل اعتبار كل جناية بحيالها لأن كل واحد منهما جناية
~~على حدة فكان الأصل عدم التداخل PageV07P303 وإفراد كل جناية بحكمها إلا أن
~~عند اتحاد الجاني وعدم البرء قد يجعلان كجناية واحدة كأنهما حصلا بضربة
~~واحدة تقديرا ولا يمكن هذا التقدير عند اختلاف الجاني لاستحالة أن يكون فعل
~~كل واحد منهما فعلا لصاحبه حقيقة فتعذر التقدير فبقي فعل كل واحد منهما
~~جناية مفردة حقيقة وتقديرا فيفرد حكمها فإن كانتا جميعا عمدا يجب القصاص
~~على كل واحد منهما من القطع والقتل
# وإن كانتا جميعا خطأ يجب الدية عليهما يتحمل عنهما عاقلتهما في القطع
~~والقتل وإن كان أحدهما عمدا والآخر خطأ يجب القصاص في العمد والأرش في
~~الخطأ
# ولو قطع أصبع يد رجل عمدا وقطع آخر يده من الزند فمات فالقصاص على الثاني ms4628
~~في قول أصحابنا الثلاثة رحمهم الله
# وقال زفر رحمه الله عليهما جميعا وبه أخذ الشافعي
# وجه قول زفر إن السراية باعتبار الألم والقطع الأول اتصل ألمه بالنفس
~~وتكامل بالثاني فكانت السراية مضافة إلى الفعلين فيجب القصاص عليهما
# ولنا أن السراية باعتبار الآلام المترادفة التي لا تتحملها النفس إلى أن
~~يموت وقطع اليد يمنع وصول الألم من الأصبع إلى النفس فكان قطعا للسراية
~~فبقيت السراية مضافة إلى قطع اليد وصار كما لو قطع الأصبع فبرئت ثم قطع آخر
~~يده فمات وهناك القصاص على الثاني كذا هذا بل أولى لأن القطع في المنع من
~~الأثر وهو وصول الألم إلى النفس فوق البرء إذ البرء يحتمل الانتقاص والقطع
~~لا يحتمل ثم زوال الأثر بالبرء يقطع السراية فزواله بالقطع كان أولى وأحرى
# ولو جنى على ما دون النفس فسرى فالسراية لا تخلو إما إن كانت إلى النفس
~~وإما إن كانت إلى عضو آخر فإن كانت إلى النفس فالجاني لا يخلو إما أن كان
~~متعديا في الجناية وإما إن لم يكن فإن كان متعديا في الجناية والجناية
~~بحديد أو بخشبة تعمل عمل السلاح فمات من ذلك فعليه القصاص سواء كانت
~~الجناية مما توجب القصاص لو برئت أولا توجب كما إذا قطع يد إنسان من الزند
~~أو من الساعد أو شجه موضحة أو آمة أو جائفة أو أبان طرفا من أطرافه أو جرحه
~~جراحة مطلقة فمات من ذلك فعليه القصاص لأنه لما سرى بطل حكم ما دون النفس
~~وتبين أنه وقع قتلا من حين وجوده وللولي أن يقتله وليس له أن يفعل به مثل
~~ما فعل حتى لو كان قطع يده ليس له أن يقطع يده عندنا
# وعند الشافعي رحمه الله أنه يفعل به مثل ما فعل فإن مات من ذلك وإلا قتله
# وكذلك إذا قطع رجل يد رجل ورجليه فمات من ذلك تحز رقبته عندنا وعنده يفعل
~~به مثل ما فعل وقد ذكرنا المسألة فيما تقدم
# ولو قطع يده فعفا المقطوع عن القطع ثم سرى ms4629 إلى النفس ومات فإن عفا عن
~~الجناية أو عن القطع وما يحدث منه أو الجراحة وما يحدث منها فهو عن النفس
~~بالإجماع وإن عفا عن القطع أو الجراحة ولم يقل وما يحدث منها لا يكون عفوا
~~عن النفس وعلى القاطع دية النفس في ماله في قول أبي حنيفة رضي الله عنه وفي
~~قولهما يكون عفوا عن النفس ولا شيء عليه
# والمسألة بأخواتها قد مرت في مسائل العفو عن القصاص في النفس
# ولو كان له على رجل قصاص في النفس فقطع يده ثم عفا عن النفس وبرأت ( ( (
~~وبرئت ) ) ) اليد ضمن دية اليد في قول أبي حنيفة
# وقال أبو يوسف ومحمد لا ضمان عليه
# وجه قولهما إن نفس القاتل بالقتل صارت حقا لولي القتيل والنفس اسم لجملة
~~الأجزاء فإذا قطع يده فقد استوفى حق نفسه فلا يضمن ولهذا لو قطع يده ثم
~~قتله لا يجب عليه ضمان اليد ولو لم تكن اليد حقه لوجب الضمان عليه دل أنه
~~بالقطع استوفى حق نفسه فبعد ذلك إن عفا عن النفس فالعفو ينصرف إلى القائم
~~لا إلى المستوفى كمن استوفى بعض دينه ( ( ( ديته ) ) ) ثم أبرأ الغريم إن
~~الإبراء ينصرف إلى ما بقي لا إلى المستوفى
# كذا هذا
# ولأبي حنيفة رضي الله عنه إن حق من له القصاص في الفعل وهو القتل لا في
~~المحل وهو النفس أو يقال حقه في النفس لكن في القتل لا في حق القطع لأن حقه
~~في المثل والموجود منه القتل لا القطع ومثل القتل هو القتل فكان أجنبيا عن
~~اليد فإذا قطع اليد فقد استوفى ما ليس بحق له وهو متقوم فيضمن وكان القياس
~~أن يجب القصاص إلا أنه سقط للشبهة فتجب الدية إلا أنه إذا قطع اليد ثم قتله
~~لا يجب عليه ضمان اليد وإن كان متعديا في القطع مسيئا فيه لأنه لا قيمة لها
~~مع إتلاف النفس بالقصاص فلا يضمن كما لو قطع يد مرتد أنه لا يضمن وإن كان
~~متعديا في القطع لما قلنا
# كذا هذا
# ولأنه ms4630 كان مخيرا بين القصاص وبين العفو فإذا عفا استند العفو إلى الأصل
~~كأنه عفا ثم قطع فكان القطع استيفاء غير حقه فيضمن
# هذا إذا كان متعديا في الجناية على PageV07P304 ما دون النفس فأما إذا لم
~~يكن متعديا فيها فلا يجب القصاص للشبهة وتجب الدية في بعضها ولا تجب في
~~البعض
# وبيان ذلك في مسائل إذا قطع يد رجل عمدا حتى وجب عليه القصاص فقطع الرجل
~~يده فمات من ذلك ضمن الدية في قول أبي حنيفة رحمه الله وفي قولهما لا شيء
~~عليه
# ولو قطع الإمام يد السارق فمات منه لا ضمان على الإمام ولا على بيت المال
~~وكذلك الفصاد والبزاغ والحجام إذا سرت جراحاتهم لا ضمان عليهم بالإجماع
# وجه قولهما أن الموت حصل بفعل مأذون فيه وهو القطع فلا يكون مضمونا
~~كالإمام إذا قطع يد السارق فمات منه
# ولأبي حنيفة رضي الله عنه أنه استوفى غير حقه لأن حقه في القطع وهو أتى
~~بالقتل لأن القتل اسم لفعل يؤثر في فوات الحياة عادة وقد وجد فيضمن كما إذا
~~قطع يد إنسان ظلما فسرى إلى النفس وكان القياس أن يجب القصاص إلا أنه سقط
~~للشبهة فتجب الدية
# وهكذا نقول في الإمام إن فعله وقع قتلا إلا أنه لا سبيل إلى إيجاب الضمان
~~للضرورة لأن إقامة الحد مستحقة عليه والتحرز عن السراية ليس في وسعه فلو
~~أوجبنا الضمان لامتنع الأئمة عن الإقامة خوفا عن لزوم الضمان وفيه تعطيل
~~الحدود والقطع ليس بمستحق على من له القصاص بل هو مخير فيه والأولى هو
~~العفو ولا ضرورة إلى إسقاط الضمان بعد وجود سببه
# ولو ضرب امرأته للنشوز فماتت منه يضمن لأن المأذون فيه هو التأديب لا
~~القتل ولما اتصل به الموت تبين أنه وقع قتلا
# ولو ضرب الأب أو الوصي الصبي للتأديب فمات ضمن في قول أبي حنيفة رضي الله
~~عنه وفي قولهما لا يضمن
# وجه قولهما أن الأب والوصي مأذونان في تأديب الصبي وتهذيبه والمتولد من
~~الفعل المأذون فيه لا يكون مضمونا كما ms4631 لو عزر الإمام إنسانا فمات
# وجه قول أبي حنيفة رضي الله عنه أن التأديب اسم لفعل يبقي المؤدب حيا
~~بعده فإذا سرى تبين أنه قتل وليس بتأديب وهما غير مأذونين في القتل
# ولو ضربه المعلم أو الأستاذ فمات إن كان الضرب بغير أمر الأب أو الوصي
~~يضمن لأنه متعد في الضرب والمتولد منه يكون مضمونا عليه وإن كان بإذنه لا
~~يضمن للضرورة لأن المعلم إذا علم أنه يلزمه الضمان بالسراية وليس في وسعه
~~التحرز عنها يمتنع عن التعليم فكان في التضمين سد باب التعليم وبالناس حاجة
~~إلى ذلك فسقط اعتبار السراية في حقه لهذه الضرورة وهذه الضرورة لم توجد في
~~الأب لأن لزوم الضمان لا يمنعه عن التأديب لفرط شفقته على ولده فلا يسقط
~~اعتبار السراية من غير ضرورة
# ولو قطع يد مرتد فأسلم ثم مات فلا شيء على القاطع
# وهذا يؤيد مذهب أبي حنيفة رضي الله عنه في اعتبار وقت الفعل والأصل في
~~هذا أن الجناية إذا وردت على ما ليس بمضمون فالسراية لا تكون مضمونة لأن
~~الضمان يجب بالفعل السابق والفعل صادف محلا غير مضمون
# وكذلك لو قطع يد حربي ثم أسلم ثم مات من القطع أنه لا شيء على القاطع لأن
~~الجناية وردت على محل غير مضمون فلا تكون مضمونة
# وهكذا لو قطع يد عبده ثم أعتقه ثم مات لم يضمن السراية لأن يد العبد غير
~~مضمونة في حقه
# ولو قطع يده وهو مسلم ثم ارتد والعياذ بالله ثم مات فعلى القاطع دية اليد
~~لا غير لأنه أبطل عصمة نفسه بالردة فصارت الردة بمنزلة الإبراء عن السراية
~~ولو رجع إلى الإسلام ثم مات فعلى القاطع دية النفس في قولهما وعند محمد
~~عليه دية اليد لا غير
# وجه قوله على نحو ما ذكرنا أنه لما ارتد فكأنه أبرأ القاطع عن السراية
# وجه قولهما أن الجناية يتعلق حكمها بالابتداء أو بالانتهاء وما بينهما لا
~~يتعلق به حكم والمحل ههنا مضمون في الحالين فكانت الجناية مضمونة فيهما فلا
~~تعتبر الردة ms4632 العارضة فيما بينهما
# وأما قول محمد الردة بمنزلة البراءة فنعم لكن بشرط الموت عليها لأن حكم
~~الردة موقوف على الإسلام والموت وقد كانت الجناية مضمونة فوقف حكم السراية
~~أيضا
# وكذلك لو لحق بدار الحرب ولم يقض القاضي بلحوقه ثم رجع إلينا مسلما ثم
~~مات من القطع فهو على هذا الخلاف
# وإن كان القاضي قضى بلحوقه ثم عاد مسلما ثم مات من القطع فعلى القاطع دية
~~يده لا غير بالإجماع لأن لحوقه بدار الحرب يقطع حقوقه بدليل أنه يقسم ماله
~~بين ورثته بعد اللحوق ولا يقسم قبله فصار كالإبراء عن الجناية
# ولو قطع يد عبد خطأ فأعتقه مولاه ثم مات منها فلا شيء على القاطع غير أرش
~~اليد وعتقه كبرء اليد لأن السراية لو كانت مضمونة على الجاني فإما أن تكون
~~مضمونة عليه للمولى وإما أن تكون مضمونة عليه للعبد لا سبيل إلى الأول لأن
~~المولى ليس بمالك له بعد العتق ولا PageV07P305 وجه للثاني لما ذكرنا أن
~~السراية تكون تابعة للجناية فالجناية لما لم تكن مضمونة للعبد لا تكون
~~سرايتها مضمونة له ولهذا قلنا إذا باعه المولى بعد القطع سقط حكم السراية
~~وليس قطع اليد في هذا مثل الرمي في قول أبي حنيفة رحمه الله حيث أوجب عليه
~~بالرمي القيمة وإن أعتقه المولى ولم يوجب في القطع إلا أرش اليد لما ذكرنا
~~أن الرمي سبب الإصابة لا محالة فصار جانيا به وقت الرمي فأما القطع فليس
~~بموجب للسراية لا محالة
# والله تعالى أعلم
# وإن كان قطع يد العبد عمدا فأعتقه مولاه ثم مات العبد ينظر إن كان المولى
~~هو وارثه لا وارث له غيره فله أن يقتل الجاني في قولهما خلافا لمحمد وقد
~~مرت المسألة
# وإن كان له وارث غيره يحجبه عن ميراثه ويدخل معه في ميراثه فلا قصاص
~~لاشتباه الولي على ما مر
# ولو لم يعتقه بعد القطع ولكنه دبره أو كانت أمة فاستولدها فإنه لا تنقطع
~~السراية ويجب نصف القيمة ويجب ما نقص بعد الجناية قبل الموت
# هذا إذا ms4633 كان خطأ وإن كان عمدا فللمولى أن يقتص بالإجماع
# ولو كاتبه والمسألة بحالتها ( ( ( بحالها ) ) ) فبالكتابة برىء عن
~~السراية فيجب نصف القيمة للمولى فإذا مات وكان خطأ لا يجب عليه شيء آخر وإن
~~كان عمدا فإن كان عاجزا فللمولى أن يقتص لأنه مات عبدا
# وإن مات عن وفاء فقد مات حرا فينظر إن كان له وارث يحجب المولى أو يشاركه
~~فلا قصاص عليه ويجب عليه أرش اليد لا غير وإن لم يكن له وارث غير المولى
~~فللمولى أن يقتص عندهما وعند محمد رحمه الله ليس له أن يقتص وعليه أرش اليد
~~لا غير
# وإن كان القطع بعد الكتابة فمات وكان القطع خطأ أو مات عاجزا فالقيمة
~~للمولى
# وإن مات عن وفاء فالقيمة للورثة وإن كان عمدا فإن مات عاجزا فللمولى أن
~~يقتص وإن مات عن وفاء مات حرا ثم ينظر إن كان مع المولى وارث يحجبه أو
~~يشاركه في الميراث فلا قصاص وإن لم يكن له وارث غير المولى فعلى الاختلاف
~~الذي ذكرنا والله تعالى أعلم
# هذا إذا كانت السراية إلى النفس فأما إذا كانت إلى العضو فالأصل أن
~~الجناية إذا حصلت في عضو فسرت إلى عضو آخر والعضو الثاني لا قصاص فيه فلا
~~قصاص في الأول أيضا
# وهذا الأصل يطرد على أصل أبي حنيفة عليه الرحمة في مسائل إذا قطع أصبعا
~~من يد رجل فشلت الكف فلا قصاص فيهما وعليه دية اليد بلا خلاف بين أصحابنا
~~رحمهم الله لأن الموجود من القاطع قطع مشل للكف ولا يقدر المقطوع على مثله
~~فلم يكن المثل ممكن الاستيفاء فلا يجب القصاص ولأن الجناية واحدة فلا يجب
~~بها ضمانان مختلفان وهو القصاص والمال خصوصا عند اتحاد المحل لأن الكف مع
~~الأصبع بمنزلة عضو واحد
# وكذا إذا قطع مفصلا من أصبع فشل ما بقي أو شلت الكف لما قلنا
# فإن قال المقطوع أنا أقطع المفصل وأترك ما يبس ليس له ذلك لأن الجناية
~~وقعت غير موجبة للقصاص من الأصل لعدم إمكان الاستيفاء على وجه المماثلة ms4634 على
~~ما بينا فكان الاقتصار على البعض استيفاء ما لا حق له فيه فيمنع من ذلك كما
~~لو شجه منقلة فقال المشجوج أنا أشجه موضحة وأترك أرش ما زاد لم يكن له ذلك
# وكذلك إذا كسر بعض سن إنسان واسود ما بقي فليس في شيء من ذلك قصاص لأن
~~قصاصه هو كسر مسود للباقي وذلك غير ممكن ولأن الجناية واحدة فلا توجب
~~ضمانين مختلفين
# ولو قطع أصبعا فشلت إلى جنبها أخرى فلا قصاص في شيء من ذلك في قول أبي
~~حنيفة رضي الله عنه وعليه دية الأصبعين
# وقال أبو يوسف ومحمد وزفر والحسن في الأول لا قصاص وفي الثاني الأرش
# وجه قولهم أن المحل متعدد والفعل يتعدد بتعدد المحل حكما وإن كان متحدا
~~حقيقة لتعدد أثره وههنا تعدد الأثر فيجعل فعلين فيفرد كل واحد منهما بحكمه
~~فيجب القصاص في الأول والدية في الثاني كما لو قطع أصبع إنسان فانسل السكين
~~إلى أصبع أخرى خطأ فقطعها حتى يجب القصاص في الأول والدية في الثاني
# وكما لو رمى سهما إلى إنسان فأصابه ونفذ منه وأصاب آخر حتى يجب القصاص في
~~الأول والدية في الثاني لما قلنا وكذلك هذا وإذا تعددت الجناية تفرد كل
~~واحدة منهما بحكمها فيجب القصاص في الأولى والأرش في الثانية
# وجه قول أبي حنيفة رضي الله عنه ما ذكرنا أن المستحق فيما دون النفس هو
~~المثل والمثل وهو القطع المثل ( ( ( المشل ) ) ) ههنا غير مقدور الاستيفاء
~~فلا يثبت الاستحقاق ولأن الجناية متحدة حقيقة وهي قطع الأصبع وقد تعلق به
~~ضمان المال فلا يتعلق به ضمان القصاص بخلاف ما إذا قطع أصبعا عمدا فنفذ
~~السكين إلى أخرى خطأ لأن الموجود PageV07P306 هناك فعلان حقيقة فجاز أن
~~يفرد كل واحد منهما بحكم
# وفي مسألة الرمي جعل الفعل المتحد حقيقة متعددا شرعا
# بخلاف الحقيقة ومن ادعى خلاف الحقيقة ههنا يحتاج إلى الدليل
# ولو قطع أصبعا فسقطت ( ( ( فسقط ) ) ) إلى جنبها أخرى فلا قصاص في شيء من
~~ذلك في قول أبي حنيفة رضي الله عنه وعندهما ms4635 في ظاهر الرواية عنهما يجب في
~~الأول القصاص وفي الثاني الأرش وفي رواية ابن سماعة عن محمد أنه يجب القصاص
~~فيهما لأن من أصله على هذه الرواية أن الجراحة التي فيها القصاص إذا تولد
~~منها ما يمكن فيه القصاص يجب القصاص فيهما جميعا وههنا يمكن وفيما إذا قطع
~~أصبعا فشلت أخرى بجنبها لا يمكن فوجب القصاص في الأولى والأرش في الثانية
# وجه ظاهر قولهما على نحو ما ذكرنا فيما تقدم أن المحل متعدد وأنه يوجب
~~تعدد الفعل عند تعدد الأثر وقد وجد ههنا فيجعل كجنايتين مختلفتين فيتعلق
~~بكل واحدة منهما حكمها
# ولأبي حنيفة رضي الله عنه أنه لا سبيل إلى استيفاء القصاص على وجه
~~المماثلة لأن ذلك هو القطع المسقط للأصبع وذلك غير ممكن ولأن الجناية واحدة
~~حقيقة فلا توجب إلا ضمانا واحدا وقد وجب المال فلا يجب القصاص
# ولو قطع أصبع رجل عمدا فسقطت الكف من المفصل فلا قصاص في ذلك في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله وفيه دية اليد لأن استيفاء المثل وهو القطع المسقط للكف
~~متعذر فيمتنع الوجوب ولأن الكف مع الأصبع كعضو واحد فكانت الجناية واحدة
~~حقيقة وحكما وقد تعلق بهما ضمان المال فلا يتعلق بهما القصاص
# لوقال أبو يوسف يقتص منه فتقطع يده من المفصل
# فرق أبو يوسف بين هذا وبين ما إذا قطع أصبعا فسقطت أخرى إلى جنبها أنه لا
~~يجب القصاص في الثانية لأن الأصبع جزء من الكف والسراية تتحقق من الجزء إلى
~~الجملة كما تتحقق من اليد إلى النفس والأصبعان عضوان مفردان ليس أحدهما جزء
~~الآخر فلا تتحقق السراية من أحدهما إلى الآخر فوجب القصاص في الأولى دون
~~الثانية
# وعلى ما روى محمد رحمه الله في النوادر يجب القصاص ههنا أيضا كما قال أبو
~~يوسف رحمه الله لأنه جناية واحدة وقد سرت إلى ما يمكن القصاص فيه فيجعل
~~كأنه قطع الكف من الزند
# ولو كسر بعض سن إنسان فسقطت لا قصاص فيه في قول أبي حنيفة عليه الرحمة
~~لأنه لا يمكن الاقتصاص ms4636 بكسر مسقط للسن
# وقال أبو يوسف يجب القصاص كما قال في الأصبع إذا قطعت فسقطت منها الكف
# وكذلك عند محمد يجب القصاص على رواية النوادر لما ذكرنا من أصله
# وكذلك لو ضرب سن إنسان فتكسر بعضها وتحرك الباقي واستوفى حولا أنها إن
~~اسودت فلا قصاص فيها لتعذر استيفاء المثل وهو الكسر المسود
# وإن سقطت فكذلك في قول أبي حنيفة رحمه الله وفيها الأرش لعدم إمكان
~~استيفاء المثل هو الكسر المسقط فيجب فيها الأرش وقال أبو يوسف فيها القصاص
~~كما قال في الأصبع إذا قطعت الكف
# ولو شج إنسانا موضحة متعمدا فذهب منها بصره فلا قصاص في قول أبي حنيفة
~~وفيها وفي البصر الأرش وقالا في الموضحة القصاص وفي البصر الدية
# هذه رواية الجامع الصغير عن محمد
# وروى ابن سماعة في نوادره عنه أن فيهما جميعا القصاص
# وجه هذه الرواية أنه تولد من جناية العمد إلى عضو يمكن فيه القصاص فيجب
~~فيه القصاص كما إذا سرى إلى النفس
# وجه ظاهر قولهما إن تلف البصر حصل من طريق التسبيب لا من طريق السراية
~~بدليل أن الشجة تبقى بعد ذهاب البصر وحدوث السراية يوجب تغير الجناية
~~كالقطع إذا سرى إلى النفس أنه لا يبقى قطعا بل يصير قتلا وهنا الشجة لم
~~تتغير بل بقيت شجة كما كانت فدل أن ذهاب البصر ليس من طريق السراية بل من
~~طريق التسبيب والجناية بطريق التسبيب لا توجب القصاص كما في حفر البئر ونحو
~~ذلك
# ولو ذهبت عيناه ولسانه وسمعه وجماعه فلا قصاص في شيء من ذلك على أصل أبي
~~حنيفة رضي الله عنه وعلى قولهما في الموضحة القصاص ولا قصاص في العينين في
~~ظاهر قولهما بل فيهما الأرش
# وعلى رواية النوادر عن محمد فيهما القصاص دون اللسان والسمع والجماع لأنه
~~لا يمكن فيهما القصاص إذ لا قصاص في ذهاب منفعة اللسان والسمع والجماع في
~~الشرع وفي ذهاب البصر قصاص في الشريعة
# ولو ضربه بعصا فأوضحه ثم عاد فضربه أخرى إلى جنبها ثم تآكلتا حتى صارت
~~واحدة ms4637 فهما موضحتان ولا قصاص فيهما
# أما على أصل أبي حنيفة رحمه PageV07P307 الله فلعدم إمكان استيفاء المثل
~~وهما شجتان موضحتان تآكل بينهما
# وأما على أصلهما فلأن ما تآكل بين الموضحتين تلف بسبب الجراحة والإتلاف
~~تسبيبا لا يوجب القصاص والله سبحانه وتعالى الموفق
# ولا قصاص في العين إذا قورت أو فسخت لأنا إذا فعلنا ما فعل وهو التقوير
~~والفسخ لا يمكن استيفاء المثل إذ ليس له حد معلوم وإن أذهبنا ضوءه فلم نفعل
~~مثل ما فعل فتعذر الاستيفاء بصفة المماثلة فامتنع الوجوب وصار كمن قطع يد
~~إنسان من الساعد أنه لا يجب القصاص لأنه لا سبيل إلى القطع من الساعد ولا
~~من الزند لما قلنا فامتنع الوجوب
# كذا هذا وإن ضرب عليها فذهب ضوءها مع بقاء الحدقة على حالها لم تنخسف
~~ففيها القصاص لقوله تبارك وتعالى @QB@ والعين ( ( ( العين ) ) ) بالعين
~~@QE@ ولأن القصاص على سبيل المماثلة ممكن بأن يجعل على وجه ( ( ( وجهه ) )
~~) القطن المبلول وتحمي المرآة وتقرب من عينه حتى يذهب ضوءها
# وقيل أول من اهتدى إلى ذلك سيدنا علي رضي الله عنه وأشار إلى ما ذكرنا
~~فإنه روي أنه وقعت هذه الحادثة في زمن سيدنا عثمان رضي الله عنه فجمع
~~الصحابة الكرام رضي الله تعالى عنهم وشاورهم في ذلك فلم يكن عندهم حكمها
~~حتى جاء سيدنا علي رضي الله عنه وأشار إلى ما ذكرنا فلم ينكر عليه أحد فقضى
~~به سيدنا عثمان بمحضر من الصحابة الكرام رضي الله عنهم فيكون إجماعا وإن
~~انخسفت فلا قصاص لأن الثاني قد لا يقع خاسفا بها فلا يكون مثل الأول وروي
~~عن أبي يوسف أنه لا قصاص في عين الأحول لأن الحول نقص في العين فيكون
~~استيفاء الكامل بالناقص فلا تتحقق المماثلة ولهذا لا تقطع اليد الصحيحة
~~باليد الشلاء
# كذا هذا
# ولا قصاص في الأشفار والأجفان لأنه لا يمكن استيفاء المثل فيها
# وأما الأذن فإن استوعبها ففيها القصاص لقوله تبارك وتعالى @QB@ والأذن
~~بالأذن @QE@ ولأن استيفاء المثل فيها ممكن فإن قطع بعضها فإن كان له حد
~~يعرف ففيه ms4638 القصاص وإلا فلا
# وأما الأنف فإن قطع المارن ففيه القصاص بلا خلاف بين أصحابنا رحمهم الله
~~لقوله سبحانه وتعالى @QB@ والأنف بالأنف @QE@ ولأن استيفاء المثل فيه ممكن
~~لأن له حدا معلوما وهو مالان منه فإن قطع بعض المارن فلا قصاص فيه لتعذر
~~استيفاء المثل
# وإن قطع قصبة الأنف فلا قصاص فيه لأنه عظم ولا قصاص في العظم ولا في السن
~~لما نذكر إن شاء الله تعالى
# وقال أبو يوسف إن استوعب ففيه القصاص وقال محمد لا قصاص فيه وإن استوعب
~~ولا خلاف بينهما في الحقيقة لأن أبا يوسف أراد استيعاب المارن وفيه القصاص
~~بلا خلاف ومحمد رحمه الله أراد به استيعاب القصبة ولا قصاص فيها بلا خلاف
# وأما الشفة فقد روي عن أبي حنيفة أنه قال إذا قطع شفة الرجل السفلى أو
~~العليا وكان يستطاع أن يقتص منه ففيه القصاص
# وذكر الكرخي رحمه الله أنه إن استقصاها بالقطع ففيها القصاص لإمكان
~~استيفاء المثل عند الاستقصاء وإن قطع بعضها فلا قصاص فيه لعدم الإمكان ولا
~~قصاص في عظم إلا في السن لأنه لا يعلم موضعه ولا يؤمن فيه عن التعدي أيضا
~~وقد روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه لا قصاص في عظم وفي السن القصاص سواء
~~كسر أو قلع لقول الله تبارك وتعالى @QB@ والسن بالسن @QE@ ولأنه يمكن
~~استيفاء المثل فيه بأن يؤخذ في الكسر من سن الكاسر مثل ما كسر بالمبرد
# وفي القلع يؤخذ سنه بالمبرد إلى أن ينتهي إلى اللحم ويسقط ما سوى ذلك
# وقيل في القلع أنه يقلع سنه لأن تحقق المماثلة فيه والأول استيفاء على
~~وجه النقصان إلا أن في القلع احتمال الزيادة لأنه لا يؤمن فيه أن يفعل
~~المقلوع أكثر مما فعل القالع
# وأما اللسان فإن قطع بعضه فلا قصاص فيه لعدم إمكان استيفاء المثل وإن
~~استوعب فقد ذكر في الأصل أن اللسان لا يقتص فيه
# وقال أبو يوسف فيه القصاص
# وجه قوله أن القطع إذا كان مستوعبا أمكن استيفاء المثل فيه بالاستيعاب
~~فيكون الجزاء مثل الجناية
# وجه ms4639 ما ذكر في الأصل أن اللسان ينقبض وينبسط فلا يمكن استيفاء القصاص فيه
~~بصفة المماثلة
# وإن قطع الحشفة ففيها القصاص لإمكان استيفاء المثل لأن لها حدا معلوما
~~وإن قطع بعضها أو بعض الذكر فلا قصاص فيه لأنه لا حد لذلك فلا يمكن القطع
~~بصفة المماثلة فصار كما لو قطع بعض اللسان
# ولو قطع الذكر من أصله ذكر في الأصل أنه لا قصاص فيه
# وقال أبو يوسف فيه القصاص
# وجه قوله أن عند الاستيعاب أمكن الاستيفاء على وجه المماثلة فيجب القصاص
~~وجه ما ذكر في الأصل أن الذكر ينقبض مرة وينبسط أخرى فلا يمكن مراعاة
~~PageV07P308 المماثلة فيه فلا يجب القصاص ولا قصاص في جز شعر الرأس وحلقه
~~وحلق الحاجبين والشارب واللحية وإن لم ينبت بعد الحلق والنتف
# أما الجز فلأنه لا يعلم موضعه فلا يمكن أخذ المثل وأما الحلق والنتف
~~الموجود من الحالق والناتف فلأن المستحق حلق ونتف غير منبت وذلك ليس في وسع
~~المحلوق والمنتوف لجواز أن يقع حلقه ونتفه منبتا فلا يكون مثل الأول
# وذكر في النوادر أنه يجب القصاص إذا لم ينبت ولم يذكر حكم ثدي المرأة أنه
~~هل يجب فيه القصاص أم لا
# وكذا لم يذكر حكم الانثيين في وجوب القصاص فيهما وينبغي أن لا يجب القصاص
~~فيهما لأن كل ذلك ليس له مفصل معلوم فلا يمكن استيفاء المثل
# وأما حلمة ثدي المرأة فينبغي أن يجب القصاص فيها لأن لها حدا معلوما
~~فيمكن استيفاء المثل فيها كالحشفة
# ولو ضرب على رأس إنسان حتى ذهب علقه ( ( ( عقله ) ) ) أو سمعه أو كلامه
~~أو شمه أو ذوقه أو جماعه أو ماء صلبه فلا قصاص في شيء من ذلك لأنه لا يمكنه
~~أن يضرب ضربا تذهب به هذه الأشياء فلم يكن استيفاء المثل ممكنا فلا يجب
~~القصاص
# وكذلك لو ضرب على يد رجل أو رجله فشلت لا قصاص عليه لأنه لا يمكنه أن
~~يضرب ضربا مشلا فلم يكن المثل مقدور الاستيفاء فلا يجب القصاص والله سبحانه
~~وتعالى أعلم
# وأما الشجاج فلا ms4640 خلاف في أن الموضحة فيها القصاص لعموم قوله سبحانه
~~وتعالى @QB@ والجروح قصاص @QE@ إلا ما خص بدليل ولأنه يمكن استيفاء القصاص
~~فيها على سبيل المماثلة لأن لها حدا تنتهي إليه السكين وهو العظم ولا خلاف
~~في أنه لا قصاص فيما بعد الموضحة لتعدد الاستيفاء فيه على وجه المماثلة لأن
~~الهاشمة تهشم العظم والمنقلة تهشم وتنقل بعد الهشم ولا قصاص في هشم العظم
~~لما بينا والآمة لا يؤمن فيها من أن ينتهي السكين إلى الدماغ فلا يمكن
~~استيفاء القصاص في هذه الشجاج على وجه المماثلة فلا يجب القصاص بخلاف
~~الموضحة
# وأما ما قبل الموضحة فقد ذكر محمد في الأصل أنه يجب القصاص في الموضحة
~~والسمحاق والباضعة والدامية
# وروى الحسن عن أبي حنيفة رضي الله عنه أنه لا قصاص في الشجاج إلا في
~~الموضحة والسمحاق إن أمكن القصاص في السمحاق
# وروى عن النخعي رحمه الله أنه قال ما دون الموضحة خدوش وفيها حكومة عدل
# وكذا روي عن عمر بن عبد العزيز رحمهما الله
# وعن الشعبي رحمه الله أنه قال ما دون الموضحة فيه أجرة الطبيب
# وجه رواية الحسن رحمه الله أن ما دون الموضحة مما ذكرنا لا حد له ينتهي
~~إليه السكين فلا يمكن الاستيفاء بصفة المماثلة
# وجه رواية الأصل أن استيفاء المثل فيه ممكن لأنه يمكن معرفة قدر غور
~~الجراحة بالمسبار
# ثم إذا عرف قدره به يعمل حديدة على قدره فتنفذ في اللحم إلى آخرها
~~فيستوفي منه مثل ما فعل ثم ما يجب فيه القصاص من الشجاج لا يقتص من الشاج
~~إلا في موضع الشجة من المشجوج من مقدم رأسه ومؤخره ووسطه وجنبيه لأنه وجوب
~~القصاص للشين الذي يلحق المشجوج وذا يختلف باختلاف المواضع من الرأس
# ألا ترى أن الشين في مؤخر الرأس لا يكون مثل الشين الذي في مقدمه ولهذا
~~يستوفي على مساحة الشجة من طولها وعرضها ما أمكن لاختلاف الشين باختلاف
~~الشجة في الصغر والكبر
# وعلى هذا يخرج ما إذا شج رجلا موضحة فأخذت الشجة ما بين قرني المشجوج وهي ms4641
~~لا تأخذ ما بين قرني الشاج لصغر رأس المشجوج وكبر رأس الشاج أنه لا يستوعب
~~ما بين قرني الشاج في القصاص لأن في الاستيعاب استيفاء الزيادة وفيه زيادة
~~شين ( ( ( الشين ) ) ) وهذا لا يجوز ولكن يخير المشجوج إن شاء اقتص من
~~الشاج حتى يبلغ مقدار شجته في الطول ثم يكف وإن شاء عدل إلى الأرش لأنه وجد
~~حقه ناقصا لأن الشجة الأولى وقعت مستوعبة والثانية لا يمكن استيعابها فيثبت
~~له الخيار فإن شاء استوفى حقه ناقصا تشفيا للصدر وإن شاء عدل إلى الأرش كما
~~قلنا في الأشل إذا قطع يد الصحيح فإن اختار القصاص فله أن يبدأ من أي
~~الجانبين شاء لأن كل ذلك حقه فله أن يبتدىء ( ( ( يبتدأ ) ) ) من أيهما شاء
# وإن كانت الشجة تأخذ ما بين قرني المشجوج ولا تفضل وهي ما بين قرني الشاج
~~وتفضل عن قرنيه لكبر رأس المشجوج وصغر رأس الشاج فللمشجوج الخيار إن شاء
~~أخذ الأرش وإن شاء اقتص ما بين قرني الشاج لا يزيد على ذلك شيئا لأنه لا
~~سبيل إلى استيفاء الزيادة على ما بين قرني الشاج لأنه ما زاد على ما بين
~~قرني المشجوج فلا يزاد على ما بين قرنيه فيخير المشجوج لأنه وجد حقه ناقصا
~~إذ الثانية دون الأولى في قدر الجراحة فإن شاء رضي PageV07P309 باستيفاء
~~حقه ناقصا واقتصر على ما بين قرني الشاج طلبا للتشفي وإن شاء عدل إلى الأرش
# وإن كانت الشجة لا تأخذ بين قرني المشجوج وهي تأخذ ما بين قرني الشاج لا
~~يجوز أن يستوعب بين قرني الشاج كله بالقصاص لأن الشجة الأولى وقعت غير
~~مستوعبة فالاستيعاب في الجزء يكون زيادة وهذا لا يجوز وإن كان ذلك مقدار
~~شجته في المساحة كما لا يجوز استيفاء ما فضل عن قرني الشاج في المسألة
~~الأولى وإن كان ذلك مقدار الشجة الأولى في المساحة وله الخيار لتعذر
~~استيفاء مثل شجته في مقدارها في المساحة في الطول فإن شاء اقتص ونقص عما
~~بين قرني الشاج وإن شاء ترك وأخذ الأرش
# وإن ms4642 كانت الشجة في طول رأس المشجوج وهي تأخذ من جبهته إلى قفاه ولا تبلغ
~~من الشاج إلى قفاه يخير المشجوج إن شاء اقتص مقدار شجته إلى مثل موضعها من
~~رأس الشاج لا يزيد عليه وإن شاء أخذ الأرش لما بينا فيما تقدم
# وحكى الطحاوي عن علي بن العباس الرازي أنه قال إذا استوعبت الشجة ما بين
~~قرني المشجوج ولم تستوعب ما بين قرني الشاج يقتص من الشاج ما بين قرنيه كله
~~وإن زاد ذلك على طول الشجة الأولى لأنه لا عبرة للصغر والكبر في القصاص بين
~~العضوين كما في اليدين والرجلين أنه يجري القصاص بينهما
# وإن كانت إحداهما أكبر من الأخرى فكذا في الشجة وهذا الاعتبار غير سديد
~~لأن وجوب القطع هناك لفوات المنفعة وإنها لا تختلف بالصغر والكبر
# ألا يرى أن اليد الصغيرة قد تكون أكثر منفعة من الكبيرة فإذا لم يختلف ما
~~وجب له لم يختلف الوجوب بخلاف الشجة لأن وجوب القصاص فيها للشين الذي يلحق
~~المشجوج وإنه يختلف فيزداد بزيادة الشجة وينتقص بنقصانها لذلك افترق
~~الأمران
# والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
# وأما الجراح فإن مات من شيء منها المجروح وجب القصاص لأن الجراحة صارت
~~بالسراية نفسا وإن لم يمت فلا قصاص في شيء منها سواء كانت جائفة أو غيرها
~~لأنه لا يمكن استيفاء القصاص فيها على وجه المماثلة
# ومنها أن يكون الجاني والمجني عليه حرين فإن كان أحدهما حرا والآخر عبدا
~~أو كانا عبدين فلا قصاص فيه
# ومنها أن يكونا ذكرين أو أنثيين عندنا فإن كان أحدهما ذكرا والآخر أنثى
~~فلا قصاص فيه عند أصحابنا
# وعند الشافعي رحمه الله هذا ليس بشرط ويجري القصاص بين الذكر والأنثى
~~فيما دون النفس كما يجري في النفس وهذان الشرطان في الحقيقة عندنا متداخلان
~~لأنهما دخلا في شرط المماثلة لأن المماثلة في الأروش شرط وجوب القصاص فيما
~~دون النفس بدليل أن الصحيح لا يقطع بالأشل ولا كامل الأصابع بناقص الأصابع
~~ولما ذكرنا فيما تقدم أن ما دون النفس يسلك به مسلك ms4643 الأموال
# والمماثلة في الأموال في باب الأموال معتبرة
# ولم توجد المماثلة بين الأحرار والعبيد في الأروش لأن أرش طرف العبد ليس
~~بمقدر بل يجب باعتبار قيمته وأرش طرف الحر مقدر فلا يوجد التساوي بين
~~أرشيهما
# ولئن اتفق استواؤهما في القدر فلا يعتبر ذلك لأن قيمة طرف العبد تعرف
~~بالحزر والظن بتقويم المقومين فلا تعرف المساواة فلا يجب القصاص
# وكذا لم يوجد بين العبيد والعبيد لأنهم إن اختلفت قيمتهم فلم يوجد
~~التساوي في الأرش وإن استوت قيمتهم فلا يعرف ذلك إلا بالحزر والظن لأنه
~~يعرف بتقويم المقومين وذلك يختلف فلا يعرف التساوي في أروشهم فلا يجب
~~القصاص أو تبقى فيه شبهة العدم والشبهة في باب القصاص ملحقة بالحقيقة ولا
~~بين الذكور والإناث فيما دون النفس لأن أرش الأنثى نصف أرش الذكر
# وعند الشافعي رحمه الله المساواة في الأروش في الأحرار غير معتبرة
# وجه قوله إن القصاص جرى بين نفسيهما فيجري بين طرفيهما لأن الطرف تابع
~~للنفس
# ولنا أنه لا مساواة بين أرشيهما فلا قصاص في طرفيهما كالصحيح مع الأشل
~~ولا قصاص في الأظفار لانعدام المساواة في أروشها لأن أرش الظفر الحكومة
~~وإنها معتبرة بالحرز ( ( ( بالحزر ) ) ) والظن
# والله تعالى الموفق
#
# | فصل وأما كون الجناية فيما دون النفس بالسلاح
# فليس بشرط لوجوب القصاص فيه فسواء كانت بسلاح أو غيره يجب فيه القصاص
~~لأنه ليس فيما دون النفس شبهة عمد وإنما فيه عمد أو خطأ لما ذكرنا فيما
~~تقدم فاستوى فيهما السلاح وغيره هذا الذي ذكرنا شرائط وجوب القصاص فيما دون
~~النفس
# وأما بيان وقت الحكم بالقصاص فيما دون النفس فوقته ما بعد البرء فلا يحكم
~~بالقصاص فيه ما لم يبرأ وهذا عندنا
# وعند الشافعي رحمه PageV07P310 الله وقته ما بعد الجناية ولا ينتظر
# وجه قوله أنه وجب القصاص للحال فله أن يستوفي الواجب للحال
# ولنا ما روي أنه عليه الصلاة والسلام قال لا يستقاد من الجراحة حتى يبرأ
# وروي أن رجلا جرح حسان بن ثابت رحمه الله في فخذه بعظم فجاء الأنصار إلى
~~رسول ms4644 الله صلى الله عليه وسلم فطلبوا القصاص
# فقال عليه الصلاة والسلام انتظروا ما يكون من صاحبكم فأنا والله منتظره
~~وهو أنه يحتمل السراية
# والجراحة عند السراية تصير قتلا فيتبين أنه استوفى غير حقه
# وهذا فرع مسألة ذكرناها وهي أن المجروح إذا مات بالجراحة يجب القصاص
~~بالنفس عندنا لا في الطرف
# وعند الشافعي رحمه الله يفعل به مثل ما فعل
# والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
#
# | فصل وأما الذي فيه دية كاملة
# فالكلام فيه في موضعين أحدهما في بيان سبب الوجوب
# والثاني في بيان شرائطه
# أما السبب فهو تفويت المنفعة المقصودة من العضو على الكمال
# وذلك في الأصل بأحد أمرين إبانة العضو وإذهاب معنى العضو مع بقاء العضو
~~صورة
# أما الأول فالأعضاء التي تتعلق بانتهاء كمال الدية أنواع ثلاثة نوع لا
~~نظير له في البدن ونوع في البدن منه اثنان
# ونوع في البدن منه أربعة
# أما الذي لا نظير له في البدن فستة أعضاء أحدها الأنف سواء استوعب جدعا
~~أو قطع المارن منه وحده وهو ما لآن من الأنف
# والثاني اللسان سواء استوعب قطعا أو قطع منه ما يذهب بالكلام كله
# والثالث الذكر سواء استوعب قطعا أو قطع الحشفة منه وحدها
# والأصل فيه ما روي عن سعيد بن المسيب أن رسول الله قال في النفس الدية
~~وفي اللسان الدية وفي الذكر الدية وفي الأنف الدية وفي المارن الدية
# وروي أنه عليه الصلاة والسلام كتب في كتاب عمرو بن حزم في النفس الدية
~~وفي الأنف الدية وفي اللسان الدية ولأنه أبطل المنافع المقصودة من هذه
~~الأعضاء والجمال أيضا من بعضها فالمقصود من الأنف الشم والجمال أيضا ومن
~~اللسان الكلام
# ومن الذكر الجماع
# والحشفة يتعلق بها منفعة الإنزال وقد زال ذلك كله بالقطع
# وإن كان ذهب بعض الكلام بقطع بعض اللسان دون بعض ففيه حكومة العدل لأنه
~~لم يوجد تفويت المنفعة على سبيل الكمال وقيل تقسم الدية على عدد حروف
~~الهجاء فيجب من الدية بقدر ما فات من الحروف ونقلت هذه القضية عن سيدنا ms4645 علي
~~رضي الله عنه لأن المقصود من اللسان هو الكلام وقد فات بعضه دون بعض فيجب
~~من الدية بقدر الفائت منها لكن إنما يدخل في القسمة الحروف التي تفتقر إلى
~~اللسان فأما ما لا يفتقر إلى اللسان من الشفوية والحلقية كالباء والفاء
~~والهاء ونحوهما فلا تدخل في القسمة
# والرابع الصلب إذا احدودب بالضرب وانقطع الماء وهو المني فيه دية كاملة
~~لوجود تفويت منفعة الجنس
# والخامس مسلك البول
# والسادس مسلك الغائط من المرأة إذا أفضاها إنسان فصارت لا تستمسك البول
~~أو الغائط فعليه دية كاملة فإن صارت لا تستمسكهما فعليه لكل واحد منهما دية
~~كاملة لأنه فوت منفعة مقصودة بالعضو على الكمال فيجب عليه كمال الدية
# وأما الأعضاء التي في البدن منها اثنان فالعينان والأذنان والشفتان
~~والحاجبان إذا ذهب شعرهما ولم ينبت والثديان والحلمتان والأنثيان
# والأصل فيه ما روي عن ابن المسيب أنه عليه الصلاة والسلام قال وفي
~~الأذنين الدية وفي العينين الدية وفي الرجلين الدية ولأن في القطع كل اثنين
~~من هذين العضوين تفويت منفعة الجنس منفعة مقصودة أو تفويت الجمال على
~~الكمال كمنفعة البصر في العينين والبطش في اليدين والمشي في الرجلين
~~والجمال في الأذنين والحاجبين إذا لم ينبتا والشفتين ومنفعة إمساك الريق في
~~إحداهما وهي السفلى
# والثديان وكاء للبن وفي الحلمتين منفعة الرضاع والأنثيان وكاء المني
# وأما الأعضاء التي منها أربعة في البدن فنوعان أحدهما أشفار العينين وهي
~~منابت الأهداب إذا لم تنبت لما في تفويتها تفويت منفعة البصر والجمال أيضا
~~على الكمال وفي كل شفر منها ربع الدية
# والثاني الأهداب وهي شعر الأشفارء ( ( ( الأشفار ) ) ) إذا لم تنبت لما
~~قلنا
# وأما إذهاب معنى العضو مع بقاء صورته فنحو العقل والبصر والشم والذوق
~~والجماع والإيلاد بأن ضرب على إنسان فذهب عقله أو سمعه أو كلامه أو شمه أو
~~ذوقه أو جماعه أو إيلاده بأن ضرب على ظهره فذهب ماء صلبه
# والأصل فيه ما روي عن سيدنا عمر رضي الله عنه أنه قضى في رجل واحد
~~PageV07P311 بأربع ديات ضرب على ms4646 رأسه فذهب عقله وكلامه وبصره وذكره لأنه
~~فوت المنافع المقصودة عن هذه الأعضاء على سبيل الكمال
# أما العقل فلأن تفويته تفويت منافع الأعضاء كلها لأنه لا يمكن الانتفاع
~~بها فيما وضعت له بفوت العقل
# ألا ترى أن أفعال المجانين تخرج مخرج أفعال البهائم فكان إذهابه إبطالا
~~للنفس معنى
# وأما السمع والبصر والكلام والشم والذوق والجماع والإيلاد فكل واحد منها
~~( ( ( منهما ) ) ) منفعة مقصودة وقد فوتها كلها
# ولو ضرب على رأس رجل فسقط شعره أو على رأس امرأة فسقط شعرها أو حلق لحية
~~رجل أو نتفها أو حلق شعر امرأة ولم ينبت فإن كان حرا ففيه الدية عند
~~أصحابنا رضي الله عنهم وعند الشافعي فيه حكومة
# وجه قوله أنه لا يجب كمال الدية إلا بإتلاف النفس لأن الدية بدل النفس
~~إلا أن الشرع ورد بذلك عند تفويت منفعة الجنس كما في قطع اليدين والرجلين
~~ونحو ذلك لأن تفويت منفعة الجنس يجعل النفس تالفة من وجه ولم يوجد ذلك في
~~حلق الشعر فبقي الحكم فيه مردودا إلى الأصل ولهذا لم يجب في حلق شعر سائر
~~البدن
# ولنا أن الشعر للنساء والرجال جمال كامل وكذا اللحية للرجال
# والدليل عليه ما روي من الحديث أن الله تبارك وتعالى عز وجل خلق في سماء
~~الدنيا ملائكة من تسبيحهم سبحان الذي زين الرجال باللحى والنساء بالذوائب
~~وتفويت الجمال على الكمال في حق الحر يوجب كمال الدية كالمارن والأذن
~~الشاخصة
# والجامع بينهما إظهار شرف الآدمي وكرامته وشرفه في الجمال فوق شرفه في
~~المنافع ثم تفويت المنافع على الكمال لما أوجب كمال الدية فتفويت الجمال
~~على الكمال أولى بخلاف شعر سائر البدن لأنه لا جمال فيه على الكمال لأنه لا
~~يظهر للناس فتفويته لا يوجب كمال الدية
# وقد روي عن سيدنا علي رضي الله عنه أنه قال في الرأس إذا حلق فلم ينبت
~~الدية كاملة
# وكذا روي عنه أنه قال في اللحية إذا حلقت فلم تنبت الدية
# وروي أن رجلا أغلى ماء فصبه على رأس رجل فانسلخ جلد رأسه ms4647 فقضى سيدنا علي
~~رضي الله عنه بالدية
# وعن الفقيه أبي حعفر ( ( ( جعفر ) ) ) الهندواني أنه قال إنما يجب كمال
~~الدية في اللحية إذا كانت كاملة بحيث يتجمل بها فأما إذا كانت طاقات متفرقة
~~لا يتجمل بها فلا شيء فيها وإن كانت غير متوفرة بحيث يقع بها الجمال الكامل
~~وليست مما يشين ففيها حكومة عدل
# وأما شعر العبد ولحيته فذكر في الأصل أن فيه حكومة
# وروى الحسن عن أبي حنيفة رضي الله عنه أن فيه القيمة
# وجه هذه الرواية أن القيمة في العبيد كالدية في الأحرار فلما وجبت في
~~الحر الدية تجب في العبد القيمة
# وجه رواية الأصل أن الجمال في العبيد ( ( ( العبد ) ) ) ليس بمقصود بل
~~المقصود منهم الخدمة وتفويت ما ليس بمقصود لا يتعلق به كمال الدية
# ولو حلق رأس إنسان أو لحيته ثم نبت فلا شيء عليه لأن النابت قام مقام
~~الفائت فكأنه لم يفت الجمال أصلا وفي الصغر ( ( ( الصعر ) ) ) وهو اعوجاج
~~الرقبة كمال الدية لوجود تفويت منفعة مقصودة وتفويت الجمال على الكمال
# والله أعلم
# وأما شرائط الوجوب فمنها أن تكون الجناية خطأ فيما في عمده القصاص وأما
~~ما لا قصاص في عمده فيستوي فيه العمد والخطأ وقد بينا ما في عمده القصاص
~~وما لا قصاص فيه فيما تقدم
# ومنها أن يكون المجني عليه ذكرا فإن كان أنثى فعليه دية أنثى وهو نصف دية
~~الذكر سواء كان الجاني ذكرا أو أنثى لإجماع الصحابة رضي الله عنهم على ذلك
~~وهو تنصيف دية الأنثى من دية الذكر على ما ذكرنا في دية النفس
# ومنها أن يكون الجاني والمجني عليه حرين فإن كان الجاني حرا والمجني عليه
~~عبدا فلا دية فيه وفيه القيمة في قول أبي حنيفة رضي الله عنه ثم إن كان
~~قليل القيمة وجبت جميع القيمة وإن كان كثير القيمة بأن بلغت الدية ينقص من
~~قيمته عشرة كذا روى أبو يوسف رحمه الله تعالى عن أبي حنيفة رضي الله عنه
~~أنه قال كل شيء من الحر فيه الدية فهو من العبد ms4648 فيه القيمة وكل شيء من الحر
~~فيه نصف الدية فهو من العبد فيه نصف القيمة
# وكذلك الجراحات وعموم هذه الرواية يقتضي أن كل شيء من الحر فيه قدر من
~~الدية فمن العبد فيه ذلك القدر من قيمته من غير فصل بين ما يقصد به المنفعة
~~كالعين واليد والرجل وبين ما يقصد به الجمال والزينة مثل الحاجب والشعر
~~والأذن
# وهكذا روى الحسن رحمه الله عنه أنه إن حلق أحد حاجبيه فلم ينبت أو نتف
~~أشفار عينيه الأسفل أو الأعلى يعني أهدابه فلم تنبت أو قطع إحدى شفتيه
~~العليا أو السفلى أن عليه في كل واحد من ذلك نصف القيمة
# وقال أبو يوسف PageV07P312 رجع أبو حنيفة في حاجب العبد وفي أذنيه وقال
~~فيه حكومة العدل
# وكذا قال محمد استقبح أبو حنيفة رحمه الله أن يضمن في أذن العبد نصف
~~القيمة وهذا دليل الرجوع أيضا
# والحاصل أن الواجب فيما يقصد به المنفعة هو القيمة رواية واحدة عنه وفيما
~~يقصد به الزينة والجمال عنه روايتان
# وقال محمد الواجب في ذلك كله النقصان يقوم العبد مجنيا عليه ويقوم وليس
~~به الجناية فيغرم الجاني ما بين القيمتين وهو قول أبي يوسف الآخر وقوله
~~الأول مع أبي حنيفة
# وجه قول محمد أن ما دون النفس من العبد له حكم المال لأنه خلق لمصلحة
~~النفس كالمال وبدليل أنه لا يجب فيه القصاص ولا تتحمله العاقلة فكان ضمانه
~~ضمان الأموال وضمان الأموال غير مقدر بل يجب بقدر نقصان المال كما في سائر
~~الأموال
# وجه رواية الجمع لأبي حنيفة رضي الله عنه أن القيمة في العبد كالدية في
~~الحر فلما جاز تقدير ضمان جناية الحر بديته جاز تقدير ضمان جناية العبد
~~بقيمته ولأن التقدير قد دخل على الجناية عليه في النفس حتى لا يبلغ الدية
~~إذا كان كثير القيمة فجاز أن يدخل في ضمان الجناية فيما دون النفس كالحر
# ووجه رواية الفرق له أن الجمال ليس بمقصود في العبيد بل المقصود منهم
~~الخدمة فأما المنفعة فمقصودة من الأحرار والعبيد جميعا ms4649 ولأن ما دون النفس
~~من العبيد له شبه النفس وشبه المال
# أما شبه النفس فظاهر لأنه من أجزاء النفس حقيقة
# وأما شبه المال فإنه لا يجب فيه القصاص ولا تتحمله العاقلة فيجب العمل
~~بالشبهين فيعمل بشبه النفس فيما يقصد به المنفعة بتقدير ضمانه بالقيمة كما
~~لو جنى على النفس ويعمل بشبه المال فيما يقصد به الجمال فلم يقدر ضمانه
~~بالقيمة كما إذا أتلف المال عملا بالشبهين بقدر الإمكان
# وقد خرج الجواب عما ذكر محمد من عدم وجوب القصاص وتحمل العاقلة لأن ذلك
~~عمل بشبه المال وإنه لا ينفي العمل بشبهة ( ( ( بشبه ) ) ) النفس فيجب
~~العمل بهما جميعا وذلك فيما قلنا
# ثم الحر إذا فقأ عيني عبد إنسان أو قطع يديه أو رجليه حتى وجب عليه كمال
~~القيمة فمولاه بالخيار إن شاء سلمه إلى الفاقىء ( ( ( الفاقئ ) ) ) وأخذ
~~قيمته وإن شاء أمسكه ولا شيء له
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله له أن يمسكه ويأخذ ما نقصه
# وقال الشافعي رحمه الله له أن يمسكه ويأخذ جميع القيمة
# وجه قوله أن الواجب فيه وهو القيمة ضمان العضوين الفائتين لا غير فيبقى
~~الباقى على ملكه كما لو فقأ إحدى عينيه أو قطع إحدى يديه أنه يضمن نصف
~~قيمته ويبقى الباقي على ملك مالكه
# كذا هذا
# وجه قولهما أن الضمان بمقابلة العينين كما قال الشافعي عليه الرحمة لكن
~~الرقبة هلكت من وجه لفوات منفعة الجنس فيخير المولى إن شاء مال إلى جهة
~~الهلاك وضمنه القيمة وسلم العبد إلى الفاقىء ( ( ( الفاقئ ) ) ) لوصول عوض
~~الرقبة إليه وإن شاء مال إلى جهة القيام وأمسكه وضمن النقصان وهو بدل
~~العينين كما يخير صاحب المال عند النقصان الفاحش في المواضع كلها
# ولأبي حنيفة رضي الله عنه أنه لما وصل إلى المولى بدل النفس فلو بقى
~~العبد على ملكه لاجتمع البدل والمبدل في ملك رجل واحد فيما يصح تمليكه
~~بعقود المعاوضات وهذا لا يجوز كما لا يجوز اجتماع المبيع والثمن في ملك رجل
~~واحد ولا يلزم ما إذا غصب مدبرا فأبق من ms4650 يده أن المولى يضمنه قيمته والمدبر
~~على ملكه لأنه لا يحتمل التمليك بعقد المعاوضة ولا تلزم الهبة بشرط العوض
~~إذا سلم الهبة ولم يقبض العوض أنه اجتمع على ملك الموهوب له العوض والمعوض
~~لأن العوض قبل القبض لا يكون عوضا فلم يجتمع العوض والمعوض ولا يلزم البيع
~~الفاسد إذا قبض المشتري المبيع ولم يسلم الثمن لأن الثمن ليس ببدل في البيع
~~الفاسد
# إنما البدل القيمة وقد ملكها البائع حين ملك المشتري المبيع فلم يجتمع
~~البدل والمبدل في ملكه ولا يلزم ما إذا اشترى عبدا بجارية على أنه بالخيار
~~فقبض العبد فأعتقهما جميعا أنه ينفذ إعتاقه فيهما جميعا وقد اجتمع العوض
~~والمعوض على ملكه لأنه لما عتقهما ( ( ( أعتقهما ) ) ) فسد البيع في
~~الجارية وصار العوض عن العبد القيمة وملكها البائع في مقابلة ملك العبد فلم
~~يجتمع العوض والمعوض ولا يلزم ما إذا استأجر شيئا وعجل الأجرة أن المؤاجر
~~يملكها والمنافع على ملكه
# فقد اجتمع البدل والمبدل في ملك واحد لأن المنافع لا تملك عندنا إلا بعد
~~وجودها
# وكلما وجد جزء منها حدث على ملك المستأجر فلم يجتمع العوض والمعوض على
~~ملك المؤاجر ولا يلزم ما إذا غصب عبدا فجنى عنده جناية ثم رده على مولاه
~~فجنى عنده PageV07P313 جناية أخرى ودفعه بالجنايتين أنه يرجع على الغاصب
~~بنصف القيمة فيدفعها إلى ولي الجناية الأولى
# ومعلوم أن نصف القيمة عوض عن نصف الرقبة الذي سلم له فقد اجتمع في ملكه
~~وهو نصف العبد العوض والمعوض لأن الممتنع اجتماع العوض والمعوض في ملك رجل
~~بعقد المعاوضة ولم يوجد هناك لأن ولي الجناية
# إنما يأخذ عوضا عن جنايته لا عن المال واجتماع العوض والمعوض في ملك رجل
~~واحد بغير عقد المعاوضة جائز كمن استوهب المبيع من البائع والثمن من
~~المشتري أو ورثهما
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# وإن كان الجاني عبدا والمجني عليه حرا أو كانا جميعا عبدين فحكم هذه
~~الجناية وجوب الدفع إلا أن يختار المولى الفداء على ما ذكرنا في جنايات
~~العبيد والله سبحانه وتعالى أعلم ms4651
#
# | فصل وأما الذي يجب فيه أرش مقدر
# ففي كل اثنين من البدن فيهما كمال الدية في أحدهما نصف الدية من إحدى
~~العينين واليدين والرجلين والأذنين والحاجبين إذا لم تنبت والشفتين
~~والأنثيين والثديين والحلمتين لما روي أنه عليه الصلاة والسلام كتب في كتاب
~~عمرو بن حزم وفي العينين الدية وفي إحداهما نصف الدية وفي اليدين الدية وفي
~~إحداهما نصف الدية ولأن كل الدية عند قطع العضوين يقسم عليهما
# فيكون في أحدهما النصف لأن وجوب الكل في العضوين لتفويت كل المنفعة
~~المقصودة من العضوين والفائت بقطع أحدهما النصف فيجب فيه نصف الدية ويستوي
~~فيه اليمين واليسار لأن الحديث لا يوجب الفصل بينهما وسواء ذهب بالجناية
~~على العين نور البصر دون الشحمة أو ذهب البصر مع الشحمة لأن المقصود من
~~العين البصر والشحمة فيه تابعة
# وكذا العليا والسفلى من الشفتين سواء عند عامة الصحابة رضوان الله عليهم
# وروي عن زيد بن ثابت رضي الله عنه أنه فصل بينهما فأوجب في السفلى
~~الثلثين وفي العليا الثلث لزيادة جمال في العليا ومنفعة في السفلى وبقية
~~الصحابة سووا بينهما
# وهو قول جماعة من التابعين مثل شريح وإبراهيم رضي الله عنهما وغيرهما
~~سواء قطع الحلمة من ثدي المرأة أو قطع الثدي وفيه الحلمة ففيه نصف الدية
~~للحلمة والثدي تبع لأن المقصود من الثدي وهو منفعة الرضاع يفوت بفوات
~~الحلمة
# وسواء كان ذلك بضربة أو ضربتين إذا كان قبل البرء من الأولى
# لأن الجناية لا تستقر قبل البرء
# فإذا أتبعها الثانية قبل استقرارها صار كأنه أوقعهما معا
# وفي أصابع اليدين والرجلين في كل واحدة منها عشر الدية وهي في ذلك سواء
~~لا فضل لبعض على بعض
# والأصل فيه ما روي عنه أنه قال في كل أصبع عشر من الإبل من غير فصل بين
~~أصبع وأصبع
# وروي عن عبد الله بن عباس رضي الله عنهما أنه قال هذه وهذه سواء وأشار
~~إلى الخنصر والإبهام وسواء قطع أصابع اليد وحدها أو قطع الكف ومعها الأصابع
# وكذلك القدم مع الأصابع لما ms4652 روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال في
~~الأصابع في كل أصبع عشر من الإبل من غير فصل بين ما إذا قطع الأصابع وحدها
~~أو قطع الكف التي فيها الأصابع ولأن الأصابع أصل والكف تابعة لها لأن
~~المنفعة المقصودة من اليد البطش وإنها تحصل بالأصابع فكان إتلافها إتلافا
~~لليد وسواء قطع الأصابع أو شل من الجراحة أو يبس ففيه عقله تاما لأن
~~المقصود منه يفوت وما كان من الأصابع فيه ثلاث مفاصل ففي كل مفصل ثلث دية
~~الأصبع وما كان فيه مفصلان ففي كل واحد منهما نصف دية الأصبع لأن ما في
~~الأصبع ينقسم على مفاصلها كما ينقسم ما في اليد على عدد الأصابع
# وفي إحدى أشفار العينين ربع الدية وفي الأثنين نصف الدية وفي الثلاثة ( (
~~( الثلاث ) ) ) ثلاثة أرباع الدية إن لم ينبت لأن في الأشفار كلها الدية
~~فتقسم الدية على عددها كما تقسم الدية على اليدين
# وإن نبت فلا شيء فيه وسواء ( ( ( سواء ) ) ) قطع الشفر وحده أو قطع معه
~~الجفن لأن الجفن تبع للشفر كالكف والقدم للأصابع
# وكذا أهداب العينين إذا لم تنبت حكمها حكم الأشفار
# وفي كل سن خمس من الإبل يستوي فيه المقدم والمؤخر والثنايا والأضراس
~~والأنياب
# والأصل فيه ما روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال في كل سن خمس من
~~الإبل من غير فصل بين سن وسن
# ومن الناس من فضل أرش الطواحن على أرش الضواحك
# وهذا غير سديد لأن الحديث PageV07P314 لا يوجب الفضل
# وهذا لا يجري على قياس الأصابع لأن الشرع ورد في كل سن بخمس من الإبل لأن
~~الأسنان اثنان وثلاثون فيزيد الواجب في جملتها على قدر الدية
# ولو ضرب رجلا ضربة فألقى أسنانه كلها فعليه دية وثلاثة أخماس الدية
# لأن جملة الأسنان اثنان وثلاثون سنا
# عشرون ضرسا وأربعة أنياب وأربع ثنايا وأربع ضواحك في كل سن نصف عشر الدية
~~فيكون جملتها ستة عشر ألف درهم وهي دية وثلاثة أخماس دية تؤدى هذه الجملة
~~في ثلاث سنين في السنة الأولى ثلثا الدية
# ثلث ms4653 من ذلك من الدية الكاملة وهي عشرة آلاف درهم
# وثلث من ثلاثة أخماس الدية وهي ستة آلاف درهم وفي السنة الثانية الثلث من
~~الدية الكاملة والباقي من ثلاثة أخماس الدية وفي السنة الثالثة ثلث الدية
~~وهو ما بقي من الدية الكاملة وإنما كان كذلك لأن الدية الكاملة تؤدي في
~~ثلاث سنين في كل سنة ثلثها وثلاثة أخماس الدية وهي ستة آلاف درهم تؤدي في
~~سنتين من السنين الثلاث
# وهذا يلزم أن يكون قدر المؤدى من الدية الكاملة والناقصة في السنتين
~~الأوليين وقدر المؤدي من الدية الكاملة في السنة الثالثة ما وصفنا
# ولو ضرب أسنان رجل وتحركت ينتظر بها حولا لما روي عنه عليه الصلاة
~~والسلام أنه قال يستأنى بالجراح حتى تبرأ والتقدير بالسنة لأنها مدة يظهر
~~فيها حقيقة حالها من السقوط والتغير والثبوت
# وسواء كان المضروب صغيرا أو كبيرا
# كذا روي في المجرد عن أبي حنيفة رضي الله عنه أنه يؤجل سنه سواء كان
~~صغيرا أو كبيرا
# وقال أبو يوسف رحمه الله ينتظر في الصغير ولا ينتظر في الرجل
# وعن محمد رحمه الله أنه ينتظر إذا تحركت وإذا سقطت لا ينتظر
# وجه قوله أن السن إذا تحركت قد تثبت وقد تسقط
# فأما إذا سقطت فالظاهر أنها لا تثبت
# وجه قول أبي يوسف في الفرق بين الصغير والكبير أن سن الصغير يثبت ظاهرا
~~وغالبا وسن الكبير لا تثبت ظاهرا
# وجه قول أبي حنيفة رضي الله عنه أن احتمال النبات ثابت فيجب التوقف فيه
# فإن اشتدت ولم تسقط فلا شيء فيها
# وروي عن أبي يوسف رحمه الله فيها حكومة عدل
# وإن تغيرت فإن كان التغير إلى السواد أو إلى الحمرة أو إلى الخضرة ففيها
~~الأرش تاما لأنه ذهبت منفعتها وذهاب منفعة العضو بمنزلة ذهاب العضو وإن كان
~~التغير إلى الصفرة ففيها حكومة العدل
# وروي عن أبي حنيفة رضي الله عنه أنه إن كان حرا فلا شيء فيه وإن كان
~~مملوكا ففيه الحكومة
# وهذه الرواية لا تكاد تصح عنه لأن الحر أولى بإيجاب ms4654 الأرش من العبد
# وقال زفر رحمه الله في الصفرة الأرش تاما كما في السواد لأن كل ذلك يفوت
~~الجمال
# ولنا أن الصفرة لا توجب فوات المنفعة وإنما توجب نقصانها فتوجب حكومة
~~العدل
# وروي عن أبي يوسف أنه إن كثرت الصفرة حتى تكون عيبا كعيب الحمرة والخضرة
~~ففيها عقلها تاما ويجب أن يكون هذا قولهم جميعا
# وإن سقطت فإن نبت مكانها أخرى ينظر إن نبتت صحيحة فلا شيء فيها في قول
~~أبي حنيفة رضي الله عنه
# وقال أبو يوسف عليه الأرش كاملا
# كذا ذكر الكرخي رحمه الله
# وذكر القاضي في شرحه مختصر الطحاوي رحمه الله أن على قول أبي يوسف فيها
~~حكومة العدل
# وجه قول أبي يوسف أنه فوت السن والنابت لا يكون عوضا عن الفائت لأن هذا
~~العوض من الله تبارك وتعالى فلا يسقط به الضمان الواجب كمن أتلف مال إنسان
# ثم إن الله تبارك وتعالى رزق المتلف عليه مثل المتلف
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن السن يستأنى بها فلولا أن الحكم يختلف بالنبات
~~لم يكن للاستيناء فيه معنى لأنه لما نبتت فقد عادت المنفعة والجمال وقامت
~~الثانية مقام الأولى كأن الأولى قائمة كسن الصبي
# هذا إذا نبتت بنفسها فأما إذا ردها صاحبها إلى مكانها فاشتدت ونبت عليها
~~اللحم فعلى القالع الأرش بكماله لأن المعادة لا ينتفع بها لانقطاع العروق
~~بل يبطل بأدنى شيء فكانت إعادتها والعدم بمنزلة واحدة ولهذا جعلها محمد في
~~حكم الميتة حتى قال إن كانت أكثر من قدر الدرهم لم تجز الصلاة معها
# وأبو يوسف رحمه الله فرق بين سن نفسه وسن غيره فأجاز الصلاة في سن نفسه
~~دون سن غيره
# وعلى هذا إذا قطع أذنه فخاطها فالتحمت أنه لا يسقط عنه الأرش لأنها لا
~~تعود إلى ما كانت عليه فلا يعود الجمال
# هذا إذا نبتت مكانها أخرى صحيحة فأما إذا نبتت معوجة ففيها حكومة العدل
~~بالإجماع وإن نبتت متغيرة بأن نبتت سوداء أو حمراء أو خضراء أو صفراء
~~فحكمها حكم ما لو كانت قائمة فتغيرت ms4655 بالضربة لأن النابت قام مقام
~~PageV07P315 الذاهب فكأن الأولى قائمة وتغيرت وقد بينا حكم ذلك
# وأما سن الصبي إذا ضرب عليها فسقطت فإن كان قد ثغر فسنه وسن البالغ سواء
~~وقد ذكرناه
# وإن كان قبل أن يثغر فإن لم تنبت أو نبتت متغيرة فكذلك وإن نبتت صحيحة
~~فلا شيء فيها في قول أبي حنيفة رضي الله عنه كما في سن البالغ وفي قول أبي
~~يوسف رحمه الله فيها حكومة الألم
# فرق أبو يوسف على ما ذكره الكرخي رحمه الله بين سن البالغ والصبي لأن سن
~~الصبي إذا لم يثغر لا نبات له الأعلى شرف السقوط بخلاف سن البالغ وهذه
~~فريعة مسألة الشجة إذا التحمت ونبت الشعر عليها أنه لا شيء على الشاج في
~~قول أبي حنيفة وعند أبي يوسف عليه الرحمة فيها حكومة الألم وعند محمد عليه
~~الرحمة فيها أجرة الطبيب والمسألة تأتي في بيان حكم الشجاج إن شاء الله
~~تعالى
# ولو ضرب على سن إنسان فتحرك فأجله القاضي سنة ثم جاء المضروب وقد سقطت
~~سنه فقال إنما سقطت من ضربتك وقال الضارب ما سقطت بضربتي فالمضروب لا يخلو
~~إما إن جاء في السنة وإما إن جاء بعد مضي السنة
# فإن جاء في السنة فالقياس أن يكون القول قول الضارب وفي الاستحسان القول
~~قول المضروب
# ولو شج رأس إنسان موضحة فصارت منقلة فاختلفا في ذلك فقال المشجوج صارت
~~منقلة بضربتك وعليك أرش المنقلة
# وقال الشاج لا بل صارت منقلة بضربة أخرى حدثت فالقياس على السن أن يكون
~~القول قول الشاج وفي الاستحسان القول قول المشجوج
# والقياس ( ( ( وللقياس ) ) ) وجهان أحدهما أن المضروب والمشجوج يدعيان
~~على الضارب والشاج الضمان وهما ينكران والقول قول المنكر مع يمينه
# والثاني أنه وقع التعارض بين قوليهما والضمان لم يكن واجبا فلا تجب بالشك
# وإلى هذا أشار محمد في الأصل فقال استحسن في السن لورود الأثر والأثر عن
~~إبراهيم النخعي رحمه الله
# وللاستحسان وجهان من الفرق أحدهما أن الظاهر شاهد للمضروب في مسألة السن
~~لأن سبب السقوط حصل ms4656 من الضارب وهو الضرب المحرك لأن التحرك سبب السقوط فكان
~~الظاهر شاهدا للمضروب بخلاف الشجة لأن الشجة الموضحة لا تكون سببا
~~لصيرورتها منقلة فلم يكن الظاهر شاهدا له والقول قول من يشهد له الظاهر
# والثاني أنه لما جرى التأجيل حولا في السن والتأجيل مدة الحول لانتظار ما
~~يكون من الضربة فإذا جاء في الحول وقد سقطت سنه فقد جاء بما وقع له
~~الانتظار من الضربة في مدة الانتظار فكان الظاهر شاهدا له
# فأما الشجة فلم يقدر في انتظارها وقت فكان القول قول الشاج في قدر الشجة
~~وإن جاء بعد مضي السنة فالقول قول الضارب لأن التأجيل مدة الحول لاستقرار
~~حال السن لظهور حالها في هذه المدة عادة فإذا لم يجىء ( ( ( يجئ ) ) ) دل
~~على سلامتها عن السقوط بالضربة فكان السقوط محالا إلى سبب حادث فكان الظاهر
~~شاهدا للضارب أو لم يشهد لأحدهما فيبقى المضروب مدعيا ضمانا على الضارب وهو
~~ينكر فالقول قوله أو يقع التعارض فيقع الشك في وجوب الضمان والضمان لا يجب
~~بالشك وكذا على الوجه الثاني زمان ما بعد الحول لم يجعل لانتظار حال السن
~~فاحتمل السقوط من ضربة أخرى من غيره واحتمل من ضربته فلا يمكن القول بوجوب
~~الضمان مع وقوع الشك في وجوبه
# والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
# وأما الشجاج فالكلام في الشجة يقع في موضعين أحدهما في بيان حكمها بنفسها
~~والثاني في بيان حكمها بغيرها أما الأول فالموضحة إذا برئت وبقي لها أثر
~~ففيها خمس من الإبل وفي الهاشمة عشر وفي المنقلة خمسة ( ( ( خمس ) ) ) عشر
~~وفي الآمة ثلث الدية
# هكذا روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال في الموضحة خمس من الإبل وفي
~~الهاشمة عشر وفي المنقلة خمسة ( ( ( خمس ) ) ) عشر وفي الآمة ثلث الدية
~~وليس فيما قبل الموضحة من الشجاج أرش مقدر
# وإن لم يبق لها أثر بأن التحمت ونبت عليها الشعر فلا شيء فيها في قول أبي
~~حنيفة رضي الله عنه
# وقال أبو يوسف عليه حكومة الألم
# وقال محمد عليه أجرة الطبيب
# وجه قوله أن ms4657 أجرة الطبيب إنما لزمته بسبب هذه الشجة فكأنه أتلف عليه هذا
~~القدر من المال
# ولأبي يوسف أن الشجة قد تحققت ولا سبيل إلى إهدارها وقد تعذر إيجاب أرش
~~الشجة فيجب أرش الألم
# وجه قول أبي حنيفة رحمه الله أن الأرش إنما يجب بالشين الذي يلحق المشجوج
~~بالأثر وقد زال ذلك فسقط الأرش
# PageV07P316 والقول بلزوم حكومة الألم غير سديد لأن مجرد الألم لا ضمان
~~له في الشرع كمن ضرب رجلا ضربا وجيعا وكذا إيجاب أجرة الطبيب لأن المنافع
~~على أصل أصحابنا رضي الله عنهم لا تتقوم مالا بالعقد أو شبهة العقد ولم
~~يوجد في حق الجاني العقد ولا شبهته فلا يجب عليه أجرة الطبيب
# وأما حكمها بغيرها بأن شج رأس إنسان موضحة فسقط شعر رأسه أو ذهب عقله أو
~~بصره أو سمعه أو كلامه أو شمه أو ذوقه أو جماعه أو إيلاده فلا شك في أنه
~~يجب عليه أرش هذه الأشياء
# وهل يجب عليه أرش الموضحة أم يدخل في أرشها عندهما لا يدخل أرش الموضحة
~~إلا في الشعر والعقل ولا يدخل فيما وراء ذلك
# وقال أبو يوسف رحمه الله في الإملاء يدخل في الكل إلا في البصر
# وقال الحسن بن زياد رحمه الله لا يدخل إلا في الشعر فقط
# وقال زفر رحمه الله لا يدخل في شيء من ذلك أصلا
# وجه قوله أن الشجة وإذهاب الشعر والعقل وغيرهما جنايتان مختلفتان فلا
~~يدخل إحداهما في الأخرى كسائر الجنايات من قطع اليدين والرجلين ونحو ذلك
# وجه قول الحسن رحمه الله أنهما جنايتان اختلف محلهما والمقصود منهما فلا
~~يدخل أرش إحداهما في الأخرى كأرش اليدين والرجلين
# ولأبي يوسف أن السمع والكلام والشم والذوق ونحوها من البواطن فيدخل فيها
~~أرش الموضحة كالعقل وأما البصر فظاهر فلا يدخل فيه الموضحة كاليد والرجل
# وهذا الفرق يبطل بالشعر لأنه ظاهر ويدخل أرش الموضحة فيه
# لولأبي ( ( ( ولأبي ) ) ) حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى الفرق بين الشعر
~~والعقل وبين غيرهما ووجهه أن في الشعر الجناية حلت في عضو واحد بفعل واحد ms4658
~~بسبب واحد
# وأما اتحاد العضو فلا شك فيه لأن كل ذلك حصل في الرأس
# وأما العقل فلأنه لم يوجد منه إلا الشجة
# وأما اتحاد السبب فلأن دية الشعر تجب بفوات الشعر وأرش الموضحة يجب بفوات
~~جزء من الشعر فكان سبب وجوبها واحدا فيدخل الجزء في الكل كما إذا قطع رجل
~~أصبع رجل فشلت اليد أن أرش الأصبع يدخل في دية اليد
# كذا هذا
# وفي العقل الواجب دية النفس من حيث المعنى لأن جميع منافع النفس يتعلق به
~~فكان تفويته تفويت النفس معنى فكان الواجب دية النفس فيدخل فيه أرش الموضحة
~~كما إذا شج رأسه موضحة فسرى إلى النفس فمات والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما السمع والبصر والكلام ونحوها فقد اختلف السبب والمحل لأن سبب الوجوب
~~في كل واحد منها ( ( ( منهما ) ) ) تفويت المنفعة المقصودة منه فاختلف
~~المحل والسبب والمقصود فامتنع التداخل وقد روي عن سيدنا عمر رضي الله عنه
~~أنه قضى في شجة واحدة بأربع ديات فإن اختلفا في ذهاب البصر والسمع والكلام
~~والشم فطريق معرفتها اعتراف الجاني وتصديق المجني عليه أو نكوله عن اليمين
~~وقد يعرف البصر بنظر الأطباء بأن ينظر إليه طبيبان عدلان لأنه ظاهر تمكن
~~معرفته
# وقد قيل يمتحن بإلقاء حية بين يديه وفي السمع يستغفل المدعي كما روي عن
~~إسماعيل بن حماد بن أبي حنيفة رضي الله تعالى عنهم أن رجلا ضرب امرأة فادعت
~~عنده ذهاب سمعها فتشاغل عنها بالنظر في القضاء ثم التفت إليها وقال يا هذه
~~غطي عورتك فجمعت ذيلها فعلم أنها كاذبة في دعواها وفي الكلام يستغفل أيضا
~~وفي الشم يختبر بالروائح الكريهة وسواء ذهب جميع هذه الأشياء بالشجة أو ذهب
~~بعضها دون البعض الاجتماع والافتراق في هذا سواء لأن التداخل فيما يجري فيه
~~التداخل ليس للكثرة بل لما ذكرنا من المعنى وأنه لا يوجب الفصل بين
~~الاجتماع والافتراق ولا تدخل ديات هذه الأشياء بعضها في بعض إلا عند
~~السراية أنه يسقط ذلك كله وعليه دية النفس لا غير لما ذكرنا أن كل واحد ms4659 من
~~هذه الأشياء من السمع والبصر والكلام ونحوها أصل بنفسه لاختصاصه بمحل مخصوص
~~ومنفعة مقصودة فلا يجعل تبعا لصاحبه في الأرش وإنما دخلت أروشها في دية
~~النفس عند السراية لأن الأعضاء كلها تابعة للنفس فتدخل أروشها في دية النفس
# ثم إن كان الأول خطأ تتحمل العاقلة وإن كان عمدا فدية النفس في ماله وكل
~~ذلك في ثلاث سنين وسواء كانت الشجة موضحة أو هاشمة أو منقلة أو آمة فالشجاج
~~كلها في التداخل سواء لأن المعنى لا يوجب الفصل وسواء قلت الشجاج أو كثرت
~~بعد أن لا يجاوز أرشها الدية حتى لو كانت آمتين أو ثلاث أوام وذهب منها
~~الشعر أو العقل يدخل أرشها في الشعر والعقل
# وإن كانت أربع أوام PageV07P317 يدخل قدر الدية لا غير ويجب فيها دية
~~وثلث دية لأن الكثير لا يتبع القليل فيما دون النفس
# وعلى قول زفر رحمة الله عليه ديتان وثلث دية لأنه لا يرى التداخل في
~~الشجاج أصلا ورأسا
# ولو سقط بالموضحة بعض شعر رأسه ينظر إلى أرش الموضحة وإلى حكومة العدل في
~~الشعر فإن كانا سواء لا يجب إلا أرش الموضحة وإن كان أحدهما أكثر يدخل
~~الأقل في الأكثر أيهما كان لأنهما يجبان لمعنى واحد فيتداخل الجزء في
~~الجملة
# ولو كانت الشجة في حاجبه فسقط ولم ينبت يدخل أرش الموضحة في أرش الحاجب
~~وهو نصف الدية كما يدخل في أرش الشعر لما قلنا وهذه المسائل من الشجاج
~~الخطأ
# فأما إذا كانت الشجة عمدا فذهب منها العقل أو الشعر أو السمع أو غيره
~~ففيه خلاف ذكرناه فيما تقدم
# والله تعالى أعلم
#
# | فصل ومما يلحق بمسائل التداخل ما إذا قطعت اليد وفيها أصبع واحدة
# أو أصبعان أو ثلاث أو أكثر من ذلك أو أقل
# وجملة الكلام فيه أنه إذا قطع الكف وفيها ثلاث أصابع فصاعدا تجب دية
~~الأصابع ولا شيء في الكف في قولهم جميعا لأن الكف تبع لجميع الأصابع بدليل
~~أنه إذا قطع الكف يجب عليه أرش الأصابع لا غير ولا يجب لأجل الكف ms4660 شيء فإذا
~~بقي أكثر الأصابع فللأكثر حكم الكل وإن بقي من الكف أقل من ثلاث أصابع يجب
~~أرش ما بقي منها وإن كان مفصلا واحدا ولا يجب في الكف شيء في قول أبي حنيفة
# والأصل عند أبي حنيفة رحمه الله أنه إذا بقي من الأصابع شيء له أرش معلوم
~~ولو مفصلا واحدا دخل أرش اليد فيه حتى لو لم يكن في الكف إلا ثلث مفصل من
~~أصبع فيها ثلاث مفاصل فقطع إنسان الكف فعليه ثلث خمس دية اليد
# ولو كان فيها أصبع واحدة فعليه خمسا دية اليد وفي قول أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله تعالى في الرواية المشهورة عنهما يدخل القليل في الكثير أيهما
~~كان فينظر إلى حكومة الكف وإلى أرش ما بقي من الأصابع فيدخل أقلهما في
~~أكثرهما أيهما كان لأن القليل يتبع الكثير لا عكسا فيدخل القليل في الكثير
~~ولا يدخل الكثير في القليل
# وجه قول أبي حنيفة رحمه الله أن ما بقي من الأصابع أو من مفاصلها فهو أصل
~~لأن له أرشا مقدرا والكف ليس لها أرش مقدر وهي متصلة بالأصابع فيتبعها في
~~أرشها كما يتبع جميع الأصابع أو أكثرها
# ونظير هذا ما قالوا في القسامة إنه ما بقي واحد من أهل المحلة فالقسامة
~~عليهم لا على المشترين
# وكذلك الوصية لولد فلان أنه ما بقي له ولد من صلبه وإن كان واحدا لا يدخل
~~ولد الولد في الوصية
# وقال أبو يوسف إذا قطع كفا لا أصابع فيها فعليه حكومة لا يبلغ بها أرش
~~أصبع لأن الواحد ( ( ( الواحدة ) ) ) يتبعها ال كف في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله والتبع لا يساوي المتبوع في الأرش
# ولو قطع اليد مع الذراع من المفصل خطأ ففي الكف مع الأصابع الدية وفي
~~الذراع حكومة العدل في قولهما
# وقال أبو يوسف تجب دية اليد والذراع تبع
# وهو قول ابن أبي ليلى رحمه الله
# واحتجا بقوله عليه الصلاة والسلام وفي اليدين الدية وفي إحداهما نصف
~~الدية واليد عبارة عن العضو المخصوص من رؤوس الأصابع إلى ms4661 المنكب ولأن ما
~~ليس له أرش مقدر إذا اتصل بها ( ( ( بما ) ) ) له أرش مقدر يتبعه في الأرش
~~كالكف مع الأصابع
# وجه قولهما أن الدية إنما تجب في الأصابع والكف تابعة للأصابع بدليل أنه
~~إذا أفرد الأصابع بالقطع يجب نصف الدية ولو قطعها مع الكف لا يجب إلا نصف
~~الدية أيضا فلو جعل الذراع تبعا لكان لا يخلو إما أن يجعل تبعا للأصابع
~~وإما أن يجعل تبعا للكف لا سبيل إلى الأول لأن بينهما عضو فاصل وهو الكف
~~فلا يكون تبعا لها ولا وجه للثاني لأن الكف تابعة في نفسها فلا تستتبع
~~غيرها
# وعلى هذا الخلاف إذا قطع اليد من المنكب والرجل من الورك أو قطع اليد من
~~العضد والرجل من الفخذ والأصل عند أبي حنيفة ومحمد عليهما الرحمة أن أصابع
~~اليد لا يتبعها إلا الكف فلا يدخل في أرشها غير أرش الكف
# وكذلك أصابع الرجل لا يتبعها غير القدم فلا يدخل في أرشها غير أرش القدم
~~والأصل عند أبي يوسف وابن أبي ليلى أن ما فوق الكف من اليد تبع وكذا ما فوق
~~القدم من الرجل تبع فيدخل أرش التبع في المتبوع كما يدخل أرش الكف في
~~الأصابع
# وأما الجراح ففي الجائفة ثلث الدية لما روي عنه عليه الصلاة PageV07P318
~~والسلام أنه قال في الجائفة ثلث الدية فإن نفذت إلى الجانب الآخر فهما
~~جائفتان وفيهما ثلثا الدية
# وقد روي عن سيدنا أبي بكر الصديق أنه حكم في جائفة نفذت إلى الجانب الآخر
~~بثلثي الدية وكان ذلك بمحضر من الصحابة الكرام ولم ينقل أنه خالفه في ذلك
~~أحد منهم فيكون إجماعا
# وعلى هذا يخرج ما إذا رمى امرأة بحجر فأصاب فرجها فأفضاها به بأن جعل
~~موضع البول والغائط واحدا وهي تستمسك البول أن عليه ثلث الدية لأن هذا في
~~معنى الجائفة
# وجملة الكلام أن المفضاة لا يخلو إما إن كانت أجنبية وإما إن كانت زوجته
# والإفضاء لا يخلو إما أن يكون بالآلة وإما أن يكون بالحجر أو بالخشب أو
~~الأصبع وما يجري ms4662 مجراه فإن كانت أجنبية والإفضاء بالآلة فإن كانت مطاوعة
~~ولم يوجد دعوى الشبهة لا من الرجل ولا من المرأة فعليهما الحد لوجود الزنا
~~منهما ولا مهر على الرجل لأن العقر مع الحد لا يجتمعان ولا أرش لها
~~بالإفضاء سواء كانت تستمسك البول أو لا تستمسك لأن التلف تولد من فعل مأذون
~~فيه من قبلها فلا يجب به الضمان كما لو أذنت بقطع يدها فقطعت لا ضمان على
~~القاطع كذا هذا
# وإن كان الرجل يدعي الشبهة سقط عنه الحد وعنها أيضا وعلى الزوج العقر لأن
~~الوطء لا يخلو من إيجاب حد أو غرامة ولا أرش لها بالإفضاء لما ذكرنا وإن
~~كانت مستكرهة فإن لم يدع الرجل الشبهة فعليه الحد لوجود الزنا منه ولا حد
~~عليها لعدم الزنا منها ولا عقر على الرجل لوجوب الحد عليه والحد مع العقر
~~لا يجتمعان وعلى الرجل الأرش بالإفضاء لعدم الرضا منها بذلك
# ثم إن كانت تستمسك البول ففيه ثلث الدية لأنه جائفة وإن كانت لا تستمسك
~~البول ففيه كمال الدية لوجود إتلاف العضو بتفويت منفعة الحبس وإن كان الرجل
~~يدعي الشبهة سقط الحد عنه للشبهة وعنها أيضا لوجود الإكراه ولها الأرش
~~بالإفضاء لما ذكرنا
# ثم إن كانت تستمسك البول فلها ثلث الدية لأنها جائفة وكمال المهر وإن
~~كانت لا تستمسك فلها الدية ولا مهر لها في قولهما
# وعند محمد رحمه الله المهر والدية
# وجه قوله أن سبب وجوب المهر والدية مختلف لأن المهر يجب بإتلاف المنفعة
~~والدية تجب بإتلاف العضو فلا يدخل أحدهما في الآخر ولهذا لم يدخل المهر في
~~ثلث الدية فيما إذا كانت تستمسك البول حتى وجب عليه كمال المهر مع ثلث
~~الدية
# كذا هذا
# ولهما أن سبب الوجوب متحد لأن الدية تجب بإتلاف هذا العضو والمقر ( ( (
~~والعقر ) ) ) يجب بإتلاف منافع البضع ومنافع البضع ملحقة بأجزاء البضع فكان
~~سبب وجوبهما واحدا فكان المهر عوضا عن جزء من البضع وضمان الجزء والكل إذا
~~وجد السبب واحد يدخل ضمان الجزء في ضمان الكل كالأب إذا ms4663 استولد جارية ابنه
~~أنه لا يلزمه العقر ويدخل في قيمة الجارية لما قلنا
# كذا هذا
# وأما وجوب كمال المهر مع ثلث الدية حالة الاستمساك فعلى رواية الحسن عن
~~أبي حنيفة رضي الله عنهما لا يجمع بينهما بل الأقل يدخل في الأكثر كما يدخل
~~أرش الموضحة في دية الشعر فكانت المسألة ممنوعة
# ولئن سلمنا على ظاهر الرواية فلا يلزم لأن المنافي لضمان الجزء هو ضمان
~~كل العين وثلث الدية ضمان الجزء وضمان الجزء لا يمنع ضمان جزء واحد
# هذا إذا كان الإفضاء بالآلة فأما إذا كان بغيرها من الحجر ونحوه فالجواب
~~في هذا الفصل في جميع وجوهه كالجواب في الفصل الأول في الوفاق والخلاف
~~والجمع بين الضمانين وعدم الجمع إلا أن الأرش في هذا الفصل يجب في ماله وفي
~~الفصل الأول تتحمله العاقلة لأن الإفضاء بالآلة يكون في معنى الخطأ وبغيرها
~~يكون عمدا
# وقال بعض مشايخنا لا وجه لإيجاب المهر في هذا الفصل لأن وجوبه متعلق
~~بقضاء الشهوة ولم يوجد وقال بعضهم يجب ويلحق غير الآلة بالآلة تعظيما لأمر
~~الإبضاع كما ألحق الإيلاج بدون الإنزال بالإيلاج مع الإنزال في وجوب الحد
~~وغيره من الأحكام مع قيام شبهة القصور في قضاء الشهوة تفخيما لشأن الفروج
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# هذا إذا كانت المرأة أجنبية فأما إذا كانت زوجته فأفضاها فلا شيء عليه
~~سواء كانت تستمسك البول أو لا تستمسك في قولهما
# وقال أبو يوسف إن كانت لا تستمسك البول فعليه الدية في ماله وإن كانت
~~تستمسك فعليه ثلث الدية في ماله
# وجه قوله أنه مأذون في الوطء لا في الإفضاء فكان متعديا في الإفضاء فكان
~~مضمونا عليه
# ولهما أن الوطء مأذون فيه شرعا فالمتولد منه لا يكون PageV07P319 مضمونا
~~كالبكارة
# ولو وطىء زوجته فماتت فلا شيء عليه في قولهما
# وقال أبو يوسف على عاقلته الدية
# وجه قوله على نحو ما ذكرنا في الإفضاء أنه مأذون في الوطء لا في القتل
~~وهذا قتل فكان مضمونا عليه إلا أن ضمان هذا على العاقلة وضمان الإفضاء ms4664 في
~~ماله لأن الإفضاء لا يكون إلا بالمجاوزة عن المعتاد فكان عمدا فكان الواجب
~~به في ماله
# فأما القتل فغير مقصود بهذا الفعل في معنى الخطأ فتحمله ( ( ( فتتحمله )
~~) ) العاقلة
# وأما وجه قولهما فعلى نحو ما ذكرنا في الإفضاء
# ولو وطئها فكسر فخذها ضمن في قولهم جميعا لأن الكسر لا يتولد من الوطء
~~المأذون فيه بل هو فعل مبتدأ فكان فعلا تعديا ( ( ( متعديا ) ) ) محضا فكان
~~مضمونا عليه
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما سائر جراح البدن إذا برئت وبقي لها أثر ففيها حكومة العدل وإن لم
~~يبق لها أثر فلا شيء فيها في قول أبي حنيفة رضي الله عنه على ما بينا في
~~الشجة
# وإن مات فالجراحة لا تخلو إما إن كانت من واحد وإما إن كانت من عدد فإن
~~كانت من واحد ففيها القصاص إن كانت عمدا والدية إن كانت خطأ وإن كانت من
~~عدد فالجراحة المجتمعة من أعداد إما إن كانت كلها مضمونة وإما إن كان بعضها
~~مضمونا والبعض غير مضمون فإن كان الكل مضمونا بأن جرحه رجل جراحة وجرحه آخر
~~جراحة أخرى خطأ فمات من ذلك كله كانت الدية عليهما نصفين وسواء جرحه أحدهما
~~جراحة واحدة والآخر جرحه جراحتين أو أكثر لا ينظر إلى عدد الجراحات وإنما
~~ينظر إلى الجارح لأن الإنسان قد يموت من جراحة واحدة ويسلم من عشرة وقد
~~يموت من عشرة ويسلم من واحدة حتى لو جرحه أحدهما جراحة واحدة والآخر عشر
~~جراحات فمات من ذلك كانت الدية بينهما نصفين لما قلنا وكذلك إذا جرحه رجل
~~جراحة واحدة وجرحه آخر جراحتين وآخر ثلاثا فمات من ذلك كله كانت الدية
~~بينهم أثلاثا لما قلنا
# وعلى هذا يخرج ما إذا جرحه رجل جراحة واحدة وجرحه آخر عشر جراحات فعفا
~~المجروح للجارح عن جراحة واحدة من العشر وما يحدث منها ثم مات من ذلك أن
~~على صاحب الجراحة الواحدة نصف الدية وعلى صاحب العشرة الربع ويسقط الربع
~~لأنه لما سقط اعتبار عدد الجراحات كانت الجراحة الواحدة كالعشر في الضمان ms4665
~~ثم لما عفا عن واحدة من الجراحات العشر انقسمت العشر فيتغير حكمها فصار
~~لتسعة منها الربع وللواحدة الربع فسقط بالعفو عن الواحدة من العشرة الربع
~~وبقي الربع تبعا للتسعة
# وإن كان البعض مضمونا والبعض غير مضمون ينقسم الضمان فيسقط بقدر ما ليس
~~بمضمون ويبقى بقدر المضمون
# وعلى هذا يخرج ما إذا جرح رجلا جراحة وجرحه سبع فمات من ذلك أن على الرجل
~~نصف الدية ونصفها هدر لأنه مات بجراحتين إحداهما مضمونة والأخرى ليست
~~بمضمونة فانقسم الضمان فسقط بقدر غير المضمون وبقي بقدر المضمون
# وكذلك لو جرحه الرجل جراحتين والسبع جراحة واحدة أو جرحه السبع جراحتين
~~والرجل جراحة واحدة فمات من ذلك أنه يجب على الرجل نصف الدية ويهدر النصف
~~لأنه لا عبرة لكثرة الجراحة لما بينا
# وكذلك لو جرحه رجل جراحة وعقره سبع ونهشته حية وخرج به خراج وأصابه حجر
~~رمت به الريح فمات من ذلك فعلى الرجل نصف الدية ويهدر النصف
# والأصل أنه يجعل الجراحات التي ليس لها حكم يلزم أحدا كجراحة واحدة ويصير
~~كأنه مات من جراحتين إحداهما مضمونة والأخرى غير مضمونة فيلزم الرجل نصف
~~الدية ويبطل نصفها سواء كثر عدد الهدر أو قل هو كجراحة واحدة لأن الهدر له
~~حكم واحد فصار كجراحات الرجل الواحد أنها في الحكم كجراحة واحدة كذا هذا
# وكذلك لو جرحه رجل جراحة وجرحه آخر جراحة أخرى ثم انضم إلى ذلك شيء مما
~~ذكرنا أنه لا حكم له يلزم فاعله فإن على كل رجل ثلث الدية ويهدر الثلث لما
~~ذكرنا أن الهدر من الجراحات وإن كثر فهو كجراحة واحدة وكل واحدة من جراحتي
~~الرجلين مضمونة فقد مات من ثلاث جراحات جراحتان منها مضمونتان وجراحة هدر
~~فتقسم الدية أثلاثا فيسقط قدر ما ليس بمضمون وهو الثلث ويبقى قدر المضمون
~~وهو الثلثان فإن كان لبعض الجناة جنايات مختلفة الأحكام فإنه يقسم ما يخصه
~~على جناياته بعدما قسم عدد الجناية على أحكام الجنايات وذلك نحو رجل أمر
~~رجلا أن يقطع يده لعلة بها PageV07P320 ثم إن المأمور ms4666 جرح الآمر جراحة أخرى
~~بغير أمره ثم جرحه رجلان آخران كل واحد منهما جراحة ثم عقره سبع ثم نهشته
~~حية وخرج به خراج فمات من ذلك كله تقسم الدية أرباعا لأن الموت حصل من أربع
~~جنايات لأن الهدر من الجنايات لها حكم جناية واحدة وجراحتا المأمور وإن
~~اختلف حكمهما فإنهما حصلتا ( ( ( حصلا ) ) ) من رجل واحد فلا يثبت لهما في
~~حق شركائه إلا حكم جناية واحدة فثبت أن الموت حصل من أربع جنايات فكانت
~~قسمة الدية أرباعا
# هدر الربع منها وبقيت ثلاثة أرباع تقسم على الجنايات الثلاثة فيكون على
~~كل واحد منهم الربع ثم ما أصاب المأمور بالقطع تقسم حصته وهي الربع على
~~جراحتيه فإحداهما مضمونة وهي التي فعلها بغير أمر المجروح والأخرى غير
~~مضمونة وهي التي فعلها بأمره وهي القطع فيسقط بقدر ما ليس بمضمون وهو نصف
~~الربع وهو الثمن وبقي قدر ما هو مضمون وهو نصف الربع الآخر وهو الثمن الآخر
~~والله سبحانه وتعالى أعلم
# ولو أن رجلا أمر عشرة أن يضربوا عبده أمر كل واحد منهم أن يضربه سوطا
~~فضربه كل واحد منهم ما أمره ثم ضربه رجل آخر لم يأمره سوطا فمات من ذلك كله
~~فعلى الذي لم يؤمر أرش السوط الذي ضربه من قيمته مضروبا عشرة أسواط وعليه
~~أيضا جزء من أحد عشر جزءا من قيمته مضروبا أحد عشر سوطا وإنما كان كذلك
# أما وجوب أرش السوط الذي ضربه فلأنه نقصه بالضرب فيلزمه ضمان النقصان
# وأما اعتبار قيمة العبد مضروبا عشرة أسواط فلأنه ضربه بعد ما انتقص من
~~ضرب العشرة وذلك حصل من فعل غيره فلا يكون عليه وإنما عليه ضمان ما نقصه
~~سوطه الحادي عشر من قيمته لذلك اعتبرت قيمته وهو مضروب عشرة فيقوم وهو غير
~~مضروب ويقوم وهو مضروب عشرة أسواط فيلزم الذي لم يؤمر بالضرب ذلك القدر
# وأما وجوب جزء من أحد عشر جزءا من قيمته فلأنه مات من أحد عشر سوطا كل
~~سوط حصل ممن يتعلق بفعله حكم في الجملة وهو الآدمي ms4667 فانقسم الضمان على عددهم
~~ثم ما أصاب العشرة سقط عنهم لحصوله بإذن المالك وما أصاب الحادي عشر ضمنه
~~الذي لم يؤمر بالضرب لأنه ضرب بغير إذن المالك
# وأما اعتبار تضمينه مضروبا بأحد عشر سوطا فلأن البعض الحاصل بضرب العشرة
~~حصل بفعل غيره فلا يكون عليه ضمانه
# وأما السوط الحادي عشر فلأنه قد ضمن نقصانه مرة فلا يضمنه ثانيا وإنما لم
~~يدخل نقصان السوط فيما وجب عليه من القيمة لأن كل واحد منهما ضمان الجزء
~~وضمان الجزء إذا تعلق بسبب واحد لا يدخل أحدهما في الآخر بخلاف ما إذا ضربه
~~واحد ومات من ذلك أنه يضمن القيمة دون النقصان لأنه اجتمع هناك ضمان جزء
~~وضمان كل فيدخل ضمان الجزء في ضمان الكل لاتحاد سبب الضمانين
# هذا إذا أمر المولى عشرة أن يضربه كل واحد منهم سوطا فإن كان المولى هو
~~الذي ضربه عشرة أسواط بيده ثم ضربه أجنبي سوطا ثم مات من ذلك كله فعلى
~~الأجنبي ما نقصه السوط الحادي عشر من قيمته مضروبا بعشرة أسواط وعليه أيضا
~~نصف قيمته مضروبا أحد عشر سوطا
# أما وجوب ضمان نقصان السوط واعتبار قيمته مضروبا بعشرة أسواط فلما ذكرنا
~~وأما وجوب نصف قيمته فلأنه مات من سوطين في الحاصل لأن ضرب الأسواط العشرة
~~من المولى بمنزلة جناية واحدة لأنها حصلت من رجل واحد والجنايات من واحد
~~وإن كثرت فهي في حكم جناية واحدة فصار كأنه مات من سوطين سوط المولى وسوط
~~الأجنبي وسوط المولى ليس بمضمون وسوط الأجنبي مضمون فسقط نصف القيمة وثبت
~~نصفها
# وأما اعتبار قيمته مضروبا أحد عشر سوطا وعدم دخول ضمان النقصان في ضمان
~~القيمة فلما ذكرنا في المسألة المتقدمة
# رجل أمر غيره أن يجرحه جراحة واحدة فجرحه عشر جراحات وجرحه آخر جراحة
~~أخرى واحدة بغير أمره ( ( ( أمر ) ) ) ثم عفا المجروح لصاحب العشرة عن
~~واحدة من التسع التي كانت بغير أمره ثم مات المجروح من ذلك كله فعلى صاحب
~~الجراحة الواحدة نصف الدية وعلى صاحب العشرة ثمن الدية لأن نصف الدية ms4668 على
~~صاحب الجراحة الواحدة والنصف الآخر تعلق بصاحب العشرة واحدة منها بأمر
~~المجروح فصار عليه الربع ثم انقسم ذلك بالعفو فسقط نصفه وهو الثمن وبقي
~~عليه الثمن
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# هذا إذا كان المجني عليه حرا PageV07P321 ذكرا فأما إذا كان أنثى حرة
~~فإنه يعتبر ما دون النفس منها بديتها كديتها قل أو كثر عند عامة العلماء
~~وعامة الصحابة رضي الله عنهم
# وعن ابن مسعود رضي الله عنه أنه قال تعاقل المرأة الرجل فيما كان أرشه
~~نصف عشر الدية كالسن والموضحة أي ما كان أرشه هذا القدر فالرجل والمرأة فيه
~~سواء لا فضل للرجل على المرأة
# وعن سعيد بن المسيب أنه قال تعاقل المرأة الرجل إلى ثلث ديتها أي أرش
~~الرجل والمرأة إلى ثلث ديتها سواء
# وهو مذهب أهل المدينة
# ويروون أنه عليه الصلاة والسلام قال تعاقل المرأة الرجل إلى ثلث ديتها
~~وهذا نص لا يتحمل التأويل
# واحتج ابن مسعود رضي الله عنه بحديث الغرة أنه عليه الصلاة والسلام قضى
~~في الجنين بالغرة وهي نصف عشر الدية ولم يفصل عليه الصلاة والسلام بين
~~الذكر والأنثى فيدل على استواء أرش الذكر والأنثى في هذا القدر ولنا أنه
~~ينصف ( ( ( بنصف ) ) ) بدل النفس بالإجماع وهو الدية فكذا بدل ما دون النفس
~~لأن المنصف في الحالين واحد وهو الأنوثة ولهذا ينصف ما زاد على الثلث فكذا
~~الثلث وما دونه ولأن القول بما قاله أهل المدينة يؤدي إلى القول بقلة الأرش
~~عند كثرة الجناية وأنه غير معقول
# وإلى هذا أشار ربيعة بن عبد الرحمن المعروف بربيعة الرأي رحمه الله فإنه
~~روي أنه سأل سعيد بن المسيب عن رجل قطع أصبع المرأة فقال فيها عشر من الإبل
~~قال فإن قطع ثلاثة قال ففيها ثلاثون من الإبل قال فإن قطع أربعة فقال عشرون
~~من الإبل
# فقال ربيعة لما كثرت جروحها وعظمت مصيبتها قل أرشها فقال أعراقي أنت قال
~~لا بل جاهل متعلم أو عالم متبين
# فقال هكذا السنة يا ابن أخي وعنى به سنة زيد بن ثابت ms4669 رضي الله عنه
# أشار ربيعة إلى ما ذكرنا من المعنى وقبله سعيد حيث لم يعترض عليه وأحال
~~الحكم إلى السنة
# وبهذا تبين أن روايتهم عنه عليه الصلاة والسلام لم تصح إذ لو صحت لما
~~اشتبه الحديث على مثل سعيد ولا حال الحكم إلى قوله عليه الصلاة والسلام لا
~~إلى سنة زيد رضي الله عنه فدل أن الرواية لا تكاد تثبت عنه عليه السلام
# وأما حديث الغرة في الجنين فنقول بموجبه أن الحكم في أرش الجنين لا يختلف
~~بالذكورة والأنوثة وإنما الكلام في أرش المولود والحديث ساكت عن بيانه
# ثم نقول احتمل أنه عليه الصلاة والسلام لم يفصل في الجنين بين الذكر
~~والأنثى لأن الحكم لا يختلف ويحتمل أنه لم يفصل لتعذر الفصل لعدم استواء
~~الخلقة فلا يكون حجة مع الاحتمال
# هذا الذي ذكرنا إذا كان الجاني حرا والمجني عليه حرا
# فأما إذا كان الجاني حرا والمجني عليه عبدا فالأصل فيه عند أبي حنيفة رضي
~~الله عنه ما ذكرنا في الفصل المتقدم أن كل شيء من الحر فيه قدر من الدية
~~فمن العبد فيه ذلك القدر من قيمته سواء كان فيما يقصد به المنعفة ( ( (
~~المنفعة ) ) ) أو الجمال والزينة في رواية عنه وفي رواية فيما يقصد به
~~الجمال والزينة يجب النقصان وعندهما في جميع ذلك يجب النقصان فيقوم العبد
~~مجنيا عليه ويقوم غير مجني عليه فيغرم الجاني فضل ما بين القيمتين وقد بينا
~~وجه الروايتين عنه ووجهه ( ( ( ووجه ) ) ) قولهما في الفصل الأول
#
# | فصل وأما شرائط الوجوب
# فهو أن تكون الجناية خطأ إذ كانت الجناية فيما في عمدة القصاص فإن كانت
~~مما لا قصاص في عمدة يستوي فيه الخطأ والعمد وقد مر بيان الجنايات التي في
~~عمدها القصاص في عمدها
#
# | فصل وأما بيان الجناية التي تتحملها العاقلة والتي لا تتحملها
# فيما دون النفس فنقول لا خلاف أنه إذا بلغ أرش الجناية فيما دون النفس من
~~الأحرار نصف عشر الدية فصاعدا وذلك خمسمائة في الذكور ومائتان وخمسون في
~~الإناث تتحمله العاقلة
# واختلف فيما دون ms4670 ذلك في الرجل والمرأة
# قال أصحابنا رحمهم تعالى يكون في مال الجاني ولا تتحمله العاقلة
# وقال الشافعي رحمه ( ( ( رحمهم ) ) ) الله تعالى العاقلة تتحمل القليل
~~والكثير
# وجه قوله أن التحمل من العاقلة لتفريط منهم في الحفظ والنصرة وهذا المعنى
~~لا يوجب الفصل بين القليل والكثير
# ولنا أن القياس يأبى التحمل لأن الجناية حصلت من غيرهم وإنما عرفنا ذلك
~~بقضاء رسول الله صلى الله عليه وسلم بأرش الجنين على العاقلة وهو الغرة وهي
~~نصف عشرة ( ( ( عشر ) ) ) الدية فبقي الأمر فيما دون ذلك على أصل القياس
~~ولأن ما دون ذلك ليس له أرش مقدر بنفسه فأشبه ضمان الأموال فلا تتحمله
~~العاقلة كما لا تتحمل ضمان المال ولا يلزم على هذا أرش الأنملة فإن لها
~~أرشا PageV07P322 مقدرا وهو ثلث دية الأصبع فينبغي أن تتحمله العاقلة لأن
~~الأنملة ليس لها أرش مقدر بنفسها بل بالأصبع فكان ( ( ( فكانت ) ) ) جزأ
~~مما له أرش مقدر وهو الأصبع فلا تتحمله العاقلة ثم ما كان أرشه نصف عشر
~~الدية إلى ثلث الدية يؤخذ من العاقلة في سنة واحدة استدلالا بكمال الدية
~~فإن كل الدية تؤخذ من العاقلة في ثلاث سنين لإجماع الصحابة رضي الله عنهم
~~على ذلك فإن سيدنا عمر رضي الله عنه قضى بالدية على العاقلة في ثلاث سنين
~~ولم ينكر عليه أحد من الصحابة فيكون إجماعا فكل ما كان من الأرش قدر ثلث
~~الدية يؤخذ في سنة واحدة لأن في الدية الكاملة هكذا فإذا ازداد الأرش على
~~ثلث الدية فقدر الثلث يؤخذ في سنة والزيادة في سنة أخرى لأن الزيادة على
~~الثلث في كل الدية تؤخذ في السنة الثانية فكذلك إذا انفردت فإن زاد على
~~الثلثين فالثلثان في سنتين وما زاد على ذلك في السنة قياسا على كل الدية
~~والله تعالى أعلم
# وأما ما دون النفس من العبيد فلا تتحمله العاقلة بالإجماع لأن ما دون
~~النفس من العبيد له حكم الأموال لما ذكرنا فيما تقدم ولهذا لا يجب فيه
~~القصاص
# وضمان المال لا تتحمله العاقلة
# والله سبحانه وتعالى ms4671 أعلم
#
# | فصل وأما الذي يجب فيه أرش غير مقدر وهو المسمى بالحكومة
# فالكلام فيه في مواضع في بيان الجنايات التي تجب فيها الحكومة وفي تفسير
~~الحكومة
# أما الأول فالأصل فيه أن ما لا قصاص فيه من الجنايات على ما دون النفس
~~وليس له أرش مقدر ففيه الحكومة لأن الأصل في الجناية الواردة على محل معصوم
~~اعتبارها بإيجاب الجابر أو الزاجر ما أمكن
# إذا عرف هذا فنقول في كسر العظام كلها حكومة عدل إلا السن خاصة لأن
~~استيفاء القصاص بصفة المماثلة فيما سوى السن متعذر ولم يرد الشرع فيه بأرش
~~مقدر فتجب الحكومة وأمكن استيفاء المثل في السن والشرع ورد فيها بأرش مقدر
~~أيضا فلم تجب فيها الحكومة
# وفي لسان الأخرس والعين القائمة الذاهب نورها والسن السوداء القائمة
~~واليد الشلاء والرجل الشلاء وذكر الخصي والعنين حكومة عدل لأنه لا قصاص في
~~هذه الأشياء وليس فيها أرش مقدر أيضا لأن المقصود ههنا المنفعة ولا منفعة
~~فيها ولا زينة أيضا لأن العين القائمة الذاهب نورها لا جمال فيها عند من
~~يعرفها على أن المقصود من هذه الأشياء المنفعة ومعنى الزينة فيها تابع فلا
~~يتقدر الأرش لأجله وفي الأصبع والسن الزائدة حكومة عدل لأنه لا قصاص فيها
~~وليس لها أرش مقدر أيضا لانعدام المنفعة والزينة لكنها جزء من النفس وأجزاء
~~النفس مضمونة مع عدم المنفعة والزينة لما ذكرنا
# وأما الصغير الذي لم يمش ولم يقعد ورجله ولسانه وأذنه وأنفه وعينه وذكره
~~ففي أنفه وأذنه كمال الدية وكذلك في يديه ورجليه إذا كان يحركهما وكذا في
~~ذكره إذا كان يتحرك وفي لسانه حكومة العدل لا الدية وإن استهل ما لم يتكلم
~~لأن الاستهلال صياح
# وأما العينان فإن كان يستدل بشيء على بصرهما ففيهما مثل عين الكبير وإنما
~~كان كذلك
# أما الأنف والأذن فلأن المقصود منهما الجمال لا المنفعة وذلك يوجد في
~~الصغير بكماله كما يوجد الكبير
# وأما الأعضاء التي يقصد بها المنفعة فلا يجب فيها أرش كامل حتى يعلم
~~صحتها بما ذكرنا فإذا علم ذلك ms4672 فقد وجد تفويت منفعة الجنس في كل واحد من ذلك
~~فيجب فيه أرش كامل فإذا لم يعلم يقع الشك في وجود سبب وجوب كمال الأرش فلا
~~يجب بالشك ولا يقال إن الأصل هو الصحة والآفة عارض فكانت الصحة ثابتة ظاهرا
~~لأنا لا نسلم هذا الأصل في الصغير بل الأصل فيه عدم الصحة والسلامة لأنه
~~كان نطفة وعلقة ومضغة فما لم يعلم صحة العضو فهو على الأصل على أن هذا
~~الأصل متعارض لأن براءة ذمة الجاني أصل أيضا فتعارض الأصلان فسقط الاحتجاج
~~بالأصل على الصحة على أن الصحة إن كانت ثابتة ظاهرا بحكم الأصل لأن الظاهر
~~حجة الدفع لا حجة الاستحقاق كحياة المفقود أنها تصلح لنفع ( ( ( لدفع ) ) )
~~الإرث لا لاستحقاقه
# وفي الظفر إذا نبت لا شيء فيه في قول أبي حنيفة رضي الله عنه لأنه عادت
~~المنفعة والزينة وإن مات ففيه حكومة عدل لأنه لا قصاص فيه ولا له أرش مقدر
# وكذا إذا نبت على عيب ففيه حكومة عدل دون ذلك لأن النابت عوض عن الذاهب
~~فكأن الأول قائم ودخله عيب وكذلك قال أبو يوسف رحمه الله إذا نبت أسودان
~~فيه حكومة لما أصاب من الألم بالجراحة الأولى بناء على أصله أن الألم مضمون
# وفي ثدي الرجل حكومة البدل ( ( ( العدل ) ) ) لأنه لا قصاص فيه
~~PageV07P323 ولا أرش مقدر لأنه لا منفعة فيه ولا جمال فتجب الحكومة فيهما
~~وفي أحدهما نصف ذلك الحكم وفي حلمة ثدييه حكم عدل دون ما في ثدييه لما قلنا
# وثدي المرأة تبع للحلمة حتى لو قطع الحلمة ثم الثدي فإن كان قبل البرىء (
~~( ( البرء ) ) ) لا يجب إلا نصف الدية وإن كان بعد البرىء ( ( ( البرء ) )
~~) يجب نصف الدية في الحلمة والحكومة في الثدي لأن منفعة الثدي الرضاع وذلك
~~يبطل بقطع الحلمة
# وكذلك الأنف مع المارن حتى لو قطع المارن دون الأنف تجب الدية
# ولو قطع مع المارن لا تجب إلا دية واحدة
# ولو قطع المارن ثم الأنف فإن كان قبل البرء تجب دية واحدة وإن كان بعد
~~البرء ففي ms4673 المارن الدية وفي الأنف الحكومة
# وكذلك الجفن مع الأشفار حتى لو قطع الشفر بدون الجفن يجب الأرش المقدر
# ولو قطع الجفن معه لا يجب ذلك الأرش كالكف مع الأصابع
# ولو قطع الشفر ثم الجفن فإن كان قبل البرء فكذلك وإن كان بعد البرء يجب
~~في الشفر أرشه وفي الجفن الحكومة لأنه قطع الشفر وهو كامل المنفعة وقطع
~~الجفن وهو ناقص المنفعة فلا يجب إلا الأرش الناقص وهو الحكومة
# ولو قطع أنفا مقطوع الأرنبة ففيه حكومة العدل لأن المقصود من الأنف
~~الجمال وقد نقص جماله بقطع الأرنبة فينتقص أرشه
# وكذلك إذا قطع كفا مقطوعة الأصابع لأن المقصود من الكف البطش وإنه لا
~~يحصل بدون الأصابع وكذلك إذا قطع ذكرا مقطوع الحشفة لأن منفعة الذكر تزول
~~بزوالها فلا يمكن إيجاب أرش مقدر ولا قصاص فيه فتجب الحكومة
# ولو قطع الذكر والأنثيين فإن قطعهما معا بأن قطعهما من جانب عرضا يجب
~~ديتان لأنه فوت منفعة الجماع بقطع الذكر ومنفعة الإنزال بقطع الأنثيين فقد
~~وجد تفويت منفعة الجنس في قطع كل واحد منهما فيجب في كل واحد منهما دية
~~كاملة
# وإن قطع أحدهما ( ( ( إحداهما ) ) ) بعد الآخر بأن قطعهما طولا فإن قطع
~~الذكر أولا تجب ديتان أيضا دية بقطع الذكر لوجود تفويت منفعة الجماع ودية
~~بقطع الأنثيين لأن بقطع الذكر لا تنقطع منفعة الأنثيين وهو الإنزال لأن
~~الإنزال يتحقق مع عدم الذكر
# وإن بدأ بقطع الأنثيين ثم الذكر ففي الأنثيين الدية وفي الذكر حكومة
~~العدل لأن منفعة الأنثيين كانت كاملة وقت قطعهما ومنفعة الذكر تفوت بقطع
~~الأنثيين إذ لا يتحقق الإنزال بعد قطع الأنثيين فنقص أرشه ولو حلق رأس رجل
~~فنبت أبيض فلا شيء فيه في قول أبي حنيفة رضي الله عنه
# وقال أبو يوسف فيه حكومة عدل وإن كان عبدا ففيه ما نقص وجه قوله إن
~~المقصود من الشعر الزينة والزينة معتبرة في الأحرار ولا زينة في الشعر
~~الأبيض فلا يقوم الثابت ( ( ( النابت ) ) ) مقام الفائت
# وجه قول أبي حنيفة أن الشيب في الأحرار ليس ms4674 بعيب بل هو جمال وكمال فلا
~~يجب به أرش بخلاف العبيد فإن الشيب فيهم عيب
# ألا يرى أنه ينقص الثمن فكان مضمونا على الجاني وفيما دون الموضحة من
~~الشجاج حكومة عدل وكذا روي عن سيدنا عمر بن عبد العزيز رحمه الله تعالى أنه
~~قال ما دون الموضحة خدوش فيها حكم عدل
# وكذلك روي عن إبراهيم النخعي رحمه الله تعالى ولأنه لا قصاص فيه والشرع
~~ما ورد فيه بأرش مقدر فتجب فيه الحكومة والخلاف الذي ذكرنا في المتلاحمة
~~بين أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لا يرجع إلى المعنى بل إلى الاسم لأن أبا
~~يوسف لا يمنع أن تكون الشجة التي قبل الباضعة أقل منها أرشا
# وكذلك محمد لا يمنع أن تكون أرش الشجة التي ذهبت في اللحم أكثر مما ذهبت
~~الباضعة زائدا على أرش الباضعة فكان الاختلاف بينهما في العبارة وفيما سوى
~~الجائفة من الجراحات التي في البدن إذا اندمات ( ( ( اندملت ) ) ) ولم يبق
~~لها أثر لا شيء فيها عند أبي حنيفة وعند أبي يوسف رحمهما الله فيه أرش
~~الألم وعند محمد رحمه الله أجرة الطبيب وقد مرت المسألة وإن بقي لها أثر
~~ففيها حكومة عدل وكذا في شعر سائر البدن إذا لم ينبت حكومة عدل وإن نبت لا
~~شيء فيه
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما تفسير الحكومة فإن كان الجاني والمجني عليه عبدا يقوم العبد مجنيا
~~عليه وغير مجني عليه فيجب نقصان ما بين القيمتين بلا خلاف وإن كان الجاني
~~والمجني عليه حرا فقد ذكر الطحاوي رحمه الله أنه يقوم المجني عليه لو كان
~~عبدا ولا جناية به ويقوم وبه الجناية فينظر كم بين القيمتين فعليه القدر من
~~الدية
# وقال الكرخي رحمه الله تقرب هذه الجناية إلى أقرب الجنايات التي لها أرش
~~مقدر فينظر ذوا عدل من أطباء الجراحات كم مقدار هذه ههنا في قلة الجراحات
~~وكثرتها بالحزر والظن فيأخذ القاضي بقولهما ويحكم من PageV07P324 الأرش
~~بمقداره من أرش الجراحة المقدرة
# وجه ما ذكره الطحاوي رحمه الله أن القيمة في العبد كالدية ms4675 في الحر فيقدر
~~العبد حرا فما أوجب نقصا في العبد يعتبر به الحر وكان الكرخي رحمه الله
~~ينكر هذا القول ويقول هذا يؤدي إلى أمر فظيع وهو أن يجب في قليل الشجاج
~~أكثر مما يجب في كثيرها لجواز أن يكون نقصان شجة السمحاق في العبد أكثر من
~~نصف عشر قيمته فلو أوجبنا مثل ذلك من دية الحر لأوجبنا في السمحاق أكثر مما
~~يوجب ( ( ( يجب ) ) ) في الموضحة وهذا لا يصح
# والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | فصل وأما الجناية على ما هو نفس من وجه دون وجه
# وهو الجنين بأن ضرب على بطن حامل فألقت جنينا فيتعلق بها أحكام وجملة
~~الكلام فيه أن الجنين لا يخلو إما أن يكون حرا بأن كانت أمه حرة أو أمة
~~علقت من مولاها أو من مغرور وإما أن يكون رقيقا ولا يخلو إما إن ألقته ميتا
~~وإما إن ألقته حيا فإن كان حرا وألقته ميتا ففيه الغرة والكلام في الغرة في
~~مواضع في بيان وجوبها وفي تفسيرها وتقديرها وفي بيان من تجب عليه وفي بيان
~~من تجب له
# أما الأول فالغرة واجبة استحسانا
# والقياس أن لا شيء على الضارب لأنه يحتمل أن يكون حيا وقت الضرب ويحتمل
~~أنه لم يكن بأن لم تخلق فيه الحياة بعد فلا يجب الضمان بالشك ولهذا لا يجب
~~في جنين البهيمة شيء إلا نقصان البهيمة كذا هذا إلا أنهم تركوا القياس
~~بالسنة وهو ما روي عن مغيرة بن شعبة رضي الله عنه أنه قال كنت بين جاريتين
~~فضربت إحداهما الأخرى بمسطح فألقت جنينا ميتا وماتت فقضى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم على عاقلة الضاربة بالدية وبغرة الجنين
# وروي أن سيدنا عمر رضي الله عنه اختصم إليه في إملاص المرأة الجنين فقال
~~سيدنا عمر رضي الله عنه أنشدكم الله تعالى هل سمعتم من رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم في ذلك شيئا فقام المغيرة رضي الله عنه فقال كنت بين جاريتين
~~وذكر الخبر وقال فيه فقام عم الجنين فقال إنه أشعر وقام ms4676 والد الضاربة فقال
~~كيف ندى من لا صاح ولا استهل ولا شرب ولا أكل ودم مثل ذلك بطل ( ( ( يطل )
~~) ) فقال عليه الصلاة والسلام أسجع كسجع الكهان وروى كسجع الأعراب فيه غرة
~~عبد أو أمة فقال سيدنا عمر رضي الله عنه من شهد معك بهذا فقام محمد بن سلمة
~~فشهد فقال سيدنا عمر رضي الله عنه كدنا أن نقضي فيها برأينا وفيها سنة عن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم
# وروى هذه القصة أيضا حمل بن مالك بن النابغة ولأن الجنين إن كان حيا فقد
~~فوت الضارب حياته وتفويت الحياة قتل وإن لم يكن حيا فقد منع من حدوث الحياة
~~فيه فيضمن كالمغرور لما منع من حدوث الرق في الولد وجب الضمان عليه وسواء
~~استبان خلقه أو بعض خلقه لأنه عليه الصلاة والسلام قضى بالغرة ولم يستفسر
~~فدل أن الحكم لا يختلف وإن لم يستبن شيء من خلقه فلا شيء فيه لأنه ليس
~~بجنين إنما هو مضغة وسواء كان ذكرا أو أنثى لما قلنا ولأن عند عدم استواء
~~الخلقة يتعذر الفصل بين الذكر والأنثى فسقط اعتبار الذكورة والأنوثة فيه
# وأما تفسير الغرة فالغرة في اللغة عبد أو أمة
# كذا قال أبو عبيد من أهل اللغة
# وكذا فسرها رسول الله صلى الله عليه وسلم في الحديث الذي روينا
# فقال عليه الصلاة والسلام فيه غرة عبد أو أمة فسر الغرة بالعبد والأمة
# وروي أنه عليه الصلاة والسلام قضى في الجنين بغرة عبد أو أمة أو خمسمائة
# وهذه الرواية خرجت تفسيرا للرواية الأولى فصارت الغرة في عرف الشرع اسما
~~لعبد أو أمة يعدل خمسمائة أو بخمسمائة وهذه الرواية خرجت تفسيرا للرواية
~~الأولى
# ثم تقدير الغرة بالخمسمائة مذهب أصحابنا رحمهم الله تعالى
# وعند الشافعي رحمه الله مقدرة بستمائة
# وهذا فرع أصل ما ذكرناه فيما تقدم لأنهم اتفقوا على أن الواجب نصف عشر
~~الدية لكنهم اختلفوا في الدية فالدية من الدراهم عندنا مقدرة بعشرة آلاف
~~فكان نصف عشرها خمسمائة
# وعنده مقدر ( ( ( مقدرة ) ) ) باثني عشر ألفا فكان ms4677 نصف عشرها ستمائة ثم
~~ابتدأ الدليل على صحة مذهبنا أن في بعض الروايات أنه عليه الصلاة والسلام
~~قضى في الجنين بغرة عبد أو أمة أو خمسمائة وهذا نص في الباب
# وأما بيان من تجب عليه الغرة فالغرة تجب على العاقلة لما روينا من الحديث
~~أنه عليه الصلاة والسلام قضى على عاقلة الضاربة بالدية وبغرة الجنين
# وروي أن عاقلة الضاربة قالوا أندي من لا صاح ولا استهل ولا شرب ولا أكل
~~ودم مثل هذا بطل وهذا يدل على أن القضاء بالدية كان عليهم PageV07P325 حيث
~~أضافوا الدية إلى أنفسهم على وجه الإنكار ولأنها بدل نفس فكانت على العاقلة
~~كالدية وأما من تجب له فهي ميراث بين ورثة الجنين على فرائض الله تبارك
~~وتعالى عند عامة العلماء
# وقال مالك رحمه الله إنها لا تورث وهي لوم ( ( ( للأم ) ) ) خاصة
# وجه قوله أن الجنين في حكم جزء من أجزاء الأم فكانت الجناية على الأم
~~فكان الأرش لها كسائر أجزائها
# ولنا أن الغرة بدل نفس الجنين وبدل النفس يكون ميراثا كالدية
# والدليل على أنها بدل نفس الجنين لا بدل جزء من أجزاء الأم أن الواجب في
~~جنين أم الولد ما هو الواجب في جنين الحرة ولا خلاف في أن جنين أم الولد
~~جزء ولو كان في حكم عضو من أعضاء الأم لكان جزأ من الأم حرا وبقية أجزائها
~~أمة وهذا لا يجوز
# والدليل عليه أنه عليه الصلاة والسلام قضى بدية الأم على العاقلة وبغرة
~~الجنين ولو كان في معنى أجزاء الأم لما أفرد الجنين بحكم بل دخلت الغرة في
~~دية الأمة كما إذا قطعت يد الأم فماتت أنه تدخل دية اليد في النفس
# وكذا لما أنكرت عاقلة الضاربة حمل الدية إياهم فقالت أندي من لا صاح ولا
~~استهل ولا شرب ولا أكل ومثل دمه بطل ( ( ( يطل ) ) ) لم يقل لهم النبي عليه
~~الصلاة والسلام إني أوجبت ذلك بجناية الضاربة على المرأة لا بجنايتها على
~~الجنين
# ولو كان وجوب الأرش فيه لكونه جزءا من أجزاء الأم لرفع إنكارهم ms4678 بما قلنا
# فدل أن الغرة وجبت بالجناية على الجنين لا بالجناية على الأم فكانت
~~معتبرة بنفسه لا بالأم ولا يرث الضارب من الغرة شيئا لأنه قاتل بغير حق
~~والقتل بغير حق من أسباب حرمان الميراث ولا كفارة على الضارب لأنه عليه
~~الصلاة والسلام لما قضى بالغرة على الضاربة لم يذكر الكفارة مع أن الحال
~~حال الحاجة إلى البيان ولو كانت واجبة لبينها ولأن وجوبها متعلق بالقتل
~~وأوصاف أخرى لم يعرف وجودها في الجنين من الإيمان والكفر حقيقة أو حكما
# قال الله تعالى @QB@ ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة @QE@ وقال
~~تبارك وتعالى @QB@ وإن كان من قوم بينكم وبينهم ميثاق @QE@ أي كان المقتول
~~ولم يعرف قتله لأنه لم تعرف حياته
# وكذا إيمانه وكفره حقيقة وحكما
# أما الحقيقة فلا شك في انتفائها لأن الإيمان والكفر لا يتحققان من الجنين
~~وكذلك حكما لأن ذلك بواسطة الحياة ولم تعرف حياته ولأن الكفارة من باب
~~المقادير والمقادير لا تعرف بالرأي والاجتهاد بل بالتوقيف وهو الكتاب
~~العزيز والسنة والإجماع ولم يوجد في الجنين الذي ألقى ميتا شيء من ذلك فلا
~~تجب فيه الكفارة ولأن وجوبها متعلق بالنفس المطلقة والجنين نفس من وجه دون
~~وجه بدليل أنه لا يجب فيه كمال الدية مع ما أن الضرب لو وقع قتل نفس لكان
~~قتلا تسبيبا لا مباشرة والقتل تسبيبا لا يوجب الكفارة كحفر البئر ونحو ذلك
# وذكر محمد رحمه الله وقال ( ( ( قال ) ) ) ولا كفارة على الضارب وإن سقط
~~كامل الخلق ميتا إلا أن يشاء ذلك فهو أفضل وليس ذلك عليه عندنا واجب
~~وليتقرب إلى الله تبارك وتعالى بما يشاء إن استطاع ويستغفر الله سبحانه
~~وتعالى مما صنع وهذا قول أبي يوسف رحمه الله وقولنا
# كذا ذكر محمد رحمه الله لأنه ارتكب محظورا فندب إلى أن يتقرب بالكفارة
~~لمحوه
# هذا إذا ألقته ميتا فأما إذا ألقته حيا فمات ففيه الدية كاملة لا يرث
~~الضارب منها شيئا وعليه الكفارة
# أما حرمان الميراث فلما قلنا وأما وجوب الدية والكفارة فلأنه لما خرج ms4679 حيا
~~فمات علم أنه كان حيا وقت الضرب فحصل الضرب قتل النفس وإنه في معنى الخطأ
~~فتجب فيه الدية والكفارة
# هذا إذا ألقت جنينا واحدا فأما إذا ألقت جنينين فإن كانا ميتين ففي كل
~~واحد منهما غرة وإن كانا حيين ثم ماتا ففي كل واحد منهما دية لوجود سبب
~~وجوب كل واحدة منهما وهو الإتلاف إلا أنه أتلفهما بضربة واحدة ومن أتلف
~~شخصين بضربة واحدة يجب عليه ضمان كل واحد منهما كما لو أفرد كل واحد منهما
~~بالضرب كما في الكبيرين
# فإن ألقت أحدهما ميتا والآخر حيا ثم مات فعليه في الميت الغرة وفي الحي
~~الدية لوجود سبب وجوب الغرة في الجنين الميت والدية في الجنين الحي فيستوي
~~فيه الجمع في الإتلاف والإفراد فيه فإن ماتت الأم من الضربة وخرج الجنين
~~بعد ذلك حيا ثم مات فعليه ديتان دية في الأم ودية في الجنين لوجود سبب
~~وجوبهما وهو قتل شخصين فإن خرج بعد موتها ميتا فعليه دية الأم ولا شيء عليه
~~في الجنين
# وقال الشافعي رحمه الله يجب عليه في الجنين الغرة
# وجه قوله إن أتلفهما جميعا فيؤاخذ بضمان كل واحد منهما كما لو خرج الجنين
~~ميتا ثم ماتت الأم
# ولنا أن القياس يأبى كون الجنين مضمونا أصلا PageV07P326 لما بينا من
~~احتمال عدم الحياة وازداد ههنا احتمال آخر وهو أنه يحتمل أنه مات بالضرب
~~ويحتمل أنه مات بموت الأم وإنما عرفنا الضمان فيه بالنص والنص ورد بالضمان
~~في حال مخصوصة وهي ما إذا خرج ميتا قبل موت الأم فسقط اعتبار أحد
~~الاحتمالين فيتعين الثاني في نفي وجوب الضمان في غير هذه الحالة
# هذا إذا كان الجنين حرا فأما إذا كان رقيقا فإن خرج ففيه نصف عشر قيمته
~~إن كان ذكرا وعشر قيمته إن كان أنثى
# وروي عن أبي يوسف أن في جنين الأمة ما نقص الأم
# وقال الشافعي رحمه الله فيه عشر قيمة الأم
# أما الكلام مع أبي يوسف رحمه الله فبناء على أصل ذكرناه فيما تقدم وهو أن
~~ضمان ms4680 الجناية الواردة على العبد ضمان النفس أم ضمان المال فعلى أصلهما ضمان
~~النفس حتى قالا إنه لا تزاد قيمته على دية الحر بل تنقص ههنا
# وكذا تتحمله العاقلة وعلى أصل أبي يوسف رحمه الله ضمانها ضمان المال حتى
~~قال تبلغ قيمته بالغة ما بلغت ولا تتحمله العاقلة فصار جنينها كجنين
~~البهيمة وهناك لا يجب إلا نقصان الأم
# كذا ههنا
# وأما الكلام مع الشافعي رحمه الله فبناء على أن الجنين معتبر بنفسه أم
~~بأمه وقد ذكرنا الدلائل على أنه معتبر بنفسه لا بأمه فيما تقدم والدليل
~~عليه أيضا أن ضمان جنين الحرة موروث عنه على فرائض الله عز وجل
# ولو كان معتبرا بأمه لسلم لها كما يسلم لها أرش عضوها
# وإذا ثبت أن الجنين معتبر بنفسه وأن الواجب فيه ضمان فهذا الاعتبار يوجب
~~أن يكون في جنين الأمة إذا كان رقيقا نصف عشر قيمته إن كان ذكرا وعشر قيمته
~~إن كان أنثى لأن الواجب في الجنين الحر خمسمائة ذكرا كان أو أنثى وهي نصف
~~عشر دية الذكر وعشر دية الأنثى والقيمة في الرقيق كالدية في الحر فيلزم أن
~~يكون في الجنين الرقيق نصف عشر قيمته إن كان ذكرا اعتبارا بالحر وعشر قيمته
~~إن كان أنثى اعتبارا بالحرة وإن خرج حيا ثم مات قيمته لما قلنا ( ( ( ذكرنا
~~) ) ) في الجنين الحر
# فإن ألقت جنينين ميتين أو جنينين حيين ثم ماتا ففي كل واحد منهما حالة
~~الاجتماع ما فيه حالة ( ( ( حال ) ) ) الانفراد لما ذكرنا في الجنين الحر
~~فإن ألقت أحدهما ميتا والآخر حيا ثم مات ففي كل واحد منهما ما هو ضمانه
~~حالة الانفراد لما مر فإن ماتت الأم من الضرب وخرج الجنين بعد ذلك حيا ثم
~~مات فعليه قيمتان قيمة في الأم وقيمة في الجنين
# وإن خرج الجنين ميتا بعد موت الأم فعليه في الأم القيمة ولا شيء عليه في
~~الجنين لما ذكرنا
# والأصل أن في كل موضع يجب في الجنين الحر الغرة ففي الرقيق نصف عشر قيمته
~~إن كان ذكرا وعشر قيمته ms4681 إن كان أنثى وكل موضع يجب في المضروبة إذا كانت حرة
~~الدية ففي الأمة القيمة وفي كل موضع لا يجب في الجنين هناك شيء لا يجب هنا
~~شيء أيضا لما ذكرنا في جانب الحر من غير تفاوت إلا أن الواجب في جنين الأمة
~~يكون في مال الضارب يؤخذ منه حالا ولا تتحمله العاقلة والواجب في جنين
~~الحرة يكون على العاقلة لأن تحمل العاقلة ( ( ( العاقل ) ) ) ثبت بخلاف
~~القياس بالنص والنص ورد بالتحمل في الغرة في جنين الحرة فبقي الحكم في جنين
~~الأمة على أصل القياس
# والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
#
# | كتاب الخنثى
# الكلام فيه يقع في مواضع في تفسير الخنثى وفي بيان ما يعرف به أنه ذكر أو
~~أنثى وفي بيان حكم الخنثى المشكل
# أما الأول فالخنثى من له آلة الرجال والنساء والشخص الواجد ( ( ( الواحد
~~) ) ) لا يكون ذكرا وأنثى حقيقة فإما أن يكون ذكرا وإما أن يكون أنثى
#
# | فصل وأما بيان ما يعرف به أنه ذكر أو أنثى
# فإنما يعرف ذلك بالعلامة وعلامة الذكورة بعد البلوغ نبات اللحية وإمكان
~~الوصول إلى النساء وعلامة الأنوثة في الكبر نهود ثديين كثديي المرأة ونزول
~~اللبن في ثدييه والحيض والحبل وإمكان الوصول إليه ( ( ( إليها ) ) ) من
~~فرجها لأن كل واحد مما ذكرنا يختص بالذكورة والأنوثة فكانت علامة صالحة
~~للفصل بين الذكر والأنثى
# وأما العلامة في حالة الصغر فالمبال لقوله عليه الصلاة والسلام الخنثى من
~~حيث يبول فإن كان يبول من مبال الذكور فهو ذكر وإن كان يبول من مبال النساء
~~فهو أنثى وإن كان يبول منهما جميعا يحكم السبق لأن سبق البول من أحدهما يدل
~~على أنه هو المخرج الأصلي وإن الخروج من الآخر بطريق الانحراف عنه
# وإن كان لا يسبق PageV07P327 أحدهما الآخر فتوقف أبو حنيفة رضي الله عنه
~~وقال هو خنثى مشكل
# وهذا من كمال فقه أبي حنيفة رضي الله عنه لأن التوقف عند عدم الدليل واجب
# وقال أبو يوسف ومحمد تحكم الكثرة لأنها في الدلالة على المخرج الأصلي
~~كالسبق فيجوز تحكيمه
# وجه ( ( ( ووجه ) ) ) قول ms4682 أبي حنيفة عليه الرحمة أن كثرة البول وقلته
~~لسعة المحل وضيقه فلا يصلح للفصل بين الذكورة والأنوثة بخلاف السبق
# وحكي أنه لما بلغ أبا حنيفة قول أبي يوسف في تحكيم الكثرة لم يرض به وقال
~~وهل ( ( ( هل ) ) ) رأيت حاكما يزن البول فإن استويا توقفا أيضا وقالا هو
~~خنثى مشكل والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | فصل وأما حكم الخنثى المشكل
# فله في الشرع أحكام حكم الختان وحكم الغسل بعد الموت وحكم الميراث ونحو
~~ذلك من الأحكام
# أما حكم الختان فلا يجوز للرجل أن يختنه لاحتمال أنه أنثى ولا يحل له
~~النظر إلى عورتها ولا يحل لامرأة أجنبية أن تختنه لاحتمال أنه رجل فلا يحل
~~لها النظر إلى عورته فيجب الاحتياط في ذلك وذلك أن يشتري له من ماله جارية
~~تختنه إن كان له مال لأنه إن كان أنثى فالأنثى تختن بالأنثى عند الحاجة وإن
~~كان ذكرا فتختنه أمته لأنه يباح لها النظر إلى فرج مولاها وإن لم يكن له
~~مال يشتري له الأمام من مال بين ( ( ( بيت ) ) ) المال جارية ختانة فإذا
~~ختنته باعها ورد ثمنها إلى بيت المال لأن الختان من سنة الإسلام وهذا من
~~مصالح المسلمين فيقام من بيت مالهم عند الحاجة والضرورة ثم تباع ويرد ثمنها
~~إلى بيت المال لاندفاع الحاجة والضرورة
# وقيل يزوجه الإمام امرأة ختانة لأنه إن كان ذكرا فللمرأة أن تختن زوجها
~~وإن كان أنثى فالمرأة تختن المرأة عند الحاجة
# وأما حكم غسله بعد الموت فلا يحل للرجل أن يغسله لاحتمال أن يكون أنثى
~~ولا يحل للمرأة أن تغسله لاحتمال أنه ذكر ولكنه ييمم كان الميمم رجلا أو
~~امرأة غير أنه إن كان ذا رحم محرم منه يممه من غير خرقة وإن كان أجنبيا
~~يممه بالخرقة ويكف بصره عن ذراعيه
# وأما حكم الوقوف في الصفوف في الصلاة فإنه يقف بعد صف الرجال والصبيان
~~قبل صف النساء احتياطا على ما ذكرنا في كتاب الصلاة
# وأما حكم إمامته في الصلاة أيضا فقد مر فلا يؤم الرجال لاحتمال أنه أنثى ms4683
~~ويؤم النساء
# وأما حكم وضع الجنائز على الترتيب فتقدم جنازته على جنازة النساء وتؤخر
~~عن جنازة الرجال والصبيان على ما مر في كتاب الصلاة لجواز أنه ذكر فيسلك
~~مسلك الاحتياط في ذلك كله وأما حكم الغنائم فلا يعطى سهما ولكن يرضخ له
~~كأنه امرأة لأن في استحقاق الزيادة شك ( ( ( شكا ) ) ) فلا يثبت بالشك وأما
~~حكم الميراث فقد اختلف العلماء فيه
# قال أصحابنا رحمهم الله يعطى له أقل الأنصباء وهو نصيب الأنثى إلا أن
~~يكون أسوأ أحواله أن يجعل ذكرا فحينئذ يجعل ذكرا حكما
# وبيان هذا في مسائل إذا مات رجل وترك ابنا معروفا وولدا خنثى فعند
~~أصحابنا رحمهم الله تعالى يقسم المال بينهم أثلاثا للابن المعروف الثلثان
~~وللخنثى الثلث ويجعل الخنثى ههنا أنثى كأنه ترك ابنا وبنتا
# ولو ترك ولدا خنثى وعصبة فالنصف للخنثى والباقي للعصبة
# ويجعل الخنثى أنثى كأنه ترك بنتا وعصبة
# ولو ترك أختا لأب وأم وخنثى لأب وعصبة فللأخت للأب والأم النصف ولو ( ( (
~~والخنثى ) ) ) الخنثى لأب السدس تكملة الثلثين والباقي للعصبة ويجعل الخنثى
~~أيضا ههنا أنثى كأنه ترك أختا لأب وأم وأختا لأب وعصبة فإن تركت زوجا وأختا
~~لأب وأم وخنثى لأب فللزوج النصف وللأخت للأب والأم النصف ولا شيء للخنثى
# ويجعل ههنا ذكرا لأن هذا أسوأ أحواله لأنا لو جعلناه أنثى لأصاب السدس
~~وتعول الفريضة ولو جعلناه ذكرا لا يصيب شيئا كأنها تركت زوجا وأختا لأب وأم
~~وأخا لأب
# وهذا الذي ذكرنا قول أصحابنا رحمهم الله تعالى
# وقال الشعبي رحمه الله يعطي نصف ميراث الذكر ونصف ميراث الأنثى لأنه
~~يحتمل أن يكون ذكرا ويحتمل أن يكون أنثى فيعطى له نصف ميراث الرجال ونصف
~~ميراث النساء
# والصحيح قول أصحابنا رحمهم الله تعالى لأن الأقل ثابت بيقين وفي الأكثر
~~شك لأنه إن كان ذكرا فله الأكثر وإن كان أنثى فلها الأقل فكان استحقاق
~~الأقل ثابتا بيقين وفي استحقاق الأكثر شك فلا يثبت الاستحقاق مع الشك على
~~الأصل المعهود في غير الثابت بيقين أنه لا يثبت بالشك ولأن سبب ms4684 استحقاق كل
~~المال ثابت للابن المعروف وهو ذكر فيه وإنما ينتقص حقه بمزاحمة الآخر
# فإذا احتمل أنه ذكر واحتمل أنه أنثى وقع الشك في سقوط حقه عن الزيادة على
~~الثلث فلا يسقط بالشك على الأصل المعهود في PageV07P328 الثابت بيقين أنه
~~لا يسقط بالشك
# واختلف أبو يوسف ومحمد رحمهما الله في تفسير قول الشعبي رحمه الله
~~وتخريجه فيما إذا ترك ابنا معروفا وولدا خنثى
# فقال أبو يوسف على قياس قوله يقسم المال على سبعة أربعة أسهم منها للابن
~~المعروف وثلاثة للخنثى
# وقال محمد رحمه الله تعالى
# على قياس قوله يقسم المال على اثني عشر سهما سبعة منها للابن المعروف
~~وخمسة للخنثى
# وجه تفسير محمد وتخريجه لقول الشعبي إن للخنثى في حال سهما وهو أن يكون
~~ذكرا وللابن المعروف سهم وله في حال ثلثا سهم وهو أن يكون أنثى وللابن
~~المعروف سهم وثلث سهم فيعطي نصف ما يستحقه في حالين لأنه لا يستحق على حالة
~~واحدة من الذكورة والأنوثة لاستحالة أن يكون الشخص الواحد ذكرا وأنثى وليست
~~إحدى الحالتين أولى من الأخرى فيعطى نصف ما يستحقه في الحالين ( ( (
~~الحالتين ) ) ) وهو خمسة أسداس سهم وانكسر الحساب بالأسداس فيصير كل سهم
~~ستة فيصير جميع المال اثني عشر سهما
# للخنثى منها خمسة وللابن المعروف سبعة
# أو يقال إذا جعلنا جميع المال اثني عشر سهما فالخنثى يستحق في حال ستة من
~~اثني عشر وهي أن يكون ذكرا وفي حال أربعة من اثني عشر وهي أن يكون أنثى
~~فالأربعة ثابتة بيقين وسهمان يثبتان في حال ولا يثبتان في حال وليست إحدى
~~الحالتين أولى من الأخرى فينصف وذلك سهم فذلك خمسة أسهم للخنثى
# وأما الابن المعروف فالستة من الاثني عشر ثابتة بيقين وسهمان يثبتان في
~~حال ولا يثبتان في حال فينصف وذلك سهم فذلك سبعة أسهم للابن المعروف والله
~~سبحانه وتعالى أعلم
# وجه قول أبي يوسف وتخريجه لقول الشعبي أنه يحتمل أن يكون ذكرا ويحتمل أن
~~يكون أنثى فإن كان ذكرا فله نصيب ابن وهو سهم وللابن المعروف ms4685 سهم وإن كان
~~أنثى فله نصيب بنت وهو نصف سهم وللابن المعروف سهم فله في حال سهم تام وفي
~~حال نصف سهم وإنما يستحق على حالة واحدة وليست إحداهما بأولى من الأخرى
~~فيعطي نصف ما يستحقه في حالين ( ( ( حالتين ) ) ) وذلك ثلاثة أرباع سهم
~~وللابن المعروف سهم تام فيكون الميراث بينهما على سبعة أسهم للابن المعروف
~~أربعة وللخنثى ثلاثة
# والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
# ووجدت في شرح مسائل المجرد المنسوب إلى الإمام إسماعيل بن عبدالله
~~البيهقي رضي الله عنه الذي اختصر المبسوط والجامعين والزيادات في مجلدة
~~واحدة وشرحه بكتاب لقبه الشامل بابا في الخنثى فأحببت أن ألحقه بهذا الفصل
~~وهو ليس من أصل الشيخ وهو باب الخنثى
# قال ابن عباس رضي الله تعالى عنهما عن رسول الله صلى الله عليه وسلم يورث
~~الخنثى من حيث يبول وهو مذهبنا
# الخنثى المشكل معتبر بالنساء في حق بعض الأحكام إذا كان الاحتياط في
~~الإلحاق بهن وبالرجال إذا كان الاحتياط فيه فحكمه في الصلاة حكم المرأة في
~~القعود والستر وفي الوقوف بجنب الرجال في إفساد صلاة الرجل ويقوم خلف
~~الرجال وقدام النساء ولا يلبس الحرير إلحاقا بالرجال وفي القصاص فيما دون
~~النفس مثل المرأة
# ولو مات يمم بالصعيد ولا يغسله رجل ولا امرأة ويسجى قبره ويدخل قبره ذو
~~رحم محرم منه فإن قلبه ( ( ( قبله ) ) ) رجل بشهوة لم يتزوج بأمه
# ولو زوجه أبوه امرأة يؤجل كالعنين سنة ولا حد على قاذفه اعتبارا بالمجبوب
~~والرتقاء وفي الكل يعتبر الاحتياط
# ولو قال كل عبد لي حر وقال كل أمة لم يعتق الخنثى المشكل لأن الملك ثابت
~~فلا يزول بالشك
# ولو قال القولين جميعا عتق لما عرف
# وقوله أنا ذكر أو أنثى لا يقبل لأنه متهم ويشتري امرأة بأن يشترى له أمة
~~من ماله للخدمة فإن لم يكن له مال فمن بيت المال لأنه من مصالح أهل الإسلام
# مات وأقام رجل البينة أنها كانت امرأته وكانت تبول من مبال النساء وامرأة
~~أنه كان زوجها وكان يبول من مبال الرجال ms4686 لم يقض لأحدهما إلا إن ذكرت إحدى
~~البينتين وقتا أقدم فيقضى له وفي حبسه في الدعاوي ولا يفرض له في الديوان
~~لأنه حق الرجل المقاتل فإن شهد القتال يرضخ له لأن الرضخ نوع إعانة وإن أسر
~~لم يقتل ولا يدخل في قسامة ولا تؤخذ منه الجزية لأن هذا من أحكام الرجال
# أوصى رجل لما في بطن فلانة بألف درهم إن كان غلاما وبخمسمائة إن كانت
~~جارية وكان مشكلا لم يزد على خمسمائة عند أبي حنيفة عليه الرحمة وعندهما
~~رحمهما الله له نصف الألف والخمسمائة
# قال وخروج اللحية دليل أنه رجل والثدي على مثال ثدي المرأة مع عدم اللحية
~~والحيض دليل كونه امرأة
# زوج خنثى PageV07P329 من خنثى مشكلان على أن أحدهما رجل والآخر امرأة صح
~~الوقف في النكاح حتى تتبين فإن ماتا قبل البيان لم يتوارثا لما مر
# شهد شهود على خنثى أنه غلام وشهود أنه جارية والمطلوب ميراث قضيت بشهادة
~~الغلام لأنها أكثر إثباتا فإن كان المدعى مهرا قضيت بكونها جارية وإن كان
~~المقيم لا يطلب شيئا لم أسمع ( ( ( تسمع ) ) ) البينة
# والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | كتاب الوصايا
# الكلام في هذا الكتاب يقع في مواضع في بيان جواز الوصية وفي بيان ركن
~~الوصية وفي بيان معنى الوصية وفي بيان شرائط ركن الوصية وفي بيان صفة عقد
~~الوصية وفي بيان حكم الوصية وفي بيان ما تبطل به الوصية
# أما الأول فالقياس يأبى جواز الوصية لأنها تمليك مضاف إلى ما بعد الموت
~~والموت مزيل للملك فتقع الإضافة إلى زمان زوال الملك فلا يتصور وقوعه
~~تمليكا فلا يصح إلا أنهم استحسنوا جوازها بالكتاب العزيز والسنة الكريمة
~~والإجماع
# أما الكتاب العزيز فقوله تبارك وتعالى في آية المواريث @QB@ يوصيكم الله
~~في أولادكم @QE@ إلى قوله جلت عظمته @QB@ من بعد وصية يوصي بها أو دين @QE@
~~ويوصي بها أو دين ويوصين بها أو دين وتوصون بها أو دين
# شرع الميراث مرتبا على الوصية فدل أن الوصية جائزة وقوله سبحانه وتعالى
~~@QB@ يا أيها الذين آمنوا شهادة بينكم إذا حضر أحدكم ms4687 الموت حين الوصية
~~اثنان ذوا عدل منكم أو آخران من غيركم إن أنتم ضربتم في الأرض @QE@ ندبنا
~~سبحانه وتعالى إلى الإشهاد على حال الوصية فدل أنها مشروعة
# وأما السنة فما روي أن سعد بن أبي وقاص رضي الله عنه وهو سعد بن مالك كان
~~مريضا فعاده رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال يا رسول الله أوصي بجميع
~~مالي فقال لا
# فقال بثلثي مالي قال لا
# قال فبنصف مالي قال لا
# قال فبثلث مالي فقال عليه الصلاة ( ( ( السلام ) ) ) والسلام الثلث
~~والثلث كثير
# إنك إن تدع ورثتك أغنياء خير من أن تدعهم عالة يتكففون الناس وروي فقراء
~~يتكففون الناس فقد جوز رسول الله صلى الله عليه وسلم الوصية بالثلث
# وروي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال إن الله تبارك وتعالى تصدق عليكم
~~بثلث أموالكم في آخر أعماركم زيادة على أعمالكم فضعوه حيث شئتم أخبر عليه
~~الصلاة والسلام أن الله تبارك وتعالى جعلنا أخص بثلث أموالنا في آخر
~~أعمارنا لنكتسب ( ( ( لنكسب ) ) ) به زيادة في أعمالنا
# والوصية تصرف في ثلث المال في آخر العمر زيادة في العمل فكانت مشروعة
# وأما الإجماع فإن الأمة من لدن رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى يومنا
~~هذا يوصون من غير إنكار من أحد فيكون إجماعا من الأمة على ذلك والقياس يترك
~~بالكتاب العزيز والسنة الكريمة والإجماع مع ما أن ضربا من القياس يقتضي
~~الجواز وهو أن الإنسان يحتاج إلى أن يكون ختم عمله بالقربة زيادة على القرب
~~السابقة على ما نطق به الحديث أو تداركا لما فرط في حياته وذلك بالوصية
# وهذه العقود ما شرعت إلا لحوائج العباد فإذا مست حاجتهم إلى الوصية وجب
~~القول بجوازها
# وبه تبين أن ملك الإنسان لا يزول بموته فيما يحتاج إليه ألا يرى أنه بقي
~~في قدر جهازه من الكفن والدفن وبقي في قدر الدين الذي هو مطالب به من جهة
~~العباد لحاجة إلى ذلك كذلك ههنا
# وبعض الناس يقول الوصية واجبة لما روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال ms4688
~~لا يحل لرجل يؤمن بالله واليوم الآخر له مال يريد أن يوصي فيه يبيت ليلتين
~~إلا ووصيته عند رأسه وفي نفس الحديث ما ينفي الوجوب لأن فيه تحريم ترك
~~الإيصاء عند إرادة الإيصاء
# والواجب لا يقف وجوبه على إرادة من عليه كسائر الواجبات أو يحمل الحديث
~~بما عليه من الفرائض والواجبات كالحج والزكاة والكفارات والوصية بها واجبة
~~عندنا على أنه من أخبار الآحاد ورد فيها ( ( ( فيما ) ) ) تعم به البلوى
~~وأنه دليل على عدم الثبوت فلا يقبل وقيل إنها كانت واجبة في الابتداء
~~للوالدين والأقربين المسلمين لقول الله تبارك وتعالى @QB@ كتب عليكم إذا
~~حضر أحدكم الموت إن ترك خيرا الوصية للوالدين والأقربين بالمعروف حقا على
~~المتقين @QE@ ثم نسخت
# واختلف في الناسخ قال بعضهم نسخها الحديث وهو ما روي عن أبي قلابة رضي
~~الله عنه أنه عليه PageV07P330 الصلاة والسلام قال لا وصية لوارث والكتاب
~~العزيز قد ينسخ بالسنة
# فإن قيل إنما ينسخ الكتاب عندكم بالسنة المتواترة وهذا من الآحاد
# فالجواب أن هذا الحديث متواتر غير أن التواتر ضربان تواتر من حيث الرواية
~~وهو أن يرويه جماعة لا يتصور تواطؤهم على الكذب وتواتر من حيث ظهور العمل
~~به قرنا فقرنا من غير ظهور المنع والنكير عليهم في العمل به إلا أنهم ما
~~رووه على التواتر لأن ظهور العمل به أغناهم عن روايته وقد ظهر العمل بهذا
~~مع ظهور القول أيضا من الأئمة بالفتوى به بلا تنازع منهم
# ومثله يوجب العمل قطعا فيجوز نسخ الكتاب العزيز به كما يجوز بالمتواتر في
~~الرواية إلا أنهما يفترقان من وجه وهو أن جاحد المتواتر في الرواية يكفر
~~وجاحد المتواتر في ظهور العمل لا يكفر لمعنى عرف في أصول الفقه
# وقال بعض العلماء نسختها آية المواريث وفي الحديث ما يدل عليه فإنه عليه
~~الصلاة والسلام قال إن الله تبارك وتعالى أعطى كل ذي حق حقه فلا وصية لوارث
# وقوله كل ذي حق حقه أي كل حقه
# فقد أشار عليه الصلاة والسلام إلى أن الميراث الذي أعطى للوارث كل ms4689 حقه
~~فيدل على ارتفاع الوصية وتحول حقه من الوصية إلى الميراث وإذا تحول فلا
~~يبقى له حق في الوصية كالقبلة لما تحولت من بيت المقدس إلى الكعبة لم يبق
~~ببيت المقدس قبلة وكالدين إذا تحول من ذمة إلى ذمة لا يبقى في الذمة الأولى
~~وكما في الحوالة الحقيقية
# وقال بعضهم الوصية بقيت واجبة للوالدين والأقربين غير الوارثين بسبب
~~الكفر والرق والآية وإن كانت عامة في المخرج لكن خص منها الوالدان
~~والأقربون الوارثون بالحديث وهو قوله عليه الصلاة والسلام لا وصية لوارث
~~فكان الحديث مخصصا لعموم الكتاب لا ناسخا والحمل على التخصيص أولى من الحمل
~~على النسخ إلا أن عامة أهل التأويل قالوا إن الوصية في الابتداء كانت فريضة
~~للوالدين والأقربين المسلمين ثم نسخت بحديث أبي قلابة
# وقال بعضهم إن كان عليه حج أو زكاة أو كفارة أو غير ذلك من الواجبات
~~فالوصية بذلك واجبة وإن لم يكن فهي غير واجبة بل جائزة وبه أخذ الفقيه أبو
~~الليث
# وأما الكلام في الاستحباب فقد قالوا إن كان ماله قليلا وله ورثة فقراء
~~فالأفضل أن لا يوصى لقوله عليه الصلاة والسلام في حديث سعد رضي الله عنه
~~إنك إن تركت ورثتك أغنياء خير لك من أن تدعهم عالة يتكففون الناس
# ولأن الوصية في هذه الحالة تكون صلة بالأجانب والترك يكون صلة بالأقارب
~~فكان أولى
# وإن كان ماله كثيرا فإن كانت ورثته فقراء فالأفضل أن يوصي بما دون الثلث
~~ويترك المال لورثته لأن غنية الورثة تحصل بما زاد على الثلث إذا كان المال
~~كثيرا ولا تحصل عند قلته والوصية بالخمس أفضل من الوصية بالربع والوصية
~~بالربع أفضل من الوصية بالثلث لما روي عن سيدنا علي رضي الله عنه أنه قال
~~لأن أوصى بالخمس أحب إلي من أن أوصي بالربع ولأن أوصي بالربع أحب إلي من أن
~~أوصي بالثلث ومن أوصى بالثلث لم يترك شيئا أي لم يترك من حقه شيئا لورثته
~~لأن الثلث حقه فإذا أوصى بالثلث فلم يترك من حقه شيئا لهم
# وروي ms4690 عن سيدنا أبي بكر وسيدنا عمر وسيدنا عثمان رضي الله عنهم أنهم قالوا
~~الخمس اقتصاد والربع جهد والثلث حيف
# وإن كان ورثته أغنياء فالأفضل الوصية بالثلث ثم الوصية بالثلث لأقاربه
~~الذين لا يرثون أفضل من الوصية به للأجانب والوصية للقريب المعادي أفضل من
~~الوصية للقريب الموالى لأن الصدقة على المعادي تكون أقرب إلى الإخلاص وأبعد
~~عن الرياء
# ونظيره ( ( ( ونظير ) ) ) قوله عليه الصلاة والسلام لذلك الذي اشترى عبدا
~~فأعتقه فإن شكرك فهو خير له وشر لك
# وإن كفرك فهو شر له وخير لك ولأن الوصية للمعادي سبب لزوال العداوة
~~وصيانة للقرابة عن القطيعة فكانت أولى
# هذا إذا استوى الفريقان في الفضل والدين والحاجة وأحدهما معادي
# فأما إذا كان الموالي منهما أعفهما وأصلحهما وأحوجهما فالوصية له أفضل
~~لأن الوصية له تقع إعانة على طاعة الله تبارك وتعالى
#
# | فصل وأما ركن الوصية
# فقد اختلف فيه
# وقال ( ( ( قال ) ) ) أصحابنا الثلاثة رحمهم الله هو الإيجاب والقبول
~~الإيجاب من الموصي والقبول من الموصى له فما لم يوجدا جميعا لا يتم الركن
~~وإن شئت قلت ركن الوصية الإيجاب من الموصي وعدم الرد من الموصى له وهو أن
~~يقع اليأس عن رده وهذا أسهل لتخريج المسائل على ما نذكر
# وقال زفر رحمه الله الركن هو PageV07P331 الإيجاب من الموصي فقط وجه قول
~~زفر أن ملك الموصى له بمنزلة ملك الوارث لأن كل واحد من الملكين ينتقل
~~بالموت ثم ملك الوارث لا يفتقر إلى قبوله وكذا ملك الموصى له
# ولنا قوله تبارك وتعالى @QB@ وأن ليس للإنسان إلا ما سعى @QE@ فظاهره أن
~~لا يكون للإنسان شيء بدون سعيه فلو ثبت الملك للموصى له من غير قبول لثبت
~~من غير سعيه
# وهذا منفى إلا ما خص بدليل
# ولأن القول بثبوت الملك له من غير قبوله يؤدي إلى الإضرار به من وجهين
~~أحدهما أنه يلحقه ضرر المنة ولهذا توقف ثبوت الملك للموهوب له على قبوله
~~دفعا لضرر المنة
# والثاني أن الموصى به قد يكون شيئا يتضرر به الموصى له كالعبد الأعمى
~~والزمن والمقعد ms4691 ونحو ذلك وإلى هذا أشار في الأصل فقال أرأيت ( ( ( أريت ) )
~~) لو أوصى بعبيد عميان أيجب عليه القبول شاء أو أبى وتلحقه نفقتهم من غير
~~أن يكون له منهم نفع فلو لزمه الملك من غير قبوله للحقه الضرر من غير
~~إلتزامه وإلزام من له ولاية الإلزام إذا ليس للموصي ولاية إلزام الضرر فلا
~~يلزمه بخلاف ملك الوارث لأن اللزوم هناك بالزام من له ولاية الإلزام وهو
~~الله تبارك وتعالى فلم يقف على القبول كسائر الأحكام التي تلزم بالزام
~~الشرع ابتداء
# وعلى هذا يخرج ما إذا كان الموصى له أنه لا يعتق عليه ما لم يقبل أو يموت
~~( ( ( يمت ) ) ) من غير قبول لأنه لا عتق بدون الملك ولا ملك بدون القبول
~~أو بدون عدم الرد ووقوع اليأس عنه ولم يوجد القبول منه ولا وقع اليأس عن
~~الرد ما دام حيا فلا يعتق
# ولو مات الموصي ثم مات الموصى له قبل القبول صار الموصى به ملكا لورثة
~~الموصى له استحسانا والقياس أن تبطل الوصية ويكون لورثته الخيار إن شاؤوا
~~قبلوا وإن شاؤوا ردوا
# وجه القياس الأول أن القبول أحد ركني العقد وقد فات بالموت فيبطل الركن
~~الآخر كما إذا أوجب البيع ثم مات المشتري قبل القبول أو أوجب الهبة ثم مات
~~الموهوب له قبل القبول أنه يبطل الإيجاب لما قلنا
# كذا هذا
# وجه القياس الثاني أن الموصى له في حياته كان له القبول والرد فإذا مات
~~تقوم ورثته مقامه
# وجه الاستحسان أن أحد الركنين من جانب الموصى له هو عدم الرد منه وذلك
~~بوقوع اليأس على الرد منه وقد حصل ذلك بموته فتم الركن
# وأما على عبارة القبول فنقول إن القبول من الموصى له لا يشترط لعينه بل
~~لوقوع اليأس عن الرد وقد حصل ذلك بموت الموصى له
# وعلى هذا يخرج ما إذا أوصى له بجاريته التي ولدت من الموصى له بالنكاح
~~أنها لا تصير أم ولد له ما لم يقبل الوصية أو يموت قبل القبول فإذا مات
~~صارت أم ولد له لأنه ms4692 ملك جارية قد ولدت منه بالنكاح فتصير أم ولد له وينفسخ
~~النكاح وإن لم يعلم الموصى له بالوصية حتى مات أو علم ولم يقبل حتى مات فهو
~~على القياس والاستحسان اللذين ذكرنا
# ولو كان حيا ولم يعلم بالوصية وهو يطؤها بالنكاح حتى ولدت أولادا ثم علم
~~بالوصية فهو بالخيار إن شاء قبل الوصية فكانت الجارية أم ولد له وأولادها
~~أحرار إن كانوا يخرجون من الثلث وإن شاء لم يقبل فلا تكون الجارية أم ولد
~~له لأن قبوله شرط
# فإن قبل فقد صارت الجارية أم ولد له لأنه ملكها بالقبول ومن استولد جارية
~~غيره بالنكاح ثم ملكها تصير أم ولد له وأولادها أحرار إن كانوا يخرجون من
~~الثلث لأن عند القبول يثبت الملك من وقت موت الموصي فتبين أن الملك ثبت له
~~في الجارية من ذلك الوقت كما في البيع بشرط الخيار أن عند الإجازة يثبت
~~الحكم وهو الملك من وقت البيع
# كذا ههنا وإذا ثبت الملك من وقت موت الموصى يحكم بفساد النكاح من ذلك
~~الوقت فتبين أن الأولاد ولدوا على فراش ملك اليمين فدخلوا تحت الوصية
~~فيملكهم بالقبول فيعتقون إذا كانوا يخرجون من الثلث وإن لم يقبل الوصية
~~كانت الجارية ملكا لورثة الموصي والأولاد أرقاء لأن الولد يتبع الأم في
~~الرق والحرية
# ولو أوصى بالثلث لرجلين ومات الموصى فرد أحدهما وقبل الآخر الوصية كان
~~للآخر حصته من الوصية لأنه أضاف الثلث إليهما وقد صحت الإضافة فانصرف إلى
~~كل واحد منهما نصف الثلث فإذا رد أحدهما الوصية ارتد في نصفه وبقي النصف
~~الآخر لصاحبه الذي قبل كمن أقر بألف لرجلين فرد أحدهما إقراره ارتد في
~~نصيبه خاصة وكان للآخر نصف الإقرار كذا ههنا
# بخلاف ما إذا أوصى بالثلث لهذا والثلث لهذا فرد أحدهما وقبل الآخر إن كل
~~الثلث للذي قبل إلا أنه إذا قبل صاحبه يقسم الثلث بينهما لضرورة المزاحمة
~~إذ ليس أحدهما بأولى من الآخر فإذا رد أحدهما زالت المزاحمة فكان جميع
~~الثلث له وإذا ثبت أن القبول ركن ms4693 في عقد الوصية PageV07P332 فوقت القبول ما
~~بعد موت الموصي ولا حكم للقبول والرد قبل موته حتى لو رد قبل الموت ثم قبل
~~بعده صح قبوله لأن الوصية إيجاب الملك بعد الموت والقبول أو الرد يعتبر كذا
~~الإيجاب لأنه جواب والجواب لا يكون إلا بعد تقدم السؤال
# ونظيره إذا قال لامرأته إذا جاء غد فأنت طالق على ألف درهم أنه إنما
~~يعتبر القبول أو الرد إذا جاء غد كذا هذا فإذا كان التصرف يقع إيجابا بعد
~~الموت يعتبر القبول بعده
# والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | فصل وأما بيان معنى الوصية
# فالوصية اسم لما أوجبه الموصي في ماله بعد موته وبه تنفصل عن البيع
~~والإجارة والهبة لأن شيئا من ذلك لا يحتمل الإيجاب بعد الموت ألا ترى أنه
~~لو أوجبها بعد الموت بطل
# وذكر الكرخي عليه الرحمة في حد الوصية ما أوجبه الموصي في ماله تطوعا بعد
~~موته أو في مرضه الذي مات فيه فقوله ما أوجبه الموصى في ماله تطوعا بعد
~~موته لا يشمل جميع أفراد الوصايا فإنه لا يتناول الوصية بالقرب الواجبة
~~التي تسقط بالموت من غير وصية كالحج والزكاة والكفارات ونحوها فلم يكن الحد
~~جامعا
# وقوله أو في مرضه حد مقسم وأنه فاسد
# وكذا تبرع الإنسان بماله في مرضه الذي مات فيه من الإعتاق والهبة
~~والمحاباة والكفالة وضمان الدرك لا يكون وصية حقيقة لأن حكم هذه التصرفات
~~منجز نافذ في الحال قبل الموت وحكم الوصية يتأخر إلى ما بعد الموت فلم تكن
~~هذه التصرفات من المريض وصية حقيقة إلا أنها تعتبر بالوصايا في حق اعتبار
~~الثلث فإما أن تكون وصية حقيقة فلا
# وعلى هذا يخرج ما إذا أوصى بثلث ماله أو ربعه وقد ذكر قدرا من ماله مشاعا
~~أو معينا إن قدر ما يستحقه الموصى له من مال هو ماله الذي عند الموت لا ما
~~كان عند الوصية حتى لو أوصى بثلث ماله وماله يوم أوصى ثلاثة آلاف ويوم مات
~~ثلثمائة لا يستحق الموصى له إلا مائة ولو لم يكن ms4694 له مال يوم أوصى ثم اكتسب
~~مالا ثم مات فله ثلث المال يوم مات ولو كان له مال يوم أوصى فمات وليس له
~~مال بطلت وصيته وإنما كان كذلك لما ذكرنا أن الوصية تمليك مضاف إلى وقت
~~الموت فيستحق الموصى له ما كان على ملك الموصي عند موته ويصير المضاف إلى
~~الوقت كالمنجز عنده كأنه قال عند الموت لفلان ثلث مالي فيعتبر ما يملكه في
~~ذلك الوقت لا ما قبله
# وذكر ابن سماعة في نوادره عن أبي يوسف رحمه الله تعالى فقال إذا أوصى رجل
~~فقال لفلان شاة من غنمي أو نخلة من نخلي أو جارية من جواري ولم يقل من غنمي
~~هذه ولا من جواري هؤلاء ولا من نخلي هذه فإن الوصية في هذا تقع يوم موت
~~الموصي ولا تقع يوم أوصى حتى لو ماتت غنمه تلك أو باعها فاشترى مكانها أخرى
~~أو ماتت جواريه فاشترى غيرهن أو باع النخل واشترى غيرها فإن للموصى له نخلة
~~من نخله يوم يموت وليس للورثة أن يعطوه غير ذلك لما بينا أن الوصية عقد
~~مضاف إلى الموت فكأنه قال في تلك الحالة لفلان شاة من غنمي فيستحق شاة من
~~الموجود دون ما قبله قال فإن ولدت الغنم قبل أن يموت الموصي أو ولدت
~~الجواري قبل موته فلحقت الأولاد الأمهات ثم مات الموصي فإن للورثة أن يعطوه
~~إن شاؤوا من الأمهات وإن شاؤوا من الأولاد لأن الاسم يتناول الكل عند الموت
~~فكان المستفاد بالولادة كالمستفاد بالشراء
# قال فإن اختار الورثة أن يعطوه شاة من غنمه ولها ولد قد ولدته بعد موت
~~الموصي فإن ولدها يتبعها وكذلك صوفها ولبنها لأن الوصية وإن تعلقت بشاة غير
~~معينة لكن التعيين من الورثة يكون بيانا أن الشاة المعينة هي من الموصى بها
~~كأن الوصية وقعت بهذه المعينة ابتداء فما حدث من نماتها ( ( ( نمائها ) ) )
~~بعد الموت يكون للموصى له
# قال فأما ما ولدت قبل موت الموصى فلا يستحقه الموصى له لأن الوصية
~~اعتبارها عند الموت فالحادث قبل الموت ms4695 يحدث على ملك الورثة
# وكذلك الصوف المنفصل واللبن المنفصل واللبن المنفصل قبل الموت لما قلنا
~~فأما إن كان متصلا بها فهو للموصى له وإن حدث قبل الموت لأنه لا ينفرد عنها
~~بالتمليك
# قال ولو استهلكت الورثة لبن الشاة أو صوفها وقد حدث بعد الموت فعليهم
~~ضمانه لأن الموصى له ملكه بملك الأصل فيكون مضمونا بالإتلاف
# قال ولو قال أوصيت له بشاة من غنمي هذه أو بجارية من جواري هؤلاء أو قال
~~قد أوصيت له بإحدى جاريتي هاتين فهذا على هذه الغنم وهؤلاء الجواري لأنه
~~عين الموصى به وهو الشاة من الغنم المشار إليها حتى لو ماتت الغنم أو باعها
~~بطلت الوصية كما لو قال أوصيت بهذه الشاة أو بهذه الجارية فهلكت
# ولو ولدت الغنم أو الجواري في حال PageV07P333 حياة الموصى ثم أراد
~~الورثة أن يعطوه من الأولاد ليس لهم ذلك لأن الوصية تعلقت بعين مشار إليها
~~وإن لم يثبت الملك فيها ينزل في غيرها فإن دفع الورثة إليه جارية من
~~الجواري لم يستحق ما ولدت قبل الموت لأن الوصية لم تكن وجبت فيها لأن الملك
~~في الوصية إنما ينتقل ( ( ( ينقل ) ) ) بالموت فما حدث قبل الموت يحدث على
~~ملك الميت فيكون للورثة وما ولدت بعد الموت فهو للموصى له لأنه ملكها
~~بالموت فحدث الولد على ملكه
# قال فإن ماتت الأمهات كلها إلا واحدة تعينت الوصية فيها لأنه لم يبق من
~~يزاحمها في تعلق الوصية فتعينت ضرورة انتفاء المزاحم فإن ماتت الأمهات كلها
~~وقد بقي لها أولاد حدثت بعد الموت أو أحرق النخل وبقي لها ثمر حدث بعد
~~الموت فعلى الورثة أن يدفعوا إليه ولد جارية وثمرة نخلة لأن الوصية كانت
~~متعلقة بها فيظهر الاستحقاق في الولد الحادث بعده فإذا هلكت الأم بقي الحق
~~في الولد على حاله ولا يظهر فيما حدث قبل الموت
# والله سبحانه وتعالى أعلم
#
# | فصل وأما شرائط الركن
# فبعضها يرجع إلى نفس الركن وبعضها يرجع إلى الموصي وبعضها يرجع إلى
~~الموصى له وبعضها يرجع إلى الموصى به
# أما ms4696 الذي يرجع إلى نفس الركن فهو أن يكون القبول موافقا للإيجاب فإن خالف
~~الإيجاب لم يصح القبول لأنه إذا خالفه لم يرتبط فبقي الإيجاب بلا قبول فلا
~~يتم الركن
# وبيان ذلك إذا قال لرجلين أوصيت بهذه الجارية لكما فقبل أحدهما بعد موت
~~الموصي ورد الآخر لم يصح القبول لأنه أوصى لهما جميعا فكان وصية لكل واحد
~~منهما بنصف الجارية وكانت الجارية بينهما لو قبلا فإذا رد أحدهما لم يوجد
~~الشرط وهو قبولهما جميعا فبطلت الوصية
# ولو أوصى بها لإنسان ثم أوصى بها لآخر فقبل أحدهما الوصية بعد موت الموصي
~~ورد الآخر فالنصف للموصى له والنصف لورثة الموصي لأنه أوصى لكل واحد منهما
~~على حياله فلا يشترط اجتماعهما في القبول فإذا رد أحدهما بعد موت الموصي لم
~~يتم الركن في حقه بل بطل الإيجاب في حقه فعاد نصيبه إلى ورثة الموصي فصح
~~القبول من الآخر فاستحق نصف الوصية كالشفيعين إذا سلم أحدهما الشفعة بعد
~~قضاء القاضي بالشفعة أن ذلك النصف يكون للمشتري ولا يكون للشفيع الآخر
# وأما الذي يرجع إلى الموصي فأنواع منها أن يكون من أهل التبرع في الوصية
~~بالمال وما يتعلق به لأن الوصية بذلك تبرع بإيجابه بعد موته فلا بد من
~~أهلية التبرع فلا تصح من الصبي والمجنون لأنهما ليسا من أهل التبرع لكونه
~~من التصرفات الضارة المحضة إذ لا يقابله عرض ( ( ( عوض ) ) ) دنيوي
# وهذا عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله في أحد قوليه وصية الصبي العاقل في القرب صحيحة
# واحتج بما روي أن سيدنا عمر رضي الله عنه أجاز وصية غلام يافع وهو الذي
~~قرب إدراكه ولأن في وصيته نظرا له لأنه يثاب عليه ولو لم يوصي ( ( ( يوص )
~~) ) لزال ملكه إلى الوارث من غير ثواب
# لأنه يزول عنه جبرا شاء أو أبى فكان هذا تصرفا نافعا في حقه فأشبه صلاة
~~التطوع وصوم التطوع
# والجواب أما إجازة سيدنا عمر رضي الله عنه فيحتمل أن وصية ذلك الصبي كانت
~~لتجهيزه وتكفينه ودفنه ووصية الصبي في مثله جائزة عندنا لأنه يثبت ms4697 من غير
~~وصية
# وأما قوله يحصل له عوض وهو الثواب فمسلم لكنه ليس بعوض دنيوي فلا يملكه
~~الصبي كالصدقة مع ما أن هذا في حد التعارض لأنه كما يثاب على الوصية يثاب
~~على الترك للوارث بل هو أولى في بعض الأموال لما بينا فيما تقدم وسواء مات
~~قبل الإدراك وبعده لأنها وقعت باطلة فلا تنقلب إلى الجواز بالإدراك إلا
~~بالاستئناف وسواء كان الصبي مأذونا في التجارة أو محجورا لأن الوصية ليست
~~من باب التجارة إذ التجارة معاوضة المال بالمال
# ولو أضاف الوصية إلى ما بعد الإدراك بأن قال إذا أدركت ثم مت فثلث مالي
~~لفلان لم يصح لأن عبارته لم تقع صحيحة فلا تعتبر في إيجاب الحكم بعد الموت
~~ولا تصح وصية العبد المأذون والمكاتب لأنهما ليسا من أهل التبرع
# ولو أوصيا ثم أعتقا وملكا مالا ثم ماتا لم تجز لوقوعها باطلة من الابتداء
# ولو أضاف أحدهما الوصية إلى ما بعد العتق بأن قال إذا أعتقت ثم مت فثلث
~~مالي لفلان صح فرقا بين العبد والصبي
# ووجه الفرق أن عبارة الصبي فيما يتضرر به ملحقة بالعدم لنقصان عقله فلم
~~تصح عبارته من الأصل بل بطلت والباطل لا حكم له بل هو ذاهب متلاشي ( ( (
~~متلاش ) ) ) في حق الحكم
# فأما عبارة العبد فصحيحة لصدورها عن عقل مميز إلا أن امتناع تبرعه لحق
~~المولى فإذا PageV07P334 عتق فقد زال المانع
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# ومنها رضا الموصى لأنها إيجاب ملك أو ما يتعلق بالملك فلا بد فيه من
~~الرضا كإيجاب الملك بسائر الأشياء فلا تصح وصية الهازل والمكره والخاطىء (
~~( ( والخاطئ ) ) ) لأن هذه العوارض تفوت الرضا
# وأما إسلام الموصي فليس بشرط لصحة وصيته فتصح وصية الذمي ( ( ( الذي ) )
~~) بالمال للمسلم والذمي في الجملة لأن الكفر لا ينافي أهلية التمليك
# ألا ترى أنه يصح بيع الكافر وهبته فكذا وصيته وكذا الحربي المستأمن إذا
~~أوصى للمسلم أو الذمي يصح في الجملة لما ذكرنا غير أنه إن كان دخل وارثه
~~معه في دار الإسلام وأوصى بأكثر من الثلث وقف ms4698 ما زاد على الثلث على إجازة
~~وارثه لأنه بالدخول مستأمنا التزم أحكام الإسلام أو ألزمه من غير التزامه
~~لإمكان إجراء الأحكام عليه ما دام في دار الإسلام
# ومن أحكام الإسلام أن الوصية بما زاد على الثلث ممن له وارث تقف على
~~إجازة وارثه وإن لم يكن له وارث أصلا تصح من جميع المال كما في المسلم
~~والذمي
# وكذلك إذا كان له وارث لكنه في دار الحرب لأن امتناع الزيادة على الثلث
~~لحق الورثة وحقهم غير معصوم لأنه لا عصمة لأنفسهم وأموالهم فلأن لا يكون
~~لحقهم الذي في مال مورثهم عصمة أولى
# وذكر في الأصل
# ولو أوصى الحربي في دار الحرب بوصية ثم أسلم أهل الدار أو صاروا ذمة ثم
~~اختصما إلي في تلك الوصية فإن كانت قائمة بعينها أجزتها وإن كانت قد
~~استهلكت قبل الإسلام أبطلتها لأن الحربي من أهل التمليك
# ألا يرى أنه من أهل سائر التمليكات كالبيع ونحوه فكانت وصيته جائزة في
~~نفسها إلا أنه ليس لنا ولاية اجراء أحكام الإسلام وتنفيذها في دارهم فإذا
~~أسلموا أو صاروا ذمة قدرنا على التنفيذ فنفذها ( ( ( فننفذها ) ) ) ما دام
~~الموصى به قائما فأما إذا صار مستهلكا أبطلنا الوصية وألحقناها بالعدم لأن
~~أهل الحرب إذا أسلموا أو صاروا ذمة لا يؤاخذون بما استهلك بعضهم على بعض
~~وبما اغتصب بعضهم من بعض بل يبطل ذلك
# كذا هذا
# ومنها أن لا يكون على الموصي دين مستغرق لتركته فإن كان لا تصح وصيته لأن
~~الله تبارك وتعالى قدم الدين على الوصية والميراث لقوله تبارك وتعالى في
~~آية المواريث @QB@ من بعد وصية يوصي بها أو دين @QE@ ويوصي بها أو دين
~~وتوصون ( ( ( و ) ) ) بها ( ( ( يوصين ) ) ) أودين ويوصين بها أو دين
# ولما روي عن سيدنا علي رضي الله عنه أنه قال إنكم تقرؤون ( ( ( تقرءون )
~~) ) الوصية قبل الدين وقد شهدت رسول الله بدأ بالدين قبل الوصية
# أشار سيدنا علي رضي الله عنه إلى أن الترتيب في الذكر لا يوجب الترتيب في
~~الحكم
# وروي أنه قيل لابن عباس رضي الله ms4699 عنهما إنك تأمر بالعمرة قبل الحج وقد
~~بدأ الله تبارك وتعالى بالحج فقال تبارك وتعالى @QB@ وأتموا الحج والعمرة
~~لله @QE@ فقال رضي الله عنه كيف تقرؤون ( ( ( تقرءون ) ) ) آية الدين
~~فقالوا ( من بعد وصية يوصي بها أو دين ) فقال وبماذا تبدؤون ( ( ( تبدءون )
~~) ) قالوا بالدين
# قال رضي الله عنه هو ذاك
# ولأن الدين واجب والوصية تبرع والواجب مقدم على التبرع ومعنى تقدم الدين
~~على الوصية والميراث أنه يقضى الدين أولا فإن فضل منه شيء يصرف إلى الوصية
~~والميراث وإلا فلا
# وأما معنى تقدم الوصية على الميراث فليس معناه أن يخرج الثلث ويعزل عن
~~التركة
# ويبدأ بدفعه إلى الموصى له ثم يدفع الثلثان إلى الورثة لأن التركة بعد
~~قضاء الدين تكون بين الورثة وبين الموصى له على الشركة والموصى له شريك
~~الورثة في الاستحقاق كأنه واحد من الورثة لا يستحق الموصى له من الثلث شيئا
~~قل أو كثر إلا ويستحق منه الورثة ثلثيه ويكون فرضهما معا لا يقدم أحدهما
~~على الآخر حتى لو هلك شيء من التركة قبل القسمة يهلك على الموصى له والورثة
~~جميعا ولا يعطى الموصى له كل الثلث من الباقي بل الهالك يهلك على الحقين
~~والباقي يبقى على الحقين كما إذا هلك شيء من المواريث بعد الوصايا بخلاف
~~الدين فإنه إذا هلك بعض التركة وبقي البعض يستوفى كل الدين من الباقي وإنما
~~معناه أنه يحسب قدر الوصية من جملة التركة أولا لتظهر سهام الورثة كما تحسب
~~سهام أصحاب الفرائض أولا ليظهر الفاضل للعصبة ويحتمل أن يكون معنى قوله
~~تبارك وتعالى @QB@ يوصيكم الله في أولادكم للذكر @QE@ إلى قوله تعالى @QB@
~~من بعد وصية يوصي بها @QE@ أي سوى ما لكم أن توصوه من الثلث
# أوصاكم الله بكذا وتكون بعد بمعنى سوى والله تعالى أعلم
# وأما الذي يرجع إلى الموصى له فمنها أن يكون موجودا فإن لم يكن موجودا لا
~~تصح الوصية لأن الوصية للمعدوم لا تصح
# وعلى هذا يخرج ما إذا قال أوصيت بثلث مالي لما في بطن فلانة أنها إن ولدت
~~لما يعلم ms4700 أنه كان موجودا في البطن صحت الوصية وإلا فلا PageV07P335 وإنما
~~يعلم ذلك إذا ولدت لأقل من ستة أشهر ثم يعتبر ذلك من وقت موت الموصي في
~~ظاهر الرواية وعند الطحاوي رحمه الله من وقت وجود الوصية
# وجه ما ذكره الطحاوي رحمه الله أن سبب الاستحقاق هو الوصية فيعتبر وجوده
# وجه ظاهر الرواية أن وقت نفوذ الوصية واعتبارها في حق الحكم وقت الموت
~~فيعتبر وجوده من ذلك الوقت لأنها إذا جاءت به لأقل من ستة أشهر من وقت
~~الموت أو من وقت الوصية على اختلاف الروايتين تيقنا أنه كان موجودا إذ
~~المرأة لا تلد لأقل من ستة أشهر
# وإذا جاءت به لستة أشهر فصاعدا لا يعلم وجوده في البطن لاحتمال أنها علقت
~~بعده فلا يعلم وجوده بالشك إلا إذا كانت المرأة معتدة من زوجها من طلاق أو
~~وفاة فولدت إلى سنتين منذ طلقها أو مات عنها زوجها فله الوصية لأن نسب
~~الولد يثبت من زوجها إلى سنتين
# ومن ضرورة ثبات النسب الحكم بوجوده في البطن وقت موت الموصي
# فرق بين الوصية لما في البطن وبين الهبة لما في البطن أن الهبة لا تصح
~~والوصية صحيحة لأن الهبة لا صحة لها بدون القبض ولم يوجد والوصية لا تقف
~~صحتها على القبض
# ولو قال إن كان في بطن فلانة جارية فلها وصية ألف وإن كان في بطنها غلام
~~فله وصية ألفان فولدت جارية لستة أشهر إلا يوما وولدت غلاما بعد ذلك بيومين
~~فلهما جميع الوصية لأنهما أوصى لهما جميعا لكن لأحدهما بألف وللآخر بألفين
~~وقد علم كونهما في البطن
# أما الجارية فلا شك فيها لأنها ولدت لأقل من ستة أشهر من وقت موت الموصي
~~فعلم أنها كانت موجودة في البطن في ذلك الوقت
# وكذا الغلام لأنه لما ولد لأكثر من ستة أشهر بيوم أو يومين علم أنه كان
~~في البطن مع الجارية لأنه توأم فكان من ضرورة كون أحدهما في البطن كون
~~الآخر كذلك لأنهما علقا من ماء واحد فإن ولدت غلامين وجاريتين ms4701 لأقل من ستة
~~أشهر فذلك إلى الورثة يعطون أي الغلامين شاؤوا وأي الجاريتين شاؤوا إلا أنه
~~ما أوصى لهما جميعا وإنما أوصى لأحدهما وليس أحدهما بأولى من الآخر فكان
~~البيان إلى الورثة لأنهم قائمون مقام المورث
# وقيل إن هذا الجواب على مذهب محمد رحمه الله تعالى
# فأما على قول أبي حنيفة رضي الله عنه فالوصية باطلة بناء على مسألة أخرى
~~وهو ما إذا أوصى بثلث ماله لفلان وفلان أو أوصى بثلث ماله لأحد هذين
~~الرجلين روي عن أبي حنيفة رضي الله عنه أن الوصية باطلة
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله أنها صحيحة غير أن عند أبي يوسف الوصية
~~لهما جميعا وعند محمد لأحدهما وخيار التعيين إلى الورثة يعطون أيهما شاؤوا
~~فقاسوا هذه المسألة على تلك لأن المعنى يجمعهما وهو جهالة الموصى له
# ومنهم من قال ههنا يجوز في قولهم جميعا وفرق بين المسألتين من حيث أن
~~الجهالة هناك مقارنة للعقد وههنا طارئة لأن الوصية هناك حال وجودها أضيفت
~~إلى ما في البطن لا إلى أحد الغلامين وإحدى الجاريتين ثم طرأت بعد ذلك
~~بالولادة والبقاء أسهل من الابتداء كالعدة إذا قارنت النكاح منعته من
~~الإنعقاد فإذا طرأت عليه لا ترفعه
# كذا ههنا
# ولو قال إن كان الذي في بطن فلانة غلاما فله ألفان وإن كان جارية فلها
~~ألف فولدت غلاما وجارية فليس لواحد منهما شيء من الوصية لأنه جعل شرط
~~استحقاق الوصية لكل واحد منهما أن يكون هو كل ما في البطن بقوله إن كان
~~الذي في بطنها كذا فله كذا وكل واحد منهما ليس هو كل ما في البطن بل بعض ما
~~فيه فلم يوجد شرط صحة استحقاق الوصية في كل واحد منهما فلا يستحق أحدهما
~~شيئا بخلاف المسألة الأولى لأن قوله إن كان في بطن فلانة جارية فلها كذا
~~وإن كان في بطنها غلام فله كذا ليس فيه شرط أن يكون كل واحد كل ما في البطن
~~بل الشرط فيه أن يكون في بطنها غلام وأن يكون في ms4702 بطنها جارية وقد كان في
~~بطنها غلام وجارية فوجد شرط الاستحقاق
# وكذلك لو أوصى بما في بطن دابة فلان أن ينفق عليه أن الوصية جائزة إذا
~~قبل صاحبها وتعتبر فيه المدة على ما ذكرنا
# هذا هو حكم الوصية لما في البطن فأما حكم الإقرار بمال لما في بطن فلانة
~~فهذا في الأصل على وجهين إما إن بين السبب
# وإما إن لم يبين بل أطلق فإن بين السبب فإما إن بين سببا هو جائز الوجود
~~وإما إن بين سببا هو مستحيل الوجود عادة فإن بين سببا هو جائز الوجود عادة
~~بأن قال لما في بطن فلانة علي ألف درهم لأني استهلكت ماله أو غصبت أو سرقت
~~جاز إقراره في قولهم جميعا
# وإن بين سببا هو مستحيل الوجود عادة بأن قال لما في بطن فلانة
~~PageV07P336 علي ألف درهم لأني استقرضت منه لا يجوز في قولهم جميعا لأنه
~~أسند إقراره إلى سبب هو محال عادة وإن لم يبين للإقرار سببا بل سكت عنه بأن
~~قال لما في بطن فلانة علي ألف درهم ولم يزد عليه فهذا الإقرار باطل في
~~قولهما
# وعند محمد صحيح
# وجه قوله أن تصرف العاقل يحمل على الصحة ما أمكن وأمكن تصحيحه بالحمل على
~~سبب متصور الوجود فيحمل عليه تصحيحا له
# ولهما أن الإقرار المطلق بالدين يراد به الإقرار بسبب المداينة لأنه هو
~~السبب الموضوع لثبوت الدين وأنه في الدين ههنا محال عادة والمستحيل عادة
~~كالمستحيل حقيقة
# ومنها أن يكون حيا وقت موت الموصي حتى لو قال أوصيت بثلث مالي لما في بطن
~~فلانة فولدت لأقل من ستة أشهر من وقت موت الموصي ولدا ميتا لا وصية له لأن
~~الميت ليس من أهل استحقاق الوصية كما ليس من أهل استحقاق الميراث بأن ولد
~~ميتا وأنها أخت الميراث
# ولو ولدت ولدين حيا وميتا فجميع الوصية للحي لأن الميت لا يصلح محلا لوضع
~~الوصية فيه ولهذا لو أوصى لحي وميت كان كل الوصية للحي كما لو أوصى لآدمي
~~وحائط والله سبحانه وتعالى ms4703 أعلم
# ومنها أن لا يكون وارث الموصي وقت موت الموصي فإن كان لا تصح الوصية لما
~~روي عن أبي قلابة رضي الله عنه عن رسول الله أنه قال إن الله تبارك وتعالى
~~أعطى كل ذي حق حقه فلا وصية لوارث وفي هذا حكاية وهي ما حكي أن سليمان بن
~~الأعمش رحمه الله تعالى كان مريضا فعاده أبو حنيفة رضي الله عنه فوجده يوصي
~~لإبنيه فقال أبو حنيفة رضي الله عنه أن هذا لا يجوز فقال ولم يا أبا حنيفة
~~فقال لأنك رويت لنا أن رسول الله قال لا وصية لوارث فقال سليمان رحمه الله
~~يا معشر الفقهاء أنتم الأطباء ونحن الصيادلة فقد نفى الشارع عليه الصلاة
~~والسلام أن يكون لوارث وصية نصا وأشار إلى تحول الحق من الوصية إلى الميراث
~~على ما بينا فيما تقدم ولأنا لو جوزنا الوصية للورثة لكان للموصي أن يؤثر
~~بعض الورثة وفيه إيذاء البعض وإيحاشهم فيؤدي إلى قطع الرحم وأنه حرام وما
~~أفضى إلى الحرام فهو حرام دفعا للتناقض
# ثم الشرط أن لا يكون وارث الموصي وقت موت الموصي لا وقت الوصية حتى لو
~~أوصى لأخيه وله ابن وقت الوصية ثم مات قبل موت الموصي ثم مات الموصي لم تصح
~~الوصية لأن الموصى له وهو الأخ صار وارث الموصي عند موته ولو أوصى لأخيه
~~ولا ابن له وقت الوصية ثم ولد له ابن ثم مات الموصي صحت الوصية لأن الأخ
~~ليس بوارثه عند الموت لصيرورته محجوبا بالابن وإنما اعتبرت الوراثة وقت موت
~~الموصي لا وقت وصيته لأن الوصية ليست بتمليك للحال ليعتبر كونه وارثا وقت
~~وجودها بل هي تمليك عند الموت فيعتبر ذلك عند الموت وكذلك الهبة في المرض
~~بأن وهب المريض لوارثه شيئا ثم مات أنه يعتبر كونه وارثا له وقت الموت لا
~~وقت الهبة لأن هبة المريض في معنى الوصية حتى تعتبر من الثلث
# وعلى هذا يخرج ما إذا أوصى لامرأة أجنبية وهو مريض أو صحيح ثم تزوجها أنه
~~لا يصح
# ولو أقر ms4704 المريض لامرأة أجنبية بدين ثم تزوجها جاز إقراره لأن الوصية إنما
~~تصير ملكا عند موت الموصي فيعتبر كونها وارثة له حينئذ وهي وارثته عند موته
~~لأنها زوجته فلم تصح الوصية
# فأما الإقرار فاعتباره حال وجوده وهي أجنبية حال وجوده فاعتراض الزوجية
~~بعد ذلك لا يبطله
# وكذا لو وهب لها هبة في مرض موته ثم تزوجها بطلت الهبة لأن تبرعات المريض
~~مرض الموت تعتبر بالوصايا
# ولو أوصى وهو مريض أو صحيح لابنه النصراني صح لأنه ليس بوارثه فلو أسلم
~~الابن قبل موته بطلت وصيته لما قلنا إن اعتبارها بعد الموت وهو وارث بعد
~~الموت ولو أقر المريض بدين لابنه النصراني ثم أسلم لم يجز إقراره عند
~~أصحابنا الثلاثة رحمهم الله تعالى وعند زفر رحمه الله تعالى يصح
# وجه قوله على نحو ما ذكرنا في المرأة أن الإقرار يعتبر حال وقوعه وأنه
~~غير وارث وقت الإقرار فاعتراض الوراثة بعد ذلك لا يبطل الدين الثابت كما
~~قلنا في المرأة
# ولنا أن الوراثة وإن لم تكن موجودة عند الإقرار لكن سببها كان قائما وهو
~~القرابة لكن لم يظهر عملها للحال لمانع وهو الكفر فعند زوال المانع يلحق
~~بالعدم من الأصل ويعمل السبب من وقت وجوده لا من وقت زوال ( ( ( زاول ) ) )
~~المانع كما في البيع بشرط الخيار أن عند سقوط الخيار يعمل السبب وهو البيع
~~في الحكم من وقت وجوده لا من وقت PageV07P337 سقوط الخيار والجامع أن
~~العامل عند ارتفاع المانع ذات البيع وذات القرابة فتستند السببية إلى وقت
~~وجود ذاته فيظهر أنه أقر لوارثه فلم يصح أو يقال إن إقرار المريض لوارثه
~~إنما يرد التهمة ( ( ( للتهمة ) ) ) وسبب التهمة وقت الإقرار موجود وهو
~~القرابة بخلاف ما إذا أقر لامرأة أجنبية ثم تزوجها لأن هناك سبب القرابة لم
~~يكن موجودا وقت الإقرار لأن السبب هو الزوجية ولم تكن وقت الإقرار وإنما
~~وجدت بعد ذلك وبعد وجودها لا تحتمل الاستناد فيقتصر على حال وجودها ولم يكن
~~ذلك إقرارا لوارثه فيصح ويثبت الدين في ذمته فلا يسقط بحدوث ms4705 الزوجية وعلى
~~التقريب الثاني لم يوجد سبب التهمة وقت الإقرار فيصح
# ولو كان ابنه مسلما لكنه مملوك فأوصى له ثم أعتق فالوصية باطلة لما ذكرنا
~~أن أوان اعتبار الوصية أوان الموت وهو وارثه عند الموت ولو أقر له بالدين
~~وهو مريض أو وهب له هبة فقبضها فإن لم يكن عليه دين جاز ذلك لأنه إذا لم
~~يكن عليه دين كان الإقرار والهبة لمولاه وأنه أجنبي عن الموصي فجاز وإن كان
~~عليه دين لا يجوز لأن الإقرار والهبة يقعان له لا لمولاه لأنه يقضي منه
~~ديونه فتبين أن الإقرار كان لوارثه من طريق الاستناد فلا يصح أو لا يصح
~~لقيام سبب شبهة التهمة وقت الإقرار كما قلنا في الإقرار لابنه النصراني إذا
~~أسلم
# ولو أوصى لبعض ورثته فأجاز الباقون جازت الوصية لأن امتناع الجواز كان
~~لحقهم لما يلحقهم من الأذى والوحشة بإيثار البعض ولا يوجد ذلك عند الإجازة
~~وفي بعض الروايات عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال لا وصية لوارث إلا أن
~~يجيزها الورثة
# ولو أوصى بثلث ماله لبعض ورثته ولأجنبي فإن أجاز بقية الورثة جازت الوصية
~~لهما جميعا وكان الثلث بين الأجنبي وبين الوارث نصفين وإن ردوا جازت في حصة
~~الأجنبي وبطلت في حصة الوارث
# وقال بعض الناس يصرف الثلث كله إلى الأجنبي لأن الوارث ليس بمحل للوصية
~~فالتحقت الإضافة إليه بالعدم كما لو أوصى لحي وميت أن الوصية كلها للحي لما
~~قلنا كذا هذا
# وهذا غير سديد لأن الوصية للوارث ليست وصية باطلة بدليل أنه لو اتصلت بها
~~الإجازة جازت والباطل لا يحتمل الجواز بالإجازة وبه تبين أن الوارث محل
~~للوصية لأن التصرف المضاف إلى غير محله يكون باطلا دل أنه محل وأن الإضافة
~~إليه وقعت صحيحة إلا أنها تبطل في حصته برد الباقين وإذا وقعت صحيحة فقد
~~أوصى لكل واحد منهما بنصف الثلث ثم بطلت الوصية في حق الوارث بالرد فبقيت
~~في حق الأجنبي على حالها كما لو أوصى لأجنبيين فرد أحدهما دون الآخر بخلاف
~~المريض إذا أقر ms4706 بدين لبعض ورثته ولأجنبي كما إذا أقر لهما بألف درهم
~~والوارث مع الأجنبي تصادفا ( ( ( تصادقا ) ) ) أنه لا يصح لهما الإقرار
~~أصلا لا للوارث ولا للأجنبي لأن الوصية تمليك فبطلانه في حق أحدهما لا يوجب
~~البطلان في حق الآخر لأنه لا يوجب الشركة والإقرار لهما بالدين اخبار عن
~~دين مشترك بينهما فلو صح في حق الأجنبي لكان فيه قسمة الدين قبل القبض
~~وإنها باطلة ولأنه إذا كان إخبارا عن دين مشترك بينهما فالوارث يشارك
~~الأجنبي فيما يقبض ثم تبطل حصته وفيه إقرار الوارث ( ( ( للوارث ) ) ) وأنه
~~باطل بخلاف الوصية فإن الوارث لا يشارك الأجنبي وإذا بطل الإقرار أصلا تقسم
~~التركة بين ورثة المقر فما أصاب الوارث المقر له من ذلك يكون بينه وبين
~~الأجنبي إلى تمام الإقرار وما زاد على ذلك يكون للوارث لأنهما إذا تصادقا
~~فمن زعمهما أن هذا القدر دين على الميت والدين مقدم على الميراث
# هذا إذا تصادقا فإن تكاذبا أو أنكر الأجنبي شركة الوارث أو رد الورثة
~~إقراره فالإقرار باطل أيضا في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله لما
~~ذكرنا وإذا بطل كان المال ميراثا بين ورثة المقر فما أصاب الوارث فهو له
~~كله ولا شركة للأجنبي فيه لأنه يكذبه في ذلك
# وعند محمد يصح إقراره في حق الأجنبي ويكون له خمسمائة
# وإن كان الأجنبي يكذب الوارث والوارث يصدقه في ذلك فالخمسمائة مما أصابه
~~للأجنبي لأنه لما صدقه الوارث فقد أقر أنه كان له على الميت خمسمائة دين
~~وأنه مقدم على الميراث إلا أنه ادعى الشركة فيه وهو يكذبه في الشركة فكان
~~القول قول الأجنبي ويأخذ تلك الخمسمائة كلها
# ولو أوصى لعبد وارثه لا يصح سواء كان على العبد دين أو لم يكن
# أما إذا لم يكن عليه دين فظاهر لأن الوصية تقع لمولاه لأن الملك يقع له
~~فكانت الوصية لوارثه وإن كان عليه دين فالوصية تقع لمولاه من وجه لأنه إذا
~~سقط عنه الدين يصير الموصى به للوارث وقت الوصية فكان وصية للوارث من
~~PageV07P338 وجه فلا ms4707 تصح إلا إذا عتق قبل موت الموصى فيصح ( ( ( فتصح ) ) )
~~الوصية لأن الوصية إيجاب الملك عند موت الموصى وهو كان حرا عند موته
# وكذا إذا أوصى لعبد نفسه فأعتقه قبل موته صحت وصيته له فإن مات وهو عبد
~~بطلت لأن وصيته لمولاه ومولاه وارثه
# ولو أوصى لمكاتب وارثه لا يصح لأن منفعة الوصية تحصل لوارثه في الحال
~~والمآل
# في الحال بأداء بدل الكتابة وفي المآل بالعجز
# ولو أوصى لمكاتب نفسه جاز لأنه إما أن يعتق بأداء بدل الكتابة فيصير
~~أجنبيا فتجوز له الوصية
# وإما أن يعجز ويرد في الرق فيصير ميراثا لجميع ورثته لا لبعضهم دون بعض
~~فلا يكون في هذه الوصية إيثار بعض الورثة على بعض فتجوز كما لو أوصى بثلث
~~ماله لورثته
# ومنها أن لا يكون قاتل الموصي قتلا حراما على سبيل المباشرة فإن كان لم
~~تصح الوصية له عندنا وبه أخذ الشافعي رحمه الله
# وقال مالك رحمه الله هذا ليس بشرط وتصح الوصية للقاتل
# واحتج بما ذكرنا من الدلائل لجواز الوصية في أول الكتاب من غير فصل بين
~~القاتل وغيره ولأن الوصية تمليك وتملك والقتل لا ينافي أهلية التمليك
# ولنا ما روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال لا وصية لقاتل وهذا نص
# ويروى أنه قال ليس لقاتل شيء ذكر الشيء نكرة في محل النفي فتعم الميراث
~~والوصية جميعا
# وبه تبين أن القاتل مخصوص عن عمومات الوصية ولأن الوصية أخت الميراث ولا
~~ميراث للقاتل لما روي عن سيدنا عمر وسيدنا علي رضي الله عنهما لما ( ( (
~~أنهما ) ) ) يجعلا للقاتل ميراثا
# وعن عبيدة السلماني أنه قال لا يرث قاتل بعد صاحب البقرة ويروى لا يورث
~~قاتل بعد صاحب البقرة
# وهذا منه بيان لإجماع المسلمين من زمن سيدنا موسى عليه الصلاة والسلام
~~إلى زمن التابعين رضي الله عنهم على أنه لا ميراث للقاتل
# وذكر محمد رحمه الله هذه الآثار في الأصل وقال والوصية عندنا بمنزلة ذلك
~~لا وصية للقاتل ولأن الورثة تتأذى بوضع الوصية في القاتل كما يتأذى البعض
~~بوضعها في ms4708 البعض فيؤدي إلى قطع الرحم وأنه حرام ولأن المجروح إذا صار صاحب
~~فراش فقد تعلق حق الورثة بماله نظرا لهم لئلا يزيل المورث ملكه إلى غيرهم
~~لعداوة أو أذى لحقه من جهتهم فيتضررون بذلك لكن مع بقاء ملك المورث نظرا له
~~لحاجته إلى دفع حوائجه الأصلية وسبب ثبوت حقهم في مرض الموت ما هو سبب ثبوت
~~ملكهم بعد الموت وهو القرابة فكان ينبغي أن لا يملك التبرع بشيء من ماله
~~إلا أنه ملك ذلك على غير القاتل والوارث بخلاف القياس فيبقى الأمر فيهما
~~على أصل القياس ولأن القتل بغير حق جناية عظيمة فتستدعي الزجر بأبلغ الوجوه
~~وحرمان الوصية يصلح زاجرا لحرمان الميراث فيثبت وسواء كان القتل عمدا أو
~~خطأ لأن القتل الخطأ قتل وأنه جاز المؤاخذة عليه عقلا وسواء أوصى له بعد
~~الجناية أو قبلها لأن الوصية إنما تقع تمليكا بعد الموت فتقع وصية للقاتل
~~تقدمت الجناية أو تأخرت
# ولا تجوز الوصية لعبد القاتل كان على العبد دين أو لم يكن ولا لمكاتبه
~~لما ذكرنا في عبد الوارث ومكاتبه وتجوز الوصية لابن القاتل ولأبويه ولجميع
~~قرابته لأن ملك كل واحد منهما منفصل عن ملك صاحبه فلا تكون الوصية لأحدهما
~~وصية لصاحبه
# ولو اشترك عشرة في قتل رجل فأوصى لبعضهم بعد الجناية لم تصح لأن كل واحد
~~منهم قاتل على الكمال حين وجب القصاص على كل واحد منهم فكانت وصية لقاتله
~~فلم تصح
# ولو كان أحدهم عبد الموصى فوصى ( ( ( فأوصى ) ) ) لبعضهم بعد الجناية
~~وأعتق عبده ثم مات فالوصية باطلة ولا يبطل العتق ولكن العبد يسعى في قيمته
# أما بطلان الوصية فلما ذكرنا أن كل واحد منهم قاتل فكان الموصى له قاتلا
~~فلم تصح الوصية له
# وأما صحة الإعتاق ونفاذه ففيه ضرب إشكال وهو إن الإعتاق حصل في مرض الموت
~~والإعتاق في مرض الموت وصية والوصية للقاتل لا تصح والعبد قاتل فينبغي أن
~~لا ينفذ إعتاقه
# والجواب عنه من وجهين أحدهما أن الإعتاق في مرض الموت ليس بوصية حقيقة
~~لأن الوصية تمليك ms4709 والإعتاق إسقاط الملك وإزالته لا إلى أحد ( ( ( أحدهما )
~~) ) وهما متغايران بل متنافيان حقيقة وكذا الإعتاق ينجز ( ( ( ينجر ) ) )
~~حكمه للحال وحكم الوصية يتأخر إلى ما بعد الموت فلم يكن الإعتاق في مرض
~~الموت وصية حقيقة إلا أنه يشبه الوصية من حيث أنه يعتبر من الثلث لا غير
# والثاني إن كان في معنى الوصية فالوصية بالإعتاق مردودة من حيث المعنى
~~وإن كانت نافذة صورة
# ألا PageV07P339 ترى أن العبد يسعى في قيمته والسعاية قيمة الرقبة فكانت
~~السعاية ردا للوصية معنى والعتق بعد وقوعه وإن كان لا يحتمل النقض صورة
~~يحتمله معنى برد السعاية التي هي قيمة الرقبة
# ولو أوصى لعبده بالثلث ثم قتله العبد لم تصح وصيته غير أنه يعتق ويسعى في
~~جميع قيمته
# أما بطلان الوصية فلأنه وصية للقاتل
# وأما نفاذ العتاق ( ( ( العتق ) ) ) فلأن الوصية للقاتل ليست بباطلة بل
~~هي صحيحة ألا ترى أنها تقف على إجازة الورثة في ظاهر الرواية فإذا أوصى له
~~بثلث ماله فقد أوصى له بثلث رقبته لأن رقبته من ماله فدخلت تحت الوصية
~~بالثلث فلما مات الموصى ملك ثلث رقبته وتمليك ثلث رقبته منه يكون إعتاقا
~~لثلثه عند الموت فيعتق ثلثه عند الموت ثم ينقض من حيث المعنى برد السعاية
~~كما لو أعتقه نصا في مرض موته أو أضاف العتق إلى ما بعد الموت بالتدبير غير
~~أن عند أبي حنيفة رضي الله عنه وقعت الوصية له بثلث الرقبة لأن الإعتاق
~~متجزىء عنده فيعتق ثلث رقبته ويسعى في ثلثيه لأنه معتق البعض ويسعى في ذلك
~~الثلث للذي ( ( ( الذي ) ) ) عتق ردا للوصية معنى بالسعاية لأنه لا وصية
~~للقاتل فيرد برد السعاية وعندهما وقعت الوصية له بكل الرقبة لأنه عتق كله
~~لأن الإعتاق لا يتجزأ عندهما ومتى عتق كله يسعى في كل قيمته ردا للوصية
~~معنى فاتفق الجواب وهو السعاية في جميع قيمته وإنما اختلف الطريق
# ولو أوصى للقاتل ثم أجازت الورثة الوصية بعد موت الموصى ذكر في الأصل أنه
~~يجوز ولم يذكر خلافا
# وذكر في الزيادات أن على قول ms4710 أبي يوسف لا يجوز وسكت عن قولهما فيدل على
~~الجواز عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
# لأبي يوسف ما روينا عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال لا وصية لقاتل وقال
~~عليه الصلاة والسلام ليس لقاتل شيء من غير فصل بين حال الإجازة وعدمها ولأن
~~المانع من الجواز هو القتل والإجازة لا تمنع القتل
# ولهما أن امتناع الجواز كان لحق الورثة لأنهم يتأذون بوضع الوصية في
~~القاتل أكثر مما يتأذى البعض بإيثار البعض بالوصية ثم جازت الوصية للبعض
~~بإجازة الباقين فههنا أولى
# والدليل على أن المانع هو حق الورثة أن الورثة ينتفعون ببطلان الوصية
~~للقاتل وحق الإنسان ما ينتفع به فإذا أجازوا ( ( ( جازوا ) ) ) فقد زال
~~المانع فجازت ولهذا جازت الوصية لبعض الورثة بإجازة الباقين
# كذا هذا
# ولو كان القتل قصاصا لا يمنع صحة الوصية لأنه ليس بقتل حرام
# وكذا لو كان القاتل صبيا لأن قتله لا يوصف بالحرمة ولهذا لم يتعلق بشيء
~~من ذلك حرمان الميراث فكذا حرمان الوصية
# وكذا القتل تسبيبا لا يمنع جواز الوصية كما لا يمنع حرمان الميراث على ما
~~عرف في كتاب الفرائض
# وأما الإقرار للقاتل بالدين فإن صار صاحب فراش لم يجز وإن كان يذهب ويجيء
~~جاز لأن إقرار المريض مرض الموت في معنى الوصية
# ألا ترى أنه لا يصح لوارثه كما لا تصح وصيته له
# وإذا كان يذهب ويجيء كان في حكم الصحيح فيجوز كما لو أقر لوارثه في هذه
~~الحالة وكذا الهبة في المرض في معنى الوصية فلا تصح للقاتل وعفو المريض عن
~~القاتل في دم العمد جائز لقوله تعالى @QB@ وأن تعفوا أقرب للتقوى ولا تنسوا
~~الفضل بينكم @QE@ مطلقا من غير فصل بين حال المرض والصحة ولأن المانع من
~~نفاذ تصرف المريض هو تعلق حق الورثة أو الغرماء وإنما يتعلق حقهم بالمال
~~والقصاص ليس بمال وبهذا علل في الأصل وإن كان القتل خطأ يجوز العفو من
~~الثلث لأن القتل الخطأ يوجب المال فكان عفوه بمنزلة الوصية بالمال وإنها
~~جائزة من الثلث ودلت هذه المسألة ms4711 على أن الدية كلها تجب على العاقلة ولا
~~يجب على القاتل شيء لأنه لو وجب لم يصح عفوه من الثلث في حصة القاتل لأنه
~~يكون وصية للقاتل في ذلك القدر ولا وصية للقاتل ولما جاز العفو ههنا من
~~الثلث علم أن الدية لا تجب على القاتل وإنما تجب على عاقلة القاتل حتى تكون
~~وصية لعاقلة القاتل ثم الوصية للقاتل إنما لا تجوز إذا لم تجز الورثة فإن
~~أجازوا جازت ولم يذكر في الأصل اختلافا
# وذكر في الزيادات قول أبي يوسف أنها لا تجوز وإن أجازت الورثة
# وسكت عن قول أبي حنيفة ومحمد رحمهم الله تعالى
# وجه قول أبي يوسف أن المانع من الجواز هو القتل وأنه لا ينعدم بالإجازة
~~ولهذا حرم الميراث
# أجازته الورثة أو لا ولأنه لما قتله بغير حق صار كالحربي والوصية للحربي
~~لا تجوز أجازت الورثة أم لم تجز كذا القاتل
# وجه ظاهر الرواية أن عدم الجواز لمكان حق الورثة لما ذكرنا في الوصية
~~لبعض الورثة فيجوز عند إجازتهم كما جازت لبعض الورثة عند إجازة الباقين
~~PageV07P340 بل أولى لأن من الناس من يقول بجواز الوصية للقاتل وهو مالك
~~ولا أحد يقول بجواز الوصية للوارث فلما لحقتها الإجازة هناك فلأن تلحقها
~~ههنا أولى
# ومنها أن لا يكون حربيا عند مستأمن فإن كان لا تصح الوصية له من مسلم أو
~~ذمي لأن التبرع بتمليك المال إياه يكون إعانة له على الحراب ( ( ( الخراب )
~~) ) وإنه لا يجوز وأما كونه مسلما فليس بشرط حتى لو كان ذميا فأوصى له مسلم
~~أو ذمي جاز
# وكذا لو أوصى ذمي ذميا لقوله عليه الصلاة والسلام فإذا قبلوا عقد الذمة
~~فأعلمهم أن لهم ما للمسلمين وعليهم ما على المسلمين وللمسلم أن يوصي مسلما
~~أو ذميا كذا لهم وسواء أوصى لأهل ملته لغير أهل ملته لعموم الحديث ولأن
~~الاختلاف بينه وبين غير أهل ملته لا يكون أكثر من الاختلاف بيننا وبينهم
~~وذا لا يمنع جواز الوصية فهذا أولى وإن كان مستأمنا فأوصى له مسلم أو ذمي
~~ذكر ms4712 في الأصل أنه لا يجوز لأنه في عهدنا فأشبه الذمي الذي هو في عهدنا
~~وتجوز الوصية للذمي وكذا الحربي المستأمن
# وروي عن أبي حنيفة رضي الله عنه أنه لا يجوز وهذه الرواية بقول أصحابنا
~~رحمهم الله أشبه فإنهم قالوا إنه لا يجوز صرف الكفارة والنذر وصدقة الفطر
~~والأضحية إلى الحربي المستأمن لما فيه من الإعانة على الحراب ويجوز صرفها
~~إلى الذمي لأنا ما نهينا عن بر أهل الذمة لقوله سبحانه وتعالى @QB@ لا
~~ينهاكم الله عن الذين لم يقاتلوكم في الدين ولم يخرجوكم من دياركم أن
~~تبروهم وتقسطوا إليهم @QE@ وقيل إن في التبرع عليه في حال الحياة بالصدقة
~~والهبة روايتين عن أصحابنا فالوصية له على تلك الروايتين أيضا
# وكذا كونه من أهل الملك ليس بشرط حتى لو أوصى مسلم بثلث ماله للمسجد أن
~~ينفق عليه في إصلاحه وعمارته وتجصيصه يجوز لأن قصد المسلم من هذه الوصية
~~التقرب إلى الله سبحانه وتعالى بإخراج ماله إلى الله سبحانه وتعالى لا
~~التمليك إلى أحد
# ولو أوصى المسلم لبيعة أو كنيسة بوصية فهو باطل لأنه معصية
# ولو أوصى الذمي بثلث ماله للبيعة أو لكنيسة أن ينفق عليها في إصلاحها أو
~~أوصى لبيت النار أو أوصى بأن يذبح لعيدهم أو للبيعة أو لبيت النار ذبيحة
~~جاز في قول أبي حنيفة رحمه الله وعندهما لا يجوز
# وجملة الكلام في وصايا أهل الذمة أنها لا تخلو إما إن كان الموصى به أمرا
~~هو قربة عندنا وعندهما ( ( ( وعندهم ) ) ) أو كان أمرا هو قربة عندنا لا
~~عندهم
# وأما إن كان أمرا هو قربة عندهم لا عندنا فإن كان الموصى به شيئا هو قربة
~~عندنا وعندهم بأن أوصى بثلث ماله أن يتصدق به على فقراء المسلمين أو على
~~فقراء أهل الذمة أو بعتق الرقاب أو بعمارة المسجد الأقصى ونحو ذلك جاز في
~~قولهم جميعا لأن هذا مما يتقرب به المسلمون وأهل الذمة وإن كان شيئا هو
~~قربة عندنا وليس بقربة عندهم بأن أوصى بأن يحج عنه أو أوصى أن يبني مسجدا ms4713
~~للمسلمين ولم يبين لا يجوز في قولهم جميعا لأنهم لا يتقربون به فيما بينهم
~~فكان مستهزئا في وصيته والوصية يبطلها الهزل والهزل وإن كان شيئا هو قربة
~~عندهم لا عندنا بأن أوصى بأرض له تبنى بيعة أو كنيسة أو بيت نار أو بعمارة
~~البيعة أو الكنيسة أو بيت النار أو بالذبح لعيدهم أو للبيعة أو لبيت النار
~~ذبيحة فهو على الاختلاف الذي ذكرنا أن عند أبي حنيفة رحمه الله يجوز
~~وعندهما لا يجوز وجه قولهما أن الوصية بهذه الأشياء وصية بما هو معصية
~~والوصية بالمعاصي لا تصح
# وجه قول أبي حنيفة أن المعتبر في وصيتهم ما هو قربة عندهم لا ما هو قربة
~~حقيقة لأنهم ليسوا من أهل القربة الحقيقية ( ( ( الحقيقة ) ) )
# ولهذا لو أوصى بما هو قربة عندنا وليس بقربة عندهم لم تجز وصيته كالحج
~~وبناء المسجد للمسلمين فدل أن المعتبر ما هو قربة عندهم وقد وجد ولكنا
~~أمرنا أن لا نتعرض لهم فيما يدينون كما لا نتعرض لهم في عبادة الصليب وبيع
~~الخمر والخنزير فيما بينهم
# ولو بنى الذمي في حياته بيعة أو كنيسة أو بيت نار كان ميراثا بين ورثته
~~في قولهم جميعا على اختلاف المذهبين
# أما على أصلهما فظاهر لأنه معصية وأما عنده فلأنه بمنزلة الوقف والمسلم
~~لو جعل دارا وقفا إن مات صارت ميراثا
# كذا هذا
# فإن قيل لم لا يجعل حكم البيعة فيما بينهم كحكم المسجد فيما بين المسلمين
# فالجواب أن حال المسجد يخالف حال البيعة لأن المسجد صار خالصا لله تبارك
~~وتعالى وانقطعت عنه منافع المسلمين وأما البيعة فإنها باقية على منافعهم
~~فإنه يسكن فيها أساقفتهم ويدفن فيها موتاهم فكانت باقية على منافعهم فأشبه
~~الوقف فيما بين المسلمين والوقف فيما بين المسلمين لا يزيل ملك الرقبة عنده
# فكذا هذا
# لو أوصى مسلم بغلة جاريته أن تكون في نفقة المسجد ومؤنته PageV07P341
~~فانهدم المسجد وقد اجتمع من غلتها شيء أنفق ذلك في بنائه لأنه بالانهدام لم
~~يخرج من أن يكون مسجدا وقد أوصى له بغلتها فتنفق ms4714 في بنائه وعمارته والله
~~أعلم
# ومنها أن لا يكون مملوكا للموصي إذا كانت الوصية بدراهم أو دنانير مسماة
~~أو بشيء معين من ماله سوى رقبة العبد حتى لو أوصى لعبده بدراهم أو دنانير
~~مسماة أو بشيء معين من ماله سوى رقبة العبد لا تصح الوصية لأنه إذ ذاك يكون
~~موصيا لنفسه
# ولو أوصى له بشيء من رقبته بأن أوصى له بثلث رقبته جاز لأن الوصية له
~~بثلث رقبته تمليك ثلث رقبته منه وتمليك نفس العبد منه يكون إعتاقا فيصير
~~ثلثه مدبرا في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعندهما يصير كله مدبرا لأن
~~التدبير يتجزأ عنده كالإعتاق وعندهما لا يتجزأ
# ولو أوصى له بثلث ماله جازت وصيته وعتق ثلثه بعد موته لأن رقبته دخلت في
~~الوصية لأنها ماله فوقعت الوصية عليها وعلى سائر أملاكه ثم ينظر إن كان
~~ماله دراهم ودنانير ينظر إلى ثلثي العبد فإن كانت قيمة ثلثي العبد مثل ما
~~وجب له في سائر أمواله صار قصاصا وإن كان في المال زيادة تدفع إليه الزيادة
~~وإن كان في ثلثي قيمة العبد زيادة تدفع الزيادة إلى الورثة وإن كانت التركة
~~عروضا لا تصير قصاصا إلا بالتراضي لاختلاف الجنس وعليه أن يسعى في ثلثي
~~قيمته وله الثلث من سائر أمواله وللورثة أن يبيعوا الثلث من سائر أمواله
~~حتى تصل إليهم السعاية
# وهذا قول أبي حنيفة رضي الله عنه
# وأما عندهما صار كله مدبرا فإذا مات عتق كله ويكون العتق مقدما على سائر
~~الوصايا فإن زاد الثلث على مقدار قيمته فعلى الورثة أن يدفعوا إليه فإن
~~كانت قيمته أكثر فعليه أن يسعى في الفضل والله سبحانه وتعالى أعلم
# ومنها أن لا يكون مجهولا جهالة لا يمكن إزالتها فإن كان لم تجز الوصية له
~~لأن الجهالة التي لا يمكن استدراكها تمنع من تسليم الموصى به إلى الموصى له
~~فلا تفيد الوصية
# وعلى هذا يخرج ما إذا أوصى بثلث ماله لرجل من الناس أنه لا يصح بلا خلاف
# ولو أوصى لأحد هذين الرجلين ms4715 لا يصح في قول أبي حنيفة رضي الله عنه
~~وعندهما يصح غير أن عند أبي يوسف رحمه الله الوصية تكون بينهما نصفين وعند
~~محمد رحمه الله الخيار إلى الوارث يعطي أيهما شاء
# وجه قول محمد إن الإيجاب وقع صحيحا لأن أحدهما وإن كان مجهولا ولكن هذه
~~جهالة تمكن إزالتها ألا ترى إن الموصي لو عين أحدهما حال حياته لتعين
# ثم إن محمدا يقول لما مات عجز عن التعيين بنفسه فيقوم وارثه مقامه في
~~التعيين وأبو يوسف يقول لما مات قبل التعيين شاعت الوصية لهما وليس أحدهما
~~بأولى من الآخر كمن أعتق أحد عبديه ثم مات قبل البيان أن العتق يشيع فيهما
~~جميعا فيعتق من كل واحد منهما نصفه
# كذا ههنا يكون لكل واحد منهما نصف الوصية
# ولأبي حنيفة أن الوصية تمليك عند الموت فتستدعي كون الموصى له معلوما عند
~~الموت والموصى له عند الموت مجهول فلم تصح الوصية من الأصل كما لو أوصى
~~لواحد من الناس فلا يمكن القول بالشيوع ولا يقام الوارث مقام الموصي في
~~البيان لأن ذلك حكم الإيجاب الصحيح ولم يصح إلا أن الموصي لو بين الوصية في
~~أحدهما حال حياته صحت لأن البيان إنشاء الوصية لأحدهما فكان وصية مستأنفة
~~لأحدهما عينا وإنها صحيحة
# ولو كان له عبدان فأوصى بأرفعهما لرجل وبأخسهما لآخر ثم مات الموصي ثم
~~مات أحد العبدين ولا يدري أيهما هو فالوصية بطلت في قول أبي حنيفة وزفر
~~رحمهما الله اجتمعا على أخذ الباقي أو لم يجتمعا
# وقال أبو يوسف رحمه الله إن اجتمعا على أخذ الباقي فهو بينهما نصفان وإن
~~لم يجتمعا على أخذه فلا شيء لهما
# وروي عن أبي يوسف أنه بينهما نصفان اجتمعا أو لم يجتمعا
# وعلى هذا يخرج الوصية لقوم لا يحصون أنها باطلة إذا لم يكن في اللفظ ما
~~ينبىء عن الحاجة وإن كان فيه ما ينبىء عن الحاجة فالوصية جائزة لأنهم إذا
~~كانوا لا يحصون ولم يذكر في اللفظ ما يدل على الحاجة وقعت الوصية تمليكا
~~منهم وهم ms4716 مجهولون والتمليك من المجهول جهالة لا يمكن إزالتها لا يصح
# ثم اختلف في تفسير الإحصاء قال أبو يوسف إن كانوا لا يحصون إلا بكتاب أو
~~حساب فهم لا يحصون وقال محمد إن كانوا أكثر من مائة فهم لا يحصون وقيل إن
~~كانوا بحيث لا يحصيهم محص حتى يولد منهم مولود ويموت منهم ميت فهم لا يحصون
# وقيل يفوض إلى رأي القاضي وإن كان في اللفظ ما يدل على الحاجة كان وصيته
~~بالصدقة وهي إخراج المال إلى الله سبحانه وتعالى
# والله سبحانه وتعالى واحد معلوم فصحت PageV07P342 الوصية
# ثم إذا صحت الوصية فالأفضل للوصي أن يعطي الثلث لمن يقرب إليه ( ( (
~~إليهم ) ) ) منهم فإن جعله في واحد فما زاد جاز عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~وعند محمد لا يجوز إلا أن يعطي اثنين منهم فصاعدا ولا يجوز أن يعطي واحدا
~~إلا نصف الوصية
# وبيان هذه الجملة في مسائل إذا أوصى بثلث ماله للمسلمين لم تصح لأن
~~المسلمين لا يحصون وليس في لفظ المسلمين ما ينبىء عن الحاجة فوقعت الوصية
~~تمليكا من مجهول فلم تصح
# ولو أوصى لفقراء المسلمين أو لمساكينهم صحت الوصية لأنهم وإن كانوا لا
~~يحصون لكن عندهم اسم الفقير والمسكين ينبىء عن الحاجة فكانت الوصية لهم
~~تقربا إلى الله تبارك وتعالى طلبا لمرضاته لا لمرضاة الفقير فيقع المال لله
~~تعالى عز وجل ثم الفقراء يتملكون بتمليك الله تعالى منهم
# والله سبحانه وتعالى عز شأنه واحد معلوم ولهذا ( ( ( ولذا ) ) ) كان
~~إيجاب الصدقة من الله سبحانه وتعالى من الأغنياء على الفقراء صحيحا وإن
~~كانوا لا يحصون
# وإذا صحت الوصية فلو صرف الوصي جميع الثلث إلى فقير واحد جاز عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف وقال محمد لا يجوز إلا أن يعطى منهم اثنين فصاعدا ولا يجوز
~~أن يعطى واحدا منهم إلا نصف الثلث
# وجه قول محمد أن الفقراء اسم جمع وأقل الجمع الصحيح ثلاثة إلا أنه أقام
~~الدليل على أن الاثنين في باب الوصية يقومان مقام الثلاث لأن الوصية أخت
~~الميراث والله تعالى أقام ms4717 الثنتين من البنات مقام الثلاث منهن في استحقاق
~~الثلثين وكذا الاثنان من الاخوة والأخوات يقومان مقام الثلاث في نقص حق
~~الأم من الثلث إلى السدس ولا دليل على قيام الواحد مقام الجماعة
# مع ما أن الجمع مأخوذ من الاجتماع وأقل ما يحصل به الاجتماع اثنان
~~ومراعاة معنى الاسم واجب ما أمكن
# ولهما إن هذا النوع من الوصية وصية بالصدقة وهي إلزام المال حقا لله
~~تبارك وتعالى وجنس الفقراء مصرف ما يجب لله عز وجل من الحقوق المالية فكان
~~ذكر الفقراء لبيان المصرف لا لإيجاب الحق لهم فيجب الحق لله تبارك وتعالى
~~ثم يصرف إلى من ظهر رضا الله سبحانه وتعالى بصرف حقه المال إليه وقد حصل
~~بصرفه إلى فقير واحد ولهذا جاز صرف ما وجب من الصدقات الواجبة بإيجاب الله
~~عز وجل إلى فقير واحد وإن كان المذكور بلفظ الجماعة بقوله تبارك وتعالى
~~@QB@ إنما الصدقات للفقراء @QE@ وقد خرج الجواب عما ذكره محمد رحمه الله
~~على أن مراعاة معنى الجمع إنما تجب عند الإمكان فأما عند التعذر فلا
# بل يحمل اللفظ على مطلق الجنس كما في قوله والله لا أتزوج النساء
# وقوله إن كلمت بني آدم أو إن اشتريت العبيد أنه يحمل على الجنس ولا يراعى
~~فيه معنى الجمع حتى يحنث بوجود الفعل منه في واحد من الجنس وههنا لا يمكن
~~اعتبار معنى الجمع لأن ذلك مما لا غاية له ولا نهاية فيحمل على الجنس بخلاف
~~ما إذا أوصى لمواليه وله مولى واحد أنه لا يصرف كل الثلث إليه بل نصفه لأن
~~هناك ما التزم المال حقا لله تعالى عز وجل بل ملكه للموالي وهو اسم جمع فلا
~~بد من اعتباره
# وكذا ذلك الجمع له غاية ونهاية فكان اعتبار معنى الجمع ممكنا فلا ضرورة
~~إلى الحمل على الجنس بخلاف جمع الفقراء
# وكذلك لو أوصى لفقراء بني فلان دون أغنيائهم وبنو فلان قبيلة لا تحصى ولا
~~يحصى فقرائهم ( ( ( فقراؤهم ) ) ) فالوصية جائزة لما قلنا بل أولى لأنه لما
~~صحت الوصية لفقراء المسلمين مع ms4718 كثرتهم فلأن تصح لفقراء القبيلة أولى فإن لم
~~يقل لفقرائهم ولكنه أوصى لبني فلان ولم يزد عليه فهذا لا يخلو من أحد وجهين
~~إما إن كان فلان أبا قبيلة وإما إن لم يكن أبا قبيلة بل هو رجل من الناس
~~يعرف بأبي فلان فإن كان أبا قبيلة مثل تميم وأسد ووائل فإن كان بنوه يحصون
~~جازت الوصية لهم لأنهم إذا كانوا يحصون فقد قصد الموصي تمليك المال منهم لا
~~الإخراج إلى الله تعالى فكان الموصى له بالثلث معلوما فتصح الوصية له كما
~~لو أوصى لأغنياء بني فلان وهم يحصون
# ويدخل فيه الذكور والإناث لأن الإضافة إلى أب القبيلة إضافة النسبة
~~كالإضافة إلى القبيلة ألا يرى أنه يصح أن يقال هذه المرأة من بني تميم كما
~~يصح أن يقال هذا الرجل من بني تميم فيدخل فيه كل من ينتسب إلى فلان ذكرا
~~كان أو أنثى غنيا كان أو فقيرا لأنه ليس في اللفظ ما ينبىء عن الحاجة وصار
~~كما لو أوصى لقبيلة فلان
# ولو كان لبني فلان موالي عتاقة يدخلون في الوصية وكذا موالي مواليهم
~~وحلفائهم وعبيدهم
# وكذا لو كان لهم موالي الموالاة لما ذكرنا أن المراد من قوله بني فلان
~~إذا كان فلان أبا قبيلة هو القبيلة لا أبناؤه حقيقة فكان المراد منه
~~المنتسبين إلى هذه القبيلة والمنتمون إليهم والحلفاء والموالي PageV07P343
~~ينتسبون إلى القبيلة وينتمون إليهم في العرف والشرع
# قال عليه الصلاة والسلام موالي القوم منهم
# وفي رواية موالي القوم من أنفسهم وحليفهم منهم
# وروي أنه قال في جملة ذلك وعبيدهم منهم ولأن بني فلان إذا كانوا لا يحصون
~~سقط اعتبار حقيقة البنوة فصار عبارة عمن يقع بهم لهم التناصر والموالي يقع
~~بهم لهم التناصر
# وكذا الحليف والعديد إذ الحليف هو الذي حلف للقبيلة أنه ينصرهم ويذب عنهم
~~كما يذب عن نفسه وهم حلفوا له كذلك والعديد هو الذي يلحق بهم من غير حلف
# ولو أوصى لقبيلة فلان دخل فيه الموالي لأن المراد من القبيلة الذين
~~ينسبون إليه والموالى ينسبون ms4719 إليه
# هذا إذا كانوا يحصون فإن كانوا لا يحصون لا تجوز الوصية لما قلنا في
~~الوصية لبني فلان بخلاف ما إذا أوصى لبني فلان وهم يحصون وفلان أب خاص لهم
~~وليس بأبي قبيلة حيث كان الثلث لبني صلبه ولا يدخل فيه مواليه لأنه ما جرى
~~العرف هناك أنهم يريدون بهذه اللفظة المنتسب إليهم فبقيت اللفظة محمولة على
~~الحقيقة ولهذا لا يدخل في الوصية بنو بنيه
# والدليل على التفرقة بين الفصلين أن زيدا لو أعتق عبدا لا يقول المعتق
~~أنا من بني زيد إذا كان زيد أبا خاصا وإن كان زيد أبا قبيلة يقول المعتق
~~أنا من بني زيد
# هذا هو المتعارف عندهم ولأن بني فلان إذا كانوا لا يحصون لم تصح الوصية
~~لأن الوصية وقعت لهم تمليك المال منهم وهم مجهولون ولا يمكن أن يجعل هذا
~~وصية بالصدقة لأنه ليس في لفظ الابن ما ينبىء عن الحاجة لغة فلا يصح كما لو
~~أوصى للمسلمين أنه لا يصح لجهالة الملك منه ولم يجعل وصية بالصدقة لما قلنا
~~كذا هذا
# وإن كان أبا نسب وهو رجل من الناس يعرف كابن أبي ليلى وابن سيرين ونحو
~~ذلك فإن كانوا كلهم ذكورا دخلوا في الوصية لأن حقيقة اسم البنين للذكور
~~لأنه جمع الابن فيجب العمل بالحقيقة ما أمكن وقد أمكن وإن كانوا كلهم أناثا
~~لا يدخل فيه واحدة منهن لأن اللفظ لا يتناولهن عند انفرادهن وإن كانوا
~~ذكورا وإناثا فقد اختلف فيه
# قال أبو حنيفة وأبو يوسف رضي الله عنهم الوصية للذكور دون الإناث
# وقال محمد عليه الرحمة يدخل فيه الذكور والإناث وهو إحدى الروايتين عن
~~أبي حنيفة رواه يوسف بن خالد السمتي
# وذكر القدوري في شرحه مختصر الكرخي الخلاف بين أبي حنيفة وصاحبيه
# وجه قول محمد رحمه الله أن الذكور مع الإناث إذا اجتمعا غلب الذكور
~~الإناث ويتناول اسم الذكور الذكور والإناث وإن كان لا يتناولهن حالة
~~الانفراد ولهذا تتناول الخطابات التي في القرآن العظيم باسم الجمع الذكور
~~والإناث جميعا فكذا في الوصية ms4720
# ولهما اعتبار الحقيقة وهو أن البنين جمع ابن والابن اسم للذكر حقيقة وكذا
~~البنون فلا يتناول إلا الذكور ولهذا لم يتناولهن حالة الانفراد فكذا حالة
~~الاجتماع
# وهكذا نقول في خطابات القرآن العظيم أن خطاب الذكور لا يتناول الإناث
~~بصيغته بل بدليل زائد
# والدليل عليه ما روي أن النساء شكون إلى رسول الله فقلن يا رسول الله إن
~~الله سبحانه وتعالى يخاطب الرجال دوننا فنزل قوله تبارك وتعالى @QB@ إن
~~المسلمين والمسلمات @QE@ الآية فلو كان خطاب الرجال يتناولهن لم يكن
~~لشكايتهن معنى بخلاف ما إذا كان فلان أبا قبيلة أو بطن أو فخذ لأن الإضافة
~~إلى القبيلة والبطن والفخذ لا يراد بها الأعيان وإنما يراد بها الأنساب ( (
~~( الإنسان ) ) ) وهي أن يكون منسوبا إلى القبيلة والبطن والفخذ والذكر
~~والأنثى في النسبة على السواء ولهذا يتناول الاسم الإناث منهم وإن لم يكن
~~فيهن ذكر ولا يتناول الاسم من ولد الرجل المعروف الإناث اللاتي لا ذكر معهن
~~فإن كان لفلان بنو صلب وبنو ابن فالوصية لبني الصلب لأنهم بنوه في الحقيقة
# وأما بنو الابن فبنو بنيه حقيقة لا بنوه وإنما يسمون بنيه مجازا وإطلاق
~~اللفظ يحمل على الحقيقة ما أمكن فإن لم يكن له بنو الصلب فالوصية لبني
~~الابن لأنهم بنوه مجازا فيحمل عليه عند تعذر العمل بالحقيقة
# وأما أبناء البنات فلا يدخلون في الوصية عند أبي حنيفة عليه الرحمة
# وذكر الخصاف عن محمد رحمه الله أنهم يدخلون كأبناء البنين وسنذكر المسألة
~~إن شاء الله تعالى فإن كان له ابنان لصلبه فالوصية لهما في قولهم جميعا لأن
~~اسم الجمع في باب الوصية يتناول الاثنين فصاعدا فقد وجد من يستحق كل الوصية
~~فلا يحمل على غيرهم
# وإن كان له ابن واحد لصلبه صرف نصف الثلث إليه لأن المذكور بلفظ الجمع
~~وليس في الواحد معنى الجمع فلا يستحق الواحد كل الوصية بل النصف ويرد النصف
~~الباقي إلى ورثة الموصي
# وإن كان له ابن واحد لصلبه وابن PageV07P344 ابنه فالنصف لابنه والباقي
~~يرد على ورثة الموصي في قول أبي ms4721 حنيفة رضي الله عنه وعندهما النصف لابنه
~~وما بقي فلابن ابنه والصحيح قول أبي حنيفة لأن اللفظ الواحد لا يحمل على
~~الحقيقة والمجاز في زمان واحد وإذا صارت الحقيقة مرادة سقط المجاز وعندهما
~~يجوز حمل اللفظ الواحد على الحقيقة والمجاز في حالة واحدة وهذا غير سديد
~~لأن الحقيقة اسم للثابت المستقر في موضعه والمجاز ما انتقل عن موضعه والشيء
~~الواحد في زمان واحد يستحيل أن يكون ثابتا في محله ومنتقلا عن محله
# ولو كان له بنات وبنو ابن فلا شيء للفريقين في قول أبي حنيفة رضي الله
~~عنه وفي قولهما هو بينهم بالسوية لأن عند أبي حنيفة ولد الصلب إذا كان حيا
~~يسقط معه ولد الولد غير أن ولد الصلب ههنا البنات على الانفراد واسم البنين
~~لا يتناول البنات على الانفراد فلم تصح الوصية في الفريقين جميعا وعلى
~~أصلهما تحمل الوصية على ولد الولد إذا لم يجر ( ( ( يجز ) ) ) أولاد الولد
~~بالوصية ويتناولهما الاسم على الاشتراك وصاروا كالبطن الواحد فيشترك ذكورهم
~~وإناثهم
# ولو قال أوصيت بثلث مالي لاخوة فلان وهم ذكور وأناث فهو على الخلاف الذي
~~ذكرنا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله هو للذكور دون الإناث وعند محمد
~~رحمه الله هو بينهم بالسواء لا يزاد الذكر على الأنثى والحجج على نحو ما
~~ذكرنا في المسألة المتقدمة
# ولو أوصى لولد فلان فالذكر فيه والأنثى سواء في قولهم جميعا لأن الولد
~~اسم للمولود وإنه يتناول الذكر والأنثى
# ولو كانت له امرأة حامل دخل ما في بطنها في الوصية لأن الوصية أخت
~~الميراث لأن الاستحقاق في كل واحد منهما يتعلق بالموت ثم الحمل يدخل في
~~الميراث فيدخل في الوصية
# فإن كان له بنات وبنو ابن فالوصية لبناته دون بني ابنه لأن اسم الولد
~~للبنات بانفرادهن حقيقة ولأولاد الابن مجاز ومهما أمكن حمل اللفظ على
~~الحقيقة لا يحمل على المجاز فإن لم يكن له ولد صلب فالوصية لولد الابن
~~يستوي فيه ذكورهم وإناثهم لأنه تعذر العمل بحقيقة اللفظ فيعمل بالمجاز
~~تصحيحا لكلام العاقل ms4722 ولا يدخل أولاد البنات في الوصية في قول أبي حنيفة رضي
~~الله عنه
# وذكر الخصاف عن محمد رحمهما الله أن ولد البنات يدخلون فيها كولد البنين
~~وذكر في السير الكبير إذا أخذ الأمان لنفسه وولده لم يدخل فيه أولاد البنات
~~فصار عن محمد رحمه الله روايتان
# وجه رواية الخصاف أن الولد ينسب إلى أبويه جميعا لأنه ولد أبيه وولد أمه
~~حقيقة لانخلاقه من مائهما جميعا ثم ولد ابنه ينسب إليه فكذا ولد بنته
# ولهذا يضاف أولاد سيدتنا فاطمة رضي الله تعالى عنها إلى أبيها رسول الله
~~وقال للحسن رضي الله عنه إن ابني هذا لسيد وإن الله تبارك وتعالى يصلح به
~~بين الفئتين
# وروي أنه عليه الصلاة والسلام قال للحسن والحسين رضي الله عنهما إن ابني
~~لسيدا كهول أهل الجنة وكذا يقال لسيدنا عيسى بن مريم عليه الصلاة والسلام
~~أنه من بني آدم وإن كان لا ينتسب إليه إلا من قبل أمه
# ولأبي حنيفة أن أولاد البنات ينسبون إلى آبائهم لا إلى أب الأم قال
~~الشاعر بنونا بنو أبنائنا وبناتنا بنوهن أبناء الرجال الأباعد وأما قوله إن
~~الولد ينسب إلى أبيه وإلى أمه قلنا نعم وبنت الرجل ولده حقيقة فكان ولدها
~~ولده حقيقة بواسطتها حتى تثبت جميع أحكام الأولاد في حقه كما تثبت في أولاد
~~البنين إلا أن النسب إلى الأمهات مهجور عادة فلا ينسب أولاد البنات إلى
~~آباء الأمهات بوساطتهن ولا يدخلون تحت النسبة المطلقة وأولاد سيدتنا فاطمة
~~رضي الله تعالى عنهم لم تهجر نسبتهم إليها فينسبون إلى رسول الله بواسطتها
~~وقيل إنهم خصوا بالنسبة إليه عليه الصلاة والسلام تشريفا وإكراما لهم
# وقد روى بعض مشايخنا عن شمس الأئمة الحلواني رحمه الله في هذا حديثا عن
~~رسول الله أنه قال كل بني بنت بنوا ( ( ( بنو ) ) ) أبيهم إلا أولاد فاطمة
~~رضي الله تعالى عنها فإنهم أولادي فإن لم يكن له إلا ولد واحد فالثلث له
~~سواء كان ذكرا أو أنثى لأن اسم الولد يتناول الولد الواحد فما زاد عليه
~~حقيقة ms4723 ولا يتناول الجمع
# قال هشام سألت محمدا عن رجل له ابن وبنت فقال أوصيت لفلان بمثل نصيب أحد
~~ابني ثم مات الموصي فكم يجعل للموصى له قال ذلك إلى الورثة إن شاؤوا أعطوه
~~أقل الأنصباء قلت له فإن كان له ابنتان وابن قال فكذلك أيضا قلت
~~PageV07P345 فإن كان له ابنان وبنت أو ابنان وبنتان أو بنون وبنات فقال قد
~~أوصيت لفلان بمثل نصيب أحد ابني فقال يعطى الموصى له في هذا نصيب ابن وإنما
~~كان كذلك لأنه إذا قال أحد ابني وله ابن وبنت علم أنه سمى الأنثى ابنا
~~لاجتماعها مع الذكر فدخلت في الكلام فكان للورثة أن يحملوا الوصية على
~~نصيبهما
# وإذا كان له بنون وبنات أو ابنان وبنات فقال أحد بني يقع على الذكور
~~فتحمل الوصية على نصيب واحد منهم دون نصيب البنات
# قال محمد رحمه الله فإذا كان له بنت وابن أو ابن وبنتان أو ابن وبنات
~~فالابن وحده لا يكون بنين والأمر على ما ذكره محمد لأن اسم الجمع لا يتناول
~~الواحد فلا بد من إدخال الإناث معه فحملت الوصية على نصيب أحدهم
# فهذا إشارة إلى اعتباره حقيقة اللفظ وأن الاسم يحمل على الذكور إلا عند
~~التعذر
# ولو أوصى ليتامى بني فلان فإن كان يتاماهم يحصون جازت الوصية لأنهم إذا
~~كانوا يحصون وقعت الوصية لهم بأعيانهم لكونهم معلومين فأمكن إيقاعها تمليكا
~~منهم فصحت كما لو أوصى ليتامى هذه السكة أو هذه الدار ويستوي فيها الغني
~~والفقير لأن اليتيم في اللغة اسم لمن مات أبوه ولم يبلغ الحلم
# وهذا لا يتعرض للفقر والغنا ( ( ( والغنى ) ) )
# وقال الله سبحانه وتعالى @QB@ إن الذين يأكلون أموال اليتامى ظلما @QE@
~~وقال عليه الصلاة والسلام ابتغوا في أموال اليتامى خيرا كيلا تأكلها الصدقة
~~قد سموا يتامى وإن كان لهم مال
# فكل صغير مات أبوه يدخل تحت الوصية ومن لا فلا
# فإن كانوا لا يحصون فالوصية جائزة وتصرف إلى الفقراء منهم لأنها لو صرفت
~~إلى الأغنياء لبطلت لجهالة الموصى له ولو صرفت إلى الفقراء لجازت ms4724 لأنها
~~وصية بالصدقة وإخراج للمال إلى الله تعالى والله تعالى واحد معلوم
# وأمكن أن تجعل الوصية للفقراء وإن لم يكن في اللفظ ما ينبىء عن الحاجة
~~لغة لكنه ينبىء عن سبب الحاجة وعما يوجب الحاجة بطريق الضرورة لأن الصغر
~~والانفراد عن الأب أعظم أسباب الحاجة إذ الصغير عاجز عن الانتفاع بماله ولا
~~بد له ممن يقوم بإيصال منافع ماله إليه وكذا هو عاجز عن القيام بحفظ ماله
~~واستنمائه ولا بقاء للمال عادة إلا بالحفظ والاستنماء وهو عاجز عن ذلك كله
~~فيصير في الحكم كمن انقطعت عليه منافع ماله بسبب بعده عن ماله وهو ابن
~~السبيل فصار الإسم بهذه الوساطة منبئا عن الحاجة ولهذا المعنى جعل الله
~~لليتامى سهما من خمس الغنيمة بقوله تبارك وتعالى @QB@ واعلموا أنما غنمتم
~~من شيء فأن لله خمسه وللرسول ولذي القربى واليتامى @QE@ وقال تبارك وتعالى
~~@QB@ ما أفاء الله على رسوله من أهل القرى فلله وللرسول ولذي القربى
~~واليتامى @QE@ وأراد به المحتاجين منهم دون الأغنياء وإذا كان كذلك أمكن
~~تصحيح هذا التصرف بجعله إيضا ( ( ( إيصاء ) ) ) بالصدقة
# وكذلك إذا أوصى لزمنى بني فلان أو لعميانهم لأن الاسم يدل على سبب الحاجة
~~عادة وهو الزمانة والعمى بخلاف ما إذا أوصى لبني فلان وهم لا يحصون أنه لا
~~يصح لأنه لا يمكن تصحيحه بطريق التمليك بجهالة الموصي لهم ولا بطريق
~~الإيصاء بالصدقة لأنه ليس في لفظ الابن ما ينبىء عن الحاجة ولا ما يوجب
~~الحاجة وههنا بخلافه على ما بينا فتصح الوصية
# ثم إذا صحت وانصرفت الوصية إلى الفقراء من اليتامى فإن صرف إلى اثنين
~~منهم فصاعدا جاز بالإجماع وإن صرف جميع الثلث إلى واحد فهو على الخلاف الذي
~~ذكرنا والأفضل للموصي أن يصرف إلى كل من قدر منهم لأنه أقرب إلى العمل
~~بحقيقة اللفظ وتحقيق مقصود الموصي
# ولو أوصى بثلث ما له لأرامل بني فلان جازت الوصية سواء كن يحصين أو لا
~~يحصين
# أما إذا كن يحصين فلا يشكل فإن الوصية وقعت تمليكا منهن بأعيانهن لكونهن
~~معلومات
# وذلك ( ( ( وكذلك ms4725 ) ) ) إذا كن لا يحصين لأن في الاسم ما يدل على الحاجة
~~لأن الأرملة اسم لامرأة بالغة فارقت زوجها بطلاق أو وفاة دخل بها أو لم
~~يدخل
# كذا قال محمد رحمه الله
# وقال ابن الأنباري الأرملة التي لا زوج لها
# من قولهم أرمل القوم فهم مرملون إذا فني زادهم ومن فنى زاده كان محتاجا
~~فكان في الاسم ما ينبىء عن الحاجة فتقع وصية بالصدقة وإخراج المال إلى الله
~~تبارك وتعالى والله سبحانه وتعالى واحد معلوم
# وهل يدخل في هذه الوصية الرجال الذين فارقوا أزواجهم قال عامة العلماء
~~رضي الله عنه ( ( ( عنهم ) ) ) لا يدخلون
# وقال الشافعي رحمه الله يدخل في كل من خرج من كرمة فلان ذكرا كان أو أنثى
~~وإليه ذهب القتبي واحتجا بقول جرير الشاعر PageV07P346 هذي الأرامل قد قضيت
~~حاجتها فمن لحاجة هذا الأرمل الذكر أطلق اسم الأرمل على الرجل
# ولنا أن حقيقة هذا الاسم للمرأة لما ذكرنا عن محمد وهو من كبار أهل اللغة
~~روى عنه أبو عبيد وأبو العباس ثعلب وأقرانهم كما روينا عن الخليل والأصمعي
~~وأقرانهما
# وقال الخليل يقال امرأة أرملة ولا يقال رجل أرمل إلا في المليح من الشعر
# وقال ابن الأنباري رحمه الله لا يقال رجل أرمل إلا في الشعر ونحو ذلك
~~ولأن الاسم لما كان مشتقا من قولهم أرمل القوم إذا فنى زادهم فالمرأة هي
~~التي في ( ( ( فني ) ) ) زادها بموت زوجها لأن النفقة على الزوج لا على
~~المرأة فإذا مات فقد فني زادها وبه تبين أن قول جرير محمول على مليح الشعر
~~كما قال الخليل أو هو شاذ كما قال ابن الأنباري أو لازدواج الكلام قال الله
~~سبحانه وتعالى @QB@ وجزاء سيئة سيئة مثلها @QE@
# وقال تعالى @QB@ فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم @QE@
# وقوله سبحانه وتعالى @QB@ وإن عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به @QE@
~~وكما قال الشاعر فإن تنكحي أنكح وأن تتأيمي مدا ( ( ( مدى ) ) ) الدهر ما
~~لم تنكحي أتأيم ومعلوم أن الرجل لا يسمى أيما لكن أطلق عليه لازدواجه بقوله
~~وأن تتأيمى كذا ههنا ms4726 وإطلاق الاسم لا ينصرف إلى ما لا يذكر إلا لضرورة
~~تمليح الشعر وازدواج الكلام أو في الشذوذ لأن مطلق الاسم ينصرف إلى ما
~~تتسارع إليه الأفهام والأوهام وذلك ما قلنا
# ولو أوصى لأيامى بني فلان فإن كن يحصين جازت الوصية لما قلنا وإن كن لا
~~يحصين لا تجوز لأنه ليس في لفظ الأيم ما ينبىء عن الحاجة لتجعل وصيته
~~بالصدقة لأن الأيم في اللغة اسم لامرأة جومعت في قبلها فارقها ( ( (
~~وفارقها ) ) ) زوجها وشرحه محمد رحمه الله قال الأيم كل امرأة جومعت بنكاح
~~جائز أو فاسد أو فجوز ( ( ( فجور ) ) ) ولا زوج لها غنية كانت أو فقيرة
~~صغيرة كانت أو كبيرة وليس في هذه المعاني ما ينبىء عن الحاجة فلا يكون
~~إيصاء بالتصدق بخلاف الوصية لأرامل بني فلان وهن لا يحصين أنها جائزة لأن
~~اسم الأرملة ينبىء عن الحاجة على ما بينا فجعل وصية بالصدقة
# ثم إذا كن يحصين حتى جازت الوصية يدخل فيها الصغيرة والبالغة والغنية
~~والفقيرة لأن الاسم في اللغة لا يتعرض لما سوى الأنوثة وحلول الجماع بها في
~~قبلها وفراقها زوجها
# وقال الله تبارك وتعالى @QB@ وأنكحوا الأيامى منكم @QE@ وإنه يتناول
~~الكبيرة والصغيرة حتى يجوز إنكاح الصغار كما يجوز إنكاح الكبار
# وكذا لا يتعرض للفقر والغنا ( ( ( والغنى ) ) ) لأنه سبحانه وتعالى قال
~~عز من قائل @QB@ إن يكونوا فقراء يغنهم الله من فضله @QE@ ولو كان متعرضا
~~لشيء من ذلك لم يكن لقوله سبحانه وتعالى @QB@ إن يكونوا فقراء @QE@ معنى
# وهذا الذي ذكرنا أن الأيم اسم لامرأة جومعت في قبلها فارقها زوجها قول
~~عامة المسلمين
# وقال أبو القاسم الصفار البلخي وأبو الحسن الكرخي رحمهما الله أن الجماع
~~ليس بشرط لثبوت هذا الاسم وكذا الأنوثة بل يقع هذا الاسم على المدخول بها
~~وعلى البكر ويقع على الرجل كما يقع على المرأة واحتجا بقول الشاعر إن
~~القبور تنكح الأيامى النسوة الأرامل اليتامى ومعلوم أن القبر يضم البكر إلى
~~نفسه كما يضم الثيب
# وقال الشاعر فإن تنكحي أنكح وان تتأيمي مدى الدهر ما لم تنكحي أتأيم أي ms4727
~~أمكث بلا زوج ما مكثت أنت بلا زوج
# وقال آخر فلا تنكحن جبارة إن شرها عليك حرام فانكحن أو تأيما والجواب أن
~~حقيقة اللغة ما حكينا عن نقلة اللغة وهم أهل دقائق الألفاظ فيقبل نقلهم
~~إياها ( ( ( إياه ) ) ) فيما وضعت له وما ورد في استعمال بعض الفصحاء
~~معدولا به عن تلك الحقائق فحمل على المجاز إما بطريق المقابلة والإزدواج أو
~~باعتبار بعض المعاني التي وضع لها الاسم
# والدليل على أن الأنوثة أصل وأنه لا يقع على الذكر أنه لا يدخل علامة
~~التأنيث فيه
# يقال امرأة أيم ولا يقال أيمة
# ولو كان الاسم يتناول الذكر والأنثى لفرقوا بينهما بإدخال علامة التأنيث
~~في المرأة
# وذكر الفقيه أبو جعفر الهندواني أن ما ذكر محمد في صفة الأيم جومعت بفجور
~~أو غير فجور مذهبهما
# فأما عند أبي حنيفة رحمه الله التي جومعت بفجور لا تدخل في هذه الوصية
~~لأن التي جومعت بفجور بكر لا أيم عنده PageV07P347 حتى تزوج كما تزوج
~~الأبكار عنده
# ومنهم من قال هذا قولهم جميعا لأنها أيم حقيقة لوجود الجماع إلا أنها
~~تزوج كما تزوج الأبكار عنده لمشاركتها الأبكار عنده في المعنى الذي أقيم
~~فيه السكوت مقام الرضا نطقا في حقها باعتبار السكوت وهو الحياء على ما عرف
~~في مسائل الخلاف
# ولو أوصى لكل ثيب من بني فلان إن كن يحصين صحت الوصية لما ذكرنا في
~~المسائل المتقدمة ويدخل تحت هذه الوصية كل امرأة جومعت بحلال أو حرام لها
~~زوج أو لم يكن لها زوج بلغت مبلغ النساء أو لم تبلغ
# كذا ذكر محمد
# ويدخل فيه الفقيرة والغنية والصغيرة والكبيرة لأن اللفظ لا يتعرض لذلك
# وقال الله تبارك وتعالى @QB@ ثيبات وأبكارا @QE@ أدخل فيه الصغار والكبار
~~والفقيرات والغنيات يدل عليه أنهن دخلن فيما يقابله وهو قوله سبحانه وتعالى
~~@QB@ وأبكارا @QE@ فكذا في قوله تعالى @QB@ ثيبات @QE@ فدل الأمر على
~~اشتراط الدخول لأنه قابل الثيبات بالأبكار وهن اللاتي لم يجامعن فكانت
~~الثيبات اللاتي جومعن لتصح المقابلة ولا تشترط مفارقتها زوجها بخلاف
~~الأرملة لأن اللغة كذا تقتضي ms4728 فيتبع فيه وضع أرباب اللغة ولا يدخل فيه الرجل
~~لأن هذا الاسم لا يتناول الرجل حقيقة وإن ورد في الحديث عنه عليه الصلاة
~~والسلام أنه قال والثيب بالثيب جلد مائة ورجم بالحجارة لأن ذلك إطلاق بطريق
~~المجاز للإزدواج والمقابلة
# وإن كن لا يحصين لم تجز الوصية لأنه ليس في الاسم ما ينبىء عن الحاجة لما
~~ذكرنا أنه اسم لانثى من بنات آدم عليه الصلاة والسلام جومعت وليس في
~~الأوصاف المذكورة في الحد ما ينبىء عن الحاجة فلا يراد بهذه الوصية إلا
~~التمليك والمتملك مجهول فلا يصح
# ولو أوصى لكل بكر من بني فلان يجوز إذا كن محصوات لما قلنا
# ويدخل فيه الصغيرة والكبيرة الغنية والفقيرة إذ البكر اسم لامرأة لم
~~تجامع بنكاح ولا غيره كذا قال محمد رحمه الله
# وإطلاق هذا الاسم على الذكر في الحديث وهو قوله عليه الصلاة والسلام
~~البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام بطريق المجاز وهو المجاز بطريق المقابلة
~~والازدواج أو كان لها حقيقة ثم غلب استعماله في متعارف الخلق على الأنثى
~~فصار بحال لا تنصرف أوهام الناس عند إطلاقه إلا إلى الأنثى فيحمل الحديث
~~على المجاز
# ولو كانت عذرتها زالت بالوضوء أو بالوثبة أو بذرور الدم تستحق الوصية
~~لأنها لم تجامع
# ومن الناس من خالف محمدا رحمه الله قالوا إن هذه أيضا لا تستحق الوصية
~~لأنها ليست ببكر والصحيح ما ذكره محمد رحمه الله لما ذكرنا
# وذكر محمد رحمه الله أن التي زالت بكارتها بفجور لا تكون بكرا ولا تكون
~~لها وصية
# وقال بعض مشايخنا منهم الفقيه أبو جعفر الهندواني رحمه الله إن هذا
~~قولهما فأما عند أبي حنيفة رحمه الله فإنها بكر وتستحق الوصية
# ومنهم من قال لا خلاف في أنها لا تستحق الوصية لأنها ليست ببكر حقيقة
~~لعدم حد البكارة وإنما تزوج تزوج الأبكار عند أبي حنيفة رحمه الله لما
~~ذكرنا
# والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
# ولو أوصى لذوي قرابته أو قراباته أو لأنسابه أو لأرحامه أو لذوي أرحامه
~~هذه الألفاظ الخمسة سواء ms4729 فعند أبي حنيفة الوصية بهذه الألفاظ للأقرب
~~فالأقرب فالحاصل أن عند أبي حنيفة عليه الرحمة يعتبر في هذه الوصية خمسة
~~أشياء الرحم المحرم والأقرب فالأقرب وجمع الوصية وهو اثنان فصاعدا وأن يكون
~~سوى الوالدين والمولودين وأن يكون ممن لا يرث وعندهما يدخل في هذه الوصية
~~ذوا ( ( ( ذو ) ) ) الرحم المحرم والقريب والبعيد إلى أقصى أب له في
~~الإسلام حتى لو أوصى للعلوية والعباسية يصرف الثلث إلى من اتصل بسيدنا علي
~~وبسيدنا العباس رضي الله عنهما لا إلى من فوقهما من الآباء ولا خلاف في
~~اعتبار الأوصاف الثلاثة وهي اعتبار جمع الوصية وأن لا يكون والدا ولا ولدا
~~وأن يكون ممن لا يرث
# أما الأول فلأن لفظ ذوي لفظ جمع وأقل الجمع في باب الوصية اثنان لأن
~~الوصية أخت الميراث وفي باب الميراث كذلك فإن الثنتين من البنات والأخوات
~~ألحقتا بالثلاث فصاعدا في استحقاق الثلثين وحجب الأم من الثلث إلى السدس
~~على ما مر حتى لو أوصى لذوي قرابته استحق الواحد فصاعدا كل الوصية لأن ذي
~~ليس بلفظ جمع
# وأما الثاني فلأن الوالد والولد لا يسميان قرابتين عرفا وحقيقة أيضا لأن
~~الأب أصل والولد فرعه وجزؤه والقريب من يقرب من غيره من نفسه فلا يتناوله
~~اسم القريب
# وقال الله سبحانه وتعالى @QB@ الوصية للوالدين والأقربين @QE@ عطف الأقرب
~~على الوالد والعطف يقتضي المغايرة في الأصل وإذا لم يدخل الوالد والولد
~~PageV07P348 في هذه الوصية فهل يدخل فيها الجد وولد الولد ذكر في الزيادات
~~أنهما يدخلان ولم يذكر فيه خلافا
# ووذكر ( ( ( وذكر ) ) ) الحسن بن زياد عن أبي حنيفة رحمهم ( ( ( رحمه ) )
~~) الله أنهما لا يدخلان
# وهكذا روي عن أبي يوسف رحمه الله وهو الصحيح لأن الجد بمنزلة الأب وولد
~~الولد بمنزلة الولد فإذا لم يدخل فيها الوالد والولد كذا الجد وولد الولد
# وأما الثالث فلما روينا عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال لا وصية لوارث
~~وإنما الخلاف في موضعين أحدهما أنه يعتبر المحرم عند أبي حنيفة وعندهما لا
~~يعتبر
# والثاني أنه يعتبر الأقرب فالأقرب عنده
# وعندهما لا ms4730 يعتبر
# وجه قولهما أن القريب اسم مشتق من معنى وهو القرب وقد وجد القرب فيتناول
~~الرحم المحرم وغيره والقريب والبعيد وصار كما لو أوصى لأخوته أنه يدخل
~~الإخوة لأب وأم والأخوة لأب والإخوة لأم لكونه اسما مشتقا من الأخوة
# كذا هذا
# والدليل عليه ما روي عن أبي هريرة رضي الله عنه أنه لما نزل قوله تبارك
~~وتعالى @QB@ وأنذر عشيرتك الأقربين @QE@ جمع رسول الله قريشا فخص وعم فقال
~~يا معشر قريش أنقذوا أنفسكم من النار فإني لا أملك لكم من الله تبارك
~~وتعالى ضرا ولا نفعا يا معشر بني قصي أنقذوا أنفسكم من النار فإني لا أملك
~~لكم من الله عز شأنه ضرا ولا نفعا وكذلك قال عليه الصلاة والسلام لبني عبد
~~المطلب ومعلوم أنه كان فيهم الأقرب والأبعد وذو الرحم المحرم وغير المحرم
~~فدل أن الاسم يتناول كل قريب إلا أنه لا يمكن العمل بعمومه لتعذر إدخال
~~أولاد سيدنا آدم عليه الصلاة والسلام فيه فتعتبر النسبة إلى أقصى أب في
~~الإسلام لأنه لما ورد الإسلام صارت المعرفة بالإسلام والشرف به فصار الجد
~~المسلم هو النسب فتشرفوا به فلا يعتبر من كان قبله
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن الوصية لما كانت باسم القرابة أو الرحم
~~فالقرابة المطلقة هي قرابة ذي الرحم المحرم ولأن معنى الاسم يتكامل بها
~~وأما في غيرها من الرحم غير المحرم فناقص فكان الاسم للرحم المحرم لا لغيره
~~لأنه لو كان حقيقة لغيره فإما أن يعتبر الاسم مشتركا أو عاما ولا سبيل إلى
~~الاشتراك لأن المعنى متجانس ولا إلى العموم لأن المعنى متفاوت فتعين أن
~~يكون الاسم لما قلنا حقيقة ولغيره مجازا بخلاف الوصية لإخوته لأن مأخذ
~~الاسم وهو الأخوة لا يتفاوت فكان اسما عاما فيتناول الكل
# وههنا بخلافه على ما بينا
# ولأن المقصود من هذه الوصية هو صلة القرابة وهذه القرابة هي واجبة الوصل
~~محرمة القطع لا تلك
# والظاهر من حال المسلم الدين المسارعة إلى إقامة الواجب فيحمل مطلق اللفظ
~~عليه بخلاف ما إذا أوصى لإخوته لأن ms4731 قرابة الأخوة واجبة الوصل محرمة القطع
~~على اختلاف جهاتها فهو الفرق بين الفصلين
# وجواب أبي يوسف ومحمد رحمهما الله على زعمهما كان يستقيم في زمانهما لأن
~~أقصى أب في الإسلام كان قريبا يصل إليه بثلاثة آباء أو أربعة آباء فكان
~~الموصى له معلوما
# فأما في زماننا فلا يستقيم لأن عهد الإسلام قد طال فتقع الوصية لقوم
~~مجهولين فلا تصح إلا أنا نقول إنه يصرف إلى أولاد أبيه وأولاد جده وأولاد
~~جد أبيه وإلى أولاد أمه وأولاد جدته وجدة أمه لأن هذا القدر قد يكون معلوما
~~فيصرف إليهم
# فأما الزيادة على ذلك فلا
# والله أعلم
# فإن ترك عمين وخالين وهم ليسوا بورثته بأن مات وترك ابنا وعمين وخالين
~~فالوصية للعمين لا للخالين في قول أبي حنيفة رضي الله عنه لأنه يعتبر
~~الأقرب فالأقرب والعمان أقرب إليه من الخالين فكانا أولى بالوصية
# وعندهما الوصية تكون بين العمين والخالين أرباعا لأن القريب والبعيد سواء
~~عندهما
# ولو كان له عم واحد وخالان فللعم نصف الثلث وللخالين النصف الآخر لأن
~~الوصية حصلت باسم الجمع وأقل من يدخل تحت اسم الجمع في الوصية اثنان فلا
~~يستحق العم الواحد أكثر من نصف الوصية لأن أقل من ينضم إليه مثله
# وإذا استحق هو النصف بقي النصف الآخر لا مستحق له أقرب من الخالين فكان
~~لهما وعندهما يقسم الثلث بينهم أثلاثا لاستواء الكل في الاستحقاق فإن كان
~~له عم واحد ولم يكن له غيره من ذوي الرحم المحرم فنصف الثلث لعمه والنصف
~~يرد على ورثة الموصي عنده
# لأن العم الواحد لا يستحق أكثر من النصف فبقي النصف الآخر لا مستحق له
~~فتبطل فيه الوصية
# وعندهما يصرف النصف الآخر إلى ذي الرحم الذي ليس بمحرم
# ولو أوصى لأهل بيته يدخل فيه من جمعه آباؤهم أقصى أب في الإسلام حتى أن
~~الموصي لو كان علويا يدخل في هذه الوصية كل من ينسب إلى سيدنا علي رضي الله
~~PageV07P349 عنه من قبل الأب وإن كان عباسيا يدخل فيها كل من ينسب إلى
~~العباس ms4732 رضي الله عنه من قبل الأب سواء كان بنفسه ذكرا أو أنثى بعد أن كانت
~~نسبته إليه من قبل الآباء ولا يدخل من كانت نسبته من قبل الأم لأن المراد
~~من أهل البيت أهل بيت النسب والنسب إلى الآباء وأولاد النساء آباؤهم قوم
~~آخرون فلا يكون من أهل بيته ويدخل تحت الوصية لأهل بيته أبوه وجده إذا كان
~~ممن لا يرث لأن بيت الإنسان أبوه ومن ينسب إلى بيته فالأب أصل البيت فيدخل
~~في الوصية
# ولا يدخل في الوصية بالقرابة لأن القرابة من تقرب إلى الإنسان بغيره لا
~~بنفسه وذلك لا يوجد في أب
# وكذلك لو أوصى لنسبه أو حسبه فهو على قرابته الذين ينسبون إلى أقصى أب له
~~في الإسلام حتى لو كان آباؤه على غير دينه دخلوا في الوصية لأن النسب عبارة
~~عمن ينسب إلى الأب دون الأم وكذلك الحسب فإن الهاشمي إذا تزوج أمة فولدت
~~منه ينسب الولد إليه لا إلى أمه وحسبه أهل بيت أبيه دون أمه فثبت أن النسب
~~والحسب يختص بالأب دون الأم
# وكذلك إذا أوصى لجنس فلان فهم بنو الأب لأن الإنسان يتجنس بأبيه ولا
~~يتجنس بأمه فكان المراد منه جنسه في النسب
# وكذلك اللحمة عبارة عن الجنس
# وذكر المعلى عن أبي يوسف إذا أوصى لقرابته فالقرابة من قبل الأب والأم
~~والجنس واللحمة من قبل الأب لأن القرابة من يتقرب إلى الإنسان بغيره وهذا
~~المعنى يوجد في الطرفين بخلاف الجنس على ما بينا
# وكذلك الوصية لآل فلان هو بمنزلة الوصية لأهل بيت فلان فلا يدخل أحد من
~~قرابة الأم في هذه الوصية
# ولو أوصى لأهل فلان فالوصية لزوجة فلان خاصة في قول أبي حنيفة وعندهما
~~هذا على جميع من يعولهم فلان ممن تضمه نفقته من الأحرار فيدخل فيه زوجته
~~واليتيم في حجره والولد إذا كان يعوله فإن كان كبيرا قد اعتزل عنه أو كان
~~بنتا قد تزوجت فليس من أهله ولا يدخل فيه مماليكه ولا وارث الموصي ولا
~~الموصي لأهله
# وجه قولهما أن ms4733 الأهل عبارة عمن ينفق عليه قال الله تبارك وتعالى خبرا عن
~~نبيه سيدنا نوح عليه الصلاة والسلام @QB@ إن ابني من أهلي @QE@ وقال تبارك
~~وتعالى في قصة لوط عليه الصلاة والسلام @QB@ فنجيناه وأهله @QE@ ولأبي
~~حنيفة رحمه الله أن الأهل عند الإطلاق يراد به الزوجة في متعارف الناس يقال
~~فلان متأهل وفلان لم يتأهل وفلان له أهل وفلان ليس له أهل ويراد به الزوجة
~~فتحمل الوصية على ذلك ولا يدخل فيه المماليك لأنهم لا يسمون أهل المولى ولا
~~يدخل فيه وارث الموصي لأنه إن خرج منه لا يدخل فعند الإطلاق أولى ولا يدخل
~~فلان الذي أوصى لأهله لأن الوصية وقعت للمضاف إليه والمضاف غير المضاف إليه
~~فلا يدخل في الوصية كما لو أوصى لولد فلان أن فلانا لا يدخل في الوصية لما
~~قلنا كذا هذا
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# ولو أوصى بثلث ماله لإخوته وله ست ( ( ( ستة ) ) ) أخوة متفرقة وله أولاد
~~يحوزون ميراثه فالثلث بين أخوته سواء لأنهم في استحقاق الاسم سواء بخلاف
~~الوصية لأقرباء فلان أنه يصرف إلى الأقرب فالأقرب عند أبي حنيفة لأن
~~القرابة تحتمل التفاوت في القرب والبعد وأما الإخوة فلا تحتمل التفاوت ألا
~~ترى أنه يقال هذا أقرب من فلان ولا يقال هذا أكثر إخوة من فلان
# هذا إذا كان له ولد يحوز ميراثه فإن لم يكن فلا شيء للإخوة من الأب والأم
~~والأخوة من الأم لأنهم ورثة ولا وصية لوارث وللأخوة من قبل الأب ثلث ذلك
~~الثلث لأنهم لا يرثون ولا يقال إذا لم تصح الوصية للأخوة لأب وأم وللإخوة
~~لأم ينبغي أن يصرف كل الثلث إلى الأخوة للأب لأنا نقول نعم
# هكذا لو لم تصح الإضافة إلى الإخوة لأب وأم وإلى الإخوة لأم والإضافة
~~إليهم وقعت صحيحة بدليل أنه لو أجازت الورثة جازت الوصية لهم وصار هذا كرجل
~~أوصى بثلث ماله لثلاثة نفر فمات اثنان منهم قبل موت الموصى فللباقي منهم
~~ثلث الثلث لأن الإضافة إليهم وقعت صحيحة
# كذا هذا بخلاف ما إذا أوصى لفلان وفلان ms4734 وأحدهما ميت لأن هناك الإضافة لم
~~تصح لأن الميت ليس بمحل للوصية أصلا فلم يدخل تحت الإضافة
# قال أبو يوسف رحمه الله في رجل أوصى بثلث ماله في الصلة وله أخوة وأخوات
~~وبنو أخ وبنو أخت يوضع الثلث في جميع قرابته من هؤلاء ومن ولد منهم بعد
~~موته لأقل من ستة أشهر لأن الصلة يراد بها صلة الرحم فكأنه نص عليه ومن ولد
~~منهم لأقل من ستة أشهر علم أنه كان موجودا يوم موت الموصي فيدخل في الوصية
# وذكر محمد رحمه PageV07P350 الله في الزيادات إذا أوصى بثلث ماله لأختانه
~~ثم مات فالأختان أزواج البنات والأخوات والعمات والخالات فكل امرأة ذات رحم
~~محرم من الموصي فزوجها من أختانه وكل ذي رحم محرم من زوجها من ذكر وأنثى
~~فهو أيضا من أختانه ولا يكون الأختان إلا أزواج ذوات الرحم المحرم ومن كان
~~من قبلهم من ذي الرحم المحرم ولا يكون من الأختان من كان من قبل نساء
~~الموصي أي زوجاته لأن من ينسب إلى الزوجة فهو صهر وليس بختن على ما نذكر إن
~~شاء الله تعالى وقول محمد رحمه الله حجة في اللغة
# وذكر محمد رحمه الله في الإملاء أيضا إذا قال قد أوصيت لأختاني فأختانه
~~أزواج كل ذات رحم محرم من الزوج فإن كانت له أخت وبنت أخت وخالة ولكل واحدة
~~منهن زوج ولزوج كل واحدة منهن أب فكلهم جميعا أختان والثلث بينهم بالسوية
~~الذكر والأنثى فيه سواء أم الزوج وأختانه وغير ذلك فيه سواء على ما بينا
~~فقد نص محمد رحمه الله في موضعين على أن الأختان ما ذكر وقول محمد حجة في
~~اللغة
# وقال في الإملاء إذا قال أوصيت بثلث مالي لأصهاري فهو على كل ذي رحم محرم
~~من زوجته وزوجة أبيه وزوجة ابنه وزوجة كل ذي رحم محرم منه فهؤلاء كلهم
~~أصهاره ولا تدخل في ذلك الزوجة ولا امرأة أبيه ولا امرأة أخيه وقول محمد
~~رحمه الله حجة في اللغة
# والدليل أيضا على أن الأصهار من كان من ms4735 أهل الزوجة ما روي أنه عليه
~~الصلاة والسلام لما أعتق صفية وتزوجها أعتق من ملك ذا رحم محرم منها إكراما
~~لها وكانوا يسمون أصهاره عليه الصلاة والسلام
# وقال في الإملاء قال أبو حنيفة رضي الله عنه إذا أوصى فقال ثلث مالي
~~لجيراني فهو لجيرانه الملاصقين لداره من السكان عبيدا كانوا أو أحرارا نساء
~~كانوا أو رجالا ذمة كانوا أو مسلمين بالسوية قربت الأبواب أو بعدت إذا
~~كانوا ملاصقين للدار
# وعندهما الثلث لهؤلاء الذين ذكرهم أبو حنيفة رضي الله عنه ولغيرهم من
~~الجيران
# من أهل المحلة ممن يضمهم مسجد أو جماعة واحدة ودعوة واحدة فهؤلاء جيرانه
~~في كلام الناس
# وقال في الزيادات عن أبي حنيفة رضي الله عنه إذا أوصى لجيرانه فقياسه أن
~~يكون للملاصقين وقول أبي حنيفة عليه الرحمة ينبغي أن يكون الثلث للسكان
~~وغيرهم ممن يسكن تلك الدور التي تجب لاجلها الشفعة ومن كان منهم له دار في
~~تلك الدور وليس بساكن فيها فليس من جيرانه
# قال محمد رحمه الله فأما أنا فأستحسن أن أجعل الوصية لجيرانه الملاصقين
~~ممن يملك الدور وغيرهم ممن لا يملكها ولمن يجمعه مسجد تلك المحلة التي فيها
~~الموصي من الملاصقين وغيرهم السكان ممن في تلك المحلة وغيرهم سواء في
~~الوصية الأقربون والأبعدون والكافر والمسلم والصبي والمرأة في ذلك سواء
~~وليس للمماليك والمدبرين وأمهات الأولاد في ذلك شيء
# وأما المكاتبون فهم في الوصية إذا كانوا سكانا في المحلة
# وجه قولهما أن اسم الجار كما يقع على الملاصق يقع على المقابل وغيره ممن
~~يجمعهما مسجد واحد فإن كل واحد منهما يسمى جارا
# وقال عليه الصلاة والسلام لا صلاة لجار المسجد إلا في المسجد
# وروي أن سيدنا عليا رضي الله عنه فسر ذلك فقال هم الذين يجمعهم مسجد واحد
# ولأن مقصود الموصي من الوصية للجار هو البر به والإحسان إليه وأنه لا
~~يختص بالملاصق
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن الجوار المطلق ينصرف إلى الحقيقة وهي الاتصال
~~بين الملكين بلا حائل بينهما هو حقيقة المجاورة
# فأما مع الحائل ms4736 فلا يكون مجاورا حقيقة
# ولهذا وجبت الشفعة للملاصق لا للمقابل لأنه ليس بجار حقيقة
# ومطلق الاسم محمول على الحقيقة ولأن الجيران الملاصقين هم الذين يكون
~~لبعضهم على بعض حقوق يلزم الوفاء بها حال حياتهم فالظاهر أنه أراد بهذه
~~الوصية قضاء حق كان عليه
# وإذا كان كذلك فتنصرف الوصية إلى الجيران الملاصقين إلا أنه لا بد من
~~السكنى في الملك الملاصق لملك الموصي فإذا وجد ذلك صار كأنه جار له فيستحق
~~الوصية
# والمذكور في الحديث جار المسجد وجار المسجد فسره علي رضي الله عنه فإذا
~~أوصى لموالي فلان وهو أبو فخذ أو قبيلة أو لبني فلان فإنه يصير كأنه قال
~~لموالي قبيلة فلان ولبني قبيلة فلان ويريد به المنتسبين إليهم بالنسب
~~والمنتمين إليهم بالولاء
# هذا هو المتعارف بين أهل اللسان ومطلق الكلام ينصرف إليه ويصير كالمنطوق
~~بما هو المتعارف عندهم ولو قال نص هذا ثبت المال للمنتسبين إلى هذه القبيلة
~~والمنتمين إليهم بالولاء كان الجواب ما قلنا كذا ههنا بخلاف ما إذا لم يكن
~~فلان أبا فخذ أو قبيلة PageV07P351 فإن هناك لا عرف فعمل بحقيقة اللفظ ولا
~~يصار إلى المجاز إلا بالدليل الظاهر ولا يدخل فيه مولى الموالاة لأن مولى
~~العتاقة يتقدم عليه والله سبحانه وتعالى أعلم
# ثم لا خلاف في أنه إذا قال ثلث مالي لموالي فلان أنه يدخل في الوصية جميع
~~من نجز إعتاقه ( ( ( عتاقه ) ) ) في صحته وفي مرضه وسواء كان أعتقه قبل
~~الوصية أو بعدها لأن نفاذ الوصية متعلق بالموت وكل من أعتقه في المرض أو في
~~الصحة بعد أن نجز إعتاقه صار مولى بعد الموت فيستحق الوصية فأما المدبرون
~~وأمهات الأولاد فهل يدخلون تحت هذه الوصية روي عن أبي يوسف أنهم يدخلون
~~وروي عنه رواية أخرى أنهم لا يدخلون وهو قول محمد ذكره في الجامع
# وجه الرواية الأولى إن تعلق نفوذ الوصية أو ( ( ( أوان ) ) ) إنه الموت
~~وهم مواليه في ذلك الوقت فإنهم يستحقون الوصية
# وجه ظاهر الرواية إنه أوان نفوذ الوصية وهو وقت الموت أوان عتقهم فيعتقون ms4737
~~في تلك الحالة ثم يصيرون مواليه بعده والوصية تناولت من كان مولى عند موته
~~وهو ( ( ( وهم ) ) ) في تلك الحالة ليسوا بمواليه فلا يدخلون في الوصية
# ولو كان قال ذلك بعد أن قال إن لم أضربك فأنت حر فمات قبل أن يضربه عتق
~~ودخل في الوصية لأنه عتق في آخر جزء من أجزاء حياته لتحقق عدم الضرب منه في
~~تلك الحالة ووقوع اليأس عن حصوله من قبله فيصير مولى له ثم يعتقه الموت ثم
~~تنفذ الوصية فكان مولى وقت نفوذ الوصية ووجوبها بخلاف المسألة الأولى
# والله تعالى أعلم بالصواب
# وأما الذي يرجع إلى الموصى به فأنواع منها أن يكون مالا أو متعلقا بالمال
~~لأن الوصية إيجاب الملك أو إيجاب ما يتعلق بالملك من البيع والهبة والصدقة
~~والاعتاق ومحل الملك هو المال فلا تصح الوصية بالميتة والدم من أحد ولأحد
~~لأنهما ليسا ( ( ( ليس ) ) ) بمال في حق أحد ولا بجلد الميتة قبل الدباغ
~~وكل ما ليس بمال
# وقد ذكرنا ذلك في كتاب البيوع
# ومنها أن يكون المال متقوما فلا تصح الوصية بمال غير متقوم كالخمر فإنها
~~وإن كانت مالا حتى تورث لكنها غير متقومة في حق المسلم حتى لا تكون مضمونة
~~بالإتلاف فلا تجوز الوصية من المسلم وله بالخمر ويجوز ذلك من الذمي لأنها
~~مال متقوم في حقهم كالخل وتجوز بالكلب المعلم لأنه متقوم عندنا ألا ترى أنه
~~مضمون بالإتلاف ويجوز بيعه وهبته سواء كان المال عينا أو منفعة عند عامة
~~العلماء حتى تجوز الوصية بالمنافع من خدمة العبد وسكنى الدار وظهر الفرس
# وقال ابن أبي ليلى رحمه الله لا تجوز الوصية بالمنافع
# وجه قوله أن الوصية بالمنافع وصية بمال الوارث لأن نفاذ الوصية عند الموت
~~وعند الموت تحصل المنافع على ملك الورثة لأن الرقبة ملكهم وملك المنافع
~~تابع لملك الرقبة فكانت المنافع ملكهم لأن الرقبة ملكهم فكانت الوصية
~~بالمنافع وصية من مال الوارث فلا تصح ولأن الوصية بالمنافع في معنى الإعارة
~~إذ الإعارة تمليك المنفعة بغير عوض والوصية بالمنفعة كذلك والعارية تبطل ms4738
~~بموت المعير فالموت لما أثر في بطلان العقد على المنفعة بعد صحته فلأن يمنع
~~من الصحة أولى لأن المنع أسهل من الرفع
# ولنا أنه لما ملك تملك حال حياته بعقد الإجارة والإعارة فلأن يملك بعقد
~~الوصية أولى لأنه أوسع العقود
# ألا ترى أنها تحتمل ما لا يحتمله سائر العقود من عدم المحل والحظر
~~والجهالة ثم لما جاز تمليكها ببعض العقود فلأن يجوز بهذا العقد أولى
# والله سبحانه وتعالى الموفق للصواب
# وأما قوله إن الوصية وقعت بمال الوارث فممنوع وقوله ملك الرقبة عند موت
~~الموصى مسلم لكن ملك المنفعة يتبع ملك الرقبة إذا أفرد المنفعة بالتمليك
~~وإذا لم يفرد الأول ممنوع والثاني مسلم وهنا أفرد بالتمليك فلا يتبع ملك
~~الرقبة وهذا لأن الموصي إذا أفرد ملك المنفعة بالوصية فقد جعله مقصودا
~~بالتمليك وله هذه الولاية فلا يبقى تبعا لملك الذات بل يصير مقصودا بنفسه
~~بخلاف الإعارة لأن المعير وإن جعل ملك المنفعة مقصودا بالتمليك لكن في
~~الحال لا بعد الموت لأنه إنما يعار الشيء للانتفاع في حال الحياة عادة لا
~~بعد الموت فينتفي العقد بالموت
# وأما الوصية فتمليك بعد الموت فكان قصده تمليكه المنفعة بعد الموت فكانت
~~المنافع مقصودة بالتمليك بعد الموت فهو الفرق
# ونظيره من وكل وكيلا في حال حياته فمات الموكل ينعزل الوكيل
# ولو أضاف الوكالة إلى ما بعد موته جاز حتى يكون وصيا بعد موته وسواء كانت
~~الوصية بالمنافع مؤقتة بوقت من سنة أو شهر أو كانت مطلقة عن التوقيت لأن
~~الوصية بالمنافع في معنى الإعارة لأنها تمليك المنفعة بغير عوض ثم الإعارة
~~تصح مؤقتة ومطلقة عن الوقت وكذا الوصية غير أنها إذا كانت PageV07P352
~~مطلقة فللموصي له أن ينتفع بالعين ما عاش وإذا كانت مؤقتة بوقت فله أن
~~ينتفع به إلى ذلك الوقت وإذا جازت الوصية بالمنافع يعتبر فيها خروج العين
~~التي أوصى بمنفعتها من الثلث ولا يضم إليها قيمة
# وإن كان الموصى به هو المنفعة والعين ملك لم يزل عنه لأن الموصي بوصيته
~~بالمنافع منع العين عن ms4739 الوارث وحبسها عنه لفوات المقصود من العين وهو
~~الانتفاع بها فصارت ممنوعة عن الوارث محبوسة عنه والموصي لا يملك منع ما
~~زاد عن الثلث على الوارث فاعتبر خروج العين من ثلث المال
# ولهذا لو أجل المريض مرض الموت دينا معجلا له لا يصح إلا في الثلث وإن
~~كان التأجيل لا يتضمن إبطال ملك الدين لكن لما كان فيه منع الوارث عن الدين
~~قبل حلول الأجل لم يصح إلا في قدر الثلث
# كذا هذا ( ( ( ههنا ) ) )
# وإذا كان المعتبر خروج العين من الثلث فإن خرجت من الثلث جازت الوصية في
~~جميع المنافع فللموصى له أن ينتفع بها فيستخدم العبد ويسكن الدار ما عاش إن
~~كانت الوصية مطلقة عن الوقت فإذا مات الموصى له بالمنفعة انتقلت إلى ملك
~~صاحب العين لأن الوصية بالمنفعة قد بطلت بموت الموصى له لأنها تمليك
~~المنفعة بغير عوض كالإعارة فتبطل بموت المالك إياه كما تبطل الإعارة بموت
~~المستعير على أن المنافع بانفرادها لا تحتمل الإرث وإن كان تملكها بعوض على
~~أصل أصحابنا رضي الله عنهم كإجارة فلان لا يحتمل فيما هو تمليك بغير عوض
~~أولى بخلاف ما إذا أوصى بغلة داره أو ثمرة نخلة فمات الموصى له وفي النخل
~~ثمرا ( ( ( ثمر ) ) ) وكان وجب بما استغل الدار آخر أن ذلك يكون لورثة
~~الموصي له لأن ذلك عين ملكها الموصى له وتركه بالموت فيصير ميراثا لورثته
~~وفي المنفعة لا حتى إن ما يحصل بعد موته لا يكون لورثته بل لورثة الموصى
~~لأنه لم يملكه الموصى له فلا يورث وإن كانت العين لا تخرج من ثلث ماله جازت
~~الوصية في المنافع في قدر ما تخرج العين من ثلث ماله بأن لم يكن له مال آخر
~~سوى العين من العبد والدار تقسم المنفعة بين الموصى له وبين الورثة أثلاثا
~~ثلثها للموصى له وثلثاها للورثة فيستخدم الموصى له العبد يوما والورثة
~~يومين وفي الدار يسكن الموصى له ثلثها والورثة ثلثيها ما دام الموصى له حيا
~~فإذا مات ترد المنفعة إلى الورثة
# وحكى أبو ms4740 يوسف عن ابن أبي ليلى رحمهما الله أنه إذا أوصى بسكنى داره لرجل
~~وليس له مال غيرها ولم تجز الورثة أن الوصية باطلة لأن الوصية لم تصح في
~~الثلثين والشيوع شائع في الثلثين والشيوع يؤثر في المنافع كما في الإجارة
# وهذا لا يتفرع على أصل إن أبي ليلى لأن الوصية بالمنافع باطلة على أصله
~~فتبقى السكنى كلها على ملك الورثة فلا يتحقق الشيوع
# ولو أراد الورثة بيع الثلثين أو القسمة ليس لهم ذلك عند أبي حنيفة وعند
~~أبي يوسف لهم ذلك
# وجه قول أبي يوسف أن الملك مطلق للتصرف في الأصل وإنما الامتناع لتعلق حق
~~الغير به وحث ( ( ( وحق ) ) ) الغير ههنا تعلق بالثلث لا بالثلثين لأن
~~الوصية تعلقت بالثلث لا غير فخلا ثلثا الدار عن تعلق حق الغير بها فكان لهم
~~ولاية البيع والقسمة وكذا الحاجة دعت إلى القسمة لتكميل المنفعة
# ولأبي حنيفة رضي الله عنه أن حق الموصى له بالمنفعة متعلق بمنافع كل
~~الدار على الشيوع وذلك يمنع ( ( ( بمنع ) ) ) جواز البيع كما في الإجارة
~~فإن رقبة المستأجر ملك المؤجر لكن لما تعلق بها حق المستأجر منع جواز البيع
~~ونفاذه بدون إجازة المستأجر
# كذا ههنا
# وكذا في القسمة إبطال حق الموصى له
# هذا إذا كانت الوصية بالمنافع مطلقة عن الوقت فإن كانت مؤقتة فإن كانت
~~العين تخرج من ثلث ماله فإن الموصى له ينتفع بها إلى الوقت المذكور فإن كان
~~المذكور سنة غير معينة فينتفع بها الموصى له سنة كاملة ثم يعود بعد ذلك إلى
~~الورثة وإن كانت لا تخرج من ثلث ماله فبقدر ما يخرج وإن لم يكن له مال آخر
~~كانت المنفعة بين الموصى له وبين الورثة أثلاثا يخدم العبد يوما للموصى له
~~ويومين للورثة فيستوفي الموصى له خدمة السنة في ثلاث سنين وإن كانت العين
~~الموصى بمنفعتها دارا يسكن الموصى له ثلثها والورثة ثلثيها يتهايئان ( ( (
~~يهايئان ) ) ) مكانا لأن التهايؤ بالمكان في الدار ممكن وفي العبد لا يمكن
~~لاستحالة خدمة العبد بثلثه لأحدهما وبثلثيه للآخر فمست الضرورة إلى ms4741
~~المهيئات ( ( ( المهايئات ) ) ) زمانا
# وإن كان المذكور من الوقت سنة بعينها بأن قال سنة كذا أو شهر كذا فإن كان
~~الموصى به خدمة العبد فإن كان العبد يخرج من الثلث ينتفع بها تلك السنة أو
~~الشهر وإن لم يكن له مال آخر ففي العبد ينتفع به الورثة يومين PageV07P353
~~والموصى له يوما وفي الدار يسكن الموصى له ثلثها والورثة ثلثيها على طريق
~~المهايأة فإذا مضت تلك السنة أو ذلك الشهر على هذا الحساب يحصل للموصى له
~~منفعة السنة أو الشهر
# ولو أراد أن يكمل ذلك من سنة أخرى أو من شهر آخر ليس له ذلك لأن الوصية
~~أضيفت إلى تلك السنة أو ذلك الشهر لا إلى غيرهما
# ولو عين الشهر الذي هو فيه أو السنة التي هو فيها بأن قال هذا الشهر أو
~~هذه السنة ينظر إن مات بعد مضي ذلك الشهر أو تلك السنة بطلت وصيته لأن
~~الوصية نفاذها عند موته وقد مضى ذلك الشهر أو تلك السنة قبل موته فبطلت
~~الوصية
# وإن مات قبل أن يمضي ذلك الشهر أو السنة فإن كانت العين تخرج من الثلث
~~ينتفع بها فيما ( ( ( فما ) ) ) بقي من الشهر أو السنة وإن كانت لا تخرج
~~وليس له مال آخر ففي العبد ينتفع بها الموصى له يوما والورثة يومين إلى أن
~~يمضي ذلك الشهر أو السنة وفي الدار يسكناها أثلاثا على طريق المهايأة على
~~ما بينا
# ولوأو صى ( ( ( أوصى ) ) ) بخدمة عبده لإنسان وبرقبته لآخر أو بسكنى داره
~~لإنسان وبرقبتها لآخر والرقبة تخرج من الثلث فالرقبة لصاحب الرقبة والخدمة
~~كلها لصاحب الخدمة لأن المنفعة لما احتملت الإفراد من الرقبة بالوصية حتى
~~لا تملك الورثة الرقبة والموصى له المنفعة فيستوي فيها الإفراد باستيفاء
~~الرقبة لنفسه وتملكيها ( ( ( وتمليكها ) ) ) من غيره فيكون أحدهما موصى له
~~بالرقبة والآخر بالمنفعة فإذا مات الموصي ملك صاحب الرقبة الرقبة وصاحب
~~المنفعة المنفعة
# وكذلك إذا أوصى برقبة شجرة أو بستان لإنسان وبثمرته لآخر أو برقبة أرض
~~لرجل وبغلتها لآخر أو بأمة لرجل وبما في بطنها لآخر ms4742 لأن الثمر والغلة
~~والحمل كل واحد منها يحتمل الإفراد بالوصية فلا فرق بين أن يستبقي الأصل
~~لنفسه وبين أن يملكه من غيره على ما ذكرنا في الوصية بالمنفعة وسواء كان
~~الموصى به موجودا وقت كلام الوصية أو لم يكن موجودا عنده فالوصية جائزة إلا
~~إذا كان في كلام الموصي ما يقتضي الوجود للحال فتصح الوصية بثلث ماله ولا
~~مال له عند كلام الوصية
# وكذا تصح الوصية بغلة بستانه أو بغلة أرضه أو بغلة أشجاره أو بغلة عبده
~~أو بسكنى داره أو بخدمة عبده
# وتصح الوصية بما في بطن جاريته أو دابته وبالصوف على ظهر غنمه وباللبن في
~~ضرعها وثمرة بستانه وثمرة أشجاره وإن لم يكن شيء من ذلك موجودا للحال
# وأما وجوده عند موت الموصي فهل هو شرط بقاء الوصية على الصحة فأما في
~~الثلث والعين المشار إليها فشرط حتى لو أوصى بثلث ماله وله مال عند كلام
~~الوصية ثم هلك ثم مات الموصي بطلت الوصية
# وكذلك الوصية بما في البطن والضرع وبما على الظهر من الصوف واللبن والولد
~~حتى لو مات الموصي بطلت الوصية إذا لم يكن ذلك موجودا وقت موته
# وأما في الوصية بالثمرة فليس بشرط استحسانا والقياس أن يكون شرطا ولا
~~يشترط ذلك في الوصية بغلة الدار والعبد
# والحاصل أن جنس هذه الوصايا على أقسام بعضها يقع على الموجود وقت موت
~~الموصي والذي يوجد بعد موته سواء ذكر الموصي في وصيته الأبد أو لم يذكر وهو
~~الوصية بالغلة وسكنى الدار وخدمة العبد وبعضها يقع على الموجود قبل الموت
~~ولا يقع على ما يحدث بعد موته سواء ذكر الأبد أو لم يذكر وهو الوصية بما في
~~البطن والضرع وبما على الظهر فإن كان في بطنها ولد وفي ضرعها لبن وعلى
~~ظهرها صوف وقت موت الموصي فالوصية جائزة وإلا فلا وفي بعضها إن ذكر لفظ
~~الأبد يقع على الموجود والحادث وإن لم يذكر فإن كان موجودا وقت موت الموصي
~~يقع على الموجود ولا يقع على الحادث وإن لم يكن ms4743 موجودا فالقياس أن تبطل
~~الوصية كما في الصوف والولد واللبن
# وفي الاستحسان لا تبطل وتقع على ما يحدث كما لو ذكر الأبد وهذه الوصية
~~بثمرة البستان والشجر إنما كان كذلك لأن الوصية إنما تجوز فيما يجري فيه
~~الإرث أو فيما يدخل تحت عقد من العقود في حالة الحياة والحادث من الولد
~~وأخواته لا يجري فيه الإرث ولا يدخل تحت عقد من العقود فلا يدخل تحت الوصية
~~بخلاف الغلة فإن له نظيرا في العقود وهو عقد المعاملة والإجارة
# وكذلك سكنى الدار وخدمة العبد يدخلان تحت عقد الإجارة والإعارة فكان لها
~~( ( ( لهما ) ) ) نظير في العقود
# وأما الوصية بثمرة البستان والشجر فلا شك أنها تقع عن الموجود وقت موت
~~الموصي والحادث بعد موته إن ذكر الأبد لأن اسم الثمرة يقع على الموجود
~~والحادث
# والحادث منها يحتمل الدخول تحت بعض العقود وهو عقد المعاملة والوقف فإذا
~~ذكر الأبد يتناوله وإن لم يذكر الأبد فإن كان وقت موت PageV07P354 الموصي
~~ثمرة موجودة دخلت تحت الوصية ولا يدخل ما يحدث بعد الموت وإن لم يكن
~~فالقياس أن لا يتناول ما يحدث وتبطل الوصية
# وفي الاستحسان يتناوله ولا تبطل الوصية
# وجه القياس أن الثمرة بمنزلة الولد والصوف واللبن والوصية بشيء من ذلك لا
~~يتناول الحادث كذا الثمرة
# وجه الاستحسان أن الاسم يحتمل الحادث وفي حمل الوصية عليه تصحيح العقد
~~ويمكن تصحيحه لأن له نظيرا من العقود وهو الوقف والمعاملة ولهذا لو نص على
~~الأبد يتناوله بخلاف الولد والصوف واللبن لأنه عقد مالا يحتمله فلم يكن
~~ممكن التصحيح ولهذا لو نص على الأبد لا يتناول الحادث وههنا بخلافه
# ولو أوصى لرجل ببستانه يوم يموت وليس له يوم أوصى بستان ثم اشترى بستانا
~~ثم مات فالوصية جائزة لأن الوصية بالمال إيجاب الملك عند الموت فيراعى وجود
~~الموصى به وقت الموت
# ألا ترى أنه لو أوصى له بعين البستان وليس في ملكه البستان يوم الوصية ثم
~~ملكه ثم مات صحت الوصية
# ولو قال أوصيت لفلان بغلة بستاني ولا بستان له فاشترى ms4744 بعد ذلك ومات ذكر
~~الكرخي عليه الرحمة أن الوصية جائزة وذكر في الأصل أنها غير جائزة
# وجه رواية الأصل أن قوله بستاني يقتضي وجود البستان للحال فإذا لم يوجد
~~لم يصح
# والصحيح ما ذكره الكرخي لأن الوصية إيجاب الملك بعد الموت فيستدعي وجود
~~الموصى به عند الموت لا وقت كلام الوصية
# ولو أوصى لرجل بثلث غنمه فهلكت الغنم قبل موته أو لم يكن له غنم من الأصل
~~فمات ولا غنم له فالوصية باطلة وكذلك العروض كلها لأن الوصية تمليك عند
~~الموت ولا غنم له عند الموت فإن لم يكن له غنم وقت كلام الوصية ثم استفاد
~~بعد ذلك ذكر في الأصل أن الوصية باطلة لأن قوله غنمي يقتضي غنما موجودة وقت
~~الوصية كما قلنا في البستان
# وعلى رواية الكرخي رحمه الله ينبغي أن يجوز لما ذكرنا في البستان
# وكذلك لو قال أوصيت له بشاة من غنمي أو بقفيز من حنطتي ثم مات وليس له
~~غنم ولا حنطة فالوصية باطلة لما قلنا ولو لم يكن له غنم ولا حنطة ثم استفاد
~~بعد ذلك ثم مات فهو على الروايتين اللتين ذكرناهما
# وبمثله لو قال شاة من مالي أو قفيز حنطة من مالي وليس له غنم ولا حنطة
~~فالوصية جائزة ويعطى قيمة الشاة
# لأنه لما أضاف إلى المال وعين الشاة لا توجد في المال علم أنه أراد به
~~قدر مالية الشاة وهي قيمتها
# ولو أوصى بشاة ولم يقل من غنمي ولا من مالي فمات وليس له غنم
# لم يذكر هذا الفصل في الكتاب
# واختلف المشايخ فيه قال بعضهم لا تصح الوصية لأن الشاة اسم للصورة
~~والمعنى جميعا إلا أنا حملنا هذا الاسم على المعنى في الفصل الأول بقرينة
~~الإضافة إلى المال ولم توجد ههنا
# وقال بعضهم يصح لأن الشاة إذا لم تكن موجودة في ماله فالظاهر أنه أراد به
~~مالية الشاة تصحيحا لتصرفه فيعطى قيمة شاة وقد ذكر في السير الكبير مسألة
~~تؤيد هذا القول وهي أن الإمام إذا نفل سرية فقال من ms4745 قتل قتيلا فله جارية من
~~السبايا فإن كان في السبي جارية يعطى من قتل قتيلا وإن لم يكن في السبي
~~جارية لا يعطى شيئا
# ولو قال من قتل قتيلا فله جارية ولم يقل من السبي
# فإنه يعطى من قتل قتيلا قدر مالية الجارية
# كذا ههنا
# ولا تجوز الوصية بسكنى داره أو خدمة عبده أو ظهر فرسه للمساكين في قول
~~أبي حنيفة عليه الرحمة ولا بد من أن يكون ذلك لإنسان معلوم وعندهما رحمهما
~~الله تجوز الوصية بذلك كله للمساكين
# كذا ذكر الكرخي في مختصره
# وذكر في الأصل والوصية بسكنى الدار وخدمة العبد أنها لا تجوز ولم يذكر
~~فيها الخلاف ( ( ( الاختلاف ) ) ) وإنما ذكره في الوصية بظهر الفرس
# وجه قولهما أن الوصية للمساكين وصية بطريق الصدقة والصدقة إخراج المال
~~إلى الله سبحانه وتعالى والله عز وجل واحد معلوم ولهذا جازت الوصية بسائر
~~الأعيان للمساكين فكذا بالمنافع
# ولأبي حنيفة رضي الله عنه أن الموصى له بالخدمة والركوب والسكنى تلزمه
~~النفقة على العبد والفرس والدار لأنه لا يمكنه الانتفاع إلا بعد بقاء الدين
~~ولا يبقى عادة بدون النفقة فبعد ذلك لا يخلو إما أن تلزمه النفقة أو لا فإن
~~لم تلزمه النفقة لا يمكن تنفيذ هذه الوصية لأنه لا يمكن إيجابها على الورثة
# لأن المؤنة لا تجب إلا على من له المنفعة والمنفعة للموصى له لا للورثة
~~ولا يمكن الاستغلال بأن يستغل فينفق عليه من الغلة لأن الوصية لم تقع
~~بالغلة ولأن الاستغلال يقع تبديلا للوصية وأنه لا يجوز فتعذر تنفيذ هذه
~~الوصية وإن لزمه النفقة فكان هذا معاوضة معنى PageV07P355 لا وصية ولا صدقة
~~والجهالة تمنع صحة المعاوضة وهذا المعنى لا يوجد في الأعيان وفي الوصية
~~لرجل بعينه وقيل إن الوصية بظهر فرسه للمساكين أو في سبيل الله تبارك
~~وتعالى فريعة مسألة الوقف أن عند أبي حنيفة رضي الله عنه لو جعل فرسه
~~للمساكين وقفا في حال الحياة لا يجوز ولا تجوز الوصية به بعد الوفاة
~~وعندهما لو جعله وقفا في حال حياته جاز ms4746 فكذا إذا أوصى بعد وفاته وسواء كان
~~الموصى به معلوما أو مجهولا فالوصية جائزة لأن هذه جهالة تمكن إزالتها من
~~جهة الموصي ما دام حيا ومن جهة ورثته بعد موته فأشبهت جهالة المقر به في
~~حال الإقرار وإنها لا تمنع صحة الإقرار بخلاف جهالة المقر له تمنع صحة
~~الإقرار كذا جهالة الموصى له تمنع صحة الوصية أيضا
# وعلى هذا مسائل بعضها يرجع إلى بيان قدر ما يستحقه الموصى له من الوصايا
~~التي فيها ضرب إبهام وبعضها يرجع إلى بيان استخراج القدر المستحق من الوصية
~~المجهول بالحساب وهي المسائل الحسابية
# وبيان هذه الجملة في مسائل منها ما إذا أوصى لرجل بجزء من ماله أو بنصيب
~~من ماله أو بطائفة من ماله أو ببعض أو بشقص من ماله فإن بين في حياته شيئا
~~وإلا أعطاه الورثة بعد موته ما شاؤوا لأن هذه الألفاظ تحتمل القليل والكثير
~~فيصح البيان فيه ما دام حيا ومن ورثته إذا مات لأنهم قائمون مقامه لو أوصى
~~بألف إلا شيئا أو إلا قليلا أو إلا يسيرا أو زهاء ألف أو جل هذه الألف أو
~~عظم هذه الألف وذلك يخرج من الثلث فله النصف من ذلك وزيادة وما زاد على
~~النصف فهو إلى الورثة يعطون منه ما شاؤوا لأن القليل والكثير واليسير من
~~أسماء المقابلة فلا يكون قليلا إلا وبمقابلته أكثر منه فيقتضي وجود الأكثر
~~وهو النصف وزيادة عليه وتلك الزيادة مجهولة فيعطيه الورثة من الزيادة ما
~~شاؤوا والشيء في مثل هذا الموضع يراد به اليسير
# وقوله جل هذه الألف وعامة هذه الألف وأعظم ( ( ( وعظم ) ) ) هذه الألف
~~عبارات عن أكثر الألف وهو الزيادة على النصف وزهاء ألف عبارة عن القريب من
~~الألف وأكثر الألف قريب من الألف
# ولو أوصى له بسهم من ماله فله مثل أخس الأنصباء يزاد على الفريضة ما لم
~~يزد على السدس عند أبي حنيفة رضي الله عنه وعندهما رحمهما الله ما لم يزد
~~على الثلث
# كذا ذكر في الأصل
# وذكر في الجامع الصغير له مثل ms4747 نصيب أحد الورثة ولا يزاد على السدس عند
~~أبي حنيفة وعندهما لا يزاد على الثلث فعلى رواية الأصل يجوز النقصان عن
~~السدس عنده وعلى رواية الجامع الصغير لا يجوز
# وبيان هذه الجملة إذا مات الموصي وترك زوجة وابنا فللموصى له على رواية
~~الأصل أخس سهام الورثة وهو الثمن ويزاد على ثمانية أسهم سهم آخر فيصير تسعة
~~فيعطى تسع ( ( ( تسعة ) ) ) المال
# وعلى رواية الجامع الصغير يعطى السدس لأنه أخس سهام الورثة
# ولو ترك زوجة وأخا لأب وأم أو لأب فللموصى له السدس عنده لأن أخس سهام
~~الورثة الربع ههنا وهو لا يجوز الزيادة على السدس وعندهما له الربع لأنه
~~أقل سهام الورثة وأنه أقل من الثلث فزاد على أربعة مثل ربعها وذلك سهم وهو
~~خمس المال
# وكذلك لو ماتت امرأة وتركت زوجا وابنا
# ولو ترك ابنين فله السدس عنده
# وعندهما له ثلث جميع المال وكذلك إن ترك ثلاث بنين فإن ترك خمسة بنين فله
~~سدس جميع المال عنده وعندهما يجعل المال على ثلاثة أسهم ثم يزاد عليه سهم
~~فيعطى أربعة إذا وإن أقر بسهم من داره لإنسان فله السدس عنده وعندهما
~~البيان إلى المقر
# وكذلك إذا أعتق سهما من عبده يعتق سدسه عنده لا غير وعندهما يعتق كله لأن
~~العتق يتجزأ عنده وعندهما لا يتجزأ
# وجه قولهما أن السهم اسم لنصيب مطلق ليس له حد مقدر بل يقع على القليل
~~والكثير كاسم الجزء إلا أنه لا يسمى سهما إلا بعد القسمة فيقدر بواحد من
~~أنصباء الورثة والأقل متيقن فيقدر به إلا إذا كان يزيد ذلك على الثلث فيزاد
~~إلى الثلث لأن الوصية لا جواز لها بأكثر من الثلث من غير إجازة الورثة
# ولأبي حنيفة رضي الله عنه ما روي عن ابن مسعود رضي الله عنه أنه سئل عن
~~رجل أوصى بسهم من ماله فقال له السدس
# والظاهر أن الصحابة رضي الله عنهم بلغتهم فتواه ولم ينقل أنه أنكر عليه
~~أحد فيكون إجماعا
# وروي عن إياس بن معاوية رضي الله عنه أنه ms4748 قال السهم في كلام العرب السدس
~~إلا أنه يستعمل أيضا في أحد سهام الورثة والأقل متيقن به فيصرف إليه فإن
~~كان أقل منه لا يبلغ به السدس لأنه يحتمل أنه أراد به السدس ويحتمل أنه
~~أراد به مطلق سهم من سهام الورثة فلا يزاد على أقل سهامهم بالشك
~~PageV07P356 والاحتمال
# ولو أوصى له بمائة دينار إلا درهم أو بكر حنطة إلا درهم أو إلا محتوم
~~شعير جاز ( ( ( جائز ) ) ) وهو كما قال
# وكذلك لو قال داري هذه أو عبدي هذا إلا مائة درهم جاز عن الثلث وبطل عنه
~~قيمة مائة درهم
# وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
# وقال محمد رحمه الله الاستثناء باطل
# ولقب المسألة أن استثناء المقدر من المقدر في الجنس وخلاف الجنس بعد أن
~~كان الاستثناء مقدرا بعد أن كان من المكيلات أو الموزونات أو العدديات
~~المتقاربة صحيح عندهما وعنده لا يصح إلا في الجنس وهي من مسائل كتاب
~~الإقرار
# ولو قال أوصيت لفلان ما بين العشرة والعشرين أو ما بين العشرة إلى
~~العشرين أو من العشرة إلى عشرين فهو سواء وله تسعة عشر درهما
# وكذلك لو قال ما بين المائة والمائتين أو ما بين المائة إلى المائتين أو
~~من المائة إلى المائتين فله مائة وتسعة وتسعون درهما
# وهذا قول أبي حنيفة وعندهما له في الأول عشرون وفي الثاني مائتان
# وعند زفر له ثمانية عشر في الأول ومائة وثمانية وتسعون في الثاني
# وأصل المسألة أن الغايتين يدخلان عندهما وعند زفر رحمه الله لا يدخلان
~~وعند أبي حنيفة عليه الرحمة تدخل الأولى دون الثانية
# والمسألة مرت في كتاب الطلاق
# ولو أوصى لفلان بعشرة دراهم في عشرة ونوى الضرب والحساب فله عشرة دراهم
~~عند أصحابنا الثلاثة وعند زفر له مائة درهم وقد ذكرنا المسألة في كتاب
~~الطلاق وبمثله لو أوصى لغلان ( ( ( لفلان ) ) ) بعشرة أذرع في عشرة أذرع من
~~داره فله مائة ذراع مكسرة
# ووجه الفرق بين المسألتين على أصل أصحابنا الثلاثة أن الضرب يراد به
~~تكسير الأجزاء فيما يحتمل المساحة ms4749 في الطول والعرض وذلك يوجد في الدار
~~والدراهم موزونة وليس لها طول ولا عرض فلا يراد بالضرب فيها تكسر ( ( (
~~تكسير ) ) ) أجزائها
# ومعنى قوله المكسرة أي المكسرة في المساحة وهو أن يكون طولها عشرة أذرع
~~وعرضها عشرة
# ولو أوصى له بثوب سبعة في أربعة فله كما قال وهو ثوب طوله سبعة أذرع
~~وعرضه أربعة أذرع لأن مفهوم هذا اللفظ في الثوب هذا فينصرف اللفظ إليه ولو
~~قال عبدي هذا وهذا لفلان وصية وهما يخرجان من الثلث كان للورثة أن يعطوه
~~أيهما شاؤوا لما ذكرنا أن الوارث يقوم مقام المورث في جهالة يمكن إزالتها
~~ولو كان المورث حيا كان البيان إليه فإذا مات قام الوارث مقامه والفقه في
~~ذلك أن الوصية تمليك بعد الموت والورثة تقوم مقامه في التمليك
# بخلاف ما إذا قال عبدي هذا أو هذا حر أن البيان إليه لا إلى الورثة
~~وينقسم العتق عليهما لأن ذلك ليس بتمليك بل هو إتلاف الملك وقد انقسم ذلك
~~عليهما إذ ليس أحدهما بأولى من الآخر فلا يحتمل البيان من جهة الوارث
# ولو أوصى له بحنطة في جوالق فله الحنطة دون الجوالق لأن الموصى به الحنطة
~~دون الجوالق والجوالق ليس من توابع الحنطة
# ألا يرى لو باع الحنطة في الجوالق لا يدخل فيه الجوالق وبيع الحنطة مع
~~الجوالق ليس بمعتاد فلا يدخل في الوصية
# ولو أوصى له بهذا الجراب الهروي فله الجراب وما فيه لأن الجراب يعد تابعا
~~لما فيه عادة حتى يدخل في البيع فكذا في الوصية
# وكذا لو أوصى له بهذا الدن من الخل فله الدن والخل
# وكذا لو أوصى بقوصرة تمر فله القوصرة وما فيها لأن الدين ( ( ( الدن ) )
~~) يعد تابعا للخل والقوصرة للتمر ولهذا يدخل ذلك في عقد البيع كذا في
~~الوصية
# ولو أوصى له بالسيف فله السيف بجفنة وحمائله وقال أبو يوسف له الفضل ( (
~~( النصل ) ) ) دون الجفن والحمائل فأصل أبي يوسف في هذا الباب أنه يعتبر
~~الإتصال والإنفصال فما كان متصلا به يدخل وما كان منفصلا عنه لا يدخل ms4750
~~والجفن والحمائل منفصلان عن السيف فلا يدخلان تحت الوصية به ولهذا لو أوصى
~~بدار لا يدخل ما فيها من المتاع
# كذا هذا والمعتبر على ظاهر الرواية التبعية والإصالة في العرف والعادة
~~والجفن والحمائل يعدان تابعان للسيف عرفا وعادة
# ألا ترى أنهما يدخلان في البيع كذا في الوصية
# ولو أوصى له بسرج فله السرج وتوابعه من اللبد والرفادة والطفر والركابات
~~واللبب في ظاهر الرواية لأنه لا ينتفع بالسرج إلا بهذه الأشياء فكانت من
~~توابعه فتدخل في الوصية به
# وقال أبو يوسف له الدفتان والركابان واللبب ولا يكون له اللبد ولا
~~الرفادة ولا الطفر لأنها منفصلة عن السرج
# ولو أوصى له بمصحف وله غلاف فله المصحف دون الغلاف في قول أبي يوسف وهو
~~قول أبي حنيفة رضي الله عنهما كذا ذكر القدوري عليه الرحمة
# وقال زفر رحمه الله له المصحف والغلاف
# أما على أصل أبي يوسف فلأن الغلاف منفصل PageV07P357 عن المصحف فلا يدخل
~~في الوصية من غير تسمية
# وأبو حنيفة رحمه الله يقول ليس بتابع المصحف ( ( ( للمصحف ) ) ) بدليل
~~أنه لا يكره للجنب والمحدث مس المصحف بغلافه فلا يدخل وزفر يقول هو تابع
~~للمصحف فيدخل في الوصية
# ولو أوصى بميزان قال أبو يوسف له الكفتان والعمود الذي فيه الكفتان
~~واللسان وليس له الطرازدان والصنجات
# وأما الشاهين فله الكفتان والعمود وليس له الصنجات والتخت
# وقال زفر إذا أوصى بميزان فله الطرازدان والصنجات والكفتان وإن أوصى له
~~بشاهين فله التخت والصئان ( ( ( والصنجات ) ) ) كذا في الأصل
# فأبو يوسف مر على أصله أن الصنجة والطرازدان شيئان منفصلان فلا يدخلان في
~~الوصية إلا بالتسمية وزفر يجعل ذلك من توابع الميزان لما أن الانتفاع لا
~~يكون إلا بالجميع فصار كتوابع السرج
# ولو أوصى له بالقبان والفرسطون فله العمود والحديد والرمانة والكفة التي
~~يوضع فيها المتاع في قولهم جميعا لأن اسم القبان يشمل هذه الجملة فيستوي
~~فيها الاتصال والانفصال
# ولو أوصى له بقبة فله عيدان القبة دون كسوتها لأن القبة اسم للخشب لا
~~للثياب وإنما الثياب اسم للزينة ألا ترى ms4751 أنه يقال كسوة القبة والشيء لا
~~يضاف إلى نفسه هو الأصل
# وكذا الكسوة منفصلة منها على أصل من يعتبر الاتصال
# ولو أوصى بقبة تركية وهي ما يقال لها بالعجمية خركاه فله القبة مع الكسوة
~~وهي اللبود
# لأنه لا يقال لها قبة تركية إلا بلبودها بخلاف القبة البلدية ويعتبر في
~~ذلك العرف والعادة ويختلف الجواب باختلاف العرف والعادة
# ولو أوصى له بحجله فله الكسوة دون العيدان لأنها اسم للكسوة في العرف
# ولو أوصى بسلة زعفران فله الزعفران دون السلة
# هكذا ذكر في الأصل
# وذكر القدوري رحمه الله أن محمدا إنما أجاب فيه على عادة زمانه لأن في
~~ذلك الوقت كان لا تباع السلة مع الزعفران بل كانت تفرد عنه في البيع وأما
~~الآن فالعادة أن الزعفران يباع بظروفه فيدخل في الوصية والتعويل في الباب
~~على العرف والعادة
# ولو أوصى له بهذا العسل وهو في زق فله العسل دون الزق
# وكذلك السمن والزيت وما أشبه ذلك لأنه أوصى له بالعسل لا بالزق والعسل
~~يباع بدون ظرفه عادة فلا يتبعه في الوصية
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# ولو أوصى بنصيب ابنه أو ابنته لإنسان فإن كان له ابن أو ابنة لم يصح لأن
~~نصيب ابنه أو ابنته ثابت بنص قاطع فلا يحتمل التحويل إلى غيره بالوصية وإن
~~لم يكن له ابن أو ابنة صحت الوصية لأنها لم تتضمن تحويل نصيب ثابت فكان
~~وصية بمثل نصيب ابنه أو ابنته وليس له ابن أو ابنة وإنها صحيحة لما نذكر
# وإن أوصى بمثل نصيب ابنه أو ابنته وله ابن أو ابنة جازت لأن مثل الشيء
~~غيره لا عينه فليس في هذه الوصية تحويل نصيب ثابت إلى الموصى له بل يبقى
~~نصيبه ويزاد عليه بمثله فيعطى الموصى له ثم إن كان أكثر من الثلث تحتاج
~~الزيادة إلى الإجازة وإن كان ثلثا أو أقل منه لا تحتاج إلى الإجازة حتى لو
~~أوصى بمثل نصيب ابنه وله ابن واحد فللموصى له نصف المال ولابنه النصف لأنه
~~جعل له مثل نصيبه ms4752 فيقتضي أن يكون للابن نصيب وأن يكون نصيب الموصى له مثل
~~نصيبه وذلك هو النصف فكان المال بينهما نصفين كما لو كانا ابنين غير أن
~~الزيادة على الثلث ههنا تقف على إجازة الابن إن أجاز جازت الزيادة وإلا فلا
# وإن كان له ابنان فللموصى له ثلث المال لأنه جعل للموصى له مثل نصيب ابن
~~واحد منهما ولا يكون له مثل نصيب ابن واحد منهما إلا وأن يكون المال بينهم
~~أثلاثا ولا يحتاج ههنا إلى الإجازة
# ولو أوصى بمثل نصيب بنته
# فإن كان له بنت واحدة فللموصى له نصف المال إن أجازت لأن نصيب البنت
~~الواحدة النصف فكان مثل نصيبها النصف فكان له النصف إن أجازت وإلا فالثلث
~~وإن كان له بنتان فللموصى له ثلث المال لأنه إذا كان لهما الثلثان كان لكل
~~واحدة منهما الثلث وقد جعل نصيبه مثل نصيب واحدة منهما ونصيب واحدة منهما
~~الثلث فكان نصيبه أيضا الثلث
# ولو أوصى له بنصيب ابن لو كان فهو كما لو أوصى بمثل نصيب ابنه وله نصف
~~المال إن أجازت الورثة
# ولو أوصى له بمثل نصيب ابن لو كان فللموصى له ثلث المال لأنه أوصى بمثل
~~نصيب مقدر لابن مقدر ونصيب الابن المقدر سهم فمثل نصيبه يكون سهما فكان هذا
~~وصية له بسهم من ثلاثة أسهم
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# ولو أوصى لرجل بمثل نصيب أحد بنيه وله ثلاثة بنين وأوصى لرجل آخر بثلث ما
~~يبقى من الثلث بعد PageV07P358 النصيب ( ( ( النصب ) ) ) فالمسألة تخرج من
~~ثلاثة وثلاثين للموصى له بالنصيب ثمانية وللموصى له الآخر سهم ولكل واحد من
~~البنين ثمانية أما تخريجها بطريقة الحشو فهو أن تأخذ عدد البنين وذلك ثلاثة
~~وزد عليه واحدا لأجل الوصية بمثل نصيب أحد البنين لأن مثل الشيء غيره ( ( (
~~يزاد ) ) ) فيزاد عليه فيصير أربعة ثم اضرب الأربعة في ثلاثة لأجل تنفيذ
~~الوصية الأخرى وهي الوصية بثلث ما يبقى من الثلث بعد النصب فيصير اثني عشر
~~ثم تطرح منها سهما واحدا لأن الوصية الثانية توجب النقصان في نصيب ms4753 الورثة
~~ونصيب الموصى له الأول شائعا في كل المال فتنقص من كل ثلث سهما ولأنك لو لم
~~تنقص لا يستقيم الحساب لو اعتبرته لوجدته كذلك فإذا نقصت ( ( ( أنقصت ) ) )
~~سهما من اثني عشر بقي أحد عشر هو ثلث المال وثلثاه مثلاه وهو اثنان وعشرون
~~وجميع المال ثلاثة وثلاثون
# وإذا أردت معرفة النصيب فخذ النصيب الذي كان وذلك سهم واحد واضربه في
~~ثلاثة كما ضربت أصل المال وهو ثلاثة ثم اضرب ثلاثة في ثلاثة كما ضربت أصل
~~المال لأنك احتجت إلى ضرب أصل المال في ثلاثة مرة أخرى حتى بلغ جميع المال
~~ثلاثة وثلاثين فإذا ضربت ثلاثة في ثلاثة صار تسعة ثم اطرح منها سهما كما
~~طرحت من أصل المال فيبقى ثمانية فهو نصيب الموصى له بمثل النصيب ثم أعطى (
~~( ( أعط ) ) ) للموصى له نصيبه وهو ثلث ما يبقى من الثلث وذلك سهم يبقى إلى
~~تمام الثلث سهمان ضمهما إلى ( ( ( ثلثي ) ) ) ثلثين المال وذلك اثنان
~~وعشرون فتصير أربعة وعشرين لكل واحد من البنين الثلاثة ثمانية فاستقام
~~الحساب بحمد الله سبحانه وتعالى
# وأما تخريجها على طريق الخطأين فهو أن تجعل ثلث المال عددا لو أعطيت منه
~~النصيب وهو سهم يبقى وراءه عدد له ثلث لحاجتك إلى تنفيذ الوصية الأخرى وهو
~~الوصية بثلث ما يبقى من الثلث بعد النصيب وأقله أربعة فإذا جعلت ثلث المال
~~أربعة أعط للموصى له بالنصيب سهما من أربعة يبقى ثلاثة فأعطى ( ( ( فأعط )
~~) ) للموصى له بثلث ما بقي ثلث ما بقي
# وذلك سهم يبقى سهمان ضمهما إلى ثلثي المال وذلك ثمانية لأن ثلث المال لما
~~كان أربعة كان ثلثاه مثليه وذلك ثمانية ومتى ضمت ( ( ( ضممت ) ) ) اثنين
~~إلى ثمانية صارت عشرة وحاجتك إلى ثلاثة أسهم لا غير للبنين الثلاثة لأنك قد
~~أعطيت الموصى له بالنصيب سهما فظهر أنك قد أخطأت بزيادة سبعة فزد في النصيب
~~لأنه ظهر أن هذا الخطأ ما جاء إلا من قبل نقصان النصيب فظهر أن النصيب يجب
~~أن يكون أزيد من سهم فزد في النصيب فاجعله سهمين فيصير ms4754 الثلث خمسة فاعط
~~الموصى له بمثل النصيب سهمين ثم أعط للموصى له الآخر سهما مما بقي يبقى
~~سهمان ضمهما إلى ثلثي المال وذلك عشرة فتصير اثني عشر وحاجتك إلى ستة فظهر
~~أنك أخطأت في هذه الكرة بزيادة ستة أسهم وكان الخطأ الأول بزيادة سبعة
~~فانتقص بزيادة سهم في النصيب سهم من سهام الخطأ فعلمت أنك مهما زدت في
~~النصيب سهما ينتقص من سهام الخطأ سهم وإنك تحتاج إلى أن يذهب ما بقي من
~~سهام الخطأ والباقي من سهام الخطأ ستة فالذي يذهب به ستة أسهم من الخطأ ستة
~~أسهم من النصيب فزد في النصيب ستة أسهم فتصير ثمانية فهذا هو النصيب وبقي
~~إلى تمام الثلث ثلاثة أعط منها سهما للموصى له الآخر يبقى سهمان ضمهما إلى
~~ثلثي المال وذلك اثنان وعشرون فتصير أربعة وعشرين لكل واحد من البنين
~~ثمانية وطريقة الجامع الأصغر أو الأكبر أو الصغير أو الكبير مبنية على هذه
~~الطريقة
# أما طريقة الجامع الأصغر أو الصغير فهي أنه إذا تبين لك أنك أخطأت مرتين
~~وأردت معرفة الثلث فاضرب الثلث الأول في الخطأ الثاني والثلث الثاني في
~~الخطأ الأول فما اجتمع فاطرح الأقل من الأكثر فما بقي فهو الثلث وإن أردت
~~معرفة النصيب فاضرب النصيب الأول في الخطأ الثاني واضرب النصيب الثاني في
~~الخطأ الأول ثم اطرح الأقل من الأكثر فما بقي فهو النصيب
# وإذا عرفت هذا ففي هذه المسألة الثلث الأول أربعة والخطأ الثاني ستة
~~فاضرب أربعة في ستة فتصير أربعة وعشرين والثلث الثاني خمسة والخطأ الأول
~~سبعة فاضرب خمسة في سبعة فتكون خمسة وثلاثين ثم اطرح أربعة وعشرين من خمسة
~~وثلاثين فيبقى أحد عشر فهو ثلث المال والنصيب الأول سهم والخطأ الثاني ستة
~~فاضرب سهما في ستة تكون ستة والنصيب الثاني سهمان والخطأ الأول سبعة فاضرب
~~سهمين في سبعة فتكون أربعة عشر واطرح الأقل وهو ستة PageV07P359 من الأكثر
~~وهو أربعة عشر فيبقى ثمانية فهو النصيب
# وأما طريقة الجامع الكبير أو الأكبر فهي أنه إذا ظهر لك الخطأ ms4755 الأول فلا
~~تزد في النصيب ولكن ضعف ما وراء النصيب من الثلث ثم انظر في الخطأين واعمل
~~ما عملت في طريقة الجامع الأصغر
# إذا عرفت هذا ففي هذه المسألة ظهر الخطأ الأول سبعة فضعف ما وراء النصيب
~~من الثلث وذلك بأن تزيد عليه مثله فتصير ستة فصار الثلث مع النصيب سبعة
~~فأعط بالنصيب سهما وأعط بالوصية الأخرى ثلث الباقي وذلك سهمان يبقى أربعة
~~ضم ذلك إلى ثلثي المال وذلك أربعة عشر فتصير ثمانية عشر وحاجتك إلى ثلاثة
~~فظهر الخطأ بخمسة عشر فإذا أردت معرفة الثلث فخذ الثلث الأول وذلك أربعة
~~واضربه في الخطأ الثاني وذلك خمسة عشر فتصير ستين وخذ الثلث الثاني وذلك
~~سبعة واضربه في الخطأ الأول وذلك سبعة فتصير تسعة وأربعين ثم أطرح الأقل
~~وذلك تسعة وأربعون من الأكثر وذلك ستون يبقى أحد عشر فهو الثلث
# وإن أردت معرفة النصيب فخذ النصيب الأول وذلك سهم واضربه في الخطأ الثاني
~~وذلك خمسة عشر فتكون خمسة عشر وخذ النصيب الثاني وذلك سهم واضربه في الخطأ
~~الأول وذلك سبعة ثم اطرح سبعة من خمسة عشر تبقى ثمانية فهو النصيب
# ولو كان له خمس بنين فأوصى لرجل بمثل نصيب أحدهم وأوصى لرجل آخر بثلث ما
~~بقي من الثلث بعد النصيب فالفريضة من أحد وخمسين سهما لصاحب النصيب ثمانية
~~أسهم ولصاحب ثلث ما بقي ثلثه ولكل ابن ثمانية
# أما تخريج المسألة على طريق الحشو فهو أن تأخذ عدد البنين وذلك خمسة
~~وتفرز نصيبهم وذلك خمسة أسهم وتزيد عليه سهما آخر لأجل الموصى له بمثل
~~النصيب لأن مثل الشيء غيره فتصير ستة فاضربها في مخرج الثلث وذلك ثلاثة
~~لأجل وصيته بثلث ما يبقى من الثلث بعد النصيب فتصير ثمانية عشر ثم اطرح
~~منها سهما واحدا لأجل الوصية بثلث ما يبقى من الثلث لأنه زاد في الوصية
~~والزيادة في الوصية توجب نقصانا في نصيب الموصى له الأول وثلث ما يبقى من
~~الثلث ثمانية لما نذكر إن شاء الله تعالى ويستحق ذلك من جميع الثلث من ms4756 كل
~~ثلث سهم فوجب أن ينقص من هذا الثلث سهم لذلك قلنا أنه يطرح من هذا الثلث
~~سهم فيبقى سبعة عشر فاجعل هذا ثلث المال وثلثا المال مثلاه
# وذلك أربعة وثلاثون وجميع المال أحد وخمسون وثلث المال سبعة عشر
# وإذا أردت أن تعرف قدر النصيب فخذ النصيب وذلك سهم واضربه في ثلاثة ثم
~~اضرب ثلاثة في ثلاثة لقوله ثلث ما بين ( ( ( بقي ) ) ) من الثلث بعد النصيب
~~فتصير تسعة ثم انقص منها واحدا لأجل الموصى له كما نقصت في الابتداء فيبقى
~~ثمانية فذلك نصيب الموصى له بمثل النصيب من ثلث المال يبقى إلى تمام المال
~~تسعة فأعط الموصى له بثلث ما بقي من الثلث بعد النصيب ثلثها وذلك ثلاثة
~~فيبقى ستة ضمها إلى ثلثي المال وذلك أربعة وثلاثون فتصير أربعين سهما فتقسم
~~بين البنين الخمس لكل واحد ثمانية مثل ما أعطيت الموصى له بمثل النصيب
# وأما التخريج على طريقة الخطأين فهو أن تجعل ثلث المال عددا لو أعطيت منه
~~سهما وهو النصيب يبقى وراءه عدد له ثلث لحاجتك إلى إعطاء الموصى له الآخر
~~ثلث ما يبقى من الثلث بعد النصيب وأقله أربعة فاجعل ثلث المال أربعة فانفذ
~~منه الوصيتين فأعط الموصى له بالنصيب سهما والآخر ثلث ما بقي وهو سهم آخر
~~فيبقى وراءه سهمان ضمهما إلى ثلثي المال وذلك ثمانية فتصير عشرة بين البنين
~~الخمس فتبين أنك قد أخطأت بخمسة لأن حاجتك إلى خمسة لأنك قد أعطيت للموصى
~~له بالنصيب سهما فلا تحتاج إلا إلى خمسة فأزل هذا الخطأ وذلك بالزيادة في
~~النصيب لأن هذا الخطأ إنما جاء من قبل نقصان النصيب فزد في النصيب سهما
~~فتصير الثلث على خمسة فنفذ منها الوصيتين فأعط الموصى له بالنصيب سهمين
~~والموصى له بثلث ما يبقى سهما يبقى سهمان ضمهما إلى ثلثي المال وذلك عشرة
~~فتصير اثني عشر بين البنين الخمس فيظهر أنك أخطأت بسهمين لأن حاجتك إلى
~~عشرة وكان الخطأ الأول خمسة فذهب من سهام الخطأ ثلاثة فتبين أنك مهما زدت
~~في النصيب ms4757 سهما تماما يذهب من سهام الخطأ ثلاثة وأنك تحتاج إلى أن يذهب ما
~~بقي من سهام الخطأ وهو سهمان وطريقه أن تزيد على النصيب ثلثي سهم حتى يذهب
~~الخطأ كله لأن بزيادة سهم تام إذا كان يذهب ثلاثة أسهم من سهام الخطأ
~~PageV07P360 يعلم ضرورة أن بزيادة كل ثلث على النصيب يذهب سهم من سهام
~~الخطأ فيذهب بزيادة ثلثي سهم سهمان فصار النصيب سهمين وثلثي سهم وتمام
~~الثلث وراءه ثلاثة فصار الثلث كله خمسة أسهم وثلثي سهم فانكسر فاضرب خمسة
~~وثلثي ( ( ( وثلثين ) ) ) في ثلاثة فتصير سبعة عشر لأن خمسة في ثلاثة تكون
~~خمسة عشر وثلثان في ثلاثة تكون سهمين فذلك سبعة عشر فهو الثلث
# والثلثان مثلا ذلك فتصير أحد ( ( ( أحدا ) ) ) وخمسين والنصيب سهمان
~~وثلثا سهم مضروب في ثلاثة فتصير ثمانية لأن سهمين في ثلاثة ستة وثلثان في
~~ثلثين سهمان فتصير ثمانية فذلك للموصى له بمثل النصيب
# بقي إلى تمام الثلث تسعة فأعط للموصى له بثلث ما يبقى من الثلث بعد
~~النصيب ثلثها وذلك ثلاثة يبقى ستة ضمها إلى ثلثي المال وذلك أربعة وثلاثون
~~فتصير أربعين لكل واحد من البنين الخمسة ثمانية
# وأما تخريجه على طريقة الجامع الأصغر وهو أنه إذا ظهر لك الخطأ فلا تزيد
~~على النصيب شيئا ولكن اضرب الثلث الأول في الخطأ الثاني والثلث الثاني في
~~الخطأ الأول فما بلغ فاطرح منه أقلهما من أكثرهما فما بقي فهو ثلث المال
# والثلث الأول ههنا كان أربعة والخطأ الثاني كان سهمين فاضرب سهمين في
~~أربعة فتصير ثمانية والثلث الثاني خمسة والخطأ الأول كان خمسة فاضرب خمسة
~~في خمسة فتصير خمسة وعشرين فاطرح الأقل من خمسة وعشرين وذلك ثمانية فيبقى
~~سبعة عشر فهو ثلث المال
# وهكذا اعمل في النصيب وهو أنك تضرب النصيب الأول في الخطأ الثاني والنصيب
~~الثاني في الخطأ الأول فما بلغ فاطرح مثل أقلهما من أكثرهما فما بقي فهو
~~النصيب والنصيب الأول سهم والخطأ الثاني سهمان فسهم في سهمين يكون سهمين
~~والنصيب الثاني سهمان والخطأ الأول خمسة فاضرب سهمين ms4758 في خمسة تكون عشرة ثم
~~اطرح الأقل وهو سهمان من الأكثر وهو عشرة فيبقى ثمانية وهو النصيب والقسمة
~~بينهم على نحو ما ذكرنا واختار الحساب في الخطأين هذه الطريقة لما فيها من
~~اللين والسهولة لأنه لو زيد على النصيب بعد ظهور الخطأين يتعين الآخر لأنه
~~قد زاد عليه من حيث الأجزاء من الثلث والثلثين ثم يحتاج إلى الضرب وفيه نوع
~~عسر
# وأما التخريج على طريقة الجامع الأكبر فهو أنه إذا تبين لك الخطأ الأول
~~فلا تزد على النصيب ولكن ضعف ما وراء النصيب ووراء النصيب ههنا ثلاثة فإذا
~~ضعفت الثلاثة صارت ستة والثلث سبعة فأعط بالنصيب سهما وبثلث ما يبقى سهمين
~~يبقى أربعة ضمها إلى ثلثي المال وهو أربعة عشر فيصير ثمانية عشر بين البنين
~~الخمسة وحاجتك إلى خمسة فتبين أنك قد أخطأت بثلاثة عشر ثم اضرب هذا الخطأ
~~في الثلث الأول يصير اثنين وخمسين واضرب الخطأ الأول وهو خمسة في الثلث
~~الثاني وهو سبعة فتصير خمسة وثلاثين ثم اطرح الأقل من الأكثر فتصير سبعة
~~عشر وفي النصيب اعمل هكذا فاضرب النصيب الأول في الخطأ الثاني فتصير ثلاثة
~~عشر والنصيب الثاني في الخطأ الأول فتصير خمسة ثم اطرح خمسة من ثلاثة عشر
~~فما بقي فهو النصيب وطريقة الجامع الأصغر أسهل
# ولو أوصى بمثل نصيب أحدهم ولآخر بربع ما يبقى من الثلث بعد النصيب
~~فالمسألة تخرج من تسعة وستين للموصى له بمثل النصيب أحد عشر والموصى ( ( (
~~وللموصى ) ) ) له بربع ما يبقى من الثلث ثلاثة ولكل ابن أحد عشر
# أما التخريج على طريقة الحشو فهو أن تأخذ عدد البنين وهو خمسة وتزيد
~~عليها سهما لأجل صاحب النصيب فتصير ستة ثم اضرب الستة في مخرج الربع وذلك
~~أربعة لأجل صاحب الربع فتصير أربعة وعشرين ثم اطرح منها سهما لما ذكرنا
~~فيبقى ثلاثة وعشرون فهو ثلث المال وثلثاه مثلاه وذلك ستة وأربعون وجملة
~~المال تسعة وستون والنصيب سهم مضروب في أربعة ثم الأربعة في ثلاثة فتصير
~~اثني عشر ثم اطرح منه سهما يبقي أحد ms4759 عشر فهو للموصى له بمثل النصيب فيبقى
~~إلى تمام الثلث اثنا عشر فأعط منها ربع ما بقي من الثلث بعد النصيب وذلك
~~ثلاثة يبقى تسعة ضمهما ( ( ( ضمها ) ) ) إلى ثلثي المال وذلك ستة وأربعون
~~فتصير خمسة وخمسين بين البنين الخمسة لكل واحد أحد عشر فاستقام الحساب
# وأما التخريج على طريقة الخطائين فهو أن تجعل ثلث المال عددا لو أعطيت
~~منه النصيب يبقى وراءه عدد له ربع وأقله خمسة فأعط بالنصيب سهما يبقى أربعة
~~فأعط ربع ما يبقى سهما يبقى ( ( ( ويبقى ) ) ) ثلاثة ضمها إلى ثلثي المال
~~وذلك عشرة فتصير ثلاثة PageV07P361 عشر وحاجتك إلى خمسة لكل واحد من البنين
~~سهم ليكون نصيب كل واحد منهم مثل نصيب صاحب النصيب فظهر أنك أخطأت بثمانية
~~أسهم فزد في النصيب سهما فيصير الثلث ستة فأعط بالنصيب سهمين وبربع ما يبقى
~~سهما يبقى ثلاثة ضمها إلى ثلثي المال وهو اثنا عشر فيصير خمسة عشر فظهر لك
~~أنك أخطأت بخمسة لأن حاجتك إلى عشرة لكل واحد من البنين الخمسة سهمان كما
~~للموصى له بالنصيب ( ( ( النصيب ) ) ) إلا أنه انتقص من سهام الخطأ في هذه
~~الكرة ثلاثة لأن الخطأ الأول كان بثمانية وفي هذه الكرة بخمسة فتبين أنك
~~مهما زدت في النصيب سهما كاملا يذهب من سهام الخطأ ثلاثة فزد ثلثي سهم على
~~سهمين حتى يذهب الخطأ كله فصار النصيب ثلاثة أسهم وثلثي سهم ووارءه ( ( (
~~ووراءه ) ) ) أربعة أسهم فيصير الثلث سبعة أسهم وثلثي سهم وانكسر بالأثلاث
~~فاضرب سبعة أسهم وثلثي سهم في ثلاثة ليزول الكسر فيصير ثلاثة وعشرين فهو
~~ثلث المال وثلثاه مثلاه وهو ستة وأربعون فكل المال تسعة وستون والنصيب
~~ثلاثة وثلثان مضروبا في ثلاثة فيكون أحد عشر والباقي إلى تمام الثلث اثنا
~~عشر ثلاثة منها وهي ربع ما بقي من كل الثلث بعد النصيب للموصى له بالربع
~~فيبقى تسعة ضمها إلى ثلثي المال فيصير خمسة وخمسين لكل واحد من البنين أحد
~~عشر والتخريج على طريقة الأصغر والأكبر على نحو ما بينا
# ولو أوصى بمثل نصيب أحدهم ولآخر بخمس ms4760 ما بقي من الثلث بعد النصيب
~~فالمسألة تخرج من سبعة وثمانين لصاحب النصيب أربعة عشر ولصاحب الخمس ثلاثة
~~ولكل ابن أربعة عشر
# أما التخريج على طريقة الحشو فعلى نحو ما ذكرنا أنك تأخذ عدد البنين وذلك
~~خمسة وتزيد عليها واحدا كما فعلت في المسائل المتقدمة فتصير ستة ثم اضرب
~~ستة في مخرج الخمس وهو خمسة فتصير ثلاثين ثم انقص منها واحدا للمعنى الذي
~~ذكرنا فيبقى تسعة وعشرون فاجعل هذا ثلث المال وثلثاه مثلاه وذلك ثمانية
~~وخمسون وجميع المال سبعة وثمانون فإذا أردت أن تعرف النصيب فخذ النصيب وذلك
~~سهم فاضربه في خمسة ثم اضرب خمسة في ثلاثة لما ذكرنا فيما تقدم فيصير خمسة
~~عشر ثم انقص منها سهما فيبقى أربعة عشر فهذا هو النصيب أعط ( ( ( فأعط ) )
~~) للموصى له بمثل النصيب يبقى إلى تمام الثلث خمسة عشر فأعط للموصى له
~~بالخمس خمس ذلك وذلك ثلاثة يبقى هناك اثنا عشر ضمها إلى ثلثي المال وذلك
~~ثمانية وخمسون فتصير سبعين فاقسمها بين البنين الخمسة لكل ابن أربعة عشر
~~مثل ما كان للموصى له بالنصيب
# وأما التخريج على طريقة الخطائين فعلى نحو ما بينا أنك تجعل ثلث المال
~~عددا لو أعطينا منه نصيبا يبقى وراءه عدد له خمس وأقل ذلك ستة فتعطى منها
~~سهما بالنصيب وسهما بخمس ما يبقى من الثلث بعد النصيب فيبقى وراءه أربعة
~~ضمها إلى ثلثي المال فتصير ستة عشر فتبين أنك أخطأت بأحد عشر لأن حاجتك إلى
~~خمسة لكل واحد من البنين سهم مثل ما كان للموصى له بالنصيب فزد في النصيب
~~سهما فيصير الثلث سبعة فأعط بالنصيب سهمين ثم أعط بخمس ما بقي سهما فيبقى
~~هناك أربعة ضمها إلى ثلثي المال وذلك أربع ( ( ( أربعة ) ) ) عشر فتصير
~~ثمانية عشر فتبين أنك أخطأت في هذه الكرة بزيادة ثمانية
# لأن حاجتك إلى عشرة لكل ابن سهمان كما كان للموصى له فظهر لك أن بزيادة
~~كل سهم على النصيب يذهب ثلاثة أسهم من الخطأ وأنك تحتاج إلى أن يذهب ما بقي
~~من سهام ms4761 الخطأ وهي ثمانية أسهم فزد سهمين وثلثي سهم على سهمين فتصير أربعة
~~أسهم وثلثي سهم وما وراءه خمسة أسهم فصار الثلث تسعة أسهم وثلثي سهم فاضرب
~~هذه الجملة في ثلاثة فتصير تسعة وعشرين فهو ثلث المال وثلثاه مثلاه فتصير
~~جملة المال سبعة وثمانين فالنصيب أربعة وثلثان مضروب في ثلاثة فتصير أربعة
~~عشر والباقي إلى تمام الثلث خمسة عشر فأخرج منها الخمس وضم الباقي إلى ثلثي
~~المال على ما علمناك وطريقتا ( ( ( وطريقنا ) ) ) الجامع الأصغر والأكبر
~~على نحو ما ذكرنا
# ولو أوصى بمثل نصيب أحدهم إلا ثلث ما بقي من الثلث بعد النصيب فالمسألة
~~تخرج من سبعة وخمسين فالنصيب عشرة والاستثناء ثلاثة ولكل ابن عشرة
# أما على طريقة الحشو فهو أنك تأخذ نصيب الورثة على عددهم وذلك خمسة وتزيد
~~عليها واحدا فتصير ستة ثم اضرب ستة في ثلاثة لقوله إلا ثلث ما بقي من الثلث
~~بعد النصيب فتصير ثمانية عشر ثم زد عليها سهما لأن الاستثناء من وصيته يوجب
~~زيادة PageV07P362 في نصيب الورثة وهي شائعة في كل المال فتزيد على كل ثلث
~~سهما كما كنت تنقص في المسائل المتقدمة من كل ثلث سهما لأن النقصان هناك ما
~~كان لذاته لما ذكرنا ولاستقامة الحساب وههنا لا يستقيم إلا بالزيادة فتزاد
~~فتصير تسعة عشر فاجعل هذا ثلث المال وثلثاه مثلاه وذلك ثمانية وثلاثون
~~وجميع المال سبعة وخمسون
# وإذا أردت معرفة النصيب فالنصيب كان واحدا فاضربه في ثلاثة ثم اضرب ثلاثة
~~في ثلاثة لما ذكرنا فتصير تسعة ثم زد عليها واحدا كما زدت في الابتداء
~~فتصير عشرة فهذا هو النصيب وبقي إلى تمام ثلث المال تسعة فاستثن من النصيب
~~مقدار ثلث ما بقي وهو ثلاثة فإذا استثنيت من العشرة ثلاثة يبقى للموصى له
~~سبعة أسهم فضم المستثنى وهو الثلاثة مع ما بقي وهو تسعة وذلك اثنا عشر إلى
~~ثلثي المال وذلك ثمانية وثلاثون فتصير خمسين فاقسمها على البنين الخمس لكل
~~ابن عشرة مثل ما كان للموصى له قبل الاستثناء
# وأما طريقة الخطائين فهي أن تجعل ms4762 الثلث على عدد لو أعطيت منه نصيبا يبقى
~~وراءه ثلاثة ولو استثنيت من النصيب ثلث ما يبقى يبقى وراءه سهم وأقل ذلك أن
~~يجعل الثلث على خمسة أسهم فأعط للموصى له بالنصيب سهمين ثم استثن منه مثل
~~ثلث ما يبقى وهو واحد وضمه إلى ما بقي فتصير أربعة فضمها إلى ثلثي المال
~~وهو عشرة أسهم فتصير أربعة عشر سهما وحاجتك إلى عشرة أسهم لكل ابن سهمان
~~مثل ما أعطيت للموصى له بالنصيب فظهر أنك أخطأت بزيادة أربعة أسهم فزد في
~~النصيب سهما فتصير ثلاثة ووراءه ثلاثة ثم استثن منه سهما وضمه إلى ما بقي
~~فتصير أربعة ثم ضمها إلى ثلثي المال وذلك اثنا عشر فتصير ستة عشر وحاجتك
~~إلى خمسة عشر لكل ابن ثلاثة مثل ما أعطيت للموصى له بالنصيب فظهر أنك أخطأت
~~بسهم والخطأ الأول كان بأربعة فظهر أن بزيادة سهم على النصيب يذهب ثلاثة
~~أسهم من الخطأ فتعلم أن بزيادة ثلاثة أسهم أخر يذهب ما بقي من الخطأ فزد (
~~( ( فرد ) ) ) ثلثا آخر فيصير النصيب ثلاثة أسهم وثلث سهم وما بقي ثلاثة
~~أسهم فتصير ستة أسهم وثلث سهم فاضربها في ثلاثة فتصير تسعة عشر فهذا ثلث
~~المال والنصيب ثلاثة وثلث سهم مضروب في ثلاثة فيكون عشرة والاستثناء منه
~~ثلاثة فذلك سبعة وهي للموصى له ولكل ابن عشرة فخرجت الفريضة من سبعة وخمسين
# هذا إذا استثنى ثلث ما يبقى من الثلث بعد النصيب
# فأما إذا استثنى ربع ما يبقى من الثلث بعد النصيب بأن أوصى له بمثل نصيب
~~أحد بنيه الخمس إلا ربع ما يبقى من الثلث بعد النصيب فالفريضة من خمسة
~~وسبعين النصيب منها ثلاثة عشر والاستثناء ثلاثة ولكل ابن أربعة عشر
# أما طريقة الحشو فما ذكرنا أن تأخذ عدد البنين وتزيد عليه سهما فتصير ستة
~~ثم اضربه في مخرج الربع وذلك أربعة فتصير أربعة وعشرين ثم زد عليها واحدا
~~لما ذكرنا فتصير خمسة وعشرين فاجعل هذا ثلث المال وثلثاه مثلاه وذلك خمسون
~~وجميع المال خمسة وسبعون
# هذا لمعرفة ms4763 أصل المال وأما معرفة النصيب فإن كان واحدا فاضربه في أربعة
~~لما ذكرنا فيها ( ( ( فيما ) ) ) تقدم فيصير أربعة ثم اضرب أربعة في ثلاثة
~~فتصير اثني عشر فزد عليها واحدا لما ذكرنا أيضا فتصير ثلاثة عشر هذا هو
~~النصيب فيبقى إلى تمام ثلث المال وهو خمسة وعشرون اثنا عشر فاسترجع من
~~النصيب بحكم الاستثناء ربع ذلك وهو ثلاثة فبقي للموصى له عشرة ثم ضم هذه
~~الثلاثة إلى اثني عشر فاسترجع من النصيب بحكم الاستثناء ربع ذلك وهو ثلاثة
~~فبقي للموصى له عشرة ثم ضم هذه الثلاثة إلى اثني عشر فتصير خمسة عشر ثم
~~تضمها إلى ثلثي المال خمسون فتصير خمسة وستين فاقسم بين البنين الخمس لكل
~~واحد ثلاثة عشر مثل ما كان للموصى له بالنصيب قبل الاستثناء
# وأما طريقة الخطائين فهي أن تجعل ثلث المال عددا إذا أعطيت منه النصيب
~~يبقى وراءه أربعة وإذا استثنيت من النصيب مثل ربع ما بقي من الثلث بعد
~~النصيب يبقى وراءه سهم وأقل ذلك ستة فاجعلها ثلثي المال فأعط بالنصيب سهمين
~~ثم استرجع منه بالاستثناء مثل ربع ما بقي وذلك سهم وضمه إلى ما بقي فتصير
~~خمسة ثم ضمها إلى ثلثي المال وذلك اثنا عشر فتصير سبعة عشر فتبين أنك أخطأت
~~بزيادة سبعة وإن حاجتك إلى العشرة لكل ابن سهمان مثل ما أعطيت لصاحب النصيب
~~لأن نصيبه مثل نصيبهم ( ( ( نصبهم ) ) ) فزد في النصيب سهما فتصير ثلاثة
~~فأعط بالنصيب ثلاثة أسهم ثم استرجع منه مثل ربع ما يبقى وهو سهم وضمه إلى
~~ما بقي وذلك أربعة فتصير خمسة فضمها إلى ثلثي المال وذلك أربعة عشر فتصير
~~تسعة عشر فيظهر أنك أخطأت في PageV07P363 هذه الكرة بأربعة لأن حاجتك إلى
~~خمسة عشر لكل ابن ثلاثة مثل ما أعطيت للموصى له بالنصيب وتبين لك أنك مهام
~~( ( ( مهما ) ) ) زدت في النصيب سهما انتقص من سهام الخطأ ثلاثة وقد بقي من
~~سهام الخطأ أربعة وإنك تحتاج إلى إذهابها فزد في النصيب قدر ما يذهب به وهو
~~أربعة فزد في النصيب سهما ms4764 وثلث سهم حتى تذهب به سهام الخطأ كلها فصار
~~النصيب أربعة أسهم وثلث سهم وما بقي أربعة أسهم فتصير ثمانية أسهم وثلث سهم
~~فاضربها في ثلاثة فتصير خمسة وعشرين وهي ثلث المال وثلثاه مثلاه وذلك خمسون
~~وجملته خمسة وسبعون والنصيب أربعة أسهم وثلث سهم مضروب في ثلاثة فيكون
~~ثلاثة عشر استن ( ( ( استثن ) ) ) منها ثلاثة فيبقى عشرة ثم ضم هذه الثلاثة
~~إلى اثني عشر يصير خمسة عشر ثم تضم إلى ثلثي المال وذلك خمسون فتصير خمسة
~~وستين واقسمه بين البنين الخمسة لكل ابن ثلاثة عشر مثل ما كان للموصى له
~~قبل الاستثناء والتخريج على طريقة الجامع الأصغر ووالأكبر ( ( ( والأكبر )
~~) ) على نحو ما ذكرنا
# ولوكان ثلاث بنين وأوصى لرجل بمثل نصيب أحدهم إلا ثلث ما يبقى من الثلث
~~بعد النصيب فالمسألة تخرج من تسعة وثلاثين الثلث منها ثلاثة عشر والنصيب
~~بعد الاستثناء تسعة وتخريجها على طريقة الحشو أن تأخذ عدد البنين وهو ثلاثة
~~ثم زد عليها سهما لأجل النصيب فتصير أربعة ثم اضرب الأربعة في ثلاثة لأن
~~المستثنى ثلاثة فتصير اثني عشر ثم زد واحدا فتصير ثلاثة عشر فهذا ثلث المال
~~وثلثاه مثلاه وذلك ستة وعشرون
# وأما معرفة النصيب الكامل فهو أن تأخذ النصيب وذلك سهم واحد واضربه في
~~مخرج الثلث فتصير ثلاثة ثم اضرب ثلاثة في ثلاثة لمكان الثلث فتصير تسعة ثم
~~زد عليها واحدا كما زدت في الثلث فتصير عشرة فهو النصيب الكامل فأعط لصاحب
~~النصيب عشرة من الثلث وهو ثلاثة عشر فيبقى من الثلث بعد النصيب ثلاثة ثم
~~استرجع من النصيب بسبب الاستثناء ثلث ما يبقى من الثلث وذلك واحد وضمه إلى
~~ما يبقي ( ( ( بقي ) ) ) من الثلث فتصير أربعة فهذه الأربعة فضلت عن الوصية
~~فضمها إلى ثلثي المال وذلك ستة وعشرون فتصير ثلاثين لكل ابن عشرة مثل
~~النصيب الكامل قبل الاستثناء وحصل للموصى له بعد الاستثناء تسعة
# وأما التخريج على طريقة الخطائين فهو أن تعجل ( ( ( تجعل ) ) ) ثلث المال
~~عددا لو أعطيت بالنصيب شيئا ثم استرجعت من النصيب بالاستثناء ثلث ms4765 ما بقي من
~~الثلث بعد النصيب يبقى في يد الموصى له شيء
# وأقل ذلك خمسة فأعط بالنصيب سهمين ثم استرجع منه سهما لمكان الاستثناء
~~وضمه إلى ما بقي من الثلث بعد النصيب فتصير أربعة فهي فاضلة من الوصية
~~فضمها إلى ثلثي المال وذلك عشرة فصار أربعة عشر وحاجتك إلى ستة لأنك أعطيت
~~بالنصيب الكامل سهمين فظهر أنك أخطأت بثمانية فزد على النصيب سهما آخر حتى
~~إذا أعطيت بالنصيب ثلاثة يبقى بعده ماله ثلث لما ( ( ( لمكان ) ) ) كان
~~الاستثناء فاجعل الثلث ستة فأعط النصيب ثلاثة يبقى ثلاثة ثم استرجع من
~~النصيب سهما فصار معك أربعة فضمها إلى ثلثي المال وذلك اثنا عشر فصار ستة
~~عشر وحاجتك إلى تسعة لأنك أعطيت بالنصيب ثلاثة فيجب أن يكون لكل ابن مثل
~~ذلك ثلاثة فظهر أنك أخطأت في هذه الكرة بزيادة سبعة والخطأ الأول كان
~~بزيادة ثمانية فتبين لك أن كل سهم زيد على الثلث يذهب سهما من الخطأ فزد
~~سبعة على الثلث الأول وهو ستة فتصير ثلاثة عشر فهو الثلث فأعط بالنصيب عشرة
~~يبقى إلى تمام الثلث ثلاثة ثم استرجع سهما فصار أربعة فضمها إلى ثلثي ( ( (
~~ثلث ) ) ) المال وهو ستة وعشرون فتصير ثلاثين على نحو ما ذكرنا
# وطريقة الجامع الأصغر على ما بينا وهو أن لا تزيد على النصيب عند ظهور
~~الخطأين ولكن خذ الثلث الأول وذلك خمسة واضربه في الخطأ الثاني وذلك سبعة
~~فتصير خمسة وثلاثين ( ( ( وثلاثون ) ) ) ثم خذ الثلث الثاني وذلك ستة
~~واضربه في الخطأ الأول وذلك ثمانية يصير ثمانية وأربعين ثم اطرح الأقل من
~~الأكثر يبقى ثلاثة عشر فهو ثلث المال
# وأما معرفة النصيب فخذ النصيب الأول بعد الاستثناء وذلك سهم واضربه في
~~الخطأ الثاني وذلك سبعة فتصير سبعة ثم خذ النصيب الثاني وذلك سهمان واضربه
~~في الخطأ الأول وذلك ثمانية فتصير ستة عشر ثم اطرح الأقل من الأكثر يبقى
~~تسعة فهو النصيب ثم الباقي على نحو ما ذكرنا
# وأما طريقة الجامع الأكبر فهو أن تضعف الثلث الأول سوى النصيب وذلك أربعة ms4766
~~فضعفها فتصير PageV07P364 ثمانية ثم زد عليه النصيب وذلك سهم فتصير تسعة
~~فهو الثلث الثاني فأعط بالنصيب ثلاثة يبقى ستة فثلث ما بقي سهمان ثم استرجع
~~من النصيب ثلث ما يبقى وذلك سهمان وضمهما إلى ما معك وذلك ستة فتصير ثمانية
~~فهي فاضلة عن الوصية وضمها إلى ثلثي المال وذلك ثمانية عشر فتصير ستة
~~وعشرين وحاجتك إلى تسعة لأنك أعطيت بالنصيب ثلاثة فيجب أن يكون لكل ابن
~~ثلاثة فظهر أنك أخطأت بزيادة سبعة عشر في طريقة الجامع الأكبر والخطأ الأول
~~في طريقة الخطائين كان بزيادة ثمانية فخذ الثلث الأول في طريقة الخطائين
~~وذلك خمسة واضربه في الخطأ الثاني وذلك سبعة عشر فتصير خمسة وثمانين ثم خذ
~~الثلث الثاني وذلك تسعة واضربه في الخطأ الأول وذلك ثمانية فتصير اثنين
~~وسبعين ثم اطرح الأقل من الأكثر يبقى ثلاثة عشر فهو ثلث المال
# وأما معرفة النصيب فخذ النصيب الأول من طريق الخطائين وذلك سهم واضربه في
~~الخطأ الثاني في الجامع الأكبر وذلك سبعة عشر بسبعة عشر وخذ النصيب الثاني
~~وذلك سهم من طريقة الجامع الأكبر واضربه في الخطأ الأول وذلك ثمانية
~~بثمانية واطرح الأقل من الأكثر فيبقى تسعة فهو النصيب يبقى ثلاثون بين
~~البنين لكل واحد منهم عشرة
# هذا إذا قال إلا ثلث ما يبقى من الثلث بعد النصيب فأما إذا قال إلا ثلث
~~ما يبقى من الثلث بعد الوصية فأصل المسألة ما ذكرنا في الفصل الأول إلا أن
~~في تخريجه ضرب تفاوت
# أما على طريقة الحشو فهو أن تأخذ عدد البنين وذلك ثلاثة وتزيد عليه واحدا
~~ثم تضربها في مخرج النصف وهو سهمان وإنما ضربنا هذا في سهمين والأول في
~~ثلاثة لأن مقصود الموصى ههنا أن يكون المستثنى بعد الوصية الحاصلة ثلث ما
~~بقي ولن يكون ذلك إلا أن يكون قبل الاسترجاع معه سهمان حتى إذا استرجعت منه
~~شيئا يكون المسترجع ثلث ما بقي ومقصوده في المسألة الأولى إلا أن يكون
~~المستثنى بعد النصيب قبل الاسترجاع مثل ثلاثة ولن يكون ذلك إلا وأن ms4767 يكون
~~معه ثلاثة قبل الاسترجاع حتى إذا استرجعت شيئا يكون المسترجع ربعه فإذا
~~ضربت أربعة في اثنين بلغ ثمانية ثم تزيد واحدا فتصير تسعة فهذا ثلث المال
~~وثلثاه مثلاه وهو ثمانية عشر
# فأما معرفة النصيب فخذ النصيب وذلك واحد واضربه في مخرج الثلث فتصير
~~ثلاثة فاضرب الثلاثة في مخرج النصف
# وذلك سهمان فتصير ستة ثم زد عليه سهما فتصير سبعة فهو النصيب فأعط صاحب
~~النصيب سبعة يبقى إلى تمام الثلث سهمان ثم استرجع منه سهما فضمه إلى ذلك
~~فتصير ثلاثة فضمها إلى ثلثي ( ( ( ثلث ) ) ) المال فيصير أحد ( ( ( واحدا )
~~) ) وعشرون ( ( ( وعشرين ) ) ) لكل ابن سبعة
# وأما طريقة الخطائين فهي أن تجعل ثلث المال عددا لو أعطيت منه نصيبا
~~واسترجعت منه شيئا يكون المسترجع مثل نصف وأقل ذلك أربعة ادفع للموصى له
~~بالنصيب سهمين ثم استرجع منه سهما ضمه إلى ما بقي وهي اثنان وما بقي وهو
~~سهم المال فتصير ثلاثة فضمها إلى ثلثي المال وذلك ثمانية فتصير أحد عشر
~~وحاجتك إلى ستة لأنه ( ( ( لأنك ) ) ) أعطيت بالنصيب سهمين فظهر أنك أخطأت
~~بزيادة خمسة فزد في النصيب سهما وأعط بالنصيب ثلاثة ثم استرجع منه سهما
~~وضمه إلى ما بقي فتصير ثلاثة فضمها إلى ثلثي المال وذلك عشرة فتصير ثلاثة
~~عشر وحاجتك إلى تسعة لأنك أعطيت بالنصيب ثلاثة فظهر أنك قد أخطأت بزيادة
~~أربعة فظهر أنك كلما زدت درهما يزول خطأ درهم فزد في الابتداء على النصيب
~~قدر خطأ الأول وهو خمسة فبلغ سبعة وبقي إلى تمام الثلث بعد النصيب سهمان
~~فاسترجع منه سهما وضمه مع الباقي إلى ثلثي المال وهو ثمانية عشر فصار أحدا
~~وعشرين فأعط لكل ابن سبعة وللموصى له ستة
# هذا إذا قيد قوله إلا ثلث ما يبقى من الثلث بالنصيب أو بالوصية فأما إذا
~~أطلق بأن قال إلا ثلث ما يبقى من الثلث ولم يزد عليه
# قال محمد قال عامة الحساب يعني المعروفين بعلم الحساب من أصحاب أبي حنيفة
~~رضي الله عنه مثل الحسن بن زياد وغيره
# هذا بمنزلة الفصل الأول ms4768 وهو ما إذا قال إلا ثلث ما يبقى من الثلث بعد
~~النصيب
# وقال محمد رحمه الله هو بمنزلة الفصل الثاني وهو ما إذا قال إلا ثلث ما
~~يبقى من الثلث بعد الوصية
# وجه قول العامة أنه لما قال أوصيت لك بمثل نصيب أحد بني فقد أتى بوصية
~~صحيحة واستحق ربع المال لأنه جعل نصيبه مثل نصيب أحد بنيه كأنه أحد بنيه
~~فلما قال إلا ثلث ما يبقى من الثلث فقد استخرج بالاستثناء بعض الوصية مطلقا
~~وذلك PageV07P365 يحتمل بعد الوصية ويحتمل بعد النصيب إلا أن المستخرج
~~بالاستثناء بعد النصيب أقل والمستخرج بعد الوصية أكثر والأقل متيقن به في
~~استخراجه وفي استخراج الزيادة شك فلا يثبت استخراج الزيادة بالشك بل تبقى
~~الزيادة داخلة تحت المستثنى منه
# وجه قول محمد أن الاستثناء ليس باستخراج بعض الكلام لما فيه من التناقض
~~على ما عرف في أصول الفقه بل هو تكلم بالباقي بعد الثنيا فلم يدخل المستثنى
~~في صدر الكلام لأنه دخل ثم خرج بكلام الاستثناء فلفظ الوصية ههنا مع
~~الاستثناء لم يتناول إلا المستثنى منه والمستثنى يحتمل الأقل والأكثر فلا
~~يتناول اللفظ إلا القدر المتيقن به وهو الأقل
# ولو أوصى بمثل نصيب أحدهم إلا ربع ما يبقى من الثلث بعد النصيب فالمسألة
~~تخرج من أحد وخمسين النصيب اثنا ( ( ( إثناء ) ) ) عشر والاستثناء خمسة
~~ولكل ابن ثلاثة عشر
# أما تخريجها على طريقة الحشو فهو أن تأخذ عدد البنين وهو ثلاثة وتزيد
~~عليه واحدا فيصير أربعة فاضرب أربعة في مخرج السهم المستثنى وهو أربعة
~~فتصير ستة عشر ثم زد سهما فتصير سبعة عشر هذا ثلث المال وثلثاه مثلاه أربعة
~~وثلاثون فجملته أحد وخمسون هذا لمعرفة أصل المال وأما معرفة النصيب فهي أن
~~تأخذ النصيب وذلك سهم وتضربه في مخرج الثلث فتصير ثلاثة ثم تضرب الثلاثة في
~~مخرج السهم المستثنى وذلك أربعة فتصير اثنى عشر ثم تزيد عليه سهما فتصير
~~ثلاثة عشر
# هذا هو النصيب بقي إلى تمام الثلث أربعة فاعط بالنصيب ثلاثة عشر ثم
~~استرجع مثل ربع ms4769 ما بقي وهو سهم وضمه إلى ما بقي فصار خمسة فضمها إلى ثلثي
~~المال وذلك أربعة وثلاثون فيبلغ تسعة وثلاثين فاعط لكل ابن ثلاثة عشر كما
~~أعطيت بالنصيب قبل الاسترجاع
# وأما التخريج على طريقة الخطائين فهو أن تجعل ثلث المال ستة ليبقى بعد
~~اعطاء النصيب والاسترجاع منه مثل ربع ما يبقى فأعط بالنصيب سهمين ثم استرجع
~~منه مثل ربع ما يبقى وذلك سهم وضمه إلى ثلثي المال وذلك اثنا عشر فتصير
~~سبعة عشر وحاجتك إلى ستة لأنك أعطيت بالنصيب سهمين فظهر أنك أخطأت بزيادة
~~أحد عشر فزد في النصيب سهما تصير ثلاثة فأعط بالنصيب ثلاثة ثم استرجع منه
~~سهما وضمه مع الباقي إلى ثلثي المال وذلك أربعة عشر فتصير تسعة عشر وحاجتك
~~إلى تسعة لأنك أعطيت بالنصيب ثلاثة فظهر أنك أخطأت بزيادة عشرة وظهر أن كل
~~سهم زائد يزيل خطأ سهم فزد على النصيب قدر الخطأ الأول وذلك أحد عشر ليزول
~~الخطأ فصار ثلاثة عشر فأعط بالنصيب ثلاثة عشر ثم استرجع منه سهما وضمه إلى
~~ما بقي وهي أربعة فضمها إلى ثلثي المال وذلك أربعة وثلاثون فتصير تسعة
~~وثلاثين كما ذكرنا
# ولو كان له خمس بنين فأوصى لرجل بمثل نصيب أحدهم إلا ثلث وربع ما يبقى من
~~الثلث بعد النصيب فتخريج المسألة على طريقة الحشو أن تأخذ عدد البنين خمسة
~~وتزيد عليها واحدا فتصير ستة ثم تضرب ستة في مخرج الجزء المستثنى وهو مثل
~~الثلث والربع وذلك اثنا عشر فتصير اثنين وسبعين ثم تزيد ثلث مخرج المستثنى
~~وربعه وذلك اثنا عشر وثلثه وربعه سبعة فتصير تسعة وسبعين فهذا ثلث المال
~~وثلثاه مثلاه وذلك مائة وثمانية وخمسون
# وأما معرفة النصيب فهو أن تأخذ النصيب وذلك سهم وتضربه في مخرج الثلث
~~وذلك ثلاثة فتصير ثلاثة ثم تضرب الثلاثة في مخرج السهم المستثنى وذلك اثنا
~~عشر فتصير ستة وثلاثين ( ( ( وثلاثة ) ) ) ثم تزيد عليه مثل ثلثه وربعه وهو
~~سبعة فتصير ثلاثة وأربعين فهو النصيب بقي إلى تمام الثلث ستة وثلاثون وأعط
~~بالنصيب ثلاثة وأربعين ms4770 ثم استرجع مثل ثلث ما بقي وربعه بعد النصيب وذلك أحد
~~وعشرون وضمها إلى ما بقي وهو ستة وثلاثون فتصير سبعة وخمسين ثم ضمها إلى
~~ثلثي المال وذلك مائة وثمانية وخمسون فتبلغ مائتين وخمسة عشر فأعط لكل ابن
~~ثلاثة وأربعين مثل ما أعطيت بالنصيب قبل الاسترجاع وللموصى له اثنين وعشرين
# ولو قال إلا ثلث وربع ما بقي من الثلث بعد الوصية الحاصلة فتخريجها على
~~طريقة الحشو أن تأخذ عدد البنين خمسة ثم زد عليه واحدا فتصير ستة ثم تضربه
~~في خمسة لما بينا فتصير ثلاثين ثم زد عليه مخرج الثلث والربع وذلك سبعة
~~فتصير سبعة وثلاثين فهو الثلث والثلثان أربعة وسبعون
# وأما معرفة النصيب فخذ النصيب وذلك واحد واضربه في ثلاثة ثم ثلاثة في
~~خمسة فصارت خمسة عشر PageV07P366 ثم زد عليه مثل مخرج الثلث والربع وهو
~~سبعة فتصير اثنين وعشرين وبقي إلى تمام الثلث خمسة عشر فأعط صاحب النصيب
~~اثنين وعشرين ثم استرجع منه مثل ثلث ما بقي وربعه بعد النصيب وذلك أحد
~~وعشرون وضمها إلى ما بقي من الثلث وهو خمسة عشر فتصير ستة وثلاثين ضمها إلى
~~ثلثي المال وذلك أربعة وسبعون تبلغ مائة وعشرة لكل ابن اثنان وعشرون مثل ما
~~أعطيت صاحب الوصية قبل الاسترجاع وللموصى له درهم
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# ولو ترك خمسة بنين وقد أوصى بمثل نصيب أحدهم وثلثي ما بقي من الثلث
~~فالثلث سبعة عشر والنصيبين أربعة عشر والباقي بعد النصيبين من الثلث ثلاثة
~~تعطي ثلثي ما يبقى من الثلث سهمان من ذلك يبقى سهم يرد إلى ثلثي المال وذلك
~~أربعة وثلاثون فتصير خمسة وثلاثين وتخريجه على طريقة الحشو أن تأخذ عدد
~~البنين وذلك خمسة وتزيد عليه بالنصيبين سهمين لأن الموصى له بالنصيبين
~~بمنزلة الابنين فكان البنين ( ( ( البنون ) ) ) سبعة فتصير الفريضة من سبعة
~~ثم اضربها في ثلاثة لأجل الثلث فتصير أحد ( ( ( أحدا ) ) ) وعشرين ثم اطرح
~~منه أربعة سهمين بالوصية بالنصيبين وسهمين بثلثي ما يبقى من الثلث لتخريج
~~المسألة فيبقى سبعة عشر وهو الثلث
# وإذا ms4771 أردت معرفة النصيب فالوجه فيه أن تأخذ النصيبين وذلك سهمان وتضربهما
~~في ثلاثة فتصير ستة لأن الوصية تنفذ من الثلث ثم اضربه في ثلاثة لأجل ما
~~يبقى من الثلث فيصير ثمانية عشر ثم اطرح منه أربعة مثل ما طرحت من الأول
~~يبقى أربعة عشر فهو النصيبان يبقى إلى تمام الثلث ثلاثة فأعط بثلثي ما بقى
~~( ( ( يبقى ) ) ) من الثلث سهمين يبقى سهم فاضل عن الوصايا يرد إلى ثلثي
~~المال وذلك أربعة وثلاثون فتصير خمسة وثلاثين بين البنين الخمسة لكل ابن
~~سبعة وهو نصف النصيبين
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما التخريج على طريقة الخطائين فهو أن تجعل ثلث المال سهما ( ( ( سهاما
~~) ) ) لو أعطيت بالنصيبين سهمين يبقى بعده ما يخرج منه ثلثان وذلك خمسة
~~فأعط بالنصيبين سهمين يبقى ثلاثة فأعط بثلثي ما يبقى سهمين يبقى سهم يرد
~~إلى ثلثي المال وذلك عشرة فتصير أحد عشر وحاجتنا إلى خمسة حتى يكون لكل ابن
~~سهم فظهر أنه ( ( ( أنك ) ) ) أخطأت بزيادة ستة فزد في ثلثي المال سهمين
~~فتصير سبعة فأعط بالنصيبين أربعة يبقى ثلاثة فأعط بثلثي ما يبقى سهمين يبقى
~~سهم فزده إلى ثلث المال وذلك أربع ( ( ( أربعة ) ) ) عشر فيصير خمسة عشر
~~وحاجتك إلى عشرة لأنك أعطيت بالنصيبين أربعة فيجب أن يكون لكل ابن سهمان
~~وهم خمسة فيكون لهم عشرة فظهر انك أخطأت في هذه الكرة بزيادة خمسة والخطأ
~~الأول كان ستة فمتى زدت سهمين ذهب به من الخطأ سهم فعلم أن كل سهم يزاد على
~~الثلث يذهب به سهم من الخطأ فيزاد اثنا عشر على الثلث الأول وهو خمسة حتى
~~يزول الخطأ كله فتصير سبعة عشر فهو الثلث ثم الباقي إلى آخره
# وأما على طريقة الجامع الأصغر فهو أن تأخذ الثلث الأول وهو خمسة واضربه
~~في الخطأ الثاني وهو خمسة فتصير خمسة وعشرين وتأخذ الثلث الثاني وذلك سبعة
~~وتضربه في الخطأ الأول وذلك ستة فتصير اثنين وأربعين ثم اطرح الأقل من
~~الأكثر يبقى سبعة عشر فهو الثلث
# والوجه في معرفة النصيب أن تأخذ النصيب الأول ms4772 وذلك سهمان وتضربه في الخطأ
~~الثاني وذلك خمسة فتصير عشرة ثم تضرب النصيب الثاني وذلك أربعة في الخطأ
~~الأول وذلك ستة فتصير أربعة وعشرين ثم اطرح الأقل من الأكثر فيبقى أربعة
~~عشر فهو النصيبان
# وأما على طريقة الجامع الأكبر فهو أن تضعف الثلث الأول إلا النصيبين وذلك
~~ثلاثة فتصير ستة ثم زد عليه النصيبين فتصير ثمانية وهذا هو الثلث فأعط
~~بالنصيبين سهمين فيبقى ستة وأعط ثلثي ما يبقى أربعة يبقى سهمان يرد إلى
~~ثلثي المال وذلك ستة عشر فتصير ثمانية عشر
# وحاجتك إلى خمسة لأنك أعطيت بالنصيبين سهمين فيجب أن يكون لكل ابن سهم
~~فالخطأ الثاني في الجامع الأكبر زيادة ثلاثة والخطأ الأول في الخطأين كان
~~زيادة ستة فخذ الثلث الأول في الخطأين وذلك خمسة واضربه في الخطأ الثاني
~~وذلك ثلاثة عشر فتصير خمسة وستين وخذ الثلث الثاني في الجامع الأكبر وذلك
~~ثمانية وأضربه في الخطأ الأول وذلك ستة فتصير ثمانية وأربعين ثم اطرح الأقل
~~من الأكثر يبقى سبعة عشر فهو الثلث
# والوجه في معرفة النصيب أن تأخذ ما جمع من الخطأين أحدهما ستة والآخر
~~ثلاثة عشر فاطرح الأقل من الأكثر فإذا طرحت ستة PageV07P367 من ثلاثة عشر
~~يبقى سبعة فهو النصيب
# ولو أوصى بثلث ما يبقى والمسألة بحالها فالفريضة من سبعة وخمسين والثلث
~~تسعة عشر والنصيبان ستة عشر وثلث ما يبقى واحد
# وتخريجها على طريقة الحشو أن تأخذ عدد البنين خمسة ثم زد عليها النصيبين
~~وذلك سهمان فتصير سبعة ثم اضربها في ثلاثة فتصير أحد ( ( ( أحدا ) ) )
~~وعشرين ثم اطرح منها النصيبين وذلك سهمان يبقى تسعة عشر فهو الثلث فقد طرح
~~محمد رحمه الله في هذه المسألة سهمين وفي المسألة المتقدمة طرح أربعة أسهم
~~سهمين بالنصيبين وسهمين بثلثي ما يبقى فعلى قياس ما ذكر هناك يجب أن يطرح
~~ههنا أيضا أربعة
# والوجه في معرفة النصيب أن تأخذ النصيبين وذلك سهمان وتضربهما في ثلاثة
~~فتصير ستة ثم تضرب ستة في ثلاثة فتصير ثمانية عسر ( ( ( عشر ) ) ) ثم اطرح
~~منه سهمين يبقى ستة عشر ms4773 فهو النصيب وبقي إلى تمام ثلث المال ثلاثة فأعط
~~بثلث ما يبقى ثلثه وذلك سهم يبقى سهمان يرد إلى ثلثي المال وذلك ثمانية
~~وثلاثون فتصير أربعين تقسم بين البنين لكل ابن ثمانية
# وأما التخريج على طريقة الخطائين فهو أن تجعل ثلث المال خمسة فأعط
~~بالنصيبين سهمين يبقى ثلاثة فأعط بثلث ما يبقى سهما يبقى سهم ترد إلى ثلث (
~~( ( ثلثي ) ) ) المال وذلك عشرة فتصير اثني عشر وحاجتك إلى خمسة فتبين أنك
~~أخطأت بزيادة سبعة فزد على الثلث سهمين فتصير سبعة فأعط بالنصيبين أربعة
~~يبقى ثلاثة فأعط بثلث ما يبقى سهما يبقى سهمان تضم إلى ثلثي المال وذلك
~~أربعة عشر فتصير ستة عشر وحاجتك إلى عشرة فظهر أنك أخطأت في هذه الكرة
~~بزيادة ستة والخطأ الأول كان زيادة سبعة فعلمت أن كل سهمين تزاد في الثلث
~~تذهب من الخطأ سهما فزد في الثلث الأول أربعة عشر سهما حتى يزول الخطأ كله
~~فإذا زدت على خمسة أربعة عشر تصير تسعة عشر فهو الثلث ثم يأتي الكلام على
~~نحو ما ذكرنا
# والتخريج على طريقة الجامع الأصغر والأكبر على نحو ما بينا فإذا مات رجل
~~وترك أما وابنتين وامرأتين وعصبة وأوصى لرجل بمثل نصيب إحدى ابنتيه وبثلث
~~ما يبقى من الثلث فالفريضة من ستة وستين والنصيب ستة عشر وثلث الباقي اثنان
~~وللبنتين اثنان وثلاثون وللأم ثمانية وللمرأة ستة وللعصبة سهمان
# هكذا أخرجها ( ( ( خرجها ) ) ) محمد رحمه الله في الأصل ومشايخنا رحمهم
~~الله خرجوها من نصف ما خرجها في الكتاب من غير كسر وهو ثلاثة وثلاثون
# وطريق هذا التخريج أن أصل هذه الفريضة من أربعة وعشرين لحاجتك إلى الثمن
~~والثلثين والسدس فللمرأة الثمن ثلاثة أسهم وللبنتين الثلثان ستة عشر وللأم
~~السدس أربعة أسهم وللعصبة سهم فالبنتان يستحقان السهمين وهو الثلثان
~~والباقون يستحقون سهما واحدا وهو الثلث فصار في المعنى كأن عدد الورثة
~~ثلاثة لأن سهامهم ثلاثة فاجعل كأن له ثلاثة بنين أوصى لرجل بمثل نصيب أحدهم
~~وبثلث ما يبقى من الثلث
# ولو كان هكذا فالجواب سهل وهو ms4774 أن تأخذ عدد البنين ثلاثة وتزيد عليها سهما
~~لأجل الوصية الأولى وتضربها في ثلاثة لأجل الوصية الثانية فتصير اثني عشر
~~ثم اطرح منها سهما لأجل الوصية الثانية فيصير ثلث المال أحد عشر وثلثاه
~~مثلاه وذلك اثنان وعشرون فتصير جملة المال ثلاثة وثلاثين والنصيب سهم واحد
~~مضروب في ثلاثة ثم في ثلاثة فتصير تسعة ثم اطرح منها سهما فيبقى ثمانية
~~فأعط لصاحب النصيب ثمانية وأعط ثلث ما يبقى وذلك سهم واحد فتصير تسعة وبقي
~~إلى تمام الثلث سهمان ضمها إلى الثلثين وهو اثنان وعشرون فتصير أربعة
~~وعشرين للبنتين الثلثان لكل واحدة ثمانية مثل ما أعطيت لصاحب النصيب وللأم
~~أربعة أسهم وللمرأة ثلاثة أسهم وللعصبة سهم فخرجت المسألة من نصف ما خرج في
~~الكتاب
# ولو أوصى بمثل نصيب إحدى البنتين إلا ثلث ما يبقى ( ( ( بقي ) ) ) من
~~الثلث بعد النصيب فالفريضة من ستمائة وأربعة وعشرين والنصيب مائة وستون
~~وثلث الباقي ستة عشر وطريق التخريج أن تجعل كأن عدد الورثة ثلاثة زد عليها
~~سهما لأجل الوصية فتصير أربعة ثم اضرب أربعة في ثلاثة فتصير اثني عشر ثم زد
~~عليها سهما تصير ( ( ( فتصير ) ) ) ثلاثة عشر فاجعل هذا ثلث المال وثلثاه
~~مثلاه فتصير تسعة وثلاثين والنصيب سهم في ثلاثة ثم في ثلاثة فذلك تسعة ثم
~~زد عليها سهما فتصير عشرة ثم استثن منها سهما مثل ثلث ما يبقى وضمه إلى ما
~~بقي فتصير أربعة ثم ضم الأربعة إلى ثلثي المال فتصير ثلاثين لكل بنت عشرة
~~مثل ما أعطيت قبل الاستثناء وللأم السدس خمسة بقي خمسة PageV07P368 بين
~~المرأة والعصبة أرباعا لأن حق المرأة في ثلاثة أسهم وحق العصبة في سهم
~~فيكون حقها ثلاثة أضعاف حق العصبة فإن رضيت بالكسر فاجعل الخمسة الباقية
~~بينهما أرباعا وإن لم ترض فاضرب أصل الحساب في أربعة فتكون مائة وستة
~~وخمسين منها تخرج السهام على الصحة وهو ربع ما خرجه محمد في الكتاب
# ولو أوصى بمثل نصيب المرأة وبثلث ما يبقى من الثلث فالفريضة من مائتين
~~وأربعة وثلاثين والنصيب أربعة وعشرون وثلث ms4775 الباقي ثمانية عشر
# وطريقه أن تجعل كأن عدد الورثة ثمانية لأن السهام ثمانية فكأنه أوصى بمثل
~~نصيب أحدهم فزد عليه سهما فتصير تسعة ثم اضربها في ثلاثة فتصير سبعة وعشرين
~~ثم اطرح منها سهما فيبقى ستة وعشرون فهذا ثلث المال وجميع المال ثمانية
~~وسبعون والنصيب سهم مضروب في ثلاثة ثم في ثلاثة فتصير تسعة ثم اطرح منها
~~سهما فيبقى ثمانية وثلث ما يبقى ستة فيبقى اثنا عشر ضمها إلى ثلثي المال
~~وذلك اثنان وخمسون فتصير أربعة وستين للمرأة منها ثمانية وتبين أنك أعطيت
~~للموصى له بمثل نصيبها مثل نصيبها ثمانية فيبقى ستة وخمسون لا تستقيم بين
~~الأم والبنتين والعصبة لأنه يجب أن يكون للبنتين ثلثا أربعة وستين وليس لها
~~ثلث صحيح وللأم سدسها وليس لها سدس صحيح أيضا غير أن بين مخرج السدس
~~وحسابنا موافقة بنصف ونصف فاضرب أحدهما في وفق الآخر وهو ثمانية وسبعون في
~~ثلاث فيبلغ الحساب مائتين وأربعة وثلاثين كما قال في الكتاب
# فكل من كان له سهم في الحساب الأول صار له ثلاثة في الحساب الثاني كان حق
~~الموصى له في ثمانية فصار أربعة وعشرين وحق البنتين في اثنين وأربعين وثلثي
~~درهم فصار مائة وثمانية وعشرين وحق الأم في عشرة وثلثي درهم مضروبا في
~~ثلاثة فيكون اثنين وثلاثين وحق العصبة في درهمين وثلثي درهم مضروبا ( ( (
~~مضروب ) ) ) في ثلاثة فيكون ثمانية دراهم
# ولو كان لرجل خمس ( ( ( خمسة ) ) ) بنين فأوصى لأحدهم بكمال الربع بنصيبه
~~ولآخر بثلث ما يبقى من الثلث فأجازوا فالفريضة من اثني عشر النصيب إثنان
~~وتكملة الربع سهم واحد وثلث ما يبقى من الثلث واحد لأن الوصية للوارث صحيحة
~~عند إجازة الورثة وتفاوت ما بين نصيبه والربع سهم لأنه لو لم يكن ههنا وصية
~~لأجنبي لكان له الربع والباقي بين البنين والأربعة ( ( ( الأربعة ) ) )
~~أرباعا فاحتجنا إلى حساب له ربع ولباقيه ربع وأقله ستة عشر فيعطى له ربع
~~المال أربعة والباقي بين البنين الأربعة أرباعا لكل ابن ثلاثة وله أربعة
~~فتبين أنه بهذه الوصية لا يستحق إلا ms4776 سهما فإذا أوصى لغيره بثلث ما يبقى من
~~الثلث فخذ حسابا له ثلث وربع وأقله اثنا عشر فثلثه أربعة وربعه ثلاثة فأعط
~~للموصى له بكمال الربع سهمان وللآخر سهما لأن ثلث ما يبقى من الثلث بعد
~~كمال الربع سهم بقي اثنان ضمهما إلى ثلثي المال فتصير بين البنين الخمسة
~~لكل ابن سهمان
# فتبين أنا إذا أعطينا له ربع المال فنصيبه بنصيبه سهمان مثل ما أصاب
~~هؤلاء
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# ومنها التقدير بثلث المال إذا كان هناك وارث ولم يجز الزيادة فلا تجوز
~~الزيادة على الثلث إلا بإجازة الوارث الذي هو من أهل الإجازة
# والأصل في اعتبار هذا الشرط ما روينا من حديث سعد رضي الله عنه أنه قال
~~لرسول الله أوصي بجميع مالي فقال لا
# فقال فبثلثيه فقال لا
# فقال فبنصفه قال عليه الصلاة والسلام لا
# قال فبثلثه فقال عليه الصلاة والسلام الثلث والثلث كثير إنك أن تدع ورثتك
~~أغنياء خير لك من أن تدعهم عالة يتكففون الناس
# وقوله عليه الصلاة والسلام إن الله تبارك وتعالى تصدق عليكم بثلث أموالكم
~~في آخر أعماركم زيادة في أعمالكم ولأن الوصية بالمال إيجاب الملك عند الموت
~~وعند الموت حق الورثة متعلق بماله إلا في قدر الثلث فالوصية بالزيادة على
~~الثلث تتضمن إبطال حقهم وذلك لا يجوز من غير إجازتهم وسواء كانت وصيته في
~~المرض أو في الصحة لأن الوصية إيجاب مضاف إلى زمان الموت فيعتبر وقت الموت
~~لا وقت وجود الكلام واعتبارها وقت الموت يوجب اعتبارها من الثلث لما ذكرنا
~~أنه وقت تعلق حق الورثة بالتركة إذ الموت لا يخلو عن مقدمة مرض وحقهم يتعلق
~~بماله في مرض موته إلا في القدر المستثنى وهو الثلث
# فرق بين الوصية وغيرها من التبرعات كالهبة والصدقة أن المعتبر هناك وقت
~~العقد فإن كان صحيحا تجوز في جميع ماله وإن كان مريضا لا تجوز إلا في الثلث
~~لأن الهبة والصدقة كل واحد منهما إيجاب الملك PageV07P369 للحال فتعتبر ( (
~~( فيعتبر ) ) ) فيهما حال العقد فإذا كان صحيحا فلا حق ms4777 لأحد في ماله فيجوز
~~من جميع المال وإذا كان مريضا كان حق الورثة متعلقا بماله فلا يجوز إلا في
~~قدر الثلث
# وكذا الاعتاق في مرض الموت والبيع والمحاباة قدر ما لا يتغابن الناس فيه
~~وابراء الغريم والعفو عن دم الخطأ يعتبر ذلك كله من الثلث كالهبة والصدقة
~~لتعلق حق الورثة بمال المريض مرض الموت فيما وراء الثلث
# ويجوز العفو عن دم العمد ولا يعتبر فيه الثلث لأن حق الورثة إنما يتعلق
~~بالمال والقصاص ليس بمال
# وكذا إن شاء الكفالة بالدين في حال المرض وضمان الدرك لأنه تبرع بالتزام
~~الدين فيعتبر من الثلث كما تعتبر الهبة لأنه يتهم فيه كما يتهم في الهبة
# ولو أقر في مرضه بكفالته بالدين حال صحته فحكم هذا الدين حكم دين المرض
~~حتى لا يصدق في حق غرماء الصحة ويكون المكفول له مع غرماء المرض سواء ولو
~~كفل في صحته وأضاف ذلك إلى ما يستقبل بأن قال للمكفول له كفلت بما يذوب لك
~~على فلان ثم وجب له على فلان دين في حال مرض الكفيل فحكم هذا الدين وحكم
~~دين الصحة سواء حتى يضرب المكفول له بجميع ما يضرب به غريم الصحة لأن
~~الكفالة وجدت في حال ( ( ( حالة ) ) ) الصحة
# وعن إبراهيم النخعي رحمه الله فيمن أوصى لأم ولده في حياته وصحته ثم مات
~~أنه ميراث
# ولو أوصى عند موته لها بوصية فهي لها من الثلث
# والأول محمول على ما إذا أعطاها شيئا في حياته على وجه الهبة لأن الهبة
~~منها لا تتصور حقيقة لكونها تمليكا وهي ليست من أهل الملك لأنها مملوكة
# والثاني يجري على ظاهره لأن الوصية بالمال إيجاب الملك عند الموت وهي عند
~~الموت من أهل الملك لكونها حرة فكانت من أهل الوصية لها
# ولو أوصى بما زاد على الثلث ولا وارث له تجوز من جميع المال عندنا
# وعند الشافعي لا تجوز إلا من الثلث والمسألة ذكرناها في كتاب الولاء
# وكذلك إذا كان له وارث وأجاز الزيادة على الثلث لأن امتناع النفاذ في
~~الزيادة ms4778 لحقه وإلا فالمنفذ للتصرف وهو الملك قائم فإذا أجاز فقد زال المانع
~~ثم إذا جازت بإجازته فالموصى له يملك الزيادة من قبل الموصي لا من قبل
~~الوارث فالزيادة جوازها جواز وصيته من الموصى لا جواز عطية من الوارث
# وهذا قول أصحابنا رضي الله عنهم
# وقال الشافعي رحمه الله جوازها جواز هبة وعطية حتى يقف ثبوت الملك فيها
~~على القبض عنده وعندنا لا يقف
# وجه قوله أن النفاذ لما وقف على إجازة الوارث فدل أن الإجازة هبة منه
~~والدليل عليه أن الوارث لو أجاز الوصية في مرض موته تعتبر إجازته من ثلثه
~~فثبت ( ( ( وثبت ) ) ) أن التمليك منه
# ولنا أن الموصي بالوصية متصرف في ملك نفسه والأصل فيه النفاذ لصدور
~~التصرف من الأهل في المحل وإنما الامتناع لمانع وهو حق الوارث فإذا أجاز
~~فقد أزال المانع وينفذ بالسبب السابق لا بإزالة المانع لأن إزالته شرط
~~والحكم بعد وجود الشرط يضاف إلى السبب لا إلى الشرط ويتوقف ثبوته على السبب
~~في الحقيقة لا على الشرط لأن الشروط كلها شروط الأسباب لا شروط الأحكام على
~~ما عرف في أصول الفقه وقد خرج الجواب عما ذكر
# وأما إجازته في مرض موته فإنما اعتبرت من ثلثه لا لكون الإجازة منه
~~تمليكا وإيجابا للملك لأن الإجازة لا تنبىء عن التمليك بل هي إزالة المانع
~~عن وقوع التصرف تمليكا بإسقاط الحق عن مال التصرف وهو متبرع في هذا الإسقاط
~~فيعتبر تبرعه من الثلث كما يعتبر تبرعه بالتمليك بالهبة من الثلث فإن أجاز
~~بعض الورثة ورد بعضهم جازت الوصية بقدر حصة المجيز منهم وبطلت بقدر أنصباء
~~الرادين لأن لكل واحد منهم ولاية الإجازة والرد في قدر حصته فتصرف كل واحد
~~منهم في نصيبه صدر عن ولاية شرعية فينفذ ثم إنما تعتبر إجازة من أجاز إذا
~~كان المجيز من أهل الإجازة بأن كان بالغا عاقلا فإن كان مجنونا أو صبيا لا
~~يعقل لا تعتبر إجازته فإن كان عاقلا بالغا لكنه مريض مرض الموت جازت إجازته
# ثم إن كان الوارث واحدا ms4779 كانت إجازته بمنزلة ابتداء الوصية حتى لو كان
~~الموصى له وارثه لا تجوز إجازته إلا أن تجيزها ورثة المريض بعد موته وإن
~~كان أجنبيا تجوز إجازته وتعتبر من الثلث ثم وقت الإجازة هو ما بعد موت
~~الموصى
# ولا تعتبر الإجازة حال حياته
# حتى أنهم لو أجازوا في حياته لهم أن يرجعوا عن ذلك بعد موته
# وهذا قول عامة العلماء رضي الله عنهم
# وقال ابن أبي ليلى رحمه الله تجوز إجازتهم بعد موته وحال حياته
# وإذا أجازوا في حياته فليس لهم أن يرجعوا بعد موته ولا خلاف في أنهم إذا
~~أجازوا بعد موته ليس لهم أن PageV07P370 يرجعوا بعد ذلك
# وجه قول ابن أبي ليلى أن إجازتهم في حال الحياة صادفت محلها لأن حقهم
~~يتعلق بماله في مرض موته إلا أنه لا يظهر كون هذا المرض مرض الموت إلا
~~بالموت فإذا اتصل به الموت تبين أنه كان مرض الموت فتبين أن حقهم كان
~~متعلقا بماله فتبين أنهم أسقطوا حقهم بالإجازة فجازت إجازتهم
# ولنا إن حقهم إنما يثبت عند الموت لأنه إنما يعلم بكون المرض مرض الموت
~~عند الموت فإذا مات الآن علم كونه مرض الموت فيثبت حقهم الآن إلا أنه إذا
~~ثبت حقهم عند الموت استند الحق الثابت إلى أول المرض والاستناد إنما يظهر
~~في القائم لا في الماضي وإجازتهم قد مضت لغوا ضائعا لانعدام الحق حال
~~وجودها فلا تلحقها الإجازة
# والدليل على أن حق الورثة لا يثبت في حال المرض بطريق الظهور المحض أن
~~المريض يحل له أن يطأ جاريته
# ولو ثبت الملك عند الموت بطريق الظهور المحض لتبين أنه وطىء ملك غيره
~~فتبين أنه كان حراما وليس كذلك بالإجماع على أن في إثبات الحق في المرض على
~~طريق الظهور المحض إبطال الحقيقة عند الموت فلا يجوز اعتبار الحق للحال
~~لإبطال الحقيقة عند الموت فكان اعتباره من طريق الاستناد فيظهر في القائم
~~لا في الماضي
# ولو أوصى بألف درهم من مال رجل أو عبد أو شيء آخر له فأجازه ذلك الرجل ms4780
~~قبل موته أو بعد موته فله أن يرجع عنه ما لم يدفعه إلى الموصى له فإذا دفعه
~~إليه جاز لأن جوازه ليس بجواز وصيته إذ لا ولاية على مال الغير وإنما جوازه
~~جواز هبة من صاحب المال فلم تكن إجازته أجازة إسقاط حق بل هو عقد هبة منه
~~لأن تصرف الموصي صادف ملك غيره فوقف على إجازته فإذا أجازه الغير فوقع هبة
~~من جهته لا وصية من الموصي كأنه وهبه ابتداء فإن سلم جازت الهبة وإلا فلا
~~بخلاف الوصية بما زاد على الثلث إذا أجازها الورثة أنها تجوز ولا يشترط
~~فيها التسليم إلى الموصى له لأن التصرف هناك وقع وصية لمصادفته ملك نفسه
~~فلا يفتقر إلى التسليم وإنما يفتقر إلى الإجازة فإذا وجدت الإجازة جازت
~~الوصية ونفذت وسواء كان الموصى به جزءا مسمى كالثلث والنصف أو كان جميع
~~المال أو كان عينا مشارا إليها بأن أوصى بعبد له أو ثوب له أنه يعتبر في
~~ذلك كله الثلث فإن كان يخرج من ثلث جميع ماله فهو له وإن كان لا يخرج فله
~~منه قدر ما يخرج
# وإن لم يكن له مال آخر فله ثلثه والثلثان للورثة وسواء كانت الوصية واحدة
~~أو اجتمعت الوصايا أنه ينفذ الكل من الثلث إن أمكن تنفيذ الكل منه وإن لم
~~يمكن وضاق الثلث عن الكل يتضارب فيه ويقدم البعض على البعض عند وجود سبب
~~التقدم
# وبيان هذه الجملة إن الوصايا إذا اجتمعت فالثلث لا يخلو إما إن كان يسع
~~كل الوصايا وإما أن لا يسع الكل فإن كان يسع الكل تنفذ الوصية من الثلث في
~~الكل لأن الوصية تعلقت بالكل وأمكن تنفيذها في الكل فتنفذ سواء كانت
~~الوصايا لله تبارك وتعالى كالوصية بالقرب من الوصية بالحج الفرض والزكاة
~~والصوم والصلاة والكفارات والنذور وصدقة الفطر والأضحية وحج التطوع وصوم
~~التطوع وبناء المساجد وإعتاق النسمة وذبح البدنة ونحو ذلك
# أو كانت العباد ( ( ( للعباد ) ) ) كالوصية لزيد وعمرو وبكر وخالد
# وكذلك لو كان الثلث لا يسع الكل لكن الورثة أجازت ms4781
# فأما إذا كان الثلث لا يسع ولم تجز الورثة فالوصايا لا تخلو إما إن كانت
~~كلها لله تعالى عز وجل وهي الوصية بالقرب أو كان بعضها لله تعالى والبعض
~~للعباد
# فإن كان الكل لله تعالى فلا يخلو إما إن كان الكل فرائض أو واجبات أو
~~نوافل أو اجتمع في الوصايا من كل جنس من الفرائض والواجبات والتطوعات فإن
~~كان الكل فرائض متساوية يبدأ بما قدمه الموصي لأن عند تساويها ( ( (
~~تساويهما ) ) ) لا يمكن الترجيح بالذات فيرجح بالبداية لأن البداية دليل
~~اهتمامه بما بدأ به لأن الإنسان يبدأ بالأهم فالأهم عادة
# واختلفت الرواية عن أبي يوسف في الحج والزكاة روي عنه أنه يبدأ بالحج وإن
~~أخره الموصي في الذكر
# وروي عنه أنه يبدأ بالزكاة وهو قول محمد
# وجه الرواية الأولى أن الحج عبادة بدنية والزكاة عبادة مالية والعبادة
~~البدنية أولى لأن النفس أنفس وأعز من المال فكان تقربا إلى الله تبارك
~~وتعالى بأعز الأشياء وأنفسها عنده فكان أقوى فكانت البداية به أولى على أن
~~الحج عبادة بدنية لها تعلق بالمال والزكاة عبادة مالية لا تعلق لها بالبدن
~~فكان الحج أقوى فكان أولى بالتقدم
# وجه الرواية الأخرى أن الحج تمحض حقا لله تعالى والزكاة يتعلق بها حق
~~العبد فيقدم لحاجة العبد وغنا ( ( ( وغنى ) ) ) الله عز وجل
# وقالوا في الحج والزكاة إنهما PageV07P371 يقدمان على الكفارات لأنهما
~~واجبان بإيجاب الله ابتداء من غير تعلق وجوبهما بسبب من جهة العبد
~~والكفارات يتعلق وجوبها بأسباب توجد من العبد من القتل والظهار واليمين
~~والواجب ابتداء أقوى فيقدم والكفارات متقدمة على صدقة الفطر لأن صدقة الفطر
~~واجبة والكفارات فرائض والفرص ( ( ( والفرض ) ) ) مقدم على الواجب ولأن هذه
~~الكفارات منصوص عليها في الكتاب العزيز ولا نص في الكتاب على صدقة الفطر
~~وإنما عرفت بالسنة المطهرة فكان المنصوص عليه في الكتاب العزيز أقوى فكان
~~أولى وصدقة الفطر مقدمة على الأضحية وإن كانت الأضحية أيضا واجبة عندنا لكن
~~صدقة الفطر متفق على وجوبها والأضحية وجوبها محل الاجتهاد فالمتفق على
~~الوجوب أقوى فكان بالبداية ms4782 أولى
# وكذا صدقة الفطر مقدمة على كفارة الفطر في رمضان لأن وجوب تلك الكفارة
~~ثبت بخبر الواحد وصدقة الفطر ثبت وجوبها بأخبار مشهورة والثابت بالخبر
~~المشهور أقوى فيقدم
# وقالوا إن صدقة الفطر تقدم على المنذور به لأنها وجبت بإيجاب الله تبارك
~~وتعالى ابتداء والمنذور به وجب بإيجاب العبد وقد تعلق وجوبه أيضا بسبب
~~مباشرة العبد فتقدم الصدقة
# والإشكال عليه إن صدقة الفطر من الواجبات لا من الفرائض لأن وجوبها ثبت
~~بدليل مقطوع به بل بدليل فيه شبهة العدم ولهذا لا يكفر جاحده
# والوفاء بالمنذور به فرض لأن وجوبه ثبت بدليل مقطوع به وهو النص المفسر
~~من الكتاب العزيز قال الله تبارك وتعالى @QB@ وليوفوا نذورهم @QE@ والفرض
~~مقدم على الواجب ولهذا يكفر جاحد وجوب الوفاء بالنذر
# وفي كتاب الله عز وجل دليل عليه وهو قوله سبحانه وتعالى @QB@ ومنهم من
~~عاهد الله لئن ( ( ( لإن ) ) ) آتانا من فضله لنصدقن ولنكونن من الصالحين
~~فلما آتاهم من فضله بخلوا به وتولوا وهم معرضون فأعقبهم نفاقا في قلوبهم
~~إلى يوم يلقونه بما أخلفوا الله ما وعدوه وبما كانوا يكذبون @QE@ والمنذور
~~به مقدم على الأضحية لأنه واجب الوفاء بيقين وفي وجوب الأضحية شبهة العدم
~~لكونه محل الاجتهاد والأضحية تقدم على النوافل لأنها واجبة عند أبي حنيفة
~~رضي الله عنه وسنة مؤكدة عندهما والشافعي رحمه الله والواجب والسنة المؤكدة
~~أولى من النافلة فالظاهر من حال الموصي أنه قصد تقديمها على النافلة تحسينا
~~للظن بالمسلم إلا أنه تركه سهوا فيقدم بدلالة حالة التقديم وإن أخره بالذكر
~~على سبيل السهو
# هذا الذي ذكرنا إذا لم يكن في الوصايا بالقرب إعتاق منجز وهو الإعتاق في
~~مرض الموت أو إعتاق معلق بالموت وهو التدبير فإن كان تقدم ذلك لأن الإعتاق
~~المنجز والمعلق بالموت لا يحتمل الفسخ فكان أقوى فيقدم
# وأما الوصية بالإعتاق فإن كان إعتاقا واجبا في كفارة فحكمه حكم الكفارات
~~وقد ذكرنا ذلك وإن لم يكن واجبا فحكمه حكم سائر الوصايا المتنفل بها من
~~الصدقة على الفقراء وبناء المساجد وحج التطوع ونحو ms4783 ذلك لأن الوصية بالإعتاق
~~يلحقها الفسخ كما يلحق سائر الوصايا فكانت الوصية بالإعتاق غير واجبة مثل
~~سائر الوصايا فلا تقدم بخلاف الإعتاق المنجز في المرض والمعلق بالموت لأنه
~~لا يلحقهما الفسخ فكان أقوى فيقدم على سائر الوصايا
# وإن كانت الوصايا بعضها لله سبحانه وتعالى وبعضها للعباد فإن أوصى لقوم
~~بأعيانهم يتضاربون بوصاياهم في الثلث ثم ما أصاب العباد فهو لهم لا يقدم
~~بعضهم على بعض لما نبين وما كان لله تبارك وتعالى يجمع ذلك فيبدأ منها
~~بالفرائض ثم بالواجبات ثم بالنوافل
# وإن كان مع الوصايا لله تبارك وتعالى وصية لواحد معين من العباد فإنه
~~يضرب بما أوصى له به مع الوصايا بالقرب ويجعل كل جهة من جهات القرب مفردة
~~بالضرب فإن قال ثلث مالي في الحج والزكاة والكفارات ولزيد فإن الثلث يقسم
~~على أربعة أسهم سهم للموصى له وسهم للحج وسهم للزكاة وسهم للكفارات لأن كل
~~جهة من هذه الجهات غير الأخرى فترد ( ( ( فتفرد ) ) ) كل جهة بسهم كما لو
~~أوصى بثلث ماله لقوم معينين
# فإن قيل جهات القرب وإن اختلفت فالمقصود منها كلها واحد وهو طلب مرضاة (
~~( ( مرضات ) ) ) الله تبارك وتعالى وابتغاء وجهه الكريم فينبغي أن يضرب
~~للموصى له بسهم والقرب بسهم فالجواب أن المقصود من الكل وإن كان واحدا وهو
~~ابتغاء وجه الله عز وجل وطلب مرضات ( ( ( مرضاته ) ) ) لكن الجهة منصوص
~~عليها فيجب اعتبارها كما لو أوصى بثلث ماله للفقراء والمساكين وأبناء
~~السبيل أن كل واحد منهم يضرب بسهمه وإن PageV07P372 كان المقصود من الكل
~~التقرب إلى الله سبحانه وتعالى
# لكن لما كانت الجهة منصوصا عليها اعتبر المنصوص عليه
# كذا ههنا
# هذا إذا كانت الوصايا كلها لله تبارك وتعالى أو بعضها لله تبارك وتعالى
~~وبعضها للعباد
# فأما إذا كانت كلها للعباد فإنها لا تخلو من أحد وجهين إما إن كانت كلها
~~في الثلث لم يجاوز واحدة منها قدر الثلث وإما إن جاوزت فإن لم تجاوز بأن
~~أوصى لإنسان بثلث ماله ولآخر بالربع ولآخر بالسدس فإنهم يتتضاربون ( ( (
~~يتضاربون ) ) ) في الثلث بقدر ms4784 حقوقهم فيضرب صاحب الثلث بثلث الثلث وصاحب
~~الربع بربع الثلث وصاحب السدس بسدس الثلث فيضرب كل واحد منهم بقدر فريضته
~~من الثلث فلا يقدم بعضهم على بعض إلا إذا كان مع هذه الوصايا أحد الأشياء
~~الثلاثة الإعتاق المنجز في المرض أو المعلق بالموت في المرض أو في الصحة
~~وهو التدبير أو البيع بالمحاباة بما لا يتغابن الناس فيه في المرض فيقدم هو
~~على سائر الوصايا التي هي للعباد كما يقدم على الوصايا بالقرب فيبدأ بذلك
~~قبل كل وصية ثم يتضارب أهل الوصايا فيما يبقى من الثلث ويكون بينهم على قدر
~~وصاياهم وإنما قلنا إنه لا يقدم البعض على البعض في غير المواضع المستثناة
~~لأن تقديم البعض على البعض يستدعي وجود المرجح ولم يوجد لأن الوصايا كلها
~~استوت في سبب الاستحقاق لأن سبب استحقاق كل واحد منهم مثل سبب صاحبه
~~والاستواء في السبب يوجب الاستواء في الحكم ولا استواء في سبب الاستحقاق في
~~مواضع الاستثناء لأن الإعتاق المنجز والمعلق بالموت لا يحتمل الفسخ
~~والمحاباة تستحق بعقد ضمان وهو البيع إذ هو عقد معاوضة فكان البيع مضمونا
~~بالثمن والوصية تبرع فكانت المحاباة المتعلقة بعقد الضمان أقوى فكانت أولى
~~بالتقديم وإن اجتمع العتق والمحاباة وضاق الثلث عنهما فقد قال أبو حنيفة
~~رحمه الله إن كانت المحاباة قبل العتق يبدأ بالمحاباة وإلا استويا هكذا روى
~~المعلى عن أبي يوسف عن أبي حنيفة
# وقال أبو يوسف ومحمد يبدأ بالعتق تقدم أو تأخر
# وجه قولهما أن العتق أقوى من المحاباة لأنه لا يحتمل الفسخ والمحاباة
~~تحتمل وفي باب الوصايا يقدم الأقوى فالأقوى إذا كان الثلث لا يسع الكل
~~ولهذا قدم العتق على سائر الوصايا
# وبه تبين أنه لا عبرة بالتقديم في الذكر فإنه يقدم على سائر الوصايا وإن
~~كانت مقدمة في الذكر على العتق على أن التقدم في الذكر يعتبر ترجيح ( ( (
~~ترجيحا ) ) ) والترجيح إنما يكون بعد الاستواء في ركن العلة ولا استواء
~~ههنا لما بينا فبطل الترجيح
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن المحاباة أقوى من العتق ms4785 لأنها تستحق بعقد ضمان
~~على ما بينا والعتق تبرع محض فلا يزاحمها وكان ينبغي أن يقدم على العتق
# تقدمت في الذكر أو تأخرت إلا أن مزاحمة العتق إياها حالة التأخير ثبت
~~لضرورة التعارض حالة التقدم على ما نذكره
# وأما قولهما إن الإعتاق لا يحتمل الفسخ فبعض المشايخ قالوا إن كل واحد
~~منهما لا يحتمل الفسخ من جهة الموصي فإن من باع ماله بالمحاباة في مرض موته
~~لا يملك فسخه كما لو أعتق عبده في مرض موته أنه لا يملك فسخه فاستويا في
~~عدم احتمال الفسخ من جهة الموصي وهو المعتق والبائع فإذا كانت البداية
~~بالمحاباة ترجحت بالبداية لكون البداية بها دليل الاهتمام ولا يمكن ترجيح
~~العتق عند البداية به لأن تعلق المحاباة بعقد الضمان يقتضي ترجيحها على
~~العتق الذي هو تبرع محض فتعارض الوجهان فسقطا والتحقا بالعدم فبقي أصل
~~التعارض بلا ترجيح فتقع المزاحمة بين المحاباة والعتق فيقسم الثلث بينهما
# وهذا الجواب ضعيف لأن البيع بالمحاباة تصرف يحتمل الفسخ في نفسه في
~~الجملة فيفسخ بخيار العيب والرؤية والشرط والإقالة إذ هي فسخ في حق
~~المتعاقدين عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله فكانت المحاباة محتملة للفسخ
~~في الجملة والعتق لا يحتمله رأسا فكان أقوى من المحاباة فيجب أن يقدم عليها
~~كما هو مذهبهما
# ومنهم من قال إن عدم احتمال العتق للفسخ إن كان يقتضي ترجيحه على
~~المحاباة كما ذكرنا من تعلق المحاباة بعقد الضمان يقتضي ترجيحا على العتق
~~فوقع التعارض فترجح المحاباة بالبداية وإذا لم يبدأ بها فلم يوجد الترجيح
~~فبقيت المعارضة فثبتت المزاحمة
# وهذا أيضا ضعيف لأنه لو كان كذلك للزم تقديم العتق على المحاباة إذا بدأ
~~بالعتق لوجود المرجح للعتق عند وقوع التعارض ولا قدم ( ( ( يقدم ) ) ) غيره
~~بل يقسم الثلث بينهما
# ومنهم من قال تعلق المحاباة بعقد الضمان بحيث استحقاقها به أقوى في
~~الدلالة من العتق PageV07P373 من حيث عدم احتمال الفسخ بدليل أن الدين مقدم
~~على الإعتاق حتى لو أعتق عبدا مستغرقا بالدين لا ينفذ وإن كان الإعتاق لا ms4786
~~يحتمل الفسخ والمعارضة محتملة للفسخ لكونها عقد ضمان فلا يعارضها العتق إلا
~~عند البداية وعلى الجملة تقرير مذهب أبي حنيفة رضي الله عنه في هذه المسألة
~~بالإضافة إلى عقولنا مشكل والله سبحانه وتعالى أعلم
# وفرع أبو حنيفة رضي الله عنه على هذا فقال إذا أعتق ثم حابى ثم أعتق يقسم
~~الثلث بين العتق الأول وبين المحاباة نصفين ثم ما أصاب العتق الأول يقسم
~~بينه وبين العتق الثاني لاستوائهما في القوة
# ولو حابى ثم أعتق ثم حابى يقسم الثلث بين المحابتين نصفين ثم ما أصاب
~~المحاباة الأخيرة يقسم بينهما وبين العتق نصفين
# كما إذا أعتق ثم حابى
# والله سبحانه وتعالى أعلم
# هذا إذا كان مع الوصايا للعباد عتق أو محاباة فإن لم يكن يضرب كل واحد
~~منهما بقدر حقه من الثلث
# حتى لو أوصى لرجل بثلث ماله ولآخر بالسدس ولم تجز الورثة يقسم الثلث
~~بينهما أثلاثا سهمان لصاحب الثلث وسهم لصاحب السدس
# أصل المسألة من ستة ثلث المال ثلاثة وثلثاه مثلاه وذلك ستة فجملة المال
~~تسعة ثلثه وذلك ثلاثة للموصى لهما بالثلث والسدس بينهما أثلاثا وثلثاه وذلك
~~ستة للورثة فاستقام الثلث والثلثان
# وإن أجازت الورثة فللموصي له بالثلث سهمان وللموصى له بالسدس سهم والباقي
~~وهو ثلاثة من ستة للورثة على فرائض الله تبارك وتعالى
# ولو أوصى لرجل بالثلث ولآخر بالربع ولم تجز الورثة فالثلث بينهما على
~~سبعة أسهم لصاحب الثلث أربعة ولصاحب الربع ثلاثة
# أصل المسألة من اثني عشر للموصى له بالثلث ثلثها وذلك أربعة عشر فيكون كل
~~المال أحدا وعشرين الثلث من ذلك سبعة للموصى له بالثلث والثلثان وهو أربعة
~~عشر للورثة
# وإن أجازت الورثة فللموصي له بالثلث ما أوصى له وهو أربعة وللموصى له
~~بالربع ما أوصى له وهو ثلاثة والباقي وهو خمسة من اثني عشر للورثة على
~~فرائض الله تعالى ولو أوصى لرجل بالثلث ولآخر بالربع ولآخر بالسدس فثلث
~~المال تسعة أصل المسألة من اثني عشر لصاحب الثلث أربعة ولصاحب الربع ثلاثة
~~ولصاحب السدس سهمان وذلك تسعة وثلثا ms4787 المال مثلاه وذلك ثمانية عشر فيكون
~~جملته سبعة وعشرين سهام الوصية منها تسعة ثلاثة وأربعة وسهمان وثمانية عشر
~~سهام الورثة
# هذا إذا لم يكن في الوصايا ما يزيد على الثلث فإن كان بأن أوصى لرجل بثلث
~~ماله ولآخر بالنصف فإن أجازت الورثة فلكل واحد ما أوصى له به فالثلث للموصى
~~له بالثلث والنصف للموصى له بالنصف
# أصل المسألة من ستة للموصى له بالثلث سهمان وللموصى له بالنصف ثلاثة وذلك
~~خمسة والباقي للورثة وإن لم تجز الورثة فالثلث بينهما نصفين في قول أبي
~~حنيفة لكل واحد منهما سهم من ستة وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله على خمسة
~~لصاحب النصف ثلاثة ولصاحب الثلث سهمان
# وإن أوصى لرجل بربع ماله ولآخر بنصف ماله فإن أجازت الورثة فلكل واحد
~~منهما ما أوصى له به فالربع للموصى له بالربع والنصف للموصى له بالنصف
~~والربع الباقي بين الورثة على فرائض الله تعالى لأن المانع من الزيادة على
~~الثلث حق الورثة وقد زال بإجازتهم وإن ردوا فلا خلاف في أن الوصية بالزيادة
~~على الثلث لم ينفذ ( ( ( تنفذ ) ) ) وإن نفذت ففي الثلث لا غير وإنما
~~الخلاف في كيفية قسمة الثلث بينهما فعلى قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~يقسم الثلث بينهما على سبعة أسهم للموصى له بالنصف أربعة وللموصى له بالربع
~~ثلاثة وعند أبي يوسف ومحمد على ثلاثة سهمان للموصى له بالربع لأن الموصى له
~~بالنصف لا يضرب إلا بالثلث عنده والموصى له بالربع يضرب بالربع فيحتاج إلى
~~حساب له ثلث وربع وأقله إثنا عشر ثلثها أربعة وربعها ثلاثة فتجعل وصيتها (
~~( ( وصيتهما ) ) ) على سبعة وذلك ثلث الميراث وثلثاه مثلاه وذلك أربعة عشر
~~وجميع المال أحد وعشرون سبعة منها للموصى لهما أربعة للموصى له بالنصف
~~وثلاثة للموصى له بالربع وعند أبي يوسف ومحمد يقسم الثلث بينهما على ثلاثة
~~أسهم لأن الموصى له بالنصف يضرب بجميع وصيته عندهما والموصى له بالربع يضرب
~~بالربع والربع مثل نصف النصف فيجعل كل ربع سهما فالنصف يكون سهمين والربع
~~سهما فيكون ثلاثة فيصير ms4788 الثلث بينهما على ثلاثة أسهم سهمان للموصى له
~~بالنصف وسهم للموصى له بالربع
# وهذا بناء على أصل وهو أن الموصى له بأكثر من الثلث لا يضرب في الثلث
~~بأكثر من الثلث من غير إجازة الورثة عند أبي حنيفة رحمه الله PageV07P374
~~تعالى
# إلا في خمس مواضع في العتق في المرض وفي الوصية بالعتق في المرض وفي
~~المحاباة في المرض وفي الوصية بالمحاباة في الوصية بالدراهم المرسلة فإنه
~~يضرب في هذه المواضع بجميع وصية من غير إجازة الورثة
# وصورة ذلك في الوصية بالعتق إذا كان له عبدان لا مال له غيرهما أوصى
~~بعتقهما وقيمة أحدهما ألف وقيمة الآخر ألفان ولم تجز الورثة عتقا من الثلث
~~وثلث ماله ألف درهم فالألف بينهما على قدر وصيتهما ثلثا الألف للذي قيمته
~~ألفان فيعتق ثلثه ويسعى في الثلثين للورثة والثلث للذي قيمته ألف فيعتق
~~ثلثه ويسعى في الثلثين للورثة فإن أجازت الورثة عتقا جميعا
# وصورة ذلك في المحاباة إذا كان له عبدان أوصى بأن يباع أحدهما من فلان
~~والآخر من فلان آخر بيعا بالمحاباة وقيمة أحدهما مثلا ألف ومائة وقيمة
~~الآخر ستمائة فأوصى بأن يباع الأول من فلان بمائة والآخر من فلان آخر بمائة
~~فههنا حصلت المحاباة لأحدهما بألف وللآخر بخمسمائة وذلك كله وصية لأنها
~~حصلت في حالة المرض فإن خرج ذلك من الثلث أو أجازت الورثة جاز وإن لم يخرج
~~من الثلث ولا أجازت الورثة جازت محاباتهما بقدر الثلث وذلك يكون بينهما على
~~قدر وصيتهما يضرب أحدهما فيها بألف والآخر بخمسمائة
# وصورة ذلك في الدراهم المرسلة إذا أوصى لإنسان بألف وللآخر بالدين وثلث
~~ماله ألف فالثلث يكون بينهما أثلاثا كل واحد منهما يضرب بجميع وصيته ولا
~~خلاف أيضا في الوصية بأقل من الثلث كالربع والسدس ونحو ذلك أن الموصى له
~~يضرب بجميع وصيته
# وجه قولهما أن الوصية وقعت باسم الزيادة على الثلث من النصف ونحوه فيجب
~~اعتبارها ما أمكن إلا أنه تعذر اعتبارها في حق الاستحقاق لما فيه من إبطال
~~حق الورثة وأنه اضرار بهم ms4789 فوجب اعتبارها في حق الضرب وأنه يمكن إذ لا ضرر
~~فيه على الورثة ولهذا اعتبرت التسمية في حق الضرب فيما ذكرنا من المسائل
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن الوصية بالزيادة على الثلث عند رد الورثة وصية
~~باطلة من كل وجه بيقين والضرب بالوصية الباطلة من كل وجه بيقين باطل وإنما
~~قلنا إن الوصية بالزيادة وصية باطلة لأنها في قدر الزيادة صادفت حق الورثة
~~إلا أنها وقفت على الإجازة والرد
# فإذا ردوا تبين أنها وقعت باطلة
# وقوله من كل وجه يعني به استحقاقا وتسمية وهي تسمية النصف فالكل فلم تقع
~~الوصية صحيحة في مخرجها
# وقولنا بيقين لأنها لا يحتمل النفاذ لحال ألا يرى أنه لو ظهر للميت مال
~~آخر لنفذت هذه الوصية وهي الوصية بالزيادة على الثلث بخلاف المواضع الخمس
~~فإن هناك ما وقعت باطلة بيقين بل تحتمل التنفيذ في الجملة بأن يظهر مال آخر
~~للميت يخرج هذا القدر من الثلث فبين أن الوصية ما وقعت بالزيادة على الثلث
~~فلم تقع باطلة بيقين وههنا بخلافه لأنه وإن ظهر له مال آخر يدخل ذلك المال
~~في الوصية ولا يخرج من الثلث وهذا القدر يشكل بالوصية بيقين فإن زادت قيمته
~~على الثلث بأن أوصى بثلث عبد لرجل وبثلثيه لآخر ولا مال له سواه فردت
~~الورثة أن صاحب الثلثين لا يضرب بالثلث الزائد عندنا وإن لم تكن الوصية
~~باطلة بيقين لجواز أن يظهر له مال آخر فتنفذ تلك الوصية فينتفي أن يضرب
~~الموصى له بالثلثين بالثلث الزائد ومع هذا لا يضرب عندنا فأشكل القدر
~~وبخلاف الوصية بالأقل من الثلث لأن الوصية هناك وقعت صحيحة في مخرجها من
~~حيث التسمية لأن التسمية وقعت بالربع والسدس
# وكل ذلك مخارج الوصية بالتسمية صادفت محل الوصية وإنما يظهر الفرق عند
~~اجتماع الوصيتين
# فإذا ردت الورثة فالرد ورد عليهما جميعا فيقسم بينهما على قدر نصيبهما
# ولو أوصى لرجل بجميع ماله ثم أوصى لآخر بثلث ماله فأجازت الورثة الوصيتين
~~جميعا فقد روى أبو يوسف ومحمد عن أبي حنيفة رحمه الله ms4790 أنه قال الموصى له
~~بالجميع يأخذ الثلثين خاصة ويكون الباقي بين صاحب الجميع وبين صاحب الثلث
# وقال حسن بن زياد ليس هذا قول أبي حنيفة أن للموصى له ربع المال وللموصى
~~له بالجميع ثلاثة أرباعه
# وذكر الكرخي رحمه الله أنه ليس في هذه المسألة نص رواية عن أبي حنيفة
~~رحمه الله
# وإنما اختلفوا في قياس قوله والصحيح أن قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~فيها ما روي عنه أبو يوسف ومحمد رحمهما الله لأنه قسمة على اعتبار المنازعة
# وما ذكر حسن رحمه الله تعالى اعتبار العول والمضاربة والقسمة على اعتبار
~~العول والمضاربة من أصولهما لا من أصله
# فإن من أصله اعتبار المنازعة في القسمة
# ووجهه ههنا أن ما زاد على PageV07P375 الثلث يعطي كله للموصى له بجميع
~~المال لأنه لا ينازعه فيه أحد وأما قدر الثلث فينازعه فيه الموصى له بالثلث
~~فاستوت منازعتهما فيه إذ لا ترجيح لأحدهما على الآخر فيقسم بينهما نصفين
~~فيكون أصل مسألة الحساب من ثلاثة لحاجتنا إلى الثلث الثلثان للموصى له
~~بالجميع بلا منازعة والثلث بينهما نصفان إلا أنه ينكسر الحساب فيضرب اثنين
~~في ثلاثة فيصير ستة فيسلم ثلثاها للموصى له بالجميع بلا منازعة وثلثها وهو
~~سهمان ينازعه فيه الموصى له بالثلث فيقسم بينهما فحصل للموصى له بالجميع
~~وخمسة ( ( ( خمسة ) ) ) وللموصى له بالثلث سهم
# وأما القسمة على طريق العول والمضاربة عندهما ههنا أن كل واحد منهما يضرب
~~بجميع وصيته فالموصى له بالثلث يضرب بالثلث وهو سهم والموصى له بالجميع
~~يضرب بكل المال وهو ثلاثة أسهم فيجعل المال على أربعة أسهم لصاحب الثلث سهم
~~ولصاحب الجميع ثلاثة
# هذا إذا أجازت الورثة فإن ردت الورثة جازت الوصية من الثلث ثم الثلث يكون
~~بينهما نصفين في قول أبي حنيفة رحمه الله لأن الموصى له بأكثر من الثلث لا
~~يضرب إلا بالثلث إذ لم تجز الورثة عنده وعندهما يضرب كل ( ( ( لكل ) ) )
~~واحد منهما بجميع وصيته أرباعا على ما بينا
# والله تعالى الموفق
# هذا إذا اجتمعت الوصايا فيما سوى العين فإن اجتمعت ms4791 الوصايا في العين فإن
~~اجتمعت في عين مشار إليها بأن أوصى بعين واحدة لاثنين أو أكثر أو أوصى لكل
~~واحد بجميع العين فقد قال أبو حنيفة رحمه الله تعالى تقسم العين بين أصحاب
~~الوصايا على عددهم فيضرب كل واحد منهم بالقدر الذي حصل له بالقسمة ولا يضرب
~~بجميع تلك العين
# وإن وقعت القسمة بجميع العين وذلك نحو أن يقول أوصيت بعبدي هذا لفلان ثم
~~قال وقد أوصيت بعبدي هذا لفلان آخر والعبد يخرج من ثلث ماله فإن العبد يقسم
~~بينهما نصفين على عددهما وهما اثنان فيضرب كل واحد منهما بنصف العبد ولا
~~يضرب بأكثر من ذلك وكذلك إن أوصى به لثلاثة أو أربعة ( ( ( لأربعة ) ) )
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله يضرب كل واحد منهما بجميع وصيته ويتفق
~~الجواب في تقديم ما يستحق كل واحد منهما من العبد في هذه الصورة لكن بناء
~~على أصلين مختلفين وإنما يظهر ثمرة اختلاف الأصلين فيما إذا انضمت إلى
~~الوصية لهما وصية لثالث بأن كان له عبد وألفا درهم سوى ذلك فأوصى بالعبد
~~لإنسان ثم أوصى به لآخر وأوصى لرجل آخر بألف درهم فعند أبي حنيفة رحمه الله
~~يضرب كل واحد من الموصى له بالعبد بنصف العبد وهذا بنصفه وهذا بنصفه ويضرب
~~الموصى له بألف درهم بألف فيقتسمون بالثلث أرباعا
# وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله يضرب كل واحد من الموصى لهما بالعبد
~~بجميع العبد والموصى له بألف يضرب بألف فيقتسمون الثلث أثلاثا بناء على
~~الأصل الذي ذكرنا فيما تقدم أن الموصى له بأكثر من الثلث لا يضرب بأكثر من
~~الثلث عنده وعندهما يضرب بجميع وصيته فهما يقولان لأن التسمية وقعت لجميع
~~العين إلا أنها لا تظهر في حق الاستحقاق فتظهر في حق الضرب كما في أصحاب
~~الديون وأصحاب العول
# وأبو حنيفة رحمه الله يقول إن الموصي قد أبطل وصية كل واحد منهما في نصف
~~العين فله ولاية الإبطال ألا يرى أن له أن يرجع فيبطل استحقاق كل واحد
~~منهما نصف العين فالضرب بالجميع يكون ms4792 ضربا بوصية باطلة فكان باطلا بخلاف
~~الغرماء فإنه ليس لمن عليه الدين ولاية ( ( ( ولأنه ) ) ) إبطال حقهم فيضرب
~~كل واحد منهم بكل حقه وبخلاف أصحاب العول لأنه لم يؤخذ من جهة الميت سبب
~~يبطل شهادتهم فيضربون بجميع ما ثبت حقهم فيه
# ولو كان له عبد آخر قيمته ألف درهم وألف درهم فأوصى بعبد لرجل وأوصى لرجل
~~آخر بثلث ماله فالثلث وهو قدر ألف درهم يكون بينهما نصفين خمسمائة للموصى
~~له بجميع العبد وخمسمائة للموصى له بالثلث غير أن ما أصابه الموصى له
~~بالجميع يكون في العبد وذلك خمسة أسداس العبد
# وما أصاب الموصى له بالثلث يكون بعضه في العبد وهو سدس ما بقي من العبد
~~وهو عشر العبد والبعض في الدراهم وهو خمس الألفين فيضرب الموصى له بجميع
~~العبد بخمسة أسداسه والموصى له بالثلث يضرب بسدس العبد وبخمس الألفين على
~~أصل أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأنه اجتمع في العبد وصيتان وصية بجميعه
~~ووصية بثلثه لأن الوصية بثلث المال تناولت العبد لكونه مالا فاجتمعت في
~~العبد وصيتان فسلم للموصى له بجميع العبد ثلثاه بلا منازعة والثلث ينازعه
~~فيه الموصى له بالثلث فيكون على الحساب من ثلاثة لحاجتنا إلى الثلث وأقل
~~حساب يخرج PageV07P376 منه الثلث ثلاثة قسمان خليا عن منازعة الموصى له
~~بالثلث فسلم ذلك للموصى له بالجميع بلا منازعة
# بقي سهم استوت منازعتهما فيه فيكون بينهما فينكسر فنضرب اثنين في ثلاثة
~~فيكون ستة فثلثا الستة وهو أربعة سلم للموصى له بالجميع لأنه لا ينازعه فيه
~~أحد وثلثها وهو سهمان ينازعه فيه الموصى له بالثلث واستوت منازعتهما فيه
~~فيقسم بينهما لكل واحد منهما سهم وإذا صار العبد قيمته ( ( ( وقيمته ) ) )
~~ألف على ستة يصير كل ألف من الدراهم على ستة فصار الألفان على اثني عشر
~~للموصى له بالثلث منهما أربعة أسهم فصار له خمسة أسهم أربعة أسهم من
~~الدراهم وسهم من العبد وللموصى له بالجميع خمسة أسهم كلها في العبد لأنه لا
~~وصية له في الدراهم فصارت وصيتهما جميعا عشرة أسهم فاجعل ثلث ms4793 المال على
~~عشرة أسهم فالثلثان عشرون سهما فالكل ثلاثون سهما والعبد ثلث المال لأن
~~قيمته ألف درهم فصار العبد على عشرة اسهم والألفان على عشرين سهما فادفع
~~وصيتهما من العبد فوصية الموصى له بالجميع خمسة وهو نصف العبد ووصية الموصى
~~له بالثلث سهم وذلك خمس ما بقي من العبد وادفع وصية الموصى له بالثلث من
~~الدراهم وذلك عشرون سهما أربعة أسهم وهو خمس الألفين على ما ذكره في الأصل
~~فبقي من العبد أربعة أسهم لا وصية فيها فيدفع إلى الورثة فيكمل لهم الثلثان
~~لأن الموصى له بالثلث قد أخذ من الألفين أربعمائة وذلك أربعة أسهم وحصل
~~للموصى له بالعبد خمسة أسهم من العبد وذلك نصفه وحصل للموصى له بالثلث
~~أربعمائة من الدراهم وذلك خمسها لأنا جعلنا الألفين على عشرين سهما وأربعة
~~من عشرين خمسها وحصل له من العبد سهم وذلك خمس العبد وحصل للورثة عشرون
~~سهما وهي الثلثان ستة عشر سهما وذلك أربعة أخماسها وأربعة أسهم من العبد
~~وذلك خمساه
# هذا قول أبي حنيفة رحمه الله وأما على قولهما فيقسم على طريق العول
~~والمضاربة فصاحب العبد يضرب بجميع ثلثه وصاحب الثلث يضرب بالثلث سهم ( ( (
~~سهما ) ) ) فيحتاج إلى حساب له ثلث وأقله ثلاثة فصاحب العبد يضرب بالجميع
~~وذلك ثلاثة وصاحب الثلث يضرب بالثلث وذلك سهم فصار العبد على أربعة أسهم
~~وإذا صار العبد على أربعة أسهم مع العول صار كل ألف على ثلاثة بغير عول
~~لأنه لا حاجة إلى العول في الألف فصارت الألفان على ستة أسهم فللموصى له
~~بالثلث ثلثها وذلك سهمان فتبين أن وصيتهما ستة أسهم وصية صاحب العبد ثلاثة
~~كلها في العبد ووصية صاحب الثلث ثلاثة أسهم سهمان في الدراهم وسهم في العبد
~~فاجعل ذلك ثلث المال واجعل العبد ثلث المال واجعل العبد على ستة أسهم وادفع
~~إليهما وصيتها ( ( ( وصيتهما ) ) ) من العبد لصاحب العبد ثلاثة أسهم ولصاحب
~~الثلث سهم بقي سهمان فاضلان لا وصية فيهما فادفع ذلك إلى الورثة حتى يكمل
~~لهم الثلثان لأن صاحب الثلث قد أخذ ms4794 سهمين من الدراهم وانتقص نصيب الورثة من
~~الدراهم فيدفع سهمين من العبد إليهم حتى يكمل لهم الثلثان وقد جعل ثلث
~~المال وهو العبد على ستة أسهم فالثلثان يكونان اثني عشر فادفع وصية صاحب
~~الثلث من ذلك سهمين ثم ضم السهمين من العبد الذي لا وصية فيهما إلى عشرة
~~أسهم حتى يكمل لهم الثلثان فحصل للورثة عشرة أسهم من الدراهم وسهمان من
~~العبد وللموصى له بالعبد ثلاثة أسهم وذلك نصف العبد كله في العبد وللموصى
~~له بالثلث سهم في العبد وذلك سدس العمد ( ( ( العبد ) ) ) وسدس الألفين
~~وهما سهمان من اثني عشر
# والله تعالى أعلم
# ولو كان له عبدان قيمتهما واحدة لا مال له غيرهما فأوصى لرجل بأحدهما
~~بعينه ولآخر بثلث ماله فإن الثلث يقسم بينهما على سبعة أسهم
# وهذه المسألة مبنية على مسألتين إحداهما أن الثلث يقسم بينهما على طريقة
~~المنازعة في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعندهما على طريق العول
# والثانية أن المذهب عند أبي حنيفة أن الموصى له بأكثر من الثلث لا يضرب
~~إلا بالثلث إلا في مواضع الاستثناء على ما بينا
# إذا عرفت هذا فنقول القسمة في هذه المسألة على طريق المنازعة عند أبي
~~حنيفة رحمه الله لأنه اجتمع في العبد وصيتان وصية بجميعه ووصية بثلثه
~~والثلثان يسلمان لصاحب الجميع بلا منازعة لأنه لا ينازعه فيه صاحب الثلث
~~وذلك سهمان من ثلاثة والثلث وهو سهم استوت منازعتهما فيه فيقسم بينهما لكل
~~واحد منهما نصف سهم فانكسر فنضرب اثنين في ثلاثة فيصير ستة قلنا الستة تسلم
~~لصاحب الجميع بلا منازعة وهو أربعة والثلث وهو سهمان استوت PageV07P377
~~منازعتهما فيه فيقسم بينهما لكل ( ( ( كل ) ) ) واحد منهما سهم فصار لصاحب
~~الجميع خمسة أسهم ولصاحب الثلث سهم فلما صار هذا العبد على ستة أسهم صار
~~العبد الآخر على ستة للموصى له بالثلث منهما سهمان فصار وصية صاحب الثلث
~~ثلاثة أسهم سهمان في العبد الذي لا وصية فيه وسهم في العبد الذي فيه وصية
~~ووصية صاحب العبد خمسة أسهم وذلك أكثر من ثلث ms4795 المال لأن جميع المال اثنا
~~عشر فثلثها أربعة
# والمذهب عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى إن الموصى له بأكثر من الثلث لا
~~يضرب له إلا بالثلث
# فتطرح ( ( ( فنطرح ) ) ) من وصيته سهما فتصير وصيته أربعة أسهم ووصية
~~الآخر ثلاثة أسهم وذلك سبعة أسهم فاجعل هذا ثلث المال وثلثاه مثلاه وذلك
~~أربعة عشر وجميع المال أحد وعشرون وماله عبدان
# فتبين أن كل عبد على عشرة ونصف
# لأن كل عبد مقدار نصف المال
# فيدفع من العبد الموصى به وصيتهما فيه ويدفع إليهما بوصية صاحب الجميع
~~أربعة أسهم في العبد فيدفع ذلك إليه
# ووصية صاحب العبد سهم واحد في العبد فيدفع ذلك إليه
# فبقي من العبد خمسة أسهم ونصف فادفع ذلك إلى الورثة فيقسم بينهم على
~~فرائض الله تعالى ويؤخذ من العبد الذي لا وصية فيه سهمان ويدفع إلى الموصى
~~له بالثلث فيبقى من هذا العبد ثمانية ونصف يدفع إلى الورثة فيقسم بينهم على
~~فرائض الله تعالى فصارت كلها سبعة أسهم وهي ثلث المال فحصل للموصى له
~~بالعبد منهما خمسة أسهم وللموصى له بالثلث سهمان وحصل للورثة من العبد
~~الموصى به خمسة ونصف
# ومن العبد الذي لا وصية فيه ثمانية ونصف فذلك أربعة عشر وهي ثلثا المال
~~فاستقام الحساب على الثلث والثلثين
# وأما على قول أبي يوسف ومحمد فيقسم على طريق العول فنقول اجتمع في العبد
~~وصيتان وصية بجميعه ووصية بثلثه ومخرج الثلث ثلاثة فصاحب الجميع يضرب
~~بالجميع وذلك ثلاثة أسهم وصاحب الثلث يضرب بثلثه وهو سهم فصار العبد على
~~أربعة أسهم وهو معنى العول فلما صار هذا العبد على أربعة بالعول يجعل العبد
~~الآخر على ثلاثة بغير عول لأنه لا حاجة إلى العول في ذلك العبد فسهم من ذلك
~~العبد للموصى له بالثلث فصارت وصية صاحب الثلث سهمين سهم من العبد الذي فيه
~~الوصية وسهم من العبد الذي لا وصية فيه
# ووصية صاحب العبد ثلاثة أسهم فذلك خمسة أسهم فاجعل هذا ثلث المال وثلثاه
~~مثلا ( ( ( مثلاه ) ) ) وذلك عشرة والجميع خمسة عشر وماله عبدان ms4796 فيصير كل
~~عبد على سبعة ونصف فيدفع وصية صاحب العبد من العبد إليه وذلك ثلاثة ووصية
~~صاحب الثلث إليه وذلك سهم يبقى من هذا العبد ثلاثة ونصف فيدفع ذلك إلى
~~الورثة ويدفع من العبد الآخر سهم إلى الموصى له بالثلث يبقى ستة أسهم ونصف
~~من العبد الذي فيه الوصية وستة أسهم ونصف من العبد الآخر فاستقامت القسمة
~~على الثلث والثلثين والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما صفة هذا العقد فله صفتان
# إحداهما قبل الوجود والأخرى بعد الوجود
# أما التي هي قبل الوجود فهي أن الوصية بالفرائض والواجبات واجبة وبما
~~وراءها جائزة ومندوب إليها ومستحبة في بعض الأحوال
# وعند بعض الناس الكل واجب
# وقد بينا ذلك كله في صدر الكتاب
# وأما التي هي بعد الوجود فهي أن هذا عقد غير لازم في حق الموصي حتى يملك
~~الرجوع عندنا ما دام حيا
# لأن الموجود قبل موته مجرد إيجاب وإنه محتمل الرجوع في عقد المعاوضة فهي
~~بالتبرع أولى كما في الهبة والصدقة إلا التدبير المطلق خاصة فإنه لازم لا
~~يحتمل الرجول ( ( ( الرجوع ) ) ) أصلا وإن كان وصية لأنه إيجاب يضاف إلى
~~الموت ولهذا يعتبر من الثلث لأنه سبب لثبوت العتق والعتق لازم وكذا سببه
~~لأنه سبب حكم لازم
# وكذا التدبير المقيد لا يحتمل الرجوع نصا ولكنه يحتمله دلالة بالتمليك من
~~غيره
# لأن العتق فيه تعلق بموت موصوف بصفة وقد لا توجد تلك الصفة فلم يستحكم
~~السبب ثم الرجوع قد يكون نصا وقد يكون دلالة
# وقد يكون ضرورة
# أما النص فهو أن يقول الموصي رجعت
# أما الدلالة فقد تكون فعلا وقد تكون قولا
# وهو أن يفعل في الموصي به فعلا يستدل به على الرجوع أو يتكلم بكلام يستدل
~~به على الرجوع
# وبيان هذه الجملة إذا فعل في الموصي به فعلا لو فعله في المغصوب لا نقطع
~~به ملك المالك كان رجوعا
# كما إذا أوصى بثوب ثم قطعه وخاطه قميصا أو قباء أو بقطن ثم غزله أو لم
~~يغزله ثم نسجه أو بحديدة ثم صنع منها إناء ms4797 أو سيفا أو سكينا
# أو بفضه ثم صاغ منها حليا ونحو ذلك
# لأن هذه الأفعال لما PageV07P378 أوجبت بطلان حكم ثابت في المحل وهو
~~الملك
# فلأن توجب بطلان مجرد كلام من غير حكم أصلا أولى
# ثم وجه الدلالة منها على التفصيل إن كل واحد منها تبديل العين وتصبيرها (
~~( ( وتصييرها ) ) ) شيئا آخر معنى واسما فكان استهلاكا لها من حيث المعنى
~~فكان دليل الرجوع فصار كالمشتري بشرط الخيار إذا فعل في المبيع فعلا يدل
~~على ابطال الخيار يبطل خياره
# والأصل في اعتبار الدلالة إشارة النبي بقوله للمخيرة إن وطئك زوجك فلا
~~خيار لك
# ولو أوصى بقميص ثم نقضه فجعله قباء فهو رجوع لأن الخياطة في ثوب غير
~~منقوض دليل الرجوع فمع النقض أولى
# وإن نقضه ولم يخطه لم يذكر في الكتاب
# واختلف المشايخ فيه والأشهر أنه ليس برجوع لأن العين بعد النقض قائمة
~~تصلح لما كانت تصلح له قبل النقض ولو باع الموصى به أو أعتقه أو أخرجه عن
~~ملكه بوجه من الوجوه كان رجوعا لأن هذه التصرفات وقعت صحيحة لمصادقتها ( (
~~( لمصادفتها ) ) ) ملك نفسه فأوجبت زوال الملك فلو بقيت الوصية مع وجودها
~~لتعينت في غير ملكه ولا سبيل إليه
# ولو باع الموصى به ثم اشتراه أو وهبه وسلم ورجع في الهبة لا تعود الوصية
~~لأنها قد بطلت بالبيع والهبة مع التسليم لزوال الملك
# والعائد ملك جديد غير موصى به فلا تصير ( ( ( يصير ) ) ) موصى به لأن
~~بوصية جديدة
# ولو أوصى بعبد فغصبه رجل ثم رده بعينه فالوصية على حالها لأن الغصب ليس
~~فعل الموصي والموصى به على حاله فبقيت الوصية إلا إذا استهلكه الغاصب أو
~~هلك في يده فتبطل الوصية لبطلان محل الوصية
# وكذا لو أوصى بعبد ثم دبره أو كاتبه أو باع نفسه منه كان رجوعا لأن
~~التدبير إعتاق من وجه أو مباشرة سبب لازم لا يحتمل الفسخ والنقض وكل ذلك
~~دليل الرجوع والمكاتبة معاوضة إلا أن العوض متأخر إلى وقت أداء البدل فكان
~~دليل الرجوع كالبيع وبيع نفس العبد منه اعتاق فكان ms4798 رجوعا
# ولو أوصى بعبد لإنسان ثم أوصى أن يباع من إنسان آخر لم يكن رجوعا وكانت
~~الوصية لهما جميعا لأنه لا تنافي بين الوصيتين لأن كل واحدة منهما تمليك
~~إلا أن أحداهما تمليك بغير بدل والأخرى تمليك ببدل فيكون العبد بينهما نصفه
~~للموصى له به ونصفه يباع للموصى له بالبيع
# ولو أوصى أن يعتق عبده ثم أوصى بعد ذلك أن يباع من فلان أو أوصى أولا
~~بالبيع ثم أوصى بالإعتاق كان رجوعا لما بين الوصيتين من التنافي إذ لا يمكن
~~الجمع بين الإعتاق والبيع فكان الأقدام على الثانية دليل الرجوع عن الأولى
~~وهذا هو الأصل في جنس هذه المسائل أنه إذا أوصى بوصيتين متنافيتين كانت
~~الثانية مبطلة للأولى وهو معنى الرجوع وإن كانتا غير متنافيتين نفذتا جميعا
# ولو أوصى بشاة ثم ذبحها كان رجوعا لأن الملك في باب الوصية يثبت عند
~~الموت والشاة المذبوحة لا تبقى إلى وقت الموت عادة بل تفسد فكان الذبح دليل
~~الرجوع
# ولو أوصى بثوب ثم غسله أو بدار ثم جصصها أو هدمها لم يكن شيء من ذلك
~~رجوعا لأن الغسل إزالة الدرن والوصية لم تتعلق به فلم يكن الغسل تصرفا في
~~الموصى به وتجصيص الدار ليس تصرفا في الدار بل في البناء لأن الدار اسم
~~للعرصة والبناء بمنزلة الصفة فيكون تبعا للدار والتصرف في التبع لا يدل على
~~الرجوع عن الأصل ونقض البناء تصرف في البناء والبناء صفة وإنها تابعة
# ولو أوصى لرجل أن يشتري له عبدا بعينه ثم رجع العبد إلى الموصى بهبة أو
~~صدقة أو وصية أو ميراث فالوصية لا تبطل ويجب تنفيذها لأن الوصية ما وقعت
~~بثمن العبد بل بعين العبد وهو مقصود الموصى وإنما ذكر الشراء للتوسل ( ( (
~~للتوصل ) ) ) به إلى ملكه وقد ملكه فتنفذ فيه الوصية
# ولو أوصى بشيء لإنسان ثم أوصى به لآخر فجملة الكلام فيه أنه إذا أعاد عند
~~الوصية الثانية الوصية الأولى والموصى له الثاني محل قابل للوصية كان رجوعا
~~وكان إشراكا في الوصية
# وبيان هذه الجملة إذا ms4799 قال أوصيت بثلث مالي لفلان ثم قال أوصيت بثلث مالي
~~لفلان آخر ممن تجوز له الوصية فالثلث بينهما نصفان وكذا لو قال أوصيت بهذا
~~العبد لفلان وهو يخرج من الثلث ثم قال أوصيت به لفلان آخر ممن تجوز له
~~الوصية كان العبد بينهما نصفين
# ولو قال أوصيت بثلث مالي لفلان أو بعبدي هذا لفلان ثم قال الذي أوصيت به
~~لفلان أو العبد الذي أوصيت به لفلان فهو لفلان كان رجوعا عن الأولى وامضاء
~~للثانية وإنما كان كذلك لأن الأصل في الوصية بشيء لإنسان ثم الوصية به لآخر
~~هو الإشراك لأن فيه عملا بالوصيتين بقدر الإمكان
# والأصل في تصرف العاقل صيانته عن الابطال ما أمكن وفي الحمل على الرجوع
~~أبطال إحدى الوصيتين من كل وجه
# وفي الحمل على PageV07P379 الإشراك عمل بكل واحد منهما من وجه فيحمل عليه
~~ما أمكن وعند الإعادة
# وكون الثاني محلا للوصية لا يمكن الحمل على الإشراك لأنه لما أعاد علم
~~أنه أراد نقل تلك الوصية من الأول إلى الثاني ولا ينتقل إلا بالرجوع فكان
~~ذلك منه رجوعا
# هذا إذا قال الوصية التي أوصيت بها لفلان فهي لفلان
# وكذا إذا قال الوصية التي أوصيت بها لفلان قد أوصيتها لفلان أو فقد
~~أوصيتها لفلان
# فأما إذا قال وقد أوصيت بها لفلان فهذا يكون إشراكا لأن الواو للشركة
~~وللاجتماع
# ولو قال كل وصية أوصيت بها لفلان فهي باطلة فهذا رجوع لأنه نص على ابطال
~~الوصية الأولى وهو من أهل الابطال والمحل قابل للبطلان فتبطل وهو معنى
~~الرجوع
# ولو قال كل وصية أوصيت بها لفلان فهي حرام أو هي ربا لا يكون رجوعا لأن
~~الحرمة لا تنافي الوصية فلم يكن دليل الرجوع ولو قال كل وصية أوصيت بها
~~لفلان فهي لفلان وارثي كان هذا رجوعا عن وصيته لفلان ووصيته للوارث فيقف
~~على إجازة الورثة لأنه نقل الوصية الأولى بعينها إلى من يصح النقل إليه لأن
~~الوصية للوارث صحيحة بدليل أنها تقف على إجازة بقية الورثة والباطل لا
~~يحتمل التوقف وإذا انتقلت ms4800 إليه لم يبق للأول ضرورة
# وهذا معنى الرجوع
# ثم إن أجازت بقية الورثة الوصية لهذا الوارث نفذت وصار الموصى به للموصى
~~له وإن ردوا بطلت ولم يكن للموصى له الأول لصحة الرجوع لانتقال الوصية منه
~~وصار ميراثا لورثة الموصى كما لو رجع صريحا
# ولو قال الوصية التي أوصيت بها لفلان فهي لعمرو بن فلان وعمرو حتى ( ( (
~~حي ) ) ) يوم قال الموصي هذه المقالة كان رجوعا عن وصيته لأن الوصية لعمرو
~~وقت ( ( ( وقعت ) ) ) صحيحة لأنه كان حيا وقعت ( ( ( وقت ) ) ) كلام الوصية
~~فيصح النقل إليه فصح الرجوع
# ولو كان عمرو ميتا يوم كلام الوصية لم تصح الوصية لأن الميت ليس بمحل
~~للوصية فلم يصح إيجاب الوصية له فلم يثبت ما في ضمنه وهو الرجوع
# ولو كان عمرو حيا يوم الوصية حتى صحت ثم مات عمرو قبل موت الموصي بطلت
~~الوصية لأن نفاذها عند موت الموصي وتعذر تنفيذها عند موته لكون الموصى له
~~ميتا فكان المال كله للورثة
# ولو قال الثلث الذي أوصيت به لفلان فهو لعقب عمرو فإذا عمرو حي ولكنه مات
~~قبل موت الموصي فالثلث لعقبه وكان رجوعا عن وصية فلان لأن قوله لعقب عمرو
~~وقع صحيحا إذا كان لعمرو عقب يوم موت الموصي لأن عقب الرجل من يعقبه بعد
~~موته وهو ولده فلما مات عمرو قبل موت الموصي فقد صار ولده عقبا له يوم نفاذ
~~الإيجاب
# وهو يوم موت الموصي فصحت الوصية
# كما لو أوصى بثلث ماله لولد فلان ولا ولد له يومئذ ولد له ولد ثم مات
~~الموصي إن الثلث يكون له
# كذا ههنا
# ثم إذا صح إيجاب الثلث له بطل حق الأول لما قلنا
# فإن مات عقب عمرو بعد موت عمرو قبل موت الموصي رجع الثلث إلى الورثة لأن
~~الإيجاب لهم قد صح لكونهم عقبا لعمرو فثبت الرجوع عن الأول ثم بطل
~~استحقاقهم بموتهم قبل موت الموصي فلا يبطل الرجوع
# ولو مات الموصي في حياة عمرو فالثلث للموصى له لأن الموصي قد مات ولم
~~يثبت للموصى لهم اسم العقب ms4801 بعد فبطل الإيجاب لهم أصلا
# فبطل ما كان ثبت في ضمنه وهو الرجوع عن الوصية الأولى
# ولو أوصى ثم جحد الوصية ذكر في الأصل أنه يكون رجوعا
# ولم يذكر خلافا
# قال المعلى عن أبي يوسف في نوادره
# قال أبو يوسف رحمه الله تعالى في رجل أوصى بوصية ثم عرضت عليه من الغد
~~فقال لا أعرف هذه الوصية قال هذا رجوع منه
# وكذلك لو قال لم أوص بهذه الوصية قال وسألت محمدا عن ذلك فقال لا يكون
~~الجحد رجوعا
# وذكر في الجامع إذا أوصى بثلث ماله لرجل ثم قال بعد ذلك اشهدوا اني لم
~~أوص لفلان بقليل ولا كثير لم يكن هذا رجوعا منه عن وصية فلان
# ولم يذكر خلافا
# فيجوز أن يكون ما ذكر في الأصل قول أبي يوسف
# وما ذكر في الجامع قول محمد
# ويجوز أن يكون في المسألة روايتان
# وجه ما ذكر في الجامع أن الرجوع عن الوصية يستدعي سابقية وجود الوصية
~~والجحود إنكار وجودها أصلا فلا يتحقق فيه معنى الرجوع فلا يمكن أن يجعل
~~رجوعا
# ولهذا لم يكن جحود النكاح طلاقا
# ولأن إنكار الوصية بعد وجودها يكون كذبا محضا فكان باطلا لا يتعلق به حكم
~~كالإقرار الكذب ( ( ( الكاذب ) ) ) حتى لو أقر بجارية لإنسان كاذبا والمقر
~~له يعلم ذلك لا يثبت الملك حتى لا يحل وطؤها وكذا سائر الأقارير الكاذبة
~~أنها باطلة في الحقيقة
# كذا الإنكار الكاذب
# PageV07P380 وجه ما ذكر في الأصل أن معنى الرجوع عن الوصية هو فسخها
~~وإبطالها وفسخ العقد كلام يدل على عدم الرضا بالعقد السابق وبثبوت حكمه
~~والجحود في معناه
# لأن الجاحد لتصرف من التصرفات غير راض به وبثبوت حكمه فيتحقق فيه معنى
~~الفسخ فحصل معنى الرجوع
# وروى ابن رستم عن محمد رحمه الله تعالى لو أن رجلا أوصى بوصايا إلى رجل
~~فقيل له إنك ستبرأ فأخر الوصية فقال أخرتها
# فهذا ليس برجوع
# ولو قيل له اتركها فقال قد تركتها فهذا رجوع
# لأن الرجوع عن الوصية هو إبطال الوصية والتأخير لا ينبىء عن الإبطال ms4802
~~والترك ينبىء عنه
# ألا يرى أنه لو قال أخرت الدين كان تأجيلا له لا إبطالا
# ولو قال تركته كان إبراء
# روى بشر عن أبي يوسف رحمه الله تعالى في رجل أوصى بثلث ماله لرجل مسمى
~~وأخبر الموصي أن ثلث ماله ألف أو قال هو هذا فإذا ثلث ماله أكثر من ألف
# فإن أبا حنيفة رحمه الله قال إن له الثلث من جميع ماله والتسمية التي سمى
~~باطلة
# لا ينقض الوصية خطؤه في ماله إنما غلط في الحساب
# ولا يكون رجوعا في الوصية
# وهذا قول أبي يوسف رحمه الله تعالى لأنه لما أوصى بثلث ماله فقد أتى
~~بوصية صحيحة
# لأن صحة الوصية لا تقف على بيان مقدار الموصى به فوقعت الوصية صحيحة
~~بدونه ثم بين المقدار وغلط فيه
# والغلط في قدر الموصى به لا يقدح في أصل الوصية فبقيت الوصية متعلقة بثلث
~~جميع المال
# ولأنه يحتمل أن يكون هذا رجوعا عن الزيادة على القدر المذكور
# ويحتمل أن يكون غلطا فوقع الشك في بطلان الوصية فلا تبطل مع الشك على
~~الأصل المعهود أن الثابت بيقين لا يزول بالشك
# ولو قال أوصيت بغنمي كلها وهي مائة شاة فإذا هي أكثر من مائة وهي تخرج من
~~الثلث فالوصية جائزة في جميعها لما ذكرنا أنه أوصى بجميع غنمه ثم غلط في
~~العدد
# قال ولو قال أوصيت له بغنمي وهي هذه وله غنم غيرها تخرج من الثلث فإن هذا
~~في القياس مثل ذلك ولكني أدع القياس في هذا وأجعل له الغنم التي تسمى من
~~الثلث لأنه جمع بين التسمية والإشارة وكل واحد منهما للتعيين غير إن هذه
~~الإشارة أقوى لأنها تحصر العين وتقطع الشركة فتعلقت الوصية بالمشار إليه
~~فلا يستحق الموصى له غيره بخلاف ما إذا قال أوصيت له بثلث مالي وهو هذا وله
~~مال آخر غيره أنه يستحق ثلث جميع المال لأن الإشارة هناك لم تصح لأنه قال
~~ثلث مالي والثلث اسم للشائع
# والمعين غير الشائع فلغت الإشارة فتعلقت الوصية بالمسمى وهو ثلث المال
~~وههنا ms4803 صحت وصية الإشارة وهي أقوى من التسمية فتعلقت الوصية بالمشار إليه
# ولو قال قد أوصيت لفلان برقيقي وهم ثلاثة فإذا هم خمسة جعلت الخمسة كلهم
~~في الثلث لأنه أوصى برقيقه كلهم لكنه غلط في عددهم والغلط في العدد لا يمنع
~~استحقاق الكل بالوصية العامة
# ولو أوصى بثلث ماله لبني عمرو بن حماد وهم سبعة فإذا بنوه خمسة كان الثلث
~~كله لهم لأنه جعل الثلث لبني عمرو بن حماد ثم وصف بنيه وهم خمسة بأنهم سبعة
~~غلطا فيلغو الغلط ويلحق بالعدم كأنه لم يتكلم به لأنه لما قال وهم سبعة ولم
~~يكونوا إلا خمسة فقد أوصى لخمسة موجودين ولمعدومين ومتى جمع بين موجود
~~ومعدوم وأوصى لهما يلغو ذكر المعدوم وتكون الوصية للموجود كما لو قال أوصيت
~~بثلث مالي لعمرو وخالد ابني فلان فإذا أحدهما ميت أن الثلث كله للحي منهما
# كذا هذا وكذلك لو قال لبني فلان وهم خمسة فإذا هم ثلاثة أو قال وهم سبعة
~~فإذا هم ثلاثة أو اثنان لما قلنا
# ولو قال أوصيت بثلث مالي لبني فلان وله ثلاث بنين أو ابنان كان جميع
~~الثلث لهم لأن الثلاث يقال لهم بنون والإثنان في هذا الباب ملحق بالجميع
~~لأن الوصية أخت الميراث وهناك ألحق الاثنتان بالثلاث في حق استحقاق الثلثين
# كذا هذا
# ولو كان لفلان ابن واحد استحق نصف الثلث لأنه جعل الثلث للبنين والواحد
~~لا ينطاق ( ( ( ينطلق ) ) ) عليه اسم البنين لغة ولا له حكم الجماعة في باب
~~الوصية والميراث فلا يستحق الكل وإنما صرف إليه نصف الثلث لأن أقل من يستحق
~~كمال الثلث في هذا الباب اثنان ولو كان معه آخر لصرف إليهما كمال الثلث
~~فإذا كان وحده يصرف إليه نصف الثلث
# ولو قال قد أوصيت بثلث مالي لابني فلان عمرو وحماد فإذا ليس له إلا عمرو
~~كان جميع الثلث له لأنه جعل عمرا وحمادا بدلين عن قوله ابني فلان كما يقال
~~جاءني أخوك عمرو والبدل عند أهل النحو هو الإعراض عن قوله الأول والأخذ
~~بالثاني فكان المعتبر ms4804 هو الثاني والأول يلغو كما إذا قلت جاءني أخوك زيد
~~يصير كأنك قلت جاءني زيد واعتمدت عليه وأعرضت PageV07P381 عن قولك أخوك
# إلى هذا ذهب الأئمة من النحويين وهذا قول سيبويه وإذا كان كذلك صار
~~الموصي معتمدا على قوله عمرو وحماد معرضا عن قوله ابني فلان فصار كأنه قال
~~أوصيت بثلث مالي لعمرو وحماد وحماد ليس بموجود ولو كان كذلك لصرف كل الثلث
~~إلى عمرو ( ( ( عمر ) ) ) وكذا ههنا
# والإشكال على هذا أن قوله عمرو وحماد كما يصلح أن يكون بدلا عن قوله ابن
~~( ( ( ابني ) ) ) فلان يصلح أن يكون عطف بيان والمعتبر في عطف البيان
~~المذكور أولا والثاني يذكر لإزالة الجهالة عن الأول كما في قول القائل
~~جاءني أخوك زيد إذا كان في إخوته كثرة كان زيد مذكورا بطريق عطف البيان
~~لإزالة الجهالة المتمكنة في قوله أخوك لكثرة الإخوة بمنزلة النعت وإذا كان
~~المعتبر هو المذكور أولا وهو قوله ابني فلان فإذا لم يكن لفلان إلا ابن
~~واحد وهو عمرو فينبغي أن لا يكون له إلا نصف الثلث
# والجواب نعم هذا الكلام يصلح لهما جميعا لكن الحمل على ما قلنا أولى لأن
~~فيه تصحيح جميع تصرفه وهو تمليكه جميع الثلث وأنه أوصى بتمليك جميع الثلث
# وفي الحمل على عطف البيان إثبات تمليك النصف فكان ما قلناه أولى على أن
~~من شرط عطف البيان أن يكون الثاني معلوما كما في قول القائل جاءني أخوك زيد
# كان زيد معلوما فزال به وصف الجهالة المعترضة في قوله أخوك بسبب كثرة
~~الأخوة
# وفي مسألتنا الثاني غير معلوم لأن اسم حماد ليس له مسمى موجود له ليكون
~~معلوما فيحصل به إزالة ( ( ( بإزالة ) ) ) الجهالة فتعذر حمله على عطف
~~البيان فيجعل بدلا للضرورة
# ولو قال أوصيت لبني فلان وهم خمسة ولفلان ابن فلان بثلث مالي فإذا بنو
~~فلان ثلاثة فإن لبني فلان ثلاثة أرباع الثلث ولفلان ابن فلان ربع الثلث لما
~~ذكرنا أن قوله وهم خمسة لغو إذا كانوا ثلاثة فبقي قوله أوصيت بثلث مالي
~~لبني فلان ولفلان ابن ms4805 فلان فيكون الثلث بينهم أرباعا لحصول الوصية لأربعة
~~فيكون بينهم أرباعا لاستواء كل سهم فيها
# ولو قال قد أوصيت لبني فلان وهم ثلاثة بثلث مالي فإذا بنو فلان خمسة
~~فالثلث لثلاثة منهم لأن قوله لبني فلان اسم عام
# وقوله وهم ثلاثة تخصيص أي أوصيت لثلاثة من بني فلان فصح الإيصاء لثلاثة
~~منهم غير معينين وهذه الجهالة لا تمنع صحة الوصية لأنها محصورة مستدركة
~~ومثل هذه الجهالة لا تمنع صحة الوصية لأن تنفيذها ممكن كما لو أوصى لأولاد
~~فلان وكما لو أوصى بثلث ماله وهو مجهول لا يدري كم يكون عند موت الموصي
~~بخلاف ما إذا أوصى لواحد من عرض الناس حيث لم يصح لأن تلك الجهالة غير
~~مستدركة
# وكذا لو أوصى لقبيلة لا يحصون لأنه لا يمكن حصرها والخيار في تعيين
~~الثلاثة من بنيه إلى ورثة الموصي لأنهم قائمون مقامه والبيان كان إليه لأنه
~~هو المبهم فلما مات عجز عن البيان بنفسه فقام من يخلفه مقامه بخلاف ما إذا
~~أوصى لمواليه حيث لم تصح ولم تقم الورثة مقامه لأن هناك تخلف المقصود من
~~الوصية ولا يقف على مقصود الموصي أنه أراد به زيادة في الإنعام أو الشكر أو
~~مجازاة أحد من الورثة فلا يمكنهم التعيين وههنا الأمر بخلافه
# واستشهد محمد رحمه الله لصحة هذه الوصية فقال ألا يرى أن رجلا لو قال
~~أوصيت بثلث مالي لبني فلان وهم ثلاثة فلان وفلان وفلان فإذا بنو فلان غير
~~الذين سماهم أن الوصية جائزة لمن سمى لأنه خص البعض فكذا ههنا أوضح محمد
~~رحمه الله تعالى جواز تخصيص ثلاثة مجهولين بعلمه لجواز تخصيص ثلاثة معينين
~~وأنه إيضاح صحيح
# ولو قال قد أوصيت بثلث مالي لبني فلان وهم ثلاثة ولفلان ابن فلان فإذا
~~بنو فلان خمسة فلفلان ابن فلان ربع الثلث لأن قوله وهم ثلاثة صحيح لما
~~ذكرنا أنه تخصيص العام فصار موصيا بثلث ماله لثلاثة من بني فلان ولفلان ابن
~~فلان فكان فلان رابعهم فكان له ربع الثلث وثلاثة أرباعه لثلاثة من بني ms4806 فلان
# ولو أوصى لرجل بمائة ولرجل آخر بمائة ثم قال لآخر قد أشركتك معهما فله
~~ثلث كل مائة لأن الشركة تقتضي التساوي وقد أضافها إليهما فيقتضي أن يستوي
~~كل واحد منهما ولا تتحقق المساواة إلا بأن يأخذ من كل واحد منهما ثلث ما في
~~يده فيكون لكل واحد ثلثا المائة فتحصل المساواة وإن أوصى لرجل بأربعمائة
~~ولآخر بمائتين ثم قال الآخر ( ( ( لآخر ) ) ) قد أشركتك معهما فله نصف ما
~~أوصى لكل واحد منهما لأن تحقيق المشاركة بينهم على سبيل الجملة غير ممكن في
~~هذه الصورة لاختلاف الأنصباء فيتحقق التساوي على سبيل الانفراد تحقيقا
~~لمقتضى الشركة بقدر الإمكان
# وكذا لو أوصى لاثنين لكل واحد جارية ثم أشرك فيهما ثالثا كان له نصف كل
~~واحدة منهما لما ذكرنا PageV07P382 أن إثبات الاستواء على سبيل الاجتماع
~~غير ممكن
# ولو قال سدس مالي لفلان ثم قال في ذلك المجلس أو في مجلس آخر ثلث مالي
~~لفلان فأجازت الورثة فله ثلث المال لأن الموصي أثبت الثلث فثبت وهو يتضمن
~~السدس فثبت المتضمن به بثبوت المتضمن فيصير كأنه أعاد الأول زيادة
# ولو قال سدس مالي لفلان وصية سدس مالي لفلان فإنما هو سدس واحد لأن الأصل
~~أن المعرفة إذا كررت كان المراد بالثاني هو الأول والسدس ههنا ذكر معرفة
~~لإضافته إلى المال المعروف بالإضافة إلى ضمير المتكلم والله أعلم
# وعلى هذا يخرج ما إذا أوصى بخاتم لفلان وبفصه لفلان آخر
# وجملة الكلام فيه أن الأمر لا يخلو إما إن كانت الوصيتان في كلام واحد
~~متصل وإما إن كانتا في كلام منفصل فإن كانتا في كلام منفصل فالحلقة للموصي
~~له بالخاتم والفص للموصى له بالفص بلا خلاف وإن كانتا في كلام منفصل فكذلك
~~في قول أبي يوسف وقيل أنه قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى أيضا
# وقال محمد رحمه الله تعالى الحلقة للموصى له بالخاتم والفص بينهما
# وجه قوله إن الوصية بالخاتم تتناول الحلقة والفص وبالوصية لآخر بالفص لم
~~يتبين إن الفص لم يدخل وإذا كان كذلك بقي الفص ms4807 داخلا في الوصية بالخاتم
~~وإذا أوصى بالفص لآخر فقد اجتمع في الفص وصيتان فيشتركان فيه ويسلم الحلقة
~~للأول
# ولأبي يوسف رحمه الله تعالى أن اسم الخاتم يتناول الفص الذي فيه إما
~~بطريق التضمن لأنه جزء من أجزاء الخاتم بمنزلة اسم الإنسان أنه يتناول جميع
~~أجزائه بطريق التضمن وإما بطريق التبعية لكن عند الإطلاق فإذا أفرد البعض
~~بالوصية لآخر تبين أنه لم يتناوله حيث جعله منصوصا عليه أو مقصودا بالوصية
~~فبطلت التبعية لأن الثابت نصا فوق الثابت ضمنا وتبعا والأصل في الوصايا أن
~~يقدم الأقوى فالأقوى وصار هذا كما إذا أوصى بعبده لإنسان وبخدمته لآخر أن
~~الرقبة تكون للموصى له الأول والخدمة للموصى له الثاني لما قلنا كذا هذا
# وبهذا تبين إن هذا ليس نظير اللفظ العام إذا ورد عليه التخصيص لأن اللفظ
~~العام يتناول كل فرد من أفراد العموم بحروفه فيصير كل فرد من أفراده منصوصا
~~عليه وههنا كل جزء من أجزاء الخاتم لا يصير منصوصا عليه بذكر الخاتم ألا
~~يرى أن كل جزء من أجزاء الخاتم لا يسمى خاتما كما لا يسمى كل جزء من أجزاء
~~الإنسان إنسانا فلم يكن هذا نظيرا ( ( ( نظير ) ) ) للفظ ( ( ( اللفظ ) ) )
~~العام فلا يستقيم قياسه عليه مع ما أن المذهب الصحيح في العام أنه يحتمل
~~التخصيص بدليل متصل ومنفصل
# والبيان المتأخر لا يكون نسخا لا محالة بل قد يكون نسخا وقد يكون تخصيصا
~~على ما عرف في أصول الفقه على أن الوصية بالخاتم وإن تناولت الحلقة والفص
~~لكنه لما أوصى بالفص لآخر فقد رجع عن وصيته بالفص للأول والوصية عقد غير
~~لازم ما دام الموصي حيا فتحتمل الرجوع
# ألا يرى أنه يحتمل الرجوع عن كل ما أوصى به ففي البعض أولى فيجعل رجوعا
~~في الوصية بالفص للموصى له بالخاتم
# وعلى هذا إذا أوصى بهذه الأمة لفلان وبما في بطنها لآخر أو أوصى بهذه
~~الدار لفلان وببنائها لآخر
# أو أوصى بهذه القوصرة لفلان وبالثمر الذي فيها لآخر أنه إن كان موصولا
~~كان لكل واحد منهما ما ms4808 أوصى له به بالإجماع
# وإن كان مفصولا فعلى الاختلاف الذي ذكرنا
# ولو أوصى بهذا العبد لفلان وبخدمته لفلان آخر أو أوصى بهذه الدار لفلان
~~وبسكناها لآخر أو ( ( ( وبهذه ) ) ) بهذه الشجرة لفلان وثمرتها لآخر أو
~~بهذه الشاة لفلان وبصوفها لآخر فلكل واحد منهما ما سمى له بلا خلاف سواء
~~كان موصولا أو مفصولا لأن اسم العبد لا يتناول الخدمة واسم الدار لا يتناول
~~السكنى واسم الشجرة لا يتناول الثمرة لا بطريق العموم ولا بطريق التضمن لأن
~~هذه الأشياء ليست من أجزاء العين إلا أن الحكم متى ثبت في العين ثبت فيها
~~بطريق التبعية لكن إذا لم يفرد التبع بالوصية فإذا أفردت صارت مقصودة
~~بالوصية فلم تبق تابعة فيكون لكل واحد منهما ما أوصى له به أو تجعل الوصية
~~الثابتة رجوعا عن الوصية بالخدمة والسكنى والثمرة
# والوصية تقبل الرجوع
# وهذه المسائل حجة أبي يوسف في المسألة الأولى
# ولو ابتدأ بالتبع في هذه المسائل ثم بالأصل بأن أوصى بخدمة العبد لفلان
~~ثم بالعبد لآخر
# أو أوصى بسكنى هذه الدار لإنسان ثم بالدار لآخر أو بالثمرة لإنسان ثم
~~بالشجرة لآخر فإذا ذكر موصولا فلكل واحد منهما ما أوصى له به وإن ذكر
~~مفصولا فالأصل للموصى له بالأصل والتبع بينهما نصفان لأن الوصية الثابتة
~~PageV07P383 تناولت الأصل والتبع جميعا
# فقد اجتمع في التبع وصيتان فيشتركان فيه ويسلم الأصل لصاحب الأصل
# وهذا حجة محمد رحمه الله في المسألة المتقدمة
# ولو أوصى بعبده لإنسان ثم أوصى بخدمته لآخر ثم أوصى له بالعبد بعد ما
~~أوصى له بالخدمة أو أوصى بخاتمه لإنسان ثم أوصى بفصه لآخر ثم أوصى له
~~بالخاتم بعدما أوصى له بالفص أو أوصى بجاريته لإنسان ثم أوصى بولدها لآخر
~~ثم أوصى له بالجارية بعدما أوصى له بولدها فالأصل والتبع بينهما نصفان نصف
~~العبد لهذا ونصفه للآخر ولهذا نصف خدمته وللآخر نصف خدمته
# وكذا في الجارية مع ولدها والخاتم مع الفص لأن الوصية لأحدهما بالأصل
~~وصية بالتبع ويبطل حكم الوصية بالتبع بانفراده وصار كأنه أوصى لكل واحد ms4809
~~بالأصل والتبع نصا ولو كان كذلك لاشتركا في الأصل والتبع كذا هذا
# فإن كان أوصى للثاني بنصف العبد يقسم العبد بينهما أثلاثا وكان للثاني
~~نصف الخدمة لأنه لما أوصى له بنصف العبد بطلت وصيته في خدمة ذلك النصف
~~لدخولها تحت الوصية بنصف العبد وبقيت وصيته بالخدمة في النصف الآخر
# وذكر ابن سماعة أن أبا يوسف رجع عن هذا وقال إذا أوصى بالعبد لرجل وأوصى
~~بخدمته لآخر ثم أوصى برقبة العبد أيضا لصاحب الخدمة فإن العبد بينهما
~~والخدمة كلها للموصى له بالخدمة لإفراده بالوصية بالخدمة فوقع صحيحا فلا
~~تبطل بالوصية بالرقبة فصار الموصى له الثاني موصى له بالرقبة والخدمة على
~~الانفراد فيستحق نصف الرقبة لمساواته صاحبه في الوصية بها وينفرد بالوصية
~~بالخدمة
# وقال لو أوصى لرجل بأمة تخرج من الثلث وأوصى لآخر بما في بطنها وأوصى بها
~~أيضا للذي أوصى له بما في البطن فالأمة بينهما نصفان والولد كله للذي أوصى
~~له به خاصة لا يشركه فيه صاحبه لما ذكرنا أنهما تساويا في استحقاق الرقبة
~~وانفرد صاحب الولد بالوصية به خاصة
# ولو أوصى بالدار لرجل وأوصى ببيت فيها بعينه لآخر فإن البيت بينهما
~~بالحصص وكذا لو أوصى بألف درهم بعينها لرجل وأوصى بمائة منها لآخر كان
~~تسعمائة لصاحب الألف والمائة بينهما نصفان لأن اسم الدار يتناول البيوت
~~التي فيها بطريق الأصالة لا بطريق التبعية
# وكذا اسم الألف يتناول كل مائة منها بطريق الأصالة وكان كل واحد منهما
~~أصلا في كونه موصى به فيكون بينهما وهذا مما لا خلاف فيه وإنما الخلاف في
~~كيفية القسمة فعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى على طريق المنازعة
# وعند أبي يوسف على طريق المضاربة فيقسم على أحد عشر لصاحب المائة جزء من
~~أحد عشر في المائة
# ولصاحب الألف عشرة أجزاء في جميع الألف
# وكذلك الدار والبيت
# ولو أوصى ببيت بعينه لرجل وساحته لآخر كان البناء بينهما بالحصص لأن
~~البيت لا يسمى بيتا بدون البناء فكانت وصية الأول متناولة للبناء بطريق
~~الأصالة فيشارك الموصي له بالساحة بخلاف ms4810 الوصية بدار لإنسان وببنائها لآخر
~~أنهما لا يشتركان في البناء بل تكون العرصة للموصى له بالدار والبناء لآخر
~~لأن اسم الدار لا يتناول البناء بطريق الأصالة بل بطريق التبعية
# إذ الدار اسم للعرصة في اللغة والبناء فيها تبع
# بدليل أنها تسمى دارا بعد زوال البناء فكان دخول البناء في الوصية بالدار
~~من طريق التبعية فكانت العرصة للأول والبناء للثاني والله تعالى أعلم
# وأما الرجوع الثابت من طريق الضرورة فنوعان أحدهما أن يتصل بالعين الموصى
~~به زيادة لا يمكن تسليم العين بدونها كما إذا أوصى بسويق ثم لته بالسمن لأن
~~الموصى به اتصل بما ليس بموصى به بحيث لا يمكن تسليمه بدونه لتعذر التمييز
~~بينهما فثبت الرجوع ضرورة
# وكذا إذا أوصى ( ( ( وصى ) ) ) بدار ثم بنى فيها أو أوصى بقطن ثم حشاه
~~جبة فيه أو أوصى ببطانة ثم بطن بها أو بظهارة ثم ظهر بها لأنه لا يمكن
~~تسليم الموصى به إلا بتسليم ما اتصل به ولا يمكن تسليمه إلا بالنقض ولا
~~سبيل إلى التكليف بالنقض لأنه تصرف في ملك نفسه فجعل رجوعا من طريق الضرورة
# ويمكن إثبات الرجوع في هذه المسائل من طريق الدلالة أيضا لأن اتصال
~~الموصى به بغيره حصل بصنع الموصي فكان تعدد التسليم مضافا إلى فعله وكان
~~رجوعا منه دلالة
# والثاني أن يتغير الموصى به بحيث يزول معناه واسمه
# سواء كان التغيير إلى الزيادة أو إلى النقصان كما إذا أوصى لإنسان بثمر
~~هذا النخل ثم لم يمت الموصي حتى صار بسرا أو أوصى له بهذا البسر ثم صار
~~رطبا أو أوصى بهذا العنب فصار زبيبا أو بهذا السنبل فصار حنطة أو بهذا
~~الفصيل ( ( ( القصيل ) ) ) فصار شعيرا أو بالحنطة المبذورة في PageV07P384
~~الأرض فنبتت وصارت بقلا أو بالبيضة فصارت فرخا أو نحو ذلك ثم مات الموصي
~~بطلت الوصية فيما أوصى به فيثبت الرجوع ضرورة
# هذا إذا تغير الموصى به قبل موت الموصي لأنه صار شيئا آخر لزوال معناه
~~واسمه فتعذر تنفيذ الوصية فيما أوصى به
# وأما إذا تغير بعد موته ms4811 فحكمه يذكر في بيان ما تبطل به إن شاء الله تعالى
# ولو أوصى برطب هذا النخل فصار بسرا فالقياس أن تبطل الوصية لتغير الموصى
~~به وهو الرطب من الرطوبة إلى اليبوسة وزوال اسمه وفي الاستحسان لا تبطل لأن
~~معنى الذات لم يتغير من كل وجه بل بقي من وجه
# ألا يرى أن غاصبا لو غصب رطب إنسان فصار تمرا في يده لا ينقطع حق المالك
~~بل يكون له الخيار إن شاء أخذه تمرا وإن شاء ضمنه رطبا مثل رطبه
#
# | فصل وأما بيان حكم الوصية
# فالوصية في الأصل نوعان وصية بالمال ووصية بفعل متعلق بالمال لا يتحقق
~~بدون المال
# أما الوصية بالمال فحكمها ثبوت الملك في المال الموصي به للموصى له
~~والمال قد يكون عينا وقد يكون منفعة ويتعلق بالملك في كل واحد منهما أحكام
~~أما ملك العين فحكم مطلق ملكه وحكم سائر الأعيان المملوكة بالأسباب
~~الموضوعة لها سواء كالبيع والهبة والصدقة ونحوها فيملك الموصى له بالتصرف (
~~( ( التصرف ) ) ) فيها بالانتفاع بعينها والتمليك من غيره بيعا وهبة ووصية
~~لأنه ملك بسبب مطلق فيظهر في الأحكام كلها ويظهر في الزوائد المتصلة أو
~~المنفصلة الحادثة بعد موت الموصي سواء حدثت بعد قبول الموصى له أو قبل
~~قبوله بأن حدثت ثم قبل الوصية أما بعد القبول فظاهر لأنها حدثت بعد ملك
~~الأصل وملك الأصل موجب ملك الزيادة
# وأما قبل القبول فلأن الملك بعد القبول ثبت من وقت الموت لأن الكلام
~~السابق صار سببا لثبوت الملك في الأصل وقت الموت لكونه مضافا إلى وقت الموت
~~فصار سببا عند الموت فإذا قبل ثبت الملك فيه من ذلك الوقت لوجود السبب في
~~ذلك الوقت كالجارية المبيعة بشرط الخيار المشتري ( ( ( للمشتري ) ) ) إذا
~~ولدت في مدة الخيار ثم أجاز المشتري البيع أنه يملك الولد لما قلنا كذا هذا
# وكانت الزوائد موصى بها حتى يعتبر خروجها من الثلث لأن الملك فيها بواسطة
~~ملك الأصل مضاف إلى كلام سابق كأنها كانت موجودة في ذلك الوقت
# وهل يكون موصى بها بعد القبول قبل ms4812 القسمة لم يذكر في الأصل
# واختلف المشايخ فيه قال بعضهم لا يكون حتى لا يعتبر فيها الثلث ويكون في
~~جميع المال كما لو حدثت بعد القسمة لأنها حدثت بعد ملك الأصل
# وقال عامتهم يكون لأن ملك الأصل وإن ثبت لكنه لم يتأكد بدليل أنه لو هلك
~~ثلث التركة قبل القسمة وصارت الجارية بحيث لا تخرج من ثلث المال كانت له
~~الجارية بقدر ثلث الباقي ويستوي فيما ذكرنا من الزيادة المنفصلة المتولدة
~~من الأصل أو في معنى المتولدة كالولد والأرش والعقر وما لم يكن متولدا من
~~الأصل رأسا كالكسب والغلة فرقا بين الوصية وبين البيع حيث ألحق الكسب
~~والغلة بالمتولد في الوصية ولم يلحقهما في البيع والفرق إن الكسب والغلة
~~بدل المنفعة والمنفعة تملك بالوصية مقصودا كذا بدلها بخلاف البيع ثم إذا
~~صارت الزوائد موصى بها حتى يعتبر خروجها من الثلث فإن كانت الجارية مع
~~الزيادة يخرجان من الثلث يعطيان للموصى له وإن كان لا يخرجان جميعا من
~~الثلث فعند أبي حنيفة رحمه الله يعطى للموصى له الجارية أولا من الثلث فإن
~~فضل من الثلث شيء يعطى من الزيادة بقدر ما فضل وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله يعطى الثلث منهما جميعا بقدر الحصص
# وجه قولهما إن الزيادة إن صارت موصى بها صارت كالموجودة عند العقد فيعطى
~~الثلث منهما جميعا أكثر ما في الباب أن فيه تغيير حكم العقد في الأصل بسبب
~~الزيادة لكن هذا جائز كما في الزيادة المتصلة
# ولأبي حنيفة رحمه الله تعالى أن القول بانقسام الثلث على الأصل والزيادة
~~إضرار بالموصى له من غير ضرورة وهذا لا يجوز
# بيان ذلك أن حكم الوصية في الأصل قبل حدوث الزيادة كان سلامة كل الجارية
~~للموصي له وبعد الإنقسام لا تسلم الجارية له بل تصير مشتركة
# والشركة في الأعيان عيب خصوصا في الجواري فيتضرر به الموصي له ولا ضرورة
~~إلى إلحاق هذا الضرر لامكان تنفيذ الوصية في الأصل بدون الزيادة
# بخلاف الزيادة المتصلة فإن هناك ضرورة لتعذر تنفيذ الوصية في الأصل ms4813 بدون
~~الزيادة لعدم إمكان التمييز
# فمست الضرورة إلى التنفيذ فيهما من الثلث
# وأما الزوائد الحادثة قبل موت الموصي فلا يملكها الموصى له لأنها حدثت
~~قبل PageV07P385 ملك الأصل وقبل إنعقاد سبب الملك
# لأن الكلام السابق إنما يصير سببا عند الموت فإذا مات الموصي ملكها
~~الورثة والله تعالى أعلم
# وأما ملك المنفعة بالوصية المضافة إليها مقصودا فيتعلق بها أحكام مختلفة
~~فنذكرها فنقول وبالله التوفيق إن الملك في المنفعة ثبت موقتا لا مطلقا فإن
~~كانت الوصية مؤقتة إلى مدة تنتهي بإنتهاء المدة ويعود ملك المنفعة إلى
~~الموصى له بالرقبة إن كان قد أوصى بالرقبة إلى إنسان
# وإن لم يكن يعود إلى ورثة الموصي
# وإن كانت مطلقة تثبت إلى وقت موت الموصى له بالمنفعة ثم ينتقل إلى الموصى
~~له بالرقبة إن كان هناك موصى له بالرقبة وإن لم يكن ينتقل إلى ورثة الموصي
# وليس للموصى له بالخدمة والسكنى أن يؤاجر العبد أو الدار من غيره عندنا
# وعند الشافعي له ذلك
# وجه قوله أن الموصي له بالمنفعة قد ملك المنفعة كالمستأجر له أن يؤاجر من
~~غيره
# كذا هذا
# ولهذا يملك الإعارة كذا الإجارة
# ولنا أن الثابت للموصى له بالسكنى والخدمة ملك المنفعة بغير عوض فلا
~~يحتمل التمليك بعوض كالملك الثابت للمستعير بالإعارة حتى لا يملك الإجارة
~~كذا هذا أو يخدم العبد بنفسه
# ولو أوصى بغلة الدار والعبد فأراد أن يسكن بنفسه أو يستخدم العبد بنفسه
~~هل له ذلك لم يذكر في الأصل
# واختلف المشايخ فيه قال أبو بكر الإسكاف له ذلك وقال أبو بكر الأعمش ليس
~~له ذلك وهو الصحيح لأنه أوصى له بالغلة لا بالسكنى والخدمة وليس له أن يخرج
~~العبد من الكوفة إلا أن يكون أهل الموصى له في غير الكوفة فله أن يخرجه إلى
~~أهله ليخدمه هناك إذا كان يخرج من الثلث لأن الوصية بالخدمة تقع على الخدمة
~~المعهودة المتعارفة وهي الخدمة عند أهله فكان ذلك مأمونا ( ( ( مأذونا ) )
~~) فيه دلالة لأن لصاحب الرقبة حق الحفظ والصيانة وإنما يمكنه إذا كانت
~~الخدمة بحضرته ms4814
# هذا إذا كان العبد يخرج من الثلث فإن كان لا يخرج من الثلث فليس له أن
~~يخرجه إلى مصر ( ( ( مصير ) ) ) آخر لأنه إذا لم يكن له مال آخر سواه يخدم
~~الموصى له يوما والورثة يومين فيكون كالعبد المشترك فلا يملك إخراجه لما في
~~الإخراج من إبطال حق الورثة وما وهب العبد ( ( ( للعبد ) ) ) أو تصدق به
~~عليه أو اكتسبه فهو لصاحب الرقبة لأن ذلك مال العبد والعبد في الحقيقة
~~لصاحب الرقبة فكان كسبه له قال رسول الله من باع عبدا وله مال فماله لبائعة
~~إلا أن يشترطه المبتاع
# ولو كان مكان العبد أمة فولدت ولدا فهو لصاحب الرقبة لأنه متولد من
~~الرقبة والرقبة له ولأنه أوصى له بخدمة شخص واحد فلا يستحق خدمة شخصين
~~ونفقة العبد وكسوته على صاحب الخدمة إن كان العبد كبيرا لأن منفعته له
~~فكانت النفقة والكسوة عليه إذ الخراج بالضمان ولهذا كانت نفقة العبد
~~المستعار على المستعير كذا هذا
# بخلاف العبد الرهن أن نفقته على الراهن لا على المرتهن لأن منفعته للراهن
# ألا يرى أنه لو هلك يسقط عنه من الدين بقدره وكذا له أن يفتكه في أي وقت
~~شاء فينتفع به
# وإن كان العبد صغيرا يخرج من الثلث فنفقته على صاحب الرقبة إلى أن يدرك
~~الخدمة ويصير من أهلها لأنه لا منفعة لصاحب الخدمة للحال ومنفعة النماء
~~والزيادة لصاحب الرقبة فكانت النفقة عليه حتى يبلغ الخدمة فإذا بلغ فنفقته
~~على صاحب الخدمة لأن المنفعة تحصل له
# وعلى هذا إذا أوصى بغلة نخل أبر لرجل ولآخر برقبته ولم تدرك أو لم تحمل
~~فالنفقة في سقيها والقيام عليها على صاحب الرقبة فإذا أثمرت فالنفقة على
~~صاحب الغلة لأنها إذا لم تدرك أو لم تحمل فصاحب الغلة لا ينتفع بها فلا
~~يكون عليه نفقتها وكانت على صاحب الرقبة لإصلاح ملكه إلى أن تثمر فإذا
~~أثمرت فقد صارت منتفعا بها في حق صاحب الغلة فكانت عليه نفقتها فإن حملت
~~عاما واحدا ثم حالت ولم تحمل شيئا فالقياس أن لا يكون ms4815 عليه نفقتها في العام
~~الذي حالت فيه لأنه لا ينتفع بها فيه وفي الاستحسان عليه نفقتها لأن
~~بانعدام حملها عاما لا تعد منقطعة المنفعة لأن من الأشجار ما لا يحمل كل
~~عام ولا يعد ذلك انقطاعا ( ( ( انقطاع ) ) ) للنفع ( ( ( النفع ) ) ) بل
~~يعد نفعا ونماء وكذا الأشجار لا تخرج إلا في بعض فصول السنة ولا يعد ذلك
~~انقطاع النفع بل يعد نفعا ونماء حتى كانت نفقتها على الموصى له بالغة ( ( (
~~بالغلة ) ) ) فكذا هذا
# فإن لم ينفق الموصى له بالغلة وأنفق صاحب الرقبة عليها حتى حملت فإنه
~~يستوفي نفقته من ذلك الحمل وما يبقى من الحمل فهو لصاحب الغلة لأنه فعل ذلك
~~مضطرا لإصلاح ملك نفسه ودفع الفساد عن ماله فلم يكن متبرعا فله أن يرجع
~~فيما حملت لأنه إنما حصل هذه الفائدة بسبب نفقته
# ولو هلكت الغلة قبل أن تصل إلى صاحب الغلة ليس له أن يرجع عليه بما أنفق
~~لأن هذا ليس بدين واجب PageV07P386 عليه وإنما هو شيء يفتى به ولا يقضي ولو
~~جنى العبد جناية فالفداء على صاحب الخدمة لأن منفعة الرقبة له فكان الفداء
~~عليه لقول النبي الخراج بالضمان وصار كعبد الرهن إذا جنى جناية أن الفداء
~~على المرتهن لأنه هو المنتفع به بحبسه في دينه أو يقال إن الفداء على صاحب
~~الرقبة لأن الجناية حصلت من الرقبة حقيقة والرقبة له ولكن يقال لصاحب
~~الخدمة إن حقك يفوت لو فدى صاحب الرقبة أو دفع وإن أردت أن تحيي حقك فافد
# وهكذا يقال للمرتهن في العبد الرهن إذا جنى لأن الرقبة للراهن فإذا فدى
~~صاحب الخدمة فقد طهره عن الجناية فتكون الخدمة على حالها
# وإن أبى أن يفدي يقال لصاحب الرقبة ادفعه أو افده لأن الرقبة له وأي شيء
~~اختاره بطل حق صاحب الخدمة في الخدمة
# أما إذا دفع فلا شك فيه لأنه بطل ملك الموصى له بالخدمة بالدفع فلا يستحق
~~الخدمة على ملك غيره
# وكذلك إذا أفدى لأنه يصير كالمشتري منهم الرقبة فيتجدد الملك ويبطل حكم
~~الملك الأول فيه ms4816 فإن مات صاحب الخدمة وقد فدى قبل ذلك بطلت وصيته لما قلنا
~~أن ملك المنفعة بالوصية بمنزلة ملك المستعير والعارية تبطل بموت المستعير
~~لأن المعير ملك المنفعة منه لا من غيره كذا ههنا ويقال لصاحب الرقبة أد إلى
~~ورثته الفداء الذي فدى لأنه تبين أن الفداء كان عليه لا على صاحب الخدمة
~~لأنه إنما التزم ذلك على ظن أن كل منفعة الرقبة مصروف إليه ومتى ظهر أنه
~~مصروف إلى غيره ظهر أنه على غيره فتبين أنه تحمل عن غيره وهو صاحب الرقبة
~~إحياء لملكه وهو مضطر فيه فرجع عليه وليس لصاحب الرقبة أن ينتفع به ما لم
~~يدفع إليهم ما دفع صاحب الخدمة من الفداء فإن أبى صاحب الرقبة دفع ذلك
~~الفداء إلى ورثة صاحب الخدمة بيع العبد فيه وكان بمنزلة الدين في عنقه ( (
~~( عتقه ) ) ) لأن هذا الدين وجب بسبب كان في رقبته فصار كسائر الديون
# ولو لم يجن العبد ولكن قتله رجل خطأ فعلى عاقلة القاتل قيمته يشتري بها
~~عبدا يخدم صاحب الخدمة لأن البدل يقوم مقام المبدل كالعبد الرهن إذا قتل في
~~يد المرتهن وغرم القاتل قيمته يكون رهنا مكانه بخلاف العبد المستأجر إذا
~~قتل وغرم القاتل القيمة أنه لا يشتري بها عبدا آخر حتى يستعمله المستأجر
~~لأن القاتل يغرم القيمة دراهم أو دنانير والدراهم والدنانير لا يجوز
~~استئناف عقد الإجارة عليها فلا يبقى عليها العقد فتبطل ويجوز استئناف عقد
~~الوصية على الدراهم والدنانير فجاز أن تبقى عليها فيشتري بها عبدا آخر يقوم
~~مقام الأول
# وإن كان القتل عمدا فلا قصاص على القاتل إلا أن يجتمع على ذلك صاحب
~~الرقبة وصاحب الخدمة لأن لصاحب الرقبة ملكا ولصاحب الخدمة حق ( ( ( حقا ) )
~~) يشبه الملك فصار كعبد بين شريكين قتل عمدا أنه لا ينفرد أحدهما باستيفاء
~~القصاص كذا هذا
# وإن اختلفا في ذلك بأن طلب أحدهما القصاص ولم يطلب الآخر سقط القصاص
~~للشبهة وصار مالا فصار بمعنى الخطأ فيشتري به عبدا للخدمة كما لو كان القتل
~~خطأ
# ولو فقأ رجل عينيه ms4817 أو قطع يديه دفع إليه العبد وأخذ قيمته صحيحا فاشترى
~~بها عبدا مكانه لأن فقأ ( ( ( فقء ) ) ) العينين وقطع اليدين بمنزلة
~~استهلاكه إلا أنه مما يصلح خراجا بضمان فيضمن قيمته ويأخذه خراجا بضمانه ثم
~~يفعل بالقيمة ما وصفنا وهو أن يشتري بها عبدا للخدمة
# ولو فقأت ( ( ( فقئت ) ) ) عينه أو قطعت يده أو شج موضحة ( ( ( موضحته )
~~) ) فأدى القاتل أرش ذلك فهذا على وجهين إما أن كانت الجناية تنقص الخدمة
~~وإما أن كانت لا تنقص فإن كانت تنقص فإن اتفق الموصى له بالرقبة والموصى له
~~بالخدمة على أن يشتريا بالأرش عبدا بأن كان الأرش يبلغ قيمة عبد حتى يخدم
~~الموصى له بالخدمة مع العبد الأول فعلا ذلك وجاز
# وإن اتفقا على أن يباع هذا العبد ويضم ثمنه إلى ذلك الأرش فاشتريا بهما
~~عبدا آخر جاز أيضا لأن الجناية إذا كانت تنقص الخدمة كان لكل واحد منهما حق
~~في ذلك الأرش فكان لهما أن يتفقا على أحد هذين الشيئين
# وإن اختلفا ولم يتفقا فلا يباع العبد الموصى به لأن لكل واحد منهما حق (
~~( ( حقا ) ) ) فلا يباع إلا برضاهما ويشترى بالأرش عبد لخدمتهما حتى يقوم
~~مقام الجزء الفائت فإن لم يؤخذ بالأرش عبد يوقف ذلك حتى يصطلحا عليه فإن
~~اصطلحا على أن يقتسماه نصفين جاز لأن الحق لهما وإذا اقتسماه جاز ذلك
# وإن لم يصطلحا لا يقضي القاضي بشيء ولكن يوقف ذلك المال
# وإن كانت الجناية لا تنقص الخدمة فوصيته على حالها والأرش لصاحب الرقبة
# لأن الأرش بدل جزء من أجزاء الرقبة فيكون لمالك الرقبة
# ولو كان لرجل PageV07P387 ثلاثة أعبد فأوصى برقبة أحدهم لرجل وأوصى بخدمة
~~آخر لرجل آخر ولا مال له غيرهم وقيمة الذي أوصى بخدمته خمسمائة وقيمة الذي
~~أوصى برقبته ثلثمائة وقيمة الباقي ألف درهم فالثلث بينهما على ثلاثة أسهم
~~والأصل أن الوصية بالخدمة تعتبر من الثلث كالوصية بالرقبة لأن الوصية
~~بالخدمة وصية بحبس الرقبة عن الوارث فيعتبر من الثلث
# وإذا عرف هذا فجميع مال الميت ألف وثمانمائة درهم ثلثها ستماية ( ( (
~~ستمائة ) ) ) وجميع ms4818 سهام الوصايا ثمانمائة فإذا زادت سهام الوصايا على ثلث
~~المال مائتين وذلك بالنسبة إلى سهام الوصايا ربعها فينقص من وصية كل واحد
~~منها مثل ربعها وينفذ في ثلاثة أرباعها فيكون ثلاثة أرباع وصيتهما وثلث
~~المال سواء
# فأما قيمة العبد الموصى له برقبته فثلثمائة ( ( ( فثلاثمائة ) ) ) فينقص
~~منه ربعها وذلك خمسة وسبعون وينفذ ( ( ( وتنفذ ) ) ) الوصية في ثلاثة
~~أرباعها وذلك مائتان وخمسة وعشرون وقيمة العبد الموصى له بخدمته خمسمائة
~~فينقص منه ربعها وذلك مائة وخمسة وعشرون وتنفذ الوصية في ثلاثة أرباعها
~~وذلك ثلاثمائة وخمسة وسبعون فيضم إلى وصية صاحب الرقبة وذلك مائتان وخمس
~~وعشرون فيصير ستمائة وذلك ثلث المال وخمسة وسبعون من العبد الموصى برقبته
~~ومائة وخمسة وعشرون من العبد الموصى بخدمته يضم إلى العبد الباقي وقيمته
~~ألف درهم فصار ألفا ومائتين وذلك ثلثا المال فاستقام على الثلث والثلثين
# وإذا نفذت الوصية في ثلاثة أرباع العبد الموصى بخدمته يخدم الموصى له
~~ثلاثة أيام والورثة يوما واحدا فإن مات صاحب الخدمة استكمل صاحب الرقبة
~~عبده كله لأن وصية صاحب الخدمة قد بطلت بموته وبقيت وصية صاحب الرقبة وهي
~~تخرج من الثلث فتكون له
# وكذلك إن مات العبد الذي كان يخدمه كان العبد الآخر كله لصاحب الرقبة لأن
~~التوزيع والتقسيم إنما كان بينهما لثبوت حقهما فإذا ذهب أحدهما صار كأنه
~~أوصى له وحده فيعتبر من الثلث وهو يخرج من الثلث
# ولو كانت قيمة العبيد سواء كان لصاحب الخدمة نصف خدمة العبد ولصاحب
~~الرقبة نصف رقبة الآخر لأن قيمة العبد خمسمائة وقيمة العبدين اللذين أوصى
~~بهما ألف درهم قيمة كل واحد خمسمائة فصار ثلث ماله خمسمائة فيقسم الثلث
~~بينهما فصح من وصية كل واحد منهما نصفان فيكون لصاحب الرقبة نصف الرقبة
~~وللموصى له بالخدمة نصف الخدمة يخدمه يوما والورثة يوما
# وإنما يضرب لصاحب الخدمة كما يضرب لصاحب الرقبة لما ذكرنا أنه أوصى بحبس
~~الرقبة عن الوارث فكأنه أوصى بالتمليك لانقطاع حق الورثة فهي والوصية
~~بالتمليك سواء
# ولو أوصى بالعبيد كلهم لصاحب الرقبة وبخدمة أحدهم لصاحب الخدمة ms4819 لم يضرب
~~صاحب الرقاب إلا بقيمة واحد منهم ويضرب الآخر بخدمة الآخر فيكون كالباب
~~الذي قبله وهذا قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأن الموصى له بالرقاب في
~~الحكم كأنه أوصى له برقبتين لأن العبد الذي أوصى بخدمته لغيره هو ممنوع
~~لأنه مشغول بحق غيره فما دام مشغولا جعل كأنه لم يوص له به
# ومن أصل أبي حنيفة أن الموصى له بأكثر من الثلث لا يضرب إلا بالثلث
~~فالموصى له بالعبدين ههنا لا يضرب إلا بالثلث وهو عبد واحد والموصى له
~~بالخدمة يضرب أيضا بعبد واحد فيصير الثلث بينهما نصفين لكل واحد منهما نصف
~~الرقبة فالذي أوصى له بالعبدين له نصف العبد في العبدين جميعا لأن حقه في
~~العبدين فيكون له من كل عبد ربعه والموصى له بالخدمة له نصف العبد الذي
~~أوصى له بخدمته يخدم الموصى له يوما والورثة يوما كما في الفصل الأول
# وأما على قولهما الموصى له بالرقاب يضرب بالعبدين والموصى له بخدمة العبد
~~يضرب بعبد واحد فيصير الثلث بينهما أثلاثا سهمان لصاحب الرقاب وسهم لصاحب
~~الخدمة فلما صار الثلث على ثلاثة صار الثلثان على ستة والجميع تسعة كل عبد
~~ثلاثة أسهم فللموصى له بالرقاب سهمان في العبدين من كل رقبة سهم وللموصى له
~~بالخدمة سهم في العبد الذي أوصى له بخدمته يخدم العبد الموصى به للموصى له
~~بالخدمة يوما وللورثة يومين فحصل للموصى لهما ثلاثة أسهم وللورثة ستة أسهم
# ولو كانوا يخرجون من الثلث كان لصاحب الرقبة ما أوصى له به ولصاحب الخدمة
~~ما أوصى له به لأن كل واحد منهما يصل إلى تمام حقه ولو لم يكن له مال غيرهم
~~فأوصى بثلث كل عبد منهم لفلان وأوصى بخدمة أحدهم PageV07P388 لفلان فإنه
~~يقسم الثلث بينهما على خمسة أسهم لصاحب الخدمة ثلاثة أخماس الثلث في خدمة
~~ذلك العبد يخدمه ثلاثة أيام ويخدم الورثة يومين فيكون للآخر خمس الثلث في
~~العبدين الباقيين في كل واحد منهما خمس رقبته
# وجه ذلك أن الموصى له بالرقاب لا حق له في ms4820 العبد الذي أوصى بخدمته ما دام
~~الموصى له باقيا فصار كأنه أوصى بخدمة أحدهم لرجل وبثلث العبدين الآخرين
~~لرجل فاجعل كل ثلث سهما فيضرب صاحب الرقبة بثلث كل عبد وذلك سهمان ويضرب
~~صاحب الخدمة بالجميع وذلك ثلاثة أسهم فاجعل ثلث المال على خمسة فيقسم
~~بينهما لصاحب الرقبة سهمان في كل عبد من العبدين سهم ولصاحب الخدمة ثلاثة
~~أسهم في العبد الموصى له بخدمته فيخدمه ثلاثة أيام وللورثة يومين فجميع ما
~~حصل للموصى لهما خمسة أسهم سهمان للموصى له بالرقبة وثلاثة أسهم للموصى له
~~بالخدمة وجميع ما حصل للورثة عشرة أسهم ثمانية أسهم في العبدين في كل عبد
~~أربعة وسهمان من العبد الموصى له بالخدمة فاستقام على الثلث والثلثين
# ولو كان أوصى بثلث ماله لصاحب الرقاب وبخدمة أحدهم بعينه لصاحب الخدمة
~~ولا مال غيرهم له قسم الثلث بينهما نصفين
# ووجه ذلك أن العبد الموصى بخدمته اجتمع فيه وصيتان وصية بجميعه ووصية
~~بثلثه لأنه أوصى له بثلث ماله وخدمة العبد مال
# ألا ترى أن من أوصى لآخر بخدمة عبده اعتبر ذلك من الثلث بخلاف ما ذكرنا
~~في المسألة الأولى أنه إذا أوصى له بثلث الرقاب أن الموصى له بالرقاب لا حق
~~له في العبد الذي أوصى بخدمته ما دام الموصى له باقيا لأنه أوصى له بالرقبة
~~والخدمة ليست من الرقبة في شيء وههنا أوصى له بالمال والخدمة مال فلذلك
~~قلنا إنه إذا اجتمع في العبد الموصى بخدمته وصيتان وصية بجميعه ووصية بثلثه
~~فالثلثان لصاحب الخدمة بلا منازعة والثلث بينهما نصفان فيجعل العبد على ستة
~~أسهم أربعة أسهم خلت عن دعوى صاحب الثلث وسلمت لصاحب الخدمة بلا منازعة
~~وسهمان استوت منازعتهما فيهما فينقسم بينهما لكل واحد منهما سهم فصار لصاحب
~~الخدمة خمسة أسهم ولصاحب الثلث سهم فإذا صار هذا العبد على ستة أسهم صار
~~العبدان الآخران على اثني عشر فثلثها أربعة ضمت إلى ستة فتصير عشرة فهذه
~~جملة وصاياهم فاجعل هذا ثلث المال وثلثاه مثلاه عشرون وجميع المال ثلاثون
~~فيتبين أن كل عبد ms4821 صار عشرة فالعبد الموصى بخدمته عشرة يخدم الموصى له
~~بخدمته خمسة أيام وللورثة أربعة أيام ويخدم صاحب الثلث يوما ولصاحب الثلث
~~من العبدين الآخرين أربعة أسهم فتصير الوصية عشرة ستة في العبد الموصى
~~بخدمته وأربعة أسهم في العبدين الباقيين والورثة ( ( ( وللورثة ) ) ) عشرون
~~في كل عبد من الباقيين ثمانية أسهم وأربعة من الموصى بخدمته فاستقام على
~~الثلث والثلثين وهذا قول أبي حنيفة رحمه الله
# وأما على قولهما فإنهما يسلكان مسلك العول فالعبد الذي أوصى بخدمته اجتمع
~~فيه وصيتان وصية بجميعه ووصية بثلثه ومخرج الثلث ثلاثة فصاحب الجميع يضرب
~~بالجميع ثلاثة وصاحب الثلث يضرب بالثلث سهم وصار هذا العبد على أربعة فلما
~~صار هذا العبد على أربعة صار العبدان الآخران كل واحد منهما على ثلاثة بغير
~~عول لأنه لا حاجة إلى العول في ذلك فالثلث بينهما سهمان ضمه إلى أربعة
~~فيصير ستة فاجعل هذا ثلث المال وثلثاه مثلاه اثنا عشر والجميع ثمانية عشر
~~فتبين أن العبد الموصى بخدمته صار على ستة يخدم لصاحب الخدمة ثلاثة أيام
~~وللآخر يوما وللورثة يومين وللموصى له بالثلث من العبدين الآخرين سهمان
~~فصارت الوصية ستة أربعة أسهم في العبد الموصى له بخدمته وسهمان في العبدين
~~وللورثة اثنا عشر سهما سهمان في العبد الموصى له بخدمته وعشرة أسهم في
~~العبدين فاستقام على الثلث والثلثين
# ولو أوصى بخدمة عبده لرجل وبغلته لآخر وهو يخرج من الثلث فإنه يخدم صاحب
~~الخدمة شهرا وعليه طعامه ولصاحب الغلة شهرا وعليه طعامه وكسوته عليهما
~~نصفان وإنما كان كذلك لأنه أوصى لكل واحد منهما بجميع الرقبة لأن الوصية
~~بالخدمة وصية بحبس الرقبة لأنه لا يمكن الاستخدام إلا بعد حبسها والوصية
~~بالغلة أيضا وصية بالرقبة ( ( ( بالقربة ) ) ) لأنه لا يمكن استغلاله إلا
~~بعد حبس الرقبة فقد أوصى لكل واحد منهما بجميع الرقبة وحظهما سواء فيخدم
~~هذا شهرا ويستغله الآخر شهرا لأن العبد مما لا يمكن قسمته بالأجزاء فيقسم
~~بالأيام وطعامه في مدة الخدمة على صاحب PageV07P389 الخدمة لأنه هو الذي
~~ينتفع به دون صاحب الغلة والنفقة على ms4822 من يحصل له المنفعة وفي مدة الغلة على
~~صاحب الغلة لأن منفعته في تلك المدة تحصل له
# وأما الكسوة فعليهما جميعا لأن الكسوة لا تتقدر بهذه المدة لأنها تبقى
~~أكثر من هذه المدة ولا تتجدد الحاجة إليها بانقضاء هذا القدر من المدة كما
~~تتجدد إلى الطعام في كل وقت وهما فيه سواء فكانت الكسوة عليهما لهذا المعنى
~~فإن جنى هذا العبد جناية قيل لهما افدياه لأن منفعته لهما فيخاطبان به كما
~~يخاطب به المرتهن في العبد المرهون فإن فدياه كانا على حالهما وإن أبيا
~~الفداء ففداه الورثة بطلت وصيتهما لأنهما لما أبيا الفداء فقد رضيا بهلاك
~~الرقبة فبطل حقهما والله تعالى أعلم
# ولو أوصى لرجل من غلة عبده كل شهر بدرهم ولآخر بثلث ماله ولا مال له غير
~~العبد فإن ثلث المال بينهما نصفان في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى
# لأنه أوصى للموصى له بالغلة بجميع الرقبة إذ لا يمكن استيفاء ذلك من غلته
~~في كل شهر إلا بحبس الرقبة
# والمذهب عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى أن الموصى له بأكثر من الثلث لا
~~يضرب إلا بالثلث فالثلث يكون بينهما لكل واحد منهما السدس ويخرج الحساب من
~~ستة فالثلث وذلك سهمان يكون بينهما سهم لصاحب الثلث يعطى له من الرقبة وسهم
~~لصاحب الغلة يستعمل ( ( ( يستغل ) ) ) وحسبت عليه غلته وينفق عليه منها كل
~~شهر درهما لأنه هكذا أوصى وأربعة أسهم من الرقبة للورثة
# فإذا مات الموصى له بالغلة وقد بقي من الغلة شيء رد ذلك إلى صاحب الرقبة
~~وكذلك ما حبس له من ثمن الرقبة يرد على صاحب الرقبة لأنه بطلت وصيته بموته
~~فيرجع ذلك إلى صاحب الرقبة وعلى قولهما يقسم الثلث بينهما على أربعة صاحب
~~الغلة يضرب بالجميع ثلاثة وصاحب الثلث يضرب بالثلث سهم
# ولو أوصى لرجل بغلة داره ولآخر بعبد ولآخر بثوب فهذه المسألة على وجهين
~~إما أن تخرج هذه الأشياء كلها من الثلث أو لا تخرج من الثلث فإن كانت تخرج
~~من الثلث أخذ كل واحد منهم ms4823 ما أوصى له به لأنه أوصى بالجميع والوصية بغلة
~~الدار وصية بحبس رقبتها على ما بينا وإن كانت لا تخرج من الثلث لكن الورثة
~~أجازوا فكذلك وإن لم تجز الورثة ضرب كل واحد منهم بقدر حقه إلا أن تكون
~~وصية أحدهم تزيد على الثلث فلا يضرب بالزيادة على قول أبي حنيفة رحمه الله
# وإذا مات صاحب الغلة بطلت وصيته وقسم الثلث بين ما بقي منهم لما ذكرنا
# ولو أوصى بغلة داره لرجل وبسكناها لآخر وبرقبتها لآخر وهي الثلث فهدمها
~~رجل بعد موت الموصي غرم قيمة ما هدمه من بنائها ثم تبنى مساكن كما كانت
~~فتؤاجر ويأخذ غلتها صاحب الغلة ويسكنها الآخر لأن الوصية بالغلة والسكنى لا
~~تبطل بهدم الدار لقيام القيمة مقام الدار كما قلنا في العبد الموصى بخدمته
~~لرجل وبرقبته لآخر إذا قتل أن الوصية لا تبطل ويشتري بقيمته عبدا آخر
~~لخدمته
# وكذا البستان إذا أوصى بغلته لرجل وبرقبته لآخر فقطع رجل نخلة أو شجرة
~~يغرم قيمتها فيشتري بها أشجارا مثلها فتغرس فإذا أوصى لرجل بثلث ماله ولآخر
~~بغلة داره وقيمة الدار ألف درهم وله ألفا درهم سوى ذلك فلصاحب الغلة نصف
~~غلة الدار ولصاحب الثلث نصف الثلث فيما بقي من المال والدار خمس ذلك في
~~الدار وأربعة أخماسه في المال
# ووجه ذلك أن يقول إن الوصية بثلث المال وصية بثلث الغلة أيضا لأن الغلة
~~مال الميت يقضى منه ديونه
# وإذا كان كذلك فالدار تخرج من ثلث ماله لأن قيمة الدار ألف درهم وله ألفا
~~درهم سوى ذلك
# فقد اجتمع في الدار وصيتان وصية بجميعها ووصية بثلثها فيجعل الدار على
~~ثلاثة ويقسم بينهما على طريق المنازعة وصاحب الثلث لا يدعي أكثر من الثلث
~~وهو سهم واحد والثلثان سهمان لصاحب الغلة وهو صاحب الجميع بلا منازعة لأن
~~الوصية بالغلة وصية بجميع الدار على ما ذكرنا أنه يحبس جميع الدار لأجله
~~واستوت منازعتهما في سهم واحد وكان بينهما فانكسر على سهمين فاضرب سهمين في
~~ثلاثة فيصير ستة فصاحب الثلث لا يدعي ms4824 أكثر من سهمين وأربعة أسهم خلت عن
~~دعواه وسلمت لصاحب الجميع وهو صاحب الغلة بلا منازعة واستوت منازعتهما في
~~سهمين فيقسم بينهما لكل واحد منهما سهم وإذا صارت الدار وهي الثلث على ستة
~~والألفان اثنا عشر فلصاحب الثلث من ذلك الثلث أربعة أسهم فضمها إلى ستة
~~تصير سهام الوصايا عشرة وجملة ذلك ثلاثون فنقول ثلث المال عشرة فنقسمها
~~بينهم لصاحب الغلة خمسة أسهم كلها في الدار PageV07P390 ولصاحب الثلث خمسة
~~أسهم أربعة أسهم في الألفين وسهم في الدار فهذا معنى قوله في الأصل لصاحب
~~الغلة نصف غلة الدار وذلك خمسه لأنا جعلنا الدار على عشرة ولصاحب الثلث نصف
~~الثلث خمسه أربعة أخماسه في المال وخمس ذلك في الدار وهذا قول أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى وعلى قولهما تقسم الدار على طريق العول فصاحب الجميع يضرب
~~بالجميع وصاحب الثلث يضرب بالثلث ومخرج الثلث ثلاثة فصاحب الجميع يضرب
~~بالجميع ثلاثة وصاحب الثلث يضرب بسهم فاجعل الدار على أربعة أسهم وإذا صارت
~~الدار على أربعة أسهم مع العول صار كل ألف من الألفين على ثلاثة من غير عول
~~فالألفان تصير ستة أسهم فللموصى له بالثلث ثلث ذلك وذلك سهمان ضم ذلك إلى
~~أربعة أسهم فيصير ستة فاجعل هذا ثلث المال والثلثان اثنا عشر والجميع
~~ثمانية عشر فللموصى له بثلث المال ثلث الألفين وذلك أربعة أسهم من اثني عشر
~~وذلك ثلثا الثلث لأنا جعلنا الثلث على ستة أسهم وأربعة أسهم من ستة ثلثاه
~~وهذا معنى قوله في الأصل وإن شئت قلت ثلثا ذلك في ثلث المال وقال أيضا
~~ثلاثة في الدار لأنك جعلت الدار على ثلاثة قبل العول وللموصى له بالثلث سهم
~~من الدار وذلك ثلث الدار فإن مات صاحب الغلة فلصاحب الثلث ثلث الدار والمال
~~لأنه لما مات الموصى له بالغلة بطلت وصيته وصار كأنه لم يوص له بشيء وإنما
~~أوصى لصاحب الثلث بثلث المال والدار فيكون له ذلك
# وإن استحقت الدار بطلت وصية صاحب الغلة وأخذ صاحب الثلث ثلث المال لأنه
~~لا يملك ms4825 استغلالها بعد استحقاقها
# ولو لم يستحق ولكنها انهدمت قيل لصاحب الغلة أين نصيبك فيها ويبني صاحب
~~الثلث نصيبه والورثة نصيبهم لأن ذلك مشترك بينهم فيبني كل واحد نصيبه وأيهم
~~أبى أن يبني لم يجبر على ذلك لأن الإنسان لا يجبر على إصلاح حقه ولم يمنع
~~الآخر أن يبني نصيبه من ذلك ويؤاجره ويسكنه لأن الذي امتنع من البناء رضي
~~ببطلان حقه فلا يوجب ذلك بطلان حق صاحبه وليس هذا كالسفل إذا كان لرجل
~~وعلوه لآخر فانهدما وأبى صاحب السفل أن يبني سفله أنه يقال لصاحب العلو ابن
~~سفله من مالك ثم ابن عليه العلو فإذا أراد صاحب السفل أن ينتفع بالسفل
~~فامنعه حتى يدفع إليك قيمة السفل لأن هناك لا يمكن بناء العلو إلا بعد بناء
~~السفل فكان لصاحب العلو أن يبني سفله حتى يمكنه بناء العلو عليه فأما ههنا
~~فيمكن أن يقسم عرصة الدار فيبني كل واحد منهم في نصيبه
# ولو أوصى لرجل بسكنى داره أو بغلتها فادعاها رجل وأقام البينة أنها له
~~فشهد الموصى له بالغلة أو السكنى أنه أقر بها للميت لم تجز شهادته لأنه يجر
~~بشهادته إلى نفسه مغنما لأنه لو قبلت شهادته لسلمت له الوصية ولا شهادة
~~لجار المغنم على لسان رسول الله
# وكذا إذا شهد للميت بمال أو بقتل خطأ لا تقبل شهادته لأنه مهما كثر مال
~~الميت كثرت وصيته وكان بشهادته جار ( ( ( جارا ) ) ) المغنم إلى نفسه فلا
~~تقبل
# ولو أوصى لرجل بثلث غلة بستانه أبدا ولا مال له غيره فقاسم الورثة
~~البستان فأغل أحد النصيبين ولم يغل الآخر فإنهم يشتركون فيما خرج من الغلة
~~لأن قسمته وقعت باطلة لأن الموصى له بالغلة لا يملك رقبة البستان والقسمة
~~فيما ليس بملك له باطلة والثمرة غير موجودة وإنما حدثت بعد ذلك وقسمة
~~المعدوم باطلة وللورثة أن يبيعوا ثلثي البستان فيكون المشتري شريك صاحب
~~الغلة أراد به أنه يبيع ثلثي البستان مشاعا لأن الثلث مشغول بحق صاحب الغلة
~~والورثة ممنوعون عن ذلك الثلث ما دام الموصى ms4826 له حيا فإذا كان هكذا فلا يجوز
~~البيع إلا في مقدار نصيبهم
# وروي عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أنه قال لا يجوز بيع نصيبهم لأن ذلك
~~ضرر بالموصى له لأنه تنقص الغلة وتعيب
# ولو أوصى بغلة بستانه الذي فيه لرجل وأوصى له بغلته أيضا أبدا ثم مات
~~الموصي ولا مال له غيره والغلة القائمة للحال تساوي مائة درهم والبستان
~~يساوي ثلثمائة درهم فللموصى له ثلث الغلة التي فيه وثلث ما يخرج من الغلة
~~فيما يستقبل أبدا لأنه أوصى له هكذا فإنه أوصى له بالغلة القائمة للحال
~~وبالغلة التي تحدث أبدا فيعتبر في كل واحد منهما ثلثه ولا يسلم إليه كل
~~الغلة القائمة في الحال وإن كان يخرج من ثلث المال لأنه أوصى له أيضا بثلث
~~ما يخرج من بستانه فيما يستقبل وإذا ضمت تلك الوصية إلى هذه الوصية زادت
~~الوصية على الثلث
# ولو أوصى بعشرين درهما من غلته كل سنة PageV07P391 لرجل فأغل سنة قليلا
~~وسنة كثيرا فله ثلث الغلة يحبس وينفق عليه كل سنة من ذلك عشرون درهما لأن
~~الوصية بعشرين درهما من غلته وصية بجميع الغلة لجواز أن يطول عمره فيستوفي
~~ذلك كله فلذلك جاز في ثلثه وتحبس غلته حتى ينفق عليه كل سنة عشرون درهما
~~إلى أن يموت
# ولو أوصى أن ينفق عليه أربعة كل شهر من عرض ماله وعلى آخر خمسة كل شهر من
~~غلة بستانه ولا مال له غير البستان فثلث غلة البستان بينهما نصفين يباع سدس
~~غلة البستان لكل واحد منهما فيوقف ثمنه على يد الموصي ( ( ( الوصي ) ) ) أو
~~على يد ثقة إن لم يكن هناك وصي ويتفق ( ( ( وينفق ) ) ) على كل واحد منهما
~~كما سمي وكذلك الوصية بإنفاق درهم ولا عبرة بالأقل والأكثر لجواز أن يعيش
~~صاحب الأقل أكثر مما يعيش صاحب الأكثر فيباع سدس الغلة لكل واحد منهما
~~ويوقف ثمنه وينفق على كل واحد منهما ما سمى له لأنه أوصى لأحدهما أن ينفق
~~عليه من عرض ماله والبستان ماله ولا يسلم المال إليهما بل ms4827 يوضع على يد
~~الموصي ( ( ( الوصي ) ) ) فإن لم يكن له وصي فالقاضي يضعه على يد ثقة عدل
~~لأنه أمر بالإنفاق عليهما ولم يوص بدفع المال إليهما فإن ماتا وقد بقي شيء
~~من المال رد على ورثة الموصي لأن الوصية قد بطلت بموته فيعود إلى الورثة
# وكذلك لو قال ينفق على فلان أربعة وعلى فلان وفلان خمسة حبس السدس على
~~المنفرد والسدس الآخر على المجموعين في النفقة لأنه أضاف الأربعة إلى شخص
~~واحد وأضاف الخمسة إلى شخصين لأنه جمعهما في الوصية فصار كأنه أوصى بأن
~~ينفق على فلان أربعة وعلى فلان خمسة لذلك يقسم الثلث بينهم سدس يوقف
~~للمنفرد وسدس للمجموعين
# ولو أوصى بغلة بستانه لرجل وبنصف غلته لآخر وهو ثلث ماله قسم ثلث الغلة
~~بينهما نصفين كل سنة لأن الوصية بالزيادة على الثلث لا تجوز فيصير كأنه
~~أوصى لكل واحد منهما بالثلث فيكون الثلث بينهما لاستوائهما
# ولو كان البستان يخرج من ثلث ماله فإنه يقسم غلة البستان بينهما على طريق
~~المنازعة على قول أبي حنيفة رضي الله عنه لأن صاحب النصف لا يدعي إلا النصف
~~فالنصف خلا عن دعواه فسلم لصاحب الجميع بلا منازعة والنصف الآخر استوت
~~منازعتهما فيه فيقسم بينهما نصفين فيحتاج إلى حساب له نصف ولنصفه نصف وذلك
~~أربعة فصاحب النصف لا يدعي أكثر من سهمين فسهمان خليا عن دعواه سلما لصاحب
~~الجميع بلا منازعة وسهمان آخران استوت منازعتهما فيهما فيقسم بينهما لكل
~~واحد منهما سهم فصار لصاحب الجميع ثلاثة أسهم ولصاحب النصف سهم
# وعلى قولهما يقسم على طريق العول فصاحب الجميع يضرب بالجميع وصاحب النصف
~~يضرب بالنصف والحساب الذي له نصف سهمان فصاحب الجميع يضرب بسهمين وصاحب
~~النصف يضرب بسهم واحد فيقسم بينهما أثلاثا
# سهمان لصاحب الجميع وسهم لصاحب النصف
# ولو أوصى لرجل بغلة بستانه وقيمته ألف درهم ولآخر بقيمة عبده وقيمته
~~خمسمائة وله سوى ذلك ثلثمائة فالثلث بينهما على أحد عشر سهما في قول أبي
~~حنيفة رضي الله عنه لصاحب العبد خمسة أسهم في العبد ولصاحب البستان ms4828 ستة
~~أسهم في غلته لأن جميع ماله ألف درهم وثمانمائة درهم والثلث من ذلك ستمائة
~~ووصية صاحب البستان ألف درهم وذلك أكثر من الثلث
# ومن مذهب أبي حنيفة رحمه الله أن الموصى له بأكثر من الثلث لا يضرب إلا
~~بالثلث فاطرح ما زاد على ستمائة لأن ذلك زيادة على الثلث فصاحب البستان
~~يضرب بستمائة وصاحب العبد يضرب ( ( ( يصرف ) ) ) بخمسمائة فاجعل ثلث المال
~~وهو ستمائة على أحد عشر سهما لصاحب البستان ستة أسهم ولصاحب العبد خمسة
~~أسهم فما أصاب صاحب البستان كان في البستان في غلته وما أصاب صاحب العبد
~~كان في العبد
# وهذا قول أبي حنيفة رضي الله عنه وعلى قولهما صاحب البستان يضرب بجميع
~~البستان وهو ألف وصاحب العبد بخمسمائة فيقسم ثلث المال بينهما أثلاثا على
~~طريق العول
# ولو أوصى لرجل بغلة أرضه وليس فيها نخل ولا شجر ولا مال له غيرها فإنها
~~تؤاجر فتكون تلك الغلة له
# ولو كان فيها شجر أعطى ثلث ما يخرج منها لأن اسم الغلة يقع على الثمرة
~~وعلى الأجرة فإن كان فيها ثمر انصرفت الوصية إلى ما يخرج منها لأن الغلة في
~~الحقيقة اسم لما يخرج إذا كان PageV07P392 في الأرض أشجار وإن لم يكن فيها
~~شجر فالوصية بالغلة وصية بالدراهم والدنانير وذلك هي الأجرة
# فإن قيل إذا لم يكن في الأرض شجر فينبغي أن يزرعها فيستوفي زرعها
# فالجواب أنه لو زرع لحصل له ملك الخارج ببذره والموصى به غلة أرضه لا غلة
~~بذره
# ولو أوصى لرجل بغلة أرضه ولآخر برقبتها وهي تخرج من الثلث فباعها صاحب
~~الرقبة وسلم صاحب الغلة المبيع جاز وبطلت وصية صاحب الغلة ولا حق له في
~~الثمن
# أما جواز الوصية بالغلة فلما ذكرنا فيما تقدم وأما جواز بيع الرقبة من
~~صاحبها إذا سلم صاحب الغلة المبيع فلأن ملك الرقبة لصاحب الرقبة وأنه يقتضي
~~النفاذ إلا أن حق صاحب الغلة متعلق به فإذا أجاز فقد رضي بإبطال حقه فزال
~~المانع فنفذ وبطلت وصية صاحب الغلة لأنه إنما أوصى له بالغلة ms4829 في ملك الموصى
~~له بالرقبة وقد زال ملكه عن الرقبة ولا حق له في الثمن لأن الثمن بدل
~~الرقبة ولا ملك له في الرقبة
# ولو أوصى له بغلة بستانه فأغل البستان سنتين قبل موت الموصي ثم مات
~~الموصي لم يكن للموصى له من تلك الغلة شيء إنما له الغلة التي فيه يوم يموت
~~لما ذكرنا أن الوصية إيجاب الملك عند الموت فتكون له الثمرة التي فيها ( (
~~( فيه ) ) ) يوم الموت وما يحدث بعد الموت لا ما كان قبل الموت فإن اشترى
~~الموصى له البستان من الورثة بعد موته جاز الشراء وبطلت الوصية لأنه ملك
~~العين بالشراء فاستغنى بملكها عن الوصية كمن استعار شيئا ثم اشتراه أنه
~~تبطل الإعارة وكمن تزوج أمة إنسان ثم اشتراها يبطل النكاح لما قلنا كذا هذا
# وكذلك لو أعطوه شيئا على أن يبرأ من الغلة وكذلك سكنى الدار وخدمة العبد
~~إذا صالحوه منه على شيء جاز وتبطل الوصية لأن له حقا وقد أسقط حقه بعوض
~~فجاز كالخلع والطلاق على مال والله سبحانه وتعالى أعلم
# وأما الوصية بأمر متعلق بالمال فالوصية بالعتق والوصية بالإعتاق والوصية
~~بالإنفاق والوصية بالقرب من الفرائض والواجبات والنوافل
# أما الوصية بالعتق فحكمها ثبوت العتق بعد موت الموصي بلا فصل كما إذا قال
~~وهو مريض أو صحيح أنت حر بعد موتي أو قال دبرتك أو أنت مدبر أو إن مت من
~~مرضي هذا أو في سفري هذا فأنت حر فمات من مرضه ذلك أو سفره ذلك يعتق من غير
~~الحاجة إلى إعتاق أحد لأن معنى ذلك أنت حر بعد موتي أو بعد موتي من هذا
~~المرض أو في هذا السفر ويعتبر في ذلك كله الثلث فإن كان العبد يخرج كله من
~~ثلث ماله يعتق كله وإن لم يخرج كله يعتق منه بقدر ما يخرج من الثلث وإن لم
~~يكن له مال سواه يعتق ثلثه ويسعى في الثلثين للورثة لأن هذا كله وصية فلا
~~تنفذ فيما زاد على الثلث إلا بإجازة الورثة على ما بينا فيما ms4830 تقدم وأما
~~الوصية بالإعتاق فحكمها وجوب الإعتاق بعد موت الموصي ولا يعتق من غير إعتاق
~~من الوارث أو الوصي أو القاضي والأصل فيه أن كل عتق تأخر عن موت الموصي ولو
~~بساعة لا يثبت ولا يعتق من غير إعتاق كما إذا قال هو حر بعد موتي بساعة أو
~~بأقل أو بأكثر لأن غرض الموصي هو عتق العبد بعد الموت والعتق لا بد له من
~~الإعتاق ولا يمكن جعل الموصي معتقا بعد الموت فكان أمرا بالإعتاق دلالة
~~فيعتق الوارث أو الوصي أو القاضي
# وأما الوصية بإعتاق نسمة وهي أن يوصي بأن يشتري رقبة فتعتق عنه والنسمة
~~اسم لرقبة تشتري للعتق فحكمها حكم وجوب الشراء والإعتاق يعتبر من الثلث
# ولو أوصى أن يعتق عنه نسمة بمائة درهم فلم يبلغ ثلث ماله مائة درهم لم
~~يعتق عنه عند أبي حنيفة وعندهما يعتق عنه بالثلث
# ولو أوصى بأن يحج بمائة وثلث ماله لا يبلغ مائة فإنه يحج عنه من حيث يبلغ
~~بالإجماع
# وجه قولهما أن تنفيذ الوصية واجب ما أمكن والتقدير بالمائة لا يقتضي
~~التنفيذ لأنه يحتمل أنه إنما قدر ظنا منه أن ثلث ماله يبلغ ذلك أو رجاء
~~إجازة الورثة فإذا لم يبلغ ذلك أو لم تجز الورثة يجب تنفيذها فيما دون ذلك
~~كما في الوصية بالحج
# ولأبي حنيفة رضي الله عنه أنه أوصى بعتق عبد يشتري بمائة درهم فلو نفذنا
~~الوصية في عبد يشتري بخمسين كان ذلك تنفيذ الوصية لغير من أوصى له وهذا لأن
~~الوصية للعبد في الحقيقة فهو الموصى له وقد جعل الوصية بعبد موصوف بأنه
~~يشتري بمائة والمشتري بدون المائة غير المشتري بمائة فلا يمكن تنفيذ الوصية
~~له بخلاف الوصية بالحج فإنها وصية بالوصول إلى البيت وإنه يحصل بالحج عنه
~~من حيث يبلغ الثلث
# وعلى هذا إذا أوصى أن يعتق عنه نسمة بجميع ماله فلم تجز ذلك الورثة لم
~~يشتر به شيء والوصية باطلة في قول أبي حنيفة رحمه الله
# وعندهما يشتري بالثلث وهذا بناء على المسألة الأولى وقد ms4831 ذكرنا وجه
~~القولين والله الموفق
# وأما الوصية بالإنفاق على فلان وأوصى بالقرب فحكمها وجوب فعل ما دخل تحت
~~الوصية لأنه هكذا أوصى ويعتبر PageV07P393 ذلك كله من الثلث والله سبحانه
~~وتعالى أعلم
#
# | فصل وأما بيان ما تبطل به الوصية
# فالوصية تبطل بالنص على الإبطال وبدلالة الإبطال وبالضرورة
# أما النص فنحو أن يقول أبطلت الوصية التي أوصيتها لفلان أو فسختها أو
~~نقضتها فتبطل إلا التدبير خاصة فإنه لا يبطل بالتنصيص على الإبطال مطلقا
~~كان التدبير أو مقيدا إلا أن المقيد منه يبطل منه بدلالة الإبطال بالتمليك
~~على ما ذكرنا وكذا إذا قال رجعت لأن الرجوع عن الوصية إبطال لها في الحقيقة
# وأما الدلالة والضرورة فعلى نحو ما ذكرنا في الرجوع وقد ذكرنا ما يكون
~~رجوعا عن الوصية وما لا يكون فيما تقدم وتبطل بجنون الموصي جنونا مطبقا لأن
~~الوصية عقد جائز كالوكالة فيكون لبقائه حكم الإنشاء كالوكالة فتعتبر أهلية
~~العقد إلى وقت الموت كما تعتبر أهلية الأمر في باب الوكالة
# والجنون المطبق هو أن يمتد شهرا عند أبي يوسف وعند محمد سنة وقد ذكرنا
~~ذلك في كتاب الوكالة
# ولو أغمي عليه لا تبطل لأن الإغماء لا يزيل العقل ولهذا لم تبطل الوكالة
~~بالإغماء وتبطل بموت الموصى له قبل موت الموصي لأن العقد وقع له لا لغيره
~~فلا يمكن إبقاؤه على غيره وتبطل بهلاك الموصى به إذا كان عينا مشارا إليها
~~لبطلان محل الوصية أعني محل حكمه ويستحيل ثبوت حكم التصرف أو بقاؤه بدون
~~وجود محله أو بقائه
# كما لو أوصى بهذه الجارية أو بهذه الشاة فهلكت الجارية والشاة
# وهل تبطل الوصية باستثناء كل الموصى به في كلام متصل
# اختلف فيه قال أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله لا تبطل ويبطل الاستثناء
~~وللموصى له جميع ما أوصى له به
# وقال محمد رحمه الله يصح الاستثناء وتبطل الوصية ولا خلاف في أن استثناء
~~الكل من الكل في باب الإقرار باطل ويلزم المقر جميع ما أقر به
# وجه قوله أن الاستثناء ههنا رجوع عما أوصى ms4832 به والوصية محتملة للرجوع
~~فيحمل على الرجوع وبهذا فارقت الإقرار لأن الإقرار بالمال بما ( ( ( مما )
~~) ) لا يحتمل الرجوع فيبطل الاستثناء ويبقى المقر به على حاله
# ولهما أن هذا ليس باستثناء ولا رجوع فيبطل الاستثناء رأسا وتبقى الوصية
~~صحيحة
# وبيان ذلك أن الاستثناء تكلم بالباقي بعد الثنيا واستخراج بعض الجملة
~~الملفوظة ولا يوجد ذلك في استثناء الكل من الكل والرجوع فسخ الوصية
~~وإبطالها ولا يتصور ذلك في الكلام المتصل ولهذا شرطنا لجواز النسخ في
~~الأحكام الشرعية أن يكون النص الناسخ متراخيا عن المنسوخ والله سبحانه
~~وتعالى أعلم
#
# | كتاب القرض
# الكلام فيه يقع في مواضع في بيان ركن القرض وفي بيان شرائط الركن وفي
~~بيان حكم القرض
# أما ركنه فهو الإيجاب والقبول والإيجاب قول المقرض أقرضتك هذا الشيء أو
~~خذ هذا الشيء قرضا ونحو ذلك
# والقبول هو أن يقول المستقرض استقرضت أو قبلت أو رضيت أو ما يجري هذا
~~المجرى وهذا قول محمد رحمه الله وهو إحدى الروايتين عن أبي يوسف وروي عن
~~أبي يوسف أخرى أن الركن فيه الإيجاب
# وأما القبول فليس بركن حتى لو حلف لا يقرض فلانا فأقرضه ولم يقبل لم يحنث
~~عند محمد وهو إحدى الروايتين عن أبي يوسف وفي رواية أخرى يحنث
# وجه هذه الرواية أن الإقراض إعارة لما نذكر والقبول ليس بركن في الإعارة
# وجه قول محمد أن الواجب في ذمة المستقرض مثل المستقرض فلهذا اختص جوازه
~~بماله مثل فأشبه البيع فكان القبول ركنا فيه كما في البيع
# وروي عن أبي يوسف فيمن حلف لا يستقرض من فلان فاستقرض منه فلم يقرضه أنه
~~يحنث لأن شرط الحنث هو الاستقراض وهو طلب القرض كالاستيام في البيع وهو طلب
~~البيع فإذا استقرض فقد طلب القرض فوجد شرط الحنث فيحنث والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما الشرائط فأنواع
# بعضها يرجع إلى المقرض وبعضها يرجع إلى المقرض وبعضها يرجع إلى نفس القرض
# أما الذي يرجع إلى المقرض فهو أهليته للتبرع فلا يملكه من لا يملك التبرع
~~من الأب والوصي والصبي والعبد ms4833 المأذون والمكاتب لأن القرض للمال تبرع
# ألا ترى أنه لا يقابله عوض للحال فكان تبرعا للحال فلا يجوز إلا ممن يجوز
~~منه التبرع وهؤلاء ليسوا من أهل التبرع فلا يملكون القرض
# وأما الذي يرجع إلى المقرض فمنها PageV07P394 القبض لأن القرض هو القطع
~~في اللغة سمي هذا العقد قرضا لما فيه من قطع طائفة من ماله وذلك بالتسليم
~~إلى المستقرض فكان مأخذ الاسم دليلا على اعتبار هذا الشرط
# ومنها أن يكون مما له مثل كالمكيلات والموزونات والعدديات المتقاربة فلا
~~يجوز قرض ما لا مثل له من المذروعات والمعدودات المتقاربة لأنه لا سبيل إلى
~~إيجاب رد العين ولا إلى إيجاب رد القيمة لأنه يؤدي إلى المنازعة لاختلاف
~~القيمة باختلاف تقويم المقومين فتعين أن يكون الواجب فيه رد المثل فيختص
~~جوازه بما له مثل ولا يجوز القرض في الخبز ولا وزنا ولا عددا عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله
# وقال محمد يجوز عددا وما قالاه هو القياس لتفاوت فاحش بين خبز وخبز
~~لاختلاف العجن والنضج والخفة والثقل في الوزن والصغر والكبر في العدد ولهذا
~~لم يجز السلم فيه بالإجماع فالقرض أولى لأن السلم أوسع جوازا من القرض
~~والقرض أضيق منه ألا ترى أنه يجوز السلم في الثياب ولا يجوز للقرض ( ( (
~~القرض ) ) ) فيها فلما لم يجز السلم فيه فلأن لا يجوز القرض أولى إلا أن
~~محمد ( ( ( محمدا ) ) ) رحمه الله استحسن في جوازه عددا لعرف الناس وعادتهم
~~( ( ( وعاداتهم ) ) ) في ذلك وترك القياس لتعامل الناس فيه هكذا
# روي عن إبراهيم النخعي رحمه الله أنه جوز ذلك فإنه روي أنه سئل عن أهل
~~بيت يقرضون الرغيف فيأخذون أصغر أو أكبر فقال لا بأس به ويجوز القرض في
~~الفلوس لأنها من العدديات المتقاربة كالجوز والبيض
# ولو استقرض فلوسا فكسدت فعليه مثلها عند أبي حنيفة رضي الله عنه وعند أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله عليه قيمتها
# وجه قولهما أن الواجب في باب القرض رد مثل المقبوض وقد عجز عن ذلك لأن
~~المقبوض كان ثمنا وقد بطلت الثمنية بالكساد ms4834 فعجز عن رد المثل فيلزمه رد
~~القيمة كما لو استقرض رطبا فانقطع عن أيدي الناس أنه يلزمه قيمته لما قلنا
~~كذا هذا
# ولأبي حنيفة أن رد المثل كان واجبا والفائت بالكساد ليس إلا وصف الثمنية
~~وهذا وصف لا تعلق لجواز القرض به ألا ترى أنه يجوز استقراضه بعد الكساد
~~ابتداء وإن خرج من كونه ثمنا فلأن يجوز بقاء القرض فيه أولى لأن البقاء
~~أسهل وكذلك الجواب في الدراهم التي يغلب عليها الغش لأنها في حكم الفلوس
# وروي عن أبي يوسف أنه أنكر استقراض الدراهم المكحلة والمزيفة وكره
~~إنفاقها وإن كانت تنفق بين الناس لما في ذلك من ضرورات العامة وإذا نهى
~~عنها وكسدت فهي بمنزلة الفلوس إذا كسدت
# ولو كان له على رجل دراهم جياد فأخذ منه مزيفة أو مكحلة أو زيوفا أو
~~نبهرجة ( ( ( بهرجة ) ) ) أو ستوقة جاز في الحكم لأنه يجوز بدون حقه فكان
~~كالحط عن حقه إلا أنه يكره له أن يرضى به وأن ينفقه وأن بين وقت الإنفاق لا
~~يخلو عن ضرر العامة بالتلبيس والتدليس
# قال أبو يوسف كل شيء من ذلك لا يجوز بين الناس فإنه ينبغي أن يقطع ويعاقب
~~صاحبه إذا أنفقه وهو يعرفه وهذا الذي ذكره احتساب حسن في الشريعة
# ولو استقرض دراهم تجارية فالتقيا في بلد لا يقدر فيه على التجارية فإن
~~كانت تنفق في ذلك البلد فصاحب الحق بالخيار إن شاء انتظر مكان الأداء وإن
~~شاء أجله قدر المسافة ذاهبا وجائيا واستوثق منه بكفيل وإن شاء أخذ القيمة
~~لأنها إذا كانت نافقة لم تتغير بقيت في الذمة كما كانت وكان له الخيار إن
~~شاء لم يرض بالتأخير وأخذ القيمة لما في التأخير من تأخير حقه وفيه ضرر به
~~كمن عليه الرطب إذا انقطع عن أيدي الناس أنه يتخير صاحبه بين التربص
~~والانتظار لوقت الإدراك وبين أخذ القيمة لما قالوا كذا هذا وإن كان لا ينفق
~~في ذلك البلد فعليه قيمتها والله تعالى أعلم
# وأما الذي يرجع إلى نفس القرض فهو أن لا ms4835 يكون فيه جر منفعة فإن كان لم
~~يجز نحو ما إذا أقرضه دراهم غلة على أن يرد عليه صحاحا أو أقرضه وشرط شرطا
~~له فيه منفعة لما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه نهى عن قرض جر
~~نفعا ولأن الزيادة المشروطة تشبه الربا لأنها فضل لا يقابله عوض والتحرز عن
~~حقيقة الربا وعن شبهة الربا واجب
# هذا إذا كانت الزيادة مشروطة في القرض فأما إذا كانت غير مشروطة فيه ولكن
~~المستقرض أعطاه أجودهما فلا بأس بذلك لأن الربا اسم لزيادة مشروطة في العقد
~~ولم توجد بل هذا من باب حسن القضاء وأنه أمر مندوب إليه
# قال النبي عليه السلام خيار الناس أحسنهم قضاء وقال النبي عليه الصلاة
~~والسلام عند قضاء دين لزمه للوازن زن وأرجح وعلى هذا تخريج ( ( ( تخرج ) )
~~) مسألة السفاتج التي يتعامل بها التجار أنها مكروهة لأن التاجر ينتفع بها
~~بإسقاط خطر الطريق فتشبه قرضا جر نفعا
# فإن قيل أليس أنه روي عن عبد الله بن عباس رضي الله عنهما أنه كان يستقرض
~~بالمدينة على أن يرد بالكوفة وهذا انتفاع بالقرض بإسقاط PageV07P395 خطر
~~الطريق فالجواب أن ذلك محمول على أن السفتجة لم تكن مشروطة في القرض مطلقا
~~ثم تكون السفتجة وذلك مما لا بأس به على ما بينا والله تعالى أعلم
# والأجل لا يلزم في القرض سواء كان مشروطا في العقد أو متأخرا عنه بخلاف
~~سائر الديون
# والفرق من وجهين أحدهما أن القرض تبرع ألا يرى أنه لا يقابله عوض للحال
~~وكذا لا يملكه من لا يملك التبرع فلو لزم فيه الأجل لم يبق تبرعا فيتغير
~~المشروط
# بخلاف الديون
# والثاني أن القرض يسلك به مسلك العارية والأجل لا يلزم في العواري
# والدليل على أنه يسلك به مسلك العارية أن لا يخلو إما أن يسلك به مسلك
~~المبادلة وهي تمليك الشيء بمثله أو يسلك به مسلك العارية
# لا سبيل إلى الأول لأنه تمليك العين بمثله نسيئة وهذا لا يجوز فتعين أن
~~يكون عارية
# فجعل التقدير كأن المستقرض ms4836 انتفع بالعين مدة ثم رد عين ما قبض وإن كان
~~يرد بدله في الحقيقة وجعل رد بدل العين بمنزلة رد العين بخلاف سائر الديون
# وقد يلزم الأجل في القرض بحال بأن يوصي بأن يقرض من ماله بعد موته فلانا
~~ألف درهم إلى سنة فإنه ينفذ وصيته ويقرض من ماله كما أمر وليس لورثته أن
~~يطالبوا قبل السنة والله تعالى أعلم
#
# | فصل وأما حكم القرض
# فهو ثبوت الملك للمستقرض في المقرض للحال وثبوت مثله في ذمة المستقرض
~~للمقرض للحال
# وهذا جواب ظاهر الرواية
# وروي عن أبي يوسف في النوادر لا يملك القرض بالقبض ما لم يستهلك حتى لو
~~أقرض كرا من طعام وقبضه المستقرض ثم أنه اشترى الكر الذي عليه بمائة درهم
~~جاز البيع وعلى رواية أبي يوسف لا يجوز لأن المقرض باع المستقرض الكر الذي
~~عليه وليس عليه الكر فكان هذا بيع المعدوم فلم يجز كما لو باعه الكر الذي
~~في هذا البيت وليس في البيت كر وجاز في ظاهر الرواية لأنه باع ما في ذمته
~~فصار كما إذا باعه الكر الذي في البيت وفي البيت كر
# وكذلك لو كان الكر المقرض قائما في يد المستقرض كان المستقرض بالخيار إن
~~شاء دفع إليه هذا الكر وإن شاء دفع إليه كرا آخر
# ولو أراد المقرض أن يأخذ هذا الكر من المستقرض وأراد المستقرض أن يمنعه
~~من ذلك ويعطيه كرا آخر مثله له ذلك في ظاهر الرواية
# وعلى ما روي عن أبي يوسف رحمه الله في النوادر أن لا خيار للمستقرض ويجبر
~~على دفع ذلك الكر إذا طالب به المقرض وعلى هذا فروع ذكرت في الجامع الكبير
# وجه رواية أبي يوسف أن الإقراض إعارة بدليل أنه لا يلزم فيه الأجل ولو
~~كان معاوضة للزم كما في سائر المعاوضات
# وكذا لا يملكه الأب والوصي والعبد المأذون والمكاتب وهؤلاء لا يملكون
~~المعاوضات
# وكذا إقراض الدراهم والدنانير لا يبطل بالافتراق قبل قبض البدلين وإن كان
~~مبادلة لبطل لأنه صرف والصرف يبطل بالافتراق قبل قبض البدلين ms4837 وكذا إقراض
~~المكيل لا يبطل بالافتراق ولو كان مبادلة لبطل لأن بيع المكيل بمكيل مثله
~~في الذمة لا يجوز فثبت بهذه الدلائل أن الإقراض إعارة فبقي العين على حكم
~~ملك المقرض
# وجه ظاهر الرواية أن المستقرض بنفس القبض صار بسبيل من التصرف في القرض
~~من غير إذن المقرض بيعا وهبة وصدقة وسائر التصرفات وإذا تصرف نفذ تصرفه ولا
~~يتوقف على إجازة المقرض وهذه أمارات الملك وكذا مأخذ الاسم دليل عليه فإن
~~القرض قطع في اللغة فيدل على انقطاع ملك المقرض بنفس التسليم
# وأما قوله إعارة والإعارة تمليك المنفعة لا تمليك العين فنعم لكن ما لا
~~يمكن الانتفاع به مع بقاء عينه بقيام عينه مقام المنفعة صار قبض العين
~~قائما مقام قبض المنفعة والمنفعة في باب الإعارة تملك بالقبض لأنها تبرع
~~بتمليك المنفعة فكذا ما هو ملحق بها وهو العين والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب وإليه المرجع والمآب والحمد الله ( ( ( لله ) ) ) وحده PageV07P396 ms4838