######OpenITI#


#META# 000.SortField	:: JK_000242
#META# 000.BookURI	:: NOCODE
#META# 010.AuthorAKA	:: المرغياني
#META# 010.AuthorNAME	:: أبي الحسن علي بن أبي بكر بن عبد الجليل الرشداني المرغياني
#META# 011.AuthorBORN	:: 511هـ
#META# 011.AuthorDIED	:: 593
#META# 019.AuthorDIED	:: NODATA
#META# 020.BookTITLE	:: الهداية شرح بداية المبتدي
#META# 020.BookTITLESUB	:: NODATA
#META# 021.BookSUBJ	:: الفقه الحنفي :: كتب الفقه الإسلامي
#META# 022.BookVOLS	:: 4
#META# 025.BookLANG	:: NODATA
#META# 029.BookTITLEalt	:: الهداية شرح البداية
#META# 030.LibURI	:: JK_000242
#META# 030.LibURIextra	:: NODATA
#META# 031.LibREADONLINE	:: NODATA
#META# 031.LibURL	:: NODATA
#META# 031.LibURLFILE	:: NODATA
#META# 031.LibURLextra	:: NODATA
#META# 040.EdALL	:: NODATA
#META# 040.EdEDITOR	:: NODATA
#META# 041.EdNUMBER	:: NODATA
#META# 041.EdNumber	:: NODATA
#META# 043.EdPUBLISHER	:: المكتبة الإسلامية
#META# 044.EdPLACE	:: NODATA
#META# 045.EdYEAR	:: NODATA
#META# 049.EdISBN	:: NODATA
#META# 049.EdPAGES	:: NODATA
#META# 049.EdPHYSICAL	:: NODATA
#META# 049.EdVOLUME	:: NODATA
#META# 090.RecMISC	:: NODATA
#META# 999.MiscINFO	:: NODATA

#META#Header#End#

# $ الهداية PageV01P001 من يرد الله به خيرا يفقهه في الدين حديث شريف بسم
~~الله الرحمن الرحيم
# الحمد لله الذي أعلى معالم العلم وأعلامه وأظهر شعائر الشرع وأحكامه وبعث
~~رسلا وأنبياء صلوات الله عليهم أجمعين إلى سبل الحق هادين وأخلفهم علماء
~~إلى سنن سنتهم داعين يسلكون فيما لم يؤثر عنهم مسلك الاجتهاد مسترشدين منه
~~في ذلك وهو ولي الإرشاد وخص أوائل المستنبطين بالتوفيق حتى وضعوا مسائل من
~~كل جلي ودقيق غير أن الحوادث متعاقبة الوقوع والنوازل يضيق عنها نطاق
~~الموضوع واقتناص الشوارد بالاقتباس من الموارد والاعتبار بالأمثال من صنعة
~~الرجال وبالوقوف على المآخذ يعض عليها بالنواجذ
# وقد جرى علي الوعد في مبدإ بداية المهتدي أن أشرحها بتوفيق الله تعالى
~~شرحا أرسمه ب كفاية المنتهى فشرعت فيه والوعد يسوغ بعض المساغ وحين أكاد
~~أتكئ عنه اتكاء الفراغ تبينت فيه نبذا من الإطناب وخشيت أن يهجر لأجله
~~الكتاب فصرفت العنان والعناية إلى شرح آخر موسوم ب الهداية أجمع فيه بتوفيق
~~الله تعالى بين عيون الرواية ومتون الدراية تاركا للزوائد في كل باب معرضا
~~عن هذا النوع من الإسهاب مع ما أنه يشتمل على أصول ينسحب عليها فصول وأسأل
~~الله تعالى أن يوفقني لإتمامها ويختم لي بالسعادة بعد اختتامنها حتى أن من
~~سمت همته إلى مزيد الوقوف يرغب في الأطول والأكبر ومن أعجله الوقت عنه
~~يقتصر على الأقصر والأصغر وللناس فيما يعشقون مذاهب والفن خير كله ثم سألني
~~بعض إخواني أن أملي عليهم المجموع الثاني فافتتحه مستعينا بالله تعالى في
~~تحرير ما أقاوله متضرعا إليه في التيسير لما أحاوله إنه الميسر لكل عسير
~~وهو على ما يشاء قدير وبالإجابة جدير وحسبنا الله ونعم الوكيل PageV01P011
# |1 كتاب الطهارات 1
# قال الله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا
~~وجوهكم @QE@ الآية ففرض الطهارة غسل الأعضاء الثلاثة ومسح الرأس بهذا النص
~~والغسل هو الإسالة والمسح هو الإصابة وحد الوجه من قصاص الشعر إلى أسفل
~~الذقن وإلى شحمتي الأذن لأن المواجهة تقع بهذه الجملة وهو مشتق ms0001 منها
~~والمرفقان والكعبان يدخلان في الغسل عندنا خلافا لزفر رحمه الله تعالى هو
~~يقول الغاية لا تدخل تحت المغيا كالليل في باب الصوم
# ولنا أن هذه الغاية لإسقاط ما وراءها إذ لولاها لاستوعبت الوظيفة الكل
~~وفي باب الصوم لمد الحكم إليها إذ الاسم يطلق على الإمساك ساعة والكعب هو
~~العظم الناتئ هو الصحيح ومنه الكاعب
# قال والمفروض في مسح الرأس مقدار الناصية وهو ربع الرأس لما روى المغيرة
~~بن شعبة أن النبي صلى الله عليه وسلم أتى سباطة قوم فبال وتوضأ ومسح على
~~ناصيته وخفيه والكتاب مجمل فالتحق بيانا به وهو حجة على الشافعي في التقدير
~~بثلاث شعرات وعلى مالك في اشتراط الاستيعاب وفي بعض الروايات قدره بعض
~~أصحابنا رحمهم الله تعالى بثلاث أصابع من أصابع اليد لأنها أكثر ما هو
~~الأصل في آلة المسح
# قال وسنن الطهارة غسل اليدين قبل إدخالهما الإناء إذا استيقظ المتوضئ من
~~نومه لقوله عليه الصلاة والسلام إذا استيقظ أحدكم من منامه فلا يغمسن يده
~~في الإناء حتى يغسلها ثلاثا فإنه لا يدري أين باتت يده ولأن اليد آلة
~~التطهير فتسن البداءة بتنظيفها وهذا الغسل إلى الرسغ لوقوع الكفاية به في
~~التنظيف
# قال وتسمية الله تعالى في ابتداء الوضوء لقوله عليه الصلاة والسلام لا
~~وضوء لمن لم يسم الله والمراد به نفي الفضيلة والأصح أنها مستحبة وإن سماها
~~في الكتاب سنة ويسمى قبل الاستنجاء وبعده هو الصحيح
# قال والسواك لأنه عليه الصلاة والسلام كان يواظب عليه وعند فقده يعالج
~~بالأصبع لأنه عليه الصلاة والسلام فعل كذلك والأصح أنه مستحب
# قال والمضمضة والاستننشاق لأنه عليه الصلاة والسلام فعلهما على المواظبة
~~PageV01P012
# وكيفيته أن يمضمض ثلاثا يأخذ لكل مرة ماء جديدا ثم يستنشق كذلك هو المحكي
~~عن وضوئه صلى الله عليه وسلم ومسح الأذنين وهو سنة بماء الرأس عندنا خلافا
~~للشافعي رحمه الله تعالى لقوله عليه الصلاة والسلام الأذنان من الرأس
~~والمراد بيان الحكم دون الخلقة
# قال وتخليل اللحية لأن النبي عليه الصلاة والسلام أمره جبريل عليه السلام ms0002
~~بذلك وقيل هو سنة عند أبي يوسف رحمه الله جائز عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله تعالى لأن السنة إكمال الفرض في محله والداخل ليس بمحل الفرض
# قال وتخليل الأصابع لقوله عليه الصلاة والسلام خللوا أصابعكم كي لا
~~تتخللها نار جهنم ولأنه إكمال الفرض في محله
# قال وتكرار الغسل إلى الثلاث لأن النبي عليه الصلاة والسلام توضأ مرة مرة
~~وقال هذا وضوء لا يقبل الله تعالى الصلاة إلا به وتوضأ مرتين مرتين وقال
~~هذا وضوء من يضاعف الله له الأجر مرتين وتوضأ ثلاثا ثلاثا وقال هذا وضوئي
~~ووضوء الأنبياء من قبلي فمن زاد على هذا أو نقص فقد تعدى وظلم والوعيد لعدم
~~رؤيته سنة
# قال ويستحب للمتوضئ أن ينوي الطهارة فالنية في الوضوء سنة عندنا وعند
~~الشافعي رحمه الله تعالى فرض لأنه عبادة فلا تصح بدون النية كالتيمم ولنا
~~أنه لا يقع قربة إلا بالنية ولكنه يقع مفتاحا للصلاة لوقوعه طهارة باستعمال
~~المطهر بخلاف التيمم لأن التراب غير مطهر إلا في حال إرادة الصلاة أو هو
~~ينبئ عن القصد ويستوعب رأسه بالمسح وهو سنة وقال الشافعي رحمه الله تعالى
~~السنة التثليث بمياه مختلفة اعتبارا بالمغسول ولنا أن أنسا رضي الله عنه
~~توضأ ثلاثا ثلاثا ومسح برأسه مرة واحدة وقال هذا وضوء رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم والذي يروى من التثليث محمول عليه بماء واحد وهو مشروع على ما
~~روى الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى ولأن المفروض هو المسح وبالتكرار
~~يصير غسلا ولا يكون مسنونا فصار كمسح الخف بخلاف الغسل لأنه لا يضره
~~التكرار
# قال ويرتب الوضوء فيبدأ بما بدأ الله تعالى بذكره وبالميامن فالترتيب في
~~الوضوء سنة عندنا وقال الشافعي رحمه الله تعالى فرض لقوله تعالى فاغسلوا
~~وجوهكم الآية والفاء للتعقيب ولنا أن المذكور فيها حرف الواو وهي لمطلق
~~الجمع بإجماع أهل اللغة فتقتضي إعقاب غسل جملة الأعضاء والبداءة بالميامن
~~فضيلة لقوله عليه الصلاة والسلام إن الله تعالى يحب التيامن في كل شيء حتى
~~التنعل والترجل PageV01P013 $ فصل ms0003 في نواقض الوضوء
# المعاني الناقضة للوضوء كل ما يخرج من السبيلين لقوله تعالى @QB@ أو جاء
~~أحد منكم من الغائط @QE@ وقيل لرسول الله صلى الله عليه وسلم ما الحدث قال
~~ما يخرج من السبيلين وكلمة ما عامة فتتناول المعتاد وغيره والدم والقيح إذا
~~خرجا من البدن فتجاوزا إلى موضع يلحقه حكم التطهير والقي ملء الفم وقال
~~الشافعي رحمه الله الخارج من غير السبيلين لا ينقض الوضوء لما روي أنه عليه
~~الصلاة والسلام قاء فلم يتوضأ ولأن غسل غير موضع الإصابة أمر تعبدي فيقتصر
~~على مورد الشرع وهو المخرج المعتاد ولنا قوله عليه الصلاة والسلام الوضوء
~~من كل دم سائل وقوله عليه الصلاة والسلام من قاء أو رعف في صلاته فلينصرف
~~وليتوضأ وليبن على صلاته مالم يتكلم ولأن خروج النجاسة مؤثر في زوال
~~الطهارة وهذا القدر في الأصل معقول والاقتصار على الأعضاء الأربعة غير
~~معقول لكنه يتعدى ضرورة تعدي الأول غير أن الخروج إنما يتحقق بالسيلان إلى
~~موضع يلحقه حكم التطهير وبملء الفم في القيء لأن بزوال القشرة تظهر النجاسة
~~في محلها فتكون بادية لا خارجة بخلاف السبيلين لأن ذلك الموضع ليس بموضع
~~النجاسة فيستدل بالظهور على الانتقال والخروج وملء الفم أن يكون بحال لا
~~يمكن ضبطه إلا بتكلف لأنه يخرج ظاهرا فاعتبر خارجا وقال زفر رحمه الله
~~تعالى قليل الفيء وكثيره سواء وكذا لا يشترط السيلان عنه اعتبارا بالمخرج
~~المعتاد ولإطلاق قوله عليه الصلاة والسلام القلس حدث ولنا قوله عليه الصلاة
~~والسلام ليس في القطرة والقطرتين من الدم وضوء إلا أن يكون سائلا وقول علي
~~رضي الله تعالى عنه حين عد الأحداث جملة أو دسعة تملأ الفم وإذا تعارضت
~~الأخبار يحمل ما رواه الشافعي رحمه الله على القليل وما رواه زفر رحمه الله
~~على الكثير والفرق بين المسلكين قد بيناه ولو قاء متفرقا بحيث لو جمع يملأ
~~الفم فعند أبي يوسف رحمه الله يعتبر اتحاد المجلس وعند محمد رحمه الله
~~يعتبر اتحاد السبب وهو الغثيان ثم مالا يكون حدثا لا يكون ms0004 نجسا يروى ذلك عن
~~أبي يوسف رحمه الله تعالى وهو الصحيح لأنه ليس بنجس حكما حيث لم تنتقض به
~~الطهارة وهذا إذا قاء مرة أو طعاما أو ماء فإن قاء بلغما فغير ناقض عند أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله وقال أبو يوسف رحمه الله ناقض إذا كان ملء الفم
~~والخلاف في المرتقى من الجوف أما النازل من الرأس فغير ناقض بالاتفاق لأن
~~الرأس ليس بموضع النجاسة لأبي يوسف رحمه الله أنه نجس PageV01P014
~~بالمجاورة ولهما أنه لزج لا تتخلله النجاسة وما يتصل به قليل والقليل في
~~القيء غير ناقض ولو قاء دما هو علق يعتبر فيه ملء الفم لأنه سودءا محترقة
~~وإن كان مائعا فكذلك عند محمد رحمه الله اعتبارا بسائر أنواعه وعندهما إن
~~سال بقوة نفسه ينتقض الوضوء وإن كان قليلا لأن المعدة ليست بمحل الدم فيكون
~~من قرحه في الجوف ولو نزل من الرأس إلى ما لأن من الأنف نقض بالإتفاق
~~لوصوله إلى موضع يلحقه حكم التطهير فيتحقق الخروج والنوم مضطجعا أو متطئا
~~أو مستندا إلى شيء لو أزيل عنه لسقط لأن الاضطجاع سبب لاسترخاء المافصل فلا
~~يعرى عن خروج شيء عادة والثابت عادة كالمتيقن به والاتكاء يزيل مسكة اليقظة
~~لزوال المقعد عن الأرض ويبلغ الاسترخاء عايته بهذا النوع من الاستناد غير
~~أن السند يمنعه من السقوط بخلاف النوم حالة القيام والقعود والركوع والسجود
~~في الصلاة وغيرهما في الصحيح لأن بعض الاستمساك باق إذ لو زال لسقط فلم يتم
~~الإسترخاء والأصل فيه قوله عليه الصلاة والسلام لا وضوء على من نام قائما
~~أو قاعدا أو راكعا أو ساجدا إنما الوضوء على من نام مضطجعا فإنه إذا نام
~~مضطجعا استرخت مفاصلة والغلبة على العقل بالإغماء والجنون لأنه فوق النوم
~~مضطجعا في الاسترخاء والإغماء حدث في الأحوال كلها وهو القياس في النوم إلا
~~أنا عرفناه بالأثر والإغماء فوقه فلا يقاس عليه والقهقهة في كل صلاة ذات
~~ركوع وسجود والقياس أنها لا تنقض وهو قول الشافعي رحمه الله تعالى لأنه ليس
~~بخارج ms0005 نجس ولهذا لم يكن حدثا في صلاة الجنازة وسجدة التلاوة وخارج الصلاة
~~ولنا قوله عليه الصلاة والسلام ألا من ضحك منكم قهقهة فليعد الوضوء والصلاة
~~جميعا وبمثله يترك القياس والأثر ورد في صلاة مطلقة فيقتصر عليها والقهقهة
~~ما يكون مسموعا له ولجيرانه والضحك ما يكون مسموعا له دون جيرانه وهو على
~~ما قيل يفسد الصلاة دون الوضوء والدابة تخرج من الدبر ناقضة فإن خرجت من
~~رأس الجرح أو سقط اللحم لا تنقض والمراد بالدابة الدودة وهذا لأن النجس ما
~~عليها وذلك قليل وهو حدث في السبيلين دون غيرهما فأشبه الجشاء والفساء
~~بخلاف الريح الخارجة من قبل المرأة وذكر الرجل لأنها لا تنبعث عن محل
~~النجاسة حتى لو كانت المرأة مفضاة يستحب لها الوضوء لاحتمال خروجها من
~~الدبر فإن قشرت نقطة فسال منها ماء أو صديد أو غيره إن سال عن رأس الجرح
~~نقض وإن لم يسل لا ينقض وقال زفر رحمه الله تعالى ينقض في الوجهين وقال
~~الشافعي رحمه الله تعالى لا ينقض في الوجهين وهي مسألة PageV01P015 الخارج
~~من غير السبيلين وهذه الجملة نجسة لأن الدم ينضج فيصير قيحا ثم يزداد نضجا
~~فيصير صديدا ثم يصير ماء هذا إذا قشرها فخرج بنفسه أما إذا عصرها فخرج
~~بعصره لا ينقض لأنه مخرج وليس بخارج والله أعلم $ فصل في الغسل
# وفرض الغسل المضمضة والاستنشاق وغسل سائر البدن وعند الشافعي رحمه الله
~~تعالى هما سنتان فيه لقوله عليه الصلاة والسلام عشر من الفطرة أي من السنة
~~وذكر منها المضمضة والاستنشاق ولهذا كانا سنتين في الوضوء ولنا قوله تعالى
~~@QB@ وإن كنتم جنبا فاطهروا @QE@ وهو أمر بتطهير جميع البدن إلا أن ما
~~يتعذر إيصال الماء إليه خارج عن النص بخلاف الوضوء لأن الواجب فيه غسل
~~الوجه والمواجهة فيهما منعدمة والمواد بما روي حالة الحدث بدليل قوله عليه
~~الصلاة والسلام إنهما فرضان في الجنابة سنتان في الوضوء
# قال وسنته أن يبدأ المغتسل فيغسل يديه وفرجه ويزيل نجاسة إن كانت على
~~بدنه ثم يتوضأوضوءه للصلاة إلا رجليه ms0006 ثم يفيض الماء على رأسه وسائر جسده
~~ثلاثا ثم يتنحى عن ذلك المكان فيغسل رجليه هكذا حكت ميمونة رضي الله عنها
~~اغتسال رسول الله صلى الله عليه وسلم وإنما يؤخر غسل رجليه لأنهما في
~~مستنقع الماء المستعمل فلا يفيد الغسل حتى لو كان على لوح لا يؤخر وإنما
~~يبدأ بإزالة النجاسة الحقيقية كيلا تزداد بإصابة الماء وليس على المرأة أن
~~تنقض ضفائرها في الغسل إذا بلغ الماء أصول الشعر لقوله عليه الصلاة والسلام
~~لأم سلمة رضي الله عنها أما يكفيك إذا بلغ الماء أصول شعرك وليس عليها بل
~~ذوائبها هو الصحيح بخلاف اللحية لأنه لا حرج في إيصال الماء إلى أثنائها
# قال والمعاني الموجبة للغسل إنزال المني على وجه الدفق والشهوة من الرجل
~~والمرأة حالة النوم واليقظة وعند الشافعي رحمه الله تعالى خروج المني كيفما
~~كان يوجب الغسل لقوله عليه الصلاة والسلام الماء من الماء اي الغسل من
~~المني ولنا أن الأمر بالتطهير يتناول الجنب والجنابة في اللغة خروج المني
~~على وجه الشهوة يقال أجنب الرجل إذا قضى شهوته من المرأة والحديث محمول على
~~خروج المني عن شهوة ثم المعتبر عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى
~~انفصاله عن مكانه على وجه الشهوة وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى ظهوره أيضا
~~اعتبارا للخروج بالمزايلة إذ الغسل يتعلق بهما ولهما أنه مني PageV01P016
~~وجب من وجه فالاحتياط في الإيجاب والتقاء الختانين من غير إنزال لقوله عليه
~~الصلاة والسلام إذا التقى الختانان وتوارت الحشفة وجب الغسل أنزل أو لم
~~ينزل ولأنه سبب الإنزال ونفسه يتغيب عن بصره وقد يخفى عليه لقلته فيقام
~~مقامه وكذا الإيلاج في الدبر لكمال السببية ويجب على المفعول به احتياطا
~~بخلاف البهيمة وما دون الفرج لأن السببية ناقصة قال والحيض لقوله تعالى
~~@QB@ حتى يطهرن @QE@ بالتشديد وكذا النفاس للإجماع
# قال وسن رسول الله صلى الله عليه وسلم الغسل للجمعة والعيدين وعرفة
~~والإحرام نص على السنية وقيل هذه الأربعة مستحبة وسمى محمد رحمه الله تعالى
~~الغسل يوم الجمعة حسنا في الأصل ms0007 وقال مالك رحمه الله هو واجب لقوله عليه
~~الصلاة والسلام من أتى الجمعة فليغتسل ولنا قوله عليه الصلاة والسلام من
~~توضأ يوم الجمعة فبها ونعمت ومن اغتسل فهو أفضل وبهذا يحمل ما رواه على
~~الاستحباب أو على النسخ ثم هذا الغسل للصلاة عند أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~هو الصحيح لزيادة فضيلتها على الوقت واختصاص الطهارة بها وفيه خلاف الحسن
~~والعيدان بمنزلة الجمعة لأن فيهما الاجتماع فيستحب الاغتسال دفعا للتأذي
~~بالرائحة وأما في عرفة والإحرام فسنبينه في المناسك إن شاء الله تعالى قال
~~وليس في المذي والودي غسل وفيهما الوضوء لقوله عليه الصلاة والسلام كل فحل
~~يمذي وفيه الوضوء والودي الغليظ من البول يتعقب الرقيق منه خروجا فيكون
~~معتبرا به والمني خاثر أبيض ينكسر منه الذكر والمذي رقيق يضرب إلى البياض
~~يخرج عند ملاعبة الرجل أهله والتفسير مأثور عن عائشة رضي الله تعالى عنها
# |2 باب الماء الذي يجوز به الوضوء ومالا يجوز 2
# الطهارة من الأحداث جائزة بماء السماء والأودية والعيون والآبار والبحار
~~لقوله تعالى @QB@ وأنزلنا من السماء ماء طهورا @QE@ وقوله عليه الصلاة
~~والسلام الماء طهور لا ينجسه شيء إلا ما غير لونه أو طعمه أو ريحه وقوله
~~عليه الصلاة والسلام في البحر هو الطهور ماؤه الحل ميتته ومطلق الاسم ينطلق
~~على هذه المياه قال ولا يجوز بما اعتصر من الشجر والثمر لأنه ليس بماء مطلق
~~والحكم عند فقده منقول إلى التيمم والوظيفة في هذه الأعضاء تعبدية فلا
~~تتعدى إلى غير المنصوص عليه وأما الماء الذي يقطر من الكرم فيجوز
~~PageV01P017 التوضي به لأنه ماء يخرج من غير علاج ذكره في جوامع أبي يوسف
~~رحمه الله وفي الكتاب إشارة إليه حيث شرط الاعتصار قال ولا يجوز بماء غلب
~~عليه غيره فأخرجه عن طبع الماء كالأشربة والخل وماء الباقلا والمرق وماء
~~الورد وماء الزردج لأنه لا يسمى ماء مطلقا والمراد بماء الباقلا وغيره ما
~~تغير بالطبخ فإن تغير بدون الطبخ يجوز التوضي به
# قال وتجوز الطهارة بماء خالطه شيء طاهر فغير ms0008 أحد أوصافه كماء المد والماء
~~الذي اختلط به اللبن أو الزعفران أو الصابون أو الأشنان قال الشيخ الإمام
~~أجري في المختصر ماء الزردج مجرى المرق والمروي عن أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى أنه بمنزلة ماء الزعفران وهو الصحيح كذا اختاره الناطفي والإمام
~~السرخسي رحمه الله تعالى وقال الشافعي رحمه الله تعالى لا يجوز التوضي بماء
~~الزعفران وأشباهه مما ليس من جنس الأرض لأنه ماء مقيد ألا ترى أنه يقال ماء
~~الزعفران بخلاف أجزاء الأرض لأن الماء لا يخلو عنها عادة ولنا أن اسم الماء
~~باق على الإطلاق ألا ترى أنه لم يتجدد له اسم على حدة وإضافته إلى الزعفران
~~كإضافته إلى البئر والعين ولأن الخلط القليل لا معتبر به لعدم إمكان
~~الإحتراز عنه كما في أجزاء الأرض فيعتبر الغالب والغلبة بالأجزاء لا بتغير
~~اللون هو الصحيح فإن تغير بالطبخ بعدما خلط به غيره لا يجوز التوضي به لأنه
~~لم يبق في معنى المنزل من السماء إذ النار غيرته إلا إذا طبخ فيه ما يقصد
~~به المبالغة في النظافة كالأشنان ونحوه لأن الميت قد يغسل بالماء الدي أغلى
~~بالسدر بذلك وردت السنة إلا أنيغلب ذلك على الماء فيصير كالسويق المخلوط
~~لزوال اسم الماء عنه وكل ماء وقعت فيها لنجاسة لم يجز الوضوء به قليلا كانت
~~النجاسة أو كثيرا وقال مالك رحمه الله يجوز ما لم يتغير أحد أوصافه لما
~~روينا وقال الشافعي رحمه الله يجوز إذا كان الماء قلتين لقوله عليه الصلاة
~~والسلام إذا بلغ الماء قلتين لم يحمل خبثا ولنا حديث المستيقظ من منامه
~~وقوله عليه الصلاة والسلام لا يبولن أحدكم في الماء الدائم ولا يغتسلن فيه
~~من الجنابة من غير فصل والذي رواه مالك رحمه الله تعالى ورد في بئر بضاعة
~~وماؤها كان جاريا في البساتين وما رواه الشافعي رحمه الله ضعفه أبو داود
~~وهو يضعف عن احتمال النجاسة والماء الجاري إذا وقعت فيه نجاسة جاز الوضوء
~~منه إذا لم ير لها أثر لأنها لا تستقر مع جريان الماء ms0009 والأثر هو الرائحة أو
~~الطعم أو اللون والجاري مالا يتكرر استعماله وقيل ما يذهب بتبنة قال
~~والغدير العظيم الذي لا يتحرك أحد طرفيه بتحريك الطرف الآخر إذا وقعت نجاسة
~~في أحد جانبيه جاز الوضوء من الجانب الآخر PageV01P018 لأن الظاهر أن
~~النجاسة لا تصل إليه إذ أثر التحريك في السراية فوق أثر النجاسة ثم عن أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى أنه يعتبر التحريك بالاغتسال وهو قول أبي يوسف رحمه
~~الله تعالى وعنه التحريك باليد وعن محمد رحمه الله تعالى بالتوضي ووجه
~~الأول أن الحاجة إلى الاغتسال في الحياض أشد منها إلى التوضي وبعضهم قدروا
~~بالمساحة عشرا في عشر بذراع الكرباس توسعة للأمر على الناس وعليه الفتوى
~~والمعتبر في العمق أن يكون بحال لا ينحسر بالاغتراف هو الصحيح وقوله في
~~الكتاب جاز الوضوء من الجانب الآخر إشارة إلى أنه ينجس موضع الوقوع وعن أبي
~~يوسف رحمه الله تعالى أنه لا ينجس إلا بظهور أثر النجاسة فيه كالماء الجاري
# قال وموت ما ليس له نفس سائلة في الماء لا ينجسه كالبق والذباب والزنابير
~~والعقرب ونحوها وقال الشافعي رحمه الله تعالى يفسده لأن التحريم لا بطريق
~~الكرامة آية النجاسة بخلاف دود الخل وسوس الثمار لأن فيه ضرورة ولنا قوله
~~عليه الصلاة والسلام فيه هذا هو الحلال أكله وشربه والوضوء منه ولأن المنجس
~~هو اختلاط الدم المسفوح بأجزائه عند الموت حتى حل المذكى لانعدام الدم فيه
~~ولا دم فيها والحرمة ليست من ضرورتها النجاسة كالطين قال وموت ما يعيش في
~~الماء فيه لا يفسده كالسمك والضفدع والسرطان وقال الشافعي رحمه اله يفسده
~~إلا السمك لما مر ولنا أنه مات في معدنه فلا يعطى له حكم النجاسة كبيضة حال
~~محها دما ولأنه لا دم فيها إذ الدموي لا يسكن الماء والدم هو المنجس وفي
~~غير الماء قيل غير السمك يفسده لانعدام المعدن وقيل لا يفسده لعدم الدم وهو
~~الأصح والضفدع البحري والبري فيه سواء وقيل البري مفسد لوجود الدم وعدم
~~المعدن وما يعيش في الماء ما ms0010 يكون توالده ومثواه في الماء ومائي المعاش دون
~~مائي المولد مفسد
# قال والماء المستعمل لا يجوز استعماله في طهارة الأحداث خلافا لمالك
~~والشافعي رحمهما الله هما يقولان إن الطهور ما يطهر غيره مرة بعد أخرى
~~كالقطوع وقال زفر رحمه الله وهو أحد قولي الشافعي رحمه الله إن كان
~~المستعمل متوضئا فهو طهور وإن كان محدثا فهو طاهر غير طهور لأن العضو طاهر
~~حقيقة وباعتباره يكون الماء طاهرا لكنه نجس حكما وباعتباره يكون الماء نجسا
~~فقلنا بانتفاء الطهورية وبقاء الطهارة عملا بالشبهين وقال محمد رحمه الله
~~وهو رواية عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى هو طاهر غير طهور لأن ملاقاة
~~الطاهر لا توجب التنجس إلا أنه أقيمت به قربة فتغيرت به صفته كمال
~~PageV01P019 الصدقة وقال أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله تعالى هو نجس
~~لقوله عليه الصلاة والسلام لا يبولن أحدكم في الماء الدائم الحديث ولأنه
~~ماء أزيلت به النجاسة الحكمية فيعتبر بماء أزيلت به النجاسة الحقيقية ثم في
~~رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله أنه نجس نجاسة غليظة اعتبارا بالماء
~~المستعمل في النجاسة الحقيقية وفي رواية أبي يوسف عنه رحمه الله تعالى وهو
~~قوله إنه نجس نجاسة خفيفة لمكان الاختلاف
# قال والماء المستعمل هو ماء أزيل به حدث أو استعمل في البدن على وجه
~~القربة قال رضي الله عنه وهذا عند أبي يوسف رحمه الله وقيل هو قول أبي
~~حنيفة رحمه الله أيضا وقال محمد رحمه الله لا يصير مستعملا إلا بإقامة
~~القربة لأن الاستعمال بانتقال نجاسة الآثام إليه وأنها تزال بالقرب وأبو
~~يوسف رحمه الله يقول إسقاط الفرض مؤثر أيضا فيثبت الفساد بالأمرين ومتى
~~يصير الماء مستعملا الصحيح أنه كما زايل العضو صار مستعملا لأن سقوط حكم
~~الاستعمال قبل الانفصال للضرورة ولا ضرورة بعده والجنب إذا انغمس في البئر
~~لطلب الدلو فعند أبي يوسف رحمه الله تعالى الرجل بحاله لعدم الصب وهو شرط
~~عنده لإسقاط الفرض والماء بحاله لعدم الأمرين وعند محمد رحمه الله تعالى
~~كلاهما طاهران الرجل ms0011 لعدم اشتراط الصب والماء لعدم نية القربة وعند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى كلاهما نجسان الماء لإسقاط الفرض عن البعض بأول
~~الملاقاة والرجل لبقاء الحدث في بقية الأعضاء وقيل عنده نجاسة الرجل بنجاسة
~~الماء المستعمل وعنه أن الرجل طاهر لأن الماء لا يعطى له حكم الاستعمال قبل
~~الانفصال وهو أوفق الروايات عنه
# قال وكل إهاب دبغ فقد طهر وجازت الصلاة فيه والوضوء منه إلا جلد الخنزير
~~والآدمي لقوله عليه الصلاة والسلام أيما إهاب دبغ فقد طهر وهو بعمومه حجة
~~على مالك رحمه الله في جلد الميتة ولا يعارض بالنهي الوارد عن الإنتفاع من
~~الميتة بإهاب وهو قوله عليه الصلاة والسلام لا تنتفعوا من الميتة بإهاب
~~لأنه اسم لغير المدبوغ وحجة على الشافعي رحمه الله تعالى في جلد الكلب وليس
~~الكلب بنجس العين ألا يرى أنه ينتفع به حراسة واصطيادا بخلاف الخنزير لأنه
~~نجس العين إذ الهاء في قوله تعالى فإنه رجس منصرف إليه لقربه وحرمة
~~الإنتفاع بأجزاء الآدمي لكرامته فخرجا عما روينا ثم ما يمنع النتن والفساد
~~فهو دباغ وإن كان تشميسا أو تتريبا لأن المقصود يحصل به فلا معنى
~~PageV01P020 لاشتراط غيره ثم ما يطهر جلده بالدباغ يطهر بالذكاة لأنها تعمل
~~عمل الدباغ في إزالة الرطوبات النجسة وكذلك يطهر لحمه هو الصحيح وإن لم يكن
~~مأكولا قال وشعر الميتة وعظمها طاهر وقال الشافعي رحمه الله تعالى نجس لأنه
~~من أجزاء الميتة ولنا أنه لا حياة فيهما ولهذا لا يتألم بقطعهما فلا يحلهما
~~الموت إذ الموت زوال الحياة وشعر الإنسان وعظمه طاهر وقال الشافعي نجس لأنه
~~لا ينتفع به ولا يجوز بيعه ولنا أن عدم الإنتفاع والبيع لكرامته فلا يدل
~~على نجاسته والله أعلم $ فصل في البئر
# وإذا وقعت في البئر نجاسة نزحت وكان نزح ما فيها من الماء طهارة لها
~~بإجماع السلف ومسائل الآبار مبنية على اتباع الآثار دون القياس فإن وقعت
~~فيها بعرة أو بعرتان من بعر الإبل أو الغنم لم تفسد الماء استحسانا والقياس
~~أن تفسده لوقوع النجاسة ms0012 في الماء القليل وجه الاستحسان أن آبار الفلوات
~~ليست لها رؤوس حاجزة والمواشي تبعر حولها فتلقيها الريح فيها فجعل القليل
~~عفوا للضرورة ولا ضرورة في الكثير وهو ما يستكثره الناظر إليه في المروي عن
~~أبي حنيفة رحمه الله وعليه الاعتماد ولا فرق بين الرطب واليابس والصحيح
~~والمنكسر والروث والخثى والبعر لأن الضرورة تشمل الكل وفي الشاة تبعر في
~~المحلب بعرة أو بعرتين قالوا ترمى البعرة ويشرب اللبن لمكان الضرورة ولا
~~يعفى القليل في الإناء على ما قيل لعدم الضرورة وعن أبي حنيفة رحمه الله له
~~أنه كالبئر في حق البعرة والبعرتين فإن وقع فيها خرء الحمام أو العصفور لا
~~يفسده خلافا للشافعي رحمه الله له أنه استحال إلى نتن وفساد فأشبه خرء
~~الدجاج ولنا إجماع المسلمين على اقتناء الحمامات في المساجد مع ورود الأمر
~~بتطهيرها واستحالته لا إلى نتن رائحة فأشبه الحمأة فإن بالت فيها شاة نزح
~~الماء كله عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وقال محمد رحمه الله لا
~~ينزح إلا إذا غلب على الماء فيخرج من أن يكون طهورا وأصله أن بول ما يؤكل
~~لحمه طاهر عنده نجس عندهما له أن النبي عليه الصلاة والسلام أمر العرنيين
~~بشرب ابوال الإبل وألبانها ولهما قوله عليه الصلاة والسلام استنزهوا من
~~البول فإن عامة عذاب القبر منه من غير فصل ولأنه يستحيل إلى نتن وفساد فصار
~~كبول مالا يؤكل لحمه وتأويل ما روي أنه عليه الصلاة والسلام عرف شفاءهم فيه
~~وحيا ثم عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا يحل شربه للتداوي ولا لغيره لأنه
~~لا يتيقن بالشفاء فيه فلا يعرض عن الحرمة وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى
~~يحل للتداوي للقصة وعند محمد يحل للتداوي وغيره لطهارته عنده قال
~~PageV01P021 وإن ماتت فيها فأرة أو عصفورة أو صعوة أو سودانية أو سام أبرص
~~نزح منها ما بين عشرين دلوا إلى ثلاثين بحسب كبر الدلو وصغرها يعني بعد
~~إخراج الفأرة لحديث أنس رضي الله عنه أنه قال في الفأرة إذا ماتت ms0013 في البئر
~~وأخرجت من ساعتها نزح منها عشرون دلوا والعصفورة ونحوها تعادل الفأرة في
~~الجثة فأخذت حكمها والعشرون بطريق الإيجاب والثلاثون بطريق الاستحباب قال
~~فإن ماتت فيها حمامة أو نحوها كالدجاجة والسنور نزح منها ما بين أربعين
~~دلوا إلى ستين وفي الجامع الصغير أربعون أو خمسون وهو الأظهر لما روي عن
~~أبي سعيد الخدري رضي الله عنه أنه قال في الدجاجة إذا ماتت في البئر نزح
~~منها أربعون دلوا وهذا لبيان الإيجاب والخمسون بطريق الاستحباب ثم المعتبر
~~في كل بئر دلوها الذي يستقى به منها وقيل دلو يسع فيها صاع ولو نزح منها
~~بدلو عظيم مرة مقدار عشرين دلوا جاز لحصول المقصود قال وإن ماتت فيها شاة
~~أو كلب أو آدمي نزح جميع ما فيها من الماء لأن ابن عباس وابن الزبير رضي
~~الله عنهما أفتيا بنزح الماء كله حين مات زنجي في بئر زمزم فإن انتفخ
~~الحيوان فيها أو تفسخ نزح جميع ما فيها صغر الحيوان أو كبر لانتشار البلة
~~في أجزاء الماء قال وإن كانت البئر معينا لا يمكن نزحها أخرجوا مقدار ما
~~كان فيها من الماء وطريق معرفته أن تحفر حفرة مثل موضع الماء من البئر ويصب
~~فيها ما ينزح منها إلى أن تمتلئ أو ترسل فيها قصبة ويجعل لمبلغ الماء علامة
~~ثم ينزح منها عشر دلاء مثلا ثم تعاد القصبة فينظر كم انتقص فينزح لكل قدر
~~منها عشر دلاء وهذان عن أبي يوسف رحمه الله وعن محمد رحمه الله نزح مائتا
~~دلو إلى ثلثمائة فكأنه بنى قوله على ما شاهد في بلده وعن أبي حنيفة رحمه
~~الله في الجامع الصغير في مثله ينزح حتى يغلبهم الماء ولم يقدر الغلبة بشيء
~~كما هو دأبه وقيل يؤخذ بقول رجلين لهما بصارة في أمر الماء وهذا أشبه
~~بالفقه قال وإن وجدوا في البئر فأرة أو غيرها ولا يدري متى وقعت ولم تنتفخ
~~ولم تتفسخ أعادوا صلاة يوم وليلة إذا كانوا توضئوا منها وغسلوا كل شيء
~~أصابه ماؤها وإن كانت ms0014 قد إنتفخت أو تفسخت أعادوا صلاة ثلاثة أيام ولياليها
~~وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا ليس عليهم إعادة شيء حتى يتتحققوا متى
~~وقعت لأن اليقين لا يزول بالشك وصار كن رأى في ثوبه نجاسة ولا يدري متى
~~أصابته ولأبي حنيفة رحمه الله تعالى أن للموت سببا ظاهرا وهو الوقوع في
~~الماء فيحال به عليه إلا أن الانتفاخ والتفسخ دليل التقادم فيقدر بالثلاث
~~وعدم الإنتفاخ والتفسخ دليل قرب العهد فقدرناه PageV01P022 بيوم وليلة لأن
~~ما دون ذلك ساعات لا يمكن ضبطها وأما مسألة النجاسة فقد قال المعلى هي على
~~الخلاف فيقدر بالثلاث في البالي وبيوم وليلة في الطري ولو سلم فالثوب بمرأى
~~عينه والبئر عائبة عن بصره فيفترقان $ فصل في الأسآر وغيرها
# وعرق كل شيء معتبر بسؤره لأنهما يتولدان من لحمه فأخذ أحدهما حكم صاحبه
# قال وسؤر الآدمي وما يؤكل لحمه طاهر لأن المختلط به اللعاب وقد تولد من
~~لحم طاهر فيكون طاهرا ويدخل في هذا الجواب الجنب والحائض والكافر وسؤر
~~الكلب نجس ويغسل الإناء من ولوغه ثلاثا لقوله عليه الصلاة والسلام يغسل
~~الإناء من ولوغ الكلب ثلاثا ولسانه يلاقي الماء دون الإناء فلما تنجس
~~الإناء فالماء أولى وهذا يفيد النجاسة والعدد في الغسل وهو حجة على الشافعي
~~رحمه الله في اشتراط السبع ولأن ما يصيبه بوله يطهر بالثلاث فما يصيبه سؤره
~~وهو دونه أولى والأمر الوارد بالسبع محمول على ابتداء الإسلام وسؤر الخنزير
~~نجس لأنه نجس العين على ما مر وسؤر سباع البهائم نجس خلافا للشافعي رحمه
~~الله فيما سوى الكلب والخنزير لأن لحمها نجس ومنه يتولد اللعاب وهو المعتبر
~~في الباب وسؤر الهرة طاهر مكروه وعن أبي يوسف رحمه الله أنه غير مكروه لأن
~~النبي عليه الصلاة والسلام كان يصغي لها الإناء فتشرب منه ثم يتوضأ به
~~ولهما قوله عليه الصلاة والسلام الهرة سبع والمراد بيان الحكم دون الخلقة
~~والصورة إلا أنه سقطت النجاسة لعلة الطوف فبقيت الكراهة وما رواه محمول على
~~ما قبل التحريم ثم قيل كراهته لحرمة ms0015 اللحم وقيل لعدم تحاميها النجاسة وهذا
~~يشير إلى التنزه والأول إلى القرب من التحريم ولو أكلت فأرة ثم شربت على
~~فوره الماء تنجس إلا إذا مكثت ساعة لغسلها فمها بلعابها والاستثناء على
~~مذهب أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله ويسقط اعتبار الصب للضرورة وسؤر
~~الدجاجة المخلاة مكروه لأنها تخالط النجاسة ولو كانت محبوسة بحيث لا يصل
~~منقارها إلى ما تحت قدميها لا يكره لوقوع الأمن عن المخالطة وكذا سؤر سباع
~~الطير لأنها تأكل الميتات فأشبه المخلاة وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنها
~~إذا كانت محبوسة ويعلم صاحبها أنه لا قذر على منقارها لا يكره واستحسن
~~المشايخ هذه الرواية وسؤر ما يسكن البيوت كالحية والفأرة مكروه لأن حرمة
~~اللحم أوجبت نجاسة السؤر إلا أنه سقطت النجاسة لعلة الطوف PageV01P023
~~فبقيت الكراهة والتنبيه على العلة في الهرة قال وسؤر الحمار والبغل مشكوك
~~فيه قيل الشك في طهارته لأنه لو كان طاهرا لكان طهورا ما لم يغلب اللعاب
~~على الماء وقيل الشك في طهوريته لأنه لو وجد الماء المطلق لا يجب عليه غسل
~~رأسه وكذا لبنه طاهر وعرقه لا يمنع جواز الصلاة وإن فحش فكذا سؤره وهو
~~الأصح ويروى نص محمد رحمه الله على طهارته وسبب الشك تعارض الأدلة في
~~إباحته وحرمته أو اختلاف الصحابة رضي الله عنهم في نجاسته وطهارته وعن أبي
~~حنيفة رحمه الله أنه نجس ترجيحا للحرمة والنجاسة والبغل من نسل الحمار
~~فيكون بمنزلته فإن لم يجد غيرهما يتوضأ بهما ويتيمم ويجوز أيهما قدم وقال
~~زفر رحمه الله لا يجوز إلا أن يقدم الوضوء لأنه ماء واجب الاستعمال فأشبه
~~الماء المطلق ولنا أن المطهر أحدهما فيفيد الجمع دون الترتيب وسؤر الفرس
~~طاهر عندهما لأن لحمه مأكول وكذا عنده في الصحيح لأن الكراهة لإظهار شرفه
~~فإن لم يجد إلا نبيذ التمر قال أبو حنيفة رحمه الله تعالى يتوضأبه ولا
~~يتيمم لحديث ليلة الجن فإن النبي عليه الصلاة والسلام توضأ به حين لم يجد
~~الماء وقال أبو يوسف رحمه الله يتيمم ولا ms0016 يتوضأ به وهو رواية عن أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى وبه قال الشافعي رحمه الله عملا بآية التيمم لأنها أقوى أو
~~هو منسوخ بها لأنها مدنية وليلة الجن كانت مكية وقال محمد رحمه الله تعالى
~~يتوضأبه ويتيمم لأن في الحديث اضطرابا وفي التاريخ جهالة فوجب الجمع
~~احتياطا قلنا ليلة الجن كانت غير واحدة فلا يصح دعوى النسخ والحديث مشهور
~~عملت به الصحابة رضي الله عنهم وبمثله يزاد على الكتاب وأما الاغتسال به
~~فقد قيل يجوز عنده اعتبارا بالوضوء وقيل لا يجوز لأنه فوقه والنبيذ المختلف
~~فيه أن يكون حلوا رقيقا يسيل على الأعضاء كالماء وما اشتد منها صار حراما
~~لا يجوز التوضي به وإن غيرته النار فما دام حلوا رقيقا فهو على الخلاف وإن
~~اشتد فعند أبي حنيفة رحمه الله يجوز التوضي به لأنه يحل شربه عنده وعند
~~محمد رحمه الله لا يتوضأبه لحرمة شربه عنده ولا يجوز التوضي بما سواه من
~~الأبنذة جريا على قضية القياس PageV01P024
# |2 باب التيمم 2
# ومن لم يجد ماء وهو مسافر أو خارج المصر بينه وبين المصر نحو ميل أو أكثر
~~يتيمم بالصعيد لقوله تعالى @QB@ فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا @QE@
~~وقوله عليه الصلاة والسلام التراب طهور المسلم ولو إلى عشر حجج ما لم يجد
~~الماء والميل هو المختار في المقدار لأنه يلحقه الحرج بدخول المصر والماء
~~معدوم حقيقة والمعتبر المسافة دون خوف الفوت لأن التفريط يأتي من قبله ولو
~~كان يجد الماء إلا أنه مريض يخاف إن استعمل الماء اشتد مرضه يتيمم لما
~~تلونا ولأن الضرر في زيادة المرض فوق الضرر في زيادة ثمن الماء وذلك يبيح
~~التيمم فهذا أولى ولا فرق بين أن يشتد مرضه بالتحرك أو بالاستعمال واعتبر
~~الشافعي رحمه الله تعالى خوف التلف وهو مردود بظاهر النص ولو خاف الجنب إن
~~اغتسل أن يقتله البرد أو يمرضه يتيمم بالصعيد وهذا إذا كان خارج المصر لما
~~بينا ولو كان في المصر فكذلك عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى خلافا لهما هما ms0017
~~يقولان إن تحقق هذه الحالة نادر في المصر فلا يعتبر وله أن العجز ثابت
~~حقيقة فلا بد من اعتباره
# والتيمم ضربتان يمسح بإحداهما وجهه وبالأخرى يديه إلى المرفقين لقوله
~~عليه الصلاة والسلام التيمم ضربتان ضربة للوجه وضربة لليدين وينفض يديه
~~بقدر ما يتناثر التراب كيلا يصير مثلة ولا بد من الإستيعاب في ظاهر الرواية
~~لقيامه مقام الوضوء ولهذا قالوا يخلل الأصابع وينزع الخاتم ليتم المسح
~~والحديث والجنابة فيه سواء وكذا الحيض والنفاس لما روي أن قوما جاءوا إلى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وقالوا إنا قوم نسكن هذه الرمال ولا نجد
~~الماء شهرا أو شهرين وفينا الجنب والحائض والنفساء فقال عليه الصلاة
~~والسلام عليكم بأرضكم
# ويجوز التيمم عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله بكل ما كان من جنس الأرض
~~كالتراب والرمل والحجر والجص والنورة والكحل والزرنيخ وقال أبو يوسف لا
~~يجوز إلا بالتراب والرمل وقال الشافعي رحمه الله لا يجوز إلا بالتراب
~~المنبت وهو رواية عن أبي يوسف رحمه الله لقوله تعالى @QB@ فتيمموا صعيدا
~~طيبا @QE@ أي ترابا منبتا قاله ابن عباس رضي الله عنه غير أن أبا يوسف زاد
~~عليه الرمل بالحديث الذي رويناه ولهما أن الصعيد اسم لوجه الأرض سمي به
~~لصعوده والطيب يحتمل الطاهر فحمل عليه لأنه PageV01P025 أليق بموضع الطهارة
~~أو هو مراد بالإجماع ثم لا يشترط أن يكون عليه غبار عند أبي حنيفة رحمه
~~الله لإطلاق ما تلونا وكذا يجوز بالغبار مع القدرة على الصعيد عند أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله لأنه تراب رقيق
# والنية فرض في التيمم وقال زفر رحمه الله تعالى ليست بفرض لأنه خلف عن
~~الوضوء فلا يخالفه في وصفه ولنا أنه ينبئ عن القصد فلا يتحقق دونه أو جعل
~~طهورا في حالة مخصوصة والماء طهور بنفسه على ما مر ثم إذا نوى الطهارة أو
~~استباحة الصلاة أجزأه ولا يشترط نية التيمم للحدث أو للجنابة هو الصحيح من
~~المذهب فإن تيمم نصراني يريد به الإسلام ثم أسلم لم يكن متيمما عند أبي
~~حنيفة ms0018 ومحمد رحمهما الله وقال أبو يوسف رحمه الله هو متيمم لأنه نوى قربة
~~مقصودة بخلاف التيمم لدخول المسجد ومس المصحف لأنه ليس بقربة مقصودة ولهما
~~أن التراب ما جعل طهورا إلا في حال إرادة قربة مقصودة لا تصح بدون الطهارة
~~والإسلام قربة مقصودة تصح بدونها بخلاف سجدة التلاوة لأنها قربة مقصودة لا
~~تصح بدون الطهارة وإن توضأ لا يريد به الإسلام ثم أسلم فهو متوضئ خلافا
~~للشافعي رحمه الله بناء على اشتراط النية فإن تيمم مسلم ثم ارتد ثم أسلم
~~فهو على تيممه وقال زفر رحمه الله بطل تيممه لأن الكفر ينافيه فيستوي فيه
~~الإبتداء والبقاء كالمحرمية في النكاح ولنا أن الباقي بعد التيمم صفة كونه
~~طاهرا فاعتراض الكفر عليه لا ينافيه كما لو اعترض على الوضوء وإنما لا يصح
~~من الكافر ابتداء لعدم لعدم النية منه
# وينقض التيمم كل شيء ينقض الوضوء لأنه خلف عنه فأخذ حكمه وينقضه أيضا
~~رؤية الماء إذا قدر على استعماله لأن القدرة هي المراد بالوجود الذي هو
~~غاية لطهورية التراب وخائف السبع والعدو والعطش عاجز حكما والنائم عند أبي
~~حنيفة رحمه الله قادر تقديرا حتى لو مر النائم المتيمم على الماء بطل تيممه
~~عنده والمراد ماء يكفي للوضوء لأنه لا معتبر بما دونه ابتداء فكذا انتهاء
~~ولا يتيمم إلا بصعيد طاهر لأن الطيب أريد به الطاهر في النص ولأنه آلة
~~التطهير فلا بد من طهارته في نفسه كالماء
# ويستحب لعادم الماء وهو يرجوه أن يؤخر الصلاة إلى آخر الوقت فإن وجد
~~الماء توضأ وإلا تيمم وصلى ليقع الأداء بأكمل الطهارتين فصار كالطامع في
~~الجماعة وعن أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى في غير رواية الأصول أن
~~التأخير حتم لأن PageV01P026 غالب الرأي كالمتحقق وجه الظاهر أن العجز ثابت
~~حقيقة فلا يزول حكمه إلا بيقين مثله ويصلى بتيممه ما شاء من الفرائض
~~والنوافل وعند الشافعي رحمه الله تعالى يتيمم لكل فرض لأنه طهارة ضرورية
~~ولنا أنه طهور حال عدم الماء فيعمل عمله ما بقي شرطه ms0019
# ويتيمم الصحيح في المصر إذا حضرت جنازة والولي غيره فخاف إن اشتغل
~~بالطهارة أن تفوته الصلاة لأنها لا تقضى فيتحقق العجز وكذا من حضر العبد
~~فخاف إن اشتغل بالطهارة أن يفوته العيد يتيمم لأنها لا تعاد وقوله والولي
~~غيره إشارة إلى أنه لا يجوز للولي وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى هو الصحيح لأن للولي حق الإعادة فلا فوات في حقه وإن أحدث الإمام أو
~~المقتدي في صلاة العيد تيمم وبنى عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وقالا لا
~~يتيمم لأن اللاحق يصلي بعد فراغ الإمام فلا يخاف الفوت وله أن الخوف باق
~~لأنه يوم زحمة فيعتريه عارض يفسد عليه صلاته والخلاف فيما إذا شرع بالوضوء
~~ولو شرع بالتيمم تيمم وبنى بالاتفاق لأنا لو أوجبنا الوضوء يكون واجدا
~~للماء في صلاته فيفسد ولا يتيمم للجمعة وإن خاف الفوت لو توضأ فإن أدرك
~~الجمعة صلاها وإلا صلى الظهر أربعا لأنها تفوت إلى خلف وهو الظهر بخلاف
~~العيد وكذا إذا خاف فوت الوقت لو توضأ لم يتيمم ويتوضأ ويقضي ما فاته لأن
~~الفوات إلى خلف وهو القضاء
# والمسافر إذا نسي الماء في رحله فتيمم وصلى ثم ذكر الماء لم يعدها عند
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى يعيدها
~~والخلاف فيما إذا وضعه بنفسه أو وضعه غيره بأمره وذكره في الوقت وبعده سواء
~~له أنه واجد للماء فصار كما إذا كان في رحله ثوب فنسيه ولأن رحل المسافر
~~معدن للماء عادة فيفترض الطلب عليه ولهما أنه لا قدرة بدون العلم وهو
~~المراد بالوجود وماء الرحل معد للشرب لا للاستعمال ومسألة الثوب على
~~الاختلاف ولو كان على الاتفاق ففرض الستر يفوت لا إلى خلف والطهارة بالماء
~~تفوت إلى خلف وهو التيمم وليس على المتيمم طلب الماء إذا لم يغلب على ظنه
~~أن بقربه ماء لأن الغالب عدم الماء في الفلوات ولا دليل على الوجود فلم يكن
~~واجدا للماء وإن غلب على ظنه أن هناك ماء ms0020 لم يجز له أن يتيمم حتى يطلبه
~~لأنه واجد للماء نظرا إلى الدليل ثم يطلب مقدار الغلوة ولا يبلغ ميلا كيلا
~~ينقطع عن رفقته وإن كان مع رفيقه ماء طلب منه قبل أن يتيمم لعدم المنع
~~غالبا فإن منعه منه تيمم لتحق PageV01P027 العجز ولو تيمم قبل الطلب أجزأه
~~عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى لأنه لا يلزمه الطلب من ملك الغير وقالا لا
~~يجزئه لأن الماء مبذول عادة ولو أبي أن يعطيه إلا بثمن المثل وعنده ثمنه لا
~~يجزئه التيمم لتحقق القدرة ولا يلزمه تحمل الغبن الفاحش لأن الضرر مسقط
~~والله أعلم .
# |2 باب المسح على الخفين 2
# المسح على الخفين جائر بالسنة والأخبار فيه مستفيضة حنى قيل إن من لم يره
~~كان مبتدعا لكن من رآه ثم لم يمسح آخذا بالعزيمة كان مأجورا ويجوز من كل
~~حدث موجب للوضوء إذا لبسهما على طهارة كاملة ثم أحدث خصة بحدث موجب للوضوء
~~لأنه لأمسح ح من الجنابة على ما تبين إن شاء الله تعالى وبحدث متأخر لأن
~~الخف عهد مانعا ولو جوزناه بحدث سابق كالمستحاضة إذا لبست على السيلان ثم
~~خرج الوقت والمتيمم إذا لبس ثم رأى الماء كان رافعا وقوله إذا لبسهما على
~~طهارة كاملة لا يفيد اشتراط الكمال وقت اللبس بل وقت الحدث وهو المذهب
~~عندنا حتى لو غسل رجليه ولبس خفيه ثم أكمل الطهارة ثم أحدث يجزئه المسح
~~وهذا لأن الخف مانع حلول الحدث بالقدم فيراعى كمال الطهارة وقت المنع حتى
~~لو كانت ناقصة عند ذلك كان الخف رافعا
# ويجوز للمقيم يوما وليلة وللمسافر ثلاثة أيام ولياليها لقوله عليه الصلاة
~~والسلام يمسح المقيم يوما وليلة والمسافر ثلاثة أيام ولياليها قال
~~وابتداؤها عقيب الحدث لأن الخف مانع سراية الحدث فتعتبر المدة من وقت المنع
# والمسح على ظاهرهما خطوطا بالأصابع يبدأ من قبل الأصابع إلى الساق لحديث
~~المغيرة رضي الله عنه أن النبي عليه الصلاة والسلام وضع يديه على خفيه
~~ومدهما من الأصابع إلى أعلاهما مسحة واحدة وكأني أنظر إلى ms0021 أثر المسح على خف
~~رسول الله عليه الصلاة والسلام خطوطا بالأصابع ثم المسح على الظاهر حتم حتى
~~لا يجوز على باطن الخف وعقبه وساقه لأنه معدول به عن القياس فيراعى فيه
~~جميع ما ورد به الشرع والبداءة من الأصابع استحباب اعتبارا بالأصل وهو
~~الغسل وفرض ذلك مقدار ثلاث أصابع من أصابع اليد وقال الكرخي رحمه الله
~~تعالى من أصابع الرجل والأول أصح اعتبارا لآلة المسح ولا يجوز المسح على خف
~~فيه خرق كبير يبين منه قدر ثلاث أصابع PageV01P028 من أصابع الرجل فإن كان
~~أقل من ذلك جاز وقال زفر والشافعي رحمهما الله تعالى لا يجوز وإن قل لأنه
~~لما وجب غسل البادي وجب غسل الباقي ولنا أن الخفاف لا تخلو عن قليل خرق
~~عادة فيلحقهم الحرج في النزع وتخلو عن الكبير فلا حرج والكبير أن ينكشف قدر
~~ثلاثة أصابع من أصابع الرجل أصغرها هو الصحيح لأن الأصل في القدم هو
~~الأصابع والثلاث أكثرها فيقام مقام الكل واعتبار الأصغر للاحتياط ولا معتبر
~~بدخول الأنامل إذا كان لا ينفرج عند المشي ويعتبر هذا المقدار في كل خف على
~~حدة فيجمع الخرق في خف واحد ولا يجمع في خفين لأن الخرق في أحدهما لا يمنع
~~قطع السفر بالآخر بخلاف النجاسة المتفرقة لأنه حامل للكل وانكشاف العورة
~~نظير النجاسة
# ولا يجوز المسح لمن وجب عليه الغسل لحديث صفوان بن عسال رضي الله عنه أنه
~~قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يأمرنا إذا كنا سفرا أن لا ننزع
~~خفافنا ثلاثة أيام ولياليها لا عن جنابة ولكن من بول أو غائط أو نوم ولأن
~~الجنابة لا تتكرر عادة فلا حرج في النزع بخلاف الحدث لأنه يتكرر
# وينقض المسح كل شيء ينقض الوضوء لأنه بعض الوضوء وينقضه أيضا نزع الخف
~~لسراية الحدث إلى القدم حيث زال المانع وكذا نزع أحدهما لتعذر الجمع بين
~~الغسل والمسح في وظيفة واحدة وكذا مضي المدة لما روينا وإذا تمت المدة نزع
~~خفيه وغسل رجليه وصلى وليس عليه إعادة بقية ms0022 الوضوء وكذا إذا نزع قبل المدة
~~لأن عند النزع يسري الحدث السابق إلى القدمين كأنه لم يغسلهما وحكم النزع
~~يثبت بخروج القدم إلى الساق لأنه لا معتبر به في حق المسح وكذا بأكثر القدم
~~هو الصحيح ومن ابتدأ المسح وهو مقيم فسافر قبل تمام يوم وليلة مسح ثلاثة
~~أيام ولياليها عملا بإطلاق الحديث ولأنه حكم متعلق بالوقت فيعتبر فيه آخره
~~بخلاف ما إذا استكمل المدة للإقامة ثم سافر لأن الحدث قد سرى إلى القدم
~~والخلف ليس برافع ولو أقام وهو مسافر إن استكمل مدة الاقامة نزع لأن رخصة
~~السفر لا تبقى بدونه وإن لم يستكمل أتمها لأن هذه مدة الاقامة وهو مقيم
# قال ومن لبس الجرموق فوق الخف مسح عليه خلافا للشافعي رحمه الله تعالى
~~فإنه يقول البدل لا يكون له بدل
# ولنا أن النبي عليه الصلاة والسلام مسح على الجرموقين ولأنه تبع للخف
~~استعمالا PageV01P029 وغرضا فصارا كخف ذي طاقين وهو بدل عن الرجل لا عن
~~الخف بخلاف ما إذا لبس الجرموق بعد ما أحدث لأن الحدث حل بالخف فلا يتحول
~~إلى غيره ولو كان الجرموق من كرباس لا يجوز المسح عليه لأنه لا يصلح بدلا
~~عن الرجل إلا أن تنفد البلة إلى الخف ولا يجوز المسح على الجوربين عند أبي
~~حنيفة إلا أن يكونا مجلدين أو منعلين وقالا يجوز إذا كانا ثخينين لا يشفان
~~لما روي أن النبي عليه الصلاة والسلام مسح على جوربيه ولأنه يمكنه المشي
~~فيه إذا كان ثخينا وهو أن يستمسك على الساق من غير أن يربط بشيء فأشبه الخف
~~وله أنه ليس في معنى الخف لأنه لا يمكن مواظبة المشي فيه إلا إذا كان منعلا
~~وهو محمل الحديث وعنه أنه رجع إلى قولهما وعليه الفتوى ولا يجوز المسح على
~~العمامة والقلنسوة والبرقع والقفازين لأنه لا حرج في نزع هذه الأشياء
~~والرخصة لدفع الحرج و يجوز المسح على الجبائر وإن شدها على غير وضوء لأنه
~~عليه الصلاة والسلام فعله وأمر عليا رضي الله عنه به ولأن ms0023 الحرج فيه فوق
~~الحرج في نزع الخف فكان أولى بشرع المسح ويكتفى بالمسح على أكثرها ذكره
~~الحسن رحمه الله تعالى ولا يتوقت لعدم التوقيف بالتوقيت وإن سقطت الجبيرة
~~عن غير برء لا يبطل المسح لأن العذر قائم والمسح عليها كالغسل لما تحتها ما
~~دام العذر باقيا وإن سقطت عن برء بطل لزوال العذر وإن كان في الصلاة استقبل
~~لأنه قدر على الأصل قبل حصول المقصود بالبدل والله أعلم
# |2 باب الحيض والاستحاضة 2
# أقل الحيض ثلاثة ايام ولياليها وما نقص من ذلك فهو استحاضة قوله عليه
~~الصلاة والسلام أقل الحيض للجارية البكر والثيب ثلاثة أيام ولياليها وأكثره
~~عشرة أيام وهو حجة على الشافعي رحمه الله تعالى في التقدير بيوم وليلة
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه يومان والأكثر من اليوم الثالث إقامة
~~للأكثر مقام الكل قلنا هذا نقص عن تقدير الشرع وأكثره عشرة أيام ولياليها
~~والزائد استحاضة لما روينا وهو حجة على الشافعي رحمه الله تعالى في التقدير
~~بخمسة عشر يوما ثم الزائد والناقص استحاضة لأن تقدير الشرع يمنع إلحاق غيره
~~به وما تراه المرأة من الحمرة والصفرة والكدرة في أيام الحيض حيض حتى ترى
~~البياض خالصا وقال أبو يوسف رحمه الله لا تكون الكدرة حيضا إلا بعد الدم
~~لأنه لو كان من الرحم لتأخر PageV01P030 خروج الكدر عن الصافي ولهما ما روي
~~أن عائشة رضي الله عنها جعلت ما سوى البياض الخالص حيضا وهذا لا يعرف إلا
~~سماعا وفم الرحم منكوس فيخرج الكدر أولا كالجرة إذا ثقب أسفلها
# وأما الخضرة فالصحيح أن المرأة إذا كانت من ذوات الأقراء تكون حيضا ويحمل
~~على فساد الغداء وإن كانت كبيرة لا ترى غير الخضرة تحمل على فساد المنبت
~~فلا تكون حيضا والحيض يسقط عن الحائض الصلاة ويحرم عليها الصوم وتقضي الصوم
~~ولا تقضي الصلاة لقول عائشة رضي الله عنها كانت إحدانا على عهد رسول الله
~~عليه الصلاة والسلام إذا طهرت من حيضها تقضي الصيام ولا تقضي الصلاة ولأن
~~في قضاء الصلاة حرجا ms0024 لتضاعفها ولا حرج في قضاء الصوم ولا تدخل المسجد وكذا
~~الجنب لقوله عليه الصلاة والسلام فإني لا أحل المسجد لحائض ولا جنب وهو
~~بإطلاقه حجة على الشافعي رحمه الله في إباحة الدخول على وجه العبور والمرور
~~ولا تطوف بالبيت لأن الطواف في المسجد ولا يأتيها زوجها لقوله تعالى @QB@
~~ولا تقربوهن حتى يطهرن @QE@ وليس للحائض والجنب والنفساء قراءة القرآن
~~لقوله صلى الله عليه وسلم لا تقرأ الحائض والجنب شيئا من القرآن وهو حجة
~~على مالك رحمه الله في الحائض وهو بإطلاقه يتناول ما دون الآية فيكون حجة
~~على الطحاوي في إباحته وليس لهم مس المصحف إلا بغلافه ولا أخذ درهم فيه
~~سورة من القرآن إلا بصرته وكذا المحدث لا يمس المصحف إلا بغلافه لقوله عليه
~~الصلاة والسلام لا يمس القرآن إلا طاهر ثم الحدث والجنابة حلا اليد
~~فيستويان في حكم المس والجنابة حلت الفم دون الحدث فيفترقان في حكم القراءة
~~وغلافه ما يكون متجافيا عنه دون ما هو متصل به كالجلد المشرز هو ا لصحيح
~~ويكره مسه بالكم هو الصحيح لأنه تابع له بخلاف كتب الشريعة لأهلها حيث يرخص
~~في مسها بالكم لأن فيه ضرورة ولا بأس بدفع المصحف إلى الصبيان لأن في المنع
~~تضييع حفظ القرآن وفي الأمر بالتطهير حرجا بهم وهذا هو الصحيح
# قال وإذا انقطع دم الحيض لأقل من عشرة أيام لم يحل وطؤها حتى تغتسل لأن
~~الدم يدر تارة وينقطع أخرى فلا بد من الاغتسال ليترجح جانب الانقطاع ولو لم
~~تغتسل ومضى عليها أدنى وقت الصلاة بقدر أن تقدر على الاغتسال والتحريمة حل
~~وطؤها لأن الصلاة صارت دينا في ذمتها فطهرت حكما ولو كان انقطع الدم دون
~~عادتها فوق PageV01P031 الثلاث لم يقربها حتى تمضي عادتها وإن إغتسلت لأن
~~العود في العادة غالب فكان الاحتياط في الاجتناب وإن انقطع الدم لعشرة أيام
~~حل وطؤها قبل الغسل لأن الحيض لا مزيد له على العشرة إلا أنه لا يستحب قبل
~~الاغتسال للنهي في القراءة بالتشديد
# قال والطهر إذا تخلل بين ms0025 الدمين في مدة الحيض فهو كالدم المتوالي قال رضي
~~الله تعالى عنه وهذه إحدى الروايات عن أبي حنيفة رحمه الله ووجهه أن
~~استيعاب الدم مدة الحيض ليس بشرط بالإجماع فيعتبر أوله وآخره كالنصاب في
~~باب الزكاة وعن أبي يوسف رحمه الله وهو روايته عن أبي حنيفة رحمه الله وقيل
~~هو آخر أقواله إن الطهر إذا كان أقل من خمسة عشر يوما لا يفصل وهو كله
~~كالدم المتوالي لأنه طهر فاسد فيكون بمنزلة الدم والأخذ بهذا القول أيسر
~~وتمامه يعرف في كتاب الحيض وأقل الطهر خمسة عشر يوما هكذا نقل عن إبراهيم
~~النخعي وأنه لا يعرف إلا توقيفا ولا غاية لأكثره لأنه يمتد إلى سنة وسنتين
~~فلا يتقدر بتقدير إلا إذا استمر بها الدم فاحتيج إلى نصب العادة ويعرف ذلك
~~في كتاب الحيض ودم الاستحاضة كالرعاف الدائم لا يمنع الصوم ولا الصلاة ولا
~~الوطء لقوله عليه الصلاة والسلام توضئي وصلي وإن قطر الدم على الحصير وإذا
~~عرف حكم الصلاة ثبت حكم الصوم والوطء بنتيجة الإجماع ولو زاد الدم على عشرة
~~أيام ولها عادة معروفة دونها ردت إلى أيام عادتها والذي زاد استحاضة لقوله
~~عليه الصلاة والسلام المستحاضة تدع الصلاة أيام أقرائها ولأن الزائد على
~~العادة يجانس ما زاد على العشرة فيلحق به وإن ابتدأت مع البلوغ مستحاضة
~~فحيضها عشرة أيام من كل شهر والباقي استحاضة لأنا عرفناه حيضا فلا يخرج عنه
~~بالشك والله أعلم $ فصل
# والمستحاضة ومن به سلس البول والرعاف الدائم والجرح الذي لا يرقأ يتوضئون
~~لوقت كل صلاة فيصلون بذلك الوضوء في الوقت ما شاءوا من الفرائض والنوافل
~~وقال الشافعي رحمه الله تتوضأ المستحاضة لكل مكتوبة لقوله عليه الصلاة
~~والسلام المستحاضة تتوضأ لكل صلاة ولأن اعتبار طهارتها ضرورة أداء المكتوبة
~~فلا تبقى بعد الفراغ منها
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام المستحاضة تتوضأ لوقت كل صلاة وهو المراد
~~PageV01P032 بالأول لأن اللام تستعار للوقت يقال آتيك لصلاة الظهر أي وقتها
~~ولأن الوقت أقيم مقام الأداء تيسيرا فيدار الحكم عليه وإذا خرج ms0026 الوقت بطل
~~وضوؤهم واستأنفوا الوضوء لصلاة أخرى وهذا عند أصحابنا الثلاثة رضي الله
~~عنهم وقال زفر رضي الله عنه استأنفوا إذا دخل الوقت فإن توضئوا حين تطلع
~~الشمس أجزأهم عن فرض الوقت حتى يذهب وقت الظهر وهذا عند أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله وقال أبو يوسف وزفر رحمهما الله أجزأهم حتى يدخل وقت الظهر
# وحاصله أن طهارة المعذور تنتقض بخروج الوقت أي عنده بالحدث السابق عند
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وبدخوله عند زفر وبأيهما كان عند أبي يوسف
~~رحمه الله وفائدة الاختلاف لا تظهر إلا فيمن توضأ قبل الزوال كما ذكرنا أو
~~قبل طلوع الشمس لزفر رحمه الله أن اعتبار الطهارة مع المنافي للحاجة إلى
~~الأداء ولا حاجة قبل الوقت فلا تعتبر ولأبي يوسف أن الحاجة مقصورة على
~~الوقت فلا تعتبر قبله ولا بعده ولهما أنه لا بد من تقديم الطهارة على الوقت
~~ليتمكن من الأداء كما دخل الوقت وخروج الوقت دليل زوال الحاجة فظهر اعتبار
~~الحدث عنده والمراد بالوقت وقت المفروضة حتى لو توضأ المعذور لصلاة العيد
~~له أن يصلي الظهر به عندهما وهو الصحيح لأنها بمنزلة صلاة الضحى ولو توضأ
~~مرة للظهر في وقته وأخرى فيه للعصر فعندهما ليس له أن يصلي العصر به
~~لانتقاضه بخروج وقت المفروضة والمستحاضة هي التي لا يمضي عليها وقت صلاة
~~إلا والحدث الذي ابتليت به يوجد فيه وكذا كل من هو في معناها وهو من ذكرناه
~~ومن به استطلاق بطن وانفلات ريح لأن الضرورة بهذا تتحقق وهي تعمم الكل $
~~فصل في النفاس
# النفاس هو الدم الخارج عقيب الولادة لأنه مأخوذ من تنفس الرحم بالدم أو
~~من خروج النفس بمعنى الولد أو بمعنى الدم والدم الذي تراه الحامل ابتداء أو
~~حال ولادتها قبل خروج الولد استحاضة وإن كان ممتدا وقال الشافعي رحمه الله
~~حيض اعتبارا بالنفاس إذ هما جميعا من الرحم
# ولنا أن بالحبل ينسد فم الرحم كذا العادة والنفاس بعد انفتاحه بخروج
~~الولد ولهذا كان نفاسا بعد خروج بعض الولد فيما ms0027 روي عن أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله لأنه ينفتح PageV01P033 فيتنفس به والسقط الذي استبان بعد خلقه
~~ولد حتى تصير المرأة به نفساء وتصير الأمة أم ولد به وكذا العدة تنقضي به
~~وأقل النفاس لا حد له لأن تقدم الولد علم الخروج من الرحم فأغنى عن امتداد
~~جعل علما عليه كما في الحيض وأكثره أربعون يوما والزائد عليه استحاضة لحديث
~~أم سلمة رضي الله عنها أن النبي عليه الصلاة والسلام وقت للنفساء أربعين
~~يوما وهو حجة على الشافعي رحمه الله في اعتبار الستين فإن جاوز الدم
~~الأربعين وقد كانت ولدت قبل ذلك ولها عادة في النفاس ردت إلى أيام عادتها
~~لما بينا في الحيض وإن لم تكن لها عادة فابتداء نفاسها أربعون يوما لأنه
~~أمكن جعله نفاسا فإن ولدت ولدين في بطن واحد فنفاسها من الولد الأول عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وإن كان بين الولدين اربعون يوما وقال
~~محمد رحمه الله من الولد الأخير وهو قول زفر رحمه الله لأنها حامل بعد وضع
~~الأول فلا تصير نفساء كما أنها لا تحيض ولهذا تنقضي العدة بالولد الأخير
~~بالاجماع ولهما أن الحامل إنما لا تحيض لانسداد فم الرحم على ما ذكرنا وقد
~~انفتح بخروج الأول وتنفس بالدم فكان نفاسا والعدة تعلقت بوضع حمل مضاف
~~إليها فيتناول الجميع
# |2 باب الأنجاس وتطهيرها 2
# تطهير النجاسة واجب من بدن المصلي وثوبه والمكان الذي يصلي عليه لقوله
~~تعالى @QB@ وثيابك فطهر @QE@ وقال عليه الصلاة والسلام حتيه ثم اقرصيه ثم
~~اغسليه بالماء ولا يضرك أثره وإذا وجب التطهير بما ذكرنا في الثوب وجب في
~~البدن والمكان فإن الإستعمال في حالة الصلاة يشمل الكل ويجوز تطهيرها
~~بالماء وبكل مائع طاهر يمكن إزالتها به كالخل وماء الورد ونحوه مما إذا عصر
~~إنعصر وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وقال محمد وزفر والشافعي
~~رحمهم الله لا يجوز إلا بالماء لأنه يتنجس بأول الملاقاة والنجس لا يفيد
~~الطهارة إلا أن هذا القياس ترك في الماء للضرورة ولهما ms0028 أن المائع قالع
~~والطهورية بعلة القلع والإزالة والنجاسة للمجاورة فإذا إنتهت أجزاء النجاسة
~~يبقى طاهرا وجواب الكتاب لا يفرق بين الثوب والبدن وهذا قول أبي حنيفة رحمه
~~الله وإحدى الروايتين عن أبي يوسف رحمه الله وعنه أنه فرق بينهما فلم يجوز
~~في البدن بغير الماء وإذا أصاب الخف نجاسة لها جرم كالروث والعذرة والدم
~~والمني فجفت فدلكه بالأرض جاز وهذا PageV01P034 استحسان وقال محمد رحمه
~~الله لا يجوز وهو القياس إلا في المني خاصة لأن المتداخل في الخف لا يزيله
~~الجفاف والدلك بخلاف المني على ما نذكره ولهما قوله عليه الصلاة والسلام
~~فإن كان بهما أذى فليمسحهما بالأرض فإن الأرض لهما طهور ولأن الجلد لصلابته
~~لا تتداخله أجزاء النجاسة إلا قليلا ثم يجتذبه الجرم إذا جف فإذا زال زال
~~ما قام به وفي الرطب لا يجوز حتى يغسله لأن المسح بالأرض يكثره ولا يطهره
~~وعن أبي يوسف رحمه الله أنه إذا مسحه بالأرض حتى لم يبق أثر النجاسة يطهر
~~لعموم البلوى وإطلاق ما يروى وعليه مشايخنا رحمهم الله فإن أصابه بول فيبس
~~لم يجز حتى يغسله وكذا كل ما لا جرم له كالخمر لأن الأجزاء تتشرب فيه ولا
~~جاذب يجذبها وقيل ما يتصل به من الرمل والرماد جرم له والثوب لا يجزي فيه
~~إلا الغسل وإن يبس لأن الثوب لتخلخله يتداخله كثير من أجزاء النجاسة فلا
~~يخرجها إلا الغسل والمني نجس يجب غسله إن كان رطبا فإذا جف على الثوب أجزأ
~~فيه الفرك لقوله عليه الصلاة والسلام لعائشة رضي الله عنها فاغسليه إن كان
~~رطبا وافركيه إن كان يابسا وقال الشافعي رحمه الله المني طاهر والحجة عليه
~~ما رويناه وقال عليه الصلاة والسلام إنما يغسل الثوب من خمس وذكر منها
~~المني ولو أصاب البدن
# قال مشايخنا رحمهم الله يطهر بالفرك لأن البلوى فيه أشد وعن أبي حنيفة
~~رحمه الله أنه لا يطهر إلا بالغسل لأن حرارة البدن جاذبة فلا يعود إلى
~~الجرم والبدن لا يمكن فركه والنجاسة إذا أصابت المرآة أو ms0029 السيف إكتفى
~~بمسحهما لأنه لا تتداخله النجاسة وما على ظاهره يزول بالمسح وإن أصابت
~~الأرض نجاسة فجفت بالشمس وذهب أثرها جازت الصلاة على مكانها وقال زفر
~~والشافعي رحمهما الله لا تجوز لأنه لم يوجد المزيل و لهذا لا يجوز التيمم
~~به ولنا قوله عليه الصلاة والسلام زكاة الأرض يبسها وإنما لا يجوز التيمم
~~به لأن طهارة الصعيد ثبتت شرطا بنص الكتاب فلا تتأذى بما ثبت بالحديث وقدر
~~الدرهم وما دونه من النجس المغلظ كالدم والبول والخمر وخرء الدجاجة وبول
~~الحمار جازت الصلاة معه وإن زاد لم تجز وقال زفر والشافعي رحمهما الله قليل
~~النجاسة وكثيرها سواء لأن النص الموجب للتطهير لم يفصل ولنا أن القليل لا
~~يمكن التحرز عنه فيجعل عفوا وقدرناه بقدر الدرهم أخذا عن موضع الاستنجاء ثم
~~يروى اعتبار الدرهم من حيث المساحة وهو قدر عرض الكف في الصحيح ويروى من
~~حيث الوزن وهو الدرهم الكبير المثقال وهو ما يبلغ وزنه مثقالا وقيل في
~~التوفيق بينهما إن الأولى PageV01P035 في الرقيق والثانية في الكثيف وإنما
~~كانت نجاسة هذه الأشياء مغلظة لأنها ثبتت بدليل مقطوع به وإن كانت مخففة
~~كبول ما يؤكل لحمه جازت الصلاة معه حتى يبلغ ربع الثوب يروى ذلك عن أبي
~~حنيفة رحمه الله لأن التقدير فيه بالكثير الفاحش والربع ملحق بالكل في حق
~~بعض الأحكام وعنه ربع أدنى ثوب تجوز فيه الصلاة كالمئزر وقيل ربع الموضع
~~الذي اصابه كالذيل والدخريص وعن أبي يوسف رحمه الله شبر في شبر وإنما كان
~~مخففا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله لمكان الاختلاف في نجاسته أو
~~لتعارض النصين على اختلاف الأصلين وإذا أصاب الثوب من الروث أو من أخثاء
~~البقر أكثر من قدر الدرهم لم تجز الصلاة فيه عند أبي حنيفة رحمه الله لأن
~~النص الوارد في نجاسته وهو ما روي أنه عليه الصلاة والسلام رمى بالروثة
~~وقال هذا رجس أو ركس لم يعارضه غيره وبهذا يثبت التغليظ عنده والتخفيف
~~بالتعارض وقالا يجزئه حتى يفحش لأن للاجتهاد فيه مساغا ms0030 وبهذا يثبت التخفيف
~~عندهما ولأن فيه ضرورة لامتلاء الطرق بها هي مؤثرة في التخفيف بخلاف بول
~~الحمار لأن الأرض تنشفه
# قلنا الضرورة في النعال قد أثرت في التخفيف مرة حتى تطهر بالمسح فتكفي
~~مؤنتها ولا فرق بين مأكول اللحم وغير مأكول اللحم وزفر رحمه الله فرق بينما
~~فوافق أبا حنيفة رحمه الله في غير مأكول اللحم ووافقهما في المأكول وعن
~~محمد رحمه الله أنه لما دخل الري ورأى البلوى أفتى بأن الكثير الفاحش لا
~~يمنع أيضا وقاسوا عليه طين بخارى وعند ذلك رجوعه في الخف يروى وإن أصابه
~~بول الفرس لم يفسده حتى يفحش عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وعند محد
~~رحمه الله لا يمنع وإن فحش لأن بول ما يؤكل لحمه طاهر عنده مخفف نجاسته عند
~~أبي يوسف رحمه الله ولحمه مأكول عندهما وأما عند أبي حنيفة رحمه الله
~~فالتخفيف لتعارض الآثار وإن أصابه خرء مالا يؤكل لحمه من الطيور أكثر من
~~قدر الدرهم جازت الصلاة فيه عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى
~~وقال محمد رحمه الله تعالى لا تجوز فقد قيل إن الاختلاف في النجاسة وقد قيل
~~في المقدار وهو الأصح هو يقول إن التخفيف للضرورة ولا ضرورة لعدم المخالطة
~~فلا يخفف ولهما أنها تذرق من الهواء والتخامي عنه متعذر فتحققت الضرورة ولو
~~وقع في الإناء قيل يفسده وقيل لا يفسده لتعذر صون الأواني عنه وإن أصابه من
~~دم السمك أو من لعاب البغل أو الحمار أكثر من قدر الدرهم أجزأت PageV01P036
~~الصلاة فيه أما دم السمك فلأنه ليس بدم على التحقيق فلا يكون نجسا وعن أبي
~~يوسف رحمه الله تعالى أنه اعتبر فيه الكثير الفاحش فاعتبره نجسا وأما لعاب
~~البغل والحمار فلأنه مشكوك فيه فلا يتنجس به الطاهر فإن انتضح عليه البول
~~مثل رءوس الإبر فذلك ليس بشيء لأنه لا يستطاع الامتناع عنه
# قال والنجاسة ضربان مرئية وغير مرئية فما كان منها مرئيا فطهارته زوال
~~عينها لأن النجاسة حلت المحل باعتبار العين فتزول بزوالها ms0031 إلا أن يبقى من
~~أثرها ما تشق إزالته لأن الحرج مدفوع وهذا يشير إلى أنه لا يشترط الغسل بعد
~~زوال العين وإن زال بالغسل مرة واحدة و فيه كلام وما ليس بمرئي فطهارته أن
~~يغسل حتى يغلب على ظن الغاسل أنه قد طهر لأن التكرار لا بد منه للاستخراج
~~ولا يقطع بزواله فاعتبر غالب الظن كما في أمر القبلة وإنما قدروا بالثلاث
~~لأن غالب الظن يحصل عنده فأقيم السبب لظاهر مقامه تيسيرا ويتأيد ذلك بحديث
~~المستيقظ من منامه ثم لا بد من العصر في كل مرة في ظاهر الرواية لأنه هو
~~المستخرج $ فصل في الاستنجاء
# الاستنجاء سنة لأن النبي عليه الصلاة والسلام واظب عليه ويجوز فيه الحجر
~~وما قام مقامه يمسحه حتى ينقيه لأن المقصود هو الإنقاء فيعتبر ما هو
~~المقصود وليس فيه عدد مسنون وقال الشافعي رحمه الله لا بد من الثلاث لقوله
~~عليه الصلاة والسلام وليستنج بثلاثة أحجار
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام من استجمر فليوتر فمن فعل فحسن ومن لا فلا
~~حرج والإيتار يقع على الواحد وما رواه متروك الظاهر فإنه لو استنجى بحجر له
~~ثلاثة أحرف جاز بالإجماع وغسله بالماء أفضل لقوله تعالى @QB@ فيه رجال
~~يحبون أن يتطهروا @QE@ نزلت في أقوام كانوا يتبعون الحجارة الماء ثم هو أدب
~~وقيل هو سنة في زماننا ويستعمل الماء إلى أن يقع في غالب ظنه أنه قد طهر
~~ولا يقدر بالمرات إلا إذا كان موسوسا فيقدر بالثلاث في حقه وقيل بالسبع ولو
~~جاوزت النجاسة مخرجها لم يجز فيه إلا الماء وفي بعض النسخ إلا المائع وهذا
~~يقق اختلاف الروايتين في تطهير العضو بغير الماء على ما بينا وهذا لأن
~~المسح غير مزيل إلا أنه اكتفي به في موضع الاستنجاء فلا يتعداه ثم يعتبر
~~PageV01P037 المقدار المانع وراء موضع الاستنجاء عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله لسقوط اعتبار ذلك الموضع وعند محمد رحمه الله مع موضع
~~الاستنجاء اعتبارا بسائر المواضع ولا يستنجى بعظم ولا بروث لأن النبي عليه
~~الصلاة والسلام نهى ms0032 عن ذلك ولو فعل يجزيه لحصول المقصود ومعنى النهي في
~~الروث النجاسة وفي العظم كونه زاد الجن ولا يستنجى بطعام لأنه إضاعة وإسراف
~~ولا بيمينه لأن النبي عليه الصلاة والسلام نهى عن الاستنجاء باليمين
# |1 كتاب الصلاة 1
#
# |2 باب المواقيت 2
# أول وقت الفجر إذا طلع الفجر الثاني وهو البياض المعترض في الأفق وآخر
~~وقتها ما لم تطلع الشمس لحديث إمامة جبريل عليه السلام فإنه أم رسول الله
~~عليه الصلاة والسلام فيها في اليوم الأول حين طلع الفجر وفي اليوم الثاني
~~حين أسفر جدا وكادت الشمس أن تطلع ثم قال في آخر الحديث ما بين هذين
~~الوقتين وقت لك ولأمتك ولا معتبر بالفجر الكاذب وهو البياض الذي يبدو طولا
~~ثم يعقبه الظلام لقوله عليه الصلاة والسلام لا يغرنكم أذان بلال ولا الفجر
~~المستطيل وإنما الفجر المستطير في الأفق أي المنتشر فيه وأول وقت الظهر إذا
~~زالت الشمس لإمامة جبريل عليه السلام في اليوم الأول حين زالت الشمس وآخر
~~وقتها عند أبي حنيفة رحمه الله إذا صار ظل كل شيء مثليه سوى فيء الزوال
~~وقالا إذا صار الظل مثله وهو رواية عن أبي حنيفة رحمه الله وفيء الزوال هو
~~الفيء الذي يكون للأشياء وقت الزوال لهما إمامة جبريل عليه السلام في اليوم
~~الأول في هذا الوقت ولأبي حنيفة رحمه الله قوله عليه الصلاة والسلام أبردوا
~~بالظهر فإن شدة الحر من فيح جهنم وأشد الحر في ديارهم في هذا الوقت وإذا
~~تعارضت الآثار لا ينقضي الوقت بالشك وأول وقت العصر إذ خرج وقت الظهر على
~~القولين وآخر وقتها مالم تغرب الشمس لقوله عليه الصلاة والسلام من أدرك
~~ركعة من العصر قبل أن تغرب الشمس فقد أدركها وأول وقت المغرب إذا غربت
~~الشمس وآخر وقتها مالم يغب الشفق وقال الشافعي رحمه الله مقدار ما يصلى فيه
~~ثلاث ركعات لأن جبريل عليه السلام أم في اليومين في وقت واحد PageV01P038
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام أول وقت المغرب حين تغرب الشمس وآخر وقتها
~~حين ms0033 يغيب الشفق وما رواه كان للتحرز عن الكراهة ثم الشفق هو البياض الذي في
~~الأفق بعد الحمرة عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعندهما هو الحمرة وهو
~~رواية عن أبي حنيفة وهو قول الشافعي لقوله عليه الصلاة والسلام الشفق
~~الحمرة ولأبي حنيفة رحمه الله تعالى قوله عليه الصلاة والسلام وآخر وقت
~~المغرب إذا اسود الأفق وما رواه موقوف على ابن عمر رضي الله عنهما ذكره
~~مالك رحمه الله في الموطأ وفيه اختلاف الصحابة وأول وقت العشاء إذا غاب
~~الشفق وآخر وقتها مالم يطلع الفجر الثاني لقوله عليه الصلاة والسلام وآخر
~~وقت العشاء حين يطلع الفجر وهو حجة على الشافعي رحمه الله تعالى في تقديره
~~بذهاب ثلث الليل وأول وقت الوتر بعد العشاء وآخره مالم يطلع الفجر لقوله
~~عليه الصلاة والسلام في الوتر فصلوها ما بين العشاء إلى طلوع الفجر قال رضي
~~الله عنه هذا عندهما وعند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وقته وقت العشاء إلا
~~أنه لا يقدم عليه عند التذكر للترتيب $ فصل
# ويستحب الإسفار بالفجر لقوله عليه الصلاة والسلام أسفروا بالفجر فإنه
~~أعظم للأجر وقال الشافعي رحمه الله يستحب التعجيل في كل صلاة والحجة عليه
~~ما رويناه وما نرويه
# قال والإبراد بالظهر في الصيف وتقديمه في الشتاء لما روينا ولرواية أنس
~~رضي الله عنه قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا كان في الشتاء بكر
~~بالظهر وإذا كان في الصيف أبرد بها وتأخير العصر مالم تتغير الشمس في الصيف
~~والشتاء لما فيه من تكثير النوافل لكراهتها بعده والمعتبر تغير القرص وهو
~~أن يصير بحال لا تحار فيه الأعين هو الصحيح والتأخير إليه مكروه ويستحب
~~تعجيل المغرب لأن تأخيرها مكروه لما فيه من التشبه باليهود وقال عليه
~~الصلاة والسلام لا تزال أمتي بخير ما عجلوا المغرب وأخروا العشاء قال
~~وتأخير العشاء إلى ما قبل ثلث الليل لقوله عليه الصلاة والسلام لولا أن اشق
~~على أمتي لأخرت العشاء إلى ثلث الليل ولأن فيه قطع السمر المنهي عنه بعده
~~وقيل ms0034 في الصيف تعجل كيلا تتقلل الجماعة والتأخير إلى نصف الليل مباح لأن
~~دليل الكراهة وهو تقليل الجماعة عارضه دليل الندب وهو قطع السمر بواحدة
~~فتثبت الإباحة وإلى النصف الأخير مكروه لما فيه من تقليل الجماعة وقد انقطع
~~السمر قبله ويستحب في الوتر لمن يألف صلاة الليل أن يؤخره إلى آخر الليل
~~فإن لم يثق بالانتباه أوتر قبل النوم لقوله عليه الصلاة والسلام
~~PageV01P039 من خاف أن لا يقوم آخر الليل فليوتر أوله ومن طمع أن يقوم آخر
~~الليل فليوتر آخره فإذا كان يوم غيم فالمستحب في الفجر والظهر والمغرب
~~تأخيرها وفي العصر والعشاء تعجيلهما لأن في تأخير العشاء تقليل الجماعة على
~~اعتبار المطر وفي تأخير العصر توهم الوقوع في الوقت المكروه ولا توهم في
~~الفجر لأن تلك المدة مديدة وعن أبي حنيفة رحمه الله تعالى التأخير في الكل
~~للاحتياط ألا ترى أنه يجوز الأداء بعد الوقت لا قبله $ فصل في الأوقات التي
~~تكره فيها الصلاة
# لا تجوز الصلاة عند طلوع الشمس ولا عند قيامها في الظهيرة ولا عند غروبها
~~لحديث عقبة بن عامر رضي الله عنه قال ثلاثة أوقات نهانا رسول الله عليه
~~الصلاة والسلام أن نصلي فيها وأن نقبر فيها موتانا عند طلوع الشمس حتى
~~ترتفع وعند زوالها حتى تزول وحين تضيف للغروب حتى تغرب والمراد بقوله وأن
~~نقبر صلاة الجنازة لأن الدفن غير مكروه والحديث بإطلاقه حجة على الشافعي
~~رحمه الله تعالى في تخصيص الفرائض وبمكة في حق النوافل وحجة على أبي يوسف
~~رحمه الله تعالى في إباحة النفل يوم الجمعة وقت الزوال قال ولا صلاة جنازة
~~لما روينا ولا سجدة تلاوة لأنها في معنى الصلاة إلا عصر يومه عند الغروب
~~لأن السبب هو الجزء القائم من الوقت لأنه لو تعلق بالكل لوجب الأداء بعده
~~ولو تعلق بالجزء الماضي فالمؤدى في آخر الوقت قاض وإذا كان كذلك فقد أداها
~~كما وجبت بخلاف غيرها من الصلوات لأنها وجبت كاملة فلا تتأدى بالنقص
# قال رضي الله عنه والمراد بالنفي المذكور في ms0035 صلاة الجنازة وسجدة التلاوة
~~الكراهة حتى لو صلاها فيه أو تلا فيه آية السجدة فسجدها جاز لأنها أديت
~~ناقصة كما وجبت إذ الوجوب بحضور الجنازة والتلاوة
# ويكره أن يتنفل بعد الفجر حتى تطلع الشمس وبعد العصر حتى تغرب لما روي
~~أنه عليه الصلاة والسلام نهى عن ذلك ولا بأس بأن يصلي في هذين الوقتين
~~الفوائت ويسجد للتلاوة ويصلي على الجنازة لأن الكراهة كانت لحق الفرض ليصير
~~الوقت كالمشغول به لا لمعنى في الوقت فلم تظهر في حق الفرائض وفيما وجب
~~لعينه كسجدة التلاوة وظهرت في حق المنذور لأنه تعلق وجوبه بسبب من جهته وفي
~~حق ركعتي الطواف وفي الذي شرع فيه ثم أفسده لأن الوجوب لغيره وهو ختم
~~الطواف وصيانة المؤدي عن البطلان ويكره أن يتنفل بعد طلوع الفجر بأكثر من
~~ركعتي الفجر لأنه عليه الصلاة والسلام لم يزد عليهما مع حرصه PageV01P040
~~على الصلاة ولا يتنفل بعد الغروب قبل الفرض لما فيه من تأخير المغرب ولا
~~إذا خرج الإمام للخطبة يوم الجمعة إلى أن يفرغ من خطبته لما فيه من
~~الاشتغال عن استماع الخطبة
# |2 باب الأذان 2
# الأذان سنة للصلوات الخمس والجمعة دون ما سواها للنقل المتواتر وصفة
~~الأذان معروفة وهو كما أذن الملك النازل من السماء ولا ترجيع فيه وهو أن
~~يرجع فيرفع صوته بالشهادتين بعد ما خفض بهما وقال الشافعي رحمه الله تعالى
~~فيه ذلك لحديث أبي محذورة رضي الله عنه أن النبي عليه الصلاة والسلام أمره
~~بالترجيع ولنا أنه لا ترجيع في المشاهير وكان ما رواه تعليما فظنه ترجيعا
~~ويزيد في أذان الفجر بعد الفلاح الصلاة خير من النوم مرتين بلالا بلالا رضي
~~الله عنه قال الصلاة خير من النوم مرتين حين وجد النبي عليه الصلاة والسلام
~~راقدا فقال عليه الصلاة والسلام ما أحسن هذا يا بلال اجعله في أذانك وخص
~~الفجر به لأنه وقت نوم وغفلة والإقامة مثل الأذان إلا أنه يزيد فيها بعد
~~الفلاح قد قامت الصلاة مرتين هكذا فعل الملك النازل من السماء ms0036 وهو المشهور
~~ثم هو حجة على الشافعي رحمه الله تعالى في قوله إنها فرادى فرادى إلا قوله
~~قد قامت الصلاة مرتين ويترسل في الأذان ويحدر في الإقامة لقوله عليه الصلاة
~~والسلام لبلال إذا أذنت فترسل وإذا أقمت فاحدر وهذا بيان الاستحباب ويستقبل
~~بهما القبلة لأن الملك النازل من السماء أذن مستقبل القبلة ولو ترك
~~الاستقبال جاز لحصول المقصود ويكره لمخالفته السنة ويحول وجهه للصلاة
~~والفلاح يمنة ويسرة لأنه خطاب للقوم فيواجههم به وإن استدار في صومعته فحسن
~~مراده إذا لم يستطع تحويل الوجه يمينا وشمالا مع ثبات قدميه مكانهما كما هو
~~السنة بأن كانت الصومعة متسعة فأما من غير حاجة فلا والأفضل للمؤذن أن يجعل
~~أصبعيه في أذنيه بذلك أمر النبي عليه الصلاة والسلام بلالا رضي الله عنه
~~ولأنه أبلغ في الإعلام فإن لم يفعل فحسن لأنها ليست بسنة أصلية والتثويب في
~~الفجر حي على الصلاة حي على الفلاح مرتين بين الأذان والإقامة حسن لأنه وقت
~~نوم وغفلة وكره في سائر الصلوات ومعناه العود إلى الإعلام بعد الإعلام وهو
~~على حسب ما تعرفوه وهذا التثويب أحدثه علماء الكوفة بعد عهد الصحابة رضي
~~الله عنهم لتغير أحوال الناس وخصوا الفجر به لما ذكرنا والمتأخرون استحسنوه
~~في الصلوات كلها لظهور التواني في الأمور الدينية PageV01P041
# وقال أبو يوسف رحمه الله لا أرى بأسا أن يقول المؤذن للأمير في الصلوات
~~كلها السلام عليك أيها الأمير ورحمة الله وبركاته حي على الصلاة حي على
~~الفلاح الصلاة يرحمك الله واستبعده محمد رحمه الله لأن الناس سواسية في أمر
~~الجماعة وأبو يوسف رحمه الله خصهم بذلك لزيادة اشتغالهم بأمور المسلمين
~~كيلا تفوتهم الجماعة وعلى هذا القاضي والمفتي ويجلس بين الأذان والإقامة
~~إلا في المغرب وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا يجلس في المغرب أيضا
~~جلسة خفيفة لأنه لا بد من الفصل إذ الوصل مكروه ولا يقع الفصل بالسكتة
~~لوجودها بين كلمات الأذان فيفصل بالجلسة كما بين الخطبتين ولأبي حنيفة رحمه
~~الله أن التأخير مكروه فيكتفى بأدنى ms0037 الفصل احترازا عنه والمكان في مسألتنا
~~مختلف وكذا النغمة فيقع الفصل بالسكتة ولا كذلك الخطبة وقال الشافعي رحمه
~~الله يفصل بركعتين اعتبارا بسائر الصلوات والفرق قد ذكرناه قال يعقوب رأيت
~~أبا حنيفة رحمه الله يؤذن في المغرب ويقيم ولا يجلس بين الأذان والإقامة
~~وهذا يفيد ما قلناه وأن المستحب كون المؤذن عالما بالسنة لقوله عليه الصلاة
~~والسلام ويؤذن لكم خياركم ويؤذن للفائتة ويقيم لأنه عليه الصلاة والسلام
~~قضى الفجر غداة ليلة التعريس بأذان وإقامة وهو حجة على الشافعي رحمه الله
~~في اكتفائه بالإقامة فإن فاتته صلوات أذن للأولى وأقام لما روينا وكان
~~مخيرا في الباقي إن شاء أذن وأقام ليكون القضاء على حسب الأداء وإن شاء
~~اقتصر على الإقامة لأن الأذان للاستحضار وهم حضور
# قال رضي الله عنه وعن محمد رحمه الله أنه يقيم لما بعدها ولا يؤذن قالوا
~~يجوز أن يكون هذا قولهم جميعا وينبغي أن يؤذن ويقيم على طهر فإن أذن على
~~غير وضوء جاز لأنه ذكر وليس بصلاة فكان الوضوء فيه استحبابا كما في القراءة
~~ويكره أن يقيم على غير وضوء لما فيه من الفصل بين الإقامة والصلاة
# ويروى أنه لا تكره الإقامة أيضا لأنها أحد الأذانين ويروى أنه يكره
~~الأذان أيضا لأنه صير داعيا إلى مالا يجيب بنفسه ويكره أن يؤذن وهو جنب
~~رواية واحدة ووجه الفرق على إحدى الروايتين أن للأذان شبها بالصلاة فتشترط
~~الطهارة عن أغلظ الحدثين لا دون أخفهما عملا بالشبهين
# وفي الجامع الصغير إذا أذن وأقام على غير وضوء لا يعيد والجنب أحب إلى أن
~~يعيد ولو لم يعد أجزأه أما الأول فلخفة الحدث وأما الثاني ففي الإعادة بسبب
~~الجنابة PageV01P042 روايتان والأشبه أن يعاد الأذان دون الإقامة لأن تكرار
~~الأذان مشروع دون الإقامة وقوله لو لم يعد أجزأه يعني الصلاة لأنها جائزة
~~بدون الأذان والإقامة قال وكذلك المرأة تؤذن معناه يستحب أن يعاد ليقع على
~~وجه السنة
# ولا يؤذن لصلاة قبل دخول وقتها ويعاد في الوقت لأن الأذان للإعلام وقبل
~~الوقت تجهيل ms0038 وقال أبو يوسف وهو قول الشافعي رحمه الله يجوز للفجر في النصف
~~الأخير من الليل لتوارث أهل الحرمين والحجة على الكل قوله عليه الصلاة
~~والسلام لبلال رضي الله عنه لا تؤذن حتى يستبين لك الفجر هكذا ومد يده عرضا
~~والمسافر يؤذن ويقيم لقوله عليه الصلاة والسلام لابني أبي مليكة رضي الله
~~عنهما إذا سافرتما فأذنا وأقيما فإن تركهما جميعا يكره ولو اكتفى بالإقامة
~~جاز لأن الأذان لاستحضار الغائبين والرفقة حاضرون والإقامة لإعلام الإفتتاح
~~وهم إليه محتاجون فإن صلى في بيته في المصر يصلي بأذان وإقامة ليكون الأداء
~~على هيئة الجماعة وإن تركهما جاز لقول ابن مسعود رضي الله عنه أذان الحي
~~يكفينا
# |2 باب شروط الصلاة التي تتقدمها 2
# يجب على المصلي أن يقدم الطهارة من الأحداث والأنجاس على ما قدمناه قال
~~الله تعالى @QB@ وثيابك فطهر @QE@ وقال الله تعالى @QB@ وإن كنتم جنبا
~~فاطهروا @QE@ ويستر عورته لقوله تعالى @QB@ خذوا زينتكم عند كل مسجد @QE@
~~أي ما يواري عورتكم عند كل صلاة وقال عليه الصلاة والسلام لا صلاة لحائض
~~إلا بخمار أي لبالغة وعورة الرجل ما تحت السرة إلى الركبة لقوله عليه
~~الصلاة والسلام عورة الرجل ما بين سرته إلى ركبته ويروى ما دون سرته حتى
~~تجاوز ركبته وبهذا تبين أن السرة ليست من العورة خلافا لما يقول الشافعي
~~رحمه الله والركبة من العورة خلافا له أيضا وكلمة إلى تحملها على كلمة مع
~~عملا بكلمة حتى أو عملا بقوله عليه الصلاة والسلام الركبة من العورة
# وبدن الحرة كلها عورة إلا وجهها وكفيها لقوله عليه الصلاة والسلام المرأة
~~عورة مستورة واستثناء العضوين للابتلاء بإبدائهما
# قال رضي الله عنه وهذا تنصيص على أن القدم عورة ويروى أنها ليست بعورة
~~وهو الأصح فإن صلت وربع ساقها أو ثلثه مكشوف تعيد الصلاة عند أبي حنيفة
~~ومحمد PageV01P043 رحمهما الله وإن كان أقل من الربع لا تعيد وقال أبو يوسف
~~رحمه الله لا تعيد إن كان أقل من النصف لأن الشيء إنما يوصف بالكثرة إذا
~~كان ما يقابله أقل ms0039 منه إذ هما من أسماء المقابلة وفي النصف عنه روايتان
~~فاعتبر الخروج عن حد القلة أو عدم الدخول في ضده ولهما أن الربع يحكي حكاية
~~الكمال كما في مسح الرأس والحلق في الإحرام ومن رأى وجه غيره يخبر عن رؤيته
~~وإن لم ير إلا أحد جوانبه الأربعة والشعر والبطن والفخذ كذلك يعني على هذا
~~الاختلاف لأن كل واحد عضو على حدة والمراد به النازل من الرأس هو الصحيح
~~وإنما وضع غسله في الجنابة لمكان الحرج والعورة الغليظة على هذا الاختلاف
~~والذكر يعتبر بانفراده وكذا الأنثيان وهذا هو الصحيح دون الضم وما كان عورة
~~من الرجل فهو عورة من الأمة وبطنهاه وظهرها عورة وما سوى ذلك من بدنها ليس
~~بعورة لقول عمر رضي الله عنه ألق عنك الخمار يا دفار أتتشبهين بالحرائر
~~ولأنها تخرج لحاجة مولاها في ثياب مهنتها عادة فاعتبر حالها بذوات المحارم
~~في حق جميع الرجال دفعا للحرج
# قال ومن لم يجد ما يزيل به النجاسة صلى معها ولم يعد وهذا على وجهين إن
~~كان ربع الثوب أو أكثر منه طاهرا يصلي فيه ولو صلى عريانا لا يجزئه لأن ربع
~~الشيء يقوم مقام كله وإن كان الطاهر أقل من الربع فكذلك عند محمد رحمه الله
~~وهوأحد قولي الشافعي رحمه الله لأن في الصلاة فيه ترك فرض واحد وفي الصلاة
~~عريانا ترك لفروض وعند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله يتخير بين أن يصلي
~~عريانا وبين أن يصلى فيه وهو الأفضل لأن كل واحد منهما مانع جواز الصلاة
~~حالة الاختيار ويستويان في حق المقدار فيستويان في حكم الصلاة وترك الشيء
~~إلى خلف لا يكون تركا والأفضلية لعدم اختصاص الستر بالصلاة واختصاص الطهارة
~~بها ومن لم يجد ثوبا صلى عريانا قاعدا يومئ بالركوع والسجود هكذا فعله
~~أصحاب رسول الله عليه الصلاة والسلام فإن صلى قائما أجزأه لأن في القعود
~~ستر العورة الغليظة وفي القيام أداء هذه الأركان فيميل إلى أيهما شاء إلا
~~أن الأول أفضل لأن الستر وجب لحق الصلاة وحق ms0040 الناس ولأنه لا خلف له
~~والإيماء خلف عن الأركان
# قال وينوي الصلاة التي يدخل فيها بنية لا يفصل بينها وبين التحريمة بعمل
~~والأصل فيه قوله عليه الصلاة والسلام الأعمال بالنيات ولأن ابتداء الصلاة
~~بالقيام وهو متردد PageV01P044 بين العادة والعبادة ولا يقع التمييز بالنية
~~والمتقدم على التكبير كالقائم عنده إذا لم يوجد ما يقطعه وهو عمل لا يليق
~~بالصلاة ولا معتبرة بالمتأخرة منها عنه لأن ما مضى لا يقع عبادة لعدم النية
~~وفي الصوم جوزت للضرورة والنية هي الإرادة والشرط أن يعلم بقلبه أي صلاة
~~يصلي أما الذكر باللسان فلا معتبر به ويحسن ذلك لاجتماع عزيمته ثم إن كانت
~~الصلاة نفلا يكفيه مطلق النية وكذا إن كانت سنة في الصحيح وإن كانت فرضا
~~فلا بد من تعيين الفرض كالظهر مثلا لاختلاف الفروض وإن كان مقتديا بغيره
~~ينوي الصلاة ومتابعته لأنه يلزمه فساد الصلاة من جهته فلا بد من التزامه
# قال ويستقبل القبلة لقوله تعالى @QB@ فولوا وجوهكم شطره @QE@ ثم من كان
~~بمكة ففرضه إصابة عينها ومن كان غائبا ففرضه إصابة جهتها هو الصحيح لأن
~~التكليف بحسب الوسع ومن كان خائفا يصلي إلى أي جهة قدر لتحقق العذر فأشبه
~~حالة الاشتباه فإن اشتبهت عليه القبلة وليس بحضرته من يسأله عنها اجتهد
~~وصلى لأن الصحابة رضوان الله عليهم تحروا وصلوا ولم ينكر عليهم رسول الله
~~عليه الصلاة والسلام ولأن العمل بالدليل الظاهر واجب عند انعدام دليل فوقه
~~والاستخبار فوق التحري فإن علم أنه أخطأ بعد ما صلى لا يعيدها وقال الشافعي
~~رحمه الله تعالى يعيدها إذا استدبر لتيقنه بالخطأ ونحن نقول ليس في وسعه
~~إلا التوجه إلى جهة التحري والتكليف مقيد بالوسع وإن علم ذلك في الصلاة
~~استدار إلى القبلة وبنى عليه لأن أهل قباء لما سمعوا بتحول القبلة استداروا
~~كهيئتهم في الصلاة واستحسنه النبي عليه الصلاة والسلام وكذا إذا تحول رأيه
~~إلى جهة أخرى توجه إليها لوجوب العمل بالاجتهاد فيما يستقبل من غير نقض
~~المؤدي قبله
# قال ومن أم قوما في ليلة مظلمة ms0041 فتحرى القبلة وصلى إلى المشرق وتحرى من
~~خلفه فصلى كل واحد منهم إلى جهة وكلهم خلفه ولا يعلمون ما صنع الإمام
~~أجزأهم لوجود التوجه إلى جهة التحري وهذه المخالفة غير مانعة كما في جوف
~~الكعبة ومن علم منهم بحال إمامه تفسد صلاته لأنه اعتقد أن إمامه على الخطأ
~~وكذا لو كان متقدما على الإمام لتركه فرض المقام PageV01P045
# |2 باب صفة الصلاة 2
# فرائض الصلاة ستة التحريمة لقوله تعالى @QB@ وربك فكبر @QE@ والمراد
~~تكبيرة الافتتاح والقيام لقوله تعالى @QB@ وقوموا لله قانتين @QE@ والقراءة
~~لقوله تعالى @QB@ فاقرؤوا ما تيسر من القرآن @QE@ والركوع والسجود لقوله
~~تعالى @QB@ اركعوا واسجدوا @QE@ والقعدة في آخر الصلاة مقدار التشهد لقوله
~~عليه الصلاة والسلام لابن مسعود رضي الله عنه حين علمه التشهد إذا قلت هذا
~~أو فعلت هذا فقد تمت صلاتك علق التمام بالفعل قرأ أو لم يقرأ
# قال وما سوى ذلك فهو سنة أطلق اسم السنة وفيها واجبات كقراءة الفاتحة وضم
~~السورة إليها ومراعاة الترتيب فيما شرع مكررا من الأفعال والقعدة الأولى
~~وقراءة التشهد في القعدة الأخيرة والقنوت في الوتر وتكبيرات العيدين والجهر
~~فيما يجهر فيه والمخافتة فيما يخافت فيه ولهذا تجب عليه سجدتا السهو بتركها
~~هذا هو الصحيح وتسميتها سنة في الكتاب لما أنه ثبت وجوبها بالسنة
# قال وإذا شرع في الصلاة كبر لما تلونا وقال عليه الصلاة والسلام تحريمها
~~التكبير وهو شرط عندنا خلافا للشافعي رحمه الله حتى إن من تحرم للفرض كان
~~له أن يؤدي بها التطوع عندنا وهو يقول إنه يشترط لها ما يشترط لسائر
~~الأركان وهذا آية الركنية ولنا أنه عطف الصلاة عليه في قوله تعالى @QB@
~~وذكر اسم ربه فصلى @QE@ ومقتضاه المغايرة ولهذا لا يتكرر كتكرار الأركان
~~ومراعاة الشرائط لما يتصل به من القيام ويرفع يديه مع التكبير وهو سنة لأن
~~النبي عليه الصلاة والسلام واظب عليه وهذا اللفظ يشير إلى اشتراط المقارنة
~~وهو المروي عن أبي يوسف والمحكي عن الطحاوي والأصح أنه يرفع يديه أولا ثم
~~يكبر لأن فعله نفي الكبرياء عن غير الله ms0042 تعالى والنفي مقدم على الإثبات
~~ويرفع يديه حتى يحاذي بإبهاميه شحمتي أذنيه وعند الشافعي رحمه الله يرفع
~~إلى منكبيه وعلى هذا تكبيرة القنوت والأعياد والجنازة له حديث أبي حميد
~~الساعدي رضي الله عنه قال كان النبي عليه الصلاة والسلام إذا كبر رفع يديه
~~إلى منكبيه ولنا رواية وائل بن حجر والبراء وأنس رضي الله عنهم أن النبي
~~عليه الصلاة والسلام كان إذا كبر رفع يديه حذاء أذنيه ولأن رفع اليد لإعلام
~~الأصم وهو بما قلناه وما رواه يحمل على حالة العذر والمرأة ترفع يديها حذاء
~~منكبيها هو الصحيح لأنه PageV01P046 أستر لها فإن قال بدل التكبير الله أجل
~~أو أعظم أو الرحمن أكبر أو لا إله إلا الله أو غيره من أسماء الله تعالى
~~أجزأه عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وقال أبو يوسف رحمه الله
~~تعالى إن كان يحسن التكبير لم يجزئه إلا قوله الله أكبر أو الله الأكبر أو
~~الله الكبير وقال الشافعي رحمه الله تعالى لا يجوز إلا بالأولين وقال مالك
~~رحمه الله تعالى لا يجوز إلا بالأول لأنه هو المنقول والأصل فيه التوقيف
~~والشافعي رحمه الله يقول إدخال الألف واللام فيه أبلغ في الثناء فقام مقامه
~~وأبو يوسف رحمه الله تعالى يقول إن أفعل وفعيلا في صفات الله تعالى سواء
~~بخلاف ما إذا كان لا يحسن لأنه لا يقدر إلا على المعنى ولهما أن التكبير هو
~~التعظيم لغة وهو حاصل فإن افتتح الصلاة بالفارسية أو قرأ فيها بالفارسية أو
~~ذبح وسمى بالفارسية وهو يحسن العربية أجزأه عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~وقالا لا يجزئه إلا في الذبيحة وإن لم يحسن العربية أجزأه أما الكلام في
~~الافتتاح فمحمد مع أبي حنيفة رحمه الله تعالى في العربية ومع أبي يوسف في
~~الفارسية لأن لغة العرب لها من المزية ما ليس لغيرها
# وأماالكلام في القراءة فوجه قولهما إن القرآن اسم لمنظوم عربي كما نطق به
~~النص إلا أن عند العجز يكتفى بالمعنى كالإيماء بخلاف التسمية لأن الذكر
~~يحصل ms0043 بكل لسان ولأبي حنيفة رحمه الله تعالى قوله تعالى @QB@ وإنه لفي زبر
~~الأولين @QE@ ولم يكن فيها بهذه اللغة ولهذا يجوز عند العجز إلا أنه يصير
~~مسيئا لمخالفته السنة المتوارثة ويجوز بأي لسان كان سوى الفارسية هو الصحيح
~~لما تلونا
# والمعنى لا يختلف باختلاف اللغات والخلاف في الاعتداد ولا خلاف في أنه لا
~~فساد ويروى رجوعه في أصل المسألة إلى قولهما وعليه الاعتماد والخطبة
~~والتشهد على هذا الاختلاف وفي الأذان يعتبر التعارف ولو افتتح الصلاة
~~باللهم اغفر لي لا يجوز لأنه مشوب بحاجته فلم يكن تعظيما خالصا ولو افتتح
~~بقوله اللهم فقد قيل يجزئه لأن معناه يا الله وقيل لا يجزئه لأن معناه
~~ياألله آمنا بخير فكان سؤالا
# قال ويعتمد بيده اليمنى على اليسرى تحت السرة لقوله عليه الصلاة والسلام
~~إن من السنة وضع اليمين على الشمال تحت السرة وهو حجة على مالك رحمه الله
~~تعالى في الإرسال وعلى الشافعي رحمه الله تعالى في الوضع على الصدر لأن
~~الوضع تحت السرة أقرب إلى التعظيم وهو المقصود ثم الاعتماد سنة القيام عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى PageV01P047 حتى لا يرسل حالة
~~الثناء والأصل أن كل قيام فيه ذكر مسنون يعتمد فيه ومالا فلا هو الصحيح
~~فيعتمد في حالة القنوت وصلاة الجنازة ويرسل في القومة وبين تكبيرات الأعياد
~~ثم يقول سبحانك اللهم وبحمدك إلى آخره وعن أبي يوسف رحمه الله أنه يضم إليه
~~قوله @QB@ إني وجهت وجهي @QE@ إلى آخره لرواية علي رضي الله عنه أن النبي
~~عليه الصلاة والسلام كان يقول ذلك ولهما رواية أنس رضي الله عنه أن النبي
~~عليه الصلاة والسلام كان إذا افتتح الصلاة كبر وقرأ سبحانك الله وبحمدك إلى
~~آخره ولم يزد على هذا وما رواه محمول على التهجد وقوله وجل ثناؤك لم يذكر
~~في المشاهير فلا يأتي به في الفرائض والأولى أن لا يأتي بالتوجه قبل
~~التكبير لتتصل النية به هو الصحيح ويستعيذ بالله من الشيطان الرجيم لقوله
~~تعالى @QB@ فإذا قرأت القرآن فاستعذ بالله من الشيطان ms0044 الرجيم @QE@ معناه
~~إذا أردت قراءة القرآن والأولى أن يقول أستعيذ بالله ليوافق القرآن ويقرب
~~منه أعوذ بالله ثم التعوذ تبع للقراءة دون الثناء عند أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى لما تلونا حتى يأتي به المسبوق دون المقتدي ويؤخر عن
~~تكبيرات العيد خلافا لأبي يوسف رحمه الله تعالى
# قال ويقرأ بسم الله الرحمن الرحيم هكذا نقل في المشاهير ويسر بهما لقول
~~ابن مسعود رضي الله عنه أربع يخفيهن الإمام وذكر منها التعوذ والتسمية
~~وآمين وقال الشافعي رحمه الله تعالى يجهر بالتسمية عند الجهر بالقراءة لما
~~روي أن النبي عليه الصلاة والسلام جهر في صلاته بالتسمية قلنا هو محمول على
~~التعليم لأن أنسا رضي الله عنه أخبر أنه عليه الصلاة والسلام كان لا يجهر
~~بها ثم عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى أنه لا يأتي بها في أول كل ركعة
~~كالتعوذ وعنه أنه يأتي بها احتياطا وهو قولهما ولا يأتي بها بين السورة
~~والفاتحة إلا عند محمد رحمه الله تعالى فإنه يأتي بها في صلاة المخافتة ثم
~~يقرأ فاتحة الكتاب وسورة أو ثلاث آيات من أي سورة شاء فقراءة الفاتحة لا
~~تتعين ركنا عندنا وكذا ضم السورة إليها خلافا للشافعي رحمه الله تعالى في
~~الفاتحة ولمالك رحمه الله تعالى فيهما له قوله عليه الصلاة والسلام لا صلاة
~~إلا بفاتحة الكتاب وسورة معها وللشافعي رحمه الله تعالى قوله عليه الصلاة
~~والسلام لا صلاة إلا بفاتحة الكتاب ولنا قوله تعالى @QB@ فاقرؤوا ما تيسر
~~من القرآن @QE@ والزيادة عليه بخبر الواحد لا تجوز لكنه يوجب العمل فقلنا
~~بوجوبهما وإذا قال الإمام ولا الضالين قال آمين ويقولها المؤتم لقوله عليه
~~الصلاة والسلام إذا أمن الإمام فأمنوا ولا متمسك لمالك رحمه الله تعالى في
~~قوله عليه الصلاة والسلام إذا قال الإمام ولا الضالين فقولوا آمين من حيث
~~القسمة لأنه قال في آخره فإن الإمام يقولها PageV01P048
# قال ويخفونها لما روينا من حديث ابن مسعود رضي الله عنه ولأنه دعاء فيكون
~~مبناه على الإخفاء والمد والقصر فيه وجهان والتشديد ms0045 فيه خطأ فاحش قال ثم
~~يكبر ويركع وفي الجامع الصغير ويكبر مع الانحطاط لأن النبي عليه الصلاة
~~والسلام كان يكبر عند كل خفض ورفع ويحذف التكبير حذفا لأن المد في أوله خطأ
~~من حيث الدين لكونه استفهاما وفي آخره لحن من حيث اللغة ويعتمد بيديه على
~~ركبتيه ويفرج بين أصابعه لقوله عليه الصلاة والسلام لأنس رضي الله عنه إذا
~~ركعت فضع يديك على ركبتيك وفرج بين أصابعك ولا يندب إلى التفريج إلا في هذه
~~الحالة ليكون أمكن من الأخذ ولا إلى الضم إلا في حالة السجود وفيما وراء
~~ذلك يترك على العادة ويبسط ظهره لأن النبي عليه الصلاة والسلام كان إذا ركع
~~بسط ظهره ولا يرفع رأسه ولا ينكسه لأن النبي عليه الصلاة والسلام كان إذا
~~ركع لا يصوب رأسه ولا يقنعه ويقول سبحان ربي العظيم ثلاثا وذلك أدناه لقوله
~~عليه الصلاة والسلام إذا ركع أحدكم فليقل في ركوعه سبحان ربي العظيم ثلاثا
~~وذلك أدناه أي أدنى كمال الجمع ثم يرفع رأسه ويقول سمع الله لمن حمده ويقول
~~المؤتم ربنا لك الحمد ولا يقولها الإمام عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~وقالا يقولها في نفسه لما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي عليه الصلاة
~~والسلام كان يجمع بين الذكرين ولأنه حرض غيره فلا ينسى نفسه لأبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى قوله عليه الصلاة والسلام إذا قال الإمام سمع الله لمن
~~حمده فقولوا ربنا لك الحمد هذه قسمة وإنها تنافي الشركة ولهذا لا يأتي
~~المؤتم بالتسميع عندنا خلافا للشافعي رحمه الله تعالى ولأنه يقع تحميده بعد
~~تحميد المقتدي وهو خلاف موضوع الإمامة وما رواه محمول على حالة الانفراد
~~والمنفرد يجمع بينهما في الأصح وإن كان يروى الاكتفاء بالتسميع ويروى
~~بالتحميد والإمام بالدلالة عليه آت به معنى
# قال ثم إذا استوى قائما كبر وسجد أما التكبير والسجود فلما بينا وأما
~~الاستواء قائما فليس بفرض وكذا الجلسة بين السجدتين والطمأنينة في الركوع
~~والسجود وهذا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى ms0046 وقال أبو يوسف يفترض
~~ذلك كله وهو قول الشافعي رحمه الله تعالى لقوله عليه الصلاة والسلام قم فصل
~~فإنك لم تصل قاله لأعرابي حين أخف الصلاة ولهما أن الركوع هو الانحناء
~~والسجود هو الانخفاض لغة فتتعلق الركنية بالأدنى فيهما وكذا في الانتقال إذ
~~هو غير مقصود وفي آخر ما روي تسميته إياه صلاة حيث قال وما نقصت من هذا
~~شيئا فقد نقصت من صلاتك ثم القومة والجلسة سنة عندهما PageV01P049 وكذا
~~الطمأنينة في تخريج الجرجاني رحمه الله تعالى وفي تخريج الكرخي رحمه الله
~~واجبة حتى تجب سجدتا السهو بتركها ساهيا عنده ويعتمد بيديه على الأرض لأن
~~وائل بن حجر رضي الله عنه وصف صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم فسجد
~~وأدعم على راحتيه ورفع عجيزته قال ووضع وجهه بين كفيه ويديه حذاء أذنيه لما
~~روي أنه عليه الصلاة والسلام فعل كذلك
# قال وسجد على أنفه وجبهته لأن النبي عليه الصلاة والسلام واظب عليه فإن
~~اقتصر على أحدهما جاز عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وقالا لا يجوز
~~الاقتصار على الأنف إلا من عذر وهو رواية عنه لقوله عليه الصلاة والسلام
~~أمرت أن أسجد على سبعة أعظم وعد منها الجبهة ولأبي حنيفة رحمه الله تعالى
~~أن السجود يتحقق بوضع بعض الوجه وهو المأمور به إلا أن الخد والذقن خارج
~~بالإجماع والمذكور فيما روي الوجه في المشهور ووضع اليدين والركبتين سنة
~~عندنا لتحقق السجود بدونهما وأما وضع القدمين فقد ذكر القدوري رحمه الله
~~تعالى أنه فريضة في السجود
# قال فإن سجد على كور عمامته أو فاضل ثوبه جاز لأن النبي عليه الصلاة
~~والسلام كان يسجد على كور عمامته ويروى أنه عليه الصلاة والسلام صلى في ثوب
~~واحد يتقي بفضوله حر الأرض وبردها ويبدي ضبعيه لقوله عليه الصلاة والسلام
~~وأبد ضبعيك ويروى وأبد من الإبداد وهو المد والأول من الإبداء وهو الإظهار
~~ويجافي بطنه عن فخذيه لأنه عليه الصلاة والسلام كان إذا سجد جافى حتى إن
~~بهمة لو أرادت أن تمر بين يديه ms0047 لمرت وقيل إذا كان في الصف لا يحافي كيلا
~~يؤذي جاره ويوجه أصابع رجليه نحو القبلة لقوله عليه الصلاة والسلام إذا سجد
~~المؤمن سجد كل عضو منه فليوجه من أعضائه القبلة ما استطاع ويقول في سجوده
~~سبحان ربي الأعلى ثلاثا وذلك أدناه لقوله عليه الصلاة والسلام وإذا سجد
~~أحدكم فليقل في سجوده سبحان ربي الأعلى ثلاثا وذلك أدناه أي أدنى كمال
~~الجمع
# ويستحب أن يزيد على الثلاث في الركوع والسجود بعد أن يختم بالوتر لأنه
~~عليه الصلاة والسلام كان يختم بالوتر وإن كان إماما لا يزيد على وجه يمل
~~القوم حتى لا يؤدي إلى التنفير ثم تسبيحات الركوع والسجود سنة لأن النص
~~تناولهما دون تسبيحاتهما فلا يزاد على النص والمرأة تنخفض في سجودها وتلزق
~~بطنها بفخذيها لأن ذلك استر لها
# قال ثم يرفع رأسه ويكبر لما روينا فإذا اطمأن جالسا كبر وسجد لقوله عليه
~~PageV01P050 الصلاة والسلام في حديث الأعرابي ثم ارفع رأسك حتى تستوي جالسا
~~ولو لم يستو جالسا وكبر وسجد أخرى أجزأه عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~وقد ذكرناه وتكلموا في مقدار الرفع والأصح أنه إذا كان إلى السجود أقرب لا
~~يجوز لأنه يعد ساجدا وإن كان إلى الجلوس أقرب جاز لأنه يعد جالسا فتتحقق
~~الثانية
# قال فإذا اطمأن ساجدا كبر وقد ذكرناه واستوى قائما على صدور قدميه ولا
~~يقعد ولا يعتمد بيديه على الأرض
# وقال الشافعي رحمه الله يجلس جلسة خفيفة ثم ينهض معتمدا على الأرض لما
~~روي أن النبي عليه الصلاة والسلام فعل ذلك ولنا حديث أبي هريرة رضي الله
~~عنه أن النبي عليه الصلاة والسلام كان ينهض في الصلاة على صدور قدميه وما
~~رواه محمول على حالة الكبر ولأن هذه قعدة استراحة والصلاة ما وضعت لها
~~ويفعل في الركعة الثانية مثل ما فعل في الركعة الأولى لأنه تكرار الأركان
~~إلا أنه لا يستفتح ولا يتعوذ لأنهما لم يشرعا إلا مرة واحدة ولا يرفع يديه
~~إلا في التكبيرة الأولى خلافا للشافعي رحمه الله في الركوع وفي ms0048 الرفع منه
~~لقوله عليه الصلاة والسلام لا ترفع الأيدي إلا في سبع مواطن تكبيرة
~~الافتتاح وتكبيرة القنوت وتكبيرات العيدين وذكر الأربع في الحج والذي يرو
~~من الرفع محمول على الابتداء كذا نقل عن ابن الزبير رضي الله عنه وإذا رفع
~~رأسه من السجدة الثانية في الركعة الثانية افترش رجله اليسرى فجلس عليها
~~ونصب اليمنى نصبا ووجه أصابعه نحو القبلة هكذا وصفت عائشة رضي الله عنها
~~قعود رسول الله عليه الصلاة والسلام في الصلاة ووضع يديه على فخذيه وبسط
~~أصابعه وتشهد يروى ذلك في حديث وائل بن حجر رضي الله عنه ولأن فيه توجيه
~~أصابع يديه إلى القبلة فإن كانت امرأة جلست على أليتها اليسرى وأخرجت
~~رجليها من الجانب الأيمن لأنه أستر لها
# والتشهد التحيات لله والصلوات والطيبات السلام عليك أيها النبي إلى آخره
~~وهذا تشهد عبدالله بن مسعود رضي الله عنه فإنه قال أخذ رسول الله عليه
~~الصلاة والسلام بيدي وعلمني التشهد كما كان يعلمني سورة من القرآن وقال قل
~~التحيات لله إلى آخره والأخذ بهذا أولى من الأخذ بتشهد ابن عباس رضي الله
~~عنهما وهو قوله التحيات المباركات الصلوات الطيبات لله سلام عليك أيها
~~النبي ورحمة الله وبركاته سلام علينا إلى آخره لأن فيه الأمر وأقله
~~الاستحباب والألف واللام وهما للاستغراق وزيادة الواو وهي PageV01P051
~~لتجديد الكلام كما في القسم وتأكيد التعليم ولا يزيد على هذا في القعدة
~~الأولى لقول ابن مسعود رضي الله عنه علمني رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~التشهد في وسط الصلاة وآخرها فإذا كان وسط الصلاة نهض إذا فرغ من التشهد
~~وإذا كان آخر الصلاة دعا لنفسه بما شاء ويقرأ في الركعتين الأخريين بفاتحة
~~الكتاب وحدها لحديث أبي قتادة رضي الله عنه أن النبي عليه الصلاة والسلام
~~قرأ في الأخريين بفاتحة الكتاب وهذا بيان الأفضل هو الصحيح لأن القراءة فرض
~~في الركعتين على ما يأتيك من بعد إن شاء الله تعالى وجلس في الأخيرة كما
~~جلس في الأولى لما روينا من حديث وائل وعائشة رضي ms0049 الله عنهما ولأنها أشق
~~على البدن فكان أولى من التورك الذي يميل إليه مالك رحمه الله والذي يرويه
~~أنه عليه الصلاة والسلام قعد متوركا ضعفه الطحاوي رحمه الله أو يحمل على
~~حالة الكبر وتشهد وهو واجب عندنا وصلى على النبي عليه الصلاة والسلام وهو
~~ليس بفريضة عندنا خلافا للشافعي رحمه الله فيهما لقوله صلى الله عليه وسلم
~~إذا قلت هذا أو فعلت فقد تمت صلاتك إن شئت أن تقوم فقم وإن شئت أن تقعد
~~فاقعد والصلاة على النبي عليه الصلاة والسلام خارج الصلاة واجبة إما مرة
~~واحدة كما قاله الكرخي أو كلما ذكر النبي عليه الصلاة والسلام كما اختاره
~~الطحاوي فكفينا مؤنة الأمر والفرض المروي في التشهد هو التقدير
# قال ودعاء بماشاء مما يشبه ألفاظ القرآن والأدعية المأثورة لما روينا من
~~حديث ابن مسعود رضي الله عنه قال له النبي عليه الصلاة والسلام ثم اختر من
~~الدعاء أطيبه وأعجبه إليك ويبدأ بالصلاة على النبي عليه الصلاة والسلام
~~ليكون أقرب إلى الإجابة ولا يدعو بما يشبه كلام الناس تحرزا عن الفساد
~~ولهذا يأتي بالمأثور المحفوظ ومالا يستحيل سؤاله من العباد كقوله اللهم
~~زوجني فلأنه يشبه كلامهم وما يستحيل كقوله اللهم اغفر ليس ليس من كلامهم
~~وقوله اللهم ارزقني من قبيل الأول هو الصحيح لاستعمالها فيما بين العباد
~~يقال رزق الأمير الجيش ثم يسلم عن يمينه فيقول السلام عليكم ورحمة الله وعن
~~يساره مثل ذلك لما روى ابن مسعود رضي الله عنه أن النبي عليه الصلاة
~~والسلام كان يسلم عن يمينه حتى يرى بياض خده الأيمن وعن يساره حتى يرى بياض
~~خده الأيسر وينوي بالتسليمة الأولى من عن يمينه من الرجال والنساء والحفظة
~~وكذلك في الثانية لأن الأعمال بالنيات ولا ينوي النساء في زماننا ولا من لا
~~شركة له في صلاته هو الصحيح لأن الخطاب حظ الحاضرين ولا بد للمقتدي من نية
~~إمامه فإن PageV01P052 كان الإمام من الجانب الأيمن أو الأيسر نواه فيهم
~~وإن كان بحذائه نواه في الأولى عند أبي يوسف ms0050 رحمه الله ترجيحا للجانب
~~الأيمن وعند محمد رحمه الله وهو رواية عن أبي حنيفة رحمه الله نواه فيهما
~~لأنه ذو حظ من الجانبين والمنفرد ينوي الحفظة لا غير لأنه ليس معه سواهم
~~والإمام ينوي بالتسليمتين هو الصحيح ولا ينوي في الملائكة عددا محصورا لأن
~~الأخبار في عددهم قد اختلفت فأشبه الإيمان بالأنبياء عليهم السلام ثم إصابة
~~لفظة السلام واجبة عندنا وليست بفرض خلافا للشافعي رحمه الله هو يتمسك
~~بقوله عليه الصلاة والسلام تحريمها التكبير وتحليلها التسليم ولنا ما
~~رويناه من حديث ابن مسعود رضي الله عنه والتخبير ينافي الفرضية والوجوب إلا
~~أنا أثبتنا الوجوب بما رواه احتياطا وبمثله لا تثبت الفرضية والله أعلم $
~~فصل في القراءة
# قال ويجهر بالقراءة في الفجر وفي الركعتين الأوليين من المغرب والعشاء إن
~~كان إماما ويخفى في الأخريين هذا هو المأثور المتوارث وإن كان منفردا فهو
~~مخير إن شاء جهر وأسمع نفسه لأنه إمام في حق نفسه وإن شاء خافت لأنه ليس
~~خلفه من يسمعه والأفضل هو الجهر ليكون الأداء على هيئة الجماعة ويخفيها
~~الإمام في الظهر والعصر وإن كان بعرفة لقوله عليه الصلاة والسلام صلاة
~~النهار عجماء أي ليست فيها قراءة مسموعة وفي عرفة خلاف مالك رحمه الله
~~والحجة عليه ما رويناه ويجهر في الجمعة والعيدين لورود النقل المستفيض
~~بالجهر وفي التطوع بالنهار يخافت وفي الليل يتخير اعتبارا بالفرد في حق
~~المنفرد وهذا لأنه مكمل له فيكون تبعا له ومن فاتته العشاء فصلاها بعد طلوع
~~الشمس إن أم فبها جهر كما فعل رسول الله صلى الله عليه وسلم حين قضى الفجر
~~غداة ليلة التعريس بجماعة وإن كان وحده خافت حتما ولا يتخير هو الصحيح لأن
~~الجهر يختص إما بالجماعة حتما أو بالوقت في حق المنفرد على وجه التخيير ولم
~~يوجد أحدهما ومن قرأ في العشاء في الأوليين السورة ولم يقرأ بفاتحة الكتاب
~~لم يعد في الأخريين وإن قرأ الفاتحة ولم يزد عليها قرأ في الأخريين الفاتحة
~~والسورة وجهر وهذا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما ms0051 الله وقال أبو يوسف رحمه
~~الله لا يقضي واحدة منهما لأن الواجب إذا فات عن وقته لا يقضى إلا بدليل
~~ولهما وهو الفرق بين الوجهين أن قراءة الفاتحة شرعت على وجه يترتب عليها
~~السورة فلو قضاها في الأخريين تترتب PageV01P053 الفاتحة على السورة وهذا
~~خلاف الموضوع بخلاف ما إذا ترك السورة لأنه أمكن قضاؤها على الوجه المشروع
~~ثم ذكر ههنا ما يدل على الوجوب وفي الأصل بلفظة الاستحباب لأنها إن كانت
~~مؤخرة فغير موصولة بالفاتحة فلم يمكن مراعاة موضوعها من كل وجه ويجهر بهما
~~هو الصحيح لأن الجمع بين الجهر والمخافتة في ركعة واحدة شنيع وتغيير النقل
~~وهو الفاتحة أولى ثم المخافتة أن يمسع نفسه والجهر أن يسمع غيره وهذا عند
~~الفقيه أبي جعفر الهندواني رحمه الله لأن مجرد حركة اللسان لا يسمى قراءة
~~بدون الصوت وقال الكرخي أدنى الجهر أن يسمع نفسه وأدنى المخافتة تصحيح
~~الحروف لأن القراءة فعل اللسان دون الصماخ وفي لفظ ا لكتاب إشارة إلى هذا
~~وعلى هذا الأصل كل ما يتعلق بالنطق كالطلاق والعتاق والاستثناء وغير ذلك
~~وأدنى ما يجزئ من القراءة في الصلاة آية عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا
~~ثلاث آيات قصار أو آية طويلة لأنه لا يسمى قارئا بدونه فأشبه قراءة ما دون
~~الآية وله قوله تعالى @QB@ فاقرؤوا ما تيسر من القرآن @QE@ من غير فصل إلا
~~أن ما دون الآية خارج والآية ليست في معناه وفي السفر يقرأ بفاتحة الكتاب
~~وأي سورة شاء لما روي أن النبي عليه الصلا والسلام قرأ في صلاة الفجر في
~~سفر بالمعوذتين ولأن السفر أثر في إسقاط شطر الصلاة فلأن يؤثر في تخفيف
~~القراءة أولى وهذا إذا كان على عجلة من السير وإن كان في أمنة وقرار يقرأ
~~في الفجر نحو سورة البروج وانشقت لأنه يمكنه مراعاة السنة مع التخفيف ويقرأ
~~في الحضر في الفجر في الركعتين بأربعين آية أو خمسين آية سوى فاتحة الكتاب
~~ويروى من أربعين إلى ستين ومن ستين إلى مائة وبكل ذلك ورد الأثر ms0052 ووجه
~~التوفيق أنه يقرأ بالراغبين مائة وبالكسالى أربعين وبالأوساط ما بين خمسين
~~إلى ستين وقيل ينظر إلى طول الليالي وقصرها وإلى كثرة الأشغال وقلتها
# قال وفي الظهر مثل ذلك لاستوائهما في سعة الوقت وقال في الأصل أو دونه
~~لأنه وقت الاشتغال فينقص عنه تحرزا عن الملال والعصر والعشاء سواء يقرأ
~~فيهما بأوساط المفصل وفي المغرب دون ذلك يقرأ فيها بقصار المفصل والأصل فيه
~~كتاب عمر رضي الله عنه إلى أبي موسى الأشعري رضي الله عنه أن اقرأ في الفجر
~~والظهر بطوال المفصل وفي العصر والعشاء بأوساط المفصل وفي المغرب بقصار
~~المفصل ولأن مبنى المغرب على العجلة والتخفيف أليق بها والعصر والعشاء
~~يستحب فيهما التأخير وقد يقعان بالتطويل PageV01P054 في وقت غير مستحب
~~فيوقت فيهما بالأوساط ويطيل الركعة الأولى من الفجر على الثانية إعانة
~~للناس على إدراك الجماعة
# قال وركعتا الظهر سواء وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى
~~وقال محمد رحمه الله أحب إلي أن يطيل الركعة الأولى على غيرها في الصلوات
~~كلها لما روي أن النبي عليه الصلاة والسلام كان يطيل الركعة الأولى على
~~غيرها في الصلوات كلها ولهما أن الركعتين استويا في استحقاق القراءة
~~فيستويان في المقدار بخلاف الفجر لأنه وقت نوم وغفلة والحديث محمول على
~~الإطالة من حيث الثناء والتعوذ والتسمية ولا معتبر بالزيادة والنقصان بما
~~دون ثلاث آيات لعدم إمكان الاحتراز عنه من غير حرج وليس في شيء من الصلوات
~~قراءة سورة بعينها بحيث لا تجوز بغيرها لإطلاق ما تلونا
# ويكره أن يوقت بشيء من القرآن لشيء من الصلوات لما فيه من هجر الباقي
~~وإبهام التفضيل ولا يقرأ المؤتم خلف الإمام خلافا للشافعي رحمه الله في
~~الفاتحة له أن القراءة ركن من الأركان فيشتركان فيه
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام من كان له إمام فقراءة الإمام له قراءة
~~وعليه إجماع الصحابة رضي الله عنهم وهو ركن مشترك بينهما لكن حظ المقتدي
~~الإنصات والاستماع قال عليه الصلاة والسلام وإذا قرأالإمام فأنصتوا ويستحسن
~~على سبيل الاحتياط فيما ms0053 يروى عن محمد رحمه الله ويكره عندهما لما فيه من
~~الوعيد ويستمع وينصت وإن قرأالإمام آية الترغيب والترهيب لأن الاستماع
~~والإنصات فرض بالنص والقراءة وسؤال الجنة والتعوذ من النار كل ذلك مخل به
~~وكذلك في الخطبة وكذلك إن صلى على النبي عليه الصلاة والسلام لفرضية
~~الاستماع إلا أن يقرأ الخطيب قوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا صلوا
~~عليه @QE@ الآية فيصلي السامع في نفسه واختلفوا في النائي عن المنبر
~~والأحوط هو السكوت إقامة لفرض الإنصات والله أعلم بالصواب
# |2 باب الإمامة 2
# الجماعة سنة مؤكدة لقوله عليه الصلاة والسلام الجماعة سنة من سنن الهدى
~~لا يتخلف عنها إلا منافق وأولى الناس بالإمامة أعلمهم بالسنة
# وعن أبي يوسف رحمه الله أقرؤهم لأن القراءة لا بد منها والحاجة إلى العلم
~~إذا نئبت PageV01P055 نائبة ونحن نقول القراءة مفتقر إليها لركن واحد
~~والعلم لسائر الأركان فإن تساووا فأقرؤهم لقوله عليه الصلاة والسلام يؤم
~~القوم أقرؤهم لكتاب الله فإن كانوا سواء فأعلمهم بالسنة وأقرؤهم كان أعلمهم
~~لأنهم كانوا يتلقونه بأحكامه فقدم في الحديث ولا كذلك في زماننا فقدمنا
~~الأعلم فإن تساووا فأورعهم لقوله عليه الصلاة والسلام من صلى خلف عالم تقي
~~فكأنما صلى خلف نبي فإن تساووا فأسنهم لقوله عليه الصلاة والسلام لابني أبي
~~مليكة وليؤمكما أكبركما سنا ولأن في تقديمه تكثير الجماعة ويكره تقديم
~~العبد لأنه لا يتفرغ للتعلم والأعرابي لأن الغالب فيهم الجهل والفاسق لأنه
~~لا يهتم لأمر دينه والأعمى لأنه لا يتوقى النجاسة وولد الزنا لأنه ليس له
~~أب يثقفه فيغلب عليه الجهل ولأن في تقديم هؤلاء تنفير الجماعة فيكره وإن
~~تقدموا جاز لقوله عليه الصلاة والسلام صلوا خلف كل بر وفاجر ولا يطول
~~الإمام بهم الصلاة لقوله عليه الصلاة والسلام من أم قوما فليصل بهم صلاة
~~أضعفهم فإن فيهم المريض والكبير وذا الحاجة ويكره للنساء أن يصلين وحدهن
~~الجماعة لأنها لا تخلو عن ارتكاب محرم وهو قيام الإمام وسط الصف فيكره
~~كالعراة فإن فعلن قامت الإمام وسطهن لأن عائشة رضي الله عنها ms0054 فعلت كذلك
~~وحمل فعلها الجماعة على ابتداء الإسلام ولأن في التقدم زيادة الكشف ومن صلى
~~مع واحد أقامه عن يمينه لحديث ابن عباس رضي الله عنهما فإنه عليه الصلاة
~~والسلام صلى به وأقامه عن يمينه ولا يتأخر عن الإمام وعن محمد رحمه الله
~~أنه يضع أصابعه عند عقب الإمام والأول هو الظاهر فإن صلى خلفه أو في يساره
~~جاز وهو مسيء لأنه خالف السنة وإن أم اثنين تقدم عليهما وعن أبي يوسف رحمه
~~الله يتوسطهما ونقل ذلك عن عبدالله بن مسعود رضي الله عنه
# ولنا أنه عليه الصلاة والسلام تقدم على أنس واليتيم حين صلى بهما فهذا
~~للأفضلية والأثر دليل الإباحة ولا يجوز للرجال أن يقتدوا بامرأة أو صبي
# أما المرأة فلقوله عليه الصلاة والسلام أخروهن من حيث أخرهن الله فلا
~~يجوز تقديمها وأما الصبي فلأنه متنفل فلا يجوز اقتداء المفترض به وفي
~~التراويح والسنن المطلقة جوزه مشايخ بلخ رحمهم الله ولم يجوزه مشايخنا
~~رحمهم الله ومنهم من حقق الخلاف في النفل المطلق بين أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله والمختار أنه لا يجوز في الصلوات كلها لأن نفل الصبي دون نفل البالغ
~~حيث لا يلزمه القضاء بالإفساد بالإجماع ولا يبني القوي على PageV01P056
~~الضعيف بخلاف المظنون لأنه مجتهد فيه فاعتبر العارض عدما وبخلاف اقتداء
~~الصبي بالصبي لأن الصلاة متحدة ويصف الرجال ثم الصبيان ثم النساء لقوله
~~عليه الصلاة والسلام ليليني منكم أولو الأحلام والنهى ولأن المحاذاة مفسدة
~~فيؤخرن وإن حاذته امرأة وهما مشتركان في صلاة واحدة فسدت صلاته إن نوى
~~الإمام إمامتها والقياس أن لا تفسد وهو قول الشافعي رحمه الله اعتبارا
~~بصلاتها حيث لا تفسد وجه الاستحسان ما رويناه وأنه من المشاهير وهو المخاطب
~~به دونهها فيكون هو التارك لفرض المقام فتفسد صلاته دون صلاتها كالمأموم
~~إذا تقدم على الإمام وإن لم ينو إمامتها لم تضره ولا تجوز صلاتها لأن
~~الاشتراك لا يثبت دونها عندنا خلافا لزفر رحمه الله
# ألا ترى أنه يلزمه الترتيب في المقام فيتوقف على التزامه كالاقتداء ms0055 وإنما
~~يشترط نية الإمامة إذا ائتمت محاذية وإن لم يكن بجنبها رجل ففيه روايتان
~~والفرق على إحداهما أن الفساد في الأول لازم وفي الثاني محتمل
# ومن شرائط المحاذاة أن تكون الصلاة مشتركة وأن تكون مطلقة وأن تكون
~~المرأة من أهل الشهوة وأن لا يكون بينهما حائل لأنها عرفت مفسدة بالنص
~~بخلاف القياس فيراعى جميع ما ورد به النص ويكره لهن حضور الجماعات يعني
~~الشواب منهن لما فيه من خوف الفتنة ولا بأس للعجوز أن تخرج في الفجر
~~والمغرب والعشاء وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا يخرجن في الصلوات كلها
~~لأنه لا فتنة لقلة الرغبة إليها فلا يكره كما في العيد وله أن فرط الشبق
~~حامل فتقع الفتنة غير أن الفساق انتشارهم في الظهر والعصر والجمعة أما في
~~الفجر والعشاء فهم نائمون وفي المغرب بالطعام مشغولون والجبانة متسعة
~~فيمكنها الاعتزال عن الرجال فلا يكره
# قال ولا يصلي الطاهر خلف من هو في معنى المستحاضة ولا الطاهرة خلف
~~المستحاضة لأن الصحيح أقوى حالا من المعذور والشيء لا يتضمن ما هو فوقه
~~والإمام ضامن بمعنى أنه تضمن صلاته صلاة المقتدي ولا يصلي القارئ خلف الأمي
~~ولا المكتسي خلف العاري لقوة حالهما ويجوز أن يؤم المتيمم المتوضئين وهذا
~~عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
# وقال محمد رحمه الله لا يجوز لأنه طهارة ضرورية والطهارة بالماء أصلية
~~ولهما أنه طهارة مطلقة ولهذا لا يتقدر بقدر الحاجة ويؤم الماسح الغاسلين
~~لأن الخلف مانع سراية الحدث PageV01P057 في القدم وما حل بالخف يزيله المسح
~~بخلاف المستحاضة لأن الحدث لم يعتبر شرعا مع قياسه حقيقة ويصلي القائم خلف
~~القاعد وقال محمد رحمه الله تعالى لا يجوز وهو القياس لقوة حال القائم ونحن
~~تركناه بالنص وهو ما روي أن النبي عليه الصلاة والسلام صلى آخر صلاته قاعدا
~~والقوم خلفه قيام ويصلي المومئ خلف مثله لاستوائهما في الحال إلا أن يومئ
~~المؤتم قاعدا والإمام مضطجعا لأن القعود معتبر فتثبت به القوة ولا يصلي
~~الذي يركع ويسجد خلف المومئ لأن ms0056 حال المقتدي أقوى وفيه خلاف زفر رحمه الله
~~تعالى ولا يصلي المفترض خلف المتنفل لأن الاقتداء بناء ووصف الفرضية معدوم
~~في حق الإمام فلا يتحقق البناء على المعدوم
# قال ولا من يصلي فرضا خلف من يصلي فرضا آخر لأن الاقتداء شركة وموافقة
~~فلا بد من الاتحاد وعند الشافعي رحمه الله تعالى يصح في جميع ذلك لأن
~~الاقتداء عنده أداء على سبيل الموافقة وعندنا معنى التضمن مراعى ويصلي
~~المتنفل خلف المفترض لأن الحاجة في حقه إلى أصل الصلاة وهو موجود في حق
~~الإمام فيتحقق البناء ومن اقتدى بإمام ثم علم أن إمامه محدث أعاد لقوله
~~عليه الصلاة والسلام من أم قوما ثم ظهر أنه كان محدثا أو جنبا أعاد صلاته
~~وأعادوا وفيه خلاف الشافعي رحمه الله تعالى بناء على ما تقدم ونحن نعتبر
~~معنى التضمن وذلك في الجواز والفساد وإذا صلى أمي بقوم يقرءون وبقوم أميين
~~فصلاتهم فاسدة عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وقالا صلاة الإمام ومن لا
~~يقرأ تامة لأنه معذور أم قوما معذورين وغير معذورين فصار كما إذا أم العاري
~~عراة ولابسين وله أن الإمام ترك فرض القراءة مع القدرة عليها فتفسد صلاته
~~وهذا لأنه لو اقتدى بالقارئ تكون قراءته قراءة له بخلاف تلك المسئلة
~~وأمثالها لأن الموجود في حق الإمام لا يكون موجودا في حق المقتدي ولو كان
~~يصلي الأمي وحده والقارئ وحده جاز هو الصحيح لأنه لم تظهر منهما رغبة في
~~الجماعة فإن قرأ الإمام في الأوليين ثم قدم في الأخريين أميا فسدت صلاتهم
~~وقال زفر رحمه الله تعالى لا تفسد لتأدي فرض القراءة
# ولنا أن كل ركعة صلاة فلا تخلى عن القراءة إما تحقيقا أو تقديرا ولا
~~تقدير في حق الأمي لانعدام الأهلية وكذا على هذا لو قدمه في التشهد والله
~~تعالى أعلم بالصواب PageV01P058
# |2 باب الحدث في الصلاة 2
# ومن سبقه الحدث في الصلاة انصرف فإن كان إماما استخلف وتوضأ وبنى والقياس
~~أن يستقبل وهو قول الشافعي رحمه الله تعالى لأن الحدث ينافيها والمشي ms0057
~~والانحراف يفسدانها فأشبه الحدث العمد
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام من قاء أو رعف أو أمذى في صلاته فلينصرف
~~وليتوضأ وليبن على صلاته مالم يتكلم وقال عليه الصلاة والسلام إذا صلى
~~أحدكم فقاء أو رعف فليضع يده على فمه وليقدم من لم يسبق بشيء والبلوى فيما
~~يسبق دون ما يعتمده فلا يلحق به والاستئناف أفضل تحرزا عن شبهة الخلاف وقيل
~~إن المنفرد يستقبل والإمام والمقتدي يبني صيانة لفضيلة الجماعة والمنفرد إن
~~شاء أتم في منزله وإن عاد إلى مكانه والمقتدي يعود إلى مكانه إلا أن يكون
~~إمامه قد فرغ أولا يكون بينهما حائل ومن ظن أنه أحدث فخرج من المسجد ثم علم
~~أنه لم يحدث استقبل الصلاة وإن لم يكن خرج من المسجد يصلي ما بقي والقياس
~~فيهما الاستقبال وهو رواية عن محمد رحمه الله لوجود الانصراف من غير عذر
~~وجه الاستحسان أنه انصرف على قصد الإصلاح ألا ترى أنه لو تحقق ما توهمه بنى
~~على صلاته فألحق قصد الإصلاح بحقيقته مالم يختلف المكان بالخروج وإن كان
~~استخلف فسدت لأنه عمل كثير من غير عذر وهذا بخلاف ما إذا ظن أنه افتتح
~~الصلاة على غير وضوء فانصرف ثم علم أنه على وضوء حيث تفسد وإن لم يخرج لأن
~~الانصراف على سبيل الرفض ألا ترى أنه لو تحقق ما توهمه يستقبله فهذا هو
~~الحرف ومكان الصفوف في الصحراء له حكم المسجد ولو تقدم قدامه فالحد هو
~~السترة وإن لم تكن فمقدار الصفوف خلفه وإن كان منفردا فموضع سجوده من كل
~~جانب وإن جن أو نام فاحتلم أو أغمي عليه استقبل لأنه يندر وجود هذه العوارض
~~فلم يكن معنى ما ورد به النص وكذلك إذا قهقه لأنه بمنزلة الكلام وهو قاطع
~~وإن حصر الإمام عن القراءة فقدم غيره أجزأهم عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا
~~لا يجزئهم لأنه يندر وجوده فأشبه الجنابة في الصلاة وله أن الاستخلاف لعلة
~~العجز وهو هنا ألزم والعجز عن القراءة غير نادر فلا يلحق بالجنابة ولو قرأ ms0058
~~مقدار ما تجوز به الصلاة لا يجوز الاستخلاف بالإجماع لعدم الحاجة إلى
~~الاستخلاف وإن الحدث بعد التشهد توضأوسلم لأن التسليم واجب فلا بد من
~~التوضي ليأتي به وإن PageV01P059 لحدث في هذه الحالة أو تكلم أو عمل عملا
~~ينافي الصلاة تمت صلاته لأنه يتعذر البناء لوجود القاطع لكن لا إعادة عليه
~~لأنه لم يبق عليه شيء من الأركان فإن رأى المتيمم الماء في صلاته بطلت وقد
~~مر من قبل وإن رآه بعد ما قعد قدر التشهد أو كان ماسحا فانقضت مدة مسحه أو
~~خلع خفيه بعمل يسير أو كان أميا فتعلم سورة أو عريانا فوجد ثوبا أو موميا
~~فقدر على الركوع والسجود أو تذكر فائتة عليه قبل هذه أو أحدث الإمام القارئ
~~فاستخلف أميا أو طلعت الشمس في الفجر أو دخل وقت العصر وهو في الجمعة أو
~~كان ماسحا على الجبيرة فسقطت عن برء أو كان صاحب عذر فانقطع عذره
~~كالمستحاضة ومن بمعناها بطلت صلاته في قول أبي حنيفة رحمه الله وقالا تمت
~~صلاته وقيل الأصل فيه أن الخروج عن الصلاة بصنع المصلي فرض عند أبي حنيفة
~~رحمه الله وليس بفرض عندهما فاعتراض هذه العوارض عنده في هذه الحالة
~~كاعتراضها في خلال الصلاة وعندهما كاعتراضها بعد التسليم لهما ما روينا من
~~حديث ابن مسعود رضي الله عنه وله أنه لا يمكنه أداء صلاة أخرى إلا بالخروج
~~من هذه وما لا يتوصل إلى الفرض إلا به يكون فرضا ومعنى قوله تمت قاربت
~~التمام والاستخلاف ليس بمفسد حتى يجوز في حق القارىء وإنما الفساد ضرورة
~~حكم شرعي وهو عدم صلاحية الإمامة ومن اقتدى بإمام بعد ما صلى ركعة فأحدث
~~الإمام فقدمة أجزأه لوجود المشاركة في التحريمة والأولى للإمام أن يقدم
~~مدركا لأنه أقدر على إتمام صلاته وينبغي لهذا المسبوق أن لا يتقدم لعجزه عن
~~التسليم فلو تقدم يبتدئ من حيث انتهى إليه الإمام لقيامه مقامه وإذا إنتهى
~~إلى السلام يقدم مدركا يسلم بهم فلو أنه حين أتم صلاة الإمام قهقه أو أحدث
~~متعمدا ms0059 أو تكلم أو خرج من المسجد فسدت صلاته وصلاة القوم تامة لأن المفسد
~~في حقه وجد في خلال الصلاة وفي حقهم بعد تمام أركانها والإمام الأول إن كان
~~فرغ لا تفسد صلاته وإن لم يفرغ تفسد وهو الأصح فإن لم يحدث الإمام الأول
~~وقعد قدر التشهد ثم قهقه أو أحدث متعمدا فسدت صلاة الذي لم يدرك أول صلاته
~~عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا لا تفسد وإن تكلم أو خرج من المسجد لم تفسد
~~في قولهم جميعا لهما أن صلاة المقتدى بناء على صلاة الإمام جوازا وفسادا
~~ولم تفسد صلاة الإمام فكذا صلاته وصار كالسلام والكلام وله أن القهقهة
~~مفسدة الجزء الذي يلاقيه من صلاة الإمام فيفسد مثله من صلاة المقتدى غير أن
~~الإمام لا يحتاج إلى البناء والمسبوق محتاج إليه والبناء على الفاسد
~~PageV01P060 فاسد بخلاف السلام لأنه منه والكلام في معناه وينتقض وضوء
~~الإمام لوجود القهقهة في حرمة الصلاة ومن أحدث في ركوعه أو سجوده توضأ وبنى
~~ولا يعتد بالتي أحدث فيها لأن إتمام الركن بالانتقال ومع الحدث لا يتحقق
~~فلا بد من الاعادة ولو كان إمام فقدم غيره دام المقدم على الركوع لأنه
~~يمكنه الإتمام بالاستدامة ولو تذكر وهو راكع أو ساجد أن عليه سجدة فانحط من
~~ركوعه أو رفع رأسه من سجوده فسجدها يعيد الركوع والسجود وهذا بيان الأولى
~~لتقع أفعال الصلاة مرتبة بالقدر الممكن وإن لم يعد أجزأه لأن الإنتقال مع
~~الطهارة شرط وقد وجد وعن أبي يوسف رحمه الله أنه تلزمه إعادة الركوع لأن
~~القومة فرض عنده
# قال ومن أم رجلا واحدا فأحدث وخرج من المسجد فالمأموم إمام نوى أو لم ينو
~~لما فيه من صيانة الصلاة وتعيين الأول لقطع المزاحمة ولا مزاحمة ههنا ويتم
~~الأول صلاته مقتديا بالثاني كما إذا إستخلفه حقيقة ولو لم يكن خلفه إلا صبي
~~أو إمرأة قيل تفسد صلاته لاستخلاف من يصلح للإمامة وقيل لا تفسد لأنه لم
~~يوجد الاستخلاف قصدا وهو لا يصلح للإمامة والله أعلم
# |2 باب ما ms0060 يفسد الصلاة وما يكره فيها 2
# ومن تكلم في صلاته عامدا أو ساهيا بطلت صلاته خلافا للشافعي رحمه الله في
~~الخطأ والنسيان ومفزعة الحديث المعروف
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام إن صلاتنا هذه لا يصلح فيها شيء من كلام
~~الناس وإنما هي التسبيح والتهليل وقراءة القرآن وما رواه محمول على رفع
~~الإثم بخلاف السلام ساهيا لأنه من الأذكار فيعتبر ذكرا في حالة النسيان
~~وكلاما في حالة التعمد لما فيه من كاف الخطاب فان أن فيها أو تأوه أو بكى
~~فارتفع بكاؤه فإن كان من ذكر الجنة أو النار لم يقطعها لأنه يدل على زيادة
~~الخشوع وإن كان من وجع أو مصيبة قطعها لأن فيه إظهار الجزع والتأسف فكان من
~~كلام الناس وعن أبي يوسف رحمه الله أن قوله آه لا يفسد في الحالين وأوه
~~يفسد وقيل الأصل عنده أن الكلمة إذا إشتملت على حرفين وهما زائدان أو
~~إحداهما لا تفسد وإن كانتا أصليتين تفسد وحروف الزوائد جمعوها في قولهم
~~اليوم تنساه وهذا لا يقوى لأن كلام الناس في متفاهم العرف يتبع وجود حروف
~~الهجاء وإفهام PageV01P061 المعنى ويتحقق ذلك في حروف كلها زوائد وإن تنحنح
~~بغير عذر بأن لم يكن مدفوعا إليه وحصل به الحروف ينبغي أن يفسد عندهما وإن
~~كان بعذر فهو عفو كالعطاس والجشاء إذا حصل به حروف ومن عطس فقال له آخر
~~يرحمك الله وهو في الصلاة فسدت صلاته لأنه يجري في مخاطبات الناس فكان من
~~كلامهم بخلاف ما إذا قال العاطس أو السامع الحمد لله على ما قالوا لأنه لم
~~يتعارف جوابا وإن إستفتح ففتح عليه في صلاته تفسد ومعناه أن يفتح المصلي
~~على غير إمامه لأنه تعليم وتعلم فكان من جنس كلام الناس ثم شرط التكرار في
~~الأصل لأنه ليس من أعمال الصلاة فيعفى القليل منه ولم يشترط في الجامع
~~الصغير لأن الكلام بنفسه قاطع وإن قل وإن فتح على إمامه لم يكن كلاما فاسدا
~~استحسانا لأنه مضطر إلى إصلاح صلاته فكان هذا من أعمال صلاته ms0061 معنى وينوي
~~الفتح على إمامه دون القراءة هو الصحيح لأنه مرخص فيه وقراءته ممنوع عنها
~~ولو كان الإمام إنتقل إلى آية أخرى تفسد صلاة الفاتح وتفسد صلاة الإمام لو
~~أخذ بقوله لوجود التلقين والتلقن من غير ضرورة وينبغي للمقتدي أن لا يعجل
~~بالفتح وللإمام أن لا يلجئهم إليه بل يركع إذا جاء أوانه أو ينتقل إلى آية
~~أخرى ولو أجاب رجلا في الصلاة بلا إله إلا الله فهذا كلام مفسد عند أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى لا يكون
~~مفسدا وهذا الخلاف فيما إذا أراد به جوابه له أنه ثناء بصيغته فلا يتغير
~~بعزيمته ولهما أنه أخرج الكلام مخرج الجواب وهو يحتمله فيجعل جوابا
~~كالتشميت والاسترجاع على الخلاف في الصحيح وإن أراد به إعلامه أنه في
~~الصلاة لم تفسد بالاجماع لقوله عليه الصلاة والسلام إذا نابت أحدكم نائبة
~~في الصلاة فليسبح
# ومن صلى ركعة من الظهر ثم افتتح العصر أو التطوع فقد نقض الظهر لأنه صح
~~شروعه في غيره فيخرج عنه ولو افتتح الظهر بعد ما صلى منها ركعة فهي هي
~~ويجتزأ بتلك الركعة لأنه نوى الشروع في عين ما هو فيه فلغت نيته وبقى
~~المنوي على حاله وإذا قرأ الإمام من المصحف فسدت صلاته عند أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى وقالا هي تامة لأنها عبادة انضافت إلى عبادة أخرى إلا أنه يكره
~~لأنه تشبه بصنيع أهل الكتاب ولأبي حنيفة رحمه الله تعالى أن حمل المصحف
~~والنظر فيه وتقليب الأوراق عمل كثير ولأنه تلقن من المصحف فصار كما إذا
~~تلقن من غيره وعلى هذا لا فرق بين المحمول والموضوع وعلى الأول يفترقان ولو
~~نظر إلى مكتوب وفهمه فالصحيح انه لا تفسد صلاته بالإجماع PageV01P062 بخلاف
~~ما إذا حلف لا يقرأ كتاب فلان حيث يحنث بالفهم عند محمد رحمه الله تعالى
~~لأن المقصود هنالك الفهم أما فساد الصلاة فبالعمل الكثير ولم يوجد وإن مرت
~~إمرأة بين يدي المصلي لم تقطع صلاته لقوله عليه الصلاة والسلام لا ms0062 يقطع
~~الصلاة مرور شيء إلا أن المار آثم لقوله عليه الصلاة والسلام لو علم المار
~~بين يدي المصلي ماذا عليه من الوزر لوقف أربعين وإنما يأثم إذا مر في موقع
~~سجوده على ما قيل ولا يكون بينهما حائل وتحاذى أعضاء المار أعضاءه لو كان
~~يصلي على الدكان وينبغي لمن يصلي في الصحراء أن يتخذ أمامه سترة لقوله عليه
~~الصلاة والسلام إذا صلى أحدكم في الصحراء فليجعل بين يديه سترة ومقدارها
~~ذراع فصاعدا لقوله عليه الصلاة والسلام أيعجز أحدكم إذا صلى في الصحراء أن
~~يكون أمامه مثل مؤخرة الرحل وقيل ينبغي أن تكون في غلظ الأصبع لأن ما دونه
~~لا يبدو للناظر من بعيد فلا يحصل المقصود ويقرب من السترة لقوله عليه
~~الصلاة والسلام من صلى إلى سترة فليدن منها ويجعل السترة على حاجبه الأيمن
~~أو على الأيسر به ورد الأثر ولا بأس بترك السترة إذا أمن المرور ولم يواجه
~~الطريق وسترة الإمام سترة للقوم لأنه عليه الصلاة والسلام صلى ببطحاء مكة
~~إلى عنزة ولم يكن للقوم سترة ويعتبر الغرز دون الالقاء والخط لأن المقصود
~~لا يحصل به ويدرأ المار إذا لم يكن بين يديه سترة أو مر بينه وبين السترة
~~لقوله عليه الصلاة والسلام ادرءوا ما استطعتم ويدرأ بالاشارة كما فعل رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم بولد أم سلمة رضي الله عنها أو يدفع بالتسبيح لما
~~روينا من قبل ويكره الجمع بينهما لأن بأحدهما كفاية $ فصل
# ويكره للمصلي أن يعبث بثوبه أو بجسده لقوله عليه الصلاة والسلام إن الله
~~تعالى كره لكم ثلاثا وذكر منها العبث في الصلاة ولأن العبث خارج الصلاة
~~حرام فما ظنك في الصلاة ولا يقلب الحصا لأنه نوع عبث إلا أن لا يمكنه
~~السجود فيسويه مرة واحدة لقوله عليه الصلاة والسلام مرة يا أبا ذر وإلا فذر
~~ولأن فيه إصلاح صلاته ولا يفرقع أصابعه لقوله عليه الصلاة والسلام لا تفرقع
~~أصابعك وأنت تصلي ولا يتخصر وهو وضع اليد على الخاصرة لأنه عليه الصلاة
~~والسلام نهى ms0063 عن الاختصار في الصلاة ولأن فيه ترك الوضع المسنون ولا يلتفت
~~لقوله عليه الصلاة والسلام لو علم المصلي من يناجي ما التفت ولو نظر بمؤخر
~~عينيه يمنة ويسرة من غير أن يلوي عنقه لا يكره لأنه عليه الصلاة والسلام
~~كان يلاحظ أصحابه PageV01P063 في صلاته بموق عينيه ولا يقعى ولا يفترش
~~ذراعيه لقول أبي ذر رضي الله عنه نهاني خليلي عن ثلاث أن أنقر نقر الديك
~~وأن أقعى إقعاء الكلب وأن أفترش افتراش الثعلب والإقعاء أن يضع أليتيه على
~~الأرض وينصب ركبتيه نصبا هو الصحيح ولا يرد السلام بلسانه لأنه كلام ولا
~~بيده لأنه سلام معنى حتى لو صافح بنية التسليم تفسد صلاته ولا يتربع إلا من
~~عذر لأن فيه ترك سنة القعود ولا يعقص شعره وهو أن يجمع شعره على هامته
~~ويشده بخيط أو بصمغ ليتلبد فقد روي أنه عليه الصلاة والسلام نهى أن يصلي
~~الرجل وهو معقوص ولا يكف ثوبه لأنه نوع تجبر ولا يسدل ثوبه لأنه عليه
~~الصلاة والسلام نهى عن السدل وهو أن يجعل ثوبه على رأسه وكتفيه ثم يرسل
~~أطرافه من جوانبه ولا يأكل ولا يشرب لأنه ليس من أعمال الصلاة فإن أكل أو
~~شرب عامدا أو ناسيا فسدت صلاته لأنه عمل كثير وحالة الصلاة مذكرة ولا بأس
~~بأن يكون مقام الإمام في المسجد وسجوده في الطاق ويكره أن يقوم في الطاق
~~لأنه يشبه صنيع أهل الكتاب من حيث تخصيص الإمام بالمكان بخلاف ما إذا كان
~~سجوده في الطاق ويكره أن يكون الإمام وحده على الدكان لما قلنا وكذا على
~~القلب في ظاهر الرواية لأنه ازدراء بالإمام ولا بأس بأن يصلي إلى ظهر رجل
~~قاعد يتحدث لأن ابن عمر رضي الله عنهما ربما كان يستتر بنافع في بعض أسفاره
~~ولا بأس بأن يصلي وبين يديه مصحف معلق أو سيف معلق لأنهما لا يعبدان
~~وباعتباره تثبت الكراهة ولا بأس بأن يصلي على بساط فيه تصاوير لأن فيه
~~استهانة بالصور ولا يسجد على التصاوير لأنه يشبه عبادة الصورة ms0064 وأطلق
~~الكراهة في الأصل لأن المصلى معظم ويكره أن يكون فوق رأسه في السقف أو بين
~~يديه أو بحذائه تصاوير أو صورة معلقة لحديث جبريل إنا لا ندخل بيتا فيه كلب
~~أو صورة ولو كانت الصورة صغيرة بحيث لا تبدو للناظر لا يكره لأن الصغار جدا
~~لا تعبد وإذا كان التمثال مقطوع الرأس أي ممحو الرأس فليس بتمثال لأنه لا
~~يعبد بدون الرأس وصار كما إذا صلى إلى شمع أو سراج على ما قالوا ولو كانت
~~الصورة على وسادة ملقاة أو على بساط مفروش لا يكره لأنها تداس وتوطأ بخلاف
~~ما إذا كانت الوسادة منصوبة أو كانت على السترة لأنه تعظيم لها وأشدها
~~كراهة أن تكون أمام المصلي ثم من فوق رأسه ثم على يمينه ثم على شماله ثم
~~خلفه ولو لبس فيه ثوبا فيه تصاوير يكره لأنه يشبه حامل الصنم والصلاة جائزة
~~في جميع ذلك لاستجماع شرائطها وتعاد على وجه غير مكروه وهذا الحكم في كل
~~PageV01P064 صلاة أديت مع الكراهة ولا يكره تمثال غير ذي الروح لأنه لا
~~يعبد ولا بأس بقتل الحية والعقرب في الصلاة لقوله عليه الصلاة والسلام
~~اقتلوا الأسودين ولو كنتم في الصلاة ولأن فيه إزالة الشغل فأشبه درءالمار
~~ويستوي جميع أنواع الحيات هو الصحيح لإطلاق ما روينا ويكره عد الآي
~~والتسبيحات باليد في الصلاة وكذلك عد السور لأن ذلك ليس من أعمال الصلاة
~~وعن أبي يوسف ومحمد رحمهما الله أنه لا بأس بذلك في الفرائض والنوافل جميعا
~~مراعاة لسنة القراءة والعمل بما جاءت به السنة قلنا يمكنه أن يعد ذلك قبل
~~الشروع فيستغنى عن العد بعده والله أعلم $ فصل
# ويكره استقبال القبلة بالفرج في الخلاء لأنه عليه الصلاة والسلام نهى عن
~~ذلك والاستدبار يكره في رواية لما فيه من ترك التعظيم ولا يكره في رواية
~~لأن المستدبر فرجه غير مواز للقبلة وما ينحط منه ينحط إلى الأرض بخلاف
~~المستقبل لأن فرجه موازلها وما ينحط منه ينحط إليها وتكره المجامعة فوق
~~المسجد والبول والتخلي لأن سطح ms0065 المسجد له حكم المسجد حتى يصح الاقتداء منه
~~بمن تحته ولا يبطل الاعتكاف بالصعود إليه ولا يحل للجنب الوقوف عليه ولا
~~بأس بالبول فوق بيت فيه مسجد والمراد ما أعد للصلاة في البيت لأنه لم يأخذ
~~حكم المسجد وإن ندبنا إليه ويكره أن يغلق باب المسجد لأنه يشبه المنع من
~~الصلاة وقيل لا بأس به إذا خيف على متاع المسجد في غير أوان الصلاة ولا بأس
~~بأن ينقش المسجد بالجص والساج وماء الذهب وقوله لا بأس يشير إلى أنه لا
~~يؤجر عليه لكنه لا يأثم به وقيل هو قربة وهذا إذا فعل من مال نفسه أما
~~المتولي فيفعل من مال الوقف ما يرجع إلى أحكام البناء دون ما يرجع إلى
~~النقش حتى لو فعل يضمن والله أعلم بالصواب
# |2 باب صلاة الوتر 2
# الوتر واجب عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا سنة لظهور آثار السنن فيه حيث
~~لا يكفر جاحده ولا يؤذن له ولأبي حنيفة رحمه الله تعالى قوله عليه الصلاة
~~والسلام إن الله تعالى زادكم صلاة ألا وهي الوتر فصلوها ما بين العشاء إلى
~~طلوع الفجر أمر وهو للوجوب ولهذا وجب القضاء بالإجماع وإنما لا يكفر جاحده
~~لأن وجوبه ثبت بالسنة وهو المعني بما روي عنه أنه سنة وهو يؤدى في وقت
~~العشاء فاكتفي بأذانه وإقامته PageV01P065
# قال الوتر ثلاث ركعات لا يفصل بينهن بسلام لما روت عائشة رضي الله عنها
~~أن النبي عليه الصلاة والسلام كان يوتر بثلاث وحكى الحسن رحمه الله إجماع
~~المسلمين على الثلاث وهذا أحد أقوال الشافعي رحمه الله تعالى وفي قول يوتر
~~بتسليمتين وهو قول مالك رحمه الله تعالى والحجة عليهما ما رويناه ويقنت في
~~الثالثة قبل الركوع وقال الشافعي رحمه الله تعالى بعده لما روي أنه عليه
~~الصلاة والسلام قنت في آخر الوتر وهو بعد الركوع
# ولنا ما روي أنه عليه الصلاة والسلام قنت قبل الركوع وما زاد على نصف
~~الشيء آخره ويقنت في جميع السنة خلافا للشافعي رحمه الله تعالى في غير
~~النصف ms0066 الأخير من رمضان لقوله عليه الصلاة والسلام للحسن بن علي رضي الله
~~عنهما حين علمه دعاء القنوت اجعل هذا في وترك من غير فصل ويقرأ في كل ركعة
~~من الوتر فاتحة الكتاب وسورة لقوله تعالى @QB@ فاقرؤوا ما تيسر من القرآن
~~@QE@ وإن أراد أن يقنت كبر لأن الحالة قد اختلفت ورفع يديه وقنت لقوله عليه
~~الصلاة والسلام لا ترفع الأيدي إلا في سبع مواطن وذكر منها القنوت ولا يقنت
~~في صلاة غيره خلافا للشافعي رحمه الله تعالى في الفجر لما روى ابن مسعود
~~رضي الله عنه أنه عليه الصلاة والسلام قنت في صلاة الفجر شهرا ثم تركه فإن
~~قنت الإمام في صلاة الفجر يسكت من خلفه عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعالى وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى يتابعه لأنه تبع لإمامه والقنوت مجتهد
~~فيه ولهما أنه منسوخ ولا متابعة فيه ثم قيل يقف قائما ليتابعه فيما تجب
~~متابعته وقيل يقعد تحقيقا للمخالفة لأن الساكت شريك الداعي والأول أظهر
~~ودلت المسئلة على جواز الاقتداء بالشفعوية وعلى المتابعة في قراءة القنوت
~~في الوتر وإذا علم المقتدي منه ما يزعم به فساد صلاته كالفصد وغيره لا
~~يجزئه الاقتداء به والمختار في القنوت الإخفاء لأنه دعاء والله أعلم
# |2 باب النوافل 2
# السنة ركعتان قبل الفجر وأربع قبل الظهر وبعدها ركعتان وأربع قبل العصر
~~وإن شاء ركعتين وركعتان بعد المغرب وأربع قبل العشاء وأربع بعدها وإن شاء
~~ركعتين والأصل فيه قوله عليه الصلاة والسلام من ثابر على ثنتي عشرة ركعة في
~~اليوم والليلة بنى الله له بيتا في الجنة وفسر على نحو ما ذكر في الكتاب
~~غير أنه لم يذكر الأربع قبل العصر فلهذا سماه في الأصل حسنا وخير لاختلاف
~~الآثار والأفضل هو الأربع PageV01P066 ولم يذكر الأربع قبل العشاء فلهذا
~~كان مستحبا لعدم المواظبة وذكر فيه ركعتين بعد العشاء وفي غيره ذكر الأربع
~~فلهذا خير إلا أن الأربع أفضل خصوصا عند أبي حنيفة على ما عرف من مذهبه
~~والأربع قبل الظهر بتسليمة واحدة ms0067 عندنا كذا قاله رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وفيه خلاف للشافعي
# قال ونوافل النهار إن شاء صلى بتسليمة ركعتين وإن شاء أربعا وتكره
~~الزيادة على ذلك وأما نافلة الليل قال أبو حنيفة رحمه الله إن صلى ثمان
~~ركعات بتسليمة جاز وتكره الزيادة على ذلك وقالا لا يزيد بالليل على ركعتين
~~بتسليمة وفي الجامع الصغير لم يذكر الثماني في صلاة الليل ودليل الكراهة
~~أنه عليه الصلاة والسلام لم يزد على ذلك ولولا الكراهة لزاد تعليما للجواز
~~والأفضل في الليل عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله مثنى مثنى وفي النهار
~~أربع أربع وعند الشافعي رحمه الله فيهما مثنى مثنى وعند أبي حنيفة فيهما
~~أربع أربع للشافعي رحمه الله قوله عليه الصلا والسلام صلاة الليل والنهار
~~مثنى مثنى ولهما الاعتبار بالتراويح ولأبي حنيفة رحمه الله أنه عليه الصلاة
~~والسلام كن يصلي بعد العشاء أربعا أربعا روته عائشة رضي الله عنها وكان
~~عليه الصلاة والسلام يواظب على الأربع في الضحى ولأنه أدوم تحريمة فيكون
~~أكثر مشقة وأزيد فضيلة ولهذا لو نذر أن يصلي أربعا بتسليمة لا يخرج عنه
~~بتسليمتين وعلى القلب يخرج والتراويح تؤدى بجماعة فيراعى فيها جهة التيسير
~~ومعنى ما رواه شفعا لا وترا والله أعلم $ فصل في القراءة
# القراءة في الفرض واجبة في الركعتين وقال الشافعي رحمه الله في الركعات
~~كلها لقوله عليه الصلاة والسلام لا صلاة إلا بقراءة وكل ركعة صلاة وقال
~~مالك رحمه الله في ثلاث ركعات إقامة للأكثر مقام الكل تيسيرا
# ولنا قوله تعالى @QB@ فاقرؤوا ما تيسر من القرآن @QE@ والأمر بالفعل لا
~~يقتضي التكرار وإنما أوجبنا في الثانية استدلالا بالأولى لأنهما يتشاكلان
~~من كل وجه فأما الأخريان فيفارقانهما في حق السقوط بالسفر وصفة القراءة
~~وقدرها فلا يلحقان بهما والصلاة فيما روي مذكورة صريحا فتنصرف إلى الكاملة
~~وهي الركعتان عرفا كمن حلف لا يصلى صلاة بخلاف ما إذا حلف لا يصلى وهو مخير
~~في الأخريين معناه إن شاء سكت وإن شاء قرأ وإن شاء سبح كذا روي عن أبي ms0068
~~حنيفة رحمه الله وهو المأثور عن علي وابن مسعود وعائشة رضي الله عنهم إلا
~~أن الأفضل أن يقرأ لأنه عليه الصلاة والسلام داوم على ذلك PageV01P067
~~ولهذا لا يجب السهو بتركها في ظاهر الرواية والقراءة واجبة في جميع ركعات
~~النفل وفي جميع الوتر أما النفل فلأن كل شفع منه صلاة على حدة والقيام إلى
~~الثالثة كتحريمة مبتدأة ولهذا لا يجب بالتحريمة الأولى إلا ركعتان في
~~المشهور عن أصحابنا رحمهم الله ولهذا قالوا يستفتح في الثالثة أي يقول
~~سبحانك اللهم وأما الوتر فللاحتياط
# قال ومن شرع في نافلة ثم أفسدها قضاها وقال الشافعي رحمه الله لا قضاء
~~عليه لأنه متبرع فيه ولا لزوم على المتبرع ولنا أن المؤدي وقع قربة فيلزم
~~الإتمام ضرورة صيانته عن البطلان وإن صلى أربعا وقرأ في الأوليين وقعد ثم
~~أفسد الأخريين قضى ركعتين لأن الشفع الأول قد تم والقيام إلى الثالثة
~~بمنزلة تحريمة مبتدأة فيكون ملزما هذا إذا أفسد الأخريين بعد الشروع فيهما
~~ولو أفسد قبل الشروع في الشفع الثاني لا يقضي الأخريين وعن أبي يوسف رحمه
~~الله أنه يقضي اعتبارا للشروع بالنذر ولهما أن الشروع يلزم ما شرع فيه
~~ومالا صحة له إلا به وصحة الشفع الأول لا تتعلق بالثاني بخلاف الركعة
~~الثانية وعلى هذا سنة الظهر لأنها نافلة وقيل يقضي أربعا احتياطا لأنها
~~بمنزلة صلاة واحدة وإن صلى أربعا ولم يقرأفيهن شيئا أعاد ركعتين وهذا عند
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وعند أبي يوسف رحمه الله يقضي أربعا وهذه
~~المسئلة على ثمانية أوجه
# والأصل فيها أن عند محمد رحمه الله ترك القراءة في الأوليين أو في
~~إحداهما يوجب بطلان التحريمة لأنها تعقد للأفعال وعند أبي يوسف رحمه الله
~~ترك القراءة في الشفع الأول لا يوجب بطلان التحريمة وإنما يوجب فساد الأداء
~~لأن القراءة ركن زائد
# ألا ترى أن للصلاة وجودا بدونها غير أنه لا صحة للأداء إلا بها وفساد
~~الأداء لا يزيد على تركه فلا يبطل التحريمة وعند أبي حنيفة رحمه الله ترك
~~القراءة في ms0069 الأوليين يوجب بطلان التحريمة وفي إحداهما لا يوجب لأن كل شفع
~~من التطوع صلاة على حدة وفسادها بترك القراءة في ركعة واحدة مجتهد فيه
~~فقضينا بالفساد في حق وجوب القضاء وحكمنا ببقاء التحريمة في حق لزوم الشفع
~~الثاني احتياطا إذا ثبت هذا نقول إذا لم يقرأ في الكل قضى ركعتين عندهما
~~لأن التحريمة قد بطلت بترك القراءة في الشفع الأول عندهما فلم يصح الشروع
~~في الشفع الثاني وبقيت عند أبي يوسف رحمه الله فصح الشروع في الشفع الثاني
~~ثم إذا فسد الكل بترك القراءة فيه فعليه قضاء الأربع عنده ولو قرأ في
~~الأوليين لا غير فعليه قضاء الأخريين بالإجماع لأن التحريمة لم تبطل فصح
~~الشروع في الشفع الثاني ثم فساده بترك القراءة لا يوجب فساد الشفع الأول
~~ولو قرأ في الأخريين لا غير فعليه قضاء PageV01P068 الأوليين بالإجماع لأن
~~عندهما لم يصح الشروع في الشفع الثاني وعند أبي يوسف رحمه الله إن صح فقد
~~أداها ولو قرأ في الأوليين وإحدى الأخريين فعليه قضاء الأخريين بالإجماع
~~ولو قرأ في الأخريين وإحدى الأوليين فعليه قضاء الأوليين بالإجماع ولو قرأ
~~في إحدى الأوليين وإحدى الأخريين على قول أبي يوسف رحمه الله عليه قضاء
~~الأربع وكذا عند أبي حنيفة رحمه الله لأن التحريمة باقية وعند محمد رحمه
~~الله عليه قضاء الأوليين لأن التحريمة قد ارتفعت عنده وقد أنكر أبو يوسف
~~رحمه الله هذه الرواية عنه وقال رويت لك عن أبي حنيفة رحمه الله أنه يلزمه
~~قضاء ركعتين ومحمد رحمه الله لم يرجع عن روايته عنه ولو قرأ في إحدى
~~الأوليين لا غير قضى أربعا عندهما وعند محمد رحمه الله قضى ركعتين ولو قرأ
~~في إحدى الأخريين لا غير قضى أربعا عند أبي يوسف رحمه الله وعندهما ركعتين
# قال وتفسير قوله عليه الصلاة والسلام لا يصلي بعد صلاة مثلها يعني ركعتين
~~بقراءة وركعتين بغير قراءة فيكون بيان فرضية القراءة في ركعات النفل كلها
~~ويصلي النافلة قاعدا مع القدرة على القيام لقوله عليه الصلاة والسلام صلاة
~~القاعد ms0070 على النصف من صلاة القائم ولأن الصلاة خير موضوع وربما يشق عليه
~~القيام فيجوز له تركه كيلا ينقطع عنه
# واختلفوا في كيفية القعود والمختار أن يقعد كما يقعد في حالة التشهد لأنه
~~عهد مشروعا في الصلاة وإن افتتحها قائما ثم قعد من غير عذر جاز عند أبي
~~حنيفة رحمه الله وهذا استحسان وعندهما لا يجزيه وهو قياس لأن الشروع معتبر
~~بالنذر له أنه لم يباشر القيام فيما بقي ولما باشر صحت بدونه بخلاف النذر
~~لأنه التزمه نصا حتى لو لم ينص على القيام لا يلزمه القيام عند بعض المشايخ
~~رحمهم الله ومن كان خارج المصر تنفل على دابته إلى أي جهة توجهت يومئ إيماء
~~لحديث ابن عمر رضي الله عنهما قال رأيت رسول الله عليه الصلاة والسلام يصلي
~~على حمار وهو متوجه إلى خيبر يومئ إيماء ولأن النوافل غير مختصة بوقت فلو
~~ألزمناه النزول والاستقبال تنقطع عنه القافلة أو ينقطع هو عن القافلة
# أما الفرائض فمختصة بوقت والسنن الرواتب نوافل وعن أبي حنيفة رحمه الله
~~أنه ينزل لسنة الفجر لأنها آكد من سائرها والتقييد بخارج المصر ينفي اشتراط
~~السفر والجواز في المصر وعن أبي يوسف رحمه الله أنه يجوز في المصر أيضا
~~ووجه الظاهر أن النص ورد خارج المصر والحاجة إلى الركوب فيه أغلب فإن افتتح
~~التطوع راكبا ثم يبني PageV01P069 وإن صلى ركعة نازلا ثم ركب استقبل لأن
~~إحرام الراكب انعقد مجوزا للركوع والسجود لقدرته على النزول فإذا أتى بهما
~~صح وإحرام النازل انعقد لوجوب الركوع والسجود فلا يقدر على ترك ما لزمه من
~~غير عذر وعن أبي يوسف رحمه الله أنه يستقبل إذا نزل أيضا وكذا عن محمد رحمه
~~الله إذا نزل بعد ما صلى ركعة والأصح هو الأول وهو الظاهر $ فصل في قيام
~~شهر رمضان
# يستحب أن يجتمع الناس في شهر رمضان بعد العشاء فيصلي بهم إمامهم خمس
~~ترويحات كل ترويحة بتسليمتين ويجلس بين كل ترويحتين مقدار ترويحة ثم يوتر
~~بهم ذكر لفظ الاستحباب والأصح أنها سنة كذا ms0071 روى الحسن عن أبي حنيفة رحمه
~~الله لأنه واظب عليها الخلفاء الراشدون رضي الله عنهم والنبي عليه الصلاة
~~والسلام بين العذر في تركه المواظبة وهو خشية أن تكتب علينا والسنة فيها
~~الجماعة لكن على وجه الكفاية حتى لو امتنع أهل المسجد كلهم عن إقامتها
~~كانوا مسيئين ولو أقامها البعض فالمتخلف عن الجماعة تارك للفضيلة لأن أفراد
~~الصحابة رضي الله عنهم روي عنهم التخلف والمستحب في الجلوس بين الترويحتين
~~مقدار الترويحة وكذا بين الخامسة وبين الوتر لعادة أهل الحرمين واستحسن
~~البعض الاستراحة على خمس تسليمات وليس بصحيح وقوله ثم يوتر بهم يشير إلى أن
~~وقتها بعد العشاء قبل الوتر وبه قال عامة المشايخ رحمهم الله والأصح أن
~~وقتها بعد العشاء إلى آخر الليل قبل الوتر وبعده لأنها نوافل سنت بعد
~~العشاء ولم يذكر قدر القراءة فيها وأكثر المشايخ رحمهم الله على أن السنة
~~فيها الختم مرة فلا يترك لكسل القوم بخلاف ما بعد التشهد من الدعوات حيث
~~يتركها لأنها ليست بسنة ولا يصلي الوتر بجماعة في غير شهر رمضان وعليه
~~إجماع المسلمين والله أعلم
# |2 باب إدراك الفريضة 2
# ومن صلى ركعة من الظهر ثم أقيمت يصلي أخرى صيانة للمؤدي عن البطلان ثم
~~يدخل مع القوم إحرازا لفضيلة الجماعة وإن لم يقيد الأولى بالسجدة يقطع
~~ويشرع مع الإمام هو الصحيح لأنه بمحل الرفض وهذا القطع للإكمال بخلاف ما
~~إذا كان في النفل لأنه ليس للإكمال ولو كان في السنة قبل الظهر والجمعة
~~فأقيم أو خطب يقطع على رأس PageV01P070 الركعتين يروى ذلك عن أبي يوسف رحمه
~~الله وقد قيل يتمها وإن كان قد صلى ثلاثا من الظهر يتمها لأن للأكثر حكم
~~الكل فلا يحتمل النقض بخلاف ما إذا كان في الثالثة بعد ولم يقيدها بالسجدة
~~حيث يقطعها لأنه محل الرفض ويتخير إن شاء عاد فقعد وسلم وإن شاء كبر قائما
~~ينوي الدخول في صلاة الإمام وإذا أتمها يدخل مع القوم والذي يصلي معهم
~~نافلة لأن الفرض لا يتكرر في وقت واحد فإن ms0072 صلى من الفجر ركعة ثم أقيمت يقطع
~~ويدخل معهم لأنه لو أضاف إليها أخرى تفوته الجماعة وكذا إذا قام إلى
~~الثانية قبل أن يقيدها بالسجدة وبعد الإتمام لا يشرع في صلاة الإمام لكراهة
~~التنفل بعد الفجر وكذا بعد العصر لما قلنا وكذا بعد المغرب في ظاهر الرواية
~~لأن التنفل بالثلاث مكروه وفي جعلها أربعا مخالفة لإمامه ومن دخل مسجدا قد
~~أذن فيه يكره له أن يخرج حتى يصلي لقوله عليه الصلاة والسلام لا يخرج من
~~المسجد بعد النداء إلا منافق أو رجل يخرج لحاجة يريد الرجوع
# قال إلا إذا كان ممن ينتظم به أمر جماعة لأنه ترك صورة تكميل معنى وإن
~~كان قد صلى وكانت الظهر أو العشاء فلا بأس بأن يخرج لأنه أجاب داعي الله
~~مرة إلا إذا أخذ المؤذن في الإقامة لأنه يتهم بمخالفة الجماعة عيانا وإن
~~كانت العصر أو المغرب أو الفجر خرج وإن أخذ المؤذن فيها لكراهة التنفل
~~بعدها ومن انتهى إلى الإمام في صلاة الفجر وهو لم يصل ركعتي الفجر إن خشي
~~أن تفوته ركعة ويدرك الأخرى يصلي ركعتي الفجر عند باب المسجد ثم يدخل لأنه
~~أمكنه الجمع بين الفضيلتين وإن خشي فوتهما دخل مع الإمام لأن ثواب الجماعة
~~أعظم والوعيد بالترك ألزم بخلاف سنة الظهر حيث يتركها في الحالتين لأنه
~~يمكنه أداؤها في الوقت بعد الفرض هو الصحيح وإنما الاختلاف بين أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله في تقديمها على الركعتين وتأخيرها عنهما ولا كذلك سنة
~~الفجر على ما نبين إن شاء الله تعالى والتقييد بالأداء عند باب المسجد يدل
~~على الكراهة في المسجد إذا كان الإمام في الصلاة والأفضل في عامة السنن
~~والنوافل المنزل هو المروي عن النبي عليه الصلاة والسلام
# قال وإذا فاتته ركعتا الفجر لا يقضيهما قبل طلوع الشمس لأنه يبقى نفلا
~~مطلقا وهو مكروه بعد الصبح ولا بعد ارتفاعها عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله تعالى وقال محمد رحمه الله تعالى أحب إلي أن يقضيهما إلى وقت
~~الزوال لأنه عليه ms0073 الصلاة والسلام PageV01P071 قضاهما بعد ارتفاع الشمس غداة
~~ليلة التعريس ولهما أن الأصل في السنة أن لا تقضى لاختصاص القضاء بالواجب
~~والحديث ورد في قضائها تبعا للفرض فبقي ما رواه على الأصل وإنما تقضى تبعا
~~له وهو يصلي بالجماعة أو وحده إلى وقت الزوال وفيما بعده اختلاف المشايخ
~~رحمهم الله تعالى وأما سائر السنن سواها فلا تقضى بعد الوقت وحدها واختلف
~~المشايخ رحمهم الله تعالى في قضائها تبعا للفرض ومن أدرك من الظهر ركعة ولم
~~يدرك الثلاث فإنه لم يصل الظهر بجماعة وقال محمد رحمه الله تعالى قد أدرك
~~فضل الجماعة لأن من أدرك آخر الشيء فقد أدركه فصار محرزا ثواب الجماعة لكنه
~~لم يصلها بالجماعة حقيقة ولهذا يحنث به في يمينه لا يدرك الجماعة ولا يحنث
~~في يمينه لا يصلي الظهر بالجماعة ومن أتى مسجدا قد صلى فيه فلا بأس بأن
~~يتطوع قبل المكتوبة ما بدا له ما دام في الوقت ومراده إذا كان في الوقت سعة
~~وإن كان فيه ضيق تركه قيل هذا في غير سنة الظهر والفجر لأن لهما زيادة مزية
~~قال عليه الصلاة والسلام في سنة الفجر صلوها ولو طردتكم الخيل وقال في
~~الأخرى من ترك الأربع قبل الظهر لم تنله شفاعتي وقيل هذا في الجميع لأنه
~~عليه الصلاة والسلام واظب عليها عند أداء المكتوبات بجماعة ولا سنة دون
~~المواظبة والأولى أن لا يتركها في الأحوال كلها لكونها مكملات الفرائض إلا
~~إذا خاف فوت الوقت ومن انتهى إلى الإمام في ركوعه فكبر ووقف حتى رفع الإمام
~~رأسه لا يصير مدركا لتلك الركعة خلافا لزفر رحمه الله هو يقول أدرك الإمام
~~فيما له حكم القيام فصار كما لو أدركه في حقيقة القيام ولنا أن الشرط هو
~~المشاركة في أفعال الصلاة ولم يوجد لا في القيام ولا في الركوع ولو ركع
~~المقتدي قبل إمامه فأدركه الإمام فيه جاز وقال زفر رحمه الله لا يجزئه لأن
~~ما أتى به قبل الإمام غير معتد به فكذا ما يبنيه عليه ولنا أن ms0074 الشرط هو
~~المشاركة في جزء واحد كما في الطرف الأول والله أعلم
# |2 باب قضاء الفوائت 2
# ومن فاتته صلاة قضاها إذا ذكرها وقدمها على فرض الوقت والأصل فيه أن
~~الترتيب بين الفوائت وفرض الوقت عندنا مستحق وعند الشافعي رحمه الله مستحب
~~لأن كل فرض أصل بنفسه فلا يكون شرطا لغيره ولنا قوله عليه الصلاة والسلام
~~من PageV01P072 نام عن صلاة أو نسيها فلم يذكرها إلا وهو مع الإمام فليصل
~~التي هو فيها ثم ليصل التي ذكرها ثم ليعد التي صلى مع الإمام ولو خاف فوت
~~الوقت يقدم الوقتية ثم يقضيها لأن الترتيب يسقط بضيق الوقت وكذا بالنسيان
~~وكثرة الفوائت كيلا يؤدي إلى تفويت الوقتية ولو قدم الفائتة جاز لأن النهي
~~عن تقديمها لمعنى في غيرها بخلاف ما إذا كان في الوقت سعة وقدم الوقتية حيث
~~لا يجوز لأنه أداها قبل وقتها الثابت بالحديث ولو فاتته صلوات رتبها في
~~القضاء كما وجبت في الأصل لأن النبي عليه الصلاة والسلام شغل عن أربع صلوات
~~يوم الخندق فقضاهن مرتبا ثم قال صلوا كما رأيتموني أصلي إلا أن تزيد
~~الفوائت على ست صلوات لأن الفوائت قد كثرت فيسقط الترتيب فيما بين الفوائت
~~نفسها كما سقط بينها وبين الوقتية وحد الكثرة أن تصير الفوائت ستا لخروج
~~وقت الصلاة السادسة وهو المراد بالمذكور في الجامع الصغير وهو قوله وإن
~~فاتته أكثر من صلاة يوم وليلة أجزأته التي بدأبها لأنه إذا زاد على يوم
~~وليلة تصير ستا وعن محمد رحمه الله أنه اعتبر دخول وقت السادسة والأول هو
~~الصحيح لأن الكثرة بالدخول في حد التكرار وذلك في الأول ولو اجتمعت الفوائت
~~القديمة والحديثة قيل تجوز الوقتية مع تذكر الحديثة لكثرة الفوائت وقيل لا
~~تجوز ويجعل الماضي كأن لم يكن زجرا له عن التهاون ولو قضى بعض الفوائت حتى
~~قل ما بقي عاد الترتيب عند البعض وهو الأظهر فإنه روي عن محمد رحمه الله
~~فيمن ترك صلاة يوم وليلة وجعل يقضي من الغد مع كل وقتية فائتة فالفوائت ms0075
~~جائزة على كل حال والوقتيات فاسدة إن قدمها لدخول الفوائت في حد القلة وإن
~~أخرها فكذلك إلا العشاء الأخيرة لأنه لا فائتة عليه في ظنه حال أدائها ومن
~~صلى العصر وهو ذاكر أنه لم يصل الظهر فهي فاسدة إلا إذا كان في آخر الوقت
~~وهي مسئلة الترتيب وإذا فسدت الفرضية لا يبطل أصل الصلاة عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله وعند محمد رحمه الله يبطل لأن التحريمة عقدت للفرض
~~فإذا بطلت الفرضية بطلت التحريمة أصلا ولهما أنها عقدت لأصل الصلاة بوصف
~~الفرضية فلم يكن من ضرورة بطلان الوصف بطلان الأصل ثم العصر يفسد فسادا
~~موقوفا حتى لو صلى ست صلوات ولم يعد الظهر انقلب الكل جائزا عند أبي حنيفة
~~رحمه الله وعندهما يفسد فسادا باتا لا جواز له بحال وقد عرف ذلك في موضعه
~~ولو صلى الفجر وهو ذاكر أنه لم يوتر فهي فاسدة عند أبي حنيفة رحمه الله
~~خلافا لهما وهذا بناء على أن الوتر واجب عنده سنة PageV01P073 عندهما ولا
~~ترتيب فيما بين الفرائض والسنن وعلى هذا إذا صلى العشاء ثم توضأوصلى السنة
~~والوتر ثم تبين أنه صلى العشاء بغير طهارة فعنده يعيد العشاء والسنة دون
~~الوتر لأن الوتر فرض على حدة عنده وعندهما يعيد الوتر أيضا لكونه تبعا
~~للعشاء والله أعلم
# |2 باب سجود السهو 2
# يسجد للسهو في الزيادة والنقصان سجدتين بعد السلام ثم يتشهد ثم يسلم وعند
~~الشافعي رحمه الله يسجد قبل السلام لما روي أنه عليه الصلاة والسلام سجد
~~للسهو قبل السلام ولنا قوله عليه الصلاة والسلام لكل سهو سجدتان بعد السلام
~~وروي أنه عليه الصلاة والسلام سجد سجدتي السهو بعد السلام فتعارضت روايتا
~~فعله فبقي التمسك بقوله سالما ولأن سجود السهو مما لا يتكرر فيؤخر عن
~~السلام حتى لو سها عن السلام ينجبر به وهذا الخلاف في الأولوية ويأتي
~~بتسليمتين هو الصحيح صرفا للسلام المذكور إلى ما هو المعهود ويأتي بالصلاة
~~على النبي عليه الصلاة والسلام والدعاء في قعدة السهو هو الصحيح لأن ms0076 الدعاء
~~موضعه آخر الصلاة
# قال ويلزمه السهو إذا زاد في صلاته فعلا من جنسها ليس منها وهذا يدل على
~~أن سجدة السهو واجبة هو الصحيح لأنها تجب لجبر نقص تمكن في العبادة فتكون
~~واجبة كالدماء في الحج وإذا كان واجبا لا يجب إلا بترك واجب أو تأخيره أو
~~تأخير ركن ساهيا هذا هو الأصل وإنما وجب بالزيادة لأنها لا تعرى عن تأخير
~~ركن أو ترك واجب
# قال ويلزمه إذا ترك فعلا مسنونا كأنه أراد به فعلا واجبا إلا أنه أراد
~~بتسميته سنة أن وجوبها ثبت بالسنة قال أو ترك قراءة الفاتحة لأنها واجبة أو
~~القنوت أو التشهد أو تكبيرات العيدين لأنها واجبات فإنه عليه الصلاة
~~والسلام واظب عليها من غير تركها مرة وهي أمارة الوجوب ولأنها تضاف إلى
~~جميع الصلاة فدل على أنها من خصائصها وذلك بالوجوب ثم ذكر التشهد يحتمل
~~القعدة الأولى والثانية والقراءة فيهما وكل ذلك واجب وفيها سجدة السهو هو
~~الصحيح ولو جهر الإمام فيما يخافت أو خافت فيما يجهر تلزمه سجدتا السهو لأن
~~الجهر في موضعه والمخافتة في موضعها من الواجبات واختلفت PageV01P074
~~الرواية في المقدار والأصح قدر ما تجوز به الصلاة في الفصلين لأن اليسير من
~~الجهر والإخفاء لا يمكن الاحتراز عنه وعن الكثير ممكن وما يصح به الصلاة
~~كثير غير أن ذلك عنده آية واحدة وعندهما ثلاث آيات وهذا في حق الإمام دون
~~المنفرد لأن الجهر والمخافتة من خصائص الجماعة
# قال وسهو الإمام يوجب على المؤتم السجود لتقرر السبب الموجب في حق الأصل
~~ولهذا يلزمه حكم الإقامة بنية الإمام فإن لم يسجد الإمام لم يسجد المؤتم
~~لأنه يصير مخالفا لإمامه وما التزم الأداء إلا متابعا فإن سها المؤتم لم
~~يلزم الإمام ولا المؤتم السجود لأنه لو سجد وحده كان مخالفا لإمامه ولو
~~تابعه الإمام ينقلب الأصل تبعا ومن سها عن القعدة الأولى ثم تذكر وهو إلى
~~حالة القعود أقرب عاد وقعد وتشهد لأن ما يقرب من الشيء يأخذ حكمه ثم قيل
~~يسجد للسهو للتأخير والأصح ms0077 أنه لا يسجد كما إذا لم يقم ولو كان إلى القيام
~~أقرب لم يعد لأنه كالقائم معنى ويسجد للسهو لأنه ترك الواجب وإن سها عن
~~القعدة الأخيرة حتى قام إلى الخامسة رجع إلى القعدة مالم يسجد لأن فيه
~~إصلاح صلاته وأمكنه ذلك لأن ما دون الركعة بمحل الرفض
# قال وألغى الخامسة لأنه رجع إلى شيء محله قبلها فترتفض وسجد للسهو لأنه
~~أخر واجبا وإن قيد الخامسة بسجدة بطل فرضه عندنا خلافا للشافعي رحمه الله
~~لأنه استحكم شروعه في النافلة قبل إكمال أركان المكتوبة ومن ضرورته خروجه
~~عن الفرض وهذا لأن الركعة بسجدة واحدة صلاة حقيقة حتى يحنث بها في يمينه لا
~~يصلي وتحولت صلاته نفلا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله خلافا لمحمد
~~رحمه الله على ما مر فيضم إليها ركعة سادسة ولو لم يضم لا شيء عليه لأنه
~~مظنون ثم إنما يبطل فرضه بوضع الجبهة عند أبي يوسف رحمه الله لأنه سجود
~~كامل وعند محمد رحمه الله يرفعه لأن تمام الشيء بآخره وهو الرفع ولم يصح مع
~~الحدث وثمرة الخلاف تظهر فيما إذا سبقه الحدث في السجود بنى عند محمد خلافا
~~لأبي يوسف رحمه الله ولو قعد في الرابعة ثم قام ولم يسلم عاد إلى القعدة
~~مالم يسجد للخامسة وسلم لأن التسليم في حالة القيام غير مشروع وأمكنه
~~الإقامة على وجهه بالقعود لأن ما دون الركعة بمحل الرفض وإن قيد الخامسة
~~بالسجدة ثم تذكر ضم إليها ركعة أخرى وتم فرضه لأن الباقي إصابة لفظة السلام
~~وهي واجبة وإنما يضم إليها أخرى لتصير الركعتان نفلا لأن الركعة الواحدة لا
~~تجزئه لنهيه PageV01P075 عليه الصلاة والسلام عن البتيراء ثم لا تنوبان عن
~~سنة الظهر وهو الصحيح لأن المواظبة عليها بتحريمة مبتدأة ويسجد لسهو
~~استحسانا لتمكن النقصان في الفرض بالخروج لا على الوجه المسنون وفي النفل
~~بالدخول لا على الوجه المسنون ولو قطعها لم يلزمه القضاء لأنه مظنون ولو
~~اقتدى به إنسان فيهما يصلي ستا عند محمد رحمه الله لأنه المؤدي بهذه ms0078
~~التحريمة وعندهما ركعتين لأنه استحكم خروجه عن الفرض ولو أفسده المقتدي فلا
~~قضاء عليه عند محمد رحمه الله اعتبارا بالإمام وعند أبي يوسف رحمه الله
~~يقضي ركعتين لأن السقوط بعارض يخص الإمام
# قال ومن صلى ركعتين تطوعا فسها فيهما وسجد للسهو ثم أراد أن يصلي أخريين
~~لم يبن لأن السجود يبطل لوقوعه في وسط الصلاة بخلاف المسافر إذا سجد للسهو
~~ثم نوى الإقامة حيث يبني لأنه لو لم يبن يبطل جميع الصلاة ومع هذا لو أدى
~~صح لبقاء التحريمة ويبطل سجود السهو هو الصحيح ومن سلم وعليه سجدتا السهو
~~فدخل رجل في صلاته بعد التسليم فإن سجد الإمام كان داخلا وإلا فلا وهذا عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وقال محمد رحمه الله هو داخل سجد الإمام
~~أو لم يسجد لأن عنده سلام من عليه السهو لا يخرجه عن الصلاة أصلا لأنها
~~وجبت جبرا للنقصان فلا بد من أن يكون في إحرام الصلاة وعندهما يخرجه على
~~سبيل التوقف لأنه محلل في نفسه وإنما لا يعمل لحاجته إلى أداء السجدة فلا
~~يظهر دونها ولا حاجة على اعتبار عدم العود ويظهر الإختلاف في هذا وفي
~~انتقاض الطهارة بالقهقهة وتغير الفرض بنية الإقامة في هذه الحالة ومن سلم
~~يريد به قطع الصلاة وعليه سهو فعليه أن يسجد لسهوه لأن هذا السلام غير قاطع
~~ونيته تغيير المشروع فلغت ومن شك في صلاته فلم يدر أثلاثا صلى أم أربعا
~~وذلك أول ما عرض له استأنف لقوله عليه الصلاة والسلام إذا شك أحدكم في
~~صلاته أنه كم صلى فليستقبل الصلاة وإن كان يعرض له كثيرا بنى على أكبر رأيه
~~لقوله عليه الصلاة والسلام من شك في صلاته فليتحر الصواب وإن لم يكن له رأي
~~بنى على اليقين لقوله عليه الصلاة والسلام من شك في صلاته فلم يدر أثلاثا
~~صلى أم أربعا بنى على الأقل والاستقبال بالسلام أولى لأنه عرف محللا دون
~~الكلام ومجرد النية يلغو وعند البناء على الأقل يقعد في كل موضع يتوهم آخر ms0079
~~صلاته كيلا يصير تاركا فرض القعدة والله أعلم PageV01P076
# |2 باب صلاة المريض 2
# إذا عجز المريض عن القيام صلى قاعدا يركع ويسجد لقوله عليه الصلاة
~~والسلام لعمران بن حصين رضي الله عنه صل قائما فإن لم تستطع فقاعدا فإن لم
~~تستطع فعلى الجنب تومئ إيماء ولأن الطاعة بحسب الطاقة
# قال فإن لم يستطع الركوع والسجود أومأ إيماء يعني قاعدا لأنه وسع مثله
~~وجعل سجوده أخفض من ركوعه لأنه قائم مقامهما فأخذ حكمهما ولا يرفع إلى وجهه
~~شيئا يسجد عليه لقوله عليه الصلاة والسلام إن قدرت أن تسجد على الأرض فاسجد
~~وإلا فأوم برأسك فإن فعل ذلك وهو يخفض رأسه أجزأه لوجود الإيماء وإن وضع
~~ذلك على جبهته لا يجزئه لانعدامه فإن لم يستطع القعود استلقى على ظهره وجعل
~~رجليه إلى القبلة وأومأ بالركوع والسجود لقوله عليه الصلاة والسلام يصلي
~~المريض قائما فإن لم يستطع فقاعدا فإن لم يستطع فعلى قفاه يومئ إيماء فإن
~~لم يستطع فالله تعالى أحق بقبول العذر منه
# قال وإن استلقى على جنبه ووجهه إلى القبلة فأومأجاز لما روينا من قبل إلا
~~أن الأولى هي الأولى عندنا خلافا للشافعي رضي الله عنه لأن إشارة المستلقي
~~تقع إلى هواء الكعبة وإشارة المضطجع على جنبه إلى جانب قدميه وبه تتأدى
~~الصلاة فإن لم يستطع الإيماء برأسه أخرت الصلاة عنه ولا يومئ بعينيه ولا
~~بقلبه ولا بحاجبيه خلافا لزفر رحمه الله لما روينا من قبل ولأن نصب الأبدال
~~بالرأي ممتنع ولا قياس على الرأس لأنه يتأدى به ركن الصلاة دون العين
~~وأختيها وقوله أخرت عنه إشارة إلى أنه لا تسقط الصلاة عنه وإن كان العجز
~~أكثر من يوم وليلة إذا كان مفيقا هو الصحيح لأنه يفهم مضمون الخطاب بخلاف
~~المغمى عليه
# قال وإن قدر على القيام ولم يقدر على الركوع والسجود لم يلزمه القيام
~~ويصلي قاعدا يومئ إيماء لأن ركنية القيام للترسل به إلى السجدة لما فيها من
~~نهاية التعظيم فإذا كان لا يتعقبه السجود لا يكون ركنا فيتخير والأفضل ms0080 هو
~~الإيماء قاعدا لأنه أشبه بالسجود وإن صلى الصحيح بعض صلاته قائما ثم حدث به
~~مرض يتمها قاعدا يركع ويسجد أو يومئ إن لم يقدر أو مستلقيا إن لم يقدر لأنه
~~بنى الأدنى على الأعلى فصار كالاقتداء ومن صلى قاعدا يركع ويسجد لمرض ثم صح
~~بنى على صلاته قائما عند أبي حنيفة PageV01P077 وأبي يوسف رحمهما الله وقال
~~محمد رحمه الله استقبل بناء على اختلافهم في الاقتداء وقد تقدم بيانه وإن
~~صلى بعض صلاته بإيماء ثم قدر على الركوع والسجود استأنف عندهم جميعا لأنه
~~لا يجوز اقتداء الراكع بالمومئ فكذا البناء ومن افتتح التطوع قائما ثم أعيا
~~لا بأس بأن يتوكأ على عصا أو حائط أو يقعد لأن هذا عذر وإن كان الاتكاء
~~بغير عذر يكره لأنه إساءة في الأدب وقيل لا يكره عند أبي حنيفة رحمه الله
~~لأنه لو قعد عنده بغير عذر يجوز فكذا لا يكره الاتكاء وعندهما يكره لأنه لا
~~يجوز القعود عندهما فيكره الاتكاء وإن قعد بغير عذر يكره بالإتفاق وتجوز
~~الصلاة عنده ولا تجوز عندهما وقد مر في باب النوافل ومن صلى في السفينة
~~قاعدا من غير علة أجزأه عند أبي حنيفة رحمه الله والقيام أفضل وقالا لا
~~يجزئه إلا من عذر لأن القيام مقدور عليه فلا يترك إلا لعلة وله أن الغالب
~~فيها دوران الرأس وهو كالمتحقق إلا أن القيام أفضل لأنه أبعد عن شبهة
~~الخلاف والخروج أفضل إن أمكنه لأنه أسكن لقلبه والخلاف في غير المربوطة
~~والمربوطة كالشط هو الصحيح ومن أغمي عليه خمس صلوات أو دونها قضى وإن كان
~~أكثر من ذلك لم يقض وهذا استحسان والقياس أن لا قضاء عليه إذا استوعب
~~الإغماء وقت صلاة كاملا لتحقق العجز فأشبه الجنون وجه الاستحسان أن المدة
~~إذا طالت كثرت الفوائت فيتحرج في الأداء وإذا قصرت قلت فلا حرج والكثير أن
~~تزيد على يوم وليلة لأنه يدخل في حد التكرار والجنون كالإغماء كذا ذكره أبو
~~سليمان رحمه الله بخلاف النوم لأن امتداده نادر فيلحق بالقاصر ms0081 ثم الزيادة
~~تعتبر من حيث الأوقات عند محمد رحمه الله لأن التكرار يتحقق به وعندهما من
~~حيث الساعات هو المأثور عن علي وابن عمر رضي الله عنهم والله أعلم بالصواب
# |2 باب سجود التلاوة 2
# قال سجود التلاوة في القرآن أربع عشرة سجدة في آخر الأعراف وفي الرعد
~~والنحل وبني إسرائيل ومريم والأولى في الحج والفرقان والنمل وآلم تنزيل وص
~~وحم السجدة والنجم وإذا السماء انشقت واقرأ كذا كتب في مصحف عثمان رضي الله
~~عنه وهو المعتمد والسجدة الثانية في الحج للصلاة عندنا وموضع السجدة في حم
~~السجدة عند قوله لا يسأمون في قول عمر رضي الله عنه وهو المأخوذ للاحتياط
~~والسجدة واجبة في هذه المواضع على التالي والسامع سواء قصد سماع القرآن أو
~~لم يقصد PageV01P078 لقوله عليه الصلاة والسلام السجدة على من سمعها وعلى
~~من تلاها وهي كلمة إيجاب وهو غير مقيد بالقصد
# وإذا تلا الإمام آية السجدة سجدها وسجدها المأموم معه لالتزامه متابعته
~~وإذ تلا المأموم لم يسجد الإمام ولا المأموم في الصلاة ولا بعد الفراغ عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وقال محمد رحمه الله يسجدونها إذا فرغوا
~~لأن السبب قد تقرر ولا مانع بخلاف حالة الصلاة لأنه يؤدي إلى خلاف وضع
~~الإمامة أو التلاوة ولهما أن المقتدي محجور عن القراءة لنفاذ تصرف الإمام
~~عليه وتصرف المحجور لا حكم له بخلاف الجنب والحائض لأنهما منهيان عن
~~القراءة إلا أنه لا يجب على الحائض بتلاوتها كما لا يجب بسماعها لانعدام
~~أهلية الصلاة بخلاف الجنب ولو سمعها رجل خارج الصلاة سجدها هو الصحيح لأن
~~الحجر ثبت في حقهم فلا يعدوهم وإن سمعوا وهم في الصلاة سجدة من رجل ليس
~~معهم في الصلاة لم يسجدوها في الصلاة لأنها ليست بصلاتية لأن سماعهم هذه
~~السجدة ليس من أفعال الصلاة وسجدوها بعدها لتحقق سببها ولو سجدوها في
~~الصلاة لم يجزهم لأنه ناقص لمكان النهي فلا يتأدى به الكامل قال وأعادوها
~~لتقرر سببها ولم يعيدوا الصلاة لأن مجرد السجدة لا ينافي إحرام ms0082 الصلاة وفي
~~النوادر أنها تفسد لأنهم زادوا فيها ما ليس منها وقيل هو قول محمد رحمه
~~الله فإن قرأها الإمام وسمعها رجل ليس معه في الصلاة فدخل معه بعدما سجدها
~~الإمام لم يكن عليه أن يسجدها لأنه صار مدركا لها بإدراك الركعة وإن دخل
~~معه قبل أن يسجدها سجدها معه لأنه لو لم يسمعها سجدها معه فههنا أولى وإن
~~لم يدخل معه سجدها وحده لتحقق السبب وكل سجدة وجبت في الصلاة فلم يسجدها
~~فيها لم تقض خارج الصلاة لأنها صلاتية ولها مزية الصلاة فلا تتأدى بالناقص
# ومن تلا سجدة فلم يسجدها حتى دخل في صلاة فأعادها وسجد أجزأته السجدة عن
~~التلاوتين لأن الثانية أقوى لكونها صلاتية فاستتبعت الأولى وفي النوادر
~~يسجد أخرى بعد الفراغ لأن للأولى قوة السبق فاستويا قلنا للثانية قوة اتصال
~~المقصود فترجحت بها وإن تلاها فسجد ثم دخل في الصلاة فتلاها سجد لها لأن
~~الثانية هي المستتبعة ولا وجه إلى إلحاقها بالأولى لأنه يؤدي إلى سبق الحكم
~~على السبب ومن كرر تلاوة سجدة واحدة في مجلس واحدة أجزأته سجدة واحدة فإن
~~قرأها في مجلسه فسجدها ثم ذهب ورجع فقرأها سجدها ثانية وإن لم يكن سجد
~~للأولى فعليه السجدتان فالأصل أن مبنى PageV01P079 السجدة على التداخل دفعا
~~للحرج وهو تداخل في السبب دون الحكم وهذا أليق بالعبادات والثاني بالعقوبات
~~وإمكان التداخل عند اتحاد المجلس لكونه جامعا للمتفرقات فإذا اختلف عاد
~~الحكم إلى الأصل ولا يختلف بمجرد القيام بخلاف المخيرة لأنه دليل الإعراض
~~وهو المبطل هنالك وفي تسدية الثوب يتكرر الوجوب وفي المنتقل من غصن إلى
~~أغصن كذلك في الأصح وكذا في الدياسة للاحتياط ولو تبدل مجلس السامع دون
~~التالي يتكرر الوجوب على السامع لأن السبب في حقه السماع وكذا إذا تبدل
~~مجلس التالي دون السامع على ما قيل والأصح أنه لا يتكرر الوجوب على السامع
~~لما قلنا ومن أراد السجود كبر ولم يرفع يديه وسجد ثم كبر ورفع رأسه اعتبارا
~~بسجدة الصلاة وهو المروي عن ابن مسعود رضي الله ms0083 عنه ولا تشهد عليه ولا سلام
~~لأن ذلك للتحلل وهو يستدعي سبق التحريمة وهي منعدمة
# قال ويكره أن يقرأ السورة في الصلاة أو غيرها ويدع آية السجدة لأنه يشبه
~~الإستنكاف عنها ولا بأس بأن يقرأ آية السجدة ويدع ما سواها لأنه مبادرة
~~إليها قال محمد رحمه الله أحب إلي أن يقرأ قبلها آية أو آيتين دفعا لوهم
~~التفضيل واستحسنوا إخفاءها شفقة على السامعين والله أعلم
# |2 باب صلاة المسافر 2
# السفر الذي يتغير به الأحكام أن يقصد الإنسان مسيرة ثلاثة أيام ولياليها
~~بسير الإبل ومشي الأقدام لقوله عليه الصلاة والسلام يمسح المقيم كمال يوم
~~وليلة والمسافر ثلاثة أيام ولياليها عمت الرخصة الجنس ومن ضرورته عموم
~~التقدير وقدر أبو يوسف رحمه الله بيومين وأكثر اليوم الثالث والشافعي بيوم
~~وليلة في قول وكفى بالسنة حجة عليهما والسير المذكور هو الوسط وعن أبي
~~حنيفة رحمه الله التقدير بالمراحل وهو قريب من الأول ولا معتبر بالفراسخ هو
~~الصحيح ولا يعتبر السير في الماء معناه لا يعتبر به السير في البر فأما
~~المعتبر في البحر فما يليق بحاله كما في الجبل
# قال وفرض المسافر في الرباعية ركعتان لا يزيد عليهما وقال الشافعي رحمه
~~الله فرضه الأربع والقصر رخصة اعتبارا بالصوم ولنا أن الشفع الثاني لا يقضى
~~ولا يأثم على تركه وهذا آية النافلة بخلاف الصوم لأنه يقضى وإن صلى أربعا
~~وقعد في الثانية قدر التشهد أجزأته الأوليان عن الفرض والأخريان له نافلة
~~اعتبارا بالفجر ويصير مسيئا لتأخير PageV01P080 السلام وإن لم يقعد في
~~الثانية قدرها بطلت لاختلاط النافلة بها قبل إكمال أركانها وإذا فارق
~~المسافر بيوت المصر صلى ركعتين لأن الإقامة تتعلق بدخولها فيتعلق السفر
~~بالخروج عنها وفيه الأثر عن علي رضي الله عنه لو جاوزنا هذا الخص لقصرنا
~~ولا يزال على حكم السفر حتى ينوي الإقامة في بلدة أو قرية خمسة عشر يوما أو
~~أكثر وإن نوى أقل من ذلك قصر لأنه لا بد من اعتبار مدة لأن السفر يجامعه
~~اللبث فقدرناها بمدة الطهر لأنهما ms0084 مدتان موجبتان وهو مأثور عن ابن عباس
~~وابن عمر رضي الله عنهم والأثر في مثله كالخبر والتقييد بالبلدة والقرية
~~يشير إلى أنه لا تصح نية الإقامة في المفازة وهو ا لظاهر ولو دخل مصرا على
~~عزم أن يخرج غدا أو بعد غد ولم ينو مدة الإقامة حتى بقي على ذلك سنين قصر
~~لأن ابن عمر رضي الله عنه أقام بأذربيجان ستة أشهر وكان يقصر وعن جماعة من
~~الصحابة رضي الله عنهم مثل ذلك وإذا دخل العسكر أرض الحرب فنووا الإقامة
~~بها قصروا وكذا إذا حاصروا فيها مدينة أو حصنا لأن الداخل بين أن يهزم فيقر
~~وبين أن ينهزم فيفر فلم تكن دار إقامة وكذا إذا حاصروا أهل البغي في دار
~~الإسلام في غير مصر أو حاصروهم في البحر لأن حالهم مبطل عزيمتهم وعند زفر
~~رحمه الله يصح في الوجهين إذا كانت الشوكة لهم للتمكن من القرار ظاهرا وعند
~~أبي يوسف رحمه الله يصح إذا كانوا في بيوت المدر لأنه موضع إقامة ونية
~~الإقامة من أهل الكلإ وهم أهل الأخبية قيل لا تصح والأصح أنهم مقيمون يروى
~~ذلك عن أبي يوسف رحمه الله لأن الإقامة أصل فلا تبطل بالانتقال من مرعى إلى
~~مرعى وإن اقتدى المسافر بالمقيم في الوقت أتم أربعا لأنه يتغبر فرضه إلى
~~أربع للتبعية كما يتغير بنية الإقامة لاتصال المغير بالسبب وهو الوقت وإن
~~دخل معه في فائتة لم تجزه لأنه لا يتغير بعد الوقت لانقضاء السبب كما لا
~~يتغير بنية الإقامة فيكون اقتداء المفترض بالمتننفل في حق القعدة أو
~~القراءة وإن صلى المسافر بالمقيمين ركعتين سلم وأتم المقيمون صلاتهم لأن
~~المقتدي التزم الموافقة في الركعتين فينفرد في الباقي كالمسبوق إلا أنه لا
~~يقرأ في الأصح لأنه مقتد تحريمة لا فعلا والفرض صار مؤدى فيتركها احتياطا
~~بخلاف المسبوق لأنه أدرك قراءة نافلة فلم يتأد الفرض فكان الإتيان أولى
# قال ويستحب للإمام إذا سلم أن يقول أتموا صلاتكم فإنا قوم سفر لأنه عليه
~~الصلاة والسلام قاله حين صلى بأهل ms0085 مكة وهو مسافر وإذا دخل المسافر في مصره
~~أتم PageV01P081 الصلاة وإن لم ينو المقام فيه لأنه عليه الصلاة والسلام
~~وأصحابه رضوان الله عليهم كانوا يسافرون ويعودون إلى أوطانهم مقيمين من غير
~~عزم جديد ومن كان له وطن فانتقل عنه واستوطن غيره ثم سافر فدخل وطنه الأول
~~قصر لأنه لم يبق وطنا له ألا ترى أنه عليه الصلاة والسلام بعد الهجرة عد
~~نفسه بمكة من المسافرين وهذا لأن الأصل أن الوطن الأصلي يبطل بمثله دون
~~السفر ووطن الإقامة يبطل بمثله وبالسفر وبالأصلي وإذا نوى المسافر أن يقيم
~~بمكة ومنى خمسة عشر يوما لم يتم الصلاة لأن اعتبار النية في موضعين يقتضي
~~اعتبارها في مواضع وهو ممتنع لأن السفر لا يعرى عنه إلا إذا نوى المسافر أن
~~يقيم بالليل في أحدهما فيصير مقيما بدخوله فيه لأن إقامة المرء مضافة إلى
~~مبيته ومن فاتته صلاة في السفر قضاها في الحضر ركعتين ومن فاتته في الحضر
~~قضاها في السفر أربعا لأن القضاء بحسب الأداء والمعتبر في ذلك آخر الوقت
~~لأنه المعتبر في السببية عند عدم الأداء في الوقت والعاصي والمطيع في
~~سفرهما في الرخصة سواء وقال الشافعي رحمه الله سفر المعصية لا يفيد الرخصة
~~لأنها تثبت تخفيفا فلا تتعلق بما يوجب التغليظ ولنا إطلاق النصوص ولأن نفس
~~السفر ليس بمعصية وإنما المعصية ما يكون بعده أو يجاوره فصلح بتعلق الرخصة
~~والله أعلم
# |2 باب صلاة الجمعة 2
# لا تصح الجمعة إلا في مصر جامع أو في مصلى المصر ولا تجوز في القرى لقوله
~~عليه الصلاة والسلام لا جمعة ولا تشريق ولا فطر ولا أضحى إلا في مصر جامع
~~والمصر الجامع كل موضع له أمير وقاض ينفذ الأحكام ويقيم الحدود وهذا عند
~~أبي يوسف رحمه الله وعنه أنهم إذا اجتمعوا في أكبر مساجدهم لم يسعهم والأول
~~اختيار الكرخي وهو الظاهر والثاني اختيار الثلجي والحكم غير مقصور على
~~المصلي بل تجوز في جميع أفنية المصر لأنها بمنزلته في حوائج أهله وتجوز
~~بمنى إن كان الأمير أمير ms0086 الحجاز أو كان الخليفة مسافرا عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله وقال محمد رحمه الله لا جمعة بمنى لأنها من القرى حتى لا
~~يعيد بها ولهما أنها تتمصر في أيام الموسم وعدم التعييد للتخفيف ولا جمعة
~~بعرفات في قولهم جميعا لأنها فضاء وبمنى أبنية والتقييد بالخليفة وأمير
~~الحجاز لأن الولاية لهما أما أمير الموسم فيلي أمور الحج لا غير ولا يجوز
~~إقامتها PageV01P082 إلا للسلطان أو لمن أمره السلطان لأنها تقام بجمع عظيم
~~وقد تقع المنازعة في التقدم والتقديم وقد تقع في غيره فلا بد منه تتميما
~~لأمره
# ومن شرائطها الوقت فتصح في وقت الظهر ولا تصح بعده لقوله عليه الصلاة
~~والسلام إذا مالت الشمس فصل بالناس الجمعة ولو خرج الوقت وهو فيها استقبل
~~الظهر ولا يبنيه عليها لاختلافهما ومنها الخطبة لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم ما صلاها بدون الخطبة في عمره وهي قبل الصلاة بعد الزوال به وردت
~~السنة ويخطب خطبتين يفصل بينهما بقعدة به جرى التوارث ويخطب قائما على
~~طهارة لأن القيام فيهما متوارث ثم هي شرط الصلاة فيستحب فيها الطهارة
~~كالأذان ولو خطب قاعدا أو على غير طهارة جاز لحصول المقصود إلا أنه يكره
~~لمخالفته التوارث وللفصل بينهما وبين الصلاة فإن اقتصر على ذكر الله جاز
~~عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا لا بد من ذكر طويل يسمى خطبة لأن الخطبة هي
~~الواجبة والتسبيحة أو التحميدة لا تسمى خطبة وقال الشافعي رحمه الله لا
~~تجوز حتى يخطب خطبتين اعتبارا للمتعارف وله قوله تعالى @QB@ فاسعوا إلى ذكر
~~الله @QE@ من غير فصل وعن عثمان رضي الله عنه أنه قال الحمد لله فأرتج عليه
~~فنزل وصلى ومن شرائطها الجماعة لأن الجمعة مشتقة منها وأقلهم عند أبي حنيفة
~~رحمه الله ثلاثا سوى الإمام وقالا اثنان سواه قال رضي الله عنه والأصح أن
~~هذا قول أبي يوسف رحمه الله وحده له أن في المثنى معنى الاجتماع وهي منبئة
~~عنه ولهما أن الجمع الصحيح إنما هو الثلاث لأنه جمع تسمية ومعنى والجماعة ms0087
~~شرط على حدة وكذا الإمام فلا يعتبر منهم وإن نفر الناس قبل أن يركع الإمام
~~ويسجد ولم يبق إلا النساء والصبيان استقبل الظهر عند أبي حنيفة رحمه الله
~~وقالا إذا نفروا عنه بعد ما افتتح الصلاة صلى الجمعة فإن نفروا عنه بعد ما
~~ركع ركعة وسجد سجدة بنى على الجمعة خلافا لزفر رحمه الله هو يقول إنها شرط
~~فلا بد من دوامها كالوقت ولهما أن الجماعة شرط الانعقاد فلا يشترط دوامها
~~كالخطبة ولأبي حنيفة رحمه الله أن الانعقاد بالشروع في الصلاة ولا يتم ذلك
~~إلا بتمام الركعة لأن ما دونها ليس بصلاة فلا بد من دوامها إليها بخلاف
~~الخطبة فإنها تنافي الصلاة فلا يشترط دوامها ولا معتبر ببقاء النسوان وكذا
~~الصبيان لأنه لا تنعقد بهم الجمعة فلا تتم بهم الجماعة ولا تجب الجمعة على
~~مسافر ولا امرأة ولا مريض ولا عبد ولا أعمى لأن المسافر يحرج في الحضور
~~وكذا المريض والأعمى والعبد مشغول بخدمة المولى والمرأة بخدمة PageV01P083
~~الزوج فعذروا دفعا للحرج والضرر فإن حضروا وصلوا مع الناس أجزأهم عن فرض
~~الوقت لأنهم تحملوه فصاروا كالمسافر إذا صام ويجوز للمسافر والعبد المريض
~~أن يؤم في الجمعة وقال زفر رحمه الله لا يجزئه لأنه لا فرض عليه فأشبه
~~الصبي والمرأة ولنا أن هذه رخصة فإذا حضروا يقع فرضا على ما بيناه أما
~~الصبي فمسلوب الأهلية والمرأة لا تصلح لإمامة الرجال وتنعقد بهم الجمعة
~~لأنهم صلحوا للإمامة فيصلحون للاقتداء بطريق الأولى ومن صلى الظهر في منزله
~~يوم الجمعة قبل صلاة الإمام ولا عذر له كره له ذلك وجازت صلاته وقال زفر
~~رحمه الله لا يجزئه لأن عنده الجمعة هي الفريضة أصالة والظهر كالبدل عنها
~~ولا مصير إلى البدل مع القدرة على الأصل ولنا أن أصل الفرض هو الظهر في حق
~~الكافة هذا هو الظاهر إلا أنه مأمور بإسقاطه بأداء الجمعة وهذا لأنه متمكن
~~من أداء الظهر بنفسه دون الجمعة لتوقفها على شرائط لا تتم به وحده وعلى
~~التمكن بدور التكليف فإن بدا له ms0088 أن يحضرها فتوجه إليها والإمام فيها بطل
~~ظهره عند أبي حنيفة رحمه الله بالسعي وقالا لا يبطل حتى يدخل مع الإمام لأن
~~السعي دون الظهر فلا ينقضه بعد تمامه والجمعة فوقها فينقضها وصار كما إذا
~~توجه بعد فراغ الإمام وله أن السعي إلى الجمعة من خصائص الجمعة فينزل
~~منزلتها في حق ارتفاض الظهر احتياطا بخلاف ما بعد الفراغ منها لأنه ليس
~~بسعي إليها
# ويكره أن يصلي المعذورون الظهر بجماعة يوم الجمعة في المصر وكذا أهل
~~السجن لما فيه من الإخلال بالجمعة إذ هي جامعة للجماعات والمعذور قد يقتدي
~~به غيره بخلاف أهل السواد لأنه لا جمعة عليهم ولو صلى قوم أجزأهم لاستجماع
~~شرائطه ومن أدرك الإمام يوم الجمعة صلى معه ما أدركه وبنى عليها الجمعة
~~لقوله عليه الصلاة والسلام ما أدركتم فصلوا وما فاتكم فاقضوا وإن كان أدركه
~~في التشهد أو في سجود السهو بنى عليها الجمعة عندهما وقال محمد رحمه الله
~~إن أدرك معه أكثر الركعة الثانية بنى عليها الجمعة وإن أدرك أقلها بنى
~~عليها الظهر لأنه جمعة من وجه ظهر من وجه لفوات بعض الشرائط في حقه فيصلي
~~أربعا اعتبارا للظهر ويقعد لا محالة على رأس الركعتين اعتبارا للجمعة ويقرأ
~~في الأخريين لاحتمال النفلية ولهما أنه مدرك للجمعة في هذه الحالة حتى
~~يشترط نية الجمعة وهي ركعتان ولا وجه لما ذكر لأنهما مختلفان فلا يبنى
~~أحدهما على تحريمة الآخر وإذا خرج الإمام يوم الجمعة ترك الناس الصلاة
~~والكلام حتى يفرغ PageV01P084 من خطبته قال رضي الله عنه وهذا عند أبي
~~حنيفة رحمه الله وقالا لا بأس بالكلام إذا خرج الإمام قبل أن يخطب وإذا نزل
~~قبل أن يكبر لأن الكراهة للإخلال بفرض الاستماع ولا استماع هنا بخلاف
~~الصلاة لأنها قد تمتد ولأبي حنيفة رحمه الله قوله عليه الصلاة والسلام إذا
~~خرج الإمام فلا صلاة ولا كلام من غير فصل ولأن الكلام قد يمتد طبعا فأشبه
~~الصلاة وإذا أذن المؤذنون الأذان الأول ترك الناس البيع والشراء وتوجهوا
~~إلى الجمعة لقوله ms0089 تعالى @QB@ فاسعوا إلى ذكر الله وذروا البيع @QE@ وإذا
~~صعد الإمام المنبر جلس وأذن المؤذنون بين يدي المنبر بذلك جرى التوارث ولم
~~يكن على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم إلا هذا الأذان ولهذا قيل هو
~~المعتبر في وجوب السعي وحرمة البيع والأصح أن المعتبر هو الأول إذا كان بعد
~~الزوال لحصول الإعلام به والله أعلم
# |2 باب صلاة العيدين 2
# قال وتجب صلاة العيد على كل من تجب عليه صلاة الجمعة وفي الجامع الصغير
~~عيدان اجتمعا في يوم واحد فالأول سنة والثاني فريضة ولا يترك واحد منهما
~~قال وهذا تنصيص على السنة والأول على الوجوب وهو رواية عن أبي حنيفة رحمه
~~الله وجه الأول مواظبة النبي صلى الله عليه وسلم عليها ووجه الثاني قوله
~~صلى الله عليه وسلم في حديث الأعرابي عقيب سؤاله قال هل علي غيرهن فقال لا
~~إلا أن تطوع والأول أصح وتسميته سنة لوجوبه بالسنة ويستحب في يوم الفطر أن
~~يطعم قبل الخروج إلى المصلى ويغتسل ويستاك ويتطيب لما روي أنه صلى الله
~~عليه وسلم كان يطعم في يوم الفطر قبل أن يخرج إلى المصلى وكان يغتسل في
~~العيدين ولأنه يوم اجتماع فيسن فيه الغسل والطيب كما في الجمعة ويلبس أحسن
~~ثيابه لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان له جبة فنك أو صوف يلبسها في
~~الأعياد ويؤدي صدقة الفطر إغناء للفقير ليتفرغ قلبه للصلاة ويتوجه إلى
~~المصلى ولا يكبر عند أبي حنيفة رحمه الله في طريق المصلى وعندهما يكبر
~~اعتبارا بالأضحى وله أن الأصل في الثناء الإخفاء والشرع ورد به في الأضحى
~~لأنه يوم تكبير ولا كذلك يوم الفطر ولا يتنفل في المصلى قبل صلاة العيد لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم لم يفعل ذلك مع حرصه على الصلاة ثم قيل الكراهة
~~في المصلى خاصة وقيل فيه وفي غيره عامة لأنه صلى الله عليه وسلم لم يفعله
~~وإذا حلت الصلاة بارتفاع PageV01P085 الشمس دخل وقتها إلى الزوال فإذا زالت
~~الشمس خرج وقتها لأن النبي صلى الله ms0090 عليه وسلم كان يصلي العيد والشمس على
~~قيد رمح أو رمحين ولما شهدوا بالهلال بعد الزوال أمر بالخروج إلى المصلى من
~~الغد ويصلي الإمام بالناس ركعتين يكبر في الأولى للافتتاح وثلاثا بعدها ثم
~~يقرأ الفاتحة وسورة ويكبر تكبيرة يركع بها ثم يبتدئ في الركعة الثانية
~~بالقراءة ثم يكبر ثلاثا بعدها ويكبر رابعة يركع بها وهذا قول ابن مسعود رضي
~~الله عنه وهو قولنا وقال ابن عباس رضي الله عنه يكبر في الأولى للافتتاح
~~وخمسا بعدها وفي الثانية يكبر خمسا ثم يقرأوفي رواية يكبر أربعا وظهر عمل
~~العامة اليوم بقول ابن عباس رحمه الله لأمر بنيه الخلفاء فأما المذهب
~~فالقول الأول لأن التكبير ورفع الأيدي خلاف المعهود فكان الأخذ بالأقل أولى
~~ثم التكبيرات من أعلام الدين حتى يجهر به فكان الأصل فيه الجمع وفي الركعة
~~الأولى يجب إلحاقها بتكبيرة الافتتاح لقوتها من حيث الفرضية والسبق وفي
~~الثانية لم يوجد إلا تكبيرة الركوع فوجب الضم إليها والشافعي أخذ بقول ابن
~~عباس رضي الله عنه إلا أنه حمل المروي كله على الزوائد فصارت التكبيرات
~~عنده خمس عشرة أو ست عشرة
# قال ويرفع يديه في تكبيرات العيدين يريد به ما سوى تكبيرتي الركوع لقوله
~~صلى الله عليه وسلم لا ترفع الأيدي إلا في سبع مواطن وذكر من جملتها
~~تكبيرات الأعياد وعن أبي يوسف رحمه الله أنه لا يرفع والحجة عليه ما روينا
# قال ثم يخطب بعد الصلاة خطبتين بذلك ورد النقل المستفيض يعلم الناس فيها
~~صدقة الفطر وأحكامها لأنها شرعت لأجله ومن فاتته صلاة العيد مع الإمام لم
~~يقضها لأن الصلاة بهذه الصفة لم تعرف قربة إلا بشرائط لا تتم بالمنفرد فإن
~~غم الهلال وشهدوا عند الإمام برؤية الهلال بعد الزوال صلى العيد من الغد
~~لأن هذا تأخير بعذر وقد ورد فيه الحديث فإن حدث عذر يمنع من الصلاة في
~~اليوم الثاني لم يصلها بعده لأن الأصل فيها أن لا تقضى كالجمعة إلا أنا
~~تركناه بالحديث وقد ورد بالتأخير إلى اليوم الثاني عند العذر ms0091
# ويستحب في يوم الأضحى أن يغتسل ويتطيب لما ذكرناه ويؤخر الأكل حتى يفرغ
~~من الصلاة لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم كان لا يطعم في يوم النحر
~~حتى يرجع فيأكل من أضحيته ويتوجه إلى المصلى وهو يكبر لأنه صلى الله عليه
~~وسلم كان PageV01P086 يكبر في الطريق ويصلي ركعتين كالفطر كذلك نقل ويخطب
~~بعدها خطبتين لأنه صلى الله عليه وسلم كذلك فعل ويعلم الناس فيها الأضحية
~~وتكبير التشريق لأنه مشروع الوقت والخطبة ما شرعت إلا لتعليمه فإن كان عذر
~~يمنع من الصلاة في يوم الأضحى صلاها من الغد وبعد الغد ولا يصليها بعد ذلك
~~لأن الصلاة مؤقتة بوقت الأضحية فتتقيد بأيامها لكنه مسيء في التأخير من غير
~~عذر لمخالفة المنقول والتعريف الذي يصنعه الناس ليس بشيء وهو أن يجتمع
~~الناس يوم عرفة في بعض المواضع تشبيها بالواقفين بعرفة لأن الوقوف عرف
~~عبادة مختصة بمكان مخصوص فلا يكون عبادة دونه كسائر المناسك $ فصل في
~~تكبيرات التشريق
# ويبدأ بتكبير التشريق بعد صلاة الفجر من يوم عرفة ويختم عقيب صلاة العصر
~~من يوم النحر عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا يختم عقيب صلاة العصر من آخر
~~أيام التشريق والمسئلة مختلفة بين الصحابة فأخذا بقول علي رضي الله عنه
~~أخذا بالأكثر إذ هو الاحتياط في العبادات وأخذا بقول ابن مسعود أخذا بالأقل
~~لأن الجهر بالتكبير بدعة والتكبير أن يقول مرة واحدة الله أكبر الله أكبر
~~لا إله إلا الله والله أكبر الله أكبر ولله الحمد هذا هو المأثور عن الخليل
~~صلوات الله عليه وهو عقيب الصلوات المفروضات على المقيمين في الأمصار في
~~الجماعات المستحبة عند أبي حنيفة رحمه الله وليس على جماعات النساء إذا لم
~~يكن معهن رجل ولا على جماعة المسافرين إذا لم يكن معهم مقيم وقالا هو على
~~كل من صلى المكتوبة لأنه تبع للمكتوبة وله ما روينا من قبل والتشريق هو
~~التكبير كذا نقل عن الخليل بن أحمد ولأن الجهر بالتكبير خلاف السنة والشرع
~~ورد به عند استجماع هذه الشرائط ms0092 إلا أنه يجب على النساء إذا اقتدين بالرجال
~~وعلى المسافرين عند اقتدائهم بالمقيم بطريق التبعية
# قال يعقوب رحمه الله صليت بهم المغرب يوم عرفة فسهوت أن أكبر فكبر أبو
~~حنيفة رضي الله عنه دل أن الإمام وإن ترك التكبير لا يتركه المقتدي وهذا
~~لأنه لا يؤدي في حرمة الصلاة فلم يكن الإمام فيه حتما وإنما هو مستحب
~~PageV01P087
# |2 باب صلاة الكسوف 2
# قال إذ اانكسفت الشمس صلى الإمام بالناس ركعتين كهيئة النافلة في كل ركعة
~~ركوع واحد وقال الشافعي ركوعان له ما روت عائشة رضي الله عنها ولنا رواية
~~ابن عمر رضي الله عنه وألحال أكشف على الرجال لقربهم فكان الترجيح لروايته
~~ويطول القراءة فيهما ويخفى عند أبي حنيفة وقالا يجهز وعن محمد مثل قول أبي
~~حنيفة
# أما التطويل في القراءة فبيان الأفضل ويخفف إن شاء لأن المسنون استيعاب
~~الوقت بالصلاة والدعاء فإذا خفف أحدهما طول الآخر وأما الإخفاء والجهر
~~فلهما رواية عائشة أنه صلى الله عليه وسلم جهر فيها ولأبي حنيفة رواية ابن
~~عباس وسمرة بن جندب رضي الله عنهم والترجيح قد مر من قبل كيف وأنها صلاة
~~النهار وهي عجماء ويدعو بعدها حتى تنجلي الشمس لقوله صلى الله عليه وسلم
~~إذا رأيتم من هذه الأفزاع شيئا فارغبوا إلى الله بالدعاء والسنة في الأدعية
~~تأخيرها عن الصلاة ويصلي بهم الإمام الذي يصلي بهم الجمعة فإن لم يحضر صلى
~~الناس فرادى تحرزا عن الفتنة وليس في خسوف القمر جماعة لتعذر الاجتماع في
~~الليل أو لخوف الفتنة وإنما يصلي كل واحد بنفسه لقوله صلى الله عليه وسلم
~~إذا رايتم شيئا من هذه الأهوال فافزعوا إلى الصلاة وليس في الكسوف خطبة
~~لأنه لم ينقل
# |2 باب الاستسقاء 2
# قال أبو حنيفة رحمه الله ليس في الاستسقاء صلاة مسنونة في جماعة فإن صلى
~~الناس وحدانا جاز وإنما الاستسقاء الدعاء والاستغفار لقوله تعالى @QB@ فقلت
~~استغفروا ربكم إنه كان غفارا @QE@ الآية ورسول الله صلى الله عليه وسلم
~~استسقى ولم ترو عنه الصلاة وقالا يصلي الإمام ms0093 ركعتين لما روي أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم صلى فيه ركعتين كصلاة العيد رواه ابن عباس رضي الله عنه
# قلن فعله مرة وتركه أخرى فلم يكن سنة وقد ذكر في الأصل قول محمد وحده
~~ويجهر فيهما بالقراءة اعتبارا بصلاة العيد ثم يخطب لما روي أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم خطب ثم هي كخطبة العيد عند محمد وعند أبي يوسف خطبة واحدة
~~ولا خطبة PageV01P088 عند أبي حنيفة رحمه الله لأنها تبع للجماعة ولا جماعة
~~عنده ويستقبل القبلة بالدعاء لما روي أنه صلى الله عليه وسلم استقبل القبلة
~~وحول رداءه ويقلب رداءه لما روينا قال وهذا قول محمد رحمه الله أما عند أبي
~~حنيفة رحمه الله فلا يقلب رداءه لأنه دعاء فيعتبر بسائر الأدعية وما رواه
~~كان تفاؤلا ولا يقلب القوم أرديتهم لأنه لم ينقل أنه أمرهم بذلك ولا يحضر
~~أهل الذمة الاستسقاء لأنه لاستنزال الرحمة وإنما تنزل عليهم اللعنة
# |2 باب صلاة الخوف 2
# إذا اشتد الخوف جعل الإمام الناس طائفتين طائفة إلى وجه العدو وطائفة
~~خلفه فيصلي بهذه الطائفة ركعة وسجدتين فإذا رفع رأسه من السجدة الثانية مضت
~~هذه الطائفة إلى وجه العدو وجاءت تلك الطائفة فيصلي بهم الإمام ركعة
~~وسجدتين وتشهد وسلم ولم يسلموا وذهبوا إلى وجه العدو وجاءت الطائفة الأولى
~~فصلوا ركعة وسجدتين وحدانا بغير قراءة لأنهم لاحقون وتشهدوا وسلموا ومضوا
~~إلى وجه العدو وجاءت الطائفة الأخرى وصلوا ركعة وسجدتين بقراءة لأنهم
~~مسبوقون وتشهدوا وسلموا والأصل فيه رواية ابن مسعود رضي الله عنه أن النبي
~~عليه الصلاة والسلام صلى صلاة الخوف على الصفة التي قلنا وأبو يوسف رحمه
~~الله وإن أنكر شرعيتها في زماننا فهو محجوج عليه بما روينا
# قال وإن كان الإمام مقيما صلى بالطائفة الأولى ركعتين وبالطائفة الثانية
~~ركعتين لما روي أنه صلى الله عليه وسلم صلى الظهر بالطائفتين ركعتين ركعتين
~~ويصلي بالطائفة الأولى من المغرب ركعتين وبالثانية ركعة واحدة لأن تنصيف
~~الركعة الواحدة غير ممكن فجعلها في الأولى أولى بحكم السبق ولا يقاتلون ms0094 في
~~حال الصلاة فإن فعلوا بطلت صلاتهم لأنه صلى الله عليه وسلم شغل عن أربع
~~صلوات يوم الخندق ولو جاز الأداء مع القتال لما تركها فإن اشتد الخوف صلوا
~~ركبانا فرادى يومئون بالركوع والسجود إلى أي جهة شاءوا إذا لم يقدروا على
~~التوجه إلى القبلة لقوله تعالى @QB@ فإن خفتم فرجالا أو ركبانا @QE@ وسقط
~~التوجه للضرورة وعن محمد أنهم يصلون بجماعة وليس بصحيح لانعدام الاتحاد في
~~المكان PageV01P089
# |2 باب الجنائز 2
# إذ ااحتضر الرجل وجه إلى القبلة على شقه الأيمن اعتبارا بحال الوضع في
~~القبر لأنه أشرف عليه والمختار في بلادنا الاستلقاء لأنه أيسر لخروج الروح
~~والأول هو السنة ولقن الشهادتين لقوله صلى الله عليه وسلم لقنوا موتاكم
~~شهادة أن لا إله إلا الله والمراد الذي قرب من الموت فإذا مات شد لحياه
~~وغمص عيناه بذلك جرى التوارث ثم فيه تحسينه فيستحسن $ فصل في الغسل
# وإذا أرادوا غسله وضعوه على سرير لينصب الماء عنه وجعلوا على عورته خرقة
~~إقامة لواجب الستر ويكتفى بستر العورة الغليظة هو الصحيح تيسيرا ونزعوا
~~ثيابه ليمكنهم التنظيف ووضئوه من غير مضمضة واستنشاق لأن الوضوء سنة
~~الاغتسال غير أن إخراج الماء منه متعذر فيتركان ثم يفيضون الماء عليه
~~اعتبارا بحال الحياة ويجمر سريره وترا لما فيه من تعظيم الميت وإنما يوتر
~~لقوله صلى الله عليه وسلم إن الله وتر يحب الوتر ويغلى الماء بالسدر أو
~~بالحرض مبالغة في التنظيف فإن لم يكن فالماء القراح لحصول أصل المقصود
~~ويغسل رأسه ولحيته بالخطمي ليكون أنظف له ثم يضجع على شقه الأيسر فيغسل
~~بالماء والسدر حتى يرى أن الماء قد وصل إلى ما يلي التخت منه ثم يضجع على
~~شقه الأيمن فيغسل حتى يرى أن الماء قد وصل إلى ما يلي التخت منه لأن السنة
~~هو البداءة بالميامن ثم يجلسه ويسنده إليه ويمسح بطنه مسحا رفيقا تحرزا عن
~~تلويث الكفن فإن خرج منه شيء غسله ولا يعيد غلسه ولا وضوءه لأن الغسل
~~عرفناه بالنص وقد حصل مرة ثم ينشفه بثوب ms0095 كيلا تبتل أكفانه ويجعله أي الميت
~~في أكفانه ويجعل الحنوط على رأسه ولحيته والكافور على مساجده لأن التطيب
~~سنة والمساجد أولى بزيادة الكرامة ولا يسرح شعر الميت ولا لحيته ولا يقص
~~ظفره ولا شعره لقول عائشة رضي الله عنها علام تنصون ميتكم ولأن هذه الأشياء
~~للزينة وقد استغنى الميت عنها وفي الحي كان تنظيفا لاجتماع الوسخ تحته وصار
~~كالختان PageV01P090 $ فصل في التكفين
# السنة أن يكفن الرجل في ثلاثة أثواب إزار وقميص ولفافة لما روي أنه صلى
~~الله عليه وسلم كفن في ثلاثة أثواب بيض سحولية ولأنه أكثر ما يلبسه عادة في
~~حياته فكذا بعد مماته فإن اقتصروا على ثوبين جاز والثوبان إزار ولفافة وهذا
~~كفن الكفاية لقول أبي بكر رضي الله عنه اغسلوا ثوبي هذين وكفنوني فيهما
~~ولأنه أدنى لباس الأحياء والإزار من القرن إلى القدم واللفافة كذلك والقميص
~~من أصل العنق إلى القدم فإذا أرادوا لف الكفن ابتدءوا بجانبه الأيسر فلفوه
~~عليه ثم بالأيمن كما في حال الحياة وبسطه أن تبسط اللفافة أولا ثم يبسط
~~عليها الإزار ثم يقمص الميت ويضوع على الإزار ثم يعطف الإزار من قبل اليسار
~~ثم من قبل اليمين ثم اللفافة كذلك وإن خافوا أن ينتشر الكفن عنه عقدوه
~~بخرقة صيانة عن الكشف وتكفن المرأة في خمسة أثواب درع وإزار وخمار ولفافة
~~وخرقة تربط فوق ثدييها لحديث أم عطية أن النبي عليه الصلاة والسلام أعطى
~~اللواتي غسلن ابنته خمسة أثواب ولأنها تخرج فيها حالة الحياة فكذا بعد
~~الممات ثم هذا بيان كفن السنة وإن اقتصروا على ثلاثة أثواب جاز وهي ثوبان
~~وخمار وهو كفن الكفاية ويكره أقل من ذلك وفي الرجل يكره الاقتصار على ثوب
~~واحد إلا في حالة الضرورة لأن مصعب بن عمير حين استشهد كفن في ثوب واحد
~~وهذا كفن الضرورة وتلبس المرأة الدرع أولا ثم يجعل شعرها ضفيرتين على صدرها
~~فوق الدرع ثم الخمار فوق ذلك ثم الإزار تحت اللفافة قال وتجمر الأكفان قبل
~~أن يدرج فيها الميت وترا لأنه عليه الصلاة ms0096 والسلام أمر بإجمار أكفان ابنته
~~وترا والإجمار هو التطييب فإذا فرغوا منه صلوا عليه لأنها فريضة $ فصل في
~~الصلاة على الميت
# وأولى الناس بالصلاة على الميت السلطان إن حضر لأن في التقدم عليه ازدراء
~~به فإن لم يحضر فالقاضي لأنه صاحب ولاية فإن لم يحضر فيستحب تقديم إمام
~~الحي لأنه رضيه في حال حياته
# قال ثم الولي والأولياء على الترتيب المذكور في النكاح فإن صلى غير الولي
~~والسلطان أعاد الولي يعني إن شاء لما ذكرنا أن الحق للأولياء وإن صلى الولي
~~لم يجز لأحد أن يصلي بعده لأن الفرض يتأدى بالأولى والتنفل بها غير مشروع
~~ولهذا رأينا الناس تركوا عن آخرهم PageV01P091 الصلاة على قبر النبي عليه
~~الصلاة والسلام وهو اليوم كما وضع وإن دفن الميت ولم يصل عليه صلى على قبره
~~لأن النبي عليه الصلاة والسلام صلى على قبر امرأة من الأنصار ويصلى عليه
~~قبل أن يتفسخ والمعتبر في معرفة ذلك أكبر الرأي هو الصحيح لاختلاف الحال
~~والزمان والمكان والصلاة أن يكبر تكبيرة يحمد الله عقيبها ثم يكبر تكبيرة
~~يصلي فيها على النبي عليه الصلاة والسلام ثم يكبر تكبيرة يدعو فيها لنفسه
~~وللميت وللمسلمين ثم يكبر الرابعة ويسلم لأنه عليه الصلاة والسلام كبر
~~أربعا في آخر صلاة صلاها فنسخت ما قبلها ولو كبر الإمام خمسا لم يتابعه
~~المؤتم خلافا لزفر لأنه منسوخ لما روينا وينتظر تسليمة الإمام في رواية وهو
~~المختار والإتيان بالدعوات استغفار للميت والبداءة بالثناء ثم بالصلاة سنة
~~الدعاء ولا يستغفر للصبي ولكن يقول اللهم اجعله لنا فرطا واجعله لنا أجرا
~~وذخرا واجعله لنا شافعا مشفعا ولو كبر الإمام تكبيرة أو تكبيرتين لا يكبر
~~الآتي حتى يكبر أخرى بعد حضوره عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وقال أبو
~~يوسف يكبر حين يحضر لأن الأولى للافتتاح والمسبوق يأتي به ولهما أن كل
~~تكبيرة قائمة مقام ركعة والمسبوق لا يبتدئ بما فاته إذ هو منسوخ ولو كان
~~حاضرا فلم يكبر مع الإمام لا ينتظر الثانية بالاتفاق لأنه بمنزلة المدرك
# قال ms0097 ويقوم الذي يصلي على الرجل والمرأة بحذاء الصدر لأنه موضع القلب وفيه
~~نور الإيمان فيكون القيام عنده إشارة إلى الشفاعة لإيمانه وعن أبي حنيفة
~~رحمه الله أنه يقوم من الرجل بحذاء رأسه ومن المرأة بحذاء وسطها لأن أنسا
~~رضي الله عنه فعل كذلك وقال هو السنة قلنا تأويله أن جنازتها لم تكن منعوشة
~~فحال بينها وبينهم فإن صلوا على جنازة ركبانا أجزأهم في القياس لأنها دعاء
~~وفي الاستحسان لا تجزئهم لأنها صلاة من وجه لوجود التحريمة فلا يجوز تركه
~~من غير عذر احتياطا ولا بأس بالإذن في صلاة الجنازة لأن التقدم حق الولي
~~فيملك إبطاله بتقديم غيره وفي بعض النسخ لا بأس بالأذان أي الإعلام وهو أن
~~يعلم بعضهم بعضا ليقضوا حقه ولا يصلي على ميت في مسجد جماعة لقول النبي صلى
~~الله عليه وسلم من صلى على جنازة في المسجد فلا أجر له ولأنه بنى لأداء
~~المكتوبات ولأنه يحتمل تلويث المسجد وفيما إذا كان الميت خارج المسجد
~~اختلاف المشايخ رحمهم الله ومن استهل بعد الولادة سمى وغسل وصلي عليه لقوله
~~صلى الله عليه وسلم إذا استهل المولود صلي عليه وإن لم يستهل لم يصل عليه
~~ولأن الاستهلال دلالة الحياة فتحقق في حقه سنة الموتى وإن لم يستهل أدرج في
~~خرقة كرامة لبني آدم PageV01P092 ولم يصل عليه لما روينا ويغسل في غير
~~الظاهر من الرواية لأنه نفس من وجه وهو المختار وإذا سبي صبي مع أحد أبويه
~~ومات لم يصل عليه لأنه تبع لهما إلا أن يقر بالإسلام وهو يعقل لأنه صح
~~إسلامه استحسانا أو يسلم أحد أبويه لأنه يتبع خير الأبوين دينا وإن لم يسب
~~معه أحد أبويه صلي عليه لأنه ظهرت تبعية الدار فحكم بالإسلام كما في اللقيط
~~وإذا مات الكافر وله ولي مسلم فإنه يغسله ويكفنه ويدفنه بذلك أمر علي رضي
~~الله عنه في حق أبيه أبي طالب لكن يغسل غسل الثوب النجس ويلف في خرقة وتحفر
~~حفيرة من غير مراعاة سنة التكفين واللحد ولا يوضع فيها ms0098 بل يلقى $ فصل في
~~حمل الجنازة
# وإذا حملوا الميت على سريره أخذوا بقوائمه الأربع بذلك وردت السنة وفيه
~~تكثير الجماعة وزيادة الإكرام والصيانة وقال الشافعي السنة أن يحملها رجلان
~~يضعها السابق على أصل عنقه والثاني على أعلى صدره لأن جنازة سعد بن معاذ
~~رضي الله عنه هكذا حملت قلنا كان ذلك لازدحام الملائكة عليه ويمشون به
~~مسرعين دون الخبب لأنه صلى الله عليه وسلم حين سئل عنه قال ما دون الخبب
~~وإذا بلغوا إلى قبره يكره أن يجلسوا قبل أن يوضع عن أعناق الرجال لأنه قد
~~تقع الحاجة إلى التعاون والقيام أمكن منه
# قال وكيفية الحمل أن تضع مقدم الجنازة على يمينك ثم مؤخرها على يمينك ثم
~~مقدمها على يسارك ثم مؤخرها على يسارك إيثارا للتيامن وهذا في حالة التناوب
~~$ فصل في الدفن
# ويحفر القبر ويلحد لقوله عليه الصلاة والسلام اللحد لنا والشق لغيرنا
~~ويدخل الميت مما يلي القبلة خلافا للشافعي رحمه الله فإن عنده يسل سلا لما
~~روي أنه صلى الله عليه وسلم سل سلا ولنا أن جانب القبلة معظم فيستحب
~~الإدخال منه واضطربت الروايات في إدخال النبي عليه الصلاة والسلام فإذا وضع
~~في لحده يقول واضعه باسم الله وعلى ملة رسول الله كذا قاله رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم حين وضع أبا دجانة رضي الله عنه في القبر ويوجه إلى القبلة
~~بذلك أمر رسول الله عليه الصلاة والسلام وتحل العقدة لوقوع الأمن من
~~الانتشار ويسوى اللبن على اللحد لأنه عليه الصلاة والسلام جعل على قبره
~~اللبن ويسجى قبر المرأة بثوب حتى يجعل اللبن على اللحد ولا يسجى قبر الرجل
~~لأن مبنى حالهن على الستر ومبنى حال الرجال على الانكشاف PageV01P093 ويكره
~~الآجر والخشب لأنهما لأحكام البناء والقبر موضع البلى ثم بالآجر أثر الناو
~~فيكره تفاؤلا ولا بأس بالقصب
# وفي الجامع الصغير
# ويستحب اللبن والقصب لأنه صلى الله عليه وسلم جعل على قبره طن من قصب ثم
~~يهال التراب ويسنم القبر ولا يسطح أي لا يربع لأنه صلى الله ms0099 عليه وسلم نهى
~~عن تربيع القبور ومن شاهد قبره عليه الصلاة والسلام أخبر أنه مسنم
# |2 باب الشهيد 2
# الشهيد من قتله المشركون أو وجد في المعركة وبه أثر أو قتله المسلمون
~~ظلما ولم يجب بقتله دية فيكفن ويصلى عليه ولا يغسل لأنه في معنى شهداء أحد
~~وقال صلى الله عليه وسلم فيهم زملوهم بكلومهم ودمائهم ولا تغسلوهم فكل من
~~قتل بالحديدة ظلما وهو طاهر بالغ ولم يجب به عوض مالي فهو في معناهم فيلحق
~~بهم والمراد بالأثر الجراحة لأنها دلالة القتل وكذا خروج الدم من موضع غير
~~معتاد كالعين ونحوها والشافعي رحمه الله يخالفنا في الصلاة ويقول السيف
~~محاء للذنوب فأغنى عن الشفاعة ونحن نقول الصلاة على الميت لإظهار كرامته
~~والشهيد أولى بها والطاهر عن الذنوب لا يستغني عن الدعاء كالنبي والصبي ومن
~~قتله أهل الحرب أو أهل البغي أو قطاع الطريق فبأي شيء قتلوه لم يغسل لأن
~~شهداء أحد ما كان كلهم قتيل السيف والسلاح وإذا استشهد الجنب غسل عند أبي
~~حنيفة رحمه الله وقالا لا يغسل لأن ما وجب بالجنابة سقط بالموت والثاني لم
~~يجب للشهادة ولأبي حنيفة رحمه الله أن الشهادة عرفت مانعة غير رافعة فلا
~~ترفع الجنابة وقد صح أن حنظلة لما استشهد جنبا غسلته الملائكة وعلى هذا
~~الخلاف الحائض والنفساء إذا طهرتا وكذا قبل الانقطاع في الصحيح من الرواية
~~وعلى هذا الخلاف الصبي لهما أن الصبي أحق بهذه الكرامة وله أن السيف كفى عن
~~الغسل في حق شهداء أحد بوصف كونه طهرة ولا ذنب على الصبي فلم يكن في معناهم
~~ولا يغسل عن الشهيد دمه ولا ينزع عنه ثيابه لما روينا وينزع عنه الفرو
~~والحشو والقلنسوة والسلاح والخف لأنها ليست من جنس الكفن ويزيدون وينقصون
~~ما شاءوا إتماما للكفن
# قال ومن ارتث غسل وهو من صار خلقا في حكم الشهادة لنيل مرافق الحياة لأن
~~ذلك يخف أثر الظلم فلم يكن في معنى شهداء أحد والارتثاث أن يأكل أو يشرب أو
~~ينام PageV01P094 أو يداوى أو ms0100 ينقل من المعركة حيا لأنه نال بعض مرافق
~~الحياة وشهداء أحد ماتوا عطشا والكأس تدار عليهم فلم يقبلوا خوفا من نقصان
~~الشهادة إلا إذا حمل من مصرعه كيلا تطأه الخيول لأنه ما نال شيئا من الراحة
~~ولو آواه فسطاط أو خيمة كان مرتثا لما بينا ولو بقي حيا حتى مضى وقت صلاة
~~وهو يعقل فهو مرتث لأن تلك الصلاة صارت دينا في ذمته وهو من أحكام الأحياء
~~قال وهذا مروي عن أبي يوسف رحمه الله ولو أوصي بشيء من أمور الآخرة كان
~~ارتثاثا عند أبي يوسف رحمه الله لأنه ارتفاق وعند محمد رحمه الله لا يكون
~~لأنه من أحكام الأموات ومن وجد قتيلا في المصر غسل لأن الواجب فيه القسامة
~~والدية فخف أثر الظلم إلا إذا علم أنه قتل بحديدة ظلما لأن الواجب فيه
~~القصاص وهو عقوبة والقاتل لا يتخلص عنها ظاهرا إما في الدنيا وإما في
~~العقبى وعند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله ما لا يلبث بمنزلة السيف ويعرف في
~~الجنايات إن شاء الله تعالى ومن قتل في حد أو قصاص غسل وصلى عليه لأنه باذل
~~نفسه لإيفاء حق مستحق عليه وشهداء أحد بذلوا أنفسهم لابتغاء مرضاة الله
~~تعالى فلا يلحق بهم ومن قتل من البغاة أو قطاع الطريق لم يصل عليه لأن عليا
~~رضي الله عنه لم يصل على البغاة
# |2 باب الصلاة في الكعبة 2
# الصلاة في الكعبة جائزة فرضها ونفلها خلافا للشافعي رحمه الله فيهما
~~ولمالك في الفرض لأنه صلى الله عليه وسلم صلى في جوف الكعبة يوم الفتح
~~ولأنها صلاة استجمعت شرائطها لوجود استقبال القبلة لأن استيعابها ليس بشرط
~~فان صلى الإمام بجماعة فيها فجعل بعضهم ظهره إلى ظهر الإمام جاز لأنه متوجه
~~إلى القبلة ولا يعتقد إمامه على الخطأ بخلاف مسئلة التحري ومن جعل منهم
~~ظهره إلى وجه الإمام لم تجز صلاته لتقدمه على إمامه وإذا صلى الإمام في
~~المسجد الحرام فتحلق الناس حول الكعبة وصلوا بصلاة الإمام فمن كان منهم
~~أقرب إلى الكعبة ms0101 من الإمام جازت صلاته إذا لم يكن في جانب الإمام لأن
~~التقدم والتأخر إنما يظهر عند اتحاد الجانب ومن صلى على ظهر الكعبة جازت
~~صلاته خلافا للشافعي رحمه الله لأن الكعبة هي العرصة والهواء إلى عنان
~~السماء عندنا دون البناء لأنه ينقل ألا ترى أنه لو صلى على جبل أبي قبيس
~~جاز ولا بناء بين يديه إلا أنه يكره لما فيه من ترك التعظيم وقد ورد النهي
~~عنه عن النبي صلى الله تعالى عليه وسلم PageV01P095
# |1 كتاب الزكاة 1
# الزكاة واجبة على الحر العاقل البالغ المسلم إذا ملك نصابا ملكا تاما
~~وحال عليه الحول أما الوجوب فلقوله تعالى @QB@ وآتوا الزكاة @QE@ ولقوله
~~صلى الله عليه وسلم أدوا زكاة أموالكم وعليه إجماع الأمة
# والمراد بالواجب الفرض لأنه لا شبهة فيه واشتراط الحرية لأن كمال الملك
~~بها والعقل والبلوغ لما نذكره والإسلام لأن الزكاة عبادة ولا تتحقق العبادة
~~من الكافر ولا بد من ملك مقدار النصاب لأنه صلى الله عليه وسلم قدر السبب
~~به ولا بد من الحول لأنه لا بد من مدة يتحقق فيها النماء وقدرها الشرع
~~بالحول لقوله صلى الله عليه وسلم لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول ولأنه
~~المتمكن به من الاستنماء لاشتماله على الفصول المختلفة والغالب تفاوت
~~الأسعار فيها فأدير الحكم عليه ثم قيل هي واجبة على الفور لأنه مقتضى مطلق
~~الأمر وقيل على التراخي لأن جميع العمر وقت الأداء ولهذا لا تضمن بهلاك
~~النصاب بعد التفريط وليس على الصبي والمجنون زكاة خلافا للشافعي رحمه الله
~~فإنه يقول هي غرامة مالية فتعتبر بسائر المؤن كنفقة الزوجات وصار كالعشر
~~والخراج
# ولنا أنها عبادة فلا تتأدى إلا بالاختيار تحقيقا لمعنى الابتلاء ولا
~~اختيار لهما لعدم العقل بخلاف الخراج لأنه مؤنة الأرض وكذلك الغالب في
~~العشر معنى المؤنة ومعنى العبادة تابع ولو أفاق في بعض السنة فهو بمنزلة
~~إفاقته في بعض الشهر في الصوم وعن أبي يوسف رحمه الله أنه يعتبر أكثر الحول
~~ولا فرق بين الأصلي والعارض وعن أبي ms0102 حنيفة رحمه الله أنه إذا بلغ مجنونا
~~يعتبر الحول من وقت الإفاقة بمنزلة الصبي إذا بلغ وليس على المكاتب زكاة
~~لأنه ليس بمالك من كل وجه لوجود المنافي وهو الرق ولهذا لم يكن من أهل أن
~~يعتق عبده ومن كان عليه دين يحيط بماله فلا زكاة عليه وقال الشافعي رحمه
~~الله تجب لتحقق السبب وهو ملك نصاب تام ولنا أنه مشغول بحاجته الأصلية
~~فاعتبر معدوما كظماء المستحق بالعطش وثياب البذلة والمهنة وإن كان ماله
~~أكثر من دينه زكى الفاضل PageV01P096 إذا بلغ نصابا لفراغه عن الحاجة
~~والمراد به دين له مطالب من جهة العباد حتى لا يمنع دين النذر والكفارة
~~ودين الزكاة مانع حال بقاء النصاب لأنه ينتقص به النصاب وكذا بعد الاستهلاك
~~خلافا لزفر فيهما ولأبي يوسف رحمه الله في الثاني على ما روى عنه لأن له
~~مطالبا وهو الإمام في السوائم ونائبه في أموال التجارة فإن الملاك نوابه
~~وليس في دور السكنى وثياب البدن وأثاث المنازل ودواب الركوب وعبيد الخدمة
~~وسلاح الاستعمال زكاة لأنها مشغولة بالحاجة الأصلية وليست بنامية أيضا وعلى
~~هذا كتب العلم لأهلها وآلات المحترفين لما قلنا ومن له على آخر دين فجحده
~~سنين ثم قامت له به بينة لم يزكه لما مضى معناه صارت له بينة بأن أقر عند
~~الناس وهي مسئلة مال الضمار وفيه خلاف زفر والشافعي رحمهما الله ومن جملته
~~المال المفقود والآبق والضال والمغصوب إذا لم يكن عليه بينة والمال الساقط
~~في البحر والمدفون في المفازة إذا نسي مكانه والذي أخذه السلطان مصادرة
~~ووجوب صدقة الفطر بسبب الآبق والضال والمغصوب على هذا الخلاف لهما أن السبب
~~قد تحقق وفوات اليد غير مخل بالوجوب كمال ابن السبيل ولنا قول علي رضي الله
~~عنه لا زكاة في مال الضمار ولأن السبب هو المال النامي ولا نماء إلا
~~بالقدرة على التصرف ولا قدرة عليه وابن السبيل يقدر بنائبه والمدفون في
~~البيت نصاب لتيسر الوصول إليه وفي المدفون في أرض أو كرم اختلاف المشايخ
~~ولو كان الدين ms0103 على مقر مليء أو معسر تجب الزكاة لإمكان الوصول إليه ابتداء
~~أو بواسطة التحصيل وكذا لو كان على جاحد وعليه بينة أو علم به القاضي لما
~~قلنا ولو كان على مقر مفلس فهو نصاب عند أبي حنيفة رحمه الله لأن تفليس
~~القاضي لا يصح عنده وعند محمد لا تجب لتحقق الإفلاس عنده بالتفليس وأبو
~~يوسف مع محمد في تحقق الإفلاس ومع أبي حنيفة رحمه الله في حكم الزكاة رعاية
~~لجانب الفقراء ومن اشترى جارية للتجارة ونواها للخدمة بطلت عنها الزكاة
~~لاتصال النية بالعمل وهو ترك التجارة وإن نواها للتجارة بعد ذلك لم تكن
~~للتجارة حتى يبيعها فيكون في ثمنها زكاة لأن النية لم تتصل بالعمل إذ هو لم
~~يتجر فلم تعتبر ولهذا يصير المسافر مقيما بمجرد النية ولا يصير المقيم
~~مسافرا إلا بالسفر وإن اشترى شيئا ونواه للتجارة كان للتجارة لاتصال النية
~~بالعمل بخلاف ما إذا ورث ونوى التجارة لأنه لا عمل منه ولو ملكه بالهبة أو
~~بالوصية أو النكاح أو الخلع أو الصلح عن القود ونواه للتجارة كان للتجارة
~~عند أبي يوسف رحمه الله لاقترانها بالعمل وعند PageV01P097 محمد لا يصير
~~للتجارة لأنها لم تقارن عمل التجارة وقيل الاختلاف على عكسه ولا يجوز أداء
~~الزكاة إلا بنية مقارنة للأداء أو مقارنة لعزل مقدار الواجب لأن الزكاة
~~عبادة فكان من شرطها النية والأصل فيها الاقتران إلا أن الدفع يتفرق فاكتفى
~~بوجودها حالة العزل تيسيرا كتقديم النية في الصوم ومن تصدق بجميع ماله لا
~~ينوي الزكاة سقط فرضها عنه استحسانا لأن الواجب جزء منه فكان متعينا فيه
~~فلا حاجة إلى التعيين ولو أدى بعض النصاب سقط زكاة المؤدى عند محمد رحمه
~~الله لأن الواجب شائع في الكل وعند أبي يوسف رحمه الله لا تسقط لأن البعض
~~غير متعين لكون الباقي محلا للواجب بخلاف الأول والله أعلم بالصواب
# |2 باب صدقة السوائم
# فصل في الإبل 2$
# قال رضي الله عنه ليس في أقل من خمس ذود صدقة فإذا بلغت خمسا سائمة وحال
~~عليها الحول ms0104 ففيها شاة إلى تسع فإذا كانت عشرا ففيها شاتان إلى أربع عشرة
~~فإذا كانت خمس عشرة ففيها ثلاث شياه إلى تسع عشرة فإذا كانت عشرين ففيها
~~أربع شياه إلى أربع وعشرين فإذا بلغت خمسا وعشرين ففيها بنت مخاض وهي التي
~~طعنت في الثانية إلى خمس وثلاثين فإذا كانت ستا وثلاثين ففيها بنت لبون وهي
~~التي طعنت في الثالثة إلى خمس وأربعين فإذا كانت ستا وأربعين ففيها حقة وهي
~~التي طعنت في الرابعة إلى ستين فإذا كانت إحدى وستين ففيها جذعة وهي التي
~~طعنت في الخامسة إلى خمس وسبعين فإذا كانت ستا وسبعين ففيها بنتا لبون إلى
~~تسعين فإذا كانت إحدى وتسعين ففيها حقتان إلى مائة وعشرين بهذا اشتهرت كتب
~~الصدقات من رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم إذا زادت على مائة وعشرين
~~تستأنف الفريضة فيكون في الخمس شاة مع الحقتين وفي العشر شاتان وفي خمس
~~عشرة ثلاث شياه وفي العشرين أربع شياه وفي خمس وعشرين بنت مخاض إلى مائة
~~وخمس فيكون فيها ثلاث حقاق ثم تستأنف الفريضة فيكون في الخمس شاة وفي العشر
~~شاتان وفي خمس عشرة ثلاث شياه وفي عشرين أربع شياه وفي خمس وعشرين بنت مخاض
~~وفي ست وثلاثين بنت لبون فإذا بلغت مائة وستا وتسعين ففيها أربع حقاق إلى
~~مائتين ثم تستأنف الفريضة أبدا كما تستأنف PageV01P098 في الخمسين التي بعد
~~المائة والخمسين وهذا عندنا وقال الشافعي رضي الله عنه إذا زادت على مائة
~~وعشرين واحدة ففيها ثلاث بنات لبون فإذا صارت مائة وثلاثين ففيها حقة وبنتا
~~لبون ثم يدار الحساب على الأربعينات والخمسينات فتجب في كل أربعين بنت لبون
~~وفي كل خمسين حقة لما روي أنه عليه الصلاة والسلام كتب إذا زادت الإبل على
~~مائة وعشرين ففي كل خمسين حقة وفي كل أربعين بنت لبون من غير شرط عود ما
~~دونها ولنا أنه عليه الصلاة والسلام كتب في آخر ذلك في كتاب عمرو بن حزم
~~فما كان أقل من ذلك ففي كل خمس ذود شاة فنعمل ms0105 بالزيادة والبخت والعراب سواء
~~في وجوب الزكاة لأن مطلق الاسم يتناولهما والله أعلم بالصواب $ فصل في
~~البقر
# ليس في أقل من ثلاثين من البقر السائمة صدقة فإذا كانت ثلاثين سائمة وحال
~~عليها الحول ففيها تبيع أو تبيعة وهي التي طعنت في الثانية وفي أربعين مسن
~~أو مسنة وهي التي طعنت في الثالثة بهذا أمر رسول الله عليه الصلاة والسلام
~~معاذا رضي الله عنه فإذا زادت على أربعين وجب في الزيادة يقدر ذلك إلى ستين
~~عند أبي حنيفة رحمه الله ففي الواحدة الزائدة ربع عشر مسنة وفي الاثنين نصف
~~عشر مسنة وفي الثلاثة ثلاثة أرباع عشر مسنة وهذه رواية الأصل لأن العفو ثبت
~~نصا بخلاف القياس ولا نص هنا
# وروى الحسن عنه أنه لا يجب في الزيادة شيء حتى تبلغ خمسين ثم فيها مسنة
~~وربع مسنة أو ثلث تبيع لأن مبنى هذا النصاب على أن يكون بين كل عقدين وقص
~~وفي كل عقد واجب
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله لا شيء في الزيادة حتى تبلغ ستين وهو
~~رواية عن أبي حنيفة رحمه الله تعالى لقوله عليه الصلاة والسلام لمعاذ رضي
~~الله عنه لا تأخذ من أوقاص البقر شيئا وفسروه بما بين أربعين إلى ستين قلنا
~~قد قيل إن المراد منها هنا الصغار ثم في الستين تبيعان أو تبيعتان وفي
~~سبعين مسنة وتبيع وفي ثمانين مسنتان وفي تسعين ثلاثة أتبعة وفي المائة
~~تبيعان ومسنة وعلى هذا يتغير الفرض في كل عشر من تبيع إلى مسنة ومن مسنة
~~إلى تبيع لقوله عليه الصلاة والسلام في كل ثلاثين من البقر تبيع أو تبيعة
~~وفي كل أربعين مسن أو مسنة والجواميس والبقر سواء لأن اسم البقر يتناولهما
~~إذ هو نوع منه إلا أن PageV01P099 أوهام الناس لا تسبق إليه في ديارنا
~~لقلته فلذلك لا يحنث به في يمينه لا يأكل لحم بقر والله أعلم $ فصل في
~~الغنم
# ليس في أقل من أربعين من الغنم السائمة صدقة فإذا كانت أربعين سائمة وحال
~~عليها الحول ففيها شاة ms0106 إلى مائة وعشرين فإذا زادت واحدة ففيها شاتان إلى
~~مائتين فإذا زادت واحدة ففيها ثلاث شياه فإذا بلغت أربعمائة ففيها أربع
~~شياه ثم في كل مائة شاة شاة هكذا ورد البيان في كتاب رسول الله عليه الصلاة
~~والسلام وفي كتاب أبي بكر رضي الله عنه وعليه انعقد الإجماع والضأن والمعز
~~سواء لأن لفظة الغنم شاملة للكل والنص ورد به ويؤخذ الثنى في زكاتها ولا
~~يؤخذ الجذع من الضأن إلا في رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله والثنى
~~منها ما تمت له سنة والجذع ما أتى عليه أكثرها وعن أبي حنيفة رحمه الله وهو
~~قولهما إنه يؤخذ الجذع لقوله عليه الصلاة والسلام إنما حقنا الجذع والثنى
~~ولأنه يتأدى به الأضحية فكذا الزكاة وجه الظاهر حديث علي رضي الله عنه
~~موقوفا ومرفوعا لا يؤخذ في الزكاة إلا الثنى فصاعدا ولأن الواجب هو الوسط
~~وهذا من الصغار ولهذا لا يجوز فيها الجذع من المعز وجواز التضحية به عرف
~~نصا والمراد بما روي الجذعة من الابل ويؤخذ في زكاة الغنم الذكور والإناث
~~لأن اسم الشاة ينتظمهما وقد قال عليه الصلاة والسلام في أربعين شاة شاة
~~والله أعلم $ فصل في الخيل
# إذا كانت الخيل سائمة ذكورا وإناثا فصاحبها بالخيار إن شاء أعطى عن كل
~~فرس دينارا وإن شاء قومها وأعطى عن كل مائتي درهم خمسة دراهم وهذا عند أبي
~~حنيفة رحمه الله وهو قول زفر رحمه الله وقالا لا زكاة في الخيل لقوله عليه
~~الصلاة والسلام ليس على المسلم في عبده ولا في فرسه صدقة وله قوله عليه
~~الصلاة والسلام في كل فرس سائمة دينار أو عشرة دراهم وتأويل ما روياه فرس
~~الغازي وهو المنقول عن زيد بن ثابت رضي الله عنه والتخيير بين الدينار
~~والتقويم مأثور عن عمر رضي الله عنه وليس في ذكورها منفردة زكاة لأنها لا
~~تتناسل وكذا في الإناث المنفردات في رواية وعنه الوجوب فيها لأنها تتناسل
~~بالفحل المستعار بخلاف الذكور وعنه أنها تجب في الذكور المنفردة أيضا
~~PageV01P100 ولا شيء ms0107 في البغال والحمير لقوله عليه الصلاة والسلام لم ينزل
~~علي فيهما شيء والمقادير تثبت سماعا إلا أن تكون للتجارة لأن الزكاة حينئذ
~~تتعلق بالمالية كسائر أموال التجارة والله أعلم $ فصل
# وليس في الفصلان والحملان والعجاجيل صدقة عند أبي حنيفة رحمه الله إلا أن
~~يكون معها كبار وهذا آخر أقواله وهو قول محمد رحمه الله
# وكان يقول أولا يجب فيها ما يجب في المسان وهو قول زفر ومالك رحمهما الله
~~ثم رجع وقال فيها واحدة منها وهو قول أبي يوسف والشافعي رحمهما الله
# وجه قوله الأول أن الاسم المذكور في الخطاب ينتظم الصغار والكبار ووجه
~~الثاني تحقيق النظر من الجانبين كما يجب في المهازيل واحد منها ووجه الأخير
~~أن المقادير لا يدخلها القياس فإذا امتنع إيجاب ما ورد به الشرع امتنع أصلا
~~وإذا كان فيها واحد من المسان جعل الكل تبعا له في انعقادها نصابا دون
~~تأدية الزكاة ثم عند أبي يوسف رحمه الله لا يجب فيما دون الأربعين من
~~الحملان وفيما دون الثلاثين من العجاجيل شيء ويجب في خمس وعشرين من الفصلان
~~واحد ثم لا يجب شيء حتى تبلغ مبلغا لو كانت مسان يثنى الواجب ثم لا يجب شيء
~~حتى تبلغ مبلغا لو كانت مسان يثلث الواجب ولا يجب فيما دون خمس وعشرين في
~~الرواية وعنه أنه يجب في الخمس خمس فصيل وفي العشر خمسا فصيل على هذا
~~الاعتبار وعنه أنه ينظر إلى قيمة خمس فصيل وسط وإلى قيمة شاة في الخمس فيجب
~~أقلهما وفي العشر إلى قيمة شاتين وإلى قيمة خمسي فصيل على هذا الاعتبار
# قال ومن وجب عليه سن فلم توجد أخذ المصدق أعلى منها ورد الفضل أو أخذ
~~دونها وأخذ الفضل وهذا يبتني على أن أخذ القيمة في باب الزكاة جائز عندنا
~~على ما نذكره إن شاء الله تعالى إلا أن في الوجه الأول له أن لا يأخذ
~~ويطالب بعين الواجب أو بقيمته لأنه شراء وفي الوجه الثاني يجبر لأنه لا بيع
~~فيه بل هو إعطاء بالقيمة ms0108 ويجوز دفع القيم في الزكاة عندنا وكذا في الكفارات
~~وصدقة الفطر والعشر والنذر
# وقال الشافعي رحمه الله لا يجوز اتباعا للمنصوص كما في الهدايا والضحايا
~~ولنا PageV01P101 أن الأمر بالأداء إلى الفقير إيصال الرزق الموعود إليه
~~فيكون إبطالا لقيد الشاة فصار كالجزية بخلاف الهدايا لأن القربة فيها إراقة
~~لدم وهو لا يعقل ووجه القربة في المتنازع فيه سد خلة المحتاج وهو معقول
~~وليس في العوامل والحوامل والعلوفة صدقة خلافا لمالك رحمه الله له ظواهر
~~النصوص ولنا قوله عليه الصلاة والسلام ليس في الحوامل والعوامل ولا في
~~البقرة المثيرة صدقة ولأن السبب هو المال النامي ودليله الإسامة أو الإعداد
~~للتجارة ولم يوجد ولأن في العلوفة تتراكم المؤنة فينعدم النماء معنى ثم
~~السائمة هي التي تكتفي بالرعي في أكثر الحول حتى لو علفها نصف الحول أو
~~أكثر كانت علوفة لأن القليل تابع للأكثر ولا يأخذ المصدق خيار المال ولا
~~رذالته ويأخذ الوسط لقوله عليه الصلاة والسلام لا تأخذوا من حزرات أموال
~~الناس أي كرائمها وخذوا من حواشي أموالهم أي أوساطها ولأن فيه نظرا من
~~الجانبين
# قال ومن كان له نصاب فاستفاد في أثناء الحول من جنسه ضمه إليه وزكاه به
~~وقال الشافعي رحمه الله لا يضم لأنه أصل في حق الملك فكذا في وظيفته بخلاف
~~الأولاد والأرباح لأنها تابعة في الملك حتى ملكت بملك الأصل ولنا أن
~~المجانسة هي العلة في الأولاد والأرباح لأن عندها يتعسر الميز فيعسر اعتبار
~~الحول لكل مستفاد وما شرط الحول إلا للتيسير
# قال والزكاة عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله في النصاب دون العفو
~~وقال محمد وزفر رحمهما الله فيهما حتى لو هلك العفو وبقي النصاب بقي كل
~~الواجب عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وعند محمد وزفر يسقط بقدره
~~لمحمد وزفر رحمهما الله أن الزكاة وجبت شكرا لنعمة المال والكل نعمة ولهما
~~قوله عليه الصلاة والسلام وفي خمس من الإبل السائمة شاة وليس في الزيادة
~~شيء حتى تبلغ عشرا وهكذا قال في كل نصاب ونفى ms0109 الوجوب عن العفو لأن العفو
~~تبع للنصاب فيصرف الهلاك أولا إلى التبع كالربح في مال المضاربة ولهذا قال
~~أبو حنيفة رحمه الله يصرف الهلاك بعد العفو إلى النصاب الأخير ثم إلى الذي
~~يليه إلى أن ينتهي لأن الأصل هو النصاب الأول وما زاد عليه تابع وعند أبي
~~يوسف رحمه الله يصرف إلى العفو أولا ثم إلى النصاب شائعا وإذا أخذ الخوارج
~~الخراج وصدقة السوائم لا يثنى عليهم لأن الإمام لم يحمهم والجناية بالحماية
~~وأفتوا بأن يعيدوها دون الخراج فيما بينهم وبين الله تعالى لأنهم مصارف
~~الخراج PageV01P102 لكونهم مقاتلة والزكاة مصرفها الفقراء فلا يصرفونها
~~إليهم وقيل إذا نوى بالدفع التصدق عليهم سقط عنه وكذا ما دفع إلى كل جائر
~~لأنهم بما عليهم من التبعات فقراء والأول أحوط وليس على الصبي من بني تغلب
~~في سائمته شيء وعلى المرأة منهم ما على الرجل لأن الصلح قد جرى على ضعف ما
~~يؤخذ من المسلمين ويؤخذ من نساء المسلمين دون صبيانهم وإن هلك المال بعد
~~وجوب الزكاة سقطت الزكاة
# وقال الشافعي رحمه الله يضمن إذا هلك بعد التمكن من الأداء لأنه الواجب
~~في الذمة فصار كصدقة الفطر ولأنه منعه بعد الطلب فصار كالاستهلاك ولنا أن
~~الواجب جزء من النصاب تحقيقا للتيسير فيسقط بهلاك محله كدفع العبد الجاني
~~بالجناية يسقط بهلاكه والمستحق فقير يعينه المالك ولم يتحقق منه الطلب وبعد
~~طلب الساعي قيل يضمن وقيل لا يضمن لانعدام التفويت وفي الاستهلاك وجد
~~التعدي وفي هلاك البعض يسقط بقدره اعتبارا له بالكل وإن قدم الزكاة على
~~الحول وهو مالك للنصاب جاز لأنه أدى بعد سبب الوجوب فيجوز كما إذا كفر بعد
~~الجرح وفيه خلاف مالك رحمه الله ويجوز التعجيل لأكثر من سنة لوجود السبب
~~ويجوز لنصب إذا كان في ملكه نصاب واحد خلافا لزفر رحمه الله لأن النصاب
~~الأول هو الأصل في السببية والزائد عليه تابع له والله أعلم
# |2 باب زكاة المال
# فصل في الفضة 2$
# ليس فيما دون مائتي درهم صدقة لقوله عليه الصلاة والسلام ms0110 ليس فيما دون
~~خمس أواق صدقة والأوقية أربعون درهما فإذا كانت مائتين وحال عليها الحول
~~ففيها خمسة دراهم لأنه عليه الصلاة والسلام كتب إلى معاذ رضي الله عنه أن
~~خذ من كل مائتي درهم خمسة دراهم ومن كل عشرين مثقالا من ذهب نصف مثقال
# قال ولا شيء في الزيادة حتى تبلغ أربعين درهما فيكون فيها درهم ثم في كل
~~أربعين درهما درهم وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا ما زاد على المائتين
~~فزكاته بحسابه وهو قول الشافعي رحمه الله لقوله عليه الصلاة والسلام في
~~حديث علي رضي الله عنه وما زاد على المائتين فبحسابه ولأن الزكاة وجبت شكرا
~~لنعمة المال واشتراط النصاب في الابتداء لتحقق الغنى وبعد النصاب في
~~السوائم تحرزا عن التشقيص ولأبي حنيفة رحمه PageV01P103 الله قوله عليه
~~الصلاة السلام في حديث معاذ رضي الله عنه لا تأخذ من الكسور شيئا وقوله في
~~حديث عمرو بن حزم وليس فيما دون الأربعين صدقة ولأن الحرج مدفوع في إيجاب
~~الكسور ذلك لتعذر الوقوف والمعتبر في الدراهم وزن سبعة وهو أن تكون العشرة
~~منها وزن سبعة مثاقيل بذلك جرى التقدير في ديوان عمر رضي الله عنه واستقر
~~الأمر عليه وإذا كان الغالب على الورق الفضة فهو في حكم الفضة وإذا كان
~~الغالب عليها الغش فهو في حكم العروض يعتبر أن تبلغ قيمته نصابا لأن
~~الدراهم لا تخلو عن قليل غش لأنها لا تنطبع إلا به وتخلو عن الكثير فجعلنا
~~الغلبة فاصلة وهو أن يزيد على النصف اعتبارا للحقيقة وسنذكره في الصرف إن
~~شاء الله تعالى إلا أن في غالب الغش لا بد من نية التجارة كما في سائر
~~العروض إلا إذا كان تخلص منها فضة تبلغ نصابا لأنه لا يعتبر في عين الفضة
~~القيمة ولا نية التجارة والله أعلم $ فصل في الذهب
# ليس فيما دون عشرين مثقالا من الذهب صدقة فإذا كانت عشرين مثقالا ففيها
~~نصف مثقال لما روينا والمثقال ما يكون كل سبعة منها وزن عشرة دراهم وهو
~~المعروف ثم ms0111 في كل أربعة مثاقيل قيراطان لأن الواجب ربع العشر وذلك فيما
~~قلنا إذ كل مثقال عشرون قيراطا وليس فيما دون أربعة مثاقيل صدقة عند أبي
~~حنيفة رحمه الله وعندهما تجب بحساب ذلك وهي مسألة الكسور وكل دينار عشرة
~~دراهم في الشرع فيكون أربعة مثاقيل في هذا كأربعين درهما
# قال وفي تبر الذهب والفضة وحليهما وأوانيهما الزكاة وقال الشافعي رحمه
~~الله لا تجب في حلي النساء وخاتم الفضة للرجال لأنه مبتذل في مباح فشابه
~~ثياب البذلة ولنا أن السبب مال نام ودليل النماء موجود وهو الإعداد للتجارة
~~خلقة والدليل هو المعتبر بخلاف الثياب $ فصل في العروض
# الزكاة واجبة في عروض التجارة كائنة ما كانت إذا بلغت قيمتها نصابا من
~~الورق أو الذهب لقوله عليه الصلاة والسلام فيها يقومها فيؤدي من كل مائتي
~~درهم خمسة PageV01P104 دراهم ولأنها معدة للاستنماء بإعداد العبد فأشبه
~~المعد بإعداد الشرع وتشترط نية التجارة ليثبت الإعداد
# ثم قال يقومها بما هو أنفع للمساكين احتياطا لحق الفقراء قال رضي الله
~~عنه وهذا رواية عن أبي حنيفة رحمه الله وفي الأصل خيره لأن الثمنين في
~~تقدير قيم الأشياء بهما سواء وتفسير الأنفع أن يقومها بما يبلغ نصابا
# وعن أبي يوسف أنه يقومها بما اشترى إن كان الثمن من النقود لأنه أبلغ في
~~معرفة المالية وإن اشتراها بغير النقود قومها بالنقد الغالب
# وعن محمد رحمه الله أنه يقومها النقد الغالب على كل حال كما في المغصوب
~~والمستهلك وإذا كان النصاب كاملا في طرفي الحول فنقصانه فيما بين ذلك لا
~~يسقط الزكاة لأنه يشق اعتبار الكمال في أثنائه أما لا بد منه في ابتدائه
~~للانعقاد وتحقق الغنى وفي انتهائه للوجوب ولا كذلك فيما بين ذلك لأنه حالة
~~البقاء بخلاف ما لو هلك الكل حيث يبطل حكم الحول ولا تجب الزكاة لانعدام
~~النصاب في الجملة ولا كذلك في المسألة الأولى لأن بعض النصاب باق فيبقى
~~الانعقاد
# قال وتضم قيمة العروض إلى الذهب والفضة حتى يتم النصاب لأن الوجوب في
~~الكل باعتبار التجارة وإن ms0112 افترقت جهة الإعداد ويضم الذهب إلى الفضة
~~للمجانسة من حيث الثمنية ومن هذا الوجه صار سببا ثم يضم بالقيمة عند أبي
~~حنيفة رحمه الله وعندهما بالأجزاء وهو رواية عنه حتى إن من كان له مائة
~~درهم وخمسة مثاقيل ذهب تبلغ قيمتها مائة درهم فعليه الزكاة عنده خلافا لهما
~~هما يقولان المعتبر فيهما القدر دون القيمة حتى لا تجب الزكاة في مصوغ وزنه
~~أقل من مائتين وقيمته فوقها وهو يقول إن الضم للمجانسة وهي تتحقق باعتبار
~~القيمة دون الصورة فيضم بها والله أعلم
# |2 باب فيمن يمر على العاشر 2
# إذا مر على العاشر بمال فقال أصبته منذ أشهر أو علي دين وحلف صدق والعاشر
~~من نصبه الإمام على الطريق ليأخذ الصدقات من التجار فمن أنكر منهم تمام
~~الحول أو الفراغ من الدين كان منكرا للوجوب والقول قول المنكر مع اليمين
~~وكذا إذا قال أديتها إلى عاشر آخر ومراده إذا كان في تلك السنة عاشر آخر
~~لأنه ادعى وضع الأمانة PageV01P105 موضعها بخلاف ما إذا لم يكن عاشر آخر في
~~تلك السنة لأنه ظهر كذبه بيقين وكذا إذا قال أديتها أنا يعني إلى الفقراء
~~في المصر لأن الأداء كان مفوضا إليه فيه وولاية الأخذ بالمرور لدخوله تحت
~~الحماية وكذا الجواب في صدقة السوائم في ثلاثة فصول
# وفي الفصل الرابع وهو ما إذا قال أديت بنفسي إلى الفقراء في المصر لا
~~يصدق وإن حلف وقال الشافعي رضي الله عنه يصدق لأنه أوصل الحق إلى المستحق
~~ولنا أن حق الأخذ للسلطان فلا يملك إبطاله بخلاف الأموال الباطنة ثم قيل
~~الزكاة هو الأول والثاني سياسة وقيل هو الثاني والأول ينقلب نفلا وهو
~~الصحيح ثم فيما يصدق في السوائم وأموال التجارة لم يشترط إخراج البراءة في
~~الجامع الصغير وشرطه في الأصل وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله لأنه
~~ادعى ولصدق دعواه علامة فيجب إبرازها وجه الأول أن الخط يشبه الخط فلا
~~يعتبر علامة
# قال وما صدق فيه المسلم صدق فيه الذمي لأن ما يؤخذ ms0113 منه ضعف ما يؤخذ من
~~المسلم فتراعى تلك الشرائط تحقيقا للتضعيف ولا يصدق الحربي إلا في الجواري
~~يقول هن أمهات أولادي أو غلمان معه يقول هم أولادي لأن الأخذ منه بطريق
~~الحماية وما في يده من المال يحتاج إلى الحماية غير أن إقراره بنسب من في
~~يده منه صحيح فكذا بأمومية الولد لأنها تبتني عليه فانعدمت صفة المالية
~~فيهن والأخذ لا يجب إلا من المال
# قال ويؤخذ من المسلم ربع العشر ومن الذمي نصف العشر ومن الحربي العشر
~~هكذا أمر عمر رضي الله عنه سعاته وإن مر حربي بخمسين درهما لم يؤخذ منه شيء
~~إلا أن يكونوا يأخذون منا من مثلها لأن الأخذ منهم بطريق المجازاة بخلاف
~~المسلم والذمي لأن المأخوذ زكاة أو ضعفها فلا بد من النصاب وهذا في الجامع
~~الصغير وفي كتاب الزكاة لا نأخذ من القليل وإن كانوا يأخذون منا منه لأن
~~القليل لم يزل عفوا ولأنه لا يحتاج إلى الحماية
# قال وإن مر حربي بمائتي درهم ولا يعلم كم يأخذون منا نأخذ منه العشر لقول
~~عمر رضي الله عنه فإن أعياكم فالعشر وإن علم أنهم يأخذون منا ربع عشر أو
~~نصف عشر نأخذ بقدره وإن كانوا يأخذون الكل لا يأخذ الكل لأنه غدر وإن كانوا
~~لا يأخذون أصلا لا نأخذ ليتركوا الأخذ من تجارنا ولأنا أحق بمكارم الأخلاق
# قال وإن مر الحربي على عاشر فعشره ثم مر مرة أخرى لم يعشره حتى يحول
~~PageV01P106 الحول لأن الأخذ في كل مرة استئصال المال وحق الأخذ لحفظه ولأن
~~حكم الأمان الأول باق وبعد ا لحول يتجدد الأمان لأنه لا يمكن من الإقامة
~~إلا حولا والأخذ بعده لا يستأصل المال وإن عشره فرجع إلى دار الحرب ثم خرج
~~من يومه ذلك عشره أيضا لأنه رجع بأمان جديد وكذا الأخذ بعده لا يفضي إلى
~~الاستئصال وإن مر ذمي بخمر أو خنزير عشر الخمر دون الخنزير وقوله عشر الخمر
~~أي من قيمتها
# وقال الشافعي رحمه الله لا يعشرهما لأنه لا قيمة لهما ms0114 وقال زفر رحمه الله
~~يعشرهما لاستوائهما في المالية عندهم وقال أبو يوسف رحمه الله يعشرهما إذا
~~مر بهما جملة كأنه جعل الخنزير تبعا للخمر فإن مر بكل واحد على الانفراد
~~عشر الخمر رده الخنزير ووجه الفرق على الظاهر أن القيمة في ذوات القيم لها
~~حكم العين والخنزير منها وفي ذوات الأمثال ليس لها هذا الحكم والخمر منها
~~ولأن حق الأخذ للحماية والمسلم يحمي خمر نفسه للتخليل فكذا يحميها على غيره
~~ولا يحمي خنزير نفسه بل يجب تسبيبه بالإسلام فكذا لا يحميه على غيره ولو مر
~~صبي أو امرأة من بني تغلب بمال فليس على الصبي شيء وعلى المرأة ما على
~~الرجل لما ذكرنا في السوائم ومن مر على عاشر بمائة درهم وأخبره أن له في
~~منزله مائة أخرى قد حال عليها الحول لم يزك التي مر بها لقلتها وما في بيته
~~لم يدخل تحت حمايته ولو مر بمائتي درهم بضاعة لم يعشرها لأنه غير مأذون
~~بأداء زكاته قال وكذا المضاربة يعني إذا مر المضارب به على العاشر
# وكان أبو حنيفة رحمه الله يقول أولا يعشرها لقوة حق المضارب حتى لا يملك
~~رب المال نهيه عن التصرف فيه بعد ما صار عروضا فنزل منزلة المالك ثم رجع
~~إلى ما ذكرنا في الكتاب وهو قولهما لأنه ليس بمالك ولا نائب عنه في أداء
~~الزكاة إلا أن يكون في المال ربح يبلغ نصيبه نصابا فيؤخذ منه لأنه مالك له
~~ولو مر عبد مأذون له بمائتي درهم وليس عليه دين عشره وقال أبو يوسف رحمه
~~الله لا أدري أن أبا حنيفة رحمه الله رجع عن هذا أم لا وقياس قوله الثاني
~~في المضاربة وهو قولهما إنه لا يعشره لأن الملك فيما في يده للمولى وله
~~التصرف فصار كالمضارب وقيل في الفرق بينهما أن العبد يتصرف لنفسه حتى لا
~~يرجع بالعهدة على المولى فكان هو المحتاج إلى الحماية والمضارب يتصرف بحكم
~~النيابة حتى يرجع بالعهدة على رب المال فكان رب المال هو المحتاج فلا يكون ms0115
~~الرجوع في المضارب رجوعا منه في العبد وإن كان مولاه معه يؤخذ منه لأن
~~الملك له إلا إذا كان على العبد دين يحيط بماله لانعدام الملك أو للشغل
~~PageV01P107
# قال ومن مر على عاشر الخوارج في أرض قد غلبوا عليها فعشره يثني عليه
~~الصدقة معناه إذا مر على عاشر أهل العدل لأن التقصير جاء من قبله من حيث
~~أنه مر عليه
# |2 باب في المعادن والركاز 2
# قال معدن ذهب أو فضة أو حديد أو رصاص أو صفر وجد في أرض خراج أو عشر ففيه
~~الخمس عندنا وقال الشافعي رحمه الله لا شيء عليه فيه لأنه مباح سبقت يده
~~إليه كالصيد إلا إذا كان المستخرج ذهبا أو فضة فيجب فيه الزكاة ولا يشترط
~~الحول في قول لأنه نماء كله والحول للتنمية ولنا قوله عليه الصلاة والسلام
~~وفي الركاز الخمس وهو من الركز فأطلق على المعدن ولأنها كانت في أيدي
~~الكفرة فحوتها أيدينا غلبة فكانت غنيمة وفي الغنائم الخمس بخلاف الصيد لأنه
~~لم يكن في يد أحد إلا أن للغانمين يدا حكمية لثبوتها على الظاهر وأما
~~الحقيقية فللواجد فاعتبرنا الحكمية في حق الخمس والحقيقية في حق الأربعة
~~الأخماس حتى كانت للواجد ولو وجد في داره معدنا فليس فيه شيء عند أبي حنيفة
~~رحمه الله وقالا فيه الخمس لإطلاق ما روينا وله أنه من أجزاء الأرض مركب
~~فيها ولا مؤنة في سائر الأجزاء فكذا في هذا الجزء لأن الجزء لا يخالف
~~الجملة بخلاف الكنز لأنه غير مركب فيها
# قال وإن وجده في أرضه فعن أبي حنيفة رحمه الله فيه روايتان ووجه الفرق
~~على إحداهما وهو رواية الجامع الصغير أن الدار ملكت خالية عن المؤن دون
~~الأرض ولهذا وجب العشر والخراج في الأرض دون الدار فكذا هذه المؤنة وإن وجد
~~ركازا أي كنزا وجب فيه الخمس عندهم لما روينا واسم الركاز يطلق على الكنز
~~لمعنى الركز وهو الإثبات ثم إن كان على ضرب أهل الإسلام كالمكتوب عليه كلمة
~~الشهادة فهو بمنزلة اللقطة وقد عرف ms0116 حكمها في موضعه وإن كان على ضرب أهل
~~الجاهلية كالمنقوش عليه الصنم ففيه الخمس على كل حال لما بينا ثم إن وجده
~~في أرض مباحة فأربعة أخماسه للواجد لأنه تم الإحراز منه إذ لا علم به
~~للغانمين فيختص هو به وإن وجده في أرض مملوكة فكذا الحكم عند أبي يوسف رحمه
~~الله لأن الاستحقاق بتمام الحيازة وهي منه وعند أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله هو للمختط له وهو الذي ملكه الإمام هذه البقعة أول الفتح لأنه سبقت
~~يده إليه وهي يد الخصوص فيملك بها ما في الباطن وإن كانت على الظاهر كمن
~~اصطاد PageV01P108 سمكة في بطنها درة ملك الدرة ثم بالبيع لم تخرج عن ملكه
~~لأنه مودع فيها بخلاف المعدة لأنه من أجزائها فينتقل إلى المشتري وإن لم
~~يعرف المختط له يصرف إلى أقصى مالك يعرف في الإسلام على ما قالوا ولو اشتبه
~~الضرب يجعل جاهليا في ظاهر المذهب لأنه الأصل وقيل يجعل إسلاميا في زماننا
~~لتقادم العهد ومن دخل دار الحرب بأمان فوجد في دار بعضهم ركازا رده عليهم
~~تحرزا عن الغدر لأن ما في الدار في يد صاحبها خصوصا وإن وجده في الصحراء
~~فهو له لأنه ليس في يد أحد على الخصوص فلا يعد غدرا ولا شيء فيه لأنه
~~بمنزلة متلصص غير مجاهر وليس في الفيروزج الذي يوجد في الجبال خمس لقوله
~~عليه الصلاة والسلام لا خمس في الحجر وفي الزئبق الخمس في قول أبي حنيفة
~~رحمه الله آخرا وهو قول محمد رحمه الله خلافا لأبي يوسف ولا خمس في اللؤلؤ
~~والعنبر عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وقال أبو يوسف رحمه الله فيهما
~~وفي كل حلية تخرج من البحر خمس لأن عمر رضي الله عنه أخذ الخمس من العنبر
~~ولهما أن قعر البحر لم يرد عليه القهر فلا يكون المأخوذ منه غنيمة وإن كان
~~ذهبا أو فضة والمروي عن عمر رضي الله عنه فيما دسره البحر وبه نقول متاع
~~وجد ركازا فهو للذي وجده وفيه الخمس معناه ms0117 إذا وجد في أرض لا مالك لها لأنه
~~غنيمة بمنزلة الذهب والفضة والله أعلم
# |2 باب زكاة الزروع والثمار 2
# قال أبو حنيفة رحمه الله في قليل ما أخرجته الأرض وكثيره العشر سواء سقى
~~سيحا أو سقته السماء إلا الحطب والقصب والحشيش وقالا لا يجب العشر إلا فيما
~~له ثمرة باقية إذا بلغ خمسة أوسق والوسق ستون صاعا بصاع النبي عليه الصلاة
~~والسلام وليس في الخضروات عندهما عشر فالخلاف في موضعين في اشتراط النصاب
~~وفي اشتراط البقاء لهما في الأول قوله عليه الصلاة والسلام ليس فيما دون
~~خمسة أوسق صدقة ولأنه صدقة فيشترط فيه النصاب لتحقق الغنى ولأبي حنيفة رحمه
~~الله قوله عليه الصلاة والسلام ما أخرجت الأرض ففيه العشر من غير فصل
~~وتأويل ما روياه زكاة التجارة لأنهم كانوا يتبايعون بالأوساق وقيمة الوسق
~~أربعون درهما ولا معتبر بالمالك فيه فكيف بصفته وهو الغني ولهذا لا يشترط
~~الحول لأنه للاستنماء وهو كله نماء ولهما في الثاني قوله عليه الصلاة
~~والسلام ليس في الخضروات صدقة والزكاة غير منفية فتعين العشر وله ما روينا
~~ومرويهما محمول على صدقة بأخذها PageV01P109 العاشر وبه أخذ أبو حنيفة رحمه
~~الله فيه ولأن الأرض قد تستنمي بما لا يبقى والسبب هي الأرض النامية ولهذا
~~يجب فيها الخراج
# اما الحطب والقصب والحشيش فلا تستنبت في الجنان عادة بل تنقى عنها حتى لو
~~اتخذها مقصبة أو مشجرة أو منبتا للحشيش يجب فيها العشر والمراد بالمذكور
~~القصب الفارسي
# أما قصب السكر وقصب الذريرة ففيهما العشر لأنه يقصد بهما استغلال الأرض
~~بخلاف السعف والتبن لأن المقصود الحب والتمر دونهما
# قال وما سقي بغرب أو دالية أو سانية ففيه نصف العشر على القولين لأن
~~المؤنة تكثر فيه وتقل فيما يسقى بالسماء أو سيحا وإن سقي سيحا وبدالية
~~فالمعتبر أكثر السنة كما مر في السائمة وقال أبو يوسف رحمه الله فيما لا
~~يوسق كالزعفران والقطن يجب فيه العشر إذا بلغت قيمته قيمة خمسة أوسق من
~~أدنى ما يوسق كالذرة في زماننا لأنه لا ms0118 يمكن التقدير الشرعي فيه فاعتبرت
~~قيمته كما في عروض التجارة وقال محمد رحمه الله يجب العشر إذا بلغ الخارج
~~خمسة أعداد من أعلى ما يقدر به نوعه فاعتبر في القطن خمسة أحمال كل حمل
~~ثلثمائة منء وفي الزعفران خمسة أمناء لأن التقدير بالوسق كان باعتبار أنه
~~أعلى ما يقدر به نوعه وفي العسل العشر إذا أخذ من أرض العشر وقال الشافعي
~~رحمه الله لا يجب لأنه متولد من الحيوان فأشبه الإبريسم ولنا قوله عليه
~~الصلاة والسلام في العسل العشر ولأن النحل يتناول من الأنوار والثمار
~~وفيهما العشر فكذا فيما يتولد منهما بخلاف دود القز لأنه يتناول الأوراق
~~ولا عشر فيها ثم عند أبي حنيفة رحمه الله يجب فيه العشر قل أو كثر لأنه لا
~~يعتبر النصاب وعن أبي يوسف رحمه الله أنه يعتبر فيه قيمة خمسة أوسق كما هو
~~أصله وعنه أنه لا شيء فيه حتى يبلغ عشر قرب لحديث بني شبابة أنهم كانوا
~~يؤدون إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم كذلك وعنه خمسة أمناء وعن محمد
~~رحمه الله خمسة أفراق كل فرق ستة وثلاثون رطلا لأنه أقصى ما يقدر به وكذا
~~في قصب السكر وما يوجد في الجبال من العسل والثمار ففيه العشر وعن أبي يوسف
~~أنه لا يجب لانعدام السبب وهو الأرض النامية وجه الظاهر أن المقصود حاصل
~~وهو الخارج
# قال وكل شيء أخرجته الأرض مما فيه العشر لا يحتسب فيه أجر العمال ونفقة
~~البقر لأن النبي عليه الصلاة والسلام حكم بتفاوت الواجب لتفاوت المؤنة فلا
~~معنى لرفعها PageV01P110
# قال تغلبي له أرض عشر فعليه العشر مضاعفا عرف ذلك بإجماع الصحابة رضوان
~~الله عليهم وعن محمد رحمه الله أن فيما اشتراه التغلبي من المسلم عشرا
~~واحدا لأن الوظيفة عنده لا تتغير بتغير المالك فإن اشتراها منه ذمي فهي على
~~حالها عندهم لجواز التصحيف عليه في الجملة كما إذا مر على العاشر وكذا إذا
~~اشتراها منه مسلم أو أسلم التغلبي عند أبي حنيفة رحمه الله سواء كان
~~التضعيف أصليا ms0119 أو حادثا لأن التضعيف صار وظيفة لها فتنتقل إلى المسلم بما
~~فيها كالخراج وقال أبو يوسف رحمه الله يعود إلى عشر واحد لزوال الداعي إلى
~~التضعيف
# قال في الكتاب وهو قول محمد فيما صح عنه قال رضي الله عنه اختلفت النسخ
~~في بيان قوله والأصح أنه مع أبي حنيفة في بقاء التضعيف إلا أن قوله لا
~~يتأتى إلا في الأصل لأن التضعيف الحادث لا يتحقق عنده لعدم تغير الوظيفة
~~ولو كانت الأرض لمسلم باعها من نصراني يريد به ذميا غير تغلبي وقبضها فعليه
~~الخراج عند أبي حنيفة رحمه الله لأنه أليق بحال الكافر وعند أبي يوسف رحمه
~~الله عليه العشر مضاعفا ويصرف مصارف الخراج اعتبارا بالتغلبي وهذا أهون من
~~التبديل وعند محمد رحمه الله هي عشرية على حالها لأنه صار مؤنة لها فلا
~~يتبدل كالخراج ثم في رواية يصرف مصارف الصدقات وفي رواية يصرف مصارف الخراج
~~فإن أخذها منه مسلم بالشفعة أو ردت على البائع لفساد البيع فهي عشرية كما
~~كانت أما الأول فلتحول الصفقة إلى الشفيع كأنه اشتراها من المسلم وأما
~~الثاني فلأنه بالرد والفسخ بحكم الفساد جعل البيع كأن لم يكن ولأن حق
~~المسلم لم ينقطع بهذا الشراء لكونه مستحق الرد
# قال وإذا كانت لمسلم دار خطة فجعلها بستانا فعليه العشر معناه إذا سقاه
~~بماء العشر وأما إذا كانت تسقى بماء الخراج ففيها الخراج لأن المؤنة في مثل
~~هذا تدور مع الماء وليس على المجوسي في داره شيء لأن عمر رضي الله عنه جعل
~~المساكن عفوا وإن جعلها بستانا فعليه الخراج وإن سقاها بماء العشر لتعذر
~~إيجاب العشر إذ فيه معنى القربة فيتعين الخراج وهو عقوبة تليق بحاله وعلى
~~قياس قولهما يجب العشر في الماء العشري إلا أن عند محمد رحمه الله عشر واحد
~~وعند أبي يوسف عشران وقد مر الوجه فيه ثم الماء العشري ماء السماء والآبار
~~والعيون والبحار التي لا تدخل تحت ولاية أحد والماء الخراجي ماء الأنهار
~~التي شقها الأعاجم وماء جيحون وسيحون ودجلة والفرات ms0120 عشري عند PageV01P111
~~محمد رحمه الله لأنه لا يحميها أحد كالبحار وخراجي عند أبي يوسف رحمه الله
~~لأنه يتخذ عليها القناطر من السفن وهذا يد عليها وفي أرض الصبي والمرأة
~~التغلبيين ما في أرض الرجل التغلبي يعني العشر المضاعف في العشرية والخراج
~~الواحد في الخراجية لأن الصلح قد جرى على تضعيف الصدقة دون المؤنة المحضة
~~ثم على الصبي والمرأة إذا كانا من المسلمين العشر فيضعف ذلك إذا كانا منهم
# قال وليس في عين القبر والنفط في أرض العشر شيء لأنه ليس من إنزال الأرض
~~وإنما هو عين فوارة كعين الماء وعليه في أرض الخراج خراج وهذا إذا كان
~~حريمه صالحا للزراعة لأن الخراج يتعلق بالتمكن من الزراعة
# |2 باب من يجوز دفع الصدقة إليه ومن لا يجوز 2
# قال رحمه الله الأصل فيه قوله تعالى @QB@ إنما الصدقات للفقراء والمساكين
~~@QE@ الآية فهذه ثمانية أصناف وقد سقط منها المؤلفة قلوبهم لأن الله تعالى
~~أعز الإسلام وأغنى عنهم وعلى ذلك انعقد الإجماع والفقير من له أدنى شيء
~~والمسكين من لا شيء له وهذا مروي عن أبي حنيفة رحمه الله وقد قيل على العكس
~~ولكل وجه ثم هما صنفان أو صنف واحد سنذكره في كتاب الوصايا إن شاء الله
~~تعالى
# والعامل يدفع الإمام إليه إن عمل بقدر عمله فيعطيه ما يسعه وأعوانه غير
~~مقدر بالثمن خلافا للشافعي رحمه الله لأن استحقاقه بطريق الكفاية ولهذا
~~يأخذ وإن كان غنيا إلا أن فيه شبهة الصدقة فلا يأخذها العامل الهاشمي
~~تنزيها لقرابة الرسول عليه الصلاة والسلام عن شبهة الوسخ والغني لا يوازيه
~~في استحقاق الكرامة فلم تعتبر الشبهة في حقه
# قال وفي الرقاب يعان المكاتبون منها في فك رقابهم وهو المنقول والغارم من
~~لزمه دين ولا يملك نصابا فاضلا عن دينه وقال الشافعي من تحمل غرامة في
~~إصلاح ذات البين وإطفاء الثائرة بين القبيلتين وفي سبيل الله منقطع الغزاة
~~عند أبي يوسف رحمه الله لأنه هو المتفاهم عند الإطلاق وعند محمد رحمه الله
~~منقطع الحاج لما روي أن ms0121 رجلا جعل بعيرا له في سبيل الله فأمره رسول الله
~~عليه الصلاة والسلام أن يحمل عليه الحاج ولا يصرف إلى أغنياء الغزاة عندنا
~~لأن المصرف هو الفقراء وابن السبيل من كان له مال في وطنه وهو في مكان آخر
~~لا شيء له فيه PageV01P112
# قال فهذه جهات الزكاة فللمالك أن يدفع إلى كل واحد منهم وله أن يقتصر على
~~صنف واحد وقال الشافعي لا يجوز أن يصرف إلى ثلاثة من كل صنف لأن الإضافة
~~بحرف اللام للاستحقاق ولنا أن الإضافة لبيان أنهم مصارف لا لإثبات
~~الاستحقاق وهذا لما عرف أن الزكاة حق الله تعالى وبعلة الفقر صاروا مصارف
~~فلا يبالي باختلاف جهاته والذي ذهبنا إليه مروي عن عمر وابن عباس رضي الله
~~عنهم ولا يجوز أن يدفع الزكاة إلى ذمي لقوله عليه الصلاة والسلام لمعاذ رضي
~~الله عنه خذها من أغنيائهم وردها في فقرائهم
# قال ويدفع إليه ما سوى ذلك من الصدقة وقال الشافعي رحمه الله لا يدفع وهو
~~رواية عن أبي يوسف رحمه الله اعتبارا بالزكاة ولنا قوله عليه الصلاة
~~والسلام تصدقوا أهل الأديان كلها ولولا حديث معاذ رضي الله عنه لقلنا
~~بالجواز في الزكاة ولا يبنى بها مسجد ولا يكفن بها ميت لانعدام التمليك وهو
~~الركن ولا يقضى بها دين ميت لأن قضاء دين الغير لا يقتضي التمليك منه لا
~~سيما من الميت ولا تشترى بها رقبة تعتق خلافا لمالك حيث ذهب إليه في تأويل
~~قوله تعالى @QB@ وفي الرقاب @QE@ ولنا أن الإعتاق إسقاط الملك وليس بتمليك
~~ولا تدفع إلى غني لقوله عليه الصلاة والسلام لا تحل الصدقة لغني وهو
~~بإطلاقه حجة على الشافعي رحمه الله في غني الغزاة وكذا حديث معاذ رضي الله
~~عنه على ما روينا
# قال ولا يدفع المزكي زكاته إلى أبيه وجده وإن علا ولا إلى ولده وولد ولده
~~وإن سفل لأن منافع الأملاك بينهم متصلة فلا يتتحقق التمليك على الكمال ولا
~~إلى امرأته للاشتراك في المنافع عادة ولا تدفع المرأة إلى زوجها عند أبي
~~حنيفة ms0122 رحمه الله لما ذكرنا وقالا تدفع إليه لقوله عليه الصلاة والسلام لك
~~أجران أجر الصدقة وأجر الصلة قاله لامرأة عبدالله بن مسعود رضي الله عنه
~~وقد سألته عن التصدق عليه قلنا هو محمول على النافلة
# قال ولا يدفع إلى مدبره ومكاتبه وأم ولده لفقدان التمليك إذ كسب المملوك
~~لسيده وله حق في كسب مكاتبه فلم يتم التمليك ولا إلى عبد قد أعتق بعضه عند
~~أبي حنيفة رحمه الله لأنه بمنزلة المكاتب عنده وقالا يدفع إليه لأنه حر
~~مديون عندهما ولا يدفع إلى مملوك غني لأن الملك واقع لمولاه ولا إلى ولد
~~غني إذا كان صغيرا لأنه يعد غنيا بيسار PageV01P113 أبيه بخلاف ما إذا كان
~~كبيرا فقيرا لأنه لا يعد غنيا بيسار أبيه وإن كانت نفقته عليه وبخلاف امرأة
~~الغني لأنها إن كانت فقيرة لا تعد غنية بيسار زوجها وبقدر النفقة لا تصير
~~موسرة ولا تدفع إلى بني هاشم لقوله عليه الصلاة والسلام يا بني هاشم إن
~~الله تعالى حرم عليكم غسالة الناس وأوساخهم وعوضكم منها بخمس الخمس بخلاف
~~التطوع لأن المال ههنا كالماء يتدنس بإسقاط الفرض أما التطوع فبمنزلة
~~التبرد بالماء
# قال وهم آل علي وآل عباس وآل جعفر وآل عقيل وآل الحارث بن عبدالمطلب
~~ومواليهم أما هؤلاء فلأنهم ينسبون إلى هاشم بن عبد مناف ونسبة القبيلة إليه
~~وأما مواليهم فلما روي أن مولى لرسول الله صلى الله عليه وسلم سأله أتحل لي
~~الصدقة فقال لا أنت مولانا بخلاف ما إذا أعتق القرشي عبدا نصرانيا حيث تؤخذ
~~منه الجزية ويعتبر حال المعتق لأنه القياس والإلحاق بالمولى بالنص وقد خص
~~الصدقة قال أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله إذا دفع الزكاة إلى رجل يظنه فقيرا
~~ثم بان أنه غني أو هاشمي أو كافر أو دفع في ظلمة فبان أنه أبوه أو ابنه فلا
~~إعادة عليه وقال أبو يوسف رحمه الله عليه الإعادة لظهور خطئه بيقين وإمكان
~~الوقوف على هذه الأشياء وصار كالأواني والثياب ولهما حديث معن بن يزيد فإنه
~~عليه الصلاة والسلام ms0123 قال فيه يا يزيد لك ما نويت ويا معن لك ما أخذت وقد
~~دفع إليه وكيل أبيه صدقته ولأن الوقوف على هذه الأشياء بالاجتهاد دون القطع
~~فيبتنى الأمر فيها على ما يقع عنده كما إذا اشتبهت عليه القبلة وعن أبي
~~حنيفة رحمه الله في غير الغني أنه لا يجزئه والظاهر هو الأول وهذا إذا تحرى
~~فدفع وفي أكبر رأيه أنه مصرف أما إذا شك ولم يتحر أو تحرى فدفع وفي أكبر
~~رأيه أنه ليس بمصرف لا يجزئه إلا إذا علم أنه فقير هو الصحيح ولو دفع إلى
~~شخص ثم علم أنه عبده أو مكاتبه لا يجزئه لانعدام التمليك لعدم أهلية الملك
~~وهو الركن على ما مر ولا يجوز دفع الزكاة إلى من يملك نصابا من أي مال كان
~~لأن الغني الشرعي مقدر به والشرط أن يكون فاضلا عن الحاجة الأصلية وإنما
~~النماء شرط الوجوب ويجوز دفعها إلى من يملك أقل من ذلك وإن كان صحيحا
~~مكتسبا لأنه فقير والفقراء هم المصارف ولأن حقيقة الحاجة لا يوقف عليها
~~فأدير الحكم على دليلها وهو فقد النصاب ويكره أن يدفع إلى واحد مائتي درهم
~~فصاعدا وإن دفع جاز وقال زفر رحمه الله لا يجوز لأن الغني قارن الأداء فحصل
~~الأداء إلى الغني ولنا أن الغني PageV01P114 حكم الأداء فيتعقبه لكنه يكره
~~لقرب الغني منه كمن صلى وبقربه نجاسة قال وأن يغنى بها إنسانا أحب إلي
~~معناه الإغناء عن السؤال يومه ذلك لأن ا لإغناء مطلقا مكروه
# قال ويكره نقل الزكاة من بلد إلى بلد وإنما يفرق صدقة كل فريق فيهم لما
~~روينا من حديث معاذ رضي الله تعالى عنه وفيه رعاية حق الجوار إلا أن ينقلها
~~الإنسان إلى قرابته أو إلى قوم هم أحوج من أهل بلده لما فيه من الصلة أو
~~زيادة دفع الحاجة ولو نقل إلى غيرهم أجزأه وإن كان مكروها لأن المصرف مطلق
~~الفقراء بالنص والله أعلم
# |2 باب صدقة الفطر 2
# قال رحمه الله صدقة الفطر واجبة على الحر المسلم ms0124 إذا كان مالكا لمقدار
~~النصاب فاضلا عن مسكنه وثيابه وأثاثه وفرسه وسلاحه وعبيده أما وجوبها
~~فلقوله عليه الصلاة والسلام في خطبته أدوا عن كل حر وعبد صغير أو كبير نصف
~~صاع من بر أو صاعا من تمر أو صاعا من شعير رواه ثعلبة بن صعير العدوي أو
~~صعير العذري وبمثله يثبت الوجوب لعدم القطع وشرط الحرية ليتحقق التمليك
~~والإسلام ليقع قربة واليسار لقوله عليه الصلاة والسلام لا صدقة إلا عن ظهر
~~غنى وهو حجة على الشافعي رحمه الله في قوله تجب على من يملك زيادة عن قوت
~~يومه لنفسه وعياله وقدر اليسار بالنصاب لتقدير الغني في الشرع به فاضلا عما
~~ذكر من الأشياء لأنها مستحقة بالحاجة الأصلية والمستحق بالحاجة الأصلية
~~كالمعدوم ولا يشترط فيه النمو ويتعلق بهذا النصاب حرمان الصدقة ووجوب
~~الأضحية والفطرة
# قال يخرج ذلك عن نفسه لحديث ابن عمر رضي الله عنهما قال فرض رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم زكاة الفطر على الذكر والأنثى الحديث ويخرج عن أولاده
~~الصغار لأن السبب رأس يمونه ويلي عليه لأنها تضاف إليه يقال زكاة الرأس وهي
~~أمارة السببية والإضافة إلى الفطر باعتبار أنه وقته ولهذا تتعدد بتعدد
~~الرأس مع اتحاد اليوم والأصل في الوجوب رأسه وهو يمونه ويلي عليه فيلحق به
~~ما هو في معناه كأولاده الصغار لأنه يمونهم ويلي عليهم ومماليكه لقيام
~~الولاية والمؤنة وهذا إذا كانوا للخدمة ولا مال للصغار فإن كان لهم مال
~~يؤدي من مالهم عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله خلاف لمحمد رحمه الله
~~لأن الشرع أجراه مجرى المؤنة فأشبه النفقة ولا يؤدي عن زوجته لقصور
~~PageV01P115 الولاية والمؤنة فإنه لا يليها في غير حقوق النكاح ولا يمونها
~~في غير الرواتب كالمداواة ولا عن أولاده الكبار وإن كانوا في عياله لانعدام
~~الولاية ولو أدى عنهم أو عن زوجته بغير أمرهم أجزأه استحسانا لثبوت الإذن
~~عادة ولا يخرج عن مكاتبه لعدم الولاية ولا المكاتب عن نفسه لفقره وفي
~~المدبر وأم الولد ولاية المولى ثابتة فيخرج عنهما ولا ms0125 يخرج عن مماليكه
~~للتجارة خلافا للشافعي رحمه الله فإن عنده وجوبها على العبد ووجوب الزكاة
~~على المولى فلا تنافي وعندنا وجوبها على المولى بسببه كالزكاة فيؤدي إلى
~~الثني والعبد بين شريكين لا فطرة على واحد منهما لقصور الولاية والمؤنة في
~~حق كل واحد منهما وكذا العبيد بين اثنين عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا على
~~كل واحد منهما ما يخصه من الرءوس دون الأشقاص بناء على أنه لا يرى قسمة
~~الرقيق وهما يريانها وقيل هو بالإجماع لأنه لا يجتمع النصيب قبل القسمة فلم
~~تتم الرقبة لكل واحد منهما ويؤدي المسلم الفطر عبده الكافر لإطلاق ما روينا
~~ولقوله عليه الصلاة والسلام في حديث ابن عباس رضي الله عنهما أدوا عن كل حر
~~وعبد يهودي أو نصراني أو مجوسي الحديث ولأن السبب قد تحقق والمولى من أهله
~~وفيه خلاف الشافعي رحمه الله لأن الوجوب عنده على العبد وهو ليس من أهله
~~ولو كان على العكس فلا وجوب بالاتفاق
# قال ومن باع عبدا وأحدهما بالخيار ففطرته على من يصير له معناه أنه إذا
~~مر يوم الفطر والخيار باق وقال زفر رحمه الله على من له الخيار لأن الولاية
~~له وقال الشافعي رحمه الله على من له الملك لأنه من وظائفه كالنفقة ولنا أن
~~الملك موقوف لأنه لو رد يعود إلى قديم ملك البائع ولو أجيز يثبت الملك
~~للمشتري من وقت العقد فيتوقف ما يبتني عليه بخلاف النفقة لأنها للحاجة
~~الناجزة فلا تقبل التوقف وزكاة التجارة على هذا الخلاف $ فصل في مقدار
~~الواجب ووقته
# الفطرة تصف صاع من بر أو دقيق أو سويق أو زبيب أو صاع من تمر أو شعير
~~وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله الزبيب بمنزلة الشعير وهو رواية عن أبي
~~حنيفة رحمه الله والأول رواية الجامع الصغير وقال الشافعي رضي الله عنه من
~~جميع ذلك صاع لحديث أبي سعيد الخدري رضي الله عنه قال كنا نخرج ذلك على عهد
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ولنا ما روينا وهو مذهب ms0126 جماعة من الصحابة
~~وفيهم الخلفاء الراشدون رضوان PageV01P116 الله عليهم أجمعين وما رواه
~~محمول على الزيادة تطوعا ولهما في الزبيب أنه والتمر يتقاربان في المقصود
~~وله أنه والبر يتقاربان في المعنى لأنه يؤكل كل واحد منهما بجميع أجزائه
~~بخلاف الشعير والتمر لأن كل واحد منهما يؤكل ويلقى من التمر النواة ومن
~~الشعير النخالة وبهذا ظهر التفاوت بين البر والتمر ومراده من الدقيق
~~والسويق ما يتخذ من البر أما دقيق الشعير فكالشعير والأولى أن يراعى فيهما
~~القدر والقيمة احتياطا وإن نص على الدقيق في بعض الأخبار ولم يبين ذلك في
~~الكتاب اعتبارا للغالب والخبز تعتبر فيه القيمة هو الصحيح ثم يعتبر نصف صاع
~~من بر وزنا فيما يروى عن أبي حنيفة رحمه الله وعن محمد رحمه الله أنه يعتبر
~~كيلا والدقيق أولى من البر والدراهم أولى من الدقيق فيما يروى عن أبي يوسف
~~رحمه الله وهو اختيار الفقيه أبي جعفر رحمه الله لأنه أدفع للحاجة وأعجل به
~~وعن أبي بكر الأعمش رحمه الله تفضيل الحنطة لأنه أبعد من الخلاف إذ في
~~الدقيق والقيمة خلاف الشافعي رحمه الله
# قال والصاع عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ثمانية أرطال بالعراقي وقال
~~أبو يوسف رحمه الله خمسة أرطال وثلث رطل وهو قول الشافعي رحمه الله لقوله
~~عليه الصلاة والسلام صاعنا أصغر الصيعان ولنا ما روي أنه عليه الصلاة
~~والسلام كان يتوضأ بالمد رطلين ويغتسل بالصاع ثمانية أرطال وهكذا كان صاع
~~عمر ضي الله عنه وهو أصغر من الهاشمي وكانوا يستعملون الهاشمي
# قال ووجوب الفطرة يتعلق بطلوع الفجر من يوم الفطر وقال الشافعي رحمه الله
~~بغروب الشمس في اليوم الأخير من رمضان حتى إن من أسلم أو ولد ليلة الفطر
~~تجب فطرته عندنا وعنده لا تجب وعلى عكسه من مات فيها من مماليكه أو ولده له
~~أن يختص بالفطر وهذا وقته ولنا أن الإضافة للاختصاص واختصاص الفطر باليوم
~~دون الليل والمستحب أن يخرج الناس الفطرة يوم الفطر قبل الخروج إلى المصلى
~~لأنه عليه الصلاة والسلام كان ms0127 يخرج قبل أن يخرج للمصلى ولأن الأمر بالإغناء
~~كي لا يتشاغل الفقير بالمسئلة عن الصلاة وذلك بالتقديم فإن قدموها على يوم
~~الفطر جاز لأنه أدى بعد تقرر السبب فأشبه التعجيل في الزكاة ولا تفصيل بين
~~مدة ومدة هو الصحيح وقيل يجوز تعجيلها في النصف الأخير من رمضان وقيل في
~~العشر الأخير وإن أخروها عن يوم الفطر لم تسقط وكان عليهم إخراجها لأن وجه
~~القربة فيها معقول فلا يتقدر وقت الأداء فيها بخلاف الأضحية والله أعلم
~~PageV01P117
# |1 كتاب الصوم 1
# قال رحمه الله الصوم ضربان واجب ونفل والواجب ضربان منه ما يتعلق بزمان
~~بعينه كصوم رمضان والنذر المعين فيجوز بنية من الليل وإن لم ينو حتى أصبح
~~أجزأته النية ما بينه وبين الزوال وقال الشافعي رضي الله عنه لا يجزيه
# اعلم أن صوم رمضان فريضة لقوله تعالى @QB@ كتب عليكم الصيام @QE@ وعلى
~~فرضيته انعقد الإجماع ولهذا يكفر جاحده والمنذور واجب لقوله تعالى @QB@
~~وليوفوا نذورهم @QE@ وسبب الأول الشهر ولهذا يضاف إليه ويتكرر بتكرره وكل
~~يوم سبب لوجوب صومه وسبب الثاني النذر والنية من شرطه وسنبينه ونفسره إن
~~شاء الله تعالى وجه قوله في الخلافية قوله عليه الصلاة والسلام لا صيام لمن
~~لم ينو الصيام من الليل ولأنه لما فسد الجزء الأول لفقد النية فسد الثاني
~~ضرورة أنه لا يتجزأ بخلاف النفل لأنه متجزئ عنده
# ولنا قوله صلى الله عليه وسلم بعدما شهد الأعرابي برؤية الهلال ألا من
~~أكل فلا يأكلن بقية يومه ومن لم يأكل فليصم وما رواه محمول على نفي الفضيلة
~~والكمال أو معناه لم ينو أنه صوم من الليل ولأنه يوم صوم فيتوقف الإمساك في
~~أوله على النية المتأخرة المقترنة بأكثره كالنفل وهذا لأن الصوم ركن واحد
~~ممتد والنية لتعيينه لله تعالى فتترجح بالكثرة جنبة الوجود بخلاف الصلاة
~~والحج لأن لهما أركانا فيشترط قرانها بالعقد على أدائهما وبخلاف القضاء
~~لأنه يتوقف على صوم ذلك اليوم وهو النفل وبخلاف ما بعد الزوال لأنه لم يوجد
~~اقترانها بالأكثر فترجحت جنبة الفوات ثم قال ms0128 في المختصر ما بينه وبين
~~الزوال وفي الجامع الصغير قبل نصف النهار وهو الأصح لأنه لا بد من وجود
~~النية في أكثر النهار ونصفه من وقت طلوع الفجر إلى وقت الضحوة الكبرى لا
~~إلى وقت الزوال فتشترط النية قبلها لتتحقق في الأكثر ولا فرق بين المسافر
~~والمقيم عندنا خلافا لزفر رحمه الله لأنه لا تفصيل فيما ذكرنا من الدليل
~~وهذا الضرب من الصوم يتأدى بمطلق النية وبنية النفل وبنية واجب آخر وقال
~~الشافعي رحمه الله في نية النفل عابث وفي مطلقها له قولان لأنه بنية النفل
~~معوض عن الفرض فلا يكون له الفرض
# ولنا أن الفرض متعين فيه فيصاب بأصل النية كالمتوحد في الدار يصاب باسم
~~جنسه وإذا نوى النفل أو واجبا آخر فقد نوى أصل الصوم وزيادة جهة وقد لغت
~~الجهة فبقي الأصل PageV01P118 وهو كاف ولا فرق بين المسافر والمقيم والصحيح
~~والسقيم عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لأن الرخصة كي لا تلزم المعذور
~~مشقة فإذا تحملها التحق بغير المعذور وعند أبي حنيفة رحمه الله إذا صام
~~المريض والمسافر بنية واجب آخر يقع عنه لأنه شغل الوقت بالأهم لتحتمه للحال
~~وتخيره في صوم رمضان إلى إدراك العدة وعنه في نية التطوع روايتان والفرق
~~على إحداهما أنه ما صرف الوقت إلى الأهم
# قال والضرب الثاني ما ثبت في الذمة كقضاء شهر رمضان والنذر المطلق وصوم
~~الكفارة فلا يجوز إلا بنية من الليل لأنه غير متعين ولا بد من التعيين من
~~الابتداء والنفل كله يجوز بنية قبل الزوال خلافا لمالك رحمه الله فإنه
~~يتمسك بإطلاق ما روينا
# ولنا قوله صلى الله عليه وسلم بعد ما كان يصبح غير صائم إني إذا لصائم
~~ولأن المشروع خارج رمضان هو النفل فيتوقف الإمساك في أول اليوم على صيرورته
~~صوما بالنية على ما ذكرنا ولو نوى بعد الزوال لا يجوز وقال الشافعي رحمه
~~الله يجوز ويصير صائما من حين نوى إذ هو متجزئ عنده لكونه مبنيا على النشاط
~~ولعله ينشط بعد الزوال إلا أن من ms0129 شرطه الإمساك في أول النهار وعندنا يصير
~~صائما من أول النهار لأنه عبادة قهر النفس وهي إنما تتحقق بإمساك مقدر
~~فيعتبر قران النية بأكثره $ فصل في رؤية الهلال
# قال وينبغي للناس أن يلتمسوا الهلال في اليوم التاسع والعشرين من شعبان
~~فإن رأوه صاموا وإن غم عليهم أكملوا عدة شعبان ثلاثين يوما ثم صاموا لقوله
~~صلى الله عليه وسلم صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته فإن غم عليكم الهلال
~~فأكملوا عدة شعبان ثلاثين يوما ولأن الأصل بقاء الشهر فلا ينتقل عنه إلا
~~بدليل ولم يوجد ولا يصومون يوم الشك إلا تطوعا لقوله صلى الله عليه وسلم لا
~~يصام اليوم الذي يشك فيه أنه من رمضان إلا تطوعا وهذه المسئلة على وجوه
# أحدها أن ينوي صوم رمضان وهو مكروه لما روينا ولأنه تشبه بأهل الكتاب
~~لأنهم زادوا في مدة صومهم ثم إن ظهر أن اليوم من رمضان يجزئه لأنه شهد
~~الشهر وصامه وإن ظهر أنه من شعبان كان تطوعا وإن أفطر لم يقضه لأنه في معنى
~~المظنون والثاني أن ينوي عن واجب آخر وهو مكروه أيضا لما روينا إلا أن هذا
~~دون الأول PageV01P119 في الكراهة ثم إن ظهر أنه من رمضان يجزئه لوجود أصل
~~النية وإن ظهر أنه من شعبان فقد قيل يكون تطوعا لأنه منهي عنه فلا يتأدى به
~~الواجب وقيل يجزئه عن الذين نراه وهو الأصح لأن المنهي عنه وهو التقدم على
~~رمضان بصوم رمضان لا يقوم بكل صوم بخلاف يوم العيد لأن المنهي عنه وهو ترك
~~الإجابة يلازم كل صوم والكراهية ههنا لصورة النهي
# والثالث أن ينوي التطوع وهو غير مكروه لما روينا وهو حجة على الشافعي
~~رحمه الله في قوله يكره على سبيل الابتداء والمراد بقوله صلى الله عليه
~~وسلم لا تتقدموا رمضان بصوم يوم ولا بصوم يومين الحديث التقدم بصوم رمضان
~~لأنه يؤديه قبل أوانه ثم إن وافق صوما كان يصومه فالصوم أفضل بالإجماع وكذا
~~إذا صام ثلاثة أيام من آخر الشهر فصاعدا وإن أفرده فقد قيل الفطر أفضل ms0130
~~احترازا عن ظاهر النهي وقد قيل الصوم أفضل اقتداء بعلي وعائشة رضي الله
~~عنهما فإنهما كانا يصومانه والمختار أن يصوم المفتي بنفسه أخذا بالاحتياط
~~ويفتي العامة بالتلوم إلى وقت الزوال ثم بالإفطار نفيا للتهمة
# والرابع أن يضجع في أصل النية بأن ينوي أن يصوم غدا إن كان من رمضان ولا
~~يصومه إن كان من شعبان وفي هذا الوجه لا يصير صائما لأنه لم يقطع عزيمته
~~فصار كما إذا نوى أنه إن وجد غدا غذاء يفطر وإن لم يجد يصوم
# والخامس أن يضجع في وصف النية بأن ينوي إن كان غدا من رمضان يصوم عنه وإن
~~كان من شعبان فعن واجب آخر وهذا مكروه لتردده بين أمرين مكروهين ثم إن ظهر
~~أنه من رمضان أجزأه لعدم التردد في أصل النية وإن ظهر أنه من شعبان لا
~~يجزيه عن واجب آخر لأن الجهة لم تثبت للتردد فيها وأصل النية لا يكفيه لكنه
~~يكون تطوعا غير مضمون بالقضاء لشروعه فيه مسقطا وإن نوى عن رمضان إن كان
~~غدا منه وعن التطوع إن كان من شعبان يكره لأنه ناو للفرض من وجه ثم إن ظهر
~~أنه من رمضان أجزأه عنه لما مر وإن ظهر أنه من شعبان جاز عن نفله لأنه
~~يتأدى بأصل النية ولو أفسده يجب أن لا يقضيه لدخول الإسقاط في عزيمته من
~~وجه
# قال ومن رأى هلال رمضان وحده صام وإن لم يقبل الإمام شهادته لقوله عليه
~~الصلاة والسلام صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته وقد رأى ظاهرا وإن أفطر فعليه
~~القضاء دون الكفارة وقال الشافعي رحمه الله عليه الكفارة إن أفطر بالوقاع
~~لأنه أفطر في رمضان حقيقة لتيقنه به وحكما لوجوب الصوم عليه PageV01P120
# ولنا أن القاضي رد شهادته بدليل شرعي وهو تهمة الغلط فأورث شبهة وهذ
~~الكفارة تندرئ بالشبهات ولو أفطر قبل أن يرد الإمام شهادته اختلف المشايخ
~~فيه ولو أكمل هذا الرجل ثلاثين يوما لم يفطر إلا مع الإمام لأن الوجوب عليه
~~للاحتياط الاحتياط بعد ذلك من تأخير الإفطار ولو أفطر ms0131 لا كفارة عليه
~~اعتبارا للحقيقة التي عنده
# قال وإذا كان بالسماء علة قبل الإمام شهادة الواحد العدل في رؤية الهلال
~~رجلا كان أو امرأة حرا كان أو عبدا لأنه أمر ديني فأشبه رواية الأخبار
~~ولهذا لا يختص بلفظة الشهادة وتشترط العدالة لأن قول الفاسق في الديانات
~~غير مقبول وتأويل قول الطحاوي عدلا كان أو غير عدل أن يكون مستورا والعلة
~~غيم أو غبار أو نحوه وفي إطلاق جواب الكتاب يدخل المحدود في القذف بعد ما
~~تاب وهو ظاهر الرواية لأنه خبر ديني وعن أبي حنيفة رحمه الله أنها لا تقبل
~~لأنها شهادة من وجه وكان الشافعي في أحد قوليه يشترط المثنى والحجة عليه ما
~~ذكرنا وقد صح أن النبي عليه الصلاة والسلام قبل شهادة الواحد في رؤية هلال
~~رمضان ثم إذا قبل الإمام شهادة الواحد وصاموا ثلاثين يوما لا يفطرون فيما
~~روى الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله للاحتياط ولأن الفطر لا يثبت بشهادة
~~الواحد وعن محمد رحمه الله أنهم يفطرون ويثبت الفطر بناء على ثبوت
~~الرمضانية بشهادة الواحد وإن كان لا يثبت بهذا ابتداء كاستحقاق الإرث بناء
~~على النسب الثابت بشهادة القابلة
# قال وإذا لم تكن بالسماء علة لم تقبل الشهادة حتى يراه جمع كثير يقع
~~العلم بخبرهم لأن التفرد بالرؤية في مثل هذه الحالة يوهم الغلط فيجب التوقف
~~فيه حتى يكون جمعا كثيرا بخلاف ما إذا كان بالسماء علة لأنه قد ينشق الغيم
~~عن موضع القمر فيتفق للبعض النظر ثم قيل في حد الكثير أهل المحلة وعن أبي
~~يوسف رحمه الله خمسون رجلا اعتبارا بالقسامة ولا فرق بين أهل المصر ومن ورد
~~من خارج المصر وذكر الطحاوي أنه تقبل شهادة الواحد إذا جاء من خارج المصر
~~لقلة الموانع وإليه الإشارة في كتاب الاستحسان وكذا إذا كان على مكان مرتفع
~~في المصر
# قال ومن رأى هلال الفطر وحده لم يفطر احتياطا وفي الصوم الاحتياط في
~~الإيجاب
# قال وإذا كان بالسماء علة لم يقبل في هلال الفطر إلا شهادة رجلين ms0132 أو رجل
~~وامرأتين لأنه تعلق به نفع العبد وهو الفطر فأشبه سائر حقوقه والأضحى
~~كالفطر في هذا في ظاهر PageV01P121 الرواية وهو الأصح خلافا لما روي عن أبي
~~حنيفة رحمه الله أنه كهلال رمضان لأنه تعلق به نفع العباد وهو التوسع بلحوم
~~الأضاحي وإن لم يكن بالسماء علة لم يقبل إلا شهادة جماعة يقع العلم بخبرهم
~~كما ذكرنا
# قال ووقت الصوم من حين طلوع الفجر الثاني إلى غروب الشمس لقوله تعالى
~~@QB@ وكلوا واشربوا حتى يتبين لكم الخيط الأبيض من الخيط الأسود @QE@ إلى
~~أن قال @QB@ ثم أتموا الصيام إلى الليل @QE@ والخيطان بياض النهار وسواد
~~الليل والصوم هو الإمساك عن الأكل والشرب والجماع نهارا مع النية لأنه في
~~حقيقة اللغة هو الإمساك عن الأكل والشرب والجماع لورود الاستعمال فيه إلا
~~أنه زيد على النية في الشرع لتتميز بها العبادة من العادة واختص بالنهار
~~لما تلونا ولأنه لما تعذر الوصال كان تعيين النهار أولى ليكون على خلاف
~~العادة وعليه مبنى العبادة والطهارة عن الحيض والنفاس شرط لتحقق الأداء في
~~حق النساء
# |2 باب ما يوجب القضاء والكفارة 2
# قال وإذا أكل الصائم أو شرب أو جامع نهارا ناسيا لم يفطر والقياس أن يفطر
~~وهو قول مالك رحمه الله لوجود ما يضاد الصوم فصار كالكلام ناسيا في الصلاة
~~ووجه الاستحسان قوله عليه الصلاة والسلام الذي أكل وشرب ناسيا تم على صومك
~~فإنما أطعمك الله وسقاك وإذا ثبت هذا في الأكل والشرب ثبت في الوقاع
~~للاستواء في الركنية بخلاف الصلاة لأن هيئة الصلاة مذكرة فلا يغلب النسيان
~~ولا مذكر في الصوم فيغلب ولا فرق بين الفرض والنفل لأن النص لم يفصل ولو
~~كان مخطئا أو مكرها فعليه القضاء خلافا للشافعي رحمه الله فإنه يعتبر
~~بالناسي ولنا أنه لا يغلب وجوده وعذر النسيان غالب ولأن النسيان من قبل من
~~له الحق والإكراه من قبل غيره فيفترقان كالمقيد والمريض في قضاء الصلاة
# قال فإن نام فاحتلم لم يفطر لقوله صلى الله عليه وسلم ثلاث لا يفطرن
~~الصائم القيء ms0133 والحجامة والاحتلام ولأنه لم توجد صورة الجماع ولا معناه وهو
~~الإنزال عن شهوة بالمباشرة وكذا إذا نظر إلى امرأة فأمنى لما بينا فصار
~~كالمتفكر إذا أمنى وكالمستمني بالكف على ما قالوا ولو ادهن لم يفطر لعدم
~~المنافي وكذا إذا احتجم لهذا ولما روينا PageV01P122 ولو اكتحل لم يفطر
~~لأنه ليس بين العين والدماغ منفذ والدمع يترشح كالعرق والداخل من المسام لا
~~ينافي كما لو اغتسل بالماء البارد ولو قبل امرأة لا يفسد صومه يريد به إذا
~~لم ينزل لعدم المنافي صورة ومعنى بخلاف الرجعة والمصاهرة لأن الحكم هناك
~~أدير على السبب على ما يأتي في موضعه إن شاء الله ولو أنزل بقبلة أو لمس
~~فعليه القضاء دون الكفارة لوجود معنى الجماع ووجود المنافي صورة أو معنى
~~يكفي لإيجاب القضاء احتياطا أما الكفارة فتفتقر إلى كمال الجناية لأنها
~~تندرئ بالشبهات كالحدود ولا بأس بالقبلة إذا أمن على نفسه أي الجماع أو
~~الإنزال ويكره إذا لم يأمن لأن عينه ليس بمفطر وربما يصير فطرا بعاقبته فإن
~~أمن يعتبر عينه وأبيح له وإن لم يأمن تعتبر عاقبته وكره له والشافعي رحمه
~~الله أطلق فيه في الحالين والحجة عليه ما ذكرنا والمباشرة الفاحشة مثل
~~التقبيل في ظاهر الرواية وعن محمد أنه كره المباشرة الفاحشة لأنها قلما
~~تخلو عن الفتنة ولو دخل حلقه ذباب هو ذاكر لصومه لم يفطر وفي القياس يفسد
~~صومه لوصول المفطر إلى جوفه وإن كان لا يتغذى به كالتراب والحصاة ووجه
~~الاستحسان أنه لا يستطاع الاحتراز عنه فأشبه الغبار والدخان
# واختلفوا في المطر والثلج والأصح أنه يفسد لإمكان الامتناع عنه إذا آواه
~~خيمة أو سقف ولو أكل لحما بين أسنانه فإن كان قليلا لم يفطر وإن كان كثيرا
~~يفطر وقال زفر يفطر في الوجهين لأن الفم له حكم الظاهر حتى لا يفسد صومه
~~بالمضمضة
# ولنا أن القليل تابع لأسنانه بمنزلة ريقه بخلاف الكثير لأنه لا يبقى فيما
~~بين الأسنان والفاصل مقدار الحمصة وما دونها قليل وإن أخرجه وأخذه بيده ثم
~~أكله ينبغي ms0134 أن يفسد صومه لما روي عن محمد رحمه الله أن الصائم إذا ابتلع
~~سمسمة بين أسنانه لا يفسد صومه ولو أكلها ابتداء يفسد صومه ولو مضغها لا
~~يفسد لأنها تتلاشى وفي مقدار الحمصة عليه القضاء دون الكفارة عند أبي يوسف
~~رحمه الله وعند زفر رحمه الله عليه الكفارة أيضا لأنه طعام متغير ولأبي
~~يوسف رحمه الله أنه يعافه الطبع فإن ذرعه القيء لم يفطر لقوله صلى الله
~~عليه وسلم من قاء فلا قضاء عليه ومن استقاء عامدا فعليه القضاء ويستوي فيه
~~ملء الفم فما دونه فلو عاد وكان ملء الفم فسد عند أبي يوسف رحمه الله لأنه
~~خارج حتى انتقض به الطهارة وقد دخل وعند محمد رحمه الله لا يفسد لأنه لم
~~توجد PageV01P123 صورة الفطر وهو الابتلاع وكذا معناه لأنه لا يتغذى به
~~عادة وإن أعاده فسد بالإجماع لوجود الإدخال بعد الخروج فتتحقق صورة الفطر
~~وإن كان أقل من ملء الفم فعاد لم يفسد صومه لأنه غير خارج ولا صنع له في
~~الإدخال وإن أعاده فكذلك عند أبي يوسف رحمه الله لعدم الخروج وعند محمد
~~رحمه الله يفسد صومه لوجود الصنع منه في الإدخال فإن استقاء عمدا ملء فيه
~~فعليه القضاء لما روينا والقياس متروك به ولا كفارة عليه لعدم الصورة وإن
~~كان أقل من ملء الفم فكذلك عند محمد رحمه الله لإطلاق الحديث وعند أبي يوسف
~~رحمه الله لا يفسد لعدم الخروج حكما ثم إن عاد لم يفسد عنده لعدم سبق
~~الخروج وإن أعاده فعنه أنه لا يفسده لما ذكرنا وعنه أنه يفسد فألحقه بملء
~~الفم لكثرة الصنع
# قال ومن ابتلع الحصاة أو الحديد أفطر لوجود صورة الفطر ولا كفارة عليه
~~لعدم المعنى ومن جامع في أحد السبيلين عامدا فعليه القضاء استدراكا للمصلحة
~~الفائتة والكفارة لتكامل الجناية ولا يشترط الإنزال في المحلين اعتبارا
~~بالاغتسال وهذا لأن قضاء الشهوة يتحقق دونه وإنما ذلك شبع وعن أبي حنيفة
~~رحمه الله أنه لا تجب الكفارة بالجماع في الموضع المكروه اعتبارا بالحد
~~عنده ms0135 والأصح أنها تجب لأن الجناية متكاملة لقضاء الشهوة ولو جامع ميتة أو
~~بهيمة فلا كفارة أنزل أو لم ينزل خلافا للشافعي رحمه الله لأن الجناية
~~تكاملها بقضاء الشهوة في محل مشتهى ولم يوجد ثم عندنا كما تجب الكفارة
~~بالوقاع على الرجل تجب على المرأة وقال الشافعي رحمه الله في قول لا تجب
~~عليها لأنها متعلقة بالجماع وهو فعله وإنما هي محل الفعل وفي قول تجب
~~ويتحمل الرجل عنها اعتبارا بماء الاغتسال
# ولنا قوله صلى الله عليه وسلم من أفطر في رمضان فعليه ما على المظاهر
~~وكلمة من تنتظم الذكور أو الإناث ولأن السبب جناية الإفساد لا نفس الوقاع
~~وقد شاركته فيها ولا يتحمل لأنها عبادة أو عقوبة ولا يجري فيها التحمل ولو
~~أكل أو شرب ما يتغذى به أو ما يداوى به فعليه القضاء والكفارة وقال الشافعي
~~رحمه الله لا كفارة عليه لأنها شرعت في الوقاع بخلاف القياس لارتفاع الذنب
~~بالتوبة فلا يقاس عليه غيره
# ولنا أن الكفارة تعلقت بجناية الإفطار في رمضان على وجه الكمال وقد تحققت
~~وبإيجاب الإيمان تكفيرا عرف أن التوبة غير مكفرة لهذه الجناية PageV01P124
# ثم قال والكفارة مثل كفارة الظهار لما روينا ولحديث الأعرابي فإنه قال يا
~~رسول الله هلكت وأهلكت فقال ماذا صنعت قال واقعت امرأتي في نهار رمضان
~~متعمدا فقال صلى الله عليه وسلم أعتق رقبة فقال لا أملك إلا رقبتي هذه فقال
~~صم شهرين متتابعين فقال وهل جاءني ما جاءني إلا من الصوم فقال أطعم ستين
~~مسكينا فقال لا أجد فأمر رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يؤتى بفرق من تمر
~~ويروى بعرق فيه خمسة عشر صاعا وقال فرقها على المساكين فقال والله ما بين
~~لابتي المدينة أحد أحوج مني ومن عيالي فقال كل أنت وعيالك يجزيك ولا يجزي
~~أحدا بعدك وهو حجة على الشافعي في قوله يخير لأن مقتضاه الترتيب وعلى مالك
~~في نفي التتابع للنص عليه ومن جامع فيما دون الفرج فأنزل فعليه القضاء
~~لوجود الجماع معنى ولا كفارة عليه ms0136 لانعدامه صورة وليس في إفساد صوم غير
~~رمضان كفارة لأن الإفطار في رمضان أبلغ في الجناية فلا يحلق به غيره ومن
~~احتقن أو استعط أو أقطر في أذنه أفطر لقوله صلى الله عليه وسلم الفطر مما
~~دخل ولوجود معنى الفطر وهو وصول ما فيه صلاح البدن إلى الجوف ولا كفارة
~~عليه لانعدامه صورة ولو أقطر في أذنيه الماء أو دخلهما لا يفسد صومه
~~لانعدام المعنى والصورة بخلاف ما إذا دخله الدهن ولو داوى جائفة أو آمة
~~بدواء فوصل إلى جوفه أو دماغه أفطر عند أبي حنيفة رحمه الله والذي يصل هو
~~الرطب وقالا لا يفطر لعدم التيقن بالوصول لانضمام المنفذ مرة واتساعه أخرى
~~كما في اليابس من الدواء وله أن رطوبة الدواء تلاقي رطوبة الجراحة فيزداد
~~ميلا إلى الأسفل فيصل إلى الجوف بخلاف اليابس لأنه ينشف رطوبة الجراحة
~~فينسد فمها ولو أقطر في إحليله لم يفطر عند أبي حنيفة وقال أبو يوسف رحمه
~~الله يفطر وقول محمد رحمه الله مضطرب فيه فكأنه وقع عند أبي يوسف رحمه الله
~~أن بينه وبين الجوف منفذا ولهذا يخرج منه البول ووقع عند أبي حنيفة رحمه
~~الله أن المثانة بينهما حائل والبول يترشح منه وهذا ليس من باب الفقه ومن
~~ذاق شيئا بفمه لم يفطر لعدم الفطر صورة ومعنى ويكره له ذلك لما فيه من
~~تعريض الصوم على الفساد ويكره للمرأة أن تمضغ لصبيها الطعام إذا كان لها
~~منه بد لما بينا ولا بأس إذا لم تجد منه بدا صيانة للولد ألا ترى أن لها أن
~~تفطر إذا خافت على ولدها ومضغ العلك لا يفطر الصائم لأنه لا يصل إلى جوفه
~~وقيل إذا لم يكن ملتئما يفسد لأنه يصل إليه بعض أجزائه وقيل إذا كان أسود
~~يفسد وإن كان ملتئما لأنه يتفتت PageV01P125 إلا أنه يكره للصائم لما فيه
~~من تعريض الصوم للفساد ولأنه يتهم بالإفطار ولا يكره للمرأة إذا لم تكن
~~صائمة لقيامه مقام السواك في حقهن ويكره للرجال على ما قيل إذا لم ms0137 يكن من
~~علة وقيل لا يستحب لما فيه من التشبه بالنساء ولا بأس بالكحل ودهن الشارب
~~لأنه نوع ارتفاق وهو ليس من محظورات الصوم وقد ندب النبي صلى الله عليه
~~وسلم إلى الاكتحال يوم عاشوراء وإلى الصوم فيه ولا بأس بالاكتحال للرجال
~~إذا قصد به التداوي دون الزينة ويستحسن دهن الشارب إذا لم يكن من قصده
~~الزينة لأنه يعمل عمل الخضاب ولا يفعل لتطويل اللحية إذا كانت بقدر المسنون
~~وهو القبضة ولا بأس بالسواك الرطب بالغداة والعشي للصائم لقوله صلى الله
~~عليه وسلم خير حلال الصائم السواك من غير فصل وقال الشافعي يكره بالعشي لما
~~فيه من إزالة الأثر المحمود وهو الخلوف فشابه دم الشهيد قلنا هو أثر
~~العبادة والأليق به الإخفاء بخلاف دم الشهيد لأنه أثر الظلم ولا فرق بين
~~الرطب الأخضر وبين المبلول بالماء لما روينا $ فصل
# ومن كان مريضا في رمضان فخاف إن صام ازداد مرضه أفطر وقضى وقال الشافعي
~~رحمه الله لا يفطر هو يعتبر خوف الهلاك أو فوات العضو كما يعتبر في التيمم
~~ونحن نقول إن زيادة المرض وامتداده قد يفضي إلى الهلاك فيجب الاحتراز عنه
~~وإن كان مسافرا لا يستضر بالصوم فصومه أفضل وإن أفطر جاز لأن السفر لا يعرى
~~عن المشقة فجعل نفسه عذرا بخلاف المرض فإنه قد يخف بالصوم فشرط كونه مفضيا
~~إلى الحرج وقال الشافعي رحمه الله الفطر أفضل لقوله صلى الله عليه وسلم ليس
~~من البر الصيام في السفر
# ولنا أن رمضان أفضل الوقتين فكان الأداء فيه أولى وما رواه محمول على
~~حالة الجهد وإذا مات المريض أو المسافر وهما على حالهما لم يلزمهما القضاء
~~لأنهما لم يدركا عدة من أيام أخر ولو صح المريض وأقام المسافر ثم ماتا
~~لزمهما القضاء بقدر الصحة والإقامة لوجود الإدراك بهذا المقدار وفائدته
~~وجوب الوصية بالإطعام وذكر الطحاوي خلافا فيه بين أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله وبين محمد رحمه الله وليس بصحيح وإنما الخلاف في النذر والفرق
~~لهما أن النذر سبب فيظهر الوجوب ms0138 في حق الخلف وفي هذه المسئلة السبب إدارك
~~العدة فيتقدر بقدر ما أدرك وقضاء رمضان إن شاء فرقه وإن شاء تابعه
~~PageV01P126 لإطلاق النص لكن المستحب المتابعة مسارعة إلى إسقاط الواجب وإن
~~أخره حتى دخل رمضان آخر صام الثاني لأنه في وقته وقضى الأول بعده لأنه وقت
~~القضاء ولا فدية عليه لأن وجوب القضاء على التراخي حتى كان له أن يتطوع
~~والحامل والمرضع إذا خافتا على أنفسهما أو ولديهما أفطرتا وقضتا دفعا للحرج
~~ولا كفارة عليهما لأنه إفطار بعذر ولا فدية عليهما خلافا للشافعي رحمه الله
~~فيما إذا خافت على الولد هو يعتبره بالشيخ الفاني
# ولنا أن الفدية بخلاف القياس في الشيخ الفاني والفطر بسبب الولد ليس في
~~معناه لأنه عاجز بعد الوجوب والولد لا وجوب عليه أصلا والشيخ الفاني الذي
~~لا يقدر على الصيام يفطر ويطعم لكل يوم مسكينا كما يطعم في الكفارات والأصل
~~فيه قوله تعالى @QB@ وعلى الذين يطيقونه فدية طعام مسكين @QE@ قيل معناه لا
~~يطيقونه ولو قدر على الصوم يبطل حكم الفداء لأن شرط الخلفية استمرار العجز
~~ومن مات وعليه قضاء رمضان فأوصى به أطعم عنه وليه لكل مسكينا نصف صاع من بر
~~أو صاعا من تمر أو شعير لأنه عجز عن الأداء في آخر عمره فصار كالشيخ الفاني
~~ثم لا بد من الإيصاء عندنا خلافا للشافعي رحمه الله وعلى هذا الزكاة هو
~~يعتبره بديون العباد إذ كل ذلك حق مالي تجري فيه النيابة
# ولنا أنه عبادة ولا بد فيه من الاختيار وذلك في الإيصاء دون الوراثة
~~لأنها جبرية ثم هو تبرع ابتداء حتى يعتبر من الثلث والصلاة كالصوم باستحسان
~~المشايخ وكل صلاة تعتبر بصوم يوم هو الصحيح ولا يصوم عنه الولي ولا يصلي
~~لقوله صلى الله عليه وسلم لا يصوم أحد عن أحد ولا يصلي أحد عن أحد ومن دخل
~~في صلاة التطوع أو في صوم التطوع ثم أفسده قضاه خلافا للشافعي رحمه الله له
~~أنه تبرع بالمؤدى فلا يلزمه مالم يتبرع به
# ولنا أن المؤدي قربة ms0139 وعمل فتجب صيانته بالمضي عن الإبطال وإذا وجب المضي
~~وجب القضاء بتركه ثم عندنا لا يباح الإفطار فيه بغير عذر في إحدى الروايتين
~~لما بينا ويباح بعذر والضيافة عذر لقوله صلى الله عليه وسلم أفطر واقض يوما
~~مكانه وإذا بلغ الصبي أو أسلم الكافر في رمضان أمسكا بقية يومهما قضاء لحق
~~الوقت بالتشبه ولو أفطرا فيه لا قضاء عليهما لأن الصوم غير واجب فيه وصاما
~~ما بعده لتحقق السبب والأهلية PageV01P127 ولم يقضيا يومهما ولا ما مضى
~~لعدم الخطاب وهذا بخلاف الصلاة لأن السبب فيها الجزء المتصل بالأداء فوجدت
~~الأهلية عنده وفي صوم الجزء الأول والأهلية منعدمة عنده وعن أبي يوسف رحمه
~~الله أنه إذا زال الكفر أو الصبا قبل الزوال فعليه القضاء لأنه أدرك وقت
~~النية وجه الظاهر أن الصوم لا يتجزأ وجوبا وأهلية الوجوب منعدمة في أوله
~~إلا أن للصبي أن ينوي التطوع في هذه الصورة دون الكافر على ما قالوا لأن
~~الكافر ليس من أهل التطوع أيضا والصبي أهل له وإذا نوى المسافر الإفطار ثم
~~قدم المصر قبل الزوال فنوى الصوم أجزأه لأن السفر لا ينافي أهلية الوجوب
~~ولا صحة الشروع وإن كان في رمضان فعليه أن يصوم لزوال المرخص في وقت النية
~~ألا ترى أنه لو كان مقيما في أول اليوم ثم سافر لا يباح له الفطر ترجيحا
~~لجانب الإقامة لهذا أولى إلا أنه إذا أفطر في المسئلتين لا تلزمه الكفارة
~~لقيام شبهة المبيح ومن أغمي عليه في رمضان لم يقض اليوم الذي حدث فيه
~~الإغماء لوجود الصوم فيه وهو الإمساك المقرون بالنية إذ الظاهر وجودها منه
~~وقضى ما بعده لانعدام النية وإن أغمي عليه أول ليلة منه قضاه كله غير يوم
~~تلك الليلة لما قلنا وقال مالك رحمه الله لا يقضي ما بعده لأن صوم رمضان
~~عنده يتأدى بنية واحدة بمنزلة الاعتكاف وعندنا لا بد من النية لكل يوم
~~لأنها عبادات متفرقة لأنه يتخلل بين كل يومين ما ليس بزمان لهذه العبادة
~~بخلاف الاعتكاف ومن أغمي ms0140 عليه في رمضان كله قضاه لأنه نوع مرض يضعف القوى
~~ولا يزيل الحجى فيصير عذرا في التأخير لا في الإسقاط ومن جن في رمضان كله
~~لم يقضه خلافا لمالك رحمه الله هو يعتبره بالإغماء
# ولنا أن المسقط هو الحرج والإغماء لا يستوعب الشهر عادة فلا حرج والجنون
~~يستوعبه فيتحقق الحرج وإن أفاق المجنون في بعضه مضى ما قضى خلافا لزفر
~~والشافعي رحمهما الله هما يقولان لم يجب عليه الأداء لانعدام الأهلية
~~والقضاء مرتب عليه وصار كالمستوعب
# ولنا أن السبب قد وجد وهو الشهر والأهلية بالذمة وفي الوجوب فائدة وهو
~~صيرورة مطلوبا على وجه لا يحرج في أدائه بخلاف المستوعب لأنه يحرج في
~~الأداء فلا فائدة وتماما في الخلافيات ثم لا فرق بين الأصلي والعارض قيل
~~هذا في ظاهر الرواية وعن محمد رحمه الله أنه فرق بينهما لأنه إذا بلغ
~~مجنونا التحق بالصبي فانعدم الخطاب بخلاف ما إذا PageV01P128 بلغ عاقلا ثم
~~جن وهذا مختار بعض المتأخرين ومن لم ينو في رمضان كله لا صوما ولا فطرا
~~فعليه قضاؤه وقال زفر رحمه الله يتأدى صوم رمضان بدون النية في حق الصحيح
~~المقيم لأن الإمساك مستحق عليه فعلى أي وجه يؤديه يقع عنه كما إذا وهب كل
~~النصاب من الفقير
# ولنا أن المستحق الإمساك بجهة العبادة ولا عبادة إلا بالنية وفي نية
~~النصاب وجد نية القربة على ما مر في الزكاة ومن أصبح غير ناو للصوم فأكل لا
~~كفارة عليه عند أبي حنيفة رحمه الله وقال زفر رحمه الله عليه الكفارة لأنه
~~يتأدى بغير النية عنده وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله إذا أكل قبل الزوال
~~تجب الكفارة لأنه فوت إمكان التحصيل فصار كغاصب الغاصب ولأبي حنيفة رحمه
~~الله أن الكفارة تعلقت بالإفساد وهذا امتناع إذ لا صوم إلا بالنية وإذا
~~حاضت المرأة أو نفست أفطرت وقضت بخلاف الصلاة لأنها تحرج في قضائها وقد مر
~~في الصلاة وإذا قدم المسافر أو طهرت الحائض في بعض النهار أمسكا بقية
~~يومهما وقال الشافعي رحمه الله ms0141 لا يجب الإمساك وعلى هذا الخلاف كل من صار
~~أهلا للزوم ولم يكن كذلك في أول اليوم هو يقول التشبه خلف فلا يجب إلا على
~~من يتحقق الأصل في حقه كالمفطر متعمدا أو مخطئا
# ولنا أنه وجب قضاء لحق الوقت لا خلفا لأنه وقت معظم بخلاف الحائض
~~والنفساء والمريض والمسافر حيث لا يجب عليهم حال قيام هذه الأعذار لتحقق
~~المانع عن التشبه حسب تحققه عن الصوم
# قال وإذا تسحر وهو يظن أن الفجر لم يطلع فإذا هو قد طلع أو أفطر وهو يرى
~~أن الشمس قد غربت فإذا هي لم تغرب أمسك بقية يومه قضاء لحق الوقت بالقدر
~~الممكن أو نفيا للتهمة وعليه القضاء لأنه حق مضمون بالمثل كما في المريض
~~والمسافر ولا كفارة عليه لأن الجناية قاصرة لعدم القصد وفيه قال عمر رضي
~~الله عنه ما تجانفنا لإثم قضاء يوم علينا يسير والمراد بالفجر الفجر الثاني
~~وقد بيناه في الصلاة ثم التسحر مستحب لقوله عليه الصلاة والسلام تسحروا فإن
~~في السحور بركة والمستحب تأخيره لقوله عليه الصلاة والسلام ثلاث من أخلاق
~~المرسلين تعجيل الإفطار وتأخير السحور والسواك إلا أنه إذا شك في الفجر
~~ومعناه تساوي الظنين الأفضل أن يدع الأكل PageV01P129 تحرزا عن المحرم ولا
~~يجب عليه ذلك ولو أكل فصومه تام لأن الأصل هو الليل وعن أبي حنيفة رحمه
~~الله إذا كان في موضع لا يستبين الفجر أو كانت الليلة مقمرة أو متغيمة أو
~~كان ببصره علة وهو يشك لا يأكل ولو أكل فقد أساء لقوله عليه الصلاة والسلام
~~دع ما يريبك إلى ما لا يريبك وإن كان أكبر رأيه أنه أكل والفجر طالع فعليه
~~قضاؤه عملا بغالب الرأي وفيه الاحتياط وعلى ظاهر الرواية لاقضاء عليه لأن
~~اليقين لا يزال إلا بمثله ولو ظهر أن الفجر طالع لا كفارة عليه لأنه بنى
~~الأمر على الأصل فلا تتحقق العمدية ولو شك في غروب الشمس لا يحل له الفطر
~~لأن الأصل هو النهار ولو أكل فعليه القضاء عملا بالأصل وإن كان ms0142 أكبر رأيه
~~أنه أكل قبل الغروب فعليه القضاء رواية واحدة لأن النهار هو الأصل ولو كان
~~شاكا فيه وتبين أنها لم تغرب ينبغي أن تجب الكفارة نظرا إلى ما هو الأصل
~~وهو النهار ومن أكل في رمضان ناسيا وظن أن ذلك يفطره فأكل بعد ذلك متعمدا
~~عليه القضاء دون الكفارة لأن الاشتباه استند إلى القياس فتحقق الشبهة وإن
~~بلغه الحديث وعلمه فكذلك في ظاهر الرواية وعن أبي حنيفة رحمه الله أنها تجب
~~وكذا عنهما لأنه لا اشتباه فلا شبهة وجه الأول قيام الشبهة الحكمية بالنظر
~~إلى القياس فلا ينتفي بالعلم كوطء الأب جارية ابنه ولو احتجم وظن أن ذلك
~~يفطره ثم أكل متعمدا عليه القضاء والكفارة لأن الظن ما استند إلى دليل شرعي
~~إلا إذا أفتاه فقيه بالفساد لأن الفتوى دليل شرعي في حقه ولو بلغه الحديث
~~فاعتمده فكذلك عند محمد رحمه الله لأن قول الرسول عليه الصلاة والسلام لا
~~ينزل عن قول المفتي وعن أبي يوسف رحمه الله خلاف ذلك لأن على العامي
~~الاقتداء بالفقهاء لعدم الاهتداء في حقه إلى معرفة الأحاديث وإن عرف تأويله
~~تجب الكفارة لانتفاء الشبهة وقول الأوزاعي رحمه الله لا يورث الشبهة
~~لمخالفتة القياس ولو أكل بعد ما اغتاب متعمدا فعليه القضاء والكفارة كيفما
~~كان لأن الفطر يخالف القياس والحديث مؤول بالإجماع وإذا جومعت النائمة أو
~~المجنونة وهي صائمة عليها القضاء دون الكفارة وقال زفر والشافعي رحمهما
~~الله لا قضاء عليهما اعتبارا بالناسي والعذر هنا أبلغ لعدم القصد ولنا أن
~~النسيان يغلب وجوده وهذا نادر ولا تجب الكفارة لانعدام الجناية PageV01P130
~~$ فصل فيما يوجبه على نفسه
# وإذا قال لله علي صوم يوم النحر أفطر وقضى فهذا النذر صحيح عندنا خلافة
~~لزفر والشافعي رحمهما الله هما يقولان إنه نذر بما هو معصية لورود النهي عن
~~صوم هذه الأيام
# ولنا أنه نذر بصوم مشروع والنهي لغيره وهو ترك إجابة دعوة الله تعالى
~~فيصح نذره لكنه يفطر احترازا عن المعصية المجاورة ثم يقضي اسقاطا للواجب
~~وإن صام فيه يخرج ms0143 عن العهدة لأنه أداه كما التزمه وإن نوى يمينا فعليه
~~كفارة يمين يعني إذا أفطر وهذه المسئلة على وجوه ستة إن لم ينو شيئا أو نوى
~~النذر لا غير أو نوى النذر ونوى أن لا يكون يمينا يكون نذرا لأنه نذر
~~بصيغته كيف وقد قرره بعزيمته وإن نوى اليمين ونوى أن لا يكون نذرا يكون
~~يمينا لأن اليمين محتمل كلامه وقد عينه ونفى غيره وإن نواهما يكون نذرا
~~ويمينا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وعند أبي يوسف رحمه الله يكون نذرا
~~ولو نوى اليمين فكذلك عندهما وعنده يكون يمينا لأبي يوسف أن النذر فيه
~~حقيقة واليمين مجاز حتى لا يتوقف الأول على النية ويتوقف الثاني فلا
~~ينتظمهما ثم المجاز يتعين بنيته وعند نيتهما تترجح الحقيقة ولهما أنه لا
~~تتنافى بين الجهتين لأنهما يقتضيان الوجوب إلا أن النذر يقتضيه لعينه
~~واليمين لغيره فجمعنا بينهما عملا بالدليلين كما جمعنا بين جهتي التبرع
~~والمعارضة في الهبة بشرط العوض ولو قال لله علي صوم هذه السنة أفطر يوم
~~الفطر ويوم النحر وأيام التشريق وقضاها لأن النذر بالسنة المعينة نذر بهذه
~~الأيام وكذا إذا لم يعين لكنه شرط التتابع لأن المتابعة لا تعرى عنها لكن
~~يقضيها في هذا الفصل موصولة تحقيقا للتتابع بقدر الإمكان ويأتي في هذا خلاف
~~زفر والشافعي رحمهما الله للنهي عن الصوم فيها وهو قوله عليه الصلاة
~~والسلام ألا لا تصوموا في هذه الأيام فإنها أيام أكل وشرب وبعال وقد بينا
~~الوجه فيه والعذرعنه ولو لم يشترط التتابع لم يجزه صوم هذه الأيام لأن
~~الأصل فيما يلتزمه الكمال والمؤدى ناقص لمكان النهي بخلاف ما إذا عينها
~~لأنه التزم بوصف النقصان فيكون الأداء بالوصف الملتزم
# قال وعليه كفارة يمين إن أراد به يمينا وقد سبقت وجوهه ومن أصبح يوم
~~النحر صائما ثم أفطر لا شيء عليه وعن أبي يوسف ومحمد رحمهما الله في
~~النوادر أن عليه PageV01P131 القضاء لأن الشروع ملزوم كالنذر وصار كالشرع
~~في الصلاة في الوقت المكروه والفرق لأبي حنيفة رحمه ms0144 الله وهو ظاهر الرواية
~~أن بنفس الشروع في الصوم يسمى صائما حتى يحنث به الحالف على العموم فيصير
~~مرتكبا للنهي فيجب إبطاله فلا تجب صيانته ووجوب القضاء يبنى عليه ولا يصير
~~مرتكبا للنهي بنفس النذر وهو الموجب ولا بنفس الشروع في الصلاة حتى يتم
~~ركعة ولهذا لا يحنث به الحالف على الصلاة فتجب صيانه المؤدي ويكون مضمونا
~~بالقضاء وعن أبي حنيفة رحمه الله أنه لا يجب القضاء في فضل الصلاة أيضا
~~والأظهر هو الأول والله أعلم بالصواب
# |2 باب الاعتكاف 2
# قال الاعتكاف مستحب والصحيح أنه سنة مؤكدة لأن النبي عليه الصلاة والسلام
~~واظب عليه في العشر الأواخر من رمضان والمواظبة دليل السنة وهو اللبث في
~~المسجد مع الصوم ونية الاعتكاف أما اللبث فركنه لأنه ينبئ عنه فكان وجوده
~~به والصوم من شرطه عندنا خلافا للشافعي رحمه الله والنية شرط في سائر
~~العبادات هو يقول إن الصوم عبادة وهو أصل بنفسه فلا يكون شرطا لغيره
# ولنا قول عليه الصلاة والسلام لا إعتكاف إلا بالصوم والقياس في مقابلة
~~النص المنقول غير مقبول ثم الصوم شرط لصحة الواجب منه رواية واحدة ولصحة
~~التطوع فيما روى الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله لظاهر ما روينا وعلى هذه
~~الرواية لا يكون أقل من يوم وفي رواية الأصل وهو قول محمد رحمه الله أقله
~~ساعة فيكون من غير صوم لأن مبنى النفي على المساهلة ألا ترى أن يقعد في
~~صلاة النفل مع القدرة على القيام ولو شرع فيه ثم قطعه لا يلزمه القضاء في
~~رواية الأصل لأنه غير مقدر فلم يكن القطع إبطالا وفي رواية الحسن يلزمه
~~لأنه مقدر باليوم كالصوم ثم الاعتكاف لا يصح إلا في مسجد الجماعة لقول
~~حذيفة رضي الله عنه لا اعتكاف الا في مسجد جماعة وعن أبي حنيفة رحمه الله
~~أنه لا يصح إلا في مسجد يصلى فيه الصلوات الخمس لأنه عبادة إنتظار الصلاة
~~فيختص بمكان تؤدى فيه أما المرأة فتعتكف في مسجد بيتها لأنه هو الموضع
~~لصلاتها فيتحقق انتظارها ms0145 فيه ولو لم يكن لها في البيت مسجد تجعل موضعا فيه
~~فتعتكف فيه ولا يخرج من المسجد إلا لحاجة الإنسان أو الجمعة أما الحاجة
~~فلحديث عائشة رضي الله عنها كان النبي عليه الصلاة والسلام لا يخرج من
~~PageV01P132 معتكفه إلا لحاجة الإنسان ولأنه معلوم وقوعها ولا بد من الخروج
~~في تقضيتها فيصير الخروج لها مستثنى ولا يمكث بعد فراغه من الطهور لأن ما
~~ثبت بالضرورة يتقدر بقدرها وأما الجمعة فلأنها من أهم حوائجه وهي معلوم
~~وقوعها وقال الشافعي رحمه الله الخروج إليها مفسد لأنه يمكنه الاعتكاف في
~~الجامع ونحن نقول الاعتكاف في كل مسجد مشروع وإذا صح الشروع فالضرورة مطلقة
~~في الخروج ويخرج حين تزول الشمس لأن الخطاب يتوجه بعده وإن كان منزله بعيدا
~~عنه يخرج في وقت يمكنه إدراكها ويصلي قبلها أربعا وفي رواية ستا الأربع سنة
~~والركعتان تحية المسجد وبعدها أربعا أو ستا على حسب الاختلاف في سنة الجمعة
~~وسننها توابع لها فألحقت بها ولو أقام في مسجد الجامع أكثر من ذلك لا يفسد
~~اعتكافه لأنه موضع اعتكاف إلا أنه لا يستحب لأنه إلتزم أداءه في مسجد واحد
~~فلا يتمه في مسجدين من غير ضرورة ولو خرج من المسجد ساعة بغير عذر فسد
~~اعتكافه عند أبي حنيفة رحمه الله لوجود المنافى وهو القياس وقالا لا يفسد
~~حتى يكون أكثر من نصف يوم وهو الاستحسان لأن في القليل ضرورة قال وأما
~~الأكل والشرب والنوم يكون في معتكفه لأن النبي عليه الصلاة والسلام لم يكن
~~لمأوى إلا المسجد ولأنه يمكن قضاء هذه الحاجة في المسجد فلا ضرورة إلى
~~الخروج ولا بأس بأن يبيع ويبتاع في المسجد من غير أن يحضر السلعة لأنه قد
~~يحتاج إلى ذلك بأن لا يجد من يقوم بحاجته إلا أنهم قالوا يكره إحضار السلعة
~~للبيع والشراء لأن المسجد محرز من حقوق العباد وفيه شغله بها ويكره لغير
~~المعتكف البيع والشراء فيه لقوله عليه الصلاة والسلام جنبوا مساجدكم
~~صبيانكم إلى أن قال وبيعكم وشراءكم
# قال ولا يتكلم إلا ms0146 بخير ويكره له الصمت لأن صوم الصمت ليس بقربة في
~~شريعتنا لكنه يتجانب ما يكون مأثما ويحرم على المعتكف الوطء لقوله تعالى
~~@QB@ ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد @QE@ و كذا اللمس والقبلة لأنه
~~من دواعيه فيحرم عليه إذ هو محظوره كما في الإحرام بخلاف الصوم لأن الكف
~~ركنه لا محظوره فلم يتعد إلى دواعيه فإن جامع ليلا أو نهارا عامدا أو ناسيا
~~بطل اعتكافه لأن الليل محل الاعتكاف بخلاف الصوم وحالة العاكفين مذكرة فلا
~~يعذر بالنسيان ولو جامع فيما دون الفرج فأنزل أو قبل أو لمس فأنزل بطل
~~اعتكافه لأنه في معنى الجماع حتى يفسد به الصوم ولو لم ينزل لا يفسد إن كان
~~محرما لأنه ليس في معنى الجماع وهو المفسد ولهذا لا يفسد به الصوم
~~PageV01P133
# قال ومن أوجب على نفسه اعتكاف أيام لزمه اعتكافها بلياليها لأن ذكر
~~الأيام على سبيل الجمع يتناول ما بازائها من الليالي يقال ما رأيتك منذ
~~أيام والمراد بلياليها وكانت متتابعة وان لم يشترط التتابع لأن مبنى
~~الاعتكاف على التتابع لأن الأوقات كلها قابلة له بخلاف الصوم لأن مبناه على
~~التفرق لأن الليالي غير قابلة للصوم فيجب على التفرق حتى ينص على التتابع
~~وإن نوى الأيام خاصة صحت نيته لأنه نوى الحقيقة ومن أوجب على نفسه اعتكاف
~~يومين يلزمه بليلتيهما قال أبو يوسف رحمه الله لا تدخل الليلة الأولى لأن
~~المثنى غير الجمع وفي المتوسطة ضرورة الاتصال وجه الظاهر أن في المثنى معنى
~~الجمع فيلحق به احتياطا لأمر العبادة والله أعلم
# |1 كتاب الحج 1
# الحج واجب على الأحرار البالغين العقلاء الأصحاء إذا قدروا على الزاد
~~والراحلة فاصلا عن المسكن وما لا بد منه وعن نفقة عياله إلى حين عوده وكان
~~الطريق آمنا وصفه بالوجوب وهو فريضة محكمة ثبتت فرضيته بالكتاب وهو قوله
~~تعالى @QB@ ولله على الناس حج البيت @QE@ الآية ولا يجب في العمر الا مرة
~~واحدة لأنه عليه الصلاة والسلام قيل له الحج في كل عام أم مرة واحدة فقال
~~لا بل مرة ms0147 واحدة فما زاد فهو تطوع ولأن سببه البيت وإنه لا يتعدد فلا يتكرر
~~الوجوب ثم هو واجب على الفور عند أبي يوسف رحمه الله وعن أبي حنيفة رحمه
~~الله ما يدل عليه وعند محمد والشافعي رحمهما الله على التراخي لأنه وظيفة
~~العمر فكان العمر فيه كالوقت في الصلاة وجه الأول أنه يختص بوقت خاص والموت
~~في سنة واحدة غير نادر فيتضيق احتياطا ولهذا كان التعجيل أفضل بخلاف وقت
~~الصلاة لأن الموت في مثله نادر وإنما شرط الحرية والبلوغ لقوله عليه الصلاة
~~والسلام أيما عبد حج عشر حجج ثم أعتق فعليه حجة الإسلام وأيما صبي حج عشر
~~حجج ثم بلغ فعليه حجة الإسلام ولأنه عبادة والعبادات بأسرها موضوعة عن
~~الصبيان والعقل شرط لصحة التكليف وكذا صحة الجوارح لأن العجز دونها لازم
~~والأعمى إذا وجد من يكفيه مؤنة سفره ووجد زادا وراحلة لا يجب عليه الحج عند
~~أبي حنيفة رحمه الله خلافا لهما وقد مر في كتاب الصلاة وأما المقعد فعن أبي
~~حنيفة رحمه الله أنه يجب لأنه مستطيع بغيره فأشبه المستطيع بالراحلة وعن
~~محمد رحمه الله أنه لا يجب لأنه غير قادر PageV01P134 على الأداء بنفسه
~~بخلاف الأعمى لأنه لو هدى يؤدي بنفسه فأشبه الضال عنه ولا بد من القدرة على
~~الزاد والراحلة وهو قدر ما يكترى به شق محمل أو رأس زاملة وقدر النفقة
~~ذاهبا وجائيا لأنه عليه الصلاة والسلام سئل عن السبيل إليه فقال الزاد
~~والراحلة وإن أمكنه أن يكترى عقبة فلا شئ عليه لأنهما إذا كانا يتعاقبان لم
~~توجد الراحلة في جميع السفر ويشترط أن يكون فاضلا عن المسكن وعما لا بد منه
~~كالخادم وأثاث البيت وثيابه لأن هذه الأشياء مشغولة بالحاجة الأصلية ويشترط
~~أن يكون فاضلا عن نفقة عياله إلى حين عوده لأن النفقة حق مستحق للمرأة وحق
~~العبد مقدم على حق الشرع بأمره وليس من شرط الوجوب على أهل مكة ومن حولهم
~~الراحلة لأنه لا تلحقهم مشقة زائدة في الأداء فأشبه السعي إلى الجمعة ولا
~~بد من ms0148 أمن الطريق لأن الاستطاعة لا تثبت دونه ثم قيل هو شرط الأداء دون
~~الوجوب لأن النبي عليه الصلاة والسلام فسر الاستطاعة بالزاد والراحلة لا
~~غير
# قال ويعتبر في المرأة أن يكون لها محرم تحج به أو زوج ولا يجوز لها أن
~~تحج بغيرهما إذا كان بينها وبين مكة مسيرة ثلاثة أيام وقال الشافعي رحمه
~~الله يجوز لها الحج إذا خرجت في رفقة ومعها نساء ثقات لحصول الأمن
~~بالمرافقة
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام لا تحجن امرأة الا ومعها محرم ولأنها بدون
~~المحرم يخاف عليها الفتنة وتزداد بانضمام غيرها اليها ولهذا تحرم الخلوة
~~بالأجنبية وإن كان معها غيرها بخلاف ما إذا كان بينها وبين مكة أقل من
~~ثلاثة أيام لأنه يباح لها الخروج إلى ما دون السفر بغير محرم وإذا وجدت
~~محرما لم يكن للزوج منعها وقال الشافعي رحمه الله له أن يمنعها لأن في
~~الخروج تفويت حقه
# ولنا ان حق الزوج لا يظهر في حق الفرائض والحج منها حتى لو كان الحج نفلا
~~له أن يمنعها ولو كان المحرم فاسقا قالوا لا يجب عليها لأن المقصود لا يحصل
~~به ولها أن تخرج مع كل محرم إلا أن يكون مجوسيا لأنه يعتقد إباحة مناكحتها
~~ولا عبرة بالصبي والمجنون لأنه لا تتأتى منهما الصيانة والصبية التي بلغت
~~حد الشهوة بمنزلة البالغة حتى لا يسافر بها من غير محرم ونفقة المحرم عليها
~~لأنها تتوسل به إلى أداء الحج
# واختلفوا في أن المحرم شرط الوجوب أو شرط الأداء على حسب اختلافهم في أمن
~~PageV01P135 الطريق وإذا بلغ الصبي بعدما أحرم أو أعتق العبد فمضيا لم
~~يجزهما عن حجة الاسلام لأن إحرامهما إنعقد لأداء النفل فلا ينقلب لأداء
~~الفرض ولو جدد الصبي الاحرام قبل الوقوف ونوى حجة الاسلام جاز والعبد لو
~~فعل ذلك لم يجز لأن إحرام الصبي غير لازم لعدم الأهلية أما إحرام العبد
~~لازم فلا يمكنه الخروج عنه بالشروع في غيره والله أعلم $ فصل
# والمواقيت التي لا يجوز أن يجاوزها الإنسان إلا محرما خمسة ms0149 لأهل المدينة
~~ذو الحليفة ولأهل العراق ذات عرق ولأهل الشام الجحفة ولأهل نجد قرن ولأهل
~~اليمن يلملم هكذا وقت رسول الله عليه الصلاة والسلام هذه المواقيت لهؤلاء
# وفائدة التأقيت المنع عن تأخير الإحرام عنها لأنه يجوز التقديم عليها
~~بالاتفاق ثم الأفاقى إذا إنتهى إليها على قصد دخول مكة عليه أن يحرم قصد
~~الحج أو العمرة أو لم يقصد عندنا لقوله عليه الصلاة والسلام لا يجاوز أحد
~~الميقات إلا محرما ولأن وجوب الإحرام لتعظيم هذه البقعة الشريفة فيستوي فيه
~~الحاج والمعتمر وغيرهما ومن كان داخل الميقات له أن يدخل مكة بغير إحرام
~~لحاجته لأنه يكثر دخوله مكة وفي إيجاب الإحرام في كل مرة حرج بين فصار كأهل
~~مكة حيث يباح لهم الخروج منها ثم دخولها بغير إحرام لحاجتهم بخلاف ما إذا
~~قصد أداء النسك لأنه يتحقق أحيانا فلا حرج فإن قدم الإحرام على هذه
~~المواقيت جاز لقوله تعالى @QB@ وأتموا الحج والعمرة لله @QE@ وإتمامهما أن
~~يحرم بهما من دويرة أهله كذا قاله علي وابن مسعود رضي الله عنهما والأفضل
~~التقديم عليها لأن إتمام الحج مفسر به والمشقة فيه أكثر والتعظيم أوفر وعن
~~أبي حنيفة رحمه الله إنما يكون أفضل إذا كان يملك نفسه أن لا يقع في محظور
~~ومن كان داخل الميقات فوقته الحل معناه الحل الذي بين المواقيت وبين الحرم
~~لأنه يجوز إحرامه من دويرة أهله وما وراء الميقات إلى الحرم مكان واحد ومن
~~كان بمكة فوقته في الحج الحرم وفي العمرة الحل لأن النبي عليه الصلاة
~~والسلام أمر أصحابه رضي الله عنهم أن يحرموا بالحج من جوف مكة وأمر أخا
~~عائشة رضي الله عنهما أن يعمرها من التنعيم وهو في الحل ولأن أداء الحج في
~~عرفة وهي في الحل فيكون الاحرام من الحرم ليتحقق نوع سفر وأداء العمرة في
~~الحرم فيكون الإحرام من الحل لهذا إلا أن التنعيم أفضل لورود الأثر به
~~والله أعلم PageV01P136
# |2 باب الإحرام 2
# وإذا أراد الإحرام اغتسل أو توضأ والغسل أفضل لما روي أنه عليه ms0150 الصلاة
~~والسلام اغتسل لإحرامه إلا أنه للتنظيف حتى تؤمر به الحائض وإن لم يقع
~~فرضها عنها فيقوم الوضوء مقامه كما في الجمعة لكن الغسل أفضل لأن معنى
~~النظافة فيه أتم ولأنه عليه الصلاة والسلام اختاره
# قال ولبس ثوبين جديدين أو غسيلين إزارا ورداء لأنه عليه السلام ائتزر
~~وارتدى عند إحرامه ولأنه ممنوع عن لبس المخيط ولا بد من ستر العورة ودفع
~~الحر والبرد وذلك فيما عيناه والجديد أفضل لأنه أقرب إلى الطهارة
# قال ومس طيبا إن كان له وعن محمد رحمه الله أنه يكره إذا تطيب بما تبقى
~~عينه بعد الإحرام وهو قول مالك والشافعي رحمهما الله لأنه منتفع بالطيب بعد
~~الإحرام ووجه المشهور حديث عائشة رضي الله عنها قالت كنت أطيب رسول الله
~~عليه الصلاة والسلام لإحرامه قبل أن يحرم والممنوع عنه التطيب بعد الإحرام
~~والباقي كالتابع له لاتصاله به بخلاف الثوب لأنه مباين عنه
# قال وصلى ركعتين لما روى جابر رضي الله عنه أن النبي عليه الصلاة والسلام
~~صلى بذي الحليفة ركعتين عند إحرامه قال وقال اللهم إني أريد الحج فيسره لي
~~وتقبله مني لأن أداءه في أزمنة متفرقة وأماكن متباينة فلا يعرى عن المشقة
~~عادة فيسأل التيسير وفي الصلاة لم يذكر مثل هذا الدعاء لأن مدتها يسيرة
~~وأداءها عادة متيسر
# قال ثم يلبي عقيب صلاته لما روى أن النبي عليه الصلاة والسلام لبى في دبر
~~صلاته وإن لبى بعد ما استوت به راحلته جاز ولكن الأول أفضل لما روينا وإن
~~كان مفردا بالحج ينوي بتلبيته الحج لأنه عبادة والأعمال بالنيات والتلبية
~~أن يقول لبيك اللهم لبيك لبيك لا شريك لك لبيك إن الحمد والنعمة لك والملك
~~لا شريك لك وقوله إن الحمد بكسر الألف لا بفتحها ليكون ابتداء لا بناء إذ
~~الفتحة صفة الأولى وهو إجابة لدعاء الخليل صلوات الله عليه على ما هو
~~المعروف في القصة ولا ينبغي أن يخل بشيء من هذه الكلمات لأنه هو المنقول
~~باتفاق الرواة فلا ينقص عنه ولو زاد فيها جاز ms0151 PageV01P137 خلافا للشافعي
~~رحمه الله في رواية الربيع رحمه الله عنه هو اعتبره بالأذان واستشهد من حيث
~~إنه ذكر منظوم
# ولنا أن أجلاء الصحابة كابن مسعود وابن عمر وأبي هريرة رضي الله عنهم
~~زادوا على المأثور ولأن المقصود الثناء وإظهار العبودية فلا يمنع من
~~الزيادة عليه
# قال وإذا لبى فقد أحرم يعني إذا نوى لأن العبادة لا تتأدى إلا بالنية إلا
~~أنه لم يذكرها لتقدم الإشارة إليها في قوله اللهم إني أريد الحج ولا يصير
~~شارعا في الإحرام بمجرد النية ما لم يأت بالتلبية خلافا للشافعي رحمه الله
~~لأنه عقد على الأداء فلا بد من ذكركما في تحريمة الصلاة ويصير شارعا بذكر
~~يقصد به التعظيم سوى التلبية فارسية كانت أو عربية هذا هو المشهور عن
~~أصحابنا رحمهم الله والفرق بينه وبين الصلاة على أصلهما أن باب الحج أوسع
~~من باب الصلاة حتى يقام غير الذكر مقام الذكر كتقليد البدن فكذا غير
~~التلبية وغير العربية
# قال ويتقى ما نهى الله تعالى عنه من الرفث والفسوق والجدال والأصل فيه
~~قوله تعالى @QB@ فلا رفث ولا فسوق ولا جدال في الحج @QE@ فهذا نهي بصيغة
~~النفي والرفث الجماع أو الكلام الفاحش أو ذكر الجماع بحضرة النساء والفسوق
~~المعاصي وهو في حال الإحرام أشد حرمة والجدال أن يجادل رفيقه وقيل مجادلة
~~المشركين في تقديم وقت الحج وتأخيره ولا يقتل صيدا لقوله تعالى @QB@ لا
~~تقتلوا الصيد وأنتم حرم @QE@ ولا يشير إليه ولا يدل عليه لحديث أبي قتادة
~~رضي الله عنه أنه أصاب حمار وحش وهو حلال وأصحابه محرمون فقال النبي عليه
~~الصلاة والسلام لأصحابه أهل أشرتم هل دللتم هل أعنتم فقالوا لا فقال إذا
~~فكلوا ولأنه إزالة الأمن عن الصيد لأنه آمن بتوحشه وبعده عن الأعين
# قال ولا يلبس قميصا ولا سراويل ولا عمامة ولا خفين إلا أن لا يجد نعلين
~~فيقطعهما أسفل من الكعبين لما روى أن النبي عليه الصلاة والسلام نهى أن
~~يلبس المحرم هذه الأشياء وقال في آخره ولا خفين إلا أن لا يجد نعلين ms0152
~~فليقطعهما أسفل من الكعبين والكعب هنا المفصل الذي في وسط القدم عند مقعد
~~الشراك دون الناتيء فيما روى هشام عن محمد رحمه الله
# قال ولا يغطي وجهه ولا رأسه وقال الشافعي يجوز للرجل تغطية الوجه لقوله
~~عليه السلام إحرام الرجل في رأسه وإحرام المرأة في وجهها PageV01P138
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام لا تخمروا وجهه ولا رأسه فإنه يبعث يوم
~~القيامة ملبيا قاله في محرم توفى ولأن المرأة لا تغطي وجهها مع أن في الكشف
~~فتنة فالرجل بالطريق الأولى وفائدة ما روى الفرق في تغطية الرأس
# قال ولا يمس طيبا لقوله عليه الصلاة والسلام الحاج الشعث التفل وكذا لا
~~يدهن لما روينا ولا يحلق رأسه ولا شعر بدنه لقوله تعالى @QB@ ولا تحلقوا
~~رؤوسكم @QE@ الآية ولا يقص من لحيته لأنه في معنى الحلق ولأن فيه إزالة
~~الشعث وقضاء التفث
# قال ولا يلبس ثوبا مصبوغا بورس ولا زعفران ولا عصفر لقوله عليه الصلاة
~~والسلام لا يلبس المحرم ثوبا مسه زعفران ولا ورس
# قال إلا أن يكون غسيلا لا ينفض لأن المنع للطيب لا للون وقال الشافعي
~~رحمه الله لا بأس بلبس المعصفر لأنه لون لا طيب له ولنا أن له رائحة طيبة
# قال ولا بأس بأن يغتسل ويدخل الحمام لأن عمر رضي الله عنه اغتسل وهو محرم
~~و لا بأس بأن يستظل بالبيت والمحمل وقال مالك رحمه الله يكره أن يستظل
~~بالفسطاط وما أشبه ذلك لأنه يشبه تغطية الرأس
# ولنا أن عثمان رضي الله عنه كان يضرب له فسطاط في إحرامه ولأنه لا يمس
~~بدنه فأشبه البيت ولو دخل تحت أستار الكعبة حتى غطته إن كان لا يصيب رأسه
~~ولا وجهة فلا بأس به لأنه استظلال و لا بأس بأن يشد في وسطه الهميان وقال
~~مالك رحمه الله يكره إذا كان فيه نفقة غيره لأنه لا ضرورة
# ولنا أنه ليس في معنى لبس المخيط فاستوت فيه الحالتان ولا يغسل رأسه ولا
~~لحيته بالخطمى لأنه نوع طيب ولأنه يقتل هوام الرأس
# قال ويكثر من ms0153 التلبية عقيب الصلوات وكلما علا شرفا أو هبط واديا أو لقي
~~ركبا وبالأسحار لأن أصحاب رسول الله عليه السلام رضي الله عنهم كانوا يلبون
~~في هذه الأحوال والتلبية في الإحرام على مثال التكبير في الصلاة فيؤتى بها
~~عند الإنتقال من حال إلى حال ويرفع صوته بالتلبية لقوله عليه الصلاة
~~والسلام أفضل الحج العج والثج فالعج رفع الصوت بالتلبية والثج إسالة الدم
# قال فإذا دخل مكة ابتدأ بالمسجد الحرام لما روى أن النبي عليه الصلاة
~~والسلام كما دخل مكة دخل المسجد ولأن المقصود زيارة البيت وهو فيه ولا يضره
~~ليلا دخلها أو نهارا لأنه دخول بلدة PageV01P139 فلا يختص بأحدهما وإذا
~~عاين البيت كبر وهلل وكان ابن عمر رضي الله عنهما يقول إذا لقي البيت باسم
~~الله والله أكبر ومحمد رحمه الله لم يعين في الأصل لمشاهد الحج شيئا من
~~الدعوات لأن التوقيت يذهب بالرقة وإن تبرك بالمنقول منها فحسن
# قال ثم ابتدأ بالحجر الأسود فاستقبله وكبر وهلل لما روى أن النبي عليه
~~الصلاة والسلام دخل المسجد فابتدأ بالحجر فاستقبله وكبر وهلل
# قال ويرفع يديه لقوله عليه السلام لا ترفع الأيدي إلا في سبعة مواطن وذكر
~~من جملتها استلام الحجر
# قال واستلمه إن استطاع من غير أن يؤذي مسلما لما روى أن النبي عليه
~~الصلاة والسلام قبل الحجر الأسود ووضع شفتيه عليه وقال لعمر رضي الله عنه
~~إنك رجل أيد تؤذي الضعيف فلا تزاحم الناس على الحجر ولكن إن وجدت فرجة
~~فاستلمه وإن لا فاستقبله وهلل وكبر ولأن الإستلام سنة والتحرز عن أذى
~~المسلم واجب
# قال وإن أمكنه أن يمس الحجر بشيء في يده كالعرجون وغيره ثم قبل ذلك فعل
~~لما روى أنه عليه الصلاة والسلام طاف على راحلته واستلم الأركان بمحجنه وإن
~~لم يستطع شيئا من ذلك استقبله وكبر وهلل وحمد الله وصلى على النبي عليه
~~الصلاة والسلام
# قال ثم أخذ عن يمينه مما يلي الباب وقد اضطبع رداءه قبل ذلك فيطوف بالبيت
~~سبعة أشواط لما روى أنه عليه الصلاة و ms0154 السلام استلم الحجر ثم أخذ عن يمينه
~~مما يلي الباب فطاف سبعة أشواط والاضطباع أن يجعل رداءه تحت إبطه الأيمن
~~ويلقيه على كتفه الأيسر وهو سنة وقد نقل ذلك عن رسول الله عليه الصلاة
~~والسلام
# قال ويجعل طوافه من وراء الحطيم وهو اسم لموضع فيه الميزاب سمي به لأنه
~~حطم من البيت أي كسر وسمي حجرا لأنه حجر منه أي منع وهو من البيت لقوله
~~عليه الصلاة و السلام في حديث عائشة رضي الله عنها فإن الحطيم من البيت
~~فلهذا يجعل الطواف من ورائه حتى لو دخل الفرجة التي بينه وبين البيت لا
~~يجوز إلا أنه إذا استقبل الحطيم وحده لا تجزيه الصلاة لأن فرضية التوجه
~~ثبتت بنص الكتاب فلا تتأدى بما ثبت بخبر الواحد احتياطا والاحتياط في
~~الطواف أن يكون وراءه
# قال ويرمل في الثلاثة الأول من الأشواط والرمل أن يهز في مشيته الكتفين
~~كالمبارز يتبختر بين الصفين وذلك مع الاضطباع وكان سببه إظهار الجلد
~~للمشركين حين قالوا أضناهم حمى يثرب ثم بقي الحكم بعد زوال السبب في زمن
~~النبي عليه السلام وبعده PageV01P140
# قال ويمشي في الباقي على هينته على ذلك اتفق رواة نسك رسول الله عليه
~~السلام والرمل من الحجر إلى الحجر وهو المنقول من رمل النبي عليه السلام
~~فإن زحمه الناس في الرمل قام فإذا وجد مسلكا رمل لأنه لا بدل له فيقف حتى
~~يقيمه على وجه السنة بخلاف الإستلام لأن الاستقبال بدل له
# قال ويستلم الحجر كلما مر به إن استطاع لأن أشواط الطواف كركعات الصلاة
~~فكما يفتتح كل ركعة بالتكبير يفتتح كل شوط باستلام الحجر وإن لم يستطع
~~الإستلام استقبل وكبر وهلل على ما ذكرنا ويستلم الركن اليماني وهو حسن في
~~ظاهر الرواية وعن محمد رحمه الله أنه سنة ولا يستلم غيرهما فإن النبي عليه
~~الصلاة والسلام كان يستلم هذين الركنين ولا يستلم غيرهما ويختم الطواف
~~بالإستلام يعني استلام الحجر
# قال ثم يأتي المقام فيصلي عنده ركعتين أو حيث تيسر من المسجد وهي واجبة
~~عندنا ms0155 وقال الشافعي رحمه الله سنة لإنعدام دليل الوجوب ولنا قوله عليه
~~الصلاة والسلام وليصل الطائف لكل أسبوع ركعتين والأمر للوجوب ثم يعود إلى
~~الحجر فيستلمه لما روى أن النبي عليه الصلاة والسلام لما صلى ركعتين عاد
~~إلى الحجر والأصل أن كل طواف بعده سعي يعود إلى الحجر لأن الطواف لما كان
~~يفتتح بالإستلام فكذا السعي يفتتح به بخلاف ما إذا لم يكن بعده سعي
# قال وهذا الطواف طواف القدوم ويسمى طواف التحية وهو سنة وليس بواجب وقال
~~مالك رحمه الله إنه واجب لقوله عليه الصلاة والسلام من أتى البيت فليحيه
~~بالطواف
# ولنا أن الله تعالى أمر بالطواف والأمر المطلق لا يقتضي التكرار وقد تعين
~~طواف الزيارة بالإجماع وفيما رواه سماه تحية وهو دليل الاستحباب وليس على
~~أهل مكة طواف القدوم لانعدام القدوم في حقهم
# قال ثم يخرج إلى الصفا فيصعد عليه ويستقبل البيت ويكبر ويهلل ويصلي على
~~النبي صلى الله عليه وسلم ويرفع يديه ويدعو الله لحاجته لما روى أن النبي
~~عليه الصلاة والسلام صعد الصفا حتى إذا نظر إلى البيت قام مستقبل القبلة
~~يدعو الله ولأن الثناء والصلاة يقدمان على الدعاء تقريبا إلى الإجابة كما
~~في غيره مع الدعوات والرفع سنة الدعاء وإنما يصعد بقدر ما يصير البيت بمرأى
~~منه لأن الاستقبال هو المقصود بالصعود ويخرج إلى الصفا من PageV01P141 أي
~~باب شاء وإنما خرج النبي صلى الله عليه وسلم من باب بني مخزوم وهو الذي
~~يسمى باب الصفا لأنه كان أقرب الأبواب إلى الصفا إلا أنه سنة
# قال ثم ينحط نحو المروة ويمشي على هينته فإذا بلغ بطن الوادي يسعى بين
~~الميلين الأخضرين سعيا ثم يمشي على هينته حتى يأتي المروة فيصعد عليها
~~ويفعل كما فعل على الصفا لما روى أن النبي عليه الصلاة والسلام نزل من
~~الصفا وجعل يمشي نحو المروة وسعى في بطن الوادي حتى إذا خرج من بطن الوادي
~~مشى حتى صعد المروة وطاف بينهما سبعة أشواط
# قال وهذا شوط واحد فيطوف سبعة أشواط يبدأ بالصفا ms0156 ويختم بالمروة ويسعى في
~~بطن الوادي في كل شوط لما روينا وإنما يبدأ بالصفا لقوله عليه الصلاة
~~والسلام فيه ابدءوا بما بدأ الله تعالى به ثم السعي بين الصفا والمروة واجب
~~وليس بركن وقال الشافعي رحمه الله إنه ركن لقوله عليه الصلاة والسلام إن
~~الله تعالى كتب عليكم السعي فاسعوا
# ولنا قوله تعالى @QB@ فلا جناح عليه أن يطوف بهما @QE@ ومثله يستعمل
~~للإباحة فينفي الركنية والإيجاب إلا أنا عدلنا عنه في الإيجاب ولأن الركنية
~~لا تثبت إلا بدليل مقطوع به ولم يوجد ثم معنى ما روى كتب استحبابا كما في
~~قوله تعالى @QB@ كتب عليكم إذا حضر أحدكم الموت @QE@ الآية
# قال ثم يقيم بمكة حراما لأنه محرم بالحج فلا يتحلل قبل الإتيان بأفعاله
~~قال ويطوف بالبيت كلما بدا له لأنه يشبه الصلاة قال عليه الصلاة والسلام
~~الطواف بالبيت صلاة والصلاة خير موضوع فكذا الطواف إلا أنه لا يسعى عقيب
~~هذه إلا طوفة في هذه المدة لأن السعي لا يجب فيه إلا مرة والتنقل بالسعي
~~غير مشروع ويصلى لكل أسبوع ركعتين وهي ركعتا الطواف على ما بينا
# قال فإذا كان قبل يوم التروية بيوم خطب الامام خطبة يعلم فيها الناس
~~الخروج إلى منى والصلاة بعرفات والوقوف والافاضة
# والحاصل أن في الحج ثلاث خطب أولها ما ذكرنا والثانية بعرفات يوم عرفة
~~والثالثة بمنى في اليوم الحادي عشر فيفصل بين كل خطبتين بيوم وقال زفر رحمه
~~الله يخطب في ثلاثة أيام متوالية أولها يوم التروية لأنها أيام الموسم
~~ومجتمع الحاج PageV01P142
# ولنا أن المقصود منها التعليم ويوم التروية ويوم النحر يوما اشتغال فكان
~~ما ذكرناه أنفع وفي القلوب أنجع فإذا صلى الفجر يوم التروية بمكة خرج إلى
~~منى فيقيم بها حتى يصلي الفجر من يوم عرفة لما روى أن النبي عليه الصلاة
~~والسلام صلى الفجر يوم التروية بمكة فلما طلعت الشمس راح إلى منى فصلى بمنى
~~الظهر والعصر والمغرب والعشاء والفجر ثم راح إلى عرفات ولو بات بمكة ليلة
~~عرفة وصلى بها الفجر ثم غدا إلى ms0157 عرفات ومر بمنى أجزأه لأنه لا يتعلق بمنى
~~في هذا اليوم إقامة نسك ولكنه أساء بتركه الاقتداء برسول الله عليه الصلاة
~~والسلام
# قال ثم يتوجه إلى عرفات فيقيم بها لما روينا وهذا بيان الأولوية أما لو
~~دفع قبله جاز لأنه لا يتعلق بهذا المقام حكم قال في الأصل وينزل بها مع
~~الناس لأن الانتباذ تجبر والحال حال تضرع والإجابة في الجمع أرجى وقيل
~~مراده أن لا ينزل على الطريق كيلا يضيق على المارة
# قال وإذا زالت الشمس يصلي الإمام بالناس الظهر والعصر فيبتديء بالخطبة
~~فيخطب خطبة يعلم فيها الناس الوقوف بعرفة والمزدلفة ورمي الجمار والنحر
~~والحلق وطواف الزيارة يخطب خطبتين يفصل بينهما بجلسة كما في الجمعة هكذا
~~فعله رسول الله عليه الصلاة والسلام وقال مالك رحمه الله يخطب بعد الصلاة
~~لأنها خطبة وعظ وتذكير فأشبه خطبة العيد
# ولنا ما روينا ولأن المقصود منها تعليم المناسك والجمع منها وفي ظاهر
~~المذهب إذا صعد الإمام المنبر فجلس أذن المؤذنون كما في الجمعة وعن أبي
~~يوسف رحمه الله أنه يؤذن قبل خروج الإمام وعنه أنه يؤذن بعد الخطبة والصحيح
~~ما ذكرنا لأن النبي عليه الصلاة والسلام لما خرج واستوى على ناقته أذن
~~المؤذنون بين يديه ويقيم المؤذن بعد الفراغ من الخطبة لأنه أوان الشروع في
~~الصلاة فأشبه الجمعة
# قال ويصلي بهم الظهر والعصر في وقت الظهر بأذان وإقامتين وقد ورد النقل
~~المستفيض باتفاق الرواة بالجمع بين الصلاتين وفيما روى جابر رضي الله عنه
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم صلاهما بأذان وإقامتين ثم بيانه أنه يؤذن
~~للظهر ويقيم للظهر ثم يقيم للعصر لأن العصر يؤدى قبل وقته المعهود فيفرد
~~بالإقامة إعلاما للناس ولا يتطوع بين الصلاتين تحصيلا لمقصود الوقوف ولهذا
~~قدم العصر على وقته فلو أنه فعل فعل مكروها PageV01P143 وأعاد الأذان للعصر
~~في ظاهر الرواية خلافا لما روى عن محمد رحمه الله لأن الاشتغال بالتطوع أو
~~بعمل آخر يقطع فور الأذان الأول فيعيده للعصر فإن صلى بغير خطبة أجزأه لأن
~~هذه الخطبة ليست ms0158 بفريضة
# قال ومن صلى الظهر في رحله وحده صلى العصر في وقته عند أبي حنيفة رحمه
~~الله وقالا يجمع بينهما المنفرد لأن جواز الجمع للحاجة إلى امتداد الوقوف
~~والمنفرد محتاج إليه ولأبي حنيفة رحمه الله أن المحافظة على الوقت فرض
~~بالنصوص فلا يجوز تركه إلا فيما ورد الشرع به وهو الجمع بالجماعة مع الإمام
~~والتقديم لصيانة الجماعة لأنه يعسر عليهم الاجتماع للعصر بعد ما تفرقوا في
~~الموقف لا لما ذكراه إذ لا منافاة ثم عند أبي حنيفة رحمه الله الإمام شرط
~~في الصلاتين جميعا وقال زفر رحمه الله في العصر خاصة لأنه هو المغير عن
~~وقته وعلى هذا الخلاف الاحرام بالحج ولأبي حنيفة رحمه الله أن التقديم على
~~خلاف القياس عرفت شرعيته فيما إذا كانت العصر مرتبة على ظهر مؤدى بالجماعة
~~مع الإمام في حالة الإحرام بالحج فيقتصر عليه ثم لا بد من الإحرام بالحج
~~قبل الزوال في رواية تقديما للاحرام على وقت الجمع وفي أخرى يكتفي بالتقديم
~~على الصلاة لأن المقصود هو الصلاة
# قال ثم يتوجه إلى الموقف فيقف بقرب الجبل والقوم معه عقيب انصرافهم من
~~الصلاة لأن النبي عليه الصلاة والسلام راح إلى الموقف عقيب الصلاة والجبل
~~يسمى جبل الرحمة والموقف الموقف الأعظم
# قال وعرفات كلها موقف إلا بطن عرفة لقوله عليه الصلاة والسلام عرفات كلها
~~موقف وارتفعوا عن بطن عرفة والمزدلفة كلها موقف وارتفعوا عن وادي محسر
# قال وينبغي للامام أن يقف بعرفة على راحلته لأن النبي عليه الصلاة
~~والسلام وقف على ناقته وإن وقف على قدميه جاز والأول أفضل لما بينا وينبغي
~~أن يقف مستقبل القبلة لأن النبي عليه السلام وقف كذلك وقال النبي عليه
~~السلام خير المواقف ما استقبلت به القبلة ويدعو ويعلم الناس المناسك لما
~~روى أن النبي عليه السلام كان يدعو يوم عرفة مادا يديه كالمستطعم المسكين
~~ويدعو بما شاء وإن ورد الآثار ببعض الدعوات وقد أوردنا تفصيلها في كتابنا
~~المترجم بعدة الناسك في عدة من المناسك بتوفيق الله تعالى PageV01P144
# قال وينبغي للناس ms0159 أن يقفوا بقرب الإمام لأنه يدعو ويعلم فيعوا ويسمعوا
~~وينبغي أن يقف وراء الإمام ليكون مستقبل القبلة وهذا بيان الأفضلية لأن
~~عرفات كلها موقف على ما ذكرنا
# قال ويستحب أن يغتسل قبل الوقوف بعرفة ويجتهد في الدعاء أما الإغتسال فهو
~~سنة وليس بواجب ولو اكتفى بالوضوء جاز كما في الجمعة والعيدين وعند الإحرام
~~وأما الاجتهاد فلأنه عليه الصلاة والسلام اجتهد في الدعاء في هذا الموقف
~~لأمته فاستجيب له إلا في الدماء والمظالم ويلبي في موقفه ساعة بعد ساعة
~~وقال مالك رحمه الله يقطع التلبية كما يقف بعرفة لأن الإجابة باللسان قبل
~~الاشتغال بالأركان ولنا ما روى أن النبي عليه الصلاة والسلام ما زال يلبي
~~حتى أتى جمرة العقبة ولأن التلبية فيه كالتكبير في الصلاة فيأتي بها إلى
~~آخر جزء من الإحرام
# قال وإذا غربت الشمس أفاض الإمام والناس معه على هيئتهم حتى يأتوا
~~المزدلفة لأن النبي عليه الصلاة والسلام دفع بعد غروب الشمس ولأن فيه إظهار
~~مخالفة المشركين وكان النبي عليه الصلاة والسلام يمشي على راحلته في الطريق
~~على هيئته فإن خاف الزحام فدفع قبل الإمام ولم يجاوز حدود عرفة أجزأه لأنه
~~لم يفض من عرفة والأفضل أن يقف في مقامه كي لا يكون آخذا في الأداء قبل
~~وقتها فلو مكث قليلا بعد غروب الشمس وإفاضة الإمام لخوف الزحام فلا بأس به
~~لما روى أن عائشة رضي الله عنها بعد إفاضة الإمام دعت بشراب فأفطرت ثم
~~أفاضت
# قال وإذا أتى مزدلفة فالمستحب أن يقف بقرب الجبل الذي عليه الميقدة يقال
~~له قزح لأن النبي عليه الصلاة والسلام وقف عند هذا الجبل وكذا عمر رضي الله
~~عنه ويتحرز في النزول عن الطريق كي لا يضر بالمارة فينزل عن يمينه أو يساره
~~ويستحب أن يقف وراء الإمام لما بينا في الوقوف بعرفة
# قال ويصلي الإمام بالناس المغرب والعشاء بأذان وإقامة واحدة وقال زفر
~~رحمه الله بأذان وإقامتين اعتبارا بالجمع بعرفة ولنا رواية جابر رضي الله
~~عنه أن النبي عليه الصلاة والسلام جمع ms0160 بينهما بأذان وإقامة واحدة ولأن
~~العشاء في وقته فلا يفرد بالإقامة علاما بخلاف العصر بعرفة لأنه مقدم على
~~وقته فأفرد بها لزيادة الإعلام
# ولا يتطوع بينهما لأنه يخل بالجمع ولو تطوع أو تشاغل بشيء أعاد الإقامة
~~لوقوع PageV01P145 الفصل وكان ينبغي أن يعيد الأذان كما في الجمع الأول
~~بعرفة إلا أنا اكتفينا بإعادة الإقامة لما روى أن النبي عليه الصلاة
~~والسلام صلى المغرب بمزدلفة ثم تعشى ثم أفرد الإقامة للعشاء ولا تشترط
~~الجماعة لهذا الجمع عند أبي حنيفة رحمه الله لأن المغرب مؤخرة عن وقتها
~~بخلاف الجمع بعرفة لأن العصر مقدم على وقته
# قال ومن صلى المغرب في الطريق لم تجزه عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~وعليه إعادتها ما لم يطلع الفجر وقال أبو يوسف رحمه الله يجزيه وقد أساء
~~وعلى هذا الخلاف إذا صلى بعرفات لأبي يوسف رحمه الله أنه أداها في وقتها
~~فلا تجب إعادتها كما بعد طلوع الفجر إلا أن التأخير من السنة فيصير مسيئا
~~بتركه ولهما ما روى أنه عليه الصلاة والسلام قال لأسامة رضي الله عنه في
~~طريق المزدلفة الصلاة أمامك معناه وقت الصلاة وهذا إشارة إلى أن التأخير
~~واجب وإنما وجب ليمكنه الجمع بين الصلاتين بالمزدلفة فكان عليه الإعادة ما
~~لم يطلع الفجر ليصير جامعا بينهما وإذا طلع الفجر لا يمكنه الجمع فسقطت
~~الإعادة
# قال وإذا طلع الفجر يصلي الإمام بالناس الفجر بغلس لرواية ابن مسعود رضي
~~الله عنه أن النبي عليه الصلاة والسلام صلاها يومئذ بغلس ولأن في التغليس
~~دفع حاجة الوقوف فيجوز كتقديم العصر بعرفة ثم وقف ووقف معه الناس ودعا لأن
~~النبي عليه الصلاة والسلام وقف في هذا الموضع يدعو حتى روى في حديث ابن
~~عباس رضي الله عنهما فاستجيب له دعاؤه لأمته حتى الدماء والمظالم ثم هذا
~~الوقوف واجب عندنا وليس بركن حتى لو تركه بغير عذر يلزمه الدم وقال الشافعي
~~رحمه الله إنه ركن لقوله تعالى @QB@ فاذكروا الله عند المشعر الحرام @QE@
~~وبمثله تثبت الركنية
# ولنا ما روى أنه عليه ms0161 الصلاة والسلام قدم ضعفة أهله بالليل ولو كان ركنا
~~لما فعل ذلك والمذكور فيما تلا الذكر وهو ليس بركن بالإجماع وإنما عرفنا
~~الوجوب بقوله عليه الصلاة والسلام من وقف معنا هذا الموقف وقد كان أفاض قبل
~~ذلك من عرفات فقد تم حجه علق به تمام الحج وهذا يصلح أمارة للوجوب غير أنه
~~إذا تركه بعذر بأن يكون به ضعف أو علة أو كانت امرأة تخاف الزحام لا شيء
~~عليه لما روينا
# قال والمزدلفة كلها موقف إلا وادي محسر لما روينا من قبل قال فإذا طلعت
~~الشمس أفاض الإمام والناس معه حتى يأتوا منى قال العبد الضعيف PageV01P146
~~عصمه الله تعالى هكذا وقع في نسخ المختصر وهذا غلط والصحيح أنه إذا أسفر
~~أفاض الإمام والناس لأن النبي عليه الصلاة والسلام دفع قبل طلوع الشمس
# قال فيبتديء بجمرة العقبة فيرميها من بطن الوادي بسبع حصيات مثل حصى
~~الخذف لأن النبي عليه الصلاة والسلام لما أتى منى لم يعرج على شيء حتى رمى
~~جمرة العقبة وقال عليه الصلاة والسلام عليكم بحصى الخذف لا يؤذي بعضكم بعضا
~~ولو رمى بأكبر منه جاز لحصول الرمي غير أنه لا يرمي بالكبار من الأحجار
~~كيلا يتأذى به غيره ولو رماها من فوق العقبة أجزأه لأن ما حولها موضع النسك
~~والأفضل أن يكون من بطن الوادي لما روينا ويكبر مع كل حصاة كذا روى ابن
~~مسعود وابن عمر رضي الله عنهم ولو سبح مكان التكبير أجزأه لحصول الذكر وهو
~~من آداب الرمي ولا يقف عندها لأن النبي عليه الصلاة والسلام لم يقف عندها
~~ويقطع التلبية مع أول حصاة لما روينا عن ابن مسعود رضي الله عنه وروى جابر
~~أن النبي عليه الصلاة والسلام قطع التلبية عند أول حصاة رمى بها جمرة
~~العقبة ثم كيفية الرمي أن يضع الحصاة على ظهر إبهامه اليمنى ويستعين
~~بالمسبحة ومقدار الرمي أن يكون بين الرامي وبين موضع السقوط خمسة أذرع
~~فصاعدا كذا روى الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله لأن ما دون ذلك يكون ms0162 طرحا ولو
~~طرحها طرحا أجزأه لأنه رمى إلى قدميه إلا أنه مسيء لمخالفته السنة ولو
~~وضعها وضعا لم يجزه لأنه ليس برمي ولو رماها فوقعت قريبا من الجمرة يكفيه
~~لأن هذا القدر مما لا يمكن الاحتراز عنه ولو وقعت بعيدا منها لا يجزئه لأنه
~~لم يعرف قربة إلا في مكان مخصوص ولو رمى بسبع حصيات جملة فهذه واحدة لأن
~~المنصوص عليه تفرق الأفعال ويأخذ الحصى من أي موضع شاء إلا من عند الجمرة
~~فإن ذلك يكره لأن ما عندها من الحصى مردود هكذا جاء في الأثر فيتشاءم به
~~ومع هذا لو فعل أجزأه لوجود فعل الرمي ويجوز الرمي بكل ما كان من أجزاء
~~الأرض عندنا خلافا للشافعي رحمه الله لأن المقصود فعل الرمي وذلك يحصل
~~بالطين كما يحصل بالحجر بخلاف ما إذا رمى بالذهب أو الفضة لأنه يسمى نثرا
~~لا رميا
# قال ثم يذبح إن أحب ثم يحلق أو يقصر لما روى عن رسول الله عليه الصلاة
~~والسلام أنه قال إن أول نسكنا في يومنا هذا أن نرمي ثم نذبح ثم نحلق ولأن
~~الحلق من أسباب التحلل وكذا الذبح حتى يتحلل به المحصر فيقدم الرمي عليهما
~~ثم الحلق من محظورات الإحرام فيقدم عليه الذبح وإنما علق الذبح بالمحبة لأن
~~الدم الذي يأتي به المفرد تطوع PageV01P147 والكلام في المفرد والحلق أفضل
~~لقوله عليه الصلاة والسلام رحم الله المحلقين الحديث ظاهر بالترحم عليهم
~~ولأن الحلق أكمل في قضاء التفث وهو المقصود وفي التقصير بعض التقصير فأشبه
~~الاغتسال مع الوضوء ويكتفي في الحلق بربع الرأس اعتبارا بالمسح وحلق الكل
~~أولى اقتداء برسول الله عليه الصلاة والسلام والتقصير أن يأخذ من رءوس شعره
~~مقدار الأنملة وقد حل له كل شيء إلا النساء وقال مالك رحمه الله وإلا الطيب
~~أيضا لأنه من دواعي الجماع ولنا قوله عليه الصلاة والسلام فيه حل له كل شيء
~~إلا النساء وهو مقدم على القياس ولا يحل له الجماع فيما دون الفرج عندنا
~~خلافا للشافعي رحمه الله لأنه قضاء الشهوة ms0163 بالنساء فيؤخر إلى تمام الإحلال
~~ثم الرمي ليس من أسباب التحلل عندنا خلافا للشافعي رحمه الله هو يقول إنه
~~يتوقت بيوم النحر كالحلق فيكون بمنزلته في التحليل ولنا أن ما يكون محللا
~~يكون جناية في غير أوانه كالحلق والرمي ليس بجناية في غير أوانه بخلاف
~~الطواف لأن التحلل بالحلق السابق لا به
# قال ثم يأتي مكة من يومه ذلك أو من الغد أو من بعد الغد فيطوف بالبيت
~~طواف الزيارة سبعة أشواط لما روى أن النبي عليه الصلاة والسلام لما حلق
~~أفاض إلى مكة فطاف بالبيت ثم عاد إلى منى وصلى الظهر بمنى ووقته أيام النحر
~~لأن الله تعالى عطف الطواف على الذبح قال فكلوا منها ثم قال وليطوفوا
~~بالبيت العتيق فكان وقتهما واحدا وأول وقته بعد طلوع الفجر من يوم النحر
~~لأن ما قبله من الليل وقت الوقوف بعرفة والطواف مرتب عليه وأفضل هذه الأيام
~~أولها كما في التضحية وفي الحديث أفضلها أولها فإن كان قد سعى بين الصفا
~~والمروة عقيب طواف القدوم لم يرمل في هذا الطواف ولا سعي عليه وإن كان لم
~~يقدم السعي رمل في هذا الطواف وسعى بعده لأن السعي لم يشرع إلا مرة والرمل
~~ما شرع إلا مرة في طواف بعده سعي ويصلي ركعتين بعد هذا الطواف لأن ختم كل
~~طواف بركعتين فرضا كان الطواف أو نفلا لما بيناه
# قال وقد حل له النساء ولكن بالحلق السابق إذ هو المحلل لا بالطواف إلا
~~أنه أخر عمله في حق النساء
# قال وهذا الطواف هو المفروض في الحج وهو ركن فيه إذ هو المأمور به في
~~قوله تعالى @QB@ وليطوفوا بالبيت العتيق @QE@ ويسمى طواف الإفاضة وطواف يوم
~~النحر PageV01P148 ويكره تأخيره عن هذه الأيام لما بينا أنه موقت بها وإن
~~أخره عنها لزمه دم عند أبي حنيفة رحمه الله وسنبينه في باب الجنايات إن شاء
~~الله تعالى
# قال ثم يعود إلى منى فيقيم بها لأن النبي عليه الصلاة والسلام رجع إليها
~~كما روينا ولأنه بقي عليه الرمي وموضعه ms0164 بمنى فإذا زالت الشمس من اليوم
~~الثاني من أيام النحر رمى الجمار الثلاث فيبدأ بالتي تلي مسجد الخيف
~~فيرميها بسبع حصيات يكبر مع كل حصاة ويقف عندها ثم يرمي التي تليها مثل ذلك
~~ويقف عندها ثم يرمي جمرة العقبة كذلك ولا يقف عندها هكذا روى جابر رضي الله
~~عنه فيما نقل من نسك رسول الله عليه الصلاة والسلام مفسرا ويقف عند
~~الجمرتين في المقام الذي يقف فيه الناس ويحمد الله ويثني عليه ويهلل ويكبر
~~ويصلي على النبي عليه الصلاة والسلام ويدعو بحاجته ويرفع يديه لقوله عليه
~~الصلاة والسلام لا ترفع الأيدي إلا في سبع مواطن وذكر من حملتها عند
~~الجمرتين والمراد رفع الأيدي بالدعاء وينبغي أن يستغفر للمؤمنين في دعائه
~~في هذه المواقف لأن النبي عليه الصلاة والسلام قال اللهم اغفر للحاج ولمن
~~استغفر له الحاج ثم الأصل أن كل رمي بعده رمي يقف بعده لأنه في وسط العبادة
~~فيأتي بالدعاء فيه وكل رمي ليس بعده رمي لا يقف لأن العبادة قد انتهت ولهذا
~~لا يقف بعد جمرة العقبة في يوم النحر أيضا
# قال وإذا كان من الغد رمى الجمار الثلاث بعد زوال الشمس كذلك وإن أراد أن
~~يتعجل النفر إلى مكة نفر وإن أراد أن يقيم رمى الجمار الثلاث في اليوم
~~الرابع بعد زوال الشمس لقوله تعالى فمن تعجل في يومين فلا إثم عليه ومن
~~تأخر فلا إثم عليه لمن اتقى والأفضل أن يقيم لما روى أن النبي عليه الصلاة
~~والسلام صبر حتى رمى الجمار الثلاث في اليوم الرابع وله أن ينفر ما لم يطلع
~~الفجر من اليوم الرابع فإذا طلع الفجر لم يكن له أن ينفر لدخول وقت الرمي
~~وفيه خلاف الشافعي رحمه الله وإن قدم الرمي في هذا اليوم يعني اليوم الرابع
~~قبل الزوال بعد طلوع الفجر جاز عند أبي حنيفة رحمه الله وهذا استحسان وقالا
~~لا يجوز اعتبارا بسائر الأيام وإنما التفاوت في رخصة النفر فإذا لم يترخص
~~التحق بها ومذهبه مروي عن ابن عباس رضي ms0165 الله عنهما ولأنه لما ظهر أثر
~~التخفيف في هذا اليوم في حق الترك فلأن يظهر في جوازه في الأوقات كلها أولى
~~بخلاف اليوم الأول والثاني حيث لا يجوز الرمي فيهما إلا بعد الزوال في
~~المشهور من الرواية لأنه PageV01P149 لا يجوز تركه فيهما فبقي على الأصل
~~المروي فأما يوم النحر فأول وقت الرمي فيه من وقت طلوع الفجر وقال الشافعي
~~أوله بعد نصف الليل لما روي أن النبي عليه الصلاة والسلام رخص للرماء أن
~~يرموا ليلا
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام لا ترموا جمرة العقبة إلا مصبحين ويروى
~~حتى تطلع الشمس فيثبت أصل الوقت بالأول والأفضلية بالثاني وتأويل ما روى
~~الليلة الثانية والثالثة ولأن ليلة النحر وقت الوقوف والرمي يترتب عليه
~~فيكون وقته بعده ضرورة ثم عند أبي حنيفة يمتد هذا الوقت إلى غروب الشمس
~~لقوله عليه الصلاة والسلام إن أول نسكنا في هذا اليوم الرمي جعل اليوم وقتا
~~له وذهابه بغروب الشمس وعن أبي يوسف أنه يمتد إلى وقت الزوال والحجة عليه
~~ما روينا وإن أخر إلى الليل رماه ولا شيء عليه لحديث الدعاء وإن أخر إلى
~~الغد رماه لأنه وقت جنس الرمي وعليه دم عند أبي حنيفة رحمه الله لتأخيره عن
~~وقته كما هو مذهبه
# قال فإن رماها راكبا أجزأه لحصول فعل الرمي وكل رمي بعده رمي فالأفضل أن
~~يرميه ماشيا وإلا فيرميه راكبا لأن الأول بعده وقوف ودعاء على ما ذكرنا
~~فيرميه ماشيا ليكون أقرب إلى التضرع وبيان الأفضل مروي عن أبي يوسف رحمه
~~الله ويكره أن لا يبيت بمنى ليالي الرمي لأن النبي عليه الصلاة والسلام بات
~~بها وعمر رضي الله عنه كان يؤدب على ترك المقام بها ولو بات في غيرها
~~متعمدا لا يلزمه شيء عندنا خلافا للشافعي رحمه الله لأنه وجب ليسهل عليه
~~الرمي في أيامه فلم يكن من أفعال الحج فتركه لا يوجب الجابر
# قال ويكره أن يقدم الرجل ثقله إلى مكة ويقيم حتى يرمي لما روى أن عمر رضي
~~الله عنه كان يمنع ms0166 منه ويؤدب عليه ولأنه يوجب شغل قلبه وإذا نفر إلى مكة
~~نزل بالمحصب وهو الأبطح وهو اسم موضع قد نزل به رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وكان نزوله قصدا هو الأصح حتى يكون النزول به سنة على ما روى أنه عليه
~~الصلاة والسلام قال لأصحابه إنا نازلون غدا بالخيف خيف بني كنانة حيث تقاسم
~~المشركون فيه على شركهم يشير إلى عهدهم على هجران بني هاشم فعرفنا أنه نزل
~~به إراءة للمشركين لطيف صنع الله تعالى به فصار سنة كالرمل في الطواف
# قال ثم دخل مكة وطاف بالبيت سبعة أشواط لا يرمل فيها وهذا طواف الصدر
~~PageV01P150 ويسمى طواف الوداع وطواف آخر عهده بالبيت لأنه يودع البيت
~~ويصدر به وهو واجب عندنا خلافا للشافعي لقوله عليه الصلاة والسلام من حج
~~هذا البيت فليكن آخر عهده بالبيت الطواف ورخص للنساء الحيض تركه إلا على
~~أهل مكة لأنهم لا يصدرون ولا يودعون ولا رمل فيه لما بينا أنه شرع مرة
~~واحدة ويصلي ركعتي الطواف بعده لما قدمنا ثم يأتي زمزم ويشرب من مائها لما
~~روي أن النبي عليه الصلاة والسلام استقى دلوا بنفسه فشرب منه ثم أفرغ باقي
~~الدلو في البئر ويستحب أن يأتي الباب ويقبل العتبة ثم ياتي الملتزم وهو ما
~~بين الحجر إلى الباب فيضع صدره ووجهه عليه ويتشبث بالأستار ساعة ثم يعود
~~إلى أهله هكذا روى أن النبي عليه الصلاة والسلام فعل بالملتزم ذلك قالوا
~~وينبغي أن ينصرف وهو يمشي وراءه ووجهه إلى البيت متباكيا متحسرا على فراق
~~البيت حتى يخرج من المسجد فهذا بيان تمام الحج $ فصل
# وإذا لم يدخل المحرم مكة وتوجه إلى عرفات ووقف بها على ما بينا سقط عنه
~~طواف القدوم لأنه شرع في ابتداء الحج على وجه يترتب عليه سائر الأفعال فلا
~~يكون الإتيان به على غير ذلك الوجه سنة ولا شيء عليه بتركه لأنه سنة وبترك
~~السنة لا يجب الجابر ومن أدرك الوقوف بعرفة ما بين زوال الشمس من يومها إلى
~~طلوع الفجر من ms0167 يوم النحر فقد أدرك الحج فأول وقت الوقوف بعد الزوال عندنا
~~لما روى أن النبي عليه الصلاة والسلام وقف بعد الزوال وهذا بيان أول الوقت
~~وقال عليه الصلاة والسلام من أدرك عرفة بليل فقد أدرك الحج ومن فاته عرفة
~~بليل فقد فاته الحج وهذا بيان آخر الوقت ومالك رحمه الله إن كان يقول إن
~~أول وقته بعد طلوع الفجر أو بعد طلوع الشمس فهو محجوج عليه بما روينا ثم
~~إذا وقف بعد الزوال وأفاض من ساعته أجزأه عندنا لأنه عليه الصلاة والسلام
~~ذكره بكلمة أو فإنه قال الحج عرفة فمن وقف بعرفة ساعة من ليل أو نهار فقد
~~تم حجه وهي كلمة التخيير وقال مالك رحمه الله لا يجزئه إلا أن يقف في اليوم
~~وجزء من الليل ولكن الحجة عليه ما رويناه ومن اجتاز بعرفات نائما أو مغمى
~~عليه أو لا يعلم أنها عرفات جاز عن الوقوف لأن ما هو الركن قد وجب وهو
~~الوقوف ولا يمتنع ذلك بالإغماء والنوم كركن الصوم بخلاف الصلاة لأنها لا
~~تبقى مع الإغماء والجهل يخل بالنية وهي ليست بشرط لكل ركن ومن أغمي عليه
~~فأهل عنه رفقاؤه جاز عند أبي حنيفة PageV01P151 رحمه الله وقالا لا يجوز
~~ولو أمر إنسانا بأن يحرم عنه إذا أغمي عليه أو نام فأحرم المأمور عنه صح
~~بالإجماع حتى إذا أفاق أو استيقظ وأتى بأفعال الحج جاز لهما أنه لم يحرم
~~بنفسه ولا أذن لغيره به وهذا لأنه لم يصرح بالإذن والدلالة تقف على العلم
~~وجواز الإذن به لا يعرفه كثير من الفقهاء فكيف يعرفه العوام بخلاف ما إذا
~~أمر غيره بذلك صريحا وله أنه لما عاقدهم عقد الرفقة فقد استعان بكل واحد
~~منهم فيما يعجز عن مباشرته بنفسه والإحرام هو المقصود بهذا السفر فكان
~~الإذن به ثابتا دلالة والعلم ثابت نظرا إلى الدليل والحكم يدار عليه
# قال والمرأة في جميع ذلك كالرجل لأنها مخاطبة كالرجل غير أنها لا تكشف
~~رأسها لأنه عورة وتكشف وجهها لقوله عليه الصلاة والسلام إحرام ms0168 المرأة في
~~وجهها ولو سدلت شيئا على وجهها وجافته عنه جاز هكذا روى عن عائشة رضي الله
~~عنها ولأنه بمنزلة الاستظلال بالمحمل ولا ترفع صوتها بالتلبية لما فيه من
~~الفتنة ولا ترمل ولا تسعى بين الميلين لأنه مخل بستر العورة ولا تحلق ولكن
~~تقصر لما روي أن النبي عليه الصلاة والسلام نهى النساء عن الحلق وأمرهن
~~بالتقصير ولأن حلق الشعر في حقها مثله كحلق اللحية في حق الرجل وتلبس من
~~المخيط ما بدا لها لأن في لبس غير المخيط كشف العورة قالوا ولا تستلم الحجر
~~إذا كان هناك جمع لأنها ممنوعة عن مماسة الرجال إلا أن تجد الموضع خاليا
# قال ومن قلد بدنة تطوعا أو نذرا أو جزاء صيد أو شيئا من الأشياء وتوجه
~~معها يريد الحج فقد أحرم لقوله عليه الصلاة والسلام من قلد بدنة فقد أحرم
~~ولأن سوق الهدى في معنى التلبية في إظهار الإجابة لأنه لا يفعله إلا من
~~يريد الحج أو العمرة وإظهار الإجابة قد يكون بالفعل كما يكون بالقول فيصير
~~به محرما لاتصال النية بفعل هو من خصائص الإحرام
# وصفة التقليد أن يربط على عنق بدنته قطعة نعل أو عروة مزادة أو لحاء شجرة
~~فإن قلدها وبعث بها ولم يسقها لم يصر محرما لما روى عن عائشة رضي الله عنها
~~أنها قالت كنت أفتل قلائد هدى رسول الله عليه الصلاة والسلام فبعث بها
~~وأقام في أهله حلالا فإن توجه بعد ذلك لم يصر محرما حتى يلحقها لأن عند
~~التوجه إذا لم يكن بين يديه هدى يسوقه لم يوجد منه إلا مجرد النية وبمجرد
~~النية لا يصير محرما فإذا أدركها وساقها أو أدركها فقد اقترنت نيته بعمل هو
~~من خصائص الإحرام فيصير محرما كما لو ساقها في الابتداء PageV01P152
# قال إلا في بدنة المتعة فإنه محرم حين توجه معناه إذا نوى الإحرام وهذا
~~استحسان وجه القياس فيه ماذكرنا ووجه الاستحسان أن هذا الهدى مشروع على
~~الابتداء نسكا من مناسك الحج وضعا لأنه مختص بمكة ويجب شكرا للجمع ms0169 بين أداء
~~النسكين وغيره قد يجب بالجناية وإن لم يصل إلى مكة فلهذا اكتفى فيه بالتوجه
~~وفي غيره توقف على حقيقة الفعل فإن جلل بدنة أو اشعرها أو قلد شاة لم يكن
~~محرما لأن التجليل لدفع الحر والبرد والذباب فلم يكن من خصائص الحج
~~والإشعار مكروه عند أبي حنيفة رحمه الله فلا يكون من النسك في شيء وعندهما
~~إن كان حسنا فقد يفعل للمعالجة بخلاف التقليد لأنه يختص بالهدى وتقليد
~~الشاة غير معتاد وليس بسنة أيضا
# قال والبدن من الإبل والبقر وقال الشافعي رحمه الله من الإبل خاصة لقوله
~~عليه الصلاة والسلام في حديث الجمعة فالمتعجل منهم كالمهدي بدنة والذين
~~يليه كالمهدي بقرة فصل بينهما
# ولنا أن البدنة تنبئ عن البدانة وهي الضخامة وقد اشتركا في هذا المعنى
~~ولهذا يجزئ كل واحد منهما عن سبعة والصحيح من الرواية في الحديث كالمهدي
~~جزورا والله تعالى أعلم بالصواب
# |2 باب القران 2
# القران أفضل من التمتع والإفراد وقال الشافعي رحمه الله الإفراد أفضل
~~وقال مالك رحمه الله التمتع أفضل من القران لأن له ذكرا في القرآن ولا ذكر
~~للقران فيه وللشافعي رحمه الله قوله عليه الصلاة والسلام القران رخصة ولأن
~~في الإفراد زيادة التلبية والسفر والحلق
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام يا آل محمد أهلوا بحجة وعمرة معا ولأن فيه
~~جمعا بين العبادتين فأشبه الصوم مع الاعتكاف والحراسة في سبيل الله مع صلاة
~~الليل والتلبية غير محصورة والسفر غير مقصود والحلق خروج عن العبادة فلا
~~يترجح بما ذكر والمقصود بما روي نفي قول أهل الجاهلية إن العمرة في أشهر
~~الحج من أفجر الفجور وللقران ذكر في القرآن لأن المراد من قوله تعالى @QB@
~~وأتموا الحج والعمرة لله @QE@ أن يحرم بهما من دويرة أهله على ما روينا من
~~قبل ثم فيه تعجيل الإحرام واستدامة إحرامهما من الميقات PageV01P153 إلى إن
~~يفرغ منهما ولا كذلك التمتع فكان القران أولى منه وقيل الاختلاف بيننا وبين
~~الشافعي بناء على أن القارن عندنا يطوف طوافين ويسعى سعيين وعنده طوافا ms0170
~~واحدا وسعيا واحدا
# قال وصفة القران أن يهل بالعمرة والحج معا من الميقات ويقول عقيب الصلاة
~~اللهم إني أريد الحج والعمرة فيسرهما لي وتقبلهما مني لأن القران هو الجمع
~~بين الحج والعمرة من قولك قرنت الشيء بالشيء إذا جمعت بينهما وكذا إذا أدخل
~~حجة على عمرة قبل أن يطوف لها أربعة أشواط لأن الجمع قد تحقق إذ الأكثر
~~منها قائم ومتى عزم على أدائهما يسأل التيسير فيهما وقدم العمرة على الحج
~~فيه ولذلك يقول لبيك بعمرة وحجة معا لأنه يبدأ بأفعال العمرة فكذلك يبدأ
~~بذكرها وإن أخر ذلك في الدعاء والتلبية لا بأس به لأن الواو للجمع ولو نوى
~~بقلبه ولم يذكرهما في التلبية أجزأه اعتبارا بالصلاة فإذا دخل مكة ابتدأ
~~فطاف بالبيت سبعة أشواط يرمل في الثلاث الأول منها ويسعى بعدها بين الصفا
~~والمروة وهذه أفعال العمرة ثم يبدأ بأفعال الحج فيطوف طواف القدوم سبعة
~~أشواط ويسعى بعده كما بينا في المفرد ويقدم أفعال العمرة لقوله تعالى @QB@
~~فمن تمتع بالعمرة إلى الحج @QE@ والقران في معنى المتعة ولا يحلق بين
~~العمرة والحج لأن ذلك جناية على إحرام الحج وإنما يحلق في يوم النحر كما
~~يحلق المفرد ويتحلل بالحلق عندنا لا بالذبح كما يتحلل المفرد ثم هذا مذهبنا
~~وقال الشافعي رحمه الله يطوف طوافا واحدا ويسعى سعيا واحدا لقوله عليه
~~الصلاة والسلام دخلت العمرة في الحج إلى يوم القيامة ولأن مبنى القران على
~~التداخل حتى اكتفي فيه بتلبية واحدة وسفر واحد وحلق واحد فكذلك في الأركان
# ولنا أنه لما طاف صبي بن معبد طوافين وسعى سعيين قال له عمر رضي الله عنه
~~هديت لسنة نبيك ولأن القران ضم عبادة إلى عبادة وذلك إنما يتحقق بأداء عمل
~~كل واحد على الكمال ولأنه لا تداخل في العبادات المقصودة والسفر للتوسل
~~والتلبية للتحريم والحلق للتحلل فليست هذه الأشياء بمقاصد بخلاف الأركان
~~ألا ترى أن شفعي التطوع لا يتداخلان وبتحريمة واحدة يؤديان ومعنى ما رواه
~~دخل وقت العمرة في وقت الحج
# قال فإن طاف طوافين ms0171 لعمرته وحجته وسعى سعيين يجزيه لأنه أتى بما هو
~~المستحق عليه وقد أساء بتأخير سعي العمرة وتقديم طواف التحية عليه ولا
~~يلزمه شيء أما عندهما PageV01P154 فظاهر لأن التقديم والتأخير في المناسك
~~لا يوجب الدم عندهما وعنده طواف التحية سنة وتركه لا يوجب الدم فتقديمه
~~أولى والسعي بتأخيره بالاشتغال بعمل آخر لا يوجب الدم فكذا بالاشتغال
~~بالطواف وإذا رمى الجمرة يوم النحر ذبح شاة أو بقرة أو بدنة أو سبع بدنة
~~فهذا دم القران لأنه في معنى المتعة والهدي منصوص عليه فيهما والهدي من
~~الإبل والبقر والغنم على ما نذكره في بابه إن شاء الله تعالى وأراد بالبدنة
~~ههنا البعير وإن كان اسم البدنة يقع عليه وعلى البقرة على ما ذكرنا وكما
~~يجوز سبع البعير يجوز سبع البقرة فإذا لم يكن له ما يذبح صام ثلاثة أيام في
~~الحج آخرها يوم عرفة وسبعة أيام إذا رجع إلى أهله لقوله تعالى @QB@ فمن لم
~~يجد فصيام ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجعتم تلك عشرة كاملة @QE@ فالنص
~~وإن ورد في التمتع فالقران مثله لأنه مرتفق بأداء التسكين والمراد بالحج
~~والله أعلم وقته لأن نفسه لا يصلح ظرفا إلا أن الأفضل أن يصوم قبل يوم
~~التروية بيوم ويوم التروية ويوم عرفة لأن الصوم يدل على الهدي فيستحب
~~تأخيره إلى آخر وقته رجاء أن يقدر على الأصل وإن صامها بمكة بعد فراغه من
~~الحج جاز ومعناه بعد مضي أيام التشريق لأن الصوم فيها منهي عنه وقال
~~الشافعي رحمه الله لا يجوز لأنه معلق بالرجوع إلا أن ينوي المقام فحينئذ
~~يجزيه لتعذر الرجوع
# ولنا أن معناه رجعتم عن الحج أي فرغتم إذ الفراغ سبب الرجوع إلى أهله
~~فكان الأداء بعد السبب فيجوز فإن فاته الصوم حتى أتى يوم النحر لم يجزه إلا
~~الدم وقال الشافعي رحمه الله يصوم بعد هذه الأيام لأنه صوم موقت فيقضي كصوم
~~رمضان وقال مالك رحمه الله يصوم فيها لقوله تعالى @QB@ فمن لم يجد فصيام
~~ثلاثة أيام في الحج @QE@ وهذا وقته
# ولنا ms0172 النهي المشهور عن الصوم في هذه الأيام فيتقيد به النص أو يدخله
~~النقص فلا يتأدى به ما وجب كاملا ولا يؤدى بعدها لأن الصوم بدل والأبدال لا
~~تنصب إلا شرعا والنص خصه بوقت الحج وجواز الدم على الأصل وعن عمر رضي الله
~~عنه أنه أمر في مثله بذبح الشاة فلو لم يقدر على الهدي تحلل وعليه دمان دم
~~التمتع ودم التحلل قبل الهدي فإن لم يدخل القارن مكة وتوجه إلى عرفات فقد
~~صار رافضا لعمرته بالوقوف لأنه تعذر عليه أداؤها لأنه يصير باتيا أفعال
~~العمرة على أفعال الحج وذلك خلاف المشروع ولا يصير رافضا بمجرد التوجه هو
~~الصحيح من مذهب أبي حنيفة رحمه الله أيضا والفرق PageV01P155 له بينه وبين
~~مصلى الظهر يوم الجمعة إذا توجه إليها أن الأمر هنالك بالتوجه متوجه بعد
~~أداء الظهر والتوجه في القران والتمتع منهي عنه قبل أداء العمرة فافترقا
# قال وسقط عنه دم القران لأنه لما ارتفضت العمرة لم يرتفق بأداء التسكين
~~وعليه دم لرفض عمرته بعد الشروع فيها وعليه قضاؤها لصحة الشروع فيها فأشبه
~~المحصر والله أعلم
# |2 باب التمتع 2
# التمتع أفضل من الإفراد عندنا وعن أبي حنيفة رحمه الله أن الإفراد أفضل
~~لأن المتمتع سفره واقع لعمرته والمفرد سفره واقع لحجته وجه ظاهر الرواية أن
~~في التمتع جمعا بين العبادتين فأشبه القران ثم فيه زيادة نسك وهي إراقة
~~الدم وسفره واقع لحجته وإن تخللت العمرة لأنها تبع للحج كتخلل السنة بين
~~الجمعة والسعي إليها والمتمتع على وجهين متمتع يسوق الهدي ومتمتع لا يسوق
~~الهدي ومعنى التمتع الترفق بأداء التسكين في سفر واحد من غير أن يلم بأهله
~~بينهما إلماما صحيحا ويدخله اختلافات نبينها إن شاء الله تعالى وصفته أن
~~يبتدئ من الميقات في أشهر الحج فيحرم بالعمرة ويدخل مكة فيطوف لها ويسعى
~~ويحلق أو يقصر وقد حل من عمرته وهذا هو تفسير العمرة وكذلك إذا اراد أن
~~يفرد بالعمرة فعل ما ذكرنا هكذا فعل رسول الله عليه الصلاة والسلام في عمرة
~~القضاء ms0173 وقال مالك رحمه الله لا حلق عليه إنما العمرة الطواف والسعي وحجتنا
~~عليه ما روينا وقوله تعالى @QB@ محلقين رؤوسكم @QE@ الآية نزلت في عمرة
~~القضاء ولأنها لما كان لها تحرم بالتلبية كان لها تحلل بالحلق كالحج ويقطع
~~التلبية إذا ابتدأ بالطواف وقال مالك رحمه الله كما وقع بصره على البيت لأن
~~العمرة زيارة البيت وتتم به
# ولنا أن النبي عليه الصلاة والسلام في عمرة القضاء قطع التلبية حين استلم
~~الحجر ولأن المقصود هو الطواف فيقطعها عند افتتاحه ولهذا يقطعها الحاج عند
~~افتتاح الرمي قال ويقيم بمكة حلالا لأنه حل من العمرة
# قال فإذا كان يوم التروية أحرم بالحج من المسجد والشرط أن يحرم من الحرم
~~أما المسجد فليس بلازم وهذا لأنه في معنى المكي وميقات المكي في الحج الحرم
~~على ما بينا وفعل ما يفعله الحاج المفرد لأنه مؤد للحج إلا أنه يرمل في
~~طواف الزيارة PageV01P156 ويسعى بعده لأن هذا أول طواف له في الحج بخلاف
~~المفرد لأنه قد سعى مرة ولو كان هذا المتمتع بعد ما أحرم بالحج طاف وسعى
~~قبل أن يروح إلى منى لم يرمل في طواف الزيارة ولا يسعى بعده لأنه قد أتى
~~بذلك مرة وعليه دم التمتع للنص الذي تلوناه فإن لم يجد صام ثلاثة أيام في
~~الحج وسبعة إذا رجع إلى أهله على الوجه الذي بيناه في القران فإن صام ثلاثة
~~أيام من شوال ثم اعتمر لم يجزه عن الثلاثة لأن سبب وجوب هذا الصوم التمتع
~~لأنه بدل عن الهدي وهو في هذه الحالة غير متمتع فلا يجوز أداؤه قبل وجود
~~سببه وإن صامها بمكة بعد ما أحرم بالعمرة قبل أن يطوف جاز عندنا خلافا
~~للشافعي رحمه الله له قوله تعالى @QB@ فصيام ثلاثة أيام في الحج @QE@ ولنا
~~أنه أداء بعد انعقاد سببه والمراد بالحج المذكور في النص وقته على ما بينا
~~والأفضل تأخيرها إلى آخر وقتها وهو يوم عرفة لما بينا في القران وإن أراد
~~المتمتع أن يسوق الهدي أحرم وساق هديه وهذا أفضل لأن ms0174 النبي عليه الصلاة
~~والسلام ساق الهدايا مع نفسه ولأن فيه استعدادا ومسارعة فإن كانت بدنة
~~قلدها بمزادة أو نعل لحديث عائشة رضي الله عنها على ما رويناه والتقليد
~~أولى من التجليل لن له ذكرا في الكتاب ولأنه للإعلام والتجليل للزينة ويلبي
~~ثم يقلد لأنه يصير محرما بتقليد الهدي والتوجه معه على ما سبق والأولى أن
~~يعقد الإحرام بالتلبية ويسوق الهدي وهو أفضل من أن يقودها لأنه عليه الصلاة
~~والسلام أحرم بذي الحليفة وهداياه تساق بين يديه ولأنه أبلغ في التشهير إلا
~~إذا كانت لا تنقاد فحينئذ يقودها
# قال وأشعر البدنة عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله ولا يشعر عند أبي حنيفة
~~رحمه الله ويكره والإشعار هو الإدماء بالجرح لغة وصفته أن يشق سنامها بأن
~~يطعن في أسفل السنام من الجانب الأيمن أو الأيسر قالوا والأشبه هو الأيسر
~~لأن النبي عليه الصلاة والسلام طعن في جانب اليسار مقصودا وفي جانب الأيمن
~~اتفاقا ويلطخ سنامها بالدم إعلاما وهذا الصنع مكروه عند أبي حنيفة رحمه
~~الله وعندهما حسن وعند الشافعي رحمه الله سنة لأنه مروي عن النبي عليه
~~الصلاة والسلام وعن الخلفاء الراشدين رضي الله عنهم ولهما أن المقصود من
~~التقليد أن لا يهاج إذا ورد ماء أو كلأ أو يرد إذا ضل وأنه في الإشعار أتم
~~لأنه ألزم فمن هذا الوجه يكون سنة إلا أنه عارضته جهة كونه مثلة فقلنا
~~بحسنه ولأبي حنيفة رحمه الله أنه مثلة وأنه منهي عنه ولو وقع التعارض
~~فالترجيح للمحرم وإشعار النبي PageV01P157 عليه الصلاة والسلام كان لصيانة
~~الهدي لأن المشركين لا يمتنعون عن تعرضه إلا به وقيل إن أبا حنيفة كره
~~إشعار أهل زمانه لمبالغتهم فيه على وجه يخاف منه السراية وقيل إنما كره
~~إيثاره على التقليد
# قال فإذا دخل مكة طاف وسعى وهذا للعمرة على ما بينا في متمتع لا يسوق
~~الهدي إلا أنه لا يتحلل حتى يحرم بالحج يوم التروية لقوله عليه الصلاة
~~والسلام لو استقبلت من أمري ما استدبرت لما سقت الهدي ولجعلتها عمرة ms0175 وتحللت
~~منها وهذا ينفي التحلل عند سوق الهدي ويحرم بالحج يوم التروية كما يحرم أهل
~~مكة على ما بينا وإن قدم الإحرام قبله جاز وما عجل المتمتع من الإحرام
~~بالحج فهو أفضل لما فيه من المسارعة وزيادة المشقة وهذه الأفضلية في حق من
~~ساق الهدي وفي حق من لم يسق وعليه دم وهو دم التمتع على ما بينا وإذا حلق
~~يوم النحر فقد حل من الإحرامين لأن الحلق محلل في الحج كالسلام في الصلاة
~~فيتحلل به عنهما
# قال وليس لأهل مكة تمتع ولا قران وإنما لهم الإفراد خاصة خلافا للشافعي
~~رحمه الله والحجة عليه قوله تعالى @QB@ ذلك لمن لم يكن أهله حاضري المسجد
~~الحرام @QE@ ولأن شرعهما للترفه بإسقاط إحدى السفرتين وهذا في حق الأفاقي
~~ومن كان داخل المواقيت فهو بمنزلة المكي حتى لا يكون له متعة ولا قران
~~بخلاف المكي إذا خرج إلى الكوفة وقرن حيث يصح لأن عمرته وحجته ميقاتيتان
~~فصار بمنزلة الأفاقي وإذا عاد المتمتع إلى بلده بعد فراغه من العمرة ولم
~~يكن ساق الهدي بطل تمتعه لأنه ألم بأهله فيما بين النسكين إلماما صحيحا
~~وبذلك يبطل التمتع كذا روي عن عدة من التابعين وإذا ساق الهدي فإلمامه لا
~~يكون صحيحا ولا يبطل تمتعه عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وقال محمد
~~رحمه الله يبطل لأنه أداهما بسفرتين ولهما أن العود مستحق عليه ما دام على
~~نية التمتع لأن السوق يمنعه من التحلل فلم يصح إلمامه بخلاف المكي إذا خرج
~~إلى الكوفة وأحرم بعمرة وساق الهدي حيث لم يكن متمتعا لأن العود هناك غير
~~مستحق عليه فصح إلمامه بأهله ومن أحرم بعمرة قبل أشهر الحج فطاف لها أقل من
~~أربعة أشواط ثم دخلت أشهر الحج فتممها وأحرم بالحج كان متمتعا لأن الإحرام
~~عندنا شرط فيصح تقديمه على أشهر الحج وإنما يعتبر أداء الأفعال فيها وقد
~~وجد الأكثر وللأكثر حكم الكل وإن طاف لعمرته قبل أشهر الحج أربعة أشواط
~~فصاعدا ثم حج من عامه ذلك لم يكن متمتعا ms0176 PageV01P158 لأنه أدى الأكثر قبل
~~أشهر الحج وهذا لأنه صار بحال لا يفسد نسكه بالجماع فصار كما إذا تحلل منها
~~قبل اشهر الحج ومالك رحمه الله يعتبر الإتمام في أشهر الحج والحجة عليه ما
~~ذكرنا ولأن الترفق بأداء الأفعال والمتمتع المترفق بأداء النسكين في سفرة
~~واحدة في أشهر الحج
# قال واشهر الحج شوال وذو القعدة وعشر من ذي الحجة كذا روي عن العبادلة
~~الثلاثة وعبدالله بن الزبير رضي الله عنهم أجمعين ولأن الحج يفوت بمضي عشر
~~ذي الحجة ومع بقاء الوقت لا يتحقق الفوات وهذا يدل على أن المراد من قوله
~~تعالى @QB@ الحج أشهر معلومات @QE@ شهران وبعض الثالث لا كله فإن قدم
~~الإحرام بالحج عليها جاز إحرامه وانعقد حجا خلافا للشافعي رحمه الله فإن
~~عنده يصير محرما بالعمرة لأنه ركن عنده وهو شرط عندنا فأشبه الطهارة في
~~جواز التقديم على الوقت ولأن الإحرام تحريم أشياء وإيجاب أشياء وذلك يصح في
~~كل زمان فصار كالتقديم على المكان
# قال وإذا قدم الكوفي بعمرة في اشهر الحج وفرغ منها وحلق أو قصر ثم اتخذ
~~مكة أو البصرة دارا وحج من عامه ذلك فهو متمتع أما الأول فلأنه ترفق بنسكين
~~في سفر واحد في أشهر الحج وأما الثاني فقيل هو بالاتفاق وقيل هو قول أبي
~~حنيفة رحمه الله وعندهما لا يكون متمتعا لأن المتمتع من تكون عمرته ميقاتية
~~وحجته مكية ونسكاه هذان ميقاتيان وله أن السفرة الأولى قائمة مالم يعد إلى
~~وطنه وقد اجتمع له نسكان فيها فوجب دم التمتع فإن قدم بعمرة فأفسدها وفرغ
~~منها وقصر ثم اتخذ البصرة دارا ثم اعتمر في أشهر الحج وحج من عامه لم يكن
~~متمتعا عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا هو متمتع لأنه إنشاء سفر وقد ترفق
~~فيه بنسكين وله أنه باق على سفره مالم يرجع إلى وطنه فإن كان رجع إلى أهله
~~ثم اعتمر في أشهر الحج وحج من عامه يكون متمتعا في قولهم جميعا لأن هذا
~~إنشاء سفر لانتهاء السفر الأول وقد اجتمع له نسكان ms0177 صحيحان فيه ولو بقي بمكة
~~ولم يخرج إلى البصرة حتى اعتمر في أشهر الحج وحج من عامه لا يكون متمتعا
~~بالاتفاق لأن عمرته مكية والسفر الأول انتهى بالعمرة الفاسدة ولا تمتع لأهل
~~مكة ومن اعتمر في أشهر الحج وحج من عامه فأيهما أفسد مضى فيه لأنه لا يمكنه
~~الخروج عن عهدة الإحرام إلا بالأفعال وسقط دم المتعة لأنه لم يترفق بأداء
~~نسكين صحيحين في سفرة واحدة وإذا تمتعت المرأة فضحت بشاة لم يجزها عن دم
~~المتعة لأنها أتت بغير PageV01P159 الواجب وكذا الجواب في الرجل وإذا حاضت
~~المرأة عند الإحرام اغتسلت وأحرمت وصنعت كما يصنعه الحاج غير أنها لا تطوف
~~بالبيت حتى تطهر لحديث عائشة رضي الله عنها حين حاضت بسرف ولأن الطواف في
~~المسجد والوقوف في المفازة وهذا الاغتسال للإحرام لا للصلاة فيكون مفيدا
~~فإن حاضت بعد الوقوف وطواف الزيارة انصرفت من مكة ولا شيء عليها لطواف
~~الصدر لأنه عليه الصلاة والسلام رخص للنساء الحيض في ترك طواف الصدر ومن
~~اتخذ مكة دارا فليس عليه طواف الصدر لأنه على من يصدر إلا إذا اتخذها دارا
~~بعد ما حل النفر الأول فيما يروى عن أبي حنيفة رحمه الله ويرويه البعض عن
~~محمد رحمه الله لأنه وجب عليه بدخول وقته فلا يسقط بنية الإقامة بعد ذلك
~~والله أعلم بالصواب
# |2 باب الجنايات 2
# وإذا تطيب المحرم فعليه الكفارة فإن طيب عضوا كاملا فما زاد فعليه دم
~~وذلك مثل الرأس والساق والفخذ وما اشبه ذلك لأن الجناية تتكامل بتكامل
~~الارتفاق وذلك في العضو الكامل فيترتب عليه كمال الموجب وإن طيب أقل من عضو
~~فعليه الصدقة لقصور الجناية وقال محمد رحمه الله يجب بقدره من الدم اعتبارا
~~للجزء بالكل وفي المنتقى أنه إذا طيب ربع العضو فعليه دم اعتبارا بالحلق
~~ونحن نذكر الفرق بينهما من بعد إن شاء الله تعالى ثم واجب الدم يتأدى
~~بالشاة في جميع المواضع إلا في موضعين نذكرهما في باب الهدي إن شاء الله
~~تعالى وكل صدقة في الإحرام غير ms0178 مقدرة فهي نصف صاع من بر إلا ما يجب بقتل
~~القملة والجرادة هكذا روي عن أبي يوسف رحمه الله
# قال فإن خضب رأسه بحناء فعليه دم لأنه طيب قال عليه الصلاة والسلام
~~الحناء طيب وإن صار ملبدا فعليه دمان دم للتطيب ودم للتغطية ولو خضب رأسه
~~بالوسمة لا شيء عليه لأنها ليست بطيب وعن أبي يوسف رحمه الله أنه إذا خضب
~~رأسه بالوسمة لأجل المعالجة من الصداع فعليه الجزاء باعتبار أنه يغلف رأسه
~~وهذا هو الصحيح ثم ذكر محمد في الأصل رأسه ولحيته واقصتر على ذكر الرأس في
~~الجامع الصغير دل أن كل واحد منهما مضمون فإن ادهن بزيت فعليه دم عند أبي
~~حنيفة رحمه الله وقالا عليه الصدقة وقال الشافعي رحمه الله إذا استعمله في
~~الشعر فعليه دم لإزالة الشعث وإن استعمله PageV01P160 في غيره فلا شيء عليه
~~لانعدامه ولهما أنه من الأطعمة إلا أن فيه ارتفاقا بمعنى قتل الهوام وإزالة
~~الشعث فكانت جناية قاصرة ولأبي حنيفة رحمه الله أنه أصل الطيب ولا يخلو عن
~~نوع طيب ويقتل الهوام ويلين الشعر ويزيل التفث والشعث فتتكامل الجناية بهذه
~~الجملة فتوجب الدم وكونه مطعوما لا ينافيه كالزعفران وما أشبههما يجب
~~باستعماله الدم بالاتفاق لأنه طيب وهذا إذا استعمله على وجه التطيب ولو
~~داوى به جرحه أو شقوق رجليه فلا كفارة عليه لأنه ليس بطيب في نفسه إنما هو
~~أصل الطيب أو هو طيب من وجه فيشترط استعماله على وجه التطيب بخلاف ما إذا
~~تداوى بالمسك وما أشبهه وإن لبس ثوبا مخيطا أو غطى رأسه يوما كاملا فعليه
~~دم وإن كان أقل من ذلك فعليه صدقة وعن أبي يوسف رحمه الله انه إذا لبس أكثر
~~من نصف يوم فعليه دم وهو قول أبي حنيفة رحمه الله أولا وقال الشافعي رحمه
~~الله يجب الدم بنفس اللبس لأن الارتفاق يتكامل بالاشتمال على بدنه ولنا أن
~~معنى الترفق مقصود من اللبس فلا بد من اعتبار المدة ليحصل على الكمال ويجب
~~الدم فقدر باليوم لأنه يلبس فيه ms0179 ثم ينزع عادة وتتقاصر فيما دونه الجناية
~~فتجب الصدقة غير أن أبا يوسف رحمه الله أقام الأكثر مقام الكل ولو ارتدى
~~بالقميص أو اتشح به أو ائتزر بالسراويل فلا بأس به لأنه لم يلبسه لبس
~~المخيط وكذا لو أدخل منكبيه في القباء ولم يدخل يديه في الكمين خلافا لزفر
~~رحمه الله لأنه ما لبسه لبس القباء ولهذا يتكلف في حفظه والتقدير في تعطية
~~الرأس من حيث الوقت ما بيناه ولا خلاف أنه إذا غطى جميع رأسه يوما كاملا
~~يجب عليه الدم لأنه ممنوع عنه ولو غطى بعض رأسه فالمروي عن أبي حنيفة رحمه
~~الله أنه اعتبر الربع اعتبارا بالحلق والعورة وهذا لأن ستر البعض استمتاع
~~مقصود يعتاده بعض الناس وعن أبي يوسف رحمه الله أنه يعتبر أكثر الرأس
~~اعتبارا للحقيقة وإذا حلق ربع رأسه أو ربع لحيته فصاعدا فعليه دم فإن كان
~~أقل من الربع فعليه صدقة وقال مالك رحمه الله لا يجب إلا بحلق الكل وقال
~~الشافعي رحمه الله يجب بحلق القليل اعتبارا بنبات الحرم
# ولنا أن حلق بعض الرأس ارتفاق كامل لأنه معتاد فتتكامل به الجناية
~~وتتقاصر فيما دونه بخلاف تطيب ربع العضو لأنه غير مقصود وكذا حلق بعض
~~اللحية معتاد بالعراق وأرض العرب وإن حلق الرقبة كلها فعليه دم لأنه عضو
~~مقصود بالحلق PageV01P161 وإن حلق الإبطين أو أحدهما فعليه دم لأن كل واحد
~~منهما مقصود بالحلق لدفع الأذى ونيل الراحة فأشبه العانة ذكر في الإبطين
~~الحلق ههنا وفي الأصل النتف وهو السنة وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله إذا
~~حلق عضوا فعليه دم وإن كان أقل فطعام أراد به الصدر والساق وما أشبه ذلك
~~لأنه مقصود بطريق التنور فتتكامل بحلق كله وتتقاصر عند حلق بعضه وإن أخذ من
~~شاربه فعليه طعام حكومة عدل ومعناه أنه ينظر أن هذا المأخوذ كم يكون من ربع
~~اللحية فيجب عليه الطعام بحسب ذلك حتى لو كان مثلا مثل ربع الربع تلزمه
~~قيمة ربع الشاة ولفظة الأخذ من الشارب تدل على أنه ms0180 هو السنة فيه دون الحلق
~~والسنة أن يقص حتى يوازي الإطار
# قال وإن حلق موضع المحاجم فعليه دم عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا عليه
~~صدقة لأنه إنما يحلق لأجل الحجامة وهي ليست من المحظورات فكذا ما يكون
~~وسيلة إليها إلا أن فيه إزالة شيء من التفث فتجب الصدقة ولأبي حنيفة رحمه
~~الله أن حلقه مقصود لأنه لا يتوسل إلى المقصود إلا به وقد وجد إزالة التفث
~~عن عضو كامل فيجب الدم وإن حلق رأس محرم بأمره أو بغير أمره فعلى الحالق
~~الصدقة وعلى المحلوق دم وقال الشافعي رحمه الله لا يجب إن كان بغير أمره
~~بأن كان نائما لأن من أصله أن الإكراه يخرج المكره من أن يكون مؤاخذا بحكم
~~الفعل والنوم أبلغ منه وعندنا بسبب النوم والإكراه ينتفي المأثم دون الحكم
~~وقد تقرر سببه وهو ما نال من الراحة والزينة فيلزمه الدم حتما بخلاف المضطر
~~حيث يتخير لأن الآفة هناك سماوية وههنا من العباد ثم لا يرجع المحلوق رأسه
~~على الحالق لأن الدم إنما لزمه بما نال من الراحة فصار كالمغرور في حق
~~العقر وكذا إذا كان الحالق حلالا لا يختلف الجواب في حق المحلوق رأسه وأما
~~الحالق تلزمه الصدقة في مسئلتنا في الوجهين وقال الشافعي رحمه الله لا شيء
~~عليه وعلى هذا الخلاف إذا حلق المحرم رأس حلال له أن معنى الارتفاق لا
~~يتحقق بحلق شعر غيره وهو الموجب
# ولنا أن إزالة ما ينمو من بدن الإنسان من محظورات الإحرام لاستحقاقه
~~الأمان بمنزلة نبات الحرم فلا يفترق الحال بين شعره وشعر غيره إلا أن كمال
~~الجناية في شعره فإن أخذ من شارب حلال أو قلم أظافيره أطعم ما شاء والوجه
~~فيه ما بينا ولا يعرى عن نوع ارتفاق لأنه يتأذى بتفث غيره وإن كان أقل من
~~التأذي بتفث نفسه فيلزمه الطعام وإن قص أظافير يديه ورجليه فعليه دم لأنه
~~من المحظورات PageV01P162 لما فيه من قضاء التفث وإزالة ما ينمو من البدن
~~فإذا قلمها كلها فهو ارتفاق كامل ms0181 فيلزمه الدم ولا يزاد على دم إن حصل في
~~مجلس واحد لأن الجناية من نوع واحد فإن كان في مجالس فكذلك عند محمد رحمه
~~الله لأن مبناها على التداخل فأشبه كفارة الفطر إلا إذا تخللت الكفارة
~~لارتفاع الأولى بالتكفير وعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تجب
~~أربعة دماء إن قلم في كل مجلس يدا أو رجلا لأن الغالب فيه معنى العبادة
~~فيتقيد التداخل باتحاد المجلس كما في آي السجدة وإن قص يدا أو رجلا فعليه
~~دم إقامة للربع مقام الكل كما في الحلق وإن قص أقل من خمسة أظافير فعليه
~~صدقة معناه تجب بكل ظفر صدقة وقال زفر رحمه الله يجب الدم بقص ثلاثة منها
~~وهو قول أبي حنيفة الأول لأن في أظافير اليد الواحدة دما والثلاث أكثرها
~~وجه المذكور في الكتاب أن أظافير كف واحد أقل ما يجب الدم بقلمه وقد
~~أقمناها مقام الكل فلا يقام أكثرها مقام كلها لأنه يؤدي إلى مالا يتناهي
~~وإن قص خمسة أظافير متفرقة من يديه ورجليه فعليه صدقة عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله وقال محمد رحمه الله عليه دم اعتبارا بما لو قصها من كف
~~واحد وبما إذا حلق ربع الرأس من مواضع متفرقة ولهما أن كمال الجناية بنيل
~~الراحة والزينة وبالقلم على هذا الوجه يتأذى ويشينه ذلك بخلاف الحلق لأنه
~~معتاد على ما مر وإذا تقاصرت الجناية تجب فيها الصدقة فيجب بقلم كل ظفر
~~طعام مسكين وكذلك لو قلم أكثر من خمسة متفرقا إلا أن يبلغ ذلك دما فحينئذ
~~ينقص عنه ما شاء قال وإن انكسر ظفر المحرم وتعلق فأخذه فلا شيء عليه لأنه
~~لا ينمو بعد الانكسار فأشبه اليابس من شجر الحرم وإن تطيب أو لبس مخيطا أو
~~حلق من عذر فهو مخير إن شاء ذبح شاة وإن شاء تصدق على ستة مساكين بثلاثة
~~أصوع من الطعام وإن شاء صام ثلاثة أيام لقوله تعالى @QB@ ففدية من صيام أو
~~صدقة أو نسك @QE@ وكلمة أو للتخيير وقد فسرها رسول ms0182 الله عليه الصلاة
~~والسلام بما ذكرنا والآية نزلت في المعذور ثم الصوم يجزئه في أي موضع شاء
~~لأنه عبادة في كل مكان وكذلك الصدقة عندنا لما بينا
# وأما النسك فيختص بالحرم بالاتفاق لأن الإراقة لم تعرف قربة إلا في زمان
~~أو مكان وهذا الدم لا يختص بزمان فتعين اختصاصه بالمكان ولو اختار الطعام
~~أجزأه فيه التعذية والتعشية عند أبي يوسف رحمه الله اعتبارا بكفارة اليمين
~~وعند محمد رحمه الله لا يجزئه لأن الصدقة تنبئ عن التمليك وهو المذكور
~~PageV01P163 $ فصل
# فإن نظر إلى فرج امرأته بشهوة فأمنى لا شيء عليه لأن المحرم هو الجماع
~~ولم يوجد فصار كما لو تفكر فأمنى وإن قبل أو لمس بشهوة فعليه دم وفي الجامع
~~الصغير يقول إذا مس بشهوة فأمى ولا فرق بين ما إذا أنزل أو لم ينزل ذكره في
~~الأصل وكذا الجواب في الجماع فيما دون الفرج وعن الشافعي رحمه الله أنه
~~إنما يفسد إحرامه في جميع ذلك إذا أنزل واعتبره بالصوم
# ولنا أن فساد الحج يتعلق بالجماع ولهذا لا يفسد بسائر المحظورات وهذا ليس
~~بجماع مقصود فلا يتعلق به ما يتعلق بالجماع إلا أن فيه معنى الاستمتاع
~~والارتفاق بالمرأة وذلك محظور الإحرام فيلزمه الدم بخلاف الصوم لأن المحرم
~~فيه قضاء الشهوة ولا يحصل بدون الإنزال فيما دون الفرج وإن جامع في أحد
~~السبيلين قبل الوقوف بعرفة فسد حجه وعليه شاة ويمضي في الحج كما يمضي من لم
~~يفسده وعليه القضاء والأصل فيه ما روي أن رسول الله عليه الصلاة والسلام
~~سئل عمن واقع امرأته وهما محرمان بالحج قال يريقان دما ويمضيان في حجتهما
~~وعليهما الحج من قابل وهكذا نقل عن جماعة من الصحابة رضي الله تعالى عنهم
~~وقال الشافعي رحمه الله تجب بدنة اعتبارا بما لو جامع بعد الوقوف والحجة
~~عليه إطلاق ما روينا ولأن القضاء لما وجب ولا يجب إلا لاستدراك المصلحة خف
~~معنى الجناية فيكتفي بالشاة بخلاف ما بعد الوقوف لأنه لا قضاء ثم سوى بين
~~السبيلين وعن أبي حنيفة ms0183 رحمه الله أن في غير القبل منهما لا يفسد لتقاصر
~~معنى الوطء فكان عنه روايتان وليس عليه أن يفارق امرأته في قضاء ما أفسداه
~~عندنا خلافا لمالك رحمه الله إذا خرجا من بيتهما ولزفر رحمه الله إذا أحرما
~~وللشافعي إذا انتهيا إلى المكان الذي جامعها فيه لهم أنهم يتذاكران ذلك
~~فيقعان في المواقعة فيفترقان
# ولنا أن الجامع بينهما وهو النكاح قائم فلا معنى للافتراق قبل الإحرام
~~لإباحة الوقاع ولا بعده لأنهما يتذاكران ما لحقهما من المشقة الشديدة بسبب
~~لذة يسيرة فيزدادان ندما وتحرزا فلا معنى للافتراق ومن جامع بعد الوقوف
~~بعرفة لم يفسد حجه وعليه بدنة خلافا للشافعي فيما إذا جامع قبل الرمي لقوله
~~عليه الصلاة والسلام من وقف بعرفة فقد تم حجه وإنما تجب البدنة لقول ابن
~~عباس رضي الله عنهما أو لأنه على أنواع الارتفاق PageV01P164 فيتغلظ موجبه
~~وإن جامع بعد الحلق فعليه شاة لبقاء إحرامه في حق النساء دون لبس المخيط
~~وما أشبه فخفت الجناية فاكتفى بالشاة
# ومن جامع في العمرة قبل أن يطوف أربعة أشواط فسدت عمرته فيمضي فيها
~~ويقضيها وعليه شاة وإذا جامع بعد ما طاف أربعة أشواط أو أكثر فعليه شاة ولا
~~تفسد عمرته وقال الشافعي تفسد في الوجهين وعليه بدنة اعتبارا بالحج إذ هي
~~فرض عنده كالحج ولنا أنها سنة فكانت أحط رتبة منه فتجب الشاة ف فيها
~~والبدنة في الحج إظهارا للتفاوت
# ومن جامع ناسيا كان كمن جامع متعمدا وقال الشافعي رحمه الله جماع الناسي
~~غير مفسد للحج وكذا الخلاف في جماع النائمة والمكرهة هو يقول الحظر ينعدم
~~بهذه العوارض فلم يقع الفعل جناية ولنا أن الفساد باعتبار معنى الارتفاق في
~~الإحرام ارتفاقا مخصوصا وهذا لا ينعدم بهذه العوارض والحج ليس في معنى
~~الصوم لأن حالات الإحرام مذكرة بمنزلة حالات الصلاة بخلاف الصوم والله أعلم
~~$ فصل
# ومن طاف طواف القدوم محدثا فعليه صدقة وقال الشافعي رحمه الله لا يعتد به
~~لقوله عليه الصلاة والسلام الطواف بالبيت صلاة إلا أن الله تعالى أباح فيه ms0184
~~المنطق فتكون الطهارة من شرطه ولنا قوله تعالى @QB@ وليطوفوا بالبيت العتيق
~~@QE@ من غير قيد الطهارة فلم تكن فرضا ثم قيل هي سنة والأصح أنها واجبة
~~لأنه يجب بتركها الجابر ولأن الخبر يوجب العمل فيثبت به الوجوب فإذا شرع في
~~هذا الطواف وهو سنة يصير واجبا بالشروع ويدخله نقص بترك الطهارة فيجبر
~~بالصدقة إظهارا لدنو رتبته عن الواجب بإيجاب الله وهو طواف الزيارة وكذا
~~الحكم في كل طواف هو تطوع ولو طاف طواف الزيارة محدثا فعليه شاة لأنه أدخل
~~النقص في الركن فكان أفحش من الأول فيجبر بالدم وإن كان جنبا فعليه بدنة
~~كذا روي عن ابن عباس رضي الله عنهما ولأن الجنابة أغلظ من الحدث فيجب جبر
~~نقصانها بالبدنة إظهارا للتفاوت وكذا إذا طاف أكثره جنبا أو محدثا لأن أكثر
~~الشيء له حكم كله والأفضل أن يعيد الطواف ما دام بمكة ولا ذبح عليه وفي بعض
~~النسخ وعليه أن يعيد والأصح أنه يؤمر بالإعادة في الحدث استحبابا وفي
~~الجنابة إيجابا بالفحش النقصان بسبب الجنابة وقصوره بسبب الحدث ثم إذا
~~أعاده وقد طافه محدثا لا ذبح عليه وإن أعاده بعد أيام النحر لأن بعد
~~الإعادة لا يبقى إلا شبهة النقصان PageV01P165 وإن أعاده وقد طافه جنبا في
~~أيام النحر فلا شيء عليه لأنه أعاده في وقته وإن أعاده بعد أيام النحر لزمه
~~الدم عند أبي حنيفة رحمه الله بالتأخير على ما عرف من مذهبه ولو رجع إلى
~~أهله وقد طافه جنبا عليه أن يعود لأن النقص كثير فيؤمر بالعود استدراكا له
~~ويعود بإحرام جديد وإن لم يعد وبعث بدنة أجزأه لما بينا أنه جابر له إلا أن
~~الأفضل هو العود ولو رجع إلى أهله وقد طافه محدثا إن عاد وطاف جاز وإن بعث
~~بالشاة فهو أفضل لأنه خف معنى النقصان وفيه نفع للفقراء ولو لم يطف طواف
~~الزيارة أصلا حتى رجع إلى أهله فعليه أن يعود بذلك الإحرام لانعدام التحلل
~~منه وهو محرم عن النساء أبدا حتى يطوف ومن طاف طواف الصدر ms0185 محدثا فعليه صدقة
~~لأنه دون طواف الزيارة وإن كان واجبا فلا بد من إظهار التفاوت وعن أبي
~~حنيفة رحمه الله أنه يجب شاة إلا أن الأول أصح ولو طاف جنبا فعليه شاة لأنه
~~نقص كثير ثم هو دون طواف الزيارة فيكتفى بالشاة
# ومن ترك من طواف الزيارة ثلاثة أشواط فما دونها فعليه شاة لأن النقصان
~~بترك الأقل يسير فأشبه النقصان بسبب الحدث فتلزمه شاة فلو رجع إلى أهله
~~أجزأه أن لا يعود ويبعث بشاة لما بينا
# ومن ترك أربعة أشواط بقي محرما أبدا حتى يطوفها لأن المتروك أكثر فصار
~~كأنه لم يطف اصلا
# ومن ترك طواف الصدر أو أربعة أشواط منه فعليه شاة لأنه ترك لواجب الأكثر
~~منه وما دام بمكة يؤمر بالإعادة إقامة للواجب في وقته
# ومن ترك ثلاثة أشواط من طواف الصدر فعليه الصدقة ومن طاف طواف الواجب في
~~جوف الحجر فإن كان بمكة أعاده لأن الطواف وراء الحطيم واجب على ما قدمناه
~~والطواف في جوف الحجر أن يدور حول الكعبة ويدخل الفرجتين اللتين بينها وبين
~~الحطيم فإذا فعل ذلك فقد أدخل نقصا في طوافه فما دام بمكة أعاده كله ليكون
~~مؤديا للطواف على الوجه المشروع وإن أعاد على الحجر خاصة أجزأه لأنه تلافي
~~ما هو المتروك وهو أن يأخذ عن يمينه خارج الحجر حتى ينتهي إلى آخره ثم يدخل
~~الحجر من الفرجة ويخرج من الجانب الآخر هكذا يفعله سبع مرات فإن رجع إلى
~~أهله ولم يعده فعليه دم لأنه تمكن نقصان في طوافه بترك ما هو قريب من الربع
~~ولا تجزيه الصدقة ومن طاف PageV01P166 طواف الزيارة على غير وضوء وطواف
~~الصدر في آخر أيام التشريق طاهرا فعليه دم فإن كان طاف طواف الزيارة جنبا
~~فعليه دمان عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا عليه دم واحد لأن في الوجه الأول
~~لم ينقل طواف الصدر إلى طواف الزيارة لأنه واجب وإعادة طواف الزيارة بسبب
~~الحدث غير واجب وإنما هو مستحب فلا ينقل إليه وفي الوجه الثاني ينقل طواف
~~الصدر ms0186 إلى طواف الزيارة لأنه مستحق الإعادة فيصير تاركا لطواف الصدر مؤخرا
~~لطواف الزيارة عن أيام النحر فيجب الدم بترك الصدر بالاتفاق وبتأخير الآخر
~~على الخلاف إلا أنه يؤمر بإعادة طواف الصدر ما دام بمكة ولا يؤمر بعد
~~الرجوع على ما بينا
# ومن طاف لعمرته وسعى على غير وضوء وحل فما دام بمكة يعيدهما ولا شيء عليه
~~أما إعادة الطواف فلتمكن النقص فيه بسبب الحدث وأما السعي فلأنه تبع للطواف
~~وإذا أعادهما لا شيء عليه لارتفاع النقصان وإن رجع إلى أهله قبل أن يعيد
~~فعليه دم لترك الطهارة فيه ولا يؤمر بالعود لوقوع التحلل بأداء الركن إذ
~~النقصان يسير وليس عليه في السعي شيء لأنه أتى به على أثر طواف معتد به
~~وكذا إذا أعاد الطواف ولم يعد السعي في الصحيح
# ومن ترك السعي بين الصفا والمروة فعليه دم وحجه تام لأن السعي من
~~الواجبات عندنا فيلزم بتركه الدم دون الفساد
# ومن أفاض قبل الإمام من عرفات فعليه دم وقال الشافعي رحمه الله لا شيء
~~عليه لأن الركن أصل الوقوف فلا يلزمه بترك الإطالة شيء ولنا أن الاستدامة
~~إلى غروب الشمس واجبة لقوله عليه الصلاة والسلام فادفعوا بعد غروب الشمس
~~فيجب بتركه الدم بخلاف ما إذا وقف ليلا لأن استدامة الوقوف على من وقف
~~نهارا لا ليلا فإن عاد إلى عرفة بعد غروب الشمس لا يسقط عنه الدم في ظاهر
~~الرواية لأن المتروك لا يصير مستدركا واختلفوا فيما إذا عاد قبل الغروب
# ومن ترك الوقوف بالمزدلفة فعليه دم لأنه من الواجبات ومن ترك رمي الجمار
~~في الأيام كلها فعليه دم لتحقق ترك الواجب ويكفيه دم واحد لأن الجنس متحد
~~كما في الحلق والترك إنما يتحقق بغروب الشمس من آخر أيام الرمي لأنه لم
~~يعرف قربة إلا فيها وما دامت الأيام باقية فالإعادة ممكنة فيرميها على
~~التأليف ثم بتأخيرها يجب الدم عند أبي حنيفة خلافا لهما وإن ترك رمي يوم
~~واحد فعليه دم لأنه نسك تام PageV01P167
# ومن ترك رمي إحدى الجمار الثلاث ms0187 فعليه الصدقة لأن الكل في هذا اليوم نسك
~~واحد فكان المتروك أقل إلا أن يكون المتروك أكثر من النصف فحينئذ يلزمه
~~الدم لوجود ترك الأكثر وإن ترك رمي جمرة العقبة في يوم النحر فعليه دم لأنه
~~كل وظيفة هذا اليوم رميا وكذا إذا ترك الأكثر منها وإن ترك منها حصاة أو
~~حصاتين أو ثلاثا تصدق لكل حصاة نصف صاع إلا أن يبلغ دما فينقص ما شاء لأن
~~المتروك هو الأقل فتكفيه الصدقة
# ومن أخر الحلق حتى مضت أيام النحر فعليه دم عند أبي حنيفة وكذا إذا أخر
~~طواف الزيارة حتى مضت ايام التشريق فعليه دم عنده وقالا لا شيء عليه في
~~الوجهين وكذا الخلاف في تأخير الرمي وفي تقديم نسك على نسك كالحلق قبل
~~الرمي ونحر القارن قبل الرمي والحلق قبل الذبح لهما أن ما فات مستدرك
~~بالقضاء ولا يجب مع القضاء شيء آخر وله حديث ابن مسعود رضي الله عنه أنه
~~قال من قدم نسكا على نسك فعليه دم ولأن التأخير عن المكان يوجب الدم فيما
~~هو موقت بالمكان كالإحرام فكذا التأخير عن الزمان فيما هو موقت بالزمان وإن
~~حلق في أيام النحر في غير الحرم فعليه دم ومن اعتمر فخرج من الحرم وقصر
~~فعليه دم عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وقال أبو يوسف رحمه الله
~~لا شيء عليه
# قال رضي الله عنه ذكر في الجامع الصغير قول أبي يوسف في المعتمر ولم
~~يذكره في الحاج قيل هو بالاتفاق لأن السنة جرت في الحج بالحلق بمنى وهو من
~~الحرم والأصح أنه على الخلاف هو يقول الحلق غير مختص بالحرم لأن النبي عليه
~~الصلاة والسلام وأصحابه أحصروا بالحديبية وحلقوا في غير الحرم ولهما أن
~~الحلق لما جعل محللا صار كالسلام في آخر الصلاة فإنه من واجباتها وإن كان
~~محللا فإذا صار نسكا اختص بالحرم كالذبح وبعض الحديبية من الحرم فلعلهم
~~حلقوا فيه فالحاصل أن الحلق يتوقت بالزمان والمكان عند أبي حنيفة رحمه الله
~~وعند أبي يوسف لا يتوقت ms0188 بهما وعند محمد يتوقت بالمكان دون الزمان وعند زفر
~~يتوقت بالزمان دون المكان وهذا الخلاف في التوقيت في حق التضمين بالدم وأما
~~في حق التحلل فلا يتوقت بالاتفاق والتقصير والحلق في العمرة غير موقت
~~بالزمان بالإجماع لأن أصل العمرة لا يتوقت به بخلاف المكان لأنه موقت به
# قال فإن لم يقصر حتى رجع وقصر فلا شيء عليه في قولهم جميعا معناه إذا خرج
~~PageV01P168 المعتمر ثم عاد لأنه أتى به في مكانه فلا يلزمه ضمانه فإن حلق
~~القارن قبل أن يذبح فعليه دمان عند أبي حنيفة رحمه الله دم بالحلق في غير
~~أوانه لأن أوانه بعد الذبح ودم بتأخير الذبح عن الحلق وعندهما يجب عليه دم
~~واحد وهو الأول ولا يجب بسبب التأخير شيء على ما قلنا $ فصل
# اعلم أن صيد البر محرم على المحرم وصيد البحر حلال لقوله تعالى @QB@ أحل
~~لكم صيد البحر @QE@ إلى آخر الآية وصيد البر ما يكون توالده ومثواه في البر
~~وصيد البحر ما يكون توالده ومثواه في الماء والصيد هو الممتنع المتوحش في
~~أصل الخلقة واستثنى رسول الله صلى الله عليه وسلم الخمس الفواسق وهي الكلب
~~العقور والذئب والحدأة والغراب والحية والعقرب فإنها مبتدئات بالأذى
~~والمراد به الغراب الذي يأكل الجيف هو المروي عن أبي يوسف رحمه الله
# قال وإذا قتل المحرم صيدا أو دل عليه من قتله فعليه الجزاء أما القتل
~~فلقوله تعالى @QB@ لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم ومن قتله منكم متعمدا فجزاء
~~@QE@ الآية نص على إيجاب الجزاء وأما الدلالة ففيها خلاف الشافعي رحمه الله
~~هو يقول الجزاء تعلق بالقتل والدلالة ليست بقتل فأشبه دلالة الحلال حلالا
# ولنا ما روينا من حديث أبي قتادة رضي الله عنه وقال عطاء رحمه الله أجمع
~~الناس على أن على الدال الجزاء ولأن الدلالة من محظورات الإحرام ولأنه
~~تفويت الأمن على الصيد إذ هو آمن بتوحشه وتواريه فصار كالإتلاف ولأن المحرم
~~بإحرامه التزم الامتناع عن التعرض فيضمن بترك ما التزمه كالمودع بخلاف
~~الحلال لأنه لا التزام من جهته على ms0189 أن فيه الجزاء على ما روي عن أبي يوسف
~~وزفر رحمهما الله والدلالة الموجبة للجزاء أن لا يكون المدلول عالما بمكان
~~الصيد وأن يصدقه في الدلالة حتى لو كذبه وصدق غيره لا ضمان على المكذب ولو
~~كان الدال حلالا في الحرم لم يكن عليه شيء لما قلنا وسواء في ذلك العامد
~~والناسي لأنه ضمان يعتمد وجوبه الإتلاف فأشبه غرامات الأموال والمبتدئ
~~والعائد سواء لأن الموجب لا يختلف والجزاء عند أبي حنيفة وأبي يوسف أن يقوم
~~الصيد في المكان الذي قتل فيه أو في أقرب المواضع منه إذا كان في برية
~~فيقومه ذوا عدل ثم هو مخبر في الفداء إن شاء ابتاع بها هديا وذبحه إن بلغت
~~هديا وإن شاء اشترى بها طعاما PageV01P169 وتصدق على كل مسكين نصف صاع من
~~بر أو صاعا من تمر أو شعير وإن شاء صام على ما نذكر وقال محمد والشافعي يجب
~~في الصيد النظير فيما له نظير ففي الظبي شاة وفي الضبع شاة وفي الأرنب عناق
~~وفي اليربوع جفرة وفي النعامة بدنة وفي حمار الوحش بقرة لقوله تعالى @QB@
~~فجزاء مثل ما قتل من النعم @QE@ ومثله من النعم ما يشبه المقتول صورة لأن
~~القيمة لا تكون نعما والصحابة رضي الله عنهم أوجبوا النظير من حيث الخلقة
~~والمنظر في النعامة والظبي وحمار الوحش والأرنب على ما بينا وقال عليه
~~الصلاة والسلام الضبع صيد وفيه الشاة وما ليس له نظير عند محمد تجب فيه
~~القيمة مثل العصفور والحمام وأشباههما وإذا وجبت القيمة كان قوله كقولهما
~~والشافعي رحمه الله تعالى يوجب في الحمامة شاة ويثبت المشابهة بينهما من
~~حيث أن كل واحد منهما يعب ويهدر ولأبي حنيفة وأبي يوسف أن المثل المطلق هو
~~المثل صورة ومعنى ولا يمكن الحمل عليه فحمل على المثل معنى لكونه معهودا في
~~الشرع كما في حقوق العباد أو لكونه مرادا بالإجماع أو لما فيه من التعميم
~~وفي ضده التخصيص والمراد بالنص والله أعلم
# فجزاء قيمة ما قتل من النعم الوحشي واسم النعم يطلق على ms0190 الوحشي والأهلي
~~كذا قاله أبو عبيدة والأصمعي رحمهما الله والمراد بما روي التدقير به دون
~~إيجاب المعين ثم الخيار إلى القاتل في أن يجعله هديا أو طعاما أو صوما عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وقال محمد والشافعي رحمهما الله الخيار
~~إلى الحكمين في ذلك فإن حكما بالهدي يجب النظير على ما ذكرنا وإن حكما
~~بالطعام أو بالصيام فعلى ما قال أبو حنيفة وأبو يوسف لهما أن التخيير شرع
~~رفقا بمن عليه فيكون الخيار إليه كما في كفارة اليمين ولمحمد والشافعي قوله
~~تعالى @QB@ يحكم به ذوا عدل منكم هديا @QE@ الآية ذكر الهدي منصوبا لأنه
~~تفسير لقوله @QB@ يحكم به @QE@ أو مفعول لحكم الحكم ثم ذكر الطعام والصيام
~~بكلمة أو فيكون الخيار إليهما قلنا الكفارة عطفت على الجزاء لا على الهدي
~~بدليل أنه مرفوع وكذا قوله تعالى @QB@ أو عدل ذلك صياما @QE@ مرفوع فلم يكن
~~فيها دلالة اختيار الحكمين وإنما يرجع إليهما في تقويم المتلف ثم الاختيار
~~بعد ذلك إلى من عليه ويقومان في المكان الذي أصابه لاختلاف القيم باختلاف
~~الأماكن فإن كان الموضع برا لا يباع فيه الصيد يعتبر أقرب المواضع إليه مما
~~يباع فيه ويشترى قالوا والواحد يكفي والمثنى أولى لأنه أحوط وأبعد عن الغلط
~~كما في حقوق العباد وقيل يعتبر المثنى ههنا بالنص والهدي لا يذبح إلا بمكة
~~لقوله تعالى @QB@ هديا بالغ الكعبة @QE@ ويجوز الإطعام PageV01P170 في
~~غيرها خلافا للشافعي رحمه الله هو يعتبره بالهدي والجامع التوسعة على سكان
~~الحرم ونحن نقول الهدي قربة غير معقولة فيختص بمكان أو زمان أما الصدقة
~~قربة معقولة في كل زمان ومكان
# والصوم يجوز في غير مكة لأنه قربة في كل مكان فإن ذبح الهدي بالكوفة
~~أجزأه عن الطعام معناه إذا تصدق باللحم وفيه وفاء بقيمة الطعام لأن الإراقة
~~لا تنوب عنه وإذا وقع الاختيار على الهدي يهدي ما يجزيه في الأضحية لأن
~~مطلق اسم الهدي منصرف إليه وقال محمد والشافعي يجزي صغار الغنم فيها لأن
~~الصحابة رضي الله عنهم أوجبوا عناقا وجفرة وعند ms0191 أبي حنيفة وأبي يوسف يجوز
~~الصغار على وجه الإطعام يعني إذا تصدق وإذا وقع الاختيار على الطعام يقوم
~~التلف بالطعام عندنا لأنه هو المضمون المعتبر قيمته
# وإذا اشترى بالقيمة طعاما تصدق على كل مسكين نصف صاع من بر أو صاعا من
~~تمر أو شعير ولا يجوز أن يطعم المسكين أقل من نصف صاع لأن الطعام المذكور
~~ينصرف إلى المعهود في الشرع وإن اختار الصيام يقوم المقتول طعاما ثم يصوم
~~عن كل نصف صاع من بر أو صاع من تمر أو شعير يوما لأن تقدير الصيام بالمقتول
~~غير ممكن إذ لا قيمة للصيام فقدرناه بالطعام والتقدير على هذا الوجه معهود
~~في الشرع كما في باب الفدية فإن فضل من الطعام أقل من نصف صاع فهو مخير إن
~~شاء تصدق به وإن شاء صام عنه يوما كاملا لأ الصوم أقل من يوم غير مشروع
~~وكذلك إن كان الواجب دون طعام مسكين يطعم قدر الواجب أو يصوم يوما كاملا
~~لما قلنا
# ولو جرح صيد أو نتف شعره أو قطع عضوا منه ضمن ما نقصه اعتبارا للبعض
~~بالكل كما في حقوق العباد ولو نتف ريش طائر أو قطع قوائم صيد فخرج من حيز
~~الامتناع فعليه قيمته كاملة لأنه فوت عليه الأمن بتفويت آلة الامتناع فيغرم
~~جزاءه
# ومن كسر بيض نعامة فعليه قيمته وهذا مروي عن علي وابن عباس رضي الله عنهم
~~ولأنه اصل الصيد وله عرضية أن يصير صيدا فنزل منزلة الصيد احتياطا مالم
~~يفسد فإن خرج من البيض فرخ ميت فعليه قيمته حيا وهذا استحسان والقياس أن لا
~~يغرم سوى البيضة لأن حياة الفرخ غير معلومة وجه الاستحسان أن البيض معد
~~ليخرج منه الفرخ الحي والكسر قبل أوانه سبب لموته فيحال به عليه احتياطا
~~وعلى هذا إذا ضرب بطن ظبية فألقت جنينا ميتا وماتت فعليه قيمتهما
~~PageV01P171 وليس في قتل الغراب والحدأة والذئب والحية والعقرب والفأرة
~~والكلب العقور جزاء لقوله عليه الصلاة والسلام خمس من الفواسق يقتلن في
~~الحل والحرم الحدأة والحية والعقرب والفأرة ms0192 والكلب العقور وقال عليه الصلاة
~~والسلام يقتل المحرم الفأرة والغراب والحدأة والعقرب والحية والكلب العقور
~~وقد ذكر الذئب في بعض الروايات وقيل المراد بالكلب العقور الذئب أو يقال إن
~~الذئب في معناه والمراد بالغراب الذي يأكل الجيف ويخلط لأنه يبتدئ بالأذى
~~أما العقعق فغير مستثنى لأنه لا يسمى غرابا ولا يبتدئ بالأذى وعن أبي حنيفة
~~رحمه الله أن الكلب العقور وغير العقور والمستأنس والمتوحش منهما سواء لأن
~~المعتبر في ذلك الجنس وكذا الفأرة الأهلية والوحشية سواء والضب واليربوع
~~ليسا من الخمس المستثناة لأنهما لا يبتدئان بالأذى وليس في قتل البعوض
~~والنمل والبراغيث والقراد شيء لأنها ليست بصيود وليست بمتولدة من البدن ثم
~~هي مؤذية بطباعها والمراد بالنمل السود أو الصفر التي تؤذي ومالا يؤذي لا
~~يحل قتلها ولكن لا يجب الجزاء للعلة الأولى
# ومن قتل قملة تصدق بما شاء مثل كف من إطعام لأنها متولدة من التفث الذي
~~على البدن وفي الجامع الصغير أطعم شيئا وهذا يدل على أنه يجزيه أن يطعم
~~مسكينا شيئا يسيرا على سبيل الإباحة وإن لم يكن مشبعا
# ومن قتل جرادة تصدق بما شاء لأن الجراد من صيد البر فإن الصيد ما لا يمكن
~~أخذه إلا بحيلة ويقصده الآخذ وتمرة خير من جرادة لقول عمر رضي الله عنه
~~تمرة خير من جراد ولا شيء عليه في ذبح السلحفاة لأنه من الهوام والحشرات
~~فأشبه الخنافس والوزغات ويمكن أخذه من غير حيلة وكذا لا يقصد بالأخذ فلم
~~يكن صيدا
# ومن حلب صيد الحرم فعليه قيمته لأن اللبن من أجزاء الصيد فأشبه كله
# ومن قتل مالا يؤكل لحمه من الصيد كالسباع ونحوها فعليه الجزاء إلا ما
~~استثناه الشرع وهو ما عددناه وقال الشافعي رحمه الله لا يجب الجزاء لأنها
~~جبلت على الإيذاء تدخلت في الفواسق المستثناة وكذا اسم الكلب يتناول السباع
~~بأسرها لغة
# ولنا أن السبع صيد لتوحشه وكونه مقصودا بالأخذ إما لجلده أو ليصطاد به أو
~~لدفع أذاه والقياس على الفواسق ممتنع لما فيه من إبطال العدد واسم ms0193 الكلب لا
~~يقع على السبع عرفا والعرف أملك ولا يجاوز بقيمته شاة وقال زفر رحمه الله
~~تجب قيمته بالغة ما بلغت اعتبارا بمأكول اللحم PageV01P172
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام الضبع صيد وفيه الشاة ولأن اعتبار قيمته
~~لمكان الانتفاع بجلده لا لأنه محارب مؤذ ومن هذا الوجه لا يزداد على قيمة
~~الشاة ظاهرا
# وإذا صال السبع على المحرم فقتله لا شيء عليه وقال زفر رحمه الله يجب
~~الجزاء اعتبارا بالجمل الصائل
# ولنا ما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قتل سبعا وأهدى كبشا وقال إنا
~~ابتدأناه ولأن المحرم ممنوع عن التعرض لا عن دفع الأذى ولهذا كان مأذونا في
~~دفع المتوهم من الأذى كما في الفواسق فلأن يكون مأذونا في دفع المتحقق منه
~~أولى ومع وجود الإذن من الشارع لا يجب الجزاء حقا له بخلاف الجمل الصائل
~~لأنه لا إذن من صاحب الحق وهو العبد وإن اضطر المحرم إلى قتل صيد فقتله
~~فعليه الجزاء لأن الإذن مقيد بالكفارة بالنص على ما تلوناه من قبل
# ولا بأس للمحرم أن يذبح الشاة والبقرة والبعير والدجاجة والبط الأهلي لأن
~~هذه الأشياء ليست بصيود لعدم التوحش والمراد بالبط الذي يكون في المساكن
~~والحياض لأنه ألوف بأصل الخلقة
# ولو ذبح حماما مسرولا فعليه الجزاء خلافا لمالك رحمه الله له أنه ألوف
~~مستأنس ولا يمتنع بجناحيه لبطء نهوضه ونحن نقول الحمام متوحش بأصل الخلقة
~~ممتنع بطيرانه وإن كان بطيء النهوض والاستئناس عارض فلم يعتبر وكذا إذا قتل
~~ظبيا مستأنسا لأنه صيد في الأصل فلا يبطله الاستئناس كالبعير إذا ند لا
~~يأخذ حكم الصيد في الحرمة على المحرم
# وإذا ذبح المحرم صيدا فذبيحته ميتة لا يحل أكلها وقال الشافعي رحمه الله
~~يحل ما ذبحه المحرم لغيره لأنه عامل له فانتقل فعله إليه
# ولنا أن الذكاة فعل مشروع وهذا فعل حرام فلا يكون ذكاة كذبيحة المجوسي
~~وهذا لأن المشروع هو الذي قام مقام الميز بين الدم واللحم تيسيرا فينعدم
~~بانعدامه فإن أكل المحرم الذابح من ذلك شيئا فعليه ms0194 قيمة ما أكل عند أبي
~~حنيفة رحمه الله وقالا ليس عليه جزاء ما أكل وإن أكل منه محرم آخر فلا شيء
~~عليه في قولهم جميعا لهما أن هذه ميتة فلا يلزمه بأكلها إلا الاستغفار وصار
~~كما إذا أكله محرم غيره ولأبي حنيفة أن حرمته باعتبار كونه ميتة كما ذكرنا
~~وباعتبار أنه محظور إحرامه لأن إحرامه هو الذي أخرج الصيد عن المحلية
~~والذابح عن الأهلية في حق الذكاة فصارت حرمة التناول بهذه الوسائط مضافة
~~إلى إحرامه بخلاف محرم آخر لأن تناوله ليس من محظورات إحرامه PageV01P173
# ولا بأس بأن يأكل المحرم لحم صيد اصطاده حلال وذبحه إذا لم يدل المحرم
~~عليه ولا أمره بصيده خلافا لمالك رحمه الله فيما إذا اصطاده لأجل المحرم له
~~قوله عليه الصلاة والسلام لا بأس بأكل المحرم لحم صيد مالم يصده أو يصاد له
~~ولنا ما روي أن الصحابة رضي الله عنهم تذاكروا لحم الصيد في حق المحرم فقال
~~عليه الصلاة والسلام لا بأس به واللام فيما روي لام تمليك فيحمل على أن
~~يهدى إليه الصيد دون اللحم أو معناه أن يصاد بأمره ثم شرط عدم الدلالة وهذا
~~تنصيص على أن الدلالة محرمة قالوا فيه روايتان ووجه الحرمة حديث أبي قتادة
~~رضي الله عنه وقد ذكرناه وفي صيد الحرم إذا ذبحه الحلال قيمته يتصدق بها
~~على الفقراء لأن الصيد استحق الأمن بسبب الحرم قال عليه الصلاة والسلام في
~~حديث فيه طول ولا ينفر صيدها ولا يجزئه الصوم لأنها غرامة وليست بكفارة
~~فأشبه ضمان الأموال وهذا لأنه يجب بتفويت وصف في المحل وهو الأمن والواجب
~~على المحرم بطريق الكفارة جزاء على فعله لأن الحرمة باعتبار معنى فيه وهو
~~إحرامه والصوم يصلح جزاء الأفعال لا ضمان المحال وقال زفر رحمه الله يجزئه
~~الصوم اعتبارا بما وجب على المحرم والفرق قد ذكرناه وهل يجزئه الهدي ففيه
~~روايتان
# ومن دخل الحرم بصيد فعليه أن يرسله فيه إذا كان في يده خلافا للشافعي
~~رحمه الله فإنه يقول حق الشرع لا يظهر في ms0195 مملوك العبد لحاجة العبد
# ولنا أنه لما حصل في الحرم وجب ترك التعرض لحرمة الحرم إذ صار هو من صيد
~~الحرم فاستحق الأمن لما روينا فإن باعه رد البيع فيه إن كان قائما لأن
~~البيع لم يجز لما فيه من التعرض للصيد وذلك حرام وإن كان فائتا فعليه
~~الجزاء لأنه تعرض للصيد بتفويت الأمن الذي استحقه وكذلك بيع المحرم الصيد
~~من محرم أو حلال لما قلنا
# ومن أحرم وفي بيته أو في قفص معه صيد فليس عليه أن يرسله وقال الشافعي
~~رحمه الله يجب عليه أن يرسله لأنه متعرض للصيد بإمساكه في ملكه فصار كما
~~إذا كان في يده
# ولنا أن الصحابة رضي الله عنهم كانوا يحرمون وفي بيوتهم صيود ودواجن ولم
~~ينقل عنهم إرسالها وبذلك جرت العادة الفاشية وهي من إحدى الحجج ولأن الواجب
~~ترك التعرض وهو ليس بمتعرض من جهته لأنه محفوظ بالبيت والقفص لا به غير أنه
~~في ملكه ولو أرسله في مفازة فهو على ملكه فلا معتبر ببقاء الملك وقيل إذا
~~كان القفص في يده لزمه إرساله لكن على وجه لا يضيع PageV01P174
# قال فإن اصاب حلال صيدا ثم أحرمه فأرسله من يده غيره يضمن عند أبي حنيفة
~~رحمه الله وقالا لا يضمن لأن المرسل آمر بالمعروف ناه عن المنكر وما على
~~المحسنين من سبيل وله أنه ملك الصيد بالأخذ ملكا محترما فلا يبطل احترامه
~~بإحرامه وقد أتلفه المرسل فيضمنه بخلاف ما إذا أخذه في حالة الإحرام لأنه
~~لم يملكه والواجب عليه ترك التعرض ويمكنه ذلك بأن يجليه في بيته فإذا قطع
~~يده عنه كان متعديا ونظيره الاختلاف في كسر المعازف وإن أصاب محرم صيدا
~~فأرسله من يده غيره لا ضمان عليه بالاتفاق لأنه لم يملكه بالأخذ فإن الصيد
~~لم يبق محلا للتملك في حق المحرم لقوله تعالى @QB@ وحرم عليكم صيد البر ما
~~دمتم حرما @QE@ فصار كما إذااشترى الخمر فإن قتله محرم آخر في يده فعلى كل
~~واحد منهما جزاؤه لأن الآخذ متعرض للصيد الآمن والقاتل مقرر ms0196 لذلك والتقرير
~~كالابتداء في حق التضمين كشهود الطلاق قبل الدخول إذا رجعوا ويرجع الآخذ
~~على القاتل وقال زفر رحمه الله لا يرجع لأن الآخذ مؤاخذ بصنعه فلا يرجع على
~~غيره ولنا أن الآخذ إنما يصير سببا للضمان عند اتصال الهلاك به فهو بالقتل
~~جعل فعل الآخذ علة فيكون في معنى مباشرة علة العلة فيحال بالضمان عليه
# فإن قطع حشيش الحرم أو شجرة ليست بمملوكة وهو مما لا ينبته الناس فعليه
~~قيمته إلا فيما جف منه لأن حرمتهما ثبتت بسبب الحرم قال عليه الصلاة
~~والسلام لا يختلى خلاها ولا يعضد شوكها ولا يكون للصوم في هذه القيمة مدخل
~~لأن حرمة تناولها بسبب الحرم لا بسبب الإحرام فكان من ضمان المحال على ما
~~بينا ويتصدق بقيمته على الفقراء وإذا أداها ملكه كما في حقوق العباد ويكره
~~بيعه بعد القطع لأنه ملكه بسبب محظور شرعا فلو أطلق له في بيعه لتطرق الناس
~~إلى مثله إلا أنه يجوز البيع مع الكراهة بخلاف الصيد والفرق ما نذكره والذي
~~ينبته الناس عادة عرفناه غير مستحق للأمن بالإجماع ولأن المحرم المنسوب إلى
~~الحرم والنسبة إليه على الكمال عند عدم النسبة إلى غيره بالإنبات ومالا
~~ينبت عادة إذا أنبته إنسان التحق بما ينبت عادة ولو نبت بنفسه في ملك رجل
~~فعلى قاطعه قيمتان قيمة لحرمة الحرم حقا للشرع وقيمة أخرى ضمانا لمالكه
~~كالصيد المملوك في الحرم وما جف من شجر الحرم لا ضمان فيه لأنه ليس بنام
~~ولا يرعى حشيش الحرم ولا يقطع إلا الإذخر وقال أبو يوسف رحمه الله لا بأس
~~بالرعي لأن فيه ضرورة فإن منع الدواب عنه متعذر ولنا ما روينا والقطع
~~بالمسافر كالقطع بالمناجل وحمل الحشيش من الحل ممكن فلا ضرورة PageV01P175
~~بخلاف الإذخر لأنه استثناه رسول الله صلى الله عليه وسلم فيجوز قطعه ورعيه
~~وبخلاف الكمأة لأنها ليست من جملة النبات وكل شيء فعله القارن مما ذكرنا أن
~~فيه على المفرد دما فعليه دمان دم لحجته ودم لعمرته وقال الشافعي رحمه الله
~~دم واحد ms0197 بناء على أنه محرم بإحرام واحد عنده وعندنا بإحرامين وقد مر من قبل
# قال إلا أن يتجاوز الميقات غير محرم بالعمرة أو الحج فيلزمه دم واحد
~~خلافا لزفر رحمه الله لما أن المستحق عليه عند الميقات إحرام واحد وبتأخير
~~واجب واحد لا يجب إلا جزاء واحد
# وإذا اشترك محرمان في قتل صيد فعلى كل واحد منهما جزاء كامل لأن كل واحد
~~منهما بالشركة يصير جانيا جناية تفوق الدلالة فيتعدد الجزاء بتعدد الجناية
# وإذا اشترك حلالات في قتل صيد الحرم فعليهما جزاء واحد لأن الضمان يدل عن
~~المحل لا جزاء عن الجناية فيتحد باتحاد المحل كرجلين قتلا رجلا خطأ تجب
~~عليهما دية واحدة وعلى كل واحد منهما كفارة
# وإذا باع المحرم الصيد أو اتباعه فالبيع باطل لأن بيعه حيا تعرض للصيد
~~الآمن وبيعه بعد ما قتله بيع ميتة
# ومن أخرج ظبية من الحرم فولدت أولادا فماتت هي وأولادها فعليه جزاؤهن لأن
~~الصيد بعد الإخراج من الحرم بقي مستحقا للأمن شرعا ولهذا وجب رده إلى مأمنه
~~وهذه صفة شرعية فتسرى إلى الولد فإن أدى جزاءها ثم ولدت ليس عليه جزاء
~~الولد لأن بعد أداء الجزاء لم تبق آمنة لأن وصول الخلف كوصول الأصل والله
~~أعلم بالصواب
# |2 باب مجاوزة الوقت بغير إحرام 2
# وإذا أتى الكوفي بستان بني عامر فأحرم بعمرة فإن رجع إلى ذات عرق ولبى
~~بطل عنه دم الوقت وإن رجع إليه ولم يلب حتى دخل مكة وطاف لعمرته فعليه دم
~~وهذا عند أبي حنيفة وقالا إن رجع إليه محرما فليس عليه شيء لبى أو لم يلب
~~وقال زفر رحمه الله تعالى لا يسقط لبى أو لم يلب لأن جنايته لم ترتفع
~~بالعود وصار كما إذا أفاض من عرفات ثم عاد إليه بعد الغروب PageV01P176
~~ولنا أنه تدارك المتروك في أوانه وذلك قبل الشروع في الأفعال فيسقط الدم
~~بخلاف الإفاضة لأنه لم يتدارك المتروك على ما مر غير أن التدارك عندهما
~~بعوده محرما لأنه أظهر حق الميقات كما إذا مر به ms0198 محرما ساكتا وعنده رحمه
~~الله بعوده محرما ملبيا لأن العزيمة في الإحرام من دويرة أهله فإذا ترخص
~~بالتأخير إلى الميقات وجب عليه قضاء حقه بإنشاء التلبية فكان التلافي بعوده
~~ملبيا وعلى هذا الخلاف إذا أحرم بحجة بعد المجاوزة مكان العمرة في جميع ما
~~ذكرناه ولو عاد بعد ما ابتدأ بالطواف واستلم الحجر لا يسقط عنه الدم
~~بالاتفاق ولو عاد إليه قبل الإحرام يسقط بالاتفاق وهذا الذي ذكرنا إذا كان
~~يريد الحج أو العمرة فإن دخل البستان لحاجة فله أن يدخل مكة بغير إحرام
~~ووقته البستان وهو وصاحب المنزل سواء لأن البستان غير واجب التعظيم فلا
~~يلزمه الإحرام بقصده وإذا دخله التحق بأهله وللبستاني أن يدخل مكة بغير
~~إحرام للحاجة فكذلك له والمراد بقوله ووقته البستان جميع الحل الذي بينه
~~وبين الحرم وقد مر من قبل فكذا وقت الداخل الملحق به فإن أحرما من الحل
~~ووقفا بعرفة لم يكن عليهما شيء يريد به البستاني والداخل فيه لأنهما أحرما
~~من ميقاتهما
# ومن دخل مكة بغير إحرام ثم خرج من عامه ذلك إلى الوقت وأحرم بحجة عليه
~~أجزأه ذلك من دخوله مكة بغير إحرام وقال زفر رحمه الله لا يجزيه وهو القياس
~~اعتبارا بما لزمه بسبب النذر وصار كما إذا تحولت السنة
# ولنا أنه تلافي المتروك في وقته لأن الواجب عليه تعظيم هذه البقعة
~~بالإحرام كما إذا أتاه محرما بحجة الإسلام في الابتداء بخلاف ما إذا تحولت
~~السنة لأنه صار دينا في ذمته فلا يتأدى إلا بإحرام مقصود كما في الاعتكاف
~~المنذور فإنه يتأدى بصوم رمضان من هذه السنة دون العام الثاني
# ومن جاوز الوقت فأحرم بعمرة وأفسدها مضى فيها وقضاها لأن الإحرام يقع
~~لازما فصار كما إذا أفسد الحج وليس عليه دم لترك الوقت وعلى قياس قول زفر
~~رحمه الله لا يسقط عنه وهو نظير الاختلاف في فائت الحج إذا جاوز الوقت بغير
~~إحرام وفيمن جاوز الوقت بغير إحرام وأحرم بالحج ثم أفسد حجته هو يعتبر
~~المجاوزة هذه بغيرها من المحظورات
# ولنا ms0199 أنه يصير قاضيا حق الميقات بالإحرام منه في القضاء وهو يحكي الفائت
~~ولا ينعدم PageV01P177 به غيره من المحظورات فوضح الفرق وإذا خرج المكي
~~يريد الحج فأحرم ولم يعد إلى الحرم ووقف بعرفة فعليه شاة لأن وقته الحرم
~~وقد جاوزه بغير إحرام فإن عاد إلى الحرم ولبى أو لم يلب فهو على الاختلاف
~~الذي ذكرناه في الأفاقي
# والمتمتع إذا فرغ من عمرته ثم خرج من الحرم فأحرم ووقف بعرفة فعليه دم
~~لأنه لما دخل مكة وأتى بأفعال العمرة صار بمنزلة المكي وإحرام المكي من
~~الحرم لما ذكرنا فيلزمه الدم بتأخيره عنه فإن رجع إلى الحرم فأهل فيه قبل
~~أن يقف بعرفة فلا شيء عليه وهو على الخلاف الذي تقدم في الأفاقي
# |2 باب إضافة الإحرام إلى الإحرام 2
# قال أبو حنيفة رحمه الله إذا أحرم المكي بعمرة وطاف لها شوطا ثم أحرم
~~بالحج فإنه يرفض الحج وعليه لرفضه دم وعليه حجة وعمرة وقال أبو يوسف ومحمد
~~رحمهما الله رفض العمرة أحب إلينا وقضاؤها وعليه دم لأنه لا بد من رفض
~~أحدهما لأن الجمع بينهما في حق المكي غير مشروع والعمرة أولى بالرفض لأنها
~~أدنى حالا وأقل أعمالا وأيسر قضاء لكونها غير مؤقتة وكذا إذا أحرم بالعمرة
~~ثم بالحج ولم يأت بشيء من أفعال العمرة لما قلنا
# فإن طاف للعمرة أربعة أشواط ثم أحرم بالحج رفض الحج بلا خلاف لأن للأكثر
~~حكم الكل فتعذر رفضها كما إذا فرغ منها ولا كذلك إذا طاف للعمرة أقل من ذلك
~~عند أبي حنيفة رحمه الله وله أن إحرام العمرة قد تأكد بأداء شيء من أعمالها
~~وإحرام الحج لم يتأكد ورفض غير المتأكد أيسر ولأن في رفض العمرة والحالة
~~هذه إبطال العمل وفي رفض الحج امتناع عنه وعليه دم بالرفض أيهما رفضه لأنه
~~تحلل قبل أوانه لتعذر المضي فيه فكان في معنى المحصر إلا أن في رفض العمرة
~~قضاءها لا غير وفي رفض الحج قضاؤه وعمرة لأنه في معنى فائت الحج وإن مضى
~~عليهما أجزأه لأنه ms0200 أدى أفعالهما كما التزمهما غير أنه منهي عنهما والنهي لا
~~يمنع تحقق الفعل على ما عرف من أصلنا وعليه دم لجمعه بينهما لأنه تمكن
~~النقصان في عمله لارتكابه المنهي عنه وهذا في حق المكي دم جبر وفي حق
~~الأفاقي دم شكر
# ومن أحرم بالحج ثم أحرم يوم النحر بحجة أخرى فإن حلق في الأولى لزمته
~~الأخرى PageV01P178 ولا شيء عليه وإن لم يحلق في الأولى لزمته الأخرى وعليه
~~دم قصر أو لم يقصر عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا إن لم يقصر فلا شيء عليه
~~لأن الجمع بين إحرامي الحج أو إحرامي العمرة بدعة فإذا حلق فهو وإن كان
~~نسكا في الإحرام الأول فهو جناية على الثاني لأنه في غير أوانه فلزمه الدم
~~بالإجماع وإن لم يحلق حتى حج في العام القابل فقد أخر الحلق عن وقته في
~~الإحرام الأول وذلك يوجب الدم عند أبي حنيفة رحمه الله وعندهما لا يلزمه
~~شيء على ما ذكرنا فلهذا سوى بين التقصير وعدمه عنده وشرط التقصير عندهما
# ومن فرغ من عمرته إلا التقصير فأحرم بأخرى فعليه دم لإحرامه قبل الوقت
~~لأنه جمع بين إحرامي العمرة وهذا مكروه فيلزمه الدم وهو دم جبر وكفارة
# ومن أهل بالحج ثم أحرم بعمرة لزماه لأن الجمع بينهما مشروع في حق الأفاقي
~~والمسئلة فيه فيصير بذلك قارنا لكنه أخطأ السنة فيصير مسيئا فلو وقف بعرفات
~~ولم يأت بأفعال العمرة فهو رافض لعمرته لأنه تعذر عليه أداؤها إذ هي مبنية
~~على الحج غير مشروعة فإن توجه إليها لم يكن رافضا حتى يقف وقد ذكرناه من
~~قبل فإن طاف للحج ثم أحرم بعمرة فمضى عليهما لزماه وعليه دم لجمعه بينهما
~~لأن الجمع بينهما مشروع على ما مر فصح الإحرام بهما والمراد بهذا الطواف
~~طواف التحية وأنه سنة وليس بركن حتى لا يلزمه بتركه شيء وإذا لم يأت بما هو
~~ركن يمكنه أن يأتي بأفعال العمرة ثم بأفعال الحج فلهذا لو مضى عليهما جاز
~~وعليه دم لجمعه بينهما وهو دم كفارة وجبر ms0201 هو الصحيح لأنه بان أفعال العمرة
~~على أفعال الحج من وجه ويستحب أن يرفض عمرته لأن إحرام الحج قد تأكد بشيء
~~من أعماله بخلاف ما إذا لم يطف للحج وإذا رفض عمرته بقضيها لصحة الشروع
~~فيها وعليه دم لرفضها
# ومن أهل بعمرة في يوم النحر أو في ايام التشريق لزمته لما قلنا ويرفضها
~~أي يلزمه الرفض لأنه قد أدى ركن الحج فيصير بانيا أفعال العمرة على أفعال
~~الحج من كل وجه وقد كرهت العمرة في هذه الأيام أيضا على ما نذكر فلهذا
~~يلزمه رفضها فإن رفضها فعليه دم لرفضها وعمرة مكانها لما بينا فإن مضى
~~عليها أجزأه لأن الكراهة لمعنى في غيرها وهو كونه مشغولا في هذه الأيام
~~بأداء بقية أعمال الحج فيجب تخليص الوقت له تعظيما وعليه دم لجمعه بينهما
~~إما في الإحرام أو في الأعمال الباقية قالوا وهذا دم كفارة أيضا وقيل إذا
~~حلق للحج ثم أحرم لا يرفضها على ظاهر ما ذكر في الأصل وقيل يرفضها احترازا
~~PageV01P179 عن النهي قال الفقيه أبو جعفر ومشايخنا رحمهم الله تعالى فإن
~~فاته الحج ثم أحرم بعمرة أو بحجة فإنه يرفضها لأن فائت الحج يتحلل بأفعال
~~العمرة من غير أن ينقلب إحرامه إحرام العمرة على ما يأتيك في باب الفوات إن
~~شاء الله فيصير جامعا بين العمرتين من حيث الأفعال فعليه أن يرفضها كما لو
~~أحرم بعمرتين وإن أحرم بحجة يصير جامعا بين الحجتين إحراما فعليه أن يرفضها
~~كما لو أحرم بحجتين وعليه قضاؤها لصحة الشروع فيها ودم لرفضها بالتحلل قبل
~~أوانه والله أعلم
# |2 باب الإحصار 2
# وإذا أحصر المحرم بعدو أو أصابه مرض فمنعه من المضي جاز له التحلل وقال
~~الشافعي رحمه الله لا يكون الإحصار إلا بالعدو لأن التحلل بالهدي شرع في حق
~~المحصر لتحصيل النجاة وبالإحلال ينجو من العدو لا من المرض
# ولنا أن آية الإحصار وردت في الإحصار بالمرض بإجماع أهل اللغة فإنهم
~~قالوا الإحصار بالمرض والحصر بالعدو والتحلل قبل أوانه لدفع الحرج الآتي من
~~قبل ms0202 امتداد الإحرام والحرج في الاصطبار عليه مع المرض أعظم
# وإذا جاز له التحلل يقال له ابعث شاة تذبح في الحرم وواعد من تبعثه بيوم
~~بعينه يذبح فيه ثم تحلل وإنما يبعث إلى الحرم لأن دم الإحصار قربة والإراقة
~~لم تعرف قربة إلا في زمان أو مكان على ما مر فلا يقع قربة دونه فلا يقع به
~~التحلل وإليه الإشارة بقوله تعالى @QB@ ولا تحلقوا رؤوسكم حتى يبلغ الهدي
~~محله @QE@ فإن الهدي اسم لما يهدى إلى الحرم وقال الشافعي رحمه الله لا
~~يتوقت به لأنه شرع رخصة والتوقيت يبطل التخفيف قلنا المراعى أصل التخفيف لا
~~نهايته وتجوز الشاة لأن المنصوص عليه الهدي والشاة أدناه وتجزيه البقرة
~~والبدنة أو سبعهما كما في الضحايا وليس المراد بما ذكرنا بعث الشاة بعينها
~~لأن ذلك قد يتعذر بل له أن يبعث بالقيمة حتى تشترى الشاة هنالك وتذبح عنه
~~وقوله ثم تحلل إشارة إلى أنه ليس عليه الحلق أو التقصير وهو قول أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله وقال أبو يوسف عليه ذلك ولو لم يفعل لا شيء عليه لأنه
~~عليه الصلاة والسلام حلق عام الحديبية وكان محصرا بها وأمر أصحابه رضي الله
~~عنهم بذلك ولهما أن الحلق إنما عرف قربة مرتبا على أفعال الحج فلا يكون
~~نسكا قبلها وفعل النبي عليه الصلاة والسلام وأصحابه ليعرف استحكام عزيمتهم
~~على الانصراف PageV01P180
# قال وإن كان قارنا بعث بدمين لاحتياجه إلى التحلل من إحرامين فإن بعث
~~بهدي واحد ليتحلل عن الحج ويبقى في إحرام العمرة لم يتحلل عن واحد منهما
~~لأن التحلل منهما شرع في حالة واحدة
# ولا يجوز ذبح دم الإحصار إلا في الحرم ويجوز ذبحه قبل يوم النحر عند أبي
~~حنيفة رحمه الله وقالا لا يجوز الذبح للمحصر بالحج إلا في يوم النحر ويجوز
~~للمحصر بالعمرة متى شاء اعتبارا بهدي المتعة والقران وربما يعتبر أنه
~~بالحلق إذ كل واحد منهما محلل ولأبي حنيفة رحمه الله أنه دم كفارة حتى لا
~~يجوز الأكل منه فيختص بالمكان دون الزمان كسائر دماء ms0203 الكفارات بخلاف دم
~~المتعة والقران لأنه دم نسك وبخلاف الحلق لأنه في أوانه لأن معظم أفعال
~~الحج وهو الوقوف ينتهي به
# قال والمحصر بالحج إذا تحلل فعليه حجة وعمرة هكذا روي عن ابن عباس وابن
~~عمر رضي الله عنهم ولأن الحجة يجب قضاؤها لصحة الشروع فيها والعمرة لما أنه
~~في معنى فائت الحج وعلى المحصر بالعمرة القضاء والإحصار عنها يتحقق عندنا
~~وقال مالك رحمه الله لا يتحقق لأنها لا تتوقت
# ولنا أن النبي عليه الصلاة والسلام وأصحابه رضي الله عنهم أحصروا
~~بالحديبية وكانوا عمارا ولأن شرع التحلل لدفع الحرج وهذا موجود في إحرام
~~العمرة وإذا تحقق الإحصار فعليه القضاء إذا تحلل كما في الحج وعلى القارن
~~حجة وعمرتان أما الحج وإحداهما فلما بينا وأما الثانية فلأنه خرج منها بعد
~~صحة الشروع فيها فإن بعث القارن هديا وواعدهم أن يذبحوه في يوم بعينه ثم
~~زال الإحصار فإن كان لا يدرك الحج والهدي لا يلزمه أن يتوجه بل يصبر حتى
~~يتحلل بنحر الهدي لفوات المقصود من التوجه وهو أداء الأفعال وإن توجه
~~ليتحلل بأفعال العمرة له ذلك لأنه فائت الحج وإن كان يدرك الحج والهدي لزمه
~~التوجه لزوال العجز قبل حصول المقصود بالخلف وإذا أدرك هدية صنع به ما شاء
~~لأنه ملكه وقد كان عينه لمقصود استغنى عنه وإن كان يدرك الهدي دون الحج
~~يتحلل لعجزه عن الأصل وإن كان يدرك الحج دون الهدي جاز له التحلل استحسانا
~~وهذا التقسيم لا يستقيم على قولهما في المحصر بالحج لأن دم الإحصار عندهما
~~يتوقت بيوم النحر فمن يدرك الحج يدرك الهدي وإنما يستقيم على قول أبي حنيفة
~~رحمه الله وفي المحصر بالعمرة يستقيم بالاتفاق لعدم توقت الدم بيوم النحر
~~PageV01P181
# وجه القياس وهو قول زفر رحمه الله أنه قدر على الأصل وهو الحج قبل حصول
~~المقصود بالبدل وهو الهدي
# وجه الاستحسان أنا لو ألزمناه التوجه لضاع ماله لأن المبعوث على يديه
~~الهدي يذبحه ولا يحصل مقصوده وحرمة المال كحرمة النفس وله الخيار إن شاء
~~صبر ms0204 في ذلك المكان أو في غيره ليذبح عنه فيتحلل وإن شاء توجه ليؤدي النسك
~~الذي التزمه بالإحرام وهو أفضل لأنه أقرب إلى الوفاء بما وعد
# ومن وقف بعرفة ثم أحصر لا يكون محصرا لوقوع الأمن عن الفوات ومن أحصر
~~بمكة وهو ممنوع عن الطواف والوقوف فهو محصر لأنه تعذر عليه الإتمام فصار
~~كما إذا أحصر في الحل وإن قدر على أحدهما فليس بمحصر أما على الطواف فلأن
~~فائت الحج يتحلل به والدم بدل عنه في التحلل وأما على الوقوف فلما بينا وقد
~~قيل في هذه المسئلة خلاف بين أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله والصحيح ما
~~أعلمتك من التفصيل والله تعالى أعلم
# |2 باب الفوات 2
# ومن أحرم بالحج وفاته الوقوف بعرفة حتى طلع الفجر من يوم النحر فقد فاته
~~الحج لما ذكرنا أن وقت الوقوف يمتد إليه وعليه أن يطوف ويسعى ويتحلل ويقضي
~~الحج من قابل ولا دم عليه لقوله عليه الصلاة والسلام من فاته عرفة بليل فقد
~~فاته الحج فليتحلل بعمرة وعليه الحج من قابل والعمرة ليست إلا الطواف
~~والسعي ولأن الإحرام بعدما انعقد صحيحا لا طريق للخروج عنه إلا بأداء أحد
~~النسكين كما في الإحرام المبهم وههنا عجز عن الحج فتتعين عليه العمرة ولا
~~دم عليه لأن التحلل وقع بأفعال العمرة فكانت في حق فائت الحج بمنزلة الدم
~~في حق المحصر فلا يجمع بينهما
# والعمرة لا تفوت وهي جائزة في جميع السنة إلا خمسة أيام يكره فيها فعلها
~~وهي يوم عرفة ويوم النحر وأيام التشريق لما روي عن عائشة رضي الله تعالى
~~عنها أنها كانت تكره العمرة في هذه الأيام الخمسة ولأن هذه الأيام أيام
~~الحج فكانت متعينة له وعن أبي يوسف رحمه الله أنها لا تكره في يوم عرفة قبل
~~الزوال لأن دخول وقت ركن الحج بعد الزوال لا قبله والأظهر من المذهب ما
~~ذكرناه ولكن مع هذا لو أداها في هذه PageV01P182 الأيام صح ويبقى محرما بها
~~فيها لأن الكراهة لغيرها وهو تعظيم أمر الحج وتخليص ms0205 وقته له فيصح الشروع
# والعمرة سنة وقال الشافعي رحمه الله فريضة لقوله عليه الصلاة والسلام
~~العمرة فريضة كفريضة الحج ولنا قوله عليه الصلاة والسلام الحج فريضة
~~والعمرة تطوع ولأنها غير موقتة بوقت وتتأدى بنية غيرها كما في فائت الحج
~~وهذا أمارة النفلية وتأويل ما رواه أنها مقدرة بأعمال الحج إذ لا تثبت
~~الفرضية مع التعارض في الآثار قال وهي الطواف والسعي وقد ذكرناه في باب
~~التمتع والله أعلم بالصواب
# |2 باب الحج عن الغير 2
# الأصل في هذا الباب أن الإنسان له أن يجعل ثواب عمله لغيره صلاة أو صوما
~~أو صدقة أو غيرها عند أهل السنة والجماعة لما روي عن النبي عليه الصلاة
~~والسلام أنه ضحى بكبشين أملحين أحدهما عن نفسه والآخر عن أمته ممن أقر
~~بوحدانية الله تعالى وشهد له بالبلاغ جعل تضحية إحدى الشاتين لأمته
~~والعبادات أنواع مالية محضة كالزكاة وبدنية محضة كالصلاة ومركبة منهما
~~كالحج والنيابة تجري في النوع الأول في حالتي الاختيار والضرورة لحصول
~~المقصود بفعل النائب ولا تجري في النوع الثاني بحال لأن المقصود وهو إتعاب
~~النفس لا يحصل به وتجري في النوع الثالث عند العجز للمعنى الثاني وهو
~~المشقة بتنقيص المال ولا تجري عند القدرة لعدم إتعاب النفس والشرط العجز
~~الدائم إلى وقت الموت لأن الحج فرض العمر وفي الحج النفل تجوز الإنابة حالة
~~القدرة لأن باب النفل أوسع ثم ظاهر المذهب أن الحج يقع عن المحجوج عنه
~~وبذلك تشهد الأخبار الواردة في الباب كحديث الخثعمية فإنه عليه الصلاة
~~والسلام قال فيه حجي عن أبيك واعتمري وعن محمد رحمه الله أن الحج يقع عن
~~الحاج وللآمر ثواب النفقة لأنه عبادة بدنية وعند العجز أقيم الإنفاق مقامه
~~كالفدية في باب الصوم
# قال ومن أمره رجلان بأن يحج عن كل واحد منها حجة فأهل بحجة عنهما فهي عن
~~الحاج ويضمن النفقة لأن الحج يقع عن الأمر حتى لا يخرج الحاج عن حجة
~~الإسلام وكل واحد منهما أمره أن يخلص الحج له من غير اشتراك ولا ms0206 يمكن
~~إيقاعه عن أحدهما لعدم الأولوية فيقع عن المأمور ولا يمكنه أن يجعله عن
~~أحدهما بعد ذلك بخلاف ما إذا PageV01P183 حج عن أبويه فإن له أن يجعله عن
~~أيهما شاء لأنه متبرع بجعل ثواب عمله لأحدهما أو لهما فيبقى على خياره بعد
~~وقوعه سببا لثوابه وهنا يفعل بحكم الآمر وقد خالف أمرهما فيقع عنه ويضمن
~~النفقة إن أنفق من مالهما لأنه صرف نفقة الآمر إلى حج نفسه
# وإن أبهم الإحرام بأن نوى عن أحدهما غير عين فإن مضى على ذلك صار مخالفا
~~لعدم الأولوية وإن عين أحدهما قبل المضي فكذلك عند أبي يوسف رحمه الله وهو
~~القياس لأنه مأمور بالتعيين والإبهام يخالفه فيقع عن نفسه بخلاف ما إذا لم
~~يعين حجة أو عمرة حيث كان له أن يعين ما شاء لأن الملتزم هناك كمجهول وههنا
~~المجهول من له الحق وجه الاستحسان أن الإحرام شرع وسيلة إلى الأفعال لا
~~مقصودا بنفسه والمبهم يصلح وسيلة بواسطة التعيين فاكتفي به شرطا بخلاف ما
~~إذا أدى الأفعال على الإبهام لأن المؤدي لا يحتمل التعيين فصار مخالفا قال
~~فإن أمره غيره أن يقرن عنه فالدم على من أحرم لأنه وجب شكرا لما وفقه الله
~~تعالى من الجمع بين النسكين والمأمور هو المختص بهذه النعمة لأن حقيقة
~~الفعل منه وهذه المسئلة تشهد بصحة المروي عن محمد رحمه الله أن الحج يقع عن
~~المأمور وكذلك إن أمره واحد بأن يحج عنه والآخر بأن يعتمر عنه وأذنا له
~~بالقران فالدم عليه لما قلنا
# ودم الإحصار على الآمر وهذا عند أبي حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف على الحاج
~~لأنه وجب للتحلل دفعا لضرر امتداد الإحرام وهذا الضرر راجع إليه فيكون الدم
~~عليه ولهما أن الآمر هو الذي أدخله في هذه العهدة فعليه خلاصه فإن كان يحج
~~عن ميت فأحصر فالدم في مال الميت عندهما خلافا لأبي يوسف رحمه الله ثم قيل
~~هو من ثلث مال الميت لأنه صلة كالزكاة وغيرها وقيل من جميع المال لأنه وجب
~~حقا للمأمور فصار ms0207 دينا
# ودم الجماع على الحج لأنه دم جناية وهو الجاني عن اختيار ويضمن النفقة
~~معناه إذا جامع قبل الوقوف حتى فسد حجه لأن الصحيح هو ا لمأمور به بخلاف ما
~~إذا فاته الحج حيث لا يضمن النفقة لأنه ما فاته باختياره أما إذا جامع بعد
~~الوقوف لا يفسد حجه ولا يضمن النفقة لحصول مقصود الآمر وعليه الدم في ماله
~~لما بينا وكذلك سائر دماء الكفارات على الحج لما قلنا
# ومن أوصى بأن يحج عنه فأحجوا عنه رجلا فلما بلغ الكوفة مات أو سرقت نفقته
~~PageV01P184 وقد أنفق النصف يحج عن الميت من منزله بثلث ما بقي وهذا عند
~~أبي حنيفة رحمه الله وقالا يحج عنه من حيث مات الأول فالكلام ههنا في
~~اعتبار الثلث وفي مكان الحج أما الأول فالمذكور قول أبي حنيفة رحمه الله
~~أما عند محمد يحج عنه بما بقي من المال المدفوع إليه إن بقي شيء وإلا بطلت
~~الوصية اعتبارا بتعيين الموصي إذ تعيين الوصي كتعيينه وعند أبي يوسف رحمه
~~الله يحج عنه بما بقي من الثلث الأول لأنه هو المحل لنفاذ الوصية لأبي
~~حنيفة أن قسمة الوصي وعزله المال لا يصح إلا بالتسليم إلى الوجه الذي سماه
~~الموصي لأنه لا خصم له ليقبض ولم يوجد التسليم إلى ذلك ا لوجه فصار كما إذا
~~هلك قبل الإفراز والعزل فيحج بثلث ما بقي وأما الثاني فوجه قول أبي حنيفة
~~رحمه الله وهو القياس أن القدر الموجود من السفر قد بطل في حق أحكام الدنيا
~~قال عليه الصلاة والسلام إذا مات ابن آدم انقطع عمله إلا من ثلاث الحديث
~~وتنفيذ الوصية من أحكام الدنيا فبقيت الوصية من وطنه كأن لم يوجد الخروج
~~وجه قولهما وهو الإستحسان أن سفره لم يبطل لقوله تعالى @QB@ ومن يخرج من
~~بيته مهاجرا إلى الله ورسوله @QE@ الآية وقال عليه الصلاة والسلام من مات
~~في طريق الحج كتب له حجة مبرورة في كل سنة وإذا لم يبطل سفره اعتبرت الوصية
~~من ذلك المكان وأصل الاختلاف في الذي ms0208 يحج بنفسه وينبني على ذلك المأمور
~~بالحج
# قال ومن أهل بحجة عن أبويه يجزئه أن يجعله عن أحدهما لأن من حج عن غيره
~~بغير إذنه فإنما يجعل ثواب حجه له وذلك بعد أداء الحج فلغت نيته قبل أدائه
~~وصح جعله ثوابه لأحدهما بعد الأداء بخلاف المأمور على ما فرقنا من قبل
~~والله تعالى أعلم بالصواب
# |2 باب الهدي 2
# الهدي أدناه شاة لما روي أنه عليه الصلاة والسلام سئل عن الهدي فقال
~~أدناه شاة قال وهو من ثلاثة أنواع الإبل والبقر والغنم لأنه عليه الصلاة
~~والسلام لما جعل الشاة أدنى فلا بد أن يكون له أعلى وهو البقر والجزور ولأن
~~الهدي ما يهدى إلى الحرم ليتقرب به فيه والأصناف الثلاثة سواء في هذا
~~المعنى ولا يجوز في الهدايا إلا ما جاز في الضحايا لأنه قربة تعلقت بإراقة
~~الدم كالأضحية فيتخصصان بمحل واحد والشاة جائزة في كل شيء إلا في موضعين من
~~طاف طواف الزيارة جنبا ومن جامع بعد الوقوف بعرفة فإنه لا يجوز فيهما إلا
~~البدنة وقد بينا المعنى فيما سبق PageV01P185
# ويجوز الأكل من هدي التطوع والمتعة والقران لأنه دم نسك فيجوز الأكل منها
~~بمنزلة الأضحية وقد صح أن النبي عليه الصلاة والسلام أكل من لحم هديه وحسا
~~من المرقة ويستحب له أن يأكل منها لما روينا وكذلك يستحب أن يتصدق على
~~الوجه الذي عرف في الضحايا
# ولا يجوز الأكل من بقية الهدايا لأنها دماء كفارات وقد صح أن النبي عليه
~~الصلاة والسلام لما أحصر بالحديبية وبعث الهدايا على يدي ناجية الأسلمي قال
~~له لا تأكل أنت ورفقتك منها شيئا
# ولا يجوز ذبح هدي التطوع والمتعة والقران إلا في يوم النحر قال العبد
~~الضعيف وفي الأصل يجوز ذبح دم التطوع قبل يوم النحر وذبحه يوم النحر أفضل
~~وهذا هو الصحيح لأن القربة في التطوعات باعتبار أنها هدايا وذلك يتحقق
~~بتبليغها إلى الحرم فإذا وجد ذلك جاز ذبحها في غيره يوم النحر وفي أيام
~~النحر أفضل لأن معنى القربة في إراقة ms0209 الدم فيها أظهر أما دم المتعة والقران
~~فلقوله تعالى @QB@ فكلوا منها وأطعموا البائس الفقير ثم ليقضوا تفثهم @QE@
~~وقضاء التفث يختص بيوم النحر ولأنه دم نسك فيختص بيوم النحر كالأضحية
# ويجوز ذبح بقية الهدايا في أي وقت شاء وقال الشافعي رحمه الله لا يجوز
~~إلا في يوم النحر اعتبارا بدم المتعة والقران فإن كل واحد دم جبر عنده
# ولنا أن هذه دماء كفارات فلا تختص بيوم النحر لأنها لما وجبت لجبر
~~النقصان كان التعجيل بها أولى لارتفاع النقصان به من غير تأخير بخلاف دم
~~المتعة والقران لأنه دم نسك قال ولا يجوز ذبح الهدايا إلا في الحرم لقوله
~~تعالى في جزاء الصيد @QB@ هديا بالغ الكعبة @QE@ فصار أصلا في كل دم هو
~~كفارة ولأن الهدي اسم لما يهدى إلى مكان ومكانه الحرم قال عليه الصلاة
~~والسلام منى كلها منحر وفجاج مكة كلها منحر ويجوز أن يتصدق بها على مساكين
~~الحرم وغيرهم خلافا للشافعي رحمه الله لأن الصدقة قربة معقولة والصدقة على
~~كل فقير قربة
# قال ولا يجب التعريف بالهدايا لأن الهدي ينبئ عن النقل إلى مكان ليتقرب
~~بإراقة دمه فيه لا عن التعريف فلا يجب فإن عرف بهدي المتعة فحسن لأنه يتوقت
~~بيوم النحر فعسى أن لا يجد من يمسكه فيحتاج إلى أن يعرف به ولأنه دم نسك
~~فيكون مبناه على PageV01P186 التشهير بخلاف دماء الكفارات لأنه يجوز ذبحها
~~قبل يوم النحر على ما ذكرنا وسببها الجناية فيليق بها الستر
# قال والأفضل في البدن النحر وفي البقر والغنم الذبح لقوله تعالى @QB@ فصل
~~لربك وانحر @QE@ قيف في تأويله الجزور وقال الله تعالى @QB@ أن تذبحوا بقرة
~~@QE@ وقال الله تعالى @QB@ وفديناه بذبح عظيم @QE@ والذبح ما أعد للذبح وقد
~~صح أن النبي عليه الصلاة والسلام نحر الإبل وذبح البقر والغنم إن شاء نحر
~~الإبل في الهدايا قياما أو أضجعها وأي ذلك فعل فهو حسن والأفضل أن ينحرها
~~قياما لما روي أنه عليه الصلاة والسلام نحر الهدايا قياما وأصحابه رضي الله
~~عنهم كانوا ينحرونها قياما معقولة اليد اليسرى ms0210 ولا يذبح البقر والغنم قياما
~~لأن في حالة الاضطجاع المذبح أبين فيكون الذبح أيسر والذبح هو السنة فيهما
# قال والأولى أن يتولى ذبحها بنفسه إذا كان يحسن ذلك لما روي أن النبي
~~عليه الصلاة والسلام ساق مائة بدنة في حجة الوداع فنحر نيفا وستين بنفسه
~~وولى الباقي عليا رضي الله عنه ولأنه قربة والتولي في القربات أولى لما فيه
~~من زيادة الخشوع إلا أن الإنسان قد لا يهتدي لذلك ولا يحسنه فجوزنا توليته
~~غيره
# قال ويتصدق بجلالها وخطامها ولا يعطي أجرة الجزار منها لقوله عليه الصلاة
~~والسلام لعلي رضي الله عنه تصدق بجلالها وبخطمها ولا تعطي أجرة الجزار منها
# ومن ساق بدنة فاضطر إلى ركوبها ركبها وإن استغنى عن ذلك لم يركبها لأنه
~~جعلها خالصة لله تعالى فلا ينبغي أن يصرف شيئا من عينها أو منافعها إلى
~~نفسه إلى أن يبلغ محله إلا أن يحتاج إلى ركوبها لما روي أنه عليه الصلاة
~~والسلام رأى رجلا يسوق بدنة فقال اركبها ويلك وتأويله أنه كان عاجزا محتاجا
~~ولو ركبها فانتقص بركوبه فعليه ضمان ما نقص من ذلك وإن كان لها لبن لم
~~يحلبها لأن اللبن متولد منها فلا يصرفه إلى حاجة نفسه وينضح ضرعها بالماء
~~البارد حتى ينقطع اللبن ولكن هذا إذا كان قريبا من وقت الذبح فإن كان بعيدا
~~منه يحلبها ويتصدق بلبنها كيلا يضر ذلك بها وإن صرفه إلى حاجة نفسه تصدق
~~بمثله أو بقيمته لأنه مضمون عليه
# ومن ساق هديا فعطب فإن كان تطوعا فليس عليه غيره لأن القربة تعلقت بهذا
~~المحل وقد فات وإن كان عن واجب فعليه أن يقيم غيره مقامه لأن الواجب باق في
~~ذمته PageV01P187 وإن أصابه عيب كبير يقيم غيره مقامه لأن المعيب بمثله لا
~~يتأدى به الواجب فلا بد من غيره وصنع بالمعيب ما شاء لأنه التحق بسائر
~~أملاكه وإذا عطبت البدنة في الطريق فإن كان تطوعا نحرها وصبغ نعلها بدمها
~~وضرب بها صفحة سنامها ولا يأكل هو ولا غيره من الأغنياء منها بذلك ms0211 أمر رسول
~~الله عليه الصلاة والسلام ناجية الأسلمي رضي الله عنها والمراد بالنعل
~~قلادتها وفائدة ذلك ان يعلم الناس أنه هدي فيأكل منه الفقراء دون الأغنياء
~~وهذا لأن الإذن بتناوله معلق بشرط بلوغه محله فينبغي أن لا يحل قبل ذلك
~~أصلا إلا أن التصدق على الفقراء أفضل من أن يتركه جزرا للسباع وفيه نوع
~~تقرب والتقرب هو المقصود فإن كانت واجبة أقام غيرها مقامها وصنع بها ما شاء
~~لأنه لم يبق صالحا لما عينه وهو ملكه كسائر أملاكه ويقلد هدي التطوع
~~والمتعة والقران لأنه دم نسك وفي التقليد إظهاره وتشهيره فيليق به ولا يقلد
~~دم الإحصار ولا دم الجنايات لأن سببها الجناية والستر أليق بها ودم الاحصار
~~جابر فيلحق بجنسها ثم ذكر الهدي ومراده البدنة لأنه لا يقلد الشاة عادة ولا
~~يسن تقليده عندنا لعدم فائدة التقليد على ما تقدم والله أعلم $ مسائل
~~منثورة
# أهل عرفة إذا وقفوا في يوم وشهد قوم أنهم وقفوا يوم النحر أجزأهم والقياس
~~أن لا يجزيهم اعتبارا بما إذا وقفوا يوم التروية وهذا لأنه عبادة تختص
~~بزمان ومكان فلا يقع عبادة دونهما وجه الاستحسان أن هذه شهادة قامت على
~~النفي وعلى أمر لا يدخل تحت الحكم لأن المقصود منها نفي حجهم والحج لا يدخل
~~تحت الحكم فلا تقبل ولأن فيه بلوى عاما لتعذر الإحتراز عنه والتدارك غير
~~ممكن وفي الأمر بالاعادة حرج بين فوجب أن يكتفي به عند الاشتباه بخلاف ما
~~إذا وقفوا يوم التروية لأن التدارك ممكن في الجملة بأن يزول الاشتباه في
~~يوم عرفة ولأن جواز المؤخر له نظير ولا كذلك جواز المقدم قالوا ينبغي
~~للحاكم أن لا يسمع هذه الشهادة ويقول قد تم حج الناس فانصرفوا لأنه ليس
~~فيها إلا إيقاع الفتنة وكذا إذا شهدوا عشية عرفة برؤية الهلال ولا يمكنه
~~الوقوف في بقية الليل مع الناس أو أكثرهم لم يعمل بتلك الشهادة
# قال ومن رمى في اليوم الثاني الجمرة الوسطى والثالثة ولم يرم الأولى فان
~~رمى الأولى ثم الباقيتين فحسن لأنه ms0212 راعى الترتيب المسنون ولو رمى الأولى
~~وحدها أجزأه لأنه PageV01P188 تدارك المتروك في وقته وإنما ترك الترتيب
~~وقال الشافعي رحمه الله لا يجزيه ما لم يعد الكل لأنه شرع مرتبا فصار كما
~~إذا سعى قبل الطواف أو بدأ بالمروة قبل الصفا ولنا أن كل جمرة قربة مقصودة
~~بنفسه فلا يتعلق الجواز بتقديم البعض على البعض بخلاف السعي لأنه تابع
~~للطواف لأنه دونه والمروة عرفت منتهى السعي بالنص فلا تتعلق بها البداءة
# قال ومن جعل على نفسه أن يحج ماشيا فإنه لا يركب حتى يطوف طواف الزيارة
~~وفي الأصل خيره بين الركوب والمشي وهذا إشارة إلى الوجوب وهو الأصل لأنه
~~التزم القربة بصفة الكمال فتلزمه بتلك الصفة كما إذا نذر الصوم متتابعا
~~وأفعال الحج تنتهي بطواف الزيارة فيمشي إلى أن يطوفه ثم قيل يبتدئ المشي من
~~حين يحرم وقيل من بيته لأن الظاهر أنه هو المراد ولو ركب أراق دما لأنه
~~أدخل نقصا فيه قالوا إنما يركب إذا بعدت المسافة وشق عليه المشي وإذا قربت
~~والرجل ممن يعتاد المشي ولا يشق عليه ينبغي أن لا يركب ومن باع جارية محرمة
~~قد أذن لها مولاها في ذلك فللمشتري أن يحللها ويجامعها وقال زفر ليس له ذلك
~~لأن هذا عقد سبق ملكه فلا يتمكن من فسخه كما إذا اشترى جارية منكوحة ولنا
~~أن المشتري قائم مقام البائع وقد كان للبائع أن يحللها فكذا المشتري إلا
~~أنه يكره ذلك للبائع لما فيه من خلف الوعد وهذا المعنى لم يوجد في حق
~~المشتري بخلاف النكاح لأنه ما كان للبائع أن يفسخه إذا باشرت بإذنه فكذا لا
~~يكون ذلك للمشتري وإذا كان له أن يحللها لا يتمكن من ردها بالعيب عندنا
~~وعند زفر يتمكن لأنه ممنوع من غشيانها وذكر في بعض النسخ أو يجامعها والأول
~~يدل على أنه يحللها بغير الجماع بقص شعر أو بقلم ظفر ثم يجامع والثاني يدل
~~على أنه يحللها بالمجامعة لأنه لا يخلو عن تقديم مس يقع به التحلل والأولى
~~أن يحللها بغير ms0213 المجامعة تعظيما لأمر الحج والله أعلم
# |1 كتاب النكاح 1
# قال النكاح ينعقد بالإيجاب والقبول بلفظين يعبر بهما عن الماضي لأن
~~الصيغة وإن كانت للإخبار وضعا فقد جعلت للإنشاء شرعا دفعا للحاجة وينعقد
~~بلفظين يعبر بأحدهما عن الماضي وبالآخر عن المستقبل مثل أن يقول زوجني
~~فيقول زوجتك لأن هذا توكيل بالنكاح والواحد يتولى طرفي النكاح على ما نبينه
~~إن شاء الله تعالى وينعقد بلفظ النكاح PageV01P189 والتزويج والهبة
~~والتمليك والصدقة وقال الشافعي رحمه الله لا ينعقد إلا بلفظ النكاح
~~والتزويج لأن التمليك ليس حقيقة فيه ولا مجازا عنه لأن الترويج للتلفيق
~~والنكاح للضم ولا ضم ولا ازدواج بين المالك والمملوكة أصلا
# ولنا أن التمليك سبب لملك المتعة في محلها بواسطة ملك الرقبة وهو الثابت
~~بالنكاح والسببية طريق المجاز وينعقد بلفظ البيع هو الصحيح لوجود طريق
~~المجاز ولا ينعقد بلفظ الإجارة في الصحيح لأنه ليس بسبب لملك المتعة ولا
~~بلفظ الإباحة والإحلال والإعارة لما قلنا ولا بلفظ الوصية لأنها توجب الملك
~~مضافا إلى ما بعد الموت
# قال ولا ينعقد نكاح المسلمين إلا بحضور شاهدين حرين عاقلين بالغين مسلمين
~~رجلين أو رجل وامرأتين عدولا كانوا أو غير عدول أو محدودين في القذف قال
~~رضي الله عنه اعلم أن الشهادة شرط في باب النكاح لقوله عليه الصلاة والسلام
~~لا نكاح إلا بشهود وهو حجة على مالك رحمه الله في اشتراط الإعلان دون
~~الشهادة ولا بد من اعتبار الحرية فيها لأن العبد لا شهادة له لعدم الولاية
~~ولا بد من اعتبار العقل والبلوغ لأنه لا ولاية بدونهما ولا بد من اعتبار
~~الإسلام في أنكحة المسلمين لأنه لا شهادة للكافر على المسلم ولا يشترط وصف
~~الذكورة حتى ينعقد بحضور رجل وامرأتين وفيه خلاف الشافعي رحمه الله وستعرف
~~في الشهادات إن شاء الله تعالى ولا تشترط العدالة حتى ينعقد بحضرة الفاسقين
~~عندنا خلافا للشافعي رحمه الله له أن الشهادة من باب الكرامة والفاسق من
~~أهل الإهانة
# ولنا أنه من أهل الولاية فيكون من أهل الشهادة وهذا لأنه ms0214 لما لم يحرم
~~الولاية على نفسه لإسلامه لا يحرم على غيره لأنه من جنسه ولأنه صلح مقلدا
~~فيصلح مقلدا وكذا شاهد والمحدود في القذف من أهل الولاية فيكون من أهل
~~الشهادة تحملا وإنما الفائت ثمرة الأداء بالنهي لجريمته فلا يبالي بفواته
~~كما في شهادة العميان وابني العاقدين
# قال وإن تزوج مسلم ذمية بشهادة ذميين جاز عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله وقال محمد وزفر رحمهما الله لا يجوز لأن السماع في النكاح شهادة ولا
~~شهادة للكافر على المسلم فكأنهما لم يسمعا كلام المسلم ولهما أن الشهادة
~~شرطت في النكاح على اعتبار إثبات الملك لوروده على محل ذي خطر لا على
~~اعتبار وجوب المهر إذ لا شهادة تشترط في لزوم المال وهما شاهدان عليها
~~بخلاف ما إذا لم يسمعا كلام الزوج لأن العقد ينعقد بكلاميهما والشهادة شرطت
~~على العقد PageV01P190
# قال ومن أمر رجلا بأن يزوج ابنته الصغيرة فزوجها والأب حاضر بشهادة رجل
~~واحد سواهما جاز النكاح لأن الأب يجعل مباشرا للعقد لاتحاد المجلس فيكون
~~الوكيل سفيرا أو معبرا فيبقى المزوج شاهدا وإن كان الأب غائبا لم يجز لأن
~~المجلس مختلف فلا يمكن أن يجعل الأب مباشرا وعلى هذا إذا زوج الأب ابنته
~~البالغة بمحضر شاهد واحد إن كانت حاضرة جاز وإن كانت غائبة لم يجز $ فصل في
~~بيان المحرمات
# قال لا يحل للرجل أن يتزوج بأمه ولا بجداته من قبل الرجال والنساء لقوله
~~تعالى @QB@ حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم @QE@ والجدات أمهات إذ الأم هي
~~الأصل لغة أو ثبتت حرمتهن بالإجماع
# قال ولا ببنته لما تلونا ولا ببنت ولده وإن سفلت للإجماع ولا بأخته ولا
~~ببنات أخته ولا ببنات أخيه ولا بعمته ولا بخالته لأن حرمتهن منصوص عليها في
~~هذه الآية وتدخل فيها العمات المتفرقات والخالات المتفرقات وبنات الإخوة
~~المتفرقين لأن جهة الاسم عامة
# قال ولا بأم امرأته التي دخل بها أو لم يدخل لقوله تعالى @QB@ وأمهات
~~نسائكم @QE@ من غير قيد الدخول ولا ببنت امرأته التي دخل بها لثبوت قيد
~~الدخول بالنص ms0215 سواء كانت في حجره أو في حجر غيره لأن ذكر الحجر خرج مخرج
~~العادة لا مخرج الشرط ولهذا اكتفي في موضع الإحلال بنفي الدخول
# قال ولا بامرأة أبيه وأجداده لقوله تعالى @QB@ ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم
~~من النساء @QE@ ولا بامرأة ابنه وبني أولاده لقوله تعالى @QB@ وحلائل
~~أبنائكم الذين من أصلابكم @QE@ وذكر الأصلاب لإسقاط اعتبار التبني لا
~~لإحلال حليلة الابن من الرضاعة ولا بأمه من الرضاعة ولا بأخته من الرضاعة
~~لقوله تعالى @QB@ وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة @QE@ لقوله
~~عليه الصلاة والسلام يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب
# ولا يجمع بين أختين نكاحا ولا يملك يمين وطأ لقوله تعالى @QB@ وأن تجمعوا
~~بين الأختين @QE@ ولقوله عليه الصلاة والسلام من كان يؤمن بالله واليوم
~~الآخر فلا يجمعن ماءه في رحم أختين فإن تزوج أخت أمة له قد وطئها صح النكاح
~~لصدوره من أهله PageV01P191 مضافا إلى محله وإذا جاز لا يطأ الأمة وإن كان
~~لم يطأ المنكوحة لأن المنكوحة موطوءة حكما ولا يطأ المنكوحة للجمع إلا إذا
~~حرم الموطوءة على نفسه بسبب من الأسباب فحينئذ يطأ المنكوحة لعدم الجمع وطأ
~~ويطأ المنكوحة إن لم يكن وطئ المملوكة لعدم الجمع وطأ إذ المرقوقة ليست
~~موطوءة حكما فإن تزوج أختين في عقدتين ولا يدري أيتهما أولى فرق بينه
~~وبينهما لأن نكاح إحداهما باطل بيقين ولا وجه إلى التعيين لعدم الأولوية
~~ولا إلى التنفيذ مع التجهيل لعدم الفائدة أو للضرر فتعين التفريق ولهما نصف
~~المهر لأنه وجب للأولى منهما وانعدمت الأولوية للجهل بالأولية فيصرف إليهما
~~وقيل لا بد من دعوى كل واحدة منهما أنها الأولى أو الاصطلاح لجهالة
~~المستحقة ولا يجمع بين المرأة وعمتها أو خالتها أو ابنة أخيها ولا على ابنة
~~أختها لقوله عليه الصلاة والسلام لا تنكح المرأة على عمتها ولا على خالتها
~~ولا على ابنة أخيها أو ابنة أختها وهذا مشهور تجوز الزيادة على الكتاب
~~بمثله
# ولا يجمع بين امرأتين لو كانت إحداهما رجلا لم يجز له أن يتزوج بالأخرى
~~لأن الجمع بينهما ms0216 يفضي إلى القطيعة والقرابة المحرمة للنكاح محرمة للقطع
~~ولو كانت المحرمية بينهما بسبب الرضاع يحرم لما روينا من قبل ولا بأس بأن
~~يجمع بين امرأة وبنت زوج كان لها من قبل لأنه لا قرابة بينهما ولا رضاع
~~وقال زفر رحمه الله لا يجوز لأن ابنة الزوج لو قدرتها ذكرا لا يجوز له
~~التزوج بامرأة أبيه قلنا امرأة الأب لو صورتها ذكرا جاز له التزوج بهذه
~~والشرط أن يصور ذلك من كل جانب
# قال ومن زنا بامرأة حرمت عليه أمها وبنتها وقال الشافعي رحمه الله الزنا
~~لا يوجب حرمة المصاهرة لأنها نعمة فلا تنال بالمحظور
# ولنا أن الوطء سبب الجزئية بواسطة الولد حتى يضاف إلى كل واحد منهما كملا
~~فتصير أصولها وفروعها كأصوله وفروعه وكذلك على العكس والاستمتاع بالجزء
~~حرام إلا في موضع الضرورة وهي الموطوءة والوطء محرم من حيث إنه سبب الولد
~~لا من حيث إنه زنا
# ومن مسته امرأة بشهوة حرمت عليه أمها وبنتها وقال الشافعي رحمه الله لا
~~تحرم وعلى هذا الخلاف مسه امرأة بشهوة ونظره إلى فرجها ونظرها إلى ذكره عن
~~شهوة له أن المس والنظر ليسا في معنى الدخول ولهذا لا يتعلق بهما فساد
~~الصوم والإحرام ووجوب الاغتسال فلا يلحقان به PageV01P192
# ولنا أن المس والنظر سبب داع إلى الوطء فيقام مقامه في موضع الاحتياط ثم
~~إن المس بشهوة أن تنتشر الآلة أو تزداد انتشارا هو الصحيح والمعتبر النظر
~~إلى الفرج الداخل ولا يتحقق ذلك إلا عند اتكائها ولو مس فأنزل فقد قيل إنه
~~يوجب الحرمة والصحيح أنه لا يوجبها لأنه بالإنزال تبين أنه غير مفض إلى
~~الوطء وعلى هذا إتيان المرأة في الدبر
# وإذا طلق امرأته طلاقا بائنا أو رجعيا لم يجز له أن يتزوج بأختها حتى
~~تنقضي عدتها وقال الشافعي رحمه الله إن كانت العدة عن طلاق بائن أو ثلاث
~~يجوز لانقطاع النكاح بالكلية إعمالا للقاطع ولهذا لو وطئها مع العلم
~~بالحرمة يجب الحد
# ولنا أن نكاح الأولى قائم لبقاء أحكامه كالنفقة والمنع والفراش والقاطع ms0217
~~تأخر عمله ولهذا بقي القيد والحد لا يجب على إشارة كتاب الطلاق وعلى عبارة
~~كتاب الحدود يجب لأن الملك قد زال في حق الحل فيتحقق الزنا ولم يرتفع في حق
~~ما ذكرنا فيصير جامعا ولا يتزوج المولى أمته ولا المرأة عبدها لأن النكاح
~~ما شرع إلا مثمرا ثمرات مشتركة بين المتناكحين والمملوكية تنافي المالكية
~~فيمتنع وقوع الثمرة على الشركة
# ويجوز تزويج الكتابيات لقوله تعالى @QB@ والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب
~~@QE@ أي العفائف ولا فرق بين الكتابية الحرة والأمة على ما تبين من بعد إن
~~شاء الله ولا يجوز تزويج المجوسيات لقوله عليه الصلاة والسلام سنوا بهم سنة
~~أهل الكتاب غير ناكحي نسائهم ولا آكلي ذبائحهم
# قال ولا الوثنيات لقوله تعالى @QB@ ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن @QE@
~~ويجوز تزويج الصابئيات إن كانوا يؤمنون بدين نبي ويقرون بكتاب لأنهم من أهل
~~الكتاب وإن كانوا يعبدون الكواكب ولا كتاب لهم لم تجز مناكحتهم لأنهم
~~مشركون والخلاف المنقول فيه محمول على اشتباه مذهبهم فكل أجاب على ما وقع
~~عنده وعلى هذا حل ذبيحتهم
# قال ويجوز للمحرم والمحرمة أن يتزوجا في حالة الإحرام وقال الشافعي رحمه
~~الله لا يجوز وتزويج الولي المحرم وليته على هذا الخلاف له قوله عليه
~~الصلاة والسلام لا ينكح المحرم ولا ينكح ولنا ما روي أنه عليه الصلاة
~~والسلام تزوج بميمونة وهو محرم وما رواه محمول على الوطء PageV01P193
# ويجوز تزويج الأمة مسلمة كانت أو كتابية وقال الشافعي رحمه الله لا يجوز
~~للحر أن يتزوج بأمة كتابية لأن جواز نكاح الإماء ضروري عنده لما فيه من
~~تعريض الجزء على الرق وقد اندفعت الضرورة بالمسلمة ولهذا جعل طول الحرة
~~مانعا منه وعندنا الجواز مطلق لإطلاق المقتضى وفيه امتناع عن تحصيل الجزء
~~الحر لا إرقاقه وله أن لا يحصل الأصل فيكون له أن لا يحصل الوصف ولا يتزوج
~~أمة على حرة لقوله عليه الصلاة والسلام لا تنكح الأمة على الحرة وهو
~~بإطلاقه حجة على الشافعي رحمه الله في تجويزه ذلك للعبد وعلى مالك رحمه
~~الله في ms0218 تجويزه ذلك برضا الحرة ولأن للرق أثرا في تنصيف النعمة على ما
~~نقرره في كتاب الطلاق إن شاء الله فيثبت به حل المحلية في حالة الانفراد
~~دون حالة الانضمام
# ويجوز تزويج الحرة عليها لقوله عليه الصلاة والسلام وتنكح الحرة على
~~الأمة ولأنها من المحللات في جميع الحالات إذ لا منصف في حقها فإن تزوج أمة
~~على حرة في عدة من طلاق بائن أو ثلاث لم يجز عند أبي حنيفة رحمه الله ويجوز
~~عندهما لأن هذا ليس بتزوج عليها وهو المحرم ولهذا لو حلف لا يتزوج عليها لم
~~يحنث بهذا ولأبي حنيفة رحمه الله أن نكاح الحرة باق من وجه لبقاء بعض
~~الأحكام فيبقى المنع احتياطا بخلاف اليمين لأن المقصود أن لا يدخل غيرهما
~~في قسمها وللحر أن يتزوج أربعا من الحرائر والإماء وليس له أن يتزوج أكثر
~~من ذلك لقوله تعالى @QB@ فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع
~~@QE@ والتنصيص على العدد يمنع الزيادة عليه وقال الشافعي رحمه الله لا
~~يتزوج إلا أمة واحدة لأنه ضروري عنده والحجة عليه ما تلونا إذ الأمة
~~المنكوحة ينتظمها اسم النساء كما في الظهار ولا يجوز للعبد أن يتزوج أكثر
~~من اثنتين وقال مالك يجوز لأنه في حق النكاح بمنزلة الحر عنده حتى ملكه
~~بغير إذن المولى
# ولنا أن الرق منصف فيتزوج العبد اثنتين والحر أربعا إظهارا لشرف الحرية
# قال فإن طلق الحر إحدى الأربع طلاقا بائنا لم يجز له أن يتزوج رابعة حتى
~~تنقضي عدتها وفيه خلاف الشافعي وهو نظير نكاح الأخت في عدة الأخت
# قال وإن تزوج حبلى من زنا جاز النكاح ولا يطؤها حتى تضع حملها وهذا عند
~~أبي حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف رحمه الله النكاح فاسد وإن كان الحمل ثابت
~~النسب فالنكاح باطل بالإجماع لأبي يوسف رحمه الله أن الامتناع في الأصل
~~لحرمة الحمل وهذا PageV01P194 الحمل محترم لأنه لا جناية منه ولهذا لم يجز
~~إسقاطه ولهما أنها من المحللات بالنص وحرمة الوطء كيلا يسقي ماءه زرع غيره
~~والامتناع ms0219 في ثابت النسب لحق صاحب الماء ولا حرمة للزاني فان تزوج حاملا من
~~السبي فالنكاح فاسد لأنه ثابت النسب وإن زوج أم ولده وهي حامل منه فالنكاح
~~باطل لأنها فراش لمولاها حتى يثبت نسب ولدها منه من غير دعوة فلو صح النكاح
~~لحصل الجمع بين الفراشين إلا أنه غير متأكد حتى ينتفي الولد بالنفي من غير
~~لعان فلا يعتبر ما لم يتصل به الحمل
# قال ومن وطيء جاريته ثم زوجها جاز النكاح لأنها ليست بفراش لمولاها فإنها
~~لو جاءت بولد لا يثبت نسبه من غير دعوة إلا أن عليه أن يستبرئها صيانة
~~لمائه وإذا جاز النكاح فللزوج أن يطأها قبل الاستبراء عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله وقال محمد رحمه الله لا أحب له أن يطأها حتى أن يستبرئها
~~لأنه احتمل الشغل بماء المولى فوجب التمزه كما في الشراء ولهما أن الحكم
~~بجواز النكاح أمارة الفراغ فلا يؤمر بالاستبراء لا استحبابا ولا وجوبا
~~بخلاف الشراء لأنه يجوز مع الشغل وكذا إذا رأى امرأة تزني فتزوجها حل له أن
~~يطأها قبل أن يستبرئها عندهما وقال محمد لا أحب له أن يطأها ما لم يستبرئها
~~والمعنى ما ذكرنا
# قال ونكاح المتعة باطل وهو أن يقول لامرأة أتمتع بك كذا مدة بكذا من
~~المال وقال مالك هو جائز لأنه كان مباحا فيبقى إلى أن يظهر ناسخه قلنا ثبت
~~النسخ باجماع الصحابة رضي الله عنهم وابن عباس رضي الله عنهما صح رجوعه إلى
~~قولهم فتقرر الإجماع والنكاح المؤقت باطل مثل أن يتزوج امرأة بشهادة شاهدين
~~إلى عشرة أيام وقال زفر هو صحيح لازم لأن النكاح لا يبطل بالشروط الفاسدة
# ولنا أنه أتى بمعنى المتعة والعبرة في العقود للمعاني ولا فرق بين ما إذا
~~طالت مدة التأقيت أو قصرت لأن التأقيت هو المعين لجهة المتعة وقد وجد ومن
~~تزوج امرأتين في عقدة واحدة وإحداهما لا يحل له نكاحها صح نكاح التي يحل
~~نكاحها وبطل نكاح الأخرى لأن المبطل في إحداهما بخلاف ما إذا جمع ms0220 بين حر
~~وعبد في البيع لأنه يبطل بالشروط الفاسدة وقبول العقد في الحر شرط فيه ثم
~~جميع المسمى للتي يحل نكاحها عند أبي حنيفة رحمه الله وعندهما يقسم على مهر
~~مثليهما وهي مسئلة الأصل ومن ادعت عليه امرأة أنه تزوجها وأقامت بينة
~~فجعلها القاضي امرأته ولم يكن تزوجها وسعها المقام PageV01P195 معه وأن
~~تدعه يجامعها وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله وهو قول أبي يوسف رحمه الله
~~أولا وفي قوله الآخر وهو قول محمد رحمه الله لا يسعه أن يطأها وهو قول
~~الشافعي رحمه الله لأن القاضي أخطأ الحجة إذ الشهود كذبة فصار كما إذا ظهر
~~أنهم عبيد أو كفار ولأبي حنيفة أن للشهود صدقة عنده وهو الحجة لتعذر الوقوف
~~على حقيقة الصدق بخلاف الكفر والرق لأن الوقوف عليهما متيسر وإذا ابتنى
~~القضاء على الحجة وأمكن تنفيذه باطنا بتقديم النكاح نفذ قطعا للمنازعة
~~بخلاف الأملاك المرسلة لأن في الأسباب تزاحما فلا إمكان والله أعلم
# |2 باب في الأولياء والأكفاء 2
# وينعقد نكاح الحرة العاقلة البالغة برضاها وإن لم يعقد عليها ولى بكرا
~~كانت أو ثيبا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله في ظاهر الرواية وعن أبي
~~يوسف رحمه الله أنه لا ينعقد إلا بولي وعند محمد ينعقد موقوفا وقال مالك
~~والشافعي رحمهما الله لا ينعقد النكاح بعبارة النساء أصلا لأن النكاح يراد
~~لمقاصد والتفويض إليهن مخل بها إلا أن محمدا رحمه الله يقول يرتفع الخلل
~~باجازة الولي ووجه الجواز أنها تصرفت في خالص حقها وهي من أهله لكونها
~~عاقلة مميزة ولهذا كان لها التصرف في المال ولها اختيار الأزواج وإنما
~~يطالب الولي بالتزويج كيلا تنسب إلى الوقاحة ثم في ظاهر الرواية لا فرق بين
~~الكفء وغير الكفء ولكن للولي الاعتراض في غير الكفء وعن أبي حنيفة وأبي
~~يوسف أنه لا يجوز في غير الكفء لأنه كم من واقع لا يرفع ويروي رجوع محمد
~~إلى قولهما ولا يجوز للولي إجبار البكر البالغة على النكاح خلافا للشافعي
~~رحمه الله له الاعتبار بالصغيرة ms0221 وهذا لأنها جاهلة بأمر النكاح لعدم التجربة
~~ولهذا يقبض الأب صداقها بغير أمرها
# ولنا أنها حرة مخاطبة فلا يكون للغير عليها ولاية الإجبار والولاية على
~~الصغيرة لقصور عقلها وقد كمل بالبلوغ بدليل توجه الخطاب فصار كالغلام
~~وكالتصرف في المال وإنما يملك الأب قبض الصداق برضاها دلالة ولهذا لا يملك
~~مع نهيها
# قال وإذا استأذنها الولي فسكتت أو ضحكت فهو إذن لقوله عليه الصلاة
~~والسلام البكر تستأمر في نفسها فإن سكتت فقد رضيت ولأن جنية الرضا فيه
~~راجحة لأنها PageV01P196 تستحيي عن إظهار الرغبة لا عن الرد والضحك أدل على
~~الرضا من السكوت بخلاف ما إذا بكت لأنه دليل السخط والكراهية وقيل إذا ضحكت
~~كالمستهزئة بما سمعت لا يكون رضا وإذا بكت بلا صوت لم يكن ردا
# قال وإن فعل هذا غير الولي يعني استأمر غير الولي أو ولى غيره أولى منه
~~لم يكن رضا حتى تتكلم به لأن هذا السكوت لقلة الإلتفات إلى كلامه فلم يقع
~~دلالة على الرضا ولو وقع فهو محتمل والاكتفاء بمثله للحاجة ولا حاجة في حق
~~غير الأولياء بخلاف ما إذا كان المستأمر رسول الولي لأنه قائم مقامه ويعتبر
~~في الاستثمار تسمية الزوج على وجه تقع به المعرفة لتظهر رغبتها فيه من
~~رغبتها عنه ولا تشترط تسمية المهر هو الصحيح لأن النكاح صحيح بدونه
# ولو زوجها فبلغها الخبر فسكتت فهو على ما ذكرنا لأن وجه الدلالة في
~~السكوت لا يختلف ثم المخبر إن كان فضوليا يشترط فيه العدد أو العدالة عند
~~أبي حنيفة رحمه الله خلافا لهما ولو كان رسولا لا يشترط إجماعا وله نظائر
# ولو استأذن الثيب فلا بد من رضاها بالقول لقوله عليه الصلاة والسلام
~~الثيب تشاور ولأن النطق لا يعد عيبا منها وقل الحياء بالممارسة فلا مانع من
~~النطق في حقها وإذا زالت بكارتها بوثبة أو حيضة أو جراحة أو تعنيس فهي في
~~حكم الأبكار لأنها بكر حقيقية لأن مصيبها أول مصيب لها ومنه الباكورة
~~والبكرة ولأنها تستحيي لعدم الممارسة
# ولو زالت بكارتها بزنا ms0222 فهي كذلك عند أبي حنيفة رحمه الله وقال أبو يوسف
~~ومحمد والشافعي رحمهم الله لا يكتفي بسكوتها لأنها ثيب حقيقية لأن مصيبها
~~عائد إليها ومنه المثوبة والمثابة والتثويب ولأبي حنيفة رحمه الله أن الناس
~~عرفوها بكرا فيعيبونها بالنطق فتمتنع عنه فيكتفي بسكوتها كيلا تتعطل عليها
~~مصالحها بخلاف ما إذا وطئت بشبهة أو بنكاح فاسد لأن الشرع أظهره حيث علق به
~~أحكاما أما الزنا فقد ندب إلى ستره حتى لو اشتهر حالها لا يكتفي بسكوتها
# وإذا قال الزوج بلغك النكاح فسكتت وقالت رددت فالقول قولها وقال زفر رحمه
~~الله القول قوله لأن السكوت أصل والرد عارض فصار كالمشروط له الخيار إذا
~~ادعى الرد بعد مضي المدة ونحن نقول إنه يدعى لزوم العقد وتملك البضع
~~والمرأة تدفعه PageV01P197 فكانت منكرة كالمودع إذا ادعى رد الوديعة بخلاف
~~مسئلة الخيار لأن اللزوم قد ظهر بمضي المدة وإن أقام الزوج البينة على
~~سكوتها ثبت النكاح لأنه نور دعواه بالحجة وإن لم تكن له بينة فلا يمين
~~عليها عند أبي حنيفة رحمه الله وهي مسألة الاستحلاف في الأشياء الستة
~~وستأتيك إن شاء الله
# ويجوز نكاح الصغير والصغيرة إذا زوجهما الولي بكرا كانت الصغيرة أو ثيبا
~~والولي هو العصبة ومالك رحمه الله يخالفنا في غير الأب والشافعي رحمه الله
~~في غير الأب والجد وفي الثيب الصغيرة أيضا وجه قول مالك إن الولاية على
~~الحرة باعتبار الحاجة ولا حاجة هنا لانعدام الشهوة إلا أن ولاية الأب ثبتت
~~نصا بخلاف القياس والجد ليس في معناه فلا يلحق به قلنا لا بل هو موافق
~~للقياس لأن النكاح يتضمن المصالح ولا تتوفر إلا بين المتكافئين عادة ولا
~~يتفق الكفء في كل زمان فأثبتنا الولاية في حالة الصغر إحرازا للكفء وجه قول
~~الشافعي رحمه الله أن النظر لا يتم بالتفويض إلى غير الأب والجد لقصور
~~شفقته وبعد قرابته ولهذا لا يملك التصرف في المال مع انه أدنى رتبة فلأن لا
~~يملك التصرف في النفس وأنه أعلى أولى
# ولنا أن القرابة داعية إلى النظر ms0223 كما في الأب والجد وما فيه من القصور
~~أظهرناه في سلب ولاية الإلزام بخلاف التصرف في المال فإنه يتكرر فلا يمكن
~~تدارك الخلل فلا تفيد الولاية إلا ملزمة ومع القصور لا تثبت ولاية الإلزام
~~وجه قوله في المسئلة الثانية أن الثيابة سبب لحدوث الرأي لوجود الممارسة
~~فأدرنا الحكم عليها تيسيرا
# ولنا ما ذكرنا من تحقق الحاجة ووفور الشفقة ولا ممارسة تحدث الرأي بدون
~~الشهوة فيدار الحكم على الصغر ثم الذي يؤيد كلامنا فيما تقدم قوله عليه
~~الصلاة والسلام النكاح إلى العصبات من غير فصل والترتيب في العصبات في
~~ولاية النكاح كالترتيب في الإرث والأبعد محجوب بالأقرب
# قال فإن زوجهما الأب أو الجد يعني الصغير والصغيرة فلا خيار لهما بعد
~~بلوغهما لأنهما كاملا الرأي وافرا الشفقة فيلزم العقد بمباشرتهما كما إذا
~~باشراه برضاهما بعد البلوغ وإن زوجهما غير الأب والجد فلكل واحد منهما
~~الخيار إذا بلغ إن شاء اقام على النكاح وإن شاء فسخ وهذا عند أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله وقال أبو يوسف رحمه الله لا خيار لهما اعتبارا بالأب
~~والجد ولهما أن قرابة الأخ ناقصة والنقصان يشعر بقصور الشفقة PageV01P198
~~فيتطرق الخلل إلى المقاصد عسى والتدارك ممكن بخيار الإدراك وإطلاق الجواب
~~في غير الأب والجد يتناول الأم والقاضي وهو الصحيح من الرواية لقصور الرأي
~~في أحدهما ونقصان الشفقة في الآخر فيتخير
# قال ويشترط فيه القضاء بخلاف خيار العتق لأن الفسخ ههنا لدفع ضرر خفي وهو
~~تمكن الخلل ولهذا يشمل الذكر والأنثى فجعل إلزاما في حق الآخر فيفتقر إلى
~~القضاء وخيار العتق لدفع ضرر جلي وهو زيادة الملك عليها ولهذا يختص بالأنثى
~~فاعتبر دفعا والدفع لا يفتقر إلى القضاء ثم عندهما إذا بلغت الصغيرة وقد
~~علمت بالنكاح فسكتت فهو رضا وإن لم تعلم بالنكاح فلها الخيار حتى تعلم
~~فتسكت شرط العلم بأصل النكاح لأنها لا تتمكن من التصرف إلا به والولي ينفرد
~~به فعذرت بالجهل ولم يشترط العلم بالخيار لأنها تتفرغ لمعرفة أحكام الشرع
~~والدار دار العلم فلم تعذر بالجهل بخلاف ms0224 المعتقة لأن الأمة لا تتفرغ
~~لمعرفتها فتعذر بالجهل بثبوت الخيار ثم خيار البكر يبطل بالسكوت ولا يبطل
~~خيار الغلام مالم يقل رضيت أو يجيىء منه ما يعلم أنه رضا وكذلك الجارية إذا
~~دخل بها الزوج قبل البلوغ اعتبارا لهذه الحالة بحالة ابتداء النكاح
# وخيار البلوغ في حق البكر لا يمتد إلى آخر المجلس ولا يبطل بالقيام في حق
~~الثيب والغلام لأنه ما ثبت بإثبات الزوج بل لتوهم الخلل فإنما يبطل بالرضا
~~غير أن سكوت البكر رضا بخلاف خيار العتق لأنه ثبت بإثبات المولى وهو
~~الإعتاق فيعتبر فيه المجلس كما في خيار المخيرة ثم الفرقة بخيار البلوغ
~~ليست بطلاق لأنها تصح من الأنثى ولا طلاق إليها وكذا بخيار العتق لما بينا
~~بخلاف المخيرة لأن الزوج هو الذي ملكها وهو مالك للطلاق فإن مات أحدهما قبل
~~البلوغ ورثه الآخر وكذا إذا مات بعد البلوغ قبل التفريق لأن أصل العقد صحيح
~~والملك ثابت به وقد انتهى بالموت بخلاف مباشرة الفضولي إذا مات أحد الزوجين
~~قبل الإجازة لأن النكاح ثمة موقوف فيبطل بالموت وههنا نافذ فيتقرر به
# قال ولا ولاية لعبد ولا صغير ولا مجنون لأنه لا ولاية لهم على أنفسهم
~~فأولى أن لا تثبت على غيرهم ولأن هذه ولاية نظرية ولا نظر في التفويض إلى
~~هؤلا ولا ولاية لكافر على مسلم لقوله تعالى @QB@ ولن يجعل الله للكافرين
~~على المؤمنين سبيلا @QE@ ولهذا لا تقبل شهادته عليه ولا يتوارثان أما
~~الكافر فتثبت له ولاية الإنكاح على ولده الكافر لقوله تعالى @QB@ والذين
~~كفروا بعضهم أولياء بعض @QE@ ولهذا تقبل شهادته عليه ويجري بينهما
~~PageV01P199 التوارث ولغير العصبات من الأقارب ولاية التزويج عند أبي حنيفة
~~رحمه الله معناه عند عدم العصبات وهذا استحسان وقال محمد رحمه الله لا تثبت
~~وهو القياس وهو رواية عن أبي حنيفة رحمه الله وقول أبي يوسف في ذلك مضطرب
~~والأشهر أنه مع محمد لهما ما روينا ولأن الولاية إنما تثبت صونا للقرابة عن
~~نسبة غير الكفء إليها وإلى العصبات الصيانة ولأبي حنيفة رحمه الله ms0225 أن
~~الولاية نظرية والنظر يتحقق بالتفويض إلى من هو المختص بالقرابة الباعثة
~~على الشفقة ومن لا ولي لها يعني العصبة من جهة القرابة إذا زوجها مولاها
~~الذي أعتقها جاز لأنه آخر العصبات وإذا عدم الأولياء فالولاية إلى الإمام
~~والحاكم لقوله عليه الصلاة والسلام السلطان ولي من لا ولي له فإذا غاب
~~الولي الأقرب غيبة منقطعة جاز لمن هو أبعد منه أن يزوج وقال زفر لا يجوز
~~لأن ولاية الأقرب قائمة لأنها ثبتت حقا له صيانة للقرابة فلا تبطل بغيبته
~~ولهذا لو زوجها حيث هو جاز ولا ولاية للأبعد مع ولايته
# ولنا أن هذه ولاية نظرية وليس من النظر التفويض إلى من لا ينتفع برأيه
~~ففوضناه إلى الأبعد وهو مقدم على السلطان كما إذا مات الأقرب ولو زوجها حيث
~~هو فيه منع وبعد التسليم نقول للأبعد بعد القرابة وقرب التدبير وللأقرب
~~عكسه فنزلا منزلة وليين متساويين فأيهما عقد نفذ ولا يرد والغيبة المنقطعة
~~أن يكون في بلد لا تصل إليها القوافل في السنة إلا مرة واحدة وهو اختيار
~~القدوري
# وقيل أدنى مدة السفر لأنه لا نهاية لأقصاه وهو اختيار بعض المتأخرين وقيل
~~إذا كان بحال يفوت الكفء الخاطب باستطلاع رأيه وهذا اقرب إلى الفقه لأنه لا
~~نظر في إبقاء ولايته حينئذ وإذا اجتمع في المجنونة أبوها وابنها فالولي في
~~إنكاحها ابنها في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وقال محمد رحمه الله
~~أبوها لأنه أوفر شفقة من الابن ولهما أن الابن هو المقدم في العصوبة وهذه
~~الولاية مبنية عليها ولا معتبر بزيادة الشفقة كأبي الأم مع بعض العصبات
~~والله أعلم $ فصل في الكفاءة
# الكفاءة في النكاح معتبرة قال عليه الصلاة والسلام ألا لا يزوج النساء
~~إلا الأولياء ولا يزوجن إلا من الأكفاء ولأن انتظام المصالح بين المتكافئين
~~عادة لأن الشريفة تأبى أن تكون مستفرشة للخسيس فلا بد من اعتبارها بخلاف
~~جانبها لأن الزوج مستفرش PageV01P200 فلا تغيظه دناءة الفراش وإذا زوجت
~~المرأة نفسها من غير كفء فللأولياء أن يفرقوا بينهما دفعا ms0226 لضرر العار عن
~~أنفسهم ثم الكفاءة تعتبر في النسب لأنه يقع به التفاخر فقريش بعضهم أكفاء
~~لبعض والعرب بعضهم أكفاء لبعض والأصل فيه قوله عليه الصلاة والسلام قريش
~~بعضهم أكفاء لبعض بطن بيطن والعرب بعضهم أكفاء لبعض قبيلة بقبيلة والموالي
~~بعضهم أكفاء لبعض رجل برجل ولا يعتبر التفاضل فيما بين قريش لما روينا وعن
~~محمد رحمه الله كذلك إلا أن يكون نسبا مشهورا كأهل بيت الخلافة كأنه قال
~~تعظيما للخلافة وتسكينا للفتنة وبنو باهلة ليسوا بأكفاء لعامة العرب لأنهم
~~معروفون بالخساسة
# وأما الموالي فمن كان له أبوان في الإسلام فصاعدا فهو من الأكفاء يعني
~~لمن له آباء فيه ومن أسلم بنفسه أو له أب واحد في الإسلام لا يكون كفؤا لمن
~~له أبوان في الإسلام لأن تمام النسب بالأب والجد وأبو يوسف ألحق الواحد
~~بالمثنى كما هو مذهبه في التعريف ومن أسلم بنفسه لا يكون كفؤا لمن له أب
~~واحد في الإسلام لأن التفاخر فيما بين الموالي بالإسلام والكفاءة في الحرية
~~نظيرها في الإسلام في جميع ما ذكرنا لأن الرق أثر الكفر وفيه معنى الذل
~~فيعتبر في حكم الكفاءة
# قال وتعتبر أيضا في الدين أي الديانة وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله هو الصحيح لأنه من أعلى المفاخر والمرأة تعير بفسق الزوج فوق
~~ما تعير بضعة نسبه وقال محمد رحمه الله لا تعتبر لأنه من أمور الآخرة فلا
~~تبتنى أحكام الدنيا عليه إلا إذا كان يصفع ويسخر منه أو يخرج إلى الأسواق
~~سكران ويلعب به الصبيان لأنه مستخف به
# قال وتعتبر في المال وهو أن يكون مالكا للمهر والنفقة وهذا هو المعتبر في
~~ظاهر الرواية حتى إن من لا يملكهما أو لا يملك أحدهما لا يكون كفؤا لأن
~~المهر بدل البضع فلا بد من إيفائه وبالنفقة قوام الازدواج ودوامه والمراد
~~بالمهر قدر ما تعارفوا تعجيله لأن ما وراءه مؤجل عرفا وعن أبي يوسف رحمه
~~الله أنه اعتبر القدرة على النفقة دون المهر لأنه تجري المساهلة في المهور
~~ويعد ms0227 المرء قادرا عليه بيسار أبيه فأما الكفاءة في الغنى فمعتبرة في قول
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله حتى إن الفائقة في اليسار لا يكافئها القادر
~~على المهر والنفقة لأن الناس يتفاخرون بالغنى ويتعيرون بالفقر وقال أبو
~~يوسف رحمه الله لا يعتبر PageV01P201 لأنه لا ثبات له إذ المال غاد ورائح
~~وتعتبر في الصنائع وهذا عند أبي يوسف ومحمد رحمهما الله وعن أبي حنيفة في
~~ذلك روايتان وعن أبي يوسف أنه لا تعتبر إلا أن تفحش كالحجام والحائك
~~والدباغ وجه الاعتبار أن الناس يتفاخرون بشرف الحرف ويتعيرون بدناءتها وجه
~~القول الآخر أن الحرفة ليست بلازمة ويمكن التحول عن الخسيسة إلى النفيسة
~~منها
# قال وإذا تزوجت المرأة ونقصت عن مهر مثلها فللأولياء الاعتراض عليها عند
~~أبي حنيفة رحمه الله حتى يتم لها مهر مثلها أو يفارقها وقالا ليس لهم ذلك
~~وهذا الوضع إنما يصح على قول محمد رحمه الله على اعتبار قوله المرجوع إليه
~~في النكاح بغير الولي وقد صح ذلك وهذه شهادة صادقة عليه لهما أن ما زاد على
~~العشرة حقها ومن أسقط حقه لا يعترض عليه كما بعد التسمية ولأبي حنيفة رحمه
~~الله أن الأولياء يفتخرون بغلاء المهر ويتعيرون بنقصانه بأشبه الكفاءة
~~بخلاف الإبراء بعد التسمية لأنه لا يتعير به
# وإذا زوج الأب ابنته الصغيرة ونقص من مهرها أو ابنه الصغير وزاد في مهر
~~امرأته جاز ذلك عليهما ولا يجوز ذلك لغير الأب والجد وهذا عند أبي حنيفة
~~رحمه الله وقالا لا يجوز الحط والزيادة إلا بما يتغابن الناس فيه ومعنى هذا
~~الكلام أنه لا يجوز العقد عندهما لأن الولاية مقيدة بشرط النظر فعند فواته
~~يبطل العقد وهذا لأن الحط عن مهر المثل ليس من النظر في شيء كما في البيع
~~ولهذا لا يملك ذلك غيرهما ولأبي حنيفة رحمه الله أن الحكم يدار على دليل
~~النظر وهو قرب القرابة وفي النكاح مقاصد تربو على المهر أما المالية فهي
~~المقصودة في التصرف المالي والدليل عدمناه في حق غيرهما
# ومن زوج ابنته وهي ms0228 صغيرة عبدا أو زوج ابنه وهو صغير أمة فهو جائز قال رضي
~~الله عنه وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله أيضا لأن الإعراض عن الكفاءة لمصلحة
~~تفوقها وعندهما هو ضرر ظاهر لعدم الكفاءة فلا يجوز والله أعلم $ فصل في
~~الوكالة بالنكاح وغيرها
# ويجوز لابن العم أن يزوج بنت عمه من نفسه وقال زفر رحمه الله لا يجوز
~~وإذا أذنت المرأة للرجل أن يزوجها من نفسه فعقد بحضرة شاهدين جاز وقال زفر
~~والشافعي رحمهما الله لا يجوز لهما أن الواحد لا يتصور أن يكون مملكا
~~ومتملكا كما في البيع PageV01P202 إلا أن الشافعي رحمه الله يقول في الولي
~~ضرورة لأنه لا يتولاه سواه ولا ضرورة في حق الوكيل
# ولنا أن الوكيل في النكاح معبر وسفير والتمانع في الحقوق دون التعيير ولا
~~ترجع الحقوق إليه بخلاف البيع لأنه مباشر حتى رجعت الحقوق إليه وإذا تولى
~~طرفيه فقوله زوجت يتضمن الشطرين فلا يحتاج إلى القبول
# قال وتزويج العبد والأمة بغير إذن مولاهما موقوف فإن أجازه المولى جاز
~~وإن رده بطل وكذلك لو زوج رجل امرأة بغير رضاها أو رجلا بغير رضاه وهذا
~~عندنا فإن كل عقد صدر من الفضولي وله مجيز انعقد موقوفا على الإجازة وقال
~~الشافعي رحمه الله تصرفات الفضولي كلها باطلة لأن العقد وضع لحكمه والفضولي
~~لا يقدر على إثبات الحكم فيلغو ولنا أن ركن التصرف صدر من أهله مضافا إلى
~~محله ولا ضرر في انعقاده فينعقد موقوفا حتى إذا رأى المصلحة فيه ينفذه وقد
~~يتراخي حكم العقد عن العقد
# ومن قال اشهدوا أني قد تزوجت فلانة فبلغها الخبر فأجازت فهو باطل وإن قال
~~آخر اشهدوا أني قد زوجتها منه فبلغها الخبر فأجازت جاز وكذلك إن كانت
~~المرأة هي التي قالت جميع ذلك وهذا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وقال
~~أبو يوسف رحمه الله إذا زوجت نفسها غائبا فبلغه فأجازه جاز
# وحاصل هذا أن الواحد لا يصلح فضوليا من الجانبين أو فضوليا من جانب
~~وأصيلا من جانب عندهما خلافا له ولو ms0229 جرى العقد بين الفضوليين أو بين
~~الفضولي والأصيل جاز بالإجماع هو يقول لو كان مأمورا من الجانبين ينفذ فإذا
~~كان فضوليا بتوقف وصار كالخلع والطلاق والإعتاق على مال ولهما أن الموجود
~~شطر العقد لأنه شطر حالة الحضرة فكذا عند الغيبة وشطر العقد لا يتوقف على
~~ما وراء المجلس كما في البيع بخلاف المأمور من الجانبين فإنه ينتقل كلامه
~~إلى العاقدين وما جرى بين الفضوليين عقد تام وكذا الخلع وأختاه لأنه تصرف
~~يمين من جانبه حتى يلزم فيتم به
# ومن أمر رجلا أن يزوجه امرأة فزوجه اثنتين في عقدة لم تلزمه واحدة منهما
~~لأنه لا وجه إلى تنفيذهما للمخالفة ولا إلى التنفيذ في إحداهما غير عين
~~للجهالة ولا إلى التعيين لعدم الأولوية فتعين التفريق PageV01P203
# ومن أمره أمير بأن يزوجه امرأة فزوجه أمة لغيره جاز عند أبي حنيفة رحمه
~~الله رجوعا إلى إطلاق اللفظ وعدم التهمة وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله
~~لا يجوز إلا أن يزوجه كفؤا لأن المطلق ينصرف إلى المتعارف وهو التزوج
~~بالأكفاء قلنا العرف مشترك أو هو عرف عملي فلا يصلح مقيدا وذكر في الوكالة
~~أن اعتبار الكفاءة في هذا استحسان عندهما لأن كل أحد لا يعجز عن التزوج
~~بمطلق الزوج فكانت الاستعانة في التزوج بالكفء والله أعلم
# |2 باب المهر 2
# ويصح النكاح وإن لم يسم فيه مهرا لأن النكاح عقد انضمام وازدواج لغة فيتم
~~بالزوجين ثم المهر واجب شرعا إبانة لشرف المحل فلا يحتاج إلى ذكره لصحة
~~النكاح وكذا إذا تزوجها بشرط أن لا مهر لها لما بينا وفيه خلاف مالك رحمه
~~الله
# وأقل المهر عشرة دراهم وقال الشافعي رحمه الله ما يجوز أن يكون ثمنا في
~~البيع يجوز أن يكون مهرا لها لأنه حقها فيكون التقدير إليها ولنا قوله عليه
~~الصلاة والسلام ولا مهر أقل من عشرة ولأنه حق الشرع وجوبا إظهارا لشرف
~~المحل فيتقدر بماله خطر وهو العشرة استدلالا بنصاب السرقة
# ولو سمي أقل من عشرة فلها العشرة عندنا وقال زفر رحمه الله لها ms0230 مهر المثل
~~لأن تسمية مالا يصلح مهرا كانعدامه ولنا أن فساد هذه التسمية لحق الشرع وقد
~~صار مقضيا بالعشرة فأما ما يرجع إلى حقها فقد رضيت بالعشرة لرضاها بما
~~دونها ولا معتبر بعدم التسمية لأنها قد ترضى بالتمليك من غير عوض تكرما ولا
~~ترضى فيه بالعوض اليسير ولو طلقها قبل الدخول بها تجب خمسة عند علمائنا
~~الثلاثة رحمهم الله وعنده تجب المتعة كما إذا لم يسم شيئا
# ومن سمى مهرا عشرة فما زاد فعليه المسمى إن دخل بها أو مات عنها لأنه
~~بالدخول يتحقق تسليم المبدل وبه يتأكد البدل وبالموت ينتهي النكاح نهايته
~~والشيء بانتهائه يتقرر ويتأكد فيتقرر بجميع مواجبه وإن طلقها قبل الدخول
~~بها والخلوة فلها نصف المسمى لقوله تعالى @QB@ وإن طلقتموهن من قبل أن
~~تمسوهن @QE@ الآية والأقيسة متعارضة ففيه تفويت الزوج الملك على نفسه
~~باختياره وفيه عود المعقود عليه إليها سالما فكان المرجع PageV01P204 فيه
~~النص وشرط أن يكون قبل الخلوة لأنها كالدخول عندنا على ما نبينه إن شاء
~~الله تعالى قال وإن تزوجها ولم يسم لها مهرا أو تزوجها على أن لا مهر لها
~~فلها مهر مثلها إن دخل بها أو مات عنها وقال الشافعي رحمه الله لا يجب شيء
~~في الموت وأكثرهم على أنه يجب في الدخول له أن المهر خالص حقها فتتمكن من
~~نفيه ابتداء كما تتمكن من إسقاطه انتهاء ولنا أن المهر وجوبا حق الشرع على
~~ما مر وإنما يصير حقا لها في حالة البقاء فتملك الإبراء دون النفي ولو
~~طلقها قبل الدخول بها فلها المتعة لقوله تعالى @QB@ ومتعوهن على الموسع
~~قدره @QE@ الآية ثم هذه المتعة واجبة رجوعا إلى الأمر وفيه خلاف مالك رحمه
~~الله
# والمتعة ثلاثة أثواب من كسوة مثلها وهي درع وخمار وملحفة وهذا التقدير
~~مروي عن عائشة وابن عباس رضي الله عنهما وقوله من كسوة مثلها إشارة إلى أنه
~~يعتبر حالها وهو قول الكرخي رحمه الله في المتعة الواجبة لقيامها مقام مهر
~~المثل والصحيح أنه يعتبر حاله عملا بالنص وهو قوله تعالى ms0231 @QB@ على الموسع
~~قدره وعلى المقتر قدره @QE@ ثم هي لا تزاد على نصف مهر مثلها ولا تنقص عن
~~خمسة دراهم ويعرف ذلك في الأصل وإن تزوجها ولم يسم لها مهرا ثم تراضيا على
~~تسميته فهي لها إن دخل بها أو مات عنها وإن طلقها قبل الدخول بها فلها
~~المتعة وعلى قول أبي يوسف رحمه الله الأول نصف هذا المفروض وهو قول الشافعي
~~رحمه الله لأنه مفروض فيتنصف بالنص ولنا أن هذا الفرض تعيين للواجب بالعقد
~~وهو مهر المثل وذلك لا يتنصف فكذا ما نزل منزلته والمراد بما تلا الفرض في
~~العقد إذ هو الفرض المتعارف
# قال فإن زاد لها في المهر بعد العقد لزمته الزيادة خلافا لزفر رحمه الله
~~وسنذكره في زيادة الثمن والمثمن إن شاء الله وإذا صحت الزيادة تسقط بالطلاق
~~قبل الدخول وعلى قول أبي يوسف رحمه الله أولا تتنصف مع الأصل لأن التنصيف
~~عندهما يختص بالمفروض في العقد وعنده المفروض بعده كالمفروض فيه على ما مر
~~وإن حطت عنه من مهرها صح الحط لأن المهر بقاء حقها والحط يلاقيه حالة
~~البقاء وإذا خلا الرجل بامرأته وليس هناك مانع من الوطء ثم طلقها فلها كمال
~~المهر وقال الشافعي رحمه الله لها نصف المهر لأن المعقود عليه إنما يصير
~~مستوفى بالوطء فلا يتأكد المهر دونه
# ولنا أنها سلمت المبدل حيث رفعت الموانع وذلك وسعها فيتأكد حقها في البدل
~~اعتبارا بالبيع وإن كان أحدهما مريضا أو صائما في رمضان أو محرما بحج فرض
~~أو نفل PageV01P205 أو بعمرة أو كانت حائضا فليست الخلوة صحيحة حتى لو
~~طلقها كان لها نصف المهر لأن هذه الأشياء موانع
# أما المرض فالمراد منه ما يمنع الجماع أو يلحقه به ضرر وقيل مرضه لا يعري
~~عن تكسر وفتور وهذا التفصيل في مرضها وصوم رمضان لما يلزمه من القضاء
~~والكفارة والإحرام لما يلزمه من الدم وفساد النسك والقضاء والحيض مانع طبعا
~~وشرعا وإن كان أحدهما صائما تطوعا فلها المهر كله لأنه يباح له الإفطار من
~~غير عذر في ms0232 رواية المنتقي وهذا القول في المهر هو الصحيح وصوم القضاء
~~والمنذور كالتطوع في رواية لأنه لا كفارة فيه والصلاة بمنزلة الصوم فرضها
~~كفرضه ونفلها كنفله
# وإذا خلا المجبوب بامرأته ثم طلقها فلها كمال المهر عند أبي حنيفة رحمه
~~الله وقالا عليه نصف المهر لأنه أعجز من المريض بخلاف العنين لأن الحكم
~~أدير على سلامة الآلة ولأبي حنيفة رحمه الله أن المستحق عليها التسليم في
~~حق السحق وقد أتت به قال وعليها العدة في جميع هذه المسائل احتياطا
~~استحسانا لتوهم الشغل والعدة حق الشرع الولد فلا يصدق في إبطال حق الغير
~~بخلاف المهر لأنه مال لا يحتاط في إيجابه وذكر القدوري رحمه الله في شرحه
~~أن المانع إن كان شرعيا كالصوم والحيض تجب العدة لثبوت التمكن حقيقة وإن
~~كان حقيقيا كالمرض والصغر لا تجب لانعدام التمكن حقيقة
# قال وتستحب المتعة لكل مطلقة إلا لمطلقة واحدة وهي التي طلقها الزوج قبل
~~الدخول بها وقد سمى لها مهرا وقال الشافعي رحمه الله تجب لكل مطلقة إلا
~~لهذه لأنها وجبت صلة من الزوج لأنه أوحشها بالفراق إلا أن في هذه الصورة
~~نصف المهر طريقه المتعة لأن الطلاق فسخ في هذه الحالة والمتعة لا تتكرر
# ولنا أن المتعة خلف عن مهر المثل في المفوضة لأنه سقط مهر المثل ووجبت
~~المتعة والعقد يوجب العوض فكان خلفا والخلف لا يجامع الأصل ولا شيئا منه
~~فلا تجب مع وجوب شيء من المهر وهو غير جان في الإيحاش فلا تلحقه الغرامة به
~~فكان من باب الفضل وإذا زوج الرجل بنته على أن يزوجه الآخر بنته أو أخته
~~ليكون أحد العقدين عوضا عن الآخر فالعقدان جائزان ولكل واحدة منهما مهر
~~مثلها وقال الشافعي رحمه الله بطل العقدان لأنه جعل نصف البضع صداقا والنصف
~~منكوحة ولا اشتراك في هذا الباب فبطل الإيجاب PageV01P206
# ولنا أنه سمى مالا يصح صداقا فيصح العقد ويجب مهر المثل كما إذا سمى
~~الخمر والخنزير ولا شركة بدون الاستحقاق وإن تزوج حر امرأة على خدمته إياها
~~سنة أو ms0233 على تعليم القرآن فلها مهر مثلها وقال محمد رحمه الله لها قيمة
~~خدمته سنة وإن تزوج عبد امرأة بإذن مولاه على خدمته سنة جاز ولها خدمته
~~وقال الشافعي رحمه الله لها تعليم القرآن والخدمة في الوجهين لأن ما يصح
~~أخذ العوض عنه بالشرط يصلح مهرا عنده لأن بذلك تتحقق المعاوضة وصار كما إذا
~~تزوجها على خدمة حر آخر برضاه أو على رعي الزوج غنمها
# ولنا أن المشروع إنما هو الإبتغاء بالمال والتعليم ليس بمال وكذلك
~~المنافع على أصلنا وخدمة العبد ابتغاء بالمال لتضمنه تسليم رقبته ولا كذلك
~~الحر ولأن خدمة الزوج الحر لا يجوز استحقاقها بعقد النكاح لما فيه من قلب
~~الموضوع بخلاف خدمة حر آخر برضاه لأنه لا مناقضة وبخلاف خدمة العبد لأنه
~~يخدم مولاه معنى حيث يخدمها بإذنه وبأمره وبخلاف رعي الأغنام لأنه من باب
~~القيام بأمور الزوجية فلا مناقضة على أنه ممنوع في رواية ثم على قول محمد
~~رحمه الله تجب قيمة الخدمة لأن المسمى مال إلا أنه عجز عن التسليم لمكان
~~المناقضة فصار كالتزوج على عبد الغير وعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله يجب مهر المثل لأن الخدمة ليست بمال إذ لا تستحق فيه بحال فصار كتسمية
~~الخمر والخنزير وهذا لأن تقومه بالعقد للضرورة فإذا لم يجب تسليمه بالعقد
~~لم يظهر تقومه فيبقى الحكم للأصل وهو مهر المثل فإن تزوجها على ألف فقبضتها
~~ووهبتها له ثم طلقها قبل الدخول بها رجع عليها بخمسمائة لأنه لم يصل إليه
~~بالهبة عين ما يستوجبه لأن الدراهم والدنانير لا تتعينان في العقود والفسوخ
~~وكذا إذا كان المهر مكيلا أو موزونا أو شيئا آخر في الذمة لعدم تعينها فإن
~~لم تقبض الألف حتى وهبتها له ثم طلقها قبل الدخول بها لم يرجع واحد منهما
~~على صاحبه بشيء وفي القياس يرجع عليها بنصف الصداق وهو قول زفر رحمه الله
~~لأنه سلم المهر له بالإبراء فلا تبرأعما يستحقه بالطلاق قبل الدخول وجه
~~الاستحسان أنه وصل إليه عين ما يستحقه بالطلاق قبل ms0234 الدخول وهو براءة ذمته
~~عن نصف المهر ولا يبالي باختلاف السبب عند حصول المقصود ولو قبضت خمسمائة
~~ثم وهبت الألف كلها المقبوض وغيره أو وهبت الباقي ثم طلقها قبل الدخول بها
~~لم يرجع واحد منهما على صاحبه بشيء عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا يرجع
~~عليها بنصف PageV01P207 ما قبضت اعتبارا للبعض بالكل ولأن هبة البعض حط
~~فيلتحق بأصل العقد ولأبي حنيفة رحمه الله أن مقصود الزوج قد حصل وهو سلامة
~~نصف الصداق بلا عوض فلا يستوجب الرجوع عند الطلاق والحط لا يلتحق بأصل
~~العقد في النكاح ألا ترى أن الزيادة فيه لا تلتحق حتى لا تتنصف ولو كانت
~~وهبت أقل من النصف وقبضت الباقي فعنده يرجع عليها إلى تمام النصف وعندهما
~~ينصف المقبوض ولو كان تزوجها على عرض فقبضته أو لم تقبض فوهبت له ثم طلقها
~~قبل الدخول بها لم يرجع عليها بشيء وفي القياس وهو قول زفر رحمه الله يرجع
~~عليها بنصف قيمته لأن الواجب فيه رد نصف عين المهر على ما مر تقريره وجه
~~الاستحسان أن حقه عند الطلاق سلامة نصف المقبوض من جهتها وقد وصل إليه
~~ولهذا لم يكن لها دفع شيء آخر مكانه بخلاف ما إذا كان المهر دينا وبخلاف ما
~~إذا باعت من زوجها لأنه وصل إليه ببدل
# ولو تزوجها على حيوان أو عروض في الذمة فكذلك الجواب لأن المقبوض متعين
~~في الرد وهذا لأن الجهالة تحملت في النكاح فإذا عين فيه يصير كأن التسمية
~~وقعت عليه
# وإذا تزوجها على ألف على أن لا يخرجها من البلدة أو على أن لا يتزوج
~~عليها أخرى فإن وفى بالشرط فلها المسمى لأنه صلح مهرا وقد تم رضاها به وإن
~~تزوج عليها أخرى أو أخرجها فلها مهر مثلها لأنه سمى مالها فيه نفع فعند
~~فواته ينعدم رضاها بالألف فيكمل مهر مثلها كما في تسمية الكرامة والهدية مع
~~الألف
# ولو تزوجها على ألف إن أقام بها وعلى ألفين إن أخرجها فإن أقام بها فلها
~~الألف وإن أخرجها فلها مهر ms0235 المثل لا يزاد على الألفين ولا ينقص عن الألف
~~وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا الشرطان جميعا جائزان حتى كان لها
~~الألف إن أقام بها والألفان إن أخرجها وقال زفر رحمه الله الشرطان جميعا
~~فاسدان ويكون لها مهر مثلها لا ينقص من ألف ولا يزاد على ألفين وأصل
~~المسئلة في الإجارات في قوله إن خطته اليوم فلك درهم وإن خطته غدا فلك نصف
~~درهم وسنبينها فيه إن شاء الله
# ولو تزوجها على هذا العبد أو على هذا العبد فإذا أحدهما أوكس والآخر أرفع
~~فإن كان مهر مثلها أقل من أوكسهما فلها الأوكس وإن كان أكثر من أرفعهما
~~فلها الأرفع وإن كان بينهما فلها مهر مثلها وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله
~~وقالا لها الأوكس في ذلك كله فإن طلقها قبل الدخول بها فلها نصف الأوكس في
~~ذلك كله بالإجماع لهما أن المصير PageV01P208 إلى مهر المثل لتعذر إيجاب
~~المسمى وقد أمكن إيجاب الأوكس إذ الأقل متيقن فصار كالخلع والإعتاق على مال
~~ولأبي حنيفة رحمه الله أن الموجب الأصلي مهر المثل إذ هو الأعدل والعدول
~~عنه عند صحة التسمية وقد فسدت لمكان الجهالة بخلاف الخلع والإعتاق على مال
~~لأنه لا موجب له في البدل إلا أن مهر المثل إذا كان أكثر من الأرفع فالمرأة
~~رضيت بالحط وإن كان أنقص من الأوكس فالزوج رضي بالزيادة والواجب في الطلاق
~~قبل الدخول في مثله المتعة ونصف الأوكس يزيد عليها في العادة فوجب لاعترافه
~~بالزيادة
# وإذا تزوجها على حيوان غير موصوف صحت التسمية ولها الوسط منه والزوج مخير
~~إن شاء أعطاها ذلك وإن شاء أعطاها قيمته قال رحمه الله معنى هذه المسئلة أن
~~يسمى جنس الحيوان دون الوصف بأن يتزوجها على فرس أو حمار أما إذا لم يسم
~~الجنس بأن يتزوجها على دابة لا تجوز التسمية ويجب مهر المثل وقال الشافعي
~~رحمه الله يجب مهر المثل في الوجهين جميعا لأن عنده مالا يصلح ثمنا في
~~البيع لا يصلح مسمى في النكاح إذ كل واحد منهما ms0236 معاوضة
# ولنا أنه معاوضة مال بغير مال فجعلنا التزام المال ابتداء حتى لا يفسد
~~بأصل الجهالة كالدية والأقارير وشرطنا أن يكون المسمى مالا وسطه معلوم
~~رعاية للجانبين وذلك عند إعلام الجنس لأنه يشتمل على الجيد والرديء والوسط
~~ذو حظ منهما بخلاف جهالة الجنس لأنه لا وسط له لاختلاف معاني الأجناس
~~وبخلاف البيع لأن مبناه على المضايقة والمماكسة أما النكاح فمبناه على
~~المسامحة وإنما يتخير لأن الوسط لا يعرف إلا بالقيمة فصارت أصلا في حق
~~الإيفاء والعبد أصل تسمية فيتخير بينهما
# وإن تزوجها على ثوب غير موصوف فلها مهر المثل ومعناه أنه ذكر الثوب ولم
~~يزد عليه ووجهه أن هذه جهالة الجنس لأن الثياب أجناس ولو سمى جنسا بأن قال
~~هروي يصح التسمية ويخير الزوج لما بينا وكذا إذا بالغ في وصف الثوب في ظاهر
~~الرواية لأنها ليست من ذوات الأمثال وكذا إذا سمى مكيلا أو موزونا وسمى
~~جنسه دون صفته وإن سمى جنسه وصفته لا يخير لأن الموصوف منهما يثبت في الذمة
~~ثبوته صحيحا
# وإن تزوج مسلم على خمر أو خنزير فالنكاح جائز ولها مهر مثلها لأن شرط
~~قبول PageV01P209 الخمر شرط فاسد فيصح النكاح ويلغو الشرط بخلاف البيع لأنه
~~يبطل بالشروط الفاسدة لكن لم تصح التسمية لما أن المسمى ليس بمال في حق
~~المسلم فوجب مهر المثل
# فإن تزوج امرأة على هذا الدن من الخل فإذا هو خمر فلها مهر مثلها عند أبي
~~حنيفة رحمه الله وقالا لها مثل وزنه خلا وإن تزوجها على هذا العبد فإذا هو
~~حر يجب مهر المثل عند أبي حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف تجب القيمة لأبي يوسف
~~أنه أطمعها مالا وعجز عن تسليمه فتجب قيمته أو مثله إن كان من ذوات الأمثال
~~كما إذا هلك العبد المسمى قبل التسليم وأبو حنيفة رحمه الله يقول اجتمعت
~~الإشارة والتسمية فتعتبر الإشارة لكونها أبلغ في المقصود وهو التعريف فكأنه
~~تزوج على خمر أو حر ومحمد رحمه الله يقول الأصل أن المسمى إذا كان من جنس
~~المشار إليه ms0237 يتعلق العقد بالمشار إليه لأن المسمى موجود في المشار إليه
~~ذاتا والوصف يتبعه وإن كان من خلاف جنسه يتعلق بالمسمى لأن المسمى مثل
~~للمشار إليه وليس بتابع له والتسمية أبلغ في التعريف من حيث إنها تعرف
~~الماهية والإشارة تعرف الذات ألا ترى أن من اشترى فصا على أنه ياقوت فإذا
~~هو زجاج لا ينعقد العقد لاختلاف الجنس ولو اشترى على أنه ياقوت أحمر فإذا
~~هو أخضر ينعقد العقد لاتحاد الجنس وفي مسئلتنا العبد مع الحر جنس واحد لقلة
~~التفاوت في المنافع والخمر مع الخل جنسان لفحش التفاوت في المقاصد
# فإن تزوجها على هذين العبدين فإذا أحدهما حر فليس لها إلا الباقي إذا
~~ساوى عشرة دراهم عند أبي حنيفة رحمه الله لأنه مسمى ووجوب المسمى وإن قل
~~يمنع وجوب مهر المثل وقال أبو يوسف لها العبد وقيمة الحر لو كان عبدا لأنه
~~أطمعها سلامة العبدين وعجز عن تسليم أحدهما فتجب قيمته وقال محمد رحمه الله
~~وهو رواية عن أبي حنيفة رحمه الله لها العبد الباقي وتمام مهر مثلها إن كان
~~مهر مثلها أكثر من قيمة العبد لأنهما لو كانا حرين يجب تمام مهر المثل عنده
~~فإذا كان أحدهما عبدا يجب العبد وتمام مهر المثل
# وإذا فرق القاضي بين الزوجين في النكاح الفاسد قبل الدخول فلا مهر لها
~~لأن المهر فيه لا يجب بمجرد العقد لفساده وإنما يجب باستيفاء منافع البضع
~~وكذا بعد الخلوة لأن الخلوة فيه لا يثبت بها التمكن فلا تقام مقام الوطء
~~فإن دخل بها فلها مهر مثلها لا يزاد على المسمى عندنا خلافا لزفر رحمه الله
~~هو يعتبره بالبيع الفاسد
# ولنا أن المستوفى ليس بمال وإنما يتقوم بالتسمية فإذا زادت على مهر المثل
~~لم تجب PageV01P210 الزيادة لعدم صحة التسمية وإن نقصت لم تجب الزيادة على
~~المسمى لانعدام التسمية بخلاف البيع لأنه مال متقوم في نفسه فيتقدر بدله
~~بقيمته وعليها العدة إلحاقا للشبهة بالحقيقة في موضع الاحتياط وتحرزا عن
~~اشتباه النسب ويعتبر ابتداؤها من وقت التفريق لا من آخر ms0238 الوطآت هو الصحيح
~~لأنها تجب باعتبار شبهة النكاح ورفعها بالتفريق ويثبت نسب ولدها لأن النسب
~~يحتاط في إثباته إحياء للولد فيترتب على الثابت من وجه وتعتبر مدة النسب من
~~وقت الدخول عند محمد رحمه الله وعليه الفتوى لأن النكاح الفاسد ليس بداع
~~إليه والإقامة باعتباره
# قال ومهر مثلها يعتبر بأخواتها وعماتها وبنات أعمامها لقول ابن مسعود
~~رحمه الله لها مهر مثل نسائها لا وكس فيه ولا شطط وهن أقارب الأب ولأن
~~الإنسان من جنس قوم أبيه وقيمة الشيء إنما تعرف بالنظر في قيمة جنسه ولا
~~يعتبر بأمها وخالتها إذا لم تكونا من قبيلتها لما بينا فإن كانت الأم من
~~قوم أبيها بأن كانت بنت عمه فحينئذ يعتبر بمهرها لما أنها من قوم ابيها
~~ويعتبر في مهر المثل أن تتساوى المرأتان في السن والجمال والمال والعقل
~~والدين والبلد والعصر لأن مهر المثل يختلف باختلاف هذه الأوصاف وكذا يختلف
~~باختلاف الدار والعصر قالوا ويعتبر التساوي أيضا في البكارة لأنه يختلف
~~بالبكارة والثيوبة
# وإذا ضمن الولي المهر صح ضمانه لأنه من أهل الالتزام وقد أضافه إلى ما
~~يقبله فيصح ثم المرأة بالخيار في مطالبتها زوجها أو وليها اعتبارا بسائر
~~الكفالات ويرجع الولي إذا أدى على الزوج إن كان بأمره كما هو الرسم في
~~الكفالة وكذلك يصح هذا الضمان وإن كانت الزوجة صغيرة بخلاف ما إذا باع الأب
~~مال الصغير وضمن الثمن لأن الولي سفير ومعبر في النكاح وفي البيع عاقد
~~ومباشر حتى ترجع العهدة عليه والحقوق إليه ويصح إبراؤه عند أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله ويملك قبضه بعد بلوغه فلو صح الضمان يصير ضامنا لنفسه وولاية
~~قبض المهر للأب بحكم الأبوة باعتبار أنه عاقد ألا ترى أنه لا يملك القبض
~~بعد بلوغها فلا يصير ضامنا لنفسه
# قال وللمرأة أن تمنع نفسها حتى تأخذ المهر وتمنعه أن يخرجها أي يسافر بها
~~ليتعين حقها في البدل كما تعين حق الزوج في المبدل وصار كالبيع وليس للزوج
~~أن يمنعها من السفر والخروج من منزله وزيارة أهلها ms0239 حتى يوفيها المهر كله أي
~~المعجل منه لأن حق PageV01P211 الحبس لاستيفاء المستحق وليس له حق
~~الاستيفاء قبل الإيفاء ولو كان المهر كله مؤجلا ليس لها أن تمنع نفسها
~~لإسقاطها حقها بالتأجيل كما في البيع وفيه خلاف أبي يوسف رحمه الله وإن دخل
~~بها فكذلك الجواب عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا ليس لها أن تمنع نفسها
~~والخلاف فيما إذا كان الدخول برضاها حتى لو كانت مكرهة أو كانت صبية أو
~~مجنونة لا يسقط في حقها الحبس بالاتفاق وعلى هذا الخلاف الخلوة بها برضاها
~~ويبتني على هذا استحقاق النفقة لهما أن المعقود عليه كله قد صار مسلما إليه
~~بالوطأة الواحدة وبالخلوة ولهذا يتأكد بها جميع المهر فلم يبق لها حق الحبس
~~كالبائع إذا سلم البيع وله أنها منعت منه ما قابل البدل لأن كل وطأة تصرف
~~في البضع المحترم فلا يخلى عن العوض إبانة لخطره والتأكيد بالواحدة لجهالة
~~ما وراءها فلا يصلح مزاحما للمعلوم ثم إذا وجد آخر وصار معلوما تحققت
~~المزاحمة وصار المهر مقابلا بالكل كالعبد إذا جنى جناية يدفع كله بها ثم
~~إذا جنى جناية أخرى وأخرى يدفع بجميعها وإذا أوفاها مهرها نقلها إلى حيث
~~شاء لقوله تعالى @QB@ أسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم @QE@ وقيل لا يخرجها
~~إلى بلد غير بلدها لأن الغريبة تؤذى وفي قرى المصر القريبة لا تتحقق الغربة
# قال ومن تزوج امرأة ثم اختلفا في المهر فالقول قول المرأة إلى تمام مهر
~~مثلها والقول قول الزوج فيما زاد على مهر المثل وإن طلقها قبل الدخول بها
~~فالقول قوله في نصف المهر وهذا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وقال أبو
~~يوسف القول قوله بعد الطلاق وقبله إلا أن يأتي بشيء قليل ومعناه مالا
~~يتعارف مهرا لها هو الصحيح لأبي يوسف أن المرأة تدعي الزيادة والزوج ينكر
~~والقول قول المنكر مع يمينه إلا أن يأتي بشيء يكذبه الظاهر فيه وهذا لأن
~~تقوم منافع البضع ضروري فمتى أمكن إيجاب شيء من المسمى لا يصار إليه ولهما
~~أن القول ms0240 في الدعاوي قول من يشهد له الظاهر والظاهر شاهد لمن يشهد له مهر
~~المثل لأنه هو الموجب الأصلي في باب النكاح وصار كالصباغ مع رب الثوب إذا
~~اختلفا في مقدار الأجر يحكم فيه قيمة الصبغ ثم ذكر ههنا أن بعد الطلاق قبل
~~الدخول القول قوله في نصف المهر وهذا رواية الجامع الصغير والأصل وذكر في
~~الجامع الكبير أنه يحكم متعة مثلها وهو قياس قولهما لأن المتعة موجبة بعد
~~الطلاق كمهر المثل قبله فتحكم كهو ووجه التوفيق أنه وضع المسئلة في الأصل
~~في الألف والألفين والمتعة لا تبلغ هذا المبلغ في العادة فلا يفيد تحكيمها
~~ووضعها في الجامع الكبير في العشرة PageV01P212 والمائة ومتعة مثلها عشرون
~~فيفيد تحكيمها والمذكور في الجامع الصغير ساكت عن ذكر المقدار فيحمل على ما
~~هو المذكور في الأصل وشرح قولهما فيما إذا اختلفا في حال قيام النكاح أن
~~الزوج إذا ادعى الألف والمرأة الألفين فإن كان مهر مثلها ألفا أو أقل
~~فالقول قوله وإن كان ألفين أو أكثر فالقول قولها وأيهما اقام البينة في
~~الوجهين تقبل وإن أقاما البينة في الوجه الأول تقبل بينتها لأنها تثبت
~~الزيادة وفي الوجه الثاني بينته لأنها تثبت الحط وإن كان مهر مثلها ألفا
~~وخمسمائة تحالفا وإذا حلفا يجب ألف وخمسمائة هذا تخريج الرازي وقال الكرخي
~~رحمه الله يتحالفان في الفصول الثلاثة ثم يحكم مهر المثل بعد ذلك ولو كان
~~الاختلاف في أصل المسمى يجب مهر المثل بالإجماع لأنه هو الأصل عندهما وعنده
~~تعذر القضاء بالمسمى فيصار إليه ولو كان الاختلاف بعد موت أحدهما فالجواب
~~فيه كالجواب في حياتهما لأن اعتبار مهر المثل لا يسقط بموت أحدهما ولو كان
~~الاختلاف بعد موتهما في المقدار فالقول قول ورثة الزوج عند أبي حنيفة رحمه
~~الله ولا يستثنى القليل وعند أبي يوسف رحمه الله القول قول الورثة إلا أن
~~يأتوا بشيء قليل وعند محمد الجواب فيه كالجواب في حالة الحياة وإن كان في
~~أصل المسمى فعند أبي حنيفة رحمه الله القول قول من أنكره
# فالحاصل ms0241 أنه لا حكم لمهر المثل عنده بعد موتهما على ما نبينه من بعد إن
~~شاء الله وإذا مات الزوجان وقد سمى لها مهرا فلورثتها أن يأخذوا ذلك من
~~ميراث الزوج وإن لم يسم لها مهرا فلا شيء لورثتها عند أبي حنيفة وقالا
~~لورثتها المهر في الوجهين معناه المسمى في الوجه الأول ومهر المثل في الوجه
~~الثاني
# أما الأول فلأن المسمى دين في ذمته وقد تأكد بالموت فيقضى من تركته إلا
~~إذا علم أنها ماتت أولا فيسقط نصيبه من ذلك
# وأما الثاني فوجه قولهما أن مهر المثل صار دينا في ذمته كالمسمى فلا يسقط
~~بالموت كما إذا مات أحدهما ولأبي حنيفة رحمه الله أن موتهما يدل على انقراض
~~أقرانهما فبمهر من يقدر القاضي مهر المثل ومن بعث إلى امرأته شيئا فقالت هو
~~هدية وقال الزوج هو من المهر فالقول قوله لأنه هو المملك فكان أعرف بجهة
~~التمليك كيف وأن الظاهر أنه يسعى في إسقاط الواجب
# قال إلا في الطعام الذي يؤكل فإن القول قولها والمراد منه ما يكون مهيأ
~~للأكل PageV01P213 لأنه يتعارف هدية فأما في الحنطة والشعير فالقول قوله
~~لما بينا وقيل ما يجب عليه من الخمار والدرع وغيرهما ليس له أن يحتسبه من
~~المهر لأن الظاهر يكذبه والله أعلم $ فصل
# وإذا تزوج النصراني نصرانية على ميتة أو على غير مهر وذلك في دينهم جائز
~~ودخل بها أو طلقها قبل الدخول بها أو مات عنها فليس لها مهر وكذلك الحربيان
~~في دار الحرب وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله وهو قولهما في الحربيين وأما في
~~الذمية فلها مهر مثلها إن مات عنها أو دخل بها والمتعة إن طلقها قبل الدخول
~~بها وقال زفر رحمه الله لها مهر المثل في الحربيين أيضا له أن الشرع ما شرع
~~ابتغاء النكاح إلا بالمال وهذا الشرع وقع عاما فيثبت الحكم على العموم
~~ولهما أن أهل الحرب غير ملتزمين أحكام الإسلام وولاية الإلزام منقطعة
~~لتباين الدار بخلاف أهل الذمة لأنهم التزموا أحكامنا فيما يرجع إلى
~~المعاملات ms0242 كالربا والزنا وولاية الإلزام متحققة لاتحاد الدار ولأبي حنيفة
~~رحمه الله أن أهل الذمة لا يلتزمون أحكامنا في الديانات وفيما يعتقدون
~~خلافه في المعاملات وولاية الإلزام بالسيف وبالمحاجة وكل ذلك منقطع عنهم
~~باعتبار عقد الذمة فإنا أمرنا بأن نتركهم وما يدينون فصاروا كأهل الحرب
~~بخلاف الزنا لأنه حرام في الأديان كلها والربا مستثنى عن عقودهم لقوله عليه
~~الصلاة والسلام ألا من أربى فليس بيننا وبينه عهد وقوله في الكتاب أو على
~~غير مهر يحتمل نفي المهر ويحتمل السكوت وقد قيل في الميتة والسكوت روايتان
~~والأصح أن الكل على الخلاف
# فإن تزوج الذمي ذمية على خمر أو خنزير ثم اسلما أو اسلم أحدهما فلها
~~الخمر والخنزير ومعناه إذا كانا بأعيانهما والإسلام قبل القبض وإن كانا
~~بغير أعيانهما فلها في الخمر القيمة وفي الخنزير مهر المثل وهذا عند أبي
~~حنيفة رحمه الله وقال أبو يوسف رحمه الله لها مهر المثل في الوجهين وقال
~~محمد لها القيمة في الوجهين وجه قولهما أن القبض مؤكد للملك في المقبوض
~~فيكون له شبه بالعقد فيمتنع بسبب الإسلام كالعقد وصار كما إذا كانا بغير
~~أعيانهما وإذا التحقت حالة القبض بحالة العقد فأبو يوسف رحمه الله يقول لو
~~كانا مسلمين وقت العقد يجب مهر المثل فكذا ههنا ومحمد رحمه الله يقول صحت
~~التسمية لكون المسمى مالا عندهم إلا أنه امتنع التسليم للإسلام فتجب القيمة
~~كما إذا هلك العبد PageV01P214 المسمى قبل القبض ولأبي حنيفة رحمه الله أن
~~الملك في الصداق المعين يتم بنفس العقد ولهذا تملك التصرف فيه وبالقبض
~~ينتقل من ضمان الزوج إلى ضمانها وذلك لا يمتنع بالإسلام كاسترداد الخمر
~~المغصوبة وفي غير المعين القبض يوجب ملك العين فيمتنع بالإسلام بخلاف
~~المشتري لأن ملك التصرف فيه إنما يستفاد بالقبض وإذا تعذر القبض في غير
~~المعين لا تجب القيمة في الخنزير لأنه من ذوات القيم فيكون أخذ قيمته كأخذ
~~عينه ولا كذلك الخمر لأنها من ذوات الأمثال ألا ترى أنه لو جاء بالقيمة قبل
~~الإسلام تجبر على القبول في ms0243 الخنزير دون الخمر ولو طلقها قبل الدخول بها
~~فمن أوجب مهر المثل أوجب المتعة ومن أوجب القيمة أوجب نصفها والله أعلم
# |2 باب نكاح الرقيق 2
# لا يجوز نكاح العبد والأمة إلا بإذن مولاهما وقال مالك رحمه الله يجوز
~~للعبد لأنه يملك الطلاق فيملك النكاح ولنا قوله عليه الصلاة والسلام أيما
~~عبد تزوج بغير إذن مولاه فهو عاهر ولأن في تنفيذ نكاحهما تعييبهما إذ
~~النكاح عيب فيهما فلا يملكانه بدون إذن مولاهما وكذلك المكاتب لأن الكتابة
~~أوجبت فك الحجر في حق الكسب فبقي في حق النكاح على حكم الرق ولهذا لا يملك
~~المكاتب تزويج عبده ويملك تزويج أمته لأنه من باب الاكتساب وكذا المكاتبة
~~لا تملك تزويج نفسها بدون إذن المولى وتملك تزويج أمتها لما بينا وكذا
~~المدبر وأم الولد لأن الملك فيهما قائم
# وإذا تزوج العبد بإذن مولاه فالمهر دين في رقبته يباع فيه لأن هذا دين
~~وجب في رقبة العبد لوجود سببه من أهله وقد ظهر في حق المولى لصدور الإذن من
~~جهته فيتعلق برقبته دفعا للمضرة عن أصحاب الديون كما في دين التجارة
~~والمدبر والمكاتب يسعيان في المهر ولا يباعان فيه لأنهما لا يحتملان النقل
~~من ملك إلى ملك مع بقاء الكتابة والتدبير فيؤدي من كسبهما لا من نفسهما
# وإذا تزوج العبد بغير إذن مولاه فقال المولى طلقها أو فارقها فليس هذا
~~بإجازة لأنه يحتمل الرد لأن رد هذا العقد ومتاركته يسمى طلاقا ومفارقة وهو
~~أليق بحال العبد المتمرد أو هو أدنى فكان الحمل عليه أولى وإن قال طلقها
~~تطليقة تملك الرجعة فهو إجازة لأن الطلاق الرجعي لا يكون إلا في نكاح صحيح
~~فتتعين الإجازة PageV01P215
# ومن قال لعبده تزوج هذه الأمة فتزوجها نكاحا فاسدا ودخل بها فإنه يباع في
~~المهر عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا يؤخذ منه إذا عتق وأصله أن الإذن في
~~النكاح ينتظم الفاسد والجائز عنده فيكون هذا المهر ظاهرا في حق المولى
~~وعندهما ينصرف إلى الجائز لا غير فلا يكون ظاهرا في حق ms0244 المولى فيؤاخذ به
~~بعد العتاق لهما أن المقصود من النكاح في المستقبل الإعفاف والتحصين وذلك
~~بالجائز ولهذا لو حلف لا يتزوج ينصرف إلى الجائز بخلاف البيع لأن بعض
~~المقاصد حاصل وهو ملك التصرفات وله أن اللفظ مطلق فيجري على إطلاقه كما في
~~البيع وبعض المقاصد في النكاح الفاسد حاصل كالنسب ووجوب المهر والعدة على
~~اعتبار وجود الوطء ومسئلة اليمين ممنوعة على هذه الطريقة
# ومن زوج عبدا مأذونا له مديونا امرأة جاز والمرأة أسوة للغرماء في مهرها
~~ومعناه إذا كان النكاح بمهر المثل ووجهه أن سبب ولاية المولى ملكه الرقبة
~~على ما نذكره والنكاح لا يلاقي حق الغرماء بالإبطال مقصودا إلا أنه إذا صح
~~النكاح وجب الدين بسبب لا مرد له فشابه دين الاستهلاك وصار كالمريض المديون
~~إذا تزوج امرأة فبمهر مثلها أسوة للغرماء
# ومن زوج أمته فليس عليه أن يبوئها بيت الزوج لكنها تخدم المولى ويقال
~~للزوج متى ظفرت بها وطئتها لأن حق المولى في الاستخدام باق والتبوئة إبطال
~~له فإن بوأها معه بيتا فلها النفقة والسكنى وإلا فلا لأن النفقة تقابل
~~الاحتباس ولو بوأها بيتا ثم بدا له أن يستخدمها له ذلك لأن الحق باق لبقاء
~~الملك فلا يسقط بالتبوئة كما لا يسقط بالنكاح
# قال رضي الله عنه ذكر تزويج المولى عبده وأمته ولم يذكر رضاهما وهذا يرجع
~~إلى مذهبنا أن للمولى إجبارهما على النكاح وعند الشافعي رحمه الله لا إجبار
~~في العبد وهو رواية عن أبي حنيفة رحمه الله لأن النكاح من خصائص الآدمية
~~والعبد داخل تحت ملك المولى من حيث إنه مال فلا يملك إنكاحه بخلاف الأمة
~~لأنه مالك منافع بضعها فيملك تمليكها ولنا أن الإنكاح إصلاح ملكه لأن فيه
~~تحصينه عن الزنا الذي هو سبب الهلاك أو النقصان فيملكه اعتبارا بالأمة
~~بخلاف المكاتب والمكاتبة لأنهما التحقا بالأحرار تصرفا فيشترط رضاهما
# قال ومن زوج أمته ثم قتلها قبل أن يدخل بها زوجها فلا مهر لها عند أبي
~~حنيفة رحمه الله وقالا عليه المهر لمولاها اعتبارا بموتها حتف ms0245 أنفها وهذا
~~لأن المقتول ميت بأجله فصار كما إذا قتلها أجنبي وله أنه منع المبدل قبل
~~التسليم فيجازى بمنع البدل PageV01P216 كما إذا ارتدت الحرة والقتل في
~~أحكام الدنيا جعل إتلافا حتى وجب القصاص والدية فكذا في حق المهر وإن قتلت
~~حرة نفسها قبل أن يدخل بها زوجها فلها المهر خلافا لزفر رحمه الله هو
~~يعتبره بالردة وبقتل المولى أمته والجامع ما بيناه ولنا أن جناية المرء على
~~نفسه غير معتبرة في حق أحكام الدنيا فشابه موتها حتف أنفها بخلاف قتل
~~المولى أمته لأنه معتبر في حق أحكام الدنيا حتى تجب الكفارة عليه
# وإذا تزوج أمة فالإذن في العزل إلى المولى عند أبي حنيفة رحمه الله وعن
~~أبي يوسف ومحمد رحمهما الله أن الإذن في العزل إليها لأن الوطء حقها حتى
~~تثبت لها ولاية المطالبة وفي العزل تنقيص حقها فيشترط رضاها كما في الحرة
~~بخلاف الأمة المملوكة لأنه لا مطالبة لها فلا يعتبر رضاها وجه ظاهر الرواية
~~أن العزل يخل بمقصود الولد وهو حق المولى فيعتبر رضاه وبهذا فارقت الحرة
# وإن تزوجت أمة بإذن مولاها ثم أعتقت فلها الخيار حرا كان زوجها أو عبدا
~~لقوله عليه الصلاة والسلام لبريرة حين عتقت ملكت بضعك فاختاري فالتعليل
~~بملك البضع صدر مطلقا فينتظم الفصلين والشافعي رحمه الله يخالفنا فيما إذا
~~كان زوجها حرا وهو محجوج به ولأنه يزداد الملك عليها عند العتق فيملك الزوج
~~بعده ثلاث تطليقات فتملك رفع أصل العقد دفعا للزيادة وكذلك المكاتبة يعني
~~إذا تزوجت بإذن مولاها ثم عتقت وقال زفر رحمه الله لا خيار لها لأن العقد
~~نفذ عليها برضاها وكان المهر لها فلا معنى لإثبات الخيار بخلاف الأمة لأنه
~~لا يعتبر رضاها ولنا أن العلة ازدياد الملك وقد وجدناها في المكاتبة لأن
~~عدتها قرءان وطلاقها ثنتان
# وإن تزوجت أمة بغير إذن مولاها ثم أعتقت صح النكاح لأنها من أهل العبارة
~~وامتناع النفوذ لحق المولى وقد زال ولا خيار لها لأن النفوذ بعد العتق فلا
~~تتحقق زيادة الملك كما إذا ms0246 زوجت نفسها بعد العتق فإن كانت تزوجت بغير إذنه
~~على ألف ومهر مثلها مائة فدخل بها زوجها ثم أعتقها مولاها فالمهر للمولى
~~لأنه استوفى منافع مملوكة للمولى وإن لم يدخل بها حتى أعتقها فالمهر لها
~~لأنه استوفى منافع مملوكة لها والمراد بالمهر الألف المسمى لأن نفاذ العقد
~~بالعتق استند إلى وقت وجود العقد فصحت التسمية ووجب المسمى ولهذا لم يجب
~~مهر آخر بالوطء في نكاح موقوف لأن العقد قد اتحد باستناد النفاذ فلا يوجب
~~إلا مهرا واحدا
# ومن وطئ أمة ابنه فولدت منه فهي أم ولد له وعليه قيمتها ولا مهر عليه
~~ومعنى PageV01P217 المسئلة أن يدعيه الأب ووجهه أن له ولاية تملك مال ابنه
~~للحاجة إلى البقاء فله تملك جاريته الحاجة إلى صيانة الماء غير أن الحاجة
~~إلى إبقاء نسله دونها إلى إبقاء نفسه فلهذا يتملك الجارية بالقيمة والطعام
~~بغير القيمة ثم هذا الملك يثبت قبيل الاستيلاد شرطا له إذ المصحح حقيقة
~~الملك أو حقه وكل ذلك غير ثابت للأب فيها حتى يجوز له التزوج بها فلا بد من
~~تقديمه فتبين أن الوطء يلاقي ملكه فلا يلزمه العقر وقال زفر والشافعي
~~رحمهما الله يجب المهر لأنهما يثبتان الملك حكما للاستيلاد كما في الجارية
~~المشتركة وحكم الشيء يعقبه والمسئلة معروفة قال ولو كان الابن زوجها أباه
~~فولدت لم تصر أم ولد له ولا قيمة عليه وعليه المهر وولدها حر لأنه صح
~~التزوج عندنا خلافا للشافعي رحمه الله لخلوها عن ملك الأب ألا يرى أن الابن
~~ملكها من كل وجه فمن المحال أن يملكها الأب من وجه وكذا يملك من التصرفات
~~مالا يبقى معه ملك الأب لو كان فدل ذلك على انتفاء ملكه إلا أنه يسقط الحد
~~للشبهة فإذا جاز النكاح صار ماؤه مصونا به فلم يثبت ملك اليمين فلا تصير أم
~~ولد له ولا قيمة عليه فيها ولا في ولدها لأنه لم يملكهما وعليه المهر
~~لالتزامه بالنكاح وولدها حر لأنه ملكة أخوه فيعتق عليه بالقرابة
# قال وإذا كانت الحرة تحت عبد ms0247 فقالت لمولاة أعتقه عني بألف ففعل فسد
~~النكاح وقال زفر رحمه الله لا يفسد وأصله أنه يقع العتق عن الآمر عندنا حتى
~~يكون الولاء له ولو نوى به الكفارة يخرج عن عهدتها وعنده يقع عن المأمور
~~لأنه طلب أن يعتق المأمور عبده عنه وهذا محال لأنه لا عتق فيما لا يملكه
~~ابن آدم فلم يصح الطلب فيقع العتق عن المأمور ولنا أنه أمكن تصحيحه بتقديم
~~الملك بطريق الاقتضاء إذ الملك شرط لصحة العتق عنه فيصير قوله أعتق طلب
~~التمليك منه بالألف ثم أمره بإعتاق عبد الآمر عنه وقوله أعتقت تمليكا منه
~~ثم الإعتاق عنه وإذا ثبت الملك للآمر فسد النكاح للتنافي بين الملكين
# ولو قالت أعتقه عني ولم تسم مالا لم يفسد النكاح والولاء للمعتق وهذا عند
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وقال أبو يوسف رحمه الله هذا والأول سواء لأنه
~~يقدم التمليك بغير عوض تصحيحا لتصرفه ويسقط اعتبار القبض كما إذا كان عليه
~~كفارة ظهار فأمر غيره أن يطعم عنه ولهما أن الهبة من شرطها القبض بالنص فلا
~~يمكن إسقاطه ولا إثباته اقتضاء لأنه فعل حسي بخلاف البيع لأنه تصرف شرعي
~~وفي تلك المسئلة الفقير ينوب عن الأمر في القبض أما العبد فلا يقع في يده
~~شيء لينوب عنه PageV01P218
# |2 باب نكاح أهل الشرك 2
# وإذا تزوج الكافر بغير شهود أو في عدة كافر وذلك في دينهم جائز ثم أسلما
~~أقرا عليه وهذا عند أبي حنيفة وقال زفر رحمه الله النكاح فاسد في الوجهين
~~إلا أنه لا يتعرض لهم قبل الإسلام والمرافعة إلى الحكام وقال أبو يوسف
~~ومحمد رحمهما الله في الوجه الأول كما قال أبو حنيفة رحمه الله وفي الوجه
~~الثاني كما قال زفر رحمه الله له أن الخطابات عامة على ما مر من قبل
~~فتلزمهم وإنما لا يتعرض لهم لذمتهم إعراضا لا تقريرا فإذا ترافعوا أو
~~أسلموا والحرمة قائمة وجب التفريق ولهما أن حرمة نكاح المعتدة مجمع عليها
~~فكانوا ملتزمين لها وحرمة النكاح بغير شهود مختلف فيها ms0248 ولم يلتزموا أحكامنا
~~بجميع الاختلافات ولأبي حنيفة رحمه الله أن الحرمة لا يمكن إثباتها حقا
~~للشرع لأنهم لا يخاطبون بحقوقه ولا وجه إلى إيجاب العدة حقا للزوج لأنه لا
~~يعتقده بخلاف ما إذا كانت تحت مسلم لأنه يعتقده وإذا صح النكاح فحالة
~~المرافعة والإسلام حالة البقاء والشهادة ليست شرطا فيها وكذا العدة لا
~~تنافيها كالمنكوحة إذا وطئت بشبهة فإذا تزوج المجوسي أمه أو ابنته ثم أسلما
~~فرق بينهما لأن نكاح المحارم له حكم البطلان فيما بينهم عندهما كما ذكرنا
~~في العدة ووجب التعرض بالإسلام فيفرق وعنده له حكم الصحة في الصحيح إلا أن
~~المحرمية تنافي بقاء النكاح فيفرق بخلاف العدة لأنها لا تنافيه ثم بإسلام
~~أحدهما يفرق بينهما وبمرافعة أحدهما لا يفرق عنده خلافا لهما والفرق أن
~~استحقاق أحدهما لا يبطل بمرافعة صاحبه إذ لا يتغير به اعتقاده أما اعتقاد
~~المصر بالكفر لا يعارض إسلام المسلم لأن الإسلام يعلو ولا يعلى ولو ترافعا
~~يفرق بالإجماع لأن مرافعتهما كتحكيمهما
# ولا يجوز أن يتزوج المرتد مسلمة ولا كافرة ولا مرتدة لأنه مستحق للقتل
~~والإمهال ضرورة التأمل والنكاح يشغله عنه فلا يشرع في حقه وكذا المرتدة لا
~~يتزوجها مسلم ولا كافر لأنها محبوسة للتأمل وخدمة الزوج تشغلها عنه ولأنه
~~لا ينتظم بينهما المصالح والنكاح ما شرع لعينه بل لمصالحه فإن كان أحد
~~الزوجين مسلما فالولد على دينه وكذلك إن أسلم أحدهما وله ولد صغير صار ولده
~~مسلما بإسلامه لأن في جعله تبعا له نظرا له ولو كان أحدهما كتابيا والآخر
~~مجوسيا فالولد كتابي لأنه فيه نوع نظر له إذ المجوسية شر والشافعي رحمه
~~الله يخالفنا فيه للتعارض ونحن بينا الترجيح PageV01P219
# وإذا أسلمت المرأة وزوجها كافر عرض القاضي عليه الإسلام فإن أسلم فهي
~~امرأته وإن أبى فرق بينهما وكان ذلك طلاقا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~وإن أسلم الزوج وتحته مجوسية عرض عليها الإسلام فإن أسلمت فهي امرأته وإن
~~أبت فرق القاضي بينهما ولم تكن الفرقة بينهما طلاقا وقال أبو يوسف رحمه
~~الله ms0249 لا تكون الفرقة طلاقا في الوجهين أما العرض فمذهبنا وقال الشافعي رحمه
~~الله لا يعرض الإسلام لأن فيه تعرضا لهم وقد ضمنا بعقد الذمة أن لا نتعرض
~~لهم إلا أن ملك النكاح قبل الدخول غير متأكد فينقطع بنفس الإسلام وبعده
~~متأكد فيتأجل إلى انقضاء ثلاث حيض كما في الطلاق
# ولنا أن المقاصد قد فاتت فلا بد من سبب يبتني عليه الفرقة والإسلام طاعة
~~لا يصلح سببا لها فيعرض الإسلام لتحصل المقاصد بالإسلام أو تثبت الفرقة
~~بالإباء وجه قول أبي يوسف رحمه الله أن الفرقة بسبب يشترك فيه الزوجان فلا
~~يكون طلاقا كالفرقة بسبب الملك ولهما أن بالإباء امتنع الزوج عن الإمساك
~~بالمعروف مع قدرته عليه بالإسلام فينوب القاضي منابه في التسريح كما في
~~الجب والعنة
# وإذا
# أما المرأة فليست بأهل للطلاق فلا ينوب القاضي منابها عند إبائها ثم إذا
~~فرق القاضي بينهما بإبائها فلها المهر إن كان دخل بها لتأكده بالدخول وإن
~~لم يكن دخل بها فلا مهر لها لأن الفرقة من قبلها والمهر لم يتأكد فأشبه
~~الردة والمطاوعة وإذا أسلمت المرأة في دار الحرب وزوجها كافر أو أسلم
~~الحربي وتحته مجوسية لم تقع الفرقة عليها حتى تحيض ثلاث حيض ثم تبين من
~~زوجها وهذا لأن الإسلام ليس سببا للفرقة والعرض على الإسلام متعذر لقصور
~~الولاية ولا بد من الفرقة دفعا للفساد فأقمنا شرطها وهو مضي الحيض مقام
~~السبب كما في حفر البئر ولا فرق بين المدخول بها وغير المدخول بها والشافعي
~~رحمه الله يفصل كما مر له في دار الإسلام وإذا وقعت الفرقة والمرأة حربية
~~فلا عدة عليها وإن كانت هي المسلمة فكذلك عند أبي حنيفة رحمه الله خلافا
~~لهما وسيأتيك إن شاء الله تعالى
# وإذا أسلم زوج الكتابية فهما على نكاحهما لأنه يصح النكاح بينهما ابتداء
~~فلأن يبقى أولى قال وإذا خرج أحد الزوجين إلينا من دار الحرب مسلما وقعت
~~البينونة بينهما وقال الشافعي لا تقع ولو سبي أحد الزوجين وقعت البينونة
~~بينهما بغير طلاق وإن سبيا معا ms0250 لم تقع البينونة وقال الشافعي رحمه الله
~~وقعت
# فالحاصل أن السبب هو التباين دون السبي عندنا وهو يقول بعكسه له أن
~~التباين PageV01P220 أثره في انقطاع الولاية وذلك لا يؤثر في الفرقة
~~كالحربي المستأمن والمسلم المستأمن أما السبي فيقتضي الصفاء للسابي ولا
~~يتحقق إلا بانقطاع النكاح ولهذا يسقط الدين عن ذمة المسبي
# ولنا أن مع التباين حقيقة وحكما لا تنتظم المصالح فشابه المحرمية والسبي
~~يوجب ملك الرقبة وهو لا ينافي النكاح ابتداء فكذلك بقاء فصار كالشراء ثم هو
~~يقتضي الصفاء في محل عمله وهو المال لا في محل النكاح وفي المستأمن لم
~~تتباين الدار حكما لقصده الرجوع وإذا خرجت المرأة إلينا مهاجرة جاز لها أن
~~تتزوج ولا عدة عليها عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا عليها العدة لأن الفرقة
~~وقعت بعد الدخول في دار الإسلام فيلزمها حكم الإسلام ولأبي حنيفة رحمه الله
~~أنها أثر النكاح المتقدم وجبت إظهارا لخطره ولا خطر لملك الحربي ولهذا لا
~~تجب العدة على المسبية وإن كانت حاملا لم تتزوج حتى تضع حملها وعن أبي
~~حنيفة رحمه الله أنه يصح النكاح ولا يقربها زوجها حتى تضع حملها كما في
~~الحبلى من الزنا وجه الأول أنه ثابت النسب فإذا ظهر الفراش في حق النسب
~~يظهر في حق المنع من النكاح احتياطا
# قال وإذا ارتد أحد الزوجين عن الإسلام وقعت الفرقة بغير طلاق وهذا عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وقال محمد رحمه الله إن كانت الردة من
~~الزوج فهي فرقة بطلاق هو يعتبره بالإباء والجامع ما بيناه وأبو يوسف رحمه
~~الله مر على ما أصلنا له في الإباء وأبو حنيفة رحمه الله فرق بينهما ووجه
~~الفرق أن الردة منافية للنكاح لكونها منافية للعصمة والطلاق رافع فتعذر أن
~~تجعل طلاقا بخلاف الإباء لأنه يفوت الإمساك بالمعروف فيجب التسريح بالإحسان
~~على ما مر ولهذا تتوقف الفرقة بالإباء على القضاء ولا تتوقف بالردة ثم إن
~~كان الزوج هو المرتد فلها كل المهر إن دخل بها ونصف المهر إن لم يدخل ms0251 بها
~~وإن كانت هي المرتدة فلها كل المهر إن دخل بها وإن لم يدخل بها فلا مهر لها
~~ولا نفقة لأن الفرقة من قبلها
# قال وإذا ارتدا معا ثم أسلما معا فهما على نكاحهما استحسانا وقال زفر
~~رحمه الله يبطل لأن ردة أحدهما منافية وفي ردتهما ردة أحدهما
# ولنا ما روي أن بني حنيفة ارتدوا ثم أسلموا ولم يأمرهم الصحابة رضوان
~~الله عليهم أجمعين بتجديد الأنكحة والارتداد منهم واقع معا لجهالة التاريخ
~~ولو أسلم أحدهما بعد الارتداد معا فسد النكاح بينهما لإصرار الآخر على
~~الردة لأنه مناف كابتدائها PageV01P221
# |2 باب القسم 2
# وإذا كان للرجل امرأتان حرتان فعليه أن يعدل بينهما في القسم بكرين كانتا
~~أو ثيبين أو إحداهما بكرا والأخرى ثيبا لقوله عليه الصلاة والسلام من كانت
~~له امرأتان ومال إلى إحداهما في القسم جاء يوم القيامة وشقه مائل وعن عائشة
~~رضي الله عنها أن النبي عليه الصلاة والسلام كان يعدل في القسم بين نسائه
~~وكان يقول اللهم هذا قسمي فيما أملك فلا تؤاخذني فيما لا أملك يعني زيادة
~~المحبة ولا فصل فيما روينا والقديمة والجديدة سواء لإطلاق ما روينا ولأن
~~القسم من حقوق النكاح ولا تفاوت بينهن في ذلك والاختيار في مقدار الدور إلى
~~الزوج لأن المستحق هو التسوية دون طريقة والتسوية المستحقة في البيتوتة لا
~~في المجامعة لأنها تبتني على النشاط وإذا كانت إحداهما حرة والأخرى أمة
~~فللحرة الثلثان من القسم وللأمة الثلث بذلك ورد الأثر ولأن حل الأمة أنقص
~~من حل الحرة فلا بد من إظهار النقصان في الحقوق والمكاتبة والمدبرة وأم
~~الولد بمنزلة الأمة لأن الرق فيهن قائم
# قال ولا حق لهن في القسم حالة السفر فيسافر الزوج بمن شاء منهن والأولى
~~أن يقرع بينهن فيسافر بمن خرجت قرعتها وقال الشافعي رحمه الله القرعة
~~مستحقة لما روي أن النبي عليه الصلاة والسلام كان إذا أراد سفرا أقرع بين
~~نسائه إلا أنا نقول إن القرعة لتطييب قلوبهن فيكون من باب الاستحباب وهذا
~~لأنه لا حق للمرأة ms0252 عند مسافرة الزوج ألا يرى أن له أن لا يستصحب واحدة منهن
~~فكذا له أن يسافر بواحدة منهن ولا يحتسب عليه بتلك المدة وإن رضيت إحدى
~~الزوجات بترك قسمها لصاحبتها جاز لأن سودة بنت زمعة رضي الله عنها سألت
~~رسول الله عليه الصلاة والسلام أن يراجعها وتجعل يوم نوبتها لعائشة رضي
~~الله عنها ولها أن ترجع في ذلك لأنها أسقطت حقا لم يجب بعد فلا يسقط والله
~~أعلم PageV01P222
# |1 كتاب الرضاع 1
# قال قليل الرضاع وكثيره سواء إذا حصل في مدة الرضاع تعلق به التحريم وقال
~~الشافعي رحمه الله لا يثبت التحريم إلا بخمس رضعات لقوله عليه الصلاة
~~والسلام لا تحرم المصة ولا المصتان ولا الإملاجة ولا الإملاجتان ولنا قوله
~~تعالى @QB@ وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم @QE@ الآية وقوله عليه الصلاة والسلام
~~يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب من غير فصل ولأن الحرمة وإن كانت لشبهة
~~البعضية الثابتة بنشوز العظم وإنبات اللحم لكنه أمر مبطن فتعلق الحكم بفعل
~~الإرضاع وما رواه مردود بالكتاب أو منسوخ به وينبغي أن يكون في مدة الرضاع
~~لما نبين ثم مدة الرضاع ثلاثون شهرا عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا سنتان
~~وهو قول الشافعي رحمه الله وقال زفر رحمه الله ثلاثة أحوال لأن الحول حسن
~~للتحول من حال إلى حال ولا بد من الزيادة على الحولين لما نبين فيقدر به
~~ولهما قوله تعالى @QB@ وحمله وفصاله ثلاثون شهرا @QE@ ومدة الحمل أدناها
~~ستة أشهر فبقي للفصال حولان وقال النبي عليه الصلاة والسلام لا رضاع بعد
~~حولين وله هذه الآية ووجهه أنه تعالى ذكر شيئين وضرب لهما مدة فكانت لكل
~~واحد منهما بكمالها كالأجل المضروب للدينين إلا انه قام المنقص في أحدهما
~~فبقي في الثاني على ظاهره ولأنه لا بد من تغير الغذاء لينقطع الإنبات
~~باللبن وذلك بزيادة مدة يتعود الصبي فيها غيره فقدرت بأدنى مدة الحمل لأنها
~~مغيرة فإن غذاء الجنين يغاير غذاء الرضيع كما يغاير غذاء الفطيم والحديث
~~محمول على مدة الاستحقاق وعليه يحمل النص المقيد بحولين في ms0253 الكتاب
# قال وإذا مضت مدة الرضاع لم يتعلق بالرضاع تحريم لقوله عليه الصلاة
~~والسلام لا رضاع بعد الفصال ولأن الحرمة باعتبار النشوء وذلك في المدة إذ
~~الكبير لا يتربى به ولا يعتبر الفطام قبل المدة إلا في رواية عن أبي حنيفة
~~رحمه الله إذا استغنى عنه ووجهه انقطاع النشوء بتغير الغذاء وهل يباح
~~الإرضاع بعد المدة فقيل لا يباح لإن إباحته ضررية لكونه جزء الآدمي
# قال ويحرم من الرضاع ما يحرم من النسب للحديث الذي روينا إلا أم أخته من
~~الرضاع فإنه يجوز أن يتزوجها ولا يجوز أن يتزوج أم أخته من النسب لأنها
~~تكون أمه أو موطوءة أبيه بخلاف الرضاع PageV01P223
# ويجوز أن يتزوج أخت ابنه من الرضاع ولا يجوز ذلك من النسب لأنه لما وطئ
~~أمها حرمت عليه ولم يوجد هذا المعنى في الرضاع وامرأة أبيه أو امرأة ابنه
~~من الرضاع لا يجوز أن يتزوجها كما لا يجوز ذلك من النسب لما روينا وذكر
~~الأصلاب في النص لإسقاط اعتبار التبني على ما بيناه ولبن الفحل يتعلق به
~~التحريم وهو أن ترضع المرأة صبية فتحرم هذه الصبية على زوجها وعلى آبائه
~~وأبنائه ويصير الزوج الذي نزل لها منه اللبن أبا للمرضعة وفي أحد قولي
~~الشافعي رحمه الله لبن الفحل لا يحرم لأن الحرمة لشبهة البعضية واللبن
~~بعضها لا بعضه ولنا ما روينا والحرمة بالنسب من الجانبين فكذا بالرضاع وقال
~~عليه الصلاة والسلام لعائشة رضي الله عنها ليلج عليك أفلح فإنه عمك من
~~الرضاعة ولأنه سبب لنزول اللبن منها فيضاف إليه في موضع الحرمة احتياطا
# ويجوز أن يتزوج الرجل بأخت أخيه من الرضاع لأنه يجوز أن يتزوج بأخت أخيه
~~من النسب وذلك مثل الأخ من الأب إذا كانت له أخت من أمه جاز لأخيه من أبيه
~~أن يتزوجها وكل صبيين اجتمعا على ثدي امرأة واحدة لم يجز لأحدهما أن يتزوج
~~بالأخرى هذا هو الأصل لأن أمهما واحدة فهما أخ وأخت ولا يتزوج المرضعة أحد
~~من ولد التي أرضعت لأنه أخوها ولا ms0254 ولد ولدها لأنه ولد أخيها ولا يتزوج
~~الصبي المرضع أخت زوج المرضعة لأنها عمته من الرضاع
# وإذا اختلط اللبن بالماء واللبن هو الغالب تعلق به التحريم وإن غلب الماء
~~لم يتعلق به التحريم خلافا للشافعي رحمه الله هو يقول إنه موجود فيه حقيقة
~~ونحن نقول المغلوب غير موجود حكما حتى لا يظهر في مقابلة الغالب كما في
~~اليمين وإن اختلط بالطعام لم يتعلق به التحريم وإن كان اللبن غالبا عند أبي
~~حنيفة رحمه الله وقالا إذا كان اللبن غالبا يتعلق به التحريم قال رضي الله
~~عنه قولهما فيما إذا لم تمسه النار حتى لو طبخ بها لا يتعلق به التحريم في
~~قولهم جميعا لهما أن العبرة للغالب كما في الماء إذا لم يغيره شيء عن حاله
~~ولأبي حنيفة رحمه الله أن الطعام أصل واللبن تابع له في حق المقصود فصار
~~كالمغلوب ولا معتبر بتقاطر اللبن من الطعام عنده هو الصحيح لأن التغذي
~~بالطعام إذ هو الأصل وإن اختلط بالدواء واللبن غالب تعلق به التحريم لأن
~~اللبن يبقى مقصودا فيه إذ الدواء لتقويته على الوصول وإذا اختلط اللبن بلبن
~~الشاة وهو الغالب تعلق به التحريم وإن غلب لبن الشاة لم يتعلق به التحريم
~~اعتبارا للغالب كما في الماء وإذا اختلط لبن امرأتين تعلق التحريم
~~PageV01P224 بأغلبهما عند أبي يوسف رحمه الله لأن الكل صار شيئا واحدا
~~فيجعل الأقل تابعا للأكثر في بناء الحكم عليه وقال محمد وزفر رحمهما الله
~~يتعلق التحريم بهما لأن الجنس لا يغلب الجنس فإن الشيء لا يصير مستهلكا في
~~جنسه لاتحاد المقصود وعن أبي حنيفة رحمه الله في هذا روايتان وأصل المسئلة
~~في الأيمان
# وإذا نزل للبكر لبن فأرضعت صبيا تعلق به التحريم لإطلاق النص ولأنه سبب
~~النشوء فتثبت به شبهة البعضية وإذا حلب لبن المرأة بعد موتها فأوجر الصبي
~~تعلق به التحريم خلافا للشافعي رحمه الله هو يقول الأصل في ثبوت الحرمة
~~إنما هو المرأة ثم تتعدى إلى غيرها بواسطتها وبالموت لم تبق محلا لها ولهذا
~~لا ms0255 يوجب وطؤها حرمة المصاهرة ولنا أن السبب هو شبهة الجزئية وذلك في اللبن
~~لمعنى الإنشاز والإنبات وهو قائم باللبن وهذه الحرمة تظهر في حق الميتة
~~دفنا وتيمما أما الحرمة في الوطء لكونه ملاقيا لمحل الحرث وقد زال بالموت
~~فافترقا
# وإذا احتقن الصبي باللبن لم يتعلق به التحريم وعن محمد رحمه الله أنه
~~تثبت به الحرمة كما يفسد به الصوم ووجه الفرق على الظاهر أن المفسد في
~~الصوم إصلاح البدن ويوجد ذلك في الدواء فأما المحرم في الرضاع فمعنى النشوء
~~ولا يوجد ذلك في الاحتقان لأن المغذى وصوله من الأعلى
# وإذا نزل للرجل لبن فأرضع به صبيا لم يتعلق التحريم لأنه ليس بلبن على
~~التحقيق فلا يتعلق به النشوء والنمو وهذا لأن اللبن إنما يتصور ممن يتصور
~~منه الولادة وإذا شرب صبيان من لبن شاة لم يتعلق به التحريم لأنه لا جزئية
~~بين الآدمي والبهائم والحرمة باعتبارها
# وإذا تزوج الرجل صغيرة وكبيرة فأرضعت الكبيرة الصغيرة حرمتا على الزوج
~~لأنه يصير جامعا بين الأم والبنت رضاعا وذلك حرام كالجمع بينهما نسبا ثم إن
~~لم يدخل بالكبيرة فلا مهر لها لأن الفرقة جاءت من قبلها قبل الدخول بها
~~وللصغيرة نصف المهر لأن الفرقة وقعت لا من جهتها والاتضاع وإن كان فعلا
~~منها لكن فعلها غير معتبر في إسقاط حقها كما إذا قتلت مورثها ويرجع به
~~الزوج على الكبيرة إن كانت تعمدت به الفساد وإن لم تتعمد فلا شيء عليها وإن
~~علمت بأن الصغيرة امرأته وعن محمد رحمه الله أنه يرجع في الوجهين والصحيح
~~ظاهر الرواية لأنها وإن أكدت ما كان على شرف السقوط PageV01P225 وهو نصف
~~المهر وذلك يجري مجرى الإتلاف لكنها مسببة فيه إما لأن الإرضاع ليس بإفساد
~~للنكاح وضعا وإنما ثبت ذلك باتفاق الحال أو لأن إفساد النكاح ليس بسبب
~~لإلزام المهر بل هو سبب لسقوطه إلا أن نصف المهر يجب بطريق المتعة على ما
~~عرف لكن من شرطه إبطال النكاح وإذا كانت مسببة يشترط فيه التعدي كحفر البئر
~~ثم إنما تكون ms0256 متعدية إذا علمت بالنكاح وقصدت بالإرضاع الفساد أما إذا لم
~~تعلم بالنكاح أو علمت بالنكاح ولكنها قصدت دفع الجوع والهلاك عن الصغيرة
~~دون الفساد لا تكون متعدية لأنها مأمورة بذلك ولو علمت بالنكاح ولم تعلم
~~بالفساد لا تكون متعدية أيضا وهذا منا اعتبار الجهل لدفع قصد الفساد لا
~~لدفع الحكم
# ولا تقبل في الرضاع شهادة النساء منفردات وإنما تثبت بشهادة رجلين أو رجل
~~وامرأتين وقال مالك رحمه الله تثبت بشهادة امرأة واحدة إذا كانت موصوفة
~~بالعدالة لأن الحرمة حق من حقوق الشرع فتثبت بخبر الواحد كمن اشترى لحما
~~فأخبره واحد أنه ذبيحة المجوسي ولنا أن ثبوت الحرمة لا يقبل الفصل عن زوال
~~الملك في باب النكاح وإبطال الملك لا يثبت إلا بشهادة رجلين أو رجل
~~وامرأتين بخلاف اللحم لأن حرمة التناول تنفك عن زوال الملك فاعتبر أمرا
~~دينيا والله أعلم بالصواب
# |1 كتاب الطلاق 1
#
# |2 باب طلاق السنة 2
# قال الطلاق على ثلاثة أوجه حسن وأحسن وبدعي فالأحسن أن يطلق الرجل امرأته
~~تطليقة واحدة في طهر لم يجامعها فيه ويتركها حتى تنقضي عدتها لأن الصحابة
~~رضي الله عنهم كانوا يستحبون أن لا يزيدوا في الطلاق على واحدة حتى تنقضي
~~العدة فإن هذا أفضل عندهم من أن يطلقها الرجل ثلاثا عند كل طهر واحدة ولأنه
~~أبعد من الندامة وأقل ضررا بالمرأة ولا خلاف لأحد في الكراهة
# والحسن هو طلاق السنة وهو أن يطلق المدخول بها ثلاثا في ثلاثة أطهار وقال
~~مالك رحمه الله إنه بدعة ولا يباح إلا واحدة لأن الأصل في الطلاق هو الحظر
~~والإباحة لحاجة الخلاص وقد اندفعت بالواحدة PageV01P226
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام في حديث ابن عمر رضي الله عنهما إن من
~~السنة أن تستقبل الطهر استقبالا فتطلقها لكل قرء تطليقة ولأن الحكم يدار
~~على دليل الحاجة وهو الإقدام على الطلاق في زمان تجدد الرغبة وهو الطهر
~~الخالي عن الجماع فالحاجة كالمتكررة نظرا إلى دليلها ثم قيل الأولى أن يؤخر
~~الإيقاع إلى آخر الطهر احترازا عن تطويل ms0257 العدة والأظهر أن يطلقها كما طهرت
~~لأنه لو أخر ربما يجامعها ومن قصده التطليق فيبتلى بالإيقاع عقيب الوقاع
~~وطلاق البدعة أن يطلقها ثلاثا بكلمة واحدة أو ثلاثا في طهر واحد فإذا فعل
~~ذلك وقع الطلاق وكان عاصيا وقال الشافعي رحمه الله كل الطلاق مباح لأنه
~~تصرف مشروع حتى يستفاد به الحكم والمشروعية لا تجامع الحظر بخلاف الطلاق في
~~حالة الحيض لأن المحرم تطويل العدة عليها لا الطلاق
# ولنا أن الأصل في الطلاق هو الحظر لما فيه من قطع النكاح الذي تعلقت به
~~المصالح الدينية والدنيوية والإباحة للحاجة إلى الخلاص ولا حاجة إلى الجمع
~~بين الثلاث وهي في المفرق على الأطهار ثابتة نظرا إلى دليلها والحاجة في
~~نفسها باقية فأمكن تصوير الدليل عليها والمشروعية في ذاته من حيث أنه إزالة
~~الرق لا تنافي الحظر لمعنى في غيره وهو ما ذكرناه وكذا إيقاع الثنتين في
~~الطهر الواحد بدعة لما قلنا
# واختلفت الرواية في الواحدة ا لبائنة قال في الأصل إنه أخطأ السنة لأنه
~~لا حاجة إلى إثبات صفة زائدة في الخلاص وهي البينونة وفي الزيادات أنه لا
~~يكره للحاجة إلى الخلاص ناجزا والسنة في الطلاق من وجهين سنة في الوقت وسنة
~~في العدد فالسنة في العدد يستوي فيها المدخول بها وغير المدخول بها وقد
~~ذكرناها والسنة في الوقت تثبت في المدخول بها خاصة وهو أن يطلقها في طهر لم
~~يجامعها فيه لأن المراعى دليل الحاجة وهو الإقدام على الطلاق في زمان تجدد
~~الرغبة وهو الطهر الخالي عن الجماع
# أما زمان الحيض فزمان النفرة وبالجماع مرة في الطهر تفتر الرغبة وغير
~~المدخول بها يطلقها في حالة الطهر والحيض خلافا لزفر رحمه الله وهو يقيسها
~~على المدخول بها
# ولنا أن الرغبة في غير المدخول بها صادقة لا تقل بالحيض مالم يحصل مقصوده
~~منها وفي المدخول بها تتجدد بالطهر
# قال وإذا كانت المرأة لا تحيض من صغر أو كبر فأراد أن يطلقها ثلاثا للسنة
~~طلقها واحدة فإذا مضى شهر طلقها أخرى فإذا مضى شهر طلقها ms0258 أخرى لأن الشهر في
~~حقها PageV01P227 قائم مقام الحيض قال الله تعالى @QB@ واللائي يئسن من
~~المحيض @QE@ إلى أن قال @QB@ واللائي لم يحضن @QE@ والإقامة في حق الحيض
~~خاصة حتى يقدر الاستبراء في حقها بالشهر وهو بالحيض لا بالطهر ثم إن كان
~~الطلاق في أول الشهر تعتبر الشهور بالأهلة وإن كان في وسطه فبالأيام في حق
~~التفريق وفي حق العدة كذلك عند أبي حنيفة رحمه الله وعندهما يكمل الأول
~~بالأخير والمتوسطان بالأهلة وهي مسئلة الإجارات
# قال ويجوز أن يطلقها ولا يفصل بين وطئها وطلاقها بزمان وقال زفر رحمه
~~الله يفصل بينهما بشهر لقيامه مقام الحيض ولأن بالجماع تفتر الرغبة وإنما
~~تتجدد بزمان وهو الشهر
# ولنا أنه لا يتوهم الحبل فيها والكراهية في ذوات الحيض باعتباره لأن عند
~~ذلك يشتبه وجه العدة والرغبة وإن كانت تفتر من الوجه الذي ذكر لكن تكثر من
~~وجه آخر لأنه يرغب في وطء غير معلق فرارا عن مؤن الولد فكان الزمان زمان
~~رغبة فصار كزمان الحبل وطلاق الحامل يجوز عقب الجماع لأنه لا يؤدي إلى
~~اشتباه وجه العدة وزمان الحبل زمان الرغبة في الوطء لكونه غير معلق أو يرغب
~~فيها لمكان ولده منها فلا تقل الرغبة بالجماع ويطلقها للسنة ثلاثا يفصل بين
~~كل تطليقتين بشهر عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وقال محمد رحمه الله
~~وزفر لا يطلقها للسنة إلا واحدة لأن الأصل في الطلاق الحظر وقد ورد الشرع
~~بالتفريق على فصول العدة والشهر في حق الحامل ليس من فصولها فصار كالممتد
~~طهرها ولهما أن الإباحة بعلة الحاجة والشهر دليلها كما في حق الآيسة
~~والصغيرة وهذا لأنه زمان تجدد الرغبة على ما عليه الجبلة السلمية فصلح علما
~~ودليلا بخلاف الممتد طهرها لأن العلم في حقها إنما هو الطهر وهو مرجو فيها
~~في كل زمان ولا يرجى مع الحبل وإذا طلق الرجل امرأته في حالة الحيض وقع
~~الطلاق لأن النهي عنه لمعنى في غيره وهو ما ذكرناه فلا ينعدم مشروعيته
~~ويستحب له أن يراجعها لقوله عليه الصلاة والسلام ms0259 لعمر مر ابنك فليراجعها
~~وقد طلقها في حالة الحيض وهذا يفيد الوقوع والحث على الرجعة ثم الاستحباب
~~قول بعض المشايخ والأصح أنه واجب عملا بحقيقة الأمر ورفعا للمعصية بالقدر
~~الممكن برفع أثره وهو العدة ودفعا لضرر تطويل العدة
# قال فإذا طهرت وحاضت ثم طهرت فإن شاء طلقها وإن شاء أمسكها قال رضي الله
~~عنه وهكذا ذكر في الأصل وذكر الطحاوي رحمه الله أنه يطلقها في الطهر الذي
~~يلي PageV01P228 الحيضة الأولى قال أبو الحسن الكرخي ما ذكره الطحاوي قول
~~أبي حنيفة وما ذكر في الأصل قولهما ووجه المذكور في الأصل أن السنة أن يفصل
~~بين كل طلاقين بحيضة والفاصل ههنا بعض الحيضة فتكمل بالثانية ولا تتجزأ
~~فتتكامل وإذا تكاملت الحيضة الثانية فالطهر الذي يليه زمان السنة فأمكن
~~تطليقها على وجه السنة
# ووجه القول الآخر أن أثر الطلاق قد انعدم بالمراجعة فصار كأنه لم يطلقها
~~في الحيض فيسن تطليقها في الطهر الذي يليه ومن قال لامرأته وهي من ذوات
~~الحيض وقد دخل بها أنت طالق ثلاثا للسنة ولا نية له فهي طالق عند كل طهر
~~تطليقة لأن اللام فيه للوقت ووقت السنة طهر لا جماع فيه وإن نوى أن تقع
~~الثلاث الساعة أو عند رأس كل شهر واحدة فهو على ما نوى سواء كانت في حالة
~~الحيض أو في حالة الطهر وقال زفر رحمه الله لا تصح نية الجمع لأنه بدعة وهي
~~ضد السنة
# ولنا أنه محتمل لفظه لأنه سني وقوعا من حيث أن وقوعه بالسنة لا إيقاعا
~~فلم يتناوله مطلق كلامه وينتظمه عند نيته وإن كانت آيسة أو من ذوات الأشهر
~~وقعت الساعة واحدة وبعد شهر أخرى وبعد شهر أخرى لأن الشهر في حقها دليل
~~الحاجة كالطهر في حق ذوات الأقراء على ما بينا وإن نوى أن يقع الثلاث
~~الساعة وقعن عندنا خلافا لزفر لما قلنا بخلاف ما إذا قال أنت طالق للسنة
~~ولم ينص على الثلاث حيث لا تصح نية الجمع فيه لأن نية الثلاث إنما صحت فيه
~~من حيث ms0260 إن اللام فيه للوقت فيفيد تعميم الوقت ومن ضرورته تعميم الواقع فيه
~~فإذا نوى الجمع بطل تعميم الوقت فلا تصح نية الثلاث $ فصل
# ويقع طلاق كل زوج إذا كان عاقلا بالغا ولا يقع طلاق الصبي والمجنون
~~والنائم لقوله عليه الصلاة والسلام كل طلاق جائز إلا طلاق الصبي والمجنون
~~ولأن الأهلية بالعقل المميز وهما عديما العقل والنائم عديم الاختيار
# وطلاق المكره واقع خلافا للشافعي رحمه الله هو يقول إن الإكراه لا يجامع
~~الاختيار وبه يعتبر التصرف الشرعي بخلاف الهازل لأنه مختار في التكلم
~~بالطلاق ولنا أنه قصد إيقاع الطلاق في منكوحته في حال أهليته فلا يعرى عن
~~قضيته دفعا لحاجته اعتبار PageV01P229 بالطائع وهذا لأنه عرف الشرين واختار
~~أهونهما وهذا آية القصد والاختيار إلا أنه غير راض بحكمه وذلك غير مخل به
~~كالهازل
# وطلاق السكران واقع واختيار الكرخي والطحاوي رحمهما الله انه لا يقع وهو
~~أحد قولي الشافعي رحمه الله لأن صحة القصد بالعقل وهو زائل العقل فصار
~~كزواله بالبنج والدواء
# ولنا أنه زال بسبب هو معصية فجعل باقيا حكما زجرا له حتى لو شرب فصدع
~~وزال عقله بالصداع نقول إنه لا يقع طلاقه
# وطلاق الأخرس واقع بالإشارة لأنها صارت معهودة فأقيمت مقام العبارة دفعا
~~للحاجة وستأتيك وجوهه في آخر الكتاب إن شاء الله تعالى وطلاق الأمة ثنتان
~~حرا كان زوجها أو عبدا وطلاق الحرة ثلاث حرا كان زوجها أو عبدا وقال
~~الشافعي رحمه الله عدد الطلاق معتبر بحال الرجال لقوله عليه الصلاة والسلام
~~الطلاق بالرجال والعدة بالنساء ولأن صفة المالكية كرامة والآدمية مستدعية
~~لها ومعنى الآدمية في الحر أكمل فكانت مالكيته أبلغ وأكثر
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام طلاق الأمة ثنتان وعدتها حيضتان ولأن حل
~~المحلية نعمة في حقها وللرق أثر في تنصيف النعم إلا أن العقدة لا تتجزأ
~~فتكاملت عقدتان وتأويل ما روى أن الإيقاع بالرجال
# وإذا تزوج العبد امراة بإذن مولاه وطلقها وقع طلاقه ولا يقع طلاق مولاه
~~على امرأته لأن ملك النكاح حق العبد فيكون الإسقاط إليه دون ms0261 المولى
# |2 باب إيقاع الطلاق 2
# الطلاق على ضربين صريح وكناية فالصريح قوله أنت طالق ومطلقة وطلقتك فهذا
~~يقع به الطلاق الرجعي لأن هذه الألفاظ تستعمل في الطلاق ولا تستعمل في غيره
~~فكان صريحا وأنه يعقب الرجعة بالنص ولا يفتقر إلى النية لأنه صريح فيه
~~لغلبة الاستعمال وكذا إذا نوى الإبانة لأنه قصد تنجيز ما علقه الشرع
~~بانقضاء العدة فيرد عليه
# ولو نوى الطلاق عن وثاق لم يدين في القضاء لأنه خلاف الظاهر ويدين فيما
~~بينه وبين الله تعالى لأنه نوى ما يحتمله ولو نوى به الطلاق عن العمل لم
~~يدين في القضاء PageV01P230 فيما بينه وبين الله تعالى لأن الطلاق لرفع
~~القيد وهي غير مقيدة بالعمل وعن أبي حنيفة رحمه الله أنه يدين فيما بينه
~~وبين الله تعالى لأنه يستعمل للتخليص
# ولو قال أنت مطلقة بتسكين الطاء لا يكون طلاقا إلا بالنية لأنها غير
~~مستعملة فيه عرفا فلم يكن صريحا
# قال ولا يقع به إلا واحدة وإن نوى أكثر من ذلك وقال الشافعي رحمه الله
~~يقع ما نوى لأنه محتمل لفظه فإن ذكر الطالق ذكر للطلاق لغة كذكر العالم ذكر
~~للعلم ولهذا يصح قران العدد به فيكون نصبا على التمييز
# ولنا أنه نعت فرد حتى قيل للمثنى طالقان وللثلاث طوالق فلا يحتمل العدد
~~لأنه ضده وذكر الطالق ذكر لطلاق هو صفة للمرأة لا لطلاق هو تطليق والعدد
~~الذي يقترن به نعت لمصدر محذوف معناه طلاقا ثلاثا كقولك أعطيته جزيلا أي
~~عطاء جزيلا
# ولو قال أنت الطلاق أو أنت طالق الطلاق أو أنت طالق طلاقا فإن لم تكن له
~~نية أو نوى واحدة أو ثنتين فهي واحدة رجعية وإن نوى ثلاثا فثلاث ووقوع
~~الطلاق باللفظة الثانية والثالثة ظاهر لأنه لو ذكر النعت وحده يقع به
~~الطلاق فإذا ذكره وذكر المصدر معه وأنه يزيده وكادة أولى
# وأما وقوعه باللفظة الأولى فلأن المصدر قد يذكر ويراد به الاسم يقال رجل
~~عدل أي عادل فصار بمنزلة قوله أنت طالق وعلى هذا لو قال أنت ms0262 طلاق يقع
~~الطلاق به أيضا ولا يحتاج فيه إلى النية ويكون رجعيا لما بينا أنه صريح
~~الطلاق لغلبة الاستعمال فيه وتصح نية الثلاث لأن المصدر يحتمل العموم
~~والكثرة لأنه اسم جنس فيعتبر بسائر أسماء الأجناس فيتناول الأدنى مع احتمال
~~الكل ولا تصح نية الثنتين فيها خلافا لزفر رحمه الله هو يقول إن الثنتين
~~بعض الثلاث فلما صحت نية الثلاث صحت نية بعضها ضرورة ونحن نقول نية الثلاث
~~إنما صحت لكونها جنسا حتى لو كانت المرأة أمة تصح نية الثنتين باعتبار معنى
~~الجنسية أما الثنتان في حق الحرة فعدد واللفظ لا يحتمل العدد وهذا لأن معنى
~~التوحد يراعى في ألفاظ الوحدان وذلك بالفردية أو الجنسية والمثنى بمعزل
~~منهما
# ولو قال أنت طالق الطلاق وقال أردت بقولي طالق واحدة وبقولي الطلاق أخرى
~~يصدق لأن كل واحد منهما صالح للايقاع فكأنه قال أنت طالق وطالق فتقع
~~رجعيتان إذا كانت مدخولا بها PageV01P231
# وإذا أضاف الطلاق إلى جملتها أو إلى ما يعبر به عن الجملة وقع الطلاق
~~لأنه أضيف إلى محله وذلك مثل أن يقول أنت طالق لأن التاء ضمير المرأة أو
~~يقول رقبتك طالق أو عنقك طالق أو رأسك طالق أو روحك أو بدنك أو جسدك أو
~~فرجك أو وجهك لأنه يعبر بها عن جميع البدن أما الجسد والبدن فظاهر وكذا
~~غيرهما قال الله تعالى @QB@ فتحرير رقبة @QE@ وقال @QB@ فظلت أعناقهم لها
~~خاضعين @QE@ وقال عليه الصلاة والسلام لعن الله الفروج على السروج ويقال
~~فلان رأس القوم ويا وجه العرب وهلك روحه بمعنى نفسه ومن هذا القبيل الدم في
~~رواية يقال دمه هدر ومنه النفس وهو ظاهر وكذلك إن طلق جزءا شائعا منها مثل
~~أن يقول نصفك أو ثلثك طالق لأن الجزء الشائع محل لسائر التصرفات كالبيع
~~وغيره فكذا يكون محلا للطلاق إلا أنه لا يتجزأ في حق الطلاق فيثبت في الكل
~~ضرورة
# ولو قال يدك طالق أو رجلك طالق لم يقع الطلاق وقال زفر والشافعي رحمهما
~~الله يقع وكذا الخلاف في كل جزء معين لا ms0263 يعبر به عن جميع البدن لهما أنه
~~جزء مستمتع بعقد النكاح وما هذا حاله يكون محلا لحكم النكاح فيكون محلا
~~للطلاق فيثبت الحكم فيه قضية للإضافة ثم يسري إلى الكل كما في الجزء الشائع
~~بخلاف ما إذا أضيف إليه النكاح لأن التعدي ممتنع إذ الحرمة في سائر الأجزاء
~~تغلب الحل في هذا الجزء وفي الطلاق الأمر على القلب
# ولنا أنه أضاف الطلاق إلى غير محله فيلغو كما إذا أضافه إلى ريقها أو
~~ظفرها وهذا لأن محل الطلاق ما يكون فيه القيد لأنه ينبي عن رفع القيد ولا
~~قيد في اليد ولهذا لا تصح إضافة النكاح إليه بخلاف الجزء الشائع لأنه محل
~~للنكاح عندنا حتى تصح إضافته إليه فكذا يكون محلا للطلاق واختلفوا في الظهر
~~والبطن والأظهر أنه لا يصح لأنه لا يعبر بهما عن جميع البدن وإن طلقها نصف
~~تطليقة أو ثلثها كانت طالقا تطليقة واحدة لأن الطلاق لا يتجزأ وذكر بعض ما
~~لا يتجزأ كذكر الكل وكذا الجواب في كل جزء سماه لما بينا
# ولو قال لها أنت طالق ثلاثة أنصاف تطليقتين فهي طالق ثلاثا لأن نصف
~~التطليقتين تطليقة فإذا جمع بين ثلاثة أنصاف تكون ثلاث تطليقات ضرورة ولو
~~قال أنت طالق ثلاثة أنصاف تطليقة قيل يقع تطليقتان لأنها طلقة ونصف فيتكامل
~~وقيل يقع ثلاث PageV01P232 تطليقات لأن كل نصف يتكامل في نفسه فتصير ثلاثا
~~ولو قال أنت طالق من واحدة إلى ثنتين أو ما بين واحدة إلى ثنتين فهي واحدة
~~ولو قال من واحدة إلى ثلاث أو ما بين واحدة إلى ثلاث فهي ثنتان وهذا عند
~~أبي حنيفة وقالا في الأولى هي ثنتان وفي الثانية ثلاث وقال زفر رحمه الله
~~في الأولى لا يقع شيء وفي الثانية تقع واحدة وهو القياس لأنه الغاية لا
~~تدخل تحت المضروب له الغاية كما لو قال بعت منك من هذا الحائط إلى هذا
~~الحائط وجه قولهما الإستحسان أن مثل هذا الكلام متى ذكر في العرف يراد به
~~الكل كما تقول لغيرك خذ من ms0264 مالي من درهم إلى مائة ولأبي حنيفة رحمه الله أن
~~المراد به الأكثر من الأقل والأقل من الأكثر فإنهم يقولون سني من ستين إلى
~~سبعين وما بين ستين إلى سبعين ويريدون به ما ذكرنا وإرادة الكل فيما طريقه
~~طريق الإباحة كما ذكر إذ الأصل في الطلاق هو الحظر ثم الغاية الأولى لا بد
~~أن تكون موجودة ليترتب عليها الثانية ووجودها بوقوعها بخلاف البيع لأن
~~الغاية فيه موجودة قبل البيع ولو نوى واحدة بدين ديانة لا قضاء محتمل كلامه
~~لكنه خلاف الظاهر ولو قال أنت طالق واحدة في ثنتين ونوى الضرب والحساب أو
~~لم تكن له نية فهى واحدة وقال زفر رحمه الله تقع ثنتان لعرف الحساب وهو قول
~~الحسن بن زياد رحمه الله
# ولنا أن عمل الضرب أثره في تكثير الأجزاء لا في زيادة المضروب وتكثير
~~أجزاء التطليقة لا يوجب تعددها فإن نوى واحدة وثنتين فهي ثلاث لأنه يحتمله
~~فإن حرف الواو للجمع والظرف يجمع المظروف ولو كانت غير مدخول بها تقع واحدة
~~كما في قوله واحدة وثنتين وإن نوى واحدة مع ثنتين تقع الثلاث لأن كلمة في
~~تأتي بمعنى مع كما هو قوله تعالى @QB@ فادخلي في عبادي @QE@ أي مع عبادي
# ولو نوى الظرف تقع واحدة لأن الطلاق لا يصلح ظرفا فيلغو ذكر الثاني ولو
~~قال إثنتين في إثنتين ونوى الضرب والحساب فهي ثنتان وعند زفر رحمه الله
~~ثلاث لأن قضيته أن تكون أربعا لكن لا مزيد للطلاق على الثلاث وعندنا
~~الإعتبار للمذكور الأول على ما بيناه ولو قال أنت طالق من هنا إلى الشام
~~فهي واحدة ويملك الرجعة وقال زفر رحمه الله هي بائنة لأنه وصف الطلاق
~~بالطول قلنا لا بل وصفه بالقصر لأنه متى وقع وقع في الأماكن كلها
# ولو قال أنت طالق بمكة أو في مكة فهي طالق في الحال في كل البلاد وكذلك
~~PageV01P233 لو قال أنت طالق في الدار لأن الطلاق لا يتخصص بمكان دون مكان
~~وإن عنى به إذا أتيت مكة يصدق ديانة لا قضاء ms0265 لأنه نوى الإضمار وهو خلاف
~~الظاهر وكذا إذا قال أنت طالق وأنت مريضة وإن نوى إن مرضت لم يدين في
~~القضاء
# ولو قال أنت طالق إذا دخلت مكة لم تطلق حتى تدخل مكة لأنه علقه بالدخول
~~ولو قال أنت طالق في دخولك الدار يتعلق بالفعل لمقاربة بين الشرط والظرف
~~فحمل عليه عند تعذر الظرفية 0 $ فصل في إضافة الطلاق إلى الزمان
# ولو قال أنت طالق غدا وقع عليها الطلاق بطلوع الفجر لأنه وصفها بالطلاق
~~في جميع الغد وذلك بوقوعه في أول جزء منه ولو نوى به آخر النهار صدق ديانة
~~لا قضاء لأنه نوى التخصيص في العموم وهو يحتمله لكنه مخالف للظاهر
# ولو قال أنت طالق اليوم غدا أو غدا اليوم فإنه يؤخذ بأول الوقتين الذي
~~تفوه به فيقع في الأول في اليوم وفي الثاني في الغد لأنه لما قال اليوم كان
~~تنجيزا والمنجز لا يحتمل الإضافة وإذا قال غدا كان إضافة والمضاف لا يتنجز
~~لما في من إبطال الإضافة فلغا اللفظ الثاني في الفصلين ولو قال أنت طالق في
~~غد وقال نويت آخر النهار دين في القضاء عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا لا
~~يدين في القضاء خاصة لأنه وصفها بالطلاق في جميع الغد فصار بمنزلة قوله غدا
~~على ما بيناه ولهذا يقع في أول جزء منه عند عدم النية وهذا لأن حذف في
~~وإثباته سواء لأنه ظرف في الحالين ولأبي حنيفة رحمة الله أنه نوى حقيقة
~~كلامه لأن كلمة في للظرف والظرفية لا تقضي الإستيعاب وتعين الجزء الأول
~~ضرورة عدم المزاحم فإذا عين آخر النهار كان التعيين القصدي أولى بالإعتبار
~~من الضرورى بخلاف قوله غدا لأنه يقتضي الإستيعاب حيث وصفها بهذه الصفة
~~مضافا إلى جميع الغد نظيره إذا قال والله لأصومن عمري ونظير الأول والله
~~لأصومن في عمري وعلى هذين الدهر وفي الدهر 0
# ولو قال أنت طالق أمس وقد تزوجها اليوم لم يقع شيء لأنه أسند إلى حالة
~~معهودة منافية لمالكية الطلاق فيلغو كما إذا قال أنت ms0266 طالق قبل أن أخلق
~~ولأنه يمكن تصحيحه إخبارا عن عدم النكاح أو عن كونها مطلقة بتطليق غيره من
~~الأزواج ( ولو تزوجها أول PageV01P234 من أمس وقع الساعة لأنه ما أسنده إلى
~~حالة منافية ولا يمكن تصحيحه إخبارا أيضا فكان إنشاء والإنشاء في الماضي
~~إنشاء في الحال فيقع الساعة
# ولو قال أنت طالق قبل أن أتزوجك لم يقع شيء لأنه أسنده إلى حالة منافية
~~فصار كما إذا قال طلقتك وأنا صبي أو نائم أو يصح إخبارا على ما ذكرنا ولو
~~قال أنت طالق ما لم أطلقك أو متى لم أطلقك أو متى ما لم أطلقك وسكت طلقت
~~لأنه أضاف الطلاق إلى زمان خال عن التطليق وقد وجد حيث سكت وهذا لأن كلمة
~~متى ومتى ما صريح في الوقت لأنهما من ظروف الزمان وكذا كلمة ما للوقت قال
~~الله تعالى @QB@ ما دمت حيا @QE@ أي وقت الحياة
# ولو قال أنت طالق إن لم أطلقك لم تطلق حتى يموت لأن العدم لا يتحقق إلا
~~باليأس عن الحياة وهو الشرط كما في قوله إن لم آت البصرة وموتها بمنزلة
~~موته هو الصحيح ولو قال أنت طالق إذا لم أطلقك أو إذا ما لم أطلقك لم تطلق
~~حتى يموت عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا تطلق حين سكت لأن كلمة إذا للوقت
~~قال الله تعالى @QB@ إذا الشمس كورت @QE@ وقال قائلهم % وإذا تكون كريهة
~~أدعى لها % وإذا يحاس الحيس يدعى جندب %
# فصار بمنزلة متى ومتى ما ولهذا لو قال لامرأته أنت طالق إذا شئت لا يخرج
~~الأمر من يدها بالقيام من المجلس كما في قوله متى شئت ولأبي حنيفة رحمه
~~الله أن كلمة إذا تستعمل في الشرط أيضا قال قائلهم % واستغن ما أغناك ربك
~~بالغنى % وإذا تصبك خصاصة فتجمل %
# فإن أريد به الشرط لم تطلق في الحال وإن أريد به الوقت تطلق فلا تطلق
~~بالشك والاحتمال بخلاف مسئلة المشيئة لأنه على اعتبار أنه للوقت لا يخرج
~~الأمر من يدها وعلى اعتبار أنه للشرط يخرج والأمر صار في يدها ms0267 فلا يخرج
~~بالشك والاحتمال وهذا الخلاف فيما إذا لم تكن له نية ألبتة أما إذا نوى
~~الوقت يقع في الحال ولو نوى الشرط يقع في آخر العمر لأن اللفظ يحتملهما
# ولو قال أنت طالق ما لم أطلقك أنت طالق فهي طالق بهذه التطليقة معناه قال
~~ذلك موصولا به والقياس أن يقع المضاف فيقعان إن كانت مدخولا بها وهو قول
~~زفر رحمه الله لأنه وجد زمان لم يطلقها فيه وإن قل وهو زمان قوله أنت طالق
~~قبل أن يفرغ منها PageV01P235 وجه الاستحسان أن زمان البر مستثنى عن اليمين
~~بدلالة الحال لأن البر هو المقصود ولا يمكنه تحقيق البر إلا أن يجعل هذا
~~القدر مستثنى وأصله من حلف لا يسكن هذه الدار فاشتغل بالنقلة من ساعته
~~وأخواته على ما يأتيك في الأيمان إن شاء الله تعالى
# ومن قال لامرأة يوم أتزوجك فأنت طالق فتزوجها ليلا طلقت لأن اليوم يذكر
~~ويراد به بياض النهار فيحمل عليه إذا قرن بفعل يمتد كالصوم والأمر باليد
~~لأنه يراد به المعيار وهذا أليق به ويذكر ويراد به مطلق الوقت قال الله
~~تعالى @QB@ ومن يولهم يومئذ دبره @QE@ والمراد به مطلق الوقت فيحمل عليه
~~إذا قرن بفعل لا يمتد والطلاق من هذا القبيل فينتظم الليل والنهار ولو قال
~~عنيت به بياض النهار خاصة دين في القضاء لأنه نوى حقيقة كلامه والليل لا
~~يتناول إلا السواد والنهار لا يتناول إلا البياض خاصة وهذا هو اللغة $ فصل
# ومن قال لامرأته أنا منك طالق فليس بشيء وإن نوى طلاقا ولو قال أنا منك
~~بائن أو أنا عليك حرام ينوي الطلاق فهي طالق وقال الشافعي رحمه الله يقع
~~الطلاق في الوجه الأول أيضا إذا نوى لأن ملك النكاح مشترك بين الزوجين حتى
~~ملكت هي المطالبة بالوطء كما يملك هو المطالبة بالتمكين وكذا الحل مشترك
~~بينهما والطلاق وضع لإزالتهما فيصح مضافا إليه كما صح مضافا إليها كما في
~~الإبانة والتحريم
# ولنا أن الطلاق لإزالة القيد وهو فيها دون الزوج ألا ترى أنها هي
~~الممنوعة ms0268 عن التزوج بزوج آخر والخروج ولو كان لإزالة الملك فهو عليها لأنها
~~مملوكة والزوج مالك ولهذا سميت منكوحة بخلاف الإبانة لأنها لإزالة الوصلة
~~وهي مشتركة بينهما وبخلاف التحريم لأنه لإزالة الحل وهو مشترك بينهما فصحت
~~إضافتهما إليهما ولا تصح إضافة الطلاق إلا إليها
# ولو قال أنت طالق واحدة أو لا فليس بشيء قال رضي الله عنه هكذا ذكر في
~~الجامع الصغير من غير خلاف وهذا قول أبي حنيفة رحمه الله وأبي يوسف رحمه
~~الله آخرا وعلى قول محمد وهو قول أبي يوسف رحمه الله أولا تطلق واحدة رجعية
~~ذكر قول محمد رحمه الله في كتاب الطلاق فيما إذا قال لامرأته أنت طالق
~~واحدة أو لا شيء PageV01P236 ولا فرق بين المسئلتين ولو كان المذكور ههنا
~~قول الكل فعن محمد رحمه الله روايتان له أنه أدخل الشك في الواحدة لدخول
~~كلمة أو بينها وبين النفي فيسقط اعتبار الواحدة ويبقى قوله أنت طالق بخلاف
~~قوله أنت طالق أولا لأنه أدخل الشك في أصل الإيقاع فلا يقع ولهما أن الوصف
~~متى قرن بالعدد كان الوقوع بذكر العدد ألا ترى أنه لو قال لغير المدخول بها
~~أنت طالق ثلاثا تطلق ثلاثا ولو كان الوقوع بالوصف للغا ذكر الثلاث وهذا لأن
~~الواقع في الحقيقة إنما هو المنعوت المحذوف معناه أنت طالق تطليقة واحدة
~~على ما مر وإذا كان الواقع ما كان العدد نعتا له كان الشك داخلا في أصل
~~الإيقاع فلا يقع شيء ولو قال أنت طالق مع موتي أو مع موتك فليس بشيء لأنه
~~أضاف الطلاق إلى حالة منافية له لأن موته ينافي الأهلية وموتها ينافي
~~المحلية ولا بد منهما
# وإذا ملك الزوج امرأته أو شقصا منها أو ملكت المرأة زوجها أو شقصا منه
~~وقعت الفرقة للمنافاة بين الملكين أما ملكها إياه فللاجتماع بين المالكية
~~والمملوكية وأما ملكه إياها فلأن ملك النكاح ضروري ولا ضرورة مع قيام ملك
~~اليمين فينتفي النكاح ولو اشتراها ثم طلقها لم يقع شيء لأن الطلاق يستدعي
~~قيام النكاح ولا بقاء ms0269 له مع المنافي لا من وجه ولا من كل وجه وكذا إذا
~~ملكته أو شقصا منه لا يقع الطلاق لما قلنا من المنافاة وعن محمد رحمه الله
~~أنه يقع لأن العدة واجبة بخلاف الفصل الأول لأنه لا عدة هنالك حتى حل وطؤها
~~له
# وإن قال لها وهي أمة لغيره أنت طالق ثنتين مع عتق مولاك إياك فأعتقها
~~مولاها ملك الزوج الرجعة لأنه علق التطليق بالإعتاق أو العتق لأن اللفظ
~~ينتظمهما والشرط ما يكون معدوما على خطر الوجود وللحكم تعلق به والمذكور
~~بهذه الصفة والمعلق به التطليق لأن في التعليقات يصير التصرف تطليقا عند
~~الشرط عندنا وإذا كان التطليق معلقا بالإعتاق أو العتق يوجد بعده ثم الطلاق
~~يوجد بعد التطليق فيكون الطلاق متأخرا عن العتق فيصادفها وهي حرة فلا تحرم
~~حرمة غليظة بالثنتين بقي شيء وهو أن كلمة مع للقران قلنا قد تذكر للتأخر
~~كما في قوله تعالى @QB@ فإن مع العسر يسرا إن مع العسر يسرا @QE@ فتحمل
~~عليه بدليل ما ذكرنا من معنى الشرط
# ولو قال إذا جاء غد فأنت طالق ثنتين وقال المولى إذا جاء غد فأنت حرة
~~فجاء الغد لم تحل له حتى تنكح زوجا غيره وعدتها ثلاث حيض وهذا عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف PageV01P237 رحمهما الله وقال محمد رحمه الله زوجها يملك
~~الرجعة عليها لأن الزوج قرن الإيقاع بإعتاق المولى حيث علقه بالشرط الذي
~~علق به المولى العتق وإنما ينعقد المعلق سببا عند الشرط والعتق يقارن
~~الإعتاق لأنه علته أصله الاستطاعة مع الفعل فيكون التطليق مقارنا للعتق
~~ضرورة فتطلق بعد العتق فصار كالمسئلة الأولى ولهذا تقدر عدتها بثلاث حيض
~~ولهما أنه علق الطلاق بما علق به المولى العتق ثم العتق يصادفها وهي أمه
~~فكذا الطلاق والطلقتان تحرمان الأمة حرمة غليظة بخلاف المسئلة الأولى لأنه
~~علق التطليق بإعتاق المولى فيقع الطلاق بعد العتق على ما قررناه وبخلاف
~~العدة لأنه يؤخذ فيها بالاحتياط وكذا الحرمة الغليظة يؤخذ فيها بالاحتياط
~~ولا وجه إلى ما قال لأن العتق لو كان يقارن الإعتاق ms0270 لأنه علته فالطلاق
~~يقارن التطليق لأنه علته فيقترنان $ فصل في تشبيه الطلاق ووصفه
# ومن قال لامرأته أنت طالق هكذا يشير بالإبهام والسبابة والوسطى فهي ثلاث
~~لأن الإشارة بالأصابع تفيد العلم بالعدد في مجرى العادة إذا اقترنت بالعدد
~~المبهم قال عليه الصلاة والسلام الشهر هكذا وهكذا وهكذا الحديث وإن اشار
~~بواحدة فهي واحدة وإن أشار بالثنتين فهي ثنتان لما قلنا والإشارة تقع
~~بالمنشورة منها وقيل إذا أشار بظهورها فبالمضمومة منها وإذا كان تقع
~~الإشارة بالمنشورة منها فلو نوى الإشارة بالمضمومتين يصدق ديانة لا قضاء
~~وكذا إذا نوى الإشارة بالكف حتى يقع في الأولى ثنتان ديانة وفي الثانية
~~واحدة لأنه يحتمله لكنه خلاف الظاهر ولو لم يقبل هكذا تقع واحدة لأنه لم
~~يقترن بالعدد المبهم فبقي الاعتبار بقوله أنت طالق وإذا وصف الطلاق بضرب من
~~الزيادة أو الشدة كان نائبا مثل أن يقول أنت طالق بائن أو البتة وقال
~~الشافعي رحمه الله يقع رجعيا إذا كان بعد الدخول بها لأن الطلاق شرع معقبا
~~للرجعة فكان وصفه بالبينونة خلاف المشروع فيلغو كما إذا قال أنت طالق على
~~أن لا رجعة لي عليك
# ولنا أنه وصفه بما يحتمله لفظه ألا ترى أن البينونة قبل الدخول بها وبعد
~~العدة تحصل به فيكون هذا الوصف لتعيين أحد المحتملين ومسئلة الرجعة ممنوعة
~~فتقع واحدة بائنة إذا لم تكن له نية أو نوى الثنتين أما إذا نوى الثلاث
~~فثلاث لما مر من قبل ولو عنى بقوله أنت طالق واحدة وبقوله بائن أو البتة
~~أخرى تقع تطليقتان بائنتان لأن هذا الوصف يصلح PageV01P238 لابتداء الإيقاع
~~وكذا إذا قال أنت طالق أفحش الطلاق لأنه إنما يوصف باعتبار أثره وهو
~~البينونة في الحال فصار كقوله بائن وكذا إذا قال أخبث الطلاق أو أسوأه لما
~~ذكرنا وكذا إذا قال طلاق الشيطان أو طلاق البدعة لأن الرجعي هو السني فيكون
~~قوله البدعة وطلاق الشيطان بائنا وعن أبي يوسف في قوله أنت طالق البدعة أنه
~~لا يكون بائنا إلا بالنية لأن البدعة قد تكون من ms0271 حيث الإيقاع في حالة حيض
~~فلا بد من النية وعن محمد رحمه الله أنه إذا قال أنت طالق للبدعة أو طلاق
~~الشيطان يكون رجعيا لأن هذا الوصف قد يتحقق بالطلاق في حالة الحيض فلا تثبت
~~البينونة بالشك وكذا إذا قال كالجبل لأن التشبيه به يوجب زيادة لا محالة
~~وذلك بإثبات زيادة الوصف وكذا إذا قال مثل الجبل لما قلنا وقال أبو يوسف
~~رحمه الله يكون رجعيا لأن الجبل شيء واحد فكان تشبيها به في توحده
# ولو قال لها أنت طالق أشد الطلاق أو كألف أو ملء البيت فهي واحدة بائنة
~~إلا أن ينوي ثلاثا أما الأول فلأنه وصفه بالشدة وهو البائن لأنه لا يحتمل
~~الانتقاض والارتفاض أما الرجعي فيحتمله وإنما تصبح نية الثلاث لذكره المصدر
~~وأما للثاني فلأنه قد يراد بهذا التشبيه في القوة تارة وفي العدد أخرى يقال
~~هو كألف رجل ويراد به القوة فتصح نية الأمرين وعند فقدانها يثبت أقلهما وعن
~~محمد رحمه الله أنه يقع الثلاث عند عدم النية لأنه عدد فيراد به التشبيه في
~~العدد ظاهرا فصار كما إذا قال أنت طالق كعدد ألف وأما الثالث فلأن الشيء قد
~~يملأ البيت لعظمه في نفسه وقد يملؤه لكثرته فأي ذلك نوى صحت نيته وعند
~~انعدام النية يثبت الأقل ثم الأصل عند أبي حنيفة رحمه الله أنه متى شبه
~~الطلاق بشيء يقع بائنا أي شيء كان المشبه به ذكر العظم أو لم يذكر لما مر
~~أن التشبيه يقتضي زيادة وصف وعند أبي يوسف رحمه الله أن ذكر العظم يكون
~~بائنا وإلا فلا أي شيء كان المشبه به لأن التشبيه قد يكون في التوحيد على
~~التجريد أما ذكر العظم فللزيادة لا محالة وعند زفر رحمه الله إن كان المشبه
~~به مما يوصف بالعظم عند الناس يقع بائنا وإلا فهو رجعي وقيل محمد رحمه الله
~~مع أبي حنيفة رحمه الله وقيل مع أبي يوسف رحمه الله وبيانه في قوله مثل رأس
~~الإبرة مثل عظم رأس الإبرة ومثل الجبل مثل عظم ms0272 الجبل
# ولو قال أنت طالق تطليقة شديدة أو عريضة أو طويلة فهي واحدة بائنة لأن
~~مالا يمكن تداركه يشتد عليه وهو البائن وما يصعب تداركه يقال لهذا الأمر
~~طول وعرض PageV01P239 وعن أبي يوسف رحمه الله أنه يقع بها لأن هذا الوصف لا
~~يليق به فيلغو ولو نوى الثلاث في هذه الفصول صحت نيته لتنوع البينونة على
~~ما مر والواقع بها بائن $ فصل في الطلاق قبل الدخول
# وإذا طلق الرجل امرأته ثلاثا قبل الدخول بها وقعن عليها لأن الوقاع مصدر
~~محذوف لأن معناه طلاقا بائنا على ما بيناه فلم يكن قوله أنت طالق إيقاعا
~~على حدة فيقعن جملة فإن فرق الطلاق بانت بالأولى ولم تقع الثانية والثالثة
~~وذلك مثل أن يقول أنت طالق طالق طالق لأن كل واحدة إيقاع على حدة إذا لم
~~يذكر في آخر كلامه ما يغير صدره حتى يتوقف عليه فتقع الأولى في الحال
~~فتصادفها الثانية وهي مبانة وكذا إذا قال لها أنت طالق واحدة وواحدة وقعت
~~واحدة لما ذكرنا أنا بانت بالأولى ولو قال لها أنت طالق واحدة فماتت قبل
~~قوله واحدة كان باطلا لأنه قرن الوصف بالعدد فكان الواقع هو العدد فإذا
~~ماتت قبل ذكر العدد فات المحل قبل الإيقاع فبطل وكذا إذا قال أنت طالق
~~ثنتين أو ثلاثا لما بينا وهذه تجانس ما قبلها من حيث المعنى
# ولو قال أنت طالق واحدة قبل واحدة أو بعدها واحدة وقعت واحدة والأصل أنه
~~متى ذكر شيئين وأدخل بينهما حرف الظرف إن قرنها بهاء الكناية كان صفة
~~للمذكور آخر كقوله جاءني زيد قبله عمرو إن لم يقرنها بهاء الكناية كان صفة
~~للمذكور أولا كقوله جاءني زيد قبل عمرو وإيقاع الطلاق في الماضي إيقاع في
~~الحال لأن الإسناد ليس في وسعه فالقبلية في قوله أنت طالق واحدة قبل واحدة
~~صفة للأولى فتبين بالأولى فلا تقع الثانية والبعدية في قوله بعدها واحدة
~~صفة للأخيرة فحصلت الإبانة بالأولى ولو قال أنت طالق واحدة قبلها واحدة تقع
~~ثنتان لأن القبلية صفة للثانية ms0273 لاتصالها بحرف الكناية فاقتضى إيقاعها في
~~الماضي وإيقاع الأولى في الحال غير أن الإيقاع في الماضي إيقاع في الحال
~~أيضا فيقترنان فيقعان وكذا إذا قال أنت طالق واحدة بعد واحدة يقع ثنتان لأن
~~البعدية صفة للأولى فاقتضى إيقاع الواحدة في الحال وإيقاع الأخرى قبل هذه
~~فتقترنان
# ولو قال أنت طالق واحدة مع واحدة أو معها واحدة تقع ثنتان لأن كلمة مع
~~للقران
# وعن أبي يوسف رحمه الله في قوله معها واحدة أنه تقع واحدة لأن الكناية
~~تقتضي ضيق المكنى عنه لا محالة وفي المدخول بها تقع ثنتان في الوجوه كلها
~~لقيام المحلية بعد PageV01P240 وقوع الأولى ولو قال لها إن دخلت الدار فأنت
~~طالق واحدة وواحدة فدخلت وقعت عليها واحدة عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا
~~تقع ثنتان ولو قال لها أنت طالق واحدة وواحدة إن دخلت الدار فدخلت طلقت
~~ثنتين بالاتفاق لهما أن حرف الواو للجمع المطلق فتعلقن جملة كما إذا نص على
~~الثلاث أو أخر الشرط وله أن الجمع المطلق يحتمل القران والترتيب فعلى
~~اعتبار الأول تقع ثنتان وعلى اعتبار الثاني لا تقع إلا واحدة كما إذا نجز
~~بهذه اللفظة فلا يقع الزائد على الواحدة بالشك بخلاف ما إذا أخر الشرط لأنه
~~مغير صدر الكلام فيتوقف الأول عليه فيقعن جملة ولا مغير فيما إذا قدم الشرط
~~فلم يتوقف ولو عطف بحرف الفاء فهو على هذا الخلاف فيما ذكر الكرخي رحمه
~~الله وذكر الفقيه أبو الليث أنه يقع واحدة بالاتفاق لأن الفاء للتعقيب وهو
~~الأصح وأما الضرب الثاني وهو الكنايات لا يقع بها الطلاق إلا بالنية أو
~~بدلالة الحال لأنها غير موضوعة للطلاق بل تحتمله وغيره فلا بد من التعيين
~~أو دلالته
# قال وهي على ضربين منها ثلاثة ألفاظ يقع بها الطلاق الرجعي ولا يقع بها
~~إلا واحدة وهي قوله اعتدى واستبرئي رحمك وأنت واحدة
# أما الأولى فلأنها تحتمل الاعتداد عن النكاح وتحتمل اعتداد نعم الله
~~تعالى فإن نوى الأول تعين بنيته فيقتضي طلاقا سابقا والطلاق يعقب الرجعة
# وأما الثانية ms0274 فلأنها تستعمل بمعنى الاعتداد لأنه تصريح بما هو المقصود
~~منه فكان بمنزلته وتحتمل الاستبراء ليطلقها
# وأما الثالثة فلأنها تحتمل أن تكون نعتا لمصدر محذوف معناه تطليقة واحدة
~~فإذا نواه جعل كأنه قاله والطلاق يعقب الرجعة ويحتمل غيره وهو أن تكون
~~واحدة عنده أو عند قومه ولما احتملت هذه الألفاظ الطلاق وغيره تحتاج فيه
~~إلى النية ولا تقع إلا واحدة لأن قوله أنت طالق فيها مقتضى أو مضمر ولو كان
~~مظهرا لا تقع بها إلا واحدة فإذا كان مضمرا أولى وفي قوله واحدة وإن صار
~~المصدر مذكورا لكن التنصيص على الواحدة ينافي نية الثلاث ولا معتبر بإعراب
~~الواحدة عند عامة المشايخ وهو الصحيح لأن العوام لا يميزون بين وجوه
~~الإعراب
# قال وبقية الكنايات إذا نوى بها الطلاق كانت واحدة بائنة وإن نوى ثلاثا
~~كانت بثلاث وإن نوى ثنتين كانت واحدة بائنة وهذا مثل قوله أنت بائن وبتة
~~وبتلة وحرام وحبلك على غلوبك PageV01P241 الحقي بأهلك وخلية وبرية ووهبتك
~~لأهلك وسرحتك وفارقتك وأمرك بيدك واختاري وأنت حرة وتقنعي وتخمري واستتري
~~واغربي واخرجي واذهبي وقومي وابتغي الأزواج لأنها تحتمل الطلاق وغيره فلا
~~بد من النية
# قال إلا أن يكون في حال مذاكرة الطلاق فيقع بها الطلاق في القضاء ولا يقع
~~فيما بينه وبين الله تعالى إلا أن ينويه قال رضي الله عنه سوى بين هذه
~~الألفاظ وقال ولا يصدق في القضاء إذا كان في حال مذاكرة الطلاق قالوا وهذا
~~فيما لا يصلح ردا والجملة في ذلك أن الأحوال ثلاثة حالة مطلقة وهي حالة
~~الرضا وحالة مذاكرة الطلاق وحالة الغضب
# والكنايات ثلاثة أقسام ما يصلح جوابا وردا وما يصلح جوابا لا ردا وما
~~يصلح جوابا وسبا وشتيمة ففي حالة الرضا لا يكون شيء منها طلاقا إلا بالنية
~~فالقول قوله في إنكار النية لما قلنا وفي حالة مذاكرة الطلاق لم يصدق فيما
~~يصلح جوابا ولا يصلح ردا في القضاء مثل قوله خلية برية بائن بتة حرام اعتدي
~~أمرك بيدك اختاري لأن الظاهر أن مراده الطلاق عند ms0275 سؤال الطلاق ويصدق فيما
~~يصلح جوابا وردا مثل قوله اذهبي اخرجي قومي تقنعي تخمري وما يجري هذا
~~المجرى لأنه يحتمل الرد وهو الأدنى فحمل عليه وفي حالة الغضب يصدق في جميع
~~ذلك لاحتمال الرد والسب إلا فيما يصلح للطلاق ولا يصلح للرد والشتم كقوله
~~اعتدي واختاري وأمرك بيدك فإنه لا يصدق فيها لأن الغضب يدل على إرادة
~~الطلاق وعن أبي يوسف رحمه الله في قوله لا ملك لي عليك ولا سبيل لي عليك
~~وخليت سبيلك وفارقتك أنه يصدق في حالة الغضب لما فيها من احتمال معنى السب
~~ثم وقوع البائن بما سوى الثلاثة الأول مذهبنا وقال الشافعي رحمه الله يقع
~~بها رجعي لأن الواقع بها طلاق لأنها كنايات عن الطلاق ولهذا تشترط النية
~~وينتقص به العدد والطلاق معقب للرجعة كالصريح
# ولنا أن تصرف الإبانة صدر من أهله مضافا إلى محله عن ولاية شرعية ولا
~~خفاء في الأهلية والمحلية والدلالة على الولاية أن الحاجة ماسة إلى إثباتها
~~كيلا ينسد عليه باب التدارك ولا يقع في عهدتها بالمراجعة من غير قصد وليست
~~بكنايات على التحقيق لأنها عوامل في حقائقها والشرط تعيين أحد نوعي
~~البينونة دون الطلاق وانتقاص العدد لثبوت الطلاق بناء على زوال الوصلة
~~وإنما تصح نية الثلاث فيها لتنوع البينونة إلى غليظة وخفيفة وعند انعدام
~~PageV01P242 النية يثبت الأدنى ولا تصح نية الثنتين عندنا خلافا لزفر رحمه
~~الله لأنه عدد وقد بيناه من قبل وإن قال لها اعتدي اعتدي وقال نويت بالأولى
~~طلاقا وبالباقي حيضا دين في القضاء لأنه نوى حقيقة كلامه ولأنه يأمر امرأته
~~في العادة بالاعتداد بعد الطلاق فكان الظاهر شاهدا له وإن قال لم أنو
~~بالباقي شيئا فهي ثلاث لأنه لما نوى بالأولى الطلاق صار الحال حال مذاكرة
~~الطلاق فتعين الباقيان للطلاق بهذه الدلالة فلا يصدق في نفي النية بخلاف ما
~~إذا قال لم أنو بالكل الطلاق حيث لا يقع شيء لأنه لا ظاهر يكذبه وبخلاف ما
~~إذا قال نويت بالثالثة الطلاق دون الأولين حيث لا يقع إلا واحدة ms0276 لأن الحال
~~عند الأوليين لم تكن حال مذاكرة الطلاق وفي كل موضع يصدق الزوج على نفي
~~النية إنما يصدق مع اليمين لأنه أمين في الإخبار عما في ضميره والقول قول
~~الأمين مع اليمين
# |2 باب تفويض الطلاق
# فصل في الاختيار 2$
# وإذا قال لامرأته اختاري ينوي بذلك الطلاق أو قال لها طلقي نفسك فلها أن
~~تطلق نفسها ما دامت في مجلسها ذلك فإن قامت منه أو أخذت في عمل آخر خرج
~~الأمر من يدها لأن المخيرة لها المجلس بإجماع الصحابة رضي الله عنهم أجمعين
~~ولأنه تمليك الفعل منها والتمليكات تقتضي جوابا في المجلس كما في البيع لأن
~~ساعات المجلس اعتبرت ساعة واحدة إلا أن المجلس تارة يتبدل بالذهاب عنه
~~وتارة بالاشتغال بعمل آخر إذ مجلس الأكل غير مجلس المناظرة ومجلس القتال
~~غيرهما ويبطل خيارها بمجرد القيام لأنه دليل الإعراض بخلاف الصرف والسلم
~~لأن المفسد هناك الافتراق من غير قبض ثم لا بد من النية في قوله اختاري
~~لأنه يحتمل تخييرها في نفسها ويحتمل تخييرها في تصرف آخر غيره فإن اختارت
~~نفسها في قوله اختاري كانت واحدة بائنة والقياس أن لا يقع بهذا شيئ وإن نوى
~~الزوج الطلاق لأنه لا يملك الإيقاع بهذا اللفظ فلا يملك التفويض إلى غيره
~~إلا أنا استحسناه لإجماع الصحابة رضي الله عنهم ولأنه بسبيل من أن يستديم
~~نكاحها أو يفارقها فيملك إقامتها مقام نفسه في حق هذا الحكم ثم الواقع بها
~~بائن لأن اختيارها نفسها بثبوت اختصاصها بها وذلك في البائن ولا يكون ثلاثا
~~وإن نوى الزوج ذلك لأن الاختيار لا يتنوع بخلاف الإبانة لأن البينونة قد
~~تتنوع قال ولا بد من ذكر النفس في كلامه أو PageV01P243 في كلامها حتى لو
~~قال لها اختاري فقالت قد اخترت فهو باطل لأنه عرف بالإجماع وهو في المفسرة
~~من أحد الجانبين ولأن المبهم لا يصلح تفسيرا للمبهم الآخر ولا تعيين مع
~~الإبهام
# ولو قال لها اختاري نفسك فقالت اخترت تقع واحدة بائنة لأن كلامه مفسر
~~وكلامها خرج جوابا له فيتضمن ms0277 إعادته وكذا لو قال اختاري اختيارة فقالت
~~اخترت لأن الهاء في الاختيارة تنبئ عن الاتحاد والانفراد واختيارها نفسها
~~هو الذي يتحد مرة ويتعدد أخرى فصار مفسرا من جانبه
# ولو قال اختاري فقالت قد اخترت نفسي يقع الطلاق إذا نوى الزوج لأن كلامها
~~مفسر وما نواه الزوج من محتملات كلامه
# ولو قال اختاري فقالت أنا أختار نفسي فهي طالق والقياس أن لا تطلق لأن
~~هذا مجرد وعد أو يحتمله فصار كما إذا قال لها طلقي نفسك فقالت أنا أطلق
~~نفسي وجه الاستحسان حديث عائشة رضي الله عنها فإنها قالت لا بل أختار الله
~~ورسوله اعتبره النبي عليه الصلاة والسلام جوابا منها ولأن هذه الصيغة حقيقة
~~في الحال وتجوز في الاستقبال كما في كلمة الشهادة وأداء الشاهد الشهادة
~~بخلاف قولها أطلق نفسي لأنه تعذر حمله على الحال لأنه ليس بحكاية عن حالة
~~قائمة ولا كذلك قولها أنا أختار نفسي لأنه حكاية عن حالة قائمة وهو
~~اختيارها نفسها
# ولو قال لها اختاري اختاري اختاري فقالت قد اخترت الأولى أو الوسطى أو
~~الأخيرة طلقت ثلاثا في قول أبي حنيفة رحمه الله ولا يحتاج إلى نية الزوج
~~وقالا تطلق واحدة وإنما لا يحتاج إلى نية الزوج لدلالة التكرار عليه إذ
~~الاختيار في حق الطلاق هو الذي يتكرر لهما أن ذكر الأولى وما يجري مجراه إن
~~كان لا يفيد من حيث الترتيب يفيد من حيث الإفراد فيعتبر فيما يفيد وله أن
~~هذا وصف لغو لأن المجتمع في الملك لا ترتيب فيه كالمجتمع في المكان والكلام
~~للترتيب والإفراد من ضروراته فإذا لغا في حق الأصل لغا في حق البناء
# ولو قالت اخترت اختيارة فهي ثلاث في قولهم جميعا لأنها للمرة فصار كما
~~إذا صرحت بها ولأن الاختيارة للتأكيد وبدون التأكيد تقع الثلاث فمع التأكيد
~~أولى ولو قالت قد طلقت نفسي أو اخترت نفسي بتطليقة فهي واحدة بملك الرجعة
~~لأن هذا اللفظ يوجب الانطلاق بعد انقضاء العدة فكأنها اختارت نفسها بعد
~~العدة وإن قال PageV01P244 لها أمرك بيدك في ms0278 تطليقة أو اختاري تطليقة
~~فاختارت نفسها فهي واحدة بملك الرجعة لأنه جعل لها الاختيار لكن بتطليقة
~~وهي معقبة للرجعة بالنص $ فصل في الأمر باليد
# وإن قال لها أمرك بيدك ينوي ثلاثا فقالت قد اخترت نفسي بواحدة فهي ثلاث
~~لأن الاختيار يصلح جوابا للأمر باليد لكونه تمليكا كالتخيير والواحدة صفة
~~للاختيارة لصار كأنها قالت اخترت نفسي بمرة واحدة وبذلك يقع الثلاث
# ولو قالت قد طلقت نفسي بواحدة أو اخترت نفسي بتطليقة فهي واحدة بائنة لأن
~~الواحدة نعت لمصدر محذوف وهو في الأولى الاختيارة وفي الثانية التطليقة إلا
~~أنها تكون بائنة لأن التفويض في البائن ضرورة ملكها أمرها وكلامها خرج
~~جوابا له فتصير الصفة المذكورة في التفويض مذكورة في الإيقاع وإنما تصح نية
~~الثلاث في قوله أمرك بيدك لأنه يحتمل العموم والخصوص ونية الثلاث نية
~~التعميم بخلاف قوله اختاري لأنه لا يحتمل العموم وقد حققناه من قبل
# ولو قال لها أمرك بيدك اليوم وبعد غد لم يدخل فيه الليل وإن ردت الأمر في
~~يومها بطل أمر ذلك اليوم وكان الأمر بيدها بعد غد لأنه صرح بذكر وقتين
~~بينهما وقت من جنسهما لم يتناوله الأمر إذ ذكر اليوم بعبارة الفرد لا
~~يتناول الليل فكانا أمرين فبرد أحدهما لا يرتد الآخر وقال زفر رحمه الله
~~هما أمر واحد بمنزلة قوله أنت طالق اليوم وبعد غد قلنا الطلاق لا يحتمل
~~التأقيت والأمر باليد يحتمله فيوقت الأمر بالأول ويجعل الثاني أمرا مبتدأ
# ولو قال أمرك بيدك اليوم وغدا يدخل الليل في ذلك فإن ردت الأمر في يومها
~~لا يبقى الأمر في يدها في غد لأن هذا أمر واحد لأنه لم يتخلل بين الوقتين
~~المذكورين وقت من جنسهما لم يتناوله الكلام وقد يهجم الليل ومجلس المشورة
~~لا ينقطع فصار كما إذا قال أمرك بيدك في يومين وعن أبي حنيفة رحمه الله
~~أنها إذا ردت الأمر في اليوم لها أن تختار نفسها غدا لأنها لا تملك رد
~~الأمر كما لا تملك رد الإيقاع وجه الظاهر أنها إذا اختارت ms0279 نفسها اليوم لا
~~يبقى لها الخيار في الغد فكذا إذا اختارت زوجها برد الأمر لأن المخير بين
~~الشيئين لا يملك إلا اختيار أحدهما وعن أبي يوسف رحمه الله أنه إذا قال
~~أمرك بيدك اليوم وأمرك بيدك غدا أنهما أمران لما أنه ذكر لكل وقت خبرا على
~~حدة PageV01P245 بخلاف ما تقدم وإن قال أمرك بيدك يوم يقدم فلان فقدم فلان
~~ولم تعلم بقدومه حتى جن الليل فلا خيار لها لأن الأمر باليد مما يمتد فيحمل
~~اليوم المقرون به على بياض النهار وقد حققناه من قبل فيتوقت به ثم ينقضي
~~بانقضاء وقته
# وإذا جعل أمرها بيدها أو خيرها فمكثت يوما لم تقم فالأمر في يدها مالم
~~تأخذ في عمل آخر لأن هذا تمليك التطليق منها لأن المالك من يتصرف برأي نفسه
~~وهي بهذه الصفة والتمليك يقتصر على المجلس وقد بيناه من قبل ثم إذا كانت
~~تسمع يعتبر مجلسها ذلك وإن كانت لا تسمع فمجلس علمها وبلوغ الخبر إليها لأن
~~هذا تمليك فيه معنى التعليق فيتوقف على ما وراء المجلس ولا يعتبر مجلسه لأن
~~التعليق لازم في حقه بخلاف البيع لأنه تمليك محض لا يشوبه التعليق وإذا
~~اعتبر مجلسها فالمجلس تارة يتبدل بالتحول ومرة بالأخذ في عمل آخر على ما
~~بيناه في الخيار ويخرج الأمر من يدها بمجرد القيام لأنه دليل الإعراض إذ
~~القيام يفرق الرأي بخلاف ما إذا مكثت يوما لم تقم ولم تأخذ في عمل آخر لأن
~~المجلس قد يطول وقد يقصر فيبقى إلى أن يوجد ما يقطعه أو ما يدل على الإعراض
~~وقوله مكثت يوما ليس للتقدير به وقوله مالم تأخذ في عمل آخر يراد به عمل
~~يعرف أنه قطع لما كان فيه لا مطلق العمل
# ولو كانت قائمة فجلست فهي على خيارها لأنه دليل الإقبال فإن القعود أجمع
~~للرأي وكذا إذا كانت قاعدة فاتكأت أو متكئة فقعدت لأن هذا انتقال من جلسة
~~إلى جلسة فلا يكون إعراضا كما إذا كانت محتبية فتربعت قال رضي الله عنه هذا
~~رواية الجامع ms0280 الصغير وذكر في غيره أنها إذا كانت قاعدة فاتكأت لا خيار لها
~~لأن الاتكاء إظهار التهاون بالأمر فكان إعراضا والأول هو الأصح ولو كانت
~~قاعدة فاضطجعت ففيه روايتان عن أبي يوسف رحمه الله
# ولو قالت ادع أبي أستشيره أو شهودا أشهدهم فهي على خيارها لأن الاستشارة
~~لتحري الصواب والإشهاد للتحرز عن الإنكار فلا يكون دليل الإعراض وإن كانت
~~تسير على دابة أو في محمل فوقفت فهي على خيارها وإن سارت بطل خيارها لأن
~~سير الدابة ووقوفها مضاف إليها والسفينة بمنزلة البيت لأن سيرها غير مضاف
~~إلى راكبها ألا ترى أنه لا يقدر على إيقافها وراكب الدابة يقدر PageV01P246
~~$ فصل في المشيئة
# ومن قال لامرأته طلقي نفسك ولا نية له أو نوى واحدة فقالت طلقت نفسي فهي
~~واحدة رجعية وإن طلقت نفسها ثلاثا وقد أراد الزوج ذلك وقعن عليها وهذا لأن
~~قوله طلقي معناه افعلي فعل التطليق وهو اسم جنس فيقع على الأدنى مع احتمال
~~الكل كسائر أسماء الأجناس فلهذا تعمل فيه نية الثلاث وينصرف إلى واحدة عند
~~عدمها وتكون الواحدة رجعية لأن المفوض إليها صريح الطلاق ولو نوى الثنتين
~~لا تصح لأنه نية العدد إلا إذا كانت المنكوحة أمة لأنه جنس في حقها
# وإن قال لها طلقي نفسك فقالت أبنت نفسي طلقت ولو قالت قد اخترت نفسي لم
~~تطلق لأن الإبانة من ألفاظ الطلاق ألا ترى أنه لو قال لامرأته أبنتك ينوي
~~به الطلاق أو قالت أبنت نفسي فقال الزوج قد أجزت ذلك بانت فكانت موافقة
~~التفويض في الأصل إلا أنها زادت فيه وصفا وهو تعجيل الإبانة فيلغو الوصف
~~الزائد ويثبت الأصل كما إذا قالت طلقت نفسي تطليقة بائنة وينبغي أن تقع
~~تطليقة رجعية بخلاف الاختيار لأنه ليس من ألفاظ الطلاق ألا ترى أنه لو قال
~~لامرأته اخترتك أو اختاري ينوي الطلاق لم يقع ولو قالت ابتداء اخترت نفسي
~~فقال الزوج قد أجزت لا يقع شيء إلا أنه عرف طلاقا بالإجماع إذا حصل جوابا
~~للتخيير وقوله طلقي نفسك ليس بتنجيز فيلغو ms0281 وعن أبي حنيفة أنه لا يقع شيء
~~بقولها أبنت نفسي لأنها أتت بغير ما فوض إليها إذ الإبانة تغاير الطلاق
# ولو قال لها طلقي نفسك فليس له أن يرجع عنه لأن فيه معنى اليمين لأنه
~~تعليق الطلاق بتطليقها واليمين تصرف لازم ولو قامت عن مجلسها بطل لأنه
~~تمليك بخلاف ما إذا قال لها طلقي ضرتك لأنه توكيل وإنابة فلا يقتصر على
~~المجلس ويقبل الرجوع وإن قال لها طلقي نفسك متى شئت فلها أن تطلق نفسها في
~~المجلس وبعده لأن كلمة متى عامة في الأوقات كلها فصار كما إذا قال في أي
~~وقت شئت وإذا قال لرجل طلق امرأتي فله أن يطلقها في المجلس وبعده وله أن
~~يرجع عنه لأنه توكيل وأنه استعانة فلا يلزم ولا يقتصر على المجلس بخلاف
~~قوله لامراته طلقي نفسك لأنها عاملة لنفسها فكان تمليكا لا توكيلا
# ولو قال لرجل طلقها إن شئت فله أن يطلقها في المجلس خاصة وليس للزوج
~~PageV01P247 أن يرجع وقال زفر رحمه الله هذا والأول سواء لأن التصريح
~~بالمشيئة كعدمه لأنه يتصرف عن مشيئته فصار كالوكيل بالبيع إذا قيل له بعه
~~إن شئت ولنا أنه تمليك لأنه علقه بالمشيئة والمالك هو الذي يتصرف عن مشيئته
~~والطلاق يحتمل التعليق بخلاف البيع لأنه لا يحتمله
# ولو قال لها طلقي نفسك ثلاثا فطلقت واحدة فهي واحدة لأنها ملكت إيقاع
~~الثلاث فتملك إيقاع الواحدة ضرورة
# ولو قال لها طلقي نفسك واحدة فطلقت نفسها ثلاثا لم يقع شيء عند أبي حنيفة
~~وقالا تقع واحدة لأنها أتت بما ملكته وزيادة فصار كما إذا طلقها الزوج ألفا
~~ولأبي حنيفة أنها أتت بغير ما فوض إليها فكانت مبتدئة وهذا لأن الزوج ملكها
~~الواحدة والثلاث غير الواحدة لأن الثلاث اسم لعدد مركب مجتمع والواحدة فرد
~~لا تركيب فيه فكانت بينهما مغايرة على سبيل المضادة بخلاف الزوج لأنه يتصرف
~~بحكم الملك وكذا هي في المسئلة الأولى لأنها ملكت الثلاث أما ههنا لم تملك
~~الثلاث وما أتت بما فوض إليها فلغت
# وإن أمرها بطلاق ms0282 يملك الرجعة فطلقت بائنة أو أمرها بالبائن فطلقت رجعية
~~وقع ما أمر به الزوج فمعنى الأول أن يقول لها الزوج طلقي نفسك واحدة أملك
~~الرجعة فتقول طلقت نفسي واحدة بائنة فتقع رجعية لأنها أتت بالأصل وزيادة
~~وصف كما ذكرنا فيلغو الوصف ويبقى الأصل ومعنى الثاني أن يقول لها طلقي نفسك
~~واحدة بائنة فتقول طلقت نفسي واحدة رجعية فتقع بائنة لأن قولها واحدة رجعية
~~لغو منها لأن الزوج لما عين صفة المفوض إليها فحاجتها بعد ذلك إلى إيقاع
~~الأصل دون تعيين الوصف فصار كأنها اقتصرت على الأصل فيقع بالصفة التي عينها
~~الزوج بائنا أو رجعيا وإن قال لها طلقي نفسك ثلاثا إن شئت فطلقت نفسها
~~واحدة لم يقع شيء لأن معناه إن شئت الثلاث وهي بإيقاع الواحدة ما شاءت
~~الثلاث فلم يوجد الشرط
# ولو قال لها طلقي نفسك واحدة إن شئت فطلقت ثلاثا فكذلك عند أبي حنيفة لأن
~~مشيئة الثلاث ليست بمشيئة الواحدة كإيقاعها وقالا تقع واحدة لأن مشيئة
~~الثلاث مشيئة الواحدة كما أن إيقاعها إيقاع للواحدة فوجد الشرط
# ولو قال لها أنت طالق إن شئت فقالت شئت إن شئت فقال الزوج شئت
~~PageV01P248 ينوي الطلاق يظل الأمر لأنه علق طلاقها بالمشيئة المرسلة وهي
~~أتت بالمعلقة فلم يوجد الشرط وهو اشتعال مالا يعنيها فخرج الأمر من يدها
~~ولا يقع الطلاق بقوله شئت وإن نوى الطلاق لأنه ليس في كلام المرأة ذكر
~~الطلاق ليصير الزوج شائيا طلاقها والنية لا تعمل في غير المذكور حتى لو قال
~~شئت طلاقك يقع إذا نوى لأنه إيقاع مبتدأ إذ المشيئة تنبئ عن الوجود بخلاف
~~قوله أردت طلاقك لأنه لا ينبئ عن الوجود وكذا إذا قالت شئت إن شاء أبى أو
~~شئت إن كان كذا لأمر لم يجئ بعد لما ذكرنا أن المأتي به مشيئة معلقة فلا
~~يقع الطلاق وبطل الأمر وإن قالت قد شئت إن كان كذا لأمر قد مضى طلقت لأن
~~التعليق بشرط كائن تنجيز
# ولو قال لها أنت طالق إذا شئت أو إذا ما شئت ms0283 أو متى شئت أو متى ما شئت
~~فردت الأمر لم يكن ردا ولا يقتصر على المجلس أما كلمة متى ومتى ما فلأنهما
~~للوقت وهي عامة في الأوقات كلها كأنه قال في أي وقت شئت فلا يقتصر على
~~المجلس بالإجماع ولو ردت الأمر لم يكن ردا لأنه ملكها الطلاق في الوقت الذي
~~شاءت فلم يكن تمليكا قبل المشيئة حتى يرتد بالرد ولا تطلق نفسها إلا واحدة
~~لأنها تعم الأزمان دون الأفعال فتملك التطليق في كل زمان ولا تملك تطليقا
~~بعد تطليق وأما كلمة إذا وإذا ما فهما ومتى سواء عندهما وعند أبي حنيفة
~~رحمة الله تعالى عليه وإن كان يستعمل للشرط كما يستعمل للوقت لكن الأمر صار
~~بيدها فلا يخرج بالشك وقد مر من قبل
# ولو قال لها أنت طالق كلما شئت فلها أن تطلق نفسها واحدة بعد واحدة حتى
~~تطلق نفسها ثلاثا لأن كلمة كلما توجب تكرار الأفعال إلا أن التعليق ينصرف
~~إلى الملك القائم حتى لو عادت إليه بعد زوج آخر فطلقت نفسها لم يقع شيء
~~لأنه ملك مستحدث وليس لها أن تطلق نفسها ثلاثا بكلمة واحدة لأنها توجب عموم
~~الانفراد لا عموم الاجتماع فلا تملك الإيقاع جملة وجمعا
# ولو قال لها أنت طالق حيث شئت أو أين شئت لم تطلق حتى تشاء وإن قامت من
~~مجلسها فلا مشيئة لها لأن كلمة حيث وأين من أسماء المكان والطلاق لا تعلق
~~له بالمكان فيلغو ويبقى ذكر مطلق المشيئة فيقتصر على المجلس بخلاف الزمان
~~لأن له تعلقا به حتى تقع في زمان دون زمان فوجب اعتباره عموما وخصوصا وإن
~~قال PageV01P249 لها أنت طالق كيف شئت طلقت تطليقة يملك الرجعة ومعناه قبل
~~المشيئة فإن قالت قد شئت واحدة بائنة أو ثلاثا وقال الزوج ذلك نويت فهو كما
~~قال لأن عند ذلك تثبت المطابقة بين مشيئتها وإرادته أما إذا أرادت ثلاثا
~~والزوج واحدة بائنة أو على القلب تقع واحدة رجعية لأنه لغا تصرفها لعدم
~~الموافقة فبقي إيقاع الزوج وإن لم تحضره النية تعتبر ms0284 مشيئتها فيما قالوا
~~جريا على موجب التخيير
# قال رضي الله تعالى عنه وقال في الأصل هذا قول أبي حنيفة رحمه الله
~~وعندهما لا يقع مالم توقع المرأة رجعية أو بائنة أو ثلاثا وعلى هذا الخلاف
~~العتاق لهما أنه فوض التطليق إليها على أي صفة شاءت فلا بد من تعليق أصل
~~الطلاق بمشيئتها لتكون لها المشيئة في جميع الأحوال أعني قبل الدخول وبعده
~~ولأبي حنيفة رحمه الله أن كلمة كيف للاستيصاف يقال كيف اصبحت والتفويض في
~~وصفه يستدعي وجود أصله ووجود الطلاق لوقوعه وإن قال لها أنت طالق كم شئت أو
~~ما شئت طلقت نفسها ما شاءت لأنهما يستعملان للعدد فقد فوض إليها أي عدد
~~شاءت فإن قامت من المجلس بطل وإن ردت الأمر كان ردا لأن هذا أمر واحد وهو
~~خطاب في الحال فيقتضي الجواب في الحال وإن قال لها طلقي نفسك من ثلاث ما
~~شئت فلها أن تطلق نفسها واحدة أو ثنتين ولا تطلق ثلاثا عند أبي حنيفة رحمه
~~الله وقالا تطلق ثلاثا إن شاءت لأن كلمة ما محكمة في التعميم وكلمة من قد
~~تستعمل للتمييز فيحمل على تمييز الجنس كما إذا قال كل من طعامي ما شئت أو
~~طلق من نسائي من شاءت ولأبي حنيفة رحمه الله أن كلمة من حقيقة للتبعيض وما
~~للتعميم فعمل بهما وفيما استشهدا به ترك التبعيض بدلالة إظهار السماحة أو
~~لعموم الصفة وهي المشيئة حتى لو قال من شئت كان على هذا الخلاف والله تعالى
~~أعلم بالصواب
# |2 باب الأيمان في الطلاق 2
# وإذا أضاف الطلاق إلى النكاح وقع عقيب النكاح مثل أن يقول لامرأة إن
~~تزوجتك فأنت طالق أو كل امرأة أتزوجها فهي طالق وقال الشافعي رحمه الله لا
~~يقع لقوله عليه الصلاة والسلام لا طلاق قبل النكاح
# ولنا أن هذا تصرف يمين لوجود الشرط والجزاء فلا يشترط لصحته قيام الملك
~~في الحال لأن الوقوع عند الشرط والملك متيقن به عنده وقبل ذلك أثره المنع
~~وهو قائم PageV01P250 بالمنصرف والحديث محمول على نفي ms0285 التنجيز والحمل مأثور
~~عن السلف كالشعبي والزهري وغيرهما
# وإذا أضافه إلى شرط وقع عقيب الشرط مثل أن يقول لامرأته إن دخلت الدار
~~فأنت طالق وهذا بالاتفاق لأن الملك قائم في الحال والظاهر بقاؤه إلى وقت
~~وجود الشرط فيصح يمينا أو إيقاعا ولا تصح إضافة الطلاق إلا أن يكون الحالف
~~مالكا أو يضيفه إلى ملك لأن الجزاء لا بد أن يكون ظاهرا ليكون مخيفا فيتحقق
~~معنى اليمين وهو القوة والظهور بأحد هذين والإضافة إلى سبب الملك بمنزلة
~~الإضافة إليه لأنه ظاهر عند سببه فإن قال لأجنبية إن دخلت الدار فأنت طالق
~~ثم تزوجها فدخلت الدار لم تطلق لأن الحالف ليس بمالك ولا أضافه إلى الملك
~~أو سببه ولا بد من واحد منهما
# وألفاظ الشرط إن وإذا وإذا ما وكل وكلما ومتى ومتى ما لأن الشرط مشتق من
~~العلامة وهذه الألفاظ مما تليها أفعال فتكون علامات على الحنث ثم كلمة إن
~~حرف للشرط لأنه ليس فيها معنى الوقت وما وراءها ملحق بها وكلمة كل ليست
~~شرطا حقيقة لأن ما يليها اسم والشرط ما يتعلق به الجزاء والأجزية تتعلق
~~بالأفعال إلا أنه ألحق بالشرط لتعلق الفعل بالاسم الذي يليها مثل قولك كل
~~عبد اشتريته فهو حر قال ففي هذه الألفاظ إذا وجد الشرط انحلت وانتهت اليمين
~~لأنها غير مقتضية للعموم والتكرار لغة فبوجود الفعل مرة يتم الشرط ولا بقاء
~~لليمين بدونه إلا في كلمة كلما فإنها تقتضي تعميم الأفعال قال الله تعالى
~~@QB@ كلما نضجت جلودهم @QE@ الآية ومن ضرورة التعميم التكرار
# قال فإن تزوجها بعد ذلك أي بعد زوج آخر وتكرر الشرط لم يقع شيء لأن
~~باستيفاء الطلقات الثلاث المملوكات في هذا النكاح لم يبق الجزاء وبقاء
~~اليمين به وبالشرط وفيه خلاف زفر رحمه الله وسنقرره من بعد إن شاء الله
~~تعالى
# ولو دخلت على نفس التزوج بأن قال كلما تزوجت امرأة فهي طالق يحنث بكل مرة
~~وإن كان بعد زوج آخر لأن انعقادها باعتبار ما يملك عليها من الطلاق بالتزوج
~~وذلك غير محصور ms0286 قال وزوال الملك بعد اليمين لا يبطلها لأنه لم يوجد الشرط
~~فبقي والجزاء باق لبقاء محله فبقي اليمين ثم إن وجد الشرط في ملكه انحلت
~~اليمين ووقع الطلاق لأنه وجد الشرط والمحل قابل للجزاء فينزل الجزاء ولا
~~تبقى اليمين لما قلنا وإن وجد في غير الملك انحلت اليمين لوجود الشرط ولم
~~يقع شيء لانعدام المحلية PageV01P251
# وإن اختلفا في وجود الشرط فالقول قول الزوج إلا أن تقيم المرأة البينة
~~لأنه متمسك بالأصل وهو عدم الشرط ولأنه ينكر وقوع الطلاق وزوال الملك
~~والمرأة تدعيه فإن كان الشرط لا يعلم إلا من جهتها فالقول قولها في حق
~~نفسها مثل أن يقول إن حضت فأنت طالق وفلانة فقالت قد حضت طلقت هي ولم تطلق
~~فلانة ووقوع الطلاق استحسان والقياس أن لا يقع لأنه شرط فلا تصدق كما في
~~الدخول وجه الاستحسان أنها أمينة في حق نفسها إذ لا يعلم ذلك إلا من جهتها
~~فيقبل قولها كما قبل في حق العدة والغشيان لكنها شاهدة في حق ضرتها بل هي
~~متهمة فلا يقبل قولها في حقها وكذلك لو قال إن كنت تحبين أن يعذبك الله في
~~نار جهنم فأنت طالق وعبدي حر فقالت أحبه أو قال إن كنت تحبيني فأنت طالق
~~وهذه معك فقالت أحبك طلقت هي ولم يعتق العبد ولا تطلق صاحبتها لما بينا ولا
~~يتيقن بكذبها لأنها لشدة بغضها إياه قد تحب التخليص منه بالعذاب وفي حقها
~~إن تعلق الحكم بإخبارها وإن كانت كاذبة ففي حق غيرها بقي الحكم على الأصل
~~وهي المحبة
# وإذا قال لها إذا حضت فأنت طالق فرأت الدم لم يقع الطلاق حتى يستمر بها
~~ثلاثة أيام لأن ما ينقطع دونها لا يكون حيضا فإذا تمت ثلاثة أيام حكمنا
~~بالطلاق من حين حاضت لأنه بالامتداد عرف أنه من الرحم فكان حيضا من
~~الابتداء
# ولو قال لها إذا حضت حيضة فأنت طالق لم تطلق حتى تطهر من حيضتها لأن
~~الحيضة بالهاء هي الكاملة منها ولهذا حمل عليه في حديث الاستبراء وكمالها
~~بانتهائها ms0287 وذلك بالطهر وإذا قال أنت طالق إذا صمت يوما طلقت حين تغيب الشمس
~~في اليوم الذي تصوم لأن اليوم إذا قرن بفعل ممتد يراد به بياض النهار بخلاف
~~ما إذا قال لها إذا صمت لأنه لم يقدره بمعيار وقد وجد ا لصوم بركنه وشرطه
# ومن قال لامرأته إذا ولدت غلاما فأنت طالق واحدة وإذا ولدت جارية فأنت
~~طالق ثنتين فولدت غلاما وجارية ولا يدري أيهما أول لزمه في القضاء تطليقة
~~وفي التنزه تطليقتان وانقضت العدة بوضع الحمل لأنها لو ولدت الغلام أولا
~~وقعت واحدة وتنقضي عدتها بوضع الجارية ثم لا تقع أخرى به لأنه حال انقضاء
~~العدة ولو ولدت الجارية أولا وقعت تطليقتان وانقضت عدتها بوضع الغلام ثم لا
~~يقع شيء آخر به لما ذكرنا أنه حال انقضاء العدة فإذا في حال تقع واحدة وفي
~~حال تقع ثنتان فلا تقع الثانية بالشك والاحتمال والأولى أن PageV01P252
~~يؤخذ بالثنتين تنزها واحتياطا والعدة منقضية بيقين لما بينا وإن قال لها إن
~~كلمت أبا عمرو وأبا يوسف فأنت طالق ثلاثا ثم طلقها واحدة فبانت وانقضت
~~عدتها فكلمت أبا عمرو ثم تزوجها فكلمت أبا يوسف فهي طالق ثلاثا مع الواحدة
~~الأولى وقال زفر رحمه الله لا يقع وهذه على وجوه أما إن وجد الشرطان في
~~الملك فيقع الطلاق وهذا ظاهر أو وجدا في غير الملك فلا يقع أو وجد الأول في
~~الملك والثاني في غير الملك فلا يقع أيضا لأن الجزاء لا ينزل في غير الملك
~~فلا يقع أو وجد الأول في غير الملك والثاني في الملك وهي مسئلة الكتاب
~~الخلافية له اعتبار الأول بالثاني إذ هما في حكم الطلاق كشيء واحد
# ولنا أن صحة الكلام بأهلية المتكلم إلا أن الملك يشترط حالة التعليق
~~ليصير الجزاء غالب الوجود لاستصحاب الحال فتصح اليمين وعند تمام الشرط
~~لينزل الجزاء لأنه لا ينزل إلا في الملك وفيما بين ذلك الحال حال بقاء
~~اليمين فيستغنى عن قيام الملك إذ بقاؤه بمحله وهو الذمة وإن قال لها إن
~~دخلت الدار ms0288 فأنت طالق ثلاثا فطلقها ثنتين وتزوجت زوجا آخر ودخل بها ثم عادت
~~إلى الأول فدخلت الدار طلقت ثلاثا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
~~وقال محمد رحمه الله هي طالق ما بقي من الطلقات وهو قول زفر رحمه الله
~~وأصله أن الزوج الثاني يهدم ما دون الثلاث عندهما فتعود إليه بالثلاث وعند
~~محمد وزفر رحمهما الله لا يهدم ما دون الثلاث فتعود إليه بما بقي وسنبين من
~~بعد إن شاء الله تعالى وإن قال لها إن دخلت الدار فأنت طالق ثلاثا ثم قال
~~لها أنت طالق ثلاثا فتزوجت غيره ودخل بها ثم رجعت إلى الأول فدخلت الدار لم
~~يقع شيء وقال زفر رحمه الله يقع الثلاث لأن الجزاء ثلاث مطلق لإطلاق اللفظ
~~وقد بقي احتمال وقوعها فتبقى اليمين
# ولنا أن الجزاء طلقات هذا الملك لأنها هي المانعة لأن الظاهر عدم ما يحدث
~~واليمين تعقد للمنع أو الحمل وإذا كان الجزاء ما ذكرناه وقد فات بتنجيز
~~الثلاث المبطل للمحلية فلا تبقى اليمين بخلاف ما إذا أبانها لأن الجزاء باق
~~لبقاء محله
# ولو قال لامرأته إذا جامعتك فأنت طالق ثلاثا فجامعها فلما التقى الختانان
~~طلقت ثلاثا وإن لبث ساعة لم يجب عليه المهر وإن أخرجه ثم أدخله وجب عليه
~~المهر وكذا إذا قال لأمته إذا جامعتك فأنت حرة وعن أبي يوسف رحمه الله أنه
~~أوجب المهر في الفصل الأول أيضا لوجود الجماع بالدوام عليه إلا أنه لا يجب
~~عليه الحد للاتحاد وجه الظاهر أن PageV01P253 الجماع إدخال الفرج في الفرج
~~ولا دوام للإدخال بخلاف ما إذا أخرج ثم أولج لأنه وجد الإدخال بعد الطلاق
~~إلا أن الحد لا يجب بشبهة الاتحاد بالنظر إلى المجلس والمقصود وإذا لم يجب
~~الحد وجب العقر إذ الوطء لا يخلو عن أحدهما ولو كان الطلاق رجعيا يصير
~~مراجعا باللبث عند أبي يوسف رحمه الله لمحمد رحمه الله لوجود المساس ولو
~~نزع ثم أولج صار مراجعا بالإجماع لوجود الجماع والله تعالى أعلم بالصواب $
~~فصل في الاستثناء
# وإذا قال ms0289 الرجل لامرأته أنت طالق إن شاء الله تعالى متصلا لم يقع الطلاق
~~لقوله عليه الصلاة والسلام من حلف بطلاق أو عتاق وقال إن شاء الله تعالى
~~متصلا به فلا حنث عليه ولأنه أتى بصورة الشرط فيكون تعليقا من هذا الوجه
~~وأنه إعدام قبل الشرط والشرط لا يعلم ههنا فيكون إعداما من الأصل ولهذا
~~يشترط أن يكون متصلا به بمنزلة سائر الشروط ولو سكت يثبت حكم الكلام الأول
~~فيكون الاستثناء أو ذكر الشرط بعده رجوعا عن الأول
# قال وكذا إذا ماتت قبل قوله إن شاء الله تعالى لأن بالاستثناء خرج الكلام
~~من أن يكون إيجابا والموت ينافي الموجب دون المبطل بخلاف ما إذا مات الزوج
~~لأنه لم يتصل به الاستثناء وإن قال أنت طالق ثلاثا إلا واحدة طلقت ثنتين
~~وإن قال أنت طالق ثلاثا إلا ثنتين طلقت واحدة والأصل أن الاستثناء تكلم
~~بالحاصل بعد الثنيا هو الصحيح ومعناه أنه تكلم بالمستثنى منه إذ لا فرق بين
~~قول القائل لفلان علي درهم وبين قوله عشرة إلا تسعة فيصح استثناء البعض من
~~الجملة لأنه يبقى التكلم بالبعض بعده ولا يصح استثناء الكل من الكل لأنه لا
~~يبقى بعده شيء ليصير متكلما به وصارفا للفظ إليه وإنما يصح الاستثناء إذا
~~كان موصولا به كما ذكرنا من قبل وإذا ثبت هذا ففي الفصل الأول المستثنى منه
~~ثنتان فيقعان وفي الثاني واحدة فتقع واحدة ولو قال إلا ثلاثا يقع الثلاث
~~لأنه استثناء الكل من الكل فلم يصح الاستثناء والله أعلم تم الجزء الأول
~~ويليه الجزء الثاني وأوله باب طلاق المريض | 2 PageV01P254 الهداية من يرد
~~الله به خيرا يفقهه في الدين حديث شريف بسم الله الرحمن الرحيم
# |2 باب طلاق المريض 2
# وإذ طلق الرجل امرأته في مرض موته طلاقا بائنا فمات وهي في العدة ورثته
~~وإن مات بعد انقضاء العدة فلا ميراث لها وقال الشافعي رحمه الله لا ترث في
~~الوجهين لأن الزوجية قد بطلت بهذا العارض وهي السبب ولهذا لا يرثها إذا
~~ماتت ولنا أن ms0290 الزوجية سبب إرثها في مرض موته والزوج قصد إبطاله فيرد عليه
~~قصده بتأخير عمله إلى زمان انقضاء العدة دفعا للضرر عنها وقد أمكن لأن
~~النكاح في العدة يبقى في حق بعض الآثار فجاز أن يبقى في حق إرثها عنه بخلاف
~~ما بعد الانقضاء لأنه لا إمكان والزوجية في هذه الحالة ليست بسبب لإرثه
~~عنها فتبطل في حقه خصوصا إذا رضي به وإن طلقها ثلاثا بأمرها أو قال لها
~~اختاري فاختارت نفسها أو اختلعت منه ثم مات وهي في العدة لم ترثه لأنها
~~رضيت بإبطال حقها والتأخير لحقها وإن قالت طلقني للرجعة فطلقها ثلاثا ورثته
~~لأن الطلاق الرجعي لا يزيل النكاح فلم تكن بسؤالها راضية ببطلان حقها وإن
~~قال لها في مرض موته كنت طلقتك ثلاثا في صحتي وانقضت عدتك فصدقته ثم أقر
~~لها بدين أو أوصى لها بوصية فلها الأقل من ذلك ومن الميراث عند أبي حنيفة
~~رحمه الله وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله يجوز إقراره ووصيته وإن طلقها
~~ثلاثا في مرضه PageV02P003 بأمرها ثم أقر لها بدين أو أوصى بوصية فلها
~~الأقل من ذلك ومن الميراث في قولهم جميعا إلا على قول زفر رحمه الله فإن
~~لها جميع ما أوصى وما أقربه لأن الميراث لما بطل بسؤالها زال المانع من صحة
~~الأقرار والوصية
# وجه قولهما في المسألة الأولى أنهما لما تصادقا على الطلاق وانقضاء العدة
~~صارت أجنبية عنه حتى جاز له أن يتزوج أختها فانعدمت التهمة الا ترى أنه
~~تقبل شهادته لها ويجوز وضع الزكاة فيها بخلاف المسئلة الثانية لأن العدة
~~باقية وهي سبب التهمة والحكم يدار على دليل التهمة ولهذا يدار على النكاح
~~والقرابة ولاعدة في المسئلة الأولى
# ولأبي حنيفة رحمه الله في المسئلتين أن التهمة قائمة لأن المرأة قد تختار
~~الطلاق لينفتح باب الاقرار والوصية عليها فيزيد حقها والزوجان قد يتواضعان
~~على الأقرار بالفرقة وانقضاء العدة ليبرها الزوج بماله زيادة على ميراثها
~~وهذه التهمة في الزيادة فرددناها ولا تهمة في قدر الميراث فصححناه ولا
~~مواضعة عادة في ms0291 حق الزكاة والتزويج والشهادة فلا تهمة في حق هذه الأحكام
# قال ومن كان محصورا أو في صف القتال فطلق امرأته ثلاثا لم ترثه وان كان
~~قد بارز رجلا أو قدم ليقتل في قصاص أو رجم ورثت إن مات في ذلك الوجه أو قتل
~~وأصله ما بينا أن امرأة الفار ترث استحسانا وإنما يثبت حكم الفرار بتعلق
~~حقها بماله وإنما يتعلق بمرض يخاف منه الهلاك غالبا كما إذا كان صاحب
~~الفراش وهو أن يكون بحال لا يقوم بحوائجه كما يعتاده الأصحاء وقد يثبت حكم
~~الفرار بما هو في معنى المرض في توجه الهلاك الغالب وما يكون الغالب منه
~~السلامة لا يثبت به حكم الفرار فالمحصور والذي في وصف القتال الغالب منه
~~السلامة لأن الحصن لدفع بأس العدو وكذا المنعة فلا يثبت به حكم الفرار
~~والذي بارز أو قدم ليقتل الغالب منه الهلاك فيتحقق به الفرار ولهذا أخوات
~~تخرج على هذا الحرف وقوله إذا مات في ذلك الوجه أو قتل دليل على أنه لا فرق
~~بين ما إذا مات بذلك السبب أو بسبب آخر كصاحب الفراش بسبب المرض إذا قتل
# وإذا قال الرجل لامرأته وهو صحيح إذا جاء رأس الشهر أو إذا دخلت الدار أو
~~إذا صلى فلان الظهر أو إذا دخل فلان الدار فأنت طالق فكانت هذه الأشياء
~~والزوج مريض لم ترث وإن كان القول في المرض ورثت إلا في قوله إذا دخلت
~~الدار وهذا على وجوه إما أن يعلق الطلاق بمجيء الوقت أو بفعل الأجنبي أو
~~بفعل نفسه PageV02P004 أو بفعل المرأة وكل وجه على وجهين أما إن كان
~~التعليق في الصحة والشرط في المرض أو كلاهما في المرض
# أما الوجهان الأولان وهو ما إن كان التعليق بمجيء الوقت بأن قال إذا جاء
~~رأس الشهر فأنت طالق أو بفعل الأجنبي بأن قال إذ دخل فلان الدار أو صلى
~~فلان الظهر فإن كان التعليق والشرط في المرض فلها الميراث لأن القصد إلى
~~الفرار قد تحقق منه بمباشرة التعليق في حال تعلق حقها ms0292 بماله وإن كان
~~التعليق بالصحة والشرط في المرض لم ترث وقال زفر رحمه الله ترث لأن المعلق
~~بالشرط ينزل عند وجود الشرط كالمنجز فكان إيقاعا في المرض ولنا أن التعليق
~~السابق يصير تطليقا عند الشرط حكما لا قصدا ولا ظلم إلا عن قصد فلا يرد
~~تصرفه
# وأما الوجه الثالث وهو ما إذا علقه بفعل نفسه فسواء كان التعليق في الصحة
~~والشرط في المرض أو كانا في المرض والفعل مما له عنه بد أو لا بد له منه
~~يصير فارا لوجود قصد الابطال إما بالتعليق أو بمباشرة الشرط في المرض وإن
~~لم يكن له من فعل الشرط بد فله من التعليق ألف بد فيرد تصرفه دفعا للضرر
~~عنها
# وأما الوجه الرابع وهو ما إذا علقه بفعلها فإن كان التعليق والشرط في
~~المرض والفعل مما لها منه بد ككلام زيد ونحوه لم ترث لأنها راضية بذلك وإن
~~كان الفعل مما بد لها منه كأكل الطعام وصلاة الظهر وكلام الأبوين ترث لأنها
~~مضطرة في المباشرة لما لها في الامتناع من خوف الهلاك في الدنيا أو في
~~العقبى ولا رضا مع الاضطرار وأما إذا كان التعليق في الصحة والشرط في المرض
~~فإن كان الفعل مما لها منه بد فلا إشكال أنه لا ميراث لها وإن كان مما لا
~~بد لها منه فكذلك الجواب عند محمد رحمه الله وهو قول زفر لأنه لم يوجد من
~~الزوج صنع بعدما تعلق حقها بماله وعند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله ترث
~~لأن الزوج ألجأها إلى المباشرة فينتقل الفعل إليه كأنها آلة له كما في
~~الإكراه
# قال وإذا طلقها ثلاثا وهو مريض ثم صح ثم مات لم ترث وقال زفر رحمه الله
~~ترث لأنه قصد الفرار حين أوقع في المرض وقد مات وهي في العدة ولكنا نقول
~~المرض إذا تعقبه برء فهو بمنزلة الصحة لأنه ينعدم به مرض الموت فتبين أنه
~~لا حق لها يتعلق بماله فلا يصير الزوج فارا ولو طلقها فارتدت والعياذ بالله
~~ثم أسلمت ثم ms0293 مات الزوج من مرضه وهي في العدة لم ترث وإن لم ترتد بل طاوعت
~~ابن زوجها في الجماع PageV02P005 ورثت ووجه الفرق أنها بالردة أبطلت أهلية
~~الارث إذا المرتد لا يرث أحدا ولا بقاء له بدون الأهلية وبالمطاوعة ما
~~أبطلت الأهلية لأن المحرمية لا تنافي الإرث وهو الباقي بخلاف ما إذا طاوعت
~~في حال قيام النكاح لأنها تثبت الفرقة فتكون راضية ببطلان السبب وبعد
~~الطلقات الثلاث لا تثبت الحرمة بالمطاوعة لتقدمها عليها فافترقا
# ومن قذف امرأته وهو صحيح ولا عن في المرض ورثت وقال محمد رحمه الله لا
~~ترث وإن كان القذف في المرض ورثته في قولهم جميعا وهذا ملحق بالتعليق بفعل
~~لا بد لها منه إذ هي ملجأة إلى الخصومة لدفع عار الزنا عن نفسها وقد بينا
~~الوجه فيه وإن آلى من امرأته وهو صحيح ثم بانت بالإيلاء وهو مريض لم ترث
~~وإن كان الإيلاء أيضا في المرض ورثت لأن الإيلاء في معنى تعليق الطلاق بمضي
~~أربعة أشهر خالية عن الوقاع فيكون ملحقا بالتعليق بمجيء الوقف وقد ذكرنا
~~وجهه
# قال رضي الله تعالى عنه والطلاق الذي يملك فيه الرجعة ترث به في جميع
~~الوجوه لما بينا أنه لا يزيل النكاح حتى يحل الوطء فكان السبب قائما قال
~~وكل ما ذكرنا أنها ترث إنما ترث إذا مات وهي في العدة وقد بيناه والله
~~تعالى أعلم بالصواب
# |2 باب الرجعة 2
# وإذا طلق الرجل امرأته تطليقة رجعية أو تطليقتين فله أن يراجعها في عدتها
~~رضيت بذلك أو لم ترض لقوله تعالى @QB@ فأمسكوهن بمعروف @QE@ من غير فصل ولا
~~بد من قيام العدة لأن الرجعة استدامة الملك ألا ترى أنه سمى إمساكا وهو
~~الإبقاء وإنما يتحقق الاستدامة في العدة لأنه لا ملك بعد انقضائها والرجعة
~~أن يقول راجعتك أو راجعت امرأتي وهذا صريح في الرجعة ولا خلاف فيه بين
~~الأئمة
# قال أو يطأها أو يقبلها أو يلمسها بشهوة أو بنظر إلى فرجها بشهوة وهذا
~~عندنا وقال الشافعي رحمه الله لا تصح الرجعة إلا بالقول ms0294 مع القدرة عليه لأن
~~الرجعة بمنزلة ابتداء النكاح حتى يحرم وطؤها وعندنا هو استدامة النكاح على
~~ما بيناه وسنقرره إن شاء الله والفعل قد يقع دلالة على الاستدامة كما في
~~إسقاط الخيار والدلالة فعل يختص بالنكاح وهذه الأفاعيل تختص به خصوصا في حق
~~الحرة بخلاف المس والنظر بغير شهوة لأنه قد يحل بدون النكاح كما في القابلة
~~والطبيب وغيرهما والنظر إلى غير الفرج قد يقع بين المساكنين والزوج يساكنها
~~في العدة فلو كان رجعة لطلقها فتطول العدة عليها PageV02P006
# قال ويستحب أن يشهد على الرجعة شاهدين فإن لم يشهد صحت الرجعة وقال
~~الشافعي رحمه الله في أحد قوليه لا تصح وهو قول مالك رحمه الله لقوله تعالى
~~@QB@ وأشهدوا ذوي عدل منكم @QE@ والأمر للايجاب ولنا إطلاق النصوص عن قيد
~~الاشهاد ولأنه استدامة للنكاح والشهادة ليست شرطا فيه في حالة البقاء كما
~~في الفيء في الإيلاء إلا أنها تستحب لزيادة الاحتياط كيلا يجري التناكر
~~فيها وما تلاه محمول عليه ألا ترى أنه قرنها بالمفارقة وهو فيها مستحب
~~ويستحب أن يعلمها كيلا تقع في المعصية
# وإذا انقضت العدة فقال كنت راجعتها في العدة فصدقته فهي رجعة وإن كذبته
~~فالقول قولها لأنه أخبر عما لا يملك إنشاءه في الحال فكان متهما إلا أن
~~بالتصديق ترتفع التهمة ولا يمين عليها عند أبي حنيفة رحمه الله وهي مسئلة
~~الاستحلاف في الأشياء الستة وقد مر في كتاب النكاح
# وإذا قال الزوج قد راجعتك فقالت مجيبة له قد انقضت عدتي لم تصح الرجعة
~~عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا تصح الرجعة لأنها صادفت العدة إذ هي باقية
~~ظاهرا إلى أن تخبر وقد سبقته الرجعة ولهذا لو قال لها طلقتك فقالت مجيبة له
~~قد انقضت عدتي يقع الطلاق ولأبي حنيفة رحمه الله أنها صادفت حالة الانقضاء
~~لأنها أمينة في الإخبار عن الانقضاء فإذا أخبرت دل ذلك على سبق الانقضاء
~~وأقرب أحواله حال قول الزوج ومسئلة الطلاق على الخلاف ولو كانت على الاتفاق
~~فالطلاق يقع بإقراره بعد الانقضاء والمراجعة لا تثبت ms0295 به
# وإذا قال زوج الأمة بعد انقضاء عدتها قد كنت راجعتها وصدقه المولى وكذبته
~~الأمة فالقول قولها عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا القول قول المولى لأن
~~بضعها مملوك له فقد أقر بما هو خالص حقه للزوج فشابه الإقرار عليها بالنكاح
~~وهو يقول حكم الرجعة يبتني على العدة والقول في العدة قولها فكذا فيما
~~يبتني عليها ولو كان على القلب فعندهما القول قول المولى وكذا عنده في
~~الصحيح لأنها منقضية العدة في الحال وقد ظهر ملك المتعة للمولى فلا يقبل
~~قولها في إبطاله بخلاف الوجه الأول لأن المولى بالتصديق في الرجعة مقر
~~بقيام العدة عندها ولا يظهر ملكه مع العدة وإن قالت قد انقضت عدتي وقال
~~الزوج والمولى لم تنقض عدتك فالقول قولها لأنها أمينة في ذلك إذ هي العالمة
~~به
# وإذا انقطع الدم من الحيضة الثالثة لعشرة أيام انقطعت الرجعة وإن لم
~~تغتسل وإن PageV02P007 انقطع لأقل من عشرة أيام لم تنقطع الرجعة حتى تغتسل
~~أو يمضي عليها وقت صلاة كامل لأن الحيض لا مزيد له على العشرة فبمجرد
~~الانقطاع خرجت من الحيض فانقضت العدة وانقطعت الرجعة وفيما دون العشرة
~~يحتمل عود الدم فلا بد أن يعتضد الانقطاع بحقيقة الاغتسال أو بلزوم حكم من
~~أحكام الطاهرات بمضي وقت الصلاة بخلاف ما إذا كانت كتابية لأنه لا يتوقع في
~~حقها أمارة زائدة فاكتفى بالانقطاع وتنقطع إذا تيممت وصلت عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله وهذا استحسان وقال محمد رحمه الله إذا تيممت انقطعت
~~وهذا قياس لأن التيمم حال عدم الماء طهارة مطلقة حتى يثبت به من الأحكام ما
~~يثبت بالاغتسال فكان بمنزلته ولهما أنه ملوث غير مطهر وإنما اعتبر طهارة
~~ضرورة أن لا تتضاعف الواجبات وهذه الضرورة تتحقق حال أداء الصلاة لا فيما
~~قبلها من الأوقات والأحكام الثابتة أيضا ضرورية اقتضائية ثم قيل تنقطع بنفس
~~الشروع عندهما وقيل بعد الفراغ ليتقرر حكم جواز الصلاة
# وإذا اغتسلت ونسيت شيئا من بدنها لم يصبه الماء فإن كان عضوا فما فوقه لم
~~تنقطع ms0296 الرجعة وإن كان أقل من عضو انقطعت
# قال رضي الله عنه وهذا استحسان والقياس في العضو الكامل أن لا تبقى
~~الرجعة لأنها غسلت الأكثر والقياس فيما دون العضو أن تبقى لأن حكم الجنابة
~~والحيض لا يتجزأ ووجه الاستحسان وهو الفرق أن ما دون العضو يتسارع إليه
~~الجفاف لقلته فلا يتيقن بعدم وصول الماء إليه فقلنا بأنه تنقطع الرجعة ولا
~~يحل لها التزوج أخذا بالاحتياط فيهما بخلاف العضو الكامل لأنه لا يتسارع
~~إليه الجفاف ولا يغفل عنه عادة فافترقا
# وعن أبي يوسف رحمه الله أن ترك المضمضة والاستنشاق كترك عضو كامل وعنه
~~وهو قول محمد رحمه الله هو بمنزلة ما دون العضو لأن في فرضيته اختلافا
~~بخلاف غيره من الأعضاء ومن طلق امرأته وهي حامل أو ولدت منه وقال لم
~~أجامعها فله الرجعة لأن الحبل متى ظهر في مدة يتصور أن يكون منه جعل منه
~~لقوله عليه الصلاة والسلام الولد للفراش وذلك دليل الوطء منه وكذا إذا ثبت
~~نسب الولد منه جعل واطئا وإذا ثبت الوطء تأكد الملك والطلاق في ملك متأكد
~~يعقب الرجعة ويبطل زعمه بتكذيب الشرع ألا ترى أنه يثبت بهذا الوطء الإحصان
~~فلأن تثبت به الرجعة أولى وتأويل مسئلة الولادة أن تلد قبل الطلاق لأنها لو
~~ولدت بعده تنقضي العدة بالولادة فلا تتصور الرجعة PageV02P008
# قال فإن خلا بها وأغلق بابا أو أرخى سترا وقال لم أجامعها ثم طلقها لم
~~يملك الرجعة لأن تأكد الملك بالوطء وقد أقر بعدمه فيصدق في حق نفسه والرجعة
~~حقه ولم يصر مكذبا شرعا بخلاف المهر لأن تأكد المهر المسمى يبتني على تسليم
~~المبدل لا على القبض بخلاف الفصل الأول فإن راجعها معناه بعد ما خلا بها
~~وقال لم أجامعها ثم جاءت بولد لأقل من سنتين بيوم صحت تلك الرجعة لأنه يثبت
~~النسب منه إذ هي لم تقر بانقضاء العدة والولد يبقى في البطن هذه المدة
~~فأنزل واطئا قبل الطلاق دون ما بعده لأن على اعتبار الثاني يزول الملك بنفس
~~الطلاق لعدم الوطء قبله ms0297 فيحرم الوطء والمسلم لا يفعل الحرام
# فإن قال لها إذا ولدت فأنت طالق فولدت ثم أتت بولد آخر فهي رجعة معناه من
~~بطن آخر وهو أن يكون بعد ستة أشهر وإن كان أكثر من سنتين إذا لم تقر
~~بانقضاء العدة لأنه وقع الطلاق عليه بالولد الأول ووجبت العدة فيكون الولد
~~الثاني من علوق حادث منه في العدة لأنها لم تقر بانقضاء العدة فيصير مراجعا
~~وإن قال كلما ولدت ولدا فأنت طالق لولدت ثلاثة أولاد في بطون مختلفة فالولد
~~الأول طلاق والولد الثاني رجعة وكذا الثالث لأنها إذا جاءت بالولد الأول
~~وقع الطلاق وصارت معتدة وبالثاني صار مراجعا لما بينا أنه يجعل العلوق بوطء
~~حادث في العدة ويقع الطلاق الثاني بولادة الولد الثاني لأن اليمين معقودة
~~بكلمة كلما ووجبت العدة وبالولد الثالث صار مراجعا لما ذكرنا وتقع الطلقة
~~الثالثة بولادة الثالث ووجبت العدة بالأقراء لأنها حائل من ذوات الحيض حين
~~وقع الطلاق
# والمطلقة الرجعية تتشوف وتتزين لأنها حلال للزوج إذ النكاح قائم بينهما
~~ثم الرجعة مستحبة والتزين حامل له عليها فيكون مشروعا
# ويستحب لزوجها أن لا يدخل عليها حتى يؤذنها أو يسمعها خفق نعليه معناه
~~إذا لم يكن من قصده المراجعة لأنها ربما تكون متجردة فيقع بصره على موضع
~~يصير به مراجعا ثم يطلقها فتطول عليها العدة
# وليس له أن يسافر بها حتى يشهد على رجعتها وقال زفر رحمه الله له ذلك
~~لقيام النكاح ولهذا له أن يغشاها عندنا ولنا قوله تعالى @QB@ لا تخرجوهن من
~~بيوتهن @QE@ الآية ولأن تراخي عمل المبطل لحاجته إلى المراجعة فإذا لم
~~يراجعها حتى انقضت العدة ظهر PageV02P009 انه لا حاجة له فتبين أن البطل
~~عمل عمله من وقت وجوده ولهذا تحتسب الأقراء من العدة فلم يملك الزوج
~~الإخراج إلا أن يشهد على رجعتها فتبطل العدة ويتقرر ملك الزوج وقوله حتى
~~يشهد على رجعتها معناه الاستحباب على ما قدمناه
# والطلاق الرجعي لا يحرم الوطء وقال الشافعي رحمه الله يحرمه لأن الزوجية
~~زائلة لوجود القاطع وهو الطلاق ولنا أنها ms0298 قائمة حتى يملك مراجعتها من غير
~~رضاها لأن حق الرجعة ثبت نظرا للزوج ليمكنه التدارك عند اعتراض الندم وهذا
~~المعنى يوجب استبداده به وذلك يؤذن بكونه استدامة لا إنشاء إذ الدليل
~~ينافيه والقاطع أخر عمله إلى مدة إجماعا أو نظرا له على ما تقدم $ فصل فيما
~~تحل به المطلقة
# وإذا كان الطلاق بائنا دون الثلاث فله أن يتزوجها في العدة وبعد انقضائها
~~لأن حل المحلية باق لأن زواله معلق بالطلقة الثالثة فينعدم قبله ومنع الغير
~~في العدة لاشتباه النسب ولا اشتباه في إطلاقه وإن كان الطلاق ثلاثا في
~~الحرة أو ثنتين في الأمة لم تحل له حتى تنكح زوجا غيره نكاحا صحيحا ويدخل
~~بها ثم يطلقها أو يموت عنها والأصل فيه قوله تعالى @QB@ فإن طلقها فلا تحل
~~له من بعد حتى تنكح زوجا غيره @QE@ فالمراد الطلقة الثالثة والثنتان في حق
~~الأمة كالثلاث في حق الحرة لأن الرق منصف لحل المحلية على ما عرف ثم الغاية
~~نكاح الزوج مطلقا والزوجية المطلقة إنما ثبتت بنكاح صحيح وشرط الدخول ثبت
~~بإشارة النص وهو أن يحمل ا لنكاح على الوطء حملا للكلام على الإفادة دون
~~الإعادة إذ العقد استفيد بإطلاق اسم الزوج أو يزاد على النص بالحديث
~~المشهور وهو قوله عليه الصلاة والسلام لا تحل للأول حتى تذوق عسيلة الآخر
~~روي بروايات ولا خلاف لأحد فيه سوى سعيد بن المسيب رضي الله عنه وقوله غير
~~معتبر حتى لو قضى به القاضي لا ينفذ والشرط الإيلاج دون الإنزال لأنه كمال
~~ومبالغة فيه والكمال قيد زائد
# والصبي المراهق في التحليل كالبالغ لوجود الدخول في نكاح صحيح وهو الشرط
~~بالنص ومالك رحمه الله يخالفنا فيه والحجة عليه ما بيناه وفسروه في الجامع
~~الصغير وقال غلام لم يبلغ ومثله يجامع جامع امرأته وجب عليها الغسل وأحلها
~~على الزوج الأول
# ومعنى هذا الكلام أن تتحرك آلته ويشتهي وإنما وجب الغسل عليها لإلتقاء
~~الختانين PageV02P010 وهو سبب لنزول مائها والحاجة إلى الإيجاب في حقها أما
~~لا غسل على الصبي وإن كان ms0299 يؤمر به تخلقا
# قال ووطء المولى أمته لا يحلها لأن الغاية نكاح الزوج وإذا تزوجها بشرط
~~التحليل فالنكاح مكروه لقوله عليه الصلاة والسلام لعن الله المحلل والمحلل
~~له وهذا هو محمله فإن طلقها بعد ما وطئها حلت للأول لوجود الدخول في نكاح
~~صحيح إذ النكاح لا يبطل بالشرط وعن أبي يوسف رحمه الله أنه يفسد النكاح
~~لأنه في معنى الموقت فيه ولا يحلها على الأول لفساده وعن محمد رحمه الله
~~أنه يصح النكاح لما بينا ولا يحلها على الأول لأنه استعجل ما أخره الشرع
~~فيجازى بمنع مقصوده كما في قتل المورث وإذا طلق الحرة تطليقة أو تطليقتين
~~وانقضت عدتها وتزوجت بزوج آخر ثم عادت إلى الزوج الأول عادت بثلاث تطليقات
~~ويهدم الزوج الثاني ما دون الثلاث كما يهدم الثلاث وهذا عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله وقال محمد رحمه الله لا يهدم ما دون الثلاث لأنه غاية
~~للحرمة بالنص فيكون منهيا ولا إنهاء للحرمة قبل الثبوت ولهما قوله عليه
~~الصلاة والسلام لعن الله المحلل والمحلل له سماه محللا وهو المثبت للحل
~~وإذا طلقها ثلاثا فقالت قد انقضت عدتي وتزوجت ودخل بي الزوج وطلقني وانقضت
~~عدتي والمدة تحتمل ذلك جاز للزوج أن يصدقها إذا كان في غالب ظنه أنها صادقة
~~لأنه معاملة أو أمر ديني لتعلق الحل به وقول الواحد فيهما مقبول وهو غير
~~مستنكر إذا كانت المدة تحتمله واختلفوا في أدنى هذه المدة وسنبينها في باب
~~العدة
# |2 باب الإيلاء 2
# وإذا قال الرجل لامرأته والله لا أقربك أو قال والله لا أقربك أربعة أشهر
~~فهو مول لقوله تعالى @QB@ للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر @QE@
~~الآية فإن وطئها في الأربعة الأشهر حنث في يمينه ولزمته الكفارة لأن
~~الكفارة موجب الحنث وسقط الإيلاء لأن اليمين ترتفع بالحنث وإن لم يقربها
~~حتى مضت أربعة أشهر بانت منه بتطليقة
# وقال الشافعي رحمه الله تبين بتفريق القاضي لأنه مانع حقها في الجماع
~~فينوب القاضي منابه في التسريح كما في الجب والعنة ولنا ms0300 أنه ظلمها بمنع
~~حقها فجازاه الشرع بزوال نعمة النكاح عند مضي هذه المدة وهو المأثور عن
~~عثمان وعلي والعبادلة الثلاثة PageV02P011 وزيد بن ثابت رضوان الله عليهم
~~أجمعين وكفى بهم قدوة ولأنه كان طلاقا في الجاهلية فحكم الشرع بتأجيله إلى
~~انقضاء المدة فإن كان حلف على أربعة أشهر فقد سقطت اليمين لأنها كانت مؤقتة
~~به وإن كان حلف على الأبد فاليمين باقية لأنها مطلقة ولم يوجد الحنث لترتفع
~~به إلا أنه لا يتكرر الطلاق قبل التزوج لأنه لم يوجد منع الحق بعد البينونة
~~فإن عاد فتزوجها عاد الإيلاء فإن وطئها وإلا وقعت بمضي اربعة أشهر تطليقة
~~أخرى لأن اليمين باقية لإطلاقها وبالتزوج ثبت حقها فيتحقق الظلم ويعتبر
~~ابتداء هذا الإيلاء من وقت التزوج فإن تزوجها ثالثا عاد الإيلاء ووقعت بمضي
~~أربعة أشهر أخرى إن لم يقربها لما بيناه فإن تزوجها بعد زوج آخر لم يقع
~~بذلك الإيلاء طلاق لتقيده بطلاق هذا الملك وهي فرع مسئلة التنجيز الخلافية
~~وقد مر من قبل واليمين باقية لإطلاقها وعدم الحنث فإن وطئها كفر عن يمينه
~~لوجود الحنث فإن حلف على أقل من أربعة أشهر لم يكن موليا لقول ابن عباس رضي
~~الله عنه لا إيلاء فيما دون أربعة أشهر ولأن الامتناع عن قربانها في أكثر
~~المدة بلا مانع وبمثلة لا يثبت حكم الطلاق فيه ولو قال والله لا أقربك
~~شهرين وشهرين بعد هذين الشهرين فهو مول لأنه جمع بينهما بحرف الجمع فصار
~~كجمعه بلفظ الجمع ولو مكث يوما ثم قال والله لا أقربك شهرين بعد الشهرين
~~الأولين لم يكن موليا لأن الثاني إيجاب مبتدأ وقد صار ممنوعا بعد اليمين
~~الأولى شهرين وبعد الثانية أربعة أشهر إلا يوما مكث فيه فلم تتكامل مدة
~~المنع ولو قال والله لا أقربك سنة إلا يوما لم يكن موليا خلافا لزفر رحمه
~~الله هو يصرف الاستثناء إلى آخرها اعتبارا بالإجارة فتمت مدة المنع ولنا أن
~~المولي من لا يمكنه القربان أربعة أشهر إلا بشيء يلزمه وههنا يمكنه لأن
~~المستثنى يوم ms0301 منكر بخلاف الإجارة لأن الصرف إلا الآخر لتصحيحها فإنها لا
~~تصح مع التنكير ولا كذلك اليمين ولو قربها في يوم والباقي أربعة أشهر
~~أوأكثر صار موليا لسقوط الاستثناء ولو قال وهو بالبصرة والله لا أدخل
~~الكوفة وامرأته بها لم يكن موليا لأنه يمكنه القربان من غير شيء يلزمه
~~بإخراج من الكوفة
# قال ولو حلف بحج أو بصوم أو صدقة أو عتق أو طلاق فهو مول لتحقق المنع
~~باليمين وهو ذكر الشرط والجزاء وهذه الأجزية مانعة لما فيها من المشقة
# وصورة الحلف بالعتق أن يعلق بقربانها عتق عبده وفيه خلاف أبي يوسف رحمه
~~الله فإنه يقول يمكنه البيع ثم القربان فلا يلزمه شيء وهما يقولان البيع
~~موهوم فلا يمنع PageV02P012 المانعية فيه والحلف بالطلاق أن يعلق بقربانها
~~طلاقها أو طلاق صاحبتها وكل ذلك مانع وإن آلى من المطلقة الرجعية كان موليا
~~وإن آلى من البائنة لم يكن موليا لأن الزوجية قائمة في الأولى دون الثانية
~~ومحل الإيلاء من تكون من نسائنا بالنص فلو انقضت العدة قبل انقضاء مدة
~~الإيلاء سقط الإيلاء لفوات المحلية ولو قال لأجنبية والله لا أقربك أو أنت
~~علي كظهر أمي ثم تزوجها لم يكن موليا ولا مظاهرا لأن الكلام في مخرجه وقع
~~باطلا لانعدام المحلية فلا ينقلب صحيحا بعد ذلك وإن قربها كفر لتحقق الحنث
~~إذا اليمين منعقدة في حقه ومدة إيلاء الأمة شهران لأن هذه مدة ضربت أجلا
~~للبينونة فتتنصف بالرق كمدة العدة وإن كان المولى مريضا لا يقدر على الجماع
~~أو كانت مريضة أو رتقاء أو صغيرة لا تجامع أو كانت بينهما مسافة لا يقدر أن
~~يصل إليها في مدة الإيلاء ففيؤه أن يقول بلسانه فئت إليها في مدة الإيلاء
~~فإن قال ذلك سقط الإيلاء
# وقال الشافعي رحمه الله لا فيء إلا بالجماع وإليه ذهب الطحاوي لأنه لو
~~كان فيئا لكان حنثا ولنا أنه آذاها بذكر المنع فيكون إرضاؤها بالوعد
~~باللسان وإذا ارتفع الظلم لا يجازى بالطلاق ولو قدر على الجماع في المدة
~~بطل ذلك الفيء ms0302 وصار فيؤه بالجماع لأنه قدر على الأصل قبل حصول المقصود
~~بالحلف وإذا قال لامرأته أنت علي حرام سئل عن نيته فإن قال أردت الكذب فهو
~~كما قال لأنه نوى حقيقة كلامه وقيل لا يصدق في القضاء لأنه يمين ظاهرا وإن
~~قال أردت الطلاق فهي تطليقة بائنة إلا أن ينوي الثلاث وقد ذكرناه في
~~الكنايات وإن قال أردت الظهار فهو ظهار وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله وقال محمد رحمه الله ليس بظهار لانعدام التشبيه بالمحرمة وهو
~~الركن فيه ولهما أنه أطلق الحرمة وفي الظهار نوع حرمة المطلق يحتمل المقيد
~~وإن قال أردت التحريم أو لم أرد به شيئا فهو يمين يصير به موليا لأن الأصل
~~في تحريم الحلال إنما هو يمين عندنا وسنذكره في الأيمان إن شاء الله ومن
~~المشايخ من يصرف لفظة التحريم إلى الطلاق من غير نية بحكم العرف والله أعلم
~~بالصواب
# |2 باب الخلع 2
# وإذا تشاق الزوجان وخافا أن لا يقيما حدود الله فلا بأس بأن تفتدي نفسها
~~منه بمال يخلعها به لقوله تعالى @QB@ فلا جناح عليهما فيما افتدت به @QE@
~~فإذا فعلا ذلك وقع بالخلع تطليقة بائنة ولزمها المال لقوله عليه الصلاة
~~والسلام الخلع تطليقة بائنة ولأنه يحتمل PageV02P013 الطلاق حتى صار من
~~الكنايات والواقع بالكنايات بائن إلا أن ذكر المال أغنى عن النية هنا
~~ولأنها لا تسلم المال إلا لتسلم لها نفسها وذلك بالبينونة وإن كان النشوز
~~من قبله يكره له أن يأخذ منها عوضا لقوله تعالى @QB@ وإن أردتم استبدال زوج
~~مكان زوج @QE@ إلى أن قال @QB@ فلا تأخذوا منه شيئا @QE@ ولأنه أوحشها
~~بالاستبدال فلا يزيد في وحشتها بأخذ المال وإن كان النشوز منها كرهنا له أن
~~يأخذ منها أكثر مما أعطاها
# وفي رواية الجامع الصغير طاب الفضل أيضا لإطلاق ما تلونا بدءا ووجه
~~الأخرى قوله عليه الصلاة والسلام في امرأة ثابت بن قيس بن شماس أما الزيادة
~~فلا وقد كان النشوز منها ولو أخذ الزيادة جاز في القضاء وكذلك إذا أخذ
~~والنشوز منه لأن ms0303 مقتضى ما تلوناه شيآن الجواز حكما والإباحة وقد ترك العمل
~~في حق الإباحة لمعارض فبقي معمولا في الباقي وإن طلقها على مال فقبلت وقع
~~الطلاق ولزمها المال لأن الزوج يستبد بالطلاق تنجيزا وتعليقا وقد علقه
~~بقبولها والمرأة تملك التزام المال لولايتها على نفسها وملك النكاح مما
~~يجوز الاعتياض عنه وإن لم يكن مالا كالقصاص وكان الطلاق بائنا لما بينا
~~ولأنه معاوضة المال بالنفس وقد ملك الزوج أحد البدلين فتملك هي الآخر وهو
~~النفس تحقيقا للمساواة
# قال وإن بطل العوض في الخلع مثل أن يخالع المسلم على خمر أو خنزير أو
~~ميتة فلا شيء للزوج والفرقة بائنة وإن بطل العوض في الطلاق كان رجعيا فوقوع
~~الطلاق في الوجهين للتعليق بالقبول وافتراقهما في الحكم لأنه لما بطل العوض
~~كان العامل في الأول لفظ الخلع وهو كناية وفي الثاني الصريح وهو يعقب
~~الرجعة وإنما لم يجب للزوج شيء عليها لأنها ما سمت مالا متقوما حتى تصير
~~غارة له ولأنه لا وجه إلى إيجاب المسمى للإسلام ولا إلى إيجاب غيره لعدم
~~الالتزام بخلاف ما إذا خالع على خل بعينه فظهر أنه خمر لأنها سمت مالا فصار
~~مغرورا وبخلاف ما إذا كاتب أو أعتق على خمر حيث تجب قيمة العبد لأن ملك
~~المولى فيه متقوم وما رضي بزواله مجانا
# أما ملك البضع في حالة الخروج فغير متقوم على ما نذكر وبخلاف النكاح لأن
~~البضع في حالة الدخول متقوم والفقه أنه شريف فلم يشرع تملكه إلا بعوض
~~إظهارا لشرفه فأما الإسقاط فنفسه شرف فلا حاجة إلى إيجاب المال
# قال وما جاز أن يكون مهرا جاز أن يكون بدلا في الخلع لأن ما يصلح عوضا
~~PageV02P014 للمتقوم أولى أن يصلح عوضا لغير المتقوم فإن قالت له خالعني
~~على ما في يدي فخالعها فلم يكن في يدها شيء فلا شيء له عليها لأنها لم تغره
~~بتسمية المال وإن قالت خالعني على ما في يدي من مال فخالعها فلم يكن في
~~يدها شيء ردت عليه مهرها لأنها لما سمت مالا ms0304 لم يكن الزوج راضيا بالزوال
~~إلا بعوض ولا وجه إلى إيجاب المسمى وقيمته للجهالة ولا إلى قيمة البضع أعني
~~مهر المثل لأنه غير متقوم حالة الخروج فتعين إيجاب ما قام به على الزوج
~~دفعا للضرر عنه
# ولو قالت خالعني على ما في يدي من دراهم أو من الدراهم ففعل فلم يكن في
~~يدها شيء فعليها ثلاثة دراهم لأنها سمت الجمع وأقله ثلاثة وكلمة من ههنا
~~للصلة دون التبعيض لأن الكلام يختل بدونه فإن اختلعت على عبد لها آبق على
~~أنها بريئة من ضمانه لم تبرأ وعليها تسليم عينه إن قدرت وتسليم قيمته إن
~~عجزت لأنه عقد المعاوضة فيقتضي سلامة العوض واشتراط البراءة عنه شرط فاسد
~~فيبطل إلا أن الخلع لا يبطل بالشروط الفاسدة وعلى هذا النكاح
# وإذا قالت طلقني ثلاثا بألف فطلقها واحدة فعليها ثلث الألف لأنها لما
~~طلبت الثلاث بألف فقد طلبت كل واحدة بثلث الألف وهذا لأن حرف الباء يصحب
~~الأعواض والعوض ينقسم على المعوض والطلاق بائن لوجوب المال وإن قالت طلقني
~~ثلاثا على ألف فطلقها واحدة فلا شيء عليها عند أبي حنيفة رحمه الله ويملك
~~الرجعة وقالا هي واحدة بائنة بثلث الألف لأن كلمة على بمنزلة الباء في
~~المعاوضات حتى إن قولهم احمل هذا الطعام بدرهم أو على درهم سواء وله أن
~~كلمة على للشرط قال الله تعالى @QB@ يبايعنك على أن لا يشركن بالله شيئا
~~@QE@
# ومن قال لامرأته أنت طالق على أن تدخلي الدار كان شرطا وهذا لأنه للزوم
~~حقيقة واستعير للشرط لأنه يلازم الجزاء وإذا كان للشرط فالمشروط لا يتوزع
~~على أجزاء الشرط بخلاف الباء لأنه للعوض على ما مر وإذا لم يجب المال كان
~~مبتدأ فوقع الطلاق ويملك الرجعة
# ولو قال الزوج طلقي نفسك ثلاثا بألف أو على ألف فطلقت نفسها واحدة لم يقع
~~شيء لأن الزوج ما رضي بالبينونة إلا لتسلم له الألف كلها بخلاف قولها طلقني
~~ثلاثا بألف لأنها لما رضيت بالبينونة بألف كانت ببعضها أرضى PageV02P015
# ولو قال أنت طالق على ألف فقبلت ms0305 طلقت وعليها الألف وهو كقوله أنت طالق
~~بألف ولا بد من القبول في الوجهين لأن معنى قوله بألف بعوض ألف يجب لي عليك
~~ومعنى قوله على ألف على شرط ألف يكون لي عليك والعوض لا يجب بدون قبوله
~~والمعلق بالشرط لا ينزل قبل وجوده والطلاق بائن لما قلنا
# ولو قال لامرأته أنت طالق وعليك ألف فقبلت أو قال لعبده أنت حر وعليك ألف
~~فقبل عتق العبد وطلقت المرأة ولا شيء عليهما عند أبي حنيفة رحمه الله وكذا
~~إذا لم يقبلا وقالا على كل واحد منهما الألف إذا قبل وإذا لم يقبل لا يقع
~~الطلاق والعتاق لهما أن هذا الكلام يستعمل للمعاوضة فإن قولهم احمل هذا
~~المتاع ولك درهم بمنزلة قولهم بدرهم وله أنه جملة تامة فلا ترتبط بما قبله
~~إلا بدلالة إذ الأصل فيها الاستقلال ولا دلالة لأن الطلاق والعتاق ينفكان
~~عن المال بخلاف البيع والإجارة لأنهما لا يوجدان دونه
# ولو قال أنت طالق على ألف على أني بالخيار أو على أنك بالخيار ثلاثة ايام
~~فقبلت فالخيار باطل إذا كان للزوج وهو جائز إذا كان للمرأة فإن ردت الخيار
~~في الثلاث بطل وإن لم ترد طلقت ولزمها الألف وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله
~~وقالا الخيار باطل في الوجهين والطلاق واقع وعليها ألف درهم لأن الخيار
~~للفسخ بعد الانعقاد لا للمنع من الانعقاد والتصرفان لا يحتملان الفسخ من
~~الجانبين لأنه في جانبه يمين ومن جانبها شرطها
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن الخلع في جانبها بمنزلة البيع حتى يصح رجوعها
~~ويتوقف على ما وراء المجلس فيصح اشتراط الخيار فيه أما في جانبه يمين حتى
~~لا يصح رجوعه ويتوقف على ما وراء المجلس ولا خيار في الأيمان وجانب العبد
~~في العتاق مثل جانبها في الطلاق ومن قال لامرأته طلقتك أمس على ألف درهم
~~فلم تقبل فقالت قبلت فالقول قول الزوج ومن قال لغيره بعت منك هذا العبد
~~بألف درهم أمس فلم تقبل فقال قبلت فالقول قول المشتري ووجه الفرق أن الطلاق
~~بالمال ms0306 يمين من جانبه فالإقرار به لا يكون إقرارا بالشرط لصحته بدونه أما
~~البيع فلا يتم إلا بالقبول والإقرار به إقرار بما لا يتم إلا به فإنكاره
~~القبول رجوع منه
# قال والمبارأة كالخلع كلاهما يسقطان كل حق لكل واحد من الزوجين على الآخر
~~مما يتعلق بالنكاح عند أبي حنيفة رحمه الله وقال محمد رحمه الله لا يسقط
~~فيهما إلا ما سمياه وأبو يوسف رحمه الله معه في الخلع ومع أبي حنيفة رحمه
~~الله في المبارأة لمحمد رحمه الله PageV02P016 أن هذه معاوضة وفي المعاوضات
~~يعتبر المشروط لا غيره ولأبي يوسف رحمه الله أن المبارأة مفاعلة من البراءة
~~فتقتضيها من الجانبين وأنه مطلق قيدناه بحقوق النكاح لدلالة الغرض
# أما الخلع فمقتضاه الانخلاع وقد حصل في نقض النكاح ولا ضرورة إلى انقطاع
~~الأحكام ولأبي حنيفة رحمه الله أن الخلع ينبئ عن الفصل ومنه خلع النعل وخلع
~~العمل وهو مطلق كالمبارأة فيعمل بإطلاقهما في النكاح وأحكامه وحقوقه
# قال ومن خلع ابنته وهي صغيرة بمالها لم يجز عليها لأنه لا نظر لها فيه إذ
~~البضع في حالة الخروج غير متقوم والبدل متقوم بخلاف النكاح لأن البضع متقوم
~~عند الدخول ولهذا يعتبر خلع المريضة من الثلث ونكاح المريض بمهر المثل من
~~جميع المال وإذا لم يجز لا يسقط المهر ولا يستحق مالها ثم يقع الطلاق في
~~رواية وفي رواية لا يقع والأول أصح لأنه تعليق بشرط قبوله فيعتبر بالتعليق
~~بسائر الشروط
# وإن خالعها على ألف على أنه ضامن فالخلع واقع والألف على الأب لأن اشتراط
~~بدل الخلع على الأجنبي صحيح فعلى الأب أولى ولا يسقط مهرها لأنه لم يدخل
~~تحت ولاية الأب وإن شرط الألف عليها توقف على قبولها إن كانت من أهل القبول
~~فإن قبلت وقع الطلاق لوجود الشرط ولا يجب المال لأنها ليست من أهل الغرامة
~~فإن قبله الأب عنها ففيه روايتان وكذا إن خالعها على مهرها ولم يضمن الأب
~~المهر توقف على قبولها فإن قبلت طلقت ولا يسقط المهر فإن قبل الأب عنها
~~فعلى ms0307 الروايتين وإن ضمن الأب المهر وهو ألف درهم طلقت لوجود قبوله وهو
~~الشرط ويلزمه خمسمائة استحسانا وفي القياس يلزمه الألف وأصله في الكبيرة
~~إذا اختلعت قبل الدخول على ألف ومهرها ألف ففي القياس عليها خمسمائة زائدة
~~وفي الاستحسان لا شيء عليها لأنه يراد به عادة حاصل ما يلزم لها
# |2 باب الظهار 2
# وإذا قال الرجل لامرأته أنت علي كظهر أمي فقد حرمت عليه لا يحل له وطؤها
~~ولا مسها ولا تقبيلها حتى يكفر عن ظهاره لقوله تعالى @QB@ والذين يظاهرون
~~من نسائهم @QE@ إلى أن قال @QB@ فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا @QE@
# والظهار كان طلاقا في الجاهلية فقرر الشرع أصله ونقل حكمه إلى تحريم موقت
~~PageV02P017 بالكفارة غير مزيل للنكاح وهذا لأنه جناية لكونه منكرا من
~~القول وزورا فيناسب المجازاة عليها بالحرمة وارتفاعها بالكفارة ثم الوطء
~~إذا حرم حرم بدواعيه كيلا يقع فيه كما في الإحرام بخلاف الحائض والصائم
~~لأنه يكثر وجودهما فلو حرم الدواعي يفضي إلى الحرج ولا كذلك الظهار
~~والإحرام فإن وطئها قبل أن يكفر استغفر الله تعالى ولا شيء عليه غير
~~الكفارة الأولى ولا يعود حتى يكفر لقوله عليه الصلاة السلام للذي واقع في
~~ظهاره قبل الكفارة استغفر الله ولا تعد حتى تكفر ولو كان شيء آخر واجبا
~~لنبه عليه قال وهذا اللفظ لا يكون إلا ظهارا لأنه صريح فيه ولو نوى به
~~الطلاق لا يصح لأنه منسوخ فلا يتمكن من الإتيان به
# وإذا قال أنت علي كبطن أمي أو كفخذها أو كفرجها فهو مظاهر لأن الظهار ليس
~~إلا تشبيه المحللة بالمحرمة وهذا المعنى يتحقق في عضو لا يجوز النظر إليه
~~وكذا إذا شبهها بمن لا يحل له النظر إليها على التأبيد من محارمه مثل أخته
~~أو عمته أو أمه من الرضاعة لأنهن في التحريم المؤبد كالأم وكذلك إذا قال
~~رأسك علي كظهر أمي أو فرجك أو وجهك أو رقبتك أو نصفك أو ثلثك أو بدنك لأنه
~~يعبر بها عن جميع البدن ويثبت الحكم في الشائع ثم يتعدى كما ms0308 بيناه في
~~الطلاق
# ولو قال أنت علي مثل أمي أو كأمي يرجع إلى نيته لينكشف حكمه فإن قال أردت
~~الكرامة فهو كما قال لأن التكريم بالتشبيه فاش في الكلام وإن قال أردت
~~الظهار فهو ظهار لأنه تشبيه بجميعها وفيه تشبيه بالعضو لكنه ليس بصريح
~~فيفتقر إلى النية وإن قال أردت الطلاق فهو طلاق بائن لأنه تشبيه بالأم في
~~الحرمة فكأنه قال أنت علي حرام ونوى الطلاق وإن لم تكن له نية فليس بشيء
~~عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله لاحتمال الحمل على الكرامة وقال محمد
~~رحمه الله يكون ظهارا لأن التشبيه بعضو منها لما كان ظهارا فالتشبيه
~~بجميعها أولى وإن عنى به التحريم لا غير فعند أبي يوسف رحمه الله هو إيلاء
~~ليكون الثابت به أدنى الحرمتين وعند محمد رحمه الله ظهار لأن كاف التشبيه
~~تختص به
# ولو قال أنت علي حرام كأمي ونوى ظهارا أو طلاقا فهو على ما نوى لأنه
~~يحتمل الوجهين الظهار لمكان التشبيه والطلاق لمكان التحريم والتشبيه تأكيد
~~له وإن لم تكن له نية فعلى قول أبي يوسف رحمه الله إيلاء وعلى قول محمد
~~رحمه الله ظهار PageV02P018 والوجهان بيناهما وإن قال أنت علي حرام كظهر
~~أمي ونوى به طلاقا أو إيلاء لم يكن إلا ظهارا عند أبي حنيفة رحمه الله
~~وقالا هو على ما نوى لأن التحريم يحتمل كل ذلك على ما بينا غير أن عند محمد
~~رحمه الله إذا نوى الطلاق لا يكون ظهارا وعند أبي يوسف رحمه الله يكونان
~~جميعا وقد عرف في موضعه ولأبي حنيفة رحمه الله أنه صريح في الظهار فلا
~~يحتمل غيره ثم هو محكم فيرد التحريم إليه
# قال ولا يكون الظهار إلا من الزوجة حتى لو ظاهر من أمته لم يكن مظاهرا
~~لقوله تعالى @QB@ من نسائهم @QE@ ولأن الحل في الأمة تابع فلا تلحق
~~بالمنكوحة ولأن الظهار منقول عن الطلاق ولا طلاق في المملوكة فإن تزوج
~~امرأة بغير أمرها ثم ظاهر منها ثم أجازت النكاح فالظهار باطل لأنه صادق في ms0309
~~التشبيه وقت المتصرف فلم يكن منكرا من القول والظهار ليس بحق من حقوقه حتى
~~يتوقف بخلاف إعتاق المشتري من الغاصب لأنه من حقوق الملك ومن قال لنسائه
~~أنتن علي كظهر أمي كان مظاهرا منهن جميعا لأنه أضاف الظهار إليهن فصار كما
~~إذا أضاف الطلاق وعليه لكل واحدة كفارة لأن الحرمة تثبت في حق كل واحدة
~~والكفارة لإنهاء الحرمة فتتعدد بتعددها بخلاف الإيلاء منهن لأن الكفارة فيه
~~لصيانة حرمة الاسم ولم يتعدد ذكر الاسم $ فصل في الكفارة
# قال وكفارة الظهار عتق رقبة فإن لم يجد فصيام شهرين متتابعين فإن لم
~~يستطع فإطعام ستين مسكينا للنص الوارد فيه فإنه يفيد الكفارة على هذا
~~الترتيب
# قال وكل ذلك قبل المسيس وهذا في الإعتاق والصوم ظاهر للتنصيص عليه وكذا
~~في الإطعام لأن الكفارة فيه منهية للحرمة فلا بد من تقديمها على الوطء
~~ليكون الوطء حلالا
# قال وتجزئ في العتق الرقبة الكافرة والمسلمة والذكر والأنثى والصغير
~~والكبير لأن اسم الرقبة ينطلق على هؤلاء إذ هي عبارة عن الذات المرقوق
~~المملوك من كل وجه والشافعي رحمه الله يخالفنا في الكافرة ويقول الكفارة حق
~~الله تعالى فلا يجوز صرفه إلى عدو الله كالزكاة ونحن نقول المنصوص عليه
~~إعتاق الرقبة وقد تحقق وقصده من الإعتاق التمكن من الطاعة ثم مقارفته
~~المعصية يحال به إلى سوء اختياره ولا تجزئ العمياء ولا المقطوعة اليدين أو
~~الرجلين لأن الفائت جنس المنفعة وهي البصر أو البطش PageV02P019 أو المشي
~~وهو المانع أما إذا اختلت المنفعة فهو غير مانع حتى يجوز العوراء ومقطوعة
~~إحدى اليدين وإحدى الرجلين من خلاف لأنه ما فات جنس المنفعة بل اختلت بخلاف
~~ما إذا كانت مقطوعتين من جانب واحد حيث لا يجوز لفوات جنس منفعة المشي إذ
~~هو عليه متعذر ويجوز الأصم والقياس أن لا يجوز وهو رواية النوادر لأن
~~الفائت جنس المنفعة إلا أنا استحسنا الجواز لأن أصل المنفعة باق فإنه إذا
~~صيح عليه سمع حتى لو كان بحال لا يسمع أصلا بأن ولد أصم وهو الأخرس لا ms0310
~~يجزيه ولا يجوز مقطوع إبهامي اليدين لأن قوة البطش بهما فبفواتهما يفوت جنس
~~المنفعة ولا يجوز المجنون الذي لا يعقل لأن الانتفاع بالجوارح لا يكون إلا
~~بالعقل فكان فائت المنافع والذي يجن ويفيق يجزئه لأن الاختلال غير مانع ولا
~~يجزئ عتق المدبر وأم الولد لاستحقاقهما الحرية بجهة فكان الرق فيهما ناقصا
~~وكذا المكاتب الذي أدى بعض المال لأن إعتاقه يكون ببدل وعن أبي حنيفة رحمه
~~الله أنه يجزئه لقيام الرق من كل وجه ولهذا تقبل الكتابة الانفساخ بخلاف
~~أمومية الولد والتدبير لأنهما لا يحتملان الانفساخ فإن أعتق مكاتبا لم يؤد
~~شيئا جاز خلافا للشافعي رحمه الله له أنه استحق الحرية بجهة الكتابة فأشبه
~~المدبر ولنا أن الرق قائم من كل وجه على ما بينا ولقوله عليه الصلاة
~~والسلام المكاتب عبد ما بقي عليه درهم والكتابة لا تنافيه فإنه فك الحجر
~~بمنزلة الإذن في التجارة إلا أنه بعوض فيلزم من جانبه ولو كان مانعا ينفسخ
~~بمقتضى الإعتاق إذ هو يحتمله إلا أنه تسلم له الأكساب والأولاد لأن العتق
~~في حق المحل بجهة الكتابة أو لأن الفسخ ضروري لا يظهر في حق الولد والكسب
# وإن اشترى أباه أو ابنه ينوي بالشراء الكفارة جاز عنها وقال الشافعي رحمه
~~الله لا يجوز وعلى هذا الخلاف كفارة اليمين والمسئلة تأتيك في كتاب الأيمان
~~إن شاء الله وإن أعتق نصف عبد مشترك وهو موسر وضمن قيمة باقيه لم يجز عند
~~أبي حنيفة رحمه الله ويجوز عندهما لأنه يملك نصيب صاحبه بالضمان فصار معتقا
~~كل العبد عن الكفارة وهو ملكه بخلاف ما إذا كان المعتق معسرا لأنه وجب عليه
~~السعاية في نصيب الشريك فيكون إعتاقا بعوض ولأبي حنيفة رحمه الله أن نصيب
~~صاحبه ينتقص على ملكه ثم يتحول إليه بالضمان ومثله يمنع الكفارة وإن أعتق
~~نصف عبده عن كفارته ثم أعتق باقيه عنها جاز لأنه أعتقه بكلامين والنقصان
~~متمكن على ملكه بسبب الإعتاق بجهة الكفارة PageV02P020 ومثله غير مانع كمن
~~أضجع شاة للأضحية فاصاب السكين عينها بخلاف ما ms0311 تقدم لأن النقصان تمكن على
~~ملك الشريك وهذا على أصل أبي حنيفة رحمه الله أما عندهما فالإعتاق لا يتجزأ
~~فإعتاق النصف إعتاق الكل فلا يكون إعتاقا بكلامين وإن أعتق نصف عبده عن
~~كفارته ثم جامع التي ظاهر منها ثم أعتق باقيه لم يجز عند أبي حنيفة رحمه
~~الله لأن الإعتاق يتجزأ عنده وشرط الإعتاق أن يكون قبل المسيس بالنص وإعتاق
~~النصف حصل بعده وعندهما إعتاق النصف إعتاق الكل فحصل الكل قبل المسيس
# وإذا لم يجد المظاهر ما يعتق فكفارته صوم شهرين متتابعين ليس فيهما شهر
~~رمضان ولا يوم الفطر ولا يوم النحر ولا أيام التشريق أما التتابع فلأنه
~~منصوص عليه وشهر رمضان لا يقع عن الظهار لما فيه من إبطال ما أوجبه الله
~~والصوم في هذه الأيام منهي عنه فلا ينوب عن الواجب الكامل فإن جامع التي
~~ظاهر منها في خلال الشهرين ليلا عامدا أو نهارا ناسيا استأنف الصوم عند أبي
~~حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف رحمه الله لا يستأنف لأنه لا يمنع التتابع إذ لا
~~يفسد به الصوم وهو الشرط وإن كان تقديمه على المسيس شرطا ففيما ذهبنا إليه
~~تقديم البعض وفيما قلتم تأخير الكل عنه ولهما أن الشرط في الصوم أن يكون
~~قبل المسيس وأن يكون خاليا عنه ضرورة بالنص وهذا الشرط ينعدم به فيستأنف
~~وإن أفطر منها يوما بعذر أو بغير عذر استأنف لفوات التتابع وهو قادر عليه
~~عادة
# وإن ظاهر العبد لم يجز في الكفارة إلا الصوم لأنه لا ملك له فلم يكن من
~~أهل التكفير بالمال وإن أعتق المولى أو أطعم عنه لم يجزه لأنه ليس من أهل
~~الملك فلا يصير مالكا بتمليكه
# وإذا لم يستطع المظاهر الصيام أطعم ستين مسكينا لقوله تعالى @QB@ فمن لم
~~يستطع فإطعام ستين مسكينا @QE@ ويطعم كل مسكين نصف صاع من بر أو صاعا من
~~تمر أو شعير أو قيمة ذلك لقوله عليه الصلاة والسلام في حديث أوس بن الصامت
~~وسهل بن صخر لكل مسكين نصف صاع من بر ولأن المعتبر ms0312 دفع حاجة اليوم لكل
~~مسكين فيعتبر بصدقة الفطر وقوله أو قيمة ذلك مذهبنا وقد ذكرناه في الزكاة
# فإن أعطى منا من بر ومنوين من تمر أو شعير جاز لحصول المقصود لا الجنس
~~PageV02P021 متحد وإن أمر غيره أن يطعم عنه من ظهاره ففعل أجزأه لأنه
~~استقراض معنى والفقير قابض له أولا ثم لنفسه فتحقق تملكه ثم تمليكه فإن
~~غداهم وعشاهم جاز قليلا كان ما أكلوا أو كثيرا وقال الشافعي رحمه الله لا
~~يجزئه إلا التمليك اعتبارا بالزكاة وصدقة الفطر وهذا لأن التمليك أدفع
~~للحاجة فلا ينوب منابه الإباحة ولنا أن المنصوص عليه هو الإطعام وهو حقيقة
~~في التمكين من الطعم وفي الإباحة ذلك كما في التمليك
# أما الواجب في الزكاة الإيتاء وفي صدقة الفطر الأداء وهما للتمليك حقيقة
~~ولو كان فيمن عشاهم صبي فطيم لا يجزئه لأنه لا يستوفى كاملا ولا بد من
~~الإدام في خبز الشعير ليمكنه الإستيفاء إلى الشبع وفي خبز الحنطة لا يشترط
~~الإدام وإن أطعم مسكينا واحدا ستين يوما أجزأه وإن أعطاه في يوم واحد لم
~~يجزه إلا عن يومه لأن المقصود سد خلة المحتاج والحاجة تتجدد في كل يوم
~~فالدفع إليه في اليوم الثاني كالدفع إلى غيره وهذا في الإباحة من غير خلاف
~~وأما التمليك من مسكين واحد في يوم واحد بدفعات فقد قيل لا يجزئه وقد قيل
~~يجزئه لأن الحاجة إلى التمليك تتجدد في يوم واحد بخلاف ما إذا دفع بدفعة
~~واحدة لأن التفريق واجب بالنص وإن قرب التي ظاهر منها في خلال الإطعام لم
~~يستأنف لأنه تعالى ما شرط في الإطعام أن يكون قبل المسيس إلا أنه يمنع من
~~المسيس قبله لأنه ربما يقدر على الإعتاق أو الصوم فيقعان بعد المسيس والمنع
~~لمعنى في غيره لا يعدم المشروعية في نفسه وإذا أطعم عن ظهارين ستين مسكينا
~~كل مسكين صاعا من بر لم يجزه إلا عن واحد منهما عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله وقال محمد رحمه الله يجزئه عنهما وإن أطعم ذلك عن ms0313 إفطار وظهار
~~أجزأه عنهما له أن بالمؤدى وفاء بهما والمصروف إليه محل لهما فيقع عنهما
~~كما لو اختلف السبب أو فرق في الدفع ولهما أن النية في الجنس الواحد لغو
~~وفي الجنسين معتبرة وإذا لغت النية والمؤدى يصلح كفارة واحدة لأن نصف الصاع
~~أدنى المقادير فيمنع النقصان دون الزيادة فيقع عنها كما إذا نوى أصل
~~الكفارة بخلاف ما إذا فرق في الدفع لأنه في الدفعة الثانية في حكم مسكين
~~آخر ومن وجبت عليه كفارتا ظهار فأعتق رقبتين لا ينوي عن إحداهما بعينها جاز
~~عنهما وكذا إذا صام أربعة أشهر أو أطعم مائة وعشرين مسكينا جاز لأن الجنس
~~متحد فلا حاجة إلى نية معينة وإن أعتق عنهما رقبة واحدة أو صام شهرين كان
~~له أن يجعل ذلك عن أيهما شاء وإن أعتق عن ظهار وقتل لم يجز عن واحد منهما
~~PageV02P022
# وقال زفر رحمه الله لا يجزئه عن أحدهما في الفصلين وقال الشافعي رحمه
~~الله له أن يجعل ذلك عن أحدهما في الفصلين لأن الكفارات كلها باعتبار اتحاد
~~المقصود جنس واحد وجه قول زفر رحمه الله أنه أعتق عن كل ظهار نصف العبد
~~وليس له أن يجعل عن أحدهما بعد ما أعتق عنهما لخروج الأمر من يده ولنا أن
~~نية التعيين في الجنس المتحد غير مفيد فتلغو وفي الجنس المختلف مفيد
~~واختلاف الجنس في الحكم وهو الكفارة ههنا باختلاف السبب نظير الأول إذا صام
~~يوما في قضاء رمضان عن يومين يجزئه عن قضاء يوم واحد ونظير الثاني إذا كان
~~عليه صوم القضاء والنذر فإنه لا بد فيه من التمييز والله أعلم
# |2 باب اللعان 2
# قال إذا قذف الرجل امرأته بالزنا وهما من أهل الشهادة والمرأة ممن يحد
~~قاذفها أو نفي نسب ولدها وطالبته بموجب القذف فعليه اللعان والأصل أن
~~اللعان عندنا شهادات مؤكدات بالأيمان مقرونة باللعن قائمة مقام حد القذف في
~~حقه ومقام حد الزنا في حقها لقوله تعالى @QB@ ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم
~~@QE@ والاستثناء إنما يكون من الجنس وقال ms0314 الله تعالى @QB@ فشهادة أحدهم
~~أربع شهادات بالله @QE@ نص على الشهادة واليمين فقلنا الركن هو الشهادة
~~المؤكدة باليمين ثم قرن الركن في جانبه باللعن لو كان كاذبا وهو قائم مقام
~~حد القذف وفي جانبها بالغضب وهو قائم مقام حد الزنا
# إذا ثبت هذا نقول لا بد أن يكونا من أهل الشهادة لأن الركن فيه الشهادة
~~ولا بد أن تكون هي ممن يحد قاذفها لأنه قائم في حقه مقام حد القذف فلا بد
~~من إحصانها ويجب بنفي الولد لأنه لما نفي ولدها صار قاذفا لها ظاهرا ولا
~~يعتبر احتمال أن يكون الولد من غيره بالوطء من شبهة كما إذا نفى أجنبي نسبه
~~عن أبيه المعروف وهذا لأن الأصل في النسب الفراش الصحيح والفاسد ملحق به
~~فنفيه عن الفراش الصحيح قذف حتى يظهر الملحق به ويشترط طلبها لأنه حقها فلا
~~بد من طلبها كسائر الحقوق فإن امتنع منه حبسه الحاكم حتى يلاعن أو يكذب
~~نفسه لأنه حق مستحق عليه وهو قادر على إيفاته فيحبس به حتى يأتي بما هو
~~عليه أو يكذب نفسه ليرتفع السبب ولو لاعن وجب عليها اللعان لما تلونا من
~~النص إلا انه يبتدأ بالزوج لأنه هو المدعي فإن امتنعت حبسها الحاكم حتى
~~PageV02P023 تلاعن أو تصدقه لأنه حق مستحق عليها وهي قادرة على أيفائه
~~فتحبس فيه وإذا كان الزوج عبدا أو كافرا أو محدودا في قذف فقذف امرأته
~~فعليه الحد لأنه تعذر اللعان لمعنى من جهته فيصار إلى الموجب الأصلي وهو
~~الثابت بقوله تعالى @QB@ والذين يرمون المحصنات @QE@ الآية واللعان خلف عنه
~~وإن كان من أهل الشهادة وهي أمة أو كافرة أو محدودة في قذف أو كانت ممن لا
~~يحد قاذفها بأن كانت صبية أو مجنونة أو زانية فلا حد عليه ولا لعان لانعدام
~~أهلية الشهادة وعدم الإحصان في جانبها وامتناع اللعان لمعنى من جهتها فيسقط
~~الحد كما إذا صدقته
# والأصل في ذلك قوله عليه الصلاة والسلام أربعة لا لعان بينهم وبين
~~أزواجهم اليهودية والنصرانية تحت المسلم والمملوكة تحت الحر والحرة ms0315 تحت
~~المملوك ولو كانا محدودين في قذف فعليه الحد لأن امتناع اللعان من جهته إذ
~~هو ليس من أهله وصفة اللعان أن يبتدئ القاضي بالزوج فيشهد أربع مرات يقول
~~في كل مرة أشهد بالله إني لمن الصادقين فيما رميتها به من الزنا ويقول في
~~الخامسة لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين فيما رماها به من الزنا يشير
~~إليها في جميع ذلك ثم تشهد المرأة أربع مرات تقول في كل مرة أشهد بالله إنه
~~لمن الكاذبين فيما رماني به من الزنا وتقول في الخامسة غضب الله عليها إن
~~كان من الصادقين فيما رماني به من الزنا والأصل فيه ما تلوناه من النص وروى
~~الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله أنه يأتي بلفظة المواجهة يقول فيما رميتك به
~~من الزنا لأنه أقطع للاحتمال وجه ما ذكر في الكتاب أن لفظة المغايبة إذا
~~انضمت إليها الإشارة انقطع الاحتمال
# قال وإذا التعنا لا تقع الفرقة حتى يفرق القاضي بينهما وقال زفر تقع
~~بتلاعنهما لأنه تثبت الحرمة المؤبدة بالحديث ولنا أن ثبوت الحرمة يفوت
~~الإمساك بالمعروف فيلزمه التسريح بالإحسان فإذا امتنع ناب القاضي منابه
~~دفعا للظلم دل عليه قول ذلك الملاعن عند النبي عليه الصلاة والسلام كذبت
~~عليها يا رسول الله إن أمسكتها فهي طالق ثلاثا قاله بعد اللعان وتكون
~~الفرقة تطليقة بائنة عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله لأن فعل القاضي انتسب
~~إليه كما في العنين وهو خاطب إذا أكذب نفسه عندهما وقال أبو يوسف رحمه الله
~~هو تحريم مؤبد لقوله عليه الصلاة والسلام المتلاعنان لا يجتمعان أبدا نص
~~على التأبيد ولهما أن الإكذاب رجوع والشهادة بعد الرجوع لا حكم لها ولا
~~يجتمعان ما داما متلاعنين ولم يبق التلاعن ولا حكمه بعد الإكذاب فيجتمعان
~~ولو كان القذف PageV02P024 بنفي الولد نفى القاضي نسبه وألحقه بأمه وصورة
~~اللعان أن يأمر الحاكم الرجل فيقول أشهد بالله إني لمن الصادقين فيما رميتك
~~به من نفي الولد وكذا في جانب المرأة
# ولو قذفها بالزنا ونفى الولد ذكر في ms0316 اللعان الأمرين ثم ينفي القاضي نسب
~~الولد ويلحقه بأمه لما روي أن النبي عليه الصلاة والسلام نفى ولد امرأة
~~هلال بن أمية عن هلال وألحقه بها ولأن المقصود من هذا اللعان نفي الولد
~~فيوفر عليه مقصوده فيتضمنه القضاء بالتفريق وعن أبي يوسف رحمه الله أن
~~القاضي يفرق ويقول قد ألزمته أمه وأخرجته من نسب الأب لأنه ينفك عنه فلا بد
~~من ذكره فإن عاد الزوج وأكذب نفسه حده القاضي لإقراره بوجوب الحد عليه وحل
~~له أن يتزوجها وهذا عندهما لأنه لما حد لم يبق أهلا للعان فارتفع حكمه
~~المنوط به وهو التحريم وكذلك إن قذف غيرها فحد به لما بينا وكذا إذا زنت
~~فحدت لانتفاء أهلية اللعان من جانبها
# وإذا قذف امرأته وهي صغيرة أو مجنونة فلا لعان بينهما لأنه لا يحد قاذفها
~~لو كان أجنبيا فكذا لا يلاعن الزوج لقيامه مقامه وكذا إذا كان الزوج صغيرا
~~أو مجنونا لعدم أهلية الشهادة وقذف الأخرس لا يتعلق به اللعان لأنه يتعلق
~~بالصريح كحد القذف وفيه خلاف الشافعي رحمه الله وهذا لأنه لا يعرى عن
~~الشبهة والحدود تندرئ بها
# وإذا قال الزوج ليس حملك مني فلا لعان بينهما وهذا قول أبي حنيفة زفر
~~رحمهما الله لأنه لا يتيقن بقيام الحمل فلم يصر قاذفا وقال أبو يوسف ومحمد
~~رحمهما الله اللعان يجب بنفي الحمل إذا جاءت به لأقل من ستة أشهر وهو معنى
~~ما ذكر في الأصل لأنا تيقنا بقيام الحمل عنده فيتحقق القذف قلنا إذا لم يكن
~~قذفا في الحال يصير كالمعلق بالشرط فيصير كأنه قال إن كان بك حمل فليس مني
~~والقذف لا يصح تعليقه بالشرط فإن قال لها زنيت وهذا الحمل من الزنا تلاعنا
~~لوجود القذف حيث ذكر الزنا صريحا ولم ينف القاضي الحمل وقال الشافعي رحمه
~~الله ينفيه لأنه عليه الصلاة والسلام نفى الولد عن هلال وقد قذفها حاملا
~~ولنا أن الأحكام لا تترتب عليه إلا بعد الولادة لتمكن الاحتمال قبله
~~والحديث محمول على أنه عرف قيام الحبل بطريق ms0317 الوحي
# وإذا نفى الرجل ولد امرأته عقيب الولادة أو في الحالة التي تقبل التهنئة
~~وتبتاع آلة الولادة صح نفيه ولاعن به وإن نفاه بعد ذلك لاعن ويثبت النسب
~~هذا عند أبي حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله يصح نفيه في مدة النفاس
~~لأن النفي يصح في مدة PageV02P025 قصيرة ولا يصح في مدة طويلة ففصلنا
~~بينهما بمدة النفاس لأنه أثر الولادة وله أنه لا معنى للتقدير لأن الزمان
~~للتأمل وأحوال الناس فيه مختلفة فاعتبرنا ما يدل عليه وهو قبوله التهنئة أو
~~سكوته عند التهنئة أو ابتياعه متاع الولادة أو مضي ذلك الوقت فهو ممتنع عن
~~النفي ولو كان غائبا ولم يعلم بالولادة ثم قدم تعتبر المدة التي ذكرناها
~~على الأصلين
# قال وإذا ولدت ولدين في بطن واحد فنفى الأول واعترف بالثاني يثبت نسبهما
~~لأنهما توأمان خلقا من ماء واحد وحد الزوج لأنه أكذب نفسه بدعوى الثاني وإن
~~اعترف بالأول ونفى الثاني يثبت نسبهما لما ذكرنا ولاعن لأنه قاذف بنفي
~~الثاني ولم يرجع عنه والإقرار بالعفة سابق على القذف فصار كما إذا قال إنها
~~عفيفة ثم قال هي زانية وفي ذلك التلاعن كذا هذا
# |2 باب العنين وغيره 2
# وإذا كان الزوج عنينا أجله الحاكم سنة فإن وصل إليها فبها وإلا فرق
~~بينهما إذا طلبت المرأة ذلك هكذا روي عن عمر وعلي وابن مسعود رضي الله
~~تعالى عنهم ولأن الحق ثابت لها في الوطء ويحتمل أن يكون الامتناع لعلة
~~معترضة ويحتمل لآفة أصلية فلا بد من مدة معرفة لذلك وقدرناها بالسنة
~~لاشتمالها على الفصول الأربعة فإذا مضت المدة ولم يصل إليها تبين أن العجز
~~بآفة أصلية ففات الإمساك بالمعروف ووجب عليه التسريح بالإحسان فإذا امتنع
~~ناب القاضي منابه ففرق بينهما ولا بد من طلبها لأن التفريق حقها وتلك
~~الفرقة تطليقة بائنة لأن فعل القاضي أضيف إلى فعل الزوج فكأنه طلقها بنفسه
~~وقال الشافعي رحمه الله هو فسخ لكن النكاح لا يقبل الفسخ عندنا وإنما تقع
~~بائنة لأن المقصود وهو دفع الظلم ms0318 عنها لا يحصل إلا بها لو لم تكن بائنة
~~تعود معلقة بالمراجعة ولها كمال مهرها إن كان خلا بها فإن خلوة العنين
~~صحيحة ويجب العدة لما بينا من قبل هذا إذا اقر الزوج أنه لم يصل إليها
# ولو اختلف الزوج والمرأة في الوصول إليها فإن كانت ثيبا فالقول قوله مع
~~يمينه لأنه ينكر استحقاق حق الفرقة والأصل هو السلامة في الجبلة ثم إن حلف
~~بطل حقها وإن نكل يؤجل سنة وإن كانت بكرا نظر إليها النساء فإن قلن هي بكر
~~أجل PageV02P026 سنة لظهور كذبه وإن قلن هي ثيب يحلف الزوج فإن حلف لا حق
~~لها وإن نكل يؤجل سنة وإن كان مجبوبا فرق بينهما في الحال إن طلبت لأنه لا
~~فائدة في التأجيل والخصي يؤجل كما يؤجل العنين لأن وطأه مرجو
# وإذا أجل العنين سنة وقال قد جامعتها وأنكرت نظر إليها النساء فإن قلن هي
~~بكر خيرت لأن شهادتهن تأيدت بمؤيد وهي البكارة وإن قلن هي ثيب حلف الزوج
~~فإن نكل خيرت لتأيدها بالنكول
# وإن حلف لا تخير وإن كانت ثيبا في الأصل فالقول قوله مع يمينه وقد ذكرناه
~~فإن اختارت زوجها لم يكن لها بعد ذلك خيار لأنها رضيت ببطلان حقها وفي
~~التأجيل تعتبر السنة القمرية هو الصحيح ويحتسب بأيام الحيض وبشهر رمضان
~~لوجود ذلك في السنة ولا يحتسب بمرضه ومرضها لأن السنة قد تخلو عنه وإذا كان
~~بالزوجة عيب فلا خيار للزوج
# وقال الشافعي رحمه الله ترد بالعيوب الخمسة وهي الجذام والبرص والجنون
~~والرتق والقرن لأنها تمنع الاستيفاء حسا أو طبعا والطبع مؤيد بالشرع قال
~~عليه الصلاة والسلام فر من المجذوم فرارك من الأسد ولنا أن فوت الاستيفاء
~~أصلا بالموت لا يوجب الفسخ فاختلاله بهذه العيوب أولى وهذا الأن الاستيفاء
~~من الثمرات والمستحق هو التمكن وهو حاصل
# وإذا كان بالزوج جنون أو برص أو جذام فلا خيار لها عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله وقال محمد رحمه الله لها الخيار دفعا للضرر عنها كما في
~~الجب والعنة ms0319 بخلاف جانبه لأنه متمكن من دفع الضرر بالطلاق ولهما أن الأصل
~~عدم الخيار لما فيه من إبطال حق الزوج وإنما يثبت في الجب والعنة لأنهما
~~يخلان بالمقصود المشروع له النكاح وهذه العيوب غير مخلة به فافترقا والله
~~أعلم بالصواب
# |2 باب العدة 2
# وإذا طلق الرجل امرأته طلاقا بائنا أو رجعيا أو وقعت الفرقة بينهما بغير
~~طلاق وهي حرة ممن تحيض فعدتها ثلاثة أقراء لقوله تعالى @QB@ والمطلقات
~~يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء @QE@ والفرقة إذا كانت بغير طلاق فهي في معنى
~~الطلاق لأن العدة وجبت PageV02P027 للتعرف عن براءة الرحم في الفرقة
~~الطارئة على النكاح وهذا يتحقق فيها والأقراء الحيض عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله الأطهار واللفظ حقيقة فيهما إذ هو من الأضداد كذا
~~قاله ابن السكيت ولا ينتظمهما جملة للاشتراك والحمل على الحيض أولى إما
~~عملا بلفظ الجمع لأنه لو حمل على الأطهار والطلاق يوقع في طهر لم يبق جمعا
~~أو لأنه معرف لبراءة الرحم وهو المقصود أو لقوله عليه الصلاة والسلام وعدة
~~الأمة حيضتان فيلتحق بيانا به وإن كانت ممن لا تحيض من صغر أو كبر فعدتها
~~ثلاثة أشهر لقوله تعالى @QB@ واللائي يئسن من المحيض من نسائكم @QE@ الآية
~~وكذا التي بلغت بالسن ولم تحض بآخر الآية
# وإن كانت حاملا فعدتها أن تضع حملها لقوله تعالى @QB@ وأولات الأحمال
~~أجلهن أن يضعن حملهن @QE@ وإن كانت أمة فعدتها حيضتان لقوله عليه الصلاة
~~والسلام طلاق الأمة تطليقتان وعدتها حيضتان ولأن الرق منصف والحيضة لا
~~تتجزأ فكملت فصارت حيضتين وإليه أشار عمر رضي الله عنه بقوله لو استطعت
~~لجعلتها حيضة ونصفا وإن كانت لا تحيض فعدتها شهر ونصف لأنه متجز فأمكن
~~تنصيفه عملا بالرق
# وعدة الحرة في الوفاة أربعة أشهر وعشر لقوله تعالى @QB@ ويذرون أزواجا
~~يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا @QE@ وعدة الأمة شهران وخمسة أيام لأن
~~الرق منصف وإن كانت حاملا فعدتها أن تضع حملها لإطلاق قوله تعالى @QB@
~~وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن @QE@ وقال عبدالله بن مسعود رضي الله
~~عنه من شاء باهلته أن سورة ms0320 النساء القصرى نزلت بعد الآية التي في سورة
~~البقرة وقال عمر رضي الله عنه لو وضعت وزوجها على سريره لانقضت عدتها وحل
~~لها أن تتزوج
# وإذا ورثت المطلقة في المرض فعدتها أبعد الأجلين وهذا عند أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله وقال أبو يوسف رحمه الله ثلاث حيض ومعناه إذا كان الطلاق
~~بائنا أو ثلاثا
# أما إذا كان رجعيا فعليها عدة الوفاة بالإجماع لأبي يوسف رحمه الله أن
~~النكاح قد انقطع قبل الموت بالطلاق ولزمتها ثلاث حيض وإنما تجب عدة الوفاة
~~إذا زال النكاح في الوفاة إلا أنه بقي في حق الإرث لا في حق تغير العدة
~~بخلاف الرجعي لأن النكاح باق من كل وجه ولهما أنه لما بقي في حق الإرث يجعل
~~باقيا في حق العدة احتياطا فيجمع PageV02P028 بينهما ولو قتل على ردته حتى
~~ورثته امرأته فعدتها على هذا الاختلاف وقيل عدتها بالحيض بالإجماع لأن
~~النكاح حينئذ ا اعتبر باقيا إلى وقت الموت في حق الإرث لأن المسلمة لا ترث
~~من الكافر فإذا عتقت الأمة في عدتها من طلاق رجعي انتقلت عدتها إلى عدة
~~الحرائر لقيام النكاح من كل وجه وإن أعتقت وهي مبتوتة أو متوفى عنها زوجها
~~لم تنتقل عدتها إلى عدة الحرائر لزوال النكاح بالبينونة أو الموت وإن كانت
~~آيسة فاعتدت بالشهور ثم رأت الدم انتقض ما مضى من عدتها وعليها أن تستأنف
~~العدة بالحيض ومعناه إذا رأت الدم على العادة لأن عودها يبطل الإياس هو
~~الصحيح فظهر أنه لم يكن خلفا وهذا لأن شرط الخلفية تحقق اليأس وذلك
~~باستدامة العجز إلى الممات كالفدية في حق الشيخ الفاني
# ولو حاضت حيضتين ثم أيست تعتد بالشهور تحرزا عن الجمع بين البدل والمبدل
~~والمنكوحة نكاحا فاسدا والموطوءة بشبهة عدتهما الحيض في الفرقة والموت
~~لأنها للتعرف عن براءة الرحم لا لقضاء حق النكاح والحيض هو المعرف
# وإذا مات مولى أم الولد عنها أو أعتقها بعدتها ثلاث حيض وقال الشافعي
~~رحمه الله حيضة واحدة لأنها تجب بزوال ملك اليمين فشابهت الاستبراء ولنا ms0321
~~أنها وجبت بزوال الفراش فأشبه عدة النكاح ثم إمامنا فيه عمر رضي الله عنه
~~فإنه قال عدة أم الولد ثلاث حيض ولو كانت ممن لا تحيض فعدتها ثلاثة أشهر
~~كما في النكاح
# وإذا مات الصغير عن امرأته وبها حبل فعدتها أن تضع حملها وهذا عند أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله وقال أبو يوسف رحمه الله عدتها أربعة أشهر وعشر
~~وهو قول الشافعي رحمه الله لأن الحمل ليس بثابت النسب منه فصار كالحادث بعد
~~الموت ولهما إطلاق قوله تعالى @QB@ وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن
~~@QE@ ولأنها مقدرة بمدة وضع الحمل في أولات الأحمال قصرت المدة أو طالت لا
~~للتعرف عن فراغ الرحم لشرعها بالأشهر مع وجود الأقراء لكن لقضاء حق النكاح
~~وهذا المعنى يتحقق في الصبي وإن لم يكن الحمل منه بخلاف الحمل الحادث لأنه
~~وجبت العدة بالشهور فلا تتغير بحدوث الحمل وفيما نحن فيه كما وجبت وجبت
~~مقدرة بمدة الحمل فافترقا ولا يلزم امرأة الكبير إذا حدث لها الحبل بعد
~~الموت لأن النسب يثبت منه فكان كالقائم عند الموت حكما ولا يثبت نسب الولد
~~في الوجهين لأن الصبي لا ماء له فلا يتصور منه العلوق والنكاح يقوم مقامه
~~في موضع التصور PageV02P029 وإذا طلق الرجل امرأته في حالة الحيض لم تعتد
~~بالحيضة التي وقع فيها الطلاق لأن العدة مقدرة بثلاث حيض كوامل فلا ينقص
~~عنها
# وإذا وطئت المعتدة بشبهة فعليها عدة أخرى وتداخلت العدتان ويكون ما تراه
~~المرأة من الحيض محتسبا منهما جميعا وإذا انقضت العدة الأولى ولم تكمل
~~الثانية فعليها تمام العدة الثانية وهذا عندنا وقال الشافعي رحمه الله لا
~~تتداخلان لأن المقصود هو العبادة فإنها عبادة كف عن التزوج والخروج فلا
~~تتداخلان كالصومين في يوم واحد ولنا أن المقصود التعرف عن فراغ الرحم وقد
~~حصل بالواحدة فتتداخلان ومعنى العبادة تابع ألا ترى أنها تنقضي بدون علمها
~~ومع تركها الكف
# والمعتدة عن وفاة إذا وطئت بشبهة تعتد بالشهور وتحتسب بما تراه من الحيض
~~فيها تحقيقا للتداخل بقدر الإمكان وإبتداء العدة ms0322 في الطلاق عقيب الطلاق وفي
~~الوفاة عقيب الوفاة فإن لم تعلم بالطلاق أو الوفاة حتى مضت مدة العدة فقد
~~انقضت عدتها لأن سبب وجوب العدة الطلاق أو الوفاة فيعتبر ابتداؤها من وقت
~~وجود السبب ومشايخنا رحمهم الله يفتون في الطلاق أن ابتداءها من وقت
~~الإقرار نفيا لتهمة ا لمواضعة والعدة في النكاح الفاسد عقيب التفريق أو عزم
~~الواطئ على ترك وطئها وقال زفر رحمه الله من آخر الوطآت لأن الوطء هو السبب
~~الموجب ولنا أن كل وطء وجد في العقد الفاسد يجري مجرى الوطأة الواحدة
~~لاستناد الكل إلى حكم عقد واحد ولهذا يكتفى في الكل بمهر واحد فقبل
~~المتاركة أو العزم لا تثبت العدة مع جواز وجود غيره ولأن التمكن على وجه
~~الشبهة أقيم مقام حقيقة الوطء لخفائه ومساس الحاجة إلى معرفة ا لحكم في حق
~~غيره
# وإذا قالت المعتدة انقضت عدتي وكذبها الزوج كان القول قولها مع اليمين
~~لأنها أمينة في ذلك وقد اتهمت بالكذب فتحلف كالمودع
# وإذا طلق الرجل امرأته طلاقا بائنا ثم تزوجها في عدتها وطلقها قبل الدخول
~~بها فعليه مهر كامل وعليها عدة مستقبلة وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله وقال محمد رحمه الله عليه نصف المهر وعليها إتمام العدة الأولى
~~لأن هذا طلاق قبل المسيس فلا يوجب كمال المهر ولا استئناف العدة وإكمال
~~العدة الأولى إنما يجب بالطلاق الأول إلا أنه لم يظهر حال التزوج الثاني
~~فإذا ارتفع بالطلاق الثاني ظهر حكمه كما لو اشترى أم ولده ثم أعتقها ولهما
~~أنها مقبوضة في يده حقيقة بالوطأة الأولى وبقي أثره وهو PageV02P030 العدة
~~فإذا جدد النكاح وهي مقبوضة ناب ذلك القبض عن القبض المستحق في هذا النكاح
~~كالغاصب يشتري المغصوب الذي في يده يصير قابضا بمجرد العقد فوضح بهذا أنه
~~طلاق بعد الدخول
# وقال زفر رحمه الله لا عدة عليها أصلا لأن الأولى قد سقطت بالتزوج فلا
~~تعود والثانية لم تجب وجوابه ما قلنا
# وإذا طلق الذمي الذمية فلا عدة عليها وكذا إذا خرجت الحربية ms0323 إلينا مسلمة
~~فإن تزوجت جاز إلا أن تكون حاملا وهذا كله عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا
~~عليها وعلى الذمية العدة أما الذمية فالاختلاف فيها نظير الاختلاف في
~~نكاحهم محارمهم وقد بيناه في كتاب النكاح وقول أبي حنيفة رحمه الله فيما
~~إذا كان معتقدهم أنه لا عدة عليها
# وأما المهاجرة فوجه قولهما إن الفرقة لو وقعت بسبب آخر وجبت العدة فكذا
~~بسبب التباين بخلاف ما إذا هاجر الرجل وتركها لعدم التبليغ وله قوله تعالى
~~@QB@ ولا جناح عليكم أن تنكحوهن @QE@ ولأن العدة حيث وجبت كان فيها حق بني
~~آدم والحربي ملحق بالجماد حتى كان محلا للتملك إلا أن تكون حاملا لأن في
~~بطنها ولدا ثابت النسب وعن أبي حنيفة رحمه الله أنه يجوز نكاحها ولا يطؤها
~~كالحبلى من الزنا والأول أصح $ فصل
# قال وعلى المبتوتة والمتوفى عنها زوجها إذا كانت بالغة مسلمة الحداد أما
~~المتوفى عنها زوجها فلقوله عليه الصلاة والسلام لا يحل لامرأة تؤمن بالله
~~واليوم الآخر أن تحد على ميت فوق ثلاثة أيام إلا على زوجها أربعة أشهر
~~وعشرا وأما المبتوتة فمذهبنا وقال الشافعي رحمه الله لا حداد عليها لأنه
~~وجب إظهارا للتأسف على فوت زوج وفى بعهدها إلى مماته وقد أوحشها بالإبانة
~~فلا تأسف بفوته ولنا ما روي أن النبي عليه الصلاة والسلام نهى المعتدة أن
~~تختضب بالحناء وقال الحناء طيب ولأنه يجب إظهارا للتأسف على فوت نعمة
~~النكاح الذي هو سبب لصونها وكفاية مؤنها والإبانة أقطع لها من الموت حتى
~~كان لها أن تغسله ميتا قبل الإبانة لا بعدها
# والحداد ويقال الإحداد وهما لغتان أن تترك الطيب والزينة والكحل والدهن
~~والمطيب وغير المطيب إلا من عذر وفي الجامع الصغير إلا من وجع PageV02P031
# والمعنى فيه وجهان أحدهما ما ذكرناه من إظهار التأسف والثاني أن هذه
~~الأشياء دواعي الرغبة فيها وهي ممنوعة عن النكاح فتجتنبها كيلا تصير ذريعة
~~إلى الوقوع في المحرم وقد صح أن النبي عليه الصلاة والسلام لم يأذن للمعتدة
~~في الاكتحال والدهن لا يعرى عن نوع ms0324 طيب وفيه زينة الشعر ولهذا يمنع المحرم
~~عنه قال إلا من عذر لأن فيه ضرورة والمراد الدواء لا الزينة ولو اعتادت
~~الدهن فخافت وجعا فإن كان ذلك أمرا ظاهرا يباح لها لأن الغالب كالواقع وكذا
~~لبس الحرير إذا احتاجت إليه لعذر لا بأس به ولا تختضب بالحناء لما روينا
~~ولا تلبس ثوبا مصبوغا بعصفر ولا بزعفران لأنه يفوح منه رائحة الطيب
# قال ولا حداد على كافرة لأنها غير مخاطبة بحقوق الشرع ولا على صغيرة لأن
~~الخطاب موضوع عنها وعلى الأمة الإحداد لأنها مخاطبة بحقوق الله تعالى فيما
~~ليس فيه إبطال حق المولى بخلاف المنع من الخروج لأن فيه إبطال حقه وحق
~~العبد مقدم لحاجته
# قال وليس في عدة أم الولد ولا في عدة النكاح الفاسد إحداد لأنها ما فاتها
~~نعمة النكاح لتظهر التأسف والإباحة أصل
# ولا ينبغي أن تخطب المعتدة ولا بأس بالتعريض في الخطبة لقوله تعالى @QB@
~~ولا جناح عليكم فيما عرضتم به من خطبة النساء @QE@ إلى أن قال @QB@ ولكن لا
~~تواعدوهن سرا إلا أن تقولوا قولا معروفا @QE@ وقال عليه الصلاة والسلام
~~السر النكاح وقال ابن عباس رضي الله عنهما التعريض أن يقول إني أريد أن
~~أتزوج وعن سعيد بن جبير رضي الله عنه في القول المعروف إني فيك لراغب وإني
~~أريد أن نجتمع
# ولا يجوز للمطلقة الرجعية والمبتوتة الخروج من بيتها ليلا ولا نهارا
~~والمتوفى عنها زوجها تخرج نهارا وبعض الليل ولا تبيت في غير منزلها أما
~~المطلقة فلقوله تعالى @QB@ لا تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن إلا أن يأتين
~~بفاحشة مبينة @QE@ قيل الفاحشة نفس الخروج وقيل الزنا ويخرجن لإقامة الحد
# وأما المتوفى عنها زوجها فلأنه لا نفقة لها فتحتاج إلى الخروج نهارا لطلب
~~المعاش وقد يمتد إلى أن يهجم الليل ولا كذلك المطلقة لأن النفقة دارة عليها
~~من مال زوجها حتى لو اختلعت على نفقة عدتها قيل إنها تخرج نهارا وقيل لا
~~تخرج لأنها أسقطت حقها فلا يبطل به حق عليها PageV02P032
# وعلى المعتدة أن تعتد في المنزل الذي يضاف ms0325 إليها بالسكنى حال وقوع الفرقة
~~والموت لقوله تعالى @QB@ لا تخرجوهن من بيوتهن @QE@ والبيت المضاف إليها هو
~~البيت الذي تسكنه ولهذا لو زارت أهلها وطلقها زوجها كان عليها أن تعود إلى
~~منزلها فتعتد فيه وقال عليه الصلاة والسلام للتي قتل زوجها اسكني في بيتك
~~حتى يبلغ الكتاب أجله وإن كان نصيبها من دار الميت لا يكفيها فأخرجها
~~الورثة من نصيبهم انتقلت لأن هذا انتقال بعذر والعبادات تؤثر فيها الأعذار
~~فصار كما إذا خافت على متاعها أو خافت سقوط المنزل أو كانت فيها بأجر ولا
~~تجد ما تؤديه ثم إن وقعت الفرقة بطلاق بائن أو ثلاث لا بد من سترة بينهما
~~ثم لا بأس به لأنه معترف بالحرمة إلا أن يكون فاسقا يخاف عليها منه فحينئذ
~~تخرج لأنه عذر ولا تخرج عما انتقلت إليه والأولى أن يخرج هو ويتركها
# وإن جعلا بينهما امرأة ثقة تقدر على الحيلولة فحسن وإن ضاق عليهما المنزل
~~فلتخرج والأولى خروجه وإذا خرجت المرأة مع زوجها إلى مكة فطلقها ثلاثا أو
~~مات عنها في غير مصر فإن كان بينها وبين مصرها أقل من ثلاثة أيام رجعت إلى
~~مصرها لأنه ليس بابتداء الخروج معنى بل هو بناء وإن كانت مسيرة ثلاثة أيام
~~إن شاءت رجعت وإن شاءت مضت سواء كان معها ولي أو لم يكن معناه إذا كان إلى
~~المقصد ثلاثة أيام أيضا لأن المكث في ذلك المكان أخوف عليها من الخروج إلا
~~أن الرجوع أولى ليكون الاعتداد في منزل الزوج قال إلا أن يكون طلقها أو مات
~~عنها زوجها في مصر فإنها لا تخرج حتى تعتد ثم تخرج إن كان لها محرم وهذا
~~عند أبي حنيفة رحمه الله وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله إن كان معها محرم
~~فلا بأس بأن تخرج من المصر قبل أن تعتد لهما أن نفس الخروج مباح دفعا لأذى
~~الغربة ووحشة الوحدة وهذا عذر وإنما الحرمة للسفر وقد ارتفعت بالمحرم وله
~~أن العدة أمنع من الخروج من عدم المحرم فإن للمراة أن تخرج ms0326 إلى ما دون
~~السفر بغير محرم وليس للمعتدة ذلك فلما حرم عليها الخروج إلى السفر بغير
~~المحرم ففي العدة أولى
# |2 باب ثبوت النسب 2
# ومن قال إن تزوجت فلانة فهي طالق فتزوجها فولدت ولدا لستة أشهر من يوم
~~تزوجها فهو ابنه وعليه المهر أما النسب فلأنها فراشه لأنها لما جاءت بالولد
~~لستة أشهر من وقت النكاح فقد جاءت به لأقل منها من وقت الطلاق فكان العلوق
~~قبله في حالة النكاح PageV02P033 والتصور ثابت بأن تزوجها وهو يخالطها
~~فوافق الإنزال النكاح والنسب يحتاط في إثباته وأما المهر فلأنه لما ثبت
~~النسب منه جعل واطئا حكما فتأكد المهر به
# قال ويثبت نسب ولد المطلقة الرجعية إذا جاءت به لسنتين أو أكثر مالم تقر
~~بانقضاء عدتها لاحتمال العلوق في حالة العدة لجواز أنها تكون ممتدة الطهر
~~وإن جاءت به لأقل من سنتين بانت من زوجها بانقضاء العدة وثبت نسبه لوجود
~~العلوق في النكاح أو في العدة فلا يصير مراجعا لأنه يحتمل العلوق قبل
~~الطلاق ويحتمل بعده فلا يصير مراجعا بالشك وإن جاءت به لأكثر من سنتين كانت
~~رجعية لأن العلوق بعد الطلاق والظاهر أنه منه لانتفاء الزنا منها فيصير
~~بالوطء مراجعا
# والمثبوتة يثبت نسب ولدها إذا جاءت به لأقل من سنتين لأنه يحتمل أن يكون
~~الولد قائما وقت الطلاق فلا يتيقن زوال الفراش قبل العلوق فيثبت النسب
~~إحتياطا وإذا جاءت به لتمام سنتين من وقت الفرقة لم يثبت لأن الحمل حادث
~~بعد الطلاق فلا يكون منه لأن وطأها حرام إلا أن يدعيه لأنه لتزمه وله وجه
~~بأن وطئها بشبهة في العدة فإن كانت المبتونة صغيرة يجامع مثلها فجاءت بولد
~~لتسعة أشهر لم يلزمه حتى تأتي به لأقل من تسعة أشهر عند أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله وقال أبو يوسف رحمه الله يثبت النسب منه إلى سنتين لأنها معتدة
~~يحتمل أن تكون حاملا ولم تقر بانقضاء العدة فأشبهت الكبيرة ولهما أن
~~لانقضاء عدتها جهة متعينة وهو الأشهر فبمضيها يحكم الشرع بالانقضاء وهو في
~~الدلالة ms0327 فوق إقرارها لأنه لا يحتمل الخلاف والإقرار يحتمله وإن كانت مطلقة
~~طلاقا رجعيا فكذلك الجواب عندهما وعنده يثبت إلى سبعة وعشرين شهرا لأنه
~~يجعل واطئا في آخر العدة وهي الثلاثة الأشهر ثم تأتي به لأكثر مدة الحمل
~~وهو سنتان وإن كانت الصغيرة ادعت الحبل في العدة فالجواب فيها وفي الكبيرة
~~سواء لأن بإقرارها يحكم ببلوغها
# ويثبت نسب ولد المتوفى عنها زوجها ما بين الوفاة وبين السنتين وقال زفر
~~رحمه الله إذا جاءت به بعد انقضاء عدة الوفاة لستة أشهر لا يثبت النسب لأن
~~الشرع حكم بانقضاء عدتها بالشهور لتعين الجهة فصار كما إذا أقرت بالانقضاء
~~كما بينا في الصغيرة إلا أنا نقول لانقضاء عدتها جهة أخرى وهو وضع الحمل
~~بخلاف الصغيرة لأن الأصل فيها عدم الحبل لأنها ليست بمحل قبل البلوغ وفيه
~~شك PageV02P034
# وإذا اعترفت المعتدة بانقضاء عدتها ثم جاءت بالولد لأقل من ستة أشهر يثبت
~~نسبه لأنه ظهر كذبها بيقين فبطل الإقرار وإن جاءت به لستة أشهر لم يثبت
~~لأنا لم نعلم ببطلان الإقرار لاحتمال الحدوث بعده وهذا اللفظ بإطلاقه
~~يتناول كل معتدة
# وإذا ولدت المعتدة ولدا لم يثبت نسبه عند أبي حنيفة رحمه الله إلا أن
~~يشهد بولادتها رجلان أو رجل وامرأتان إلا أن يكون هناك حبل ظاهر أو اعتراف
~~من قبل الزوج فيثبت النسب من غير شهادة وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله
~~يثبت في الجميع بشهادة امرأة واحدة لأن الفراش قائم بقيام العدة وهو ملزم
~~للنسب والحاجة إلى تعيين الولد أنه منها فيتعين بشهادتها كما في حال قيام
~~النكاح ولأبي حنيفة رحمه الله تنقضي بإقرارها بوضع الحمل والمنقضي ليس بحجة
~~فمست الحاجة إلى إثبات النسب ابتداء فيشترط كمال الحجة بخلاف ما إذا كان
~~ظهرالحبل أو صدر الاعتراف من الزوج لأن النسب ثابت قبل الولادة والتعين
~~يثبت بشهادتها فإن كانت معتدة عن وفاة فصدقها الورثة في الولادة ولم يشهد
~~على الولادة أحد فهو ابنه في قولهم جميا وهذا في حق الإرث ظاهر لأنه خالص
~~حقهم فيقبل فيه ms0328 تصديقهم أما في حق النسب هل يثبت في حق غيرهم قالوا إذا
~~كانوا من أهل الشهادة يثبت لقيام الحجة ولهذا قيل تشترط لفظة الشهادة وقيل
~~لا تشترط لأن الثبوت في حق غيرهم تبع للثبوت في حقهم بإقراراهم وما ثبت
~~تبعا لا يراعى فيه الشرائط
# وإذا تزوج الرجل امرأة فجاءت بولد لأقل من ستة أشهر منذ يوم تزوجها لم
~~يثبت نسبه لأن العلوق سابق على النكاح فلا يكون منه وإن جاءت به لستة أشهر
~~فصاعدا يثبت نسبه اعترف به الزوج أو سكت لأن الفراش قائم والمدة تامة فإن
~~جحد الولادة يثبت بشهادة امرأة واحدة تشهد بالولادة حتى لو نفاه الزوج
~~يلاعن لأن النسب يثبت بالفراش القائم واللعان إنما يجب بالقذف وليس من
~~ضرورته وجود الولد فإنه يصح بدونه فإن ولدت ثم اختلفا فقال الزوج تزوجتك
~~منذ أربعة وقالت هي منذ ستة أشهر فالقول قولها وهو ابنه لأن الظاهر شاهد
~~لها فإنها تلد ظاهرا من نكاح لا من سفاح ولم يذكر الاستحلاف وهو على
~~الاختلاف
# وإن قال لامرأته إذا ولدت ولدا فأنت طالق فشهدت امرأة على الولادة لم
~~تطلق PageV02P035 عند أبي حنيفة رحمه الله وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله
~~تطلق لأن شهادتها حجة في ذلك قال عليه الصلاة والسلام شهادة النساء جائزة
~~فيما لا يستطيع الرجال النظر إليه ولأنها لما قبلت في الولادة تقبل فيما
~~يبتنى عليها وهو الطلاق
# ولأبي حنيفة رحمه الله أنها ادعت الحنث فلا يثبت إلا بحجة تامة وهذا لأن
~~شهادتهن ضرورية في حق الولادة فلا تظهر في حقا الطلاق لأنه ينفك عنها وإن
~~كان الزوج قد أقر بالحبل طلقت من غير شهادة عند أبي حنيفة رحمه الله
~~وعندهما تشترط شهادة القابلة لأنه لا بد من حجة لدعواها الحنث وشهادتها حجة
~~فيه على ما بينا وله أن الإقرار بالحبل إقرار بما يفضي إليه وهو الولادة
~~ولأنه أقر بكونها مؤتمنة فيقبل قولها في رد الأمانة
# قال وأكثر مدة الحمل سنتان لقول عائشة رضي الله عنها الولد لا يبقى في ms0329
~~البطن أكثر من سنتين ولو بطل مغزل وأقله ستة أشهر لقوله تعالى @QB@ وحمله
~~وفصاله ثلاثون شهرا @QE@ ثم قال @QB@ وفصاله في عامين @QE@ فبقي للحمل ستة
~~أشهر والشافعي رحمه الله يقدر الأكثر بأربع سنين والحجة عليه ما رويناه
~~والظاهر أنها قالته سماعا إذ العقل لا يهتدى إليه
# ومن تزوج أمة فطلقها ثم اشتراها فإن جاءت بولد لأقل من ستة أشهر منذ يوم
~~اشتراها لزمه وإلا لم يلزمه لأنه في الوجه الأول ولد المعتدة فإن العلوق
~~سابق على الشراء وفي الوجه الثاني ولد المملوكة لأنه يضاف الحادث إلى أقرب
~~وقته فلا بد من دعوة وهذا إذا كان الطلاق واحدا بائنا أو خلعا أو رجعيا أما
~~إذا كان اثنتين يثبت النسب إلى سنتين من وقت الطلاق لأنها حرمت عليه حرمة
~~غليظة فلا يضاف العلوق إلا إلى ما قبله لأنها لا تحل بالشراء
# ومن قال لأمته إن كان في بطنك ولد فهو مني فشهدت على الولادة امرأة فهي
~~أم ولده لأن الحاجة إلى تعيين الولد ويثبت ذلك بشهادة القابلة بالإجماع
# ومن قال الغلام هو ابني ثم مات فجاءت أم الغلام وقالت أنا امرأته فهي
~~امرأته وهو ابنه يرثانه وفي النوادر جعل هذا جواب الاستحسان والقياس أن لا
~~يكون لها الميراث لأن النسب كما يثبت بالنكاح الصحيح يثبت بالنكاح الفاسد
~~وبالوطءعن شبهة وبملك اليمين فلم يكن قوله إقرارا بالنكاح وجه الاستحسان أن
~~المسألة فيما إذا كانت معروفة بالحرية وبكونها PageV02P036 أم الغلام
~~والنكاح الصحيح هو المتعين لذلك وضعا وعادة ولو لم يعلم بأنها حرة فقالت
~~الورثة أنت أم ولد فلا ميراث لها لأن ظهور الحرية باعتبار الدار حجة في دفع
~~الرق لا في استحقاق الميراث والله أعلم
# |2 باب الولد من أحق به 2
# وإذا وقعت الفرقة ين الزوجين فالأم أحق بالولد لما روى أن امرأة قالت يا
~~رسول الله إن ابني هذا كان بطني له وعاء وحجري له حواء وثديي له سقاء وزعم
~~أبوه أنه ينزعه مني فقال عليه الصلاة والسلام أنت أحق به مالم تتزوجي ms0330 ولأن
~~الأم أشفق وأقدر على الحضانة فكان الدفع إليها أنظر وإليه أشار الصديق رضي
~~الله عنه بقوله ريقها خير له من شهد وعسل عندك يا عمر قاله حين وقعت الفرقة
~~بينه وبين امرأته والصحابة حاضرون متوافرون
# والنفقة على الأب على ما نذكر ولا تجبر الأم عليه لأنها عست تعجز عن
~~الحضانة فإن لم تكن له أم فأم الأم أولى من أم الأب وإن بعدت لأن هذه
~~الولاية تستفاد من قبل الأمهات فإن لم تكن أم الأم فأم الأب أولى من
~~الأخوات لأنها من الأمهات ولهذا تحرز ميراثهن السدس ولأنها أوفر شفقة
~~للأولاد فإن لم تكن له جدة فالأخوات أولى من العمات والخالات لأنهن بنات
~~الأبوين ولهذا قدمن في الميراث وفي رواية الخالة أولى من الأخت لأب لقوله
~~عليه الصلاة والسلام الخالة والدة وقيل في قوله تعالى @QB@ ورفع أبويه على
~~العرش @QE@ أنها كانت خالته وتقدم الأخت لأب وأم لأنها أشفق ثم الأخت من
~~الأم ثم الأخت من الأب لأن الحق لهن من قبل الأم ثم الخالات أولى من العمات
~~ترجيحا لقرابة الأم وينزلن كما نزلنا الأخوات معناه ترجيح ذات قرابتين ثم
~~قرابة الأم ثم العمات ينزلن كذلك وكل من تزوجت من هؤلاء يسقط حقها لما
~~روينا ولأن زوج الأم إذا كان أجنبيا يعطيه نزرا وينظر إليه شزرا فلا نظر
~~قال إلا الجدة إذا كان زوجها الجدلأنه قام مقام أبيه فينظر له وكذلك كل زوج
~~هو ذو رحم محرم منه لقيام الشفقة نظرا إلى القرابة القريبة
# ومن سقط حقها بالتزوج يعود إذا ارتفعت الزوجية لأن المانع قد زال فإن لم
~~تكن للصبي امرأة من أهله فاختصم فيه الرجال فأولاهم أقربه تعصيبا لأن
~~الولاية PageV02P037 للأقرب وقد عرف الترتيب في موضعه غير أن الصغيرة لا
~~تدفع إلى عصبة غير محرم كمولى العتاقة وابن العم تحرزا عن الفتنة
# والأم والجدة أحق بالغلام حتى يأكل وحده ويشرب وحده ويلبس وحده ويستنجي
~~وحده وفي الجامع الصغير حتى يستغني فيأكل وحده ويشرب وحده ويلبس وحده
~~والمنع واحد لأن ms0331 تمام الاستغناء بالقدرة على الاستنجاء
# ووجهه أنه إذا استغنى يحتاج إلى التأدب والتخلق بآداب الرجال وأخلاقم
~~والأب أقدر على التأديب والتثقيف والخصاف رحمه الله قدر الاستغناء بسبع
~~سنين اعتبارا للغالب والأم والجدة أحق بالجارية حتى تحيض لأن بعد الاستغناء
~~تحتاج إلى معرفة آداب النساء والمرأة على ذلك أقدر وبعد البلوغ تحتاج إلى
~~التحصين والحفظ والأب فيه أقوى وأهدى وعن محمد رحمه الله أنها تدفع ألى
~~الأب إذا بلغت حد الشهوة لتحقق الحاجة إلى الصيانة ومن سوى الأم والجدة أحق
~~بالجارية حتى تبلغ حدا تشتهى وفي الجامع الصغير حتى تستغنى لأنها لا تقدر
~~على استخدامها ولهذا لا تؤاجراها للخدمة فلا يحصل المقصود بخلاف الأم
~~والجدة لقدرتهما عليه شرعا
# قال والأمة إذا أعتقها مولاها وأم الولد إذا أعتقت كالحرة في حق الولد
~~لأنهما حرتان أو أن ثبوت الحق وليس لهما قبل العتق حق في الولد لعجزهما عن
~~الحضانة بالاشتغال بخدمة المولى
# والذمية أحق بولدها المسلم ما لم يعق الأديان أويخاف أن يألف الكفر للنظر
~~قبل ذلك واحتمال الضرر بعده ولا خيار للغلام والجارية وقال الشافعي رحمه
~~الله لهما الخيار لأن النبي عليه الصلاة والسلام خير ولنا أنه لقصور عقله
~~يختار من عنده الدعة لتخليته بينه وبين اللعب فلا يتحقق النظر وقد صح أن
~~الصحابة رضي الله عنهم لم يخيروا وأما الحديث فقلنا قد قال عليه الصلاة
~~والسلام اللهم اهده فوفق لاختياره الأنظر بدعائه عليه الصلاة والسلام أو
~~يحمل على ما إذا كان بالغا $ فصل
# وإذا أرادت المطلقة أن تخرج بولدها من المصر فليس لها ذلك لما فيه من
~~الإضرار بالأب إلا أن تخرج به إلى وطنها وقد كان الزوج تزوجها فيه لأنه
~~التزم المقام فيه عرفا وشرعا PageV02P038
# قال عليه الصلاة والسلام من تأهل ببلدة فهو منهم ولهذا يصير الحربي به
~~ذميا وإن أرادت الخروج إلى مصر غير وطنها وقد كان التزوج فيه أشار في
~~الكتاب إلى أنه ليس لها ذلك وهذه رواية كتاب الطلاق وقد ذكر في الجامع
~~الصغير أن لها ذلك ms0332 لأن العقد متى وجد في مكان يوجب أحكامه فيه كما يوجب
~~البيع التسليم في مكانه ومن جملة ذلك حق إمساك الأولاد وجه الأول أن التزوج
~~في دار الغربة ليس التزاما للمكث فيه عرفا وهذا أصح
# والحاصل أنه لا بد من الأمرين جميعا الوطن ووجود النكاح وهذا كله إذا كان
~~بين المصرين تفاوت أما إذا تقاربا بحيث يمكن للوالد أن يطالع ولده ويبيت في
~~بيته فلا بأس به وكذا الجواب في القريتين ولو انتقلت من قرية المصر إلى
~~المصر لا بأس به لأن فيه نظرا للصغيرحيث يتخلف بأخلاق أهل المصر وليس فيه
~~ضرر بالأب وفي عكسه ضرر بالصغير لتخلقه بأخلاق السواد فليس لها ذلك
# |2 باب النفقة 2
# قال النفقة واجبة للزوجة على زوجها مسلمة كانت أو كافرة إذا سلمت نفسها
~~إلى منزله فعليه نفقتها وكسوتها وسكناها والأصل في ذلك قوله تعالى @QB@
~~لينفق ذو سعة من سعته @QE@ وقوله تعالى @QB@ وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن
~~بالمعروف @QE@ وقوله عليه الصلاة والسلام في حديث حجة الوداع ولهن عليكم
~~رزقهن وكسوتهن بالمعروف ولأن النفقة جزاء الاحتباس وكل من كان محبوسا بحق
~~مقصود لغيره كانت نفقته عليه أصله القاضي والعامل في الصدقات وهذه الدلائل
~~لا فصل فيها فتستوي فيها المسلمة والكافرة ويعتبر في ذلك حالهما جميعا قال
~~العبد الضعيف وهذا اختيار الخصاف وعليه الفتوى وتفسيره أنهما إذا كانا
~~موسرين تجب نفقة اليسار وإن كانا معسرين فنفقة الإعسار وإن كانت معسرة
~~والزوج موسرا فنفقتها دون نفقة الموسرات وفوق نفقة المعسرات وقال الكرخي
~~رحمه الله يعتبر حال الزوج وهو قول الشافعي رحمه الله لقوله تعالى @QB@
~~لينفق ذو سعة من سعته @QE@
# وجه الأول قوله عليه الصلاة والسلام لهند امرأة أبي سفيان خذي من مال
~~زوجك PageV02P039 ما يكفيك وولدك بالمعروف اعتبر حالها وهو الفقه فإن
~~النفقة تجب بطريق الكفاية والفقيرة لا تفتقر إلى كفاية الموسرات فلا معنى
~~للزيادة
# وأما النص فنحن نقول بموجبه أنه يخاطب بقدر وسعه والباقي دين في ذمته
~~ومعنى قوله بالمعروف الوسط وهو الواجب وبه يتبين أنه ms0333 لا معنى للتقدير كما
~~ذهب إليه الشافعي رحمه الله أنه على الموسر مدان وعلى المعسر مد وعلى
~~المتوسط مد ونصف مد لأن ما يوجب كفاية لا يتقدر شرعا في نفسه وإن امتنعت من
~~تسليم نفسها حتى يعطيها مهرها فلها النفقة لأنه منع بحق فكان فوت الاحتباس
~~بمعنى من قبله فيجعل كالفائت وإن نشزت لا نفقة لها حتى تعود إلى منزله لأن
~~فوت الاحتباس منها وإذا عادت جاء الاحتباس قائم والزوج يقدر على الوطء كرها
~~وإن كانت صغيرة لا يستمتع بها فلا نفقة لها لأن امتناع الاستمتاع لمعنى
~~فيها والاحتباس الموجب ما يكون وسيلة إلى مقصود مستحق بالنكاح ولم يوجد
~~بخلاف المريضة على ما نبين
# وقال الشافعي رحمه الله لها النفقة لأنها عوض عن الملك عنده كما في
~~المملوكة بملك اليمين ولنا أن المهر عوض عن الملك ولا يجتمع العوضان عن
~~معوض واحد فلها المهر دون النفقة وإن كان الزوج صغيرا لا يقدر على الوطء
~~وهي كبيرة فلها النفقة من ماله لأن التسليم قد تحقق منها وإنما العجز من
~~قبله فصار كالمجبوب والعنين
# وإذا حبست المرأة في دين فلا نفقة لها لأن فوت الاحتباس منها بالمماطلة
~~وإن لم يكن منها بأن كانت عاجزة فليس منه وكذا إذا غصبها رجل كرها فذهب بها
# وعن أبي يوسف أن لها النفقة والفتوى على الأول لأن فوت الاحتباس ليس منه
~~ليجعل باقيا تقديرا وكذا إذا حجت مع محرم لأن فوت الاحتباس منها وعن أبي
~~يوسف رحمه الله أن لها النفقة لأن إقامة الفرض عذر ولكن تجب عيه نفقة الحضر
~~دون السفرلأنها هي المستحقة عليه ولو سافر معها الزوج تجب النفقة بالاتفاق
~~لأن الإحتباس قائم لقيامه عليها وتجب نفقة الحضر دون السفر ولا يجب الكراء
~~لما قلنا
# وإن مرضت في منزل الزوج فلها النفقة والقياس أن لا نفقة لها إذا كان مرضا
~~يمنع من الجماع لفوت الاحتباس للاستمتاع وجه الاستحسان أن الاحتباس قائم
~~فإنه يستأنس بها ويمسها وتحفظ البيت والمانع يعارض فأشبه الحيض وعن أبي
~~يوسف ms0334 رحمه الله أنها PageV02P040 إذا سلمت نفسها ثم مرضت بجب النفقة لتحقق
~~التسليم ولو مرضت ثم سلمت لا تجب لأن التسليم لم يصح قالوا هذا حسن وفي لفظ
~~الكتاب ما يشير إليه
# قال وتفرض على الزوج النفقة إذا كان موسرا ونفقة خادمها والمراد بهذا
~~بيان نفقة الخادم ولهذا ذكر في بعض النسخ وتفرض على الزوج إذا كان موسرا
~~نفقة خادمها ووجهه أن كفايتها واجبة عليه وهذا من تمامها إذ لا بد لها منه
# ولا تفرض لأكثر من نفقة خادم واحد وهذا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~وقال أبو يوسف رحمه الله تفرض لخادمين لأنها تحتاج إلى أحدهما لمصالح
~~الداخل وإلى الآخر لمصالح الخارج ولهما أن الواحد يقوم بالأمرين فلا ضرورة
~~إلى اثنين ولأنه لو تولى كفايتها بنفسه كان كافيا فكذا إذا أقام الواحد
~~مقام نفسه وقالوا إن الزوج الموسر يلزمه من نفقة الخادم ما يلزم المعسر من
~~نفقة امرأته وهو أدنى الكفاية وقوله في الكتاب إذا كان موسرا إشارة إلى أنه
~~لا تجب نفقة الخادم عند إعساره وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله وهو
~~الأصح خلافا لما قاله محمد رحمه الله لأن الواجب على المعسر أدنى الكفاية
~~وهي قد تكتفي بخدمة نفسها
# ومن أعسر بنفقة امرأته لم يفرق بينهما ويقال لها استديني عليه وقال
~~الشافعي رحمه الله يفرق لأنه عجز عن الإمساك بالمعروف فينوب القاضي منابه
~~في التفريق كما في الجب والعنة بل أولى لأن الحاجة إلى النفقة أقوى ولنا أن
~~حقه يبطل وحقها يتأخر والأول أقوى في الضرر وهذا لأن النفقة تصير دينا بفرض
~~القاضي فتستوفى في الزمان الثاني وفوت المال وهو تابع في النكاح لا يلحق
~~بما هو المقصود وهو التناسل وفائدة الأمر بالاستدانة مع الفرض أن يمكنها
~~إحالة الغريم على الزوج فأما إذا كانت الاستدانة بغير أمر القاضي كانت
~~المطالبة عليها دون الزوج
# وإذا قضى القاضي لها بنفقة الإعسار ثم أيسر فخاصمته تمم لها نفقة الموسر
~~لأن النفقة تختلف بحسب اليسار والإعسار وما قضى به ms0335 تقدير لنفقة لم تجب فإذا
~~تبدل حاله فلها المطالبة بتمام حقها
# وإذا مضت مدة لم ينفق الزوج عليها وطالبته بذلك فلا شيء لها إلا أن يكون
~~القاضي فرض لها النفقة أو صالحت الزوج على مقدار نفقتها فيقضي لها بنفقة ما
~~مضى لأن النفقة صلة وليست بعوض عندنا عل مامر من قبل فلا يستحكم الوجوب
~~فيها إلا بالقضاء PageV02P041
# لا توجب الملك إلا بمؤكد وهو القبض والصلح بمنزلة القضاء لأن ولايته على
~~نفسه أقوى من ولاية القاضي بخلاف المهر لأنه عوض
# وإن مات الزوج بعد ما قضي عليه بالنفقة ومضى شهور سقطت النفقة وكذا إذا
~~ماتت الزوجة لأن النفقة صلة والصلات تسقط بالموت كالهبة تبطل بالموت قبل
~~القبض وقال الشافعي رحمه الله تصير دينا قبل القضاء ولا تسقط بالموت لأنه
~~عوض عنده فصار كسائر الديون وجوابه قد بيناه
# وإن أسلفها نفقة السنة أي عجلها ثم مات لم يسترجع منها شيء وهذا عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وقال محمد رحمه الله يحتسب لها نفقة ما مضى
~~وما بقي فهو للزوج وهو قول الشافعي رحمه الله وعلى هذا الخلاف الكسوة لأنها
~~استعجلت عوضا عما تستحقه عليه بالاحتباس وقد بطل الاستحقاق بالموت فيبطل
~~العوض بقدره كرزق القاضي وعطاء المقاتلة ولهما أنه صلة وقد اتصل به القبض
~~ولا رجوع في الصلات بعد الموت لانتهاء حكمها كما في الهبة ولهذا لو هلكت من
~~غير استهلاك لا يسترد شيء منها بالإجماع وعن محمد رحمه الله أنها إذا قبضت
~~نفقة الشهر أو ما دونه لايسترجع منها شيء لأنه يسير فصار في حكم الحال
# وإذا تزوج العبد حرة فنفقتها دين عليه يباع فيها ومعناه إذا تزوج بإذن
~~المولى لأنه دين وجب في ذمته لوجود سببه وقد ظهر وجوبه في حق المولى فيتعلق
~~برقبته كدين التجارة في العبد التاجر وله أن يفدى لأن حقها في النفقة لا في
~~عين الرقبة ولو مات العبد سقطت وكذا إذا قتل في الصحيح لأنه صلة
# وإن تزوج الحر أمة فبوأها مولاها معه منزلا ms0336 فعليه النفقة لأنه تحقق
~~الاحتباس وإن لم يبوئها فلا نفقة لها لعدم الاحتباس والتبوئه أن يخلي بينها
~~وبينه في منزله ولا يستخدمها ولو استخدمها بعد التبوئه سقطت النفقة لأنه
~~فات الاحتباس والتبوئه غير لازمة على ما مر في النكاح ولو خدمته الجارية
~~أحيانا من غير أن يستخدمها لا تسقط النفقة لأنه لم يستخدمها ليكون استردادا
~~والمدبرة وأم الولد في هذا كالأمة والله تعالى أعلم بالصواب PageV02P042 $
~~فصل
# وعلى الزوج أن يسكنها في دار مفردة ليس فيها أحد من أهله إلا أن تختار
~~ذلك لآن السكنى من كفايتها فتجب لها كالنفقة وقد أوجبه الله تعالى مقرونا
~~بالنفقة وإذا أوجب حقا لها ليس له أن يشرك غيرها فيه لأنها تتضرر به فإنها
~~لا تأمن على متاعها ويمنعها ذلك عن المعاشرة مع زوجها ومن الاستمتاع إلا أن
~~تختار لأنها رضيت بانتقاص حقها وإن كان له ولد من غيرها فليس له أن يسكنه
~~معها لما بينا ولو أسكنها في بيت من الدار مفرد وله غلق كفاها لأن المقصود
~~قد حصل وله أن يمنع والديها وولدها من غيره وأهلها من الدخول عليها لأن
~~المنزل ملكه فله حق المنع من دخول ملكه ولا يمنعهم من النظر إليها وكلامها
~~في أي وقت اختاروا لما فيه من قطيعة الرحم وليس له في ذلك ضرر وقيل لا
~~يمنعهم من الدخول والكلام وإنما يمنعهم من القرار والدوام إن الفتنة في
~~اللباث وتطويل الكلام وقيل لا يمنعها من الخروج إلى الوالدين ولا يمنعهما
~~من الدخول عليها في كل جمعة وفي غيرهما من المحارم التقدير بسنة وهو الصحيح
# وإذا غاب الرجل وله مال في يد رجل يعترف به وبالزوجية فرض القاضي في ذلك
~~المال نفقة زوجة الغائب وولده الصغار ووالديه وكذا إذا علم القاضي ذلك ولم
~~يعترف به لأنه لما أقر بالزوجية والوديعة فقد أقر أن حق الأخذ لها لأن لها
~~أن تأخذ من مال الزوج حقها من غير رضاه وإقرار صاحب اليد مقبول في حق نفسه
~~لا سيما ههنا فإنه لو أنكر ms0337 أحد الأمرين لا تقبل بينة المرأة فيه لأن المودع
~~ليس بخصم في إثبات الزوجية عليه ولا المرأة خصم في إثبات حقوق الغائب فإذا
~~ثبت في حقه تعدى إلى الغائب وكذا إذا كان المال في يده مضاربه وكذا الجواب
~~في الدين وهذا كله إذا كان المال من جنس حقها دراهم أو دنانير أو طعاما أو
~~كسوة من جنس حقها أما إذا كان من خلاف جنسه لا تفرض النفقة فيه لأنه يحتاج
~~إلى البيع ولا يباع مال الغائب بالاتفاق أما عند أبي حنيفة رحمه الله فلأنه
~~لا يباع على الحاضر وكذا على الغائب وأما عندهما فلأنه إن كان يقضي على
~~الحاضر لأنه يعرف امتناعه لا يقضى على الغائب لأنه لا يعرف امتناعه
# قال ويأخذ منها كفيلا بها نظرا للغائب لأنها ربما استوفت النفقة أو طلقها
~~الزوج وانقضت عدتها فرق بين هذا وبين الميراث إذا قسم بين ورثة حضور البينة
~~ولم يقولوا PageV02P043 لا نعلم له وارثا آخر حيث لا يؤخذ منهم الكفيل عند
~~أبي حنيفة رحمه الله لأن هناك المكفول له مجهول وههنا معلوم وهو الزوج
~~ويحلفها بالله ما أعطاها النفقة نظرا للغائب
# قال ولا يقضى بنفقة في مال غائب إلا لهؤلاء ووجه الفرق هو أن نفقة هؤلاء
~~واجبة قبل قضاء القاضي ولهذا كان لهم أن يأخذوا قبل القضاء فكأن قضاء
~~القاضي إعانة لهم أما غيرهم من المحارم فنفقتهم إنما تجب بالقضا لأنه مجتهد
~~فيه والقضاء على الغائب لا يجوز ولو لم يعلم القاضي بذلك ولم يكن مقرا به
~~فأقامت البينة على الزوجية أو لم يخلف مالا فأقامت ألبينة ليفرض القاضي
~~نفقتها على الغائب ويأمرها بالاستدانة لا يقضى القاضي بذلك لأن في ذلك قضاء
~~على الغائب
# وقا زفر رحمه الله يقضى فيه لأن فيه نظرا لها ولا ضرر فيه على الغائب
~~فإنه لو حضر وصدقها فقد أخذت حقها وإن جحد يحلف فإن نكل فقد صدق وإن أقامت
~~بينة فقد ثبت حقها وإن عجزت يضمن الكفيل أو المرأة وعمل القضاة اليوم على
~~هذا أنه ms0338 يقضى بالنفقة على الغائب لحاجة الناس وهو مجتهد فيه وفي هذه
~~المسألة أقاويل مرجوع عنها فلم يذكرها $ فصل
# وإذا طلق الرجل امرأته فلها النفقة والسكنى في عدتها رجعيا كان أو بائنا
~~وقال الشافعي رحمه الله لا نفقة للمبتوتة إلا إذا كانت حاملا أما الرجعى
~~فلأن النكاح بعده قائم لا سيما عندنا فإنه يحل له الوطء وأما البائن فوجه
~~قوله ما روى عن فاطمة بنت قيس قالت طلقني زوجي ثلاثا فلم يفرض لي رسول الله
~~عليه الصلاة والسلام سكنى ولا نفقة ولأنه لا ملك له وهي مرتبة على الملك
~~ولهذا لا تجب للمتوفي عنها زوجها لانعدامه بخلاف ما إذا كانت حاملا لأنا
~~عرفناه بالنص وهو قوله تعالى @QB@ وإن كن أولات حمل فأنفقوا عليهن @QE@
~~الآية ولنا أن النفقة جزاءاحتباس على ما ذكرنا والاحتباس قائم في حق حكم
~~مقصود بالنكاح وهو الولد إذ العدة واجبة لصيانة الولد فتجب النفقة ولهذا
~~كان لها السكنى بالإجماع وصار كما إذا كانت حاملا وحديث فاطمة بنت قيس رده
~~عمر رضي الله عنه فإنه قال لا ندع كتاب ربنا وسنة نبينا بقول امرأة لا ندري
~~صدقت أم كذبت حفظت أم نسبت سمعت رسول الله عليه الصلاة والسلام يقول
~~للمطلقة PageV02P044 الثلاث النفقة والسكنى ما دامت في العدة ورده أيضا زيد
~~بن ثابت رضي الله عنه وأسامة بن زيد وجابر وعائشة رضي الله عنهم
# ولا نفقة للمتوفي عنها زوجها لأن احتباسها ليس لحق الزوج بل لحق الشرع
~~فإن التربص عبادة منها ألا ترى أن معنى التعرف عن براءة الرحم ليس بمراعى
~~فيه حتى لا يشترط فيها الحيض فلا تجب نفقتها عليه ولأن النفقة تجب شيئا
~~فشيئا ولا ملك له بعد الموت فلا يمكن إيجابها في ملك الورثة
# وكل فرقة جاءت من قبل المرأة بمعصية مثل الردة وتقبيل ابن الزوج فلا نفقة
~~لها لأنها صارت حابسة نفسها بغير حق فصارت كما إذا كانت ناشزة بخلاف المهر
~~بعد الدخول لأنه وجد التسليم في حق ا لمهر بالوطء وبخلاف ما إذا جاءت
~~الفرقة ms0339 من قبلها بغير معصية كخيار العتق وخيار البلوغ والتفريق لعدم
~~الكفاءة لأنها حبست نفسها بحق وذلك لا يسقط النفقة كما إذا حبست نفسها
~~لاستيفاء المهر
# وإن طلقها ثلاثا ثم ارتدت والعياذ بالله سقطت نفقتها وإن مكنت ابن زوجها
~~من نفسها فلها النفقة معناه مكنت بعد الطلاق لأن الفرقة تثبت بالطلقات
~~الثلاث ولا عمل فيها للردة والتمكين إلا أن المرتدة تحبس حتى تتوب ولا نفقة
~~للمحبوسة والممكنة لا تحبس فلهذا يقع الفرق $ فصل
# ونفقة الأولاد الصغار على الأب لا يشاركه فيها أحد كما لا يشاركه في نفقة
~~الزوجة لقوله تعالى @QB@ وعلى المولود له رزقهن @QE@ والمولود له هو الأب
~~وإن كان الصغير رضيعا فليس على أمه أن ترضعه لما بينا أن الكفاية على الأب
~~وأجرة الرضاع كالنفقة ولأنها عساها لا تقدر عليه لعذر بها فلا معنى للجبر
~~عليه وقيل في تأويل قوله تعالى @QB@ لا تضار والدة بولدها @QE@ بإلزامها
~~الإرضاع مع كراهتها وهذا الذي ذكرنا بيان الحكم وذلك إذا كان يوجد من ترضعه
~~أما إذا كان لا توجد من ترضعه تجبر الأم على الإرضاع صيانة للصبي عن الضياع
# قال ويستأجر الأب من ترضعه عندها أما استئجار الأب فلأن الأجر عليه وقوله
~~عندها معناه إذا أرادت ذلك لأن الحجر لها وإن استأجرها وهي زوجته أو معتدته
~~لترضع ولدها لم يجز لأن الإرضاع مستحق عليها ديانة قال الله تعالى @QB@
~~والوالدات يرضعن أولادهن @QE@ PageV02P045 إلا أنها عذرت لاحتمال عجزها
~~فإذا أقدمت عليه بالأجر ظهرت قدرتها فكان الفعل واجبا عليها فلا يجوز أخذ
~~الآجر عليه وهذا في المعتدة عن طلاق رجعي رواية واحدة لأن النكاح قائم وكذا
~~في المبتوتة في رواية وفي رواية أخر جاز استئجارها لأن النكاح قد زال وجه
~~الأولى أنه باق في حق بعض الأحكام
# ولو استأجرها وهي منكوحته أو معتدته لإرضاع ابن له من غيرها جاز لأنه غير
~~مستحق عليها وإن انقضت عدتها فاستأجرها يعني لإرضاع ولدها جاز لأن النكاح
~~قد زال بالكلية وصارت كالأجنبية فإن قال الأب لا أستأجرها وجاء بغيرها
~~فرضيت الأم ms0340 بمثل أجر الأجنبية أورضيت بغيرأجر كانت هي أحق لأنها أشفق فكان
~~نظرا للصبي في الدفع إليها وإن التمست زيادة لم يجبر الزوج عليها دفعا
~~للضرر عنه وإليه الإشارة بقوله تعالى @QB@ لا تضار والدة بولدها ولا مولود
~~له بولده @QE@ أي بإلزامه لها أكثر من أجرة الأجنبية
# ونفقة الصغير واجبة على أبيه وإن خالفه في دينه كما تجب نفقة الزوجة على
~~الزوج وإن خالفته في دينه أماالولد فلإطلاق ما تلونا ولأنه جزؤه فيكون في
~~معنى نفسه وأما الزوجة فلأن السبب هو العقد الصحيح فإنه بإزاء الاحتباس
~~الثابت به وقد صح العقد بين المسلم والكافرة وترتب عليه الاحتباس فوجبت
~~النفقة وفي جميع ما ذكرنا إنما تجب النفقة على الأب إذا لم يكن للصغير مال
~~أما إذا كان فالأصل أن نفقة الإنسان في مال نفسه صغيرا كان أو كبيرا $ فصل
# وعلى الرجل أن ينفق على أبويه وأجداده وجدته إذا كانوا فقراء وإن خالفوه
~~في دينه أما الأبوان فلقوله تعالى @QB@ وصاحبهما في الدنيا معروفا @QE@
~~نزلت الآية في الأبوين الكافرين وليس من المعروف أن يعيش في نعم الله تعالى
~~ويتركهما يموتان جوعا وأما الأجداد والجدات فلأنهم من الآباء والأمهات
~~ولهذا يقوم الجد مقام الأب عند عدمه ولأنهم سببوا لإحياءه فاستوجبوا عليه
~~الإحياء بمنزلة الأبوين وشرط الفقر لأنه لو كان ذا مال فإيجاب نفقته في
~~ماله أولى من إيجابها في مال غيره ولا يمنع ذلك باختلاف الدين لما تلونا
~~PageV02P046 ولا تجب النفقة مع اختلاف الدين للزوجة والأبوين والأجداد
~~والولد وولد الولد أما الزوجة فلما ذكرنا أنها واجبة لها بالعقد لاحتباسها
~~لحق له مقصود وهذا يتعلق باتحاد الملة وأما غيرها فلآن الجزئية ثابته وجزء
~~المرء في معنى نفسه فكما لا يمتنع نفقة نفسه لكفره لا يمتنع نفقة جزئه إلا
~~أنهم إذا كانوا حربيين لا تجب نفقتهم على المسلم وإن كانوا مستأمنين لأنا
~~نهينا عن البر في حق من يقاتلنا في الدين
# ولا تجب على النصراني نفقة أخيه المسلم وكذا لا تجب على المسلم نفقة أخيه
~~النصراني لأن النفقة ms0341 متعلقة بالإرث بالنص بخلاف العتق عند الملك لأنه متعلق
~~بالقرابة والمحرمية بالحديث ولأن القرابة موجبة للصلة ومع الاتفاق في الدين
~~آكد ودوام ملك اليمين أعلى في القطيعة من حرمان النفقة فاعتبرنا في الأعلى
~~أصل العلة وفي الأدنى العلة المؤكدة فلهذا افترقا ولا يشارك الولد في نفقة
~~أبويه أحد لأن لهما تأويلا في مال الولد بالنص ولا تأويل لهما في مال غيره
~~ولأنه أقرب الناس إليهما فكان أولى باستحقاق نفقتهما عليه وهي على الذكور
~~والإناث بالسوية في ظاهر الرواية وهو الصحيح لآن المعنى يشملهما
# والنفقة لكل ذي رحم محرم إذا كان صغيرا فقيرا أو كانت امرأة بالغة فقيرة
~~أو كان ذكرا بالغا فقيرا زمنا أو أعمى لأن الصلة في القرابة القريبة واجبة
~~دون البعيدة والفاصل أن يكون ذا رحم محرم وقد قال الله تعالى @QB@ وعلى
~~الوارث مثل ذلك @QE@ وفي قراءة عبدالله ابن مسعود رضي الله عنه وعلى الوارث
~~ذي الرحم المحرم مثل ذلك ثم لا بد من الحاجة والصغر والأنوثة والزمانة
~~والعمى أمارة الحاجة لتحقق العجز فإن القادر على الكسب غني بكسبه بخلاف
~~الأبوين لأنه يلحقهما تعب الكسب والولد مأمور بدفع الضرر عنهما فتجب
~~نفقتهما مع قدرتهما على الكسب
# قال ويجب ذلك على مقدار الميراث ويجبر عليه لأن التنصيص على الوارث تنبيه
~~على اعتبار المقدار ولأن الغرم بالغنم والجبر لإيفاء حق مستحق
# قال وتجب نفقة الإبنة البالغة والإبن الزمن على أبويه أثلاثا على الأب
~~الثلثان وعلى الأم الثلث لأن الميراث لهما على هذا المقدار قال العبد
~~الضعيف هذا الذي ذكره رواية الخصاف والحسن رحمه الله وفي ظاهر الرواية كل
~~النفقة على الأب لقوله تعالى @QB@ وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن @QE@ وصار
~~كالولد الصغير ووجه الفرق على الرواية الأولى PageV02P047 أنه اجتمعت للأب
~~في الصغير ولاية ومؤنة حتى وجبت عليه صدقة فطره فاختص بنفقته ولا كذلك
~~الكبير لانعدام الولاية فيه فتشاركه الأم وفي غير الوالد يعتبر قدر الميراث
~~حتى تكون نفقة الصغير على الأم والجد أثلاثا ونفقة الأخ المعسر على الأخوات
~~المتفرقات الموسرات أخماسا ms0342 على قدر الميراث غير أن المعتبر أهلية الإرث في
~~الجملة لا إحرازه فإن المعسر إذا كان له خال وابن عم تكون نفقته على خاله
~~وميراثه يحرزه ابن عمه ولا تجب نفقتهم مع اختلاف الدين لبطلان أهلية الإرث
~~ولا بد من اعتباره ولا تجب على الفقير لأنها تجب صلة وهو يستحقها على غيره
~~فكيف تستحق عليه بخلاف نفقة الزوجة وولده الصغير لأنه التزمها بالإقدام على
~~العقد إذا المصالح لا تنتظم دونها ولا يعمل في مثلها الإعسار ثم اليسار
~~مقدر بالنصاب فيما روي عن أبي يوسف وعن محمد رحمه الله أنه قدره بما يفضل
~~على نفقة نفسه وعياله شهرا أو بما يفضل على ذلك من كسبه الدائم كل يوم لأن
~~المعتبر في حقوق العباد إنما هو القدرة دون النصاب فإنه للتيسير والفتوى
~~على الأول لكن النصاب نصاب حرمان الصدقة
# وإذا كان للابن الغائب مال قضى فيه بنفقة أبويه وقد بينا الوجه فيه
# وإذا باع أبوه متاعه في نفقته جاز عند أبي حنيفة رحمه الله وهذا استحسان
~~وإن باع العقار لم يجز وفي قولهما لا يجوز في ذلك كله وهو القياس لأنه لا
~~ولاية له لانقطاعها بالبلوغ ولهذا لا يملك في حال حضرته ولا يملك البيع في
~~دين له سوى النفقة وكذا لا تملك الأم في النفقة ولأبي حنيفة رحمه الله أن
~~للأب ولاية الحفظ في مال الغائب ألا ترى أن للوصي ذلك فالأب أولى لوفور
~~شفقته وبيع ا لمنقول من باب الحفظ ولا كذلك العقار لأنها محصنة بنفسها
~~وبخلاف غير الأب من الأقارب لأنه لا ولاية لهم أصلا في التصرف حالة الصغر
~~ولا في الحفظ بعد الكبر وإذا جاز بيع الأب والثمن من جنس حقه وهو النفقة
~~فله الاستيفاء منه كما لو باع العقار والمنقول على الصغير جاز لكمال
~~الولاية ثم له أن يأخذ منه بنفقته لأنه من جنس حقه وإن كان للابن الغائب
~~مال في يد أبويه وأنفقا منه لم يضمنا لأنهما استوفيا حقهما لأن نفقتهما
~~واجبة قبل القضاء على ما ms0343 مر وقد أخذا جنس الحق وإن كان له مال في يد أجنبي
~~فأنفق عليهما بغير إذن القاضي ضمن لأنه تصرف في مال الغير بغير ولاية لأنه
~~نائب في الحفظ لا غير بخلاف ما إذا أمره القاضي لأن أمره ملزم لعموم ولايته
~~وإذا ضمن لا يرجع على القابض لأنه ملكه بالضمان فظهر أنه كان متبرعا به
~~PageV02P048
# وإذا قضى القاضي للولد والوالدين وذوي الأرحام بالنفقة فمضت مدة سقطت لأن
~~نفقة هؤلاء تجب كفاية للحاجة حتى لا تجب مع اليسار وقد حصلت بمضي المدة
~~بخلاف نفقة الزوجة إذا قضى بها القاضي لأنها تجب مع يسارها فلا تسقط بحصول
~~الاستغناء فيما مضى
# قال إلا أن يأذن القاضي بالاستدانة عليه لأن القاضي له ولاية عامة فصار
~~إذنه كأمر الغائب فيصير دينا في ذمته فلا تسقط بمضي المدة والله تعالى أعلم
~~بالصواب $ فصل
# وعلى المولى أن ينفق على أمته وعبده لقوله عليه الصلاة والسلام في
~~المماليك إنهم إحوانكم جعلهم الله تعالى تحت أيديكم اطعموهم مما تأكلون
~~وألبسوهم مما تلبسون ولا تعذبوا عباد الله فإن امتنع وكان لهما كسب اكتسبا
~~وأنفقا لأن فيه نظرا للجانبين حتى يبقى المملوك حيا ويبقى في ملك المالك
~~وإن لم يكن لهما كسب بأن كان عبدا زمنا أو جارية لا يؤاجر مثلها أجبر
~~المولى على بيعهما لأنهما من أهل الاستحقاق وفي البيع إيفاء حقهما وإيفاء
~~حق المولى بالخلف بخلاف نفقة الزوجة لأنها تصير دينا فكان تأخيرا على ما
~~ذكرنا ونفقة المملوك لا تصير دينا فكان إبطالا وبخلاف سائر الحيوانات لأنها
~~ليست من أهل الاستحقاق فلا يجبر على نفقتها إلا أنه يؤمر به فيما بينه وبين
~~الله تعالى لأنه عليه الصلاة والسلام نهى عن تعذيب الحيوان وفيه ذلك ونهى
~~عن إضاعة المال وفيه إضاعته وعن أبي يوسف رحمه الله أنه يجبر والأصح ما
~~قلنا والله أعلم
# |1 كتاب العتاق 1
# الإعتاق تصرف مندوب إليه قال عليه الصلاة والسلام أيما مسلم أعتق مؤمنا
~~أعتق الله بكل عضو منه عضوا منه من النار ولهذا استحبوا ms0344 أن يعتق الرجل
~~العبد والمرأة الأمة ليتحقق مقابلة الأعضاء بالأعضاء
# قال رضي الله عنه العتق يصح من الحر البالغ العاقل في ملكه شرط الحرية
~~لأن العتق لا يصح إلا في الملك ولا ملك للمملوك والبلوغ لأن الصبي ليس من
~~أهله لكونه ضررا ظاهرا ولهذا لا يملكه الولي عليه والعقل لأن المجنون ليس
~~بأهل للتصرف ولهذا PageV02P049 لو قال البالغ أعتقت وأنا صبي فالقول قوله
~~وكذا إذا قال المعتق أعتقت وأنا مجنون وجنونه كان ظاهرا لوجود الإسناد إلى
~~حالة منافية وكذا لو قال الصبي كل مملوك أملكه فهو حر إذا احتلمت لا يصح
~~لأنه ليس بأهل لقول ملزم ولا بد أن يكون العبد في ملكه حتى لو أعتق عبد
~~غيره لا ينفذ عتقه لقوله عليه الصلاة والسلام لا عتق فيما لا يملكه ابن آدم
# وإذا قال لعبده أو أمته أنت حر أو معتق أو عتيق أو محرر أو قد حررتك أو
~~قد أعتقتك فقد عتق نوى به العتق أو لم ينو لأن هذه الألفاظ صريحة فيه لأنها
~~مستعملة فيه شرعا وعرفا فأغنى ذلك عن النية والوضع وإن كان في الإخبار فقد
~~جعل إنشاء في التصرفات الشرعية للحاجة كما في الطلاق والبيع وغيرهما
# ولو قال عنيت به الإخبار الباطل أو أنه حر من العمل صدق ديانة لأنه
~~يحتمله ولا يدين قضاء لأنه خلاف الظاهر ولو قال له يا حر يا عتيق يعتق لأنه
~~نداء بما هو صريح في العتق وهو لاستحضار المنادى بالوصف المذكور هذا هو
~~حقيقته فيقتضى تحقق الوصف فيه وأنه يثبت من جهته فيقضى بثبوته تصديقا له
~~فيما أخبر وسنقرره من بعد إن شاء الله تعالى إلا إذا سماه حرا ثم ناداه يا
~~حر لأن مراده الإعلام باسم علمه وهو ما لقبه به ولو ناداه بالفارسية ياآزاد
~~وقد لقبه بالحر قالوا يعتق وكذا عكسه لأنه ليس بنداء باسم علمه فيعتبر
~~إخبارا عن الوصف وكذا لو قال رأسك حر أو جهك أو رقبتك أو بدنك أو قال لأمته
~~فرجك حر لأن هذه ms0345 الألفاظ يعبر بها عن جميع البدن وقد مر في الطلاق وإن
~~أضافه إلى جزء شائع يقع في ذلك الجزء وسيأتيك الاختلاف فيه إن شاء الله
~~تعالى وإن أضافه إلى جزء معين لا يعبر به عن الجملة كاليد والرجل لا يقع
~~عندنا خلافا للشافعي رحمه الله والكلام فيه كالكلام في الطلاق وقد بيناه
# ولو قال لا ملك لي عليك ونوى به الحرية عتق وإن لم ينو لم يعتق لأنه
~~يحتمل أنه أراد لا ملك لي عليك لأني بعتك ويحتمل لأن أعتقتك فلا يتعين
~~أحدهما مرادا إلا بالنية قال رضي الله عنه وكذا كنايات العتق وذلك مثل قوله
~~خرجت من ملكي ولا سبيل لي عليك ولا رق لي عليك وقد خليت سبيلك لأنه يحتمل
~~نفي السبيل والخروج عن الملك وتخلية السبيل بالبيع أو الكتابة كما يحتمل
~~بالعتق فلا بد من النية وكذا قوله لأمته قد أطلقنك لأنه بمنزلة قوله قد
~~خليت سبيلك وهو المروي عن أبي يوسف رحمه الله بخلاف قوله طلقتك على ما نبين
~~من بعد إن شاء الله تعالى PageV02P050
# ولو قال لا سلطان لي عليك ونوى العتق لم يعتق لأن السلطان عبارة عن اليد
~~وسمى السلطان به لقيام يده وقد بقي الملك دون اليد كما في المكاتب بخلاف
~~قوله لا سبيل لي عليك لأن نفيه مطلقا بانتفاء الملك لأن للمولى على المكاتب
~~سبيلا فلهذا يحتمل العتق
# ولو قال هذا ابني وثبت على ذلك عتق ومعنى المسألة إذا كان يولد مثله
~~لمثله فإن كان لا يولد مثله لمثله ذكره بعد هذا ثم إن لم يكن للعبد نسب
~~معروف يثبت نسبه منه لأن ولاية الدعوة بالملك ثابتة والعبد محتاج إلى النسب
~~فيثبت نسبه منه وإذا ثبت عتق لأنه يستند النسب إلى وقت العلوق وإن كان له
~~نسب معروف لا يثبت نسبه منه للتعذر ويعتق إعمالا للفظ في مجازه عند تعذر
~~إعماله بحقيقته ووجه المجاز نذكره من بعد إن شاء الله تعالى
# ولو قال هذا مولاي أو يا مولاي عتق أما الأول فلأن ms0346 اسم المولى وإن كان
~~ينتظم الناصر وابن العم والموالاة في الدين والأعلى والأسفر في العتاقة إلا
~~أنه تعين الأسفل فصار كاسم خاص له وهذا لأن المولى لا يستنصر بمملوكه عادة
~~وللعبد نسب معروف فانتفى الأول والثاني والثالث نوع مجاز والكلام للحقيقة
~~والإضافة إلى العبد تنافي كونه معتقا فتعين المولى الأسفل فالتحق بالصريح
~~وكذا إذا قال لأمته هذه مولاتي لما بينا ولو قال عنيت به المولى في الدين
~~أو الكذب يصدق فيما بينه وبين الله تعالى ولا يصدق في القضاء لمخالفته
~~الظاهر وأما الثاني فلأنه لما تعين الأسفل مرادا التحق بالصريح وبالنداء
~~باللفظ الصريح يعتق بأن قال يا حر يا عتيق فكذا النداء بهذا اللفظ وقال زفر
~~رحمه الله لا يعتق في الثاني لأنه يقصد به الإكرام بمنزلة قوله يا سيدي يا
~~مالكي قلنا الكلام لحقيقته وقد أمكن العمل به بخلاف ما ذكره لأنه ليس فيه
~~ما يختص بالعتق فكان إكراما محضا
# ولو قال يا ابني أو يا أخي لم يعتق لأن النداء لإعلام المنادي إلا أنه
~~إذا كان بوصف يمكن إثباته من جهته كان لتحقيق ذلك الوصف في المنادى
~~استحضارا له بالوصف المخصوص كما في قوله يا حر على ما بيناه وإذا كان
~~النداء بوصف لا يمكن إثباته من جهته كان للإعلام المجرد دون تحقيق الوصف
~~فيه لتعذره والبنوة لا يمكن إثباتها حالة النداء من جهته لأنه لو انخلق من
~~ماء غيره لا يكون ابنا له بهذا النداء فكان لمجرد الإعلام ويروى عن أبي
~~حنيفة رحمه الله شاذا أنه يعتق فيهما والاعتماد على الظاهر PageV02P051
# ولو قال يا ابن لا يعتق لأن الأمر كما أخبر فإنه ابن أبيه وكذا إذا قال
~~يا بني أو يا بنية لأنه تصغير للابن والبنت من غير إضافة والأمر كما أخبر
~~وإن قال لغلام لا يولد مثله لمثله هذا ابني عتق عند أبي حنيفة رحمه الله
~~وقالا لا يعتق وهو قول الشافعي رحمه الله لهم أنه كلام محال الحقيقة فيرد
~~ويلغو كقوله أعتقتك قبل أن أخلق ms0347 أو قبل أن تخلق ولأبي حنيفة رحمه الله أنه
~~كلام محال بحقيقته لكنه صحيح بمجازه لأنه إخبار عن حريته من حين ملكه وهذا
~~لأن البنوة في المملوك سبب لحريته إما إجماعا أو صلة للقرابة وإطلاق السبب
~~وإرادة المسبب مستجاز في اللغة تجوزا ولأن الحرية ملازمة للبنوة في المملوك
~~والمشابهة في وصف ملازم من طرق المجاز على ما عرف فيحمل عليه تحرزا عن
~~الإلغاء بخلاف ما استشهد به لأنه لا وجه له في المجاز فتعين الإلغاء وهذا
~~بخلاف ما إذا قال لغيره قطعت يدك فأخرجهما صحيحتين حيث لم يجعل مجازا عن
~~الإقرار بالمال والتزامه وإن كان القطع سببا لوجوب المال لأن القطع خطأ
~~سببا لوجوب مال مخصوص وهو الأرش وهو يخالف مطلق المال في الوصف حتى وجب على
~~العاقلة في سنتين ولا يمكن إثباته بدون القطع وما أمكن إثباته فالقطع ليس
~~بسبب له أما الحرية فلا تختلف ذاتا وحكما فأمكن جعله مجازا عنه
# ولو قال هذا أبي أو أمي ومثله لا يولد لمثلهما فهو على الخلاف لما بينا
~~ولو قال لصبي صغير هذا جدي قيل هو على الخلاف وقيل لا يعتق بالإجماع لأن
~~هذا الكلام لا موجب له في الملك إلا بواسطة وهو الأب وهي غير ثابتة في
~~كلامه فتعذر أن يجعل مجازا عن الموجب بخلاف الأبوة والبنوة لأن لهما موجبا
~~في الملك من غير واسطة ولو قال هذا أخي لا يعتق في ظاهر الرواية وعن أبي
~~حنيفة رحمه الله أنه يعتق ووجه الروايتين ما بيناه ولو قال لعبده هذا ابنتي
~~فقد قيل على الخلاف وقيل هو بالإجماع لأن المشار إليه ليس من جنس المسمى
~~فتعلق الحكم بالمسمى وهو معدوم فلا يعتبر وقد حققناه في النكاح وإن قال
~~لأمته أنت طالق أو بائن أو تخمري ونوى به العتق لم تعتق وقال الشافعي رحمه
~~الله تعتق إذا نوى وكذا على هذا الخلاف سائر ألفاظ الصريح والكناية على ما
~~قال مشايخهم رحمه الله له أنه نوى ما يحتمله لفظه لأن بين الملكين موافقة ms0348
~~إذ كل واحد منهما ملك العين أما ملك اليمين فظاهر وكذا ملك النكاح في حكم
~~ملك العين حتى كان التأبيد من شرطه والتأقيت مبطلا له وعمل اللفظين في
~~إسقاط ما هو حقه وهو الملك ولهذا يصح التعليق فيه بالشرط PageV02P052
# أما الأحكام فتثبت لسبب سابق وهو كونه مكلف ولهذا يصلح لفظه العتق
~~والتحرير كناية عن الطلاق فكذا عكسه ولنا أنه نوى مالا يحتمله لفظه لأن
~~الإعتاق لغة إثبات القوة والطلاق رفع القيد وهذا لأن العبد ألحق بالجمادات
~~وبالإعتاق يحيا فيقدر ولا كذلك المنكوحة فإنها قادرة إلا أن قيد النكاح
~~مانع وبالطلاق يرتفع المانع فتظهر القوة ولا خفاء أن الأول أقوى ولأن ملك
~~اليمين فوق ملك النكاح فكان إسقاطه أقوى واللفظ يصلح مجازا عما هو دون
~~حقيقته لا عما هو فوقه فلهذا امتنع في المتنازع فيه وانساغ في عكسه
# وإذا قال لعبده أنت مثل الحر لم يعتق لأن المثل يستعمل للمشاركة في بعض
~~المعاني عرفا فوقع الشك في الحرية ولو قال ما أنت إلا حر عتق لأن الاستثناء
~~من النفي إثبات على وجه التأكيد كما في كلمة الشهادة ولو قال رأسك رأس حر
~~لا يعتق لأنه تشبيه بحذف حرفه ولو قال رأسك رأس حر عتق لأنه إثبات الحرية
~~فيه إذ الرأس يعبر به عن جمع البدن $ فصل
# ومن ملك ذا رحم محرم منه عتق عليه وهذا اللفظ مروي عن النبي عليه الصلاة
~~والسلام وقال عليه الصلاة والسلام من ملك ذا رحم محرم منه فهو حر واللفظ
~~بعمومه ينتظم كل قرابة مؤبدة بالمحرمية ولادا أو غيره والشافعي رحمه الله
~~يخالفنا في غيره له أن ثبوت العتق من غير مرضاة المالك ينفيه القياس أولا
~~يقتضيه والأخوة وما يضاهيها نازلة عن قرابة الولاد فامتنع الإلحاق أو
~~الاستدلال به ولهذا امتنع التكاتب على المكاتب في غير الولاد ولم يمتنع فيه
~~ولنا ما روينا ولأنه ملك قريبه قرابة مؤثرة في المحرمية فيعتق عليه وهذا هو
~~المؤثر في الأصل والولاد ملغي لأنها هي التي يفترض وصلها ويحرم قطعها ms0349 حتى
~~وجبت النفقة وحرم النكاح ولا فرق بين ما إذا كان المالك مسلما أو كافرا في
~~دار الإسلام لعموم العلة والمكاتب إذا اشترى أخاه ومن يجري مجراه لا يتكاتب
~~عليه لأنه ليس له ملك تام يقدره على الإعتاق والافتراض عند القدرة بخلاف
~~الولاد لأن العتق فيه من مقاصد الكتابة فامتنع البيع فيعتق تحقيقا لمقصود
~~العقد وعن أبي حنيفة رحمه الله أنه يتكاتب على الأخ أيضا وهو قولهما فلنا
~~أن نمنع وهذا بخلاف ما إذا ملك ابنة PageV02P053 عمه وهي أخته من الرضاع
~~لأن المحرمية ما ثبتت بالقرابة والصبي جعل أهلا لهذا العتق وكذا المجنون
~~حتى عتق القريب عليهما عند الملك لأنه تعلق به حق العبد فشابه النفقة
# ومن أعتق عبدا لوجه الله تعالى أو للشيطان أو للصنم عتق لوجود ركن
~~الإعتاق من أهله في محله ووصف القربة في اللفظ الأول زيادة فلا يختل العتق
~~بعدمه في اللفظين الآخرين
# وعتق المكره والسكران واقع لصدور الركن من الأهل في المحل كما في الطلاق
~~وقد بيناه من قبل وإن أضاف العتق إلى ملك أو شرط صح كما في الطلاق أما
~~الإضافة إلى الملك ففيه خلاف الشافعي رحمه الله وقد بيناه في كتاب الطلاق
~~وأما التعليق بالشرط فلأنه إسقاط فيجري فيه التعليق بخلاف التمليكات على ما
~~عرف في موضعه
# وإذا خرج عبد الحربي إلينا مسلما عتق لقوله عليه الصلاة والسلام في عبيد
~~الطائف حين خرجوا إليه مسلمين هم عتقاء الله تعالى ولأنه أحرز نفسه وهو
~~مسلم ولا استرقاق على المسلم ابتداء وإن أعتق حاملا عتق حملها تبعا لها إذ
~~هو متصل بها
# ولو أعتق الحمل خاصة عتق دونها لأنه لا وجه إلى إعتاقها مقصودا لعدم
~~الإضافة إليها ولا إليه تبعا لما فيه من قلب الموضوع ثم إعتاق الحمل صحيح
~~ولا يصح بيعه وهبته لأن التسليم نفسه شرط في الهبة والقدرة عليه في البيع
~~ولم يوجد ذلك بالإضافة إلى الجنين وشيء من ذلك ليس بشرط في الإعتاق فافترقا
~~ولو أعتق الحمل على مال صح ولا يجب ms0350 المال إذ لا وجه إلى إلزام المال على
~~الجنين لعدم الولاية عليه ولا إلى إلزامه الأم لأنه في حق العتق نفس على
~~حدة واشتراط بدل العتق على غير المعتق لا يجوز على ما مر في الخلع وإنما
~~يعرف قيام الحبل وقت العتق إذا جاءت به لأقل من ستة أشهر منه لأنه أدنى مدة
~~الحمل
# قال وولد الأمة من مولاها حر لأنه مخلوق من مائه فيعتق عليه هذا هو الأصل
~~ولا معارض له فيه لأن ولد الأمة لمولاها وولدها من زوجها مملوك لسيدها
~~لترجح جانب الأم باعتبار الحضانة أو لاستهلاك مائه بمائها والمنافاة متحققة
~~والزوج قد رضي به بخلاف ولد المغرور لأن الوالد ما رضي به وولد الحرة حر
~~على كل حال لأن جانبها راجح فيتبعها في وصف الحرية كما يتبعها في المملوكية
~~والمرقوقية والتدبير وأمومية الولد والكتابة والله تعالى أعلم PageV02P054
# |2 باب العبد يعتق بعضه 2
# وإذا أعتق المولى بعض عبده عتق ذلك القدر ويسعى في بقية قيمته لمولاه عند
~~أبي حنيفة رحمه الله وقالا يعتق كله وأصله أن الإعتاق يتجزأ عنده فيقتصر
~~على ما أعتق وعندهما لا يتجزأ وهو قول الشافعي رحمه الله فإضافته إلى ا
~~لبعض كإضافته إلى الكل فلهذا يعتق كله لهم أن الإعتاق إثبات العتق وهو قوة
~~حكمية وإثباتها بإزالة ضدها وهو الرق الذي هو ضعف حكمي وهما لا يتجزآن فصار
~~كالطلاق والعفو عن القصاص والاستيلاد ولأبي حنيفة رحمه الله أن الإعتاق
~~إثبات العتق بإزالة الملك أو هو إزالة الملك لأن الملك حقه والرق حق الشرع
~~أو حق العامة وحكم التصرف ما يدخل تحت ولاية المتصرف وهو إزالة حقه لا حق
~~غيره
# والأصل أن التصرف يقتصر على موضع الإضافة والتعدي إلى ما وراءه ضرورة عدم
~~التجزي والملك متجزي كما في البيع والهبة فيبقى على الأصل وتجب السعاية
~~لاحتباس مالية البعض عند العبد والمستسعي بمنزلة المكاتب عنده لأن الإضافة
~~إلى البعض توجب ثبوت المالكية في كله وبقاء الملك في بعضه يمنعه فعملنا
~~بالدليلين بإنزاله مكاتبا إذ هو ms0351 مالك يدا لا رقبة والسعاية كبدل الكتابة
~~فله أن يستسعيه وله خيار أن يعتقه لأن المكاتب قابل للإعتاق غير أنه إذا
~~عجز لا يرد إلى الرق لأنه إسقاط لا إلى أحد فلا يقبل الفسخ بخلاف الكتابة
~~المقصودة لأنه عقد يقال ويفسخ وليس في الطلاق والعفو عن القصاص حالة متوسطة
~~فأثبتناه في الكل ترجيحا للمحرم والاستيلاد متجزي عنده حتى لو استولد نصيبه
~~من مدبرة يقتصر عليه وفي القنة لما ضمن نصيب صاحبه بالإفساد ملكه بالضمان
~~فكمل الاستيلاد
# وإذا كان العبد بين شريكين فأعتق أحدهما نصيبه عتق فإن كان موسرا فشريكه
~~بالخيار إن شاء أعتق وإن شاء ضمن شريكه قيمة نصيبه وإن شاء استسعى العبد
~~فإن ضمن رجع المعتق على العبد والولاء للمعتق وإن أعتق أو استسعى فالولاء
~~بينهما وإن كان المعتق معسرا فالشريك بالخيار إن شاء أعتق وإن شاء استسعى
~~العبد والولاء بينهما في بينهما في الوجهين وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله
~~وقالا ليس له إلا الضمان مع اليسار والسعاية مع الإعسار ولا يرجع المعتق
~~على العبد والولاء للمعتق PageV02P055
# وهذه المسئلة تبتني على حرفين
# أحدهما تجزي الإعتاق وعدمه على ما بيناه
# والثاني أن يسار المعتق لا يمنع سعاية العبد عنده وعندهما يمنع لهما في
~~الثاني قوله عليه الصلاة والسلام في الرجل يعتق نصيبه إن كان غنيا ضمن وإن
~~كان فقيرا سعى في حصة الآخر قسم والقسمة تنافي الشركة وله أنه احتبست مالية
~~نصيبه عند العبد فله أن يضمنه كما إذا هبت الريح في ثوب إنسان وألقته في
~~صبغ غيره حتى انصبغ به فعلى صاحب الثوب قيمة صبغ الاخر موسرا كان أو معسرا
~~لما قلنا فكذا ههنا إلا أن العبد فقير فيستسعيه ثم المعتبر يسار التيسير
~~وهو أن يملك من المال قدر قيمة نصيب الآخر لإيسار الغني لأن به يعتدل النظر
~~من الجانبين بتحقيق ما قصده المعتق من القربة وإيصال بدل حق الساكت إليه ثم
~~التخريج على قولهما ظاهر فعدم رجوع المعتق بما ضمن على العبد لعدم السعاية
~~عليه في حالة ms0352 اليسار والولاء للمعتق لأن العتق كله من جهته لعدم التجزي
# وأما التخريج على قوله فخيار الإعتاق لقيام ملكه في الباقي إذ الإعتاق
~~يتجزأ عنده والتضمين لأن المعتق جان عليه بإفساد نصيبه حيث امتنع عليه
~~البيع والهبة ونحو ذلك مما سوى الإعتاق وتوابعه والاستسعاء لما بينا ويرجع
~~المعتق بما ضمن على العبد لأنه قام مقام الساكت بأداء الضمان وقد كان له
~~ذلك بالاستسعاء فكذلك للمعتق ولأنه ملكه بأداء الضمان ضمنا فيصير كأن الكل
~~له وقد أعتق بعضه فله أن يعتق الباقي أو يستسعي إن شاء والولاء للمعتق في
~~هذا الوجه لأن العتق كله من جهته حيث ملكه بأداء الضمان وفي حال إعسار
~~المعتق إن شاء أعتق لبقاء ملكه وإن شاء استسعى لما بينا والولاء له في
~~الوجهين لأن العتق من جهته ولا يرجع المستسعي على المعتق بما أدى بإجماع
~~بيننا لأنه يسعى لفكاك رقبته أولا يقضي دينا على المعتق إذ لا شيء عليه
~~لعسرته بخلاف المرهون إذا أعتقه الراهن المعسر لأنه يسعى في رقبة قد فكت أو
~~يقضي دينا على الراهن فلهذا يرجع عليه
# وقول الشافعي رحمه الله في الموسر كقولهما وقال في المعسر يبقى نصيب
~~الساكت على ملكه يباع ويوهب لأنه لا وجه إلى تضمين الشريك لإعساره ولا إلى
~~السعاية لأن العبد ليس بجان ولا راض به ولا إلى إعتاق الكل للإضرار بالساكت
~~فتعين ما عيناه قلنا إلى الاستسعاء PageV02P056 سبيل لأنه لا يفتقر إلى
~~الجناية بل تبتني السعاية على احتباس المالية فلا يصار إلى الجمع بين القوة
~~الموجبة للمالكية والضعف السالب لها في شخص واحد
# قال ولو شهد كل واحد من الشريكين على صاحبه بالعتق سعى العبد لكل واحد
~~منهما في نصيبه موسرين كانا أو معسرين عند أبي حنيفة رحمه الله وكذا إذا
~~كان أحدهما موسرا والآخر معسرا لأن كل واحد منهما يزعم أن صاحبه أعتق نصيبه
~~فصار مكاتبا في زعمه عنده وحرم عليه الاسترقاق فيصدق في حق نفسه فيمنع من
~~استرقاقه ويستسعيه لأنا تيقنا بحق الاستسعاء كاذبا كان أو ms0353 صادقا لأنه
~~مكاتبه أو مملوكه فلهذا يستسعيانه ولا يختلف ذلك باليسار والإعسار لأن حقه
~~في الحالين في أحد شيئين لأن يسار المعتق لا يمنع السعاية عنده وقد تعذر
~~التضمين لإنكار الشريك فتعين الآخر وهو السعاية والولاء لهما لأن كلا منهما
~~يقول عتق نصيب صاحبي عليه بإعتاقه وولاؤه له وعتق نصيبي بالسعاية وولاؤه لي
~~وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله إن كانا موسرين فلا سعاية عليه لأن كل
~~واحد منهما يتبرأ عن سعايته بدعوى العتاق على صاحبه لأن يسار المعتق يمنع
~~السعاية عندهما إلا أن الدعوى لم تثبت لإنكار الآخر والبراءة عن السعاية قد
~~ثبتت لإقراره على نفسه وإن كانا معسرين سعى لهما لأن كل واحد منهما يدعي
~~السعاية عليه صادقا كان أو كاذبا على ما بيناه إذ المعتق معسر وإن كان
~~أحدهما موسرا والآخر معسرا سعى للموسر منهما لأنه لا يدعي الضمان على صاحبه
~~لإعساره وإنما يدعي عليه السعاية فلا يتبرأ عنه ولا يسعى للمعسر منهما لأنه
~~يدعي الضمان على صاحبه ليساره فيكون مبرئا للعبد عن السعاية والولاء موقوف
~~في جميع ذلك عندهما لأن كل واحد منهما يحيله على صاحبه وهو يتبرأعنه فيبقى
~~موقوفا إلى أن يتفقا على إعتاق أحدهما
# ولو قال أحد الشريكين إن لم يدخل فلان هذه الدار غدا فهو حر وقال الآخر
~~إن دخل فهو حر فمضى الغد ولا يدري أدخل أم لا عتق النصف وسعى لهما في النصف
~~الآخر وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وقال محمد رحمه الله يسعى
~~في جميع قيمته لأن المقضي عليه بسقوط السعاية مجهول ولا يمكن القضاء على
~~المجهول فصار كما إذا قال لغيره لك على أحدنا ألف درهم فإنه لا يقضي بشيء
~~للجهالة كذا هذا ولهما أنا تيقنا بسقوط نصف السعاية لأن أحدهما حانث بيقين
~~ومع التيقن بسقوط النصف كيف يقضي بوجوب الكل والجهالة ترتفع بالشيوع
~~والتوزيع كما إذا أعتق أحد عبديه PageV02P057 لا بعينه أو بعينه ونسيه ومات
~~قبل التذكر أو البيان ويتأتى التفريع فيه على أن اليسار ms0354 هل يمنع السعاية أو
~~لا يمنعها على الاختلاف الذي سبق
# ولو حلفا على عبدين كل واحد منهما لأحدهما بعينه لم يعتق واحد منهما لأن
~~المقضي عليه بالعتق مجهول وكذلك المقضي له فتفاحشت الجهالة فامتنع القضاء
~~وفي العبد الواحد المقضي له والمقضي به معلوم فغلب المعلوم المجهول
# وإذا اشترى الرجلان ابن أحدهما عتق نصيب الأب لأنه ملك شقص قريبه وشراؤه
~~إعتاق على ما مر ولا ضمان عليه علم الآخر أنه ابن شريكه أو لم يعلم وكذا
~~إذا ورثاه والشريك بالخيار إن شاء أعتق نصيبه وإن شاء استسعى العبد وهذا
~~عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا في الشراء يضمن الأب نصف قيمته إن كان موسرا
~~وإن كان معسرا سعى الابن في نصف قيمته لشريك أبيه وعلى هذا الخلاف إذا
~~ملكاه بهبة أو صدقة أو وصية وعلى هذا إذا اشتراه رجلان وأحدهما قد حلف
~~بعتقه إن اشترى نصفه لهما أنه أبطل نصيب صاحبه بالإعتاق لأن شراء القريب
~~إعتاق وصار هذا كما إذا كان العبد بين أجنبيين فأعتق أحدهما نصيبه وله أنه
~~رضي بإفساد نصيبه فلا يضمنه كما إذا أذن له بإعتاق نصيبه صريحا ودلالة ذلك
~~أنه شاركه فيما هو علة العتق وهو الشراء لأن شراء القريب إعتاق حتى يخرج به
~~عن عهدة الكفارة عندنا وهذا ضمان إفساد في ظاهر قولهما حتى يختلف باليسار
~~والإعسار فيسقط بالرضا ولا يختلف الجواب بين العلم وعدمه وهو ظاهر الرواية
~~عنه لأن الحكم يدار على السبب كما إذا قال لغيره كل هذا الطعام وهو مملوك
~~للآمر ولا يعلم الآمر بملكه وإن بدأ الأجنبي فاشترى نصفه ثم اشترى الأب
~~نصفه الآخر وهو موسر فالأجنبي بالخيار إن شاء ضمن الأب لأنه ما رضي بإفساد
~~نصيبه وإن شاء استسعى الابن في نصف قيمته لاحتباس ماليته عنده وهذا عند أبي
~~حنيفة رحمه الله لأن يسار المعتق لا يمنع السعاية عنده وقالا لا خيار له
~~ويضمن الأب نصف قيمته لأن يسار المعتق يمنع السعاية عندهما
# ومن اشترى نصف ابنه وهو موسر فلا ضمان ms0355 عليه عند أبي حنيفة رحمه الله
~~وقالا يضمن إذا كان موسرا ومعناه إذا اشترى نصفه ممن يملك كله فلا يضمن
~~لبائعه شيئا عنده والوجه قد ذكرناه
# وإذا كان العبد بين ثلاثة نفر فدبره أحدهم وهو موسر ثم أعتقه الآخر وهو
~~موسر PageV02P058 فأرادوا الضمان فللساكت أن يضمن المدبر ثلث قيمته قنا ولا
~~يضمن المعتق وللمدبر أن يضمن المعتق ثلث قيمته مدبرا ولا يضمنه الثلث الذي
~~ضمن وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا العبد كله للذي دبره أول مرة ويضمن
~~ثلثي قيمته لشريكيه موسرا كان أو معسرا
# وأصل هذا أن التدبير يتجزأ عند أبي حنيفة رحمه الله خلافا لهما كالإعتاق
~~لأنه شعبة من شعبه فيكون معتبرا به ولما كان متجزئا عنده اقتصر على نصيبه
~~وقد أفسد بالتدبير نصيب الآخرين فلكل واحد منهما أن يدبر نصيبه أو يعتق أو
~~يكاتب أو يضمن المدبر أو يستسعي العبد أو يتركه على حاله لأن نصيبه باق على
~~ملكه فاسدا بإفساد شريكه حيث سد عليه طرق الانتفاع به بيعا وهبة على ما مر
~~فإذا اختار أحدهما العتق تعين حقه فيه وسقط اختياره غيره فتوجه للساكت سببا
~~ضمان تدبير المدبر وإعتاق هذا المعتق غير أن له أن يضمن المدبر ليكون
~~الضمان ضمان معاوضة إذ هو الأصل حتى جعل الغضب ضمان معاوضة على أصلنا وأمكن
~~ذلك في التدبير لكونه قابلا للنقل من ملك إلى ملك وقت التدبير ولا يمكن ذلك
~~في الإعتاق لأنه عند ذلك مكاتب أو حر على اختلاف الأصلين ولا بد من رضا
~~المكاتب بفسخه حتى يقبل الانتقال فلهذا يضمن المدبر ثم للمدبر أن يضمن
~~المعتق ثلث قيمته مدبرا لأنه أفسد عليه نصيبه مدبرا والضمان يتقدر بقيمة
~~المتلف وقيمة المدبر ثلثا قيمته قنا على ما قالوا ولا يضمنه قيمة ما ملكه
~~بالضمان من جهة الساكت لأن ملكه يثبت مستندا وهذا ثابت من وجه دون وجه فلا
~~يظهر في حق التضمين والولاء بين المعتق والمدبر أثلاثا ثلثاه للمدبر والثلث
~~للمعتق لأن العبد عتق على ملكهما على هذا ms0356 المقدار وإذا لم يكن التدبير
~~متجزئا عندهما صار كله مدبرا للمدبر وقد أفسد نصيب شريكيه لما بينا فيضمنه
~~ولا يختلف باليسار والإعسار لأنه ضمان تملك فأشبه الاستيلاد بخلاف الإعتاق
~~لأنه ضمان جناية والولاء كله للمدبر وهذا ظاهر
# قال وإذا كانت جارية بين رجلين زعم أحدهما أنها أم ولد لصاحبه وأنكر ذلك
~~الآخر فهي موقوفة يوما ويوما تخدم المنكر عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا إن
~~شاء المنكر استسعى الجارية في نصف قيمتها ثم تكون حرة لا سبيل عليها
# لهما أنه لما لم يصدقه صاحبه انقلب إقرار المقر عليه كأنه استولدها فصار
~~كما إذا أقر المشتري على البائع أنه أعتق المبيع قبل البيع يجعل كأنه أعتق
~~كذا هذا فتمتنع الخدمة ونصيب PageV02P059 المنكر على ملكه في الحكم فتخرج
~~إلى الإعتاق بالسعاية كأم ولد النصراني إذا أسلمت ولأبي حنيفة رحمه الله أن
~~المقر لو صدق كانت الخدمة كلها للمنكر ولو كذب كان له نصف الخدمة فيثبت ما
~~هو المتيقن به وهو النصف ولا خدمة للشريك الشاهد ولا استسعاء لأنه يتبرأعن
~~جميع ذلك بدعوى الاستيلاد والضمان والإقرار بأمومية الولد يتضمن الإقرار
~~بالنسب وهذا أمر لازم لا يرتد بالرد فلا يمكن أن يجعل المقر كالمستولد وإن
~~كانت أم ولد بينهما فأعتقها أحدهما وهو موسر فلا ضمان عليه عند أبي حنيفة
~~رحمه الله وقالا يضمن نصف قيمتها لأن مالية أم الولد غير متقومة عنده
~~ومتقومة عندهما وعلى هذا الأصل تبتني عدة من المسائل أوردناها في كفاية
~~المنتهى
# وجه قولهما أنها منتفع بها وطأ وإجارة واستخداما وهذا هو دلالة التقوم
~~وبامتناع بيعها لا يسقط تقومها كما في المدبر ألا ترى أن ولد أم النصراني
~~إذا أسلمت عليها السعاية وهذا آية التقوم غير أن قيمتها ثلث قيمتها قنة على
~~ما قالوا لفوات منفعة البيع السعاية بعد الموت بخلاف المدبر لأن الفائت
~~منفعة البيع
# أما السعاية والاستخدام فباقيان ولأبي حنيفة رحمه الله أن التقوم
~~بالإحراز وهي محرزة للنسب لا للتقوم والإحراز للتقوم تابع ولهذا لا تسعى
~~لغريم ولا لوارث ms0357 بخلاف المدبر وهذا لأن السبب فيها متحقق في الحال وهو
~~الجزئية الثابتة بواسطة الولد على ما عرف في حرمة المصاهرة إلا أنه لم يظهر
~~عمله في حق الملك ضرورة الانتفاع فعمل السبب في إسقاط التقوم وفي المدبر
~~ينعقد السبب بعد الموت وامتناع البيع فيه لتحقيق مقصوده فافترقا وفي أم ولد
~~النصراني قضينا بتكاتبها عليه دفعا للضرر عن الجانبين وبدل الكتابة لا
~~يفتقر وجوبه إلى التقوم
# |2 باب عتق أحد العبدين 2
# ومن كان له ثلاثة أعبد دخل عليه اثنان فقال أحدكما حر ثم خرج واحد ودخل
~~آخر فقال أحدكما حر ثم مات ولم يبين عتق من الذي أعيد عليه القول ثلاثة
~~أرباعه ونصف كل واحد من الآخرين عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وقال
~~محمد رحمه الله كذلك إلا في العبد الآخر فإنه يعتق ربعه أما الخارج فلأن
~~الإيجاب الأول دائر بينه وبين الثابت وهو الذي أعيد عليه القول فأوجب عتق
~~رقبة بينهما لاستوائهما فيصيب PageV02P060 كلا منهما النصف غير أن الثابت
~~استفاد بالإيجاب الثاني ربعا آخر لأن الثاني دائر بينه وبين الداخل وهو
~~الذي سماه في الكتاب آخرا فيتنصف بينهما غير أن الثابت استحق نصف الحرية
~~بالإيجاب الأول فشاع النصف المستحق بالثاني في نصفيه فما أصاب المستحق
~~بالأول لغا وما أصاب الفارغ بقي فيكون له الربع فتمت له ثلاثة الأرباع
~~ولأنه لو أريد هو بالثاني يعتق نصفه ولو أريد به الداخل لا يعتق هذا النصف
~~فيتنصف فيعتق منه الربع بالثاني والنصف بالأول وأما الداخل فمحمد رحمه الله
~~يقول لما دار الإيجاب الثاني بينه وبين الثابت وقد أصاب الثابت منه الربع
~~فكذلك يصيب الداخل وهما يقولان إنه دائر بينهما وقضيته التنصيف وإنما نزل
~~إلى الربع في حق الثابت لاستحقاقه النصف بالإيجاب الأول كما ذكرنا ولا
~~استحقاق للداخل من قبل فيثبت فيه النصف
# قال فإن كان القول منه في المرض قسم الثلث على هذا وشرح ذلك أن يجمع بين
~~سهام العتق وهي سبعة على قولهما لأنا نجعل كل رقبة على أربعة ms0358 لحاجتنا إلى
~~ثلاثة الأرباع فنقول يعتق من الثابت ثلاثة أسهم ومن الآخرين من كل واحد
~~منهما سهمان فيبلغ سهام العتق سبعة والعتق في مرض الموت وصية ومحل نفاذها
~~الثلث فلا بد أن يجعل سهام الورثة ضعف ذلك فيجعل كل رقبة على سبعة وجميع
~~المال أحد وعشرون فيعتق من الثابت ثلاثة ويسعى في أربعة ويعتق من الباقيين
~~من كل واحد منهما سهمان ويسعى في خمسة فإذا تأملت وجمعت استقام الثلث
~~والثلثان وعند محمد رحمه الله يجعل كل رقبة على ستة لأنه يعتق من الداخل
~~عنده سهم فنقصت سهام العتق بسهم وصار جميع المال ثمانية عشر وباقي التخريج
~~ما مر ولو كان هذا في الطلاق وهن غير مدخولات ومات الزوج قبل البيان سقط من
~~مهر الخارجة ربعه ومن مهر الثابتة ثلاثة أثمانه ومن مهر الداخلة ثمنه قيل
~~هذا قول محمد رحمه الله خاصة وعندهما يسقط ربعه وقيل هو قولهما أيضا وقد
~~ذكرنا الفرق وتمام تفريعاتها في الزيادات
# ومن قال لعبديه أحدكما حر فباع أحدهما أو مات أو قال له أنت حر بعد موتي
~~عتق الآخر لأنه لم يبق محلا للعتق أصلا بالموت وللعتق من جهته بالبيع
~~وللعتق من كل وجه بالتدبير فتعين له الآخر ولأنه بالبيع قصد الوصول إلى
~~الثمن وبالتدبير إبقاء الانتفاع إلى موته والمقصودان ينافيان العتق الملتزم
~~فتعين له الاخر دلالة وكذا إذا استولد إحداهما للمعنيين ولا فرق بين البيع
~~الصحيح والفاسد مع القبض وبدونه والمطلق وبشرط PageV02P061 الخيار لأحد
~~المتعاقدين لإطلاق جواب الكتاب والمعنى ما قلنا والعرض على البيع ملحق به
~~في المحفوظ عن أبي يوسف رحمه الله والهبة والتسليم والصدقة والتسليم بمنزلة
~~البيع لأنه تمليك وكذلك لو قال لامرأتيه إحداكما طالق ثم ماتت إحداهما لما
~~قلنا وكذلك لو وطئ إحداهما لما تبين
# ولو قال لأمتيه إحداكما حرة ثم جامع إحداهما لم تعتق الأخرى عند أبي
~~حنيفة رحمه الله وقالا تعتق لأن الوطء لا يحل إلا في الملك وإحداهما حرة
~~فكان بالوطء مستبقيا الملك في الموطوءة فتعينت الأخرى لزواله بالعتق ms0359 كما في
~~الطلاق وله أن الملك قائم في الموطوءة لأن الإيقاع في المنكرة وهي معينة
~~فكان وطؤها حلالا فلا يجعل بيانا ولهذا حل وطؤهما على مذهبه إلا أنه لا
~~يفتى به ثم يقال العتق غير نازل قبل البيان لتعلقه به أو يقال نازل في
~~المنكرة فيظهر في حق حكم تقبله والوطء يصادف المعينة بخلاف الطلاق لأن
~~المقصود الأصلي من النكاح الولد وقصد الولد بالوطء يدل على استبقاء الملك
~~في الموطوءة صيانة للولد أما الأمة فالمقصود من وطئها قضاء الشهوة دون
~~الولد فلا يدل على الاستبقاء
# ومن قال لأمته إن كان أول ولد تلدينه غلاما فأنت حرة فولدت غلاما وجارية
~~ولا يدري أيهما ولد أولا عتق نصف الأم ونصف الجارية والغلام عبد لأن كل
~~واحد منهما تعتق في حال وهو ما إذا ولدت الغلام أول مرة الأم بالشرط
~~والجارية لكونها تبعا لها إذ الأم حرة حين ولدتها وترق في حال وهو ما إذا
~~ولدت الجارية أولا لعدم الشرط فيعتق نصف كل واحدة منهما وتسعى في النصف
# أما الغلام يرق في الحالين فلهذا يكون عبدا وإن ادعت الأم أن الغلام هو
~~المولود أولا وأنكر المولى والجارية صغيرة فالقول قوله مع اليمين لإنكاره
~~شرط العتق فإن حلف لم يعتق واحد منهم وإن نكل عتقت الأم والجارية لأن دعوى
~~الأم حرية الصغيرة معتبرة لكونها نفعا محضا فاعتبر النكول في حق حريتهما
~~فعتقتا ولو كانت الجارية كبيرة ولم تدع شيئا والمسئلة بحالها عتقت الأم
~~بنكول المولى خاصة دون الحارية لأن دعوى الأم غير معتبرة في حق الجارية
~~الكبيرة وصحة النكول تبتني على الدعوى فلم يظهر في حق الجارية ولو كانت
~~الجارية الكبيرة هي المدعية لسبق ولادة الغلام والأم ساكتة يثبت عتق
~~الجارية بنكول المولى دون الأم لما قلنا والتحليف على العلم فيما ذكرنا
~~لأنه استحلاف على فعل الغير وبهذا القدر يعرف ما ذكرنا من الوجوه في كفاية
~~المنتهى PageV02P062
# قال وإذا شهد رجلان على رجل أنه أعتق أحد عبديه فالشهادة باطلة عند أبي
~~حنيفة رحمه الله ms0360 إلا أن يكون في وصية استحسانا ذكره في كتاب العتاق وإن
~~شهدا أنه طلق إحدى نسائه جازت الشهادة ويجبر الزوج على أن يطلق إحداهن وهذا
~~بالإجماع وقال أبو يوسف ومحمد رحمه الله الشهادة في العتق مثل ذلك وأصل هذا
~~أن الشهادة على عتق العبد لا تقبل من غير دعوى العبد عند أبي حنيفة رحمه
~~الله وعندهما تقبل والشهادة على عتق الأمة وطلاق المنكوحة مقبولة من غير
~~دعوى بالإتفاق والمسئلة معروفة وإذا كان دعوى العبد شرطا عنده لم تتحقق في
~~مسئلة الكتاب لأن الدعوى من المجهول لا تتحقق فلا تقبل الشهادة وعندهما ليس
~~بشرط فتقبل الشهادة وإن انعدم الدعوى أما في الطلاق فعدم الدعوى لا يوجب
~~خللا في الشهادة لأنها ليست بشرط فيها ولو شهدا أنه أعتق إحدى أمتيه لا
~~تقبل عند أبي حنيفة رحمه الله وإن لم تكن الدعوى شرطا فيه لأنه إنما لا
~~تشترط الدعوى لما أنه يتضمن تحريم الفرج فشابه الطلاق والعتق المبهم لا
~~يوجب تحريم الفرج عنده على ما ذكرناه فصار كالشهادة على عتق أحد العبدين
~~وهذا كله إذا شهدا في صحته على أنه أعتق أحد عبديه
# أما إذا شهدا أنه أعتق أحد عبديه في مرض موته أو شهدا على تدبيره في صحته
~~أو في مرضه وأداء الشهادة في مرض موته أو بعد الوفاة تقبل استحسانا لأن
~~التدبير حيثما وقع وقع وصية وكذا العتق في مرض الموت وصية والخصم في الوصية
~~إنما هو الموصي وهو معلوم وعنه خلف وهو الوصي أو الوارث ولأن العتق في مرض
~~الموت يشيع بالموت فيهما فصار كل واحد منهما خصما متعينا ولو شهدا بعد موته
~~أنه قال في صحته أحد كما حر فقد قيل لا تقبل لأنه ليس بوصية وقيل تقبل
~~للشيوع وهو الصحيح والله أعلم
# |2 باب الحلف بالعتق 2
# ومن قال إذا دخلت الدار فكل مملوك لي يومئذ فهو حر وليس له مملوك فاشترى
~~مملوكا ثم دخل عتق لأن قوله يومئذ تقديره يوم إذ دخلت إلا أنه اسقط الفعل
~~وعوضه ms0361 بالتنوين فكان المعتبر قيام الملك وقت الدخول وكذا لو كان في ملكه
~~يوم حلف عبد فبقي على ملكه حتى دخل عتق لما قلنا قال ولو لم يكن قال في
~~يمينه يومئذ لم يعتق لأن قوله كل مملوك لي للحال والجزاء حرية المملوك في
~~الحال إلا أنه لما دخل الشرط على PageV02P063 الجزاء تأخر إلى وجود الشرط
~~فيعتق إذا بقي على ملكه إلى وقت الدخول ولا يتناول من اشتراه بعد اليمين
# ومن قال كل مملوك لي ذكر فهو حر وله جارية حامل فولدت ذكرا لم يعتق وهذا
~~إذا ولدت لستة أشهر فصاعدا ظاهر لأن اللفظ للحال وفي قيام الحمل وقت اليمين
~~احتمال لوجود أقل مدة الحمل بعده وكذا إذا ولدت لأقل من ستة أشهر لأن اللفظ
~~يتناول المملوك المطلق والجنين مملوك تبعا للأم لا مقصودا ولأنه عضو من وجه
~~واسم المملوك يتناول الأنفس دون الأعضاء ولهذا لا يملك بيعه منفردا قال
~~العبد الضعيف وفائدة التقييد بوصف الذكورة أنه لو قال كل مملوك لي تدخل
~~الحامل فيدخل الحمل تبعا لها
# وإن قال كل مملوك أملكه حر بعد غد أو قال كل مملوك لي فهو حر بعد غد وله
~~مملوك فاشترى آخر ثم جاء بعد غد عتق الذي في ملكه يوم حلف لأن قوله أملكه
~~للحال حقيقة يقال أنا أملك كذا وكذا ويراد به الحال وكذا يستعمل له من غير
~~قرينة وللاستقبال بقرينة السين أو سوف فيكون مطلقه للحال فكان الجزاء حرية
~~المملوك في الحال مضافا إلى ما بعد الغد فلا يتناول ما يشتريه بعد اليمين
# ولو قال كل مملوك أملكه أو قال كل مملوك لي حر بعد موتي وله مملوك فاشترى
~~مملوكا آخر فالذي كان عنده وقت اليمين مدبر والآخر ليس بمدبر وإن مات عتقا
~~من الثلث وقال أبو يوسف رحمه الله في النوادر يعتق ما كان في ملكه يوم حلف
~~ولا يعتق ما استفاد بعد يمينه وعلى هذا إذا قال كل مملوك لي إذا مت فهو حر
~~له أن اللفظ حقيقة للحال ms0362 على ما بيناه فلا يعتق به ما سيملكه ولهذا صار هو
~~مدبرا دون الآخر ولهما أن هذا إيجاب عتق وإيصاء حتى اعتبر من الثلث وفي
~~الوصايا تعتبر الحالة المنتظرة والحالة الراهنة ألا ترى أنه يدخل في الوصية
~~بالمال ما يستفيده بعد الوصية وفي الوصية لأولاد فلان من يولد له بعدها
~~والإيجاب إنما يصح مضافا إلى الملك أو إلى سببه فمن حيث إنه إيجاب العتق
~~يتناول العبد المملوك اعتبارا للحالة الراهنة فيصير مدبرا حتى لا يجوز بيعه
~~ومن حيث إنه إيصاء يتناول الذي يشتريه اعتبارا للحالة المتربصة وهي حالة
~~الموت وقبل الموت حالة التملك استقبال محض فلا يدخل تحت اللفظ وعند الموت
~~يصير كأنه قال كل مملوك لي أو كل مملوك أملكه فهو حر بخلاف قوله بعد غد على
~~ما تقدم لأنه تصرف واحد PageV02P064 وهو إيجاب العتق وليس فيه إيصاء
~~والحالة محض استقبال فافترقا ولا يقال إنكم جمعتم بين الحال والاستقبال
~~لأنا نقول نعم لكن بسببين مختلفين إيجاب عتق ووصية وإنما لا يجوز ذلك بسببب
~~واحد
# |2 باب العتق على جعل 2
# ومن أعتق عبده على مال فقبل العبد عتق وذلك مثل أن يقول أنت حر على ألف
~~درهم أو بألف درهم وإنما يعتق بقبوله لأنه معاوضة المال بغير المال إذ
~~العبد لا يملك نفسه ومن قضية المعاوضة ثبوت الحكم بقبول العوض للحال كما في
~~البيع فإذا قبل صار حرا وما شرط دين عليه حتى تصح الكفالة بخلاف بدل
~~الكتابة لأنه ثبت مع المنافي وهو قيام الرق على ما عرف وإطلاق لفظ المال
~~ينتظم أنواعه من النقد والعرض والحيوان وإن كان بغير عينه لأنه معاوضة
~~المال بغير المال فشابه النكاح والطلاق والصلح عن دم العمد وكذا الطعام
~~والمكيل والموزون إذا كان معلوم الجنس ولا تضره جهالة الوصف لأنها يسيرة
# قال ولو علق عتقه بأداء المال صح وصار مأذونا وذلك مثل أن يقول إن أديت
~~إلي ألف درهم فأنت حر ومعنى قوله صح أنه يعتق عند الأداء من غير أن يصير
~~مكاتبا ms0363 لأنه صريح في تعليق العتق بالأداء وإن كان فيه معنى المعاوضة في
~~الانتهاء على ما نبين إن شاء الله تعالى وإنما صار مأذونا لأنه رغبه في
~~الاكتساب بطلبه الأداء منه ومراده التجارة دون التكدي فكان إذنا له دلالة
# وإن أحضر المال أجبره الحاكم على قبضه وعتق العبد ومعنى الإجبار فيه وفي
~~سائر الحقوق أنه ينزل قابضا بالتخلية وقال زفر رحمه الله لا يجبر على
~~القبول وهو القياس لأنه تصرف يمين إذ هو تعليق العتق بالشرط لفظا ولهذا لا
~~يتوقف على قبول العبد ولا يحتمل الفسخ ولا جبر على مباشرة شروط الإيمان
~~لأنه لا استحقاق قبل وجود الشرط بخلاف الكتابة لأنه معاوضة والبدل فيها
~~واجب ولنا أنه تعليق نظرا إلى اللفظ ومعاوضة نظرا إلى المقصود لأنه ما علق
~~عتقه بالأداء إلا ليحثه على دفع المال فينال العبد شرف الحرية والمولى
~~المال بمقابلته بمنزلة الكتابة ولهذا كان عوضا في الطلاق في مثل هذا اللفظ
~~حتى كان بائنا فجعلناه تعليقا في الابتداء عملا باللفظ ودفعا للضرر عن
~~المولى حتى لا يمتنع PageV02P065 عليه بيعه ولا يكون العبد أحق بمكاسبه ولا
~~يسري إلى الولد المولود قبل الأداء وجعلناه معاوضة في الانتهاء عند الأداء
~~دفعا للضرر عن العبد حتى يجبر المولى على القبول فعلى هذا يدور الفقه وتخرج
~~المسائل نظيره الهبة بشرط العوض ولو أدى البعض يجبر على القبول إلا أنه لا
~~يعتق مالم يؤد الكل لعدم الشرط كما إذا حط البعض وأدى الباقي ثم لو أدى
~~ألفا اكتسبها قبل التعليق رجع المولى عليه وعتق لاستحقاقها ولو كان اكتسبها
~~بعده لم يرجع عليه لأنه مأذون من جهته بالأداء منه ثم الأداء في قوله إن
~~أديت يقتصر على المجلس لأنه تخيير وفي قوله إذا أديت لا يقتصر لأن إذا
~~تستعمل للوقت بمنزلة متى
# ومن قال لعبده أنت حر بعد موتي على ألف درهم فالقبول بعد الموت لإضافة
~~الإيجاب إلى ما بعد الموت فصار كما إذا قال أنت حر غدا على ألف درهم بخلاف
~~ما إذا قال أنت ms0364 مدبر على ألف درهم حيث يكون القبول إليه في الحال لأن إيجاب
~~التدبير في الحال إلا أنه لا يجب المال لقيام الرق قالوا لا يعتق عليه في
~~مسئلة الكتاب وإن قبل بعد الموت مالم يعتقه الوارث لأن الميت ليس بأهل
~~للإعتاق وهذا صحيح
# قال ومن أعتق عبده على خدمته أربع سنين فقبل العبد فعتق من مات من ساعته
~~فعليه قيمة نفسه في ماله عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وقال محمد
~~رحمه الله عليه قيمة خدمته أربع سنين أما العتق فلأنه جعل الخدمة في مدة
~~معلومة عوضا فيتعلق العتق بالقبول وقد وجد ولزمه خدمة أربع سنين لأنه يصلح
~~عوضا فصار كما إذا أعتقه على ألف درهم ثم إذا مات العبد فالخلافية فيه بناء
~~على خلافية أخرى وهي أن من باع نفس العبد منه بجارية بعينها ثم استحقت
~~الجارية أو هلكت يرجع المولى على ا لعبد بقيمة نفسه عندهما وبقيمة الجارية
~~عنده وهي معروفة ووجه البناء أنه كما يتعذر تسليم الجارية بالهلاك
~~والاستحقاق يتعذر الوصول إلى الخدمة بموت العبد وكذا بموت المولى فصار
~~نظيرها
# ومن قال لآخر أعتق أمتك على ألف درهم على أن تزوجنيها ففعل فأبت أن
~~تتزوجه فالعتق جائز ولا شيء على الآمر لأن من قال لغيره أعتق عبدك على ألف
~~درهم علي ففعل لا يلزمه شيء ويقع العتق عن المأمور بخلاف ما إذا قال لغيره
~~طلق امرأتك على ألف درهم علي ففعل حيث يجب الألف على الآمر لأن اشتراط
~~البدل على الأجنبي في الطلاق جائز وفي العتاق لا يجوز وقد قررناه من قبل
# ولو قال أعتق أمتك عني على ألف درهم والمسئلة بحالها قسمت الألف على
~~قيمتها PageV02P066 ومهر مثلها فما أصاب القيمة أداه الآمر وما أصاب المهر
~~بطل عنه لأنه لما قال عني تضمن الشراء اقتضاء على ما عرف وإذا كان كذلك فقد
~~قابل الألف بالرقبة شراء وبالبضع نكاحا فانقسم عليهما ووجبت حصة ما سلم له
~~وهو الرقبة وبطل عنه مالم يسلم وهو البضع فلو زوجت نفسها ms0365 منه لم يذكره
~~وجوابه أن ما اصاب قيمتها سقط في الوجه الأول وهي للمولى في الوجه الثاني
~~وما أصاب مهر مثلها كان مهرا لها في الوجهين
# |2 باب التدبير 2
# إذا قال المولى لمملوكه إذا مت فأنت حر أو أنت حر عن دبر مني أو أنت مدبر
~~أو قد دبرتك فقد صار مدبرا لأن هذه الألفاظ صريح في التدبير فإنه إثبات
~~العتق عن دبر ثم لا يجوز بيعه ولا هبته ولا إخراجه عن ملكه إلا إلى الحرية
~~كما في الكتابة وقال الشافعي رحمه الله يجوز لأنه تعليق العتق بالشرط فلا
~~يمتنع به البيع والهبة كما في سائر التعليقات وكما في المدبر المقيد ولأن
~~التدبير وصية وهي غير مانعة من ذلك ولنا قوله عليه الصلاة والسلام المدبر
~~لا يباع ولا يوهب ولا يورث وهو حر من الثلث ولأنه سبب الحرية لأن الحرية
~~تثبت بعد الموت ولا سبب غيره ثم جعله سببا في الحال أولى لوجوده في الحال
~~وعدمه بعد الموت ولأن ما بعد الموت حال بطلان أهلية الصرف فلا يمكن تأخير
~~السببية إلى زمان بطلان الأهلية بخلاف سائر التعليقات لأن المانع من
~~السببية قائم قبل الشرط لأنه يمين واليمين مانع والمنع هو المقصود وأنه
~~يضاد وقوع الطلاق والعتاق وأمكن تأخير السببية إلى زمان الشرط لقيام
~~الأهلية عنده فافترقا ولأنه وصية والوصية خلافة في الحال كالوراثة وإبطال
~~السبب لا يجوز وفي البيع وما يضاهيه ذلك
# قال وللمولى أن يستخدمه ويؤاجره وإن كانت أمة وطئها وله أن يزوجها لأن
~~الملك فيه ثابت له وبه تستفاد ولاية هذه التصرفات فإذا مات المولى عتق
~~المدبر من ثلث ماله لما روينا ولأن التدبير وصية لأنه تبرع مضاف إلى وقت
~~الموت والحكم غير ثابت في الحال فينفذ من الثلث حتى لو لم يكن له مال غيره
~~يسعى في ثلثيه وإن كان على المولى دين يسعى في كل قيمته لتقدم الدين على
~~الوصية ولا يمكن نقض العتق فيجب رد قيمته وولد المدبرة مدبر وعلى ذلك نقل
~~إجماع الصحابة ms0366 رضي الله عنهم وإن علق التدبير بموته على صفة مثل أن يقول إن
~~مت من مرضي هذا أو سفري هذا أو من مرض كذا فليس بمدين PageV02P067 ويجوز
~~بيعه لأن السبب لم ينعقد في الحال لتردد في تلك الصفة بخلاف المدبر المطلق
~~لأنه تعلق عتقه بمطلق الموت وهو كائن لا محالة فإن مات المولى على الصفة
~~التي ذكرها عتق كما يعتق المدبر معناه من الثلث لأنه ثبت حكم التدبير في
~~آخر جزء من أجزاء حياته لتحقق تلك الصفة فيه فلهذا يعتبر من الثلث ومن
~~المقيد أن يقول إن مت إلى سنة أو عشر سنين لما ذكرنا بخلاف ماذا قال إلى
~~مائة سنة ومثله لا يعيش إليه في الغالب لأنه كالكائن لا محالة
# |2 باب الاستيلاد 2
# إذا ولدت الأمة من مولاها فقد صارت أم ولد له لا يجوز بيعها ولا تمليكها
~~لقوله عليه الصلاة والسلام أعتقها ولدها أخبر عن إعتاقها فيثبت بعض مواجبه
~~وهو حرمة البيع ولأن الجزئية قد حصلت بين الواطئ والموطوءة بواسطة الولد
~~فإن الماءين قد اختلطا بحيث لا يمكن الميز بينهما على ما عرف في حرمة
~~المصاهرة إلا أن بعد الانفصال تبقى الجزئية حكما لا حقيقة فضعف السبب فأوجب
~~حكما مؤجلا إلى ما بعد الموت وبقاء الجزئية حكما باعتبار النسب وهو من جانب
~~الرجال فكذا الحرية تثبت في حقهم لا في حقهن حتى إذا ملكت الحرة زوحها وقد
~~ولدت منه لم يعتق الزوج الذي ملكته بموتها وبثبوت عتق مؤجل يثبت حق الحرية
~~في الحال فيمنع جواز البيع وإخراجها لا إلى الحرية في الحال ويوجب عتقها
~~بعد موته وكذا إذا كان بعضها مملوكا له لأن الاستيلاد لا يتجزأ فإنه فرع
~~النسب فيعتبر بأصله
# قال وله وطؤها واستخدامها وإجارتها وتزويجها لأن الملك فيها قائم فأشبهت
~~المدبرة ولا يثبت نسب ولدها إلا أن يعترف به وقال الشافعي رحمه الله يثبت
~~نسبه منه وإن لم يدع لأنه لما ثبت النسب بالعقد فلأن يثبت بالوطء وأنه أكثر
~~إفضاء أولى ولنا أن وطء الأمة ms0367 يقصد به قضاء الشهوة دون الولد لوجود المانع
~~عنه فلا بد من الدعوة بمنزلة ملك اليمين من غير وطء بخلاف العقد لأن الولد
~~يتعين مقصودا منه فلا حاجة إلى الدعوة فإن جاءت بعد ذلك بولد ثبت نسبه بغير
~~إقرار معناه بعد اعتراف منه بالولد الأول لأنه بدعوى الولد الأول تعين
~~الولد مقصودا منها فصارت فراشا كالمعقودة بعد ا لنكاح إلا أنه إذا نفاه
~~ينتفي بقوله لأن فراشها ضعيف حتى يملك نقله بالتزويج بخلاف المنكوحة حيث لا
~~ينتفي الولد بنفيه إلا باللعان لتأكد الفراش حتى لا يملك إبطاله
~~PageV02P068 بالتزويج وهذا الذي ذكرناه حكم فأما الديانة فإن كان وطئها
~~وحصنها ولم يعزل عنها يلزمه أن يعترف به ويدعي لأن الظاهر أن الولد منه وإن
~~عزل عنها أو لم يحصنها جاز له أن ينفيه لأن هذا الظاهر يقابله ظاهر آخر
~~هكذا روي عن أبي حنيفة رحمه الله وفيه روايتان أخريان عن أبي يوسف وعن محمد
~~رحمهما الله ذكرناهما في كفاية المنتهى فإن زوجها فجاءت بولد فهو في حكم
~~أمه لأن حق الحرية يسري إلى الولد كالتدبير ألا ترى أن ولد الحرة حر وولد
~~القنة رقيق والنسب يثبت من الزوج لأن الفراش له وإن كان النكاح فاسدا إذ
~~الفاسد ملحق بالصحيح في حق الأحكام ولو ادعاه المولى لا يثبت نسبه منه لأنه
~~ثابت النسب من غيره ويعتق الولد وتصير أمه أم ولد له لإقراره وإذا مات
~~المولى عتقت من جميع المال لحديث سعيد بن المسيب أن النبي عليه الصلاة
~~والسلام أمر بعتق أمهات الأولاد وأن لا يبعن في دين ولا يجعلن من الثلث
~~ولأن الحاجة إلى الولد أصلية فتقدم على حق الورثة والدين كالتكفين بخلاف
~~التدبير لأنه وصية بما هو من زوائد الحوائج ولا سعاية عليها في دين المولى
~~للغرماء لما روينا ولأنها ليست بمال متقوم حتى لا تضمن بالغصب عند أبي
~~حنيفة رحمه الله فلا يتعلق بها حق الغرماء كالقصاص بخلاف المدبر لأنه مال
~~متقوم وإذا أسلمت أم ولد النصراني فعليها أن تسعى ms0368 في قيمتها وهي بمنزلة
~~المكاتبة لا تعتق حتى تؤدي السعاية
# وقال زفر رحمه الله تعتق في الحال والسعاية دين عليها وهذا الخلاف فيما
~~إذا عرض على المولى الإسلام فأبى فإن أسلم تبقى على حالها له أن إزالة الذل
~~عنها بعد ما أسلمت واجبة وذلك بالبيع أو الإعتاق وقد تعذر البيع فتعين
~~الإعتاق ولنا أن النظر من الجانبين في جعلها مكاتبة لأنه يندفع الذل عنها
~~بصيرورتها حرة يدا والضرر عن الذمي لانبعاثها على الكسب نيلا لشرف الحرية
~~فيصل الذمي إلى بدل ملكه أما لو أعتقت وهي مفلسة تتوانى في الكسب ومالية أم
~~الولد يعتقدها الذمي متقومة فيترك وما يعتقده ولأنها إن لم تكن متقومة فهي
~~محترمة وهذا يكفي لوجوب الضمان كما في القصاص المشترك إذا عفا أحد الأولياء
~~يجب المال للباقين ولو مات مولاها عتقت بلا سعاية لأنها أم ولد له ولو عجزت
~~في حياته لا ترد قنة لأنها لو ردت قنة أعيدت مكاتبة لقيام الموجب
# ومن استولد أمة غيره بنكاح ثم ملكها صارت أم ولد له وقال الشافعي رحمه
~~الله لا تصير أم ولد له ولو استولدها بملك يمين ثم استحقت ثم ملكها تصير أم
~~ولد له عندنا وله فيه قولان وهو ولد المغرور له أنها علقت برقيق فلا تكون
~~أم ولد له PageV02P069 كما إذا علقت من الزنا ثم ملكها الزاني وهذا لأن
~~أمومية الولد باعتبار علوق الولد حرا لأنه جزء الأم في تلك الحالة والجزء
~~لا يخالف الكل ولنا أن السبب هو الجزئية على ما ذكرنا من قبل والجزئية إنما
~~تثبت بينهما بنسبة الولد الواحد إلى كل واحد منهما كملا وقد ثبت النسب
~~فتثبت الجزئية بهذه الواسطة بخلاف الزنا لأنه لا نسب فيه للولد إلى الزاني
~~وإنما يعتق على الزاني إذا ملكه لأنه جزؤه حقيقة بغير واسطة نظيره من اشترى
~~أخاه من الزنا لا يعتق لأنه ينسب إليه بواسطة نسبته إلى الولد وهي غير
~~ثابتة
# وإذا وطئ جارية ابنه فجاءت بولد فادعاه ثبت نسبه منه وصارت أم ولد له ms0369
~~وعليه قيمتها وليس عليه عقرها ولا قيمة ولدها وقد ذكرنا المسئلة بدلائلها
~~في كتاب النكاح من هذا الكتاب وإنما لا يضمن قيمة الولد لأنه انعلق حر
~~الأصل لاستناد الملك إلى ما قبل الاستيلاد وإن وطئ أب الأب مع بقاء الأب لم
~~يثبت النسب لأنه لا ولاية للجد حال بقاء الأب ولو كان الأب ميتا ثبت من
~~الجد كما يثبت نسبه من الأب لظهور ولايته عند فقد الأب وكفر الأب ورقه
~~بمنزلة موته لأنه قاطع للولاية
# وإذا كانت الجارية بين شريكين فجاءت بولد فادعاه أحدهما ثبت نسبه منه
~~لأنه لما ثبت النسب في نصفه لمصادفته ملكه ثبت في الباقي ضرورة أنه لا
~~يتجزأ لما أن سببه لا يتجزأ وهو العلوق إذ الولد الواحد لا ينعلق من ماءين
~~وصارت أم ولد له لأن الاستيلاد لا يتجزأ عندهما
# وعند أبي حنيفة رحمه الله يصير نصيبه أم ولد له ثم يتملك نصيب صاحبه إذ
~~هو قابل للملك ويضمن نصف قيمتها لأنه تملك نصيب صاحبه لما استكمل الاستيلاد
~~ويضمن نصف عقرها لأنه وطئ جارية مشتركة إذ الملك يثبت حكما للاستيلاد
~~فيتعقبه الملك في نصيب صاحبه بخلاف الأب إذا استولد جارية ابنه لأن الملك
~~هنالك يثبت شرطا للاستيلاد فيتقدمه فصار واطئا ملك نفسه ولا يغرم قيمة
~~ولدها لأن النسب يثبت مستندا إلى وقت العلوق فلم ينعلق شيء منه على ملك
~~الشريك وإن ادعياه معا ثبت نسبه منهما معناه إذا حملت على ملكهما
# وقال الشافعي رحمه الله يرجع إلى قول القافة لأن إثبات النسب من شخصين
~~معا مع علمنا أن الولد لا ينخلق من ماءين متعذر فعملنا بالشبه وقد سر رسول
~~الله عليه الصلاة والسلام بقول القائف في اسامة رضي الله عنه PageV02P070
# ولنا كتاب عمر رضي الله عنه إلى شريح في هذه الحادثة لبسا فلبس عليهما
~~ولو بينا لبين لهما هو ابنهما يرثهما ويرثانه وهو للباقي منهما وكان ذلك
~~بمحضر من الصحابة رضي الله عنهم وعن علي رضي الله عنه مثل ذلك ولأنهما
~~استويا في ثبت الاستحقاق ms0370 فيستويان فيه والنسب وإن كان لا يتجزأ ولكن تتعلق
~~به أحكام متجزئة فما يقبل التجزئة يثبت في حقهما على التجزئة ومالا يقبلها
~~يثبت في حق كل أحد منهما كملا كأن ليس معه غيره إلا إذا كان أحد الشريكين
~~أبا للآخر أو كان أحدهما مسلما والآخر ذميا لوجود المرجح في حق المسلم وهو
~~الإسلام وفي حق الأب وهو ماله من الحق في نصيب الابن وسرور النبي عليه
~~الصلاة والسلام فيما روي لأن الكفار كانوا يطعنون في نسب أسامة رضي الله
~~عنه وكان قول القائف مقطعا لطعنهم فسر به وكانت الأمة أم ولد لهما لصحة
~~دعوة كل واحد منهما في نصيبه في الولد فيصير نصيبه منها أم ولد له تبعا
~~لولدها وعلى كل واحد منهما نصف العقر قصاصا بماله على الآخر ويرث الابن من
~~كل واحد منهما ميراث ابن كامل لأنه أقر له بميراثه كله وهو حجة في حقه
~~ويرثان منه ميراث أب واحد لاستوائهما في النسب كما إذا اقاما البينة
# وإذا وطئ المولى جارية مكاتبه فجاءت بولد فادعاه فإن صدقه المكاتب ثبت
~~نسب الولد منه وعن أبي يوسف رحمه الله أنه لا يعتبر تصديقه اعتبارا بالأب
~~يدعى ولد جارية ابنه ووجه الظاهر وهو الفرق أن المولى لا يملك التصرف في
~~أكساب مكاتبه حتى لا يتملكه والأب يملك تملكه فلا معتبر بتصديق الابن قال
~~وعليه عقرها لأنه لا يتقدمه الملك لأن ماله من الحق كاف لصحة الاستيلاد لما
~~نذكره قال وقيمة ولدها لأنه في معنى المغرور حيث إنه اعتمد دليلا وهو أنه
~~كسب كسبه فلم يرض برقه فيكون حرا بالقيمة ثابت النسب منه ولا تصير الجارية
~~أم ولد له لأنه لا ملك له فيها حقيقة كما في ولد المغرور
# وإن كذبه المكاتب في النسب لم يثبت لما بينا أنه لا بد من تصديقه فلو
~~ملكه يوما ثبت نسبه منه لقيام الموجب وزوال حق المكاتب إذ هو ا لمانع والله
~~تعالى أعلم بالصواب PageV02P071
# |1 كتاب الأيمان 1
# قال الأيمان على ثلاثة أضرب اليمين ms0371 العموس ويمين منعقدة ويمين لغو
~~فالغموس هو الحلف على أمر ماض يتعمد الكذب فيه فهذه اليمين يأثم فيها
~~صاحبها لقوله عليه الصلاة والسلام من حلف كاذبا أدخله الله النار ولا كفارة
~~فيها إلا التوبة والاستغفار
# وقال الشافعي رحمه الله فيها الكفارة لأنها شرعت لرفع ذنب هتك حرمة اسم
~~الله تعالى وقد تحقق بالاستتشهاد بالله كاذبا فأشبه المعقودة ولنا أنها
~~كبيرة محضة والكفارة عبادة تتأدى بالصوم ويشترط فيها النية فلا تناط بها
~~بخلاف المعقودة لأنها مباحة ولو كان فيها ذنب فهو متأخر متعلق باختيار
~~مبتدأوما في الغموس ملازم فيمتنع الإلحاق والمنعقدة ما يحلف على أمر في
~~المستقبل أن يفعله أو لا يفعله وإذا حنث في ذلك لزمته الكفارة لقوله تعالى
~~@QB@ لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان
~~@QE@ وهو ما ذكرنا واليمين اللغو أن يحلف على أمر ماض وهو يظن أنه كما قال
~~والأمر يخلافه فهذه اليمين نرجو أن لا يؤاخذ الله بها صاحبها ومن اللغو أن
~~يقول والله إنه لزيد وهو يظنه زيدا وإنما هو عمرو والأصل فيه قوله تعالى
~~@QB@ لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم ولكن يؤاخذكم @QE@ الآية إلا أنه
~~علقه بالرجاء للاختلاف في تفسيره
# قال والقاصد في اليمين والمكره والناسي سواء حتى تجب الكفارة لقوله عليه
~~الصلاة والسلام ثلاث جدهن جد وهزلهن جد النكاح والطلاق واليمين والشافعي
~~رحمه الله يخالفنا في ذلك وسنبين في الإكراه إن شاء الله تعالى
# ومن فعل المحلوف عليه مكرها أو ناسيا فهو سواء لأن الفعل الحقيقي لا
~~ينعدم بالإكراه وهو الشرط وكذا إذا فعله وهو مغمى عليه أو مجنون لتحقق
~~الشرط حقيقة ولو كانت الحكمة رفع الذنب فالحكم يدار على دليله وهو الحنث لا
~~على حقيقة الذنب والله تعالى أعلم بالصواب
# |2 باب ما يكون يمينا ومالا يكون يمينا 2
# قالا واليمين بالله تعالى أو باسم آخر من أسماء الله تعالى كالرحمن
~~والرحيم أو بصفة من صفاته التي يحلف بها عرفا كعزة الله وجلاله وكبريائه
~~لأن الحلف بها متعارف ومعنى ms0372 اليمين وهو القوة حاصل لأنه يعتقد تعظيم الله
~~وصفاته فصلح ذكره حاملا ومانعا PageV02P072
# قال إلا قوله وعلم الله فإنه لا يكون يمينا لأنه غير متعارف ولأنه يذكر
~~ويراد به المعلوم يقال اللهم اغفر علمك فينا أي معلومك
# ولو قال وغضب الله وسخطه لم يكن حالفا وكذا ورحمة الله لأن الحلف بها غير
~~متعارف ولأن الرحمة قد يراد بها أثرها وهو المطر أو الجنة والغضب والسخط
~~يراد بهما العقوبة
# ومن حلف بغير الله لم يكن حالفا كالنبي والكعبة لقوله عليه الصلاة
~~والسلام من كان منكم حالفا فليحلف بالله أو ليذر وكذا إذا حلف بالقرآن لأنه
~~غير متعارف قال رضي الله عنه معناه أن يقول والنبي والقرآن أما لو قال أنا
~~بريء منهما يكون يمينا لأن التبري منهما كفر
# قال والحلف بحروف القسم وحروف القسم الواو كقوله والله والباء كقوله
~~بالله والتاء كقوله تالله لأن كل ذلك معهود في الأيمان ومذكور في القرآن
~~وقد يضمر الحرف فيكون حالفا كقوله الله لا أفعل كذا لأن حذف الحرف من عادة
~~العرب إيجازا ثم قيل ينصب لانتزاع الحرف الخافض وقيل يخفض فتكون الكسرة
~~دالة على المحذوف وكذا إذا قال لله في المختار لأن الباء تبدل بها قال الله
~~تعالى @QB@ آمنتم له @QE@ أي آمنتم به
# وقال أبو حنيفة رحمه الله إذا قال وحق الله فليس بحالف وهو قول محمد رحمه
~~الله وإحدى الروايتين عن أبي يوسف رحمه الله وعنه رواية أخرى أنه يكون
~~يمينا لأن الحق من صفات الله تعالى وهو حقيته فصار كأنه قال والله الحق
~~والحلف به متعارف ولهما أنه يراد به طاعة الله تعالى إذ الطاعات حقوقه
~~فيكون حلفا بغير الله قالوا ولو قال والحق يكون يمينا ولو قال حقا لا يكون
~~يمينا لأن الحق من أسماء الله تعالى والمنكر يراد به تحقيق الوعد
# ولو قال اقسم أو أقسم بالله أو أحلف أو أحلف بالله أو أشهد أو أشهد بالله
~~فهو حالف لأن هذه الألفاظ مستعملة في الحلف وهذه الصيغة للحال حقيقة
~~وتستعمل ms0373 للاستقبال بقرينة فجعل حالفا في الحال والشهادة يمين قال الله
~~تعالى @QB@ قالوا نشهد إنك لرسول الله @QE@ ثم قال @QB@ اتخذوا أيمانهم جنة
~~@QE@ والحلف بالله هو المعهود المشروع وبغيره محظور فصرف إليه ولهذا قيل لا
~~يحتاج إلى النية وقيل لا بد منها لاحتمال العدة واليمين بغير الله
~~PageV02P073
# ولو قال بالفارسية سوكند ميخورم بخداي يكون يمينا لأنه للحال ولو قال
~~سوكندخورم قيل لا يكون يمينا ولو قال بالفارسية سوكندخورم بطلاق زنم لا
~~يكون يمينا لعدم التعارف قال رضي الله عنه وكذا قوله لعمر الله وأيم الله
~~لأن عمر الله بقاء الله وأيم الله معناه أيمن الله وهو جمع يمين وقيل معناه
~~والله وأيم صلة كالواو والحلف باللفظين متعارف وكذا قوله وعهد الله وميثاقه
~~لأن العهد يمين قال الله تعالى @QB@ وأوفوا بعهد الله @QE@ والميثاق عبارة
~~عن العهد وكذا إذا قال علي نذر أو نذر الله لقوله عليه الصلاة والسلام من
~~نذر نذرا ولم يسم فعليه كفارة يمين وإن قال إن فعلت كذا فهو يهودي أو
~~نصراني أو كافر يكون يمينا لأنه لما جعل الشرط علما على الكفر فقد اعتقده
~~واجب الامتناع وقد أمكن القول بوجوبه لغيره بجعله يمينا كما تقول في تحريم
~~الحلال ولو قال ذلك لشيء قد فعله فهو الغموس ولا يكفر اعتبارا بالمستقبل
~~وقيل يكفر لأنه تنجيز معنى فتصار كما إذا قال هو يهودي والصحيح أنه لا يكفر
~~فيهما إن كان يعلم أنه يمين وإن كان عنده أنه يكفر بالحلف يكفر فيهما لأنه
~~رضي بالكفر حيث أقدم على الفعل
# ولو قال إن فعلت كذا فعلي غضب الله أو سخط الله فليس بحالف لأنه دعاء على
~~نفسه ولا يتعلق ذلك بالشروط ولأنه غير متعارف وكذا إذا قال إن فعلت كذا
~~فأنا زان أو سارق أو شارب خمر أو آكل ربا لأن حرمة هذه الأشياء تحتمل النسخ
~~والتبديل فلم تكن في معنى حرمة الاسم ولأنه ليس بمتعارف $ فصل في الكفارة
# قال كفارة اليمين عتق رقبة يجزي فيها ما يجزي في الظهار وإن شاء كسا ms0374 عشرة
~~مساكين كل وااحد ثوبا فما زاد وأدناه ما يجوز فيه الصلاة وإن شاء أطعم عشرة
~~مساكين كالإطعام في كفارة الظهار والأصل فيه قوله تعالى @QB@ فكفارته إطعام
~~عشرة مساكين @QE@ الآية وكلمة أو للتخيير فكان الواجب أحد الأشياء الثلاثة
~~قال فإن لم يقدر على أحد الأشياء الثلاثة صام ثلاثة ايام متتابعات وقال
~~الشافعي رحمه الله يخير لإطلاق النص ولنا قراءة ابن مسعود رضي الله عنه
~~فصيام ثلاثة أيام متتابعات وهي كالخبر المشهور ثم المذكور في الكتاب في
~~بيان أدنى الكسوة مروي عن محمد وعن أبي يوسف وأبي حنيفة رحمهما الله أن
~~أدناه ما يستر عامة بدنه حتى لا يجوز السراويل وهو الصحيح لأن لابسه يسمى
~~PageV02P074 عريانا في العرف لكن ما لا يجزيه عن الكسوة يجزيه عن الطعام
~~باعتبار القيمة وإن قدم الكفارة على الحنث لم يجزه
# وقال الشافعي رحمه الله يجزيه بالمال لأنه أداها بعد السبب وهو اليمين
~~فأشبه التكفير بعد الجرح ولنا أن الكفارة لستر الجناية ولا جناية ههنا
~~واليمين ليست بسبب لأنه مانع غير مفض بخلاف الجرح لأنه مفض ثم لا يسترد من
~~المسكين لوقوعه صدقة
# قال ومن حلف على معصية مثل أن لا يصلي أو لا يكلم أباه أو ليقتلن فلانا
~~ينبغي أن يحنث نفسه ويكفر عن يمينه لقوله عليه الصلاة والسلام من حلف على
~~يمين ورأى غيرها خيرا منها فليأت بالذي هو خير ثم ليكفر عن يمينه ولأن فيما
~~قلنا تفويت البر إلى جابر وهو الكفارة ولا جابر للمعصية في ضده
# وإذا حلف الكافر ثم حنث في حال كفره أو بعد إسلامه فلا حنث عليه لأنه ليس
~~بأهل لليمين لأنها تعقد لتعظيم الله تعالى ومع الكفر لا يكون معظما ولا هو
~~أهل للكفارة لأنها عبادة
# ومن حرم على نفسه شيئا مما يملكه لم يصر محرما وعليه إن استباحه كفارة
~~يمين وقال الشافعي رحمه الله لا كفارة عليه لأن تحريم الحلال قلب المشروع
~~فلا ينعقد به تصرف مشروع وهو اليمين ولنا أن اللفظ ينبئ عن إثبات الحرمة
~~وقد ms0375 أمكن إعماله بثبوت الحرمة لغيره بإثبات موجب اليمين فيصار إليه ثم إذا
~~فعل مما حرمه قليلا أو كثيرا حنث ووجبت الكفارة وهو المعنى من الاستباحة
~~المذكورة لأن التتحريم إذا ثبت تناول كل جزء منه
# ولو قال كل حل علي حرام فهو على الطعام والشراب إلا أن ينوي غير ذلك
~~والقياس أن يحنث كما فرغ لأنه باشر فعلا مباحا وهو التنفس ونحوه وهذا قول
~~زفر رحمه الله وجه الاستحسان أن المقصود وهو البر لا يتحصل مع اعتبار
~~العموم وإذا سقط اعتباره ينصرف إلى الطعام والشراب للعرف فإنه يستعمل فيما
~~يتناول عادة ولا يتناول المرأة إلا بالنية لإسقاط اعتبار العموم وإذا نواها
~~كان إيلاء ولا تصرف اليمين عن المأكول والمشروب وهذا كله جواب ظاهر الرواية
~~ومشايخنا رحمهم الله قالوا يقع به الطلاق عن غير نية لغلبة الاستعمال وعليه
~~الفتوى وكذا ينبغي في قوله حلال يروى حرام للعرف PageV02P075
# واختلفوا في قوله هرجه بردست راست كيرم بروى حرام أنه هل تشترط النية
~~والأظهر أنه يجعل طلاقا من غير نية للعرف
# ومن نذر نذرا مطلقا فعليه الوفاء لقوله عليه الصلاة والسلام من نذر وسمى
~~فعليه الوفاء بما سمى وإن علق النذر بشرط فوجد الشرط فعليه الوفاء بنفس
~~النذر لإطلاق الحديث ولأن المعلق بشرط كالمنجز عنده وعن أبي حنيفة رحمه
~~الله أنه رجع عنه وقال إذا قال إن فعلت كذا فعلي حجة أو صوم سنة أو صدقة ما
~~أملكه أجزأه من ذلك كفارة يمين وهو قول محمد رحمه الله ويخرج عن العهدة
~~بالوفاء بما سمى أيضا وهذا إذا كان شرطا لا يريد كونه لأن فيه معنى اليمين
~~وهو المنع وهو بظاهره نذر فيتخير ويميل إلى أي الجهتين شاء بخلاف ما إذا
~~كان شرطا يريد كونه كقوله إن شفى الله مريضي لانعدام معنى اليمين فيه وهو
~~المنع وهذا التفصيل هو الصحيح
# قال ومن حلف على يمين وقال إن شاء الله متصلا بيمينه فلا حنث عليه لقوله
~~عليه الصلاة والسلام من حلف على يمين وقال إن شاء الله ms0376 فقد بر في يمينه إلا
~~أنه لا بد من الاتصال لأنه بعد الفراغ رجوع ولا رجوع في اليمين والله تعالى
~~أعلم بالصواب
# |2 باب اليمين في الدخول والسكنى 2
# ومن حلف لا يدخل بيتا فدخل الكعبة أو المسجد أو البيعة أو الكنيسة لم
~~يحنث لأن البيت ما أعد للبيتوتة وهذه البقاع ما بنيت لها وكذا إذا دخل
~~دهليزا أو ظلة باب الدار لما ذكرنا والظلة ما تكون على السكة وقيل إذا كان
~~الدهليز بحيث لو أغلق الباب يبقى داخلا وهو مسقف يحنث لأنه يبات فيه عادة
~~وإن دخل صفة حنث لأنها تبنى للبيتوتة فيها في بعض الأوقات فصار كالشتوي
~~والصيفي وقيل هذا إذا كانت الصفة ذات حوائط أربعة وهكذا كانت صفافهم وقيل
~~الجواب مجرى على إطلاقه وهو الصحيح
# ومن حلف لا يدخل دارا فدخل دارا خربة لم يحنث ولو حلف لا يدخل هذه الدار
~~فدخلها بعد ما انهدمت وصارت صحراء حنث لأن الدار اسم للعرصة عند العرب
~~والعجم يقال دار عامرة ودار غامرة وقد شهدت أشعار العرب بذلك والبناء وصف
~~فيها غير أن الوصف في الحاضر لغو وفي الغائب معتبر
# ولو حلف لا يدخل هذه الدار فخربت ثم بنيت أخرى فدخلها يحنث لما ذكرنا
~~PageV02P076 أن الاسم باق بعد الانهدام وإن جعلت مسجدا أو حماما أو بستانا
~~أو بيتا فدخله لم يحنث لأنه لم يبق دارا لاعتراض اسم آخر عليه وكذا إذا
~~دخله بعد انهدام الحمام وأشباهه لأنه لا يعود اسم الدارية وإن حلف لا يدخل
~~هذا البيت فدخله بعد ما انهدم وصار صحراء لم يحنث لزوال اسم البيت لأنه لا
~~يبات فيه حتى لو بقيت الحيطان وسقط السقف يحنث لأنه يبات فيه والسقف وصف
~~فيه وكذا إذا بنى بيتا آخر فدخله لم يحنث لأن الاسم لم يبق بعد الانهدام
# قال ومن حلف لا يدخل هذه الدار فوقف على سطحها حنث لأن السطح من الدار
~~ألا ترى أن المعتكف لا يفسد اعتكافه بالخروج إلى سطح المسجد وقيل في عرفنا
~~لا يحنث ms0377 وهو اختيار الفقيه أبي الليث قال وكذا إذا دخل دهليزها ويجب أن
~~يكون على التفصيل الذي تقدم وإن وقف في طاق الباب بحيث إذا أغلق الباب كان
~~خارجا لم يحنث لأن الباب لإحزاز الدار وما فيها فلم يكن الخارج من الدار
# قال ومن حلف لا يدخل هذه الدار وهو فيها لم يحنث بالقعود حتى يخرج ثم
~~يدخل استحسانا والقياس أن يحنث لأن الدوام له حكم الابتداء وجه الاستحسان
~~أن الدخول لا دوام له لأنه انفصال من الخارج إلى الداخل
# ولو حلف لا يلبس هذا الثوب وهو لابسه فنزعه في الحال لم يحنث وكذا إذا
~~حلف لا يركب هذه الدابة وهو راكبها فنزل من ساعته لم يحنث وكذا لو حلف لا
~~يسكن هذه الدار وهو ساكنها فأخذ في النقلة من ساعته وقال زفر رحمه الله
~~يحنث لوجود الشرط وإن قل ولنا أن اليمين تعقد للبر فيستثنى منه زمان تحققه
~~فإن لبث على حاله ساعة حنث لأن هذه الأفاعيل لها دوام بحدوث أمثالها ألا
~~يرى أنه يضرب لها مدة يقال ركبت يوما ولبست يوما بخلاف الدخول لأنه لا يقال
~~دخلت يوما بمعنى المدة والتوقيت ولو نوى الابتداء الخالص يصدق لأنه محتمل
~~كلامه
# قال ومن حلف لا يسكن هذه الدار فخرج بنفسه ومتاعه وأهله فيها ولم يرد
~~الرجوع إليها حنث لأنه يعد ساكنها ببقاء أهله ومتاعه فيها عرفا فإن السوقي
~~عامة نهاره في السوق ويقول أسكن سكة كذا والبيت والمحلة بمنزلة الدار ولو
~~كان اليمين على المصر لا يتوقف البر على نقل المتاع والأهل فيما روي عن أبي
~~يوسف رحمه الله لأنه لا يعد ساكنا في الذي انتقل عنه عرفا بخلاف الأول
~~والقرية بمنزلة المصر في الصحيح من الجواب ثم قال أبو حنيفة PageV02P077
~~رحمه الله لا بد من نقل لك المتاع حتى لو بقي وقد يحنث لأن السكنى قد ثبت
~~بالكل فيبقى ما بقي شيء منه وقال أبو يوسف رحمه الله يعتبر نقل الأكثر لأن
~~نقل الكل قد يتعذر وقال محمد رحمه الله ms0378 يعتبر نقل ما يقوم به كدخدائيته لأن
~~ما وراء ذلك ليس من السكنى قالوا هذا أحسن وأرفق بالناس وينبغي أن ينتقل
~~إلى منزل آخر بلا تأخير حتى يبر فإن انتقل إلى السكة إو إلى المسجد قالوا
~~لا يبر دليله في الزيادات أن من خرج بعياله من مصره فما لم يتخذ وطنا آخر
~~يبقى وطنه الأول في حق الصلاة كذا هذا والله أعلم بالصواب
# |2 باب اليمين في الخروج والإتيان والركوب وغير ذلك 2
# قال ومن حلف لا يخرج من المسجد فأمر إنسانا فحمله فأخرجه حنث لأن فعل
~~المأمور مضاف إلى الآمر فصار كما إذا ركب دابة فخرجت ولو أخرجه مكرها لم
~~يحنث لأن الفعل لم ينتقل إليه لعدم الأمر ولو حمله برضاه لا بأمره لا يحنث
~~في الصحيح لأن الانتقال بالأمر لا بمجرد الرضا
# قال ولو حلف لا يخرج من داره إلا إلى جنازة فخرج إليها ثم أتى حاجة أخرى
~~لم يحنث لأن الموجود خروج مستثنى والمضي بعد ذلك ليس بخروج ولو حلف لا يخرج
~~إلى مكة فخرج يريدها ثم رجع حنث لوجود الخروج على قصد مكة وهو الشرط إذ
~~الخروج هو الانفصال من الداخل إلى الخارج
# ولو حلف لا يأتيها لم يحنث حتى يدخلها لأنه عبارة عن الوصول قال الله
~~تعالى @QB@ فأتيا فرعون فقولا @QE@ ولو حلف لا يذهب إليها قيل هو كالإتيان
~~وقيل هو كالخروج وهو الأصح لأنه عبارة عن الزوال وإن حلف ليأتين البصرة فلم
~~يأتها حتى مات حنث في آخر جزء من أجزاء حياته لأن البر قبل ذلك مرجو
# ولو حلف ليأتينه غدا إن استطاع فهذا على استطاعة الصحة دون القدرة وفسره
~~في الجامع الصغير وقال إذا لم يمرض ولم يمنعه السلطان ولم يجئ أمر لا يقدر
~~على إتيانه فلم يأته حنث وإن عنى استطاعة القضاء دين فيما بينه وبين الله
~~تعالى وهذا لأن حقيقة الاستطاعة فيما يقارن الفعل ويطلق الاسم على سلامة
~~الآلات وصحة الأسباب في المتعارف فعند الإطلاق ينصرف إليه وتصح نية الأول
~~ديانة لأنه ms0379 نوى حقيقة كلامه ثم قيل وتصح قضاء أيضا لما بينا وقيل لا تصح
~~لأنه خلاف الظاهر PageV02P078
# قال ومن حلف لا تخرج امرأته إلا بإذنه فأذن لها مرة فخرجت ثم خرجت مرة
~~أخرى بغير إذنه حنث ولا بد من الإذن في كل خروج لأن المستثنى خروج مقرون
~~بالإذن وما وراءه داخل في الحظر العام ولو نوى الإذن مرة يصدق ديانة لا
~~قضاء لأنه محتمل كلامه لكنه خلاف الظاهر
# ولو قال إلا أن آذن لك فأذن لها مرة واحدة فخرجت ثم خرجت بعدها بغير إذنه
~~لم يحنث لأن هذه كلمة غاية فتنتهي اليمين به كما إذا قال حتى آذن لك
# ولو أرادت المرأة الخروج فقال إن خرجت فأنت طالق فجلست ثم خرجت لم يحنث
~~وكذلك إذا أراد رجل ضرب عبده فقال له آخر إن ضربته فعبدي هو حر فتركه ثم
~~ضربه وهذه تسمى يمين فور وتفرد أبو حنيفة رحمه الله بإظهاره ووجهه أن مراد
~~المتكلم الرد عن تلك الضربة والخرجة عرفا ومبني الأيمان عليه
# ولو قال له رجل اجلس فتغد عندي فقال إن تغديت فعبدي حر فخرج فرجع إلى
~~منزله وتغدى لم يحنث لأن كلامه خرج مخرج الجواب فينطبق على السؤال فينصرف
~~إلى الغداء المدعو إليه بخلاف ما إذا قال إن تغديت اليوم لأنه زاد على حرف
~~الجواب فيجعل مبتدئا
# ومن حلف لا يركب دابة فلان فركب دابة عبد مأذون له مديون أو غير مديون لم
~~يحنث عند أبي حنيفة رحمه الله إلا أنه إذا كان عليه دين مستغرق لا يحنث وإن
~~نوى لأنه لا ملك للمولى فيه عنده وإن كان الدين غير مستغرق أو لم يكن عليه
~~دين لا يحنث ما لم ينوه لأن الملك فيه للمولى لكنه يضاف إلى العبد عرفا
~~وكذا شرعا قال عليه الصلاة والسلام من باع عبدا وله مال فهو للبائع الحديث
~~فتختل الإضافة إلى المولى فلا بد من النية وقال أبو يوسف رحمه الله في
~~الوجوه كلها يحنث إذا نواه لاختلال الإضافة وقال محمد رحمه الله ms0380 يحنث وإن
~~لم ينوه لاعتبار حقيقة الملك إذ الدين لا يمنع وقوعه السيد عندهما
# |2 باب اليمين في الأكل والشرب 2
# قال ومن حلف لا يأكل من هذه النخلة فهو على ثمرها لأنه أضاف اليمين إلى
~~مالا يؤكل فينصرف إلى ما يخرج منه وهو الثمر لأنه سبب له فيصلح مجازا عنه
~~لكن الشرط أن لا يتغير بصنعة جديدة حتى لا يحنث بالنبيذ والخل والدبس
~~المطبوخ وإن PageV02P079 حلف لا يأكل من هذا البسر فصار رطبا فأكله لم يحنث
~~وكذا إذا حلف لا يأكل من هذا الرطب أو من هذا اللبن فصار تمرا أو صار اللبن
~~شبرازا لم يحنث لأن صفة البسورة والرطوبة داعية إلى اليمين وكذا كونه لبنا
~~فيتقيد به ولأن اللبن مأكول فلا ينصرف اليمين إلى ما يتخذ منه بخلاف ما إذا
~~حلف لا يكلم هذا الصبي أو هذا الشاب فكلمه بعد ما شاخ لأن هجران المسلم
~~بمنع الكلام منهي عنه فلا يعتبر الداعي داعيا في الشرع
# ولو حلف لا يأكل لحم هذا الحمل فأكل بعد ما صار كبشا حنث لأن صفة الصغر
~~في هذا ليست بداعية إلى اليمين فإن الممتنع عنه أكثر امتناعا عن لحم الكبش
~~قال ومن حلف لا يأكل بسرا فأكل رطبا لم يحنث لأنه ليس ببسر ومن حلف لا يأكل
~~رطبا أو بسرا أو حلف لا يأكل رطبا ولا بسرا فأكل مذنبا حنث عند أبي حنيفة
~~وقالا لا يحنث في الرطب يعني بالبسر المذنب ولا في البسر بالرطب المذنب لأن
~~الرطب المذنب يسمى رطبا والبسر المذنب يسمى بسرا فصار كما إذا كان اليمين
~~على الشراء وله أن الرطب المذنب ما يكون في ذنبه قليل بسر والبسر المذنب
~~على عكسه فيكون آكله آكل البسر والرطب وكل واحد مقصود في الأكل بخلاف
~~الشراء لأنه يصادف الجملة فيتبع القليل فيه الكثير
# ولو حلف لا يشتري رطبا فاشترى كباسة بسر فيها رطب لا يحنث لأن الشراء
~~يصادف الجملة والمغلوب تابع ولو كانت اليمين على الأكل يحنث لأن الأكل
~~يصادفه شيئا ms0381 فشيئا فكان كل منهما مقصودا وصار كما إذا حلف لا يشتري شعيرا
~~أو لا يأكله فاشترى حنطة فيها حبات شعير وأكلها يحنث في الأكل دون الشراء
~~لما قلنا
# قال ومن حلف لا يأكل لحما فأكل لحم السمك لا يحنث والقياس أن يحنث لأنه
~~يسمى لحما في القرآن وجه الاستحسان أن التسمية مجازية لأن اللحم منشؤه من
~~الدم ولا دم فيه لكونه في الماء وإن أكل لحم خنزير أو لحم إنسان يحنث لأنه
~~لحم حقيقي إلا أنه حرام واليمين قد تعقد للمنع من الحرام وكذا إذا أكل كبدا
~~أو كرشا لأنه لحم حقيقة فإن نموه من الدم ويستعمل استعمال اللحم وقيل في
~~عرفنا لا يحنث لأنه لا يعد لحما
# قال ولو حلف لا يأكل أو لا يشتري شحما لم يحنث إلا في شحم البطن عند أبي
~~حنيفة رحمه الله وقالا يحنث في شحم الظهر أيضا وهو اللحم السمين لوجود
~~خاصية الشحم فيه وهو الذوب بالنار وله أنه لحم حقيقة ألا ترى أنه ينشأ من
~~الدم ويستعمل استعماله وتحصل به قوته ولهذا يحنث بأكله في اليمين على أكل
~~اللحم ولا يحنث ببيعه في اليمين على بيع PageV02P080 الشحم وقيل هذا
~~بالعربية فأما اسم بيه بالفارسية لا يقع على شحم الظهر بحال
# ولو حلف لا يشتري أو لا يأكل لحما أو شحما فاشترى ألية أو أكلها لم يحنث
~~لأنه نوع ثالث حتى لا يستعمل استعمال اللحوم والشحوم
# ومن حلف لا يأكل من هذه الحنطة لم يحنث حتى يقضمها ولو أكل من خبزها لم
~~يحنث عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا إن أكل من خبزها حنث أيضا لأنه مفهوم
~~منه عرفا ولأبي حنيفة رحمه الله أن له حقيقة مستعملة فإنها تقلى وتغلى
~~وتؤكل قضما وهي قاضية على المجاز المتعارف على ما هو الأصل عنده ولو قضمها
~~حنث عندهما هو الصحيح لعموم المجاز كما إذا حلف لا يضع قدمه في دار فلان
~~وإليه الإشارة بقوله في الخبز حنث أيضا
# قال ولو حلف لا يأكل من هذا ms0382 الدقيق فأكل من خبزه حنث لأن عينه غير مأكول
~~فانصرف إلى ما يتخذ منه ولو استفه كما هو لا يحنث هو الصحيح لتعين المجاز
~~مرادا
# ولو حلف لا يأكل خبزا فيمينه على ما يعتاد أهل المصر أكله خبزا وذلك خبز
~~الحنط والشعير لأنه هو المعتاد في غالب البلدان ولو أكل من خبز القطائف لا
~~يحنث لأنه لا يسمى خبزا مطلقا إلا إذا نواه لأنه محتمل كلامه وكذا لو أكل
~~خبز الأرز بالعراق لم يحنث لأنه غير معتاد عندهم حتى لو كان بطبرستان أو في
~~بلدة طعامهم ذلك يحنث
# ولو حلف لا يأكل الشواء فهو على اللحم دون الباذنجان والجزر لأنه يراد به
~~اللحم المشوي عند الإطلاق إلا أن ينوي ما يشوى من بيض أو غيره لمكان
~~الحقيقة وإن حلف لا يأكل الطبيخ فهو على ما يطبخ من اللحم وهذا استحسان
~~اعتبارا للعرف وهذا لأن التعميم متعذر فيصرف إلى خاص هو متعارف وهو اللحم
~~المطبوخ بالماء إلا إذا نوى غير ذلك لأن فيه تشديدا وإن أكل من مرقه يحنث
~~لما فيه من أجزاء اللحم ولأنه يسمى طبيخا
# ومن حلف لا يأكل الرؤوس فيمينه على ما يكبس في التنانير ويباع في المصر
~~ويقال يكنس
# وفي الجامع الصغير لو حلف لا يأكل رأس فهو على رؤوس البقر والغنم عند أبي
~~حنيفة رحمه الله وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله على الغنم خاصة وهذا
~~اختلاف عصر وزمان كان العرف في زمنه فيهما وفي زمنهما في الغنم خاصة وفي
~~زماننا يفتي على حسب العادة كما هو المذكور في المختصر
# قال ومن حلف لا يأكل فاكهة فأكل عنبا أو رمانا أو رطبا أو قثاء أو خيارا
~~لم يحنث وإن أكل تفاحا أو بطيخا أو مشمشا حنث وهذا عند أبي أبي حنيفة رحمه
~~الله PageV02P081 وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله حنث في العنب والرطب
~~والرمان أيضا والأصل أن الفاكهة اسم لما يتفكه به قبل الطعام وبعده أي
~~يتنعم به زيادة على المعتاد والرطب واليابس فيه سواء بعد ms0383 أن يكون التفكه به
~~معتادا حتى لا يحنث بيابس البطيخ وهذا المعنى موجود في التفاح وأخواته
~~فيحنث بها وغير موجود في القثاء واليار لأنهما من البقول بيعا وأكلا فلا
~~يحنث بهما وأما العنب والرطب والرمان فهما يقولان إن معنى التفكه موجود
~~فيها فإنها أعز الفواكه والتنعم بها يفوق التنعم بغيرها وأبو حنيفة رحمه
~~الله يقول إن هذه الأشياء مما يتغذى بها ويتداوى بها فأوجب قصورا في معنى
~~التفكه للاستعمال في حاجة البقاء ولهذا كان اليابس منها من التوابل أو من
~~الأقوات
# قال ولو حلف لا يأتدم فكل شيء اصطبغ به فهو إدام والشواء ليس بإدام
~~والملح إدام وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وقال محمد رحمه الله
~~كل ما يؤكل مع الخبز غالبا فهو إدام وهو رواية عن أبي يوسف رحمه الله لأن
~~الإدام من الموادمة وهي الموافقة وكل ما يؤكل مع الخبز موافق له كاللحم
~~والبيض ونحوه ولهما أن الإدام ما يؤكل تبعا والتبعية في الاختلاط حقيقة
~~ليكون قائما به وفي أن لا يؤكل على الانفراد حكما وتمام الموافقة في
~~الامتزاج أيضا والخل وغيره من المائعات لا يؤكل وحده بل يشرب والملح لا
~~يؤكل بانفراده عادة ولأنه يذوب فيكون تبعا بخلاف اللحم وما يضاهيه لأنه
~~يؤكل وحده إلا أن ينويه لما فيه من التشديد والعنب والبطيخ ليسا بإدام هو
~~الصحيح
# وإذا حلف لا يتغدى فالغداء الأكل من طلوع الفجر إلى الظهر والعشاء من
~~صلاة الظهر إلى نصف الليل لأن ما بعد الزوال يسمى عشاء ولهذا تسمى الظهر
~~إحدى صلاتي العشاء في الحديث
# والسحور من نصف الليل إلى طلوع الفجر لأنه مأخوذ من السحر ويطلق على ما
~~يقرب منه ثم الغداء والعشاء ما يقصد به الشبع عادة وتعتبر عادة أهل كل بلدة
~~في حقهم ويشترط أن يكون أكثر من نصف الشبع
# ومن قال إن لبست أو أكلت أو شربت فعبدي حر وقال عنيت شيئا دون شيء لم
~~يدين في القضاء وغيره لأن النية إنما تصح في الملفوظ والثوب ms0384 وما يضاهيه غير
~~مذكور تنصيصا والمقتضى لا عموم له فلغت نية التخصيص فيه وإن قال إن لبست
~~ثوبا أو أكلت طعاما أو شربت شرابا لم يدين في القضاء خاصة لأنه نكرة في محل
~~الشرط فتعم فعملت نية التخصيص فيه إلا أنه خلاف الظاهر فلا يدين في القضاء
~~PageV02P082
# قال ومن حلف لا يشرب من دجلة فشرب منها بإناء لم يحنث حتى يكرع منها كرعا
~~عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا إذا شرب منها بإناء يحنث لأنه المتعارف
~~المفهوم وله أن كلمة من للتبعيض وحقيقته في الكرع وهي مستعملة ولهذا يحنث
~~بالكرع إجماعا فمنعت المسير إلى المجاز وإن كان متعارفا وإن حلف لا يشرب من
~~ماء دجلة فشرب منها بإناء حنث لأنه بعد الاغتراف بقي منسوبا إليه وهو الشرط
~~فصار كما إذا شرب من ماء نهر يأخذ من دجلة
# ومن قال إن لم أشرب الماء الذي في هذا الكوز اليوم فامرأته طالق وليس في
~~الكوز ماء لم يحنث فإن كان فيه ماء فأهريق قبل الليل لم يحنث وهذا عند أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله وقال أبو يوسف يحنث في ذلك كله يعني إذا مضى اليوم
~~وعلى هذا الخلاف إذا كان اليمين بالله تعالى وأصله أن من شرط انعقاد اليمين
~~وبقائه تصور البر عندهما خلافا لأبي يوسف رحمه الله لأن اليمين إنما تعقد
~~للبر فلا بد من تصور البر ليمكن إيجابه وله أنه أمكن القول بانعقاده موجبا
~~للبر على وجه يظهر في حق الخلف وهو الكفارة قلنا لا بد من تصور الأصل
~~لينعقد في حق الخلف ولهذا لا ينعقد الغموس موجبا للكفارة ولو كانت اليمين
~~مطلقة ففي الوجه الأول لا يحنث عندهما وعند أبي يوسف رحمه الله يحنث في
~~الحال وفي الوجه الثاني يحنث في قولهم جميعا فأبو يوسف رحمه الله فرق بين
~~المطلق والمؤقت ووجه الفرق أن التوقيت للتوسعة فلا يجب الفعل إلا في آخر
~~الوقت فلا يحنث قبله وفي المطلق يجب البر كما فرغ وقد عجز فيحنث في الحال
~~وهما فرقا ms0385 بينهما ووجه الفرق أن في المطلق يجب البر كما فرغ فإذا فات البر
~~بفوات ما عقد عليه اليمين يحنث في يمينه كما إذا مات الحالف والماء باق أما
~~في المؤقت فيجب البر في الجزء الأخير من الوقت وعند ذلك لم تبق محلية البر
~~لعدم التصور فلا يجب البر فيه فتبطل اليمين كما إذا عقده ابتداء في هذه
~~الحالة
# قال ومن حلف ليصعدن السماء أو ليقلبن هذا الحجر ذهبا انعقدت يمينه وحنث
~~عقيبها وقال زفر رحمه الله لا تنعقد لأنه مستحيل عادة فأشبه المستحيل حقيقة
~~فلا ينعقد ولنا أن البر متصور حقيقة لأن الصعود إلى السماء ممكن حقيقة ألا
~~ترى أن الملائكة يصعدون السماء وكذا تحول الحجر ذهبا بتحويل الله تعالى
~~وإذا كان متصورا ينعقد اليمين موجبا لخلفه ثم يحنث بحكم العجز الثابت عادة
~~كما إذا مات الحالف فإنه يحنث مع احتمال إعادة الحياة بخلاف مسئلة الكوز
~~لأن شرب الماء الذي في الكوز وقت الحلف ولا ماء فيه لا يتصور فلم ينعقد
~~PageV02P083
# |2 باب اليمين في الكلام 2
# قال ومن حلف لا يكلم فلانا فكلمه وهو بحيث يسمع إلا أنه نائم حنث لأنه قد
~~كلمه ووصل إلى سمعه لكنه لم يفهم لنومه فصار كما إذا ناداه وهو بحيث يسمع
~~لكنه لم يفهم لتغافله وفي بعض روايات المبسوط شرط أن يوقظه وعليه عامة
~~مشايخنا لأنه إذا لم يتتبه كان كما إذا ناداه من بعيد وهو بحيث لا يسمع
~~صوته
# ولو حلف لا يكلمه إلا بإذنه فأذن له ولم يعلم بالإذن حتى كلمه حنث لأن
~~الإذن مشتق من الأذان الذي هو الإعلام أو من الوقوع في الإذن وكل ذلك لا
~~يتحقق إلا بالسماع وقال أبو يوسف لا يحنث لأن الإذن هو الإطلاق وإنه يتم
~~بالإذن كالرضا قلنا الرضا من أعمال القلب ولا كذلك الإذن على ما مر
# قال وإن حلف لا يكلمه شهرا فهو من حين حلف لأنه لو لم يذكر الشهر لتأبد
~~اليمين فذكر الشهر لإخراج ما وراءه فبقي الذي يلي يمينه ms0386 داخلا عملا بدلالة
~~حاله بخلاف ما إذا قال والله لأصومن شهرا لأنه لو لم يذكر الشهر لم تتأبد
~~اليمين فكان ذكره لتقدير الصوم به وأنه منكر فالتعيين إليه وإن حلف لا
~~يتكلم فقرأ القرآن في صلاته لا يحنث وإن قرأ في غير صلاته حنث وعلى هذا
~~التسبيح والتهليل والتكبير وفي القياس يحنث فيهما وهو قول الشافعي رحمه
~~الله لأنه كلام حقيقة ولنا أنه في الصلاة ليس بكلام عرفا ولا شرعا قال عليه
~~الصلاة والسلام إن صلاتنا هذه لا يصلح فيها شيء من كلام الناس وقيل في
~~عرفنا لا يحنث في غير الصلاة أيضا لأنه لا يسمى متكلما بل قارئا ومسبحا
# ولو قال يوم أكلم فلانا فامرأته طالق فهو على الليل والنهار لأن اسم
~~اليوم إذا قرن بفعل لا يمتد يراد به مطلق الوقت قال الله تعالى @QB@ ومن
~~يولهم يومئذ دبره @QE@ والكلام لا يمتد وإن عنى النهار خاصة دين في القضاء
~~لأنه مستعمل فيه أيضا وعن أبي يوسف رحمه الله أنه لا يدين في القضاء لأنه
~~خلاف المتعارف ولو قال ليلة أكلم فلانا فهو على الليل خاصة لأنه حقيقة في
~~سواد الليل كالنهار للبياض خاصة وما جاء استعماله في مطلق الوقت
# ولو قال إن كلمت فلانا إلا أن يقدم فلان أو قال حتى يقدم فلان أو قال إلا
~~أن يأذن فلان أو حتى يأذن فلان فامرأته طالق فكلمه قبل القدوم والإذن حنث
~~ولو كلمه PageV02P084 بعد القدوم والإذن لم يحنث لأنه غاية واليمين باقية
~~قبل الغاية ومنتهية بعدها فلا يحنث بالكلام بعد انتهاء اليمين وإن مات فلان
~~سقطت اليمين خلافا لأبي يوسف رحمه الله لأن الممنوع عنه كلام ينتهي بالإذن
~~والقدوم ولم يبق بعد الموت متصور الوجود فسقطت اليمين وعنده التصور ليس
~~بشرط فعند سقوط الغاية تأبد اليمين
# ومن حلف لا يكلم عبد فلان ولم ينو عبدا بعينه أو امرأة فلان أو صديق فلان
~~فباع فلان عبده أو بانت منه امرأته أو عادى صديقه فكلمهم لم يحنث لأنه عقد
~~يمينه على فعل ms0387 واقع في محل مضاف إلى فلان إما إضافة ملك أو إضافة نسبة ولم
~~يوجد فلا يحنث قال رضي الله عنه هذا في إضافة الملك بالاتفاق وفي إضافة
~~النسبة عند محمد رحمه الله يحنث كالمرأة والصديق قال في الزيادات لأن هذه
~~الإضافة للتعريف لأن المرأة والصديق مقصودان بالهجران فلا يشترط دوامها
~~فيتعلق الحكم بعينه كما في الإشارة ووجه ما ذكر ههنا وهو رواية الجامع
~~الصغير أنه يحتمل أن يكون غرضه هجرانه لأجل المضاف إليه ولهذا لم يعينه فلا
~~يحنث بعد زوال الإضافة بالشك وإن كانت يمينه على عبد بعينه بأن قال عبد
~~فلان هذا أو امرأة فلان بعينها أو صديق فلان بعينه لم يحنث في العبد وحنث
~~في المرأة والصديق وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وقال محمد
~~رحمه الله يحنث في العبد أيضا وهو قول زفر رحمه الله وإن حلف لا يدخل دار
~~فلان هذه فباعها ثم دخلها فهو على هذا الاختلاف وجه قول محمد وزفر رحمهما
~~الله أن الإضافة للتعريف والإشارة أبلغ منها فيه لكونها قاطعة للشركة بخلاف
~~الإضافة فاعتبرت الإشارة ولغت الإضافة وصار كالصديق والمرأة ولهما أن
~~الداعي إلى اليمين معني في المضاف إليه لأن هذه الأعيان لا تهجر ولا تعادى
~~لذواتها وكذا العبد لسقوط منزلته بل لمعنى في ملاكها فتتقيد اليمين بحال
~~قيام الملك بخلاف ما إذا كانت الإضافة إضافة نسبة كالصديق والمرأة لأنه
~~يعادى لذاته فكانت الإضافة للتعريف والداعي لمعنى في المضاف إليه غير ظاهر
~~لعدم التعيين بخلاف ما تقدم
# قال وإن حلف لا يكلم صاحب هذا الطيلسان فباعه ثم كلمه حنث لأن هذه
~~الإضافة لا تحتمل إلا التعريف لأن الإنسان لا يعادى لمعنى في الطيلسان فصار
~~كما إذا أشار إليه
# ومن حلف لا يكلم هذا الشاب فكلمه وقد صار شيخا حنث لأن الحكم تعلق
~~بالمشار إليه إذ الصفة في الحاضر لغو وهذه الصفة ليست بداعية إلى اليمين
~~على ما مر من قبل PageV02P085 $ فصل
# قال ومن حلف لا يكلمه حينا أو زمانا أو الحين ms0388 أو الزمان فهو على ستة أشهر
~~لأن الحين قد يراد به الزمان القليل وقد يراد به أربعون سنة قال الله تعالى
~~@QB@ هل أتى على الإنسان حين من الدهر @QE@ وقد يراد به ستة أشهر قال الله
~~تعالى @QB@ تؤتي أكلها كل حين @QE@ وهذا هو الوسط فينصرف إليه وهذا لأن
~~اليسير لا يقصد بالمنع لوجود الامتناع فيه عادة والمؤبد لا يقصد غالبا لأنه
~~بمنزلة الأبد ولو سكت عنه يتأبد فيتعين ما ذكرنا وكذا الزمان يستعمل
~~استعمال الحين يقال ما رأيتك منذ حين ومنذ زمان بمعنى وهذا إذا لم تكن له
~~نية أما إذا نوى شيئا فهو على ما نوى لأنه نوى حقيقة كلامه وكذلك الدهر
~~عندهما وقال أبو حنيفة رحمه الله الدهر لا أدري ما هو وهذا الاختلاف في
~~المنكر هو الصحيح أما المعرف بالألف واللام يراد به الأبد عرفا لهما أن
~~دهرا يستعمل استعمال الحين والزمان يقال ما رأيتك منذ حين ومنذ دهر بمعنى
~~وأبو حنيفة رحمه الله توقف في تقديره لأن اللغات لا تدرك قياسا والعرف لم
~~يعرف استمراه لاختلاف في الاستعمال
# ولو حلف لا يكلمه أياما فهو على ثلاثة أيام لأنه اسم جمع ذكر منكرا
~~فيتناول أقل الجمع وهو الثلاث ولو حلف لا يكلمه الأيام فهو على عشرة أيام
~~عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا على أيام الأسبوع ولو حلف لا يكلمه الشهور
~~فهو على عشرة أشهر عنده وعندهما على اثني عشر شهرا لأن اللام للمعهود وهو
~~ما ذكرنا لأنه يدور عليها وله أنه جمع معرف فينصرف إلى أقصى ما يذكر بلفظ
~~الجمع وذلك عشرة وكذا الجواب عنده في الجمع والسنين وعندهما ينصرف إلى
~~العمر لأنه لا معهود دونه ومن قال لعبده إن خدمتني أياما كثيرة فأنت حر
~~فالأيام الكثيرة عند أبي حنيفة رحمه الله عشرة أيام لأنه أكثر ما يتناوله
~~اسم الأيام وقالا سبعة أيام لأن ما زاد عليها تكرار وقيل لو كان اليمين
~~بالفارسية ينصرف إلى سبعة أيام لأنه يذكر فيها بلفظ الفرد دون الجمع والله
~~أعلم بالصواب ms0389 PageV02P086
# |2 باب اليمين في العتق والطلاق 2
# ومن قال لامرأته إذا ولدت ولدا فأنت طالق فولدت ولدا ميتا طلقت وكذلك إذا
~~قال لأمته إذا ولدت ولدا فأنت حرة لأن الموجود مولود فيكون ولدا حقيقة
~~ويسمى به في العرف ويعتبر ولدا في الشرع حتى تنقضي به العدة والدم بعده
~~نفاس وأمه أم ولد له فتحقق الشرط وهو ولادة الولد
# ولو قال إذا ولدت ولدا فهو حر فولدت ولدا ميتا ثم آخر حيا عتق الحي وحده
~~عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا لا يعتق واحد منهما لأن الشرط قد تحقق
~~بولادة الميت على ما بينا فتنحل اليمين لا إلى جزاء لأن الميت ليس بمحل
~~للحرية وهي الجزاء ولأبي حنيفة رحمه الله أن مطلق اسم الولد مقيد بوصف
~~الحياة لأنه قصد إثبات الحرية جزاء وهي قوة حكمية تظهر في دفع تسلط الغير
~~ولا تثبت في الميت فيتقيد بوصف الحياة فصار كما إذا قال إذا ولدت ولدا حيا
~~بخلاف جزاء الطلاق وحرية الأم لأنه لا يصلح مقيدا
# وإذا قال أول عبد أشتريه فهو حر فاشترى عبدا عتق لأن الأول اسم لفرد سابق
~~فإن اشترى عبدين معا ثم آخر لم يعتق أحد منهم لانعدام التفرد في الأولين
~~والسبق في الثالث فانعدمت الأولية وإن قال أول عبد أشتريه وحده فهو حر عتق
~~الثالث لأنه يراد به التفرد في حالة الشراء لأن وحده للحال لغة والثالث
~~سابق في هذا الوصف وإن قال آخر عبد أشتريه فهو حر فاشترى عبدا ثم مات لم
~~يعتق لأن الآخر اسم لفرد لاحق ولا سابق له فلا يكون لاحقا ولو اشترى عبدا
~~ثم عبدا ثم مات عتق الآخر لأنه فرد لاحق فاتصف بالآخرية ويعتق يوم اشتراه
~~عند أبي حنيفة رحمه الله حتى يعتبر من جميع المال وقال يعتق يوم مات حتى
~~يعتبر من الثلث لأن الآخرية لا تثبت إلا بعدم شراء غيره بعده وذلك يتحقق
~~بالموت فكان الشرط متحققا عند الموت فيقتصر عليه ولأبي حنيفة رحمه الله أن
~~الموت معرف فأما اتصافه ms0390 بالآخرية فمن وقت الشراء فيثبت مستندا وعلى هذا
~~الخلاف تعليق الطلقات الثلاث به وفائدته تظهر في جريان حرمان الإرث وعدمه
# ومن قال كل عبد بشرني بولادة فلانة فهو حر فبشره ثلاثة متفرقين عتق الأول
~~لأن البشارة اسم لخبر يغير بشرة الوجه ويشترط كونه سارا بالعرف وهذا إنما
~~يتحقق من الأول وإن بشروه معا عتقوا لأنها تحققت من الكل ولو قال إن اشتريت
~~فلانا PageV02P087 فهو حر فاشتراه ينوي به كفارة يمينه لم يجزه لأن الشرط
~~قران النية بعلة العتق وهي اليمين فأما الشراء فشرطه وإن اشترى أباه ينوي
~~عن كفارة يمينه أجزأه عندنا خلافا لزفر والشافعي رحمهما الله لهما أن
~~الشراء شرط العتق فأما العلة فهي القرابة وهذا لأن الشراء إثبات الملك
~~والإعتاق إزالته وبينهما منافاة ولنا أن شراء القريب إعتاق لقوله عليه
~~الصلاة والسلام لن يجزي ولد والده إلا أن يجده مملوكا فيشتريه فيعتقه جعل
~~نفس الشراء إعتاقا لأنه لا يشترط غيره فصار نظير قوله سقاه فأرواه ولو
~~اشترى أم ولده لم يجزه ومعنى هذه المسئلة أن يقول لأمة قد استولدها بالنكاح
~~إن اشتريتك فأنت حرة عن كفارة يميني ثم اشتراها فإنها تعتق لوجود الشرط ولا
~~يجزيه عن الكفارة لأن حريتها مستحقة بالاستيلاد فلا تضاف إلى اليمين من كل
~~وجه بخلاف ما إذا قال لقنة إن اشتريتك فأنت حرة عن كفارة يميني حيث يجزيه
~~عنها إذا اشتراها لأن حريتها غير مستحقة بجهة أخرى فلم تختل الإضافة إلى
~~اليمين وقد قارنته النية
# ومن قال إن تسريت جارية فهي حرية فتسرى جارية كانت في ملكه عتقت لأن
~~اليمين انعقدت في حقها لمصادفتها الملك وهذا لأن الجارية منكرة في هذا
~~الشرط لتتناول كل جارية على الانفراد وإن اشترى جارية فتسراها لم تعتق بهذه
~~اليمين خلافا لزفر رحمه الله فإنه يقول التسري لا يصح إلا في الملك فكان
~~ذكره ذكر الملك وصار كما إذا قال لأجنبية إن طلقتك فعبدي حر يصير التزوج
~~مذكورا ولنا أن الملك يصير مذكورا ضرورة صحة التسري وهو شرط فيتقدر ms0391 بقدره
~~فلا يظهر في حق صحة الجزاء وهو الحرية وفي مسئلة الطلاق إنما يظهر في حق
~~الشرط دون الجزاء حتى لو قال لها إن طلقتك فأنت طالق ثلاثا فتزوجها وطلقها
~~واحدة لا تطلق ثلاثا فهذه وزان مسئلتنا
# ومن قال كل مملوك لي حر تعتق أمهات أولاده ومدبروه وعبيده لوجود الإضافة
~~المطلقة في هؤلاء إذ الملك ثابت فيهم رقبة ويدا ولا يعتق مكاتبوه إلا أن
~~ينويهم لأن الملك غير ثابت يدا ولهذا لا يملك أكسابه ولا يحل له وطء
~~المكاتبة بخلاف أم الولد والمدبرة فاختلت الإضافة فلا بد من النية
# ومن قال لنسوة له هذه طالق أو هذه وهذه طلقت الأخيرة وله الخيار في
~~الأوليين لأن كلمة أو لإثبات أحد المذكورين وقد أدخلها بين الأوليين ثم عطف
~~الثالثة على المطلقة لأن العطف للمشاركة في الحكم فيختص بمحله فصار كما إذا
~~قال إحداكما طالق وهذه PageV02P088 وكذا إذا قال لعبيده هذا حر أو هذا وهذا
~~عتق الأخير وله الخيار في الأوليين لما بينا والله أعلم بالصواب
# |2 باب اليمين في البيع والشراء والتزوج وغير ذلك 2
# ومن حلف لا يبيع أو لا يشتري أو لا يؤاجر فوكل من فعل ذلك لم يحنث لأن
~~العقد وجد من العاقد حتى كانت الحقوق عليه ولهذا لو كان العاقد هو الحالف
~~يحنث في يمينه فلم يوجد ما هو الشرط وهو العقد من الآمر وإنما الثابت له
~~حكم العقد إلا أن ينوي ذلك لأن فيه تشديدا أو يكون الحالف ذا سلطان لا
~~يتولى العقد بنفسه لأنه يمنع نفسه عما يعتاده ومن حلف لا يتزوج أولا يطلق
~~أولا يعتق فوكل بذلك حنث لأن الوكيل في هذا سفير ومعبر ولهذا لا يضيفه إلى
~~نفسه بل إلى الآمر وحقوق العقد ترجع إلى الآمر لا إليه ولو قال عنيت أن لا
~~أتكلم به لم يدين في القضاء خاصة وسنشير إلى المعنى في الفرق إن شاء الله
~~تعالى ولو حلف لا يضرب عبده أو لا يذبح شاته فأمر غيره ففعل يحنث في يمينه ms0392
~~لأن المالك له ولاية ضرب عبده وذبح شاته فيملك تولية غيره ثم منفعته راجعة
~~إلى الآمر فيجعل هو مباشرا إذ لا حقوق له ترجع إلى المأمور ولو قال عنيت أن
~~لا أتولى ذلك بنفسي دين في القضاء بخلاف ما تقدم من الطلاق وغيره ووجه
~~الفرق أن الطلاق ليس إلا تكلما بكلام يفضي إلى وقوع الطلاق عليها والأمر
~~بذلك مثل التكلم به واللفظ ينتظمهما فإذا نوى التكلم به فقد نوى الخصوص في
~~العام فيدين ديانة لا قضاء أما الذبح والضرب ففعل حسي يعرف بأثره والنسبة
~~إلى الآمر بالتسبيب مجاز فإذا نوى الفعل بنفسه فقد نوى الحقيقة فيصدق ديانة
~~وقضاء ومن حلف لا يضرب ولده فأمر إنسانا فضربه لم يحنث في يمينه لأن منفعة
~~ضرب الولد عائدة إليه وهو التأدب والتثقف فلم ينسب فعله إلى الآمر بخلاف
~~الأمر بضرب العبد لأن منفعة الائتمار بأمره عائدة إلى الآمر فيضاف الفعل
~~إليه
# ومن قال لغيره إن بعت لك هذا الثوب فامرأته طالق فدس المحلوف عليه ثوبه
~~في ثياب الحلف فباعه ولم يعلم لم يحنث لأن حرف اللام دخل على البيع فيقتضي
~~اختصاصه به وذلك بأن يفعله بأمره إذ البيع تجري فيه النيابة ولم توجد بخلاف
~~ما إذا قال إن بعت ثوبا لك حيث يحنث إذا باع ثوبا مملوكا له سواء كان بأمره
~~أو بغير أمره علم بذلك أو لم PageV02P089 يعلم لأن حرف اللام دخل على العين
~~لنه أقرب إليه فيقتضي الاختصاص به وذلك بأن يكون مملوكا له ونظيره الصياغة
~~والخياطة وكل ما تجري فيه النيابة بخلاف الأكل والشرب وضرب الغلام لأنه لا
~~يحتمل النيابة فلا يفترق الحكم فيه في الوجهين
# ومن قال هذا العبد حر إن بعته فباعه على أنه بالخيار عتق لوجود الشرط وهو
~~البيع والملك فيه قائم فينزل الجزاء وكذلك لو قال المشتري إن اشتريته فهو
~~حر فاشتراه على أنه بالخيار عتق أيضا لأن الشرط قد تحقق وهو الشراء والملك
~~قائم فيه وهذا على أصلهما ظاهر وكذا على أصله لأن هذا العتق ms0393 بتعليقه
~~والمعلق كالمنجز ولو نجز العتق يثبت الملك سابقا عليه فكذا هذا
# ومن قال إن لم أبع هذا لعبد أو هذه الأمة فامرأته طالق فأعتق أو دبر طلقت
~~امرأته لأن الشرط قد تحقق وهو عدم البيع لفوات محلية البيع
# وإذا قالت المرأة لزوجها تزوجت علي فقال كل امرأة لي طالق ثلاثا طلقت هذه
~~التي حلفته في القضاء وعن أبي يوسف رحمه الله أنها لا تطلق لأنه أخرجه
~~جوابا فينطبق عليه ولأن غرضه إرضاؤها وهو بطلاق غيرها فيتقيد به ووجه
~~الظاهر عموم الكلام وقد زاد على حرف الجواب فيجعل مبتدئا وقد يكون غرضه
~~إيحاشها حين اعترضت عليه فيما أحله الشرع ومع التردد لا يصلح مقيدا وإن نوى
~~غيرها يصدق ديانة لا قضاء لأنه تخصيص العام والله أعلم بالصواب
# |2 باب اليمين في الحج والصلاة والصوم 2
# قال ومن قال وهو في الكعبة أو في غيرها علي المشي إلى بيت الله تعالى أو
~~إلى الكعبة فعليه حجة أو عمرة ماشيا وإن شاء ركب وأهراق دما وفي القياس لا
~~يلزمه شيء لأنه التزم ما ليس بقربة واجبة ولا مقصودة في الأصل ومذهبنا
~~مأثور عن علي رضي الله عنه ولأن الناس تعارفوا إيجاب الحج والعمرة بهذا
~~اللفظ فصار كما إذا قال علي زيارة البيت ماشيا فيلزمه ماشيا وإن شاء ركب
~~وأهراق دما وقد ذكرناه في المناسك
# ولو قال علي الخروج أو الذهاب إلى بيت الله تعالى فلا شيء عليه لأن
~~التزام الحج أو العمرة بهذا الففظ غير متعارف
# ولو قال علي المشي إلى الحرم إو إلى الصفا والمروة فلا شيء عليه وهذا عند
~~PageV02P090 أبي حنيفة رحمه الله وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله في قوله
~~علي المشي إلى الحرم حجة أو عمرة ولو قال إلى المسجد الحرام فهو على هذا
~~الاختلاف لهما أن الحرم شامل على البيت بالاتصال وكذا المسجد الحرام شامل
~~على البيت فصار ذكره كذكره بخلاف الصفا والمروة لأنهما منفصلان عنه وله أن
~~التزام الإحرام بهذه العبارة غير متعارف ولا يمكن إيجابه ms0394 باعتبار حقيقة
~~اللفظ فامتنع أصلا
# ومن قال عبدي حر إن لم أحج العام فقال حججت وشهد شاهدان على أنه ضحى
~~العام بالكوفة لم يعتق عبده وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وقال
~~محمد رحمه الله يعتق لأن هذه شهادة قامت على أمر معلوم وهو التضحية ومن
~~ضرورته انتفاء الحج فيتحقق الشرط ولهما أنها قامت على النفي لأن المقصود
~~منها نفي الحج لا إثبات التضحية لأنه لا مطالب لها فصار كما إذا شهدوا أنه
~~لم يحج العام غاية الأمر أن هذا النفي مما يحيط علم الشاهد به ولكنه لا
~~يميز بين نفي ونفي تيسيرا
# ومن حلف لا يصوم فنوى الصوم وصام ساعة ثم أفطر من يومه حنث لوجود الشرط
~~إذ الصوم هو ا لإمساك عن المفطرات على قصد التقرب
# ولو حلف لا يصوم يوما أو صوما فصام ساعة ثم أفطر لا يحنث لأنه يراد به
~~الصوم التام المعتبر شرعا وذلك بإنهائه إلى آخر اليوم واليوم صريح في تقدير
~~المدة به
# ولو حلف لا يصلي فقام وقرأ وركع لم يحنث وإن سجد مع ذلك ثم قطع حنث
~~والقياس أن يحنث بالافتتاح اعتبارا بالشروع في الصوم وجه الاستحسان أن
~~الصلاة عبارة عن الأركان المختلفة فما لم يأت بجميعها لا يسمى صلاة بخلاف
~~الصوم لأنه ركن واحد وهو الإمساك ويتكرر في الجزء الثاني
# ولو حلف لا يصلي صلاة لا يحنث مالم يصل ركعتين لأنه يراد به الصلاة
~~المعتبرة شرعا وأقلها ركعتان للنهي عن البتيراء والله أعلم
# |2 باب اليمين في لبس الثياب والحلي وغير ذلك 2
# ومن قال لامرأته إن لبست من غزلك فهو هدي فاشترى قطنا لغزلته ونسجته
~~فلبسه فهو هدي عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا ليس عليه أن يهدي حتى تغزل من
~~قطن ملكه يوم حلف ومعنى الهدي التصدق به بمكة لأنه اسم لما يهدى إليها لهما
~~أن النذر إنما يصح في الملك أو مضافا إلى سبب الملك ولم يوجد لأن اللبس
~~وغزل المرأة ليسا من أسباب ملكه وله ms0395 أن غزل المرأة عادة يكون من قطن الزوج
~~والمعتاد هو المراد وذلك سبب PageV02P091 لملكه ولهذا يحنث إذا غزلت من قطن
~~مملوك له وقت النذر لأن القطن لم يصر مذكورا
# ومن حلف لا يلبس حليا فلبس خاتم فضة لم يحنث لأنه ليس بحلي عرفا ولا شرعا
~~حتى أبيح استعماله للرجال والتختم به لقصد الختم وإن كان من ذهب حنث لأنه
~~حلي ولهذا لا يحل استعماله للرجال
# ولو لبس عقد لؤلؤ غير مرصع لا يحنث عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا يحنث
~~لأنه حلي حقيقة حتى سمي به في القرآن وله أنه يتحلى به عرفا إلا مرصعا
~~ومبنى الأيمان على العرف وقيل هذا اختلاف عصر وزمان ويفتى بقولهما لأن
~~التحلي به على الإنفراد معتاد
# ومن حلف لا ينام على فراش فنام عليه وفوقه قرام حنث لأنه تبع للفراش فيعد
~~نائما عليه وإن جعل فوقه فراشا آخر فنام عليه لم يحنث لأن مثل الشيء لا
~~يكون تبعا له فقطع النسبة عن الأول ولو حلف لا يجلس على الأرض فجلس على
~~بساط أو حصير لم يحنث لأنه لا يسمى جالسا على الأرض بخلاف ما إذا حال بينه
~~وبين الأرض لباسه لأنه تبع له فلا يعتبر حائلا وإن حلف لا يجلس على سرير
~~فجلس على سرير فوقه بساط أو حصير حنث لأنه يعد جالسا عليه والجلوس على
~~السرير في العادة كذلك بخلاف ما إذا جعل فوقه سريرا آخر لأنه مثل الأول
~~فقطع النسبة عنه والله أعلم بالصواب
# |2 باب اليمين في القتل والضرب وغيره 2
# ومن قال لآخر إن ضربتك فعبدي حر فمات فضربه فهو على الحياة لأن الضرب اسم
~~لفعل مؤلم يتصل بالبدن والإيلام لا يتحقق في الميت ومن يعذب في القبر توضع
~~فيه الحياة في قول العامة وكذلك الكسوة لأنه يراد به التمليك عند الإطلاق
~~ومنه الكسوة في الكفارة وهو من الميت لا يتحقق إلا أن ينوي به الستر وقيل
~~بالفارسية ينصرف إلى اللبس وكذا الكلام والدخول لأن المقصود من الكلام
~~الإفهام والموت ms0396 ينافيه والمراد من الدخول عليه زيارته وبعد الموت يزار قبره
~~لا هو
# ولو قال إن غسلتك فعبدي حر فغسله بعد ما مات يحنث لأن الغسل هو الإسالة
~~ومعناه التطهير ويتحقق ذلك في الميت ومن حلف لا يضرب امرأته فمد شعرها
~~PageV02P092 أو خنقها أو عضها حنث لأنه اسم لفعل مؤلم وقد تحقق الإيلام
~~وقيل لا يحنث في حال الملاعبة لأنه يسمى ممازحة لا ضربا ومن قال إن لم أقتل
~~فلانا فامرأته طالق وفلان ميت وهو عالم به حنث لأنه عقد يمينه على حياة
~~يحدسها الله تعالى فيه وهو متصور فينعقد ثم يحنث للعجز العادي وإن لم يعلم
~~به لا يحنث لأنه عقد يمينه على حياة كانت فيه ولا تتصور فيصير قياس مسئلة
~~الكوز على الاختلاف وليس في تلك المسئلة تفصيل العلم هو الصحيح والله أعلم
~~بالصواب
# |2 باب اليمين في تقاضي الدراهم 2
# قال ومن حلف ليقضين دينه إلى قريب فهو على ما دون الشهر وإن قال إلى بعيد
~~فهو أكثر من الشهر لأن ما دونه يعد قريبا والشهر وما زاد عليه يعد بعيدا
~~ولهذا يقال عند بعد العهد ما لقيتك منذ شهر ومن حلف ليقضين فلانا دينه
~~اليوم فقضاه ثم وجد فلان بعضها زيوفا أو نبهرجة أو مستحقة لم يحنث الحالف
~~لأن الزيافة عيب والعيب لا يعدم الجنس ولهذا لو تجوز به صار مستوفيا فوجد
~~شرط البر وقبض المستحقة صحيح ولا يرتفع برده البر المتحقق وإن وجدها رصاصا
~~أو ستوقة حنث لأنهما ليسا من جنس الدراهم حتى لا يجوز التجوز بهما في الصرف
~~والسلم وإن باعه بها عبدا وقبضه بر في يمينه لأن قضاء الدين طريقه المقاصة
~~وقد تحققت بمجرد البيع فكأنه شرط القبض ليتقرر به وإن وهبها له يعني الدين
~~لم يبر لعدم المقاصة لأن القضاء فعله والهبة إسقاط من صاحب الدين
# ومن حلف لا يقبض دينه درهما دون درهم فقبض بعضه لم يحنث حتى يقبض جميعه
~~متفرقا لأن الشرط قبض الكل لكنه بوصف التفرق ألا يرى أنه أضاف ms0397 القبض إلى
~~دين معرف مضاف إليه فينصرف إلى كله فلا يحنث إلا به فإن قبض دينه في وزنين
~~ولم يتشاغل بينهما إلا بعمل الوزن لم يحنث وليس ذلك بتفريق لأنه قد يتعذر
~~قبض الكل دفعة واحدة عادة فيصير هذا القدر مستثنى عنه ومن قال إن كان لي
~~إلا مائة درهم فامرأته طالق فلم يملك إلا خمسين درهما لم يحنث لأن المقصود
~~منه عرفا نفي ما زاد على المائة ولأن استثناء المائة استثناؤها بجميع
~~أجزائها وكذلك لو قال غير مائة أو سوى مائة لأن كل ذلك أداة الاستثناء
~~والله أعلم بالصواب PageV02P093 $ مسائل متفرقة
# وإذا حلف لا يفعل كذا تركه أبدا لأنه نفي الفعل مطلقا فعم الامتناع ضرورة
~~عموم النفي وإن حلف ليفعلن كذا ففعله مرة واحدة بر في يمينه لأن الملتزم
~~فعل واحد غير عين إذ المقام مقام الإثبات فيبر بأي فعل فعله وإنما يحنث
~~بوقوع اليأس عنه وذلك بموته أو بفوت محل الفعل
# وإذا استحلف الوالي رجلا ليعلمنه بكل داعر دخل البلد فهذا على حال ولايته
~~خاصة لأن المقصود منه دفع شره أو شر غيره بزجره فلا يفيد فائدته بعد زوال
~~سلطنته والزوال بالموت وكذا بالعزل في ظاهر الرواية ومن حلف أن يهب عبده
~~لفلان فوهبه ولم يقبل فقد بر في يمينه خلافا لزفر رحمه الله فإنه يعتبره
~~بالبيع لأنه تمليك مثله ولنا أنه عقد تبرع فيتم بالمتبرع ولهذا يقال وهب
~~ولم يقبل ولأن المقصود إظهار السماحة وذلك يتم به أما البيع فمعاوضة فاقتضى
~~الفعل من الجانبين
# ومن حلف لا يشم ريحانا فشم وردا أو ياسمينا لا يحنث لأنه اسم لما لا ساق
~~له ولهما ساق ولو حلف لا يشتري بنفسجا ولا نية له فهو على دهنه اعتبارا
~~للعرف ولهذا يسمى بائعه بائع البنفسج والشراء ينبني عليه وقيل في عرفنا يقع
~~على الورق وإن حلف على الورد فاليمين على الورق لأنه حقيقة فيه والعرف مقرر
~~له وفي البنفسج قاض عليه والله أعلم بالصواب
# |1 كتاب الحدود 1
# قال الحد لغة ms0398 هو المنع ومنه الحداد للبواب وفي الشريعة هو العقوبة
~~المقدرة حقا لله تعالى حتى لا يسمى القصاص حدا لأنه حق العبد ولا التعزير
~~لعدم التقدير والمقصد الأصلي من شرعه الانزجار عما يتضرر به العباد
~~والطهارة ليست أصلية فيه بدليل شرعه في حق الكافر
# قال الزنا يثبت بالبينة والإقرار والمراد ثبوته عند الإمام لأن البينة
~~دليل ظاهر وكذا الإقرار لأن الصدق فيه مرجح لا سيما فيما يتعلق بثبوته مضرة
~~ومعرة والوصول إلى العلم القطعي متعذر فيكتفي بالظاهر PageV02P094
# قال فالنية أن تشهد أربعة من الشهود على رجل أو امرأة بالزنا لقوله تعالى
~~@QB@ فاستشهدوا عليهن أربعة منكم @QE@ وقال الله تعالى @QB@ ثم لم يأتوا
~~بأربعة شهداء @QE@ وقال عليه الصلاة والسلام للذي قذف امرأته ائت بأربعة
~~يشهدون على صدق مقالتك ولأن في اشتراط الأربعة يتحقق معنى الستر وهو مندوب
~~إليه والإشاعة ضده وإذا شهدوا يسألهم الإمام عن الزنا ما هو وكيف هو وأين
~~زنى ومتى زنى وبمن زنى ولأن النبي عليه الصلاة والسلام استفسر ماعزا عن
~~الكيفية وعن المزنية ولأن الاحتياط في ذلك واجب لأنه عساه غير الفعل في
~~الفرج عناه أو زنى في دار الحرب أو في المتقادم من الزمان أو كانت له شبهة
~~لا يعرفها هو ولا الشهود كوطء جارية الابن فيستقصى في ذلك احتيالا للدرء
# فإذا بينوا ذلك وقالوا رأيناه وطئها في فرجها كالميل في المكحلة وسأل
~~القاضي عنهم فعدلوا في السر والعلانية حكم بشهادتهم ولم يكتف بظاهر العدالة
~~في الحدود احتيالا للدرء قال عليه الصلاة والسلام ادرءوا الحدود ما استطعتم
~~بخلاف سائر الحقوق عند أبي حنيفة رحمه الله وتعديل السر والعلانية نبينه في
~~الشهادات إن شاء الله تعالى
# قال في الأصل يحبسه حتى يسأل عن الشهود للاتهام بالجناية وقد حبس رسول
~~الله عليه الصلاة والسلام رجلا بالتهمة بخلاف الديون حيث لا يحبس فيها قبل
~~ظهور العدالة وسيأتيك الفرق إن شاء الله تعالى
# قال والإقرار أن يقر البالغ العاقل على نفسه بالزنا أربع مرات في أربعة
~~مجالس من مجالس المقر كلما أقر ms0399 رده القاضي فاشتراط البلوغ والعقل لأن قول
~~الصبي والمجنون غير معتبر أو هو غير موجب للحد واشتراط الأربع مذهبنا وعند
~~الشافعي رحمه الله يكتفى بالإقرار مرة واحدة اعتبارا بسائر الحقوق وهذا
~~لأنه مظهر وتكرار الإقرار لا يفيد زيادة الظهور بخلاف زيادة العدد في
~~الشهادة ولنا حديث ماعز رضي الله عنه فإنه عليه الصلاة والسلام أخر الإقامة
~~إلى أن تم الإقرار منه أربع مرات في أربعة مجالس فلو ظهر بما دونها لما
~~أخرها لثبوت الوجوب ولأن الشهادة اختصت فيه بزيادة العدد فكذا الإقرار
~~إعظاما لأمر الزنا وتحقيقا لمعنى الستر ولا بد من اختلاف المجالس لما روينا
~~ولأن لاتحاد المجلس أثرا في جمع المتفرقات فعنده يتحقق شبهة الاتحاد في
~~الإقرار والإقرار قائم بالمقر فيعتبر اختلاف مجلسه دون مجلس القاضي
~~والاختلاف بأن يرده القاضي كلما أقر فيذهب حيث لا يراه ثم يجيء فيقر هو
~~المروي عن أبي حنيفة رحمه الله لأنه عليه الصلاة والسلام طرد ماعزا في كل
~~مرة حتى توارى بحيطان المدينة PageV02P095
# قال فإذا تم إقراره أربع مرات سأله عن الزنا ما هو وكيف هو وأين زنى وبمن
~~زنى فإذا بين ذلك لزمه الحد لتمام الحجة ومعنى السؤال عن هذه الأشياء بيناه
~~في الشهادة ولم يذكر السؤال فيه عن الزمان وذكره في الشهادة لأن تقادم
~~العهد يمنع الشهادة دون الإقرار وقيل لو سأله جاز لجواز أنه زنى في صباه
~~فإن رجع المقر عن إقراره قبل إقامة الحد أو في وسطه قبل رجوعه وخلى سبيله
~~وقال الشافعي رحمه الله وهو قول ابن أبي ليلى يقيم عليه الحد لأنه وجب الحد
~~بإقراره فلا يبطل برجوعه وإنكاره كما إذا وجب بالشهادة وصار كالقصاص وحد
~~القذف ولنا أن الرجوع خبر محتمل للصدق كالإقرار وليس أحد يكذبه فيه فتتحقق
~~الشبهة في الإقرار بخلاف ما فيه حق العبد وهو القصاص وحد القذف لوجود من
~~يكذبه ولا كذلك ما هو خالص حق الشرع ويستحب للإمام أن يلقن المقر الرجوع
~~فيقول له لعلك لمست أو قبلت لقوله عليه الصلاة والسلام ms0400 لماعز رضي الله عنه
~~لعلك لمستها أو قبلتها قال في الأصل وينبغي أن يقول له الإمام لعلك تزوجتها
~~أو وطئتها بشبهة وهذا قريب من الأول في المعنى والله أعلم $ فصل في كيفية
~~الحد وإقامته
# وإذا وجب الحد وكان الزاني محصنا رجمه بالحجارة حتى يموت لأنه عليه
~~الصلاة والسلام رجم ماعزا وقد أحصن وقال في الحديث المعروف وزنا بعد إحصان
~~وعلى هذا إجماع الصحابة رضي الله تعالى عنهم
# قال ويخرجه إلى أرض فضاء ويبتدئ الشهود برجمه ثم الإمام ثم الناس كذا روي
~~عن علي رضي الله عنه ولأن الشاهد قد يتجاسر على الأداء ثم يستعظم المباشرة
~~فيرجع فكان في بداءته احتيال للدرء وقال الشافعي رحمه الله لا تشترط بداءته
~~اعتبارا بالجلد
# قلنا كل أحد لا يحسن الجلد فربما يقع مهلكا والإهلاك غير مستحق ولا كذلك
~~الرجم لأنه إتلاف قال فإن امتنع الشهود من الابتداء سقط الحد لأنة دلالة
~~الرجوع وكذا إذا ماتوا أو غابوا في ظاهر الرواية لفوات الشرط وإن كان مقرا
~~ابتدأ الإمام ثم الناس كذا روي عن علي رضي الله عنه ورمى رسول الله عليه
~~الصلاة والسلام الغامدية بحصاة مثل الحمصة وكانت قد اعترفت بالزنا ويغسل
~~ويكفن ويصلى عليه لقوله PageV02P096 عليه الصلاة والسلام في ماعز رضي الله
~~عنه اصنعوا به كما تصنعون بموتاكم ولأنه قتل بحق فلا يسقط الغسل كالمقتول
~~قصاصا وصلى النبي عليه الصلاة والسلام على الغامدية بعد ما رجمت وإن لم يكن
~~محصنا وكان حرا فحده مائة جلدة لقوله تعالى @QB@ الزانية والزاني فاجلدوا
~~كل واحد منهما مائة جلدة @QE@ إلا أنه انتسخ في حق المحصن فبقي في حق غيره
~~معمولا به
# قال يأمر الإمام بضربه بسوط لا ثمرة له ضربا متوسطا لأن عليا رضي الله
~~عنه لما أراد أن يقيم الحد كسر ثمرته والمتوسط بين المبرح وغير المؤلم
~~لإفضاء الأول إلى الهلاك وخلو الثاني عن المقصود وهو الانزجار وتنزع عنه
~~ثيايه معناه دون الإزار لأن عليا رضي الله عنه كان يأمر بالتجريد في الحدود
~~ولأن التجريد أبلغ في ms0401 إيصال الألم إليه وهذا الحد مبناه على الشدة في الضرب
~~وفي نزع الإزار كشف العورة فيتوقاه ويفرق الضرب على أعضائه لأن الجمع في
~~عضو واحد قد يفضي إلى التلف والحد زاجر لا متلف
# قال إلا رأسه ووجهه وفرجه لقوله عليه الصلاة والسلام للذي أمره بضرب الحد
~~اتق الوجه والمذاكير ولأن الفرج مقتل والرأس مجمع الحواس وكذا الوجه وهو
~~مجمع المحاسن أيضا فلا يؤمن فوات شيء منها بالضرب وذلك إهلاك معنى فلا يشرع
~~حدا
# وقال أبو يوسف رحمه الله يضرب الرأس أيضا رجع إليه وإنما يضرب سوطا لقول
~~أبي بكر رضي الله عنه اضربوا الرأس فإن فيه شيطانا
# قلنا تأويله أنه قال ذلك فيمن أبيح قتله ويقال إنه ورد في حربي كان من
~~دعاة الكفرة والإهلاك فيه مستحق ويضرب في الحدود كلها قائما غير ممدود لقول
~~علي رضي الله عنه يضرب الرجال في الحدود قياما والنساء قعودا ولأن مبنى
~~إقامة الحد على التشهير والقيام أبلغ فيه ثم قوله غير ممدود فقد قيل المد
~~أن يلقى على الأرض ويمد كما يفعل في زماننا وقيل أن يمد السوط فيرفعه
~~الضارب فوق رأسه وقيل أن يمده بعد الضرب وذلك كله لا يفعل لأنه زيادة على
~~المستحق وإن كان عبدا جلده خمسين جلدة لقوله تعالى @QB@ فعليهن نصف ما على
~~المحصنات من العذاب @QE@ نزلت في الإماء ولأن الرق منقص للنعمة فيكون منقصا
~~للعقوبة لأن الجناية عند توافر النعم أفحش فيكون أدنى إلى التغليظ والرجل
~~والمرأة في ذلك سواء لأن النصوص تشملهما غير أن المرأة لا ينزع من ثيابها
~~إلا الفرو PageV02P097 والحشو لأن في تجريدها كشف العورة والفرو والحشو
~~يمنعان وصول الألم إلى المضروب والستر حاصل بدونهما فينزعان وتضرب جالسة
~~لما روينا ولأنه أستر لها
# قال وإن حفر لها في الرجم جاز لأنه عليه الصلاة والسلام حفر للغامدية إلى
~~ثندوتها وحفر علي رضي الله عنه لشراحة الهمدانية وإن ترك لا يضره لأنه عليه
~~الصلاة والسلام لم يأمر بذلك وهي مستورة بثيابها والحفر أحصن لأنه أستر
~~ويحفر إلى ms0402 الصدر لما روينا ولا يحفر للرجل لأنه عليه الصلاة والسلام ما حفر
~~لماعز رضي الله عنه ولأن مبنى الإقامة على التشهير في الرجال والربط
~~والإمساك غير مشروع ولا يقيم المولى الحد على عبده إلا بإذن الإمام
# وقال ا لشافعي رحمه الله له أن يقيمه لأن له ولاية مطلقة عليه كالإمام بل
~~أولى لأنه يملك من التصرف فيه مالا يملكه الإمام فصار كالتعزير ولنا قوله
~~عليه الصلاة والسلام أربع إلى الولاة وذكر منها الحدود ولأن الحد حق الله
~~تعالى لأن المقصد منها إخلاء العالم عن الفساد ولهذا لا يسقط بإسقاط العبد
~~فيستوفيه من هو نائب عن الشرع وهو الإمام أو نائبه بخلاف التعزير لأنه حق
~~العبد ولهذا يعزر الصبي وحق الشرع موضوع عنه
# قال وإحصان الرجم أن يكون حرا عاقلا بالغا مسلما قد تزوج امرأة نكاحا
~~صحيحا ودخل بها وهما على صفة الإحصان فالعقل والبلوغ شرط لأهلية العقوبة إذ
~~لا خطاب دونهما وما وراءهما يشترط لتكامل الجناية بواسطة تكامل النعمة إذ
~~كفران النعمة يتغلظ عند تكثرها وهذه الأشياء من جلائل النعم وقد شرع الرجم
~~بالزنا عند استجماعها فيناط به بخلاف الشرف والعلم لأن الشرع ما ورد
~~باعتبارهما ونصب الشرع بالرأي متعذر ولأن الحرية ممكنة من النكاح الصحيح
~~والنكاح الصحيح ممكن من الوطء الحلال والإابة شبع بالحلال والإسلام يمكنه
~~من نكاح المسلمة ويؤكد اعتقاد الحرمة فيكون الكل مزجرة عن الزنا والجناية
~~بعد توفر الزواجر أغلظ والشافعي رحمه الله يخالفنا في اشتراط الإسلام وكذا
~~أبو يوسف رحمه الله في رواية لهما ما روي أن النبي عليه الصلاة والسلام رجم
~~يهوديين قد زنيا
# قلنا كان ذلك بحكم التوراة ثم نسخ يؤيده قوله عليه الصلاة والسلام من
~~أشرك بالله فليس بمحصن والمعتبر في الدخول الإيلاج في القبل على وجه يوجب
~~الغسل
# وشرط صفة الإحصان فيهما عند الدخول حتى لو دخل بالمنكوحة الكافرة أو
~~المملوكة PageV02P098 أو المجنونة أو الصبية لا يكون محصنا وكذا إذا كان
~~الزوج موصوفا بإحدى هذه الصفات وهي حرة مسلمة عاقلة بالغة لأن ms0403 النعمة بذلك
~~لا تتكامل إذ الطبع ينفر عن صحبة المجنونة وقلما يرغب في الصبية لقلة
~~رغبتها فيه وفي المنكوحة المملوكة حذرا عن رق الولد ولا ائتلاف مع الاختلاف
~~في الدين وأبو يوسف رحمه الله يخالفهما في الكافرة والحجة عليه ما ذكرناه
~~وقوله عليه الصلاة والسلام لا تحصن المسلم اليهودية ولا النصرانية ولا الحر
~~الأمة ولا الحرة العبد
# قال ولا يجمع في المحصن بين الرجم والجلد لأنه عليه الصلاة والسلام لم
~~يجمع ولأن الجلد يعرى عن المقصود مع الرجم لأن زجر غيره يحصل بالرجم إذ هو
~~في العقوبة أقصاها وزجره لا يحصل بعد هلاكه
# قال ولا يجمع في البكر بين الجلد والنفي والشافعي رحمه الله يجمع بينهما
~~حدا لقوله عليه الصلاة والسلام البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام ولأن فيه
~~حسم باب الزنا لقلة المعارف ولنا قوله تعالى @QB@ فاجلدوا @QE@ جعل الجلد
~~كل الموجب رجوعا إلى حرف الفاء وإلى كونه كل المذكور ولأن في التغريب فتح
~~باب الزنا لانعدام الاستحياء من العشيرة ثم فيه قطع مواد البقاء فربما تتخذ
~~زناها مكسبة وهو من أقبح وجوه الزنا وهذه الجهة مرجحة لقول علي رضي الله
~~عنه كفى بالنفي فتنة والحديث منسوخ كشطره وهو قوله عليه الصلاة والسلام
~~الثيب بالثيب جلد مائة ورجم بالحجارة وقد عرف طريقه في موضعه
# قال إلا أن يرى الإمام في ذلك مصلحة فيغربه على قدر ما يرى وذلك تعزير
~~وسياسة لأنه قد يفيد في بعض الأحوال فيكون الرأي فيه إلى الإمام وعليه يحمل
~~النفي المروي عن بعض الصحابة رضي الله عنهم وإذا زنى المريض وحده الرجم رجم
~~لأن الإتلاف مستحق فلا يمتنع بسبب المرض وإن كان حده الجلد لم يجلد حتى
~~يبرأكيلا يفضي إلى الهلاك ولهذا لا يقام القطع عند شدة الحر والبرد وإذا
~~زنت الحامل لم تحد حتى تضع حملها كيلا يؤدي إلى هلاك الولد وهو نفس محترمة
~~وإذا كان حدها الجلد لم تجلد حتى تتعالى من نفاسها أي ترتفع يريد به تخرج
~~منه لأن النفاس نوع مرضي فيؤخر ms0404 إلى زمان البرء بخلاف الرجم لأن الأخير لأجل
~~الولد وقد انفصل وعن أبي حنيفة رحمه الله أنه يؤخر إلى أن يستغني ولدها
~~عنها إذا لم يكن أحد يقوم بتربيته لأن في التأخير صيانة الولد عن
~~PageV02P099 الضياع وقد روي أنه عليه الصلاة والسلام قال للغامدية بعد ما
~~وضعت ارجعي حتى يستغني ولدك ثم الحبلى تحبس إلى أن تلد إن كان الحد ثابتا
~~بالبينة كيلا تهرب بخلاف الإقرار لأن الرجوع عنه عامل فلا يفيد الحبس والله
~~أعلم
# |2 باب الوطء الذي يوجب الحد والذي لا يوجبه 2
# قال الوطء الموجب للحد هو الزنا وأنه في عرف الشرع واللسان وطء الرجل
~~المرأة في القبل في غير الملك وشبهة الملك لأنه فعل محظور والحرمة على
~~الإطلاق عند التعري عن الملك وشبهته يؤيد ذلك قوله عليه الصلاة والسلام
~~ادرءوا الحدود بالشبهات
# ثم الشبهة نوعان شبهة في الفعل وتسمى شبهة اشتباه وشبهة في المحل وتسمى
~~شبهة حكمية
# فالأولى تتحقق في حق من اشتبه عليه لأن معناه أن يظن غير الدليل دليلا
~~ولا بد من الظن ليتحقق الاشتباه
# والثانية تتحقق بقيام الدليل النافي للحرمة في ذاته ولا تتوقف على ظن
~~الجاني واعتقاده والحد يسقط بالنوعين لإطلاق الحديث والنسب يثبت في الثانية
~~إذا ادعى الولد ولا يثبت في الأولى وإن ادعاه لأن الفعل تمحض زنا في الأولى
~~وإنما يسقط الحد لأمر راجع إليه وهو اشتباه الأمر عليه ولم يتمحض في
~~الثانية فشبهة الفعل في ثمانية مواضع جارية أبيه وأمه وزوجته والمطلقة
~~ثلاثا وهي في العدة وبائنا بالطلاق على مال وهي في العدة وأم ولد أعتقها
~~مولاها وهي في العدة وجارية المولى في حق العبد والجارية المرهونة في حق
~~المرتهن في رواية كتاب الحدود ففي هذه المواضع لا حد عليه إذا قال ظننت
~~أنها تحل لي ولو قال علمت أنها علي حرام وجب الحد والشبهة في المحل في ستة
~~مواضع جارية ابنه والمطلقة طلاقا بائنا بالكنايات والجارية المبيعة في حق
~~البائع قبل التسليم والممهورة في حق الزوج قبل القبض ms0405 والمشتركة بينه وبين
~~غيره والمرهونة قي حق المرتهن في رواية كتاب الرهن ففي هذه المواضع لا يجب
~~الحد وإن قال علمت أنها علي حرام ثم الشبهة عند أبي حنيفة رحمه الله تثبت
~~بالعقد وإن كان متفقا على تحريمه وهو عالم به وعند الباقين لا تثبت إذا علم
~~بتحريمه ويظهر ذلك في نكاح المحارم على ما يأتيك إن شاء الله تعالى إذا
~~عرفنا هذا PageV02P100
# ومن طلق امرأته ثلاثا ثم وطئها في العدة وقال علمت أنها علي حرام حد
~~لزوال الملك المحلل من كل وجه فتكون الشبهة منتفية وقد نطق الكتاب بانتفاء
~~الحل وعلى ذلك الإجماع ولا يعتبر قول المخالف فيه لأنه خلاف لا اختلاف ولو
~~قال ظننت أنها تحل لي لا يحد لأن الظن في موضعه لأن أثر الملك قائم في حق
~~النسب والحبس والنفقة فاعتبر ظنه في إسقاط الحد وأم الولد إذا أعتقها
~~مولاها والمختلعة والمطلقة على مال بمنزلة المطلقة الثلاث لثبوت الحرمة
~~بالإجماع وقيام بعض الآثار في العدة
# ولو قال لها أنت خلية أو برية أو أمرك بيدك فاختارت نفسها ثم وطئها في
~~العدة وقال علمت أنها علي حرام لم يحد لاختلاف الصحابة رضي الله عنهم فيه
~~فمن مذهب عمر رضي الله عنه أنها تطليقة رجعية وكذا الجواب في سائر الكنايات
~~وكذا إذا نوى ثلاثا لقيام الاختلاف مع ذلك
# ولا حد على من وطئ جارية ولده وولد ولده وإن قال علمت أنها علي حرام لأن
~~الشبهة حكمية لأنها نشأت عن دليل وهو قوله عليه الصلاة والسلام أنت ومالك
~~لأبيك والأبوة قائمة في حق الجد
# قال ويثبت النسب منه وعليه قيمة الجارية وقد ذكرناه
# وإذا وطئ جارية أبيه أو أمه أو زوجته وقال ظننت أنها تحل لي فلا حد عليه
~~ولا على قاذفه وإن قال علمت أنها علي حرام حد وكذا العبد إذا وطئ جارية
~~مولاه لأن بين هؤلاء انبساطا في الانتفاع فظنه في الاستمتاع محتمل فكان
~~شبهة اشتباه إلا أنه زنا حقيقة فلا يحد قاذفه وكذا إذا قالت الجارية ms0406 ظننت
~~أنه يحل لي والفحل لم يدع في الظاهر لأن الفعل واحد وإن وطئ جارية أخيه أو
~~عمه وقال ظننت أنها تحل لي حد لأنه لا انبساط في المال فيما بينهما وكذا
~~سائر المحارم سوى الولاد لما بينا
# ومن زفت إليه غير امرأته وقالت النساء إنها زوجتك فوطئها لا حد عليه
~~وعليه المهر قضى بذلك علي رضي الله عنه وبالعدة لأنه اعتمد دليلا وهو
~~الإخبار في موضع الاشتباه إذ الإنسان لا يميز بين امرأته وبين غيرها في أول
~~الوهلة فصار كالمغرور ولا يحد قاذفه إلا في رواية عن أبي يوسف رحمه الله
~~لأن الملك منعدم حقيقة
# ومن وجد امرأة على فراشه فوطئها فعليه الحد لأنه لا اشتباه بعد طول
~~الصحبة فلم يكن الظن مستندا إلى دليل وهذا لأنه قد ينام على فراشها غيرها
~~من المحارم التي PageV02P101 في بيتها وكذا إذا كان أعمى لأنه يمكنه
~~التمييز بالسؤال وغيره إلا إن كان دعاها فأجابته أجنبية وقالت أنا زوجتك
~~فواقعها لأن الإخبار دليل
# ومن تزوج امرأة لا يحل له نكاحها فوطئها لا يجب عليه الحد عند أبي حنيفة
~~رحمه الله ولكن يوجع عقوبة إذا كان علم بذلك وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي
~~رحمهم الله عليه الحد إذا كان عالما بذلك لأنه عقد لم يصادف محله فيلغو كما
~~إذا أضيف إلى الذكور وهذا لأن محل التصرف ما يكون محلا لحكمه وحكمه الحل
~~وهي من المحرمات ولأبي حنيفة رحمه الله أن العقد صادف محله لأن محل التصرف
~~ما يقبل مقصوده والأنثى من بنات آدم قابلة للتوالد وهو المقصود فكان ينبغي
~~أن ينعقد في جميع الأحكام إلا أنه تقاعد عن إفادة حقيقة الحل فيورث الشبهة
~~لأن الشبهة ما يشبه الثابت لا نفس الثابت إلا أنه ارتكب جريمة وليس فيها حد
~~مقدر فيعزر
# ومن وطئ أجنبية فيما دون الفرج يعزر لأنه منكر ليس فيه شيء مقدر ومن أتى
~~امرأة في الموضع المكروه أو عمل عمل قوم لوط فلا حد عليه عند أبي حنيفة
~~رحمه الله ويعزر وزاد ms0407 في الجامع الصغير ويودع في السجن وقالا هو كالزنا
~~فيحد وهو أحد قولي الشافعي رحمه الله وقال في قول يقتلان بكل حال لقوله
~~عليه الصلاة والسلام اقتلوا الفاعل والمفعول ويروى فارجموا الأعلى والأسفل
~~ولهما أنه في معنى الزنا لأنه قضاء الشهوة في محل مشتهى على سبيل الكمال
~~على وجه تمحض حراما لقصد سفح الماء وله أنه ليس بزنا لاختلاف الصحابة في
~~موجبه من الإحراق بالنار وهدم الجدار والتنكيس من مكان مرتفع باتباع
~~الأحجار وغير ذلك ولا هو في معنى الزنا لأنه ليس فيه إضاعة الولد واشتباه
~~الأنساب وكذا هو أندر وقوعا لانعدام الداعي من أحد الجانبين والداعي إلى
~~الزنا من الجانبين وما رواه محمول على السياسة أو على المستجل إلا أنه يعزر
~~عنده لما بيناه
# ومن وطئ بهيمة فلا حد عليه لأنه ليس في معنى الزنا في كونه جناية وفي
~~وجود ا لداعي لأن الطبع السليم ينفر عنه والحامل عليه نهاية السفه أو فرط
~~الشبق ولهذا لا يجب ستره إلا أنه يعزر لما بينا والذي يروى أنه تذبح
~~البهيمة وتحرق فذلك لقطع التحدث به وليس بواجب
# ومن زنى في دار الحرب أو في دار البغي ثم خرج إلينا لا يقام عليه الحد
~~وعند PageV02P102 الشافعي رحمه الله يحد لأنه التزم بإسلامه أحكامه أينما
~~كان مقامه ولنا قوله عليه الصلاة والسلام لا تقام الحدود في دار الحرب ولأن
~~المقصود هو الانزجار وولاية الإمام منقطعة فيهما فيعرى الوجوب عن الفائدة
~~ولا تقام بعد ما خرج لأنها لم تنعقد موجبة فلا تنقلب موجبة ولو غزا من له
~~ولاية الإقامة بنفسه كالخليفة وأمير المصر يقيم الحد على من زنى في معسكره
~~لأنه تحت يده بخلاف أمير العسكر والسرية لأنه لم تفوض إليهما الإقامة
# وإذا دخل حربي دارنا بأمان فزنى بذمية أو زنى ذمي بحربية يحد الذمي
~~والذمية عند أبي حنيفة رحمه الله ولا يحد الحربي والحربية وهو قول محمد
~~رحمه الله في الذمي يعني إذا زنى بحربية فأما إذا زنى الحربي بذمية لا
~~يحدان عند ms0408 محمد رحمه الله وهو قول أبي يوسف رحمه الله أولا وقال أبو يوسف
~~رحمه الله يحدون كلهم وهو قوله الآخر لأبي يوسف رحمه الله أن المستأمن
~~التزم أحكامنا مدة مقامه في دارنا في المعاملات كما أن الذمي التزمها مدة
~~عمره ولهذا يحد حد القذف ويقتل قصاصا بخلاف حد الشرب لأنه يعتقد إباحته
~~ولهما أنه ما دخل للقرار بل لحاجة كالتجارة ونحوها فلم يصر من أهل دارنا
~~ولهذا يمكن من الرجوع إلى دار الحرب ولا يقتل المسلم ولا الذمي به وإنما
~~التزم من الحكم ما يرجع إلى تحصيل مقصوده وهو حقوق العباد لأنه لما طمع في
~~الإنصاف يلتزم الانتصاف والقصاص وحد القذف من حقوقهم أما حد الزنا فمحض حق
~~الشرع
# ولمحمد رحمه الله وهو الفرق أن الأصل في باب الزنا فعل ا لرجل والمرأة
~~تابعة له على ما نذكره إن شاء الله تعالى فامتناع الحد في حق الأصل يوجب
~~امتناعه في حق التبع أما الامتناع في حق التبع لا يوجب الامتناع في حق
~~الأصل
# نظيره إذا زنى البالغ بصبية أو مجنونة وتمكين البالغة من الصبي والمجنون
~~ولأبي حنيفة رحمه الله فيه أن فعل الحربي المستأمن زنا لأنه مخاطب بالحرمات
~~على ما هو الصحيح وإن لم يكن مخاطبا بالشرائع على أصلنا والتمكين من فعل هو
~~زنا موجب للحد عليها بخلاف الصبي والمجنون لأنهما لا يخاطبان ونظير هذا
~~الاختلاف إذا زنى المكره بالمطاوعة تحد المطاوعة عنده وعند محمد رحمه الله
~~لا تحد
# قال وإذا زنى الصبي أو المجنون بامرأة طاوعته فلا حد عليه ولا عليها وقال
~~زفر والشافعي رحمهما الله يجب الحد عليها وهو راوية عن أبي يوسف رحمه الله
~~فإن PageV02P103 زنى صحيح بمجنونة أو صغيرة يجامع مثلها حد الرجل خاصة وهذا
~~بالإجماع لهما أن العذر من جانبها لا يوجب سقوط الحد من حانبه فكذا العذر
~~من جانبه وهذا لأن كلا منهما مؤاخذ بفعله ولنا أن فعل الزنا يتحقق منه
~~وإنما هي محل الفعل ولهذا يمسى هو واطئا وزانيا والمرأة موطوءة ومزنيا بها ms0409
~~إلا أنها سميت زانية مجازا تسمية للمفعول باسم الفاعل كالراضية في معنى
~~المرضية أو لكونها مسببة بالتمكين فتعلق الحد في حقها بالتمكين من قبيح
~~الزنا وهو فعل من هو مخاطب بالكف عنه ومؤثم على مباشرته وفعل الصبي ليس
~~بهذه الصفة فلا يناط به الحد
# قال ومن أكرهه السلطان حتى زنى فلا حد عليه وكان أبو حنيفة رحمه الله
~~يقول أولا يحد وهو قول زفر رحمه الله لأن الزنا من الرجل لا يكون إلا بعد
~~انتشار الآلة وذلك دليل الطواعية ثم رجع عنه فقال لا حد عليه لأن سببه
~~الملجئ قائم ظاهرا والانتشار دليل متردد لأنه قد يكون من غير قصد لأن
~~الانتشار قد يكون طبعا لا طوعا كما في النائم فأورث شبهة وإن أكرره غير
~~السلطان حد عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا لا يحد لأن الإكراه عندهما قد
~~يتحقق من غير السلطان لأن المؤثر خوف الهلاك وأنه يتحقق من غيره وله أن
~~الإكراه من غيره لا يدوم إلا نادرا لتمكنه من الاستعانة بالسلطان أو بجماعة
~~المسلمين ويمكنه دفعه بنفسه بالسلاح والنادر لا حكم له فلا يسقط به الحد
~~بخلاف السلطان لأنه لا يمكنه الاستعانة بغيره ولا الخروج بالسلاح عليه
~~فافترقا
# ومن أقر أربع مرات في مجالس مختلفة أنه زنى بفلانة وقالت هي تزوجني أو
~~أقرت بالزنا وقال الرجل تزوجتها فلا حد عليه وعليه المهر في ذلك لأن دعوى
~~النكاح يحتمل الصدق وهو يقوم بالطرفين فأورث شبهة وإذا سقط الحد وجب المهر
~~تعظيما لخطر البضع
# ومن زنى بجارية فقتلها فإنه يحد وعليه القيمة معناه قتلها بفعل الزنا
~~لأنه جنى جنايتين فيوفر على كل واحد منهما حكمه وعن أبي يوسف رحمه الله أنه
~~لا يحد لأن تقرر ضمان القيمة سبب لملك الأمة فصار كما إذا اشتراها بعد ما
~~زنى بها وهو على هذا الاختلاف واعتراض سبب الملك قبل إقامة الحد يوجب سقوطه
~~كما إذا ملك المسروق قبل القطع ولهما أنه ضمان قتل فلا يوجب الملك لأنه
~~ضمان دم ولو كان يوجبه ms0410 فإنما يوجبه في العين كما في هبة المسروق لا في
~~منافع البضع لأنها استوفيت والملك يثبت مستندا فلا يظهر PageV02P104 في
~~المستوفى لكونها معدومة وهذا بخلاف ما إذا زنى بها فأذهب عينها حيث تجب
~~عليه قيمتها ويسقط الحد لأن الملك هنالك يثبت في الجثة العمياء وهي عين
~~فأورث شبهة
# قال وكل شيء صنعه الإمام الذي ليس فوقه إمام فلا حد عليه إلا القصاص فإنه
~~يؤخذ به وبالأموال لأن الحدود حق الله تعالى وإقامتها إليه لا إلى غيره ولا
~~يمكنه أن يقيم على نفسه لأنه لا يفيد بخلاف حقوق العباد لأنه يستوفيه ولي
~~الحق إما بتمكينه أو بالاستعانة بمنعة المسلمين والقصاص والأموال منها وأما
~~حد القذف قالوا المغلب فيه حق الشرع فحكمه كحكم سائر الحدود التي هي حق
~~الله تعالى والله تعالى أعلم بالصواب
# |2 باب الشهادة على الزنا والرجوع عنها 2
# قال وإذا شهد الشهود بحد متقادم لم يمنعهم عن إقامته بعدهم عن الإمام لم
~~تقبل شهادتهم إلا في حد القذف خاصة وفي الجامع الصغير وإذا شهد عليه الشهود
~~بسرقة أو بشرب خمر أو بزنا بعد حين لم يؤخذ به وضمن السرقة والأصل فيه أن
~~الحدود الخالصة حقا لله تعالى تبطل بالتقادم خلافا للشافعي رحمه الله هو
~~يعتبرها بحقوق العباد وبالإقرار الذي هو إحدى الحجتين ولنا أن الشاهد مخير
~~بين حسبتين أداء الشهادة والستر فالتأخير إن كان لاختيار الستر فالإقدام
~~على الأداء بعد ذلك لضغينة هيجته أو لعداوة حركته فيتهم فيها وإن كان
~~التأخير لا للستر يصير فاسقا آثما فتيقنا بالمانع بخلاف الإقرار لأن
~~الإنسان لا يعادي نفسه فحد الزنا وشرب الخمر والسرقة خالص حق الله تعالى
~~حتى يصح الرجوع عنها بعد الإقرار فيكون التقادم فيه مانعا وحد القذف فيه حق
~~العبد لما فيه من دفع العار عنه ولهذا لا يصح رجوعه بعد الإقرار والتقادم
~~غير مانع في حقوق العباد ولأن الدعوى فيه شرط فيحمل تأخيرهم على انعدام
~~الدعوى فلا يوجب تفسيقهم بخلاف حد السرقة لأن الدعوى ليست بشرط للحد لأنه ms0411
~~خالص حق الله تعالى على ما مر وإنما شرطت للمال ولأن الحكم يدار على كون
~~الحد حقا لله تعالى فلا يعتبر وجود التهمة في كل فرد ولأن السرقة تقام على
~~الاستسرار على غرة من المالك فيجب على الشاهد إعلامه وبالكتمان يصير فاسقا
~~آثما ثم التقادم كما يمنع قبول الشهادة في الابتداء يمنع الإقامة بعد
~~القضاء عندنا خلافا لزفر رحمه الله حتى لو هرب بعد ما ضرب بعض الحد ثم أخذ
~~بعد ما تقادم الزمان لا يقام عليه الحد لأن الإمضاء من القضاء في باب
~~الحدود PageV02P105
# واختلفوا في حد التقادم وأشار في الجامع الصغير إلى ستة أشهر فإنه قال
~~بعد حين وهكذا أشار الطحاوي وأبو حنيفة رحمه الله لم يقدر في ذلك وفوضه إلى
~~رأي القاضي في كل عصر وعن محمد رحمه الله أنه قدره بشهر لأن ما دونه عاجل
~~وهو رواية عن أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وهو الأصح وهذا إذا لم يكن
~~بين القاضي وبينهم مسيرة شهر أما إذا كان تقبل شهادتهم لأن المانع بعدهم عن
~~الإمام فلا تتحقق التهمة والتقادم في حد الشرب كذلك عند محمد رحمه الله
~~وعندهما يقدر بزوال الرائحة على ما يأتي في بابه إن شاء الله تعالى
# وإذا شهدوا على رجل أنه زنى بفلانة وفلانة غائبة فإنه يحد وإن شهدوا أنه
~~سرق من فلان وهو غائب لم يقطع والفرق أن بالغيبة تنعدم الدعوى وهي شرط في
~~السرقة دون الزنا وبالحضور يتوهم دعوى الشبهة ولا يعتبر بالموهوم وإن شهدوا
~~أنه زنى بامرأة لا يعرفونها لم يحد لاحتمال أنها امرأته أو أمته بل هو
~~الظاهر وأن أقر بذلك حد لأنه لا يخفى عليه أمته أو امرأته
# وإن شهد اثنان أنه زنى بفلانة فاستكرهها وآخران أنها طاوعته درئ الحد
~~عنهما جميعا عند أبي حنيفة رحمه الله وهو قول زفر رحمه الله وقالا يحد
~~الرجل خاصة لاتفاقهما على الموجب وتفرد أحدهما بزيادة جناية وهو الإكراه
~~بخلاف جانبها لأن طواعيتها شرط تحقق الموجب في حقها ولم يثبت لاختلافهما ms0412
~~وله أنه اختلف المشهود عليه لأن الزنا فعل واحد يقوم بهما ولأن شاهدي
~~الطواعية صارا قاذفين لها وإنما يسقط الحد عنهما بشهادة شاهدي الإكراه لأن
~~زناها مكرهة يسقط إحصانها فصارا خصمين في ذلك وإن شهد اثنان أنه زنى بامرأة
~~بالكوفة وآخران أنه زنى بها بالبصرة درئ الحد عنهما جميعا لأن المشهود به
~~فعل الزنا وقد اختلف باختلاف المكان ولم يتم على كل واحد منهما نصاب
~~الشهادة ولا يحد الشهود خلافا لزفر رحمه الله لشبهة الاتحاد نظرا إلى اتحاد
~~الصورة والمرأة
# وإن اختلفوا في بيت واحد حد الرجل والمرأة معناه أن يشهد كل اثنين على
~~الزنا في زاوية وهذا استحسان والقياس أن لا يجب الحد لاختلاف المكان حقيقة
~~وجه الاستحسان أن التوفيق ممكن بأن يكون ابتداء الفعل في زاوية والانتهاء
~~في زاوية أخرى بالاضطراب أو لأن الواقع في وسط البيت فيحسبه من في المقدم
~~في المقدم ومن في المؤخر في المؤخر فيشهد بحسب ما عنده PageV02P106 وإن شهد
~~أربعة أنه زنى بامرأة بالنخيلة عند طلوع الشمس وأربعة أنه زنى بها عند طلوع
~~الشمس بدير هند درئ الحد عنهم جميعا أما عنهما فلأنا تيقنا بكذب أحد
~~الفريقين غير عين وأم اعن الشهود فلاحتمال صدق كل فريق وإن شهد أربعة على
~~امرأة بالزنا وهي بكر درئ الحد عنهما وعنهم لأن الزنا لا يتحقق مع بقاء
~~البكارة ومعنى المسئلة أن النساء نظرن إليها فقلن إنها بكر وشهادتهن حجة في
~~إسقاط الحد وليست بحجة في إيجابه فلهذا سقط الحد عنهما ولا يجب عليهم
# وإن شهد أربعة على رجل بالزنا وهم عميان أو محدودون في قذف أو أحدهم عبد
~~أو محدود في قذف فإنهم يحدون ولا يحد المشهود عليه لأنه لا يثبت بشهادتهم
~~المال فكيف يثبت الحد وهم ليسوا من أهل أداء الشهادة والعبد ليس بأهل
~~للتحمل والأداء فلم تثبت شبهة الزنا لأن الزنا يثبت بالأداء وإن شهدوا بذلك
~~وهم فساق أو ظهر أنهم فساق لم يحدوا لأن الفاسق من أهل الأداء والتحمل وإن
~~كان في أدائه ms0413 نوع قصور لتهمة الفسق ولهذا لو قضى القاضي بشهادة فاسق ينفذ
~~عندنا ويثبت بشهادتهم شبهة الزنا وباعتبار قصور في الأداء لتهمة ا لفسق
~~يثبت شبهة عدم الزنا فلهذا امتنع الحدان وسيأتي فيه خلاف الشافعي رحمه الله
~~بناء على أصله أن الفاسق ليس من أهل الشهادة فهو كالعبد عنده وإن نقص عدد
~~الشهود عن أربعة حدوا لأنهم قذفة إذ لا حسبة عند نقصان العدد وخروج الشهادة
~~عن القذف باعتبارها
# وإن شهد أربعة على رجل بالزنا فضرب بشهادتهم ثم وجد أحدهم عبدا أو محدودا
~~في قذف فإنهم يحدون لأنهم قذفة إذ الشهود ثلاثة وليس عليهم ولا على بيت
~~المال أرش الضرب وإن رجم فديته على بيت المال وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله
~~وقالا أرش الضرب أيضا على بيت المال قال العبد الضعيف عصمه الله معناه إذا
~~كان جرحه وعلى هذا الخلاف إذا مات من الضرب وعلى هذا إذا رجع الشهود لا
~~يضمنون عنده وعندهما يضمنون لهما أن الواجب بشهادتهم مطلق الضرب إذ
~~الاحتراز عن الجرح خارج عن الوسع فينتظم الجارح وغيره فيضاف إلى شهادتهم
~~فيضمنون بالرجوع وعند عدم الرجوع تجب على بيت المال لأنه يتنقل فعل الجلاد
~~إلى القاضي وهو عامل للمسلمين فتجب الغرامة في مالهم فصار كالرجم والقصاص
~~ولأبي حنيفة رحمه الله أن الواجب هو الجلد وهو ضرب مؤلم غير جارح ولا مهلك
~~فلا يقع جارحا ظاهرا إلا لمعنى في الضارب PageV02P107 وهو قلة هدايته
~~فاقتصر عليه إلا أنه لا يجب عليه الضمان في الصحيح كيلا يمتنع الناس عن
~~الإقامة مخافة الغرامة
# وإن شهد أربعة على شهادة أربعة على رجل بالزنا لم يحد لما فيها من زيادة
~~الشبهة ولا ضرورة إلى تحملها فإن جاء الأولون فشهدوا على المعاينة في ذلك
~~المكان لم يحد أيضا معناه شهدوا على ذلك الزنا بعينه لأن شهادتهم قد ردت من
~~وجه برد شهادة الفروع في عين هذه الحادثة إذ هم قائمون مقامهم في الأمر
~~والتحميل ولا يحد الشهود لأن عددهم متكامل وامتناع الحد عن المشهود عليه ms0414
~~لنوع شبهة وهي كافية لدرء الحد لا لإيجابه
# وإذا شهد أربعة على رجل بالزنا فرجم فكلما رجع واحد حد الراجع وحده وغرم
~~ربع الدية أما الغرامة فلأنه بقي من يبقى بشهادته ثلاثة أرباع الحق فيكون
~~التألف بشهادة الراجع ربع الحق وقال الشافعي رحمه الله يجب القتل دون المال
~~بناء على أصله في شهود القصاص وسنبينه في الديات إن شاء الله تعالى
# وأما الحد فمذهب علمائنا الثلاثة رحمهم الله وقال زفر رحمه الله لا يحد
~~لأنه إن كان الراجع قاذف حي فقد بطل بالموت وإن كان قاذف ميت فهو مرجوم
~~بحكم القاضي فيورث ذلك شبهة ولنا أن الشهادة إنما تنقلب قذفا بالرجوع لأن
~~به تفسخ شهادته فجعل للحال قذفا للميت وقد انفسخت الحجة فينفسخ ما يبتنى
~~عليه وهو القضاء في حقه فلا يورث الشبهة بخلاف ما إذا قذفه غيره لأنه غير
~~محصن في حق غيره لقيام القضاء في حقه فإن لم يحد المشهود عليه حتى رجع واحد
~~منهم حدوا جميعا وسقط الحد عن المشهود عليه وقال محمد رحمه الله حد الراجع
~~خاصة لأن الشهادة تأكدت بالقضاء فلا ينفسخ إلا في حق الراجع كما إذا رجع
~~بعد الإمضاء ولهما أن الإمضاء من القضاء فصار كما إذا رجع واحد منهم قبل
~~القضاء ولهذا سقط الحد عن المشهود عليه ولو رجع واحد منهم قبل القضاء حدوا
~~جميعا وقال زفر رحمه الله يحد الراجع خاصة لأنه لا يصدق على غيره ولنا أن
~~كلامهم قذف في الأصل وإنما يصير شهادة باتصال القضاء به فإذا لم يتصل به
~~بقي قذفا فيحدون فإن كانوا خمسة فرجع أحدهم فلا شيء عليه لأنه بقي من يبقى
~~بشهادته كل الحق وهو شهادة الأربعة فإن رجع آخر حدا وغرما ربع الدية أما
~~الحد فلما ذكرنا وأما الغرامة فلأنه بقي من يبقى بشهادته ثلاثة أرباع الحق
~~والمعتبر بقاء من بقي لا رجوع من رجع على ما عرف PageV02P108
# وإن شهد أربعة على رجل بالزنا فزكوا فرجم فإذا الشهود مجوس أو عبيد
~~فالدية على المزكين ms0415 عند أبي حنيفة رحمه الله معناه إذا رجعوا عن التزكية
~~وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله هو على بيت المال وقيل هذا إذا قالوا
~~تعمدنا التزكية مع علمنا بحالهم لهما أنهم أثنوا على الشهود خيرا فصار كما
~~إذا أثنوا على المشهود عليه خيرا بأن شهدوا بإحصانه وله أن الشهادة إنما
~~تصير حجة عاملة بالتزكية فكانت التزكية في معنى علة العلة فيضاف الحكم
~~إليها بخلاف شهود الإحصان لأنه محض الشرط ولا فرق بين ما إذا شهدوا بلفظة
~~الشهادة أو أخبرونا وهذا إذا أخبروا بالحرية والإسلام أما إذا قالوا هم
~~عدول وظهروا عبيدا لا يضمنون لأن العبد قد يكون عدلا ولا ضمان على الشهود
~~لأنه لا يقع كلامهم شهادة ولا يحدون حد القذف لأنهم قذفوا حيا وقد مات فلا
~~يورث عنه
# وإذا شهد أربعة على رجل بالزنا فأمر القاضي برجمه فضرب رجل عنقه ثم وجد
~~الشهود عبيدا فعلى القاتل الدية وفي القياس يجب القصاص لأنه قتل نفسا
~~معصومة بغير حق وجه الاستحسان أن القضاء صحيح ظاهرا وقت القتل فأورث شبهة
~~بخلاف ما إذا قتله قبل القضاء لأن الشهادة لم تصر حجة بعد ولأنه ظنه مباح
~~الدم معتمدا على دليل مبيح فصار كما إذا ظنه حربيا وعليه علامتهم وتجب
~~الدية في ماله لأنه عمد والعواقل لا تعقل العمد ويجب ذلك في ثلاث سنين لأنه
~~وجب بنفس القتل وإن رجم ثم وجدوا عبيدا فالدية على بيت المال لأنه امتثل
~~أمر الإمام فنقل فعله إليه ولو باشره بنفسه تجب الدية في بيت المال لما
~~ذكرنا كذا هذا بخلاف ما إذا ضرب عنقه لأنه لم يأتمر أمره وإذا شهدوا على
~~رجل بالزنا وقالوا تعمدنا النظر قبلت شهادتهم لأنه يباح النظر لهم ضرورة
~~تحمل الشهادة فأشبه الطبيب والقابلة
# وإذا شهد أربعة على رجل بالزنا فأنكر الإحصان وله امرأة قد ولدت منه فإنه
~~يرجم معناه أن ينكر الدخول بعد وجود سائر الشرائط لأن الحكم بثبات النسب
~~منه حكم بالدخول عليه ولهذا لو طلقها بعقب الرجعة والإحصان يثبت بمثله ms0416 فإن
~~لم تكن ولدت منه وشهد عليه بالأحصان رجل وامرأتان رجم خلافا لزفر والشافعي
~~رحمهما الله فالشافعي رحمه الله مر على أصله أن شهادتهن غير مقبولة في غير
~~الأموال وزفر رحمه الله يقول إنه شرط في معنى العلة لأن الجناية تتغلظ عنده
~~فيضاف الحكم إليه فأشبه حقيقة العلة فلا تقبل شهادة النساء فيه احتيالا
~~للدرء فصار كما إذا شهد ذميان على ذمي زنى عبده المسلم أنه أعتقه
~~PageV02P109 قبل الزنا فلا تقبل لما ذكرنا ولنا أن الإحصان عبارة عن الخصال
~~الحميدة وأنها مانعة من الزنا على ما ذكرنا فلا يكون في معنى العلة وصار
~~كما إذا شهدوا به في غير هذه الحالة بخلاف ما ذكر لأن العتق يثبت بشهادتهما
~~وإنما لا يثبت بسبق التاريخ لأنه ينكره المسلم أو يتضرر به المسلم فإن رجع
~~شهود الإحصان لا يضمنون عندنا خلافا لزفر وهو فرع ما تقدم والله تعالى أعلم
~~بالصواب
# |2 باب حد الشرب 2
# ومن شر الخمر فأخذ وريحها موجودة أو جاءوا به سكران فشهد الشهود عليه
~~بذلك فعليه الحد وكذلك إذا أقر وريحها موجودة لأن جناية الشرب قد ظهرت ولم
~~يتقادم العهد والأصل فيه قوله عليه الصلاة والسلام من شرب الخمر فاجلدوه
~~فإن عاد فاجلدوه
# وأن أقر بعد ذهاب رائحتها لم يحد عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
~~وقال محمد رحمه الله يحد وكذلك إذا شهدوا عليه بعد ما ذهب ريحها والسكر لم
~~يحد عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وقال محمد رحمه الله يحد فالتقادم
~~يمنع قبول الشهادة بالاتفاق غير أنه مقدر بالزمان عنده اعتبارا بحد الزنا
~~وهذا لأن التأخير يتحقق بمضي الزمان والرائحة قد تكون من غيرن كما قيل %
~~يقولون لي انكه شربت مدامة % فقلت لهم لا بل أكلت السفرجلا %
# وعندهما يقدر يزوال الرائحة لقول ابن مسعود رضي الله عنه فيه فإن وجدتم
~~رائحة الخمر فاجلدوه ولأن قيام الأثر من أقوى دلالة القرب وإنما يصار إلى
~~التقدير بالزمان عند تعذر اعتباره والتمييز بين الروائح ممكن للمستدل وإنما ms0417
~~تشتبه على الجهال
# وأما الإقرار فالتقادم لا يبطله عند محمد رحمه الله كما في حد الزنا على
~~ما مر تقريره وعندهما لا يقام الحد إلا عند قيام الرائحة لأن حد الشرب ثبت
~~بإجماع ا لصحابة رضي الله عنهم ولا إجماع إلا برأي ابن مسعود رضي الله عنه
~~وقد شرط قيام الرائحة على ما روينا فإن اخذه الشهود وريحها توجد منه أو هو
~~سكران فذهبوا به من مصر إلى مصر فيه الإمام فانقطع ذلك قبل أن ينتهوا به حد
~~في قولهم جميعا لأن هذا عذر كعبد المسافة في حد الزنا والشاهد لا يتهم في
~~مثلة PageV02P110 ومن سكر من النبيذ حد لما روي أن عمر رضي الله عنه أقام
~~الحد على أعرابي سكر من النبيذ وسنبين الكلام في حد السكر ومقدار حده
~~المستحق عليه إن شاء الله تعالى ولا حد على من وجد منه رائحة الخمر أو
~~تقيأها لأأن الرائحة محتملة وكذا الشرب قد يقع عن إكراه أو اضطرار
# ولا يحد السكران حتى يعلم أنه سكر من النبيذ وشربه طوعا لأن السكر من
~~المباح لا يوجب الحد كالبنج ولبن الرماك وكذا شرب المكره لا يوجب الحد ولا
~~يحد حتى يزول عنه السكر تحصيلا لمقصود الانزجار
# وحد الخمر والسكر في الحر ثمانون سوطا لإجماع الصحابة رضي الله عنهم يفرق
~~على بدنه كما في حد الزنا على ما مر ثم يجرد في المشهور من الرواية وعن
~~محمد رحمه الله أنه لا يجرد إظهارا للتخفيف لأنه لم يرد به نص ووجه المشهور
~~أنا أظهرنا التخفيف مرة فلا يعتبر ثانيا وإن كان عبدا فحده أربعون سوطا لأن
~~الرق منصف على ما عرف ومن أقر بشرب الخمر أو السكر ثم رجع لم يحد لأنه خالص
~~حق الله تعالى
# ويثبت الشرب بشهادة شاهدين ويثبت بالإقرار مرة واحدة وعن أبي يوسف رحمه
~~الله أنه يشترط الإقرار مرتين وهو نظير الاختلاف في السرقة وسنبينها هناك
~~إن شاء الله ولا تقبل فيه شهادة النساء مع الرجال لأن فيها شبهة البدلية
~~وتهمة ms0418 الضلال والنسيان
# والسكران الذي يحد هو الذي لا يعقل منطقا لا قليلا ولا كثيرا ولا ولا
~~يعقل الرجل من المرأة قال العبد الضعيف وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا
~~هو الذي يهذى ويختلط كلامه لأنه هو السكران في العرف وإليه مال أكثر
~~المشايخ رحمهم الله وله أنه يؤخذ في اسباب لحدود بأقصاها درءا للحد ونهاية
~~السكر أن يغلب السرور على العقل فيسلبه التمييز بين شيء وشيء وما دون ذلك
~~لا يعرى عن شبهة الصحو والمعتبر في القدح المسكر في حق الحرمة ما قالاه
~~بالإجماع أخذا بالاحتياط والشافعي رحمه الله يعتبر ظهور أثره في مشيته
~~وحركاته وأطرافه وهذا مما يتفاوت فلا معنى لاعتباره
# ولا يحد السكران بإقراره على نفسه لزيادة احتمال الكذب في إقراره فيحتال
~~لدرئه لأنه خالص حق الله تعالى بخلاف حد القذف لأن فيه حق العبد والسكران
~~فيه كالصاحي عقوبة عليه كما في سائر تصرفاته ولو ارتد السكران لا تبين منه
~~امرأته لأن الكفر من باب PageV02P111 الاعتقاد فلا يتحقق مع السكر وهذا قول
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وفي ظاهر الرواية تكون ردة والله أعلم بالصواب
# |2 باب حد القذف 2
# وإذا قذف الرجل رجلا محصنا أو امرأة محصنة بصريح الزنا وطالب المقدوف
~~بالحد حده الحاكم ثمانين سوطا إن كان حرا لقوله تعالى @QB@ والذين يرمون
~~المحصنات @QE@ إلى أن قال @QB@ فاجلدوهم ثمانين جلدة @QE@ الآية والمراد
~~الرمي بالزنا بالإجماع وفي النص إشارة إليه وهو اشتراط أربعة من الشهداء إذ
~~هو مختص بالزنا ويشترط مطالبة المقذوف لأن فيه حقه من حيث دفع العار وإحصان
~~المقذوف لما تلونا
# قال ويفرق على أعضائه لما مر في حد الزنا ولا يجرد من ثيابه لأن سسببه
~~غير مقطوع به فلا يقام على الشدة بخلاف حد الزنا غير أنه ينزع عنه الفرو
~~والحشو لأن ذلك يمنع أيصال الألم به وإن كان القاذف عبدا جلد أربعين سوطا
~~لمكان الرق
# والإحصان أن يكون المقذوف حرا عاقلا بالغا مسلما عفيفا عن فعل الزنا أم
~~الحرية فلأنه يطلق عليه اسم ms0419 الإحصان قال الله تعالى فعلهن نصف ما على
~~المحصنات من العذاب أي الحرائر والعقل والبلوغ لأن العار لا يلحق بالصبي
~~والمجنون لعدم تحقق فعل الزنا منهما والإسلام لقوله عليه الصلاة والسلام من
~~أشرك بالله فليس بمحصن والعفة لأن غير العفيف لا يلحقه العار وكذا القاذف
~~صادق فيه
# ومن نفى نسب غيره فقال لست لأبيك فإنه يحد وهذا إذا كانت أمه حرة مسلمة
~~لأنه في الحقيقة قذف لأمه لأن النسب إنما ينفى عن الزاني لا عن غيره ومن
~~قال لغيره في غضب لست بابن فلان لأبيه الذي يدعة له يحد ولو قال في غير غضب
~~لا يحد لأن عند الغضب يراد به حقيقته سبا له وفي غيره يراد به المعاتبة
~~بنفي مشابهته إباه في أسباب المروءة
# ولو قال لست بابن فلان يعني جده لم يحد لأنه صادق في كلامه ولو نسبه إلى
~~جده لا يحد أيضا لأنه قد ينسب إليه مجازا ولو قال له ياابن الزانية وأمه
~~ميتة محصنة فطالب الابن بحده حد القاذف لأنه قذف محصنة بعد موتها ولا يطالب
~~بحد القذف للميت إلا من يقع القدح في نسبه بقذفه وهو الوالد والولد لأن
~~العار يلتحق به لمكان الجزئية فيكون القذف متناولا له معنى PageV02P112
# وعند الشافعي رحمه الله يثبت حق المطالبة لكل وارث لأن حد القذف يورث
~~عنده على ما نبين وعندنا ولاية المطالبة ليست بطريق الإرث بل لما ذكرناه
~~ولهذا يثبت عندنا للمحروم عن الميراث بالقتل ويثبت لولد البنت كما يثبت
~~لولد الابن خلافا لمحمد رحمه الله ويثبت لولد الولد حال قيام الولد خلافا
~~لزفر رحمه الله
# وإذا كان المقذوف محصنا جاز لابنه الكافر والعبد أن يطالب بالحد خلافا
~~لزفر هو يقول القذف يتناوله معنى لرجوع العار إليه وليس طريقه الإرث عندنا
~~فصار كما إذا كان متناولا له صورة ومعنى ولها أنه عيره بقذف محصن فيأخذه
~~بالحد وهذا لأن الإحصان في الذي ينسب إلى الزنا شرط ليقع تعييرا على الكمال
~~ثم يرجع هذا التعيير الكامل إلى ولده والكفر لا ms0420 ينافي أهلية الاستحقاق
~~بخلاف ما إذا تناول القذف نفسه لأنه لم يوجد التعيير على الكمال لفقد
~~الإحصان في المنسوب إلى الزنا
# وليس للعبد أن يطالب مولاه بقذف أمه الحرة ولا للابن أن يطالب أباه بقذف
~~أمه الحرة المسلمة لأن المولى لا يعاقب بسبب عبده وكذا الأب بسبب ابنه
~~ولهذا لا يقاد الوالد بولده ولا السيد بعبده ولو كان لها ابن من غيره له أن
~~يطالب لتحقق السبب وانعدام المانع
# ومن قذف غيره فمات المقذوف بطل الحد وقال الشافعي رحمه الله لا يبطل ولو
~~مات بعد ما أقيم بعض الحد بطل الباقي عندنا خلافا له بناء على أنه يورث
~~عنده وعندنا لا يورث ولا خلاف أن فيه حق الشرع وحق العبد فإنه شرع لدفع
~~العار عن المقذوف وهو الذي ينتفع به على الخصوص فمن هذا الوجه حق العبد ثم
~~إنه شرع زاجرا ومنه سمى حدا والمقصود من شرع الزاجر إخلاء العالم عن الفساد
~~وهذا آية حق الشرع وبكل ذلك تشهد الأحكام وإذا تعارضت الجهتان فالشافعي
~~رحمه الله مال إلى تغليب حق العبد تقديما لحق العبد باعتبار حاجته وغنى
~~الشرع ونحن صرنا إلى تغليب حق الشرع لأن ما للعبد من الحق يتولاه مولاه
~~فيصير حق العبد مرعيا به ولا كذلك عكسه لآنه لا ولاية للعبد في استيفاء
~~حقوق الشرع إلا نيابة عنه وهذا هو الأصل المشهور الذي يتخرج عليه الفروع
~~المختلف فيها منها الإرث إذ الإرث يجري في حقوق العباد لا في حقوق الشرع
~~ومنها العفو فإنه لا يصح عفو المقذوف عندنا ويصح عنده ومنها أنه لا يجوز
~~الاعتياض عنه ويجري فيه التداخل وعنده لا يجري وعن أبي يوسف رحمه الله في
~~العفو مثل قول الشافعي رحمه الله ومن أصحابنا من قال إن الغالب حق العبد
~~وخرج الأحكام والأول أظهر PageV02P113
# قال ومن أقر بالقذف ثم رجع لم يقبل رجوعه لأن للمقذوف فيه حقا فيكذبه في
~~الرجوع بخلاف ما هو خالص حق الله لأنه لا مكذب له فيه ومن قال لعربي يا
~~نبطي ms0421 لم يحد لأنه يراد به التشبيه في الأخلاق أو عدم الفصاحة وكذا إذا قال
~~لست بعربي لما قلنا
# ومن قال لرجل يا ابن ماء السماء فليس بقاذف لأنه يراد به التشبيه في
~~الجود والسماحة والصفاء لأن ماء السماء لقب به بصفائه وسخائه وإن نسبه إلى
~~عمه أو خاله أو إلى زوج أمه فليس بقاذف لأن كل واحد من هؤلاء يسمى أبا أما
~~الأول فلقوله عليه الصلاة والسلام الخال أب والثالث للتربية
# ومن قال لغيرة زنأت في الجبل وقال عنيت صعود الجبل حد وهذا عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله وقال محمد رحمه الله لا يحد لأن المهموز منه للصعود
~~حقيقة قالت امراة من العرب * وأرق إلى الخيرات زناء في الجبل *
# وذكر الجبل يقرره مرادا ولهما أنه يستعمل في الفاحشة مهموزا أيضا لأن من
~~العرب من يهمز الملين كما يلين المهموز وحالة الغضب والسباب تعين الفاحشة
~~مرادا بمنزلة ما إذا قال يا زانىء أو قال زنأت وذكر الجبل إنما بعين الصعود
~~مرادا إذا كان مقرونا بكلمة على إذ هو المستعمل فيه ولو قال زنأت على الجبل
~~قيل لا يحد لما قلنا وقيل يحد للمعنى الذي ذكرناه
# ومن قال لآخر يازاني فقال لا بل أنت فإنهما يحدان لأن معناه لا بل أنت
~~زان إذ هي كلمة عطف يستدرك بها الغلط فيصير الخبر المذكور في الأول مذكورا
~~في الثاني ومن قال لامرأته يا زانية فقالت لا بل أنت حدت المرأة ولا لعان
~~لأنهما قاذفان وقذفه يوجب اللعان وقذفها الحد وفي البداءة بالحد إبطال
~~اللعان لأن المحدود في القذف ليس بأهل له وا إبطال في عكسه أصلا فيحتال
~~للدرء إذ اللعان في معنى الحد ولو قالت زنيت بك فلا حد ولا لعان معناه قالت
~~بعد ما قال لها يا زانية لوقوع الشك في كل واحد منهما لأنه يحتمل أنها
~~أرادت الزنا قبل النكاح فيجب الحد دون اللعان لتصديقها إياه وانعدامه منه
~~ويحتمل انها أرادت زناي ما كان معك بعد النكاح لأني ما مكنت ms0422 أحدا غيرك وهو
~~المراد في مثل هذه الحالة وعلى هذا الاعتبار يجب اللعان دون الحد على
~~المرأة لوجود القذف منه وعدمه منها فجاء ما قلنا PageV02P114
# ومن أقر بولد ثم نفاه فإنه يلاعن لأن النسب لزمه بإقراره وبالنفي بعده
~~صار قاذفا فيلاعن وإن نفاه ثم أقر به حد لأنه لما أكذب نفسه بطل اللعان
~~لأنه حد ضروري صير إليه ضرورة التكاذب والأصل فيه حد القذف فإذا بطل
~~التكاذب يصار إلى الأصل وفيه خلاف ذكرناه في اللعان والولد ولده في الوجهين
~~لإقراره به سابقا أو لاحقا واللعان يصح بدون قطع النسب كما يصح بدون الولد
~~وإن قال ليس بابني ولا بابنك فلا حد ولا لعان لأنه أنكر الولادة وبه لا
~~يصير قاذفا
# ومن قذف امرأة ومعها أولاد لم يعرف لهم أب أو قذف الملاعنة بولد والولد
~~حي أو قذفها بعد موت الولد فلا حد عليه لقيام أمارة الزنا منها وهي ولادة
~~ولد لا أب له ففاتت العفة نظرا إليها وهي شرط الإحصان ولو قذف امرأة لاعنت
~~بغير ولد فعليه الحد لانعدام أمارة الزنا
# قال ومن وطىء وطئا حراما في غير ملكه لم يحد قاذفه لفوات العفة وهي شرط
~~الإحصان ولأن القاذف صادق والأصل فيه أن من وطىء حراما لعينه لا يجب الحد
~~بقذفه لأن الزنا هو الوطء المحرم لعينه وإن كان محرما لغيره يحد لأنه ليس
~~بزنا فالوطء في غير الملك من كل وجه أو من وجه حرام لعينه وكذا الوطء في
~~الملك والحرمة مؤيدة فإن كانت الحرمة مؤقتة فالحرمة لغيره وأبو حنيفة رحمه
~~الله يشترط أن تكون الحرمة المؤبدة ثابتة بالإجماع أو بالحديث المشهور
~~لتكون ثابتة من غير تردد وبيانه أن من قذف رجلا وطىء جارية مشتركة بينه
~~وبين آخر فلا حد عليه لانعدام الملك من وجه وكذا إذا قذف امرأة زنت في
~~نصرانيتها لتحقق الزنا منها شرعا لانعدام الملك ولهذا وجب عليها الحد ولو
~~قذف رجلا أتى أمته وهي مجوسية أو امرأته وهي حائض أو مكاتبة له فعليه الحد
~~لأن ms0423 الحرمة مع قيام الملك وهي مؤقتة فكانت الحرمة لغيره فلم يكن زنا وعن
~~أبي يوسف رحمه الله أن وطء المكاتبة يسقط الإحصان وهو قول زفر رحمه الله
~~لآن الملك زائل في حق الوطء ولهذا يلزمه العقر بالوطء ونحن نقول ملك الذات
~~باق والحرمة لغيره إذ هي مؤقته
# ولو قذف رجلا وطء أمته وهي أخته من الرضاعة لا يحد لأن الحرمة مؤبدة وهذا
~~هو الصحيح ولو قذف مكاتبا مات وترك وفاء لا حد عليه لتمكن الشبهة في الحرية
~~لكان اختلاف الصحابة رضي الله عنهم ولو قذف مجوسيا تزوج بأمه ثم أسلم يحد
~~عند PageV02P115 أبي حنيفة رحمه الله وقالا لا حد عليه وهذا بناء على أن
~~تزوج المجوسي بالمحارم له حكم الصحة فيما بينهم عنده خلافا لهما وقد مر في
~~النكاح وإذا دخل الحربي دارنا بأمان فقذف مسلما حد لأن فيه حق العبد وقد
~~التزم إيفاء حقوق العباد ولأنه طمع في أن لا يؤذى فيكون ملتزما أن لا يؤذى
~~وموجب أذاه الحد
# وإذا حد المسلم في قذف سقطت شهادته وإن تاب وقال الشافعي رحمه الله تقبل
~~إذا تاب وهي تعرف في الشهادات وإذا حد الكافر في قذف لم تجز شهادته على أهل
~~الذمة لأن له الشهادة على جنسه فترد تتمة لحده فإن أسلم قبلت شهادته عليهم
~~وعلى المسلمين لأن هذه شهادة استفادها بعد الإسلام فلم تدخل تحت الرد بخلاف
~~العبد إذا حد حد القذف ثم أعتق حيث لا تقبل شهادته لأنه لا شهادة له أصلا
~~في حال الرق فكان رد شهادته بعد العتق من تمام حده فإن ضرب سوطا في قذف ثم
~~أسلم ثم ضرب ما بقي جازت شهادته لأن رد الشهادة متمم للحد فيكون صفة له
~~والمقام بعد الإسلام بعض الحد فلا يكون رد الشهادة صفة له وعن أبي يوسف
~~رحمه الله أنه رد شهادته إذ الأقل تابع للأكثر والأول أصح
# قال ومن قذف أو زنى أو شرب غير مرة فحد فهو لذلك كله أما الأولان فلأن
~~المقصد من إقامة الحد ms0424 حقا لله تعالى الانزجار واحتمال حصوله بالأول قائم
~~فيتمكن شبهة فوات المقصود في الثاني وهذا بخلاف ما إذا زنى وقذف وسرق وشرب
~~لأن المقصود من كل جنس غير المقصود من الآخر فلا يتداخل وأما القذف فالمغلب
~~فيه عندنا حق الله ليكون ملحقا بهما وقال الشافعي رحمه الله إن اختلف
~~المقذوف أو المقذوف به وهو الزنا لا يتداخل لأن المغلب فيه حق العبد عنده $
~~فصل في التعزير
# ومن قذف عبدا أو أمة أو أم ولد أو كافرا بالزنا عزر لأنه جناية قذف وقد
~~امتنع وجوب الحد لعقد الإحصان فوجب التعزير وكذا إذا قذف مسلما بغير الزنا
~~فقال يا فاسق أو يا كافر أو يا خبيث أو ياسارق لأنه آذاه وألحق الشين به
~~ولا مدخل للقياس في الحدود فوجب التعزير إلا أنه يبلغ بالتعزير غايته في
~~الجناية الأولى لأنه من جنس ما يجب به الحد وفي الثانية الرأي إلى الإمام
# ولو قال يا حمار أو يا خنزير لم يعزر لأنه ما ألحق الشين به للتيقن بنفيه
~~وقيل PageV02P116 في عرفنا يعزر لأنه يعد شينا وقيل إن كان المسبوب من
~~الأشراف كالفقهاء والعلوية يعزر لأنه يلحقهم الوحشة بذلك وإن كان من العامة
~~لا يعزر وهذا أحسن
# والتعزيز أكثره تسعة وثلاثون سوطا وأقله ثلاث جلدات وقال أبو يوسف رحمه
~~الله يبلغ التعزير خمسة وسبعين سوطا والأصل فيه قوله عليه الصلاة والسلام
~~من بلغ حدا في غير حد فهو من المعتدين وإذا تعذر تبليغه حدا فأبو حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله نظرا إلى أدنى الحد وهو حد العبد في القذف فصرفاه إليه
~~وذلك أربعون سوطا فنقصا منه سوطا وأبو يوسف رحمه الله اعتبر أقل الحد في
~~الأحرار إذ الأصل هو الحرية ثم نقص سوطا في رواية عنه وهو قول زفر رحمه
~~الله وهو القياس وفي هذه الرواية نقص خمسة وهو مأثور عن علي رضي الله عنه
~~فقلده ثم قدر الأدنى في الكتاب بثلاث جلدات لأن ما دونها لا يقع به الزجر
~~وذكر مشايخنا رحمهم الله أن أدناه ms0425 على ما يراه الإمام فيقدر بقدر ما يعلم
~~أنه ينزجر لأنه يختلف باختلاف الناس وعن أبي يوسف رحمه الله أنه على قدر
~~عظم الجرم وصغره وعنه أنه يقرب كل نوع من بابه فيقرب اللمس والقبلة من حد
~~الزنا والقذف بغير الزنا من حد القذف قال وإن رأى الإمام أن يضم إلى الضرب
~~في التعزير الحبس فعل لأنه صلح تعزيزا وقد ورد الشرع به في الجملة حتى جاز
~~أن يكتفى به فجاز أن يضم إليه ولهذا لم يشرع في التعزير بالتهمة قبل ثبوته
~~كما شرع في الحد لأنه من التعزيز
# قال وأشد الضرب التعزيز لأنه جرى التخفيف فيه من حيث العدد فلا يخفف من
~~حيث الوصف كيلا يؤدي إلى فوات المقصود ولهذا لم يخفف من حيث التفريق على
~~الأعضاء
# قال ثم حد الزنا لأنه ثابت بالكتاب وحد الشرب ثبت بقول الصحابة رضي الله
~~عنهم ولأنه أعظم جناية حتى شرع فيه الرجم ثم حد الشرب لأن سببه متيقن به ثم
~~حد القذف لأن سببه محتمل لاحتمال كونه صادقا ولأنه جرى فيه التغليظ من حيث
~~رد الشهادة فلا يغلظ من حيث الوصف
# ومن حده الإمام أو عزره فمات فدمه هدر لأنه فعل ما فعل بأمر الشرع وفعل
~~المأمور لا يتقيد بشرط السلامة كالفصاد والبزاغ بخلاف الزوج إذا عزر زوجته
~~لأنه مطلق فيه والإطلاقات تتقيد بشرط السلامة كالمرور في الطريق وقال
~~الشافعي رحمه الله PageV02P117 تجب الدية في بيت المال لأن الإتلاف خطأ فيه
~~إذ التعزير للتأديب غير أنه تجب الدية في بيت المال لأن نفع عمله يرجع إلى
~~عامة المسلمين فيكون الغرم في ما لهم قلنا لما استوفى حق الله تعالى بأمره
~~صار كأن الله أماته من غير واسطة فلا يجب الضمان
# |1 كتاب السرقة 1
# السرقة في اللغة أخذ الشيء من الغير على سبيل الخفية والاستسرار ومنه
~~استراق السمع قال الله تعالى @QB@ إلا من استرق السمع @QE@ وقد زيدت عليه
~~أوصاف في الشريعة على ما يأتيك بيانه إن شاء الله تعالى والمعنى اللغوي
~~مراعى ms0426 فيها ابتداء وانتهاء أو ابتداء لا غير كما إذا نقب الجدار على
~~الاستسرار وأخذ المال من المالك مكابرة على الجهار وفي الكبرى أعني قطع
~~الطريق مسارقة عين الإمام لآنه هو المتصدي لحفظ الطريق بأعوانه وفي الصغرى
~~مسارقة عين المالك أو من يقوم مقامه
# قال وإذا سرق العاقل البالغ عشرة دراهم أو ما يبلغ قيمته عشرة دراهم
~~مضروبة من حرز لا شبهة فيه وجب عليه القطع والأصل فيه قوله تعالى @QB@
~~والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما @QE@ الآية ولا بد من اعتبار العقل
~~والبلوغ لأأن الجناية لا تتحقق دونهما والقطع جزاء الجناية ولا بد من
~~التقدير بالمال الخطير لأن الرغبات تفتر في الحقير وكذا أخذه لا يخفى فلا
~~يتحقق ركنه ولا حكمة الزجر لأنها فيما يغلب والتقدير بعشرة دراهم مذهبنا
~~وعند الشافعي رحمه الله التقدير بربع دينار وعند مالك رحمه الله بثلاثة
~~دراهم لهما أن القطع على عهد رسول الله عليه الصلاة والسلام ما كان إلا في
~~ثمن المجن وأقل ما نقل في تقديره ثلاثة دراهم والأخذ بالأقل وهو المتيقن به
~~أولى غير أن الشافعي رحمه الله يقول كانت قمة الدينار على عهد رسول الله
~~عليه الصلاة والسلام اثني عشر درهما والثلاثة ربعها ولنا أن الأخذ بالأكثر
~~في هذا الباب أولى احتيالا لدرء الحد وهذا لأن في الأقل شبهة عدم الجناية
~~وهي دارئة للحد وقد تأيد ذلك بقوله عليه الصلاة والسلام لا قطع إلا في
~~دينار أو عشرة دراهم واسم الدراهم ينطلق على المضروبة عرفا فهذا يبين لك
~~اشتراط المضروب كما قال في الكتاب وهو ظاهر الرواية وهو الأصح رعاية لكمال
~~الجناية حتى لو سرق عشرة تبرا قيمتها أنقص من عشرة مضروبة لا يجب القطع
~~والمعتبر وزن سبعة مثاقيل لأنه هو المتعارق في عامة البلاد وقوله أو ما
~~يبلغ قيمته عشرة دراهم PageV02P118 إشارة إلى أن غير الدراهم تعتبر قيمته
~~بها وإن كان ذهبا ولا بد من حرز لا شبهة فيه لأن الشبهة دارئة وسنبينه من
~~بعد إن شاء الله تعالى
# قال والعبد والحر في ms0427 القطع سواء لأن النص لم يفصل ولأن التنصيف متعذر
~~فيتكامل صيانة لأموال الناس
# ويجب القطع بإقراره مرة واحدة وهذا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وقال
~~أبو يوسف رحمه الله لا يقطع إلا بالإقرار مرتين ويروى عنه أنهما في مجلسين
~~مختلفين لأنه إحدى الحجتين فيعتبر بالأخرى وهي البينة كذلك اعتبرنا في
~~الزنا ولهما أن السرقة قد ظهرت بالإقرار مرة فيكتفي به كما في القصاص وحد
~~القذفولا اعتبار بالشهادة لأن الزيادة تفيد فيها تقليل تهمة الكذب ولا تفيد
~~في الإقرار شيئا لأنه لا تهمة وباب الرجوع في حق الحد لا ينسد بالتكرار
~~والرجوع في حق المال لا يصح أصلا لأن صاحب المال يكذبه واشترط الزيادة في
~~الزنا بخلاف القياس فيقتصر على مورد الشرع
# قال ويجب بشهادة شاهدين لتحقق الظهور كما في سائر الحقوق وينبغي أن
~~يسألهما الإمام عن كيفية السرقة وما هيتها وزمانها ومكانها لزيادة الاحتياط
~~كما مر في الحدود ويحبسه إلى أن يسأل عن الشهود للتهمة
# قال وإذا اشترك جماعة في سرقة فأصاب كل واحد منهم عشرة دراهم قطع وإن
~~أصابه أقل لا يقطع لأن الموجب سرقة النصاب ويجب على كل واحد منهم بجنايته
~~فيعتبر كمال النصاب في حقه والله أعلم
# |2 باب ما يقطع فيه ومالا يقطع 2
# ولا قطع فيما يوجد تافها مباحا في دار الإسلام كالخشب والحشيش والقصب
~~والسمك والطير والصيد والزرنيخ والمغرة والنورة والأصل فيه حديث عائشة رضي
~~الله عنها قالت كانت اليد لا تقطع على عهد رسول الله عليه الصلاة والسلام
~~في الشيء التافه أي الحقير وما يوجد جنسه مباحا في الأصل بصورته غير مرغوب
~~فيه حقير تقل الرغبات فيه والطباع لا تضن به فقلما يوجد أخذه على كره من
~~الملك فلا حاجة إلى شرع الزاحر ولهذا لم يجب القطع في سرقة ما دون النصاب
~~ولأن الحرز فيها ناقص ألا يرى أن الخشب يلقى على الأبواب وإنما يدخل في
~~الدار للعمارة لا للإحراز والطير يطير والصيد يفر وكلنا PageV02P119 الشركة
~~العامة التي كانت فيه وهو على ms0428 تلك الصفة تورث الشبهة والحد يندرىء بها
~~ويدخل في السمك المالح والطري وفي الطير الدجاج والبط والحمام لما ذكرنا
~~ولإطلاق قوله عليه الصلاة والسلام لا قطع في الطير وعن أبي يوسف رحمه الله
~~أنه يجب القطع في كل شيء إلا الطين والتراب والسرقين وهو قول الشافعي رحمه
~~الله والحجة عليهما ما ذكرنا
# قال ولا قطع فيما يتسارع إليه الفساد كاللبن واللحم والفواكه الرطبة
~~لقوله عليه الصلاة والسلام لا قطع في تمر ولا كثر والكثر الجمار وقيل الودى
~~وقال عليه الصلاة والسلام لا قطع في الطعام والمراد والله أعلم ما يتسارع
~~إليه الفساد كالمهيأ للأكل منه وما في معناه كاللحم والثمر لأنه يقطع في
~~الحنطة والسكر إجماعا وقال الشافعي رحمه الله يقطع فيها لقوله عليه الصلاة
~~والسلام لا قطع في ثمر ولا كثر فإذا أولاه الجرين أو الجران قطع قلنا أخرجه
~~على وفاق العادة والذي يؤويه الجرين في عادتهم هو اليابس من الثمر وفيه
~~القطع
# قال ولا قطع في الفاكهة على الشجر والزرع الذي لم يحصد لعدم الإحراز ولا
~~قطع في الأشربة المطربة لأن السارق يتأول في تناولها الإراقة ولأن بعضها
~~ليس بمال وفي مالية بعضها اختلاف فتتحقق شبهة عدم المالية
# قال ولا في الطنبور لأنه من المعازف ولا في سرقة المصحف وإن كان عليه
~~حلية وقال الشافعي رحمه الله يقطع لأنه مال متقوم حتى يجوز بيعه وعن أبي
~~يوسف رحمه الله مثله وعنه أيضا أن يقطع إذا بلغت الحلية نصابا لآنها ليست
~~من المصحف فتعتبر بانفرادها ووجه الظاهر أن الآخذ يتأول في أخذه القراءة
~~والنظر فيه ولأنه لا مالية له على اعتبار المكتوب وإحرازه لأجله لا للجلد
~~والأوراق والحلية وإنما هي توابع ولا معتبر بالتبع كمن سرق آنية فيها خمر
~~وقيمة الآنية تربو على النصاب ولا قطع في أبواب المسجد لعدم الإحراز فصار
~~كباب الدار بل أولى لأنه يحرز بباب الدار ما فيها ولا يحرز بباب المسجد ما
~~فيه حتى لا يجب القطع بسرقة متاعه
# قال ولا الصليب من الذهب ms0429 ولا الشطرنج ولا النرد لأنه يتأول من أخذها
~~الكسر نهيا عن المنكر بخلاف الدرهم الذي عليه التمثال لأنه ما أعد للعبادة
~~فلا تثبت شبهة إباحة الكسر وعن أبي يوسف رحمه الله أنه إن كان الصليب في
~~المصلى لا يقطع لعد الحرز PageV02P120 وإن كان في بيت آخر يقطع لكمال
~~المالية والحرز ولا قطع على سارق الصبي الحر وإن كان عليه حلى لأن الحر ليس
~~بمال وما عليه من الحلى تبع له ولأنه يتأول في أخذه الصبي إسكاته أو حمله
~~إلى مرضعته وقال أبو يوسف رحمه الله يقطع إذا كان عليه حلى فهو نصاب لآنه
~~يجب القطع بسرقته وحده فكذا مع غيره وعلى هذا إذا سرق إناء فضة فيه نبيذ أو
~~ثريد والخلاف في صبي لا يمشي ولا يتكلم كيلا يكون في يد نفسه ولا قطع في
~~سرقة العبد الكبير لأنه غصب أو خداع ويقطع في سرقة العبد الصغير لتحققها
~~بحدها إذا كان يعبر عن نفسه لأنه هو والبالغ سواء في اعتبار يده وقال أبو
~~يوسف رحمه الله لا يقطع وإن كان صغيرا لا يعقل ولا يتكلم استحسانا لآنه
~~آدمي من وجه مال من وجه ولهما أنه مال مطلق لكونه منتفعا به أو يعرض أن
~~يصير منتفعا به إلا أنه انضم إليه معنى الآدمية ولا قطع في الدفاتر كلها
~~لأن المقصود ما فيها وذلك ليس بمال إلا في دفاتر الحساب لأن ما فيها لا
~~يقصد بالأخذ فكان المقصود هو الكواغد
# قال ولافي سرقة كلب ولا فهد لأن من جنسهما يوجد مباح الأصل غير مرغوب فيه
~~ولأن الاختلاف بين العلماء ظاهر في مالية الكلب فأورث شبهة ولا قطع في دف
~~ولا طبل ولا بربط ولا مزمار لأن عندهما لا قيمة لها وعند أبي حنيفة رحمه
~~الله آخذها يتأول الكسر فيها ويقطع في الساج والقنا والآبنوس والصندل لأنها
~~أموال محرزة لكونها عزيزة عند الناس ولا توجد بصورتها مباحة في دار الإسلام
# قال ويقطع في الفصوص الخضر والياقوت والزبرجد لأنها من أعز الأموال
~~وأنفسها ولا ms0430 توجد مباحة الأصل في دار إسلام غير مرغوب فيها فصارت كالذهب
~~والفضة وإذا اتخذ من الخشب أواني وأبوبا قطع فيها لأنه بالصنعة التحق
~~بالأموال النفيسة ألا ترى أنها تحرز بخلاف الحصير لأن الصنعة فيه لم تغلب
~~على الجنس حتى يبسط في غير الحرز وفي الحصر البغدادية قالوا يجب القطع في
~~سرقتها لغلبة الصنعة على الأصل وإنما يجب القطع في غير المركب وإنما يجب
~~إذا كان خفيفا لا يثقل على الواحد حمله لأن الثقيل منه لا يرغب في سرقته
~~ولا قطع على خائن ولا خائنة لقصور في الحرز ولا منتهب ولا مختلس لأنه يجاهر
~~بفعله كيف وقد قال النبي عليه الصلاة والسلام لا قطع في مختلس ولا منتهب
~~ولا خائن ولا قطع على النباش وهذا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وقال
~~أبو يوسف والشافعي رحمهما الله عليه القطع لقوله عليه الصلاة والسلام من
~~نبش قطعناه ولأنه PageV02P121 مال متقوم محرز بحرز مثله فيقطع فيه ولهما
~~قوله عليه الصلاة والسلام لاقطع على المختفي وهو النباش بلغة أهل المدينة
~~ولأن الشبهة تمكنت في الملك لأنه لا ملك للميت حقيقة ولا للوارث لتقدم حاجة
~~الميت وقد تمكن الخلل في المقصود وهو الانزجار لأن الجناية في نفسها نادرة
~~الوجود وما رواه غير مرفوع أو هو محمول على السياسة وإن كان القبر في بيت
~~مقفل فهو على الخلاف في الصحيح لما قلنا وكذا إذا سرق من تابوت في القافلة
~~وفيه الميت لما بيناه
# ولا يقطع السارق من بيت المال لأنه مال العامة وهو منهم قال ولا من مال
~~للسارق فيه شركة لما قلنا
# ومن له على آخر دراهم فسرق منه مثلها لم يقطع لأنه استيفاء لحقه والحال
~~والمؤجل فيه سواء استحسانا لأن التأجيل لتأخير المطالبة وكذا إذا سرق زيادة
~~على حقه لآنه بمقدار حقه يصير شريكا فيه وإن سرق منه عروضا قطع لأنه ليس له
~~ولاية الاستيفاء منه إلا بيعا بالتراضي وعن أبي يوسف رحمه الله أنه لا يقطع
~~لأن له أن يأخذه عند بعض العلماء ms0431 قضاء من حقه أو رهنا بحقه قلنا هذا قول لا
~~يستند إلى دليل ظاهر فلا يعتبر بدون إتصال الدعوى به حتى لو ادعى ذلك درىء
~~عنه الحد لأنه ظن في موضع الخلاف ولو كان حقه دراهم فسرق منه دنانير قيل
~~يقطع لأنه ليس له حق الأخذ وقيل لا يقطع لأن النقود جنس واحد
# ومن سرق عينا فيها فردها ثم عاد فسرقها وهي بحالها لم يقطع والقياس أن
~~يقطع وهو رواية عن أبي يوسف رحمه الله وهو قول الشافعي رحمه الله لقوله
~~عليه الصلاة والسلام فإن عاد فاقطعوه من غير فصل ولأن الثانية متكاملة
~~كالأولى بل أقبح لتقدم الزاجر وصار كما إذا باعه المالك من السارق ثم
~~اشتراه منه ثم كانت السرقة ولنا أن القطع أوجب سقوط عصمة المحل على ما يعرف
~~من بعد إن شاء الله تعالى وبالرد إلى المالك إن عادت حقيقة العصمة بقيت
~~شبهة السقوط نظرا إلى اتحاد الملك والمحل وقيل الموجب وهو القطع فيه بخلاف
~~ما ذكر لأن الملك قد اختلف باختلاف سببه ولأن تكرار الجناية منه نادر
~~لتحمله مشقة الزاجر فتعرى الإقامة عن المقصود وهو تقليل الجناية وصار كما
~~إذا قذف المحدود في قذف المقذوف الأول قال فإن تغيرت عن حالها مثل أن يكون
~~غزلا فسرقه وقطع فرده ثم نسج فعاد فسرقه قطع لأن العين قد تبدلت ولهذا
~~يملكه الغاصب به وهذا PageV02P122 هو علامة التبدل في كل محل وإذا تبدلت
~~انتفت الشبهة الناشئة من اتحاد المحل والقطع فيه فوجب القطع ثانيا والله
~~أعلم بالصواب $ فصل في الحرز والأخذ منه
# ومن سرق من أبويه أو ولده أو ذي رحم محرم منه لم يقطع فالأول وهو الولاد
~~للبسوطة في المال وفي الدخول في الحرز والثاني للمعنى الثاني ولهذا أباح
~~الشرع النظر إلى مواضع الزينة الظاهرة منها بخلاف الصديقين لأنه عاداه
~~بالسرقة وفي الثاني خلاف الشافعي رحمه الله لأنه ألحقها بالقرابة البعيدة
~~وقد بيناه في العتاق
# ولو سرق من بيت ذي رحم محرم متاع غيره ينبغي أن لا يقطع ms0432 ولو سرق ماله من
~~بيت غيره يقطع اعتبارا للحرز وعدمه وإن سرق من امه من ا لرضاعة قطع وعن أبي
~~يوسف رحمه الله تعالى أنه لا يقطع لأنه يدخل عليها من غير استئذان وحشمة
~~بخلاف الأخت من الرضاعة لانعدام هذا المعنى فيها عادة وجه الظاهر أنه لا
~~قرابة والمحرمية بدونها لا تحترم كما إذا ثبتت بالزنا والتقبيل عن شهوة
~~وأقرب من ذلك الأخت من الرضاعة وهذا لأن الرضاع قلما يشتهر فلا بسوطة تحرزا
~~عن موقف التهمة بخلاف النسب
# وإذا سرق أحد الزوجين من الآخر أو العبد من سيده أو من امرأة سيده أو من
~~زوج سيدته لم يقطع لوجود الإذن بالدخول عادة وإن سرق أحد الزوجين من حرز
~~الآخر خاصة لا يسكنان فيه فكذلك عندنا خلافا للشافعي رحمه الله لبسوطة
~~بينهما في الأموال عادة ودلالة وهو نظير الخلاف في الشهادة ولو سرق المولى
~~من مكاتبه لم يقطع لأن له في أكسابه حقا وكذلك السارق من الغنم لأن له فيه
~~نصيبا وهو مأثور عن علي رضي الله تعالى عنه درءا وتعليلا
# قال والحرز على نوعين حرز لمعنى فيه كالبيوت والدور وحرز بالحافظ قال
~~العبد الضعيف احرز لا بد منه لأن الاستسرار لا يتحقق دونه ثم هو قد يكون
~~بالمكان وهو المكان المعد لإحراز الأمتعة كالدور والبيوت والصندوق والحانوت
~~وقد يكون بالحافظ كمن جلس في الطريق أو في المسجد وعنده متاعه فهو محرز به
~~وقد قطع رسول الله صلى الله عليه وسلم من سرق رداء صفوان من تحت رأسه وهو
~~نائم في المسجد وفي المحرز بالمكان لا يعتبر الإحراز بالحافظ هو الصحيح
~~لآنه محرز بدونه وهو البيت وإن PageV02P123 لم يكن له باب أو كان وهو مفتوح
~~حتى يقطع السارق منه لأن البناء لقصد الإحراز إلا أنه لا يجب القطع إلا
~~بالإخراج منه لقيام يده فيه قبله بخلاف المحرز بالحافظ حيث يجب القطع فيه
~~كما أخذ لزوال يد المالك بمجرد الأخذ فتتم السرقة ولا فرق بين أن يكون
~~الحافظ مستيقظا أو نائما والمتاع ms0433 تحته أو عنده هو الصحيح لأنه يعد النائم
~~عند متاعه حافظا له في العادة وعلى هذا لا يضمن المودع والمستعير بمثله
~~لأنه ليس له بتضييع بخلاف ما اختاره في الفتاوى
# قال ومن سرق شيئا من حرز أو من غير حرز وصاحبه عنده يحفظه قطع لأنه سرق
~~مالا محرزا بأحد الحرزين ولا قطع على من سرق مالا من حمام أو من بيت أذن
~~للناس في دخوله فيه لوجود الإذن عادة أو حقيقة في الدخول فاختل الحرز ويدخل
~~في ذلك حوانيت التجار والخانات إلا إذا سرق منها ليلا لأنها بنيت لإحراز
~~الأموال وإنما الإذن يختص بالنهار
# ومن سرق من المسجد متاعا وصاحبه عنده قطع لأنه محرز بالحافظ لأن المسجد
~~ما بني لإحراز الأموال فلم يكن المال محرزا بالمكان بخلاف الحمام والبيت
~~الذي أذن للناس في دخوله حيث لا يقطع لأنه بني للإحراز فكان المكان حرزا
~~فلا يعتبر الإحراز بالحافظ ولا قطع على الضيف إذا سرق ممن أضافه لأن البيت
~~لم يبق حرزا في حقه لكونه مأذونا في دخوله ولأنه بمنزلة أهل الدار فيكون
~~فعله خيانة لا سرقة
# ومن سرق سرقة فلم يخرجها من الدار لم يقطع لأن الدار كلها حرز واحد فلا
~~بد من الإخراج منها ولأن الدار وما فيها في يد صاحبها معنى فتتمكن شبهة عدم
~~الأخذ فإن كانت دار فيها مقاصير فأخرجها من المقصورة إلى صحن الدار قطع لأن
~~كل مقصورة باعتبار ساكنها حرز على حدة وإن أغار إنسان من أهل المقاصير على
~~مقصورة فسرق منها قطع لما بينا وإذا نقب اللص البيت فدخل وأخذ المال وناوله
~~آخر خارج البيت فلا قطع عليهما لأن الأول لم يوجد منه الإخراج لاعتراض يد
~~معتبرة على المال قبل خروجه والثاني لم يوجد منه هتك الحرز فلم تتم السرقة
~~من كل واحد وعن أبي يوسف رحمه الله إن أخرج الداخل يده وناولها الخارج
~~فالقطع على الداخل وإن أدخل الخارج يده فتناولها من يد الداخل فعليهما
~~القطع وهي بناء على مسئلة تأتي بعد هذا إن ms0434 شاء الله تعالى وإن ألقاه في
~~الطريق وخرج فأخده قطع وقال زفر رحمه الله لا يقطع لأن الإلقاء PageV02P124
~~غير موجب للقطع كما لو خرج ولم يأخذ وكذا الأخذ من السكة كما لو أخذه غيره
~~ولنا أن الرمي حيلة يعتادها السراق لتعذر الخروج مع المتاع أو ليتفرغ لقتال
~~صاحب الدار أو للفرار ولم تعترض عليه يد معتبرة فاعتبر الكل فعلا واحدا
~~فإذا خرج ولم يأخذه فهو مضيع لا سارق
# قال وكذلك إن حمله على حمار فساقه وأخرجه لأن سيره مضاف إليه لسوقه وإذا
~~دخل الحرز جماعة فتولى بعضهم الأخذ قطعوا جميعا قال العبد الضعيف رحمه الله
~~هذا استحسان والقياس أن يقطع الحامل وحده وهو قول زفر رحمه الله لأن
~~الإخراج وجد منه فتمت السرقة به ولنا أن الإخراج من الكل معنى للمعاونة كما
~~في السرقة الكبرى وهذا لأن المعتاد فيما بينهم أن يحمل البعض المتاع ويتشمر
~~الباقون للدفع فلو امتنع القطع لأدى إلى سد باب الحد
# قال ومن نقب البيت وأدخل يده فيه وأخذ شيئا لم يقطع وعن أبي يوسف رحمه
~~الله في الإملاء أنه يقطع لأنه أخرج المال من الحرز وهو المقصود فلا يشترط
~~الدخول فيه كما إذا أدخل يده في صندوق الصيرفي فأخرج الغطريفي ولنا أن هتك
~~الحرز يشترط فيه الكمال تحرزا عن شبهة العدم والكمال في الدخول وقد أمكن
~~اعتباره والدخول هو المعتاد بخلاف الصندوق لأن الممكن فيه إدخال اليد دون
~~الدخول وبخلاف ما تقدم من حمل البعض المتاع لأن ذلك هو المعتاد
# قال وإن طر صرة خارجة من الكم لم يقطع وإن أدخل يده في الكم يقطع لأن في
~~الوجه الأول الرباط من خارج فبالطر يتحقق الأخذ من الظاهر فلا يوجد هتك
~~الحرز وفي الثاني الرباط من داخل فبالطر يتحقق الأخذ من الحرز وهو الكم ولو
~~كان مكان الطر حل الرباط ثم الأخذ في الوجهين ينعكس الجواب لانعكاس العلة
~~وعن أبي يوسف رحمه الله أنه يقطع على كل حال لأنه محرز إما بالكم أو بصاحبه
# قلنا الحرز ms0435 هو الكم لأنه يعتمده وإنما قصده قطع المسافة والاستراحة فأشبه
~~الجوالق وإن سرق من القطار بعيرا أو حملا لم يقطع لأنه ليس بمحرز مقصودا
~~فتتمكن شبهة العدم وهذا لأن السائق والقائد والراكب يقصدون قطع المسافة
~~ونقل الأمتعة دون الحفظ حتى لو كان مع الأحمال من يتبعها للحفظ قالوا يقطع
~~وإن شق الجمل وأخذ منه قطع لأن الجوالق في مثل هذا حرز لأنه يقصد بوضع
~~الأمتعة فيه صيانتها كالكم فوجد الأخذ PageV02P125 من الحرز فيقطع وإن سرق
~~جوالقا فيه متاع وصاحبه يحفظه ونائم عليه قطع ومعناه إذا كان الجوالق في
~~موضع هو ليس بحرز كالطريق ونحوه حتى يكون محرزا بصاحبه لكونه مترصدا لحفظه
~~وهذا لأن المعتبر هو الحفظ المعتاد والجلوس عنده والنوم عليه يعد حفظا عادة
~~وكذا النوم بقرب منه على ما اخترناه من قبل وذكر في بعض النسخ وصاحبه نائم
~~عليه أو حيث يكون حافظا له وهذا يؤكد ما قدمناه من القول المختار والله
~~أعلم بالصواب $ فصل في كيفية القطع وإثباته
# قال ويقطع يمين السارق من الزند ويحسم فالقطع لما تلوناه من قبل واليمين
~~بقراءة عبدالله بن مسعود رضي الله عنه ومن الزند لأن الاسم يتناول اليد إلى
~~الإبط وهذا المفصل أعني الرسغ متيقن به كيف وقد صح أن النبي عليه الصلاة
~~والسلام أمر بقطع يد السارق من الزند والحسم لقوله عليه الصلاة والسلام
~~فاقطعوه واحسموه ولأنه لو لم يحسم يفضي إلى التلف والحد زاجر لا متلف فإن
~~سرق ثانيا قطعت رجله اليسرى فإن سرق ثالثا لم يقطع وخلد في السجن حتى يتوب
~~وهذا استحسان ويعزر أيضا ذكره المشايخ رحمهم الله وقال الشافعي رحمه الله
~~في الثالثة تقطع يده اليسرى وفي الرابعة تقطع رجله اليمنى لقوله عليه
~~الصلاة والسلام من سرق فاقطعوه فإن عاد فاقطعوه فإن عاد فاقطعوه ويروى
~~مفسرا كما هو مذهبه ولأن الثالثة مثل الأولى في كونها جناية بل فوقها فتكون
~~أدعى إلى شرع الحد ولنا قول علي رضي الله عنه فيه إني لأستحي من الله تعالى
~~أن لا ms0436 أدع له يدا يأكل بها ويستنجي بها ورجلا يمشي عليها وبهذا حاج بقية
~~الصحابة رضي الله عنهم فحجهم فانعقد إجماعا ولأنه إهلاك معني لما فيه من
~~تفويت جنس المنفعة والحد زاجر ولأنه نادر الوجود والزجر فيما يغلب وقوعه
~~بخلاف القصاص لأنه حق العبد فيستوفى ما أمكن جبرا لحقه والحديث طعن فيه
~~الطحاوي رحمه الله أو نحمله على السياسة
# وإذا كان السارق أشل اليد اليسرى أو أقطع أو مقطوع الرجل اليمنى لم يقطع
~~لأن فيه تفويت جنس المنفعة بطشا أو مشيا وكذا إذا كانت رجله اليمنى شلاء
~~لما قلنا وكذا إذا كانت إبهامه اليسرى مقطوعة أو شلاء أو الأصبعان منها سوى
~~الإبهام لأن قوام البطش بالإبهام فإن كانت أصبع واحدة سوى الإبهام مقطوعة
~~أو شلاء قطع لأن فوات الواحدة PageV02P126 لا يوجب خللا ظاهرا في البطش
~~بخلاف فوات الأصبعين لأنهما ينزلان منزلة الإبهام في نقصان البطش
# قال وإذا قال الحاكم للحداد اقطع يمين هذا في سرقة سرقها فقطع يساره عمدا
~~أو خطأ فلا شيء عليه عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا لا شيء عليه في الخطأ
~~ويضمن في العمد وقال زفر رحمه الله يضمن في الخطأ أيضا وهو القياس والمراد
~~بالخطأ هو الخطأ في الاجتهاد وأما الخطأ في معرفة اليمين واليسار لا يجعل
~~عفوا وقيل يجعل عذرا أيضا له أنه قطع يدا معصومة والخطأ في حق العباد غير
~~موضوع فيضمنها
# قلنا إنه أخطأ في اجتهاده إذ ليس في النص تعيين اليمين والخطأ في
~~الاجتهاد موضوع ولهما أنه قطع طرفا معصوما بغير حق ولا تأويل لأنه تغمد
~~الظلم فلا يعفى وإن كان في المجتهدات وكان ينبغي أن يجب القصاص إلا أنه
~~امتنع للشبهة ولأبي حنيفة رحمه الله أنه أتلف وأخلف من جنسه ما هو خير منه
~~فلا يعد إتلافا كمن شهد على غيره ببيع ماله بمثل قيمته ثم رجع وعلى هذا لو
~~قطعه غير الحداد لا يضمن أيضا هو الصحيح ولو أخرج السارق يساره وقال هذه
~~يميني لا يضمن بالاتفاق لأنه قطعه بأمره ms0437 ثم في العمد عنده عليه أي السارق
~~ضمان المال لأنه لم يقع حدا وفي الخطأ كذلك على هذه الطريقة وعلى طريقة
~~الاجتهاد لا يضمن
# ولا يقطع السارق إلا أن يحضر المسروق منه فيطالب بالسرقة لأن الخصومة شرط
~~لظهورها ولا فرق بين الشهادة والإقرار عندنا خلافا للشافعي رحمه الله في
~~الإقرار لأن الجناية على مال الغير لا تظهر إلا بخصومته وكذا إذا غاب عند
~~القطع عندنا لأن الاستيفاء من القضاء في باب الحدود
# وللمستودع والغاصب وصاحب الربا أن يقطعوا السارق منهم ولرب الوديعة أن
~~يقطعه أيضا وكذا المغصوب منه وقال زفر والشافعي رحمهما الله لا يقطع بخصومة
~~الغاصب والمستودع وعلى هذا الخلاف المستعير والمستأجر والمضارب والمستبضع
~~والقابض على سوم الشراء والمرتهن وكل من له يد حافظة سوى المالك ويقطع
~~بخصومة المالك في السرقة من هؤلاء إلا أن الراهن إنما يقطع بخصومته حال
~~قيام الرهن بعد قضاء الدين لأنه لا حق له في المطالبة بالعين بدونه
~~والشافعي رحمه الله بناه على أصله لا خصومة لهؤلاء في الاسترداد عنده وزفر
~~رحمه الله يقول ولاية الخصومة في حق الاسترداد ضرورة PageV02P127 الحفظ فلا
~~تظهر في حق القطع لأن فيه تفويت الصيانة ولنا أن السرقة موجبة للقطع في
~~نفسها وقد ظهرت عند القاضي بحجة شرعية وهي شهادة رجلين عقيب خصومة معتبرة
~~مطلقا إذ الاعتبار لحاجتهم إلى الاسترداد فيستوفي القطع والمقصود من
~~الخصومة إحياء حقه وسقوط العصمة ضرورة الاستيفاء فلم يعتبر ولا معتبر بشبهة
~~موهومة الاعتراض كما إذا حضر المالك وغاب المؤتمن فإنه يقطع بخصومته في
~~ظاهر الرواية وإن كانت شبهة الإذن في دخول الحرز ثابتة وإن قطع سارق فسرقت
~~منه لم يكن له ولا لرب السرقة أن يقطع السارق الثاني لأن المال غير متقوم
~~في حق السارق حتى لا يجب عليه الضمان بالهلاك فلم تنعقد موجبة في نفسها
~~وللأول ولاية الخصومة في الاسترداد في رواية لحاجته إذ الرد واجب عليه
# ولو سرق الثاني قبل أن يقطع الأول أو بعد ما درئ الحد بشبهة يقطع بخصومة
~~الأول ms0438 لأن سقوط التقوم ضرورة القطع ولم يوجد فصار كالغاصب
# ومن سرق سرقة فردها على المالك قبل الارتفاع إلى الحاكم لم يقطع وعن أبي
~~يوسف رحمه الله أنه يقطع اعتبارا بما إذا رده بعد المرافعة وجه الظاهر أن
~~الخصومة شرط لظهور السرقة لأن البينة إنما جعلت حجة ضرورة قطع المنازعة وقد
~~انقطعت الخصومة بخلاف ما عبد المرافعة لانتهاء الخصومة لحصول مقصودها فتبقى
~~تقديرا
# وإذا قضي على رجل بالقطع في سرقة فوهبت له لم يقطع معناه إذا سلمت إليه
~~وكذلك إذا باعها المالك إياه وقال زفر والشافعي رحمهما الله يقطع وهو رواية
~~عن أبي يوسف رحمه الله لأن السرقة قد تمت انعقادا وظهورا وبهذا العارض لم
~~يتبين قيام الملك وقت السرقة فلا شبهة ولنا أن الإمضاء من القضاء في هذا
~~الباب لوقوع الاستغناء عنه بالاستيفاء إذ القضاء للإظهار والقطع حق الله
~~تعالى وهو ظاهر عنده وإذا كان كذلك يشترط قيام الخصومة عند الاستيفاء وصار
~~كما إذا ملكها منه قبل القضاء قال وكذلك إذا نقصت قيمتها من النصاب يعني
~~قبل الإستيفاء بعد القضاء وعن محمد رحمه الله أنه يقطع وهو قول زفر
~~والشافعي رحمهما الله اعتبارا بالنقصان في العين ولنا أن كمال النصاب لما
~~كان شرطا يشترط قيامه عند الإمضاء لما ذكرنا بخلاف النقصان في العين لأنه
~~مضمون عليه فكمل النصاب عينا ودينا كما إذا استهلك كله أما نقصان السعر
~~فغير مضمون فافترقا PageV02P128
# وإذا ادعى السارق أن العين المسروقة ملكه سقط القطع عنه وإن لم يقم بينة
~~معناه بعد ما شهد الشاهدان بالسرقة وقال الشافعي رحمه الله لا يسقط بمجرد
~~الدعوى لأنه لا يعجز عنه سارق فيؤدي إلى سد باب الحد ولنا أن الشبهة دارئة
~~تتحقق بمجرد الدعوى للاحتمال ولا معتبر بما قال بدليل صحة الرجوع بعد
~~الإقرار
# وإذا أقر رجلان بسرقة ثم قال أحدهما هو مالي لم يقطعا لأن الرجوع عامل في
~~حق الراجع ومورث للشبهة في حق الآخر لأن السرقة تثبت بإقرارهما على الشركة
~~فإن سرقا ثم غاب أحدهما وشهد الشاهدان ms0439 على سرقتهما قطع الآخر في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله الآخر وهو قولهما وكان يقول أولا لا يقطع لأنه لو حضر ربما
~~يدعي الشبهة وجه قوله الآخر أن الغيبة تمنع ثبوت السرقة على الغائب فيبقى
~~معدوما والمعدوم لا يورث الشبهة ولا معتبر بتوهم حدوث الشبهة على ما مر
# وإذا أقر العبد المحجور عليه بسرقة عشرة دراهم بعينها فإنه يقطع وترد
~~السرقة إلى المسروق منه وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله
# وقال أبو يوسف رحمه الله يقطع والعشرة للمولى وقال محمد رحمه الله لا
~~يقطع والعشرة للمولى وهو قول زفر رحمه الله ومعنى هذا إذا كذبه المولى
# ولو أقر بسرقة مال مستهلك قطعت يده ولو كان العبد مأذونا له يقطع في
~~الوجهين وقال زفر رحمه الله لا يقطع في الوجوه كلها لأن الأصل عنده أن
~~إقرار العبد على نفسه بالحدود والقصاص لا يصح لأنه يرد على نفسه وطرفه وكل
~~ذلك مال المولى والإقرار على الغير غير مقبول إلا أن المأذون له يؤاخذ
~~بالضمان والمال لصحة إقراره به لكونه مسلطا عليه من جهته والمحجور عليه لا
~~يصح إقراره بالمال أيضا ونحن نقول يصح إقراره من حيث إنه آدمي ثم يتعدى إلى
~~المالية فيصح من حيث إنه مال ولأنه لا تهمة في هذا الإقرار لما يشتمل عليه
~~من الإضرار ومثله مقبول على الغير لمحمد رحمه الله في المحجور عليه أن
~~إقراره بالمال باطل ولهذا لا يصح منه الإقرار بالغصب فيبقى مال المولى ولا
~~قطع على العبد في سرقة مال المولى يؤيده أن المال أصل فيها والقطع تابع حتى
~~تسمع الخصومة فيه بدون القطع ويثبت المال دونه وفي عكسه لا تسمع ولا يثبت
~~وإذا بطل فيما هو الأصل بطل في التبع بخلاف المأدون لأن إقراره بالمال الذي
~~في يده صحيح فيصح في حق القطع تبعا ولأبي يوسف رحمه الله أنه أقر بشيئين
~~بالقطع وهو على نفسه PageV02P129 فيصح على ما ذكرناه وبالمال وهو على
~~المولى فلا يصح في حقه فيه والقطع يستحق بدونه كما إذا ms0440 قال الحر الثوب الذي
~~في يد زيد سرقته من عمرو وزيد يقول هو ثوبي يقطع يد المقر وإن كان لا يصدق
~~في تعيين الثوب حتى لا يؤخذ من زيد ولأبي حنيفة رحمه الله أن الإقرار
~~بالقطع قد صح منه لما بينا فيصح بالمال بناء عليه لأن الإقرار يلاقي حالة
~~البقاء والمال في حالة البقاء تابع للقطع حتى تسقط عصمة المال باعتباره
~~فيستوفى القطع بعد استهلاكه بخلاف مسئلة الحر لأن القطع إنما يجب بالسرقة
~~من المودع أما مالا يجب بسرقة العبد مال المولى فافترقا ولو صدقه المولى
~~يقطع في الفصول كلها لزوال المانع
# قال وإذا قطع السارق والعين قائمة في يده ردت إلى صاحبها لبقائها على
~~ملكه وإن كانت مستهلكة لم يضمن وهذا الإطلاق يشمل الهلاك والاستهلاك وهو
~~رواية أبي يوسف رحمه الله عن أبي حنيفة رحمه الله وهو المشهور وروى الحسن
~~عنه أنه يضمن بالاستهلاك وقال الشافعي رحمه الله يضمن فيهما لأنهما حقان قد
~~اختلف سبباهما فلا يمتنعان فالقطع حق بالشرع وسببه ترك الانتهاء عما نهي
~~عنه والضمان حق العبد وسببه أخذ المال فصار كاستهلاك صيد مملوك في الحرم أو
~~شرب خمر مملوكة لذمي ولنا قوله عليه الصلاة والسلام لا غرم على السارق بعد
~~ما قطعت يمينه ولأن وجوب الضمان ينافي القطع لأنه يتملكه بأداء الضمان
~~مستندا إلى وقت الأخذ فتبين أنه ورد على ملكه فينتفي القطع للشهبة وما يؤدي
~~إلى انتفائه فهو المنتفي ولأن المحل لا يبقى معصوما حقا للعبد إذ لو بقي
~~لكان مباحا في نفسه فينتفي القطع للشبهة فيصير محرما حقا للشرع كالميتة ولا
~~ضمان فيه إلا أن العصمة لا يظهر سقوطها في حق الاستهلاك لأنه فعل آخر غير
~~السرقة ولا ضرورة في حقه وكذا الشبهة تعتبر فيما هو السبب دون غيره ووجه
~~المشهور أن الاستهلاك إتمام المقصود فتعتبر الشبهة فيه وكذا يظهر سقوط
~~العصمة في حق الضمان لأنه من ضرورات سقوطها في حق الهلاك لانتفاء المماثلة
# قال ومن سرق سرقات فقطع في إحداها فهو لجميعها ولا ms0441 يضمن شيئا عند أبي
~~حنيفة رحمه الله وقالا يضمن كلها إلا التي قطع لها ومعنى المسئلة إذا حضر
~~أحدهم فإن حضروا جميعا وقطعت يده لخصومتهم لا يضمن شيئا بالاتفاق في
~~السرقات كلها لهما أن الحاضر ليس بنائب عن الغائب ولا بد من الخصومة لتظهر
~~السرقة فلم تظهر السرقة من الغائبين فلم يقع القطع لها فبقيت أموالهم
~~معصومة وله أن الواجب بالكل قطع واحد PageV02P130 حقا لله تعالى لأن مبنى
~~الحدود على التداخل والخصومة شرط للظهور عند القاضي فإذا استوفى فالمستوفي
~~كل الواجب ألا ترى أنه يرجع نفعه إلى الكل فيقع عن الكل وعلى هذا الخلاف
~~إذا كانت النصب كلها لواحد فخاصم في البعض والله تعالى أعلم بالصواب
# |2 باب ما يحدث للسارق في السرقة 2
# ومن سرق ثوبا فشقه في الدار نصفين ثم أخرجه وهو يساوي عشرة دراهم قطع وعن
~~أبي يوسف رحمه الله أنه لا يقطع لأن له فيه سبب الملك وهو الخرق الفاحش
~~فإنه يوجب القيمة وتملك المضمون وصار كالمشتري إذا سرق مبيعا فيه خيار
~~للبائع ولهما أن الأخذ وضع سببا للضمان لا للملك وإنما الملك يثبت ضرورة
~~أداء الضمان كيلا يجتمع البدلان في ملك واحد ومثله لا يورث الشبهة كنفس
~~الأخذ وكما إذا سرق البائع معيبا باعه بخلاف ما ذكر لأن البيع موضوع لإفادة
~~الملك وهذا الخلاف فيما إذا اختار تضمين النقصان وأخذ الثوب فإن اختار
~~تضمين القيمة وترك الثوب عليه لا يقطع بالاتفاق لأنه ملكه مستندا إلى وقت
~~الأخذ فصار كما إذا ملكه بالهبة فأورث شبهة وهذا كله إذا كان النقصان فاحشا
~~فإن كان يسيرا يقطع بالاتفاق لانعدام سبب الملك إذ ليس له اختيار تضمين كل
~~القيمة وإن سرق شاة فذبحها ثم أخرجها لم يقطع لأن السرقة تمت على اللحم ولا
~~قطع فيه ومن سرق ذهبا أو فضة يجب فيه القطع فصنعه دراهم أو دنانير قطع وترد
~~الدراهم والدنانير إلى المسروق منه وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا لا
~~سبيل للمسروق منه عليهما وأصله في الغصب ms0442 فهذه صنعة متقومة عندهما خلافا له
~~ثم وجوب الحد لا يشكل على قوله لأنه لم يملكه وقيل على قولهما لا يجب لأنه
~~ملكه قبل القطع وقيل يجب لأنه صار بالصنعة شيئا آخر فلم يملك عينه فإن سرق
~~ثوبا فصبغه أحمر قطع ولم يؤخذ منه الثوب ولم يضمن قيمة الثوب وهذا عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
# وقال محمد رحمه الله يؤخذ منه الثوب ويعطى ما زاد الصبغ فيه اعتبارا
~~بالغصب والجامع بينهما كون الثوب أصلا قائما وكون الصبع تابعا ولهما أن
~~الصبغ قائم صورة ومعنى حتى لو أراد أخذه مصبوغا يضمن ما زاد الصبغ فيه وحق
~~المالك في الثوب قائم صورة لا معنى ألا ترى أنه غير مضمون على السارق
~~بالهلاك فرجحنا جانب السارق PageV02P131 بخلاف الغصب لأن حق كل واحد منهما
~~قائم صورة ومعنى فاستويا من هذا الوجه فرجحنا جانب المالك بما ذكرنا وإن
~~صبغه أسود أخذ منه في المذهبين يعني عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وعند
~~أبي يوسف رحمه الله هذا والأول سواء لأن السواد زيادة عنده كالحمرة وعند
~~محمد رحمه الله زيادة أيضا كالحمرة ولكنه لا يقطع حق المالك وعند أبي حنيفة
~~رحمه الله السواد نقصان فلا يوجب انقطاع حق المالك والله أعلم بالصواب
# |2 باب قطع الطريق 2
# قال وإذا خرج جماعة ممتنعين أو واحد يقدر على الامتناع فقصدوا قطع الطريق
~~فأخذوا قبل أن يأخذوا مالا ويقتلوا نفسا حبسهم الإمام حتى يحدثوا توبة وإن
~~أخذوا مال مسلم أو ذمي والمأخوذ إذا قسم على جماعتهم أصاب كل واحد منهم
~~عشرة دراهم فصاعدا أو ما تبلغ قيمته ذلك قطع الإمام أيديهم وأرجلهم من خلاف
~~وإن قتلوا ولم يأخذوا مالا قتلهم الإمام حدا والأصل فيه قوله تعالى @QB@
~~إنما جزاء الذين يحاربون الله ورسوله @QE@ الآية
# والمراد منه والله أعلم التوزيع على الأحوال وهي أربعة هذه الثلاثة
~~المذكورة والرابعة نذكرها إن شاء الله تعالى ولأن الجنايات تتفاوت على
~~الأحوال فاللائق تغلظ الحكم بتغلظها
# أما الحبس في الأولى فلأنه المراد بالنفي ms0443 المذكور لأنه نفي عن وجه الأرض
~~بدفع شرهم عن أهلها ويغزرون أيضا لمباشرتهم منكرا لإخافة وشرط القدرة على
~~الامتناع لأن المحاربة لا تتحقق إلا بالمنعة والحالة الثانية كما بيناها
~~لما تلوناه وشرط أن يكون المأخوذ مال مسلم أو ذمي لتكون العصمة مؤبدة ولهذا
~~لو قطع الطريق على المستأمن لا يجب القطع وشرط كمال النصاب في حق كل واحد
~~كيلا يستباح طرفه إلا بتناوله ماله خطر والمراد قطع اليد اليمنى والرجل
~~اليسرى كيلا يؤدي إلى تفويت جنس المنفعة والحالة الثالثة كما بيناها لما
~~تلوناه ويقتلون حدا حتى لو عفا الأولياء عنهم لا يلتفت إلى عفوهم لأنه حق
~~الشرع والرابعة إذا قتلوا وأخذوا المال فالإمام بالخيار إن شاء قطع أيديهم
~~وأرجلهم من خلاف وقتلهم وصلبهم وإن شاء قتلهم وإن شاء صلبهم وقال محمد رحمه
~~الله يقتل أو يصلب ولا يقطع لأنه جناية واحدة فلا توجب حدين ولأن ما دون
~~النفس يدخل في النفس في باب الحد كحد السرقة والرجم ولهما PageV02P132 أن
~~هذه عقوبة واحدة تغلظت لغلظ سببها وهو تفويت الأمن على التناهي بالقتل وأخذ
~~المال ولهذا كان قطع اليد والرجل معا في الكبرى حدا واحدا وإن كانا في
~~الصغرى حدين والتداخل في الحدود لا في حد واحد ثم ذكر في الكتاب التخيير
~~بين الصلب وتركه وهو ظاهر الرواية وعن أبي يوسف رحمه الله أنه لا يتركه
~~لأنه منصوص عليه والمقصود التشهير ليعتبر به غيره ونحن نقول أصل التشهير
~~بالقتل والمبالغة بالصلب فيخير فيه
# ثم قال ويصلب حيا ويبعج بطنه برمح إلى أن يموت ومثله عن الكرخي رحمه الله
~~وعن الطحاوي رحمه الله أنه يقتل ثم يصلب توقيا عن المثلة وجه الأول وهو
~~الأصح أن الصلب على هذا الوجه أبلغ في الردع وهو المقصود به
# قال ولا يصلب أكثر من ثلاثة أيام لأنه يتغير بعدها فيتأذى الناس به وعن
~~أبي يوسف رحمه الله أنه يترك على خشبة حتى يتقطع ويسقط ليعتبر به غيره قلنا
~~حصل الاعتبار بما ذكرناه والنهاية غير مطلوبة
# قال وإذا ms0444 قتل القاطع فلا ضمان عليه في مال أخذه اعتبارا بالسرقة الصغرى
~~وقد بيناه فإن باشر القتل أحدهم أجرى الحد عليهم بأجمعهم لأنه جزاء
~~المحاربة وهي تتحقق بأن يكون البعض ردءا للبعض حتى إذا زلت أقدامهم انحازوا
~~إليهم وإنما الشرط القتل من واحد منهم وقد تحقق
# قال والقتل وإن كان بعصا أو بحجر أو بسيف فهو سواء لأنه يقع قطعا للطريق
~~بقطع المارة وإن لم يقتل القاطع ولم يأخذ مالا وقد جرح اقتص منه فيما فيه
~~القصاص وأخذ الأرش منه فيما فيه الأرش وذلك إلى الأولياء لأنه لا حد في هذه
~~الجناية فظهر حق العبد وهو ما ذكرناه فيستوفيه الولي وإن أخذ مالا ثم جرح
~~قطعت يده ورجله وبطلت الجراحات لأنه لما وجب الحد حقا لله سقطت عصمة النفس
~~حقا للعبد كما تسقط عصمة المال وإن أخذ بعد ما تاب وقد قتل عمدا فإن شاء
~~الأولياء قتلوه وإن شاءوا عفوا عنه لأن الحد في هذه الجناية لا يقام بعد
~~التوبة للاستثناء المذكور في النص ولأن التوبة تتوقف على رد المال ولا قطع
~~في مثله فظهر حق العبد في النفس والمال حتى يستوفي الولي القصاص أو يعفو
~~ويجب الضمان إذا هلك في يده أو استهلكه وإن كان من القطاع صبي أو مجنون أو
~~ذو رحم محرم من المقطوع عليه سقط الحد عن الباقين فالمذكور في الصبي
~~PageV02P133 والمجنون قول أبي حنيفة وزفر رحمهما الله وعن أبي يوسف رحمه
~~الله أنه لو باشر العقلاء يحد الباقون وعلى هذا السرقة الصغرى له أن
~~المباشر أصل والردء تابع ولا خلل في مباشرة العاقل ولا اعتبار بالخلل في
~~التبع وفي عكسه ينعكس المعنى والحكم ولهما أنه جناية واحدة قامت بالكل فإذا
~~لم يقع فعل بعضهم موجبا كان فعل الباقين بعض العلة وبه لا يثبت الحكم فصار
~~كالخاطئ مع العامد
# وأما ذو الرحم المحرم فقد قيل تأويله إذا كان المال مشتركا بين المقطوع
~~عليهم والأصح أنه مطلق لأن الجناية واحدة على ما ذكرناه فالامتناع في حق
~~البعض يوجب ms0445 الامتناع في حق الباقين بخلاف ما إذا كان فيهم مستأمن لأن
~~الامتناع في حقه لخلل في العصمة وهو يخصه أما هنا الامتناع لخلل في الحرز
~~والقافلة حرز واحد وإذا سقط الحد صار القتل إلى الأولياء لظهور حق العبد
~~على ما ذكرناه فإن شاءوا قتلوا وإن شاءوا عفوا وإذا قطع بعض القافلة الطريق
~~على البعض لم يجب الحد لأن الحرز واحد فصارت القافلة كدار واحدة ومن قطع
~~الطريق ليلا أو نهارا في المصر أو بين الكوفة والحيرة فليس بقاطع الطريق
~~استحسانا وفي القياس يكون قاطع الطريق وهو قول الشافعي رحمه الله لوجوده
~~حقيقة وعن أبي يوسف رحمه الله أنه يجب الحد إذا كان خارج المصر وإن كان
~~بقربه لأنه لا يلحقه الغوث وعنه إن قاتلوا نهارا بالسلاح أو ليلا به أو
~~بالخشب فهم قطاع الطريق لأن السلاح لا يلبث والغوث يبطئ بالليالي ونحن نقول
~~إن قطع الطريق يقطع المارة ولا يتحقق ذلك في المصر ويقرب منه لأن الظاهر
~~لحوق الغوث لأنهم يؤخذون برد المال إيصالا للحق إلى المستحق ويؤدبون
~~ويحبسون لارتكابهم الجناية ولو قتلوا فالأمر فيه إلى الأولياء لما بينا ومن
~~خنق رجلا حتى قتله فالدية على عاقلته عند أبي حنيفة رحمه الله وهي مسئلة
~~القتل بالمثقل وسنبين في باب الديات إن شاء الله تعالى وإن خنق في المصر
~~غير مرة قتل به لأنه صار ساعيا في الأرض بالفساد فيدفع شره بالقتل والله
~~تعالى أعلم بالصواب PageV02P134
# |1 كتاب السير 1
# السير جمع سيرة وهي الطريقة في الأمور وفي الشرع تختص بسير النبي عليه
~~الصلاة والسلام في مغازيه
# قال الجهاد فرض على الكفاية إذا قام به فريق من الناس سقط عن الباقين أما
~~الفرضية فلقوله تعالى @QB@ وقاتلوا المشركين كافة كما يقاتلونكم كافة @QE@
~~ولقوله عليه الصلاة والسلام الجهاد ماض إلى يوم القيامة وأراد به فرضا
~~باقيا وهو فرض على الكفاية لأنه ما فرض لعينه إذ هو إفساد في نفسه وإنما
~~فرض لإعزاز دين الله ودفع الشر عن العباد فإذا حصل المقصود بالبعض سقط ms0446 عن
~~الباقين كصلاة الجنازة ورد السلام فإن لم يقم به أحد أثم جميع الناس بتركه
~~لأن الوجوب على الكل ولأن في اشتغال الكل به قطع مادة الجهاد من الكراع
~~والسلاح فيجب على الكفاية إلا أن يكون النفير عاما فحينئذ يصير من فروض
~~الأعيان لقوله تعالى @QB@ انفروا خفافا وثقالا @QE@ الآية وقال في الجامع
~~الصغير الجهاد واجب إلا أن المسلمين في سعة حتى يحتاج إليهم فأول هذا
~~الكلام إشارة إلى الوجوب على الكفاية وآخره إلى النفير العام وهذا لأن
~~المقصود عند ذلك لا يتحصل إلا بإقامة الكل فيفترض على الكل وقتال الكفار
~~واجب وإن لم يبدءوا للعمومات ولا يجب الجهاد على صبي لأن الصبا مظنة
~~المرحمة ولا عبد ولا امرأة لتقدم حق المولى والزوج ولا أعمى ولا مقعد ولا
~~أقطع لعجزهم فإن هجم العدو على بلد وجب على جميع الناس الدفع تخرج المرأة
~~بغير إذن زوجها والعبد بغير إذن المولى لأنه صار فرض عين وملك اليمين ورق
~~النكاح لا يظهر في حق فروض الأعيان كما في الصلاة والصوم بخلاف ما قبل
~~النفير لأن بغيرهما مقنعا فلا ضرورة إلى إبطال حق المولى والزوج
# ويكره الجعل ما دام للمسلمين فيء لأنه لا يشبه الأجر ولا ضرورة إليه لأن
~~مال بيت المال معد لنوائب المسلمين
# قال فإذا لم يكن فلا بأس بأن يقوي بعضهم بعضا لأن فيه دفع الضرر الأعلى
~~بإلحاق الأدنى يؤيده أن النبي عليه الصلاة والسلام أخذ دروعا من صفوان وعمر
~~رضي الله عنه كان يغزي الأعزب عن ذي الحليلة ويعطي الشاخص فرس القاعد والله
~~أعلم بالصواب PageV02P135
# |2 باب كيفية القتال 2
# وإذا دخل المسملون دار الحرب فحاصروا مدينة أو حصنا دعوهم إلى الإسلام
~~لما روى ابن عباس رضي الله عنما أن النبي عليه الصلاة والسلام ما قاتل قوما
~~حتى دعاهم إلى الإسلام قال فإن أجابوا كفوا عن قتالهم لحصول المقصود وقد
~~قال صلى الله عليه وسلم أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله إلا الله
~~الحديث وإن امتنعوا دعوهم إلى أداء ms0447 الجزية به أمر رسول الله عليه الصلاة
~~والسلام أمراء الجيوش ولأنه أحد ما ينتهي به القتال على ما نطق به النص
~~وهذا في حق من تقبل منه الجزية ومن لا تقبل منه كالمرتدين وعبدة الأوثان من
~~العرب لا فائدة في دعائهم إلى قبول الجزية لأنه لا يقبل منهم إلا الإسلام
~~قال الله تعالى @QB@ تقاتلونهم أو يسلمون @QE@ فإن بذلوها فلهم ما للمسلمين
~~وعليهم ما على المسلمين لقول علي رضي الله عنه إنما بذلوا الجزية ليكون
~~دماؤهم كدمائنا وأموالهم كأموالنا والمراد بالبذل القبول وكذا المراد
~~بالإعطاء المذكور فيه في القرآن والله أعلم
# ولا يجوز أن يقاتل من لم تبلغه الدعوة إلى الإسلام إلا أن يدعوه لقوله
~~عليه الصلاة والسلام في وصية أمراء الأجناد فادعهم إلى شهادة أن لا إله إلا
~~الله ولأنهم بالدعوة يعلمون أنا نقاتلهم على الدين لا على سلب الأموال وسبي
~~الذراري فلعلهم يجيبون فنكفى مؤنة القتال ولو قاتلهم قبل الدعوة أثم للنهي
~~ولا غرامة لعدم العاصم وهو الدين أو الإحراز بالدار فصار كقتل النسوان
~~والصبيان
# ويستحب أن يدعو من بلغته الدعوة مبالغة في الإندار ولا يجب ذلك لأنه صح
~~أن النبي عليه الصلاة والسلام أغار على بني المصطلق وهم غارون وعهد إلى
~~أسامة رضي الله عنه أن يغير على أبنى صباحا ثم يحرق والغارة لا تكون بدعوة
~~قال فإن أبوا ذلك استعانوا بالله عليهم وحاربوهم لقوله عليه الصلاة والسلام
~~في حديث سليمان بن بريدة فإن أبوا ذلك فادعهم إلى إعطاء الجزية إلى أن قال
~~فإن أبوها فاستعن بالله عليهم وقاتلهم ولأنه تعالى هو الناصر لأوليائه
~~والمدمر على أعدائه فيستعان به في كل الأمور قال ونصبوا عليهم المجانيق كما
~~نصب رسول الله عليه الصلاة ولاسلام على الطائف وحرقوهم لأنه عليه الصلاة
~~والسلام أحرق اليوبرة قال وأرسلوا عليهم الماء وقطعوا أشجارهم وأفسدوا
~~PageV02P136 زروعهم لأن في جميع ذلك إلحاق الكبت والغيظ بهم وكسر شوكتهم
~~وتفريق جمعهم فيكون مشروعا
# ولا بأس برميهم وإن كان فيهم مسلم أسير أو تاجر لأن في الرمي دفع ms0448 الضرر
~~العام بالذب عن بيضة الإسلام وقتل الأسير والتاجر ضرر خاص ولأنه قلما يخلو
~~حصن من مسلم فلو امتنع باعتباره لانسد بابه وإن تترسوا بصبيان المسلمين أو
~~بالأسارى لم يكفوا عن رميهم لما بينا ويقصدون بالرمي الكفار لأنه إن تعذر
~~التمييز فعلا فلقد أمكن قصدا والطاعة بحسب الطاقة وما أصابوه منهم لا دية
~~عليهم ولا كفارة لأن الجهاد فرض والغرامات لا تقرن بالفروض بخلاف حالة
~~المخمصة لأنه لا يمتنع مخافة الضمان لما فيه من إحياء نفسه أما الجهاد
~~فمبني على إتلاف النفس فيمتنع حذار الضمان
# قال ولا بأس بإخراج النساء والمصاحف مع المسلمين إذا كانوا عسكرا عظيما
~~يؤمن عليه لأن الغالب هو السلامة والغالب كالمتحقق ويكره إخراج ذلك في سرية
~~لا يؤمن عليها لأن فيه تعريضهن على الضياع والفضيحة وتعريض المصاحف على
~~الاستخفاف فإنهم يستخفون بها مغايظة للمسلمين وهو التأويل الصحيح لقوله
~~عليه الصلاة والسلام لا تسافروا بالقرآن في أرض العدو ولو دخل مسلم إليهم
~~بأمان لا بأس بأن يحمل معه المصحف إذا كانوا قوما يوفون بالعهد لأن الظاهر
~~عدم التعرض والعجائز يخرجن في العسكر العظيم لإقامة عمل يليق بهن كالطبخ
~~والسقي والمداواة فأما الشواب فقرارهن في البيوت أدفع للفتنة ولا يباشرن
~~القتال لأنه يستدل به على ضعف المسلمين إلا عند الضرورة ولا يستحب إخراجهن
~~للمباضعة والخدمة فإن كانوا لا بد مخرجبن فبالإماء دون الحرائر
# ولا تقاتل المرأة إذ بإذن زوجها ولا العبد إلا بإذن سيده لما بينا إلا أن
~~يهجم العدو على بلد للضرورة وينبغي للمسلمين أن لا يغدروا ولا يغلوا ولا
~~يمثلوا لقوله عليه الصلاة والسلام لا تغلوا ولا تغدروا ولا تمثلوا والغلول
~~السرقة من المغنم والغدر الخيانة ونقض العهد والمثلة المروية في قصة
~~العرنيين منسوخة بالنهي المتأخر هو المنقول ولا يقتلوا امرأة ولا صبيا ولا
~~شيخا فانيا ولا مقعدا ولا أعمى لأن المبيح للقتل عندنا هو الحراب ولا يتحقق
~~منهم ولهذا لا يقتل يابس الشق والمقطوع اليمنى والمقطوع يده ورجله من خلاف
~~والشافعي رحمه الله تعالى يخالفنا ms0449 في الشيخ الفاني والمقعد والأعمى
~~PageV02P137 لأن المبيح عنده الكفر والحجة عليه ما بينا وقد صح أن النبي
~~عليه الصلاة والسلام نهى عن قتل الصبيان والذراري وحين رأى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم امرأة مقتولة قال هذه ما كانت هذه تقاتل فلم قتلت قال إلا
~~أن يكون أحد هؤلاء ممن له رأي في الحرب أو تكون المرأة ملكة لتعدي ضررها
~~إلى العباد وكذا يقتل من قاتل من هؤلاء دفعا لشره ولأن القتال مبيح حقيقة
~~ولا يقتلوا مجنونا لأنه غير مخاطب إلا أن يقاتل فيقتل دفعا لشره غير أن
~~الصبي والمجنون يقتلان ما داما يقاتلان وغيرهما لا بأس بقتله بعد الأسر
~~لأنه من أهل العقوبة لتوجه الخطاب نحوه وإن كان يجن ويفيق فهو في حال
~~إفاقته كالصحيح
# ويكره أن يبتدئ الرجل أباه من المشركين فيقتله لقوله تعالى @QB@ وصاحبهما
~~في الدنيا معروفا @QE@ ولأنه يجب عليه إحياؤه بالإتفاق فيناقضه الإطلاق في
~~إفنائه فإن أدركه امتنع عليه حتى يقتله غيره لأن المقصود يحصل بغيره من غير
~~اقتحامه المأثم وإن قصد الأب قتله بحيث لا يمكنه دفعه إلا بقتله لا بأس به
~~لأن مقصوده الدفع ألا ترى أنه لو شهر الأب المسلم سيفه على ابنه ولا يمكنه
~~دفعه إلا بقتله يقتله لما بينا فهذا أولى والله أعلم بالصواب
# |2 باب الموادعة ومن يجوز أمانه 2
# وإذا رأى الإمام أن يصالح أهل الحرب أو فريقا منهم وكان في ذلك مصلحة
~~للمسلمين فلا بأس به لقوله تعالى @QB@ وإن جنحوا للسلم فاجنح لها وتوكل على
~~الله @QE@ ووادع رسول الله عليه الصلاة والسلام أهل مكة عام الحديبية على
~~أن يضع الحرب بينه وبينهم عشر سنين ولأن الموادعة جهاد معنى إذا كان خيرا
~~للمسلمين لأن المقصود وهو دفع الشر حاصل به ولا يقتصر الحكم على المدة
~~المروية لتعدي المعنى إلى ما زاد عليها بخلاف ما إذا لم يكن خيرا لأنه ترك
~~الجهاد صورة ومعنى
# وإن صالحهم مدة ثم رأى نقض الصلح أنفع نبذ إليهم وقاتلهم لأنه عليه
~~الصلاة والسلام نبذ ms0450 الموادعة التي كانت بينه وبين أهل مكة ولأن المصلحة لما
~~تبدلت كان النبذ جهادا وإيفاء العهد ترك الجهاد صورة ومعنى فلا بد من النبذ
~~تحرزا عن الغدر وقد قال عليه الصلاة والسلام في العهود وفاء لا غدر ولا بد
~~من اعتبار مدة يبلغ فيها خبر النبذ إلى جميعهم ويكتفى في ذلك بمضي مدة
~~يتمكن ملكهم بعد علمه بالنبذ من إنفاذ الخبر إلى أطراف مملكته لأن بذلك
~~ينتفي الغدر PageV02P138
# قال وإن بدءوا بخيانة قاتلهم ولم ينبذ إليهم إذا كان ذلك باتفاقهم لأنهم
~~صاروا ناقضين للعهد فلا حاجة إلى نقضه بخلاف ما إذا دخل جماعة منهم فقطعوا
~~الطريق ولا منعة لهم حيث لا يكون هذا نقضا للعهد ولو كانت لهم منعة وقاتلوا
~~المسلمين علانية يكون نقضا للعهد في حقهم دون غيرهم لأنه بغير إذن ملكهم
~~ففعلهم لا يلزم غيرهم حتى لو كان بإذن ملكهم صاروا ناقضين للعهد لأنه
~~باتفاقهم معنى
# وإذا رأى الإمام موادعة أهل الحرب وأن يأخذ على ذلك مالا فلا بأس به لأنه
~~لما جازت الموادعة بغير المال فكذا بالمال لكن هذا إذا كان بالمسلمين حاجة
~~أما إذا لم تكن لا يجوز لما بينا من قبل والمأخوذ من المال يصرف مصارف
~~الجزية هذا إذا لم ينزلوا بساحتهم بل أرسلوا رسولا لأنه في معنى الجزية أما
~~إذا أحاط ا لجيش بهم ثم أخذوا المال فهو غنيمة بخمسها ويقسم الباقي بينهم
~~لأنه مأخوذ بالقهر معنى وأما المرتدون فيوادعهم الإمام حتى ينظر في أمرهم
~~لأن الإسلام مرجو منهم فجاز تأخير قتالهم طمعا في إسلامهم
# ولا يأخذ عليه مالا لأنه لا يجوز أخذ الجزية منهم لما تبين ولو أخذه لم
~~يرده لأنه مال غير معصوم ولو حاصر العدو المسلمين وطلبوا الموادعة على مال
~~يدفعه المسلمون إليهم لا يفعله الإمام لما فيه من إعطاء الدنية وإلحاق
~~المذلة بأهل الإسلام إلا إذا خاف الهلاك لأن دفع الهلاك واجب بأي طريق يمكن
# ولا ينبغي أن يباع السلاح من أهل الحرب ولا يجهز إليهم لأن النبي عليه
~~الصلاة ms0451 والسلام نهى عن بيع السلاح من أهل الحرب وحمله إليهم ولأن فيه
~~تقويتهم على قتال المسلمين فيمنع من ذلك وكذا الكراع لما بينا وكذا الحديد
~~لأنه أصل السلاح وكذا بعد الموادعة لأنها على شرف النقض أو الانقض فكانا
~~حربا علينا وهذا هو القياس في الطعام والثوب إلا أنا عرفناه بالنص فإنه
~~عليه الصلاة والسلام أمر ثمامة أن يمير أهل مكة وهم حرب عليه $ فصل
# إذا أمن رجل حرا وامرأة حرا كافرا أو جماعة أو أهل حصن أو مدينة صح
~~أمانهم ولم يكن لأحد من المسلمين قتالهم والأصل فيه قوله عليه الصلاة
~~والسلام المسلمون PageV02P139 تتكافأ دماؤهم ويسعى بدمتهم أدناهم أي أقلهم
~~وهو الواحد ولأنه من أهل القتال فيخافونه إذ هو من أهل المنعة فيتحقق
~~الأمان منه لملاقاته محله ثم يتعدى إلى غيره ولأن سببه لا يتجزأ وهو
~~الإيمان وكذا الأمان لا يتجزأ فيتكامل كولاية الإنكاح
# قال إلا أن يكون في ذلك مفسدة فينبذ إليهم كما إذا أمن الإمام بنفسه ثم
~~رأى المصلحة في النبذ وقد بيناه ولو حاصر الإمام حصنا وأمن واحد من الجيش
~~وفيه مفسدة ينبذ الإمام الأمان لما بينا ويؤدبه الإمام لا فتيانه على رأيه
~~بخلاف ما إذا كان فيه نظر لأنه ربما تفوت المصلحة بالتأخير فكان معذورا
# ولا يجوز أمان ذمي لأنه متهم بهم وكذا لا ولاية له على المسلمين قال ولا
~~أسير ولا تاجر يدخل عليهم لأنهما مقهوران تحت أيديهم فلا يخافونهما والأمان
~~يختص بمحل الخوف ولأنهما يجبران عليه فيعرى الأمان عن المصلحة ولأنهم كلما
~~اشتد الأمر عليهم يجدون أسيرا أو تاجرا فيتخلصون بأمانه فلا ينفتح لنا باب
~~الفتح ومن أسلم في دار الحرب ولم يهاجر إلينا لا يصح أمانه لما بينا
# ولا يجوز أمان العبد المحجور عند أبي حنيفة رحمه الله إلا أن يأذن له
~~مولاه في القتال وقال محمد رحمه الله يصح وهو قول الشافعي رحمه الله وأبو
~~يوسف رحمه الله معه في رواية ومع أبي حنيفة رحمه الله في رواية لمحمد رحمه
~~الله قوله ms0452 عليه الصلاة والسلام أمان العبد أمان رواه أبو موسى الأشعري رضي
~~الله عنه ولأنه مؤمن ممتنع فيصح أمانه اعتبارا بالمأذون له في القتال
~~وبالمؤبد من الأمان فالإيمان لكونه شرطا للعبادة والجهاد عبادة والامتناع
~~لتحقق إزالة الخوف به والتأثير إعزاز الدين وإقامة المصلحة في حق جماعة
~~المسلمين إذ الكلام في مثل هذه الحالة وإنما لا يملك المسايفة لما فيه من
~~تعطيل منافع المولى ولا تعطيل في مجرد القول ولأبي حنيفة رحمه الله أنه
~~محجور عن القتال فلا يصح أمانه لأنهم لا يخافونه فلم يلاق الأمان محله
~~بخلاف المأذون له في القتال لأن الخوف منه متحقق ولأنه إنما لا يملك
~~المسايفة لما أنه تصرف في حق المولى على وجه لا يعرى عن احتمال الضرر في
~~حقه
# والأمان نوع قتال وفيه ما ذكرناه لأنه قد يخطئ بل هو الظاهر وفيه سد باب
~~الاستغنام بخلاف المأذون لأنه رضي به والخطأ نادر لمباشرته القتال وبخلاف
~~المؤبد لأنه خلف عن الإسلام فهو بمنزلة الدعوة إليه ولأنه مقابل بالجزية
~~ولأنه مفروض عند مسألتهم ذلك وإسقاط الفرض نفع فافترقا PageV02P140
# ولو أمن الصبي وهو لا يعقل لا يصح كالمجنون وإن كان يعقل وهو محجور عن
~~القتال فعلى الخلاف وإن كان مأذونا له في القتال فالأصح أنه يصح بالاتفاق
~~والله أعلم بالصواب
# |2 باب الغنائم وقسمتها 2
# وإذا فتح الإمام بلدة عنوة أي قهرا فهو بالخيار إن شاء قسمه بين المسلمين
~~كما فعل رسول الله عليه الصلاة والسلام بخيبر وإن شاء أقر أهله عليه ووضع
~~عليهم الجزية وعلى أراضيهم الخراج كذلك فعل عمر رضي الله عنه بسواد العراق
~~بموافقة من الصحابة رضي الله عنهم ولم يحمد من خالفه وفي كل من ذلك قدوة
~~فيتخير وقيل الأولى هو الأول عند حاجة الغانمين والثاني عند عدم الحاجة
~~ليكون عدة في الزمان الثاني وهذا في العقار
# أما في المنقول المجرد لا يجوز المن بالرد عليهم لأنه لم يرد به الشرع
~~فيه وفي العقار خلاف الشافعي رحمه الله لأن في المن إبطال حق الغانمين ms0453 أو
~~ملكهم فلا يجوز من غير بدل يعادله والخراج غير معادل لقلته بخلاف الرقاب
~~لأن للإمام أن يبطل حقهم رأسا بالقتل والحجة عليه ما رويناه ولأن فيه نظرا
~~لأنهم كالأكرة العاملة للمسلمين العالمة بوجوه الزراعة والمؤن مرتفعة مع ما
~~أنه يحظى به الذين يأتون من بعد والخراج وإن قل حالا فقد جل مآلا لدوامه
~~وإن من عليهم بالرقاب والأراضي يدفع إليهم من المنقولات بقدر ما يتهيأ لهم
~~العمل ليخرج عن حد الكراهة
# قال وهو في الأسارى بالخيار إن شاء قتلهم لأنه عليه الصلاة والسلام قد
~~قتل ولأن فيه حسم مادة الفساد وإن شاء استرقهم لأن فيه دفع شرهم مع وفور
~~المنفعة لأهل الإسلام وإن شاء تركهم أحرارا ذمة للمسلمين لما بيناه إلا
~~مشركي العرب والمرتدين على ما نبين إن شاء الله تعالى
# ولا يجوز أن يردهم إلى دار الحرب لأن فيه تفويتهم على المسلمين فإن
~~أسلموا لا يقتلهم لاندفاع ا لشر بدونه وله أن يسترقهم توفيرا للمنفعة بعد
~~انعقاد سبب الملك بخلاف إسلامهم قبل الأخذ لأنه لم ينعقد السبب بعد
# ولا يفادى بالأسارى عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا يفادى بهم أسارى
~~المسلمين وهو قول الشافعي رحمه الله لأن فيه تخليص المسلم وهو أولى من قتل
~~الكافر والانتفاع PageV02P141 به وله أن فيه معونة للكفرة لأنه يعود حربا
~~عليا ودفع شر حرابه خير من استنقاذ الأسير المسلم لأنه إذا بقي في أيديهم
~~كان ابتلاء في حقه غير مضاف إلينا والإعانة بدفع أسيرهم إليهم مضاف إلينا
~~أما المفاداة بمال يأخذه منهم لا يجوز في المشهور من المذاهب لما بينا وفي
~~السير الكبير أنه لا بأس به إذا كان بالمسلمين حاجة استدلالا بأسارى بدر
~~ولو كان أسلم الأسير في أيدينا لا يفادى بمسلم أسير في أيديهم لأنه لا يفيد
~~إلا إذا طابت نفسه به وهو مأمون على إسلامهم
# قال ولا يجوز المن عليهم أي على الأسارى خلافا للشافعي رحمه الله فإنه
~~يقول من رسول الله عليه الصلاة والسلام على بعض الأسارى يوم بدر ms0454 ولنا قوله
~~تعالى @QB@ فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم @QE@ ولأنه بالأسر والقسر ثبت حق
~~الاسترقاق فيه فلا يجوز إسقاطه بغير منفعة وعوض وما رواه منسوخ بما تلونا
# وإذا أراد الإمام العود ومعه مواش فلم يقدر على نقلها إلى دار الإسلام
~~ذبحها وحرقها ولا يعقرها ولا يتركها وقال الشافعي رحمه الله يتركها لأنه
~~عليه الصلاة والسلام نهى عن ذبح الشاة إلا لمأكلة ولنا أن ذبح الحيوان يجوز
~~لغرض صحيح ولا غرض أصح من كسر شوكة الأعداء ثم يحرق بالنار لينقطع منفعته
~~عن الكفار وصار كتخريب البنيان بخلاف التحريق قبل الذبح لأنه منهي عنه
~~وبخلاف العقر لأنه مثلة وتحرق الأسلحة أيضا ومالا يحترق منها يدفن في موضع
~~لا يطلع عليه الكفار إبطالا للمنفعة عليهم
# ولا يقسم غنيمة في دار الحرب حتى يخرجها إلى دار الإسلام وقال الشافعي
~~رحمه الله لا بأس بذلك وأصله أن الملك للغانمين لا يثبت قبل للإحراز بدار
~~الإسلام عندنا وعنده يثبت ويبتنى على هذا الأصل عدة من المسائل ذكرناها في
~~كفاية المنتهى له أن سبب الملك الاستيلاء إذا ورد على مال مباح كما في
~~الصيود ولا معنى للاستيلاء سوى إثبات اليد وقد تحقق ولنا أنه عليه الصلاة
~~والسلام نهى عن بيع الغنيمة في دار الحرب والخلاف ثابت فيه والقسمة بيع
~~معني فتدخل تحته ولأن الاستيلاء إثبات اليد الحافظة والناقلة والثاني منعدم
~~لقدرتهم على الاستنقاذ ووجوده ظاهرا ثم قيل موضع الخلاف ترتب الأحكام على
~~القسمة إذا قسم الإمام لا عن اجتهاد لأن حكم الملك لا يثبت بدونه وقيل
~~الكراهة وهي كراهة تنزيه عند محمد رحمه الله فإنه قال على قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله لا تجوز القسمة في دار الحرب وعند محمد رحمه الله
~~الأفضل أن PageV02P142 بقسم في دار الإسلام ووجه الكراهة أن دليل البطلان
~~راجح إلا أنه تقاعد عن سلب الجواز فلا يتعاقد عن إيراث الكراهة
# قال والردء والمقاتل في العسكر سواء لاستوائهم في السبب وهو المجاوزة أو
~~شهود الوقعة على ما عرف وكذلك إذا لم يقاتل لمرض ms0455 أو غيره لما ذكرنا وإذا
~~لحقهم المدد في دار الحرب قبل أن يخرجوا الغنيمة إلى دار الإسلام شاركوهم
~~فيها خلافا للشافعي رحمه الله بعد انقضاء القتال وهو بناء على ما مهدناه من
~~الأصل وإنما ينقطع حق المشاركة عندنا بالإحراز أو بقسمة الإمام في دار
~~الحرب أو ببيعه المغانم فيها لأن بكل واحد منها يتم الملك فينقطع حق شركة
~~المدد
# قال ولا حق لأهل سوق العسكر في الغنيمة إلا أن يقاتلوا وقال الشافعي رحمه
~~الله في أحد قوليه يسهم له لقوله عليه الصلاة والسلام الغنيمة لمن شهد
~~الوقعة ولأنه وجد الجهاد معنى بتكثير السواد ولنا أنه لم توجد المجاوزة على
~~قصد القتال فانعدم السبب الظاهر فيعتبر السبب الحقيقي وهو القتال فيفيد
~~الاستحقاق على حسب حاله فارسا أو راجلا عند القتال وما رواه موقوف على عمر
~~رضي الله عنه أو تأويله أن يشهدها على قصد القتال وإن لم تكن للإمام حمولة
~~تحمل عليها الغنائم قسمها بين الغانمين قسمة إيداع ليحملوها إلى دار
~~الإسلام ثم يرتجعها منهم فيقسمها قال العبد الضعيف هكذا ذكر في المختصر ولم
~~يشترط رضاهم وهو رواية السير الكبير والجملة في هذا أن الإمام إذا وجد في
~~المغنم حمولة يحمل الغنائم عليها لأن الحمولة والمحمول ما لهم وكذا إذا كان
~~في بيت المال فضل حمولة لأنه مال المسلمين ولو كان للغانمين أو لبعضهم لا
~~يجبهرم في رواية السير الصغير لأنه ابتداء إجارة وصار كما إذا نفقت دابته
~~في مفازة ومع رفيقه فضل حمولة ويجبرهم في رواية السير الكبير لأنه دفع
~~الضرر العام بتحميل ضرر خاص ولا يجوز بيع الغنائم قبل القسمة في دار الحرب
~~لأنه لا ملك قبلها وفيه خلاف الشافعي رحمه الله وقد بينا الأصل
# ومن مات من الغانمين في دار الحرب فلا حق له في الغنيمة ومن مات منهم بعد
~~إخراجها إلى دار الإسلام فنصيبه لورثته لأن الإرث يجري في الملك ولا ملك
~~قبل الإحراز وإنما الملك بعده وقال الشافعي رحمه الله من مات منهم بعد
~~استقرار الهزيمة ms0456 يورث نصيبه لقيام الملك فيه عنده وقد بيناه PageV02P143
# قال ولا بأس بأن يعلف العسكر في دار الحرب ويأكلوا مما وجدوه من الطعام
~~قال العبد الضعيف أرسل ولم يقيده بالحاجة وقد شرطها في رواية ولم يشترطها
~~في أخرى وجه الأولى أنه مشترك بين الغانمين فلا يباح الانتفاع به إلا
~~للحاجة كما في الثياب والدواب وجه الأخرى قوله عليه الصلاة والسلام في طعام
~~خيبر كلوها واعلفوها ولا تحملوها ولأن الحكم يدار على دليل الحاجة وهو كونه
~~في دار الحرب لأن الغازي لا يستصحب قوت نفسه وعلف ظهره مدة مقامه فيها
~~والميرة منقطعة فبقي على أصل الإباحة للحاجة بخلاف السلاح لأنه يستصحبه
~~فانعدم دليل الحاجة وقد تمس إليه الحاجة فتعتبر حقيقتها فيستعمله ثم يرده
~~في المغنم إذا استغنى عنه والدابة مثل السلاح والطعام كالخبز واللحم وما
~~يستعمل فيه كالسمن والزيت
# قال ويستعملوا الحطب وفي بعض النسخ الطيب ويدهنوا بالدهن ويوقحوا به
~~الدابة لمساس الحاجة إلى جميع ذلك ويقاتلوا بما يجدونه من السلاح كل ذلك
~~بلا قسمة وتأويله إذا احتاج إليه بأن لم يكن له سلاح وقد بيناه
# ولا يجوز أن يبيعوا من ذلك شيئا ولا يتمولونه لأن البيع يترتب على الملك
~~ولا ملك على ما قدمناه وإنما هو إباحة وصار كالمباح له الطعام وقوله ولا
~~يتمولونه إشارة إلى أنهم لا يبيعونه بالذهب والفضة والعروض لأنه لا ضرورة
~~إلى ذلك فإن باعه أحدهم رد الثمن إلى الغنيمة لأنه بدل عين كانت للجماعة
~~وأما الثياب والمتاع فيكره الانتفاع بها قبل القسمة من غير حاجة للاشتراك
~~إلا أنه يقسم الإمام بينهم في دار الحرب إذا احتاجوا إلى الثياب والدواب
~~والمتاع لأن المحرم يستباح للضرورة فالمكروه أولى وهذا لأن حق المدد محتمل
~~وحاجة هؤلاء متيقن بها فكان أولى بالرعاية ولم يذكر القسمة في السلاح ولا
~~فرق في الحقيقة فإنه إذا احتاج واحاد يباح له الانتفاع في الفصلين وإن
~~احتاج الكل يقسم في الفصلين بخلاف ما إذا احتاجوا إلى السبي حيث لا يقسم
~~لأن الحاجة إليه من فضول ms0457 الحوائج
# قال ومن أسلم منهم معناه في دار الحرب أحرز بإسلامه نفسه لأن الإسلام
~~ينافي ابتداء الاسترقاق وأولاده الصغار لأنهم مسلمون بإسلامه تبعا وكل مال
~~هو في يده لقوله عليه الصلاة والسلام من أسلم على مال فهو له ولأنه سبقت
~~يده الحقيقية إليه يد الظاهرين عليه أو وديعة في يد مسلم أو ذمي لأنه في يد
~~صحيحة محترمة ويده كيده PageV02P144 فإن ظهرنا على دار الحرب فعقاره فيء
~~وقال الشافعي رحمه الله هو له لأنه في يده فصار كالمنقول ولنا أن العقار في
~~يد أهل الدار وسلطانها إذ هو من جملة دار الحرب فلم يكن في يده حقيقة وقيل
~~هذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف الآخر وفي قول محمد وهو قول أبي يوسف الأول
~~رحمهم الله هو كغيره من الأموال بناء على أن اليد حقيقة لا تثبت على العقار
~~عندهما وعند محمد تثبت وزوجته فيء لأنها كافرة حربية لا تتبعه في الإسلام
~~وكذا حملها فيء خلافا للشافعي رحمه الله هو يقول إنه مسلم تبعا كالمنفصل
~~ولنا أنه جزؤها فيرق برقها والمسلم محل للتملك تبعا لغيره بخلاف المنفصل
~~لأنه حر لانعدام الجزئية عند ذلك وأولاده الكبار فيء لأنهم كفار حربيون ولا
~~تبعية
# ومن قاتل من عبيده فيء لأنه لما تمرد على مولاه خرج من يده فصار تبعا
~~لأهل دارهم وما كان من ماله في يد حربي فهو فيء غصبا كان أو وديعة لأن يده
~~ليست بمحترمة وما كان غصبا في يد مسلم أو ذمي فهو فيء عند أبي حنيفة وقال
~~محمد رحمه الله لا يكون فيئا قال العبد الضعيف رحمه الله كذا ذكر الاختلاف
~~في السير الكبير وذكروا في شروح الجامع الصغير قول أبي يوسف مع قول محمد
~~رحمهما الله لهما أن المال تابع للنفس وقد صارت معصومة بإسلامه فيتبعها
~~ماله فيها وله أنه مال مباح فيملك بالاستيلاء والنفس لم تصر معصومة
~~بالإسلام ألا ترى أنها ليست بمتقومة إلا أنه محرم التعرض في الأصل لكونه
~~مكلفا وإباحة التعرض بعارض شره وقد اندفع ms0458 بالإسلام بخلاف المال لأنه خلق
~~عرضة للامتهان فكان محلا للتملك وليست في يده حكما فلم تثبت العصمة
# وإذا خرج المسلمون من دار الحرب لم يجز أن يعلفوا من الغنيمة ولا يأكلوا
~~منها لأن الضرورة قد ارتفعت والإباحة باعتبارها ولأن الحق قد تأكد حتى يورث
~~نصيبه ولا كذلك قبل الإخراج إلى دار الإسلام
# ومن فضل معه علف أو طعام رده إلى الغنيمة معناه إذا لم تقسم وعن الشافعي
~~رحمه الله مثل قولنا وعنه أنه لا يرد اعتبارا بالمتلصص ولنا أن الاختصاص
~~ضرورة الحاجة وقد زالت بخلاف المتلصص لأنه كان أحق به قبل الإحراز فكذا
~~بعده وبعد القسمة تصدقوا به إن كانوا إغنياء وانتفعوا به إن كانوا محاويج
~~لأنه صار في حكم اللقطة لتعذر الرد على الغانمين وإن كانوا انتفعوا به بعد
~~الإحراز ترد قيمته إلى المغنم إن كان لم يقسم وإن قسمت الغنيمة بالغني
~~يتصدق بقيمته والفقير لا شيء عليه لقيام القيمة مقام الأصل فأخذ حكمه والله
~~أعلم بالصواب PageV02P145 $ فصل في كيفية القسمة
# قال ويقسم الإمام الغنيمة فيخرج خمسها لقوله تعالى @QB@ فأن لله خمسه
~~وللرسول @QE@ استثنى الخمس ويقسم الأربعة الأخماس بين الغانمين لأنه عليه
~~الصلاة والسلام قسمها بين الغانمين ثم للفارس سهمان وللراجل سهم عند أبي
~~حنيفة رحمه الله وقال للفارس ثلاثة أسهم وهو قول الشافعي رحمه الله لما روى
~~ابن عمر رضي الله عنه أن النبي عليه الصلاة والسلام أسهم للفارس ثلاثة أسهم
~~وللراجل سهما ولأن الاستحقاق بالغناء وغناؤه على ثلاثة أمثال الراجل لأنه
~~للكر والفر والثبات والراجل للثبات لا غير ولأبي حنيفة رحمه الله ما روى
~~ابن عباس رضي الله عنهما أن النبي عليه الصلاة والسلام أعطى الفارس سهمين
~~والراجل سهما فتعارض فعلاه فيرجع إلى قوله وقد قال عليه الصلاة والسلام
~~للفارس سهمان وللراجل سهم كيف وقد روي عن ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي
~~عليه الصلاة والسلام قسم للفارس سهمين وللراجل سهما وإذا تعارضت روايتاه
~~ترجح رواية غيره لأن الكر والفر من جنس واحد فيكون غناؤه مثلي ms0459 غناء الراجل
~~فيفضل عليه بسهم ولأنه تعذر اعتبار مقدار الزيادة لتعذر معرفته فيدار الحكم
~~على سبب ظاهر وللفارس سببان النفس والفرس وللراجل سبب واحد فكان استحقاقه
~~على ضعفه
# ولا يسهم إلا لفرس واحد وقال أبو يوسف رحمه الله يسهم لفرسين لما روي أن
~~النبي عليه الصلاة والسلام أسهم لفرسين ولأن الواحد قد يعيا فيحتاج إلى
~~الآخر ولهما أن البراء بن أوس قاد فرسين فلم يسهم رسول الله عليه الصلاة
~~ولاسلام إلا لفرس واحد ولأن القتال لا يتحقق بفرسين دفعة واحدة فلا يكون
~~السبب الظاهر مفضيا إلى القتال عليهما فيسهم لواحد ولهذا لا يسهم لثلاثة
~~أفراس وما رواه محمول على التنفيل كما أعطى سلمة بن الأكوع سهمين وهو راجل
~~والبراذين والعتاق سواء لأن الإرهاب مضاف إلى جنس الخيل في الكتاب قال الله
~~تعالى @QB@ ومن رباط الخيل ترهبون به عدو الله وعدوكم @QE@ واسم الخيل
~~ينطلق على البراذين والعراب والهجين والمقرف إطلاقا واحدا ولأن العربي إن
~~كان في الطلب والهرب أقوى فالبرذون أصبر وألين عطفا ففي كل واحد منهما
~~منفعة معتبرة فاستويا PageV02P146
# ومن دخل دار الحرب فارسا فنفق فرسه استحق سهم الفرسان ومن دخل راجلا
~~فاشترى فرسا استحق سهم راجل وجواب الشافعي رحمه الله على عكسه في الفصلين
~~وهكذا روى ابن المبارك عن أبي حنيفة رحمه الله في الفصل الثاني أنه يستحق
~~سهم الفرسان
# والحاصل أن المعتبر عندنا حالة المجاوزة وعنده حالة انقضاء الحرب له أن
~~السبب هو القهر والقتال فيعتبر حال الشخص عنده والمجاوزة وسيلة إلى السبب
~~كالخروج من البيت وتعليق الأحكام بالقتال يدل على إمكان الوقوف عليه ولو
~~تعذر أو تعسر تعلق بشهود الوقعة لأنه أقرب إلى القتال ولنا أن المجاوزة
~~نفسها قتال لأنه يلحقهم الخوف بها والحال بعدها حالة الدوام ولا معتبر بها
~~ولأن الوقوف على حقيقة القتال متعسر وكذا على شهود الوقعة لأنه حال التقاء
~~الصفين فتقام المجاوزة مقامه إذ هو السبب المفضي إليه ظاهرا إذا كان على
~~قصد القتال فيعتبر حال الشخص بحالة المجاوزة فارسا كان أو راجلا ms0460 ولو دخل
~~فارسا وقاتل راجلا لضيق المكان يستحق سهم الفرسان بالاتفاق ولو دخل فارسا
~~ثم باع فرسه أو وهب أو آجر أو رهن ففي رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمهما
~~الله يستحق سهم الفرسان اعتبارا للمجاوزة وفي ظاهر الرواية يستحق سهم
~~الرجالة لأن الإقدام على هذه التصرفات يدل على أنه لم يكن من قصده
~~بالمجاوزة القتال فارسا ولو باعه بعد الفراغ لم يسقط سهم الفرسان وكذا إذا
~~باع في حالة القتال عند البعض والأصح أنه يسقط لأن البيع يدل على أن غرضه
~~التجارة فيه إلا أنه ينتظر عزته
# ولا يسهم لمملوك ولا امرأة ولا صبي ولا ذمي ولكن يرضخ لهم على حسب ما يرى
~~الإمام لما روي أنه عليه الصلاة والسلام كان لا يسهم للنساء والصبيان
~~والعبيد وكان يرضخ لهم ولما استعان عليه الصلاة والسلام باليهود على اليهود
~~لم يعطهم شيئا من الغنيمة يعني أنه لم يسهم لهم ولأن الجهاد عبادة والذمي
~~ليس من أهل العبادة والصبي والمرأة عاجزان عنه ولهذا لم يلحقهما فرضه
~~والعبد لا يمكنه المولى وله منعه إلا أنه يرضخ لهم تحريضا على القتال مع
~~إظهار انحطاط رتبتهم والمكاتب بمنزلة العبد لقيام الرق وتوهم عجزه فيمنعه
~~المولى عن الخروج إلى القتال ثم العبد إنما يرضخ له إذا قاتل لأنه دخل
~~لخدمة المولى فصار كالتاجر والمرأة يرضخ لها إذا كانت تداوي الجرحى وتقوم
~~على المرضى PageV02P147 لأنها عاجزة عن حقيقة القتال فيقام هذا النوع من
~~الإعانة مقام القتال بخلاف العبد لأنه قادر على حقيقة القتال والذمي إنما
~~يرضخ له إذا قاتل أو دل على الطريق ولم يقاتل لأن فيه منفعة للمسلمين إلا
~~أنه يزاد على السهم في الدلالة إذا كانت فيه منفعة عظيمة ولا يبلغ به السهم
~~إذا قاتل لأنه جهاد والأول ليس من عمله ولا يسوى بينه وبين المسلم في حكم
~~الجهاد
# وأما الخمس فيقسم على ثلاثة أسهم سهم لليتامى وسهم للمساكين وسهم لابن
~~السبيل يدخل فقراء ذوي القربى فيهم ويقدمون ولا يدفع إلى أغنيائهم وقال
~~الشافعي رحمه ms0461 الله لهم خمس الخمس يستوي فيه غنيهم وفقيرهم ويقسم بينهم
~~للذكر مثل حظ الأنثيين ويكون لبني هاشم وبني المطلب دون غيرهم لقوله تعالى
~~@QB@ ولذي القربى @QE@ من غير فصل بين الغني والفقير ولنا أن الخلفاء
~~الأربعة الراشدين رضي الله عنهم قسموه على ثلاثة أسهم على نحو ما قلناه
~~وكفى بهم قدوة وقال عليه الصلاة والسلام يا معشر بني هاشم إن الله تعالى
~~كره لكم غسالة الناس وأوساخهم وعوضكم منها بخمس الخمس والعوض إنما يثبت في
~~حق من يثبت في حقه المعوض وهم الفقراء والنبي عليه الصلاة والسلام أعطاهم
~~للنصرة ألا ترى أنه عليه الصلاة والسلام علل فقال إنهم لن يزالوا معي هكذا
~~في الجاهلية والإسلام وشبك بين أصابعه دل على أن المراد من النص قرب النصرة
~~لا قرب القرابة
# قال فأما ذكر الله تعالى في الخمس فإنه لافتتاح الكلام تبركا باسمه وسهم
~~النبي عليه الصلاة والسلام سقط بموته كا سقط الصفي لأنه عليه الصلاة
~~والسلام كان يستحقه برسالته ولا رسول بعده والصفي شيء كان عليه الصلاة
~~والسلام يصطفيه لنفسه من الغنيمة مثل درع أو سيف أو جارية وقال الشافعي
~~رحمه الله يصرف سهم الرسول إلى الخليفة والحجة عليه ما قدمناه
# وسهم ذوي القربى كانوا يستحقونه في زمن النبي عليه الصلاة والسلام
~~بالنصرة لما روينا قال وبعده بالفقر
# قال العبد الضعيف عصمه الله هذا الذي ذكره قول الكرخي وقال الطحاوي رحمه
~~الله سهم الفقير منهم ساقط أيضا لما روينا من الإجماع ولأن فيه معنى الصدقة
~~نظرا إلى المصرف فيحرمه كما يحرم العمالة وجه الأول وقيل هو الأصح ما روي
~~أن عمر رضي الله عنه أعطى الفقراء منهم والإجماع انعقد على سقوط حق
~~الأغنياء أما فقراؤهم فيدخلون في الأصناف الثلاثة PageV02P148
# وإذا دخل الواحد أو الاثنان دار الحرب مغيرين بغير إذن الإمام فأخذوا
~~شيئا لم يخمس لأن الغنيمة هو المأخوذ قهرا وغلبة لا اختلاسا وسرقة والخمس
~~وظيفتها ولو دخل الواحد أو الاثنان بإذن الإمام ففيه روايتان والمشهور أنه
~~يخمس لأنه لما أذن لهم الإمام ms0462 فقد التزم نصرتهم بالإمداد فصار كالمنعة فإن
~~دخلت جماعة لها منعة فأخذوا شيئا خمس وإن لم يأذن لهم الإمام لأنه مأخوذ
~~قهرا وغلبة فكان غنيمة ولأنه يجب على الإمام أن ينصرهم إذ لو خذلهم كان فيه
~~وهن المسلمين بخلاف الواحد والاثنين لأنه لا يجب عليه نصرتهم والله أعلم
~~بالصواب $ فصل في التنفيل
# قال ولا بأس بأن ينفل الإمام في حالة القتال ويحرض به على القتال فيقول
~~من قتل قتيلا فله سلبه ويقول للسرية قد حعلت لكم الربع بعد الخمس معناه بعد
~~ما رفع الخمس لأن التحريض مندوب إليه قال الله تعالى @QB@ يا أيها النبي
~~حرض المؤمنين على القتال @QE@ وهذا نوع تحريض ثم قد يكون التنفيل بما ذكر
~~وقد يكون بغيره إلا أنه لا ينبغي للإمام أن ينفل بكل المأخوذ لأن فيه إبطال
~~حق الكل فإن فعله مع السرية جاز لأن التصرف إليه وقد تكون المصلحة فيه
# ولا ينفل بعد إحراز الغنيمة بدار الإسلام لأن حق الغير قد تأكد فيه
~~بالإحراز قال إلا من الخمس لأنه لا حق للغانمين في الخمس
# وإذا لم يجعل السلب للقاتل فهو من جملة الغنيمة والقاتل وغيره ذلك سواء
~~وقال الشافعي رحمه الله السلب للقاتل إذا كان من أهل أن يسهم له وقد قتله
~~مقبلا لقوله عليه الصلاة والسلام من قتل قتيلا فله سلبه والظاهر أنه نصب
~~شرع لأنه بعث له ولأن القاتل مقبلا أكثر غناء فيختص بسلبه إظهارا للتفاوت
~~بينه وبين غيره ولنا أنه مأخوذ بقوة الجيش فيكون غنيمة فيقسم قسمة الغنائم
~~كما نطق به النص وقال عليه الصلاة والسلام لحبيب بن أبي سلمة ليس لك من سلب
~~قتيلك إلا ما طابت به نفس إمامك وما رواه يحتمل نصب الشرع ويحتمل التنفيل
~~فنحمله على الثاني لما رويناه وزيادة الغناء لا تعتبر في جنس واحد كما
~~ذكرناه
# والسلب ما على المقتول من ثيابه وسلاحه ومركبه وكذا ما كان على مركبه من
~~السرج والآلة وكذا ما معه على الدابة من ماله في حقيبته أو على وسطه وما ms0463
~~عدا ذلك فليس بسلب وما كان مع غلامه على دابة أخرى فليس بسلبه ثم حكم
~~التنفيل قطع حق الباقين فأما الملك PageV02P149 فإنما يثبت بعد الإحراز
~~بدار الإسلام لم مر من قبل حتى لو قال الإمام من أصاب جارية فهي له فأصابها
~~مسلم واستبرأها لم يحل له وطؤها وكذا لا يبيعها وهذا عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله وقال محمد رحمه الله له أن يطأها ويبيعها لأن التنفيل
~~يثبت به الملك عنده كما يثبت بالقسمة في دار الحرب وبالشراء من الحربي
~~ووجوب الضمان بالإتلاف قد قيل على هذا الاختلاف والله أعلم بالصواب
# |2 باب استيلاء الكفار 2
# وإذا غلب الترك على الروم فسبوهم وأخذوا أموالهم ملكوها لأن الاستيلاء قد
~~تحقق في مال مباح وهو السبب على ما نبينه إن شاء الله تعالى فإن غلبنا على
~~الترك حل لنا ما نجده من ذلك اعتبارا بسائر أملاكهم
# وإذا غلبوا على أموالنا والعياذ بالله وأحرزوها بدارهم ملكوها وقال
~~الشافعي رحمه الله لا يملكونها لأن الاستيلاء محظور ابتداء وانتهاء
~~والمحظور لا ينتهض سببا للملك على ما عرف من قاعدة الخصم ولنا أن الاستيلاء
~~ورد على مال مباح فينعقد سببا للملك دفعا لحاجة المكلف كاستيلائنا على
~~أموالهم وهذا لأن العصمة تثبت على منافاة الدليل ضرورة تمكن المالك من
~~الانتفاع فإذا زالت المكنة عاد مباحا كما كان غير أن الاستيلاء لا يتحقق
~~إلا بالإحراز بالدار لأنه عبارة عن الاقتدار على المحل حالا ومآلا والمحظور
~~لغيره إذا صلح سببا لكرامة تفوق الملك وهو الثواب الآجل فما ظنك بالملك
~~العاجل فإن ظهر عليها المسلمون فوجدها المالكون قبل القسمة فهي لهم بغير
~~شيء وإن وجدوها بعد القسمة أخذوها بالقيمة إن أحبوا لقوله عليه الصلاة
~~والسلام فيه إن وجدته قبل القسمة فهو لك بغير شيء وإن وجدته بعد القسمة فهو
~~لك بالقيمة ولأن المالك القديم زال ملكه بغير رضاه فكان له حق الأخذ نظرا
~~له إلا أن في الأخذ بعد القسمة ضررا بالمأخوذ منه بإزالة ملكه الخاص فيأخذه
~~بالقيمة ليعتدل ms0464 النظر من الجانبين والشركة قبل القسمة عامة فيقل الضرر
~~فيأخذه بغير قيمة وإن دخل دار الحرب تاجر فاشترى ذلك وأخرجه إلى دار
~~الإسلام فمالكه الأول بالخيار إن شاء أخذه بالثمن الذي اشتراه به وإن شاء
~~تركه لأنه يتضرر بالأخذ مجانا ألا ترى أنه قد دفع العوض بمقابلته فكان
~~اعتدال النظر فيما قلناه ولو اشتراه بعرض يأخذه بقيمة العرض ولو وهبوه
~~لمسلم يأخذه بقيمته لأنه ثبت له ملك خاص فلا يزال إلا بالقيمة ولو كان
~~مغنوما وهو يأخذه قبل القسمة ولا يأخذه بعدها لأن الأخذ بالمثل غير مفيد
~~وكذا إذا كان موهوبا لا يأخذه لما بينا وكذا إذا كان مشترى PageV02P150
~~بمثله قدرا ووصفا قال فإن أسروا عبدا فاشتراه رجل وأخرجه إلى دار الإسلام
~~ففقئت عينه وأخذ أرشها فإن المولى يأخذه بالثمن الذي أخذ به من العدو أما
~~الأخذ بالثمن فلما قلنا ولا يأخذ الأرش لأن الملك فيه صحيح فلو أخذه أخذه
~~بمثله وهو لا يفيد ولا يحط شيء من الثمن لأن الأوصاف لا يقابلها شيء من
~~الثمن بخلاف الشفعة لأن الصفقة لما تحولت إلى الشفيع صار المشترى في يد
~~المشتري بمنزلة المشترى شراء فاسدا والأوصاف تضمن فيه كما في الغصب أما
~~ههنا الملك صحيح فافترقا وإن أسروا عبدا فاشتراه رجل بألف درهم فأسروه
~~ثانيا وأدخلوه دار الحرب فاشتراه رجل آخر بألف درهم فليس للمولى الأول أن
~~يأخذه من الثاني بالثمن لأن الأسر ما ورد على ملكه
# وللمشتري الأول أن يأخذه من الثاني بالثمن لأن الأسر ورد على ملكه ثم
~~يأخذه المالك القديم بألفين إن شاء لأنه قام عليه بالثمنين فيأخذه بهما
~~وكذا إذا كان المأسور منه الثاني غائبا ليس للأول أن يأخذه اعتبارا بحال
~~حضرته
# ولا يملك علينا أهل الحرب بالغلبة مدبرينا وأمهات أولادنا ومكاتبينا
~~وأحرارنا ونملك عليهم جميع ذلك لأن السبب إنما يفيد الملك في محله والمحل
~~المال المباح والحر معصوم بنفسه وكذا من سواه لأنه تثبت الحرية فيه من وجه
~~بخلاف رقابهم لأن الشرع أسقط عصمتهم جزاء على جنايتهم ms0465 وجعلهم أرقاء ولا
~~جناية من هؤلاء
# وإذا أبق عبد لمسلم فدخل إليهم فأخذوه لم يملكوه عند أبي حنيفة رحمه الله
~~وقالا يملكونه لأن العصمة لحق المالك لقيام يده وقد زالت ولهذا لو أخذوه من
~~دار الإسلام ملكوه وله أنه ظهرت يده على نفسه بالخروج من دارنا لأن سقوط
~~اعتباره لتحقق يد المولى عليه تمكينا له من الانتفاع وقد زالت يد المولى
~~فظهرت يده على نفسه وصار معصوما بنفسه فلم يبق محلا للملك بخلاف المتردد
~~لأن يد المولى باقية عليه لقيام يد أهل الدار فمنع ظهور يده وإذا لم يثبت
~~الملك لهم عند أبي حنيفة رحمه الله يأخذه المالك القديم بغير شيء موهوبا
~~كان أو مشترى أو مغنوما قبل القسمة وبعد القسمة يؤدى عوضه من بيت المال
~~لأنه لا يمكن إعادة القسمة لتفرق الغانمين وتعذر اجتماعهم وليس له على
~~المالك جعل الآبق لأنه عامل لنفسه إذ في زعمه أنه ملكه وإن ند بعير إليهم
~~فأخذوه ملكوه لتحقق الاستيلاء إذ لا بد للعجماء لتظهر عند الخروج من دارنا
~~بخلاف العبد على PageV02P151 ما ذكرنا وإن اشتراه رجل وأدخله دار الإسلام
~~فصاحبه يأخذه بالثمن إن شاء لما بينا فإن أبق عبد إليهم وذهب معه بفرس
~~ومتاع فأخذ المشركون ذلك كله واشترى رجل ذلك كله وأخرجه إلى دار الإسلام
~~فإن المولى يأخذ العبد بغير شيء والفرس والمتاع بالثمن وهذا عند أبي حنيفة
~~رحمه الله وقالا يأخذ العبد وما معه بالثمن إن شاء اعتبارا لحالة الاجتماع
~~بحالة الانفراد وقد بينا الحكم في كل فرد
# وإذا دخل الحربي دارنا بأمان واشترى عبدا مسلما وأدخله دار الحرب عتق عند
~~أبي حنيفة رحمه الله وقالا لا يعتق لأن الإزالة كانت مستحقة بطريق معين وهو
~~البيع وقد انقطعت ولاية الجبر عليه فبقي في يده عبدا ولأبي حنيفة رحمه الله
~~أن تخليص المسلم عن ذل الكافر واجب فيقام الشرط وهو تباين الدارين مقام
~~العلة وهو الإعتاق تخليصا له كما يقام مضي ثلاث حيض مقام التفريق فيما إذا
~~أسلم أحد الزوجين في ms0466 دار الحرب
# وإذا أسلم عبد لحربي ثم خرج إلينا أو ظهر على الدار فهو حر وكذلك إذا خرج
~~عبيدهم إلى عسكر المسلمين فهم أحرار لما روي أن عبيدا من عبيد الطائف
~~أسلموا وخرجوا إلى رسول الله عليه الصلاة والسلام فقضى بعتقهم وقال هم
~~عتقاء الله ولأنه أحرز نفسه بالخروج إلينا مراغما لمولاه أو بالالتحاق
~~بمنعة المسلمين إذا ظهر على الدار واعتبار يده أولى من اعتبار يد المسلمين
~~لأنها أسبق ثبوتا على نفسه فالحاجة في حقه إلى زيادة توكيد وفي حقهم إلى
~~إثبات اليد ابتداء فلهذا كان أولى والله أعلم بالصواب
# |2 باب المستأمن 2
# وإذا دخل المسلم دار الحرب تاجرا فلا يحل له أن يتعرض لشيء من أموالهم
~~ولا من دمائهم لأنه ضمن أن لا يتعرض لهم بالاستئمان فالتعرض بعد ذلك يكون
~~غدرا والغدر حرام إلا إذا غدر بهم ملكهم فأخذ أموالهم أو حبسهم أو فعل غيره
~~بعلم الملك ولم يمنعه لأنهم هم الذين نقضوا العهد بخلاف الأسير لأنه غير
~~مستأمن فيباح له التعرض وإن أطلقوه طوعا فإن غدر بهم أعني التاجر فأخذ شيئا
~~وخرج به ملكه ملكا محظورا لورود الاستيلاء على مال مباح إلا أنه حصل بسبب
~~الغدر فأوجب ذلك خبثا فيه فيؤمر بالتصدق به وهذا لأن الحظر لغيره لا يمنع
~~انعقاد السبب على ما بيناه PageV02P152
# وإذا دخل المسلم دار الحرب بأمان فأدانه حربي أو أدان هو حربيا أو غصب
~~أحدهما صاحبه ثم خرج إلينا واستأمن الحربي لم يقض لواحد منهما على صاحبه
~~بشيء أما الإدانة فلأن القضاء يعتمد الولاية ولا ولاية وقت الإدانة أصلا
~~ولا وقت القضاء على المستأمن لأنه ما التزم حكم الإسلام فيما مضى من أفعاله
~~وإنما التزم ذلك في المستقبل وأما الغصب فلأنه صار ملكا للذي غصبه واستولى
~~عليه لمصادفته مالا غير معصوم على ما بيناه وكذلك لو كانا حربيين فعلا ذلك
~~ثم خرجا مستأمنين لما قلنا ولو خرجا مسلمين قضي بالدين بينهما ولم يقض
~~بالغصب أما المداينة فلأنها وقعت صحيحة لوقوعها بالتراضي والولاية ثابتة ms0467
~~حالة القضاء لالتزامهما الأحكام بالإسلام وأما الغصب فلما بينا أنه ملكه
~~ولا خبث في ملك الحربي حتى يؤمر بالرد
# وإذا دخل المسلم دار الحرب بأمان فغصب حربيا ثم خرجا مسلمين أمر برد
~~الغصب ولم يقض عليه أما عدم القضاء فلما بينا أنه ملكه وأما الأمر بالرد
~~ومراده الفتوى به فلأنه فسد الملك لما يقارنه من المحرم وهو نقض العهد
# وإذا دخل مسلمان دار الحرب بأمان فقتل أحدهما صاحبه عمدا أو خطأ فعلى
~~القاتل الدية في ماله وعليه الكفارة في الخطأ أما الكفارة فلإطلاق الكتاب
~~وأما الدية فلأن العصمة الثابتة بالإحراز بدار الإسلام لا تبطل بعارض
~~الدخول بالأمان وإنما لا يجب القصاص لأنه لا يمكن استيفاؤه إلا بمنعة ولا
~~منعة بدون الإمام وجماعة المسلمين ولم يوجد ذلك في دار الحرب وإنما تجب
~~الدية في ماله في العمد لأن العواقل لا تعقل العمد وفي الخطألأنه لا قدرة
~~لهم على الصيانة مع تباين الدارين والوجوب عليهم على اعتبار تركها وإن كانا
~~أسيرين فقتل أحدهما صاحبه أو قتل مسلم تاجر أسيرا فلا شيء على القاتل لا
~~الكفارة في الخطأ عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا في الأسيرين الدية في
~~الخطأ والعمد لأن العصمة لا تبطل بعارض الأسر كما لا تبطل بعارض الاستئمان
~~على ما بيناه وامتناع القصاص لعدم المنعة وتجب الدية في ماله لما قلنا
~~ولأبي حنيفة رحمه الله أن بالأسر صار تبعا لهم لصيرورته مقهورا في أيديهم
~~ولهذا يصير مقيما بإقامتهم ومسافرا بسفرهم فيبطل به الإحراز أصلا وصار
~~كالمسلم الذي لم يهاجر إلينا وخص الخطأ بالكفارة لأنه لا كفارة في العمد
~~عندنا والله أعلم بالصواب PageV02P153 $ فصل
# قال وإذا دخل الحربي إلينا مستأمنا لم يمكن أن يقيم في دارنا سنة ويقول
~~له الإمام إن أقمت تمام السنة وضعت عليك الجزية والأصل أن الحربي لا يمكن
~~من إقامة دائمة في دارنا إلا بالاسترقاق أو الجزية لأنه يصير عينا لهم
~~وعونا علينا فتلتحق المضرة بالمسلمين ويمكن من الإقامة اليسيرة لأن في
~~منعها قطع الميرة والجلب وسد ms0468 باب التجارة ففصلنا بينهما بسنة لأنها مدة تجب
~~فيها الجزية فتكون الإقامة لمصلحة الجزية ثم إن رجع بعد مقالة الإمام قبل
~~تمام السنة إلى وطنه فلا سبيل عليه وإذا مكث سنة فهو ذمي لأنه لما أقام سنة
~~بعد تقدم الإمام إليه صار ملتزما للجزية فيصير ذميا وللإمام أن يؤقت في ذلك
~~ما دون السنة كالشهر والشهرين وإذا أقامها بعد مقالة الإمام يصير ذميا لما
~~قلنا ثم لا يترك أن يرجع إلى دار الحرب لأن عقد الذمة لا ينقض كيف وأن فيه
~~قطع الجزية وجعل ولده حربا علينا وفيه مضرة بالمسلمين فإن دخل الحربي دارنا
~~بأمان فاشترى أرض خراج فإذا وضع عليه الخراج فهو ذمي لأن خراج الأرض بمنزلة
~~خراج الرأس فإذا التزمه صار ملتزما المقام في دارنا أما بمجرد الشراء فلا
~~يصير ذميا لأنه قد يشتريها للتجارة وإذا لزمه خراج الأرض فبعد ذلك تلزمه
~~الجزية لسنة مستقبلة لأنه يصير ذميا بلزوم الخراج فتعتبر المدة من وقت
~~وجوبه وقوله في الكتاب فإذا وضع عليه الخراج فهو ذمي تصريح بشرط الوضع
~~فيتخرج عليه أحكام جمة فلا تغفل عنه
# وإذا دخلت حربية بأمان فتزوجت ذميا صارت ذمية لأنها التزمت المقام تبعا
~~للزوج وإذا دخل حربي بأمان فتزوج ذمية لم يصر ذميا لأنه يمكنه أن يطلقها
~~فيرجع إلى بلده فلم يكن ملتزما المقام
# ولو أن حربيا دخل دارنا بأمان ثم عاد إلى دار الحرب وترك وديعة عند مسلم
~~أو ذمي أو دينا في ذمتهم فقد صار دمه مباحا بالعود لأنه أبطل أمانه وما في
~~دار الإسلام من ماله على خطر فإن أسر أو ظهر على الدار فقتل سقطت ديونه
~~وصارت الوديعة فيئا أما الوديعة فلأنها في يده تقديرا لأن يد المودع كيده
~~فيصير فيئا تبعا لنفسه وأما الدين فلأن إثبات اليد عليه بواسطة المطالبة
~~وقد سقطت ويد من عليه أسبق إليه من يد العامة فيختص به فيسقط وإن قتل ولم
~~يظهر على الدار فالقرض والوديعة لورثته وكذلك PageV02P154 إذا مات لأن نفسه
~~لم تصر مغنومة ms0469 فكذلك ماله وهذا لأن حكم الأمان باق في ماله عليه أو على
~~ورثته من بعده
# قال وما أوجف المسلمون عليه من أموال أهل الحرب بغير قتال يصرف في مصالح
~~المسلمين كما يصرف الخراج قالوا هو مثل الأراضي التي أجلوا أهلها عنها
~~والجزية ولا خمس في ذلك وقال الشافعي رحمه الله فيها الخمس اعتبارا
~~بالغنيمة ولنا ما روي أنه عليه الصلاة والسلام أخذ الجزية وكذا عمر ومعاذ
~~رضي الله عنهما ووضع في بيت المال ولم يخمس ولأنه مال مأخوذ بقوة المسلمين
~~من غير قتال بخلاف الغنيمة لأنه مملوك بمباشرة الغانمين وبقوة المسلمين
~~فاستحق الخمس بمعنى واستحتقه الغانمون بمعنى وفي هذا السبب واحد وهو ما
~~ذكرناه فلا معنى لإيجاب الخمس
# وإذا دخل الحربي دارنا بأمان وله امرأة في دار الحرب وأولاد صغار وكبار
~~ومال أودع بعضه ذميا وبعضه حربيا وبعضه مسلما فأسلم ههنا ثم ظهر على الدار
~~فذلك كله فيء أما المرأة وأولاده الكبار فظاهر لأنهم حربيون كبار وليسوا
~~بأتباع وكذلك ما في بطنها لو كانت حاملا لما قلنا من قبل وأما أولاده
~~الصغار فلأن الصغير إنما يصير مسلما تبعا لإسلام أبيه إذا كان في يده وتحت
~~ولايته ومع تباين الدارين لا يتحقق ذلك وكذا أمواله لا تصير محرزة بإحرازه
~~نفسه لاختلاف الدارين فبقي الكل فيئا وغنيمة وإن اسلم في دار الحرب ثم جاء
~~فظهر على الدار فأولاده الصغار أحرار مسلمون تبعا لأبيهم لأنهم كانوا تحت
~~ولايته حين أسلم إذ الدار واحدة وما كان من مال أودعه مسلما أو ذميا فهو له
~~لأنه في يد محترمة ويده كيده وما سوى ذلك فيء أما المرأة وأولاده الكبار
~~فلما قلنا وأما المال الذي في يد الحربي فلأنه لم يصر معصوما لأن يد الحربي
~~ليست يدا محترمة
# وإذا أسلم الحربي في دار الحرب فقتله مسلم عمدا أو خطأ وله ورثة مسلمون
~~هناك فلا شيء عليه إلا الكفارة في الخطأ وقال الشافعي رحمه الله تجب الدية
~~في الخطأ والقصاص في العمد لأنه أراق دما معصوما لوجود ms0470 العاصم وهو الإسلام
~~لكونه مستجلبا للكرامة وهذا لأن العصمة أصلها المؤثمة لحصول أصل الزجر بها
~~وهي ثابتة إجماعا والمقومة كمال فيه لكمال الامتناع به فيكون وصفا فيه
~~فتتعلق بما علق به الأصل ولنا قوله تعالى @QB@ فإن كان من قوم عدو لكم وهو
~~مؤمن فتحرير رقبة مؤمنة @QE@ الآية جعل التحرير كل الموجب رجوعا إلى حرف
~~الفاء أو إلى كونه كل المذكور فينتفي غيره ولأن العصمة المؤثمة بالآدمية
~~PageV02P155 لأن الآدمي خلق متحملا أعباء التكليف والقيام بها بحرمة التعرض
~~والأموال تابعة لها أما المقومة فالأصل فيها الأموال لأن التقوم يؤذن بجبر
~~الفائت وذلك في الأموال دون النفوس لأن من شرطه التماثل وهو في المال دون
~~النفس فكانت النفوس تابعة ثم العصمة المقومة في الأموال بالإحراز بالدار
~~لأن العزة بالمنعة فكذلك في النفوس إلا أن الشرع أسقط اعتبار منعة الكفرة
~~لما أنه أوجب إبطالها والمرتد والمستأمن في دارنا من أهل دارهم حكما
~~لقصدهما الانتقال إليها
# ومن قتل مسلما خطألا ولي له أو قتل حربيا دخل إلينا بأمان فأسلم الدية
~~على عاقلته للإمام وعليه الكفارة لأنه قتل نفسا معصومة خطأ فتعتبر بسائر
~~النفوس المعصومة ومعنى قوله للإمام أن حق الأخذ له لأنه لا وارث له وإن كان
~~عمدا فإن شاء الإمام قتله وإن شاء أخذ الدية لأن النفس معصومة والقتل عمد
~~والولي معلوم وهو العامة أو السلطان قال عليه الصلاة والسلام السلطان ولي
~~من لا ولي له وقوله وإن شاء أخذ الدية معناه بطريق الصلح لأن موجب العمد هو
~~القود عينا وهذا لأن الدية أنفع في هذه المسألة من القود فلهذا كان له
~~ولاية الصلح على المال وليس له أن يعفو لأن الحق للعامة وولايته نظرية وليس
~~من النظر إسقاط حقهم من غير عوض والله أعلم بالصواب
# |2 باب العشر والخراج 2
# قال أرض العرب كلها أرض عشر وهي ما بين العذيب إلى أقصى حجر باليمن بمهرة
~~إلى حد الشام والسواد أرض خراج وهو ما بين العذيب إلى عقبة حلوان ومن
~~الثعلبية ويقال من العلث ms0471 إلى عبادان لأن النبي عليه الصلاة والسلام
~~والخلفاء الراشدين رضي الله عنهم لم يأخذوا الخراج من أراضي العرب ولأنه
~~بمنزلة الفيء فلا يثبت في أراضيهم كما لا يثبت في رقابهم وهذا لأن وضع
~~الخراج من شرطه أن يقر أهلها على الكفر كما في سواد العراق ومشركو العرب لا
~~يقبل منهم إلا الإسلام أو السيف وعمر رضي الله عنه حين فتح السواد وضع
~~الخراج عليها بمحضر من الصحابة رضي الله عنهم ووضع على مصر حين افتتحها
~~عمرو بن العاص وكذا اجتمعت الصحابة رضي الله عنهم على وضع الخراج على الشام
# قال وأرض السواد مملوكة لأهلها يجوز بيعهم لها وتصرفهم فيها لأن الإمام
~~إذا فتح PageV02P156 أرضا عنوة وقهرا له أن يقر أهلها عليها ويضع عليها
~~وعلى رءوسهم الخراج فتبقى الأراضي مملوكة لأهلها وقد قدمناه من قبل
# قال وكل أرض أسلم أهلها أو فتحت عنوة وقسمت بين الغانمين فهي أرض عشر لأن
~~الحاجة إلى ابتداء التوظيف على المسلم والعشر أليق به لما فيه من معنى
~~العبادة وكذا هو أخف حيث يتعلق بنفس الخارج
# وكل أرض فتحت عنوة فأقر أهلها عليها فهي أرض خراج وكذا إذا صالحهم لأن
~~الحاجة إلى ابتداء التوظيف على الكافر والخراج أليق به ومكة مخصوصة من هذا
~~فإن رسول الله صلى الله عليه وسلم فتحها عنوة وتركها لأهلها ولم يوظف
~~الخراج
# وفي الجامع الصغير كل أرض فتحت عنوة فوصل إليها ماء الأنهار فهي أرض خراج
~~ومالم يصل إليها ماء الأنهار واستخرج منها عين فهي أرض عشر لأن العشر يتعلق
~~بالأرض النامية ونماؤها بمائها فيعتبر السقي بماء العشر أو بماء الخراج
# قال ومن أحيا أرضا مواتا فهي عند أبي يوسف رحمه الله تعالى معتبرة بحيزها
~~فإن كانت من حيز أرض الخراج ومعناه بقربه فهي خراجية وإن كانت من حيز أرض
~~العشر فهي عشرية والبصرة عنده عشرية بإجماع الصحابة رضي الله عنهم لأن حيز
~~الشيء يعطي له حكمه كفناء الدار يعطى له حكم الدار حتى يجوز لصاحبها
~~الانتفاع به وكذا لا يجوز ms0472 أخذ ما قرب من العامر وكان القياس في البصرة أن
~~تكون خراجية لأنها من حيز أرض الخراج إلا أن الصحابة رضي الله عنهم وظفوا
~~عليها العشر فترك القياس لإجماعهم وقال محمد رحمه الله إن أحياها ببئر
~~حفرها أو بعين استخرجها أو ماء دجلة أو الفرات أو الأنهار العظام التي لا
~~يملكها أحد فهي عشرية وكذا إن أحياها بماء السماء وإن أحياها بماء الأنهار
~~التي احتفرها الأعاجم مثل نهر الملك ونهر يزدجرد فهي خراجية لما ذكرنا من
~~اعتبار الماء إذ هو السبب للنماء ولأنه لا يمكن توظيف الخراج ابتداء على
~~المسلم كرها فيعتبر في ذلك الماء لأن السقي بماء الخراج دلالة التزامية
# قال والخراج الذي وضعه عمر رضي الله عنه على أهل السواد من كل جريب يبلغه
~~الماء قفيز هاشمي وهو الصاع ودرهم ومن جريب الرطبة خمسة دراهم ومن جريب
~~الكرم المتصل والنخيل المتصل عشرة دراهم وهذا هو المنقول عن عمر رضي الله
~~عنه فإنه بعث عثمان بن حنيف حتى يمسح سواد العراق وجعل حذيفة مشرفا عليه
~~فمسح فبلغ PageV02P157 ستا وثلاثين ألف ألف جريب ووضع على ذلك ما قلنا وكان
~~ذلك بمحضر من الصحابة رضي الله عنهم من غير نكير فكان إجماعا منهم ولأن
~~المؤن متفاوتة فالكرم أخفها مؤنة والمزارع أكثرها مؤنة والرطاب بينهما
~~والوظيفة تتفاوت بتفاوتها فجعل الواجب في الكرم أعلاها وفي الزرع أدناها
~~وفي الرطبة أوسطها
# قال وما سوى ذلك من الأصناف كالزعفران والبستان وغيره يوضع عليها بحسب
~~الطاقة لأنه ليس فيه توظيف عمر رضي الله عنه وقد اعتبر الطاقة في ذلك
~~فنعتبرها فيما لا توظيف فيه قالوا ونهاية الطاقة أن يبلغ الواجب نصف الخارج
~~لا يزاد عليه لأن التنصيف عين الإنصاف لما كان لنا أن نقسم الكل بين
~~الغانمين والبستان كل أرض يحوطها حائط وفيها نخيل متفرقة وأشجار أخر وفي
~~ديارنا وظفوا من الدراهم في الأراضي كلها وترك كذلك لأن التقدير يجب أن
~~يكون بقدر الطاقة من أي شيء كان
# قال فإن لم تطق ما وضع عليها نقصهم ms0473 الإمام والنقصان عند قلة الريع جائز
~~بالإجماع ألا ترى إلى قول عمر رضي الله عنه لعلكما حملتما الأرض مالا تطيق
~~فقالا لا بل حملناها ما تطيق ولو زدنا لأطاقت وهذا يدل على جواز النقصان
# وأما الزيادة عند زيادة الريع يجوز عند محمد رحمه الله اعتبارا بالنقصان
~~وعند أبي يوسف رحمه الله لا يجوز لأن عمر رضي الله عنه لم يزد حين أخبر
~~بزيادة الطاقة وإن غلب على أرض الخراج الماء أو انقطع الماء عنها أو اصطلم
~~الزرع آفة فلا خراج عليه لأنه فات التمكن من الزراعة وهو النماء التقديري
~~المعتبر في الخراج وفيما إذا اصطلم الزرع آفة فات النماء بالتقديري في بعض
~~الحول وكونه ناميا في جميع الحول شرط كما في مال الزكاة أو يدار الحكم على
~~الحقيقة عند خروج الخارج
# قال وإن عطلها صاحبها فعليه الخراج لأن التمكن كان ثابتا وهو الذي فوته
# قالوا من انتقل إلى أخس الأمرين من غير عذر فعليه خراج الأعلى لأنه هو
~~الذي ضيع الزيادة وهذا يعرف ولا يفتى به كيلا يتجرأ الظلمة على أخذ أموال
~~الناس ومن أسلم من أهل الخراج أخذ منه الخراج على حاله لأن فيه معنى المؤنة
~~فيعتبر مؤنة في حالة البقاء فأمكن إبقاؤه على المسلم ويجوز أن يشتري المسلم
~~أرض الخراج من الذمي ويؤخذ منه الخراج لما قلنا وقد صح أن الصحابة رضي الله
~~عنهم اشتروا أراضي الخراج وكانوا يؤدون خراجها فدل على جواز الشراء وأخذ
~~الخراج وأدائه للمسلم عن غير كراهة ولا عشر PageV02P158 في الخارج من أرض
~~الخراج وقال الشافعي رحمه الله يجمع بينهما لأنهما حقان مختلفان وجبا في
~~محلين بسببين مختلفين فلا يتنافيان ولنا قوله عليه الصلاة والسلام لا يجتمع
~~عشر وخراج في أرض مسلم ولأن أحدا من أئمة العدل والجور لم يجمع بينهما وكفى
~~بإجماعهم حجة ولأن الخراج يجب في أرض فتحت عنوة وقهرا والعشر في أرض أسلم
~~أهلها طوعا والوصفان لا يجتمعان في ارض واحدة وسبب الحقين واحد وهو الأرض
~~النامية إلا أنه يعتبر في ms0474 العشر تحقيقا وفي الخراج تقديرا ولهذا يضافان إلى
~~الأرض وعلى هذا الخلاف الزكاة مع أحدهما ولا يتكرر الخراج بتكرر الخارج في
~~سنة لأن عمر رضي الله عنه لم يوظفه مكررا بخلاف العشر لأنه لا يتحقق عشرا
~~إلا بوجوبه في كل خارج والله أعلم بالصواب
# |2 باب الجزية 2
# وهي على ضربين جزية توضع بالتراضي والصلح فتتقدر بحسب ما يقع عليه
~~الاتفاق كما صالح رسول الله عليه الصلاة والسلام أهل نجران على ألف ومائتي
~~حلة ولأن الموجب هو التراضي فلا يجوز التعدي إلى غير ما وقع عليه الاتفاق
~~وجزية يبتدئ الإمام وضعها إذا غلب الإمام على الكفار وأقرهم على أملاكهم
~~فيضع على الغني للظاهر الغني في كل سنة ثمانية وأربعين درهما يأخذ منهم في
~~كل شهر أربعة دراهم وعلى وسط الحال أربعة وعشرين درهما في كل شهر درهمين
~~وعلى الفقير المعتمل اثني عشر درهما في كل شهر درهما وهذا عندنا وقال
~~الشافعي رحمه الله يضع على كل حالم دينارا أو ما يعدل الدينار الغني
~~والفقير في ذلك سواء لقوله عليه الصلاة والسلام لمعاذ رضي الله عنه خذ من
~~كل حالم وحالمة دينارا أو عدله معافر من غير فصل ولأن الجزية إنما وجبت
~~بدلا عن القتل حتى لا تجب على من لا يجوز قتله بسبب الكفر كالذراري
~~والنسوان وهذا المعنى ينتظم الفقير والغني ومذهبنا منقول عن عمر وعثمان
~~وعلي رضي الله عنهم ولم ينكر عليهم أحد من المهاجرين والأنصار ولأنه وجب
~~نصرة للمقاتلة فتجب على التفاوت بمنزلة خراج الأرض وهذا لأنه وجب بدلا عن
~~النصرة بالنفس والمال وذلك يتفاوت بكثرة الوفر وقلته فكذا ما هو بدله وما
~~رواه محمول على أنه كان ذلك صلحا ولهذا أمره بالأخذ من الحالمة وإن كانت لا
~~يؤخذ منها الجزية PageV02P159
# قال وتوضع الجزية على أهل الكتاب والمجوس لقوله تعالى @QB@ من الذين
~~أوتوا الكتاب حتى يعطوا الجزية @QE@ الآية ووضع رسول الله عليه الصلاة
~~والسلام الجزية على المجوس
# قال وعبدة الأوثان من العجم وفيه خلاف الشافعي رحمه الله هو ms0475 يقول إن
~~القتال واجب لقوله تعالى @QB@ وقاتلوهم @QE@ إلا أنا عرفنا جواز تركه في حق
~~أهل الكتاب بالكتاب وفي حق المجوس بالخبر فبقي من وراءهم على الأصل ولنا
~~أنه يجوز استرقاقهم فيجوز ضرب الجزية عليهم إذ كل واحد منهما يشتمل على سلب
~~النفس منهم فإنه يكتسب ويؤدى إلى المسلمين ونفقته في كسبه وإن ظهر عليهم
~~قبل ذلك فهم ونساؤهم وصبيانهم فيء لجواز استرقاقهم
# ولا توضع على عبدة الأوثان من العرب ولا المرتدين لأن كفرهما قد تغلظ أما
~~مشركو العرب فلأن النبي عليه الصلاة والسلام نشأ بين أظهرهم والقرآن نزل
~~بلغتهم فالمعجزة في حقهم أظهر وأما المرتد فلأنه كفر بربه بعد ما هدى
~~للإسلام ووقف على محاسنه فلا يقبل من الفريقين إلا الإسلام أو السيف زيادة
~~في العقوبة وعند الشافعي رحمه الله يسترق مشركو العرب وجوابه ما قلنا
# وإذا ظهر عليهم فنساؤهم وصبيانهم فيء لأن أبا بكر الصديق رضي الله عنه
~~استرق نسوان بني حنيفة وصبيانهم لما ارتدوا وقسمهم بين الغانمين ومن لم
~~يسلم من رجالهم قتل لما ذكرنا
# ولا جزية على امرأة ولا صبي لأنها وجبت بدلا عن القتل أو عن القتال وهما
~~لا يقتلان ولا يقاتلان لعدم الأهلية
# قال ولا زمن ولا أعمى وكذا المفلوج والشيخ الكبير لما بينا وعن أبي يوسف
~~رحمه الله أنه تجب إذا كان له مال لأنه يقتل في الجملة إذا كان له رأي ولا
~~على فقير غير معتمل خلافا للشافعي رحمه الله له إطلاق حديث معاذ رضي الله
~~عنه ولنا أن عثمان رضي الله عنه لم يوظفها على فقير غير معتمل وكان ذلك
~~بمحضر من الصحابة رضي الله عنهم ولأن خراج الأرض لا يوظف على أرض لا طاقة
~~لها فكذا هذا الخراج والحديث محمول على المعتمل
# ولا توضع على المملوك والمكاتب والمدبر وأم الولد لأنه بدل عن القتل في
~~حقهم PageV02P160 وعن النصرة في حقنا وعلى اعتبار الثاني لا تجب فلا تجب
~~بالشك ولا يؤدى عنهم مواليهم لأنهم تحملوا الزيادة بسببهم ولا توضع على
~~الرهبان الذين ms0476 لا يخالطون الناس كذا ذكر ههنا وذكر محمد عن أبي حنيفة رحمهم
~~الله أنه يوضع عليهم إذا كانوا يقدرون على العمل وهو قول أبي يوسف رحمه
~~الله وجه الوضع عليهم أن القدرة على العمل هو الذي ضيعها فصار كتعطيل الأرض
~~الخراجية ووجه الوضع عنهم أنه لاقتل عليهم إذا كانوا لا يخالطون الناس
~~والجزية في حقهم لإسقاط القتل ولا بد أن يكون المعتمل صحيحا ويكتفى بصحته
~~في أكثر السنة
# ومن أسلم وعليه جزية سقطت عنه وكذلك إذا مات كافرا خلافا للشافعي رحمه
~~الله فيهما له أنها وجبت بدلا عن العصمة أو عن السكنى وقد وصل إليه المعوض
~~فلا يسقط عنه العوض بهذا العارض كما في الأجرة والصلح عن دم العمد ولنا
~~قوله عليه الصلاة والسلام ليس على مسلم جزية ولأنها وجبت عقوبة على الكفر
~~ولهذا تسمى جزية وهي والجزاء واحد وعقوبة الكفر تسقط بالإسلام ولا تقام بعد
~~ا لموت ولأن شرع العقوبة في الدنيا لا يكون إلا لدفع لاشر وقد اندفع بالموت
~~والإسلام ولأنها وجبت بدلا عن النصرة في حقنا وقد قدر عليها بنفسه بعد
~~الإسلام والعصمة تثبت بكونه آدميا والذمي يسكن ملك نفسه فلا معنى لإيجاب
~~بدل العصمة والسكنى وإن اجتمعت عليه الحولان تداخلت وفي الجامع الصغير ومن
~~لم يؤخذ منه خراج رأسه حتى مضت السنة وجاءت سنة أخرى لم يؤخذ وهذا عند أبي
~~حنيفة وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله يؤخذ منه وهو قول الشافعي رحمه الله
# وإن مات عند تمام السنة لم يؤخذ منه في قولهم جميعا وكذلك إن مات في بعض
~~السنة
# أما مسئلة الموت فقد ذكرناها وقيل خراج الأرض على هذا الخلاف وقيل لا
~~تداخل فيه بالاتفاق لهما في الخلافية أن الخراج وجب عوضا والأعواض إذا
~~اجتمعت وأمكن استيفاؤها تستوفى وقد أمكن فيما نحن فيه بعد توالي السنين
~~بخلاف ما إذا أسلم لأنه تعذر استيفاؤه
# ولأبي حنيفة رحمه الله أنها وجبت عقوبة على الإصرار على الكفر على ما
~~بيناه ولهذا لا تقبل منه لو بعث على ms0477 يد نائبه في أصح الروايات بل يكلف أن
~~يأتي به بنفسه فيعطي قائما والقابض منه قاعد وفي رواية يأخذ بتلبيبه ويهزه
~~هزا ويقول أعط الجزية PageV02P161 يا ذمي فثبت أنه عقوبة والعقوبات إذا
~~اجتمعت تداخلت كالحدود ولأنها وجبت بدلا عن القتل في حقهم وعن النصرة في
~~حقنا كما ذكرنا لكن في المستقبل لا في الماضي لأن القتل إنما يستوفى لحراب
~~قائم في الحال لا لحراب ماض وكذا النصرة في المستقبل لأن الماضي وقعت
~~الغنية عنه ثم قول محمد رحمه الله في الجزية في الجامع الصغير وجاءت سنة
~~أخرى حمله بعض المشايخ رحمهم الله على المضي مجازا وقال الوجوب بآخر السنة
~~فلا بد من المضي ليتحقق الاجتماع فتتداخل وعند البعض هو مجرى على حقيقته
~~والوجوب عند أبي حنيفة رحمه الله بأول الحول فيتحقق الاجتماع بمجرد المجيء
~~والأصح أن الوجوب عندنا في ابتداء الحول وعند الشافعي رحمه الله في آخر
~~اعتبارا بالزكاة
# ولنا أن ما وجب بدلا عنه لا يتحقق إلا في المستقبل على ما قررناه فتعذر
~~إيجابه بعد مضي الحول فأوجبناه في أوله والله أعلم بالصواب $ فصل
# ولا يجوز إحداث بيعة ولا كنيسة في دار الإسلام لقوله عليه الصلاة والسلام
~~لا خصاء في الإسلام ولا كنيسة والمراد إحداثها وإن انهدمت البيع والكنائس
~~القديمة أعادوها لأن الأبنية لا تبقى دائما ولما أقرهم الإمام فقد عهد
~~إليهم الإعادة إلا أنهم لا يمكنون من نقلها لأنه إحداث في الحقيقة والصومعة
~~للتخلي فيها بمنزلة البيعة بخلاف موضع الصلاة في البيت لأنه تبع للسكنى
~~وهذا في الأمصار دون القرى لأن الأمصار هي التي تقام فيها الشعائر فلا
~~تعارض بإظهار ما يخالفها وقيل في ديارنا يمنعون من ذلك في القرى أيضا لأن
~~فيها بعض الشعائر والمروي عن صاحب المذهب في قرى الكوفة لأن أكثر أهلها أهل
~~الذمة وفي أرض العرب يمنعون من ذلك في أمصارها وقراها لقوله عليه الصلاة
~~والسلام لا يجتمع دينان في جزيرة العرب
# قال ويؤخذ أهل الذمة بالتميز عن المسلمين في زيهم ومراكبهم وسروجهم
~~وقلانسهم ms0478 فلا يركبون الخيل ولا يعملون بالسلاح وفي الجامع الصغير ويؤخذ أهل
~~الذمة بإظهار الكستيجات والركوب على السروج التي هي كهيئة الأكف وإنما
~~يؤخذون بذلك إظهارا للصغار عليهم وصيانة لضعفة المسلمين ولأن المسلم يكرم
~~والذمي يهان ولا يبتدأ بالسلام ويضيق عليه الطريق فلو لم تكن علامة مميزة
~~فلعله يعامل معاملة المسلمين وذلك لا يجوز PageV02P162 والعلامة يجب أن
~~تكون خيطا غليظا من الصوف يشده على وسطه دون الزنار من الإبريسم فإنه جفاء
~~في حق أهل الإسلام ويجب أن يتميز نساؤهم عن نسائنا في الطرقات والحمامات
~~ويجعل على دورهم علامات كيلا يقف عليها سائل يدعو لهم بالمغفرة قالوا الأحق
~~أن لا يتركوا أن يركبوا إلا للضرورة وإذا ركبوا للضرورة فلينزلوا في مجامع
~~المسلمين فإن لزمت الضرورة اتخذوا سروجا بالصفة التي تقدمت ويمنعون من لباس
~~يختص به أهل العلم والزهد والشرف
# ومن امتنع من الجزية أو قتل مسلما أو سب النبي عليه الصلاة والسلام أو
~~زنى بمسلمة لم ينتقض عهده لأن الغاية التي ينتهي بها القتال التزام الجزية
~~لا أداؤها والالتزام باق وقال الشافعي رحمه الله سب النبي عليه الصلاة
~~والسلام يكون نقضا لأنه لو كان مسلما ينقض إيمانه فكذا ينقض أمانه إذ عقد
~~الذمة خلف عنه ولنا أن سب النبي عليه الصلاة والسلام كفر منه والكفر
~~المقارن لا يمنعه فالطارئ لا يرفعه قال ولا ينقض العهد إلا أن يلتحق بدار
~~الحرب أو يغلبوا على موضع فيحاربوننا لأنهم صاروا حربا علينا فيعرى عقد
~~الذمة عن الفائدة وهو دفع شر الحراب
# وإذا نقض الذمي العهد فهو بمنزلة المرتد معناه في الحكم بموته باللحاق
~~لأنه التحق بالأموات وكذا في حكم ما حمله من ماله إلا أنه لو أسر يسترق
~~بخلاف المرتد والله أعلم بالصواب $ فصل
# ونصارى بني تغلب يؤخذ من أموالهم ضعف ما يؤخذ من المسلمين من الزكاة لأن
~~عمر رضي الله عنه صالحهم على ذلك بمحضر من الصحابة رضي الله عنهم ويؤخذ من
~~نسائهم ولا يؤخذ من صبيانهم لأن الصلح وقع على الصدقة المضاعفة والصدقة ms0479 تجب
~~عليهن دون الصبيان فكذا المضاعف وقال زفر رحمه الله لا يؤخذ من نسائهم أيضا
~~وهو قول الشافعي رحمه الله لأنه جزية في الحقيقة على ما قال عمر رضي الله
~~عنه هذه جزية فسموها ما شئتم ولهذا تصرف مصارف الجزية ولا جزية على النسوان
~~ولنا أنه مال وجب بالصلح والمرأة من أهل وجوب مثله عليها والمصرف مصالح
~~المسلمين لأنه مال بيت المال وذلك لا يختص بالجزية ألا ترى أنه لا يراعى
~~فيه شرائطها ويوضع على PageV02P163 مولى التغلبي الخراج أي الجزية وخراج
~~الأرض بمنزلة مولى القرشي وقال زفر رحمه الله يضاعف لقوله عليه الصلاة
~~والسلام إن مولى القوم منهم ألا ترى أن مولى الهاشمي يلحق في حق حرمة
~~الصدقة ولنا أن هذا تخفيف والمولى لا يلحق بالأصل فيه ولهذا توضع الجزية
~~على مولى المسلم إذا كان نصرانيا بخلاف حرمة الصدقة لأن الحرمات تثبت
~~بالشبهات فألحق المولى بالهاشمي في حقه ولا يلزم مولى الغني حيث لا تحرم
~~عليه الصدقة لأن الغني من أهلها وإنما الغني مانع ولم يوجد في حق المولى
~~أما الهاشمي فليس بأهل لهذه الصلة أصلا لأنه صين لشرفه وكرامته عن أوساخ
~~الناس فألحق به مولاه
# قال وما جباه الإمام من الخراج ومن أموال بني تغلب وما أهداه أهل الحرب
~~إلى الإمام والجزية يصرف في مصالح المسلمين كسد الثغور وبناء القناطر إلا
~~الجسور ويعطى قضاة المسلمين وعمالهم وعلماؤهم منه ما يكفيهم ويدفع منه
~~أرزاق المقاتلة وذراريهم لأنه مال بيت المال فإنه وصل إلى المسلمين من غير
~~قتال وهو معد لمصالح المسلمين وهؤلاء عملتهم ونفقة الذراري على الآباء فلو
~~لم يعطوا كفايتهم لاحتاجوا إلى الاكتساب فلا يتفرغون للقتال
# ومن مات في نصف السنة فلا شيء له من العطاء لأنه نوع صلة وليس بدين ولهذا
~~سمي عطاء فلا يملك قبل القبض ويسقط بالموت وأهل العطاء في زماننا مثل
~~القاضي والمدرس والمفتي والله أعلم
# |2 باب أحكام المرتدين 2
# قال وإذا ارتد المسلم عن الإسلام والعياذ بالله عرض عليه الإسلام فإن
~~كانت له ms0480 شبهة كشفت عنه لأنه عساه اعترته شبهة فتزاح وفيه دفع شره بأحسن
~~الأمرين إلا أن العرض على ما قالوا غير واجب لأن الدعوة بلغته
# قال ويحبس ثلاثة أيام فإن أسلم وإلا قتل وفي الجامع الصغير المرتد يعرض
~~عليه الإسلام حرا كان أو عبدا فإن أبى قتل وتأويل الأول أنه يستمهل فيمهل
~~ثلاثة أيام لأنها مدة ضربت لإبلاء الأعذار وعن أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله أنه يستحب أن يؤجله ثلاثة أيام طلب ذلك أو لم يطلب وعن الشافعي رحمه
~~الله أن على الإمام أن يؤجله ثلاثة أيام ولا يحل له أن يقتله قبل ذلك لأن
~~ارتداد المسلم يكون عن شبهة ظاهرا فلا بد من PageV02P164 مدة يمكنه التأمل
~~فقدرناها بالثلاثة ولنا قوله تعالى @QB@ فاقتلوا المشركين @QE@ من غير قيد
~~الإمهال وكذا قوله عليه الصلاة والسلام من بدل دينه فاقتلوه ولأنه كافر
~~حربي بلغته الدعوة فيقتل للحال من غير استمهال وهذا لأنه لا يجوز تأخير
~~الواجب لأمر موهوم ولا فرق بين الحر والعبد لإطلاق الدلائل وكيفية توبته أن
~~يتبرأعن الأديان كلها سوى الإسلام لأنه لا دين له ولو تبرأعما انتقل إليه
~~كفاه لحصول المقصود قال فإن قتله قاتل قبل عرض الإسلام عليه كره ولا شيء
~~على القاتل ومعنى الكراهية ههنا ترك المستحب وانتفاء الضمان لأن الكفر مبيح
~~للقتل والعرض بعد بلوغ الدعوة غير واجب
# وأما المرتدة فلا تقتل وقال الشافعي رحمه الله تقتل لما روينا ولأن ردة
~~الرجل مبيحة للقتل من حيث إنه جناية مغلظة فتناط بها عقوبة مغلظة وردة
~~المرأة تشاركها فيها فتشاركها في موجبها ولنا أن النبي عليه الصلاة والسلام
~~نهى عن قتل النساء ولأن الأصل تأخير الأجزية إلى دار الآخرة إذ تعجيلها يخل
~~بمعنى الابتلاء وإنما عدل عنه دفعا لشر ناجز وهو الحراب ولا يتوجه ذلك من
~~النساء لعدم صلاحية البنية بخلاف الرجال فصارت المرتدة كالأصلية قال ولكن
~~تحبس حتى تسلم لأنها امتنعت عن إيفاء حق الله تعالى بعد الإقرار فتجبر على
~~إيفائه بالحبس كما في حقوق العباد
# وفي الجامع ms0481 الصغير وتجبر المرأة على الإسلام حرة كانت أو أمة والأمة
~~يجبرها مولاها أما الجبر فلما ذكرنا ومن المولى لما فيه من الجمع بين
~~الحقين ويروى تضرب في كل أيام مبالغة في الحمل على الإسلام
# قال ويزول ملك المرتد عن أمواله بردته زوالا مراعى فإن أسلم عادت إلى
~~حالها قالوا هذا عند أبي حنيفة رحمه الله وعندهما لا يزول ملكه لأنه مكلف
~~محتاج فإلى أن يقتل يبقى ملكه كالمحكوم عليه بالرجم والقصاص وله أنه حربي
~~مقهور تحت أيدينا حتى يقتل ولا قتل إلا بالحراب وهذا يوجب زوال ملكه
~~ومالكيته غير أنه مدعو إلى الإسلام بالإجبار عليه ويرجى عوده إليه فتوقفنا
~~في أمره فإن أسلم جعل العارض كأن لم يكن في حق هذا الحكم وصار كأن لم يزل
~~مسلما ولم يعمل السبب وإن مات أو قتل على ردته أو لحق بدار الحرب وحكم
~~بلحاقه استقر كفره فيعمل السبب عمله وزال ملكه
# قال وإن مات أو قتل على ردته انتقل ما اكتسبه في إسلامه إلى ورثته
~~المسلمين وكان ما اكتسبه في حال ردته فيئا وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله
~~وقال أبو يوسف ومحمد PageV02P165 رحمهما الله كلاهما لورثته وقال الشافعي
~~رحمه الله كلاهما فيء لأنه مات كافرا والمسلم لا يرث الكافر ثم هو مال حربي
~~لا أمان له فيكون فيئا ولهما أن ملكه في الكسبين بعد الردة باق على ما
~~بيناه فينتقل بموته إلى ورثته ويستند إلى ما قبيل ردته إذ الردة سبب الموت
~~فيكون توريث المسلم من المسلم ولأبي حنيفة رحمه الله أنه يمكن الاستناد في
~~كسب الإسلام لوجوده قبل الردة ولا يمكن الاستناد في كسب الردة لعدمه قبلها
~~ومن شرطه وجوده ثم إنما يرثه من كان وارثا له حالة الردة وبقي وارثا إلى
~~وقت موته في رواية عن أبي حنيفة رحمه الله اعتبارا للاستناد وعنه أنه يرثه
~~من كان وارثا له عند الردة ولا يبطل استحقاقه بموته بل يخلفه وارثه لأن
~~الردة بمنزلة الموت وعنه أنه يعتبر وجود الوارث عند الموت ms0482 لأن الحادث بعد
~~انعقاد السبب قبل تمامه كالحادث قبل ا نعقاده بمنزلة الولد الحادث من
~~المبيع قبل القبض وترثه امرأته المسلمة إذا مات أو قتل على ردته وهي في
~~العدة لأنه يصير فارا وإن كان صحيحا وقت الردة والمرتدة كسبها لورثتها لأنه
~~لا حراب منها فلم يوجد سبب الفيء بخلاف المرتد عند أبي حنيفة رحمه الله
~~ويرثها زوجها المسلم إن ارتدت وهي مريضة لقصدها إبطال حقه وإن كانت صحيحة
~~لا يرثها لأنها لا تقتل فلم يتعلق حقه بمالها بالردة بخلاف المرتد
# قال وإن لحق بدار الحرب مرتدا وحكم الحاكم بلحاقه عتق مدبروه وأمهات
~~أولاده وحلت الديون التي عليه ونقل ما اكتسبه في حال الإسلام إلى ورثته من
~~المسلمين وقال الشافعي رحمه الله يبقى ماله موقوفا كما كان لأنه نوع غيبة
~~فأشبه الغيبة في دار الإسلام ولنا أنه باللحاق صار من أهل الحرب وهم أموات
~~في حق أحكام الإسلام لانقطاع ولاية الإلزام كما هي منقطعة عن الموتى فصار
~~كالموت إلا أنه لا يستقر لحاقه إلا بقضاء القاضي لاحتمال العود إلينا فلا
~~بد من القضاء وإذا تقرر موته ثبتت الأحكام المتعلقة به وهي ما ذكرناها كما
~~في الموت الحقيقي ثم يعتبر كونه وارثا عند لحاقه في قول محمد رحمه الله لأن
~~اللحاق هو السبب والقضاء لتقرره بقطع الاحتمال وقال أبو يوسف رحمه الله وقت
~~القضاء لأنه يصير موتا بالقضاء والمرتدة إذا لحقت بدار الحرب فهي على هذا
~~الخلاف وتقضى الديون التي لزمته في حال الإسلام مما اكتسبه في حال الإسلام
~~وما لزمه في حال ردته من الديون يقضى مما اكتسبه في حال ردته قال العبد
~~الضعيف عصمه الله هذه رواية عن أبي حنيفة رحمه الله وعنه أنه يبدأ بكسب
~~الإسلام وإن لم يف بذلك PageV02P166 يقضى من كسب الردة وعنه على عكسه وجه
~~الأول أن المستحق بالسببين مختلف وحصول كل واحد من الكسبين باعتبار السبب
~~الذي وجب به الدين فيقضى كل دين من الكسب المكتسب في تلك الحالة ليكون
~~الغرم بالغنم وجه الثاني ms0483 أن كسب الإسلام ملكه حتى يخلفه الوارث فيه ومن شرط
~~هذه الخلافة الفراغ عن حق المورث فيقدم الدين عليه أما كسب الردة فليس
~~بمملوك له لبطلان أهلية الملك بالردة عنده فلا يقضى دينه منه إلا إذا تعذر
~~قضاؤه من محل آخر فحينئذ يقضى منه كالذمي إذا مات ولا وارث له يكون ماله
~~لجماعة المسلمين ولو كان عليه دين يقضى منه كذلك ههنا وجه الثالث أن كسب
~~الإسلام حق الورثة وكسب الردة خالص حقه فكان قضاء الدين منه أولى إلا إذا
~~تعذر بأن لم يف به فحينئذ يقضى من كسب الإسلام تقديما لحقه وقال أبو يوسف
~~ومحمد رحمهما الله تقضى ديونه من الكسبين لأنهما جميعا ملكه حتى يجري الإرث
~~فيهما والله أعلم
# قال وما باعه أو اشتراه أو أعتقه أو وهبه أو رهنه أو تصرف فيه من أمواله
~~في حال ردته فهو موقوف فإن أسلم صحت عقوده وإن مات أو قتل أو لحق بدار
~~الحرب بطلت وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله وقال أبو يوسف ومحمد يجوز ما صنع
~~في الوجهين اعلم أن تصرفات المرتد على أقسام
# نافذ بالاتفاق كالاستيلاد والطلاق لأنه لا يفتقر إلى حقيقة الملك وتمام
~~الولاية
# وباطل بالاتفاق كالنكاح والذبيحة لأنه يعتمد الملة ولا ملة له
# وموقوف بالاتفاق كالمفاوضة لأنها تعتمد المساواة ولا مساواة بين المسلم
~~والمرتد مالم يسلم
# ومختلف في توقفه وهو ما عددناه لهما أن الصحة تعتمد الأهلية والنفاذ
~~يعتمد الملك ولا خفاء في وجود الأهلية لكونه مخاطبا وكذا الملك لقيامه قبل
~~موته على ما قررناه من قبل ولهذا لو ولد له ولد بعد الردة لستة أشهر من
~~امرأة مسلمة يرثه ولو مات ولده بعد الردة قبل الموت لا يرثه فيصح تصرفاته
~~قبل المدة إلا أن عند أبي يوسف رحمه الله تصح كما تصح من الصحيح لأن الظاهر
~~عوده إلى الإسلام إذ الشبهة تزاح فلا يقتل وصار كالمرتدة وعند محمد رحمه
~~الله تصح كما تصح من المريض لأن من انتحل إلى نحلة لا سيما معرضا عما ms0484 نشأ
~~عليه قلما يتركه فيفضي إلى القتل ظاهرا بخلاف المرتدة لأنها لا تقتل
~~PageV02P167 ولأبي حنيفة رحمه الله أنه حربي مقهور تحت أيدينا على ما
~~قررناه في توقف الملك وتوقف التصرفات بناء عليه وصار كالحربي يدخل دارنا
~~بغير أمان فيؤخذ ويقهر وتتوقف تصرفاته لتوقف حاله فكذا المرتد واستحقاقه
~~القتل لبطلان سبب العصمة في الفصلين فأوجب خللا في الأهلية بخلاف الزاني
~~وقاتل العمد لأن الاستحقاق في ذلك جزاء على الجناية وبخلاف المرأة لأنها
~~ليست حربية ولهذا لا تقتل فإن عاد المرتد بعد الحكم بلحاقه بدار الحرب إلى
~~دار الإسلام مسلما فما وجده في يد ورثته من ماله بعينه أخذه لأن الوارث
~~إنما يخلفه فيه لاستغنائه وإذا عاد مسلما احتاج إليه فيقدم عليه بخلاف ما
~~إذا أزاله الوارث عن ملكه وبخلاف أمهات أولاده ومدبريه لأن القضاء قد صح
~~بدليل مصحح فلا ينقض ولو جاء مسلما قبل أن يقضي القاضي بذلك فكأنه لم يزل
~~مسلما لما ذكرنا
# وإذا وطئ المرتد جارية نصرانية كانت له في حالة الإسلام فجاءت بولد لأكثر
~~من ستة أشهر منذ ارتد فادعاه فهي أم ولد له والولد حر وهو ابنه ولا يرثه
~~وإن كانت الجارية مسلمة ورثه الابن إن مات على الردة أو لحق بدار الحرب أما
~~صحة الاستيلاد فلما قلنا وأما الإرث فلأن الأم إذا كانت نصرانية والولد تبع
~~له لقربه إلى الإسلام للجبر عليه فصار في حكم المرتد والمرتد لا يرث المرتد
~~أما إذا كانت مسلمة فالولد مسلم تبعا لها لأنها خيرهما دينا والمسلم يرث
~~المرتد وإذا لحق المرتد بماله بدار الحرب ثم ظهر على ذلك المال فهو فيء فإن
~~لحق ثم رجع وأخذ مالا وألحقه بدار الحرب فظهر على ذلك المال فوجدته الورثة
~~قبل القسمة رد عليهم لأن الأول مال لم يجر فيه الإرث والثاني انتقل إلى
~~الورثة بقضاء القاضي بلحاقه فكان الوارث مالكا قديما
# وإذا لحق المرتد بدار الحرب وله عبد فقضى به لابنه وكاتبه الابن ثم جاء
~~المرتد مسلما فالكتابة جائزة والمكاتبة والولاء للمرتد الذي ms0485 أسلم لأنه لا
~~وجه إلى بطلان الكتابة لنفوذها بدليل منفذ فجعلنا الوارث الذي هو خلفه
~~كالوكيل من جهته وحقوق العقد فيه ترجع إلى الموكل والولاء لمن يقع العتق
~~عنه
# وإذا قتل المرتد رجلا خطأ ثم لحق بدار الحرب أو قتل على ردته فالدية في
~~مال اكتسبه في حال الإسلام خاصة عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا الدية فيما
~~اكتسبه في حالة الإسلام والردة جميعا لأن العواقل لا تعقل المرتد لانعدام
~~النصرة فتكون في ماله وعندهما الكسبان جميعا ماله لنفوذ تصرفاته في الحالين
~~ولهذا يجري الإرث فيهما عندهما وعنده ماله المكتسب في الإسلام لنفاذ تصرفه
~~فيه دون المكسوب في الردة لتوقف تصرفه ولهذا كان الأولى ميراثا عنه والثاني
~~فيئا عنده PageV02P168
# وإذا قطعت يد المسلم عمدا فارتد والعياذ بالله ثم مات على ردته من ذلك أو
~~لحق بدار الحرب ثم جاء مسلما فمات من ذلك فعلى القاطع نصف الدية في ماله
~~للورثة أما الأول فلأن السراية حلت محلا غير معصوم فأهدرت بخلاف ما إذا
~~قطعت يد المرتد ثم أسلم فمات من ذلك لأن الإهدار لا يحلقه الاعتبار أما
~~المعتبر فقد يهدر بالإبراء فكذا بالردة وأما الثاني وهو ما إذا لحق ومعناه
~~إذا قضى بلحاقه فلأنه صار ميتا تقديرا والموت يقطع السراية وإسلامه حياة
~~حادثة في التقدير فلا يعود حكم الجناية الأولى فإذا لم يقض القاضي بلحاقه
~~فهو على الخلاف الذي نبينه إن شاء الله تعالى قال فإن لم يلحق وأسلم ثم مات
~~فعليه الدية كاملة وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وقال محمد
~~وزفر في جميع ذلك نصف الدية لأن اعتراض الردة أهدر السراية فلا ينقلب
~~بالإسلام إلى الضمان كما إذا قطع يد مرتد فأسلم ولهما أن الجناية وردت على
~~محل معصوم وتمت فيه فيجب ضمان النفس كما إذا لم تتخلل الردة وهذا لأنه لا
~~معتبر بقيام العصمة في حال بقاء الجناية وإنما المعتبر قيامها في حال
~~انعقاد السبب وفي حال ثبوت الحكم وحالة البقاء بمعزل من ذلك كله وصار ms0486 كقيام
~~الملك في حال بقاء اليمين
# وإذا ارتد المكاتب ولحق بدار الحرب واكتسب مالا فأخذ بماله وأبى أن يسلم
~~فقتل فإنه يوفي مولاه مكاتبته وما بقي فلورثته وهذا ظاهر على أصلهما لأن
~~كسب الردة ملكه إذا كان حرا فكذا إذا كان مكاتبا وأما عند أبي حنيفة فلأن
~~المكاتب إنما يملك أكسابه بالكتابة والكتابة لا تتوقف بالردة فكذا أكسابه
~~ألا ترى أنه لا يتوقف تصرفه بالأقوى وهو الرق فكذا بالأدنى بطريق الأولى
# وإذا ارتد الرجل وامرأته والعياذ بالله ولحقا بدار الحرب فحبلت المرأة في
~~دار الحرب وولدت ولدا وولد لولدهما ولد فظهر عليهم جميعا فالولدان فيء لأن
~~المرتدة تسترق فيتبعها ولدها ويجبر الولد الأول على الإسلام ولا يجبر ولد
~~الولد وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله أنه يجبر تبعا للجد وأصله
~~التبعية في الإسلام وهي رابعة أربع مسائل كلها على الروايتين والثانية صدقة
~~الفطر والثالثة جر الولاء والأخرى الوصية بالقرابة
# قال وارتداد الصبي الذي يعقل ارتداد عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~ويجبر على الإسلام ولا يقتل وإسلامه إسلام لا يرث أبويه إن كانا كافرين
~~وقال أبو يوسف ارتداده PageV02P169 ليس بارتداد وإسلامه إسلام وقال زفر
~~والشافعي رحمهما الله إسلامه ليس بإسلام وارتداده ليس بارتداد لهما في
~~الإسلام أنه تبع لأبويه فيه فلا يجعل أصلا ولأنه يلزمه أحكاما تشوبها
~~المضرة فلا يؤهل له ولنا فيه أن عليا رضي الله عنه أسلم في صباه وصحح النبي
~~عليه الصلاة والسلام إسلامه وافتخاره بذلك مشهور ولأنه أتى بحقيقة الإسلام
~~وهي التصديق والإقرار معه لأن الإقرار عن طوع دليل على الإعتقاد على ما عرف
~~والحقائق لا ترد وما يتعلق به سعادة أبدية ونجاة عقباوية وهي من أجل
~~المنافع وهو الحكم الأصلي ثم يبتنى عليه غيرها فلا يبالي بشوبه ولهم في
~~الردة أنها مضرة محضة بخلاف الإسلام على أصل أبي يوسف رحمه الله لأنه تعلق
~~به أعلى المنافع على ما مر ولأبي حنيفة ومحمد رحمهما الله فيها أنها موجودة
~~حقيقة ولا مرد للحقيقة كما قلنا في ms0487 الإسلام إلا أنه يجبر على الإسلام لما
~~فيه من النفع له ولا يقتل لأنه عقوبة والعقوبات موضوعة عن الصبيان مرحمة
~~عليهم وهذا في الصبي الذي يعقل ومن لا يعقل من الصبيان لا يصح ارتداده لأن
~~إقراره لا يدل على تغير العقيدة وكذا المجنون والسكران الذي لا يعقل والله
~~أعلم بالصواب
# |2 باب البغاة 2
# وإذا تغلب قوم من المسلمين على بلد وخرجوا من طاعة الإمام دعاهم إلى
~~العود إلى الجماعة وكشف عن شبهتهم لأن عليا رضي الله عنه فعل كذلك بأهل
~~حروراء قبل قتالهم ولأنه أهون الأمرين ولعل الشر يندفع به فيبدأ به ولا
~~يبدأبقتال حتى يبدءوه فإن بدءوه قاتلهم حتى يفرق جمعهم قال العبد الضعيف
~~هكذا ذكره القدوري رحمه الله في مختصره وذكر الإمام المعروف بخواهر زاده
~~رحمه الله أن عندنا يجوز أن يبدأ بقتالهم إذا تعسكروا واجتمعوا وقال
~~الشافعي رحمه الله لا يجوز حتى يبدءوا بالقتال حقيقة لأنه لا يجوز قتل
~~المسلم إلا دفعا وهم مسلمون بخلاف الكافر لأن نفس الكفر مبيح عنده ولنا أن
~~الحكم يدار على الدليل وهو الإجتماع والإمتناع وهذا لأنه لو انتظر الإمام
~~حقيقة قتالهم ربما لا يمكنه الدفع فيدار على الدليل ضرورة دفع شرهم وإذا
~~بلغه أنهم يشترون السلاح ويتأهبون للقتال ينبغي أن يأخذهم ويحبسهم حتى
~~يقلعوا عن ذلك ويحدثوا توبة دفعا للشر بقدر الإمكان والمروي عن أبي حنيفة
~~رحمه الله من لزوم البيت محمول على حال عدم PageV02P170 الإمام أما إعانة
~~الإمام الحق فمن الواجب عند الغناء والقدرة فإن كانت لهم فئة أجهز على
~~جريحهم وأتبع موليهم دفعا لشرهم كيلا يلتحقوا بهم وإن لم يكن لهم فئة لم
~~يجهز على جريحهم ولم يتبع موليهم لاندفاع الشر دونه وقال الشافعي رحمه الله
~~لا يجوز ذلك في الحالين لأن القتال إذا تركوه لم يبق قتلهم دفعا وجوابه ما
~~ذكرناه أن المعتبر دليله لا حقيقته ولا يسبى لهم ذرية ولا يقسم لهم مال
~~لقول علي رضي الله عنه يوم الجمل ولا يقتل أسير ولا يكشف ستر ms0488 ولا يؤخذ مال
~~وهو القدرة في هذا الباب وقوله في الأسير تأويله إذا لم يكن لهم فئة فإن
~~كانت يقتل الإمام الأسير وإن شاء حبسه لما ذكرنا ولأنهم مسلمون والإسلام
~~يعصم النفس والمال
# ولا بأس بأن يقاتلوا بسلاحهم إن احتاج المسلمون إليه وقال الشافعي رحمه
~~الله لا يجوز والكراع على هذا الخلاف له أنه مال مسلم فلا يجوز الانتفاع به
~~إلا برضاه ولنا أن عليا رضي الله عنه قسم السلاح فيما بين أصحابه بالبصرة
~~وكانت قسمته للحاجة لا للتمليك ولأن للإمام أن يفعل ذلك في مال العادل عند
~~الحاجة ففي مال الباغي أولى والمعنى فيه إلحاق الضرر الأدنى لدفع الأعلى
# ويحبس الإمام أموالهم فلا يردها عليهم ولا يقسمها حتى يتوبوا فيردها
~~عليهم أما عدم القسمة فلما بيناه وأما الحبس فلدفع شرهم بكسر شوكتهم ولهذا
~~يحبسها عنهم وإن كان لا يحتاج إليها إلا أنه يبيع الكراع لأن حبس الثمن
~~أنظر وأيسر وأما الرد بعد التوبة فلاندفاع الضرورة ولا استغنام فيها
# قال وما جباه أهل البغي من البلاد التي غلبوا عليها من الخراج والعشر لم
~~يأخذه الإمام ثانيا لأن ولاية الأخذ له باعتبار الحماية ولم يحمهم فإن
~~كانوا صرفوه في حقه أجزأ من أخذ منه لوصول الحق إلى مستحقه وإن لم يكونوا
~~صرفوه في حقه فعلى أهله فيما بينهم وبين الله تعالى أن يعيدوا ذلك لأنه لم
~~يصل إلى مستحقه
# قال العبد الضعيف رحمه الله قالوا الإعادة عليهم في الخراج لأنهم مقاتلة
~~فكانوا مصارف وإن كانوا أغنياء وفي العشر إن كانوا فقراء فكذلك لأنه حق
~~الفقراء وقد بيناه في الزكاة وفي المستقبل يأخذه الإمام لأنه يحميهم فيه
~~لظهور ولايته
# ومن قتل رجلا وهما من عسكر أهل البغي ثم ظهر عليهم فليس عليهم شيء لأنه
~~لا ولاية لإمام العدل حين القتل فلم ينعقد موجبا كالقتل في دار الحرب وإن
~~غلبوا على مصر فقتل رجل من أهل المصر رجلا من أهل المصر عمدا ثم ظهر على
~~المصر فإنه يقتص PageV02P171 منه وتأويله إذا لم يجر ms0489 على أهله أحكامهم
~~وأزعجوا قبل ذلك وفي ذلك لم تنقطع ولاية الإمام فيجب القصاص
# وإذا قتل رجل من أهل العدل باغيا فإنه يرثه فإن قتله الباغي وقال قد كنت
~~على حق وأنا الآن على حق ورثه وإن قال قتلته وأنا أعلم أني على الباطل لم
~~يرثه وهذا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وقال أبو يوسف رحمه الله لا يرث
~~الباغي في الوجهين وهو قول الشافعي رحمه الله وأصله أن العادل إذا أتلف نفس
~~الباغي أو ماله لا يضمن ولا يأثم لأنه مأمور بقتالهم دفعا لشرهم والباغي
~~إذا قتل العادل لا يجب الضمان عندنا ويأثم
# وقال الشافعي رحمه الله في القديم إنه يجب وعلى هذا الخلاف إذا تاب
~~المرتد وقد أتلف نفسا أو مالا له أنه أتلف مالا معصوما أو قتل نفسا معصومة
~~فيجب الضمان اعتبارا بما قبل المنعة ولنا إجماع الصحابة رضي الله عنهم رواه
~~الزهري رحمه الله ولأنه أتلف عن تأويل فاسد والفاسد منه ملحق بالصحيح إذا
~~ضمت إليه المنعة في حق الدفع كما في منعة أهل الحرب وتأويلهم وهذا لأن
~~الأحكام لا بد فيها من الإلزام أو الإلتزام ولا التزام لاعتقاد الإباحة عن
~~تأويل ولا إلزام لعدم الولاية لوجود المنعة والولاية باقية قبل المنعة وعند
~~عدم التأويل ثبت الالتزام اعتقادا بخلاف الإثم لأنه لا منعة في حق الشارع
~~إذا ثبت هذا فنقول قتل العادل الباغي قتل بحق فلا يمنع الإرث ولأبي يوسف
~~رحمه الله في قتل الباغي العادل أن التأويل الفاسد إنما يعتبر في حق الدفع
~~والحاجة ههنا إلى استحقاق الإرث فلا يكون التأويل معتبرا في حق الإرث ولهما
~~فيه أن الحاجة إلى دفع الحرمان أيضا إذ القرابة سبب الإرث فيعتبر الفاسد
~~فيه إلا أن من شرطه بقاءه على ديانته فإذا قال كنت على الباطل لم يوجد
~~الدافع فوجب الضمان
# قال ويكره بيع السلاح من أهل الفتنة وفي عساكرهم لأنه إعانة على المعصية
~~وليس ببيعه بالكوفة من أهل الكوفة ومن لم يعرفه من أهل الفتنة بأس لأن ms0490
~~الغلبة من الأمصار لأهل الصلاح وإنما يكره بيع نفس السلاح لا بيع مالا
~~يقاتل به إلا بصنعة ألا ترى أنه يكره بيع المعازف ولا يكره بيع الخشب وعلى
~~هذا الخمر مع العنب والله أعلم بالصواب PageV02P172
# |1 كتاب اللقيط 1
# اللقيط سمي به باعتبار مآله لما أنه يلقط والالتقاط مندوب إليه لما فيه
~~من إحيائه وإن غلب على ظنه ضياعه فواجب
# قال اللقيط حر لأن الأصل في بني آدم إنما هو الحرية وكذا الدار دار
~~الأحرار ولأن الحكم للغالب ونفقته في بيت المال هو المروي عن عمر وعلي رضي
~~الله عنهما ولأنه مسلم عاجز عن التكسب ولا مال له ولا قرابة فأشبه المقعد
~~الذي لا مال له ولا قرابة ولأن ميراثه لبيت المال والخراج بالضمان ولهذا
~~كانت جنايته فيه والملتقط متبرع في الإنفاق عليه لعدم الولاية إلا أن يأمره
~~القاضي به ليكون دينا عليه لعموم الولاية
# قال فإن التقطه رجل لم يكن لغيره أن يأخذه منه لأنه ثبت حق الحفظ له لسبق
~~يده فإن ادعى مدع أنه ابنه فالقول قوله معناه إذا لم يدع الملتقط نسبه وهذا
~~استحسان والقياس أن لا يقبل قوله لأنه يتضمن إبطال حق الملتقط وجه
~~الاستحسان أنه إقرار للصبي بما ينفعه لأنه يتشرف بالنسب ويعير بعدمه ثم قيل
~~يصح في حقه دون إبطال يد الملتقط وقيل يبتنى عليه بطلان يده ولو ادعاه
~~الملتقط قيل يصح قياسا واستحسانا والأصح أنه على القياس والاستحسان وقد عرف
~~في الأصل وإن ادعاه اثنان ووصف أحدهما علامة في جسده فهو أولى به لأن
~~الظاهر شاهد له لموافقة العلامة كلامه وإن لم يصف أحدهما علامة فهو ابنهما
~~لاستوائهما في السبب ولو سبقت دعوة أحدهما فهو ابنه لأنه ثبت حقه في زمان
~~لا منازع له فيه إلا إذا أقام الآخر البينة لأن البينة أقوى
# وإذا وجد في مصر من أمصار المسلمين أو في قرية من قراهم فادعى ذمي أنه
~~ابنه ثبت نسبه منه وكان مسلما وهذا استحسان لأن دعواه تضمن النسب وهو نافع
~~للصغير ms0491 وإبطال الإسلام ثابت بالدار وهو يضره فصحت دعوته فيما ينفعه دون ما
~~يضره وإن وجد في قرية من قرى أهل الذمة أو في بيعة أو كنيسة كان ذميا وهذا
~~الجواب فيما إذا كان الواجد ذميا رواية واحدة وإن كان الواجد مسلما في هذا
~~المكان أو ذميا في مكان المسلمين اختلفت الرواية فيه ففي رواية كتاب اللقيط
~~اعتبر المكان لسبقه وفي كتاب الدعوى في بعض النسخ اعتبر الواجد وهو رواية
~~ابن سماعة عن محمد رحمه الله لقوة اليد PageV02P173 ألا ترى أن تبعية
~~الأبوين فوق تبعية الدار حتى إذا سبي مع الصغير أحدهما يعتبر كافرا وفي بعض
~~نسخه اعتبر الإسلام نظرا للصغير
# ومن ادعى أن اللقيط عبده لم يقبل منه لأنه حر ظاهرا إلا أن يقيم البينة
~~أنه عبده فإن ادعى عبد أنه ابنه ثبت نسبه منه لأنه ينفعه وكان حرا لأن
~~المملوك قد تلد له الحرة فلا تبطل الحرية الظاهرة بالشك
# والحر في دعوته اللقيط أولى من العبد والمسلم أولى من الذمي ترجيحا لما
~~هو الأنظر في حقه وإن وجد مع اللقيط مال مشدود عليه فهو له اعتبارا للظاهر
~~وكذا إذا كان مشدودا على دابة وهو عليها لما ذكرنا ثم يصرفه الواجد إليه
~~بأمر القاضي لأنه مال ضائع وللقاضي ولاية صرف مثله إليه وقيل يصرفه بغير
~~أمر القاضي لأنه للقيط ظاهرا وله ولاية الإنفاق وشراء مالا بد له منه
~~كالطعام والكسوة لأنه من الإنفاق
# ولا يجوز تزويج الملتقط لانعدام سبب الولاية من القرابة والملك والسلطنة
~~قال ولا تصرفه في مال الملتقط اعتبارا بالأم وهذا لأن ولاية التصرف لتثمير
~~المال وذلك يتحقق بالرأي الكامل والشفقة الوافرة والموجود في كل واحد منهما
~~أحدهما
# قال ويجوز أن يقبض له الهبة لأنه نفع محض ولهذا يملكه الصغير بنفسه إذا
~~كان عاقلا وتملكه الأم ووصيها
# قال ويسلمه في صناعة لأنه من باب تثقيفه وحفظ حاله قال ويؤاجره قال العبد
~~الضعيف وهذا رواية القدوري في مختصره
# وفي الجامع الصغير لا يجوز أن يؤاجره ذكره في الكراهية وهو ms0492 الأصح وجه
~~الأول أنه يرجع إلى تثقيفه ووجه الثاني أنه لا يملك إتلاف منافعه فأشبه
~~العم بخلاف الأم لأنها تملكه على ما نذكره في الكراهية إن شاء الله تعالى
~~والله أعلم بالصواب PageV02P174
# |1 كتاب اللقطة 1
# قال اللقطة أمانة إذا أشهد الملتقط أنه يأخذها ليحفظها ويردها على صاحبها
~~لأن الأخذ على هذا الوجه مأذون فيه شرعا بل هو الأفضل عند عامة العلماء وهو
~~الواجب إذا خاف الضياع على ما قالوا وإذا كان كذلك لا تكون مضمونة عليه
~~وكذلك إذا تصادقا أنه أخذها للمالك لأن تصادقهما حجة في حقهما فصار كالبينة
~~ولو أقر أنه أخذها لنفسه يضمن بالإجماع لأنه أخذ مال غيره بغير إذنه وبغير
~~إذن الشرع وإن لم يشهد الشهود عليه وقال الآخذ أخذته للمالك وكذبه المالك
~~يضمن عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وقال أبو يوسف رحمه الله لا يضمن
~~والقول قوله لأن الظاهر شاهد له لاختياره الحسبة دون المعصية ولهما أنه أقر
~~بسبب الضمان وهو أخذ مال الغير وادعى ما يبرئه وهو الأخذ لمالكه وفيه وقع
~~الشك فلا يبرأوما ذكر من الظاهر يعارضه مثله لأن الظاهر أن يكون المتصرف
~~عاملا لنفسه ويكفيه في الإشهاد أن يقول من سمعتموه ينشد لقطة فدلوه علي
~~واحدة كانت اللقطة أو أكثر لأنه اسم جنس قال فإن كانت أقل من عشرة دراهم
~~عرفها أياما وإن كانت عشرة فصاعدا عرفها حولا
# قال العبد الضعيف وهذه رواية عن أبي حنيفة رحمه الله وقوله أياما معناه
~~على حسب ما يرى وقدره محمد رحمه الله في الأصل بالحول من غير تفصيل بين
~~القليل والكثير وهو قول مالك والشافعي رحمهما الله لقوله عليه الصلاة
~~والسلام من التقط شيئا فليعرفه سنة من غير فصل وجه الأول أن التقدير بالحول
~~ورد في لقطة كانت مائة دينار تساوي ألف درهم والعشرة وما فوقها في معنى
~~الألف في تعلق القطع به في السرقة وتعلق استحلال الفرج به وليست في معناها
~~في حق تعلق الزكاة فأوجبنا التعريف بالحول احتياطا وما دون العشرة ليس ms0493 في
~~معنى الألف بوجه ما ففوضنا إلى رأي المبتلى به وقيل الصحيح أن شيئا من هذه
~~المقادير ليس بلازم ويفوض إلى رأي الملتقط يعرفها إلى أن يغلب على ظنه أن
~~صاحبها لا يطلبها بعد ذلك ثم يتصدق بها وإن كانت اللقطة شيئا لا يبقى عرفه
~~حتى إذا خاف أن يفسد تصدق به وينبغي أن يعرفها في الموضع الذي أصابها وفي
~~الجامع فإن ذلك أقرب إلى الوصول إلى صاحبها وإن كانت اللقطة شيئا يعلم أن
~~صاحبها لا يطلبها PageV02P175 كالنواة وقشور الرمان يكون إلقاؤه إباحة حتى
~~جاز الانتفاع به من غير تعريف ولكنه مبقى على ملك مالكه لأن التمليك من
~~المجهول لا يصح
# قال فإن جاء صاحبها وإلا تصدق بها إيصالا للحق إلى المستحق وهو واجب بقدر
~~الإمكان وذلك بإيصال عينها عند الظفر بصاحبها وإيصال العوض وهو الثواب على
~~اعتبار إجازة التصدق بها وإن شاء أمسكها رجاء الظفر بصاحبها
# قال فإن جاء صاحبها يعني بعد ما تصدق بها فهو بالخيار إن شاء أمضى الصدقة
~~وله ثواها لأن التصدق وإن حصل بإذن الشرع لم يحصل بإذنه فتيوقف على إجازته
~~والملك يثبت للفقير قبل الإجازة فلا يتوقف على قيام المحل بخلاف بيع
~~الفضولي لثبوته بعد الإجازة فيه وإن شاء ضمن الملتقط لأنه سلم ماله إلى
~~غيره بغير إذنه إلا أنه بإباحة من جهة الشرع وهذا لا ينافي الضمان حقا
~~للعبد كما في تناول مال الغير حالة المخمصة وإن شاء ضمن المسكين إذا هلك في
~~يده لأنه قبض ماله بغير إذنه وإن كان قائما أخذه لأنه وجد عين ماله
# قال ويجوز الالتقاط في الشاة والبقر والبعير وقال مالك والشافعي رحمهما
~~الله إذا وجد البعير والبقر في الصحراء فالترك أفضل وعلى هذا الخلاف الفرس
~~لهما أن الأصل في أخذ مال الغير الحرمة والإباحة مخافة الضياع وإذا كان
~~معها ما تدفع عن نفسها يقل الضياع ولكنه يتوهم فيقضي بالكراهة والندب إلى
~~الترك ولنا أنها لقطة يتوهم ضياعها فيستحب أخذها وتعريفها صيانة لأموال
~~الناس كما في الشاة فإن ms0494 أنفق الملتقط عليها بغير إذن الحاكم فهو متبرع
~~لقصور ولايته عن ذمة المالك وإن أنفق بأمره كان ذلك دينا على صاحبها لأن
~~للقاضي ولاية في مال الغائب نظرا له وقد يكون النظر في الإنفاق على ما نبين
# وإذا رفع ذلك إلى الحاكم نظر فيه فإن كان للبهيمة منفعة آجرها وأنفق
~~عليها من أجرتها لأن فيه إبقاء العين على ملكه من غير إلزام الدين عليه
~~وكذلك يفعل بالعبد الآبق وإن لم تكن لها منفعة وخاف أن تستغرق النفقة
~~قيمتها باعها وأمر بحفظ ثمنها إبقاء له معنى عند تعذر إبقائه صورة وإن كان
~~الأصلح الإنفاق عليها أذن في ذلك وجعل النفقة دينا على مالكها لأنه نصب
~~ناظرا وفي هذا نظر من الجانبين قالوا إنما يأمر بالإنفاق يومين أو ثلاثة
~~أيام على قدر ما يرى رجاء أن يظهر مالكها فإذا لم يظهر يأمر ببيعها لأن
~~دارة النفقة مستأصلة فلا نظر في الإنفاق مدة مديدة PageV02P176
# قال رضي الله عنه وفي الأصل شرط إقامة البينة وهو الصحيح لأنه يحتمل أن
~~يكون غصبا في يده فلا يأمر فيه بالإنفاف وإنما يأمر به في الوديعة فلا بد
~~من البينة لكشف الحال وليست البينة تقام للقضاء وإن قال لا بينة لي يقول
~~القاضي له أنفق عليه إن كنت صادقا فيما قلت حتى ترجع على المالك إن كان
~~صادقا ولا يرجع إن كان غاصبا وقوله في الكتاب وجعل النفقة دينا على صاحبها
~~إشارة إلى أنه إنما يرجع على المالك بعد ما حضر ولم تبع اللقطة إذا شرط
~~القاضي الرجوع على المالك وهذه رواية وهو الأصح
# قال وإذا حضر يعني المالك فللملتقط أن يمنعها منه حتى يحضر النفقة لأنه
~~حي بنفقته فصار كأنه استفاد الملك من جهته فأشبه المبيع وأقرب من ذلك راد
~~الآبق فإن له الحبس لاستيفاء الجعل لما ذكرنا ثم لا يسقط دين النفقة بهلاكه
~~في يد الملتقط قبل الحبس ويسقط إذا هلك بعد الحبس لأنه يصير بالحبس شبيه
~~الرهن
# قال ولقطة الحل والحرم سواء وقال الشافعي يجب ms0495 التعريف في لقطة الحرم إلى
~~أن يجيء صاحبها لقوله عليه الصلاة والسلام في الحرم ولا يحل لقطتها إلا
~~لمنشد ولنا قوله عليه الصلاة والسلام اعرف عفاصها ووكاءها ثم عرفها سنة من
~~غير فصل ولأنها لقطة وفي التصدق بعد مدة التعريف إبقاء ملك المالك من وجه
~~فيملكه كما في سائرها وتأويل ما روي أنه لا يحل الالتقاط إلا للتعريف
~~والتخصيص بالحرم لبيان أنه لا يسقط التعريف فيه لمكان أنه للغرباء ظاهرا
# قال وإذا حضر رجل فادعى اللقطة لم ندفع إليه حتى يقيم البينة فإن أعطى
~~علامتها حل للملتقط أن يدفعها إليه ولا يجبر على ذلك في القضاء وقال مالك
~~والشافعي يجبر والعلامة مثل أن يسمي وزن الدراهم وعددها ووكاءها ووعاءها
~~لهما أن صاحب اليد ينازعه في اليد ولا ينازعه في الملك فيشترط الوصف لوجود
~~المنازعة من وجه ولا تشترط إقامة البينة لعدم المنازعة من وجه ولنا أن اليد
~~حق مقصود كالملك فلا يستحق إلا بحجة وهو البينة اعتبارا بالملك إلا أنه يحل
~~له الدفع عند إصابة العلامة لقوله عليه الصلاة والسلام فإن جاء صاحبها وعرف
~~عفاصها وعددها فادفعها إليه وهذا للإباحة عملا بالمشهور وهو قوله عليه
~~الصلاة والسلام البينة على المدعي الحديث ويأخذ منه كفيلا إذا كان يدفعها
~~إليه استيثاقا وهذا بلا خلاف لأنه يأخذ الكفيل لنفسه بخلاف التكفيل لوارث
~~PageV02P177 غائب عنده وإذا صدق قيل لا يجبر على الدفع كالوكيل بقبض
~~الوديعة إذا صدقه وقيل يجبر لأن المالك ههنا غير ظاهر والمودع مالك ظاهرا
# ولا يتصدق باللقطة على غني لأن المأمور به هو التصدق لقوله عليه الصلاة
~~والسلام فإن لم يأت يعني صاحبها فليتصدق به والصدقة لا تكون على غني فأشبه
~~الصدقة المفروضة وإن كان الملتقط غنيا لم يجز له أن ينتفع بها وقال الشافعي
~~رحمه الله يجوز لقوله عليه الصلاة والسلام في حديث أبي رضي الله عنه فإن
~~جاء صاحبها فادفعها إليه وإلا فانتفع بها وكان من المياسير ولأنه إنما يباح
~~للفقير حملا له على رفعها صيانة لها والغني يشاركه ms0496 فيه ولنا أنه مال الغير
~~فلا يباح الانتفاع به إلا برضاه لإطلاق النصوص والإباحة للفقير لما رويناه
~~أو بالإجماع فيبقى ما وراءه على الأصلي والغني محمول على الأخذ لاحتمال
~~افتقاره في مدة التعريف والفقير قد يتوانى لاحتمال استغنائه فيها وانتفاع
~~أبي رضي الله عنه كان بإذن الإمام وهو جائز بإذنه وإن كان الملتقط فقيرا
~~فلا بأس بأن ينتفع بها لما فيه من تحقيق النظر من الجانبين ولهذا جاز الدفع
~~إلى فقير غيره وكذا إذا كان الفقير أباه أو ابنه أو زوجته وإن كان هو غنيا
~~لما ذكرنا والله أعلم
# |1 كتاب الإباق 1
# الآبق أخذه أفضل في حق من يقوى عليه لما فيه من إحيائه وأما الضال فقد
~~قيل كذلك وقد قيل تركه أفضل لأنه لا يبرح مكانه فيجده المالك ولا كذلك
~~الآبق ثم آخذ الآبق يأتي به إلى السلطان لأنه لا يقدر على حفظه بنفسه بخلاف
~~اللقطة ثم إذا رفع الآبق إليه يحبسه ولو رفع الضال لا يحبسه لأنه لا يؤمن
~~على الآبق الإباق ثانيا بخلاف الضال
# قال ومن رد آبقا على مولاه من مسيرة ثلاثة أيام فصاعدا فله عليه جعله
~~أربعون درهما وإن رده لأقل من ذلك فبحسابه وهذا استحسان والقياس أن لا يكون
~~له شيء إلا بالشرط وهو قول الشافعي رحمه الله لأنه متبرع بمنافعه فأشبه
~~العبد الضال
# ولنا أن الصحابة رضوان الله عليهم اتفقوا على وجوب أصل الجعل إلا أن منهم
~~من أوجب أربعين ومنه من أوجب ما دونها فأوجبنا الأربعين في مسيرة السفر وما
~~دونها فيما دونه توفيقا وتلفيقا بينهما ولأن إيجاب الجعل أصله حامل على
~~الرد إذ الحسبة نادرة PageV02P178 فتحصل صيانة أموال الناس والتقدير بالسمع
~~ولا سمع في الضال فامتنع ولأن الحاجة إلى صيانة الضال دونها إلى صيانة
~~الآبق لأنه لا يتوارى والآبق يختفي ويقدر الرضخ في الرد عما دون السفر
~~باصطلاحهما أو يفوض إلى رأي القاضي وقيل تقسم الأربعون على الأيام الثلاثة
~~إذ هي أقل مدة السفر
# قال وإن كانت قيمته أقل من ms0497 أربعين يقضى له بقيمته إلا درهما قال رضي الله
~~عنه وهذا قول محمد رحمه الله وقال أبو يوسف رحمه الله له أربعون درهما لأن
~~التقدير بها ثبت بالنص فلا ينقص عنها ولهذا لا يجوز الصلح على الزيادة
~~بخلاف الصلح على الأقل لأنه حط منه ولمحمد رحمه الله أن المقصود حمل الغير
~~على الرد ليحيا مال المالك فينقص درهم ليسلم له شيء تحقيقا للفائدة وأم
~~الولد والمدبر في هذا بمنزلة القن إذا كان الرد في حياة المولى لما فيه من
~~إحياء ملكه ولو رد بعد مماته لا جعل فيهما لأنهما يعتقان بالموت بخلاف القن
~~ولو كان الراد أبا المولى أو ابنه وهو في عياله أو أحد الزوجين على الآخر
~~فلا جعل لأن هؤلاء يتبرعون بالرد عادة ولا يتناولهم إطلاق الكتاب
# قال وإن أبق من الذي رده فلا شيء عليه لأنه أمانة في يده لكن هذا إذا
~~أشهد وقد ذكرناه في اللقطة
# قال رضي الله عنه وذكر في بعض النسخ أنه لا شيء له وهو صحيح أيضا لأنه في
~~معنى البائع من المالك ولهذا كان له أن يحبس الآبق حتى يستوفي الجعل بمنزلة
~~البائع يحبس المبيع لاستيفاء الثمن وكذا إذا مات في يده لا شيء عليه لما
~~قلنا
# قال ولو أعتقه المولى كما لقيه صار قابضا بالإعتاق كما في العبد المشترى
~~وكذا إذا باعه من الراد لسلامة البدل له والرد وإن كان له حكم البيع لكنه
~~بيع من وجه فلا يدخل تحت النهي الوارد عن بيع مالم يقبض فجاز
# قال وينبغي إذا أخذه أن يشهد أنه يأخذه ليرده فالإشهاد حتم فيه عليه على
~~قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله حتى لو رده من لم يشهد وقت الأخذ لا جعل
~~له عندهما لأن ترك الإشهاد أمارة أنه أخذه لنفسه وصار كما إذا اشتراه من
~~الآخذ أو أتهبه أو ورثه فرده على مولاه لا جعل له لأنه رده لنفسه إلا إذا
~~أشهد أنه اشتراه ليرده فيكون له الجعل وهو متبرع في أداء الثمن وإن ms0498 كان
~~الآبق رهنا فالجعل على المرتهن لأنه أحيا ماليته بالرد وهي حقه إذ
~~الاستيفاء منها والجعل بمقابلة إحياء المالية فيكون عليه والرد في حياة
~~الراهن PageV02P179 وبعده سواء لأن الرهن لا يبطل بالموت وهذا إذا كانت
~~قيمته مثل الدين أو أقل منه فإن كانت أكثر فبقدر الدين عليه والباقي على
~~الراهن لأن حقه بالقدر المضمون فصار كثمن الدواء وتخليصه عن الجناية
~~بالفداء وإن كان مديونا فعلى المولى إن اختار قضاء الدين وإن بيع بدئ
~~بالجعل والباقي للغرماء لأنه مؤنة الملك والملك فيه كالموقوف فتجب على من
~~يستقر له وإن كان جانيا فعلى المولى إن اختار الفداء لعود المنفعة إليه
~~وعلى الأولياء إن اختار الدفع لعودها إليهم وإن كان موهوبا فعلى الموهوب له
~~وإن رجع الواهب في هبته بعد الرد لأن المنفعة للواهب ما حصلت بالرد بل بترك
~~الموهوب له التصرف فيه بعد الرد وإن كان لصبي فالجعل في ماله لأنه مؤنة
~~ملكه وإن رده وصيه فلا جعل له لأنه هو الذي يتولى الرد فيه والله أعلم
~~بالصواب
# |1 كتاب المفقود 1
# إذا غاب الرجل فلم يعرف له موضع ولا يعلم أحي هو أم ميت نصب القاضي من
~~يحفظ ماله ويقوم عليه ويستوفي حقه لأن القاضي نصب ناظرا لكل عاجز عن النظر
~~لنفسه والمفقود بهذه الصفة وصار كالصبي والمجنون وفي نصب الحافظ لماله
~~والقائم عليه نظر له وقوله يستوفي حقه لإخفاء أنه يقبض غلاته والدين الذي
~~أقر به غريم من غرمائه لأنه من باب الحفظ ويخاصم في دين وجب بعقده لأنه
~~أصيل في حقوقه ولا يخاصم في الذي تولاه المفقود ولا في نصيب له في عقار أو
~~عروض في يد رجل لأنه ليس بمالك ولا نائب عنه إنما هو وكيل بالقبض من جهة
~~القاضي وأنه لا يملك الخصومة بلا خلاف إنما الخلاف في الوكيل بالقبض من جهة
~~المالك في الدين وإذا كان كذلك يتضمن الحكم به قضاء على الغائب وأنه لا
~~يجوز إلا إذا رآه القاضي وقضى به لأنه مجتهد فيه ثم ms0499 ما كان يخاف عليه
~~الفساد يبيعه القاضي لأنه تعذر عليه حفظ صورته ومعناه فينظر له بحفظ المعنى
# ولا يبيع مالا يخاف عليه الفساد في نفقة ولا غيرها لأنه لا ولاية له على
~~الغائب إلا في حفظ ماله فلا يسوغ له ترك حفظ الصورة وهو ممكن
# قال وينفق على زوجته وأولاده من ماله وليس هذا الحكم مقصورا على الأولاد
~~بل يعم جميع قرابة الأولاد والأصل أن كل من يستحق النفقة في ماله حال حضرته
~~بغير قضاء القاضي ينفق عليه من ماله عند غيبته لأن القضاء حينئذ يكون إعانة
~~وكل من PageV02P180 لا يستحقها في حضرته إلا بالقضاء لا ينفق عليه من ماله
~~في غيبته لأن النفقة حينئذ تجب بالقضاء والقضاء على الغائب ممتنع فمن الأول
~~الأولاد الصغار والإناث من الكبار والزمنى من الذكور الكبار ومن الثاني
~~الأخ والأخت والخال والخالة
# وقوله من ماله مراده الدراهم والدنانير لأن حقهم في المطعوم والملبوس
~~فإذا لم يكن ذلك في ماله يحتاج إلى القضاء بالقيمة وهي النقدان والتبر
~~بمنزلتهما في هذا الحكم لأنه يصلح قيمة كالمضروب وهذا إذا كانت في يد
~~القاضي فإن كانت وديعة أو دينا ينفق عليهم منهما إذا كان المودع والمديون
~~مقرين بالدين والوديعة والنكاح والنسب وهذا إذا لم يكونا ظاهرين عند القاضي
~~فإن كانا ظاهرين فلا حاجة إلى الإقرار وإن كان أحدهما ظاهر الوديعة والدين
~~أو النكاح والنسب يشترط الإقرار بما ليس بظاهر هذا هو الصحيح فإن دفع
~~المودع بنفسه أو من عليه الدين بغير أمر القاضي يضمن المودع ولا
~~يبرأالمديون لأنه ما أدى إلى صاحب الحق ولا إلى نائبه بخلاف ما إذا دفع
~~بأمر القاضي لأن القاضي نائب عنه وإن كان المودع والمديون جاحدين أصلا أو
~~كانا جاحدين الزوجية والنسب لم ينتصب أحد من مستحقي النفقة خصما في ذلك لأن
~~ما يدعيه للغائب لم يتعين سببا لثبوت حقه وهو النفقة لأنها كما تجب في هذا
~~المال تجب في مال آخر للمفقود
# قال ولا يفرق بينه وبين امرأته وقال مالك إذا مضى ms0500 أربع سنين يفرق القاضي
~~بينه وبين امرأته وتعتد عدة الوفاة ثم تتزوج من شاءت لأن عمر رضي الله عنه
~~هكذا قضى في الذي استهواه الجن بالمدينة وكفى به إماما ولأنه منع حقها
~~بالغيبة فيفرق القاضي بينهما بعد مضي مدة اعتبارا بالإيلاء والعنة وبعد هذا
~~الاعتبار أخذ المقدار منهما الأربع من الإيلاء والسنين من العنة عملا
~~بالشبهين ولنا قوله صلى الله عليه وسلم في امرأة المفقود إنها امرأته حتى
~~يأتيها البيان وقول علي رضي الله عنه فيها هي امرأة ابتليت فلتصبر حتى
~~يستبين موت أو طلاق خرج بيانا للبيان المذكور في المرفوع ولأن النكاح عرف
~~ثبوته والغيبة لا توجب الفرقة والموت في حيز الاحتمال فلا يزال النكاح
~~بالشك وعمر رضي الله عنه رجع إلى قول علي رضي الله عنه ولا معتبر بالإيلاء
~~لأنه كان طلاقا معجلا فاعتبر في الشرع مؤجلا فكان موجبا للفرقة ولا بالعنة
~~لأن الغيبة تعقب العودة والعنة قلما تنحل بعد استمرارها سنة
# قال وإذا تم له مائة وعشرون سنة من يوم ولد حكمنا بموته قال رضي الله عنه
~~PageV02P181
# وهذه رواية الحسن عن أبي حنيفة وفي ظاهر المذهب يقدر بموت الأقران وفي
~~المروي عن أبي يوسف بمائة سنة وقدره بعضهم بتسعين والأقيس أن لا يقدر بشيء
~~والأرفق أن يقدر بتسعين وإذا حكم بموته اعتدت امرأته عدة الوفاة من ذلك
~~الوقت ويقسم ماله بين ورثته الموجودين في ذلك الوقت كأنه مات في ذلك الوقت
~~معاينة إذ الحكمي معتبر بالحقيقي ومن مات قبل ذلك لم يرث منه لأنه لم يحكم
~~بموته فيها فصار كما إذا كانت حياته معلومة ولا يرث المفقود أحدا مات في
~~حال فقده لأن بقاءه حيا في ذلك الوقت باستصحاب الحال وهو لا يصلح حجة في
~~الاستحقاق وكذلك لو أوصى المفقود ومات الموصي ثم الأصل أنه لو كان مع
~~المفقود وارث لا يحجب به ولكنه ينتقص حقه به يعطي أقل النصيبين ويوقف
~~الباقي وإن كان معه وارث يحجب به لا يعطى أصلا
# بيانه رجل مات عن ابنتين وابن ms0501 مفقود وابن ابن وبنت ابن والمال في يد
~~الأجنبي وتصادقوا على فقد الابن وطلبت الابنتان الميراث تعطيان النصف لأنه
~~متيقن به ويوقف النصف الآخر ولا يعطى ولد الابن لأنهم يحجبون بالمفقود ولو
~~كان حيا فلا يستحقون الميراث بالشك ولا ينزع من يد الأجنبي إلا إذا ظهرت
~~منه خيانة ونظير هذا الحمل فإنه يوقف له ميراث ابن واحد على ما عليه الفتوى
~~ولو كان معه وارث آخر إن كان لا يسقط بحال ولا يتغير بالحمل يعطى كل نصيبه
~~وإن كان ممن يسقط بالحمل لا يعطى وإن كان ممن يتغير به يعطى الأقل للتيقن
~~به كما في المفقود وقد شرحناه في كفاية المنتهى بأتم من هذا والله أعلم
~~بالصواب وإليه المرجع والمآب تم الجزء الثاني ويليه الجزء الثالث وأوله
~~كتاب الشركة
# | الهداية
# شرح بداية المبتدى PageV02P182 من يرد الله به خيرا يفقهه في الدين بسم
~~الله الرحمن الرحيم
# |1 كتاب الشركة 1
# الشركة جائزة لأنه صلى الله عليه وسلم بعث والناس يتعاملون بها فقررهم
~~عليه قال الشركة ضربان شركة أملاك وشركة عقود فشركة الأملاك العين يرثها
~~رجلان أو يشتريانها فلا يجوز لأحدهما أن يتصرف في نصيب الآخر إلا بإذنه وكل
~~واحد منهما في نصيب صاحبه كالأجنبي وهذه الشركة تتحقق في غير المذكور في
~~الكتاب كما إذا اتهب رجلان عينا أو ملكاها بالاستيلاء أو اختلط مالهما من
~~غير صنع أحدهما أو بخلطهما خلطا يمنع التمييز رأسا أو إلا بحرج ويجوز بيع
~~أحدهما نصيبه من شريكه في جميع الصور ومن غير شريكه بغير إذنه إلا في صورة
~~الخلط والاختلاط فإنه لا يجوز إلا بإذنه وقد بينا الفرق في كفاية المنتهى
# والضرب الثاني شركة العقود وركنها الإيجاب والقبول وهو أن يقول أحدهما
~~شاركتك في كذا وكذا ويقول الآخر قبلت وشرطه أن يكون التصرف المعقود عليه
~~عقد الشركة قابلا للوكالة ليكون ما يستفاد بالتصرف مشتركا بينهما فيتحقق
~~حكمه المطلوب منه ثم هي أربعة أوجه مفاوضة وعنان وشركة الصنائع وشركة
~~الوجوه فأما شركة المفاوضة فهي أن يشترك الرجلان ms0502 فيتساويان في مالهما
~~وتصرفهما ودينهما لأنها شركة PageV03P003 عامة في جميع التجارات يفوض كل
~~واحد منهما أمر الشركة إلى صاحبه على الإطلاق إذ هي من المساواة قال قائلهم
~~% لا يصلح الناس فوضى لا سراة لهم % ولا سراة إذا جهالهم سادوا % $
# أي متساويين فلا بد من تحقيق المساواة ابتداء وانتهاء وذلك في المال
~~والمراد به ما تصح الشركة فيه ولا يعتبر التفاضل فيما لا يصح الشركة فيه
~~وكذا في التصرف لأنه لو ملك أحدهما تصرفا لا يملك الآخر لفات التساوي وكذلك
~~في الدين لما نبين إن شاء الله تعالى وهذه الشركة جائزة عندنا استحسانا وفي
~~القياس لا تجوز وهو قول الشافعي رحمه الله وقال مالك رحمه الله لا أعرف ما
~~المفاوضة وجه القياس أنها تضمنت الوكالة بمجهول الجنس والكفالة بمجهول وكل
~~ذلك بانفراده فاسد وجه الاستحسان قوله عليه الصلاة والسلام فاوضوا فإنه
~~أعظم للبركة وكذا الناس يعاملونها من غير نكير وبه يترك القياس والجهالة
~~محتملة تبعا كما في المضاربة ولا تنعقد إلا بلفظة المفاوضة لبعد شرائطها من
~~علم العوام حتى لو بينا جميع ما تقتضيه تجوز لأن المعتبر هو المعنى
# قال فتجوز بين الحرين الكبيرين مسلمين أو ذميين لتحقق التساوي وإن كان
~~أحدهما كتابيا والآخر مجوسيا تجوز أيضا لما قلنا ولا تجوز بين الحر
~~والمملوك ولا بين الصبي والبالغ لانعدام المساواة لأن الحر البالغ يملك
~~التصرف والكفالة والمملوك لا يملك واحدا منهما إلا بإذن المولى والصبي لا
~~يملك الكفالة ولا يملك التصرف إلا بإذن الولي
# قال ولا بين المسلم والكافر وهذا قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وقال
~~أبو يوسف رحمه الله يجوز التساوي بينهما في الوكالة والكفالة ولا معتبر
~~بزيادة تصرف يملكه أحدهما كالمفاوضة بين الشافعي والحنفي فإنها جائزة
~~ويتفاوتان في التصرف في متروك التسمية إلا أنه يكره لأن الذمي لا يهتدي إلى
~~الجائز من العقود ولهما أنه لا تساوي في التصرف فإن الذمي لو اشترى برأس
~~المال خمورا أو خنازير صح ولو اشتراها مسلم لا يصح ولا يجوز بين العبدين ms0503
~~ولا بين الصبيين ولا بين المكاتبين لانعدام صحة الكفالة وفي كل موضع لم تصح
~~المفاوضة لفقد شرطها ولا يشترط ذلك في العنان كان عنانا لاستجماع شرائط
~~العنان إذ هو قد يكون خاصا وقد يكون عاما
# قال وتنعقذ على الوكالة والكفالة أما الوكالة فلتحقق المقصود وهو الشركة
~~في المال على ما بيناه وأما الكفالة فلتحقق المساواة فيما هو من مواجب
~~التجارات وهو توجه المطالبة نحوهما جميعا PageV03P004
# قال وما يشتريه كل واحد منهما يكون على الشركة إلا طعام أهله وكسوتهم
~~وكذا كسوته وكذا الإدام لأن مقتضى العقد المساواة وكل واحد منهما قائم مقام
~~صاحبه في التصرف وكان شراء أحدهما كشرائهما إلا ما استثناه في الكتاب وهو
~~استحسان لأنه مستثنى عن المفاوضة للضرورة فإن الحاجة الراتبة معلومة الوقوع
~~ولا يمكن إيجابه على صاحبة ولا التصرف من ماله ولا بد من الشراء فيختص به
~~ضرورة والقياس أن يكون على الشركة لما بينا وللبائع أن يأخذ بالثمن أيهما
~~شاء المشتري بالأصالة وصاحبه بالكفالة ويرجع الكفيل على المشتري بحصته مما
~~أدى لأنه قضى دينا عليه من مال مشترك بينهما
# قال وما يلزم كل واحد منهما من الديون بدلا عما يصح فيه الاشتراك فالآخر
~~ضامن له تحقيقا للمساواة فما يصح فيه الاشتراك الشراء والبيع والاستئجار
~~ومن القسم الآخر الجناية والنكاح والخلع والصلح عن دم العمد وعن النفقة
# قال ولو كفل أحدهما بمال عن أجنبي لزم صاحبه عند أبي حنيفة رحمه الله
~~وقالا لا يلزمه لأنه تبرع ولهذا لا يصح من الصبي والعبد المأذون والمكاتب
~~ولو صدر من المريض يصح من الثلث وصال كالإقراض والكفالة بالنفس ولأبي حنيفة
~~رحمه الله أنه تبرع ابتداء ومعاوضة بقاء لأنه يستوجب الضمان بما يؤدى عن
~~المكفول عنه إذا كانت الكفالة بأمره فبالنظر إلى البقاء تتضمنه المفاوضة
~~وبالنظر إلى الابتداء لم تصح ممن ذكره وتصح من الثلث من المريض بخلاف
~~الكفالة بالنفس لأنها تبرع ابتداء وانتهاء وأما الإقراض فعن أبي حنيفة رحمه
~~الله أنه يلزم صاحبه ولو سلم فهو إعارة فيكون لمثلها حكم ms0504 عينها لا حكم
~~البدل حتى لا يصح فيه الأجل فلا يتحقق معاوضة ولو كانت الكفالة بغير أمره
~~لم تلزم صاحبه في الصحيح لانعدام معنى المفاوضة ومطلق الجواب في الكتاب
~~محمول على المقيد وضمان الغصب والاستهلاك بمنزلة الكفالة عند أبي حنيفة
~~رحمه الله لأنه معاوضة انتهاء
# قال فإن ورث أحدهما ما لايصح فيه الشركة أو وهب له ووصل إلى يده بطلت
~~المفاوضة وصارت عنانا لفوات المساواة فيما يصلح رأس المال إذ هي شرط فيه
~~ابتداء وبقاء وهذا لأن الآخر لا يشاركه فيما أصابه لانعدام السبب في حقه
~~إلا أنها تنقلب عنانا للإمكان فإن المساواة ليست بشرط فيه ولدوامه حكم
~~الابتداء لكونه غير لازم فإن ورث أحدهما عرضا فهو له ولا تفسد المعاوضة
~~وكذا العقار لأنه لا تصح فيه الشركة فلا تشترط المساواة فيه PageV03P005 $
~~فصل
# ولا تنعقد الشركة إلا بالدراهم والدنانير والفلوس النافقة وقال مالك رحمه
~~الله تجوز بالعروض والمكيل والموزون أيضا إذا كان الجنس واحدا لأنها عقدت
~~على رأس مال معلوم فأشبه النقود بخلاف المضاربة لأن القياس يأباها لما فيها
~~من ربح ما لم يضمن فيقتصر على مورد الشرع ولنا أنه يؤدي إلى ربح ما لم يضمن
~~لأنه إذا باع كل واحد منهما رأس ماله وتفاضل الثمنان فما يستحقه أحدهما من
~~الزيادة في مال صاحبه ربح مالم يملك وما لم يضمن بخلاف الدراهم والدنانير
~~لأن ثمن ما يشتريه في ذمته إذ هي لا تتعين فكان ربح ما يضمن ولأن أول
~~التصرف في العروض البيع وفي النقود الشراء وبيع أحدهما ماله على أن يكون
~~الآخر شريكا في ثمنه لا يجوز وشراء أحدهما شيئا بماله على أن يكون المبيع
~~بينه وبين غيره جائز وأما الفلوس النافقة فلأنها تروج رواج الأثمان فألحقت
~~بها قالوا هذا قول محمد رحمه الله لأنها ملحقة بالنقود عنده حتى لا تتعين
~~بالتعيين ولا يجوز بيع اثنين بواحد بأعيانها على ما عرف أما عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله فلا تجوز الشركة والمضاربة بها لأن ثمنيتها تتبدل
~~ساعة فساعة ms0505 وتصير سلعا وروى عن أبي يوسف رحمه الله مثل قول محمد رحمه الله
~~والأول أقيس وأظهر وعن أبي حنيفة رحمه الله صحة المضاربة بها
# قال ولا تجوز الشركة بما سوى ذلك إلا أن يتعامل الناس بالتبر والنقرة
~~فتصح الشركة بهما هكذا ذكر في الكتاب وفي الجامع الصغير ولا تكون المفاوضة
~~بمثاقيل ذهب أو فضة ومراده التبر فعلى هذه الرواية التبر سلعة تتعين
~~بالتعيين فلا تصلح رأس المال في المضاربات والشركات وذكر في كتاب الصرف أن
~~النقرة لا تتعين بالتعيين حتى لا ينفسخ العقد بهلاكه قبل التسليم فعلى تلك
~~الرواية تصلح رأس المال فيهما وهذا لما عرف أنهما خلقا ثمنين في الأصل إلا
~~أن الأول أصح لأنها وإن خلقت للتجارة في الأصل لكن الثمنية تختص بالضرب
~~المخصوص لأن عند ذلك لا تصرف إلى شيء آخر ظاهرا إلا أن يجري التعامل
~~باستعمالها ثمنا فينزل التعامل بمنزلة الضرب فيكون ثمنا ويصلح رأس المال ثم
~~قوله ولا تجوز بما سوى ذلك يتناول المكيل والموزون والعددي المتقارب ولا
~~خلاف فيه بيننا قبل الخلط ولكل واحد منهما ربح متاعه وعليه وضيعته وإن خلطا
~~ثم اشتركا فكذلك في قول أبي يوسف رحمه الله والشركة شركة ملك لا شركة عقد
~~وعند PageV03P006 محمد رحمه الله تصح شركة العقد وثمرة الاختلاف تظهر عند
~~التساوي في المالين واشتراط التفاضل في الربح فظاهر الرواية ما قاله أبو
~~يوسف رحمه الله لأنه يتعين بالتعيين بعده الخلط كما تعين قبله ولمحمد رحمه
~~الله أنها ثمن من وجه حتى جاز البيع بها دينا في الذمة ومبيع من حيث إنه
~~يتعين بالتعيين فعملنا بالشبهين بالإضافة إلى الحالين بخلاف العروض لأنها
~~ليست ثمنا بحال ولو اختلفا جنسا كالحنطة والشعير والزيت والثمن فخلطا لا
~~تنعقد الشركة بها بالاتفاق والفرق لمحمد رحمه الله أن المخلوط من جنس واحد
~~من ذوات الأمثال ومن جنسين من ذوات الأمثال ومن جنسين من ذوات القيم فتتمكن
~~الجهالة كما في العروض وإذا لم تصح الشركة فحكم الخلط قد بيناه في كتاب
~~القضاء
# قال وإذا ms0506 أرادا الشركة بالعروض باع كل واحد منهما نصف ماله بنصف مال
~~الآخر ثم عقدا الشركة قال رضي الله عنه وهذه شركة ملك لما بينا أن العروض
~~لا تصلح رأس مال الشركة وتأويله إذا كان قيمة متاعهما على السواء ولو كان
~~بينهما تفاوت يبيع صاحب الأقل بقدر ما تثبت به الشركة
# قال وأما شركة العنان فتنعقد على الوكالة دون الكفالة وهي أن يشترك اثنان
~~في نوع بر أو طعام أو يشتركان في عموم التجارات ولا يذكران الكفالة
~~وانعاقده على الوكالة لتحقق مقصودة كما بيناه ولا تنعقد على الكفالة لأن
~~اللفظ مشتت من الأعراض يقال عن له أي عرض وهذا لا ينبىء عن الكفالة وحكم
~~التصرف لا يثبت بخلاف مقتضى اللفظ ويصح التفاضل في المال للحاجة إليه وليس
~~من قضية اللفظ المساواة ويصح أن يتساويا في المال ويتفاضلا في الربح وقال
~~زفر والشافعي رحمهما الله لا تجوز لأن التفاضل فيه يؤدي إلى ربح مالم يضمن
~~فإن المال إذا كان نصفين والربح أثلاثا فصاحب الزيادة يستحقها بلا ضمان إذ
~~الضمان بقدر رأس المال ولأن الشركة عندهما في الربح للشركة في الأصل ولهذا
~~يشترطان الخلط فصار ربح المال بمنزلة نماء الأعيان فيستحق بقدر الملك في
~~الأصل ولنا قوله صلى الله عليه وسلم الربح على ما شرطا والوضيعة على قدر
~~المالين ولم يفصل ولأن الربح كما يستحق بالمال يستحق بالعمل كما في
~~المضاربة وقد يكون أحدهما أحذق وأهدى وأكثر عملا وأقوى فلا يرضى بالمساواة
~~فمست الحاجة إلى التفاضل بخلاف اشتراط جميع الربح لأحدهما لأنه يخرج العقد
~~به من الشركة ومن المضاربة أيضا إلى قرض باشتراطه للعامل أو إلى بضاعة
~~باشتراطه لرب المال وهذا العقد يشبه المضاربة من PageV03P007 حيث إنه يعمل
~~في مال الشريك ويشبه الشركة اسما وعملا فإنهما يعملان فعملنا بشبه المضاربة
~~وقلنا يصح اشتراط الربح من غير ضمان ويشبه الشركة حتى لا تبطل باشتراط
~~العمل عليها
# قال ويجوز أن يعقدها كل واحد منهما ببعض ماله دون البعض لأن المساواة في
~~المال ليست بشرط فيه ms0507 إذ اللفظ لايقتضيه ولا يصح إلا بما بينا أن المفاوضة
~~تصح به للوجه الذي ذكرناه ويجوز أن يشتركا ومن جهة أحدهما دنانير ومن الآخر
~~دراهم وكذا من أحدهما دراهم بيض ومن الآخر سود وقال زفر والشافعي رحمهما
~~الله لا يجوز وهذا بناء على اشتراط فإن عندهما شرط ولا يتحقق ذلك في مختلفي
~~الجنس وسنبينه من بعد إن شاء الله تعالى
# قال وما اشتراه كل واحد منهما للشركة طولب بثمنه دون الآخر لما بينا أنه
~~يتضمن الوكالة دون الكفالة والوكيل هو الأصل في الحقوق
# قال ثم يرجع على شريكه بحصته منه معناه إذا أدى من مال نفسه لأنه وكيل من
~~جهته في حصته فإذا نقد من مال نفسه رجع عليه فإن كان لا يعرف ذلك إلا بقوله
~~فعليه الحجة لأنه يدعى وجوب المال في ذمة الآخر وهو ينكر والقول للمنكر مع
~~يمينه
# قال وإذا هلك مال الشركة أو أحد المالين قبل أن يشتريا شيئا بطلت الشركة
~~لأن المعقود عليه في عقد الشركة المال فإنه يتعين فيه كما في الهبة والوصية
~~وبهلاك المعقود عليه يبطل العقد كما في البيع بخلاف المضاربة والوكالة
~~المفردة لأنه لا يتعين الثمنان فيهما بالتعيين وإنما يتعينان بالقبض على ما
~~عرف وهذا ظاهر فيما إذا هلك المالان وكذا إذا هلك أحدهما لأنه ما رضي بشركة
~~صاحبه في ماله إلا ليشركه في ماله فإذا فات ذلك لم يكن راضيا بشركته فيبطل
~~العقد لعدم فائدته وأيهما هلك هلك من مال صاحبه إن هلك في يده فظاهر وكذا
~~إذا كان هلك في يد الآخر لأنه أمانه في يده بخلاف ما بعد الخلط حيث يهلك
~~على الشركة لأنه لا يتميز فيجعل الهالك من المالين وإن اشترى أحدهما بماله
~~وهلك مال الآخر قبل الشراء فالمشترى بينهما على ما شرطا لأن الملك حين وقع
~~وقع مشتركا بينهما لقيام الشركة وقت الشراء فلا يتغير الحكم بهلاك مال
~~الآخر بعد ذلك ثم الشركة شركة عقد عند محمد رحمه الله خلافا للحسن بن زياد
~~حتى أن أيهما ms0508 باع جاز بيعه لأن الشركة قد تمت في المشترى فلا ينتقض بهلاك
~~المال بعد تمامها PageV03P008 قال ويرجع على شريكه بحصة من ثمنه لأنه اشترى
~~نصفه بوكالته ونقد الثمن من مال نفسه وقد بيناه هذا إذا اشترى أحدهما بأحد
~~المالين أولا ثم هلك مال الآخر أما إذا هلك مال أحدهما ثم اشترى الآخر بمال
~~الآخر إن صرحا بالوكالة في عقد الشركة فالمشترى مشترك بينهما على ما شرطا
~~لأن الشركة إن بطلت فالوكالة المصرح بها قائمة فكان مشتركا بحكم الوكالة
~~ويكون شركة ملك ويرجع على شريكه بحصته من الثمن لما بيناه وإن ذكرا مجرد
~~الشركة ولم ينصا على الوكالة يها كان المشترى للذي اشتراه خاصة لأن الوقوع
~~على الشركة حكم الوكالة التي تضمنتها الشركة فإذا بطلت يبطل ما في ضمنها
~~بخلاف ما إذا صرح بالوكالة لأنها مقصودة
# قال وتجوز الشركة وإن لم يخلطا المال وقال زفر والشافعي رحمهما الله لا
~~تجوز لأن الربح فرع المال ولا يقع الفرع على الشركة إلا بعد الشركة في
~~الأصل وأنه بالخلط وهذا لأن المحل هو المال ولهذا يضاف إليه ويشترط تعيين
~~رأس المال بخلاف المضاربة لأنها ليست بشركة وإنما هو يعمل لرب المال فيستحق
~~الربح عمالة على عمله أما هنا بخلافه وهذا أصل كبير لهما حتى يعتبر اتحاد
~~الجنس ويشترط الخلط ولا يجوز التفاضل في الربح مع التساوي في المال ولا
~~تجوز شركة التقبل والأعمال لانعدام المال ولنا أن الشركة في الربح مستندة
~~إلى العقد دون المال لأن العقد يسمى شركة فلا بد من تحقق معنى هذا الاسم
~~فيه فلم يكن الخلط شرطا ولأن الدراهم والدنانير لا يتعينان فلا يستفاد
~~الربح برأس المال وإنما يستفاد بالتصرف لأنه في النصف أصيل وفي النصف وكيل
~~وإذا تحققت الشركة في التصرف بدون الخلط تحققت في المستفاد به وهو الربح
~~بدونه وصار كالمضاربة فلا يشترط اتحاد الجنس والتساوي في الربح وتصح شركة
~~التقبل
# قال ولا تجوز الشركة إذا شرط لأحدهما دراهم مسماة من الربح لأنه شرط يوجب
~~انقطاع الشركة فعساه ms0509 لا يخرج إلا قدر المسمى لأحدهما ونظيره في المزارعة
# قال ولكل واحد من المتفاوضين وشريكي العنان أن يبضع المال لأنه معتاد في
~~عقد الشركة ولأن له أن يستأجر على العمل والتحصيل بغير عوض دونه فيملكه
~~وكذا له أن يودعه لأنه معتاد ولا يجد التاجر منه بدا
# قال ويدفعه مضاربة لأنها دون الشركة فتتضمنها وعن أبي حنيفة رحمه الله
~~أنه ليس له ذلك لأنه نوع شركة والأصح هو الأول وهو رواية الأصل لأن الشركة
~~غير PageV03P009 مقصودة وإنما المقصود تحصيل الربح كما إذا استأجره بأجر بل
~~أولى لأنه تحصيل بدون ضمان في ذمته بخلاف الشركة حيث لا يملكها لأن الشيء
~~لا يستتبع مثله
# قال ويوكل من يتصرف فيه لأن التوكيل بالبيع والشراء من توابع التجارة
~~والشركة انعقدت للتجارة بخلاف الوكيل بالشراء حيث لا يملك أن يوكل غيره
~~لأنه عقد خاص طلب منه تحصيل العين فلا يستتبع مثله
# قال ويده في المال يد امانه لأنه قبض المال بإذن المالك لا على وجه البدل
~~والوثيقة فصار كالوديعة
# قال وأما شركة الصنائع وتسمى شركة التقبل كالحياطين والصباغين يشتركان
~~على أن يتقبلا الأعمال ويكون الكسب بيهما فيجوز ذلك وهذا عندنا وقال زفر
~~والشافعي رحمهما الله لا تجوز لأن هذه شركة لا تفيد مقصودها وهو التثمير
~~لأنه لا بد من رأس المال وهذا لأن الشركة في الربح تبتني على الشركة في
~~المال على أصلهما على ما قررناه ولنا أن المقصود منه التحصيل وهو ممكن
~~بالتوكيل لأنه لما كان وكيلا في النصف أصيلا في النصف تحققت الشركة في
~~المال المستفاد ولا يشترط فيه اتحاد العمل والمكان خلافا لمالك وزفر رحمهما
~~الله فيهما لأن المعنى المجوز للشركة وهو ما ذكرناه لا يتفاوت
# ولو شرطا العمل نصفين والمال أثلاثا جاز وفي القياس لا يجوز لأن الضمان
~~بقدر العمل فالزيادة عليه ربح مالم يضمن فلم يجز العقد لتأديته إليه وصار
~~كشركة الوجوه ولكنا نقول ما يأخذه لا يأخذه ربحا لأن الربح عند اتحاد الجنس
~~وقد اختلف لأن رأس المال عمل والربح ms0510 مال فكان بدل العمل والعمل يتقوم
~~بالتقويم فيتقدر بقدر ما قوم به فلا يحرم بخلاف شركة لوجوه لأن جنس المال
~~متفق والربح يتحقق في الجنس المتفق وربح مالم يضمن لا يجوز إلا في المضاربة
# قال وما يتقبله كل واحد منهما من العمل يلزمه ويلزم شريكه حتى أن كل واحد
~~منهما يطالب بالعمل ويطالب بالأجر ويبرأ الدافع بالدفع إليه وهذا ظاهر في
~~المفاوضة وفي غيرها استحسان والقياس خلاف ذلك لأن الشركة وقعت مطلقة
~~والكفالة مقتضى المفاوضة وجه الاستحسان أن هذه الشركة مقتضية للضمان ألا
~~ترى أن ما يتقبله كل واحد منهما من العمل مضمون على الآخر ولهذا يستحق
~~الأجر بسبب نفاذ تقبله عليه فجرى مجرى المفاوضة في ضمان العمل واقتضاء
~~البدل PageV03P010
# قال وأما شركة الوجوه فالرجلان يشتركان ولا مال لهما على أن يشتريا
~~بوجوههما ويبيعا فتصح الشركة على هذا سميت به لأنه لا يشتري بالنسيئة إلا
~~من كان له وجاهة عند الناس وإنما تصح مفاوضة لأنه يمكن تحقيق الكفالة
~~والوكالة في الأبدال وإذا أطلقت تكون عنانا لأن مطلقه ينصرف إليه وهي جائزة
~~عندنا خلافا للشافعي رحمه الله والوجه من الجانبين ما قدمناه في شركة
~~التقبل
# قال وكل واحد منهما وكيل الآخر فيما يشتريه لأن التصرف على الغير لا يجوز
~~إلا بوكالة أو بولاية ولا ولاية فتتعين الوكالة فإن شرطا أن المشتري بينهما
~~نصفان والربح كذلك يجوز ولا يجوز أن يتفاضلا فيه وإن شرطا أن يكون المشترى
~~بينهما أثلاثا فالربح كذلك وهذا لأن الربح لا يستحق إلا بالمال أو العمل أو
~~بالضمان فرب المال يستحقه بالمال والمضارب يستحقه بالعمل والأستاذ الذي
~~يلقى العلم على التلميذ بالنصف بالضمان ولا يستحق بما سواها ألا ترى أن من
~~قال لغيره تصرف في مالك على أن لي ربحه لم يجز لعدم هذه المعاني واستحقاق
~~الربح في شركة الوجوه بالضمان على ما بينا والضمان على قدر الملك في
~~المشتري وكان الربح الزائد عليه ربح ما لم يضمن فلا يصح اشتراطه إلا في
~~المضاربة والوجوه ليست في معناها ms0511 بخلاف العنان لأنه في معناها من حيث إن كل
~~واحد منهما يعمل في مال صاحبه فيلحق بها والله أعلم $ فصل في الشركة
~~الفاسدة
# ولا تجوز الشركة في الإحتطاب والإصطياد وما اصطاده كل واحد منهما أو
~~احتطبه فهو له دون صاحبه وعلى هذا الإشتراك في أخذ كل شيء مباح لأن الشركة
~~متضمنة معنى الوكالة والتوكيل في أخذ المال المباح باطل لأن أمر الموكل به
~~غير صحيح والوكيل يملكه بدون أمره فلا يصلح نائبا عنه وإنما يثبت الملك
~~لهما بالأخذ وإحراز المباح فإن أخذاه معا فهو بينهما نصفان لاستوائهما في
~~سبب الاستحقاق وإن أخذه أحدهما ولم يعمل الآخر شيئا فهو للعامل وإن عمل
~~أحدهما وأعانه الآخر في عمله بأن قلعه أحدهما وجمعه الآخر أو قلعه وجمعه
~~وحمله الآخر فللمعين أجر المثل بإلغاء ما بلغ عند محمد وعند أبي يوسف
~~رحمهما الله لا يجاوز به نصف ثمن ذلك وقد عرف في موضعه
# قال وإذا اشتركا ولأحدهما بغل وللآخر راوية يستقي عليها الماء فالكسب
~~بينهما لم تصح الشركة والكسب كله الذي استقى وعليه أجر مثل الراوية إن كان
~~العامل PageV03P011 صاحب البغل وإن كان صاحب الراوية فعليه أجر مثل البغل
~~أما فساد الشركة فلانعقادها على إحراز المباح وهو الماء وأما وجوب الأجر
~~فلأن المباح إذا صار ملكا للمحرز وهو المستقى وقد استوفى منافع ملك الغير
~~وهو البغل أو الراوية بعقد فاسد فيلزمه أجره وكل شركة فاسدة فالربح فيها
~~على قدر المال ويبطل شرط التفاضل لأن الربح فيها تابع للمال فيتقدر بقدره
~~كما أن الريع تابع للبذر في المزارعة والزيادة إنما تستحق بالتسمية وقد
~~فسدت فبقي الاستحقاق على قدر رأس المال وإذا مات أحد الشريكين أو ارتد ولحق
~~بدار الحرب بطلت الشركة لأنها تتضمن الوكالة ولا بد منها لتحقق الشركة على
~~مامر والوكالة تبطل بالموت وكذا بالالتحاق مرتدا إذا قضى القاضي بلحاقه
~~لأنه بمنزلة الموت على ما بيناه من قبل ولا فرق بينما إذا علم الشريك بموت
~~صاحبه أو لم يعلم لأنه عزل حكمي وإذا بطلت ms0512 الوكالة بطلت الشركة بخلاف ما
~~إذا فسخ أحد الشريكين الشركة ومال الشركة دراهم ودنانير حيث يتوقف على علم
~~الآخر لأنه عزل قصدي والله أعلم $ فصل
# وليس لأحد الشريكين أن يودي زكاة مال الآخر إلا بإذنه لأنه ليس من جنس
~~التجارة فإن أذن كل واحد منهما لصاحبه أن يؤدي زكاته فإن أدى كل واحد منهما
~~فالثاني ضامن علم بأداء الأول أو لم يعلم وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله
~~وقالا لا يضمن إذا لم يعلم وهذا أذا أديا على التعاقب أما إذا أديا معا ضمن
~~كل واحد منهما نصيب صاحبه وعلى هذا الاختلاف المأمور بأداء الزكاة إذا تصدق
~~على الفقير بعد ما أدى الآمر بنفسه لهما أنه مأمور بالتمليك من الفقير وقد
~~أتى به فلا يضمن للموكل وهذا لأن في وسعه التمليك لا وقوعه زكاة لتعلقه
~~بنية الموكل وإنما يطلب منه ما في وسعه وصار كالمأمور بذبح دم الإحصار إذا
~~ذبح بعد ما زال الإحصار وحج الآمر لم يضمن المأمور علم أو لا ولأبي حنيفة
~~رحمه الله أنه مأمور بأداء الزكاة والمؤدي لم يقع زكاة فصار مخالفا وهذا
~~لأن المقصود من الأمر إخراج نفسه عن عهدة الواجب لأن الظاهر أنه لا يلتزم
~~الضرر إلا لدفع الضرر وهذا المقصود حصل بأدائه وعرى أداه المأمور عنه فصار
~~معزولا علم أو لم يعلم لأنه عزل حكمي وأما دم الإحصار فقد قيل هو على هذا
~~الاحتلاف وقيل بينهما فرق ووجهه أن الدم ليس بواجب عليه فإنه يمكنه أن يصبر
~~حتى يزول الإحصار وفي مسألتنا الأداء واجب فاعتبر الإسقاط مقصودا فيه دون
~~دم الإحصار PageV03P012
# قال وإذا أذن أحد المتفاوضين لصاحبه أن يشتري جارية فيطأها ففعل فهي له
~~بغير شيء عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا يرجع عليه بنصف الثمن لأنه أدى
~~دينا عليه خاصة من مال مشترك فيرجع عليه صاحبه بنصيبه كما في شراء الطعام
~~والكسوة وهذا لأن الملك واقع له خاصة والثمن بمقابلة الملك وله أن الجارية
~~دخلت في الشركة على البنات جريا على مقتضى ms0513 الشركة إذ هما لايملكان تغييره
~~فأشبه حال عدم الإذن غير أن الإذن يتضمن هبة نصيبه منه لأن الوطء لا يحل
~~إلا بالملك ولا وجه إلى إثباته بالبيع لما بينا أنه يخالف مقتضى الشركة
~~فأثبتناه بالهبة الثابتة في ضمن الإذن بخلاف الطعام والكسوة لأن ذلك مستثنى
~~عنها للضرورة فيقع الملك له خاصة بنفس العقد فكان مؤديا دينا عليه من مال
~~الشركة وفي مسألتنا قضى دينا عليهما لما بينا وللبائع أن يأخذ بالثمن أيهما
~~شاء بالاتفاق لأنه دين وجب بسبب التجارة والمفاوضة تضمنت الكفالة فصار
~~كالطعام والكسوة
# |1 كتاب الوقف 1
# قال أبو حنيفة رحمه الله لا يزول ملك الواقف عن الوقف إلا أن يحكم به
~~الحاكم أو يعلقه بموته فيقول إذا مت فقد وقفت داري على كذا وقال أبو يوسف
~~يزول ملكه بمجرد القول وقال محمد لا يزول حتى يجعل للوقف وليا ويسلمه إليه
# قال رضي الله عنه الوقف لغة هو الحبس تقول وقفت الدابة وأوقفتها بمعنى
~~وهو في الشرع عند أبي حنيفة رحمه الله حبس العين على ملك الواقف والتصدق
~~بالمنفعة بمنزلة العارية ثم قيل المنفعة معلومة فالتصدق بالمعدوم لا يصح
~~فلا يجوز الوقف أصلا عنده وهو الملفوظ في الأصل والأصح أنه جائز عنده إلا
~~أنه غير لازم بمنزلة العارية وعندهما حبس العين على حكم ملك الله تعالى
~~فيزول ملك الواقف عنه إلى الله تعالى على وجه تعود منفعته إلى العباد فيلزم
~~ولا يباع ولا يوهب ولا يورث واللفظ ينتظمهما والترجيح بالدليل لهما قول
~~النبي صلى الله عليه وسلم لعمر حين أراد أن يتصدق بأرض له تدعى ثمغ تصدق
~~بأصلها لا يباع ولا يورث ولا يوهب ولأن الحاجة ماسة إلى أن يلزم الوقف منه
~~ليصل ثوابه إليه على الدوام وقد أمكن دفع حاجته بإسقاط الملك وجعله لله
~~تعالى إذ له نظير في الشرع وهو المسجد فيجعل كذلك ولأبي حنيفة رحمه الله
~~قوله عليه الصلاة والسلام PageV03P013 لا حبس عن فرائض الله تعالى وعن شريح
~~جاء محمد عليه الصلاة والسلام ببيع الحبيس ms0514 ولأنه الملك باق فيه بدليل أنه
~~يجوز الانتفاع به زراعة وسكنى وغير ذلك والملك فيه للواقف ألا ترى أن له
~~ولاية التصرف فيه بصرف غلاته إلى مصارفها ونصب القوام فيها إلا أنه يتصدق
~~بمنافعه فصار شبيه العارية ولأنه يحتاج إلى التصدق بالغلة دائما ولا تصدق
~~عنه إلا بالبقاء على ملكه ولأنه لا يمكن أن يزال ملكه لا إلى مالك لأنه غير
~~مشروع مع بقائه كالسائبة بخلاف الأعتاق لأنه إتلاف وبخلاف المسجد لأنه جعل
~~خالصا لله تعالى ولهذا لا يجوز الانتفاع به وههنا لم ينقطع حق العبد عنه
~~فلم يصر خالصا لله تعالى
# قال رضي الله عنه قال في الكتاب لا يزول ملك الواقف إلا أن يحكم به
~~الحاكم أو يعلقه بموته وهذا في حكم الحاكم صحيح لأنه قضاء في مجتهد فيه أما
~~في تعليقه بالموت فالصحيح أنه لا يزول ملكه إلا أنه تصدق بمنافعه مؤبدا
~~فيصير بمنزلة الوصية بالمنافع مؤبدا فيلزم والمراد بالحاكم المولى فأما
~~المحكم ففيه اختلاف المشايخ ولو وقف في مرض موته قال الطحاوي هو بمنزلة
~~الوصية بعد الموت والصحيح أنه لا يلزمه عند أبي حنيفة رحمه الله وعندهما
~~يلزمه إلا أنه يعتبر من الثلث والوقف في الصحة من جميع المال وإذا كان
~~الملك يزول عندهما يزول بالقول عند أبي يوسف وهو قول الشافعي بمنزلة
~~الإعتاق لأنه إسقاط الملك وعند محمد رحمه الله لا بد من ا لتسليم إلى
~~المتولي لأنه حق الله تعالى وإنما يثبت فيه في ضمن التسليم إلى العبد لأن
~~التمليك من الله تعالى وهو مالك الأشياء لا يتحقق مقصودا وقد يكون تبعا
~~لغيره فيأخذ حكمه فينزل منزلة الزكاة والصدقة
# قال وإذا صح الوقف على اختلافهم وفي بعض النسخ وإذا استحق مكان قوله وإذا
~~صح خرج من ملك الواقف ولم يدخل في ملك الموقوف عليه لأنه لو دخل في ملك
~~الموقوف عليه لا يتوقف عليه بل ينفذ بيعه كسائر أملاكه ولأنه لو ملكه لما
~~انتقل عنه بشرط المالك الأول كسائر أملاكه قال رضي الله عنه ms0515 قوله خرج عن
~~ملك الواقف يجب أن يكون قولهما على الوجه الذي سبق تقريره
# قال ووقف المشاع جائز عند أبي يوسف لأن القسمة من تمام القبض والقبض عنده
~~ليس بشرط فكذا تتمته وقال محمد رحمه الله لا يجوز لأن أصل القبض عنده شرط
~~فكذا ما يتم به وهذا فيما يحتمل القسمة وأما فيما لا يحتمل القسمة فيجوز مع
~~الشيوع عند PageV03P014 محمد رحمه الله أيضا لأنه يعتبر بالهبه والصدقة
~~المنفذة إلا في المسجد والمقبرة فإنه لا يتم مع الشيوع فيما لا يحتمل
~~القسمة أيضا عند أبي يوسف لأن بقاء الشركة يمنع الخلوص لله تعالى ولأن
~~المهايأة فيهما في غاية القبح بأن يقبر فيه الموتى سنة ويزرع سنة ويصلى فيه
~~في وقت ويتخذ أصطبلا في وقت بخلاف الوقف لإمكان الاستغلال وقسمة الغلة ولو
~~وقف الكل ثم استحق جزء منه بطل في الباقي عند محمد رحمه الله لأن الشيوع
~~مقارن كما في الهبة بخلاف ما إذا رجع الواهب في البعض أو رجع الوارث في
~~الثلثين بعد موت المريض وقد وهبه أو أوقفه في مرضه وفي المال ضيق لأن
~~الشيوع في ذلك طارىء ولو استحق جزء مميز بعينه لم يبطل في الباقي لعدم
~~الشيوع ولهذا جاز في الابتداء وعلى هذا الهبة والصدقة المملوكة
# قال ولا يتم الوقف عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله حتى يجعل آخره بجهة
~~لا تنقطع أبدا وقال أبو يوسف رحمه الله إذا سمي فيه جهة تنقطع جاز وصار
~~بعدها للفقراء وإن لم يسمهم لهما أن موجب الوقف زوال الملك بدون التمليك
~~وأنه يتأبد كالعتق فإذا كانت الجهة يتوهم انقطاعها لا يتوفر عليه مقتضاه
~~فلهذا كان التوقيت مبطلا له كالتوقيت في البيع ولأبي يوسف رحمه الله أن
~~المقصود هو التقرب إلى الله تعالى وهو موفر عليه لأن التقرب تارة يكون في
~~الصرف إلى جهة تنقطع ومرة بالصرف إلى جهة تتأبد فيصح في الوجهين وقيل إن
~~التأبيد شرط بالإجماع إلا أن عند أبي يوسف رحمه الله لا يشترط ذكرالتأبيد
~~لأن لفظة الوقف ms0516 والصدقة منبئة عنه لما بينا أنه إزالة الملك بدون التمليك
~~كالعتق ولهذا قال في الكتاب في بيان قوله وصار بعدها للفقراء وإن لم يسمهم
~~وهذا هو الصحيح وعند محمد رحمه ذكر التأبيد شرط لأن هذا صدقة بالمنفعة أو
~~بالغلة وذلك قد يكون مؤقتا وقد يكون مؤبدا فمطلقه لا ينصرف إلى التأبيد فلا
~~بد من التنصيص
# قال ويجوز وقف العقار لأن جماعة من الصحابة رضوان الله عليهم وقفوه ولا
~~يجوز وقف ما ينقل ويحول
# قال رضي الله عنه وهذا على الإرسال قول أبي حنيفة رحمه الله وقال أبو
~~يوسف إذا وقف ضيعة ببقرها وأكرتها وهم عبيده جاز وكذا سائر آلات الحراثة
~~لأنه تبع للأرض في تحصيل ما هو المقصود وقد يثبت من الحكم تبعا مالا يثبت
~~مقصودا كالشرب في البيع والبناء في الوقف ومحمد رحمه الله معه فيه لأنه لما
~~جاز إفراد بعض المنقول بالوقف عنده PageV03P015 فلأن يجوز الوقف فيه تبعا
~~أولى وقال محمد رحمه الله يجوز حبس الكراع والسلاح ومعناه وقفه في سبيل
~~الله وأبو يوسف معه فيه على ما قالواوهو استحسان والقياس أن لا يجوز لما
~~بيناه من قبل وجه الاستحسان الآثار المشهورة فيه منها قوله عليه الصلاة
~~والسلام وأما خالد فقد حبس أدرعا وأفراسا له في سبيل الله تعالى وطلحة رضي
~~الله عنه حبس دروعه في سبيل الله تعالى ويروى أكراعه والكراع الخيل ويدخل
~~في حكمه الإبل لأن العرب يجاهدون عليها وكذا السلاح يحمل عليها وعن محمد
~~رحمه الله أنه يجوز وقف ما فيه تعامل من المنقولات كالفأس والمر والقدوم
~~والمنشار والجنازة وثيابها والقدور والمراجل والمصاحف وعند أبي يوسف لا
~~يجوز لأن القياس إنما يترك بالنص والنص ورد في الكراع والسلاح فيقتصر عليه
~~ومحمد رحمه الله يقول القياس قد يترك بالتعامل كما في الاستصناع وقد وجد
~~التعامل في هذه الأشياء وعن نصير بن يحيى أنه وقف كتبه إلحاقا لها بالمصاحف
~~وهذا صحيح لأن كل واحد يمسك للدين تعليما وتعلما وقراءة وأكثر فقهاء
~~الأمصار على قول محمد رحمه الله ms0517 وما لا تعامل فيه لايجوز عندنا وقفه وقال
~~الشافعي رحمه الله كل ما يمكن الانتفاع به مع بقاء أصله ويجوز بيعه يجوز
~~وقفه لأنه يمكن الانتفاع به فأشبه العقار والكراع والسلاح ولنا أن الوقف
~~فيه لا يتأبد ولا بد منه على ما بيناه فصار كالدراهم والدنانير بخلاف
~~العقار ولا معارض من حيث السمع ولا من حيث التعامل فبقي على أصل القياس
~~وهذا لأن العقار يتأبد والجهاد سنام الدين فكان معنى القرية فيهما أقوى فلا
~~يكون غيرهما في معناهما
# قال وإذا صح الوقف لم يجز بيعه ولا تمليكه إلاأن يكون مشاعا عند أبي يوسف
~~رحمه الله فيطلب الشريك القسمة فيصح مقاسمته أما امتناع التمليك فلما بينا
~~وأما جواز القسمة فلأنها تمييز وإفراز غاية الأمر أن الغالب في غير المكيل
~~والموزون معنى المبادلة إلا أن في القوف جعلنا الغالب معنى الإفراز نظرا
~~للوقف فلم يكن بيعا وتمليكا ثم إن وقف نصيبه من عقار مشترك فهو الذي يقاسم
~~شريكه لأن الولاية للواقف وبعد الموت إلى وصيه وإن وقف نصف عقار خالص له
~~فالذي يقاسمه القاضي أو يبيع نصيبه الباقي من رجل ثم يقاسمه المشتري ثم
~~يشتري ذلك منه لأن الواحد لا يجوز أن يكون مقاسما ومقاسما ولو كان في
~~القسمة فضل دراهم إن أعطى الواقف لا يجوز لامتناع بيع الوقف وإن أعطى
~~الواقف جاز ويكون بقدر الدراهم شراء PageV03P016
# قال والواجب أن يبتدىء من ارتفاع الوقف بعمارته شرط ذلك الواقف أو لم
~~يشترط لأن قصد الواقف صرف الغلة مؤبدا ولا تبقى دائمة إلا بالعمارة فيثبت
~~شرط العمارة اقتضاء ولأن الخراج بالضمان وصار كنفقة العبد الموصى بخدمته
~~فإنها على الموصى له بها ثم إن كان الوقف على الفقراء لا يظفر بهم وأقرب
~~أموالهم هذه الغلة فتجب فيها ولو كان الوقف على رجل بعينه وآخره للفقراء
~~فهو في ماله أي مال شاء في حال حياته ولا يؤخذ من الغلة لأنه معين يمكن
~~مطالبته وإنما يستحق العمارة عليه بقدر ما يبقى الموقوف على الصفة التي
~~وقفه وإن ms0518 خرب يبنى على ذلك الوصف لأنها بصفتها صارت غلتها مصروفة إلى
~~الموقوف عليه فأما الزيادة على ذلك فليست بمستحقة عليه والغلة مستحقة له
~~فلا يجوز صرفها إلى شيء آخر إلا برضاه ولو كان الوقف على الفقراء فكذلك عند
~~البعض وعند الآخرين يجوز ذلك والأول أصح لأن الصرف إلى العمارة ضرورة إبقاء
~~الوقف ولا ضرورة في الزيادة
# قال فإن وقف دارا على سكنى ولده فالعمارة على من له السكنى لأن الخراج
~~بالضمان على ما مر فصار كنفقة العبد الموصى بخدمته فإن امتنع من ذلك أو كان
~~فقيرا آجرها الحاكم وعمرها بأجرتها وإذا عمرها ردها إلى من له السكنى لأن
~~في ذلك رعاية الحقين حق الواقف وحق صاحب السكنى لأنه لو لم يعمرها تفوت
~~السكنى أصلا والأول أولى ولا يجبر الممتنع على العمارة لما فيه من إتلاف
~~ماله فأشبه امتناع صاحب البذر في المزارعة فلا يكون امتناعه رضا منه ببطلان
~~حقه لأنه في حيز التردد ولا تصح إجارة من له السكنى لأنه غير مالك
# قال وما انهدم من بناء الوقف وآلته صرفه الحاكم في عمارة الوقف إن احتاج
~~إليه وإن استغنى عنه أمسكه حتى يحتاج إلى عمارته فيصرفه فيهما لأنه لا بد
~~من العمارة ليبقى على التأبيد فيحصل مقصود الواقف فإن مست الحاجة إليه في
~~الحال صرفها فيها وإلا أمسكها حتى لايتعذر عليه ذلك أو أن الحاجة فيبطل
~~المقصود وإن تعذر إعادة عينه إلى موضعه بيع وصرف ثمنه إلى صرفا للبدل إلى
~~مصرف المبدل ولا يجوز أن يقسمه يعني النقض بين مستحقي الوقف لأنه جزء من
~~العين ولا حق للموقوف عليهم فيه وإنما حقهم في المنافع والعين حق الله
~~تعالى فلا يصرف إليهم غير حقهم
# قال وإذا جعل الواقف غلة الوقف لنفسه أو جعل الولاية إليه جاز عند أبي
~~يوسف قال رضي الله عنه ذكر فصلين شرط الغلة لنفسه وجعل الولاية إليه
~~PageV03P017
# أما الأول فهو جائز عند أبي يوسف ولا يجوز على قياس قول محمد رحمه الله
~~وهو قول هلال الرازي وبه ms0519 قال الشافعي رحمه الله وقيل إن الاختلاف بينهما
~~بناء على الاختلاف في اشتراط القبض والإفراز وقيل هي مسألة مبتدأة والخلاف
~~فيما إذا شرط البعض لنفسه في حياته وبعد موته للفقراء وفيما إذا شرط الكل
~~لنفسه في حياته وبعد موته للفقراء سواء ولو وقف وشرط البعض أو الكل لأمهات
~~أولاده ومدبريه ما داموا أحياء فإذا ماتوا فهو للفقراء والمساكين فقد قيل
~~يجوز بالاتفاق وقد قيل هو على الخلاف أيضا وهو الصحيح لأن اشتراطه لهم في
~~حياته كاشتراطه لنفسه
# وجه قول محمد رحمه الله أن الوقف تبرع عل وجه التمليك بالطريق الذي
~~قدمناه فاشتراطه البعض أو الكل لنفسه يبطله لأن التمليك من نفسه لا يتحقق
~~فصار كالصدقة المنفذة وشرط بعض بقعة المسجد لنفسه ولأبي يوسف رحمه الله ما
~~روى أن النبي عليه الصلاة والسلام كان يأكل من صدقته والمراد منها صدقته
~~الموقوفة ولا يحل الأكل منها إلا بالشرط فدل على صحته ولأن الوقف إزالة
~~الملك إلى الله تعالى على وجه القربة على ما بيناه فإذا شرط البعض أو الكل
~~لنفسه فقد جعل ما صار مملوكا لله تعالى لنفسه لأنه يجعل ملك نفسه لنفسه
~~وهذا جائز كما إذا بنى خانا أو سقاية أو جعل أرضه مقبرة وشرط أن ينزله أو
~~يشرب منه أو يدفن فيه ولأن مقصوده القربة وفي الصرف إلى نفسه ذلك قال عليه
~~الصلاة والسلام نفقة الرجل على نفسه صدقة ولو شرط الواقف أن يستبدل به أرضا
~~أخرى إذا شاء ذلك فهو جائز عند أبي يوسف وعند محمد رحمه الله الوقف جائز
~~والشرط باطل ولو شرط الخيار لنفسه في الوقف ثلاثة أيام جاز الوقف والشرط
~~عند أبي يوسف وعند محمد رحمه الله الوقف باطل وهذا بناء على ما ذكرنا
# وأما فصل الولاية فقد نص فيه على قول أبي يوسف وهو قول هلال أيضا وهو
~~ظاهر المذهب وذكر هلال في وقفه وقال أقوام إن شرط الواقف الولاية لنفسه
~~كانت له ولاية وإن لم يشترط لم تكن له ولاية قال مشايخنا الأشبه أن ms0520 يكون
~~هذا قول محمد رحمه الله لأن من أصله أن التسليم إلى القيم شرط لصحة الوقف
~~فإذا سلم لم يبق له ولاية فيه ولنا أن المتولي إنما يستفيد الولاية من جهته
~~بشرطه فيستحيل أن لا يكون له الولاية وغيره يستفيد الولاية منه ولأنه أقرب
~~الناس إلى هذا الوقف فيكون أولى بولايته كمن اتخذ مسجدا يكون أولى بعمارته
~~ونصب المؤذن فيه وكمن أعتق عبدا كان الولاء له لأنه أقرب الناس PageV03P018
~~إليه ولو أن الواقف شرط ولايته لنفسه وكان الواقف غير مأمون على الوقف
~~فللقاضي أن ينزعها من يده نظرا للفقراء كما له أن يخرج الوصي نظرا للصغار
~~وكذا إذا شرط أن ليس لسلطان ولا لقاض أن يخرجها من يده ويوليها غيره لأنه
~~شرط مخالف لحكم الشرع فبطل $ فصل
# وإذا بنى مسجدا لم يزل ملكه عنه حتى يفرزه عن ملكه بطريقه ويأذن للناس
~~بالصلاة فيه فإذا صلى فيه واحد زال عند أبي حنيفة رحمه الله عن ملكه أما
~~الإفراز فلأنه لا يخلص لله تعالى إلا به وأما الصلاة فيه فلأنه لا بد من
~~التسليم عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ويشترط تسليم نوعه وذلك في المسجد
~~بالصلاة فيه أو لأنه لما تعذر القبض فقام تحقق المقصود مقامه ثم يكتفى
~~بصلاة الواحد فيه في رواية عن أبي حنيفة وكذا عن محمد رحمهما الله لأن فعل
~~الجنس متعذر فيشترط أدناه وعن محمد رحمه الله أنه يشترط الصلاة بالجماعة
~~لأن المسجد بني لذلك في الغالب وقال أبو يوسف يزول ملكه بقوله جعلته مسجدا
~~لأن التسليم عنده ليس بشرط لأنه إسقاط لملك العبد فيصير خالصا لله تعالى
~~بسقوط حق العبد وصار كالإعتاق وقد بيناه من قبل
# قال ومن جعل مسجدا تحته سرداب أو فوقه بيت وجعل باب المسجد إلى الطريق
~~وعزله عن ملكه فله أن يبيعه وإن مات يورث عنه لأنه لم يخلص لله تعالى لبقاء
~~حق العبد متعلقا به ولو كان السرداب لمصالح المسجد جاز كما في مسجد بيت
~~المقدس وروى الحسن عنه أنه قال ms0521 إذا جعل السفل مسجدا وعلى ظهره مسكن فهو
~~مسجد لأن المسجد مما يتأبد وذلك يتحقق في السفل دون العلو وعن محمد رحمه
~~الله على عكس هذا لأن المسجد معظم وإذا كان فوقه مسكن أو مستغل يتعذر
~~تعظيمه وعن أبي يوسف رحمه الله أنه جوز في الوجهين حين قدم بغداد ورأى ضيق
~~المنازل فكأنه اعتبر الضرورة وعن محمد رحمه الله أنه حين دخل الري أجاز ذلك
~~كله لما قلنا
# قال وكذلك إن اتخذ وسط داره مسجدا وأذن للناس بالدخول فيه يعني له أن
~~يبيعه ويورث عنه لأن المسجد مالا يكون لأحد فيه حق المنع وإذا كان ملكه
~~محيطا بجوانبه كان له حق المنع فلم يصر مسجدا ولأنه أبقى الطريق لنفسه فلم
~~يخلص لله تعالى وعن محمد أنه لا يباع ولا يورث ولا يوهب اعتبره مسجدا وهكذا
~~عن أبي يوسف رحمه الله أنه يصير مسجدا لأنه لما رضي بكونه مسجدا ولا يصير
~~مسجدا إلا بالطريق دخل فيه الطريق وصار مستحقا كما يدخل في الإجارة من غير
~~ذكر PageV03P019
# قال ومن اتخذ أرضه مسجدا لم يكن له أن يرجع فيه ولا يبيعه ولا يورث عنه
~~لأنه تجرد عن حق العباد وصار خالصا لله وهذا لأن الأشياء كلها لله تعالى
~~وإذا أسقط العبد ما ثبت له من الحق رجع إلى أصله فانقطع تصرفه عنه كما في
~~الإعتاق ولو خرب ما حول المسجد واستغنى عنه يبقى مسجدا عند أبي يوسف لأنه
~~إسقاط منه فلا يعود إلى ملكه وعند محمد رحمه الله يعود إلى ملك الباني أو
~~إلى وارثه بعد موته لأنه عينه لنوع قربة وقد انقطعت فصار كحصير المسجد
~~وحشيشه إذا استغني عنه إلا أن أبا يوسف رحمه الله يقول في الحصير والحشيش
~~إنه ينقل إلى مسجد آخر
# قال ومن بنى سقاية للمسلمين أو خانا يسكنه بنو السبيل أو رباطا أو جعل
~~أرضه مقبرة لم يزل ملكه عن ذلك حتى يحكم به الحاكم عند أبي حنيفة رحمه الله
~~لأنه لم ينقطع عن حق العبد ألا ترى ms0522 أن له أن ينتفع به فيسكن في الخان وينزل
~~في الرباط ويشرب من السقاية ويدفن في المقبرة فيشترط حكم الحاكم أو الإضافة
~~إلى ما بعد الموت كما في الوقف على الفقراء بخلاف المسجد لأنه لم يبق له حق
~~الانتفاع به فخلص لله تعالى من غير حكم الحاكم
# وعند أبي يوسف يزول ملكه بالقول كما هو أصله إذ التسليم عنده ليس بشرط
~~والوقف لازم
# وعند محمد رحمه الله إذا استقى الناس من السقاية وسكنوا الخان والرباط
~~ودفنوا في المقبرة زال الملك لأن التسليم عنده شرط والشرط تسليم نوعه وذلك
~~بما ذكرناه ويكتفى بالواحد لتعذر فعل الجنس كله وعلى هذا البئر الموقوفة
~~والحوض ولو سلم إلى المتولي صح التسليم في هذه الوجوه كلها لأنه نائب عن
~~الموقوف عليه وفعل النائب كفعل المنوب عنه وأما في المسجد فقد قيل لا يكون
~~تسليما لأنه لا تدبير للمتولى فيه وقيل يكون تسليما لأنه يحتاج إلى من
~~يكنسه ويغلق بابه فإذا سلم إليه صح التسليم والمقبرة في هذا بمنزلة المسجد
~~على ما قيل لأنه لا متولى له عرفا وقيل هي بمنزلة السقاية والخان فيصح
~~التسليم إلى المتولي لأنه لو نصب المتولي يصح وإن كان بخلاف العادة ولو جعل
~~دارا له بمكة سكنى لحاج بيت الله والمعتمرين أو جعل داره في غير مكة سكنى
~~للمساكين أو جعلها في ثغر من الثغور سكنى للغزاة والمرابطين أو جعل غلة
~~أرضه للغزاة في سبيل الله تعالى ودفع ذلك إلى وال يقوم عليه فهو جائز ولا
~~رجوع فيه لما بينا إلا أن في الغلة تحل للفقراء دون الأغنياء وفيما سواه من
~~سكنى الخان والإستقاء عن البئر والسقاية وغير ذلك يستوي فيه الغني والفقير
~~PageV03P020 والفارق هو العف في الفصلين فإن أهل العرف يريدون بذلك في
~~الغلة الفقراء وفي غيرها التسوية بينهم وبين الإغنياء ولأن الحاجة تشمل
~~الغني والفقير في الشرب والنزول والغني لا يحتاج إلى صرف هذه الغلة لغناه
~~والله أعلم بالصواب
# |1 كتاب البيوع 1
# قال البيع ينعقد بالإيجاب والقبول إذا ms0523 كانا بلفظي الماضي مثل أن يقول
~~أحدهما بعث والآخر اشتريت لأن البيع إنشاء تصرف والإنشاء يعرف بالشرع
~~والموضوع للإخبار قد استعمل فيه فينعقد به ولا ينعقد بلفظين أحدهما لفظ
~~المستقبل والآخر لفظ الماضي بخلاف النكاح وقد مر الفرق هناك وقوله رضيت
~~بكذا أو أعطيتك بكذا أو خذه بكذا في معنى قوله بعت واشتريت لأنه يؤدي معناه
~~والمعنى هو المعتبر في هذه العقود ولهذا ينعقد بالتعاطي في النفيس والخسيس
~~وهو الصحيح لتحقق المراضاة 1$
# قال وإذا أوجب أحد المتعاقدين البيع فالآخر بالخيار إن شاء قبل في المجلس
~~وإن شاء رد وهذا خيار القبول لأنه لو لم يثبت له الخيار يلزمه حكم البيع من
~~غير رضاه وإذا لم يفد الحكم بدون قبول الآخر فللموجب أن يرجع عنه قبل قبوله
~~لخلوه عن إبطال حق الغير وإنما يمتد إلى آخر المجلس لأن المجلس جامع
~~المتفرقات فاعتبرت ساعاته ساعة واحدة دفعا للعسر وتحقيقا لليسر والكتاب
~~كالخطاب وكذا الإرسال حتى اعتبر مجلس بلوغ الكتاب وأداء الرسالة وليس له أن
~~يقبل في بعض المبيع ولا أن يقبل المشتري ببعض الثمن لعدم رضى الآخر بتفرق
~~الصفقة إلا إذا بين ثمن كل واحد لأنه صفقات معنى
# قال وأيهما قام عن المجلس قبل القبول بطل الإيجاب لأن القيام دليل
~~الإعراض والرجوع وله ذلك على ما ذكرناه وأذا حصل الإيجاب والقبول لزم البيع
~~ولا خيار لواحد منهماإلا من عيب أو عدم رؤية
# وقال الشافعي يثبت لكل واحد منهما خيار المجلس لقوله عليه الصلاة والسلام
~~المتبايعان بالخيار مالم يتفرقا ولنا أن في الفسخ إبطال حتى الغير فلا يجوز
~~والحديث محمول على خيار القبول وفيه إشارة إليه فإنهما متبايعان حالة
~~المباشرة لا بعدها أو يحتمله فيحمل عليه والتفرق فيه تفرق الأقوال
# قال والأعراض المشار إليه لا يحتاج إلى معرفة مقدارها في جواز البيع لأن
~~بالإشارة PageV03P021 كفاية في التعريف وجهالة الوصف فيه لا تفضي إلى
~~المنازعة والأثمان المطلقة لا تصح إلا أن تكون معروفة القدر والصفة لأن
~~التسليم والتسلم واجب بالعقد وهذه الجهالة مفضية إلى ms0524 المنازعة فيمتنع
~~التسليم والتسلم وكل جهالة هذه صفتها تمنع لجواز هذا هو الأصل
# قال ويجوز البيع بثمن حال ومؤجل إذا كان الأجل معلوما لإطلاق قوله تعالى
~~@QB@ وأحل الله البيع @QE@ وعنه عليه الصلاة والسلام أنه اشترى من يهودي
~~طعاما إلى أجل معلوم ورهنه درعه ولا بد أن يكون الأجل معلوما لأن الجهالة
~~فيه مانعة من التسليم الواجب بالعقد فهذا يطالبه به في قريب المدة
~~وهذايسلمه في بعيدها
# قال ومن أطلق الثمن في البيع كان على غالب نقد البلد لأنه المتعارف وفيه
~~التحري للجواز فيصرف إليه فإن كانت النقود مختلفة فالبيع فاسد إلا أن يبين
~~أحدهما وهذا إذا كان الكل في الزواج سواء لأن الجهالة مفضية إلى المنازعة
~~إلا أن ترتفع الجهالة بالبيان أو يكون أحدها أغلب وأروج فحينئذ يصرف إليه
~~تحريا للجواز وهذا إذا كانت مختلفة في المالية فإن كانت سواء فيها كالثنائي
~~والثلاثي والنصرتي اليوم بسمرقند والاختلاف بين العدالى بفرغانة جاز البيع
~~إذا أطلق اسم الدرهم كذا قالوا وينصرف إلى ما قدر به من أي نوع كان لأنه لا
~~منازعة ولا اختلاف في المالية
# قال ويجوز بيع الطعام والحبوب مكايلة ومجازفة وكذا إذا باعه بخلاف جنسه
~~لقوله عليه الصلاة والسلام إذا اختلف النوعان فبيعوا كيف شئتم بعد أن يكون
~~يدا بيد بخلاف ما إذا باعه بجنسه مجازفة لما فيه من احتمال الربا ولأن
~~الجهالة غير مانعة من التسليم والتسلم فشابه جهالة القيمة
# قال ويجوز بإناء بعينه لا يعرف مقداره وبوزن حجر بعينه لا يعرف مقداره
~~لأن الجهالة لا تفضي إلى المنازعة لما أنه يتعجل فيه التسليم فيندر هلاكه
~~قبله بخلاف السلم لأن التسليم فيه متأخر والهلاك ليس بنادر قبله فتتحقق
~~المنازعة وعن أبي حنيفة رحمه الله أنه لا يجوز في البيع أيضا والأول أصح
~~وأظهر
# قال ومن باع صبرة طعام كل قفيز بدرهم جاز البيع في قفيز واحد عند أبي
~~حنيفة رحمه الله إلا أن يسمى جملة قفزاتها وقالا يجوز في الوجهين له أنه
~~تعذر الصرف إلى الكل لجهالة المبيع ms0525 والثمن فيصرف إلى الأقل وهو معلوم إلا
~~أن تزول الجهالة بتسمية جميع القفزان أو بالكيل في المجلس وصار هذا كما لو
~~أقر قال لفلان على كل درهم فعليه PageV03P022 درهم واحد بالإجماع ولهما أن
~~الجهالة بيدهما إزالتها ومثلها غير مانع وكما إذا باع عبدا من عبدين على أن
~~المشتري بالخيار ثم إذا جاز في قفيز واحد عند أبي حنيفة رحمه الله فللمشتري
~~الخيار لتفرق الصفقة عليه وكذا إذا كيل في المجلس أو سمى جملة قفزاتها لأنه
~~علم بذلك الآن فله الخيار كما إذا رآه ولم يكن رآه وقت البيع
# قال ومن باع قطيع غنم كل شاة بدرهم فسد البيع في جميعها عند أبي حنيفة
~~رحمه الله وكذلك من باع ثوبا مذارعة كل ذراع بدرهم ولم يسم جملة الذرعان
~~وكذا كل معدود متفاوت وعندهما يجوز في الكل لما قلنا وعنده ينصرف إلى
~~الواحد لما بينا غير أن بيع شاة من قطيع غنم وذراع من ثوب لا يجوز للتفاوت
~~وبيع قفيز من صبرة يجوز لعدم التفاوت فلا تفضي الجهالة إلى المنازعة فيه
~~وتفضي إليها في الأول فوضح الفرق
# قال ومن ابتاع صبرة طعام على أنها مائة قفيز بمائة درهم فوجدها أقل كان
~~المشترى بالخيار إن شاء أخذ الموجود بحصته من الثمن وإن شاء فسخ البيع
~~لتفرق الصفقة عليه قبل التمام فلم يتم رضاه بالموجود وإن وجدها أكثر
~~فالزيادة للبائع لآن البيع وقع على مقدار معين والقدر ليس بوصف ومن اشترى
~~ثوبا على أنه عشرة أذرع بعشرة دراهم أو أرضا على أنها مائة ذراع بمائة درهم
~~فوجدها أقل فالمشترى بالخيار إن شاء أخذها بجملة الثمن وإن شاء ترك لأن
~~الذرع وصف في الثوب ألا ترى أنه عبارة عن الطول والعرض والوصف لا يقابله
~~شيء من الثمن كأطراف الحيوان فلهذا يأخذه بكل الثمن بخلاف الفصل الأول لأن
~~المقدار يقابله الثمن فلهذا يأخذه بحصته إلا أنه يتخير لفوات الوصف المذكور
~~لتغير المعقود عليه فيختل الرضى
# قال وإن وجدها أكثر من الذراع الذي سماه فهو للمشتري ولا ms0526 خيار للبائع
~~لأنه صفة فكان بمنزلة ما إذا باعه معيبا فإذا هو سليم ولو قال بعتكها عل ى
~~أنها مائة ذراع بمائة درهم كل ذراع بدرهم فوجدها ناقصة فالمشتري بالخيار إن
~~شاء أخذها بحصتها من الثمن وإن شاء ترك لأن الوصف وإن كان تابعا لكنه صار
~~أصلا بإفراده بذكر الثمن فينزل كل ذراع منزلة ثوب وهذا لأنه لو أخذه بكل
~~الثمن لم يكن آخذا لكل ذراع بدرهم وإن وجدها زائدة فهو بالخيار إن شاء أخذ
~~الجميع كل ذراع بدرهم وإن شاء فسخ البيع لأنه إن حصل له الزيادة في الذرع
~~تلزمه زيادة الثمن فكان نفعا يشوبه ضرر فيتخير وإنما يلزمه الزيادة لما
~~بينا أنه صار أصلا ولو أخذه بالأقل لم يكن آخذا بالمشروط PageV03P023
# قال ومن اشترى عشرة أذرع من مائة ذراع من دار أو حمام فالبيع فاسد عند
~~أبي حنيفة وقالا هو جائز وإن اشترى عشرة أسهم من مائة سهم جاز في قولهم
~~جميعا لهما أن عشرة أذرع من مائة ذراع عشر الدار فأشبه عشرة أسهم وله أن
~~الذراع اسم لما يذرع به واستعير لما يحله الذراع وهو المعين دون المشاع
~~وذلك غير معلوم بخلاف السهم ولا فرق عند أبي حنيفة رحمه الله بين ما إذا
~~علم جملة الذرعان أو لم يعلم وهو الصحيح خلافا لما يقول الخصاف لبقاء
~~الجهالة ولو اشترى عدلا على أنه عشرة أثواب فإذا هو تسعة أو أحد عشر فسد
~~البيع لجهالة المبيع أو الثمن
# ولو بين لكل ثوب ثمنا جاز في فصل النقصان بقدره وله الخيار ولم يجز في
~~الزيادة لجهالة العشرة المبيعة وقيل عند أبي حنيفة لا يجوز في فصل النقصان
~~أيضا وليس بصحيح بخلاف ما إذا اشترى ثوبين على أنهما هرويان فإذا أحدهما
~~مروي حيث لا يجوز فيهما وإن بين ثمن كل واحد منها لأنه جعل القبول في
~~المروي شرطا لجواز العقد في الهروي وهو شرط فاسد ولا قبول يشترط في المعدوم
~~فافترقا
# ولو اشترى ثوبا واحدا على أنه عشرة أذرع كل ذراع ms0527 بدرهم فإذا هو عشرة ونصف
~~أو تسعة ونصف قا أبو حنيفة رحمه الله في الوجه الأول يأخذه بعشرة من غير
~~خيار وفي الوجه الثاني يأخذه بتسعة إن شاء وقال أبو يوسف رحمة الله عليه في
~~الوجه الأول يأخذ بأحد عشر إن شاء وفي الثاني يأخذه بعشرة إن شاء وقال محمد
~~رحمه الله يأخذ في الأول بعشرة ونصف إن شاء وفي الثاني بتسعة ونصف ويخبر
~~لأن من ضرورة مقابلة الذراع بالدرهم مقابلة نصفه بنصفه فيجري عليه حكمها
~~ولأبي يوسف رحمه الله أنه لما أفرد كل ذراع ببدل نزل كل ذراع منزلة ثوب على
~~حدة وقد انتقص ولأبي حنيفة رحمه الله عليه أن الذراع وصف في الأصل وإنما
~~أخذ حكم المقدار بالشرط وهو مقيد بالذراع فعند عدمه عاد الحكم إلى الأصل
~~وقيل في الكرباس الذي لا يتفاوت جوانبه لا يطيب المشترى ما زاد على المشروط
~~لأنه بمنزلة الموزون حيث لا يضره الفصل وعلى هذا قالوا يجوز بيع ذراع منه
~~PageV03P024
# | فصل
# ومن باع دارا دخل بناؤها في البيع وإن لم يسمه لأن اسم الدار يتناول
~~العرصة والبناء في العرف ولأنه متصل بها اتصال قرار فيكون تبعا له
# ومن باع أرضا دخل ما فيها من النخل والشجر وإن لم يسمه لأنه متصل بها
~~للقرار فأشبه البناء ولا يدخل الزرع في بيع الأرض إلا بالتسمية لأنه متصل
~~بها للفصل فشابه المتاع الذي فيها
# ومن باع نخلا أو شجرا فيه ثمر فثمره للبائع إلا أن يشترط المبتاع لقوله
~~عليه الصلاة والسلام من اشترى أرضا فيها نخل فالثمرة للبائع إلا أن يشترط
~~المبتاع ولأن الاتصال وإن كان خلقة فهو للقطع لا للبقاء فصار كالزرع ويقال
~~للبائع اقطعها وسلم المبيع وكذا إذا كان فيها زرع لأن ملك المشتري مشغول
~~بملك البائع فكان عليه تفريغه وتسليمه كما إذا كان فيه متاع وقال الشافعي
~~رحمه الله يترك حتى يظهر صلاح الثمر ويستحصد الزرع لأن الواجب إنما هو
~~التسليم المعتاد والمعتاد أن لا يقطع كذلك وصار كما إذا انقضت مدة الإجارة ms0528
~~وفي الأرض زرع قلنا هناك التسليم واجب أيضا حتى يترك بأجر وتسليم العوض
~~كتسليم المعوض ولا فرق بين ما إذا كان الثمر بحال له قيمة أو لم يكن في
~~الصحيح ويكون في الحالين للبائع لأن بيعه يجوز في أصح الروايتين على ما
~~نبين فلا يدخل في بيع الشجر من غير ذكر وأما إذا بيعت الأرض وقد بذر فيها
~~صاحبها ولم ينبت بعد لم يدخل فيه لأنه مودع فيها كالمتاع ولو نبت ولم تصر
~~له قيمة فقد قيل لا يدخل فيه وقد قيل يدخل فيه وكان هذا بناء على الاختلاف
~~في جواز بيعه قبل أن تناله المشافر والمناجل ولا يدخل الزرع والثمر بذكر
~~الحقوق والمرافق لأنهما ليسا منهما ولو قال بكل قليل وكثير هو له فيها
~~ومنها من حقوقها أو قال من مرافقها لم يدخلا فيه لما قلنا وإن لم يقل من
~~حقوقها أو من مرافقها دخلا فيه أما الثمر المجذوذ والزرع المحصود فهو
~~بمنزلة المتاع لا يدخل إلا بالتصريح به
# قال وما باع ثمرة لم يبد صلاحها أو قد بدا جاز البيع لأنه مال متقوم أما
~~لكونه منتفعا به في الحال أو في الثاني وقد قيل لا يجوز قبل أن يبدو صلاحها
~~والأول أصح وعلى المشتري قطعها في الحال تفريغا لملك البائع وهذا إذا
~~اشتراها مطلقا أو بشرط القطع وإن شرط تركها على النخيل فسد البيع لأنه شرط
~~لا يقتضيه العقد وهو شغل PageV03P025 ملك الغير أو هو صفقة في صفقة وهو
~~إعارة أو إجازة في بيع وكذا بيع الزرع بشرط الترك لما قلنا وكذا إذا تناهى
~~عظمهاعند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله لما قلنا واستحسنه محمد رحمه
~~الله للعادة بخلاف ما إذا لم يتناه عظمها لأنه شرط فيه الجزء المعدوم وهو
~~الذي يزيد لمعنى من الأرض أو الشجر ولو اشتراها مطلقا وتركها بإذن البائع
~~طاب له الفضل وإن تركها بغير إذنه تصدق بما زاد في ذاته لحصوله بجهة محظورة
~~وإن تركها بعد ما تناهى عظمها لم يتصدق بشيء لأن ms0529 هذا تغير حالة لا تحقق
~~زيادة وإن اشتراها مطلقا وتركها على النخيل وقد استأجر النخيل إلى وقت
~~الإدراك طاب له الفضل لأن الإجارة باطلة لعدم التعارف والحاجة فبقي الإذن
~~معتبرا بخلاف ما إذا اشترى الزرع واستأجر الأرض إلى أن يدرك وتركه حيث لا
~~يطيب له الفضل لأن الإجارة فاسدة للجهالة فأورثت خبثا ولو اشتراها مطلقا
~~فأثمرت ثمرا آخر قبل القبض فسد البيع لأنه لا يمكنه تسليم المبيع لتعذر
~~التمييز ولو أثمرت بعد القبض يشتركان فيه للاختلاط والقول قول المشتري في
~~مقداره لأنه في يده وكذا في الباذنجان والبطيخ والمخلص أن يشتري الأصول
~~لتحصل الزيادة على ملكه
# قال ولا يجوز أن يبيع ثمرة ويستثني منها أرطالا معلومة خلافا لمالك رحمه
~~الله لأن الباقي بعد الاستثناء مجهول بخلاف ما إذا باع واستثنى نخلا معينا
~~لأن الباقي معلوم بالمشاهدة قال رضي الله عنه قالوا هذه رواية الحسن وهو
~~قال الطحاوي أما على ظاهر الرواية ينبغي أن يجوز لأن الآصل أن ما يجوز
~~إيراد العقد عليه بانفراده يجوز استثناؤه من العقد وبيع قفيز من صبرة جائز
~~فكذا استثناؤه بخلاف استثناء الحمل وأطراف الحيوان لأنه لا يجوز بيعه فكذا
~~استثناؤه
# ويجوز بيع الحنطة في سنبلها والباقلاء في قشره وكذا الأرز والسمسم وقال
~~الشافعي رحمه الله لا يجوز بيع الباقلاء الأخضر وكذا الجوز واللوز والفستق
~~في قشره الأول عنده وله في بيع السنبلة قولان وعندنا يجوز ذلك كله له أن
~~المعقود عليه مستور بما لا منفعة له فيه فأشبه تراب الصاغة إذا بيع بجنسه
~~ولنا ما روى عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه نهى عن بيع النخل حتى يزهى
~~وعن بيع السنبل حتى يبيض ويأمن العاهة ولأنه حب منتفع به فيجوز بيعه في
~~سنبله كالشعير والجامع كونه مالا متقوما بخلاف تراب الصاغة لأنه إنما لا
~~يجوز بيعه بجنسه لاحتمال الربا حتى لو باعه بخلاف جنسه جاز وفي مسألتنا لو
~~باعه بجنسه لا يجوز أيضا لشبهة الربا لأنه لا يدرى قدر ما في السنابل
~~PageV03P026
# ومن باع دارا ms0530 دخل في البيع مفاتيح إغلاقها لأنه يدخل فيه الإغلاق لأنها
~~مركبة فيها للبقاء والمفتاح يدخل في بيع الغلق من غير تسمية لأنه بمنزلة
~~بعض منه إذ لا ينتفع به بدونه
# قال وأجرة الكيال وناقد الثمن على البائع أما الكيل فلا بد منه للتسليم
~~وهو على البائع ومعنى هذا أذا بيع مكايلة وكذا أجرة الوزان والذراع والعداد
~~وأما النقد فالمذكور رواية ابن رستم عن محمد رحمه الله لأن النقد يكون بعد
~~التسليم ألا ترى أنه يكون بعد الوزن والبائع هو المحتاج إليه ليمنز ما تعلق
~~به حقه من غيره أو ليعرف المعيب ليرده وفي رواية ابن سماعة عنه على المشتري
~~لأنه يحتاج إلى تسليم الجيد المقدر والجودة تعرف بالنقد كما يعرف القدر
~~بالوزن فيكون عليه
# قال وأجرة وزان الثمن على المشتري لما بينا أنه هو المحتاج إلى تسليم
~~الثمن وبالوزن يتحقق التسليم
# قال ومن باع سلعة بثمن قيل للمشتري ادفع الثمن أولا لأن حق المشتري تعين
~~في المبيع فيقدم دفع الثمن ليتعين حق البائع بالقبض لما أنه لا يتعين
~~بالتعيين تحقيقا للمساواة
# قال ومن باع سعلة بسلعة أو ثمنا بثمن قيل لهما سلما معا لاستوائهما في
~~التعين وعدمه فلا حاجة إلى تقديم أحدهما في الدفع
# |2 باب خيار الشرط 2
# خيار الشرط جائز في البيع للبائع والمشتري ولهما الخيار ثلاثة أيام فما
~~دونها والأصل فيه ما روى أن حبان بن منقذ بن عمرو الآنصاري رضي الله عنه
~~كان يغبن في البياعات فقال له النبي عليه الصلاة والسلام إذا بايعت فقل لا
~~خلابة ولي الخيار ثلاثة أيام ولا يجوز أكثر منها عند أبي حنيفة رضي الله
~~عنه وهو قول زفر والشافعي رضي الله عنهما وقالا يجوز إذا سمى مدة معلومة
~~لحديث ابن عمر رضي الله عنه أنه أجاز الخيار إلى شهرين ولأن الخيار إنما
~~شرع للحاجة إلى التروي ليندفع الغبن وقد تمس الحاجة إلى الأكثر فصار
~~كالتأجيل في الثمن ولأبي حنيفة رضي الله عنه أن شرط الخيار يخالف مقتضى
~~العقد وهو اللزوم ms0531 وإنما جوزناه بخلاف القياس لما رويناه من النص فيقتصر على
~~المدة المذكورة فيه وانتفت الزيادة إلا أنه إذا أجاز في الثلاث جاز عند أبي
~~حنيفة رضي الله PageV03P027 عنه خلافا لزفر هو يقول إنه انعقد فاسدا فلا
~~ينقلب جائزا وله أنه أسقط المفسد قبل تقرره فيعود جائزا كما إذا باع بالرقم
~~وأعلمه في المجلس ولأن الفساد باعتبار اليوم الرابع فإذا أجاز قبل ذلك لم
~~يتصل المفسد بالعقد ولهذا قيل إن العقد يفسد بمضي جزء من اليوم الرابع وقيل
~~ينعقد فاسدا ثم يرتفع الفساد بحذف الشرط وهذا على الوجه الأول ولو اشترى
~~على أنه إن لم ينقد الثمن إلى ثلاثة أيام فلا بيع بينهما جاز وإلى أربعة
~~أيام لا يجوز عند أبي حنيفة وأبي يوسف وقال محمد يجوز إلى أربعة أيام أو
~~أكثر فإن نقد في الثلاث جاز في قولهم جميعا
# والأصل فيه أن هذا في معنى اشتراط الخيار إذ الحاجة مست إلى الانفساخ عند
~~عدم النقد تحرزا عن المماطلة في الفسخ فيكون ملحقا به وقد مر أبو حنيفة على
~~أصله في الملحق به ونفى الزيادة عن الثلاث وكذا محمد في تجويز الزيادة وأبو
~~يوسف أخذ في الأصل بالأثر وفي هذا بالقياس وفي هذه المسألة قياس آخر وإليه
~~مال زفر وهو أنه بيع شرط فيه إقالة فاسدة لتعلقها بالشرط أو اشتراط الصحيح
~~منها فيه مفسد للعقد فاشتراط الفاسد أولى ووجه الاستحسان ما بينا
# قال وخيار البائع يمنع خروج المبيع عن ملكه لأن تمام هذا السبب بالمراضاة
~~ولا تتم مع الخيار ولهذا ينفذ عتقه ولا يملك المشتري التصرف فيه وإن قبضه
~~بإذن البائع فلو قبضه المشتري وهلم في يده في مدة الخيار ضمنه بالقيمة لأن
~~البيع ينفسخ بالهلاك لأنه كان موقوفا ولا نفاذ بدون المحل فبقي مقبوضا في
~~يده على سوم الشراء وفيه القيمة ولو هلك في يد البائع انفسخ البيع ولا شيء
~~على المشتري اعتبارا بالبيع الصحيح المطلق
# قال وخيار المشتري لا يمنع خروج المبيع عن ملك البائع لأن البيع في جانب ms0532
~~الآخر لازم وهذا لأن الخيار إنما يمنع خروج البدل عن ملك من له الخيار لأنه
~~شرع نظرا له دون الآخر
# قال إلا أن المشتري لا يملكه عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا يملكه لأنه
~~لما خرج عن ملك البائع فلو لم يدخل في ملك المشتري يكون زائلا لا إلى مالك
~~ولا عهد لنا به في الشرع ولأبي حنيفة أنه لما لم يخرج الثمن عن ملكه فلو
~~قلنا بأنه يدخل المبيع في ملكه لاجتمع البدلان في ملك رجل واحد حكما
~~للمعاوضة ولا أصل له في الشرع لأن المعاوضة تقتضي المساواة ولأن الخيار شرع
~~نظرا للمشتري ليتروى فيقف على المصلحة ولو ثبت الملك وبما يعتق عليه من غير
~~اختيارة بأن كان قريبه فيفوت النظر PageV03P028
# قال فإن هلك في يده هلك بالثمن وكذا إذا دخله عيب بخلاف ما إذا كان
~~الخيار للبائع ووجه الفرق أنه إذا دخله عيب يمتنع الرد والهلاك لا يعري عن
~~مقدمة عيب فيهلك والعقد قد انبرم فيلزمه الثمن بخلاف ما تقدم لأن بدخول
~~العيب لا يمتنع الرد حكما بخيار البائع فيهلك والعقد موقوف
# قال ومن اشترى امرأته على أنه بالخيار ثلاثة أيام لم يفسد النكاح لأنه لم
~~يملكها لما له من الخيار وإن وطئها له أن يردها لأن الوطء بحكم النكاح إلا
~~إذا كانت بكرا لأن الوطءينقصها وهذا عند أبي حنيفة وقالا يفسد النكاح لأنه
~~ملكها وإن وطئها لم يردها لأن وطأها يملك اليمين فيمتنع الرد وإن كانت ثيبا
~~ولهذه المسألة أخوات كلها تبتنى على وقوع الملك للمشتري بشرط الخيار وعدمه
~~منها عتق المشترى على المشتري إذا كان قريبا له في مدة الخيار ومنها عتقه
~~إذا كان المشتري حلف إن ملكت عبدا فهو حر بخلاف ما إذا قال إن اشتريت فهو
~~حر لأنه يصير كالمنشىء للعتق بعد الشراء فيسقط الخيار ومنها أن حيض
~~المشتراة في المدة لا يجتزأ به على الاستبراء عنده وعندهما يجتزأ ولو ردت
~~بحكم الخيار إلى البائع لا يجب عليه الاستبراء عنده وعندهما يجب إذا ردت ms0533
~~بعد القبض ومنها إذا ولدت المشتراة في المدة بالنكاح لا تصير أم ولد له
~~عنده خلافا لهما ومنها إذا قبض المشتري المبيع بإذن البائع ثم أودعه عند
~~البائع فهلك في يده في المدة هلك من مال البائع لارتفاع القبض بالرد لعدم
~~الملك عنده وعندهما من مال المشتري لصحة الإيداع باعتبار قيام الملك ومنها
~~لو كان المشتري عبدا مأذونا له فأبرأه البائع من الثمن في المدة بقي على
~~خياره عنده لأن الرد امتناع عن التملك والمأذون له يليه وعندهما بطل خياره
~~لأنه لما ملكه كان الرد منه تمليكا بغير عوض وهو ليس من أهله ومنها إذا
~~اشترى ذمي من ذمي خمرا على أنه بالخيار ثم أسلم بطل الخيار عندهما لأنه
~~ملكها فلا يملك ردها وهو مسلم وعنده يبطل البيع لأنه لم يملكها فلا يتملكها
~~بإسقاط الخيار بعده وهومسلم
# قال ومن شرط له الخيار فله أن يفسخ في مدة الخيار وله أن يجيز فإن أجازه
~~بغيرحضرة صاحبه جاز وإن فسخ لم يجز إلا أن يكون الآخرحاضرا عند أبي حنيفة
~~ومحمد وقال أبو يوسف يجوز وهو قول الشافعي والشرط هو العلم وإنما كني
~~بالحضرة عنه له أنه مسلط على الفسخ من جهة صاحبه فلا يتوقف على علمه
~~كالإجازة ولهذا لا يشترط رضاه وصار كالوكيل بالبيع ولهما أنه تصرف في حق
~~الغير وهو العقد بالرفع ولا يعرى PageV03P029 عن المضرة لأنه عساه يعتمد
~~على تمام البيع السابق فيتصرف فيه فتلزمه غرامة القيمة بالهلاك فيما إذا
~~كان الخيار للبائع أو لايطلب لسلعته مشتريا فيما إذا كان الخيار للمشتري
~~وهذا نوع ضرر فيتوقف على علمه وصار كعزل الوكيل بخلاف الإجازة لأنه لا
~~إلزام فيه ولا نقول إنه مسلط وكيف يقال ذلك وصاحبه لا يملك الفسخ ولا تسليط
~~في غير ما يملكه المسلط ولو كان فسخ في حال غيبة صاحبة وبلغه في المدة تم
~~الفسخ لحصول العلم به ولو بلغه بعد مضي المدة تم العقد بمضي المدة قبل
~~الفسخ
# قال وإذا مات من له الخيار بطل خياره ولم ms0534 ينتقل إلى ورثته وقال الشافعي
~~يورث عنه لأنه حتى لازم ثابت في البيع فيجري فيه الإرث كخيار الغيب
~~والتعيين ولنا أن الخيار ليس إلا مشيئة وإرادة ولا يتصور انتقاله والإرث
~~فيما يقبل الانتقال بخلاف خيار العيب لأن المورث استحق المبيع سليما فكذا
~~الوارث فأما نفس الخيار لا يورث وإما خيار التعيين فيثبت للوارث ابتداء
~~لاختلاط ملكه بملك الغير لا أن يورث الخيار
# قال ومن اشترى شيئا وشرط الخيار لغيره فأيهما أجاز جاز الخيار وأيهما نقض
~~انتقض وأصل هذا أن اشتراط الخيار لغيره جائز استحسانا وفي القياس لا يجوز
~~وهو قول زفر لأن الخيار من مواجب العقد وأحكامه فلا يجوز اشتراطه لغيره
~~كاشتراط الثمن على غير المشتري ولنا أن الخيار لغير العاقد لا يثبت إلا
~~بطريق النيابة عن العاقد فيقدر الخيار له اقتضاء ثم يجعل هو نائبا عنه
~~تصحيحا لتصرفه وعند ذلك يكون لكل واحد منهما الخيار فأيها أجاز جاز أيهما
~~نقض انتقض ولو أجاز أحدهما وفسخ الآخر يعتبر السابق لوجوده في زمان لا
~~يزاحمه فيه غيره ولو خرج الكلامان منهما معا يعتبر تصرف العاقد في رواية
~~وتصرف الفاسخ في أخرى وجه الأول أن تصرف العاقد أقوى لأن النائب يستفيد
~~الولاية منه ووجه الثاني أن الفسخ أقوى لأن المجاز يلحقه الفسخ والمفسوخ لا
~~تلحقه الإجازة ولما ملك كل واحد منهما التصرف رجحنا بحال التصرف وقيل الأول
~~قول محمد والثاني قول أبي يوسف واستخرج ذلك مما إذا باع الوكيل من رجل
~~والموكل من غيره معا فمحمد يعتبر فيه تصرف الموكل وأبو يوسف يعتبرهما قال
~~ومن باع عبدين بالف درهم على أنه بالخيار في أحدهما ثلاثة أيام فالبيع فاسد
~~وإن باع كل واحد منهما بخمسمائة على أنه بالخيار في أحدهما بعينه جاز البيع
~~والمسألة على أربعة أوجه PageV03P030
# أحدها أن لا يفصل الثمن ولا يعين الذي فيه الخيار وهو الوجه الأول في
~~الكتاب وفساده لجهالة الثمن والمبيع لأن الذي فيه الخيار كالخارج عن العقد
~~إذ العقد مع الخيار لا ينعقد في حق الحكم فبقي ms0535 الداخل فيه أحدهما وهو غير
~~معلوم
# والوجه الثاني أن يفصل الثمن ويعين الذي فيه الخيار وهو المذكور ثانيا في
~~الكتاب وإنما جاز لأن المبيع معلوم والثمن معلوم وقبول العقد في الذي فيه
~~الخيار وإن كان شرطا لانعقاد العقد في الآخر ولكن هذا غير مفسد للعقد لكونه
~~محلا للبيع كما إذا جمع بين قن ومدبر
# والثالث أن يفصل ولا يعين
# والرابع أن يعين ولا يفصل والعقد فاسد في الوجهين إما لجهالة المبيع أو
~~لجهالة الثمن
# قال ومن اشترى ثوبين على أن يأخذ أيهما شاء بعشرة وهو بالخيار ثلاثة أيام
~~فهو جائز وكذا الثلاثة فإن كانت أربعة أثواب فالبيع فاسد والقياس أن يفسد
~~البيع في الكل لجهالة المبيع وهو قول زفر والشافعي رحمهما الله وجه
~~الاستحسان أن شرع الخيار للحاجة إلى دفع الغبن ليختار ماهو الأرفق والأوفق
~~والحاجة إلى هذا النوع من البيع متحققة لأنه يحتاج إلى اختيار من يثق به أو
~~اختيار من يشتريه لأجله ولا يمكنه البائع من الحمل إليه إلا بالبيع فكان في
~~معنى ما ورد به الشرع غير أن هذه الحاجة تندفع بالثلاث لوجود الجيد والوسط
~~والرديء فيها والجهالة لا تفضي إلى المنازعة في الثلاثة لتعيين من له
~~الخيار وكذا في الأربع إلا أن الحاجة إليها غير متحققة والرخصة ثبوتها
~~بالحاجة وكون الجهالة غير مفضية إلى المنازعة فلا تثبت بأحدهما ثم قيل
~~يشترط أن يكون في هذا العقد خيار الشرط مع خيار التعيين وهو المذكور في
~~الجامع الصغير وقيل لا يشترط وهو المذكور في الجامع الكبير فيكون ذكره على
~~هذا الاعتبار وفاقا لا شرطا وإذا لم يذكر خيار الشرط لا بد من توقيت خيار
~~التعيين بالثلاث عنده وبمدة معلومة أيتها كانت عندهما ثم ذكر في بعض النسخ
~~اشترى ثوبين وفي بعضها اشترى أحد الثوبين وهو الصحيح لأن المبيع في الحقيقة
~~أحدهما والآخر أمانة والأول تجوز واستعارة ولو هلك أحدهما أو تعيب لزمه
~~البيع فيه بثمنه وتعين الآخر للأمانه لامتناع الرد بالتعيب ولو هلكا جميعا
~~معا يلزمه نصف ثمن ms0536 كل واحد منهما لشيوع البيع والأمانة فيهما ولو كان فيه
~~خيار الشرط له أن PageV03P031 يردهما جميعا ولو مات من له الخيار فلوارثه
~~أن يرد أحدهما لأن الباقي خيار التعيين للاختلاط ولهذا لا يتوقف في حق
~~الوارث وأما خيار الشرط لا يورث وقد ذكرناه من قبل
# قال ومن اشترى دارا على أنه بالخيار فبيعت دار أخرى إلى جنبها فأخذها
~~بالشفعة فهو رضى لأن طلب الشفعة يدل على اختياره الملك فيها لأنه ما ثبت
~~إلا لدفع ضرر الجوار وذلك بالاستدامة فيتضمن ذلك سقوط الخيار سابقا عليه
~~فيثبت الملك من وقت الشراء فيتبين أن الجوار كان ثابتا وهذا التقرير يحتاج
~~إليه لمذهب أبي حنيفة رحمه الله خاصة
# قال وإذا اشترى الرجلان عبدا على أنهما بالخيار فرضي أحدهما فليس للآخر
~~أن يرده عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا له أن يرده وعلى هذا الخلاف خيار
~~العيب وخيار الرؤية لهما أن إثبات الخيار لهما إثباته لكل واحد منهما فلا
~~يسقط بإسقاط صاحبه لما فيه من إبطال حقه وله أن المبيع خرج عن ملكه غير
~~معيب بعيب الشركة فلورده أحدهما رده معيبا به وفيه إلزام ضرر زائد وليس من
~~ضرورة إثبات الخيار لهما الرضى برد أحدهما لتصور اجتماعهما على الرد
# قال ومن باع عبدا على أنه خباز أو كاتب وكان بخلافه فالمشتري بالخيار إن
~~شاء أخذه بجميع الثمن وإن شاء ترك لأن هذا وصف مرغوب فيه فيستحق في العقد
~~بالشرط ثم فواته يوجب التخيير لأنه ما رضي به دونه وهذا يرجع إلى اختلاف
~~النوع لقلة التفاوت في الأغراض فلا يفسد العقد بمنزلة وصف الذكورة والأنوثة
~~في الحيوانات وصار كفوات وصف السلامة وإذا أخذه بجميع الثمن لأن الأوصاف لا
~~يقابلها شيء من الثمن لكونها تابعة في العقد على ما عرف
# |2 باب خيار الرؤية 2
# قال ومن اشترى شيئا لم يره فالبيع جائز وله الخيار إذا رآه إن شاء أخذه
~~بجميع الثمن وإن شاء رده وقال الشافعي رحمه الله لا يصح العقد أصلا لأن
~~المبيع مجهول ولنا ms0537 قوله عليه الصلاة والسلام من اشترى شيئا لم يره فله
~~الخيار إذا رآه ولأن الجهالة بعد الرؤية لا تفضي إلى المنازعة لأنه لو لم
~~يوافقه يرده فصار كجهالة الوصف في المعاين المشار إليه PageV03P032
# وكذا إذا قال رضيت ثم رآه له أن يرده لأن الخيار معلق بالرؤية لما روينا
~~فلا يثبت قبلها وحق الفسخ قبل الرؤية بحكم أنه عقد غير لازم لا بمقتضى
~~الحديث ولأن الرضى بالشيء قبل العلم بأوصافه لا يتحقق فلا يعتبر قوله رضيت
~~قبل الرؤية بخلاف قوله رددت
# قال ومن باع مالم يره فلا خيار له وكان أبو حنيفة يقول أولا له الخيار
~~اعتبارا بخيار العيب وخيار الشرط وهذا لأن لزوم العقد بتمام الرضى زوالا
~~وثبوتا ولا يتحقق ذلك إلا بالعلم بأوصاف المبيع وذلك بالرؤية فلم يكن
~~البائع راضيا بالزوال ووجه القول المرجوع إليه أنه معلق بالشراء لما روينا
~~فلا يثبت دونه وروي أن عثمان بن عفان رضي الله عنه باع أرضا بالبصرة من
~~طلحة بن عبيد الله فقيل لطلحة إنك قد غبنت فقال لي الخيار لأني اشتريت مالم
~~أره وقيل لعثمان إنك قد غبنت فقال لي الخيار لأني بعت ما لم اره فحكما
~~بينهما جبير بن مطعم فقضى بالخيار لطلحة وكان ذلك بمحضر من الصحابة رضي
~~الله عنهم ثم خيار الرؤية غير موقت بل يبقى إلى أن يوجد ما يبطله وما يبطل
~~خيار الشرط من تعيب أو تصرف يبطل خيار الرؤية ثم إن كان تصرفا لا يمكن رفعه
~~كالإعتاق والتدبير أو تصرفا يوجب حقا للغير كالبيع المطلق والرهن والإجارة
~~يبطله قبل الرؤية وبعدها لأنه لما لزم تعذر الفسخ فبطل الخيار وإن كان
~~تصرفا لا يوجب حقا للغير كالبيع بشرط الخيار والمساومة والهبة من غير تسليم
~~لا يبطله قبل الرؤية لأنه لا يربو على صريح الرضى ويبطله بعد الرؤية لوجود
~~دلالة الرضى
# قال ومن نظر إلى وجه الصبرة أو إلى ظاهر الثوب مطويا أو إلى وجه الجارية
~~أو إلى وجه الدابة وكفلها فلا خيار له وألأصل في هذا ms0538 أن رؤية جميع المبيع
~~غير مشروط لتعذره فيكتفى برؤية ما يدل على العلم بالمقصود ولو دخل في البيع
~~أشياء فإن كانت لا تتفاوت أحادها كالمكيل والموزون وعلامته أن يعرض
~~بالنموذج يكتفى برؤية واحد منها إلا إذا كان الباقي أردأ مما رأى فحينئذ
~~يكون له الخيار وإن كانت تتفاوت آحادها كالثياب والدواب لا بد من رؤية كل
~~واحد منها والجوز والبيض من هذا القبيل فيما ذكره الكرخي وكان ينبغي أن
~~يكون مثل الحنطة والشعير لكونها متقاربة إذا ثبت هذا فنقول النظر إلى وجه
~~الصبرة كاف لأنه يعرف وصف البقية لأنه مكيل يعرض بالنموذج وكذا النظر إلى
~~ظاهر الثوب مما يعلم به البقية إلا إذا كان في طيه ما يكون مقصودا كموضع
~~العلم PageV03P033 والوجه هو المقصود في الآدمي وهو والكفل في الدواب
~~فيعتبر رؤية المقصود ولا يعتبر رؤية غيره وشرط بعضهم رؤية القوائم والأول
~~هو المروي عن أبي يوسف رحمه الله وفي شاة اللحم لا بد من الحس لأن المقصود
~~هو اللحم يعرف به وفي شاة القنية لا بد من رؤية الضرع وفيما يطعم لا بد من
~~الذوف لأن ذلك هو المعرف للمقصود قال وإن رأى صحن الدار فلا خيار له وإن لم
~~يشاهد بيوتها وكذلك إذا رأى خارج الدار أو رأى أشجار البستان من خارج وعند
~~زفر لا بد من دخول داخل البيوت والأصح أن جواب الكتاب على وفاق عادتهم في
~~الأبنية فإن دورهم لم تكن متفاوتة يومئذ فأما اليوم فلا بد من الدخول في
~~داخل الدار للتفاوت والنظر إلى الظاهر لا يوقع العلم بالداخل
# قال ونظر الوكيل كنظر المشتري حتى لا يرده إلا من عيب ولا يكون نظر
~~الرسول كنظر المشتري وهذا عند أبي حنيفة وقالا هما سواء وله أن يرده قال
~~معناه الوكيل بالقبض فأما الوكيل بالشراء فرؤيته تسقط الخيار بالإجماع
# لهما أنه توكل بالقبض دون إسقاط الخيار فلا يملك مالم يتوكل به وصار
~~كخيار العيب والشرط والإسقاط قصدا وله أن القبض نوعان تام وهو أن يقبضه وهو
~~يراه ms0539 وناقص وهو أن يقبضه مستورا وهذا لأن تمامه بتمام الصفقة ولا تتم مع
~~بقاء خيار الرؤية والموكل ملكه بنوعية فكذا الوكيل ومتى قبض الموكل وهو
~~يراه سقط الخيار فكذا الوكيل لإطلاق التوكيل وإذاقبضه مستورا انتهى التوكيل
~~بالناقص منه فلا يملك إسقاطه قصدا بعد ذلك بخلاف خيار العيب لأنه لا يمنع
~~تمام الصفقة فيتم القبض مع بقائه وخيار الشرط على هذا الخلاف ولو سلم
~~فالموكل لا يملك التام منه فإنه لا يسقط بقبضه لأن الاختيار وهو المقصود
~~بالخيار يكون بعده فكذا لا يملكه وكيله وبخلاف الرسول لأنه لا يملك شيئا
~~وإنما إليه تبليغ الرسالة ولهذا لا يملك القبض والتسليم إذا كان رسولا في
~~البيع
# قال وبيع الأعمى وشراؤه جائز وله الخيار إذا اشترى لأنه اشترى مالم يره
~~وقد قررناه من قبل ثم يسقط خياره بجسه المبيع إذا كان يعرف بالجس ويشمه إذا
~~كان يعرف بالشم ويذوقه إذا كان يعرف بالذوق كما في البصير ولا يسقط خياره
~~في العقار حتى يوصف له لأن الوصف يقام مقام الرؤية كما في السلم وعن أبي
~~يوسف رحمه الله أنه إذا وقف في مكان لو كان بصيرا لرآه وقال قد رضيت سقط
~~خياره لأن التشبيه يقام مقام الحقيقة في موضع العجز كتحريك الشفتين يقام
~~مقام القراءة في حق الأخرس PageV03P034 في الصلاة وإجراء الموسى مقام الحلق
~~في حق من لا شعر له في الحج وقال الحسن يوكل وكيلا بقبضه وهو يراه وهذا
~~أشبه بقول أبي حنيفة رحمه الله لأن رؤية الوكيل كرؤية الموكل على ما مر
~~آنفا
# قال ومن رأى أحد الثوبين فاشتراهما ثم رأى الآخر جاز له أن يردهما لأن
~~رؤية أحدهما لا تكون رؤية الآخر للتفاوت في الثياب فبقي الخيار فيما لم يره
~~ثم لا يرده وحده بل يردهما كيلا يكون تفريقا للصفقة قبل التمام وهذا لأن
~~الصفقة لا تتم مع خيار الرؤية قبل القبض وبعده ولهذا يتمكن من الرد بغير
~~قضاء ولا رضى ويكون فسخا من الأصل
# ومن مات وله خيار الرؤية بطل خياره ms0540 لأنه لا يجري فيه الإرث عندنا وقد
~~ذكرناه في خيار الشرط
# ومن رأى شيئا ثم اشتراه بعد مدة فإن كان على الصفة التي رآه فلا خيار له
~~لأن العلم بأوصافه حاصل له بالرؤية السابقة وفواته يثبت الخيار إلا إذا كان
~~لا يعلمه مرئيه لعدم الرضا به وإن وجده متغيرا فله الخيار لأن تلك الرؤية
~~لم تقع معلمة بأوصافه فكأنه لم يره وإن اختلفا في التغير فالقول قول البائع
~~لأن التغير حادث وسبب اللزوم ظاهر إلا إذا بعدت المدة على ما قالوا لأن
~~الظاهر شاهد للمشتري بخلاف ما إذا اختلفا في الرؤية لأنها أمر حادث
~~والمشتري ينكره فيكون القول قوله
# قال ومن اشترى عدل زطي ولم يره فباع منه ثيابا أو وهبه وسلمه لم يرد شيئا
~~منها إلا من عيب وكذلك خيار الشرط لأنه تعذر الرد فيما خرج عن ملكه وفي رد
~~ما بقي تفريق الصفقة قبل التمام لأن خيار الرؤية والشرط يمنعان تمامها
~~بخلاف خيار العيب لأن الصفقة تتم مع خيار العيب بعد القبض وإن كانت لا تتم
~~قبله وفيه وضع المسألة فلو عاد إليه بسبب هو فسخ فهو على خيار الرؤية كذا
~~ذكره شمس الأئمة السرخسي رحمه الله وعن أبي يوسف أنه لا يعود بعد سقوطه
~~كخيار الشرط وعليه اعتمد القدوري
# |2 باب خيار العيب 2
# وإذا اطلع المشتري على عيب في المبيع فهو بالخيار إن شاء أخذه بجميع
~~الثمن وإن شاء رده لأن مطلق العقد يقتضي وصف السلامة فعند فواته يتخير كيلا
~~يتضرر بلزوم ما لايرضى به وليس له أن يمسكه ويأخذالنقصان لأن الأوصاف لا
~~يقابلها شيء من الثمن PageV03P035 في مجرد العقد ولأنه لم يرض بزواله عن
~~ملكه بأقل من المسمى فيتضرر به ودفع الضرر عن المشتري ممكن بالرد بدون
~~تضرره والمراد به عيب كان عند البائع ولم يره المشتري عند البيع ولا عند
~~القبض لأن ذلك رضا به
# قال وكل ما أوجب نقصان الثمن في عادة التجار فهو عيب لأن التضرر بنقصان
~~المالية وذلك بانتفاص القيمة والمرجع ms0541 في معرفته عرف أهله
# والإباق والبول في الفراش والسرقة في الصغير عيب مالم يبلغ فإذا بلغ فليس
~~ذلك بعيب حتى يعاوده بعد البلوغ ومعناه إذا ظهرت عند البائع في صغره ثم
~~حدثت عند المشتري في صغره فله أن يرده لأنه عين ذلك وإن حدثت بعد بلوغه لم
~~يرده لأنه غيره وهذا لأن سبب هذه الأشياء يختلف بالصغر والكبر فالبول في
~~الفراش في الصغر لضعف المثانة وبعد الكبر لداء في الباطن والإباق في الصغر
~~لحب اللعب والسرقة لقلة المبالاة وهما بعد الكبر لخبث في الباطن والمراد من
~~الصغير من يعقل فأما الذي لا يعقل فهو ضال لا آبق فلا يتحقق عيبا
# قال والجنون في الصغر عيب أبدا ومعناه إذا جن في الصغر في يد البائع ثم
~~عاوده في يد المشتري فيه أو في الكبر يرده لأنه عين الأول إذ السبب في
~~الحالين متحد وهو فساد العقل وليس معناه أنه لا يشترط المعاودة في يد
~~المشتري لأن الله تعالى قدر على إزالته وإن كان قلما يزول فلا بد من
~~المعاودة للرد
# قال والبخر والدفر عيب في الجارية لأن المقصود قد يكون الاستفراش وطلب
~~الولد وهما يخلان به وليس بعيب في الغلام لأن المقصود هو الاستخدام ولا
~~يخلان به إلا أن يكون من داء لأن الداء عيب
# والزنا وولد الزنا عيب في الجارية دون الغلام لأنه يخل بالمقصود في
~~الجارية وهو الاستفراش وطلب الولد ولا يخل بالمقصود في الغلام وهو
~~الاستخدام إلا أن يكون الزنا عادة له على ما قالوا لأن اتباعهن يخل بالخدمة
# قال والكفر عيب فيهما لأن طبع المسلم ينفر عن صحبته ولأنه يمتنع صرفه في
~~بعض الكفارات فتختل الرغبة فلو اشتراه على أنه كافر فوجده مسلما لا يرده
~~لآنه زوال العيب وعند الشافعي يرده لآن الكافر يستعمل فيما لا يستعمل فيه
~~المسلم وفوات الشرط بمنزلة العيب قال فلو كانت الجارية بالغة لا تحيض أو هي
~~مستحاضة فهو عيب لأن ارتفاع الدم PageV03P036 واستمراره علامة الداء ويعتبر
~~في الارتفاع أقصى غاية البلوغ ms0542 وهو سبع عشرة سنة فيها عند أبي حنيفة رحمه
~~الله ويعرف ذلك بقول الأمة فترد إذا انضم إليه نكول البائع قبل القبض وبعده
~~وهو الصحيح
# قال وإذا حدث عند المشتري عيب فاطلع على عيب كان عند البائع فله أن يرجع
~~بالنقصان ولا يرد المبيع لأن في الرد إضرار بالبائع لأنه خرج عن ملكه سالما
~~ويعود معيبا فامتنع ولا بد من دفع الضرر عنه فتعين الرجوع بالنقصان إلا أن
~~يرضى البائع أن يأخذه بعيبه لأنه رضي بالضرر
# قال ومن اشترى ثوبا فقطعه فوجد به عيبا رجع بالعيب لأنه امتنع الرد
~~بالقطع فإنه عيب حادث فإن قال البائع أنا أقبله كذلك كان له ذلك لأن
~~الامتناع لحقه وقد رضي به فإن باعه المشتري لم يرجع بشيء لأن الرد غير
~~ممتنع برضا البائع فيصير هو بالبيع حابسا للمبيع فلا يرجع بالنقصان فإن قطع
~~الثوب وخاطه أو صبغه أحمر أولت السويق بسمن ثم اطلع على عيب رجع بنقصانه
~~لامتناع الرد بسبب الزيادة لأنه لا وجه إلى الفسخ في الأصل بدونها لأنها لا
~~تنفك عنه ولا وجه إليه معها لأن الزيادة ليست بمبيعة فامتنع أصلا وليس
~~للبائع أن يأخذه لأن الامتناع لحق الشرع لا لحقه فإن باعه المشتري بعد ما
~~رأى العيب رجع بالنقصان لأن الرد ممتنع أصلا قبله فلا يكون بالبيع حابسا
~~للمبيع وعن هذا قلنا إن من اشترى ثوبا فقطعه لباسا لولده الصغير وخاطه ثم
~~اطلع على عيب لا يرجع بالنقصان ولو كان الولد كبيرا يرجع لأن التمليك حصل
~~في الأول قبل الخياطة وفي الثاني بعدها بالتسليم إليه
# قال ومن اشترى عبدا فأعتقه أو مات عنده ثم اطلع على عيب رجع بنقصانه أما
~~الموت فلأن الملك ينتهي به والامتناع حكمي لا بفعله وأما الإعتاق فالقياس
~~فيه أن لا يرجع لأن الامتناع بفعله فصار كالقتل وفي الاستحسان يرجع لأن
~~العتق إنهاء الملك لأن الآدمي ما خلق في الأصل محلا للملك وإنما يثبت الملك
~~فيه موقتا إلى الإعتاق فكان إنهاء فصار كالموت وهذا لأن الشيء ms0543 يتقرر
~~بانتهائه فيجعل كأن الملك باق والرد متعذر والتدبير والاستيلاد بمنزلته لأن
~~تعذر النقل مع بقاء المحل بالأمر الحكمي وإن أعتقه على مال لم يرجع بشيء
~~لأنه حبس بدله وحبس البدل كحبس المبدل وعن أبي حنيفة أنه يرجع لأنه إنهاء
~~للملك وإن كان بعوض فإن قتل المشتري العبد أو كان طعاما فأكله لم يرجع
~~PageV03P037 بشيء عند أبي حنيفة أما القتل فالمذكور ظاهر الرواية وعن أبي
~~يوسف أنه يرجع لأن قتل المولى عبده لا يتعلق به حكم دنياوي فصار كالموت حتف
~~أنفه فيكون إنهاء ووجه الظاهر أن القتل لا يوجد إلا مضمونا وإنما يسقط
~~الضمان ههنا باعتبار الملك فيصير كالمستفيد به عوضا بخلاف الإعتاق لأنه لا
~~يوجب الضمان لا محالة كإعتاق المعسر عبدا مشتركا وأما الأكل فعلى الخلاف
~~فعندهما يرجع وعنده لا يرجع استحسانا وعلى هذا الخلاف إذا لبس الثوب حتى
~~تخرق لهما أنه صنع في المبيع ما يقصد بشرائه ويعتاد فعله فيه فأشبه الإعتاق
~~وله أنه تعذر الرد بفعل مضمون منه في المبيع فأشبه البيع والقتل ولا معتبر
~~بكونه مقصودا ألا ترى أن البيع مما يقصد بالشراء ثم هو يمنع الرجوع فإن أكل
~~بعض الطعام ثم علم بالعيب فكذا الجواب عند أبي حنيفة رحمه الله لأن الطعام
~~كشيء واحد فصار كبيع البعض وعندهما أنه يرجع بنقصان العيب في الكل وعنهما
~~أنه يرد ما بقي لأنه لا يضره التبعيض
# قال ومن اشترى بيضا أو بطيخا أو قثاء أو خيارا أو جوزا فكسره فوجده فاسدا
~~فإن لم ينتفع به رجع بالثمن كله لأنه ليس بمال فكان البيع باطلا ولا يعتبر
~~في الجوز صلاح قشره على ما قيل لأن ما ليته باعتبار اللب وإن كان ينتفع به
~~مع فساده لم يرده لأن الكسر عيب حادث ولكنه يرجع بنقصان العيب دفعا للضرر
~~بقدر الإمكان وقال الشافعي رحمه الله يرده لأن الكسر بتسليطه قلنا التسليط
~~على الكسر في ملك المشتري لا في ملكه فصار كما إذا كان ثوبا فقطعه ولو وجد
~~البعض فاسدا وهو قليل ms0544 جاز البيع استحسانا لأنه لا يخلو عن قليل فاسد
~~والقليل ما لا يخلو عنه الجوز عادة كالواحد والإثنين في المائة وإن كان
~~الفاسد كثيرا لا يجوز ويرجع بكل الثمن لأنه جمع بين المال وغيره فصار
~~كالجمع بين الحر والعبد
# قال ومن باع عبدا فباعه المشتري ثم رده عليه بعيب فإن قبل بقضاء القاضي
~~بإقرار أو بينة أو بإباء يمين له أن يرده على بائعه لأنه فسخ من الأصل فجعل
~~البيع كأن لم يكن غاية الأمر أنه أنكر قيام العيب لكنه صار مكذبا شرعا
~~بالقضاء ومعنى القضاء بالإقرار أنه أنكر الإقرار فأثبت بالبينة وهذا بخلاف
~~الوكيل بالبيع إذا رد عليه بعيب بالبينة حيث يكون ردا على الموكل لأن البيع
~~هناك واحد والموجود ههنا بيعان فيفسخ الثاني والأول لا ينفسخ وإن قبل بغير
~~قضاء القاضي ليس له أن يرده لأنه بيع جديد في حق ثالث وإن كان فسخا في
~~حقهما والأول ثالثهما PageV03P038 وفي الجامع الصغير وإن رد عليه بإقراره
~~بغير قضاء بعيب لا يحدث مثله لم يكن له أن يخاصم الذي باعه وبهذا يتبين أن
~~الجواب فيما يحدث مثله وفيما لا يحدث سواء وفي بعض روايات البيوع إن كان
~~فيما لا يحدث مثله يرجع بالنقصان للتيقن بقيام العيب عند البائع الأول
# قال ومن اشترى عبدا فقبضه فادعى عيبا لم يجبر على دفع الثمن حتى يحلف
~~البائع أو يقيم المشتري البينة لأنه أنكر وجوب دفع الثمن حيث أنكر تعين حقه
~~بدعوى العيب ودفع الثمن أولا ليتعين حقه بإزاء تعين المبيع ولأنه لو قضى
~~بالدفع فلعله يظهر العيب فينتقض القضاء فلا يقضى به صونا لقضائه فإن قال
~~المشتري شهودي بالشام استحلف البائع ودفع الثمن يعني إذا حلف ولا ينتظر
~~حضور الشهود لأن في الانتظار ضررا بالبائع وليس في الدفع كثير ضرر به لأنه
~~على حجته أما إذا نكل ألزم العيب لأنه حجة فيه
# قال ومن اشترى عبدا فادعى إباقا لم يحلف البائع حتى يقيم المشتري البينة
~~أنه أبق عنده والمراد التحليف على أنه لم ms0545 يأبق عنده لأن القول وإن كان قوله
~~ولكن إنكاره إنما يعتبر بعد قيام العيب به في يد المشتري ومعرفته بالحجة
~~فإذا أقامها حلف بالله تعالى لقد باعه وسلمه إليه وما أبق عنده قط كذا قال
~~في الكتاب وإن شاء حلفه بالله ماله حق الرد عليك من الوجه الذي يدعى أو
~~بالله ما أبق عندك قط أما لا يحلفه بالله لقد باعه وما به هذا العيب ولا
~~بالله لقد باعه وسلمه وما به هذا العيب لأن فيه ترك النظر للمشتري لأن
~~العيب قد يحدث بعد البيع قبل التسليم وهو موجب للرد والأول ذهول عنه
~~والثاني يوهم تعلقه بالشرطين فيتأوله في اليمين عند قيامه وقت التسليم دون
~~البيع ولو لم يجد المشتري بينة على قيام العيب عنده وأراد تحليف البائع
~~بالله ما يعلم أنه أبق عنده يحلف على قولهما
# واختلف المشايخ على قول أبي حنيفة لهما أن الدعوى معتبرة حتى يترتب عليها
~~البينة فكذا يترتب التحليف وله على ما قاله البعض أن الحلف يترتب عليها
~~البينة فكذا يترتب التحليف وله على ما قاله البعض أن الحلف يترتب على دعوى
~~صحيحة وليست تصح إلا من خصم ولا يصير خصما فيه إلا بعد قيام العيب وإذا نكل
~~عن اليمين عندهما يحلف ثانيا للرد على الوجه الذي قدمناه قال رضي الله عنه
~~إذا كانت الدعوى في إباق الكبير يحلف ما أبق منذ بلغ مبلغ الرجل لأن الإباق
~~في الصغر لا يوجب رده بعد البلوغ
# قال ومن اشترى جارية وتقابضا فوجد بها عيبا فقال البائع بعتك هذه وأخرى
~~معها PageV03P039 وقال المشتري بعتنيها وحدها فالقول قول المشتري لأن
~~الاختلاف في مقدار المقبوض فيكون القول للقابض كما في الغصب وكذا إذا اتفقا
~~على مقدار المبيع واختلفا في المقبوض لما بينا
# قال ومن اشترى عبدين صفقة واحدة فقبض أحدهما ووجد بالآخر عيبا فإنه
~~يأخذهما أو يدعهما لأن الصفقة تتم بقبضهما فيكون تفريقا قبل التمام وقد
~~ذكرناه وهذا لأن القبض له شبه بالعقد فالتفريق فيه كالتفريق في العقد ولو
~~وجد ms0546 بالمقبوض عيبا اختلفوا فيه ويروى عن أبي يوسف رحمه الله أنه يرده خاصة
~~والأصح أنه يأخذهما أو يردهما لأن تمام الصفقة تعلق بقبض المبيع وهو اسم
~~للكل فصار كجنس المبيع لما تعلق زواله باستيفاء الثمن لا يزول دون قبض
~~جميعه ولو قبضهما ثم وجد بأحدهما عيبا يرده خاصة خلافا لزفر فهو يقول فيه
~~تفريق الصفقة ولا يعرى عن ضرر لأن العادة جرت بضم الجيد إلى الرديء فأشبه
~~ما قبل القبض وخيار الرؤية والشرط ولنا أنه تفريق الصفقة بعد التمام لأن
~~بالقبض تتم الصفقة في خيار العيب وفي خيار الرؤية والشرط لاتتم به على ما
~~مر ولهذا لو استحق أحدهما ليس له أن يرد بالآخر
# قال ومن اشترى شيئا مما يكال أو يوزن فوجد ببعضه عيبا رده كله أو أخذه
~~كله ومراده بعد القبض لأن المكيل إذا كان من جنس واحد فهو كشيء واحد ألا
~~ترى أنه يسمى باسم واحد وهو الكر ونحوه وقيل هذا إذا كان في وعاء واحد فإذا
~~كان في وعاءين فهو بمنزلة عبدين حتى يرد الوعاء الذي وجد فيه العيب دون
~~الآخر
# ولو استحق بعضه فلا خيار له في رد ما بقي لأنه لا يضره التبعيض
~~والإستحقاق لا يمنع تمام الصفقة لأن تمامها برضا العاقد لا برضا المالك
~~وهذا إذا كان بعض القبض أما لو كان قبل القبض فله أن يرد الباقي لتفرق
~~الصفقة قبل التمام قال وإن كان ثوبا فله الخيار لأن التشقيص فيه عيب وقد
~~كان وقت البيع حيث ظهر الاستحقاق بخلاف المكيل والموزون
# قال ومن اشترى جارية فوجد بها قرحا فداواه أو كانت دابة فركبها في حاجة
~~فهو رضا لأن ذلك دليل قصده الاستيفاء بخلاف خيار الشرط لأن الخيار هناك
~~للاختبار وأنه بالاستعمال فلا يكون الركوب تسقطا وإن ركبها ليردها على
~~بائعها أو ليسقيها أو ليشتري لها علفا فليس برضا أما الركوب للرد فلأنه سبب
~~الرد والجواب في السقي واشتراء PageV03P040 العلف محمول على ما إذا كان لا
~~يجد بدا منه إما لصعوبتها أو لعجزه ms0547 أو لكون العلف في عدل واحد وأما إذا كان
~~يجد بدا منه لانعدام ما ذكرناه يكون رضا
# قال ومن اشترى عبدا قد سرق ولم يعلم به فقطع عند المشتري له أن يرده
~~ويأخذ الثمن عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا يرجع بما بين قيمته سارقا إلى
~~غير صرف وعلى هذا الخلاف إذا قتل بسبب وجد في يد البائع
# والحاصل أنه بمنزلة الاستحقاق عنده وبمنزلة العيب عندهما لهما أن الموجود
~~في يد البائع سبب القطع والقتل وأنه لا ينافي المالية فنفذ العقد فيه لكنه
~~متعيب فيرجع بنفصانه عند تعذر رده وصار كما إذا اشترى جارية حاملا فماتت في
~~يده بالولادة فإنه يرجع بفضل ما بين قيمتها حاملا إلى غير حامل وله أن سبب
~~الوجوب في يد البائع والوجوب يقضي إلى الوجود فيكون الوجود مضافا إلى السبب
~~السابق وصار كما إذا قتل المغصوب أو قطع بعد الرد بجناية وجدت في يد الغاصب
~~وما ذكر من المسألة ممنوعة ولو سرق في يد البائع ثم في يد المشتري فقطع
~~بهما عندهما يرجع بالنقصان كما ذكرنا وعنده لا يرده بدون رضا البائع للعيب
~~الحادث ويرجع بربع الثمن وإن قبله البائع فبثلاثة الأرباع لأن اليد من
~~الآدمي نصفه وقد تلفت بالجنايتين وفي أحداهما رجوع فتنصف ولو تداولته
~~الأيدي ثم قطع في يد الآخير رجع الباعة بعضهم على بعض عنده كما في
~~الاستحقاق وعندهما يرجع الأخير على بائعه ولا يرجع بائعه على بائعه لأنه
~~بمنزلة العيب وقوله في الكتاب ولم يعلم المشتري يفيد على مذهبهما لأن العلم
~~بالعيب رضا به ولا يفيد على قوله في الصحيح لأن العلم بالاستحقاق لا يمنع
~~الرجوع
# قال ومن باع عبدا وشرط البراءة من كل عيب فليس له أن يرده بعيب وإن لم
~~يسم العيوب بعددها وقال الشافعي رحمه الله لا تصح البراءة بناء على مذهبه
~~أن الإبراء عن الحقوق المجهولة لا يصح هو يقول إن في الإبراء معنى التمليك
~~حتى يرتد بالرد وتمليك المجهول لا يصح ولنا أن الجهالة في الإسقاط ms0548 لا تفضي
~~إلى المنازعة وإ كان في ضمنه التمليك لعدم الحاجة إلى التسليم فلا تكون
~~مفسدة ويدخل في هذه البراءة العيب الموجود والحادث قبل القبض في قول أبي
~~يوسف وقال محمد رحمهما الله لا يدخل فيه الحادث وهو قول زفر رحمه الله لأن
~~البراءة تتناول الثابت ولأبي يوسف رحمه الله أن الفرض إلزام العقد بإسقاط
~~حقه عن صفة السلامة وذلك بالبراءة عن الموجود والحادث PageV03P041
# |2 باب البيع الفاسد 2
# وإذا كان أحد العوضين أو كلاهما محرما فالبيع فاسد كالبيع بالميتة والدم
~~والخمر والخنزير وكذا إذا كان غير مملوك كالحر قال العبد الضعيف هذه فصول
~~جمعها وفيها تفصيل نبينه إن شاء الله تعالى فنقول البيع بالميتة والدم باطل
~~وكذا بالحر لانعدام ركن البيع وهو مبادلة المال بالمال فإن هذه الأشياء لا
~~تعد مالا عند أحد والبيع بالخمر والخنزير فاسد لوجود حقيقة البيع وهو
~~مبادلة المال بالمال فإنه مال عند البعض والباطل لا يفيد ملك التصرف ولو
~~هلك المبيع في يد المشتري فيه يكون أمانة عند بعض المشايخ لأن العقد غير
~~معتبر فبقي القبض بإذن المالك وعند البعض يكون مضمونا لأنه لا يكون أدنى
~~حالا من المقبوض على سوم الشراء وقيل الأول قول أبي حنيفة رحمه الله
~~والثاني قولهما كما في بيع أم الولد والمدبر على ما نبينه إن شاء الله
~~تعالى والفاسد يفيد الملك عند اتصال القبض به ويكون المبيع مضمونا في يد
~~المشترى فيه وفيه خلاف الشافعي رحمه الله وسنبينه بعد إن شاء الله تعالى
~~وكذا بيع الميتة والدم والحر باطل لأنها ليست أموالا فلا تكون محلا للبيع
~~وأما بيع الخمر والخنزير إن كان قوبل بالدين كالدراهم والدنانير فالبيع
~~باطل وإن كان قوبل بعين فالبيع فاسد حتى يملك ما يقابله وإن كان لا يملك
~~عين الخمر والخنزير ووجه الفرق أن الخمر مال وكذا الخنزير مال عند أهل
~~الذمة إلا أنه غير متقوم لما أن الشرع أمر بإهانته وترك إعزازه وفي تملكه
~~بالعقد مقصودا إعزاز له وهذا لأنه متى اشتراهما بالدراهم ms0549 فالدراهم غير
~~مقصودة لكونها وسيلة لما أنها تجب في الذمة وإنما المقصود الخمر فسقط
~~التقوم أصلا بخلاف ما إذا اشترى الثوب بالخمر لأن المشتري للثوب إنما يقصد
~~تملك الثوب بالخمر وفيه إعزاز للثوب دون الخمر فبقي ذكر الخمر معتبرا في
~~تملك الثوب لا في حق نفس الخمر حتى فسدت التسمية ووجبت فيمة الثوب دون
~~الخمر وكذا إذا باع الخمر بالثوب لأنه يعتبر شراء الثوب بالخمر لكونه
~~مقايضة
# قال وبيع أم الولد والمدبر والمكاتب فاسد ومعناه باطل لأن استحقاق العتق
~~قد ثبت لأم الولد لقوله عليه الصلاة والسلام أعتقها ولدها وسبب الحرية
~~العقد في حق المدبر في الحال لبطلان الأهلية بعد الموت والمكاتب استحق يدا
~~على نفسه لازمة في حق المولى ولو ثبت الملك بالبيع لبطل ذلك كله فلا يجوز
~~ولو رضي المكاتب بالبيع ففيه PageV03P042 روايتان والأظهر الجواز والمراد
~~المدبر المطلق دون المقيد وفي المطلق خلاف الشافعي رحمه الله وقد ذكرناه في
~~العتاق
# قال وإن ماتت أم الولد أو المدبر في يد المشتري فلا ضمان عليه عند أبي
~~حنيفة رحمه الله وقالا عليه قيمتهما وهو رواية عنه لهما أنه مقبوض بجهة
~~البيع فيكون مضمونا عليه كسائر الأموال وهذا لأن المدبر وأم الولد يدخلان
~~تحت البيع حتى يملك ما يضم إليهما في البيع بخلاف المكاتب لأنه في يد نفسه
~~فلا يتحقق في حقه القبض وهذا الضمان به وله أن جهة البيع إنما تلحق بحقيقته
~~في محل يقبل الحقيقة وهما لا يقبلان حقيقة البيع فصارا كالمكاتب وليس
~~دخولهما في البيع في حق أنفسهما وإنما ذلك ليثبت حكم البيع فيما ضم إليهما
~~فصار كمال المشتري لا يدخل في حكم عقده بانفراده وإنما يثبت حكم الدخول
~~فيما ضمه إليه كذا هذا
# قال ولا يجوز بيع السمك قبل أن يصطاد لأنه باع ما لا يملكه ولا في حظيرة
~~إذا كان لا يؤخذ إلا بصيد لأنه غير مقدور التسليم ومعناه إذا أخذه ثم ألقاه
~~فيها ولو كان يؤخذ من غيره حيلة جاز إلا إذا اجتمعت فيها بأنفسها ms0550 ولم يسد
~~عليها المثل لعدم الملك
# قال ولا بيع الطير في الهواء لأنه غير مملوك قبل الأخذ وكذا لو أرسله من
~~يده لأنه غير مقدور التسليم ولا بيع الحمل ولا النتاج لنهي النبي عليه
~~الصلاة والسلام عن بيع الحبل وحبل الحبلة ولأن فيه غررا
# قال ولا اللبن في الضرع للغرر فعساه انفتاخ ولأنه ينازع في كيفية الحلب
~~وربما يزداد فيختلط المبيع بغيره
# قال ولاالصوف على ظهر الغنم لأنه من أوصاف الحيوان ولأنه ينبت من أسفل
~~فيختلط المبيع بغيره بخلاف القوئم لأنها تزيد من أعلى وبخلاف الفصيل لأنه
~~يمكن قلعه والقطع في الصوف متعين فيقع التنازع في موضع القطع وقد صح أنه
~~عليه الصلاة والسلام نهى عن بيع الصوف على ظهر الغنم وعن لبن في ضرع وعن
~~سمن في لبن وهو حجة على أبي يوسف رحمه الله في هذا الصوف حيث جوز بيعه فيما
~~يروى عنه
# قال وجذع في سقف وذراع من ثوب ذكرا القطع أو لم يذكراه لأنه لا يمكن
~~تسليمه إلا بضرر بخلاف ما إذا باع عشرة دراهم من نقرة فضة لأنه لا ضرر في
~~تبعيضه PageV03P043
# ولو لم يكن معينا لا يجوز لما ذكرنا وللجهالة أيضا ولو قطع البائع الذراع
~~أو قلع الجذع قبل أن يفسخ المشتري يعود صحيحا لزوال المفسد بخلاف ما إذا
~~باع النوى في التمر أو البذر في البطيخ حيث لا يكون صحيحا وإن شقهما وأخرج
~~المبيع لأن في وجودهما احتمالا أما الجذع فعين موجود قال وضربة القانص وهو
~~ما يخرج من الصيد بضرب الشبكة مرة لأنه مجهول ولأن فيه غررا
# قال وبيع المزابنة وهو بيع الثمر على النخيل بتمر مجذوذ مثل كيله خرصا
~~لأنه عليه الصلاة والسلام نهى عن المزابنة والمحاقلة فالمزابنة ما ذكرنا
~~والمحاقلة بيع الحنطة في سنبلها بحنطة مثل كيلها خرصا ولأنه باع مكيلا
~~بمكيل من جنسه فلا تجوز بطريق الخرص كما إذا كان موضوعين على الأرض وكذا
~~العنب بالزبيب على هذا
# وقال الشافعي رحمه الله يجوز فيما دون خمسة أوسق لأنه عليه ms0551 الصلاة
~~والسلام نهى عن المزابنة ورخص في العرايا وهو أن يباع بخرصها تمرا فيما دون
~~خمسة أوسق قلنا العرية العطية لغة وتأويله أن يبيع المعرى له ما على النخيل
~~من المعرى بتمر مجذوذ وهو بيع مجازا لأنه لم يملكه فيكون برا مبتدأ
# قال ولا يجوز البيع بإلقاء الحجر والملامسة والمنابذة وهذه بيوع كانت في
~~الجاهلية وهو أن يتراوض الرجلان على سلعة أي يساومان فإذا لمسها المشتري أو
~~نبذها إليه البائع أو وضع المشتري عليها حصاة لزم البيع فالأول بيع
~~الملامسة والثاني بيع المنابذة والثالث إلقاء الحجر وقد نهى عليه الصلاة
~~والسلام عن بيع الملامسة والمنابذة ولأن فيه تعليقا بالخطر
# قال ولا يجوز بيع ثوب من ثوبين لجهالة المبيع ولو قال على أنه بالخيار في
~~أن يأخذ أيهما شاء جاز البيع استحسانا وقد ذكرناه بفروعه
# قال ولا يجوز بيع المراعي ولا إجارتها المراد الكلأ أما البيع فلأنه ورد
~~على ما يملكه لاشتراك الناس فيه بالحديث وأما الإجارة فلأنها عقدت على
~~استهلاك عين مباح ولو عقدت على استهلاك عين مملوك بأن استأجر بقرة ليشرب
~~لبنها لا يجوز فهذا أولى
# قال ولا يجوز بيع النحل وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وقال
~~محمد رحمه الله يجوز إذا كان محرزا وهو قول الشافعي رحمه الله لأنه حيوان
~~منتفع به PageV03P044 حقيقة وشرعا فيجوز بيعه وإن كان لا يؤكل كالبغل
~~والحمار ولهما أنه من الهوام فلا يجوز بيعه كالزنابير والانتفاع بما يخرج
~~منه لا بعينه فلا يكون منتفعا به قبل الخروج حتى لو باع كوارة فيها عسل بما
~~فيها من النحل يجوز تبعا له كذا ذكره الكرخي ولا يجوز بيع دود القز عند أبي
~~حنيفة رحمه الله لأنه من الهوام وعند أبي يوسف رحمه الله يجوز إذا ظهر فيه
~~القز تبعا له وعند محمد رحمه الله يجوز كيفما كان لكونه منتفعا به ولا يجوز
~~بيع بيضه عند أبي حنيفة رحمه الله وعندهما يجوز لمكان الضرورة وقيل أبو
~~يوسف مع أبي حنيفة كما في دود ms0552 القز والحمام إذا علم عددها وأمكن تسليمها
~~جاز بيعها لأنه مال مقدور التسليم ولا يجوز بيع الآبق لنهي النبي عليه
~~الصلاة والسلام عنه ولأنه لا يقدر على تسليمه إلا أن يبيعه من رجل زعم أنه
~~عنده لأن المنهى عنه بيع آبق مطلق وهو أن يكون آبقا في حق المتعاقدين وهذا
~~غير آبق في حق المشتري ولأنه إذا كان عند المشتري انتفى العجز عن التسليم
~~وهو المانع ثم لا يصير قابضا بمجرد العقد إذا كان في يده وكان أشهد عند
~~أخذه لأنه أمانة عنده وقبض الأمانة لا ينوب عن قبض البيع ولو كان لم يشهد
~~يجب أن يصير قابضا لأنه قبض غصب ولو قال هو عند فلان فبعه مني فباعه لا
~~يجوز لأنه آبق في حق المتعاقدين ولأنه لا يقدر على تسليمه ولو باع الآبق ثم
~~عاد من الإباق لا يتم ذلك العقد لأنه بيع باطل لانعدام المحلية كبيع الطير
~~في الهواء وعن أبي حنيفة رحمه الله أنه يتم العقد إذا لم يفسخ لأن العقد
~~انعقد لقيام المالية والمانع قد ارتفع وهو العجز عن التسليم كما إذا أبق
~~بعد البيع وهكذا يروى عن محمد
# قال ولا يجوز بيع لبن امرأة في قدح وقال الشافعي رحمه الله يجوز بيعه
~~لأنه مشروب طاهر ولنا أنه جزء الآدمي وهو بجميع أجزائه مكرم مصون عن
~~الابتذال بالبيع ولا فرق في ظاهر الرواية بين لبن الحرة والأمة وعن أبي
~~يوسف رحمه الله أنه يجوز بيع لبن الأمة لأنه يجوز إيراد العقد على نفسها
~~فكذا على جزئها قلنا الرق قد حل نفسها فأما اللبن فلا رق فيه لأنه يختص
~~بمحل يتحقق فيه القوة التي هي ضده وهو الحي ولا حياة في اللبن
# قال ولا يجوز بيع شعر الخنزير لأنه نجس العين فلا يجوز بيعه إهانة له
~~ويجوز الانتفاع به للخرز للضرورة فإن ذلك العمل لا يتأتى بدونه ويوجد مباح
~~الأصل فلا ضرورة إلى البيع ولو وقع في الماء القليل أفسده عند أبي يوسف
~~رحمه الله وعند محمد ms0553 رحمه الله لا يفسده لأن إطلاق الانتفاع به دليل طهارته
~~ولأبي يوسف رحمه الله أن الإطلاق للضرورة فلا يظهر إلا في حالة الاستعمال
~~وحالة الوقوع تغايرها PageV03P045
# قال لا يجوز بيع شعور الإنسان ولا الانتفاع بها لأن الآدمي مكرم لا مبتذل
~~فلا يجوز أن يكون شيء من أجزائه مهانا ومبتذلا وقد قال عليه الصلاة والسلام
~~لعن الله الواصلة والمستوصلة الحديث وإنما يرخص فيما يتخذ من الوبر فيزيد
~~في قرون النساء وذوائبهن
# قال ولا بيع جلود الميتة قبل أن تدبغ لأنه غير منتفع به قال عليه الصلاة
~~والسلام لا تنتفعوا من الميتة بإهاب وهو اسم لغير المدبوغ على ما مر في
~~كتاب الصلاة ولا بأس ببيعها والانتفاع بها بعد الدباغ لآنها قد طهرت
~~بالدباغ وقد ذكرناه في كتاب الصلاة ولا بأس ببيع عظام الميتة وعصبها وصوفها
~~وقرنها وشعرها ووبرها والانتفاع بذلك كله لأنها طاهرة لا يحلها الموت لعدم
~~الحياة وقد قررناه من قبل والفيل كالخنزير نجس العين عند محمد رحمه الله
~~وعندهما بمنزلة السباع حتى يباع عظمه وينتفع به
# قال وإذا كان السفل لرجل وعلوه لآخر فسقطا أو سقط العلو وحده فباع صاحب
~~العلو علوه لم يجز لأن حق التعلي ليس بمال لأن المال ما يمكن إحرازه والمال
~~هو المحل للبيع بخلاف الشرب حيث يجوز بيعه تبعا للأرض باتفاق الروايات
~~ومنفردا في رواية وهو اختيار مشايخ بلخ لأنه حظ من الماء ولهذا يضمن
~~بالإتلاف وله قسط من الثمن على ما نذكره في كتاب الشرب
# قال وبيع الطريق وهبته جائز وبيع مسيل الماء وهبته باطل والمسألة تحتمل
~~وجهين بيع رقبة الطريق والمسيل وبيع حق المرور والتسييل فإن كان الأول فوجه
~~الفرق بين المسألتين أن الطريق معلوم لأن له طولا وعرضا معلوما وأما المسيل
~~فمجهول لأنه لا يدرى قدر قدر ما يشغله من الماء وإن كان الثاني ففي بيع حق
~~المرور روايتان ووجه الفرق على إحداهما بينه وبين حق التسييل أن حق المرور
~~معلوم لتعلقه بمحل معلوم وهو الطريق أما المسيل على السطح فهو ms0554 نظير حق
~~التعلي وعلى الأرض مجهول لجهالة محله ووجه الفرق بين حق المرور وحق التعلي
~~على إحدى الروايتين أن حق التعلي يتعلق بعين لا تبقى وهو البناء فأشبه
~~المنافع أما حق المرور يتعلق بعين تبقى وهو الأرض فأشبه الأعيان
# قال ومن باع جارية فإذا هو غلام فلا بيع بينهما بخلاف ما إذا باع كبشا
~~فإذا هو نعجة حيث ينعقد البيع ويتخير والفرق يبتنى على الأصل الذي ذكرناه
~~في النكاح لمحمد رحمه الله وهو أن الإشارة مع التسمية إذا اجتمعتا ففي
~~مختلفي الجنس يتعلق العقد بالمسمى PageV03P046
# ويبطل لانعدامه وفي متحدى الجنس يتعلق بالمشار إليه وينعقد لوجوده ويتخير
~~لفوات الوصف كمن اشترى عبدا على أنه خباز فإذا هو كاتب وفي مسألتنا الذكر
~~والأنثى من بني آدم جنسان للتفاوت في الأغراض وفي الحيوانات جنس واحد
~~للتقارب فيها وهو المعتبر في هذا دون الأصل كالخل والدبس جنسان والوذاري
~~والزندنيجي على ما قالوا جنسان مع اتحاد أصلهما
# قال ومن اشترى جارية بألف درهم حالة أو نسيئة فقبضها ثم باعها من البائع
~~بخمسمائة قبل أن ينقد الثمن الأول لا يجوز البيع الثاني وقال الشافعي رحمه
~~الله يجوز لأن الملك قد تم فيها بالقبض فصار البيع من البائع ومن غيره سواء
~~وصار كما لو باع بمثل الثمن الأول أو بالزيادة أو بالعرض ولنا قول عائشة
~~رضي الله عنها لتلك المرأة وقد باعت بستمائة بعدما اشترت بثمانمائة بئسما
~~شريت واشتريت أبلغي زيد بن أرقم أن الله تعالى أبطل حجه وجهاده مع رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم إن لم يتب و ولأن الثمن لم يدخل في ضمانه فإذا وصل
~~إليه المبيع ووقعت المقاصة بقي بقي له فضل خمسمائة وذلك بلا عوض يخلاف ما
~~إذا باع بالعرض لأن الفضل إنما يظهر عند المجانسة
# قال ومن اشترى جارية بخمسمائة ثم باعها وأخرى معها من البائع قبل أن ينقد
~~الثمن بخمسمائة فالبيع جائز في التي لم يشترها من البائع ويبطل في الآخرى
~~لآنه لا بد أن يجعل بعض الثمن بمقابلة التي ms0555 لم يشترها منه فيكون مشتريا
~~للأخرى بأقل مما باع وهو فاسد عندنا ولم يوجد هذا المعنى في صاحبتها ولا
~~يشيع الفساد لأنه ضعيف فيها لكونه مجتهدا فيه أو لأنه باعتبار شبهة الربا
~~أو لأنه طارىء لأنه يظهر بانفسام الثمن أو المقاصة فلا يسري إلى غيرها
# قال ومن اشترى زيتا على أن يزنه بظرفه فيطرح عنه مكان كل ظرف خمسين رطلا
~~فهو فاسد وإن اشترى على أن يطرح عنه بوزن الظرف جاز لأن الشرط الأول لا
~~يقتضيه العقد والثاني يقتضيه
# قال ومن اشترى سمنا في زق فرد الظرف و هو عشرة أرطال فقال البائع الزق
~~غير هذا وهو خمسة أرطال فالقول قول المشتري لأنه إن اعتبر اختلافا في تعيين
~~الزق المقبوض فالقول قول القابض ضمينا كان أو أمينا وإن اعتبر اختلافا في
~~السمن فهو في الحقيقة اختلاف في الثمن فيكون القول قول المشتري لأنه ينكر
~~الزيادة
# قال وإذا أمر المسلم نصرانيا ببيع خمر أو بشرائها ففعل ذلك جاز عند أبي
~~حنيفة وقالا لا يجوز على المسلم وعلى هذا الخلاف الخنزير وعلى هذا توكيل
~~المحرم غيره ببيع PageV03P047 صيده لهما أن الموكل لا يليه فلا يوليه غيره
~~ولأن ما يثبت للوكيل ينتقل إلى الموكل فصار كأنه باشره بنفسه فلا يجوز
~~ولأبي حنيفة أن العاقد هو الكفيل بأهليته وولايته وانتقال الملك إلى الآمر
~~أمر حكمي فلا يمتنع بسبب الإسلام كما إذا ورثهما ثم إن كان خمرا يخللها وإن
~~كان خنزيرا يسيبه
# قال ومن باع عبدا على أن يعتقه المشتري أو يدبره أو يكاتبه أو أمة على أن
~~يستولدها فالبيع فاسد لأن هذا بيع وشرط وقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم
~~عن بيع وشرط ثم جملة المذهب فيه أن يقال كل شرط يقتضيه العقد كشرط الملك
~~للمشتري لا يفسد العقد لثبوته بدون الشرط وكل شرط لا يقتضيه العقد وفيه
~~منفعة لأحد المتعاقدين أو للمعقود عليه وهو من أهل الاستحقاق يفسده كشرط أن
~~لا يبيع المشتري العبد المبيع لأن فيه زيادة عارية عن العوض فيؤدي ms0556 إلى
~~الربا أو لأنه يقع بسببه المنازعة فيعري العقد عن مقصوده إلا أن يكون
~~متعارفا لأن العرف قاض على القياس ولو كان لا يقتضيه العقد ولا منفعه فيه
~~لأحد لا يفسده وهو الظاهر من المذهب كشرط أن لا يبيع المشتري الدابة
~~المبيعة لأنه انعدمت المطالبة فلا يؤدي إلى الربا ولا إلى المنازعة إذا ثبت
~~هذا فنقول إن هذه الشروط لا يقتضيها العقد لأن قضيته الإطلاق في التصرف
~~والتخيير لا الإلزام حتما والشرط يقتضي ذلك وفيه منفعة للمعقود عليه
~~والشافعي رحمه الله وإن كان يخالفنا في العتق ويقيسه على بيع العبد نسمة
~~فالحجة عليه ما ذكرناه وتفسير المبيع نسمة أن يباع ممن يعلم أنه يعتقه لا
~~أن يشترط فيه فلو أعتقه المشتري بعد ما اشتراه بشرط العتق صح البيع حتى يجب
~~عليه الثمن عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا يبقى فاسدا حتى يجب عليه القيمة
~~لأن البيع قد وقع فاسدا فلا ينقلب جائزا كما إذا تلف بوجه آخر ولأبي حنيفة
~~رحمه الله أن شرط العتق من حيث ذاته لا يلائم العقد على ما ذكرناه ولكن من
~~حيث حكمه يلائمه لأنه منه للملك والشيء بانتهائه يتقرر ولهذا لا يمنع العتق
~~الرجوع بنقصان العيب فإذا تلف من وجه آخر لم تتحقق الملاءمة فيتقرر الفساد
~~وإذا وجد العتق تحققت الملاءمة فيرجح جانب الجواز فكان الحال قبل ذلك
~~موقوفا
# قال وكذلك لو باع عبدا على أن يستخدمه البائع شهرا أو دارا على أن يسكنها
~~أو على أن يقرضه المشتري درهما أو على أن يهدي له هدية لأنه شرط لا يقتضيه
~~العقد وفيه منفعة لأحد المتعاقدين ولأنه عليه الصلاة والسلام نهى عن بيع
~~وسلف ولأنه لو كان PageV03P048 الخدمة والسكنى يقابلهما شيء من الثمن يكون
~~إجارة في بيع ولو كان لا يقابلهما يكون إعارة في بيع وقد نهى النبي عليه
~~الصلاة والسلام عن صفقتين في صفقة
# قال ومن باع عينا على أن يسلمه إلى رأس الشهر فالبيع فاسد لأن الأجل في
~~المبيع العين باطل فيكون شرطا فاسدا ms0557 وهذا لأن الأجل شرع ترفيها فيليق
~~بالديون دون الأعيان
# قال ومن اشترى جارية إلا حملها فالبيع فاسد والأصل أن مالا يصح إفراده
~~بالعقد لا يصح استثناؤه من العقد والحمل من هذا القبيل وهذا لأنه يمنزلة
~~أطراف الحيوان لاتصاله به خلقة وبيع الأصل يتناولهما فالاستثناء يكون على
~~خلاف الموجب فلا يصح فيصير شرطا فاسدا والبيع يبطل به والكتابة والإجارة
~~والرهن بمنزلة البيع لأنها تبطل بالشروط الفاسدة غير أن المفسد في الكتابة
~~ما يتمكن في صلب العقد منها والهبة والصدقة والنكاح والخلع والصلح عن دم
~~العمد لا تبطل باستثناء الحمل بل يبطل الاستثناء لأن هذه العقود لا تبطل
~~بالشروط الفاسدة وكذا الوصية لا تبطل به لكن يصح الاستثناء حتى يكون الحمل
~~ميراثا والجارية وصية لأن الوصية أخت الميراث والميراث يجري فيما في البطن
~~بخلاف ما إذا استثنى خدمتها لأن الميراث لا يجري فيها
# قال ومن اشترى ثوبا على أن يقطعه البائع ويخيطه قميصا أو قباء فالبيع
~~فاسد لأنه شرط لا يقتضيه العقد وفيه منفعة لأحد المتعاقدين ولأنه يصير صفقة
~~في صفقة على ما مر
# قال ومن اشترى نعلا على أن يحذوه البائع أو يشركه فالبيع فاسد قال العبد
~~الضعيف ما ذكره جواب القياس ووجهه ما بينا وفي الاستحسان يجوز للتعامل فيه
~~فصار كصبغ الثوب وللتعامل جوزنا الاستصناع
# قال والبيع إلى النيروز والمهرجان وصوم النصارى وفطر اليهود إذا لم يعرف
~~المتبايعان ذلك فاسد لجهالة الأجل وهي مفضية إلى المنازعة في البيع
~~لابتنائها على المماكسة إلا إذا كانا يعرفانه لكونه معلوما عندهما أو كان
~~التأجيل إلى فطر النصارى بعد ما شرعوا في صومهم لأن مدة صومهم معلومة
~~بالأيام فلا جهالة فيه
# قال ولا يجوز البيع إلى قدوم الحاج وكذلك إلى الحصاد والدياس والقطاف
~~والجذاد لأنها تتقدم وتتأخر ولو كفل إلى هذه الأوقات جاز لأن الجهالة
~~اليسيرة متحملة في الكفالة PageV03P049 وهذه الجهالة يسيرة مستدركة لاختلاف
~~الصحابة رضي الله عنهم فيها ولأنه معلوم الأصل ألا ترى أنها تحتمل الجهالة
~~في أصل الدين بأن تكفل بما ذاب ms0558 على فلان ففي الوصف أولى بخلاف البيع فإنه
~~لا يحتملها في أصل الثمن فكذا في وصفه بخلاف ما إذا باع مطلقا ثم أجل الثمن
~~إلى هذه الأوقات حيث جاز لأن هذا تأجيل في الدين وهذه الجهالة فيه محتملة
~~بمنزلة الكفالة ولا كذلك اشتراطه في أصل العقد لأنه يبطل بالشرط الفاسد ولو
~~باع إلى هذه الآجال ثم تراضيا بإسقاط الأجل قبل أن يأخذ الناس في الحصاد
~~والدياس وقبل قدوم الحاج جاز البيع أيضا وقال زفر لا يجوز لأنه وقع فاسدا
~~فلا ينقلب جائزا وصار كإسقاط الأجل في النكاح إلى أجل ولنا أن الفساد
~~للمنازعة وقد ارتفع قبل تقرره وهذه الجهالة في شرط زائد لا في صلب العقد
~~فيمكن إسقاطه بخلاف ما إذا باع الدرهم بالدرهمين ثم أسقطا الدرهم الزائد
~~لأن الفساد في صلب العقد وبخلاف النكاح إلى أجل لأنه متعة وهو عقد غير عقد
~~النكاح وقوله في الكتاب ثم تراضيا خرج وفاقا لأن من له الأجل يستبد بإسقاطه
~~لأنه خالص حقه
# قال ومن جمع بين حر وعبد أو شاة ذكية وميتة بطل البيع فيهما وهذا عند أبي
~~حنيفة رحمه الله وقال أبو يوسف ومحمد إن سمى لكل واحد منهما ثمنا جاز في
~~العبد والشاة الذكية وإن جمع بين عبد ومدبر أو بين عبده وعبد غيره صح البيع
~~في العبد بحصته من الثمن عند علمائنا الثلاثة وقال زفر رحمه الله فسد فيهما
~~ومتروك التسمية عامدا كالميتة والمكاتب وأم الولد كالمدبر له الاعتبار
~~بالفصل الأول إذ محلية البيع منفية بالإضافة إلى الكل ولهما أن الفساد يقدر
~~المفسد فلا يتعدى إلى القن كمن جمع بين الأجنبية وأخته في النكاح بخلاف ما
~~إذا لم يسم ثمن كل واحد منهما لأنه مجهول ولأبي حنيفة رحمه الله وهو الفرق
~~بين الفصلين أن الحر لا يدخل تحت العقد أصلا لأنه ليس بمال والبيع صفقة
~~واحدة فكان القبول في الحر شرطا للبيع في العبد وهذا شرط فاسد بخلاف النكاح
~~لأنه لا يبطل بالشروط الفاسدة
# وأما البيع في هؤلاء فموقوف ms0559 وقد دخلوا تحت العقد لقيام المالية ولهذا
~~ينفذ في عبد الغير بإجارته وفي المكاتب برضاه في الأصح وفي المدبر بقضاء
~~القاضي وكذا في أم الولد عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله إلا أن
~~المالك باستحقاقه المبيع وهؤلاء باستحقاقهم أنفسهم ردوا البيع فكان هذا
~~إشارة إلى البقاء كما إذا اشترى عبدين وهلك أحدهما قبل PageV03P050 القبض
~~وهذا لا يكون شرط القبول في غير المبيع ولا بيعا بالحصة ابتداء ولهذا لا
~~يشترط بيان ثمن كل واحد فيه $ فصل في أحكامه
# وإذا قبض المشتري المبيع في البيع الفاسد بأمر البائع وفي العقد عوضان كل
~~واحد منهما مال ملك المبيع ولزمته قيمته وقال الشافعي رحمه الله لا يملكه
~~وإن قبضه لأنه محظور فلا ينال به نعمة الملك ولأن النهي نسخ للمشروعية
~~للتضاد ولهذا لا يفيده قبل القبض وصار كما إذا باع بالميتة أو باع الخمر
~~بالدراهم ولنا أن ركن البيع صدر من أهله مضافا إلى محله فوجب القبول
~~بانعقادة ولا خفاء في الأهلية والمحلية وركنه مبادلة المال بالمال وفيه
~~الكلام والنهي يقرر المشروعية عندنا لاقتضائه التصور فنفس البيع مشروع وبه
~~تنال نعمة الملك وإنما المحظور ما يجاوره كما في البيع وقت النداء وإنما لا
~~يثبت الملك قبل القبض كيلا يؤدي إلى تقرير الفساد المجاور إذ هو واجب الرفع
~~بالاسترداد فبالامتناع عن المطالبة أولى ولأن السبب قد ضعف لمكان اقترانه
~~بالقبيح فيشترط اعتضاده بالقبض في إفاذة الحكم بمنزلة الهبة والميتة ليست
~~بمال فانعدم الركن ولو كان الخمر مثمنا فقد خرجناه وشيء آخر وهو أن الخمر
~~الواجب هو القيمة وهي تصلح ثمنا لا مثمنا ثم شرط أن يكون القبض بإذن البائع
~~وهو الظاهر إلا أنه يكتفى به دلالة كما إذا قبضه في مجلس العقد استحسانا
~~وهو الصحيح لأن البيع تسليط منه على القبض فإذا قبضه بحضرته قبل الافتراق
~~ولم ينهه كان بحكم التسليط السابق فكذا القبض في الهبة في مجلس العقد يصح
~~استحسانا وشرط أن يكون في العقد عوضان كل واحد منهما مال ليتحقق ركن البيع ms0560
~~وهو مبادلة المال بالمال فيخرج عليه البيع بالميتة والدم والحر والريح
~~والبيع مع نفي الثمن وقوله لزمته قيمته في ذوات القيم فأما في ذوات الأمثال
~~فيلزمه المثل لأنه مضمون بنفسه بالقبض فشابه الغصب وهذا لأن المثل صورة
~~ومعنى أعدل من المثل معنى
# قال ولكل واحد من المتعاقدين فسخه رفعا للفساد وهذا قبل القبض ظاهر لأنه
~~لم يفد حكمه فيكون الفسخ امتناعا منه وكذا بعد القبض إذا كان الفساد في صلب
~~العقد لقوته وإن كان الفساد بشرط زائد فلمن له الشرط ذلك دون من عليه لقوة
~~العقد إلا أنه لم تتحقق المراضاة في حق من له الشرط PageV03P051 قال فإن
~~باعه المشتري نفذ بيعه لأنه ملكه فملك التصرف فيه وسقط حق الاسترداد لتعلق
~~حق العبد بالثاني ونقض الأول لحق الشرع وحق العبد مقدم لحاجته ولأن الأول
~~مشروع بأصله دون وصفه والثاني مشروع بأصله ووصفه فلا يعارضه مجرد الوصف
~~ولأنه حصل بتسليط من جهة البائع بخلاف تصرف المشتري في الدار المشفوعة لأن
~~كل واحد منهما حق العبد ويستويان في المشروعية وما حصل بتسليط من الشفيع
# قال ومن اشترى عبدا بخمر أو خنزير فقبضه وأعتقه أو باعه أو وهبه وسلمه
~~فهو جائز وعليه القيمة لما ذكرنا أنه ملكه بالقبض فتنفذ تصرفاته وبالإعتاق
~~قد هلك فتلزمه القيمة وبالبيع والهبة انقطع الاسترداد على ما مر والكتابة
~~والرهن نظير البيع لأنهما لازمان إلا أنه يعود حق الاسترداد بعجز المكاتب
~~وفك الرهن لزوال المانع وهذا بخلاف الإجارة لأنها تفسخ بالأعذار ورفع
~~الفساد عذر ولأنها تنعقد شيئا فشيئا فيكون الرد امتناعا
# قال وليس للبائع البيع الفاسد أن يأخذ المبيع حتى يرد الثمن لأن المبيع
~~مقابل به فيصير محبوسا به كالرهن وإن مات البائع فالمشتري أحق به حتى
~~يستوفي الثمن لأنه يقدم عليه في حياته فكذا على ورثته وغرمائه بعد وفاته
~~كالراهن ثم إن كانت دراهم الثمن قائمة يأخذها بعينها لأنها تتعين في البيع
~~الفاسد وهو الأصح لأنه بمنزلة الغصب وإن كانت مستهلكة أخذ مثلها لما بينا
# قال ومن باع ms0561 دارا بيعا فاسدا فبناها المشتري فعليه قيمتها عند أبي حنيفة
~~رحمه الله رواه يعقوب عنه في الجامع الصغير ثم شك بعد ذلك في الرواية وقالا
~~ينقض البناء وترد الدار والغرس على هذا الاختلاف لهما أن حق الشفيع أضعف من
~~حق البائع حتى يحتاج فيه إلى القضاء ويبطل بالتأخير بخلاف حق البائع ثم
~~أضعف الحقين لا يبطل بالبناء فأقواهما أولى وله أن البناء والغرس مما يقصد
~~به الدوام وقد حصل بتسليط من جهة البائع فينقطع حق الاسترداد كالبيع بخلاف
~~حق الشفيع لأنه لم يوجد منه التسليط ولهذا لا يبطل بهبة المشتري وبيعه فكذا
~~ببنائه وشك يعقوب في حفظ الرواية عن أبي حنيفة رحمه الله وقد نص محمد على
~~الاختلاف في كتاب الشفعة فإن حق الشفعة مبني على انقطاع حق البائع بالبناء
~~وثبوته على الاختلاف
# قال ومن اشترى جارية بيعا فاسدا وتقابضا فباعها وربح فيها تصدق بالربح
~~ويطيب للبائع ما ربح في الثمن والفرق أن الجارية مما يتعين فيتعلق العقد
~~بها فيتمكن الخبث PageV03P052 في الربح والدراهم والدنانير لا يتعينان في
~~العقود فلم يتعلق العقد الثاني بعينها فلم يتمكن الخبث فلا يجب التصدق وهذا
~~في الخبث الذي سببه فساد الملك
# أما الخبث لعدم الملك فعند أبي حنيفة رحمه الله ومحمد يشمل النوعين لتعلق
~~العقد فيما يتعين حقيقة وفيما لا يتعين شبهة من حيث أنه يتعلق به سلامة
~~المبيع أو تقدير الثمن وعند فساد الملك تنقلب الحقيقة شبهة والشبهة تنزل
~~إلى شبهة الشبهة والشبهة هي المعتبرة دون النازل عنها
# قال وكذا إذا ادعى على آخر مالا فقضاه إياه ثم تصادقا أنه لم يكن عليه
~~شيء وقد ربح المدعي في الدراهم يطيب له الربح لأن الخبث لفساد الملك ههنا
~~لآن الدين وجب بالتسمية ثم استحق بالتصادق وبدل المستحق مملوك فلا يعمل
~~فيما لا يتعين $ فصل فيما يكره
# قال ونهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن النجش وهو أن يزيد في الثمن
~~ولا يريد الشراء ليرغب غيره قال عليه الصلاة والسلام لا تناجشوا
# قال وعن ms0562 السوم على سوم غيره قال عليه الصلاة والسلام لا يستام الرجل على
~~سوم أخيه ولا يخطب على خطبة أخيه ولأن في ذلك أيحاشا وإضرارا وهذا إذا
~~تراضى المتعاقدان على مبلغ ثمن في المساومة أما إذا لم يركن أحدهما إلى
~~الآخر فهو بيع من يزيد ولا بأس به على ما نذكره وما ذكرناه محمل النهي في
~~النكاح أيضا
# قال وعن تلقي الجلب وهذا إذا كان يضر بأهل البد فإن كان لا يضر فلا باس
~~به إلا إذا لبس السعر على الواردين فحينئذ يكره لما فيه من الغرر والضرر
# قال وعن بيع الحاضر للبادي فقد قال عليه الصلاة والسلام لا يبيع الحاضر
~~للبادي وهذا إذا كان أهل البلدة في قحط وعوز وهو أن يبيع من أهل البدو طمعا
~~في الثمن الغالي لما فيه من الإضرار بهم أما إذا لم يكن كذلك فلا بأس به
~~لانعدام الضرر
# قال والبيع عند أذان الجمعة قال الله تعالى @QB@ وذروا البيع @QE@ ثم فيه
~~إخلال بواجب السعي على بعض الوجوه وقد ذكرنا الأذان المعتبر فيه في كتاب
~~الصلاة
# قال وكل ذلك يكره لما ذكرنا ولا يفسد به البيع لأن الفساد في معنى خارج
~~زائد لا في صلب العقد ولا في شرائط الصحة PageV03P053
# قال ولا بأس ببيع من يزيد وتفسيره ما ذكرنا وقد صح أن النبي عليه الصلاة
~~والسلام باع قدحا وحلسا ببيع من يزيد ولآنه بيع الفقراء والحاجة ماسة إليه
~~نوع منه
# قال ومن ملك مملوكين صغيرين أحدهما ذو رحم محرم من الآخر لم يفرق بينهما
~~وكذلك إن كان احدهما كبيرا والأصل فيه قوله عليه الصلاة والسلام من فرق بين
~~والدة وولدها فرق الله بينه وبين أحبته يوم القيامة ووهب النبي صلى الله
~~عليه وسلم لعلي رضي الله عنه غلامين أخوين صغيرين ثم قال له ما فعل
~~الغلامان فقال بعت أحدهما فقال عليه الصلاة والسلام أدرك أدرك ويروى اردد
~~اردد ولأن الصغير يستأنس بالصغير وبالكبير والكبير يتعاهده فكان في بيع
~~أحدهما قطع الاستئناس والمنع من التعاهد وفيه ترك ms0563 المرحمة على الصغار وقد
~~أوعد عليه ثم المنع معلول بالقرابة المحرمة للنكاح حتى لا يدخل فيه محرم
~~غير قريب ولا قريب غير محرم ولا يدخل فيه الزوجان حتى جاز التفريق بينهما
~~لأن النص ورد بخلاف القياس فيقتصر على مورده ولا بد من اجتماعهما في ملكه
~~لما ذكرنا حتى لو كان أحد الصغيرين له والآخر لغيره لا بأس ببيع واحد منهما
~~ولو كان التفريق بحق مستحق لا بأس به كدفع أحدهما بالجناية وبيعه بالدين
~~ورده بالعيب لأن المنظور إليه دفع الضرر عن غيره لا الإضرار به
# قال فإن فرق كره له ذلك وجاز العقد وعن أبي يوسف رحمه الله أنه لا يجوز
~~في قرابة الولادة ويجوز في غيرها وعنه أنه لا يجوز في جميع ذلك لما روينا
~~فإن الأمر بالإدراك والرد لا يكون إلا في البيع الفاسد ولهما أن ركن البيع
~~صدر من أهله في محله وإنما الكراهة لمعنى مجاور فشابه كراهة الاستيام وإن
~~كانا كبيرين فلا بأس بالتفريق بينهما لأنه ليس في معنى ما ورد به النص وقد
~~صح أنه عليه الصلاة والسلام فرق بين مارية وسيرين وكانتا أمتين أختين والله
~~أعلم
# |2 باب الإقالة 2
# الإقالة جائزة في البيع بمثل الثمن الأول لقوله عليه الصلاة والسلام من
~~أقال نادما بيعته أقال الله عثرته يوم القيامة ولأن العقد حقهما فيملكان
~~رفعه دفعا لحاجتهما فإن شرطا أكثر منه أو أقل فالشرط باطل ويرط مثل الثمن
~~الأول والأصل أن الإقالة فسخ في حق المتعاقدين بيع جديد في حق غيرها إلا أن
~~لا يمكن جعله فسخا فتبطل وهذا عند PageV03P054 أبي حنيفة رحمه الله وعند
~~أبي يوسف رحمه الله هو بيع إلا أن لا يمكن جعله بيعا فيجعل فسخا إلا أن لا
~~يمكن فتبطل وعند محمد رحمه الله هو فسخ إلا إذا تعذر جعله فسخا فيجعل بيعا
~~إلا أن لا يمكن فتبطل لمحمد رحمه الله أن اللفظ للفسخ والرفع ومنه يقال
~~أقلني عثراتي فتوفر عليه قضيته وإذا تعذر يحمل على محتمله وهو البيع ألا ms0564
~~ترى أنه بيع في حق الثالث ولأبي يوسف رحمه الله أنه مبادلة المال بالمال
~~بالتراضي وهذا هو حد البيع ولهذا يبطل بهلاك السلعة ويرد بالعيب وتثبت به
~~الشفعة وهذه احكام البيع ولأبي حنيفة رحمه الله أن اللفظ ينبىء عن الفسخ
~~والرفع كما قلنا والأصل إعمال الألفاظ في مقتضياتها الحقيقة ولا يحتمل
~~ابتداء العقد ليحمل عليه عند تعذره لأنه ضده واللفظ لا يحتمل ضده فتعين
~~البطلان وكونه بيعا في حق الثالث أمر ضروري لأنه يثبت به مثل حكم البيع وهو
~~الملك لا مقتضى الصيغة إذ لا ولاية لهما على غيرهما إذا ثبت هذا نقول إذا
~~شرط الأكثر فالإقالة على الثمن الأول لتعذر الفسخ على الزيادة إذ رفع مالم
~~يكن ثابتا محال فيبطل الشرط لأن الإقالة لا تبطل بالشروط الفاسدة بخلاف
~~البيع لأن الزيادة يمكن إثباتها في العقد فيتحقق الربا أماما لا يمكن
~~إثباتها في الرفع وكذا إذا شرط الأقل لما بيناه إلا أن يحدث في المبيع عيب
~~فحينئذ جازت الإقالة بالأقل لأن الحط يجعل بإزاء ما فات بالعيب وعندهما في
~~شرط الزيادة يكون بيعا لأن الأصل هو البيع عند أبي يوسف رحمه الله وعند
~~محمد رحمه الله جعله بيعا ممكن فإذا زاد كان قاصدا بهذا ابتداء البيع وكذا
~~في شرط الأقل عند أبي يوسف رحمه الله لأنه هو الأصل عنده وعند محمد رحمه
~~الله هو فسخ بالثمن الأول لا سكوت عن بعض الثمن الأول ولو سكت عن الكل
~~وأقال يكون فسخا فهذا أولى بخلاف ما إذا زاد وإذا دخله عيب فهو فسخ بالأقل
~~لما بيناه ولو أقال بغيرجنس الثمن الأول فهو فسخ بالثمن الأول عند أبي
~~حنيفة رحمه الله ويجعل التسمية لغوا وعندهما بيع لما بينا ولو ولدت المبيعة
~~ولدا ثم تقايلا فالإقالة باطلة عنده لأن الولد مانع من الفسخ وعندهما تكون
~~بيعا والإقالة قبل القبض في المنقول وغيره فسخ عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله وكذا عند أبي يوسف رحمه الله في المنقول لتعذر البيع وفي العقار يكون
~~بيعا عنده ms0565 لامكان البيع فإن بيع العقار قبل القبض جائز عنده
# قال وهلاك الثمن لا يمنع صحة الإقالة وهلاك المبيع يمنع منها لأن رفع
~~البيع يستدعي قيامه وهو قائم بالمبيع دون الثمن فإن هلك بعض المبيع جازت
~~الإقالة في الباقي لقيام البيع PageV03P055 فيه وإن تقابضا تجوز الإقالة
~~بعد هلاك أحدهما ولا تبطل بهلاك أحدهما لأن كل واحد منهما مبيع فكان المبيع
~~باقيا والله أعلم بالصواب
# |2 باب المرابحة والتولية 2
# قال المرابحة نقل ما ملكه بالعقد الأول بالثمن الأول مع زيادة ربح
~~والتولية نقل ما ملكه بالعقد الأول بالثمن الأول من غير زيادة ربح والبيعان
~~جائزان لاستجماع شرائط الجواز والحاجة ماسة إلى هذا النوع من البيع لأن
~~الغبي الذي لا يهتدي في التجارة يحتاج إلى أن يعتمد فعل الذكي المهتدي
~~وتطيب نفسه بمثل ما اشترى وبزيادة ربح فوجب القول بجوازهما ولهذا كان
~~مبناهما على الأمانة والاحتراز عن الخيانة وعن شبهتها وقد صح أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم لما أراد الهجرة ابتاع أبو بكر رضي الله عنه بعيرين فقال له
~~النبي صلى الله عليه وسلم ولني أحدهما فقال هو لك بغير شيء فقال عليه
~~الصلاة والسلام أما بغير ثمن فلا
# قال ولا تصح المرابحة والتولية حتى يكون العوض مما له مثل لأنه إذا لم
~~يكن له مثل لو ملكه ملكه بالقيمة وهي مجهولة ولو كان المشتري باعه مرابحة
~~ممن يملك ذلك البدل وقد باعة بربح درهم أو بشيء من المكيل موصوف جاز لأنه
~~يقدر على الوفاء بما التزم وإن باعه بربح ده يازدة لا يجوز لأنه باعه برأس
~~المال وببعض قيمته لأنه ليس من ذوات الأمثال
# ويجوز أن يضيف إلى رأس المال أجرة القصار والطراز والصبغ والفتل وأجرة
~~حمل الطعام لأن العرف جار بإلحاق هذه الأشياء برأس المال في عادة التجار
~~ولأن كل ما يزيد في المبيع أو في قيمته يلحق به هذا هو الأصل وما عددناه
~~بهذه الصفة لأن الصبغ وأخواته يزيد في العين والحمل يزيد في القيمة إذ
~~القيمة تختلف ms0566 باختلاف المكان ويقول قام على بكذا ولا يقول اشتريته بكذا
~~كيلا يكون كاذبا وسوق الغنم بمنزلة الحمل بخلاف أجرة الراعي وكراء بيت
~~الحفظ لأنه لا يزيد في العين والمعنى وبخلاف أجرة التعليم لأن ثبوت الزيادة
~~لمعنى فيه هو حذاقته فإن اطلع المشتري على خيانة في المرابحة فهو بالخيار
~~عند أبي حنيفة رحمه الله إن شاء أخذه بجميع الثمن وإن شاء تركه وإن اطلع
~~على خيانة في التولية أسقطها من الثمن وقال أبو يوسف رحمه الله يحط فيهما
~~وقال محمد رحمه الله يخير PageV03P056 فيهما لمحمد رحمه الله أن الاعتبار
~~للتسمية لكونه معلوما والتولية والمرابحة ترويج وترغيب فيكون وصفا مرغوبا
~~فيه كوصف السلامة فيتخير بفواته ولأبي يوسف رحمه الله أن الأصل فيه كونه
~~تولية ومرابحة ولهذا ينعقد بقوله وليتك بالثمن الأول أو بعتك مرابحة على
~~الثمن الأول إذا كان ذلك معلوما فلا بد من البناء على الأول وذلك بالحط غير
~~أنه يحط في التولية قدر الخيانة من رأس المال وفي المرابحة منه ومن الربح
~~ولأبي حنيفة رحمه الله أنه لو لم يحط في التولية لا تبقى تولية لأنه يزيد
~~على الثمن الأول فيتغير التصرف فتعين الحط وفي المرابحة لو لم يحط تبقى
~~مرابحة وإن كان يتفاوت الربح فلا يتغير التصرف فأمكن القول بالتخيير فلو
~~هلك قبل أن يرده أو حدث فيه ما يمنع الفسخ يلزمه جميع الثمن في الروايات
~~الظاهرة لأنه مجرد خيار لا يقابله شيءمن الثمن كخيار الرؤية والشرط بخلاف
~~خيار العيب لأنه مطالبة بتسليم الفائت فيسقط ما يقابله عند عجزه
# قال ومن اشترى ثوبا وباعه بربح ثم اشتراه فإن باعه مرابحة طرح عنه كل ربح
~~كان قبل ذلك فإن كان استغرق الثمن لم يبعه مرابحة وهذاعند أبي حنيفة رحمه
~~الله وقالا يبيعه مرابحة على الثمن الأخير
# صورته إذا اشترى ثوبا بعشرة وباعه بخمسة عشر ثم اشتراه بعشرة فإنه يبيعه
~~مرابحة بخمسة ويقول قام علي بخمسة ولو اشتراه بعشرة وباعه بعشرين مرابحة ثم
~~اشتراه بعشرة لا يبيعه مرابحة أصلا وعندهما يبيعه ms0567 مرابحة على العشرة في
~~الفصلين لهما أن العقد الثاني عقد متجدد منقطع الأحكام عن الأول فيجوز بناء
~~المرابحة عليه كما إذا تحلل ثالث ولأبي حنيفة رحمه الله أن شبهة حصول الربح
~~بالعقد الثاني ثابتة لأنه يتأكد به بعد ما كان على شرف السقوط بالظهور على
~~عيب الشبهة كالحقيقة في بيع المرابحة احتياطا ولهذا لم تجز المرابحة فيما
~~أخذ بالصلح لشبهة الحطيطة فيصير كأنه اشترى خمسة وثوبا بعشرة فيطرح عنه
~~خمسة بخلاف ما إذا تخلل ثالث لأن التأكيد حصل بغيره
# قال وإذا اشترى العبد المأذون له في التجارة ثوبا بعشرة وعليه دين يحيط
~~برقبته فباعه من المولى بخمسة عشر فإنه يبيعه مرابحة على عشرة وكذلك إن كان
~~المولى اشتراه فباعه من العبد لأن في هذا العقد شبهة العدم لجوازه مع
~~المنافي فاعتبر عدما في حكم المرابحة وبقي الاعتبار للأول فيصير كأن العبد
~~اشتراه للولي بعشرة في الفصل الأول وكأنه يبيعه للمولى في الفصل الثاني
~~فيعتبر الثمن الأول PageV03P057
# قال وإذا كان مع المضارب عشرة دراهم بالنصف فاشترى ثوبا بعشرة وباعه من
~~رب المال بخمسة عشر فإنه يبيعه مرابحة باثني عشر ونصف لأن هذا البيع وإن
~~قضى بجوازه عندنا عند عدم الربح خلافا لزفر رحمه الله مع أنه اشترى ماله
~~بماله لما فيه من استفادة ولاية التصرف وهو مقصود والانعقاد يتبع الفائدة
~~ففيه شبهة العدم ألا ترى أنه وكيل عنه في البيع الأول من وجه فاعتبر البيع
~~الثاني عدما في حق نصف الربح
# قال ومن اشترى جارية فاعورت أو وطئها وهي ثيب يبيعها مرابحة ولا يبين
~~لأنه لم يحتبس عنده شيء يقابله الثمن لأن ألأوصاف تابعة لا يقابلها الثمن
~~ولهذا لو فاتت قبل التسليم لا يسقط شيء من الثمن وكذا منافع البضع لا
~~يقابلها الثمن والمسألة فيما إذا لم ينقصها الوطء وعن أبي يوسف رحمه الله
~~في الفصل الأول أنه لا يبيع من غير بيان كما إذا احتبس بفعله وهو قول
~~الشافعي رحمه الله فأما إذا فقأعينها بنفسه أو فقأها أجنبي فأخذ أرشها ms0568 لم
~~يبعها مرابحة حتى يبين لأنه صار مقصودا بالإتلاف فيقابلها شيء من الثمن
~~وكذا إذا وطئها وهي بكر لأن العذرة جزء من العين يقابلها الثمن وقد حبسها
~~ولو اشترى ثوبا فأصابه قرض فأر أو حرق نا يبيعه مرابحة من غير بيان ولو
~~تكسر بنشره وطيه لا يبيعه مرابحة حتى يبين والمعنى ما بيناه
# قال ومن اشترى غلاما بألف درهم نسيئة فباعه بربح مائة ولم يبين فعلم
~~المشتري فإن شاء رده وإن شاء قبل لأن للأجل شبها بالمبيع ألا يرى أنه يزاد
~~في الثمن لأجل الأجل والشبهة في هذا ملحقة بالحقيقة فصار كأنه اشترى شيئين
~~وباع أحدهما مرابحة بثمنهما والإقدام على المرابحة يوجب السلامة عن مثل هذه
~~الخيانة فإذا ظهرت يخير كما في العيب وإن استهلكه ثم علم لزمه بألف ومائة
~~لأن الأجل لا يقابله شيء من الثمن
# قال فإن كان ولاه إياه ولم يبين رده إن شاء لأن الخيانة في التولية مثلها
~~في المرابحة لأنه بناء على الثمن الأول وإن كان استهلكه ثم علم لزمه بألف
~~حالة لما ذكرناه وعن أبي يوسف رحمه الله أنه يرد القيمة ويسترد كل الثمن
~~وهو نظير ما إذا استوفى الزيوف مكان الجياد وعلم بعد الاتفاق وسيأتيك من
~~بعد إن شاء الله تعالى وقيل يقوم بثمن حال وبثمن مؤجل فيرجع بفضل ما بينهما
~~ولو لم يكن الأجل مشروطا في العقد ولكنه منجم معتاد قيل لا بد من بيانه لأن
~~المعروف كالمشروط وقيل يبيعه ولا يبينه لأن الثمن حال
# قال ومن ولى رجلا شيئا بما قام عليه ولم يعلم المشتري بكم قام عليه
~~فالبيع فاسد PageV03P058 لجهالة الثمن فإن أعلمه البائع يعني في المجلس فهو
~~بالخيار إن شاء أخذه وإن شاء تركه لأن الفساد لم يتقرر فإذا حصل العلم في
~~المجلس جعل كابتداء العقد وصار كتأخير القبول إلى آخر المجلس وبعد الافتراق
~~قد تقرر فلا يقبل الإصلاح ونظيره بيع الشيء برقمه إذا علم في المجلس وإنما
~~يتخير لأن الرضا لم يتم قبله لعدم العلم فيتخير كما في ms0569 خيار الرؤية $ فصل
# ومن اشترى شيئا مما ينقل ويحول لم يجز له بيعه حتى يقبضه لأنه عليه
~~الصلاة والسلام نهى عن بيع مالم يقبض ولأن فيه غرر انفساخ العقد على اعتبار
~~الهلاك ويجوز بيع العقار قبل القبض عند أبي حنيفة وأبي يوسف وقال محمد لا
~~يجوز رجوعا إلى إطلاق الحديث واعتبارا بالمنقول وصار كالإجارة ولهما أن ركن
~~البيع صدرمن أهله في محله ولا غرر فيه لأن الهلاك في العقار نادر بخلاف
~~المنقول والغرر المنهي عنه غرر انفساخ العقد والحديث معلول به عملا بدلائل
~~الجواز والإجارة قيل على هذا الخلاف ولو سلم فالمعقود عليه في الإجارة
~~المنافع وهلاكها غير نادر
# قال ومن اشترى مكيلا مكايلة أو موزونا موازنة فاكتاله أو اتزنه ثم باعه
~~مكايلة أو موازنة لم يجز للمشتري منه أن يبيعه ولا أن يأكله حتى يعيد الكيل
~~والوزن لأن النبي عليه الصلاة والسلام نهى عن بيع الطعام حتى يجري فيه
~~صاعان صاع البائع وصاع المشتري ولأنه يحتمل أن يزيد على المشروط وذلك
~~للبائع والتصرف في مال الغير حرام فيجب التحرز عنه بخلاف ما إذا باعه
~~مجازفة لأن الزيادة له وبخلاف ما إذا باع الثوب مذارعة لأن الزيادة له إذ
~~الذرع وصف في الثوب بخلاف القدر ولا معتبر بكيل البائع قبل البيع وإن كان
~~بحضرة المشتري لأنه ليس صاع البائع والمشتري وهو الشرط ولا يكيله بعد البيع
~~بغيبة المشتري لأن الكيل من باب التسليم لأن به يصير المبيع معلوما ولا
~~تسليم إلا بحضرته ولو كاله البائع بعد البيع بحضرة المشتري فقد قيل لا
~~يكتفى به لظاهر الحديث فإنه اعتبر صاعين والصحيح أنه يكتفى به لأن المبيع
~~صار معلوما بكيل واحد وتحقق معنى التسليم ومحمل الحديث اجتماع الصفقتين على
~~ما نبين في باب السلم إن شاء الله تعالى ولو اشترى المعدود عدا فهو
~~كالمذروع فيما يروى عنهما لأنه ليس بمال الربا وكالموزون فيما يروى عن أبي
~~حنيفة رحمه الله لأنه لا تحل له الزيادة على المشروط PageV03P059
# قال والتصرف في الثمن قبل القبض ms0570 جائز لقيام المطلق وهوالملك وليس في غرر
~~الانفساخ بالهلاك لعدم تعينها بالتعيين بخلاف المبيع
# قال ويجوز للمشتري أن يزيد للبائع في الثمن ويجوز للبائع أن يزيد للمشتري
~~في المبيع ويجوز أن يحط من الثمن ويتعلق الاستحقاق بجميع ذلك فالزيادة
~~والحط يلتحقان بأصل العقد عندنا وعند زفر والشافعي لا يصحان على اعتبار
~~الالتحاق بل على اعتبار ابتداء الصلة لهما أنه لا يمكن تصحيح الزيادة ثمنا
~~لأنه يصير ملكه عوض ملكه فلا يلتحق بأصل العقد وكذلك الحط لأن كل الثمن صار
~~مقابلا بكل المبيع فلا يمكن أخراجه فصار برا مبتدأ ولنا أنهما بالحط
~~والزيادة يغيران العقد من وصف مشروع إلى وصف مشروع وهو كونه رابحا أو خاسرا
~~أو عدلا ولهما ولاية الرفع فأولى أن يكون لهما ولاية التغير وصار كما إذا
~~أسقطا الخيار أو شرطاه بعد العقد ثم إذا صح يلتحق بأصل العقد لأن وصف الشيء
~~يقوم به لا بنفسه بخلاف حط الكل لأنه تبديل لأصله لا تغيير لوصفه فلا يلتحق
~~به وعلى اعتبار الالتحاق لا تكون الزيادة عوضا عن ملكه ويظهر حكم الالتحاق
~~في التولية والمرابحة حتى يجوز على الكل في الزيادة ويباشر على الباقي في
~~الحط وفي الشفعة حتى يأخذ بما بقي في الحط وإنما كان للشفيع أن يأخذ بدون
~~الزيادة لما في الزيادة من إبطال حقه الثابت فلا يملكانه ثم الزيادة لا تصح
~~بعد هلاك المبيع على ظاهر الرواية لأن المبيع لم يبق على حالة يصح الاعتياض
~~عنه والشيء يثبت ثم يستند بخلاف الحط لأنه بحال يمكن إخراج البدل عما
~~يقابله فيلتحق بأصل العقد استنادا
# قال ومن باع بثمن حال ثم أجله أجلا معلوما صار مؤجلا لأن الثمن حقه فله
~~أن يؤخره تيسيرا على من عليه ألا يرى أنه يملك إبراءه مطلقا فكذا مؤقتا ولو
~~أجله إلى أجل مجهول إن كانت الجهالة متفاحشة كهبوب الريح لايجوز وإن كانت
~~متقاربة كالحصاد والدياس يجوز لأنه بمنزلة الكفالة وقد ذكرناه من قبل
# قال وكل دين حال إذا أجله صاحبه صار مؤجلا لما ms0571 ذكرنا إلا القرض فإن
~~تأجيله لا يصح لأنه إعارة وصلة في الابتداء حتى يصح بلفظة الإعارة ولا
~~يملكه من لا يملك التبرع كالوصي والصبي ومعاوضة في الانتهاء فعلى اعتبار
~~الابتداء لا يلزم التأجيل فيه كما في الإعارة إذ لا جبر في التبرع وعلى
~~اعتبار الانتهاء لا يصح لأنه يصير بيع الدراهم بالدراهم نسيئة وهو ربا
~~وهذابخلاف ما إذا أوصى أن يقرض من ماله ألف درهم فلانا إلى سنة PageV03P060
~~حيث يلزم الورثة من ثلثه أن يقرضوه ولا يطالبوه قبل المدة لأنه وصية
~~بالتبرع بمنزلة الوصية بالخدمة والسكنى فيلزم حقا الموصي والله تعالى أعلم
# |2 باب الربا 2
# قال الربا محرم في كل مكيل أو موزون إذا بيع بجنسه متفاضلا فالعلة عندنا
~~الكيل مع الجنس أو الوزن مع الجنس قال رضي الله عنه ويقال القدر مع الجنس
~~وهو أشمل والأصل فيه الحديث المشهور وهو قوله عليه الصلاة والسلام الحنطة
~~بالحنطة مثلا بمثل يدا بيد والفضل ربا وعد الأشياء الستة الحنطة والشعير
~~والتمر والملح والذهب والفضة على هذا المثال ويروى بروايتين بالرفع مثل
~~وبالنصب مثلا ومعنى الأول بيع التمر ومعنى الثاني بيعوا التمر والحكم معلول
~~بإجماع القائسين لكن العلة عندنا ما ذكرناه وعند الشافعي رحمه الله الطعم
~~في المطعومات والثمنية في الأثمان والجنسية شرط والمساواة مخلص والأصل هو
~~الحرمة عنده لأنه نص على شرطين التقابض والمماثلة وكل ذلك يشعر بالعزة
~~والخطر كاشتراط الشهادة في النكاح فيعلل بعلة تناسب إظهار الخطر والعزة وهو
~~الطعم لبقاء الإنسان به والثمنية لبقاء الأموال التي هي مناط المصالح بها
~~ولا أثر للجنسية في ذلك فجعلناه شرطا والحكم قد يدور مع الشرط ولنا أنه
~~أوجب المماثلة شرطا في البيع وهو المقصود بسوقه تحقيقا لمعنى البيع إذ هو
~~ينبىء عن التقايل وذلك بالتماثل أو صيانة لأموال الناس عن التوى أو تتميما
~~للفائدة باتصال التسليم به ثم يلزم عند فوته حرمة الربا والمماثلة بين
~~الشيئين باعتبار الصورة والمعنى والمعيار يسوي الذات والجنسية تسوي المعنى
~~فيظهر الفضل على ذلك فيتحقق الربا لأن ms0572 الربا هو الفضل المستحق لأحد
~~المتعاقدين في المعاوضة الخالي عن عوض شرط فيه ولا يعتبر الوصف لأنه لا يعد
~~تفاوتا عرفا أو لأن في اعتباره سد باب البياعات أو لقوله عليه الصلاة
~~والسلام جيدها ورديئها سواء والطعم والثمنية من أعظم وجوه المنافع والسبيل
~~في مثلها الإطلاق بأبلغ الوجوه لشدة الاحتياج إليها دون التضييق فيه فلا
~~معتبر بما ذكره إذا ثبت هذا نقول إذا بيع المكيل أو الموزون بجنسه مثلا
~~بمثل جاز البيع فيه لوجود شرط الجواز وهو المماثلة في المعيار ألا ترى ألى
~~ما يروى مكان قوله مثلا بمثل كيلا بكيل وفي الذهب بالذهب وزنا بوزن وإن
~~تفاضلا لم يجز لتحقق الربا ولا يجوز بيع الجيد بالرديء مما فيه الربا إلا
~~مثلا بمثل لإهدار التفاوت PageV03P061 في الوصف ويجوز بيع الحفنة بالحفنتين
~~والتفاحة بالتفاحتين لأن المساواة بالمعيار ولم يوجد فلم يتحقق الفضل ولهذا
~~كان مضمونا بالقيمة عند الإتلاف وعند الشافعي رحمه الله العلة هي الطعم ولا
~~مخلص وهو المساواة فيحرم وما دون نصف الصاع فهو في حكم الحفنة لأنه لا
~~تقدير في الشرع بما دونه ولو تبايعا مكيلا أو موزونا غير مطعوم بجنسه
~~متفاضلا كالجص والحديد لا يجوز عندنا لوجود القدر والجنس وعنده يجوز لعدم
~~الطعم والثمنية
# قال وإذا عدم الوصفان الجنس والمعنى المضموم إليه حل التفاضل والنساء
~~لعدم العلة المحرمة
# والأصل فيه الإباحة وإذا وجدا حرم التفاضل والنساء لوجود العلة وإذا وجد
~~أحدهما وعدم الآخر حل التفاضل وحرم النساء مثل أن يسلم هروبا في هروي أو
~~حنطة في شعير فحرمة ربا الفضل بالوصفين وحرمة النساء بأحدهما وقال الشافعي
~~الجنس بانفراده لا يحرم النساء لأن بالنقدية وعدمها لا يثبت إلا شبهة الفضل
~~وحقيقة الفضل غير مانع فيه حتى يجوز بيع الواحد بالاثنين فالشبهة أولى ولنا
~~أنه مال الربا من وجه نظرا إلى القدر أو الجنس والنقدية أوجبت فضلا في
~~المالية فتتحقق شبهة الربا وهي مانعة كالحقيقة إلا أنه إذا أسلم النقود في
~~الزعفران ونحوه يجوز وإن جمعهما الوزن لأنهما لا يتفقان ms0573 في صفة الوزن فإن
~~الزعفران يوزن بالأمناء وهو مثمن يتعين بالتعيين والنقود توزن بالسنجات وهو
~~ثمن لا يتعين بالتعيين ولو باع بالنقود موازنة وقبضها صح التصرف فيها قبل
~~الوزن وفي الزعفران وأشباهه لايجوز فإذا اختلفا فيه صورة ومعنى وحكما لم
~~يجمعهما القدر من كل وجه فتنزل الشبهة فيه إلى شبهة الشبهة وهي غير معتبرة
# قال وكل شيء نص رسول الله عليه الصلاة والسلام على تحريم التفاضل فيه
~~كيلا فهو مكيل أبدا وإن ترك الناس الكيل فيه كالحنطة والشعير والتمر والملح
~~وكل ما نص على تحريم التفاضل فيه وزنا فهو موزون أبدا وإن ترك الناس الوزن
~~فيه مثل الذهب والفضة لأن النص أقوى من العرف والأقوى لا يترك بالأدنى وما
~~لم ينص عليه فهو محمول على عادات الناس لأنها دلالة وعن أبي يوسف أنه يعتبر
~~العرف على خلاف المنصوص عليه أيضا لأن النص على ذلك لمكان العادة فكانت هي
~~المنظور إليها وقد تبدلت فعلى هذا لو باع الحنطة بجنسها متساويا وزنا أو
~~الذهب بجنسه متماثلا كيلا لا يجوز عندهما وإن PageV03P062 تعارفوا ذلك
~~لتوهم الفضل على ما هو المعيار فيه كما إذا باع مجازفة إلا أنه يجوز
~~الإسلام في الحنطة ونحوها وزنا لوجود الإسلام في معلوم
# قال وكل ما ينسب إلى الرطل فهو وزني معناه ما يباع بالأواقي لأنها قدرت
~~بطريق الوزن حتى يحتسب ما يباع بها وزنا بخلاف سائر المكاييل وإذا كان
~~موزونا فلو بيع بمكيال لا يعرف وزنه بمكيال مثله لا يجوز لتوهم الفضل في
~~الوزن بمنزلة المجازفة
# قال وعقد الصرف ما وقع على جنس الأثمان يعتبر فيه قبض عوضيه في المجلس
~~لقوله عليه الصلاة والسلام الفضة بالفضة هاء وهاء معناه يدا بيد وسنبين
~~الفقه في الصرف إن شاء الله تعالى
# قال وما سواه مما فيه الربا يعتبر فيه التعيين ولا يعتبر فيه التقابض
~~خلافا للشافعي في بيع الطعام له قوله عليه الصلاة والسلام في الحديث
~~المعروف يدا بيد ولأنه إذا لم يقبض في المجلس فيتعاقب القبض وللنقد مزية
~~فتتحقق ms0574 شبهة الربا ولنا أنه مبيع متعين فلا يشترط فيه القبض كالثوب وهذا
~~لأن الفائدة المطلوبة إنما هو التمكن من التصرف ويترتب ذلك على التعيين
~~بخلاف الصرف لأن القبض فيه ليتعين به ومعنى قوله عليه الصلاة والسلام يدا
~~بيد عينا بعين وكذا رواه عبادة بن الصامت وتعاقب القبض لا يعتبر تفاوتا في
~~المال عرفا بخلاف النقد والمؤجل
# قال ويجوز بيع البيضة بالبيضتين والتمرة بالتمرتين والجوزة بالجوزتين
~~لانعدام المعيار فلا يتحقق الربا والشافعي يخالفنا فيه لوجود الطعم على ما
~~مر
# قال ويجوز بيع الفلس بالفلسين بأعيانهما عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله وقال محمد لا يجوز لأن الثمنية تثبت باصطلاح الكل فلا تبطل باصطلاحهما
~~وإذا بقيت أثمانا لا تتعين فصار كما إذا كانا بغير أعيانهما وكبيع الدرهم
~~بالدرهمين ولهما أن الثمنية في حقهما تثبت باصطلاحهما إذ لا ولاية للغير
~~عليهما فتبطل باصطلاحهما وإذا بطلت الثمنية تتعين بالتعيين ولا يعود وزنيا
~~لبقاء الاصطلاح على العد إذ في نقضه في حق العد فساد العقد فصار كالجوزة
~~بالجوزتين بخلاف النقود لأنها للثمنية خلقة وبخلاف ما إذا كانا بغير
~~أعيانهما لأنه كالىء بالكالىء وقد نهى عنه وبخلاف ما إذا كان أحدهما بغير
~~عينه لأن الجنس بانفراده يحرم النساء
# قال ولا يجوز بيع الحنطة بالدقيق ولا بالسويق لأن المجانسة باقية من وجه
~~لأنهما PageV03P063 من أجزاء الحنطة والمعيار فيهما الكيل لكن الكيل غير
~~مسو بينهما وبين الحنطة لاكتنازهما فيه وتخلخل حبات الحنطة فلا يجوز وإن
~~كان كيلا بكيل ويجوز بيع الدقيق بالدقيق متساويا كيلا لتحقق الشرط وبيع
~~الدقيق بالسويق لا يجوز عند أبي حنيفة رحمه الله متفاضلا ولا متساويا لأنه
~~لا يجوز بيع الدقيق بالمقلية ولا بيع السويق بالحنطة فكذا بيع أجزائهما
~~لقيام المجانسة من وجه وعندهما يجوز لأنهما جنسان مختلفان لاختلاف المقصود
~~قلنا معظم المقصود وهو التغذي يشملهما فلا يبالي بفوات البعض كالمقلية مع
~~غير المقلية والعلكة بالمسوسة
# قال ويجوز بيع اللحم بالحيوان عند أبي حنيفة رحمه الله وأبي يوسف رحمه
~~الله وقال محمد إذا باعه ms0575 بلحم من جنسه لا يجوز إلا إذا كان اللحم المفرز
~~أكثر ليكون اللحم بمقابلة ما فيه من اللحم والباقي بمقابلة السقط إذ لو لم
~~يكن كذلك يتحقق الربا من حيث زيادة السقط أو من حيث زيادة اللحم فصار كالخل
~~بالسمسم ولهما أنه باع الموزون بما ليس بموزون لأن الحيوان لا يوزن عادة
~~ولا يمكن معرفة ثقله بالوزن لأنه يخفف نفسه مرة بصلابته ويثقل أخرى بخلاف
~~تلك المسألة لأن الوزن في الحال يعرف قدر الدهن إذا ميز بينه وبين الثجير
~~ويوزن الثجير
# قال يجوز بيع الرطب بالتمر مثلا بمثل عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا لا
~~يجوز لقوله عليه الصلاة والسلام حين سئل عنه أو ينقص إذا جف فقيل نعم فقال
~~عليه الصلاة والسلام لا إذا وله أن الرطب تمر لقوله عليه الصلاة والسلام
~~حين أهدى إليه رطبا أو كل تمر خيبز هكذا سماه تمرا وبيع التمر بمثله جائز
~~لما روينا ولأنه لو كان تمرا جاز البيع بأول الحديث وإن كان غير تمر فبآخره
~~وهو قوله عليه الصلاة والسلام إذا اختلف النوعان فبيعوا كيف شئتم ومدار ما
~~روياه على زيد بن عياش وهو ضعيف عند النقلة
# قال وكذلك العنب بالزبيب يعني على هذا الخلاف والوجه ما بيناه وقيل لا
~~يجوز بالاتفاق اعتبارا بالحنطة المقلية بغير المقلية والرطب بالرطب يجوز
~~متماثلا كيلا عندنا لأنه بيع التمر بالتمر وكذا بيع الحنطة الرطبة أو
~~المبلولة بمثلها أو باليابسة أو التمر أو الزبيب المنقع بالمنقع منهما
~~متماثلا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وقال محمد رحمه الله لا يجوز
~~جميع ذلك لأنه يعتبر المساواة في أعدل الأحوال وهو المال وأبو حنيفة رحمه
~~الله يعتبر في الحال وكذا أبو يوسف رحمه الله عملا بإطلاق الحديث إلا أنه
~~ترك هذا الأصل في بيع الرطب PageV03P064 بالتمر لما رويناه لهما ووجه الفرق
~~لمحمد رحمه الله بين هذه الفصول وبين الرطب بالرطب أن التفاوت فيما يظهر مع
~~بقاء البدلين على الاسم الذي عقد عليه العقد وفي الرطب بالتمر مع ms0576 بقاء
~~أحدهما على ذلك فيكون تفاوتا في عين المعقود عليه وفي الرطب بالرطب التفاوت
~~بعد زوال ذلك الاسم فلم يكن تفاوتا في المعقود عليه فلا يعتبر ولو باع
~~البسر بالتمر متفاضلا لا يجوز لأن البسر تمر بخلاف الكفري حيث يجوز بيعه
~~بما شاء من التمر اثنان بواحد لأنه ليس بتمر فإن هذا الاسم له من اول ما
~~تنعقد صورته لا قبله والكفري عددي متفاوت حتى لو باع التمر به نسيئة لا
~~يجوز للجهالة
# قال ولا يجوز بيع الزيتون بالزيت والسمسم بالشيرج حتى يكون الزيت والشيرج
~~أكثر مما في الزيتون والسمسم فيكون الدهن بمثله والزيادة بالثجير لأن عند
~~ذلك يعرى عن الربا إذ ما فيه من الدهن موزون وهذا لأن ما فيه لو كان أكثر
~~أو مساويا له فالثجير وبعض الدهن أو الثجير وحده فضل ولو لم يعلم مقدار ما
~~فيه لا يجوز لاحتمال الربا والشبهة فيه كالحقيقة والجوز بدهنه واللبن بسمنه
~~والعنب بعصيره والتمر بذبسه على هذا الاعتبار واختلفوا في القطن بغزله
~~والكرباس بالقطن يجوز كيفما كان بالإجماع
# قال ويجوز بيع اللحمان المختلفة بعضها ببعض متفاضلا ومراده لحم الإبل
~~والبقر والغنم فأما البقر والجواميس جنس واحد وكذا المعز مع الضأن وكذا
~~العراب مع البخاتي
# قال وكذلك ألبان البقر والغنم وعن الشافعي رحمه الله لا يجوز لأنها جنس
~~واحد لاتحاد المقصود ولنا أن الأصول مختلفة حتى لايكمل نصاب أحدهما بالآخر
~~في الزكاة فكذا أجزاؤها إذا لم تتبدل بالصنعة
# قال وكذا حل الدقل بخل العنب للاختلاف بين أصليهما فكذا بين ماءيهما
~~ولهذا كان عصيراهما جنسين وشعر المعز وصوف الغنم جنسان لاختلاف المقاصد
# قال وكذا شحم البطن بالإلية أو باللحم لأنها أجناس مختلفة لاختلاف الصور
~~والمعاني والمنافع اختلافا فاحشا
# قال ويجوز بيع الخبز بالحنطة والدقيق متفاضلا لأن الخبز صار عدديا أو
~~موزونا فخرج من أن يكون مكيلا من كل وجه والحنطة مكيلة وعن أبي حنيفة أنه
~~لا خير فيه والفتوى على الأول وهذا إذا كانا نقدين فإن كانت الحنطة نسيئة
~~جاز أيضا وإن ms0577 كان الخبر PageV03P065 نسيئة يجوز عند أبي يوسف رحمه الله
~~وعليه الفتوى وكذا السلم في الخبز جائز في الصحيح ولا خير في استقراضه عددا
~~أو وزنا عند أبي حنيفة رحمه الله لأنه يتفاوت بالخبز والخباز والتنور
~~والتقدم والتأخر وعند محمد رحمه الله يجوز بهما التحامل وعند أبي يوسف رحمه
~~الله يجوز وزنا ولا يجوز عددا للتفاوت في آحاده
# قال ولا ربا بين المولى وعبده لأن العبد وما في يده ملك لمولاه فلا يتحقق
~~الربا وهذا إذا كان مأذونا له ولم يكن عليه دين فإن كان عليه دين لا يجوز
~~بالاتفاق لأن ما في يده ليس ملك المولى عند أبي حنيفة رحمه الله وعندهما
~~تعلق به حق الغرماء فصار كالأجنبي فيتحقق الربا كما يتحقق بينه وبين مكاتبه
# قال ولا بين المسلم والحربي في دار الحرب خلافا لأبي يوسف والشافعي
~~رحمهما الله لهما الاعتبار بالمستأمن منهم في دارنا ولنا قوله عليه الصلاة
~~والسلام لا ربا بين المسلم والحربي في دار الحرب ولأن مالهم مباح في دارهم
~~فبأي طريق أخذه المسلم أخذ مالا مباحا إذا لم يكن فيه غدر بخلاف المستأمن
~~منهم لأن ماله صار محظورا بعقد الأمان
# |2 باب الحقوق 2
# ومن اشترى منزلا فوقه منزل فليس له الأعلى إلا أن يشتريه بكل حق هو له أو
~~بمرافقه أو بكل قليل وكثير هو فيه أو منه ومن اشترى بيتا فوقه بيت بكل حق
~~هو له لم يكن له الأعلى ومن اشترى دارا بحدودها فله العلو والكنيف جمع بين
~~المنزل والبيت والدار فاسم الدار ينتظم العلو لأنه اسم لما أدير عليه
~~الحدود والعلو من توابع الأصل وأجزائه فيدخل فيه والبيت اسم لما يبات فيه
~~والعلو مثله والشيء لا يكون تبعا لمثله فلا يدخل فيه إلا بالتنصيص عليه
~~والمنزل بين الدار والبيت لأنه يتأتى فيه مرافق السكنى مع ضرب قصور إذ لا
~~يكون فيه منزل الدواب فلشبهه بالدار يدخل العلو فيه تبعا عند ذكر التوابع
~~ولشبهه بالبيت لا يدخل فيه بدونه وقيل في عرفنا يدخل ms0578 العلو في جميع ذلك لأن
~~كل مسكن يسمى بالفارسية خانه ولا يخلو عن علو وكما يدخل العلو في اسم الدار
~~يدخل الكنيف لأنه من توابعه ولا تدخل الظلة إلا بذكر ما ذكرنا عند أبي
~~حنيفة لأنه مبني على هواء الطريق فأخذ حكمه وعندهما إن كان مفتحه في الدار
~~يدخل من غير ذكر شيء مما ذكرنا لأنه من توابعه فشابه الكنيف PageV03P066
# قال ومن اشترى بيتا في دار أو منزلا أو مسكنا لم يكن له الطريق إلا أن
~~يشتريه بكل حق هو له أو بمرافقه أو بكل قليل وكثير وكذا الشرب والمسيل لأنه
~~خارج الحدود إلا أنه من التوابع فيدخل بذكر التوابع بخلاف الإجارة لأنها
~~تعقد للانتفاع فلا يتحقق إلا به إذ المستأجر لا يشتري الطريق عادة ولا
~~يستأجره فيدخل تحصيلا للفائدة المطلوبة منه أما الانتفاع بالمبيع فممكن
~~بدونه لأن المشتري عادة يشتريه وقد يتجر فيه فيبيعه من غيره فحصلت الفائدة
~~والله تعالى أعلم
# |2 باب الاستحقاق 2
# ومن اشترى جارية فولدت عنده فاستحقها رجل ببينة فإنه يأخذها وولدها وإن
~~أقر بها لرجل لم يتبعها ولدها ووجه الفرق أن البينة حجة مطلقة فإنها كاسمها
~~مبينة فيظهر بها ملكه من الأصل والولد كان متصلا بها فيكون له
# أما الإقرار فحجة قاصرة يثبت الملك في المخبر به ضرورة صحة الإخبار وقد
~~اندفعت بإثباته بعد الانفصال فلا يكون الولد له ثم قيل يدخل في القضاء
~~بالأم تبعا وقيل يشترط القضاء بالولد وإليه تشير المسائل فإن القاضي إذا لم
~~يعلم بالزوائد قال محمد رحمه الله لا تدخل الزوائد في الحكم فكذا الولد إذا
~~كان في يد غيره لا يدخل تحت الحكم بالأم تبعا
# قال ومن اشترى عبدا فإذا هو حر وقد قال العبد للمشتري اشترني فإني عبد له
~~فإن كان البائع حاضرا أو غائبا غيبة معروفة لم يكن على العبد شيء وإن كان
~~البائع لا يدري أين هو رجع المشتري على العبد ورجع هو على البائع وإن ارتهن
~~عبدا مقرا بالعبودية فوجده حرا لم يرجع عليه ms0579 على كل حال وعن أبي يوسف رحمه
~~الله أنه لا يرجع فيهما لأن الرجوع بالمعارضة أو بالكفالة والموجود ليس إلا
~~الإخبار كاذبا فصار كما إذا قال الأجنبي ذلك أو قال العبد ارتهني فإني عبد
~~وهي المسألة الثانية ولهما أن المشتري شرع في الشراء معتمدا على أمره
~~وإقراره أني عبد إذ القول له في الحرية فيجعل العبد بالأمر بالشراء ضامنا
~~للثمن له عند تعذر رجوعه على البائع دفعا للغرور والضرر ولا تعذر إلا فيما
~~لا يعرف مكانه والبيع عقد معاوضة فأمكن أن يجعل الآمر به ضامنا للسلامة كما
~~هو موجبه بخلاف الرهن لأنه ليس بمعاوضة بل هو وثيقة لاستيفاء عين حقه حتى
~~يجوز الرهن ببدل الصرف والمسلم PageV03P067 فيه مع حرمة الاستبدال فلا يجعل
~~الأمر به ضمانا للسلامة وبخلاف الأجنبي لأنه لا يعبأ بقوله فلا يتحقق
~~الغرور ونظير مسألتنا قول المولى بايعوا عبدي هذا فإني قد أذنت له ثم ظهر
~~الاستحقاق فإنهم يرجعون عليه بقيمته ثم في وضع المسألة ضرب إشكال على قول
~~أبي حنيفة رحمه الله لأن الدعوى شرط في حرية العبد عنده والتناقض يفسد
~~الدعوى وقيل إن كان الوضع في حرية الأصل فالدعوى فيها ليس بشرط عنده لتضمنه
~~تحريم فرج الأم وقيل هو شرط لكن التناقض غير مانع لخفاء العلوق وإن كان
~~الوضع في الإعتاق فالتناقض لا يمنع لاستبداد المولى به فصار كالمختلعة تقيم
~~البينة على الطلقات الثلاث قبل الخلع والمكاتب يقيمها على الإعتاق قبل
~~الكتابة
# قال ومن ادعى حقا في دار معناه حقا مجهولا فصالحه الذي في يده على مائة
~~درهم فاستحقت الدار إلا ذراعا منها لم يرجع بشيء لأن للمدعي أن يقول دعواي
~~في هذا الباقي
# قال وإن ادعاها كلها فصالحه على مائة درهم فاستحق منها شيء رجع بحسابه
~~لأن التوفيق غير ممكن فوجب الرجوع ببدله عند فوات سلامة المبدل ودلت
~~المسألة على أن الصلح عن المجهول على معلوم جائز لأن الجهالة فيما يسقط لا
~~تفضي إلى المنازعة والله تعالى أعلم بالصواب $ فصل في بيع الفضولي
# قال ومن ms0580 باع ملك غيره بغير أمره فالمالك بالخيار إن شاء أجاز البيع وإن
~~شاء فسخ وقال الشافعي رحمه الله لا ينعقد لأنه لم يصدر عن ولاية شرعية
~~لأنها بالملك أو بإذن المالك وقد فقدا ولا انعقاد إلا بالقدرة الشرعية ولنا
~~أنه تصرف تمليك وقد صدر من أهله في محله فوجب القول بانععاده إذ لا ضرر فيه
~~للمالك مع تخييره بل فيه نفعه حيث يكفى مؤنة طلب المشتري وقرار الثمن وغيره
~~وفيه نفع العاقد لصون كلامه عن الإلغاء وفيه نفع المشتري فثبت للقدرة
~~الشرعية تحصيلا لهذه الوجوه كيف وأن الإذن ثابت دلالة لأن العاقل يأذن في
~~التصرف النافع
# قال وله الإجازة إذا كان المعقود عليه باقيا والمتعاقدان بحالهما لأن
~~الإجازة تصرف في العقد فلا بد من قيامه وذلك بقيام العاقدين والمعقود عليه
~~وإذا أجاز المالك كان الثمن PageV03P068 مملوكا له أمانة في يده بمنزلة
~~الوكيل لأن الإجازة اللاحقة بمنزلة الوكالة السابقة وللفضولي أن يفسخ قبل
~~الإجازة دفعا للحقوق عن نفسه بخلاف الفضولي في النكاح لأنه معبر محض هذا
~~إذا كان الثمن دينا فإن كان عرضا معينا إنما تصح الإجازة إذا كان العرض
~~باقيا أيضا ثم الإجازة إجازة نقد لاإجازة عقد حتى يكون العرض الثمن مملوكا
~~للفضولي وعليه مثل المبيع إن كان مثليا أو قيمته إن لم يكن مثليا لآنه شراء
~~من وجه والشراء لا يتوقف على الإجازة ولو هلك المالك لا ينفذ بإجازة الوارث
~~في الفصلين لآنه توقف على إجازة الموروث لنفسه فلا يجوز بإجازة غيره ولو
~~أجاز المالك في حياته ولا يعلم حال المبيع جاز البيع في قول أبي يوسف أولا
~~وهو قول محمد رحمه الله لأن الأصل بقاؤه ثم رجع أبو يوسف رحمه الله وقال لا
~~يصح حتى يعلم قيامه عند الإجازة لأن الشك وقع في شرط الإجازة فلا يثبت مع
~~الشك
# قال ومن غصب عبدا فباعه وأعتقه المشتري ثم أجاز المولى البيع فالعتق
~~جائزاستحساناوهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وقال محمد رحمه الله
~~لا يجوز لأنه أعتق بدون ms0581 الملك قال عليه الصلاة والسلام لا عتق فيما لا يملك
~~ابن آدم والموقوف لا يفيد الملك ولو ثبت في الآخرة يثبت مستندا وهو ثابت من
~~وجه دون وجه والمصحح للإعتاق الملك الكامل لما روينا ولهذا لا يصح أن يعتق
~~الغاصب ثم يؤدي الضمان ولا أن يعتق المشتري والخيار للبائع ثم يجيز البائع
~~ذلك وكذا لايصح بيع المشتري من الغاصب فيما نحن فيه مع أنه أسرع نفاذا حتى
~~نفذ من الغاصب إذا أدى الضمان وكذا لا يصح إعتاق المشتري من الغاصب إذا أدى
~~الغاصب الضمان ولهما أن الملك ثبت موقوفا بتصرف مطلق موضوع لإفادة الملك
~~ولا ضرر فيه على ما مر فتوقف الإعتاق مرتبا عليه وينفذ بنفاذه فصار كإعتاق
~~المشتري من الراهن وكأعتاق الوارث عبدا من التركة وهي مستغرقة بالديون يصح
~~وينفذ إذا قضى الديون بعد ذلك بخلاف إعتاق الغاصب بنفسه لأن الغصب غير
~~موضوع لإفادة الملك وبخلاف ما إذا كان في البيع خيار البائع لأنه ليس بمطلق
~~وقران الشرط به يمنع انعقاده في حق الحكم أصلا وبخلاف بيع المشتري من
~~الغاصب إذا باع لأن بالإجازة يثبت للبائع ملك بات فإذا طرأ على ملك موقوف
~~لغيره أبطله وأما إذا أدى الغاصب الضمان ينفذ إعتاق المشتري منه كذا ذكره
~~هلال رحمه الله وهو الأصح
# قال فإن قطعت يد العبد فأخذ أرشها ثم أجاز المولى البيع فالأرش للمشتري
~~لأن PageV03P069 الملك قد تم له من وقت الشراء فتبين أن القطع حصل على ملكه
~~وهذه حجة على محمد والعذر له أن الملك من وجه يكفي لاستحقاق الأرض كالمكاتب
~~إذا قطعت يده وأخذ الأرش ثم رد في الرق يكون الأرش للمولى فكذا إذا قطعت يد
~~المشتري في يد المشتري والخيار للبائع ثم أجيز البيع فالأرش للمشتري بخلاف
~~الإعتاق على ما مر ويتصدق بما زاد على نصف الثمن لأنه لم يدخل في ضمانه أو
~~فيه شبهة عدم الملك
# قال فإن باعه المشتري من آخر ثم أجاز المولى البيع الآول لم يجز البيع
~~الثاني لما ذكرنا ولأن فيه ms0582 غرر الانفساخ على اعتبار عدم الإجازة في البيع
~~الأول والبيع يفسد به بخلاف الإعتاق عندهما لأنه لا يؤثر فيه الغرر
# قال فإن لم يبعه المشتري فمات في يده أو قتل ثم أجاز البيع لم يجز لما
~~ذكرنا أن الإجازة من شروطها قيام المعقود عليه وقد فات بالموت وكذا بالقتل
~~إذ لايمكن إيجاب البدل للمشتري بالقتل حتى يعد باقيا ببقاء البدل لأنه لا
~~ملك للمشتري عند القتل ملكا يقابل بالبدل فتحقق الفوات بخلاف البيع الصحيح
~~لأن ملك المشتري ثابت فأمكن إيجاب البدل له فيكون المبيع قائما بقيام خلفه
# قال ومن باع عبد غيره بغير أمره وأقام المشتري البينة على إقرار البائع
~~أورب العبد أنه لم يأمره بالبيع وأراد رد المبيع لم تقبل بينته للتناقض في
~~الدعوى إذ الإقدام على الشراء إقرار منه بصحته والبينة مبنية على صحة
~~الدعوى وإن أقر البائع بذلك عند القاضي بطل البيع إن طلب المشتري ذلك لأن
~~التناقض لا يمنع صحة الإقرار وللمشتري أن يساعده على ذلك فيتحقق الاتفاق
~~بينهما فلهاذ شرط طلب المشتري
# قال رضي الله عنه وذكر في الزيادات أن المشتري إذا صدق مدعيه ثم أقام
~~البينة على إقرار البائع أنه للمستحق تقبل وفرقوا أن العهد في هذه المسألة
~~في يد المشتري وفي تلك المسألة في يد غيره وهو المستحق وشرط الرجوع بالثمن
~~أن لا يكون العين سالما للمشتري
# قال ومن باع دارا لرجل وأدخلها المشتري في بنائه لم يضمن البائع عند أبي
~~حنيفة رحمه الله وهو قول أبي يوسف رحمه الله آخرا وكان يقول أو لايضمن
~~البائع وهو قول محمد رحمه الله وهي مسألة غصب العقار وسنبينه في الغصب إن
~~شاء الله تعالى والله أعلم بالصواب PageV03P070
# |2 باب السلم 2
# السلم عقد مشروع بالكتاب وهو آية المداينة فقد قال ابن عباس رضي الله
~~عنهما أشهد أن الله تعالى أحل السلف المضمون وأنزل فيها أطول آية في كتابه
~~وتلا قوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى
~~فاكتبوه @QE@ الآية وبالسنة وهو ms0583 ما روى أنه عليه الصلاة والسلام نهى عن بيع
~~ما ليس عند الإنسان ورخص في السلم والقياس وإن كان يأباه ولكنا تركناه بما
~~رويناه ووجه القياس أنه بيع المعدوم إذالمبيع هو المسلم فيه
# قال وهو جائز في المكيلات والموزونات لقوله عليه الصلاة والسلام من أسلم
~~منكم فليسلم في كيل معلوم ووزن معلوم إلى أجل معلوم والمراد بالموزونات غير
~~الدراهم والدنانير لأنهما أثمان والمسلم فيه لا بد أن يكون مثمنا فلا يصح
~~السلم فيهما ثم قيل يكون باطلا وقيل ينعقد بيعا بثمن مؤجل تحصيلا لمقصود
~~المتعاقدين بحسب الإمكان والعبرة في العقود للمعاني والأول أصح لأن التصحيح
~~إنما يجب في محل أوجبا العقد فيه ولا يمكن ذلك
# قال وكذا في المذروعات لأنه يمكن ضبطها بذكر الذرع والصفة والصنعة ولا بد
~~منها لترتفع الجهالة فيتحقق شرط صحة السلم وكذا في المعدودات التي لا
~~تتفاوت كالجوز والبيض لأن العددي المتقارب معلوم القدر مضبوط الوصف مقدور
~~التسليم فيجوز السلم فيه والصغير والكبير فيه سواء باصطلاح الناس على
~~إهدارالتفاوت بخلاف البطيخ والرمان لأنه يتفاوت آحاده تفاوتا فاحشا وبتفاوت
~~الآحاد في المالية يعرف العددي المتقارب وعن أبي حنيفة رحمه الله أنه لا
~~يجوز في بيض النعامة لأنه يتفاوت أحاده في المالية ثم كما يجوز السلم فيها
~~عددا يجوز كيلا وقال زفر رحمه الله لا يجوز كيلا لأنه عددي وليس بمكيل وعنه
~~أنه لايجوز عددا أيضا للتفاوت ولنا أن المقدار مرة يعرف بالعدد وتارة
~~بالكيل وإنما صار معدودا بالاصطلاح فصير مكيلا باصطلاحهما وكذا في الفلوس
~~عددا وقيل هذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وعند محمد رحمه الله لا
~~يجوز لأنها أثمان ولهما أن الثمنية في حقهما باصطلاحهما فتبطل باصطلاحهما
~~ولا تعود وزنيا وقد ذكرناه من قبل
# ولا يجوز السلم في الحيوان وقال الشافعي رحمه الله يجوز لأنه يصير معلوما
~~PageV03P071 ببيان الجنس والسن والنوع والصفة والتفاوت بعد ذلك يسير فأشبه
~~الثياب ولنا أنه بعد ذكر ما ذكر يبقى فيه تفاوت فاحش في المالية باعتبار
~~المعاني الباطنة فيفضي ms0584 إلى المنازعة بخلاف الثياب لأنه مصنوع العباد فقلما
~~يتفاوت الثوبان إذا نسجا على منوال واحد وقد صح أن النبي عليه الصلاة
~~والسلام نهى عن السلم في الحيوان ويدخل فيه جميع أجناسه حتى العصافير
# قال ولا في أطرافه كالرؤوس والأكارع للتفاوت فيها إذ هو عددي متفاوت لا
~~مقدر لها
# قال ولا في الجلود عددا ولا في الحطب حزما ولا في الرطبة جرزا للتفاوت
~~فيها إلا إذا عرف ذلك بأن بين له طول ما يشد به الحزمة أنه شبر أو ذراع
~~فحينئذ يجوز إذا كان على وجه لايتفاوت
# قال ولا يجوز السلم حتى يكون المسلم فيه موجودا من حين العقد إلى حين
~~المحل حتى لو كان منقطعا عند العقد موجودا عند المحل أو على العكس أو
~~منقطعا فيما بين ذلك لا يجوز وقال الشافعي رحمه الله يجوز إذا كان موجودا
~~وقت المحل لوجود القدرة على التسليم حال وجوبه ولنا قوله عليه الصلاة
~~والسلام لا تسلفوا في الثمار حتى يبدو صلاحها ولأن القدرة على التسليم
~~بالتحصيل فلا بد من استمرار الوجود في مدة الأجل ليتمكن من التحصيل ولو
~~انقطع بعد المحل قرب المسلم بالخيار إن شاء فسخ السلم وإن شاء انتظر وجوده
~~لأن السلم قد صح والعجز الطارىء على شرف الزوال فصار كإباق المبيع قبل
~~القبض
# قال ويجوز السلم في السمك المالح وزنا معلوما وضربا معلوما لأنه معلوم
~~القدر مضبوط الوصف مقدورالتسليم إذهو غير منقطع ولا يجوز السلم فيه عددا
~~للتفاوت
# قال ولا خير في السلم في السمك الطري إلا في حينه وزنا معلوما وضربا
~~معلوما لأنه ينقطع في زمان الشتاء حتى لو كان في بلد لا ينقطع يجوز مطلقا
~~وإنما يجوز وزنا لا عددا لما ذكرنا وعن أبي حنيفة رحمه الله أنه لا يجوز في
~~لحم الكبار منها وهي التي تقطع اعتبارا بالسلم في اللحم عنده
# قال ولا خير في السلم في اللحم عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا إذا وصف من
~~اللحم موضعا معلوما بصفة معلومة جاز لأنه موزون مضبوط الوصف ms0585 ولها يضمن
~~PageV03P072 بالمثل ويجوز استقراضه وزنا ويجري فيه ربا الفضل بخلاف لحم
~~الطيور لأنه لا يمكن وصف موضع منه وله أنه مجهول للتفاوت في قلة العظم
~~وكثرته أو في سمنه وهزاله على اختلاف فصول السنة وهذه الجهالة مفضية إلى
~~المنازعة وفي مخلوع العظم لا يجوز على الوجه الثاني وهو الأصح والتضمين
~~بالمثل ممنوع وكذا الاستقراض وبعد التسليم فالمثل أعدل من القيمة ولأن
~~القبض يعاين فيعرف مثل المقبوض به في وقته أما الوصف فلا يكتفى به
# قال ولا يجوز السلم إلا مؤجلا وقال الشافعي رحمه الله يجوز حالا لإطلاق
~~الحديث ورخص في السلم ولنا قوله عليه الصلاة والسلام إلى أجل معلوم فيما
~~روينا ولآنه شرح رخصة دفعا لحاجة المفاليس فلا بد من الآجل ليقدر على
~~التحصيل فيه فيسلم ولو كان قادرا على التسليم لم يوجد المرخص فبقي على
~~النافي
# قال ولا يجوز إلا بأجل معلوم لما روينا ولأن الجهالة فيه مفضية إلى
~~المنازعة كما في البيع ولأجل أدناه شهر وقيل ثلاثة أيام وقيل أكثر من نصف
~~يوم والأول أصح ولا يجوز السلم بمكيال رجل بعينه ولا بذراع رجل بعينه معناه
~~إذا لم يعرف مقداره لأنه يتأخر فيه التسليم فربما يضيع فيؤدي إلى المنازعة
~~وقد مر من قبل ولا بد أن يكون المكيال مما لا ينقبض ولا ينبسط كالقصاع مثلا
~~فإن كان مما ينكبس بالكبس كالزنبيل والجراب لا يجوز للمنازعة إلا في قرب
~~الماء للتعامل فيه كذا روي عن أبي يوسف رحمه الله
# قال ولا في طعام قرية بعينها أو ثمرة نخلة بعينها لأنه قد يعتريه آفة فلا
~~يقدر على التسليم وإليه أشار عليه الصلاة والسلام حيث قال أرأيت لو أذهب
~~الله تعالى الثمر بم يستحل أحدكم مال أخيه ولو كانت النسبة إلى قرية لبيان
~~الصفة لا بأس به على ما قالوا كالخشمراني ببخارى والبساخي بفرغانة
# قال ولا يصح السلم عند أبي حنيفة رحمه الله إلا بسبع شرائط جنس معلوم
~~كقولنا حنطة أو شعير ونوع معلوم كقولنا سقية أو بخسية وصفة معلومة ms0586 كقولنا
~~جيد أو رديء ومقدار معلوم كقولنا كذا كيلا بمكيال معروف وكذ وزنا وأجل
~~معلوم والأصل فيه ما روينا والفقه فيه ما بينا ومعرفة مقدار رأس المال إذا
~~كان يتعلق العقد على مقداره كالمكيل والموزون والمعدود وتسمية المكان الذي
~~يوفيه فيه إذا كان له حمل ومؤنة وقالا لا يحتاج إلى تسمية رأس المال إذا
~~كان معينا ولا إلى مكان التسليم ويسلمه في موضع العقد فهاتان مسألتان ولهما
~~في الأولى أن المقصود يحصل بالإشارة فأشبه الثمن PageV03P073 والأجرة وصار
~~كثوب وله أنه ربما يوجد بعضها زيوفا ولا يستبدل في المجلس فلو لم يعلم قدره
~~لا يدرى في كم بقي أو ربما لا يقدر على تحصيل المسلم فيه فيحتاج إلى رد رأس
~~المال والموهوم في هذا العقد كالمتحقق لشرعه مع المنافي بخلاف ما إذا كان
~~رأس المال ثوبا لأن الذرع وصف فيه لا يتعلق العقد على مقداره ومن فروعه إذا
~~أسلم في جنسين ولم يبين رأس مال كل واحد منهما أو أسلم جنسين ولم يبين
~~مقدار أحدهما ولهما في الثانية أن مكان العقد يتعين لوجود العقد الموجب
~~للتسليم فيه ولأنه لا يزاحمه مكان آخر فيه فيصير نظير أول أوقات الإمكان في
~~الأوامر وصار كالقرض والغصب ولأبي حنيفة رحمه الله أن التسليم غير واجب في
~~الحال فلا يتعين بخلاف القرض والغصب وإذا لم يتعين فالجهالة فيه تفضي إلى
~~المنازعة لأن قيم الأشياء تختلف باختلاف المكان فلا بد من البيان وصار
~~كجهالة الصفة وعن هذا قال من قال من المشايخ إن الاختلاف فيه عنده يوجب
~~التخالف كما في الصفة وقيل على عكسه لأن تعين المكان قضية العقد عندهما
~~وعلى هذا الخلاف الثمن والأجرة والقسمة
# وصورتها إذا اقتسما دارا وجعلا مع نصيب أحدهما شيئا له حمل ومؤنه وقيل لا
~~يشترط ذلك في الثمن والصحيح أنه يشترط إذا كان مؤجلا وهو اختيار شمس الأئمة
~~السرخسي وعندهما يتعين مكان الدار ومكان تسليم الدابة للإيفاء
# قال وما لم يكن له حمل ومؤنه لا يحتاج فيه إلى بيان مكان الإيفاء ms0587
~~بالإجماع لأنه لا تختلف قيمته ويوفيه في المكان الذي أسلم فيه قال رضي الله
~~عنه وهذه رواية الجامع الصغير والبيوع وذكر في الإجارات أنه يوفيه في أي
~~مكان شاء وهو الأصح لأن الأماكن كلها سواء ولا وجوب في الحال ولو عينا
~~مكانا قيل لا يتعين لأنه لا يفيد وقيل يتعين لأنه يفيد سقوط خطر الطريق ولو
~~عين المصر فيما له حمل ومؤنة يكتفى به لأنه مع تباين أطرافه كبقعة واحدة
~~فيما ذكرنا
# قال ولا يصح السلم حتى يقبض رأس المال قبل أن يفارقه فيه أما إذا كان من
~~النقود فلأنه افتراق عن دين بدين وقد نهى النبي عليه الصلاة والسلام عن
~~الكالىء بالكالىء وإن كان عينا فلأن السلم أخذ عاجل بآجل إذ الإعلام
~~والإسلاف ينبئان عن التعجيل فلا بد من قبض أحد العوضين ليتحقق معنى الاسم
~~ولأنه لا بد من تسليم رأس المال لينقلب المسلم إليه فيه فيقدر على التسليم
~~ولهذا قلنا لا يصح السلم إذا كان فيه PageV03P074 خيار الشرط لهما أو
~~لأحدهما لأنه يمنع تمام القبض لكونه مانعا من الانعقاد في حق الحكم وكذا لا
~~يثبت فيه خيار الرؤية لأنه غير مفيد بخلاف خيار العيب لأنه لا يمنع تمام
~~القبض ولو أسقط خيار الشرط قبل الافتراق ورأس المال قائم جاز خلافا لزفر
~~رحمه الله وقد مر نظيره وجملة الشروط جمعوها في قولهم إعلام رأس المال
~~وتعجيله وإعلام المسلم فيه وتأجيله وبيان مكان الإيفاء والقدرة على تحصيله
~~فإن أسلم مائتي درهم في كر حنطة مائة منها دين على المسلم إليه ومائة نقد
~~فالسلم في حصة الدين باطل ففوات القبض ويجوز في حصة النقد لاستجماع شرائطه
~~ولا يشيع الفساد لأن الفساد طارىء إذ السلم وقع صحيحا ولهذا لو نقد رأس
~~المال قبل الافتراق صح إلا أنه يبطل بالافتراق لما بينا وهذا لأن الدين لا
~~يتعين في البيع ألآ ترى أنهما لو تبايعا عينا بدين ثم تصادقا أن لا دين لا
~~يبطل البيع فينعقد صحيحا
# قال ولا يجوز التصرف في راس مال ms0588 السلم والمسلم فيه قبل القبض أما الأول
~~فلما فيه من تفويت القبض المستحق بالعقد وأما الثاني فلأن المسلم فيه مبيع
~~والتصرف في المبيع قبل القبض لا يجوز
# قال ولا يتجوز الشركة والتولية في المسلم فيه لأنه تصرف فيه فإن تقايلا
~~السلم لم يكن له أن يشترى من المسلم إليه برأس المال شيئا حتى يقبضه كله
~~لقوله عليه الصلاة والسلام لا تأخذ إلا سلمك أو رأس مالك أي عند الفسخ
~~ولأنه أخذ شبها بالمبيع فلا يحل التصرف فيه قبل قبضه وهذا لأن الإقالة بيع
~~جديد في حق ثالث ولا يمكن جعل المسلم فيه مبيعا لسقوطه فجعل رأس المال
~~مبيعا لأنه دين مثله إلا أنه لا يجب قبضه في المجلس لأنه ليس في حكم
~~الابتداء من كل وجه وفيه خلاف زفر رحمه الله والحجة عليه ما ذكرناه
# قال ومن أسلم في كر حنطة فلما حل الأجل اشترى المسلم إليه من رجل كرا
~~وأمر رب السلم بقبضه قضاء لم يكن قضاء وإن أمره أن يقبضه له ثم يقبضه لنفسه
~~فاكتاله ثم اكتاله لنفسه جاز لأنه اجتمعت الصفقتان بشرط الكيل فلا بد من
~~الكيل مرتين لنهي النبي عليه الصلاة والسلام عن بيع الطعام حتى يجري فيه
~~صاعان وهذا هو محمل الحديث على مامر والسلم وإن كان سابقا لكن قبض المسلم
~~فيه لاحق وأنه بمنزلة ابتداء البيع لأن العين غير الدين حقيقة وإن جعل عينه
~~في حق حكم خاص وهو حرمة الاستبدال فيتحقق البيع PageV03P075 بعد الشراء وإن
~~لم يكن سلما وكان قرضا فأمره بقبض الكر جازلأن القرض إعارة ولهذا ينعقد
~~بلفظ الإعارة فكان المردود عين المأخوذ مطلقا حكما فلا تجتمع الصفقتان
# قال ومن أسلم في كر فأمر رب السلم أن يكيله المسلم إليه في غرائر رب
~~السلم ففعل وهو غائب لم يكن قضاء لأن الأمر بالكيل لم يصح لأنه لم يصادف
~~ملك الآمر لأن حقه في الدين دون العين فصار المسلم إليه مستعبرا للغرائز
~~منه وقد جعل ملك نفسه فيها فصار كما لو كان عليه ms0589 دراهم دين فدفع إليه كيسا
~~ليزنها المديون فيه لم يصر قابضا ولو كانت الحنطة مشتراة والمسألة بحالها
~~صار قابضا لأن الأمر قد صح حيث صادف ملكه لأنه ملك العين بالبيع ألا ترى
~~أنه لو أمره بالطحن كان الطحين في السلم للمسلم إليه وفي الشراء للمشتري
~~لصحة الأمر وكذا إذا أمره أن يصبه في البحر في السلم يهلك من مال المسلم
~~إليه وفي الشراء من مال المشترى ويتقرر الثمن عليه لما قلنا ولهذايكتفى
~~بذلك الكيل في الشراء في الصحيح لأنه نائب عنه في الكيل والقبض بالوقوع في
~~غرائر المشتري ولو أمره في الشراء أن يكيله في غرائر البائع ففعل لم يصر
~~قابضا لأنه استعار غرائره ولم يقبضها فلا تصير الغرائر في يده فكذا ما يقع
~~فيها وصار كما لو أمره أن يكيله ويعزله في ناحية من بين البائع لأن البيت
~~بنواحيه في يده فلم يصر المشتري قابضا ولو اجتمع الدين والعين والغرائر
~~للمشتري إن بدأ بالعين صار قابضا أما العين فلصحة الأمر فيه وأما الدين
~~فلاتصاله بملكه وبمثله يصير قابضا كمن استقرض حنطة وأمره أن يزرعها في أرضه
~~وكمن دفع إلى صائغ خاتما وأمره أن يزيده من عنده نصف دينار وإن بدأ بالدين
~~لم يصر قابضا أما الدين فلعدم صحة الأمر وأما العين فلأنه خلطه بملكه قبل
~~التسليم فصار مستهلكا عند أبي حنيفة رحمه الله فينتقض البيع وهذا الخلط غير
~~مرضي به من جهته لجواز أن يكون مراده البداءة بالعين وعندهما هو بالخيار إن
~~شاء نقض البيع وإن شاء شاركه في المخلوط لأن الخلط ليس باستهلاك عندهما
# قال ومن أسلم جارية في كر حنطة وقبضها المسلم إليه ثم تقايلا فماتت في يد
~~المشتري فعليه قيمتها يوم قبضها ولو تقايلا بعد هلاك الجارية جاز لأن صحة
~~الإقالة تعتمد بقاء العقد وذلك بقيام المعقود عليه وفي السلم المعقود عليه
~~إنما هو المسلم فيه فصحت الإقالة حال بقائه وإذا جاز ابتداء فأولى أن يبقى
~~انتهاء لأن البقاء أسهل وإذا انفسخ العقد في المسلم فيه ms0590 الفسخ في الجارية
~~تبعا فيجب عليه ردها وقد عجز فيجب عليه رد قيمتها ولو اشترى PageV03P076
~~جارية بألف درهم ثم تقايلا فماتت في يد المشتري بطلت الإقالة ولو تقايلا
~~بعد موتها فالإقالة باطلة لأن المعقود عليه في البيع إنما هو الجارية فلا
~~يبقى العقد بعد هلاكها فلا تصح الإقالة ابتداء ولا تبقى انتهاء لانعدام
~~محله وهذا بخلاف بيع المقايضة حيث تصح الإقالة وتبقى بعد هلاك أحد العوضين
~~لأن كل واحد منهما مبيع فيه
# قال ومن أسلم إلى رجل دراهم في كر حنطة فقال المسلم إليه شرطت رديئا وقال
~~رب السلم لم تشترط شيئا فالقول قول المسلم إليه لأن رب السلم متعنت في
~~إنكاره الصحة لأن المسلم فيه يربو على رأس المال في العادة وفي عكسه قالوا
~~يجب أن يكون القول لرب السلم عند أبي حنيفة رحمه الله لأنه يدعي الصحة وإن
~~كان صاحبه منكرا وعندهما القول للمسلم إليه لأنه منكر وإن أنكر الصحة
~~وسنقرره من بعد إن شاء الله تعالى ولو قال المسلم إليه لم يكن له أجل وقال
~~رب السلم بل كان له أجل فالقول قول رب السلم لأن المسلم إليه متعنت في
~~إنكاره حقا له وهو الأجل والفساد لعدم الأجل غير متقن لمكان الاجتهاد فلا
~~يعتبر النفع في رد راس المال بخلاف عدم الوصف وفي عكسه القول لرب السلم
~~عندهما لأنه ينكر حقا له عليه فيكون القول قوله وإن أنكر الصحة كرب المال
~~إذاقال للمضارب شرطت لك نصف الربح إلا عشرة وقال المضارب لا بل شرطت لي نصف
~~الربح فالقول لرب المال لأنه ينكر استحقاق الربح وإن أنكر الصحة وعند أبي
~~حنيفة رحمه الله القول للمسلم إليه لأنه يدعي الصحة وقد اتفقا على عقد واحد
~~فكانا متفقين على الصحة ظاهرا بخلاف مسألة المضاربة لأنه ليس بلازم فلا
~~يعتبر الاختلاف فيه فيبقى مجرد دعوى استحقاق الربح أم السلم فلازم فصار
~~الأصل أن من خرج كلامه تعنتا فالقول لصاحبه بالاتفاق وإن خرج خصومة ووقع
~~الاتفاق على عقد واحد فالقول لمدعي الصحة ms0591 عنده وعندهما للمنكر وإن أنكر
~~الصحة
# قال ويجوز السلم في الثياب إذا بين طولا وعرضا ورقعة لأنه أسلم في معلوم
~~مقدور التسليم على ما ذكرنا وإن كان ثوب حرير لا بد من بيان وزنه أيضا لأنه
~~مقصود فيه ولا يجوز السلم في الجواهر ولا في الخرز لأن آحادها متفاوتة
~~تفاوتا فاحشا وفي صغار اللؤلؤ التي تباع وزنا يجوز السلم لأنه مما يعلم
~~بالوزن ولا بأس بالسلم في اللبن والآجر إذا سمي ملبنا معلوما لأنه عددي
~~متقارب لا سيما إذا سمي الملبن
# قال وكل ما أمكن ضبط صفته ومعرفة مقداره جاز السلم فيه لأنه لا يفضي إلى
~~PageV03P077 المنازعة ومالا يضبط صفته ولا يعرف مقداره لا يجوز السلم فيه
~~لأنه دين وبدون الوصف يبقى مجهولا جهالة تفضي إلى المنازعة ولا بأس بالسلم
~~في طست أو قمقمة أو خفين أو نحو ذلك إذا كان يعرف لاستجماع شرائط السلم وإن
~~كان لا يعرف فلا خير فيه لأنه دين مجهول
# قال وإن استصنع شيئا من ذلك بغير أجل جاز استحسانا للإجماع الثابت
~~بالتعامل وفي القياس لا يجوز لأنه بيع المعدوم والصحيح أنه يجوز بيعا لا
~~عدة والمعدوم قد يعتبر موجودا حكما والمعقود عليه العين دون العمل حتى لو
~~جاء به مفروغا لا من صنعته أو من صنعته قبل العقد فأخذه جاز ولا يتعين إلا
~~بالاختيار حتى لو باعه الصانع قبل أن يراه المستصنع جاز وهذا كله هو الصحيح
# قال وهو بالخيار إذا رأه إن شاء أخذه وإن شاء تركه لأنه اشترى شيئا لم
~~يره ولا خيار للصانع كذا ذكره في المبسوط وهو الأصح لأنه باع مالم يره وعن
~~أبي حنيفة رحمه الله أن له الخيار أيضا لأنه لا يمكنه تسليم المعقود عليه
~~إلا بضرر وهو قطع الصرم وغيره وعن أبي يوسف رحمه الله أنه لا خيار لهما أما
~~الصانع فلما ذكرنا وأما المستصنع فلأن في إثبات الخيار له إضرارا بالصانع
~~لأنه ربما لا يشتريه غيره بمثله ولا يجوز فيما لا تعامل فيه للناس كالثياب
~~لعدم ms0592 المجوز وفيما فيه تعامل إنما يجوز إذا أمكن إعلامه بالوصف ليمكن
~~التسليم وإنما قال بغير أجل لأنه لو ضرب الأجل فيما فيه تعامل يصير سلما
~~عند أبي حنيفة رحمه الله خلافا لهما ولو ضربه فيما لا تعامل فيه يصير سلما
~~بالاتفاق لهما أن اللفظ حقيقة للاستصناع فيحافظ على قضيته ويحمل الأجل على
~~التعجيل بخلاف مالا تعامل فيه لأنه استصناع فاسد فيحمل على السلم الصحيح
~~ولأبي حنيفة رحمه الله أنه دين يحتمل السلم وجواز السلم بإجماع لا شبهة فيه
~~وفي تعاملهم الاستصناع نوع شبهة فكان الحمل على السلم أولى والله أعلم
~~PageV03P078 $ مسائل منثورة
# قال ويجوز بيع الكلب والفهد والسباع المعلم وغير المعلم في ذلك سواء وعن
~~أبي يوسف رحمه الله أنه لا يجوز بيع الكلب العقور لأنه غير منتفع به وقال
~~الشافعي رحمه الله لا يجوز بيع الكلب لقوله عليه الصلاة والسلام إن من
~~السحت مهر البغي وثمن الكلب ولأنه نجس العين والنجاسة تشعر بهوان المحل
~~وجواز البيع يشعر بإعزازه فكان منتفيا ولنا أنه عليه الصلاة والسلام نهى عن
~~بيع الكلب إلا كلب صيد أو ماشية ولأنه منتفع به حراسة واصطيادا فكان مالا
~~فيجوز بيعه بخلاف الهوام المؤذية لأنه لا ينتفع بها والحديث محمول على
~~الابتداء قلعا لهم عن الاقتناء ولا نسلم نجاسة العين ولو سلم فيحرم التناول
~~دون البيع
# قال ولا يجوز بيع الخمر والخنزير لقوله عليه الصلاة والسلام إن الذي حرم
~~شربها حرم بيعها وأكل ثمنها ولأنه ليس بمال في حقنا وقد ذكرناه
# قال وأهل الذمة في البياعات كالمسلمين لقوله عليه الصلاة والسلام في ذلك
~~الحديث فأعلمهم أن لهم ما للمسلمين وعليهم ما على المسلمين ولأنهم مكلفون
~~محتاجون كالمسلمين
# قال إلا في الخمر والخنزير خاصة فإن عقدهم على الخمر كعقد المسلم على
~~العصير وعقدهم على الخنزير كعقد المسلم على الشاة لأنها أموال في اعتقادهم
~~ونحن أمرنا بأن نتركهم وما يعتقدون دل عليه قول عمر رضي الله عنه ولو هم
~~بيعها وخذوا العشر من أثمانها
# قال ومن قال لغيره بع ms0593 عبدك من فلان بألف درهم على أني ضامن لك خمسمائة من
~~الثمن سوى الألف ففعل فهو جائز ويأخذ الآلف من المشتري والخمسمائة من
~~الضامن وإن كان لم يقل من الثمن جاز البيع بألف ولا شيء على الضمين وأصله
~~أن الزيادة في الثمن والمثمن جائزة عندنا وتلتحق بأصل العقد خلافا لزفر
~~والشافعي رحمه الله لأنه تغيير للعقد من وصف مشروع إلى وصف مشروع وهو كونه
~~عدلا أو خاسرا أو رابحا قد لا يستفيد المشتري بها شيئا بأن زاد في الثمن
~~وهو يساوي المبيع بدونها فيصح اشتراطها على الأجنبي PageV03P079 كبدل الخلع
~~لكن من شرطها المقابلة تسمية وصورة فإذا قال من الثمن وجد شرطها فيصح وإذا
~~لم يقل لم يوجد فلم يصح
# قال ومن اشترى جارية ولم يقبضها حتى زوجها فوطئها الزوج فالنكاح جائز
~~لوجود سبب الولاية وهو الملك في الرقبة على الكمال وعليه المهر وهذا قبض
~~لأن وطء الزوج حصل بتسليط من جهته فصار فعله كفعله وإن لم يطأها فليس بقبض
~~والقياس أن يصير قابضا لأنه تعييب حكمي فيعتبر بالتعييب الحقيقي وجه
~~الاستحسان أن في الحقيقي استيلاء على المحل وبه يصير قابضا ولا كذلك الحكمي
~~فافترقا
# قال ومن اشترى عبدا فغاب والعبد في يد البائع وأقام البائع البينة أنه
~~باعه إياه فإن كانت غيبته معروفة لم يبع في دين البائع لأنه يمكن إيصال
~~البائع إلى حقه بدون البيع وفيه إبطال حق المشتري وإن لم يدر أي هو بيع
~~العبد وأوفى الثمن لأن ملك المشتري ظهر بإقراره فيظهر على الوجه الذي أقر
~~به مشغولا بحقه وإذا تعذر استيفاؤه من المشتري يبيعه القاضي فيه كالراهن
~~إذا مات والمشتري إذا مات مفلسا والمبيع لم يقبض بخلاف ما بعد القبض لأنه
~~حقه لم يبق متعلقا به ثم إن فضل شيء يمسك للمشتري لأنه بدل حقه وإن نقص
~~يتبع هو أيضا
# قال فإن كان المشتري اثنين فغاب أحدهما فللحاضر أن يدفع الثمن كله ويقبضه
~~وإذا حضر الآخر لم يأخذ نصيبه حتى ينقد شريكه الثمن كله وهو قول ms0594 أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله وقال أبو يوسف رحمه الله إذا دفع الحاضر الثمن كله لم
~~يقبض إلا نصيبه وكان متطوعا بما أدى عن صاحبه لأنه قضى دين غيره بغير أمره
~~فلا يرجع عليه وهو أجنبي عن نصيب صاحبه فلا يقبضه ولهما أنه مضطر فيه لأنه
~~لا يمكنه الانتفاع بنصيبه إلا بأداء جميع الثمن لأن البيع صفقة واحدة وله
~~حق الحبس ما بقي شيء منه والمضطر يرجع كمعير الرهن وإذا كان له أن يرجع
~~عليه كان له حق الحبس عنه إلى أن يستوفي حقه كالوكيل بالشراء إذا قضى الثمن
~~من مال نفسه
# قال ومن اشترى جارية بألف مثقال ذهب وفضة فهما نصفان لأنه أضاف المثقال
~~إليهما على السواء فيجب من كل واحد منهما خمسمائة مثقال لعدم الأولوية
~~بمثله لو اشترى جارية بألف من الذهب والفضة يجب من الذهب مثاقيل ومن الفضة
~~دراهم وزن سبعة لأنه أضاف الألف إليهما فينصرف إلى الوزن المعهود في كل
~~واحد منهما PageV03P080
# قال ومن له على آخر عشرة دراهم جياد فقضاه زيوفا وهو لا يعلم فأنفقها أو
~~هلكت فهو قضاء عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وقال أبو يوسف رحمه الله
~~يرد مثل زيوفه ويرجع بدراهمه لأن حقه في الوصف مرعي كهو في الأصل ولا يمكن
~~رعايته بإيجاب ضمان الوصف لأنه لا قيمة له عند المقابلة بجنسه فوجب المصير
~~إلى ما قلنا ولهما أنه من جنس حقه حتى لو تجوز به فيما لا يجوز الاستبدال
~~جاز فيقع به الاستيفاء ولا يبقى حقه إلا في الجودة ولا يمكن تداركها بإيجاب
~~ضمانها لما ذكرنا وكذا بإيجاب ضمان الأصل لأنه إيجاب له عليه ولا نظير له
# قال وإذا أفرخ طير في أرض رجل فهو لمن أخذه وكذا إذا باض فيها وكذا إذا
~~تكنس فيها ظبي لأنه مباح سبقت يده إليه ولأنه صيد وإن كان يؤخذ بغير حيلة
~~والصيد لمن أخذه وكذا البيض لأنه أصل الصيد ولهذا يجب الجزاء على المحرم
~~بكسره أو شيه وصاحب الأرض لم يعد أرضه لذلك ms0595 فصار كنصب شبكة للجفاف وكذا إذا
~~دخل الصيد داره أو وقع ما نثر من السكر أو الدراهم في ثيابه لم يكن له مالم
~~يكفه أو كان مستعدا له بخلاف ما إذا عسل النحل في أرضه لأنه عد من إنزاله
~~فيملكه تبعا لأرضه كالشجر النابت فيها والتراب المجتمع في أرضه بجريان
~~الماء والله أعلم
# |1 كتاب الصرف 1
# قال الصرف هو البيع إذا كان كل واحد من عوضيه من جنس الأثمان سمي به
~~للحاجة إلى النقل في بدليه من يد إلى يد والصرف هو النقل والرد لغة أو لأنه
~~لا يطلب منه إلا الزيادة إذ لا ينتفع بعينه والصرف هو الزيادة لغة كذا قاله
~~الخليل ومنه سميت العبادة النافلة صرفا
# قال فإن باع فضة بفضة أو ذهبا بذهب لا يجوز إلا مثلا بمثل وإن اختلفا في
~~الجودة والصياغة لقوله عليه الصلاة والسلام الذهب بالذهب مثلا بمثل وزنا
~~بوزن يدا بيد والفضل ربا الحديث وقال عليه الصلاة والسلام جيدها ورديئها
~~سواء وقد ذكرناه في البيوع
# قال ولا بد من قبض العوضين قبل الافتراق لما روينا ولقول عمر رضي الله
~~عنه PageV03P081 وإن استنظرك أن يدخل بيته فلا تنظره ولأنه لا بد من قبض
~~أحدهما ليخرج العقد عن الكالىء بالكالىء ثم لا بد من قبض الآخر تحقيقا
~~للمساواة فلا يتحقق الربا ولأن أحدهما ليس بأولى من الآخر فوجب قبضهما سواء
~~كانا يتعينان كالمصوغ أو لا يتعينان كالمضروب أو يتعين أحدهما ولا يتعين
~~الآخر لإطلاق ما روينا ولأنه إن كان يتعين ففيه شبهة عدم التعيين لكونه
~~ثمنا خلقة فيشترط قبضه اعتبارا للشبهة في الربا والمراد منه الافتراق
~~بالأبدان حتى لو ذهبا عن المجلس يمشيان معا في جهة واحدة أو ناما في المجلس
~~أو أغمي عليهما لا يبطل الصرف لقول ابن عمر رضي الله عنه وإن وثب من سطح
~~فثب معه وكذا المعتبر ما ذكرناه في قبض رأس مال السلم بخلاف خيار المخيرة
~~لأنه يبطل بالإعراض فيه وإن باع الذهب بالفضة جاز التفاضل لعدم المجانسة
~~ووجب ms0596 التقابض لقوله عليه الصلاة والسلام الذهب بالورق ربا الإ هاء هاء فإن
~~افترقا في الصرف قبل قبض العوضين أو أحدهما بطل العقد لفوات الشرط وهو
~~القبض ولهذا لا يصح شرط الخيار فيه ولا الأجل لأن بأحدهما لا يبقى القبض
~~مستحقا وبالثاني يفوت القبض المستحق إلا إذا أسقط الخيار في المجلس فيعود
~~إلى الجواز لارتفاعه قبل تقرره وفيه خلاف زفر رحمه الله
# قال ولا يجوز التصرف في ثمن الصرف قبل قبضه حتى لو باع دينارا بعشرة
~~دراهم ولم يقبض العشرة حتى اشترى بها ثوبا فالبيع في الثوب فاسد لأن القبض
~~مستحق بالعقد حقا لله تعالى وفي تجويزه فواته وكان ينبغي أن يجوز العقد في
~~الثوب كما نقل عن زفر رحمه الله لأن الدراهم لا تتعين فينصرف العقد إلى
~~مطلقها ولكنا نقول الثمن في باب الصرف مبيع لأن البيع لا بد له منه ولا شيء
~~سوى الثمنين فيجعل كل واحد منهما مبيعا لعدم الأولوية وبيع المبيع قبل
~~القبض لا يجوز وليس من ضرورة كونه مبيعا أن يكون متعينا كما في المسلم فيه
# قال ويجوز بيع الذهب بالفضة مجازفة لأن المساواة غير مشروطة فيه ولكن
~~يشترط القبض في المجلس لما ذكرنا بخلاف بيعه بجنسه مجازفة لما فيه من
~~احتمال الربا
# قال ومن باع جارية قيمتها ألف مثقال فضة وفي عنقها طوق فضة قيمته ألف
~~مثقال بألفي مثقال فضة ونقد من الثمن ألف مثقال ثم افترقا فالذي نقد ثمن
~~الفضة لأن قبض حصة الطوق واجب في المجلس لكونه بدل الصرف والظاهر منه
~~الإتيان بالواجب وكذا PageV03P082 لو اشتراها بألفي مثقال ألف نسيئة وألف
~~نقد فالنقد ثمن الطوق لأن الأجل باطل في الصرف جائز في بيع الجارية
~~والمباشرة على وجه الجواز وهو الظاهر منهما وكذلك إن باع سيفا محلى بمائة
~~درهم وحليته خمسون فدفع من الثمن خمسين جاز البيع وكان المقبوض حصة الفضة
~~وإن لم يبين ذلك لما بينا وكذلك إن قال خذ هذه الخمسين من ثمنهما لأن
~~الاثنين قد يراد بذكرهما الواحد قال الله تعالى ms0597 @QB@ يخرج منهما اللؤلؤ
~~والمرجان @QE@ والمراد أحدهما فيحمل عليه لظاهر حاله فإن لم يتقابضا حتى
~~افترقا بطل العقد في الحلية لأنه صرف فيها وكذا في السيف إن كان لا يتخلص
~~إلا بضرر لأنه لا يمكن تسليمه بدون الضرر ولهذا لا يجوز إفراده بالبيع
~~كالجذع في السقف وإن كان يتخلص بغير ضرر جاز البيع في السيف وبطل في الحلية
~~لأنه أمكن إفراده بالبيع فصار كالطوق والجارية وهذا إذا كانت الفضة المفردة
~~أزيد مما فيه فإن كانت مثله أو أقل منه أو لا يدرى لايجوز البيع للربا أو
~~لاحتماله وجهة الصحة من وجه وجهة الفساد من وجهين فترجحت
# قال ومن باع إناء فضة ثم افترقا وقد قبض بعض ثمنه بطل البيع فيما لم يقبض
~~وصح فيما قبض وكان الإناء مشتركا بينهما لآنه صرف كله فصح فيما وجد شرطه
~~وبطل فيما لم يوجد والفساد طارىء لأنه يصح ثم يبطل بالافتراق فلا يشيع
# قال ولو استحق بعض الإناء فالمشتري بالخيار إن شاء أخذ الباقي بحصته وإن
~~شاء رده لأن الشركة عيب في الإناء ومن باع قطعة نقره ثم استحق بعضها أخذ ما
~~بقي بحصته ولا خيار له لأنه لا يضره التبعيض
# قال ومن باع درهمين ودينارا بدرهم ودينارين جاز البيع وجعل كل جنس بخلافة
~~وقال زفر والشافعي رحمهما الله لا يجوز وعلى هذا الخلاف إذا باع كر شعير
~~وكر حنطة بكري حنطة وكري شعير ولهما أن في الصرف إلى خلاف الجنس تغيير
~~تصرفه لأنه قابل الجملة بالجملة ومن قضيته الانقسام على الشيوع لا على
~~التعيين والتعيير لا يجوز وإ كان فيه تصحيح التصرف كما إذا اشترى قلبا
~~بعشرة وثوبا بعشرة ثم باعهما مرابحة لا يجوز وإن أمكن صرف الربح إلى لثوب
~~وكذا إذا اشترى عبدا بألف درهم ثم باعه قبل نقد الثمن من البائع مع عبد آخر
~~بألف وخمسمائة لا يجوز في المشتري بألف وإن أمكن تصحيحه بصرف الألف إليه
~~وكذا إذا جمع بين عبده وعبد غيره وقال بعتك أحدهما لايجوز وإ أمكن تصحيحه
~~بصرفه ms0598 إلى عبده وكذا إذا باع درهما وثوبا PageV03P083 بدرهم وثوب وافترقا
~~من غير قبض فسد العقد في الدرهمين ولا يصرف الدرهم إلى الثوب لما ذكرنا
~~ولنا أن المقابلة المطلقة تحتمل مقابلة الفرد بالفرد كما في مقابلة الجنس
~~بالجنس وأنه طريق متعين لتصحيحه فيحمل عليه تصحيحا لتصرفه وفيه تغيير وصفه
~~لا أصله لأنه يبقى موجبه الأصلي وهو ثبوت الملك في الكل بمقابلة الكل وصار
~~هذا كما إذا باع نصف عبد مشترك بينه وبين غيره ينصرف إلى نصيبه تصحيحا
~~لتصرفه بخلاف ما عد من المسائل
# أما مسألة المرابحة فلأنه يصير تولية في القلب يصرف الربح كله إلى الثوب
~~والطريق في المسألة الثانية غير متعين لأنه يمكن صرف الزيادة على الألف إلى
~~المشتري وفي الثالثة أضيف البيع إلى المنكر وهو ليس بمحل للبيع والمعين ضده
~~وفي الأخيرة انعقد العقد صحيحا والفساد في حالة البقاء وكلامنا في الابتداء
# قال ومن باع أحد عشر درهما بعشرة دراهم ودينار جاز البيع وتكون العشرة
~~بمثلها والدينار بدرهم لأن شرط البيع في الدرهم التماثل على ما روينا
~~فالظاهر أنه أراد به ذلك فبقي الدرهم بالدينار وهم اجنسان ولا يعتبر
~~التساوي فيهما ولو تبايعا فضة بفضة أو ذهبا بذهب وأحدهما أقل ومع أقلهما
~~شيء آخر تبلغ قيمته باقي الفضة جاز البيع من غير كراهية وإن لم تبلغ فمع
~~الكراهة وإن لم يكن له قيمة كالتراب لا يجوز البيع لتحقق الربا إذ الزيادة
~~لا يقابلها عوض فيكون ربا
# قال ومن كان له على آخر عشرة دراهم فباعه الذي عليه العشرة دينارا بعشرة
~~دراهم وفدع الدينار وتقاصا العشرة بالعشرة فهو جائز ومعنى المسألة إذا باع
~~بعشرة مطلقة ووجهه أنه يجب بهذا العقد ثمن يجب عليه تعيينه بالقبض لما
~~ذكرنا والدين ليس بهذه الصفة فلا تقع المقاصة بنفس المبيع لعدم المجانسة
~~فإذا تقاصا يتضمن ذلك فسخ الأول والإضافة إلى الدين إذ لولا ذلك يكون
~~استبدالا ببدل الصرف وفي الإضافة إلى الدين تقع المقاصة بنفس العقد على ما
~~نبينه والفسخ قد يثبت بطريق الاقتضاء ms0599 كما إذا تبايعا بألف ثم بألف وخمسمائة
~~وزفر رحمه الله يخالفنا فيه لأنه لا يقول بالاقتضاء وهذا إذا كان الدين
~~سابقا فإن كان لاحقا فكذلك في أصح الروايتين لتضمنه انفساخ الأول والإضافة
~~إلى دين قائم وقت تحويل العقد فكفى ذلك الجواز
# قال ويجوز بيع درهم صحيح ودرهمي غلة بدرهمين صحيحين ودرهم غلة والغلة
~~PageV03P084 ما يرده بيت المال ويأخذه التجار ووجهه تحقق المساواة في الوزن
~~وما عرف من سقوط اعتبار الجودة
# قال وإذا كان الغالب على الدراهم الفضة فهي فضة وإذا كان الغالب على
~~الدنانير الذهب فهي ذهب ويعتبر فيهما من تحريم التفاضل ما يعتبر في الجياد
~~حتى لا يجوز بيع الخالصة بها ولا بيع بعضها ببعض إلا متساويا في الوزن وكذا
~~لا يجوز الاستقراض بها إلا وزنا لأن النقود لا تخلو عن قليل غش عادة لأنها
~~لا تنطبع إلا مع الغش وقد يكون الغش خلقيا كما في الرديءمنه فيلحق القليل
~~بالرداءة والجيد والرديء سواء وإن كا ن الغالب عليهما الغش فليسا في حكم
~~الدراهم والدنانير اعتبارا للغالب فإن اشترى بها فضة خالصة فهو على الوجوه
~~التي ذكرناها في حلية السيف وإن بيعت بجنسها متفاضلا جاز صرفا للجنس إلى
~~خلاف الجنس فهي في حكم شيئين فضة وصفر ولكنه صرف حتى يشترط القبض في المجلس
~~لوحود الفضة من الجانبين فإذا شرط القبض في الفضة يشترط في الصفر لأنه لا
~~يتميز عنه إلا بضرر
# قال رضي الله عنه ومشايخنا رحمهم الله لم يفتوا بجواز ذلك في العدالى
~~والغطارفة لأنها أعز الأموال في ديارنا فلو أبيح التفاضل فيه ينفتح باب
~~الربا ثم إن كانت تروج بالوزن فالتبايع والاستقراض فيها بالوزن وإن كانت
~~تروج بالعد فالعد وإن كانت تروج بهما فبكل واحد منهما لأن المعتبر هو
~~المعتاد فيهما إذا لم يكن فيهما نص ثم ما دامت تروج تكون أثمانا لا تتعين
~~بالتعيين وإذا كانت لا تروج فهي سلعة تتعين بالتعيين وإذا كانت يتقبلها
~~البعض دون البعض فهي كالزيوف لا يتعلق العقد بعينها بل بجنسها زيوفا ms0600 إن كان
~~البائع يعلم بحالها لتحقق الرضا منه وبجنسها من الجياد إن كان لا يعلم لعدم
~~الرضا منه وإذا اشترى بها سلعة فكسدت وترك الناس المعاملة بها بطل البيع
~~عند أبي حنيفة رحمه الله وقال أبو يوسف رحمة الله عليه فيمتها يوم البيع
~~وقال محمد رحمه الله فيمتها آخر ما تعامل الناس لهما أن العقد قد صح إلا
~~أنه تعذر التسليم بالكساد وأنه لا يوجب الفساد كما إذا اشترى بالرطب فانقطع
~~أوانه وإذا بقي العقد وجبت القيمة لكن عند أبي يوسف رحمه الله وقت البيع
~~لأنه مضمون به وعند محمد رحمه الله يوم الانقطاع لأنه أوان الانتقال إلى
~~القيمة ولأبي حنيفة رحمه الله أن الثمن يهلك بالكساد لأن الثمنية بالاصطلاح
~~وما بقي فيبقى بيعا بلا ثمن فيبطل وإذا بطل البيع يجب رد المبيع إن كان
~~قائما وقيمته إن كان هالكا كما في البيع الفاسد PageV03P085
# قال ويجوز البيع بالفلوس لأنها مال معلوم فإن كانت نافقة جاز البيع بها
~~وإن لم تتعين لأنها أثمان بالاصطلاح وإن كانت كاسدة لم يجز البيع بها حتى
~~بعينها لأنها سلع فلا بد من تعيينها وإذا باع بالفلوس النافقة ثم كسدت بطل
~~البيع عند أبي حنيفة رحمه الله خلافا لهما وهو نظير الاختلاف الذي بيناه
~~ولو استقرض فلوسا نافقة فكسدت عند أبي حنيفة رحمه الله يجب عليه مثلها لأنه
~~إعارة وموجبة رد العين معنى والثمنية فضل فيه إذ القرض لا يختص به وعندهما
~~تجب قيمتها لأنه لما بطل وصف الثمنية تعذر ردها كما قبض فيجب رد قيمتها كما
~~إذا استقرض مثليا فانقطع لكن عند أبي يوسف رحمه الله يوم القبض وعند محمد
~~رحمه الله يوم الكساد على ما مر من قبل وأصل الاختلاف فيمن غصب مثليا
~~فانقطع وقول محمد رحمه الله أنظر للجانبين وقول أبي يوسف رحمه الله أيسر
# قال ومن اشترى شيئا بنصف درهم فلوس جاز وعليه ما يباع بنصف درهم من
~~الفلوس وكذا إذا قال بدانق فلوس أو بقيراط فلوس جاز وقال زفر رحمه الله ms0601 لا
~~يجوز في جيمع ذلك لأنه اشترى بالفلوس وإنها تقدر بالعدد لا بالدانق ونصف
~~الدرهم فلا بد من بيان عددها ونحن نقول ما يباع بالدانق ونصف الدرهم من
~~الفلوس معلوم عند الناس والكلام فيه فأغنى عن بيان العدد ولو قال بدرهم
~~فلوس أو بدرهمي فلوس فكذلك عند أبي يوسف رحمه الله لأن ما يباع بالدرهم من
~~الفلوس معلوم وهو المراد لا وزن الدرهم من الفولس وعن محمد رحمه الله أنه
~~لا يجوز بالدرهم ويجوز فيما دون الدرهم لأن في العادة المبايعة بالفلوس
~~فيما دون الدرهم فصار معلوما بحكم العادة ولا كذلك الدرهم قالوا وقول أبي
~~يوسف رحمه الله أصح لا سيما في ديارنا
# قال ومن اعطى صيرفيا درهما وقال أعطني بنصفه فلوسا وبنصفه نصفا إلا حبة
~~جاز البيع في الفلوس وبطل فيما بقي عندهما لأن بيع نصف درهم بالفلوس جائز
~~وبيع النصف بنصف إلا حبة ربا فلا يجوز وعلى قياس قول أبي حنيفة رحمه الله
~~بطل في الكل لأن الصفقة متحدة والفساد قوي فيشيع وقد مر نظيره ولو كرر لفظ
~~الإعطاء كان جوابه كجوابهما هو الصحيح لأنهما بيعان ولو قال أعطني نصف درهم
~~فلوسا ونصفا إلا حبة جاز لأنه قابل الدرهم بما يباع من الفلوس بنصف درهم
~~وبنصف درهم إلا حبة فيكون نصف درهم إلا حبة بمثله وما وراءه بإزاء الفلوس
~~قال رضي الله عنه وفي أكثر نسخ المخمصر ذكر المسألة الثانية والله تعالى
~~أعلم بالصواب PageV03P086
# |1 كتاب الكفالة 1
# الكفالة هي الضم لغة قال الله تعالى @QB@ وكفلها زكريا @QE@ ثم قيل هي ضم
~~الذمة إلى الذمة في المطالبة وقيل في الدين والأول أصح
# قال الكفالة ضربان كفالة بالنفس وكفالة بالمال فالكفالة بالنفس جائزة
~~والمضمون بها إحضار المكفول به وقال الشافعي رحمه الله لا يجوز لأنه كفل
~~بما لا يقدر على تسليمه إذ لا قدرة له على نفس المكفول به بخلاف الكفالة
~~بالمال لأن له ولاية على مال نفسه ولنا قوله عليه الصلاة والسلام الزعيم
~~غارم وهذا يفيد مشروعية الكفالة بنوعيها ms0602 ولأنه يقدر على تسليمه بطريقه بأن
~~يعلم الطالب مكانه فيخلي بينه وبينه أو يستعين بأعوان القاضي في ذلك
~~والحاجة ماسة إليه وقد أمكن تحقيق معنى الكفالة وهو الضم في المطالبة فيه
# قال وتنعقد إذا قال تكفلت بنفس فلان أو برقبته أو بروحه أو بجسده أو
~~برأسه وكذا ببدنه وبوجهه لأن هذه الألفاظ يعبر بها عن البدن إما حقيقة أو
~~عرفا على ما مر في الطلاق وكذا إذا قال بنصفه أو بثلثه أو بجزء منه لأن
~~النفس الواحدة في حق الكفالة لا تتجزأ فكان ذكر بعضها شائعا كذكر كلها
~~بخلاف ما إذا قال تكفلت بيد فلان أو برجله لأنه لا يعبر بهما عن البدن حتى
~~لا تصح إضافة الطلاق إليهما وفيما تقدم تصح وكذا إذا قال ضمنته لأنه تصريح
~~بموجبه أو قال هو علي لأنه صيغة الالتزام أو قال إلي لأنه في معنى علي في
~~هذا المقام قال عليه الصلاة والسلام ومن ترك مالا فلورثته ومن ترك كلا أو
~~عيالا فإلي وكذا إذا قال أنا زعيم به أو قبيل به لأن الزعامة هي الكفالة
~~وقد روينا فيه والقبيل هو الكفيل ولهذا سمي الصك قبالة بخلاف ما إذا قال
~~أنا ضامن لمعرفته لأنه التزم المعرفة دون المطالبة
# قال فإن شرط في الكفالة بالنفس تسليم المكفول به في وقت بعينه لزمه
~~إحضاره إذا طالبه في ذلك الوقت وفاء بما التزمه فإن أحضره وإلا حبسه الحاكم
~~لامتناعه عن أيفاء حق مستحق عليه ولكن لا يحبسه أول مرة لعله ما درى لماذا
~~يدعى ولو غاب المكفول بنفسه أمهله الحاكم مدة ذهابه ومجيئه فإن مضت ولم
~~يحضره يحبسه لتحقق امتناعه عن أيفاء الحق
# قال وكذا إذا ارتد والعياذ بالله ولحق بدار الحرب وهذا لأنه عاجز في
~~المدة PageV03P087 كالذي أعسر ولو سلمه قبل ذلك برىء لأن الأجل حقه فيملك
~~إسقاطه كما في الدين المؤجل
# قال وإذا أحضره وسلمه في مكان يقدر المكفول له أن يخاصمه فيه مثل أن يكون
~~في مصر برىء الكفيل من الكفالة لأنه أتى ms0603 بما التزمه وحصل المقصود به وهذا
~~لأنه ما التزم التسليم إلا مرة
# قال وإذا كفل على أن يسلمه في مجلس القاضي فسلمه في السوق برىء لحصول
~~المقصود وقيل في زماننا لا يبرأ لأن الظاهر المعاونة على الامتناع لا على
~~الإحضار فكان التقييد مفيدا وإن سلمه في برية لم يبرأ لأنه لا يقدر على
~~المخاصمة فيها فلم يحصل المقصود وكذا إذا سلمه في سواد لعدم قاض يفعل الحكم
~~فيه ولو سلم في مصر آخر غير المصر الذي كفل فيه برىء عند أبي حنيفة رحمه
~~الله للقدرة على المخاصمة فيه وعندهما لا يبرأ لأنه قد تكون شهوده فيما
~~عينه ولو سلمه في السجن وقد حبسه غير الطالب لا يبرأ لأنه لا يقدر على
~~المخاصمة فيه
# قال وإذا مات المكفول به برىء الكفيل بالنفس من الكفالة لأنه عجز عن
~~إحضاره ولأنه سقط الحضور عن الأصيل فيسقط الإحضار عن الكفيل وكذا إذا مات
~~الكفيل لأنه لم يبق قادرا على تسليم المكفول بنفسه ومالة لا يصلح لأيفاء
~~هذا الواجب بخلاف الكفيل بالمال ولو مات المكفول له فللوصي أن يطالب الكفيل
~~فإن لم يكن فلوارثه لقيامه مقام الميت
# قال ومن كفل بنفس آخر ولم يقل إذا دفعت إليك فأنا بريء فدفعه إليه فهو
~~بريء لأنه موجب التصرف فيثبت بدون التنصيص عليه ولا يشترط قبول الطالب
~~التسليم كما في قضاء الدين ولو سلم المكفول به نفسه من كفالته صح لأنه
~~مطالب بالخصومة فكان له ولاية الدفع وكذا إذا سلمه إليه وكيل الكفيل أو
~~رسوله لقيامهما مقامه
# قال فإن تكفل بنفسه على أنه إن لم يواف به إلى وقت كذا فهو ضامن لما عليه
~~وهو ألف فلم يحضره إلى ذلك الوقت لزمه ضمان المال لأن الكفالة بالمال معلقة
~~بشرط عدم الموافاة وهذا التعليق صحيح فإذا وجد الشرط لزمه المال ولا يبرأ
~~عن الكفالة بالنفس لأن وجوب المال عليه بالكفالة لا ينافي الكفالة بنفسه إذ
~~كل واحد منهما للتوثق وقال القاضي رحمه الله لا تصح هذه الكفالة لأنه تعليق ms0604
~~سبب وجوب المال بالخطر فأشبه البيع PageV03P088 ولنا أنه يشبه البيع ويشبه
~~النذر من حيث إنه التزام فقلنا لا يصح تعليقه بمطلق الشرط كهبوب الريح
~~ونحوه ويصح بشرط متعارف عملا بالشبهين والتعليق بعدم الموافاة متعارف
# قال ومن كفل بنفس رجل وقال إن لم يواف به غدا فعليه المال فإن مات
~~المكفول عنه ضمن المال لتحقق الشرط وهو عدم الموافاة
# قال ومن ادعى على آخر مائة دينار بينها أو لم يبينها حتى تكفل بنفسه رجل
~~على أنه إن لم يواف به غدا فعليه المائة عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله وقال محمد رحمه الله إن لم يبينها حتى تكفل به رجل ثم ادعى بعد ذلك لم
~~يلتفت إلى دعواه لأنه علق مالا مطلقا بخطر ألا يرى أنه لم ينسبه إلى ما
~~عليه ولا تصح الكفالة على هذا الوجه وإن بينها ولأنه لم تصح الدعوى من غير
~~بيان فلا يجب إحضار النفس وإذا لم يجب لا تصح الكفالة بالنفس فلا تصح
~~بالمال لأنه بناء عليه بخلاف ما إذا بين ولهما أن المال ذكر معرفا فينصرف
~~إلى ما عليه والعادة جرت بالإجمال في الدعاوي فتصح الدعوى على اعتبار
~~البيان فإذا بين التحق البيان بأصل الدعوى فتبين صحة الكفالة الأولى فيترتب
~~عليها الثانية
# قال ولا تجوز الكفالة بالنفس في الحدود والقصاص عند أبي حنيفة رحمه الله
~~معناه لا يجبر عليها عنده وقالا يجبر في حد القذف لأن فيه حق العبد وفي
~~القصاص لأنه خالص حق العبد فيليق بهما الاستيثاق كما في التعزيز بخلاف
~~الحدود الخالصة لله تعالى ولأبي حنيفة رحمه الله قوله عليه الصلاة والسلام
~~لا كفالة في حد من غير فصل ولأن مبنى الكل على الدرء فلا يجب فيها
~~الاستيثاق بخلاف سائر الحقوق لأنها لا تندرىء بالشبهات فيليق بها الاستيثاق
~~كما في التعزيز ولو سمحت نفسه به يصح بالإجماع لأنه أمكن ترتيب موجبه عليه
~~لأن تسليم النفس فيها واجب فيطالب به الكفيل فيتحقق الضم
# قال ولا يحبس فيها حتى يشهد شاهدان مستوران أو ms0605 شاهد عدل يعرفه القاضي لأن
~~الحبس للتهمة ههنا والتهمة تثبت بأحد شطري الشهادة إما العدد أو العدالة
~~بخلاف الحبس في باب الأموال لأنه أقصى عقوبة فيه فلا يثبت إلا بحجة كاملة
~~وذكر في كتاب أدب القاضي أن على قولهما لا يحبس في الحدود والقصاص بشهادة
~~الواحد لحصول الاستيثاق بالكفالة PageV03P089
# قال والرهن والكفالة جائزان في الخراج لأنه دين مطالب به ممكن الاستيفاء
~~فيمكن ترتيب موجب العقد عليه فيهما
# قال ومن أخذ من رجل كفيلا بنفسه ثم ذهب فأخذ منه كفيلا آخر فهما كفيلان
~~لأن موجبه التزام المطالبة وهي متعددة والمقصود التوثق وبالثانية يزداد
~~التوثق فلا يتنافيان وأما الكفالة بالمال فجائزة معلوما كان المكفول به أو
~~مجهولا إذا كان دينا صحيحا مثل أن يقول تكفلت عنه بألف أو بما لك عليه أو
~~بما يدركك في هذا البيع لأن مبنى الكفالة على التوسع فيتحمل فيها الجهالة
~~وعلى الكفالة بالدرك إجماع وكفى به حجة وصار كما إذا كفل بشجة صحت الكفالة
~~وإن احتملت السراية والاقتصار وشرط أن يكون دينا صحيحا ومراده أن لا يكون
~~بدل الكتابة وسيأتيك في موضعه إن شاء الله تعالى
# قال والمكفول له بالخيار إن شاء طالب الذي عليه الأصل وإن شاء طالب كفيله
~~لأن الكفالة ضم الذمة إلى الذمة في المطالبة وذلك يقتضي قيام الأول لا
~~البراءة عنه إلا إذا شرط فيه البراءة فحينئذ تنعقد حوالة اعتبارا للمعنى
~~كما أن الحوالة بشرط أن لا يبرأ بها المحيل تكون كفالة ولو طالب أحدهما له
~~أن يطالب الآخر وله أن يطالبهما لأن مقتضاه الضم بخلاف المالك إذا اختار
~~تضمين أحد الغاصبين لأن اختياره أحدهما يتضمن التمليك منه فلا يمكنه
~~التمليك من الثاني أما المطالبة بالكفالة فلا تضمن التمليك فوضح الفرق
# قال ويجوز تعليق الكفالة بالشروط مثل أن يقول ما بايعت فلانا فعلي أو ما
~~ذاب لك عليه فعلي أو ما غصبك فعلي والأصل فيه قوله تعالى @QB@ ولمن جاء به
~~حمل بعير وأنا به زعيم @QE@ والإجماع منعقد على صحة ضمان الدرك ثم الأصل ms0606
~~أنه يصح تعليقها بشرط ملائم لها مثل أن يكون شرطا لوجوب الحق كقوله إذا
~~استحق المبيع أو لإمكان الاستيفاء مثل قوله إن قدم زيد وهو مكفول عنه أو
~~لتعذر الاستيفاء مثل قوله إذا غاب عن البلدة وما ذكر من الشروط في معنى ما
~~ذكرناه فأما ما لا يصح التعليق بمجرد الشرط كقوله إن هبت الريح أو جاء
~~المطر وكذا إذا جعل واحد منهما أجلا إلا أنه تصح الكفالة ويجب المال حالا
~~لأن الكفالة لما صح تعليقها بالشرط لا تبطل بالشروط الفاسدة كالطلاق
~~والعتاق فإن قال تكفلت بما لك عليه فقامت البينة بألف عليه ضمنه الكفيل لأن
~~الثابت بالبينة كالثابت معاينة فيتحقق ما عليه فيصح الضمان به وإن لم تقم
~~البينة فالقول قول الكفيل PageV03P090 مع يمينه في مقدار ما يعترف به لأنه
~~منكر للزيادة فإن اعترف المكفول عنه بأكثر من ذلك لم يصدق على كفيله لأنه
~~إقرار على الغير ولا ولاية له عليه ويصدق في حق نفسه لولايته عليها
# قال وتجوز الكفالة بأمر المكفول عنه وبغير أمره لإطلاق ما روينا ولأنه
~~التزم المطالبة وهو تصرف في حق نفسه وفيه نفع للطالب ولا ضرر فيه على
~~المطلوب بثبوت الرجوع إذ هو عند أمره وقد رضي به فإن كفل بأمره رجع بما أدى
~~عليه لأنه قضى دينه بأمره وأن كفل بغير أمره لم يرجع بما يؤديه لأنه متبرع
~~بأدائه وقوله رجع بما أدى معناه إذا أدى ما ضمنه أما إذا أدى خلافه رجع بما
~~ضمن لأنه ملك الدين بالأداء فنزل منزلة الطالب كما إذا ملكه بالهبة أو
~~بالإرث وكما إذا ملكه المحتال عليه بما ذكرنا في الحوالة بخلاف المأمور
~~بقضاء الدين حيث يرجع بما أدى لأنه لم يجب عليه شيء حتى يملك الدين بالأداء
~~وبخلاف ما إذا صالح الحفيل الطالب عن الألف على خمسمائة لأنه إسقاط فصار
~~كما إذا أبرأ الكفيل
# قال وليس للكفيل أن يطالب المكفول عنه بالمال قبل أن يؤدي عنه لأنه لا
~~يملكه قبل الأداء بخلاف الوكيل بالشراء حيث يرجع ms0607 قبل الأداء لأنه انعقد
~~بينهما مبادلة حكمية
# قال فإن لوزم بالمال كان له أن يلازم المكفول عنه حتى يخلصه وكذا إذا حبس
~~كان له أن يحبسه لأنه لحقه ما لحقه من جهته فيعامله بمثله وإذا أبرأ الطالب
~~المكفول عنه أو استوفى منه برىء الكفيل لأن براءة الأصيل توجب إبراء الكفيل
~~لأن الدين عليه في الصحيح وإن أبرأ الكفيل لم يبرأ الأصيل عنه لأنه تبع
~~ولأن عليه المطالبة وبقاء الدين على الأصيل بدونه جائز وكذا إذا أخر الطالب
~~عن الأصيل فهو تأخير عن الكفيل ولو أخر عن الكفيل لم يكن تأخيرا عن الذي
~~عليه الأصل لأن التأخير إبراء موقت فيعتبر بالإبراء المؤبد بخلاف ما إذا
~~كفل بالمال الحال مؤجلا إلى شهر فإنه يتأجل عن الأصيل لأنه لا حق له إلا
~~الدين حال وجود الكفالة فصار الأجل داخلا فيه أما ههنا فبخلافه
# قال فإن صالح الكفيل رب المال عن الألف على خمسمائة فقد برىء الكفيل
~~والذي عليه الأصل لأنه أضاف الصلح إلى الألف الدين وهي على الأصيل فبرىء عن
~~خمسمائة لأنه إسقاط وبراءته توجب براءة الكفيل ثم برئا جميعا عن خمسمائة
~~بأداء الكفيل ويرجع الكفيل على الأصيل بخمسمائة إن كانت الكفالة بأمره
~~بخلاف ما إذا صالح على جنس PageV03P091 آخر لآنه مبادلة حكمية فملكه فيرجع
~~بجميع الألف ولو كان صالحه عما استوجب بالكفالة لا يبرأ الأصيل لأن هذا
~~إبراء الكفيل عن المطالبة
# قال ومن قال لكفيل ضمن له مالا قد برئت إلي من المال رجع الكفيل على
~~المكفول عنه معناه بما ضمن له بأمره لأن البراءة التي ابتداؤها من المطلوب
~~وانتهاؤها إلى الطالب لا تكون إلا بالإيفاء فيكون هذا إقرارا بالأداء فيرجع
~~وإن قال أبرأتك لم يرجع الكفيل على المكفول عنه لأنه براءة لا تنتهي إلى
~~غيره وذلك بالإسقاط فلم يكن إقرارا بالإيفاء ولو قال برئت قال محمد رحمه
~~الله هو مثل الثاني لأنه يحتمل البراءة بالأداء إليه والإبراء فيثبت الأدنى
~~إذ لا يرجع الكفيل بالشك وقال أبو يوسف رحمه الله هو مثل ms0608 الأول لأنه أقر
~~ببراءة ابتداؤها من المطلوب وإليه الإيفاء دون الإبراء وقبل في جميع ما
~~ذكرنا إذا كان الطالب حاضرا يرجع في البيان إليه لأنه هو المجمل
# وقال ولا يجوز تعليق البراءة من الكفالة بالشرط لما فيه من معنى التمليك
~~كما في سائر البراءات ويروى أنه يصح لأن عليه المطالبة دون الدين في الصحيح
~~فكان إسقاطا محضا كالطلاق ولهذا لا يرتد الإبراء عن الكفيل بالرد بخلاف
~~إبراء الأصيل
# قال وكل حق لا يمكن استيفاؤه من الكفيل لا تصح الكفالة به كالحدود
~~والقصاص معناه بنفس الحد لا بنفس من عليه الحد لأنه يتعذر إيجابه عليه وهذا
~~لأن العقوبة لا تجري فيها النيابة
# قال وإذا تكفل عن المشتري بالثمن جاز لأنه دين كسائر الديون وإن تكفل عن
~~البائع بالمبيع لم تصح لأنه عين مضمون بغيره وهو الثمن والكفالة بالأعيان
~~المضمونة وإن كانت تصح عندنا خلافا للشافعي رحمه الله لكن بالأعيان
~~المضمونة بنفسها كالمبيع بيعا فاسدا والمقبوض على سوم الشراء والمغصوب لا
~~بما كان مضمونا بغيره كالمبيع والمرهون ولا بما كان أمانة كالوديعة
~~والمستعار والمستأجر ومال المضاربة والشركة ولو كفل بتسليم المبيع قبل
~~القبض أو بتسليم الرهن بعد القبض إلى الراهن أو بتسليم المستأجر إلى
~~المستأجر جاز لأنه التزم فعلا واجبا
# قال ومن استأجر دابة للحمل عليها فإن كانت بعينها لا تصح الكفالة بالحمل
~~لأنه عاجز عنه وإن كانت بغير عينها جازت الكفالة لأنه يمكنه الحمل على دابة
~~نفسه والحمل هو المستحق وكذا من استأجر عبدا للخدمة فكفل له رجل بخدمته فهو
~~باطل لما بينا PageV03P092
# قال ولا تصح الكفالة إلا بقبول المكفول له في المجلس وهذا عند أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله وقال أبو يوسف آخرا يجوز إذا بلغه فأجاز ولم يشترط في
~~بعض النسخ الإجازة والخلاف في الكفالة بالنفس والمال جميعا له أنه تصرف
~~التزام فيستبد به الملتزم وهذا وجه هذه الرواية عنه ووجه التوقف ما ذكرناه
~~في الفضولي في النكاح ولهما أن فيه معنى التمليك وهو تمليك المطالبة منه
~~فيقوم بهما ms0609 جميعا والموجود شطره فلا يتوقف على ما وراء المجلس إلا في مسألة
~~واحدة وهي أن يقول المريض لوارثه تكفل عني بما علي من الدين فكفل به مع
~~غيبة الغرماء جاز لأن ذلك وصية في الحقيقة ولهذا تصح وإن لم يسم المكفول
~~لهم ولهذا قالوا إنما تصح إذا كان له مال أو يقال إنه قائم مقام الطالب
~~لحاجته إليه تفريغا لذمته وفيه نفع الطالب فصار كما إذا حضر بنفسه وإنما
~~يصح بهذا اللفظ ولا يشترط القبول لأنه يراد به التحقيق دون المساومة ظاهرا
~~في هذه الحالة فصار كالأمر بالنكاح ولو قال المريض ذلك لأجنبي اختلف
~~المشايخ فيه
# قال وإذا مات الرجل وعليه ديون ولم يترك شيئا فتكفل عنه رجل للغرماء لم
~~تصح عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا تصح لأنه كفل بدين ثابت لأنه وجب لحق
~~الطالب ولم يوجد المسقط ولهذا يبقى في حق أحكام الآخرة ولو تبرع به إنسان
~~يصح وكذا يبقى إذا كان به كفيل أو مال وله أنه كفل بدين ساقط لأن الدين هو
~~الفعل حقيقة ولهذا يوصف بالوجوب لكنه في الحكم مال لأنه يئول إليه في المآل
~~وقد عجز بنفسه وبخلفه ففات عاقبة الاستيفاء فيسقط ضرورة والتبرع لا يعتمد
~~قيام الدين وإذا كان به كفيل أو له مال فخلفه أو الإفضاء إلى الأداء باق
# قال ومن كفل عن رجل بألف عليه بأمره فقضاه الألف قبل أن يعطيه صاحب المال
~~فليس له أن يرجع فيها لأنه تعلق به حق القابض على احتمال قضائه الدين فلا
~~تجوز المطالبة ما بقي هذا الاحتمال كمن عجل زكاته ودفعها إلى الساعي ولأنه
~~ملكه بالقبض على ما نذكر بخلاف ما إذا كان الدفع على وجه الرسالة لأنه تمحض
~~أمانه في يده وإن ربح الكفيل فيه فهو له لا يتصدق به لأنه ملكه حين قبضه
~~أما إذا قضي الدين فظاهر وكذا إذا قضي المطلوب بنفسه وثبت له حق الاسترداد
~~لأنه وجب له على المكفول عنه مثل ما وجب للطالب عليه إلا أنه أخرت المطالبة ms0610
~~إلى وقت الأداء فنزل منزلة الدين المؤجل ولهذا لو أبرأ الكفيل المطلوب قبل
~~أدائه يصح فكذا إذا قبضه يملكه إلا أن فيه نوع PageV03P093 خبث نبينه فلا
~~يعمل مع الملك فيما لا يتعين وقد قررناه في البيوع ولو كانت الكفالة بكر
~~حنطة فقبضها الكفيل فباعهاوربح فيها فالربح له في الحكم لما بينا أنه ملكه
# قال وأحب إلي أن يرده على الذي قضاه الكر ولا يجب عليه في الحكم وهذا عند
~~أبي حنيفة رحمه الله في رواية الجامع الصغير وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما
~~الله هو له ولا يرده على الذي قضاه وهو رواية عنه وعنه أنه يتصدق به لهما
~~أنه ربح في ملكه على الوجه الذي بيناه فيسلم له وله أنه تمكن الخبث مع
~~الملك إما لأنه بسبيل من الاسترداد بأن يقضيه بنفسه أو لأنه رضي به على
~~اعتبار قضاء الكفيل فإذا قضاه بنفسه لم يكن راضيا به وهذا الخبث يعمل فيما
~~يتعين فيكون سبيله التصدق في رواية ويرده عليه في رواية لأن الخبث لحقه
~~وهذا أصح لكنه استحباب لا جبر لأن الحق له
# قال ومن كفل عن رجل بألف عليه بأمره فأمره الأصيل أن يتعين عليه حريرا
~~ففعل فالشراء للكفيل والربح الذي ربحه البائع فهو عليه ومعناه الأمر ببيع
~~العينة مثل أن يستقرض من تاجر عشرة فيتأبى عليه ويبيع منه ثوبا يساوي عشرة
~~بخمسة عشر مثلا رغبة في نيل الزيادة ليبيعه المستقرض بعشرة ويتحمل عليه
~~خمسة سمي به لما فيه من الإعراض عن الدين إلى العين وهو مكروه لما فيه من
~~الإعراض عن مبرة الإقراض مطاوعة لمذموم البخل ثم قيل هذا ضمان لما يخسر
~~المشتري نظرا إلى قوله علي وهو فاسد وليس بتوكيل وقيل هو توكيل فاسد لأن
~~الحرير غير متعين وكذا الثمن غير معلوم لجهالة ما زاد على الدين وكيفما كان
~~فالشراء للمشتري وهو الكفيل والربح أي الزيادة عليه لأنه العاقد
# قال ومن كفل عن رجل بما ذاب له عليه أو بما قضى له عليه فغاب المكفول عنه
~~فأقام ms0611 المدعي البينة على الكفيل بأن له على المكفول عنه ألف درهم لم تقبل
~~بينته لأن المكفول به مال مقضي به وهذا في لفظة القضاء ظاهر وكذا في الأخرى
~~لأن معنى ذاب تقرر وهو بالقضاء أو مال يقضى به وهذا ماض أريد به المستأنف
~~كقوله أطال الله بقاءك والدعوى مطلق عن ذلك فلا تصح ومن أقام البينة أن له
~~على فلان كذا وأن هذا كفيل عنه بأمره فإنه يقضي به على الكفيل وعلى المكفول
~~عنه وإن كانت الكفالة بغير أمره يقضى على الكفيل خاصة وإنما تقبل لأن
~~المكفول به مال مطلق بخلاف ما تقدم وإنما يختلف بالأمر وعدمه لأنهما
~~يتغايران لأن الكفالة بأمر تبرع ابتداء ومعاوضة انتهاء وبغير أمر تبرع
~~ابتداء وانتهاء فبدعواه أحدهما لا يقضى له بالآخر وإذا قضى بها بالأمر ثبت
~~أمره وهو PageV03P094 يتضمن الإقرار بالمال فيصير مقضيا عليه والكفالة بغير
~~أمره لا تمس جانبه لأنه نعتمد صحتها قيام الدين في زعم الكفيل فلا يتعدى
~~إليه وفي الكفالة بأمره يرجع الكفيل بما أدى على الآمر وقال زفر لا يرجع
~~لأنه لما أنكر فقد ظلم في زعمه فلا يظلم غيره ونحن نقول صار مكذبا شرعا
~~فبطل ما زعمه
# قال ومن باع دارا وكفل رجل عنه بالدرك فهو تسليم لأن الكفالة لو كانت
~~مشروطة في البيع فتمامه بقبوله ثم بالدعوى يسعى في نقض ما تم من جهته وإن
~~لم تكن مشروطة فيه فالمراد بها أحكام البيع وترغيب المشتري فيه إذ لا يرغب
~~فيه دون الكفالة فنزل منزلة الإقرار بملك البائع
# قال ولو شهد وختم ولم يكفل لم يكن تسليما وهو على دعواه لأن الشهادة لا
~~تكون مشروطة في البيع ولا هي بإقرار بالملك لأن البيع مرة يوجد من الملك
~~وتارة من غيره ولعله كتب الشهادة ليحفظ الحادثة بخلاف ما تقدم قالوا إذا
~~كتب في الصك باع وهو يملكه أو بيعا باتا نافذا وهو كتب شهد بذلك فهو تسليم
~~إلا إذا كتب الشهادة على إقرار المتعاقدين $ فصل في الضمان
# قال من باع ms0612 لرجل ثوبا وضمن له الثمن أو مضارب ضمن ثمن متار رب المال
~~فالضمان باطل لأن الكفالة التزام المطالبة وهي إليهما فيصير كل واحد منهما
~~ضامنا لنفسه ولأن المال أمانة في أيديهما والضمان تغيير لحكم الشرع فيرد
~~عليه كاشتراطه على المودع والمستعير وكذا رجلان باعا عبدا صفقة واحدة وضمن
~~احدهما لصاحبه حصته من الثمن لأنه لو صح الضمان مع الشركة يصير ضامنا لنفسه
~~ولو صح في نصيب صاحبه خاصة يؤدى إلى قسمة الدين قبل قبضه ولا يجوز ذلك
~~بخلاف ما إذا باعا بصفقتين لأنه لا شركة ألا ترى أن للمشتري أن يقبل نصيب
~~أحدهما ويقبض إذا نقد ثمن حصته وإن قبل الكل
# قال ومن ضمن عن آخر خراجه ونوائبه وقسمته فهو جائز أما الخراج فقد ذكرناه
~~وهو يخالف الزكاة لأنها مجرد فعل ولهذا لا تؤدى بعد موته من تركته إلا
~~بوصية وأما النوائب فإن أريد بها ما يكون بحق ككرى النهر المشترك وأجر
~~الحارس والموظف لتجهيز الجيش وفداء ألأسارى وغيرها جازت الكفالة بها على
~~الاتفاق وإن أريد بها ما ليس بحق PageV03P095 كالجبايات في زماننا ففيه
~~اختلاف المشايخ رحمهم الله وممن يميل إلى الصحة الإمام علي البزدوي وأما
~~القسمة فقد قيل هي النوائب بعينها أو حصة منها والرواية بأو وقيل النائبة
~~الموظفة الراتبة والمراد بالنوائب ما ينوبه غير راتب والحكم ما بيناه ومن
~~قال لآخر لك علي مائة إلى شهر وقال المقر له هي حالة فالقول قول المدعي ومن
~~قال ضمنت لك عن فلان مائة إلى شهر وقال المقر له هي حالة فالقول قول الضامن
~~ووجه الفرق أن المقر أقر بالدين ثم ادعى حقا لنفسه وهو تأخير المطالبة إلى
~~أجل وفي الكفالة ما أقر بالدين لأنه لا دين عليه في الصحيح وإنما أقر بمجرد
~~المطالبة بعد الشهر ولأن الأجل في الديون عارض حتى لا يثبت إلا بشرط فكان
~~القول قول من أنكر الشرط كما في الخيار أما الأجل في الكفالة فنوع منها حتى
~~يثبت من غير شرط بأن كان مؤجلا على الأصيل ms0613 والشافعي رحمه الله ألحق الثاني
~~بالأول وأبو يوسف رحمه الله فيما يروى عنه ألحق الأول بالثاني والفرق قد
~~أوضحناه
# قال ومن اشترى جارية فكفل له رجل بالدرك فاستحقت لم يأخذ الكفيل حتى يقضى
~~له بالثمن على البائع لأن بمجرد الاستحقاق لا ينتقض البيع على ظاهر الرواية
~~مالم يقض له بالثمن على البائع فلم يجب له على الأصيل رد الثمن فلا يجب على
~~الكفيل بخلاف القضاء بالحرية لأن البيع يبطل بها لعدم المحلية فيرجع على
~~البائع والكفيل وعن أبي يوسف رحمه الله أنه يبطل البيع بالاستحقاق فعلى
~~قياس قوله يرجع بمجرد الاستحقاق وموضعه أوائل الزيادات في ترتيب الأصل ومن
~~اشترى عبدا فضمن له رجل بالعهدة فالضمان باطل لأن هذه اللفظة مشتبهة قد تقع
~~على الصك القديم وهو ملك البائع فلا يصح ضمانه وقد تقع على العقد وعلى
~~حقوقه وعلى الدرك وعلى الخيار ولكل ذلك وجه فتعذر العمل بها بخلاف الدرك
~~لأنه استعمل في ضمان الاستحقاق عرفا ولو ضمن الخلاص لا يصح عند أبي حنيفة
~~رحمه الله لأنه عبارة عن تخليص المبيع وتسليمه لا محالة وهو غير قادر عليه
~~وعندهما هو بمنزلة الدرك وهو تسليم المبيع أو قيمته فصح PageV03P096
# |2 باب كفالة الرجلين 2
# وإذا كان الدين على اثنين وكل واحد منهما كفيل عن صاحبه كما إذا اشتريا
~~عبدا بألف درهم وكفل كل واحد منهما عن صاحبه فما أدى أحدهما لم يرجع على
~~شريكه حتى يزيد ما يؤديه على النصف فيرجع بالزيادة لأن كل واحد منهما في
~~النصف أصيل وفي النصف الآخر كفيل ولا معارضة بين ما عليه بحق الأصالة وبحق
~~الكفالة لأن الأول دين والثاني مطالبة ثم هو تابع للأول فيقع عن الأول وفي
~~الزيادة لا معارضة فيقع عن الكفالة ولأنه لو وقع في النصف عن صاحبه فيرجع
~~عليه فلصاحبه أن يرجع لأن أداء نائبه كأدائه فيؤدي إلى الدور وإذا كفل
~~رجلان عن رجل بمال على أن كل واحد منهما كفيل عن صاحبه فكل شيء أداه أحدهما
~~رجع على شريكه بنصفه ms0614 قليلا كان أو كثيرا ومعنى المسألة في الصحيح أن تكون
~~الكفالة بالكل عن الأصيل وبالكل عن الشريك والمطالبة متعددة فتجتمع
~~الكفالتان على ما مر وموجبها التزام المطالبة فتصح الكفالة عن الكفيل كما
~~تصح الكفالة عن الأصيل وكما تصح الحوالة من المحتال عليه وإذا عرف هذا فما
~~أداه أحدهما وقع شائعا عنهما إذ الكل كفالة فلا ترجيح للبعض على البعض
~~بخلاف ما تقدم فيرجع على شريكه بنصفه ولا يؤدي إلى الدور لأن قضيته
~~الاستواء وقد حصل برجوع أحدهما بنصف ما أدى فلا ينقض برجوع الآخر عليه
~~بخلاف ما تقدم ثم يرجعان على الأصيل لأنهما أديا عنه أحدهما بنفسه والآخر
~~بنائبه وإن شاء رجع بالجميع على المكفول عنه لأنه كفل بجميع المال عنه
~~بأمره
# قال وإذا أبرأ رب المال أحدهما أخذ الآخر بالجميع لأن إبراء الكفيل لا
~~يوجب براءة الأصيل فبقي المال كله على الأصيل والآخر كفيل عنه بكله على ما
~~بيناه ولهذا يأخذ به
# قال وإذا افترق المتفاوضان فلأصحاب الديون أن يأخذوا أيهما شاءوا بجميع
~~الدين لأن كل واحد منهما كفيل عن صاحبه على ما عرف في الشركة ولا يرجع
~~أحدهما على صاحبه حتى يؤدي أكثر من النصف لما مر من الوجهين في كفالة
~~الرجلين
# قال وإذا كوتب العبدان كتابة واحدة وكل واحد منهما كفيل عن صاحبه فكل شيء
~~أداه أحدهما رجع على صاحبه بنصفه ووجهه أن هذا العقد جائز استحسانا
~~PageV03P097 وطريقه أن يجعل كل واحد منهما أصيلا في حق وجوب الألف عليه
~~فيكون عتقهما معلقا بأدائه ويجعل كفيلا بالألف في حق صاحبه وسنذكره في
~~المكاتب إن شاء الله تعالى وإذا عرف ذلك فما أداه أحدهما رجع بنصفه على
~~صاحبه لاستوائهما ولو رجع بالكل لا تتحقق المساواة
# قال ولو لم يؤديا شيئا حتى أعتق المولى أحدهما جاز العتق لمصادفته ملكه
~~وبرىء عن النصف لأنه ما رضي بالتزام المال إلا ليكون المال وسيلة إلى العتق
~~وما بقي وسيلة فيسقط ويبقى النصف على الآخر لأن المال في الحقيقة برقبتهما
~~وإنما جعل على كل ms0615 واحد منهما احتيالا لتصحيح الضمان وإذا جاء العتق استغنى
~~عنه فاعتبر مقابلا برقبتهما فلهذا يتنصف وللمولى أن يأحذ بحصة الذي لم يعتق
~~أيهما شاء المعتق بالكفالة وصاحبه بالأصالة فإن أخذا الذي أعتق رجع على
~~صاحبه بما يؤدي لأنه مؤد عنه بأمره وإن أخذ الآخر لم يرجع على المعتق بشيء
~~لأنه أدى عن نفسه والله أعلم
# |2 باب كفالة العبد وعنه 2
# ومن ضمن عن عبد مالا لا يجب عليه حتى يعتق ولم يسم حالا ولا غيره فهو حال
~~لأن المال حال عليه لوجود السبب وقبول الذمة إلا أنه لا يطالب به لعسرته إذ
~~جميع ما في يده ملك المولى ولم يرض بتعلقه به في الحال والكفيل غير معسر
~~فصار كما إذا كفل عن غائب أو مفلس بخلاف الدين المؤجل لأنه متأخر بمؤخر ثم
~~إذا أدى رجع على العبد بعد العتق لأن الطالب لا يرجع عليه إلا بعد العتق
~~فكذا الكفيل لقيامه مقامه ومن ادعى على عبد مالا وكفل له رجل بنفسه فمات
~~العبد برىء الكفيل لبراءة الأصيل كما إذا كان المكفول عنه بنفسه حرا
# قال فإن ادعى رقبة العبد فكفل به رجل فمات العبد فأقام المدعي البينة أنه
~~كان له ضمن الكفيل قيمته لأن على المولى ردها على وجه يخلفها قيمتها وقد
~~التزم الكفيل ذلك وبعد الموت تبقى القيمة واجبة على الأصيل فكذا على الكفيل
~~بخلاف الأول
# قال وإذا كفل العبد عن مولاه بأمره فعتق فأداه أو كان المولى كفل عنه
~~فأداه بعد العتق لم يرجع واحد منهما على صاحبه وقال زفر رحمه الله يرجع
~~ومعنى الوجه الأول أن لايكون على العبد دين حتى تصح كفالته بالمال عن
~~المولى إذا كان بأمره أما كفالته PageV03P098 عن العبد فتصح على كل حال له
~~أنه تحقق الموجب للرجوع وهو الكفالة بأمره والمانع وهو الرق قد زال ولنا
~~أنها وقعت غير موجبة للرجوع لأن المولى لا يستوجب على عبده دينا وكذا العبد
~~على مولاه فلا تنقلب موجبة أبدا كمن كفل عن غيره بغير أمره ms0616 فأجازه ولا تجوز
~~الكفالة بمال الكتابة حر تكفل به أو عبد لأنه دين ثبت مع المنافي فلا يظهر
~~في حق صحة الكفالة ولأنه لو عجز نفسه سقط ولا يمكن إثباته على هذا الوجه في
~~ذمة الكفيل وإثباته مطلقا ينافي معنى الضم لأن من شرطه الاتحاد وبدل
~~السعاية كمال الكتابة في قول أبي حنيفة رحمة الله عليه لأنه كالمكاتب عنده
# |1 كتاب الحوالة 1
# قال وهي جائزة بالديون قال عليه الصلاة والسلام من أحيل على مليء فليتبع
~~ولأنه التزم ما يقدر على تسليمه فتصبح كالكفالة وإنما اختصت بالديون لأنها
~~تنبىء عن النقل والتحويل والتحويل في الدين لا في العين
# قال وتصح الحوالة برضا المحيل والمحتال والمحتال عليه أما المحتال فلأن
~~الدين حقه وهو الذي ينتقل بها والذمم متفاوتة فلا بد من رضاه وأما المحتال
~~عليه فلأنه يلزمه الدين ولا لزوم بدون التزامه وأما المحيل فالحوالة تصح
~~بدون رضاه ذكره في الزيادات لأن التزام الدين من المحتال عليه تصرف في حق
~~نفسه وهو لا يتضرر به بل فيه نفعه لأنه لا يرجع عليه إذا لم يكن بأمره
# قال وإذا تمت الحوالة برىء المحيل من الدين بالقبول وقال زفر رحمة الله
~~عليه لا يبرأ اعتبارا بالكفالة إذ كل واحد منهما عقد توثق ولنا أن الحوالة
~~النقل لغة ومنه حوالة الغراس والدين متى انتقل عن الذمة لا يبقى فيها أما
~~الكفالة فللضم والأحكام الشرعية على وفاق المعاني اللغوية والتوثق باختيار
~~الإملاء والأحسن في القضاء وإنما يجبر على القبول إذا نقد المحيل لأنه
~~يحتمل عود المطالبة إليه بالتوى فلم يكن متبرعا
# قال ولا يرجع المحتال على المحيل إلا أن يتوى حقه وقال الشافعي رحمة الله
~~عليه لا يرجع وإن توى لأن البراءة قد حصلت مطلقة فلا تعود إلا بسبب جديد
~~ولنا أنها مقيدة بسلامة حقه له إذ هو المقصود أو تنفسخ الحوالة لفواته لأنه
~~قابل للفسخ فصار كوصف السلامة في المبيع PageV03P099
# قال والتوى عند أبي حنيفة رحمه الله أحد الأمرين إما أن يجحد الحوالة
~~ويحلف ms0617 ولا بينة له عليه أو يموت مفلسا لأن العجز عن الوصول يتحقق بكل واحد
~~منهما وهو التوى في الحقيقة وقالا هذان الوجهان ووجه ثالث وهو أن يحكم
~~الحاكم بإفلاسه حال حياته وهذا بناء على أن الإفلاس لا يتحقق بحكم القاضي
~~عنده خلافا لهما لأن مال الله غاد ورائح
# قال وإذا طالب المحتال عليه المحيل بمثل مال الحوالة فقال المحيل أحلت
~~بدين لي عليك لم يقبل قوله إلا بحجة وكان عليه مثل الدين لأن سبب الرجوع قد
~~تحقق وهو قضاء دينه بأمره إلا أن المحيل يدعي عليه دينا وهو ينكر والقول
~~للمنكر ولا تكون الحوالة إقرارا منه بالدين عليه لأنها قد تكون بدونه
# قال وإذا طالب المحيل المحتال بما أحاله به فقال إنما أحلتك لتقبضه لي
~~وقال المحتال لا بل أحلتني بدين كان لي عليك فالقول قول المحيل لأن المحتال
~~يدعي عليه الدين وهو ينكر ولفظة الحوالة مستعملة في الوكالة فيكون القول
~~قوله مع يمينه
# قال ومن أودع رجلا ألف درهم وأحال بها عليه آخر فهو جائز لأنه أقدر على
~~القضاء فإن هلكت برىء لتقيدها بها فإنه ما التزم الأداء إلا منها بخلاف ما
~~إذا كانت مقيدة بالمغصوب لأن الفوات إلى خلف كلا فوات وقد تكون الحوالة
~~مقيدة بالدين أيضا وحكم المقيدة في هذه الجملة أن لا يملك المحيل مطالبة
~~المحتال عليه لأنه تعلق به حق المحتال على مثال الرهن وإن كان أسوة للغرماء
~~بعد موت المحيل وهذا لأنه لو بقيت له مطالبة به فيأخذه منه لبطلت الحوالة
~~وهي حق المحتال بخلاف المطلقة لأنه لا تعلق لحقه به بل بذمته فلا تبطل
~~الحوالة بأخذ ما عليه أو ما عنده
# قال ويكره السفاتج وهي قرض استفاد به المقرض سقوط خطر الطريق وهذا نوع
~~نفع استفيد به وقد نهى الرسول عليه الصلاة والسلام عن قرض جر نفعا
~~PageV03P100
# |1 كتاب أدب القاضي 1
# قال ولا تصح ولاية القاضي حتى يجتمع في المولى شرائط الشهادة ويكون من
~~أهل الاجتهاد أما الأول فلأن حكم القضاء يستقى ms0618 من حكم الشهادة لأن كل واحد
~~منهما من باب الولاية فكل من كان أهلا للشهادة يكون أهلا للقضاء وما يشترط
~~لأهلية الشهادة يشترط لأهلية القضاء والفاسق أهل للقضاء حتى لو قلد يصح إلا
~~أنه لا ينبغي أن يقلد كما في حق الشهادة فإنه لا ينبغي أن يقبل القاضي
~~شهادته ولو قبل جاز عندنا ولو كان القاضي عدلا ففسق بأخذ الرشوة أو غيره لا
~~ينعزل ويستحق العزل وهذا هو ظاهر المذهب وعليه مشايخنا رحمهم الله وقال
~~الشافعي الفاسق لا يجوز قضاؤه كما لا تقبل شهادته عنده وعن علمائنا الثلاثة
~~رحمهم الله في النوادر أنه لا يجوز قضاؤه وقال بعض المشايخ رحمهم الله إذا
~~قلد الفاسق ابتداء يصح ولو قلد وهو عدل ينعزل بالفسق لأن المقلد اعتمد
~~عدالته فلم يكن راضيا بتقليده دونها وهل يصلح الفاسق مفتيا قيل لا لأنه من
~~أمور الدين وخبره غير مقبول في الديانات وقيل يصلح لأنه يجتهد كل الجهد في
~~إصابة الحق حذرا عن النسبة إلى الخطأ وأما الثاني فالصحيح أن أهلية
~~الاجتهاد شرط ألأولوية فأما تقليد الجاهل فصحيح عندناخلافا للشافعي رحمه
~~الله هو يقول إن الأمر بالقضاء يستدعي القدرة عليه ولا قدرة دون العلم ولنا
~~أنه يمكنه أن يقضى بفتوى غيره ومقصود القضاء يحصل به وهو إيصال الحق إلى
~~مستحقه وينبغي للمقلد أن يختار من هو الأقدر والأولى لقوله عليه الصلاة
~~والسلام من قلد إنسانا عملا وفي رعيته من هو أولى منه فقد خان الله ورسوله
~~وجماعة المسلمين وفي حد الاجتهاد كلام عرف في أصول الفقه
# وحاصله أن يكون صاحب حديث له معرفة بالفقه ليعرف معاني الآثار أو صاحب
~~فقه له معرفة بالحديث لئلا يشتغل بالقياس في المنصوص عليه وقيل أن يكون مع
~~ذلك صاحب قريحة يعرف بها عادات الناس لأن من الأحكام مايبتنى عليها
# قال ولا بأس بالدخول في القضاء لم يثق بنفسه أن يؤدي فرضه لأن الصحابة
~~رضي الله عنهم تقلدوه وكفى بهم قدوة ولأنه فرض كفاية لكونه أمرا بالمعروف
# قال ويكره الدخول فيه ms0619 لمن يخاف العجز عنه ولا يأمن على نفسه الحيف فيه
~~كيلا PageV03P101 يصير شرطا لمباشرته القبيح وكره بعضهم الدخول فيه مختارا
~~لقوله عليه الصلاة والسلام من جعل على القضاء فكأنما ذبح بغير سكين والصحيح
~~أن الدخول فيه رخصة طمعا في إقامة العدل والترك عزيمة فلعله يخطىء ظنه ولا
~~يوفق له أو لا يعينه عليه غيره ولا بد من الإعانة إلا إذا كان هو أهلا
~~للقضاء دون غيره فحينئذ يفترض عليه التقلد صيانة لحقوق العباد وإخلاء
~~للعالم عن الفساد
# قال وينبغي أن لا يطلب الولاية ولا يسألها لقوله عليه الصلاة والسلام من
~~طلب القضاء وكل إلى نفسه ومن أجبر عليه نزل عليه ملك يسدده ولأن من طلبه
~~يعتمد على نفسه فيحرم ومن أجبر عليه يتوكل على ربه فيلهم ثم يجوز التقلد من
~~السلطان الجائر كما يجوز من العادل لأن الصحابة رضي الله عنهم تقلدوه من
~~معاوية رضي الله عنه والحق كان بيد علي رضي الله عنه في نوبته والتابعين
~~تقلدوه من الحجاج وكان جائرا إلا إذا كان لا يمكنه من القضاء بحق لأن
~~المقصود لا يحصل بالتقلد بخلاف ما إذا كان يمكنه
# قال ومن قلد القضاء يسلم إليه ديوان القاضي الذي كان قبله وهو الخرائط
~~التي فيها السجلات وغيرها لأنها وضعت فيها لتكون حجة عند الحاجة فتجعل في
~~يد من له ولاية القضاء ثم إن كان البياض من بيت المال فظاهر وكذا إذا كان
~~من مال الخصوم في الصحيح لأنهم وضعوها في يده لعمله وقد انتقل إلى المولى
~~وكذا إذا كان من مال القاضي هو الصحيح لأنه اتخذه تدينا لا تمولا ويبعث
~~أمينين ليقبضاها بحضرة المعزول أو أمينه ويسألانه شيئا فشيئا ويجعلان كل
~~نوع منها في خريطة كيلا يشتبه على المولى وهذا السؤال لكشف الحال لا
~~للإلزام
# قال وينظر في حال المحبوسين لأنه نصب ناظرا فمن اعترف بحق ألزمه إياه لأن
~~الإقرار ملزم ومن أنكر لم يقبل قول المعزول عليه إلا ببينة لأنه بالعزل
~~التحق بالرعايا وشهادة الفرد ليست بحجة لا سيما ms0620 إذا كانت على فعل نفسه فإن
~~لم تقم بينة لم يعجل بتخليته حتى ينادى عليه وينظر في أمره لأن فعل القاضي
~~المعزول حق ظاهرا فلا يعجل كيلا يؤدي إلى إبطال حق الغير وينظر في الودائع
~~وارتفاع الوقوف فيعمل فيه على ما تقوم به البينة أو يعترف به من هو في يده
~~لأن كل ذلك حجة ولا يقبل قول المعزول لما بيناه إلا أن يعترف الذي هو في
~~يده أن المعزول سلمها إليه فيقبل قوله فيها لأنه ثبت بإقراره أن اليد كانت
~~للقاضي فيصح إقرار القاضي كأنه في يده في الحال إلا إذا PageV03P102 بدأ
~~بالإقرار لغيره ثم أقر بتسليم القاضي فيسلم ما في يده إلى المقر له الأول
~~لسبق حقه ويضمن قيمته للقاضي بإقراره الثاني ويسلم إلى المقر له من جهة
~~القاضي
# قال ويجلس للحكم جلوسا ظاهرا في المسجد كيلا يشتبه مكانه على الغرباء
~~وبعض المقيمين والمسجد الجامع أولى لأنه أشهر وقال الشافعي رحمه الله يكره
~~الجلوس في المسجد للقضاء لأنه يحضره المشرك وهو نجس بالنص والحائض وهي
~~ممنوعة عن دخوله ولنا قوله عليه الصلاة والسلام إنما بنيت المساجد لذكر
~~الله تعالى والحكم وكان رسول الله صلى الله عليه وسلم يفصل الخصومة في
~~معتكفه وكذا الخلفاء الراشدون كانوا يجلسون في المساجد لفصل الخصومات ولأن
~~القضاء عبادة فيجوز إقامتها في المسجد كالصلاة ونجاسة المشرك في اعتقاده لا
~~في ظاهره فلا يمنع من دخوله والحائض تخبر بحالها فيخرج القاضي إليها أو إلى
~~باب المسجد أو يبعث من يفصل بينها وبين خصمها كما إذا كانت الخصومة في
~~الدابة ولو جلس في دارة لا بأس به ويأذن للناس بالدخول فيها ويجلس معه من
~~كان يجلس قبل ذلك لأن في جلوسه وحده تهمة
# قال ولا يقبل هدية إلا من ذي رحم محرم أو ممن جرت عادته قبل القضاء
~~بمهاداته لأن الأول صلة الرحم والثاني ليس للقضاء بل جرى على العادة وفيما
~~وراء ذلك يصير كلا بقضائه حتى لو كانت للقريب خصومة لا يقبل هديته وكذا إذا ms0621
~~زاد المهدي على المعتاد أو كانت له خصومة لأنه لأجل القضاء فيتحاماه ولا
~~يحضر دعوة إلا أن تكون عامة لأن الخاصة لأجل القضاء فيتهم بالإجابة بخلاف
~~العامة ويدخل في هذا الجواب قريبه وهو قولهما وعن محمد رحمه الله أن يجيبه
~~وإن كانت خاصة كالهدية والخاصة ما لو علم المضيف أن القاضي لا يحضرها لا
~~يتخذها
# قال ويشهد الجنازة ويعود المريض لأن ذلك من حقوق المسلمين قال عليه
~~الصلاة والسلام للمسلم على المسلم ستة حقوق وعد منها هذين ولا يضيف أحد
~~الخصمين دون خصمه لأن النبي عليه الصلاة والسلام نهى عن ذلك ولأن فيه تهمة
# قال وإذا حضرا سوي بينهما في الجلوس والإقبال لقوله عليه الصلاة والسلام
~~إذا ابتلي أحدكم بالقضاء فليسو بينهم في المجلس والإشارة والنظر ولا يسار
~~أحدهما ولا يشير إليه ولا يلقنه حجة للتهمة ولأن فيه مكسرة لقلب الآخر
~~فيترك حقه ولا يضحك في وجه أحدهما لأنه يجترىء على خصمه ولا يمازحهم ولا
~~واحدا منهم لأنه يذهب بمهابة القضاء PageV03P103
# قال ويكره تلقين الشاهد ومعناه أن يقول له أتشهد بكذا وكذا وهذا لأنه
~~إعانة لأحد الخصمين فيكره كتلقين الخصم واستحسنه أبو يوسف في غير موضع
~~التهمة لأن الشاهد قد يحصر لمهابة المجلس فكان تلقينه إحياء للحق بمنزلة
~~الإشخاص والتكفيل $ فصل في الحبس
# قال وإذا ثبت الحق عند القاضي وطلب صاحب الحق حبس غريمه لم يعجل بحبسه
~~وأمره بدفع ما عليه لأن الحبس جزاء المماطلة فلا بد من ظهورها وهذا إذا ثبت
~~الحق بإقراره لأنه لم يعرف كونه مماطلا في أول الوهلة فلعله طمع في الإمهال
~~فلم يستصحب المال فإذا امتنع بعد ذلك حبسه لظهور مطله أما إذا ثبت بالبينة
~~حبسه كما ثبت لظهور المطل بإنكاره
# قال فإن امتنع حبسه في كل دين لزمه بدلا عن مال حصل في يده كثمن المبيع
~~أو التزمه بعقد كالمهر والكفالة لأنه إذا حصل المال في يده ثبت غناه به
~~وإقدامه على التزامه باختياره دليل يساره إذ هو لا يلتزم إلا ما يقدر على ms0622
~~أدائه والمراد بالمهر معجله دون مؤجله
# قال ولا يحبسه فيما سوى ذلك إذا قال إني فقير إلا أن يثبت غريمه أن له
~~مالا فيحبسه لأنه لم توجد دلالة اليسار فيكون القول قول من عليه الدين وعلى
~~المدعي إثبات غناه ويروى أن القول لمن عليه الدين في جميع ذلك لأن الأصل هو
~~العسرة ويروى أن القول له إلا فيما بدله مال وفي النفقة القول قول الزوج
~~إنه معسر وفي إعتاق العبد المشترك القول للمعتق والمسألتان تؤيدان القولين
~~الآخرين والتخريج على ما قال في الكتاب إنه ليس بدين مطلق بل هو صلة حتى
~~تسقط النفقة بالموت على الاتفاق وكذا عند أبي حنيفة ضمان الإعتاق ثم فيما
~~كان القول قول المدعي إن له مالا أو ثبت ذلك بالبينة فيما كان القول قول من
~~عليه بحبسه شهرين أو ثلاثة ثم يسأل عنه فالحبس لظهور ظلمه في الحال وإنما
~~يحبسه مدة ليظهر ماله لو كان يخفيه فلا بد من أن تمتد المدة ليفيد هذه
~~الفائدة فقدره بما ذكره ويروى غير ذلك من التقدير بشهر أو أربعة إلى ستة
~~أشهر والصحيخ أن التقدير مفوض إلى رأي القاضي لاختلاف أحوال الأشخاص فيه
~~PageV03P104
# قال فإن لم يظهر له مال خلى سبيله يعني بعد مضي المدة لأنه استحق النظرة
~~إلى الميسرة فيكون حبسه بعد ذلك ظلما ولو قامت البينة على إفلاسه قبل المدة
~~تقبل في رواية ولا تقبل في رواية وعلى الثانية عامة المشايخ قال في الكتاب
~~خلى سبيله ولا يحول بينه وبين غرمائه وهذا كلام في الملازمة وسنذكره في
~~كتاب الحجر إن شاء الله تعالى وفي الجامع الصغير رجل أقر عند القاضي بدين
~~فإنه يحبسه ثم يسأل عنه فإن كان موسرا أبد حبسه وإن كان معسرا خلى سبيله
~~ومراده إذا أقر عند غير القاضي أو عنده مرة وظهرت مماطلته والحبس أولا
~~ومدته قد بيناه فلا نعيده
# قال ويحبس الرجل في نفقة زوجته لأنه ظالم بالامتناع ولا يحبس الوالد في
~~دين ولده لأنه نوع عقوبة فلا يستحقه الولد على ms0623 الوالد كالحدود والقصاص إلا
~~إذا امتنع من الأنفاق عليه لأن فيه إحياء لولده ولأنه لا يتدارك لسقوطها
~~بمضي الزمان والله أعلم بالصواب
# |2 باب كتاب القاضي إلى القاضي 2
# قال ويقبل كتاب القاضي إلى القاضي في الحقوق إذا شهد به عنده للحاجة على
~~ما نبين فإن شهدوا على خصم حاضر حكم بالشهادة لوجود الحجة وكتب بحكمه وهو
~~المدعو سجلا وإن شهدوا به بغير حضرة الخصم لم يحكم لأن القضاء على الغائب
~~لا يجوز وكتب بالشهادة ليحكم المكتوب إليه بها وهذا هو الكتاب الحكمي وهو
~~نقل الشهادة في الحقيقة ويختص بشرائط نذكرها إن شاء الله وجوازه لمساس
~~الحاجة لأن المدعي قد يتعذر عليه الجمع بين شهوده وخصمه فأشبه الشهادة على
~~الشهادة وقوله في الحقوق يندرج تحته الدين والنكاح والنسب والمغصوب
~~والأمانة المجحودة والمضاربة المجحودة لأن كل ذلك بمنزلة الدين وهو يعرف
~~بالوصف لا يحتاج فيه إلى الإشارة ويقبل في العقار أيضا لأن التعريف فيه
~~بالتحديد ولا يقبل في الأعيان المنقولة للحاجة إلى الإشارة وعن أبي يوسف
~~رحمه الله أن يقبل في العبد دون الأمة لغلبة الإباق فيه دونها وعنه أنه
~~يقبل فيهما بشرائط تعرف في موضعها وعن محمد رحمه الله أنه يقبل في جميع ما
~~ينقل ويحول وعليه المتأخرون رحمهم الله
# قال ولا يقبل الكتاب إلا بشهادة رجلين أو رجل وامرأتين لأن الكتاب يشبه
~~PageV03P105 الكتاب فلا يثبت إلا بحجة تامة وهذا لأنه ملزم فلا بد من الحجة
~~بخلاف كتاب الاستئمان من أهل الحرب لأنه ليس بملزم وبخلاف رسول القاضي إلى
~~المزكي ورسوله إلى القاضي لأن الإلزام بالشهادة لا بالتزكية
# قال ويجب أن يقرأالكتاب عليهم ليعرفوا ما فيه أو يعلمهم به لأنه لا شهادة
~~بدون العلم ثم يختمه بحضرتهم ويسلمه إليهم كيلا يتوهم التغيير وهذا عند أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله لأن علم ما في الكتاب والختم بحضرتهم شرط وكذا حفظ
~~ما في الكتاب عندهما ولهذا يدفع إليهم كتابا آخر غير مختوم ليكون معهم
~~معاونة على حفطهم وقال أبو يوسف رحمه الله ms0624 آخرا شيء من ذلك ليس بشرط والشرط
~~أن يشهدهم أن هذا كتابه وختمه وعن أبي يوسف رحمه الله أن الختم ليس بشرط
~~أيضا فسهل في ذلك لما ابتلي بالقضاء وليس الخبر كالمعاينة واختار شمس
~~الأئمة السرخسي قول أبي يوسف رحمه الله
# قال فإذا وصل إلى القاضي لم يقبله إلا بحضرة الخصم لأنه بمنزلة أداء
~~الشهادة فلا بد من حضوره بخلاف سماع القاضي الكاتب لأنه للنقل لا للحكم
# قال فإذا سلمه الشهود إليه نظر إلى ختمه فإذا شهدوا أنه كتاب فلان القاضي
~~سلمه إلينا في مجلس حكمه وقضاءه وقرأه علينا وختمه فتحه القاضي وقرأه على
~~الخصم وألزمه ما فيه وهذا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وقال أبو يوسف
~~رحمه الله إذا شهدوا أنه كتابه وخاتمه قبله على مامر ولم يشترط في الكتاب
~~ظهور العدالة للفتح والصحيح أنه يفض الكتاب بعد ثبوت العدالة كذا ذكره
~~الخصاف لأنه ربما يحتاج إلى زيادة الشهود وإنما يمكنهم أداء الشهادة بعد
~~قيام الختم وإنما يقبله المكتوب إليه إذا كان الكاتب على القضا حتى لو مات
~~أو عزل أو لم يبق أهلا للقضاء قبل وصول الكتاب لا يقبله لأنه التحق بواحد
~~من الرعايا ولهذا لا يقبل إخباره قاضيا آخر في غير عمله أو في غير عملهما
~~وكذلك لو مات المكتوب إليه إلا إذا كتب إلى فلان بن فلان قاضي بلدة كذا
~~وإلى كل من يصل إليه من قضاة المسلمين لأن غيره صار تبعا وهو معرف بخلاف ما
~~إذا كتب ابتداء إلى كل من يعمل إليه على ما عليه مشايخنا رحمهم الله لأنه
~~غير معرف ولو كان مات الخصم ينفذ الكتاب على وارثه لقيامه مقامه ولا يقبل
~~كتاب القاضي إلى القاضي في الحدود والقصاص لأن PageV03P106 فيه شبهة
~~البدلية فصار كالشهادة على الشهادة ولأن مبناهما على الإسقاط وفي قبوله سعي
~~في أثباتهما $ فصل آخر
# ويجوز قضاء المرأة في كل شيء إلا في الحدود والقصاص اعتبارا بشهادتهما
~~فيهما وقد مر الوجه وليس للقاضي أن يستخلف على القضاء إلا أن ms0625 يفوض إليه ذلك
~~لأنه قلد القضاء دون التقليد به فصار كتوكيل الوكيل بخلاف المأمور بإقامة
~~الجمعة حيث يستخلف لأنه على شرف الفوات لتوقته فكان الأمر به إذنا في
~~الاستخلاف دلالة ولا كذلك القضاء ولو قضى الثاني بمحضر من الأول أو قضى
~~الثاني فأجاز الأول جاز كما في الوكالة وهذا لأنه حضره رأي الأول وهو الشرط
~~وإذا فوض إليه يملكه فيصير الثاني نائبا عن الأصيل حتى لا يملك الأول عزله
~~إلا إذا فوض إليه العزل هو الصحيح
# قال وإذا رفع إلى القاضي حكم الحاكم أمضاه إلا أن يخالف الكتاب أو السنة
~~أو الإجماع بأن يكون قولا لا دليل عليه وفي الجامع الصغير وما اختلف فيه
~~الفقهاء فقضى به القاضي ثم جاء قاض آخر يرى غير ذلك أمضاه والأصل أن القضاء
~~متى لاقى فصلا مجتهدا فيه ينفذه ولا يرده غيره لأن اجتهاد الثاني كاجتهاد
~~الأول وقد يرجح الأول باتصال القضاء به فلا ينقض بما هو دونه ولو قضى في
~~المجتهد فيه مخالفا لرأيه ناسيا لمذهبه نفذ عند أبي حنيفة رحمه الله وإن
~~كان عامدا ففيه روايتان ووجه النفاذ أنه ليس بخطأ بيقين وعندهما لا ينفذ في
~~الوجهين لأنه قضى بما هو خطأ عنده وعليه الفتوى ثم المجتهد فيه أن لا يكون
~~مخالفا لما ذكرنا والمراد بالسنة المشهورة منها وفيما اجتمع عليه الجمهور
~~لا يعتبر مخالفة البعض وذلك خلاف وليس باختلاف والمعتبر الاختلاف في الصدر
~~الأول
# قال وكل شيء قضى به القاضي في الظاهر بتحريم فهو في الباطن كذلك عند أبي
~~حنيفة رحمه الله وكذا إذا قضى بإحلال وهذا إذا كانت الدعوى بسبب معين وهي
~~مسألة قضاء القاضي في العقود والفسوخ بشهادة الزور وقد مرت في النكاح
# قال ولا يقضي القاضي على غائب إلا أن يحضر من يقوم مقامه وقال الشافعي
~~رحمه الله يجوز لوجود الحجة وهي البينة فظهر الحق ولنا أن العمل بالشهادة
~~لقطع المنازعة ولا منازعة بدون الإنكار ولم يوجد ولأنه يحتمل الإقرار
~~والإنكار من الخصم فيشتبه وجه القضاء لأن أحكامهما ms0626 مختلفة ولو أنكر ثم غاب
~~فكذلك الجواب لأن الشرط تام PageV03P107 الإنكار وقت القضاء وفيه خلاف أبي
~~يوسف رحمه الله ومن يقوم مقامه قد يكون نائبا بإنابته كالوكيل أو بإنابة
~~الشرع كالوصي من جهة القاضي وقد يكون حكما بأن كان ما يدعي على الغائب سببا
~~لما يدعيه على الحاضر وهذا في غير صورة في الكتب أما إذا كان شرطا لحقه فلا
~~معتبر به في جعله خصما عن الغائب وقد عرف تمامه في الجامع
# قال ويقرض القاضي أموال اليتامى ويكتب ذكر الحق لأن في الإقراض مصلحتهم
~~لبقاء الأموال محفوظة مضمونة والقاضي يقدر على الاستخراج والكتابة ليحفظه
# وإن أقرض الوصي ضمن لأنه لا يقدر على الاستخراج والأب بمنزلة الوصي في
~~أصح الروايتين لعجزه عن الاستخراج
# |2 باب التحكيم 2
# وإذا حكم رجلان رجلا فحكم بينهما ورضيا بحكمه جاز لأن لهما ولاية على
~~أنفسهما فصح تحكيمهما وينفذ حكمه عليهما وهذا إذا كان المحكم بصفة الحاكم
~~لأنه بمنزلة القاضي فيما بينهما فيشترط أهلية القضاء ولا يجوز تحكيم الكافر
~~والعبد والذمي والمحدود في القذف والفاسق والصبي لانعدام أهلية القضاء
~~اعتبارا بأهلية الشهادة والفاسق إذا حكم يجب أن يجوز عندنا كما مر في
~~المولى ولكل واحد من المحكمين أن يرجع مالم يحكم عليهما لأنه مقلد من
~~جهتهما فلا يحكم إلا برضاهما جميعا وإذا حكم لزمهما لصدور حكمه عن ولاية
~~عليهما وإذا رفع حكمه إلى القاضي فوافق مذهبه أمضاه لأنه لا فائدة في نقضه
~~ثم في إبرامه على ذلك الوجه وإن خالفه أبطله لأن حكمه لا يلزم لعدم التحكيم
~~منه
# ولا يجوز التحكيم في الحدود والقصاص لأنه لا ولاية لهما على دمهما ولهذا
~~لا يملكان الإباحة فلا يستباح برضاهما قالوا وتخصيص الحدود والقصاص يدل على
~~جواز التحكيم في سائر المجتهدات كالطلاق والنكاح وغيرهما وهو صحيح إلا أنه
~~لا يفتى به ويقال يحتاج إلى حكم المولى دفعا لتجاسر العوام فيه وإن حكماه
~~في دم خطأ فقضى بالدية على العاقلة لم ينفذ حكمه لأنه لا ولاية له عليهم إذ
~~لا ms0627 تحكيم من جهتهم ولو حكم على القاتل بالدية في ماله رده القاضي ويقضى
~~بالدية على العاقلة لأنه مخالف لرأيه ومخالف للنص أيضا إلا إذا ثبت القتل
~~بإقراره لأنه العاقلة لا تعقله PageV03P108
# ويجوز أن يسمع البينة ويقضي بالنكول وكذا بالإقرار لأنه حكم مرافق للشرع
~~ولو أخبر بإقرار أحد الخصمين أو بعدالة الشهود وهما على تحكيمهما يقبل قوله
~~لأن الولاية قائمة ولو أخبر بالحكم لا يقبل قوله لانقضاء الولاية كقول
~~المولى بعد العزل
# وحكم الحاكم لأبويه وزوجته وولده باطل والمولى والمحكم فيه سواء وهذا
~~لأنه لا تقبل شهادته لهؤلاء لمكان التهمة فكذلك لا يصح القضاء لهم بخلاف ما
~~إذا حكم عليهم لأنه تقبل شهادته عليهم لانتفاء التهمة فكذا القضاء ولو حكما
~~رجلين لا بد من اجتماعهما لأنه أمر يحتاج فيه إلى الرأي والله أعلم بالصواب
~~$ مسائل شتى من كتاب القضاء
# قال وإذا كان علو لرجل وسفل لآخر فليس لصاحب السفل أن يتد فيه وتدا ولا
~~ينقب فيه كوة عند أبي حنيفة رحمه الله معناه بغير رضا صاحب العلو وقالا
~~يصنع ما لا يضر بالعلو وعلى هذا الخلاف إذا أراد صاحب العلو أن يبني على
~~علوه قيل ما حكى عنهما تفسير لقول أبي حنيفة رحمه الله فلا خلاف وقيل الأصل
~~عندهما الإباحة لأنه تصرف في ملكه والملك يقتضي الإطلاق والحرمة بعارض
~~الضرر فإذا أشكل لم يجز المنع والأصل عنده الحظر لأنه تصرف في محل تعلق به
~~حق محترم للغير كحق المرتهن والمستأجر والإطلاق بعارض فإذا أشكل لا يزول
~~المنع على أنه لا يعرى عن نوع ضرر بالعلو من توهين بناء أو نقضه فيمنع عنه
# قال وإذا كانت زائغة مستطيلة تنشعب منها زائغة مستطيلة وهي غير نافذة
~~فليس لأهل الزائغة الأولى أن يفتحوا بابا في الزائغة القصوى لأن فتحه
~~للمرور ولا حق لهم في المرور إذ هو لأهلها خصوصا حتى لا يكون لأهل الأولى
~~فيما بيع فيها حق الشفعة بخلاف النافذة لأن المرور فيها حق العامة قيل
~~المنع من المرور لا من فتح الباب ms0628 لأنه رفع بعض جداره والأصح أن المنع من
~~الفتح لأن بعد الفتح لا يمكنه المنع من المرور في كل ساعة ولأنه عساه يدعي
~~الحق في القصوى بتركيب الباب وإن كانت مستديرة قد لزق طرفاها فلهم أن
~~يفتحوا بابا لأن لكل واحد منهم حق المرور في كلها إذ هي ساحة مشتركة ولهذا
~~يشتركون في الشفعة إذا بيعت دار منها
# قال ومن ادعى في دار دعوى وأنكرها الذي هي في يده ثم صالحه منها فهو جائز
~~PageV03P109 وهي مسألة الصلح على الإنكار وسنذكرها في الصلح إن الله تعالى
~~والمدعي وإن كان مجهولا فالصلح على معلوم عن مجهول جائز عندنا لأنه جهالة
~~في الساقط فلا تفضي إلى المنازعة على ما عرف
# قال ومن ادعى دارا في يد رجل أنه وهبها له في وقت كذا فسئل البينة فقال
~~جحدني الهبة فاشتريتها منه وأقام المدعي البينة على الشراء قبل الوقت الذي
~~يدعي فيه الهبة لا تقبل بينته لظهور التناقض إذ هو يدعي الشراء بعد الهبة
~~وهم يشهدون به قبلها ولو شهدوا به بعدها تقبل لوضوح التوفيق ولو كان ادعى
~~الهبة ثم أقام البينة على الشراء قبلها ولم يقل جحدني الهبة فاشتريتها لم
~~تقبل أيضا ذكره في بعض النسخ لأن دعوى الهبة إقرار منه بالملك للواهب عندها
~~ودعوى الشراء رجوع عنه فعد مناقضا بخلاف ما إذا ادعى الشراء بعد الهبة لأنه
~~تقرر ملكه عندها
# ومن قال لآخر اشتريت مني هذه الجارية فأنكر الآخر إن أجمع البائع على ترك
~~الخصومة وسعه أن يطأها لأن المشتري لما جحده كان فسخا من جهته إذ الفسخ
~~يثبت به كما إذا تجاحدا فإذا عزم البائع على ترك الخصومة تم الفسخ وبمجرد
~~العزم وإن كان لا يثبت الفسخ فقد اقترن بالفعل وهو إمساك الجارية ونسلها
~~وما يضاهيه ولأنه لما تعذر استيفاء الثمن من المشتري فات رضا البائع فيستبد
~~بفسخه
# قال ومن أقر أنه قبض من فلان عشرة دراهم ثم ادعى أنها زيوف صدق وفي بعض
~~النسخ اقتضى وهو عبارة عن القبض أيضا ووجهه ms0629 أن الزيوف من جنس الدراهم إلا
~~أنها معيبة ولهذا لو تجوز به في الصرف والسلم جاز والقبض لا يختص بالجياد
~~فيصدق لأنه أنكر قبض حقه بخلاف ما إذا أقر أنه قبض الجياد أو حقه أ والثمن
~~أو استوفى لإقراره بقبض الجياد صريحا أو دلالة فلا يصدق والنبهرجة كالزيوف
~~وفي الستوقة لا يصدق لأنه ليس من جنس الدراهم حتى لو تجوز به فيما ذكرنا لا
~~يجوز والزيف ما زيفه بيت المال والنبهرجة ما يرده التجار والستوقة ما يغلب
~~عليه الغش
# قال ومن قال لآخر لك علي ألف درهم فقال ليس لي عليك شيء ثم قال في مكانه
~~بل لي عليك ألف درهم فليس عليه شيء لأن إقراره هو الأول وقد ارتد برد المقر
~~له والثاني دعوى فلا بد من الحجة أو تصديق خصمه بخلاف ما إذا قال لغيره
~~اشتريت وأنكر الآخر له أن يصدقه لأن أحد المتعاقدين لا يتفرد بالفسخ كما لا
~~يتفرد بالعقد والمعنى أنه حقهما فبقي العقد فعمل التصديق أما المقر له
~~يتفرد برد الإقرار فافترقا PageV03P110
# قال ومن ادعى على آخر مالا فقال ما كان لك علي شيء قط فأقام المدعي
~~البينة على ألف وأقام هو البينة على القضاء قبلت بينته وكذلك على الإبراء
~~وقال زفر رحمه الله لا تقبل لأن القضاء يتلو الوجوب وقد أنكره فيكون مناقضا
~~ولنا أن التوفيق ممكن لأن غير الحق قد يقضى ويبرأ منه دفعا للخصومة والشغب
~~ألا ترى أنه يقال قضى بباطل وقد يصالح على شيء فيثبت ثم يقضى وكذا إذا قال
~~ليس لك علي شيء قط لأن التوفيق أظهر ولو قال ما كان لك علي شيء قط ولا
~~أعرفك لم تقبل بينته على القضاء وكذا على الإبراء لتعذر التوفيق لأنه لا
~~يكون بين اثنين أخذ وإعطاء وقضاء واقتضاء ومعاملة ومصالحة بدون المعرفة
~~وذكر القدوري رحمه الله أنه تقبل أيضا لأن المحتجب أو المخدرة قد يؤذي
~~بالشعب على بابه فيأمر بعض وكلائه بإرضائه ولا يعرفه ثم يعرفه بعد ذلك
~~فأمكن التوفيق
# قال ومن ms0630 ادعى على آخر أنه باعه جاريته فقال لم أبعها منك قط فأقام
~~المشتري البينة على الشراء فوجد بها أصبعا زائدة فأقام البائع البينة أنه
~~بريء إليه من كل عيب لم تقبل بينة البائع وعن أبي يوسف رحمه الله أنها تقبل
~~اعتبارا بما ذكرنا ووجه الظاهر أن شرط البراءة تغيير للعقد من اقتضاء وصف
~~السلامة إلى غيره فيستدعي وجود البيع وقد أنكره فكان مناقضا بخلاف الدين
~~لأنه قد يقضى وإن كان باطلا على ما مر
# قال ذكر حق كتب في أسفله ومن قام بهذا الذكر الحق فهو ولي ما فيه إن شاء
~~الله تعالى أو كتب في شراء فعلى فلان خلاص ذلك وتسليمه إن شاء الله تعالى
~~بطل الذكر كله وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا إن شاء الله تعالى هو
~~على الخلاص وعلى من قام بذكر الحق وقولهما استحسان ذكره في الإقرار لأن
~~الاستثناء ينصرف إلى ما يليه لأن الذكر للاستيثاق وكذا الآصل في الكلام
~~الاستبداد وله أن الكل كشيء واحد بحكم العطف فيصرف إلى الكل كما في الكلمات
~~المعطوفة مثل قوله عبده حر وامرأته طالق وعليه المشي إلى بيت الله تعالى إن
~~شاء الله تعالى ولو ترك فرجة قالوا لا يلتحق به يصير كفاصل السكوت والله
~~أعلم بالصواب $ فصل في القضاء بالمواريث
# قال وإذا مات نصراني فجاءت امرأته مسلمة وقالت أسلمت بعد موته وقالت
~~الورثة أسلمت قبل موته فالقول قول الورثة وقال زفر رحمه الله القول فولها
~~لأن PageV03P111 الإسلام حادث فيضاف إلى أقرب الأوقات ولنا أن سبب الحرمان
~~ثابت في الحال فيثبت فيما مضى تحكيما للحال كما في جريان ماء الطاحونة وهذا
~~ظاهر نعتبره للدفع وما ذكره يعتبره للاستحقاق ولو مات المسلم وله امرأة
~~نصرانية فجاءت مسلمة بعد موته وقالت أسلمت قبل موته وقالت الورثة أسلمت بعد
~~موته فالقول قولهم أيضا ولا يحكم الحال لأن الظاهر لا يصلح حجة للاستحقاق
~~وهي محتاجة إليه أما الورثة فهم الدافعون ويشهد لهم ظاهر الحدوث أيضا
# قال ومن مات وله في يد ms0631 رجل أربعة آلاف درهم وديعة فقال المستودع هذا ابن
~~الميت لا وارث له غيره فإنه يدفع المال إليه لأنه أقر أن ما في يده حق
~~الوارث خلافة فصار كما إذا أقر أنه حق المورث وهو حي أصالة بخلاف ما إذا
~~أقر لرجل أنه وكيل المودع بالقبض أو أنه اشتراه منه حيث لا يؤمر بالدفع
~~إليه لأنه أقر بقيام حق المودع إذ هو حي فيكون إقرارا على مال الغير ولا
~~كذلك بعد موته بخلاف المديون إذا أقر بتوكيل غيره بالقبض لأن الديون تقضى
~~بأمثالها فيكون إقرارا على نفسه فيؤمر بالدفع إليه ولو قال المودع لآخر هذا
~~ابنه أيضا وقال الأول ليس له ابن غيري قضى بالمال للأول لأنه لما صح إقراره
~~للأول انقطع يده عن المال فيكون هذا إقرارا على الأول فلا يصح إقراره
~~للثاني كما إذا كان الأول ابنا معروفا ولأنه حين أقر للأول لا مكذب له فصح
~~وحين أقر للثاني مكذب فلم يصح
# قال وإذا قسم الميراث بين الغرماء والورثة فإنه لا يؤخذ منهم كفيل ولا من
~~وارث وهذا شيء احتاط به بعض القضاة وهو ظلم وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله
~~وقالا يؤخذ الكفيل والمسألة فيما إذا ثبت الدين والإرث بالشهادة ولم يقل
~~الشهود لا نعلم له وارثا غيره لهما أن القاضي ناظر للغيب والظاهر أن في
~~التركة وارثا غائبا أو غريما غائبا لأن الموت قد يقع بغتة فيحتاط بالكفالة
~~كما إذا دفع الآبق واللقطة إلى صاحبه أو أعطى امرأة الغائب النفقة من ماله
~~ولأبي حنيفة رحمه الله أن حق الحاضر ثابت قطعا أو ظاهرا فلا يؤخر لحق موهوم
~~إلى زمان التكفيل كمن أثبت الشراء ممن في يده أو أثبت الدين على العبد حتى
~~بيع في دينه لا يكفل ولأن المكفول له مجهول فصار كما إذا كفل لأحد الغرماء
~~بخلاف النفقة لأن حق الزوج ثابت وهو معلوم وأما الآبق واللقطة ففيه روايتان
~~والأصح أنه على الخلاف وقيل إن دفع بعلامة اللقطة أو إقرار العبد يكفل
~~بالإجماع لأن الحق ms0632 غير PageV03P112 ثابت ولهذا كان له أن يمنع وقوله ظلم أي
~~ميل عن سواء السبيل وهذا يكشف عن مذهبه رحمه الله أن المجتهد يخطىء ويصيب
~~لا كما ظنه البعض
# قال وإذا كانت الدار في يد رجل وأقام الآخر البينة أن أباه مات وتركها
~~ميراثا بينه وبين أخيه فلأن الغائب قضى له بالنصف وترك النصف الآخر في يد
~~الذي هي في يده ولا يستوثق منه بكفيل وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا
~~إن كان الذي هي في يده جاحدا أخذ منه وجعل في يد أمين وإن لم يجحد ترك في
~~يده لهما أن الجاحد خائن فلا يترك المال في يده بخلاف المقر لأنه أمين وله
~~أن القضاء وقع للميت مقصودا واحتمال كونه مختارا للميت ثابت فلا تنقض يده
~~كما إذا كان مقرا وجحوده قد ارتفع بقضاء القاضي والظاهر عدم الجحود في
~~المستقبل لسيرورة الحادثة معلومة له وللقاضي ولو كانت الدعوى في منقول فقد
~~قيل يؤخذ منه بالاتفاق لأنه يحتاج فيه إلى الحفظ والنزع أبلغ فيه بخلاف
~~العقار لأنها محصنة بنفسها ولهذا يملك الوصي بيع المنقول على الكبير الغائب
~~دون العقار وكذا حكم وصي الأم والأخ والعم على الصغير وقيل المنقول على
~~الخلاف أيضا وقول أبي حنيفة رحمه الله فيه أظهر لحاجته إلى الحفظ وإنما لا
~~يؤخذ الكفيل لأنه إنشاء خصومة والقاضي إنما نصب لقطعها لا لإنشائها وإذا
~~حضر الغائب لا يحتاج إلى إعادة البينة ويسلم النصف إليه بذلك القضاء لأن
~~أحد الورثة ينتصب خصما عن الباقين فيما يستحق له عليه دينا كان أو عينا لأن
~~المقضي له وعليه إنما هو الميت في الحقيقة وواحد من الورثة يصلح خليفة عنه
~~في ذلك بخلاف الاستيفاء لنفسه لأنه عامل فيه لنفسه فلا يصلح نائبا عن غيره
~~ولهذا لا يستوفي إلا نصيبه وصار كما إذا قامت البينة بدين الميت إلا أنه
~~إنما يثبت استحقاق الكل على أحد الورثة إذا كان الكل في يده ذكره في الجامع
~~لأنه لا يكون خصما بدون اليد فيقتصر القضاء على ms0633 ما في يده
# قال ومن قال مالي في المساكين صدقة فهو على ما فيه الزكاة وإن أوصى بثلث
~~ماله فهو على كل شيء والقياس أن يلزمه التصدق بالكل وبه قال زفر رحمه الله
~~لعموم اسم المال كما في الوصية
# وجه الاستحسان أن إيجاب العبد معتبر بإيجاب الله تعالى فينصرف إيجابه إلى
~~ما أوجب الشارع فيه الصدقة من المال أما الوصية فأخت الميراث لأنها خلافة
~~كهي فلا تختص بمال دون مال ولأن الظاهر التزام الصدقة من فاضل ماله وهو مال
~~الزكاة أما الوصية PageV03P113 قطع في حال الاستغناء فينصرف إلى الكل وتدخل
~~فيه الأرض العشرية عند أبي يوسف رحمه الله لأنها سبب الصدقة إذ جهة الصدقة
~~في العشرية راجحة عنده وعند محمد رحمه الله لا تدخل لأنها سبب المؤنة إذ
~~جهة المؤنة راجحة عنده ولا تدخل أرض الخراج بالإجماع لأنه يمتحض مؤنة ولو
~~قال ما أملكه صدقة في المساكين فقد قيل يتناول كل مال لأنه أعم من لفظ
~~المال والمقيد إيجاب الشرع وهو مختص بلفظ المال فلا مخصص في لفظ الملك فبقي
~~على العموم والصحيح أنهما سواء لأن الملتزم باللفظين الفاضل عن الحاجة على
~~ما مر ثم إذا لم يكن له مال سوى ما دخل تحت الإيجاب يمسك من ذلك قوته ثم
~~إذا أصاب شيئا تصدق بمثل ما أمسك لأن حاجته هذه مقدمة ولم يقدر محمد رحمه
~~الله بشيء لاختلاف أحوال الناس فيه وقيل المحترف يمسك قوته ليوم وصاحب
~~الغلة لشهر وصاحب الضياع لسنة على حسب التفاوت في مدة وصولهم إلى المال
~~وعلى هذا صاحب التجارة يمسك بقدر ما يرجع إليه ماله
# قال ومن أوصى إليه ولم يعلم بالوصية حتى باع شيئا من التركة فهو وصي
~~والبيع جائز ولا يجوز بيع الوكيل حتى يعلم وعن أبي يوسف رحمه الله أنه لا
~~يجوز في الفصل الأول ايضا لأن الوصاية إنابة بعد الموت فتعتبر بالإنابة
~~قبله وهي الوكالة ووجه الفرق على الظاهر أن الوصاية خلافة لإضافتها إلى
~~زمان بطلان الإنابة فلا يتوقف على العلم ms0634 كما في تصرف الوارث أما الوكالة
~~فإنابة لقيام ولاية المنوب عنه فيتوقف على العلم وهذا لأنه لو توقف على
~~العلم لا يفوت النظر لقدرة الموكل وفي الأول يفوت لعجز الموصي ومن أعلمه من
~~الناس بالوكالة يجوز تصرفه لأنه إثبات حق لا إلزام أمر
# قال ولا يكون النهي عن الوكالة حتى يشهد عنده شاهدان أو رجل عدل وهذا عند
~~أبي حنيفة رحمه الله وقالا هو والأول سواء لأنه من المعاملات وبالواحد فيها
~~كفاية وله أنه خبر ملزم فيكون شهادة من وجه فيشترط أحد شطريها وهو العدد أو
~~العدالة بخلاف الأول وبخلاف رسول الموكل لأن عبارته كعبارة المرسل للحاجة
~~إلى الإرسال وعلى هذا الخلاف إذا أخبر المولى بجناية عبده والشفيع والبكر
~~والمسلم الذي لم يهاجر إلينا
# قال وإذا باع القاضي أو أمينه عبدا للغرماء وأخذ المال فضاع واستحق العبد
~~لم يضمن لأن أمين القاضي قائم مقام القاضي والقاضي قائم مقام الإمام وكل
~~واحد منهم لا يلحقه PageV03P114 ضمان كيلا يتقاعد الناس عن قبول هذه
~~الأمانة فتضيع الحقوق ويرجع المشتري على الغرماء لأن البيع واقع لهم فيرجع
~~عليهم عند تعذر الرجوع على العاقد كما إذا كان العاقد محجورا عليه ولهذا
~~يباع بطلبهم وإن أمر القاضي الوصي ببيعه للغرماء ثم استحق أو مات قبل القبض
~~وضاع المال رجع المشتري على الوصي لأنه عاقد نيابة عن الميت وإن كان بإقامة
~~القاضي عنه فصار كما إذا باعه بنفسه
# قال ورجع الوصي على الغرماء لأنه عامل لهم وإن ظهر للميت مال يرجع الغريم
~~فيه بدينه قالوا ويجوز أن يقال يرجع بالمائة التي غرمها أيضا لأنه لحقه في
~~أمر الميت والوارث إذا بيع له بمنزلة الغريم لأنه إذا لم يكن في التركة دين
~~كان العاقد عاملا له $ فصل آخر
# وإذا قال القاضي قد قضيت على هذا بالرجم فارجمه أو بالقطع فاقطعه أو
~~بالضرب فاضربه وسعك أن تفعل وعن محمد أنه رجع عن هذا وقال لا تأخذ بقوله
~~حتى تعاين الحجة لأن قوله يحتمل الغلط والخطأ والتدارك غير ممكن وعلى ms0635 هذه
~~الرواية لا يقبل كتابه واستحسن المشايخ هذه الرواية لفساد حال أكثر القضاة
~~في زماننا إلا في كتاب القاضي للحاجة إليه وجه ظاهر الرواية أنه أخبر عن
~~أمر يملك إنشاءه فيقبل لخلوه عن التهمة ولأن طاعة أولى الأمر واجبة وفي
~~تصديقه طاعة وقال الإمام أبو منصور رحمه الله إن كان عدلا عالما يقبل قوله
~~لانعدام تهمة الخطأ والخيانة وإن كان عدلا جاهلا يستفسر فإن أحسن التفسير
~~وجب تصديقه وإلا فلا وإن كان جاهلاى فاسقا أو عالما لا يقبل إلا أن يعاين
~~سبب الحكم لتهمة الخطأ والخيانة
# قال وإذا عزل القاضي فقال لرجل أخذت منك ألفا ودفعتها إلى فلان قضيت بها
~~عليك فقال الرجل أخذتها ظلما فالقول قول القاضي وكذا لو قال قضيت بقطع يدك
~~في حق هذا إذا كان الذي قطعت يده والذي أخذ منه المال مقرين أنه فعل ذلك
~~وهو قاض ووجهه أنهما لما توافقا أنه فعل ذلك في قضائه كان الظاهر شاهدا له
~~إذ القاضي لا يقضي بالجور ظاهرا ولا يمين عليه لأنه ثبت فعله في قضائه
~~بالتصادق ولا يمين على القاضي
# ولو أقر القاطع والآخذ بما أقر به القاضي لا يضمن أيضا لأنه فعله في حال
~~القضاء ودفع القاضي صحيح كما إذا كان معاينا PageV03P115
# ولو زعم المقطوع يده أو المأخوذ ماله أنه فعل ذلك قبل التقليد أو بعد
~~العزل فالقول القاضي أيضا وهو الصحيح لأنه أسند فعله إلى حالة معهودة
~~منافية للضمان فصار كما إذا قال طلقت أو أعتقت وأنا مجنون والجنون منه كان
~~معهودا
# ولو أقر القاطع أوالآخذ في هذا الفصل بما أقر به القاضي يضمنان لأنهما
~~أقرا بسبب الضمان وقول القاضي مقبول في دفع الضمان عن نفسه لا في إبطال سبب
~~الضمان على غيره بخلاف الأول لأنه ثبت فعله في قضائه بالتصادق ولو كان
~~المال في يد الآخذ قائما وقد أقر بما أقر به القاضي والمأخوذ منه المال صدق
~~القاضي في أنه فعله في قضائه أو ادعى أنه فعله في غير قضائه يؤخذ منه لأنه ms0636
~~أقر أن اليد كانت له فلا يصدق في دعوى تملكه إلا بحجة وقول المعزول فيه ليس
~~بحجة
# |1 كتاب الشهادات 1
# قال الشهادة فرض تلزم الشهود ولا يسعهم كتمانها إذا طالبهم المدعي لقوله
~~تعالى @QB@ ولا يأب الشهداء إذا ما دعوا @QE@ وقوله تعالى @QB@ ولا تكتموا
~~الشهادة ومن يكتمها فإنه آثم قلبه @QE@ وإنما يشترط طلب المدعي لأنها حق
~~فيتوقف على طلبه كسائر الحقوق
# والشهادة في الحدود يخير فيها الشاهد بين الستر والإظهار لأنه بين حسبتين
~~إقامة الحد والتوقي عن الهتك والستر أفضل لقوله عليه الصلاة والسلام للذي
~~شهد عنده لو سترته بثوبك لكان خيرا لك وقال عليه الصلاة والسلام من ستر على
~~مسلم ستر الله عليه في الدنيا والآخرة وفيما نقل من تلقين الدرء عن النبي
~~عليه الصلاة والسلام وأصحابه رضي الله عنهم دلالة ظاهرة على أفضلية الستر
~~إلا أنه يجب أن يشهد بالمال في السرقة فيقول أخذ إحياء لحق المسروق منه ولا
~~يقول سرق محافظة على الستر ولأنه لو ظهرت السرقة لوجب القطع والضمان لا
~~يجامع القطع فلا يحصل إحياء حقه
# والشهادة على مراتب منها الشهادة في الزنا يعتبر فيها أربعة من الرجال
~~لقوله تعالى @QB@ واللاتي يأتين الفاحشة من نسائكم فاستشهدوا عليهن أربعة
~~منكم @QE@ ولقوله تعالى @QB@ ثم لم يأتوا بأربعة شهداء @QE@ ولا تقبل فيها
~~شهادة النساء لحديث الزهري مضت السنة من لدن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~والخليفتين من بعده أن لا شهادة للنساء PageV03P116 في الحدود والقصاص ولأن
~~فيها شبهة البدلية لقيامها مقام شهادة الرجال فلا تقبل فيما يندرىء
~~بالشبهات ومنها الشهادة ببقية الحدود والقصاص تقبل فيها شهادة رجلين لقوله
~~تعالى @QB@ واستشهدوا شهيدين من رجالكم @QE@ ولا تقبل فيها شهادة النساء
~~لما ذكرنا
# قال وما سوى ذلك من الحقوق يقبل فيها شهادة رجلين أو رجل وامرأتين سواء
~~كان الحق مالا أو غير مال مثل النكاح والطلاق والعتاق والعدة والحوالة
~~والوقف والصلح والوكالة والوصية والهبة والإقرار والإبراء والولد والولاد
~~والنسب ونحو ذلك وقال الشافعي لا تقبل شهادة النساء مع الرجال إلا في ms0637
~~الأموال وتوابعها لأن الأصل فيها عدم القبول لنقصان العقل واختلال الضبط
~~وقصور الولاية فإنها لا تصلح للإمارة ولهذا لا تقبل في الحدود ولا تقبل
~~شهادة الأربع منهن وحدهن إلا أنها قبلت في الأموال ضرورة والنكاح أعظم خطرا
~~وأقل وقوعا فلا يلحق بما هو أدنى خطرا وأكثر وجودا ولنا أن الأصل فيها
~~القبول لوجود ما يبتنى عليه أهلية الشهادة وهو المشاهدة والضبط والأداء إذ
~~بالأول يحصل العلم للشاهد وبالثاني يبقى وبالثالث يحصل العلم للقاضي ولهذا
~~يقبل إخبارها في الأخبار ونقصان الضبط بزيادة النسيان انجبر بضم الأخرى
~~إليها فلم يبق بعد ذلك إلا الشبهة فلهذا لا تقبل فيما يندرىء بالشبهات وهذه
~~الحقوق تثبت مع الشبهات وعدم قبول الأربع على خلاف القياس كيلا يكثير
~~خروجهن
# قال وتقبل في الولادة والبكارة والعيوب بالنساء في موضع لا يطلع عليه
~~الرجال شهادة امرأة واحدة لقوله عليه الصلاة والسلام شهادة النساء جائزة
~~فيما لا يستطيع الرجال النظر إليه والجمع المحلي بالألف واللام يراد به
~~الجنس فيتناول الأقل وهو حجة على الشافعي رحمه الله في اشتراط الأربع ولأنه
~~إنما سقطت الذكورة ليخف النظر لأن نظر الجنس إلى الجنس أخف فكذا يسقط
~~اعتبار العدد إلا أن المثنى والثلاث أحوط لما فيه من معنى الإلزام ثم حكمها
~~في الولادة شرحناه في الطلاق
# وأما حكم البكارة فإن شهدن أنها بكر يؤجل في العنين سنة ويفرق بعدها
~~لأنها تأيدت بمؤيد إذ البكارة أصل وكذا في رد المبيعة إذا اشتراها بشرط
~~البكارة فإن قلن إنها ثيب يحلف البائع لينضم نكوله إلى قولهن والعيب يثبت
~~بقولهن فيحلف البائع وأما شهادتهن على استهلال الصبي لا تقبل عند أبي حنيفة
~~رحمه الله في حق الإرث لأنه مما يطلع عليه الرجال إلا في حق الصلاة لأنها
~~من أمور الدين وعندهما تقبل في حق الإرث أيضا لأنه صوت عند الولادة ولا
~~يحضرها الرجال عادة فصار كشهادتهن على نفس الولادة PageV03P117
# قال ولا بد في ذلك كله من العدالة ولفظة الشهادة فإن لم يذكر الشاهد لفظة
~~شهادة وقال أعلم أو ms0638 أتيقن لم تقبل شهادته أما العدالة فلقوله تعالى @QB@
~~ممن ترضون من الشهداء @QE@ والمرضي من الشاهد هو العدل ولقوله تعالى @QB@
~~وأشهدوا ذوي عدل منكم @QE@ ولأن العدالة هي المعينة للصدق لأن من يتعاطى
~~غير الكذب قد يتعاطاه وعن أبي يوسف أن الفاسق إذا كان وجيها في الناس ذا
~~مروءة تقبل شهادته لأنه لا يستأجر لوجاهته ويمنع عن الكذب لمروءته والأول
~~أصح إلا أن القاضي لو قضى بشهادة الفاسق يصح عندنا وقال الشافعي رحمه الله
~~لا يصح والمسألة معروفة
# وأما لفظة الشهادة فلأن النصوص نطقت باشتراطها إذ الأمر فيها بهذه اللفظة
~~ولأن فيها زيادة توكيد فإن قوله أشهد من ألفاظ اليمين كقوله أشهد بالله
~~فكان الامتناع عن الكذب بهذه اللفظة أشد وقوله في ذلك كله إشارة إلى جميع
~~ما تقدم حتى يشترط العدالة ولفظة الشهادة في شهادة للنساء في الولادة
~~وغيرها هو الصحيخ لأنها شهادة لما فيه من معنى الإلزام حتى اختص بمجلس
~~القضاء ولهذا يشترط فيه الحرية والإسلام
# قال أبو حنيفة رحمه الله يقتصر الحاكم على ظاهر العدالة في المسلم ولا
~~يسأل عن حال الشهود حتى يطعن الخصم لقوله عليه الصلاة والسلام المسلمون
~~عدول بعضهم على بعض إلا محدودا في قذف ومثل ذلك مروي عن عمر رضي الله عنه
~~ولأن الظاهر هو الإزجار عما هو محرم دينه وبالظاهر كفاية إذ لا وصول إلى
~~القطع إلا في الحدود والقصاص فإنه يسأل عن الشهود لأنه يحتال لإسقاطها
~~فيشترط الاستقصاء فيها ولأن الشبهة فيها دارئة وإن طعن الخصم فيهم سأل عنهم
~~في السر والعلانية لأنه تقابل الظاهران فيسأل طلبا للترجيح وقال أبو يوسف
~~ومحمد رحمهما الله لا بد أن يسأل عنهم في السر والعلانية في سائر الحقوق
~~لأن القضاء مبناه على الحجة وهي شهادة العدول فيتعرف عن العدالة وفيه صون
~~قضائه عن البطلان وقيل هذا اختلاف عصر وزمان والفتوى على قولهما في هذا
~~الزمان
# قال ثم التزكية في السر أن يبعث المستورة إلى المعدل فيها النسب والحلى
~~والمصلى ويردها المعدل كل ذلك في السر كيلا ms0639 يظهر فيخدع أو يقصد وفي
~~العلانية لا بد أن يجمع بين المعدل والشاهد لتنتفي شبهة تعديل غيره وقد
~~كانت العلانية وحدها في الصدر الأول ووقع الاكتفاء في السر في زماننا تحرزا
~~عن الفتنة ويروى عن محمد رحمه الله تزكية العلانية بلاء وفتنة ثم قيل لا بد
~~أن يقول المعدل هو حر عدل جائز الشهادة لأن العبد قد يعدل وقيل يكتفى بقوله
~~هو عدل لأن الحرية ثابتة بالدار وهذا أصح PageV03P118
# قال وفي أول من رأى أن يسأل عن الشهود لم يقبل قول الخصم إنه عدل معناه
~~قول المدعي عليه وعن أبي يوسف ومحمد رحمهما الله أنه يجوز تزكيته لكن عند
~~محمد رحمه الله يضم تزكية الآخر إلى تزكيته لأن العدد عنده شرط ووجه الظاهر
~~أن في زعم المدعي وشهوده أن الخصم كاذب في إنكاره مبطل في إصراره فلا يصلح
~~معدلا وموضوع المسألة إذا قال هم عدول إلا أنهم أخطأوا أو نسوا أما إذا قال
~~صدقوا أو هم عدول صدقة فقد اعترف بالحق
# قال وإذا كان رسول القاضي الذي يسأل عن الشهود واحدا جاز والإثنان أفضل
~~وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وقال محمد رحمه الله لا يجوز إلا
~~اثنان والمراد منه المزكي وعلى هذا الخلاف رسول القاضي إلى المزكي والمترجم
~~عن الشاهد له أن التزكية في معنى الشهادة لأن ولاية القضاء تبتنى على ظهور
~~العدالة وهو بالتزكية فيشترط فيه العدد كما تشترط العدالة فيه وتشترط
~~الذكورة في المزكي في الحدود والقصاص ولهما أنه ليس في معنى الشهادة ولهذا
~~لا يشترط فيه لفظة الشهادة ومجلس القضاء واشتراط العدد أمر حكمي في الشهادة
~~فلا يتعداها ولا يشترط أهلية الشهادة في المزكي في تزكية السر حتى صلح
~~العبد مزكيا فأما في تزكية العلانية فهو شرط وكذا العدد بالإجماع على ما
~~قاله الخصاف رحمه الله لاختصاصها بمجلس القضاء قالوا يشترط الأربعة في
~~تزكية شهود الزنا عند محمد رحمه الله
# | فصل
# وما يتحمله الشاهد على ضربين أحدهما ما يثبت حكمه بنفسه مثل البيع
~~والإقرار ms0640 والغصب والقتل وحكم الحاكم فإذا سمع ذلك الشاهد أو رآه وسعه أن
~~يشهد به وإن لم يشهد عليه لأنه علم ما هو الموجب بنفسه وهو الركن في إطلاق
~~الأداء قال الله تعالى @QB@ إلا من شهد بالحق وهم يعلمون @QE@ وقال النبي
~~صلى الله عليه وسلم إذا علمت مثل الشمس فاشهد وإلا فدع
# قال ويقو ل أشهد إنه باع ولا يقول أشهدني لأنه كذب ولو سمع من وراء
~~الحجاب لا يجوز له أن يشهد ولو فسر القاضي لا يقبله لأن النغمة تشبه النغمة
~~فلم يحصل العلم إلا إذا كان دخل البيت وعلم انه ليس فيه أحد سواه ثم جلس
~~على الباب وليس PageV03P119 في البيت مسلك غيره فسمع إقرار الداخل ولا يراه
~~له أن يشهد لأنه حصل العلم في هذه الصورة ومنه مالا يثبت الحكم فيه بنفسه
~~مثل الشهادة على الشهادة فإذا سمع شاهدا يشهد بشيء لم يجز له أن يشهد
~~شهادته إلا أن يشهده عليها لأن الشهادة غير موجبة بنفسها وإنما تصير موجبة
~~بالنقل إلى مجلس القضاء فلا بد من الإنابة والتحميل ولم يوجد وكذا لو سمعه
~~يشهد الشاهد على شهادته لم يسع للسامع أن يشهد لأنه ما حمله وإنما حمل غيره
# ولا يحل للشاهد إذا رأى خطه أن يشهد إلا أن يتذكر الشهادة لأن الخط يشبه
~~الخط فلم يحصل العلم قيل هذا على قول أبي حنيفة رحمه الله وعندهما يحل له
~~أن يشهد وقيل هذا بالاتفاق وإنما الخلاف فيما إذا وجد القاضي شهادته في
~~ديوانه أو قضيته لأن ما يكون في قمطره فهو تحت ختمه يؤمن عليه من الزيادة
~~والنقصان فحصل له العلم بذلك ولا كذلك الشهادة في الصك لأنه في يد غيره
~~وعلى هذا إذا تذكر المجلس الذي كان فيه الشهادة أو أخبره قوم ممن يثق بهم
~~أنا شهدنا نحن وأنت
# قال ولا يجوز للشاهد أن يشهد بشيء لم يعاينه إلا في النسب والموت والنكاح
~~والدخول وولاية القاضي فإنه يسعه أن يشهد بهذه الأشياء إذا أخبره بها من
~~يثق به ms0641 وهذا استحسان والقياس أن لا تجوز لأن الشهادة مشتقة من المشاهدة
~~وذلك بالعلم ولم يحصل فصار كالبيع وجه الاستحسان أن هذه أمور تختص بمعاينة
~~أسبابها خوص من الناس ويتعلق بها أحكام تبقى على انقضاء القرون فلو لم تقبل
~~فيها الشهادة بالتسامع أدى إلى الحرج وتعطيل الأحكام بخلاف البيع لأنه
~~يسمعه كل أحد وإنما يجوز للشاهد أن يشهد بالاشتهار وذلك بالتواتر أو بإخبار
~~من يثق به كما قال في الكتاب ويشترط أن يخبره رجلان عدلان أو رجل وامرأتان
~~ليحصل له نوع علم وقيل في الموت يكتفى بإخبار واحد أو واحدة لأنه قلما
~~يشاهد حاله غير الواحد إذ الإنسان يهابه ويكرهه فيكون في اشتراط العدد بعض
~~الحرج ولا كذلك النسب والنكاح وينبغي أن يطلق أداء الشهادة ولا يفسر أما
~~إذا فسر للقاضي أنه يشهد بالتسامع لم تقبل شهادته كما أن معاية اليد في
~~الامتلاك تطلق الشهادة ثم إذا فسر لا تقبل كذا هذا وكذا لو رأى إنسانا جلس
~~مجلس القضاء يدخل عليه الخصوم حل له أن يشهد على كونه قاضيا وكذا إذا رأى
~~رجلا وامرأة يسكنان بيتا وينبسط كل واحد منهما إلى الآخر انبساط الأزواج
~~كما إذا رأى عينا في يد غيره ومن شهد أنه شهد دفن فلان أو صلى على جنازته
~~فهو معاينة حتى لو فسر للقاضي قبله ثم قصر الاستثناء في PageV03P120 على
~~هذه الأشياء الخمسة ينفي اعتبار التسامع في الولاء والوقف وعن أبي يوسف
~~رحمه الله آخرا أنه يجوز في الولاء لأنه بمنزلة النسب لقوله عليه الصلاة
~~والسلام الولاء لحمة كلحمة النسب وعن محمد رحمه الله أنه يجوز في الوقف
~~لآنه يبقى على مر الأعصار إلا أنا نقول الولاء يبتنى على زوال الملك ولا بد
~~فيه من المعاينة فكذا فيما يبتنى عليه وأما الوقف فالصحيح أنه تقبل الشهادة
~~بالتسامع في أصله دون شرائطه لأن أصله هو الذي يشتهر
# قال ومن كان في يده شيء سوى العبد والأمة وسعك أن تشهد أنه له لأن اليد
~~أقصى ما يستدل به على الملك ms0642 إذ هى مرجع الدلالة في الأسباب كلها فيكتفى بها
~~وعن أبي يوسف رحمه الله أنه يشترط مع ذلك أن يقع في قلبه أنه له قالوا
~~ويحتمل أن يكون هذا تفسيرا لإطلاق محمد رحمه الله في الرواية فيكون شرطا
~~على الاتفاق
# وقال الشافعي رحمه الله دليل الملك اليد مع التصرف وبه قال بعض مشايخنا
~~رحمهم الله لأن اليد متنوعة إلى إنابة وملك قلنا والتصرف يتنوع أيضا إلى
~~نيابة وأصالة ثم المسألة على وجوه إن عاين المالك الملك حل له أن يشهد وكذا
~~إذا عاين الملك بحدوده دون المالك استحسانا لأن النسب يثبت بالتسامع فيحصل
~~معرفته وإن لم يعاينها أو عاين المالك دون الملك لا يحل له
# وأما العبد والأمة فإن كان يعرف أنهما رقيقان فكذلك لأن الرقيق لا يكون
~~في يد نفسه وإن كان لا يعرف أنهما رقيقان إلا أنهما صغيران لا يعبران عن
~~أنفسهما فكذلك لأنه لا يد لهما وإن كانا كبيرين فذلك مصرف الاستثناء لأن
~~لهما يدا على أنفسهما فيدفع يد الغير عنهما فانعدم دليل الملك وعن أبي
~~حنيفة رحمه الله أنه يحل له أن يشهد فيهما أيضا اعتبارا بالثياب والفرق ما
~~بيناه والله أعلم بالصواب
# |2 باب من تقبل شهادته ومن لا تقبل 2
# قال ولا تقبل شهادة الأعمى وقال زفر رحمه الله وهو رواية عن أبي حنيفة
~~رحمه الله تقبل فيما يجري فيه التسامع لأن الحاجة فيه إلى السماع ولا خلل
~~فيه وقال أبو يوسف والشافعي رحمهما الله يجوز إذا كان بصيرا وقت التحمل
~~لحصول العلم بالمعاينة والأداء يختص بالقول ولسانه غير موف والتعريق يحصل
~~بالنسبة كما في الشهادة على PageV03P121 الميت ولنا أن الأداء يفتقر إلى
~~التمييز بالإشارة بين المشهود له والمشهود عليه ولا يميز الأعمى إلا
~~بالنغمة وفيه شبهة يمكن التحرز عنها بجنس الشهود والنسبة لتعريف الغائب دون
~~الحاضر فصار كالحدود والقصاص ولو عمى بعد الأداء يمتنع القضاء عند أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله لأن قيام الأهلية للشهادة شرط وقت القضاء
~~لصيرورتها حجة عنده ولذا بطلت ms0643 وصار كما إذا خرس أو جن أو فسق بخلاف ما إذا
~~ماتوا أو غابوا لأن الأهلية بالموت قد انتهت وبالغيبة ما بطلت
# قال ولا المملوك لأن الشهادة من باب الولاية وهو لا يلي نفسه فأولى أن لا
~~تثبت له الولاية على غيره ولا المحدود في القذل وإن تاب لقوله تعالى @QB@
~~ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا @QE@ ولأنه من تمام الحد لكونه مانعا فيبقى بعد
~~التوبة كأصله بخلاف المحدود في غير القذف لأن الرد للفسق وقد ارتفع بالتوبة
~~وقال الشافعي رحمه الله تقبل إذا تاب لقوله تعالى @QB@ إلا الذين تابوا
~~@QE@ استثنى التائب
# قلنا الاستثناء ينصرف إلى ما يليه وهو قوله تعالى @QB@ وأولئك هم
~~الفاسقون @QE@ أو هو استثناء منقطع بمعنى لكن ولو حد الكافر في قذف ثم أسلم
~~تقبل شهادته لأن للكافر شهادة فكان ردها من تمام الحد وبالإسلام حدثت له
~~شهادة أخرى بخلاف العبد إذا حد ثم أعتق لأنه لا شهادة للعبد أصلا فتمام حده
~~يرد شهادته بعد العتق
# قال ولا شهادة الوالد لولده وولد ولده ولا شهادة الولد لأبوية وأجداده
~~والأصل فيه قوله عليه الصلاة والسلام لا تقبل شهادة الولد لوالده ولا
~~الوالد لولده ولا المرأة لزوجها ولا الزوج لامرأته ولا العبد لسيده ولا
~~المولى لعبده ولا الأجير لمن استأجره ولأن المنافع بين الأولاد والآباء
~~متصلة ولهذا لا يجوز أداء الزكاء إليهم فتكون شهادة لنفسه من وجه أو تتمكن
~~فيه التهمة
# قال والمراد بالإجير على ما قالوا التلميذ الخاص الذي يعد ضرر أستاذه ضرر
~~نفسه ونفعه نفع نفسه وهو معنى قوله عليه الصلاة والسلام لا شهادة للقانع
~~بأهل البيت وقيل المراد به الأجير مسانهة أو مشاهرة أو مياومة فيستوجب
~~الأجر بمنافعه عند أداء الشهادة فيصير كالمستأجر عليها
# قال ولا تقبل شهادة أحد الزوجين للآخر وقال الشافعي رحمه الله تقبل لأن
~~الأملاك بينهما متميزة والأيدي متحيزة ولهذا يجري القصاص والحبس بالذين
~~بينهما PageV03P122 ولا معتبر بما فيه من النفع لثبوته ضمنا كما في الغريم
~~إذا شهد لمديونه المفلس ولنا ما رويناه ولأن الانتفاع ms0644 متصل عادة وهو
~~المقصود فيصير شاهدا لنفسه من وجه أو يصير متهما بخلاف شهادة الغريم لأنه
~~لا ولاية له على المشهود به ولا شهادة المولى لعبده لأنه شهادة لنفسه من كل
~~وجه إذا لم يكن على العبد دين أو من وجه إن كان عليه دين لأن الحال موقوف
~~مراعى ولا لمكاتبه لما قلنا ولا شهادة الشريك لشريكه فيما هو من شركتهما
~~لأنه شهادة لنفسه من وجه لاشتراكهما ولو شهد بما ليس من شركتهما تقبل
~~لانتفاء التهمة وتقبل شهادة الرجل لأخيه وعمه لانعدام التهمة لأن الأملاك
~~ومنافعها متباينة ولا بسوطة لبعضهم في مال البعض
# قال ولا تقبل شهادة مخنث ومراده المخنث في الرديء من الأفعال لأنه فاسق
~~فأما الذي في كلامه لين وفي أعضائه تكسر فهو مقبول الشهادة ولا نائحة ولا
~~مغنية لأنهما يرتكبان محرما فإنه عليه الصلاة والسلام نهى عن الصوتين
~~الأحمقين النائحة والمغنية
# قال ولا مدمن الشرب على اللهو لأنه ارتكب محرم دينه ولا من يلعت بالطيور
~~لأنه يورث غفلة ولأنه قد يقف على عورات النساء بصعوده على سطحه ليطير طيره
~~وفي بعض النسخ ولا من يلعب بالطنبور وهو المغني
# قال ولا من يغني للناس لأنه يجمع الناس على ارتكاب كبيرة
# قال ولا من يأتي بابا من الكبائر التي يتعلق بها الحد للفسق
# قال ولا من يدخل الحمام من غير إزار لأن كشف العورة حرام أو يأكل الربا
~~أو يقامر بالنرد والشطرنج لأن كل ذلك من الكبائر وكذلك من تفوته الصلاة
~~للاشتغال بهما فأما مجرد اللعب بالشطرنج فليس بفسق مانع من الشهادة لأن
~~للاجتهاج فيه مساغا وشرط في الأصل أن يكون آكل الربا مشهورا به لأن الإنسان
~~قلما ينجو عن مباشرة العقود الفاسدة وكل ذلك ربا
# قال ولا من يفعل الأفعال المستحقرة كالبول على الطريق والأكل على الطريق
~~لأنه تارك للمروءة وإذا كان لا يستحي عن مثل ذلك لا يمتنع عن الكذب فيتهم
~~ولا تقبل شهادة من يظهر سب السلف لظهور فسقه بخلاف من يكتمه وتقبل شهادة
~~أهل الأهواء ms0645 إلا الخطابية وقال الشافعي رحمه الله لا تقبل أو لأنه أغلظ
~~وجوه الفسق ولنا أنه PageV03P123 فسق من حيث الإعتقاد وما أوقعه فيه إلا
~~تدينه به وصار كمن يشرب المثلث أو يأكل متروك التسمية عامدا مستبيحا لذلك
~~بخلاف الفسق من حيث التعاطي
# أما الخطابية فهم قوم من غلاة الروافض يعتقدون الشهادة لكل من حلف عندهم
~~وقيل يرون الشهادة لشيعتهم واجبة فتمكنت التهمة في شهادتهم لظهور فسقهم د
# قال وتقبل شهادة أهل الذمة بعضهم على بعض وإن اختلفت مللهم وقال مالك
~~والشافعي رحمهما الله لا تقبل لأنه فاسق قال الله تعالى @QB@ والكافرون هم
~~الظالمون @QE@ فيجب التوقف في خبره ولهذا لا تقبل شهادته على المسلم فصار
~~كالمرتد ولنا ما روى أن النبي عليه الصلاة والسلام أجاز شهادة النصارى
~~بعضهم على بعض ولأنه من أهل الولاية على نفسه وأولاده الصغار فيكون من أهل
~~الشهادة على جنسه والفسق من حيث الإعتقاد غير مانع لأنه يجتنب ما يعتقده
~~محرم دينه والكذب محظور الأديان كلها بخلاف المرتد لأنه لا ولاية له وبخلاف
~~شهادة الذمي على المسلم لأنه لا ولاية له بالإضافة إليه ولأنه يتقول عليه
~~لأنه يغيظه قهره إياه وملل الكفر وإن اختلفت فلا قهر فلا يحملهم الغيظ على
~~التقول
# قال ولا تقبل شهادة الحربي على الذمي أراد به والله أعلم المستأمن لأنه
~~لا ولاية له عليه لأن الذمي من أهل دارنا وهو اعلى حالا منه وتقبل شهادة
~~الذمي عليه كشهادة المسلم عليه وعلى الذمي وتقبل شهادة المستأمنين بعضهم
~~على بعض إذا كانوا من أهل دار واحدة فإن كانوا من دارين كالروم والترك لا
~~تقبل لأن اختلاف الدارين يقطع الولاية ولهذا يمنع التوارث بخلاف الذمي لأنه
~~من أهل دارنا ولا كذلك المستأمن وإن كانت الحسنات أغلب من السيئات والرجل
~~ممن يجتنب الكبائر قبلت شهادته وإن ألم بمعصية هذا هو الصحيح في حد العدالة
~~المعتبرة إذ لا بد من توقي الكبائر كلها وبعد ذلك يعتبر الغالب كما ذكرنا
~~فأما الإلمام بمعصية لا تنقدح به العدالة المشروطة فلا ترد ms0646 به للشهادة
~~المشروعة لأن في اعتبار اجتنابه الكل سد بابه وهو مفتوح إحياء للحقوق
# قال وتقبل شهادة الأقلف لأنه لا يخل بالعدالة إلا إذا تركه استخفافا
~~بالدين لأنه لم يبق بهذا الصنيع عدلا والخصي لأن عمر رضي الله عنه قبل
~~شهادة علقمة الخصي ولأنه قطع عضو منه ظلما فصار كما إذا قطعت يده وولد
~~الزنا لأن فسق الأبوين لا يوجب فسق الولد ككفرهما وهو مسلم PageV03P124
# وقال مالك رحمه الله لا تقبل في الزنا لأنه يجب أن يكون غيره كمثله فيتهم
~~قلنا العدل لا يختار ذلك ولا يستحبه والكلام في العدل
# قال وشهادة الخنثى جائزة لأنه رجل أو امرأة وشهادة الجنسين مقبولة بالنص
~~وشهادة العمال جائزة والمراد عمال السلطان عند عامة المشايخ لأن نفس العمل
~~ليس بفسق إلا إذا كانوا أعوانا على الظلم وقيل العامل إذا كان وجيها في
~~الناس ذا مروءة لا يجازف في كلامه تقبل شهادته كما مر عن أبي يوسف رحمه
~~الله في الفاسق لأنه لوجاهته لا يقدم على الكذب حفظا للمروءة ولمهابته لا
~~يستأجر على الشهادة الكاذبة
# قال وإذا شهد الرجلان أن أباهما أوصى إلى فلان والوصي يدعي ذلك فهو جائز
~~استحسانا وإن أنكر الوصي لم يجز وفي القياس لا يجوز وإن ادعى وعلى هذا إذا
~~شهد الموصى لهما بذلك أو غريمان لهما على الميت دين أو للميت عليهما دين أو
~~شهد الوصيان أنه أوصى إلى هذا الرجل معهما وجه القياس أنه شهادة للشاهد لود
~~المنفعة إليه وجه الاستحسان أن للقاضي ولاية نصب الوصي إذا كان طالبا
~~ولاموت معروف فيكفي القاضي بهذه الشهادة مؤنة التعيين لا أن يثبت بها شيء
~~فصار كالقرعة والوصيان إذأ أقرا أن معهما ثالثا يملك القاضي نصب ثالث معهما
~~لعجزهما عن التصرف باعترافهما بخلاف ما إذا أنكرا ولم يعرف الموت لأنه ليس
~~له ولاية نصب الوصي فتكون الشهادة هي الموجبة وفي الغريمين للميت عليهما
~~دين تقبل الشهادة وإن لم يكن الموت معروفا لأنهما يقران على أنفسهما فيثبت
~~الموت باعترافهما في حقهما وإن شهدا ms0647 أن أباهما الغائب وكله يقبض ديونه
~~بالكوفة فادعى الوكيل أو أنكره لا تقبل شهادتهما لأن القاضي لا يملك نصب
~~الوكيل عن الغائب فلو ثبت إنما يثبت بشهادتهما وهي غير موجبة لمكان التهمة
# قال ولا يسمع القاضي الشهادة على جرح مجرد ولا يحكم بذلك لأن الفسق مما
~~لا يدخل تحت الحكم لأن له الدفع بالتوبة فلا يتحقق الإلزام ولأنه هتك السر
~~والستر واجب والإشاعة حرام وإنما يرخص ضرورة إحياء الحقوق وذلك فيما يدخل
~~تحت الحكم إلا إذا شهدوا على إقرار المدعى بذلك تقبل لأن الإقرار مما يدخل
~~تحت الحكم
# قال ولو أقام المدعى عليه البينة أن المدعي استأجر الشهود لم تقبل لأنه
~~شهادة على جرح مجرد والاستئجار وإن كان أمرا زائدا عليه فلا خصم في إثباته
~~لأن المدعى عليه في ذلك أجنبي عنه حتى لو أقام المدعي عليه البينة أن
~~المدعي استأجر الشهود بعشرة PageV03P125 دراهم ليؤدوا الشهادة وأعطاهم
~~العشرة من مالي الذي كان في يده تقبل لأنه خصم في ذلك ثم يثبت الجرح بناء
~~عليه وكذا إذا أقامها على أني صالحت هؤلاء الشهود على كذا من المال ودفعته
~~إليهم على أن لا يشهدوا علي بهذا الباطل وقد شهدوا وطالبهم برد ذلك المال
~~ولهذا قلنا إنه لو أقام البينة أن الشاهد عبد أو محدود في قذف أو شارب خمر
~~أو قاذف أو شريك المدعي تقبل
# قال ومن شهد ولم يبرح حتى قال أوهمت بعض شهادتي فإن كان عدلا جازت شهادته
~~ومعنى قوله أوهمت أي اخطأت بنسيان ما كان يحق علي ذكره أو بزيادة كانت
~~باطلة ووجهه أن الشاهد قد يبتلى بمثله لمهابة مجلس القضاء فكان العذر واضحا
~~فتقبل إذا تداركه في أوانه وهو عدل بخلاف ما إذا قام عن المجلس ثم عاد وقال
~~أوهمت لأنه يوهم الزيادة من المدعى بتلبيس وخيانة فوجب الاحتياط ولأن
~~المجلس إذا اتحد لحق الملحق بأصل الشهادة فصار ككلام واحد ولا كذلك إذا
~~اختلف وعلى هذا إذا وقع الغلط في بعض الحدود أو في بعض النسب وهذا إذا ms0648 كان
~~موضع شبهة فأما إذا لم يكن فلا بأس إعادة الكلام أصلا مثل أن يدع لفظة
~~الشهادة وما يجري مجرى ذلك وإن قام عن المجلس بعد أن يكون عدلا وعن أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله أنه يقبل قوله في غير المجلس إذا كان عدلا
~~والظاهر ما ذكرناه والله أعلم
# |2 باب الاختلاف في الشهادة 2
# قال الشهادة إذا وافقت الدعوى قبلت وإن خالفتها لم تقبل لأن تقدم الدعوى
~~في حقوق العباد شرط قبول الشهادة وقد وجدت فيما يوافقها وانعدمت فيما
~~يخالفها
# قال ويعتبر اتفاق الشاهدين في اللفظ والمعنى عند أبي حنيفة رحمه الله فإن
~~شهد أحدهما بألف والآخر بألفين لم تقبل الشهاده عنده وعندهما تقبل على
~~الألف إذا كان المدعي يدعي الألفين وعلى هذا المائة والمائتان والطلقة
~~والطلقتان والطلقة والثلاث لهما أنهما اتفقا على الألف أو الطلقة وتفرد
~~أحدهما بالزيادة فيثبت ما اجتمعا عليه دون ما تفرد به أحدهما فصار كالألف
~~والألف والخمسمائة ولأبي حنيفة رحمه الله أنهما اختلفا لفظا وذلك يدل على
~~اختلاف المعنى لأنه يستفاد باللفظ وهذا لأن الألف لا يعبر به عن الألفين بل
~~هما جملتان متباينتان فحصل على كل واحد منهما شاهد واحد فصار كما إذا اختلف
~~جنس المال PageV03P126
# قال وإذا شهد أحدهما بألف والآخر بألف وخمسمائة والمدعي يدعي ألفا
~~وخمسمائة قبلت الشهادة على الألف لاتفاق الشاهدين عليها لفظا ومعنى لأن
~~الألف والخمسمائة جملتان عطفت أحداهما على الآخرى والعطف يقرر الأول ونظيره
~~الطلقة والطلقة والنصف والمائة والمائة والخمسون بخلاف العشرة والخمسة عشر
~~لأنه ليس بينهما حرف العطف فهو نظير الألف والألفين وإن قال المدعي لم يكن
~~لي عليه إلا الألف فشهادة الذي شهد بالألف والخمسمائة باطلة لأنه كذبه
~~المدعي في المشهود به وكذا إذا سكت إلا عن دعوى الألف لأن التكذيب ظاهر فلا
~~بد من التوفيق ولو قال كان أصل حقي ألفا وخمسمائة ولكني استوفيت خمسمائة أو
~~أبرأته عنها قبلت لتوفيقه
# قال وإذا شهدا بألف وقال أحدهما قضاه منها خمسمائة قبلت شهادتهما بالألف
~~لاتفاقهما عليه ms0649 ولم يسمع قوله أنه قضاه لأنه شهادة فرد إلا أن يشهد معه آخر
~~وعن أبي يوسف رحمه الله أنه يقضى بخمسمائة لأن شاهد القضاء مضمون شهادته أن
~~لا دين إلا خمسمائة وجوابه ما قلنا
# قال وينبغي للشاهد إذا علم بذلك أن لا يشهد بألف حتى يقر المدعي أنه قبض
~~خمسمائة كيلا يصير معينا على الظلم وفي الجامع الصغير رجلان شهدا على رجل
~~يقرض ألف درهم فشهد أحدهما أنه قد قضاها فالشهادة جائزة على القرض
~~لاتفاقهما عليه وتفرد أحدهما بالقضاء على ما بينا وذكر الطحاوي عن أصحابنا
~~أنه لا تقبل وهو قول زفر رحمه الله لأن المدعي أكذب شاهد القضاء قلنا هذا
~~إكذاب في غير المشهود به الأول وهو القرض ومثله لا يمنع القبول
# قال وإذا شهد شاهدان أنه قتل زيدا يوم النحر بمكة وشهد آخران أنه قتله
~~يوم النحر بالكوفة واجتمعوا عند الحاكم لم يقبل الشهادتين لأن إحداهما
~~كاذبة بيقين وليست إحداهما بأولى من الآخرى فإن سبقت إحداهما وقضى بها ثم
~~حضرت الأخرى لم تقبل لأن الأولى قد ترجحت باتصال القضاء بها افلا تنتقض
~~بالثانية
# وإذا شهدا على رجل أنه سرق بقرة واختلفا في لونها قطع وإن قال أحدهما
~~بقرة والآخر ثورا لم يقطع وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا لا يقطع في
~~الوجهين جميعا وقيل الاختلاف في لونين يتشابهان كالسواد والحمرة لا في
~~السواد والبياض وقيل هو في جميع الألوان لهما أن السرقة في السوداء غيرها
~~في البيضاء فلم يتم على كل فعل PageV03P127 نصاب الشهادة وصار كالغصب بل
~~أولى لأن أمر الحد أهم فصار كالذكورة والأنوثة وله أن التوفيق ممكن لأن
~~التحمل في الليالي من بعيد واللونان يتشابهان أو يجتمعان في واد فيكون
~~السواد من جانب وهذا يبصره والبياض من جانب آخر وهذا الآخر يشاهده بخلاف
~~الغصب لأن التحمل فيه بالنهار على قرب منه والذكورة والأنوثة لا يجتمعان في
~~واحدة وكذا الوقوف على ذلك بالقرب منه فلا يشتبه
# قال ومن شهد لرجل أنه اشترى عبدا من فلان بألف ms0650 وشهد أخر أنه اشتراه بألف
~~وخمسمائة فالشهادة باطلة لأن المقصود إثبات السبب وهو العقد ويختلف باختلاف
~~الثمن فاختلف المشهود به ولم يتم العدد على كل واحد ولأن المدعي يكذب أحد
~~شاهديه وكذلك إذا كان المدعي هو البائع ولا فرق بين أن يدعي المدعي أقل
~~المالين أو أكثرهما لما بينا وكذلك الكتابة لأن المقصود هو العقد إن كان
~~المدعي هو العبد فظاهر وكذا إذا كان هو المولى لأن العتق لا يثبت قبل
~~الأداء فكان المقصود إثبات السبب وكذا الخلع والإعتاق على مال والصلح عن دم
~~العمد إذا كان المدعي هو المرأة أو العبد أو القاتل لأن المقصود إثبات
~~العقد والحاجة ماسة إليه وإن كانت الدعوى من جانب آخر فهو بمنزلة دعوى
~~الدين فيما ذكرنا من الوجوه لأنه ثبت العفو والعتق والطلاق باعتراف صاحب
~~الحق فبقي الدعوى في الدين وفي الرهن إن كان المدعي هو الراهن لا يقبل لأنه
~~لا حظ له في الرهن فعزيت الشهادة عن الدعوى وإن كان هو المرتهن فهو بمنزلة
~~دعوى الدين وفي الإجارة إن كان ذلك في أول المدة فهو نظير البيع وإن كان
~~بعد مضي المدة والمدعي هو الآخر فهو دعوى الدين
# قال فأما النكاح فإنه يجوز بألف استحسانا وقالا هذا باطل في النكاح أيضا
~~وذكر في الأمالي قول أبي يوسف مع قول أبي حنيفة رحمهما الله لهما أن هذا
~~اختلاف في العقد لأن المقصود من الجانبين السبب فأشبه البيع ولأبي حنيفة
~~رحمه الله أن المال في النكاح تابع والأصل فيه الحل والازدواج والملك ولا
~~اختلاف فيما هو الأصل فيثبت ثم إذا وقع الاختلاف في التبع يقضي بالأقل
~~لاتفاقهما عليه ويستوي دعوى أقل المالين أو أكثرهما في الصحيح ثم قيل
~~الاختلاف فيما إذا كانت المراة هي المدعية وفيما إذا كان المدعي هو الزوج
~~إجماع على أنه لا تقبل لأن مقصودها قد يكون المال ومقصوده ليس إلا العقد
~~وقيل الاختلاف في الفصلين وهذا أصح والوجه ما ذكرناه والله أعلم
~~PageV03P128 $ فصل في الشهادة على الإرث
# قال ومن أقام ms0651 بينة على دار أنها كانت لأبيه أعارها وأودعها الذي هي في
~~يده فإنه يأخذها ولا يكلف البينة أنه مات وتركها ميراثا له وأصله أنه متى
~~ثبت ملك المورث لا يقضى به للوارث حتى يشهد الشهود أنه مات وتركها ميراثا
~~له عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله خلافا لأبي يوسف رحمه الله هو يقول إن
~~ملك الوراث ملك المورث فصارت الشهادة بالملك للمورث شهادة به للوارث وهما
~~يقولان إن ملك الوارث متجدد في حق العين حتى يجب عليه الاستبراء في الجارية
~~الموروثة ويحل الوارث الغني ما كان صدقة على المورث الفقير فلا بد من النقل
~~إلا أنه يكتفى بالشهادة على قيام ملك المورث وقت الموت لثبوت الانتقال
~~ضرورة وكذا على قيام يده على ما نذكره إن شاء الله تعالى وقد وجدت الشهادة
~~على اليد في مسألة الكتاب لأن يد المستعير والمودع والمستأجر قائمة مقام
~~يده فأغنى ذلك عن الجر والنقل وإن شهدوا أنها كانت في يد فلان مات وهي في
~~يده جازت الشهادة لأن الأيدي عند الموت تنقلب يد ملك بواسطة الضمان
~~والأمانة تصير مضمونة بالتجهيل فصار بمنزلة الشهادة على قيام ملكه وقت
~~الموت وإن قالوا لرجل حي نشهد أنها كانت في يد المدعي منذ أشهر لم تقبل وعن
~~أبي يوسف رحمه الله أنها تقبل لأن اليد مقصودة كالملك ولو شهدوا أنها كانت
~~ملكه تقبل فكذا هذا فصار كما إذا شهدوابالأخذ من المدعي وجه الظاهر وهو
~~قولهما إن الشهادة قامت بمجهول لأن اليد منقضية وهي متنوعة إلى ملك وأمانة
~~وضمان فتعذر القضاء بإعادة المجهول بخلاف الملك لأنه معلوم غير مختلف
~~وبخلاف الآخذ لآنه معلوم وحكمه معلوم وهو وجوب الرد ولأن يد ذي اليد معاين
~~ويد المدعي مشهود به وليس الخبر كالمعاينة وإن أقر بذلك المدعي عليه دفعت
~~إلى المدعي لأن الجهالة في المقر به لا تمنع صحة الإقرار وإن شهد شاهدان
~~أنه أقر أنها كانت في يد المدعي دفعت إليه لأن المشهود به ههنا الإقرار وهو
~~معلوم
# |2 باب الشهادة على ms0652 الشهادة 2
# قال الشهادة على الشهادة جائزة في كل حق لا يسقط بالشبهة وهذا استحسان
~~لشدة الحاجة إليها إذ شاهد الأصل قد يعجز عن أداء الشهادة لبعض العوارض فلو
~~لم تجز الشهادة على الشهادة أدى إلى إنواء الحقوق ولهذا جوزنا الشهادة على
~~الشهادة وإن كثرت PageV03P129 إلا أن فيها شبهة من حيث البدلية أو من حيث
~~إن فيها زيادة احتمال وقد أمكن الاحتراز عنه بجنس الشهود فلا تقبل فيما
~~تندرىء بالشبهات كالحدود والقصاص
# وتجوز شهادة شاهدين على شهادة شاهدين وقال الشافعي رحمه الله لا يجوز إلا
~~الأربع على كل أصل اثنان لأن كل شاهدين قائمان مقام شاهد واحد فصارا
~~كالمرأتين
# ولنا قول علي رضي الله عنه لا يجوز على شهادة رجل إلا شهادة رجلين ولأن
~~نقل شهادة الأصل من الحقوق فهما شهدا بحق ثم شهدا بحق آخر فتقبل ولا تقبل
~~شهادة واحد على شهادة واحد لما روينا وهو حجة على مالك رحمه الله ولأنه حق
~~من الحقوق فلا بد من نصاب الشهادة
# وصفة الإشهاد أن يقول شاهد الأصل لشاهد الفرع أشهد على شهادتي أني أشهد
~~أن فلان بن فلان أقر عندي بكذا وأشهدني على نفسه لأن الفرع كالنائب عنه فلا
~~بد من التحميل والتوكيل على مامر ولا بد أن يشهد كما يشهد عند القاضي
~~لينقله إلى مجلس القضاء وإن لم يقل أشهدني على نفسه جاز لأن من سمع إقرار
~~غيره حل له الشهادة وإن لم يقل له أشهد ويقول شاهد الفرع عند الأداء أشهد
~~أن فلانا أشهدني على شهادته أن فلانا أقر عنده بكذا وقال لي أشهد على
~~شهادتي بذلك لأنه لا بد من شهادته وذكر شهادة الأصل وذكر التحميل ولها لفظ
~~أطول من هذا وأقصر منه وخير الآمور أوسطها ومن قال أشهدني فلان على نفسه لم
~~يشهد السامع على شهادته حتى يقول له اشهد على شهادتي لأنه لا بد من التحميل
~~وهذا ظاهر عند محمد لأن القضاء عنده بشهادة الفروع والأصول جميعا حتى
~~اشتركوا في الضمان عند الرجوع وكذا عندهما ms0653 لأنه لا بد من نقل شهادة الأصول
~~لتصير حجة فيظهر تحميل ما هو حجة
# قال ولا تقبل شهادة شهود الفرع إلا أن يموت شهود الأصل أو يغيبوا مسيرة
~~ثلاثة أيام فصاعدا أو يمرضوا مرضا لا يستطيعون معه حضور مجلس الحاكم لأن
~~جوازها للحاجة وإنما تمس عند عجز الأصل وبهذه الأشياء يتحقق العجز وإنما
~~اعتبرنا السفر لأن المعجز بعد المسافة ومدة السفر بعيدة حكما حتى أدير
~~عليها عدة من الأحكام فكذا سبيل هذا الحكم وعن أبي يوسف رحمه الله أنه إن
~~كان في مكان لو غدا لأداء الشهادة لا يستطيع أن يبيت في أهله صح الإشهاد
~~إحياء لحقوق الناس قالوا الأول أحسن والثاني أرفق وبه أخذ الفقيه أبو الليث
~~PageV03P130
# قال فإن عدل شهود الأصل شهود الفرع جاز لأنهم من أهل التزكية وكذا إذا
~~شهد شاهدان فعل أحدهما الآخر صح لما قلنا غاية الأمر أن فيه منفعة له من
~~حيث القضاء بشهادته لكن العدل لا يتهم بمثله كما لا يتهم في شهادة نفسه كيف
~~وأن قوله مقبول في حق نفسه وإن ردت شهادة صاحبه فلا تهمة
# قال وإن سكتوا عن تعديلهم جاز وينظر القاضي في حالهم وهذا عند أبي يوسف
~~رحمه الله وقال محمد رحمه الله لا تقبل لأنه لا شهادة إلا بالعدالة فإذا لم
~~يعرفوها لم ينقلوا الشهادة فلا تقبل ولأبي يوسف رحمه الله أن المأخوذ عليهم
~~النقل دون التعديل لأنه قد يخفى عليهم وإذا نقلوا يتعرف القاضي العدالة كما
~~إذا حضروا بأنفسهم وشهدوا
# قال وإن أنكر شهود الأصل الشهادة لم تقبل شهادة شهود الفرع لأن التحميل
~~لم يثبت للتعارض بين الخبرين وهو شرط وإذا شهد رجلان على شهادة رجلين على
~~فلانة بنت فلان الفلانية بألف درهم وقال أخبرانا أنهما يعرفانها فجاء
~~بامرأة وقالا لا ندري أهي هذه أم لا فإنه يقال للمدعي هات شاهدين يشهدان
~~أنها فلانة لأن الشهادة على المعرفة بالنسبة قد تحققت والمدعي يدعي الحق
~~على الحاضرة ولعلها غيرها فلا بد من تعريفها بتلك النسبة ونظير هذا إذا ms0654
~~تحملوا الشهادة ببيع محدودة بذكر حدودها وشهدوا على المشتري لا بد من آخرين
~~يشهدان على أن المحدود بها في يد المدعي عليه وكذا إذا أنكر المدعي عليه أن
~~الحدود المذكروة في الشهادة حدود ما في يده
# قال وكذا كتاب القاضي إلى القاضي لأنه في معنى الشهادة على الشهادة إلا
~~أن القاضي لكمال ديانته ووفور ولايته ينفرد بالنقل ولو قالوا في هذين
~~البابين التميمية لم يجز حتى ينسبوها إلى فخذها وهي القبيلة الخاصة وهذا
~~لأن التعريف لا بد منه في هذا ولا يحصل بالنسبة إلى العامة وهي عامة
~~بالنسبة إلى بني تميم لأنهم قوم لا يحصون ويحصل بالنسبة إلى الفخذ لأنها
~~خاصة وقيل الفرغانية نسبة عامة والأوزجندية خاصة وقيل السمرقندية والبخارية
~~عامة وقيل إلى السكة الصغيرة خاصة وإلى المحنة الكبيرة والمصر عامة ثم
~~التعريف وإن كان يتم بذكر الجد عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله خلافا لأبي
~~يوسف رحمه الله على ظاهر الروايات فذكر الفخذ يقوم مقام الجد لأنه اسم الجد
~~الأعلى فنزل منزلة الجد الأدنى والله أعلم PageV03P131 $ فصل
# قال أبو حنيفة رحمه الله شاهد الزور أشهره في السوق ولا أعزره وقالا
~~نوجعه ضربا ونحبسه وهو قول الشافعي رحمه الله لهما ما روي عن عمر رضي الله
~~عنه أنه ضرب شاهد الزور أربعين سوطا وسخم وجهه ولأن هذه كبيرة يتعدى ضررها
~~إلى العباد وليس فيها حد مقدر فيعزر وله إن شريحا كان يشهره ولا يضرب ولأن
~~الانزجار يحصل بالتشهير فيكتفى به والضرب وإن كان مبالغة في الزجر ولكنه
~~يقع مانعا عن الرجوع فوجب التخفيف نظرا إلى هذ الوجه وحديث عمر رضي الله
~~عنه محمول على السياسة بدلالة التبليغ إلى الآربعين والتسخيم ثم تفسير
~~التشهير منقول عن شريح رحمه الله فإنه كان يبعثه إلى سوقه إن كان سوقيا
~~وإلى قومه إن كان غير سوقي بعد العصر أجمع ما كانوا ويقول إن شريحا يقرأ
~~عليكم السلام ويقول إنا وجدنا هذا شاهد زور فاحذروه وحذروا الناس منه وذكر
~~شمس الأئمة السرخسي رحمه الله أنه ms0655 يشهر عندهما أيضا والتعزير والحبس على
~~قدر ما يراه القاضي عندهما وكيفية التعزير ما ذكرناه في الحدود
# وفي الجامع الصغير شاهدان أقرا أنهما شهدا بزور لم يضربا وقالا يعزران
~~وفائدته أن شاهد الزور في حق ما ذكرناه من الحكم هو المقر على نفسه بذلك
~~فأما لا طريق إلى إثبات ذلك بالبينة لأنه نفي للشهادة والبينات للإثبات
~~والله أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب
# |1 كتاب الرجوع عن الشهادة 1
# قال وإذا رجع الشهود عن شهادتهم قبل الحكم بها سقطت لأن الحق إنما يثبت
~~بالقضاء والقاضي لا يقضى بكلام متناقض ولا ضمان عليهما لأنهما ما أتلفا
~~شيئا لا على المدعي ولا على المدعي عليه فإن حكم بشهادتهم ثم رجعوا لم يفسخ
~~الحكم لأن آخر كلامهم يناقض أوله فلا ينقض الحكم بالتناقض ولأنه في الدلالة
~~على الصدق مثل الأول وقد ترجيح الأول باتصال القضاء به وعليهم ضمان ما
~~أتلفوه بشهادتهم لإقرارهم على أنفسهم بسبب الضمان والتناقض لا يمنع صحة
~~الإقرار وسنقرره من بعد إن شاء الله تعالى
# ولا يصح الرجوع إلا بحضرة الحاكم لأنه فسخ للشهادة فيختص بما تختص به
~~PageV03P132 لشهادة من المجلس وهو مجلس القاضي أي قاض كان ولأن الرجوع توبة
~~والتوبة على حسب الجناية فالسر بالسر والإعلان بالإعلان وإذا لم يصح الرجوع
~~في غير مجلس القاضي فلو ادعى المشهود عليه رجوعهما وأراد يمينهما لا يحلفان
~~وكذا لا تقبل بينته عليهما لأنه ادعى رجوعا باطلا حتى لو أقام البينة أنه
~~رجع عند قاضي كذا وضمنه المال تقبل لأن السبب صحيح وإذا شهد شاهدان بمال
~~فحكم الحاكم به ثم رجعا ضمنا المال للمشهود عليه لأن التسبيب على وجه
~~التعدي سبب الضمان كحافر البئر وقد سببا للإتلاف تعديا وقال الشافعي رحمه
~~الله لا يضمنان لآنه لا عبرة للتسبيب عند وجود المباشرة قلنا تعذر إيجاب
~~الضمان على المباشر وهو القاضي لأنه كالملجأ إلى القضاء وفي إيجابه صرف
~~الناس عن تقلده وتعذر استيفاؤه من المدعي لأن الحكم ماض فاعتبر التسبيب
~~وإنما يضمنان إذا قبض المدعي المال ms0656 دينا كان أو عينا لأن الإتلاف به يتحقق
~~ولأنه لا مماثلة بين أخد العين وإلزام الدين
# قال فإن رجع أحدهما ضمن النصف والأصل أن المعتبر في هذا بقاء من بقي لا
~~رجوع من رجع وقد بقي من يبقى بشهادته نصف الحق وإن شهد بالمال ثلاثة فرجع
~~أحدهم فلا ضمان عليه لأنه بقي من يبقى بشهادته كل الحق وهذا لأن الاستحقاق
~~باق بالحجة والمتلف متى استحق سقط الضمان فأولى أن يمتنع فإن رجع آخر ضمن
~~الراجعان نصف الحق لآن ببقاء أحدهم يبقى نصف الحق وإن شهد رجل وامرأتان
~~فرجعت امرأة ضمنت ربع الحق لبقاء ثلاثة الأرباع ببقاء من بقي وإن رجعتا
~~ضمنتا نصف الحق لأن بشهادة الرجل بقي نصف الحق وإن شهد رجل وعشر نسوة ثم
~~رجع ثمان فلا ضمان عليهن لأنه بقي من يبقى بشهادته كل الحق فإن رجعت أخرى
~~كان عليهن ربع الحق لأنه بقي النصف بشهادة الرجل والربع بشهادة الباقية
~~فبقي ثلاثة الأرباع وإن رجع الرجل والنساء فعلى الرجل سدس الحق وعلى النسوة
~~خمسة أسداسه عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا على الرجل النصف وعلى النسوة
~~النصف لأنهن وإن كثرن يقمن مقام رجل واحد ولهذا لا تقبل شهادتهن إلا
~~بانضمام رجل واحد
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن كل امرأتين قامتا مقام رجل واحد قال عليه
~~الصلاة والسلام في نقصان عقلهن عدلت شهادة اثنتين منهن شهادة رجل واحد فصار
~~كما إذا شهد بذلك ستة رجال ثم رجعوا وإن رجع النسوة العشرة دون الرجل كان
~~عليهن نصف الحق على القولين لما قلنا PageV03P133
# ولو شهد رجلان وامرأة بمال ثم رجعوا فالضمان عليهما دون المرأة لأن
~~الواحدة ليست بشاهدة بل هي بعض الشاهد فلا يضاف إليه الحكم
# قال وإن شهد شاهدان على امرأة بالنكاح بمقدار مهر مثلها ثم رجعا فلا ضمان
~~عليهما وكذلك إذا شهدا بأقل من مهر مثلها لأن منافع البضع غير متقومة عند
~~الإتلاف لأن التضمين يستدعي المماثلة على ما عرف وإنما تضمن وتتقوم بالتملك
~~لأنها تصير متقومة ضرورة الملك ms0657 إبانة لخطر المحل وكذلك إذا شهدا على رجل
~~بتزوج امرأة بمقدار مهر مثلها لأنه إتلاف بعوض لما أن البضع متقوم حال
~~الدخول في الملك والإتلاف بعوض كلا إتلاف وهذا لأن مبنى الضمان على
~~المماثلة ولا مماثلة بين الإتلاف بعوض وبينه بغير عوض وإن شهدا بأكثر من
~~مهر المثل ثم رجعا ضمنا الزيادة لأنهما أتلفاها من غير عوض
# قال وإن شهدا ببيع شيء بمثل القيمة أو أكثر ثم رجعا لم يضمنا لأنه ليس
~~بإتلاف معنى نظرا إلى العوض وإن كان بأقل من القيمة ضمنا النقصان لأنهما
~~أتلفا هذا الجزء بلا عوض ولا فرق بين أن يكون البيع باتا أو فيه خيار
~~البائع لأن السبب هو البيع السابق فيضاف الحكم عند سقوط الخيار إليه فيضاف
~~التلف إليهم وإن شهدا على رجل أنه طلق امرأته قل الدخول بها ثم رجعا ضمنا
~~نصف المهر لأنهما أكدا صمانا على شرف السقط ألا ترى أنها لو طاوعت ابن
~~الزوج أو ارتدت سقط المهر أصلا ولأن الفرقة قبل الدخول في معنى الفسخ فيوجب
~~سقوط جميع المهر كما مر في النكاح ثم يجب نصف المهر ابتداء بطريق المتعة
~~فكان واجبا بشهادتهما
# قال وإن شهدا على أنه أعتق عبده ثم رجعا ضمنا قيمته لأنهما أتلفا مالية
~~العبد عليه من غير عوض والولاء للمعتق لأن العتق لا يتحول إليهما بهذا
~~الضمان فلا يتحول الولاء إليهما وإن شهدوا بقصاص ثم رجعوا بعد القتل ضمنوا
~~الدية ولا يقتص منهم وقال الشافعي يقتص منهم لوجود القتل منهم تسبيبا فأشبه
~~المكره بل أولى لأن الولي يعان والمكره يمنع ولنا أن القتل مباشرة لم يوجد
~~وكذا تسبيبا لأن التسبيب ما يفضي إليه غالبا وههنا لا يفضى لأن العفو مندوب
~~بخلاف المكره لأنه يؤثر حياته ظاهرا ولأن الفعل الاختياري مما يقطع النسبة
~~ثم لا أقل من الشبهة وهي دارئة للقصاص بخلاف المال لأنه يثبت مع الشبهات
~~والباقي يعرف في المختلف
# قال وإذا رجع شهود الفرع ضمنوا لأن الشهادة في مجلس القضاء صدرت منهم
~~PageV03P134 فكان التلف مضافا ms0658 إليهم ولو رجع شهود الأصل وقالوا لم نشهد
~~شهود الفرع على شهادتنا فلا ضمان عليهم لأنهم أنكروا السبب وهو الإشهاد فلا
~~يبطل القضاء لأنه خبر محتمل فصار كرجوع الشاهد بخلاف ما قبل القضاء وإن
~~قالوا أشهدناهم وغلطنا ضمنوا وهذا عند محمد رحمه الله وعند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله لا ضمان عليهم لأن القضاء وقع بشهادة الفروع لأن القاضي
~~يقضي بما يعاين من الحجة وهي شهادتهم وله أن الفروع نقلوا شهادة الأصول
~~فصار كأنهم حضروا ولو رجع الأصول والفروع جميعا يجب الضمان عندهما على
~~الفروع لا غير لأن القضاء وقع بشهادتهم وعند محمد رحمه الله المشهود عليه
~~بالخيار إن شاء ضمن الأصول وإن شاء ضمن الفروع لأن القضاء وقع بشهادة
~~الفروع من الوجه الذي ذكر أو بشهادة الآصول من الوجه الذي ذكر فيتخير
~~بينهما والجهتان متغايرتان فلا يجمع بينهما في التضمين وإن قال شهود الفرع
~~كذب شهود الأصل أو غلطوا في شهادتهم لم يلتفت إلى ذلك لأن ما أمضي من
~~القضاء لا ينتقض بقولهم ولا يجب الضمان عليهم لأنهم ما رجعوا عن شهادتهم
~~إنما شهدوا على غيرهم بالرجوع
# قال وإن رجع المزكون عن التزكية ضمنوا وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله
~~وقالا لا يضمنون لأنهم أثنوا على الشهود خيرا فصاروا كشهود الإحصان وله أن
~~التزكية إعمال للشهادة إذ القاضي لا يعمل بها إلا بالتزكية فصارت بمعنى علة
~~العلة بخلاف شهود الإحصان لأنه شرط محض وإذا شهد شاهدان باليمين وشاهدان
~~بوجود الشرط ثم رجعوا فالضمان على شهود اليمين خاصة لأنه هو السبب والتلف
~~يضاف إلى مثبتي السبب دون الشرط المحض ألا ترى أن القاضي يقضي بشهادة
~~اليمين دون شهود الشرط ولو رجع شهود الشرط وحدهم اختلف المشايخ فيه ومعنى
~~المسألة يمين العتاق والطلاق قبل الدخول PageV03P135
# |1 كتاب الوكالة 1
# قال كل عقد جاز أن يعقده الإنسان بنفسه جاز أن يوكل به غيره لأن الإنسان
~~قد يعجز عن المباشرة بنفسه على اعتبار بعض الأحوال فيحتاج إلى أن يوكل غيره
~~فيكون بسبيل ms0659 منه دفعا للحاجة وقد صح أن النبي عليه الصلاة والسلام وكل
~~بالشراء حكيم ابن حزام وبالتزويج عمر بن أم سلمة رضي الله عنهما
# قال وتجوز الوكالة بالخصومة في سائر الحقوق لما قدمنا من الحاجة إذ ليس
~~كل أحد يهتدي إلى وجوه الخصومات وقد صح أن عليا رضي الله عنه وكل فيها
~~عقيلا وبعد ما أسن وكل عبدالله بن جعفر رضي الله عنه وكذا بإيفائها
~~واستيفائها إلا في الحدود والقصاص فإن الوكالة لا تصح باستيفائها مع غيبة
~~الموكل عن المجلس لأنها تندرىء بالشبهات وشبهة العفو ثابتة حال غيبة الموكل
~~بل هو الظاهر للندب الشرعي بخلاف غيبة الشاهد لأن الظاهر عدم الرجوع وبخلاف
~~حالة الحضرة لانتفاء هذه الشبهة وليس كل أحد يحسن الاستيفاء فلو منع عنه
~~ينسد باب الاستيفاء أصلا وهذا الذي ذكرناه قول أبي حنيفة رحمه الله
# وقال أبو يوسف رحمه الله لا تجوز الوكالة بإثبات الحدود والقصاص بإقامة
~~الشهود أيضا ومحمد رحمه الله مع أبي حنيفة رحمه الله وقيل مع أبي يوسف رحمه
~~الله وقيل هذا الاختلاف في غيبته دون حضرته لأن كلام الوكيل ينتقل إلى
~~الموكل عند حضوره فصار كأنه متكلم بنفسه له أن التوكيل إنابة وشبهة النيابة
~~يتحرز عنها في هذا الباب كما في الشهادة على الشهادة وكما في الاستيفاء
~~ولأبي حنيفة رحمه الله أن الخصومة شرط محض لأن الوجوب مضاف إلى الجناية
~~والظهور إلى الشهادة فيجري فيه التوكيل كما في سائر الحقوق وعلى هذا الخلاف
~~التوكيل بالجواب من جانب من عليه الحد والقصاص وكلام أبي حنيفة رحمه الله
~~فيه أظهر لأن الشبهة لا تمنع الدفع غير أن إقرار الوكيل غير مقبول عليه لما
~~فيه من شبهة لعدم الأمر به
# وقال أبو حنيفة رحمه الله لا يجوز التوكيل بالخصومة من غير رضا الخصم إلا
~~أن يكون الموكل مريضا أو غائبا مسيرة ثلاثة أيام فصاعدا وقالا يجوز التوكيل
~~بغير رضا الخصم وهو قول الشافعي رحمه الله ولا خلاف في الجواز إنما الخلاف
~~في اللزوم لهما PageV03P136 أن التوكيل تصرف في ms0660 خالص حقه فلا يتوقف على رضا
~~غيره كالتوكيل يتقاضى الديون وله أن الجواب مستحق على الخصم ولهذا يستحضره
~~والناس متفاوتون في الخصومة فلو قلنا بلزومه يتضرر به فيتوقف على رضاه
~~كالعبد المشترك إذا كاتبه أحدهما يتخير الآخر بخلاف المريض والمسافر لأن
~~الجواب غير مستحق عليهما هنالك ثم كما يلزم التوكيل عنده من المسافر يلزم
~~إذا أراد السفر لتحقق الضرورة ولو كانت المرأة مخدرة لم تجر عادتها بالبروز
~~وحضور مجلس الحكم قال الرازي رحمه الله يلزم التوكيل لأنها لو حضرت لا
~~يمكنها أن تنطق بحقها لحيائها فيلزم توكيلها قال رضي الله عنه وهذا شيء
~~استحسنه المتأخرون
# قال ومن شرط الوكالة أن يكون الموكل ممن يملك التصرف وتلزمه الأحكام لأن
~~الوكيل يملك التصرف من جهة الموكل فلا بد من أن يكون الموكل مالكا ليملكه
~~من غيره ويشترط أن يكون الوكيل ممن يعقل العقد ويقصده لأنه يقوم مقام
~~الموكل في العبارة فيشترط أن يكون من أهل العبارة حتى لو كان صبيا لا يعقل
~~أو مجنونا كان التوكيل باطلا وإذا وكل الحر العاقل البالغ أو المأذون
~~مثلهما جاز لأن الموكل مالك للتصرف والوكيل من أهل العبارة وإن وكلا صبيا
~~محجورا يعقل البيع والشراء أو عبدا محجورا جاز ولا يتعلق بهما الحقوق
~~ويتعلق بموكلهما لأن الصبي من أهل العبارة لأا ترى أنه ينفذ تصرفه بإذن
~~وليه والعبد من أهل التصرف على نفسه مالك له وإنما لا يملكه في حق المولى
~~والتوكيل ليس تصرفا في حقه إلا أنه لا يصح منهما التزام العهدة أما الصبي
~~فلتصور أهليته والعبد لحق سيده فتلزم الموكل وعن أبي يوسف رحمه الله أن
~~المشتري إذا لم يعلم بحال البائع ثم علم أنه صبي أو مجنون أو محجور له خيار
~~الفسخ لأنه دخل في العقد على أن حقوقه تتعلق بالعاقد فإذا ظهر خلافه يتخير
~~كما إذا عثر على عيب
# قال والعقد الذي يعقده الوكلاء على ضربين كل عقد يضيفه الوكيل إلى نفسه
~~كالبيع والإجارة فحقوقه تتلق بالوكيل دون الموكل وقال الشافعي رحمه ms0661 الله
~~تتعلق بالموكل لأن الحقوق تابعة لحكم التصرف والحكم وهو الملك يتعلق
~~بالموكل فكذا توابعه وصار كالرسول والوكيل في النكاح ولنا أن الوكيل هو
~~العاقد حقيقة لأن العقد يقوم بالكلام صحة عبارته لكونه آدميا وكذا حكما
~~لأنه يستغني عن إضافة العقد إلى الموكل ولو كان سفيرا عنه لما استغنى عن
~~ذلك كالرسول وإذا كان كذلك كان أصيلا في الحقوق فتتعلق به PageV03P137
~~ولهذا قال في الكتاب يسلم المبيع ويقبض الثمن ويطالب بالثمن إذا اشترى
~~ويقبض المبيع ويخاصم في العيب ويخاصم فيه لأن كل ذلك من الحقوق والملك يثبت
~~للموكل خلافه عنه اعتبارا للتوكيل السابق كالعبد يتهب ويصطاد ويحتطب هو
~~الصحيح قال رضي الله عنه وفي مسألة الغيب تفصيل نذكره إن شاء الله تعالى
# قال وكل عقد يضيفه إلى موكله كالنكاح والخلع والصلح عن دم العمد فإن
~~حقوقه تتعلق بالموكل دون الوكيل فلا يطالب وكيل الزوج بالمهر ولا يلزم وكيل
~~المرأة تسليمها لأن الوكيل فيها سفير محض ألا ترى أنه لا يستغني عن إضافة
~~العقد إلى الموكل ولو أضافه إلى نفسه كان النكاح له فصار كالرسول وهذا لأن
~~الحكم فيها لا يقبل الفصل عن السبب لأنه إسقاط فيتلاشى فلا يتصور صدوره من
~~شخص وثبوت حكمه لغيره فكان سفيرا والضرب الثاني من أخواته العتق على مال
~~والكتابة والصلح على الإنكار فأما الصلح الذي هو جار مجرى البيع فهو من
~~الضرب الأول والوكيل بالهبة اولتصدق والإعارة والإيداع والرهن والإقراض
~~سفير أيضا لأن الحكم فيها يثبت بالقبض وأنه يلاقي محلا مملوكا للغير فلا
~~يجعل أصيلا وكذا إذا كان الوكيل من جانب الملتمس وكذا الشركة والمضاربة إلا
~~أن التوكيل بالاستقراض باطل حتى لا يثبت الملك للموكل بخلاف الرسالة فيه
# قال وإذا طالب الموكل المشتري بالثمن فله أن يمنعه إياه لأنه أجنبي عن
~~العقد وحقوقه لما أن الحقوق إلى العاقد فإن دفعه إليه جاز ولم يكن للوكيل
~~أن يطالبه به ثانيا لأن نفس الثمن المقبوض حقه وقد وصل إليه ولا فائدة في
~~الأخذ منه ثم الدفع إليه ms0662 ولهذا لو كان للمشتري على الموكل دين يقع المقاصة
~~ولو كان له عليهما دين يقع المقاصة بدين الموكل أيضا دون دين الوكيل وبدين
~~الوكيل إذا كان وحده إن كان يقع المقاصة عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~لما أنه يملك الإبراء عنه عندهما ولكنه يضمنه للموكل في الفصلين
~~PageV03P138
# |2 باب الوكالة بالبيع والشراء
# فصل في الشراء 2$
# قال ومن وكل رجلا بشراء شيء فلا بد من تسمية جنسه وصفته أو جنسه ومبلغ
~~ثمنه ليصير الفعل الموكل به معلوما فيمكنه الائتمار إلا أن يوكله وكالة
~~عامة فيقول ابتع لي ما رأيت لأنه فوض الأمر إلى رأيه فأي شيء يشتريه يكون
~~ممتثلا والأصل فيه أن الجهالة اليسيرة تتحمل في الوكالة كجهالة الوصف
~~استحسانا لأن مبنى التوكيل على التوسعة لأنه استعانة وفي اعتبار هذا الشرط
~~بعض الحرج وهو مدفوع ثم إن كان اللفظ يجمع أجناسا أو ما هو معنى الأجناس لا
~~يصح التوكيل وإن بين الثمن لأن بذلك الثمن يوجد من كل جنس فلا يدري مراد
~~الآمر لتفاحش الجهالة وإن كان جنسا يجمع أنواعا لا يصح إلا ببيان الثمن أو
~~النوع لأنه بتقدير الثمن يصير النوع معلوما ويذكر النوع تقل الجهالة فلا
~~تمنع الامتثال
# مثاله إذا وكله بشراء عبد أو جارية لا يصح لأنه يشمل أنواعا فإن بين
~~النوع كالتركي أو الحبشي أو الهندي أو السندي أو المولد جاز وكذا إذا بين
~~الثمن لما ذكرناه ولو بين النوع أو الثمن ولم يبين الصفة الجودة والرداءة
~~والسطة جاز لأنه جهالة مستدركة ومراده من الصفة المذكورة في الكتاب النوع
# وفي الجامع الصغير ومن قال لآخر اشتر لي ثوبا أو دابة أو دارا فالوكالة
~~باطلة للجهالة الفاحشة فإن الدابة في حقيقة اللغة اسم لما يدب على وجه
~~الآرض وفي العرف يطلق على الخيل والحمار والبغل فقد جمع أجناسا وكذا الثوب
~~لأنه يتناول الملبوس من الأطلس إلى الكساء ولهذا لا يصح تسميته مهرا وكذا
~~الدار تشمل ما هو في معنى الأجناس لأنها تختلف اختلافا فاحشا باختلاف
~~الأغراض والجيران ms0663 والمرافق والمحال والبلدان فيتعذر الامتثال
# قال وإن سمى ثمن الدار وصف جنس الدار والثوب جاز معناه نوعه وكذا إذا سمى
~~نوع الدابة بأن قال حمارا أو نحوه
# قال ومن دفع إلى آخر دراهم وقال اشتر لي بها طعاما فهو على الحنطة
~~ودقيقها استحسانا والقياس أن يكون على كل مطعوم اعتبارا للحقيقة كما في
~~اليمين على الأكل PageV03P139 إذ الطعام اسم لما يطعم وجه الاستحسان أن
~~العرف أملك وهو على ما ذكرناه إذا ذكر مقرونا بالبيع والشراء ولا عرف في
~~الأكل فبقي عن الوضع وقيل إن كثرت الدراهم فعلى الحنطة وإن قلت فعلى الخبز
~~وإن كان فيما بين ذلك فعلى الدقيق قال وإذا اشترى الوكيل وقبض ثم اطلع على
~~عيب فله أن يرده بالعيب ما دام المبيع في يده لأنه من حقوق العقد وهي كلها
~~إليه فإن سلمه إلى الموكل لم يرده إلا بإذنه لأنه انتهى حكم الوكالة ولأن
~~فيه إبطال يده الحقيقية فلا يتمكن منه إلا بإذنه ولهذا كان خصما لمن يدعي
~~في المشتري دعوى كالشفيع وغيره قبل التسليم إلى الموكل لا بعده
# قال ويجوز التوكيل بعقد الصرف والسلم لأنه عقد يملكه بنفسه فيملك التوكيل
~~به دفعا للحاجة على ما مر ومراده التوكيل بالإسلام دون قبل السلم لأن ذلك
~~لا يجوز فإن الوكيل يبيع طعاما في ذمته على أن يكون الثمن لغيره وهذا لا
~~يجوز فإن فارق الوكيل صاحبه قبل القبض بطل العقد لوجود الافتراق من غير قبض
~~ولا يعتبر مفارقة الموكل لأنه ليس بعاقد والمستحق بالعقد قبض العاقد وهو
~~الوكيل فيصح قبضه وإن كان لا يتعلق به الحقوق كالصبي والعبد المحجور عليه
~~بخلاف الرسول لأن الرسالة في العقد لا في القبض وينتقل كلامه إلى المرسل
~~فصار قبض الرسول قبض غير العاقد فلم يصح
# قال وإذا دفع الوكيل بالشراء الثمن من ماله وقبض المبيع فله أن يرجع به
~~على الموكل لأنه انعقدت بينهما مبادلة حكمية ولهذا إذا اختلفا في الثمن
~~يتحالفان ويرد الموكل بالعيب على الوكيل وقد سلم المشتري للموكل من ms0664 جهة
~~الوكيل فيرجع عليه ولأن الحقوق لما كانت راجعة إليه وقد علمه الموكل فيكون
~~راضيا بدفعه من ماله فإن هلك المبيع في يده قبل حبسه هلك من مال الموكل ولم
~~يسقط الثمن لأن يده كيد الموكل فإذا لم يحبسه يصير الموكل قابضا بيده
# وله أن يحبسه حتى يستوفى الثمن لما بينا أنه بمنزلة البائع من الموكل
~~وقال زفر رحمه الله ليس له ذلك لأن الموكل صار قابضا بيده فكأنه سلمه إليه
~~فيسقط حق الحبس قلنا هذا مما لا يمكن التحرز عنه فلا يكون راضيا بسقوط حقه
~~في الحبس على أن قبضه موقوف فيقع للموكل إن لم يحبسه ولنفسه عند حبسه فإن
~~حبسه فهلك كان مضمونا ضمان الرهن عند أبي يوسف رحمه الله وضمان المبيع عند
~~محمد وهو قول أبي حنيفة PageV03P140 رحمه الله وضمان الغصب عند زفر رحمه
~~الله لأنه منع بغير حق لهما أنه بمنزلة البائع منه فكان حبسه لاستيفاء
~~الثمن فيسقط بهلاكه ولأبي يوسف رحمه الله أنه مضمون بالحبس للاستيفاء بعد
~~أن لم يكن وهو الرهن بعينه بخلاف المبيع لأن البيع ينفسخ بهلاكه وههنا لا
~~ينفسخ أصل العقد قلنا ينفسخ في حق الموكل والوكيل كما إذا رده الموكل بعيب
~~ورضي الوكيل به
# قال وإذا وكله بشراء عشرة أرطال لحم بدرهم فاشترى عشرين رطلا بدرهم من
~~لحم يباع منه عشرة أرطال بدرهم لزم الموكل منه عشرة بنصف درهم عند أبي
~~حنيفة رحمه الله وقالا يلزمه العشرون بدرهم وذكر في بعض النسخ قول محمد
~~رحمه الله مع قول أبي حنيفة ومحمد لم يذكر الخلاف في الأصل لأبي يوسف رحمه
~~الله أنه أمره بصرف الدرهم في اللحم وظن أن سعره عشرة أرطال فإذا اشترى به
~~عشرين فقد زاده خيرا وصار كما إذا وكله ببيع عبده بألف فباعه بألفين ولأبي
~~حنيفة رحمه الله أنه أمره بشراء عشرة أرطال ولم يأمره بشراء الزيادة فينفذ
~~شراؤها عليه وشراء العشرة على الموكل بخلاف ما استشهد به لأن الزيادة هناك
~~بدل ملك الموكل فتكون له بخلاف ما ms0665 إذا اشترى ما يساوي عشرين رطلا بدرهم حيث
~~يصير مشتريا لنفسه بالإجماع لأن الأمر يتناول السمين وهذا مهزول فلم يحصل
~~مقصود الآمر
# قال ولو وكله بشراء شيء بعينه فليس له أن يشتريه لفنسه لأنه يؤدي إلى
~~تغرير الآمر حيث اعتمد عليه ولأن فيه عزل نفسه ولا يملكه على ما قيل إلا
~~بمحضر من الموكل فلو كان الثمن مسمى فاشترى بخلاف جنسه أو لم يكن مسمى
~~فاشترى بغير النقودأو وكل وكيلا بشرائه فاشترى الثاني وهو غائب يثبت الملك
~~للوكيل الأول في هذه الوجوه لأنه خالف أمر الآمر فينفذ عليه ولو اشترى
~~الثاني بحضرة الوكيل الأول نفذ على الموكل الأول لأنه حضره رأيه فلم يكن
~~مخالفا
# قال وإن وكله بشراء عبد بغير عينه فاشترى عبدا فهو للوكيل إلا أن يقول
~~نويت الشراء للموكل أو يشتريه بمال الموكل
# قال رضي الله عنه هذه المسألة على وجوه إن أضاف العقد إلى دراهم الآمر
~~كان للآمر وهو المراد عندي بقوله أو يشتريه بمال الموكل دون النقد من ماله
~~لأن فيه تفصيلا وخلافا وهذا بالإجماع وهو مطلق وإن أضافه إلى دراهم نفسه
~~كان لنفسه حملا لحاله على PageV03P141 ما يحل له شرعا أو يفعله عادة إذ
~~الشراء لنفسه بإضافة العقد إلى دراهم غير مستنكر شرعا وعرفا وإن أضافه إلى
~~دراهم مطلقة فإن نواها للآمر فهو للآمر وإن نواها لنفسه فلنفسه لأن له أن
~~يعمل لنفسه ويعمل للآمر في هذا التوكيل وإن تكاذبا في النية يحكم النقد
~~بالإجماع لأنه دلالة ظاهرة على ما ذكرنا وإن توافقا على أنه لم تحضره النية
~~قال محمد رحمه الله هو للعاقد لأن الأصل أن كل واحد يعمل لنفسه إلا إذا ثبت
~~جعله لغيره ولم يثبت وعند أبي يوسف رحمه الله يحكم النقد فيه لأن ما أوقعه
~~مطلقا يحتمل الوجهين فيبقى موقوفا فمن أي المالين نقد فقد فعل ذلك المحتمل
~~لصاحبه ولأن مع تصادقهما يحتمل النية للآمر وفيما قلناه حمل حالة على
~~الصلاح كما في حالة التكاذب والتوكيل بالإسلام في الطعام على هذه ms0666 الوجوه
# قال ومن أمر رجلا بشراء عبد بألف فقال فد فعلت ومات عندي وقال الآمر
~~اشتريته لنفسك فالقول قول الآمر فإن كان دفع إليه الألف فالقول قول المأمور
~~لآن في الوجه الأول أخبر عما لا يملك استئنافه وهو الرجوع بالثمن على الآمر
~~وهو ينكر والقول للمنكر وفي الوجه الثاني هو أمين يريد الخروج عن عهدة
~~الأمانة فيقبل قوله ولو كان العبد حيا حين اختلفا إن كان الثمن منقودا
~~فالقول للمأمور لأنه أمين وإن لم يكن منقودا فكذلك عند أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله لأنه يملك استئناف الشراء فلا يتهم في الإخبار عنه وعن أبي
~~حنيفة رحمه الله القول للآمر لأنه موضع تهمة بأن اشتراه لنفسه فإذا رآى
~~الصفقة خاسرة ألزمها الآمر بخلاف ما إذا كان الثمن منقودا لأنه أمين فيه
~~فيقبل قوله تبعا لذلك ولا ثمن في يده ههنا وإن كان أمره بشراء عبد بعينه ثم
~~اختلفا والعبد حي فالقول للمأمور سوا كان الثمن منقودا أو غير منقود وهذا
~~بالإجماع لأنه أخبر عما يملك استئنافه ولا تهمة فيه لأن الوكيل بشراء شيء
~~بعينه لا يملك شراءه لنفسه بمثل ذلك الثمن في حال غيبته على ما مر بخلاف
~~غير المعين على ما ذكرناه لأبي حنيفة رحمه الله
# ومن قال لآخر يعني هذا العبد لفلان فباعه ثم أنكر أن يكون فلان أمره ثم
~~جاء فلان وقال أنا أمرته بذلك فإن فلانا يأخذه لآن قوله السابق إقرار منه
~~بالوكالة عنه فلا ينفعه الإنكار اللاحق فإن قال فلان لم آمره لم يكن ذلك له
~~لأن الإقرار يرتد برده إلا أن يسلمه المشتري له فيكون بيعا عنه وعليه
~~العهدة لأنه صار مشتريا بالتعاطي كمن اشترى لغيره بغير أمره حتى لزمه ثم
~~سلمه المشتري له ودلت المسألة على أن التسليم على وجه البيع PageV03P142
~~يكفي للتعاطي وإن لم يوجد نقد الثمن وهو يتحقق في النفيس والخسيس لاستتمام
~~التراضي وهو المعتبر في الباب
# قال ومن أمر رجلا أن يشتري له عبدين بأعيانهما ولم يسم له ثمنا فاشترى له ms0667
~~أحدهما جاز لأن التوكيل مطلق فيجري على إطلاقه وقد لا يتفق الجمع بينهما في
~~البيع إلا فيما لا يتغابن الناس فيه لأنه توكيل بالشراء وهذا كله بالإجماع
~~ولو أمره بأن يشتريهما بألف وقيمتهما سواء فعند أبي حنيفة رحمه الله إن
~~اشترى أحدهما بخمسمائة أو أقل جاز وإن اشترى بأكثر لم يلزم الآمر لأنه قابل
~~الألف بهما وقيمتهما سواء فيقسم بينهما نصفين دلالة فكان آمرا بشراء كل
~~واحد منهما بخمسمائة ثم الشراء بها موافقة وبأقل منها مخالفة إلى خير
~~وبالزيادة إلى شر قلت الزيادة أو كثرت فلا يجوز إلا أن يشتري الباقي ببقية
~~الألف قبل أن يختصما استحسانا لأن شراء الأول قائم وقد حصل غرضه المصرح به
~~وهو تحصيل العبدين بالألف وما ثبت الانقسام إلا دلالة والصريح يفوقها وقال
~~أبو يوسف ومحمد رحمهما الله إن اشترى أحدهما بأكثر من نصف الألف بما يتغابن
~~الناس فيه وقد بقي من الألف ما يشترى بمثله الباقي جاز لأن التوكيل مطلق
~~لكنه يتقيد بالمتعارف وهو فيما قلنا ولكن لا بد أن يبقى من الألف باقية
~~يشتري بمثلها الباقي ليمكنه تحصيل غرض الآمر
# قال ومن له على آخر ألف درهم فأمره أن يشتري بها هذا العبد فاشتراه جاز
~~لأن في تعيين المبيع تعيين البائع ولو عين البائع يجوز على ما نذكره إن شاء
~~الله تعالى
# قال وإن أمره أن يشتري بها عبدا بغير عينه فاشتراه فمات في يده قبل أن
~~يقبضه الآمر مات من مال المشتري وإن قبضه الآمر فهو له وهذا عند أبي حنيفة
~~رحمه الله وقالا هو لازم للآمر إذا قبضه المأمور وعلى هذا إذا أمره أن يسلم
~~ما عليه أو يصرف ما عليه لهما أن الدراهم والدنانير لا يتعينان في
~~المعاوضات دينا كانت أو عينا ألا ترى أنه لو تبايعا عينا بدين ثم تصادقا أن
~~لا دين لا يبطل العقد فصار الإطلاق والتقييد فيه سواء فيصح التوكيل ويلزم
~~الأمر لأن يد الوكيل كيده ولأبي حنيفة رحمه الله أنها تتعين في الوكالات
~~ألا ترى ms0668 أنه لو قيد الوكالة بالعين منا أو بالدين منها ثم استهلك العين أو
~~أسقط الدين بطلت الوكالة وإذا تعينت كان هذا تمليك الدين من غير من عليه
~~الدين من غير أن يوكله بقبضه وذلك لا يجوز كما إذا اشترى بدين على غير
~~المشتري أو يكون أمرا بصرف مالا يملكه إلا بالقبض قبله وذلك باطل كما إذا
~~قال أعط مالي عليك من شئت بخلاف ما إذا عين PageV03P143 البائع لأنه يصير
~~وكيلا عنه في القبض ثم يتملكه وبخلاف ما إذا أمره بالتصدق لأنه جعل المال
~~لله تعالى وهو معلوم وإذا لم يصح التوكيل نفذ الشراء على المأمور فهلك من
~~ماله إلا إذا قبضه الآمر منه لانعقاد البيع تعاطيا
# قال ومن دفع إلى آخر ألفا وأمره أن يشتري بها جارية فاشتراها فقال الآمر
~~اشتريتها بخمسمائة وقال المأمور اششتريتها بألف فالقول قول المأمور ومراده
~~إذا كانت تساوي ألفا لأنه أمين فيه وقد ادعى الخروج عن عهدة الأمانة والأمر
~~يدعى عليه ضمان خمسمائة وهو ينكر فإن كانت تساوي خمسمائة فالقول قول الآمر
~~لأنه خالف حيث اشترى جارية تساوي خمسمائة والأمر تناول ما يساوي ألفا فيضمن
# قال وإن لم يكن دفع إليه الألف فالقول قول الآمر أما إذا كانت قيمتها
~~خمسمائة فللمخالفة وإن كانت قسمتها ألفا فمعناه أنهما يتحالفان لأن الموكل
~~والوكيل في هذا ينزلان منزلة البائع والمشتري وقد وقع الاختلاف في الثمن
~~وموجبه التحالف ثم تفسخ العقد الذي جرى بينهما فتلزم الجارية المأمور
# قال ولو أمره أن يشتري له هذا العبد ولم يسم له ثمنا فاشتراه فقال الآمر
~~اشتريته بخمسمائة وقال المأمور بألف وصدق البائع المأمور فالقول قول
~~المأمور مع يمينه قيل لا تحالف ههنا لأنه ارتفع الخلاف بتصديق البائع إذ هو
~~حاضر وفي المسألة الأولى هو غائب فاعتبر الاختلاف وقيل يتحالفان كما ذكرنا
~~وقد ذكر معظم يمين التحالف وهو يمين البائع والبائع بعد استيفاء الثمن
~~أجنبي عنهما وقبله أجنبي عن الموكل إذ لم يجر بينهما بيع فلا يصدق عليه
~~فبقي الخلاف وهذا قول الإمام ms0669 أبي منصور وهو أظهر والله أعلم بالصواب $ فصل
~~في التوكيل بشراء نفس العبد
# قال وإذا قال العبد لرجل اشتر لي نفسي من مولاي بألف ودفعها إليه فإن قال
~~الرجل للمولى اشتريته لنفسه فباعه على هذا فهو حر والولاء للمولى لأن بيع
~~نفس العبد منه إعتاق وشراء العبد نفسه قبول الإعتاق ببدل والمأمور سفير عنه
~~إذ لا يرجع عليه الحقوق فصار كأنه اشترى بنفسه وإذا كان إعتاقا أعقب الولاء
~~وإن لم يعين للمولى فهو عبد للمشتري لأن اللفظ حقيقة للمعاوضة وأمكن العمال
~~بها إذا لم يعين فيحافظ عليها PageV03P144 بخلاف شراء العبد نفسه لأن
~~المجاز فيه متعين وإذا كان معاوضة يثبت الملك له والألف للمولى لأنه كسب
~~عبده وعلى المشتري ألف مثله ثمنا للعبد فإنه في ذمته حيث لم يصح الأداء
~~بخلاف الوكيل بشراء العبد من غيره حيث لا يشترط بيانه لأن العقدين هنالك
~~على نمط واحد وفي الحالين المطالبة تتوجه نحو العاقد أما ههنا فأحدهما
~~إعتاق معقب للولاء ولا مطالبة على الوكيل والمولى عساه لا يرضاه ويرغب في
~~المعاوضة المحضة فلا بد من البيان
# ومن قال لعبد اشتر لي نفسك من مولاك فقال لمولاه بعني نفسي لفلان بكذا
~~ففعل فهو للآمر لأن العبد يصلح وكيلا عن غيره في شراء نفسه لأنه أجنبي عن
~~ماليته والبيع يرد عليه من حيث إنه مال إلا أن ماليته في يده حتى لا يملك
~~البائع الحبس بعد البيع لاستيفاء الثمن فإذا أضافه إلى الآمر صلح فعله
~~امتثالا فيقع العقد للآمر وإن عقد لنفسه فهو حر لأنه إعتاق وقد رضي به
~~المولى دون المعاوضة والعبد وإن كان وكيلا بشراء معين ولكنه أتى بجنس تصرف
~~آخر وفي مثله ينفذ على الوكيل وكذا لو قال يعني نفسي ولم يقل لفان فهو حر
~~لأن المطلق يحتمل الوجهين فلا يقع امتثالا بالشك فيبقى التصرف واقعا لنفسه
~~$ فصل في البيع
# قال والوكيل بالبيع والشراء لا يجوز له أن يعقد مع أبيه وجده ومن لا تقبل
~~شهادته له عند أبي حنيفة رحمه الله ms0670 وقالا يجوز بيعه منهم بمثل القيمة إلا
~~من عبده أو مكاتبه لأن التوكيل مطلق ولا تهمة إذ الأملاك متباينة والمنافع
~~منقطعة بخلاف العبد لأنه بيع من نفسه لأن ما في يد العبد للمولى وكذا
~~للمولى حق في كسب المكاتب وينقلب حقيقة بالعجز وله أن مواضع التهمة مستثناة
~~عن الوكالات وهذا موضع التهمة بدليل عدم قبول الشهادة ولأن المنافع بينهم
~~متصلة فصار بيعا من نفسه من وجه والإجارة والصرف على هذا الخلاف
# قال والوكيل بالبيع يجوز بيعه بالقليل والكثير والعرض عند أبي حنيفة
~~وقالا لا يجوز بيعه بنقصان لا يتغابن الناس فيه ولا يجوز إلا بالدراهم
~~والدنانير لأن مطلق الأمر يتقيد بالمتعارف لأن التصرفات لدفع الحاجات
~~فتتقيد بمواقعها والمتعارف البيع PageV03P145 بثمن المثل وبالنقود ولهذا
~~يتقيد التوكيل بشراء الفحم والجمد والأضحية بزمان الحاجة ولأن البيع بغبن
~~فاحش بيع من وجه وهبة من وجه وكذا المقايضة بيع من وجه شراء من وجه فلا
~~يتناوله مطلق اسم البيع ولهذا لا يملكه الأب والوصي وله أن التوكيل بالبيع
~~مطلق فيجري على إطلاقه في غير موضع التهمة والبيع بالغبن أو بالعين متعارف
~~عند شدة الحاجة إلى الثمن والتبرع من العين والمسائل ممنوعة على قول أبي
~~حنيفة رحمه الله على ما هو المروي عنه وأنه بيع من كل وجه حتى أن من حلف لا
~~يبيع يحنث به غير أن الأب والوصي لا يملكانه مع أنه بيع لأن ولايتهما نظرية
~~ولا نظر فيه والمقايضة شراء من كل وجه وبيع من كل وجه لوجود حد كل واحد
~~منهما
# قال والوكيل بالشراء يجوز عقده بمثل القيمة وزيادة يتغابن الناس في مثلها
~~ولا يجوز بما لا يتغابن الناس في مثله لأن التهمة فيه متحققة فلعله اشتراه
~~لنفسه فإذا لم يوافقه ألحقه بغيره على ما مر حتى لو كان وكيلا بشراء شيء
~~بعينه قالوا ينفذ على الآمر لأنه لا يملك شراءه لنفسه وكذا الوكيل بالنكاح
~~إذا زوجه امرأة بأكثر من مهر مثلها جاز عنده لأنه لا بد من الإضافة إلى
~~الموكل في ms0671 العقد فلا تتمكن هذه التهمة ولا كذلك الوكيل بالشراء لأنه يطلق
~~العقد
# قال والذي لا يتغابن الناس فيه ما لا يدخل تحت تقويم المقومين وقيل في
~~العروض دهنيم وفي الحيوانات ده يازده وفي العقارات ده دوازده لأن التصرف
~~يكثر وجوده في الأول ويقل في الآخير ويتوسط في الأوسط وكثرة الغبن لقلة
~~التصرف
# قال وإذا وكله ببيع عبد له فباع نصفه جاز عند أبي حنيفة رحمه الله لأن
~~اللفظ مطلق عن قيد الافتراق والاجتماع ألا ترى أنه لو باع الكل بثمن النصف
~~يجوز عنده فإذا باع النصف به أولى وقالا لا يجوز لأنه غير متعارف لما فيه
~~من ضرر الشركة إلا أن يبيع النصف الآخر قبل أن يختصما لأن بيع النصف قد يقع
~~وسيلة إلى الامتثال بأن لا يجد من يشتريه جملة فيحتاج إلى أن يفرق فإذا باع
~~الباقي قبل نقض البيع الأول تبين أنه وقع وسيلة وإذا لم يبع ظهر أنه لم يقع
~~وسيلة فلا يجوز وهذا استحسان عندهما وإن وكله بشراء عبد فاشترى نصفه
~~فالشراء موقوف فإن اشترى باقيه لزم الموكل لأن شراء البعض قد يقع وسيلة إلى
~~الامتثال بأن كان موروثا بين جماعة فيحتاج إلى شرائه شقصا شقصا فإذا اشترى
~~الباقي قبل رد الآمر البيع تبين أنه وقع وسيلة فينفذ على PageV03P146 الآمر
~~وهذا بالاتفاق والفرق لأبي حنيفة رحمه الله أن في الشراء تتحقق التهمة على
~~ما مر وآخر أن الأمر بالبيع يصادف ملكه فيصح فيعتبر فيه إطلاقة والأمر
~~بالشراء صادف ملك الغير فلم يصح فلا يعتبر فيه التقييد والإطلاق
# قال ومن أمر رجلا ببيع عبده فباعه وقبض الثمن أو لم يقبض فرده المشتري
~~عليه بعيب لا يحدث مثله بقضاء القاضي ببينة أو بإباء يمين أو بإقراره فإنه
~~يرده على الآمر لأن القاضي تيقن بحدوث العيب في يد البائع فلم يكن قضاؤه
~~مستندا إلى هذه الحجج وتأويل اشتراطها في الكتاب أن القاضي يعلم أنه لا
~~يحدث مثله في مدة شهر مثلا لكنه اشتبه عليه تاريخ البيع فيحتاج إلى هذه ms0672
~~الحجج لظهور التاريخ أو كان عيبا لا يعرفه إلا النساء أو الأطباء وقولهن
~~وقول الطبيب حجة في توجه الخصومة لافي الرد فيفتقر إليها في الرد حتى لو
~~كان القاضي عاين البيع والعيب ظاهر لا يحتاج إلى شيء منها وهو رد على
~~الموكل فلا يحتاج الوكيل إلى رد وخصومة
# قال وكذلك إن رده عليه بعيب يحدث مثله ببينة أو بإباء يمين لأن البينة
~~حجة مطلقة والوكيل مضطر في النكول لبعد العيب عن علمه باعتبار عدم ممارسته
~~المبيع فلزم الآمر
# قال فإن كان ذلك بإقراره لزم المأمور لأن الإقرار حجة قاصرة وهو غير مضطر
~~إليه لإمكانه السكوت والنكول إلا أن له أن يخاصم الموكل فيلزمه ببينة أو
~~ينكر له بخلاف ما إذا كان الرد بغير قضاء والعيب يحدث مثله حيث لا يكون له
~~أن يخاصم بائعه لأنه بيع جديد في حق ثالث والبائع ثالثهما والرد بالقضاء
~~فسخ لعموم ولاية القاضي غير أن الحجة قاصرة وهي الإقرار فمن حيث الفسخ كان
~~له أن يخاصمه ومن حيث القصور في الحجة لا يلزم الموكل إلا بحجة ولو كان
~~العيب لا يحدث مثله والرد بغير قضاء بإقراره يلزم الموكل من غير خصومة في
~~رواية لأن الرد متعين وفي عامة الروايات ليس له أن يخاصمه لما ذكرنا والحق
~~في وصف السلامة ثم ينتقل إلى الرد ثم إلى الرجوع بالنقصان فلم يتعين الرد
~~وقد بيناه في الكفاية بأطول من هذا
# قال ومن قال لآخر أمرتك ببيع عبدي بنقد فبعته بنسيئة وقال المأمور أمرتني
~~ببيعه ولم تقل شيئا فالقول قول الآمر لأن الأمر يستفاد من جهته ولا دلالة
~~على الإطلاق PageV03P147
# قال وإن اختلف في ذلك المضارب ورب المال فالقول قول المضارب لأن الأصل في
~~المضاربة العموم ألا ترى أنه يملك التصرف بذكر لفظة المضاربة فقامت دلالة
~~الإطلاق بخلاف ما إذا ادعى رب المال المضاربة في نوع والمضارب في نوع آخر
~~حيث يكون القول لرب المال لأنه سقط الإطلاق فيه بتصادقهما فنزل إلى الوكالة
~~المحضة ثم مطلق الأمر بالبيع ينتظمه ms0673 نقدا ونسيئة إلى أي أجل كان عند أبي
~~حنيفة رحمه الله وعندهما يتقيد بأجل متعارف والوجه قد تقدم
# قال ومن أمر رجلا ببيع عبده فباعه وأخذ بالثمن رهنا فضاع في يده أو أخذ
~~به كفيلا فتوى المال عليه فلا ضمان عليه لأن الوكيل أصيل في الحقوق وقبض
~~الثمن منها والكفالة توثق به والارتهان وثيقة لجانب الاستيفاء فيملكهما
~~بخلاف الوكيل بقبض الدين لأنه يفعل نيابة وقد أنابه في قبض الدين دون
~~الكفالة وأخذ الرهن والوكيل بالبيع يقبض أصالة ولهذا لا يملك الموكل حجره
~~عنه $ قصل
# وإذا وكل وكيلين فليس لأحدهما أن يتصرف فيما وكلا به دون الآخر وهذا في
~~تصرف يحتاج فيه إلى الرأي كالبيع والخلع وغير ذلك لأن الموكل رضي برأيهما
~~لا برأي أحدهما والبدل وإن كان مقدرا ولكن التقدير لا يمنع استعمال الرأي
~~في الزيادة واختيار المشتري
# قال إلا أن يوكلهما بالخصومة لأن الاجتماع فيها متعذر للإفضاء إلى الشغب
~~في مجلس القضاء والرأي يحتاج إليه سابقا لتقويم الخصومة
# قال أو بطلاق زوجته بغير عوض أو بعتق عبده بغير عوض أو برد وديعة عنده أو
~~قضاء دين عليه لأن هذه الأشياء لا يحتاج فيها إلى الرأي بل هو تعبير محض
~~وعبارة المثنى والواحد سواء وهذا بخلاف ما إذا قال لهما طلقاها إن شئتما أو
~~قال أمرها بأيديكما لأنه تفويض إلى رأيهما ألا ترى أنه تمليك مقتصر على
~~المجلس ولأنه علق الطلاق بفعلهما فاعتبره بدخولهما
# قال وليس للوكيل أن يوكل فيما وكل به لأنه فوض إليه التصرف دون التوكيل
~~به وهذا لأنه رضي برأيه والناس متفاوتون في الآراء
# قال إلا أن يأذن له الموكل لوجود الرضا أو يقول له اعمل برأيك لإطلاق
~~PageV03P148 التفويض إلى رأيه وإذا جاز في هذا الوجه يكون الثاني وكيلا عن
~~الموكل حتى لا يملك الأول عزله ولا ينعزل بموته وينعزلان بموت الأول وقد مر
~~نظيره في أدب القاضي
# قال فإن وكل بغير إذن موكله فعقد وكيله بحضرته جاز لأن المقصود حضور رأي
~~الأول وقد حضر وتكلموا في ms0674 حقوقه وإن عقد في حال غيبته لم يجز لآنه فات رأيه
~~إلا أن يبلغه فيجيزه وكذا لو باع غير الوكيل فبلغه فأجازه لأنه حضر رأيه
~~ولو قدر الأول الثمن للثاني فعقد بغيبته يجوز لأن الرأي فيه يحتاج إليه
~~لتقدير الثمن ظاهرا وقد حصل وهذا بخلاف ما إذا وكل وكيلين وقدر الثمن لأنه
~~لما فوض إليهما مع تقدير الثمن ظهر أن غرضه اجتماع رأيهما في الزيادة
~~واختيار المشتري على ما بيناه أما إذا لم يقدر الثمن وفوض إلى الأول كان
~~غرضه رأيه في معظم الأمر وهو التقدير في الثمن
# قال وإذا زوج المكاتب أو العبد أو الذمي ابنته وهي صغيرة حرة مسلمة أو
~~باع أو اشترى لها لم يجز معناه التصرف في مالها لأن الرق والكفر يقطعان
~~الولاية ألا يرى أن المرقوق لا يملك إنكاح نفسه فكيف يملك إنكاح غيره وكذا
~~الكافر لا ولاية له على المسلم حتى لا تقبل شهادته عليه ولأن هذه ولاية
~~نظرية فلا بد من التفويض إلى القادر المشفق ليتحقق معنى النظر والرق يزيل
~~القدرة والكفر يقطع الشفقة على المسلم فلا تفوض إليهما
# قال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله المرتد إذا قتل على ردته والحربي كذلك
~~لأن الحربي أبعد من الذمي فأولى بسبب الولاية وأما المرتد فتصرفه في ماله
~~وإن كان نافذا عندهما لكنه موقوف على ولده ومال ولده بالإجماع لأنها ولاية
~~نظرية وذلك باتفاق الملة وهي مترددة ثم تستقر جهة الانقطاع إذا قتل على
~~الردة فيبطل وبالإسلام يجعل كأنه لم يزل مسلما فيصح
# |2 باب الوكالة بالخصومة والقبض 2
# قال والوكيل بالخصومة وكيل بالقبض عندنا خلافا لزفر رحمه الله وهو يقول
~~إنه رضي بخصومته والقبض غير الخصومة ولم يرض به ولنا أن من ملك شيئا ملك
~~إتمامه وإتمام الخصومة وانتهاؤها بالقبض والفتوى اليوم على قول زفر رحمه
~~الله لظهور الخيانة في الوكلاء وقد يؤتمن على الخصومة من لا يؤتمن على
~~المال ونظيره الوكيل بالتقاضي مملك PageV03P149 القبض على أصل الرواية لأنه
~~في معناه وضعا إلا أن العرف ms0675 بخلافه وهو قاض على الوضع والفتوى على أن لا
~~يملك
# قال فإن كانا وكيلين بالخصومة لا يقبضان إلا معا لأنه رضي بأمانتهما لا
~~بأمانة أحدهما واجتماعهما ممكن بخلاف الخصومة على ما مر
# قال والوكيل بقبض الدين يكون وكيلا بالخصومة عند أبي حنيفة رحمه الله حتى
~~لو أقيمت عليه البينة على استيفاء الموكل أو إبرائه تقبل عنده وقالا لا
~~يكون خصما وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله لأن القبض غير الخصومة
~~وليس كل من يؤتمن على المال يهتدي في الخصومات فلم يكن الرضا بالقبض رضا
~~بها ولأبي حنيفة رحمه الله أنه وكله بالتملك لأن الديون تقضي بأمثالها إذ
~~قبض الدين نفسه لا يتصور إلا أنه جعل استيفاء لعين حقه من وجه فأشبه الوكيل
~~بأخذ الشفعة والرجوع في الهبة والوكيل بالشراء والقسمة والرد بالعيب وهذه
~~اشبه بأخذ الشفعة حتى يكون خصما قبل القبض كما يكون خصما قبل الأخذ هنالك
~~والوكيل بالشراء لا يكون خصما قبل مباشرة الشراء وهذا لأن المبادلة تقتضي
~~حقوقا وهو اصيل فيها فيكون خصما فيها
# قال والوكيل بقبض العين لا يكون وكيلا بالخصومة بالانفاق لأنه أمين محض
~~والقبض ليس بمبادلة فأشبه الرسول حتى أن من وكل وكيلا بقبض عبد له فأقام
~~الذي هو في يديه البينة على أن الموكل باعه إياه وقف الأمر حتى يحضر الغائب
~~وهذا استحسان والقياس أن يدفع إلى الوكيل لأن البينة قامت لا على خصم فلم
~~تعتبر وجه الاستحسان أنه خصم في قصر يده لقيامه مقام الموكل في القبض فتقصر
~~يده وإن لم يثبت البيع حتى لو حضر الغائب تعاد البينة على البيع فصار كما
~~إذا أقام البينة على أن الموكل عزله عن ذلك فإنها تقبل في قصر يده كذا هذا
# قال وكذلك العتاق والطلاق وغير ذلك ومعناه إذا أقامت المرأة البينة على
~~الطلاق والعبد والأمة على العتاق على الوكيل بنقلهم تقبل في قصر يده حتى
~~يحضر الغائب استحسانا دون العتق والطلاق
# قال وإذا أقر الوكيل بالخصومة على موكله عند القاضي جاز إقراره ms0676 عليه ولا
~~يجوز عند غير القاضي عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله استحسانا إلا أنه
~~يخرج عن الوكالة
# وقال أبو يوسف رحمه الله يجوز إقراره عليه وإن أقر في غير مجلس القضاء
~~وقال PageV03P150 زفر والشافعي رحمهما الله لا يجوز في الوجهين وهو قول أبي
~~يوسف رحمه الله أولا وهو القياس لأنه مأمور بالخصومة وهي منازعة والإقرار
~~يضاده لأنه مسألة والأمر بالشيء لا يتناول ضده ولهذا لا يملك الصلح
~~والإبراء ويصح إذا استثنى الإقرار وكذا لو وكله بالجواب مطلقا يتقيد بجواب
~~هو خصومة لجريان العادة بذلك ولهذا يختار فيها الأهدى فالأهدى وجه
~~الاستحسان أن التوكيل صحيح قطعا وصحته بتناوله ما يملكه قطعا وذلك مطلق
~~الجواب دون أحدهما عينا وطريق المجاز موجود على ما نبينه إن شاء الله تعالى
~~فيصرف إليه تحريا للصحة قطعا ولو استثنى الإقرا فعن أبي يوسف رحمه الله لا
~~يصح لأنه لا يمكله وعن محمد رحمه الله أنه يصح لأن التنصيص زيادة أنه دلالة
~~على ملكه إياه وعند الإطلاق يحمل على الأولى وعنه أنه فصل بين الطالب
~~والمطلوب ولم يصححه في الثاني لكونه مجبورا عليه ويخير الطالب فيه فبعد ذلك
~~يقول أبو يوسف رحمه الله إن الوكيل قائم مقام الموكل وإقراره لا يختص بمجلس
~~القضاء فكذا إقرارا نائبه وهما يقولان إن التوكيل يتناول جوابا يسمى خصومة
~~حقيقة أو مجازا والإقرار في مجلس القضاء خصومة مجازا إما لأنه خرج في
~~مقابلة الخصومة أو لأنه سبب له لأن الظاهر إتيانه بالمستحق عند طلب المستحق
~~وهو الجواب في مجلس القضاء فيختص به لكن إذا أقيمت البينة على إقراره في
~~غير مجلس القضاء يخرج من الوكالة حتى لا يؤمر بدفع المال إليه لأنه صار
~~مناقضا وصار كالأب أو الوصي إذا أقر في مجلس القضاء لا يصح ولا يدفع المال
~~إليهما
# قال ومن كفل بمال عن رجل فوكله صاحب المال بقبضه عن الغريم لم يكن وكيلا
~~في ذلك أبدا لأن الوكيل من يعمل لغيره ولو صححناها صار عاملا لنفسه في
~~إبراء ذمته فانعدم ms0677 الركن ولأن قبول قوله ملازم للوكالة لكونه أمينا ولو
~~صححناها لا يقبل لكونه مبرئا نفسه فينعدم بانعدام لازمه وهو نطير عبد مأذون
~~مديون أعتقه مولاه حتى ضمن قيمته للغرماء ويطالب العبد بجميع الدين فلو
~~وكله الطالب بقبض المال عن العبد كان باطلا لما بيناه
# قال ومن ادعى أنه وكيل الغائب في قب دينه فصدقه الغريم أمر بتسليم الدين
~~إليه لأنه إقرار على نفسه لأن ما يقبضه خالص ماله فإن حضر الغائب فصدقه
~~وإلا دفع إليه الغريم الدين ثانيا لأنه لم يثبت الاستيفاء حيث أنكر الوكالة
~~والقول في ذلك قوله مع يمينه فيفسد الأداء ويرجع به على الوكيل إن كان
~~باقيا في يده لأن غرضه من الدفع براءة ذمته PageV03P151 ولم تحصل فله أن
~~ينقض قبضه وإن كان ضاع في يده لم يرجع عليه لأنه بتصديقه اعترف أنه محق في
~~القبض وهو مظلوم في هذا الأخذ والمظلوم لا يظلم غيره
# قال إلا أن يكون ضمنه عند الدفع لأن المأخوذ ثانيا مضمون عليه في زعمهما
~~وهذه كفالة أضيفت إلى حالة القبض فتصح بمنزلة الكفالة بما ذاب له على فلان
~~ولو كان الغريم لم يصدقه على الوكالة ودفعه إليه على ادعائه فإن رجع صاحب
~~المال على الغريم رجع الغريم على الوكيل لأنه لم يصدقه على الوكالة وإنما
~~دفعه إليه على رجاء الإجازة فإذا انقطع رجاؤه رجع عليه وكذاإذا دفعه إليه
~~على تكذيبه إياه في الوكالة وهذا أظهر لما قلنا وفي الوجوه كلها ليس له أن
~~يسترد المدفوع حتى يحضر الغائب لأن المؤدى صار حقا للغائب إما ظاهرا أو
~~محتملا فصار كما إذا دفعه إلى فضولي على رجاء الإجازة لم يملك الاسترداد
~~لاحتمال الإجازة ولأن من باشر التصرف لغرض ليس له أن ينقضه مالم يقع اليأس
~~عن غرضه ومن قال إني وكيل بقبض الوديعة فصدقه المودع لم يؤمر بالتسليم إليه
~~لأنه أقر له بمال الغير بخلاف الدين ومن ادعى أنه مات أبوه وترك الوديعة
~~ميراثا له ولا وارث له غيره وصدقه المودع أمر بالدفع إليه ms0678 لأنه لا يبقى
~~ماله بعد موته فقد اتفقا على أنه مال الوارث ولو ادعى أنه اشترى الوديعة من
~~صاحبها فصدقه المودع لم يؤمر بالدفع إليه لأنه ما دام حيا كان إقرارا بملك
~~الغير لأنه من أهله فلا يصدقان في دعوى البيع عليه
# قال فإن وكل وكيلا بقبض ماله فادعى الغريم أن صاحب المال قد استوفاه فإنه
~~يدفع المال إليه لأن الوكالة قد ثبتت بالتصادق والاستيفاء لم يثبت بمجرد
~~دعواه فلا يؤخر الحق
# قال ويتبع رب المال فيستحلفه رعاية لجانبه ولا يستحلف الوكيل لأنه نائب
# قال وإن وكله بعيب في جارية فادعى البائع رضا المشتري لم يرد عليه حتى
~~يحلف المشتري بخلاف مسألة الدين لأن التدارك ممكن هنالك باسترداد ما قبضه
~~الوكيل إذا ظهر الخطأ عند نكوله وههنا غير ممكن لأن القضاء بالفسخ ماض على
~~الصحة وإن ظهر الخطأ عند أبي حنيفة رحمه الله كما هو مذهبه ولا يستحلف
~~المشتري عنده بعد ذلك لأنه لا يفيد وأما عندهما قالوا يجب أن يتحد الجواب
~~على هذا في الفصلين ولا يؤخر لأن التدارك ممكن عندهما لبطلان القضاء وقيل
~~الأصح عند أبي يوسف رحمه الله أن يؤخر في الفصلين لأنه يعتبر النظر حتى
~~يستحلف المشتري لو كان حاضرا من غير دعوى البائع فينتظر للنظر PageV03P152
# قال ومن دفع إلى رجل عشرة دراهم لينفقها على أهله فأنفق عليهم عشرة من
~~عنده فالعشرة بالعشرة لأن الوكيل بالانفاق وكيل بالشراء والحكم فيه ما
~~ذكرناه وقد قررناه فهذا كذلك وقيل هذا استحسان وفي القياس ليس له ذلك ويصير
~~متبرعا وقيل القياس والاستحسان في قضاء الدين لأنه ليس بشراء فأما الإنفاق
~~فيتضمن الشراء فلا يدخلانه والله أعلم بالصواب
# |2 باب عزل الوكيل 2
# قال وللموكل أن يعزل الوكيل عن الوكالة لأن الوكالة حقه فله أن يبطله إلا
~~إذا تعلق به حق الغير بأن كان وكيلا بالخصومة بطلب من جهة الطالب لما فيه
~~من إبطال حق الغير وصار كالوكالة التي تضمنها عقد الرهن
# قال فإن لم يبلغه العزل فهو على وكالته ms0679 وتصرفه جائز حتى يعلم لأن في
~~العزل إضرارا به من حيث إبطال ولايته أو من حيث رجوع الحقوق إليه فينقد من
~~مال الموكل ويسلم المبيع فيضمنه فيتضرر به ويستوي الوكيل بالنكاح وغيره
~~للوجه الأول وقد ذكرنا اشتراط العدد أو العدالة في المخبر فلا نعيده
# قال وتبطل الوكالة بموت الموكل وجنونه جنونا مطبقا ولحاقه بدار الحرب
~~مرتدا لأن التوكيل تصرف غير لازم فيكون لدوامه حكم ابتدائه فلا بد من قيام
~~الأمر وقد بطل بهذه العوارض وشرط أن يكون الجنون مطبقا لأن قليله بمنزلة
~~الإغماء وحد المطبق شهر عند أبي يوسف رحمه الله اعتبارا بما يسقط به الصوم
~~وعنه أكثر من يوم وليلة لأنه تسقط به الصلوات الخمس فصار كالميت وقال محمد
~~رحمه الله حول كامل لأنه يسقط به جميع العبادات فقدر به احتياطا
# قالوا الحكم المذكور في اللحاق قول أبي حنيفة رحمه الله لأن تصرفات
~~المرتد موقوفة عنده فكذا وكالته فإن أسلم نفذ وإن قتل أو لحق بدار الحرب
~~بطلت الوكالة فأما عندهما فتصرفاته نافذة فلا تبطل وكالته إلا أن يموت أو
~~يقتل على ردته أو يحكم بلحاقه وقد مر في السير وإن كان الموكل امرأة فارتدت
~~فالوكيل على وكالته حتى تموت أو تلحق بدار الحرب لأن ردتها لا تؤثر في
~~عقودها على ما عرف
# قال وإذا وكل المكاتب ثم عجز أو المأذون له ثم حجر عليه أو الشريكان
~~فافترقا PageV03P153 فهذه الوجوه تبطل الوكالة على الوكيل علم أو لم يعلم
~~لما ذكرنا أن بقاء الوكالة يعتمد قيام الأمر وقد بطل بالحجر والعجز
~~والافتراق ولا فرق بين العلم وعدمه لأن هذا عزل حكمي فلا يتوقف على العلم
~~كالوكيل بالبيع إذا باعه الموكل
# قال وإذا مات الوكيل أو جن جنونا مطبقا بطلت الوكالة لأنه لا يصح أمره
~~بعد جنونه وموته وإن لحق بدار الحرب مرتدا لم يجز له التصرف إلا أن يعود
~~مسلما
# قال رضي الله عنه وهذا عند محمد رحمه الله فأما عند أبي يوسف رحمه الله
~~لا تعود الوكالة لمحمد رحمه ms0680 الله أن الوكالة إطلاق لأنه رفع المانع أما
~~الوكيل يتصرف بمعان قائمة به وإنما عجز بعارض اللحاق لتباين الدارين فإذا
~~زال العجز والإطلاق باق عاد وكيلا ولأبي يوسف رحمه الله إنه إثبات ولاية
~~التنفيذ لأن ولاية أصل التصرف بأهليته وولاية التنفيذ بالملك وباللحاق لحق
~~بالأموات وبطلت الولاية فلا تعود كملكه في أم الولد والمدبر ولو عاد الموكل
~~مسلما وقد لحق بدار الحرب مرتدا لا تعود الوكالة في الظاهر وعن محمد رحمه
~~الله أنها تعود كما قال في الوكيل والفرق له على الظاهر أن مبنى الوكالة في
~~حق الموكل على الملك وقد زال وفي حق الوكيل على معنى قائم به ولم يزل
~~باللحاق
# قال ومن وكل آخر بشيء ثم تصرف بنفسه فيما وكل به بطلت الوكالة وهذا اللفظ
~~ينتظم وجوها مثل أن يوكله بإعتاق عبده أو بكتابته فأعتقه أو كاتبه الموكل
~~بنفسه أو يوكله بتزويج امرأة أو بشراء شيء ففعله بنفسه أو يوكله بطلاق
~~امرأته فطلقها الزوج ثلاثا أو واحدة وانتقضت عدتها أو بالخلع فخالعها بنفسه
~~لأنه لما تصرف بنفسه تعذر على الوكيل التصرف فبطلت الوكالة حتى لو تزوجها
~~بنفسه وأبانها لم يكن للوكيل أن يزوجها منه لأن الحاجة قد انقضت بخلاف ما
~~إذا تزوجها الوكيل وأبانها له أن يزوج الموكل لبقاء الحاجة وكذا لو وكله
~~ببيع عبده فباعه بنفسه فلو رد عليه بعيب بقضاء قاض فعن أبي يوسف رحمه الله
~~أنه ليس للوكيل أن يبيعه مرة أخرى لأن بيعه بنفسه منع له من التصرف فصار
~~كالعزل وقال محمد رحمه الله له أن يبيعه مرة أخرى لأن الوكالة باقية لأنه
~~إطلاق والعجز قد زال بخلاف ما إذا وكله بالهبة فوهب بنفسه ثم رجع لم يكن
~~للوكيل أن يهب ثانيا لأنه مختار في الرجوع فكان ذلك دليل عدم الحاجة أما
~~الرد بقضاء بغير احتياره فلم يكن دليل زوال الحاجة فإذا عاد إليه قديم ملكه
~~كان له أن يبيعه والله أعلم PageV03P154
# |1 كتاب الدعوى 1
# قال المدعي من لا يجبر على الخصومة إذا ms0681 تركها والمدعي عليه من يجبر على
~~الخصومة ومعرفة الفرق بينهما من أهم ما يبتنى عليه مسائل الدعوى وقد اختلفت
~~عبارات المشايخ فيها فمنها ما قال في الكتاب وهو حد عام صحيح وقيل المدعي
~~من لا يستحق إلا بحجة كالخارج والمدعي عليه من يكون مستحقا بقوله من غير
~~حجة كذي اليد وقيل المدعي من يتمسك بغير الظاهر والمدعى عليه من يتمسك
~~بالظاهر وقال محمد رحمه الله في الأصل المدعى عليه هو المنكر وهذا صحيح لكن
~~الشأن في معرفته والترجيح بالفقه عند الحذاق من أصحابنا رحمهم الله لأن
~~الاعتبار للمعاني دون الصور فإن المودع إذا قال رددت الوديعة فالقول قوله
~~مع اليمين ينكر وإن كان مدعيا للرد صورة لأنه ينكر الضمان معنى
# قال ولا تقبل الدعوى حتى يذكر شيئا معلوما في جنسه وقدره لأن فائدة
~~الدعوى الإلزام بواسطة إقامة الحجة والإلزام في المجهول لا يتحقق
# فإن كان عينا في يد المدعي عليه كلف إحضارها ليشير إليها بالدعوى وكذا في
~~الشهادة والاستحلاف لأن الإعلام بأقصى ما يمكن شرط وذلك بالإشارة في
~~المنقول لأن النقل ممكن والإشارة أبلغ في التعريف ويتعلق بالدعوى وجوب
~~الحضور وعلى هذا القضاة من آخرهم في كل عصر ووجوب الجواب إذا حضر ليفيد
~~حضوره ولزوم إحضار العين المدعاة لما قلنا واليمين إذا أنكره وسنذكره إن
~~شاء الله تعالى
# قال وإن لم تكن حاضرة ذكر قيمتها ليصير المدعى معلوما لأن العين لا تعرف
~~بالوصف والقيمة تعرف به وقد تعذر مشاهدة العين وقال الفقيه أبو الليث يشترط
~~مع بيان القيمة ذكر الذكورة والأنوثة
# قال وإن ادعى عقارا حدده وذكر أنه في يد المدعى عليه وإنه يطالبه به لأنه
~~تعذر التعريف بالإشارة لتعذر النقل فيصار إلى التحديد فإن العقار يعرف به
~~ويذكر الحدود الأربعة ويذكر أسماء أصحاب الحدود وأنسابهم ولا بد من ذكر
~~الجد لأن تمام التعريف به عند أبي حنيفة رحمه الله على ما عرف هو الصحيح
~~ولو كان الرجل مشهورا يكتفى بذكره فإن ذكر ثلاثة من الحدود يكتفى بها عندنا
~~خلافا ms0682 لزفر رحمه الله لوجود الأكثر بخلاف ما إذا غلط في الرابعة لأنه يختلف
~~به المدعي ولا كذلك بتركها وكما PageV03P155 يشترط التحديد في الدعوى يشترط
~~في الشهادة وقوله في الكتاب وذكر أنه في يد المدعى عليه لا بد منه لأنه
~~إنما ينتصب خصما إذا كان في يده وفي العقار لا يكتفى بذكر المدعى وتصديق
~~المدعى عليه أنه في يده بل لا تثبت اليد فيه إلا بالبينة أو علم القاضي هو
~~الصحيح نفيا لتهمة المواضعة إذ العقار عساه في يد غيرهما بخلاف المنقول لأن
~~اليد فيه مشاهدة وقوله وأنه يطالبه به لأن المطالبة حقه فلا بد من طلبه
~~ولأنه يحتمل أن يكون مرهونا في يده أو محبوسا بالثمن في يده وبالمطالبة
~~يزول هذا الاحتمال وعن هذا قالوا في المنقول يجب أن يقول في يده بغير حق
# قال وإن كان حقا في الذمة ذكر أنه يطالبه به لما قلنا وهذا لأن صاحب
~~الذمة قد حضر فلم يبق إلا المطالبة لكن لا بد من تعريفه بالوصف لأنه يعرف
~~به
# قال وإذا صحت الدعوى سأل القاضي المدعى عليه عنها لينكشف له وجه الحكم
~~فإن اعترف قضي عليه بها لأن الإقرار موجب بنفسه فيأمره بالخروج عنه وإن
~~أنكر سأل المدعي البينة لقوله عليه الصلاة والسلام ألك بينة فقال لا فقال
~~لك يمينه سأل ورتب اليمين على فقد البينة فلا بد من السؤال ليمكنه
~~الاستحلاف
# قال فإن أحضرها قضى بها لانتفاء التهمة عنها وإن عجز عن ذلك وطلب يمين
~~خصمه استحلفه عليها لما روينا ولا بد من طلبه لأن اليمين حقه ألا ترى أنه
~~كيف أضيف إليه بحرف اللام فلا بد من طلبه
# |2 باب اليمين 2
# وإذا قال المدعي لي بينة حاضرة وطلب اليمين لم يستحلف عند أبي حنيفة رحمه
~~الله معناه حاضرة في المصر وقال أبو يوسف رحمه الله يستحلف لأن اليمين حقه
~~بالحديث المعروف فإذا طالبه به يجيبه ولأبي حنيفة رحمه الله أن ثبوت الحق
~~في اليمين مرتب على العجز عن إقامة البينة لما ms0683 روينا فلا يكون حقه دونه كما
~~إذا كانت البينة حاضرة في المجلس ومحمد مع أبي يوسف رحمهما الله فيما ذكره
~~الخصاف ومع أبي حنيفة فيما ذكر الطحاوي رحمه الله
# قال ولا ترد اليمين على المدعي لقوله عليه الصلاة والسلام البينة على
~~المدعي PageV03P156 واليمن على من أنكر قسم والقسمة تنافي الشركة وجعل جنس
~~الإيمان على المنكرين وليس وراء الجنس شيء وفيه خلاف الشافعي رحمه الله
# قال ولا تقبل بينة صاحب اليد في الملك المطلق وبينة الخارج أولى وقال
~~الشافعي رحمه الله يقضى ببينة ذي اليد لاعتضادها باليد فيتقوى الظهور وصار
~~كالنتاج والنكاح ودعوى الملك مع الإعتاق والاستيلاد والتدبير ولنا أن بينة
~~الخارج أكثر إثباتا أو إظهارا لأن قدر ما أثبته اليد لا يثبته ببينة ذي
~~اليد إذ اليد دليل مطلق الملك بخلاف النتاج لأن اليد لا تدل عليه وكذا على
~~الإعتاق وأختيه وعلى الولاء الثابت بها
# قال وإذا نكل المدعي عليه عن اليمين قضى عليه بالنكول وألزمه ما ادعى
~~عليه وقال الشافعي رحمه الله لا يقضى به بل يرد اليمين على المدعي فإذا حلف
~~يقضى به لأن النكول يحتمل التورع عن اليمين الكاذبة والترفع عن الصادقة
~~واشتباه الحال فلا ينتصب حجة مع الاحتمال ويمين المدعى دليل الظهور فيصار
~~إليه ولنا أن النكول دل على كونه باذلا أو مقرا إذ لولا ذلك لأقدم على
~~اليمين إقامة للواجب ودفعا للضرر عن نفسه فترجح هذا الجانب ولا وجه لرد
~~اليمين على المدعي لما قدمناه
# قال وينبغي للقاضي أن يقول له إني أعرض عليك اليمين ثلاثا فإن حلفت وإلا
~~قضيت عليك بما ادعاه وهذا الإنذار لإعلامه بالحكم إذ هو موضع الخفاء
# قال فإذا كرر العرض عليه ثلاث مرات قضي عليه بالنكول وهذا التكرار ذكره
~~الخصاف لزيادة الاحتياط والمبالغة في إبلاء العذر وأما المذهب أنه لو قضى
~~بالنكول بعد العرض مرة جاز لما قدمناه هو الصحيح والأول أولى ثم النكول قد
~~يكون حقيقيا كقوله لآ أحلف وقد يكون حكميا بأن يسكت وحكمه حكم الأول إذا
~~علم ms0684 أنه لا آفة به من طرش أو خرس هو الصحيح
# قال وإن كانت الدعوى نكاحا لم يستحلف المنكر عند أبي حنيفة رحمه الله ولا
~~يستحلف عنده في النكاح والرجعة والفيء في الإيلاء والرق والاستيلاد والنسب
~~والولاء والحدود واللعان وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله يستحلف في ذلك
~~كله إلا في الحدود واللعان
# وصورة الاستيلاد أن تقول الجارية أنا أم ولد لمولاي وهذا ابني منه وأنكر
~~المولى لأنه لو ادعى المولى ثبت الاستيلاد بإقراره ولا يلتفت إلى إنكارها
~~لهما أن النكول إقرار PageV03P157 لأنه يدل على كونه كاذبا في الإنكار على
~~ما قدمناه إذ لولا ذلك لأقدم على اليمين الصادقة إقامة للواجب فكان إقرارا
~~أو بدلا عنه والإقرار يجري في هذه الأشياء لكنه إقرار فيه شبهة والحدود
~~تندرىء بالشبهات واللعان في معنى الحد ولأبي حنيفة رحمه الله تعالى أنه بذل
~~لأن معه لا تبقى اليمين واجبة لحصول المقصود وإنزاله باذلا أولى كيلا يصير
~~كاذبا في الإنكار والبذل لا يجري في هذه الأشياء وفائدة الاستحلاف القضاء
~~بالنكول فلا يستحلف إلا أن هذا بذل لدفع الخصومة فيملكه المكاتب والعبد
~~المأذون بمنزلة الضيافة اليسيرة وصحته في الدين بناء على زعم المدعي وهو ما
~~يقبضه حقا لنفسه والبذل معناه ههنا ترك المنع وأمر المال هين
# قال ويستحلف السارق فإن نكل ضمن ولم يقطع لأن المنوط بفعله شيئان الضمان
~~ويعمل فيه النكول والقطع ولا يثبت به فصار كما إذا شهد عليه رجل وامرأتان
# قال وإذا ادعت المرأة طلاقا قبل الدخول استحلف الزوج فإن نكل ضمن نصف
~~المهر في قولهم جميعا لأن الاستحلاف يجري في الطلاق عندهم لا سيما إذا كان
~~المقصود هو المال وكذا في النكاح إذا ادعت هي الصداق لأن ذلك دعوى المال ثم
~~يثبت المال بنكوله ولا يثبت النكاح وكذا في النسب إذا ادعى حقا كالإرث
~~والحجر في اللقيط والنفقة وامتناع الرجوع في الهبة لأن المقصود هذه الحقوق
~~وإنما يستحلف في النسب المجرد عندهما إذا كان يثبت بإقراره كالأب والابن في
~~حق الرجل والأب في ms0685 حق المرأة لأن في دعواها الابن تحميل النسب على الغير
~~والمولى والزوج في حقهما
# قال ومن ادعى قصاصا على غيره فجحده استحلف بالإجماع ثم إن نكل عن اليمين
~~فيما دون النفس يلزمه القصاص وإن نكل في النفس حبس حتى يحلف أو يقر وهذا
~~عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا لزمه الأرش فيهما لأن النكول إقرار فيه شبهة
~~عندهما فلا يثبت به القصاص ويجب به المال خصوصا إذا كان امتناع القصاص
~~لمعنى من جهة من عليه كما إذا أقر بالخطأ والولي يدعى العمد ولأبي حنيفة
~~رحمه الله أن الأطراف يسلك بها مسلك الأموال فيجري فيها البذل بخلاف الأنفس
~~فإنه لو قال اقطع يدي فقطعها لا يجب الضمان وهذا إعمال للبذل إلا أنه لا
~~يباح لعدم الفائدة وهذا البدل مفيد لاندفاع الخصومة به فصار كقطع اليد
~~للأكلة وقلع السن للوجع وإذا امتنع القصاص في النفس واليمين حتى مستحق يحبس
~~به كما في القسامة PageV03P158
# قال وإذا قال المدعي لي بينة حاضرة قيل لخصمه أعطه كفيلا بنفسك ثلاثة
~~أيام كيلا يغيب نفسه فيضيع حقه والكفالة بالنفس جائزة عندنا وقد مر من قبل
~~وأخذ الكفيل بمجرد الدعوى استحسانا عندنا لأن فيه نظرا للمدعي وليس فيه
~~كثير ضرر بالمدعى عليه وهذا لأن الحضور مستحق عليه بمجرد الدعوى حتى يعدى
~~عليه ويحال بينه وبين أشغاله فصح التكفيل بإجضاره والتقدير بثلاثة أيام
~~مروي عن أبي حنيفة رحمه الله وهو الصحيح ولا فرق في الظاهر بين الخامل
~~والوجيه والحقير من المال والخطير ثم لا بد من قوله لي بينة حاضرة للتكفيل
~~ومعناه في المصر حتى لو قال المدعي لا بينة لي أو شهودي غيب لا يكفل لعدم
~~الفائدة
# قال فإن فعل وإلا أمر بملازمته كيلا يذهب حقه إلا أن يكون غريبا فيلازم
~~مقدار مجلس القاضي وكذا لا يكفل إلا إلى آخر المجلس فالاستثناء منصرف
~~إليهما لأن في أخذ الكفيل والملازمة زيادة على ذلك إضرارا به بمنعه عن
~~السفر ولا ضرر في هذا المقدار ظاهرا وكيفية الملازمة نذكرها في كتاب ms0686 الحجر
~~إن شاء الله تعالى $ فصل في كيفية اليمين والاستحلاف
# قال واليمين بالله عز وجل دون غيره لقوله عليه الصلاة والسلام من كان
~~منكم حالفا فليحلف بالله أو ليذر وقال عليه الصلاة والسلام من حلف بغير
~~الله فقد أشرك وقد تؤكد بذكر أوصافه وهو التغليظ وذلك مثل قوله قل والله
~~الذي لا إله إلا هو عالم الغيب والشهادة الرحمن الرحيم الذي يعلم من السر
~~والخفاء ما يعلم من العلانية ما لفلان هذا عليك ولا قبلك هذا المال الذي
~~ادعاه وهو كذا وكذا ولا شيء منه وله أن يزيد في التغليظ على هذا وله أن
~~ينقص منه إلا أنه يحتاط فيه كيلا يتكرر عليه اليمين لأن المستحق يمين واحدة
~~والقاضي بالخيار إن شاء غلظ وإن شاء لم يغلظ فيقول قل بالله أو والله وقيل
~~لا يغلظ على المعروف بالصلاح ويغلظ على غيره وقيل يغلظ في الخطير من المال
~~دون الحقير
# قال ولا يستحلف بالطلاق ولا بالعتاق لما روينا وقيل في زماننا إذا ألح
~~الخصم ساغ للقاضي أن يحلف بذلك لقلة المبالاة باليمين بالله وكثرة الامتناع
~~بسبب الحلف بالطلاق
# قال ويستحلف اليهودي بالله الذي أنزل التوراة على موسى عليه السلام
~~والنصراني بالله الذي أنزل الإنجيل على عيسى عليه السلام لقوله صلى الله
~~عليه وسلم لابن صوريا الأعور أنشدك بالله الذي أنزل التوراة على موسى إن
~~حكم الزنا في كتابكم هذا ولأن اليهودي PageV03P159 يعتقد نبوة موسى
~~والنصراني نبوة عيسى عليهما السلام فيغلظ على كل واحد منهما بذكر المنزل
~~على نبيه ويستحلف المجوسي بالله الذي خلق النار وهكذا ذكر محمد في الأصل
~~ويروى عن أبي حنيفة رحمه الله في النوادر لأنه لا يستحلف أحد إلا بالله
~~خالصا وذكر الخصاف رحمه الله أنه لا يستحلف غير اليهودي والنصراني إلا
~~بالله وهو اخبار بعض مشايخنا رحمهم الله لأن في ذكر النار مع اسم الله
~~تعالى تعظيمهما وما ينبغي أن تعظم بخلاف الكتابين لآن كتب الله معظمة
~~والوثني لا يحلف إلا بالله لأن الكفرة بأسرهم يعتقدون الله ms0687 تعالى قال الله
~~تعالى @QB@ ولئن سألتهم من خلق السماوات والأرض ليقولن الله @QE@
# قال ولا يحلفون في بيوت عبادتهم لأن القاضي لا يحضرها بل هو ممنوع عن ذلك
# قال ولا يجب تغليظ اليمين على المسلم بزمان ولا مكان لأن المقصود تعظيم
~~المقسم به وهو حاصل بدون ذلك وفي إيجاب ذلك حرج على القاضي حيث يكلف حضورها
~~وهو مدفوع
# قال ومن ادعى أنه ابتاع من هذا عبده بألف فجحد استحلف بالله ما بينكما
~~بيع قائم فيه ولا يستحلف بالله ما بعت لأنه قد يباع العين ثم يقال فيه
~~ويستحلف في الغضب بالله ما يستحق عليك رده ولا يحلف بالله ما غصبت لأنه قد
~~يغصب ثم يفسخ بالهبة والبيع وفي النكاح بالله ما بينكما نكاح قائم في الحال
~~لأنه قد يطرأ عليه الخلع وفي دعوى الطلاق بالله ما هي بائن منك الساعة بما
~~ذكرت ولا يستحلف بالله ما طلقها لأن النكاح قد يجدد بعد الإبانة فيحلف على
~~الحاصل في هذه الوجوه لأنه لو حلف على السبب يتضرر المدعي عليه وهذا قول
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
# أما على قول أبي يوسف رحمه الله يحلف في جميع ذلك على السبب إلا إذا عرض
~~للمدعي عليه بما ذكنا فحينئذ يحلف على الحاصل وقيل ينظر إلى إنكار المدعي
~~عليه إن أنكر السبب يحلف عليه وإن أنكر الحكم يحلف على الحاصل فالحاصل هو
~~الأصل عندهما إذا كان سببا يرتفع برافع إلا إذا كان فيه ترك النظر في جانب
~~المدعي فحينئذ يحلف على السبب بالإجماع وذلك مثل أن تدعي مبتوتة نفقة العدة
~~والزوج ممن لا يراها أو ادعى شفعة بالجوار والمشترى لا يراها لأنه لو حلف
~~على الحاصل يصدق في يمينه في معتقده فيفوت النظر PageV03P160 في حق المدعي
~~وإن كان سببا لا يرتفع برافع فالتحليف على السبب بالإجماع كالعبد المسلم
~~إذا ادعى العتق على مولاه بخلاف الأمة والعبد الكافرلأنه يكرر الرق عليها
~~بالردة واللحاق وعليه بنقض العهد واللحاق ولا يكرر على العبد المسلم
# قال ومن ورث عبدا وادعاه ms0688 آخر يستحلف على علمه لأنه لا علم له بما صنع
~~المورث فلا يحلف على البتات وإن وهب له أو اشتراه يحلف على البتات لوجود
~~المطلق ليمين إذ الشراء سبب لثبوت الملك وضعا وكذا الهبة
# قال ومن ادعى على آخر مالا فافتدى يمينه أو صالحه منها على عشرة فهو جائز
~~وهو مأثور عن عثمان رضي الله تعالى عنه وليس له أن يستحلفه على تلك اليمين
~~أبدا لأنه أسقط حقه والله أعلم بالصواب
# |2 باب التحالف 2
# قال وإذا اختلف المتبايعان في البيع فادعى أحدهما ثمنا وادعى البائع أكثر
~~منه أو اعترف البائع بقدر من المبيع وادعى المشتري أكثر منه فأقام أحدهما
~~البينة قضى له بها لأن في الجانب الآخر مجرد الدعوى والبينة أقوى منها وإن
~~أقام كل واحد منهما بينة كانت البينة المثبتة للزيادة أولى لأن البينات
~~للإثبات ولا تعارض في الزيادة ولو كان الاختلاف في الثمن والمبيع جميعا
~~فبينة البائع أولى في الثمن وبينة المشتري أولى في المبيع نظرا إلى زيادة
~~الإثبات وإن لم يكن لكل واحد منهما بينة قيل للمشتري إما أن ترضى بالثمن
~~الذي ادعاه البائع وإلا فسخنا البيع وقيل للبائع إما أن تسلم ما ادعاه
~~المشتري من المبيع وإلا فسخنا البيع لأن المقصود قطع المنازعة وهذه جهة فيه
~~لأنه ربما لا يرضيان بالفسخ فإذا علما به يتراضيان به فإن لم يتراضيا
~~استحلف الحاكم كل واحد منهما على دعوى الآخر وهذا التحالف قبل القبض على
~~وفاق القياس لأن البائع يدعي زيادة الثمن والمشتري ينكره والمشتري يدعي
~~وجوب تسليم المبيع بما نقد والبائع ينكره فكل واحد منهما منكر فيحلف فأما
~~بعد القبض فمخالف للقياس لأن المشتري لا يدعي شيئا لأن المبيع سالم له فبقي
~~دعوى البائع في زيادة الثمن والمشتري ينكرها فيكتفي بحلفه لكنا عرفناه
~~بالنص وهو قوله عليه الصلاة والسلام إذا اختلف المتبايعان والسعلة قائمة
~~بعينها تحالفا وترادا PageV03P161
# قال ويبتدىء بيمين المشتري وهذا قول محمد وأبي يوسف رحمهما الله آخرا وهو
~~رواية عن أبي حنيفة رحمه الله وهو ms0689 الصحيح لأن المشتري أشدهما إنكارا لأنه
~~يطالب أولا بالثمن ولأنه يتعجل فائدة النكول وهو إلزام الثمن ولو بدىء
~~بيمين البائع تتأخر المطالبة بتسليم المبيع إلى زمان استيفاء الثمن وكان
~~أبو يوسف رحمه الله يقول أولا يبدأ بيمين البائع لقوله عليه الصلاة والسلام
~~إذا اختلف المتبايعان فالقول ما قاله البائع خصه بالذكر وأقل فائدته
~~التقديم وإن كان بيع عين بعين أو ثمن بثمن بدأ القاضي بيمين أيهما شاء
~~لاستوائهما وصفة ليمين أن يحلف البائع بالله ما باعه بألف ويحلف المشتري
~~بالله ما اشتراه بألفين وقال في الزيادات يحلف بالله ما باعه بألف ولقد
~~باعه بألفين ويحلف المشتري بالله ما اشتراه بألفين ولقد اشتراه بألف يضم
~~الإثبات إلى النفي تأكيدا وألأصح الاقتصار على النفي لأن الأيمان على ذلك
~~وضعت دل عليه حديث القسامة بالله ما قتلتم ولا علمتم له قاتلا
# قال فإن حلفا فسخ القاضي البيع بينهما وهذا يدل على أنه لا ينفسخ بنفس
~~التحالف لأنه لم يثبت ما ادعاه كل واحد منهما فيبقى بيع مجهول فيفسخه
~~القاضي قطعا للمنازعة أو يقال إذا لم يثبت البدل يبقى بيعا بلا بدل وهو
~~فاسد ولا بد من الفسح في البيع الفاسد
# قال وإن نكل أحدهما عن اليمين لزمه دعوى الآخر لأنه جعل باذلا فلم يبق
~~دعواه معارضا لدعوى الآخر فلزم القول بثبوته
# قال وإن اختلفا في الأجل أو في شرط الخيار أو في استيفاء بعض الثمن فلا
~~تحالف بينهما لأن هذا اختلاف في غير المعقود عليه والمعقود به فأشبه
~~الاختلاف في الحط والإبراء وهذا لأن بانعدامه لا يختل ما به قوام العقد
~~بخلاف الاختلاف في وصف الثمن وجنسه حيث يكون بمنزلة الاختلاف في القدر في
~~جريان التحالف لأن ذلك يرجع إلى نفس الثمن فإن الثمن دين وهو يعرف بالوصف
~~ولا كذلك الأجل لأنه ليس بوصف ألا ترى أن الثمن موجود بعد مضيه
# قال والقول قول من ينكر الخيار والأجل مع يمينه لأنهما يثبتان بعارض
~~الشرط والقول لمنكر العوارض
# قال فإن هلك المبيع ثم اختلفا ms0690 لم يتحالفا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله والقول قول المشتري وقال محمد رحمه الله يتحالفان ويفسخ البيع على
~~قيمة الهالك PageV03P162 وهو قول الشافعي رحمه الله وعلى هذا إذا خرج
~~المبيع عن ملكه أو صار بحال لا يقدر على رده بالعيب لهما أن كل واحد منهما
~~يدعي غير العقد الذي يدعيه صاحبه والآخر ينكره وأنه يفيد دفع زيادة الثمن
~~فيتحالفان كما إذا اختلفا في جنس الثمن بعد هلاك السلعة ولأبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله أن التحالف بعد القبض على خلاف القياس لأنه سلم للمشتري
~~ما يدعيه وقد ورد الشرع به في حال قيام السلعة والتحالف فيه يفضي إلى الفسخ
~~ولا كذلك بعد هلاكها لارتفاع العقد فلم يكن في معناه ولأنه لا يبالي
~~بالاختلاف في السبب بعد حصول المقصود وإنما يراعي من الفائدة ما يوجبه
~~العقد وفائدة دفع زيادة الثمن ليست من موجباته وهذا إذا كان الثمن دينا فإن
~~كان عينا يتحالفان لأن المبيع في أحد الجانبين قائم فتوفر فائدة الفسخ ثم
~~يرد مثل الهالك إن كان له مثل أو قيمته إن لم يكن له مثل
# قال وإن هلك أحد العبدين ثم اختلفا في الثمن لم يتحالفا عند أبي حنيفة
~~رحمه الله إلا أن يرضى البائع أن يترك حصة الهالك من الثمن وفي الجامع
~~الصغير القول قول المشتري مع يمينه عند أبي حنيفة رحمه الله إلا أن يشاء
~~البائع أن يأخذ العبد الحي ولا شيء له من قيمة الهالك وقال أبويوسف رحمه
~~الله يتحالفان في الحي ويفسخ العقد في الحي والقول قول المشتري في قيمة
~~الهالك وقال محمد رحمه الله يتحالفان عليهما ويرد الحي وقيمة الهالك لأن
~~هلاك كل السلعة لا يمنع التحالف عنده فهلاك البعض أولى ولأبي يوسف رحمه
~~الله أن امتناع التحالف للهلاك فيتقدر بقدره ولأبي حنيفة رحمه الله أن
~~التحالف على خلاف القياس في حال قيام السلعة وهي اسم لجميع أجزائها فلا
~~تبقى السلعة بفوات بعضها ولأنه لا يمكن التحالف في القائم إلا على اعتبار
~~حصته ms0691 من الثمن فلا بد من القسمة على القيمة وهي تعرف بالحزر والظن فيؤدي
~~إلى التحالف مع الجهل وذلك لا يجوز إلا أن يرضى البائع أن يترك حصة الهالك
~~أصلا لأنه حينئذ يكون الثمن كله بمقابلة القائم ويخرج الهالك عن العقد
~~فيتحالفان هذا تخريج بعض المشايخ رحمهم الله ويصرف الاستثناء عندهم إلى
~~التحالف كما ذكرنا وقالوا إن المراد من قوله في الجامع الصغير يأخذ الحي
~~ولا شيء له معناه لايأخذ من ثمن الهالك شيئا أصلا وقال بعض المشايخ رحمهم
~~الله يأخذ من ثمن الهالك بقدر ما أقر به المشتري وإنما لايأخذ الزيادة وعلى
~~قول هؤلاء ينصرف الاستثناء إلى يمين المشتري لا إلى التحالف لأنه لما أخذ
~~البائع بقول المشتري فقد صدقه فلا يحلف المشتري ثم تفسير التحالف على قول
~~محمد ما بيناه PageV03P163 في القائم وإذا حلفا ولم يتفقا على شيء فادعى
~~أحدهما الفسخ أو كلاهما يفسخ العقد بينهما ويأمر القاضي المشتري برد الباقي
~~وقيمة الهالك
# واختلفوا في تفسيره على قول أبي يوسف رحمه الله والصحيح أنه يحلف المشتري
~~بالله ما اشتريتهما بما يدعيه البائع فإن نكل لزمه دعوى البائع وإن حلف
~~يحلف البائع بالله ما بعتهما بالثمن الذي يدعيه المشتري فإن نكل لزمه دعوى
~~المشتري وإن حلف يفسخان العقد في القائم وتسقط حصته من الثمن ويلزم المشتري
~~حصة الهالك ويعتبر قيمتهما في الانقسام يوم القبض
# وإن اختلفا في قيمة الهالك يوم القبض فالقول قول البائع وأيهما أقام
~~البينة تقبل بينته وإن أقاماها فبينة البائع أولى وهو قياس ما ذكر في بيوع
~~الأصل اشترى عبدين وقبضهما ثم رد أحدهما بالعيب وهلك الآخر عنده يجب عليه
~~ثمن ما هلك عنده ويسقط عنه ثمن ما رده وينقسم الثمن على قيمتهما فإن اختلفا
~~في قيمة الهالك فالقول قول البائع لأن الثمن قد وجب باتفاقهما ثم المشتري
~~يدعي زيادة السقوط بنقصان قيمة الهالك والبائع ينكره والقول للمنكر وإن
~~أقاما البينة فبينة البائع أولى لأنها أكثر إثباتا ظاهرا لإثباتها الزيادة
~~في قيمة الهالك وهذا لفقه وهو أن ms0692 في الأيمان تعتبر الحقيقة لآنها تتوجه على
~~أحد العاقدين وهما يعرفان حقيقة الحال فبني الأمر عليها والبائع منكر حقيقة
~~فلذا كان القول قوله وفي البينات يعتبر الظاهر لأن الشاهدين لا يعلمان
~~حقيقة الحال فاعتبر الظاهر في حقهما والبائع مدع ظاهرا فلهذا تقبل بينته
~~أيضا وتترجح بالزيادة الظاهرن على ما مر وهذا يبين لك معنى ما ذكرناه من
~~قول أبي يوسف رحمه الله
# قال ومن اشترى جارية وقبضها ثم تقايلا ثم اختلفا في الثمن فإنهما
~~يتحالفان ويعود البيع الأول ونحن ما أثبتنا التحالف فيه بالنص لأنه ورد في
~~البيع المطلق والإقالة فسخ في حق المتعاقدين وإنما أثبتناه بالقياس لأن
~~المسألة مفروضة قبل القبض والقياس يوافقه على مامر ولهذا نقيس الإجارة على
~~البيع قبل القبض والوارث على العاقد والقيمة على العين فيما إذا استهلكه في
~~يد البائع غير المشتري
# قال ولو قبض البائع المبيع بعد الإقالة فلا تحالف عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله خلافا لمحمد رحمه الله لأنه يرى النص معلولا بعد القبض
~~أيضا
# قال ومن أسلم عشرة دراهم في كر حنطة ثم تقايلا ثم اختلفا في الثمن فالقول
~~قول PageV03P164 المسلم إليه ولا يعود السلم لأن الإقالة في باب السلم لا
~~تحتمل النقض لأنه إسقاط فلا يعود السلم بخلاف الإقالة في البيع ألا ترى أن
~~رأس مال السلم لو كان عرضا فرده بالعيب وهلك قبل التسليم إلى رب السلم لا
~~يعود السلم ولو كان ذلك في بيع العين يعود البيع دل على الفرق بينهما
# قال وإذا اختلف الزوجان في المهر فادعى الزوج أنه تزوجها بألف وقالت
~~تزوجني بألفين فأيهما أقام البينة تقبل بينته لأنه نور دعواه بالحجة وإن
~~أقاما البينة فالبينة بينة المرأة لأنها تثبت الزيادة معناه إذا كان مهر
~~مثلها اقل مما ادعته وإن لم تكن لهما بينة تحالفا عند أبي حنيفة رحمه الله
~~ولا يفسخ النكاح لأن أثر التحالف في انعدام التسمية وإنه لا يخل بصحة
~~النكاح لأن المهر تابع فيه بخلاف البيع لأن عدم التسمية يفسده على ms0693 ما مر
~~فيفسخ ولكن يحكم مهر المثل فإن كان مثل ما اعترف به الزوج أو أقل قضي بما
~~قال الزوج لأن الظاهر شاهد له وإن كان مثل ما ادعته المرأة أو أكثر قضى بما
~~ادعته المرأة وإن كان مهر المثل أكثر مما اعترف به الزوج وأقل مما ادعته
~~المرأة قضي لها بمهر المثل لآنهما تحالفا لم تثبت الزيادة على مهر المثل
~~ولا الحط عنه
# قال رضي الله عنه ذكر التحالف أولا ثم التحكيم وهذا قول الكرخي رحمه الله
~~لأن مهر المثل لا اعتبار له مع وجود التسمية وسقوط اعتبارها بالتحالف فلهذا
~~يقدم في الوجوه كلها ويبدأ بيمين الزوج عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~تعجيلا لفائدة النكول كما في المشتري وتخريج الرازي رحمه الله بخلافه وقد
~~استقصيناه في النكاح وذكرنا خلاف أبي يوسف رحمه الله فلا نعيده
# ولو ادعى الزوج النكاح على هذا العبد والمرأة تدعيه على هذه الجارية فهو
~~كالمسألة المتقدمة إلا أن قيمة الجارية إذا كانت مثل مهر المثل يكون لها
~~قيمتها دون عينها لأن تملكها لا يكون إلا بالتراضي ولم يوجد فوجبت القيمة
~~وإن اختلفا في الإجارة قبل استيفاء المعقود عليه تحالفا وترادا معناه
~~اختلفا في البدل أو في المبدل لأن التحالف في البيع قبل القبض على وفاق
~~القياس على ما مر والإجارة قبل قبض المنفعة نظير البيع قبل قبض المبيع
~~وكلامنا قبل استيفاء المنفعة فإن وقع الاختلاف في الأجرة يبدأ بيمين
~~المستأجر لأنه منكر لوجوب الأجرة وإن وقع في المنفعة يبدأ بيمين المؤجر
~~وأيهما نكل لزمه دعوى صاحبه وأيهما أقام البينة قبلت ولو أقاماها فبينة
~~المؤجر أولى إن كان الاختلاف PageV03P165 في الأجرة وإن كان في المنافع
~~فبينة المستأجر أولى وإن كان فيهما قبلت بينة كل واحد منهما فيما يدعيه من
~~الفضل نحو أن يدعي هذا شهرا بعشرة والمستأجر شهرين بخمسة يقضى بشهرين بعشرة
# قال وإن اختلفا بعد الاستيفاء لم يتحالفا وكان القول قول المستأجر وهذا
~~عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله ظاهر لأن هلاك المعقود ms0694 عليه يمنع
~~التحالف عندهما وكذا على أصل محمد رحمه الله لأن الهلاك إنما لا يمنع عنده
~~في المبيع لما أن له قيمة تقوم مقامه فيتحالفان عليها ولو جرى التحالف ههنا
~~وفسخ العقد فلا قيمة لأن المنافع لا تتقوم بنفسها بل بالعقد وتبين أنه لا
~~عقد وإذا امتنع فالقول للمستأجر مع يمينه لأنه هو المستحق عليه وإن اختلفا
~~بعد استيفاء بعض المعقود عليه تحالفا وفسخ العقد فيما بقي وكان القول في
~~الماضي قول المستأجر لأن العقد ينعقد ساعة فساعة فيصير في كل جزء من
~~المنفعة كان ابتداء العقد عليها بخلاف البيع لأن العقد فيه دفعة واحدة فإذا
~~تعذر في البعض تعذر في الكل
# قال وإذا اختلف المولى والمكاتب في مال الكتابة لم يتحالفا عند أبي حنيفة
~~رحمه الله وقالا يتحالفان وتفسخ الكتابة وهو وقول الشافي رحمه الله لأنه
~~عقد معاوضة يقبل الفسخ فأشبه البيع والجامع أن المولى يدعى بدلا زائد ينكره
~~العبد والعبد يدعي استحقاق العتق عليه عند أداء القدر الذي يدعيه والمولى
~~ينكره فيتحالفان كما إذا اختلفا في الثمن ولأبي حنيفة رحمه الله أن البدل
~~مقابل بفك الحجر في حق اليد والتصرف للحال وهو سالم للعبد وإنما ينقلب
~~مقابلا بالعتق عند الأداء فقبله لا مقابله فبقي اختلافا في قدر البدل لا
~~غير فلا يتحالفان
# قال وإذا اختلف الزوجان في متاع البيت فما يصلح للرجال فهو للرجل
~~كالعمامة لأن الظاهرشاهد له وما يصلح للنساء فهو للمرأة كالوقاية لشهادة
~~الظاهر لها وما يصلح لهما كالآنية فهو للرجل لأن المرأة وما في يدها في يد
~~الزوج والقول في الدعاوي لصاحب اليد بخلاف ما يختص بها لأنه يعارضه ظاهر
~~اقوى منه ولا فرق بين ما إذا كان الاختلاف في حال قيام النكاح أو بعد أو ما
~~وقعت الفرقة فإن مات أحدهما واختلفت ورثته مع الآخر فما يصلح للرجال
~~والنساء فهو للباقي منهما لأن اليد للحي دون الميت وهذا الذي ذكرناه قول
~~أبي حنيفة رحمه الله PageV03P166
# وقال أبو يوسف رحمه الله يدفع إلى المرأة ما ms0695 يجهز به مثلها والباقي للزوج
~~مع يمينه لأن الظاهر أن المرأة تأتي بالجهاز وهذا أقوى فيبطل به ظاهر يد
~~الزوج ثم في الباقي لا معارض لظاهره فيعتبر والطلاق والموت سواء لقيام
~~الورثة مقام مورثهم وقال محمد رحمه الله ما كان للرجال فهو للرجل وما كان
~~للنساء فهو للمرأة وما يكون لهما فهو للرجل أو لورثته لما قلنا لأبي حنيفة
~~رحمه الله والطلاق والموت سواء لقيام الوارث مقام المورث وإن كان أحدهما
~~مملوكا فالمتاع للحر في حالة الحياة لأن يد الحر أقوى وللحي بعد الممات
~~لآنه لا يد للميت فخلت يد الحي عن المعارض وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله
~~وقالا العبد المأذون له في التجارة والمكاتب بمنزلة الحر لأن لهما يدا
~~معتبرة في الخصومات $ فصل فيمن لا يكون خصما
# وإن قال المدعى عليه هذا الشيء أودعنيه فلان الغائب أو رهنه عندي أو
~~غصبته منه وأقام بينته على ذلك فلا خصومة بينه وبين المدعي وكذا إذا قال
~~آجرنيه وأقام البينة لأنه أثبت بينته أن يده ليست بيد خصومه وقال ابن شبرمة
~~لا تندفع الخصومة لأنه تعذر إثبات الملك للغائب لعدم الخصم عنه ودفع
~~الخصومة بناء عليه
# قلنا مقتضى البينة شيئان ثبوت الملك للغائب ولا خصم فيه فلم يثبت ودفع
~~خصومة المدعي وهو خصم فيه فيثبت وهو كالوكيل بنقل المرأة كإقامتها البينة
~~على الطلاق كما بيناه من قبل ولا تندفع بدون إقامة البينة كما قاله ابن أبي
~~ليلى لأنه صار خصما بظاهر يده فهو بإقراره يريد أن يحول حقا مستحقا على
~~نفسه فلا يصدق إلا بالحجة كما إذا ادعى تحول الدين من ذمته إلى ذمة غيره
# وقال أبو يوسف رحمه الله أخرا إن كان الرجل صالحا فالجواب كما قلناه وإن
~~كان معروفا بالحيل لا تندفع عنه الخصومة لأن المحتال من الناس قد يدفع ماله
~~إلى مسافر يودعه إياه ويشهد عليه الشهود فيحتال لإبطال حق غيره فإذا اتهمه
~~القاضي به لا يقبله
# ولو قال الشهود أودعه رجل لا نعرفه لا تندفع عنه الخصومة ms0696 لاحتمال أن يكون
~~المودع هو هذا المدعي ولأنه ما أحاله إلى معين يمكن المدعي اتباعه فلو
~~اندفعت لتضرر به المدعي ولو قالوا نعرفه بوجهه ولا نعرفه باسمه ونسبه فكذلك
~~الجواب عند محمد رحمه الله للوجه الثاني وعند أبي حنيفة رحمه الله تندفع
~~لأنه أثبت ببينته أن العين وصل إليه من جهة غيره حيث عرفه الشهود بوجهه
~~بخلاف الفصل الأول فلم تكن PageV03P167 يده يد خصومة وهو المقصود والمدعى
~~هو الذي أضر بنفسه حيث نسي خصمه أو أضره شهوده دون المدعي عليه وهذه
~~المسألة مخمسة كتاب الدعوى وقد ذكرنا الأقوال الخمسة وإن قال ابتعته من
~~الغائب فهو خصم لأنه لما زعم أن يده يد ملك اعترف بكونه خصما وإن قال
~~المدعي غصبته مني أو سرقته مني لا تندفع الخصومة وإن أقام ذو اليد البينة
~~على الوديعة لأنه إنما صار خصما بدعوى الفعل عليه لا بيده بخلاف دعوى الملك
~~المطلق لأنه خصم فيه باعتبار يده حتى لا يصح دعواه على غير ذي اليد ويصح
~~دعوى الفعل وإن قال المدعي سرق مني وقال صاحب اليد أودعنيه فلان وأقام
~~البينة لم تندفع الخصومة وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف وهو استحسان وقال
~~محمد تندفع لأنه لم يدع الفعل عليه فصار كما إذا قال غصب مني على مالم يسم
~~فاعله ولهما أن ذكر الفعل يستدعي الفاعل لا محالة والظاهر أنه هو الذي في
~~يده إلا أنه لم يعينه درءا للحد شفقة عليه وإقامة لحسبة الستر فصال كما إذا
~~قال سرقت بخلاف الغصب لأنه لا حد فيه فلا يحترز عن كشفه وإن قال المدعي
~~ابتعته من فلان وقال صاحب اليد أودعنيه فلان ذلك أسقطت الخصومة بغير بينة
~~لأنهما توافقا على أن أصل الملك فيه لغيره فيكون وصولها إلى يد ذي اليد من
~~جهته فلم تكن يده خصومة إلا أن يقيم البينة أن فلانا وكله بقبضه لأنه أثبت
~~ببينته كونه أحق بإمساكها والله أعلم
# |2 باب ما يدعيه الرجلان 2
# قال وإذا ادعى اثنان عينا في يد آخر ms0697 كل واحد منها يزعم أنها له وأقاما
~~البينة فضي بها بينهما وقال الشافعي رحمه الله في قول تهاترتا وفي قول يقرع
~~بينهما لأن إحدى البينتين كاذبة بيقين لاستحالة اجتماع الملكين في الكل في
~~حالة واحدة وقد تعذر التمييز فيتهاتران أو يصار إلى القرعة لأن النبي عليه
~~الصلاة والسلام أقرع فيه وقال اللهم أنت الحكم بينهما ولنا حديث تميم بن
~~طرفة أن رجلين اختصما إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم في ناقة وأقام كل
~~واحد منهما البينة فقضى بها بينهما نصفين وحديث القرعة كان في ابتداء
~~الإسلام ثم نسخ ولأن المطلق للشهادة في حق كل واحد منهما محتمل الوجود بأن
~~يعتمد أحدهما سبب الملك والآخر اليد فصحت الشهادتان فيجب العمل بهما ما
~~أمكن وقد أمكن بالتنصيف إذ المحل يقبله وإنما ينصف لاستوائهما في سبب
~~الاستحقاق PageV03P168
# قال فإن ادعى كل واحد منهما نكاح امرأة وأقاما بينة لم يقض بواحدة من
~~البينتين لتعذر العمل بهما لأن المحل لا يقبل الاشتراك
# قال ويرجع إلى تصديق المرأة لأحدهما لأن النكاح مما يحكم به بتصادق
~~الزوجين وهذاإذا لم تؤقت البينتان فأما إذا وقتا فصاحب الوقت الأول أولى
~~وإن أقرت لأحدهما قبل إقامة البينة فهي امرأته لتصادقهما وإن أقام الآخر
~~البينة قضى بها لأن البينة أقوى من الإقرار ولو تفرد أحدهما بالدعوى
~~والمرأة تجحد فأقام البينة وقضى بها القاضي له ثم ادعى الآخر وأقام البينة
~~على مثل ذلك لا يحكم بها لأن القضاء الأول قد صح فلا ينقض بما هو مثله بل
~~هو دونه إلا أن يؤقت شهود الثاني سابقا لأنه ظهر الخطأ في الأول بيقين وكذا
~~إذا كانت المرأة في يد الزوج ونكاحه ظاهر لا تقبل بينة الخارج إلا على وجه
~~السبق
# قال ولو ادعى اثنان كل واحد منهما أنه اشترى منه هذا العبد معناه من صاحب
~~اليد وأقاما بينة فكل واحد منهما بالخيار إن شاء أخذ نصف العبد بنصف الثمن
~~وإن شاء ترك لأن القاضي يقضي بينهما نصفين لاستوائهما في السبب فصارا
~~كالفضوليين إذا ms0698 باع كل واحد منهما من رجل وأجاز المالك البيعين يخير كل
~~واحد منهما لأنه تغير عليه شرط عقده فلعل رغبته في تملك الكل فيرده ويأخذ
~~كل الثمن لو أراد فإن قضي القاضي به بينهما فقال احدهما لا أختار لم يكن
~~للآخر أن يأخذ جميعه لأنه صار مقضيا عليه في النصف فانفسخ البيع فيه وهذا
~~لأنه خصم فيه لظهور استحقاقه بالبينة لولا بينة صاحبه بخلاف ما لو قال ذلك
~~قبل تخيير القاضي حيث يكون له أن يأخذ الجميع لأنه يدعي الكل ولم يفسخ سببه
~~والعود إلى النصف للمزاحمة ولم توجد ونظيره تسليم أحد الشفيعين قبل القضاء
~~ونظير الأول تسليمه بعد القضاء ولو ذكر كل واحد منهما تاريخا فهو للأول
~~منهما لأنه أثبت الشراء في زمان لاينازعه فيه أحد فاندفع الآخر به ولو وقتت
~~إحداهما ولم تؤقت الأخرى فهو لصاحب الوقت لثبوت ملكه في ذلك الوقت واحتمل
~~الآخر أن يكون قبله أو بعده فلا يقضى له بالشك وإن لم يذكرا تاريخا ومع
~~أحدهما قبض فهو أولى ومعناه أنه في يده لأن تمكنه من قبضه يدل على سبق
~~شرائه ولأنهما استويا في الإثبات فلا تنقض اليد الثابتة بالشك وكذا لو ذكر
~~الآخر وقتا لما بينا إلا أن يشهدوا أن شراءه كان قبل شراء صاحب اليد لأن
~~الصريح يفوق الدلالة PageV03P169
# قال وإن ادعى أحدهما شراء والآخر هبة وقبضا معناه من واحد وأقاما بينة
~~ولا تاريخ معهما فالشراء أولى لأن الشراء أقوى لكونه معاوضة من الجانبين
~~ولأنه يثبت الملك بنفسه والملك في الهبة يتوقف على القبض وكذا الشراء
~~والصدقة مع القبض لما بينا
# والهبة والقبض والصدقة مع القبض سواء حتى يقضى بينهما لاستوائهما في وجه
~~التبرع ولا ترجيح باللزوم لآنه يرجع إلى المآل والترجيح بمعنى قائم في
~~الحال وهذا فيما لا يحتمل القسمة صحيح وكذا فيما يحتملها عندالبعض لأن
~~الشيوع طارىء وعند البعض لا يصح لأنه تنفيذ الهبة في الشائع وصار كإقامة
~~البينتين على الارتهان وهذا أصح
# قال وإذا ادعى أحدهما الشراء وادعت امرأه أنه ms0699 تزوجها عليه فهما سواء
~~لاستوائهما في القوة فإن كل واحد منهما عقد معاوضة يثبت الملك بنفسه وهذا
~~عند أبي يوسف رحمه الله وقال محمد رحمه الله الشراء أولى ولها على الزوج
~~القيمة لأنه أمكن العمل بالبينتين بتقديم الشراء إذ التزوج على عين مملوكة
~~للغير صحيح وتجب قيمته عند تعذر تسليمه وإن ادعى أحدهما رهنا وقبضا والآخر
~~هبة وقبضا وأقاما بينة فالرهن أولى وهذا استحسان وفي القياس الهبة أولى
~~لأنها تثبت الملك والرهن لا يثبته وجه الاستحسان أن المقبوض بحكم الرهن
~~مضمون وبحكم الهبة غير مضمون وعقد الضمان أقوى بخلاف الهبة بشرط العوض لأنه
~~بيع انتهاء والبيع أولى من الرهن لأنه عقد ضمان يثبت الملك صورة ومعنى
~~والرهن لا يثبته إلا عند الهلاك معنى لا صورة فكذا الهبة بشرط العوض وإن
~~أقام الخارجان البينة على الملك والتاريخ فصاحب التاريخ الأقدم أولى لأنه
~~أثبت أنه أول المالكين فلا يتلقى الملك إلا من جهته ولم يتلق الآخر منه
# قال ولو ادعيا الشراء من واحد معناه من غير صاحب اليد وأقاما البينة على
~~تاريخين فالأول أولى لما بينا أنه أثبته في وقت لا منازع له فيه وإن أقام
~~كل واحد منهما البينة على الشراء من آخر وذكرا تاريخا فهما سواء لأنهما
~~يثبتان الملك لبائعيهما فيصير كأنهما حضرا ثم يخير كل واحد منهما كما ذكرنا
~~من قبل ولو وقتت إحدى البينتين وقتا ولم توقت الآخرى قضي بينهما نصفين لأن
~~توقيت إحداهما لا يدل على تقدم الملك لجواز أن يكون الآخر أقدم بخلاف ما
~~إذا كان البائع واحدا لأنهما اتفقا على أن الملك لا يتلقى إلا من جهته فإذا
~~أثبت أحدهما تاريخا يحكم به حتى يتبين أنه تقدمه شراء غيره ولو ادعى
~~PageV03P170 أحدهما الشراء من رجل والآخر الهبة والقبض من غيره والثالث
~~الميراث من أبيه والرابع الصدقة والقبض من آخر قضي بينهم أرباعا لآنهم
~~يتلقون الملك من باعتهم فيجعل كأنهم حضروا وأقاموا البينة على الملك المطلق
# قال وإن أقام الخارج البينة على ملك مؤرخ وصاحب اليد ms0700 بينة على ملك أقدم
~~تاريخا كان أولى وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وهو رواية عن
~~محمد رحمه الله وعنه رحمه الله أنه لا تقبل بينة ذي اليد رجع إليه لأن
~~البينتين قامتا على مطلق الملك ولم يتعرضا لجهة الملك فكان التقدم والتأخر
~~سواء
# ولهما أن البينة مع التاريخ متضمنة معنى الدفع فإن الملك إذاثبت لشخص في
~~وقت فثبوته لغيره بعده لا يكون إلا بالتلقي من جهته وبينة ذي اليد على
~~الدفع مقبولة وعلى هذا الخلاف لو كانت الدار في أيديهما والمعنى ما بينا
~~ولو أقام الخارج وذو اليد البينة على ملك مطلق ووقتت إحداهما دون الأخرى
~~فعلى قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله الخارج أولى
# وقال أبو يوسف رحمه الله وهو رواية عن أبي حنيفة صاحب الوقت أولى لأنه
~~أقدم وصار كما في دعوى الشراء إذا أرخت إحداهما كان صاحب التاريخ أولى
~~ولهما أن بينة ذي اليد إنما تقبل لتضمنها معنى الدفع ولا دفع ههنا حيث وقع
~~الشك في التلقي من جهته وعلى هذا إذا كانت الدار في أيديهما ولو كانت في يد
~~ثالث والمسألة بحالها فهما سوء عند أبي حنيفة رحمه الله وقال أبو يوسف الذي
~~وقت أولى وقال محمد رحمه الله الذي أطلق أولى لأنه ادعى أولية الملك بدليل
~~استحقاق الزوائد ورجوع الباعة بعضهم على البعض ولأبي يوسف رحمه الله أن
~~التاريخ يوجب الملك في ذلك الوقت بيقين والإطلاق يحتمل غير الأولية
~~والترجيح بالتيقن كما لو ادعيا الشراء ولأبي حنيفة رحمه الله أن التاريخ
~~يضامه احتمال عدم التقدم فسقط اعتباره فصار كما إذا أقاما البينة على ملك
~~مطلق بخلاف الشراء لأنه أمر حادث فيضاف إلى أقرب الأوقات فيترجح جانب صاحب
~~التاريخ
# قال وإن أقام الخارج وصاحب اليد كل واحد منهما بينة على النتاج فصاحب
~~اليد أولى لأن البينة قامت على ما لا تدل عليه اليد فاستويا وترجحت بينة ذي
~~اليد باليد فيقضى له وهذا هو الصحيح خلافا لما يقوله عيسى بن أبان رحمه
~~الله أنه ms0701 تتهاتر البينتان ويترك في يده لا على طريق القضاء ولو تلقى كل
~~واحد منهما الملك من رجل وأقام البينة PageV03P171 على النتاج عنده فهو
~~بمنزلة إقامتها على النتاج في يد نفسه ولو أقام أحدهما البينة على الملك
~~والآخر على النتاج فصاحب النتاج أولى ايهما كان لأن بينته قامت على أولية
~~الملك فلا يثبت الملك للآخر إلا بالتلقي من جهته وكذلك إذا كانت الدعوى بين
~~خارجين فبينة النتاج أولى لما ذكرنا ولو قضى بالنتاج لصاحب اليد ثم أقام
~~ثالث البينة على النتاج يقضى له إلا أن يعيدها ذو اليد لأن الثالث لم يصر
~~مقضيا عليه بتلك القضية وكذا المقضي عليه بالملك المطلق إذا أقام البينة
~~على النتاج تقبل وينقض القضاء لأنه بمنزلة النص والأول بمنزلة الاجتهاد
# قال وكذلك النسج في الثياب التي لا تنسج إلا مرة كغزل القطن وكذلك كل سبب
~~في الملك لا يتكرر لأنه في معنى النتاج كحلب اللبن واتخاذ الجبن واللبد
~~والمرعزي وجز الصوف وإن كان يتكرر قضي به للخارج بمنزلة الملك المطلق وهو
~~مثل الخز والبناء والغرس وزراعة الحنطة والحبوب فإن أشكل يرجع إلى أهل
~~الخبرة لأنهم أعرق به فإن أشكل عليهم قضي به للخارج لأن القضاء ببينته هو
~~الأصل والعدول عنه بخبر النتاج فإذا لم يعلم يرجع إلى الأصل
# قال وإن أقام الخارج البينة على الملك المطلق وصاحب اليد البينة على
~~الشراء منه كان صاحب اليد أولى لأن الأول إن كان يدعي أولية الملك فهذا
~~تلقى منه وفي هذا لا تنافي فصار كما إذا أقر بالملك له ثم ادعى الشراء منه
# قال وإن أقام كل واحد منهما البينة على الشراء من الآخر ولا تاريخ معهما
~~تهاترت البينتان وتترك الدار في يد ذي اليد قال وهذا عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله وعلى قول محمد يقضى بالبينتين ويكون للخارج لأن العمل
~~بهما ممكن فيجعل كأنه اشترى ذو اليد من الآخر وقبض ثم باع الدار لأن القبض
~~دلالة السبق على ما مر ولا يعكس الأمر لأن البيع قبل ms0702 القبض لا يجوز وإن كان
~~في العقار عنده ولهما أن الإقدام على الشراء إقرار منه بالملك للبائع فصار
~~كأنهما قامتا على الإقرارين وفيه التهاتر بالإجماع كذا ههنا ولأن السبب
~~يراد لحكمه وهو الملك وههنا لا يمكن القضاء لذي اليد إلا بملك مستحق فبقي
~~القضاء له بمجرد السبب وأنه لا يفيده ثم لو شهدت البينتان على نقد الثمن
~~فالألف بالألف قصاص عندهما إذا استويا لوجود قبض مضمون من كل جانب وإن لم
~~يشهدوا على نقد الثمن فالقصاص مذهب محمد رحمه الله للوجوب عنده ولو شهد
~~PageV03P172 الفريقان بالبيع والقبض تهاترتا بالإجماع لإن الجمع غير ممكن
~~عند محمد رحمه الله لجواز كل واحد من البيعين بخلاف الأول وإن وقتت
~~البينتان في العقار ولم تثبتا قبضا ووقت الخارج أسبق يقضي لصاحب اليد
~~عندهما فيجعل كأن الخارج اشترى أولا ثم باع قبل القبض من صاحب اليد وهو
~~جائز في العقار عندهما وعندمحمد رحمه الله يقضى للخارج لأنه لا يصح بيعه
~~قبل القبض فبقي على ملكه وإن أثبتا قبضا يقضى لصاحب اليد لأن البيعين
~~جائزان على القولين وإن كان وقت صاحب اليد أسبق يقضى للخارج في الوجهين
~~فيجعل كأنه اشتراها ذو اليد وقبض ثم باع ولم يسلم أو سلم ثم وصل إليه بسبب
~~آخر
# قال وإن أقام أحد المدعيين شاهدين والآخر أربعة فهما سواء لأن شهادة كل
~~شاهدين علة تامة كما في حالة الانفراد والترجيح لا يقع بكثرة العلل بل بقوة
~~فيها على ما عرف
# قال وإذا كانت دار في يد رجل ادعاها اثنان احدهما جميعها والآخر نصفها
~~وأقاما البينة فلصاحب الجميع ثلاثة أرباعها ولصاحب النصف ربعها عند أبي
~~حنيفة رحمه الله اعتبارا بطريق المنازعة فإن صاحب النصف لا ينازع الآخر في
~~النصف فسلم له بلا منازع واستوت منازعتهما في النصف الآخر فينصف بينهما
~~وقالا هي بينهما أثلاثا فاعتبرا طريق العول والمضاربة فصاحب الجميع يضرب
~~بكل حقه سهمين وصاحب النصف يضرب بسهم واحد فتقسم أثلاثا ولهذه المسألة
~~نظائر وأضداد لا يحتملها هذا المختصر وقد ذكرناها في ms0703 الزيادات
# قال ولو كانت في أيديهما سلم لصاحب الجميع نصفها على وجه القضاء ونصفها
~~لا على وجه القضاء لأنه خارج في النصف فيقضى ببينته والنصف الذي في يديه
~~صاحبه لا يدعيه لأن مدعاه النصف وهو في يده سالم له ولو لم ينصرف إليه
~~دعواه كان ظالما بإمساكه ولا قضاء بدون الدعوى فيترك في يده
# قال وإذا تنازعا في دابة وأقام كل واحد منهما بينة أنها نتجت عنده وذكرا
~~تاريخا وسن الدابة يوافق أحد التاريخين فهو أولى لأن الحال يشهد له فيترجح
~~وإن أشكل ذلك كانت بينهما لأنه سقط التوقيت فصار كأنهما لم يذكرا تاريخا
~~وإن خالف سن الدابة الوقتين بطلت البينتان كذا ذكره الحاكم الشهيد لأنه ظهر
~~كذب الفريقين فتترك في يد من كانت في يده PageV03P173
# قال وإذا كان عبد في يد رجل أقام رجلان عليه البينة أحدهما بغصب والآخر
~~بوديعة فهو بينهما لاستوائهما في الاستحقاق $ فصل في التنازع بالأيدي
# قال وإذا تنازعا في دابة أحدهما راكبها والآخر متعلق بلجامها فالراكب
~~أولى لآن تصرفه أظهر فإنه يختص بالملك وكذا إذا كان أحدهما راكبا في السرج
~~والآخر رديفه فالراكب أولى بخلاف ما إذا كانا راكبين حيث تكون بينهما
~~لاستوائهما في التصرف وكذا إذا تنازعا في بعير وعليه حمل لأحدهما وللآخر
~~كوز معلق فصاحب الحمل أولى لأنه هو المتصرف وكذا إذا تنازعا في قميض أحدهما
~~لابسه والآخر متعلق بكمه فاللابس أولى لأنه أظهرهما تصرفا ولو تنازعا في
~~بساط أحدهما جالس عليه والآخر متعلق به فهو بينهما معناه لا على طريق
~~القضاء لأن القعود ليس بيد عليه فاستويا
# قال وإذا كان ثوب في يد رجل وطرف منه في يد آخر فهو بينهما نصفان لأن
~~الزيادة من جنس الحجة فلا توجب زيادة في الاستحقاق
# قال وإذا كان صبي في يد رجل وهو يعبر عن نفسه فقال أنا حر فالقول قوله
~~لأنه في يد نفسه ولو قال أنا عبد لفلان فهو عبد للذي هو في يده لأنه أقر
~~بأنه لا يد له حيث أقر بالرق ms0704 وإن كان لا يعبر عن نفسه فهو عبد للذي هو في
~~يده لآنه لا يد له على نفسه لما كان لا يعبر عنها وهو بمنزلة المتاع بخلاف
~~ما إذا كان يعبر فلو كبر وادعى الحرية لا يكون القول قوله لأنه ظهر الرق
~~عليه في حال صغره
# قال وإذا كان الحائط لرجل عليه جذوع أو متصل ببنائه ولآخر عليه هرادى فهو
~~لصاحب الجذوع والاتصال والهرادى ليست بشيء لآن صاحب الجذوع صاحب استعمال
~~والآخر صاحب تعلق فصار كدابة تنازعا فيها ولأحدهما حمل عليها وللآخر كوز
~~معلق بها والمراد بالاتصال مداخلة لبن جداره فيه ولبن هذا في جداره وقد
~~يسمى اتصال تربيع وهذا شاهد ظاهر لصاحبه لآن بعض بنائه على بعض بناء هذا
~~الحائط وقوله الهرادى ليست بشيء يدل على أنه لا اعتبار للهرادى أصلا وكذا
~~البواري لأن الحائط لا تبنى لهما أصلا حتى لو تنازعا في حائط ولأحدهما عليه
~~هرادى وليس للآخر عليه شيء فهو بينهما ولو كان لكل واحد منهما عليه جذوع
~~ثلاثة فهو بينهما لاستوائهما ولا معتبر PageV03P174 بالأكثر منها بعد
~~الثلاثة وإن كان جذوع أحدهما أقل من ثلاثة فهو لصاحب الثلاثة وللآخر موضع
~~جذعه في رواية وفي رواية لكل واحد منهما ما تحت خشبته ثم قيل ما بين الخشب
~~بينهما وقيل على قدر خشبهما والقياس أن يكون بينهما نصفين لأنه لا معتبر
~~بالكثرة في نفس الحجة وجه الثاني أن الاستعمال من كل واحد بقدر خشبته ووجه
~~الأول أن الحائط يبنى لوضع كثير الجذوع دون الواحد والمثنى فكان الظاهر
~~شاهدا لصاحب الكثير إلا أنه يبقى له حق الوضع لأن الظاهر ليس بحجة في
~~استحقاق يده ولو كان لأحدهما جذوع وللآخر اتصال فالأول أولى ويروى أن
~~الثاني أولى وجه الأول أن لصاحب الجذوع التصرف ولصاحب الاتصال اليد والتصرف
~~أقوى ووجه الثاني أن الحائطين بالاتصال يصيران كبناء واحد ومن ضرورة القضاء
~~له ببعضه القضاء بكله ثم يبقى للآخر حق وضع جذوعه لما قلنا وهذه رواية
~~الطحاوي وصححها الجرجاني
# قال وإذا كانت دار منها ms0705 في يد رجل عشرة أبيات وفي يد آخر بيت فالساحة
~~بينهما نصفان لاستوائهما في استعمالها وهو المرور فيها
# قال وإذا ادعى رجلان أرضا يعني يدعي كل واحد منهما أنها في يده لم يقض
~~أنها في يد واحد منهما حتى يقيما البينة أنها في أيديهما لأن اليد فيها غير
~~مشاهدة لتعذر إحضارها وما غاب عن علم القاضي فالبينة تثبته وإن أقام أحدهما
~~البينة جعلت في يده لقيام الحجة لأن اليد حق مقصود وإن أقاما البينة جعلت
~~في أيديهما لما بينا فلا تستحق لأحدهما من غير حجة وإن كان أحدهما قد لبن
~~في الأرض أو بنى أو حفر فهي في يده لوجود التصرف والاستعمال فيها
# |2 باب دعوى النسب 2
# قال وإذا باع جارية فجاءت بولد فادعاه البائع فإن جاءت به لأقل من ستة
~~أشهر من يوم باع فهو ابن للبائع وأمه أم ولد له وفي القياس وهو قول زفر
~~والشافعي رحمهما الله دعوته باطلة لأن البيع اعتراف منه بأنه عبد فكان في
~~دعواه مناقضا ولا نسب بدون الدعوى
# وجه الاستحسان أن اتصال العلوق بملكه شهادة ظاهرة على كونه منه لأن
~~الظاهر PageV03P175 عدم الزنا ومبنى النسب على الخفاء فيعفى فيه التناقض
~~وإذا صحت الدعوى استندت إلى وقت العلوق فتبين أنه باع أم ولده فيفسخ البيع
~~لآن بيع أم الولد لايجوز ويرد الثمن لأنه قبضه بغير حق وإن ادعاه المشتري
~~مع دعوة البائع أو بعده فدعوة البائع أولى لأنها أسبق لاستنادها إلى وقت
~~العلوق وهذه دعون استيلاد وإن جاءت به لأكثر من سنتين من وقت البيع لم تصح
~~دعوة البائع لأنه لم يوجد اتصال العلوق بملكه تيقنا وهو الشاهد والحجة إلا
~~إذا صدقه المشتري فيثبت النسب ويحمل على الاستيلاد بالنكاح ولا يبطل البيع
~~لأنا تيقنا أن العلوق لم يكن في ملكه فلا يثبت حقيقة العتق ولاحقه وهذه
~~دعوة تحرير وغير المالك ليس من أهله وإن جاءت به لأكثر من ستة أشهر من وقت
~~البيع ولأقل من سنتين لم تقبل دعوة البائع فيه إلا ms0706 أن يصدقه المشتري لأنه
~~احتمل أن لايكون العلوق في ملكه فلم توجد الحجة فلا بد من تصديقه وإذا صدقه
~~يثبت النسب ويبطل البيع والولد حر والأم أم ولد له كما في المسألة الأولى
~~لتصادقهما واحتمال العلوق في ملكه
# قال فإن مات الولد فادعاه البائع وقد جاءت به لأقل من ستة أشهر لم يثبت
~~الاستيلاد في الأم لأنها تابعة للولد ولم يثبت نسبه بعدالموت لعدم حاجته
~~إلى ذلك فلا يتبعه استيلاد الأم وإن ماتت الأم فادعاه البائع وقد جاءت به
~~لأقل من ستة أشهر يثبت النسب في الولد وأخذه البائع لأن الولد هو الأصل في
~~النسب فلا يضره فوات التبع وإنما كان الولد أصلا لأنها تضاف إليه يقال أم
~~الولد وتستفيد الحرية من جهته لقوله عليه الصلاة والسلام أعتقها ولدها
~~والثابت لها حق الحرية وله حقيقتها والأدنى يتبع الأعلى ويرد الثمن كله في
~~قول أبي حنيفة رحمه الله وقالا يرد حصة الولد ولا يرد حصة الأم لأنه تبين
~~أنه باع أم ولده وماليتها غير متقومة عنده في العقد والغصب فلا يضمنها
~~المشتري وعندهما متفومة فيضمنها
# وفي الجامع الصغير وإذا حبلت الجارية في ملك رجل فباعها فولدت في يد
~~المشتري فادعى البائع الولد وقد أعتق المشتري الأم فهو ابنه يرد عليه بحصته
~~من الثمن ولو كان المشتري إنما أعتق الولد فدعواه باطلة ووجه الفرق أن
~~الأصل في هذا الباب الولد والأم تابعة له على ما مر وفي الفصل الأول قام
~~المانع من الدعوة والاستيلاد وهو العتق في التبع وهو الأم فلا يمتنع ثبوته
~~في الأصل وهو الولد وليس من ضروراته كما في ولد المعرور فإنه حر وأمه أمة
~~لولاها وكما في المستولدة بالنكاح وفي الفصل الثاني قام المانع PageV03P176
~~بالأصل وهو الولد فيمتنع ثبوته فيه وفي التبع وإنما كان الإعتاق مانعا لأنه
~~لا يحتمل النقض كحق استلحاق النسب وحق الاستيلاد فاستويا من هذا الوجه ثم
~~الثابت من المشتري حقيقة الإعتاق والثابت في الأم حق الحرية وفي الولد
~~للبائع حق الدعوة والحق لا يعارض ms0707 الحقيقة والتدبير بمنزلة الإعتاق لأنه لا
~~يحتمل النقض وقد ثبت به بعض آثار الحرية وقوله في الفصل الأول يرد عليه
~~بحصته من الثمن قولهما وعنده يرد بكل الثمن وهو الصحيح كما ذكرنا في فصل
~~الموت
# قال ومن باع عبدا ولد عنده وباعه المشتري من آخر ثم ادعاه البائع الأول
~~فهو ابنه ويبطل البيع لأن البيع يحتمل النقض وماله من حق الدعوة لا يحتمله
~~فينقض البيع لأجله وكذا إذا كاتب الولد أو رهنه أو أجره أو كاتب الأم أو
~~رهنها أو زوجها ثم كانت الدعوة لأن هذه العوارض تحتمل النقض فينقض ذلك كله
~~وتصح الدعوة بخلاف الإعتاق والتدبير على ما مر وبخلاف ما إذا ادعاه المشتري
~~أولا ثم ادعاه البائع حيث لا يثبت النسب من البائع لأن النسب الثابت من
~~المشتري لا يحتمل النقض فصار كإعتاقه
# قال ومن ادعى نسب أحد التوأمين ثبت نسبهما منه لأنهما من ماء واحد فمن
~~ضرورة ثبوت نسب أحدهما ثبوت نسب الآخر وهذا لأن التوأمين ولدان بين
~~ولادتهما أقل من ستة أشهر فلا يتصور علوق الثاني حادثا لأنه لا حبل لأقل من
~~ستة أشهر
# وفي الجامع الصغير إذا كان في يده غلامان توأمان ولدا عنده فباع أحدهما
~~وأعتقه المشترى ثم ادعى البائع الذي في يده فهما ابناه وبطل عتق المشتري
~~لأنه لم اثبت نسب الولد الذي عنده لمصادقة العلوق والدعوة ملكه إذ المسألة
~~مفروضة فيه ثبت به حرية الأصل فيه فيثبت نسب الآخر وحرية الأصل فيه ضرورة
~~لأنهما توأمان فتبين أن عتق المشتري وشراءه لاقى حرية الأصل فبطل بخلاف ما
~~إذا كان الولد واحدا لأن هناك يبطل العتق فيه مقصودا لحق دعوة البائع وهنا
~~ثبت تبعا لحريته فيه حرية الأصل فافترقا وإن لم يكن أصل العلوق في ملكه ثبت
~~نسب الولد الذي عنده ولا ينقض البيع فيما باع لأن هذه دعوة تحرير لانعدام
~~شاهد الاتصال فيقتصر على محل ولايته
# قال وإن كان الصبي في يد رجل فقال هو ابن عبدي فلان الغائب ثم قال هو
~~ابني ms0708 لم يكن ابنه أبدا وإن جحد العبد أن يكون ابنه وهذا عند أبي حنيفة
~~وقالا إذا جحد العبد فهو ابن المولى وعلى هذا الخلاف إذا قال هو ابن فلان
~~ولد على فراشه ثم PageV03P177 ادعاه لنفسه لهما أن الإقرار ارتد برد العبد
~~فصار كأن لم يكن الإقرار والإقرار بالنسب يرتد بالرد وإن كان لا يحتمل
~~النقض ألا ترى أنه يعمل فيه الإكراه والهزل فصار كما إذا أقر المشتري على
~~البائع بإعتاق المشتري فكذبه البائع ثم قال أنا أعتقته يتحول الولاء إليه
~~بخلاف ما إذا صدقه لأنه يدعي بعد ذلك نسبا ثابتا من الغير وبخلاف ما إذا لم
~~يصدقه ولم يكذبه لأنه تعلق به حق المقر له على اعتبار تصديقه فيصير كولد
~~الملاعنة فإنه لايثبت نسبه من غير الملاعن لأن له أن يكذب نفسه ولأبي حنيفة
~~رحمه الله أن النسب مما لا يحتمل النقض بعد ثبوته والإقرار بمثله لا يرتد
~~بالرد فبقي فتمتنع دعوته كمن شهد على رجل بنسب صغير فردت شهادته لتهمته ثم
~~ادعاه لنفسه وهذا لأنه تعلق به حق المقر له على اعتبار تصديقها حتى لو صدقه
~~بعد التكذيب يثبت النسب منه وكذا تعلق به حق الولد فلا يرتد برد المقر له
~~ومسألة الولاء على هذا الخلاف ولو سلم فالولاء قد يبطل باعتراض الأقوى كجر
~~الولاء من جانب الأم إلى قوم الأب وقد اعترض على الولاء الموقوف ما هو أقوى
~~وهو دعوى المشتري فيبطل به بخلاف النسب على ما مر وهذا يصلح مخرجا على أصله
~~فيمن يبيع الولد ويخاف عليه الدعوة بعد ذلك فيقطع دعواه إقراره بالنسب
~~لغيره
# قال وإذا كان الصبي في يد مسلم ونصراني فقال النصراني هو ابني وقال
~~المسلم هو عبدي فهو ابن النصراني وهو حر لأن الإسلام مرجح فيستدعي تعارضا
~~ولا تعارض لأن نظر الصبي في هذا أوفر لآنه ينال شرف الحرية حالا وشرف
~~الإسلام مآلا إذ دلائل الوحدانية ظاهرة وفي عكسه الحكم بالإسلام تبعا
~~وحرمانه عن الحرية لأنه ليس في وسعه اكتسابها ولو كانت دعوتهما ms0709 دعوة البنوة
~~فالمسلم أولى ترجيحا للإسلام وهو أوفر النظرين
# قال وإذا ادعت امرأة صبيا أنه ابنها لم تجز دعواها حتى تشهد امرأة على
~~الولادة ومعنى المسألة أن تكون المرأة ذات زوج لأنها تدعي تحميل النسب على
~~الغير فلا تصدق إلا بحجة بخلاف الرجل لأنه يحمل نفسه النسب ثم شهادة
~~القابلة كافية فيها لأن الحاجة إلى تعيين الولد
# أما النسب فيثبت بالفراش القائم وقد صح أن النبي عليه الصلاة والسلام قبل
~~شهادة القابلة على الولادة ولوكانت معتدة فلا بد من حجة تامة عند أبي حنيفة
~~رحمه الله PageV03P178
# وقد مر في الطلاق وإن لم تكن منكوحة ولا معتدة قالوا يثبت النسب منها
~~بقولها لأن فيه إلزاما على نفسها دون غيرها وإن كان لها زوج وزعمت أنه
~~ابنها منه وصدقها الزوج فهو ابنهما وإن لم تشهد امرأة لأنه التزم نسبة
~~فأعنى ذلك عن الحجة وإن كان الصبي في أيديهما وزعم الزوج أنه ابنه من غيرها
~~وزعمت أنه ابنها من غيره فهو ابنهما لأن الظاهر أن الولد منهما لقيام
~~أيديهما أو لقيام الفراش بينهما ثم كل واحد منهما يريد إبطال حق صاحبه فلا
~~يصدق عليه وهو نظير ثوب في يد رجلين يقول كل واحد منهما هو بيني وبين رجل
~~آخر غير صاحبه يكون الثوب بينهما إلا أن هناك يدخل المقر له في نصيب المقر
~~لأن المحل يحتمل الشركة وههنا لا يدخل لأن النسب لا يحتملها
# قال ومن اشترى جارية فولدت ولدا عنده فاستحقها رجل غرم الأب قيمة الولد
~~ولم يخاصم لأنه ولد المغرور فإن المغرور من يطأ امرأة معتمدا على ملك يمين
~~أو نكاح تلد منه ثم تستحق وولد المغرور حر بالقيمة بإجماع الصحابة رضي الله
~~عنهم ولأن نظر من الجانبين واجب فيجعل الولد حر الأصل في حق أبيه رقيقا في
~~حق مدعيه نظرا لهما ثم الولد حاصل في يده من غير صنعه فلا يضمنه إلا بالمنع
~~كما في ولد المغصوبة لهذا تعتبر قيمة الولد يوم الخصومة لأنه يوم المنع
# ولو مات الولد لا ms0710 شيء على الأب لانعدام المنع وكذا لو ترك مالا لأن الإرث
~~ليس ببدل عنه والمال لأبيه لأنه حر الأصل في حقه فيرثه ولو قتله الأب يغرم
~~قيمته لوجود المنع وكذا لو قتله غيره فاخذ ديته لأن سلامة بدله له كسلامته
~~ومنع بدله كمنعه يغرم قيمته كما إذا كان حيا ويرجع بقيمة الولد على بائعه
~~لأنه ضمن له سلامته لما يرجع بثمنه بخلاف العقر لأنه لزمه لاستيفاء منافعها
~~فلا يرجع به على البائع والله أعلم بالصواب PageV03P179
# |1 كتاب الإقرار 1
# قال وإذا أقر الحر البالغ العاقل بحق لزمه إقراره مجهولا كان ما أقربه أو
~~معلوما اعلم أن الإقرار إخبار عن ثبوت الحق وأنه ملزم لوقوعه دلالة ألا ترى
~~كيف ألزم رسول الله صلى الله عليه وسلم ماعزا رضي الله عنه بإقراره وتلك
~~المرأة باعترافها وهو حجة قاصرة لقصور ولاية المقر عن غيره فيقتصر عليه
~~وشرط الحرية ليصح إقراره مطلقا فإن العبد المأذون له وإن كان ملحقا بالحر
~~في حق الإقرار لكن المحجور عليه لا يصح إقراره بالمال ويصح بالحدود والقصاص
~~لأن إقراره عهد موجبا لتعلق الدين برقبته وهي مال المولى فلا يصدق عليه
~~بخلاف المأذون له لأنه مسلط عليه من جهته وبخلاف الحد والدم لأنه مبقى على
~~أصل الحرية في ذلك حتى لا يصح إقرار المولى على العبد فيه ولا بد من البلوغ
~~والعقل لأن إقرار الصبي والمجنون غير لازم لانعدام أهلية الالتزام إلا إذا
~~كان الصبي مأذونا له لأنه ملحق بالبالغ بحكم الإذن وجهالة المقر به لا تمنع
~~صحة الإقرار لأن الحق قد يلزمه مجهولا بأن أتلف مالا لا يدري قيمته أو يجرح
~~جراحة لا يعلم أرشها أو تبقى عليه باقية حساب لا يحيط به علمه والإقرار
~~إخبار عن ثبوت الحق فيصح به بخلاف الجهالة في المقر له لأن المجهول لا يصلح
~~مستحقا ويقال له بين المجهول لأن التجهيل من جهته فصار كما إذا أعتق أحد
~~عبديه فإن لم يبين أجبره القاضي على البيان لأنه لزمه الخروج عما لزمه
~~بصحيح ms0711 إقراره وذلك بالبيان
# قال فإن قال لفلان على شيء لزمه أن يبين ماله قيمة لأنه أخبر عن الوجوب
~~في ذمته وما لا قيمة له لايجب فيها فإذا بين غير ذلك يكون رجوعا
# قال والقول قوله مع يمينه إن ادعى المقر له أكثر من ذلك لأنه هو المنكر
~~فيه وكذا إذا قال لفلان علي حق لما بينا وكذا لو قال غصبت منه شيئا ويجب أن
~~يبن ما هو مال يجري فيه التمانع تعويلا على العادة ولو قال لفلان علي مال
~~فالمرجع إليه في بيانه لأنه هو المجمل ويقبل قوله في القليل والكثير لأن كل
~~ذلك مال فإنه اسم لما يتمول به إلا أنه لا يصدق في أقل من درهم لأنه لا يعد
~~مالا عرفا ولو قال مال عظيم لم يصدق في أقل من مائتي درهم لأنه أقر بمال
~~موصوف فلا يجوز إلغاء الوصف والنصاب مال عظيم حتى اعتبر صاحبه غنيا به
~~والغنى عظيم عند الناس وعن أبي حنيفة رحمه الله PageV03P180 انه لا يصدق في
~~أقل من عشرة دراهم وهي نصاب السرقة لأنه عظيم حيث تقطع به اليد المحترمة
~~وعنه مثل جواب الكتاب وهذا إذا قال من الدراهم
# أما إذا قال من الدنانير فالتقدير فيها بالعشرين وفي الإبل بخمس وعشرين
~~لأنه أدنى نصاب يجب فيه من جنسه وفي غير مال الزكاة بقيمة النصاب ولو قال
~~أموال عظام فالتقدير بثلاثة نصب من أي فن سماه اعتبارا لأدنى الجمع ولو قال
~~دراهم كثيرة لم يصدق في أقل من عشرة وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله وعندهما
~~لم يصدق في أقل من مائتين لأن صاحب النصاب مكثر حتى وجب عليه مواساة غيره
~~بخلاف ما دونه وله أن العشرة أقصى ما ينتهى إليه اسم الجمع يقال عشرة دراهم
~~ثم يقال أحد عشر درهما فيكون هو الأكثر من حيث اللفظ فينصرف إليه ولو قال
~~دراهم فهي ثلاثة لأنها أقل الجمع الصحيح إلا أن يبين أكثر منها لأن اللفظ
~~يحتمله وينصرف إلى الوزن المعتاد ولو قال كذا كذا ms0712 درهما لم يصدق في أقل من
~~أحد عشر درهما لأنه ذكر عددين مبهمين ليس بينهما حرف العطف وأقل ذلك من
~~المفسر أحد عشر ولو قال كذا وكذا درهما لم يصدق في أقل من أحد وعشرين لأنه
~~ذكر عددين مبهمين بينهما حرف العطف وأقل ذلك من المفسر أحد وعشرون فيحمل كل
~~وجه على نظيره ولو قال كذا درهما فهو درهم لأنه تفسير للمبهم ولو ثلث كذا
~~بغير واو فأحد عشر لأنه لا نظير له سواه وإن ثلث بالواو فمائة وأحد وعشرون
~~وإن ربع يزاد عليها ألف لأن ذلك نظيره
# قال وإن قال له علي أو قبلي فقد أقر بالدين لأن علي صيغة إيجاب وقبلي
~~ينبىء عن الضمان على ما مر في الكفالة ولو قال المقر هو وديعة ووصل صدق لأن
~~اللفظ يحتمله مجازا حيث يكون المضمون عليه حفظه والمال محله فيصدق موصولا
~~لا مفصولا
# قال رضي الله تعالى عنه وفي بعض نسخ المختصر في قوله قبلي أنه إقرار
~~بالأمانة لأن اللفظ ينتظمهما حتى صار قوله لاحق لي قبل فلان إبراء عن الدين
~~والأمانة جميعا والأمانة أقلهما والأول أصح ولو قال عندي أو معي أو في بيتي
~~أو في كيسي أو في صندوقي فهو إقرار بأمانة في يده لأن كل ذلك إقرار بكون
~~الشيء في يده وذلك يتنوع إلى مضمون وأمانه فيثبت أقلهما وهو الأمانة ولو
~~قال له رجل لي عليك ألف فقال أتزنها أو انتقدها أو أجلني بها أو قد قضيتكها
~~فهو إقرار لأن الهاء في الأول والثاني كتابة PageV03P181 عن المذكور في
~~الدعوى فكأنه قال اتزن الألف التي لك علي حتى لو لم يذكر حرف الكتابة
~~لايكون إقرارا لعدم انصرافه إلى المذكور والتأجيل إنما يكون في حق واجب
~~والقضاء يتلو الوجوب ودعوى الإبراء كالقضاء لما بينا وكذا دعوى الصدقة
~~والهبة لأن التمليك يقتضي سابقة الوجوب وكذا لو قال أحلتك بها على فلان
~~لآنه تحويل الدين
# قال ومن أقر بدين مؤجل فصدقه المقر له في الدين وكذبه في التأجيل لزمه
~~الدين حالا ms0713 لأنه أقر على نفسه بمال وادعى حقا لنفسه فيه فصار كما إذا أقر
~~بعبد في يده وادعى الإجارة بخلاف الإقرار بالدراهم السود لأنه صفة فيه وقد
~~مرت المسألة في الكفالة
# قال ويستحلف المقر له على الأجل لأنه منكر حقا عليه واليمين على المنكر
~~وإن قال له علي مائة ودرهم لزمه كلها دراهم ولو قال مائة وثوب لزمه ثوب
~~واحد والمرجع في تفسير المائة إليه وهو القياس في الأول وبه قال الشافعي
~~رحمه الله لأن المائة مبهمة والدرهم معطوف عليها بالواو العاطفة لا تفسير
~~لها فبقيت المائة على إبهامها كما في الفصل الثاني
# وجه الاستحسان وهو الفرق أنهم استثقلوا تكرار الدرهم في كل عدد واكتفوا
~~بذكره عقيب العددين وهذا فيما يكثر استعماله وذلك عند كثرة الوجوب بكثرة
~~أسبابه وذلك في الدراهم والدنانير والمكيل والموزون أما الثياب ومالا يكال
~~ولا يوزن فلا يكثر وجوبها فبقي على الحقيقة وكذا إذا قال مائة وثوبان لما
~~بينا بخلاف ما إذا قال مائة وثلاثة أثواب لأنه ذكر عددين مبهمين وأعقبها
~~تفسيرا إذ الأثواب لم تذكر بحرف العطف فانصرف إليهما لاستوائهما في الحاجة
~~إلى التفسير فكانت كلها ثيابا
# قال ومن أقر بتمر في قوصرة لزمه التمر والقوصرة وفسره في الأصل بقوله
~~غصبت تمرا في قوصرة ووجهه أن القوصرة وعاء وظرف له وغصب الشيء وهو مظروف لا
~~يتحقق بدون الظرف فيلزمانه وكذا الطعام في السفينة والحنطة في الجوالق
~~بخلاف ما إذا قال غصبت تمرا من قوصرة لأن كلمة من للانتزاع فيكون إقرارا
~~بغصب المنزوع
# قال ومن أقر بداية في إصطبل لزمه الدابة خاصة لأن الإصطبل غير مضمون
~~بالغصب عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وعلى قياس قول محمد رحمه الله
~~يضمنها ومثله الطعام في البيت PageV03P182 قال ومن أقر لغيره بخاتم لزمه
~~الحلقة والفص لأن اسم الخاتم يشمل الكل ومن أقر له بسيف فله النصل والجفن
~~والحمائل لأن الاسم ينطوي على الكل ومن أقر بحجلة فله العيدان والكسوة
~~لانطلاق الاسم على الكل عرفا وإن قال غصبت ثوبا في ms0714 منديل لزماه جميعا لأنه
~~ظرف لأن الثوب يلف فيه وكذا لو قال على ثوب في ثوب لأنه ظرف بخلاف قوله
~~درهم في درهم حيث يلزمه واحد لأنه ضرب لا ظرف وإن قال ثوب في عشرة أثواب لم
~~يلزمه إلا ثوب واحد عند أبي يوسف رحمه الله وقال محمدلزمه أحد عشر ثوبا لأن
~~النفيس من الثياب قد يلف في عشرة أثواب فأمكن حمله على الظرف ولأبي يوسف أن
~~حرف في يستعمل في البين والوسط أيضا قال الله تعالى @QB@ فادخلي في عبادي
~~@QE@ أي بين عبادي فوقع الشك والأصل براءة الذمم على أن كل ثوب موعى وليس
~~بوعاء فتعذر حمله على الظرف فتعين الأول محملا
# ولو قال لفلان علي خمسة في خمسة يريد الضرب والحساب لزمه خمسة لأن الضرب
~~لا يكثر المال وقال الحسن رحمه الله يلزمه خمسة وعشرون وقد ذكرناه في
~~الطلاق ولو قال أردت خمسة مع خمسة لزمه عشرة لأن اللفظ يحتمله ولو قال له
~~علي من درهم إلى عشرة أو قال مابين درهم إلى عشرة لزمه تسعة عند أبي حنيفة
~~رحمه الله فيلزمه الابتداء وما بعده وتسقط الغاية وقالا يلزمه العشرة كلها
~~فتدخل الغايتان وقال زفر رحمه الله يلزمه ثمانية ولا تدخل الغايتان ولو قال
~~له من داري ما بين هذا الحائط إلى هذا الحائط فله ما بينهما وليس له من
~~الحائطين شيء وقد مرت الدلائل في الطلاق $ فصل
# قال ومن قال لحمل فلانة علي ألف درهم فإن قال أوصى له فلان أو مات أبوه
~~فورثه فالإقرار صحيح لأنه أقر بسبب صالح لثبوت الملك له ثم إذا جاءت به حيا
~~في مدة يعلم أنه كان قائما وقت الإقرار لزمه وإن جاءت به ميتا فالمال
~~للموصي والمورث حتى يقسم بين ورثته لأنه إقرار في الحقيقة لهما وإنما ينتقل
~~إلى الجنين بعد الولادة ولم ينتقل ولو جاءت بولدين حيين فالمال بينهما ولو
~~قال المقر باعني أو أقرضني لم يلزمه شيء لأنه بين مستحيلا
# قال وإن أبهم الإقرار لم يصح عند أبي يوسف ms0715 رحمه الله وقال محمد رحمه الله
~~يصح لأن الإقرار من الحجج فيجب إعماله وقد أمكن بالحمل على السبب الصالح
~~PageV03P183 ولأبي يوسف رحمه الله إن الإقرار مطلقة ينصرف إلى الإقرار بسبب
~~التجارة ولذا حمل إقرار العهد المأذون وأخذ المتفاوضين عليه فيصير كما إذا
~~صرح به
# قال ومن أقر بحمل جارية أو حمل شاة لرجل صح إقراره ولزمه لأن له وجها
~~صحيحا وهو الوصية به من جهة غيره فحمل عليه
# قال ومن أقر بشرط الخيار بطل الشرط لأن الخيار للفسخ والإخبار لا يحتمله
~~ولزمه المال لوجود الصيغة الملزمة ولم تنعدم بهد الشرط الباطل والله أعلم
# |2 باب الاستثناء وما في معناه 2
# قال ومن استثنى متصلا بإقراره صح الاستثناء ولزمه الباقي لأن الاستثناء
~~مع الجملة عبارة عن الباقي ولكن لا بد من الاتصال وسواء استثنى الأقل أو
~~الأكثر فإن استثنى الجميع لزمه الإقرار وبطل الاستثناء لأنه تكلم بالحاصل
~~بعد الثنيا ولا حاصل بعده فيكون رجوعا وقد مر الوجه في الطلاق ولو قال له
~~علي مائة درهم إلا دينارا أو إلا قفيز حنطة لزمه مائة درهم إلا قيمة
~~الدينار أو القفيز وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله ولو قال له
~~علي مائة درهم إلا ثوبا لم يصح الاستثناء وقال محمد رحمه الله لا يصح فيهما
~~وقال الشافعي رحمه الله يصح فيهما لمحمد أن الاستثناء ما لولاه لدخل تحت
~~اللفظ وهذا لا يتحقق في خلاف الجنس وللشافعي رحمه الله أنهما اتحد جنسا من
~~حيث المالية ولهما أن المجانسة في الأول ثابتة من حيث الثمنية وهذا في
~~الدينار ظاهر والمكيل والموزون أوصافهما أثمان
# أما الثوب فليس بثمن اصلا ولهذا لا يجب بمطلق عقد المعاوضة وما يكون ثمنا
~~صلح مقدرا بالدراهم فصار بقدره مستثنى من الدراهم وما لا يكون ثمنا لا يصلح
~~مقدرا فبقي المستثنى من الدراهم مجهولا فلا يصح
# قال ومن أقر بحق وقال إن شاء الله متصلا بإقراره لا يلزمه الإقرار لأن
~~الاستثناء بمشيئة الله إما إبطال أو تعليق فإن كان الأول ms0716 فقد بطل وإن كان
~~الثاني فكذلك إما لأن الإقرار لا يحتمل التعليق بالشرط أو لأنه شرط لا يوقف
~~عليه كما ذكرنا في الطلاق بخلاف ما إذا قال فلان علي مائة درهم إذا مت إو
~~إذا جاء رأس الشهر أو إذا أفطر الناس لأنه في معنى بيان المدة فيكون تأجيلا
~~لا تعليقا حتى لو كذبه المقر له في الأجل يكون حالا PageV03P184
# قال ومن أقر بدار واستثنى بناءها لنفسه فللمقر له الدار والبناء لأن
~~البناء داخل في هذا الإقرار معنى لا لفظا والاستثناء تصرف في الملفوظ والفص
~~في الخاتم والنخلة في البستان نظير البناء في الدار لأنه يدخل فيه تبعا لا
~~لفظا بخلاف ما إذا قال إلا ثلثها أو إلا بيتا منها لأنه داخل فيه لفظا ولو
~~قال بناء هذه الدار لي والعرصة لفلان فهو كما قال لأن العرصة عبارة عن
~~البقعة دون البناء فكأنه قال بياض هده الأرض دون البناء لفلان بخلاف ما إذا
~~قال مكان العرصة أرضا حيث يكون البناء للمقر له لأن الإقرار بالأرض إقرار
~~بالبناء كالإقرار بالدار ولو قال له علي ألف درهم من ثمن عبد اشتريته منه
~~ولم أقبضه فإن ذكر عبدا بعينه قيل للمقر له إن شئت فسلم العبد وخذ الألف
~~وإلا فلا شيء لك قال وهذا على وجوه
# أحدها هذا وهو أن يصدقه ويسلم العبد وجوابه ما ذكر لأن الثابت بتصادقهما
~~كالثابت معاينة
# والثاني أن يقول المقر له العبد عبدك ما بعتكه وإنما بعتك عبدا غير هذا
~~وفيه المال لازم على المقر لإقراره به عند سلامة العبد له وقد سلم فلا
~~يبالي باختلاف السبب بعد حصول المقصود
# والثالث أن يقول العبد عبدي ما بعتك وحكمه أن لا يلزم المقر شيء لأنه ما
~~أقر بالمال إلا عوضا عن العبد فلا يلزمه دونه ولو قال مع ذلك إنما بعتك
~~غيره يتحالفان لأن المقر يدعي تسليم من عينه والآخر ينكر والمقر له يدعي
~~عليه الألف ببيع غيره والآخر ينكر فإذا تحالفا بطل المال هذا إذا ذكر عبدا
~~بعينه ms0717 وإن قال من ثمن عبد اشتريته ولم يعينه لزمه الألف ولا يصدق في قوله
~~ما قبضت عند أبي حنيفة وصل أم فصل لأنه رجوع فإنه أقر بوجوب المال رجوعا
~~إلى كلمة على وإنكار القبض في غير المعين ينافي الوجوب أصلا لأن الجهالة
~~مقارنة كانت أو طارئة بأن اشترى عبدا ثم نسياه عند الاختلاط بأمثاله توجب
~~هلاك المبيع فيمتنع وجوب نقد الثمن وإذا كان كذلك كان رجوعا فلا يصح وإن
~~كان موصولا وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله إن وصل صدق ولم يلزمه شيء وإن
~~فصل لم يصدق إذا أنكرالمقر له أن يكون ذلك ثمن عبد وإن أقر أنه باعه متاعا
~~فالقول قول المقر ووجه ذلك أنه أقر بوجوب المال عليه وبين سببا وهو البيع
~~فإن وافقه الطالب في السبب وبه لا يتأكد الوجوب إلا بالقبض والمقر ينكره
~~فيكون القول قوله وإن PageV03P185 كذبه في السبب كان هذا من المقر بيانا
~~مغيرا لأن صدر كلامه للوجوب مطلقا وآخره يحتمل انتفاءه على اعتبار عدم
~~القبض والمغير يصح موصولا لا مفصولا ولو قال ابتعت منه عينا إلا أني لم
~~أقبضه فالقول قوله بالإجماع لأنه ليس من ضرورة البيع القبض بخلاف الإقرار
~~بوجوب الثمن
# قال وكذا لو قال من ثمن خمر أوخنزير ومعنى المسألة إذا قال لفلان علي ألف
~~درهم من ثمن خمر أو خنزير لزمه الألف ولم يقبل تفسيره عند أبي حنيفة رحمه
~~الله وصل أم فصل لأنه رجوع لأن ثمن الخمر والخنزير لا يكون واجبا وأول
~~كلامه للوجوب وقالا إذا وصل لا يلزمه شيء لأنه بين بآخر كلامه أنه ما أراد
~~به الإيجاب وصار كما إذا قال في آخره إن شاء الله قلنا ذاك تعليق وهذا
~~إبطال
# ولو قال له علي ألف درهم من ثمن متاع أو قال أقرضني ألف درهم ثم قال هي
~~زيوف أو نبهرجه وقال المقر له جياد لزمه الجياد في قول أبي حنيفة رحمه الله
~~وقالا إن قال موصولا يصدق وإن قال مفصولا لا يصدق وعلى هذا الخلاف إذا ms0718 قال
~~هي ستوقة أو رصاص وعلى هذا إذا قال إلا أنها زيوف وعلى هذا إذا قال لفلان
~~علي ألف درهم زيوف من ثمن متاع لهما أنه بيان مغير فيصح بشرط الوصل كالشرط
~~والاستثناء وهذا لأن اسم الدراهم يحتمل الزيوف بحقيقته والستوقة بمجازه إلا
~~أن مطلقه ينصرف إلى الجياد فكان بيانا مغيرا من هدا الوجه وصار كما إذا قال
~~إلا أنها وزن خمسة ولأبي حنيفة رحمه الله أن هذا رجوع لأن مطلق العقد يقتضي
~~وصف السلامة عن العيب والزيافة عيب ودعوى العيب رجوع عن بعض موجبه وصار كما
~~إذا قال بعتكه معيبا وقال المشتري بعتنيه سليما فالقول للمشتري لما بينا
~~والستوقة ليست من الأثمان والبيع يرد على الثمن فكان رجوعا وقوله إلا أنها
~~وزن خمسة يصح استثناء لأنه مقدار بخلاف الجودة لأن استثناء الوصف لا يجوز
~~كاستثناء البناء في الدار بخلاف ما إذا قال علي كر حنطة من ثمن عبد إلا
~~أنها رديئة لأن الرداءة نوع لا عيب فمطلق العقد لا يقتضي السلامة عنها وعن
~~أبي حنيفة في غير رواية الأصول في القرض أنه يصدق في الزيوف إذا وصل لأن
~~القرض يوجب رد مثل المقبوض وقد يكون زيفا كما في الغصب ووجه الظاهر أن
~~التعامل بالجياد فانصرف مطلقه إليها ولو قال لفلان علي ألف درهم زيوف ولم
~~يذكر البيع والقرض قيل يصدق بالإجماع لأن اسم الدراهم يتناولها وقيل لا
~~يصدق لأن مطلق الإقرار ينصرف PageV03P186 إلى العقود لتعينها مشروعة لا إلى
~~الاستهلاك المحرم ولو قال اغتصبت منه ألفا أو قال أودعني ثم قال هي زيوف أو
~~نبهرجة صدق وصل أم فصل لأن الإنسان يغصب ما يجد ويودع ما يملك فلا مقتضى له
~~في الجياد ولا تعامل فيكون بيان النوع فيصح وإن فصل ولهذا لو جاء زاد
~~المغصوب والوديعة بالمعيب كان القول قوله وعن أبي يوسف رحمه الله أنه لا
~~يصدق فيه مفصولا اعتبارا بالقرض إذ القبض فيهما هو الموجب للضمان ولو قال
~~هي ستوقة أو رصاص بعد ما أقر بالغصب والوديعة ووصل ms0719 صدق وإن فصل لم يصدق لأن
~~الستوقة ليست من جنس الدراهم لكن الاسم يتناولها مجازا فكان بيانا مغيرا
~~فلا بد من الوصل
# وإن قال في هذا كله ألفا ثم قال إلا أنه ينقص كذا لم يصدق وإن وصل صدق
~~لأن هذا استثناء المقدار والاستثناء يصح موصولا بخلاف الزيافة لأنها وصف
~~واستثناء الأوصاف لا يصح واللفظ يتناول المقدار دون الوصف وهو تصرف لفظي
~~كما بينا ولو كان الفصل ضرورة انقطاع الكلام بانقطاع نفسه فهو واصل لعدم
~~إمكان الاحتراز عنه ومن أقر بغصب ثوب ثم جاء بثوب معيب فالقول قوله لأن
~~الغصب لا يختص بالسليم ومن قال لآخر أخذت منك ألف درهم وديعة فهلكت فقال لا
~~بل أخذتها غصبا فهو ضامن وإن قال أعطيتنيها وديعة فقال لا بل غصبتنيها لم
~~يضمن والفرق أن في الفصل الأول أقر بسبب الضمان وهو الأخذ ثم ادعى ما يبرئه
~~وهو الإذن والآخر ينكره فيكون القول له مع اليمين وفي الثاني أضاف الفعل
~~إلى غيره وذاك يدعى عليه سبب الضمان وهو الغصب فكان القول لمنكره مع اليمين
~~والقبض في هذا كالأخذ والدفع كالإعطاء
# فإن قال قائل الإعطاء والدفع إليه لا يكون إلا بقبضه
# فنقول قد يكون بالتخلية والوضع بين يديه ولو اقتضى ذلك فالمقتضى ثابت
~~ضرورة فلا يظهر في انعقاده سبب الضمان وهذا بخلاف ما إذا قال أخذتها منك
~~وديعة وقال الآخر لا بل قرضا حيث يكون القول للمقر وإن أقر بالأخذ لأنهما
~~توافقا هناك على أن الأخذ كان بالإذن إلا أن المقر له يدعى سبب الضمان وهو
~~الفرض والآخر ينكره فافترقا فإن قال هذه الألف كانت وديعة لي عند فلان
~~فأخذتها منه فقال فلان هي لي فإنه يأخذها لأنه أقر باليد له وادعى
~~استحقاقها عليه وهو ينكر والقول للمنكر ولو قال PageV03P187 آجرت دابتي هذه
~~فلانا فركبها وردها أو قال آجرت ثوبي هذا فلانا فلبسه ورده وقال فلان كذبت
~~وهما لي فالقول قوله وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله وقال أبو يوسف ومحمد
~~رحمهما الله القول قول ms0720 الذي أخذ منه الدابة والثوب وهو القياس وعلى هذا
~~الخلاف في الإعارة والإسكان ولو قال خاط فلان ثوبي هذا بنصف درهم ثم قبضته
~~وقال فلان الثوب ثوبي فهو علي هذا الخلاف في الصحيح وجه القياس ما بيناه في
~~الوديعة
# وجه الاستحسان وهو الفرق أن اليد في الإجارة والإعارة ضرورية تثبت ضرورة
~~استيفاء المعقود عليه وهو المنافع فيكون عدما فيما وراء الضرورة فلا يكون
~~إقرارا له باليد مطلقا بخلاف الوديعة لأن اليد فيها مقصودة والإيداع إثبات
~~اليد قصدا فيكون الإقرار به اعترافا باليد للمودع
# ووجه آخر أن في الإجارة والإعارة والإسكان أقر بيد ثابتة من جهة فيكون
~~القول قوله في كيفيته ولا كذلك في مسألة الوديعة لأنه قال فيها كانت وديعة
~~وقد تكون من غير صنعه حتى لو قال أودعتها كان على هذا الخلاف وليس مدار
~~الفرق على ذكر الأخذ في طرف الوديعة وعدمه في الطرف الآخر وهو الإجارة
~~وأختاها لأنه ذكر الأخذ في وضع الطرف الآخر وهو الإجارة في كتاب الإقرار
~~أيضا وهذا بخلاف ما إذا قال اقتضيت من فلان ألف درهم كانت لي عليه أو
~~أقرضته ألفا ثم أخذتها منه وأنكر المقر له حيث يكون القول قوله لأن الديون
~~تقضى بأمثالها وذلك إنما يكون بقبض مضمون فإذا أقر بالاقتضاء فقد أقر بسبب
~~الضمان ثم ادعى تملكه عليه بما يدعيه عليه من الدين مقاصة والآخر ينكره
# أما ههنا المقبوض عين ما ادعى فيه الإجارة وما أشبهها فافترقا ولو أقر أن
~~فلانا زرع هذه الأرض أو بنى هذه الدار أو غرس هذا الكرم وذلك كله في يد
~~المقر فادعاها فلان وقال المقر لا بل ذلك كله لي استعنت بك ففعلت أو فعلته
~~بأجر فالقول للمقر لأنه ما أقر له باليد وإنما أقر بمجرد فعل منه وقد يكون
~~ذلك في ملك في يد المقر وصار كما إذا قال خاط لي الخياط قميصي هذا بنصف
~~درهم ولم يقل قبضته منه لم يكن إقرارا باليد ويكون القول للمقر لأنه أقر
~~بفعل منه وقد يخيط ms0721 ثوبا في يد المقر كذا هذا PageV03P188
# |2 باب إقرار المريض 2
# قال وإذا أقر الرجل في مرض موته بديون وعليه ديون في صحته وديون لزمته في
~~مرضه بأسباب معلومة فدين الصحة والدين المعروف الأسباب مقدم وقال الشافعي
~~رحمه الله دين المرض ودين الصحة يستويان لاستواء سببهما وهو الإقرار الصادر
~~عن عقل ودين ومحل الوجوب الذمة القابلة للحقوق فصار كإنشاء التصرف مبايعة
~~ومناكحة ولنا أن الإقرار لا يعتبر دليلا إذا كان فيه إبطال حق الغير وفي
~~إقرار المريض ذلك لأن حق غرماء الصحة تعلق بهذا المال استيفاء ولهذا منع من
~~التبرع والمحاباة إلا بقدر الثلث بخلاف النكاح لأنه من الحوائج الأصلية وهو
~~بمهر المثل وبخلاف المبايعة بمثل القيمة لأن حق الغرماء تعلق بالمالية لا
~~بالصورة وفي حال الصحة لم يتعلق حقهم بالمال لقدرته على الاكتساب فيتحقق
~~التثمير وهذه حالة العجز وحالتا المريض حالة واحدة لأنه حالة الحجر بخلاف
~~حالتي الصحة والمرض لأن الأولى حالة إطلاق وهذه حالة عجز فافترقا وإنما
~~تقدم الديون المعروفة الأسباب لأنه لا تهمة في ثبوتها إذ المعاين لا مرد له
~~وذلك مثل بدل مال ملكه أو استهلكه وعلم وجوبه بغير إقراره أو تزوج امرأة
~~بمهر مثلها وهذا الدين مثل دين الصحة لا يقدم أحدهما على الآخر لما بينا
~~ولو أقر بعين في يده لآخر لم يصح في حق غرماء الصحة لتعلق حقهم به ولايجوز
~~للمريض أن يقضي دين بعض الغرماء دون البعض لأن في إيثار البعض إبطال حق
~~الباقين وغرماء الصحة والمرض في ذلك سواء إلا إذا قضى ما استقرض في مرضه أو
~~نقد ثمن ما اشترى في مرضه وقد علم بالبينة
# قال فإذا قضيت يعني الديون المقدمة وفضل شيء يصرف إلى ما أقر به في حالة
~~المرض لأن الإقرار في ذاته صحيح وإنما رد في حق غرماء الصحة فإذا لم يبق
~~حقهم ظهرت صحته
# قال فإذا لم يكن عليه ديون في صحته جاز إقراره لأنه لم يتضمن إبطال حق
~~الغير وكان المقر له أولى من الورثة ms0722 لقول عمر رضي الله عنه إذا أقر المريض
~~بدين جاز ذلك عليه في جميع تركته ولأن قضاء الدين من الحوائج الأصلية وحتى
~~الورثة يتعلق بالتركة بشرط الفراغ ولهذا تقدم حاجته في التكفين PageV03P189
# قال ولو أقر المريض لوارثه لا يصح إلا أن يصدقه فيه بقية الورثة وقال
~~الشافعي رحمه الله في أحد قوليه يصح لأنه إظهار حق ثابت لترجح جانب الصدق
~~فيه وصار كالإقرار لأجنبي وبوارث آخر وبوديعة مستهلكة للوارث ولنا قوله
~~عليه الصلاة والسلام لا وصية لوارث ولا إقرار له بالدين ولأنه تعلق حق
~~الورثة بماله في مرضه ولهذا يمنع من التبرع على الوارث أصلا ففي تخصيص
~~البعض به إبطال حق الباقين ولأن حالة الموض حالة الاستغناء والقرابة سبب
~~التعلق إلا أن هذا التعلق لم يظهر في حق الأجنبي لحاجته إلى المعاملة في
~~الصحة لأنه لو انحجر عن الإقرار بالمرض يمتنع الناس عن المعاملة معه وقلما
~~تقع المعاملة مع الوارث ولم يظهر في حق الإقرار بوارث آخر لحاجته أيضا ثم
~~هذا التعلق حق بقية الورثة فإذا صدقوه فقد أبطلوه فيصح إقراره
# قال فإن أقر لأجنبي جاز وإن أحاط بماله لما بينا والقياس أن لا يجوز إلا
~~في الثلث لأن الشرع قصر تصرفه عليه إلا أنا نقول لما صح إقراره في الثلث
~~كان له التصرف في ثلث الباقي لآنه الثلث بعد الدين ثم وثم حتى يأتي على
~~الكل
# قال ومن أقر لأجنبي ثم قال هوابني ثبت نسبه منه وبطل إقراره له فإن أقر
~~لأجنبية ثم تزوجها لم يبطل إقراره لها ووجه الفرق أن دعوة النسب تستند إلى
~~وقت العلوق فتبين أنه أقر لابنه فلا يصح ولا كذلك الزوجية لأنها تقتصر على
~~زمان النزوح فبقي إقراره لأجنبية
# قال ومن طلق زوجته في مرضه ثلاثا ثم أقر لها بدين ومات فلها الأقل من
~~الدين ومن ميراثها منه لأنهما متهمان فيه لقيام العدة وباب الإقرار مسدود
~~للوارث فلعله أقدم على هذا الطلاق ليصح إقراره لها زيادة على ميراثها ولا
~~تهمة في أقل الأمرين فيثبت ms0723 والله أعلم بالصواب $ فصل
# قال ومن أقر بغلام يولد مثله لمثله وليس له نسب معروف أنه ابنه وصدقه
~~الغلام ثبت نسبه منه وإن كان مريضا لأن النسب مما يلزمه خاصة فيصح إقراره
~~به وشرط أن يولد مثله لمثله كيلا يكون مكذبا في الظاهر وشرط أن لا يكون له
~~نسب معروف لأنه يمنع ثبوته من غيره وإنما شرط تصديقه لأنه في يد نفسه إذ
~~المسألة في غلام يعبر PageV03P190 عن نفسه بخلاف الصغير على مامر من قبل
~~ولا يمتنع بالمرض لأن النسب من الحوائج الأصلية ويشارك الورثة في الميراث
~~لأنه لما ثبت نسبه منه صار كالوارث المعروف فيشارك ورثته
# قال ويجوز إقرار الرجل بالوالدين والولد والزوجة والمولى لأنه أقر بم
~~يلزمه وليس فيه تحميل النسب على الغير ويقبل إقرار المرأة بالوالدين والزوج
~~والمولى لما بينا ولا يقبل بالولد لأن فيه تحميل النسب على الغير وهو
~~والزوج لأن النسب منه إلا أن يصدقها الزوج لأن الحق له أو تشهد بولادته
~~قابلة لأن قول القابلة في هذا مقبول وقد مر في الطلاق وقد ذكرنا في إقرار
~~المرأة تفصيلا في كتاب الدعوى ولا بد من تصديق هؤلاء ويصح التصديق في النسب
~~بعد موت المقر لأن النسب يبقى بعد الموت وكذا يصح تصديق الزوجة لأن حكم
~~النكاح باق وكذا يصح تصديق الزوج بعد موتها لأن الإرث من أحكامه وعند أبي
~~حنيفة رحمه الله لا يصح لأن النكاح انقطع بالموت ولهذا لا يحل له غسلها
~~عندنا ولا يصح التصديق على اعتبار الإرث لأنه معدوم حالة الإقرار وإنما
~~يثبت بعد الموت والتصديق يستند إلى أول الإقرار
# قال ومن أقر بنسب من غير الوالدين والولد نحو الأخ والعم لا يقبل إقراره
~~في النسب لأن فيه حمل النسب على الغير فإن كان له وارث معروف قريب أو بعيد
~~فهو أولى بالميراث من المقر له لأنه لما يم يثبت نسبه من لا يزاحم الوارث
~~المعروف وإن لم يكن له وارث استحق المقر له ميراثه لأن له ولاية التصرف في
~~مال نفسه ms0724 عند عدم الوارث ألا ترى أن له أن يوصي بجميعه عند عدم الوارث
~~فيستحق جميع المال وإن لم يثبت نسبه منه لما فيه من حمل النسب على الغير
~~وليست هذه وصية حقيقية حتى أن من أقر بأخ ثم أوصى لآخر بجميع ماله كان
~~للموصى له ثلث جميع المال خاصة ولو كان الأول وصية لاشتركا نصفين لكنه
~~بمنزلته حتى لو أقر في مرضه بأخ وصدقه المقر له ثم أنكر المقر وراثته ثم
~~أوصى بماله كله لإنسان كان المال للموصى له ولو لم يوص لأحد كان لبيت المال
~~لأن رجوعه صحيح لأن النسب لم يثبت فبطل إقراره
# قال ومن مات أبوه فأقر بأخ لم يثبت نسب أخيه لما بينا ويشاركه في الميراث
~~لأن إقراره تضمن شيئين حمل النسب على الغير ولا ولاية له عليه والاشتراك في
~~المال وله فيه ولاية فيثبت كالمشتري إذا أقر على البائع بالعتق لم يقبل
~~إقراره عليه حتى لا يرجع عليه بالثمن ولكنه يقبل في حق العتق PageV03P191
# قال ومن مات وترك ابنين وله على آخر مائة درهم فأقر أحدهما أن أباه قبض
~~منها خمسين لا شيء للمقر وللآخر خمسون لأن هذا إقرار بالدين على الميت لأن
~~الاستيفاء إنما يكون بقبض مضمون فإذا كذبه أخوه استغرق الدين نصيبه كما هو
~~المذهب عندنا غاية الأمر أنهما تصادقا على كون المقبوض مشتركا بينهما لكن
~~المقر لو رجع على القابض بشيء لرجع القابض على الغريم ورجع الغريم على
~~المقرفيؤدي إلى الدور والله سبحانه وتعالى أعلم بالصوالب
# |1 كتاب الصلح 1
# قال الصلح على ثلاثة أضرب صلح مع إقرار وصلح مع سكوت وهو أن لا يقر
~~المدعي عليه ولا ينكر وصلح مع إنكار وكل ذلك جائز لإطلاق قوله تعالى @QB@
~~والصلح خير @QE@ ولقوله عليه الصلاة والسلام كل صلح جائز فيما بين المسلمين
~~إلا صلحا أحل حراما أو حرم حلالا وقال الشافعي رحمه الله لا يجوز مع إنكار
~~أو سكوت لما روينا وهذا بهذه الصفة لأن البدل كان حلالا على الدافع حراما
~~على الآخذ فينقلب ms0725 الأمر ولأن المدعي عليه يدفع المال لقطع الخصومة عن نفسه
~~وهذا رشوة ولنا ما تلونا وأول ما روينا وتأويل آخره أحل حراما لعينه كالخمر
~~أو حرم حلالا لعينه كالصلح على أن لا يطأالضرة ولأن هذا صلح بعد دعوى صحيحة
~~فيقضي بجوازه لأن المدعي يأخذه عوضا عن حقه في زعمه وهذا مشروع والمدعي
~~عليه يدفعه لدفع الخصومة عن نفسه وهذا مشروع أيضا إذ المال وقاية الأنفس
~~ودفع الرشوة لدفع الظلم أمر جائز
# قال فإن وقع الصلح عن إقرار اعتبر فيه ما يعتبر في البياعات إن وقع عن
~~مال بمال لوجود معنى البيع وهو مبادلة المال بالمال في حق المتعاقدين
~~بتراضيهما فتجري فيه الشفعة إذا كان عقارا وبرد بالعيب ويثبت فيه خيار
~~الشرط والرؤية ويفسد جهالة البدل لأنها هي المفضية إلى المنازعة دون جهالة
~~المصالح عنه لأنه يسقط ويشترط القدرة على تسليم البدل وإن وقع عن مال
~~بمنافع يعتبر بالإجارات لوجود معنى الإجارة وهو تمليك المنافع بمال
~~والاعتبار في العقود لمعانيها فيشترط التوقيت فيها ويبطل الصلح بموت أحدهما
~~في المدة لأنه إجارة PageV03P192
# قال والصلح عن السكوت والإنكار في حق المدعي عليه لافتداء اليمين وقطع
~~الخصومة وفي حق المدعى لمعنى المعاوضة لما بينا
# ويجوز أن يختلف حكم العقد في حقهما كما يختلف حكم الإقالة في حق
~~المتعاقدين وغيرهما وهذا في الإنكار ظاهر وكذا في السكوت لأنه يحتمل
~~الإقرار والجحود فلا يثبت كونه عوضا في حقه بالشك
# قال وإذا صالح عن دارلم يجب فيها الشفعة معناه إذا كان عن إنكار أو سكوت
~~لأنه يأخذها على أصل حقه ويدفع المال دفعا لخصومة المدعي وزعم المدعي لا
~~يلزمه بخلاف ما إذا صالح على دار حيث يجب فيها الشفعة لأن المدعي يأخذها
~~عوضا عن المال فكان معاوضة في حقه فتلزمه الشفعة بإقراره وإن كان المدعى
~~عليه يكذبه
# قال وإذا كان الصلح عن إقرار واستحق بعض المصالح عنه رجع المدعي عليه
~~بحصة ذلك من العوض لأنه معاوضة مطلقة كالبيع وحكم الاستحقاق في البيع هذا
~~وإن وقع الصلح عن ms0726 سكوت أو إنكار فاستحق المتنازع فيه رجع المدعي بالخصومة
~~ورد العوض لأن المدعى عليه ما بذل العوض إلا ليدفع الخصومة عن نفسه فإذا
~~طهر الاستحقاق تبين أن لا خصومة له فيبقى العوض في يده غير مشتمل على غرضه
~~فيسترده وإن استحق بعض ذلك رد حصته ورجع بالخصومة فيه لأنه خلا العوض في
~~هذا القدر عن الغرض ولو استحق المصالح عليه عن إقرار رجع بكل المصالح عنه
~~لآنه مبادلة وإن استحق بعضه رجع بحصته وإن كان الصلح عن إنكار أو سكوت رجع
~~إلى الدعوى في كله أو بقدر المستحق إذا استحق بعضه لأن المبدل فيه هو
~~الدعوى وهذابخلاف ما إذا باع منه على الإنكار شيئا حيث يرجع بالمدعى لأن
~~الإقدام على البيع إقرار منه بالحق له ولا كذلك الصلح لأنه قد يقع لدفع
~~الخصومة ولو هلك بدل الصلح قبل التسليم فالجواب فيه كالجواب في الاستحقاق
~~في الفصلين
# قال وإن ادعى حقا في دار ولم يبينه فصولح من ذلك ثم استحق بعض الدار لم
~~يرد شيئا من العوض لأن دعواه بجوز أن يكون فيما بقي بخلاف ما إذا استحق كله
~~لأنه يعرى العوض عند ذلك عن شيء يقابله فيرجع بكله على ما قدمناه في البيوع
~~ولو ادعى دارا فصالحه عل قطعة منها لم يصح الصلح لأن ما قبضه من عين حقه
~~وهو على دعواه في الباقي PageV03P193 والوجه فيه أحد أمرين إما أن يزيد
~~درهما في بدل الصلح فيصير ذلك عوضا عن حقه فيما بقي أو يلحق به ذكر البراءة
~~عن دعوى الباقي $ فصل
# والصلح جائز عن دعوى الأموال لأنه في معنى البيع على ما مر
# قال والمنافع لأنها تملك بعقد الإجارة فكذا بالصلح والأصل فيه أن الصلح
~~يجب حمله على أقرب العقود إليه وأشبهها به احتيالا لتصحيح تصرف العاقد ما
~~أمكن
# قال ويصح عن جناية العمد والخطأ أما ألأول فلقوله تعالى @QB@ فمن عفي له
~~من أخيه شيء فاتباع @QE@ الآية قال ابن عباس رضي الله عنهما إنا نزلت في
~~الصلح عن دم العمد ms0727 وهو بمنزلة النكاح حتى إن ما صلح مسمى فيه صلح بدلا ههنا
~~إذ كل واحد منهما مبادلة المال بغير المال إلاأن عند فساد التسمية ههنا
~~يصار إلى الدية لأنها موجب الدم ولو صالح على خمر لا يجب شيء لأنه لا يجب
~~بمطلق العفو وفي النكاح يجب مهر المثل في الفصلين لأنه الموجب الأصلي ويجب
~~مع السكوت عنه حكما ويدخل في إطلاق جواب الكتاب الجناية في النفس وما دونها
~~وهذا بخلاف الصلح عن حق الشفعة على مال حيث لا يصح لأنه حق لتملك ولا حق في
~~المحل قبل التملك أما القصاص فملك المحل في حق الفعل فيصح الاعتياض عنه
~~وإذا لم يصح الصلح تبطل الشفعة لأنها تبطل بالإعراض والسكوت والكفالة
~~بالنفس بمنزلة حق الشفعة حتى لا يجب المال بالصلح عنه غير أن في بطلان
~~الكفالة روايتين على ما عرف في موضعه وأما الثاني وهو جناية الخطأ فلأن
~~موجبها المال فيصير بمنزلة البيع إلا أنه لا تصح الزيادة على قدر الدية
~~لأنه مقدر شرعا فلا يجوز إبطاله فترد الزيادة بخلاف الصلح عن القصاص حيث
~~تجوز الزيادة على قدر الدية لأن القصاص ليس بمال وإنما يتقوم بالعقد وهذا
~~إذا صالح على أحد مقادير الدية أما إذا صالح على غير ذلك جاز لأنه مبادلة
~~بها إلا أنه يشترط القبض في المجلس كيلا يكون افتراقا عن دين بدين ولو قضى
~~القاضي بأحد مقاديرها فصالح على جنس آخر منها بالزيادة جاز لأنه تعين الحق
~~بالقضاء فكان مبادلة بخلاف الصلح ابتداء لأن تراضيهما على بعض المقادير
~~بمنزلة القضاء في حق التعيين فلا تجوز الزيادة على ما تعين
# قال ولا يجوز الصلح عن دعوى حد لأنه حق الله تعالى لا حقه ولا يجوز
~~الاعتياض عن حق غيره ولهذا لا يجوز الاعتياض إذا ادعت المرأة نسب ولدها
~~لأنه حق الولد PageV03P194 لاحقها وكذا لا يجوز الصلح عما أشرعه إلى طريق
~~العامة لأنه حق العامة فلا يجوز أن يصالح واحد على الانفراد عنه ويدخل في
~~إطلاق الجواب حد القذف لأن المغلب ms0728 فيه حق الشرع
# قال وإذا ادعى رجل على امرأة نكاحا وهي تجحد فصالحته على مال بذلته حتى
~~يترك الدعوى جاز وكان في معنى الخلع لأنه أمكن تصحيحه خلعا في جانبه بناء
~~على زعمه وفي جانبها بذلا للمال لدفع الخصومة قالوا ولا يحل له أن يأخذ
~~فيما بينه وبين الله تعالى إذا كان مبطلا في دعواه
# قال وإن ادعت امرأة نكاحا على رجل فصالحها على مال بذله لها جاز قال رضي
~~الله عنه هكذا ذكره في بعض نسخ المختصر وفي بعضها قال لم يجز وجه الأول أن
~~يجعل زيادة في مهرها وجه الثاني أنه بذل لها المال لتترك الدعوى فإن جعل
~~ترك الدعوى منها فرقة فالزوج لا يعطى العوض في الفرقة وإن لم يجعل فالحال
~~على ما كان عليه قبل الدعوى فلا شيء يقابله العوض فلم يصح قال وإن ادعى على
~~رجل أنه عبده فصالحه على مال أعطاه جاز وكان في حق المدعي بمنزلة الإعتاق
~~على مال لأنه أمكن تصحيحه على هذا الوجه في حقه لزعمه ولهذا يصح على حيوان
~~في الذمة إلى أجل وفي حق المدعى عليه يكون لدفع الخصومة لأنه يزعم أنه حر
~~الأصل فجاز إلا أنه لا ولاء له لإنكار العبد إلا أن يقيم البينة فتقبل
~~ويثبت الولاء
# قال وإذا قتل العبد المأذون له رجلا عمدا لم يجز له أن يصالح عن نفسه وإن
~~قتل عبد له رجلا عمدا فصالح عنه جاز ووجه الفرق أن رقبته ليست من تجارته
~~ولهذا لا يملك التصرف فيه بيعا فكذا استخلاصا بمال المولى وصار كالأجنبي
~~أما عبده فمن تجارته وتصرفه فيه نافذ فيه بيعا فكذا استخلاصا وهذا لأن
~~المستحق كالزائل عن ملكه وهذا شراؤه فيملكه
# قال ومن غصب ثوبا يهوديا قيمته دون المائة فاستهلكه فصالحه منها على مائة
~~درهم جاز عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا يبطل الفضل على قيمته بما لا
~~يتغابن الناس فيه لأن الواجب هي القيمة وهي مقدرة فالزيادة عليها تكون ربا
~~بخلاف ما إذا صالح على عرض لأن ms0729 الزيادة لا تظهر عند اختلاف الجنس وبخلاف ما
~~يتغابن الناس فيه لأنه يدخل تحت تقويم المقومين فلا تظهر الزيادة ولأبي
~~حنيفة رحمه الله أن حقه في الهالك باق حتى PageV03P195 لو كان عبدا وترك
~~المولى أخذ القيمة يكون الكفن عليه أو حقه في مثله صورة ومعنى لأن ضمان
~~العدوان بالمثل وإنما ينتقل إلى القيمة بالقضاء فقبله إذا تراضيا على
~~الأكثر كان اعتياضا فلا يكون ربا بخلاف الصلح بعد القضاء لأن الحق قد انتقل
~~إلى القيمة
# قال وإذا كان العبد بين رجلين أعتقه أحدهما وهو موسر فصالحه الآخر على
~~أكثر من نصف قيمته فالفضل باطل وهذا بالاتفاق أما عندهما فلما بينا وللفرق
~~لأبي حنيفة رحمه الله أن القيمة في العتق منصوص عليها وتقدير الشرع لا يكون
~~دون تقدير القاضي فلا تجوز الزيادة عليه بخلاف ما تقدم لأنها غير منصوص
~~عليها وإن صالحه على عروض جاز لما بينا أنه لا يظهر الفضل والله أعلم
~~بالصواب
# |2 باب التبرع بالصلح والتوكيل به 2
# قال ومن وكل رجلا بالصلح عنه فصالح لم يلزم الوكيل ما صالح عنه إلا أن
~~يضمنه والمال لازم للموكل وتأويل هذه المسألة إذا كان الصلح عن دم العمد أو
~~كان الصلح على بعض ما يدعيه من الدين لأنه إسقاط محض فكان الوكيل فيه سفيرا
~~ومعبرا فلا ضمان عليه كالوكيل بالنكاح إلا أن يضمنه لأنه حينئذ هو مؤاخذ
~~بعقد الضمان لا بعقد الصلح أما إذا كان الصلح عن مال بمال فهو بمنزلة البيع
~~فترجع الحقوق إلى الوكيل فيكون المطالب بالمال هو الوكيل دون الموكل
# قال وإن صالح عنه رجل بغير أمره فهو على أربعة أوجه إن صالح بمال وضمنه
~~تم الصلح لأن الحاصل للمدعي عليه ليس إلا البراءة وفي حقها الأجنبي والمدعي
~~عليه سواء فصلح أصيلا فيه إذا ضمنه كالفضولي بالخلع إذا ضمن البدل ويكون
~~متبرعا على المدعي عليه كما لو تبرع بقضاء الدين بخلاف ما إذاكان بأمره ولا
~~يكون لهذا المصالح شيء من المدعي وإنما ذلك للذي في يده لأن تصحيحه ms0730 بطريق
~~الإسقاط ولا فرق في هذا بين ما إذا كان مقرا أو منكرا وكذلك إذا قال صالحتك
~~على ألفي هذه أو على عبدي هذا صح الصلح ولزمه تسليمه لأنه لما أضافه إلى
~~مال نفسه فقد التزم تسليمه فصح الصلح وكذلك لو قال علي ألف وسلمها لأن
~~التسليم إليه يوجب سلامة العوض له فيتم العقد لحصول مقصوده ولو قال صالحتك
~~على ألف فالعقد موقوف فإن أجازه المدعي عليه جاز ولزمه الألف وإن لم يجزه
~~بطل لأن الأصل في العقد إنما هو المدعي عليه لأن دفع PageV03P196 الخصومة
~~حاصل له إلا أن الفضولي يصير أصيلا بواسطة إضافة الضمان إلى نفسه فإذا لم
~~يضفه بقي عاقدا من جهة المطلوب فيتوقف على إجازته
# قال رضي الله عنه ووجه آخر وهو أن يقول صالحتك على هذه الألف أو على هذا
~~العبد ولم ينسبه إلى نفسه لأنه لما عينه للتسليم صار شارطا سلامته له فيتم
~~بقوله ولو استحق العبد أو وجد به عيبا فرده فلا سبيل له على المصالح لأنه
~~التزم الإيفاء من محل بعينه ولم يلتزم شيئا سواه فإن سلم المحل له تم الصلح
~~وإن لم يسلم له لم يرجع عليه بشيء بخلاف ما إذا صالح على دراهم مسماة
~~وضمنها ودفعها ثم استحقت أو وجدها زيوفا حيث يرجع عليه لأنه جعل نفسه أصيلا
~~في حق الضمان ولهذا يجبر على التسليم فإذا لم يسلم له ما سلمه يرجع عليه
~~ببدله والله أعلم بالصواب
# |2 باب الصلح في الدين 2
# قال وكل شيء وقع عليه الصلح وهو مستحق بعقد المداينة لم يحمل على
~~المعاوضة وإنما يحمل على أنه استوفى بعض حقه وأسقط باقيه كمن له على آخر
~~ألف درهم فصالحه على خمسمائة وكمن له على آخر ألف جياد فصالحه على خمسمائة
~~زيوف جاز وكأنه أبراه عن بعض حقه وهذا لأن تصرف العاقل يتحرى تصحيحه ما
~~أمكن ولا وجه لتصحيحه معاوضة لأفضائه إلى الربا فجعل إسقاطا للبعض في
~~المسألة الأولى وللبعض والصفة في الثانية ولو صالح عن ألف مؤجلة ms0731 جاز وكأنه
~~أجل نفس الحق لأنه لا يمكن جعله معاوضة لأن بيع الدراهم بملها نسيئة لا
~~يجوز فحملناه على التأخير ولو صالحه على دنانير إلى شهر لم يجز لأن
~~الدنانير غير مستحقة بعقد المداينة فلا يمكن حمله على التأخير ولا وجه له
~~سوى المعاوضة وبيع الدراهم بالدنانير نسيئة لا يجوزفلم يصح الصلح
# قال ولو كانت له ألف مؤجلة فصالحه على خمسمائة حالة لم يجز لأن المعجل خر
~~من المؤجل وهو غير مستحق بالعقد فيكون بإزاء ما حطه عنه وذلك اعتياض عن
~~الأجل وهو حرام وإن كان له ألف سود فصالحه على خمسمائة بيض لم يجز لأن
~~البيض غير مستحقة بعقد المداينة وهي زائدة وصفا فيكون معاوضة الألف
~~بخمسمائة وزيادة وصف وهو ربا بخلاف ما إذا صالح عن الألف البيض على خمسمائة
~~سود حيث يجوز لأنه إسقاط بعض حقه قدرا ووصفا وبخلاف ما إذا صالح على قدر
~~الدين وهو أجود لأنه PageV03P197 معاوضة المثل بالمثل ولا معتبر بالصفة إلا
~~أنه يشترط القبض في المجلس ولو كان عليه ألف درهم ومائة دينار فصالحه على
~~مائة درهم حالة أو إلى شهر صح الصلح لأنه أمكن أن يجعل إسقاطا للدنانير
~~كلها والدراهم إلا مائة وتأجيلا للباقي فلا يجعل معاوضة تصحيحا للعقد أو
~~لأن معنى الإسقاط فيه ألزم
# قال ومن له على آخر ألف درهم فقال أد إلي غدا منها خمسمائة على أنك بريء
~~من الفضل ففعل فهو بريء فإن لم يدفع إليه الخمسمائة غدا عاد عليه الألف وهو
~~قول أبي حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف رحمه الله لا يعود عليه لأنه إبراء مطلق
~~ألا ترى أنه جعل أداء الخمسمائة عوضا حيث ذكره بكلمة علي وهي للمعاوضة
~~والأداء لا يصلح عوضا لكونه مستحقا عليه فجرى وجوده مجرى عدمه فبقي الإبراء
~~مطلقا فلا يعود كما إذا بدأ بالإبراء ولهما أن هذا إبراء مقيد بالشرط فيفوت
~~بفواته لأنه بدأ بأداء الخمسمائة في الغد وأنه يصلح غرضا حذار إفلاسه
~~وتوسلا إلى تجارة أربح منه وكلمة على إن كانت للمعاوضة ms0732 فهي محتملة للشرط
~~لوجود معنى المقابلة فيه فيحمل عليه عند تعذر الحمل على المعاوضة تصحيحا
~~لتصرفه أو لأنه متعارف والإبراء مما يتقيد بالشرط وإن كان لا يتعلق به كما
~~في الحوالة وستخرج البداءة بالإبراء إن شاء الله تعالى
# قال رضي الله عنه وهذه المسألة على وجوه أحدها ما ذكرناه
# والثاني إذا قال صالحتك من الألف على خمسمائة تدفعها إلي غدا وأنت بريء
~~من الفضل على أنك إن لم تدفعها إلي غدا فالألف عليك على حاله وجوابه أن
~~الأمر على ما قال لأنه أتى بصريح التقييد فيعمل به
# والثالث إذا قال أبرأتك من خمسمائة من الألف على أن تعطيني الخمسمائة غدا
~~فالإبراء فيه واقع أعطى الخمسمائة أو لم يعط لأنه أطلق الإبراء أولا وأداء
~~الخمسمائة لا يصلح عوضا مطلقا ولكنه يصلح شرطا فوقع الشك في تقييده بالشرط
~~فلا يتقيد به بخلاف ما إذا بدأ بأداء خمسمائة لأن الإبراء حصل مقرونا به
~~فمن حيث إنه لا يصلح عوضا يقع مطلقا ومن حيث إنه يصلح شرطا لا يقع مطلقا
~~فلا يثبت الإطلاق بالشك فافترقا
# والرابع إذا قال أد إلي خمسمائة على أنك بريء من الفضل ولم يؤقت للأداء
~~وقتا وجوابه أنه يصح الإبراء ولا يعود الدين لأن هذا إبراء مطلق لأنه لما
~~لم يؤقت للأداء وقتا لا يكون الأداء غرضا صحيحا لأنه واجب عليه في مطلق
~~الأزمان فلم يتقيد PageV03P198 بل يحمل على المعاوضة ولا يصلح عوضا بخلاف
~~ما تقدم لأن الأداء في الغد غرض صحيح
# والخامس إذا قال إن أديت إلي خمسمائة أو قال إذا أديت أو متى أديت
~~فالجواب فيه أنه لايصح الإبراء لأنه علقه بالشرط صريحا وتعليق البراءة
~~بالشروط باطل لما فيها من معنى التمليك حتى يرتد بالرد بخلاف ما تقدم لأنه
~~ما أتى بصريح الشرط فحمل على التقييد به
# قال ومن قال لآخر لا أقر لك بمالك حتى تؤخره عني أو تحط عني ففعل جاز
~~عليه لأنه ليس بمكره ومعنى المسألة إذا قال ذلك سرا أما إذا قال علانية
~~يؤخذ ms0733 به $ فصل في الدين المشترك
# قال وإذا كان الدين بين شريكين فصالح احدهما من نصيبه على ثوب فشريكه
~~بالخيار إن شاء اتبع الذي عليه الدين بنصفه وإن شاء أخذ نصف الثوب إلا أن
~~يضمن له شريكه ربع الدين وأصل هذا أن الدين المشترك بين اثنين إذا قبض
~~أحدهما شيئا منه فلصاحبه أن يشاركه في المقبوض لأنه ازداد بالقبض إذ مالية
~~الدين باعتبار عاقبة القبض وهذه الزيادة راجعة إلى أصل الحق فتصير كزيادة
~~الولد والثمرة فله حق المشاركة ولكنه قبل المشاركة باق على ملك القابض لآن
~~العين غير الدين حقيقة وقد قبضه بدلا عن حقه فيملكه حتى ينفذ تصرفه فيه
~~ويضمن لشريكه حصته والدين المشترك يكون واجبا بسبب متحد كثمن المبيع إذا
~~كان صفقة واحدة وثمن المال المشترك والموروث بينهما وقيمة المستهلك المشترك
~~إذا عرفنا هذا فنقول في مسألة الكتاب له أن يتبع الذي عليه الأصل لأن نصيبه
~~باق في ذمته لأن القابض قبض نصيبه لكن له حق المشاركة وإن شاء أخذ نصف
~~الثوب لأن له حق المشاركة إلا أن يضمن له شريكه ربع الدين لآن حقه في ذلك
# قال ولو استوفة أحدهما نصف نصيبه من الدين كان لشريكه أن يشاركه فيما قبض
~~لما قلنا ثم يرجعان على الغريم بالباقي لأنهما لما اشتركا في المقبوض لا بد
~~أن يبقى الباقي على الشركة
# قال ولو اشترى أحدهما بنصيبه من الدين سلعة كان لشريكه أن يضمنه ربع
~~الدين لأنه صار قابضا حقه بالمقاصة كملا لأن مبنى البيع على المماكسة بخلاف
~~الصلح لأن مبناه على الإغماض والحطيطة فلو ألزمناه دفع ربع الدين يتضرر به
~~فيتخير القابض كما ذكرناه PageV03P199
# ولا سبيل للشريك على الثوب في البيع لأنه ملكه بعقده والاستيفاء بالمقاصة
~~بين ثمنه وبين الدين وللشريك أن يتبع الغريم في جميع ما ذكرناه لأن حقه في
~~ذمته باق لأن القابض استوفى نصيبه حقيقة لكن له حق المشاركة فله أن لا
~~يشاركه فلو سلم له ما قبض ثم نوى ما على الغريم له أن يشارك القابض ms0734 لأنه
~~رضي بالتسليم ليسلم له ما في ذمة الغريم ولم يسلم ولو وقعت المقاصة بدين
~~كان عليه من قبل لم يرجع عليه الشريك لأنه قاض بنصيبه لا مقتض ولو أبرأه عن
~~نصيبه فكذلك لأنه إتلاف وليس بقبض ولو أبرأه عن البعض كانت قسمة الباقي على
~~ما يبقى من السهام ولو أخر أحدهما عن نصيبه صح عند أبو يوسف رحمه الله
~~اعتبارا بالإبراء المطلق ولا يصح عندهما لأنه يؤدي إلى قسمة الدين قبل
~~القبض ولو غصب أحدهما عينا منه أو اشتراه شراء فاسدا وهلك في يده فهو قبض
~~والاستئجار بنصيبه قبض وكذا الإحراق عند محمد رحمه الله خلافا لأبي يوسف
~~رحمه الله والتزوج به إتلاف في ظاهر الرواية وكذا الصلح عليه من جناية
~~العمد
# قال وإذا كان السلم بين شريكين فصالح أحدهما من نصيبه على رأس المال لم
~~يجز عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وقال أبو يوسف رحمه الله يجوز الصلح
~~اعتبارا بسائر الديون وبما إذا اشتريا عبدا فأقال احدهما في نصيبه ولهما
~~أنه لو جاز في نصيبه خاصة يكون قسمة الدين في الذمة ولو جاز في نصيبهما لا
~~بد من إجازة الآخر بخلاف شراء العين وهذا لأن المسلم فيه صار واجبا بالعقد
~~والعقد قام بهما فلا ينفرد أحدهما برفعه ولأنه لو جاز لشاركه في المقبوض
~~فإذا شاركه فيه رجع المصالح على من عليه بذلك فيؤدي إلى عود السلم بعد
~~سقوطه قالوا هذا إذا خلطا رأس المال فإن لم يكونا قد خلطاه فعلى الوجه
~~الأول هو على الخلاف وعلى الوجه الثاني هو على الاتفاق $ فصل في التخارج
# قال وإذا كانت الشركة بين ورثة فأخرجوا أحدهم منها بمال أعطوه إياه
~~والتركة عقار أو عروض جاز قليلا كان ما أعطوه إياه أو كثيرا لأنه أمكن
~~تصحيحه بيعا وفيه أثر عثمان رضي الله عنه فإنه صالح تماضر الأشجعية امرأة
~~عبدالرحمن بن عوف رضي الله عنه عن ربع ثمنها على ثمانين ألف دينار
# قال وإن كانت التركة فضة فأعطوه ذهبا أو كان ذهبا فأعطوه ms0735 فضة فهو فكذلك
~~لأنه بيع الجنس بخلاف الجنس فلا يعتبر التساوي ويعتبر التقابض في المجلس
~~لأنه صرف PageV03P200 غير أن الذي في يده بقية التركة إن كان جاحدا يكتفى
~~بذلك القبض لآنه قبض ضمان فينوب عن قبض الصلح وإن كان مقرا لا بد من تجديد
~~القبض لأنه قبض أمانة فلا ينوب عن قبض الصلح وإن كانت التركة ذهبا وفضة
~~وغير ذلك فصالحوه على ذهب أو فضة فلا بد أن يكون ما أعطوه أكثر من نصيبه من
~~ذلك الجنس حتى يكون نصيبه بمثله والزيادة بحقه من بقية التركة احترازا عن
~~الربا ولا بد من التقابض فيما يقابل نصيبه من الذهب والفضة لأنه صرف في هذا
~~القدر ولو كان بدل الصلح عرضا جاز مطلقا لعدم الربا ولو كان في التركة
~~دراهم ودنانير وبدل الصلح دراهم ودنانير أيضا جاز الصلح كيفما كان صرفا
~~للجنس إلى خلاف الجنس كما في البيع لكن يشترط التقابض للصرف
# قال وإن كان في التركة دين على الناس فأدخلوه في الصلح على أن يخرجوا
~~المصالح عنه ويكون الدين لهم فالصلح باطل لأن فيه تمليك الدين من غير من
~~عليه وهو حصة المصالح وإن شرطوا أن يبرأ الغرماء منه ولا يرجع عليهم بنصيب
~~المصالح فالصلح جائز لأنه إسقاط وهو تمليك الدين ممن عليه الدين وهو جائز
~~وهذه حيلة الجواز وأخرى أن يعجلوا قضاء نصيبه متبرعين وفي الوجهين ضرر
~~لبقية الورثة والأوجه أن يقرضوا المصالح مقدار نصيبه ويصالحوا عما وراء
~~الدين ويحيلهم على استيفاء نصيبه من الغرماء ولو لم يكن في التركة دين
~~وأعيانها غير معلومة والصلح على المكيل والموزون قيل لا يجوز لاحتمال الربا
~~وقيل يجوز لأنه شبهة الشبهة ولو كانت التركة غير المكيل والموزون لكنها
~~أعيان غير معلومة قيل لا يجوز لكونه بيعا إذ المصالح عنه عين والأصح أنه
~~يجوز لأنها لا تفضي إلى المنازعة لقيام المصالح عنه في يد البقية من الورثة
~~وإن كان على الميت دين مستغرق لا يجوز الصلح ولا القسمة لأن التركة لم
~~يتملكها الوارث وإن ms0736 لم يكن مستغرقا لا ينبغي أن يصالحوا ما لم يقضوا دينه
~~فتقدم حاجة الميت ولو فعلوا قالوا يجوز وذكر الكرخي رحمه الله في القسمة
~~أنها لا تجوز استحسانا وتجوز قياسا PageV03P201
# |1 كتاب المضاربة 1
# المضاربة مشتقة من الضرب في الأرض سمى بها لأن المضارب يستحق الربح بسعيه
~~وعمله وهي مشروعة للحاجة إليها فإن الناس بين غني بالمال غني عن التصرف فيه
~~وبين مهتد في التصرف صفر اليد عنه فمست الحاجة إلى شرع هذا النوع من التصرف
~~لينتظم مصلحة الغبي والذكي والفقير والغني وبعث النبي صلى الله عليه وسلم
~~والناس يباشرونه فقررهم عليه وتعاملت به الصحابة ثم المدفوع إلى المضارب
~~أمانة في يده لأنه قبضه بأمر مالكه لا على وجه البدل والوثيقة وهو وكيل فيه
~~لأنه يتصرف فيه بأمر مالكه وإذا ربح فهو شريك فيه لتملكه جزءا من المال
~~بعمله فإذا فسدت ظهرت الإجارة حتى استوجب العامل أجر مثله وإذا خالف كان
~~غاصبا لوجود التعدي منه على مال غيره
# قال المضاربة عقد على الشركة بمال من أحد الجانبين ومراده الشركة في
~~الربح وهو يستحق بالمال من أحد الجانبين والعمل من الجانب الآخر ولا مضاربة
~~بدونها ألا ترى أن الربح لو شرط كله لرب المال كان بضاعة ولو شرط جميعه
~~للمضارب كان قرضا
# قال ولا تصح إلا بالمال الذي تصح به الشركة وقد تقدم بيانه من قبل ولو
~~دفع إليه عرضا وقال بعه واعمل مضاربة في ثمنه جاز لأنه يقبل الإضافة من حيث
~~إنه توكيل وإجارة فلا مانع من الصحة وكذا إذا قال له اقبض مالي على فلان
~~واعمل به مضاربة جاز لما قلنا بخلاف ما إذا قال له اعمل بالدين الذي في
~~ذمتك حيث لا تصح المضاربة لأن عند أبي حنيفة رحمه الله لا يصح هذا التوكيل
~~على ما مر في البيوع وعندهما يصح لكن يقع الملك في المشتري للأمر فيصير
~~مضاربة بالعرض
# قال ومن شرطها أن يكون الربح بينهما مشاعا لا يستحق أحدهما دراهم مسماة
~~من الربح لأن شرط ذلك ms0737 يقطع الشركة بينهما ولا بد منها كما في عقد الشركة
# قال فإن شرط زيادة عشرة فله أجر مثله لفساده فلعله لا يربح إلا هذا القدر
~~فتنقطع الشركة في الربح وهذا لأنه ابتغى عن منافعه عوضا ولم ينل لفساده
~~والربح لرب المال لأنه نماء ملكه وهذا هو الحكم في كل موضع لم تصح المضاربة
~~ولا تجاوز بالأجر PageV03P202 القدر المشروط عند أبي يوسف رحمه الله خلافا
~~لمحمد رحمه الله كما بينا في الشركة ويجب الأجر وإن لم يربح في رواية الأصل
~~لأن أجر الأجير يجب بتسليم المنافع أو العمل وقد وجد وعن أبي يوسف رحمه
~~الله أنه لا يجب اعتبارا بالمضاربة الصحيحة مع أنها فوقها والمال في
~~المضاربة الفاسدة غير مضمون بالهلاك اعتبارا بالصحيحة ولأنه عين مستأجرة في
~~يده وكل شرط يوجب جهالة في الربح يفسده لاختلال مقصوده وغير ذلك من الشروط
~~الفاسدة لا يفسدها ويبطل الشرط كاشتراط الوضيعة على المضارب
# قال ولا بد أن يكون المال مسلما إلى المضارب ولا يد لرب المال فيه لأن
~~المال أمانة في يده فلا بد من التسليم إليه وهذا بخلاف الشركة لأن المال في
~~المضاربة من أحد الجانبين والعمل من الجانب الآخر فلا بد من أن يخلص المال
~~للعامل ليتمكن من التصرف فيه
# أما العمل في الشركة من الجانبين فلو شرط خلوص اليد لأحدهما لم تنعقد
~~الشركة وشرط العمل على رب المال مفسد للعقد لأنه يمنع خلوص يد المضارب فلا
~~يتمكن من التصرف فلا يتحقق المقصود سواء كان المالك عاقدا أو غير عاقد
~~كالصغير لأن يد المالك ثابتة له وبقاء يده يمنع التسليم إلى المضارب وكذا
~~أحد المتفاوضين وأحد شريكي العنان إذا دفع المالك مضاربة وشرط عمل صاحبه
~~لقيام الملك له وإن لم يكن عاقدا واشتراط العمل على العاقد مع المضارب وهو
~~غير مالك يفسده إن لم يكن من أهل المضاربة فيه كالمأذون بخلاف الأب والوصي
~~لأنهما من أهل أن يأخذا مال الصغير مضاربة بأنفسهما فكذا اشتراطه عليهما
~~بجزء من المال
# قال وإذا صحت المضاربة ms0738 مطلقة جاز للمضارب أن يبيع ويشتري ويوكل ويسافر
~~ويبضع ويودع لإطلاق العقد والمقصود منه الاسترباح ولا يتحصل إلا بالتجارة
~~فينتظم العقد صنوف التجارة وما هو من صنيع التجار والتوكيل من صنيعهم وكذا
~~الإيداع والإبضاع والمسافرة ألا ترى أن المودع له أن يسافر فالمضارب أولى
~~كيف وأن اللفظ دليل عليه لأنها مشتقة من الضرب في الأرض وهو السير وعن أبي
~~يوسف رحمه الله أنه ليس له أن يسافر وعنه وعن أبي حنيفة رحمهما الله أنه إن
~~دفع في بلده ليس له أن يسافر لأنه تعريض على الهلاك من غير ضرورة وإن دفع
~~في غير بلده له أن يسافر إلى بلده لأنه هو المراد في الغالب والظاهر ما ذكر
~~في الكتاب
# قال ولا يضارب إلا أن يأذن له رب المال أو يقول له اعمل برأيك لأن الشيء
~~PageV03P203 لا يتضمن مثله لتساويهما في القوة فلابد من التنصيص عليه أو
~~التفويض المطلق إليه وكان كالتوكيل فإن الوكيل لا يملك أن يوكل غيره فيما
~~وكله به إلا إذا قيل له اعمل برأيك بخلاف الإيداع والإبضاع لأنه دونه
~~فيتضمنه وبخلاف الإقراض حيث لا يملكه وإن قيل له اعمل برأيك لأن المراد منه
~~التعميم فيما هو من صنيع التجار وليس الإقراض منه وهو تبرع كالهبة ولاصدقة
~~فلا يحصل له به الغرض وهو الربح لأنه لا تجوز الزيادة عليه أما الدفع
~~مضاربة فمن صنيعهم وكذا الشركة والخلط بمال نفسه فيدخل تحت هذا القول
# قال وإن خص له رب المال التصرف في بلد بعينه أو في سلعة بعينها لم يجز له
~~أن يتجاوزها لأنه توكيل وفي التخصيص فائدة فيتخصص وكذا ليس له أن يدفعه
~~بضاعة إلى من يخرجها من تلك البلدة لأنه لا يملك الإخراج بنفسه فلا يملك
~~تفويضه إلى غيره
# قال فإن خرج به إلى غير ذلك البلد فاشترى ضمن وكان ذلك له وله ربحه لأنه
~~تصرف بغير أمره وإن لم يشتر حتى رده إلى الكوفة وهي التي عينها بريء من
~~الضمان كالمودع إذا خالف في الوديعة ثم ms0739 ترك ورجع المال مضاربة على حاله
~~لبقائه في يده بالعقد السابق وكذا إذا رد بعضه واشترى ببعضه في المصر كان
~~المردود والمشتري في المصر على المضاربة لما قلنا ثم شرط الشراء بها ههنا
~~وهو رواية الجامع الصغير وفي كتاب المضاربة ضمنه بنفس الإخراج والصحيح أن
~~بالشراء يتقرر الضمان لزوال احتمال الرد إلى المصر الذي عينه
# أما الضمان فوجوبه بنفس الإخراج وإنما شرط الشراء للتقرر لا لأصل الوجوب
~~وهذا بخلاف ما إذا قال على أن يشترى في سوق الكوفة حيث لا يصح التقييد لأن
~~المصر مع تباين أطرافه كبقعة واحدة فلا يفيد التقييد إلا إذا صرح بالنهي
~~بأن قال اعمل في السوق ولا تعمل في غير السوق لأنه صرح بالحجر والولاية
~~إليه ومعنى التخصيص أن يقول له على أن تعمل كذا أو في مكان كذا وكذا إذا
~~قال خذ هذا المال تعمل به في الكوفة لأنه تفسير له أو قال فاعمل به في
~~الكوفة لأن الفاء للوصل أو قال خذه بالنصف بالكوفة لأن الباء للإلصاق
# أما إذا قال خذ هذا المال واعمل به بالكوفة فله أن يعمل فيها وفي غيرها
~~لأن الواو للعطف فيصير بمنزلة المشورة ولو قال على أن تشتري من فلان وتبيع
~~منه صح التقييد لأنه مفيد لزيادة الثقة به في المعاملة بخلاف ما إذا قال
~~علي أن تشتري بها من أهل الكوفة PageV03P204 أو دفع مالا في الصرف على أن
~~يشتري به من الصيارفة ويبيع منهم فباع بالكوفة من غير أهلها أو من غير
~~الصيارفة جاز لأن فائدة الأول التقييد بالمكان وفائدة الثاني التقييد
~~بالنوع وهذا هو المراد عرفا لا فيما وراء ذلك
# قال وكذلك إن وقت للمضاربة وقتا بعينه يبطل العقد يمضيه لأنه توكيل
~~فيتوقت بما وقته والتوقيت مفيد فإنه تقييد بالزمان فصار كالتقييد بالنوع
~~والمكان
# قال وليس للمضارب أن يشتري من يعتق على رب المال لقرابة أو غيرها لأن
~~العقد وضع لتحصيل الربح وذلك بالتصرف مرة بعد أخرى ولا يتحقق فيه لعتقه
~~ولهذا لا يدخل في المضاربة ms0740 شراء مالا يملك بالقبض كشراء الخمر والشراء
~~بالميتة بخلاف البيع الفاسد لأنه يمكنه بيعه بعد قبضه فيتحقق المقصود
# قال ولو فعل صار مشتريا لنفسه دون المضاربة لأن الشراء متى وجد نفاذا على
~~المشتري نفذ عليه كالوكيل بالشراء إذا خالف
# قال فإن كان في المال ربح لم يجز له أن يشتري من يعتق عليه لأنه يعتق
~~عليه نصيبه و ويفسد نصيب رب المال أو يعتق على الاختلاف المعروف فيمتنع
~~التصرف فلا يحصل المقصود وإن اشتراهم ضمن مال المضاربة لأنه يصير مشتريا
~~العبد لنفسه فيضمن بالنقد من مال المضاربة وإن لم يكن في المال ربح جاز أن
~~يشتريهم لأنه لا مانع من التصرف إذ لا شركة له فيه ليعتق عليه فإن زادت
~~قيمتهم بعد الشراء عتق نصيبه منهم لملكه بعض قريبه ولم يضمن لرب المال شيئا
~~لأنه لا صنع من جهته في زيادة القيمة ولا في ملكه الزيادة لأن هذا شيء يثبت
~~من طريق الحكم فصار كما إذا ورثه مع غيره ويسعى العبد في قيمة نصيبه منه
~~لأنه احتبست ماليته عنده فيسعى فيه كما في الوراثة
# قال فإن كان مع المضارب ألف بالنصف فاشترى بها جارية قيمتها ألف فوطئها
~~فجاءت بولد يساوي ألفا فادعاه ثم بلغت قيمة الغلام ألفا وخمسمائة والمدعي
~~موسر فإن شاء رب المال استسعى الغلام في ألف ومائتين وخمسين وإن شاء أعتق
~~ووجه ذلك أن الدعوة صحيحة في الظاهر حملا على فراش النكاح لكنه لم ينفذ
~~لفقد شرطه وهو الملك لعدم ظهور الربح لأن كل واحد منهما أغني الأم والولد
~~مستحق برأس المال كمال المضاربة إذا صار أعيانا كل عين منها يساوي رأس
~~المال لا يظهر الربح كذا هذا فإذا زادت قيمة الغلام الآن ظهر الربح فنفذت
~~الدعوة السابقة بخلاف ما إذا أعتق الولد ثم ازدادت القيمة PageV03P205 لأن
~~ذلك إنشاء العتق فإذا بطل لعدم الملك لا ينفذ بعد ذلك بحدوث الملك أما هذا
~~فإخبار فجاز أن ينفذ عند حدوث الملك كما إذا أقر بحرية عبد غيره ثم اشتراه
~~فإذا ms0741 صحت الدعوة وثبت النسب عتق الولد لقيام ملكه في بعضه ولا يضمن لرب
~~المال شيئا من قيمة الولد لأن عتقه ثبت بالنسب والملك والملك آخرهما فيضاف
~~إلى ولا صنع له فيه وهذا ضمان إعتاق فلا بد من التعدي ولم يوجد وله أن
~~يستسعي الغلام لأنه احتبست ماليته عنده وله أن يعتق لأن المستسعي كالمكاتب
~~عند أبي حنيفة رحمه الله ويستسعيه في ألف ومائتين وخمسين لأن الألف مستحق
~~برأس المال والخمسمائة ربح والربح بينهما فلهذا يسعى له في هذا المقدار ثم
~~إذا قبض رب المال الألف له أن يضمن المدعي نصف قيمة الأم لأن الألف المأخوذ
~~لما استحق برأس المال لكونه مقدما في الاستيفاء ظهر أن الجارية كلها ربح
~~فتكون بينهما وقد تقدمت دعوة صحيحة لاحتمال الفراش الثابت بالنكاح وتوقف
~~نفاذها لفقد الملك فإذا ظهر الملك نفذت تلك الدعوة وصارت الجارية أم ولد له
~~ويضمن نصيب رب المال لأن هذا ضمان تملك وضمان التملك لا يستدعي صنعا كما
~~إذا استولد جارية بالنكاح ثم ملكها هو وغيره وراثة يضمن نصيب شريكه كذا هذا
~~بخلاف ضمان الولد على ما مر
# |2 باب المضارب يضارب 2
# قال وإذا دفع المضارب المال إلى غيره مضاربة ولم يأذن له رب المال لم
~~يضمن بالدفع ولا يتصرف المضارب الثاني حتى يربح فإذا ربح ضمن الأول لرب
~~المال وهذا رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله وقالا إذا عمل به ضمن ربح
~~أو لم يربج وهذا ظاهر الرواية وقال زفر رحمه الله يضمن بالدفع عمل أو لم
~~يعمل وهو رواية عن أبي يوسف رحمه الله لأن المملوك له الدفع على وجه
~~الإيداع وهذا الدفع على وجه المضاربة ولهما أن الدفع إيداع حقيقة وإنما
~~يتقرر كونه للمضاربة بالعمل فكان الحال مراعى قبله ولأبي حنيفة رحمه الله
~~أن للدفع قبل العمل إيداع وبعده إبضاع والفعلان يملكهما المضارب فلا يضمن
~~بهما إلا أنه إذا ربح فقد أثبت له شركة في المال فيضمن كما لو خلطه بغيره
~~وهذا إذا كانت المضاربة صحيحة ms0742 فإن كانت فاسدة لا يضمنه الأول وإن عمل
~~الثاني لأنه أجبر فيه وله أجر مثله فلا تثبت الشركة به ثم ذكر في الكتاب
~~يضمن الأول ولم يذكر الثاني وقيل ينبغي أن لا يضمن الثاني عند أبي حنيفة
~~رحمه الله وعندهما يضمن PageV03P206 بناء على اختلافهم في مودع المودع وقيل
~~رب المال بالخيار إن شاء ضمن الأول وإن شاء ضمن الثاني بالإجماع وهو
~~المشهور وهذا عندهما ظاهر وكذا عنده ووجه الفرق له بين هذه وبين مودع
~~المودع أن المودع الثاني يقبضه لمنفعة الأول فلا يكون ضامنا
# أما المضارب الثاني يعمل فيه لنفع نفسه فجاز أن يكون ضامنا ثم إن ضمن
~~الأول صحت المضاربة بين الأول وبين الثاني وكان الربح بينهما على ما شرطا
~~لأنه ظهر أنه ملكه بالضمان من حين خالف بالدفع إلى غيره لا على الوجه الذي
~~رضي به فصار كما إذا دفع مال نفسه وإن ضمن الثاني رجع على الأول بالعقد
~~لأنه عامل له كما في المودع ولأنه مغرور من جهته في ضمن العقد وتصح
~~المضاربة والربح بينهما على ما شرطا لأن إقرار الضمان على الأول فكأنه ضمنه
~~ابتداء ويطيب الربح للثاني ولا يطيب للأعلى لأن الأسفل يستحقه بعمله ولا
~~خبث في العمل والأعلى يستحقه بملكه المستند بأداء الضمان ولا يعرى عن نوع
~~خبث
# قال وإذا دفع إليه رب المال مضاربة بالنصف وأذن له أن يدفعه إلى غيره
~~فدفعه بالثلث وقد تصرف الثاني وربح فإن كان رب المال قال له على أن ما رزق
~~الله فهو بيننا نصفان فلرب المال النصف وللمضارب الثاني الثلث وللمضارب
~~الأول السدس لأن الدفع إلى الثاني مضاربة قد صح لوجود الأمر به من جهة
~~المالك ورب المال شرط لنفسه نصف جميع ما رزق الله تعالى فلم يبق للأول إلا
~~النصف فينصرف تصرفه إلى نصيبه وقد جعل من ذلك بقدر ثلث الجميع للثاني فيكون
~~له فلم يبق إلا السدس ويطيب لهما ذلك لأن فعل الثاني واقع للأول كمن استؤجر
~~على خياطة ثوب بدرهم فاستأجر غيره عليه ms0743 بنصف درهم وإن كان قال له علي أن ما
~~رزقك الله فهو بيننا نصفان فللمضارب الثاني الثلث والباقي بين المضارب
~~الأول ورب المال نصفان لأنه فوض إليه التصرف وجعل لنفسه نصف ما رزق الأول
~~وقد رزق الثلثين فيكون بينهما بخلاف الأول لأنه جعل لنفسه نصف جميع الربح
~~فافترقا ولو كان قال له فما ربحت من شيء فبيني وبينك نصفان وقد دفع إلى
~~غيره بالنصف فللثاني النصف والباقي بين الأول ورب المال لأن الأول شرط
~~للثاني نصف الربح وذلك مفوض إليه من جهة رب المال فيستحقه وقد جعل رب المال
~~لنفسه نصف ما ربح الأول ولم يربح إلا النصف فيكون بينهما ولو كان قال له
~~على أن ما رزق الله تعالى فلي نصفه أو قال فما كان من فضل فبيني وبينك
~~نصفان وقد PageV03P207 دفع إلى آخر مضاربة بالنصف فلرب المال النصف
~~وللمضارب الثاني النصف ولا شيء للمضارب الأول لأنه جعل لنفسه نصف مطلق
~~الفضل فينصرف شرط الأول النصف للثاني إلى جميع نصيبه فيكون للثاني بالشرط
~~ويخرج الأول بغير شيء كمن استؤجر ليخيط ثوبا بدرهم فاستأجر غيره ليخيطه
~~بمثله وإن شرط للمضارب الثاني ثلثي الربح فلرب المال النصف وللمضارب الثاني
~~النصف ويضمن المضارب الأول للثاني سدس الربح في ماله لأنه شرط للثاني شيئا
~~هو مستحق لرب المال فلم ينفذ في حقه لما فيه من الإبطال لكن التسمية في
~~نفسها صحيحة لكون المسمى معلوما في عقد يملكه وقد ضمن له السلامة فيلزمه
~~الوفاء به ولأنه غره في ضمن العقد وهو سبب الرجوع فلهذا يرجع عليه وهو نظير
~~من استؤجر لخياطة ثوب بدرهم فدفعه إلى من يخيطه بدرهم ونصف $ فصل
# قال وإذا شرط المضارب لرب المال ثلث الربح ولعبد رب المال ثلث الربح على
~~أن يعمل معه ولنفسه ثلث الربح فهو جائز لأن للعبد يدا معتبرة خصوصا إذا كان
~~مأذونا له واشتراط العمل إذن له ولهذا لا يكون للمولى ولاية أخذ ما أودعه
~~العبد وإن كان محجورا عليه ولهذا يجوز بيع المولى من عبده ms0744 المأذون له وإذا
~~كان كذلك لم يكن مانعا من التسليم والتخلية بين المال والمضارب بخلاف
~~اشتراط العمل على رب المال لأنه مانع من التسليم على ما مر وإذا صحت
~~المضاربة يكون الثلث للمضارب بالشرط والثلثان للمولى لأن كسب العبد للمولى
~~إذا لم يكن عليه دين وإن كان عليه دين فهو للغرماء هذا إذا كان العاقد هو
~~المولى ولو عقد العبد المأذون عقد المضاربة مع أجنبي وشرط العمل على المولى
~~لا يصح إن لم يكن عليه دين لأن هذا اشتراط العمل على المالك وإن كان على
~~العبد دين صح عند أبي حنيفة رحمه الله لأن المولى بمنزلة الأجنبي عنده على
~~ما عرف والله أعلم $ فصل في العزل والقسمة
# قال وإذا مات رب المال أو المضارب بطلت المضاربة لأنه توكيل على ما تقدم
~~وموت الموكل يبطل الوكالة وكذا موت الوكيل ولا تورث الوكالة وقد مر من قبل
~~وإن ارتد رب المال عن الإسلام والعياذ بالله ولحق بدار الحرب بطلت المضاربة
~~لأن اللحوق بمنزلة الموت ألا ترى أنه يقسم ماله بين ورثته وقبل لحوقه يتوقف
~~تصرف PageV03P208 مضاربه عند أبي حنيفة رحمه الله لأنه يتصرف له فصار
~~كتصرفه بنفسه ولو كان المضارب هو المرتد فالمضاربة على حالها لأن له عبارة
~~صحيحة ولا توقف في ملك رب المال فبقيت المضاربة
# قال فإن عزل رب المال المضارب ولم يعلم بعزله حتى اشترى وباع فتصرفه جائز
~~لأنه وكيل من جهته وعزل الوكيل قصدا يتوقف على علمه وإن علم بعزله والمال
~~عروض فله أن يبيعها ولا يمنعه العزل من ذلك لأن حقه قد ثبت في الربح وإنما
~~يظهر بالقسمة وهي تبتنى على رأس المال وإنما ينقض بالبيع
# قال ثم لا يجوز أن يشتري بثمنها شيئا آخر لأن العزل إنما لم يعمل ضرورة
~~معرفة رأس المال وقد اندفعت حيث صار نقدا فيعمل العزل فإن عزله ورأس المال
~~دراهم أو دنانير وقد نضت لم يجز له أن يتصرف فيها لأنه ليس في إعمال عزله
~~إبطال حقه في الربح فلا ضرورة ms0745
# قال رضي الله عنه وهذا الذي ذكره إذا كان من جنس رأس المال فإن لم يكن
~~بأن كان دراهم ورأس المال دنانير أو على القلب له أن يبيعها بجنس رأس المال
~~استحسانا لأن الربح لا يظهر إلا به وصار كالعروض وعلى هذا موت رب المال
~~ولحوقه بعد الردة في بيع العروض ونحوها
# قال وإذا افترقا وفي المال ديون وقد ربح المضارب فيه أجبره الحاكم على
~~اقتضاء لديون لأنه بمنزلة الأجير والربح كالأجر له وإن لم يكن له ربح لم
~~يلزمه الاقتضاء لأنه وكيل محض والمتبرع لا يجبر على أيفاء ما تبرع به ويقال
~~له وكل رب المال في الاقتضاء لأن حقوق العقد ترجع إلى العاقد فلا بد من
~~توكيله وتوكله كيلا يضيع حقه وقال في الجامع الصغير يقال له أجل مكان قوله
~~وكل والمراد منه الوكالة وعلى هذا سائر وكالات والبياع والسمسار يجبران على
~~التقاضي لأنهما يعملان بأجرة عادة
# قال وما هلك من مال المضاربة فهو من الربح دون رأس المال لأن الربح تابع
~~وصرف الهلاك إلى ما هو التبع أولى كما يصرف الهلاك إلى العفو في الزكاة فإن
~~زاد الهالك على الربح فلا ضمان على المضارب لأنه أمين وإن كانا يقتسمان
~~الربح والمضاربة بحالها ثم هلك المال بعضه أو كله ترادا الربح حتى يستوفى
~~رب المال رأس المال لأن قسمة الربح لاتصح قبل استيفاء رأس المال لأنه هو
~~الأصل وهذا بناء عليه وتبع له فإذا هلك ما في يد PageV03P209 المضارب أمانة
~~تبين أن ما استوفياه من رأس المال فيضمن المضارب ما استوفاه لأنه أخذه
~~لنفسه وما أخذه رب المال محسوب من رأس ماله وإذا استوفى رأس المال فإن فضل
~~شيء كان بينهما لأنه ربح وإن نقص فلا ضمان على المضارب لما بينا فلو اقتسما
~~الربح وفسخا المضاربة ثم عقداها فهلك المال لم يترادا الربح الأول لأن
~~المضاربة الأولى قد انتهت والثانية عقد جديد فهلاك المال في الثاني لا يوجب
~~انتقاض الأول كما إذا دفع إليه مالا آخر $ فصل فيما ms0746 يفعله المضارب
# قال ويجوز للمضارب أن يبيع ويشتري بالنقد والنسيئة لأن كل ذلك من صنيع
~~التجار فينتظمه إطلاق العقد إلا إذا باع إلى أجل لا يبيع التجار إليه لأن
~~له الأمر العام المعروف بين الناس ولهذا كان له أن يشتري دابة للركوب وليس
~~له أن يشتري سفينة للركوب وله أن يستكريها اعتبارا لعادة التجار وله أن
~~يأذن لعبد المضاربة في التجارة في الرواية المشهورة لأنه من صنيع التجار
~~ولو باع بالنقد ثم أخر الثمن جاز بالإجماع أما عندهما فلأن الوكيل يملك ذلك
~~فالمضارب أولى إلا أن المضارب لا يضمن لأن له أن يقابل ثم يبيع نسيئة ولا
~~كذلك الوكيل لأنه لا يملك ذلك وأما عند أبي يوسف رحمه الله فلأنه يملك
~~الإقالة ثم البيع بالنساء بخلاف الوكيل لأنه لا يملك الإقالة
# ولو احتال بالثمن على الأيسر أو الأعسر جاز لأن الحوالة من عادة التجار
~~بخلاف الوصي يحتال بمال اليتيم حيث يعتبر فيه الأنظر لأن تصرفه مقيد بشرط
~~النظر والأصل أن ما يفعله المضارب ثلاثة أنواع
# نوع يملكه بمطلق المضاربة وهو ما يكون من باب المضاربة وتوابعها وهو ما
~~ذكرنا ومن جملته التوكيل بالبيع والشراء للحاجة إليه والارتهان والرهن لأنه
~~أيفاء واستيفاء والإجارة والاستئجار والإيداع والإيضاع والمسافرة على ما
~~ذكرناه من قبل
# ونوع لا يملكه بمطلق العقد ويملكه إذا قيل له اعمل برأيك وهو ما يحتمل أن
~~يلحق به فيلحق عند وجود الدلالة وذلك مثل دفع المال مضاربة أو شركة إلى
~~غيره وخلط مال المضاربة بماله أو بمال غيره لأن رب المال رضي بشركته لا
~~بشركة غيره وهو أمر عارض لا يتوقف عليه التجارة فلا يدخل تحت مطلق العقد
~~ولكنه جهة PageV03P210 في التثمير فمن هذا الوجه يوافقه فيدخل فيه عند وجود
~~الدلالة وقوله اعمل برأيك دلالة على ذلك
# ونوع لا يملكه بمطلق العقد ولا بقوله اعمل برأيك إلا أن ينص عليه رب
~~المال وهو الاستدانة وهو أن يشتري بالدراهم والدنانير بعدما اشترى براس
~~المال السلعة وما أشبه ذلك لأنه يصير المال ms0747 زائدا على ما انعقد عليه
~~المضاربة ولا يرضى به ولا يشغل ذمته بالدين ولو أذن له رب المال بالاستدانة
~~صار المشترى بينهما نصفين بمنزلة شركة الوجوه وأخذ السفاتج لأنه نوع من
~~الاستدانة وكذا إعطاؤها لأنه إقراض والعتق بمال وبغير مال والكتابة لأنه
~~ليس بتجارة والإقراض والهبة والصدقة لأنه تبرع محض
# قال ولا يزوج عبدا ولا أمة من مال المضاربة وعن أبي يوسف رحمه الله أنه
~~يزوج الأمة لأنه من باب الاكتساب ألا ترى أنه يستفيد به المهر وسقوط النفقة
~~ولهما أنه ليس بتجارة والعقد لا يتضمن إلا التوكيل بالتجارة وصار كالكتابة
~~والإعتاق على مال لأنه اكتساب ولكن لما لم يكن تجارة لا يدخل تحت المضاربة
~~فكذا هذا
# قال فإن دفع شيئا من مال المضاربة إلى رب المال بضاعة فاشترى رب المال
~~وباع فهو على المضاربة وقال زفر رحمه الله تفسد المضاربة لأن رب المال
~~متصرف في مال نفسه فلا يصلح وكيلا فيه فيصير مستردا ولهذا لا تصح إذا شرط
~~العمل عليه ابتداء ولنا أن التخلية فيه قد تمت وصار التصرف حقا للمضارب
~~فيصلح رب المال وكيلا عنه في التصرف والإيضاح توكيل منه فلا يكون استردادا
~~بخلاف شرط العمل عليه في الابتداء لأنه يمنع التخلية وبخلاف ما إذا دفع
~~المال إلى رب المال مضاربة حيث لا يصح لأن المضاربة تنعقد شركة على مال رب
~~المال وعمل المضارب ولا مال ههنا للمضارب فلو جوزناه يؤدي إلى قلب الموضوع
~~وإذا لم تصح بقي عمل رب المال بأمر المضارب فلا تبطل به المضاربة الأولى
# قال وإذا عمل المضارب في المصر فليست نفقته في المال وإن سافر فطعامه
~~وشرابه وكسوته وركوبه ومعناه شراء وكراء في المال ووجه الفرق أن النفقة تجب
~~بإزاء الاحتباس كنفقة القاضي ونفقة المرأة والمضارب في المصر ساكن بالسكنى
~~الأصلي وإذا سافر صار محبوسا بالمضاربة فيستحق النفقة فيه وهذا بخلاف
~~الأجير لأنه يستحق البدل لا محالة فلا يتضرر بالانفاق من ماله أما المضارب
~~فليس له إلا الربح وهو في حيز التردد PageV03P211 فلو ms0748 أنفق من ماله يتضرر
~~به وبخلاف المضاربة الفاسدة لأنه أجير وبخلاف البضاعة لأنه متبرع
# قال ولو بقي شيء في يده بعد ما قدم مصره رده في المضاربة لانتهاء
~~الاستحقاق ولو كان خروجه دون السفر فإن كان بحيث يغدو ثم يروح فيبيت بأهله
~~فهو بمنزلة السوق في المصر وإن كان بحيث لا يبيت بأهله فنفقته في مال
~~المضاربة لأن خروجه للمضاربة والنفقة هي ما يصرف إلى الحاجة الراتبة وهو ما
~~ذكرنا ومن جملة ذلك غسل ثيابه وأجرة أجير يخدمه وعلف دابة يركبها والدهن في
~~موضع يحتاج إليه عادة كالحجاز وإنما يطلق في جميع ذلك بالمعروف حتى يضمن
~~الفضل إن جاوزه اعتبارا للمتعارف بين التجار
# قال وأما الدواء ففي ماله في ظاهر الرواية وعن أبي حنيفة رحمه الله أنه
~~يدخل في النفقة لأنه لإصلاح بدنه ولا يتمكن من التجارة إلا به فصار كالنفقة
~~وجه الظاهر أن الحاجة إلى النفقة معلومة الوقوع وإلى الدواء بعارض المرض
~~ولهذا كانت نفقة المرأة على الزوج ودواؤها في مالها
# قال وإذا ربح أخذ رب المال ما أنفق من رأس المال فإن باع المتاع مرابحة
~~حسب ما أنفق على المتاع من الحملان ونحوه ولا يحتسب ما أنفق على نفسه لأن
~~العرف جار بإلحاق الأول دون الثاني ولأن الأول يوجب زيادة في المالية
~~بزيادة القيمة والثاني لا يوجبها
# قال فإن كان معه ألف فاشترى بها ثيابا فقصرها أو حملها بمائة من عنده وقد
~~قيل له اعمل برأيك فهو متطوع لأنه استدانه على رب المال فلا ينتظمه هذا
~~المقال على ما مر وإن صبغها أحمر فهو شريك بما زاد الصبغ فيه ولا يضمن لأنه
~~عين مال قائم به حتى إذا بيع كان له حصة الصبغ وحصة الثوب الأبيض على
~~المضاربة بخلاف القصارة والحمل لأنه ليس بعين المال قائم به ولهذا إذا فعله
~~الغاصب ضاع ولا يضيع إذا صبغ المغصوب وإذا صار شريكا بالصبغ انتظمه قوله
~~اعمل برأيك انتظامه الخلطة فلا يضمنه $ فصل آخر
# قال فإن كان معه ألف بالنصف فاشترى ms0749 بها بزا فباعه بألفين ثم اشترى
~~بالألفين عبدا فلم ينقدهما حتى ضاعا يغرم رب المال ألفا وخمسمائة والمضارب
~~خمسمائة ويكون ربع العبد للمضارب وثلاثة أرباعه على المضاربة PageV03P212
# قال رحمه الله هذا الذي ذكره حاصل الجواب لأن الثمن كله على المضارب إذ
~~هو العاقد إلا أن له حق الرجوع على رب المال بألف وخمسمائة على ما نبين
~~فيكون عليه في الآخرة ووجهه أنه لما نص المال ظهر الربح وله منه وهو
~~خمسمائة فأذا اشترى بالألفين عبدا صار مشتريا ربعه لنفسه وثلاثة أرباعه
~~للمضاربة على حسب انقسام الألفين وإذا ضاعت الألفان وجب عليه الثمن لما
~~بيناه وله الرجوع بثلاثة أرباع الثمن على رب المال لأنه وكيل من جهته فيه
~~ويخرج نصيب المضارب وهو والربع من المضاربة لأنه مضمون عليه ومال المضاربة
~~أمانة وبينهما منافاة ويبقى ثلاثة أرباع العبد على المضاربة لأنه ليس فيه
~~ما ينافي المضاربة ة ويكون رأس المال ألفين وخمسمائة لأنه دفع مرة ألفا
~~ومرة ألفا وخمسمائة ولا يبيعه مرابحة إلا على ألفين لأنه اشتراه بألفين
~~ويظهر ذلك فيما إذا بيع العبد بأربعة آلاف فحصة المضاربة ثلاثة آلاف يرفع
~~رأس المال ويبقى خمسمائة ربح بينهما
# قال وإن كان معه ألف فاشترى رب المال عبدا بخمسمائة وباعه إياه بألف فإنه
~~يبيعه مرابحة على خمسمائة لأن هذا البيع مقضي بجوازه لتغاير المقاصد دفعا
~~للحاجة وإن كان بيع ملكه بملكه إلا أن فيه شبهة العدم ومبنى المرابحة على
~~الأمانة والاحتراز عن شبهة الخيانة فاعتبر أقل الثمنين ولو اشترى المضارب
~~عبدا بألف وباعه من رب المال بألف ومائتين باعه مرابحة بألف ومائة لأنه
~~اعتبر عدما في حق نصف الربح وهو نصيب رب المال وقد مر في البيوع
# قال فإن كان معه ألف بالنصف فاشترى بها عبدا قيمته ألفان فقتل العبد رجلا
~~خطأ فثلاثة أرباع الفداء على رب المال وربعه على المضارب لأن الفداء مؤنة
~~الملك فيتقدر بقدر الملك وقد كان الملك بينهما أرباعا لأنه لما صار المال
~~عينا واحدا ظهر الربح وهو ألف بينهما ms0750 وألف لرب المال برأسماله لأن قيمته
~~ألفان وإذا فديا خرج العبد عن المضاربة أما نصيب المضارب فلما بيناه وأما
~~نصيب رب المال فلقضاء القاضي بانقسام الفداء عليهما لما أنه يتضمن قسمة
~~العبد بينهما والمضاربة تنتهي بالقسمة بخلاف ما تقدم لأن جميع الثمن فيه
~~على المضارب وإن كان له حق الرجوع فلا حاجة إلى القسمة ولأن العبد كالزائل
~~عن ملكهما بالجناية ودفع الفداء كابتداء الشراء فيكون العبد بينهما أرباعا
~~لا على المضاربة يخدم المضارب يوما ورب المال ثلاثة أيام بخلاف ما تقدم
~~PageV03P213
# قال وإن كان معه ألف فاشترى بها عبدا فلم ينقدها حتى هلكت الألف يدفع رب
~~المال ذلك الثمن ورأس المال جميع ما يدفع إليه رب المال لأن المال أمانة في
~~يده ولا يصير مستوفيا والإستيفاء إنما يكون بقبض مضمون وحكم الأمانة ينافيه
~~فيرجع مرة بعد أخرى بخلاف الوكيل بالشراء إذا كان الثمن مدفوعا إليه قبل
~~الشراء وهلك بعد الشراء حيث لا يرجع إلا مرة لأنه أمكن جعله مستوفيا لأن
~~الوكالة تجامع الضمان كالغاصب إذا توكل ببيع المغصوب ثم في الوكالة في هذه
~~الصورة يرجع مرة وفيما إذا اشترى ثم دفع الموكل إليه المال فهلك لا يرجع
~~لأنه ثبت له حق الرجوع بنفس الشراء فجعل مستوفيا بالقبض بعده أما المدفوع
~~إليه قبل الشراء أمانة في يده وهو قائم على الأمانة بعده فلم يصر مستوفيا
~~فإذا هلك رجع عليه مرة ثم لا يرجع لوقوع الاستيفاء على ما مر $ فصل في
~~الاختلاف
# قال وإذا كان مع المضارب ألفان فقال دفعت إلي ألفا وربحت ألفا وقال رب
~~المال لا بل دفعت إليك ألفين فالقول قول المضارب وكان أبو حنيفة رحمه الله
~~يقول أولا القول قول رب المال وهو قول زفر رحمه الله لأن المضارب يدعي عليه
~~الشركة في الربح وهو ينكر والقول قول المنكر ثم رجع إلى ما ذكر في الكتاب
~~لأن الاختلاف في الحقيقة في مقدار المقبوض وفي مثله القول قول القابض ضمينا
~~كان أو أمينا لأنه أعرف بمقدار المقبوض ولو اختلفا ms0751 مع ذلك في مقدار الربح
~~فالقول فيه لرب المال لأن الربح يستحق بالشرط وهو يستفاد من جهته وأيهما
~~أقام البينة على ما ادعى من فضل قبلت لأن البينات للإثبات
# قال ومن كان معه ألف درهم فقال هي مضاربة لفلان بالنصف وقد ربح ألفا وقال
~~فلان هي بضاعة فالقول قول رب المال لأن المضارب يدعي عليه تقويم عمله أو
~~شرطا من جهته أو يدعي الشركة وهو ينكر ولو قال المضارب أقرضتني وقال رب
~~المال هو بضاعة أو وديعة فالقول لرب المال والبينة بينة المضارب لأن
~~المضارب يدعي عليه التملك وهو ينكر ولو ادعى رب ا لمال المضاربة في نوع
~~وقال الآخر ما سميت لي تجارة بعينها فالقول للمضارب لأن الأصل فيه العموم
~~والإطلاق والتخصيص يعارض الشرط بخلاف الوكالة لأن الأصل فيه الخصوص ولو
~~ادعى كل واحد منهما نوعا فالقول لرب PageV03P214 المال لآنهما اتفقا على
~~التخصيص والإذن يستفاد من جهة فيكون القول له ولو أقام البينة فالبينة بينة
~~المضارب لحاجته إلى نفي الضمان وعدم حاجة الآخر إلى البينة ولو وقتت
~~البينتان وقتا فصاحب الوقت الأخير أولى لأن آخر الشرطين ينقض الأول
# |1 كتاب الوديعة 1
# قال الوديعة أمانة في يد المودع إذا هلكت لم يضمنها لقوله عليه الصلاة
~~والسلام ليس المستعير غير المغل ضمان ولا على المستودع غير المغل ضمان ولأن
~~بالناس حاجة إلى الاستيداع فلو ضمناه يمتنع الناس عن قبول الودائع فتتعطل
~~مصالحهم
# قال وللمودع أن يحفظها بنفسه وبمن في عياله لأن الظاهر أنه يلتزم حفظ مال
~~غيره على الوجه الذي يحفظ مال نفسه ولأنه لا يجد بدا من الدفع إلى عياله
~~لأنه لا يمكنه ملازمة بيته ولا استصحاب الوديعة في خروجه فكان المالك راضيا
~~به فإن حفظها بغيرهم أو أودعها غيرهم ضمن لأن المالك رضي بيده لا بيد غيره
~~والأيدي تختلف في الأمانة ولأن الشيء لا يتضمن مثله كالوكيل لا يوكل غيره
~~والوضع في حرز غيره إيداع إلا إذا استأجر الحرز فيكون حافظا بحرز نفسه
# قال إلا أن يقع في ms0752 داره حريق فيسلمها إلى جارة أو يكون في سفينة فخاف
~~الغرق فيلقيها إلى سفينة أخرى لآنه تعين طريقا للحفظ في هذه الحالة فيرتضيه
~~المالك ولا يصدق على ذلك إلا ببينة لأنه يدعي ضرورة مسقطة للضمان بعد تحقق
~~السبب فصار كما إذا ادعى الإذن في الإيداع
# قال فإن طلبها صاحبها فمنعها وهو يقدر عل تسليمها ضمنها لأنه متعد بالمنع
~~وهذا لأنه لما طالبه لم يكن راضيا بإمساكه بعده فيضمنه بحبسه عنه
# قال وإن خلطها المودع بماله حتى لا تتميز ضمنها ثم لا سبيل للمودع عليها
~~عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا إذا خلطها بجنسها شركه إن شاء مثل أن يخلط
~~الدراهم البيض بالبيض والسود وبالسود والحنطة بالحنطة والشعير بالشعير لهما
~~أنه لا يمكنه الوصول إلى عين حقه صورة وأمكنه معنى بالقسمة فكان استهلاكا
~~من وجه دون وجه فيميل إلى أيهما شاء وله أن استهلاك من كل وجه لأنه فعل
~~يتعذر معه الوصول إلى عين حقه ولا معتبر بالقسمة PageV03P215 لأنها من
~~موجبات الشركة فلا تصلح موجبة لها ولو أبرأ الخالط لا سبيل له على المخلوط
~~عند أبي حنيفة رحمه الله لآنه لا حق له إلا في الدين وقد سقط وعندهما
~~بالإبراء تسقط خيرة الضمان فيتعين الشركة في المخلوط وخلط الخل بالزيت وكل
~~مانع بغير جنسه يوجب انقطاع حق المالك إلى الضمان وهذا بالإجماع لأنه
~~استهلاك صورة وكذا معنى لتعذر القسمة باعتبار اختلاف الجنس ومن هذا القبيل
~~خلط الحنطة بالشعير في الصحيح لأن أحدهما لا يخلو عن حبات الآخر فتعذر
~~التمييز والقسمة ولو خلط المائع بجنسه فعند أبي حنيفة رحمه الله ينقطع حق
~~المالك إلى ضمان لما ذكرنا وعند أبي يوسف رحمه الله يجعل الأقل تابعا
~~للأكثر اعتبارا للغالب أجزاء وعند محمد رحمه الله شركه بكل حال لآن الجنس
~~لا يغلب الجنس عنده على ما مر في الرضاع ونظيره خلط الدراهم بمثلها إذابة
~~لأنه يصير مائعا بالإذابة
# قال وإن اختلطت بماله من غير فعله فهو شريك لصاحبها كما إذا انشق الكيسان
~~فاختلطا لأنه ms0753 لا يضمنها لعدم الصنع منه فيشتركان وهذا بالاتفاق
# قال فإن أنفق المودع بعضها ثم رد مثله فخلطه بالباقي ضمن الجميع لأنه خلط
~~مال غيره بماله فيكون استهلاكا على الوجه الذي تقدم قال وإذا تعدى المودع
~~في الوديعة بأن كانت دابة فركبها أو ثوبا فلبسه أو عبدا فاستخدمه أو أودعها
~~عند غيره ثم أزال التعدي فردها إلى يده زال الضمان وقال الشافعي رحمه الله
~~لا يبرأ عن الضمان لآن عقد الوديعة ارتفع حين صار ضامنا للمنافاة فلا يبرأ
~~إلا بالرد على المالك ولنا أن الأمر باق لإطلاقه وارتفاع حكم العقد ضرورة
~~ثبوت نقيضه فإذا ارتفع عاد حكم العقد كما إذا استأجره للحفظ شهرا فترك
~~الحفظ في بعضه ثم حفظ في الباقي فحصل الرد إلى نائب المالك
# قال فإن طلبها صاحبها فجحدها ضمنها لأنه لما اطالبه بالرد فقد عزله عن
~~الحفظ فبعد ذلك هو بالإمساك غاصب مانع منه فيضمنها فإن عاد إلى الاعتراف لم
~~يبرأ عن الضمان لارتفاع العقد إذ المطالبة بالرد رفع من جهته والجحود فسخ
~~من جهة المودع كجحود الوكيل الوكالة وجحود أحد المعاقدين البيع فتم الرفع
~~أو لآن المودع ينفرد بعزل نفسه بمحضر من المستودع كالوكيل يملك عزل نفسه
~~بحضرة الموكل وإذا ارتفع لا يعود إلا بالتجديد فلم يوجد الرد إلى نائب
~~المال بخلاف الخلاف ثم العود إلى الوفاق ولو جحدها عند غير صاحبها لا
~~يضمنها عند أبي يوسف رحمه الله خلافا لزفر رحمه الله لأن الجحود عند
~~PageV03P216 غيره من باب الحفظ لأن فيه قطع طمع الطامعين ولآنه لا يملك عزل
~~نفسه بغير محضر منه أو طلبه فبقي الأمر بخلاف ما إذا كان بحضرته
# قال وللمودع أن يسافر بالوديعة وإن كان لها حمل ومؤنة عند أبي حنيفة رحمه
~~الله وقالا ليس له ذلك إذا كان لها حمل ومؤنة وقال الشافعي رحمه الله ليس
~~له ذلك في الوجهين لأبي حنيفة رحمه الله تعالى إطلاق الأمر والمفازة محل
~~للحفظ إذا كان الطريق آمنا ولهذا يملك الأب والوصي في مال الصبي ولهما ms0754 أنه
~~تلزمه مؤنة الرد فيما له حمل ومؤنة والظاهر أنه لا يرضى به فيتقيد والشافعي
~~رحمه الله يقيده بالحفظ المتعارف وهو الحفظ في الأمصار وصار كالاستحفاظ
~~بأجر
# قلنا مؤنة الرد تلزمه في ملكه ضرورة امتثال أمره فلا يبالي به والمعتاد
~~كونهم في المصر لا حفظهم ومن يكون في المفازة يحفظ ماله فيها بخلاف
~~الاستحفاظ بأجر لأنه عقد معاوضة فيقتضي التسليم في مكان العقد وإذا نهاه
~~المودع أن يخرج بالوديعة فخرج بها ضمن لآن التقييد مفيد إذ الحفظ في المصر
~~أبلغ فكان صحيحا
# قال وإذا أودع رجلان عند رجل وديعة فحضر أحدهما وطلب نصيبه منها لم يدفع
~~إليه نصيبه حتى يحضر الآخر عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا يدفع إليه نصيبه
~~وفي الجامع الصغير ثلاثة استودعوا رجلا ألفا فغاب اثنان فليس للحاضر أن
~~يأخذ نصيبه عنده وقالا له ذلك والخلاف في المكيل والموزون وهو المراد
~~بالمذكور في المختصر لهما أنه طالبه بدفع نصيبه فيؤمر بالدفع إليه كما في
~~الدين المشترك وهذا لأنه يطالبه بتسليم ما سلم إليه وهو النصف ولهذا كان له
~~أن يأخذه فكذا يؤمر هو بالدفع إليه ولأبي حنيفة رحمه الله أنه طالبه بدفع
~~نصيب الغائب لأنه يطالبه بالمفرز وحقه في المشاع والمفرز المعين يشتمل على
~~الحقين ولا يتميز حقه إلا بالقسمة وليس للمودع ولاية القسمة ولهذا لا يقع
~~دفعه قسمة بالإجماع بخلاف الدين المشترك لأنه يطالبه بتسليم حقه لأن الديون
~~تقضى بأمثالها قوله له أن يأخذه
# قلنا ليس من ضرورته أن يجبر المودع على الدفع كما إذا كان له ألف درهم
~~ودينعة عند إنسان وعليه ألف لغيره فلغريمه أن يأخذه إذا ظفر به وليس للمودع
~~أن يدفعه إليه
# قال وإن أودع رجل عند رجلين شيئا مما يقسم لم يجز أن يدفعه أحدهما إلى
~~الآخر ولكنهما يقتسمانه فيحفظ كل واحد منهما نصفه وإن كان مما لا يقسم جاز
~~أن يحفظه أحدهما PageV03P217 بإذن الآخر وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله
~~وكذلك الجواب عنده في المرتهنين والوكيلين بالشراء إذا سلم احدهما ms0755 إلى
~~الآخر وقالا لأحدهما أن يحفظ بإذن الآخر في الوجهين لهما أنه رضي بأمانتهما
~~فكان لكل واحد منهما أن يسلم إلى الآخر ولايضمنه كما فيما لا يقسم وله أنه
~~رضي بحفظهما ولم يرض بحفظ أحدهما كله لأن الفعل متى أضيف إلى ما يقبل الوصف
~~بالتجزي تناول البعض دون الكل فوقع التسليم إلى الآخر من غير رضا المالك
~~فيضمن الدفع ولا يضمن القابض لأن مودع المودع عنده لا يضمن وهذا بخلاف ما
~~لا يقسم لأنه لما أودعهما ولا يمكنهما الاحتماع عليه آناء الليل والنهار
~~وأمكنهما المهايأة كان المالك راضيا بدفع الكل إلى أحدهما في بعض الأحوال
# قال وإذا قال صاحب الوديعة للمودع لا تسلمها إلى زوجتك فسلمها إليها لا
~~يضمن وفي الجامع الصغير إذا نهاه أن يدفعها إلى أحد من عياله فدفعها إلى من
~~لا بد له منه لا يضمن كما إذا كانت الوديعة دابة فنهاه عن الدفع إلى غلامه
~~وكما إذا كانت شيئا يحفظ في يد النساء فنهاه عن الدفع إلى امرأته وهو محمل
~~الأول لآنه لا يمكن إقامة العمل مع مراعاة هذا الشرط وإن كان مفيدا فيلغو
~~وإن كان له منه بد ضمن لآن الشرط مفيد لآن من العيال من لا يؤتمن على المال
~~وقد أمكن العمل به مع مراعاة هذا الشرط فاعتبر وإن قال احفظها في هذا البيت
~~فحفظها في بيت آخر من الدار لم يضمن لأن الشرط غير مفيد فإن البيتين في دار
~~واحدة لا يتفاوتان في الحرز وإن حفظها في دار أخرى ضمن لأن الدارين
~~يتفاوتان في الحرز فكان مفيدا فيصح التقييد ولو كان التفاوت بين البيتين
~~ظاهرا بأن كانت الدار التي فيها البيتان عظيمة والبيت الذي نهاه عن الحفظ
~~فيه عورة ظاهرة صح الشرط
# قال ومن أودع رجلا وديعة فأودعها آخر فهلكت فله أن يضمن الأول وليس له أن
~~يضمن الآخر وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا له أن يضمن أيهما شاء فإن
~~ضمن الأول لا يرجع على الآخر وإن ضمن الآخر رجع على ms0756 الأول لهما أنه قبض
~~المال من يد ضمين فيضمنه كمودع الغاصب وهذا لأن المالك لم يرض بأمانة غيره
~~فيكون الأول متعديا بالتسليم والثاني بالقبض فيخير بينهما غير أنه إن ضمن
~~الأول لم يرجع على الثاني لأنه ملكه بالضمان فظهر أنه أودع ملك نفسه وإن
~~ضمن الثاني رجع على الأول لأنه عامل له فيرجع عليه بما لحقه من العهدة وله
~~أنه قبض المال من يد أمين لأنه بالدفع لا يضمن PageV03P218 مالم يفارقه
~~لحضور رأيه فلا تعدي منهما فإذا فارقه فقد ترك الحفظ الملتزم فيضمنه بذلك
~~وأما الثاني فمستمر على الحالة الأولى ولم يوجد منه صنع فلا يضمنه كالريح
~~إذا ألقت في حجره ثوب غيره
# قال ومن كان في يده ألف فادعاها رجلان كل واحد منهما أنها له أودعها إياه
~~وأبى أن يحلف لهما فالألف بينهما وعليه ألف أخرى بينهما وشرح ذلك أن دعوى
~~كل واحد صحيحة لاحتمالها الصدق فيستحق الحلف على المنكر بالحديث ويحلف لكل
~~واحد منهما على الانفراد لتغاير الحقين وبأيهما بدأ القاضي جاز لتعذر الجمع
~~بينهما وعدم الأولوية ولو تشاحا أقرع بينهما تطييبا لقلبهما ونفيا لتهمة
~~الميل ثم إن حلف لأحدهما يحلف للثاني فإن حلف فلا شيء لهما لعدم الحجة وإن
~~نكل أعني للثاني يقضي له لوجود الحجة وإن نكل للأول يحلف للثاني ولا يقضى
~~بالنكول بخلاف ما إذا أقر لأحدهما لأن الإقرار حجة موجبة بنفسه فيقضى به
# أما النكول إنما يصير حجة عند القضاء فجاز أن يؤخره ليحلف للثاني فينكشف
~~بالقضاء ولو نكل للثاني أيضا يقضى بها بينهما نصفين على ما ذكر في الكتاب
~~لاستوائهما في الحجة كما إذا أقاما البينة ويغرم ألفا أخرى بينهما لأنه
~~أوجب الحق لكل واحد منهما ببذله أو بإقراره وذلك حجة في حقه وبالصرف إليهما
~~صار قاضيا نصف حق كل واحد منهما بنصف الآخر فيغرمه ولو قضى القاضي للأول
~~حين نكل ذكر الإمام علي البزدوي رحمه الله في شرح الجامع الصغير أنه يحلف
~~للثاني فإذا نكل يقضى بينهما لأن القضاء للأول لا يبطل ms0757 حق الثاني لآنه
~~يقدمه إما بنفسه أو بالقرعة وكل ذلك لا يبطل حق الثاني
# وذكر الخصاف رحمه الله أنه ينفذ قضاؤه للأول ووضع المسألة في العبد وإنما
~~نفذ لمصادفته محل الاجتهاد لأن من العلماء من قال يقضي للأول ولا ينتظر
~~لكونه إقرارا دلالة ثم لا يحلف للثاني ما هذا العبد لي لآن نكوله لا يفيد
~~بعدما صار للأول وهل يحلفه بالله ما لهذا عليك هذا العبد ولا قيمته وهو كذا
~~وكذا ولا أقل منه قال ينبغي أن يحلفه عند محمد رحمه الله خلافا لأبي يوسف
~~رحمه الله بناء على أن المودع إذا أقر بالوديعة ودفع بالقضاء إلى غيره
~~يضمنه عند محمد رحمه الله خلافا له وهذه فريعة تلك المسألة وقد وقع فيه بعض
~~الإطناب والله أعلم بالصواب PageV03P219
# |1 كتاب العارية 1
# قال العارية جائزة لأنها نوع إحسان وقد استعار النبي عليه الصلاة والسلام
~~دروعا من صفوان وهي تمليك المنافع بغير عوض وكان الكرخي رحمه الله يقول هي
~~إباحة الانتفاع بملك الغير لأنها تنعقد بلفظة الإباحة ولا يشترط فيها ضرب
~~المدة ومع الجهالة لا يصح التمليك ولذلك يعمل فيها النهي ولا يملك الإجارة
~~من غيره ونحن نقول إنه ينبىء عن التمليك فإن العارية من العرية وهي العطية
~~ولهذا تنعقد بلفظة التمليك والمنافع قابلة للملك كالأعيان
# والتمليك نوعان بعوض وبغير عوض ثم الأعيان تقبل النوعين فكذا المنافع
~~والجامع بينهما دفع الحاجة ولفظة الإباحة استعيرت للتمليك كما في الإجارة
~~فإنها تنعقد بلفظة الإباحة وهي تمليك والجهالة لا تفضي إلى المنازعة لعدم
~~اللزوم فلا تكون ضائرة ولأن الملك إنما يثبت بالقبض وهو الانتفاع وعند ذلك
~~لا جهالة والنهي منع عن التحصيل فلا يتحصل المنافع على ملكه ولا يملك
~~الإجارة لدفع زيادة الضرر على ما نذكره إن شاء الله تعالى
# قال وتصح بقوله أعرتك لأنه صريح فيه وأطعمتك هذه الأرض لأنه مستعمل فيه
~~ومنحتك هذا الثوب وحملتك على هذه الدابة إذا لم يرد به الهبة لأنهما لتمليك
~~العين وعند عدم إرادته الهبة تحمل على تمليك ms0758 المنافع تجوزا
# قال وأخدمتك هذا العبد لأنه أذن له في استخدامه وداري لك سكنى لأن معناه
~~سكناها لك وداري لك عمري سكنى لأنه جعل سكناها له مدة عمره وجعل قوله سكنى
~~تفسيرا لقوله لك لأنه يحتمل تمليك المنافع فحمل عليه بدلالة آخره
# قال وللمعير أن يرجع في العارية متى شاء لقوله عليه الصلاة والسلام
~~المنحة مردودة والعارية مؤداة ولأن المنافع تملك شيئا فشيئا على حسب حدوثها
~~فالتمليك فيما لم يوجد لم يتصل به القبض فيصح الرجوع عنه
# قال والعارية أمانة إن هلكت من غير تعد لم يضمن وقال الشافعي رحمه الله
~~ضمن لأنه قبض مال غيره لنفسه لا عن استحقاق فيضمنه والإذن ثبت ضرورة
~~الانتفاع PageV03P220 فلا يظهر فيما وراءه ولهذا كان واجب الرد وصار
~~كالمقبوض على سوم الشراء ولنا أن اللفظ لا ينبىء عن التزام الضمان لأنه
~~لتمليك المنافع بغير عوض أو لإباحتها والقبض لم يقع تعديا لكونه مأذونا فيه
~~والإذن وإن ثبت لأجل الانتفاع فهو ما قبضه إلا للانتفاع فلم يقع تعديا
~~وإنما وجب الرد مؤنة كنفقة المستعار فإنها على المستعير لا لنقض القبض
~~والمقبوض على سوم الشراء مضمون بالعقد لأن الأخذ في العقد له حكم العقد على
~~ما عرف في موضعه
# قال وليس للمستعير أن يؤاجر ما استعاره فإن آجره فعطب ضمن لأن الإعارة
~~دون الإجارة والشيء لا يتضمن ما هو فوقه ولأنا لو صححناه لا يصح إلا لازما
~~لأنه حينئذ يكون بتسليط من المعير وفي وقوعه لازما زيادة ضرر بالمعير لسد
~~باب الاسترداد إلى انقضاء مدة الإجارة فأبطلناه فإن آجره ضمنه حين سلمه
~~لأنه إذا لم تتناوله العارية كان غصبا وإن شاء المعير ضمن المستأجر لأنه
~~قبضه بغير إذن المالك لنفسه ثم إن ضمن المستعير لا يرجع على المستأجر لأنه
~~ظهر أنه آجر ملك نفسه وإن ضمن المستأجر يرجع على المؤاجر إذا لم يعلم أنه
~~كان عارية في يده دفعا لضرر الغرور بخلاف ما إذا علم
# قال وله أن يعيره إذا كان مما لا يختلف باختلاف المستعمل ms0759 وقال الشافعي
~~رحمه الله ليس له أن يعيره لأنه إباحة المنافع على ما بينا من قبل والمباح
~~له لا يملك الإباحة وهذا لأن المنافع غير قابلة للملك لكونها معدومة وإنما
~~جعلناها موجودة في الإجارة للضرورة وقد اندفعت بالإباحة ههنا ونحن نقول هو
~~تمليك المنافع على ما ذكرنا فيملك الإعارة كالموصى له بالخدمة والمنافع
~~اعتبرت قابلة للملك في الإجارة فتجعل كذلك في الإعارة دفعا للحاجة وإنما لا
~~تجوز فيما يختلف باختلاف المستعمل دفعا لمزيد الضرر عن المعير لأنه رضي
~~باستعماله لا باستعمال غيره
# قال رضي الله عنه وهذا إذا صدرت الإعارة مطلقة وهي على أربعة أوجه
# أحدها أن تكون مطلقة في الوقت والانتفاع وللمستعير فيه أن ينتفع به أي
~~نوع شاء في أي وقت شاء عملا بالإطلاق
# والثاني أن تكون مقيدة فيهما وليس له أن يجاوز فيه ما سماه عملا بالتقييد
~~إلا إذا كان خلافا إلى مثل ذلك أو إلى خير منه والحنطة مثل الحنطة والشعير
~~خير من الحنطة إذا كان كيلا PageV03P221
# والثالث أن تكون مقيدة في حق الوقت مطلقة في حق الانتفاع
# والرابع عكسه وليس له أن يتعدى ما سماه فلو استعار دابة ولم يسم شيئا له
~~أن يحمل ويعير غيره للحمل لأن الحمل لا يتفاوت وله أن يركب ويركب غيره وإن
~~كان الركوب مختلفا لأنه لما أطلق فيه فله أن يعين حتى لو ركب بنفسه ليس له
~~أن يركب غيره لآنه تعين ركوبه ولو أركب غيره ليس له أن يركبه حتى لو فعله
~~ضمن لأنه تعين الإركاب
# قال وعارية الدراهم والدنانير والمكيل والموزون والمعدود قرض لأن الإعارة
~~تمليك المنافع ولا يمكن الانتفاع بها إلا باستهلاك عينها فاقتضى تمليك
~~العين ضرورة وذلك بالهبة أو القرض والقرض أدناهما فيثبت أو لأن من قضية
~~الإعارة الانتفاع ورد العين فأقيم رد المثل مقامه قالوا هذا إذا أطلق
~~الإعارة وأما إذا عين الجهة بأن استعار دراهم ليعاير بها ميزانا أو يزين
~~بها دكانا لم تكن قرضا ولا يكون له إلا المنفعة المسماة فصار كما ms0760 إذا
~~استعار آنية يتجمل بها أو سيفا محلى يتقلده
# قال وإذا استعار أرضا ليبني فيها أو ليغرس فيها جاز وللمعير أن يرجع فيها
~~ويكلفه قلع البناء والغرس أما الرجوع فلما بينا وأما الجواز فلأنها منفعة
~~معلومة تملك بالإجارة فكذا بالإعارة وإذا صح الرجوع بقي المستعير شاغلا أرض
~~المعير فيكلف تفريغها ثم إن لم يكن وقت العارية فلا ضمان عليه لأن المستعير
~~مغتر غير مغرور حيث اعتمد إطلاق العقد من غير أن يسبق منه الوعد وإن كان
~~وقت العارية ورجع قبل الوقت صح رجوعه لما ذكرناه ولكنه بكره لما فيه من خلف
~~الوعد وضمن المعير ما نقص البناء والغرس بالقلع لأنه مغرور من جهته حيث وقت
~~له والظاهر هو الوفاء بالعهد ويرجع عليه دفعا للضرر عن نفسه كذا ذكره
~~القدوري رحمه الله في المختصر وذكر الحاكم الشهيد رحمه الله أنه يضمن رب
~~الأرض للمستعير قيمة غرسه وبناه ويكونان له إلا أن يشاء المستعير أن
~~يرفعهما ولا يضمنه قيمتهما فيكون له ذلك لأنه ملكه قالوا إذا كان في القلع
~~ضرر بالأرض فالخيار إلى رب الأرض لأنه صاحب أصل والمستعير صاحب تبع
~~والترجيح بالأصل ولو استعارها ليزرعها لم تؤخذ منه حتى يحصد الزرع وقت أو
~~لم يوقت لأن له نهاية معلومة وفي الترك بالأجر مراعاة الحقين بخلاف الغرس
~~لأنه ليس له نهاية معلومة فيقلع دفعا للضرر عن المالك
# قال وأجرة رد العارية على المستعير لأن الرد واجب عليه لما أنه قبضه
~~لمنفعة نفسة PageV03P222 والأجرة مؤنة الرد فتكون عليه وأجرة رد العين
~~المستأجرة على المؤجر لأن الواجب على المستأجر التمكين والتخلية دون الرد
~~فإن منفعة قبضه سالمة للمؤجر معنى فلا يكون عليه مؤنة رده وأجرة رد العين
~~المغصوبة على الغاصب لأن الواجب عليه الرد والإعادة إلى يد المالك دفعا
~~للضرر عنه فتكون مؤنته عليه
# قال وإذا استعار دابة فردها إلى إصطبل مالكها فهلكت لم يضمن وهذا استحسان
~~وفي القياس يضمن لأنه ما ردها إلى مالكها بل ضيعها وجه الاستحسان أنه أتى
~~بالتسليم المتعارف لأن ms0761 رد العواري إلى دار الملاك معتاد كآلة البيت تعار ثم
~~ترد إلى الدار ولو ردها إلى المالك فالمالك يردها إلى المربط فصح رده وإن
~~استعار عبدا فرده إلى دار المالك ولم يسلمه إليه لم يضمن لما بينا ولو رد
~~المغصوب أو الوديعة إلى دار المالك ولم يسلمه إليه ضمن لأن الواجب على
~~الغاصب فسخ فعله وذلك بالرد إلى المالك دون غيره والوديعة لا يرضى المالك
~~بردها إلى الدار ولا إلى يد من في العيال لأنه لو ارتضاه لما أودعها إياه
~~بخلاف العواري لأن فيها عرفا حتى لو كانت العارية عقد جوهر لم يردها إلا
~~إلى المعير لعدم ما ذكرناه من العرف فيه
# قال ومن استعار دابة فردها مع عبده أو أجيره لم يضمن والمراد بالأجير أن
~~يكون مسانهة أو مشاهرة لأنها أمانة فله أن يحفظها بيد من في عياله كما في
~~الوديعة بخلاف الأجير مياومة لأنه ليس في عياله وكذا إذا ردها مع عبد رب
~~الدابة أو أجيره لأن المالك يرضى به ألا ترى أنه لو رده إليه فهو يرده إلى
~~عبده وقيل هذا في العبد الذي يقوم على الدواب وقيل فيه وفي غيره وهو الأصح
~~لأنه إن كان لا يدفع إليه دائما يدفع أليه أحيانا وإن ردها مع أجنبي ضمن
~~ودلت المسألة على أن المستعير لا يملك الإيداع قصدا كما قاله بعض المشايخ
~~رحمهم الله وقال بعضهم يملكه لأنه دون الإعارة وأولوا هذه المسألة بانتهاء
~~الإعارة لانقضاء المدة
# قال ومن أعار أرضا بيضاء للزراعة يكتب أنك أطعمتني عند أبي حنيفة رحمه
~~الله وقالا يكتب أنك أعرتني لأن لفظة الإعارة موضوعة له والكتابة بالموضوع
~~له أولى كما في إعارة الدار وله أن لفظة الإطعام أدل على المراد لأنها تختص
~~بالزراعة والإعارة تنتظمها وغيرها كالبناء ونحوه فكانت الكتابة بها أولى
~~بخلاف الدار لأنها لا تعار إلا للسكنى والله أعلم بالصواب PageV03P223
# |1 كتاب الهبة 1
# الهبة عقد مشروع لقوله عليه الصلاة والسلام تهادوا تحابوا وعلى ذلك انعقد
~~الإجماع وتصح بالإيجاب والقبول والقبض ms0762 أما الإيجاب والقبول فلأنه عقد
~~والعقد ينعقد بالإيجاب والقبول والقبض لا بد منه لثبوت الملك وقال مالك
~~رحمه الله يثبت الملك فيه قبل القبض اعتبارا بالبيع وعلى هذا الخلاف الصدقة
~~ولنا قوله عليه الصلاة والسلام لا تجوز الهبة إلا مقبوضة والمراد نفي الملك
~~لأن الجواز بدونه ثابت ولأنه عقد تبرع وفي إثبات الملك قبل القبض إلزام
~~المتبرع شيئا لم يتبرع به وهو التسليم فلا يصح بخلاف الوصية لأن أوان ثبوت
~~الملك فيها بعد الموت ولا إلزام على المتبرع لعدم أهلية اللزوم وحق الوارث
~~متأخر عن الوصية فلم يملكها
# قال فإن قبضها الموهوب له في المجلس بغير أمر الواهب جاز استحسانا وإن
~~قبض بعد الافتراق لم يجز إلا أن يأذن له الواهب في القبض والقياس أن لايجوز
~~في الوجهين وهو قول الشافعي رحمه الله لأن القبض تصرف في ملك الواهب إذ
~~ملكه قبل القبض باق فلا يصح بدون إذنه ولنا أن القبض بمنزلة القبول في
~~الهبة من حيث إنه يتوقف عليه ثبوت حكمه وهو الملك والمقصود منه إثبات الملك
~~فيكون الإيجاب منه تسليطا له على القبض بخلاف ما إذا قبض بعد الافتراق لأنا
~~إنما أثبتنا التسليط فيه إلحاقا له بالقبول والقبول يتقيد بالمجلس فكذا ما
~~يلحق به بخلاف ما إذا نهاه عن القبض في المجلس لأن الدلالة لا تعمل في
~~مقابلة الصريح
# قال وتنعقد الهبة بقوله وهبت ونحلت وأعطيت لأن الأول صريح فيه والثاني
~~مستعمل فيه قال عليه الصلاة والسلام أكل أولادك نحلت مثل هذا وكذلك الثالث
~~يقال أعطاك الله ووهبك الله بمعنى واحد وكذا تنعقد بقوله أطعمتك هذا الطعام
~~وجعلت هذا الثوب لك وأعمرتك هذا الشيء وحملتك على هذه الدابة إذا نوى
~~بالحمل الهبة أما الأول فلأن الإطعام إذا أضيف إلى ما يطعم عينه يراد به
~~تمليك العين بخلاف ما إذا قال أطعمتك هذه الأرض حيث تكون عارية لأن عينها
~~لا تطعم فيكون المراد أكل غلتها وأما الثاني فلأن حرف اللام للتمليك وأما
~~الثالث فلقوله عليه الصلاة والسلام فمن أعمر ms0763 عمرى فهي للمعمر له ولورثته من
~~بعده وكذا إذا قال جعلت هذه الدار لك عمري لما قلنا PageV03P224 وأما
~~الرابع فلأن الحمل هو الإركاب حقيقة فيكون عارية لكنه يحتمل الهبة يقال حمل
~~الأمير فلانا على فرس ويراد به التمليك فيحمل عليه عند نيته
# ولو قال كسوتك هذا الثوب يكون هبة لأنه يراد به التمليك قال الله تعالى
~~@QB@ أو كسوتهم @QE@ ويقال كسا الأمير فلانا أي ملكه منه ولو قال منحتك هذه
~~الجارية كانت عارية لما روينا من قبل ولو قال داري لك هبة سكنى أو سكنى هبة
~~فهي عارية لأن العارية محكمة في تمليك المنفعة والهبة تحتملها وتحتمل تمليك
~~العين فيحمل المحتمل على المحكم وكذا إذا قال عمري سكني أو نحلي سكني أو
~~سكني صدقة أو صدقة عارية أو عارية هبة لما قدمناه ولو قال هبة تسكنها فهي
~~هبة لأن قوله تسكنها مشورة وليس بتفسير له وهو تنبيه على المقصود بخلاف
~~قوله هبة سكنى لأنه تفسير له
# قال ولا تجوز الهبة فيما يقسم إلا محوزة مقسومة وهبة المشاع فيما لا يقسم
~~جائزة وقال الشافعي رحمه الله تجوز في الوجهين لأنه عقد تمليك فيصح في
~~المشاع وغيره كالبيع بأنواعه وهذا لأن المشاع قابل لحكمه وهو الملك فيكون
~~محلا له وكونه تبرعا لا يبطله الشيوع كالقرض والوصية ولنا أن القبض منصوص
~~عليه في الهبة فيشترط كماله والمشاع لا يقبله إلا بضم غيره إليه وذلك غير
~~موهوب ولأن في تجويزه إلزامه شيئا لم يلتزمه وهو مؤنة القسمة ولهذا امتنع
~~جوازه قبل القبض لئلا يلزمه التسليم بخلاف ما لا يقسم لأن القبض القاصر هو
~~الممكن فيكتفى به ولأنه لا تلزمه مؤنة القسمة والمهايأة تلزمه فيما لم
~~يتبرع به وهو المنفعة والهبة لاقت العين والوصية ليس من شرطها القبض وكذا
~~البيع الصحيح وأما البيع الفاسد والصرف والسلم فالقبض فيها غير منصوص عليه
~~ولأنها عقود ضمان فتناسب لزوم مؤنة القسمة والقرض تبرع من وجه وعقد ضمان من
~~وجه فشرطنا القبض القاصر فيه دون القسمة عملا بالشبهين على أن ms0764 القبص غير
~~منصوص عليه فيه ولو وهب من شريكه لا يجوز لأن الحكم يدار على نفس الشيوع
# قال ومن وهب شقصا مشاعا فالهبة فاسدة لما ذكرنا فإن قسمه وسلمه جاز لأن
~~تمامه بالقبض وعنده لا شيوع
# قال ولو وهب دقيقا في حنطة أو دهنا في سمسم فالهبة فاسدة فإن طحن وسلم لم
~~يجز وكذا السمن في اللبن لأن الموهوب معدوم ولهذا لو استخرجه الغاصب يملكه
~~والمعدوم ليس بمحل للملك فوقع العقد باطلا فلا ينعقد إلا بالتحديد بخلاف ما
~~تقدم لأن المشاع محل PageV03P225 للتمليك وهبة اللبن في الضرع والصوف على
~~ظهر الغنم والزرع والنخل في الأرض والتمر في النخيل بمنزلة المشاع لأن
~~امتناع الجواز للاتصال وذلك يمنع القبض كالمشاع
# قال وإذا كانت العين في يد الموهوب له ملكها بالهبة وإن لم يجدد فيها
~~قبضا لأن العين في قبضه والقبض هو الشرط بخلاف ما إذا باعه منه لأن القبض
~~في البيع مضمون فلا ينوب عنه قبض الأمانة أما قبض الهبة فغير مضمون فينوب
~~عنه
# قال وإذا وهب الأب لابنه الصغير هبة ملكها الابن بالعقد لأنه في قبض الأب
~~فينوب عن قبض الهبة ولا فرق بين ما إذا كان في يده أو في يد مودعه لأن يده
~~كيده بخلاف ما إذا كان مرهونا أو مغصوبا أو مبيعا بيعا فاسدا لأنه في يد
~~غيره أو في ملك غيره والصدقة في هذا مثل الهبة وكذا إذا وهبت له أمه وهو في
~~عيالها والأب ميت ولا وصي له وكذلك كل من يعوله وإن وهب له أجنبي هبة تمت
~~بقبض الأب لأنه يملك عليه الدائر بين النافع والضائر فأولى أن يملك النافع
~~وإن وهب لليتيم هبة فقبضها له وليه وهو وصي الأب أو جد اليتيم أو وصيه جاز
~~لأن لهؤلاء ولاية عليه لقيامهم مقام الأب وإن كان في حجر أمه فقبضها له
~~جائز لأن لها الولاية فيما يرجع إلى حفظه وحفظ ماله وهذا من بابه لأنه لا
~~يبقى إلا بالمال فلا بد من ولاية التحصيل النافع وكذا ms0765 إذا كان في حجر أجنبي
~~يربيه لأن له عليه يدا معتبره ألا ترى أنه لا يتمكن أجنبي آخر أن ينزعه من
~~يده فيملك ما يتمحض نفعا في حقه وإن قبض الصبي الهبة بنفسه جاز معناه إذا
~~كان عاقلا لأنه نافع في حقه وهو من اهله وفيما وهب للصغيرة بجوز قبض زوجها
~~لها بعد الزفاف لتفويض الأب أمورها إليه دلالة بخلاف ما قبل الزفاف ويملكه
~~مع حضرة الأب بخلاف الأم وكل من يعولها غيرها حيث لا يملكونه إلا بعد موت
~~الأب أو غيبته غيبة منقطعة في الصحيح لأن تصرف هؤلاء للضرورة لا بتفويض
~~الأب ومع حضوره لا ضرورة
# قال وإذا وهب اثنان من واحد دارا جاز لأنهما سلماها جملة وهو قد قبضها
~~جملة فلا شيوع وإن وهبها واحد من اثنين لا يجوز عند أبي حنيفة رحمه الله
~~وقالا يصح لأن هذه هبة الجملة منهما إذ التمليك واحد فلا يتحقق الشيوع كما
~~إذا رهن من رجلين دارا وله أن هذه هبة النصف من كل واحد منهما ولهذا لو
~~كانت الهبة فيما لا يقسم فقبل أحدهما صح ولأن الملك يثبت لكل واحد منهما في
~~النصف فيكون التمليك كذلك لأنه حكمه وعلى هذا الاعتبار يتحقق الشيوع بخلاف
~~الرهن لأن حكمه الحبس ويثبت لكل واحد PageV03P226 منهما كملا إذ لا تضايف
~~فيه فلا شيوع ولهذا لو قضي دين أحدهما لا يسترد شيئا من الرهن
# وفي الجامع الصغير إذا تصدق على محتاجين بعشرة دراهم أو وهبها لهما جاز
~~ولو تصدق بها على غنيين أو وهبها لهما لم يجز وقالا يجوز للغنيين أيضا جعل
~~كل واحد منهما مجازا عن الآخر والصلاحية ثابتة لأن كل واحد منهما تمليك
~~بغير بدل وفرق بين الهبة والصدقة في الحكم وفي الأصل سوى بينهما فقال وكذلك
~~الصدقة لأن الشيوع مانع في الفصلين لتوقفهما على القبض ووجه الفرق على هذه
~~الرواية أن الصدقة يراد بها وجه الله تعالى وهو واحد والهبة يراد بها وجه
~~الغنى وهما اثنان وقيل هذا هو الصحيح والمراد بالمذكور في ms0766 الأصل الصدقة على
~~غنيين ولو وهب لرجلين دارا لأحدهما ثلثاها وللآخر ثلثها لم يجز عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وقال محمد رحمه الله يجوز ولو قال لأحدهما
~~نصفها وللآخرنصفها عن أبي يوسف رحمه الله فيه روايتان فأبو حنيفة رحمه الله
~~مر على أصله وكذا محمد رحمه الله والفرق لأبي يوسف رحمه الله أن بالتنصيص
~~على الأبعاض يظهر أن قصده ثبوت الملك في البعض فيتحقق الشيوع ولهذا لا يجوز
~~إذا رهن من رجلين ونص على الأبعاض
# |2 باب الرجوع في الهبة 2
# قال وإذا وهب هبة لأجنبي فله الرجوع فيها وقال الشافعي رحمه الله لا رجوع
~~فيها لقوله عليه الصلاة والسلام لا يرجع الواهب في هبته إلا الوالد فيما
~~يهب لولده ولأن الرجوع يضاد التمليك والعقد لا يقتضي ما يضاده بخلاف هبة
~~الوالد لولده على أصله لأنه لم يتم التمليك لكونه جزءا له ولنا قوله عليه
~~الصلاة والسلام الواهب أحق بهبته مالم يثب منها أي مالم يعوص ولأن المقصود
~~بالعقد هو التعويض للعادة فتثبت له ولاية الفسخ عند فواته إذ العقد يقبله
~~والمراد بما روى نفي استبداد الرجوع وإثباته للوالد لأنه يتملكه للحاجة
~~وذلك يسمى رجوعا وقوله في الكتاب فله الرجوع لبيان الحكم أما الكراهة
~~فلازمة لقوله عليه الصلاة والسلام العائد في هبته كالعائد في قيئه وهذا
~~لاستقباحه ثم للرجوع موانع ذكر بعضها فقال إلا أن يعوضه عنها لحصول المقصود
~~أو تزيد زيادة متصلة لأنه لا وجه إلى الرجوع فيها دون الزيادة لعدم الإمكان
~~ولا مع الزيادة لعدم دخولها تحت العقد PageV03P227
# قال أو يموت أحد المتعاقدين لأن بموت الموهوب له ينتقل الملك إلى الورثه
~~فصار كما إذا انتقل في حال حياته وإذا مات الواهب فوارثه أجنبي عن العقد إذ
~~هو ما أوجبه
# قال أو تخرج الهبة عن ملك الموهوب له لأنه حصل بتسليطه فلا ينقضه ولأنه
~~يتجدد الملك بتجدد سبه
# قال فإن وهب لآخر أرضا بيضاء فأنبت في ناحية منها نخلا أو بنى بيتا أو
~~دكانا أو آريا وكان ms0767 ذلك زيادة فيها فليس له أن يرجع في شيء منها لأن هذه
~~الزيادة متصلة وقوله وكان ذلك زيادة فيها إشارة إلى أن الدكان قد يكون
~~صغيرا حقيرا لا يعد زيادة أصلا وقد تكون الأرض عظيمة يعد ذلك زيادة في قطعة
~~منها فلا يمتنع الرجوع في غيرها
# قال فإن باع نصفها غير مقسوم رجع في الباقي لأن الامتناع بقدر المانع وإن
~~لم يبع شيئا منها له أن يرجع في نصفها لأن له أن يرجع في كلها فكذا في
~~نصفها بالطريق الأولى
# قال وإن وهب هبة لذي رحم محرم منه فلا رجوع فيها لقوله عليه الصلاة
~~والسلام إذا كانت الهبة لذي رحم محرم منه لم يرجع فيها ولأن المقصود فيها
~~صلة الرحم وقد حصل وكذلك ما وهب أحد الزوجين للآخر لأن المقصود فيها الصلة
~~كما في القرابة وإنما ينظر إلى هذا المقصود وقت العقد حتى لو تزوجها بعد ما
~~وهب لها فله الرجوع فيها ولو أبانها بعد ما وهب فلا رجوع
# قال وإذا قال الموهوب له للواهب خذ هذا عوضا عن هبتك أو بدلا عنها أو في
~~مقابلتها فقبضه الواهب سقط الرجوع لحصول المقصود وهذه العبارات تؤدي معنى
~~واحدا وإن عوضه أجنبي عن الموهوب له متبرعا فقبض الواهب العوض بطل الرجوع
~~لأن العوض لإسقاط الحق فيصح من الأجنبي كبدل الخلع والصلح
# قال وإذا استحق نصف الهبة رجع بنصف العوض لأنه لم يسلم له ما يقابل نصفه
~~وإن استحق نصف العوض لم يرجع في الهبة إلا أن يرد ما بقي ثم يرجع وقال زفر
~~رحمه الله يرجع بالنصف اعتبارا بالعوض الآخر ولنا أنه يصلح عوضا للكل من
~~الابتداء وبالاستحقاق ظهر أنه لا عوض إلا هو إلا أنه يتخير لأنه ما أسقط
~~حقه في الرجوع إلا ليسلم له كل العوض ولم يسلم له فله أن يرده PageV03P228
# قال وإن وهب دارا فعوضه من نصفها رجع الواهب في النصف الذي لم يعوض لآن
~~المانع خص النصف
# قال ولا يصح الرجوع إلا بتراضيهما أو بحكم الحاكم لأنه ms0768 مختلف بين العلماء
~~وفي أصله وهاء وفي حصول المقصود وعدمه خفاء فلا بد من الفصل بالرضا أو
~~بالقضاء حتى لو كانت الهبة عبدا فأعتقه قبل القضاء نفذ ولو منعه فهلك لم
~~يضمن لقيام ملكه فيه وكذا إذا هلك في يده بعد القضاء لأن أول القبض غير
~~مضمون وهذا دوام عليه إلا أن يمنعه بعد طلبه لأنه تعدى وإذا رجع بالقضاء أو
~~بالتراضي يكون فسخا من الأصل حتى لا يشترط قبض الواهب ويصح في الشائع لأن
~~العقد وقع جائزا موجبا حق الفسخ من الأصل فكان بالفسخ مستوفيا حقا ثابتا له
~~فيظهر على الإطلاق بخلاف الرد بالعيب بعد القبض لأن الحق هناك في وصف
~~السلامة لا في الفسخ فافترقا
# قال وإذا تلفت العين الموهوبة واستحقها مستحق وضمن الموهوب له لم يرجع
~~على الواهب بشيء لأنه عقد تبرع فلا يستحق فيه السلامة وهو غير عامل له
~~والغرور في ضمن عقد المعاوضة سبب للرجوع لا في ضمن غيره
# قال وإذا وهب بشرط العوض اعتبر التقابض في المجلس في العوضين وتبطل
~~بالشيوع لأنه هبة ابتداء فإن تقابضا صح العقد وصار في حكم البيع يرد العيب
~~وخيار الرؤية وتستحق فيه الشفعة لأنه بيع انتهاء وقال زفر والشافعي رحمهما
~~الله هو بيع ابتداء وانتهاء لأن فيه معنى البيع وهو التمليك بعوض والعبرة
~~في العقود للمعاني ولهذا كان بيع العبد من نفسه إعتاقا ولنا أنه اشتمل على
~~جهتين فيجمع بينهما ما أمكن عملا بالشبهين وقد أمكن لأن الهبة من حكمها
~~تأخر الملك إلى القبض وقد يتراخى عن البيع الفاسد والبيع من حكمه اللزوم
~~وقد تنقلب الهبة لازمة بالتعويض فجمعنا بينهما بخلاف بيع نفس العبد من نفسه
~~لأنه لا يمكن اعتبار البيع فيه إذ هو لا يصلح مالكا لنفسه $ فصل
# قال ومن وهب جارية إلا حملها صحت الهبة وبطل الاستثناء لأن الاستثناء لا
~~يعمل إلا في محل يعمل فيه العقد والهبة لا تعمل في الحمل لكونه وصفا على ما
~~بيناه في البيوع فانقلب شرطا فاسدا والهبة لا تبطل بالشروط ms0769 الفاسدة وهذا هو
~~PageV03P229 الحكم في النكاح والخلع والصلح عن دم العمد لأنها لا تبطل
~~بالشروط الفاسدة بخلاف البيع والإجارة والرهن لأنها تبطل بها ولو أعتق ما
~~في بطنها ثم وهبها جاز لأنه لم يبق الجنين على ملكه فأشبه الاستثناء ولو
~~دبر ما في بطنها ثم وهبها لم يجز لأن الحمل بقي على ملكه فلم يكن شبيه
~~الاستثناء ولا يمكن تنفيذ الهبة فيه لمكان التدبير فبقي هبة المشاع أو هبة
~~شيء هو مشغول بملك المالك
# قال فإن وهبها له على أن يردها عليه أو على أن يعتقها أو أن يتخذها أم
~~ولد أو وهب له دارا أو تصدق عليه بدار على أن يرد عليه شيئا منها أو يعوضه
~~شيئا منها فالهبة جائزة والشرط باطل لأن هذه الشروط تخالف مقتضى العقد
~~فكانت فاسدة والهبة لا تبطل بها ألا ترى أن النبي عليه الصلاة والسلام أجاز
~~العمرى وأبطل شرط المعمر بخلاف البيع لأنه عليه الصلاة والسلام نهى عن بيع
~~وشرط ولأن الشرط الفاسد في معنى الربا وهو يعمل في المعاوضات دون التبرعات
~~قال ومن كان له على آخر ألف درهم فقال إذا جاء غد فهي لك أو أنت بريء منها
~~أو قال إذا أديت إلي النصف فلك النصف أو أنت بريء من النصف الباقي فهو باطل
~~لأن الإبراء تمليك من وجه إسقاط من وجه وهبة الدين ممن عليه إبراء وهذا لأن
~~الدين مال من وجه ومن هذا الوجه كان تمليكا ووصف من وجه ومن هذا الوجه كان
~~إسقاطا ولهذا قلنا إنه يرتد بالرد ولا يتوقف على القبول والتعليق بالشروط
~~يختص بالإسقاطات المحضة التي يحلف بها كالطلاق والعتاق فلا يتعداها
# قال والعمرى جائزة للمعمر له حال حياته ولورثته من بعده لما روينا ومعناه
~~أن يجعل داره له مدة عمره وإذا مات ترد عليه فيصح التمليك ويبطل الشرط لما
~~روينا وقد بينا أن الهبة لا تبطل بالشروط الفاسدة والرقبى باطلة عند أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله وقال أبو يوسف رحمه الله جائزة لأن قوله داري ms0770 لك
~~تمليك وقوله رقبى شرط فاسد كالعمرى ولهما أنه عليه الصلاة والسلام أجاز
~~العمرى ورد الرقبى ولأن معنى الرقبى عندهما إن مت قبلك فهو لك واللفظ من
~~المراقبة كأنه يراقب موته وهذا تعليق التمليك بالخطر فبطل وإذا لم تصح تكون
~~عارية عندهما لأنه يتضمن إطلاق الانتفاع به PageV03P230 $ فصل في الصدقة
# قال والصدقة كالهبة لا تصح إلا بالقبض لأنه تبرع كالهبة فلا تجوز في مشاع
~~يحتمل القسمة لما بينا في الهبة ولا رجوع في الصدقة لأن المقصود هو الثواب
~~وقد حصل وكذلك إذا تصدق على غنى استحسانا لأنه قد يقصد بالصدقة على الغنى
~~الثواب وكذا إذا وهب لفقير لأن المقصود هو الثواب وقد حصل
# قال ومن نذر أن يتصدق بماله يتصدق بجنس ما يجب فيه الزكاة ومن نذر أن
~~يتصدق بملكه لزمه أن يتصدق بالجميع ويروى أنه والأول سواء وقد ذكرنا الفرق
~~ووجه الروايتين في مسائل القضاء ويقال له أمسك ما تنفقه على نفسك وعيالك
~~إلى أن تكتسب مالا فإذا اكتسب يتصدق بمثل ما أنفق وقد ذكرناه من قبل
# |1 كتاب الإجارات 1
# الإجارة عقد على المنافع بعوض لأن الإجارة في اللغة بيع المنافع والقياس
~~يأبى جوازه لأن المعقود عليه المنفعة وهي معدومة وإضافة التمليك إلى ما
~~سيوجد لا يصح إلا أنا جوزناه لحاجة الناس إليه وقد شهدت بصحتها الآثار وهو
~~قوله عليه الصلاة والسلام اعطوا الأجير أجره قبل أن يجف عرقه وقوله عليه
~~الصلاة والسلام من استأجر أجيرا فليعلمه أجره وتنعقد ساعة فساعة على حسب
~~حدوث المنفعة والدار أقيمت مقام المنفعة في حق إضافة العقد إليها ليرتبط
~~الإيجاب بالقبول ثم عمله يظهر في حق المنفعة تملكا واستحقاقا حال وجود
~~المنفعة ولا تصح حتى تكون المنافع معلومة والأجرة معلومة لما روينا ولأن
~~الجهالة في المعقود عليه وفي بدله تفضي إلى المنازعة كجهالة الثمن والمثمن
~~في البيع وما جاز أن يكون ثمنا في البيع جاز أن يكون أجرة في الإجارة لآن
~~الأجرة ثمن المنفعة فتعتبر بثمن المبيع ومالا يصلح ثمنا يصلح أجرة ms0771 أيضا
~~كالأعيان فهذا اللفظ لا ينفي صلاحية غيره لأنه عوض مالي والمنافع تارة تصير
~~معلومة بالمدة كاستئجار الدور للسكنى والأرضين للزراعة فيصح العقد على مدة
~~معلومة أي مدة كانت لأن المدة إذا كانت معلومة كان قدر المنفعة فيها معلوما
~~إذا كانت المنفعة لا تتفاوت وقوله أي مدة كانت إشارة إلى أنه يجوز طالت
~~المدة أو قصرت لكونها معلومة ولتحقق الحاجة إليها PageV03P231 عسى إلا أن
~~في الأوقاف لا تجوز الإجارة الطويلة كيلا يدعي المستأجر ملكها وهي ما زاد
~~على ثلاث سنين وهو المختار
# قال وتارة تصير معلومة بنفسه كمن استأجر رجلا على صبغ ثوبه أو خياطته أو
~~استأجر دابة ليحمل عليها مقدارا معلوما أو يركبها مسافة سماها لأنه إذا بين
~~الثوب ولون الصبغ وقدره وجنس الخياطة والقدر المحمول وجنسه والمسافة صارت
~~المنفعة معلومة فيصح العقد وربما يقال الإجارة قد تكون عقدا على العمل
~~كاستئجار القصار والخياط ولا بد أن يكون العمل معلوما وذلك في الأجير
~~المشترك وقد تكون عقدا على المنفعة كما في أجير الواحد ولا بد من بيان
~~الوقت
# قال وتارة تصير المنفعة معلومة بالتعيين والإشارة كمن استأجر رجلا لينقل
~~له هذا الطعام إلى موضع معلوم لأنه إذا أراه ما ينقله والموضع الذي يحمل
~~إليه كانت المنفعة معلومة فيصخ العقد
# |2 باب الأجر متى يستحق 2
# قال الأجرة لا تجب بالعقد وتستحق بأحد معان ثلاثة إما بشرط التعجيل أو
~~بالتجيل من غير شرط أو باستيفاء المعقود عليه
# وقال الشافعي رحمه الله تملك بنفس العقد لأن المنافع المعدومة صارت
~~موجودة حكما ضرورة تصحيح العقد فيثبت الحكم فيما يقابله من البدل ولنا أن
~~العقد ينعقد شيئا فشيئا على حسب حدوث المنافع على ما بينا والعقد معاوضة
~~ومن قضيتها المساواة فمن ضرورة التراخي في جانب المنفعة التراخي في البدل
~~الآخر وإذا استوفى المنفعة يثبت الملك في الأجر لتحقق التسوية وكذا إذا شرط
~~التعجيل أو عجل من غير شرط لأن المساواة تثبت حقا له وقد أبطله وإذا قبض
~~المستأجر الدار فعليه الأجر وإن لم ms0772 يسكنها لأن تسليم عين المنفعة لا يتصور
~~فأقمنا تسليم المحل مقامه إذ التمكن من الانتفاع يثبت به
# قال فإن غصبها غاصب من يده سقطت الأجرة لأن تسليم المحل إنما أقيم مقام
~~تسليم المنفعة للتمكن من الانتفاع فإذا فات التمكن فات التسليم وانفسخ
~~العقد فسقط الأجر وإن وجد الغصب في بعض المدة سقط الأجر بقدره إذ الانفساخ
~~في بعضها
# قال ومن استأجر دارا فللمؤجر أن يطالبه بأجرة كل يوم لأنه استوفى منفعة
~~PageV03P232 مقصودة إلا أن يبين وقت الاستحقاق بالعقد لأنه بمنزلة التأجيل
~~وكذلك إجارة الأراضي لما بينا ومن استأجر بعيرا إلى مكة فللجمال أن يطالبه
~~بأجرة كل مرحلة لأن سير كل مرحلة مقصود وكان أبو حنيفة رحمه الله يقول أولا
~~لايجب الأجر إلا بعد انقضاء المدة وانتهاء السفر وهو قول زفر رحمه الله لأن
~~المعقود عله جملة المنافع في المدة فلا يتوزع الأجر على أجزائها كما إذا
~~كان المعقود عيه العمل ووجه القول المرجوع إليه أن القياس يقتضي استحقاق
~~الأجر ساعة فساعة لتحقق المساواة إلا أن المطالبة في كل ساعة تفضي إلى أن
~~لا يتفرغ لغيره فيتضرر به فقدرنا بما ذكرنا
# قال وليس للقصار والخياط أن يطالب بالأجرة حتى يفرغ من العمل لأن العمل
~~في البعض غير منتفع به فلا يستوجب الأجر به وكذا إذا عمل في بيت المستأجر
~~لا يستوجب الأجر قبل الفراغ لما بينا قال إلا أن يشترط التعجيل لما مر أن
~~الشرط فيه لازم
# قال ومن استأجر خبازا ليخبز له في بيته قفيزا من دقيق بدرهم لم يستحق
~~الأجر حتى يخرج الخبز من التنور لأن تمام العمل بالإخراج فلو احترق أو سقط
~~من يده قبل الإخراج فلا أجر له للهلاك قبل التسليم فإن أخرجه ثم احترق من
~~غير فعله فله الأجر لأنه صار مسلما إليه بالوضع في بيته ولا ضمان عليه لأنه
~~لم توجد منه الجناية قال رضي الله عنه وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله لأنه
~~أمانة في يده وعندهما يضمن مثل دقيقة ولا أجر له لأنه ms0773 مضمون عليه فلا يبرأ
~~إلا بعد حقيقة التسليم وإن شاء ضمنه الخبز وأعطاه الأجر
# قال ومن استأجر طباخا ليطبخ له طعاما للوليمة فالغرف عليه اعتبارا للعرف
# قال ومن استأجر إنسانا ليضرب له لبنا استحق الأجر إذا أقامها عند أبي
~~حنيفة رحمه الله وقالا لا يستحقها حتى يشرجها لأن التشريج من تمام عمله إذ
~~لا يؤمن من الفساد قبله فصار كإخراج الخبز من التنور ولأن الأجير هو الذي
~~يتولاه عرفا وهو المعتبر فيما لم ينص عليه ولأبي حنيفة رحمه الله أن العمل
~~قد تم بالإقامة والتشريج عمل زائد كالنقل ألاترى أنه ينتفع به قبل التشريج
~~بالنقل إلى موضع العمل بخلاف ما قبل الإقامة لأنه طين منتشر وبخلاف الخبز
~~لأنه غير منتفع به قبل الإخراج
# قال وكل صانع لعمله أثر في العين كالقصار والصباغ فله أن يحبس العين بعد
~~الفراغ من عمله حتى يستوفي الأجر لأن المعقود عليه وصف قائم في الثوب فله
~~حق الحبس PageV03P233 لاستيفاء البدل كما في المبيع ولو حبسه فضاع في يده
~~لا ضمان عليه عند أبي حنيفة رحمه الله لأنه غير متعد في الحبس فبقي أمانة
~~كما كان عنده ولا أجر له لهلاك المعقود عليه قبل التسليم وعند أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله العين كانت مضمونة قبل الحبس فكذا بعده لكنه بالخيار إن
~~شاء ضمنه قيمته غير معمول ولا أجر له وإن شاء ضمنه معمولا وله الأجر وسيبين
~~من بعد إن شاء الله تعالى
# قال وكل صانع ليس لعمله أثر في العين فليس له أن يحبس العين للأجر
~~كالحمال والملاح لأن المعقود عليه نفس العمل وهو غير قائم في العين فلا
~~يتصور حبسه فليس له ولاية الحبس وغسل الثوب نظير الحمل وهذا بخلاف الآبق
~~حيث يكون المراد حق حبسه لاستيفاء الجعل ولا أثر لعمله لأنه كان على شرف
~~الهلاك وقد أحياه فكأنه باعه منه فله حق الحبس وهذا الذي ذكرناه مذهب
~~علمائنا الثلاثة وقال زفر رحمه الله ليس له حق الحبس في الوجهين لأنه وقع
~~التسليم باتصال المبيع ms0774 بملكه فيسقط حق الحبس ولنا أن الاتصال بالمحل ضرورة
~~إقامة تسليم العمل فلم يكن هو راضيا به من حيث إنه تسليم فلا يسقط حق الحبس
~~كما إذا قبض المشتري بغير رضا البائع
# قال وإذا شرط على الصانع أن يعمل بنفسه فليس له أن يستعمل غيره لأن
~~المعقود عليه العمل في محل بعينه فيستحق عينه كالمنفعة في محل بعينه وإن
~~أطلق له العمل فله أن يستأجر من يعمله لأن المستحق عمل في ذمته ويمكن
~~إيفاؤه بنفسه وبالاستعانة بغيره بمنزلة إيفاء الدين $ فصل
# ومن استأجر رجلا ليذهب إلى البصرة فيجيء بعياله فذهب فوجد بعضهم قد مات
~~فجاء بمن بقي فله الأجر بحسابه لأنه أوفى بعض المعقود عليه فيستحق العوض
~~بقدره ومراده إذا كانوا معلومين وإن استأجره ليذهب بكتابه إلى فلان بالبصرة
~~ويجيء بجوابه فذهب فوجد فلانا ميتا فرده فلا أجر له وهذا عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله وقال محمد رحمه الله له الأجر في الذهاب لأنه أوفى
~~بعض المعقود عليه وهو قطع المسافة وهذا لأن الأجر مقابل به لما فيه من
~~المشقة دون حمل الكتاب لخفة مؤنته ولهما أن المعقود عليه نقل الكتاب لأنه
~~هو المقصود أو وسيلة إليه وهو العلم بما في الكتاب ولكن الحكم معلق به وقد
~~نقضه فيسقط الأجر كما في الطعام وهي المسألة التي تلي هذه PageV03P234
~~المسألة وإن ترك الكتاب في ذلك المكان وعاد يستحق الأجر بالذهاب بالإجماع
~~لأن الحمل لم ينتقض وإن استأجره ليذهب بطعام إلى فلان بالبصرة فذهب فوجد
~~فلانا ميتا فرده فلا أجر له في قولهم جميعا لأنه نقض تسليم المعقود عليه
~~وهو حمل الطعام بخلاف مسألة الكتاب على قول محمد رحمه الله لأن المعقود
~~عليه هناك قطع المسافة على ما مر والله أعلم بالصواب
# |2 باب ما يجوز من الإجارة وما يكون خلافا فيها 2
# قال ويجوز استئجار الدور والحوانيت للسكنى وإن لم يبين ما يعمل فيها لأن
~~العمل المتعارف فيها السكنى فينصرف إليه وأنه لا يتفاوت فصح العقد وله أن
~~يعمل ms0775 كل شيء للإطلاق إلا أنه لا يسكن حدادا ولا قصارا ولا طحانا لأن فيه
~~ضررا ظاهرا لأنه يوهن البناء فيتقيد العقد بما وراءها دلالة
# قال ويجوز استئجار الأراضي للزراعة لآنها منفعة مقصودة معهودة فيها
~~وللمستأجر الشرب والطريق وإن لم يشترط لأن الإجارة تعقد للانتفاع ولا
~~انتفاع في الحال إلا بهما فيدخلان في مطلق العقد بخلاف البيع لأن المقصود
~~منه ملك الرقبة لا الانتفاع في الحال حتى يجوز بيع الجحش والأرض السبخة دون
~~الإجارة فلا يدخلان فيه من غير ذكر الحقوق وقد مر في البيوع ولا يصح العقد
~~حتى يسمى ما يزرع فيها لأنها قد تستأجر للزراعة ولغيرها وما يزرع فيها
~~متفاوت فلا بد من التعيين كيلا تقع المنازعة أو يقول على أن يزرع فيها ما
~~شاء لأنه لما فوض الخيرة إليه ارتفعت الجهالة المفضية إلى المنازعة ويجوز
~~أن يستأجر الساحة ليبني فيها أو ليغرس فيها نخلا أو شجرا لأنها منفعة تقصد
~~بالأراضي ثم إذا انقضت مدة الإجارة لزمه أن يقلع البناء والغرس ويسلمها
~~إليه فارغة لأنه لا نهاية لهما وفي أبقائهما إضرار بصاحب الأرض بخلاف ما
~~إذا انقضت المدة والزرع بقل حيث يترك بأجر المثل إلى زمان الإدراك لأن له
~~نهاية معلومة فأمكن رعاية الجانبين
# قال إلا أن يختار صاحب الأرض أن يغرم له قيمة ذلك مقلوعا ويتملكه فله ذلك
~~وهذا برضا صاحب الغرس والشجر إلا أن تنقص الأرض بقلعهما فحينئذ يتملكهما
~~بغير رضاه PageV03P235
# قال أو يرضى بتركه على حاله فيكون البناء لهذا والأرض لهذا لأن الحق له
~~فله أن لا يستوفيه
# قال وفي الجامع الصغير إذا انقضت مدة الإجارة وفي الأرض رطبة فإنها تقلع
~~لأن الرطاب لا نهاية لها فأشبه الشجر
# قال ويجوز استئجار الدواب للركوب والحمل لأنه منفعة معلومة معهودة فإن
~~أطلق الركوب جاز له أن يركب من شاء عملا بالإطلاق ولكن إذا ركب بنفسه أو
~~أركب واحدا ليس له أن يركب غيره لأنه تعين مرادا من الأصل والناس متفاوتون
~~في الركوب فصار كأنه نص على ركوبه وكذلك ms0776 إذا استأجر ثوبا للبس وأطلق جاز
~~فيما ذكرنا لإطلاق اللفظ وتفاوت الناس في اللبس وإن قال على أن يركبها فلان
~~أو يلبس الثوب فلان فأركبها غيره أو أليسه غيره فعطب كان ضامنا لأن الناس
~~يتفاوتون في الركوب واللبس فصح التعيين وليس له أن يتعداه وكذلك كل ما
~~يختلف باختلاف المستعمل لما ذكرنا فأما العقار وما لا يختلف باختلاف
~~المستعمل إذا شرط سكنى واحد فله أن يسكن غيره لأن التقييد غير مفيد لعدم
~~التفاوت الذي يضر بالبناء والذي يضر بالبناء خارج على ما ذكرناه
# قال وإن سمى نوعا وقدرا معلوما يحمله على الدابة مثل أن يقول خمسة أقفزة
~~حنطة فله أن يحمل ما هو مثل الحنطة في الضرر أو أقل كالشعير والسمسم لأنه
~~دخل تحت الإذن لعدم التفاوت أو لكونه خيرا من الأول وليس له أن يحمل ما هو
~~أضر من الحنطة كالملح والحديد لانعدام الرضا فيه وإن استأجرها ليحمل عليها
~~قطنا سماه فليس له أن يحمل عليها مثل وزنه حديدا لأنه ربما يكون أضر
~~بالدابة فإن الحديد يجتمع في موضع من ظهرها والقطن ينبسط على ظهرها
# قال وإن استأجرها ليركبها فأردف معه رجلا فعطبت ضمن نصف قيمتها ولا معتبر
~~بالثقل لأن الدابة قد يعقرها جهل الراكب الخفيف ويخف عليها ركوب الثقيل
~~لعلمه بالفروسية ولأن الآدمي غير موزون فلا يمكن معرفة الوزن فاعتبر عدد
~~الراكب كعدد الجناة في الجنايات
# قال وإن استأجرها ليحمل عليها مقدارا من الحنطة فحمل عليها أكثر منه
~~فعطبت ضمن ما زاد الثقل لأنها عطبت بما هو مأذون فيه وما هو غير مأذون فيه
~~والسبب الثقل PageV03P236 فانقسم عليهما إلا إذا كان حملا لا يطيقه مثل تلك
~~الدابة فحينئذ يضمن كل قيمتها لعدم الإذن فيها أصلا لخروجه عن العادة
# قال وإن كبح الدابة بلجامها أو ضربها فعطبت ضمن عند أبي حنيفة وقالا لا
~~يضمن إذا فعل فعلا متعارفا لأن المتعارف مما يدخل تحت مطلق العقد فكان
~~حاصلا بإذنه فلا يضمنه ولأبي حنيفة رحمه الله أن الإذن مقيد بشرط السلامة ms0777
~~إذ يتحقق السوق بدونه وإنما هما للمبالغة فيتقيد بوصف السلامة كالمرور في
~~الطريق
# قال وإن استأجرها إلى الحيرة فجاوز بها إلى القادسية ثم ردها إلى الحيرة
~~ثم نفقت فهو ضامن وكذلك العارية وقيل تأويل هذه المسألة إذا استأجرها ذاهبا
~~لا جائيا لينتهي العقد بالوصول إلى الحيرة فلا يصير بالعود مردودا إلى يد
~~المالك معنى وأما إذا استأجرها ذاهبا وجائيا فيكون بمنزلة المودع إذا خالف
~~ثم عاد إلى الوفاق وقيل لا بل الجواب مجرى على الإطلاق والفرق أن المودع
~~مأمور بالحفظ مقصودا فبقي الأمر بالحفظ بعد العود إلى الوفاق فحصل الرد إلى
~~يد نائب المالك وفي الإجارة والعارية يصير الحفظ مأمورا به تبعا للاستعمال
~~لا مقصودا فإذا انقطع الاستعمال لم يبق هو نائبا فلا يبرأ بالعود وهذا أصح
# قال ومن اكترى حمارا بسرج فنزع السرج وأسرجه بسرج يسرج بمثله الحمر فلا
~~ضمان عليه لأنه إذا كان يماثل الأول تناوله إذن المالك إذ لا فائدة في
~~التقييد بغيره إلا إذا كان زائدا عليه في الوزن فحينئذ يضمن الزيادة وإن
~~كان لا يسرج بمثله الحمر ضمن لأنه لم يتناوله الإذن من جهته فصار مخالفا
~~وإن أوكفه بإكاف لا يوكف بمثله الحمر يضمن لما قلنا في السرج وهذا أولى وإن
~~أوكفه بإكاف يوكف بمثله الحمر يضمن عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا يضمن
~~بحسابه لأنه إذا كان يوكف بمثله الحمر كان هو والسرج سواء فيكون المالك
~~راضيا به إلا إذا كان زائدا على السرج في الوزن فيضمن الزيادة لأنه لم يرض
~~بالزيادة فصار كالزيادة في الحمل المسمى إذا كانت من جنسه ولأبي حنيفة رحمه
~~الله أن الإكاف ليس من جنس السرج لأنه للحمل والسرج للركوب وكذا ينبسط
~~أحدهما على ظهر الدابة مالا ينبسط عليه الآخر فكان مخالفا كما إذا حمل
~~الحديد وقد شرط له الحنطة
# قال وإن استأجر حمالا ليحمل له طعاما في طريق كذا فأخذ في طريق غيره
~~يسلكه الناس فهلك المتاع فلا ضمان عليه وإن بلغ فله الأجر وهذا إذا لم يكن ms0778
~~بين الطريقين تفاوت PageV03P237 لأن عند ذلك التقييد غير مفيد أما إذا كان
~~تفاوت يضمن لصحة التقييد فإن التقييد مفيد إلا أن الظاهر عدم التفاوت إذا
~~كان طريقا يسلكه الناس فلم يفصل وإن كان طريقا لا يسلكه الناس فهلك ضمن
~~لأنه صج التقييد فصار مخالفا وإن بلغ فله الأجر لأنه ارتفع الخلاف معنى وإن
~~بقي صورة
# قال وإن حمله في البحر فيما يحمله الناس في البر ضمن لفحش التفاوت بين
~~البر والبحر وإن بلغ فله الأجر لحصول المقصود وارتفاع الخلاف معنى
# قال ومن استأجر أرضا ليزرعها حنطة فزرعها رطبة ضمن ما نقصها لأن الرطاب
~~أضر بالأرض من الحنطة لانتشار عروقها فيها وكثرة الحاجة إلى سقيها فكان
~~خلافا إلى شر فيضمن ما نقصها ولا أجر له لأنه غاصب للأرض على ما قررناه ومن
~~دفع إلى خياط ثوبا ليخيطه قميصا بدرهم فخاطه قباء فإن شاء ضمنه قيمة الثوب
~~وإن شاء أخذ القباء وأعطاه أجر مثله ولا يجاوز به درهما قيل معناه القرطف
~~الذي هو طاق واحد لأنه يستعمل استعمال القميص وقيل هو مجرى على إطلاقه
~~لأنهما يتفاوتان في المنفعة وعن أبي حنيفة رحمه الله أنه يضمنه من غير خيار
~~لأن القباء خلاف جنس القميص ووجه الظاهر أنه قميص من وجه لأنه يشد وسطه فمن
~~هذا الوجه يكون مخالفا لأن القميص لا يشد وينتفع به انتفاع القميص فجاءت
~~الموافقة والمخالفة فيميل إلى أي الجهتين شاء إلا أنه يحب أجر المثل لقصور
~~جهة الموافقة ولا يجاوز به الدرهم المسمى كما هو الحكم في سائر الإجارات
~~الفاسدة على ما نبينه في بابه إن شاء الله تعالى ولو خاطه سراويل وقد أمر
~~بالقباء قيل يضمن من غير خيار للتفاوت في المنفعة والأصح أنه يخير للاتحاد
~~في أصل المنفعة وصار كما إذا أمر بضرب طست من شبه فضرب منه كوزا فإنه يخبر
~~كذا هذا والله أعلم
# |2 باب الإجارة الفاسدة 2
# قال الإجارة تفسدها الشروط كما تفسد البيع لأنه بمنزلته ألا ترى أنه عقد
~~يقال ويفسخ والواجب في ms0779 الإجارة الفاسدة أجر المثل لا يجاوز به المسمى وقال
~~زفر والشافعي رحمهما الله يجب بالغا ما بلغ اعتبارا ببيع الأعيان ولنا أن
~~المنافع لا تتقوم بنفسها بل بالعقد لحاجة الناس فيكتفى بالضرورة في الصحيح
~~منها إلا أن الفاسد تبع له فيعتبر PageV03P238 ما يجعل بدلا في الصحيح عادة
~~لكنهما إذا اتفقا على مقدار في الفاسد فقد أسقطا الزيادة وإذا نقص أجر
~~المثل لم يجب زيادة المسمى لفساد التسمية بخلاف البيع لأن العين متقومة في
~~نفسها وهي الموجب الأصلي فإن صحت التسمية انتقل عنه وإلا فلا
# قال ومن استأجر دارا كل شهر بدرهم فالعقد صحيح في شهر واحد فاسد في بقية
~~الشهور إلا أن يسمى جملة شهور معلومة لأن الأصل أن كلمة كل إذا دخلت فيما
~~لا نهاية له تنصرف إلى الواحد لتعذر العمل بالعموم فكان الشهر الواحد
~~معلوما فصح العقد فيه وإذا تم كان لكل واحد منهما أن ينقض الإجارة لانتهاء
~~العقد الصحيح ولو سمى جملة شهور معلومة جاز لأن المدة صارت معلومة
# قال وإن سكن ساعة من الشهر الثاني صح العقد فيه وليس للمؤاجر أن يخرجه
~~إلى أن ينقضي وكذلك كل شهر سكن في أوله ساعة لأنه تم العقد بتراضيهما
~~بالسكنى في الشهر الثاني إلا أن الذي ذكره في الكتاب هو القياس وقد مال
~~إليه بعض المشايخ وظاهر الرواية أن يبقى الخيار لكل واحد منهما في الليلة
~~الأولى من الشهر الثاني ويومها لأن في اعتبار الأول بعض الحرج
# قال وإن استأجر دارا سنة بعشرة دراهم وإن لم يبين قسط كل شهر من الأجرة
~~لأن المدة معلومة بدون التقسيم فصار كإجارة شهر واحد فإنه جائز وإن لم يبين
~~قسط كل يوم ثم يعتبر ابتداء المدة مما سمي وإن لم يسم شيئا فهو من الوقت
~~الذي استأجره لأن الأوقات كلها في حق الإجارة على السواء فأشبه اليمين
~~بخلاف الصوم لأن الليالي ليست بمحل له ثم إن كان العقد حين يهل الهلال
~~فشهور السنة كلها بالأهلة لأنها هي الأصل وإن كان في أثناء ms0780 الشهر فالكل
~~بالأيام عند أبي حنيفة رحمه الله وهو رواية عن أبي يوسف رحمه الله وعند
~~محمد وهو رواية عن أبي يوسف رحمه الله الأول بالأيام والباقي بالأهلة لأن
~~الأيام يصار إليها ضرورة والضرورة في الأول منها وله أنه متى تم الأول
~~بالأيام ابتدأ الثاني بالأيام ضرورة وهكذا إلى آخر السنة ونظيره العدة وقد
~~مر في الطلاق
# قال ويجوز أخذ أجرة الحمام والحجام أما الحمام فلتعارف الناس ولم تعتبر
~~الجهالة جماع المسلمين قال عليه الصلاة والسلام ما رآه المسلمون حسنا فهو
~~عند الله حسن وأما الحجام فلما روى أنه عليه الصلاة والسلام احتجم وأعطى
~~الحجام الأجرة ولأنه استئجار على عمل معلوم بأجر معلوم فيقع جائزا
~~PageV03P239
# قال ولا يجوز أخذ أجرة عسب التيس وهو أن يؤاجر فحلا لينزو على الإناث
~~لقوله عليه الصلاة والسلام إن من السحت عسب التيس والمراد أخذ الأجرة عليه
# قال ولا الاستئجار على الأذان والحج وكذا الإمامة وتعليم القرآن والفقه
~~والأصل أن كل طاعة يختص بها المسلم لا يجوز الاستئجار عليه عندنا وعند
~~الشافعي رحمه الله يصح في كل ما لا يتعين على الأجير لأنه استئجار على عمل
~~معلوم غير متعين عليه فيجوز ولنا قوله عليه الصلاة والسلام اقرأوا القرآن
~~ولا تأكلوا به وفي آخر ما عهد رسول الله عليه الصلاة والسلام إلى عثمان بن
~~أبي العاص وإن اتخذت مؤذنا فلا تأخذ على الأذان أجرا ولأن القربة متى حصلت
~~وقعت عن العامل ولهذا تعتبر أهليته فلا يجوز له أخذ الأجر من غيره كما في
~~الصوم والصلاة ولأن التعليم مما لا يقدر المعلم عليه إلا بمعنى من قبل
~~المتعلم فيكون ملتزما مالا يقدر على تسليمه فلا يصح وبعض مشايخنا استحسنوا
~~الاستئجار على تعليم القرآن اليوم لأنه ظهر التواني في الأمور الدينية ففي
~~الامتناع تضييع حفظ القرآن وعليه الفتوى
# قال ولا يجوز الاستئجار على الغناء والنوح وكذا سائر الملاهي لأنه
~~استئجار على المعصية والمعصية لا تستحق بالعقد
# قال ولا يجوز إجارة المشاع عند أبي حنيفة رحمه الله إلا من ms0781 الشريك وقالا
~~إجارة المشاع جائزة وصورته أن يؤجر نصيبا من داره أو نصيبه من دار مشتركة
~~من غير الشريك لهما أن للمشاع منفعة ولهذا يجب أجر المثل والتسليم ممكن
~~بالتخلية أو بالتهايؤ فدمار كما إذا آجر من شريكه أو من رجلين وصار كالبيع
~~ولأبي حنيفة رحمه الله أنه آجر ما لا يقدر على تسليمه فلا يجوز وهذا لأن
~~تسليم المشاع وحده لا يتصور والتخلية اعتبرت تسليما لوقوعه تمكينا وهو
~~الفعل الذي يحصل به التمكن ولا تمكن في المشاع بخلاف البيع لحصول التمكن
~~فيه وأما التهايؤ فإنما يستحق حكما للعقد بواسطة الملك وحكم العقد يعقبه
~~والقدرة على التسليم شرط العقد وشرط الشيء يسبقه ولا يعتبر المتراخي سابقا
~~وبخلاف ما إذا آجر من شريكه فالكل يحدث على ملكه فلا شيوع والاختلاف في
~~النسبة لا يضر على أنه لايصح في رواية الحسن عنه وبخلاف الشيوع الطارىء لأن
~~القدرة على التسليم ليست بشرط للبقاء وبخلاف ما إذا آجر من رجلين لأن
~~التسليم يقع جملة ثم الشيوع بتفرق الملك فيما بينهما طارىء PageV03P240
# قال ويجوز استئجار الظئر بأجرة معلومة لقوله تعالى @QB@ فإن أرضعن لكم
~~فآتوهن أجورهن @QE@ ولأن التعامل به كان جاريا على عهد رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وقبله وأقرهم عليه ثم قيل إن العقد يقع على المنافع وهي خدمتها
~~للصبي والقيام به واللبن يستحق على طريق التبع بمنزلة الصبغ في الثوب وقيل
~~إن العقد يقع على اللبن والخدمة تابعة ولهذا لو أرضعته بلبن شاة لا تستحق
~~الأجر والأول أقرب إلى الفقة لأن عقد الإجارة لا ينعقد على إتلاف الأعيان
~~مقصودا كما إذا استأجر بقرة ليشرب لبنها وسنبين العذر عن الأرضاع بلبن
~~الشاة إن شاء الله تعالى وإذا ثبت ما ذكرنا يصح إذا كانت الأجرة معلومة
~~اعتبارا بالاستئجار على الخدمة
# قال ويجوز بطعامها وكسوتها استحسانا عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا لا
~~يجوز لأن الأجرة مجهولة فصار كما إذا استأجرها للخبز والطبخ وله أن الجهالة
~~لا تفضي إلى المنازعة لأن في العادة التوسعة على الأظآر ms0782 شفقة على الأولاد
~~فصار كبيع قفيز من صبرة بخلاف الخبز والطبخ لأن الجهالة فيه تفضي إلى
~~المنازعة وفي الجامع الصغير فإن سمى الطعام دراهم ووصف جنس الكسوة وأجلها
~~وذرعها فهو جائز يعني بالإجماع ومعنى تسمية الطعام دراهم أن يجعل الأجرة
~~دراهم ثم يدفع الطعام مكانها وهذا لا جهالة فيه ولو سمى الطعام وبين قدره
~~جاز أيضا لما قلنا ولا يشترط تأجيله لأن أوصافها أثمان ويشترط بيان مكان
~~الإيفاء عند أبي حنيفة خلافا لهما وقد ذكرناه في البيوع وفي الكسوة يشترط
~~بيان الأجل أيضا مع بيان القدر والجنس لأنه إنما يصير دينا في الذمة إذا
~~صار مبيعا وإنما يصير مبيعا عند الأجل كما في السلم
# قال وليس للمستأجر أن يمنع زوجها من وطئها لأن الوطء حق الزوج فلا يتمكن
~~من إبطال حقه ألا ترى أن له أن يفسخ الإجارة إذا لم يعلم به صيانة لحقه إلا
~~أن المستأجر يمنعه من غشيانها في منزله لأن المنزل حقه فإن حبلت كان لهم أن
~~يفسخوا الإجارة إذا خافوا على الصبي من لبنها لأن لبن الحامل يفسد الصبي
~~فلهذا كان لهم الفسخ إذا مرضت أيضا وعليها أن تصلخ طعام الصبي لأن العمل
~~عليها والحاصل أنه يعتبر فيما لانص عليه العرف في مثل هذا الباب فما جرى به
~~العرف من غسل ثياب الصبي وإصلاح الطعام وغير ذلك فهو على الظئر أما الطعام
~~فعلى والد الولد وما ذكر محمد رحمه الله أن الدهن والريحان على الظئر فذلك
~~من عادة أهل الكوفة وإن أرضعته في المدة بلبن شاة فلا أجر PageV03P241 لها
~~لأنها لم تأت بعمل مستحق عليها وهو الإرضاع فإن هذا إيجار وليس بإرضاع
~~وإنما لم يجب الأجر لهذا المعنى أنه اختلف العمل
# قال ومن دفع إلى حائك غزلا لينسجه بالنصف فله أجر مثله وكذا إذا استأجر
~~حمارا يحمل عليه طعاما بقفيز منه فالإجارة فاسدة لأنه جعل الأجر بعض ما
~~يخرج من عمله فيصير في معنى قفيز الطحان وقد نهى النبي عليه الصلاة والسلام
~~عنه وهو أن يستأجر ms0783 ثورا ليطحن له حنطة بقفيز من دقيقه وهذا أصل كبير يعرف
~~به فساد كثير من الإجارات لا سيما في ديارنا والمعنى فيه أن المستأجر عاجز
~~عن تسليم الأجر وهو بعض المنسوج أو المحمول إذ حصوله بفعل الأجير فلا يعد
~~هو قادرا بقدرة غيره وهذا بخلاف ما إذا استأجره ليحمل نصف طعامه بالنصف
~~الآخر حيث لا يجب له الآجر لأن المستأجر ملك الأجير في الحال بالتعجيل فصار
~~مشتركا بينهما ومن استأجر رجلا لحمل طعام مشترك بينهما لايجب الأجر لأنه ما
~~من جزء يحمله إلا وهو عامل لنفسه فيه فلا يتحقق تسليم المعقود عليه قال ولا
~~يجاوز بالأجر قفيزا لأنه لما فسدت الإجارة فالواجب الأقل مما سمى ومن أجر
~~المثل لأنه رضي بحط الزيادة وهذا بخلاف ما إذا اشتركا في الاحتطاب حيث يجب
~~الأجر بالغا ما بلغ عند محمد لأن المسمى هناك غير معلوم فلم يصح الحط
# قال ومن استأجر رجلا ليخبز له هذه العشرة المخاتيم من الدقيق اليوم بدرهم
~~فهو فاسد وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله في
~~الإجارات هو جائز لأنه يجعل المعقود عليه عملا ويجعل ذكر الوقت للاستعجال
~~تصحيحا للعقد فترتفع الجهالة وله أن المعقود عليه مجهول لأن ذكر الوقت يوجب
~~كون المنفعة معقودا عليها وذكر العمل يوجب كونه معقودا عليه ولا ترجيح ونفع
~~المستأجر في الثاني ونفع الأجير في الأول فيفضي إلى المنازعة وعن أبي حنيفة
~~رحمه الله أنه يصح الإجارة إذا قال في اليوم وقد سمى عملا لأنه للظرف فكان
~~المعقود عليه العمل بخلاف قوله اليوم وقد مر مثله في الطلاق
# قال ومن استأجر أرضا على أن يكربها ويزرعها أو يسقيها ويزرعها فهو جائز
~~لأن الزراعة مستحقة بالعقد ولا تتأتى الزراعة إلا بالسقي والكراب فكان كل
~~واحد منهما مستحقا كل شروط هذه صفته يكون من مقتضيات العقد فذكره لا يوجب
~~الفساد فإن PageV03P242 شرط أن يثنيها أو يكرى أنهارها أو يسرقنها فهو فاسد
~~لأنه يبقى أثره بعد انقضاء المدة وأنه ليس من ms0784 مقتضيات العقد وفيه منفعة
~~لأحد المتعاقدين وما هذا حاله يوجب الفساد لأن مؤاجر الأرض يصير مستأجرا
~~منافع الأجير على وجه يبقى بعد المدة فيصير صفقتان في صفقة وهو منهى عنه ثم
~~قيل المراد بالتثنية أن يردها مكروبة ولا شبهة في فساده وقيل أن يكربها
~~مرتين وهذا في موضع تخرج الأرض الربع بالكراب مرة والمدة سنة واحدة وإن
~~كانت ثلاث سنين لا تبقى منفعته وليس المراد بكري الأنهار الجداول بل المراد
~~منها الأنهار العظام هو الصحيح لأنه تبقى منفعته في العام القابل
# قال وإن استأجرها ليزرعها بزراعة أرض أخرى فلا خير فيه وقال الشافعي رحمه
~~الله هو جائز وعلى هذا إجارة السكنى بالسكنى واللبس باللبس والركوب بالركوب
~~له أن المنافع بمنزلة الأعيان حتى جازت الإجارة بأجرة دين ولا يصير دينا
~~بدين ولنا أن الجنس بانفراده يحرم النساء عندنا فصار كبيع القوهي بالقوهي
~~نسيئة وإلى هذا أشار محمد رحمه الله ولأن الإجارة جوزت بخلاف القياس للحاجة
~~ولا حاجة عند اتحاد الجنس بخلاف ما إذا اختلف جنس المنفعة
# قال وإذا كان الطعام بين رجلين فاستأجر أحدهما صاحبه أو حمار صاحبه على
~~أن يحمل نصيبه فحمل الطعام كله فلا أجر له وقال الشافعي رحمه الله له
~~المسمى لأن المنفعة عين عنده وبيع العين شائعا جائز فاصر كما إذا استأجر
~~دارا مشتركة بينه وبين غيره ليضع فيها الطعام أو عبدا مشتركا ليخيط له
~~الثياب ولنا أنه استأجره لعمل لا وجود له لأن الحمل فعل حسي ولا يتصور في
~~الشائع بخلاف البيع لأنه تصرف حكمي وإذا لم يتصور تسليم المعقود عليه لا
~~يجب الأجر ولأن ما من جزء يحمله إلا وهو شريك فيه فيكون عاملا لنفسه فلا
~~يتحقق التسليم بخلاف الدار المشتركة لأن المعقود عليه هنالك والمنافع
~~ويتحقق تسليمها بدون وضع الطعام وبخلاف العبد لأن المعقود عليه إنما هو ملك
~~نصيب صاحبه وأنه أمر حكمي يمكن إيقاعه في الشائع
# ومن استأجر أرضا ولم يذكر أنه يزرعها أو أي شيء يزرعها فالإجارة فاسدة
~~لأن الأرض تستأجر للزراعة ms0785 ولغيرها وكذا ما يزرع فيها مختلف فمنه ما يضر
~~بالأرض مالا يضر بها غيره فلم يكن المعقود عليه معلوما
# قال فإن زرعها ومضى الأجل فله المسمى وهذا استحسان وفي القياس لا يجوز له
~~PageV03P243 وهو قول زفر رحمه الله لأنه وقع فاسدا فلا ينقلب جائزا وجه
~~الاستحسان أن الجهالة ارتفعت قبل تمام العقد فينقلب جائزا كما إذا ارتفعت
~~في حالة العقد وصار كما إذا أسقط الأجل المجهول قبل مضيه والخيار الزائد في
~~المدة
# قال ومن استأجر حمارا إلى بغداد بدرهم ولم يسم ما يحمل عليه فحمل ما يحمل
~~الناس فنفق في نصف الطريق فلا ضمان عليه لأن الغين المستأجرة أمانة في يد
~~المستأجر وإن كانت الإجارة فاسدة
# قال فإن بلغ بغداد فله الأجر المسمى استحسانا على ما ذكرنا في المسألة
~~الأولى
# قال وإن اختصما قبل أن يحمل عليه وفي المسألة الأولى قبل أن يزرع نقضت
~~الإجارة دفعا للفساد إذ الفساد قائم بعد
# |2 باب ضمان الأجير 2
# قال الأجراءعلى ضربين أجير مشترك وأجير خاص فالمشترك من لا يستحق الأجرة
~~حتى يعمل كالصباغ والقصار لأن المعقود عليه إذا كان هو العمل أو أثره كان
~~له أن يعمل للعامة لأن منافعه لم تصر مستحقة لواحد فمن هذا الوجه يسمى
~~مشتركا
# قال والمتاع أمانة في يده فإن هلك لم يضمن شيئا عند أبي حنيفة رحمه الله
~~وهو قول زفر رحمه الله ويضمنه عندهما إلا من شيء غالب كالحريق الغالب
~~والعدو المكابر لهما ما روي عن عمر وعلي رضي الله عنهما أنهما كانا يضمنان
~~الأجير المشترك ولأن الحفظ مستحق عليه إذ لا يمكنه العمل إلابه فإذا هلك
~~بسبب يمكن الاحتراز عنه كالغصب والسرقة كان التقصير من جهته فيضمنه
~~كالوديعة إذا كانت بأجر بخلاف مالا يمكن الاحتراز عنه كالموت حتف أنفه
~~والحريق الغالب وغيره لأنه لا تقصير من جهته ولأبي حنيفة رحمه الله أن
~~العين أمانة في يده لآن القبض حصل بإذنه ولهذا لو هلك بسبب لا يمكن
~~الاحتراز عنه لا يضمنه ولو كان مضمونا يضمنه ms0786 كما في المغصوب والحفظ مستحق
~~عليه تبعا لا مقصودا ولهذا لا يقابله الأجر بخلاف المودع بالأجر لأن الحفظ
~~مستحق عليه مقصودا حتى يقابله الأجر
# قال وما تلف بعمله كتخريق الثوب من دقة وزلق الحمال وانقطاع الحبل الذي
~~يشد به المكاري الحمل وغرق السفينة من مده مضمون عليه وقال زفر والشافعي
~~رحمهما الله PageV03P244 لا ضمان عليه لأنه أمره بالفعل مطلقا فينتظمه
~~بنوعيه المعيب والسليم وصار كأجير الوحد ومعين القصار ولنا أن الداخل تحت
~~الإذن ما هو الداخل تحت العقد وهو العمل المصلح لأنه هو الوسيلة إلى الأثر
~~وهو المعقود عليه حقيقة حتى لو حصل بفعل الغير يجب الأجر فلم يكن المفسد
~~مأذونا فيه بخلاف المعين لأنه متبرع فلا يمكن تقييده بالصلح لأنه يمتنع عن
~~التبرع وفيما نحن فيه يعمل بالأجر فأمكن تقييده وبخلاف أجير الوحد على ما
~~نذكره إن شاء الله تعالى وانقطاع الحبل من قلة اهتمامه فكان من صنيعه
# قال إلا أنه لا يضمن به بني آدم ممن غرق في السفينة أو سقط من الدابة وإن
~~كان بسوقه وقوده لأن الواجب ضمان الآدمي وأنه لا يجب بالعقد وإنما يجب
~~بالجناية ولهذا يجب على العاقلة وضمان العقود لا تتحمله العاقلة
# قال وإذا استأجر من يحمل له دنا من الفرات فوقع في بعض الطريق فانكسر فإن
~~شاء ضمنه قيمته في المكان الذي حمله ولا أجر له وإن شاء ضمنه قيمته في
~~الموضع الذي انكسر وأعطاه الأجر بحسابه أما الضمان فلما قلنا والسقوط
~~بالعثار أو بانقطاع الحبل وكل ذلك من صنيعه وأما الخيار فلأنه إذا انكسر في
~~الطريق والحمل شيء واحد تبين أنه وقع تعديا من الابتداء من هذا الوجه وله
~~وجه آخر وهو أن ابتداء الحمل حصل بإذنه فلم يكن من الابتداء تعديا وإنما
~~صار تعديا عند الكسر فيميل إلى أي الوجهين شاء وفي الوجه الثاني له الأجر
~~بقدر ما استوفى وفي الوجه الأول لا أجر له لأنه ما استوفى أصلا
# قال وإذا فصد الفصاد أو بزغ البزاغ ولم يتجاوز الموضع المعتاد ms0787 فلا ضمان
~~عليه فيما عطب من ذلك وفي الجامع الصغير بيطار بزغ دابة بدانق فنفقت أو
~~حجام حجم عبدا بأمر مولاه فمات فلا ضمان عليه وفي كل واحد من العبارتين نوع
~~بيان ووجهه أنه لا يمكنه التحرز عن السراية لأنه يبتنى على قوة الطبائع
~~وضعفها في تحمل الألم فلا يمكن التقييد بالمصلح من العمل ولا كذلك دق الثوب
~~ونحوه مما قدمناه لأن قوة الثوب ورقته تعرف بالاجتهاد فأمكن القول بالتقييد
# قال والأجير الخاص الذي يستحق الأجرة بتسليم نفسه في المدة وإن لم يعمل
~~كمن استؤجر شهرا للخدمة أو لرعي الغنم وإنما سمي أجير وحد لأنه لا يمكنه أن
~~يعمل لغيره لأن منافعه في المدة صارت مستحقة له والأجر مقابل بالمنافع
~~ولهذا يبقى الأجر مستحقا وإن نقض العمل PageV03P245
# قال ولا ضمان على الأجير الخاص فيما تلف في يده ولا ما تلف من عمله أما
~~الأول فلأن العين أمانة في يده لأنه قبض بإذنه وهذا ظاهر عند أبي حنيفة
~~وكذا عندهما لأن تضمين الأجير المشترك نوع استحسان عندهما لصيانة أموال
~~الناس وأجير الوحد لا يقبل الأعمال فتكون السلامة غالبة فيؤخذ فيه بالقياس
~~وأما الثاني فلأن المنافع متى صارت مملوكة للمستأجر فإذا أمره بالتصرف في
~~ملكه صح ويصير نائبا منابه فيصير فعله منقولا إليه كأنه فعل بنفسه فلهذا لا
~~يضمنه والله أعلم بالصواب
# |2 باب الإجارة على أحد الشرطين 2
# وإذا قال للخياط إن خطت هذا الثوب فارسيا فبدرهم وإن خطته روميا فبدرهمين
~~جاز وأي عمل من هذين العملين عمل استحق الأجر به وكذا إذا قال للصباغ إن
~~صبغته بعصفر فبدرهم وإن صبغته بزعفران فبدرهمين وكذا إذا خيره بين شيئين
~~بأن قال آجرتك هذه الدار شهرا بخمسة أو هذه الدار الآخرى بعشرة وكذا إذا
~~خيره بين مسافتين مختلفتين بأن قال آجرتك هذه الدابة إلى الكوفة بكذا أو
~~إلى واسط بكذا وكذا إذا خيره بين ثلاثة أشياء وإن خيره بين أربعة أشياء لم
~~يجز والمعتبر في جميع ذلك البيع والجامع دفع الحاجة غير أنه ms0788 لا بد من
~~اشتراط الخيار في البيع وفي الإجارة لا يشترط ذلك لأن الأجر إنما يجب
~~بالعمل وعند ذلك يصير المعقود عليه معلوما وفي البيع يجب الثمن بنفس العقد
~~فتتحقق الجهالة على وجه لا ترتفع المنازعة إلا بإثبات الخيار ولو قال إن
~~خطته اليوم فبدرهم وإن خطته غدا فبنصف درهم فإن خاطه اليوم فله درهم وإن
~~خاطه غدا فله أخر مثله عند أبي حنيفة رحمه الله لا يجاوز به نصف درهم وفي
~~الجامع الصغير لا ينقص من نصف درهم ولا يزاد على درهم وقال أبو يوسف ومحمد
~~رحمهما الله الشرطان جائزان
# قال زفر الشرطان فاسدان لأن الخياطة شيء واحد وقد ذكر بمقابلته بدلان على
~~البدل فيكون مجهولا وهذا لأن ذكر اليوم للتعجيل وذكر الغد للترفيه فيجتمع
~~في كل يوم تسميتان ولهما أن ذكر اليوم للتأقيت وذكر الغد للتعليق فلا يجتمع
~~في كل يوم تسميتان ولأن التعجيل والتأخير مقصود فنزلا منزلة اختلاف النوعين
~~ولأبي حنيفة رحمه الله أن ذكر الغد للتعليق حقيقة ولا يمكن حمل اليوم على
~~التأقيت لأن فيه فساد العقد لاجتماع الوقت PageV03P246 والعمل وإذا كان
~~كذلك يجتمع في الغد تسميتان دون اليوم فيصح اليوم الأول ويجب المسمى ويفسد
~~الثاني ويجب أجر المثل لا يجاوز به نصف درهم لأنه هو المسمى في اليوم
~~الثاني وفي الجامع الصغير لا يزاد على درهم ولا ينقص من نصف درهم لأن
~~التسمية الأولى لا تنعدم في اليوم الثاني فتعتبر لمنع الزيادة وتعتبر
~~التسمية الثانية لمنع النقصان فإن خاطه في اليوم الثالث لا يجاوز به نصف
~~درهم عند أبي حنيفة رحمه الله هو الصحيح لأنه إذا لم يرض بالتأخير إلى الغد
~~فبالزيادة عليه إلى ما بعد الغد أولى
# ولو قال إن سكنت في هذا الدكان عطارا فبدرهم في الشهر وإن سكنته حدادا
~~فبدرهمين جاز وأي الأمرين فعل استحق الأجر المسمى فيه عند أبي حنيفة رحمه
~~الله وقالا الإجارة فاسدة وكذا إن استأجر بيتا على أنه إن سكن فيه عطارا
~~فبدرهم وإن سكن فيه حدادا فبدرهمين ms0789 فهو جائز عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا
~~لا يجوز ومن استأجر دابة إلى الحيرة بدرهم وإن جاوز بها إلى القادسية
~~فبدرهمين فهو جائز ويحتمل الخلاف ومن استأجرها إلى الحيرة على أنه إن حمل
~~عليها كر شعير فبنصف درهم وإن حمل عليها كر حنطة فبدرهم فهو جائز في قول
~~أبي حنيفة رحمه الله وقالا لا يجوز وجه قولهما أن المعقود عليه مجهول وكذا
~~الأجر أحد الشيئين وهو مجهول والجهالة توجب الفساد بخلاف الخياطة الرومية
~~والفارسية لأن الأجر يجب بالعمل وعنده ترتفع الجهالة
# أما هذه المسائل فيجب الأجر بالتخلية والتسليم فتبقى الجهالة وهذا الحرف
~~هو الأصل عندهما ولأبي حنيفة رحمه الله أنه خيره بين عقدين صحيحين مختلفين
~~فيصح كما في مسألة الرومية والفارسية وهذا لأن سكناه بنفسه يخالف إسكانه
~~الحداد ألا ترى أنه لا يدخل ذلك في مطلق العقد وكذا في أخواتها والإجارة
~~تعقد للانتفاع وعنده ترتفع الجهالة ولو احتيج إلى الإيجاب بمجرد التسليم
~~يجب أقل الأجرين للتيقن به والله أعلم بالصواب PageV03P247
# |2 باب أجارة العبد 2
# قال ومن استأجر عبدا ليخدمه فليس له أن يسافر به إلا أن يشترط ذلك لأن
~~خدمة السفر اشتملت على زيادة مشقة فلا ينتظمها الإطلاق ولهذا جعل السفر
~~عذرا فلا بد من اشتراطه كإسكان الحداد والقصار في الدار ولأن التفاوت بين
~~الخدمتين ظاهر فإذا تعينت الخدمة في الحضر لا يبقى غيره داخلا كما في
~~الركوب ومن استأجر عبدا محجورا عليه شهرا وأعطاه الأجر فليس للمستأجر أن
~~يأخذ منه الأجر وأصله أن الإجارة صحيحة استحسانا إذا فرغ من العمل والقياس
~~أن لا يجوز لانعدام إذن المولى وقيام الحجر فصار كما إذا هلك العبد وجه
~~الاستحسان أن التصرف نافع على اعتبار الفراغ سالما ضار على اعتبارهلاك
~~العبدوالنافع مأذون فيه كقبول الهبة وإذا جاز ذلك لم يكن للمستأجر أن يأخذ
~~منه الأجر ومن غصب عبدا فآجر العبد نفسه فأخذ الغاصب الأجر فأكله فلا ضمان
~~عليه عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا هو ضامن لأنه أكل مال المالك بغير ms0790 إذنه
~~إذ الإجارة قد صحت على ما مر وله أن الضمان إنما يجب بإتلاف مال محرز لأن
~~التقوم به وهذا غير محرز في حق الغاصب لأن العبد لا يحرز نفسه عنه فكيف
~~يحرز ما في يده وإن وجد المولى الأجر قائما بعينه أخذه لآنه وجد عين ماله
~~ويجوز قبض العبد الأجر في قولهم جميعا لأنه مأذون له في التصرف على اعتبار
~~الفراغ على ما مر ومن استأجر عبدا هذين الشهرين شهرا بأربعة وشهرا بخمسة
~~فهو جائز والأول منهما بأربعة لأن ا لشهر المذكور أولا ينصرف إلى ما يلي
~~العقد تحريا للجواز أو نظرا إلى تنجز الحاجة فينصرف الثاني إلى ما يلي
~~الأول ضرورة ومن استأجر عبدا شهرا بدرهم فقبضه في أول الشهر ثم جاء آخر
~~الشهر وهو آبق أو مريض فقال المستأجر أبق أو مرض حين أخذته وقال المولى لم
~~يكن ذلك إلا قبل أن تأتيني بساعة فالقول قول المستأجر وإن جاء به وهو صحيح
~~فالقول قول المؤجر لأنهما اختلفا في أمر محتمل فيترجح بحكم الحال إذ هو
~~دليل على قيامه من قبل وهو يصلح مرجحا إن لم يصلح حجة في نفسه أصله
~~الاختلاف في جريان ماء الطاحونة وانقطاعه والله سبحانه وتعالى أعلم
~~PageV03P248
# |2 باب الاختلاف في الإجارة 2
# قال وإذا اختلف الخياط ورب الثوب فقال رب الثوب أمرتك أن تعمله قباء وقال
~~الخياط بل قميصا أو قال صاحب الثوب للصباغ أمرتك أن تصبغه أحمر فصبغته أصفر
~~وقال الصباغ لا بل أمرتني أصفر فالقول لصاحب الثوب لأن الإذن يستفاد من
~~جهته ألا ترى أنه لو أنكر أصل الإذن كان القول قوله فكذا إذا أنكر صفته لكن
~~يحلف لأنه أنكر شيئا لو أقر به لزمه
# قال وإذا حلف فالخياط ضامن ومعناه مامر من قبل أنه بالخيار إن شاء ضمنه
~~وإن شاء أخذه وأعطاه أجر مثله وكذا يخير في مسألة الصبغ إذا حلف إن شاء
~~ضمنه قيمة الثوب أبيض وإن شاء أخذ الثوب وأعطاه أجر مثله لا يجاوز به
~~المسمى وذكر في ms0791 بعض النسخ يضمنه ما زاد الصبغ فيه لأنه بمنزلة الغصب وإن
~~قال صاحب الثوب عملته لي بغير أجر وقال الصانع بأجر فالقول قول صاحب الثوب
~~عند أبي حنيفة لأنه ينكر تقوم عمله إذ هو يتقوم بالعقد وينكر الضمان
~~والصانع يدعيه والقول قول المنكر وقال أبو يوسف رحمه الله إن كان الرجل
~~حريفا له أي خليطا له فله الأجر وإلا فلا لأن سبق ما بينهما يعين جهة الطلب
~~بأجر جريا على معتادهما وقال محمد رحمه الله إن كان الصانع معروفا بهذه
~~الصنعة بالأجر فالقول قوله لأنه لما فتح الحانوت لأجله جرى ذلك مجرى
~~التنصيص على الأجر اعتبارا للظاهر والقياس ما قاله أبو حنيفة رحمه الله
~~لأنه منكر والجواب عن استحسانيهما أن الظاهر للدفع والحاجة ههنا إلى
~~الاستحقاق والله أعلم
# |2 باب فسخ الإجارة 2
# قال ومن استأجر دارا فوجد بها عيبا يضر بالسكنى فله الفسخ لأن المعقود
~~عليه المنافع وأنها توجد شيئا فشيئا فكان هذا عيبا حادثا قبل القبض فيوجب
~~الخيار كما في البيع ثم المستأجر إذا استوفى المنفعة فقد رضي بالعيب فيلزمه
~~جميع البدل كما في البيع وإن فعل المؤجر ما أزال به العيب فلا خيار
~~للمستأجر لزوال سببه
# قال وإذا خربت الدار أو انقطع شرب الضيعة أو انقطع الماء عن الرحى انفسخت
~~الإجارة لأن المعقود عليه قد فات وهي المنافع المخصوصة قبل القبض فشابه فوت
~~المبيع PageV03P249 قبل القبض وموت العبد المستأجر ومن أصحابنا من قال إن
~~العقد لا ينفسخ لأن المنافع قد فاتت على وجه يتصور عودها فأشبه الإباق في
~~البيع قبل القبض وعن محمد رحمه الله أن الآحر لو بناها ليس للمستأجر أن
~~يمتنع ولا للآحر وهذا تنصيص منه على أنه لم ينفسخ لكنه يفسخ ولو انقطع ماء
~~الرحى والبيت مما ينتفع به لغير الطحن فعليه من الأجر بحصته لأنه جزء من
~~المعقود عليه
# قال وإذا مات أحد المتعاقدين وقد عقد الإجارة لنفسه انفسخت لأنه لو بقي
~~العقد تصير المنفعة المملوكة به أو الأجرة المملوكة لغير العاقد مستحقة ms0792
~~بالعقد لأنه ينتقل بالموت إلى الوارث وذلك لا يجوز وإن عقدها لغيره لم
~~تنفسخ مثل الوكيل والوصي والمتولي في الوقف لانعدام ما أشرنا إليه من
~~المعنى
# قال ويصح شرط الخيار في الإجارة وقال الشافعي رحمه الله لا يصح لأن
~~المستأجر لا يمكنه رد المعقود عليه بكماله لو كان الخيار له لفوات بعضه ولو
~~كان للمؤاجر فلا يمكنه التسليم أيضا على الكمال وكل ذلك يمنع الخيار ولنا
~~أنه عقد معاملة لا يستحق القبض فيه في المجلس فجاز اشتراط الخيار فيه
~~كالبيع والجامع بينهما دفع الحاجة وفوات بعض المعقود عليه في الإجارة لا
~~يمنع الرد بخيار العيب فكذا بخيار الشرط بخلاف البيع وهذا لأن رد الكل ممكن
~~في البيع دون الإجارة فيشترط فيه دونها ولهذا يجبر المستأجر على القبض إذا
~~سلم المؤجر بعد مضي بعض المدة
# قال وتفسخ الإجارة بالأعذار عندنا وقال الشافعي رحمه الله لا تفسخ إلا
~~بالعيب لأن المنافع عنده بمنزلة الأعيان حتى يجوز العقد عليها فأشبه البيع
~~ولنا أن المنافع غير مقبوضة وهي المعقود عليها فصار العذر في الإجارة
~~كالعيب قبل القبض في البيع فتفسخ به إذ المعنى يجمعهما وهو عجز العاقد عن
~~المضي في موجبه إلا بتحمل ضرر زائد لم يستحق به وهذا هو معنى العذر عندنا
~~وهو كمن استأجر حدادا ليقلع ضرسه لوجع به فسكن الوجع أو استأجر طباخا ليطبخ
~~له طعام الوليمة فاختلعت منه تفسخ الإجارة لأن في المضي عليه إلزام ضرر
~~زائد لم يستحق بالعقد وكذا من استأجر دكانا في السوق ليتجر فيه فذهب ماله
~~وكذا من أجر دكانا أو دارا ثم أفلس ولزمته ديون لا يقدر على قضائها إلا
~~بثمن ما أجر فسخ القاضي العقد وباعها في الديون لأن في الجري على موجب
~~العقد إلزام ضرر زائد لم يستحق بالعقد وهو الحبس لأنه قد لا يصدق على عدم
~~مال آخر ثم قوله فسخ PageV03P250 القاضي العقد إشارة إلى أنه يفتقر إلى
~~قضاء القاضي في النقض وهكذا ذكر في الزيادات في عذر الدين وقال في الجامع ms0793
~~الصغير وكل ما ذكرنا أنه عذر فإن الإجازة فيه تنتقض وهذا يدل على أنه لا
~~يحتاج فيه إلى قضاء القاضي ووجهه أن هذا بمنزلة العيب قبل القبض في المبيع
~~على مامر فينفرد العاقد بالفسخ ووجه الأول أنه فصل مجتهد فيه فلا بد من
~~إلزام القاضي ومنهم من وفق فقال إن كان العذر ظاهرا لا يحتاج إلى القضاء
~~لظهور العذر وإن كان غير ظاهر كالدين يحتاج إلى القضاء لظهور العذر
# ومن استأجر دابة ليسافر عليها ثم بدا له من السفر فهو عذر لأنه لو مضى
~~على موجب العقد يلزمه ضرر زائد لآنه ربما ذهب للحج فذهب وقته أو لطلب غريمه
~~فحضر أو للتجارة فافتقر وإن بدا للمكاري فليس ذلك بعذر لأنه يمكنه أن يقعد
~~ويبعث الدواب على يد تلميذه أو أجيره ولو مرض المؤاجر فقعد فكذا الجواب على
~~رواية الأصل وذكر الكرخي رحمه الله أنه عذر لأنه لا يعرى عن ضرر فيدفع عنه
~~عند الضرورة دون الاختيار ومن آجر عبده ثم باعه فليس بعذر لأنه لا يلزمه
~~الضرر بالمضي على موجب العقد وإنما يفوته الاسترباح وأنه أمر زائد
# قال وإذا استأجر الخياط غلاما فأفلس وترك العمل فهو عذر لأنه يلزمه الضرر
~~بالمضي على موجب العقد لفوات مقصوده وهو رأس ماله وتأويل المسألة خياط يعمل
~~لنفسه أما الذي يخيط بأجر فرأس ماله الخيط والمخيط والمقراض فلا يتحقق
~~الإفلاس فيه وإن أراد ترك الخياطة وأن يعمل في الصرف فهو ليس بعذر لأنه
~~يمكنه أن يقعد الغلام للخياطة في ناحية وهو يعمل في الصرف في ناحية وهذا
~~بخلاف ما إذا استأجر دكانا للخياطة فأراد أن يتركها ويشتغل بعمل آخر حيث
~~جعله عذرا ذكره في الأصل لأن الواحد لا يمكنه الجمع بين العملين أما ههنا
~~العامل شخصان فأمكنهما
# ومن استأجر غلاما ليخدمه في المصر ثم سافر فهو عذر لأنه لا يعرى عن إلزام
~~ضرر زائد لأن خدمة السفر أشق وفي المنع من السفر ضرر وكل ذلك لم يستحق
~~بالعقد فيكون عذرا وكذا إذا أطلق لما ms0794 مر أنه يتقيد بالحضر بخلاف ما إذا آجر
~~عقارا ثم سافر لأنه لا ضرر إذ المستأجر يمكنه استيفاء المنفعة من المعقود
~~عليه بعد غيبته حتى لو أراد المستأجر السفر فهو عذر لما فيه عن المنع من
~~السفر أو إلزام الأجر بدون السكنى وذلك ضرر PageV03P251 $ مسائل منثورة
# قال ومن استأجر أرضا أو استعارها فأحرق الحصائد فاحترق شيء من أرض أخرى
~~فلا ضمان عليه لأنه غير متعد في هذا التسبيب فأشبه حافر البئر في دار نفسه
~~وقيل هذا إذا كانت الرياح هادئة ثم تغيرت أما إذا كانت مضطربة يضمن لأن
~~موقد النار يعلم أنها لا تستقر في أرضه
# قال وإذا أقعد الخياط أو الصباغ في حانوته من يطرح عليه العمل بالنصف فهو
~~جائز لأن هذه شركة الوجوه في الحقيقة فهذا بوجاهته يقبل وهذا بحذاقته يعمل
~~فينتظم بذلك المصلحة فلا تضره الجهالة فيما يحصل
# قال ومن استأجر جملا ليحمل عليه محملا وراكبين إلى مكة جاز وله المحمل
~~المعتاد وفي القياس لا يجوز وهو قول الشافعي رحمه الله للجهالة وقد يفضي
~~ذلك إلى المنازعة وجه الاستحسان أن المقصود هو الراكب وهو معلوم والمحمل
~~تابع وما فيه من الجهالة يرتفع بالصرف إلى المتعارف فلا يفضي ذلك إلى
~~المنازعة وكذا إذا لم ير الوطاء والدثر
# قال وإن شاهد الجمال الحمل فهو أجود لأنه أنفى للجهالة وأقرب إلى تحقق
~~الرضا
# قال وإن استأجر بعيرا ليحمل عليه مقدارا من الزاد فأكل منه في الطريق جاز
~~له أن يرد عوض ما أكل لأنه استحق عليه حملا مسمى في جميع الطريق فله أن
~~يستوفيه وكذا غير الزاد من المكيل والموزون ورد الزاد معتاد عند البعض كرد
~~الماء فلا مانع من العمل بالإطلاق والله أعلم PageV03P252
# |1 كتاب المكاتب 1
# قال وإذا كاتب المولى عبده أو أمته على مال شرطه عليه وقبل العبد ذلك صار
~~مكاتبا أما الجواز فلقوله تعالى @QB@ فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا @QE@
~~وهذا ليس أمر إيجاب بإجماع بين الفقهاء وإنما هو أمر ندب هو الصحيح وفي
~~الحمل على الإباحة ms0795 إلغاء الشرط إذ هو مباح بدونه أما الندبية فمعلقة به
~~والمراد بالخير المذكور على ما قيل أن لايضر بالمسلمين بعد العتق فإن كان
~~يضر بهم فالأفضل أن لا يكاتبه وإن كان يصح أو فعله وأما اشتراط قبول العبد
~~فلأنه مال يلزمه فلا بد من التزامه ولا يعتق إلا بأداء كل البدل لقوله عليه
~~الصلاة والسلام أيما عبد كوتب على مائة دينار فأداها إلا عشرة دنانير فهو
~~عبد وقال عليه الصلاة والسلام المكاتب عبد ما بقي عليه درهم وفيه اختلاف
~~الصحابة رضي الله عنهم وما اخترناه قول زيد بن ثابت رضي الله عنه ويعتق
~~بأدائه وإن لم يقل المولى إذا أديتها فأنت حر لأن موجب العقد يثبت من غير
~~التصريح به كما في البيع ولا يجب حط شيء من البدل اعتبارا بالبيع
# قال ويجوز أن يشترط المال حالا ويجوز مؤجلا ومنجما وقال الشافعي رحمه
~~الله لا يجوز حالا ولا بد من نجمين لأنه عاجز عن التسليم في زمان قليل لعدم
~~الأهلية قبله للرق بخلاف السلم على أصله لأنه أهل للملك فكان احتمال القدرة
~~ثابتا وقد دل الإقدام على العقد عليها فيثبت به ولنا ظاهر ما تلونا من غير
~~شرط التنجيم ولأنه عقد معاوضة والبدل معقود به فأشبه الثمن في البيع في عدم
~~اشتراط القدرة عليه بخلاف السلم على أصلنا لأن المسلم فيه معقود عليه فلا
~~بد من القدرة عليه ولأن مبنى الكتابة على المساهلة فيمهله المولى ظاهرا
~~بخلاف السلم لأن مبناه على المضايقة وفي الحال كما امتنع من الأداء يرد إلى
~~الرق
# قال وتجوز كتابة العبد الصغير إذا كان يعقل البيع والشراء لتحقق الإيجاب
~~والقبول إذ العاقل من أهل القبول والتصرف نافع في حقه والشافعي رحمه الله
~~تعالى يخالفنا فيه وهو بناء على مسألة إذن الصبي في التجارة وهذا بخلاف ما
~~إذا كان لا يعقل البيع والشراء لأن القبول لا يتحقق منه فلا ينعقد العقد
~~حتى لو أدى عنه غيره لا يعتق ويسترد ما دفع
# قال ومن قال لعبده جعلت عليك ms0796 ألفا تؤديها إلي نجوما أول النجم كذا وآخره
~~كذا PageV03P253 فإذا أديتها فأنت حر وإن عجزت فأنت رقيق فإن هذه مكاتبة
~~لأنه أتى بتفسير الكتابة ولو قال إذا أديت إلي ألفا كل شهر مائة فأنت حر
~~فهذه مكاتبة في رواية أبي سليمان لأن التنجيم يدل على الوجوب وذلك بالكتابة
~~وفي نسخ أبي حفص رحمه الله لا تكون مكاتبة اعتبارا بالتعليق بالأداء مرة
# قال وإذا صحت الكتابة خرج المكاتب عن يد المولى ولم يخرج عن ملكه أما
~~الخروج من يده فتحقيق معنى الكتابة وهو الضم فيضم مالكية يده إلى مالكية
~~نفسه أو لتحقيق مقصود الكتابة وهو أداء البدل فيملك البيع والشراء والخروج
~~إلى السفر وإن نهاه المولى وأما عدم الخروج عن ملكه فلما روينا ولأنه عقد
~~معاوضة ومبناه على المساواة وينعدم ذلك بتنجز العتق ويتحقق بتأخره لأنه
~~يثبت له نوع مالكية ويثبت له في الذمة حق من وجه فإن أعتقه عتق بإعتاقه
~~لأنه مالك لرقبته وسقط عنه بدل الكتابة لأنه ما التزمه إلا مقابلا بحصول
~~العتق به وقد حصل دونه
# قال وإذا وطىء المولى مكاتبته لزمه العقر لأنها صارت أخص بأجزائها توسلا
~~إلى المقصود بالكتابة وهو الوصول إلى البدل من جانبه وإلى الحرية من جانبها
~~بناء عليه ومنافع البضع ملحقة بالأجزاء والأعيان وإن جنى عليها أو على
~~ولدها لزمته الجناية لما بينا وإن أتلف مالا لها غرم لأن المولى كالأجنبي
~~في حق أكسابها ونفسها إذ لو لم يجعل كذلك لأتلفه المولى فيمتنع حصول الغرض
~~المبتغى بالعقد والله سبحانه وتعالى اعلم بالصواب $ فصل في الكتابة الفاسدة
# قال وإذا كاتب المسلم عبده على خمر أو خنزير أو على قيمة نفسه فالكتابة
~~فاسدة إما الأول فلأن الخمر والخنزير لا يستحقه المسلم لأنه ليس بمال في
~~حقه فلا يصلح بدلا فيفسد العقد وأما الثاني فلأن القيمة مجهولة قدرا وجنسا
~~ووصفا فتفاحشت الجهالة وصار كما إذا كاتب على ثوب أو دابة ولأنه تنصيص على
~~ما هو موجب العقد الفاسد لأنه موجب للقيمة
# قال فإن أدى الخمر عتق ms0797 وقال زفر رحمه الله لا يعتق إلا بأداء قيمة نفسه
~~لأن البدل هو القيمة وعن أبي يوسف رحمه الله أنه يعتق بأداء الخمر لأنه بدل
~~صورة ويعتق بأداء القيمة أيضا لأنه هو البدل معنى وعن أبي حنيفة أنه إنما
~~يعتق بأداء عين الخمر إذا PageV03P254 قال إن أديتها فأنت حر لأنه حينئذ
~~يكون العتق بالشرط لا تعقد الكتابة وصار كما إذا كاتب على ميتة أو دم ولا
~~فصل في ظاهر الرواية ووجه الفرق بينهما وبين الميتة أن الخمر والخنزير مال
~~في الجملة فأمكن اعتبار معنى العقد فيهما وموجبه العتق عند أداء العوض
~~المشروط وأما الميتة فليست بمال أصلا فلا يمكن اعتبار معنى العقد فيه
~~فاعتبر فيه معنى الشرط وذلك بالتنصيص عليه وإذا عتق بأداء عين الخمر لزمه
~~أن يسعى في قيمته لأنه وجب عليه رد رقبته لفساد العقد وقد تعذر بالعتق فيجب
~~رد قيمته كما في البيع الفاسد إذاتلف المبيع
# قال ولا ينقص عن المسمى ويزاد عليه لأنه عقد فاسد فتجب القيمة عند هلاك
~~المبدل بالغة ما بلغت كما في البيع الفاسد وهذا لأن المولى ما رضي بالنقصان
~~والعبد رضي بالزيادة كيلا يبطل حقه في العتق أصلا فتجب القيمة بالغة ما
~~بلغت وفيما إذا كاتبه على قيمته يعتق بأداء القيمة لأنه هو البدل وأمكن
~~اعتبار معنى العقد فيه وأثر الجهالة في الفساد بخلاف ما إذا كاتبه على ثوب
~~حيث لا يعتق بأداء ثوب لأنه لا يوقف فيه على مراد العاقد لاختلاف أجناس
~~الثوب فلا يثبت العتق بدون أرادته
# قال وكذلك إن كاتبه على شيء بعينه لغيره لم يجز لأنه لا يقدر على تسليمه
~~ومراده شيء يتعين بالتعيين حتى لو قال كاتبتك على هذه الألف الدراهم وهي
~~لغيره جاز لأنها لا تتعين في المعاوضات فيتعلق بدراهم دين في الذمة فيجوز
~~وعن أبي حنيفة رحمه الله في رواية الحسن رضي الله عنه أنه يجوز حتى إذا
~~ملكه وسلمه يعتق وإن عجز يرد في الرق لأن المسمى مال والقدرة على التسليم
~~موهومة فأشبه الصدق ms0798
# قلنا إن العين في المعاوضات معقود عليه والقدرة على المعقود عليه شرط
~~للصحة إذا كان العقد يحتمل الفسح كما في البيع بخلاف الصداق في النكاح لأن
~~القدرة على ما هو المقصود بالنكاح ليس بشرط فعلى ما هو تابع فيه أولى فلو
~~أجاز صاحب العين ذلك فعن محمد رحمه الله أنه يجوز لأنه يجوز البيع عند
~~الإجازة فالكتابة أولى وعن أبي حنيفة رحمه الله أنه لا يجوز اعتبارا بحال
~~عدم الإجازة على ما قال في الكتاب والجامع بينهما أنه لا يفيد ملك المكاسب
~~وهو المقصود لأنها تثبت للحاجة إلى الأداء منها ولا حاجة فيما إذا كان
~~البدل عينا معينا والمسألة فيه على ما بيناه وعن أبي يوسف رحمه الله أنه
~~يجوز أجاز ذلك أو لم يجز غير أنه عند الإجارة يجب تسليم عينه وعند عدمها
~~يجب PageV03P255 تسليم قيمته كما في النكاح والجامع بينهما صحة التسمية
~~لكونه مالا ولو ملك المكاتب ذلك العين فعن أبي حنيفة رحمه الله رواه أبو
~~يوسف رحمه الله أنه إذا أداه لا يعتق وعلى هذه الرواية لم ينعقد العقد إلا
~~إذا قال له إذا أديت إلي فأنت حر فحينئذ يعتق بحكم الشرط وهكذا عن أبي يوسف
~~رحمه الله وعنه أنه يعتق قال ذلك أو لم يقل لأن العقد ينعقد مع الفساد لكون
~~المسمى مالا فيعتق بأداء المشروط ولو كاتبه على عين في يدالمكاتب ففيه
~~روايتان وهي مسألة الكتابة على الأعيان وقد عرف ذلك في الأصل وقد ذكرنا وجه
~~الروايتين في كفاية المنتهى
# قال وإن كاتبه على مائة دينار على أن يرد المولى إليه عبدا بغير عينه
~~فالكتابة فاسدة عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وقال أبو يوسف رحمه الله
~~هي جائزة ويقسم المائة الدينار على قيمة المكاتب وعلى قيمة عبد وسط فيبطل
~~منها حصة العبد فيكون مكاتبا بما بقي لأن العبد المطلق يصلح بدل الكتابة
~~وينصرف إلى الوسط فكذا يصلح مستثنى منه وهو الأصل في إبدال العقود ولهما
~~أنه لا يستثنى العبد من الدنانير وإنما تستثنى قيمته ms0799 والقيمة لا تصلح بدلا
~~فكذلك مستثنى
# قال وإذا كاتبه على حيوان غير موصوف فالكتابة جائزة استحسانا ومعناه أن
~~يبين الجنس ولا يبين النوع والصفة وينصرف إلى الوسط ويجبر على قبول القيمة
~~وقد في النكاح
# أما إذا لم يبين الجنس مثل أن يقول دابة لا يجوز لأنه يشمل أجناسا مختلفة
~~فتتفاحش الجهالة وإذا بين الجنس كالعبد والوصيف فالجهالة يسيرة ومثلها
~~يتحمل في الكتابة فتعتبر جهالة البدل بجهالة الأجل فيه وقال الشافعي رحمه
~~الله لا يجوز وهو القياس لأنه معاوضة فأشبه البيع ولنا أنه معاوضة مال بغير
~~مال أو بمال لكن على وجه بسقط الملك فيه فأشبه النكاح والجامع أن يبتنى على
~~المسامحة بخلاف البيع لأن مبناه على المماكسة
# قال وإذا كاتب النصراني عبده على خمر فهو جائز معناه إذا كان مقدارا
~~معلوما والعبد كافرا لأنها مال في حقهم بمنزلة الخل في حقنا وأيهما أسلم
~~فللمولى قيمة الخمر لأن المسلم ممنوع عن تمليك الخمر وتملكها وفي التسليم
~~ذلك إذ الخمر غير معين فيعجز عن تسليم البدل فيجب عليه قيمتها وهذا بخلاف
~~ما إذا تبايع الذميان خمرا ثم PageV03P256 أسلم أحدهما حيث يفسد البيع على
~~ما قاله البعض لأن القيمة تصلح بدلا في الكتابة في الجملة فإنه لو كاتب على
~~وصيف وأتى بالقيمة يجبر على القبول فجاز أن يبقى العقد على القيمة اما
~~البيع فلا ينعقد صحيحا على القيمة فافترقا
# قال وإذا قبضها عتق لأن في الكتابة معنى المعاوضة فإذا وصل أحد العوضين
~~إلى المولى سلم العوض الآخر للعبد وذلك بالعتق بخلاف ما إذا كان العبد
~~مسلما حيث لم تجز الكتابة لأن المسلم ليس من اهل التزام الخمر ولو أداها
~~عتق وقد بيناه من قبل والله أعلم بالصواب
# |2 باب ما يجوز للمكاتب أن يفعله 2
# قال ويجوز للمكاتب البيع والشراء والسفر لأن موجب الكتابة أن يصير حرا
~~يدا وذلك بمالكية التصرف مستبدا به تصرفا يوصله إلى مقصوده وهو نيل الحرية
~~بأداء البدل والبيع والشراء من هذا القبيل وكذا السفر لأن التجارة ربما لا ms0800
~~تتفق في الحضر فتحتاج إلى المسافرة ويملك البيع بالمحاباة لأنه من صنيع
~~التجار فإن التاجر قد يحابي في صفقة ليربح في أخرى
# قال فإن شرط عليه أن لا يخرج من الكوفة فله أن يخرج استحسانا لأن هذا
~~الشرط مخالف لمقتضى العقد وهو مالكية اليد على جهة الاستبداد وثبوت
~~الاختصاص فظل الشرط وصح العقد لأنه شرط لم يتمكن في صلب العقد وبمثله لا
~~تفسد الكتابة وهذا لأن الكتابة تشبه البيع وتشبه النكاح فألحقناها بالبيع
~~في شرط تمكن في صلب العقد كما إذا شرط خدمة مجهولة لأنه في البدل وبالنكاح
~~في شرط لم يتمكن في صلبه هذا هو الأصل أو نقول إن الكتابة في جانب العبد
~~إعتاق لأنه إسقاط الملك وهذا الشرط يخص العبد فاعتبر إعتاقا في حق هذا
~~الشرط والإعتاق لا يبطل بالشروط الفاسدة
# قال ولا يتزوج إلا بإذن المولى لأن الكتابة فك الحجر مع قيام الملك ضرورة
~~التوصل إلى المقصود والتزوج ليس وسيلة إليه ويجوز بإذن المولى لأن الملك له
~~ولا يهب ولا يتصدق إلا بالشيء اليسير لأن الهبة والصدقة تبرع وهو غير مالك
~~ليملكه إلا أن الشيء اليسير من ضرورات التجارة لأنه لا يجد بدا من ضيافة
~~وإعارة ليجتمع عليه المجاهزون ومن ملك شيئا يملك ما هو من ضروراته وتوابعه
~~ولا يتكفل لأنه تبرع محض فليس PageV03P257 من ضرورات التجارة والاكتساب ولا
~~يملكه بنوعيه نفسا ومالا لأن كل ذلك تبرع ولا يقرض لأنه تبرع ليس من توابع
~~الاكتساب فإن وهب على عوض لم يصح لأنه تبرع ابتداء فإن زوج أمته جاز لأنه
~~اكتساب للمال فإنه يتملك به المهر فدخل تحت العقد
# قال وكذلك إن كاتب عبده والقياس أن لا يجوز وهو قول زفر والشافعي رحمهما
~~الله لأن مآله العتق والمكاتب ليس من أهله كالإعتاق على مال وجه الاستحسان
~~أنه عقد اكتساب للمال فيملكه كتزويج الأمة وكالبيع وقد يكون هو أنفع له من
~~البيع لأنه لا يزيل الملك إلا بعد وصول البدل إليه والبيع يزيله قبله ولهذا
~~يملكه الأب والوصي ثم ms0801 هو يوجب للمملوك مثل ما هو ثابت له بخلاف الإعتاق على
~~مال لأنه يوجب فوق ما هو ثابت له
# قال وإن أدى الثاني قبل أن يعتق الأول فولاؤه للمولى لأن له فيه نوع ملك
~~وتصح إضافة الإعتاق إليه في الجملة فإذا تعذر إضافته إلى مباشر العقد لعدم
~~الأهلية أضيف إليه كما في العبد إذا اشترى شيئا يثبت الملك للمولى
# قال فلو أدى الأول بعد ذلك وعتق لا ينتقل الولاء إليه لأن المولى جعل
~~معتقا والولاء لا ينتقل عن المعتق وإن أدى الثاني بعد عتق الأول فولاؤه له
~~لأن العاقد من أهل ثبوت الولاء وهو الأصل فيثبت له
# قال وإن أعتق عبده على مال أو باعه من نفسه أو زوج عبده لم يجز لأن هذه
~~الأشياء ليست من الكسب ولا من توابعه أما الأول فلأنه إسقاط الملك عن رقبته
~~وإثبات الدين في ذمة المفلس فأشبه الزوال بغير عوض وكذا الثاني لأنه إعتاق
~~على مال في الحقيقة وأما الثالث فلأنه تنقيص للعبد وتعييب له وشغل رقبته
~~بالمهر والنفقة بخلاف تزويج الأمة لأنه اكتساب لاستفادته المهر على ما مر
# قال وكذلك الأب والوصي في رقيق الصغير بمنزلة المكاتب لأنهما يملكان
~~الاكتساب كالمكاتب ولأن في تزويج الأمة والكتابة نظرا له ولا نظر فيما
~~سواهما والولاية نظرية
# قال فأما المأذون له فلا يجوز له شيء من ذلك عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله وقال أبو يوسف رحمه الله له أن يزوج أمته وعلى هذا الخلاف المضارب
~~والمفاوض PageV03P258 والشريك شركة عنان هو قاسه على المكاتب واعتبره
~~بالإجارة ولهما أن المأذون له يملك التجارة وهذا ليس بتجارة فأما المكاتب
~~فيتملك الاكتساب وهذا اكتساب ولأنه مبادلة المال بغير المال فيعتبر
~~بالكتابة دون الإجارة إذ هي مبادلة المال بالمال ولهذا لا يملك هؤلاء كلهم
~~تزويج العبد والله أعلم بالصواب $ فصل
# قال وإذا اشترى المكاتب أباه أو ابنه دخل في كتابته لأنه من أهل أن يكاتب
~~وإن لم يكن من أهل الإعتاق فيجعل مكاتبا تحقيقا للصلة بقدر الإمكان ألا ترى ms0802
~~أن الحر متى كان يملك الإعتاق يعتق عليه وإن اشترى ذا رحم محرم منه لأولاد
~~له لم يدخل في كتابته عند أبي حنيفة رحمه الله وقالايدخل اعتبارا بقرابة
~~الولاد إذوجوب الصلة ينتظمهما ولهذا لا يفترقان في الحر في حق الحرية وله
~~أن للمكاتب كسبا لا ملكا غير أن الكسب يكفي للصلة في الولاد حتى إن القادر
~~على الكسب يخاطب بنفقة الوالد والولد ولا يكفي في غيرهما حتى لا تجب نفقة
~~الأخ إلا على الموسر ولأن هذه قرابة توسطت بين بني الأعمام وقرابة الولاد
~~فألحقناها بالثاني في العتق وبالأول في الكتابة وهذا أولى لأن العتق أسرع
~~نفوذا من الكتابة حتى إن أحد الشريكين إذا كاتب كان للآخر فسخه وإذا أعتق
~~لا يكون له فسخه
# قال وإذا اشترى أم ولده دخل ولدها في الكتابة ولم يجز بيعها ومعناه إذا
~~كان معها ولدها أما دخول الولد في الكتابة فلما ذكرناه وأما امتناع بيعها
~~فلأنها تبع للولد في هذا الحكم قال عليه الصلاة والسلام أعتقها ولدها وإن
~~لم يكن معها ولدها فكذلك الجواب في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لأنها
~~أم ولد خلافا لأبي حنيفة رحمه الله وله أن القياس أن يجوز بيعها وإن كان
~~معها ولد لأن كسب المكاتب موقوف فلا يتعلق به ما لا يحتمل الفسخ إلا أنه
~~يثبت به هذا الحق فيما إذا كان معها ولد تبعا لثبوته في الولد بناء عليه
~~وبدون الولد لو ثبت يثبت ابتداء والقياس ينفيه وإن ولد له ولد من أمة له
~~دخل في كتابته لما بينا في المشتري فكان حكمه كحكمه وكسبه له لأن كسب الولد
~~كسب كسبه ويكون كذلك قبل الدعوة فلا ينقطع بالدعوة اختصاصه ( وكذلك إن ولدت
~~المكاتبة ولدا ) لأن حق امتناع البيع ثابت فيها مؤكدا فيسري إلى الولد
~~كالتدبير والاستيلاد PageV03P259
# قال ومن زوج أمته من عبده ثم كاتبهما فولدت منه ولدا دخل في كتابتها وكان
~~كسبه لها لأن تبعية الأم أرجح ولهذا يتبعها في الرق والحرية
# قال وإن تزوج المكاتب بإذن ms0803 مولاه امرأة زعمت أنها حرة فولدت منه ولدا ثم
~~استحقت فأولادها عبيد ولا يأخذهم بالقيمة وكذلك العبد يأذن له المولى
~~بالتزويج وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وقال محمد رحمه الله
~~أولادها أحرار بالقيمة لأنه شارك الحر في سبب ثبوت هذا الحق وهو الغرور
~~وهذا لأنه ما رغب في نكاحها إلا لينال حرية الأولاد ولهما أنه مولود بين
~~رقيقين فيكون رقيقا وهذا لأن الأصل أن الولد يتبع الأم في الرق والحرية
~~وخالفنا هذا الأصل في الحر بإجماع الصحابة رضي الله عنهم وهذا ليس في معناه
~~لأن حق المولى هناك مجبور بقيمة ناجزة وههنا بقيمة متأخرة إلى ما بعد العتق
~~فيبقى على الأصل ولا يلحق به
# قال وإن وطىء المكاتب أمة على وجه الملك بغير إذن المولى ثم استحقها رجل
~~فعليه العقر يؤخذ به في الكتابة وإن وطئها على وجه النكاح لم يؤخذ به حتى
~~يعتق وكذلك المأذون له ووجه الفرق أن في الفصل الأول ظهرالدين في حق المولى
~~لأن التجارة وتوابعها داخلة تحت الكتابة وهذا العقر من توابعها لأنه لولا
~~الشراء لما سقط الحد ومالم يسقط الحد لا يجب العقر أما لم يظهر في الفصل
~~الثاني لأن النكاح ليس من الاكتساب في شيء فلا تنتظمه الكتابة كالكفالة
# قال وإذا اشترى المكاتب جارية شراء فاسدا ثم وطئها فردها أخذ بالعقر في
~~المكاتبة وكذلك العبد المأذون له لأنه من باب التجارة فإن التصرف تارة يقع
~~صحيحا ومرة يقع فاسدا والكتابة والإذن ينتظمانه بنوعيه كالتوكيل فكان ظاهرا
~~في حق المولى $ فصل
# قال وإذا ولدت المكاتبة من المولى فهي بالخيار إن شاءت مضت على الكتابة
~~وإ شاءت عجزت نفسها وصارت أم ولد له لأنها تلقتها جهتا حرية عاجلة ببدل
~~وآجلة بغير بدل فتخير بينهما ونسب ولدها ثابت من المولى وهو حر لأن المولى
~~يملك الإعتاق في ولدها وماله من الملك يكفي لصحة الاستيلاد بالدعوة وإذا
~~مضت على الكتابة أخذت العقر من مولاها لاختصاصها بنفسها وبمنافعها على ما
~~قدمنا ثم إن مات المولى ms0804 عتقت بالاستيلاد وسقط عنها بدل الكتابة وإن ماتت هي
~~وتركت مالا تؤدي منه PageV03P260 مكاتبتها وما بقي ميراث لابنها جريا على
~~موجب الكتابة فإن لم تترك مالا فلا سعاية على الولد لأنه حر ولو ولدت ولدا
~~آخر لم يلزم المولى إلا أن يدعي لحرمة وطئها عليه فلو لم يدع وماتت من غير
~~وفاء سعى هذا الولد لأنه مكاتب تبعا لها فلو مات المولى بعد ذلك عتق وبطل
~~عنه السعاية لأنه بمنزلة أم الولد إذ هو ولدها فيتبعها
# قال وإذا كاتب المولى أم ولده جاز لحاجتها إلى استفادة الحرية قبل موت
~~المولى وذلك بالكتابة ولا تنافي بينهما لأنه تلقتها جهتا حرية فإن مات
~~المولى عتقت بالاستيلاد لتعلق عتقها بموت السيد وسقط عنها بدل الكتابة لأن
~~الغرض من إيجاب البدل العتق عند الأداء فإذا عتقت قبله لم يمكن توفير الغرض
~~عليه فسقط وبطلت الكتابة لامتناع إبقائها من غير فائدة غير أنه تسلم لها
~~الأكساب والأولاد لأن الكتابة انفسخت في حق البدل وبقيت في حق والأكساب
~~والأولادلأن الفسخ لنظرها والنظر فيما ذكرناه ولو أدت المكاتبة قبل موت
~~المولى عتقت بالكتابة لأنها باقية
# قال وإن كاتب مدبرته جاز لما ذكرنا من الحاجة ولا تنافي إذ الحرية غير
~~ثابتة وإنما الثابت مجرد الاستحقاق وإن مات المولى ولا مال غيرها فهي
~~بالخيار بين ان تسعى في ثلثي قيمتها أو جميع مال الكتابة وهذا عند أبي
~~حنيفة وقال أبو يوسف رحمه الله تسعى في الأقل منهما وقال محمد رحمه الله
~~تسعى في الأقل من ثلثي قيمتها وثلثي بدل الكتابة فالخلاف في الخيار
~~والمقدار فأبو يوسف مع أبي حنيفة رحمهما الله في المقدار ومع محمد رحمه
~~الله في نفي الخيار أما الخيار ففرع تجزؤ الإعتاق والإعتاق عنده لما تجزأ
~~بقي الثلثان رقيقا وقد تلقاها جهتا حرية بدلين معجل بالتدبير ومؤجل
~~بالكتابة فتخير عنده وعندهما لما عتق كلها بعتق بعضها فهي حرة وجب عليها
~~أحد المالين فتختار الأقل لا محالة فلا معنى للتخيير وأما المقدار فلمحمد
~~رحمه الله أنه قابل ms0805 البدل بالكل وقد سلم لها الثلث بالتدبير فمن المحال أن
~~يجب البدل بمقابلته ألا ترى أنه لو سلم لها الكل بأن خرجت من الثلث يسقط كل
~~بدل الكتابة فههنا يسقط الثلث وصار كما إذا تأخر التدبير عن الكتابة ولهما
~~أن جميع البدل مقابل بثلثي رقبتها فلا يسقط منه شيء وهذا لأن البدل وإن
~~قوبل بالكل صورة وصيغة لكنه مقيد بما ذكرنا معنى وإرادة لأنها استحقت حرية
~~الثلث ظاهرا والظاهر أن الإنسان لا يلتزم المال بمقابلة ما يستحق حريته
~~وصار هذا كما إذا طلق امرأته ثنتين ثم طلقها ثلاثا على ألف كان جميع الألف
~~بمقابلة PageV03P261 الواحدة الباقية لدلالة الإرادة كذا ههنا بخلاف ما إذا
~~تقدمت الكتابة وهي المسألة التي تليه لأن البدل مقابل بالكل إذلا استحقاق
~~عنده في شيء فافترقا
# قال وإن دبر مكاتبته صح التدبير لما بينا ولها الخيار إن شاءت مضت على
~~الكتابة وإن شاءت عجزت نفسها وصارت مدبرة لأن الكتابة ليست بلازمة في جانب
~~المملوك فإن مضت على كتابتها فمات المولى ولا مال له غيرها فهي بالخيار إن
~~شاءت سعت في ثلثي مال الكتابة أو ثلثي قيمتها عند أبي حنيفة رحمه الله
~~وقالا تسعى في الأقل منهما فالخلاف في هذا الفصل في الخيار بناء على ما
~~ذكرنا أما المقدار فمتفق عليه ووجهه مابينا
# قال وإذا أعتق المولى مكاتبه عتق بإعتاقه لقيام ملكه فيه وسقط بدل
~~الكتابة لأنه ما التزمه إلا مقابلا بالعتق وقد حصل له دونه فلا يلزمه
~~والكتابة وإن كانت لازمة في جانب المولى ولكنه يفسخ برضا العبد والظاهر
~~رضاه توسلا إلى عتقه بغير بدل مع سلامة الأكساب له لأنا نبقي الكتابة في
~~حقه
# قال وإن كاتبه على ألف درهم إلى سنة فصالحه على خمسمائة معجلة فهو جائز
~~استحسانا وفي القياس لا يجوز لأنه اعتياض عن الأجل وهو ليس بمال والدين مال
~~فكان ربا ولهذا لا يجوز مثله في الحر ومكاتب الغير وجه الاستحسان أن الأجل
~~في حق المكاتب مال من وجه لأنه لايقدر على الأداء إلا ms0806 به فأعطى له حكم
~~المال وبدل الكتابة مال من وجه حتى لا تصح الكفالة به فاعتدلا فلا يكون ربا
~~ولأن عقد الكتابة عقد من وجه دون وجه والأجل ربا من وجه فيكون شبهة الشبهة
~~بخلاف العقد بين الحرين لأنه عقد من كل وجه فكان ربا والأجل فيه شبهة
# قال وإذا كاتب المريض عبده على ألفي درهم إلى سنة وقيمته ألف ثم مات ولا
~~مال له غيره ولم تجز الورثة فإنه يؤدي ثلثي الألفين حالا والباقي إلى أجله
~~أو يرد رقيقا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وقال محمد رحمه الله
~~يؤدي ثلثي الألف حالا والباقي إلى أجله لأن له أن يترك الزيادة بأن يكاتبه
~~على قيمته فله أن يؤخرها وصار كما إذا خالع المريض امرأته على ألف إلى سنة
~~جاز لأن له أن يطلقها بغير بدل ولهما أن جميع المسمى بدل الرقبة حتى أجرى
~~عليها أحكام الأبدال وحق الورثة متعلق بالمبدل فكذا بالبدل والتأجيل إسقاط
~~معنى فيعتبر من ثلث الجمبع بخلاف الخلع لأن البدل فيه لا يقابل المال فلم
~~يتعلق حق الورثة بالمبدل فلا يتعلق بالبدل ونظير هذا إذا باع المريض داره
~~PageV03P262 بثلاثة آلاف إلى سنة وقيمتها ألف ثم مات ولم تجز الورثة
~~فعندهما يقال للمشتري أد ثلثي جميع الثمن حالا والثلث إلى أجله وإلا فانقض
~~البيع وعنده يعتبر الثلث بقدر القيمة لا فيما زاد عليه لما بينا من المعنى
# قال وإن كاتبه على ألف إلى سنة وقيمته ألفان ولم تجز الورثه يقال له أد
~~ثلثي القيمة حالا أو ترد رقيقا في قولهم جميعا لأن المحاباة ههنا في القدر
~~والتأخير فاعتبر الثلث فيهما
# |2 باب من يكاتب عن العبد 2
# قال وإذا كاتب الحر عن عبد بألف درهم فإن أدى عنه عتق وإن بلغ العبد فقبل
~~فهو مكاتب وصورة المسألة أن يقول الحر لمولى العبد كاتب عبدك على ألف درهم
~~على أني إن أديت إليك ألفا فهو حر فكاتبه المولى على هذا فيعتق بأدائه بحكم
~~الشرط وإذا قبل العبد ms0807 صار مكاتبا لأن الكتابة كانت موقوفة على إجازته
~~وقبوله إجازة ولو لم يقل على أني إن أديت إليك ألفا فهو حر فأدى لا يعتق
~~قياسا لأنه لا شرط والعقد وقوف على أجازة العبد وفي الاستحسان يعتق لأنه لا
~~ضرر للعبد الغائب في تعليق العتق بأداء القائل فيصح في حق هذا الحكم ويتوقف
~~في حق لزوم الألف على العبد وقيل هذه هي صورة مسألة الكتاب ولو أدى الحر
~~البدل لا يرجع على العبد لأنه متبرع
# قال وإذا كاتب العبد عن نفسه وعن عبد آخر لمولاه وهو غائب فإن أدى الشاهد
~~أو الغائب عتقا ومعنى المسألة أن يقول العبد كاتبني بألف درهم على نفسي
~~وعلى فلان الغائب وهذه الكتابة جائزة استحسانا وفي القياس يصح على نفسه
~~لولايته عليها ويتوقف في حق الغائب لعدم الولاية عليه وجه الاستحسان أن
~~الحاضر بإضافة العقد إلى نفسه ابتداء جعل نفسه فيه أصلا والغائب تبعا
~~والكتابة على هذا الوجه مشروعة كالأمة إذا كوتبت دخل أولادها في كتابتها
~~تبعا حتى عتقوا بأدائها وليس عليهم من البدل شيء وإذا أمكن تصحيحه على هذا
~~الوجه ينفرد به الحاضر فله أن يأخذه بكل البدل لأن البدل عليه لكونه أصلا
~~فيه ولا يكون على الغائب من البدل شيء لأنه تبع فيه
# قال وأيهما أدى عتقا ويجبر المولى على القبول أما الحاضر فلأن البدل عليه
~~وأما الغائب فلأنه ينال به شرف الحرية وإن لم يكن البدل عليه وصار كمعبر
~~الرهن إذا أدى الدين يجبر المرتهن على القبول لحاجته إلى استخلاص عينه وإن
~~لم يكن الدين عليه PageV03P263
# قال وأيهما أدى لا يرجع على صاحبه لأن الحاضر قضى دينا عليه والغائب
~~متبرع به غير مضطر إليه
# قال وليس للمولى أن يأخذ العبد الغائب بشيء لما بينا فإن قبل العبد
~~الغائب أو لم يقبل فليس ذلك منه بشيء والكتابة لازمة للشاهد لأن الكتابة
~~نافذة عليه من غير قبول الغائب فلا تتغير بقبوله كمن كفل عن غيره بغير أمره
~~فبلغه فأجازه لا يتغير حكمه حتى لو أدى ms0808 لا يرجع عليه كذا هذا
# قال وإذا كاتبت الأمة عن نفسها وعن ابنين لها صغيرين فهو جائز وأيهم أدى
~~لم يرجع على صاحبه ويجبر المولى على القبول ويعتقون لأنها جعلت نفسها أصلا
~~في الكتابة وأولادها تبعا على ما بينا في المسألة الأولى وهي أولى بذلك من
~~الأجنبي والله أعلم بالصواب
# |2 باب كتابة العبد المشترك 2
# قال وإذا كان العبد بين رجلين أذن أحدهما لصاحبه أن يكاتب نصيبه بألف
~~درهم ويقبض بدل الكتابة فكاتب وقبض بعض الألف ثم عجز فالمال للذي قبض عند
~~أبي حنيفة رحمه الله وقالا هو مكاتب بينهما وما أدى فهو بينهما وأصله أن
~~الكتابة تتجزأ عنده خلافا لهما بمنزلة الإعتاق لأنها تفيد الحرية من وجه
~~فتقتصر على نصيبه عنده للتجزؤ وفائدة الإذن أن لا يكون له حق الفسخ كما
~~يكون له إذا لم يأذن وإذنه له بقبض البدل إذن للعبد بالأداء فيكون متبرعا
~~بنصيبه عليه فلهذا كان كل المقبوض له وعندهما الإذن بكتابة نصيبه إذن
~~بكتابة الكل لعدم التجزؤ فهو أصيل في النصف وكيل في النصف فهو بينهما
~~والمقبوض مشترك بينهما فيبقى كذلك بعد العجز
# قال وإذا كانت جارية بين رجلين كاتباها فوطئها أحدهما فجاءت بولد فادعاه
~~ثم وطئها الآخر فجاءت بولد فادعاه ثم عجزت فهي أم ولد للأول لأنه لما ادعى
~~أحدهما الولد صحت دعوته لقيام الملك له فيها وصار نصيبه أم ولد له لأن
~~المكاتبة لا تقبل النقل من ملك إلى ملك فتقتصر أمومية الولد على نصيبه كما
~~في المدبره المشتركة وإذا ادعى الثاني ولدها الآخير صحت دعوته لقيام ملكه
~~ظاهرا ثم إذا عجزت بعد ذلك جعلت الكتابة كأن لم تكن وتبين أن الجارية كلها
~~أم ولد للأول لأنه زال المانع من الانتقال ووطؤه سابق PageV03P264
# قال ويضمن لشريكه نصف قيمتها لأنه تملك نصيبه لما استكمل الاستيلاد
# قال ونصف عقرها لوطئه جارية مشتركة
# قال ويضمن شريكه كمال عقرها وقيمة الولد ويكون ابنه لأنه بمنزلة المغرور
~~لأنه حين وطئها كان ملكه قائما ظاهرا وولد المغرور ثابت ms0809 النسب منه حر
~~بالقيمة على ما عرف ولكنه وطىء أم ولد الغير حقيقة فيلزمه كمال العقر
# قال وأيهما دفع العقر إلى المكاتبة جاز لأن الكتابة ما دامت باقية فحق
~~القبض لها لاختصاصها بمنافعها وإبدالها وإذا عجزت ترد العقر إلى المولى
~~لظهور اختصاصه وهذا الذي ذكرنا كله قول أبي حنيفة رحمه الله وقال أبو يوسف
~~ومحمد رحمهما الله هي أم ولد للأول ولا يجوز وطء الآخر لأنه لما ادعى الأول
~~الولد صارت كلها أم ولد له لأن أمومية الولد يجب تكميلها بالإجماع ما أمكن
~~وقد أمكن بفسخ الكتابة لأنها قابلة للفسخ فتفسخ فيما لا تتضرر به المكاتبة
~~وتبقى الكتابة فيما وراءه بخلاف التدبير لأنه لايقبل الفسخ وبخلاف بيع
~~المكاتب لأن في تجويزه إبطال الكتابة إذ المشترى لا يرضى ببقائه مكاتبا
~~وإذا صارت كلها أم ولد له فالثاني وطىء أم ولد الغير
# قال فلا يثبت نسب الولد منه ولا يكون حرا عليه بالقيمة غير أنه لا يجب
~~الحد عليه للشبهة
# قال ويلزمه جميع العقر لأن الوطء لا يعرى عن إحدى الغرامتين وإذا بقيت
~~الكتابة وصارت كلها مكاتبة له قيل يجب عليها نصف بدل الكتابة لأن الكتابة
~~انفسخت فيما لا تتضرر به المكاتبة ولا تتضرر بسقوط نصف البدل وقيل يجب كل
~~البدل لأن الكتابة لم تنفسخ إلا في حق التملك ضرورة فلا يظهر في حق سقوط
~~نصف البدل وفي إبقائه في حقه نظر للمولى وإن كان لا تتضرر المكاتبة بسقوطه
~~والمكاتبة هي التي تعطى العقر لاختصاصها بإبدال منافعها ولو عجزت وردت في
~~الرق ترد إلى المولى لظهور اختصاصه على ما بينا
# قال ويضمن الأول لشريكه في قياس قول أبي يوسف رحمه الله نصف قيمتها
~~مكاتبة لأنه تملك نصيب شريكه وهي مكاتبة فيضمنه موسرا كان أو معسرا لأنه
~~ضمان التملك PageV03P265
# قال وفي قول محمد رحمه الله يضمن الأقل من نصف قيمتها ونن نصف ما بقي من
~~بدل الكتابة لأن حق شريكه في نصف الرقبة على اعتبار العجز وفي نصف البدل
~~على اعتبار الأداء فللتردد ms0810 بينهما يجب أقلهما
# قال وإذا كان الثاني لم يطأها ولكن دبرها ثم عجزت بطل التدبير لأنه لم
~~يصادف الملك أما عندهما فظاهر لأن المستولد تملكها قبل العجز وأما عند أبي
~~حنيفة رحمه الله فلأنه بالعجز تبين أنه تملك نصيبه من وقت الوطء فتبين أنه
~~مصادف ملك غيره والتدبير يعتمد الملك بخلاف النسب لأنه يعتمد الغرور على ما
~~مر
# قال وهي أم ولد للأول لأنه تملك نصيب شريكه وكمل الاستيلاد على ما بينا
# قال ويضمن لشريكه نصف عقرها لوطئه جارية مشتركة
# قال ونصف قيمتها لأنه تملك نصفها بالاستيلاد وهو تملك بالقيمة
# قال والولد ولد الأول لأنه صحت دعوته لقيام المصحح وهذا قولهم جميعا
~~ووجهه ما بينا
# قال وإن كانا كاتباها ثم أعتقها أحدهما وهو موسر ثم عجزت يضمن المعتق
~~لشريكه نصف قيمتها ويرجع بذلك عليها عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا لا يرجع
~~عليها لأنها لما عجزت وردت في الرق تصير كأنها لم تزل قنة والجواب فيه على
~~الخلاف في الرجوع وفي الخيارات وغيرها كما هو مسألة تجزؤ الإعتاق وقد
~~قررناه في الإعتاق فأما قبل العجز ليس له أن يضمن المعتق عند أبي حنيفة
~~رحمه الله لأن الإعتاق لما كان يتجزأ عنده كان أثره أن يجعل نصيب غير
~~المعتق كالمكاتب فلا يتغير به نيصب صاحبه لأنها مكاتبة قبل ذلك وعندهما لما
~~كان لا يتجزأ يعتق الكل فله أن يضمنه قيمة نصيبه مكاتبا إن كان موسرا
~~ويستسعي العبد إن كان معسرا لأنه ضمان إعتاق فيختلف باليسار والإعسار
# قال وإذا كان العبد بين رجلين دبره أحدهما ثم أعتقه الآخر وهو موسر فإن
~~شاء الذي دبره ضمن المعتق نصف قيمته مدبرا وإن شاء استسعى العبد وإن شاء
~~أعتق وإن أعتقه أحدهما ثم دبره الآخر لم يكن له أن يضمن المعتق ويستسعي
~~العبد أو يعتق وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله ووجهه أن التدبير يتجزأ عنده
~~فتدبير أحدهما يقتصر على نصيبه لكن يفسد به نصيب الآخر فيثبت له خبرة
~~الإعتاق والتضمين والاستسعاء كما هو مذهبه ms0811 فإذا أعتق لم يبق له خيار
~~التضمين والاستسعاء وإعتاقه يقتصر على نصيبه لأنه PageV03P266 يتجزأ عنده
~~ولكن يفسد به نصيب شريكه فله أن يضمنه قيمة نصيبه وله خيار العتق
~~والاستسعاءأيضا كما هو مذهبه ويضمنه قيمة نصيبه مدبرا لأن الإعتاق صادف
~~المدبر ثم قيل قيمة المدبر تعرف بتقويم المقومين وقيل يجب ثلثا قيمته وهو
~~قن لأن المنافع أنواع ثلاثة البيع وأشباهه والاستخدام وأمثاله والإعتاق
~~وتوابعه والفائت البيع فيسقط الثلث وإذا ضمنه لا يتملكه بالضمان لأنه لا
~~يقبل الانتقال من ملك إلى ملك كما إذا غصب مدبرا فأبق وإن أعتقه أحدهما
~~أولا كان للآخر الخيارات الثلاثة عنده فإذا دبره لم يبق له خيار التضمين
~~وبقي خيار الإعتاق والاستسعاء لأن المدبر يعتق ويستسعي وقال أبو يوسف ومحمد
~~رحمهما الله إذا دبره أحدهما فعتق الآخر باطل لأنه لا يتجزأ عندهما فيتملك
~~نصيب صاحبه بالدبير
# قال ويضمن نصف قيمته موسرا كان أو معسرا لأنه ضمان تملك فلا يختلف بايسار
~~والإعسار ويضمن نصف قيمته قنا لأنه صادفه التدبير وهو قن
# قال وإن أعتقه أحدهما فتدبير الآخر باطل لأن الإعتاق لا يتجزأ فعتق كله
~~فلم يصادف التدبير الملك وهو يعتمده
# قال ويضمن نصف قيمته إن كان موسرا ويسعى العبد في ذلك إن كان معسرالأن
~~هذا ضمان الإعتاق فيختلف ذلك باليسار والإعسار عندهما والله أعلم
# |2 باب موت المكاتب وعجزه وموت المولى 2
# قال وإذا عجز المكاتب عن نجم نظر الحاكم في حاله فإن كان له دين يقبضه أو
~~مال يقدم عليه لم يعدل بتعجيزه وانتظر عليه اليومين أو الثلاثة نظرا
~~للجانبين والثلاثة هي المدة التي ضربت لإيلاء الأعذار كإمهال الخصم للدفع
~~والمديون للقضاء فلا يزاد عليه
# قال فإن لم يكن له وجه وطلب المولى تعجيزه عجزه مفسخ الكتابة وهذا عند
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وقال أبو يوسف رحمه الله لا يعجزه حتى يتوالى
~~عليه نجمان لقول علي رضي الله عنه إذا توالى علي المكاتب نجمان رد في الرق
~~علقه بهذا الشرط ولأنه عقد إرفاق حتى كان أحسنه ms0812 مؤجله وحالة الوجوب بعد
~~حلول نجم فلا بد من إمهال مدة استيسارا وأولى المدد ماتوافق عليه العاقدان
~~ولهما أن سبب الفسخ قد تحقق وهو العجز لأن من عجز عن أداء نجم واحد يكون
~~أعجز عن أداء نجمين وهذا PageV03P267 لأن مقصود المولى الوصول إلى المال
~~عند حلول نجم وقد فات فيفسخ إذا لم يكن راضيا بدونه بخلاف اليومين والثلاثة
~~لأنه لا بد منها لإمكان الأدء فلم يكن تأخيرا والآثار متعارضة فإن المروي
~~عن ابن عمر رضي الله عنهما أن مكاتبة له عجزت عن أداء نجم واحد فردها فسقط
~~الاحتجاج بها
# قال فإن أخل بنجم عند غير السلطان فعجز فرده مولاه برضاه فهو جائز لأن
~~الكتابة تفسخ بالتراضي من غير عذر فبالعذر أولى
# قال ولو لم يرض به العبد لا بد من القضاء بالفسخ لأنه عقد لازم تام فلا
~~بد من القضاء أو الرضا كالرد بالعيب بعد القبض
# قال وإذا عجز المكاتب عاد إلى أحكام الرق لانفساخ الكتابة وما كان في يده
~~من الأكساب فهو لمولاه لأنه ظهر أنه كسب عبده وهذا لأنه كان موقوفا عليه أو
~~على مولاه وقد زال التوقف
# قال فإن مات المكاتب وله مال لم نفسخ الكتابة وقضي ما عليه من ماله وحكم
~~بعضه في آخر جزء من أجزاء حياته وما بقي فهو ميراث لورثته ويعتق أولاده
~~وهذا قول علي وابن مسعود رضي الله عنهما وبه أخذ علماؤنا رحمهم الله وقال
~~الشافعي رحمه الله تبطل الكتابه ويموت عبدا وما تركه لمولاه وإمامه في ذلك
~~زيد بن ثابت رضي الله عنه ولأن المقصود من الكتابة عتقه وقد تعذر إثباته
~~فتبطل وهذا لأنه لا يخلو إما أن يثبت بعد الممات مقصودا أو يثبت قبله أو
~~بعده مستندا لا وجه إلى الأول لعدم المحلية ولا إلى الثاني لفقد الشرط وهو
~~الأداء ولا إلى الثالث لتعذر الثبوت في الحال والشيء يثبت ثم يستند ولنا
~~أنه عقد معاوضة ولا يبطل بموت أحد المتعاقدين وهو المولى فكذا يموت الآخر
~~والجامع بينهما الحاجة إلى إبقاء ms0813 العقد لإحياء الحق بل أولى لأن حقه آكد من
~~حق المولى حتى لزم العقد في جانبه والموت أنفى للمالكية منه للمملوكية
~~فينزل حيا تقديرا أو تستند الحرية باستناد سبب الأداء إلى ما قبل الموت
~~ويكون أداء خلفه كأدائه وكل ذلك ممكن على ما عرف تمامه ففي الخلافيات
# قال وإن لم يترك وفاء وترك ولدا مولودا في الكتابة سعى في كتابة أبيه على
~~نجومه فإذا أدى حكمنا بعتق أبيه قبل مؤته وعتق الولد لأن الولد داخل في
~~كتابته وكسبه ككسبه فيخلفه في الأداء وصار كما إذا ترك وفا وإن ترك ولدا
~~مشترى في الكتابة قيل له إما أن تؤدي بدل الكتابة حالة أو ترد رقيقا وهذا
~~عند أبي حنيفة رحمه الله PageV03P268 أما عندهما يؤديه إلى أجله اعتبارا
~~بالولد المولود في الكتابة والجامع أنه يكاتب عليه تبعا له ولهذا يملك
~~المولى إعتاقه بخلاف سائر أكسابه ولأبي حنيفة رحمه الله وهو الفرق بين
~~الفصلين أن الأجل يثبت شرطا في العقد فيثبت في حق من دخل تحت العقد
~~والمشتري لم يدخل لأنه لم يضف إليه العقد ولا يسري حكمه إليه لانفصاله
~~بخلاف المولود في الكتابة لأنه متصل وقت الكتابة فيسري الحكم إليه وحيث دخل
~~في حكمه سعى في نجومه فإن اشترى ابنه ثم مات وترك وفاء ورثه ابنه لأنه لما
~~حكم بحريته في آخر جزء من أجزاء حياته يحكم بحرية ابنه في ذلك الوقت لأنه
~~تبع لأبيه في الكتابة فيكون هذا حرا يرث عن حر وكذلك إن كان هو وابنه
~~مكاتبين كتابة واحدة لأن الولد إن كان صغيرا فهو تبع لأبيه وإن كان كبيرا
~~جعلا كشخص واحد فإذا حكم بحرية الأب يحكم بحريته في تلك الحالة على ما مر
# قال وإن ما ت المكاتب وله ولد من حرة وترك دينا وفاء بمكاتبته فجنى الولد
~~فقضى به على عاقلة الأم لم يكن ذلك قضاء بعجز المكاتب لأن هذا القضاء يقرر
~~حكم الكتابة لأن من قضيتها إلحاق الولد بموالي الأم وإيجاب العقل عليهم لكن
~~على وجه ms0814 يحتمل أن يعتق فينجز الولاء إلى موالي الأب والقضاء بما يقرر حكمه
~~لا يكون تعجيزا وإن اختصم موالي الأم وموالي الأب في ولائه فقضى به لموالي
~~الأم فهو قضاء بالعجز لأن هذا اختلاف في الولاء مقصودا وذلك يبتنى على بقاء
~~الكتابة وانتقاضها فإنها إذا فسخت مات عبدا واستقر الولاء على موالي الأم
~~وإذا بقيت واتصل بها الأداء مات حرا وانتقل الولاء إلى موالي الأب وهذا فصل
~~مجتهد فيه فينفذ ما يلاقيه من القضاء فلهذا كان تعجيزا
# قال وما أدى المكاتب من الصدقات إلى مولاه ثم عجز فهو طيب للمولى لتبدل
~~الملك فإن العبد يتملكه صدقة والمولى عوضا عن العتق وإليه وقعت الإشارة
~~النبوية في حديث بريرة رضي الله عنها هي لها صدقة ولنا هدية وهذا بخلاف ما
~~إذا أباح للغني والهاشمي لأن المباح له يتناوله على ملك المبيح فلم يتبدل
~~الملك فلا نطيبه ونظيره المشتري شراء فاسدا إذا أباح لغيره لا يطيب له ولو
~~ملكه يطيب ولو عجز قبل الأداء إلى المولى فكذلك الجواب وهذا عند محمد رحمه
~~الله ظاهر لأن بالعجز يتبدل الملك عنده وكذا عند أبي يوسف رحمه الله وإن
~~كان بالعجز يتقرر ملك المولى عنده لأنه لا خبث في نفس PageV03P269 الصدقة
~~وإنما الخبث في فعل الآخذ لكونه إذلالا به ولايجوز ذلك للغني من غير حاجة
~~وللهاشمي لزيادة حرمته والأخذ لم يوجد من المولى فصار كابن السبيل إذا وصل
~~إلى وطنه والفقير إذا استغنى وقد بقي في أيديهما ما أخذا من الصدقة فإنه
~~يطيب لهما وعلى هذا إذا أعتق المكاتب واستغنى يطيب له ما بقي من الصدقة في
~~يده
# قال وإذا جنى العبد فكاتبه مولاه ولم يعلم بالجناية ثم عجز فإنه يدفع أو
~~يفدى لأن هذا موجب جناية العبد في الأصل ولم يكن عالما بالجناية عند
~~الكتابة حتى يصير مختارا للفداء إلا أن الكتابة مانعة من الدفع فإذا زال
~~عاد الحكم الأصلي وكذلك إذا جنى المكاتب ولم يقض به حتى عجز لما بينا من
~~زوال المانع وإن قضى ms0815 به عليه في كتابته ثم عجز فهو دين يباع فيه لانتقال
~~الحق من الرقبة إلى قيمته بالقضاء وهذا قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~وقد رجع أبو يوسف رحمه الله إليه وكان يقول أولا يباع فيه وإن عجز قبل
~~القضاء وهو قول زفر رحمه الله لأن المانع من الدفع وهو الكتابة قائم وقت
~~الجناية فكما وقعت انعقدت موجبة للقيمة كما في جناية المدبر وأم الولد ولنا
~~أن المانع قابل للزوال للتردد ولم يثبت الانتقال في الحال فيتوقف على
~~القضاء أو الرضا وصار كالعبد المبيع إذا أبق قبل القبض يتوقف الفسخ على
~~القضاء لتردده واحتمال عوده كذا هذا بخلاف التدبير والاستيلاد لأنهما لا
~~يقبلان الزوال بحال
# قال وإذا مات مولى المكاتب لم تنفسخ الكتابة كيلا يؤدي إلى إبطال حق
~~المكاتب إذ الكتابة سبب الحرية وسبب حق المرء حقه وقيل له أد المال إلى
~~ورثن المولى على نجومه لأنه استحق الحرية على هذا الوجه والسبب انعقد كذلك
~~فيبقى بهذه الصفة ولا يتغير إلا أن الورثة يخلفونه في الاستيفاء
# فإن أعتقه أحد الورثة لم ينفذ عتقه لأنه لم يملكه وهذا لأن المكاتب لا
~~يملك بسائر أسباب الملك فكذا بسبب الوراثة وإن أعتقوه جميعا عتق وسقط عنه
~~بدل الكتابة لأنه يصير إبراء عن بدل الكتابة فإنه حقهم وقد جرى فيه الإرث
~~وإذا برىء المكاتب عن بدل الكتابة يعتق كما إذا أبرأه المولى إلا أنه إذا
~~أعتقه أحد الورثة لا يصير إبراء عن نصيبه لأنا نجعله إبراء اقتضاء تصحيحا
~~لعتقه والعتق لا يثبت بإبراء البعض أو أدائه في المكاتب لا في بعضه ولا في
~~كله ولا وجه إلى إبراء الكل لحق بقية الورثة والله أعلم PageV03P270
# |1 كتاب الولاء 1
# الولاءنوعان ولاء عتاقة ويسمى ولاء نعمة وسببه العتق على ملكه في الصحيح
~~حتى لو عتق قريبه عليه بالوراثة كان الولاء له وولاء مولاة وسببه العقد
~~ولهذا يقال ولاء العتاقة وولاء الموالاة والحكم يضاف إلى سببه والمعنى
~~فيهما التناصر وكانت العرب تتناصر بأشياء وقرر النبي عليه الصلاة ms0816 والسلام
~~تناصرهم بالولاء بنوعيه فقال إن مولى القوم منهم وحليفهم منهم والمراد
~~بالحليف مولى الموالاة لأنهم كانوا يؤكدون الموالاة بالحلف
# قال وإذا أعتق المولى مملوكه فولاؤه له لقوله عليه الصلاة والسلام الولاء
~~لمن أعتق ولأن التناصر به فيعقله وقد أحياه معنى بإزالة الرق عنه فيرثه
~~ويصير الولاء كالولاد ولأن الغنم بالغرم وكذلك المرأة تعتق لما روينا ومات
~~معتق لابنة حمزة رضي الله عنهما عنها وعن بنت فجعل النبي عليه الصلاة
~~والسلام المال بينهما نصفين ويستوي فيه الإعتاق بمال وبغيره لإطلاق ما
~~ذكرناه
# قال فإن شرط أنه سائبة فالشرط باطل والولاء لمن أعتق لأن الشرط مخالف
~~للنص فلا يصح
# قال وإذا أدى المكاتب عتق والولاء للمولى وإن عتق بعد موت المولى لأنه
~~عتق عليه بما باشر من السبب وهو الكتابة وقد قررناه في المكاتب وكذا العبد
~~الموصى بعتقه أو بشرائه وعتقه بعد موته لأن فعل الوصي بعد موته كفعله
~~والتركة على حكم ملكه وإن مات المولى عتق مدبروه وأمهات أولاده لما بينا في
~~العتاق وولاؤهم له لأنه أعتقهم بالتدبير والاستيلاد
# ومن ملك ذا رحم محرم منه عتق عليه لما بينا في العتاق وولاؤه له لوجود
~~السبب وهو العتق عليه وإذا تزوج عبد رجل أمة لآخر فأعتق مولى الأمة الأمة
~~وهي حامل من العبد عتقت وعتق حملها وولاء الحمل لمولى الأم لا ينتقل عنه
~~أبدا لأنه عتق على معتق الأم مقصودا إذ هو جزء منها يقبل الإعتاق مقصودا
~~فلا ينتقل ولاؤه عنه عملا بما روينا وكذلك إذا ولدت ولدا لأقل من ستة أشهر
~~للتيقن بقيام الحمل وقت الإعتاق أو ولدت ولدين أحدهما لأقل من ستة أشهر
~~لأنهما توأمان يتعلقان معا وهذا بخلاف PageV03P271 ما إذا والت رجلا وهي
~~حبلى والزوج والى غيره حيث يكون ولاء الولد لمولى الأب لأن الجنين غير قابل
~~لهذا الولاء مقصودا لأن تمامه بالإيجاب والقبول وهو ليس بمحل له
# قال فإن ولدت بعد عتقها لأكثر من ستة أشهر ولدا فولاؤه لموالي الأم لأنه
~~عتق تبعا للأم لاتصاله بها بعد ms0817 عتقها فيتبعها في الولاء ولم يتيقن بقيامه
~~وقت الإعتاق حتى يعتق مقصودا فإن أعتق الأب جر ولاء ابنه وانتقل عن موالي
~~الأم إلى موالي الأب لأن العتق ههنا في الولد يثبت تبعا للأم بخلاف الأول
~~وهذا لأن الولاء بمنزلة النسب قال عليه الصلاة والسلام الولاء لحمة كلحمة
~~النسب لا يباع ولا يوهب ولا يورث ثم النسب إلى الآباء فكذلك الولاء والنسبة
~~إلى موالي الأم كانت لعدم أهلية الأب ضرورة فإذا صار أهلا عاد الولاء إليه
~~كولد الملاعنة ينسب إلى قوم الأم ضرورة فإذا أكذب الملاعن نفسه ينسب إليه
~~بخلاف ما إذا أعتقت المعتدة عن موت أو طلاق فجاءت بولد لأقل من سنتين من
~~وقت الموت أو الطلاق حيث يكون الولد مولى لموالي الأم وإن أعتق الأب لتعذر
~~إضافة العلوق إلى ما بعد الموت والطلاق البائن لحرمة الوطء وبعد الطلاق
~~الرجعي لما أنه يصير مراجعا بالشك فأسند إلى حالة النكاح فكان الولد موجودا
~~عند الإعتاق فعتق مقصودا
# وفي الجامع الصغير وإذا تزوجت معتقة بعبد فولدت أولادا فجنى الأولاد
~~فعقلهم على موالي الأم لأنهم عتقوا تبعا لأمهم ولا عاقلة لأبيهم ولا موالي
~~فألحقوا بموالي الأم ضرورة كما في ولد الملاعنة على ما ذكرنا فإن أعتق الأب
~~جر ولاء الأولاد إلى نفسه لما بينا ولا يرجعون على عاقلة الأب بما عقلوا
~~لأنهم حين عقلوه كان الولاء ثابتا لهم وإنما يثبت للأب مقصودا لأن سببه
~~مقصود وهو العتق بخلاف ولد الملاعنة إذا عقل عنه قوم الأم ثم أكذب الملاعن
~~نفسه حيث يرجعون عليه لأن النسب هنالك يثبت مستندا إلى وقت العلوق وكانوا
~~مجبورين على ذلك فيرجعون
# قال ومن تزوج من العجم بمعتقة من العرب فولدت له أولادا فولاء أولادها
~~لمواليها عند أبي حنيفة رحمه الله وهو قول محمد رحمه الله تعالى وقال أبو
~~يوسف رحمه الله تعالى حكمه حكم أبيه لأن النسب إلى الأب كماإذا كان الأب
~~عربيا بخلاف ما إذا كان الأب عبد لأنه هالك معنى ولهما أن ولاء العتاقة قوي
~~معتبر في ms0818 حق الأحكام حتى اعتبرت الكفاءة فيه والنسب في حق العجم ضعيف فإنهم
~~ضيعوا أنسابهم ولهذا لم تعتبر الكفاءة فيما بينهم PageV03P272 بالنسب
~~والقوى لا يعارضه الضعيف بخلاف ما إذا كان الأب عربيا لأن أنساب العرب قوية
~~معتبرة في حكم الكفاءة والعقل كما أن تناصرهم بها فأغنت عن الولاء قال رضي
~~الله عنه الخلاف في مطلق المعتقة والوضع في معتقة العرب وقع اتفاقا
# وفي الجامع الصغير نبطي كافر تزوج بمعتقة كافرة ثم أسلم النبطي ووالى
~~رجلا ثم ولدت أولادا قال أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله مواليهم موالي أمهم
~~وقال أبو يوسف رحمه الله مواليهم موالي أبيهم لأن الولاء وإن كان أضعف فهو
~~من جانب الأب فصار كالمولود بين واحد من الموالي وبين العربية ولهما أن
~~ولاء الموالاة أضعف حتى يقبل الفسخ وولاء العتاقة لا يقبله والضعيف لا يظهر
~~في مقابلة القوي ولو كان الأبوان معتقين فالنسبة إلى قوم الأب لأنهما
~~استويا والترجيح لجانبه لشبهة بالنسب أو لأن النصرة به أكثر
# قال وولاء العتاقة تعصيب وهو أحق بالميراث من العمة والخالة لقوله عليه
~~الصلاة والسلام للذي اشترى عبدا فأعتقه هو أخوك ومولاك إن شكرك فهو خير له
~~وشر لك وإن كفرك فهو خير لك وشر له ولو مات ولم يترك وارثا كنت أنت عصبته
~~وورث ابنة حمزة رضي الله عنهما على سبيل العصوبة مع قيام وارث وإذا كان
~~عصبة تقدم على ذوي الأرحام وهو المروي عن علي رضي الله عنه فإن كان للمعتق
~~عصبة من النسب فهو أولى من المعتق لأن المعتق آخرالعصبات وهذا لأن قوله
~~عليه الصلاة والسلام ولم يترك وارثا قالوا المراد منه وارث هو عصبة بدليل
~~الحديث الثاني فتأخر عن العصبة دون ذوي الأرحام
# قال فإن كان للمعتق عصبة من النسب فهو أولى مهه لما ذكرنا وإن لم يكن له
~~عصبة من النسب فميراثه للمعتق
# تأويله إذا لم يكن هناك صاحب فرض ذو حال أما إذا كان فله الباقي بعد فرضه
~~لأنه عصبة على ما روينا وهذا لأن العصبة من ms0819 يكون التناصر به لبيت النسبة
~~وبالموالي الانتصار على ما مر والعصبة تأخذ ما بقي فإن مات المولى ثم مات
~~المعتق فميراثه لبني المولى دون بناته وليس للنساء من الولاء إلا ما أعتقن
~~أو أعتق من أعتقن أو كاتبن أو كاتب من كاتبن بهذا اللفظ ورد الحديث عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم وفي آخره أوجر ولاء معتقهن وصورة الجر قدمناها
~~ولأن ثبوت المالكية والقوة في العتق من جهتها فينسب بالولاء إليها وينسب
~~إليها من ينسب إلى مولاها بخلاف النسب لأن سبب النسبة فيه الفراش
~~PageV03P273 وصاحب الفراش إنما هو الزوج والمرأة مملوكة لا مالكة وليس حكم
~~ميراث المعتق مقصورا على بني المولى بل هو لعصبته الأقرب فالأقرب لأن
~~الولاء لا يورث ويخلفه فيه من تكون النصرة به حتى لو ترك المولى أبا وإبنا
~~فالولاء للابن عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله لأنه أقربهما عصوبة وكذلك
~~الولاء للجد دون الأخ عند أبي حنيفة رحمه الله لأنه أقرب في العصوبة عنده
~~وكذا الولاء لابن المعتقة حتى يرثه دون أخيها لما ذكرنا إلا أن عقل جناية
~~المعتق على أخيها لأنه من قوم أبيها وجنايته كجنايتها ولو ترك المولى ابنا
~~وأولاد ابن آخر معناه بني ابن آخر فميراث المعتق للابن دون بني الابن لأن
~~الولاء للكبر هو المروي عن عدة من الصحابة رضي الله عنهم منهم عمر وعلي
~~وابن مسعود وغيرهم رضي الله عنهم أجمعين ومعناه القرب على ما قالوا والصلبي
~~أقرب $ فصل في ولاء الموالاة
# قال وإذا أسلم رجل على يد رجل ووالاه على أن يرثه ويعقل عنه أو أسلم على
~~يد غيره ووالاه فالولاء صحيح وعقله على مولاه فإن مات ولا وارث له غيره
~~فميراثه للمولى وقال الشافعي رحمه الله الموالاة ليست بشيء لأن فيه إبطال
~~حق بيت المال ولهذا لا يصح في حق وارث آخر ولهذا لا يصح عنده الوصية لجميع
~~المال وإن لم يكن للموصى وارث لحق بيت المال وإنما يصح في الثلث ولنا قوله
~~تعالى @QB@ والذين عقدت أيمانكم فآتوهم نصيبهم ms0820 @QE@ والآية في الموالاة
~~وسئل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن رجل أسلم على يد رجل آخر ووالاه فقال
~~هو أحق الناس به محياه ومماته وهذا يشير إلى العقل والإرث في الحالتين
~~هاتين ولأن ماله حقه فيصرفه إلى حيث شاء والصرف إلى بيت المال ضرورة عدم
~~المتسحق لا أنه مستحق
# قال وإن كان له وارث فهو أولى منه وإن كانت عمة أو خالة أو غيرهما من ذوي
~~الأرحام لأن الموالاة عقدهما فلا يلزم غيرهما وذو الرحم وارث ولا بد من شرط
~~الإرث والعقل كما ذكر في الكتاب لأنه بالالتزام وهو بالشرط ومن شرطه أن لا
~~يكون المولى من العرب لأن تناصرهم بالقبائل فأغنى عن الموالاة
# قال وللمولى أن ينتقل عنه بولائه إلى غير مالم يعقل عنه لأنه عقد غير
~~لازم بمنزلة الوصية وكذا للأعلى أن يتبرأ عن ولائه لعدم اللزوم إلا أنه
~~يشترط في هذا أن يكون بمحضر من الآخر كما في عزل الوكيل قصدا بخلاف ما إذا
~~عقد الأسفل مع غيره بغير محضر من الأول لأنه فسخ حكمي بمنزلة العزل الحكمي
~~في الوكالة PageV03P274
# قال وإذا عقل عنه لم يكن له أن يتحول بولائه إلى غيره لأنه تعلق به حق
~~الغير ولأنه قضى به القاضي ولأنه بمنزلة عوض ناله كالعوض في الهبة وكذا لا
~~يتحول ولده وكذا إذا عقل عن ولده لم يكن لكل واحد منهما أن يتحول لأنهم في
~~حق الولاء كشخص واحد
# قال وليس لمولى العتاقة أن يوالي أحدا لأنه لازم ومع بقائه لا يظهر
~~الأدنى
# |1 كتاب الإكراه 1
# قال الإكراه يثبت حكمه إذا حصل ممن يقدر على إيقاع ما توعد به سلطانا كان
~~أو لصا لأن الإكراه اسم لفعل يفعله المرء بغيره فينتفي به رضاه أو يفسد به
~~اختياره مع بقاء أهليته وهذا إنما يتحقق إذا خاف المكره تحقيق ما توعد به
~~وذلك إنما يكون من القادر والسلطان وغيره سيان عند تحقق القدرة والذي قاله
~~أبو حنيفة رحمه الله أن الإكراه لا يتحقق إلا من السلطان ms0821 لما أن المنعة له
~~والقدرة لا تتحقق بدون المنعة فقد قالوا هذا اختلاف عصر وزمان لا اختلاف
~~حجة وبرهان ولم تكن القدرة في زمنه إلا للسلطان ثم بعد ذلك تغير الزمان
~~وأهله ثم كما تشترط قدرة الكره لتحقق الإكراه يشترط خوف المكره وقوع ما
~~يهدد به وذلك بأن يغلب على ظنه أنه يفعله ليصير به محمولا على ما دعي إليه
~~من الفعل
# قال وإذا أكره الرجل على بيع ماله أو على شراء سلعة أو على أن يقر لرجل
~~بألف أو يؤاجر داره فأكره على ذلك بالقتل أو بالضرب الشديد أو بالحبس فباع
~~أو اشترى فهو بالخيار إن شاء أمضى البيع وإن شاء فسخه ورجع بالمبيع لأن من
~~شرط صحة هذه العقود التراضي قال الله تعالى @QB@ إلا أن تكون تجارة عن تراض
~~منكم @QE@ والإكراه بهذه الأشياء يعدم الرضا فيفسد بخلاف ما إذا أكره بضرب
~~سوط أوحبس يوم أو قيد يوم لأنه لا يبالي به بالنظر إلى العادة فلا يتحقق به
~~الإكراه إلا إذا كان الرجل صاحب منصب يعلم أنه يستضر به لفوات الرضا وكذا
~~الإقرار حجة لترجح جنبة الصدق فيه على جنبة الكذب وعند الإكراه يحتمل أنه
~~يكذب لدفع المضرة ثم إذا باع مكرها وسلم مكرها يثبت به الملك عندنا وعند
~~زفر رحمه الله لا يثبت لأنه بيع موقوف على الإجارة ألا ترى أنه لو جاز
~~والموقوف قبل الإجازة لايفيد الملك ولنا أن ركن البيع صدر من أهله
~~PageV03P275 مضافا إلى محله والفساد لفقد شرطه وهو التراضي فصار
~~كسائرالشروط المفسدة فيثبت الملك عند القبض حتى لو قبضه وأعتقه أو تصرف فيه
~~تصرفا لا يمكن نقضه جاز ويلزمه القيمة كما في سائر البياعات الفاسدة
~~وبإجازة المالك يرتفع المفسد وهو الإكراه وعدم الرضا فيجوز إلا أنه لا
~~ينقطع به حتى استرداد البائع وإن تداولته الأيدي ولم يرض البائع بذلك بخلاف
~~سائر البياعات الفاسدة لأن الفساد فيها لحق الشرع وقد تعلق بالبيع الثاني
~~حق العبد وحقه مقدم لحاجته أما ههنا الرد لحق العبد وهما سواء ms0822 فلا يبطل حق
~~الأول لحق الثاني
# قال رضي الله تعالى عنه ومن جعل البيع الجائز المعتاد بيعا فاسدا يجعله
~~كبيع المكره حتى ينقض بيع المشتري من غيره لأن الفساد لفوات الرضا ومنهم من
~~جعله رهنا لقصد المتعاقدين ومنهم من جعله باطلا اعتبارا بالهازل ومشايخ
~~سمرقند رحمهم الله جعلوه بيعا جائزا مفيدا لبعض الأحكام على ما هو المعتاد
~~للحاجة إليه
# قال فإن كان قبض الثمن طوعا فقد أجاز البيع لأنه دليل الإجازة كما في
~~البيع الموقوف وكذا إذا سلم طائعا بأن كان الإكراه على البيع لا على الدفع
~~لأنه دليل الإجازة بخلاف ما إذا أكرهه على الهبة ولم يذكر الدفع فوهب ودفع
~~حيث يكون باطلا لأن مقصود المكره الاستحقاق لا مجرد اللفظ وذلك في الهبة
~~بالدفع وفي البيع بالعقد على ما هو الأصل فدخل الدفع في الإكراه على الهبة
~~دون البيع
# قال وإن قبضه مكرها فليس ذلك بإجازة عليه رده إن كان قائما في يده لفساد
~~العقد
# قال وإن هلك المبيع في يد المشتري وهو غير مكره ضمن قيمته للبائع معناه
~~والبائع مكره لأنه مضمون عليه بحكم عقد فاسد وللمكره أن يضمن المكره إن شاء
~~لأنه آلة له فيما يرجع إلى الإتلاف فكأنه دفع مال البائع إلى المشتري فيضمن
~~أيهما شاء كالغاصب وغاصب الغاصب فلو ضمن المكره رجع على المشتري بالقيمة
~~لقيامه مقام البائع وإن ضمن المشتري نفذ كل شراء كان بعد شرائه لو تناسخته
~~العقود لأنه ملكه بالضمان فظهرأنه باع ملكه ولا ينفذ ما كان له قبله لأن
~~الاستناد إلى وقت قبضه بخلاف ما إذا أجاز المالك المكره عقدا منها حيث يجوز
~~ما قبله وما بعده لأنه أسقط حقه وهو المانع فعاد الكل إلى الجواز والله
~~أعلم PageV03P276 $ فصل
# وإن أكره على أن يأكل الميتة أو يشرب الخمر إن أكره على ذلك بحبس أو ضرب
~~أو قيد لم يحل له إلا أن يكره بما يخاف منه على نفسه أو على عضو من اعضائه
~~فإذا خاف على ذلك وسعه أن يقدم على ms0823 ما أكره عليه وكذا على هذا الدم ولحم
~~الخنزير لأن تناول هذه المحرمات إنما يباح عند الضرورة كما في حالة المخمصة
~~لقيام المحرم فيما وراءها ولا ضرورة إلا إذا خاف على النفس أو على العضو
~~حتى لو خيف على ذلك بالضرب الشديد وغلب على ظنه ذلك يباح له ذلك ولا يسعه
~~أن يصبر على ما توعد به فإن صبر حتى أوقعوا به ولم يأكل فهو آثم لأنه لما
~~أبيح كان بالامتناع عنه معاونا لغيره على هلاك نفسه فيأثم كما في حالة
~~المخمصة وعن أبي يوسف رحمه الله أنه لا يأثم لأنه رخصة إذ الحرمة قائمة
~~فكان آخذا بالعزيمة
# قلنا حالة الاضطرار مستثناة بالنص وهو تكلم بالحاصل بعد الثنيا فلا محرم
~~فكان إباحة لا رخصة إلا أنه إنما يأثم إذا علم بالإباحة في هذه الحالة لأن
~~في انكشاف الحرمة خفاء فيعذر بالجهل فيه كالجهل بالخطاب في أول الإسلام أو
~~في دار الحرب
# قال وإن أكره على الكفر بالله تعالى والعياذ بالله أو سب رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم بقيد أو حبس أو ضرب لم يكن ذلك إكراها حتى يكره بأمر يخاف
~~منه على نفسه أو على عضو من أعضائه لأن الإكراه بهذه الأشياء ليس بإكراه في
~~شرب الخمر لما مر ففي الكفر وحرمته أشد أولى وأحرى
# قال وإذا خاف على ذلك وسعه أن يظهر ما أمروه به ويوري فإن أظهر ذلك وقلبه
~~مطمئن بالإيمان فلا إثم عليه لحديث عمار بن ياسر رضي الله عنه حين ابتلى به
~~وقد قال له النبي عليه الصلاة والسلام كيف وجدت قلبك قال مطمئنا بالإيمان
~~فقال عليه الصلاة والسلام فإن عادوا فعد وفيه نزل قوله تعالى @QB@ إلا من
~~أكره وقلبه مطمئن بالإيمان @QE@ الآية ولأن بهذا الإظهار لا يفوت الإيمان
~~حقيقة لقيام التصديق وفي الامتناع فوت النفس حقيقة فيسعه الميل إليه
# قال فإن صبر حتى قتل ولم يظهر الكفر كان مأجورا لأن خبيبا رضي الله عنه
~~صبر على ذلك حتى صلب وسماه رسول الله عليه الصلاة ms0824 والسلام سيد الشهداء وقال
~~في مثله هو رفيقي في الجنة ولأن الحرمة باقية والامتناع لإعزاز الدين عزيمة
~~بخلاف ما تقدم للاستثناء PageV03P277
# قال وإن أكره على إتلاف مال مسلم بأمر يخاف منه على نفسه أو على عضو من
~~أعضائه وسعه أن يفعل ذلك لأن مال الغير يستباح للضرورة كما في حالة المخمصة
~~وقد تحققت ولصاحب المال أن يضمن المكره لأن المكره آلة للمكره فيما يصلح
~~آلة له والإتلاف من هذا القبيل وإن أكرهه بقتله على قتل غيره لم يسعه أن
~~يقدم عليه ويصبر حتى يقتل فإن قتله كان آثما لأن قتل المسلم مما لا يستباح
~~لضرورة ما فكذا بهذه الضرورة
# قال والقصاص على المكره إن كان القتل عمدا قال رضي الله عنه وهذا عند أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله وقال زفر رحمه الله يجب على المكره وقال أبو يوسف
~~رحمه الله لا يجب عليهما وقال الشافعي رحمه الله يجب عليهما لزفر رحمه الله
~~أن الفعل عن المكره حقيقة وحسا وقرر الشرع حكمه عليه وهو الإثم بخلاف
~~الإكراه على إتلاف مال الغير لأنه سقط حكمه وهو الإثم فأضيف إلى غيره وبهذا
~~يتمسك الشافعي في جانب المكره ويوجبه على المكره أيضا لوجود التسبيب إلى
~~القتل منه وللتسبيب في هذا حكم المباشرة عنده كما في شهود القصاص ولأبي
~~يوسف أن القتل بقي مقصورا على المكره من وجه نظرا إلى التأثيم وأضيف إلى
~~المكره من وجه نظرا إلى الحمل فدخلت الشبهة في كل جانب ولهما أنه محمول على
~~القتل بطبعه إيثارا لحياته فيصير آلة للمكره فيما يصلح آلة له وهو القتل
~~بأن يلقيه عليه ولا يصلح آلة له في الجناية على دينه فيبقى الفعل مقصورا
~~عليه في حق الإثم كما نقول في الإكراه على الإعتاق وفي إكراه المجوسي على
~~ذبح شاة الغير ينتقل الفعل إلى المكره في الإتلاف دون الزكاة حتى يحرم كذا
~~هذا
# قال وإن أكرهه على طلاق امرأته أو عتق عبده ففعل وقع ما أكره عليه عندنا
~~خلافا للشافعي رحمه الله وقد مر ms0825 في الطلاق
# قال ويرجع على الذي أكرهه بقيمة العبد لأن صلح آلة له فيه من حيث الإتلاف
~~فيضاف إليه فله أن يضمنه موسرا كان أو معسرا ولا سعاية على العبد لأن
~~السعاية إنما تجب للتخريج إلى الحرية أو لتعلق حق الغير ولم يوجد واحد
~~منهما ولا يرجع المكره على العبد بالضمان لأنه مؤاخذ بإتلافه
# قال ويرجع بنصف مهر المرأة إن كان قبل الدخول وإن لم يكن في العقد مسمى
~~يرجع على المكره بما لزمه من المتعة لأن ما عليه كان على شرف السقوط بأن
~~جاءت الفرقة من قبلها وإنما يتأكد بالطلاق فكان إتلافا للمال من هذا الوجه
~~فيضاف إلى المكره PageV03P278 من حيث أنه إتلاف بخلاف ما إذا دخل بها لأن
~~المهر قد تقرر بالدخول لا بالطلاق ولو أكره على التوكيل بالطلاق والعتاق
~~ففعل الوكيل جاز استحسانا لأن الإكراه مؤثر في فساد العقد والوكالة لا تبطل
~~بالشروط الفاسدة ويرجع على المكره استحسانا لأن مقصود المكره زوال ملكه إذا
~~باشرالوكيل والنذر لا يعمل فيه الإكراه لأنه لا يحتمل الفسخ ولا رجوع على
~~المكره بما لزمه لأنه لا مطالب له في الدنيا فلا يطالب به فيها وكذا اليمين
~~والظهار لا يعمل فيهما الإكراه لعدم احتمالهما الفسخ وكذا الرجعة والإيلاء
~~والفيء فيه باللسان لأنها تصح مع الهزل والخلع من جانبه طلاق أو يمين لا
~~يعمل فيه الإكراه فلو كان هو مكرها على الخلع دونها لزمها البدل لرضاه
~~بالالتزام
# قال وإن أكرهه على الزنا وجب عليه الحد عند أبي حنيفة رحمه الله إلا أن
~~يكرهه السلطان وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله لا يلزمه الحد وقد ذكرناه
~~في الحدود
# قال وإذا أكرهه على الردة لم تبن امرأته منه لأن الردة تتعلق بالاعتقاد
~~ألا ترى أنه لو كان قلبه مطمئنا بالإيمان لا يكفر وفي اعتقاده الكفر شك فلا
~~تثبت البينونة بالشك فإن قالت المرأة قد بنت منك وقال هو قد أظهرت ذلك
~~وقلبي مطمئن بالإيمان فالقول قوله استحسانا لأن اللفظ غير موضوع للفرقة وهي
~~بتبدل الإعتقاد ms0826 ومع الإكراه لا يدل على التبدل فكان القول قوله بخلاف
~~الإكراه على الإسلام حيث يصير به مسلما لأنه لما احتمل واحتمل رجحنا
~~الإسلام في الحالين لأنه يعلو ولا يعلى وهذا بيان الحكم أما فيما بينه وبين
~~الله تعالى إذا لم يعتقده فليس بمسلم ولو أكره على الإسلام حتى حكم بإسلامه
~~ثم رجع لم يقتل لتمكن الشبهة وهي دارئة للقتل ولو قال الذي أكره على إجراء
~~كلمة الكفر أخبرت عن أمر ماض ولم أكن فعلت بانت منه حكما لا ديانة لأنه أقر
~~أنه طائع بإتيان مالم يكره عليه وحكم هذا الطائع ما ذكرناه ولو قال أردت ما
~~طلب مني وقد خطر ببالي الخبر عما مضى بانت ديانة وقضاء لأنه أقر أنه مبتدىء
~~بالكفر هازل به حيث علم لنفسه مخلصا غيره وعلى هذا إذا أكره على الصلاة
~~للصليب وسب محمد النبي عليه الصلاة والسلام ففعل وقال نويت به الصلاة لله
~~تعالى ومحمدا آخر غير النبي عليه الصلاة والسلام بانت منه قضاء لا ديانة
~~ولو صلى للصليب وسب محمدا النبي عليه الصلاة والسلام وقد خطر بباله الصلاة
~~لله تعالى وسب غير النبي عليه الصلاة والسلام بانت منه ديانة وقضاء لما مر
~~وقد قررناه زيادة على هذا في كفاية المنتهى والله أعلم PageV03P279
# |1 كتاب الحجر 1
# قال الأسباب الموجبة للحجر ثلاثة الصغر والرق والجنون فلا يجوز تصرف
~~الصغير إلا بإذن وليه ولا تصرف العبد إلا بإذن سيده ولا تصرف المجنون
~~المغلوب بحال أما الصغير فلنقصان عقله غيرأن إذن الولي آية أهليته والرق
~~لرعاية حق المولى كيلا يتعطل منافع عبده ولا يملك رقبته بتعلق الدين به غير
~~أن المولى بالإذن رضى بفوات حقه والجنون لا تجامعه الأهلية فلا يجوز تصرفه
~~بحال أما العبد فأهل في نفسه والصبي ترتقب أهليته فلهذا وقع الفرق
# قال ومن باع من هؤلاء شيئا وهو يعقل البيع ويقصده فالولي بالخيار إن شاء
~~أجازه إذا كان فيه مصلحة وإن شاء فسخه لأن التوقف في العبد لحق المولى
~~فيتخير فيه وفي الصبي والمجنون ms0827 نظرا لهما فيتحرى مصلحتهما فيه ولا بد أن
~~يعقلا البيع ليوجد ركن العقد فينعقد موقوفا على الإجازة والمجنون قد يعقل
~~البيع ويقصده وإن كان لا يرجح المصلحة على المفسدة وهو المعتوه الذي يصلح
~~وكيلا عن غيره كما بينا في الوكالة فإن قيل التوقف عندكم في البيع أما
~~الشراء فالأصل فيه النفاد على المباشر قلنا نعم إذا وجد نفاذا عليه كما في
~~شراء الفضولي وههنا لم نجد نفاذا لعدم الأهلية أو لضرر المولى فوقفناه
# قال وهذه المعاني الثلاثة توجب الحجر في الأقوال دون الأفعال لأنه لا مرد
~~لها لوجودها حسا ومشاهدة بخلاف الأقوال لأن اعتبارها موجودة بالشرع والقصد
~~من شرطه إلا إذا كان فعلا يتعلق به حكم يندرىء بالشبهات كالحدود والقصاص
~~فيجعل عدم القصد في ذلك شبهة في حق الصبي والمجنون
# قال والصبي والمجنون لاتصح عقودهما ولا إقرارهما لما بينا ولا يقع
~~طلاقهما ولا عتاقهما لقوله عليه الصلاة والسلام كل طلاق واقع إلا طلاق
~~الصبي والمعتوه والإعتاق يتمحض مضرة ولا وقوف للصبي على المصلحة في الطلاق
~~بحال لعدم الشهوة ولا وقوف للولي عل عدم التوافق على اعتبار بلوغه حد
~~الشهوة فلهذا لا يتوقفان على إجازته ولا ينفذان بمباشرته بخلاف سائر العقود
# قال وإن أتلفا شيئا لزمهما ضمانه إحياء لحق المتلف عليه وهذا لأن كون
~~الإتلاف موجبا لا يتوقف على القصد كالذي يتلف بانقلاب النائم عليه والحائط
~~المائل بعد الإشهاد بخلاف القول على ما بيناه PageV03P280
# قال فأما العبد فإقراره نافذ في حق نفسه لقيام أهليته غير نافذ في حق
~~مولاه رعاية لجانبه لأن نفاذه لا يعرى عن تعلق الدين برقبته أو كسبه وكل
~~ذلك إتلاف ماله
# قال فإن أقر بمال لزمه بعد الحرية لوجود الأهلية وزوال المانع ولم يلزمه
~~في الحال لقيام المانع وإن أقر بحد أو قصاص لزمه في الحال لأنه مبقى على
~~أصل الحرية في حق الدم حتى لا يصح إقرار المولى عليه بذلك وينفذ طلاقه لما
~~روينا ولقوله عليه الصلاة والسلام لا يملك العبد والمكاتب شيئا إلا الطلاق
~~ولأنه ms0828 عارف بوجه لمصلحة فيه فكان أهلا وليس فيه أبطال ملك المولى ولا تفويت
~~منافعه فينفذ والله أعلم بالصواب
# |2 باب الحجر للفساد 2
# قال أبو حنيفة رحمه الله لا يحجر على الحر البالغ العاقل السفيه وتصرفه
~~في ماله جائز وإن كان مبذرا مفسدا يتلف ماله فيما لا غرض له فيه ولا مصلحة
~~وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله وهو قول الشافعي رحمه الله يحجر على
~~السفيه ويمنع من التصرف في ماله لأنه مبذر ماله بصرفه لا على الوجه الذي
~~يقتضيه العقل فيحجر عليه نظرا له اعتبارا بالصبي بل أولى لأن الثابت في حق
~~الصبي احتمال التبذير وفي حقه حقيقته ولهذا منع عنه المال ثم هو لا يفيد
~~بدون الحجر لأنه يتلف بلسانه ما منع من يده ولأبي حنيفة رحمه الله أنه
~~مخاطب عاقل فلا يحجرعليه اعتبارا بالرشيد وهذا لأن في سلب ولايته إهدار
~~آدميته وإلحاقه بالبهائم وهو أشد ضررا من التبذير فلا يتحمل الأعلى لدفع
~~الأدنى حتى لو كان في الحجر دفع ضرر عام كالحجر على المتطبب الجاهل والمفتي
~~الماجن والمكاري المفلس جاز فيما يروى عنه إذ هو دفع ضرر الأعلى بالأدنى
~~ولا يصح القياس على منع المال لأن الحجر أبلغ منه في العقوبة ولا على الصبي
~~لأنه عاجز عن النظر لنفسه وهذا قادر عليه نظر له الشرع مرة بإعطاء آلة
~~القدرة والجري على خلافة لسوء اختياره ومنع المال مفيد لأن غالب السفه في
~~الهبات والتبرعات والصدقات وذلك يقف على اليد
# قال وإذا حجر القاضي عليه ثم رفع إلى قاض آخر فأبطل حجره وأطلق عنه جاز
~~لأن الحجرمنه فتوى وليس بقضاء ألا يرى أنه لم يوجد المقضي له والمقضي عليه
~~ولو كان قضاء فنفس القضاء مختلف فيه فلا بد من الإمضاء حتى لو رفع تصرفه
~~بعد الحجر إلى PageV03P281 القاضي الحاجر أو إلى غيره فقضى ببطلان تصرفه ثم
~~رفع إلى قاض آخر نفذ إبطاله لاتصال الإمضاء به فلا يقبل النقض بعد ذلك ثم
~~عند أبي حنيفة رحمه الله إذا بلغ الغلام ms0829 غيررشيد لم يسلم إليه ماله حتى
~~يبلغ خمسا وعشرين سنة فإن تصرف فيه قبل ذلك نفذ تصرفه فإذا بلغ خمسا وعشرين
~~سنة يسلم إليه ماله وإن لم يؤنس منه الرشد وقالا لا يدفع إليه ماله أبدا
~~حتى يؤنس منه رشده ولا يجوز تصرفه فيه لأن علة المنع السفه فيبقى ما بقي
~~العلة وصار كالصبا ولأبي حنيفة رحمه الله أن منع المال عنه بطريق التأديب
~~ولا يتأدب بعد هذا ظاهرا وغالبا ألا يرى أنه قد يصير جدا في هذا السن فلا
~~فائدة للمنع فلزم الدفع ولأن المنع باعتبار أثر الصبا وهو في أوائل البلوغ
~~وينقطع بتطاول الزمان فلا يبقى المنع ولهذا قال أبو حنيفة رحمه الله لو بلغ
~~رشيدا ثم صار سفيها لا يمنع المال عنه لأنه ليس بأثر ثم لا يتأتى التفريع
~~عل قوله وإنما التفريع على قول من يرى الحجر فعندهما صح الحجر لا ينفذ بيعه
~~إذا باع توفيرا لفائدة الحجر عليه وإن كان فيه مصلحة أجازه الحاكم لأن ركن
~~التصرف قد وجد والتوقف للنظر له وقد نصب الحاكم ناظرا له فيتحرى المصلحة
~~فيه كما في الصبي الذي يعقل البيع والشراء ويقصده ولو باع قبل حجر القاضي
~~جاز عند أبي يوسف رحمه الله لأنه لا بد من حجر القاضي عنده لأن الحجر دائر
~~بين الضرر والنظر والحجر لنظره فلا بد من فعل القاضي وعند محمد رحمه الله
~~لا يجوز لأنه يبلغ محجورا عنده إذ العلة هي السفة بمنزلة الصبا وعلى هذا
~~الخلاف إذا بلغ رشيدا ثم صار سفيها وإن أعتق عبدا نفذ عتقه عندهما وعند
~~الشافعي رحمه الله لا ينفذ والأصل عندهما أن كل تصرف يؤثر فيه الحجر ومالا
~~فلا لأن السفيه في معنى الهازل من حيث أن الهازل يخرج كلامه لا على نهج
~~كلام العقلاء لا تباع الهوى ومكابرة العقل لا لنقصان في عقله فكذلك السفيه
~~والعتق مما لا يؤثر فيه الهزل فيصح منه
# والأصل عنده أن الحجر بسبب السفه بمنزلة الحجر بسبب الرق حتى لا ينفذ
~~بعده ms0830 شيء من تصرفاته إلا الطلاق كالمرقوق والإعتاق لا يصح من الرقيق فكذلك
~~من السفيه وإذا صح عندهما كان على العبد أن يسعى في قيمته لأن الحجر لمعنى
~~النظر وذلك في رد العتق إلا أنه متعذر فيجب رده برد القيمة كما في الحجر عل
~~المريض وعن محمد رحمه الله أنه لا تجب السعاية لأنها لو وجبت إنما تجب حقا
~~لمعتقه والسعاية ما عهد PageV03P282 وجوبها في الشرع إلا لحق غير المعتق
~~ولو دبر عبده جاز لأنه يوجب حق العتق فيعتبر بحقيقته إلا أنه لا تجب
~~السعاية ما دام المولى حيا لأنه باق على ملكه وإذا مات ولم يؤنس منه الرشد
~~سعى في قيمته مدبرا لأنه عتق بموته وهو مدبر فصار كما إذا أعتقه بعد
~~التدبير ولوجاءت جاريته بولد فادعاه يثبت نسبه منه وكان الولد حرا والجارية
~~أم ولد له لأنه محتاج إلى ذلك لإبقاء نسله فألحق بالمصلح في حقه وإن لم يكن
~~معها ولد وقال هذه أم ولدي كانت بمنزلة أم الولد لا يقدر على بيعها وإن مات
~~سعت في جميع قيمتها لأنه كالإقرار بالحرية إذ ليس ليس لها شهادة الولد
~~بخلاف الفصل الأول لأن الولد شاهد لها ونظيره المريض إذا ادعى ولد جاريته
~~فهو على هذا التفصيل
# قال وإن تزوج امرأة جاز نكاحها لأنه لا يؤثر فيه الهزل ولأنه من حوائجه
~~الأصلية وإن سمى لها مهرا جاز منه مقدار مهر مثلها لأنه من ضرورات النكاح
~~وبطل الفضل لأنه لا ضرورة فيه وهذا التزام بالتسمية ولا نظر له فيه فلم تصح
~~الزيادة وصال كالمريض مرض الموت ولو طلقها قبل الدخول بها وجب لها النصف في
~~ماله لأن التسمية صحيحة إلى مقدار مهر المثل وكذا إذا تزوج بأربع نسوة أو
~~كل يوم واحدة لما بينا
# قال وتخرج الزكاة من مال السفيه لأنها واجبة عليه وينفق على أولاده
~~وزوجته ومن تجب نفقته عليه من ذوي أرحامه لأن إحياء ولده وزوجته من حوائجه
~~والإنفاق على ذي الرحم واجب عليه لقرابته والسفة لا يبطل حقوق الناس ms0831 إلا أن
~~القاضي يدفع قدر الزكاة إليه ليصرفها إلى مصرفها لأنه لا بد من نيته لكونها
~~عبادة لكن يبعث أمينا معه كيلا يصرفه في غير وجهه وفي النفقة يدفع إلى
~~أمينه ليصرفه لأنه ليس بعبادة فلا يحتاج إلى نيته وهذا بخلاف ما إذا حلف أو
~~نذر أو ظاهر حيث لا يلزمه المال بل يكفر يمينه وظهاره بالصوم لأنه مما يحب
~~بفعله فلو فتحنا هذا الباب يبذر أمواله بهذا الطريق ولا كذلك ما يجب ابتداء
~~بغير فعله
# قال فإن أراد حجة الإسلام لم يمنع منها لأنها واجبة عليه بإيجاب الله
~~تعالى من غير صنعة ولا يسلم القاضي النفقة إليه ويسلمها إلى ثقة من الحاج
~~ينفقها عليه في طريق الحج كيلا يتلفها في غير هذا الوجه ولو أراد عمرة
~~واحدة لم يمنع منها استحسانا لاختلاف العلماء في وجوبها بخلاف ما زاد على
~~مرة واحدة من الحج ولا يمنع من القران لأنه لا يمنع من أفراد السفر لكل
~~واحد منهما فلا يمنع من الجمع بينهما ولا يمنع من أن يسوق بدنه PageV03P283
~~تحرزا عن موضع الخلاف إذ عند عبدالله بن عمر رضي الله عنه لا يجزئه غيرها
~~وهي جزور أو بقرة
# قال فإن مرض وأوصى بوصايا في القرب وأبواب الخير جاز ذلك في ثلثه لأن
~~نظره فيه إذ هي حالة انقطاعه عن أمواله والوصية تخلف ثناء أو ثوابا وقد
~~ذكرنا من التفريعات أكثر من هذا في كفاية المنتهى
# قال ولا يحجر على الفاسق إذا كان مصلحا لماله عندنا والفسق الأصلي
~~والطارىء سواء وقال الشافعي رحمه الله يحجر عليه زجرا له وعقوبة عليه كما
~~في السفيه ولهذا لم يجعل أهلا للولاية والشهادة عنده ولنا قوله تعالى @QB@
~~فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم @QE@ الآية وقد أونس منه نوع
~~رشد فتتناوله النكره المطلقة ولأن الفاسق من أهل الولاية عندنا لإسلامه
~~فيكون واليا للتصرف وقد قررناه فيما تقدم ويحجر القاضي عندهما أيضا وهو قول
~~الشافعي رحمه الله بسبب الغفلة وهو أن يغبن في التجارات ولا يصبر عنها ms0832
~~لسلامة قلبه لما في الحجر من النظر له $ فصل في حد البلوغ
# قال بلوغ الغلام بالاحتلام والإحبال والإنزال إذا وطىء فإن لم يوجد ذلك
~~فحتى يتم له ثماني عشرة سنة وبلوغ الجارية بالحيض والاحتلام والحبل فإن لم
~~يوجد ذلك فحتى يتم لها سبع عشرة سنة وهذاعند أبي حنيفة وقالا إذا تم للغلام
~~والجارية خمس عشرة سنة فقد بلغا وهو رواية عن أبي حنيفة رحمه الله وهو قول
~~الشافعي رحمه الله وعنه في الغلام تسع عشرة سنة وقيل المراد أن يطعن في
~~التاسع عشرة سنة ويتم له ثماني عشرة سنة فلا اختلاف وقيل فيه اختلاف
~~الرواية لأنه ذكر في بعض النسخ حتى يستكمل تسع عشرة سنة
# أما العلامة فلأن البلوغ بالإنزال حقيقة والحبل والإحبال لا يكون إلا مع
~~الإنزال وكذا الحيض في أوان الحبل فجعل كل ذلك علامة البلوغ وأدنى المدة
~~لذلك في حق الغلام اثنتا عشرة سنة وفي حق الجارية تسع سنين
# وأما السن فلهم العادة الفاشية أن البلوغ لا يتأخر فيهما عن هذه المدة
~~وله قوله تعالى @QB@ حتى يبلغ أشده @QE@ وأشد الصبي ثماني عشرة سنة هكذا
~~قاله ابن عباس وتابعه القتبي وهذا أقل ما قيل فيه فيبنى الحكم عليه للتيقن
~~به غير أن الإناث نشوؤهن وإدراكهن PageV03P284 أسرع فنقصنا في حقهن سنة
~~لاشتمالها على الفصول الأربعة التي يوافق واحد منها المزاج لا محالة
# قال وإذا راهق الغلام أو الجارية الحل وأشكل أمره في البلوغ فقال قد بلغت
~~فالقول قوله وأحكامه أحكام البالغين لأنه معنى لا يعرف إلا من جهتهما ظاهرا
~~فإذا أخبرا به ولم يكذبهما الظاهر قبل قولهما فيه كما يقبل قول المرأة في
~~الحيض
# |2 باب الحجر بسبب الدين 2
# قال أبو حنيفة رحمه الله لا أحجر في الدين وإذا وجبت ديون على رجل وطلب
~~غرماؤه حبسه والحجر عليه لم أحجر عليه لأن في الحجر إهدار أهليته فلا يجوز
~~لدفع ضرر خاص فإن كان له مال لم يتصرف فيه الحاكم لأنه نوع حجر ولأنه تجارة
~~لا عن تراض فيكون ms0833 باطلا بالنص ولكن يحبسه أبدا حتى يبيعه في دينه إيفاء لحق
~~الغرماء ودفعا لظلمه وقالا إذا طلب غرماء المفلس الحجر عليه حجر القاضي
~~عليه ومنعه من البيع والتصرف والإقرار حتى لا يضر بالغرماء لأن الحجر على
~~السفيه إنما جوزاه نظرا له وفي هذا الحجر نظر للغرماء لأنه عساه يلجىء ماله
~~فيفوت حقهم ومعنى قولهما ومنه من البيع أن يكون بأقل من ثمن المثل أما
~~البيع بثمن المثل لا يبطل حق الغرماء والمنع لحقهم فلا يمنع منه
# قال وباع ماله إن امتنع المفلس من بيعه وقسمه بين غرمائه بالحصص عندهما
~~لأن البيع مستحق عليه لإيفاء دينه حتى يحبس لأجله فإذا امتنع ناب القاضي
~~منابه كما في الجب والعنة
# قلنا التلجئة موهومة والمستحق قضاء الدين والبيع ليس بطريق معين لذلك
~~بخلاف الجب والعنة والحبس لقضاء الدين بما يختاره من الطريق كيف ولو صح
~~البيع كان الحبس إضرارا بهما بتأخير حق الدائن وتعذيب المديون فلا يكون
~~مشروعا
# قال وإن كان دينه دراهم وله دراهم قضى القاضي بغير أمره وهذا بالإجماع
~~لأن للدائن حق الأخذ من غير رضاه فللقاضي أن يعينه وإن كان دينه دراهم وله
~~دناير أو على ضد ذلك باعها القاضي في دينه وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله
~~استحسان والقياس أن لا يبيعه كما في العروض ولهذا لم يكن لصاحب الدين أن
~~يأخذه جبرا وجه الاستحسان PageV03P285 أنهما متحدان في الثمنية والمالية
~~مختلفان في الصورة فبالنظر إلى الاتحاد يثبت للقاضي ولاية التصرف وبالنظر
~~إلى الاختلاف يسلب عن الدائن ولاية الأخذ عملا بالشبهين بخلاف العروض لأن
~~الغرض يتعلق بصورها وأعيانها أما النقود فوسائل فافترقا ويباع في الدين
~~النقود ثم العروض ثم العقار يبدأ بالأيسر فالأيسر لما فيه من المسارعة إلى
~~قضاء الدين مع مراعاة جانب المديون ويترك عليه دست من ثياب بدنه ويباع
~~الباقي لأن به كفاية وقيل دستان وهو اختيار شمس الأئمة الحلواني لأنه إذا
~~غسل ثيابه لا بد له من ملبس
# قال فإن أقر في حال الحجر بإقرار لزمه ذلك بعد ms0834 قضاء الديون لأنه تعلق
~~بهذا المال حق الأولين فلا يتمكن من إبطال حقهم بالإقرار لغيرهم بخلاف
~~الاستهلاك لأنه مشاهد لا مرد له ولو استفاد مالا آخر بعد الحجر نفذ إقراره
~~فيه لأن حقهم لم يتعلق به لعدمه وقت الحجر
# قال وينفق على المفلس من ماله وعلى زوجته وولده الصغار وذوي أرحامه ممن
~~يجب نفقته عليه لأن حاجته الأصلية مقدمة على حق الغرماء ولأنه حق ثابت
~~لغيره فلا يبطله الحجر ولهذا لو تزوج امرأة كانت في مقدار مهر مثلها أسوة
~~للغرماء
# قال فإن لم يعرف للمفلس مال وطلب غرماؤه حبسه وهو يقول لا مال لي حبسه
~~الحاكم في كل دين التزمه بعقد كالمهر والكفالة وقد ذكرنا هذا الفصل بوجهه
~~في كتاب أدب القاضي من هذا الكتاب فلا نعيدها إلى أن قال وكذلك إن أقام
~~البينة أنه لا مال له يعني خلى سبيله لوجوب النظرة إلى الميسرة ولو مرض في
~~الحبس يبقى فيه إن كان له خادم يقوم بمعالجته وإن لم يكن أخرجه تحرزا عن
~~هلاكه والمحترف فيه لا يمكن من الاشتغال بعمله هو الصحيح ليضجر قلبه فينبعث
~~على قضاء دينه بخلاف ما إذا كانت له جارية وفيه موضع يمكنه فيه وطؤها لا
~~يمنع عنه لأنه قضاء إحدى الشهوتين فيعتبر بقضاء الأخرى
# قال ولا يحول بينه وبين غرمائه بعد خروجه من الحبس بل يلازمونه ولا
~~يمنعونه من التصرف والسفر لقوله عليه الصلاة والسلام لصاحب الحق يد ولسان
~~أراد باليد الملازمة وباللسان التقاضي
# قال ويأخذون فضل كسبه يقسم بينهم بالحصص لاستواء حقوقهم في القوة وقالا
~~إذا فلسه الحاكم حال بين الغرماء وبينه إلا أن يقيموا البينة أن له مالا
~~لأن القضاء بالإفلاس PageV03P286 عندهما يصح فتثبت العمرة ويستحق النظرة
~~إلى الميسرة وعند أبي حنيفة رحمه الله لا يتحقق القضاء بالإفلاس لأن مال
~~الله تعالى غاد ورائح ولأن وقوف الشهود على عدم المال لا يتحقق إلا ظاهرا
~~فيصلح للدفع لا لإبطال حق الملازمة وقوله إلا أن يقيموا البينة إشارة إلى
~~أن بينة اليسار تترجح على ms0835 بينة الإعسار لأنها أكثر إثباتا إذ الأصل هو
~~العسرة وقوله في الملازمة لا يمنعونه من التصرف والسفر دليل على أنه يدور
~~معه أينما دار ولا يجلسه في موضع لأنه حبس ولو دخل داره لحاجته لا يتبعه بل
~~يجلس على باب داره إلى أن يخرج لأن الإنسان لا بد أن يكون موضع خلوة ولو
~~اختار المطلوب الحبس والطالب الملازمة فالخيار إلى الطالب لأنه أبلغ في
~~حصول المقصود لاختياره الأضيق عليه إلا إذا علم القاضي أن يدخل عليه
~~بالملازمة ضرر بين بأن لا يمكنه من دخوله داره فحينئذ يحبسه دفعا للضرر عنه
~~ولو كان الدين للرجل على المرأة لا يلازمها لما فيها من الخلوة بالأجنبية
~~ولكن يبعث امرأة أمينة تلازمها
# قال ومن أفلس وعنده متاع لرجل بعينه ابتاعه منه فصاحب المتاع أسوة
~~للغرماء فيه وقال الشافعي رحمه الله يحجر القاضي على المشتري بطلبه ثم
~~للبائع خيار الفسخ لأنه عجز المشتري عن إيفاء الثمن فيوجب ذلك حق الفسخ
~~كعجز البائع عن تسليم المبيع وهذا لأنه عقد معاوضة ومن قضيته المساواة وصار
~~كالسلم ولنا أن الإفلاس يوجب العجز عن تسليم العين وهو غير مستحق بالعقد
~~فلا يثبت حق الفسخ باعتباره وإنما المستحق وصف في الذمة أعني الدين وبقبض
~~العين تتحقق بينهما مبادلة هذا هو الحقيقة فيجب اعتبارها إلا في موضع
~~التعذر كالسلم لأن الاستبدال ممتنع فأعطى للعين حكم الدين والله سبحانة
~~وتعالى أعلم بالصواب تم الجزء الثالث ويليه الجزء الرابع وأوله كتاب
~~المأذون الهداية شرح بداية المبتدى | 4 PageV03P287 من يرد الله به خيرا
~~يفقهه في الدين ( حديث شريف ) بسم الله الرحمن الرحيم
# |1 كتاب المأذون 1
# الإذن الإعلام لغة وفي الشرع فك الحجر وإسقاط الحق عندنا والعبد بعد ذلك
~~يتصرف لنفسه بأهليته لأنه بعد الرق بقي أهلا للتصرف بلسانه الناطق وعقله
~~المميز وانحجاره عن التصرف لحق المولى لأنه ما عهد تصرفه إلا موجبا لتعلق
~~الدين برقبته وبكسبه وذلك مال المولى فلا بد من إذنه كيلا يبطل حقه من غير
~~رضاه ولذا لا يرجع بما ms0836 لحقه من العهدة على المولى ولهذا لا يقبل التوقيت
~~حتى لو أذن لعبده يوما أو شهرا كان مأذونا أبدا حتى يحجر عليه لأن
~~الإسقاطات لا تتوقت ثم الإذن كما يثبت بالصريح يثبت بالدلالة كما إذا رأى
~~عبده يبيع ويشتري فسكت يصير مأذونا عندنا خلافا لزفر والشافعي رحمهما الله
~~ولا فرق بين أن يبيع عينا مملوكا للمولى أو لأجنبي بإذنه أو بغير إذنه بيعا
~~صحيحا أو فاسدا لأن كل من رآه يظنه مأذونا له فيها فيعاقده فيتضرر به لو لم
~~يكن مأذونا له ولو لم يكن المولى راضيا به لمنعه دفعا للضرر عنهم
# قال وإذا أذن المولى لعبده في التجارة إذنا عاما جاز تصرفه في سائر
~~التجارات ومعنى هذه المسألة أن يقول له أذنت لك في التجارة ولا يقيده ووجهه
~~أن التجارة اسم عام يتناول الجنس فيبيع ويشتري ما بدا له من أنواع الأعيان
~~لأنه أصل التجارة ولو باع أو اشترى بالغبن اليسير فهو جائز لتعذر الاحتراز
~~عنه وكذا بالفاحش عند أبي حنيفة PageV04P003 رحمه الله خلافا لهما هما
~~يقولان إن البيع بالفاحش منه بمنزلة التبرع حتى اعتبر من المريض من ثلث
~~ماله فلا ينتظمه الإذن كالهبة وله أنه تجارة والعبد متصرف بأهلية نفسه فصار
~~كالحر وعلى هذا الخلاف الصبي المأذون ولو حابى في مرض موته تعتبر من جميع
~~ماله إذا لم يكن عليه دين وإن كان فمن جميع ما بقي لأن الاقتصار في الحر
~~على الثلث لحق الورثة ولا وارث للعبد وإذا كان الدين محيطا بما في يده يقال
~~للمشتري أد جميع المحاباة وإلا فاردد البيع كما في الحر وله أن يسلم ويقبل
~~السلم لأنه تجارة وله أن يوكل بالبيع والشراء لأنه قد لا يتفرغ بنفسه
# قال ويرهن ويرتهن لأنهما من توابع التجارة فإنهما أيفاء واستيفاء ويملك
~~أن يتقبل الأرض ويستأجر الأجراء والبيوت لأن كل ذلك من صنيع التجار ويأخذ
~~الأرض مزارعة لأن فيه تحصيل الربح ويشتري طعاما فيزرعه في أرضه لأنه يقصد
~~به الربح قال عليه الصلاة والسلام الزارع يتاجر ms0837 ربه ولو أن يشارك شركة عنان
~~ويدفع المال مضاربة ويأخذها لأنه من عادة التجار وله أن يؤاجر نفسه عندنا
~~خلافا للشافعي رحمه الله هو يقول لا يملك العقد على نفسه فكذا على منافعها
~~لأنها تابعة لها ولنا أن نفسه رأس ماله فيملك التصرف فيها إلا إذا كان
~~يتضمن إبطال الإذن كالبيع لأنه ينحجر به والرهن لأنه يحبس به فلا يحصل
~~مقصود المولى أما الإجارة فلا ينحجر به ويحصل به المقصود وهو الربح فيملكه
# قال فإن أذن له في نوع منها دون غيره فهو مأذون في جميعها وقال زفر
~~والشافعي رحمهما الله لا يكون مأذونا إلا في ذلك النوع وعلى هذا الخلاف إذا
~~نهاه عن التصرف في نوع آخر لهما أن الإذن توكيل وإنابة من المولى لأنه
~~يستفيد الولاية من جهته ويثبت الحكم وهو الملك له دون العبد ولهذا يملك
~~حجره فيتخصص بما خصه به كالمضارب ولنا أنه إسقاط الحق وفك الحجر على ما
~~بيناه وعند ذلك تظهر مالكية العبد فلا يتخصص بنوع دون نوع بخلاف الوكيل
~~لأنه يتصرف في مال غيره فتثبت له الولاية من جهته وحكم التصرف وهو الملك
~~واقع للعبد حتى كان له أن يصرفه إلى قضاء الدين والنفقة وما استغنى عنه
~~يخلفه المالك فيه
# قال وإن أذن له في شيء بعينه فليس بمأذون لأنه استخدام ومعناه أن يأمره
~~بشراء ثوب معين للكسوة أو طعام رزقا لأهله وهذا لأنه لو صار مأذونا ينسد
~~عليه PageV04P004 باب الاستخدام بخلاف ما إذا قال أد إلي الغلة كل شهر كذا
~~أو قال أد إلي ألفا وأنت حر لأنه طلب منه المال ولا يحصل إلا بالكسب أو قال
~~له اقعد صباغاأو قصارا لأنه أذن بشراء مالا بد له منه وهو نوع فيصير مأذونا
~~في الأنواع
# قال وإقرار المأذون بالديون والغصوب جائز وكذا بالودائع لأن الإقرار من
~~توابع التجارة إذ لو لم يصح لاجتنب الناس مبايعته ومعاملته ولا فرق بين ما
~~إذا كان عليه دين أو لم يكن إذا كان الإقرار في صحته فإن ms0838 كان في مرضه يقدم
~~دين الصحة كما في الحر بخلاف الإقرار بما يجب من المال بسبب التجارة لأنه
~~كالمحجور في حقه
# قال وليس له أن يتزوج لأنه ليس بتجارة
# قال ولا يزوج مماليكه وقال أبو يوسف رحمه الله يزوج الأمة لأنه تحصيل
~~المال بمنافعها فأشبه إجارتها ولهما أن الإذن يتضمن التجارة وهذا ليس
~~بتجارة ولهذا لا يملك تزويج العبد وعلى هذا الخلاف الصبي المأذون والمضارب
~~والشريك شركة عنان والأب والوصي
# قال ولا يكاتب لأنه ليس بتجارة إذ هي مبادلة المال بالمال وللبدل فيه
~~مقابل فك الحجر فلم يكن تجارة إلا أن يجيزه المولى ولا دين عليه لأن المولى
~~قد ملكه ويصير العبد نائبا عنه وترجع الحقوق إلى المولى لأن الوكيل في
~~الكتابة سفير
# قال ولا يعتق على مال لأنه لا يملك الكتابة فالإعتاق أولى ولا يقرض لأنه
~~تبرع محض كالهبة ولا يهب بعوض ولا بغير عوض وكذا لا يتصدق لأن كل ذلك تبرع
~~بصريحه ابتداء وانتهاء أو ابتداء فلا يدخل تحت الإذن بالتجارة
# قال إلا أن يهدى اليسير من الطعام أو يضيف من يطعمه لأنه من ضرورات
~~التجارة استجلابا لقلوب المجاهزين بخلاف المحجور عليه لأنه لا إذن له أصلا
~~فكيف يثبت ما هو من ضروراته وعن أبي يوسف رحمه الله أن المحجور عليه إذا
~~أعطاه المولى قوت يومه فدعا بعض رفقائه على ذلك الطعام فلا بأس به بخلاف ما
~~إذا أعطاه قوت شهر لأنهم لو أكلوه قبل الشهر يتضرر به المولى قالوا ولا بأس
~~للمرأة أن تتصدق من منزل زوجها بالشيء اليسير كالرغيف ونحوه لأن ذلك غير
~~ممنوع عنه في العادة
# قال وله أن يحط من الثمن بالعيب مثل ما يحط التجار لأنه من صنيعهم وربما
~~يكون الحط أنظر له من قبول العيب ابتداء بخلاف ما إذا حط من غير عيب لأنه
~~تبرع PageV04P005 محض بعد تمام العقد فليس من صنيع التجار ولا كذلك
~~المجاباة في الابتداء لأنه قد يحتاج إليها على ما بيناه وله أن يؤجل في دين
~~وجب له ms0839 لأنه من عادة التجار
# قال وديونه متعلقة برقبته يباع للغرماء إلا أن يفديه المولى وقال زفر
~~والشافعي رحمهما الله لا يباع ويباع كسبه في دينه بالإجماع لهما أن غرض
~~المولى من الإذن تحصيل مال لم يكن لا تفويت مال قد كان له وذلك في تعليق
~~الدين بكسبه حتى إذا فضل شيء منه عن الدين يحصل له لا بالرقبة بخلاف دين
~~الاستهلاك لأنه نوع جناية واستهلاك الرقبة بالجناية لا يتعلق بالإذن ولنا
~~أن الواجب في ذمة العبد ظهر وجوبه في حق المولى فيتعلق برقبته استيفاء كدين
~~الاستهلاك والجامع دفع الضرر عن الناس وهذا لأن سببه التجارة وهي داخلة تحت
~~الإذن وتعلق الدين برقبته استيفاء حامل على المعاملة فمن هذا الوجه صلح
~~غرضا للمولى وينعدم الضرر في حقه بدخول المبيع في ملكه وتعلقه بالكسب لا
~~ينافي تعلقه بالرقبة فيتعلق بهما غير أنه يبدأ بالكسب في الاستيفاء إيفاء
~~لحق الغرماء وإبقاء لمقصود المولى وعند انعدامه يستوفى من الرقبة وقوله في
~~الكتاب ديونه المراد منه دين وجب بالتجارة أو بما هو في معناها كالبيع
~~والشراء والإجارة والاستئجار وضمان المغصوب والودائع والأمانات إذا جحدها
~~وما يجب من العقر بوطء المشتراة بعد الاستحقاق لاستناده إلى الشراء فيلحق
~~به
# قال ويقسم ثمنه بينهم بالحصص لتعلق حقهم بالرقبة فصار كتعلقها بالتركة
~~فإن فضل شيء من ديونه طولب به بعد الحرية لتقرر الدين في ذمته وعدم وفاء
~~الرقبة به ولا يباع ثانيا كيلا يمتنع البيع أو دفعا للضرر عن المشتري
~~ويتعلق دينه بكسبه سواء حصل قبل لحوق الدين أو بعده ويتعلق بما يقبل من
~~الهبة لأن المولى إنما يخلفه في الملك بعد فراغه عن حاجة العبد ولم يفرغ
~~ولا يتعلق بما انتزعه المولى من يده قبل الدين لوجود شرط الخلوص له وله أن
~~يأخذ غلة مثله بعد الدين لأنه لو لم يمكن منه يحجر عليه فلا يحصل الكسب
~~والزيادة على غلة المثل يردها على الغرماء لعدم الضرورة فيها وتقدم حقهم
# قال فإن حجر عليه لم ينحجر حتى يظهر حجره ms0840 بين أهل سوقه لأنه لو انحجر
~~لتضرر الناس به لتأخر حقهم إلى ما بعد العتق لما لم يتعلق برقبته وكسبه وقد
~~بايعوه على رجاء ذلك ويشترط علم أكثر أهل سوقه حتى لو حجر عليه في السوق
~~وليس فيه إلا رجل أو رجلان لم ينحجر ولو بايعوه جاز وإن بايعه الذي علم
~~بحجره ولو حجر عليه PageV04P006 في بيته بمحضر من أكثر أهل سوقة ينحجر
~~والمعبر شيوع الحجر واشتهاره فيقام ذلك مقام الظهور عند الكل كما في تبليغ
~~الرسالة من الرسل عليهم السلام ويبقى العبد مأذونا إلى أن يعلم بالحجر
~~كالوكيل إلى أن يعلم بالعزل وهذا لأنه يتضرر به حيث يلزمه قضاء الدين من
~~خالص ماله بعد العتق وما رضي به وإنما يشترط الشيوع في الحجر إذا كان الإذن
~~شائعا أما إذا لم يعلم به إلا العبد ثم حجر عليه بعلم منه ينحجر لأنه لا
~~ضرر فيه
# قال ولومات المولى أو جن أو لحق بدار الحرب مرتدا صار المأذون محجورا
~~عليه لأن الإذن غير لازم وما لا يكون لازما من التصرف يعطى لدوامه حكم
~~الابتداء هذا هو الأصل فلا بد من قيام أهلة الإذن في حالة البقاء وهي تنعدم
~~بالموت والجنون وكذا باللحوق لأنه موت حكما حتى يقسم ماله بين ورثته
# قال وإذا أبق العبد صار محجورا عليه وقال الشافعي رحمه الله يبقى مأذونا
~~لأن الإباق لا ينافي ابتداء الإذن فكذا لا ينافي البقاء وصار كالغصب ولنا
~~أن الإباق حجر دلالة لأنه إنما يرضى بكونه مأذونا على وجه يتمكن من تقضيه
~~دينه بكسبه بخلاف ابتداء الإذن لأن الدلالة لا معتبر بها عند وجود التصريح
~~بخلافها وبخلاف الغصب لأن الانتزاع من يد الغاصب متيسر
# قال وإذا ولدت المأذون لها من مولاها فذلك حجر عليها خلافا لزفر رحمه
~~الله هو يعتبر حالة البقاء بالابتداء ولناأن الظاهر أنه يحصنها بعد الولادة
~~فيكون دلالة الحجر عادة بخلاف الابتداء لأن الصريح قاض على الدلالة ويضمن
~~المولى قيمتها إن ركبتها ديون لإتلافه محلا تعلق به حق الغرماء إذ ms0841 به يمتنع
~~البيع وبه يقضى حقهم
# قال وإذا استدانت الأمة المأذون لها أكثر من قيمتها فدبرها المولى فهي
~~مأذون لها على حالها لانعدام دلالة الحجر إذ العادة ما جرت بتحصين المدبرة
~~ولا منافاة بين حكميها أيضا والمولى ضامن لقيمتها لما قررناه في أم الولد
# قال وإذا حجر على المأذون له فإقراره جائز فيما في يده من المال عند أبي
~~حنيفة رحمه الله ومعناه أن يقر بما في يده أنه أمانة لغيره أو غصب منه أو
~~يقر بدين عليه فيقضى مما في يده وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله لا يجوز
~~إقراره لهما أن المصحح لإقراره إن كان هو الإذن فقد زال الحجر وإن كان اليد
~~فالحجر أبطلها لأن يد المحجور غير معتبرة وصار كما إذا أخذ المولى كسبه من
~~يده قبل إقراره أو ثبت حجره بالبيع من غيره ولهذا لا يصح إقراره في حق
~~الرقبة بعد الحجر وله أن المصحح هو اليد ولهذا لا يصح إقرار المأذون فيما
~~أخذه المولى من يده واليد باقية حقيقة PageV04P007
# وشرط بطلانها بالحجر حكما فراغها عن حاجته وإقراره دليل تحققها بخلاف ما
~~إذا انتزعه المولى من يده قبل الإقرار لأن يد المولى ثابته حقيقة وحكما فلا
~~تبطل بإقراره وكذا ملكه ثابت في رقبته فلا يبطل بإقراره من غير رضاه وهذا
~~بخلاف ما إذا باعه لأن العبد قد تبدل بتبدل الملك على ما عرف فلا يبقى ما
~~ثبت بحكم الملك ولهذا لم يكن خصما فيما باشره قبل البيع
# قال وإن لزمته ديون تحيط بماله ورقبته لم يملك المولى ما في يده ولو أعتق
~~من كسبه عبدا لم يعتق عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا يملك ما في يده ويعتق
~~وعليه قيمته لأنه وجد سبب الملك في كسبه وهو ملك رقبته ولهذا يملك إعتاقها
~~ووطء الجارية المأذون لها وهذا آية كماله بخلاف الوارث لأنه يثبت الملك له
~~نظرا للمورث والنظر في ضده عند إحاطة الدين بتركته
# أما ملك المولى فما ثبت نظرا للعبد وله أن ملك المولى ms0842 إنما يثبت خلافة عن
~~العبد عند فراغه عن حاجته كملك الوارث على ما قررناه والمحيط به الدين
~~مشغول بها فلا يخلفه فيه وإذا عرف ثبوت الملك وعدمه فالعتق فريعته وإذا نفذ
~~عندهما يضمن قيمته للغرماء لتعلق حقهم به
# قال وإن لم يكن الدين محيطا بماله جاز عتقه في قولهم جميعا أما عندهما
~~فظاهر وكذا عنده لأنه لا يعرى عن قليله فلو جعل مانعا لانسد باب الانتفاع
~~بكسبه فيختل ما هو المقصود من الإذن ولهذا لا يمنع ملك الوارث والمستغرق
~~يمنعه
# قال وإن باع من المولى شيئا بمثل قيمته جاز لأنه كالأجنبي عن كسبه إذا
~~كان عليه دين يحيط بكسبه وإن باعه بنقصان لم يجز مطلقا لأنه متهم في حقه
~~بخلاف ما إذا حابى الأجنبي عن أبي حنيفة رحمه الله لأنه لا تهمة فيه وبخلاف
~~ماإذا باع المريض من الوارث بمثل قيمته حيث لا يجوز عنده لأن حق بقية
~~الورثة تعلق بعينه حتى كان لأحدهم الاستخلاص بأداء قيمته أما حق الغرماء
~~تعلق بالمالية لا غير فافترقا وقالا إن باعه بنقصان يجوز البيع ويخير
~~المولى إن شاء أزال المحاباة وإن شاء نقض البيع وعلى المذهبين اليسير من
~~المحاباة والفاحش سواء
# ووجه ذلك أن الامتناع لدفع الضرر عن الغرماء وبهذا يندفع الضرر عنهم وهذا
~~بخلاف البيع من الأجنبي بالمحاباة اليسيرة حيث يجوز ولا يؤمر بإزالة
~~المحاباة والمولى يؤمر به لأن البيع باليسير منها متردد بين التبرع والبيع
~~لدخوله تحت تقويم المقومين فاعتبرناه PageV04P008 تبرعا في البيع مع المولى
~~للتهمة غير تبرع في حق الأجنبي لانعدامها وبخلاف ما إذا باع من الأجنبي
~~بالكثير من المحاباة حيث لا يجوز أصلا عندهما ومن المولى يجوز ويؤمر بإزالة
~~المحاباة لأن المحاباة لا تجوز من العبد المأذون على أصلهما إلا بإذن
~~المولى ولا إذن في البيع مع الأجنبي وهو إذن بمباشرته بنفسه غير أن إزالة
~~المحاباة لحق الغرماء وهذان الفرقان على أصلهما
# قال وإن باعه المولى شيئا بمثل القيمة أو أقل جاز البيع لأن المولى أجنبي
~~عن كسبه إذا ms0843 كان عليه دين على ما بيناه ولا تهمة في هذا البيع ولأنه مفيد
~~فإنه يدخل في كسب العبد مالم يكن فيه ويتمكن المولى من أخذ الثمن بعد أن لم
~~يكن له هذا التمكن وصحة ا لتصرف تتبع الفائدة فإن سلم المبيع إليه قبل قبض
~~الثمن بطل الثمن لأن حق المولى في العين من حيث الحبس فلو بقي بعد سقوطه
~~يبقى في الدين ولا يستوجبه المولى على عبده بخلاف ما إذا كان الثمن عرضا
~~لأنه يتعين وجاز أن يبقى حقه متعلقا بالعين
# قال وإن أمسكه في يده حتى يستوفي الثمن جاز لأنه البائع له حق الحبس في
~~المبيع ولهذا كان أخص به من سائر الغرماء وجاز أن يكون للمولى حق في الدين
~~إذا كان يتعلق بالعين ولو باعه بأكثر من قيمته يؤمر بإزالة المحاباة أو
~~بنقض البيع كما بينا في جانب العبد لأن الزيادة تعلق بها حق الغرماء
# قال وإذا أعتق المولى المأذون وعليه ديون فعتقه جائز لأن ملكه فيه باق
~~والمولى ضامن لقيمته للغرماء لأنه أتلف ما تعلق به حقهم بيعا واستيفاء من
~~ثمنه وما بقي من الديون يطالب به بعد العتق لأن الدين في ذمته وما لزم
~~المولى إلا بقدر ما أتلف ضمانا فبقي الباقي عليه كما كان فإن كان أقل من
~~قيمته ضمن الدين لا غير لأن حقهم بقدره بخلاف ما إذا أعتق المدبر وأم الولد
~~المأذون لهما وقد ركبتهما ديون لأن حق الغرماء لم يتعلق برقبتهما استيفاء
~~بالبيع فلم يكن المولى متلفا حقهم فلم يتضمن شيئا
# قال فإن باعه المولى وعليه دين يحيط برقبته وقبضه المشتري وغيبه فإن شاء
~~الغرماء ضمنوا البائع قيمته وإن شاءوا ضمنوا المشتري لأن العبد تعق به حقهم
~~حتى كان لهم أن يبيعوه إلا أن يقضي المولى دينهم والبائع متلف حقهم بالبيع
~~والتسليم والمشتري بالقبض والتغيب فيخيرون في التضمين وإن شاءوا أجازوا
~~البيع وأخذوا الثمن لأن الحق لهم والإجازة اللاحقة كالإذن السابق كما في
~~المرهون فإن ضمنوا البائع قيمته ثم رد على المولى ms0844 بعيب فللمولى أن يرجع
~~بالقيمة ويكون حق الغرماء في العبد لأن PageV04P009 سبب الضمان قد زال وهو
~~البيع والتسليم وصار كالغاصب إذا باع وسلم وضمن القيمة ثم رد عليه بالعيب
~~كان له أن يرد على المالك ويسترد القيمة كذا هذا
# قال ولو كان المولى باعه من رجل وأعلمه بالدين فللغرماء أن يردوا البيع
~~لتعلق حقهم وهو حتى الاستسعاء والاستيفاء من رقبته وفي كل واحد منهما فائدة
~~فالأول تام مؤخر والثاني ناقص معجل وبالبيع تفوت هذه الخيرة فلهذا كان لهم
~~أن يردوه قالوا تأويله إذا لم يصل إليهم الثمن فإن وصل ولا محاباة في البيع
~~ليس لهم أن يردوه لوصول حقهم إليهم
# قال فإن كان البائع غائبا فلا خصومة بينهم وبين المشتري معناه إذا أنكر
~~الدين وهذا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وقال أبو يوسف رحمه الله
~~المشتري خصمهم ويقضي لهم بدينهم وعلى هذا الخلاف إذا اشترى دارا ووهبها
~~وسلمها وغاب ثم حضر الشفيع فالموهوب له ليس بخصم عندهما خلافا له وعنهما
~~مثل قوله في مسألة الشفعة لأبي يوسف رحمه الله أنه يدعي الملك لنفسه فيكون
~~خصما لك من ينازعه ولهما أن الدعوى تتضمن فيخ العقد وقد قام بهما فيكون
~~الفسخ قضاء على الغائب
# قال ومن قدم مصرا وقال أنا عبد لفلان فاشترى وباع لزمه كل شيء من التجارة
~~لأنه إن أخبر بالإذن فالإخبار دليل عليه وإن لم يخبر فتصرفه دليل عليه إذ
~~الظاهر أن المحجور يجري على موجب حجره والعمل بالظاهر هو الأصل في
~~المعاملات كيلا يضيق الأمر على الناس إلا أنه لا يباع حتى يحضر مولاه لأنه
~~لا يقبل قوله في الرقبة لأنها خالص حق المولى بخلاف الكسب لأنه حق العبد
~~على ما بينا فإن حضر وقال هو مأذون بيع في الدين لأنه ظهر الدين في حق
~~المولى وإن قال هو محجور فالقول قوله لأنه متمسك بالأصل $ فصل
# وإذا أذن ولى الصبي للصبي في التجارة فهو في البيع والشراء كالعبد
~~المأذون إذا كان يعقل البيع والشراء حتى ينفذ تصرفه ms0845 وقال الشافعي رحمه الله
~~لا ينفذ لأن حجره لصباه فيبقى ببقائه ولأنه مولى عليه حتى يملك الولي
~~التصرف عليه ويملك حجره فلا يكون واليا للمنافاة وصار كالطلاق والعتاق
~~بخلاف الصوم والصلاة لأنه لا يقام بالولي وكذلك الوصية على أصله فتحققت
~~الضرورة إلى تنفيذه منه PageV04P010
# أما البيع والشراء فيتولاه الولي فلا ضرورة ههنا ولنا أن التصرف المشروع
~~صدر من أهله في محله عن ولاية شرعية فوجب تنفيذه على ما عرف تقريره في
~~الخلافيات والصبا سبب الحجر لعدم الهداية لا لذاته وقد ثبتت نظرا إلى إذن
~~الولي وبقاء ولايته لنظر الصبي لاستيفاء المصلحة بطريقين واحتمال تبدل
~~الحال بخلاف الطلاق والعتاق لأنه ضار محض فلم يؤهل له والنافع المحض كقبول
~~الهبة والصدقة يؤهل له قبل الإذن والبيع والشراء دائر بين النفع والضرر
~~فيجعل أهلا له بعد الإذن لا قبله لكن قبل الإذن يكون موقوفا منه على إجازة
~~الولي لاحتمال وقوعه نظرا وصحة التصرف في نفسه وذكر الولي في الكتاب ينتظم
~~الأب والجد عند عدمه والوصي والقاضي والوالي بخلاف صاحب الشرط لأنه ليس
~~إليه تقليد القضاة والشرط أن يعقل كون البيع سالبا للملك جالبا للربح
~~والتشبيه بالعبد المأذون له يفيد أن ما يثبت في العبد من الأحكام يثبت في
~~حقه لأن الإذن فك الحجر والمأذون يتصرف بأهلية نفسه عبدا كان أو صبيا فلا
~~يتقيد تصرفه بنوع دون نوع ويصير مأذونا بالسكوت كما في العبد ويصح إقراره
~~بما في يده من كسبه وكذا بموروثه في ظاهر الرواية كما يصح إقرار العبد ولا
~~يملك تزويج عبده ولا كتابته كما في العبد والمعتوه الذي يعقل البيع والشراء
~~بمنزلة الصبي يصير مأذونا بإذن الأب والجد والوصي دون غيرهم على ما بيناه
~~وحكمه حكم الصبي والله أعلم
# |1 كتاب الغصب 1
# الغصب في اللغة عبارة عن أخذ الشيء من الغير على سبيل التغلب للاستعمال
~~فيه بين أهل اللغة وفي الشريعة أخذ مال متقوم محترم بغير إذن المالك على
~~وجه يزيل يده حتى كان استخدام العبد وحمل الدابة غصبا دون ms0846 الجلوس على
~~البساط ثم إن كان مع العلم فحكمه المأثم والمغرم وإن كان بدونه فالضمان
~~لآنه حق العبد فلا يتوقف على قصده ولا إثم لأن الخطأ موضوع
# قال ومن غصب شيئا له مثل كالمكيل والموزون فهلك في يده فعليه مثله وفي
~~بعض النسخ فعليه ضمان مثله ولا تفاوت بينهما وهذا لأن الواجب هو المثل
~~لقوله تعالى @QB@ فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم @QE@
~~ولأن المثل أعدل لما فيه من مراعاة الجنس والمالية فكان أدفع للضرر
~~PageV04P011
# قال فإن لم يقدر على مثله فعليه قيمته يوم يختصمون وهذا عند أبي حنيفة
~~وقال أبو يوسف رحمه الله يوم الغصب وقال محمد رحمه الله يوم الانقطاع لأبي
~~يوسف رحمه الله أنه لما انقطع التحق بما لا مثل له فتعتبر قيمته يوم انعقاد
~~السبب إذ هو الموجب ولمحمد رحمه الله أن الواجب المثل في الذمة وإنما ينتقل
~~إلى القيمة بالانقطاع فتعتبر قيمته يوم الانقطاع ولأبي حنيفة رحمه الله أن
~~النقل لا يثبت بمجرد الانقطاع ولهذا لو صبر إلى أن يوجد جنسه له ذلك وإنما
~~ينتقل بقضاء القاضي فتعتبر قيمته يوم الخصومة والقضاء بخلاف مالا مثل له
~~لأنه مطالب بالقيمة بأصل السبب كما وجد فتعتبر قيمته عند ذلك
# قال ومالا مثل له فعليه قيمته يوم غصبه معناه العدديات المتفاوتة لأنه
~~لما تعذر مراعاة الحق في الجنس فيراعى في المالية وحدها دفعا للضرر بقدر
~~الإمكان أما العددي المتقارب فهو كالمكيل حتى يجب مثله لقلة التفاوت وفي
~~البر المخلوط بالشعير القيمة لأنه لا مثل له
# قال وعلى الغاصب رد العين المغصوبة معناه ما دام قائما لقوله عليه الصلاة
~~والسلام على اليد ما أخذت حتى ترد وقال عليه الصلاة والسلام لايحل لأحد أن
~~يأخذ متاع أخيه لاعبا ولا جادا فإن أخذه فليرده عليه ولأن اليد حق مقصود
~~وقد فوتها عليه فيجب إعادتها بالرد إليه وهو الموجب الأصلي على ما قالوا
~~ورد القيمة مخلص خلفا لأنه قاصر إذ الكمال في رد العين والمالية وقيل
~~الموجب الأصلي القيمة ورد ms0847 العين مخلص ويظهر ذلك في بعض الأحكام
# قال والواجب الرد في المكان الذي غصبه لتفاوت القيم بتفاوت الأماكن فإن
~~ادعى هلاكها حبسه الحاكم حتى يعلم أنها لو كانت باقية لأظهرها ثم قضى عليه
~~ببذلها لأن الواجب رد العين والهلاك بعارض فهو يدعي أمرا عارضا خلاف الظاهر
~~فلا يقبل قوله كما إذا ادعى الإفلاس وعليه ثمن متاع فيحبس إلى أن يعلم ما
~~يدعيه فإذا علم الهلاك سقط عنه رده فيلزمه رد بدله وهو القيمة
# قال والغصب فيما ينقل ويحول لأن الغصب بحقيقته يتحقق فيه دون غيره لأن
~~إزالة اليد بالنقل وإذا غصب عقارا فهلك في يده لم يضمنه وهذا عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف رحمهما الله وقال محمد رحمه الله يضمنه وهو قول أبي يوسف رحمه
~~الله PageV04P012 الأول وبه قال الشافعي رحمه الله لتحقق إثبات اليد ومن
~~ضرورته زوال يد المالك لاستحالة اجتماع اليدين على محل واحد في حالة واحدة
~~فيتحقق الوصفان وهو الغصب على ما بيناه فصار كالمنقول وجحود الوديعة ولهما
~~أن الغصب إثبات اليد بإزالة يد المالك بفعل في العين وهذا لا يتصور في
~~العقار لأن يد المالك لا تزول إلا بإخراحه عنها وهو فعل فيه لا في العقار
~~فصار كما إذا بعد المالك عن المواشي وفي المنقول النقل فعل فيه وهو الغصب
~~ومسألة الجحود ممنوعة ولو سلم فالضمان هناك بترك الحفظ الملتزم وبالجحود
~~تارك لذلك
# قال وما نقصه منه بفعله أو سكناه ضمنه في قولهم جميعا لأنه إتلاف والعقار
~~يضمن به كما إذا نقل ترابه لأنه فعل في العين ويدخل فيما قاله إذا انهدمت
~~الدار بسكناه وعمله فلو غصب دارا وباعها وسلمها وأقر بذلك والمشتري ينكر
~~غصب البائع ولا بينة لصاحب الدار فهو على الاختلاف في الغصب هو الصحيح
# قال وإن انتقص بالزراعة يغرم النقصان لأنه أتلف البعض فيأخذ رأس ماله
~~ويتصدق بالفضل
# قال رضي الله عنه وهذا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وقال أبو يوسف
~~رحمه الله لا يتصدق بالفضل وسنذكر الوجه من الجانبين
# قال وإذا ms0848 هلك النقلي في يد الغاصب بفعله أو بغير فعله ضمنه وفي أكثر نسخ
~~المختصر وإذا هلك الغصب والمنقول هو المراد لما سبق أن الغصب فيما ينقل
~~وهذا لأن العين دخل في ضمانه بالغصب السابق إذ هو السبب وعند العجز عن رده
~~يجب رد القيمة أو يتقرر بذلك السبب ولهذا تعتبر قيمته يوم الغصب وإن نقص في
~~يده ضمن النقصان لأنه يدخل جميع أجزائه في ضمانه بالغصب فما تعذر رد عينه
~~يجب رد قيمته بخلاف تراجع السعر إذا رد في مكان الغصب لأنه عبارة عن فتور
~~الرغبات دون فوت الجزء وبخلاف المبيع لأنه ضمان عقد أما الغصب فقبض
~~والأوصاف تضمن بالفعل لا بالعقد على ما عرف قال رضي الله عنه ومزاده غير
~~الربوي أما في الربويات لا يمكنه تضمين النقصان مع استرداد الأصل لأنه يؤدى
~~إلى الربا
# قال ومن غصب عبدا فاستغله فنقصته الغلة فعليه النقصان لما بيناه ويتصدق
~~بالغلة فال رضي الله عنه وهذا عندهماأيضا وعنده لا يتصدق بالغلة وعلى هذا
~~PageV04P013 الخلاف إذا آجر المستعير المستعار لأبي يوسف رحمه الله أنه حصل
~~في ضمانه وملكه أما الضمان فظاهر وكذلك الملك في المضمون لأن المضمونات
~~تملك بأداء الضمان مستندا إلى وقت الغصب عندنا ولهما أنه حصل بسبب خبيث وهو
~~التصرف في ملك الغير وما هذا حاله فسبيله التصدق إذ الفرع يحصل على وصف
~~الأصل والملك المستند ناقص فلا ينعدم به الخبث
# فلو هلك العبد في يد الغاصب حتى ضمنه له أن يستعين بالغلة في أداء الضمان
~~لأن الخبث لأجل المالك ولهذا لو أدى إليه يباح له التناول فيزول الخبث
~~بالأداء إليه بخلاف ما إذا باعه فهلك في يد المشتري ثم استحق وغرمه ليس له
~~أن يستعين بالغلة في أداء ألثمن إليه لأن الخبث ما كان لحق المشتري إلا إذا
~~كان لا يجد غيره لأنه محتاج إليه فله أن يصرفه إلى حاجة نفسه فلو أصاب مالا
~~تصدق بمثله إن كان غنيا وقت الاستعمال وإن كان فقيرا فلا شيء عليه لما
~~ذكرنا
# قال ms0849 ومن غصب ألفا فاشترى بها جارية فباعها بألفين ثم اشترى بالألفين
~~جارية فباعها بثلاثة آلاف درهم فإنه يتصدق بجميع الربح وهذا عندهما وأصله
~~أن الغاصب أو المودع إذا تصرف في المغصوب أو الوديعة وربح لا يطيب له الربح
~~عندهما خلافا لأبي يوسف رحمه الله وقد مرت الدلائل وجوابهما في الوديعة
~~أظهر لأنه لا يستند الملك إلى ما قبل التصرف لانعدام سبب الضمان فلم يكن
~~التصرف في ملكه ثم هذا ظاهر فيما يتعين بالإشارة أما فيهما لا يتعين
~~كالثمنين فقوله في الكتاب اشترى بها إشارة إلى أن التصدق إنما يجب إذا
~~اشترى بها ونقد منها الثمن أما إذا أشار إليها ونقد من غيرها أو نقد منها
~~وأشار إلى غيرها أو أطلق إطلاقا ونقد منها يطيب له وهكذا قال الكرخي رحمه
~~الله لأن الإشارة إذا كانت لا تفيد التعيين لا بد أن يتأكد بالنقد ليتحقق
~~الخبث وقال بعض مشايخنا رحمهم الله لا يطيب له قبل أن يضمن وكذا بعد الضمان
~~بكل حال وهو المختار لإطلاق الجواب في الجامعين والمبسوط
# قال وإن اشترى بالألف جارية تساوي ألفين فوهبها أو طعاما فأكله لم يتصدق
~~بشيء وهذا قولهم جميعا لأن الربح إنما يتبين عند اتحاد الجنس والله سبحان
~~وتعالى أعلم PageV04P014 $ فصل فيما يتغير بفعل الغاصب
# قال وإذا تغيرت العين المغصوبة بفعل الغاصب حتى زال اسمها وعظم منافعها
~~زال ملك المغصوب منه عنها وملكها الغاصب وضمنها ولا يحل له الانتفاع بها
~~حتى يؤدي بدلها كمن غصب شاة وذبحها وشواها أو طبخها أو حنطة فطحنها أو
~~حديدا فاتخذه سيفا أو صفرا فعمله آنية وهذا كله عندنا وقال الشافعي رحمه
~~الله لا ينقطع حق المالك وهو رواية عن أبي يوسف رحمه الله غير أنه إذا
~~اختار أخذ الدقيق لا يضمنه النقصان عنده لأنه يؤدي إلى الربا وعند الشافعي
~~رحمه الله يضمنه وعن أبي يوسف رحمه الله أنه يزول ملكه عنه لكنه يباع في
~~دينه وهو أحق به من الغرماء بعد موته للشافعي رحمه الله أن العين باق فيبقى ms0850
~~على ملكه وتتبعه الصنعة كما إذا هبت الريح في الحنطة وألقتها في طاحونة
~~الغير فطحنت ولا معتبر بفعله لأنه محظور فلا يصلح سببا للمك على ما عرف
~~فصار كما إذا انعدم الفعل أصلا وصار كما إذا ذبح الشاة المغصوبة وسلخها
~~وأربها ولنا أنه أحدث صنعة متقومة فصير حق المالك هالكا من وجه ألا ترى أنه
~~تبدل الاسم وفات معظم المقاصد وحقه في الصنعة قائم من كل وجه فيترجح على
~~الأصل الذي هو فائت من وجه ولا نجعله سببا للملك من حيث إنه محظور بل من
~~حيث إنه إحداث الصنعة بخلاف الشاة لأن اسمها باق بعد الذبح والسلخ وهذا
~~الوجه يشمل الفصول المذكورة ويتفرع عليه غيرها فاحفظه
# وقوله ولا يحل له الانتفاع بها حتى يؤدي بدلها استحسان والقياس أن يكون
~~له ذلك وهو قول الحسن وزفر رحمهما الله وهكذا عن أبي حنيفة رحمه الله رواه
~~الفقيه أبو الليث رحمه الله وجهه ثبوت الملك المطلق للتصرف ألا ترى أنه لو
~~وهبه أو باعه جاز وجه الاستحسان قوله عليه الصلاة والسلام في الشاة
~~المذبوحة المصلية بغير رضا صاحبها أطعموها الأسارى إفاد الأمر بالتصدق زوال
~~ملك المالك وحرمة الانتفاع للغاصب قبل الإرضاء ولأن في إباحة الانتفاع فتح
~~باب الغصب فيحرم قبل الإرضاء حسما لمادة الفساد ونفاد بيعه وهبته مع الحرمة
~~لقيام الملك كما في الملك الفاسد وإذا أدى البدل يباح له لأن حق المالك صار
~~موفى بالبدل فحصلت مبادلة بالتراضي وكذا إذا أبرأه لسقوط حقه به وكذا إذا
~~أدى بالقضاء أو ضمنه الحاكم أو ضمنه المالك لوجود الرضا منه لأنه لا يقضى
~~إلا بطلبه وعلى هذا الخلاف إذا غصب حنطة فزرعها أرزا PageV04P015 فغرسها
~~غير أنه عند أبي يوسف رحمه الله يباح الانتفاع فيهما قبل أداء الضمان لوجود
~~الاستهلاك من كل وجه بخلاف ما تقدم لقيام العين فيه من وجه وفي الحنطة
~~يزرعها لا يتصدق بالفضل عنده خلافا لهما وأصله ما تقدم
# قال وإن غصب فضة أو ذهبا فضربها دراهم أو دنانير أو آنية لم ms0851 يزل ملك
~~مالكها عنها عند أبي حنيفة رحمه الله فيأخذها ولا شيء للغاصب وقالا يملكها
~~الغاصب وعليه مثلها لأنه أحدث صنعة معتبرة صير حق المالك هالكا من وجه ألا
~~ترى أنه كسره وفات بعض المقاصد والتبر لا يصلح رأس المال في المضاربات
~~والشركات والمضروب يصلح لذلك وله أن العين باق من كل وجه ألا ترى أن الاسم
~~باق ومعناه الأصلي الثمنية وكونه موزونا وأنه باق حتى يجري فيه الربا
~~باعتباره وصلاحيته لرأس المال من أحكام الصنعة دون العين وكذا الصنعة فيها
~~غير متقومة مطلقا لأنه لا قيمة لها عند المقابلة بجنسها
# قال ومن غصب ساجة فبنى عليها زال ملك مالكها عنها ولزم الغاصب قيمتها
~~وقال الشافعي رحمه الله للمالك أخذها والوجه من الجانبين قدمناه ووجه آخر
~~لنا فيه أن فيما ذهب إليه إضرارا بالغاصب بنقض بنائه الحاصل من غير خلف
~~وضرر المالك فيما ذهبنا إليه مجبور بالقيمة فصار كما إذا خاط بالخيط
~~المغصوب بطن جاريته أو عبده أو أدخل اللوح المغصوب في سفينته ثم قال الكرخي
~~والفقيه أبو جعفر الهندواني رحمه الله إنما لا ينقض إذا بنى في حوالي
~~الساحة أما إذا بنى على نفس الساحة ينقض لأنه متعد فيه وجواب الكتاب يرد
~~ذلك وهو الأصح
# قال ومن ذبح شاة غيره فمالكها بالخيار إن شاء ضمنه قيمتها وسلمها إليه
~~وإن شاء ضمنه نقصانها وكذا الجزور وكذا إذا قطع يدهما هذا هو ظاهر الرواية
~~ووجهه أنه إتلاف من وجه باعتبار فوت بعض الأغراض من الحمل والدز والنسل
~~وبقاء بعضها وهو اللحم فصار كالخرق الفاحش في الثوب ولو كانت الدابة غير
~~مأكول اللحم فقطع الغاصب طرفها للمالك أن يضمنه جميع قيمتها لوجود
~~الاستهلاك من كل وجه بخلاف قطع طرف العبد المملوك حيث يأخذه مع أرش المقطوع
~~لأن الآدمي يبقى منتفعا به بعد قطع الطرف
# قال ومن خرق ثوب غيره خرقا يسيرا ضمن نقصانه والثوب لمالكه لأن العين
~~قائم من كل وجه وإنما دخله عيب فيضمنه PageV04P016
# قال وإن خرق خرقا كبيرا يبطل عامة ms0852 منافعه فلمالكه أن ضمنه جميع قيمته
~~لأنه استهلاك من هذا الوجه فكأنه أحرقه
# قال رضي الله عنه معناه يترك الثوب عليه إن شاء أخذ الثوب وضمنه النقصان
~~لآنه تعييب من وجه من حيث إن العين باق وكذا بعض المنافع قائم ثم إشارة
~~الكتاب إلى أن الفاحش ما يبطل به عامة المنافع والصحيح أن الفاحش ما يفوت
~~به بعض العين وجنس المنفعة ويبقى بعض العين وبعض المنفعة واليسير ما لا
~~يفوت به شيء من المنفعة وإنما يدخل فيه النقصان لأن محمدا رحمه الله جعل في
~~الأصل قطع الثوب نقصانا فاحشا والفائت به بعض المنافع
# قال ومن غصب أرضا فغرس فيها أو بنى قيل له اقلع البناء والغرس وردها
~~لقوله عليه الصلاة والسلام ليس لعرق ظالم حق ولأن ملك صاحب الأرض باق فإن
~~الأرض لم تصر مستهلكة والغصب لا يتحقق فيها ولا بد للملك من سبب فيؤمر
~~الشاغل بتفريغها كما إذا شغل ظرف غيره بطعامه
# قال فإن كانت الأرض تنقص بقلع ذلك فللمالك أن يضمن له قيمة البناء وقيمة
~~الغرس مقلوعا ويكونان له لأن فيه نظرا لهما ودفع الضرر عنهما وقوله قيمته
~~مقلوعا معناه قيمة بناء أو شجر يؤمر بقلعه لأن حقه فيه إذ لا قرار له فيه
~~فتقوم الأرض بدون الشجر والبناء وتقوم وبها شجر أو بناء لصاحب الأرض أن
~~يأخره بقلعه فيضمن فضل ما بينهما
# قال ومن غصب ثوبا فصبغه أحمر أو سويقا فلته بسمن فصاحبه بالخيار إن شاء
~~ضمنه قيمة ثوب أبيض ومثل السويق وسلمه للغاصب وإن شاء أخذهما وغرم ما زاد
~~الصبغ والسمن فيهما وقال الشافعي رحمه الله في الثوب لصاحبه أن يمسكه
~~ويأمرالغاصب بقلع الصبغ بالقدر الممكن اعتبارا بفصل الساجة بنى فيها لأن
~~التمييز ممكن بخلاف السمن في السويق لأن التمييز متعذر ولنا ما بينا أن فيه
~~رعاية الجانبين والخيرة لصاحب الثوب لكونه صاحب الأصل بخلاف الساجة بنى
~~فيها لأن النقض له بعد النقض أما الصبغ فيتلاشى وبخلاف ما إذا انصبغ بهبوب
~~الريح لأنه لا جناية من ms0853 صاحب الصبغ ليضمن الثوب فيتملك صاحب الأصل الصبغ
# قال أبو عصمة رحمه الله في أصل المسألة وإن شاء رب الثوب باعه ويضرب
~~بقيمته PageV04P017 أبيض وصاحب الصبغ بما زاد الصبغ فيه لأن له أن لا يتملك
~~الصبغ بالقيمة وعند امتناعه تعين رعاية الجانبين في البيع ويتأتى هذا فيما
~~إذا انصبغ الثوب بنفسه وقد ظهر بما ذكرنا الوجه في السويق غير أن السويق من
~~ذوات الأمثال فيضمن مثله والثوب من ذوات القيم فيضمن قيمته
# وقال في الأصل يضمن قيمة السويق لأن السويق يتفاوت بالقلي فلم يبقي مثليا
~~وقيل المراد منه المثل سماه به لقيامه مقامه والصفرة كالحمرة ولو صبغه أسود
~~فهو نقصان عند أبي حنيفة رحمه الله وعندهما زيادة وقيل هذا اختلاف عصر
~~وزمان وقيل إن كان ثوبا ينقصه السواد فهو نقصان وإن كان ثوبا يزيد في
~~السواد فهو كالحمرة وقد عرف في غير هذا الموضع ولو وكان ثوبا تنقصه الحمرة
~~بأن كانت قيمته ثلاثين درهما فتراجعت بالصبغ إلى عشرين فعن محمد رحمه الله
~~أنه ينظر إلى ثوب تزيد فيه الحمرة فإن كانت الزيادة خمسة يأخذ ثوبه وخمسة
~~دراهم لأن إحدى الخمستين جبرت بالصبغ $ فصل
# ومن غصب عينا فغيبها فضمنه المالك قيمتها ملكها وهذا عندنا وقال الشافعي
~~رحمه الله لا يملكها لأن الغصب عدوان محض فلا يصلح سببا للملك كما في
~~المدبر ولنا أنه ملك البدل بكماله والمبدل قابل للنقل من ملك إلى ملك
~~فيملكه دفعا للضرر عنه بخلاف المدبر لأنه غيرقابل للنقل لحق المدبر نعم قد
~~يفسخ التدبير بالقضاء لكن البيع بعده يصادف القن
# قال والقول في القيمة قول الغاصب مع يمينه لأن المالك يدعي الزيادة وهو
~~ينكر والقول قول المنكر مع يمينه إلا أن يقيم المالك البينة بأكثر من ذلك
~~لأنه أثبته بالحجة الملزمة
# قال فإن ظهرت العين وقيمتها أكثر مما ضمن وقد ضمنها بقول المالك أو ببينة
~~أقامها أو بنكول الغاصب عن اليمين فلا خيار للمالك وهو الغاصب لأنه تم له
~~الملك بسبب اتصل به رضا المالك حيث ادعى ms0854 هذا المقدار
# قال فإن كان ضمنه بقول الغاصب مع يمينه فهو بالخيار إن شاء أمضى الضمان
~~وإن شاء أخذ العين ورد العوض لأنه لم يتم رضاه بهذا المقدار حيث يدعي
~~الزيادة وأخذه PageV04P018 دونها لعدم الحجة ولو ظهرت العين وقيمتها مثل ما
~~ضمنه أو دونه في هذا الفصل الأخير فكذلك الجواب في ظاهر الرواية وهو الأصح
~~خلافا لما قاله الكرخي رحمه الله إنه لا خيار له لأنه لم يتم رضاه حيث لم
~~يعط له ما يدعيه والخيار لفوات الرضا
# قال ومن غصب عبدا فباعه فضمنه المالك قيمته فقد جاز بيعه وإن أعتقه ثم
~~ضمن القيمة لم يجز عتقه لأن ملكه الثابت فيه ناقص لثبوته مستندا أو ضرورة
~~ولهذا يظهر في حق الأكساب دون الأولاد والناقص كيفي لنفوذالبيع دون العتق
~~كملك المكاتب
# قال وولد المغصوبة ونماؤها وثمرة البستان المغصوب أمانة في يد الغاصب إن
~~هلك فلا ضمان عليه إلا أن يتعدى فيها أو يطلبها مالكها فيمنعها إياه وقال
~~الشافعي رحمه الله زوائد المغصوب مضمونة متصلة كانت أو منفصلة لوجود الغصب
~~وهو إثبات اليد على مال الغير بغير رضاه كما في الظبية المخرجة من الحرم
~~إذا ولدت في يديه يكون مضمونا عليه ولنا أن الغصب إثبات اليد على مال الغير
~~على وجه يزيل يد المالك على ما ذكرناه ويد المالك ما كانت ثابتة على هذه
~~الزيادة حتى يزيلها الغاصب ولو اعتبرت ثابتة على الولد لا يزيلها إذ الظاهر
~~عدم المنع حتى لو منع الولد بعد طلبه يضمنه وكذا إذا تعدى فيه كما قال في
~~الكتاب وذلك بأن أتلفه أو ذبحه وأكله أو باعه وسلمه وفي الظبية المخرجة لا
~~يضمن ولدها إذا هلك قبل التمكن من الإرسال لعدم المنع وإنما يضمنه إذا هلك
~~بعده لوجود المنع بعد طلب صاحب الحق وهو الشرع على هذا أكثر مشايخنا رحمهم
~~الله ولو أطلق الجواب فهو ضمان جناية ولهذا يتكرر بتكررها ويجب بالإعانة
~~والإشارة فلأن يجب بما هو فوقها وهو إثبات اليد على مستحق الأمن أولى وأحرى
# قال ms0855 وما نقصت الجارية بالولادة في ضمان الغاصب فإن كان في قيمة الولد
~~وفاء به انجبر النقصان بالولد وسقط ضمانه عن الغاصب وقا زفر والشافعي
~~رحمهما الله لا ينجبر النقصان بالولد لأن الولد ملكه فلا يصلح جابرا ملكه
~~كما في ولد الظبية وكما إذا هلك الولد قبل الردأو ماتت الأم وبالولد وفاء
~~وصار كما إذا جز صوف شاة غيره أو قطع قوائم شجر غيره أو خصى عبد غيره أو
~~علمه الحرفة فأضناه التعليم ولنا أن سبب الزيادة والنقصان واحد وهو الولادة
~~أو العلوق على ما عرف وعند ذلك لا يعد نقصانا فلا يوجب ضمانا وصار كما إذا
~~غصب جارية سمينة فهزلت ثم سمنت أو سقطت ثنيتها ثم نبتت أو قطعت يد المغصوب
~~في يده وأخذ أرشها وأداه مع العبد يحتسب عن نقصان القطع وولد PageV04P019
~~الظبية ممنوع وكذا إذا ماتت الأم وتخريج الثانية أن الولادة ليست بسبب لموت
~~الأم إذ الولادة لا تفضي إليه غالبا وبخلاف ما إذا مات الولد قبل الرد لأنه
~~لا بد من رد أصله للبراءة فكذا لا بد من رد خلفه والخصاء لا يعد زيادة لأنه
~~غرض بعض الفسقة ولا اتحاد في السبب فيما وراء ذلك من المسائل لأن سبب
~~النقصان القطع والجز وسبب الزيادة النمو وسبب النقصان التعليم والزيادة
~~سببها الفهم
# قال ومن غصب جارية فزنى بها فحبلت ثم ردها وماتت في نفاسها يضمن قيمتها
~~يوم علقت ولا ضمان عليه في الحرة وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا لا
~~يضمن في الأمة أيضا لهما أن الردق بد صح والهلاك بعده بسبب حدث في يد
~~المالك وهو الولادة فلا يضمن الغاصب كما إذا حمت في يد الغاصب ثم ردها
~~فهلكت أو زنت في يده ثم ردها فجلدت فهلكت منه وكمن اشترى جارية قد حبلت عند
~~البائع فولدت عند المشتري وماتت في نفاسها لا يرجع على البائع بالثمن
~~بالاتفاق وله أنه غصبها وما انعقد فيها سبب التلف وردت وفيها ذلك فلم يوجد
~~الرد على الوجه الذي أخذه فلم ms0856 يصح الرد وصار كما إذا جنت في يد الغاصب
~~جناية فقتلت بها في يد المالك أو دفعت بها بأن كانت الجناية خطأ يرجع على
~~الغاصب بكل القيمة كذا هذا بخلاف الحرة لأنه لا تضمن بالغصب ليبقى ضمان
~~الغصب بعد فساد الرد وفي فصل الشراء الواجب ابتداء التسليم وما ذكرناه شرط
~~صحة الرد والزنا سبب لجلد مؤلم لا جارح ولا متلف فلم يوجد السبب في يد
~~الغاصب
# قال ولا يضمن الغاصب منافع ما غصبه إلا أن ينقص باستعماله فيغرم النقصان
~~وقال الشافعي رحمه الله يضمنها فيجب أجر المثل ولا فرق في المذهبين بين ما
~~إذا عطلها أو سكنها
# وقال مالك رحمه الله إن سكنها يجب أجر المثل وإن عطلها لا شيء عليه له أن
~~المنافع أموال متقومة حتى تضمن بالعقود فكذا بالغصوب ولنا أنها حصلت على
~~ملك الغاصب لحدوثها في إمكانه إذ هي لم تكن حادثة في يد المالك لأنها أعراض
~~لا تبقى فيملكها دفعا لحاجته والإنسان لا يضمن ملكه كيف وأنه لا يتحقق
~~غصبها وإتلافها لأنه لا بقاء لها ولأنها لا تماثل الأعيان لسرعة فنائها
~~وبقاء الأعيان وقد عرفت هذه المآخذ في المختلف ولا نسلم أنها متقومة في
~~ذاتها بل تقوم ضرورة عند ورود العقد ولم يوجد العقد إلا أن ما انتقص
~~باستعماله مضمون عليه لاستهلاكه بعض أجزاء العين PageV04P020 $ فصل في غصب
~~ما لا يتقوم
# قال وإذا أتلف المسلم خمر الذمي أو خنزيره ضمن قيمتهما فإن أتلفهما لمسلم
~~لم يضمن وقال الشافعي لا يضمنهما للذمي أيضا وعلى هذا الخلاف إذا أتلفهما
~~ذمي على ذمي أو باعهما الذمي من الذمي له أنه سقط تقومهما في حق المسلم
~~فكذا في حق الذمي لأنهم أتباع لنا في الأحكام فلا يجب بإتلافهما مال متقوم
~~وهو الضمان ولنا أن التقوم باق في حقهم إذ الخمر لهم كالخل لنا والخنزير
~~لهم كالشاة لنا ونحن أمرنا بأن نتركهم وما يدينون والسيف موضوع فيتعذر
~~الإلزام وإذا بقي التقوم فقد وجد إتلاف مال مملوك متقوم فيضمنه بخلاف
~~الميتة والدم ms0857 لأن أحدا من أهل الأديان لا يدين تمولهما إلا أنه تجب قيمة
~~الخمر وإن كان من ذوات الأمثال لأن المسلم ممنوع عن تمليكه لكونه إعزازا له
~~بخلاف ما إذا جرت المبايعة بين الذميين لأن الذمي غير ممنوع عن تمليك الخمر
~~وتملكها وهذا بخلاف الربا لأنه مستثنى عن عقودهم وبخلاف العبد المرتد يكون
~~للذمي لأنا ما ضمنا لهم ترك التعرض له لما فيه من الاستخفاف بالدين وبخلاف
~~متروك التسمية عامدا إذا كان لمن يبيحه لأن ولاية المحاجة ثابتة
# قال فإن غصب مسلم خمرا فخللها أو جلد ميتة فدبغه فلصاحب الخمر أن يأخذ
~~الخل بغير شيء ويأخذ جلد الميتة ويرد عليه ما زاد الدباغ فيه والمراد
~~بالفصل الأول إذا خللها بالنقل من الشمس إلى الظل ومنه إلى الشمس وبالفصل
~~الثاني إذا دبغه بماله قيمة كالقرظ والعفص ونحو ذلك والعرق أن هذا التخليل
~~تطهير له بمنزلة غسل الثوب النجس فيبقى على ملكه إذلا تثبت المالية به
~~وبهذا الدباغ اتصل بالجلد مال متقوم للغاصب كالصبغ ف الثوب فكان بمنزلته
~~فلهذا يأخذ الخل بغير شيء ويأخذ الجلد ويعطى ما زاد الدباغ فيه وبيانه أنه
~~ينظر إلى قيمته ذكيا غير مدبوغ وإلى قيمته مدبوغا فيضمن فضل ما بينهما
~~وللغاصب أن يحبسه حتى يستوفى حقه كحق الحبس في المبيع
# قال وإن استهلكهما ضمن الخل ولم يضمن الجدل عند أبي حنيفة رحمه الله
~~وقالا يضمن الجلد مدبوغا ويعطى ما زاد الدباغ فيه ولو هلك في يده لا يضمنه
~~بالإجماع
# أما الخل فلأنه لما بقي على ملك مالكه وهو مال متقوم ضمنه بالإتلاف ويجب
~~مثله لأن الخل من ذوات الأمثال وأما الجلد فلهما أنه باق على ملك المالك
~~حتى كان له أن يأخذه وهو مال متقوم فيضمنه مدبوغا بالاستهلاك ويعطيه المالك
~~ما زاد PageV04P021 الدباغ فيه كما إذا غصب ثوبا فصبغه ثم استهلكه بضمنه
~~ويعطيه المالك ما زاد الصبغ فيه ولأنه واجب الرد فإذا فوته عليه خلفه قيمته
~~كما في المستعار وبهذا فارق الهلاك يضمنه وقولهما يعطى ما زاد الدباغ ms0858 فيه
~~محمول على اختلاف الجنس
# أما عند اتحاده فيطرح عنه ذلك القدر ويؤخذ منه الباقي لعدم الفائدة في
~~الأخذ منه ثم في الرد عليه وله أن التقوم حصل بصنع الغاصب وصنعته متقومة
~~لاستعماله مالا متقوما فيه ولهذا كان له أن يحبسه حتى يستوفي ما زاد الدباغ
~~فيه فكان حقا له والجلد تبع له في حق التقوم ثم الأصل وهو الصنعة غير مضمون
~~عليه فكذا التابع كما إذا هلك من غير صبغه بخلاف وجوب الرد حال قيامه لأنه
~~يتبع الملك والجلد غير تابع الصنعة في حق الملك لثبوته قبلها وإن لم يكن
~~متقوما بخلاف الذكي والثوب لأن التقوم فيهما كان ثابتا قبل الدبغ والصبغ
~~فلم يكن تابعا للصنعة ولو كان قائما فأراد المالك أن يتركه على الغاصب في
~~هذا الوجه ويضمنه قيمته قيل ليس له ذلك لأن الجلد لا قيمة له بخلاف صبغ
~~الثوب لأن له قيمة وقيل ليس له ذلك عند أبي حنيفة رحمه الله وعندهما له ذلك
~~لأنه إذا تركه عليه وضمنه عجز الغاصب عن رده فصار كالاستهلاك وهو على هذا
~~الخلاف على ما بيناه ثم قيل يضمنه قيمة جلد مدبوغ ويعطيه ما زاد الدباغ فيه
~~كما في الاستهلاك وقيل يضمنه قيمة جلد ذكي غير مدبوغ ولو دبغه بما لا قيمة
~~له كالتراب والشمس فهو لمالكه بلا شيء لأنه بمنزلة غسل الثوب ولو استهلكه
~~الغاصب يضمن قيمته مدبوغا أو قيل طاهرا غير مدبوغ لأن وصف الدباغة هو الذي
~~حصله فلا يضمنه
# وجه الأول وعليه الأكثرون أن صفة الدباغة تابعة للجلد فلا تفرد عنه وإذا
~~صار الأصل مضمونا عليه فكذا صفته ولو خلل الخمر بألقاء الملح فيه قالوا عند
~~أبي حنيفة رحمه الله صار ملكا للغاصب ولا شيء له عليه وعندهما أخذه المالك
~~وأعطي ما زاد الملح فيه بمنزلة دبغ الجلد ومعناه ههنا أن يعطى مثل وزن
~~الملح من الخل وإن أراد المالك تركه عليه وتضمينه فهو على ما قيل وقيل في
~~دبغ الجلد ولو استهلكها لا يضمنها عند أبي ms0859 حنيفة رحمه الله خلافا لهما كما
~~في دبغ الجلد
# ولو خللها بإلقاء الخل فيها فعن محمد رحمه الله أنه إن صار خلا من ساعته
~~يصير ملكا للغاصب ولا شيء عليه لأنه استهلاك له وهو غير متقوم وإن لم تصر
~~خلا إلا بعد PageV04P022 زمان بأن كان الملقى فيه خلا قليلا فهو بينهما على
~~قدر كيلهما لأن خلط الخل بالخل في التقدير وهو على أصله ليس باستهلاك وعند
~~أبي حنيفة رحمه الله هو للغاصب في الوجهين ولا شيء عليه لأن نفس الخلط
~~استهلاك عنده ولا ضمان في الاستهلاك لأنه أتلف ملك نفسه وعن محمد رحمه الله
~~لا يضمن بالاستهلاك في الوجه الأول لما بينا ويضمن في الوجه الثاني لأنه
~~أتلف ملك غيره وبعض المشايخ أجروا جواب الكتاب على إطلاقه أن للمالك أن
~~يأخذ الخل في الوجوه كلها بغير شيء لأن الملقى فيه يعتبر مستهلكا في الخمر
~~فلم يبق متقوما وقد كثرت فيه أقوال المشايخ وقد أثبتناها في كفاية المنتهى
# قال ومن كسر لمسلم بربطا أو طبلا أو مزمارا أو دنا أو أراق له سكرا أو
~~منصفا فهو ضامن وبيع هذه الأشياء جائز وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله وقال
~~أبو يوسف ومحمد رحمهما الله لا يضمن ولا يجوز بيعها وقيل الاختلاف في الدف
~~والطبل الذي يضرب للهو فأما طبل الغزاة والدف الذي يباح ضربه في العرس يضمن
~~بالإتلاف من غير خلاف وقيل الفتوى في الضمان على قولهما والسكر اسم للنيء
~~من ماء الرطب إذا اشتد والمنصف ما ذهب نصفه بالطبخ وفي المطبوخ أدنى طبخة
~~وهو الباذق عن أبي حنيفة رحمه الله روايتان في التضمين والبيع لهما أن هذه
~~الأشياء أعدت للمعصية فبطل تقومها كالخمر ولأنه فعل ما فعل آمرا بالمعروف
~~وهو بأمر الشرع فلا يضمنه كما إذا فعل بإذن الإمام ولأبي حنيفة رحمه الله
~~أنها أموال لصلاحيتها لما يحل من وجوه الانتفاع وإن صلحت لما لايحل فصار
~~كالأمة المغنية وهذا لأن الفساد بفعل فاعل مختار فلا يوجب سقوط التقوم
~~وجواز البيع والتضمين ms0860 مرتبان على المالية والتقوم والأمر بالمعروف باليد
~~إلى الأمراء لقدرتهم وباللسان إلى غيرهم وتجب قيمتها غير صالحة للهو كما في
~~الجارية المغنية والكبش النطوح والحمامة الطيارة والديك المقاتل والعبد
~~الخصي تجب القيمة غير صالحة لهذه الأمور كذا هذا وفي السكر والمنصف تجب
~~قيمتهما ولا يجب المثل لأن المسلم ممنوع عن تملك عينه وإن كان لو فعل جاز
~~وهذا بخلاف ما إذا أتلف على نصراني صليبا حيث يضمن قيمته صليبا لأنه مقر
~~على ذلك
# قال ومن غصب أم ولد أو مدبره فماتت في يده ضمن قيمة المدبرة ولا يضمن
~~قيمة أم الولد عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا يضمن قيمتهما لأن مالية
~~المدبرة متقومة بالاتفاق PageV04P023 ومالية أم الولد غير متقومة عنده
~~وعندهما متقومة والدلائل ذكرناها في كتاب العتاق من هذا الكتاب والله أعلم
~~بالصواب
# |1 كتاب الشفعة 1
# الشفعة مشتقة من الشفع وهو الضم سميت بها لما فيها من ضم المشتراة إلى
~~عقار الشفيع
# قال الشفعة واجبة للخليط في نفس المبيع ثم للخليط في حق المبيع كالشرب
~~والطريق ثم للجار أفاد هذا اللفظ ثبوت حق الشفعة لكل واحد من هؤلاء وأفاد
~~الترتيب
# أما الثبوت فلقوله عليه الصلاة والسلام الشفعة لشريك لم يقاسم ولقوله
~~عليه الصلاة والسلام جار الدار أحق بالدار والأرض ينتظر له وإن كان غائبا
~~إذا كان طريقهما واحدا ولقوله عليه الصلاة والسلام الجار أحق بسقبه قيل يا
~~رسول الله ما سقبه قال شفعته ويروى الجار أحق بشفعته وقال الشافعي رحمه
~~الله لا شفعة بالجوار لقوله عليه الصلاة والسلام الشفعة فيما لم يقسم فإذا
~~وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة ولأن حق الشفعة معدول به عن سنن القياس
~~لما فيه من تملك المال على الغير من غير رضاه وقد ورد الشرع به فيما لم
~~يقسم وهذا ليس في معناه لأن مؤنة القسمة تلزمه في الأصل دون الفرع ولنا ما
~~روينا ولأن ملكه متصل بملك الدخيل اتصال تأبيد وقرار فيثبت له حق الشفعة
~~عند وجود المعاوضة بالمال اعتبارا بمورد الشرع وهذا ms0861 لأن الاتصال على هذه
~~الصفة إنما انتصب سببا فيه لدفع ضرر الجوار إذ هو مادة المضار على ما عرف
~~وقطع هذه المادة بتملك الأصل أولى لأن الضرر في حقه بإزعاجه عن خطة آبائه
~~أقوى وضرر القسمة مشروع لا يصلح علة لتحقيق ضرر غيره
# وأما الترتيب فلقوله عليه الصلاة والسلام الشريك أحق من الخليط والخليط
~~أحق من الشفيع فالشريك في نفس المبيع والخليط في حقوق المبيع والشفيع هو
~~الجار ولأن الاتصال بالشركة في المبيع أقوى لأنه في كل جزء وبعده الاتصال
~~في الحقوق لأنه شركة في مرافق الملك والترجيح يتحقق بقوة السبب ولأن ضرر
~~القسمة إن لم يصلح علة صلح مرجحا PageV04P024
# قال وليس للشريك في الطريق والشرب والجار شفعة مع الخليط في الرقبة لما
~~ذكرنا أنه مقدم
# قال فإن سلم فالشفعة للشريك في الطريق فإن سلم أخذها الجار لما بينا من
~~الترتيب والمراد بهذا الجار الملاصق وهو الذي على ظهر الدار المشفوعة وبابه
~~في سكة أخرى وعن أبي يوسف أن مع وجود الشريك في الرقبة لا شفعة لغيره سلم
~~أو استوفى لأنهم محجوبون به ووجه الظاهر أن السبب قد تقرر في حق الكل إلا
~~أن للشريك حق التقدم فإذا سلم كان لمن يليه بمنزلة دين الصحة مع دين المرض
~~والشريك في المبيع قد يكون في بعض منها كما في منزل معين من الدار أو جدار
~~معين منها وهو مقدم على الجار في المنزل وكذا على الجار في بقية الدار في
~~أصح الروايتين عن أبي يوسف رحمه الله لأن اتصاله أقوى والبقعة واحدة ثم لا
~~بد أن يكون الطريق أو الشرب خاصا حتى تستحق الشفعة بالشركة فيه فالطريق
~~الخاص أن لا يكون نافذا والشرب الخاص أن يكون نهرا لا تجري فيه السفن وما
~~تجري فيه فهو عام وهذا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وعن أبي يوسف رحمه
~~الله أن الخاص أن يكون نهرا يسقى منه قراحان أو ثلاثة وما زاد عن ذلك فهو
~~عام فإن كانت سكة غير نافذة يتشعب منها ms0862 سكة غير نافذة وهي مستطيلة فبيعت
~~دار في السفلى فلأهلها الشفعة خاصة دون أهل العيا وإن بيعت للعليا فلأهل
~~السكتين والمعنى ما ذكرنا في كتاب أدب القاضي ولو كان نهر صغير يأخذ منه
~~نهر أصغر منه فهو على قياس الطريق فيما بيناه
# قال ولا يكون الرجل بالحذوع على الحائط شفيع شركة ولكنه شفيع جوار لأن
~~العلة هي الشركة في العقار وبوضع الجذوع لا يصير شريكا في الدار إلا أنه
~~جار ملازق
# قال والشريك في الخشبة تكون على حائط الدار جار لما بينا
# قال وإذا اجتمع الشفعاء فالشفعة بينهم على عدد رؤوسهم ولا يعتبر اختلاف
~~الأملاك وقال الشافعي رحمه الله هي على مقادير الأنصباء لأن الشفعة من
~~مرافق الملك ألا يرى أنها لتكميل منفعته فأشبه الربح والغلة والولد والثمرة
~~ولنا أنهم استووا في سبب الاستحقاق وهو الاتصال فيستوون في الاستحقاق ألا
~~يرى أنه لو انفرد واحد منهم استحق كل الشفعة وهذا آية كمال السبب وكثرة
~~الاتصال تؤذن بكثرة الغلة والترجيح يقع بقوة في الدليل لا بكثرته ولا قوة
~~ههنا لظهور الأخرى بمقابلته وتملك ملك غيره لا يجعل ثمرة من ثمرات ملكه
~~بخلاف الثمرة وأشباهها ولو أسقط بعضهم حقه فهي للباقين في الكل على
~~PageV04P025 عددهم لأن الانتقاص للمزاحمة مع كمال السبب في حق كل واحد منهم
~~وقد انقطعت ولو كان البعض غيبا يقضى بها بين الحضور على عددهم لأن الغائب
~~لعله لا يطلب وإن قضى لحاضر بالجميع ثم حضر آخر يقضى له بالنصف ولو حضر
~~ثالث فبثلث ما في يد كل واحد تحقيقا للتسوية فلو سلم الحاضر بعد ما قضى له
~~بالجميع لا يأخذ القادم إلا النصف لأن قضاء القاضي بالكل للحاضر يقطع حق
~~الغائب عن النصف بخلاف ما قبل القضاء
# قال والشفعة تجب بعقد البيع ومعناه بعده لا إنه هو السبب لأن سببها
~~الاتصال على ما بيناه والوجه فيه أن الشفعة إنما تجب إذا رغب البائع عن ملك
~~الدار والبيع يعرفها ولهذا يكتفى بثبوت البيع في حقه حتى يأخذها الشفيع إذا ms0863
~~أقر البائع بالبيع وإن كان المشتري يكذبه
# قال وتستقر بالإشهاد ولا بد من طلب المواثبة لأنه حق ضعيف يبطل بالإعراض
~~للأبد من الإشهاد والطلب ليعلم بذلك رغبته فيه دون إعراضه عنه ولأنه يحتاج
~~إلى إثبات طلبه عند القاضي ولا يمكنه إلا بالإشهاد
# قال وتملك بالأخذ إذا سلمها المشتري أو حكم بها الحاكم لأن الملك للمشتري
~~قد تم فلا ينتقل إلى الشفيع إلا بالتراضي أو قضاء القاضي كما في الرجوع في
~~الهبة وتظهر فائدة هذا فيما إذا مات الشفيع بعد الطلبين أو باع داره
~~المستحق بها الشفعة أو بيعت دار بجنب الدار المشفوعة قبل حكم الحاكم أو
~~تسليم المخاصم لا تورث عنه في الصورة الأولى وتبطل شفعته في الثانية ولا
~~يستحقها في الثالثة لانعدام الملك له ثم قوله تجب بعقد البيع بيان أنه لا
~~يجب إلا عند معاوضة المال بالمال على ما نبينه إن شاء الله تعالى والله
~~سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
# |2 باب طلب الشفعة والخصومة فيها 2
# قال وإذا علم الشفيع بالبيع أشهد في مجلسه ذلك على المطالبة
# اعلم أن الطلب على ثلاثة أوجه طلب المواثبة وهو أن يطلبها كما علم حتى لو
~~بلغ الشفيع البيع ولم يطلب شفعة بطلت الشفعة لما ذكرنا ولقوله عليه الصلاة
~~والسلام الشفعة لمن واثبها ولو أخبر بكتاب والشفعة في أوله أو في وسطه فقرأ
~~الكتاب إلى آخره بطلت شفعته وعلى هذا عامة المشايخ رحمهم الله وهو رواية عن
~~محمد وعنه أن له مجلس العلم والروايتان PageV04P026 في النوادر وبالثانية
~~أخذ الكرخي لأنه لما ثبت له خيار التملك لا بد له من زمان التأمل كما في
~~المخيرة ولو قال بعد ما بلغه البيع الحمد لله أو لا حول ولا قوة إلا بالله
~~أو قال سبحان الله لا تبطل شفعته لأن الأول حمد على الخلاص من جواره
~~والثاني تعجب منه لقصد إضراره والثالث لافتتاح كلامه فلا يدل شيء منه على
~~الإعراض وكذا إذا قال من ابتاعها وبكم بيعت لأنه يرغب فيها بثمن دون ثمن
~~ويرغب عن ms0864 مجاورة بعض دون بعض والمراد بقوله في الكتاب أشهد في مجلسه ذلك
~~على المطالبة طلب المواثة والإشهاد فيه ليس بلازم إنما هو لنفي التجاحد
~~والتقييد بالمجلس إشارة إلى ما اختاره الكرخي رحمه الله ويصح الطلب بكل لفظ
~~يفهم منه طلب الشفعة كما لو قال طلبت الشفعة أو أطلبها أو أنا طالبها لأن
~~الاعتبار للمعنى وإذا بلغ الشفيع بيع الدار لم يجب عليه الإشهاد حتى يخبره
~~رجلان أو رجل وامرأتان أو واحد عدل عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا يجب عليه
~~أن يشهد إذا أخبره واحد حرا كان أو عبدا صبيا كان أو امرأة إذا كان الخبر
~~حقا وأصل الاختلاف في عزل الوكيل وقد ذكرناه بدلائله وأخواته فيما تقدم
~~وهذا بخلاف المخبرة إذا أخبرت عنده لأنه ليس فيه إلزام حكم وبخلاف ما إذا
~~أخبره المشتري لأنه خصم فيه والعدالة غير معتبرة في الخصوم والثاني طلب
~~التقرير والإشهاد لأنه محتاج إليه لإثباته عند القاضي على ما ذكرنا ولا
~~يمكنه الإشهاد ظاهرا على طلب الممواثبة لأنه على فور العلم بالشراء فيحتاج
~~بعد ذلك إلى طلب الإشهاد والتقرير وبيانه ما قال في الكتاب ثم ينهض منه
~~يعني من المجلس ويشهد على البائع إن كان المبيع في يده معناه لم يسلم إلى
~~المشتري أو على المبتاع أو عند العقار فإذا فعل ذلك استقرت شفعته وهذا لأن
~~كل واحد منهما خصم فيه لأن للأول اليد والثاني الملك وكذا يصح الإشهاد عند
~~المبيع لأن الحق متعلق به فإن سلم البائع المبيع لم يصح الإشهاد عليه
~~لخروجه من أن يكون خصيا إذ لا يد له ولا ملك فصار كالأجنبي
# وصورة هذا الطلب أن يقول إن فلانا اشترى هذه الدار وأنا شفيعها وقد كنت
~~طلبت الشفعة وأطلبها الآن فاشهدوا علي ذلك وعن أبي يوسف أنه يشترط نسبة
~~المبيع وتحديده لأن المطالبة لا تصح إلا في معلوم والثالث طلب الخصومة
~~والتملك وسنذكر كيفيته من بعد إن شاء الله تعالى PageV04P027
# قال ولا تسقط الشفعة بتأخير هذا الطلب عند أبي حنيفة رحمه ms0865 الله وهو رواية
~~عن أبي يوسف وقال محمد رحمه الله إن تركها شهرا بعد الإشهاد بطلبت وهو قو
~~زفر رحمه الله معناه إذا تركها من غير عذر وعن أبي يوسف أنه إذا ترك
~~المخاصمة في مجلس من مجالس القاضي تبطل شفعته لأنه إذا مضى مجلس من مجالسه
~~ولم يخاصم فيه اختيار دل ذلك على إعراضه وتسليمه وجه قول محمد أنه لو لم
~~يسقط بتأخير الخصومة منه أبدا يتضرر به المشتري لأنه لا يمكنه التصرف حذار
~~نقضه من جهة الشفيع فقدرناه بشهر لأنه آجل وما دونه عاجل على ما مر في
~~الإيمان ووجه قول أبي حنيفة وهو ظاهر المذهب وعليه الفتوى أن الحق متى ثبت
~~واستقر لا يسقط إلا بإسقاطه وهو التصريح بلسانه كما في سائر الحقوق وما ذكر
~~من الضرر يشكل بما إذا كان غائبا ولا فرق في حق المشتري بين الحضر والسفر
~~ولو علم أنه لم يكن في البلد قاض لا تبطل شفعته بالتأخير بالاتفاق لأنه لا
~~يتمكن من الخصومة إلا عند القاضي فكان عذرا
# قال وإذا تقدم الشفيع إلى القاضي فادعى الشراء وطلب الشفعة سأل القاضي
~~المدعي عليه فإن اعترف بملكه الذي يشفع به وإلا كلفه بأقامة البينة لأن
~~اليد ظاهر محتمل فلا تكفي لإثبات الاستحقاق
# قال رضي الله عنه يسأل القاضي المدعي قبل أن يقبل على المدعي عليه عن
~~موضع الدار وحدودها لأنه ادعى حقا فيها فصار كما إذا ادعى رقبتها وإذا بين
~~ذلك يسأله عن سبب شفعته لاختلاف أسبابها فإن قال أنا شفيعها بدار لي
~~تلاصقها الآن ثم دعواه على ما قاله الخصاف رحمه الله وذكر في الفتاوي تحديد
~~هده الدار التي يشفع بها أيضا وقد بيناه في الكتاب الموسوم بالتجنيس
~~والمزيد
# قال فإن عجز عن البينة استحلف المشتري بالله ما يعلم أنه مالك للذي ذكره
~~مما يشفع به معناه بطلب الشفيع لأنه ادعى عليه معنى لو أقر به لزمه ثم هو
~~استحلاف على ما في يده فيحلف على العلم فإن نكل أو قامت للشفيع بينة ms0866 ثبت
~~ملكه في الدار التي يشفع بها وثبت الجوار فبعد ذلك سأله القاضي يعني المدعى
~~عليه هل ابتاع أم لا فإن أنكر الابتياع قيل للشفيع أقم البينة لأن الشفعة
~~لا تجب إلا بعد ثبوت البيع وثبوته بالحجة
# قال فإن عجز عنها استحلف المشتري بالله ما ابتاع أو بالله ما استحق عليه
~~في هذه الدار شفعة من الوجه الذي ذكره فهذا على الحاصل والأول على السبب
~~وقد استوفينا PageV04P028 الكلام فيه في الدعوى وذكرنا الاختلاف بتوفيق
~~الله وإنما يحلفه على البتات لأنه استحلاف على فعل نفسه وعلى ما في يده
~~أصالة وفي مثله يحلف على البتات
# قال وتجوز المنازعة في الشفعة وإن لم يحضر الشفيع الثمن إلى مجلس القاضي
~~فإذا قضى القاضي بالشفعة لزمه إحضار الثمن وهذا ظاهر رواية الأصل وعن محمد
~~أنه لا يقضي حتى يحضر الشفيع الثمن وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله
~~لأن الشفيع عساه يكون مفلسا فيتوقف القضاء على إجضاره حتى لا يتوى مال
~~المشتري وجه الظاهر أنه لاثمن له عليه قبل القضاء ولهذا لا يشترط تسليمه
~~فكذا لا يشترط إحضاره وإذا قضى له بالدار فللمشتري أن يحبسه حتى يستوفي
~~الثمن وينفذ القضاء عند محمد أيضا لأنه فصل مجتهد فيه ووجب عليه الثمن
~~فيحبس فيه فلو أخر أداء الثمن بعد ما قال له ادفع الثمن إليه لا تبطل شفعته
~~لأنها تأكدت بالخصومة عند القاضي
# قال وإن أحضر الشفيع البائع والمبيع في يد فله أن يخاصمه في الشفعة لأن
~~اليد له وهي يد مستحقة ولا يسمع القاضي البينة حتى يحضر المشتري فيفسخ
~~البيع بمشهد منه ويقضى بالشفعة على البائع ويجعل العهدة عليه لأن الملك
~~للمشري واليد للبائع والقاضي يقضي بهما للشفيع فلا بد من حضورهما بخلاف ما
~~إذا كانت الدار قد قبضت حيث لا يعتبر حضور البائع لأنه صار أجنبيا إذ لا
~~يبقى له يد ولا ملك وقوله فيفسخ البيع بمشهد منه إشارة إلى علة أخرى وهي أن
~~البيع في حق المشتري إذا كان ينفسخ لا بد ms0867 من حضوره ليقضي بالفسخ عليه ثم
~~وجه هذا الفسخ المذكور أن ينفسخ في حق الإضافة لامتناع قبض المشتري بالأخذ
~~بالشفعة وهو يوجب الفسخ إلا أنه يبقى أصل البيع لتعذر انفساخه لأن الشفعة
~~بناء عليه ولكنه تتحول الصفقة إليه ويصير كأنه هو المشتري منه فلهذا يرجع
~~بالعهدة على البائع بخلاف ما إذا قبضه المشتري فأخذه من يده حيث تكون
~~العهدة عليه لأنه تم ملكه بالقبض وفي الوجه الأول امتنع قبض المشتري وأنه
~~يوجب الفسخ وقد طولنا الكلام فيه في كفاية المنتهى بتوفيق الله تعالى
# قال ومن اشترى دارا لغيره فهو الخصم للشفيع لأنه هو العاقد والأخذ
~~بالشفعة من حقوق العقد فيتوجه عليه
# قال إلا أن يسلمها إلى الموكل لأنه لم يبق له يد ولا ملك فيكون الخصم هو
~~الموكل وهذا لأن الوكيل كالبائع من الموكل على ما عرف فتسليمه إليه كتسليم
~~البائع إلى PageV04P029 المشتري فتصير الخصومة معه إلا أنه مع ذلك قائم
~~مقام الموكل فيكتفى بحضوره في الخصومة قبل التسليم وكذا إذاكان البائع وكيل
~~الغائب فللشفيع أن يأخذها منه إذا كانت في يده لأنه عاقد وكذا إذا كان
~~البائع وصيا لميت فيما يجوز بيعه لما ذكرنا
# قال وإذا قضى القاضي للشفيع بالدار ولم يكن رآها فله خيار الرؤية وإن وجد
~~بها عيبا فله أن يردها وإن كان المشتري شرط البراءة منه لأن الأخذ بالشفعة
~~بمنزلة الشراء ألا يرى أنه مبادلة المال بالمال فيثبت فيه الخياران كما في
~~الشراء ولا يسقط بشرط البراءة من المشتري ولا برؤيته لأنه ليس بنائب عنه
~~فلا يملك إسقاطه والله سبحانة وتعالى أعلم $ فصل في الاختلاف
# قال وإن اختلف الشفيع والمشتري في الثمن فالقول قول المشتري لأن الشفيع
~~يدعي استحقاق الدار عليه عند نقد الأقل وهو ينكر والقول قول المنكر مع
~~يمينه ولا يتحالفان لأن الشفيع إن كان يدعي عليه استحقاق الدار فالمشتري لا
~~يدعي عليه شيئا لتخيره بين الترك والأخذ ولا نص ههنا فلا يتحالفان
# قال ولو أقاما البينة فالبينة للشفيع عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما ms0868 الله
~~وقال أبو يوسف رحمه الله البينة بينة المشتري لأنها أكثر إثباتا فصار كبينة
~~البائع والوكيل والمشتري من العدو ولهما أنه لا تنافي بينهما فيجعل كأن
~~الموجود بيعان وللشفيع أن يأخذ بأيهما شاء وهذا بخلاف البائع مع المشتري
~~لأنه لا يتوالى بينهما عقدان إلا بانفساخ الأول وههنا الفسخ لا يظهر في حق
~~الشفيع وهو التخريج لبينة الوكيل لأنه كالبائع والموكل كالمشتري منه كيف
~~وأنها ممنوعة على ما روي عن محمد رحمه الله
# وأما المشتري من العدو فقلنا ذكر في السير الكبير أن البينة بينة المالك
~~القديم قلنا أن تمنع وبعد التسليم نقول لا يصح الثاني هنالك إلا بفسخ الأول
~~أما ههنا فبخلافه ولأن بينة الشفيع ملزمة وبينة المشتري غير ملزمة والبينات
~~للإلزام
# قال وإذا ادعى المشتري ثمنا وادعى البائع أقل منه ولم يقبض الثمن أخذها
~~الشفيع بما قاله البائع وكان ذلك حطا عن المشتري وهذا لأن الأمر إن كان على
~~ما قال البائع فقد وجبت الشفعة به وإن كان على ما قال المشتري فقد حط
~~البائع بعض الثمن وهذا الحط PageV04P030 يظهر في حق الشفيع على ما نبين إن
~~شاء الله تعالى ولأن التملك على البائع بإيجابه فكان القول قوله في مقدار
~~الثمن ما بقيت مطالبته فيأخذ الشفيع بقوله
# قال ولو ادعى البائع الأكثر يتحالفان ويترادان وأيهما نكل ظهر أن الثمن
~~ما يقوله الآخر فيأخذها الشفيه بذلك وإن حلفا يفسخ القاضي البيع على ما عرف
~~ويأخذها الشفيع بقول البائع لأن فسخ البيع لا يوجب بطلان حق الشفيع
# قال وإن كان قبض الثمن أخذ بما قال المشتري إن شاء ولم يلتفت إلى قول
~~البائع لأنه لما استوفى الثمن انتهى حكم العقد وخرج هو من البين وصار هو
~~كالأجنبي وبقي الاختلاف بين المشتري والشفيع وقد بيناه ولو كان نقد الثمن
~~غير ظاهر فقال البائع بعت الدار بألف وقبضت الثمن يأخذها الشفيع بألف لأنه
~~لما بدأ بالإقرار بالبيع تعلقت الشفعة به فبقوله بعد ذلك قبضت الثمن يريد
~~إسقاط حق الشفيع فيرد عليه ولو قال ms0869 قبضت الثمن وهو ألف لم يلتفت إلى قوله
~~لأن بالأول وهو الإقرار يقبض الثمن خرج من البين وسقط اعتبار قوله في مقدار
~~الثمن $ فصل فيما يؤخذ به المشفوع
# قال وإذا حط البائع عن المشتري بعض الثمن يسقط ذلك عن الشفيع وإن حط جميع
~~الثمن لم يسقط عن الشفيع لأن حط البعض يلتحق بأصل العقد فيظهر في حق الشفيع
~~لأن الثمن ما بقي وكذا إذا حط بعد ما أخذها الشفيع بالثمن يحط عن الشفيع
~~حتى يرجع عليه بذلك القدر بخلاف حط الكل لأنه لا يلتحق بأصل العقد بحال وقد
~~بيناه في البيوع وإن زاد المشتري للبائع لم تلزم الزيادة في حق الشفيع لأن
~~في اعتبار الزيادة ضررا بالشفيع لاستحقاقه الأخذ بما دونها بخلاف الحط لأن
~~فيه منعفعة له ونطير الزيادة إذا جدد العقد بأكثر من الثمن الأول لم يلزم
~~الشفيع حتى كان له أن يأخذها بالثمن الأول بما بينا كذا هذا
# قال ومن اشترى دارا بعرض أخذها الشفيع بقيمته لأنه من ذوات القيم وإن
~~اشتراها بمكيل أو موزون أخذها بمثله لأنهما من ذوات الأمثال وهذا لأن الشرع
~~أثبت للشفيع ولاية التملك على المشتري بمثل ما تملكه فيراعى بالقدر الممكن
~~كما في الإتلاف العددي المتقارب من ذوات الأمثال وإن باع عقارا بعقار أخذ
~~الشفيع كل واحد منهما بقيمة الآخر لأنه بدله وهو من ذوات القيم فيأخذه
~~بقيمته PageV04P031
# قال وإذا باع بثمن مؤجل فللشفيع الخيار إن شاء أخذها بثمن حال وإن شاء
~~صبر حتى ينقضي الأجل ثم يأخذها وليس له أن يأخذها في الحال بثمن مؤجل وقال
~~زفر رحمه الله له ذلك وهو قول الشافعي في القديم لأن كونه مؤجلا وصف في
~~الثمن كالزيادة والأخذ بالشفعة به فيأخذ بأصله ووصفه كما في الزيوف ولنا أن
~~الأجل إنما يثبت بالشرط ولا شرط فيما بين الشفيع والبائع أو المبتاع وليس
~~الرضا به في حق المشتري رضا به في حق الشفيع لتفاوت الناس في الملاءة وليس
~~الأجل وصف الثمن لأنه حق المشتري ولو كان وصفا له ms0870 لتبعه فيكون حقا للبائع
~~كالثمن وصار كما إذا اشترى شيئا بثمن مؤجل ثم ولاه غيره لا يثبت الأجل إلا
~~بالذكر كذا هذا ثم إن أخذها بثمن حال من البائع سقط الثمن عن المشتري لما
~~بينا من قبل وإن أخذها من المشتري رجع البائع على المشتري بثمن مؤجل كما
~~كان لأن الشرط الذي جرى بينهما لم يبطل بأخذ الشفيع فبقي موجبه فصار كما
~~إذا باعه بثمن حال وقد اشتراه مؤجلا وإن اختار الانتظار له ذلك لأن له أن
~~لا يلتزم زيادة الضرر من حيث النقدية وقوله في الكتاب وإن شاء صبر حتى
~~ينقضي الأجل مراده الصبر عن الأخذ أما الطلب عليه في الحال حتى لو سكت عنه
~~بطلت شفعته عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله خلافا لقول أبي يوسف الآخر لأن
~~حق الشفعة إنما يثبت بالبيع والأخذ يتراخى عن الطلب وهو متمكن من الأخذ في
~~الحال بأن يؤدى الثمن حالا فيشترط الطلب عن العلم بالبيع
# قال وإذا اشترى ذمي بخمر أو خنزير دارا وشفيعها ذمي أخذها بمثل الخمر
~~وقيمة الخنزير لأن هذا البيع مقضي بالصحة فيما بينهم وحق الشفعة يعم المسلم
~~والذمي والخمر لهم كالخل لنا والخنزير كالشاة فيأخذ في الأول بالمثل
~~والثاني بالقيمة
# قال وإن كان شفيعها مسلما أخذها بقيمة الخمر والخنزير أما الخنزير فظاهر
~~وكذا الخمر لامتناع التسليم والتسلم في حق المسلم فالتحق بغير المثلى وإن
~~كان شفيعها مسلما وذميا أخذ المسلم نصفها بنصف قيمة الخمر والذمي نصفها
~~بنصف مثل الخمر اعتبارا للبعض بالكل فلو أسلم الذمي أخذها بنصف قيمة الخمر
~~لعجزه عن تمليك الخمر وبالإسلام يتأكد حقه لا أن يبطل فصار كما إذا اشتراها
~~بكر من رطب فحضر الشفيع بعد انقطاعه يأخذها بقيمة الرطب كذا هذا
~~PageV04P032 $ فصل
# قال وإذا بنى المشتري فيها أو غرس ثم قضى للشفيع بالشفعة فهو بالخيار إن
~~شاء أخذها بالثمن وقيمة البناء والغرس وإن شاء كلف المشتري قلعه وعن أبي
~~يوسف رحمه الله أنه لا يكلف القلع ويخير بين أن يأخذ بالثمن وقيمة البناء ms0871
~~والغرس وبين أن يترك وبه قال الشافعي رحمه الله إلا أن عنده له أن يقلع
~~ويعطى قيمة البناء لأبي يوسف رحمه الله أنه محق في البناء لأنه بناه على أن
~~الدار ملكه والتكليف بالقلع من أحكاك العدوان وصار كالموهوب له والمشتري
~~شراء فاسدا وكما إذا زرع المشتري فإنه لا يكلف القلع وهذا لأن في إيجاب
~~الأخذ بالقيمة دفع أعلى الضررين بتحمل الأدنى فيصار إليه
# ووجه طاهر الرواية أنه بنى في محل تعلق به حق متأكد للغير من غير تسليط
~~من جهة من له الحق فينقض كالراهن إذا بنى في المرهون وهذا لأن حقه أقوى من
~~حق المشتري لأنه يتقدم عليه ولهذا ينقض بيعه وهبته وغيره من تصرفاته بخلاف
~~الهبة والشراء الفاسد عند أبي حنيفة رحمه الله لأنه حصل بتسليط من جهة من
~~له الحق ولأن حق الاسترداد فيهما ضعيف ولهذا لا يبقى بعد البناء وهذا الحق
~~يبقى فلا معنى لإيجاب القيمة كما في الاستحقاق والزرع يقلع قياسا وإنما لا
~~يقلع استحسانا لأن له نهاية معلومة ويبقى بالأجر وليس فيه كثير ضرر وإن
~~أخذه بالقيمة يعتبر قيمته مقلوعا كما بيناه في الغصب
# ولو أخذها الشفيع فبنى فيها أو غرس ثم استحقت رجع بالثمن لأنه تبين أنه
~~أخذه بغير حق ولا يرجع بقيمة البناء والغرس لا على البائع إن أخذها منه ولا
~~على المشتري إن أخذها منه وعن أبي يوسف رحمه الله أنه يرجع لأنه متملك عليه
~~فنزلا منزلة البائع والمشتري والفرق على ما هو المشهور أن المشتري مغرور من
~~جهة البائع ومسلط عليه من جهته ولا غرور ولا تسليط في حق الشفيع لأنه مجبور
~~عليه
# قال وإذا انهدمت الدار أو احترق بناؤها أو جف شجر البستان بغير فعل أحد
~~فالشفيع بالخيار إن شاء أخذها بجميع الثمن لأن البناء والغرس تابع حتى دخلا
~~في البيع من غير ذكر فلا يقابلهما شيء من الثمن مالم يصر مقصودا ولهذا جاز
~~بيعها مرابحة بكل الثمن في هذه الصورة بخلاف ما إذا غرق نصف الأرض حيث ms0872 يأخذ
~~الباقي بحصته لأن الفائت بعض الأصل قال وإن شاء ترك لأن له أن يمتنع عن
~~تملك الدار بماله
# قال وإن نقض المشتري البناء قيل للشفيع إن شئت فخذ العرصة بحصتها وإن شئت
~~PageV04P033 فدع لأنه صار مقصودا بالإتلاف فيقابله شيءمن الثمن بخلاف الأول
~~لأن الهلاك بآفة سماوية وليس للشفيع أن يأخذ النقض لأنه صار مفصولا فلم يبق
~~تبعا
# قال ومن ابتاع أرضا وعلى نخلها تمر أخذها الشفيع بثمرها ومعناه إذا ذكر
~~الثمر في البيع لأنه لا يدخل من غير ذكر وهذا الذي ذكره استحسان وفي القياس
~~لا يأخذه لأنه ليس بتبع ألا ترى أنه لا يدخل في البيع من غير ذكر فأشبه
~~المتاع في الدار وجه لاستحسان أنه باعتبار الاتصال صار تبعا للعقار كالبناء
~~في الدار وما كان مركبا فيه فيأخذه الشفيع
# قال وكذلك إن ابتاعها وليس في النخيل ثمرة فأثمر في يد المشتري يعني
~~يأخذه الشفيع لأنه مبيع تبعا لأن البيع سرى إليه على ما عرف في ولد المبيع
# قال فإن جده المشتري ثم جاء الشفيع لا يأخذ الثمر في الفصلين جميعا لأنه
~~لم يبق تبعا للعقار وقت الأخذ حيث صار مفصولا عنه فلا يأخذه
# قال في الكتاب وإن جده المشتري سقط عن الشفيع حصته قال رضي الله عنه وهذا
~~جواب الفصل الأول لأنه دخل في البيع مقصودا فيقابله شيء من الثمن أما في
~~الفصل الثاني يأخذ ما سوى الثمر بجميع الثمن لأن الثمر لم يكن موجودا عند
~~العقد فلا يكون مبيعا إلا تبعا فلا يقابله شيء من الثمن والله أعلم
# |2 باب ما تجب فيه الشفعة ومالا تجب 2
# قال الشفعة واجبة في العقار وإن كان مما لا يقسم وقال الشافعي رحمه الله
~~لا شفعة فيما لا يقسم لأن الشفعة إنما وجبت دفعا لمؤنة القسمة وهذا لا
~~يتحقق فيما لا يقسم ولنا قوله عليه الصلاة والسلام الشفعة في كل شيء عقار
~~أو ربع إلى غير ذلك من العمومات ولأن الشفعة سببها الاتصال في الملك
~~والحكمة دفع ضرر سوء ms0873 الجوار على مامر وأنه ينتظم القسمين ما يقسم ومالا
~~يقسم وهو الحمام والرحا والبئر والطريق
# قال ولا شفعة في العروض والسفن لقوله عليه الصلاة والسلام لا شفعة إلا في
~~ربع أو حائط وهو حجة على مالك رحمه الله في إيجابها في السفن ولأن الشفعة
~~إنما وجبت لدفع ضرر سوء الجوار على الدوام والملك في المنقول لا يدوم حسب
~~دوامه في العقار فلا يلحق به وفي بعض نسخ المختصر ولا شفعة في البناء
~~والنخل إذا بيعت دون العرصة PageV04P034 وهو صحيح مذكور في الأصل لأنه لا
~~قرار له فكان نقليا وهذا بخلاف العلو حيث يستحق بالشفعة ويستحق به الشفعة
~~في السفل إذا لم يكن طريق العلو فيه لأنه بماله من حق القرار التحق بالعقار
# قال والمسلم والذمي في الشفعة سواء للعمومات ولأنهما يستويان في السبب
~~والحكمة فيستويان في الاستحقاق ولهذا يستوي فيه الذكر والأنثى والصغير
~~والكبير والباغي والعادل والحر والعبد إذا كان مأذونا أو مكاتبا
# قال وإذا ملك العقار بعوض هو مال وجبت فيه الشفعة لأنه أمكن مراعاة شرط
~~الشرع فيه وهو التملك بمثل ما تملك به المشتري صورة أو قيمة على مامر
# قال ولا شفعة في الدار التي يتزوج الرجل عليها أو يخالع المرأة بها أو
~~يستأجر بها دارا أو غيرها أو يصالح بها عن دم عمد أو يعتق عليها عبدا لأن
~~الشفعة عندنا إنما تجب في مبادلة المال بالمال لما بينا وهذه الأعواض ليست
~~بأموال فإيجاب الشفعة فيها خلاف المشروع وقلب الموضوع وعند الشافعي رحمه
~~الله تجب فيها الشفعة لأن هذه الأعواض متقومة عنده فأمكن الأخذ بقيمتها إن
~~تعذر بمثلها كما في البيع بالعوض يخلاف الهبة لأنه لا عوض فيها رأسا وقوله
~~يتأتى فيما إذا جعل شقصا من دار مهرا أو ما يضاهيه لأنه لا شفعة عنده إلا
~~فيه ونحن نقول إن تقوم منافع البضع في النكاح وغيرها بعقد الإجارة ضروري
~~فلا يظهر في حق الشفعة وكذا الدم والعتق غير متقوم لأن القيمة ما يقوم مقام
~~غيره في المعنى الخاص ms0874 المطلوب ولا يتحقق فيهما وعلى هذا إذا تزوجها بغير
~~مهر ثم فرض لها الدار مهرا لأنه بمنزلة المفروض في العقد في كونه مقابلا
~~بالبضع بخلاف ما إذا باعها بمهر المثل أو بالمسمى لأنه مبادلة مال بمال ولو
~~تزوجها على دار على أن ترد عليه ألفا فلا شفعة في جميع الدار عند أبي حنيفة
~~رحمه الله وقالا تجب في حصة الألف لأنه مبادلة مالية في حقه وهو يقول معنى
~~البيع فيه تابع ولهذا ينعقد بلفظ النكاح ولا يفسد بشرط النكاح فيه ولا شفعة
~~في الأصل فكذا في التبع ولأن الشفعة شرعت في المبادلة المالية المقصودة حتى
~~أن المضارب إذا باع دارا وفيها ربح لا تستحق رب المال الشفعة في حصة الربح
~~لكونه تابعا فيه
# قال أو يصالح عليها بإنكار فإن صالح عليها بإقرار وجبت الشفعة قال رضي
~~الله عنه هكذا ذكر في أكثر نسخ المختصر والصحيح أو يصالح عنها بإنكار مكان
~~قوله أو يصالح عليها لأنه إذا صالح عنها بإنكار بقي الدار في يده فهو يزعم
~~أنها لم تزل عن PageV04P035 ملكه وكذا إذا صالح عنها بسكوت لأنه يحتمل أنه
~~بذل المال افتداء ليمينه وقطعا لشغب خصمه كما إذا أنكر صريحا بخلاف ما إذا
~~صالح عنها بإقرار لأنه معترف بالملك للمدعي وإنما استفاده بالصلح فكان
~~مبادلة مالية أما إذا صالح عليها بإقرار أو سكوت أو إنكار وجبت الشفعة في
~~جميع ذلك لأنه أخذها عوضا عن حقه في زعمه إذا لم يكن من جنسه فيعامل بزعمه
# قال ولا شفعة في هبة لما ذكرنا إلا أن تكون بعوض مشروط لأنه بيع انتهاء
~~ولا بد من القبض وأن لا يكون الموهوب ولا عوضه شائعا لأنه هبة ابتداء وقد
~~قررناه في كتاب الهبة بخلاف ما إذا لم يكن العوض مشروطا في العقد لأن كل
~~واحد منهما هبة مطلقة إلا أنه أثيب منها فامتنع الرجوع
# قال ومن باع بشرط الخيار فلا شفعة للشفيع لأنه يمنع زوال الملك عن البائع
~~فإن أسقط الخيار وجبت الشفعة لأنه زال المانع ms0875 عن الزوال ويشترط الطلب عند
~~سقوط الخيار في الصحيح لأن البيع يصير سببا لزوال الملك عند ذلك
# قال وإن اشترى بشرط الخيار وجبت الشفعة لأنه لا يمنع زوال الملك عن
~~البائع بالاتفاق والشفعة تبتنى عليه على ما مر وإذا أخذها في الثلث وجب
~~البيع لعجز المشتري عن الرد ولا خيار للشفيع لأنه يثبت بالشرط وهو للمشتري
~~دون الشفيع وإن بيعت دار إلى جنبها والخيار لأحدهما فله الأخذ بالشفعة أما
~~للبائع فظاهر لبقاء ملكه في التي يشفع بها وكذا إذا كان للمشتري وفيه إشكال
~~أوضحناه في البيوع فلا نعيده وإذا أخذها كان إجازة منه للبيع بخلاف ما إذا
~~اشتراها ولم يرها حيث لا يبطل خياره بأخذ ما بيع بجنبها بالشفعة لأن خيار
~~الرؤية لا يبطل بصريح الإبطال فكيف بدلالته ثم إذا حضر شفيع الدار الأولى
~~له أن يأخذها دون الثانية لانعدام ملكه في الأولى حين بيعت الثانية
# قال ومن ابتاع دارا شراء فاسدا فلا شفعة فيها أما قبل القبض فلعدم زوال
~~ملك البائع وبعد القبض لاحتمال الفسخ وحق الفسح ثابت بالشرع لدفع الفساد
~~وفي إثبات حق الشفعة تقرير الفساد فلا يجوز بخلاف ما إذا كان الخيار
~~للمشتري في البيع الصحيح لأنه صار أخص به تصرفا وفي البيع الفاسد ممنوع عنه
# قال فإن سقط حق الفسخ وجبت الشفعة لزوال المانع وإن بيعت دار بجنبها وهي
~~في يد البائع بعد فله الشفعة لبقاء ملكه وإن سلمها إلى المشتري فهو شفيعها
~~لأن الملك له PageV04P036 ثم إن سلم البائع قبل الحكم بالشفعة له بطلت
~~شفعته كما إذا باع بخلاف ما إذا سلم بعده لأن بقاء ملكه في الدار التي يشفع
~~بها بعد الحكم بالشفعة ليس بشرط فبقيت المأخوذة بالشفعة على ملكه وإن
~~استردها البائع من المشتري قبل الحكم بالشفعة له بطلت لانقطاع ملكه عن ا
~~لتي يشفع بها قبل الحكم بالشفعة وإن استردها بعد الحكم بقيت الثانية على
~~ملكه لما بينا
# قال وإذا اقتسم الشركاء العقار فلا شفعة لجارهم بالقسمة لأن القسمة فيها
~~معنى الإفراز ms0876 ولهذا يجري فيها الجبر والشفعة ما شرعت إلا في المبادلة
~~المطلقة
# قال وإذا اشترى دارا فسلم الشفيع الشفعة ثم ردها المشتري بخيار رؤية أو
~~شرط أو بعيب بقضاء قاض فلا شفعة للشفيع لأنه فسخ من كل وجه فعاد إلى قديم
~~ملكه والشفعة في إنشاء العقد ولا فرق في هذا بين القبض وعدمه
# قال وإن ردها بعيب بغير قضاء أو تقايلا البيع فللشفيع الشفعة لأنه فسخ في
~~حقهما لولايتهما على انفسهما وقد قصدا الفسخ وهو بيع جديد في حق ثالث لوجود
~~حد البيع وهو مبادلة المال بالمال بالتراضي والشفيع ثالث ومراده الرد
~~بالعيب بعد القبض لأن قبله فسخ من الأصل وإن كان بغير قضاء على ما عرف وفي
~~الجامع الصغير ولا شفعة في قسمة ولا خيار رؤية وهو بكسر الراء ومعناه لا
~~شفعة بسبب الرد بخيار الرؤية لما بيناه ولا تصح الرواية بالفتح عطفا على
~~الشفعة لأن الرواية محفوظة في كتاب القسمة أنه يثبت في القسمة خيار الرؤية
~~وخيار الشرط لأنهما يثبتان لخلل في الرضا فيما يتعلق لزومه بالرضا وهذا
~~المعنى موجود في القسمة والله سبحانه وتعالى أعلم
# |2 باب ما يبطل به الشفعة 2
# قال وإذا ترك الشفيع الإشهاد حين علم بالبيع وهو يقدر على ذلك بطلت شفعته
~~لإعراضه عن الطلب وهذا لأن الإعراض إنما يتحقق حالة الاختيار وهي عند
~~القدرة
# قال وكذلك إن أشهد في المجلس ولم يشهد على أحد المتبايعين ولا عند العقار
~~وقد أوضحناه فيما تقدم
# قال وإن صالح من شفعته على عوض بطلت شفعته ورد العوض لأن حق الشفعة
~~PageV04P037 ليس بحق منظور بل هو مجرد حق التملك فلا يصح الاعتياض عنه ولا
~~يتعلق إسقاطه بالجائز من الشرط فبالفاسد أولى فيبطل الشرط ويصح الإسقاط
~~وكذا لو باع شفعته بمال لما بينا بخلاف القصاص لأنه حق متقرر وبخلاف الطلاق
~~والعتاق لأنه اعتياض عن ملك في المحل ونظيره إذا قال للمخيرة اختاريني بألف
~~أو قال العنين لامرأته اختاري ترك الفسخ بألف فاختارت سقط الخيار ولا يثبت
~~العوض والكفالة بالنفس ms0877 في هذا بمنزلة الشفعة في رواية وفي أخرى لا تبطل
~~الكفالة ولا يجب المال وقيل هذه رواية في الشفعة وقيل هي في الكفالة خاصة
~~وقد عرف في موضعه قال وإذا مات الشفيع بطلت شفعته وقال الشافعي رحمه الله
~~تورث عنه
# قال رضي الله عنه معناه إذا مات بعد البيع قبل القضاء بالشفعة أما إذا
~~مات بعد قضاء القاضي قبل نقد الثمن وقبضه فالبيع لازم لورثته وهذا نظير
~~الاختلاف في خيار الشرط وقد مر في البيوع ولأنه بالموت يزول ملكه عن داره
~~ويثبت الملك للوارث بعد البيع وقيامه وقت البيع وبقاؤه للشفيع إلى وقت
~~القضاء شرط فلا يستوجب الشفعة بدونه وإن مات المشترى لم تبطل لأن المستحق
~~باق ولم يتغير سبب حقه ولا يباع في دين المشتري ووصيته ولو باعه القاضي أو
~~الوصي أو أوصى المشتري فيها بوصية فللشفيع أن يبطله ويأخذ الدار لتقدم حقه
~~ولهذا ينقض تصرفه في حياته
# قال وإذا باع الشفيع ما يشفع به قبل أن يقضي له بالشفعة بطلت شفعته لزوال
~~سبب الاستحقاق قبل التملك وهو الاتصال بملكه ولهذا يزول به وإن لم يعلم
~~بشراء المشفوعة كما إذا سلم صريحا أو إبراء عن الدين وهو لا يعلم به وهذا
~~بخلاف ماله إذا باع الشفيع داره بشرط الخيار له لأنه يمنع الزوال فبقي
~~الاتصال
# قال ووكيل البائع إذا باع وهو الشفيع فلا شفعة له ووكيل المشتري إذا
~~ابتاع فله الشفعة والأصل أن من باع أو بيع له شفعة له ومن اشترى أو ابتيع
~~له فله الشفعة لأن الأول يأخذ المشفوعة يسعى في نقض ما تم من جهته وهو
~~البيع والمشتري لا ينقض شراؤه بالأخذ بالشفعة لأنه مثل الشراء وكذلك لو ضمن
~~الدرك عن البائع وهو الشفيع فلا شفعة له وكذلك إذا باع وشرط الخيار لغيره
~~فأمضى المشروط له الخيار البيع وهو الشفيع فلا شفعة له لأن البيع تم
~~بإمضائه بخلاف جانب المشروط له الخيار من جانب المشتري
# قال وإذا بلغ الشفيع أنها بيعت بألف درهم فسلم ثم علم ms0878 أنها بيعت بأقل أو
~~بحنطة PageV04P038 أو شعير قيمتها ألف أو أكثر فتسليمه باطل وله الشفعة
~~لأنه إنما سلم لاستنكار الثمن في الأول ولتعذر الجنس الذي بلغه وليسر ما
~~بيع به في الثاني إذ الجنس مختلف وكذا كل مكيل أو موزون أو عددي متقارب
~~بخلاف ما إذا علم أنها بيعت بعرض قيمته ألف أو أكثر لأن الواجب فيه القيمة
~~وهي دراهم أو دنانير وإن بان أنها بيعت بدنانير قيمتها ألف فلا شفعة له
~~وكذا إذا كانت أكثر وقال زفر رحمه الله له الشفعة لاختلاف الجنس ولنا أن
~~الجنس متحد في حق الثمنية
# قال وإذا قيل له إن المشتري فلان فسلم الشفعة ثم علم أنه غيره فله الشفعة
~~لتفاوت الجوار ولو علم أن المشتري هو مع غيره فله أن ياخذ نصيب غيره لأن
~~التسليم لم يوجد في حقه ولو بلغه شراء النصف فسلم ثم ظهر شراء الجميع فله
~~الشفعة لأن التسليم لضرر الشركة ولا شركة وفي عكسه لا شفعة في ظاهر الرواية
~~لأن التسليم في الكل تسليم في أبعاضه والله أعلم $ فصل
# قال وإذا باع دارا إلا مقدار ذراع منها في طول الحد الذي يلي الشفيع فلا
~~شفعة له لانقطاع الجوار وهذه حيلة وكذاإذا وهب منه هذا المقدار وسلمه إليه
~~لما بينا
# قال وإذا ابتاع منها سهما بثمن ثم ابتاع بقيتها فالشفعة للجار في السهم
~~الأول دون الثاني لأن الشفيه جار فيهما إلا أن المشتري في الثاني شريك
~~فيتقدم عليه فإن أراد الحيلة ابتاع السهم بالثمن إلا درهما مثلا والباقي
~~بالباقي وإن ابتاعها بثمن ثم دفع إليه ثوبا عوضا عنه فالشفعة بالثمن دون
~~الثوب لأنه عقد آخر والثمن هو العوض عن الدار
# قال رضي الله عنه وهذه حيلة أخرى تعم الجوار والشركة فيباع بأضعاف قيمته
~~ويعطى بها ثوب بقدر قيمته إلا أنه لو استحقت المشفوعة يبقى كل الثمن على
~~مشتري الثوب لقيام البيع الثاني فيتضرر به والأوجه أن يباع بالدراهم الثمن
~~دينار حتى إذا استحق المشفوع يبطل الصرف فيجب رد الدينار لا ms0879 غير
# قال ولا تكره الحيلة في إسقاط الشفيع عند أبي يوسف رحمه الله وتكره عند
~~محمد رحمه الله لأن الشفعة إنما وجبت لدفع الضرر ولو أبحنا الحيلة ما
~~دفعناه ولأبي يوسف أنه منع عن إثبات الحق فلا يعد ضررا وعلى هذا الخلاف
~~الحيلة في إسقاط الزكاة PageV04P039 $ مسائل متفرقة
# قال وإذا اشترى خمسة نفر دارا من رجل فللشفيع أن يأخذ نصيب أحدهم وإن
~~اشتراها رجل من خمسة أخذها كلها أو تركها والفرق أن في الوجه الثاني يأخذ
~~البعض لتفرق الصفقة على المشتري فيتضرر به زيادة الضرر وفي الوجه الأول
~~يقوم الشفيع مقام أحدهم فلا تتفرق الصفقة ولا فرق في هذا بين ما إذا كان
~~قبل القبض أو بعده هو الصحيح إلا أن قبل القبض لا يمكنه أخذ نصيب أحدهم إذا
~~نقد ما عليه مالم ينقد الآخر خصمه كيلا يؤدي إلى تفريق اليد على البائع
~~بمنزلة أحد المشترين بخلاف ما بعد القبض لأنه سقطت يد البائع وسواء سمى لكل
~~بعض ثمنا أو كان الثمن جملة لأن العبرة في هذا لتفريق الصفقة لا للثمن
~~وههنا تفريعات ذكرناها في كفاية المنتهى
# قال ومن اشترى نصف دار غير مقسوم فقاسمه البائع أخذ الشفيع النصف الذي
~~صار للمشتري أو يدع لأن القسمة من تمام القبض لما فيه من تكميل الانتفاع
~~ولهذا يتم القبض بالقسمة في الهبة والشفيع لا ينقض القبض وإن كان له نفع
~~فيه بعود العهدة على البائع فكذا لا ينقض ما هو من تمامه بخلاف ما إذا باع
~~أحد الشريكين نصيبه من الدار المشتركة وقاسم المشتري الذي لم يبع حيث يكون
~~للشفيع نقضه لأن العقد ما وقع مع الذي قاسم فلم تكن القسمة من تمام القبض
~~الذي هو حكم العقد بل هو تصرف بحكم الملك فينقضه الشفيع كما ينقض بيعه
~~وهبته ثم إطلاق الجواب في الكتاب يدل على أن الشفيع يأخذ النصف الذي صار
~~للمشتري في أي جانب كان وهو المروي عن أبي يوسف رحمه الله لأن المشتري لا
~~يملك إبطال حقه بالقسمة وعن ms0880 أبي حنيفة رحمه الله أنه إنما يأخذه إذا وقع في
~~جانب الدار التي يشفع بها لأنه لا يبقى جارا فيما يقع في الجانب الآخر
# قال ومن باع دارا وله عبد مأذون عليه دين فله الشفعة وكذا إذا كان العبد
~~هو البائع فلمولاه الشفعة لأن الأخذ بالشفعة تملك بالثمن فينزل منزلة
~~الشراء وهذا لأنه مفيد لأنه يتصرف للغرماء بخلاف ما أذا لم يكن عليهم دين
~~لأنه يبيعه لمولاه ولا شفعة لمن يبيع له
# قال وتسليم الأب والوصي الشفعة على الصغير جائز عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله وقال محمد وزفر رحمهما الله هو على شفعته إذا بلغ قالوا وعلى
~~هذا الخلاف إذا بلغهما شراء دار بجوار دار الصبي فلم يطلبا الشفعة وعلى هذا
~~الخلاف تسليم PageV04P040 الوكيل بطلب الشفعة في رواية كتاب الوكالة وهو
~~الصحيح لمحمد وزفر أنه حق ثابت للصغير فلا يملكان إبطاله كديته وقوده ولأنه
~~شرع لدفع الضرر فكان إبطاله إضرارا به ولهما أنه في معنى التجارة فيملكان
~~تركه ألا ترى أن من أوجب بيعا للصبي صح رده من الأب والوصي ولأنه دائر بين
~~النفع والضرر وقد يكون النظر في تركه ليبقى الثمن على ملكه والولاية نظرية
~~فيملكانه وسكوتهما كإبطالهما لكونه دليل الإعراض وهذا إذا بيعت بمثل قيمتها
~~فإن بيعت بأكثر من قيمتها بما لا يتغابن الناس فيه قيل جاز التسليم
~~بالإجماع لأنه تمحض نظرا وقيل لا يصح بالاتفاق لأنه لا يملك الأخذ فلا يملك
~~التسليم كالأجنبي وإن بيعت بأقل من قيمتها محاباة كثيرة فعن أبي حنيفة رحمه
~~الله أنه لا يصح التسليم منهما أيضا ولا رواية عن أبي يوسف رحمه الله والله
~~أعلم
# |1 كتاب القسمة 1
# القسمة في الأعيان المشتركة مشروعة لأن النبي عليه الصلاة والسلام باشرها
~~في المغانم والمواريث وجرى التوارث بها من غير نكير ثم هي لا تعرى عن معنى
~~المبادلة لأن ما يجتمع لأحدهما بعضه كان له وبعضه كان لصاحبه فهو يأخذه
~~عوضا عما بقي من حقه في نصيب صاحبه فكان مبادلة وإفرازا والإفراز ms0881 هو الظاهر
~~في المكيلات والموزونات لعدم التفاوت حتى كان لأحدهما أن يأخذ نصيبه حال
~~غيبة صاحبه ولو اشترياه فاقتسماه ببيع أحدهما نصيبه مرابحة بنصف الثمن
# ومعنى المبادلة هو الظاهر في الحيوانات والعروض للتفاوت حتى لا يكون
~~لأحدهما أخذ نصيبه عند غيبة الآخر ولو اشترياه فاقتسماه لا يبيع أحدهما
~~نصيبه مرابحة بعد القسمة إلا أنها إذا كانت من جنس واحد أجبر القاضي على
~~القسمة عند طلب أحد الشركاء لأن فيه معنى الإفراز لتقارب المقاصد والمبادلة
~~مما يجري فيه الجبر كما في قضاء الدين وهذا لأن احدهم يطلب القسمة يسأل
~~القاضي أن يخصه بالانتفاع بنصيبه ويمنع الغير عن الانتفاع بملكه فيجب على
~~القاضي إجابته وإن كانت أجناسا مختلفة لا يجبر القاضي على قسمتها لتعذر
~~المعادلة باعتبار فاحش التفاوت في المقاصد ولو تراضوا عليها جاز لأن الحق
~~لهم
# قال وينبغي للقاضي ان ينصب قاسما يرزقه من بين المال ليقسم بين الناس
~~بغير أجر PageV04P041 لأن القسمة من جنس عمل القضاء من حيث إنه يتم به قطع
~~المنازعة فأشبه رزق القاضي ولأن منفعة نصب القاسم تعم العامة فتكون كفايته
~~في مالهم غرما بالغنم
# قال فإن لم يفعل نصب قاسما يقسم بالأجر معناه بأجر على المتقاسمين لأن
~~النفع لهم على الخصوص ويقدر أجر مثله كيلا يتحكم بالزيادة والأفضل أن يرزقه
~~من بيت المال لأنه أرفق بالناس وأبعد عن التهمة ويجب أن يكون عدلا مأمونا
~~عالما بالقسمة لأنه من جنس عمل القضاء ولأنه لا بد من القدرة وهي بالعلم
~~ومن الاعتماد على قوله وهو بالأمانة ولا يجبر القاضي الناس على قاسم واحد
~~معناه لا يجبرهم على أن يستأجروه لأنه لا جبر على العقود ولأنه لو تعين
~~لتحكم بالزيادة على أجرمثله ولو اصطلحوا فاقتسموا جاز إلا إذا كان فيهم
~~صغير فيحتاج إلى أمر القاضي لأنه لا ولاية لهم عليه
# قال ولا يترك القسام يشتركون كيلا تصير الأجرة غالية بتواكلهم وعند عدم
~~الشركة يتبادر كل منهم إليه خيفة الفوت فيرخص الآجر
# قال وأجرة القسمة على عدد الرؤوس عند أبي ms0882 حنيفة رحمه الله وقال أبو يوسف
~~ومحمد رحمهما الله على قدر الأنصباء لأنه مؤونة الملك فيتقدر بقدره كأجرة
~~الكيال والوزان وحفر البئر المشتركة ونفقة المملوك المشترك ولأبي حنيفة
~~رحمه الله أن الأجر مقابل بالتمييز وأنه لا يتفاوت وربما يصعب الحساب
~~بالنظر إلى القليل وقد ينعكس الأمر فينعذر اعتباره فيتعلق الحكم بأصل
~~التمييز بخلاف حفر البئر لأن الأجر مقابل بنقل التراب وهو يتفاوت والكيل
~~والوزن إن كان للقسمة قيل هو على الخلاف وإن لم يكن للقسمة فالأجر مقابل
~~بعمل الكيل والوزن وهو يتفاوت وهو العذر لو أطلق ولا يفصل وعنه أنه على
~~الطالب دون الممتنع لنفعه ومضرة الممتنع
# قال وإذا حضر الشركاء عند القاضي وفي أيديهم دار أو ضيعة وادعوا أنهم
~~ورثوها من فلان لم يقسمها القاضي عند أبي حنيفة رحمه الله حتى يقيموا
~~البينة على موته وعدد ورثته وقال صاحباه يقسمها باعترافهم ويذكر في كتاب
~~القسمة أنه قسمها بقولهم وإن كان المال المشترك ما سوى العقار وادعوا أنه
~~ميراث قسمه في قولهم جميعا ولو ادعوا في العقار أنهم اشتروه قسمه بينهم
~~لهما أن اليد دليل الملك والإقرار أمارة الصدق ولا منازع لهم فيقسمه بينهم
~~كما في المنقول الموروث والعقار المشترى وهذا لأنه لا منكر ولا بينة إلا
~~على المنكر فلا يفيد إلا أنه يذكر في كتاب القسمة أنه قسمها بإقرارهم
~~PageV04P042 ليقتصر عليهم ولا يتعداهم وله أن القسمة قضاء على الميت إذ
~~التركة مبقاة على قبل القسمة حتى لو حدثت الزيادة قبلها تنفذ وصاياه فيها
~~وتقضى ديونه منها بخلاف ما بعد القسمة وإذا كانت قضاء على الميت فالإقرار
~~ليس بحجة عليه فلا بد من البينة وهو مفيد لأن بعض الورثة ينتصب خصما عن
~~المورث ولا يمتنع ذلك بإقراره كما في الوارث أو الوصي المقر بالدين فإنه
~~يقبل البينة عليه مع إقراره بخلاف المنقول لأن في القسمة نظرا للحاجة إلى
~~الحفظ أما العقار فمحصن بنفسه ولأن المنقول مضمون على من وقع في يده ولا
~~كذلك العقار عنده وبخلاف المشتري لأن المبيع لايبقى ms0883 على ملك البائع وإن لم
~~يقسم فلم تكن القسمة قضاء على الغير
# قال وإن ادعوا الملك ولم يذكروا كيف انتقل إليهم قسمه بينهم لأنه ليس في
~~القسمة قضاء على الغير فإنهم ما أقروا بالملك لغيرهم قال رضي الله عنه هذه
~~رواية كتاب القسمة وفي الجامع الصغير أرض ادعاها رجلان وأقاما البينة أنها
~~في أيديهما وأراد القسمة لم يقسمها حتى يقيم البينة أنها لهما لاحتمال أن
~~يكون لغيرهما ثم قيل هو قول أبي حنيفة خاصة وقيل قول الكل وهو الأصح لأن
~~قسمة الحفظ في العقار غير محتاج إليه وقسمة الملك تفتقر إلى قيامه ولا ملك
~~فامتنع الجواز
# قال وإذا حضر وارثان وأقاما البينة على الوفاة وعدد الورثة والدار في
~~أيديهم ومعهم وارث غائب قسمها القاضي بطلب الحاضرين وينصب وكيلا يقبض نصيب
~~الغائب وكذا لو كان مكان الغائب صبي يقسم وينصب وصيا يقبض نصيبه لأن فيه
~~نظرا للغائب والصغير ولا بد من إقامة البينة في هذه الصورة عنده أيضا خلافا
~~لهما كما ذكرناه من قبل ولو كانوا مشترين لم يقسم مع غيبة أحدهم والفرق أن
~~ملك الوارث ملك خلافة حتى يرد بالعيب ويرد عليه بالعيب فيما اشتراه المورث
~~أو باع ويصير مغرورا بشراء المورث فانتصب أحدهما خصما عن الميت فيما في يده
~~والآخر عن نفسه فصارت القسمة قضاء بحضرة المتخاصمين
# أما الملك الثابت بالشراء ملك مبتدأ ولهذا لا يرد بالعيب على بائع بائعه
~~فلا يصلح الحاضر خصما عن الغائب فوضح الفرق وإن كان العقار في يد الوارث
~~الغائب أو شيء منه لم يقسم وكذا إذاكان في يد مودعه وكذا إذا كان في يد
~~الصغير لأن القسمة قضاء على الغائب والصغير باستحقاق يدهما من غير خصم حاضر
~~عنهما وأمين الخصم ليس بخصم PageV04P043 عنه فيما يستحق عليه والقضاء من
~~غير الخصم لا يجوز ولا فرق في هذا الفصل بين إقامة البينة وعدمها هو الصحيح
~~كما أطلق في الكتاب
# قال وإن حضر وارث واحد لم يقسم وإن أقام البينة لأنه لا بد من حضور خصمين ms0884
~~لأن الواحد لا يصلح مخلصا ومخاصما وكذا مقاسما ومقاسما بخلاف ما إذا كان
~~الحاضر اثنين على ما بينا ولو كان الحاضر كبيرا وصغيرا نصب القاضي عن
~~الصغير وصيا وقسم إذا أقيمت البينة وكذا إذا حضر وارث كبير وموصى له بالثلث
~~فيها وطلبا القسمة وأقاما البينة على الميراث والوصية يقسمه لاجتماع
~~الخصمين الكبير عن الميت والموصى له عن نفسه وكذا الوصي عن الصبي كأنه حضر
~~بنفسه بعد البلوغ لقيامه مقامه $ فصل فيما يقسم وما لا يقسم
# قال وإذا كان كل واحد من الشركاء ينتفع بنصيبه قسم بطلب أحدهم لأن القسمة
~~حق لازم فيما يحتملها عند طلب أحدهم على ما بيناه من قبل وإن كان ينتفع
~~أحدهم ويستضر به الآخر لقلة نصيبه فإن طلب صاحب الكثير قسم وإن طلب صاحب
~~القليل لم يقسم لأن الأول ينتفع به فيعتبر طلبه والثاني متعنت في طلبه فلم
~~يعتبر وذكر الجصاص على قلب هذا لأن صاحب الكثير يريد الإضرار بغيره والآخر
~~يرضى بضرر نفسه وذكر الحاكم الشهيد في مختصره أن أيهما طلب القسمة يقسم
~~القاضي والوجه اندرج فيما ذكرناه والأأصح المذكور في الكتاب وهو الأول وإن
~~كان كل واحد منهما ينتصر لصغره لم يقسمها إلا بتراضيهما لأن الجبر على
~~القسمة لتكميل المنفعة وفي هذا تفويتها وتجوز بتراضيهما لأن الحق لهما وهما
~~أعرف بشأنهما أما القاضي فيعتمد الظاهر
# قال ويقسم العروض إذا كانت من صنف واحد لأن عند اتحاد الجنس يتحد المقصود
~~فيحصل التعديل في القسمة والتكميل في المنفعة ولا يقسم الجنسين بعضهما في
~~بعض لأنه لا اختلاط بين الجنسين فلا تقع القسمة تمييزا بل تقع معاوضة
~~وسبيلها التراضي دون جبر القاضي ويقسم كل موزون ومكيل كثير أو قليل
~~والمعدود المتقارب وتبر الذهب والفضة والحديد والنحاس والإبل بانفرادها
~~والبقر والغنم ولا يقسم شاة وبعيرا وبرذونا وحمارا ولا يقسم الأواني لأنها
~~باختلاف الصنعة التحقت بالأجناس المختلفة ويقسم الثياب الهروية لاتحاد
~~الصنف ولا يقسم ثوبا واحدا لاشتمال القسمة PageV04P044 على الضرر إذ هي لا
~~تتحقق إلا بالقطع ولا ثوبين إذا ms0885 اختلفت قيمتهما لما بينا بخلاف ثلاثة أثواب
~~إذا جعل ثوب بثوبين أو ثوب وربع ثوب بثوب وثلاثة أرباع ثوب لأنه قسمة البعض
~~دون البعض وذلك جائز
# وقال أبو حنيفة لا يقسم الرقيق والجواهر لتفاوتهما وقالا يقسم الرقيق
~~لاتحاد الجنس كما في الإبل والغنم ورقيق المغنم وله أن التفاوت في الآدمي
~~فاحش لتفاوت المعاني الباطنة فصار كالجنس المختلف بخلاف الحيوانات لأن
~~التفاوت فيها يقل عند اتحاد الجنس ألا ترى أن الذكر والأنثى من بني آدم
~~جنسان ومن الحيوانات جنس واحد بخلاف المغانم لأن حق الغانمين في المالية
~~حتى كان للإمام بيعها وقسمة ثمنها وهنا يتعلق بالعين والمالية جميعا
~~فافترقا
# وأما الجواهر فقد قيل إذا اختلف الجنس لا يقيم كاللآليء واليواقيت وقيل
~~لا يقسم الكبار منها لكثرة التفاوت ويقسم الصغار لقلة التفاوت وقيل يجري
~~الجواب على إطلاقه لأن جهالة الجواهر أفحش من جهالة الرقيق ألا ترى أنه لو
~~تزوج على لؤلؤة أو ياقوتة أو خالع عليها لا تصح التسمية ويصح ذلك على عبد
~~فأولى أن لايجير على القسمة
# قال ولا يقسم حمام ولا بئر ولا رحى إلا أن يتراضى الشركاء وكذا الحائط
~~بين الدارين لأنها تشتمل على الضرر في الطرفين إذ لا يبقى كل نصيب منتفعا
~~به انتفاعا مقصودا فلا يقسم القاضي بخلاف التراضي لما بينا
# قال وإذا كانت دور مشتركة في مصر واحد قسم كل دار على حدتها في قول أبي
~~حنيفة رحمه الله وقالا إن كان الأصلح لهم قسمة بعضها في بعض قسمها وعلى هذا
~~الخلاف الأقرحة المتفرقة المشتركة لهما أنها جنس واحد اسما وصورة ونظرا إلى
~~أصل السكنى أجناس معنى نظرا إلى اختلاف المقاصد ووجوه السكنى فيفوض الترجيح
~~إلى القاضي وله أن الاعتبار للمعنى وهو المقصود ويختلف ذلك باختلاف البلدان
~~والمحال والجيران والقرب إلى المسجد والماء اختلافا فاحشا فلا يمكن التعديل
~~في القسمة ولهذا لا يجوز التوكيل بشراء دار وكذا لو تزوج على دار لا تصح
~~التسمية كما هو الحكم فيهما في الثوب بخلاف الدار الواحدة إذا اختلفت
~~بيوتها ms0886 لأن في قسمة كل بيت على حدة ضررا فقسمت الدار قسمة واحدة
~~PageV04P045
# قال رضي الله عنه تقييد الوضع في الكتاب إشارة إلى أن الدارين إذا كانتا
~~في مصرين لا تجتمعان في القسمة عندهما وهو رواية هلال عنهما وعن محمد أنه
~~يقسم إحداهما في الأخرى والبيوت في محلة أو محال تقسم قسمة واحدة لأن
~~التفاوت فيما بينها يسير والمنازل المتلازقة كالبيوت والمتباينة كالدور
~~لأنه بين الدار والبيت على مامر من قبل فأحذ شبها من كل واحد
# قال وإن كانت دار وضيعة أو دار وحانوت قسم كل واحد منهما على حدة لاختلاف
~~الجنس
# قال رضي الله عنه جعل الدار والحانوت جنسين وكذا ذكر الخصاف وقال في
~~إجارات الأصل إن إجارة منافع الدار بالحانوت لا تجوز وهذا يدل على أنهما
~~جنس واحد فيجعل في المسألة روايتان أو تبنى حرمة الربا هنالك على شبهة
~~المجانسة $ فصل في كيفية القسمة
# قال وينبغي للقاسم أن يصور ما يقسمه ليمكنه حفظه ويعدله يعني يسويه على
~~سهام القسمة ويروى بعزله أي يقطعه بالقسمة عن غيره ويذرعه ليعرف قدره ويقوم
~~البناء لحاجته إليه في الآخرة ويفرز كل نصيب عن الباقي بطريقه وشربه حتى لا
~~يكون لنصيب بعضهم بنصيب الآخر تعلق فتنقطع المنازعة ويتحقق معنى القسمة على
~~التمام ثم يلقب نصيبا بالأول والذي يليه بالثاني والثالث على هذا ثم يخرج
~~القرعة فمن خرج اسمه أولا فله السهم الأول ومن خرج ثانيا فله السهم الثاني
# والأصل أن ينظر في ذلك إلا أقل الأنصباء حتى إذا كان الأقل ثلثا جعلها
~~أثلاثا وإن كان سدسا جعلها أسداسا لتمكن القسمة وقد شرحناه مشبعا في كفاية
~~المنتهى بتوفيق الله تعالى وقوله في الكتاب ويفرز كل نصيب بطريقه وشربه
~~بيان الأفضل فإن لم يفعل أو لم يمكن جاز على ما نذكره بتفصيله إن شاء الله
~~والقرعة لتطييب القلوب وإزاحة تهمة الميل حتى لو عين لكل منهم نصيبا من غير
~~إقراع جاز لأنه في معنى القضاء فيملك الإلزام
# قال ولا يدخل في القسمة الدراهم والدنانير إلا بتراضيهم ms0887 لأنه لا شركة في
~~الدراهم والقسمة من حقوق الاشتراك ولأنه يفوت به التعديل في القسمة لأن
~~أحدهما يصل إلى PageV04P046 عين العقار ودراهم الآخر في ذمته ولعلها لا
~~تسلم له وإذا كان أرض وبناء فعن أبي يوسف أنه يقسم كل ذلك على اعتبار
~~القيمة لأنه لا يمكن اعتبار المعادلة إلا بالتقويم وعن أبي حنيفة رحمه الله
~~أنه يقسم الأرض بالمساحة لأنه هو الأصل في الممسوحات ثم يرد من وقع البناء
~~في نصيبه أو من كان نصيبه أجود دراهم على الآخر حتى يساويه فتدخل الدراهم
~~في القسمة ضرورة كالأخ لا ولاية له في المال ثم يملك تسمية الصداق ضرورة
~~التزويج وعن محمد رحمه الله أنه يرد على شريكه بمقابلة البناء ما يساويه من
~~العرصة وإذا بقي فضل ولم يمكن تحقيق التسوية بأن كان لا تفي العرصة بقيمة
~~البناء فحينئذ يرد الفضل دراهم لأن الضرورة في هذا القدر فلا يترك الأصل
~~إلا بها وهذا يوافق رواية الأصل
# قال فإن قسم بينهم ولأحدهم مسيل في نصيب الآخر أو طريق لم يشترط في
~~القسمة فإن أمكن صرف الطريق والمسيل عنه ليس له أن يستطرق ويسيل في نصيب
~~الآخر لأنه أمكن تحقيق معنى القسمة من غير ضرر وإن لم يكن فسخت القسمة لأن
~~القسمة مختلة لبقاء الاختلاط فتستأنف بخلاف البيع حيث لا يفسد في هذه
~~الصورة لأن المقصود منه تملك العين وأنه يجامع تعذر الانتفاع في الحال أما
~~القسمة فلتكميل المنفعة ولا يتم ذلك إلا بالطريق ولو ذكر الحقوق في الوجه
~~الأول كذلك الجواب لأن معنى القسمة الإفراز والتمييز وتمام ذلك بأن لا يبقى
~~لكل واحد تعلق بنصيب الآخر وقد أمكن تحقيقه بصرف الطريق والمسيل إلى غيره
~~من غير ضرر فيصار إليه بخلاف البيع إذا ذكر فيه الحقوق حيث يدخل فيه ما كان
~~له من الطريق والمسيل لأنه أمكن تحقيق معنى البيع وهو التمليك مع بقاء هذا
~~التعلق بملك غيره وفي الوجه الثاني يدخل فيها لأن القسمة لتكميل المنفعة
~~وذلك بالطريق والمسيل فيدخل عند التنصيص باعتباره ms0888 وفيها معنى الإفراز وذلك
~~بانقطاع التعلق على ما ذكرنا فباعتباره لا يدخل من غير تنصيص بخلاف الإجارة
~~حيث يدخل فيها بدون التنصيص لأن كل المقصود الانتفاع وذلك لا يحصل إلا
~~بإدخال الشرب والطريق فيدخل من غير ذكر
# ولو اختلفوا في رفع الطريق بينهم في القسمة إن كان يستقيم لكل واحد طريق
~~يفتحه في نصيبه قسم الحاكم من غير طريق يرفع لجماعتهم لتحقق الإفراز
~~بالكلية دونه وإن كان لا يستقيم ذلك رفع طريقا بين جماعتهم ليتحقق تكميل
~~المنفعة فيما وراء PageV04P047 الطريق ولو اختلفوا في مقداره جعل على عرض
~~باب الدار وطوله لأن الحاجة تندفع به والطريق على سهامهم كما كان قبل
~~القسمة لأن القسمة فيما وراء الطريق لا فيه ولو شرطوا أن يكون الطريق
~~بينهما ثلاثا جاز وإن كان أصل الدار نصفين لأن القسمة على التفاضل جائزة
~~بالتراضي
# قال وإذا كان سفل لا علو عليه وعلو لا سفل له وسفل له علوم قوم كل واحد
~~على حدته وقسم بالقيمة ولا معتبر بغير ذلك قال رضي الله عنه هذا عند محمد
~~رحمه الله
# وقال أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله يقسم بالذرع لمحمد أن السفل يصلح
~~لما لا يصلح له العلو من اتخاذه بئر ماء أو سردابا أو إصطبلا أو غير ذلك
~~فلا يتحقق التعديل إلا بالقيمة وهما يقولان إن القسمة بالذرع هي الأصل لأن
~~الشركة في المذروع لا في القيمة فيصار إليه ما أمكن والمراعي التسوية في
~~السكنى لا في المرافق ثم اختلفا فيما بينهما في كيفية القسمة بالذرع فقال
~~أبو حنيفة رحمه الله ذراع من سفل بذراعين من علو وقال أبو يوسف رحمه الله
~~ذراع بذراع
# قيل أجاب كل واحد منهم على عادة أهل عصره أو أهل بلده في تفضيل السفل على
~~العلو واستوائهما وتفضيل السفل مرة والعلو أخرى وقيل هو اختلاف معنى ووجه
~~قول أبي حنيفة رحمه الله أن منفعة السفل تربو على منفعة العلو بضعفه لأنها
~~تبقى بعد فوات العلو ومنفعة العلو لا تبقى بعد فناء السفل وكذا ms0889 السفل فيه
~~منفعة البناء والسكنى وفي العلو السكنى لا غير إذ لا يمكنه اليناء على علوه
~~إلا برضا صاحب السفل فيعتبر ذراعان منه بذراع من السفل ولأبي يوسف أن
~~المقصود أصل السكنى وهما يتساويان فيه والمنفعتان متماثلتان لأن لكل واحد
~~منهما أن يفعل مالا يضر بالآخر على أصله ولمحمد أن المنفعة تختلف باختلاف
~~الحر والبرد بالإضافة إليهما فلا يمكن التعديل إلا بالقيمة والفتوى اليوم
~~على قول محمد رحمه الله وقوله لا يفتقر إلى التفسير
# وتفسير قول أبي حنيفة رحمه الله في مسألة الكتاب أن يجعل بمقابلة مائة
~~ذراع من العلو المجرد ثلاثة وثلاثون وثلث ذراع من البيت الكامل لأن العلو
~~مثل نصف السفل فثلاثة وثلاثون وثلث من السفل ستة وستون وثلثان من العلو
~~المجرد ومعه ثلاثة وثلاثون وثلث ذراع من العلو فبلغت مائة ذراع تساوي مائة
~~من العلو المجرد ويجعل بمقابلة مائة ذراع من السفل المجرد من البيت الكامل
~~ستة وستون وثلثا ذراع لأن علوه مثل نصف PageV04P048 سفله فبلغت مائة ذراع
~~كما ذكرنا والسفل المجرد ستة وستون وثلثان لأنه ضعف العلو فيجعل بمقابلة
~~مثله وتفسير قول أبي يوسف رحمه الله أن يجعل بإزاء خمسين ذراعا من البيت
~~الكامل مائة ذراع من السفل المجرد ومائة ذراع من العلو المجرد لأن السفل
~~والعلو عنده سواء فخمسون ذراعا من البيت الكامل بمنزلة مائة ذراع خمسون
~~منها سفل وخمسون منها علو
# قال وإذا اختلف المتقاسمون وشهد القاسمان قبلت شهادتهما قال رضي الله عنه
~~هذا الذي ذكره قول أبي حنيفة وأبي يوسف وقال محمد رحمه الله لا تقبل وهو
~~قول أبي يوسف أولا وبه قال الشافعي رحمه الله وذكر الخصاف قول محمد مع
~~قولهما وقاسما القاضي وغيرهما سواء لمحمد رحمه الله أنهما أشهدا على فعل
~~أنفسهما فلا تقبل كمن علق عتق عبده بفعل غيره فشهد ذلك الغير على فعله
~~ولهما أنهما شهدا على فعل غيرهما وهو الاستيفاء والقبض لا على فعل أنفسهما
~~لأن فعلهما التميز ولا حاجة إلى الشهادة عليه أو لأنه لا يصلح مشهودا ms0890 به
~~لما أنه غير لازم وإنما يلزمه بالقبض والاستيفاء وهو فعل للغير فتقبل
~~الشهادة عليه وقال الطحاوي رحمه الله إذا قسما بأجر لا تقبل الشهادة
~~بالإجماع وإليه مال بعض المشايخ رحمهم الله لأنهما يدعيان إيفاء عمل
~~استؤجرا عليه فكانت شهادة صورة ودعوى معنى فلا تقبل إلا أنا نقول هما
~~لايجران بهذه الشهادة إلى أنفسهما مغنما لاتفاق الخصوم على إيفائهما العمل
~~المستأجر عليه وهو التمييز وإنما الاختلاف في الاستيفاء فانتفت التهمة
~~ولوشهد قاسم واحد لا تقبل لأن شهادة الفرد غير مقبولة على الغير ولو أمر
~~القاضي أمينه بدفع المال إلى آخر يقبل قول الأمين في دفع الضمان عن نفسه
~~ولا يقبل في إلزام الآخر إذا كان منكرا والله أعلم
# |2 باب دعوى الغلط في القسمة والاستحقاق فيها 2
# قال وإذا ادعى أحدهم الغلط وزعم أن مما أصابه شيئا في يد صاحبه وقد أشهد
~~على نفسه بالاستيفاء لم يصدق على ذلك إلا ببينة لأنه يدعى فسخ القسمة بعد
~~وقوعها فلا يصدق إلا بحجة فإن لم يكن له بينة استحلف الشركاء فمن نكل منهم
~~جمع بين نصيب الناكل والمدعي فيقسم بينهما على قدر أنصبائهما لأن النكول
~~حجة في حقه خاصة فيعاملان على زعمهما PageV04P049
# قال رضي الله عنه ينبغي أن لا تقبل دعواه أصلا لتناقضه وإليه أشار من بعد
~~وإن قال قد استوفيت حقي وأخذت بعضه فالقول قول خصمه مع يمينه لأنه يدعي
~~عليه الغصب وهو منكر وإن قال أصابني إلى موضع كذا فلم يسلمه إلي ولم يشهد
~~على نفسه بالاستيفاء وكذبه شريكه تحالفا وفسخت القسمة لأن الاختلاف في
~~مقدار ما حصل له بالقسمة فصار نظير الاختلاف في مقدار البيع على ما ذكرنا
~~من أحكام التحالف فيما تقدم ولو اختلفا في التقويم لم يلتفت إليه لأنه دعوى
~~الغبن ولا معتبر به في البيع فكذا في القسمة لوجود التراضي إلا إذا كانت
~~القسمة بقضاء القاضي والغبن فاحش لأن تصرفه مقيد بالعدل ولو اقتسما دارا
~~وأصاب كل واحد طائفة فادعى أحدهما بيتا في يد الآخر أنه ms0891 مما أصابه بالقسمة
~~وأنكر الآخر فعليه إقامة البينة لما قلنا وإن أقاما البينة يؤخذ ببينة
~~المدعي لأنه خارج وبينة الخارج تترجح على بينة ذي اليد وإن كان قبل الإشهاد
~~على القبض تحالفا وترادا وكذا إذا اختلفا في الحدود وأقاما البينة يقضى لكل
~~واحد بالجزء الذي هو في يد صاحبه لما بينا وإن قامت لأحدهما بينة قضي له
~~وإن لم تقم لواحد منهما تحالفا كما في البيع $ فصل
# قال وإذا استحق بعض نصيب أحدهما بعينه لم تفسخ القسمة عند أبي حنيفة رحمه
~~الله ورجع بحصة ذلك في نصيب صاحبه وقال أبو يوسف رحمه الله تفسخ القسمة
# قال رضي الله عنه ذكر الاختلاف في استحقاق بعض بعينه وهكذا ذكر في
~~الأسرار والصحيح أن الاختلاف في استحقاق بعض شائع من نصيب أحدهما فأما في
~~استحقاق بعض معين لانفسخ القسمة بالإجماع ولو استحق بعض شائع في الكل تفسخ
~~بالاتفاق فهذه ثلاثة أوجه ولم يذكر قول محمد رحمه الله وذكره أبو سليمان مع
~~أبي يوسف وأبو حفص مع أبي حنيفة وهو الأصح لأبي يوسف رحمه الله أن باستحقاق
~~بعض شائع ظهر شريك ثالث لهما والقسمة بدون رضاه باطلة كما إذا استحق بعض
~~شائع في النصيبين وهذا لأن باستحقاق جزء شائع ينعدم معنى القسمة وهو
~~الإفراز لأنه يوجب الرجوع بحصته نصيب الآخر شائعا بخلاف المعين ولهما أن
~~معنى الإفراز لا ينعدم باستحقاق جزء شائع في نصيب أحدهما ولهذا جازت القسمة
~~على هذا الوجه في الابتداء بأن كان النصف المقدم مشتركا بينهما وبين ثالث
~~والنصف المؤخر بينهما لا شركة لغيرهما فيه فاقتسما PageV04P050 على أن
~~لأحدهما ما لهما من المقدم وربع المؤخر يجوز فكذا في الانتهاء وصار
~~كاستحقاق شيء معين بخلاف الشائع في النصيبين لأنه لو بقيت القسمة لتضرر
~~الثالث بتفرق نصيبه في النصيبين أما ههنا فلا ضرر بالمستحق فافترقا وصورة
~~المسألة إذا أخذ أحدهما الثلث المقدم من الدار والآخر الثلثين من المؤخر
~~وقيمتهما سواء ثم استحق نصف المقدم فعندهما إن شاء نقض القسمة دفعا لعيب
~~التشقيص وإن ms0892 شاء رجع على صاحبه بربع ما في يده من المؤخر لأنه لو استحق كل
~~المقدم رجع بنصف ما في يده فإذا استحق النصف رجع بنصف النصف وهو الربع
~~اعتبارا للجزء بالكل ولو باع صاحب المقدم نصفه ثم استحق النصف الباقي شائعا
~~رجع بربع ما في يد الآخر عندهما لما ذكرنا وسقط خياره ببيع البعض وعند أبي
~~يوسف رحمه الله ما في يد صاحبه بينهما نصفان ويضمن قيمة نصف ما باع لصاحبه
~~لأن القسمة تنقلب فاسدة عنده والمقبوض بالعقد الفاسد مملوك فنفذ البيع فيه
~~وهو مضمون بالقيمة فيضمن نصف نصيب صاحبه
# قال ولو وقعت القسمة ثم ظهر في التركة دين محيط ردت القسمة لأنه يمنع
~~وقوع الملك للوارث وكذا إذا كان غير محيط لتعلق حق الغرماء بالتركة إلا إذا
~~بقي من التركة ما بقي بالدين وراء ما قسم لأنه لا حاجة إلى نقض القسمة في
~~إيفاء حقهم ولو أبرأه الغرماء بعد القسمة أو أداه الورثة من مالهم والدين
~~محيط أوغير محيط جازت القسمة لأن المانع قد زال ولو ادعى أحد المتقاسمين
~~دينا في التركة صح دعواه لأنه لا تناقض إذ الدين يتعلق بالمعنى والقيمة
~~تصادف الصورة ولو ادعى عينا بأي سبب كان لم يسمع للتناقض إذ الإقدام على
~~القسمة اعتراف بكون المقسوم مشتركا $ فصل في المهايأة
# المهايأة جائزة استحسانا للحاجة إليه إذ قد يتعذر الاجتماع على الانتفاع
~~فأشبه القسمة ولهذا يجري فيه جبر القاضي كما يجري في القسمة إلا أن القسمة
~~أقوى منه في استكمال المنفعة لأنه جمع المنافع في زمان واحد والتهايؤ جمع
~~على التعاقب ولهذا لو طلب أحد الشريكين القسمة والآخر المهايأة يقسم القاضي
~~لأنه أبلغ في التكميل ولو وقعت فيما يحتمل القسمة ثم طلب أحدهما القسمة
~~يقسم وتبطل المهايأة لأنه أبلغ ولا يبطل التهايؤ بموت أحدهما ولا بموتهما
~~لأنه لو انتقض لاستأنفه الحاكم فلا فائدة في النقض ثم الاستئناف
~~PageV04P051
# ولو تهايآ في دار واحدة على أن يسكن هذا طائفة وهذا طائفة أو هذا علوها
~~وهذا سفلها جاز لأن ms0893 القسمة على هذا الوجه جائزة فكذا المهايأة والتهايؤ في
~~هذا الوجه إفراز لجميع الأنصباء لا مبادلة ولهذا لا يشترط فيه التأقيت ولكل
~~واحد أن يستغل ما أصابه بالمهايأة شرط ذلك في العقد أو لم يشترط لحدوث
~~المنافع على ملكه
# ولو تهايآ في عبد واحد على أن يخدم هذا يوما وهذا يوما جاز وكذا هذا في
~~البيت الصغير لأن المهايأة قد تكون في الزمان وقد تكون من حيث المكان
~~والأول متعين ههنا ولو اختلفا في التهايؤ من حيث الزمان والمكان في محل
~~يحتملهما يأمرهما القاضي بأن يتفقا لأن التهايؤ في المكان اعدل وفي الزمان
~~أكمل فلما اختلفت الجهة لا بد من الاتفاق فإن اختاراه من حيث الزمان يقرع
~~في البداية نفيا للتهمة ولو تهايآ في العبدين على أن يخدم هذا هذا العبد
~~والآخر الآخر جاز عندهما لأن القسمة على هذا الوجه جائزة عندهما جبرا من
~~القاضي وبالتراضي فكذا المهايأه وقيل عند أبي حنيفة لا يقسم القاضي وهكذا
~~روى عنه لأنه لا يجري فيه الجبرعنده والأصح أنه يقسم القاضي عنده أيضا لأن
~~المنافع من حيث الخدمة قلما تتفاوت بخلاف أعيان الرقيق لأنها تتفاوت تفاوتا
~~فاحشا على ما تقدم ولو تهايآ فيهما على أن نفقة كل عبد على من يأخذه جاز
~~استحسانا للمسامحة في إطعام المماليك بخلاف شرط الكسوة لأنه لا يسامح فيها
# ولو تهايآ في دارين على أن يسكن كل واحد منهما دارا جاز ويجبر القاضي
~~عليه أما عندهما فظاهر لأن الدارين عندهما كدار واحدة وقد قيل لا يجبر عنده
~~اعتبارا بالقسمة وعن أبي حنيفة أنه لا يجوز التهايؤ فيهما أصلا بالجبر لما
~~قلنا وبالتراضي لأنه بيع السكنى بالسكنى بخلاف قسمة رقبتهما لأن بيع بعض
~~احدهما ببعض الآخر جائز وجه الظاهر أن التفاوت يقل في المنافع فيجوز
~~بالتراضي ويجري فيه جبر القاضي ويعتبر إفرازا أما التفاوت فيكثر في
~~أعيانهما فاعتبر مبادلة وفي الدابتين لا يجوز التهايؤ على الركوب عند أبي
~~حنيفة رحمه الله وعندهما يجوز اعتبارا بقسمة الأعيان وله أن الاستعمال
~~يتفاوت ms0894 بتفاوت الراكبين فإنهم بين حاذق وأخرق والتهايؤ في الركوب في دابة
~~واحدة على هذا الخلاف لما قلنا بخلاف العبد لأنه يخدم باختياره فلا يتحمل
~~زيادة على طاقته والدابة تحملها وأما التهايؤ في الاستغلال فيجوز في الدار
~~الواحدة في ظاهر الرواية وفي العبد الواحد والدابة الواحدة لا يجوز ووجه
~~الفرق أن النصيبين يتعاقبان في الاستيفاء والاعتدال ثابت في الحال
~~PageV04P052 والظاهر بقاؤه في العقار وتغيره في الحيوانات لتوالي أسباب
~~التغير عليه فتفوت المعادلة ولو زادت الغلة في نوبة أحدهما عليها في نوبة
~~الآخر يشتركان في الزيادة ليتحقق التعديل بخلاف ما إذا كان التهايؤ على
~~المنافع فاستغل أحدهما في نوبته زيادة لأن التعديل فيما وقع عليه التهايؤ
~~حاصل وهو المنافع فلا تضره زيادة الإستغلال من بعد والتهايؤ على الاستغلال
~~في الدارين جائز أيضا في طاهر الرواية لما بينا ولو فضل غلة أحدهما لا
~~يشتركان فيه بخلاف الدار الواحدة والفرق أن في الدارين معنى التمييز
~~والإفراز راجح لاتحاد زمان الاستيفاء وفي الدار الواحدة يتعاقب الوصول
~~فاعتبر قرضا وجعل كل واحد في نوبته كالوكيل عن صاحبه فلهذا يرد عليه حصته
~~من الفضل وكذا يجوز في العبدين عندهما اعتبارا بالتهايؤ في المنافع ولا
~~يجوز عنده لأن التفاوت في أعيان الرقيق أكثر منه من حيث الزمان في العبد
~~الواحد فأولى أن يمتنع الجواز والتهايؤ في الخدمة جوز ضرورة ولا ضرورة في
~~الغلة لإمكان قسمتها لكونها عينا ولإن الظاهر هو التسامح في الخدمة
~~والاستقصاء في الاستغلال فلا يتقاسمان ولا يجوز في الدابتين عنده خلافا
~~لهما والوجه ما بيناه في الركوب
# ولو كان نخل أو شجر أو غنم بين اثنين فتهايآ على أن يأخذ كل واحد منهما
~~طائفة يستثمرها أو يرعاها ويشرب ألبانها لايجوز لأن المهايأة في المنافع
~~ضرورة أنها لا تبقى فيتعذر قسمتها وهذه أعيان باقية ترد عليها القسمة عند
~~حصولها والحيلة أن يبيع حصته من الآخر ثم يشتري كلها بعد مضي نوبته أو
~~ينتفع باللبن بمقدار معلوم استقراضا لنصيب صاحبه إذ قرض المشاع جائز والله
~~أعلم بالصواب ms0895
# |1 كتاب المزارعة 1
# قال أبو حنيفة رحمه الله المزارعة بالثلث والربع باطلة
# اعلم أن المزارعة لغة مفاعلة من الزرع وفي الشريعة هي عقد على الزرع ببعض
~~الخارج وهي فاسدة عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا هي جائزة لما روي أن النبي
~~عليه الصلاة والسلام عامل أهل خيبر على نصف ما يخرج من ثمر أو زرع ولأنه
~~عقد شركة بين المال والعمل فيجوز اعتبارا بالمضاربة والجامع دفع الحاجة فإن
~~ذا المال قد لا يهتدي إلى العمل والقوى عليه لا يجد المال فمست الحاجة إلى
~~انعقاد هذا العقد بينهما بخلاف دفع الغنم والدجاج ودود القز معاملة بنصف
~~الزوائد لأنه لا أثر هناك للعمل في تحصيلها فلم تتحقق PageV04P053 شركة وله
~~ما روى أنه عليه الصلاة والسلام نهى عن المخابرة وهي المزارعة ولأنه
~~استئجار ببعض ما يخرج من عمله فيكون في معنى قفيز الطحان ولأن الأجر مجهول
~~أو معدوم وكل ذلك مفسد ومعاملة النبي عليه الصلاة والسلام أهل خيبر كان
~~خراج مقاسمة بطريق المن والصلح وهو جائز وإذا فسدت عنده فإن سقى الأرض
~~وكربها ولم يخرج شيء منه فله أجر مثله لأنه في معنى إجارة فاسدة وهذا إذا
~~كان البذر من قبل صاحب الأرض وإن كان البذر من قبله فعليه أجر مثل الأرض
~~والخارج في الوجهين لصاحب البذر لأنه نماء ملكه وللآخر الأجر كما فصلنا إلا
~~أن الفتوى على قولهما لحاجة الناس إليها ولظهور تعامل الأمة بها والقياس
~~يترك بالتعامل كما في الاستصناع
# ثم المزارعة لصحتها على قول من يجيزها شروط أحدها كون الأرض صالحة
~~للزراعة لأن المقصود لا يحصل بدونه
# والثاني أن يكون رب الأرض والمزارع من أهل العقد وهو لا يختص به لأن عقدا
~~ما لا يصح إلا من الأهل
# والثالث بيان المدة لأنه عقد على منافع الأرض أو منافع العامل والمدة هي
~~المعيار لها فيعلم بها
# والرابع بيان من عليه البذر قطعا للمنازعة وإعلاما للمعقود عليه وهو
~~منافع الأرض أو منافع العامل
# والخامس بيان نصيب من لا بذر من قبله ms0896 لأنه يستحقه عوضا بالشرط فلا بد أن
~~يكون معلوما وما لايعلم لا يستحق شرطا بالعقد
# والسادس أن يخلي رب الأرض بينها وبين العامل حتى لو شرط عمل رب الأرض
~~يفسد العقد لفوات التخلية
# والسابع الشركة في الخارج بعد حصوله لأنه ينعقد شركة في الانتهاء فما
~~يقطع هذه الشركة كان مفسدا للعقد
# والثامن بيان جنس البذر ليصير الأجر معلوما
# قال وهي عندهما على أربعة أوجه إن كانت الأرض والبذر لواحد والبقر والعمل
~~لواحد جازت المزارعة لأن البقر آلة العمل فصار كما إذا استأجر خياطا ليخيط
~~بإبرة الخياط وإن كانت الأرض لواحد والعمل والبقر والبذر لواحد جازت لأنه
~~استئجار PageV04P054 الآرض ببعض معلوم من الخارج فيجوز كما إذا استأجرها
~~بدراهم معلومة وإن كانت الأرض والبذر والبقر لواحد والعمل من آخر جازت لأنه
~~استأجره للعمل بآلة المستأجر فصار كما إذا استأجر خياطا ليخيط ثوبه بإبرته
~~أو طيانا ليطين بمره وإن كانت الأرض والبقر لواحد والبذر والعمل لآخر فهي
~~باطلة وهذا الذي ذكره ظاهر الرواية وعن أبي يوسف رحمه الله أنه يجوز أيضا
~~لأنه لو شرط البذر والبقر عليه يجوز فكذا إذا شرط وحده وصار كجانب العامل
~~وجه الظاهر أن منفعة البقر ليست من جنس منفعة الأرض لأن منفعة الأرض قوة في
~~طبعها يحصل بها النماء ومنفعة البقر صلاحية يقام بها العمل كل ذلك بخلق
~~الله تعالى فلم يتجانسا فتعذر أن تجعل تابعة لها بخلاف جانب العامل لأنه
~~تجانست المنفعتان فجعلت تابعة لمنفعة العامل وههنا وجهان آخران لم يذكرها
# أحدهما أن يكون البذر لأحدهما والأرض والبقر والعمل لآخر فإنه لا يجوز
~~لأنه يتم شركة بين البذر والعمل ولم يرد به الشرع
# والثاني أن يجمع بين البذر والبقر وأنه لايجوز أيضا لأنه لا يجوز عند
~~الانفراد فكذا عند الاجتماع والخارج في الوجهين لصاحب البذر في رواية
~~اعتبارا بسائر المزارعات الفاسدة وفي رواية لصاحب الأرض ويصير مستقرضا
~~للبذر قابضا له لاتصاله بأرضه
# قال ولا تصح المزارعة إلآ على مدة معلومة لما بينا وأن يكون الخارج شائعا
~~بينهما ms0897 تحقيقا لمعنى الشركة فإن شرطا لأحدهما قفزانا مسماة فهي باطلة لأن
~~به تنقطع الشركة لأن الأرض عساها لا تخرج إلا هذا القدر فصار كاشتراط دراهم
~~معدودة لأحدها في المضاربة وكذا إذا شرطا أن يرفع صاحب البذر بذره ويكون
~~الباقي بينهما نصفين لأنه يؤدي إلى قطع الشركة في بعض معين أو في جميعه بأن
~~لم يخرج إلا قدر البذر فصار كما إذا شرطا رفع الخراج فالأرض خراجية وأن
~~يكون الباقي بينهما لأنه معين بخلاف ما إذا شرط صاحب البذر عشر الخارج
~~لنفسه أو للآخر والباقي بينهما لأنه معين مشاع فلا يؤدي إلى قطع الشركة كما
~~إذا شرطا رفع العشر وقسمة الباقي بينهما والأرض عشرية
# قال وكذلك إن شرطا ما على الماذيانات والسواقي معناه لأحدهما لأنه إذا
~~شرط لأحدهما زرع موضع معين أفضى ذلك إلى قطع الشركة لأنه لعله لا يخرج إلا
~~من ذلك الموضع وعلى هذا إذا شرطا لأحدهما ما يخرج من ناحية معينة ولآخر ما
~~يخرج من ناحية أخرى وكذا إذا شرطا لأحدهما التبن وللآخر الحب لأنه عسى أن
~~تصيبه آفة فلا ينعقد PageV04P055 الحب ولا يخرج إلا التبن وكذا إذاشرطا
~~التبن نصفين والحب لأحدهما بعينه لأنه يؤدي إلى قطع الشركة فيما هو المقصود
~~وهو الحب ولو شرطا الحب نصفين ولم يتعرضا للتبن صحت لاشتراطهما الشركة فيما
~~هو المقصود ثم التبن يكون لصاحب البذر لأنه نماء بذره وفي حقه لا يحتاج إلى
~~الشرط والمفسد هو الشرط وهذا سكوت عنه وقال مشايخ بلخ رحمهم الله التبن
~~بينهما أيضا اعتبارا للعرف فيما لم ينص عليه المتعاقدان ولأنه تبع للحب
~~والتبع يقوم بشرط الأصل ولو شرطا الحب نصفين والتبن لصاحب البذر صحت لأنه
~~حكم العقد وإن شرطا التبن للآخر فسدت لأنه شرط يؤدي إلى قطع الشركة بأن لا
~~يخرج إلا التبن واستحقاق غير صاحب البذر بالشرط
# قال وإذا صحت المزارعة فالخارج على الشرط لصحة الالتزام وإن لم تخرج
~~الأرض شيئا فلا شيء للعامل لأنه يستحقه شركة ولا شركة في غير الخارج وإن
~~كانت إجارة ms0898 فالأجر مسمى فلا يستحق غيره بخلاف ما إذا فسدت لأن أجر المثل في
~~الذمة ولا تفوت الذمة بعدم الخارج
# قال وإذا فسدت فالخارج لصاحب البذر لأنه نماء ملكه واستحقاق الأجر
~~بالتسمية وقد فسدت فبقي النماء كله لصاحب البذر
# قال ولو كان البذر من قبل رب الأرض فللعامل أجر مثله لا يزاد على مقدار
~~ما شرطه من الخارج لأنه رضي بسقوط الزيادة وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله وقال محمد له أجر مثله بالغا ما بلغ لأنه استوفى منافعه بعقد
~~فاسد فتجب عليه قيمتها إذ لا مثل لها وقد مر في الإجارات وإن كان البذر من
~~قبل العامل فلصاحب الأرض أجر مثل أرضه لأنه استوفى منافع الأرض بعقد فاسد
~~فيجب ردها وقد تعذر ولا مثل لها فيجب رد قيمتها وهل يزاد على ما شرط له من
~~الخارج فهو على الخلاف الذي ذكرناه ولو جمع بين الأرض والبقر حتى فسدت
~~المزارعة فعلى العامل أجر مثل الأرض والبقر هو الصحيح لأن له مدخلا في
~~الإجارة وهي إجارة معنى وإذا استحق رب الأرض الخارج لبذره في المزارعة
~~الفاسدة طاب له جميعه لأن النماء حصل في أرض مملوكة له وإن استحقه العامل
~~أخذ قدر بذره وقدر أجر الأرض وتصدق بالفضل لأن النماء يحصل من البذر ويخرج
~~من الأرض وفسادالملك في منافع الأرض أوجب خبثا فيه فما سلم له يعوض طاب له
~~وما لا عوض له تصدق به PageV04P056
# قال وإذا عقدت المزارعة فامتنع صاحب البذر من العمل لم يجبر عليه لأنه لا
~~يمكنه المضي في العقد إلا بضرر يلزمه فصار كما اذا استأجر أجيرا ليهدم داره
~~وإن امتنع الذي ليس من قبله البذر أجبره الحاكم على العمل لأنه لا يلحقه
~~بالوفاء بالعقد ضرر والعقد لازم بمنزلة الإجارة إلا إذا كان عذر يفسخ به
~~الإجارة فيفسخ به المزارعة
# قال ولو امتنع رب الأرض والبذر من قبله وقد كرب المزارع الأرض فلا شيء له
~~في عمل الكراب قيل هذا في الحكم أما فيما بينه وبين الله ms0899 تعالى فيلزمه
~~استرضاء العامل لأنه غره في ذلك
# قال وإذا مات أحد المتعاقدين بطلت المزارعة اعتبارا بالإجارة وقد مر
~~الوجه في الإجارات فلو كان دفعها في ثلاث سنين فلما نبت الزرع في السنة
~~الأولى ولم يستحصد الزرع حتى مات رب الأرض ترك الأرض في يد المزارع حتى
~~يستحصد الزرع ويقسم على الشرط وتنتقض المزارعة فيما بقي من السنتين لأن في
~~إبقاء العقد في السنة الأولى مراعاة للحقين بخلاف السنة الثانية والثالثة
~~لأنه ليس فيه ضرر بالعامل فيحافظ فيهما على القياس ولو مات رب الأرض قبل
~~الزراعة بعد ما كرب الأرض وحفر الأنهار انتقضت المزارعة لأنه ليس فيه إبطال
~~مال على المزارع ولا شيء للعامل بمقابلة ما عمل كما نبينه إن شاء الله
~~تعالى وإذا فسخت المزارعة بدين فادح لحق صاحب الأرض فاحتاج إلى بيعها فباع
~~جاز كما في الإجارة وليس للعامل أن يطالبه بما كرب الأرض وحفر الأنهار
~~بشيءلأن المنافع إنما تتقوم بالعقد وهو إنما قوم بالخارج فإذا انعدم الخارج
~~لم يجب شيء ولو ثبت الزرع ولم يستحصد لم تبع الأرض في الدين حتى يستحصد
~~الزرع لأن في البيع إبطال حق المزارع والتأخير أهون من الإبطال ويخرجه
~~القاضي من الحبس إن كان حبسه بالدين لأنه لما امتنع بيع الأرض لم يكن هو
~~ظالما والحبس جزاء الظلم
# قال وإذا انقضت مدة المزارعة والزرع لم يدرك كان على المزارع أجر مثل
~~نصيبه من الأرض إلى أن يستحصد والنفقة على الزرع عليهما على مقدار حقوقهما
~~معناه حتى يستحصد لأن في تبقية الزرع بأجر المثل تعديل النظر من الجانبين
~~فيصار إليه وإنما كان العمل عليهما لأن العقد قد انتهى بانتهاء المدة وهذا
~~عمل في المال المشترك وهذا بخلاف ما إذا مات رب الأرض والزرع بقل حيث يكون
~~العمل فيه على العامل لأن هناك أبقينا العقد في مدته والعقد يستدعي العمل
~~على العامل أما ههنا العقد قد انتهى فلم PageV04P057 يكن هذا أبقاء ذلك
~~العقد فلم يختص العامل بوجوب العمل عليه فإن أنفق أحدهما بغير إذن ms0900 صاحبه
~~وأمر القاضي فهو متطوع لأنه لا ولاية له عليه ولو أراد رب الأرض أن يأخذ
~~الزرع بقلا لم يكن له ذلك لأن فيه إضرارا بالمزارع ولو أراد المزارع أن
~~يأخذه بقلا قيل لصاحب الأرض اقلع الزرع فيكون بينكما أو أعطه قيمة نصيبه أو
~~أنفق أنت على الزرع وارجع بما تنفقه في حصته لأن المزارع لما امتنع من
~~العمل لا يجبر عليه لأن إبقاء العقد بعد وجود المنهي نظر له وقد ترك النظر
~~لنفسه ورب الأرض مخير بين هذه الخيارات لأن بكل ذلك يستدفع الضرر ولو مات
~~المزارع بعد نبات الزرع فقالت ورثته نحن نعمل إلى أن يستحصد الزرع وأبي رب
~~الأرض فلهم ذلك لأنه لا ضرر على رب الأرض ولا أجر لهم بما عملوا لأنا
~~أبقينا العقد نظرا لهم فإن أرادوا قلع الزرع لم يجبروا على العمل لما بينا
~~والمالك على الخيارات الثلاثة لما بينا
# قال وكذلك أجرة الحصاد والرفاع والدياس والتذرية عليهما بالحصص فإن شرطاه
~~في المزارعة على العامل فسدت وهذا الحكم ليس بمختص بما ذكر من الصورة وهو
~~انقضاء المدة والزرع لم يدرك بل هو عام في جميع المزارعات ووجه ذلك أن
~~العقد يتناهى بتناهي الزرع لحصول المقصود فيبقى مال مشترك بينهما ولا عقد
~~فيجب مؤنته عليهما وإذا شرط في العقد ذلك ولا يقتضيه وفيه منفعة لأحدهما
~~يفسد العقد كشرط الحمل أو الطحن على العامل وعن أبي يوسف رحمه الله أنه
~~يجوز إذا شرط ذلك على العامل للتعامل اعتبارا باستصناع وهو اختيار مشايخ
~~بلخ قال شمس الأئمة السرخسي هذا هو الأصح في ديارنا
# فالحاصل أن ما كان من عمل قبل الإدراك كالسقي والحفظ فهو على العامل وما
~~كان منه بعد الإدراك قبل القسمة فهو عليهما في ظاهر الرواية كالحصاد
~~والدياس وأشباههما على ما بيناه وما كان بعد النسمة فهو عليهما والمعاملة
~~على قياس هذا ما كان قبل إدراك الثمر من السقي والتلقيح والحفظ فهو على
~~العامل وما كان بعد الإدراك كالجداد والحفظ فهو عليهما ولو شرط الجداد ms0901 على
~~العامل لا يجوز بالاتفاق لأنه لا عرف فيه وما كان بعد القسمة فهو عليهما
~~لأنه مال مشترك ولا عقد ولو شرط الحصاد في الزرع على رب الأرض لا يجوز
~~بالإجماع لعدم العرف فيه ولو أراد قصل القصيل أو جذ التمر بسرا أو التقاط
~~الرطب فذلك عليهما لأنهما أنهيا العقد لما عزما على الفصل والجداد بسرا
~~فصار كما بعد الإدراك والله أعلم PageV04P058
# |1 كتاب المساقاة 1
# قال أبو حنيفة رحمه الله المساقاة بجزء من الثمر باطلة وقالا جائزة إذا
~~ذكر مدة معلومة وسمى جزءا من الثمر مشاعا والمساقاة هي المعاملة في الأشجار
~~والكلام فيها كالكلام في المزارعة وقال الشافعي رحمه الله المعاملة جائزة
~~ولا تجوز المزارعة إلا تبعا للمعاملة لأن الأصل في هذا المضاربة والمعاملة
~~أشبه بها لأن فيه شركة في الزيادة دون الأصل وفي المزارعة لو شرطا الشركة
~~في الربح دون البذر بأن شرطا رفعه من رأس الخارج تفسد فجعلنا المعاملة أصلا
~~وجوزنا المزارعة تبعا لها كالشرب في بيع الأرض والمنقول في وقف العقار وشرط
~~المدة قياس فيها لأنها إجارة معنى كما في المزارعة وفي الاستحسان إذا لم
~~يبين المدة يجوز ويقع على أول ثمر يخرج لأن الثمر لإدراكها وقت معلوم وقلما
~~يتفاوت ويدخل فيها ما هو المتيقن وإدراك البذر في أصول الرطبة في هذا
~~بمنزلة إدراك الثمار لأن له نهاية معلومة فلا يشترط بيان المدة بخلاف الزرع
~~لأن ابتداءه يختلف كثيرا خريفا وصيفا وربيعا والانتهاء بناء عليه فتدخله
~~الجهالة وبخلاف ما إذا دفع إليه غرسا قد علق ولم يبلغ الثمر معاملة حيث لا
~~يجوز إلا ببيان المدة لأنه يتفاوت بقوة الأراضي وضعفها تفاوتا فاحشا وبخلاف
~~ما إذا دفع نخيلا أو أصول رطبة على أن يقوم عليهما أو أطلق في الرطبة تفسد
~~المعاملة لأنه ليس لذلك نهاية معلومة لأنها تنمو ما تركت في الأرض فجهلت
~~المدة
# قال ويشترط تسمية الجزء مشاعا لما بينا في المزارعة إذ شرط جزء معين بقطع
~~الشركة
# قال فإن سميا في المعاملة وقتا يعلم أنه ms0902 لايخرج الثمر فيها فسدت المعاملة
~~لفوات المقصود وهو الشركة في الخارج
# قال ولو سميا مدة قد يبلغ الثمر فيها وقد يتأخر عنها جازت لأنا لا نتيقن
~~بفوات المقصود
# قال ثم لو خرج في الوقت المسمى فهو على الشركة لصحة العقد
# قال وإن تأخر فللعامل أجر المثل لفساد العقد لأنه تبين الخطأ في المدة
~~المسماة فصار كما إذا علم ذلك في الابتداء بخلاف ما إذا لم يخرج أصلا لأن
~~الذهاب بآفة فلا يتبين فساد المدة فبقي العقد صحيحا ولا شيء لكل واحد منهما
~~على صاحبه PageV04P059
# قال وتجوز المساقاة في النخل والشجر والكرم والرطاب وأصول الباذنجان وقال
~~الشافعي رحمه الله في الجديد لا تجوز إلا في الكرم والنخل لأن جوازها
~~بالأثر وقد خصهما وهو حديث خيبر ولنا أن الجواز للحاجة وقد عمت وأثر خيبر
~~لا يخصهما لأن أقلها كانوا يعملون في الأشجار والرطاب أيضا ولو كان كما زعم
~~فالأصل في النصوص أن تكون معلولة سيما على أصله
# قال وليس لصاحب الكرم أن يخرج العامل من غير عذر لأنه لا ضرر عليه في
~~الوفاء بالعقد
# قال وكذا ليس للعامل أن يترك العمل بغير عذر بخلاف المزارعة بالإضافة إلى
~~صاحب البذر على ما قدمناه
# قال فإن دفع نخلا فيه تمر مساقاة والتمر يزيد بالعمل جاز وإن كانت قد
~~انتهت لم يجز وكذا على هذا إذا دفع الزرع وهو بقل جاز ولو استحصد وأدرك لم
~~يجز لأن العامل إنما يستحق بالعمل ولا أثر للعمل بعد التناهي والإدراك فلو
~~جوزناه لكان استحقاقا بغير عمل ولم يرد به الشرع بخلاف ما قبل ذلك لتحقق
~~الحاجة إلى العمل
# قال وإذا فسدت المساقاة فللعامل أجر مثله لأنه في معنى الإجارة الفاسدة
~~وصار كالمزارعة إذا فسدت
# قال وتبطل المساقاة بالموت لأنها في معنى الإجارة وقد بيناه فيها فإن مات
~~رب الأرض والخارج بسر فللعامل أن يقوم عليه كما كان يقوم قبل ذلك إلى أن
~~يدرك الثمر وإن كره ذلك ورثة رب الأرض استحسانا فيبقى العقد دفعا للضرر عنه
~~ولا ضرر ms0903 فيه على الآخر
# قال ولو التزم العامل الضرر يتخير ورثة الآخر بين أن يقسموا البسر على
~~الشرط وبين أن يعطوه قيمة نصيبه من البسر وبين أن يتفقوا على البسر حتى
~~يبلغ فيرجعوا بذلك في حصة العامل من الثمر لأنه ليس له إلحاق الضرر بهم وقد
~~بينا نظيره في المزارعة
# قال ولو مات العامل فلورثته أن يقوموا عليه وإن كره رب الأرض لأن فيه
~~النظر من الجانبين
# قال فإن أرادوا أن يصرموه بسرا كان صاحب الأرض بين الخيارات الثلاثة التي
~~بيناها PageV04P060
# قال وإن ماتا جميعا فالخيار لورثة العامل لقيامهم مقامه وهذا خلافه في حق
~~مالي وهو ترك الثمار على الأشجار إلى وقت الإدراك لا أن يكون وارثه في
~~الخيار
# قال فإن أبى ورثة العامل أن يقوموا عليه كان الخيار في ذلك لورثة رب
~~الأرض على ما وصفنا
# قال وإذا انقضت مدة المعاملة والخارج بسر أخضر فهذا والأول سواء وللعامل
~~أن يقوم عليها إلى أن يدرك لكن بغير أجر لأن الشجر لا يجوز استئجاره بخلاف
~~المزارعة في هذا لأن الأرض يجوز استئجارها وكذلك العمل كله على العامل ههنا
~~وفي المزارعة في هذا عليهما لأنه لما وجب أجر مثل الأرض بعد انتهاء المدة
~~على العامل لا يستحق عليه العمل وههنا لا أجر فجاز أن يستحق العمل كما
~~يستحق قبل انتهائها
# قال وتفسخ بالأعذار لما بينا في الإجارات وقد بينا وجوه العذر فيها ومن
~~جملتها أن يكون العامل سارقا يخاف عليه سرقة السعف والثمر قبل الإدراك لأنه
~~يلزم صاحب الأرض ضررا لم يلتزمه فتفسخ به ومنها مرض العامل إذا كان يضعفه
~~عن العمل لأن في إلزامه استئجار الأجراء زيادة ضرر عليه ولم يلتزمه فيجعل
~~ذلك عذرا ولو أراد العامل ترك ذلك العمل هل يكون عذرا فيه روايتان وتأويل
~~إحداهما أن يشترط العمل بيده فيكون عذرا من جهته
# قال ومن دفع أرضا بيضاء إلى رجل سنين معلومة يغرس فيها شجرا على أن تكون
~~الأرض والشجر بين رب الأرض والغارس نصفين لم يجز ذلك لاشتراط الشركة ms0904 فيما
~~كان حاصلا قبل الشركة لا بعمله
# قال وجميع الثمر والغرس لرب الأرض وللغارس قيمة غرسه وأجر مثله فيما عمل
~~لأنه في معنى قفيز الطحان إذ هو استئجار ببعض ما يخرج من عمله وهو نصف
~~البستان فيفسد وتعذر رد الغراس لاتصالها بالأرض فيجب قيمتها وأجر مثله لأنه
~~لا يدخل في قيمة الغراس لتقومها بنفسها وفي تخريجها طريق آخر بيناه في
~~كفاية المنتهى وهذا أصحهما والله أعلم PageV04P061
# |1 كتاب الذبائح 1
# قال الذكاة شرط حل الذبيحة لقوله تعالى @QB@ إلا ما ذكيتم @QE@ ولأن بها
~~يتميز الدم النجس من اللحم الطاهر وكما يثبت الحل يثبت به الطهارة في
~~المأكول وغيره فإنها تنبىء عنها ومنه قوله عليه الصلاة والسلام ذكاة الأرض
~~يبسها وهي اختيارية كالجرح فيما بين اللبة واللحيين واضطرارية وهي الجرح في
~~أي موضع كان من البدن والثاني كالبدن عن الأول لأنه لا يصار إليه إلا عند
~~العجز عن الأول وهذا آية البدلية وهذا لأن الأول أعمل في أخراج الدم
~~والثاني أقصر فيه فاكتفى به عند العجز عن الأول إذ التكليف بحسب الوسع ومن
~~شرطه أن يكون الذابح صاحب ملة التوحيد إما اعتقادا كالمسلم أو دعوى
~~كالكتابي وأن يكون حلالا خارج الحرم على ما نبينه إن شاء الله تعالى
# قال وذبيحة المسلم والكتابي حلال لما تلونا ولقوله تعالى @QB@ وطعام
~~الذين أوتوا الكتاب حل لكم @QE@ ويحل إذا كان يعقل التسمية والذبيحة ويضبط
~~وإن كان صبيا أو مجنونا أو امرأة أما إذا كان لا يضبط ولا يعقل التسمية
~~فالذبيحة لا تحل لأن التسمية على الذبيحة شرط بالنص وذلك بالقصد وصحة القصد
~~بما ذكرنا والأقلف والمختون سواء لما ذكرنا وإطلاق الكتابي ينتظم الكتابي
~~والذمي والحربي والعربي والتغلبي لأن الشرط قيام الملة على ما مر
# قال ولا تؤكل ذبيحة المجوسي لقوله عليه الصلاة والسلام سنوا بهم سنة أهل
~~الكتاب غيرنا كحي نسائهم ولا آكلي ذبائحهم ولأنه لا يدعي التوحيد فانعدمت
~~الملة اعتقادا ودعوى
# قال والمرتد لأنه لا ملة له فإنه لا يقر على ما انتقل إليه بخلاف ms0905 الكتابي
~~إذا تحول إلى غير دينه لأنه يقر عليه عندنا فيعتبر ما هو عليه عند الذبح لا
~~ما قبله
# قال والوثني لأنه لا يعتقد الملة
# قال والمحرم يعني من الصيد وكذا لا يؤكل ما ذبح في الحرم من الصيد
~~والإطلاق في المحرم ينتظم الحل والحرم والذبح في الحرم يستوي فيه الحلال
~~والمحرم وهذا لأن الذكاة فعل مشروع وهذا الصنيع محرم فلم تكن ذكاة بخلاف ما
~~إذا ذبح المحرم غير PageV04P062 الصيد أو ذبح في الحرم غير الصيد صح لأنه
~~فعل مشروع إذ الحرم لا يؤمن الشاة وكذا لا يحرم ذبحه على المحرم
# قال وإن ترك الذابح التسمية عمدا فالذبيحة ميتة لا تؤكل وإن تركها ناسيا
~~أكل وقال الشافعي رحمه الله أكل في الوجهين وقال مالك رحمه الله لا يؤكل في
~~الوجهين والمسلم والكتابي في ترك التسمية سواء وعلى هذا الخلاف إذا ترك
~~التسمية عند إرسال البازي والكلب وعند الرمي وهذا القول من الشافعي رحمه
~~الله مخالف للإجماع فإنه لا خلاف فيمن كان قبله في حرمة متروك التسمية
~~عامدا وإنما الخلاف بينهم في متروك التسمية ناسيا فمن مذهب ابن عمر رضي
~~الله عنهما أنه يحرم ومن مذهب علي وابن عباس رضي الله عنهم أنه يحل بخلاف
~~متروك التسمية عامدا ولهذا قال أبو يوسف والمشايخ رحمهم الله إن متروك
~~التسمية عامدا لا يسع فيه الاجتهاد ولو قضى القاضي بجواز بيعه لا ينفذ
~~لكونه مخالفا للإجماع له قوله عليه الصلاة والسلام المسلم يذبح على اسم
~~الله تعالى سمى أو لم يسم ولأن التسمية لو كانت شرطا للحل لما سقطت بعذر
~~النسيان كالطهارة في باب الصلاة ولو كانت شرطا فالملة أقيمت مقامها كما في
~~الناسي ولنا الكتاب وهو قوله تعالى @QB@ ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله
~~عليه @QE@ الآية نهى وهو للتحريم والإجماع وهو ما بينا والسنة وهو حديث عدي
~~بن حاتم الطائي رضي الله عنه فإنه عليه الصلاة والسلام قال في آخره فإنك
~~إنما سميت على كلبك ولم تسم على كلب غيرك علل الحرمة ms0906 بترك التسمية ومالك
~~رحمه الله يحتج بظاهر ما ذكرنا إذ لا فصل فيه ولكنا نقول في اعتبار ذلك من
~~الحرج ما لايخفى لأن الإنسان كثير النسيان والحرج مدفوع والسمع غير مجرى
~~على ظاهره إذ لو أريد به لجرت المحاجة وظهر الانقياد وارتفع الخلاف في
~~الصدر الأول والإقامة في حق الناسي وهو معذور لا يدل عليها في حق العامد
~~ولا عذر وما رواه محمول على حالة النسيان ثم التسمية في ذكاة الاختيار
~~تشترط عند الذبح وهي على المذبوح وفي الصيد تشترط عند الإرسال والرمي وهي
~~على الآية المقدور له في الأول الذبح وفي الثاني الرمي والإرسال دون
~~الإصابة فتشترط عند فعل يقدر عليه حتى إذا أضجع الثاني سمى فذبح غيرها بتلك
~~التسمية لا يجوز ولو رمى إلى صيد وسمى وأصاب غيره حل وكذا في الإرسال ولو
~~اضطجع شاة وسمى ثم رمى بالشفرة وذبح بالأخرى أكل ولو سمى على سهم ثم رمى
~~بغيره صيدا لا يؤكل PageV04P063
# قال ويكره أن يذكر مع اسم الله تعالى شيئا غيره وأن يقول عند الذبح اللهم
~~تقبل من فلان وهذه ثلاث مسائل
# إحداها أن يذكر موصولا لا معطوفا فيكره ولا تحرم الذبيحة وهو المراد بما
~~قال ونظيره أن يقول بسم الله محمد رسول الله لأن الشركة لم توجد فلم يكن
~~الذبح واقعا له إلا أنه يكره لوجود القرآن صورة فيتصور بصورة المحرم
# والثانية أن يذكر موصولا على وجه العطف والشركة بأن يقول بسم الله واسم
~~فلان أو يقول بسم الله وفلان أو يسم الله ومحمد رسول الله بكسر الدال فتحرم
~~الذبيحة لأنه أهل به لغير الله
# والثالثة أن يقول مفصولا عنه صورة ومعنى بأن يقول قبل التسمية وقبل أن
~~يضجع الذبيحة أو بعده وهذا لا بأس به لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال بعد الذبح اللهم تقبل هذه عن أمة محمد ممن شهد لك بالوحدانية ولي
~~بالبلاغ والشرط هو الذكر الخالص المجرد على ما قال ابن مسعود رضي الله عنه
~~جردوا التسمية حتى ms0907 لو قال عند الذبح اللهم اغفر لي لا يحل لأنه دعاء وسؤال
~~ولوقال الحمد لله أو سبحان الله يريد التسمية حل ولو عطس عند الذبح فقال
~~الحمد لله لا يحل في أصح الروايتين لأنه يريد به الحمد على نعمه دون
~~التسمية وما تداولته الألسن عند الذبح وهو قوله بسم الله والله أكبر منقول
~~عن ابن عباس رضي الله عنهما في قوله تعالى @QB@ فاذكروا اسم الله عليها
~~صواف @QE@
# قال والذبح بين الحلق واللبة وفي الجامع الصغير لا بأس بالذبح في الحلق
~~كله وسطه وأعلاه وأسفله والأصل فيه قوله عليه الصلاة والسلام الذكاة ما بين
~~اللبة واللحيين ولأنه مجمع المجرى والعروق فيحصل بالفعل فيه إنهار الدم على
~~أبلغ الوجوه فكان حكم الكل سواء
# قال والعروق التي تقطع في الذكاة أربعة الحلقوم والمريء والودجان لقوله
~~عليه الصلاة والسلام أفر الأوداج بما شئت وهي اسم جمع وأقله الثلاث فيتناول
~~المريء والودجين وهو حجة على الشافعي في الاكتفاء بالحلقوم والمريء إلا أنه
~~لا يمكن قطع هذه الثلاثة إلا بقطع الحلقوم فيثبت قطع الحلقوم باقتضائه
~~وبظاهر ما ذكرنا يحتج مالك رحمه الله ولا يجوز الأكثر منها بل يشترط قطع
~~جميعها وعندنا إن قطعها حل الأكل وإن قطع PageV04P064 أكثرها فكذلك عند أبي
~~حنيفة رحمه الله وقالا لا بد من قطع الحلقوم والمريء وأحد الودجين قال رضي
~~الله عنه هكذا ذكر القدوري رحمه الله الاختلاف في مختصره والمشهور في كتب
~~مشايخنا رحمهم الله أن هذا قول أبي يوسف رحمه الله وحده
# وقال في الجامع الصغير إن قطع نصف الحلقوم ونصف الأوداج لم يؤكل وإن قطع
~~أكثر الأوداج والحلقوم قبل أن يموت أكل ولم يحك خلافا فاختلفت الرواية فيه
# والحاصل أن عند أبي حنيفة رحمه الله إذا قطع الثلاث أي ثلاث كان يحل وبه
~~كان يقول أبو يوسف أولا ثم رجع إلى ما ذكرنا وعن محمد رحمه الله أنه يعتبر
~~أكثر كل فرد وهو رواية عن أبي حنيفة رحمه الله لأن كل فرد منها أصل بنفسه
~~لانفصاله عن غيره ms0908 ولورود الأمر بفريه فيعتبر أكثر كل فرد منها ولأبي يوسف
~~رحمه الله أن المقصود من قطع الودحين إنهار الدم فينوب أحدهما عن الآخر إذ
~~كل واحد منهما مجرى الدم
# أما الحلقوم فيخالف المريءفإنه مجرى العلف والماء والمريء مجرى النفس فلا
~~بد من قطعهما ولأبي حنيفة رحمه الله أن الآكثر يقوم مقام الكل في كثير من
~~الآحكام وأي ثلاث قطعها فقد قطع الأكثر منها وما هو المقصود يحصل بها وهو
~~إنهار الدم المسفوح والتوحية في إخراج الروح لأنه لا يحيا بعد قطع مجرى
~~النفس أو الطعام ويخرج الدم بقطع أحد الودجين فيكتفى به تحرزا عن زيادة
~~التعذيب بخلاف ما إذا قطع النصف لأن الأكثر باق فكأنه لم يقطع شيئا احتياطا
~~لجانب الحرمة
# قال ويجوز الذبح بالظفر والسن والقرن إذا كان منزوعا حتى لا يكون بأكله
~~بأس إلا أنه يكره هذا الذبح وقال الشافعي رحمه الله المذبوح ميتة لقوله
~~عليه الصلاة والسلام كل ما أنهرالدم وأفرى الأوداج ما خلا الظفر والسن
~~فإنهما مدى الحبشة ولأنه فعل غير مشروع فلا يكون ذكاة كما إذا ذبح بغير
~~المنزوع ولنا قوله عليه الصلاة والسلام أنهر الدم بما شئت ويروى أفر
~~الأوداج بما شئت وما رواه محمول على غير المنزوع فإن الحبشة كانوا يفعلون
~~ذلك ولأنه آلة جارحة فيحصل به ما هو المقصود وهو إخراج الدم وصار كالحجر
~~والحديد بخلاف غير المنزوع لأنه يقتل بالثقل فيكون في معنى المنخنقة وإنما
~~يكره لأن فيه استعمال جزء الآدمي ولأن فيه إعسارا على الحيوان وقد أمرنا
~~فيه بالإحسان
# قال ويجوز الذبح بالليطة والمروة وكل شيء أنهر الدم إلا السن القائم
~~والظفر القائم PageV04P065 أن المذبوح بهما ميتة لما بينا ونص محمد رحمه
~~الله في الجامع الصغير على أنها ميتة لأنه وجد فيه نصا وما لم يجد فيه نصا
~~يحتاط في ذلك فيقول في الحل لا بأس به وفي الحرمة يقول يكره أو لم يؤكل
# قال ويستحب أن يحد الذابح شفرته لقوله عليه الصلاة والسلام إن الله كتب
~~الإحسان عل كل ms0909 شيء فإذا قتلتم فأحسنوا القلتة وإذا ذبحتم فأحسنوا الذبحة
~~وليحد أحدكم شفرته وليرح ذبيحته ويكره أن يضجعها ثم يحد الشفرة لما روي عن
~~النبي عليه الصلاة والسلام أنه رأى رجلا أضجع شاة وهو يحد شفرته فقال لقد
~~أردت أن تميتها موتات هلا حددتها قبل أن تضجعها
# قال ومن بلغ بالسكين النخاع أو قطع الرأس كره له ذلك وتؤكل ذبيحته وفي
~~بعض النسخ قطع مكان بلغ والنخاع عرق أبيض في عظم الرقبة أما الكراهة فلما
~~روي عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه نهى أن تنخع الشاة إذا ذبحت وتفسيره
~~ما ذكرناه وقيل معناه أن يمد رأسه حتى يظهر مذبحه وقيل أن يكسر عنقه قبل أن
~~يسكن من الاضطراب وكل ذلك مكروه وهذا لأن في جميع ذلك وفي قطع الرأس زيادة
~~تعذيب الحيوان بلا فائدة وهو منهي عنه
# والحاصل أن ما فيه زيادة إيلام لا يحتاج إليه في الذكاة مكروه ويكره أن
~~يجر ما يريد ذبحه برجله إلى المذبح وأن تنخع الشاة قبل أن تبرد يعني تسكن
~~من الاضطراب وبعده لا ألم فلا يكره النخع والسلخ إلا أن الكراهة لمعنى زائد
~~وهو زيادة الألم قبل الذبح أو بعده فلا يوجب التحريم فلهذا قال تؤكل ذبيحته
# قال وإن ذبح الشاة من قفاها فبقيت حية حتى قطع العروق حل لتحقق الموت بما
~~هو ذكاة ويكره لأن فيه زيادة الألم من غير حاجة فصار كما إذا جرحها ثم قطع
~~الأوداج وإن ماتت قبل قطع العروق لم تؤكل لوجود الموت بما ليس بذكاة فيها
# قال وما استأنس من الصيد فذكاته الذبح وما توحش من النعم فذكاته العقر
~~والجرح لأن ذكاة الاضطرار إنما يصار إليه عند العجز عن ذكاة الاختيار على
~~ما مر والعجز متحقق في الوجه الثاني دون الأول وكذا ما تردى من النعم في
~~بئر ووقع العجز عن ذكاة الاختيار لما بينا وقال مالك رحمه الله لايحل بذكاة
~~الاضطرار في الوجهين PageV04P066 لأن ذلك نادر ونحن نقول المعتبر حقيقة
~~العجز وقد تحقق فيصار إلى البدل كيف ms0910 وأنا لا نسلم الندرة بل هو غالب وفي
~~الكتاب أطلق فيما توحش من النعم وعن محمد رحمه الله أن الشاة إذا ندت في
~~الصحراء فذكاتها العقر وإن ندت في المصر لا تحل بالعقر لأنها لا تدفع عن
~~نفسها فيمكن أخذها في المصر فلا عجز والمصر وغيره سواء في البقر والبعير
~~لأنهما يدفعان على أنفسهما فلا يقدر على أخذهما وإن ندا في المصر فيتحقق
~~العجز والصيال كالند إذا كان لا يقدر على أخذه حتى لو قتله المصول عليه وهو
~~يريد الذكاة حل أكله
# قال والمستحب في الإبل النحر فإن ذبحها جاز ويكره والمستحب في البقر
~~والغنم الذبح فإن نحرهما جاز ويكره أما الاستحباب فلموافقة السنة المتوارثة
~~ولاجتماع العروق فيها في المنحر وفيهما في المذبح والكراهة لمخالفة السنة
~~وهي لمعنى في غيره فلا تمنع الجواز والحل خلافا لما يقوله مالك رحمه الله
~~أنه لا يحل
# قال ومن نحر ناقة أو ذبح بقرة فوجد في بطنها جنينا ميتا لم يؤكل أشعر أو
~~لم يشعر وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله وهو قول زفر والحسن بن زياد رحمهما
~~الله وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله إذا تم خلقه أكل وهو قول الشافعي
~~رحمه الله لقوله عليه الصلاة والسلام ذكاة الجنين ذكاة أمه ولأنه جزء من
~~الأم حقيقة لأنه متصل بها حتى يفصل بالمقراض ويتغذى بغذائها ويتنفس بتنفسها
~~وكذا حكما حتى يدخل في البيع الوارد على الأم ويعتق بأعتاقها وإذا كان جزءا
~~منها فالجرح في الأم ذكاة له عند العجز عن ذكاته كما في الصيد وله أنه أصل
~~في الحياة حتى تتصور حياته بعد موتها وعند ذلك يفرد بالذكاة ولهذايفرد
~~بإيجاب الغرة ويعتق بإعتاق مضاف إليه وتصح الوصية له وبه وهو حيوان دموي
~~وما هو المقصود من الذكاة وهو الميز بين الدم واللحم لا يتحصل بجرج الأم إذ
~~هو ليس بسبب لخروج الدم عنه فلا يجعل تبعا في حقه بخلاف الجرح في الصيد
~~لأنه سبب لخروجه ناقصا فيقام مقام الكامل فيه عند التعذر وإنما يدخل ms0911 في
~~البيع تحريا لجوازه كيلا يفسد باستثنائه ويعتق بإعتاقها كيلا ينفصل من
~~الحرة ولد رقيق $ فصل فيما يحل أكله وما لا يحل
# قال ولا يجوز أكل ذي ناب من السباع ولا ذي مخلب من الطيور لأن النبي عليه
~~الصلاة والسلام نهى عن أكل كل ذي مخلب من الطيور وكل ذي ناب من السباع
~~PageV04P067 وقوله من السباع ذكر عقب النوعين فينصرف إليهما فيتناول سباع
~~الطيور والبهائم لا كل ماله مخلب أو ناب والسبع كل مختطف منتهب جارح قاتل
~~عاد عادة ومعنى التحريم والله أعلم كرامة بني آدم كيلا يعدو شيء من هذه
~~الأوصاف الذميمة إليهم بالأكل ويدخل فيه الضبع والثعلب فيكون الحديث حجة
~~على الشافعي في إباحتهما والفيل ذو ناب فيكره واليربوع وابن عرس من السباع
~~الهوام وكرهوا أكل الرخم والبغاث لأنهما يأكلان الجيف
# قال ولا بأس بغراب الزرع لأنه يأكل الحب ولا يأكل الجيف وليس من سباع
~~الطير
# قال ولا يؤكل الأبقع الذي يأكل الجيف وكذا الغداف وقال أبو حنيفة رحمه
~~الله لابأس بأكل العقعق لأنه يخلط فأشبه الدجاجة وعن أبي يوسف أنه يكره لأن
~~غالب أكله الجيف
# قال ويكره أكل الضبع والضب والسلحفاة والزنبور والحشرات كلها أماالضبع
~~فلما ذكرنا وأما الضب فلأن النبي عليه الصلاة والسلام نهى عائشة رضي الله
~~عنها حين سألته عن أكله وهي حجة على الشافعي في إباحته والزنبور من
~~المؤذيات والسلحفاة من خبائث الحشرات ولهذا لا يجب على المحرم بقتله شيء
~~وإنما تكره الحشرات كلها استدلالا بالضب لأنه منها
# قال ولا يجوز أكل الحمر الأهلية والبغال لما روي خالد بن الوليد رضي الله
~~عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن لحوم الخيل والبغال والحمير وعن
~~على رضي الله عنه أن النبي عليه الصلاة والسلام أهدر المتعة وحرم لحوم
~~الحمر الأهلية يوم خيبر
# قال ويكره لحم الفرس عند أبي حنيفة رحمه الله وهو قول مالك وقال أبو يوسف
~~ومحمد والشافعي رحمهم الله لا بأس بأكله لحديث جابر رضي الله عنه قال نهى
~~رسول الله ms0912 صلى الله عليه وسلم عن لحوم الحمر الأهلية وإذن في لحوم الخيل
~~يوم خيبر ولأبي حنيفة رحمه الله قوله تعالى @QB@ والخيل والبغال والحمير
~~لتركبوها وزينة @QE@ خرج مخرج الامتنان والأكل من أعلى منافعها والحكيم لا
~~يترك الامتنان بأعلى النعم ويمتن بأدناها ولأنه آلة إرهاب العدو فيكره أكله
~~احتراما له ولهذا يضرب له بسهم في الغنيمة ولأن في إباحته تقليل آلة الجهاد
~~وحديث جابر معارض بحديث خالد رضي الله عنه والترجيح PageV04P068 للمحرم ثم
~~قيل الكراهة عنده كراهة تحريم وقيل كراهة تنزيه والأول أصح وأما لبنه فقد
~~قيل لا بأس به لأنه ليس في شربه تقليل آلة الجهاد
# قال ولا بأس بأكل الأرنب لأن النبي عليه الصلاة والسلام أكل منه حين أهدى
~~إليه مشويا وأمر أصحابه رضي الله عنهم بالأكل منه ولأنه ليس من السباع ولا
~~من أكلة الجيف فأشبه الظبي
# قال وإذا ذبح ما لا يؤكل لحمه طهر جلده ولحمه إلا الآدمي والخنزير فإن
~~الذكاة لا تعمل فيهما أما الآدمي فلحرمته وكرامته والخنزير لنجاسته كما في
~~الدباغ وقال الشافعي رحمه الله الذكاة لا تؤثر في جميع ذلك لأنه لا يؤثر في
~~إباحة اللحم أصلا وفي طهارته وطهارة الجلد تبعا ولا تبع بدون الأصل وصار
~~كذبح المجوسي ولنا أن الذكاة مؤثرة في إزالة الرطوبات والدماء السيالة وهي
~~النجسة دون ذات الجلد واللحم فإذا زالت طهر كما في الدباغ وهذا الحكم مقصود
~~في الجلد كالتناول في للحم وفعل المجوسي إماتة في الشرع فلا بد من الذباغ
~~وكما يطهر لحمه يطهر شحمه حتى لو وقع في الماء القليل لا يفسده خلافا له
~~وهل يجوز الانتفاع به في غير الأكل قيل لا يجوز اعتبارا بالأكل وقيل يجوز
~~كالزيت إذا خالطه ودك الميتة والزيت غالب لا يؤكل وينتفع به في غير الأكل
# قال ولا يؤكل من حيوان الماء إلا السمك وقال مالك رحمه الله وجماعة من
~~أهل العلم بإطلاق جميع ما في البحر واستثنى بعضهم الخنزير والكلب والإنسان
~~وعن الشافعي رحمه الله أنه أطلق ذلك كله والخلاف ms0913 في الأكل والبيع واحد لهم
~~قوله تعالى @QB@ أحل لكم صيد البحر @QE@ من غير فصل وقوله عليه الصلاة
~~والسلام في البحر هو الطهور ماؤه والحل ميتته ولأنه لا دم في هذه الآشياء
~~إذ الدموي لا يسكن الماء والمحرم هو الدم فأشبه السمك قلنا قوله تعالى @QB@
~~ويحرم عليهم الخبائث @QE@ وما سوى السمك حبيث ونهى رسول الله عليه الصلاة
~~والسلام عن دواء يتخذ فيه الضفدع ونهى عن بيع السرطان والصيد المذكور فيما
~~لا محمول على الاصطياد وهو مباح فيما لا يحل والميتة المذكورة فيما روي
~~محمولة على السمك وهو حلال مستثنى من ذلك لقوله عليه الصلاة والسلام أحلت
~~لنا ميتتان ودمان أما الميتتان فالسمك والجراد وأما الدمان فالكبد والطحال
# قال ويكره أكل الطافي منه وقال مالك والشافعي رحمهما الله لا بأس به
~~لإطلاق ما روينا ولأن ميتة البحر موصوفة بالحل بالحديث ولنا ما روى جابر
~~رضي الله عنه عن النبي PageV04P069 عليه الصلاة والسلام أنه قال ما نضب عنه
~~الماء فكلوا وما لفظه الماء فكلوا وما طفا فلا تأكلوا وعن جماعة من الصحابة
~~مثل مذهبنا وميتة البحر ما لفظه البحر ليكون موته مضافا إلى البحر لا ما
~~مات فيه من غير آفة
# قال ولا بأس بأكل الجريث والمار ماهي وأنواع السمك والجراد بلا ذكاة وقال
~~مالك رحمه الله لا يحل الجراد إلا أن يقطع الآخذ رأسه أويشويه لأنه صيد
~~البر ولهذا يجب على المحرم بقتله جزاء يليق به فلا يحل إلا بالقتل كما في
~~سائره والحجة عليه ما روينا وسئل علي رضي الله عنه عن الجراد يأخذه الرجل
~~من الأرض وفيها الميت وغيره فقال كله كله وهذا عد من فصاحته ودل على إباحته
~~وإن مات حتف أنفه بخلاف السمك إذا مات من غير آفة لأنا خصصناه بالنص الوارد
~~في الطافي ثم الأصل في السمك عندنا أنه إذا مات بآفة يحل كالمأخوذ وإذا مات
~~حتف أنفه من غيرآفة لا يحل كالطافي وتنسحب عليه فروع كثيرة بيناها في كفاية
~~المنتهى وعند التأمل يقف المبرز عليها منها ms0914 إذا قطع بعضه فمات يحل أكل ما
~~أبين وما بقي لأن موته بآفة وما أبين من الحي وإن كان ميتا فميتته حلال وفي
~~الموت بالحر والبرد روايتان والله أعلم بالصواب
# |1 كتاب الأضحية 1
# قال الأضحية واجهة على كل حر مسلم مقيم موسر في يوم الأضحى عن نفسه وعن
~~ولده الصغار أما الوجوب فقول أبي حنيفة ومحمد وزفر والحسن وإحدى الروايتين
~~عن أبي يوسف رحمهم الله وعنه أنها سنة ذكره في الجوامع وهو قول الشافعي
~~رحمه الله وذكر الطحاوي رحمه الله أن على قول أبي حنيفة رحمه الله واجبة
~~وعلى قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله سنة مؤكدة وهكذا ذكر بعض المشايخ
~~الاختلاف وجه السنة قوله عليه الصلاة والسلام من أراد أن يضحي منكم فلا
~~يأخذ من شعره وأظفاره شيئا والتعليق بالإرادة ينافي الوجوب ولأنها لو كانت
~~واجبة على المقيم لوجبت على المسافر لأنهما لا يختلفان في الوظائف المالية
~~كالزكاة وصار كالعتيرة ووجه الوجوب قوله عليه الصلاة والسلام من وجد سعة
~~ولم يضح فلا يقربن مصلانا ومثل هذا الوعيد لا يلحق بترك غير الواجب ولأنه
~~قربة يضاف إليها وقتها يقال يوم الأضحى وذلك يؤذن بالوجوب لأن الإضافة
~~للاختصاص وهو بالوجود والوجوب هوالمفضي إلى الوجود ظاهرا بالنظر إلى الجنس
~~غير PageV04P070
# أن الأداء يختص بأسباب يشق على المسافر استحضارها ويفوت بمضي الوقت فلا
~~تجب عليه بمنزلة الجمعة والمراد بالإرادة فيما روي والله أعلم ما هو ضد
~~السهو لا التخيير والعتيرة منسوخة وهي شاة تقام في رجب على ما قيل وإنما
~~اختص الوجوب بالحرية لأنها وظيفة مالية لا تتأدى إلا بالملك والمالك هو
~~الحر وبالإسلام لكونها قربة وبالإقامة لما بينا واليسار لما روينا من
~~اشتراط السعة ومقداره مايجب به صدقة الفطر وقد مر في الصوم وبالوقت وهو يوم
~~الأضحى لأنها مختصة به وسنبين مقداره إن شاء الله تعالى وتجب عن نفسه لأنه
~~أصل في الوجوب عليه على ما بيناه وعن ولده الصغير لأنه في معنى نفسه فيلحق
~~به كما في صدقة الفطر وهذه ms0915 رواية الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله وروى عنه
~~أنه لا تجب عن ولده وهو ظاهر الرواية بخلاف صدقة الفطر لأن السبب هناك رأس
~~يمونه ويلي عليه وهما موجودان في الصغير وهذه قربة محضة والأصل في القرب أن
~~لا تجب على الغير بسبب الغير ولهذا لا تجب عن عبده وإن كان يجب عنه صدقة
~~فطره وإن كان للصغير مال يضحى عنه أبوه أو وصيه من ماله عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله
# وقال محمد وزفر والشافعي رحمهم الله يضحى من مال نفسه لا من مال الصغير
~~فالخلاف في هذا كالخلاف في صدقة الفطر وقيل لا تجوز التضحية من مال الصغير
~~في قولهم جميعا لأن هذه القربة تتادى بالإراقة والصدقة بعدها تطوع ولا يجوز
~~ذلك من مال الصغير ولا يمكنه أن يأكل كله والأصح أن يضحي من ماله ويأكل منه
~~ما أمكنه ويبتاع مما بقي ما ينتفع بعينه
# قال ويذبح عن كل واحد منهم شاة أو يذبح بقرة أو بدنه عن سبعة والقياس أن
~~لا تجوز إلا عن واحد لأن الإراقة واحدة وهي القربة إلا أنا تركناه بالأثر
~~وهو ما روي عن جابر رضي الله عنه أنه قال نحرنا مع رسول الله عليه الصلاة
~~والسلام البقرة عن سبعة والبدنة عن سبعة ولا نص في الشاة فبقي على أصل
~~القياس وتجوز عن خمسة أو ستة أو ثلاثة ذكره محمد رحمه الله في الأصل لأنه
~~لما جاز عن سبعة فعمن دونهم أولى ولا تجوز عن ثمانية أخذا بالقياس فيما لا
~~نص فيه وكذا إذا كان نصيب أحدهم أقل من السبع ولا تجوز عن الكل لانعدام وصف
~~القربة في البعض وسنبينه من بعد إن شاء الله تعالى
# وقال مالك رحمه الله تجوز عن أهل بيت واحد وإن كانوا أكثر من سبعة ولا
~~تجوز عن أهل بيتين وإن كانوا أقل منها لقوله عليه الصلاة والسلام على كل
~~أهل بيت في كل عام PageV04P071 اضحاة وعتيرة قلنا المراد منه والله أعلم
~~قيم أهل البيت لأن اليسار ms0916 له يؤيده ما يروى على كل مسلم في كل عام أضحاة
~~وعتيرة ولو كانت البدنة بين اثنين نصفين تجوز في الأصح لأنه لما جاز ثلاثة
~~الأسباع جاز نصف السبع تبعا له وإذا جاز على الشركة فقسمة اللحم بالوزن
~~لأنه موزون ولو اقتسموا جزافا لا يجوز إلا إذا كان معه شيء من الأكارع
~~والجلد اعتبارا بالبيع
# قال ولو اشترى بقرة يريد أن يضحي بها عن نفسه ثم اشترك فيها ستة معه جاز
~~استحسانا وفي القياس لا يجوز هو قول زفر لأنه أعدها للقربة فيمنع عن بيعها
~~تمولا والاشتراك هذه صفته وجه الاستحسان أنه قد يجد بقرة سمينة يشتريها ولا
~~يظفر بالشركاء وقت البيع وإنما يطلبهم بعده فكانت الحاجة إليه ماسة فجوزناه
~~دفعا للحرج وقد أمكن لأن بالشراء للتضحية لا يمتنع البيع والأحسن أن يفعل
~~ذلك قبل الشراء ليكون أبعد عن الخلاف وعن صورة الرجوع في القربة وعن أبي
~~حنيفة رحمه الله أنه يكره الاشتراك بعد الشراء لما بينا
# قال وليس على الفقير والمسافر أضحبة لما بينا وأبو بكر وعمر رضي الله
~~عنهما كانا لا يضحيان إذا كانا مسافرين وعن علي رضي الله عنه ليس على
~~المسافر جمعة ولا أضحية
# قال ووقت الأضحية يدخل بطلوع الفجر من يوم النحر إلا أنه لا يجوز لأهل
~~الأمصار الذبح حتى يصلي الإمام العيد فأما اهل السواد فيذبحون بعد الفجر
~~والأصل فيه قوله عليه الصلاة والسلام من ذبح قبل الصلاة فليعد ذبيحته ومن
~~ذبح بعد الصلاة فقد تم نسكه وأصاب سنة المسلمين وقال عليه الصلاة والسلام
~~إن أول نسكنا في هذا اليوم الصلاة ثم الأضحية غير أن هذا الشرط في حق من
~~عليه الصلاة وهو المصري دون أهل السواد لأن التأخير لاحتمال التشاغل به عن
~~الصلاة ولا معنى للتأخير في حق القروي ولا صلاة عليه وما رويناه حجة على
~~مالك والشافعي رحمهما الله في نفيهما الجواز بعد الصلاة قبل نحر الإمام ثم
~~المعتبر في ذلك مكان الأضحية حتى لو كانت في السواد والمضحى في المصر يجوز ms0917
~~كما انشق الفجر ولو كان على العكس لا يجوز إلا بعد الصلاة وحيلة المصري إذا
~~أراد التعجيل أن يبعث بها إلى خارج المصر فيضحى بها كما طلع الفجر هذا
~~لأنها تشبه الزكاة من حيث إنها تسقط بهلاك المال قبل مضي أيام النحر
~~كالزكاة بهلاك النصاب فيعتبر في الصرف مكان المحل لا مكان الفاعل اعتبارا
~~بها بخلاف PageV04P072 صدقة الفطر لأنها لا تسقط بهلاك المال بعدما طلع
~~الفجر من يوم الفطر ولو ضحى بعد ما صلى أهل المسجد ولم يصل أهل الجبانة
~~أجزأه استحسانا لأنها صلاة معتبرة حتى لو اكتفوا بها أجزأتهم وكذا على عكسه
~~وقيل هو جائز قياسا واستحسانا
# قال وهي جائزة في ثلاثة أيام يوم النحر ويومان بعده وقال الشافعي رحمه
~~الله ثلاثة أبام بعده لقوله عليه الصلاة والسلام أيام التشريق كلها أيام
~~ذبح ولنا ما روي عن عمر وعلي وابن عباس رضي الله عنهم أنهم قالوا أيام
~~النحر ثلاثة أفضلها أولها وقد قالوه سماعا لأن الرأي لا يهتدي إلى المقادير
~~وفي الأخبار تعارض فأخذنا بالمتيقن وهو الأقل وأفضلها أولها كما قالوا ولأن
~~فيه مسارعة إلى أداء القربة وهو الأصل إلا لمعارض ويجوز الذبح في لياليها
~~إلا أنه يكره لاحتمال الغلط في ظلمة الليل وأيام النحر ثلاثة وأيام التشريق
~~ثلاثة والكل يمضي بأريعة أولها نحر لا غير وآخرها تشريق لا غير والمتوسطان
~~نحر وتشريق والتضحية فيها أفضل من التصدق بثمن الأضحية لأنها تقع واجبة أو
~~سنة والتصدق تطوع محض فتفضل عليه ولأنها تفوت بفوات وقتها والصدقة يؤتى بها
~~في الآوقات كلها فنزلت منزلة الطواف والصلاة في حق الآفاقي ولو لم يضح حتى
~~مضت أيام النحر إن كان أوجب على نفسه أو كان فقيرا وقد اشترى الأضحية تصدق
~~بها حية وإن كان غنيا تصدق بقيمة شاة اشترى أو لم يشتر لأنها واجبة على
~~الغني وتجب على الفقير بالشراء بنية التضحية عندنا فإذا فات الوقت يجب عليه
~~التصدق إخراجا له عن العهدة كالجمعة تقضى بعد فواتها ظهرا والصوم بعد العجز
~~فدية
# قال ms0918 ولا يضحى بالعمياء والعوراء والعرجاء التي لا تمشي إلى المنسك ولا
~~العجفاء لقوله عليه الصلاة والسلام لا تجزىء في الضحايا أربعة العوراء
~~البين عورها والعرجاء البين عرجها والمريضة البين مرضها والعجفاء التي لا
~~تنقى
# قال ولا تجزىء مقطوعة الأذن والذنب أما الأذن فلقوله عليه الصلاة والسلام
~~استشرفوا العين والأذن أي اطلبوا سلامتهما وأما الذنب فلأنه عضو كامل مقصود
~~فصار كالأذن
# قال ولا التي ذهب أكثر أذنها وذنبها وإن بقي أكثر الأذن والذنب جاز لأن
~~للأكثر حكم الكل بقاء وذهابا ولأن العيب اليسير لا يمكن التحرز عنه فجعل
~~عفوا واختلفت الرواية عن أبي حنيفة رحمه الله في مقدار الأكثر ففي الجامع
~~الصغير عنه PageV04P073 وإن قطع من الذنب أو الأذن أو العين أو الإلية
~~الثلث أو أقل أجزأه وإن كان أكثر لم يجزه لأن الثلث نتفذ فيه الوصية من غير
~~رضا الورثة فاعتبر قليلا وفيما زاد لا تنفذ إلا برضاهم فاعتبر كثيرا ويروى
~~عنه الربع لأنه يحكى حكاية الكمال على ما مر في الصلاة ويروى الثلث لقوله
~~عليه الصلاة والسلام في حديث الوصية الثلث والثلث كثير وقال أبو يوسف ومحمد
~~إذا بقي الأكثر من النصف أجزأه اعتبارا للحقيقة على ما تقدم في الصلاة وهو
~~اختيار الفقيه أبي الليث وقال أبو يوسف أخبرت بقولي أبا حنيفة فقال قولي هو
~~قولك قيل هو رجوع منه إلى قول أبي يوسف وقيل معناه قولي قريب من قولك وفي
~~كون النصف مانعا روايتان عنهما كما في انكشاف العضو عن أبي يوسف ثم معرفة
~~المقدار في غير العين متيسر وفي العين قالوا تشد العين المعيبة بعد أن لا
~~تعتلف الشاة يوما أو يومين ثم يقرب العلف إليها قليللا قليلا فإذا رأته من
~~موضع أعلم على ذلك المكان ثم تشتد عينها الصحيحة وقرب إليها العلف قليلا
~~قليلا حتى إذا رأته من مكان أعلم عليه ثم ينظر إلى تفاوت ما بينهما فإن كان
~~ثلثا فالذاهب الثلث وإن كان نصفا فالنصف
# قال ويجوز أن يضحى بالجماء وهي التي لا قرن لها ms0919 لأن القرن لا يتعلق به
~~مقصود وكذا مكسورة القرن لم قلنا والخصي لأن لحمها أطيب وقد صح أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم ضحى بكبشين أملحين موجوءين والثولاء وهي المجنونة وقيل
~~هذا إذا كانت تعتلف لأنه لا يخل بالمقصود أما إذا كانت لا تعتلف فلا تجزئه
~~والجرباء إن كانت سمينة جاز لأن الجرب في الجلد ولا نقصان في اللحم وإن
~~كانت مهزولة لا تجوز لأن الجرب في اللحم فانتقض وأما الهتماءوهي التي لا
~~أسنان لها فعن أبي يوسف رحمه الله أنه يعتبر في الأسنان الكثرة والقلة وعنه
~~إن بقي ما يمكنه الاعتلاف به أجزأه لحصول المقصود والسكاء وهي التي لا أذن
~~لها خلقة لا تجوز لأن مقطوع أكثر الأذن إذا كان لا يجوز فعديم الأذن أولى
~~وهذا الذي ذكرنا إذا كانت هذه العيوب قائمة وقت الشراء ولو اشتراها سليمة
~~ثم تعيبت بعيب مانع إن كان غنيا فعليه غيرها وإن كان فقيرا تجزئه هذه لأن
~~الوجوب على الغني بالشرع ابتداء لا بالشراء فلم تتعين به وعلى الفقير
~~بشرائه بنية الأضحية فتعينت ولا يجب عليه ضمان نقصانه كما في نصاب الزكاة
~~وعن هذا الأصل قالوا إذا ماتت المشتراة للتضحية على الموسر مكانها أخرى ولا
~~شيء على الفقير ولو ضلت أو سرقت فاشترى أخرى ثم ظهرت الأولى في أيام النحر
~~على الموسر ذبح PageV04P074 إحداهما وعلى الفقير ذبحهما ولو أضجعها فاضطربت
~~فانكسرت رجلها فذبحها أجزأه استحسانا عندنا خلافا لزفر والشافعي رحمهما
~~الله أن حالة الذبح ومقدماته ملحقة بالذبح فكأنه حصل به اعتبارا وحكما وكذا
~~لو تعيبت في هذه الحالة فانفلتت ثم أخذت من فوره وكذا بعد فوره عند محمد
~~رحمه الله خلافا لأبي يوسف لأنه حصل بمقدمات الذبح
# قال والأضحية من الإبل والبقر والغنم لأنها عرفت شرعا ولم تنقل التضحية
~~بغيرها من النبي عليه الصلاة والسلام ولا من الصحابة رضي الله عنهم
# قال ويجزىء من ذلك كله الثنى فصاعدا إلا الضأن فإن الجذع منه يجزىء لقوله
~~عليه الصلاة والسلام ضحوا بالثنايا إلا أن يعسر ms0920 على أحدكم فليذبح الجذع من
~~الضأن وقال عليه الصلاة والسلام نعمت الأضحية الجذع من الضأن
# قالوا وهذا إذا كانت عظيمة بحيث لو خلط بالثنيان يشتبه على الناظر من
~~بعيد والجذع من الضأن ما تمت له ستة أشهر في مذهب الفقهاء وذكر الزعفراني
~~رحمه الله أنه ابن سبعة أشهر والثني منها ومن المعز ابن سنة ومن البقر ابن
~~سنتين ومن الإبل ابن خمس سنين ويدخل في البقر الجاموس لأنه من جنسه
~~والمولود بين الأهلي والوحشي يتبع الأم لأنها هي الأصل في التبعية حتى إذا
~~نزا الذئب على الشاة يضحى بالولد
# قال وإذا اشترى سبعة بقرة ليضحوا بها فمات أحدهم قبل النحر وقالت الورثة
~~اذبحوها عنه وعنكم أجزأهم وإن كان شريك الستة نصرانيا أو رجلا يريد اللحم
~~لم يجز عن واحد منهم ووجهه أن البقرة تجوز عن سبعة لكن من شرطه أن يكون قصد
~~الكل القربة وإن اختلفت جهاتها كالأضحية والقران والمتعة عندنا لاتحاد
~~المقصود وهو القربة وقد وجد هذا الشرط في الوجه الأول لأن التضحية عن الغير
~~عرفت قربة ألا ترى أن النبي عليه الصلاة والسلام ضحى عن أمته على ما روينا
~~من قبل ولم يوجد في الوجه الثاني لأن النصراني ليس من أهلها وكذا قصد اللحم
~~ينافيها وإذا لم يقع البعض قربه والإرادة لا تتجزأ في حق القربة لم يقع
~~الكل أيضا فامتنع الجواز وهذا الذي ذكره استحسان والقياس أن لا يجوز وهو
~~رواية عن أبي يوسف لأنه تبرع بالإتلاف فلا يجوز عن غيره كالإعتاق عن الميت
~~لكنا نقول القربة قد تقع عن الميت كالتصدق بخلاف الإعتاق لأن فيه إلزام
~~الولاء على الميت ولو ذبحوها عن صغير في الورثة أو أم ولد جاز لما بينا أنه
~~قربة ولو مات واحد منهم فذبحها الباقون بغير إذن الورثة لا تجزئهم لأنه لم
~~يقع بعضها قربة وفيما تقدم وجد الأذن من الورثة فكان قربة PageV04P075
# قال ويأكل من لحم الأضحية ويطعم الأغنياء والفقراء ويدخر لقوله عليه
~~الصلاة والسلام كنت نهيتكم عن أكل لحوم الأضاحي ms0921 فكلوا منها وادخروا ومتى
~~جاز أكله وهو غني جاز أن يؤكله غنيا
# قال ويستحب أن لا ينقص الصدقة عن الثلث لأن الجهات ثلاث الأكل والإدخار
~~لما روينا والإطعام لقوله تعالى @QB@ وأطعموا القانع والمعتر @QE@ فانقسم
~~عليها أثلاثا
# قال ويتصدق بجلدها لأنه جزء منها أو يعمل منه آلة تستعمل في البيت كالنطع
~~والجراب والغربال ونحوها لأن الإنتفاع به غير محرم ولا بأس بأن يشتري به ما
~~ينتفع بعينه في البيت مع بقائه استحسانا وذلك مثل ما ذكرنا لأن للبدل حكم
~~المبدل ولا يشتري به مالا ينتفع به إلا بعد استهلاكه كالخل والأبازير
~~اعتبارا بالبيع بالدراهم والمعنى فيه أنه تصرف على قصد التمول واللحم
~~بمنزلة الجلد في الصحيح فلو باع الجلد أو اللحم بالدراهم أو بما لا ينتفع
~~به إلا بعد استهلاكه تصدق بثمنه لأن القربة انتقلت إلى بدله وقوله عليه
~~الصلاة والسلام من باع جلد أضحية فلا أضحية له يفيد كراهة البيع أما البيع
~~فجائز لقيام الملك والقدرة على التسليم
# قال ولا يعطى أجرة الجزار من الأضحية لقوله عليه الصلاة والسلام لعلي رضي
~~الله عنه تصدق بجلالها وخطامها ولا تعط أجر الجزار منها شيئا والنهي عنه
~~نهي عن البيع أيضا لأنه في معنى البيع
# قال ويكره أن يجز صوف أضحيته وينتفع به قبل أن يذبحها لأنه التزم إقامة
~~القربة بجميع أجزائها بخلاف ما بعد الذبح لأنه أقيمت القربة بها كما في
~~الهدي ويكره أن يحلب لبنها فينتفع به كما في الصوف
# قال والأفضل أن يذبح أضحيته بيده إن كان يحسن الذبح وإن كان لا يحسنه
~~فالأفضل أن يستعين بغيره وإذا استعان بغيره ينبغي أن يشهدها بنفسه لقوله
~~عليه الصلاة والسلام لفاطمة رضي الله عنها قومي فاشهدي أضحيتك فإنه يغفر لك
~~بأول قطرة من دمها كل ذنب
# قال ويكره أن يذبحها الكتابي لأنه عمل هو قربة وهو ليس من أهلها ولو أمره
~~فذبح جاز لأنه من أهل الذكاة والقربة أقيمت بإنابته ونيته بخلاف ما إذا أمر
~~المجوسي لأنه ليس من أهل الذكاة فكان ms0922 إفسادا PageV04P076
# قال وإذا غلط رجلان فذبح كل واحد منهما أضحبة الآخر أجزأعنهما عليهما
~~وهذا استحسان وأصل هذا أن من ذبح أضحية غيره بغير إذنه لا يحل له ذلك وهو
~~ضامن لقيمتها ولا يجزئه عن الأضحية في القياس وهو قول زفر رحمه الله وفي
~~الاستحسان يجوز ولا ضمان على الذابح وهو قولنا وجه القياس أنه ذبح شاة غيره
~~بغير أمره فيضمن كما إذا ذبح شاة اشتراها القصاب وجه الاستحسان أنه تعينت
~~للذبح لتعيها للأضحية حتى وجب عليه أن يضحي بها بعينها في أيام النحر ويكره
~~أن يبدل بها غيرها فصار المالك مستعينا بكل من يكون أهلا للذبح آذنا له
~~دلالة لأنها تفوت بمضي هذه الأيام وعساه يعجز عن إقامتها بعوارض فصار كما
~~إذا ذبح شاة شد القصاب رجلها
# فإن قيل يفوته أمر مستحب وهو أن يذبحها بنفسه أو يشهد الذبح فلا يرضى به
# قلنا يحصل له به مستحبان آخران صيرورته مضحيا لما عينه وكونه معجلا به
~~فيرتضيه
# ولعلمائنا رحمهم الله من هذا الجنس مسائل استحسانية وهي أن من طبخ لحم
~~غيره أو طحن حنطته أو رفع جرته فانكسرت أو حمل على دابته فعطبت كل ذلك بغير
~~أمر المالك يكون ضامنا ولو وضع المالك اللحم في القدر والقدر على الكانون
~~والحطب تحته أو جعل الحنطة في الدورق وربط الدابة عليه أو رفع الجرة
~~وأمالها إلى نفسه أو حمل على دابته فسقط في الطريق فأوقد هو النار فيه
~~فطبخه أو ساق الدابة فطحنها أو أعانه على رفع الجرة فانكسرت فيما بينهما أو
~~حمل على دابته ما سقط فعطبت لا يكون ضامنا في هذه الصور كلها استحسانا
~~لوجود الإذن دلالة
# إذا ثبت هذا فنقول في مسألة الكتاب ذبح كل واحد منهما أضحية غيره بغير
~~إذنه صريحا فهي خلافية زفر بعينها ويتأتى فيها القياس والاستحسان لما ذكرنا
~~فيأخذ كل واحد منهما مسلوخة من صاحبه ولا يضمنه لأنه وكيله فيما فعل دلالة
~~فإن كانا قد أكلا ثم علما فليحلل كل واحد منهما صاحبه ويجزيهما لأنه لو ms0923
~~أطعمه في الابتداء يجوز وإن كان غنيا فكذا له أن يحلله في الانتهاء وإن
~~تشاحا فلكل واحد منهما أن يضمن لصاحبة قيمة لحمه ثم يتصدق بتلك القيمة
~~لأنها بدل عن اللحم فصار كما لو باع أضحيته وهذا لأن التضحية لما وقعت عن
~~صاحبه كان اللحم له ومن أتلف لحم أضحية غيره كان لكم PageV04P077 ما ذكرناه
~~ومن غصب شاة فضحى بها ضمن قيمتها وجاز عن أضحيته لأنه ملكها بسابق الغصب
~~بخلاف ما لو أودع شاة فضحى بها لأنه يضمنه بالذبح فلم يثبت الملك له إلا
~~بعد الذبح والله أعلم بالصواب
# |1 كتاب الكراهية 1
# قال رضي الله عنه تكلموا في معنى المكروه والمروي عن محمد رحمه الله نصا
~~أن كل مكروه حرام إلا أنه لما لم يجد فيه نصا قاطعا لم يطلق عليه لفظ
~~الحرام وعن أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله أنه إلى الحرام أقرب وهو يشتمل
~~على فصول منها $ فصل في الأكل والشرب
# قال أبو حنيفة رحمه الله تعالى يكره لحوم الأتن وألبانها وأبوال الإبل
~~وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله لا بأس بأبوال الإبل وتأويل قول أبي يوسف
~~أنه لا بأس بها للتداوي وقد بينا هذه الجملة فيما تقدم في الصلاة والذبائح
~~فلا نعيدها واللبن متولد من اللحم فأخذ حكمه
# قال ولا يجوز الأكل والشرب والإدهان والتطيب في آنية الذهب والفضة للرجال
~~والنساء لقوله عليه الصلاة والسلام في الذي يشرب في إناء الذهب والقضة إنما
~~يجرجر في بطنه نار جهنم وأتى أبو هريرة بشراب في إناء فضة فلم يقبله وقال
~~نهانا عنه رسول الله صلى الله عليه وسلم وإذا ثبت هذا في الشرب فكذا في
~~الإدهان ونحوه لأنه في معناه ولأنه تشبه بزي المشركين وتنعم بتنعيم
~~المترفين والمسرفين وقال في الجامع الصغير يكره ومراده التحريم ويستوي فيه
~~الرجال والنساء لعموم النهي وكذلك الأكل بملعقة الذهب والفضة والاكتحال
~~بميل الذهب والفضة وكذا ما أشبه ذلك كالمكحلة والمرآة وغيرهما لما ذكرنا
# قال ولا بأس باستعمال آنية الرصاص والزجاج والبلور والعقيق ms0924 وقال الشافعي
~~رحمه الله يكره لأنه في معنى الذهب والفضة في التفاخر به قلنا ليس كذلك
~~لأنه ما كان من عادتهم التفاخر بغير الذهب والفضة
# قال ويجوز الشرب في الإناء المفضض عند أبي حنيفة رحمه الله والركوب على
~~PageV04P078 السرج المفضض والجلوس على الكرسي المفضض والسرير المفضض إذا
~~كان يتقي موضع الفضة ومعناه يتقي موضع الفم وقيل هذا وموضع اليد في الأخذ
~~وفي السرير والسرج موضع الجلوس وقال أبو يوسف يكره ذلك وقول محمد يروي مع
~~أبي حنيفة ويروى مع أبي يوسف وعلى هذا الخلاف الإناء المضبب بالذهب والفضة
~~والكرسي المضبب بهما وكذا إذا جعل ذلك في السيف والمشحذ وحلقة المرآة أو
~~جعل المصحف مذهبا أومفضضا وكذا الاختلاف في اللجام والركاب والثفر إذاكان
~~مفضضا وكذا الثوب فيه كتابة بذهب أو فضة على هذا وهذا الاختلاف فيما يخلص
~~وأما التمويه الذي لا يخلص فلا بأس به بالإجماع لهما أن مستعمل جزء من
~~الإناء مستعمل جميع الأجزاء فيكره كما إذا استعمل موضع الذهب والفضة ولأبي
~~حنيفة رحمه الله أن ذلك تابع ولا معتبر بالتوابع فلا يكره كالجبة المكفوفة
~~بالحرير والعلم في الثوب ومسمار الذهب في الفص
# قال ومن ارسل أجيرا له مجوسيا أو خادما فاشترى لحما فقال اشتريته من
~~يهودي أو نصراني أو مسلم وسعه أكله لأن قول الكافر مقبول في المعاملات لأنه
~~خبر صحيح لصدوره عن عقل ودين يعتقد فيه حرمة الكذب والحاجة ماسة إلى قبوله
~~لكثرة وقوع المعاملات
# قال وإن كان غير ذلك لم يسعه أن يأكل منه معناه إذا كان ذبيحة غير
~~الكتابي والمسلم لأنه لما قبل قوله في الحل أولى أن يقبل في الحرمة
# قال ويجوز أن يقبل في الهدية والإذن قول العبد والجارية والصبي لأن
~~الهدايا تبعث عادة على أيدي هؤلاء وكذا لا يمكنهم استصحاب الشهود على الإذن
~~عند الضرب في الأرض والمبايعة في السوق فلو لم يقبل قولهم يؤدي إلى الحرج
~~وفي الجامع الصغير إذا قالت جارية لرجل بعثني مولاي إليك هدية وسعه أن
~~يأخذها لأنه لا ms0925 فرق بين ما إذا أخبرت بإهداء المولى غيرها أو نفسها لما
~~قلنا
# قال ويقبل في المعاملات قول الفاسق ولايقبل في الديانات إلا قول العدل
~~ووجه الفرق أن المعاملات يكثر وجودها فيما بين أجناس الناس فلو شرطنا شرطا
~~زائدا يؤدي إلى الحرج فيقبل قول الواحد فيها عدلا كان أو فاسقا كافرا كان
~~أو مسلما عبدا كان أو حرا ذكرا كان أو أنثى دفعا للحرج أما الديانات فلا
~~يكثر وقوعها حسب وقوع المعاملات فجاز أن يشترط فيها زيادة شرط فلا يقبل
~~فيها إلا قول المسلم العدل لأن PageV04P079 الفاسق منهم والكافر لا يلتزم
~~الحكم فليس له أن يلزم المسلم بخلاف المعاملات لأن الكافر لا يمكنه المقام
~~في ديارنا إلا بالمعاملة ولا يتهيأ له المعاملة إلا بعد قبول قوله فيها
~~فكان فيه ضرورة ولا يقبل فيها قول المستور في ظاهر الرواية وعن أبي حنيفة
~~رحمه الله أنه يقبل قوله فيها جريا على مذهبه أنه يجوز القضاء به وفي ظاهر
~~الرواية هو والفاسق فيه سواء حتى يعتبر فيهما أكبر الرأي
# قال ويقبل فيها قول العبد والحر والأمة إذا كانوا عدولا لأن عند العدالة
~~الصدق راجح والقبول لرجحانه فمن المعاملات ما ذكرناه ومنها التوكيل ومن
~~الديانات الإخبار بنجاسة الماء حتى إذا أخبره مسلم مرضي لم يتوضأ به ويتيمم
~~ولو كان المخبر فاسقا أو مستورا تحرى فإن كان أكبر رأيه أنه صادق يتيمم ولا
~~يتوضأ به وإن أراق الماء ثم تيمم كان أحوط ومع العدالة يسقط احتمال الكذب
~~فلا معنى للاحتياط بالإراقة أما التحري فمجرد ظن ولو كان أكبر رأيه أنه
~~كاذب يتوضأبه ولا يتيمم لترجح جانب الكذب بالتحري وهذا جواب الحكم فأما في
~~الاحتياط فيتيمم بعد الوضوء لما قلنا ومنها الحل والحرمة إذا لم يكن فيه
~~زوال الملك وفيها تفاصيل وتفريعات ذكرناها في كفاية المنتهى
# قال ومن دعى إلي وليمه أو طعام فوجد ثمة لعبا أو غناء فلا بأس بأن يقعد
~~ويأكل قال أبو حنيفة رحمه الله ابتليت بهذا مرة فصبرت وهذا لأن أجابة
~~الدعوة سنة ms0926 قال عليه الصلاة والسلام من لم يجب الدعوة فقد عصى أبا القاسم
~~فلايتركها لما اقترنت به من البدعة من غيره كصلاة الجنازة واجبة الإقامة
~~وإن حضرتها نياحة فإن قدر على المنع منعهم وإن لم يقدر يصبر وهذا إذا لم
~~يكن مقتدى به فإن كان مقتدى ولم يقدر على منعهم يخرج ولا يقعد لأن في ذلك
~~شين الدين وفتح باب المعصية على المسلمين والمحكى عن أبي حنيفة رحمه الله
~~في الكتاب كان قبل أن يصير مقتدى به ولو كان ذلك على المائدة لا ينبغي أن
~~يقعد وإن لم يكن مقتدى لقوله تعالى @QB@ فلا تقعد بعد الذكرى مع القوم
~~الظالمين @QE@ وهذا كله بعد الحضور ولو علم قبل الحضور لا يحضر لأنه لم
~~يلزمه حق الدعوة بخلاف ما إذا هجم عليه لأنه قد لزمه ودلت المسألة على أن
~~الملاهي كلها حرام حتى التغني بضرب القضيب وكذا قول أبي حنيفة رحمه الله
~~ابتليت لأن الابتلاء بالمحرم يكون PageV04P080 $ فصل في اللبس
# قال لا يحل للرجال ليس الحرير ويحل للنساء لأن النبي عليه الصلاة والسلام
~~نهى عن لبس الحرير والديباج وقال إنما يلبسه من لا خلاق له في الآخرة وإنما
~~حل للنساء بحديث آخر وهو ما رواه عده من الصحابة رضي الله عنهم منهم علي
~~رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم خرج وبإحدى يديه حرير وبالأخرى
~~ذهب وقال هذان محرمان على ذكور أمتي حلال لإناثهم ويروى حل لإناثهم
# قال إلا أن القليل عفو وهو مقدار ثلاثة أصابع أو أربعة كالأعلام والمكفوف
~~بالحرير لما روي أنه عليه الصلاة والسلام نهى عن لبس الحرير إلا موضع
~~أصبعين أو ثلاثة أو أربعة أراد الأعلام وعنه عليه الصلاة والسلام أنه كان
~~يلبس جبة مكفوفة بالحرير
# قال ولا بأس بتوسده والنوم عليه عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا يكره وفي
~~الجامع الصغير ذكر قول محمد وحده ولم يذكر قول أبي يوسف وإنما ذكره القدوري
~~وغيره من المشايخ وكذا الاختلاف في ستر الحرير وتعليقه على الأبواب لهما
~~العمومات ولأنه ms0927 من زي الأكاسرة والجبابرة والتشبه بهم حرام وقال عمر رضي
~~الله عنه إياكم وزي الأعاجم وله ما روي أنه عليه الصلاة والسلام جلس على
~~مرفقه حرير وقد كان على بساط عبدالله بن عباس رضي الله عنهما مرفقة حرير
~~ولأن القليل من ا لملبوس مباح كالأعلام فكذا القليل من اللبس والاستعمار
~~والجامع كونه نموذجا على ما عرف
# قال ولا بأس بلبس الحرير والديباج في الحرب عندهما لما روي الشعبي رحمه
~~الله أنه عليه الصلاة والسلام رخص في لبس الحرير والديباج في الحرب ولأن
~~فيه ضرورة فإن الخالص منه أدفع لمعرة السلاح وأهيب في عين العدو لبريقه
# قال ويكره عند أبي حنيفة رحمه الله لأنه لا فصل فيما رويناه والضرررة
~~اندفعت بالمخلوط وهو الذي لحمته حرير وسداه غير ذلك والمحظور لا يستباح إلا
~~لضرورة وما رواه محمول على المخلوط
# قال ولا بأس بلبس ما سداه حرير ولحمته غير حرير كالقطن والخز في الحرب
~~وغيره لأن الصحابة رضي الله عنهم كانوا يلبسون الخز والخز مسدى بالحرير
~~ولأن الثوب PageV04P081 إنما يصير ثوبا بالنسج والنسج باللحمة فكانت هي
~~المعتبرة دون السدى وقال أبو يوسف رحمه الله أكره ثوب القز يكون بين الفرو
~~والظهارة ولا أرى بحشو القز بأسا لأن الثوب ملبوس والحشو غير ملبوس قال وما
~~كان لحمته حريرا وسداه غير حرير لا بأس به في الحرب للضرورة
# قال ويكره في غيره لانعدامها والاعتبار للحمة على ما بينا
# قال ولا يجوز للرجال التحلي بالذهب لما روينا
# قال ولا بالفضة لأنها في معناه
# قال إلا بالخاتم والمنطقة وحلية السيف من القضة تحقيقا لمعنى النموذج
~~والفضة أغنت عن الذهب إذ هما من جنس واحد كيف وقد جاء في إباحة ذلك آثار
~~وفي الجامع الصغير ولا يتختم إلا بالفضة وهذا نص على أن التختم بالحجر
~~والحديد والصفر حرام ورأى رسول الله صلى الله عليه وسلم على رجل خاتم صفر
~~فقال مالي أجد منك رائحة الأصنام ورأى على آخر خاتم حديد فقال مالي أرى
~~عليك حلية أهل النار ومن ms0928 الناس من أطلق في الحجر الذي يقال له يشب لأنه ليس
~~بحجر إذ ليس له ثقل الحجر وإطلاق الجواب في الكتاب يدل على تحريمه
# قال والتختم بالذهب على الرجال حرام لما روينا وعن علي رضي الله عنه أن
~~النبي عليه الصلاة والسلام نهى عن التختم بالذهب ولأن الأصل فيه التحريم
~~والإباحة ضرورة الختم أو النموذج وقد اندفعت بالأدنى وهو الفضة والحلقة هي
~~المعتبرة لأن قوام الخاتم بها ولا معتبر بالفص حتى يجوز أن يكون من حجر
~~ويجعل الفص إلى باطن كفه بخلاف النسوان لأنه تزين في حقهن وإنما يتخم
~~القاضي والسلطان لحاجته إلى الختم فأما غيرهما فالأفضل أن يترك لعدم الحاجة
~~إليه
# قال ولا بأس بمسمار الذهب يجعل في حجر الفص أي في ثقبه لأنه تابع كالعلم
~~في الثوب فلا يعد لابسا له
# قال ولا تشد الأسنان بالذهب وتشد بالفضة وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله
~~وقال محمد رحمه الله لا بأس بالذهب أيضا وعن أبي يوسف رحمه الله مثل قول كل
~~منهما لهما أن عرفجة بن أسعد الكناني أصيب أنفه يوم الكلاب فاتخذ أنفا من
~~قضة فأنتن فأمره النبي عليه الصلاة والسلام بأن يتخذ أنفا من ذهب ولأبي
~~حنيفة رحمه الله أن الأصل PageV04P082 فيه التحريم والإباحة للضرورة وقد
~~اندفعت بالفضة وهي الأدنى فبقي الذهب على التحريم والضرورة فيما روي لم
~~تندفع في الأنف دونه حيث أنتن
# قال ويكره أن يلبس الذكور من الصبيان الذهب والحرير لأن التحريم لما ثبت
~~في حق الذكور وحرم اللبس حرم الإلباس كالخمر لما حرم شربها حرم سقيها
# قال وتكره الخرقة التي تحمل فيمسح بها العرق لأنه نوع تجبر وتكبر
# قال وكذا التي يمسح بها الوضوء أو يمتخط بها وقيل إذا كان عن حاجة لا
~~يكره وهو الصحيح وإنما يكره إذا كان عن تكبر وتجبر وصار كالتربع في الجلوس
# قال ولا بأس بأن يربط الرجل في أصبعه أو خاتمه الخيط للحاجة ويسمى ذلك
~~الرتم والرتيمة وكان ذلك من عادة العرب قال قائلهم % لا ينفعنك اليوم ms0929 إن
~~همت بهم % كثرة ما توصى وتعقاد الرتم % $
# وقد روى أن النبي عليه الصلاة والسلام أمربعض أصحابه بذلك ولأنه ليس بعبث
~~لما فيه من الغرض الصحيح وهو التذكر عند النسيان $ فصل في الوطء والنظر
~~واللمس
# قال ولا يجوز أن ينظر الرجل إلى الأجنبية إلا إلى وجهها وكفيها لقوله
~~تعالى @QB@ ولا يبدين زينتهن إلا ما ظهر منها @QE@ قال علي وابن عباس رضي
~~الله عنهما منها ظهر منه الكحل والخاتم والمراد موضعهما وهو الوجه والكف
~~كما أن المراد بالزينة المذكورة موضعها ولأن في إبداء الوجه والكف ضرورة
~~لحاجتها إلى المعاملة مع الرجال أخذا وإعطاء وغير ذلك وهذا تنصيص على أنه
~~لا يباح النظر إلى قدمها وعن أبي حنيفة رحمه الله أنه يباح لأن فيه بعض
~~الضرورة وعن أبي يوسف رحمه الله أنه يباح النظرإلى ذراعيها أيضا لأنه قد
~~يبدو منها عادة
# قال فإن كان لا يأمن الشهوة لا ينظر إلى وجهها إلا لحاجة لقوله عليه
~~الصلاة والسلام من نظر إلى محاسن امرأة أجنبية عن شهوة صب في عينيه الآنك
~~يوم القيامة فإن خاف الشهوة لم ينظر من غير حاجة تحرزا عن المحرم وقوله لا
~~يأمن يدل على أنه لا يباح إذا شك في الاشتهاء كما إذا علم أو كان أكبر رأيه
~~ذلك ولا يحل له أن يمس وجهها ولا كفيها وإن كان يأمن الشهوة لقيام المحرم
~~وانعدام الضرورة والبلوى بخلاف النظر لأن فيه بلوى والمحرم قوله عليه
~~الصلاة والسلام من مس كف امرأة ليس منها بسبيل وضع PageV04P083 على كفه
~~حمرة يوم القيامة وهذا إذا كانت شابة تشتهي أما إذا كانت عجوزا لا تشتهى
~~فلا بأس بمصافحتها ولمس يدها لانعدام خوف الفتنة وقد روى أن أبا بكر رضي
~~الله عنه كان يدخل بعض القبائل التي كان مسترضعا فيهم وكان يصافح العجائز
~~وعبد الله بن الزبير رضي الله عنه استأجر عجوزا لتمرضه وكانت تغمز رجليه
~~وتفلي رأسه وكذا إذا كان شيخا يأمن على نفسه وعليها لما قلنا وإن كان لا
~~يأمن عليها لا تحل ms0930 مصافحتها لما فيه من التعريض للفتنة
# والصغيرة إذا كانت لا تشتهى يباح مسها والنظر أليها لعدم خوف الفتنة
# قال ويجوز للقاضي إذا أراد أن يحكم عليها وللشاهد إذا اراد أداء الشهادة
~~عليها النظر إلى وجهها وإن خاف أن يشتهي للحاجة إلى إحياء حقوق الناس
~~بواسطة القضاء وأداء الشهادة ولكن ينبغي أن يقصد به أداء الشهادة أو الحكم
~~عليها لا قضاء الشهوة تحرزا عما يمكنه التحرز عند وهو قصد القبيح وأما
~~النظر لتحمل الشهادة إذا اشتهى قيل يباح والأصح أنه لا يباح لأنه يوجد من
~~لا تشتهى فلا ضرورة بخلاف حالة الأداء
# ومن أراد أن يتزوج امرأة فلا بأس بأن ينظر إليها وإن علم أنه يشتهيها
~~لقوله عليه الصلاة والسلام فيه أبصرها فإنه أحرى أن يؤدم بينكما ولأن
~~مقصودة إقامة السنة لا قضاء الشهوة ويجوز للطبيب أن ينظر إلى موضع المرض
~~منها للضرورة وينبغي أن يعلم امرأة مداواتها لأن نظر الجنس إلى الجنس أسهل
~~فإن لم يقدروا يستر كل عضو منها سوى موضع المرض ثم ينظر ويغض بصره ما
~~استطاع لأن ما ثبت بالضرورة يتقدر بقدرها وصار كنظر الخافضة والختان وكذا
~~يجوز للرجل النظر إلى موضع الاحتقان من الرجل لأنه مداواة ويجوز للمرض وكذا
~~للهزال الفاحش على ما روى عن أبي يوسف لأنه أمارة المرض
# قال وينظر الرجل من الرجل إلى جميع بدنه إلا ما بين سرته إلى ركبته لقوله
~~عليه الصلاة والسلام عورة الرجل ما بين سرته إلى ركبته ويروى ما دون سرته
~~حتى يجاوز ركبتيه وبهذا ثبت أن السرة ليست بعورة خلافا لما يقوله أبو عصمة
~~والشافعي رحمه الله والركبة عورة خلافا لما قاله الشافعي والفخذ عورة خلافا
~~لأصحاب الظواهر وما دون السرة إلى منبت الشعر عورة خلافا لما يقوله الإمام
~~أبو بكر محمد بن الفضل الكماري رحمه الله معتمدا فيه العادة لأنه لا معتبر
~~بها مع النص بخلافه وقد روي أبو هريرة رضي PageV04P084 الله عنه عن النبي
~~عليه الصلاة والسلام أنه قال الركبة من العورة وأبدى الحسن بن ms0931 علي رضي الله
~~عنهما سرته فقبلها أبو هريرة رضي الله عنه وقال لجرهد وار فخذك أما علمت أن
~~الفخذ عورة لأن الركبة ملتقى عطم الفخذ والساق فاجتمع المحرم والمبيح وفي
~~مثله يغلب المحرم وحكم العورة في الركبة أخف منه في الفخذ وفي الفخذ أخف
~~منه في السوأة حتى أن كاشف الركبة ينكر عليه برفق وكاشف الفخذ يعنف عليه
~~وكاشف السوأة يؤدب إن لج وما يباح النظر إليه للرجل من الرجل يباح المس
~~لأنهما فيما ليس بعورة سواء
# قال ويجوز للمرأة أن تنظر من الرجل إلى ما ينظر الرجل إليه منه إذا أمنت
~~الشهوة لاستواء الرجل والمرأة في النظر إلى ما ليس بعورة كالثياب والدواب
~~وفي كتاب الخنثى من الأصل أن نظر المرأة إلى الرجل الأجنبي بمنزلة نظر
~~الرجل إلى محارمه لأن النظر إلى خلاف الجنس أغلظ فإن كان في قلبها شهوة أو
~~أكبر رأيها أنها تشتهى أوشكت في ذلك يستحب لها أن تغض بصرها ولو كان الناظر
~~هو الرجل إليها وهو بهذه الصفة لم ينظر وهذا إشارة إلى التحريم ووجه الفرق
~~أن الشهوة عليهن غالبة وهو كالمتحقق اعتبارافإذا اشتهى الرجل كانت الشهوة
~~موجودة في الجانبين ولا كذلك إذا اشتهت المرأة لأن الشهوة غير موجودة في
~~جانبه حقيقة واعتبارا فكانت من جانب واحد والمتحقق من الجانبين في الإفضاء
~~إلى المحرم أقوى من المتحقق في جانب واحد
# قال وتنظر المرأة من المرأة إلى ما يجوز للرجل أن ينظرإليه من الرجل
~~لوجود المجانسة وانعدام الشهوة غالبا كما في نظر الرجل إلى الرجل وكذا
~~الضرورة قد تحققت إلى الانكشاف فيما بينهن وعن أبي حنيفة رحمه الله أن نظر
~~المرأة إلى المرأة كنظرالرجل إلى محارمه بخلاف نظرها إلى الرجل لأن الرجال
~~يحتاجون إلى زيادة الانكشاف للاشتغال بالأعمال والأول أصح
# قال وينظر الرجل من أمته التي تحل له وزوجته إلى فرجها وهذا إطلاق في
~~النطر إلى سائر بدنها عن شهوة وغير شهوة والأصل فيه قوله عليه الصلاة
~~والسلام غض بصرك إلا عن أمتك وامرأتك ولأن ما ms0932 فوق ذلك من المس والغشيان
~~مباح فالنظر أولى إلا أن الأولى لا ينظر كل واحد منهما إلى عورة صاحبه
~~لقوله عليه الصلاة والسلام إذا أتى أحدكم أهله فليستتر ما استطاع ولا
~~يتجردان تجرد العير ولأن ذلك يورث النسيان لورود الأثر وكان ابن عمر رضي
~~الله عنهما يقول الأولى أن ينظر ليكون أبلغ في تحصيل معنى اللذة
~~PageV04P085
# قال وينظر الرجل من ذوات محارمه إلى الوجه والرأس والصدر والساقين
~~والعضدين ولا ينظر إلى ظهرها وبطنها وفخذها والأصل فيه قوله تعالى @QB@ ولا
~~يبدين زينتهن إلا لبعولتهن @QE@ الآية والمراد والله أعلم مواضع الزينة وهي
~~ما ذكر في الكتاب ويدخل في ذلك الساعد والأذن والعنق والقدم لأن كل ذلك
~~مواضع الزينة بخلاف الظهر والبطن والفخذ لأنها ليست من مواضع الزينة ولأن
~~البعض يدخل على البعض من غير استئذان واحتشام والمرأة في بيتها في ثياب
~~مهنتها عادة فلو حرم النظر إلى هذه المواضع أدى إلى الحرج وكذا الرغبة تقل
~~للحرمة المؤبدة فقلما تشتهى بخلاف ما وراءها لأنها لا تنكشف عادة والمحرم
~~من لا تجوز المناكحة بينه وبينها على التأبيد بنسب كان أو بسبب كالرضاع
~~والمصاهرة لوجود المعنيين فيه وسواء كانت المصاهرة بنكاح أو سفاح في الأصح
~~لما بينا
# قال ولا باس بأن يمس ما جاز أن ينظر إليه منها لتحقق الحاجة إلى ذلك في
~~المسافرة وقلة الشهوة للمحرمية بخلاف وجه الأجنبية وكفيها حيث لا يباح المس
~~وإن أبيح النظر لأن الشهوة متكاملة إلا إذا كان يخاف عليها أو على نفسه
~~الشهوة فحينئذ لا ينظر ولا يمس لقوله عليه الصلاة والسلام العينان تزنيان
~~وزناهما النظر واليدان تزنيان وزناهما البطش وحرمة الزنا بذوات المحارم
~~أغلظ فيجتنب ولا بأس بالخلوة والمسافرة بهن لقوله عليه الصلاة والسلام لا
~~تسافر المرأة فوق ثلاثة أيام ولياليها إلا ومعها زوجها أو ذو رحم محرم منها
~~وقوله عليه الصلاة والسلام ألا لا يخلون رجل بامرأة ليس منها بسبيل فإن
~~ثالثهما الشيطان والمراد إذا لم يكن محرما فإن احتاجت إلى الإركاب والإنزال
~~فلا بأس بأن ms0933 يمسها من وراء ثيابها ويأخذ ظهرها وبطنها دون ما تحتهماإذا
~~أمنا الشهوة فإن خافها على نفسه أو عليها تيقنا أو ظنا أو شكا فليجتنب ذلك
~~بجهده ثم إن أمكنها الركوب بنفسها يمتنع عن ذلك أصلا وإن لم يمكنها يتكلف
~~بالثياب كيلا تصيبه حرارة عضوها وإن لم يجد الثياب يدفع الشهوة عن قلبه
~~بقدر الإمكان
# قال وينظر الرجل من مملوكة غيره إلى ما يجوز أن ينظر إليه من ذوات محارمه
~~لأنها تخرج لحوائج مولاها وتخدم أضيافه وهي في ثياب مهنتها فصار حالها خارج
~~البيت في حق الأجانب كحال المرأة داخلة في حق محام الأقارب وكان عمر رضي
~~الله عنه إذا رأى جارية متقنعة علاها بالدرة وقال ألقي عنك الخمار يا دفار
~~أتتشبهين بالحرائر ولا يحل النظر إلى بطنها وظهرها خلافا لما يقوله محمد بن
~~مقاتل رحمه الله أنه يباح إلا إلى PageV04P086 ما دون السرة إلى الركبة
~~لأنه لا ضرورة كما في المحارم بل أولى لقلة الشهوة فيهن وكذا في الإماء
~~ولفظة المملوكة تنتظم المدبرة والمكاتبة وأم الولد لتحقق الحاجة والمستسعاة
~~كالمكاتبة عند أبي حنيفة رحمه الله على ما عرف وأما الخلوة بها والمسافرة
~~معها فقد قيل يباح كما في المحارم وقد قيل لا يباح لعدم الضرورة فيهن وفي
~~الإركاب والإنزال اعتبر محمد رحمه الله في الأصل الضرورة فيهن وفي ذوات
~~المحارم مجرد الحاجة
# قال ولا بأس بأن يمس ذلك أذا أراد الشراء وإن خاف أن يشتهى كذا ذكره في
~~المختصر وأطلق أيضا في الجامع الصغير ولم يفصل قال مشايخنا رحمهم الله يباح
~~النظر في هذه الحالة وإن اشتهى للضرورة ولا يباح المس إذا اشتهى أو كان
~~أكبر رأيه ذلك لأنه نوع استمتاع وفي غير حالة الشراء يباح النظر والمس بشرط
~~عدم الشهوة
# قال وإذا حاضت الأمة لم تعرض في إزار واحد ومعناه بلغت وهذا موافق لما
~~بينا أن الظهروالبطن منها عورة وعن محمد رحمه الله أنه إذا كانت تشتهى
~~ويجامع مثلها فهي كالبالغة لا تعرض في إزار واحد لوجود الاشتهاء
# قال ms0934 والخصي في النظر إلى الأجنبية كالفحل لقول عائشة رضي الله عنها
~~الخصاء مثلة فلا يبيح ما كان حراما قبله ولأنه فحل يجامع وكذا المجبوب لأنه
~~يسحق وينزل وكذا المخنث في الرديء من الأفعال لأنه فحل فاسق
# والحاصل أنه يؤخذ فيه بمحكم كتاب الله المنزل فيه والطفل الصغير مستثنى
~~بالنص قال ولا يجوز للمملوك أن ينظر من سيدته إلا إلى ما يجوز للأجنبي
~~النظر إليه منها وقال مالك رحمه الله هو كالمحرم وهو أحد قولي الشافعي رحمه
~~الله لقوله تعالى @QB@ أو ما ملكت أيمانهن @QE@ ولأن الحاجة متحققة لدخوله
~~عليها من غير استئذان ولنا أنه فحل غير محرم ولا زوج والشهوة متحققة لجواز
~~النكاح في الجملة والحاجة قاصرة لأنه يعمل خارج البيت والمراد بالنص الإماء
~~قال سعيد والحسن وغيرهما لا تغرنكم سورة النور فإنها في الإناث دون الذكور
# قال ويعزل عن أمته بغير إذنها ولا يعزل عن زوجته إلا بإذنها لأنه عليه
~~الصلاة والسلام نهى العزل عن الحرة إلا بإذنها وقال لمولى أمة إعزل عنها إن
~~شئت ولأن الوطء حق الحرة قضاء للشهوة وتحصيلا للولد ولهذا تخبر في الجب
~~والعنة ولا حق للأمة في الوطء فلهذا لا ينقص حق الحرة بغير إذنها ويستبد به
~~المولى ولو كان تحته أمه غيره فقد ذكرناه في النكاح PageV04P087 $ فصل في
~~الاستبراء وغيره
# قال ومن اشترى جارية فإنه لا يقربها و لا يلمسها ولا يقبلها ولا ينظر إلى
~~فرجها بشهوة حتى يستبرئها والأصل فيه قوله عليه الصلاة والسلام فس سبايا
~~أوطاس ألا لا توطأ الحبالى حتى يضعن حملهن ولا الحبالى حتى يستبرأن بحيضة
~~أفاد وجوب الاستبراء على المولى ودل على السبب في المسبية وهو استحداث
~~الملك واليد لأنه هو الموجود في مورد النص وهذا لأن الحكمة فيه التعرف عن
~~براءة الرحم صيانة للمياه المحترمة عن الاختلاط والأنساب عن الإشتباه وذلك
~~عن حقيقة الشغل أو توهم الشغل بماء محترم وهو أن يكون الولد ثابت النسب
~~ويجب على المشتري لا على البائع لأن العلة الحقيقية إرادة الوطء والمشتري
~~هو ms0935 الذي يريده دون البائع فيجب عليه غير أن الإرادة أمر مبطن فيدار الحكم
~~على دليلها وهو التمكن من الوطء والتمكن إنما يثبت بالملك واليد فانتصب
~~سببا وأدير الحكم عليه تيسيرا فكان السبب استحداث ملك الرقبة المؤكد باليد
~~وتعدى الحكم إلى سائر أسباب الملك كالشراء والهبة والوصية والميراث والخلع
~~والكتابة وغير ذلك وكذا يجب على المشتري من مال الصبي ومن المرأة ومن
~~المملوك وممن لا يحل له وطؤها وكذا إذا كانت المشتراة بكرا لم توطأ لتحقق
~~السبب وإدارة الأحكام على الأسباب دون الحكم لبطونها فيعتبر تحقق السبب عند
~~توهم الشغل وكذا لا يجتزأ بالحيضة التي اشتراها في أثنائها ولا بالحيضة
~~التي حاضتها بعد الشراء أو غيره من أسباب الملك قبل القبض ولا بالولادة
~~الحاصلة بعدها قبل القبض خلافا لأبي يوسف رحمه الله تعالى لأن السبب
~~استحداث الملك واليد والحكم لا يسبق السبب وكذا لا يجتزأ بالحاصل قبل
~~الإجارة في بيع الفضولي وإن كانت في يد المشتري ولا بالحاصل بعد القبض في
~~الشراء الفاسد قبل أن يشتريها شراء صحيحا لما قلنا
# ويجب في جارية للمشتري فيها شقص فاشترى الباقي لأن السبب قد تم الآن
~~والحكم يضاف إلى تمام العلة ويجتزأ بالحيضة التي حاضتها بعد القبض وهي
~~مجوسية أو مكاتبة بأن كاتبها بعد الشراء ثم أسلمت المجوسية أو عجزت
~~المكاتبة لوجودها بعد السبب وهو استحداث الملك واليد إذ هو مقتض للحل
~~والحرمة لمانع كما في حالة الحيض ولا يجب الاستبراء إذا رجعت الآبقة أو ردت
~~المغصوبة أو المؤاجرة أو فكت المرهونة لانعدام السبب وهو استحداث الملك
~~واليد وهو سبب متعين فأدبر الحكم عليه وجودا وعلما PageV04P088 ولها نظائر
~~كثيرة كتبناها في كفاية المنتهى وإذا ثبت وجوب الاستبراء وحرمة الوطء حرم
~~الدواعي لإفضائها إليه أو لاحتمال وقوعها في غير الملك على اعتبار ظهور
~~الحبل ودعوة البائع بخلاف الحائض حيث لاتحرم الدواعي فيها لأنه لايحتمل
~~الوقوع في غير الملك ولأنه زمان نفرة فالإطلاق في الدواعي لا يفضي إلى
~~الوطء والرغبة في المشتراة قبل الدخول أصدق الرغبات ms0936 فتفضي إليه ولم يذكر
~~الدواعي في المسبية وعن محمد رحمه الله أنها لا تحرم لأنها لا يحتمل وقوعها
~~في غير الملك لأنه لو ظهر بها حبل لا تصح دعوة الحربي بخلاف المشتراة على
~~ما بينا
# والاستبراء في الحامل بوضع الحمل لما روينا وفي ذوات الأشهر بالشهر لأنه
~~أقيم في حقهن مقام الحيض كما في المعتدة وإذا حاضت في أثنائه بطل الاستبراء
~~بالأيام للقدرة على الأصل قبل حصول المقصود بالبدل كما في المعتدة فإن
~~ارتفع حيضها تركها حتى إذا تبين أنها ليست بحامل وقع عليها وليس فيه تقدير
~~في ظاهر الرواية وقيل يتبين بشهرين أو ثلاثة وعن محمد رحمه الله أربعة أشهر
~~وعشرة أيام وعنه شهران وخمسة أيام اعتبارا بعدة الحرة والأمة في الوفاة وعن
~~زفر رحمه الله سنتان وهو رواية عن أبي حنيفة رحمه الله
# قال ولا بأس بالاحتيال لإسقاط الاستبراء عند أبي يوسف خلافا لمحمد رحمه
~~الله وقد ذكرنا الوجهين في الشفعة والمأخوذ قول أبي يوسف فيما إذا علم أن
~~البائع لم يقربها في طهرها ذلك وقول محمد رحمه الله فيما إذا قربها والحيلة
~~إذا لم تكن تحت المشتري حرة أن يتزوجها قبل الشراء ثم يشتريها ولو كانت
~~فالحيلة أن يزوجها البائع قبل الشراء أو المشتري قبل القبض ممن يوثق به ثم
~~يشتريها ويقبضها أو يقبضها ثم يطلق الزوج لأن عند وجود السبب وهو استحداث
~~الملك المؤكد بالقبض إذا لم يكن فرجها حلالا له لا يجب الاستبراء وإن حل
~~بعد ذلك لأن المعتبر أوان وجود السبب كما إذا كانت معتدة الغير
# قال ولا يقرب المظاهر ولا يلمس ولا يقبل ولا ينظر إلى فرجها بشهوة حتى
~~يكفر لأنه لما حرم الوطء إلى أن يكفر حرم الدواعي للإفضاء إليه لأن الأصل
~~أن سبب الحرام حرام كما في الاعتكاف والإحرام وفي المنكوحة إذا وطئت بشبهة
~~بخلاف حالة الحيض والصوم لأن الحيض يمتد شطر عمرها والصوم يمتد شهرا فرضا
~~وأكثر العمر نفلا ففي PageV04P089 المنع عنها بعض الحرج ولا كذلك ما
~~عددناها لقصور مددها ms0937 وقد صح أن النبي عليه الصلاة والسلام كان يقبل وهو
~~صائم ويضاجع نساءه وهن حيض
# قال ومن له أمتان أختان فقبلهما بشهوة فإنه لا يجامع واحدة منهما ولا
~~يقبلها ولا يمسها بشهوة ولا ينظر إلى فرجها بشهوة حتى يملك فرج الأخرى غيره
~~بملك أو نكاح أو يعتقها وأصل هذا أن الجمع بين الأختين المملوكتين لا يجوز
~~وطأ لإطلاق قوله تعالى @QB@ وأن تجمعوا بين الأختين @QE@ ولا يعارض بقوله
~~تعالى @QB@ أو ما ملكت أيمانكم @QE@ لأن الترجيح للمحرم وكذا لا يجوز الجمع
~~بينهما في الدواعي لإطلاق النص ولأن الدواعي إلى الوطء بمنزلة الوطء في
~~التحريم على ما مهدناه من قبل فإذا قبلهما فكأنه وطئهما ولو وطئهما فليس له
~~أن يجامع إحداهما ولا أن يأتي بالدواعي فيهما فكذا إذا قبلهما وكذا إذا
~~مسهما بشهوة أو نظر إلى فرجهما بشهوة لما بيناه إلا أن يملك فرج الأخرى
~~غيره بملك أو نكاح أو يعتقها لأنه لما حرم عليه فرجها لم يبق جامعا وقوله
~~بملك أراد به ملك يمين فينتظم التمليك بسائر أسبابه بيعا أو غيره وتمليك
~~الشقص فيه كتمليك الكل لأن الوطء يحرم به وكذا إعتاق البعض من إحداهما
~~كإعتاق كلها وكذا الكتابة كالإعتاق في هذا لثبوت حرمة الوطء بذلك كله وبرهن
~~إحداهما وإجارتها وتدبيرها لا تحل الأخرى ألا ترى أنها لا تخرج بها عن ملكه
~~وقوله أو نكاح أراد به النكاح الصحيح
# أما إذا زوج إحداهما نكاحا فاسدا لا يباح له وطء الأخرى إلا أن يدخل
~~الزوج بها فيه لأنه يجب العدة عليها ولاعدة كالنكاح الصحيح في التحريم ولو
~~وطىء أحداهما حل وطء الموطوءة دون الأخرى لأنه يصير جامعا بوطء الأخرى لا
~~بوطء الموطوءة وكل امرأتين لا يجوزالجمع بينهما نكاحا فيما ذكرناه بمنزلة
~~الأختين
# قال ويكره أن يقبل الرجل فم الرجل أو يده أو شيئا منه أو يعانقه وذكر
~~الطحاوي أن هذا قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وقال أبو يوسف رحمه الله
~~لا بأس بالتقبيل والمعانقة لما روي أن النبي عليه الصلاة والسلام عانق ms0938
~~جعفرا رضي الله عنه حين قدم من الحبشة وقبل بين عينيه ولهما ما روي أن
~~النبي عليه الصلاة والسلام نهى عن المكامعة وهي المعانقة وعن المكاعمة وهي
~~التقبيل وما رواه محمول على ما قبل التحريم قالوا الخلاق في المعانقة في
~~إزار واحد أما إذا كان عليه قميص أو جبة فلا بأس بها بالإجماع وهو الصحيح
# قال ولا بأس بالمصافحة لأنه هو المتوارث وقال عليه الصلاة والسلام من
~~صافح أخاه المسلم وحرك يده تناثرت ذنوبه PageV04P090 $ فصل في البيع
# قال ولا بأس ببيع السرقين ويكره بيع العذرة وقال الشافعي رحمه الله لا
~~يجوز بيع السرقين أيضا لأنه نجس العين فشابه العذرة وجلد الميتة قبل الدباغ
~~ولنا أنه منتفع به لأنه يلقى في الأراضي لاستكثار الريع فكان مالا والمال
~~محل للبيع بخلاف العذرة لأنه لا ينتفع بها إلا مخلوطا ويجوز بيع المخلوط هو
~~المروي عن محمد رحمه الله وهو الصحيح وكذا يجوز الانتفاع بالمخلوط لا بغير
~~المخلوط في الصحيح والمخلوط بمنزلة زيت خالطته النجاسة
# قال ومن علم بجارية أنها لرجل فرأى آخر يبيعها وقال وكلني صاحبها ببيعها
~~فإنه يسعه أن يبتاعها ويطأها لأنه أخبر بخبر صحيح لا منازع له وقول الواحد
~~في المعاملات مقبول على أي وصف كان لما مر من قبل وكذا إذا قال اشتريتها
~~منه أو وهبها لي أو تصدق بها علي لما قلنا وهذا إذا كان ثقة وكذا إذا كان
~~غير ثقة وأكبر رأيه أنه صادق لأن عدالة المخبر في المعاملات غير لازمة
~~للحاجة على ما مر وإن كان أكبر رأيه أنه كاذب لم يسع له أن يتعرض لشيء من
~~ذلك لأن أكبر الرأي يقام مقام اليقين وكذا إذا لم يعلم أنها لفلان ولكن
~~أخبره صاحب اليد انها لفلان وأنه وكله ببيعها أو اشتراها منه والمخبر ثقة
~~قبل قوله وإن لم يكن ثقة يعتبر أكبر رأيه لأن إخباره حجة في حقه وإن لم
~~يخبره صاحب اليد بشيء فإن كان عرفها للأول لم يشترها حتى يعلم انتقالها إلى
~~ملك الثاني لأن ms0939 يد الأول دليل ملكه وإن كان لا يعرف ذلك له أن يشرتيها وإن
~~كان ذو اليد فاسقا لأن يد الفاسق دليل الملك في حق الفاسق والعدل ولم
~~يعارضه معارض ولا معتبر بأكبر الرأي عند وجود الدليل الظاهر إلا أن يكون
~~مثله لا يملك مثل ذلك فحينئذ يستحب له أن يتنزه ومع ذلك لو اشتراها يرجى أن
~~يكون في سعة من ذلك لاعتماده الدليل الشرعي وإن كان الذي أتاه بها عبدا أو
~~أمة لم يقبلها ولم يشترها حتى يسأل لأن المملوك لا ملك له فيعلم أن الملك
~~فيها لغيره فإن أخبره أن مولاه أذن له وهو ثقة قبل وإن لم يكن ثقة يعتبر
~~أكبر الرأي وإن لم يكن له رأي لم يشترها لقيام الحاجر فلا بد من دليل
# قال ولو أن امرأة أخبرها ثقة أن زوجها الغائب مات عنها أو طلقها ثلاثا أو
~~كان غير ثقة وأتاها بكتاب من زوجها بالطلاق ولا ندري أنه كتابه أم لا إلا
~~أن أكبر رأيها أنه حق يعني بعد التحري فلا بأس بأن تعد ثم تتزوج لأن القاطع
~~طارىء ولا منازع وكذا لو قالت لرجل طلقني زوجي وانقضت عدتي فلا بأس أن
~~يتزوجها وكذا إذا قالت PageV04P091 المطلقة الثلاث انتقضت عدتي وتزوجت بزوج
~~آخر ودخل بي ثم طلقني وانقضت عدتي فلا بأس بأن يتزوجها الزوج الأول وكذا لو
~~قالت جارية كنت أمة لفلان فأعتقني لأن القاطع طارىء ولو أخبرها مخبر أن أصل
~~النكاح كان فاسدا أو كان الزوج حين تزوجها مرتدا أو أخذها من الرضاعة لم
~~يقبل قوله حتى يشهد بذلك رجلان أو رجل وامرأتان وكذا إذا أخبره مخبر أنك
~~تزوجتها وهي مرتدة أو أختك من الرضاعة لم يتزوج بأختها أو أربع سواها حتى
~~يشهد بذلك عدلان لأنه أخبر بفساد مقارن والإقدام على العقد يدل عل صحته
~~وإنكار فساده فثبت المنازع بالظاهر بخلاف ما إذا كانت المنكوحة صغيرة فأخبر
~~الزوج أنها ارتضعت من أمه أو أخته حيث يقبل قول الواحد فيه لأن القاطع
~~طارىء والإقدام الأول ms0940 لا يدل على انعدامه فلم يثبت المنازع فافترقا وعلى
~~هذا الحرف يدور الفرق ولو كانت جارية صغيرة لا تعبر عن نفسها في يد رجل
~~يدعي أنها له فلما كبرت لقيها رجل في بلد آخر فقالت أنا حرة الأصل لم يسعه
~~أن يتزوجها لتحقق المنازع وهو ذو اليد بخلاف ما تقدم
# قال وإذا باع المسلم خمرا وأخذ ثمنها وعليه دين فإنه يكره لصاحب الدين أن
~~يأخذ منه وإن كان البائع نصرانيا فلا بأس به والفرق أن البيع في الواجه
~~الأول قد بطل لأن الخمر ليس بمال متقوم في حق المسلم فبقي الثمن على ملك
~~المشترى فلا يحل أخذه من البائع وفي الوجه الثاني صح البيع لأنه مال متقوم
~~في حق الذمي فملكه البائع فيحل الأخذ منه
# قال ويكره الاحتكار في أقوات الآدميين والبهائم إذا كان ذلك في بلد يضر
~~الاحتكار بأهله وكذلك التلقي فأما إذا كان لا يضر فا بأس به والأصل فيه
~~قوله عليه الصلاة والسلام الجالب مرزوق والمحتكر ملعون ولأنه تعلق به حق
~~العامة وفي الامتناع عن البيع إبطال حقهم وتضييق الأمر عليهم فيكره إذا كان
~~يضر بهم ذلك بأن كانت البلدة صغيرة بخلاف ما إذا لم يضر بأن كان المصر
~~كبيرا لأنه حابس ملكه من غير إضرار بغيره وكذا التلقي على هذاالتفصيل لأن
~~النبي عليه الصلاة والسلام نهى عن تلقي الجلب وعن تلقي الركبان قالوا هذا
~~إذا لم يلبس المتلقي على التجار سعر البلدة فإن لبس فهو مكروه في الوجهين
~~لأنه غادر بهم وتخصيص الاحتكار بالأقوات كالحنطة والشعير والتبن والقت قول
~~أبي حنيفة رحمه الله وقال أبو يوسف رحمه الله كل ما أضر بالعامة حبسه فهو
~~احتكار وإن كان ذهبا أو فضة أو ثوبا وعن محمد رحمه الله أنه قال لااحتكار
~~في الثياب فأبو يوسف رحمه الله اعتبر حقيقة الضرر إذ هو المؤثر في الكراهة
~~وأبو حنيفة رحمه الله PageV04P092 اعتبر الضرر المعهود المتعارف ثم المدة
~~إذاقصرت لا يكون احتكارا لعدم الضرر وإذا طالت يكون احتكارا مكروها لتحقق
~~الضرر ms0941 ثم قيل هي مقدرة بأربعين يوما لقول النبي عليه الصلاة والسلام من
~~احتكر طعاما أربعين ليلة فقد برىء من الله وبرىء الله منه وقيل بالشهرلأن
~~ما دونه قليل عاجل والشهر وما فوقه كثير آجل وقد مر في غير موضع ويقع
~~التفاوت في المأتم بين أن يتربص العزة وبين أن يتربص القحط والعياذ بالله
~~وقيل المدة للمعاقبة في الدنيا إما يأثم وإن قلت المدة والحاصل أن التجارة
~~في الطعام غير محمودة
# قال ومن احتكر غلة ضيعته أو ما جلبه من بلد آخر فليس بمحتكر أما الأول
~~غير فلأنه خالص حقه لم يتعلق به حق العامة ألا ترى أن له أن لا يزرع فكذلك
~~له أن لا يبيع وأما الثاني فالمذكور قول أبي حنيفة رحمه الله لأن حق العامة
~~إنما يتعلق بما جمع في المصر وجلب إلى فنائها وقال أبو يوسف رحمه الله يكره
~~لإطلاق ما روينا وقال محمد رحمه الله كل ما يجلب منه إلى المصر في الغالب
~~فهو بمنزلة فناء المصر يحرم الاحتكار فيه لتعلق حق العامة به بخلاف ما إذا
~~كان البلد بعيدا لم تجر العادة بالحمل منه إلى المصر لأنه لم يتعلق به حق
~~العامة
# قال ولا ينبغي للسلطان أن يسعر على الناس لقوله عليه الصلاة والسلام لا
~~تسعروا فإن الله هو المسعر القابض الباسط الرازق ولأن الثمن حق العاقد
~~فإليه تقديره فلا ينبغي للإمام أن يتعرض لحقه إلا إذا تعلق به دفع ضرر
~~العامة على ما نبين وإذا رفع إلى القاضي هذا الأمر يأمر المحتكر ببيع ما
~~فضل عن قوته وقوت أهله على اعتبار السعة في ذلك وينهاه عن الاحتكار فإن رفع
~~إليه مرة أخرى حبسه وعزره على ما يرى زجرا له ودفعا للضرر عن الناس فإن كان
~~أرباب الطعام يتحكمون ويتعدون عن القيمة تعديا فاحشا وعجز القاضي عن صيانة
~~حقوق المسلمين إلا بالتسعير فحينئذ لا بأس به بمشورة من أهل الرأي والبصيرة
~~فإذا فعل ذلك وتعدى رجل عن ذلك وباع بأكثر منه أجازه القاضي وهذا ظاهر ms0942 عند
~~أبي حنيفة رحمه الله لأنه لا يرى الحجر على الحر وكذا عندهما إلا أن يكون
~~الحجر على قوم بأعيانهم ومن باع منهم بما قدره الإمام صح لأنه غير مكره على
~~البيع وهل يبيع القاضي على المحتكر طعامه من غير رضاه قيل هو على الاختلاف
~~الذي عرف في بيع مال المديون وقيل يبيع بالاتفاق لأن أبا حنيفة رحمه الله
~~يرى الحجر لدفع ضرر عام وهذا كذلك PageV04P093 قال ويكره بيع السلاح في
~~أيام الفتنة معناه ممن يعرف أنه من أهل الفتنة لأنه تسبيب إلى المعصية وقد
~~بيناه في السير وإن كان لا يعرف أنه من أهل الفتنة لا بأس بذلك لأنه يحتمل
~~أن لا يستعمله في الفتنة فلا يكره بالشك
# قال ولا بأس ببيع العصير ممن يعلم أنه يتخذه خمرا لأن المعصية لا تقام
~~بعينه بل بعد تغييره بخلاف بيع السلاح في أيام الفتنة لأن المعصية تقوم
~~بعينه
# قال ومن آجر بيتا ليتخذ فيه بيت نار أو كنيسة أو بيعة أو يباع فيه الخمر
~~بالسواد فلا بأس به وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا لا ينبغي أن يكريه
~~لشيء من ذلك لأنه إعانة على المعصية وله أن الإجارة ترد على منفعة البيت
~~ولهذا تجب الأجرة بمجرد التسليم ولا معصية فيه وإنما المعصية بفعل المستأجر
~~وهو مختار فيه فقطع نسبته عنه وإنما قيده بالسواد لأنهم لا يمكنون من اتخاذ
~~البيع والكنائس وإظهار بيع الخمور والخنازير في الأمصار لظهور شعائر
~~الإسلام فيها بخلاف السواد قالوا هذاكان في سواد الكوفة لأن غالب أهلها أهل
~~الذمة فأما في سوادنا فأعلام الإسلام فيها ظاهرة فلا يمكنون فيها أيضا وهو
~~الأصح
# قال ومن حمل لذمي خمرا فإنه يطيب له الأجر عند أبي حنيفة رحمه الله وقال
~~أبو يوسف ومحمد رحمهما الله يكره له ذلك لأنه إعانة على المعصية وقد صح أن
~~النبي عليه الصلاة والسلام لعن في الخمر عشرا حاملها والمحمول إليه له أن
~~المعصية في شربها وهو فعل فاعل مختار وليس الشرب من ضرورات الحمل ms0943 ولا يقصد
~~به والحديث محمول على الحمل المقرون بقصد المعصية
# قال ولا بأس ببيع بناء بيوت مكة ويكره بيع أرضها وهذا عند أبي حنيفة رحمه
~~الله وقالا لا بأس ببيع أرضها أيضا وهذا رواية عن أبي حنيفة رحمه الله
~~لأنها مملوكة لهم لظهور الاختصاص الشرعي بها فصار كالبناء ولأبي حنيفة قوله
~~عليه الصلاة والسلام ألا إن مكة حرام لا تباع رباعها ولا تورث ولأنها حرة
~~محترمة لأنها فناء الكعبة وقد ظهر آية أثر التعظيم فيها حتى لا ينفر صيدها
~~ولا يختلى خلاها ولايعضد شوكها فكذا في حق البيع بخلاف البناء لأنه خالص
~~ملك الباني ويكره إجارتها أيضا لقوله عليه الصلاة والسلام من آجر أرض مكة
~~فكأنما أكل الربا ولأن أراضي مكة تسمى السوائب على عهد رسول الله عليه
~~الصلاة والسلام من احتاج إليها سكنها ومن استغنى عنها أسكن PageV04P094
~~غيره ومن وضع درهما عند بقال يأخذ منه ما شاء يكره له ذلك لأنه ملكة قرضا
~~جر به نفعا وهو أن يأخذ منه ما شاء حالا فحالا ونهى رسول الله عليه الصلاة
~~والسلام عن قرض جر نفعا وينبغي أن يستودعه ثم يأخذ منه ما شاء جزءا فجزءا
~~لأنه وديعة وليس بقرض حتى لو هلك لا شيء على الآخذ والله أعلم $ مسائل
~~متفرقة
# قال ويكره التعشير والنقط في المصحف لقول ابن مسعود رضي الله عنه جردوا
~~القرآن ويروى جردوا المصاحف وفي التعشير والنقط ترك التجريد لأن التعشير
~~يخل بحفظ الآي والنقط بحفظ الأعراب اتكالا عليه فيكره قالوا في زماننا لا
~~بد للعجم من دلالة فترك ذلك إخلال بالحفظ وهجران القرآن فيكون حسنا
# قال ولابأس بتحلية المصحف لما فيه من تعظيمه وصار كنقش المسجد وتزيينه
~~بماء الذهب وقد ذكرناه من قبل
# قال ولا بأس بأن يدخل أهل الذمة المسجد الحرام وقال الشافعي رحمه الله
~~يكره ذلك وقال مالك رحمه الله يكره في كل مسجد للشافعي رحمه الله قوله
~~تعالى @QB@ إنما المشركون نجس فلا يقربوا المسجد الحرام بعد عامهم هذا @QE@
~~ولأن الكافر لايخلو عن جنابة ms0944 لأنه لا يغتسل اغتسالا يخرجه عنها والجنب بجنب
~~المسجد وبهذا يحتج مالك والتعليل بالنجاسة عام فينتظم المساجد كلها ولنا ما
~~روى أن النبي عليه الصلاة والسلام أنزل وفد ثقيف في مسجده وهم كفار ولأن
~~الخبث في اعتقادهم فلا يؤدي إلى تلويث المسجد والآية محمولة على الحضور
~~استيلاء واستعلاء أو طائفين عراة كما كانت عادتهم في الجاهلية
# قال ويكره استخدام الخصيان لأن الرغبة في استخدامهم حث الناس على هذا
~~الصنيع وهو مثلة محرمة
# قال ولا بأس بإخصاء البهائم وإنزاء الحمير على الخيل لأن في الأول منفعة
~~للبهيمة والناس وقدصح أن النبي عليه الصلاة والسلام ركب البغلة فلو كان هذا
~~الفعل حراما لما ركبها لما فيه من فتح بابه PageV04P095
# قال ولا بأس بعيادة اليهودي والنصراني لأنه نوع بر في حقهم وما نهينا عن
~~ذلك وقد صح أن النبي عليه الصلاة والسلام عاد يهوديا مرض بجواره
# قال ويكره أن يقول الرجل في دعائه أسألك بمقعد العز من عرشك وللمسألة
~~عبارتان هذه ومقعد العز ولا ريب في كراهية الثانية لأنه من العقود وكذا
~~الأولى لأنه يوهم تعلق عزه بالعرش وهو محدث والله تعالى بجميع صفاته قديم
~~وعن أبي يوسف رحمه الله أنه لا بأس به وبه أخذ الفقيه أبوالليث رحمه الله
~~لأنه مأثور عن النبي عليه الصلاة والسلام روى أنه كان من دعائه اللهم إني
~~أسألك بمقعد العز من عرشك ومنتهى الرحمة من كتابك وباسمك الأعظم وجدك
~~الأعلى وكلماتك التامة ولكنا نقول هذا خبر واحد فكان الاحتياط في الامتناع
~~ويكره أن يقول الرجل في دعائه بحق فلان أو بحق أنبيائك ورسلك لأنه لاحق
~~للمخلوق على الخالق
# قال ويكره اللعب بالشطرنج والنرد والأربعة عشر وكل لهو لأنه إن قامر بها
~~فالميسر حرام بالنص وهو اسم لكل قمار وإن لم يقامر بها فهو عبث ولهو وقال
~~عليه الصلاة والسلام لهو المؤمن باطل إلا الثلاث تأديبه لفرسه ومناضلته عن
~~قوسه وملاعبته مع أهله وقال بعض الناس يباح اللعب بالشطرنج لما فيه من
~~تشحيذ الخواطر وتذكية الأفهام وهو ms0945 محكي عن الشافعي رحمه الله لنا قوله عليه
~~الصلاة والسلام من لعب بالشطرنج والنردشير فكأنما غمس يده في دم الخنزير
~~ولأنه نوع لعب يصد عن ذكر الله وعن الجمع والجماعات فيكون حراما لقوله عليه
~~الصلاة والسلام ما ألهاك عن ذكر الله فهو ميسر ثم إن قامر به تسقط عدالته
~~وإن لم يقامر لا تسقط لأنه متأول فيه وكره أبو يوسف ومحمد التسليم عليهم
~~تحذيرا لهم ولم ير أبو حنيفة رحمه الله به بأسا ليشغلهم عماهم فيه
# قال ولا بأس بقبول هدية العبد التاجر وإجابة دعوته واستعارة دابته وتكره
~~كسوته الثوب وهديته الدراهم والدنانير وهذا استحسان وفي القياس كل ذلك باطل
~~لأنه تبرع والعبد ليس من أهله وجه الاستحسان أنه عليه الصلاة والسلام قبل
~~هدية سلمان رضي الله عنه حين كان عبدا وقبل هدية بريرة رضي الله عنها وكانت
~~مكاتبة وأجاب رهط من الصحابة رضي الله عنهم دعوة مولى أبي أسيد وكان عبدا
~~ولأن في هذه الأشياء ضرورة لا يجد التاجر بدا منها ومن ملك شيئا يملك ما هو
~~من ضروراته ولا ضرورة في الكسوة وإهداء الدراهم فبقي على أصل القياس
~~PageV04P096
# قال ومن كان في يده لقيط لا أب له فإنه يجوز قبضه الهبة والصدقة له وأصل
~~هذا أن التصرف على الصغار أنواع ثلاثة نوع هو من باب الولاية لا يملكه إلا
~~من هو ولي كالإنكاح والشراء والبيع لأموال القنية لأن الولي هو الذي قام
~~مقامه بإنابة الشرع ونوع آخر ما كان من ضرورة حال الصغار وهو شراء ما لا بد
~~للصغير منه وبيعه وإجارة الآظار وذلك جائز ممن يعوله وينفق عليه كالأخ
~~والعم والأم والملتقط إذا كان في حجرهم وإذا ملك هؤلاء هذا النوع فالولي
~~أولى به إلا أنه يشترط في حق الولي أن يكون الصبي في حجره ونوع ثالث ماهو
~~نفع محض كقبول الهبة والصدقة والقبض فهذا يملكه الملتقط والأخ والعم والصبي
~~بنفسه إذا كان يعقل لأن اللائق بالحكمة فتح باب مثله نظرا للصبي فيملك
~~بالعقل والولاية والحجر وصار ms0946 بمنزلة الإنفاق
# قال ولا يجوز للملتقط أن يؤاجره ويجوز للأم أن تؤاجر ابنها إذا كان في
~~حجرها ولا يجوز للعم لأن الأم تملك إتلاف منافعه باستخدامه ولا كذلك
~~الملتقط والعم ولو أجرالصبي نفسه لا يجوز لأنه مشوب بالضرر إلا إذا فرغ من
~~العمل لأن عند ذلك تمحض نفعا فيجب المسمى وهو نظير العبد المحجور يؤاجر
~~نفسه وقد ذكرناه
# قال ويكره أن يجعل الرجل في عنق عبده الراية ويروى الدابة وهو طوق الحديد
~~الذي يمنعه من أن يحرك رأسه وهو معتاد بين الظلمة لأنه عقوبة أهل النار
~~فيكره كالإحراق بالنار ولا يكره أن يقيده لأنه سنة المسلمين في السفهاء
~~وأهل الدعارة فلا يكره في العبد تحرزا عن إباقة وصيانة لماله
# قال ولا بأس بالحقنة يريد به التداوي لأن التداوي مباح بالإجماع وقد ورد
~~بإباحته الحديث ولا فرق بين الرجال والنساء إلا أنه لا ينبغي أن يستعمل
~~المحرم كالخمر ونحوها لأن الاستششفاء بالمحرم حرام قال ولا بأس برزق القاضي
~~لأنه عليه الصلاة والسلام بعث عتاب بن أسيد إلى مكة وفرض له وبعث عليا إلى
~~اليمن وفرض له ولأنه محبوس لحق المسلمين فتكون نفقته في مالهم وهو مال بيت
~~المال وهذا لأن الحبس من أسباب النفقة كما في الوصي والمضارب إذا سافر بمال
~~المضاربة وهذا فيما يكون كفاية فإن كان شرطا فهو حرام لأنه استئجار على
~~الطاعة إذ القضاء طاعة بل هو أفضلها ثم القاضي إذا كان فقيرا فالأفضل بل
~~الواجب الأخذ لأنه لا يمكنه إقامة فرض القضاء إلا به إذ الاشتغال بالكسب
~~يقعده عن إقامته وإن كان غنيا فالأفضل الامتناع على ماقيل PageV04P097 ببيت
~~المال وقيل الأخذ وهو الأصح صيانة للقضاء عن الهوان ونظرا لمن يولي بعده من
~~المحتاجين لأنه إذا انقطع زمانا يتعذر إعادته ثم تسميته رزقا يدل على أنه
~~بقدر الكفاية وقد جرى الرسم بإعطائه في أول السنة لأن الخراج يؤخذ في أول
~~السنة وهو يعطى منه وفي زماننا الخارج يؤخذ في آخر السنة والمأخوذ من
~~الخراج خراج السنة الماضية هو ms0947 الصحيح ولو استوفى رزق سنة وعزل قبل
~~استكمالها قيل هو على اختلاف معروف في نفقة المرأة إذا ماتت في السنة بعد
~~استعجال نفقة السنة والأصح أنه يجب الرد
# قال ولا بأس بأن تسافر الأمة وأم الولد بغير محرم لأن الأجانب في حق
~~الإماء فيما يرجع إلى النظر والمس بمنزلة المحارم على ما ذكرنا من قبل وأم
~~الولد أمة لقيام الملك فيها وإن امتنع بيعها والله أعلم بالصواب
# |1 كتاب إحياء الموات 1
# قال الموات مالا ينتفع به من الأراضي لانقطاع الماء عنه أو لغلبة الماء
~~عليه أو ما أشبه ذلك مما يمنع الزراعة سمي بذلك لبطلان الانتفاع به
# قال فما كان منها عاديا لا مالك له أو كان مملوكا في الإسلام لا يعرف له
~~مالك بعينه وهو بعيد من القرية بحيث إذا وقف إنسان من أقصى العامر فصاح لا
~~يسمع الصوت فيه فهو موات قال رضي الله عنه هكذا ذكره القدوري ومعنى العادي
~~ما قدم خرابه والمروي عن محمد رحمه الله أنه يشترط أن لا يكون مملوكا لمسلم
~~أو ذمي مع انقطاع الارتفاق بها ليكون ميتة مطلقا
# فأما التي هي مملوكة لمسلم أو ذمي لا تكون مواتا وإذا لم يعرف مالكه يكون
~~لجماعة المسلمين ولو ظهر له مالك يرد عليه ويضمن الزارع نقصانها والبعد عن
~~القرية على ما قال شرطه أبو يوسف لأن الظاهر أن ما يكون قريبا من القرية لا
~~ينقطع ارتفاق أهلها عنه فيدار الحكم عليه ومحمد رحمه الله اعتبر انقطاع
~~ارتفاق أهل القرية عنها حقيقة وإن كان قريبا من القرية كذا ذكره الإمام
~~المعروف بخواطر زادة وشمس الآئمة السرخسي رحمه الله اعتمد على ما اختاره
~~أبو يوسف رحمه الله ثم من أحباه بإذن الإمام ملكه وإن أحياه بغير إذنه عند
~~أبي حنيفة رحمه الله وقالا يملكه PageV04P098 لقوله عليه الصلاة والسلام من
~~أحيا أرضا ميتة فهي له ولأنه مال مباح سبقت يده إليه فيملكه كما في الحطب
~~والصيد ولأبي حنيفة رحمه الله قوله عليه الصلاة والسلام ليس للمرء ms0948 إلا ما
~~طابت نفس إمامه به وما روياه يحتمل أنه إذن لقوم لا نصب لشرع ولأنه مغنوم
~~لوصوله إلى يد المسلمين بإيجاف الخيل والركاب فليس لأحد أن يختص به بدون
~~إذن الإمام كما في سائر الغنائم ويجب فيه العشر لأن ابتداء توظيف الخراج
~~على المسلم لا يجوز إلا إذا سقاه بماء الخراج لأنه حينئذ يكون إبقاء الخراج
~~على اعتبار الماء فلو أحياها ثم تركها فزرعها غيره فقد قيل الثاني أحق بها
~~لأن الأول ملك استغلالها لا رقبتها فإذا تركها كان الثاني أحق بها والأصح
~~أن الأول ينزعها من الثاني لأنه ملكها بالإحياء على ما نطق به الحديث إذ
~~الإضافة فيه بلام التمليك وملكه لايزول بالترك ومن احيا أرضا ميتة ثم أحاط
~~الإحياء بجوانبها الأربعة من أربعة نفر على التعاقب فعن محمد رحمه الله أن
~~طريق الأول في الأرض الرابعة لتعينها لتطرقه وقصد الرابع إبطال حقه
# قال ويملكه الذمي بالإحياء كما يملكه المسلم لأن الإحياء سبب الملك إلا
~~إن عند أبي حنيفة رحمه الله إذن الإمام من شرطه فيستويان فيه كما في سائر
~~أسباب الملك حتى الاستيلاء على أصلنا
# قال ومن حجر أرضا ولم يعمرها ثلاث سنين أخذها الإمام ودفعها إلى غيره لأن
~~الدفع إلى الأول كان ليعمرها فتحصل المنفعة للمسلمين من حيث العشر أو
~~الخراج فإذا لم تحصل يدفع إلى غيره تحصيلا للمقصود ولأن التحجير ليس بإحياء
~~ليملكه به لأن الإحياء إنما هو العمارة والتحجير الإعلام سمي به لأنهم
~~كانوا يعلمونه بوضع الأحجار حوله أو يعلمونه لحجرغيرهم عن إحيائه فبقي غير
~~مملوك كما كان هو الصحيح وإنما شرط ترك ثلاث سنين لقول عمر رضي الله عنه
~~ليس لمتحجر بعد ثلاث سنين حق ولأنه إذا أعلمه لا بد من زمان يرجع فيه إلى
~~وطنه وزمان يهيءأموره فيه ثم زمان يرجع فيه إلى ما يحجر فقدرناه بثلاث سنين
~~لأن ما دونها من الساعات والأيام والشهور لا يفي بذلك وإذا لم يحضر بعد
~~انقضائها فالظاهر أنه تركها
# قالوا هذا كله ديانة فأما إذا ms0949 أحياها غيره قبل مضي هذه المدة ملكها لتحقق
~~الإحياء منه دون الأول فصار كالاستيام فإنه يكره ولو فعل يجوز العقد ثم
~~التحجير قد يكون PageV04P099 بغير الحجر بأن غرز حولها أغصانا يابسة أو نفى
~~الأرض وأحرق ما فيها من الشوك أو خضد ما فيها من الحشيش أو الشوك وجعلها
~~حولها وجعل التراب عليها من غير أن يتم المثناة ليمنع الناس من الدخول أو
~~حفر من بئر ذراعا أو ذراعين وفي الأخير ورد الخبر ولو كربها وسقاها فعن
~~محمد رحمه الله أنه إحياء ولو فعل أحدكما يكون تحجيرا ولو حفر أنهارها ولم
~~يسقها يكون تحجيرا وإن كان سقاها مع حفر الأنهار كان إحياء لوجود الفعلين
~~ولو حوطها أوسنمها بحيث يعصم الماء يكون إحياء لأنه من جملة البناء وكذا
~~إذا بذرها
# قال ولا يجوز إحياء ما قرب من العامر ويترك مرعى لأهل القرية ومطرحا
~~لحصائدهم لتحقق حاجتهم إليها حقيقة أو دلالة على ما بيناه فلا يكون مواتا
~~لتعلق حقهم بها بمنزلة الطريق والنهر وعلى هذا قالوا لايجوز أن يقطع الإمام
~~ما لا غنى بالمسلمين عنه كالملح والآبار التي يستقى الناس منها لما ذكرنا
# قال ومن حفر بئرا في برية فله حريمها ومعناه إذا حفر في أرض موات بإذن
~~الإمام عنده إو بإذنه أو بغير إذنه عندهما لأن حفر البئر إحياء
# قال فإن كانت للعطن فحريمها أربعون ذراعا لقوله عليه الصلاة والسلام من
~~حفر بئرا فله مما حولها أربعون دراعا عطنا لماشيته ثم قيل الأربعون من كل
~~الجوانب والصحيح أنه من كل جانب لأن في الأراضي رخوة ويتحول الماء إلى ما
~~حفر دونها وإن كانت للناضح فحريمها ستون ذراعا وهذا عندهما وعند أبي حنيفة
~~رحمه الله أربعون ذراعا لهما قوله عليه الصلاة والسلام حريم العين خمسمائة
~~ذراع وحريم بئر العطن أربعون ذراعا وحريم بئر الناضح ستون ذراعا ولأنه قد
~~يحتاج فيه إلى أن يسير دابته للاستقاء وقد يطول الرشاء وبئر الطعن للاستقاء
~~منه بيده فقلت الحاجة فلا بد من التفاوت وله ما روينا من ms0950 غير فصل والعام
~~المتفق على قبوله والعمل به أولى عنده من الخاص المختلف في قبوله والعمل به
~~ولأن القياس يأبى استحقاق الحريم لأن عمله في موضع الحفر والاستحقاق به
~~ففيما اتفق عليه الحديثان تركناه وفيما تعارضا فيه حفظناه ولأنه قد يستقى
~~من العطن بالناضح ومن بئر الناضح باليد فاستوت الحاجة فيهما ويمكنه أن يدير
~~البعير حول البئر فلا يحتاج فيه إلى زيادة مسافة
# قال وإن كانت عينا فحريمها خمسمائة ذراع لما روينا ولأن الحاجة فيه إلى
~~زيادة PageV04P100 مسافة لأن العين تستخرج للزراعة فلا بد من موضع يجري فيه
~~الماء ومن حوض يجمع فيه الماء ومن موضع يجري فيه إلى المزرعة فلهذا يقدر
~~بالزيادة والتقدير بخمسمائة بالتوقيف والأصح أن خمسمائة ذراع من كل جانب
~~كما ذكرنا في الطعن والذراع هو المكسرة وقد بيناه من قبل وقيل إن التقدير
~~في العين والبئر بما ذكرناه في أراضيهم لصلابة بها وفي أراضينا رخاوة فيزاد
~~كيلا يتحول الماء إلى الثاني فيتعطل الأول
# قال فمن أراد أن يحفر في حريمها منع منه كيلا يؤدي إلى تفويت حقه
~~والإخلال به وهذا لأنه بالحفر ملك الحريم ضرورة تمكنه من الانتفاع به فليس
~~لغيره أن يتصرف في ملكه فإن احتفر آخر بئرا في حد حريم الأولى للأول أن
~~يصلحه ويكبسه تبرعا ولو أراد أخذ الثاني فيه قيل له أن يأخذه بكبسه لأن
~~إزالة جناية حفره به كما في الكناسة يلقيها في دار غيره فإنه يؤخذ برفعها
~~وقيل يضمنه ا لنقصان ثم يكبسه بنفسه كما إذا هدم جدار غيره وهذا هو الصحيح
~~ذكره في أدب القاضي للخصاف وذكر طريق معرفة النقصان وما عطب في الأولى فلا
~~ضمان فيه لأنه غير متعد إن كان بإذن الإمام فظاهر وكذا إن كان بغير إذنه
~~عندهما والعذر لأبي حنيفة رحمه الله أنه يجعل في الحفر تحجيرا وهو بسبيل
~~منه بغير إذن الإمام وإن كان لا يملكه بدونه وما عطب في الثانية ففيه
~~الضمان لأنه متعد فيه حيث حفر في ملك غيره وإن حفر الثاني ms0951 بئرا وراء حريم
~~الأولى فذهب ماء البئر الأولى فلا شيء عليه لأنه غير متعد في حفرها وللثاني
~~الحريم من الجوانب الثلاثة دون الجانب الأول لسبق ملك الحافر الأول فيه
~~والقناة لها حريم بقدر ما يصلحها وعن محمد رحمه الله أنه بمنزلة البئر في
~~استحقاق الحريم وقيل هو عندهما وعنده لا حريم لها مالم يظهر الماء على
~~الأرض لأنه نهر في التحقيق فيعتبر بالنهر الظاهر
# قالوا وعند ظهور الماء على الأرض هو بمنزلة عين فوارة فيقدر حريمه
~~بخمسمائة ذراع والشجرة تغرس في أرض موات لها حريم أيضا حتى لم يكن لغيره أن
~~يغرس شجرا في حريمها لأنه يحتاج إلى حريم له يجد فيه ثمره ويضعه فيه وهو
~~مقدر بخمسة أذرع من كل جانب به ورد الحديث
# قال وما ترك الفرات أو الدجلة وعدل عنه الماء ويجوز عوده إليه لم يجز
~~إحياؤه PageV04P101 لحاجة العامة إلى كونه نهرا وإن كان لا يجوز أن يعود
~~إليه فهو كالموات إذا لم يكن حريما لعامر لأنه ليس في ملك أحد لأن قهر
~~الماءيدفع قهر غيره وهو اليوم في يد الإمام
# قال ومن كان له نهر في أرض غيره فليس له حريم عند أبي حنيفة رحمه الله
~~إلا أن يقيم بينة على ذلك وقالا له مسناة النهر يمشي عليها ويلقي عليها
~~طينه قيل هي المسألة بناء على أن من حفر نهرا في أرض موات بإذن الإمام لا
~~يستحق الحريم عنده وعندهما يستحقه لأن النهر لا ينتفع به إلا بالحريم
~~لحاجته إلى المشي لتسييل الماء ولا يمكنه المشي عادة في بطن النهر وإلى
~~إلقاء الطين ولا يمكنه النقل إلى مكان بعيد إلا بحرج فيكون له الحريم
~~اعتبارا بالبئر وله أن القياس يأباه على ما ذكرناه وفي البئر عرفناه بالأثر
~~والحاجة إلى الحريم فيه فوقها إليه في النهر لأن الانتفاع بالماء في النهر
~~ممكن بدون الحريم ولا يمكن في البئرإلا بالاستقاء ولا استقاء إلا بالحريم
~~فتعذر الإلحاق
# ووجه اليناء أن باستحقاق الحريم تثبت اليد عليه اعتبارا تبعا للنهر
~~والقول ms0952 لصاحب اليد وبعدم استحقاقه تنعدم اليد والظاهر يشهد لصاحب الأرض على
~~ما نذكره إن شاء الله تعالى وإن كانت مسألة مبتدأة فلهما أن الحريم في يد
~~صاحب النهر باستمساكه الماء به ولهذا لا يملك صاحب الأرض نقضه وله أنه أشبه
~~بالأرض صورة ومعنى أما صورة فلاستوائهما ومعنى من حيث صلاحيته للغرس
~~والزراعة والظاهر شاهد لمن في يده ما هو أشبه به كائنين تنازعا في مصراع
~~باب ليس في يدهما والمصراع الآخر معلق على باب أحدهما يقضي للذي في يده ما
~~هو أشبه بالمتنازع فيه والقضاء في موضع الخلاف قضاء ترك ولا نزاع فيما به
~~استمساك الماء إنما النزاع فيما وراءه مما يصلح للغرس على أنه إن كان
~~مستمسكا به ماء نهره فالآخر دافع به الماء عن أرضه والمانع من نقضه تعلق حق
~~صاحب النهر لا ملكه كالحائط لرجل ولآخر عليه جذوع لا يتمكن من نقضه وإن كان
~~ملكه
# وفي الجامع الصغير نهر لرجل إلى جنبه مسناة ولآخر خلف المسناة أرض تلزقها
~~وليست المسناة في يد أحدهما فهي لصاحب الأرض عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا
~~هي لصاحب النهر حريما لملقى طينه وغير ذلك وقوله وليست المسناة في يد
~~أحدهما معناه ليس لأحدهما عليه غرس ولا طين ملقى فينكشف بهذا اللفظ موضع
~~الخلاف
# أما إذا كان لأحدهما عليه ذلك فصاحب الشغل أولى لأنه صاحب يد ولو كان
~~عليه PageV04P102 غرس لا يدرى من غرسه فهو من مواضع الخلاف أيضا وثمرة
~~الاختلاف أن ولاية الغرس لصاحب الأرض عنده وعندهما لصاحب النهر وأما إلقاء
~~الطين فقد قيل إنه على الخلاف وقيل إن لصاحب النهر ذلك مالم يفحش وأما
~~المرور فقد قيل يمنع صاحب النهر عنده وقيل لا يمنع للضرورة
# قال الفقيه أبو جعفر آخذ بقوله في الغرس وبقولهما في إلقاء الطين ثم عن
~~أبي يوسف رحمه الله أن حريمه مقدار نصف بطن النهر من كل جانب وعن محمد
~~مقدار بطن النهر من كل جانب وهذا أرفق بالناس
# | فصول في مسائل الشرب
# فصل في المياه ms0953
# وإذا كان لرجل نهر أو بئر أو قناة فليس له أن يمنع شيئا من الشفة والشفة
~~الشرب لبني آدم والبهائم
# اعلم أن المياه أنواع منها ماء البحار ولكل واحد من الناس فيها حق الشفة
~~وسقي الأراضي حتى إن من أراد أن يكري نهرا منها إلى أرضه لم يمنع من ذلك
~~والانتفاع بماء البحر كالانتفاع بالشمس والقمر والهواء فلا يمنع من
~~الانتفاع به على أي وجه شاء
# والثاني ماء الأودية العظام كجيحون وسيحون ودجلة والفرات للناس فيه حق
~~الشفة على الإطلاق وحق سقي الأراضي فإن أحيا واحد أرضا ميته وكرى منها نهرا
~~ليسقيها إن كان لا يضر بالعامة ولا يكون النهر في ملك أحد له ذلك لأنها
~~مباحة في الأصل إذ قهر الماء يدفع قهر غيره وإن كان يضر بالعامة فليس له
~~ذلك لأن دفع الضرر عنهم واجب وذلك في أن يميل الماء إلى هذا الجانب إذا
~~انكسرت ضفته فيغرق القرى والأراضي وعلى هذا نصب الرحى عليه لأن شق النهر
~~للرحى كشقه للسقي به
# والثالث إذا دخل الماء في المقاسم فحق الشفة ثابت والأصل فيه قوله عليه
~~الصلاة والسلام الناس شركاء في ثلاث الماء والكلأ والنار وأنه ينتظم الشرب
~~والشرب خص منه الأول وبقي الثاني وهو الشفة ولأن البئر ونحوها ما وضع
~~للإحراز ولا يملك المباح بدونه كالظبي إذا تكنس في أرضه ولأن في أبقاء
~~الشفة ضرورة لأن الإنسان لا يمكنه استصحاب الماء إلى كل مكان وهو محتاج
~~إليه لنفسه وظهره فلو منع عنه أفضى إلى حرج PageV04P103 عظيم وإن أراد رجل
~~أن يسقي بذلك أرضا أحياها كان لأهل النهر أن يمنعوه عنه أضر بهم أو لم يضر
~~لأنه حق خاص لهم ولا ضرورة ولأنا لو أبحنا ذلك لانقطعت منفعة الشرب
# والرابع الماء المحرز في الأواني وأنه صار مملوكا له بالإحراز وانقطع حق
~~غيره عنه كما في الصيد المأخوذ إلا أنه بقيت فيه شبهة الشركة نظرا إلى
~~الدليل وهو ما روينا حتى لو سرقه إنسان في موضع يعز وجوده وهو يساوي نصابا ms0954
~~لم تقطع يده ولو كان البئر أو العين أو الحوض أو النهر في ملك رجل له أن
~~يمنع من يريد الشفة من الدخول في ملكه إذا كان يجد ماء آخر يقرب من هذا
~~الماء في غير ملك أحد وإن كان لا يجد يقال لصاحب النهر إما أن تعطيه الشفة
~~أو تتركه يأخذه بنفسه بشرط أن لا يكسر ضفته وهذا مروي عن الطحاوي رحمه الله
~~وقيل ما قاله صحيح فيما إذا احتفر في أرض مملوكة له
# أما إذا احتفرها في أرض موات فليس له أن يمنعه لأن الموات كان مشتركا
~~والحفر لإحياء حق مشترك فلا يقطع الشركة في الشفه ولو منعه عن ذلك وهو يخاف
~~على نفسه أو ظهره العطش له أن يقاتله بالسلاح لأنه قصد إتلافه بمنع حقه وهو
~~الشفة والماء في البئر مباح غير مملوك بخلاف الماء المحرز في الإناء حيث
~~يقاتله بغير السلاح لأنه قد ملكه وكذا الطعام عند إصابة المخمصة وقيل في
~~البئر ونحوها الأولى أن يقاتله بغير سلاح بعصا لأنه ارتكب معصية فقام ذلك
~~مقام التعزير له والشفة إذاكان يأتي على الماء كله بأن كان جدولا صغيرا
~~وفيما يرد من الإبل والمواشي كثرة ينقطع الماء بشربها قيل لا يمنع منه لأن
~~الإبل لا تردها في كل وقت فصار كالمياومة وهو سبيل في قسمة الشرب وقيل له
~~أن يمنع اعتبارا بسقي المزارع والمشاجر والجامع تفويت حقه ولهم أن يأخذوا
~~الماء منه للوضوء وغسل الثياب في الصحيح لأن الأمر بالوضوء والغسل فيه كما
~~قيل يؤدي إلى الحرج وهو مدفوع وإن أراد أن يسقي شجرا أو خضرا في داره حملا
~~بجراره له ذلك في الأصح لأن الناس يتوسعون فيه ويعدون المنع من الدناءة
~~وليس له أن يسقي أرضه ونخله وشجره من نهر هذا الرجل وبئره وقناته إلا بإذنه
~~نصا وله أن يمنعه من ذلك لأن الماء متى دخل في المقاسم انقطعت شركة الشرب
~~بواحدة لأن في أبقائه قطع شرب صاحبه ولأن المسيل حق صاحب النهر والضفة تعلق
~~بها حقه ms0955 فلا يمكنه التسييل فيه ولا شق الضفة فإن أذن له صاحبه في ذلك أو
~~أعاره فلا بأس به لأنه حقه فتجري فيه الإباحة كالماء المحرز في إنائه والله
~~سبحانه وتعالى أعلم بالصواب PageV04P104 $ فصل في كرى الأنهار
# قال رضي الله عنه الأنهار ثلاثة نهر غير مملوك لأحد ولم يدخل ماؤه في
~~المقاسم بعد كالفرات ونحوه ونهر مملوك دخل ماؤه في القسمة إلا أنه عام ونهر
~~مملوك دخل ماؤه في القسمة وهو خاص والفاصل بينهما استحقاق الشفة به وعدمه
~~فالأول كريه على السلطان من بيت مال المسلمين لأن منفعة الكرى لهم فتكون
~~مؤنته عليهم ويصرف إليه من مؤنة الخراج والجزية دون العشور والصدقات لأن
~~الثاني للفقراء والأول للنوائب فإن لم يكن في بيت المال شيء فالإمام يجبر
~~الناس على كريه إحياء لمصلحة العامة إذ هم لا يقيمونها بأنفسهم وفي مثله
~~قال عمر رضي الله عنه لو تركتم لبعتم أولادكم إلا أنه يخرج له من كان يطيقه
~~ويجعل مؤنته على المياسير الذين لا يطيقونه بأنفسهم
# وأما الثاني فكريه على أهله لا على بيت المال لأن الحق لهم والمنفعة تعود
~~إليهم على الخصوص والخلوص ومن أبى منهم يجبر على كريه دفعا للضرر العام وهو
~~ضرر بقية الشركاء وضرر الآبي خاص ويقابله عوض فلا يعارض به ولو أرادوا أن
~~يحصنوه خيفة الانبثاق وفيه ضرر عام كغرق الأراضي وفساد الطرق يجبر الآبي
~~وإلا فلا لأنه موهوم بخلاف الكرى لأنه معلوم
# وأما الثالث وهو الخاص من كل وجه فكريه على أهله لما بينا ثم قيل يجبر
~~الآبي كما في الثاني وقيل لا يجبر لأن كل واحد من الضررين خاص ويمكن دفعه
~~عنهم بالرجوع على الآبي بما تفقوا فيه إذا كان بأمر القاضي فاستوت الجهتان
~~بخلاف ما تقدم ولا يجبر لحق الشفة كما إذا امتنعوا جميعا ومؤنة كرى النهر
~~المشترك عليهم من أعلاه فإذا جاوز أرض رجل رفع عنه وهذا عند أبي حنيفة رحمه
~~الله وقالا هي عليهم جميعا من أوله إلى آخره بحصص الشرب والأرضين لأن لصاحب ms0956
~~الأعلى حقا في الأسفل لاحتياجه إلى تسييل ما فضل من الماء فيه وله أن
~~المقصد من الكرى الانتفاع بالسقي وقد حصل لصاحب الآعلى فلا يلزمه إنفاع
~~غيره وليس على صاحب المسيل عمارته كما إذا كان له مسيل على سطح غيره كيف
~~وأنه يمكنه دفع الماء عن أرضه بسده من أعلاه ثم إنما يرفع عنه إذا جاوز
~~أرضه كما ذكرناه وقيل إذا جاوز فوهة نهره وهو مروي عن محمد رحمه الله
~~والأول أصح لأن له رأيا في اتخاذ الفوهة من أعلاه وأسفله فإذا جاوز الكرى
~~أرضه حتى سقطت عنه مؤنته قيل له أن يفتح الماء ليسقي أرضه لانتها الكرى في
~~حقه PageV04P105
# وقيل ليس له ذلك مالم يفرغ شركاؤه نفيا لاختصاصه وليس على أهل الشفة من
~~الكرى شيء لأنهم لا يحصون ولأنهم أتباع $ فصل في الدعوى والاختلاف والتصرف
~~فيه
# قال وتصح دعوى الشرب بغير أرض استحسانا لأنه قد يملك بدون الأرض إرثا وقد
~~يبيع الأرض ويبقى الشرب له وهو مرغوب فيه فيصح فيه الدعوى
# قال وإذا كان نهر لرجل يجري في أرض غيره فأراد صاحب الأرض أن لا يجري
~~النهر في أرضه ترك على حاله لأنه مستعمل له بإجراء مائه فعند الاختلاف يكون
~~القول قوله فإن لم يكن في يده ولم يكن جاريا فعليه البينة أن هذا النهر له
~~أو أنه قد كان مجراه له في هذا النهر يسوقه إلى أرضه ليسقيها فيقضى له
~~لإثباته بالحجة ملكا له أو حقا مستحقا فيه وعلى هذا المصب في نهر أو على
~~سطح أو الميزاب أو المشي في دار غيره فحكم الاختلاف فيها نظيره في الشرب
# قال وإذا كان نهر بين قوم واختصموا في الشرب كان الشرب بينهم على قدر
~~أراضيهم لأن المقصود الانتفاع بسقيها فيتقدر بقدره بخلاف الطريق لأن
~~المقصود التطرق وهو في الدار الواسعة والضيقة على نمط واحد فإن كان الأعلى
~~منهم لا يشرب حتى يسكر النهرلم يكن له ذلك لما فيه من إبطال حق الباقين
~~ولكنه يشرب بحصته فإن تراضوا إلى أن ms0957 يسكر الأعلى النهر حتى يشرب بحصته أو
~~اصطلحوا على أن يسكر كل رجل منهم في نوبته جاز لأن الحق له إلا أنه إذا
~~تمكن من ذلك بلوح لا يسكر بما ينكبس به النهر من غير تراض لكونه إضرارا بهم
~~وليس لأحدهم أن يكري منه نهرا أو ينصب عليه رحى ماء إلا برضا أصحابه لأن
~~فيه كسر ضفة النهر وشغل موضع مشترك بالبناء إلا أن يكون رحى لا يضر بالنهر
~~ولا بالماء ويكون موضعها في أرض صاحبها لأنه تصرف في ملك نفسه ولا ضرر في
~~حق غيره ومعنى الضرر بالنهر ما بيناه من كسر ضفته وبالماء أن يتغير عن سنته
~~الذي كان يجري عليه والدالية والسانية نطير الرحى ولا يتخذ عليه جسرا ولا
~~قنطرة بمنزلة طريق خاص بين قوم بخلاف ما إذا كان لواحد نهر خاص يأخذ من نهر
~~خاص بين قوم فأراد أن يقنطر عليه ويستوثق منه له ذلك أو كان مقنطرا مستوثقا
~~فأراد أن ينقص ذلك ولا يزيد ذلك في أخذ الماء حيث يكون له ذلك لأنه يتصرف
~~في خالص ملكه وضعا ورفعا ولا ضرر بالشركاء بأخذ زيادة الماء ويمنع من أن
~~يوسع فم النهر PageV04P106 لأنه يكسر ضفة النهر ويزيد على مقدار حقه في أخذ
~~الماء وكذا إذا كانت القسمة بالكوى وكذا إذا أراد أن يؤخرها عن فم النهر
~~فيجعلها في أربعة أذرع منه لاحتباس الماءفيه فيزداد دخول الماء فيه بخلاف
~~ما إذا أراد أن يسفل كواه أو يرفعها حيث يكون له ذلك في الصحيح لأن قسمة
~~الماء في الأصل باعتبار سعة الكوة وضيقها من غير اعتبار التسفل والترفع وهو
~~العادة فلم يكن فيه تغيير موضع القسمة ولو كانت القسمة وقعت بالكوى فأراد
~~أحدهم أن يقسم بالأيام ليس له ذلك لأن القديم يترك على قدمه لظهور الحق فيه
~~ولو كان لكل منهم كوى مسماة في نهر خاص ليس لواحد أن يزيد كوة وإن كان لا
~~يضر بأهله لأن الشركة خاصة بخلاف ما إذا كانت الكوى في النهر الأعظم لأن ms0958
~~لكل منهم أن يشق نهرا منه ابتداء فكان له أن يزيد في الكوى بالطريق الأولى
# قال وليس لأحد من الشركاء في النهر أن يسوق شربه إلى أرض له أخرى ليس لها
~~في ذلك شرب لأنه إذا تقادم العهد يستدل به على أنه حقه
# قال وكذا أراد أن يسوق شربه في أرضه الأولى حتى ينتهي إلى هذه الأرض
~~الأخرى لأنه يستوفي زيادة على حقه إذ الأرض الأولى تنشف بعض الماء قبل أن
~~تسقى الآخرى وهو نظير طريق مشترك إذا أراد أحدهم أن يفتح فيه بابا إلى دار
~~أخرى ساكنها غير ساكن هذه الدار التي يفتحها في هذا الطريق ولو أراد الأعلى
~~من الشريكين في النهر الخاص وفيه كوى بينهما أن يسد بعضها دفعا لفيض الماء
~~عن أرضه كيلا تنز ليس له ذلك لما فيه من الضرر بالآخر وكذا إذا أراد أن
~~يقسم الشرب مناصفة بينهما لأن القسمة بالكوى تقدمت إلا أن يتراضيا لأن الحق
~~لهما وبعد التراضي لصاحب الأسفل أن ينقض ذلك وكذا لورثته من بعده لأنه
~~إعارة الشرب فإن مبادلة الشرب بالشرب باطلة والشرب مما يروث ويوصى
~~بالانتفاع بعينه بخلاف البيع والهبة والصدقة والوصية بذلك حيث لاتجوز هذه
~~العقود إما للجهالة أو للغرر أو لأنه ليس بمال متقوم حتى لا يضمن إذا سقى
~~من شرب غيره وإذا بطلت العقود فالوصية بالباطل باطلة وكذا لا يصلح مسمى في
~~النكاح حتى يجب مهر المثل ولا في الخلع حتى يجب رد ما قبضت من الصداق
~~لتفاحش الجهالة ولا يصلح بدل الصلح عن الدعوى لأنه لا يملك بشيء من العقود
~~ولا يباع الشرب في دين صاحبه بعد موته بدون أرض كما في حال حياته وكيف يصنع
~~الإمام الأصح أن يضمه إلى أرض لا شرب لها فيبيعهما بإذن صاحبها PageV04P107
~~ثم ينظر إلى قيمة الأرض مع الشرب وبدونه فيصرف التفاوت إلى قضاء الدين وإن
~~لم يجد ذلك اشترى على تركة الميت أرضا بغير شرب ثم ضم الشرب إليها وباعهما
~~فيصرف من الثمن إلى ثمن الأرض ويصرف ms0959 الفاضل إلى قضاء الدين وإذا سقى الرجل
~~أرضه أو نحرها ماء أي ملأها فسال من مائها في أرض رجل فغرقها أو نزت أرض
~~جاره من هذا الماء لم يكن عليه ضمانها لأنه غير متعد فيه والله أعلم
# |1 كتاب الأشربة 1
# سمي بها وهي جمع شراب لما فيه من بيان حكمها
# قال والأشربة المحرمة أربعة الخمر وهي عصير العنب إذا غلي واشتد وقذف
~~بالزبد والعصير إذا طبخ حتى يذهب أقل من ثلثيه وهو الطلاء المذكور في
~~الجامع الصغير ونقيع التمر وهو السكر ونقيع الزبيب إذا اشتد وغلى أما الخمر
~~فالكلام فيها في عشرة مواضع
# أحدها في بيان مائيتها وهي النيء ماء العنب إذا صار مسكرا وهذا عندنا وهو
~~المعروف عند أهل اللغة وأهل العلم وقال بعض الناس هواسم لكل مسكر لقوله
~~عليه الصلاة والسلام كل مسكر خمر وقوله عليه الصلاة والسلام الخمر من هاتين
~~الشجرتين وأشار إلى الكرمة والنخلة ولأنه مشتق من مخامرة العقل وهو موجود
~~في كل مسكر ولنا أنه اسم خاص بأطباق أهل اللغة فيما ذكرناه ولهذا اشتهر
~~استعماله فيه وفي غيره ولأن حرمة الخمر قطعية وهي في غيرها ظنية وإنما سمي
~~خمرا لتخمره لا لمخامرته العقل على أن ما ذكرتم لا ينافي كون الاسم خاصا
~~فيه فإن النجم مشتق من النجوم وهو الظهور ثم هو اسم خاص للنجم المعروف لا
~~لكل ما ظهر وهذا كثير النظير والحديث الأول طعن فيه يحيى بن معين رحمه الله
# والثاني أريد به بيان الحكم إذ هو اللائق بمنصب الرس الة و الثاني في حق
~~ثبوت هذا الاسم وهذا الذي ذكره في الكتاب قول أبي حنيفة رحمه الله وعندهما
~~إذا اشتد صار خمرا ولا يسترط القذف بالزبد لأن الاسم يثبت به وكذا المعنى
~~المحرم وهو المؤثر في الفساد بالاشتداد ولأبي حنيفة رحمه الله أن الغليان
~~بداية الشدة وكمالها بقذف الزبد وسكونه إذ به يتميز الصافي من الكدر وأحكام
~~الشرع قطعية فتناط بالنهاية PageV04P108 كالحد وإكفار المستحل وحرمة البيع
~~وقيل يؤخذ في حرمة الشرب ms0960 بمجرد الاشتداد احتياطا
# والثالث أنه عينها حرام غير معلول بالسكر ولا موقوف عليه ومن الناس من
~~أنكر حرمة عينها وقال أن السكر منها حرام لأن به يحصل الفساد وهو الصد عن
~~ذكر الله وهذا كفر لأنه جحود الكتاب فإنه تعالى سماه رجسا والرجس ما هو
~~محرم العين وقد جاءت السنة متواترة أن النبي عليه الصلاة والسلام حرم الخمر
~~وعليه انعقد الإجماع ولأن قليله يدعو إلى كثيره وهذا من خواص الخمر ولهذا
~~تزداد لشاربه اللذة بالاستكثار منه بخلاف سائر المطعومات ثم هو غير معلول
~~عندنا حتى لا يتعدى حكمه إلى سائر المسكرات والشافعي رحمه الله يعديه إليها
~~وهذا بعيد لأنه خلاف السنة المشهورة وتعليله لتعدية الاسم والتعليل في
~~الأحكام لا في الأسماء
# والرابع أنها نجسة نجاسة غليظة كالبول لثبوتها بالدلائل القطعية على ما
~~بينا
# والخامس أنه يكفر مستحلها لأنكاره الدليل القطعي
# والسادس لسقوط تقومها في حق المسلم حتى لا يضمن متلفها وغاصبها ولا يجوز
~~بيعها لأن الله تعالى لما نجسها فقد أهانها والتقوم يشعر بعزتها وقال عليه
~~الصلاة والسلام إن الذي حرم شربها حرم بيعها وأكل ثمنها واختلفوا في سقوط
~~ماليتها والأصح أنه مال لأن الطباع تميل إليها وتضن بها ومن كان له على
~~مسلم دين فأوفاه ثمن خمر لا يحل له أن يأخذه ولا للمديون أن يؤديه لأنه ثمن
~~بيع باطل وهو غصب في يده أو أمانة على حسب ما اختلفوا فيه كما في بيع
~~الميتة ولو كان الدين على ذمي فإنه يؤديه من ثمن الخمر والمسلم الطالب
~~يستوفيه لأن بيعها فيما بينهم جائز
# والسابع حرمة الانتفاع بها لأن الانتفاع بالنجس حرام ولأنه واجب الاجتناب
~~وفي الانتفاع به اقتراب
# والثامن أن يحد شاربها وإن لم يسكرمنها لقوله عليه الصلاة والسلام من شرب
~~الخمر فاجلدوه فإن عاد فاجلدوه فإن عاد فاجلدوه فإن عاد فاقتلوه إلا أن حكم
~~القتل قد انتسخ فبقي الجلد مشروعا وعليه انعقد إجماع الصحابة رضي الله عنهم
~~وتقديره ما ذكرناه في الحدود
# والتاسع أن الطبخ لا يؤثر فيها ms0961 لأنه للمنع من ثبوت الحرمة لا لرفعها بعد
~~ثبوتها إلا أنه PageV04P109 لا يجد فيه مالم يسكرمنه على ما قالوا لأن الحد
~~بالقليل في النيء خاصة لما ذكرناه وهذا قد طبخ
# والعاشر جواز تخليلها وفيه خلاف الشافعي رحمه الله وسنذكره من بعد إن شاء
~~الله هذا هو الكلام في الخمر
# وأما العصير إذا طبح حتى يذهب أقل من ثلثيه وهو المطبوخ أدنى طبخة ويسمى
~~الباذق والمنصف وهو ما ذهب نصفه بالطبح فكل ذلك حرام عندنا إذا غلى واشتد
~~وقذف بالزبد إو إذا اشتد على الاختلاف وقال الأوزاعي إنه مباح وهو قول بعض
~~المعتزلة لأنه مشروب طيب وليس بخمر ولنا أنه رقيق ملذ مطرب ولهذا يجتمع
~~عليه الفساق فيحرم شربه دفعا للفساد المتعلق به
# وأما نقيع التمر وهو السكر وهو النيء من ماء التمر أي الرطب فهو حرام
~~مكروه وقال شريك بن عبدالله إنه مباح لقوله تعالى @QB@ تتخذون منه سكرا
~~ورزقا حسنا @QE@ امتن علينا به وهو بالمحرم لا يتحقق ولنا إجماع الصحابة
~~رضي الله عنهم ويدل عليه ما رويناه من قبل والآية محمولة على الابتداء إذ
~~كانت الأشربة مباحة كلها وقيل أراد به التوبيخ معناه والله أعلم تتخذون منه
~~سكرا وتدعون رزقا حسنا
# وأما نقيع الزبيب وهو النيء من ماء الزبيب فهو حرام إذا اشتد وغلى ويتأتى
~~فيه خلاف الأوزاعي وقد بينا المعنى من قبل إلا أن حرمة هذه الأشربة دون
~~حرمة الخمر التي لا يكفر مستحلها ويكفر مستحل الخمر لأن حرمتها اجتهادية
~~وحرمة الخمر قطعية ولا يجب الحد بشربها حتى يسكر ويجب بشرب قطرة من الخمر
~~ونجاستها خفيفة في رواية وغليظة في أخرى ونجاسة الخمر غليظة رواية واحدة
~~ويجوز بيعها ويضمن متلفها عند أبي حنيفة رحمه الله خلافا لهما فيهما لأنه
~~مال متقوم وما شهدت دلالة قطعية بسقوط تقومها بخلاف الخمر غير أن عنده يجب
~~قيمتها لا مثلها على ما عرف ولا ينتفع بها بوجه من الوجوه لأنها محرمة وعن
~~أبي يوسف رحمه الله أنه يجوز بيعهاإذا كان الذاهب بالطبخ أكثر ms0962 من النصف دون
~~الثلثين
# وقال في الجامع الصغير وما سوى ذلك من الأشربة فلا بأس به قالوا هذ
~~الجواب على هذا العموم والبيان لا يوجد في غيره وهو نص على أن ما يتخذ من
~~الحنطة والشعير والعسل والذرة حلال عند أبي حنيفة رحمه الله ولا يحد شاربه
~~عنده وإن سكر PageV04P110 منه ولا يقع طلاق السكران منه بمنزلة النائم ومن
~~ذهب عقله بالبنج ولبن الرماك وعن محمد رحمه الله أنه حرام ويحد شاربه إذا
~~سكر منه ويقع طلاقه إذا سكر منه كما في سائر الأشربة المحرمة وقال فيه ايضا
~~وكان أبو يوسف رحمه الله يقول ما كان من الأشربة يبقى بعد ما يبلغ عشرة
~~أيام ولا يفسد فإني أكرهه ثم رجع إلى قول أبي حنيفة رحمه الله وقوله الأول
~~مثل قول محمد رحمه الله إن كل مسكر حرام إلا أنه تفرد بهذا الشرط ومعنى
~~قوله يبلغ يغلى ويشتد ومعنى قوله ولا يفسد لا يحمض ووجهه أن بقاءه هذه
~~المدة من غير أن يحمض دلالة قوته وشدته فكان آية حرمته ومثل ذلك مروي عن
~~ابن عباس رضي الله عنهما وأبو حنيفة رحمه الله يعتبر حقيقة الشدة على الحد
~~الذي ذكرناه فيما يحرم أصل شربه وفيما يحرم السكر منه على ما نذركه إن شاء
~~الله تعالى وأبو يوسف رحمه الله رجع إلى قول أبي حنيفة رحمه الله فلم يحرم
~~كل مسكر ورجع عن هذا الشرط أيضا
# وقال في المختصر ونبيذ التمر والزبيب إذا طبخ كل واحد منهما أدنى طبخة
~~حلال وإن اشتد إذا شرب منه ما يغلب على ظنه أنه لايسكره من غير لهو ولا طرب
~~وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وعند محمد والشافعي رحمهما الله
~~حرام والكلام فيه كالكلام في المثلث العنبي ونذكره إن شاء الله تعالى
# قال ولا بأس بالخليطين لما روي عن ابن زياد أنه قال سقاني ابن عمر رضي
~~الله عنه شربة ما كدت أهتدي إلى منزلي فغدوت إليه من الغد فأخبرته بذلك
~~فقال ما ردناك ms0963 على عجوة وزبيب وهذا نوع من الخليطين وكان مطبوخا لأن المروي
~~عنه حرمة نقيع الزبيب وهو النيء منه وما روي أنه عليه الصلاة والسلام نهى
~~عن الجمع بين التمر والزبيب والزبيب والرطب والرطب والبسر محمول على حالة
~~الشدة وكان ذلك في الابتداء
# قال ونبيذ العسل والتين ونبيذ الحنطة والذرة والشعير حلال وإن لم يطبخ
~~وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله إذا كان من غير لهو وطرب لقوله
~~عليه الصلاة والسلام الخمر من هاتين الشجرتين وأشار إلى الكرمة والنخلة خص
~~التحريم بهما والمراد بيان الحكم ثم قيل يشترط الطبخ فيه لإباحته وقيل لا
~~يشترط وهو المذكور في الكتاب ولأن قليله لا يدعو إلى كثيره كيفما كان وهل
~~يحد في المتخذ من الحبوب إذا سكر منه قيل لا يحد وقد ذكرنا الوجه من قبل
~~PageV04P111
# قالوا والأصح أنه يحد فإنه روي عن محمد رحمه الله فيمن سكر من الأشربة
~~أنه يحد من غير تفصيل وهذا لأن الفساق يجتمعون عليه في زماننا اجتماعهم على
~~سائر الأشربة بل فوق ذلك وكذلك المتخذ من الألبان إذا اشتد فهو على هذا
~~وقيل إن المتخذ من لبن الرماك لا يحل عند أبي حنيفة اعتبارا بلحمه إذ هو
~~متولد منه قالوا وإلا صح أنه يحل لأن كراهة لحمه لما في إباحته من قطع مادة
~~الجهاد أو لاحترامه فلا يتعدى إلى لبنه
# قال وعصير العنب إذا طبخ حتى ذهب ثلثاه وبقي ثلثه حلال وإن اشتد وهذا عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف وقال محمد ومالك والشافعي رحمهم الله حرام وهذا الخلاف
~~فيما إذا قصد به التقوى أما إذا قصد به التلهي فلا يحل بالاتفاق وعن محمد
~~مثل قولهما وعنه أنه كره ذلك وعنه أنه توقف فيه لهم في إثبات الحرمة قوله
~~عليه الصلاة والسلام كل مسكر خمر وقوله عليه الصلاة والسلام ما اسكر كثيرة
~~فقليله حرام ويروى عنه عليه الصلاة والسلام ما أسكر الجرة منه فالجرعة منه
~~حرام ولأن المسكر يفسد العقل فيكون حراما قليله وكثيره كالخمر ولهما قوله ms0964
~~عليه الصلاة والسلام حرمت الخمر لعينها ويروى بعينها قليلها وكثيرها والسكر
~~من كل شراب خص السكر بالتحريم في غير الخمر إذ العطف للمغايرة ولأن المفسد
~~هو القدح المسكر وهو حرام عندنا وإنما يحرم القليل منه لأنه يدعو لرقته
~~ولطافته إلى الكثير فأعطى حكمه والمثلث لغلظه لا يدعو وهو في نفسه غذاء
~~فبقي على الإباحة والحديث الأول غير ثابت على ما بيناه ثم هو محمول على
~~القدح الأخير إذ هو المسكر حقيقة والذي يصب عليه الماء بعد ما ذهب ثلثاه
~~بالطبخ حتى يرق ثم يطبخ طبخة حكمه حمم المثلث لأن صب الماء لا يزيده إلا
~~ضعفا بخلاف ما إذا صب على العصير ثم يطبح حتى يذهب ثلثا الكل لأن الماء
~~يذهب أولا للطافته أو يذهب منهما فلا يكون الذاهب ثلثي ماء العنب ولو طبخ
~~العنب كما هو ثم يعصر يكتفى بأدنى طبخة في رواية عن أبي حنيفة رحمه الله
~~وفي رواية عنه لايحل مالم يذهب ثلثاه بالطبخ وهو الأصح لأن العصير قائم فيه
~~من غير تغير فصار كما بعد العصر ولو جمع في الطبخ بين العنب والتمر أو بين
~~التمر والزبيب لا يحل حتى يذهب ثلثاه لأن التمر إن كان يكتفى فيه بأدنى
~~طبخة فعصير العنب لا بد أن يذهب ثلثاه فيعتبر جانب العنب احتياطا وكذا إذا
~~جمع بين عصير العنب ونقيع التمر لما قلنا PageV04P112 ولو طبخ نقيع التمر
~~والزبيب أدنى طبخة ثم أنقع فيه تمر أو زبييب إن كان ما أنقع فيه شيئا يسيرا
~~لا يتخذ النبيذ من مثله لا بأس به وإن كان يتخذ النبيذ من مثله لم يحل كما
~~إذا صب في المطبوخ قدح من النقيع والمعنى تغليب جهة الحرمة ولا حد في شربه
~~لأن التحريم للاحتياط وهو للحد في درئه ولو طبخ الخمر أو غيره بعد الاشتداد
~~حتى يذهب ثلثاه لم يحل لأن الحرمة قد تقررت فلا ترتفع بالطبخ
# قال ولا بأس بالانتباذ في الدباء والحنتم والمزفت والنقير لقوله عليه
~~الصلاة والسلام في حديث فيه طول بعد ms0965 ذكر هذه الأوعية فاشربوا في كل ظرف فإن
~~الظرف لا يحل شيئا ولا يحرمه ولا تشربوا المسكر وقال ذلك بعدما أخبر عن
~~النهي عنه فكان ناسخا له وإنما ينتبذ فيه بعد تطهيره فإن كان الوعاء عتيقا
~~يغسل ثلاثا فيطهر وإن كان جديدا لا يطهر عند محمد رحمه الله لتشرب الخمر
~~فيه بخلاف العتيق وعند أبي يوسف يغسل ثلاثا ويجفف في كل مرة وهي مسألة مالا
~~ينعصر بالعصر وقيل عند أبي يوسف يملأ ماء مرة بعد أخرى حتى إذا خرج الماء
~~صافيا غير متغير يحكم بطهارته
# قال وإذا تخللت الخمر حلت سواء صارت خلا بنفسها أو بشيء يطرح فيها ولا
~~يكره تخليلهاوقال الشافعي رحمه الله يكره التخليل ولا يحل الخل الحاصل به
~~إن كان التخليل بإلقاء شيء فيه قولا واحدا وإن كان بغير إلقاء شيء فيه فله
~~في الخل الحاصل به قولان له أن في التخليل اقترابا من الخمر على وجه التمول
~~والأمر باجتناب ينافيه ولنا قوله عليه الصلاة والسلام نعم الإدام الخل من
~~غير فصل وقوله عليه الصلاة والسلام خير خلكم خل خمركم ولأن بالتخليل يزول
~~الوصف المفسد وتثبت صفة الصلاح من حيث تسكين الصفراء وكسر الشهوة والتغذي
~~به والإصلاح مباح وكذا الصالح للمصالح اعتبارا بالمتخلل بنفسه وبالدباغ
~~والاقتراب لإعدام الفساد فأشبه الإراقة والتخليل أولى لما فيه من إحراز مال
~~يصير حلالا في الثاني فيختاره من ابتلي به وإذا صار الخمر خلا يطهر ما
~~يوازيها من الإناء فأما أعلاه وهو الذي نقص منه الخمر قيل يطهر تبعا وقيل
~~لا يطهر لأنه خمر يابس إلا إذا غسل بالخل فيتخلل من ساعته فيطهر وكذا إذا
~~صب فيه الخمر ثم ملىء خلا يطهر في الحال على ما قالوا
# قال ويكره شرب دردى الخمر والامتشاط به لأن فيه أجزاء الخمر والانتفاع
~~بالمحرم حرام ولهذا لا يجوز أن يداوى به جرحا أو دبرة دابة ولا أن يسقى
~~ذميا ولا PageV04P113 أن يسقى صبيا للتداوي والوبال على من سقاه وكذا لا
~~يسقيها الدواب وقيل لا تحمل الخمر ms0966 إليها أما إذا قيدت إلى الخمر فلا بأس به
~~كما في الكلب والميتة ولو ألقي الدردى في الخل لا بأس به لأنه يصيرخلا لكن
~~يباح حمل الخل إليه لاعكسه لما قلنا
# قال ولا يحد شاربه أي شارب الدردى إن لم يسكر وقال الشافعي رحمه الله يحد
~~لأنه شرب جزءا من الخمر ولنا أن قليله لا يدعو إلى كثيره لما في الطباع من
~~النبوة عنه فكان ناقصا فأشبه غير الخمر من الأشربة ولا حد فيها إلا بالسكر
~~ولأن الغالب عليه الثفل فصار كما إذا غلب عليه الماء بالامتزاح ويكره
~~الاحتقان بالخمر وإقطارها في الإحليل لأنه انتفاع بالمحرم ولا يجب الحد
~~لعدم الشرب وهو السبب ولو جعل الخمر في مرقة لا تؤكل لتنجسها بها ولا حد
~~مالم يسكر منه لأنه أصابه الطبخ ويكره أكل خبز عجن عجينه بالخمر لقيام
~~أجزاء الخمر فيه $ فصل في طبخ العصير
# والأصل أن ما ذهب بغليانه بالنار وقذفه بالزبد يجعل كأن لم يكن ويعتبر
~~ذهاب ثلثي ما بقي ليحل الثلث الباقي بيانه عشرة دوارق من عصير طبخ فذهب
~~دورق بالزبد يطبخ الباقي حتى يذهب ستة دوارق ويبقى الثلث فيحل لأن الذي
~~يذهب زبدا هو العصير أو ما يمازجه وأباما كان جعل كان العصير تسعة دوارق
~~فيكون ثلثها ثلاثة وأصل آخر أن العصير إذا صب عليه ماء قبل الطبخ ثم طبخ
~~بمائه إن كان الماء أسرع ذهابا لرقته ولطافته يطبخ الباقي بعدما ذهب مقدار
~~ما صب فيه من الماء حتى يذهب ثلثاه لأن الذاهب الأول هو الماء والثاني
~~العصير فلا بد من ذهاب ثلثي العصير وإن كانا يذهبان معا تغلى الجملة حتى
~~يذهي ثلثاه ويبقى ثلثه فيحل لأنه ذهب الثلثان ماء وعصيرا والثلث الباق
~~ماءوعصير فصار كما إذا صب الماء فيه بعد ما ذهب من العصير بالغلي ثلثاه
~~بيانه عشرة دوارق من عصير وعشرون دروقا من ماء ففي الوجه الأول يطبخ حتى
~~يبقى تسع الجملة لأنه ثلث العصير وفي الوجه الثاني حتى يذهب ثلثا الجملة
~~لما قلنا والغلي ms0967 بدفعه أو دفعات سواء إذا حصل قبل أن يصير محرما ولو قطع
~~عنه النار فغلى حتى ذهب الثلثان يحل لأنه أثر النار وأصل آخر أن العصير إذا
~~طبخ فذهب بعضه ثم أهريق بعضه كم تطبخ البقية حتى يذهب الثلثان فالسبيل فيه
~~أن تأخذ ثلث الجميع فتضربه في الباقي بعد المنصب ثم تقسمه على ما بقي بعد
~~ذهاب ما ذهب بالطبخ قبل أن ينصب منه شيء فما يخرج PageV04P114 بالقسمة فهو
~~حلال بيانه عشرة أرطال عصير طبخ حتى ذهب رطل ثم أهريق منه ثلاثة أرطال تأخذ
~~ثلث العصير كله وهو ثلاثة وثلث وتضربه فيما بقي بعد المنصب وهو ستة فيكون
~~عشرين ثم تقسم العشرين على ما بقي بعد ما ذهب بالطبخ منه قبل أن ينصب منه
~~شيء وذلك تسعة فيخرج لكل جزء من ذلك اثنان وتسعان فعرفت أن الحلال فيما بقي
~~منه رطلان وتسعان وعلى هذا تخرج المسائل ولها طريق آخر وفيما اكتفينا به
~~كفاية وهداية إلى تخريج غيرها من المسائل والله أعلم بالصواب
# |1 كتاب الصيد 1
# الصيد الاصطياد ويطلق على ما يصاد والفعل مباح لغير المحرم في غير الحرم
~~لقوله تعالى @QB@ وإذا حللتم فاصطادوا @QE@ ولقوله عز وجل @QB@ وحرم عليكم
~~صيد البر ما دمتم حرما @QE@ ولقوله عليه الصلاة والسلام لعدي بن حاتم
~~الطائي رضي الله عنه إذا أرسلت كلبك المعلم وذكرت اسم الله عليه فكل وإن
~~أكل منه فلا تأكل لأنه إنماأمسك على نفسه وإن شارك كلبك كلب آخر فلا تأكل
~~فإنك إنما سميت على كلبك ولم تسم على كلب غيرك وعلى إباحته انعقد الإجماع
~~ولأنه نوع اكتساب وانتفاع بما هو مخلوق لذلك وفيه استيفاء المكلف وتمكينه
~~من إقامة التكاليف فكان مباحا بمنزلة الاحتطاب ثم جملة ما يحويه الكتاب
~~فصلان أحدهما في الصيد بالجوارح والثاني في الاصطياد بالرمي $ فصل في
~~الجوارح
# قال ويجوز الاصطياد بالكلب المعلم والفهد والبازي وسائر الجوارح المعلمة
~~وفي الجامع الصغير وكل شيء علمته من ذي ناب من السباع وذي مخلب من الطير
~~فلا بأس بصيده ولا خير ms0968 فيما سوى ذلك إلا أن تدرك ذكاته والأصل فيه قوله
~~تعالى @QB@ وما علمتم من الجوارح مكلبين @QE@ والجوارح الكواسب قال في
~~تأويل المكلبين المسلطين فيتناول الكل بعمومه دل عليه ما روينا من حديث عدي
~~رضي الله عنه واسم الكلب في اللغة يقع على كل سبع حتى الأسد وعن أبي يوسف
~~رحمه الله أنه استثنى من ذلك الأسد والدب لأنهما لايعملان لغيرهما الأسد
~~لعلو همته والدب لخساستة وألحق بهما بعضهم الحدأة لخساسته والخنزير مستثنى
~~لأنه نجس العين فلا يجوز الانتفاع به ثم لا بد من التعليم PageV04P115 لأن
~~ما تلونا من النص ينطق باشتراط التعليم والحديث به وبالإرسال ولأنه إنما
~~يصير آلة بالتعليم ليكون عاملا له فيترسل بإرساله ويمسكه عليه
# قال وتعليم الكل أن يترك الأكل ثلاث مرات وتعليم البازي أن يرجع ويجيب
~~إذا دعوته وهو مأثور عن ابن عباس رضي الله عنهما ولأن بدن البازي لا يحتمل
~~الضرب وبدن الكلب يحتمله فيضرب ليتركه ولأن آية التعليم ترك ما هو مألوفه
~~عادة والبازي متوحش متنفر فكانت الإجابة آية تعليمه وأما الكلب فهو ألوف
~~يعتاد الانتهاب فكان آية تعليمه ترك مألوفه وهو الأكل والاستلاب ثم شرط ترك
~~الأكل ثلاثا وهذا عندهما وهو رواية عن أبي حنيفة رحمه الله لأن فيما دونه
~~مزيد الاحتمال فلعله تركه مرة أو مرتين شبعا فإذا تركه ثلاثا دل على أنه
~~صار عادة له وهذا لأن الثلاث مدة ضربت للاختيار وإبلاء الأعذار كما في مدة
~~الخيار وفي بعض قصص الأخيار ولأن الكثير هو الذي يقع أمارة على العلم دون
~~القليل والجمع هو الكثير وأدناه الثلاث فقدر بها وعند أبي حنيفة رحمه الله
~~على ما ذكر في الأصل لا يثبت التعليم ما لم يغلب على ظن الصائد أنه معلم
~~ولا يقدر بالثلاث لأن المقادير لا تعرف اجتهادا بل نصا وسماعا ولا سمع
~~فيفوض إلى رأي المبتلى به كما هو أصله في جنسها وعلى الرواية الأولى عنده
~~يحل ما اصطاده ثالثا وعندهما لا يحل لأنه إنما يصير معلما بعد تمام الثلاث
~~وقبل ms0969 التعليم غيرمعلم فكان الثالث صيد كلب جاهل وصار كالتصرف المباشر في
~~سكوت المولى وله أنه آية تعليمه عنده فكان هذا صيد جارحة معلمة بخلاف تلك
~~المسألة لأن الإذن إعلام ولا يتحقق دون علم العبد وذلك بعد المباشرة
# قال وإذا أرسل كلبه المعلم أو بازيه وذكر اسم الله تعالى عند إرساله فأخذ
~~الصيد وجرحه فمات حل أكله لما روينا من حديث عدي رضي الله عنه ولأن الكلب
~~أو البازي آلة والذبح لايحصل بمجرد الآلة إلا بالاستعمال وذلك فيهما
~~بالإرسال فنزل منزلة الرمي وإمرار السكين فلا بد من التسمية عنده ولو تركه
~~ناسيا حل أيضا على ما بيناه وحرمة متروك التسمية عامدا في الذبائح ولا بد
~~من الجرح في ظاهر الرواية ليتحقق الذكاة الاضطراري وهو الجرح في أي موضع
~~كان من البدن بانتساب ما وجد من الآلة إليه بالاستعمال وفي ظاهر قوله تعالى
~~@QB@ وما علمتم من الجوارح @QE@ ما يشير إلى اشتراط الجرح إذ هو من الجرح
~~بمعنى الجراحة في تأويل فيحمل على الجارح الكاسب PageV04P116 بنابه ومخلبه
~~ولا تنافي وفيه أخذ باليقين وعن أبي يوسف أنه لا يشترط رجوعا إلى التأويل
~~الأول وجوابه ما قلنا
# قال فإن أكل منه الكلب أو الفهد لم يؤكل وإن أكل منه البازي أكل والفرق
~~ما بيناه في دلالة التعليم وهو مؤيد بما روينا من حديث عدي رضي الله عنه
~~وهو حجة على مالك وعلى الشافعي في قوله القديم في إباحة ما أكل الكلب منه
# قال ولو أنه صاد صيودا ولم يأكل منها ثم أكل من صيد لا يؤكل هذا الصيد
~~لأنه علامة الجهل ولا ما يصيده بعده حتى يصير معلما على اختلاف الروايات
~~كما بيناها في الابتداء وأما الصيود التي أخذها من قبل فما أكل منها لا
~~تظهر الحرمة فيه لانعدام المحلية وما ليس بمحرز بأن كان في المفازة بأن لم
~~يظفر صاحبه بعد تثبت الحرمة فيه بالاتفاق وما هو محرز في بيته يحرم عنده
~~خلافا لهما هما يقولان إن الأكل ليس يدل على الجهل فيما تقدم ms0970 لأن الحرفة قد
~~تنسى ولأن فيما أحرزه قد أمضى الحكم فيه بالاجتهاد فلا ينقض باجتهاد مثله
~~لأن المقصود قد حصل بالأول بخلاف غير المحرز لأنه ما حصل المقصود من كل وجه
~~لبقائه صيدا من وجه لعدم الإحراز فحرمناه احتياطا وله أنه آية جهله من
~~الابتداء لأن الحرفة لا ينسى أصلها فإذا أكل تبين أنه كان ترك الأكل للشبع
~~لا للعلم وتبدل الاجتهاد قبل حصول المقصود لآنه بالأكل فصار كتبدل اجتهاد
~~القاضي قبل القضاء
# قال ولو أن صقرا فر من صاحبه فمكث حينا ثم صاد لا يؤكل صيده لأنه ترك ما
~~صار به عالما فيحكم بجهله كالكلب إذا أكل من الصيد
# قال ولو شرب الكلب من دم الصيد ولم يأكل منه أكل لأنه ممسك للصيد عليه
~~وهذا من غاية علمه حيث شرب مالا يصلح لصاحبه وأمسك عليه ما يصلح له
# قال ولو أخذ الصيد من المعلم ثم قطع منه قطعة وألقاها إليه فأكلها يؤكل
~~ما بقي لأنه لم يبق صيدا فصار كما إذا ألقى إليه طعاما غيره وكذا إذا وثب
~~الكلب فأخذه منه وأكل منه لأنه ما أكل من الصيد والشرط ترك الأكل من الصيد
~~فصار كما إذا افترس شاته بخلاف ما إذا فعل ذلك قبل أن يحرزه المالك لأنه
~~بقيت فيه جهة الصيدية
# قال ولو نهس الصيد فقطع سنة بضعة فأكلها ثم أدرك الصيد فقتله ولم يأكل
~~منه لم يؤكل لأنه صيد كلب جاهل حيث أكل من الصيد
# قال ولو ألقى ما نهسه واتبع الصيد فقتله ولم يأكل منه وأخذه صاحبه ثم مر
~~بتلك PageV04P117 البضعة فأكلها يؤكل الصيد لأنه لو أكل من نفس الصيد في
~~هذه الحالة لم يضره فإذا أكل ما بان منه وهو لايحل لصاحبه أولى بخلاف الوجه
~~الأول لأنه أكل في حالة الاصطياد فكان جاهلا ممسكا لنفسه ولأن نهس البضعة
~~قد يكون ليأكلها وقديكون حيلة في الاصطياد ليضعف بقطع القطعة منه فيدركه
~~فالأكل قبل الأخذ يدل على الوجه الأول وبعده على الوجه الثاني فلا يدل على
~~جهله ms0971
# قال وإن أدرك المرسل الصيد حيا وجب عليه أن يذكيه وإن ترك تذكيته حتى مات
~~لم يؤكل وكذا البازي والسهم لأنه قدر على الأصل قبل حصول المقصود بالبدل إذ
~~المقصود هو الإباحة ولم تثبت قبل موته فبطل حكم ال بدل وهذا إذا تمكن من
~~ذبحه أما إذا وقع في يده ولم يتمكن من ذبحه وفيه من الحياة فوق ما يكون في
~~المذبوح لم يؤكل في ظاهر الرواية وعن أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله أنه
~~يحل وهو قول الشافعي رحمه الله لأنه لم يقدرعلى الأصل فصار كما إذا رأى
~~الماء ولم يقدر على الاستعمال ووجه الظاهر أنه قدر اعتبارالأنه ثبت يده على
~~المذبح وهو قائم مقام التمكن من الذبح إذ لا يمكن اعتباره لأنه لا بد له من
~~مدة والناس يتفاوتون فيها على حسب تفاوتهم في الكياسة والهداية في أمر
~~الذبح فأدير الحكم على ما ذكرناه بخلاف ما إذا بقي فيه من الحياة مثل ما
~~يبقى في المذبوح لأنه ميت حكما ألا ترى أنه لو وقع في الماء وهو بهذه
~~الحالة لم يحرم كما إذا وقع وهو ميت والميت ليس بمذبح وفصل بعضهم فيه
~~تفصيلا وهو أنه إن لم يتمكن لفقد الآلة لم يؤكل وإن لم يتمكن لضيق الوقت لم
~~يؤكل عندنا خلافا للشافعي رحمه الله لأنه إذا وقع في يده لم يبق صيدا فبطل
~~حكم ذكاة الاضطرار وهذا إذا كان يتوهم بقاؤه أما إذا شق بطنه وأخرج ما فيه
~~ثم وقع في يد صاحبه حل لأن ما بقي اضطراب المذبوح فلا يعتبر كما إذا وقعت
~~شاة في الماء بعد ما ذبحت وقيل هذا قولهما أما عند أبي حنيفة رحمه الله فلا
~~يؤكل أيضا لأنه وقع في يده حيا فلا يحل إلا بذكاة الاختيار ردا إلى
~~المتردية على ما نذكره إن شاء الله تعالى هذا الذي ذكرناه إذا ترك التذكية
~~فلو أنه ذكاه حل أكله عند أبي حنيفة رحنه الله وكذا المتردية والنطيحة
~~والموقوذة والذي بقر الذئب بطنه وفيه حياة ms0972 خفية أو بينة وعليه الفتوى لقوله
~~تعالى @QB@ إلا ما ذكيتم @QE@ استثناه مطلقا من غير فصل وعند أبي يوسف رحمه
~~الله إذا كان بحال لا يعيش مثله لا يحل لأنه لم يكن موته بالذبح وقال محمد
~~رحمه الله إن كان يعيش مثله فوق مايعيش المذبوح محل وإلا فلا لأنه لا معتبر
~~بهذه الحياة على ما قررناه PageV04P118
# قال ولو أدركه ولم يأخذه فإن كان في وقت لو أخذه أمكنه ذبحه لم يؤكل لأنه
~~صار في حكم المقدور عليه
# قال وإن كان لا يمكنه ذبحه أكل لأن اليد لم تثبت به والتمكن من الذبح لم
~~يوجد
# قال وإن أدركه فذكاه حل له لأنه إن كانت فيه حياة مستقرة فالذكاة وقعت
~~موقعها بالإجماع وإن لم يكن فيه حياة مستقرة فعند أبي حنيفة رحمه الله
~~ذكاته الذبح على ما ذكرناه وقد وجد وعندهما لا يحتاج إلى الذبح
# قال وإذا أرسل كلبه المعلم على صيد وأخذ غيره حل وقال مالك رحمه الله لا
~~يحل لأنه أخذه بغير إرسال إذ الإرسال مختص بالمشار إليه ولنا أنه شرط غير
~~مفيد لأن مقصوده حصول الصيد إذ لا يقدر على الوفاء به إذ لا يمكنه تعليمه
~~على وجه بأخذ ما عينه فسقط اعتباره
# قال ولو أرسله على صيد كثير وسمى مرة واحدة حالة الإرسال فلو قتل الكل
~~يحل بهذه التسمية الواحدة لأن الذبح يقع بالإرسال على ما بيناه ولهذا تشترط
~~التسمية عنده والفعل واحد فتكفيه تسمية واحدة بخلاف ذبح الشاتين بتسمية
~~واحدة لأن الثانية تصير مذبوحة بفعل غيرالأول فلا بد من تسمية أخرى حتى لو
~~أضجع إحداهما فوق الأخرى وذبحهما بمرة واحدة تحلان بتسمية واحدة
# قال ومن أرسل فهدا فكمن حتى يستمكن ثم أخذ الصيد فقتله يؤكل لأن مكثه ذلك
~~حيلة منه للصيد لا استراحة فلا يقطع الإرسال
# قال وكذا الكلب إذا اعتاد عادته ولو أخذ الكلب صيدا لقتله ثم أخذ آخر
~~فقتله وقد أرسله صاحبه أكلا جميعا لأن الإرسال قائم لم ينقطع وهو بمنزلة ما
~~لو رمى سهما إلى ms0973 صيد فأصابه وأصاب آخر
# قال ولو قتل الأول فجثم عليه طويلا من النهار ثم مر به صيد آخرفقتله لا
~~يؤكل الثاني لانقطاع الإرسال بمكثه إذ لم يكن ذلك حيلة منه للأخذ وإنما كان
~~استراحة بخلاف ما تقدم
# قال ولو أرسل بازيه المعلم على صيد فوقع عل شيء ثم اتبع الصيد فأخذه
~~وقتله فإنه يؤكل وهذا إذا لم يمكث زمانا طويلا للاستراحة وإنما مكث ساعة
~~للتمكين لما بيناه في الكلب PageV04P119
# قال ولو أن بازيا معلما أخذ صيدا فقتله ولا يدرى أرسله إنسان أم لا لا
~~يؤكل لوقوع الشك في الإرسال ولا تثبت الإباحة بدونه
# قال وإن خنقه الكلب ولم يجرحه لم يؤكل لأن الجرح شرط على ظاهر الرواية
~~على ما ذكرناه وهذا يدلك على أنه لا يحل بالكسر وعن أبي حنيفة رحمه الله
~~أنه إذا كسر عضوا فقتله لا بأس بأكله لأنه جراحة باطنة فهي كالجراحة
~~الظاهرة وجه الأول أن المعتبر جرح ينتهض سببا لإنهارالدم ولا يحصل ذلك
~~بالكسر فأشبه التخنيق
# قال وإن شاركه كلب غير معلم أو كلب مجوسي أو كلب لم يذكر اسم الله عليه
~~يريد به عمدا لم يؤكل لما روينا في حديث عدي رضي الله عنه ولأنه اجتمع
~~المبيح والمحرم فيغلب جهة الحرمة نصا أو احتياطا ولو رده عليه الكلب الثاني
~~ولم يجرحه معه ومات بجرح الأول يكره أكله لوجود المشاركة في الأخذ وفقدها
~~في الجرح وهذا بخلاف ما إذارده المجوسي عليه بنفسه حيث لا يكره لأن فعل
~~المجوسي ليس من جنس فعل الكلب فلا تتحقق المشاركة وتتحقق بين فعلي الكلبين
~~لوجود المجانسة ولو لم يرده الكلب الثاني على الأول لكنه أشد على الأول حتى
~~اشتد على الصيد فأخذه وقتله لا بأس بأكله لأن فعل الثاني أثر في الكلب
~~المرسل دون الصيد حيث ازداد به طلبا فكان تبعا لفعله لأنه بناء عليه
~~فلايضاف الأخذ إلى التبع بخلاف ما إذا كان رده عليه لأنه لم يصر تبعا فيضاف
~~إليهما
# قال وإذا أرسل المسلم كلبه فزجره مجوسي فانزجر بزجره ms0974 فلا بأس بصيده
~~والمراد بالزجر الإغراء بالصياح عليه وبالانزجار إظهار زيادة الطلب ووجهه
~~أن الفعل يرفع بما هو فوقه أو مثله كما في نسخ الآي والزجر دون الإرسال
~~لكونه بناء عليه
# قال ولو أرسله مجوسي فزجره مسلم فانزجر بزجره لم يؤكل لأن الزجر دون
~~الإرسال ولهذا لم تثبت به شبهة الحرمة فأولى أن لا يثبت به الحل وكل من لا
~~تجوز ذكاته كالمرتد والمحرم وتارك التسمية عامدا في هذا بمنزلة المجوسي وإن
~~لم يرسله أحد فزجره سلم فانزجر فأخذ الصيد فلا بأس بأكله لأن الزجر مثل
~~الانفلات لأنه إن كان دونه من حيث إنه بناء عليه فهو فوقه من حيث إنه فعل
~~المكلف فاستويا فصلح ناسخا ولو أرسل المعلم كلبه على صيد وسمى فأدركه فضربه
~~ووقذه ثم ضربه فقتله أكل وكذا إذا أرسل كلبين فوقذه أحدهما ثم قتله الآخر
~~أكل لأن الامتناع عن الجرح بعد الجرح لا يدخل PageV04P120 تحت التعليم فجعل
~~عفوا ولو أرسل رجلان كل واحد منهما كلبا فوقذه أحدهما وقتله الآخر أكل لما
~~بينا والملك للأول لأن الأول أخرجه عن حد الصيدية إلا أن الإرسال من الثاني
~~حصل على الصيد والمعتبر في الإباحة والحرمة حالة الإرسال فلم يحرم بخلاف ما
~~إذا كان الإرسال من الثاني بعد الخروج عن الصيدية بجرح الكلب الأول $ فصل
~~في الرمي
# ومن سمع حسا ظنه حس صيد فرماه أو أرسل كلبا أو بازيا عليه فأصاب صيدا ثم
~~تبين أنه حس صيد حل المصاب أي صيد كان لأنه قصد الاصطياد وعن أبي يوسف رحمه
~~الله أنه خص من ذلك الخنزير لتغليظ التحريم ألا ترى أنه لا تثبت الإباحة في
~~شيءمنه بخلاف السباع لأنه يؤثر في جلدها وزفر رحمه الله خص منها مالا يؤكل
~~لحمه لأن الإرسال فيه ليس للإباحة ووجه الظاهر أن اسم الاصطياد لا يختص
~~بالمأكول فوقع الفعل اصطيادا وهو فعل مباح في نفسه وإباحة التناول ترجع إلى
~~المحل فتثبت بقدر ما يقبله لحما وجلدا وقد لا تثبت إذا لم يقبله وإذا وقع
~~اصطيادا ms0975 صار كأنه رمى إلى صيد فأصاب غيره وإن تبين أنه حس آدمي أو حيوان
~~أهلي لا يحل المصاب لأن الفعل ليس باصطياد والطير الداجن الذي يأوي البيوت
~~أهلي والظبي الموثق بمنزلته لما بينا ولو رمى إلى طائر فأصاب صيدا ومر
~~الطائر ولا يدري وحشي هو أو غير وحشي حل الصيد لأن الظاهر فيه التوحش ولو
~~رمى إلي بعير فأصاب صيدا ولا يدري ناد هو أم لا لا يحل الصيد لأن الأصل فيه
~~الاستئناس ولو رمى إلى سمكة أو جرادة فأصاب صيدا يحل في رواية عن أبي يوسف
~~لأنه صيد وفي أخرى عنه لايحل لأنه لا ذكاة فيهما ولو رمى فأصاب المسموع حسه
~~وقد ظنه آدميا فإذا هو صيد يحل لأنه لا معتبر بظنه مع تعينه وإذا سمى الرجل
~~عند الرمي أكل ما أصاب إذا جرح السهم فمات لأنه ذابح بالرمي لكون السهم آلة
~~له فتشترط التسمية عنده وجميع البدن محل لهذا النوع من الذكاة ولا بد من
~~الجرح ليتحقق معنى الذكاة على ما بيناه
# قال وإن أدركه حيا ذكاه وقد بيناها بوجوهها والاختلاف فيها في الفصل
~~الأول فلا نبده
# قال وإذا وقع السهم بالصيد فتحامل حتى غاب عنه ولم يزل في طلبه حتى أصابه
~~PageV04P121 ميتا أكل وإن قعد عن طلبه ثم أصابه ميتا لم يؤكل لما روي عن
~~النبي عليه الصلاة والسلام أنه كره أكل الصيد إذا غاب عن الرامي وقال لعل
~~هوام الأرض قتلته ولأن احتمال الموت بسبب آخر قائم فما ينبغي أن يحل أكله
~~لأن الموهوم في هذا كالمتحقق لما روينا إلا أنا أسقطنا اعتباره ما دام في
~~طلبه ضرورة أن لا يعرى الاصطياد عنه ولا ضرورة فيما إذا قعد عن طلبه لإمكان
~~التحرز عن توار يكون بسبب عمله والذي رويناه حجة على مالك رحمه الله في
~~قوله إن ما توارى عنه إذا لم يبت يحل فإذا بات ليلة لم يحل ولو وجد به
~~جراحة سوى جراحة سهمه لا يحل لأنه موهوم يمكن الاحتراز عنه فاعتبر محرما
~~بخلاف ms0976 وهم الهوام والجواب في إرسال الكلب في هذا كالجواب في الرمي في جميع
~~ما ذكرناه
# قال وإذا رمى صيدا فوقع في الماء أو وقع على سطح أو جبل ثم تردى منه إلى
~~الأرض لم يؤكل لأنه المتردية وهي حرام بالنص ولأنه احتمل الموت بغير الرمي
~~إذ الماء مهلك وكذا السقوط من عال يؤيد ذلك قوله عليه الصلاة والسلام لعدي
~~رضي الله عنه وإن وقعت رميتك في الماء فلا تأكل فإنك لا تدري أن الماء قتله
~~أو سهمك وإن وقع على الأرض ابتداء أكل لأنه لا يمكن الاحتراز عنه وفي
~~اعتباره سد باب الاصطياد بخلاف ما تقدم لأنه يمكن التحرز عنه فصار الأصل أن
~~سبب الحرمة والحل إذا اجتمعا وأمكن التحرز عما هو سبب الحرمة ترجح جهة
~~الحرمة احتياطا وإن كان مما لا يمكن التحرز عنه جرى وجوده مجرى عدمه لأن
~~التكليف بحسب الوسع فمما يمكن التحرز عنه إذا وقع على شجر أو حائط أو آجره
~~ثم وقع على الأرض أو رماه وهو على جبل فتردى من موضع إلى موضع حتى تردى إلى
~~الأرض أو رماه فوقع على رمح منصوب أو على قصبة قائمة أو على حرف آجرة
~~لاحتمال أن حد هذه الأشياء قتله ومما لا يمكن الاحتراز عنه إذا وقع على
~~الأرض كما ذكرناه أو على ما هو في معناه كجبل أو ظهر بيت أو لبنة موضوعة أو
~~صخرة فاستقر عليها لأن وقوعه عليه وعلى الأرض سواء وذكر في المنتقى لو وقع
~~على صخرة فانشق بطنه لم يؤكل لاحتمال الموت بسبب آخر وصححه الحاكم الشيهد
~~رحمه الله وحمل مطلق المروي في الأصل على غير حالة الانشقاق وحمله شمس
~~الأئمة السرخسي رحمه الله على ما أصابه حد الصخرة فانشق بطنه بذلك وحمل
~~رحمه الله المروي في الأصل على أنه لم يصبه من الآخرة إلا ما يصيبه من
~~الأرض PageV04P122 لو وقع عليها وذلك عفو وهذا أصح وإن كان الطير مائيا فإن
~~كانت الجراحة لا تنغمس في الماءأكل وإن انغمست لا يؤكل كما ms0977 إذا وقع في
~~الماء
# قال وما أصابه المعراض بعرضه لم يؤكل وإن جرحه يؤكل لقوله عليه الصلاة
~~والسلام فيه ما أصاب بحده فكل وما أصاب بعرضه فلا تأكل ولأنه لا بد من
~~الجرح ليتحقق معنى الذكاة على ما قدمناه
# قال ولا يؤكل ما أصابته البندقة فمات بها لأنها تدق وتكسر ولا تجرح فصار
~~كالمعراض إذا لم يخرق وكذلك إن رماه بحجر وكذلك إن جرحه قالوا تأويله إذا
~~كان ثقيلا وبه حدة لاحتمال أنه قتله بثقله وإن كان الحجر خفيفا وبه حدة يحل
~~لتعين الموت بالجرح ولو كان الحجر خفيفا وجعله طويلا كالسهم وبه حدة فإنه
~~يحل لأنه يقتله بجرحه ولو رماه بمروة حديدة ولم تبضع بضعا لا يحل لأنه قتله
~~دقا وكذا إذا رماه بها فأبان رأسه أو قطع أوداجه لأن العروق تنقطع بثقل
~~الحجر كما تنقطع بالقطع فوقع الشك أو لعله مات قبل قطع الأوداج ولو رماه
~~بعصا أو بعود حتى قتله لا يحل لأنه يقتله ثقلا لا جرحا اللهم إلا إذا كان
~~له حدة يبضع بضعا فحينئذ لا بأس به لأنه بمنزلة السيف والرمح
# والأصل في هذه المسائل أن الموت إذا كان مضافا إلى الجرح بيقين كان الصيد
~~حلالا وإذا كان مضافا إلى الثقل بيقين كان حراما وإن وقع الشك ولا يدري مات
~~بالجرح أو بالثقل كان حراما احتياطا وإن رماه بسيف أو بسكين فأصابه بحده
~~فجرحه حل وإن أصابه بقفا السكين أو بمقبض السيف لايحل لأنه قتله دقا
~~والحديد وغيره فيه سواء ولو رماه فجرحه ومات بالجرح إن كان الجرح مدميا يحل
~~بالاتفاق وإن لم يكن مدميا فكذلك عند بعض المتأخرين سواء كانت الجراحة
~~صغيرة أو كبيرة لأن الدم قد يحتبس بضيق المنفذ أو غلظ الدم وعند بعضهم
~~يشترط الإدماء لقوله عليه الصلاة والسلام ما أنهر الدم وأفرى الأوداج فكل
~~شرط الإنهار وعندبعضهم إن كانت كبيرة حل بدون الإدماء وإن كانت صغيرة لا بد
~~من الإدماء ولو ذبح شاة ولم يسل منه الدم قيل لا تحل وقيل ms0978 تحل ووجه القولين
~~دخل فيما ذكرناه وإذا أصاب السهم ظلف الصيد أو قرنه فإن ادماه حل وإلا فلا
~~وهذا يويد بعض ما ذكرناه
# قال وإذا رمى صيدا فقطع عضوا منه أكل الصيد لما بيناه ولا يؤكل العضو
~~PageV04P123 وقال الشافعي رحمه الله أكلا إن مات الصيد منه لأنه مبان بذكاة
~~الاضطرار فيحل المبان والمبان منه كما إذا أبين الرأس بذكاة الاختيار بخلاف
~~ما إذا لم يمت لأنه ما أبين بالذكاة ولنا قوله عليه الصلاة والسلام ما أبين
~~من الحي فهو ميت ذكر الحي مطلقا فينصرف إلى الحي حقيقة وحكما والعضو المبان
~~بهذه الصفة لأن المبان منه حي حقيقة لقيام الحياة فيه وكذا حكما لأنه تتوهم
~~سلامته بعد هذه الجراحة ولهذا اعتبره الشرع حيا حتى لو وقع في الماء وفيه
~~حياة بهذه الصفة يحرم وقوله أبين بالذكاة
# قلنا حال وقوعه لم يقع ذكاة لبقاء الروح في الباقي وعند زواله لا يظهر في
~~المبان لعدم الحياة فيه ولا تبعية لزوالها بالانفصال فصار هذا الحرف هو
~~الأصل لأن المبان من الحي حقيقة وحكما لا يحل والمبان من الحي صورة لا حكما
~~يحل وذلك بأن يبقى في المبان منه حياة بقدر ما يكون في المذبوح فإنه حياة
~~صورة لا حكما ولهذا لو وقع في الماء وبه هذا القدر من الحياة أو تردى من
~~جبل أو سطح لايحرم فتخرج عليه المسائل فنقول إذا قطع يدا أو رجلا أو فخذا
~~أو ثلثه مما يلي القوائم أو أقل من نصف الرأس يحرم المبان ويحل المبان منه
~~لأنه يتوهم بقاء الحياة في الباقي ولو قده بنصفين أو قطعه أثلاثا والأكثر
~~مما يلي العجز أو قطع نصف رأسه أو أكثر منه يحل المبان والمبان منه لأن
~~المبان منه حي صورة لا حكما إذ لا يتوهم بقاء الحياة بعد هذا الجرح والحديث
~~وإن تناول السمك وما أبين منه فهو ميت إلا أن ميتته حلال بالحديث الذي
~~رويناه ولو ضرب عنق شاة فأبان رأسها يحل لقطع الآوداج ويكره هذا الصنيع
~~لإبلاغه النخاع ms0979 وإن ضربه من قبل القفا إن مات قبل قطع الأوداح لايحل وإن لم
~~يمت حتى قطع الأوداح حل ولو ضرب صيدا فقطع يدا أو رجلا ولم يبنه إن كان
~~يتوهم الالتئام والاندمال فإذا مات حل أكله لأنه بمنزلة سائر أجزائه وإن
~~كان لا يتوهم بأن بقي متعلقا بجلده حل ما سواه لوجود الإبانه معنى والعبرة
~~للمعاني
# قال ولا يؤكل صيد المجوسي والمرتد والوثني لأنهم ليسوا من اهل الذكاة على
~~مابيناه في الذبائح ولا بد منها في إباحة الصيد بخلاف النصراني واليهودي
~~لأنهما من اهل الذكاة اختيارا فكذا اضطرارا
# قال ومن رمى صيدا فأصابه ولم يثخنه ولم يخرجه عن حيز الامتناع فرماه
~~آخرفقتله فهو للثاني ويؤكل لأنه هو الآخذ وقد قال عليه الصلاة والسلام
~~الصيد لمن أخذ PageV04P124 وإن كان الأول أثخنه فرماه الثاني فقتله فهو
~~للأول ولم يؤكل لاحتمال الموت بالثاني وهو ليس بذكاة للقدرة على ذكاة
~~الاختيار بخلاف الوجه الأول وهذا إذا كان الرمي الأول بحال ينجو منه الصيد
~~لأنه حينئذ يكون الموت مضافا إلى الرمي الثاني وأما إذا كان الأول بحال لا
~~يسلم منه الصيد بأن لا يبقى فيه من الحياة إلا بقدر ما يبقى في المذبوح كما
~~إذا أبان رأسه يحل لأن الموت لا يضاف إلى الرمي الثاني لأن وجوده وعدمه
~~بمنزلة وإن كان الرمي الأول بحال لا يعيش منه الصيد إلا أنه بقي فيه من
~~الحياة أكثر مما يكون بعد الذبح بأن كان يعيش يوما أو دونه فعلى قول أبي
~~يوسف رحمه الله لا يحرم بالرمي الثاني لأن هذا القدر فيه من الحياة لاعبرة
~~لها عنده وعند محمد رحمه الله يحرم لأن هذا القدر من الحياة معتبر عنده على
~~ما عرف من مذهبه فصار الجواب فيه والجواب فيما إذا كان الأول بحال لا يسلم
~~منه الصيد سواء فلا يحل
# قال والثاني ضامن لقيمته للأول غير ما نقصته جراحته لأنه بالرمي أتلف
~~صيدا مملوكا له لأنه ملكه بالرمي المثخن وهو منقوص بجراحته وقيمة المتلف
~~تعتبر يوم الإتلاف
# قال ms0980 رضي الله عنه تأويله إذا علم أن القتل حصل بالثاني بأن كان الأول
~~بحال يجوز أن يسلم الصيد منه والثاني بحال لا يسلم الصيد منه ليكون القتل
~~كله مضافا إلى الثاني وقد قتل حيوانا مملوكا للأول منقوصا بالجراحة فلا
~~يضمنه كملا كما إذا قتل عبدا مريضا وإن علم أن الموت يحصل من الجراحتين أو
~~لا يدري قال في الزيادات يضمن الثاني ما نقصته جراحته ثم يضمنه نصف قيمته
~~مجروحا بجراحتين ثم يضمن نصف قيمة لحمه أما الأول فلأنه جرح حيوانا مملوكا
~~للغير وقد نقصه فيضمن ما نقصه أولا وأما الثاني فلأن الموت حصل بالجراحتين
~~فيكون هو متلفا نصفه وهو مملوك لغيره فيضمن نصف فيمته مجروحا بالجراحتين
~~لأن الأولى ما كانت بصنعه والثانية ضمنها مرة فلا يضمنها ثانيا وأما الثالث
~~فلأن بالرمي الأول صار بحال يحل بذكاة الاختيار لولا رمى الثاني فهذا
~~بالرمي الثاني أفسد عليه نصف اللحم فيضمنه ولا يضمن النصف الآخر لأنه ضمنه
~~مرة فدخل ضمان اللحم فيه وإن كان رماه الأول ثانيا فالجواب في حكم الإباحة
~~كالجواب فيما إذا كان الرامي غيره ويصير كما إذا رمى صيدا على قلة جبل
~~فأثخنه ثم رماه ثانيا فأنزله لا يحل لأن الثاني محرم كذا هذا PageV04P125
# قال ويجوز اصطياد ما يؤكل لحمه من الحيوان ومالا يؤكل لإطلاق ما تلونا
~~والصيد لا يختص بمأكول اللحم قال قائلهم % صيد الملوك أرانب وثعالب % وإذا
~~ركبت فصيدي الأبطال % $
# ولأن صيده سبب للانتفاع بجلده أو شعره أو ريشه أو لاستدفاع شره وكل ذلك
~~مشروع والله أعلم بالصواب
# |1 كتاب الرهن 1
# الرهن لغة حبس الشيء بأي سبب كان وفي الشريعة جعل الشيء محبوسا بحق يمكن
~~استيفاؤه من الرهن كالديون وهو مشروع بقوله تعالى @QB@ فرهان مقبوضة @QE@
~~وبما روي أنه عليه الصلاة والسلام اشترى من يهودي طعاما ورهنه به درعه وقد
~~انعقد على ذلك الإجماع ولأنه عقد وثيقة لجانب الاستيفاء فيعتبر بالوثيقة في
~~طرف الوجوب وهي الكفالة
# قال الرهن ينعقد بالإيجاب والقبول ويتم بالقبض قالوا الركن الإيجاب
~~بمجرده لأنه ms0981 عقد تبرع فيتم بالمتبرع كالهبة والصدقة والقبض شرط اللزوم على
~~ما نبينه إن شاء الله تعالى وقال مالك رحمه الله يلزم بنفس العقد لأنه يختص
~~بالمال من الجانبين فصار كالبيع ولأنه عقد وثيقة فأشبه الكفالة ولنا ما
~~تلوناه والمصدر المقرون بحرف الفاء في محل الجزاء يراد به الأمر ولأنه عقد
~~تبرع لما أن الراهن لا يستوجب بمقابلته على المرتهن شيئا ولهذا لا يجبر
~~عليه فلا بد من إمضاءه كما في الوصية وذلك بالقبض ثم يكتفى فيه بالتخلية في
~~ظاهر الرواية لأنه قبض بحكم عقد مشروع فأشبه قبض المبيع وعن أبي يوسف رحمه
~~الله أنه لا يثبت في المنقول إلا بالنقل لأنه قبض موجب للضمان ابتداء
~~بمنزلة الغصب بخلاف الشراء لأنه ناقل للضمان من البائع إلى المشتري وليس
~~بموجب ابتداء والأول أصح
# قال وإذا قبضه المرتهن محورا مفرغا متميزا تم العقد فيه لوجود القبض
~~بكماله فلزم العقد وما لم يقبضه فالراهن بالخيار إن شاء سلمه وإن شاء رجع
~~عن الرهن لما ذكرنا أن اللزوم بالقبض إذ بالمقصود لا يحصل قبله PageV04P126
# قال وإذا سلمه إليه فقبضه دخل في ضمانه وقال الشافعي رحمه الله هو أمانة
~~في يده ولا يسقط شيء من الدين بهلاكه لقوله عليه الصلاة والسلام لا يغلق
~~الرهن قالها ثلاثا لصاحبه غنمه وعليه غرمه قال ومعناه لا يصير مضمونا
~~بالدين ولأن الرهن وثيقة بالدين فبهلاكه لا يسقط الدين اعتبارا بهلاك الصك
~~وهذا لأن بعد الوثيقة يزداد معنى الصيانة والسقوط بالهلاك يضاد ما اقتضاه
~~العقد إذا لحق به يصير بعرض الهلاك وهو ضد الصيانة ولنا قول النبي عليه
~~الصلاة والسلام للمرتهن بعد ما نفق فرس الرهن عنده ذهب حقك وقوله عليه
~~الصلاة والسلام إذا عمي الرهن فهو بما فيه معناه على ما قالوا إذا اشتبهت
~~قيمة الرهن بعد ما هلك وإجماع الصحابة والتابعين رضي الله عنهم على أن
~~الرهن مضمون مع اختلافهم في كيفيته فالقول بالأمانة خرق له والمراد بقوله
~~عليه الصلاة والسلام لايغلق الرهن على ما قالوا الاحتباس الكلي والتمكن ms0982 بأن
~~يصير مملوكا له كذا ذكر الكرخي عن السلف ولأن الثابت للمرتهن يد الاستيفاء
~~وهو ملك اليد والحبس لأن الرهن ينبىء عن الحبس الدائم قال الله تعالى @QB@
~~كل نفس بما كسبت رهينة @QE@ وقال قائلهم % وفارقتك برهن لا فكاك له % يوم
~~الوداع فأمسى الرهن قد غلقا % $
# والأحكام الشرعية تنعطف على الألفاظ على وفق الأنباء ولأن الرهن وثيقة
~~لجانب الاستيفاء وهو أن تكون موصلة إليه وذلك ثابت له بملك اليد والحبس
~~ليقع الأمن من الجحود مخافة جحود المرتهن الرهن وليكون عاجزا عن الانتفاع
~~به فيتسارع إلى قضاء الدين لحاجته أو لضجره وإذا كان كذلك يثبت الاستيفاء
~~من وجه وقد تقرر بالهلاك فلو استوفاه ثانيا يؤدي إلى الربا بخلاف حالة
~~القيام لأنه ينقض هذا الاستيفاء بالرد على الراهن فلا يتكرر ولا وجه إلى
~~استيفاء الباقي بدونه لأنه لا يتصور والاستيفاء يقع بالمالية أما العين
~~فأمانة حتى كانت نفقة المرهون على الراهن في حياته وكفنه بعد مماته وكذا
~~قبض الرهن لا ينوب عن قبض الشراءإذا اشتراه المرتهن لأن العين أمانة فلا
~~تنوب عن قبض ضمان وموجب العقد ثبوت يد الاستيفاء وهذا يحقق الصيانة وإن كان
~~فراغ الذمة من ضروراته كما في الحوالة
# فالحاصل أن عندنا حكم الرهن صيرورة الرهن محتبسا بدينه بإثبات يد
~~الاستيفاء عليه وعنده تعلق الدين بالعين استيفاء منه عينا بالبيع ويخرج على
~~هذين الأصلين عدة PageV04P127 من المسائل المختلف فيها بيننا وبينه عددناها
~~في كفاية المنتهى جملة منها أن الراهن ممنوع عن الاسترداد للانتفاع لأنه
~~يفوت موجبه وهو الاحتباس على الدوام وعنده لا يمنع منه لأنه لا ينافي موجبه
~~وهو تعينه للبيع وسيأتيك البواقي في أثناء المسائل إن شاء الله تعالى
# قال ولا يصح الرهن إلا بدين مضون لأن حكمه ثبوت يد الاستيفاء والاستيفاء
~~يتلو الوجوب قال رضي الله عنه ويدخل على هذا اللفظ الرهن بالأعيان المضمونة
~~بأنفسها فإنه يصح الرهن بها ولا دين ويمكن أن يقال إن الواجب الأصلي فيها
~~هو القيمة ورد العين مخلص على ما عليه أكثر المشايخ وهو ms0983 دين ولهذا تصح
~~الكفالة بها ولئن كان لا يجب إلا بعد الهلاك ولكنه يجب عند الهلاك بالقبض
~~السابق ولهذا تعتبر قيمته يوم القبض فيكون رهنا بعد وجود سبب وجوبه فيصح
~~كما في الكفالة ولهذا لا تبطل الحوالة المقيدة به بهلاكه بخلاف الوديعة
# قال وهو مضمون بالأقل من قيمته ومن الدين فإذا هلك في يد المرتهن وقيمته
~~والدين سواء صار المرتهن مستوفيا لدينه وإن كانت قيمة الرهن أكثر فالفضل
~~أمانة في يده لأن المضمون بقدر ما يقع به الاستيفاء وذاك بقدر الدين فإن
~~كانت أقل سقط من الدين بقدره ورجع المرتهن بالفضل لأن الاستيفاء بقدر
~~المالية
# وقال زفر رحمه الله الرهن مضمون بالقيمة حتى لو هلك الرهن وقيمته يوم
~~الرهن ألف وخمسمائة والدين ألف رجع الراهن على المرتهن بخمسمائة له حديث
~~علي رضي الله عنه قال يترادان الفضل في الرهن ولأن الزيادة على الدين
~~مرهونة لكونها محبوسة به فتكون مضمونة اعتبارا بقدر الدين ومذهبنا مروي عن
~~عمر وعبدالله بن مسعود رضي الله عنهم ولأن يد المرتهن يد الاستيفاء فلا
~~توجب الضمان إلا بالقدر المستوفى كما في حقيقة الاستيفاء والزيادة مرهونة
~~به ضرورة امتناع حبس الأصل بدونها ولا صرورة في حق الضمان والمراد بالتراد
~~فيما يروى حالة البيع فإنه روى عنه أنه قال المرتهن أمين في الفضل
# قال وللمرتهن أن يطالب الراهن بدينه وبحبسه به لأن حقه باق بعد الرهن
~~والرهن لزيادة الصيانة فلا تمتنع به المطالبة والحبس جزاء الظلم فإذا ظهر
~~مطله عند القاضي يحبسه كما بيناه على التفصيل فيما تقدم وإذا طلب المرتهن
~~دينه يؤمر بإحضار الرهن لأن قبض الرهن قبض استيفاء فلايجوز أن يقبض ماله مع
~~قيام يد الاستيفاء لأنه يتكرر الاستيفاء PageV04P128 على اعتبار الهلاك في
~~يد المرتهن وهو محتمل وإذا أحضره أمر الراهن بتسليم الدين إليه أولا ليتعين
~~حقه كما تعين حق الراهن تحقيقا للتسوية كما في تسليم المبيع والثمن
~~يحضرالمبيع ثم يسلم الثمن أولا وإن طالبه بالدين في غير البلد الذي وقع
~~العقد فيه إن كان الرهن ms0984 مما لا حمل له ولا مؤنة فكذلك الجواب لأن الأماكن
~~كلها في حق التسليم كمكان واحد فيما ليس له حمل ومؤنة ولهذا لا يشترط بيان
~~مكان الإيفاء فيه في باب السلم بالإجماع وإن كان له حمل ومؤنة يستوفى دينه
~~ولا يكلف إحضار الرهن لأن هذا نقل والواجب عليه التسليم بمعنى التخلية لا
~~النقل من مكان إلى مكان لأنه يتضرر به زيادة الضرر ولم يلتزمه ولو سلط
~~الراهن العدل على بيع المرهون فباعه بنقد أو نسيئة جاز لإطلاق الأمر فلو
~~طالب المرتهن بالدين لا يكلف المرتهن إحضار الرهن لأنه لا قدرة له على
~~الإحضار وكذا إذا أمر المرتهن ببيعه فباعه ولم يقبض الثمن لأنه صار دينا
~~بالبيع بأمر الراهن فصار كأن الراهن رهنه وهو دين ولو قبضه يكلف إحضاره
~~لقيام البدل مقام المبدل لا أن الذي يتولى قبض الثمن هو المرتهن لأنه هو
~~العاقد فترجع الحقوق إليه وكما يكلف إحضار الرهن لاستيفاء كل الدين يكلف
~~لاستيفاء نجم قد حل لاحتمال الهلاك ثم إذا قبض الثمن يؤمر بإحضاره لاستيفاء
~~الدين لقيامه مقام العين وهذابخلاف ما إذا قتل رجل العبد الرهن خطأحتى قضى
~~بالقيمة على عاقلته في ثلاث سنين لم يجبر الراهن على قضاء الدين حتى يحضر
~~كل القيمة لأن القيمة خلف عن الرهن فلا بد من إحضار كلها كما لا بد من
~~إحضار كل عين الرهن وما صارت قيمة بفعله وفيما تقدم صار دينا بفعل الراهن
~~فلهذا افترقا ولو وضع الرهن على يد العدل وأمر أن يودعه غيره ففعل ثم جاء
~~المرتهن يطلب دينه لا يكلف إحضار الرهن لأنه لم يؤتمن عليه حيث وضع على يد
~~غيره فلم يكن تسليمه في قدرته ولو وضعه العدل في يد من في عياله وغاب وطلب
~~المرتهن دينه والذي في يده يقول أودعني فلان ولا أدري لمن هو يجبر الراهن
~~على قضاء الدين لأن إحضار الرهن ليس على المرتهن لأنه لم يقبض شيئا وكذلك
~~إذا غاب العدل بالرهن ولا يدري أين هو لما قلنا ولو أن ms0985 الذي أودعه العدل
~~جحد الرهن وقال هو مالي لم يرجع المرتهن على الراهن بشيء حتى يثبت كونه
~~رهنا لأنه لما جحد الرهن فقد توى المال والتوى على المرتهن فيتحقق استفياء
~~الدين ولا يملك المطالبة به
# قال وإن كان الرهن في يده ليس عليه أن يمكنه من البيع حتى يقضيه الدين
~~لأن PageV04P129 حكمه الحبس الدائم إلى أن يقضي الدين على ما بيناه ولو
~~قضاه البعض فله أن يحبس كل الرهن حتى يستوفي البقية اعتبارا بحبس المبيع
~~فإذا قضاه الدين قيل له سلم الرهن إليه لأنه زال المانع من التسليم لوصول
~~الحق إلى مستحقه فلو هلك قبل التسليم استرد الراهن ما قضاه لأنه صار
~~مستوفيا عند الهلاك باقبض السابق فكان الثاني استيفاء بعد استيفاء فيجب رده
~~وكذلك لو تفاسخا الرهن له حبسه مالم يقبض الدين أو يبرئه ولا يبطل الرهن
~~إلا بالرد على الراهن على وجه الفسخ لأنه يبقى مضمونا ما بقي القبض والدين
~~ولو هلك في يده سقط الدين إذا كان به وفاء بالدين لبقاء الرهن وليس للمرتهن
~~أن ينتفع بالرهن لا باستخدام ولا بسكنى ولا لبس إلا أن يأذن له المالك لأن
~~له حق الحبس دون الانتفاع وليس له أن يبيع إلا بتسليط من الراهن وليس له أن
~~يؤاجر ويعبر لأنه ليس له ولاية الانتفاع بنفسه فلا يملك تسليط غيره عليه
~~فإن فعل كان متعديا ولا يبطل عقد الرهن بالتعدي
# قال وللمرتهن أن يحفظ الرهن بنفسه وزوجته وولده وخادمه الذي في عياله قال
~~رضي الله عنه معناه أن يكون الولد في عياله أيضا وهذا لأن عينه أمانة في
~~يده فصار كالوديعة وإن حفظه بغير من في عياله أو أودعه ضمن وهل يضمن الثاني
~~فهو على الخلاف وقد بينا جميع ذلك بدلائله في الوديعة وإذا تعدى المرتهن في
~~الرهن ضمنه ضمان الغصب بجميع قيمته لأن الزيادة على مقدار الدين أمانة
~~والأمانات تضمن بالتعدي ولو رهنه خاتما فجعله في خنصره فهو ضامن لأنه متعد
~~بالاستعمال لأنه غير مأذون فيه وإنما الإذن بالحفظ ms0986 واليمنى واليسرى في ذلك
~~سواء لأن العادة في مختلفة ولو جعله في بقية الأصابع كان رهنا بما فيه لأنه
~~لا يلبس كذلك عادة فكان من باب الحفظ وكذا الطيلسان إن لبسه لبسا معتادا
~~ضمن وإن وضعه على عاتقه لم يضمن ولو رهنه سيفين أو ثلاثة فتقلدها لم يضمن
~~في الثلاثة وضمن في السيفين لأن العادة جرت بين الشجعان بتقلد السيفين في
~~الحرب ولم تجر بتقلد الثلاثة وإن لبس خاتما فوق خاتم إن كان هو ممن يتجمل
~~بلبس خاتمين ضمن وإن كان لا يتجمل بذلك فهو حافظ فلا يضمن
# قال وأجرة البيت الذي يحفظ فيه الرهن على المرتهن وكذلك أجرة الحافظ
~~وأجرة الراعي ونفقة الرهن على الراهن والأصل أن ما يحتاج إليه لمصلحة الرهن
~~وتبقيته فهو على الراهن سواء كان في الرهن فضل أو لم يكن لأن العين باق على
~~ملكه وكذلك PageV04P130 منافعه مملوكة له فيكون إصاحه وتبقيته عليه لما أنه
~~مؤنة ملكه كما في الوديعة وذلك مثل النفقة في مأكله ومشربه وأجرة الراعي في
~~معناه لأنه علف الحيوان ومن هذا الجنس كسوة الرقيق وأجرة ظئر ولد الرهن
~~وسقى البستان وكري النهر وتلقيح نخيله وجذاذه والقيام بمصالحه وكل ما كان
~~لحفظه أو لرده إلى يد المرتهن أو لرد جزء منه فهو على المرتهن مثل أجرة
~~الحافظ لأن الإمساك حق له والحفظ واجب عليه فيكون بدله عليه وكذلك أجرة
~~البيت الذي يحفظ الرهن فيه وهذا في ظاهر الرواية وعن أبي يوسف رحمه الله أن
~~كراء المأوى على الراهن بمنزلة النفقة لأنه سعي في تبقيته ومن هذا القسم
~~جعل الآبق فإنه على المرتهن لأنه محتاج إلى إعادة يد الاستيفاء التي كانت
~~له ليرده فكانت مؤنة الرد فيلزمه وهذا إذا كانت قيمة الرهن والدين سواء وإن
~~كانت قيمة الرهن أكثر فعليه بقدر المضمون وعلى الراهن بقدر الزيادة عليه
~~لأنه أمانه في يده والرد لإعادة اليد ويده في الزيادة يد المالك إذ هو
~~كالمودع فيها فلهذا يكون على المالك وهذا بخلاف أجرة البيت الذي ذكرناه ms0987 فإن
~~كلها تجب على المرتهن وإن كان في قيمة الرهن فضل لأن وجوب ذلك بسبب الحبس
~~وحق الحبس في الكل ثابت له فأما الجعل إنما يلزمه لأجل الضمان فيتقدر بقدر
~~المضمون
# قال ومداواة الجراحة ومعالجة القروح ومعالجة الأمراض والفداء من الجناية
~~تنقسم على المضمون والأمانة والخراج على الراهن خاصة لأنه من مؤن الملك
# قال والعشر فيما يخرج مقدم على حق المرتهن لتعلقه بالعين ولا يبطل الرهن
~~في الباقي لأن وجوبه لا ينافي ملكه بخلاف الاستحقاق
# قال وما أداه أحدهما مما وجب على صاحبه فهو متطوع وما أنفق أحدهما مما
~~يجب على الآخر بأمر القاضي رجع عليه كأن صاحبه أمره به لأن ولاية القاضي
~~عامة وعن أبي حنيفة رحمه الله أنه لا يرجع إذا كان صاحبه حاضرا وإن كان
~~بأمر القاضي وقال أبو يوسف رحمه الله إنه يرجع في الوجهين وهي فرع مسألة
~~الحجر والله أعلم PageV04P131
# |2 باب ما يجوز ارتهانه والارتهان به وما لا يجوز 2
# قال ولا يجوز رهن المشاع وقال الشافعي رحمه الله يجوز ولنا فيه وجهان
~~أحدهما يبتنى على حكم الرهن فإنه عندنا ثبوت يد الاستيفاء وهذا لا يتصور
~~فيما يتناوله العقد وهو المشاع وعنده المشاع يقبل ما هوالحكم عنده وهو
~~تعينه للبيع والثاني أن موجب الرهن هو الحبس الدائم لأنه لم يشرع إلا
~~مقبوضا بالنص أو بالنظر إلى المقصود منه وهو الاستيثاق من الوجه الذي بيناه
~~وكل ذلك يتعلق بالدوام ولا يفضي إليه إلا استحقاق الحبس ولو جوزناه في
~~المشاع يفوت الدوام لأنه لا بد من المهايآة فيصير كما إذا قال رهنتك يوما
~~ويوما لا ولهذا لا يجوز فيما يحتمل القسمة ومالا يحتملها بخلاف الهبة حيث
~~تجوز فيما لا يحتمل القسمة لأن المانع في الهبة غرامة القسمة وهو فيما يقسم
~~أما حكم الهبة الملك والمشاع يقبله وههنا الحكم ثبوت يد الاستيفاء والمشاع
~~لا يقبله وإن كان لا يحتمل القسمة ولا يجوز من شريكه لأنه لا يقبل حكمه على
~~الوجه الأول وعلى الوجه الثاني يسكن يوما بحكم ms0988 الملك ويوما بحكم الرهن
~~فيصير كأنه رهن يوما ويوما لا والشيوع الطارىء يمنع بقاء الرهن في رواية
~~الأصل وعن أبي يوسف رحمه الله أنه لا يمنع لأن حكم البقاء أسهل من حكم
~~الابتداء فأشبه الهبة وجه الأول أن الامتناع لعدم المحلية وما يرجع إليه
~~فالابتداء والبقاء سواء كالمحرمية في باب النكاح بخلاف الهبة لأن المشاع
~~يقبل حكمها وهو الملك واعتبار القبض في الابتداء لنفي الغرامة على ما بيناه
~~ولا حاجة إلى اعتباره في حالة البقاء ولهذا يصح الرجوع في بعض الهبة ولا
~~يجوز فسخ العقد في بعض الرهن
# قال ولا رهن ثمرة على رؤوس النخيل دون النخيل ولا زرع الأرض دون الأرض
~~ولا رهن النخيل في الأرض دونها لأن المرهون متصل بما ليس بمرهون خلقة فكان
~~في معنى الشائع
# قال وكذا إذا رهن الأرض دون النخيل أو دون الزرع أو النخيل دون الثمر لأن
~~الاتصال يقوم بالطرفين فصار الأصل أن المرهون إذا كان متصلا بما ليس بمرهون
~~لم يجز لأنه لا يمكن قبض المرهون وحده وعن أبي حنيفة رحمه الله أن رهن
~~الأرض بدون الشجر جائز لأن الشجر اسم للنابت فيكون استثناء الأشجار
~~بمواضعها بخلاف ما إذا رهن PageV04P132 الدار دون البناء لأن البناء اسم
~~للمبنى فيصير راهنا جميع الأرض وهي مشغولة بملك الراهن
# قال ولو رهن النخيل بموضعها جاز لأن هذه مجاورة وهي لا تمنع الصحة
# قال ولو كان فيه ثمر يدخل في الرهن لأنه تابع لاتصاله به فيدخل تبعا
~~تصحيحا للعقد بخلاف البيع لأن بيع النخيل بدون الثمر جائز ولا ضرورة إلى
~~إدخاله من غير ذكره وبخلاف المتاع في الدار حيث لا يدخل في رهن الدار من
~~غير ذكر لأنه ليس بتابع بوجه ما وكذا يدخل الزرع والرطبة في رهن الأرض ولا
~~يدخل في البيع لما ذكرنا في الثمرة
# قال ويدخل البناء والغرس في رهن الأرض والدار والقرية لما ذكرنا
# قال ولو رهن الدار بما فيها جاز ولو استحق بعضه إن كان الباقي يجوز
~~ابتداء الرهن عليه وحده بقي ms0989 رهنا بحصته وإلا بطل كله لأن الرهن جعل كأنه ما
~~ورد إلا على الباقي ويمنع التسليم كون الراهن أو متاعه في الدار المرهونة
~~وكذا متاعه في الوعاء المرهون ويمنع تسليم الدابة المرهونة الحمل عليها فلا
~~يتم حتى يلقى الحمل لأنه شاغل لها بخلاف ما إذا رهن الحمل دونها حيث يكون
~~رهنا تاما إذا دفعها إليه لأن الدابة مشغولة به فصار كما إذا رهن متاعا في
~~دار أو في وعاء دون الدار والوعاء بخلاف ما إذا رهن سرجا على دابة أو لجاما
~~في رأسها ودفع الدابة مع السرج واللجام حيث لا يكون رهنا حتى ينزعه منها ثم
~~يسلمه إليه لأنه من توابع الدابة بمنزلة الثمرة للنخيل حتى قالوا يدخل فيه
~~من غير ذكر
# قال ولا يصح الرهن بالأمانات كالودائع والعواري والمضاربات
# قال ومال الشركة لأن القبض في باب الرهن قبض مضمون فلا بد من ضمان ثابت
~~ليقع القبض مضمونا ويتحقق استيفاء الدين منه
# قال وكذلك لا يصح بالأعيان المضمونة بغيرها كالمبيع في يد البائع لأن
~~الضمان ليس بواجب فإنه إذاهلك العين لم يضمن البائع شيئا لكنه يسقط الثمن
~~وهو حق البائع فلا يصح الرهن فأما الأعيان المضمونة بعينها وهو أن يكون
~~مضمونا بالمثل أو بالقيمة عند هلاكه مثل المغصوب وبدل الخلع والمهر وبدل
~~الصلح عن دم العمد فيصح الرهن بها لأن الضمان متقرر فإنه إن كان قائما وجب
~~تسليمه وإن كان هالكا تجب قيمته فكان رهنا بما هو مضمون فيصح PageV04P133
# قال والرهن بالدرك باطل والكفالة بالدرك جائزة والفرق أن الرهن للاستيفاء
~~ولا استيفاء قبل الوجوب وإضافة التمليك إلى زمان في المستقبل لا تجوز أما
~~الكفالة فلالتزام المطالبة والتزام الأفعال يصح مضافا إلى المآل كما في
~~الصوم والصلاة ولهذا تصح الكفالة بما ذاب له على فلان ولا يصح الرهن فلو
~~قبضه قبل الوجوب فهلك عنده يهلك أمانة لأنه لا عقد حيث وقع باطلا بخلاف
~~الرهن بالدين الموعود وهو أن يقول رهنتك هذا لتقرضني ألف درهم وهلك في يد
~~المرتهن حيث يهلك بما ms0990 سمى من المال بمقابلته لأن الموعود جعل كالموجود
~~باعتبار الحاجة ولأنه مقبوض بجهة الرهن الذي يصح على اعتبار وجوده فيعطى له
~~حكمه كالمقبوض على سوم الشراء فيضمنه
# قال ويصح الرهن برأس مال السلم وبثمن الصرف والمسلم فيه وقال زفر رحمه
~~الله لا يجوز لأن حكمه الاستيفاء وهذا استبدال لعدم المجانسة وباب
~~الاستبدال فيها مسدود ولنا أن المجانسة ثابتة في المالية فيتحقق الاستيفاء
~~من حيث المال وهو المضمون على مامر
# قال والرهن بالمبيع باطل لما بينا أنه غير مضمون نفسه
# قال فإن هلك ذهب بغير شيء لأنه لا اعتبار فبقي قبضا بإذنه
# قال وإن هلك الرهن بثمن الصرف ورأس مال السلم في مجلس العقد ثم الصرف
~~والسلم وصار المرتهن مستوفيا لدينه حكما لتحقق القبض حكما
# قال وإن افترقا قبل هلاك الرهن بطلا لفوات القبض حقيقة وحكما
# قال وإن هلك الرهن بالمسلم فيه بطل السلم بهلاكه ومعناه أنه يصير مستوفيا
~~للمسلم فيه فلم يبق السلم
# قال ولو تفاسخا السلم وبالمسلم فيه رهن يكون ذلك رهنا برأس المال حتى
~~يحبسه لأنه بدله فصار كالمغصوب إذا هلك وبه رهن يكون رهنا بقيمته
# قال ولو هلك الرهن بعد التفاسخ يهلك بالطعام المسلم فيه لآنه رهنه به وإن
~~كان محبوسا بغيره كمن باع عبدا وسلم المبيع وأخذ بالثمن رهنا ثم تقايلا
~~البيع له أن يحبسه لأخذ المبيع لأن الثمن بدله ولو هلك المرهون يهلم بالثمن
~~لما بينا وكذا لو اشترى عبدا شراء فاسدا وأدى ثمنه له أن يحبسه ليستوفي
~~الثمن ثم لو هلك المشترى في يد المشتري يهلك بقيمته فكذا هذا
# قال ولا يجوز رهن الحر والمدبر والمكاتب وأم الولد لأن حكم الرهن ثبوت
~~PageV04P134 يد الاستيفاء ولا يتحقق الاستيفاء من هؤلاء لعدم المالية في
~~الحر وقيام المانع في الباقين ولا يجوز الرهن بالكفالة بالنفس وكذا بالقصاص
~~في النفس وما دونها لتعذر الاستيفاء بخلاف ما إذا كانت الجناية خطأ لأن
~~استيفاء الأرش من الرهن ممكن
# قال ولا يجوز الرهن بالشفعة لأن المبيع غير مضمون على المشتري
# قال ms0991 ولا بالعبد الجاني والعبد المأذون المديون لأنه غير مضمون على المولى
~~فإنه لو هلك لا يجب عليه شيء
# قال ولا بأجرة النائحة والمغنية حتى لو ضاع لم يكن مضمونا لأنه لا يقابله
~~شيء مضمون
# قال ولا يجوز للمسلم أن يرهن خمرا أويرتهنه من مسلم أو ذمي لتعذر الإيفاء
~~والاستيفاء في حق المسلم ثم الراهن إذا كان ذميا فالخمر مضمون عليه للذمي
~~كما إذا غصبه وإن كان المرتهن ذميا لم يضمنها للمسلم كما لا يضمنها بالغصب
~~منه بخلاف ما إذا جرى ذلك فيما بينهم لأنها مال في حقهم أما الميتة فليست
~~بمال عندهم فلا يجوز رهنا وارتهانها فيما بينهم كما لا يجوز فيما بين
~~المسلمين بحال
# ولو اشترى عبدا ورهن بثمنه عبدا أو خلا أوشاة مذبوحة ثم ظهر العبد حرا أو
~~الخل خمرا أو الشاة ميتة فالرهن مضمون لأنه رهنه بدين واجب ظاهرا وكذا إذا
~~قتل عبدا ورهن بقيمته رهنا ثم ظهر أنه حر وهذا كله على ظاهر الرواية وكذا
~~إذا صالح على إنكار ورهن بما صالح عليه رهنا ثم تصادقا أن لا دين فالرهن
~~مضمون وعن أبي يوسف رحمه الله خلافه وكذا قياسه فيما تقدم من جنسه
# قال ويجوز للأب أن يرهن بدين عليه عبدا لابنه الصغير لأنه يملك الإيداع
~~وهذا أنظر في حق الصبي منه لأن قيام المرتهن بحفظه أبلغ خيفة الغرامة ولو
~~هلك يهلك مضمونا والوديعة تهلك أمانة والوصي بمنزلة الأب في هذا الباب لما
~~بينا وعن أبي يوسف وزفر رحمهما الله أنه لا يجوز ذلك منهما وهو القياس
~~اعتبارا بحقيقة الإيفاء ووجه الفرق على الظاهر وهو الاستحسان أن في حقيقة
~~الإيفاء إزالة ملك الصغير من غير عوض يقابله في الحال وفي هذا نصب حافظ
~~لماله ناجزا مع بقاء ملكه فوضح الفرق وإذا جاز الرهن يصير المرتهن مستوفيا
~~دينه لو هلك في يده ويصير الأب أو الوصي موفيا له ويضمنه للصبي لأنه قضى
~~دينه بماله وكذا لو سلطا المرتهن على بيعه لأنه PageV04P135 توكيل بالبيع
~~وهما يملكانه قالوا أصل ms0992 هذه المسألة البيع فإن الأب أو الوصي إذا باع مال
~~الصبي من غريم نفسه جاز وتقع المقاصة ويضمنه للصبي عندهما وعند أبي يوسف
~~رحمه الله لا تقع المقاصة وكذا وكيل البائع بالبيع والرهن نظير البيع نظرا
~~إلى عاقبته من حيث وجوب الضمان
# وإذا رهن الأب متاع الصغيرمن نفسه أو من ابن له صغير أو عبد له تاجر لا
~~دين عليه جاز لأن الأب لوفور شفقته أنزل منزلة شخصين وأقيمت عبارته مقام
~~عبارتين في هذا العقد كما في بيعه مال الصغير من نفسه فتولى طرفي العقد ولو
~~ارتهنه الوصي من نفسه أو من هذين أو رهن عينا له من اليتيم بحق لليتيم عليه
~~لم يجز لأنه وكيل محض والواحدلا يتولى طرفي العقد في الرهن كما لا يتولاهما
~~في البيع وهو قاصر الشفقة فلا يعدل عن الحقيقة في حقه إلحاقا له بالأب
~~والرهن من ابنه الصغير وعبده التاجر الذي ليس عليه دين بمنزلة الرهن من
~~نفسه بخلاف ابنه الكبير وأبيه وعبده الذي عليه دين لأنه لا ولاية له عليهم
~~بخلاف الوكيل بالبيع إذا باع من هؤلاء لأنه متهم فيه ولا تهمة في الرهن لأن
~~له حكما واحد وإن استدان الوصي لليتيم في كسوته وطعامه فرهن به متاعا
~~لليتيم جاز لأن الاستدانة جائزة للحاجة والرهن يقع إيفاء للحق فيجوز وكذلك
~~لو اتجر لليتيم فارتهن أو رهن لأن الأولى له التجارة تثميرا لمال اليتيم
~~فلا يجد بدا من الارتهان والرهن لأنه إيفاء واستيفاء وإذا رهن الأب متاع
~~الصغير فأدرك الابن ومات الأب ليس للابن أن يرده حتى يقضي الدين لوقوعه
~~لازما من جانبه إذ تصرف الأب بمنزلة تصرفه بنفسه بعد البلوغ لقيامه مقامه
~~ولو كان الأب رهنه لنفسه فقضاه الابن رجع به في مال الأب لأنه مضطر فيه
~~لحاجته إلى إحياء ملكه فأشبه معير الرهن وكذا إذا هلك قبل أن يفتكه لأن
~~الأب يصير قاضيا دينه بماله فله أن يرجع عليه ولو رهنه بدين على نفسه وبدين
~~على الصغير جاز لاشتماله على أمرين جائزين ms0993 فإن هلك ضمن الأب حصته من ذلك
~~للولد لأيفائه دينه من ماله بهذا المقدار وكذلك الوصي وكذلك الجد أب الأب
~~إذا لم يكن الأب أو وصي الأب
# ولو رهن الوصي متاعا لليتيم في دين استدانه عليه وقبض المرتهن ثم استعاره
~~الوصي لحاجة اليتيم فضاع في يد الوصي فإنه خرج من الرهن وهلك من مال اليتيم
~~لأن فعل الوصي كفعله بنفسه بعد البلوغ لأنه استعاره لحاجة الصبي والحكم فيه
~~هذا على ما نبينه PageV04P136 إن شاء الله تعالى والمال دين على الوصي
~~معناه هو المطالب به ثم يرجع بذلك على الصبي لأنه غير متعد في هذه
~~الاستعارة إذ هي لحاجة الصبي ولو استعاره لحاجة نفسه ضمنه للصبي أنه متعد
~~إذ ليس له ولاية الاستعمال في حاجة نفسه ولو غصبه الوصي بعد ما رهنه
~~فاستعمله لحاجة نفسه حتى هلك عنده فالوصي ضامن لقيمته لأنه متعد في حق
~~المرتهن بالغصب والاستعمال وفي حق الصبي بالاستعمال في حاجة نفسه فيقضى به
~~الدين إن كان قد حل فإن كانت قيمته مثل الدين أداه إلى المرتهن ولا يرجع
~~على اليتيم لأنه وجب لليتيم عليه مثل ما وجب له على اليتيم فالتقيا قصاصا
~~وإن كانت قيمته أقل من الدين أدى قدر القيمة إلى المرتهن وأدى الزيادة من
~~مال اليتيم لأن المضمون عليه قدر القيمة لا غير وإن كانت قيمة الرهن أكثر
~~من الدين أدى قدر الدين من القيمة إلى المرتهن والفضل لليتيم وإن كان لم
~~يحل الدين فالقيمة رهن لأنه ضامن للمرتهن بتفويت حقه المحترم فتكون رهنا
~~عنده ثم إذا حل الأجل كان الجواب على التفصيل الذي فصلناه
# ولو أنه غصبه واستعمله لحاجة الصغير حتى هلك في يده يضمنه لحق المرتهن
~~ولا يضمنه لحق الصغير لأن استعماله لحاجة الصغير ليس بتعد وكذا الأخذ لأن
~~له ولاية أخذ مال اليتيم ولهذا قال في كتاب الإقرار إذا أقر الأب أو الوصي
~~بغصب مال الصغير لا يلزمه شيء لأنه لا يتصور غصبه لما أن له ولاية الأخذ
~~فإذا هلك في يده ms0994 يضمنه للمرتهن يأحذه بدينه إن كان قد حل ويرجع الوصي على
~~الصغير لأنه ليس بمتعد بل هو عامل له وإن كان لم يحل يكون رهنا عند المرتهن
~~ثم إذا حل الدين يأخذ دينه منه ويرجع الوصي على الصبي بذلك لما ذكرنا
# قال ويجوز رهن الدراهم والدنانير والمكيل والموزون لأنه يتحقق الاستيفاء
~~منه فكان محلا للرهن فإن رهنت بجنسها فهلكت هلكت بمثلها من الدين وإن
~~اختلفا في الجودة لأنه لا معتبر بالجودة عند المقابلة بجنسها وهذا عند أبي
~~حنيفة رحمه الله لأن عنده يصير مستوفيا باعتبارالوزن دون القيمة وعندهما
~~يضمن القيمة من خلاف جنسه ويكون رهنا مكانه
# وفي الجامع الصغير فإن رهن إبريق فضة وزنه عشرة بعشرة فضاع فهو بما فيه
~~قال رضي الله عنه معناه أن تكون قيمته مثل وزنه أو أكثر هذا الجواب في
~~الوجهين PageV04P137 بالاتفاق لأن الاستيفاء عنده باعتبار الوزن وعندهما
~~باعتبار القيمة وهي مثل الدين في الأول وزيادة عليه في الثاني فيصير بقدر
~~الدين مستوفيا فإن كانت قيمته اقل من الدين فهو على الخلاف المذكور لهما
~~أنه لا وجه إلى الاستيفاء بالوزن لما فيه من الضرر بالمرتهن ولا إلى اعتبار
~~القيمة لأنه يؤدي إلى الربا فصرنا إلى التضمين بخلاف الجنس لينتقض القبض
~~ويجعل مكانه ثم يتملكه وله أن الجودة ساقطة العبرة في الأموال الربوية عند
~~المقابلة بجنسها واستيفاء الجيد بالرديء جاءز كما إذا تجوز به وقد حصل
~~الاستيفاء بالإجماع ولهذا يحتاج إلى نقضه ولا يمكن نقضه بإيجاب الضمان لأنه
~~لا بد له من مطالب ومطالب وكذا الإنسان لا يضمن ملك نفسه ويتعذر التضمين
~~بتعذر النقض وقيل هذه فريعة ما استوفى الزيوف مكان الجياد فهلكت ثم علم
~~بالزيادة يمنع الاستيفاء وهو معروف غير أن البناء لا يصح على ما هو المشهور
~~لأن محمدا فيها مع أبي حنيفة رحمه الله وفي هذا مع أبي يوسف رحمه الله
~~والفرق لمحمد رحمه الله أنه قبض الزيوف ليستوفي من عينها والزيافة لا تمنع
~~الاستيفاء وقد تم بالهلاك وقبض الرهن ليستوفى من محل ms0995 آخر فلا بد من نقض
~~القبض وقد أمكن عنده بالتضمين ولو انكسر الإبريق في الوجه ألآول وهو ما إذا
~~كانت قيمته مثل وزنه عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله لا يجبر على
~~الفكاك لأنه لا وجه إلى أن يذهب شيء من الدين لأنه يصير قاضيا دينه بالجودة
~~على الانفراد ولا إلى أن يفتكه مع النقصان لما فيه من الضرر فخيرناه إن شاء
~~افتكه بما فيه وإن شاء ضمنه قيمته من جنسه أو خلاف جنسه وتكون رهنا عند
~~المرتهن والمكسور للمرتهن بالضمان وعند محمد رحمه الله إن شاء افتكه ناقصا
~~وإن شاء جعله بالدين اعتبارا لحالة الانكسار بحالة الهلاك وهذا لأنه لما
~~تعذر الفكاك مجانا صار بمنزلة الهلاك وفي الهلاك الحقيقي مضمون بالدين
~~بالإجماع فكذا فيما هو في معناه
# قلنا الاستيفا عند الهلاك بالمالية وطريقه أن يكون مضمونا بالقيمة ثم تقع
~~المقاصة وفي جعله بالدين إغلاق الرهن وهو حكم جاهلي فكان التضمين بالقيمة
~~أولى وفي الوجه الثالث وهو ماإذا كانت قيمته أقل من وزنه ثمانية يضمن قيمته
~~جيدا من خلاف جنسه أو رديئا من جنسه وتكون رهنا عنده وهذا بالاتفاق أما
~~عندهما فظاهر وكذلك عند محمد رحمه الله لأنه يعتبر حالة الانكسار بحالة
~~الهلاك والهلاك عنده بالقيمة وفي الوجه الثاني وهو ما إذا كانت قيمته اكثر
~~من وزنه اثني عشر عند PageV04P138 أبي حنيفة رحمه الله يضمن جميع قيمته
~~وتكون رهنا عنده لأن العبرة للوزن عنده لا للجودة والرداءة فإن كان باعتبار
~~الوزن كله مضمونا يجعل كله مضمونا وإن كان بعضه فبعضه وهذا لأن الجودة
~~تابعة للذات ومتى صار الأصل مضمونا استحال أن يكون التابع أمانة وعند أبي
~~يوسف رحمه الله يضمن خمسة أسداس قيمته ويكون خمسة أسداس الإبريق له بالضمان
~~وسدسه يفرز حتى لا يبقى الرهن شائعا ويكون مع قيمته خمسة أسداس المكسور
~~رهنا فعنده تعتبر الجودة والرداءة وتجعل زيادة القيمة كزيادة الوزن كأن
~~وزنه اثنا عشر وهذا لأن الجودة متقومة في ذاتها حتى تعتبر عند المقابلة
~~بخلاف جنسها وفي ms0996 تصرف المريض وإن كانت لا تعتبر عند المقابلة بجنسها سمعا
~~فأمكن اعتبارها وفي بيان قول محمد رحمه الله نوع طول يعرف في موضعه من
~~المبسوط والزيادات مع جميع شعبها
# قال ومن باعا عبدا على أن يرهنه المشتري شيئا بعينه جاز استحسانا والقياس
~~أن لا يجوز وعلى هذا القياس والاستحسان إذا باع شيئا على أن يعطيه كفيلا
~~معينا حاضرا في المجلس فقبل وجه القياس أنه صفقة في صفقة وهو منهي عنه
~~ولأنه شرط لا يقتضيه العقد وفيه منفعة لأحدهما ومثله يفسد البيع وجه
~~الاستحسان أنه شرط ملائم للعقد لأن الكفالة والرهن للاستيثاق وأنه يلائم
~~الوجوب فإذا كان الكفيل حاضرا في المجلس والرهن معينا اعتبرنا فيه المعنى
~~وهو ملائم فصح العقد وإذا لم يكن الرهن ولا الكفيل معينا أو كان الكفيل
~~غائبا حتى افترقا لم يبق معنى الكفالة والرهن للجهالة فبقي الاعتبار لعينه
~~فيفسد ولو كان غائبا فحضر في المجلس وقبل صح ولو امتنع المشتري عن تسليم
~~الرهن لم يجبر عليه وقال زفر رحمه الله يجبر لأن الرهن إذا شرط في البيع
~~صار حقا من حقوقه كالوكالة المشروطة في الرهن فيلزمه بلزومه ونحن نقول
~~الرهن عقد تبرع من جانب الراهن على ما بيناه ولا جبر على التبرعات ولكن
~~البائع بالخيار إن شاء رضي بترك الرهن وإن شاء فسخ البيع لأنه وصف مرغوب
~~فيه وما رضي إلا به فيتخير بفواته إلا أن يدفع المشتري الثمن حالا لحصول
~~المقصود أو يدفع قيمة الرهن وهنا لأن يد الاستيفاء تثبت على المعنى وهو
~~القيمة
# قال ومن اشترى ثوبا بدراهم فقال للبائع أمسك هذا الثوب حتى أعطيك الثمن
~~فالثوب رهن لأنه أتى بما ينبىء عن معنى الرهن وهو الحبس إلى وقت الإعطاء
~~والعبرة PageV04P139 في العقود للمعاني حتى كانت الكفالة بشرط براءة الأصيل
~~حوالة والحوالة في ضد ذلك كفالة وقال زفر رحمه الله لا يكون رهنا ومثله عن
~~أبي يوسف رحمه الله لأن قوله أمسك يحتمل الرهن ويحتمل الإيداع والثاني
~~أقلهما فيقضي بثبوته بخلاف ما إذا قال أمسكه ms0997 بدينك أو بمالك لأنه لما قابله
~~بالدين فقد عين جهة الرهن قلنا لما مده إلى الإعطاء علم أن مراده الرهن $
~~فصل
# ومن رهن عبدين بألف فقضى حصة أحدهما لم يكن له أن يقبضه حتى يؤدي باقي
~~الدين وحصة كل واحد منهما مايخصه إذا قسم الدين على قيمتهما وهذا لأن الرهن
~~محبوس بكل الدين فيكون محبوسا بكل جزء من أجزائه مبالغة في حمله على قضاء
~~الدين وصار كالمبيع في يد البائع فإن سمى لكل واحد من أعيان الرهن شيئا من
~~المال الذي رهنه به فكذا الجواب في رواية الأصل وفي الزيادات له أن يقبضه
~~إذا أدى ما سمي له وجه الأول أن العقد متحد لا يتفرق بتفرق التسمية كما في
~~المبيع وجه الثاني أنه لا حاجة إلى الإتحاد لأن أحد العقدين لا يصير مشروطا
~~في الآخر ألا يرى أنه لو قبل الرهن في أحدهما جاز
# قال فإن رهن عينا واحدة عند رجلين بدين لكل واحد منهما عليه جاز وجميعها
~~رهن عند كل واحد منهما لأن الرهن أضيف إلى جميع العين في صفقة واحدة ولا
~~شيوع فيه وموجبه صيرورته محتبسا بالدين وهذا مما لا يقبل الوصف بالتجزي
~~فصار محبوسا بكل واحد منها وهذا بخلاف الهبة من رجلين حيث لا تجوز عند أبي
~~حنيفة رحمه الله فإن تهايآ فكل واحد منهما في نوبته كالعدل في حق الآخر
~~والمضمون على كل واحد منهما حصته من الدين لأن عند الهلاك يصير كل واحد
~~منهما مستوفيا حصته إذ الاستيفاء مما يتجزأ
# قال فإن أعطى أحدهما دينه كان كله رهنا في يد الآخر لأن جميع العين رهن
~~في يد كل واحد منهما من غير تفرق وعلى هذا حبس المبيع إذا أدى أحد المشترين
~~حصته من الثمن
# قال وإن رهن رجلان بدين عليهما رجلا رهنا واحدا فهو جائز والرهن رهن بكل
~~الدين فللمرتهن أن يمسكه حتى يستوفي جميع الدين لأن قبض الرهن يحصل في الكل
~~من PageV04P140 غير شيوع فإن أقام الرجلان كل واحد منهما البينة على رجل
~~أنه ms0998 رهنه عبده الذي في يده وقبضه فهو باطل لأن كل واحد منهما أثبت ببينته
~~أنه رهنه كل العبد ولا وجه إلى القضاء لكل واحد منهما بالكل لأن العبد
~~الواحد يستحيل أن يكون كله رهنا لهذا وكله رهنا لذلك في حالة واحدة ولا إلى
~~القضاء بكله لواحد بعينه لعدم الأولوية ولا إلى القضاء لكل واحد منهما
~~بالنصف لأنه يؤدي إلى الشيوع فتعذر العمل بهما وتعين التهاتر ولا يقال إنه
~~يكون رهنا لهما كأنهما ارتهناه معا إذا جهل التاريخ بينهما وجعل في كتاب
~~الشهادات هذا وجه الاستحسان لأنا نقول هذا عمل على خلاف ما اقتضته الحجة
~~لأن كلا منهما أثبت ببينته حبسا يكون وسيلة إلى مثله في الاستيفاء وبهذا
~~القضاء يثبت حبس يكون وسيلة إلى شطره في الاستيفاء وليس هذا عملا على وفق
~~الحجة وما ذكرناه وإن كان قياسا لكن محمدا رحمه الله أخذ به لقوته وإذا وقع
~~باطلا فلو هلك يهلك أمانة لأن الباطل لا حكم له
# قال ولو مات الراهن والعبد في أيديهما فأقام كل واحد منهما البينة على ما
~~وصفنا كان في يد كل واحد منهما نصفه رهنا يبيعه بحقه استحسانا وهو قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله وفي القياس هذا باطل وهو قول أبي يوسف رحمه الله
~~لأن الحبس للاستيفاء حكم أصلي لعقد الرهن فيكون القضاء به قضاء بعقد الرهن
~~وأنه باطل للشيوع كما في حالة الحياة وجه الاستحسان أن العقد لا يراد لذاته
~~وإنما يراد لحكمه وحكمه في حالة الحياة الحبس والشيوع يضره وبعد الممات
~~الاستيفاء بالبيع في الدين والشيوع لا يضره وصار كما إذا ادعى الرجلان نكاح
~~امرأة أو ادعت أختان النكاح على رجل وأقاموا البينة نهاترت في حالة الحياة
~~ويقضى بالميراث بينهم بعد الممات لأنه يقبل الانقسام والله أعلم
# |2 باب الرهن يوضع على يد العدل 2
# قال وإذا اتفقا على وضع الرهن على يد العدل جاز وقال مالك لا يجوز ذكر
~~قوله في بعض النسخ لأن يد العدل يد المالك ولهذا يرجع العدل عليه ms0999 عند
~~الاستحقاق فانعدم القبض ولنا أن يده على الصورة يد المالك في الحفظ إذ
~~العين أمانة وفي حق المالية يد المرتهن لأن يده يد ضمان والمضمون هو
~~المالية فنزل منزلة الشخصين تحقيقا لما قصداه من الرهن وإنما يرجع العدل
~~على المالك في الاستحقاق لأنه نائب عنه في حفظ العين كالمودع PageV04P141
# قال وليس للمرتهن ولا للراهن أن يأخذه منه لتعلق حق الراهن في الحفظ بيده
~~وأمانته وتعلق حق المرتهن به استيفاء فلا يملك أحدهما إبطال حق الآخر فلو
~~هلل في يده هلك في ضمان المرتهن لأن يده في حق المالية يد المرتهن وهي
~~المضمونة ولو دفع العدل إلى الراهن أو المرتهن ضمن لأنه مودع الراهن في حق
~~العين ومودع المرتهن في حق المالية وأحدهما أجنبي عن الآخر والمودع يضمن
~~بالدفع إلى الأجنبي وإذا ضمن العدل قيمة الرهن بعدما دفع إلى أحدهما وقد
~~استهلكه المدفوع إليه أو هلك في يده لا يقدر أن يجعل القيمة رهنا في يده
~~لأنه يصير قاضيا ومقتضيا وبينهما تناف لكن يتفقان على أن يأخذاها منه
~~ويجعلاها رهنا عنده أو عند غيره وإن تعذر اجتماعهما يرفع أحدهما إلى القاضي
~~ليفعل كذلك ولو فعل ذلك ثم قضى الراهن الدين وقدضمن العدل القيمة بالدفع
~~إلى الراهن فالقيمة سالمة له لوصول المرهون إلى الراهن ووصول الدين إلى
~~المرتهن ولا يجتمع البدل والمبدل في ملك واحد وإن كان ضمنها بالدفع إلى
~~المرتهن فالراهن يأخذ القيمة منه لأن العين لو كانت قائمة في يده يأخذها
~~إذا أدى الدين فكذلك يأخذ ما قام مقامها ولا جمع فيه بين البدل والمبدل
# قال وإذا وكل الراهن المرتهن أو العدل أو غيرهما ببيع الرهن عند حلول
~~الدين فالوكالة جائزة لأنه توكيل ببيع ماله وإن شرطت في عقد الرهن فليس
~~للراهن أن يعزل الوكيل وإن عزله لم ينعزل لأنها لما شرطت في ضمن عقد الرهن
~~صار وصفا من أوصافه وحقا من حقوقه ألا ترى أنه لزيادة الوثيقة فيلزم بلزوم
~~أصله ولأنه تعلق به حق المرتهن وفي العزل إتواء ms1000 حقه وصار كالوكيل بالخصومة
~~بطلب المدعي ولو وكله بالبيع مطلقا حتى ملك البيع بالنقد والنسيئة ثم نهاه
~~عن البيع نسيئة لم يعمل نهيه لأنه لازم بأصله فكذا بوصفه لما ذكرنا وكذا
~~إذاعزله المرتهن لا ينعزل لأنه لم يوكله وإنما وكله غيره وإن مات الراهن لم
~~ينعزل لأن الرهن لا يبطل بموته ولأنه لو بطل إنما يبطل لحق الورثة وحق
~~المرتهن مقدم
# قال وللوكيل أن يبيعه بغير محضر من الورثة كما يبيعه في حال حياته بغير
~~محضر منه وإن مات المرتهن فالوكيل على وكالته لأن العقد لا يبطل بموتهما
~~ولا بموت أحدهما فيبقى بحقوقه وأوصافه وإن مات الوكيل انتقضت الوكالة ولا
~~يقوم وارثه ولا وصيه مقامه لأن الوكالة لا يجري فيها الإرث ولأن الموكل رضي
~~برأيه لا برأي غيره وعن أبي يوسف رحمه الله أن وصي الوكيل يملك بيعه لأن
~~الوكالة لازمه فيملكه الوصي كالمضارب PageV04P142 إذا مات بعد ما صار رأس
~~المال أعيانا يملك وصي المضارب بيعها لما أنه لازم بعد ما صار أعيانا
# قلنا التوكيل حق لازم لكن عليه والإرث يجري فيما له بخلاف المضاربة لأنها
~~حق المضارب وليس للمرتهن أن يبيعه إلا برضا الراهن لأنه ملكه وما رضي يبيعه
~~وليس للراهن أن يبيعه إلا برضا المرتهن لأن المرتهن أحق بماليته من الراهن
~~فلا يقدر الراهن على تسليمه بالبيع
# قال فإن حل الأجل وأبى الوكيل الذي في يده الرهن أن يبيعه والراهن غائب
~~أجبر على بيعه لما ذكرنا من الوجهين في لزومه وكذلك الرجل يوكل غيره
~~بالخصومة وغاب الموكل فأبى أن يخاصم أجبر على الخصومة للوجه الثاني وهو أن
~~فيه إتواء الحق بخلاف الوكيل بالبيع لأن الموكل يبيع بنفسه فلا يتوى حقه
# أما المدعي لا يقدر على الدعوى والمرتهن لا يملك بيعه بنفسه فلو لم يكن
~~التوكيل مشروطا في عقد الرهن وإنما شرط بعده قيل لا يجير اعتبارا بالوجه
~~الأول وقيل يجبر رجوعا إلى الوجه الثاني وهذا أصح وعن أبي يوسف رحمه الله
~~أن الجواب في الفصلين واحد ويؤيده إطلاق ms1001 الجواب في الجامع الصغير وفي الأصل
# وإذا باع العدل الرهن فقد خرج من الرهن والثمن قائم مقامه فكان رهنا وإن
~~لم يقبض بعد لقيامه مقام ما كان مقبوضا وإذا توى كان مال المرتهن لبقاء عقد
~~الرهن في الثمن لقيامه مقام المبيع المرهون وكذلك إذا قتل العبد الرهن وغرم
~~القاتل قيمته لأن المالك يستحقه من حيث المالية وإن كان بدل الدم فأخذ حكم
~~ضمان المال في حق المستحق فبقي عقد الرهن وكذلك لو قتله عبد فدفع به لأنه
~~قائم مقام الأول لحما ودما
# قال وإن باع العدل الرهن فأوفى المرتهن الثمن ثم استحق الرهن فضمنه العدل
~~كان بالخيار إن شاء ضمن الراهن قيمته وإن شاء ضمن المرتهن الثمن الذي أعطاه
~~وليس له أن يضمنه غيره وكشف هذا أن المرهون المبيع إذا استحق إما أن يكون
~~هالكا أو قائما ففي الوجه الأول المستحق بالخيار إن شاء ضمن الراهن قيمته
~~لأنه غاصب في حقه وإن شاء ضمن العدل لأنه متعد في حقه بالبيع والتسليم فإن
~~ضمن الراهن نفذ البيع وصح الاقتضاء لأنه ملكه بأداء الضمان فتبين أنه أمره
~~ببيع ملك نفسه وإن ضمن البائع ينفذ البيع أيضا لأنه ملكه بأداء الضمان
~~فتبين أنه باع ملك نفسه وإذا ضمن العدل فالعدل بالخيار إن شاء رجع على
~~الراهن بالقيمة لأنه وكيل من جهته عامل له فيرجع عليه بما PageV04P143 لحقه
~~من العهدة ونفذ البيع وصح الاقتضاء فلا يرجع المرتهن عليه بشيء من دينه وإن
~~شاء رجع على المرتهن بالثمن لأنه تبين أنه أخذالثمن بغير حق لأنه ملك العبد
~~بأداء الضمان ونفذ بيعه عليه فصار الثمن له وإنما أداه إليه على حسبان أنه
~~ملك الراهن فإذا تبين أنه ملكه لم يكن راضيا به فله أن يرجع به عليه وإذا
~~رجع بطل الاقتضاء فيرجع المرتهن على الراهن بدينه وفي الوجه الثاني وهو أن
~~يكون قائما في يد المشتري فللمستحق أن يأخذه من يده لأنه وجد عين ماله ثم
~~للمشتري أن يرجع على العدل بالثمن لأنه العاقد فتتعلق به ms1002 حقوق العقد وهذا
~~من حقوقه حيث وجب بالبيع وإنما أداه ليسلم له المبيع ولم يسلم ثم العدل
~~بالخيار إن شاء رجع على الراهن بالقيمة لأنه هو الذي أدخله في هذه العهدة
~~فيجب عليه تخليصه وإذا رجع عليه صح قبض المرتهن لأن المقبوض سلم له وإن شاء
~~رجع على المرتهن لأنه إذا انتقض العقد بطل الثمن وقد قبضه ثمنا فيجب نقض
~~قبضه ضرورة وإذا رجع عليه وانتقض قبضه عاد حقه في الدين كما كان فيرجع به
~~على الراهن ولوأن المشتري سلم الثمن إلى المرتهن لم يرجع على العدل لأنه في
~~البيع عامل للراهن وإنما يرجع عليه إذا قبض ولم يقبض فبقي الضمان على
~~الموكل وإن كان التوكيل بعد عقد الرهن غير مشروط في العقد فما لحق العدل من
~~العهدة يرجع به على الراهن قبض الثمن المرتهن أم لا لأنه لم يتعلق وبهذا
~~التوكيل حق المرتهن فلا رجوع كما في الوكالة المفردة عن الرهن إذا باع
~~الوكيل ودفع الثمن إلى من أمره الموكل ثم لحقه عهدة لا يرجع به على المقتضي
~~بخلاف الوكالة المشروطة في العقد لأنه تعلق به 4 حق المرتهن فيكون البيع
~~لحقه
# قال رضي الله عنه هكذا ذكره الكرخي رحمه الله وهذا يؤيد قول من لا يرى
~~جبر هذا الوكيل على البيع
# قال وإن مات العبد المرهون في يد المرتهن ثم استحقه رجل فله الخيار إن
~~شاء ضمن الراهن وإن شاء ضمن المرتهن لأن كل واحد منهما متعد في حقه
~~بالتسليم أو بالقبض فإن ضمن الراهن فقد مات بالدين لأنه ملكه بأداء الضمان
~~فصح الإيفاء وإن ضمن المرتهن يرجع على الراهن بما ضمن من القيمة وبدينه أما
~~بالقيمة فلأنه مغرور من جهة الراهن وأما بالدين فلأنه انتقض اقتضاؤه فيعود
~~حقه كما كان فإن قيل لما كان قرار الضمان على الراهن برجوع المرتهن عليه
~~والملك في المضمون يثبت لمن عليه قرار الضمان فتبين أنه رهن ملك نفسه فصار
~~كما إذا ضمن المستحق الراهن ابتداء PageV04P144
# قلنا هذا طعن أبي خازم القاضي ms1003 رحمه الله والجواب عنه أنه يرجع عليه بسبب
~~الغرور والغرور بالتسليم كما ذكرناه أو بالانتقال من المرتهن إليه كأنه
~~وكيل عنه والملك بكل ذلك متأخر عن عقد الرهن بخلاف الوجه الأول لأن المستحق
~~يضمنه باعتبار القبض السابق على الرهن فيستند الملك إليه فتبين أنه رهن ملك
~~نفسه وقد طولنا الكلام في كفاية المنتهى والله أعلم بالصواب
# |2 باب التصرف في الرهن والجناية عليه وجنايته على غيره 2
# قال وإذا باع الراهن الرهن بغير إذن المرتهن فالبيع موقوف لتعلق حق الغير
~~به وهو المرتهن فيتوقف على إجازته ولو كان الراهن يتصرف في ملكه كمن أوصى
~~بجميع ماله تقف على إجازة الورثة فيما زاد على الثلث لتعلق حقهم به فإن
~~أجاز المرتهن جاز لأن التوقف لحقه وقد رضي بسقوطه وإن قضاه الراهن دينه جاز
~~أيضا لأنه زال المانع من النفوذ والمقتضى موجود وهو التصرف الصادر من الأهل
~~في المحل وإذا نفذ البيع بإجازة المرتهن ينتقل حقه إلى بدله وهو الصحيح لأن
~~حقه تعلق بالمالية والبدل له حكم المبدل فصار كالعبد المديون المأذون إذا
~~بيع برضا الغرماء ينتقل حقهم إلى البدل لأنهم رضوا بالانتقال دون السقوط
~~رأسا فكذا هذا وإن لم يجز المرتهن البيع وفسخه انفسخ في رواية حتى لو افتك
~~الراهن الرهن لا سبيل للمشتري عليه لأن الحق الثابت للمرتهن بمنزلة الملك
~~فصار كالمالك له أن يجيز وله أن يفسخ وفي أصح الروايتين لا ينفسخ بفسخه
~~لأنه لو ثبت حق الفسخ له إنما يثبت ضرورة صيانة حقه وحقه في الحبس لا يبطل
~~بانعقاد هذا العقد فبقي موقوفا فإن شاء المشتري صبر حتى يفتك الراهن الرهن
~~إذ العجز على شرف الزوال وإن شاء رفع الأمر إلى القاضي وللقاضي أن يفسخ
~~لفوات القدرة على التسليم وولاية الفسخ إلى القاصي لا إليه وصار كما إذا
~~أبق العبد المشتري قبل القبض فإنه يتخير المشتري لما ذكرنا كذلك هذا
# ولو باعه الراهن من رجل ثم باعه بيعا ثانيا من غيره قبل أن يجيزه المرتهن
~~فالثاني موقوف أيضا ms1004 على إجازته لأن الأول لم ينفذ والموقوف لا يمنع توقف
~~الثاني فلو أجاز المرتهن البيع الثاني جاز الثاني ولو باع الراهن ثم أجر أو
~~وهب أو رهن من غيره وأجار المرتهن هذه العقود جاز البيع الأول والفرق أن
~~المرتهن ذو حظ من البيع الثاني لأنه يتعلق PageV04P145 حقه ببدله فيصح
~~تعيينه لتعلق فائدته به إما لا حق له في هذه العقود لأنه لا بدل في الهبة
~~والرهن والذي في الإجارة بدل المنفعة لا بدل العين وحقه في مالية العين
~~لافي المنفعة فكانت إجازته إسقاطا لحقه فزال المانع فنفذ البيع الأول فوضح
~~الفرق
# قال ولو أعتق الرهن عبد الرهن نفذ عتقه وفي بعض أقوال الشافعي رحمه الله
~~لا ينفذ إذا كان المعتق معسرا لأن في تنفيذه إبطال حق المرتهن فأشبه البيع
~~بخلاف ما إذا كان موسرا حيث ينفذ على بعض أقواله لأنه لا يبطل حقه معنى
~~بالتضمين وبخلاف إعتاق المستأجر لأن الإجارة تبقى مدتها إذ الحر يقبلها أما
~~مالا يقبل الرهن فلا يبقى ولنا أنه مخاطب اعتق ملك نفسه فلا يلغو تصرفه
~~بعدم إذن المرتهن كما إذا أعتق العبد المشتري قبل القبض أو أعتق الآبق أو
~~المغصوب ولا خفاء في قيام ملك الرقبة لقيام المقتضي وعارض الرهن لا ينبىء
~~عن زواله ثم إذا زال ملكه في الرقبة بإعتاقه يزول ملك المرتهن في اليد بناء
~~عليه كإعتاق العبد المشترك بل أولى لأن ملك الرقبة أقوى من ملك اليد فلما
~~لم يمنع الأعلى لا يمنع الأدنى بالطريق الأولى وامتناع النفاذ في البيع
~~والهبة لانعدام القدرة على التسليم وإعتاق الوارث العبد الموصي برقبته لا
~~يلغو بل يؤخر إلى أداء السعاية عند أبي حنيفة رحمه الله وإذا نفذ الإعتاق
~~بطل الرهن لفوات محله ثم بعد ذلك إن كان الراهن موسرا والدين حالا طولب
~~بأداء الدين لأنه لو طولب بأداء القيمة تقع المقاصة بقدر الدين فلا فائدة
~~فيه وإن كان الدين مؤجلا أخذت منه قيمة العبد وجعلت رهنا مكانه حتى يحل
~~الدين لأن سبب الضمان متحقق وفي ms1005 التضمين فائدة فإذا حل الدين اقتضاه بحقه
~~إذا كان من جنس حقه ورد الفضل وإن كان معسرا سعى العبد في قيمته وقضى به
~~الدين إلا إذا كان بخلاف جنس حقه لأنه لما تعذر الوصول إلى عين حقه من جهة
~~المعتق يرجع إلى من ينتفع بعتقه وهو العبد لأن الخراج بالضمان
# قال رضي الله عنه وتأويله إذا كانت القيمة أقل من الدين أما إذا كان
~~الدين أقل نذكره إن شاء الله تعالى ثم يرجع بما سعى على مولاه إذا أيسر
~~لأنه قضى دينه وهو مضطر فيه بحكم الشرع فيرجع عليه بما تحمل عنه بخلاف
~~المستسعى في الإعتاق لأنه يؤدي ضمانا عليه لأنه إنما يسعى لتحصيل العتق
~~عنده وعندهما لتكميله وهنا يسعى في ضمان على غيره بعد تمام إعتاقه فصار
~~كمعير الرهن ثم أبو حنيفة رحمه الله أوجب السعاية في المستسعى المشترك في
~~حالتي اليسار والإعسار وفي العبد المرهون شرط الإعسار لأن PageV04P146
~~الثابت للمرتهن حق الملك وأنه أدنى من حقيقته الثابتة للشريك الساكت فوجبت
~~السعاية هنا في حالة واحدة إظهارا لنقصان رتبته بخلاف المشترى قبل القبض
~~إذا أعتقه المشتري حيث لا يسعى للبائع إلا رواية عن أبي يوسف رحمه الله
~~والمرهون يسعى لأن حق البائع في الحبس أضعف لأن البائع لا يملكه في الآخرة
~~ولا يستوفي من عينه وكذلك يبطل حقه في الحبس بالإعارة من المشتري والمرتهن
~~ينقلب حقه ملكا ولا يبطل حقه بالإعارة من الراهن حتى يمكنه الاسترداد فلو
~~أوجبنا السعاية فيهما لسوينا بين الحقين وذلك لا يجوز
# ولو أقر المولى برهن عبده بأن قال له رهنتك عند فلان وكذبه العبد ثم
~~أعتقه تجب السعاية عندنا خلافا لزفر رحمه الله هو يعتبره بإقراره بعد العتق
~~ونحن نقول أقر بتعلق الحق في حال يملك التعليق فيه لقيام ملكه فيصح بخلاف
~~ما بعد العتق لأنه حال انقطاع الولاية
# قال ولو دبره الراهن صح تدبيره بالاتفاق أما عندنا فظاهر وكذا عنده لأن
~~التدبير لا يمنع البيع على أصله ولو كانت أمة فاستولدها الراهن صح ms1006
~~الاستيلاد بالاتفاق لأنه يصح بأدنى الحقين وهو ما للأب في جارية الابن فيصح
~~بالأعلى وإذا صحا خرجا من الرهن لبطلان المحلية إذ لا يصح استيفاء الدين
~~منهما فإن كان الراهن موسرا ضمن قيمتهما على التفصيل الذي ذكرناه في
~~الإعتاق وإن كان معسرا استسعى المرتهن المدبر وأم الولد في جميع الدين لأن
~~كسبهما مل المولى بخلاف المعتق حيث يسعى في الأقل من الدين ومن القيمة لأن
~~كسبه حقه والمحتبس عنده ليس إلا قدر القيمة فلا يزاد عليه وحق المرتهن بقدر
~~الدين فلا تلزمه الزيادة ولا يرجعان بما يؤديان على المولى بعد يساره
~~لأنهما أدياه من مال المولى والمعتق يرجع لأنه أدى ملكه عنه وهو مضطر على
~~ما مر وقيل الدين إذا كان مؤجلا يسعى المدبر في قيمته قنا لأنه عوض الرهن
~~حتى تحبس مكانه فيتقدر بقدر العوض بخلاف ما إذا كان حالا لأنه يقضى به
~~الدين ولو أعتق الراهن المدبر وقد قضى عليه بالسعاية أو لم يقض لم يسع إلا
~~بقدر القيمة لأن كسبه بعد العتق ملكه وما أداه قبل العتق لا يرجع به على
~~مولاه لأنه أداه من مال المولى
# قال وكذلك لو استهلك الراهن الرهن لأنه حق محترم مضمون عليه بالإتلاف
~~والضمان رهن في يد المرتهن لقيامه مقام العين فإن استهلكه أجنبي فالمرتهن
~~هو الخصم PageV04P147 في تضمينه فيأخذ القيمة وتكون رهنا في يده لأنه أحق
~~بعين الرهن حال قيامه فكذا في استرداد ما قام مقامه والواجب على
~~هذاالمستهلك قيمته يوم هلك فإن كانت قيمته يوم استهلكه خمسمائة ويوم رهن
~~ألفا غرم خمسمائة وكانت رهنا وسقط من الدين خمسمائة فصار الحكم في
~~الخمسمائة الزيادة كأنها هلكت بآفة سماوية والمعتبر في ضمان الرهن القيمة
~~يوم القبض لا يوم الفكاك لأن القبض السابق مضمون عليه لأنه قبض استيفاء إلا
~~أنه يتقرر عند الهلاك
# ولو استهلكه المرتهن والدين مؤجل غرم القيمة لأنه أتلف ملك الغير وكانت
~~رهنا في يده حتى يحل الدين لأن الضمان بدل العين فأخذ حكمه وإذا حل الدين
~~وهو على ms1007 صفة القيمة استوفى المرتهن منها قدر حقه لأنه جنس حقه ثم إن كان
~~فيه فضل يرده على الراهن لأنه بدل ملكه وقد فرغ عن حق المرتهن وإن نقصت عن
~~الدين بتراجع السعر إلى خمسمائة وقد كانت قيمته يوم الرهن ألفا وجب
~~بالاستهلاك خمسمائة وسقط من الدين خمسمائة لأن ما انتقص كالهالك وسقط الدين
~~بقدره وتعتبر قيمته يوم القبض فهو مضمون بالقبض السابق لا يتراجع السعر
~~ووجب عليه الباقي بالإتلاف وهو قيمته يوم أتلف
# قال وإذا أعار المرتهن الرهن للراهن ليخدمه أو ليعمل له عملا فقبضه خرج
~~من ضمان المرتهن لمنافاة بين يد العراية ويد الرهن فإن هلك في يد الراهن
~~هلك بغير شيء لفوات القبض المضمون وللمرتهن أن يسترجعه إلى يده لأن عقد
~~الرهن باق إلا في حكم الضمان في الحال
# ألا ترى أنه لو هلك الراهن قبل أن يرده على المرتهن كان المرتهن أحق به
~~من سائر الغرماء وهذا لأن يد العارية ليست بلازمه والضمان ليس من لوازم
~~الرهن على كل حال ألا ترى أن حكم الرهن ثابت في ولد الرهن وإن لم يكن
~~مصمونا بالهلاك وإذا بقي عقد الرهن فإذا أخذه عاد الضمان لأنه عاد القبض في
~~عقد الرهن فيعود بصفته وكذلك لو أعاره أحدهما أجنبيا بإذن الآخر سقط حكم
~~الضمان لما قلنا ولكل واحد منهما أن يرده وهنا كما كان لأن لكل واحد منهما
~~حقا محترما فيه وهذا بخلاف الإجارة والبيع والهبة من أجنبي إذا باشرها
~~أحدهما بإذن الآخر حيث يخرج عن الرهن فلا يعود إلا بعقد مبتدأ
# ولو مات الراهن قبل الرد إلى المرتهن يكون المرتهن أسوة للغرماء لأنه
~~تعلق بالرهن حتى لازم بهذه التصرفات يبطل به حكم الرهن أما بالعارية فلم
~~يتعلق به حق لازم فافترقا PageV04P148 وإذا استعار المرتهن الرهن من الراهن
~~ليعمل به فهلك قبل أن يأخذ في العمل هلك على ضمان الرهن لبقاء يد الرهن
~~وكذا إذا هلك بعدالفراغ من العمل لارتفاع يد العارية ولو هلك في حالة العمل
~~هلك بغير ضمان لثبوت ms1008 يد العارية بالاستعمال وهي مخالفة ليد الرهن فانتفى
~~الضمان وكذا إذا أذن الراهن للمرتهن بالاستعمال لما بيناه
# ومن استعار من غيره ثوبا ليرهنه فما رهنه به من قليل أو كثير فهو جائز
~~لأنه متبرع بإثبات ملك اليد فيعتبر بالتبرع بإثبات ملك العين واليد وهو
~~قضاء الدين ويجوز أن ينفصل ملك اليد عن ملك العين ثبوتا للمرتهن كما ينفصل
~~زوالا في حق البائع والإطلاق واجب الاعتبار خصوصا في الإعارة لأن الجهالة
~~فيها لا تفضي إلى المنازعة
# ولو عين قدرا لا يجوز للمستعير أن يرهنه بأكثر منه ولا بأقل منه لأن
~~التقييد مفيد وهو ينفي الزيادة لأن غرضه الاحتباس بما تيسر أداؤه وينفي
~~النقصان أيضا لأن غرضه أن يصير مستوفيا للأكثر بمقابلته عند الهلاك ليرجع
~~به عليه وكذلك التقييد بالجنس وبالمرتهن وبالبلد لأن كل ذلك مفيد لتيسر
~~البعض بالإضافة إلى البعض وتفاوت الأشخاص في الأمانة والحفظ فإذا خالف كان
~~ضامنا ثم إن شاء المعير ضمن المستعير ويتم عقد الرهن فيما بينه وبين
~~المرتهن لأنه ملكه بأداء الضمان فتبين أنه رهن ملك نفسه وإن شاء ضمن
~~المرتهن ويرجع المرتهن بما ضمن وبالدين على الراهن وقد بيناه في الاستحقاق
~~وإن وافق بأن رهنه بمقدار ما أمره به وإن كانت قيمته مثل الدين أو أكثر
~~فهلك عندالمرتهن يبطل المال عن الراهن لتمام الاستيفاء بالهلاك ووجب مثله
~~لرب الثوب على الراهن لأنه صار قاضيا دينه بماله بهذا القدر وهو الموجب
~~للرجوع دون القبض بذاته لأنه برضاه وكذلك إن أصابه عيب ذهب من الدين بحسابه
~~ووجب مثله لرب الثوب على الراهن على ما بيناه وإذا كانت قيمته أقل من الدين
~~ذهب بقدر القيمة وعلى الراهن بقية دينه المرتهن لأنه لم يقع الاستيفاء
~~بالزيادة على قيمته وعلى الراهن لصاحب الثوب ما صار به موفيا لما بيناه ولو
~~كانت قيمته مثل الدين فأراد المعير أن يفتكه جبرا عن الراهن لم يكن للمرتهن
~~إذا قضى دينه أن يمتنع لأنه غير متبرع حيث يخلص ملكه ولهذا يرجع على الراهن
~~بما أدى ms1009 المعير فأجبر المرتهن على الدفع بخلاف الأجنبي إذا قضى الدين لأنه
~~متبرع إذ هو لا يسعى في تخليص ملكه ولا في تفريغ ذمته فكان الطالب أن لا
~~يقبله PageV04P149
# ولو هلك الثوب العارية عند الراهن قبل أن يرهنه أو بعد ما افتكه فلا ضمان
~~عليه لأنه لا يصير قاضيا بهذا وهو الموجب على ما بينا ولو اختلفا في ذلك
~~فالقول للراهن لأنه ينكر الإيفاء بدعواه الهلاك في هاتين الحالتين كما لو
~~اختلفا في مقدار ما أمره بالرهن به فالقول للمعير لأن القول قوله في إنكار
~~أصله فكذا في إنكار وصفه ولو رهنه المستعير بدين موعود وهو ان يرهنه به
~~ليقرضه كذا فهلك في يد المرتهن قبل الإقراض والمسمى والقيمة سواء يضمن قدر
~~الموعود المسمى لما بينا أنه كالموجود ويرجع المعير على الراهن بمثله لأن
~~سلامة مالية الرهن باستيفائه من المرتهن كسلامته ببراءة ذمته عنه
# ولو كانت العارية عبدا فأعتقه المعيرجاز لقيام ملك الرقبة ثم المرتهن
~~بالخيار إن شاء رجع بالدين على الراهن لأنه لم يستوفه وإن شاء ضمن المعير
~~قيمته لأن الحق قد تعلبق برقبته برضاه وقد اتلفه بالإعتاق وتكون رهنا عنده
~~إلى أن يقبض دينه فيردها إلى المعير لأن استرداد القيمة كاسترداد العين ولو
~~استعار عبدا أو دابة ليرهنه فاستخدم العبد أو ركب الدابة قبل أن يرهنهما ثم
~~رهنهما بمال مثل قيمتهما ثم قضى المال فلم يقبضهما حتى هلكا عند المرتهن
~~فلا ضمان على الراهن لأنه قد برىء من الضمان حين رهنهما فإنه كان أمينا
~~خالف ثم عاد إلى الوفاق وكذا إذا افتك الرهن ثم ركب الدابة أو استخدم العبد
~~فلم يعطب ثم عطب بعد ذلك من غير صنعه لا يضمن لأنه بعد الفكاك بمنزلة
~~المودع لا بمنزلة المستعير لانتهاء حكم الاستعارة بالفكاك وقد عاد إلى
~~الوفاق فيبرأ عن الضمان وهذا بخلاف المستعير لأن يده يد نفسه فلابد من
~~الوصول إلى يد المالك أما المستعير في الرهن فيحصل مقصود الآمر وهو الرجوع
~~عليه عند الهلاك وتحقق الاستيفاء
# قال وجناية الراهن ms1010 على الرهن مضمونة لأنه تفويث حق لازم محترم وتعلق مثله
~~بالمال يجعل المالك كالأجنبي في حق الضمان كتعلق حق الورثه بمال المريض مرض
~~الموت يمنع نقاذ تبرعه فيما وراء الثلث والعبد الموصى بخدمته إذا أتلفه
~~الورثة ضمنوا قيمته ليشتري بها عبدا يقوم مقامه
# قال وجنايته المرتهن عليه تسقط من دينه بقدرها ومعناه أن يكون الضمان على
~~صفة الدين وهذا لأن العين ملك المالك وقد تعدى عليه المرتهن فيضمنه لمالكه
# قال وجنايتة الرهن على الراهن والمرتهن وعلى مالهما هدر وهذا عند أبي
~~حنيفة رحمه الله وقالا جنايته على المرتهن معتبرة والمراد بالجناية على
~~النفس ما يوجب المال PageV04P150
# أماالوفاقية فلأنها جناية المملوك على المالك ألا ترى أنه لو مات كان
~~الكفن عليه بخلاف جناية المغصوب على المغصوب منه لأن الملك عند أداء الضمان
~~يثبت للغاصب مستندا حتى يكون الكفن عليه فكانت جناية على غيرالمالك فاعتبرت
~~ولهما في الخلافية أن الجناية حصلت على غير مالكه وفي الاعتبار فائدة وهو
~~دفع العبد إليه بالجناية فتعتبر ثم إن شاء الراهن والمرتهن أبطلا الرهن
~~ودفعاه بالجناية إلى المرتهن وإن قال المرتهن لا أطلب الجناية فهو رهن على
~~حاله وله أن هذه الجناية لو اعتبرناها للمرتهن كان عليه التطهير من الجناية
~~لأنها حصلت في ضمانه فلا يفيد وجوب الضمان له مع وجوب التخليص عليه وجنايته
~~على مال المرتهن لا تعتبر بالاتفاق إذا كانت قيمته والدين سواء لأنه لا
~~فائدة في اعتبارها لأنه لا يتملك العبد وهو الفائدة وإن كانت القيمة أكثر
~~من الدين فعن أبي حنيفة رحمه الله أنه يعتبر بقدر الأمانة لأن الفضل ليس في
~~ضمانه فأشبه جناية العبد الوديعة على المستودع وعنه أنها لا تعتبر لأن حكم
~~الرهن وهو الحبس فيه ثابت فصار كالمضمون وهذا بخلاف جناية الرهن على ابن
~~الراهن أو ابن المرتهن لأن الأملاك حقيقة متباينة فصار كالجناية على
~~الأجنبي
# قال ومن رهن عبدا يساوي ألفا بألف إلى أجل فنقص في السعر فرجعت قيمته إلى
~~مائة ثم قتله رجل وغرم قيمته مائة ثم ms1011 حل الأجل فإن المرتهن يقبض المائة
~~قضاء عن حقه ولا يرجع على الراهن بشيء وأصله أن النقصان من حيث السعر لا
~~يوجب سقوط الدين عندنا خلافا لزفر رحمه الله هو يقول إن المالية قد انتقصت
~~فأشبه انتقاص العين ولنا أن نقصان السعر عبارة عن فتور رغبات الناس وذلك لا
~~يعتبر في البيع حتى لا يثبت به الخيار ولا في الغصب حتى لا يجب الضمان
~~بخلاف نقصان العين لأن بفوات جزء منه يتقرر الاستيفاء فيه إذاليد يد
~~الاستيفاء وإذا لم يسقط شيء من الدين بنقصان السعر بقي مرهونا بكل الدين
~~فإذا قتله حر غرم قيمته مائة لأنه تعتبر قيمته يوم الإتلاف في ضمان الإتلاف
~~لأن الحابر بقدر الفائت وأخذه المرتهن لأنه بدل المالية في حق المستحق وإن
~~كان مقابلا بالدم على اصلنا حتى لا يزاد على دية الحر لأن المولى استحقه
~~بسبب المالية وحق المرتهن متعلق بالمالية فكذا فيما قام مقامه ثم لا يرجع
~~على الراهن بشيء لأن يد الرهن يد الاستيفاء من الابتداء وبالهلاك يتقرر
~~وقيمته كانت في الابتداءألفا فيصير مستوفيا للكل من الابتداء أو نقول لا
~~يمكن أن يجعل مستوفيا الألف بمائة لأنه يؤدي إلى الربا PageV04P151 فيصير
~~مستوفيا المائة وبقي تسعمائة في العين فإذا هلك يصير مستوفيا تسعمائة
~~بالهلاك بخلاف ما إذا مات من غير قتل أحد لأنه يصير مستوفيا الكل بالعبد
~~لأنه لا يؤدي إلى الربا
# قال وإن كان أمره الراهن أن يبيعه فباعه بمائة وقبض المائة قضاء من حقه
~~فيرجع بتسعمائة لأنه لما باعه بإذن الراهن صار كأن الراهن استرده وباعه
~~بنفسه ولو كان كذلك يبطل الرهن ويبقى الدين إلا بقدر ما استوفى وكذا هذا
# قال وإن قتله عبد قيمته مائة فدفع مكانه افتكه بجميع الدهن وهذا عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وقال محمد رحمه الله هو بالخيار إن شاء افتكه
~~بجميع الدين وإن شاء سلم العبد المدفوع إلى المرتهن بماله وقال زفررحمه
~~الله يصير رهنا بمائة له أن يد الرهن يد استيفاء وقد تقرر ms1012 بالهلاك إلا أنه
~~أخلف بدلا بقدر العشر فيبقى الدين بقدره ولأصحابنا على زفر رحمه الله أن
~~العبد الثاني قائم مقام الأول لحما ودما ولو كان الأول قائما وانتقص السعر
~~لا يسقط شيء من الدين عندنا لما ذكرنا فكذلك إذا قام المدفوع مكانه ولمحمد
~~رحمه الله في الخيار أن المرهون تغير في ضمان المرتهن فيخير الراهن كالمبيع
~~إذا قتل قبل القبض والمغصوب إذا قتل في يد الغاصب يخير المشتري والمغصوب
~~منه كذا هذا ولهما أن التغير لم يظهر في نفس العبد لقيام الثاني مقام الأول
~~لحما ودما كما ذكرناه مع زفر رحمه الله وعين الرهن أمانة عندنا فلا يجوز
~~تمليكه منه بغير رضاه ولأن جعل الرهن بالدين حكم جاهلي وأنه منسوخ بخلاف
~~البيع لأن الخيار فيه حكمه الفسخ وهو مشروع وبخلاف الغصب لأن تملكه بأداء
~~الضمان مشروع ولو كان العبد تراجع سعره حتى صار يساوي مائة ثم قتله عبد
~~يساوي مائة فدفع به فهو على هذا الخلاف وإذا قتل العبد الرهن قتيلا خطأ
~~فضمان الجناية على المرتهن وليس له أن يدفع لأنه لا يملك التمليك
# قال ولو فدى طهر المحل فبقي الدين على حاله ولا يرجع على الراهن بشيء من
~~الفداء لأن الجناية حصلت في ضمانه فكان عليه إصلاحها
# قال ولو أبى المرتهن أن يفدى قيل للراهن ادفع العبد أو افده بالدية لأن
~~الملك في الرقبة قائم له وإنما إلى المرتهن الفداء لقيام حقه
# قال فإذا امتنع عن الفداء يطالب الراهن بحكم الجناية ومن حكمها التخيير
~~بين الدفع والفداء PageV04P152
# قال فإن اختار الدفع سقط الدين لأنه استحق لمعنى في ضمان المرتهن فصار
~~كالهلاك
# قال وكذلك إن فدى لأن العبد كالحاصل له بعوض كان على المرتهن وهو الفداء
~~بخلاف ولد الرهن إذا قتل إنسانا أو استهلك مالا حيث يخاطب الراهن بالدفع أو
~~الفداء في الابتداء لأنه غير مضمون على المرتهن فإن دفع خرج من الرهن ولم
~~يسقط شيء من الدين كما لو هلك في الابتداء وإن فدى فهو رهن مع أمه على ms1013
~~حالهما
# قال ولو استهلك العبد المرهون مالا يستغرق رقبته فإن أدى المرتهن الدين
~~الذي لزم العبد فديته على حاله كما في الفداءوإن أبى قيل للراهن بعه في
~~الدين إلا أن يختار أن يؤدي عنه فإن أدى بطل دين المرتهن كما ذكرنا في
~~الفداء
# قال وإن لم يؤد وبيع العبد فيه يأخذ صاحب دين العبد دينه لأن دين العبد
~~مقدم على دين المرتهن وحق ولي الجناية لتقدمه على حق المولى
# قال فإن فضل شيء ودين غريم العبد مثل دين المرتهن أو أكثر فالفضل للراهن
~~وبطل دين المرتهن لأن الرقبة استحقت لمعنى هو في ضمان المرتهن فأشبه الهلاك
# قال وإن كان دين العبد أقل سقط من دين المرتهن بقدر دين العبد وما فضل من
~~دين العبد يبقى رهنا كما كان ثم إن كان دين المرتهن قد حل أخذه به لأنه من
~~جنس حقه
# قال وإن كان لم يحل أمسكه حتى يحل وإن كان ثمن العبد لا يفي بدين الغريم
~~أخذ الثمن ولم يرجع بما بقي على أحد حتى يعتق العبد لأن الحق في دين
~~الاستهلاك يتعلق برقبته وقد استوفيت فيتأخر إلى ما بعد العتق
# قال ثم إذا أدى بعده لا يرجع على أحذ لأنه وجب عليه بفعله
# قال وإن كانت قيمة العبد ألفين وهو رهن بألف وقد جنى العبد يقال لهما
~~افدياه لأن النصف منه مصمون والنصف أمانة والفداء في المضمون على المرتهن
~~وفي الأمانة على الراهن فإن أجمعا على الدفع دفعاه وبطل دين المرتهن والدفع
~~لا يجوز في الحقيقة من المرتهن لما بينا وإنما منه الرضا به
# قال فإن تشاحا فالقول لمن قال أنا أفدي راهنا كان أو مرتهنا أما المرتهن
~~فلأنه ليس في الفداء إبطال حق الراهن وفي الدفع الذي يختاره الراهن إبطال
~~حق المرتهن وكذا في جناية ولد الرهن إذا قال المرتهن أنا أفدى له ذلك وإن
~~كان المالك يختار الدفع لأنه إن لم يكن مضمونا فهو محبوس بدينه وله في
~~الفداء غرض صحيح ولا ضرر على الراهن فكان ms1014 له أن يفدى وأما الراهن فلأنه ليس
~~للمرتهن ولاية الدفع لما بينا فكيف يختاره PageV04P153
# قال ويكون المرتهن في الفداء متطوعا في حصة الأمانة حتى لا يرجع على
~~الراهن لأنه يمكنه أن لا يختاره فيخاطب الراهن فلما التزمه والحالة هذه كان
~~متبرعا وهذا على ما روى عن أبي حنيفة رحمه الله أنه لا يرجع مع الحضور
~~وسنبين القولين إن شاء الله تعالى
# قال ولو أبي المرتهن أن يفدى وفداه الراهن فإنه يحتسب على المرتهن نصف
~~الفداء من دينه لأن سقوط الدين أمر لازم فدى أو دفع فلم يجعل الراهن في
~~الفداء متطوعا ثم ينطر إن كان نصف الفداء مثل الدين أو أكثر بطل الدين وإن
~~كان أقل سقط من الدين بقدر نصف الفداء وكان العبد رهنا بما بقي لأن الفداء
~~في نصف كان عليه فإذا أداه الراهن وهو ليس بمتطوع كان له الرجوع عليه فيصير
~~قصاصا بدينه كأنه أوفى نصفه فيبقى العبد رهنا بما بقي
# قال ولو كان المرتهن فدى والراهن حاضر فهو متطوع وإن كان غائبا لم يكن
~~متطوعا وهذا قول أبي حنيفة رحمه الله وقال أبو يوسف ومحمد والحسن وزفر
~~رحمهم الله المرتهن متطوع في الوجهين لأنه فدى ملك غيره بغير أمره فأشبه
~~الأجنبي وله أنه إذا كان الراهن حاضرا أمكنه مخاطبته فإذا فداه المرتهن فقد
~~تبرع كالأجنبي فأما إذا كان الراهن غائبا تعذر مخاطبته والمرتهن يحتاج إلى
~~إصلاح المضمون ولا يمكنه ذلك إلا بإصلاح الأمانه فلا يكون متبرعا
# قال وإذا مات الراهن باع وصيه الرهن وقضى الدين لأن الوصي قائم مقامه ولو
~~تولى الموصي حيا بنفسه كان له ولاية البيع فإذن المرتهن فكذا لوصيه
# قال وإن لم يكن له وصي نصب القاضي له وصيا وأمره ببيعه لأن القاضي نصب
~~ناظرا لحقوق المسلمين إذا عجزوا عن النظر لأنفسهم والنظر في نصب الوصي
~~ليؤدي ما عليه لغيره ويستوفي ماله من غيره
# قال وإن كان على الميت دين فرهن الوصي بعض التركة عند غريم من غرمائه لم
~~يجز وللآخرين أن يردوه ms1015 لآنه آثر بعض الغرماء بالإيفاء الحكمي فأشبه الإيثار
~~بالإيفاء الحقيقي
# قال فإن قضي دينهم قبل أن يردوه جاز لزوال المانع وصول حقهم إليهم
# قال ولو لم يكن للميت غريم آخر جاز الرهن اعتبارا بالإيفاء الحقيقي
# قال وبيع في دينه لأنه يباع فيه قبل الرهن فكذا بعده PageV04P154
# قال وإذا ارتهن الوصي بدين للميت على رجل جاز لأنه استيفاء وهو يملكه قال
~~رضي الله عنه وفي رهن الوصي تفصيلات نذكرها في كتاب الوصايا إن شاء الله
~~تعالى $ فصل
# قال ومن رهن عصيرا بعشرة قيمته عشرة فتخمر ثم صار خلا يساوي عشرة فهو رهن
~~بعشرة لأن ما يكون محلا للبيع يكون محلا للرهن إذ المحلية بالمالية فيهما
~~والخمر وإن لم يكن محلا للبيع ابتداء فهو محل له بقاء حتى إن من اشترى
~~عصيرا فتخمر قبل القبض يبقى العقد إلا إنه يتخير في البيع لتغير وصف المبيع
~~بمنزلة ما إذا تعيب
# قال ولو رهن شاة قيمتها عشرة بعشرة فماتت فدفع جلدها فصار يساوي درهما
~~فهو رهن بدرهم لأن الرهن يتقرر بالهلاك فإذا حي بعض المحل يعود حكمه بقدره
~~بخلاف ما إذا ماتت الشاة المبيعة قبل القبض فدفع جلدها حيث لا يعود البيع
~~لأن البيع ينتقض بالهلاك قبل القبض والمنتقض لا يعود أما الرهن يتقرر
~~بالهلاك على مابيناه ومن مشايخنا من يمنع مسألة البيع ويقول يعود البيع
# قال ونماء الرهن للراهن وهو مثل الولد والثمر واللبن والصوف لأنه متولد
~~من ملكه ويكون رهنا مع الأصل لأنه تبع له والرهن حق لازم فيسري إليه
# قال فإن هلك يهلك بغير شيء لأن الأتباع لا قسط لها مما يقابل بالأصل
~~لأنها لم تدخل تحت العقد مقصودا إذ اللفظ لا يتناولها
# قال وإن هلك الأصل وبقي النماء افتكه الراهن بحصته يقسم الدين على قيمة
~~الرهن يوم القبض وقيمة النماء يوم الفكاك لأن الرهن يصير مضمونا بالقبض
~~والزيادة تصير مقصودة بالفكاك إذا بقي إلى وقته والتبع يقابله شيء إذا صار
~~مقصودا كولد المبيع فما اصاب الأصل يسقط من الدين لأنه ms1016 يقابله الأصل مقصودا
~~وما أصاب النماء افتكه الراهن لما ذكرنا وصور المسائل على هذا الأصل تخرج
~~وقد ذكرنا بعضها في كفاية المنتهى وتمامه في الجامع والزيادات
# قال ولو رهن شاة بعشرة وقيمتها عشرة وقال الراهن للمرتهن احلب الشاة فما
~~حلبت فهو لك حلال فحلب وشرب فلا ضمان عليه في شيء من ذلك أما الإباحة فيصح
~~تعليقها بالشرط والخطر لأنها إطلاق وليس بتمليك فتصح مع الخطر PageV04P155
# قال ولا يسقط شيء من الدين لأنه أتلفه بإذن المالك
# قال فإن لم يفتك الشاة حتى ماتت في يد المرتهن قسم الدين على قيمة اللبن
~~الذي شرب وعلى قيمة الشاة فما أصاب الشاة سقط وما أصاب اللبن أخذه المرتهن
~~من الراهن لأن اللبن تلف على ملك الراهن بفع المرتهن والفعل حصل بتسليط من
~~قبله فصار كأن الراهن أخذه وأتلفه فكان مضمونا عليه فيكون له حصته من الدين
~~فبقي بحصته وكذلك ولد الشاة إذا أذن له الراهن في أكله وكذلك جميع النماء
~~الذي يحدث على هذا القياس
# قال وتجوز الزيادة في الرهن ولا تجوز في الدين عند أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله ولا يصير الرهن رهنا بها وقال أبويوسف رحمه الله تجوز الزيادة
~~في الدين أيضا وقال زفر والشافعي رحمهما الله لا تجوز فيهما والخلاف معهما
~~في الرهن والثمن والمثمن والمهر والمنكوحة سواء وقد ذكرناه في البيوع ولأبي
~~يوسف رحمه الله في الخلافية الأخرى أن الدين في باب الرهن كالثمن في البيع
~~والرهن كالمثمن فتجوز الزيادة فيهما كما في البيع والجامع بينهما الالتحاق
~~بأصل العقد للحاجة والإمكان ولهما وهو القياس أن الزيادة في الدين توجب
~~الشيوع في الرهن وهو غير مشروع عندنا والزيادة في الرهن توجب الشيوع في
~~الدين وهو غير مانع من صحة الرهن ألا ترى أنه لو رهن عبدا بخمسمائة من
~~الدين جاز وإن كان الدين ألفا وهذا شيوع في الدين والالتحاق بأصل العقد غير
~~ممكن في طرف الدين لأنه غير معقود عليه ولا معقود به بل وجوبه سابق على
~~الرهن وكذا يبقى بعد ms1017 انفساخه والالتحاق بأصل العقد في بدلي العقد بخلاف
~~البيع لأن الثمن بدل يجب بالعقد ثم إذا صحت الزيادة في الرهن وتسمى هذه
~~زيادة قصدية يقسم الدين على قيمة الأول يوم القبض وعلى قيمة الزيادة يوم
~~قبضت حتى لو كانت قيمة الزيادة يوم قبضها خمسمائة وقيمة الأول يوم القبض
~~ألفا والدين ألفا يقسم الدين أثلاثا في زيادة ثلث الدين وفي الأصل ثلثا
~~الدين اعتبارا بقيمتهما في وقتي الاعتبار وهذا لأن الضمان في كل واحد منهما
~~يثبت بالقبض فتعتبر قيمة كل واحد منهما وقت القبض وإذا ولدت المرهونة ولدا
~~ثم إن الراهن زاد مع الولد عبدا وقيمة كل واحد ألف فالعبد رهن مع الولد
~~خاصة يقسم ما في الولد عليه وعلى العبد الزيادة لأنه جعله زيادة مع الولد
~~دون الأم ولو كانت الزيادة مع الأم يقسم الدين على قيمة الأم يوم العقد
~~وعلى قيمة الزيادة يوم القبض فما أصاب الأم قسم عليها وعلى ولدها لأن
~~الزيادة دخلت على الأم PageV04P156
# قال فإن رهن عبدا يساوي ألفا بألف ثم أعطاه عبدا آخر قيمته ألف رهنا مكان
~~الأول فالأول رهن حتى يرده إلى الراهن والمرتهن في الآخر أمين حتى يجعله
~~مكان الأول لأن الأول إنما دخل في ضمانه بالقبض والدين وهماباقيان فلا يخرج
~~عن الضمان إلا بنقض القبض ما دام الدين باقيا وإذا بقي الأول في ضمانه لا
~~يدخل الثاني في ضمانه لأنهما رضيا بدخول أحدهما فيه لا بدخولهما فإذا رد
~~الأول دخل الثاني في ضمانه ثم قيل يشترط تجديد القبض لأن يد المرتهن على
~~الثاني يد أمانه ويد لرهن يد استيفاء وضمان فلا ينوب عنه كمن له على
~~آخرجياد فاستوفى زيوفا ظنها جيادا ثم دخل علم بالزيافة وطالبه بالجياد
~~وأخذها فإن الجياد أمانة في يده مالم يرد الزيوف ويجدد القبض وقيل لا يشترط
~~لأن الرهن تبرع كالهبة على ما بيناه من قبل وقبض الأمانه ينوب عن قبض الهبة
~~ولأن الرهن عينه أمانه والقبض يرد على العين فينوب قبض الأمانة عن قبض
~~العين
# ولو أبرأ ms1018 المرتهن الراهن عن الدين أو وهبه منه ثم هلك الرهن في يد
~~المرتهن يهلك بغير شيء استحسانا خلافا لزفر لأن الرهن مضمون بالدين أو
~~بجهته عند توهم الوجود كما في الدين الموعود ولم يبق الدين بالإبراء أو
~~الهبة ولا جهة لسقوطه إلا إذا أحدث منعا لأنه يصير به غاصبا إذ لم تبق له
~~ولاية المنع وكذا إذا ارتهنت المرأة رهنا بالصداق فأبرأته أو وهبته أو
~~ارتدت والعياذ بالله قبل الدخول أو اختلعت منه على صداقها ثم هلك الرهن في
~~يدها يهلك بغير شيء في هذا كله ولم تضمن شيئا لسقوط الدين كما في الإبراء
~~ولو استوفى المرتهن الدين بإيفاء الراهن أو بإيفاء متطوع ثم هلك الرهن في
~~يده يهلك بالدين ويجب عليه رد ما استوفى إلى ما استوفى منه وهو من عليه أو
~~المتطوع بخلاف الإبراء ووجه الفرق أن بالإبراء يسقط الدين أصلا كما ذكرنا
~~وبالاستيفاء لا يسقط لقيام الموجب إلا أنه يتعذر الاستيفاء لعدم الفائدة
~~لأنه يعقب مطالبة مثله فأما هو في نفسه فقائم فإذا هلك يتقرر الاستيفاء
~~الأول فانتقض الاستيفاء الثاني وكذا إذا اشترى بالدين عيناأو صالح عنه على
~~عين لأنه استيفاء وكذلك إذا أحال الراهن المرتهن بالدين على غيره ثم هلك
~~الرهن بطلت الحوالة ويهلك بالدين لأنه في معنى البراءة بطريق الأداء لأنه
~~يزول به عن ملك المحيل مثل ما كان له على المحتال عليه أو ما يرجع عليه به
~~إن لم يكن للمحيل على المحتال عليه دين لأنه بمنزلة الوكيل وكذا لو تصادقا
~~على أن لا دين ثم هلك الرهن يهلك بالدين لتوهم وجوب الدين بالتصادق على
~~قيامه فتكون الجهة باقية بخلاف الإبراء والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
~~وإليه المرجع والمآب PageV04P157
# |1 كتاب الجنايات 1
# قال القتل على خمسة أوجه عمد وشبه عمد وخطأ وما أجري مجرى الخطأ والقتل
~~بسبب والمراد بيان قتل تتعلق به الأحكام
# قال فالعمد ما تعمد ضربه بسلاح أو ما أجري مجرى السلاح كالمحدد من الخشب
~~وليطة القصب والمروة المحددة والنار لأن ms1019 العمد هو القصد ولا يوقف عليه إلا
~~بدليله وهو استعمال الآلة القاتلة فكان متعمدا فيه عند ذلك وموجب ذلك
~~المأثم لقوله تعالى @QB@ ومن يقتل مؤمنا متعمدا فجزاؤه جهنم @QE@ الآية وقد
~~نطق به غير واحد من السنة وعليه انعقد إجماع الأمة
# قال والقود لقوله تعالى @QB@ كتب عليكم القصاص في القتلى @QE@ إلا أنه
~~تقيد بوصف العمدية لقوله عليه الصلاة والسلام العمد قود أي موجبة ولأن
~~الجناية بها تتكامل وحكمة الزجر عليها تتوفر والعقوبة المتناهية لا شرع لها
~~دون ذلك
# قال إلا أن يعفو الأولياء أو يصالحوا لأن الحق لهم ثم هو واجب عينا وليس
~~للولي أخذ الدية إلا برضا القاتل وهو أحد قولي الشافعي رحمه الله إلا أن له
~~حق العدول إلى المال من غير مرضاة القاتل لأنه تعين مدفعا للهلاك فيجوز
~~بدون رضاه وفي قول الواجب أحدهما لا بعينه ويتعين باختياره لأن حق العبد
~~شرع جابرا وفي كل واحد نوع جبر فيتخير ولنا ما تلونا من الكتاب وروينا من
~~السنة ولأن المال لا يصلح موجبا لعدم المماثلة والقصاص يصلح للتماثل وفيه
~~مصلحة الأحياء زجرا وجبرا فيتعين وفي الخطأ وجوب المال ضرورة صون الدم عن
~~الإهدار ولا يتيقن بعدم قصد الولي بعد أخذ المال فلا يتعين مدفعا للهلاك
~~ولا كفارة فيه عندنا وعند الشافعي رحمه الله تجب لأن الحاجة إلى التكفير في
~~العمد أمس منها إليه في الخطأ فكان أدعى إلى إيجابها ولنا أنه كبيرة محضة
~~وفي الكفارة معنى العبادة فلا تناط بمثلها ولأن الكفارة من المقادير
~~وتعينها في الشرع لدفع الأدنى لا يعينها لدفع الأعلى ومن حكمه حرمان
~~الميراث لقوله عليه الصلاة والسلام لاميراث لقاتل
# قال وشبه العمد عند أبي حنيفة رحمه الله أن يتعمد الضرب بما ليس بسلاح
~~ولا ما أجري مجرى السلاح وقال أبو يوسف ومحمد وهو قول الشافعي رحمهم الله
~~إذا ضربه بحجر PageV04P158 عظيم أو بخشبة عظيمة فهو عمد وشبه العمد أن
~~يتعمد ضربه بما لا يقتل به غالبا لأنه يتقاصر معنى العمدية باستعمال آلة
~~صغيرة لا يقتل ms1020 بها غالبا لما أنه يقصد بها غيره كالتأديب ونحوه فكان شبه
~~العمد ولا يتقاصر باستعمال آلة لا تلبث لأنه لا يقصد به إلا القتل كالسيف
~~فكان عمدا موجبا للقود وله قوله عليه الصلاة والسلام إلا إن قتيل خطأ العمد
~~قتيل السوط والعصا وفيه مائة من الإبل ولأن الآلة غير موضوعة للقتل ولا
~~مستعملة فيه إذ لا يمكن استعمالها على غرة من المقصود قتله وبه يحصل القتل
~~غالبا فقصرت العمدية نظرا إلى الآلة فكان شبه العمد كالقتل بالسوط والعصا
~~الصغيرة
# قال وموجب ذلك على القولين الإثم لأنه قتل وهو قاصد في الضرب والكفارة
~~لشبه بالخطأوالدية مغلظة على العاقلة والأصل أن كل دية وجبت بالقتل ابتداء
~~لا بمعنى يحدث من بعد فهي على العاقلة اعتبارا بالخطأ وتجب في ثلاث سنين
~~لقضية عمر بن الخطاب رضي الله عنه وتجب مغلظة وسنبين صفة التغليظ من بعد إن
~~شاء الله تعالى ويتعلق به حرمان الميراث لأنه جزاء القتل والشبهة تؤثر في
~~سقوط القصاص دون حرمان الميراث ومالك رحمه الله وإن أنكر معرفة شبه العمد
~~فالحجة عليه ما أسلفناه
# قال والخطأ على نوعين خطأ في القصد وهو أن يرمي شخصا يظنه صيدا فإذا هو
~~آدمي أو يظنه حربيا فإذا هو مسلم وخطأ في الفعل وهو أن يرمي غرضا فيصيب
~~آدميا وموجب ذلك الكفارة والدية على العاقلة لقوله تعالى @QB@ فتحرير رقبة
~~مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله @QE@ الآية وهي على عاقلته في ثلاث سنين لما
~~بيناه
# قال ولا إثم فيه يعني في الوجهين قالوا المراد إثم القتل فأما في نفسه
~~فلا يعرى عن الإثم من حيث ترك العزيمة والمبالغة في التثبت في حال الرمي إذ
~~شرع الكفارة يؤذن باعتبار هذا المعنى ويحرم عن الميراث لأن فيه إثما فيصح
~~تعليق الحرمان به بخلاف ما إذا تعمد الضرب موضعا من جسده فأخطأ فأصاب موضعا
~~آخر فمات حيث يجب القصاص لأن القتل قد وجد بالقصد إلى بعض بدنه وجميع البدن
~~كالمحل الواحد
# قال وما أجري مجرى الخطأ مثل النائم ينقلب على ms1021 رجل فيقتله فحكمه حكم
~~الخطأ في الشرع وأما القتل بسبب كحافر البئر وواضع الحجر في غير ملكه
~~وموجبه إذا تلف فيه آدمي الدية على العاقلة لأنه سبب التلف وهو متعد فيه
~~فأنزل موقعا دافعا فوجبت الدية ولا كفارة فيه ولا يتعلق به حرمان الميراث
~~وقال الشافعي رحمه الله يلحق بالخطأ PageV04P159 في أحكامه لأن الشرع أنزله
~~قاتلا ولنا أن القتل معدوم منه حقيقة فألحق به في حق الضمان فبقي في حق
~~غيره على الأصل وهو إن كان يأثم بالحفر في غير ملكه لا يأثم بالموت على ما
~~قالوا وهذه كفارة ذنب القتل وكذا الحرمان بسببه وما يكون شبه عمد في النفس
~~فهو عمد فيما سواها لأن إتلاف النفس يختلف باختلاف الآلة وما دونها لا يختص
~~إتلافه بآلة دون آلة والله أعلم
# |2 باب ما يوجب القصاص وما لا يوجبه 2
# قال القصاص واجب بقتل كل محقون الدم على التأبيد إذا قتل عمدا أما
~~العمدية فلما بيناه وأما حقن الدم على التأبيد فلتنتفي شبهة الإباحة وتتحقق
~~المساواة
# قال ويقتل الحر بالحر والحر بالعبد للعمومات وقال الشافعي رحمه الله لا
~~يقتل الحر بالعبد لقوله تعالى @QB@ الحر بالحر والعبد بالعبد @QE@ ومن
~~ضرورة هذه المقابلة أن لا يقتل حر بعيد ولأن مبنى القصاص على المساواة وهي
~~منتفية بين المالك والمملوك ولهذا لا يقطع طرف الحر بطرفه بخلاف العبد
~~بالعبد لأنهما يستويان وبخلاف العبد حيث يقتل بالحر لأنه تفاوت إلى نقصان
~~ولنا أن القصاص يعتمد المساواة في العصمة وهي بالدين أو بالدار ويستويان
~~فيهما وجريان القصاص بين العبدين بانتفاء شبهة الإباحة والنص تخصيص بالذكر
~~فلا ينفى ما عداه
# قال والمسلم بالذمي خلافا للشافعي رحمه الله له قوله عليه الصلاة والسلام
~~لا يقتل مؤمن بكافر ولأنه لا مساواة بينهما وقت الجناية وكذا الكفر مبيح
~~فيورث الشبهة ولنا ما روي أن النبي عليه الصلاة والسلام قتل مسلما بذمي
~~ولأن المساواة في العصمة ثابتة نظرا إلى التكليف أو الدار والمبيح كفر
~~المحارب دون المسالم والقتل بمثله يؤذن بانتفاء الشبهة ms1022 والمراد بما روى
~~الحربي لسياقه ولا ذو عهد في عهده والعطف للمغايرة
# قال ولا يقتل بالمستأمن لأنه غير محقون الدم على التأبيد وكذلك كفره باعث
~~على الحراب لأنه على قصد الرجوع ولا يقتل الذمي بالمستأمن لما بينا ويقتل
~~المستأمن بالمستأمن قياسا للمساواة ولا يقتل استحسانا لقيام المبيح ويقتل
~~الرجل بالمرأة والكبير بالصغير والصحيح بالأعمى والزمن وبناقص الأطراف
~~وبالمجنون للعمومات ولأن في اعتبار التفاوت فيما وراء العصمة امتناع القصاص
~~وظهور التقاتل والتفاني PageV04P160
# قال ولا يقتل الرجل بابنه لقوله عليه الصلاة والسلام لا يقاد الوالد
~~بولده وهو بإطلاقه حجة على مالك رحمه الله في قوله يقاد إذا ذبحه ذبحا
~~ولأنه سبب لإحيائه فمن المحال أن يستحق له إفناؤه ولهذا لا يجوز له قتله
~~وإن وجده في صف الأعداء مقاتلا أو زانيا وهو محصن والقصاص يستحقه المقتول
~~ثم بحلفه وارثه والجد من قبل الرجال أو النساء وإن علا في هذا بمنزلة الأب
~~وكذا الوالدة والجدة من قبل الأب أو الأم قربت أم بعدت لما بينا ويقتل
~~الولد بالوالد لعدم المسقط
# قال ولا يقتل الرجل بعبده ولا مدبره ولا مكاتبه ولا بعبد ولده لأنه لا
~~يستوجب لنفسه على نفسه القصاص ولا ولده عليه وكذا لا يقتل بعبد ملك بعضه
~~لأن القصاص لا يتجزأ
# قال ومن ورث قصاصا على أبيه سقط لحرمة الأبوة قال ولا يستوفي القصاص إلا
~~بالسيف وقال الشافعي رحمه الله يفعل به مثل ما فعل إن كان فعلا مشروعا فإن
~~مات وإلا تحز رقبته لأن مبنى القصاص على المساواة ولنا قوله عليه الصلاة
~~والسلام لا قود إلا بالسيف والمراد به السلاح ولأن فيما ذهب إليه استيفاء
~~الزيادة لو لم يحصل المقصود بمثل ما فعل فيحز فيجب التحرز عنه كما في كسر
~~العظم
# قال وإذا قتل المكاتب عمدا وليس له وارث إلا المولى وترك وفاء فله القصاص
~~عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وقال محمد رحمه الله لا أرى في هذا
~~قصاصا لأنه اشتبه سبب الاستيفاء فإنه الولاء إن مات حرا والملك ms1023 إن مات عبدا
~~وصار كمن قال لغيره بعني هذه الجارية بكذا وقال المولى زوجتها منك لا يحل
~~له وطؤها لاختلاف السبب كذا هذا ولهما أن حق الاستيفاء للمولى بيقين على
~~التقديرين وهو معلوم والحكم متحد واختلاف السبب لا يفضي إلى المنازعة ولا
~~إلى اختلاف حكم فلا يبالي به بخلاف تلك المسألة لأن حكم ملك اليمين يغاير
~~حكم النكاح ولو ترك وفاء وله وارث غير المولى فلا قصاص وإن اجتمعوا مع
~~المولى لأنه اشتبه من له الحق لأنه المولى إن مات عبدا والوارث إن مات حرا
~~إذ ظهر الاختلاف بين الصحابة رضي الله عنهم في موته على نعت الحرية أو الرق
~~بخلاف الأولى لأن المولى متعين فيها وإن لم يترك وفاء وله ورثة أحرار وجب
~~القصاص للمولى في قولهم جميعا لأنه مات عبدا بلا ريب لانفساخ الكتابة بخلاف
~~معتق البعض إذا مات ولم يترك وفاء لأن العتق في البعض لا ينفسخ بالعجز وإذا
~~قتل PageV04P161 عبد الرهن في يد المرتهن لم يجب القصاص حتى يجتمع الراهن
~~والمرتهن لأن المرتهن لا ملك له فلا يليه والراهن لو تولاه لبطل حق المرتهن
~~في الدين فيشترط اجتماعهما ليسقط حق المرتهن برضاه
# قال وإذا قتل ولي المعتوه فلأبيه أن يقتل لأنه من الولاية على النفس شرع
~~لأمر راجع إليها وهو تشفي الصدر فيليه كالإنكاح وله أن يصالح لأنه أنظر في
~~حق المعتوه وليس له أن يعفو لأن فيه إبطال حقه وكذلك إن قطعت يد المعتوه
~~عمدا لما ذكرنا والوصي بمنزلة الأب في جميع ذلك إلا أنه لا يقتل لأنه ليس
~~له ولاية على نفسه وهذا من قبيله ويندرج تحت هذا الإطلاق الصلح عن النفس
~~واستيفاء القصاص في الطرف فإنه لم يستثن إلا القتل وفي كتاب الصلح أن الوصي
~~لا يملك الصلح لأنه تصرف في النفس بالإعتياض عنه فينزل منزلة الاستيفاء
~~ووجه المذكور ههنا أن المقصود من الصلح المال وأنه يجب بعقده كما يجب بعقد
~~الأب بخلاف القصاص لأن المقصود التشفي وهو مختص بالأب ولا يملك العفو ms1024 لأن
~~الأب لا يملكه لما فيه من الإبطال فهو أولى وقالوا القياس أن لا يملك الوصي
~~الاستيفاء في الطرف كما لا يملكه في النفس لأن المقصود متحد وهو التشفي وفي
~~الاستحسان يملكه لأن الأطراف يسلك بها مسلك الأموال فإنها خلقت وقاية
~~للأنفس كالمال على ما عرف فكان استيفاؤه بمنزلة التصرف في المال والصبي
~~بمنزلة المعتوه في هذا والقاضي بمنزلة الأب في الصحيح ألا ترى أن من قتل
~~ولا ولي له يستوفيه السلطان والقاضي بمنزلته فيه
# قال ومن قتل وله أولياءصغار وكبار فللكبار أن يقتلوا القاتل عند أبي
~~حنيفة رحمه الله وقالا ليس لهم ذلك حتى يدرك الصغار لأن القصاص مشترك بينهم
~~ولا يمكن استيفاء البعض لعدم التجزي وفي استيفائهم الكل إبطال حق الصغار
~~فيؤخر إلى إدراكهم كما إذا كان بين الكبيرين وأحدهما غائب أو كان بين
~~الموليين وله أنه حق لا يتجزأ لثبوته بسبب لا يتجزأ وهو القرابة واحتمال
~~العفو من الصغير منقطع فيثبت لكل واحد كملا كما في ولاية الإنكاح بخلاف
~~الكبيرين لأن احتمال العفو من الغائب ثابت ومسألة الموليين ممنوعة
# قال ومن ضرب رجلا بمر فقتله فإن أصابه بالحديد قتل به وإن أصابه بالعود
~~فعليه الدية قال رضي الله عنه وهذا إذا أصابه بحد الحديد لوجود الجرح فكمل
~~PageV04P162 السبب وإن أصابه بظهر الحديد فعندهما يجب وهو رواية عند أبي
~~حنيفة رحمه الله اعتبارا منه للآلة وهو الحديد وعنه إنما يجب إذا جرح وهو
~~الأصح على ما نبينه إن شاء الله تعالى وعلى هذاالضرب بسنجات الميزان وأما
~~إذا ضربه بالعود فإنما تجب الدية لوجود قتل النفس المعصومة وامتناع القصاص
~~حتى لا يهدر الدم ثم قيل هو بمنزلة العصا الكبيرة فيكون قتلا بالمثقل وفيه
~~خلاف أبي حنيفة رحمه الله على ما نبين وقيل هو بمنزلة السوط وفيه خلاف
~~الشافعي رحمه الله وهي مسألة الموالاة له أن الموالاة في الضربات إلى أن
~~مات دليل العمدية فيتحقق الموجب ولنا ما روينا ألا إن قتيل خطأ العمد ويروى
~~شبه العمد الحديث ولأن فيه ms1025 شبهة عدم العمدية لأن الموالاة قد تستعمل
~~للتأديب أو لعله اعتراه القصد في خلال الضربات فيعرى أول الفعل عنه وعساه
~~أصاب المقتل والشبهة دارئة للقود فوجبت الدية
# قال ومن غرق صبيا أو بالغا في البحر فلا قصاص عند أبي حنيفة رحمه الله
~~وقالا يقتص منه وهو قول الشافعي رحمه الله غير أن عندهما يستوفى حزا وعنده
~~يغرق كما بيناه من قبل لهم قوله عليه الصلاة والسلام من غرق غرقناه ولأن
~~الآلة قاتلة فاستعمالها أمارة العمدية ولا مراء في العصمة وله قوله عليه
~~الصلاة والسلام ألاإن قتيل خطأ العمد قتيل السوط والعصا وفيه وفي كل خطأ
~~أرش ولأن الآلة غير معدة للقتل ولا مستعملة فيه لتعذر استعماله فتمكنت شبهة
~~عدم العمدية ولأن القصاص ينبىء عن المماثلة ومنه يقال اقتص أثره ومنه
~~المقصة للجلمين ولا تماثل بين الجرح والدق لقصور الثاني عن تخريب الظاهر
~~وكذا لا يتماثلان في حكمة الزجر لأن القتل بالسلاح غالب وبالمثقل نادر وما
~~رواه غير مرفوع أو هو محمول على السياسة وقد أومت إليه إضافته إلى نفسه فيه
~~وإذا امتنع القصاص وجبت الدية وهي على العاقلة وقد ذكرناه واختلاف
~~الروايتين في الكفارة
# قال ومن جرح رجلا عمدا فلم يزل صاحب فراش حتى مات فعليه القصاص لوجود
~~السبب وعدم ما يبطل حكمه في الظاهر فأضيف إليه
# قال وإذا التقى الصفان من المسلمين والمشركين فقتل مسلم مسلما ظن أنه
~~مشرك فلا قود عليه وعليه الكفارة لأن هذا أحد نوعي الخطأ على ما بيناه
~~والخطأ بنوعيه لايوجب القود ويوجب الكفارة وكذا الدية على ما نطق به نص
~~الكتاب ولما اختلفت سيوف PageV04P163 المسلمين على اليماني أبي حذيفة رضي
~~الله عنه قضى رسول الله عليه الصلاة والسلام بالدية إنما تجب الدية إذا
~~كانوا مختلطين فإن كان في صف المشركين لا تجب لسقوط عصمته بتكثير سواهم قال
~~عليه الصلاة والسلام من كثر سواد قوم فهو منهم
# قال ومن شج نفسه وشجه رجل وعقره أسد وأصابته حية فمات من ذلك كله فعلى
~~الأجنبي ثلث الدية ms1026 لأن فعل الأسد والحية جنس واحد لكونه هدرا في الدنيا
~~والآخرة وفعله بنفسه هدر في الدنيا معتبر في الآخرة حتى يأثم عليه وفي
~~النوادر أن عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله يغسل ويصلى عليه وعند أبي يوسف
~~رحمه الله يغسل ولا يصلى عليه وفي شرح السير الكبير ذكر في الصلاة عليه
~~اختلاف المشايخ على ما كتبناه في كتاب التنجيس والمزيد فلم يكن هدرا مطلقا
~~وكان جنسا آخر وفعل الأجنبي معتبر في الدنيا والآخرة فصارت ثلاثة أجناس
~~فكأن النفس تلفت بثلاثة أفعال فيكون التالف بفعل كل واحد ثلثه فيجب عليه
~~ثلث الدية والله أعلم بالصواب $ فصل
# قال ومن شهر على المسلمين سيفا فعليهم أن يقتلوه لقوله عليه الصلاة
~~والسلام من شهر على المسلمين سيفا فقد أطل دمه ولأنه باغ فتسقط عصمته ببغيه
~~ولأنه تعين طريقا لدفع القتل عن نفسه فله قتله وقوله فعليهم وقول محمد رحمه
~~الله في الجامع الصغير فحق على المسلمين أن يقتلوه إشارة إلى الوجوب
~~والمعنى وجوب دفع الضرر وفي سرقة الجامع الصغير ومن شهر على رجل سلاحا ليلا
~~أو نهارا أو شهر عليه عصا ليلا في مصر أو نهارا في طريق في غير مصر فقتله
~~المشهور عليه عمدا فلا شيء عليه لما بينا وهذا لأن السلاح لا يلبث فيحتاج
~~إلى دفعه بالقتل والعصا الصغيرة وإن كانت تلبث ولكن في الليل لا يلحقه
~~الغوث فيضطر إلى دفعه بالقتل وكذا في النهار في غير المصر في الطريق لا
~~يلحقه الغوث فإذا قتله كان دمه هدرا قالوا فإن كان عصا لا ثلبت يحتمل أن
~~تكون مثل السلاح عندهما
# قال وإن شهر المجنون على غيره سلاحا فقتله المشهور عليه عمدا فعليه الدية
~~في ماله وقال الشافعي رحمه الله لا شيء عليه وعلى هذا الخلاف الصبي والدابة
~~وعن أبي يوسف رحمه الله أنه يجب الضمان في الدابة ولا يجب في الصبي
~~والمجنون للشافعي رحمه PageV04P164 الله أنه قتله دافعا عن نقسه فيعتبر
~~بالبالغ الشاهر ولأنه يصير محمولا على قتله بفعله فأشبه المكره ولأبي ms1027 يوسف
~~رحمه الله أن فعل الدابة غير معتبر أصلا حتى لو تحقق لا يوجب الضمان أما
~~فعلهما فمعتبر في الجملة حتى لو حققناه يجب عليهما الضمان وكذا عصمتهما
~~لحقهما وعصمة الدابة لحق مالكها فكان فعلهما مسقطا للعصمة دون فعل الدابة
~~ولنا أنه قتل شخصا معصوما أو أتلف مالا معصوما حقا للمالك وفعل الدابة لا
~~يصلح مسقطا وكذا فعلهما وإن كانت عصمتهما حقهما لعدم اختيار صحيح ولهذا لا
~~يجب القصاص بتحقق الفعل منهما بخلاف العاقل البالغ لأن له اختيارا صحيحا
~~وإنما لا يجب القصاص لوجود المبيح وهو دفع الشر فتجب الدية
# قال ومن شهر على غيره سلاحا في المصر فضربه ثم قتله الآخر فعلى القاتل
~~القصاص معناه إذا ضربه فانصرف لأنه خرج من أن يكون محاربا بالانصراف فعادت
~~عصمته
# قال ومن دخل عليه غيره ليلا وأخرج السرقة فاتبعه وقتله فلا شيء عليه
~~لقوله عليه الصلاة والسلام قاتل دون مالك ولأنه يباح له القتل دفعا في
~~الابتداء فكذا استردادا في الانتهاء وتأويل المسألة إذا كان لا يتمكن من
~~الاسترداد إلا بالقتل والله أعلم
# |2 باب القصاص فيما دون النفس 2
# قال ومن قطع يده غيره عمدا من المفصل قطعت يده وإن كانت يده أكبر من اليد
~~المقطوعة لقوله تعالى @QB@ والجروح قصاص @QE@ وهو ينبىء عن المماثلة فكل ما
~~أمكن رعايتها فيه يجب فيه القصاص ومالا فلا وقد أمكن في القطع من المفصل
~~فاعتبر ولا معتبر بكبر اليد وصغرها لأن منفعة اليد لا تختلف بذلك وكذلك
~~الرجل ومارن الأنف والأذن لإمكان رعاية المماثلة قال ومن ضرب عين رجل
~~فقلعها لا قصاص عليه لامتناع المماثلة في القلع وإن كانت قائمة فذهب ضؤوها
~~فعليه القصاص لإمكان المماثلة على ما قال في الكتاب تحمى له المرآة ويجعل
~~على وجهه قطن رطب وتقابل عينه بالمرآة فيذهب ضوؤها وهو مأثور عن جماعة من
~~الصحابة رضي الله عنهم
# قال وفي السن القصاص لقوله تعالى @QB@ والسن بالسن @QE@ وإن كان سن من
~~يقتص منه أكبر من سن الآخر لأن منفعة السن لا ms1028 تتفاوت بالصغر والكبر
# قال وفي كل شجة تتحقق فيها المماثلة القصاص لما تلوناه
# قال ولا قصاص في عظم إلا في السن وهذا اللفظ مروي عن عمر وابن مسعود
~~PageV04P165 رضي الله عنهما وقال عليه الصلاة والسلام لا قصاص في العظم
~~والمراد غير السن ولأن اعتبار المماثلة في غير السن متعذر لاحتمال الزيادة
~~والنقصان بخلاف السن لأنه يبرد بالمبرد ولو قلع من أصله يقلع الثاني
~~فيتماثلان
# قال وليس فيما دون النفس شبه عمد إنما هو عمد أو خطأ لأن شبه العمد يعود
~~إلى الآلة والقتل هو الذي يختلف باختلافها دون ما دون النفس لأنه لا يختلف
~~إتلافه باختلاف الآلة فلم يبق إلا العمد والخطأ ولا قصاص بين الرجل والمرأة
~~فيما دون النفس ولا بين الحر والعبد ولا بين العبدين خلافا للشافعي رحمه
~~الله في جميع ذلك إلا في الحر يقطع طرف العبد ويعتبر الأطراف بالأنفس
~~لكونها تابعة لها ولنا أن الأطراف يسلك بها مسلك الأموال فينعدم التماثل
~~بالتفاوت في القيمة وهو معلوم قطعا بتقويم الشرع فأمكن اعتباره بخلاف
~~التفاوت في البطش لأنه لا ضابط له فاعتبر أصله وبخلاف الأنفس لأن المتلف
~~إزهاق الروح ولا تفاوت فيه ويجب القصاص في ألأطراف بين المسلم والكافر
~~للتساوي بينهما في الأرش
# قال ومن قطع يد رجل من نصف الساعد أو جرحه جائفة فبرأ منها فلا قصاص عليه
~~لأنه لا يمكن اعتبار المماثلة فيه إذ الأول كسر العظم ولا ضابط فيه وكذا
~~البرء نادر فيفضى الثاني إلى الهلاك ظاهرا
# قال وإذا كانت يد المقطوع صحيحة ويد القاطع شلاء أو ناقصة الأصابع
~~فالمقطوع بالخيار إن شاء قطع اليد المعيبة ولا شيء له غيرها وإن شاء أخذ
~~الأرش كاملا لأن استيفاء الحق كملا متعذر فله أن يتجوز بدون حقه وله أن
~~يعدل إلى العوض كالمثلى إذا انصرم عن أيدي الناس بعد الإتلاف ثم إذا
~~استوفاها ناقصا فقد رضي به فيسقط حقه كما إذا رضي بالرديء مكان الجيد ولو
~~سقطت المؤنة قبل اختيار المجني عليه أو قطعت ظلما فلا شيء ms1029 له عندنا لأن حقه
~~متعين في القصاص وإنما ينتقل إلى المال باختياره فيسقط بفواته بخلاف ما إذا
~~قطعت بحق عليه من قصاص أو سرقة حيث يجب عليه الأرش لأنه أوفى به حقا مستحقا
~~فصارت سالمة له معنى
# قال ومن شج رجلا فاستوعبت الشجة ما بين قرنيه وهي لا تستوعب ما بين قرني
~~الشاج فالمشجوج بالخيار إن شاء اقتص بمقدار شجته يبتدىء من اي الجانبين شاء
~~وإن شاء أخذ الأرش لأن الشجة موجبة لكونها مشينة فقط فيزداد الشين بزيادتها
~~وفي استيفائه PageV04P166 ما بين قرني الشاج زيادة على ما فعل ولا يلحقه من
~~الشين باستيفائه قدر حقه ما يلحق المشجوج فينتقض فيخير كما في الشلاء
~~والصحيحة وفي عكسه يخير أيضا لأنه يتعذر الاستيفاء كملا للتعدي إلى غير حقه
~~وكذا إذا كانت الشجة في طول الرأس وهي تأخذ من جبهته إلى قفاه و لا تبلغ
~~إلى قفا الشاج بالخيار لأن المعنى لا يختلف
# قال ولا قصاص في اللسان ولا في الذكر وعن أبي يوسف رحمه الله أنه إذا قطع
~~من أصله يجب لأنه يمكن اعتبار المساواة ولنا أنه ينقبض وينبسط فلا يمكن
~~اعتبار المساواة إلا أن تقطع الحشفة لأن موضع القطع معلوم كالمفصل ولو قطع
~~بعض الحشفة أو بعض الذكر فلا قصاص فيه لأن البعض لا يعلم مقداره بخلاف
~~الأذن إذا قطع كله أو بعضه لأنه لا ينقبض ولا ينبسط وله حد يعرف فيمكن
~~اعتبار المساواة والشفة إذا استقصاها بالقلع يجب القصاص لإمكان اعتبار
~~المساواة بخلاف ما إذا قطع بعضها لأنه يتعذر اعتبارها $ فصل
# قال وإذا اصطلح القاتل وأولياء القتيل على مال سقط القصاص ووجب المال
~~قليلا كان أو كثيرا لقوله تعالى @QB@ فمن عفي له من أخيه شيء @QE@ الآية
~~على ما قيل نزلت الآية في الصلح وقوله عليه الصلاة والسلام من قتل له قتيل
~~الحديث والمراد والله أعلم الأخذ بالرضا على ما بيناه وهو الصلح بعينه
~~ولأنه حق ثابت للورثة يجري فيه الإسقاط عفوا فكذا تعويضا لاشتماله على
~~إحسان الأولياء وإحياء القاتل فيجوز ms1030 بالتراضي والقليل والكثير فيه سواء
~~لأنه ليس فيه نص مقدر فيفوض إلى اصطلاحهما كالخلع وغيره وإن لم يذكروا حالا
~~ولا مؤجلا فهو حال لأنه مال واجب بالعقد والأصل في أمثاله الحلول نحو المهر
~~والثمن بخلاف الدية لأنها ما وجبت بالعقد
# قال وإن كان القاتل حرا أو عبدا فأمر الحر ومولى العبد رجلا بأن يصالح عن
~~دمهما على ألف درهم ففعل فالألف على الحر ومولى العبد نصفان لأن عقد الصلح
~~أضيف إليهما وإذا عفا أحد الشركاء من الدم أو صالح من نصيبه على عوض يقط حق
~~الباقين عن القصاص وكان لهم نيصيبهم من الدية وأصل هذا أن القصاص حق جميع
~~الورثة وكذا الدية خلافا لمالك والشافعي رحمهما الله في الزوجين لهما أن
~~الوراثة خلافة وهي PageV04P167 بالنسب دون السبب لانقطاعه بالموت ولنا أنه
~~عليه الصلاة والسلام أمر بتوريث امرأة أشبم الضبابي من عقل زوجها أشيم
~~ولأنه حق يجري فيه الإرث حتى أن من قتل وله ابنان فمات أحدهما عن ابن كان
~~القصاص بين الصلبي وابن الابن فيثبت لسائر الورثة والزوجية تبقى بعد الموت
~~حكما في حق الإرث أو يثبت بعد الموت مستندا إلى سببه وهو الجرح وإذا ثبت
~~للجميع فكل منهم يتمكن من الاستيفاء والإسقاط عفوا وصلحا ومن ضرورة سقوط حق
~~البعض في القصاص سقوط حق الباقين فيه لأنه لا يتجزأ بخلاف ما إذا قتل رجلين
~~وعفا أحد الوليين لأن الواجب هناك قصاصان من غير شبهة لاختلاف القتل
~~والمقتول وههنا واحد لاتحادهما وإذا سقط القصاص ينقلب نصيب الباقين مالا
~~لانه امتنع لمعنى راجع إلى القاتل وليس للعافي شيء من المال لأنه أسقط حقه
~~بفعله ورضاه ثم يجب ما بجب من المال في ثلاث سنين وقال زفر رحمه الله يجب
~~في سنتين فيما إذا كان بين الشريكين وعفا أحدهما لأن الواجب نصف الدية
~~فيعتبر بما إذا قطعت يده خطأ ولنا أن هذا بعض بدل الدم وكله مؤجل إلى ثلاث
~~سنين فكذلك بعضه والواجب في اليد كل بدل الطرف وهو في سنتين في الشرع ms1031 ويجب
~~في ماله لأنه عمد
# قال وإذا قتل جماعة واحدا عمدا اقتص من جميعهم لقول عمر رضي الله عنه فيه
~~لو تمالأ عليه أهل صنعاء لقتلتهم ولأن القتل بطريق التغالب غالب والقصاص
~~مزجرة للسفهاء فيجب تحقيقا لحكمة الأحياء وإذا قتل واحد جماعة فحضر أولياء
~~المقتولين قتل لجماعتهم ولا شيء لهم غير ذلك فإن حضر واحد منهم قتل له وسقط
~~حق الباقين وقال الشافعي رحمه الله يقتل بالأول منهم ويجب للباقين المال
~~وإن اجتمعوا ولم يعرف الأول قتل لهم وقسمت الديات بينهم وقيل يقرع بينهم
~~فيقتل لمن حرجت قرعته له أن الموجود من الواحد قتلات والذي تحقق في حقه قتل
~~واحد فلا تماثل وهو القياس في الفصل الأول إلا أنه عرف بالشرع ولنا أن كل
~~واحد منهم قاتل بوصف الكمال فجاء التماثل أصله الفصل الأول إذ لو لم يكن
~~كذلك لما وجب القصاص ولأنه وجد من كل واحد منهم جرح صالح للإزهاق فيضاف إلى
~~كل منهم إذ هو لا يتجزأ ولأن القصاص شرع مع المنافي لتحقيق الإحياء وقد حصل
~~بقتله فاكتفى به
# قال ومن وجب عليه القصاص إذا مات سقط القصاص لفوات محل الاستيفاء فأشبه
~~موت العبد الجاني ويتأتى فيه خلاف الشافعي رحمه الله إذالواجب أحدهما عنده
~~PageV04P168
# قال وإذا قطع رجلان يد رجل واحد فلا قصاص على واحد منهما وعليهما نصف
~~الدية وقال الشافعي رحمه الله تقطع يداهما والمفروض إذا أخذا سكينا وأمراه
~~على يده حتى انقطعت له الاعتبار بالأنفس والأيدي تابعة لها فأخذت حكمها أو
~~يجمع بينهما بجامع الزجر ولنا أن كل واحد منهما قاطع بعض اليد لأن الانقطاع
~~حصل باعتماديهما والمحل متجزىء فيضاف إلى كل واحد منهما البعض فلا مماثلة
~~بخلاف النفس لأن الانزهاق لا يتجزأ ولأن القتل بطريق الاجتماع غالب حذار
~~الغوث والاجتماع على قطع اليد من المفصل في حيز الندرة لافتقاره إلى مقدمات
~~بطيئة فيلحقه الغوث
# قال وعليهما نصف الدية لأنه دية اليد الواحدة وهما قطعاها وإن قطع واحد
~~يميني رجلين فحضرها فلهما أن يقطعا يده ويأخذا ms1032 منه نصف الدية يقتسمانه
~~نصفين سواء قطعهما معا أو على التعاقب وقال الشافعي رحمه الله في التعاقب
~~يقطع بالأول وفي القران يقرع لأن اليد استحقها الأول فلا يثبت الاستحقاق
~~فيها للثاني كالرهن بعد الرهن وفي القران اليد الواحدة لا تفي بالحقين
~~فترجح بالقرعة ولنا أنهما استويا في سبب الاستحقاق فيستويان في حكمه
~~كالغريمين في التركة والقصاص ملك بالفعل يثبت مع المنافي فلا يظهر إلا في
~~حق الاستيفاء أما المحل فخلو عنه فلا يمنع ثبوت الثاني بخلاف الرهن لأن
~~الحق ثابت في المحل فصار كما إذا قطع العبد يمينيهما على التعاقب فتستحق
~~رقبته لهما وإن حضر واحد منهما فقطع يده فللآخر عليه نصف الدية لأن للحاضر
~~أن يستوفي لثبوت حقه وتردد حق الغائب وإذا استوفى لم يبق محل الاستيفاء
~~فيتعين حق الآخر في الدية لأنه أوفى به حقا مستحقا
# قال وإذا أقر العبد بقتل العمد لزمه القود وقال زفر رحمه الله لا يصح
~~إقراره لأنه يلاقي حق المولى بالإبطال فصار كما إذا أقر بالمال ولنا أنه
~~غير متهم فيه لأنه مضر به فيقبل ولأن العبد مبقى على أصل الحرية في حق الدم
~~عملا بالآدمية حتى لا يصح إقرار المولى عليه بالحد والقصاص وبطلان حق
~~المولى بطريق الضمن فلا يبالى به ومن رمى رجلا عمدا فنفذ السهم منه إلى آخر
~~فماتا فعليه القصاص للأول والدية للثاني على عاقلته لأن الأول عمد والثاني
~~أحد نوعي الخطأ كأنه رمى إلى صيد فأصاب آدميا والفعل يتعدد بتعدد الأثر
~~PageV04P169 $ فصل
# قال ومن قطع يد رجل خطأ ثم قتله عمدا قبل أن تبرأ يده أو قطع يده عمدا ثم
~~قتله خطأ أو قطع يده خطأ فبرأت يده ثم قتله خطأ أو قطع يده عمدا فبرأت ثم
~~قتله عمدا فإنه يؤخذ بالأمرين جميعا والأصل فيه أن الجمع بين الجراحات واجب
~~ما أمكن تتميما للأول لأن القتل في الأعم يقع بضربات متعاقبة وفي اعتبار كل
~~ضربة بنفسها بعض الحرج إلا أن لا يمكن الجمع فيعطى كل واحد حكم نفسه ms1033 وقد
~~تعذر الجمع في هذه الفصول في الأولين لاختلاف حكم الفعلين وفي الآخرين
~~لتخلل البرء وهو قاطع للسراية حتى لو لم يتخلل وقد تجانسا بأن كانا خطأين
~~يجمع بالإجماع لإمكان الجمع واكتفى بدية واحدة وإن كان قطع يده عمدا ثم
~~قتله عمدا قبل أن تبرأ يده فإن شاء الإمام قال اقطعوه ثم اقتلوه وإن شاء
~~قال اقتلوه وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا يقتل ولا تقطع يده لأن
~~الجمع ممكن لتجانس الفعلين وعدم تخلل البرء فيجمع بينهما وله أن الجمع
~~متعذر إما للاختلاف بين هذين الفعلين لأن الموجب القود وهو يعتمد المساواة
~~في الفعل وذلك بأن يكون القتل بالقتل والقطع بالقطع وهو متعذر أو لأن الحز
~~يقطع إضافة السراية إلى القطع حتى لو صدر من شخصين يجب القود على الحاز
~~فصار كتخلل البرء بخلاف ما إذا قطع وسرى لأن الفعل واحد وبخلاف ما إذا كانا
~~خطأين لأن الموجب الدية وهي بدل النفس من غير اعتبار المساواة ولأن أرش
~~اليد إنما يجب عند استحكام أثر الفعل وذلك بالحز القاطع للسراية فيجتمع
~~ضمان الكل وضمان الجزء في حالة واحدة لايجتمعان أما القطع والقتل قصاصا
~~فيجتمعان
# قال ومن ضرب رجلا مائة سوط فبرأ من تسعين ومات من عشرة ففيه دية واحدة
~~لأنه لما برأ منها لا تبقى معتبرة في حق الأرش وإن بقيت معتبرة في حق
~~التعزيز فبقي الاعتبار للعشرة وكذلك كل جراحة اندملت ولم يبق لها أثر على
~~أصل أبي حنيفة رحمه الله وعن أبي يوسف رحمه الله في مثله حكومة عدل وعن
~~محمد رحمه الله أنه تجب أجرة الطبيب وإن ضرب رجلا مائة سوط وجرحته وبقي له
~~أثر تجب حكومة العدل لبقاء الأثر والأرش إنما يجب باعتبار الأثر في النفس
# قال ومن قطع يد رجل فعفا المقطوعة يده عن القطع ثم مات من ذلك فعلى
~~القاطع PageV04P170 الدية في ماله وإن عفا عن القطع وما يحدث منه ثم مات من
~~ذلك فهو عفو عن النفس ثم إن كان خطأ فهو من ms1034 الثلث وإن كان عمدا فهو من جميع
~~المال وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا إذا عفي عن القطع فهو عفو عن
~~النفس أيضا وعلى هذا الخلاف إذا عفا عن الشجة ثم سرى إلى النفس ومات لهما
~~أن العفو عن القطع عفو عن موجبه وموجبه القطع لو اقتصر أو القتل إذا سرى
~~فكان العفو عنه عفوا عن أحد موجبيه أيهما كان ولأن اسم القطع يتناول الساري
~~والمقتصر فيكون العفو عن القطع عفوا عن نوعيه وصار كما إذا عفا عن الجناية
~~فإنه يتناول الجناية السارية والمقتصرة كذا هذا وله أن سبب الضمان قد تحقق
~~وهو قتل نفس معصومة متقومة والعفو لم يتناوله بصريحه لأنه عفا عن القطع وهو
~~غير القتل وبالسراية تبين أن الواقع قتل وحقه فيه ونحن نوجب ضمانه وكان
~~ينبغي أن يجب القصاص وهو القياس لأنه هو الموجب للعمد إلا أن في الاستحسان
~~تجب الدية لأن صورة العفو أورثت شبهة وهي دارئة للقود ولا نسلم أن الساري
~~نوع من القطع وأن السراية صفة له بل الساري قتل من الابتداء وكذا لا موجب
~~له من حيث كونه قطعا فلا يتناوله العفو بخلاف العفو عن الجناية لأنه اسم
~~جنس وبخلاف العفو عن الشجة وما يحدث منها لأنه صريح في العفو عن السراية
~~والقتل ولو كان القطع خطأ فقد أجراه مجرى العمد في هذه الوجوه وفاقا وخلافا
~~آذن بذلك إطلاقه إلا أنه إن كان خطأ فهو من الثلث وإن كان عمدا فهو من جميع
~~المال لأن موجب العمد القود ولم يتعلق به حق الورثة لما أنه ليس بمال فصار
~~كما إذا أوصى بإعارة أرضه أما الخطأ فموجبه المال وحق الورثة يتعلق به
~~فيعتبر من الثلث
# قال وإذا قطعت المرأة يد رجل فتزوجها على يده ثم مات فلها مهر مثلها وعلى
~~عاقلتها الدية إن كان خطأ وإن كان عمدا ففي مالها وهذا عند أبي حنيفة رحمه
~~الله لأن العفو عن اليد إذا لم يكن عفوا عما يحدث منه عنده فالتزوج على
~~اليد لا ms1035 يكون تزوجا على مايحدث منه ثم القطع إذا كان عمدا يكون هذا تزوجا
~~على القصاص في الطرف وهو ليس بمال فلا يصلح مهرا لا سيما على تقدير السقوط
~~فيجب مهر المثل وعليها الدية في مالها لأن التزوج وإن كان يتضمن العفو على
~~ما نبين إن شاء الله تعالى لكن عن القصاص في الطرف في هذه الصورة وإذا سرى
~~تبين أنه قتل النفس ولم يتناوله العفو فتجب الدية وتجب في مالها لأنه عمد
~~والقياس أن يجب القصاص على ما بيناه وإذا وجب لها مهر المثل وعليها الدية
~~PageV04P171 تقع المقاصة إن كانا على السواء وإن كانا في الدية فضل ترده
~~على الورثة وإن كان في المهر فضل ترده الورثه عليها وإذا كان القطع خطأ
~~يكون هذا تزوجا على أرش اليد وإذا سرى إلى النفس تبين أنه لا أرش لليد وأن
~~المسمى معدوم فيجب مهرالمثل كما إذا تزوجها على ما في اليد ولا شيء فيها
~~ولا يتقاصان لأن الدية تجب على العاقلة في الخطأ والمهر لها
# قال ولو تزوجها على اليد وما يحدث منها أو على الجناية ثم مات من ذلك
~~والقطع عمد فلها مهر مثلها لأن هذا تزوج على القصاص وهو لا يصلح مهرا فيجب
~~مهر المثل على ما بيناه وصار كما إذا تزوجها على خمر أو خنزير ولا شيء له
~~عليها لأنه لما جعل القصاص مهرا فقد رضي بسقوطه بجهة المهر فيسقط أصلا كما
~~إذا أسقط القصاص بشرد أن يصير مالا فإنه يسقط أصلا وإن كان خطأ يرفع عن
~~العاقلة مهر مثلها ولهم ثلث ما ترك وصية لأن هذا تزوج على الدية وهي تصلح
~~مهرا لأنه يعتبر بقدر مهر المثل من جيمع المال لأنه مريض مرض الموت والتزوج
~~من الحوائج الأصلية ولا يصح في حق الزيادة على مهر المثل لأنه محاباة فيكون
~~وصية فيرفع عن العاقلة لأنهم يتحملون عنها فمن المحال أن ترجع عليهم بموجب
~~جنايتها وهذه الزيادة وصية لهم لأنهم من اهل لاوصية لما أنهم ليسوا بقتلة
~~فإن كانت تخرج ms1036 من الثلث تسقط وإن لم تخرج يسقط ثلثه وقال أبو يوسف ومحمد
~~رحمهما الله كذلك الجواب فيما إذا تزوجها على اليد لأن العفو عن اليد عفو
~~عما يحدث منه عندهما فاتفق جوابهما في الفصلين
# قال ومن قطعت يده فاقتص له من اليد ثم مات فإنه يقتل المقتص منه لأنه
~~تبين أن الجناية كانت قتل عمد وحق المقتص له القود واستيفاء القطع لا يوجب
~~سقوط القود كمن له القود إذا استوفى طرف من عليه القود وعن أبي يوسف رحمه
~~الله أنه يسقط حقه في القصاص لأنه لما اقدم على القطع فقد أبرأه عما وراءه
~~ونحن نقول إنما أقدم على القطع ظنا منه أن حقه فيه وبعد السراية تبين أنه
~~في القود فلم يكن مبرئا عنه بدون العلم به
# قال ومن قتل وليه عمدا فقطع يد قاتله ثم عفا وقد قضى له بالقصاص أو لم
~~يقض فعلى قاطع اليد دية اليد عند أبي حنيفة رحممه الله وقالا لا شيء عليه
~~لأنه استوفى حقه فلا يضمنه وهذا لأنه استحق إتلاف النفس بجميع أجزائها
~~ولهذا لو لم يعف لا يضمنه PageV04P172 وكذا إذا سرى وما برأ أو ما عفا وما
~~سرى أو قطع ثم حز رقبته قبل البرء أو بعده وصاركما إذا كان له قصاص في
~~الطرف فقطع أصابعه ثم عفا لا يضمن الأصابع وله أنه استوفى غير حقه لأن حقه
~~في القتل وهذا قطع وإبانه وكان القياس أن يجب القصاص إلا أنه سقط للشبهة
~~فإن له أن يتلفه تبعا وإذا سقط وجب المال وإنما لا يجب في الحال لأنه يحتمل
~~أن يصير قتلا بالسراية فيكون مستوفيا حقه وملك القصاص في النفس ضروري لا
~~يظهر إلا عند الاستيفاء أو العفو أو الاعتياض لما أنه تصرف فيه فأما قبل
~~ذلك لم يظهر لعدم الضرورة بخلاف ما إذا سرى لأنه استيفاء وأما إذا لم يعف
~~وما سرى قلنا إنما يتبين كونه قطعا بغير حق بالبرء حتى لو قطع وما عفا وبرأ
~~الصحيح أنه على هذا الخلاف وإذا ms1037 قطع ثم حز رقبته قبل البرء فهو استيفاء ولو
~~حز بعد البرء فهو على هذا الخلاف هو الصحيح والأصابع وإن كانت تابعة قياما
~~بالكف فالكف تابعة لها غرضا بخلاف الطرف لأنها تابعة للنفس من كل وجه
# قال ومن له القصاص في الطرف إذا استوفاه ثم سرى إلى النفس ومات يضمن دية
~~النفس عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا لا يضمن لأنه استوفى حقه وهو القطع
~~ولا يمكن التقييد بوصف السلامة لما فيه من سد باب القصاص إذ الاحتراز عن
~~السراية ليس في وسعه فصار كالإمام والبزاغ والحجام والمأمور بقطع اليد وله
~~أنه قتل بغير حق لأن حقه في القطع وهذا وقع قتلا ولهذا ولو وقع ظلما كان
~~قتلا ولأنه جرح أفضى إلى فوات الحياة في مجرى العادة وهو مسمى القتل إلا أن
~~القصاص سقط للشبهة فوجب المال بخلاف ما استشهدا به من المسائل لأنه مكلف
~~فيها بالفعل إما تقليدا كالإمام أو عقدا كما في غيره منها والواجبات لا
~~تتقيد بوصف السلامة كالرمي إلى الحربي وفيما نحن فيه لا التزام ولا وجوب إذ
~~هو مندوب إلى العفو فيكون من باب الإطلاف فأشبه الاصطياد والله أعلم
~~بالصواب
# |2 باب الشهادة في القتل 2
# قال ومن قتل وله ابنان حاضر وغائب فأقام الحاضر البينة على القتل ثم قدم
~~الغائب فإنه يعيد البينة عند أبي حنيفة وقالا لا يعيد وإن كان خطأ لم يعدها
~~بالإجماع وكذلك الدين يكون لأبيهما على آخر لهما في الخلافية أن القصاص
~~طريقه طريق الوراثة كالدين وهذا لأنه عوض عن نفسه فيكون الملك فيه لمن له
~~الملك في المعوض كما في الدية PageV04P173 ولهذا لو انقلب مالا يكون للميت
~~ولهذا يسقط بعفوه بعد الجرح قبل الموت فينتصب أحد الورثة خصما عن الباقين
~~وله أن القصاص طريقه طريق الخلافة دون الوراثة ألا ترى أن ملك القصاص يثبت
~~بعد الموت والميت ليس من أهله بخلاف الدين والدية لأنه من أهل الملك في
~~الأموال كما إذانصب شبكة فتعقل بها صيد بعد موته فإنه يملكه ms1038 وإذاكان طريقه
~~الإثبات ابتداء لا ينتصب أحدهم خصما عن الباقين فيعيد البينة بعد حضوره فإن
~~كان أقام القاتل البينة أن الغائب قد عفا فالشاهد خصم ويسقط القصاص لأنه
~~ادعى على الحاضر سقوط حقه في القصاص إلى مال ولا يمكنه إثباته إلا بإثبات
~~العفو من الغائب فينتصب الحاضر خصما عن الغائب وكذلك عبد بين رجلين قتل
~~عمدا وأحد الرجلين غائب فهو على هذا لما بيناه
# قال فإن كان الأولياء ثلاثة فشهد اثنان منهم على الآخر أنه قد عفا
~~فشهادتهما باطلة وهو عفو منهما لأنهما يجران بشهادتهما إلى أنفسهما مغنما
~~وهو انقلاب القود مالا فإن صدقهما القاتل فالدية بينهم أثلاثا معناه إذا
~~صدقهما وحده لأنه لما صدقهما فقد أقر بثلثي الدية لهما فصح إقراره إلا أنه
~~يدعى سقوط حق المشهود عليه وهو ينكر فلا يصدق ويغرم نصيبه وإن كذبهما فلا
~~شيء لهما وللآخر ثلث الدية ومعناه إذا كذبهما القاتل أيضا وهذا لأنهما أقرا
~~على أنفسهما بسقوط القصاص فقبل وادعيا انقلاب نصيبهما مالا فلا يقبل إلا
~~بحجة وينقلب نصيب المشهود عليه مالا لأن دعواهما العفو عليه وهو ينكر
~~بمنزلة ابتداء العفو منهما في حق المشهود عليه لأن سقوط القود مضاف إليهما
~~وإن صدقهما المشهود عليه وحده غرم القاتل ثلث الدية للمشهود عليه لإقراره
~~له بذلك
# قال وإذا شهد الشهود أنه ضربه فلم يزل صاحب فراش حتى مات فعليه القود إذا
~~كان عمدا لأن الثابت بالشهادة كالثابت معاينة وفي ذلك القصاص على ما بيناه
~~والشهادة على قتل العمد تتحقق على هذا الوجه لأن الموت بسبب الضرب إنما
~~يعرف إذا صار بالضرب صاحب فراش حتى مات وتأويله إذا شهدوا أنه ضربه بشيء
~~جارح
# قال وإذا اختلف شاهدا القتل في الأيام أو في البلد أو في الذي كان به
~~القتل فهو باطل لأن القتل لا يعاد ولا يكرر والقتل في زمان أو في مكان غير
~~القتل في زمان أو مكان آخر والقتل بالعصا غير القتل بالسلاح لأن الثاني عمد
~~والأول شبه العمد ويختلف أحكامهما فكان على ms1039 كل قتل شهادة فرد وكذا إذا قال
~~أحدهما قتله بعصا وقال الآخر لا أدري بأي شيء قتله فهو باطل لأن المطلق
~~يغاير المقيد PageV04P174
# قال وإن شهدا أنه قتله وقالا لا ندري بأي شيء قتله ففيه الدية استحسانا
~~والقياس أن لاتقبل هذه الشهادة لأن القتل يختلف باختلاف الآلة فجهل المشهود
~~به وجه الاستحسان أنهم شهدوا بقتل مطلق والمطلق ليس بمجمل فيجب أقل موجبيه
~~وهو الدية ولأنه بحمل إجمالهم في الشهادة على إجمالهم بالمشهود عليه سترا
~~عليه وأولوا كذبهم في نفي العلم بظاهر ما ورد بإطلاقه في إصلاح ذات البين
~~وهذا في معناه فلايثبت الاختلاف بالشك وتجب الدية في ماله لأن الأصل في
~~الفعل العمد فلا يلزم العاقلة
# قال وإذا أقر رجلان كل واحد منهما أنه قتل فلانا فقال الولي قتلتماه
~~جميعا فله أن يقتلهما وإن شهدوا على رجل أنه قتل فلانا وشهد آخرون على آخر
~~بقتله وقال الولي قتلتماه جميعا بطل ذلك كله والفرق أن الإقرار والشهادة
~~يتناول كلواحد منهما وجود كل القتل ووجوب القصاص وقد حصل التكذيب في الأولى
~~من المقر له وفي الثانية من المشهود له غير أن تكذيب المقر له المقر في بعض
~~ماأقر به لا يبطل إقراره في الباقي وتكذيب المشهود له الشاهد في بعض ما شهد
~~به يبطل شهادته أصلا لأن التكذيب تفسيق وفسق الشاهد يمنع القبول إما فسق
~~المقر فلا يمنع صحة الإقرار والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
# |2 باب في اعتبار حالة القتل 2
# قال ومن رمى مسلما فارتد المرمي إليه والعياذ بالله ثم وقع به السهم فعلى
~~الرامي الدية عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا لا شيء عليه لأنه بالارتداد
~~أسقط تقوم نفسه فيكون مبرئا للرامي عن موجبه كما إذا أبرأه بعد الجرح قبل
~~الموت وله أن الضمان يجب بفعله وهو الرمي إذ لا فعل منه بعده فتعتبر حالة
~~الرمي والمرمي إليه فيها متقوم ولهذا تعتبر حالة الرمي في حق الحل حتى لا
~~يحرم بردة الرامي بعد الرمي وكذا في حق التكفير حتى ms1040 جاز بعد الجرح قبل
~~الموت والفعل وإن كان عمدا فالقود سقط للشبهة ووجبت الدية ولو رمى إليه وهو
~~مرتد فأسلم ثم وقع به السهم فلا شيء عليه في قولهم جميعا وكذا إذا رمى
~~حربيا فأسلم لأن الرمي ما انعقد موجبا للضمان لعدم تقوم المحل فلا ينقلب
~~موجبا لصيرورته متقوما بعد ذلك
# قال وإن رمى عبدا فأعتقه مولاه ثم وقع السهم به فعليه قيمته للمولى عند
~~أبي حنيفة PageV04P175 رحمه الله وقال محمد رحمه الله عيه فضل ما بين قيمته
~~مرميا إلى غير مرمي وقول أبي يوسف رحمه الله مع قول أبي حنيفة رحمه الله له
~~أن العتق قاطع للسراية وإذا انقطعت بقي مجرد الرمي وهو جناية ينتقص بها
~~قيمة المرمي إليه بالإضافة إلى ما قبل الرمي فيجب ذلك ولهما أنه يصير قاتلا
~~من وقت الرمي لأن فعله الرمي وهو مملوك في تلك الحالة فتجب قيمته بخلاف
~~القطع ولاجرح لأنه إتلاف بعض المحل وأنه يوجب الضمان للولى وبعد السراية لو
~~وجب شيء لوجب للعبد فتصير النهاية مخالفة للبداية
# أما الرمي قبل الإصابة بإتلاف شيء منه لأنه لا أثر له في المحل وإنما قلت
~~الرغبات فيه فلا يجب به ضمان فلا تتخالف النهاية والبداية فتجب قيمته
~~للمولى وزفر رحمه الله وإن كان يخالفنا في وجوب القيمة نظرا إلى حالة
~~الإصابة فالحجة عليه ما حققناه
# قال ومن قضي عليه بالرجم فرماه رجل ثم رجع أحد الشهود ثم وقع به الحجر
~~فلا شيء على الرامي لأن المعتبر حالة الرمي وهو مباح الدم فيها وإذا رمى
~~المجوسي صيدا ثم أسلم ثم وقعت الرمية بالصيد لم يؤكل وإن رماه وهو مسلم ثم
~~تمجس والعياذ بالله أكل لأن المعتبر حال الرمي في حق الحل والحرمة إذ الرمي
~~هو الذكاة فتعتبر الأهلية وانسلابها عنده ولو رمى المحرم صيدا ثم حل فوقعت
~~الرمية بالصيد فعليه الجزاء وإن رمى حلال صيدا ثم أحرم فلا شيء عليه لأن
~~الضمان إنما يجب بالتعدي وهو رميه في حالة الإحرام وفي الأول هو محرم وقت ms1041
~~الرمي وفي الثاني حلال فلهذا افترقا والله أعلم بالصواب PageV04P176
# |1 كتاب الديات 1
# قال وفي شبه العمد دية مغلظة على العاقلة وكفارة على القاتل وقد بيناه
~~أول الجنايات
# قال وكفارته عتق رقبة مؤمنه لقوله تعالى @QB@ فتحرير رقبة مؤمنة @QE@
~~الآية فإن لم يجد فصيام شهرين متتابعين بهذا النص ولا يجزىء فيه الإطعام
~~لأنه لم يرد به نص والمقادير تعرف بالتوقيف ولأنه جعل المذكور كل الواجب
~~بحرف الفاء أو لكونه كل المذكور على ما عرف ويجزئه رضيع أحد أبويه مسلم
~~لأنه مسلم به والظاهر بسلامة أطرافه ولا يجزىء ما في البطن لأنه لم تعرف
~~حياته ولا سلامته
# قال وهو الكفارة في الخطأ لما تلوناه وديته عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله مائة من الإبل أرباعا خمس وعشرون بنت مخاض وخمس وعشرون بنت
~~لبون وخمس وعشرون حقة وخمس وعشرون جذعة وقال محمد والشافعي رحمهما الله
~~أثلاثا ثلاثون جذعة وثلاثون حقة وأربعون ثنية كلها خلفات في بطونها أولادها
~~لقوله عليه الصلاة والسلام ألا إن قتيل خطأ العمد قتيل السوط والعصا وفيه
~~مائة من الإبل أربعون منها في بطونها أولادها وعن عمر رضي الله عنه ثلاثون
~~حقة وثلاثون جذعة ولأن دية شبه العمد أغلظ وذلك فيما قلنا ولهما قوله عليه
~~الصلاة والسلام في نفس المؤمن مائة من الإبل وما روياه غير ثابت لاختلاف
~~الصحابة رضي الله عنهم في صفة التغليظ وابن مسعود رضي الله عنه قال
~~بالتغليظ أرباعا كما ذكرنا وهو كالمرفوع فيعارض به
# قال ولا يثبت التغليظ إلا في الإبل خاصة لأن التوقيف فيه فإن قضي بالدية
~~في غير الإبل لم تتغلظ لما قلنا
# قال وقتل الخطأ تجب به الدية على العاقلة والكفارة على القاتل لما بينا
~~من قبل
# قال والدية في الخطأ مائة من الإبل أخماسا عشرون بنت مخاض وعشرون بنت
~~لبون وعشرون ابن مخاض وعشرون حقة وعشرون جذعة وهذا قول ابن مسعود رضي الله
~~عنه وإنما أخذنا نحن والشافعي به لروايته أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى
~~في قتيل PageV04P177 قتل ms1042 خطأ أخماسا على نحو ما قال ولأن ما قلناه أخف فكان
~~أليق بحالة الخطأ لأن الخاطىء معذور غير أن عند الشافعي رحمه الله يقضى
~~بعشرين ابن لبون مكان ابن مخاض والحجة عليه ما رويناه
# قال ومن العين ألف دينار ومن الورق عشرة آلاف درهم وقال الشافعي رحمه
~~الله من الورق اثنا عشر ألفا لما روي ابن عباس رضي الله عنهما أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قضى به ولنا ما روي عن عمر رضي الله عنه أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قضى بالدية في قتيل بعشرة آلاف درهم وتأويل ما روي أنه قضى من
~~دراهم كان وزنها وزن ستة وقد كانت كذلك
# قال ولا تثبت الدية إلا من هذه الأنواع الثلاثة عند أبي حنيفة رحمه الله
~~وقالا منها ومن البقر مائتا بقرة ومن الغنم ألفا شاة ومن الحلل مائتا حلة
~~كل حلة ثوبان لأن عمر رضي الله عنه هكذا جعل على أهل كل مال منها وله أن
~~التقدير إنما يستقيم بشيء معلوم المالية وهذه الأشياء مجهولة المالية ولهذا
~~لا يقد بها ضمان والتقدير بالإبل عرف بالآثار المشهورة وعدمناها في غيرها
~~وذكر في المعاقل أنه لو صالح عل الزيادة على مائتي حلة أو مائتي بقرة لا
~~يجوز وهذا آية التقدير بذلك ثم قيل هو قول الكل فيرتفع الخلاف وقيل هو
~~قولهما خاص
# قال ودية المرأة على النصف من دية الرجل وقد ورد هذااللفظ موقوفا على علي
~~رضي الله عنه ومرفوعا إلى النبي صلى الله عليه وسلم وقال الشافعي رحمه الله
~~ما دون الثلث لا يتنصف وإمامه فيه زيد بن ثابت رضي الله عنه والحجة عليه ما
~~رويناه لعمومه ولأن حالها أنقص من حال الرجل ومنفعتها أقل وقد ظهر أثر
~~النقصان بالتنصيف في النفس فكذا في أطرافها وأجزائها اعتبارا بها وبالثلث
~~وما فوقه
# قال ودية المسلم والذمي سواء وقال الشافعي رحمه الله دية اليهودي
~~والنصراني أربعة آلاف درهم ودية المجوسي ثمانمائة درهم وقال مالك رحمه الله
~~دية اليهودي والنصراني ستة آلاف ms1043 درهم لقوله عليه الصلاة والسلام عقل الكافر
~~نصف عقل المسلم والكل عنده اثنا عشر ألفا وللشافعي رحمه الله ما روى أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم جعل دية النصراني واليهودي أربعة آلاف درهم ودية
~~المجوسي ثمانمائة درهم ولنا قوله عليه الصلاة والسلام دية كل ذي عهد في
~~عهده ألف دينار وكذلك قضى أبو بكر PageV04P178 وعمر رضي الله عنهما وما
~~رواه الشافعي رحمه الله لم يعرف راويه ولم يذكر في كتب الحديث وما رويناه
~~أشهرمما رواه مالك رحمه الله فإنه ظهر به عمل الصحابة رضي الله عنهم والله
~~أعلم $ فصل فيما دون النفس
# قال وفي النفس الدية وقد ذكرناه
# قال وفي المارن الدية وفي اللسان الدية وفي الذكر الدية والأصل فيه ما
~~روى سعيد بن المسيب رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال في النفس
~~الدية وفي اللسان الدية وفي المارن الدية وهكذا في الكتاب الذي كتبه رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم لعمرو بن حزم رضي الله عنه والأصل في الأطراف أنه
~~إذا فوت جنس المنفعة على الكمال أو أزال جمالا مقصودا في الآدمي على الكمال
~~يجب كل الدية لإتلافه النفس من وجه وهو ملحق بالإتلاف من كل وجه تعظيما
~~للآدمي وأصله قضاء رسول الله صلى الله عليه وسلم بالدية كلها في اللسان
~~والأنف وعلى هذا تنسحب فروع كثيرة
# فنقول في الأنف الدية لأنه أزال الجمال على الكمال وهو مقصود وكذا إذا
~~قطع المارن أو الأرنبة لما ذكرنا ولو قطع المارن مع القصية لا يزاد على دية
~~واحدة لأنه عضو واحد وكذا اللسان لفوات منفعة مقصودة وهو النطق وكذا في قطع
~~بعضه إذا منع الكلام لتفويت منفعة مقصودة وإن كانت الآلة قائمة ولو قدر على
~~التكلم ببعض الحروف قيل تقسم على عدد الحروف وقيل على عدد حروف تتعلق
~~باللسان فيقدر مالا يقدر تجب وقيل إن قدر على أداء أكثرها تجب حكومة عدل
~~لحصول الإفهام مع الإختلاف وإن عجز عن أداء الأكثر يجب كل الدية لأن الظاهر
~~أنه ms1044 لا تحصل منفعة الكلام وكذا الذكر لأنه يفوت به منفعة الوطء والإيلاد
~~واستمساك البول والرمي به ودفق الماء والإيلاج الذي هو طريق الإعلاق عادة
~~وكذا في الحشفة الدية كاملة لأن الحشفة أصل في منفعة الإيلاج والدفق
~~والقصبة كالتابع له
# قال وفي العقل إذا ذهب بالضرب الدية لفوات منفعة الإدراك إذ به ينتفع
~~بنفسه في معاشه ومعاده
# قال وكذا إذا ذهب سمعه أو بصره أو شمه أو ذوقه لأن كل واحد منها منفعة
~~مقصودة PageV04P179 وقد روي أن عمر رضي الله عنه قضى بأربع ديات في ضربة
~~واحد ذهب بها العقل والكلام والسمع والبصر
# قال وفي اللحية إذا حلقت فلم تنبت الدية لأنه يفوت به منفعة الجمال
# قال وفي شعر الرأس الدية لما قلنا وقال مالك وهو قول الشافعي رحمه الله
~~تجب فيهما حكومة عدل لأن ذلك زيادة في الآدمي ولهذا يحلق شعر الرأس كله
~~واللحية بعضها في بعض البلاد وصار كشعر الصدر والساق ولهذا يجب في شعر
~~العبد نقصان القيمة ولنا أن اللحية في وقتها جمال وفي حلقها تفويته على
~~الكمال فتجب الدية كما في الأذنين الشاخصتين وكذا شعر الرأس جمال ألا ترى
~~أن من عدمه خلقة يتكلف في ستره بخلاف شعر الصدر والساق لأنه لا يتعلق به
~~جمال وأما لحية العبد فعن أبي حنيفة رحمه الله أنه يجب فيها كمال القيمة
~~والتخريج على الظاهر أن المقصود بالعبد المنفعة بالاستعمال دون الجمال
~~بخلاف الحر
# قال وفي الشارب حكومة عدل هو الأصح لأنه تابع للحية فصار كبعض أطرافها
# قال ولحية الكوسج إن كان على ذقنه شعرات معدودة فلا شيء في حلقه لأن
~~وجوده يشينه ولا يزينه وإن كان أكثر من ذلك وكان على الخد والذقن جميعا
~~لكنه غير متصل ففيه حكومة عدل لأن فيه بعض الجمال وإن كان متصلا ففيه كما
~~الدية لأنه ليس بكوسج وفيه معنى الجمال وهذا كله إذا فسد المنبت فإن نبتت
~~حتى استوى كما كان لا يجب شيء لأنه لم يبق أثر الجناية ويؤدب على ارتكابه
~~ما لا ms1045 يحل وإن نبتت بيضاء فعن أبي حنيفة رحمه الله أنه لا يجب شيء في الحر
~~لأنه يزيده جمالا وفي العبد تجب حكومة عدل لأنه ينقص قيمته وعندهما تجب
~~حكومة عدل لأنه في غير أوانه يشينه ولا يزينه ويستوي العمد والخطأ على هذا
~~الجمهور وفي الحاجبين الدية وفي إحداهما نصف الدية وعند مالك والشافعي
~~رحمهما الله تجب حكومة عدل وقد مر الكلام فيه في اللحية
# قال وفي العينين الدية وفي اليدين الدية وفي الرجلين الدية وفي الشفتين
~~الدية وفي الأذنين الدية وفي الأنثيين الدية كذا روى في حديث سعيد بن
~~المسيت رضي الله عنه عن النبي عليه الصلاة والسلام
# قال وفي كل واحد من هذه الأشياء نصف الدية وفيما كتبه النبي عليه الصلاة
~~والسلام لعمرة بن حزم وفي العينين الدية وفي إحداهما نصف الدية ولأن في
~~تفويت PageV04P180 الاثنين من هذه الأشياء تفويت جنس المنفعة أو كمال
~~الجمال فيجب كل الدية وفي تفويت إحداهما تفويت النصف فيجب نصف الدية
# قال وفي ثديي المرأة الدية لما فيه من تفويت جنس المنفعة وفي إحداهما نصف
~~دية المرأة لما بينا بخلاف ثديي الرجل حيث تجب حكومة عدل لأنه ليس فيه
~~تفويت جنس المنفعة والجمال وفي حلمتي المرأة الدية كاملة لفوات جنس منفعة
~~الإرضاع وإمساك اللبن وفي إحداهما نصفها لما بيناه
# قال وفي أشفار العينين الدية وفي إحداها ربع الدية قال رضي الله عنه
~~يحتمل أن مراده الأهداب مجازا كما ذكره محمد رحمه الله في الأصل للمجاورة
~~كالراوية للقربة وهي حقيقة في البعير وهذا لأنه يفوت الجمال على الكمال
~~وجنس المنفعة وهي منفعة دفع الأذى والقذى عن العين إذ هو يندفع بالهدب وإذا
~~كان الواجب في الكل كل الدية وهي أربعة كان في أحدها ربع الدية وفي ثلاثة
~~منها ثلاثة أرباعها ويحتمل أن يكون مراده منبت الشعر والحكم فيه هكذا ولو
~~قطع الجفون بأهدابها ففيه دية واحدة لأن الكل كشيء واحد وصار كالمارن مع
~~القصبة
# قال وفي كل أصبع من أصابع اليدين والرجلين عشر الدية لقوله ms1046 عليه الصلاة
~~والسلام في كل أصبع عشر من الإبل ولأن في قطع الكل تفويت جنس المنفعة وفيه
~~دية كاملة وهي عشر فتنقسم الدية عليها
# قال والأصابع كلها سواء لإطلاق الحديث ولأنها سواء في أصل المنفعة فلا
~~تعتبر الزيادة فيه كاليمين مع الشمال وكذا أصابع الرجلين لأنه يفوت بقطع
~~كلها منفعة المشي فتجب الدية كاملة ثم فيهما عشر أصابع فتنقسم الديه عليها
~~أعشارا
# قال وفي كل أصبع فيها ثلاثة مفاصل ففي أحدها ثلث دية الأصبع وما فيها
~~مفصلان ففي أحدهما نصف دية الأصبع وهو نظير انقسام دية اليد على الأصابع
# قال وفي كل سن خمس من الإبل لقوله عليه الصلاة والسلام في حديث أبي موسى
~~الأشعري رضي الله عنه وفي كل سن خمس من الإبل والأسنان والأضراس كلها سواء
~~لإطلاق ما روينا ولما روي في بعض الروايات والأسنان كلها سواء ولأن كلها في
~~أصل المنفعة سواء فلا يعتبر التفاضل كالأيدي والأصابع وهذا إذا كان خطأ فإن
~~كان عمدا ففيه القصاص وقد مر في الجنايات
# قال ومن ضرب عضوا فأذهب منفعته ففيه دية كاملة كاليد إذا شلت والعين إذا
~~ذهب PageV04P181 ضوؤها لأن التعلق تفويت جنس المنفعة لا فوات الصورة ومن
~~ضرب صلب غيره فانقطع ماؤه تجب الدية لتفويت جنس المنفعة وكذا لو أحدبه لأنه
~~فوت جمالا على الكمال وهو استواء القامة فلو زالت الحدوبة لا شيء عليه
~~لزوالها لا عن أثر $ فصل في الشجاج
# قال الشجاج عشرة ( الحارصة ) وهي التي تحرص الجلد أي تخدشه ولا تحرج الدم
~~( والدامعة ) وهي التي تظهر الدم ولا تسيله كالدمع من العين ( والدامية )
~~وهي التي تسيل الدم ( والباضعة ) وهي التي تبضع الجلد أي تقطعه (
~~والمتلاحمة ) وهي التي تأخذ في اللحم ( والسمحاق ) وهي التي تصل إلى
~~السمحاق وهي جلدة رقيقة بين اللحم وعظم الرأس ( والموضحة ) وهي التي توضح
~~العطم أي تبينه ( والهاشمة ) وهي التي تهشم العظم أي تكسره ( والمنقلة )
~~وهي التي تنقل العظم بعد الكسر أي تحوله ( والآمة ) وهي تصل إلى أم الرأس
~~وهو الذي فيه الدماغ
# قال ms1047 ففي الموضحة القصاص إن كانت عمدا لما روي أنه عليه الصلاة والسلام
~~قضى بالقصاص في الموضحة ولأنه يمكن أن ينتهي السكين إلى العظم فيتساويان
~~فيتحقق القصاص قال ولا قصاص في بقية الشجاج لأنه لا يمكن اعتبار المساواة
~~فيها لأنه لا حد ينتهي السكين إليه ولأن فيما فوق الموضحة كسر العظم ولا
~~قصاص فيه وهذه رواية عن أبي حنيفة رحمة الله وقال محمد رحمه الله في الأصل
~~وهو ظاهر الرواية يجب القصاص فيما قبل الموضحة لأنه يمكن اعتبار المساواة
~~فيه إذ ليس فيه كسر العظم ولا خوف هلاك غالبا فيسير غورها بمسبار ثم تتخذ
~~حديدة بقدر ذلك فيقطع بها مقدار ما قطع فيتحقق استيفاء القصاص
# قال وفيما دون الموضحة حكومة عدل لأنه ليس فيها أرش مقدر ولا يمكن إهداره
~~فوجب اعتباره بحكم العدل وهو مأثور عن النخعي وعمر بن عبدالعزيز رحمهم الله
# قال وفي الموضحة إن كانت خطأ نصف عشر الدية وفي الهاشمة عشر الدية وفي
~~المنقلة عشر الدية ونصف عشر الدية وفي الآمة ثلث الدية وفي الجائفة ثلث
~~الدية فإن نفذت فهما جائفتان ففيهما ثلثا الدية لما روي في كتاب عمرو بن
~~حزم رضي الله عنه أن النبي عليه الصلاة والسلام قال وفي الموضحة خمس من
~~الإبل وفي الهاشمة عشر PageV04P182 وفي المنقلة خمسة عشر وفي الآمة ويروى
~~المأمومة ثلث الدية وقال عليه الصلاة والسلام في الجائفة ثلث الدية وعن أبي
~~بكر رضي الله عنه أنه حكم في جائفة نفذت إلى الجانب الآخر بثلثي الدية
~~ولأنها إذا نفذت نزلت منزلة جائفتين إحداهما من جانب البطن والأخرى من جانب
~~الظهر وفي كل جائفة ثلث الدية فلهذا وجب في النافذة ثلثا الدية
# وعن محمد رحمه الله أنه جعل المتلاحمة قبل الباضعة وقال هي التي يتلاحم
~~فيها الدم ويسود وما ذكرناه بداء مروي عن أبي يوسف رحمه الله وهذا اختلاف
~~عبارة لا يعود إلى معنى وحكم وبعد هذا شجة أخرى تسمى الدامغة وهي التي تصل
~~إلى الدماغ وإنما لم يذكرها لأنها تقع قتلا في ms1048 الغالب لا جناية مقتصرة
~~منفردة بحكم على حدة ثم هذه الشجاع تختص بالوجه والرأس لغة وما كان في غير
~~الوجه والرأس يسمى جراحة والحكم مرتب على الحقيقة في الصحيح حتى لو تحققت
~~في غيرهما نحو الساق واليد لا يكون لها أرش مقدر وإنما تجب حكومة العدل لأن
~~التقدير بالتوقيف وهو إنما ورد فيما يختص بهما ولأنه إنما ورد الحكم فيها
~~لمعنى الشين الذي يلحقه ببقاء أثر الجراحة والشين يختص بما يظهر منها في
~~الغالب وهو العضوان هذان لا سواهما
# وأما اللحيان فقد قيل ليسا من الوجه وهو قول مالك رحمه الله حتى لو وجد
~~فيهما ما فيه أرش مقدر لا يجب المقدر وهذا لأن الوجه مشتق من المواجهة ولا
~~مواجهة للناظر فيهما إلا أن عندنا هما من الوجه لاتصالهما به من غير فاصلة
~~وقد يتحقق فيه معنى المواجهة أيضا وقالوا الجائفة تختص بالجوف جوف الرأس أو
~~جوف البطن وتفسير حكومة العدل على ما قاله الطحاوي رحمه الله أن يقوم
~~مملوكا بدون هذا الأثر ويقوم وبه هذا الأثر ثم ينظر إلى تفاوت ما بين
~~القيمتين فإن كان نصف عش القيمة يجب نصف عشر الدية وإن كان ربع عشر فربع
~~عشر وقال الكرخي رحمه الله ينظركم مقدار هذه الشجة من الموضحة فيجب بقدر
~~ذلك من نصف عشر الدية لأن ما لانص فيه يرد إلى المنصوص عليه والله أعلم
~~PageV04P183 $ فصل
# قال وفي أصابع اليد نصف الدية لأن في كل أصبع عشر الدية على ما روينا
~~فكان في الخمس نصف الدية ولأن في قطع الأصابع تفويت جنس منفعة البطش وهو
~~الموجب على ما مر فإن قطعها مع الكف ففيه أيضا نصف الدية لقوله عليه الصلاة
~~والسلام وفي اليدين الدية وفي إحداهما نصف الدية ولأن الكف تبع للأصابع لأن
~~البطش بها وإن قطعها مع نصف الساعد ففي الأصابع والكف نصف الدية وفي
~~الزيادة حكومة عدل وهو رواية عن أبي يوسف رحمه الله وعنه أن ما زاد على
~~أصابع اليد والرجل فهو تبع للأصابع إلى المنكب ms1049 وإلى الفخذ لأن الشرع أوجب
~~في اليد الواحدة نصف الدية واليد اسم لهذه الجارحة إلى المنكب فلا يزاد على
~~تقدير الشرع ولهما أن اليد آلة باطشة والبطش يتعلق بالكف والأصابع دون
~~الذراع فلم يجعل الذراع تبعا في حق التضمين ولأن لا وجه إلى أن يكون تبعا
~~للأصابع لأن بينهما عضوا كاملا ولا إلى أن يكون تبعا للكف لأنه تابع ولا
~~تبع للتبع
# قال وإن قطع الكف من المفصل وفيها أصبع واحدة ففيه عشر الدية وإن كان
~~أصبعين فالخمس ولا شيء في الكف وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا ينظر
~~إلى أرش الكف والأصبع فيكون عليه الأكثر ويدخل القليل في الكثير لأنه لا
~~وجه إلى الجمع بين الأرشين لأن الكل شيء واحد ولا إلى إهدار أحدهما لأن كل
~~واحد منهما أصل من وجه فرجحنا بالكثرة وله أن الأصابع أصل والكف تابع حقيقة
~~وشرعا لأن البطش يقوم بها وأوجب الشرع في أصبع واحدة عشرا من الإبل
~~والترجيح من حيث الذات والحكم أولى من الترجيح من حيث مقدار الواجب ولو كان
~~في الكف ثلاثة أصابع يجب أرش الأصابع ولا شيء في الكف ولا شيء في الكف
~~بالإجماع لأن الأصابع أصول في التقوم وللأكثر حكم الكل فاستتبعت الكف كما
~~إذا كانت الأصبابع قائمة بأسرها
# قال وفي الأصبع الزائدة حكومة عدل تشريفا للآدمي لأنه جزء من يده ولكن لا
~~منفعة فيه ولا زينة وكذلك السن الشاغية لما قلنا وفي عين الصبي وذكره
~~ولسانه إذا لم تعلم صحته حكومة عدل وقال الشافعي رحمه الله تجب فيه دية
~~كاملة لأن الغالب فيه الصحة فأشبه قطع المارن والأذن ولنا أن المقصود من
~~هذه الأعضاء المنفعة فإذا لم تعلم PageV04P184 صحتها لا يجب الأرش الكامل
~~بالشك والظاهر لا يصلح حجة للإلزام بخلاف المارن والأذن الشاخصة لأن
~~المقصود هو الجمال وقد فوته على الكمال وكذا لو استهل الصبي لأنه ليس بكلام
~~وإنما هو مجرد صوت ومعرفة الصحة فيه بالكلام وفي الذكر بالحركة وفي العين
~~بما يستدل به على النظر فيكون ms1050 حكمه بعد ذلك حكم البالغ في العمد والخطأ
# قال ومن شج رجلا فذهب عقله أو شعر رأسه دخل أرش الموضحة في الدية لأن
~~بفوات العقل تبطل منفعة جميع الأعضاء فصار كما إذا أوضحه فمات وأرش الموضحة
~~يجب بفوات جزء من الشعر حتى لو نبت يسقط والدية بفوات كل الشعر وقد تعلقا
~~بسبب واحد فدخل الجزء في الجملة كما إذا قطع أصبع رجل فشلت يده وقال زفر لا
~~يدخل لأن كل واحد منها جناية فيما دون النفس فلا يتداخلان كسائر الجنايات
~~وجوابه ما ذكرناه
# قال وإن ذهب سمعه وبصره أو كلامه فعليه أرش الموضحة مع الدية قالوا هذا
~~قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وعن أبي يوسف رحمه الله أن الشجة تدخل
~~في دية السمع والكلام ولا تدخل في دية البصر وجه الأول أن كلا منها جناية
~~فيما دون النفس والمنفعة مختصة به فأشبه الأعضاء المختلفة بخلاف العقل لأن
~~منفعته عائدة إلى جميع الأعضاء على ما بينا ووجه الثاني أن السمع والكلام
~~مبطن فيعتبر بالعقل والبصر ظاهر فلا يلحق به
# قال وفي الجامع الصغير ومن شج رجلا موضحة فذهبت عيناه فلا قصاص في ذلك
~~عند أبي حنيفة رحمه الله قالوا وينبغي أن تجب الدية فيهما وقالا في الموضحة
~~القصاص قالوا وينبغي أن تجب الدية في العينين
# قال وإن قطع أصبع رجل من المفصل الأعلى فشل ما بقي من الأصبع أو اليد
~~كلها لا قصاص عليه في شيء من ذلك وينبغي أن تجب الدية في المفصل الأعلى
~~وفيما بقي حكومة عدل وكذلك لو كسر بعض سن رجل فاسود ما بقي ولم يحك خلافا
~~وينبغي أن تجب الدية في السن كله ولو قال اقطع المفصل واترك ما يبس أو اكسر
~~القدر المكسور واترك الباقي لم يكن له ذلك لأن الفعل في نفسه ما وقع موجبا
~~للقود فصار كما لو شجه مثله فقال أشجه موضحة وأترك الزيادة لهما في
~~الخلافية أن الفعل في محلين فيكون PageV04P185 جنايتين مبتدأتين فالشبهة في
~~إحداهما لا تتعدى إلى ms1051 الأخرى كمن رمى إلى رجل عمدا فأصابه ونفذ منه إلى
~~غيره فقتله يجب القود في الأول والدية في الثاني وله ان الجراحة الأولى
~~سارية الجزاء بالمثل وليس في وسعه الساري فيجب المال ولأن الفعل واحد حقيقة
~~وهو الحركة القائمة وكذاالمحل متحد من وجه لاتصال أحدهما بالآخر فأورثت
~~نهايته شبهة الخطأ في البداية بخلاف النفسين لأن أحدهما ليس من سراية صاحبه
~~وبخلاف ما إذا وقع السكين على الأصبع لأنه ليس فعلا مقصودا
# قال وإن قطع أصبعا فشلت إلى جنبها أخرى فلا قصاص في شيء من ذلك عند أبي
~~حنيفة رحمه الله وقالا هما وزفر والحسن رحمهم الله يقتص من الأولى وفي
~~الثانية أرشها والوجه من الجانبين قد ذكرناه وروى ابن سماعة عن محمد في
~~المسألة ألأولى وهو ما إذا شج موضحة فذهب بصره أنه يجب القصاص فيهما لأن
~~الحاصل بالسراية مباشرة كما في النفس والبصر يجري فيه القصاص بخلاف
~~الخلافية الأخيرة لأن الشلل لا قصاص فيه فصار الأصل عند محمد رحمه الله على
~~هذه الرواية أن سراية ما يجب فيه القصاص إلى ما يمكن فيه القصاص يوجب
~~الاقتصاص كما لو آلت إلى النفس وقد وقع الأول ظلما ووجه المشهور أن ذهاب
~~البصر بطريق التسبيب ألآ يرى أن الشجة بقيت موجبة في نفسها ولا قود في
~~التسبيب بخلاف السراية إلى النفس لأنه لا تبقى الأولى فانقلبت الثانية
~~مباشرة
# قال ولو كسر بعض السن فسقطت فلا قصاص إلا على رواية ابن سماعة رحمه الله
~~ولو أوضحه موضحتين فتأكلتا فهو على الروايتين هاتين
# قال ولو قلع سن رجل فنبتت مكانها أخرى سقط الأرش في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله وقالا عليه الأرش كاملا لأن الجناية قد تحققت والحادث نعمة مبتدأة من
~~الله تعالى وله أن الجناية انعدمت معنى فصار كما إذا قلع سن صبي فنبتت لا
~~يجب الأرش بالإجماع لآنه لم يفت عليه منفعة ولا زينة وعن أبي يوسف رحمه
~~الله أنه تجب حكومة عدل لمكان الألم الحاصل ولو قلع سن غيره فردها صاحبها ms1052
~~في مكانها ونبت عليه اللحم فعلى القالع الأرش بكماله لأن هذا مما لا يعتد
~~به إذ العروق لا تعود وكذا إذا قطع أذنه فألصقها فالتحمت لأنها لا تعود إلى
~~ما كانت عليه ومن نزع سن رجل فانتزع المنزوعة سنه سن النازع فنبتت سن الأول
~~فعلى الأول لصاحبه خمسمائة درهم لأنه تبين أنه PageV04P186 استوفى بغير حق
~~لأن الموجب فساد المنبت ولم يفسد حيث نبت مكانها أخرى فانعدمت الجناية
~~ولهذا يستأني حولا بالإجماع وكان ينبغي أن ينتظر اليأس في ذلك للقصاص إلا
~~أن في اعتبا ذلك تضييع الحقوق فاكتفينا بالحول لأنه تنبت فيه ظاهرا فإذا
~~مضى الحول ولم تنبت قضينا بالقصاص وإذا نبتت تبين أنا أخطأنا فيه
~~والاستيفاء كان بغير حق إلا أنه لا يجب القصاص للشبهة فيجب المال
# قال ولو ضرب إنسان سن إنسان فتحركت يستأني حولا ليظهر أثر فعله فلو أجله
~~القاضي سنة ثم جاء المضروب وقد سقطت سنه فاختلفا قبل السنة فيما سقط بضربه
~~فالقول للمضروب ليكون التأجيل مفيدا وهذا بخلاف ما إذا شجه موضحة فجاء وقد
~~صارت منقلة فاختلفا حيث يكون القول قول الضارب لأن الموضحة لا تورث المنقلة
~~أماالتحريك فيؤثر في السقوط فافترقا وإن اختلفا في ذلك بعد السنة فالقول
~~للضارب لأنه ينكر أثر فعله وقد مضى الأجل الذي وقته القاضي لظهور الأثر
~~فكان القول للمنكر ولو لم تسقط لاشيء على الضارب وعن أبي يوسف أنه تجب
~~حكومة الألم وسنبين الوجهين بعد هذا إن شاء الله تعالى ولو لم تسقط ولكنها
~~اسودت يجب الأرش في الخطأ على العاقلة وفي العمد في ماله ولا يجب القصاص
~~لآنه لا يمكنه أن يضربه ضربا تسود منه وكذا إذا كسر بعضه واسود الباقي لا
~~قصاص لما ذكرنا وكذا لو احمر أو اخضر ولو اصفر فيه روايتان
# قال ومن شج رجلا فالتحمت ولم يبق لها أثر ونبت الشعر سقط الأرش عند أبي
~~حنيفة رحمه الله لزوال الشين الموجب وقال أبو يوسف رحمه الله يجب عليه أرش
~~الألم وهو حكومة عدل لأن الشين ms1053 إن زال فالألم الحاصل ما زال فيجب تقويمه
~~وقال محمد عليه أجرة الطبيب لأنه إنما لزمه أجرة الطبيب وثمن الدواء بفعله
~~فصار كأنه أخذ ذلك من ماله إلا أن أبا حنيفة رحمه الله يقول إن المنافع على
~~أصلنا لا تتقوم إلا بعقد أو بشبهة ولم يوجد في حق الجاني فلا يغرم شيئا
# قال ومن ضرب رجلا مائة سوط فجرحه فبرأ منها فعليه أرش الضرب معناه إذا
~~بقي أثر الضرب فأما إذا لم يبق أثره فهو على اختلاف قد مضى في الشجة
~~الملتحمة
# قال ومن قطع يد رجل خطأ ثم قتله خطأ قبل البرء فعليه الدية وسقط أرش اليد
~~PageV04P187 لأن الجناية من جنس واحد والموجب واحد وهو الدية وأنها بدل
~~النفس بجميع أجزائها فدخل الطرف في النفس كأنه قتله ابتداء
# قال ومن جرح رجلا جراحة لم يقتص منه حتى يبرأ وقال الشافعي رحمه الله
~~يقتص منه في الحال اعتبارا بالقصاص في النفس وهذا لأن الموجب قد تحقق فلا
~~يعطل ولنا قوله عليه الصلاة والسلام مستأنى في الجراحات سنة ولأن الجراحات
~~يعتبر فيها مآلها لا حالها لأن حكمها في الحال غيرمعلوم فلعلها تسري إلى
~~النفس فيظهر أنه قتل وإنما يستقر الأمر بالبرء
# قال وكل عمد سقط القصاص فيه بشبهة فالدية في مال القاتل وكل أرش وجب
~~بالصلح فهو في مال القاتل لقوله عليه الصلاة والسلام لا تعقل العواقل عمدا
~~الحديث وهذا عمد غير إن الأول يجب في ثلاث سنين لأنه مال وجب بالقتل ابتداء
~~فأشبه شبه العمد والثاني يجب حالا لأنه مال وجب بالعقد فأشبه الثمن في
~~البيع
# قال وإذا قتل الأب ابنه عمدا فالدية في ماله في ثلاث سنين وقال الشافعي
~~رحمه الله تجب حالة لأن الأصل أن ما يجب بالإتلاف يجب حالا والتأجيل
~~للتحفيف في الخاطىء وهذا عامد فلا يستحقه ولأن المال وجب جبرا لحقه وحقه في
~~نفسه حال فلا ينجبر بالمؤجل ولنا أنه مال واجب بالقتل فيكون مؤجلا كدية
~~الخطأ وشبه العمد وهذا لأن القياس يأبى تقوم الآدمي بالمال ms1054 لعدم التماثل
~~والتقويم ثبت بالشرع وقد ورد به مؤجلا لا معجلا فلا يعدل عنه لا سيما إلى
~~زيادة ولما لم يجز التغليظ باعتبار العمدية قدرا لا يجوز وصفا وكل جناية
~~اعترف بها الجاني فهي في ماله ولا يصدق على عاقلته لما روينا ولأن الإقرار
~~لا يتعدى المقر لقصور ولايته عن غيره فلا يظهر في حق العاقلة
# قال وعمد الصبي والمجنون خطأ وفيه الدية على العاقلة وكذلك كل جناية
~~موجبها خمسمائة فصاعدا والمعتوه كالمجنون وقال الشافعي رحمه الله عمده عمد
~~حتى تجب الدية في ماله حالة لأنه عمد حقيقة إذ العمد هو القصد غير أنه تخلف
~~عنه أحد حكميه وهو القصاص فينسحب عليه حكمه الآخر وهو الوجوب في ماله ولهذا
~~تجب الكفارة به ويحرم من الميراث على أصله لأنهما يتعلقان بالقتل ولنا ما
~~روي عن علي رضي الله عنه أنه جعل عقل المجنون على عاقلته وقال عمده وخطؤه
~~سواء ولأن الصبي مظنة المرحمة والعاقل الخاطىء لما استحق التخفيف حتى وجبت
~~الدية على العاقلة فالصبي وهو أعذر أولى بهذا التخفيف PageV04P188 ولا نسلم
~~تحقق العمدية فإنها تترتب على العلم والعلم بالعقل والمجنون عديم العقل
~~والصبي قاصر العقل فأنى يتحقق منهما القصد وصار كالنائم وحرمان الميراث
~~عقوبة وهما ليسا من أهل العقوبة والكفارة كاسمها ستارة ولا ذنب تستره
~~لأنهما مرفوعا القلم والله أعلم $ فصل في الجنين
# قال وإذا ضرب بطن امرأة فألقت جنينا ميتا ففيه غرة وهي نصف عشر الدية قال
~~رضي الله عنه معناه دية الرجل وهذا في الذكر وفي الأنثى عشر دية المرأة وكل
~~منهما خمسمائة درهم والقياس أن لايجب شيء لأنه لم يتيقن بحياته والظاهر لا
~~يصلح حجة للاستحقاق وجه الاستحسان ما روي أن النبي عليه الصلاة والسلام قال
~~في الجنين غرة عبد أو أمه قيمته خمسمائة ويروى أو خمسمائة فتركنا القياس
~~بالأثر وهو حجة على من قدرها بستمائة نحو مالك والشافعي وهي على العاقلة
~~عندنا إذا كانت خمسمائة درهم وقال مالك في ماله لأنه بدل الجزء ولنا أنه
~~عليه الصلاة ms1055 والسلام قضى بالغرة على العاقلة ولأنه بدل النفس ولهذا سماه
~~عليه الصلاة والسلام دية حيث قال دوه وقالوا أندى من لا صاح ولا استهل
~~الحديث إلا أن العواقل لا تعقل ما دون خمسمائة وتجب في سنة وقال الشافعي
~~رحمه الله في ثلاث سنين لأنه بدل النفس ولهذا يكون موروثا بين ورثته ولنا
~~ما روي عن محمد بن الحسن رحمه الله أنه قال بلغنا أن رسول الله عليه الصلاة
~~والسلام جعله على العاقلة في سنة ولأنه إن كان بدل النفس من حيث إنه نفس
~~على حدة فهو بدل العضو من حيث الاتصال بالأم فعملنا بالشبه الأول في حق
~~التوريث وبالثاني في حق التأجيل إلى سنة لأن بدل العضو إذا كان ثلث الدية
~~أو أقل أكثر من نصف العشر يجب في سنة بخلاف أجزاء الدية لأن كل جزء منها
~~على من وجب يجب في ثلاث سنين ويستوي فيه الذكر والأنثى لا طلاق ما روينا
~~ولأن في الحيين إنما ظهر التفاوت لتفاوت معاني الآدمية ولا تفاوت في الجنين
~~فيقدر بمقدار واحد وهو خمسمائة فإن ألقته حيا ثم مات ففيه دية كاملة لأنه
~~أتلف حيا بالضرب السابق وإن ألقته ميتا ثم ماتت الأم فعليه دية بقتل الأم
~~وغرة بإلقائها وقد صح أنه عليه الصلاة والسلام قضى في هذا بالدية والغرة
~~وإن ماتت الأم من الضربة ثم خرج الجنين بعد ذلك حيا ثم مات فعليه دية في
~~الأم ودية في الجنين لأنه قاتل شخصين وإن ماتت ثم ألقت ميتا فعليه دية في
~~الأم ولا شيء في الجنين وقال الشافعي رحمه الله PageV04P189 تجب الغرة في
~~الجنين لأن الظاهر موته بالضرب فصار كما إذا ألقته ميتا وهي حية ولنا أن
~~موت الأم أحد سببي موته لأنه يختنق بموتها إذ تنفسه بتنفسها فلا يجب الضمان
~~بالشك
# قال وما يجب في الجنين موروث عنه لأنه بدل نفسه فيرثه ورثته ولا يرثه
~~الضارب حتى لو ضرب بطن امرأته فألقت ابنه ميتا فعلى عاقلة الأب غرة ولا يرث
~~منها لأنه قاتل ms1056 بغير حق مباشرة ولا ميرات للقاتل
# قال وفي جنين الأمة إذا كان ذكرا نصف عشر قيمته لو كان حيا وعشر قيمته لو
~~كان أنثى وقال الشافعي رحمه الله فيه عشر قيمة الأم لأنه جزء من وجه وضمان
~~الأجزاء يؤخذ مقدارها من الأصل ولنا أنه بدل نفسه لأن ضمان الطرف لا يجب
~~إلا عند ظهور النقصان ولا معتبر به في ضمان الجنين فكان بدل نفسه فيقدر بها
~~وقال أبو يوسف رحمه الله يجب ضمان النقصان لو انتقصت الأم اعتبارا بجنين
~~البهائم وهذا لأن الضمان في قتل الرقيق ضمان مال عنده على ما نذكر إن شاء
~~الله تعالى فصح الاعتبار على أصله
# قال فإن ضربت فأعتق المولى ما في بطنها ثم ألقته حيا ثم مات ففيه قيمته
~~حيا ولا تجب الدية وإن مات بعد العتق لأنه قتله بالضرب السابق وقد كان في
~~حالة الرق فلهذا تجب القيمة دون الدية وتجب قيمته حيا لأنه بالضرب صار
~~قاتلا إياه وهو حي فنظرنا إلى حالتي السبب والتلف وقيل هذا عندهما وعند
~~محمد رحمه الله تجب قيمته ما بين كونه مضروبا إلى كونه غير مضروب لأن
~~الإعتاق قاطع للسراية على ما يأتيك بعد إن شاء الله تعالى
# قال ولا كفارة في الجنين وعند الشافعي رحمه الله تجب لأنه نفس من وجه
~~فتجب الكفارة أحتياطا ولنا أن الكفارة فيها معنى العقوبة وقد عرفت في
~~النفوس المطلقة فلا تتعداها ولهذا لم يجب كل البدل قالوا إلا أن يشاء ذلك
~~لأنه ارتكب محظورا فإذا تقرب إلى الله تعالى كان أفضل له ويستغفر مما صنع
~~والجنين الذي قد استبان بعض خلقه بمنزلة الجنين التام في جميع هذه الأحكام
~~الطلاق ما روينا ولأنه ولد في حق أمومية الولد وانقضاء العدة والنفاس وغير
~~ذلك فكذا في حق هذا الحكم ولأن بهذا القدر يتميز عن العلقة والدم فكان نفسا
~~والله أعلم PageV04P190
# |2 باب ما يحدث الرجل في الطريق 2
# قال ومن أخرج إلى الطريق الأعظم كنيفا أو ميزابا أو جرصنا أو بنى دكانا ms1057
~~فلرجل من عرض الناس أن ينزعه لأن كل واحد صاحب حق بالمرور بنفسه وبدوابه
~~فكان له حق النقض كما في الملك المشترك فإن لكل واحد حق النقض لو أحدث
~~غيرهم فيه شيئا فكذا في الحق المشترك
# قال ويسع للذي عمله أن ينتفع به مالم يضر بالمسلمين لأن له حق المرور ولا
~~ضرر فيه فيلحق ما في معناه به إذ المانع متعنت فإذا أضر بالمسلمين كره له
~~ذلك لقوله عليه الصلاة والسلام لا ضرر ولا ضرار في الإسلام
# قال وليس لأحد من أهل الدرب الذي ليس بنافذ أن يشرع كنيفا ولا ميزابا إلا
~~بإذنهم لأنها مملوكة لهم ولهذا وجبت الشفعة لهم على كل حال فلا يجوز التصرف
~~أضر بهم أو لم يضر إلا بإذنهم وفي الطريق النافذ له التصرف إلا إذا أضر
~~لأنه يتعذر الوصول إلى إذن الكل فجعل في حق كل واحد كأنه هو المالك وحده
~~حكما كيلا يتعطل عليه طريق الانتفاع ولا كذلك غير النافذ لأن الوصول إلى
~~إرضائهم ممكن فبقي على الشركة حقيقة وحكما
# قال وإذا أشرع في الطريق روشنا أو ميزابا أو نحوه فسقط على إنسان فعطب
~~فالدية على عاقلته لأنه مسبب لتلفه متعد بشغله هواء الطريق وهذا من أسباب
~~الضمان وهو الأصل وكذلك إذا سقط شيء مما ذكرنا في أول الباب وكذلك إذا تعثر
~~بنقضه إنسان أو عطبت به دابة وإن عثر بذلك رجل فوقع على آخر فماتا فالضمان
~~على الذي أحدثه فيهما لأنه يصير كالدافع إياه عليه وإن سقط الميزاب نظر فإن
~~أصاب ما كان منه في الحائط رجلا فقتله فلا ضمان عليه لأنه غير متعد فيه لما
~~أنه وضعه في ملكه وإن أصابه ما كان خارجا من الحائط فالضمان على الذي وضعه
~~فيه لكونه متعديا فيه ولا ضرورة لأنه يمكنه أن يركبه في الحائط ولا كفارة
~~عليه ولا يحرم من الميراث لأنه ليس بقاتل حقيقة
# ولو أصابه الطرفان جميعا وعلم ذلك وجب نصف الدية وهدر النصف كما إذا جرحه
~~سبع وإنسان ولو لم يعلم ms1058 أي طرف أصابه يضمن النصف اعتبارا للأحوال
# ولو أشرع جناحا إلى الطريق ثم باع الدار فأصاب الجناح رجلا فقتله أو وضع
~~PageV04P191 خشبة في الطريق ثم باع الخشبة وبرىءإليه منها فتركها المشتري
~~حتى عطب بها إنسان فالضمان على البائع لأن فعله وهو الوضع لم ينفسخ بزوال
~~ملكه وهو الموجب ولو وضع في الطريق جمرا فأحرق شيئا يضمنه لأنه متعد فيه
# ولو حركته الريح إلى موضع آخر ثم أحرق شيئا لم يضمنه لنسخ الريح فعله
~~وقيل إذا كان اليوم ريحا يضمنه لأنه فعله مع علمه بعاقبته وقد أفضى إليها
~~فجعل كمباشرته
# ولو استأجر رب الدار العملة لإخراج الجناح أو الظلة فوقع فقتل إنسانا قبل
~~أن يفرغوا من العمل فالضمان عليهم لأن التلف بفعلهم وما لم يفرغوا لم يكن
~~العمل مسلما إلى رب الدار وهذا لأنه انقلب فعلهم قتلا حتى وجبت عليهم
~~الكفارة والقتل غير داخل في عقده فلم يتسلم فعلهم إليه فاقتصر عليهم وإن
~~سقط بعد فراغهم فالضمان على رب الدار استحسانا لأنه صح الاستئجار حتى
~~استحقوا الأجر ووقع فعلهم عمارة وإصلاحا فانتقل فعلهم إليه فكأنه فعل بنفسه
~~فلهذا يضمنه وكذا إذا صب الماء في الطريق فعطب به إنسان أو دابة وكذا إذا
~~رش الماء أو توضأ لأنه متعد فيه بإلحاق الضرر بالمارة بخلاف ما إذا فعل ذلك
~~في سكة غير نافذة وهو من اهلها أو قعد أو وضع متاعه لأن لكل واحد أن يفعل
~~ذلك فيها لكونه من ضرورات السكنى كما في الدار المشتركة فالوا هذا إذا رش
~~ماء كثيرا بحيث يزلق به عادة إما إذا رش ماء قليلا كما هو المعتاد والظاهر
~~أنه لايزلق به عادة لا يضمن
# ولو تعمد المرور في موضع صب الماء فسقط لا يضمن الراش لأنه صاحب علة وقيل
~~هذا إذا رش بعض الطريق لأنه يجد موضعا للمرور لا أثر للماء فيه فإذا تعمد
~~المرور على موضع صب الماء مع علمه بذلك لم يكن على الراش شيئا وإن رش جميع
~~الطريق يضمن لأنه مضطر في المرور ms1059 وكذلك الحكم في الخشبة الموضوعة في الطريق
~~في أخذها جمعه أو بعضه
# ولو رش فناء حانوت بإذن صاحبه فضمان ما عطب على الآمر استحسانا وإذا
~~استأجر أجيرا ليبني له في فناء حانوته فتعقل به إنسان بعد فراغه من العمل
~~فمات يجب الضمان على الآمر استحسانا ولو كان أمره بالبناء في وسط الطريق
~~فالضمان على الأجير لفساد الأمر
# قال ومن حفر بئرا في طريق المسلمين أو وضع حجرا فتلف بذلك إنسان فديته
~~على PageV04P192 عاقلته وإن تلفت به بهيمة فضمانها في ماله لأنه متعد فيه
~~فيضمن ما يتولد منه غير أن العاقلة تتحمل النفس دون المال فكان ضمان
~~البهيمة في ماله وإلقاء التراب واتخاذ الطين في الطريق بمنزلة إلقاء الحجر
~~والخشبة لما ذكرناه بخلاف ما إذا كنس الطريق فعطب بموضع كنسه إنسان حيث لم
~~يضمن لأنه ليس بمتعد فإنه ما أحدث شيئا فيه إنما قصد دفع الأذى عن الطريق
~~حتى لو جمع الكناسة في الطريق وتعقل بها إنسان كان ضامنا لتعديه بشغله
# ولو وضع حجرا فنحاه غيره عن موضعه فعطب به إنسان فالضمان على الذي نحاه
~~لأن حكم فعله قد انتسخ لفرغ ما شغله وإنما اشتغل بالفعل الثاني موضع آخر
# وفي الجامع الصغير في البالوعة يحفرها الرجل في الطريق فإن أمره السلطان
~~بذلك أو أجبره عليه لم يضمن لأنه غير متعد حيث فعل ما فعل بأمر من له
~~الولاية في حقوق العامة وإن كان بغير أمره فهو متعد إما بالتصرف في حق غيره
~~إو بالافتيات على رأي الإمام أو هو مباح مقيد بشرط السلامة وكذا الجواب على
~~هذا التفصيل في جميع ما فعل في طريق العامة مما ذكرناه وغيره لأن المعنى لا
~~يختلف وكذا إن حفره في ملكه لا يضمن لأنه غير متعد وكذا إذا حفره في فناء
~~داره لأن له ذلك لمصلحة داره والفناء في تصرفه وقيل هذا إذا كان الفناء
~~مملوكا له أو كان له حق الحفر فيه لأنه غير متعد أما إذا كان لجماعة
~~المسلمين أو مشتركا بأن كان ms1060 في سكة غير نافذة فإنه يضمنه لأنه مسبب متعد
~~وهذا صحيح
# ولو حفر في الطريق ومات الواقع فيه جوعا أو غما لاضمان على الحافر عند
~~أبي حنيفة رحمه الله لأنه مات لمعنى في نفسه فلا يضاف إلى الحفر والضمان
~~إنما يجب إذا مات من الوقوع وقال أبو يوسف رحمه الله إن مات جوعا فكذلك وإن
~~مات غما فالحافر ضامن له لأنه لا سبب للغم سوى الوقوع أما الجوع فلا يختص
~~بالبئر وقال محمد هو ضامن في الوجوه كلها لأنه إنما حدث بسبب الوقوع إذ
~~لولاه لكان الطعام قريبا منه
# قال وإن استأجر أجراء فحفروها له في غير فنائه فذلك على المستأجر ولا شيء
~~على الأجراء إن لم يعلموا أنها في غير فنائه لأن الإجارة صحت ظاهرا إذا لم
~~يعلموا فنقل فعلهم إليه لأنهم كانوا مغرورين فصار كما إذا أمر آخربذبح هذه
~~الشاة فذبحها ثم ظهر أن الشاة لغيره إلا أن هناك يضمن المأمور ويرجع على
~~الآمر لأن الذابح مباشر والآمر مسبب والترجيح للمباشرة فيضمن المأمور ويرجع
~~المغرور وهنا يجب الضمان على المستأجر ابتداء لأن كل واحد منهما مسبب
~~والأجير غيرمتعد والمستأجر متعد فيرجح جانبه وإن PageV04P193 علموا ذلك
~~فالضمان على الأجراء لأنه لم يصح أمره بما ليس بمملوك له ولا غرور فبقي
~~الفعل مضافا إليهم وإن قال لهم هذا فنائي وليس لي فيه حق الحفر فحفروه فمات
~~فيه إنسان فالضمان على الأجراء قياسا لأنهم علموا بفساد الأمر فما غرهم وفي
~~الاستحسان الضمان على المستأجر لأن كونه فناء له بمنزلة كونه مملوكا له
~~لانطلاف يده إلى التصرف فيه من إلقاء الطين والحطب وربط الدابة والركوب
~~وبناء الدكان فكان الأمربالحفر في ملكه ظاهرا بالنظر إلى ما ذكرنا فكفى ذلك
~~لنقل الفعل إليه
# قال ومن جعل قنطرة بغير إذن الإمام فتعمد رجل المرور عليها فعطب فلا ضمان
~~على الذي عمل القنطرة وكذلك إن وضع خشبة في الطريق فتعمد رجل المرور عليها
~~لأن الأول تعد هو تسبيب والثاني تعد هو مباشرة فكانت الإضافة إلى المباشر ms1061
~~أولى ولأن تخلل فعل فاعل مختار يقطع النسبة كما في الحافر مع الملقي
# قال ومن حمل شيئا في الطريق فسقط على إنسان فعطب به إنسان فهو ضامن وكذا
~~إذا سقط فتعثر به إنسان وإن كان رداء قد لبسه فسقط عنه فعطب به إنسان لم
~~يضمن وهذا اللفظ يشمل الوجهين والفرق أن حامل الشيء قاصد حفظه فلا حرج في
~~التقييد بوصف السلامة واللابس لا يقصد حفظ ما يلبسه فيخرج بالتقييد بما
~~ذكرناه فجلعناه مباحا مطلقا وعن محمد رحمه الله أنه إذا لبس ما لا يلبسه
~~عاد فهو كالحامل لأن الحاجة لا تدعو إلى لبسه
# قال وإذا كان المسجد للعشيرة فعلق رجل منهم فيه قنديلا أو جعل فيه بواري
~~أو حصاة فعصب رجل لم يضمن وإن كان الذي فعل ذلك من غير العشيرة ضمن قالوا
~~هذا عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا لا يضمن في الوجهين جميعا لأن هذه من
~~القرب وكل أحد مأذون في إقامتها فلا يتقيد بشرط السلامة كما إذا فعله بإذن
~~واحد من أهل السمجد ولأبي حنيفة رحمه الله وهو الفرق أن التدبير فيما يتعلق
~~بالمسجد لأهله دون غيرهم كنصب الإمام واختير المتولي وفتح بابه وإغلاقه
~~وتكرار الجماعة إذا سبقهم بها غيرأهله فكان فعلهم مباحا مطلقا غير مقيد
~~بشرط السلامة وفعل غيرهم تعديا أو مباحا مقيدا بشرط السلامة وقصد القربة لا
~~ينافي الغرامة إذا أخطأ الطريق كما إذا تفرد بالشهادة على الزنا بالطريق
~~فيما نحن فيه الاستئذان من أهله
# قال وإن جلس فيه رجل منهم فعطب به رجل لم يضمن إن كان في الصلاة وإن
~~PageV04P194 كان في غير الصلاة ضمن وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا لا
~~يضمن على كل حال ولو كان جالسا لقراءة القرآن أو للتعليم أو للصلاة أو نام
~~فيه في أثناء الصلاة أو نام في غير الصلاة أو مر فيه مار أو قعد فيه لحديث
~~فهو على هذا الاختلاف
# وأما المعتكف فقد قيل على هذا الاحتلاف وقيل لا يضمن بالاتفاق لهما أن
~~السمجد إنما ms1062 بني للصلاة والذكر ولا يمكنه أداء الصلاة بالجماعة إلا
~~بانتظارها فكان الجلوس فيه مباحا لأنه من ضرورات الصلاة أو لأن المنتظر
~~للصلاة في الصلاة حكما بالحديث فلا يضمن كما إذا كان في الصلاة وله أن
~~المسجد إنما بني للصلاة وهذه الأشياء ملحقة بها فلا بد من إظهار التفاوت
~~فجعلنا الجلوس للأصل مباحا مطلقا والجلوس لمايلحق به مباحا مقيدا بشرط
~~السلام ولا غرو أن يكون الفعل مباحا أو مندوبا إليه وهو مقيد بشرط السلامة
~~كالرمي إلى الكافر إو إلى الصيد والمشي في الطريق والمشي في المسجد إذا
~~وطىء غيره والنوم فيه إذا انقلب على غيره
# وإن جلس رجل من غير العشيرة فيه للصلاة فتعقل به إنسان ينبغي أن لايضمن
~~لأن المسجد بني للصلاة وأمر الصلاة بالجماعة إن كان مفوضا إلى اهل المسجد
~~فلكل واحد من المسلمين أن يصلي فيه وحده والله سبحانه وتعالى أعلم $ فصل في
~~الحائط المائل
# قال وإذا مال الحائط إلى طريق المسلمين فطولب صاحبه بنقضه وأشهد عليه فلم
~~ينقضه في مدة يقدر على نقضه حتى سقط ضمن ما تلف به من نفس أو مال والقياس
~~أن لايضمن لأنه لا صنع منه مباشرة ولا مباشرة شرط هو متعد فيه لأن أصل
~~البناء كان في ملكه والميلان وشغل الهواء ليس من فعله فصار كما قبل الإشهاد
~~وجه الاستحسان أن الحائط لما مال إلى الطريق فقد اشتغل هواء طريق المسلمين
~~بملكه ورفعه في يده فإذا تقدم إليه وطولب بتفريغه يجب عليه فإذا امتنع صار
~~متعديا بمنزلة مالو وقع ثوب إنسان في حجره يصير متعديا بالامتناع عن
~~التسليم إذا طولب به كذا هذا بخلاف ما قبل الإشهاد لأنه بمنزلة هلاك الثوب
~~قبل الطلب ولأنا لو لم نوجب عليه الضمان يمتنع عن التفريغ فينقطع المارة
~~حذرا على أنفسهم فيتضررون به ودفع الضرر العام من الواجب وله تعلق بالحائط
~~فيتعين لدفع هذا الضرر وكم من ضرر خاص يتحمل لدفع العام منه ثم فيما تلف به
~~من النفوس تجب الدية وتتحملها العاقلة لأنه في كونه ms1063 جناية دون الخطأ فيستحق
~~فيه التخفيف PageV04P195 بالطريق الأولى كيلا يؤدي إلى استئصاله والإجحاف
~~به وما تلف به من الأموال كالدواب والعروض يجب ضمانها في ماله لأن العواقل
~~لا تعقل المال والشرط التقدم إليه وطلب النقض منه دون الإشهاد وإنما ذكر
~~الإشهاد ليتمكن من إثباته عند إنكاره فكان من باب الاحتياط وصورة الإشهاد
~~أن يقول الرجل اشهدوا إني قد تقدمت إلى هذا الرجل في هدم حائطه هذا ولا يصح
~~الإشهاد قبل أن يهيىء الحائط لانعدام التعدي
# قال ولو بنى الحائط مائلا في الابتداء قالوا يضمن ما تلف بسقوطه من غير
~~إشهاد لأن البناء تعد ابتداء كما في إشراع الجناح
# قال وتقبل شهادة رجلين أو رجل وامرأتين على التقدم لأن هذه ليست بشهادة
~~على القتل وشرط الترك في مدة يقدر على نقضه فيها لأنه لا بد من إمكان النقض
~~ليصير بتركه جانبا ويستوي أن يطالبه بنقضه مسلم أو ذمي لأن الناس كلهم
~~شركاء في المرور فيصح التقدم إليه من كل واحد منهم رجلا كان أو امرأة حرا
~~كان أو مكاتبا ويصح التقدم إليه عند السلطان وغيره لأنه مطالبة بالتفريغ
~~فينفرد كل صاحب حق به
# قال وإن مال إلى دار رجل فالمطالبة إلى مالك الدار خاصة لأن الحق له على
~~الخصوص وإن كان فيها سكان لهم أن يطالبوه لأن لهم المطالبة بإزالة ما شغل
~~الدار فكذا بإزالة ما شغل هواءها ولو أجله صاحب الدار أو أبرأه منها أو فعل
~~ذلك ساكنوها فذلك جائز ولا ضمان عليه فيما تلف بالحائط لأن الحق لهم بخلاف
~~ما إذا مال إلى الطريق فأجله القاضي أو من أشهد عليه حيث لايصح لأن الحق
~~لجماعة المسلمين وليس إليهما إبطال حقهم ولو باع الدار بعد ما أشهد عليه
~~وقبضها المشتري بريء من ضمانه لأن الجناية بترك الهدم مع تمكنه وقد زال
~~تمكنه بالبيع بخلاف إشراع الجناح لأنه كان جانبا بالوضع ولم ينفسخ بالبيع
~~فلا يبرأ على ما ذكرنا ولا ضمان على المشتري لأنه لم يشهد عليه ولو أشهد
~~عليه بعد ms1064 شرائه فهو ضامن لتركه التفريغ مع تمكنه بعدما طولب به والأصل أنه
~~يصح التقدم إلى كل من يتمكن من نقض الحائط وتفريغ الهواءومن لا يتمكن منه
~~لا يصح التقدم إليه كالمرتهن والمستأجر والمودع وساكن الدار ويصح التقدم
~~إلى الراهن لقدرته على ذلك بواسطة الفكاك وإلى الوصي وإلى أب اليتيم أو أمه
~~في حائط الصبي لقيام الولاية وذكر الأم في الزيادات والضمان في مال اليتيم
~~لأن فعل هؤلاء PageV04P196 كفعله وإلى المكاتب لأن الولاية له وإلى العبد
~~التاجر سواء كان عليه دين أو لم يكن لآن ولاية النقض له ثم التالف بالسقوط
~~إن كان مالا فهو في عنق العبد وإن كان نفسا فهو على عاقلة المولى لأن
~~الإشهاد من وجه على المولى وضمان المال أليق بالعبد وضمان النفس بالمولى
~~ويصح التقدم إلى أحد الورثة في نصيبه وإن كان لا يتمكن من نقض الحائط وحده
~~لتمكنه من إصلاح نصيبه بطريقه وهو المرافعة إلى القاضي ولو سقط الحائط
~~المائل على إنسان بعد الإشهاد فقتله فتعثر بالقتيل غيره فعطب لا يضمنه لأن
~~التفريغ عنه إلى الأولياء لا إليه
# قال وإن عطب النقض ضمنه لأن التفريغ إليه إذ النقض ملكه والإشهاد على
~~الحائط إشهاد على النقض لأن المقصود امتناع الشغل
# قال ولو عطب بجرة كانت على الحائط فسقطت بسقوطه وهي ملكه ضمنه لأن
~~التفريغ إليه وإن كان ملك غيره لا يضمنه لأن التفريغ إلى مالكها
# قال وإذا كان الحائط بين خمسة رجال أشهد على أحدهم فقتل إنسانا ضمن خمس
~~الدية ويكون ذلك على عاقلته وإن كانت دار بين ثلاثة نفر فحفر أحدهم فيها
~~بئرا والحفركان بغير رضا الشريكين الآخرين أو بنى حائطا فعطب به إنسان
~~فعليه ثلثا الدية على عاقلته وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا عليه نصف
~~الدية على عاقلته في الفصلين لهما أن التلف بنصيب من أشهد عليه معتبر
~~وبنصيب من لم يشهد عليه هدر فكانا قسمين فانقسم نصفين كما مر في عقر الأسد
~~ونهش الحية وجرح الرجل وله أن الموت حصل بعلة ms1065 واحدة وهو الثقل المقدر
~~والعمق المقدر لأن أصل ذلك بعلة وهو القليل حتى يعتبر كل جزء علة فتجتمع
~~العلل وإذا كان كذلك يضاف إلى العلة الواحدة ثم تقسم على أربابها بقدر
~~الملك بخلاف الجراحات فإن كل جراحة علة المتلف بنفسها صغرت أو كبرت على ما
~~عرف إلا أن عند المزاحمة أضيف إلى الكل لعدم الأولوية والله أعلم
# |2 باب جناية البهيمة والجناية عليها 2
# قال الراكب ضامن لما أوطأت الدابة ما أصابت بيدها أو رجلها أو راسها أو
~~كدمت أو خبطت وكذا إذا صدمت ولا يضمن ما نفحت برجلها أو ذنبها والأصل أن
~~المرور في طريق المسلمين مباح مقيد بشرط السلامة لأنه يتصرف في حقه من وجه
~~وفي حق PageV04P197 غيره من وجه لكونه مشتركا بين كل الناس فقلنا بالإباحة
~~مقيدا بما ذكرنا ليعتدل النظر من الجانبين ثم إنما يتقيد بشرط السلامة فيما
~~يمكن الاحتراز عنه ولا يتقيد بها فيما لايمكن التحرز عنه لما فيه من المنع
~~عن التصرف وسد بابه وهو مفتوح والاحتراز عن الإبطاء وما يضاهيه ممكن فإنه
~~ليس من ضرورات التسيير فقيدناه بشرط السلامة عنه والنفحة بالرجل والذنب ليس
~~يمكنه الاحتراز عنه مع السير على الدابة فلم يتقيد به
# قال فإن أوقفها في الطريق ضمن النفحة أيضا لأنه يمكنه التحرز عن الإيقاف
~~وإن لم يمكنه عن النفحة فصار متعديا في الإيقاف وشغل الطريق به فيضمنه
# قال وإن أصابت بيدها أو برجلها حصاة أو نواة أو أثارت غبارا أو حجرا
~~صغيرا ففقأ عين إنسان أو أفسد ثوبه لم يضمن وإن كان حجرا كبيرا ضمن لأنه في
~~الوجه الأول لا يمكن التحرز عنه إذا سير الدواب لا يعرى عنه وفي الثاني
~~ممكن لأنه ينفك عن السير عادة وإنما ذلك بتعنيف الراكب والمرتدف فيما ذكرنا
~~كالراكب لأن المعنى لا يختلف
# قال فإن راثت أو بالت في الطريق وهي تسير فعطب به إنسان لم يضمن لأنه من
~~ضرورات السير فلا يمكنه الاحتراز عنه
# قال وكذا إذا أوقفها لذلك لأن من الدواب مالا ms1066 يفعل ذلك إلا بالإيقاف وإن
~~أوقفها لغير ذلك فعطب إنسان بروثها أوبولها ضمن لأنه متعد في هذا الإيقاف
~~لأنه ليس من ضرورات السير ثم هو أكثر ضررا بالمارة من السير لما أنه أدوم
~~منه فلا يلحق به
# قال والسائق ضامن لما اصابت بيدها أو رجلها والقائد ضامن لما أصابت بيدها
~~دون رجلها والمراد النفحة قال رضي الله عنه هكذا ذكره القدوري رحمه الله في
~~مختصره وإليه مال بعض المشايخ رحمهم الله ووجهه أن النفحة بمرأى عين السائق
~~فيمكنه الاحتراز عنه وغائب عن بصر القائد فلا يمكنه التحرز عنه وقال أكثر
~~المشايخ إن السائق لا يضمن النفحة أيضا وإن كان يراها إذ ليس على رجلها ما
~~يمنعها به فلا يمكنه التحرز عنه بخلاف الكدم لإمكانه كبحها بلجامها وبهذا
~~ينطق أكثر النسخ وهو الأصح وقال الشافعي رحمه الله يضمنون النفحة كلهم لأن
~~فعلها مضاف إليهم والحجة PageV04P198 عليه ما ذكرنا وقوله عليه الصلاة
~~والسلام الرجل جبار ومعناه النفحة بالرجل وانتقال الفعل بتخويف القتل كما
~~في المكره وهذا تخويف بالضرب
# قال وفي الجامع الصغير وكل شيء ضمنه الراكب ضمنه السائق والقائد لأنهما
~~مسببان بمباشرتهما شرط التلف وهو تقريب الدابة إلى مكان الجناية فيتقيد
~~بشرط السلامة فيما يمكن الاحتراز عنه كالراكب
# قال إلا أن على الراكب الكفارة فيما أوطأته الدابة بيدها أو برجلها قال
~~ولا كفارة عليها ولا على الراكب فيما وراء الإيطاء لأن الراكب مباشر فيه
~~لأن التلف بثقله وثقل الدابة تبع له لأن سير الدابة مضاف إليه وهي آله له
~~وهما مسببان لأنه لا يتصل منهما إلى المحل شيء وكذا الراكب في غير الإبطاء
~~والكفارة حكم المباشرة لا حكم االتسبب وكذا يتعلق بالإبطاء في حق الراكب
~~حرمان الميراث والوصية دون السائق والقائد لأنه يختص بالمباشرة
# قال ولو كان راكب وسائق قيل لا يضمن السائق ما أوطأت الدابة لأن الراكب
~~مباشر فيه لما ذكرناه والسائق مسبب والإضافة إلى المباشر أولى وقيل الضمان
~~عليهما لأن كل ذلك سبب الضمان
# قال وإذا اصطدم فارسان فماتا فعلى ms1067 عاقلة كل واحد منهما دية الآخر وقال
~~زفر والشافعي رحمهما الله يجب على عاقلة كل واحد منهما نصف دية الآخر لما
~~روى ذلك عن علي رضي الله عنه ولأن كل واحد منهما مات بفعله وفعل صاحبه لأنه
~~بصدمته آلم نفسه وصاحبه فيهدر نصفه ويعتبر نصفه كما إذا كان الاصطدام عمدا
~~أو جرح كل واحد منهما نفسه وصاحبه جراحة أو حفرا على قارعة الطريق بئرا
~~فانهار عليهما يجب على كل واحد منهما النصف فكذا هذا ولنا أن الموت يضاف
~~إلى فعل صاحبه لآن فعله في نفسه مباح وهو المشي في الطريق فلا يصلح مستندا
~~للإضافة في حق الضمان كالماشي إذا لم يعلم بالبئر ووقع فيها لايهدر شيء من
~~دمه وفعل صاحبه وإن كان مباحا لكن الفعل المباح في غيره سبب للضمان كالنائم
~~إذا انقلب على غيره وروي عن علي رضي الله عنه أنه أوجب على كل واحد منهما
~~كل الدية فتعارضت روايتاه فرجحتا بما ذكرنا وفيما ذكر من المسائل الفعلان
~~محظوران فوضح الفرق هذا الذي ذكرنا إذا كانا حرين في العمد والخطأ ولو كانا
~~عبدين يهدر الدم في الخطألأن الجناية تعلقت برقبته دفعا وفداء PageV04P199
~~وقد فاتت لا إلى خلف من غير فعل المولى فهدر ضرورة وكذا في العمد لأن كل
~~واحد منهما هلك بعد ما جنى ولم يخلف بدلا ولو كان أحدهما حرا والآخر عبدا
~~ففي الخطأ تجب على عاقلة الحر المقتول فيمة العبد فيأخذها ورثة المقتول
~~الحر ويبطل حق الحر المقتول في الدية فيما زاد على القيمة لأن أصل أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله تجب القيمة على العاقلة لأنه ضمان الآدمي فقد أخلف
~~بدلا بهذا القدر فيأخذه ورثة الحر المقتول ويبطل ما زاد عليه لعدم الخلف
~~وفي العمد يجب على عاقلة الحر نصف قيمة العبد لأن المضمون هو النصف في
~~العمد وهذا القدر يأخذه ولي المقتول وماعلى العبد في رقبته وهو نصف دية
~~الحر يسقط بموته إلا قدر ما أخلف من البدل وهو نصف القيمة
# قال ومن ساق دابة فوقع ms1068 السرج على رجل فقتله ضمن وكذا على هذا سائر أدواته
~~كاللجام ونحوه وكذا ما يحمل عليها لأنه متعد في هذا التسبيب لآن الوقوع
~~بتقصير منه وهو ترك الشد أو الإحكام فيه بخلاف الرداء لأنه لا يشد في
~~العادة ولأنه قاصد لحفظ هذه الأشياء كما في المحمول على عاتقه دون اللباس
~~على ما مر من قبل فيقيد بشرط السلامة
# قال ومن قاد قطارا فهو ضامن لما أوطأ فإن وطىء بعير إنسانا ضمن به القائد
~~والدية على العاقلة لأن القائد عليه حفظ القطار كالسائق وقد أمكنه ذلك وقد
~~صار متعديا بالتقصير فيه والتسبيب بوصف التعدي سبب للضمان إلا أن ضمان
~~النفس على العاقلة فيه وضمان المال في ماله وإن كان معه سائق فالضمان
~~عليهما لأن قائد الواحد قائد الكل وكذا سائقه لاتصال الأزمة وهذا إذا كان
~~السائق في جانب من الإبل
# أما إذا كان توسطها وأخذ بزمام واحد يضمن ما عطب بما هو خلفه ويضمنان ما
~~تلف بما بين يديه لأن القائد لا يقود ما خلف السائق لانفصام الزمان والسائق
~~يسوقه ما يكون قدامه
# قال وإن ربط رجل بعيرا إلى القطار والقائد لا يعلم فوطىء المربوط إنسانا
~~فقتله فعلى عاقلة القائد الدية لأنه يمكنه صيانة القطار عن ربط غيره فإذا
~~ترك الصيانة صار متعديا وفي التسبيب الدية على العاقلة كما في القتل الخطأ
~~ثم يرجعون بها على عاقلة الرابط لأنه هو الذي أوقعهم في هذه العهدة وإنما
~~لا يجب الضمان عليهما في الابتداء وكل منهما سبب لأن الربط من القود بمنزلة
~~التسبيب من المباشرة لاتصال التلف بالقود دون الربط PageV04P200 قالوا هذا
~~إذا ربط والقطار يسير لأنه أمر بالقود دلالة فإذا لم يعلم به لا يمكنه
~~التحفظ من ذلك فيكون قرار الضمان على الرابط
# أما إذا ربط والإبل قيام ثم قادها ضمنها القائد لأ ه قاد بعير غيره بغير
~~إذنه لا صريحا ولا دلالة فلا يرجع بما لحقه عليه
# قال ومن أرسل بهيمة وكان لها سائقا فأصابت في فورها يضمنه لأن الفعل
~~انتقل ms1069 إليه بواسطة السوق
# قال ولو أرسل طيرا أو ساقه فاصاب في فوره لم يضمن والفرق أن بدن البهيمة
~~يحتمل السوق فاعتبر سوقه والطير لا يحتمل السوق فصار وجود السوق وعدمه
~~بمنزلة وكذا لو أرسل كلبا ولم يكن له سائقا لم يضمن ولو أرسله إلى صيد ولم
~~يكن له سائقا فأخذ الصيد وقتله حل ووجه الفرق أن البهيمة مختارة في فعلها
~~ولا تصلخ نائبة عن المرسل فلا يضاف فعلها إلى غيرها هذا هو الحقيقة إلا أن
~~الحاجة مست في الاصطياد فأضيف إلى المرسل لأن الاصطياد مشروع ولا طريق له
~~سواه ولا حاجة في حق ضمان العدوان وروى عن أبي يوسف رحمه الله أنه أوجب
~~الضمان في هذا كله احتياطا صيانة لأموال الناس
# قال رضي الله عنه وذكر في المبسوط إذا أرسل دابة في طريق المسلمين فأصابت
~~في فورها فالمرسل ضامن لأن سيرها مضاف إليه ما دامت تسير على سننها ولو
~~انعطفت يمنة أو يسرة انقطع حكم الإرسال إلاإذا لم يكن له طريق آخر سواه
~~وكذا إذا وقفت ثم سارت بخلاف ما إذا وقفت بعد الإرسال في الاصطياد ثم سارت
~~فأخذت الصيد لأن تلك الوقفة تحقق مقصود المرسل لأنه لتمكنه من الصيد وهذه
~~تنافي مقصود المرسل وهو السير فينقطع حكم الإرسال وبخلاف ما إذا أرسله إلى
~~صيد فأصاب نفسا أو مالا في فوره لا يضمنه من أرسله وفي الإرسال في الطريق
~~يضمنه لأ شغل الطريق تعد فيضمن ما تولد منه أما الإرسال للاصطياد فمباح ولا
~~تسبيب إلا بوصف التعدي
# قال ولو أرسل بهيمة فأفسدت زرعا على فوره ضمن المرسل وإن مالت يمينا أو
~~شمالا وله طريق آخر لا يضمن لما مر ولو انفلتت الدابة فأصابت مالا أو آدميا
~~ليلا أو نهارا لا ضمان على صاحبها لقوله عليه الصلاة والسلام جرح العجماء
~~جبار وقال محمد رحمه الله هي المنفلتة ولأن الفعل غير مضاف إليه لعدم ما
~~يوجب النسبة إليه من الإرسال وأخواته
# قال شاة لقصاب فقأت عينها ففيها ما نقصها لأن المقصود منها ms1070 هو اللحم فلا
~~يعتبر PageV04P201 إلا النقصان وفي عين بقرة الجزار وجزورة ربع القيمة وكذا
~~في عين الحمار والبغل والفرس وقال الشافعي رحمه الله فيه النقصان أيضا
~~اعتبارا بالشاة ولنا ما روي أنه عليه الصلاة والسلام قضى في عين الدابة
~~بربع القيمة وهكذا قضى عمر رضي الله عنه ولأن فيها مقاصد سوى اللحم كالحمل
~~والركوب والزينة والجمال والعمل فمن هذا الوجه تشبه الآدمي وقد تمسك للأكل
~~فمن هذا الوجه تشبه المأكولات فعملنا بالشبهين بشبه الآدمي في إيجاب الربع
~~وبالشبة الآخر في نفي النصف ولأنه إنما يمكن إقامة العمل بها بأربعة أعين
~~عيناها وعينا المستعمل فكأنها ذات أعين أربعة فيجب الربع بفوات إحداها
# قال ومن سار على دابة في الطريق فضربها رجل أو نخسها فنفحت رجلا أو ضربته
~~بيدها أو نفرت فصدمته فقتلته كان ذلك على الناخس دون الراكب هو المروي عن
~~عمر وابن مسعود رضي الله عنهما ولأن الراكب والمركب مدفوعان بدفع الناخس
~~فأضيف فعل الدابة إليه كأنه فعله بيده ولأن الناخس متعد في تسبيبه والراكب
~~في فعله غير متعد فيترجح جانبه في التغريم للتعدي حتى لو كان واقفا دابته
~~على الطريق يكون الضمان على الراكب والناخس نصفين لأنه متعد في الإيقاف
~~أيضا
# قال وإن نفحت الناخس كان دمه هدرا لأنه بمنزلة الجاني على نفسه وإن ألقت
~~الراكب فقتلته كان ديته على عاقلة الناخس لأنه متعد في تسبيبه وفيه الدية
~~على العاقلة
# قال ولو وثبت بنخسه على رجل أو وطئته فقتلته كان ذلك على الناخس دون
~~الراكب لما بيناه والواقف في ملكه والذي يسير في ذلك سواء وعن أبي يوسف
~~رحمه الله أنه يجب الضمان على الناخس والراكب نصفين لأن التلف حصل بثقل
~~الراكب ووطء الدابة والثاني مضاف إلى الناخس فيجب الضمان عليهما وإن نخسها
~~بإذن الراكب كان ذلك بمنزلة فعل الراكب لو نخسها ولا ضمان عليه في نفحتها
~~لأنه أمره بما يملكه إذ النخس في معنى السوق فصح أمره به وانتقل إليه لمعنى
~~الأمر
# قال ولو وطئت رجلا في سيرها ms1071 وقد نخسها الناخس بإذن الراكب فالدية عليهما
~~نصفين جميعا إذا كانت في فورها الذي نخسها لأن سيرها في تلك الحالة مضاف
~~إليهما والإذن يتناول فلعله السوق ولا يتناوله من حيث إنه إتلاف فمن هذا
~~الوجه يقتصر عليه والركوب وإن كان علة للوطء فالنخس ليس بشرط لهذه العلة بل
~~هو شرط أو علة للسير والسير علة للوطء وبهذا لا يترجح صاحب العلة كمن جرح
~~إنسانا فوقع في بئر PageV04P202 حفرها غيره على قارعة الطريق ومات فالدية
~~عليهما لما أن الحفر شرط علة أخرى دون علة لجرح كذا هذا ثم قيل يرجع الناخس
~~على الراكب بما ضمن في الإيطاء لأنه فعله بأمره وقيل لا يرجع وهو الأصح
~~فيما أراه لأنه لم يأمره بالإيطاء والنخس بفعل عنه وصار كما إذا أمر صبيا
~~يستمسك على الدابة بتسييرها فوطئت إنسانا ومات حتى ضمن عاقلة الصبي فإنهم
~~لا يرجعون على الآخر لأنه أمره بالتسيير والإيطاء ينفصل عنه وكذا إذاناوله
~~سلاحا فقتل به آخر حتى ضمن لا يرجع على الآمر ثم الناخس إنما يضمن إذا كان
~~الإيطاء في فور النخس حتى يكون السوق مضافاإليه وإذا لم يكن في فور ذلك
~~فالضمان على الراكب لانقطاع أثر النخس فبقي السوق مضافا إلى الراكب على
~~الكمال ومن قاد دابة فنخسها رجل فانفلتت من يد القائد فأصابت في فورها فهو
~~على الناخس وكذا إذا كان لها سائق فنخسها غيره لأنه مضاف إليه والناخس إذا
~~كان عبدا فالضمان في رقبته وإن كان صبيا ففي ماله لأنهما مؤاخذان بأفعالهما
~~ولو نخسها شيء منصوب في الطريق فنفحت إنسانا فقتلته فالضمان على من نصب ذلك
~~الشيء لأنه متعد بشغل الطريق فأضيف إليه كأنه نخسها بفعله والله أعلم
# |2 باب جناية المملوك والجناية عليه 2
# قال وإذا جنى العبد جناية خطأ قيل لمولاه إما أن تدفعه بها أو تفديه وقال
~~الشافعي رحمه الله جنايته في رقبته يباع فيها إلا أن يقضي المولى الأرش
~~وفائدة الاختلاف في اتباع الجاني بعد العتق والمسألة مختلفة بين الصحابة
~~رضوان الله عليهم ms1072 له أن الأصل في موجب الجناية أن يجب على المتلف لأنه هو
~~الجاني إلا أن العاقلة تتحمل عنه ولا عاقلة للعبد لأن العقل عنده بالقرابة
~~ولا قرابة بين العبد ومولاه فتجب في ذمته كما في الدين ويتعلق برقبته يباع
~~فيه كما في الجناية على المال ولنا أن الأصل في الجناية على الآدمي حالة
~~الخطأ أن تتباعد عن الجاني تحرزا عن استئصاله والإجحاف به إذ هو معذور فيه
~~حيث لم يتعمد الجناية وتجب على عاقلة الجاني إذا كان له عاقلة والمولى
~~عاقلته لأن العبد يستنصر به
# والأصل في العاقلة عندنا النصرة حتى تجب على أهل الديوان بخلاف الذمي
~~لأنهم لا يتعاقلون فيما بينهم فلا عاقلة فتجب في ذمته صيانة للدم عن الهدر
~~وبخلاف الجناية على PageV04P203 المال لأن العواقل لا تعقل المال إلا أنه
~~يخير بين الدفع والفداء لأنه واحد وفي إثبات الخيرة نوع تخفيف في حقه كيلا
~~يستأصل غير أن الواجب الأصلي هو الدفع في الصحيح ولهذا يسقط الموجب بموت
~~العبد لفوات محل الواجب وإن كان له حق النقل إلى الفداء كما في مال الزكاة
~~بخلاف موت الجاني الحر لأن الواجب لا يتعلق بالحر استيفاء فصار كالعبد في
~~صدقة الفطر
# قال فإن دفعه ملكه ولي الجناية وإن فداه فداه بأرشها وكل ذلك يلزمه حالا
~~أما الدفع فلأن التأجيل في الأعيان باطل وعند اختياره الواجب عين وأما
~~الفداء فلأنه جعل بدلا عن العبد في الشرع وإن كان مقدرا بالمتلف ولهذا سمى
~~فداءفيقوم مقامه ويأخذ حكمه فلهذا وجب حالا كالمبدل وأيهما اختاره وفعله لا
~~شيء لولي الجناية غيره أما الدفع فلأن حقه متعلق به فإذا خلي بينه وبين
~~الرقبة سقط وأما الفداء فلأنه لاحق له إلا الأرش فإذا أوفاه حقه سلم العبد
~~له فإن لم يختر شيئا حتى مات العبد بطل حق المجني عليه لفوات محل حقه على
~~ما بيناه وإن مات بعد ما اختار الفداء لم يبرأ لتحول الحق من رقبة العبد
~~إلى ذمة المولى
# قال فإن عاد فجنى كان حكم الجناية ms1073 الثانية كحكم الجناية الأولى معناه بعد
~~الفداء لأنه لما طهر عن الجناية بالفداء جعل كأن لم تكن وهذا ابتداء جناية
# قال وإن جنى جنايتين قيل للمولى إما أن تدفعه إلى ولي الجنايتين يقتسمانه
~~على قدر حقيهما وإما أن تفديه بأرش كل واحد منهما لأن تعلق الأولى برقبته
~~لا يمنع تعلق الثانية بها كالديون المتلاحقة ألا ترى أن ملك المولى لم يمنع
~~تعلق الجناية فحق المجني عليه الأول أوفى أن لا يمنع ومعنى قوله على قدر
~~حقيهما على قدر أرش جنايتيهما وإن كانوا جماعة يقتسمون العبد المدفوع على
~~قدر حصصهم وإن فداه فداه بجميع أروشهم لما ذكرنا ولو قتل واحدا وفقأ عين
~~آخر يقتسمانه أثلاثا لأن أرش العين على النصف من أرش النفس وعلى هذا حكم
~~الشجات وللمولى أن يفدى من بعضهم ويدفع إلى بعضهم مقدار ما تعلق به حقه من
~~العبد لأن الحقوق مختلفة باختلاف أسبابها وهي الجنايات المختلفة بخلاف
~~مقتول العبد إذا اكان له وليان لم يكن له أن يفدى من أحدهما ويدفع إلى
~~الآخر لأن الحق متحد لاتحاد سببه وهي الجناية المتحدة والحق يجب للمقتول ثم
~~للوارث خلافة عنه فلا يملك التفريق في موجبهما PageV04P204
# قال فإن أعتقه المولى وهو لا يعلم بالجناية ضمن الأقل من قيمته ومن أرشها
~~وإن أعتقه بعد العلم بالجناية وجب عليه الأرش لأن في الأول فوت حقه فيضمنه
~~وحقه في أقلهما ولا يصير مختارا للفداء لأنه لا اختيار بدون العلم وفي
~~الثاني صار مختارا لأن الإعتاق يمنعه من الدفع فالإقدام عليه اختيار منه
~~للآخر وعلى هذين الوجهين البيع والهبة والتدبير والاستيلاد لأن كل ذلك مما
~~يمنع الدفع لزوال الملك به بخلاف الإقرار على رواية الأصل لأنه لا يسقط به
~~حق ولي الجناية فإن المقر له يخاطب بالدفع إليه وليس فيه نقل الملك لجواز
~~أن يكون الأمر كما قاله المقر وألحقه الكرخي بالبيع وأخواته لأنه ملكه في
~~الظاهر فيستحقه المقر له بإقراره فأشبه البيع وإطلاق الجواب في الكتاب
~~ينتظم النفس وما دونها وكذا المعنى لا ms1074 يختلف وإطلاق البيع ينتظم البيع بشرط
~~الخيار للمشتري لأنه يزيل الملك بخلاف ما إذا كان الخيار للبائع ونقضه
~~وبخلاف العرض على البيع لأن الملك ما زال ولو باعه بيعا فاسدا لم يصر
~~مختارا حتى يسلمه لأن الزوال به بخلاف الكتابة الفاسدة لأن موجبه يثبت قبل
~~قبض البدل فيصير بنفسه مختارا ولو باعه مولاه من المجني عليه فهو مختار
~~بخلاف ما إذا وهبه منه لأن المستحق له أخذه بغير عوض وهو متحقق في الهبة
~~دون البيع وإعتاق المجني عليه بأمر المولى بمنزلة إعتاق المولى فيما ذكرنا
~~لأن فعل المأمور مضاف إليه ولو ضربه فنقصه فهو مختار إذا كان عالما
~~بالجناية لأنه حبس جزءا منه وكذا إذا كانت بكرا فوطئها وإن لم يكن معلقا
~~لما قلنا بخلاف التزويج لأنه عيب من حيث الحكم وبخلاف وطء الثيب على ظاهر
~~الرواية لأنه لا ينقص من غيرإعلاق وبخلاف الاستخدام لأنه لا يختص بالملك
~~ولهذا لا يسقط به خيار الشرط ولا يصير مختارا بالإجارة والرهن في الأظهر من
~~الروايات وكذا بالإذن في التجارة وإن ركبه دين لأن الإذن لا يفوت الدفع ولا
~~ينقص الرقبة إلا أن لولي الجناية أن يمتنع من قبوله لأن الدين لحقه من جهة
~~المولى فلزم المولى قيمته
# قال ومن قال لعبده إن قتلت فلانا أو رميته أو شججته فأنت حر فهو مختار
~~للفداء إن فعل ذلك وقال زفر رحمه الله لا يصير مختارا للفداء لأن وقت تكلمه
~~لا جناية ولا علم له بوجوده وبعد الجناية لم يوجد منه فعل يصير به مختارا
# ألا ترى أنه لو علق الطلاق أو العتاق بالشرط ثم حلف أن لايطلق أو لا يعتق
~~ثم وجد الشرط وثبت العتق والطلاق لا يحنث في يمينه تلك كذا هذا ولنا أنه
~~علق الإعتاق بالجناية والمعلق بالشرط ينزل عند وجود الشرط كالمنجز فصار كما
~~إذا أعتقه بعد الجناية PageV04P205
# ألا ترى أن من قال لامرأته إن دخلت الدار فوالله لا أقربك يصير ابتداء
~~الإيلاء من وقت الدخول وكذا إذا قال لها إذا ms1075 مرضت فأنت طالق ثلاثا فمرض حتى
~~طلقت ومات من ذلك المرض يصير فارا لأنه يصير مطلقا بعد وجود المرض بخلاف ما
~~أورد لأن غرضه طلاق أو عتق يمكنه الامتناع عنه إذ اليمين للمنع فلا يدخل
~~تحته مالا يمكنه الامتناع عنه ولأنه حرضه على مباشرة الشرط بتعليق أقوى
~~الدواعي إليه والظاهر أنه يفعله فهذا دلالة الاختيار
# قال وإذا قطع العبد يد رجل عمدا فدفع إليه بقضاء أو بغير قضاء فأعتقه ثم
~~مات من قطع اليد فالعبد صلح بالجناية وإن لم يعتقه رد على المولى وقيل
~~للأولياء اقتلوه أو اعفوا عنه ووجه ذلك وهو أنه إذا لم يعتقه وسرى تبين أن
~~الصلح وقع باطلا لأن الصلح كان عن المال لأن أطراف العبد لا يجري القصاص
~~بينها وبين أطراف الحر فإذا سرى تبين أن المال غير واجب وإنما الواجب هو
~~القود فكان الصلح واقعا بغير بدل فبطل والباطل لا يورث الشبهة كما إذا وطىء
~~المطلقة الثلاث في عدتها مع العلم بحرمتها عليه فوجب القصاص بخلاف ما إذا
~~أعتقه لأن إقدامه على الإعتاق يدل على قصده تصحيح للصلح لأن الظاهر أن من
~~أقدم على تصرف يقصد تصحيحه ولا صحة له إلا أن يجعل صلحا عن الجناية وما
~~يحدث منها ولهذا لو نص عليه ورضي المولى به يصح وقدرضي المولى به لأنه لما
~~رضي يكون العبد عوضا عن القليل يكون أرضى بكونه عوضا عن الكثير فإذا أعتق
~~يصح الصلح في ضمن الإعتاق ابتداء وإذا لم يعتق لم يوجد الصلح ابتداء والصلح
~~الأول وقع باطلا فيرد العبد إلى المولى والأولياء على خيرتهم في العفو
~~والقتل وذكر في بعض النسخ رجل قطع يد رجل عمدا فصالح القاطع المقطوعة يده
~~على عبد ودفعه إليه فأعتقه المقطوعة يده ثم مات من ذلك فالعبد صلح بالجناية
~~إلى آخر ما ذكرنا من الرواية وهذا الوضع يرد إشكالا فيما إذا عفا عن اليد
~~ثم سرى إلى النفس ومات حيث لا يجب القصاص هنالك وههنا قال يجب قيل ما ذكر
~~ههنا جواب القياس ms1076 فيكون الوضعان جميعا على القياس والاستحسان وقيل بيهما
~~فرق ووجهه أن العفو عن اليد صح ظاهرا لأن الحق كان له في اليد من حيث
~~الظاهر فيصح العفو ظاهرا فبعد ذلك وإن بطل حكما يبقى موجودا حقيقة فكفى ذلك
~~لمنع وجوب القصاص أما ههنا الصلح لا يبطل الجناية بل يقررها حيث صالح عنها
~~على مال فإذا لم يبطل الجناية لم تمتنع العقوبة هذا إذا بم يعتقه أما إذا
~~أعتقه فالتخريج ما ذكرناه من قبل PageV04P206
# قال وإذا جنى العبد المأذون له جناية وعليه ألف درهم فأعتقه المولى ولم
~~يعلم بالجناية فعليه قيمة لصاحب الدين وقيمة لأولياء الجناية لآنه أتلف
~~حقين كل واحد منهما مضمون بكل القيمة على الانفراد الدفع للأولياء والبيع
~~للغرماء فكذا عند الاجتماع ويمكن الجمع بين الحقين إيفاء من الرقبة الواحدة
~~بأن يدفع إلى ولي الجناية ثم يباع للغرماء فيضمنهما بالإتلاف بخلاف ما إذا
~~أتلفه أجنبي حيث تجب قيمة واحدة للمولى ويدفعها المولى إلى الغرماءلأن
~~الأجنبي إنما يضمن للمولى بحكم الملك فلا يظهر في مقابلته الحق لأنه دونه
~~وههنا يجب لكل واحد منهما بإتلاف الحق فلا ترجيح فيظهران فيضمنهما
# قال وإذا استدانت الأمة المأذون لها أكثر من قيمتها ثم ولدت فإنه يباع
~~الولد معها في الدين وإن جنت جناية لم يدفع الولد معها والفرق أن الدين وصف
~~حكمي فيها واجب في ذمتها متعلق برقبتها استيفاء فيسري إلى الولد كولد
~~المرهونة بخلاف الجناية لأن وجوب الدفع في ذمة المولى لا في ذمتها وإنما
~~يلاقيها أثر الفعل الحقيقي وهو الدفع والسراية في الأوصاف الشرعية دون
~~الأوصاف الحقيقية
# قال وإذا كان العبد لرجل زعم رجل آخر أن مولاه أعتقه فقتل العبد وليا
~~لذلك الرجل الزاعم خطأ فلا شيء له لأنه لما زعم أن مولاه أعتقه فقد ادعى
~~الدية على العاقلة وأبرأ العبد والمولى إلاأنه لا يصدق على العاقلة من غير
~~حجة
# قال وإذا أعتق العبد فقال لرجل قتلت أخاك خطأ وأنا عبد وقال الآخر قتلته
~~وأنت حر فالقول قول العبد لأنه منكر للضمان ms1077 لما أنه أسنده إلى حالة معهودة
~~منافية للضمان إذ الكلام فيما إذا عرف رقه والوجوب في جناية العبد على
~~المولى دفعا أو فداء وصار كما إذا قال البالغ العاقل طلقت امرأتي وأنا صبي
~~أو بعت داري وأنا صبي أو قال طلقت امرأتي وأنا مجنون أو بعت داري وأنا
~~مجنون وقد كان جنونه معروفا كان القول قوله لما ذكرنا
# قال ومن أعتق جارية ثم قال لها قطعت يدك وأنت أمتي وقالت قعطتها وأنا حرة
~~فالقول قولها وكذلك كل ما أخذه منها إلا الجماع والغلة استحسانا وهذا عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وقال محمد لا يضمن الأشياء قائما بعينه
~~يؤمر برده عليها لأنه منكر وجوب الضمان لإسناده الفعل إلى حالة معهودة
~~منافية له كما في المسألة الآولى وكما في الوطء والغلة وفي الشيء القائم
~~أقر بيدها حيث اعترف بالأخذ منها ثم ادعى التملك علنا PageV04P207 وهي
~~منكرة والقول قول المنكر فلهذا يؤمر بالرد إليها ولهما أنه أقر بسبب الضمان
~~ثم ادعى ما يبرئه فلا يكون القول قوله كما إذا قال لغيره فقأت عينك اليمنى
~~وعيني اليمنى صحيحة ثم فقئت وقال المقر له لا بل فقأتها وعينك اليمنى
~~مفقوءة فإ القول قول المقر له وهذا لأنه ما أسنده إلى حالة منافية للضمان
~~لأنه يضمن يدها لو قطعها وهي مديونة وكذا يضمن مال الحربي إذا أخذه وهو
~~مستأمن بخلاف الوطء والغلة لأن وطء المولى أمته المديونة لا يوجب العقر
~~وكذا أخذه من غلتها وإن كانت مديونة لا يوجب الضمان عليه فحصل الإسناد إلى
~~حالة معهودة منافية للضمان
# قال وإذا أمر العبد المحجور عليه صبيا حرا بقتل رجل فقتله فعلى عاقلة
~~الصبي الدية لأنه هو القاتل حقيقة وعمده وخطؤه سواء على ما بينا من قبل ولا
~~شيء على الآمر وكذا إذا كان الآمر صبيا لأنهما لا يؤاخذان بأقوالهما لأن
~~المؤاخذة فيها باعتبار الشرع وما اعتبر قولهما ولا رجوع لعاقلة الصبي على
~~الصبي الآمر أبدا ويرجعون على العبد الآمر بعد الإعتاق لأن عدم الاعتبار
~~لحق ms1078 المولى وقد زال لا لنقصان أهلية العبد بخلاف الصبي لأنه قاصر الأهلية
# قال وكذلك إن أمرعبدا معناه أن يكون الآمر عبدا والمأمور عبدا محجورا
~~عليهما يخاطب مولى القاتل بالدفع أو للفداء ولا رجوع له على الأول في الحال
~~ويجب أن يرجع به العتق بأقل من الفداء وقيمة العبد لآنه غير مضطر في دفع
~~الزيادة وهذا إذا كان القتل خطأ وكذا إذا كان عمدا والعبد القاتل صغيرا لأن
~~عمده خطأ أما إذا كان كبيرا يجب القصاص لجريانه بين الحر والعبد
# قال وإذا قتل العبد رجلين عمدا ولكل واحد منهما وليان فعفا أحد ولي كل
~~واحد منهما فإن المولى يدفع نصفه إلى الآخرين أو يفديه بعشرة آلاف درهم
~~لأنه لما عفا أحد ولي كل واحد منهما سقط القصاص وانقلب مالا فصار كما لو
~~وجب المال من الابتداء وهذا لأن حقهم في الرقبة أو في عشرين ألفا وقد سقط
~~نصيب العافيين وهو النصف وبقي النصف
# فإن كان قتل أحدهما عمدا والآخر خطأ فعفا أحد وليي العمدفإن فداه المولى
~~فداه بخمسة عشر ألفا خمسة آلاف الذي لم يعف من ولي العمد وعشرة آلاف لوليي
~~لخطأ لأنه لما انقلب العمد مالا كان حق ولي الخطأفي كل الدية عشرة آلاف وحق
~~أحد ولي PageV04P208 العمد في نصفها خمسة آلاف ولا تضايق في الفداء فيجب
~~خمسة عشر ألفا وإن دفعه دفعه إليهم أثلاثا ثلثاه لولي الخطأ وثلثه لغير
~~العافي من ولي العمد عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا يدفعه أرباعا ثلاثة
~~أرباعه لولي الخطأ وربعه لولي العمد فالقسمة عندهما بطريق المنازعة فيسلم
~~النصف لولي الخطأ بلا منازعة وساتوت منازعة الفريقين في النصف الآخر فينتصف
~~فلهذا يقسم أرباعا وعنده يقسم بطريق العول والمضاربة أثلاثا لأن الحق تعلق
~~بالرقبة أصله التركة المستغرقة بالديون فيضرب هذا بالكل وذلك بالنصف ولهذه
~~المسألة نظائر وأضداد ذكرناها في الزيادات
# قال وإذا كان عبد بين رجلين فقتل مولى لهما أي قريبا لهما فعفا أحدهما
~~بطل الجميع عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا يدفع الذي عفا ms1079 نصف نصيبه إلى
~~الآخر أو يفديه بربع الدية وذكر في بعض النسخ قتل وليا لهما والمراد القريب
~~أيضا وذكر في في بعض النسخ قول محمد رحمه الله مع أبي حنيفة رحمه الله وذكر
~~في الزيادات عبد قتل مولاه وله ابنان فعفا أحد الابنين بطل ذلك كله عند أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله وعند أبي يوسف رحمه الله الجواب فيه كالجواب في
~~مسألة الكتاب ولم يذكر اختلاف الرواية لأبي يوسف رحمه الله أن حق القصاص
~~ثبت في العبد على سبيل الشيوع لأن ملك المولى لا يمنع استحقاق القصاص له
~~فإذا عفا أحدهما انقلب نصيب الآخر وهو النصف مالا غير أنه شائع في الكل
~~فيكون نصفه في نصيبه والنصف في نصيب صاحبه فما يكون في نصيبه سقط ضرورة أن
~~المولى لا يستوجب على عبده مالا وما كان في نصيب صاحبه بقي ونصف النصف هو
~~الربع فلهذا يقال ادفع نصف نصيبك أو افتده بربع الدية ولهما أن ما يجب من
~~المال يكون حق المقتول لأنه بدل دمه ولهذا نقضي منه ديونه وتنفذ به وصاياه
~~ثم الورثة يخلفونه فيه عند الفراغ من حاجته والمولى لا يستوجب على عبده
~~دينا فلا تخلفه الورثة فيه والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب $ فصل
# ومن قتل عبدا خطأ فعليه قيمته لا تزاد على عشرة آلاف درهم فإن كانت قيمته
~~عشرة آلاف درهم أو أكثر قضي له بعشرة آلاف إلا عشرة وفي الأمة إذا زادت
~~قيمتها على الدية خمسة آلاف إلا عشرة وهذا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~وقال أبو يوسف PageV04P209 والشافعي رحمهما الله تجب قيمته بالغة ما بلغت
~~ولو غصب عبدا قيمته عشرون ألفا فهلك في يده تجب قيمته بالغة ما بلغت
~~بالإجماع لهما أن الضمان بدل المالية ولهذا يجب للمولى وهو لا يملك العبد
~~إلا من حيث المالية ولو قتل العبد المبيع قبل القبض يبقى العقد وبقاؤه
~~ببقاء المالية أصلا أو بدلا وصاركقليل القيمة وكالغصب ولأبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله قوله تعالى @QB@ ودية مسلمة إلى أهله @QE@ أوجبها ms1080 مطلقا وهي
~~اسم للواجب بمقابلة الآدمية ولأن فيه معنى الآدمة حتى كان مكلفا وفيه معنى
~~المالية والآدمية أعلاهما فيجب اعتبارها بإهدار الأدنى عند تعذر الجمع
~~بينهما وضمان الغصب بمقابلة المالية إذ الغصب لا يرد إلا على المال وبقاء
~~العقد يتبع الفائدة حتى يبقى بعد قتله عمدا وإن لم يكن القصاص بدلا عن
~~المالية فكذلك أمر الدية وفي قليل القيمة الواجب بمقابلة الآدمية إلا أنه
~~لا سمع فيه فقدرناه بقيمته رأيا بخلاف كثير القيمة لأن قيمة الحر مقدرة
~~بعشرة آلاف درهم ونقصنا منها في العبد إظهارا لانحطاط رتبته وتعيين العشرة
~~بأثر عبدالله بن عباس رضي الله عنهما
# قال وفي يد العبد نصف قيمته لا يزاد على خمسة آلاف إلا خمسة لأن اليد من
~~الآدمي نصفه فتعتبر بكله وينقص هذا المقدار إظهارا لانحطاط رتبته وكل ما
~~يقدر من دية الحر فهو مقدر من قيمة العبد لأن القيمة في العبد كالدية في
~~الحر إذ هو بدل الدم على ما قررنا وإن غصب أمة قيمتها عشرون ألفا فماتت في
~~يده فعليه تمام قيمتها لما بينا أن ضمان الغصب ضمان المالية
# قال ومن قطع يد عبد فأعتقه المولى ثم مات من ذلك فإن كان له ورثة غير
~~المولى فلا قصاص فيه وإلا اقتص منه وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله وقال محمد رحمه الله لا قصاص في ذلك وعلى القاطع أرش اليد وما نقصه
~~ذلك إلى أن يعتقه ويبطل الفضل وإنما لم يجب القصاص في الوجه الأول لاشتباه
~~من له الحق لأن القصاص يجب عند الموت مستندا إلى وقت الجرح فعلى اعتبار
~~حالة الجرح يكون الحق للمولى وعلى اعتبار الحالة الثانية يكون للورثة فتحقق
~~الاشتباه وتعذر الاستيفاء فلا يجب على وجه يستوفى وفيه الكلام واجتماعهما
~~لا يزيل الاشتباه لأن الملكين في الحالين بخلاف العبد الموصى بخدمته لرجل
~~وبرقبته لآخر إذا قتل لأن ما لكل منهما من الحق ثابت من وقت الجرح إلى وقت
~~الموت فإذا اجتمعا زال الاشتباه ولمحمد رحمه الله في الخلافية ms1081 وهو ما إذا
~~لم يكن للعبد ورثة سوى المولى أن سبب الولاية قد اختلف لأنه الملك على
~~اعتبار PageV04P210 إحدى الحالتين والوراثة بالولاء على اعتبار الأخرى فنزل
~~منزلة اختلاف المستحق فيما يحتاط فيه كما إذا قال لآخر بعتني هذه الجارية
~~بكذا فقال المولى زوجتها منك لا يحل له وطؤها ولأن الإعتاق قاطع للسراية
~~وبانقطاعها يبقي الجرح بلا سراية والسراية بلا قطع فيمتنع القصاص ولهما أنا
~~تيقنا بثبوت الولاية للمولى فيستوفيه وهذا لأن المقضي له معلوم والحكم متحد
~~فوجب القول بالإستيفاء بخلاف الفصل الأول لأن المقضي له مجهول ولا معتبر
~~باختلاف السبب ههنا لأن الحكم لايختلف بخلاف تلك المسألة لأن ملك اليمين
~~يغاير ملك النكاح حكما والإعتاق لا يقطع السراية لذاته بل لاشتباه من له
~~الحق وذلك في الخطأ دون العمد لأن العبد لا يصلح مالكا للمال فعلى اعتبار
~~حالة الجرح يكون الحق للمولى وعلى اعتبار حالة الموت يكون للميت لحريته
~~فيقضي منه ديونه وينفذ وصاياه فجاء الاشتباه
# أما العمد فموجبه القصاص والعبد مبقى على اصل الحرية فيه وعلى اعتبار أن
~~يكون الحق له فالمولى هو الذي يتولاه إذ لا وارث له سواه فلا اشتباه فيمن
~~له الحق وإذا امتنع القصاص في الفصلين عند محمد رحمه الله يجب أرش اليد وما
~~نقصه من وقت الجرح إلى وقت الإعتاق كما ذكرنا لأنه حصل على ملكه ويبطل
~~الفضل وعندهما الجواب في الفصل الأول كالجواب عندمحمد رحمه الله في الثاني
# قال ومن قال لعبديه أحدكما حر ثم شجا فأوقع العتق على أحدهما فأرشهما
~~للمولى لأن العتق غير نازل في المعين والشجة تصادف المعين فبقيا مملوكين في
~~حق الشجة ولو قتلهما رجل تجب دية حر وقيمة عبد والفرق أن البيان إنشاء من
~~وجه وإظهار من وجه على ما عرف وبعد الشجة بقي محلا للبيان فاعتبر إنشاء في
~~حقهما وبعد الموت لم يبق محلا للبيان فاعتبرناه إظهارا محضا وأحدهما حر
~~بيقين فتجب قيمة عبد ودية حر بخلاف ما إذا قتل كل واحد منهما رجل حيث تجب
~~قيمة ms1082 المملوكين لأنا لم نتيقن بقتل كول واحدمنهما حرا وكل منهما ينكر ذلك
~~ولأن القياس يأبى ثبوت العتق في المجهول لأنه لا يفيد فائدة وإنما صححناه
~~ضرورة صحة التصرف وأثبتنا له ولاية النقل من المجهول إلى المعلوم فيتقدر
~~بقدر الضرورة وهي في النفس دون الأطراف فبقي مملوكا في حقها
# قال ومن فقأ عيني عبد فإن شاء المولى دفع عبده وأخذ قيمته وإن شاء أمسكه
~~ولا شيء له من النقصان عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا إن شاء أمسك العبد
~~وأخذ ما نقصه وإن PageV04P211 شاء دفع العبد وأخذ قيمته وقال الشافعي رحمه
~~الله يضمنه كل القيمة ويمسك الجثة لأنه يجعل الضمان مقابلا بالفائت فبقي
~~الباقي على ملكه كما إذا قطع إحدى يديه أو فقأ إحدى عينيه ونحن نقول إن
~~المالية قائمة في الذات وهي معتبرة في حق الأطراف لسقوط اعتبارها في حق
~~الذات قصرا عليه وإذا كانت معتبرة وقد وجد إتلاف النفس من وجه بتفويت جنس
~~المنفعة والضمان يتقدر بقيمة الكل فوجب أن يتملك الجثة دفعا للضرر ورعاية
~~للمماثلة بخلاف ما إذا فقأ عيني حر لأنه ليس فيه معنى المالية وبخلاف عيني
~~المدبر لأنه لا يقبل الانتقال من ملك إلى ملك وفي قطع إحدى اليدين وفقء
~~إحدى العينين لم يوجد تفويت جنس المنفعة ولهما أن معنى المالية لما كان
~~معتبرا وجب أن يتخير المولى على الوجه الذي قلناه كما في سائر الأموال فإن
~~من خرق ثوب غيره خرقا فاحشا إن شاء المالك دفع الثوب إليه وضمنه قيمته وإن
~~شاء أمسك الثوب وضمنه النقصان وله أن المالية وإن كانت معتبرة في الذات
~~فالآدمية غير مهدرة فيه وفي الأطراف أيضا ألا ترى أن عبدا لو قطع يد عبد
~~آخر يؤمر المولى بالدفع أو الفداء وهذا من أحكام الآدمية لأن موجب الجناية
~~على المال أن تباع رقبته فيها ثم من أحكام الأولى أن لا ينقسم على الأجزاء
~~ولا يتملك الجثة ومن أحكام الثانية أن ينقسم ويتملك الجثة فوفرنا على
~~الشبهين حظهما من الحكم $ فصل في ms1083 جناية المدبر وأم الولد
# قال وإذا جنى المدبر أو أم الولد جناية ضمن المولى الأقل من قيمته ومن
~~أرشها لما روي عن أبي عبيدة رضي الله عنه أنه قضى بجناية المدبر عل مولاه
~~ولأنه صار مانعا عن تسليمه في الجناية بالتدبير أو الاستيلاد من غير
~~اختياره الفداء فصار كما إذا فعل ذلك بعد الجناية وهو لا يعلم وإنما يجب
~~الأقل من قيمته ومن الأرش لأنه لا حق لولي الجناية في أكثر من الأرش ولا
~~منع من المولى في أكثر من القيمة ولا تخيير بين الأقل والأكثر لأنه لا يفيد
~~في جنس واحد لاختياره الأقل لا محالة بخلاف القن لأن الرغبات صادقة في
~~الأعيان فيفيد التخيير بين الدفع والفداء وجنايات المدبر وإن توالت لا توجب
~~إلا قيمة واحدة لأنه لا منع منه إلا في رقبة واحدة ولأن دفع القيمة كدفع
~~العبد وذلك لا يتكرر فهذا كذلك ويتضاربون بالحصص فيها وتعتبر قيمته لكل
~~واحد في حال الجناية عليه لآن المنع في هذا الوقت يتحقق PageV04P212
# قال فإن جنى جناية أخرى وقد دفع المولى القيمة إلى ولي الأولى بقضاء فلا
~~شيء عليه لأنه مجبور على الدفع
# قال وإن كان المولى دفع القيمة بغير قضاء فالولي بالخيار إن شاء اتبع
~~المولى وإن شاء اتبع ولي الجناية وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا لا
~~شيء على المولى لأنه حين دفع لم تكن الجناية الثانية موجودة فقد دفع كل
~~الحق إلى مستحقه وصار كما إذا دفع بالقضاء ولأبي حنيفة رحمه الله أن المولى
~~جان بدفع حق ولي الجناية الثانية طوعا وولي الأولى ضامن بقبض حقه ظلما
~~فيتخير وهذا لآن الثانية مقارنة حكما من وجه ولهذا يشارك ولي الجناية
~~الأولى ومتأخرة حكما من حيث إنه تعتبر قيمته يوم الجناية الثانية في حقها
~~فجعلت كالمقارنة في حق التضمين لإبطاله ما تعلق به من حق ولي الثانية عملا
~~بالشبهين وإذا أعتق المولى المدبر وقد جنى جنايات لم تلزمه إلا قيمة واحدة
~~لأن الضمان إنما وجب عليه بالمنع فصار وجود ms1084 الإعتاق من بعد وعدمه بمنزلة
~~وأم الولد بمنزلة المدبر في جميع ما وصفنا لأن الاستيلاد مانع من الدفع
~~كالتدبير وإذا أقر المدبر بجناية الخطأ لم يجز إقراره ولا يلزمه به شيء عتق
~~أو لم يعتق لأن موجب جناية الخطأ على سيده وإقراره به لا ينفذ على السيد
~~والله أعلم
# |2 باب غصب العبد والمدبر والصبي والجنابة في ذلك 2
# قال ومن قطع يد عبده ثم غصبه رجل ومات في يده من القطع فعليه قيمته أقطع
~~وإن كان المولى قطع يده في يد الغاصب فمات من ذلك في يد الغاصب لا شيء عليه
~~والفرق أن الغصب قاطع للسراية لأن سبب الملك كالبيع فيصير كأنه هلك بآفة
~~سماوية فتجب قيمته أقطع ولم يوجد القاطع في الفصل الثاني فكانت السراية
~~مضافة إلى البداية فصار المولى متلفا فيصير مستردا كيف وأنه استولى عليه
~~وهو استرداد فيبرأ الغاصب عن الضمان
# قال وإذا غصب للعبد المحجور عليه عبدا محجورا عليه فمات في يده فهو ضامن
~~لأن المحجور عليه مؤاخذ بأفعاله
# قال ومن غصب مدبرا فجنى عنده جناية ثم رده على المولى فجنى عنده جناية
~~أخرى فعلى المولى قيمته بينهما نصفان لأن المولى بالتدبير السابق أعجز نفسه
~~عن الدفع من غير أن يصير مختارا لفداء فيصيرمبطلا حق أولياء الجناية إذ
~~حقهم فيه ولم يمنع إلا PageV04P213 رقبة واحدة فلا يزاد على قيمتها ويكون
~~بين ولي الجنايتين نصفين لاستوائهما في الموجب
# قال ويرجع المولى بنصف قيمته على الغاصب لأنه استحق نصف البدل بسبب كان
~~في يد الغاصب فصار كما إذا استحق نصف العبد بهذا السبب
# قال ويدفعه إلى ولي الجناية الأولى ثم يرجع بذلك على الغاصب وهذا عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وقال محمد رحمه الله يرجع بنصف قيمته فيسلم له
~~لأن الذي يرجع به المولى على الغاصب عوض ما سلم لولي الجناية الأولى فلا
~~يدفعه إليه كيلا يؤدي إلى اجتماع البدل والمبدل في ملك رجل واحد وكيلا
~~يتكرر الاستحقاق ولهما أن حق الأول في جميع القيمة ms1085 لأنه حين جنى في حقه لا
~~يزاحمه أحد وإنما انتقص باعتبار مزاحمة الثاني فإذا وجد شيئا من بدل العبد
~~في يد المالك فارغا يأخذه ليتم حقه فإذا أخذه منه يرجع المولى بما أخذه على
~~الغاصب لأنه استحق من يده بسبب كان في يد الغاصب
# قال وإن كان جنى عند المولى فغصبه رجل فجنى عنده جناية أخرى فعلى المولى
~~قيمته بينهما نصفان ويرجع بنصف القيمة على الغاصب لما بينا في الفصل الأول
~~غير أن استحقاق النصف حصل بالجناية الثانية إذ كانت هي في يد الغاصب فيدفعه
~~إلى ولي الجناية الأولى ولا يرجع به على الغاصب وهذا بالإجماع
# ثم وضع المسألة في العبد فقال ومن غصب عبدا فجنى في يده ثم رده فجنى
~~جناية أخرى فإن المولى يدفعه إلو وليي الجنايتين ثم يرجع على الغاصب بنصف
~~القيمة فيدفعه إلى الأول ويرجع به على الغاصب وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله وقال محمد رحمه الله يرجع بنصف القيمة فيسلم له وإن جنى عند
~~المولى ثم غصبه فجنى في يده دفعه المولى نصفين ويرجع بنصف قيمته فيدفعه إلى
~~الأول ولا يرجع به والجواب في العبد كالجواب في المدبر في جمبع ما ذكرنا
~~إلا أن في هذا الفصل يدفع المولى العبد وفي الأول يدفع القيمة
# قال ومن غصب مدبرا فجنى عنده جناية ثم رده على المولى ثم غصبه ثم جنى
~~عنده جناية فعلى المولى قيمته بينهما نصفان لأنه منع رقبة واحدة بالتدبير
~~فيجب عليه قيمة واحدة ثم يرجع بقيمته على الغاصب لأن الجنايتين كانتا في يد
~~الغاصب فيدفع PageV04P214 نصفها إلى الأول لأنه استحق كل القيمة لأن عند
~~وجود الجناية عليه لاحق لغيرة وإنما انتقص بحكم المزاحمة من بعد
# قال ويرجع به على الغاصب لأن الاستحقاق بسبب كان في يده ويسلم له ولا
~~يدفعه إلى ولي الجناية الأولى ولا إلى ولي الجناية الثانية لأنه لاحق له
~~إلا في النصف لسبق حق الأول وقد وصل ذلك إليه ثم قيل هذه المسألة على
~~الاختلاف كالأولى وقيل ms1086 على الاتفاق والفرق لمحمد رحمه الله أن في الأولى
~~الذي يرجع به عوض ما سلم لولي الجناية الأولى لآن الجناية الثانية كانت في
~~يد المالك فلو دفع إليه ثانيا يتكرر الاستحقاق فأما في هذه المسألة فيمكن
~~أن يجعل عوضا عن الجناية الثانية لحصولها في يد الغاصب فلا يؤدي إلى ما
~~ذكرناه
# قال ومن غصب صبيا حرا فمات في يده فجأة أو بحمى فليس عليه شيء وإن مات من
~~صاعقة أو نهسة حية فعلى عاقلة الغاصب الدية وهذا استحسان والقياس أن لا
~~يضمن في الوجهين وهو قول زفر والشافعي رحمهما الله لأن الغصب في الحر لا
~~يتحقق ألا يرى أنه لو كان مكاتبا صغيرا لا يضمن مع أنه حر يدا فإذا كان
~~الصغير حرا رقبة ويدا أولى وجه الاستحسان أنه لا يضمن بالغصب ولكن يضمن
~~بالإتلاف وهذا إتلاف تسبيبا لأنه نقله إلى أرض مسبعة أو إلى مكان الصواعق
~~وهذا لأن الصواعق والحيات والسباع لا تكون في كل مكان فإذا نقله إليه فهو
~~متعد فيه وقد أزال حفظ الولي فيضاف إليه لأن شرط العلة ينزل منزلة العلة
~~إذا كان تعديا كالحفر في الطريق بخلاف الموت فجأة أو بحمى لأن ذلك لا يختلف
~~باختلاف الأماكن حتى لو نقله إلى موضع يغلب فيه الحمى والأمراض نقول بأنه
~~يضمن فتجب الدية على العاقلة لكونه قتلا تسبيبا
# قال وإذا أودع صبي عبدا فقتله فعلى عاقلته الدية وإن أودع طعاما فأكله لم
~~يضمن وهذا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وقال أبو يوسف والشافعي رحمهما
~~الله يضمن في الوجهين جميعا وعلى هذا إذا أودع العبد المحجور عليه مالا
~~فاستهلكه لا يؤاخذ بالضمان في الحال عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~ويؤاخذ به بعد العتق وعند أبي يوسف والشافعي رحمهما الله يؤاخذ به في الحال
~~وعلى هذا الخلاف الإقراض والإعارة في العبد والصبي وقال محمد رحمه الله في
~~أصل الجامع الصغير صبي قد عقل وفي الجامع الكبير وضع المسألة في صبي ابن
~~اثنتي عشرة سنة وهذا يدل على ms1087 أن غير العاقل PageV04P215 يضمن بالاتفاق لأن
~~التسليط غير معتبر وفعله معتبر لهما أنه أتلف مالا متقوما معصوما حقا
~~لمالكه فيجب عليه الضمان كما إذا كانت الوديعة عبدا وكما إذا أتلفه غير
~~الصبي في يد الصبي المودع ولأبي حنيفة ومحمد رحمهما الله أنه أتلف مالا غير
~~معصوم فلا يجب الضمان كما إذا أتلفه بإذنه ورضاه وهذا لأن العصمة تثبت حقا
~~له وقد فوتها على نفسه حيث وضع المال في يد مانعة فلا يبقى مستحقا للنظر
~~إلا إذا أقام غيره مقام نفسه في الحفظ ولا إقامة ههنا لأنه لا ولاية له على
~~الاستقلال على الصبي ولا للصبي على نفسه بخلاف البالغ والمأذون له لأن لهما
~~ولاية على أنفسهما وبخلاف ما إذا كانت الوديعة عبدا لأن عصمته لحقه إذ هو
~~مبقى على أصل الحرية في حق الدم وبخلاف ماإذا أتلفه غير الصبي في يد الصبي
~~لأنه سقطت العصمة بالإضافة إلى الصبي الذي وضع في يده المال دون غيره
# قال وإن استهلك مالا ضمن يريد به من غير إيداع لأن الصبي يؤاخذ بأفعاله
~~وصحة القصد لا معتبر بها في حقوق العباد والله أعلم بالصواب
# |2 باب القسامة 2
# قال وإذا وجد القتيل في محلة ولا يعلم من قتله استحلف خمسون رجلا منهم
~~يتخيرهم الولي بالله ما قتلناه ولا علمنا له قاتلا وقال الشافعي رحمه الله
~~إذا كان هناك لوث استحلف الأولياء خمسين يمينا ويقضى لهم بالدية على المدعي
~~عليه عمدا كانت الدعو أو خطأ وقال مالك يقضى بالقود إذا كانت الدعوى في
~~القتل العمد وهو أحد قولي الشافعي رحمه الله واللوث عندهما أن يكون هناك
~~علامة القتل على واحد بعينه أو ظاهر يشهد للمدعى من عداوة ظاهرة أو شهاده
~~عدل أو جماعة غير عدول أن أهل المحلة قتلوه وإن لم يكن الظاهر شاهدا له
~~فمذهبه مثل مذهبنا غير أنه لا يكرر اليمين بل يردها على الولي فإن حلفوا لا
~~دية عليهم للشافعي رحمه الله في البداءة بيمين الولي قوله عليه الصلاة
~~والسلام للأولياء فيقسم ms1088 منكم خمسون أنهم قتلوه ولأن اليمين تجب على من يشهد
~~له الظاهر ولهذا تجب على صاحب اليد فإذا كان الظاهر شاهدا للولي يبدأ
~~بيمينه ورد اليمين على المدعي أصل له كما في النكول غير أن هذه دلالة فيها
~~نوع شبهة والقصاص لا يجامعها والمال يجب معها فلهذا وجبت الدية ولنا قوله ص
~~= PageV04P216 البينة على المدعي واليمن على من أنكر وفي رواية على المدعى
~~عليه وروى سعيد بن المسيب رضي الله عنه أن النبي عليه الصلاة والسلام بدأ
~~باليهود بالقسامة وجعل الدية عليهم لوجود القتيل بين أظهرهم ولأن اليمين
~~حجة للدفع دون الاستحقاق وحاجة الولي إلى الاستحقاق ولهذا لا يستحق بيمينه
~~المال المبتذل فأولى أن لا يستحق به النفس المحترمة وقوله يتخيرهم الولي
~~إشارة إلى أن خيار تعيين الخمسين إلى الولي لأن اليمين حقه والظاهر أنه
~~يختار من يتهمه بالقتل أو يختار صالحي أهل المحلة لما أن تحرزهم عن اليمين
~~الكاذبة أبلغ التحرز فيظهر القاتل وفائدة اليمين النكول فإن كانوا لا
~~يباشرون ويعلمون يفيد يمين الصالح على العلم بأبلغ مما يفيد يمين الطالح
~~ولو اختاروا أعمى أو محدودا في قذف جاز لأنه يمين وليس بشهادة
# قال وإذا حلفوا قضي على أهل المحلة بالدية ولا يستحلف الولي وقال الشافعي
~~رحمه الله لا تجب الدية لقوله عليه الصلاة والسلام في حديث عبدالله بن سهل
~~تبرئكم اليهود بأيمانها ولأن اليمين عهد في الشرع مبرئا للمدعي عليه لا
~~ملزما كما في سائر الدعاوي ولنا أن النبي عليه الصلاة والسلام جمع بين
~~الدية والقسامة في حديث بن سهل وفي حديث زياد بن أبي مريم وكذا جمع عمر رضي
~~الله عنه بينهما على وادعة وقوله عليه الصلاة والسلام تبرئكم اليهود محمول
~~على الإبراءعن القصاص والحبس وكذا اليمين مبرئة عما وجب له اليمين والقسامة
~~ما شرعت لتجب الدية إذا نكلوا بل شرعت ليظهر القصاص بتحرزهم عن اليمين
~~الكاذبة فيقروا بالقتل فإذا حلفوا حصلت البراءة عن القصاص ثم الدية تجب
~~بالقتل الموجود منهم ظاهرا لوجود القتيل بين أظهرهم لا ms1089 بنكولهم أو وجبت
~~بتقصيرهم في المحافظة كما في القتل الخطأومن أبى منهم اليمين حبس حتى يحلف
~~لأن اليمين فيه مستحقة لذاتها تعظيما لأمر الدم ولهذا يجمع بينه وبين الدية
~~بخلاف النكول في الأموال لأن اليمين بدل عن أصل حقه ولهذا يسقط ببذل المدعي
~~وفيما نحن فيه لا يسقط ببدل الدية هذا الذي ذكرنا إذا ادعى الولي القتل على
~~جميع أهل المحلة وكذا إذا ادعى على البعض لا بأعيانهم والدعوى في العمد أو
~~الخطأ لأنهم لا يتميزون عن الباقي ولو ادعى على البعض بأعيانهم أنه قتل
~~وليه عمدا أو خطأ فكذلك الجواب يدل عليه إطلاق الجواب في الكتاب وهكذا
~~الجواب في المبسوط وعن أبي يوسف رحمه الله في غير رواية الأصل أن في القياس
~~تسقط القسامة والدية عن الباقين من اهل المحلة ويقال PageV04P217 للولي ألك
~~بينة فإن قال لا يستحلف المدعي عليه يمينا واحدة ووجهه أن القياس يأباه
~~لاحتمال وجود القتل من غيرهم وإنما عرف بالنص فيما إذا كان في مكان ينسب
~~إلى المدعى عليهم والمدعى يدعي القتل عليهم وفيما وراءه بقي على أصل القياس
~~وصار كما إذا ادعى القتل على واحد من غيرهم وفي الاستحسان تحب القسامة
~~والدية على أهل المحلة لأنه لا فصل في إطلاق النصوص بين دعوى ودعوى فنوجبه
~~بالنص لا بالقياس بخلاف ماإذا ادعى على واحد من غيرهم لأنه ليس فيه نص فلو
~~أوجبناهما لأوجبناهما بالقياس وهو ممتنع ثم حكم ذلك أن يثبت ما ادعاه إذا
~~كان له بينة وإن لم تكن استحلفه يمينا واحدة لآنه ليس بقسامة لانعدام النص
~~وامتناع القياس ثم إن حلف بريء وإن نكل والدعوى في المال ثبت به وإن كان في
~~القصاص فهو على اختلاف مضى في كتاب الدعوى
# قال وإن لم يكمل أهل المحلة كررت الأيمان عليهم حتى تتم خمسين لما روى أن
~~عمر رضي الله عنه لما قضى في القسامة وافى إليه تسعة وأربعون رجلا فكرر
~~اليمين على رجل منهم حتى تمت خمسين ثم قضى بالدية وعن شريح والنخعي رضي ms1090
~~الله عنهما مثل ذلك ولأن الخمسين واجب بالسنة فيجب إتمامها ما أمكن ولا
~~يطلب فيه الوقوف على الفائدة لثبوتها بالسنة ثم فيه استعظام أمر الدم فإن
~~كان العدد كاملا فأراد الولي أن يكرر على أحدهم فليس له ذلك لأن المصير إلى
~~التكرار ضرورة الإكمال
# قال ولا قسامة على صبي ولا مجنون لأنهما ليسا من أهل القول الصحيح
~~واليمين قول صحيح
# قال ولا امرأة ولا عبد لأنهما ليسا من اهل النصرة واليمين على أهلها
# قال وإن وجد ميتا لا أثر به فلا قسامة ولا دية لأنه ليس بقتيل إذ القتيل
~~في العرف من فاتت حيانه بسبب يباشره حي وهذا ميت حتلف أنفه والغرامة تتبع
~~فعل العبد والقسامة تتبع احتمال القتل ثم يجب عليهم القسم فلا بد من أن
~~يكون به أثر يستدل به على كونه قتيلا وذلك بأن يكون به جراحة أو أثر ضرب أو
~~خنق وكذا إذا كان خرج الدم من عينه أو أذنه لأنه لا يخرج منها إلا بفعل من
~~جهة الحي عادة بخلاف ما إذا خرج من فيه أو دبره أو ذكره لأن الدم يخرج من
~~هذه المخارج عادة بغير فعل أحد وقد ذكرناه في الشهيد PageV04P218
# ولو وجد بدن القتيل أو أكثر من نصف البدن أو النصف ومعه الرأس في محلة
~~فعلى أهلها القسامة والدية وإن وجد نصفه مشقوقا بالطول أو وجد أقل من النصف
~~ومعه الرأس أو وجد يده أو رجله أو رأسه فلا شيء عليهم لأن هذا حكم عرفناه
~~بالنص وقد ورد به في البدن إلا أن للأكثر حكم الكل تعظيما للآدمي بخلاف
~~الأقل لآنه ليس ببدن ولا ملحق به فلا تجري فيه القسامة ولأنا لو اعتبرناه
~~تتكرر القسامتان والديتان بمقابلة نفس واحدة ولا تتواليان والأصل فيه أن
~~الموجود الأول إن كان بحال لو وجد الباقي تجري فيه القسامة لا تجب فيه وإن
~~كان بحال لو وجد الباقي لا تجري فيه القسامة تجب والمعنى ما أشرنا إليه
~~وصلاة الجنازة في هذا تنسحب على هذا الأصل لأنها ms1091 لا تتكرر
# ولو وجد فيهم جنين أو سقط ليس به أثر للضرب فلا شيء على أهل المحلة لأنه
~~لا يفوق الكبير حالا وإن كان به أثر الضرب وهو تام الخلق وجبت القسامة
~~والدية عليهم لأن الظاهر أن تام الخلق ينفصل حيا وإن كان ناقص الخلق فلا
~~شيء عليهم لأنه ينفصل ميتا لا حيا
# قال وإذا وحد القتيل على دابة يسوقها رجل فالدية على عاقلته دون أهل
~~المحلة لأنه في يده فصار كما إذا كان في داره وكذا إذا كان قائدها أو
~~راكبها فإن اجتمعوا فعليهم لأن القتيل في أيديهم فصال كما إذا وجد في دارهم
# قال وإن مرت دابة بين القريتين وعليها قتيل فهو على أقربهما لما روي أن
~~النبي عليه الصلاة والسلام أتى بقتيل وجد بين قريتين فأمر أن يذرع وعن عمر
~~رضي الله عنه أنه لما كتب إليه في القتيل الذي وجد بين وادعة وأرحب كتب بأن
~~يقيس بين قريتين فوجد القتيل إلى وادعة أقرب فقضى عليهم بالقسامة قيل هذا
~~محمول على ما إذا كان بحيث يبلغ أهله الصوت لأنه إذا كان بهذه الصفة يلحقه
~~الغوث فتمكنهم النصرة وقد قصروا
# قالوا وإن وجد القتيل في دار إنسان فالقسامة عليه لأن الدار في يده
~~والدية على عاقلته لأن نصرته منهم وقوته بهم
# قال ولا تدخل السكان في القسامة مع الملاك عند أبي حنيفة وهو قول محمد
~~وقال أبو يوسف رحمه الله هو عليهم جميعا لأن ولاية التدبير كما تكون بالملك
~~تكون PageV04P219 بالسكنى ألا ترى أنه عليه الصلاة والسلام جعل القسامة
~~والدية على اليهود وإن كانوا سكانا بخيبر ولهما أن المالك هو المختص بنصرة
~~البقعة دون السكان لأن سكنى الملاك ألزم وقرارهم أدوم فكانت ولاية التدبير
~~إليهم فيتحقق التقصير منهم وأما أهل خيبر فالنبي عليه الصلاة والسلام أقرهم
~~على أملاكهم فكان يأخذ منهم على وجه الخراج
# قال وهي على أهل الخطة دون المشترين وهذا قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله وقال أبو يوسف رحمه الله الكل مشتركون لآن الضمان إنما ms1092 يجب بترك الحفظ
~~ممن له ولاية الحفظ وبهذا الطريق يجعل جانيا مقصرا والولاية باعتبار الملك
~~وقد استووا فيه ولهما أن صاحب الخطة هو المختص بنصرة البقعة هو المتعارف
~~ولأنه أصيل والمشتري دخيل وولاية التدبير إلى الأصيل وقيل أبو حنيفة رحمه
~~الله بنى ذلك على ما شاهد بالكوفة
# قال وإن بقي واحد منهم فكذلك يعني من أهل الخطة لما بينا وإن لم يبق واحد
~~منهم بأن باعوا كلهم فهو على المشترين لأن الولاية انتقلت إليهم أو خلصت
~~لهم لزوال من يتقدمهم أو يزاحمهم وإذا وجد قتيل في دار فالقسامة على رب
~~الدار وعلى قومه وتدخل العاقلة في القسامة إن كانوا حضورا وإن كانوا غيبا
~~فالقسامة على رب الدار يكرر عليه الأيمان وهذا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله وقال أبو يوسف رحمه الله لا قسامة على العاقلة لأن رب الدار أخص به من
~~غيره فلا يشاركه غيره فيها كأهل المحلة لا يشاركهم فيها عواقلهم ولهما أن
~~الحضور لزمتهم نصرة البقعة كما تلزم صاحب الدار فيشاركونه في القسامة
# قال وإن وجد القتيل في دار مشتركة نصفها لرجل وعشرها لرجل ولآخرما بقي
~~فهو على رؤوس الرجال لأن صاحب القليل يزاحم صاحب الكثير في التدبير فكانوا
~~سواء في الحفظ والتقصير فيكون على عدد الرؤوس بمنزلة الشفعة
# قال ومن اشترى دارا ولم يقبضها حتى وجد فيها قتيل فهو على عاقلة البائع
~~وإن كان في البيع خيار لأحدهما فهو على عاقلة الذي في يده وهذا عند أبي
~~حنيفة رحمه الله وقالا إن لم يكن فيه خيار فهو على عاقلة المشتري وإن كان
~~فيه خيار فهو على عاقلة الذي تصير له لأنه إنما أنزل قاتلا باعتبار التقصير
~~في الحفظ ولا يجب إلا على من له ولاية الحفظ والولاية تستفاد بالملك ولهذا
~~كانت الدية على عاقلة صاحب الدار دون المودع والملك PageV04P220 للمشتري
~~قبل القبض في البيع البات وفي المشروط فيه الخيار يعتبر قرار الملك كما في
~~صدقة الفطر وله أن القدرة على الحفظ باليد لا بالملك ألا يرى ms1093 أنه يقتدر على
~~الحفظ باليد دون الملك ولا يقتدر بالملك دون اليد وفي البات اليد للبائع
~~قبل القبض وكذا فيما فيه الخيار لأحدهما قبل القبض لأنه دون البات ولو كان
~~المبيع في يد المشتري والخيار له فهو أخص الناس به تصرفا ولو كان الخيار
~~للبائع فهو في يده مضمون عليه بالقيمة كالمغصوب فتعتبر يده إذ بها يقدر على
~~الحفظ
# قال ومن كان في يده دارفوجد فيها قتيل لم تعقله العاقلة حتى تشهد الشهود
~~أنها للذي في يده لأنه لابد من لملك لصاحب اليد حتى تعقل العواقل عنه واليد
~~وإن كانت دليلا على الملك لكنها محتملة فلا تكفي لإيجاب الدية على العاقلة
~~كما لا تكفي لاستحقاق الشفعة به في الدار المشفوعة فلا بد من إقامة البينة
# قال وإن وجد قتيل في سفينة فالقسامة على من فيها من الركاب والملاحين
~~لأنها في أيديهم واللفظ يشمل أربابها حتى تجب على الأرباب الذين فيها وعلى
~~السكان وكذا على من يمدها والمالك في ذلك وغير المالك سواء وكذا العجلة
~~وهذا على ما روي عن أبي يوسف رحمه الله ظاهر والفرق لهما أن السفينة تنقل
~~وتحول فيعتبر فيها اليد دون الملك كما في الدابة بخلاف المحلة والدار لأنها
~~لا تنقل
# قال وإن وجد في مسجد محلة فالقسامة على أهلها لأن التدبير فيه إليهم وإن
~~وجد في المسجد الجامع أو الشارع الأعظم فلا قسامة فيه والدية على بيت المال
~~لأنه للعامة لا يختص به واحد منهم وكذلك الجسور العامة ومال بيت المال مال
~~عامة المسلمين ولو وجد في السوق إن كان مملوكا فعند أبي يوسف رحمه الله تجب
~~على السكان وعندهما على المالك وإن لم يكن مملوكا كالشوارع العامة التي
~~بنيت فيها فعلى بيت المال لأنه لجماعة المسلمين ولو وجد في السجن فالدية
~~على بيت المال وعلى قول أبي يوسف رحمه الله الدية والقسامة على أهل السجن
~~لأنهم سكان وولاية التدبير إليهم والظاهر أن القتل حصل منهم وهما يقولان إن
~~أهل السجن مقهورون فلا يتناصرون فلا يتعلق ms1094 بهم ما يجب لأجل النصرة ولأنه
~~بنى استيفاء حقوق المسلمين فإذا كان غنمه يعود إليهم فغرمه يرجع عليهم
~~قالوا هذه فريعة المالك والساكن وهي مختلف فيها بين أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله
# قال وإن وجد في برية ليس بقربها عمارة فهو هدر وتفسير القرب ما ذكرناه من
~~PageV04P221 استماع الصوت لأنه إذا كان بهذه الحالة لا يلحقه الغوث من غيره
~~فلا يوصف أحد بالتقصير وهذا إذا لم تكن مملوكة لأحد أما إذا كانت فالدية
~~والقسامة على عاقلته وإن وجد بين قريتين كان على أقربهما وقد بيناه وإن وجد
~~في وسط الفرات يمر به الماء فهو هدر لأنه ليس في يد أحد ولا في ملكه وإن
~~كان محتبسا بالشاطىء فهو على أقرب القرى من ذلك المكان على التفسير الذي
~~تقدم لأنه اختص بنصرة هذا الموضع فهو كالموضوع على الشط والشط في يد من هو
~~أقرب منه ألا ترى أنهم يستقون منه الماء ويوردون بهائمهم فيها بخلاف النهر
~~الذي يستحق به الشفعة لاختصاص أهلها به لقيام يدهم عليه فتكون القسامة
~~والدية عليهم
# قال وإن ادعى الولي على واحد من أهل المحلة بعينه لم تسقط القسامة عنهم
~~وقد ذكرناه وذكرنا فيه القياس والاستحسان
# قال وإن ادعى على واحد من غيرهم سقطت عنهم وقد بيناه من قبل ووجه الفرق
~~هو أن وجوب القسامة عليهم دليل على أن القاتل منهم فتعيينه واحدا منهم لا
~~ينافي ابتداء الأمر لأنه منهم بخلاف ما إذا عين من غيرهم لأن ذلك بيان أن
~~القاتل ليس منهم وهم إنما يغرمون إذا كان القاتل منهم لكونهم قتلة تقديرا
~~حيث لم يأخذوا على يد الظالم ولأن أهل المحلة لا يغرمون بمجرد ظهور القتيل
~~بين أظهرهم إلا بدعوى الولي فإذا ادعى القتل على غيرهم امتنع دعواه عليهم
~~وسقط لفقد شرطه
# قال وإذا التقى قوم بالسيوف فأجلوا عن قتيل فهو على أهل المحلة لأن القتل
~~بين أظهرهم والحفظ عليهم إلا أن يدعي الأولياء على أولئك أو على رجل منهم
~~بعينه فلم يكن على أهل ms1095 المحلة شيء لأن هده الدعوى تضمنت براءة أهل المحلة
~~عن القسامة
# قال ولا على أولئك حتى يقيموا البينة لأن بمجرد الدعوى لا يثبت الحق
~~للحديث الذي رويناه أما يسقط به الحق عن أهل المحلة لأن قوله حجة على نفسه
~~ولو وجد قتيل في معسكر أقاموا بفلاة من الأرض لا ملك لأحد فيها فإن وجد في
~~خباء أو فسطاط فعلى من يسكنها الدية والقسامة وإن كان خارجا من الفسطاط
~~فعلى أقرب الأخبية اعتبارا لليد عند انعدام الملك وإن كان القوم لقوا قتالا
~~ووجد قتيل بين أظهرهم فلا قسامة ولا دية لأن الظاهر أن العدو قتله فكان
~~هدرا وإن لم يلقوا عدوا فعلى ما بيناه وإن كان للأرض مالك فالعسكر كالسكان
~~فيجب على المالك عند أبي حنيفة خلافا لأبي يوسف رحمهما الله وقد ذكرناه
~~PageV04P222
# قال وإذا قال المستحلف قتله فلان استحلف بالله ما قتلت ولا عرفت له قاتلا
~~غير فلان لأنه يريد إسقاط الخصومة عن نفسه بقوله فلا يقبل فيحلف على
~~ماذكرنا لأنه لما اقر بالقتل على واحد صار مستثنى عن اليمين فبقي حكم من
~~سواه فيحلف عليه
# قال وإذا شهد اثنان من أهل المحلة على رجل من غيرهم أنه قتل لم تقبل
~~شهادتهما وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا تقبل لآنهم كانوا بعرضية أن
~~يصيروا خصماء وقد بطلت العرضية بدعوى الولي القتل على غيرهم فتقبل شهادتهم
~~كالوكيل بالخصومة إذا عزل قبل الخصومة وله أنهم خصماء بإنزالهم قاتلين
~~للتقصير الصادر منهم فلا تقبل شهادتهم وإن خرجوا من جملة الخصوم كالوصي إذا
~~خرج من الوصاية بعدما قبلها ثم شهد قال رضي الله عنه وعلى هذين الأصلين
~~يتخرج كثير من المسائل من هذا الجنس
# قال ولو ادعى على واحد من أهل المحلة بعينه فشهد شاهدان من أهلها عليه لم
~~تقبل الشهادة لأن الخصومة قائمة مع الكل على ما بيناه والشاهد يقطعها عن
~~نفسه فكان متهما وعن أبي يوسف رحمه الله أن الشهود يحلفون بالله ما قتلناه
~~ولا يزدادون على ذلك لأنهم أخبروا أنهم ms1096 عرفوا القاتل
# قال ومن جرح في قبيلة فنقل إلى أهله فمات من تلك الجراحة فإن كان صاحب
~~فراش حتى مات فالقسامة والدية على القبيلة وهذا قول أبي حنيفة رحمه الله
~~وقال أبو يوسف رحمه الله لا قسامة ولا دية لأن الذي حصل في القبيلة والمحلة
~~ما دون النفس ولا قسامة فيه فصار كما إذا لم يكن صاحب فراش وله أن الجرح
~~إذا اتصل به الموت صار فتلا ولهذا وجب القصاص فإن كان صاحب فراش أضيف إليه
~~وإن لم يكن احتمل أن يكون الموت من غير الجرح فلا يلزم بالشك
# قال ولو أن رجلا معه جريح به رمق حمله إنسان إلى أهله فمكث يوما أو يومين
~~ثم مات لم يضمن الذي حمله إلى أهله في قول أبي يوسف رحمه الله وفي قياس قول
~~أبي حنيفة رحمه الله يضمن لأن يده بمنزلة المحلة فوجوده جريحا في يده
~~كوجوده فيها وقد ذكرنا رجهي القولين فيما قبله من مسألة القبيلة
# ولو وجد رجل قتيلا في دار نفسه فديته على عاقلته لورثته عند أبي حنيفة
~~رحمه الله وقال أبو يوسف ومحمد وزفر رحمهم الله لا شيء فيه لأن الدار في
~~يده حين وجد الجريح فيجعل كأنه قتل نفسه فيكون هدرا وله أن القسامة إنما
~~تجب بناء على ظهور PageV04P223 القتل ولهذا لا يدخل في الدية من مات قبل
~~ذلك وحال ظهور القتل الدار للورثة فتجب على عاقلتهم بخلاف المكاتب إذا وجد
~~قتيلا في دار نفسه لأن حال ظهور قتله بقيت الدار على حكم ملكه فيصير كأنه
~~قتل نفسه فيهدر دمه
# ولو أن رجلين كانا في بيت وليس معهما ثالث فوجد أحدهما مذبوحا قال أبو
~~يوسف رحمه الله يضمن الآخر الدية وقال محمد لا يضمنه لأنه يحتمل أنه قتل
~~نفسه فكان التوهم ويحتمل أنه قتله الآخر فلا يضمنه بالشك ولأبي يوسف رحمه
~~الله أن الظاهر أن الإنسان لا يقتل نفسه فكان التوهم ساقطا كما إذا وجد
~~قتيل في محلة
# ولو وجد قتيل في قرية لامرأة فعند أبي ms1097 حنيفة ومحمد رحمهما الله عليها
~~القسامة تكرر عليها الأيمان والدية على عاقلتها أقرب القبائل إليها في
~~النسب وقال أبو يوسف رحمه الله على العاقلة أيضا لأن القسامة إنما تجب على
~~من كان من أهل النصرة والمرأة ليست من أهلها فأشبهت الصبي ولهما أن القسامة
~~لنفي التهمة وتهمة القتل من المرأة متحققة قال المتأخرون إن المرأة تدخل مع
~~العاقلة في التحمل في هذه المسألة لأنا أنزلناها قاتلة والقاتل يشارك
~~العاقلة ولو وجد رجل قتيلا في أرض رجل إلى جانب قرية ليس صاحب الأرض من
~~أهلها قال هو على صاحب الأرض لأنه أحق بنصرة أرضه من أهل القرية والله أعلم
# |1 كتاب المعاقل 1
# المعاقل جمع معقلة وهي الدية وتسمى الدية عقلا لأنها تعقل الدماء من أن
~~تسفك أي تمسك
# قال والدية في شبه العمد والخطأ وكل دية تجب بنفس القتل على العاقلة
~~والعاقلة الذين يعقلون يعني يؤدون العقل وهو الدية وقد ذكرناه في الديات
~~والأصل في وجوبها على العاقلة قوله عليه الصلاة والسلام في حديث حمل بن
~~مالك رضي الله عنه للأولياء قوموا فدوه ولأن النفس محترمة لا وجه إلى
~~الإهدار والخاطىء معذور وكذا الذي تولى شبه العمد نظر إلى الآلة فلا وجه
~~إلى إيجاب العقوبة عليه وفي أيجاب مال عظيم إجحافه واستئصاله فيصير عقوبة
~~فضم إليه العاقلة تحقيقا للتخفيف وإنما خصوا PageV04P224 بالضم لأنه إنما
~~قصر لقوة فيه وتلك بأنصاره وهم العاقلة فكانوا هم المقصرين في تركهم
~~مراقبته فخصوا به
# قال والعاقلة أهل الديوان إن كان القاتل من أهل الديوان يؤخذ من عطاياهم
~~في ثلاث سنين وأهل الديوان أهل الرايات وهم الجيش الذين كتبت أساميهم في
~~الديوان وهذا عندنا وقال الشافعي رحمه الله الدية على أهل العشيرة لأنه كان
~~كذلك على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم ولا نسخ بعده ولأنه صلة والأولى
~~بها الأقارب
# ولنا قضية عمر رضي الله عنه فإنه لما دون الدواوين جعل العقل على أهل
~~الديوان وكان ذلك بمحضر من الصحابة رضي الله عنهم من غير ms1098 نكير منهم وليس
~~ذلك بنسخ بل هو تقرير معنى لأن العقل كان على أهل النصرة وقد كانت بأنواع
~~بالقرابة والحلف والولاء والعد وفي عهد عمر رضي الله عنه قد صارت بالديوان
~~فجعلها على اهله اتباعا للمعنى ولهذا قالوا لو كان اليوم قوم تناصرهم
~~بالحرف فعاقلتهم أهل الحرفة وإن كان بالحلف فأهله والدية صلة كما قال لكن
~~إيجابها فيما هو صلة وهو العطاء أولى منه في أصول أموالهم والتقدير بثلاث
~~سنين مروي عن النبي عليه الصلاة والسلام ومحكي عن عمر رضي الله عنه ولأن
~~الأخذ من العطاء للتخفيف والعطاء يخرج في كل سنة مرة فإن خرجت العطايا في
~~أكثر من ثلاث سنين أو أقل أخذ منها لحصول المقصود
# وتأويله إذا كانت العطايا للسنين المستقبلة بعد القضاء حتى لو اجتمعت في
~~السنين الماضية قبل القضاء ثم خرجت بعد القضاء لا يؤخذ منها لأن الوجوب
~~بالقضاء على ما نبين إن شاء الله تعالى ولو خرج للقاتل ثلاث عطايا في سنة
~~واحدة معناه في المستقبل يؤخذ منها كل الدية لما ذكرنا وإذا كان جميع الدية
~~في ثلاث سنين فكل ثلث منها في سنة وإن كان الواجب بالعقل ثلث دية النفس أو
~~أقل كان في سنة واحدة وما زاد على الثلث إلى تمام الثلثين في السنة الثانية
~~وما زاد على ذلك إلى تمام الدية في السنة الثالثة وما وجب على العاقلة من
~~الدية أو على القاتل بأن قتل الأب ابنه عمدا فهو في ماله في ثلاث سنين وقال
~~الشافعي رحمه الله ما وجب على القاتل في ماله فهو حال لأن التأجيل للتخفيف
~~لتحمل العاقلة فلا يلحق به العمد المحض ولنا أن القياس يأباه والشرع ورد به
~~مؤجلا فلا يتعداه ولو قتل عشرة رجلا خطأ فعلى كل واحد عشر الدية في ثلاث
~~سنين اعتبارا للجزء بالكل إذ هو بدل النفس وإنما يعتبر مدة ثلاث سنين من
~~وقت PageV04P225 القضاء بالدية لأن الواجب الأصلي المثل والتحول إلى القيمة
~~بالقضاء فيعتبر ابتداؤها من وقته كما في ولد المغرور
# قال ms1099 ومن لم يكن من أهل الديوان فعاقلته قبيلته لأن نصرته بهم وهي
~~المعتبرة في التعاقل
# قال وتقسم عليهم في ثلاث سنين لا يزاد الواحد على أربعة دراهم في كل سنة
~~وينقص منها قال رضي الله عنه كذا ذكره القدوري رحمه الله في مختصره وهذا
~~إشارة إلى أنه يزاد على أربعة من جميع الدية وقد نص محمد رحمه الله على أنه
~~لا يزاد على كل واحد من جميع الدية في ثلاث سنين على ثلاثة أو أربعة فلا
~~يؤخذ من كل واحد في كل سنة إلا درهم أو درهم وثلث درهم وهو الأصح
# قال وإن لم يكن تتسع القبيلة لذلك ضم إليهم أقرب القبائل معناه نسبا كل
~~ذلك لمعنى التخفيف ويضم الأقرب فالأقرب على ترتيب العصبات الأخوة ثم بنوهم
~~ثم الأعمام ثم بنوهم وأما الآباء والأبناء فقيل يدخلون لقربهم وقيل لا
~~يدخلون لأن الضم لنفي الحرج حتى لا يصيب كل واحد أكثر من ثلاثة أو أربعة
~~وهذا المعنى إنما يتحقق عند الكثرة والآباء والأبناء لا يكثرون وعلى هذا
~~حكم الرايات إذا لم يتسع لذلك أهل راية ضم إليهم أقرب الرايات يعني أقربهم
~~نصرة إذا حزبهم أمر الأقرب فالأقرب ويفوض ذلك إلى الإمام لأنه هو العالم به
~~ثم هذا كله عندنا وعند الشافعي رحمه الله يجب على كل واحد نصف دينار فيسوى
~~بين الكل لأنه صلة فيعتبر بالزكاة وأدناها ذلك إذ خمسة دراهم عندهم نصف
~~دينار ولكنا نقول هي أحط رتبة منها ألا ترى أنها لا تؤخذ من أصل المال
~~فينقص منها تحقيقا لزيادة التخفيف
# ولو كانت عاقلة الرجل أصحاب الرزق يقضى بالدية في أرزاقهم في ثلاث سنين
~~في كل سنة الثلث لأن الرزق في حقهم بمنزلة العطاء قائم مقامه إذ كل منهما
~~صلة من بيت المال ثم ينظر إن كانت أرزاقهم تخرج في كل سنة فكما يخرج رزق
~~يؤخذ منه الثلث بمنزلة العطاء وإن كان يخرج في كل سنة أشهر وخرج بعد القضاء
~~يؤخذ منه سدس الدية وإن كان يخرج في كل ms1100 شهر يؤخذ من كل رزق بحصته من الشهر
~~حتى يكون المستوفى في كل سنة مقدار الثلث وإن خرج بعد القضاء بيوم أوأكثر
~~أخذ من رزق ذلك الشهر بحصة الشهر وإن كانت لهم أرزاق في كل شهر وأعطية في
~~كل سنة فرضت الدية في PageV04P226 الأعطية دون الأرزاق لأنه أيسر إما لأن
~~الأعطية أكثر أو لأن الرزق لكفاية الوقت فيتعسر الأداء منه والأعطيات
~~ليكونوا في الديوان قائمين بالنصرة فيتيسر عليهم
# قال وأدخل القاتل مع العاقلة فيكون فيما يؤدى كأحدهم لأنه هو الفاعل فلا
~~معنى لإخراجه ومؤاخذة غيره وقال الشافعي رحمه الله لا يجب على القاتل شيءمن
~~الدية اعتبارا للجزء بالكل في النفي عنه والجامع كونه معذورا
# قلناإيجاب الكل إجحاف به ولا كذلك إيجاب الجزء ولو كان الخاطىء معذورا
~~فالبريء منه أولى قال الله تعالى @QB@ ولا تزر وازرة وزر أخرى @QE@ وليس
~~على النساء والذرية ممن كان له حظ في الديوان عقل لقول عمر رضي الله عنه لا
~~يعقل مع العاقلة صبي ولا امرأة ولأن العقل إنما يجب على أهل النصرة لتركهم
~~مراقبته والناس لا يتناصرون بالصبيان والنساء ولهذا لا يوضع عليهم ما هو
~~خلف عن النصرة وهو الجزية وعلى هذا لو كان القاتل صبيا أو امرأة لا شيء
~~عليهما من الدية بخلاف الرجل لأن وجوب جزء من الدية على القاتل باعتبار أنه
~~أحد العواقل لأنه ينصر نفسه وهذا لا يوجد فيهما والفرض لهما من العطاء
~~للمعونة لا للنصرة كفرض أزواج النبي عليه الصلاة والسلام ورضي الله عنهن
~~ولا يعقل أهل مصر عن مصر آخر يريد به إذا كان لأهل كل مصر ديوان على حدة
~~لأن التناصر بالديوان عند وجوده ولو كان باعتبار القرب في السكنى فأهل مصره
~~أقرب إليه من أهل مصر آخر ويعقل أهل كل مصر من أهل سوادهم لأنهم أتباع لأهل
~~المصر فإنهم إذا حزبهم أمر استنصروا بهم فيعقلهم أهل المصر باعتبار معنى
~~القرب في النصرة ومن كان منزله بالبصرة وديوانه بالكوفة عقل عنه أهل الكوفة
~~لأنه يستنصر بأهل ديوانه لا ms1101 بجيرانه
# والحاصل أن الاستنصار بالديوان أظهر فلا يظهر معه حكم النصرة بالقرابة
~~والنسب والولاء وقرب السكنى وغيره وبعد الديوان النصرة بالنسب على ما بيناه
~~وعلى هذا يخرج كثير من صور مسائل المعاقل ومن جنى جناية من اهل المصر وليس
~~له في الديوان عطاء وأهل البادية أقرب إليه ومسكنه المصر عقل عنه أهل
~~الديوان من ذلك المصر ولم يشترط أن يكون بينه وبين أهل الديوان قرابة قيل
~~هو صحيح لأن الذين يذبون عن أهل المصر ويقومون بنصرتهم ويدفعون عنهم أهل
~~الديوان من أهل المصر ولا يخصون به أهل العطاء PageV04P227
# وقيل تأويله إذا كان قريبا لهم وفي الكتاب إشارة إليه حيث قال وأهل
~~البادية أقرب إليه من أهل المصر وهذا لأن الوجوب عليهم بحكم القرابة وأهل
~~المصر أقرب منهم مكانا فكانت القدرة على النصرة لهم وصار نظير مسألة الغيبة
~~المنقطعة ولو كان البدوي نازلا في المصر لا مسكن له فيه لا يعقله أهل المصر
~~لأن أهل العطاء لا ينصرون من لا مسكن له فيه كما أن أهل البادية لا تعقل عن
~~أهل المصر النازل فيهم لأنه لايستنصر بهم وإن كان لأهل الذمة عواقل معروفة
~~يتعاقلون بها فقتل أحدهم قتيلا فديته على عاقلته بمنزلة المسلم لأنهم
~~التزموا أحكام الإسلام في المعاملات لا سيما في المعاني العاصمة عن الأضرار
~~ومعنى التناصر موجود في حقهم وإن لم تكن لهم عاقلة معروفة فالدية في ماله
~~في ثلاث سنين من يوم يقضى بها عليه كما في حق المسلم لما بينا أن الوجوب
~~على القاتل وإنما يتحول عنه إلى العاقلة أن لو وجدت فإذا لم توجد بقيت عليه
~~بمنزلة تاجرين مسلمين في دار الحرب قتل أحدهما صاحبه يقضى بالدية عليه في
~~ماله لأن أهل دار الإسلام لايعقلون عنه وتمكنه من هذا القتل ليس بنصرتهم
~~ولا يعقل كافر عن مسلم ولا مسلم عن كافر لعدم التناصر والكفار يتعاقلون فما
~~بينهم وإن اختلفت مللهم لأن الكفر كله ملة واحدة قالوا هذا إذا لم تكن
~~المعاداة فيما بينهم ظاهرة أما إذا ms1102 كانت ظاهرة كاليهود والنصارى ينبغي أن
~~لا يتعاقلون بعضهم عن بعض وهكذا عن أبي يوسف رحمه الله لانقطاع التناصر ولو
~~كان القاتل من أهل الكوفة وله بها عطاء فحول ديوانه إلى البصرة ثم رفع إلى
~~القاضي فإنه يقضى بالدية على عاقلته من أهل البصرة
# وقال زفر رحمه الله تعالى يقضى على عاقلته من أهل الكوفة وهو رواية عن
~~أبي يوسف رحمه الله لأن الموجب هو الجناية وقد تحققت وعاقلته أهل الكوفة
~~وصار كما إذا حول بعد القضاء ولنا أن المال إنما يجب عند القضاء لما ذكرنا
~~أن الواجب هو المثل وبالقضاء ينتقل إلى المال وكذا الوجوب على القاتل
~~وتتحمل عنه عاقلته وإذا كان كذلك يتحمل عنه من يكون عاقلته عند القضاء
~~بخلاف ما بعد القضاء لأن الواجب قد تقرر بالقضاء فلا ينتقل بعد ذلك لكن حصة
~~القاتل تؤخذ من عطائه بالبصرة لأنها تؤخذ من العطاء وعطاؤه بالبصرة بخلاف
~~ما إذا قلت العاقلة بعد القضاء عليهم حيث يضم إليهم أقرب القبائل في النسب
~~لأن في النقل إبطال حكم الأول فلا يجوز بحال وفي الضم PageV04P228 تكثير
~~المتحملين لما قضي به عليهم فكان فيه تقرير الحكم الأول لا إبطاله وعلى هذا
~~لو كان القاتل مسكنه بالكوفة وليس له عطاء فلم يقض عليه حتى استوطن البصرة
~~قضي بالدية على أهل البصرة ولو كان قضي بها على أهل الكوفة لم ينتقل عنهم
~~وكذا البدوي إذا ألحق بالديوان بعد القتل قبل القضاء يقضى بالدية على أهل
~~الديوان وبعد القضاء عل عاقلته بالبادية لا يتحول عنهم وهذابخلاف ما إذا
~~كان قوم من اهل البادية قضي بالدية عليهم في أموالهم في ثلاث سنين ثم جعلهم
~~الإمام في العطاء حيث تصير الدية في أعطياتهم وإن كان قضي بها أول مرة في
~~أموالهم لأنه ليس فيه نقض القضاءالأول لأنه قضي بها في أموالهم وأعطياتهم
~~أموالهم غير أن الدية تقضى من أيسر الأموال أداء والأداء من العطاء أيسر
~~إذا صاروا من أهل العطاءإلآ إذا لم يكن مال العطاء من جنس ما ms1103 قضي به عليه
~~بأن كان القضاء بالإبل والعطاء دراهم فحينئذ لا تتحول إلى دراهم أبدا لما
~~فيه من إبطال القضاء الأول لكن يقضى ذلك من مال العطاء لأنه أيسر
# قال وعاقلة المعتق قبيلة مولاه لأن النصرة بهم يؤيد ذلك قوله عليه الصلاة
~~والسلام مولى القوم منهم
# قال ومولى الموالاة يعقل عنه مولاه وقبيلته لأنه ولاء يتناصر به فأشبه
~~ولاء العتاقة وفيه خلاف الشافعي رحمه الله تعالى وقد مر في كتاب الولاء
# قال ولا تعقل العاقلة أقل من نصف عشر الدية وتتحمل نصف العشر فصاعدا
~~والأصل فيه حديث ابن عباس رضي الله عنهما موقوفا عليه ومرفوعا إلى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم لا تعقل العواقل عمدا ولا عبدا ولا صلحا ولا
~~اعترافا ولا ما دون أرش الموضحة وأرش الموضحة نصف عشر بدل النفس ولأن
~~التحمل للتحرز عن الإجحاف ولا إجحاف في القليل وإنما هو في الكثير والتقدير
~~الفاصل عرف بالسمع
# قال وما نقص من ذلك يكون في مال الجاني والقياس فيه التسوية بين القليل
~~والكثير فيجب الكل على العاقلة كما ذهب إليه الشافعي رحمه الله أو التسوية
~~في ان لا يجب على العاقلة شيء إلا أنا تركناه بما روينا وبما روى أنه عليه
~~الصلاة والسلام أوجب أرش الجنين على العاقلة وهو نصف عشر بدل الرجل على
~~مامر في الديات فما دونه يسلك به مسلك الأموال لأنه يجب بالتحكيم كما يجب
~~ضمان المال بالتقويم فلهذا كان في مال الجاني أخذا بالقياس PageV04P229
# قال ولا تعقل العاقلة جناية العبد ولا ما لزم بالصلح أو باعتراف الجاني
~~لما روينا ولأنه لا تناصر بالعبد والإقرار والصلح لا يلزمان العاقلة لقصور
~~الولاية عنهم
# قال إلا أن يصدقوه لأنه ثبت بتصادقهم والامتناع كان لحقهم ولهم ولاية على
~~أنفسهم ومن أقر بقتل خطأ ولم يرفعوا إلى القاضي إلا بعد سنين قضي عليه
~~بالدية في ماله في ثلاث سنين من يوم يقضى لأن التأجيل من وقت القضاء في
~~الثابت بالبينة ففي الثابت بالإقرار أولى ولو تصادق القاتل وولى الجناية ms1104
~~على أن قاضي بلد كذا فضى بالدية على عاقلته بالكوفة بالبينة وكذبهما
~~العاقلة فلا شيء على العاقلة لأن تصادقهما ليس بحجة عليهم ولم يكن عليه شيء
~~في ماله لأن الدية بتصادقهما تقررت على العاقلة بالقضاء وتصادقهما حجة في
~~حقهما بخلاف الأول إلا أن يكون له عطاء معهم فحينئذ يلزمه بقدر حصته لأنه
~~في حق حصته مقر على نفسه وفي حق العاقلة مقر عليهم
# قال وإذا جنى الحر على العبد فقتله خطأ كان على عاقلته قيمته لأنه بدل
~~النفس على ما عرف من أصلنا وفي أحد قولي الشافعي تجب في ماله لأنه بدل
~~المال عنده ولهذا يوجب قيمته بالغة ما بلغت وما دون النفس من العبد لا
~~تتحمله العاقلة لأنه يسلك به مسلك الأموال عندنا على ماعرف وفي أحد قوليه
~~العاقلة تتحمله كما في الحر وقد مر من قبل
# قال أصحابنا إن القاتل إذا لم يكن له عاقلة فالدية في بيت المال لأن
~~جماعة المسليمن هم أهل نصرته وليس بعضهم أخص من بعض بذلك ولهذا لو مات كان
~~ميراثه لبيت المال فكذا ما يلزمه من الغرامة يلزم بيت المال وعن أبي حنيفة
~~رحمه الله رواية شاذة أن الدية في ماله ووجهه أن الأصل أن تجب الدية على
~~القاتل لأنه بدل متلف والإتلاف منه إلا أن العاقلة تتحملها تحقيقا للتخفيف
~~على ما مر وإذا لم يكن له عاقلة عاد الحكم إلى الأصل وابن الملاعنة تعقله
~~عاقلة أمه لأن نسبه ثابت منها دون الأب فإن عقلوا عنه ثم ادعاه الأب رجعت
~~عاقلة الأم بما أدت على عاقلة الأب في ثلاث سنين من يوم يقضى القاضي لعاقلة
~~الأم على عاقلة الأب لأنه تبين أن الدية واجبة عليهم لأن عند الإكذاب ظهر
~~أن للنسب لم يزل كان ثابتا من الأب حيث بطل اللعان بالإكذاب ومتى ظهر من
~~الأصل فقوم الأم تحملوا ما كان واجبا على قوم الأب فيرجعون عليهم لأنهم
~~مضطرون في ذلك وكذلك إن مات المكاتب عن وفاء وله ولد حر فلم يؤد كتابته ms1105 حتى
~~جنى ابنه وعقل عنه قوم أمه ثم أديت الكتابة لأنه عند الأداء يتحول ولاؤه
~~إلى قوم أبيه من وقت حرية الأب PageV04P230 وهو آخر جزء من أجزاء حياته
~~فيتبين أن قوم الأم عقلوا عنهم فيرجعون عليهم وكذلك رجل أمر صبيا بقتل رجل
~~فقتله فضمنت عاقلة الصبي الدية رجعت بها على عاقلة الآمر إن كان الأمر ثبت
~~بالبينة وفي مال الآمرإن كان ثبت بإقراره في ثلاث سنين من يوم يقضي بها
~~القاضي على الآمر أو على عاقلته لأن الديات تجب مؤجلة بطريق التيسير
# قال رضي الله عنه ههنا عدة مسائل ذكرها محمد رحمه الله متفرقة والأصل
~~الذي يخرج عليه أن يقال حال القاتل إذا تبدل حكما فانتقل ولاؤه إلى ولاء
~~بسبب أمر حادث لم تنتقل جنايته عن الأول قضي بها أو لم يقض وإن ظهرت حالة
~~خفية مثل دعوة ولد الملاعنة حولت الجناية إلى الأخرى وقع القضاء بها أو لم
~~يقع ولو لم يختلف حال الجاني ولكن العاقلة تبدلت كان الاعتبار في ذلك الوقت
~~القضاء فإن كان قضى بها على الأولى لم تنتقل إلى الثانية وإن لم يكن قضى
~~بها على الأولى فإنه يقضي بها على الثانية وإن كانت العاقلة واحدة فلحقها
~~زيادة أو نقصان اشتركوا في حكم الجناية قبل القضاء وبعده إلا فيما سبق
~~أداؤه فمن احكم هذا الأصل متأملا يمكنه التخريج فيما ورد عليه من النظائر
~~والأضداد والله أعلم بالصواب
# |1 كتاب الوصايا 1
#
# |2 باب في صفة الوصية ما يجوز من ذلك وما يستحب منه وما يكون رجوعا عنه 2
# قال الوصية غير واجبة وهي مستحبة والقياس يأبى جوازها لأنه تمليك مضاف
~~إلى حال زوال مالكيته ولو أضيف إلى حال قيامها بأن قيل ملكتك غدا كان باطلا
~~فهذا أولى إلا أنا استحسناه لحاجة الناس إليها فإن الإنسان مغرور بأمله
~~مقصر في عمله فإذا عرض له المرض وخاف البيات يحتاج إلى تلافي بعد ما فرط
~~منه من التفريط بماله على وجه لو مضى فيه يتحقق مقصده المالي ولو أنهضه ms1106
~~البرء يصرفه إلى مطلبه الحالي وفي شرع الوصية ذلك فشرعناه ومثله في الإجارة
~~بيناه وقد تبقى المالكية بعد الموت باعتبار الحاجة كما في قدر التجهيز
~~والدين وقد نطق به الكتاب وهو قول الله تعالى @QB@ من بعد وصية يوصي بها أو
~~دين @QE@ والسنة وهو قول النبي عليه الصلاة والسلام إن الله تعالى تصدق
~~عليكم بثلث أموالكم في آخر اعماركم زيادة لكم في أعمالكم تضعونها حيث شئتم
~~أو قال PageV04P231 حيث أحببتم وعليه إجماع الأمة ثم نصح للأجنبي في الثلث
~~من غير إجازة الورثة لما روينا ما هو الأفضل فيه إن شاء الله تعالى
# قال ولا تجوز بما زاد على الثلث لقول النبي عليه الصلاة والسلام في حديث
~~سعد ابن أبي وقاص رضي الله عنه الثلث والثلث كثير بعد ما نفى وصيته بالكل
~~والنصف ولآنه حق الورثة وهذا لأنه انعقد سبب الزوال إليهم وهو استغناؤه عن
~~المال فأوجب تعلق حقهم به إلا أن الشرع لم يظهره في حق الأجانب بقدر الثلث
~~ليتدارك تقصيره على ما بيناه وأظهره في حق الورثة لأن الظاهر أنه لا يتصدق
~~به عليهم تحرزا عما يتفق من الإيثار على ما نبينه وقد جاء في الحديث الحيف
~~في الوصية من أكبر الكبائر وفسروه بالزيادة على الثلث وبالوصية للوارث
# قال إلا أن يجيزه الورثة بعد موته وهم كبار لأن الامتناع لحقهم وهم
~~أسقطوه ولا معتبر بإجازتهم في حال حياته لأنها قبل ثبوت الحق إذ الحق يثبت
~~عند الموت فكان لهم أن يردوه بعد وفاته بخلاف ما بعد الموت لأنه بعد ثبوت
~~الحق فليس لهم أن يرجعوا عنه لأن الساقط متلاش غاية الأمر أنه يستند عند
~~الإجازة لكن الاستناد يظهر في حق القائم وهذا قد مضى وتلاشى ولأن الحقيقة
~~تثبت عند الموت وقبله يثبت مجرد الحق فلو استند من كل وجه ينقلب حقيقة قبله
~~والرضى ببطلان الحق لا يكون رضا ببطلان الحقيقة وكذا إن كانت الوصية للوارث
~~وأجازه البقية فحكمه ما ذكرناه وكل ما جاز بإجازة الوارث يتملكه المجاز له
~~من قبل ms1107 الموصي عندنا وعند الشافعي رحمه الله من قبل الوارث والصحيح قولنا
~~لأن السبب صدر من الموصى والإجازة رفع المانع وليس من شرطه القبض فصار
~~كالمرتهن إذا أجاز بيع الراهن
# قال ولا تجوز للقاتل عامدا كان أو خاطئا بعد أن كان مباشرا لقوله عليه
~~الصلاة والسلام لا وصيل للقاتل ولأنه استعجل ما أخره الله تعالى فيحرم
~~الوصية كما يحرم الميراث وقال الشافعي رحمه الله تجوز للقاتل وعلى هذا
~~الخلاف إذا أوصى لرجل ثم إنه قتل الموصى تبطل الوصية عندنا وعنده لا تبطل
~~والحجة عليه في الفصلين ما بيناه ولو أجازتها الورثة جاز عند أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله وقال أبو يوسف رحمه الله لا تجوز لأن جنايته باقية
~~والامتناع لأجلها ولهما أن الامتناع لحق الورثة لأن نفع بطلانها يعود إليهم
~~كنفع بطلان الميراث ولأنهم لا يرضونها للقاتل كما لا يرضونها لأحدهم
~~PageV04P232
# قال ولا تجوز لوارثه لقوله عليه الصلاة والسلام إن الله تعالى أعطى كل ذي
~~حق حقه ألا لا وصية لوارث ولأنه يتأذى البعض بإيثار البعض ففي تجويزه قطيعة
~~الرحم ولأنه حيف بالحديث الذي رويناه ويعتبر كونه وارثا أو غير وارث وقت
~~الموت لا وقت الوصية لأنه تمليك مضاف إلى ما بعد الموت وحكمه يثبت بعد
~~الموت والهبة من المريض للوارث في هذا نظير الوصية لأنها وصية حكما حتى
~~تنفذ من الثلث وإقرار المريض للوارث على عكسه لأنه تصرف في الحال فيعتبر
~~ذلك وقت الإقرار
# قال إلا أن تجيزها الورثة ويروى هذا الاستثناء فيما رويناه ولأن الامتناع
~~لحقهم فتجوز بإجازتهم ولو أجاز بعض ورد بعض تجوز على المحيز بقدر حصته
~~لولايته عليه وبطل في حق الراد
# قال ويجوز أن يوصي المسلم للكافر والكافر للمسلم فالأول لقوله تعالى @QB@
~~لا ينهاكم الله عن الذين لم يقاتلوكم في الدين @QE@ الآية والثاني لأنهم
~~بعقد الذمة ساووا المسلمين في المعاملات ولهذا جاز التبرع من الجانبين في
~~حالة الحياة فكذا بعد الممات وفي الجامع الصغير الوصية لأهل الحرب باطلة
~~لقوله تعالى @QB@ إنما ينهاكم الله عن الذين قاتلوكم ms1108 في الدين @QE@ الآية
# قال وقبول الوصية بعد الموت فإن قبلها الموصي له حال الحياة أو ردها فذلك
~~باطل لأن أوان ثبوت حكمه بعد الموت لتعلقه به فلا يعتبر قبله كما لا يعتبر
~~قبل العقد
# قال ويستحب ان يوصي الإنسان بدون الثلث سواء كانت الورثة أغنياء أو فقراء
~~لأن في التنقيص صلة القريب بترك ماله عليهم بخلاف استكمال الثلث لأنه
~~استيفاء تمام حقه فلا صلة ولا منة ثم الوصية بأقل من الثلث أولى أم تركها
~~قالوا إن كانت الورثة فقراء ولا يستغنون بما يرثون الترك اولى لما فيه من
~~الصدقة على القريب وقد قال عليه الصلاة والسلام أفضل الصدقة على ذي الرحم
~~الكاشح ولأن فيه رعاية حق للفقراء والقرابة جميعا وإن كانوا أغنياء أو
~~يستغنون بنصيبهم فالوصية أولى لأنه يكون صدقة على الأجنبي والترك هبة من
~~القريب والأولى أولى لأنه يبتغي بها وجه الله تعالى وقيل في هذا الوجه يخير
~~لاشتمال كل منهما على فضيلة وهو الصدقة والصلة فيخيربين الخيرين
# قال والموصى به يملك بالقبول خلافا لزفر رحمه الله تعالى وهو أحد قولي
~~الشافعي رحمه الله هو يقول الوصية أخت الميراث إذ كل منهما خلافة لما أنه
~~انتقال ثم الإرث PageV04P233 يثبت من غير قبول فكذلك الوصية ولنا أن الوصية
~~إثبات ملك جديد ولهذا لا يرد الموصى له بالعيب ولا يرد عليه بالعيب ولا
~~يملك أحد إثبات الملك لغيره إلا بقبوله أما الوراثة فخلافة حتى يثبت فيها
~~هذه الأحكام فيثبت جبرا من الشرع من غير قبول
# قال إلا في مسألة واحدة وهو أن يموت الموصي ثم يموت الموصى له قبل القبول
~~فيدخل الموصى به في ملك ورثته استحسانا والقياس أن تبطل الوصية لما بينا أن
~~الملك موقوف على القبول فصار كموت المشتري قبل قبوله بعد إيجاب البائع وجه
~~الاستحسان إن الوصية من جانب الموصى قد تمت بموته تماما لا يلحقه الفسخ من
~~جهته وإنما توقفت لحق الموصى له فإذا مات دخل في ملكه كما في البيع المشروط
~~فيه الخيار للمشتري إذامات قبل ms1109 الإجازة
# قال ومن أوصى وعليه دين يحيط بماله لم تجز الوصية لأن الدين مقدم على
~~الوصية لأنه أهم الحاجتين فإنه فرض والوصية تبرع وأبدا يبدأ بالأهم فالأهم
~~إلا أن يبرئه الغرماء لأنه لم يبق الدين فتنفذ الوصية على الحد المشروع
~~لحاجته إليها
# قال ولا تصح وصية الصبي وقال الشافعي رحمه الله تصح إذا كان في وجوه
~~الخير لأن عمر رضي الله عنه أجاز وصية يفاع أو يافع وهو الذي راهق الحلم
~~ولأنه نظر له بصرفه إلى نفسه في نيل الزلفى ولو لم تنفذ يبقى على غيره ولنا
~~أنه تبرع والصبي ليس من أهله ولأن قوله غير ملزم وفي تصحيح وصيته قول
~~بإلزام قوله والأثر محمول على أنه كان قريب العهد بالحلم مجازا أو كانت
~~وصيته في تجهيزه وأمر دفنه وذلك جائز عندنا وهو يحرز الثواب بالترك على
~~ورثته كما بيناه والمعتبر في النفع والضرر النطر إلى أوضاع التصرفات لا إلى
~~ما يتفق بحكم الحال اعتبره بالطلاق فإنه لايملكه ولا وصيه وإن كان يتفق
~~نافعا في بعض الأحوال وكذا إذا أوصى ثم مات بعد الإدراك لعدم الأهلية وقت
~~المباشرة وكذا إذا قال إذا أدركت فثلث مال لفلان وصية لقصور أهليته فلا
~~يملكه تنجيزا وتعليقا كما في الطلاق والعتاق بخلاف العبد والمكاتب لأن
~~أهليتهما مستتمة والمانع حق المولى فتصح إضافته إلى حال سقوطه
# قال ولا تصح وصية المكاتب وإن ترك وفاء لأن ماله لا يقبل التبرع وقيل على
~~قول أبي حنيفة رحمه الله لا تصح وعندهما تصح ردا لها إلى مكاتب يقول كل
~~مملوك أملكه فيما أستقبل فهو حر ثم عتق فملك والخلاف فيها معروف عرف في
~~موضعه PageV04P234
# قال وتجوز الوصية للحمل وبالحمل إذا وضع لأقل من ستة أشهر من وقت الوصية
~~أما الأول فلأن الوصية استخلاف من وجه لأنه يجعله خليفة في بعض ماله
~~والجنين صلح خليفة في الإرث فكذا في الوصية إذ هي أخته إلا أنه يرتد بالرد
~~لما فيه من معنى التمليك بخلاف الهبة لأنها تمليك محض ولا ولاية ms1110 لأحد عليه
~~ليملكه شيئا وأما الثاني فلأنه بعرض الوجود إذ الكلام فيما إذا علم وجوده
~~وقت الوصية وبابها أوسع لحاجة الميت وعجزه ولهذا نصح في غير الموجود
~~كالثمرة فلأن تصح في الموجود أولى
# قال ومن أوصى بجارية إلا حملها صحت الوصية والاستثناء لأن اسم الجارية لا
~~يتناول الحمل لفظا ولكنه يستحق بالإطلاف تبعا فإذا أفرد الأم بالوصية صح
~~إفرادها ولأنه يصح إفراد الحمل بالوصية فجاز استثناؤه وهذا هو الأصل أن ما
~~يصح إفراده بالعقد يصح استثناؤه منه إذ لافرق بينهما وما لا يصح إفراده
~~بالعقد لا يصح استثناؤه منه وقد مر في البيوع
# قال ويجوز للموصي ألرجوع عن الوصية لأنه تبرع لم يتم فجاز الرجوع عنه
~~كالهبة وقد حققناه في كتاب الهبة ولأن القبول يتوقف على الموت والإيجاب يصح
~~إبطاله قبل القبول كما في البيع
# قال وإذا صرح بالرجوع أو فعل ما يدل على الرجوع كان رجوعا أما الصريح
~~فظاهر وكذا الدلالة لأنها تعمل عمل الصريح فقام مقام قوله قد أبطلت وصار
~~كالبليع بشرط الخيار فإنه يبطل الخيار فيه بالدلالة ثم كل فعل لو فعله
~~الإنسان في ملك الغير ينقطع به حق المالك فإذا فعله الموصي كان رجوعا وقد
~~عددنا هذه الأفاعيل في كتاب الغصب وكل فعل يوجب زيادة في الموصى به ولا
~~يمكن تسليم العين إلا بها فهو رجوع إذا فعله مثل السويق يلته بالسمن والدار
~~يينى فيه الموصي والقطن يحشو به والبطانة يبطن بها والظهارة يظهر بها لأنه
~~لا يمكنه تسليمه بدون الزيادة ولا يمكن نقضها لأنه حصل في ملك الموصي من
~~جهته بخلاف تجصيص الدار الموصى بها وهدم بنائها لأنه تصرف في التابع وكل
~~تصرف أوجب زوال ملك الموصي فهو رجوع كما إذا باع العين الموصى به ثم اشتراه
~~أو وهبه ثم رجع يه لأن الوصية لا تنفذ إلا في ملكه فأذا أزاله كان رجوعا
~~وذبح الشاة الموصى بها برجوع لأنه للصرف إلى حاجته عادة فصار هذا المعنى
~~أصلا أيضا وغسل الثوب الموصى به لايكون رجوعا لأن ms1111 من أراد أن يعطي ثوبه
~~غيره يغسله عادة فكان تقريرا PageV04P235
# قال وإن جحد الوصية لم يكن رجوعا كذا ذكره محمد رحمه الله وقال أبو يوسف
~~رحمه الله يكون رجوعا لأن الرجوع نفي في الحال والجحود نفي في الماضي
~~والحال فأولى أن يكون رجوعا ولمحمد رحمه الله أن الجحود نفي في الماضي
~~والانتفاء في الحال ضرورة ذلك وإذا كان ثابتا في الحال كان الجحود لغوا
~~ولأن الرجوع إثبات في الماضي ونفي في الحال والجحود نفي في الماضي والحال
~~فلا يكون رجوعا حقيقة ولهذا لا يكون جحود النكاح فرقة ولو قال كل وصية
~~أوصيت بها لفلان فهو حرام وربا لا يكون رجوعا لأن الوصف يستدعي بقاء الأصل
~~بخلاف ما إذا قال فهي باطلة لأنه الذاهب المتلاشي ولو قال أخرتها لا يكون
~~رجوعا لأن التأخير ليس للسقوط كتأخير الدين بخلاف ما إذا قال تركت لأنه
~~إسقاط ولو قال العبد الذي أوصيت به لفلان فهو لفلان كان رجوعا لأن اللفظ
~~يدل على قطع الشركة بخلاف ما إذا أوصى به لرجل ثم أوصى به لآخر لأن المحل
~~يحتمل الشركة واللفظ صالح لها وكذا إذا قال فهو لفلان وارثي يكون رجوعا عن
~~الأول لما بينا ويكون وصية للوارث وقد ذكرنا حكمه ولو كان فلان الآخر ميتا
~~حين أوصى فالوصية الأولى على حالها لأن الوصية الأولى إنما تبطل ضرورة
~~كونها للثاني ولم يتحقق فبقي للأول ولو كان فلان حين قال ذلك حيا ثم مات
~~قبل موت الموصى فهي للورثة لبطلان الوصيتين الأولى بالرجوع والثانية بالموت
~~والله أعلم بالصواب
# |2 باب الوصية بثلث المال 2
# قال ومن أوصى لرجل بثلث ماله ولآخر بثلث ماله ولم تجز الورثة فالثلث
~~بينهما لأنه يضيق الثلث عن حقهما إذ لا يزاد عليه عند عدم الإجازة على ما
~~تقدم وقد تساويا في سبب الاستحقاق فيستويان في الاستحقاق والمحل يقبل
~~الشركة فيكون بينهما وإن أوصى لأحدهما بالثلث وللآخر بالسدس فالثلث بينهما
~~أثلاثا لأن كل واحد منهما يدلي بسبب صحيح وضاق الثلث عن حقيهما فيقتسمانه ms1112
~~عل قدر حقيهما كما في أصحاب الديون فيجعل الأقل سهما والأكثر سهمين فصار
~~ثلاثة أسهم سهم لصاحب الأقل وسهمان لصاحب الأكثر وإن أوصى لأحدهما بجميع
~~ماله وللآخر بثلث ماله ولم تجز الورثة فالثلث بينهما على أربعة أسهم عندهما
~~وقال أبو حنيفة الثلث بينهما نصفان ولا يضرب أبو حنيفة للموصى له بما زاد
~~على الثلث إلا في المحاباة والسعاية والدراهم المرسلة لهما في الخلافية أن
~~PageV04P236 الموصى قصد شيئين الاستحقاق والتفضيل وامتنع الاستحقاق لحق
~~الورثة ولا مالح من التفضيل فيثبت كما في المحاباة وأختيها وله أن الوصية
~~وقعت بغير المشروع عند عدم الإجازة من الورثة إذ لا نفاذ لها بحال فيبطل
~~أصلا والتفضيل يثبت في ضمن الاستحقاق فبطل ببطلانه كالمحاباة الثابتة في
~~ضمن البيع بخلاف مواضع الإجماع لأن لها نفاذا في الجملة بدون إجازة الورثة
~~بأن كان في المال سعة فتعتبر في التفاضل لكونه مشروعا في الجملة بخلاف ما
~~نحن فيه وهذا بخلاف ما إذا أوصى بعين من تركته وقيمته تزيد على الثلث فإنه
~~يضرب بالثلث وإن احتمل أن يزيد المال فيخرج من الثلث لأن هناك الحق تعلق
~~بعين التركة بدليل أنه لو هلك واستفاد مالا آخر تبطل الوصية وفي الألف
~~المرسلة لو هلكت التركة تنفذ فيما يستفاد فلم يكن متعلقا بعين ما تعلق به
~~حق الورثة
# قال وإذا أوصى بنصيب ابنه فالوصية باطلة ولو أوصى بمثل نصيب ابنه جاز لأن
~~الأول وصية بمال الغير لأن نصيب الابن ما يصيبه بعد الموت والثاني وصية
~~بمثل نصيب الابن ومثل الشيء غيره وإن كان يتقدر به فيجوز وقال زفر رحمه
~~الله يجوز في الأول أيضا فينظر إلى الحال والكل ماله فيه وجوابه ما قلتا
# قال ومن أوصى بسهم من ماله فله أخس سهام الورثة إلا أن ينقص عن السدس
~~فيتم له السدس ولا يزاد عليه وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا له مثل
~~نصيب أحد الورثة ولا يزاد على الثلث إلا أن يجيز الورثة لأن السهم يراد به
~~أحد سهام الورثة عرفا لا ms1113 سيما في الوصية والأقل متيقن به فيصرف إليه إلا
~~إذا زاد على الثلث فيرد عليه لأنه لا مزيد عليه عند عدم إجازة الورثة وله
~~أن السهم هو السدس هو المروي عن ابن مسعود رضي الله عنه وقد رفعه إلى النبي
~~عليه الصلاة والسلام فيما يروى ولأنه يذكر ويراد به السدس فإن إياسا قال
~~السهم في اللغة عبارة عن السدس ويذكر ويراد به سهم من سهام الورثة فيعطى ما
~~ذكرنا قالوا هذا كان في عرفهم وفي عرفنا السهم كالجزء
# قال ولو أوصى بجزء من ماله قيل للورثة أعطوه ما شئتم لأنه مجهول يتناول
~~القليل والكثير غير أن الجهالة لا تمنع صحة الوصية والورثة قائمون مقام
~~الموصي فإليهم البيان
# قال ومن قال سدس مالي لفلان ثم قال في ذلك المجلس أو فى مجلس آخر له ثلث
~~مالي وأجازت الورثة فله ثلث المال ويدخل السدس فيه ومن قال سدس مالي لفلان
~~ثم قال في PageV04P237 ذلك المجلس أو في غيره سدس مالي لفلان فله سدس واحد
~~لأن السدس ذكر معرفا بالإضافة إلى المال والمعرفة إذ أعيدت يراد بالثاني
~~عين الأول هو المعهود في اللغة
# قال ومن أوصى بثلث دراهمه أو بثلث غنمه فهلك ثلثا ذلك وبقي ثلثه وهو يخرج
~~من ثلث ما بقي من ماله فله جميع ما بقي وقال زفر رحمه الله تعالى له ثلث
~~مابقي لأن كل واحد منهما مشترك بينهم والمال المشترك يتوى ما توى منه على
~~الشركة ويبقى ما بقي عليها وصار كما إذا كانت التركة أجناسا مختلفة ولنا أن
~~في الجنس الواحد يمكن جمع حق أحدهم في الواحد ولهذا يجري فيه الجبر على
~~القسمة وفيه جمع والوصية مقدمة فجمعناها في الواحد الباقي وصارت الدراهم
~~كالدرهم بخلاف الأجناس المختلفة لأنه لا يمكن الجمع فيها جبرا فكذا تقديما
# قال ولو أوصى بثلث ثيابه فهلك ثلثاها وبقي ثلثها وهو يخرج من ثلث ما بقي
~~من ماله لم يستحق إلا ثلث ما بقي من الثياب قالوا هذا إذا كانت الثياب من
~~أجناس مختلفة ms1114 ولو كانت من جنس واحد فهو بمنزلة الدراهم وكذلك المكيل
~~والموزون بمنزلتها لأنه يجري فيه الجمع جبرا بالقسمة ولو أوصى بثلث ثلاثة
~~من رقيقه فمات اثنان لم يكن له إلا ثلث الباقي وكذا الدور المختلفة وقيل
~~هذا على قول أبي حنيفة رحمه الله وحده لأنه لا يرى الجبر على القسمة فيها
~~وقيل هو قول الكل لأن عندهما للقاضي أن يجتهد ويجمع وبدون ذلك يتعذر الجمع
~~والأول أشبه للفقه المذكور
# قال ومن أوصى لرجل بألف درهم وله مال عين ودين فإن خرج الألف من ثلث
~~العين دفع إلى الموصى له لأنه أمكن إيفاء كل ذي حق حقه من غير بخس فيصار
~~إليه وإن لم يخرج دفع إليه ثلث العين وكلما خرج شيء من الدين أخذ ثلثه حتى
~~يستوفي الألف لأن الموصى له شريك الوارث وفي تخصيصه بالعين بخس في حق
~~الورثة لأن للعين فضلا عن الدين ولأن الدين ليس بمال في مطلق الحال وإنما
~~يصير مالا عند الاستيفاء فإنما يعتدل النظر بما ذكرناه
# قال ومن أوصى لزيد وعمرو بثلث ماله فإذا عمرو ميت فالثلث كله لزيد لأن
~~الميت ليس بأهل للوصية فلا يزاحم الحي الذي هو من أهلها كما إذا أوصى لزيد
~~وجدار وعن أبي يوسف رحمه الله أنه إذا لم يعلم بموته فله نصف الثلث لأن
~~الوصية عنده صحيحة لعمرو فلم يرض الحي إلا نصف الثلث بخلاف ما إذا علم
~~بموته لأن الوصية للميت لغو فكان PageV04P238 راضيا بكل الثلث للحي وإن قال
~~ثلث مالي بين زيد وعمرو وزيد ميت كان لعمرو نصف الثلث لأن قضية هذا اللفظ
~~أن يكون لكل واحد منهما نصف الثلث بخلاف ما تقدم ألا ترى أن من قال ثلث
~~مالي لزيد وسكت كان له كل الثلث ولو قال ثلث مالي بين فلان وسكت لم يستحق
~~الثلث
# قال ومن أوصى بثلث ماله ولا مال له واكتسب مالا استحق الموصى له ثلث ما
~~يملكه عند الموت لأن الوصية عقد استخلاف مضاف إلى ما بعد الموت ويثبت حكمه
~~بعد ms1115 فيشترط وجود المال عند الموت لا قبله وكذلك إذا كان له مال فهلك ثم
~~اكتسب مالا لما بينا ولو اوصى له بثلث غنمه فهلك الغنم قبل موته أو لم يكن
~~له غنم في الأصل فالوصية باطلة لما ذكرنا أنه إيجاب بعد الموت فيعتبر قيامه
~~حينئذ وهذه الوصية تعلقت بالعين فتبطل بفواته عند الموت وإن لم يكن له غنم
~~فاستفاد ثم مات فالصحيح أن الوصية تصح لأنها لو كانت بلفظ المال تصح فكذا
~~إذا كانت باسم نوعه وهذا لآن وجوده قبل الموت فضل والمعتبر قيامه عند الموت
~~ولو قال له شاة من مالي وليس له غنم يعطى قيمة شاة لأنه لما أضافه إلى
~~المال علمنا أن مراده الوصية بمالية الشاة إذ ماليتها توجد في مطلق المال
~~ولو أوصى بشاة ولم يضفه إلى ماله ولا غنم له قيل لا يصح لأن المصحح إضافته
~~إلى المال وبدونها تعتبر صورة الشاة ومعناها وقيل تصح لأنه لما ذكر الشاة
~~وليس في ملكه شاة علم أن مراده المالية ولو قال شاة من غنمي ولا غنم له
~~فالوصية باطلة لأنه لما أضافه إلى الغنم علمنا أن مراده عين الشاة حيث
~~جعلها جزءا من الغنم بخلاف ما إذا أضافه إلى المال وعلى هذا يخرج كثير من
~~المسائل
# قال ومن أوصى بثلث ماله لأمهات أولاده وهن ثلاث وللفقراء والمساكين فلهن
~~ثلاثة أسهم من خمسة أسهم قال رضي الله عنه وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله وعن محمد رحمه الله أنه يقسم على سبعة أسهم لهن ثلاثة ولكل
~~فريق سهمان وأصله أن الوصية لأمهات الأولاد جائزة والفقراء والمساكين جنسان
~~وفسرناهما في الزكاة لمحمد رحمه الله أن المذكور لفظ الجمع وأدناه في
~~الميراث اثنان نجد ذلك في القرآن فكان من كل فريق اثنان وأمهات الأولاد
~~ثلاث فلهذا يقسم على سبعة ولهما أن الجمع المحلي بالألف واللام يراد به
~~الجنس وأنه يتناول الأدنى مع احتمال الكل لا سيما عند تعذر صرفه إلى الكل
~~فيعتبر من كل فريق واحد فبلغ الحساب ms1116 خمسة والثلاثة للثلاث PageV04P239
# قال ولو أوصى بثلثه لفلان وللمساكين فنصفه لفلان ونصفه للمساكين عندهما
~~وعند محمد رحمه الله ثلثه لفلان وثلثاه للمساكين ولو أوصى للمساكين له صرفه
~~إلى مسكين واحد عندهما وعنده لا يصرف إلا إلى مسكينين بناء على ما بيناه
# قال ومن أوصى لرجل بمائة درهم ولآخر بمائة ثم قال لآخر قد أشركتك معهما
~~فله ثلث كل مائة لأن الشركة للمساواة لغة وقد أمكن إثباته بين الكل بما
~~قلناه لاتحاد المال لأنه يصيب كل واحد منهم ثلثا مائة بخلاف ما إذا أوصى
~~لرجل بأربع مائة ولآخر بمائتين ثم كان الإشراك لأنه لا يمكن تحقيق المساواة
~~بين الكل لتفاوت المالين فحملناه على مساواته كل واحد بتنصيف نصيبه عملا
~~باللفظ بقدر الإمكان
# قال ومن قال لفلان على دين فصدقوه معناه قال ذلك لورثته فإنه يصدق إلى
~~الثلث وهذا استحسان وفي القياس لا يصدق لأن الإقرار بالمجهول وإن كان صحيحا
~~لكنه لا يحكم به إلا بالبيان وقوله فصدقوه صدر مخالفا للشرع لأن المدعي لا
~~يصدق إلا بحجة فتعذر إثباته إقرارا مطلقا فلا يعتبر وجه الاستحسان أنا نعلم
~~أن من قصده تقديمه على الورثة وقد أمكن تنفيذ قصده بطريق الوصية وقد يحتاج
~~إليه من يعلم بأصل الحق عليه دون مقداره سعيا منه في تفريغ ذمته فيجعلها
~~وصية جعل التقدير فيها إلى الموصى له كأنه قال إذا جاءكم فلان وادعى شيئا
~~فأعطوه من مالي ما شاء وهذه معتبرة من الثلث فلهذا يصدق على الثلث دون
~~الزيادة
# قال وإن أوصى بوصايا غير ذلك يعزل الثلث لأصحاب الوصايا والثلثان للورثة
~~لأن ميراثهم معلوم وكذا الوصايا معلومة وهذا مجهول فلا يزاحم المعلوم فيقدم
~~عزل المعلوم وفي الإفراز فائدة أخرى وهو أن أحد الفريقين قد يكون اعلم
~~بمقدار هذا الحق وأبصر به والآخر ألد خصاما وعساهم يختلفون في الفضل إذا
~~ادعاه الخصم وبعد الإفراز يصح إقرار كل واحد فيما في يده من غير منازعة
~~وإذا عزل يقال لأصحاب الوصايا صدقوه فيما شئتم ويقال للورثة صدقوه فيما
~~شئتم لأن ms1117 هذا دين في حق المستحق وصية في حق التنفيذ فإذا أقر كل فريق بشيء
~~ظهر أن في التركة دينا شائعا في النصيبين فيؤخذ أصحاب الثلث بثلث ما أقروا
~~والورثة بثلثي ما أقروا تنفيذا لإقرار كل فريق في قدر حقه وعلى كل فريق
~~منهما اليمين على العلم إن ادعى المقر له زيادة على ذلك لأنه يحلف على ما
~~جرى بينه وبين غيره PageV04P240
# قال ومن أوصى لأجنبي ولوارثه فللأجنبي نصف الوصية وتبطل وصية الوارث لأنه
~~أوصى بما يملك الإيصاء به وبما لا يملك فصح في الأول وبطل في الثاني بخلاف
~~ما إذا أوصى لحي وميت لأن الميت ليس بأهل للوصية فلا يصلح مزاحما فيكون
~~الكل للحي والوارث من أهلها ولهذا تصح بإجازة الورثة فافترقا وعلى هذا إذا
~~أوصى للقاتل وللأجنبي وهذا بخلاف ما إذا أقر بعين أو دين لوارثه وللأجنبي
~~حيث لا يصح في حق الأجنبي أيضا لآن الوصية إنشاء تصرف والشركة تثبت حكما له
~~فتصح في حق من يستحقه منهما وأما الإقرار فإخبار عن كائن وقد أخبر بوصف
~~الشركة في الماضي ولا وجه إلى إثباته بدون هذا الوصف لأنه خلاف ما أخبر به
~~ولا إلى إثبات الوصف لأنه يصير الوارث فيه شريكا ولأنه لو قبض الأجنبي شيئا
~~كان للوارث أن يشاركه فيبطل في ذلك القدر ثم لا يزال يقبض ويشاركه الوارث
~~حتى يبطل الكل فلا يكون مفيدا وفي الإنشاء حصة أحدهما ممتازة عن حصة الآخر
~~بقاء وبطلانا
# قال ومن كان له ثلاثة أثواب جيد ووسط ورديء فأوصى بكل واحد لرجل فضاع ثوب
~~ولا يدري أيها هو والورثة تجحد ذلك فالوصية باطلة ومعنى جحودهم أن يقول
~~الوارث لك واحد منهم بعينه الثوب الذي هو حقك قد هلك فكان المستحق مجهولا
~~وجهالته تمنع صحة القضاء وتحصيل المقصود فبطل
# قال إلا أن يسلم الورثة الثوبين الباقيين فإن سلموا زال المانع وهو
~~الجحود فيكون لصاحب الجيد ثلثا الثوب الأجود ولصاحب الأوسط ثلث الجيد وثلث
~~الأدون فثبت الأدون ولصاحب الأدون ثلثا الثوب الأدون لأن صاحب الجيد ms1118 لاحق
~~له في الرديء بيقين لأنه إما أن يكون وسطا أو رديئا ولا حق له فيهما وصاحب
~~الرديء لا حق له في الجيد الباقي بيقين لأنه إما أن يكون جيدا أو سطا ولا
~~حق له فيهما ويحتمل أن يكون الرديء هو الرديء الأصلي فيعطى من محل الاحتمال
~~وإذا ذهب ثلثا الجيد وثلثا الأدون لم يبق إلا ثلث الجيد وثلث الرديء فيتعين
~~حق صاحب الوسط فيه بعينه ضرورة
# قال وإذا كانت الدار بين رجلين فأوصى أحدهما ببيت بعينه لرجل فإنها تقسم
~~فإن وقع البيت في نصيب الموصي فهو للموصى له عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله وعند محمد نصفه للموصى له وإن وقع في نصيب الآخر فللموصى له
~~مثل ذرع البيت وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وقال محمد رحمه
~~الله مثل ذرع نصف PageV04P241 البيت له أنه أوصى بملكه وبملك غيره لأن
~~الدار بجميع أجزائها مشتركة فينفذ الأول ويوقف الثاني وهو إن ملكه بعد ذلك
~~بالقسمة التي هي مبادلة لا تنفذ الوصية السالفة كما إذا أوصى بملك الغير ثم
~~اشتراه ثم إذا اقتسموها ووقع البيت في نصيب الموصي تنفذ الوصية في عين
~~الموصى به وهو نصف البيت وإن وقع في نصيب صاحبه له مثل ذرع نصف البيت
~~تنفيذا للوصية في بدل الموصى به عند فواته كالجارية الموصى بها إذا قتلت
~~خطأ تنفذ الوصية في بدلها بخلاف ما إذا بيع العبد الموصى به حيث لا تتعلق
~~الوصية بثمنه لأن الوصية تبطل بالإقدام على البيع على ما بيناه ولا تبطل
~~بالقسمة
# ولهما أنه أوصى بما يستقر ملكه فيه بالقسمة لأن الظاهر أنه يقصد الإيصاء
~~بملك منتفع به من كل وجه وذلك يكون بالقسمة لأن الانتفاع بالمشاع قاصر وقد
~~استقر ملكه في جميع البيت إذا وقع في نصيبه فتنفذ الوصية فيه ومعنى
~~المبادلة في هذه القسمة تابع وإنما المقصود الإفراز تكميلا للمنفعة ولهذا
~~يجبر على القسمة فيه وعلى اعتبار الإفراز يصير كأن البيت ملكه من الابتداء
~~وإن وقع في نصيب الآخر ms1119 تنفذ في قدر ذرعان جميعه مما وقع في نصيبه إما لأنه
~~عوضه كما ذكرناه أو لأن مراد الموصي من ذكر البيت التقدير به تحصيلا
~~لمقصوده ما أمكن إلا أنه يتعين البيت إذا وقع في نصيبه جمعا بين الجهتين
~~والتقدير والتمليك وإن وقع في نصيب الآخر عملنا بالتقدير أو لأنه أراد
~~التقدير على اعتبار أحد الوجهين والتمليك بعينه على اعتبار الوجه الآخر كما
~~إذا علق عتق الولد وطلاق المرأة بأول ولد تلده أمته فالمراد في جزاء الطلاق
~~مطلق الولد وفي العتق ولد حي ثم إذا وقع البيت في نصيب غير الموصى والدار
~~مائة ذراع والبيت عشرة أذرع يقسم نصيبه بين الموصى له وبين الورثة على عشرة
~~أسهم تسعة منها للورثة وسهم للموصى له وهذا عندمحمد رحمه الله فيضرب الموصى
~~له بخمسة أذرع نصف البيت وهم بنصف الدار سوى البيت وهو خمسة وأربعون فيجعل
~~كل خمسة سهما فيصير عشرة وعندهما يقسم على أحد عشر سهما لأن الموصى له يضرب
~~بالعشرة وهم بخمسة وأربعين فتصير السهام أحد عشر للموصى له سهمان ولهم تسعة
~~ولو كان مكان الوصية إقرار قيل هو على الخلاف وقيل لا خلاف فيه لمحمد رحمه
~~الله والفرق له أن الإقرار بملك الغير صحيح حتى أن من أقر بملك الغير لغيره
~~ثم ملكه يؤمر بالتسليم إلى المقر له والوصية بملك الغير لا تصح حتى لو ملكه
~~بوجه من الوجوه ثم مات لا تصح وصيته ولا تنفذ PageV04P242
# قال ومن أوصى من مال رجل لآخر بألف بعينه فأجاز صاحب المال بعد موت
~~الموصى فإن دفعه فهو جائز وله أن يمنع لأن هذا تبرع بمال الغير فيتوقف على
~~إجازته وإذا أجاز يكون تبرعا منه ايضا فله أن يمتنع من التسلم بخلاف ما إذا
~~اوصى بالزيادة على الثلث وأجازت الورثة لأن الوصية في مخرجها صحيحة
~~لمصادفتها ملك نفسه والامتناع لحق الورثة فإذا أجازوها سقط حقهم فنفذ من
~~جهة الموصي
# قال وإذا اقتسم الابنان تركة الأب ألفا ثم أقر أحدهما لرجل أن الأب أوصى
~~له بثلث ms1120 ماله فإن المقر يعطيه ثلث ما في يده وهذا استحسان والقياس أن يعطيه
~~نصف ما في يده وهو قول زفر رحمه الله لأن إقراره بالثلث له تضمن إقراره
~~بمساواته إياه والتسوية في إعطاء النصف ليبقى له النصف وجه الاستحسان أنه
~~أقر له بثلث شائع في التركة وهي في أيديهما فيكون مقرا بثلث ما في يده
~~بخلاف ما إذا أقر أحدهما بدين لغيره لأن الدين مقدم على الميراث فيكون مقرا
~~بتقدمه فيقدم عليه أما الموصى له بالثلث شريك الوارث فلا يسلم له شيء إلا
~~أن يسلم للورثة مثلاه ولأنه لو أخذ منه نصف ما في يده فربما يقر الابن
~~الآخر به أيضا فيأخذ نصف ما في يده فيصير نصف التركة فيزاد على الثلث
# قال ومن أوصى لرجل بجارية فولدت بعد موت الموصي ولدا وكلاهما يخرجان من
~~الثلث فهما للموصى له لأن الأم دخلت في الوصية أصالة والولد تبعا حين كان
~~متصلا بالأم فإذا ولدت قبل القسمة والتركة قبلها مبقاة على ملك الميت حتى
~~يقضى بها ديونه دخل في الوصية فيكونان للموصي له وإن لم يخرجا من الثلث ضرب
~~بالثلث وأخذ ما يخصه منهما جميعا في قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله وقال
~~أبو حنيفة يأخذ ذلك من الأم فإن فضل شيء أخذه من الولد وفي الجامع الصغير
~~عين صورة وقال رجل له ستمائة درهم وأمة تساوي ثلثمائة درهم فأوصى بالجارية
~~لرجل ثم مات فولدت ولدا يساوي ثلثمائة درهم قبل القسمة فللموصى له الأم
~~وثلث الولد عنده وعندهما له ثلثا كل واحد منهما لهما ما ذكرنا أن الولد دخل
~~في الوصية تبعا حالة الاتصال فلا يخرج عنها بالانفصال كما في البيع والعتق
~~فتنفذ الوصية فيهما على السواء من غير تقديم الأم وله أن الأم أصل والولد
~~تبع والتبع لا يزاحم الأصل فلو نفذنا الوصية فيهما جميعا تنتقض الوصية في
~~بعض الأصل وذلك لا يجوز بخلاف البيع لأن تنفيذ البيع في التبع لا يؤدي إلى
~~نقضه في الأصل بل يبقى تاما صحيحا فيه ms1121 إلا أنه لا يقابله بعض الثمن
~~PageV04P243 ضرورة مقابلته بالولد إذا اتصل به القبض ولكن الثمن تابع في
~~البيع حتى ينعقد البيع بدون ذكره وإن كان فاسدا هذا إذا ولدت قبل القسمة
~~فإن ولدت بعد القسمة فهو للموصى له لأنه نماء خالص ملكه لتقرر ملكه فيه بعد
~~القسمة $ فصل في اعتبار حالة الوصية
# قال وإذا أقر المريض لامرأة بدين أو أوصى لها بشيء أو وهب لها ثم تزوجها
~~ثم مات جاز الإقرار وبطلت الوصية والهبة لأن الإقرار ملزم بنفسه وهي أجنبية
~~عند صدوره ولهذا يعتبر من جميع المال ولا يبطل بالدين إذا كان في حالة
~~الصحة أو في حالة المرض إلا أن الثاني يؤخر عنه بخلاف الوصية لأنها إيجاب
~~عند الموت وهي وارثة عند ذلك ولا وصية للوارث والهبة وإن كانت منجزة صورة
~~فهي كالمضاف إلى ما بعد الموت حكما لأن حكمها يتقرر عند الموت ألا ترى أنها
~~تبطل بالدين المستغرق وعند عدم الدين تعتبر من الثلث
# قال وإذا أقر المريض لابنه بدين وابنه نصراني أو وهب له أو أوصى له فأسلم
~~الابن قبل موته بطل ذلك كله أما الهبة والوصية فلما قلنا إنه وارث عند
~~الموت وهما إيجابان عنده أو بعده والإقرار وإن كان ملزما بنفسه ولكن سبب
~~الإرث وهو البنوة قائم وقت الإقرار فيعتبر في إيراث تهمة الإيثار بخلاف ما
~~تقدم لأن سبب الإرث الزوجية وهي طارئة حتى لو كانت الزوجية قائمة وقت
~~الإقرار وهي نصرانية ثم أسلمت قبل موته لا يصح الإقرار لقيام السبب حال
~~صدوره وكذا لو كان الابن عبدا أو مكاتبا فأعتق لما ذكرنا وذكر في كتاب
~~الإقرار إن لم يكن عليه دين يصح لأنه أقر لمولاه وهو أجنبي وإن كان عليه
~~دين لا يصح لأنه إقرار له وهو ابنه والوصية باطلة لما ذكرنا أن المعتبر
~~فيها وقت الموت واما الهبة فيروى أنها تصح لأنها تمليك في الحال وهو رقيق
~~وفي عامة الروايات هي في مرض الموت بمنزلة الوصية فلا تصح
# قال والمقعد والمفلوج والأشل والمسلول ms1122 إذا تطاول ذلك ولم يخف منه الموت
~~فهبته من جميع المال لأنه إذا تقادم العهد صار طبعا من طباعه ولهذا لا
~~يشتغل بالتداوي ولو صار صاحب فراش بعد ذلك فهو كمرض حادث وإن وهب عندما
~~أصابه ذلك ومات من أيامه فهو من الثلث إذا صار صاحب فراش لأنه يخاف منه
~~الموت ولهذا يتداوى فيكون مرض الموت والله أعلم بالصواب PageV04P244
# |2 باب العتق في مرض الموت 2
# قال ومن أعتق في مرضه عبدا أو باع وحابى أو وهب فذلك كله جائز وهو معتبر
~~من الثلث ويضرب به مع أصحاب الوصايا وفي بعض النسخ فهو وصية مكان قوله جائز
~~والمراد الاعتبار من الثلث والضرب مع أصحاب الوصايا لا حقيقة الوصية لأنها
~~إيجاب بعد الموت وهذا منجز غير مضاف واعتباره من الثلث لتعلق حق الورثة
~~وكذلك ما ابتدأ المريض إيجابه على نفسه كالضمان والكفالة في حكم الوصية
~~لأنه يتهم فيه كما في الهبة وكل ما أوجبه بعد الموت فهو من الثلث وإن أوجبه
~~في حال صحته اعتبارا بحالة الإضافة دون حالة العقد وما نفذه من التصرف
~~فالمعتبر فيه حالة العقد فإن كان صحيحا فهو من جمبع المال وإن كان مريضا
~~فمن الثلث وكل مرض صح منه فهو كحال الصحة لأن بالبرء تبين أنه لا حق لأحد
~~في ماله
# قال وإن حابى ثم أعتق وضاق الثلث عنهما فالمحاباة أولى عند أبي حنيفة
~~رحمه الله وإن أعتق ثم حابى فهما سواء وقالا العتق أولى في المسألتين
~~والأصل فيه أن الوصايا إذا لم يكن فيها ما جاوز الثلث فكل من أصحابها يضرب
~~بجميع وصيته في الثلث لا يقدم البعض على البعض إلا العتق الموقع في المرض
~~والعتق المعلق بموت الموصي كالتدبير الصحيح والمحاباة في البيع إذا وقعت في
~~المرض لأن الوصايا قد تساوت والتساوي في سبب الاستحقاق يوجب التساوي في نفس
~~الاستحقاق وإن مات قدم العتق الذي ذكرناه آنفا لأنه أقوى فإنه لا يلحقه
~~الفسخ من جهة الموصى وغيره يلحقه وكذلك المحاباة لا يلحقها الفسخ من ms1123 جهة
~~الموصى وإذا تقدم ذلك فما بقي من الثلث بعد ذلك يستوي فيه من سواهما من اهل
~~الوصايا ولا يقدم البعض على البعض لهما في الخلافية أن العتق أقوى لأنه لا
~~يلحقه الفسخ والمحاباة يلحقها ولا معتبر بالتقديم في الذكر لأنه لا يوجب
~~التقدم في الثبوت وله أن المحاباة أقوى لأنها تثبت في ضمن عقد المعاوضة
~~فكان تبرعا بمعناه لا بصيغته والإعتاق تبرع صيغة ومعنى فإذا وجدت المحاباة
~~أولا دفع الأضعف وإذا وجد العتق أولا وثبت وهو لا يحتمل الدفع كان من
~~ضروراته المزاحمة وعلى هذا قال أبو حنيفة رحمه الله إذا حابى ثم أعتق ثم
~~حابى قسم الثلث بين المحاباتين نصفين لتساويهما ثم ما أصاب PageV04P245
~~المحاباة الأخيرة قسم بينها وبين العتق لأن العتق مقدم عليها فيستويان ولو
~~أعتق ثم حابى ثم أعتق قسم الثلث بين العتق الأول والمحاباة نصفين وما أصاب
~~العتق قسم بينه وبين العتق الثاني وعندهما العتق أولى بكل حال
# قال ومن أوصى بأن يعتق عنه بهذه المائة عبد فهلك منها درهم لم يعتق عنه
~~بما بقي عند أبي حنيفة رحمه الله وإن كانت وصيته بحجة يحج عنه بما بقي من
~~حيث يبلغ وإن لم يهلك منها وبقي شيء من الحجة يرد على الورثة وقالا يعتق
~~عنه بما بقي لأنه وصية بنوع قربة فيجب تنفيذها ما أمكن اعتبارا بالوصية
~~بالحج وله أنه وصية بالعتق لعبد يشتري بمائة وتنفيذها فيمن يشتري بأقل منه
~~تنفيذ لغير الموصى له وذلك لا يجوز بخلاف الوصية بالحج لأنها قربة محضة وهي
~~حق الله تعالى والمستحق لم يتبدل فصار كما إذا أوصى لرجل بمائة فهلك بعضها
~~يدفع الباقي إليه
# وقيل هذه المسألة بناء على أصل آخر مختلف فيه وهو أن العتق حق الله تعالى
~~عندهما حتى تقبل الشهادة عليه من غير دعوى فلم يتبدل المستحق وعنده حق
~~العبد حتى لا تقبل البينة عليه من غير دعوى فاختلف المستحق وهذا أشبه
# قال ومن ترك ابنين ومائة درهم وعبدا قيمته مائة درهم وقد كان أعتقه ms1124 في
~~مرضه فأجاز الوارثان ذلك لم يسع في شيء لأن العتق في مرض الموت وإن كان في
~~حكم الوصية وقد وقعت بأكثر من الثلث إلا أنها تجوز بإجازة الورثة لأن
~~الامتناع لحقهم وقد أسقطوه
# قال ومن أوصى بعتق عبده ثم مات فجنى جناية ودفع بها بطلت الوصية لأن
~~الدفع قد صح لما أن حق ولي الجناية مقدم على حق الموصي فكذلك على حق الموصى
~~له لأنه يتلقى الملك من جهته إلا أن ملكه فيه باق وإنما يزول بالدفع فإذا
~~خرج به عن ملكه بطلت الوصية كما إذا باعه الموصي أو وارثه بعد موته فإن
~~فداه الورثة كان الفداء في مالهم لأنهم هم الذين التزموه وجازت الوصية لأن
~~العبد طهر عن الجناية بالفداء كأنه لم يجن فتنفذ الوصية
# قال ومن أوصى بثلث ماله لآخر فأقر الموصى له والوارث أن الميت أعتق هذا
~~العبد قال الموصى له أعتقه في الصحة وقال الوارث أعتقه في المرض فالقول قول
~~الوارث ولا شيء للموصى له إلا أن يفضل من الثلث شيء أو تقوم له البينة أن
~~العتق في الصحة PageV04P246 لأن الموصى له يدعي استحقاق ثلث ما بقي من
~~التركة بعد العتق لأن العتق في الصحة ليس بوصية ولهذا ينفذ من جميع المال
~~والوارث ينكر لأن مدعاه العتق في المرض وهو وصية والعتق في المرض مقدم على
~~الوصية بثلث المال فكان منكرا والقول قول المنكر مع اليمين ولأن العتق حادث
~~والحوادث تضاف إلى أقرب الأوقات للتيقن بها فكان الظاهر شاهدا للوارث فيكون
~~القول قوله مع اليمين إلا أن يفضل شيء من الثلث على قيمة العبد لأنه لا
~~مزاحم له فيه أو تقوم له البينة أن العتق في الصحة لأن الثابت بالبينة
~~كالثابت معاينة وهو خصم في إقامتها لإثبات حقه
# قال ومن ترك عبدا فقال للوارث أعتقني أبوك في الصحة وقال رجل لي على أبيك
~~ألف درهم فقال صدقتما فإن العبد يسعى في قيمته عند أبي حنيفة رحمه الله
~~وقالا يعتق ولا يسعى في شيء لأن الدين ms1125 والعتق في الصحة ظهرا معا بتصديق
~~الوارث في كلام واحد فصارا كأنهما كانا معا والعتق في الصحة لا يوجب
~~السعاية وإن كان على المعتق دين وله أن الإقرار بالدين أقوى لآنه يعتبر من
~~جميع المال والإقرار بالعتق في المرض يعتبر من الثلث والأقوى يدفع الأدنى
~~فقضيته أن يبطل العتق أصلا إلا أنه بعد وقوعه لا يحتمل البطلان فيدفع من
~~حيث المعنى بإيجاب السعاية ولأن الدين أسبق لأنه لا مانع له من الاستناد
~~فيستند إلى حالة الصحة ولا يمكن إسناد العتق إلى تلك الحالة لأن لدين يمنع
~~العتق في حالة المرض مجانا فتجب السعاية وعلى هذا الخلاف إذا مات الرجل
~~وترك الف درهم فقال رجل لي على الميت ألف درهم دين وقال الآخر كان لي عنده
~~ألف درهم وديعة فعنده الوديعة أقوى وعندهما سواء والله أعلم $ فصل
# قال ومن أوصى بوصايا من حقوق الله تعالى قدمت الفرائض منها قدمها الموصي
~~أو أخرها مثل الحج والزكاة والكفارات لأن الفريضة أهم من النافلة والظاهر
~~منه البداءة بما هو الأهم فإن تساوت في القوة بدىء بما قدمه الموصى إذا ضاق
~~عنها الثلث لأن الظاهر أنه يبتدىء بالأهم
# وذكر الطحاوي رحمه الله أنه يبتدىء بالزكاة ويقدمها على الحج وهو إحدى
~~الروايتين عن أبي يوسف رحمه الله وفي رواية عنه أنه يقدم الحج وهو قول محمد
~~رحمه الله وجه الأولى أنهما وإن استويا في الفرضية فالزكاة تعلق بها حق
~~العباد فكان أولى PageV04P247 وجه الآخرى أن الحج يقام بالمال والنفس
~~والزكاة بالمال قصرا عليه فكان الحج أقوى ثم تقدم الزكاة والحج على
~~الكفارات لمزيتهما عليها في القوة إذا قد جاء فيهما من الوعيد مالم يأت في
~~الكفارات والكفارة في القتل والظهار واليمين مقدمة على صدقة الفطر لأنه عرف
~~وجوبها دون صدقة الفطر وصدقة الفطر مقدمة على الأضحية للاتفاق على وجوبها
~~بالقرآن والاختلاف في الأضحية وعلى هذا القياس يقدم بعض الواجبات على البعض
# قال ومال ليس بواجب قدم منه ما قدمه الموصي لما بينا وصار كما إذا صرح ms1126
~~بذلك قالوا إن الثلث يقسم على جميع الوصايا ما كان لله تعالى وما كان للعبد
~~فما أصاب القرب صرف إليها على الترتيب الذي ذكرناه ويقسم على عدد القرب ولا
~~يجعل الجميع كوصية واحدة لأنه إن كان المقصود بجميعها رضا الله تعالى فكل
~~واحدة في نفسها مقصود فتنفرد كما تنفرد وصايا الآدميين
# قال ومن أوصى بحجة الإسلام أحجوا عنه رجلا من بلده يحج راكبا لأن الواجب
~~لله تعالى الحج من بلده ولهذا يعتبر فيه من المال ما يكفيه من بلده والوصية
~~لأداء ماهو الواجب عليه وإنما قال راكبا لأنه لايلزمه أن يحج ماشيا فانصرف
~~إليه على الوجه الذي وجب عليه
# قال فإن لم تبلغ الوصية النفقة أحجوا عنه من حيث تبلغ وفي القياس لا يحج
~~عنه لأنه أمر بالحجة على صفة علمناها فيه غير أنا جوزناه لأنا نعلم أن
~~الموصي قصد تنفيذ الوصية فيجب تنفيذها ما أمكن والممكن فيه ما ذكرناه وهو
~~أولى من إبطالها رأسا وقد فرقنا بين هذا وبين الوصية بالعتق من قبل
# قال ومن خرج من بلده حاجا فمات في الطريق وأوصى أن يحج عنه يحج عنه من
~~بلده عند أبي حنيفة وهو قول زفر وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله يحج عنه
~~من حيث بلغ استحسانا وعلى هذا الخلاف إذا مات الحاج عن غيره في الطريق لهما
~~أن السفر بنية الحج وقع قربة وسقط فرض المسافة بقدره وقد وقع أجره على الله
~~فيبتدىء من ذلك المكان كأنه من أهله بخلاف سفر التجارة لأنه لم يقع قربة
~~فيحج عنه من بلده وله أن الوصية تنصرف إلى الحج من بلده على ما قررناه أداء
~~للواجب على الوجه الذي وجب والله أعلم PageV04P248
# |2 باب الوصية للأقارب وغيرهم 2
# قال ومن أوصى لجيرانه فهم الملاصقون عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا هم
~~الملاصقون وغيرهم ممن يسكن محلة الموصى ويجمعهم مسجد المحلة وهذا استحسان
~~وقوله قياس لأن الجار من المجاورة وهي الملاصقة حقيقة ولهذا يستحق الشفعة
~~بهذا الجوار ولأنه لما تعذر صرفه ms1127 إلى الجميع يصرف إلى أخص الخصوص وهو
~~الملاصق وجه الاستحسان أن هؤلاء كلهم يسمون جيرانا عرفا وقد تأيد بقوله صلى
~~الله عليه وسلم لا صلاة لجار المسجد إلا في المسجد وفسره بكل من سمع النداء
~~ولأن القصد بر الجيران واستحبابه ينتظم الملاصق وغيره إلا أنه لا بد من
~~الاختلاط وذلك عند اتحاد المسجد وما قاله الشافعي رحمه الله الجوار إلى
~~أربعين دارا بعيد وما يروى فيه ضعيف قالوا ويستوي فيه الساكن والمالك
~~والذكر والأنثى والمسلم والذمي لأن اسم الجار يتناولهم ويدخل فيه العبد
~~الساكن عنده لإطلاقه ولا يدخل عندهما لأن الوصية له وصية لمولاه وهو غير
~~ساكن
# قال ومن أوصى لأصهاره فالوصية لكل ذي رحم محرم من امرأته لما روي أن
~~النبي عليه الصلاة والسلام لما تزوج صفية أعتق كل من ملك من ذي رحم محرم
~~منها إكراما لها وكانوا يسمون أصهار النبي عليه الصلاة والسلام وهذا
~~التفسير اختيار محمد وأبي عبيدة رحمهما الله وكذا يدخل فيه كل ذي رحم محرم
~~من زوجة أبيه وزوجة ابنه وزوجة كل ذي رحم محرم منه لأن الكل أصهار ولو مات
~~الموصى والمرأة في نكاحه أو في عدته من طلاق رجعي فالصهر يستحق الوصية وإن
~~كانت في عدة من طلاق بائن لايستحقها لأن بقاء الصهرية ببقاء النكاح وهو شرط
~~عند الموت
# قال ومن أوصى لأختانه فالوصية لزوج كل ذات رحم محرم منه وكذا محارم
~~الأزواج لأن الكل يسمى ختنا قيل هذا في عرفهم وفي عرفنا لايتناول الأزواج
~~المحارم ويستوي فيه الحر والعبد والأقرب والأبعد لأن اللفظ يتناول الكل
# قال ومن أوصى لأقاربه فهي للأقرب فالأقرب من كل ذي رحم محرم منه ولا يدخل
~~فيه الوالدان والولد ويكون ذلك للإثنين فصاعدا وهذا عند أبي حنيفة رحمه
~~الله وقال صاحباه الوصية لكل من ينسب إلى أقصى أب له في الإسلام وهو أول أب
~~أسلم أو أول PageV04P249 أب أدرك الإسلام وإن لم يسلم على حسب ما اختلف فيه
~~المشايخ رحمهم الله وفائدة الاختلاف تظهر في أولاد أبي ms1128 طالب فإنه أدرك
~~الإسلام ولم يسلم لهما أن القريب مشتق من القرابة فيكون اسما لمن قامت به
~~فينتظم بحقيقته مواضع الخلاف وله أن الوصية أخت الميراث وفي الميراث يعتبر
~~الأقرب فالأقرب والمراد بالجمع المذكور فيه اثنان فكذا في الوصية والمقصد
~~من هذه الوصية تلافي ما فرط في إقامة واجب الصلة وهو يختص بذي الرحم المحرم
~~منه ولا يدخل فيه قرابة الولاد فإنهم لا يسمون أقرباء ومن سمى والده قريبا
~~كان منه عقوقا وهذا لأن القريب في عرف اللسان من يتقرب إلى غيره بوسيلة
~~غيره وتقرب الوالد والولد بنفسه لا بغيره ولا معتبر بظاهر اللفظ بعد انعقاد
~~الإجماع على تركه فعنده يقيد بما ذكرناه وعندهما بأقصى الأب في الإسلام
~~وعند الشافعي رحمه الله بالأب الأدنى
# قال وإذا أوصى لأقاربه ولد عمان وخالان فالوصية لعميه عنده اعتبارا
~~للأقرب كما في الإرث وعندهما بينهم أرباعا إذ هما لا يعتبران الأقرب ولو
~~ترك عما وخالين فالعم نصف الوصية والنصف للخالين لأنه لا بد من اعتبار معنى
~~الجمع وهو الإثنان في الوصية كما في الميراث بخلاف ما إذا أوصى لذي قرابته
~~حيث يكون للعم كل الوصية لأن اللفظ للفرد فيحرز الواحد كلها إذ هو الأقرب
~~ولو كان له عم واحد فله نصف الثلث لما بيناه ولو ترك عما وعمة وخالا وخالة
~~فالوصية للعم والعمة بينهما بالسوية لاستواء قرابتهما وهي أقوى والعمة وإن
~~لم تكن وارثة فهي مستحقة للوصية كما لو كان القريب رقيقا أو كافرا وكذا إذا
~~أوصى لذوي قرابته أو لأقربائه أو لأنسبائه في جميع ما ذكرنا لأن كل ذلك لفظ
~~جمع ولو انعدم المحرم بطلت الوصية لأنها مقيدة بهذا الوصف
# قال ومن أوصى لأهل فلان فهي على زوجته عند أبي حنيفة رحمه الله وقال
~~يتناول كل من يعولهم وتضمهم نفقته اعتبارا للعرف وهو مؤيد بالنص قال الله
~~تعالى @QB@ وأتوني بأهلكم أجمعين @QE@ وله أن اسم الأهل حقيقة في الزوجة
~~يشهد بذلك قوله تعالى @QB@ وسار بأهله @QE@ ومنه قولهم تأهل ببلدة كذا
~~والمطلق ينصرف إلى الحقيقة ms1129
# قال ولو أوصى لآل فلان فهو لأهل بيته لأن الآل القبيلة التي ينسب إليها
~~ولو أوصى لأهل بيت فلان يدخل فيه أبوه وجده لأن الأب أصل البيت ولو أوصى
~~لأهل نسبه أو لجنسه فالنسب عبارة عمن ينسب إليه والنسب يكون من جهة الآباء
~~وجنسه PageV04P250 أهل بيت أبيه دون أمه لأن الإنسان يتجنس بأبيه بخلاف
~~قرابته حيث تكون من جانب الأم والأب ولو أوصى لأيتام بني فلان أو لعميانهم
~~أو لزمناهم أو لأراملهم إن كانوا قوما يحصون دخل في الوصية فقراؤهم
~~وأغنياؤهم ذكورهم وإناثهم لأنه أمكن تحقيق التمليك في حقهم والوصية تمليك
~~وإن كانوا لا يحصون فالوصية في الفقراء منهم لأن المقصود من الوصية القربة
~~وهي في سد الخلة ورد الجوعة وهذه الأسامي تشعر بتحقق الحاجة فجاز حمله على
~~الفقراء بخلاف ما إذا أوصى لشبان بني فلان وهم لا يحصون أو لأيامى بني فلان
~~وهم لا يحصون حيث تبطل الوصية لأنه ليس في اللفظ ما ينبىء عن الحاجة فلا
~~يمكن صرفه إلى الفقراء ولا يمكن تصحيحه تمليكا في حق الكل للجهالة
~~المتفاحشة وتعذر الصرف إليهم وفي الوصية للفقراء والمساكين يجب الصرف إلى
~~اثنين منهم اعتبارا لمعنى الجمع وأقله اثنان في الوصايا على ما مر ولو أوصى
~~لبني فلان يدخل فيهم الإناث في قول أبي حنيفة رحمه الله أول قوليه وهو
~~قولهما لأن جمع الذكور يتناول الإناث ثم رجع وقال يتناول الذكور خاصة لأن
~~حقيقة الاسم للذكور وانتظامه للإناث تجوز والكلام لحقيقته بخلاف ما إذا كان
~~بنو فلان اسم قبيلة أو فخذ حيث يتناول الذكور والإناث لأنه ليس يراد بها
~~أعيانهم إذ هو مجرد الانتساب كبني آدم ولهذا يدخل فيه مولى العتاقة
~~والموالاة وحلفاؤهم
# قال ومن أوصى لولد فلان فالوصية بينهم والذكر والأنثى فيه سواء لأن اسم
~~الولد ينتظم الكل انتظاما واحدا ومن أوصى لورثة فلان فالوصية بينهم للذكر
~~مثل حظ الأنثيين لأنه لما نص على لفظ الورثة آذن ذلك بأن قصده التفضيل كما
~~في الميراث ومن أوصى لمواليه وله موال أعتقهم ms1130 وموال أعتقوه فالوصية باطلة
~~وقال الشافعي رحمه الله في بعض كتبه إن الوصية لهم جميعا وذكر في موضع آخر
~~أنه يوقف حتى يصالحوا له لأن الاسم يتناولهم لأن كلا منهم يسمى مولى فصار
~~كالإخوة ولنا أن الجهة مختلفة لأن أحدهما يسمى مولى النعمة والآخر منعم
~~عليه فصار مشتركا فلا ينتظمها لفظ واحد في موضع الإثبات بخلاف ما إذا حلف
~~لا يكلم موالي فلان حيث يتناول الأعلى والأسفل لأنه مقام النفي ولا ينافي
~~فيه ويدخل في هذه الوصية من أعتقه في الصحة والمرض ولا يدخل مدبروه وأمهات
~~أولاده لأن عتق هؤلاء يثبت بعد الموت والوصية تضاف إلى حالة الموت فلا بد
~~من تحقق الاسم قبله وعن أبي يوسف رحمه الله أنهم يدخلون لأن سبب
~~PageV04P251 الاستحقاق لازم ويدخل فيه عبد قال له مولاه إن لم أضربك فأنت
~~حر لأن العتق يثبت قبيل الموت عند تحقق عجزه ولو كان له موال وأولاد موال
~~وموالي موالاة يدخل فيها معتقوه وأولادهم دون موالي الموالاة وعن أبي يوسف
~~رحمه الله أنهم يدخلون أيضا والكل شركاء لأن الاسم يتناولهم على السواء
~~ومحمد رحمه الله يقول الجهة مختلفة في المعتق الإنعام وفي الموالي عقد
~~الالتزام والإعتاق لازم فكان الاسم له أحق ولا يدخل فيهم موالي الموالي
~~لأنهم موالي غيره حقيقة بخلاف مواليه وأولادهم لأنهم ينسبون إليه بإعتاق
~~وجد منه وبخلاف ما إذا لم يكن له موال ولا أولاد الموالي لأن اللفظ لهم
~~مجاز فيصرف إليه عند تعذر اعتبار الحقيقة ولو كان له معتق واحد وموالي
~~الموالي فالنصف لمعتقه والباقي للورثة لتعذر الجمع بين الحقيقة والمجاز ولا
~~يدخل فيه موال أعتقهم ابنه أو أبوه لأنهم ليسوا بمواليه لا حقيقة ولا مجازا
~~وإنما يحرز ميراثهم بالعصوبة بخلاف معتق البعض لأنه ينسب إليه بالولاء
~~والله أعلم بالصواب
# |2 باب الوصية بالسكنى والخدمة والثمرة 2
# قال وتجوز الوصية بخدمة عبده وسكنى داره سنين معلومة وتجوز بذلك أبدا لأن
~~المنافع يصح تمليكها في حالة الحياة ببدل وغير بدل فكذا بعد الممات لحاجته
~~كما ms1131 في الأعيان ويكون محبوسا على ملكه في حق المنفعة حتى يتملكها الموصى له
~~على ملكه كما يستوفى الموقوف عليه منافع الوقف على حكم ملك الواقف وتجوز
~~مؤقتا ومؤبدا كما في العارية فإنها تمليك على أصلنا بخلاف الميراث لأنه
~~خلافة فيما يتملكه المورث وذلك في عين تبقى والمنفعة عرض لا يبقى وكذا
~~الوصية بغلة العبد والدار لأنه بدل المنفعة فأخذ حكمها المعنى يشملهما
# قال فإن خرجت رقبة العبد من الثلث يسلم إليه ليخدمه لأن حق الموصى له في
~~الثلث لا يزاحمه الورثه وإن كان لا مال له غيره خدم الورثة يومين والموصى
~~له يوما لأن حقه في الثلث وحقهم في الثلثين كما في الوصية في العين ولا
~~تمكن قسمة العبد أجزاء لأنه لا يتجزأ فصرنا إلى المهايآة إيفاء للحقين
~~بخلاف الوصية بسكنى الدار إذا كانت لا تخرج من الثلث حيث تقسم عين الدار
~~أثلاثا للانتفاع لأنه يمكن القسمة بالأجزاء وهو أعدل للتسوية بينهما زمانا
~~وذاتا وفي المهايأة تقديم أحدهما زمانا PageV04P252
# ولو اقتسموا الدار مهايأة من حيث الزمان تجوز أيضا لأن الحق لهم إلا أن
~~الأول وهو الأعدل أولى وليس للورثة أن يبيعوا ما في أيديهم من ثلثي الدار
~~وعن أبي يوسف رحمه الله أن لهم ذلك لأنه خالص ملكهم وجه الظاهر أن حق
~~الموصى له ثابت في سكنى جميع الدار بأن ظهر للميت مال آخر وتخرج الدار من
~~الثلث وكذا له حق المزاحمة فيما في أيديهم إذا خرب ما في يده والبيع يتضمن
~~إبطال ذلك فمنعوا عنه
# قال فإن كان مات الموصى له عاد إلى الورثة لأن الموصي أوجب الحق للموصى
~~له ليستوفي المنافع على حكم ملكه فلو انتقل إلى وارث الموصى له استحقها
~~ابتداء من ملك الموصى من غير مرضاته وذلك لا يجوز
# ولو مات الموصى له في حياة الموصي بطلت لأن إيجابها تعلق بالموت على ما
~~بيناه من قبل ولو أوصى بغلة عبده أو داره فاستخدمه بنفسه أو سكنها بنفسه
~~قيل يجوز ذلك لأن قيمة المنافع كعينها في تحصيل ms1132 المقصود والأصح أنه لا يجوز
~~لأن الغلة دراهم أو دنانير وقد وجبت الوصية بها وهذا استيفاء المنافع وهما
~~متغايران ومتفاوتان في حق الورثة فإنه لو ظهر دين يمكنهم أداؤه من الغلة
~~بالاسترداد منه بعد استغلالها ولا يمكنهم من المنافع بعد استيفائها بعينها
~~وليس للموصى له بالخدمة والسكنى أن بؤاجر العبد أو الدار وقال الشافعي رحمه
~~الله له ذلك لأنه بالوصية ملك المنفعة فيملك تمليكها من غيره ببدل أو غير
~~بدل لأنها كالأعيان عنده بخلاف العارية لأنها إباحة على اصله وليس بتمليك
~~ولنا أن الوصية تمليك بغير بدل مضاف إلى ما بعد الموت فلا يملك تمليكه ببدل
~~اعتبارا بالإعارة فإنها تمليك بغير بدل في حالة الحياة على أصلنا ولا يملك
~~المستعير الإجارة لأنها تمليك ببدل كل هذا
# وتحقيقه أن التمليك ببدل لازم وبغير بدل غير لازم ولا يملك الأقوى
~~بالأضعف والأكثر بالأقل والوصية تبرع غير لازم إلا أن الرجوع للمتبرع لا
~~لغيره والمتبرع بعد الموت لا يمكنه الرجوع فلهذا انقطع أما هو في وضعه فغير
~~لازم ولأن المنفعة ليست بمال على أصلنا وفي تمليكها بالمال إحداث صفة
~~المالية فيها تحقيقا للمساواة في عقد المعاوضة فإنما تثبت هذه الولاية لمن
~~يملكها تبعا لملك الرقبة أو لمن يملكها بعقد المعاوضة حتى يكون مملكا لها
~~بالصفة التي تملكها أما إذا تملكها مقصودا بغير عوض ثم ملكها بعوص كان
~~مملكا أكثر مما تملكه معنى وهذا لا يجوز وليس للموصى له PageV04P253 أن
~~يخرج العبد من الكوفة إلا أن يكون الموصي له وأهله في غير الكوفة فيخرجه
~~إلى أهله للخدمة هنالك إذا كان يخرج من الثلث لأن الوصية إنما تنفذ على ما
~~يعرف من مقصود الموصي فإذا كانوا في مصره فمقصوده أن يمكنه من خدمته فيه
~~بدون أن يلزمه مشقة السفر وإذا كانوا في غيره فمقصوده أن يحمل العبد إلى
~~أهله ليخدمهم
# ولو أوصى بغلة عبده أو بغلة داره يجوز أيضا لأنه بدل المنفعة فأخذ حكم
~~المنفعة في جواز الوصية به كيف وإنه عين حقيقة لأنه دراهم ms1133 أو دنانير فكان
~~بالجواز أولى ولو لم يكن له مال غيره كان له ثلث غلة تلك السنة لأنه عين
~~مال يحتمل القسمة بالأجزاء فلو أراد الموصى له قسمة الدار بينه وبين الورثه
~~ليكون هو الذي يستغل ثلثها لم يكن له ذلك إلا في رواية عن أبي يوسف رحمه
~~الله فإنه يقول الموصى له شريك الوارث وللشريك ذلك فكذلك للموصى له إلا أنا
~~نقول المطالبة بالقسمة تبتنى على ثبوت الحق للموصى له فيما يلاقيه القسمة
~~إذ هو المطالب ولا حق له في عين الدار وإنما حقه في الغلة فلا يملك
~~المطالبة بقسمة الدار ولو أوصى له بخدمة عبده ولآخر برقبته وهو يخرج من
~~الثلث فالرقبة لصاحب الرقبة والخدمة عليها لصاحب الخدمة لأنه أوجب لكل واحد
~~منهما شيئا معلوما عطفا منه لأحدهما على الآخر فتعتبر هذه الحالة بحالة
~~الانفراد ثم لما صحت الوصية لصاحب الخدمة فلو لم يوص في الرقبة بشيء لصارت
~~الرقبة ميراثا للورثة مع كون الخدمة للموصى له فكذا إذا أوصى بالرقبة
~~لإنسان آخر إذ الوصية أخت الميراث من حيث إن الملك يثبت فيهما بعد الموت
# ولها نظائر وهو ما إذا أوصى بأمة لرجل وبما في بطنها لآخر وهي تحرج من
~~الثلث أو أوصى لرجل بخاتم ولآخر بفصه أو قال هذه القوصرة لفلان وما فيها من
~~التمر لفلان كان كما أوصى ولا شيء لصاحب الظرف في المظروف في هذه المسائل
~~كلها أما إذا فصل أحد الإيجابين عن الآخر فيها فكذلك الجواب عند أبي يوسف
~~رحمه الله وعلى قول محمد الأمة للموصى له بها والولد بينهما نصفان وكذلك في
~~أخواتها لأبي يوسف رحمه الله أن بإيجابه في الكلام الثاني تبين أن مراده من
~~الكلام الأول إيجاب الأمة للموصى له بها دون الولد وهذا البيان منه صحيح
~~وإن كان مفصولا لأن الوصية لا تلزم شيئا في حال حياة الموصي فكان البيان
~~المفصول فيه والموصول سواء كما في وصية الرقبة والخدمة ولمحمد رحمه الله أن
~~اسم الخاتم يتناول الحلقة والفص وكذلك اسم الجارية ms1134 PageV04P254 يتناولها
~~وما في بطنها واسم القوصرة كذلك ومن أصلنا أن العام الذي موجبه ثبوت الحكم
~~على سبيل الإحاطة بمنزلة الخاص فقد اجتمع في الفص وصيتان وكل منهما وصية
~~بإيجاب على حدة فيجعل الفص بينهما نصفين ولا يكون إيجاب الوصية فيه للثاني
~~رجوعا عن الأول كما إذا أوصى للثاني بالخاتم بخلاف الخدمة مع الرقبة لأن
~~اسم الرقبة لا يتناول الخدمة وإنما يستخدمه الموصى له بحكم أن المنفعة حصلت
~~على ملكه فإذا أوجب الخدمة لغيره لا يبقى للموصى له فيه حق بخلاف ما إذا
~~كان الكلام موصولا لأن ذلك دليل التخصيص والاستثناء فتبين أنه أوجب لصاحب
~~الخاتم الحلقة خاصة دون الفص
# قال ومن أوصى لآخر بثمرة بستانه ثم مات وفيه ثمرة فله هذه الثمرة وحدها
~~وإن قال له ثمرة بستاني أبدا فله هذه الثمرة وثمرته فيما يستقبل ما عاش وإن
~~أوصى له بغلة بستانه فله الغلة القائمة وغلته فيما يستقبل والفرق أن الثمرة
~~اسم للموجود عرفا فلا يتناول المعدوم إلا بدلالة زائدة مثل التنصيص على
~~الأبد لأنه لا يتأبد إلا بتناول المعدوم والمعدوم مذكور وإن لم يكن شيئا
~~أما الغلة فتنتظم الموجود وما يكون بعرض الوجود مرة بعد أخرى عرفا يقال
~~فلان يأكل من غلة بستانه ومن غلة أرضه وداره فإذا أطلقت يتناولهما عرفا غير
~~موقوف على دلالة أخرى أما الثمرة إذا أطلقت فلا يراد بها إلا الموجود فلهذا
~~يفتقر الانصراف إلى دليل زائد
# قال ومن أوصى لرجل بصوف غنمه أبدا أو بأولادها أو بلبنها ثم مات فله مافي
~~بطونها من الولد وما في ضروعها من اللبن وما على ظهورها من الصوف يوم يموت
~~الموصى سواء قال أبدا أو لم يقل لأنه إيجاب عند الموت فيعتبر قيام هذه
~~الأشياء يومئذ وهذا بخلال ما تقدم والفرق أن القياس يأبى تمليك المعدوم
~~لأنه لا يقبل الملك إلا أن في الثمرة والغلة المعدومة جاء الشرع بورود
~~العقد عليها كالمعاملة والإجارة فاقتضى ذلك جوازه في الوصية بالطريق الأولى
~~لأن بابها أوسع أما الولد المعدوم وأختاه فلا ms1135 يجوز إيراد العقد عليها أصلا
~~ولا تستحق بعقدها فكذلك لا يدخل تجب الوصية بخلاف الموجود منها لأنه يجوز
~~استحقاقها بعقد البيع تبعا وبعد الخلع مقصودا فكذا بالوصية والله أعلم
~~بالصواب PageV04P255
# |2 باب وصية الذمي 2
# قال وإذا صنع يهودي أو نصراني بيعة أو كنيسة في صحته ثم مات فهو ميراث
~~لأن هذا بمنزلة الوقف عند أبي حنيفة رحمه الله والوقف عنده يورث ولا يلزم
~~فكذا هذا وأما عندهما فلأن هذه معصية فلا تصح عندهما
# قال ولو أوصى بذلك لقوم مسمين فهو الثلث معناه إذا أوصى أن تبنى داره
~~بيعة أو كنيسة فهو جائز من الثلث لأن الوصية فيها معنى الاستخلاف ومعنى
~~التمليك وله ولاية ذلك فأمكن تصحيحه على اعتبار المعينين
# قال وإن أوصى بداره كنيسة لقوم غير مسلمين جازت الوصية عند أبي حنيفة
~~رحمه الله وقالاالوصية باطلة لأن هذه معصية حقيقة وإن كان في معتقدهم قربة
~~والوصية بالمعصية باطلة لما في تنفيذها من تقرير المعصية ولأبي حنيفة رحمه
~~الله أن هذه قربه في معتقدهم ونحن أمرنا بأن نتركهم وما يدينون فتجوز بناء
~~على اعتقادهم ألا يرى أنه لو أوصى بما هو قربة حقيقة معصية في معتقدهم لا
~~تجوز الوصية اعتبارا لاعتقادهم فكذا عكسه ثم الفرق لأبي حنيفة رحمه الله
~~بين بناء البيعة والكنيسة وبين الوصية به أن البناء نفسه ليس بسبب لزوال
~~ملك الباني وإنما يزول ملكه بأن يصير محررا خالصا لله تعالى كما في مساجد
~~المسلمين والكنيسة لم تصر محررة لله تعالى حقيقة فتبقى ملكا للباني فتورث
~~عنه ولأنهم يبنون فيها الحجرات ويسكنونها فلم يتحرر لتعلق حق العباد به وفي
~~هذه الصورة يورث المسجد أيضا لعدم تحرره بخلاف الوصية لأنه وضع لإزالة
~~الملك إلا أنه امتنع ثبوت مقتضاه في غير ماهو قربه عندهم فبقي فيما هو قربة
~~على مقتضاه فيزول ملكه فلا يورث
# ثم الحاصل أن وصايا الذمي على أربعة أقسام منها أن تكون قربة في معتقدهم
~~ولا تكون قربه في حقنا وهو ما ذكرناه وما إذا أوصى الذمي ms1136 بأن تذبح خنازيرة
~~وتطعم المشركين وهذه على الخلاف إذاكان لقوم غير مسلمين كما ذكرناه والوجه
~~ما بيناه
# ومنها إذا أوصى بما يكون قربة في حقنا ولا يكون قربة في معتقدهم كما إذا
~~أوصى بالحج أو بأن يبنى مسجد للمسلمين أو بأن يسرج في مساجد المسلمين فهذه
~~الوصية باطلة PageV04P256 بالإجماع اعتبارا لاعتقادهم إلا إذا كان لقوم
~~بأعيانهم لوقوعه تمليكا لأنهم معلومون والجهة مشورة
# ومنها إذا أوصى بما يكون قربة في حقنا وفي حقهم كما إذا أوصى بأن يسرج في
~~بيت المقدس أو يغزى الترك وهو من الروم وهذا جائز سواء كانت لقوم بأعيانهم
~~أو بغير أعيانهم لأنه وصية بما هو قربة حقيقة وفي معتقدهم أيضا
# ومنها إذا أوصى بما لا يكون قربة لا في حقنا ولا في حقهم كما إذا أوصى
~~للمغنيات والنائحات فإن هذا غير جائز لأنه معصية في حقنا وفي حقهم إلا أن
~~يكون لقوم بأعيانهم فيصح تمليكا واستخلافا وصاحب الهوى إن كان لا يكفر فهو
~~في حق الوصية بمنزلة المسلمين لأنا أمرنا ببناء الأحكام على الظاهر وإن كان
~~يكفر فهو بمنزلة المرتد فيكون على الخلاف المعروف في تصرفاته بين أبي حنيفة
~~وصاحبيه رحمهم الله وفي المرتدة الأصح أنه تصح وصاياها لأنها تبقى على
~~الردة بخلاف المرتد لأنه يقتل أو يسلم
# قال وإذا دخل الحربي دارنا بأمان فأوصى لمسلم أو ذمي بماله كله جاز لأن
~~امتناع الوصية بما زاد على الثلث لحق الورثة ولهذا تنفذ بإجازتهم وليس
~~لورثته حق مرعي لكونهم في دار الحرب إذ هم أموات في حقنا ولأن حرمة ماله
~~باعتبار الأمان والأمان كان لحقه لا لحق ورثته ولو كان أوصى بأقل من ذلك
~~أخذت الوصية ويرد الباقي على ورثته وذلك من حق المستأمن أيضا ولو أعتق عبده
~~عند الموت أو دبر عبده في دار الإسلام فذلك صحيح منه من غير اعتبار الثلث
~~لما بينا وكذلك لو أوصى له مسلم أو ذمي بوصية جاز لأنه ما دام في
~~دارالإسلام فهو في المعاملات بمنزلة الذمي ولهذا تصح عقود ms1137 التمليكات منه في
~~حال حياته ويصح تبرعه في حياته فكذا بعد مماته
# وعن أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله أنه لا يجوز لأنه مستأمن من اهل
~~الحرب إذ هو على قصد الرجوع ويمكن منه ولا يمكن من زيادة المقام على السنة
~~إلا بالجزية ولو أوصى الذمي بأكثر من الثلث أو لبعض ورثته لا يجوز اعتبارا
~~بالمسلمين لأنهم التزموا أحكام الإسلام فيما يرجع إلى المعاملات ولو أوصى
~~لخلاف ملته جاز اعتبارا بالإرث إذ الكفر كله ملة واحدة ولو أوصى لحربي في
~~دار الإسلام لا يجوز لأن الإرث ممتنع لتباين الدارين والوصية اخته والله
~~أعلم PageV04P257
# |2 باب الوصي وما يملكه 2
# قال ومن أوصى إلى رجل فقبل الوصي في وجه الموصي وردها في غير وجهه فليس
~~يرد لأن الميت مضى لسبيله معتمدا عليه فلو صح رده في غير وجهه في حياته أو
~~بعد مماته صار مغرورا من جهته فرد رده بخلاف الوكيل بشراء عبد بغير عينه أو
~~ببيع ماله حيث يصح رده في غير وجهه لأنه لا ضرر هناك لآنه حي قادر على
~~التصرف بنفسه فإن ردها في وجهه فهو رد لأنه ليس للموصى ولاية إلزامه التصرف
~~ولا غرور فيه لأنه يمكنه أن ينيب غيره وإن لم يقبل ولم يرد حتى مات الموصي
~~فهو بالخيار إن شاء قبل وإن شاء لم يقبل لأن الموصي ليس له ولاية الإلزام
~~فبقي مخيرا فلو أنه باع شيئا من تركته فقد لزمته لآن ذلك دلالة الالتزام
~~والقبول وهو معتبر بعد الموت وينفذ البيع لصدوره من الوصي وسواء علم
~~بالوصاية أو لم يعلم بخلاف الوكيل إذا لم يعلم بالتوكيل فباع حيث لا ينفذ
~~لأن الوصاية بخلافة لأنه يختص بحال انقطاع ولاية الميت فتنتقل الولاية إليه
~~وإذا كانت خلافة لا تتوقف على العلم كالوراثة أما التوكيل فأنابه لثبوته في
~~حال قيام ولاية المنيب فلا يصح من غير علمه كإثبات الملك بالبيع والشراء
~~وقد بينا طريق العلم وشرط الإخبار فيما تقدم من الكتب
# وإن لم يقبل حتى مات الموصي ms1138 فقال لا أقبل ثم قال أقبل فله ذلك إن لم يكن
~~القاضي أخرجه من الوصية حين قال لا أقبل لأن بمجرد قوله لا أقبل لا يبطل
~~الإيصاء لأن في إبطاله ضررا بالميت وضرر الوصي في الإبقاء مجبور بالثواب
~~ودفع الأول وهو أعلى أولى إلا أن القاضي إذا أخرجه عن الوصاية يصح ذلك لأنه
~~مجنهد فيه إذ للقاضي ولاية دفع الضرر وربما يعجز عن ذلك فيتضرر ببقاء
~~الوصاية فيدفع القاضي الضرر عنه وينصب حافظا لمال الميت متصرفا فيه فيندفع
~~الضرر من الجانبين فلهذا ينفذ إخراجه فلو قال بعد إخراج القاضي إياه أقبل
~~لم يلتفت إليه لأنه قبل بعد بطلان الوصاية بإبطال القاضي
# قال ومن أوصى إلى عبد أو كافر أو فاسق أخرجهم القاضي عن الوصاية ونصب
~~غيرهم وهذا اللفظ يشير إلى صحة الوصية لأن الإخراج يكون بعدها وذكر محمد
~~رحمه الله في الأصل أن الوصية باطلة قيل معناه في جميع هذه الصور أن الوصية
~~ستبطل وقيل معناه في العبد باطل حقيقة لعدم ولايته واستبداده وفي غيره
~~معناه ستبطل وقيل PageV04P258 في الكافر باطل أيضا لعدم ولايته على المسلم
~~ووجه الصحة ثم الإخراج أن أصل النظر ثابت لقدرة العبد حقيقة وولاية الفاسق
~~على أصلنا وولاية الكافر في الجملة إلا أنه لم يتم النظر لتوقف ولاية العبد
~~على إجازة المولى وتمكنه من الحجر بعدها والمعاداة الدينية الباعثة للكافر
~~على ترك النظر في حق المسلم واتهام الفاسق بالخيانة فيخرجه القاضي من
~~الوصاية ويقيم غيره مقامه إتماما للنظر وشرط في الأصل أن يكون الفاسق مخوفا
~~عليه في المال وهذا يصلح عذرا في إخراجه وتبديله بغيره
# قال ومن أوصى إلى عبد نفسه وفي الورثة كبار لم تصح الوصية لأن للكبير أن
~~يمنعه أو يبيع نصيبه فيمنعه المشتري فيعجز عن الوفاء بحق الوصاية فلا يفيد
~~فائدته وإن كانوا صغارا كلهم فالوصية إليه جائزة عند أبي حنيفة رحمه الله
~~ولا تجوز عندهما وهو القياس وقيل قول محمد رحمه الله مضطرب يروى مرة مع أبي
~~حنيفة وتارة مع أبي يوسف ms1139
# وجه القياس أن الولاية منعدمة لما أن الرق ينافيها ولأن فيه إثبات
~~الولاية للمملوك على المالك وهذا قلب المشروع ولأن الولاية الصادرة من الأب
~~لا تتجزأ وفي اعتبار هذه تجزئتها لأنه لا يملك بيع رقبته وهذا نقض الموضوع
~~وله أنه مخاطب مستبد بالتصرف فيكون أهلا للوصاية وليس لأحد عليه ولاية فإن
~~الصغار وإن كانوا ملاكا ليس لهم ولاية المنع فلا منافاة وإيصاء المولى إليه
~~يؤذن بكونه ناظرا لهم وصار كالمكاتب والوصاية قد تتجزأ على ماهو المروي عن
~~أبي حنيفة رحمه الله أو نقول يصار إليه كيلا يؤدي إلى إبطال أصله وتغيير
~~الوصف لتصحيح الأصل أولى
# قال ومن يعجز عن القيام بالوصية ضم إليه القاضي غيره رعاية لحق الموصي
~~والورثة وهذا لأن تكميل النظر يحصل بضم الآخر إليه لصيانته ونقص كفايته
~~فيتم النظر بإعانة غيره ولو شكى إليه الوصي ذلك لا يجيبه حتى يعرف ذلك
~~حقيقة لأن الشاكي قد يكون كاذبا تخفيفا على نفسه وإذا ظهر عند القاضي عجزه
~~أصلا استبدل به رعاية للنظر من الجانبين ولو كان قادرا على التصرف أمينا
~~فيه ليس للقاضي أن يخرجه لأنه لو اختار غيره كان دونه لما أنه كان مختار
~~الميت ومرضيه فإبقاؤه أولى ولهذا قدم على أب الميت مع وفور شفقته فأولى أن
~~يقدم على غيره وكذا إذا شكى الورثة أو بعضهم الوصي إلى القاضي فإنه لا
~~ينبغي له أن يعزله حتى يبدو له منه خيانة لأنه استفاد الولاية من الميت غير
~~أنه إذا PageV04P259 ظهرت الخيانة فالميت إنما نصبه وصيا لأمانته وقد فاتت
~~ولو كان في الأحياء لأخرجه منها فعند عجزه ينوب القاضي منابه كأنه لا وصي
~~له
# قال ومن أوصى إلى اثنين لم يكن لأحدهما أن يتصرف عند أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله دون صاحبه إلا في أشياء معدودة نبينها إن شاء الله تعالى وقال
~~أبو يوسف رحمه الله ينفرد كل واحد منهما بالتصرف في جميع الأشياء لأن
~~الوصاية سبيلها الولاية وهي وصف شرعي لا تتجزأ فيثبت لكل منهما كملا كولاية
~~الإنكاح ms1140 للأخوين وهذا لأن الوصاية خلافة وإنما تتحقق إذا انتقلت الولاية
~~إليه على الوجه الذي كان ثابتا للموصى وقد كان بوصف الكمال ولأن اختيار
~~الأب إياهما يؤذن باختصاص كل واحد منهما بالشفقة فينزل ذلك منزلة قرابة كل
~~واحد منهما ولهما أن الولاية تثبت بالتفويض فيراعى وصف التفويض وهو وصف
~~الاجتماع إذ هو شرط مقيد وما رضي الموصي إلا بالمثنى وليس الواحد كالمثنى
~~بخلاف الأخوين في الإنكاح لأن السبب هناك القربة وقد قامت بكل منهما كملا
~~ولأن الإنكاح حق مستحق لها على الولي حتى لو طالبته بإنكاحها من كفء يخطبها
~~يجب عليه وههنا حق التصرف للوصي ولهذا يبقى مخيرا في التصرف ففي الأول أوفى
~~حقا على صاحبه فصح وفي الثاني استوفى حقا لصاحبه فلا يصح أصله الدين الذي
~~عليهما ولهما بخلاف الأشياء المعدودة لأنها من باب الضرورة لا من باب
~~الولاية
# ومواضع الضرورة مستثناه أبدا وهي ما استثناه في الكتاب وأخواتها فقال إلا
~~في شراء كفن الميت وتجهيزه لأن في التأخير فساد الميت ولهذا يملكه الجيران
~~عند ذلك وطعام الصغار وكسوتهم لأنه يخاف موتهم جوعا وعريا ورد الوديعة
~~بعينها ورد المغصوب والمشترى شراء فاسدا وحفظ الأموال وقضاء الديون لأنها
~~ليست من باب الولاية فإنه يملكه المالك وصاحب الدين إذا ظفر بجنس حقه وحفظ
~~المال بملكه من يقع في يده فكان من باب الإعانة ولأنه لا يحتاج فيه إلى
~~الرأي وتنفيذ وصية بعينها وعتق عبد بعينه لأنه لا يحتاج فيه إلى الرأي
~~والخصومة في حق الميت لأن الاجتماع فيها متعذر ولهذا ينفرد بها أحد
~~الوكيلين وقبول الهبة لأن في التأخير خيفة الفوات ولأنه يملكه الأم والذي
~~في حجره فلم يكن من باب الولاية وبيع ما يخشى عليه التوى والتلف لأن
~~PageV04P260 فيه ضرورة لا تخفى وجمع الأموال الضائعة لأن في التأخير خشية
~~الفوات ولأنه يملكه كل من وقع في يده فلم يكن من باب الولاية
# وفي الجامع الصغير وليس لأحد الوصيين أن يبيع أو يتقاضى والمراد بالتقاضي
~~الاقتضاء كذا كان المراد منه في عرفهم ms1141 وهذا لأنه رضي بأمانتهما جميعا في
~~القبض ولأنه في معنى المبادلة لا سيما عند اختلاف الجنس على ما عرف فكان من
~~باب الولاية ولو أوصى إلى كل واحد على الانفراد قيل ينفرد كل واحد منهما
~~بالتصرف بمنزلة الوكيلين إذا وكل كل واحد على الانفراد وهذا لأنه لما أفرد
~~فقد رضي برأي الواحد وقيل الخلاف في الفصلين واحد وهو الأصح لأن وجوب
~~الوصية عند الموت بخلاف الوكيلين لأن الوكالة تتعاقب فإن مات أحدهما جعل
~~القاضي مكانه وصيا آخر أما عندهما فلأن الباقي عاجز عن التفرد بالتصرف فيضم
~~القاضي إله وصيا آخر نظرا للميت عند عجزه وعن أبي يوسف رحمه الله الحي
~~منهما وإن كان يقدر على التصرف فالموصي قصد أن يخلفه متصرفا في حقوقه وذلك
~~ممكن التحقق بنصب وصي آخر مكان الميت ولو ان الميت مهما أوصى إلى الحي
~~فللحي أن يتصرف وحده في ظاهر الرواية بمنزلة ما إذا أوصي إلى شخص آخر ولا
~~يحتاج القاضي إلى نصب وصي آخر لأن رأي الميت باق حكما برأي من يخلفه وعن
~~أبي حنيفة رحمه الله أنه لا ينفرد بالتصرف لأن الموصى مارضي بتصرفه وحده
~~بخلاف ما إذا أوصى إلى غيره لأنه ينفذ برأي المثنى كما رضيه المتوفي وإذا
~~مات الوصي وأوصى إلى آخر فهو وصية في تركته وتركة الميت الأول عندنا
# وقال الشافعي رحمه الله لا يكون وصيا في تركة الميت الأول اعتبارا
~~بالتوكيل في حالة الحياة والجامع بينهما أنه رضي برأيه لا برأي غيره ولنا
~~أن الوصي يتصرف بولاية منتقلة إليه فيملك الإيصاء إلى غيره كالجد ألا يرى
~~أن الولاية التي كانت ثابتة للموصي تنتقل إلى الوصي في المال وإلى الجد في
~~النفس ثم الجد قائم مقام الأب فيما انتقل إليه فكذا الوصي وهذا لأن الإيصاء
~~إقامة غيره مقامه فيما له ولايته وعند الموت كانت له ولاية في التركتين
~~فينزل الثاني منزلته فيهما ولأنه لما استعان به في ذلك مع علمه أنه قد
~~تعتريه المنية قبل تتميم مقصوده بنفسه وهو تلافي ما ms1142 فرط منه صار راضيا
~~بإيصائه إلى غيره بخلاف الوكيل لأن الموكل حي يمكنه أن يحصل مقصوده بنفسه
~~فلا يرضى بتوكيل غيره والإيصاء إليه PageV04P261
# قال ومقاسمة الوصي الموصي له عن الورثة جائزة ومقاسمته الورثه عن الموصى
~~له باطلة لأن الوارث خليفة الميت حتى يرد بالعيب ويرد عليه به ويصير مغرورا
~~بشراء المورث والوصي خليفة الميت أيضا فيكون خصما عن الوارث إذا كان غائبا
~~فصحت قسمته عليه حتى لو حضر وقد هلك ما في يد الوصي ليس له أن يشارك الموصى
~~له
# أما الموصى له فليس بخليفة عن الميت من كل وجه لأنه ملكه بسبب جديد ولهذا
~~لا يرد بالعيب ولا يرد عليه ولا يصير مغرورا بشراء الموصى فلا يكون الوصي
~~خليفة عنه عند غيبته حتى لو هلك ما أفرز له عند الوصي كان له ثلث ما بقي
~~لأن القسمة لم تنفذ عليه غير أن الوصي لا يضمن لأنه أمين فيه وله ولاية
~~الحفظ في التركة فصار كماإذا هلك بعض التركة قبل القسمة فيكون له ثلث
~~الباقي لأن الموصي له شريك الوارث فيتوى ما توى من المال المشترك على
~~الشركة ويبقى ما بقي على الشركة
# قال فإن قاسم الورثة وأخذ نصيب الموصى له فضاع رجع الموصى له بثلث ما بقي
~~لما بينا
# قال وإن كان الميت أوصى بحجة فقاسم في الورثة فهل ما في يده حج عن الميت
~~من ثلث ما بفي وكذلك إن دفعه إلى رجل ليحج عنه فضاع ما في يده وقال أبو
~~يوسف رحمه الله إن كان مستغرقا للثلث لم يرجع بشيء وإلا يرجع بتمام الثلث
~~وقال محمد رحمه الله لا يرجع بشيء لأن القسمة حق الموصي ولو أفرز الموصى
~~بنفسه مالا ليحج عنه فهلك لا يلزمه شيء وبطلت الوصية فكذا إذا أفرزه وصيه
~~الذي قام مقامه ولأبي يوسف رحمه الله أن محل الوصية الثلث فيجب تنفيذها ما
~~بقي محلها وإذا لم يبق بطلت لفوات محلها ولأبي حنيفة رحمه الله أن القسمة
~~لا تراد لذاتها بل لمقصودها وهو تأدية ms1143 الحج فلم تعتبر دونه وصار كما إذا
~~هلك قبل القسمة فيحج بثلث ما بقي ولأن تمامها بالتسليم إلى الجهة المسماة
~~إذ لاقابض لها فإذا لم يصرف إلى ذلك الوجه لم يتم فصار كهلاكه قبلها
# قال ومن أوصى بثلث ألف درهم فدفعها الورثة إلى القاضي فقسمها والموصى له
~~غائب فقسمته جائزة لأن الوصية صحيحة ولهذا لو مات الموصى له قبل القبول
~~تصير الوصية ميراثا لورثته والقاضي نصب ناظرا لا سيما في حق الموتى والغيب
~~ومن النظر إفراز PageV04P262 نصيب الغائب وقبضه فنفذ ذلك وصح حتى لو حضر
~~الغائب وقد هلك المقبوض لم يكن له على الورثه سبيل
# قال وإذا باع الوصي عبدا من التركة بغير محضر من الغرماء فهو جائز لأن
~~الوصي قائم مقام الموصي ولو تولى حيا بنفسه يجوز بيعه بغير محضر من الغرماء
~~وإن كان في مرض موته فكذا إذا تولاه من قام مقامه وهذا لأن حق الغرماء
~~متعلق بالمالية لا بالصورة والبيع لا يبطل المالية لفواتها إلى خلف وهو
~~الثمن بخلاف العبد المديون لأن للغرماء حق الاستسعاء وأما ههنا فبخلافه
# قال ومن أوصى بأن يباع عبد ويتصدق بثمنه على المساكين فباعه الوصي وقبض
~~الثمن فضاع في يده فاستحق العبد ضمن الوصي لأنه هو العاقد فتكون العهدة
~~عليه وهذه عهدة لأن المشترى منه ما رضي ببذل الثمن إلا ليسلم له المبيع ولم
~~يسلم فقد أخذ الوصي البائع مال الغير بغير رضاه فيجب عليه رده
# قال ويرجع فيما ترك الميت لأنه عامل له فيرجع عليه كالوكيل وكان أبو
~~حنيفة رحمه الله يقول أولالا يرجع لأنه ضمن بقبضه ثم رجع إلى ما ذكرنا
~~ويرجع في جميع التركة وعن محمد رحمه الله أنه يرجع في الثلث لأن الرجوع
~~بحكم الوصية فأخذ حكمها ومحل الوصية الثلث وجه الظاهر أنه يرجع عليه بحكم
~~الغرور وذلك دين عليه والدين يقضى من جميع التركة بخلاف القاضي أو أمينه
~~إذا تولى البيع حيث لا عهدة عليه لأن في إلزامها القاضي تعطيل القضاء إذ
~~يتحامى عن تقلد هذه الأمانة ms1144 حذرا عن لزوم الغرامة فتتعطل مصلحة العامة
~~وأمينه سفير عنه كالرسول ولا كذلك الوصي لأنه يمنزلة الوكيل وقد مر في كتاب
~~القضاء فإن كانت التركة قد هلكت أو لم يكن بها وفاء لم يرجع بشيء كما إذا
~~كان على الميت دين آخر
# قال وإن قسم الوصي الميراث فأصاب صغيرا من الورثة عبد فباعه وقبض الثمن
~~فهلك واستحق العبد رجع في المال الصغير لأنه عامل له ويرجع الصغير على
~~الورثة بحصته لانتقاض القسمة باستحقاق ما أصابه
# قال وإذا احتال الوصي بمال اليتيم فإن كان خيرا لليتيم جاز وهو أن يكون
~~أملا إذ الولاية نظرية وإن كان الأول أملا لا يجوز لأن فيه تضييع مال
~~اليتيم على بعض الوجوه PageV04P263
# قال ولا يجوز بيع الوصي ولا شراؤه إلا بما يتغابن الناس في مثله لأنه لا
~~نظر في الغبن الفاحش بخلاف اليسير لأنه لا يمكن التحرز عنه ففي اعتباره
~~انسداد بابه والصبي المأذون والعبد المأذون والمكاتب يجوز بيعهم وشراؤهم
~~بالغبن الفاحش عند أبي حنيفة لأنهم يتصرفون بحكم المالكية والإذن فك الحجر
~~بخلاف الوصي لأنه يتصرف بحكم النيابة الشرعية نظرا فيتقيد بموضع النظر
~~وعندهما لا يملكونه لأن التصرف بالفاحش تبرع لا ضرورة فيه وهم ليسوا من
~~اهله وإذا كتب كتاب الشراء على وصي كتب كتاب الوصية على حدة وكتاب الشراء
~~على حدة لأن ذلك أحوط ولو كتب جملة عسى أن يكتب الشاهد شهادته في آخره من
~~غير تفصيل فيصير ذلك حملا له على الكذب ثم قيل يكتب اشترى من فلان ابن فلان
~~ولا يكتب من فلان وصى فلان لما بينا وقيل لا بأس بذلك لأن الوصاية تعلم
~~ظاهرا
# قال وبيع الوصي على الكبير الغائب جائز في كل شيء إلا في العقار لأن الأب
~~يلي ما سواه ولا يليه فكذا وصيه فيه وكان القياس أن لايملك الوصي غير
~~العقار أيضا لأنه لا يملكه الأب على الكبير إلا أنا استحسناه لما أنه حفظ
~~لتسارع الفساد إليه وحفظه الثمن أيضا وهو يملك الحفظ أما العقار فمحصن
~~بنفسه
# قال ms1145 ولا يتجر في المال لأن المفوض إليه الحفظ دون التجارة وقال أبو يوسف
~~ومحمد رحمهما الله وصى الأخ في الصغير والكبير الغائب بمنزلة وصي الأب في
~~الكبير الغائب وكذا وصي الأم ووصي العم وهذا الجواب في تركة هؤلاء لأن
~~وصيهم قائم مقامهم وهم يملكون ما يكون من باب الحفظ فكذا وصيهم
# قال والوصي أحق بمال الصغير من الجد وقال الشافعي رحمه الله الجد أحق لأن
~~الشرع أقامه مقام الأب حال عدمه حتى أحرز الميراث فيقدم على وصيه ولنا أن
~~بالإيصاء تنتقل ولاية الأب إليه فكانت ولايته قائمة معنى فيقدم عليه كالأب
~~نفسه وهذا لأن اختياره الوصي مع علمه بقيام الجد يدل على أن تصرفه أنظر
~~لبنيه من تصرف أبيه فإن لم يوص الأب فالجد بمنزلة الأب لأنه أقرب الناس
~~إليه وأشفقهم عليه حتى يملك الإنكاح دون الوصي غير أنه يقدم عليه وصي الأب
~~في التصرف لما بيناه PageV04P264 $ فصل في الشهادة
# قال وإذا شهد الوصيان أن الميت أوصى إلى فلان معهما فالشهادة باطلة
~~لأنهما متهمان فيها لإثباتهما معينا لأنفسهما
# قال إلا أن يدعيها المشهود له وهذا استحسان وهو في القياس كالأول لما
~~بينا من التهمة وجه الاستحسان أن للقاضي ولاية نصب الوصي ابتداء أوضم آخر
~~إليهما برضاه بدون شهادتهما فيسقط بشهادتهما مؤنة التعيين عنه أما الوصاية
~~فتثبت بنصب القاضي
# قال وكذلك الابنان معناه إذا شهدا أن الميت أوصى إلى رجل وهو ينكر لأنهما
~~يجران إلى أنفسهما نفعا بنصب حافظ للتركة ولو شهدا يعني الوصيين لوارث صغير
~~بشيء من مال الميت أو غيره فشهادتهما باطلة لأنهما يظهران ولاية التصرف
~~لأنفسهما في المشهود به
# قال وإن شهدا لوارث كبير في مال الميت لم يجز وإن كان في غيرمال الميت
~~جاز وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا إن شهدا لوارث كبير تجوز في
~~الوجهين لأنه لا يثبت لهما ولاية التصرف في التركة إذا كانت الورثة كبارا
~~فعريت عن التهمة وله أنه يثبت لهما ولاية الحفظ وولاية بيع المنقول عند
~~غيبة الوارث فتحققت التهمة ms1146 بخلاف شهادتهما في غير التركة لانقطاع ولاية وصي
~~الأب عنه لأن الميت أقامه مقام نفسه في تركته لا في غيرها
# قال وإذا شهد رجلان لرجلين على ميت بدين ألف درهم وشهد الآخران للأولين
~~بمثل ذلك جازت شهادتهما فإن كانت شهادة كل فريق للآخر بوصية ألف درهم لم
~~تجز وهذا قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وقال أبو يوسف رحمه الله لا تقبل
~~في الدين أيضا وأبو حنيفة رحمه الله فيما ذكر الخصاف مع أبي يوسف رحمه الله
~~وعن أبي يوسف رحمه الله مثل قول محمد رحمه الله
# وجه القبول أن الدين يجب في الذمة وهي قابلة لحقوق شتى فلا شركة ولهذا لو
~~تبرع أجنبي بقضاء دين احدهما ليس للآخر حق المشاركة وجه الرد أن الدين
~~بالموت يتعلق بالتركة إذ الذمة خربت بالموت ولهذا لو استوفى أحدهما حقه من
~~التركة يشاركه الآخر فيه فكانت الشهادة مثبتة حق الشركة فتحققت التهمة
~~بخلاف حال حياة المديون لأنه في الذمة لبقائها لا في المال فلا تتحقق
~~الشركة PageV04P265
# قال ولو شهدا أنه أوصى لهذين الرجلين بجاريته وشهد المشهود لهما أن الميت
~~أوصى للشاهدين بعبده جازت الشهادة بالاتفاق لأنه لا شركة فلا تهمة ولو شهدا
~~أنه أوصى لهذين الرجلين بثلث ماله وشهد المشهود لهما أنه أوصى للشاهدين
~~بثلث ماله فالشهادة باطلة وكذا إذا شهد الأولان أن الميت أوصى لهذين
~~الرجلين بعبد وشهد المشهود لهما أنه أوصى للأولين بثلث ماله فهي باطلة لأن
~~الشهادة في هذه الصورة مثبتة للشركة
# |1 كتاب الخنثى
# فصل في بيانه 1$
# قال وإذا كان للمولود فرج وذكر فهو خنثى فإن كان يبول من الذكر فهو غلام
~~إن كان يبول من الفرج فهو أنثى لأن النبي عليه الصلاة والسلام سئل عنه كيف
~~يورث فقال من حيث يبول وعن علي رضي الله عنه مثله ولأن البول من أي عضو كان
~~فهو دلالة على أنه هو العضو الأصلي الصحيح والآخر بمنزلة العيب وإن بال
~~منهما فالحكم للأسبق لأن ذلك دلالة أخرى على أنه هو العضو الأصلي ms1147 وإن كانا
~~في السبق على السواء فلا معتبر بالكثرة عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا ينسب
~~إلى أكثرهما بولا لأنه علامة قوة ذلك العضو وكونه عصوا أصليا ولأن للأكثر
~~حكم الكل في أصول الشرع فيترجح بالكثرة وله أن كثرة الخروج ليس يدل على
~~القوة لأنه قد يكون لاتساع في أحدهما وضيق في الآخر وإن كان يخرج منهما على
~~السواء فهو مشكل بالاتفاق لأنه لا مرجح
# قال وإذا بلغ الخنثى وخرجت له لحية أو وصل إلى النساء فهو رجل وكذا إذا
~~احتلم كما يحتلم الرجل أو كان له ثدي مستو لأن هذه من علامات الذكران ولو
~~ظهر له ثدي كثدي المرأة أو نزل له لبن في ثديه أو حاض أو حبل أو أمكن
~~الوصول إليه من الفرج فهو امرأة لأن هذه من علامات النساء وإن لم يظهر إحدى
~~هذه العلامات فهو خنثى مشكل وكذا إذا تعارضت هذه المعالم PageV04P266 $ فصل
~~في أحكامه
# قال رضي الله عنه الأصل في الخنثى المشكل أن يؤخذ فيه بالأحوط والأوثق في
~~أمور الدين وأن لا يحكم بثبوت حكم وقع الشك في ثبوته
# قال وإذا وقف خلف الإمام قام بين صف الرجال والنساء لاحتمال أنه امرأة
~~فلا يتخلل الرجال كيلا يفسد صلاتهم ولا النساء لاحتمال أنه رجل فتفسد صلاته
~~فإن قام في صف النساء فأحب إلي أن يعيد صلاته لاحتمال أنه رجل وإن قام في
~~صف الرجال فصلاته تامة ويعيد الذي عن يمينه وعن يساره والذي خلفه بحذائه
~~صلاتهم احتياطا لاحتمال أنه امرأة
# قال وأحب إلينا أن يصلي بقناع لأنه يحتمل أنه امرأة ويجلس في صلاته جلوس
~~المرأة لأنه إن كان رجلا فقد ترك سنة وهو جائز في الجملة وإن كان امرأة فقد
~~ارتكب مكروها لأن الستر على النساء واجب ما أمكن وإن صلى بغير قناع أمرته
~~أن يعيد لاحتمال أنه امرأة وهو على الاستحباب وإن لم يعد أجزأه وتبتاع له
~~أمة تختنة إن كان له مال لأنه يباح لمملوكته النظر إليه رجلا كان أو امرأة
~~ويكره أن ms1148 يختنه رجل لأنه عساه أنثى أو تختنه امرأة لأنه لعله رجل فكان
~~الاحتياط فيما قلنا وإن لم يكن له مال ابتاع له الإمام أمة من بيت المال
~~لأنه أعد لنوائب المسلمين فإذا خنثنه باعها ورد ثمنها في بيت المال لوقوع
~~الاستغناء عنها ويكره له في حياته لبس الحلى والحرير وأن يتكشف قدام الرجال
~~أو قدام النساء وأن يخلو به غير محرم من رجل أو امرأة وأن يسافر من غير
~~محرم من الرجال توقيا عن احتمال المحرم وإن أحرم وقد راهق قال أبو يوسف
~~رحمه الله لا علم لي في لباسه لأنه إن كان ذكرا يكره له لبس المخيط وإن كان
~~أنثى يكره له تركه وقال محمد رحمه الله يلبس لباس المرأة لأن ترك لبس
~~المخيط وهو امرأة أفحش من لبسه وهو رجل ولا شيء عليه لأنه لم يبلغ ومن حلف
~~بطلاق أو عتاق إن كان أول ولد تلدينه غلاما فولدت خنثى لم يقع حتى يستبين
~~أمر الخنثى لأن الخنث لا يثبت بالشك ولو قال كل عبد لي حر أو قال كل أمة لي
~~حرة وله مملوك خنثى لم يعتق حتى يستبين أمره لما قلنا وإن قال القولين
~~جميعا عتق للتيقن بأحد الوصفين لأنه ليس يمهل وإن قال الخنثى أنا رجل أو
~~أنا امرأة لم يقبل قوله إذا كان مشكلا لأنه دعوى يخالف قضية الدليل وإن لم
~~يكن مشكلا ينجي PageV04P267 أن يقبل قوله لأنه أعلم بحاله من غيره وإن مات
~~قبل أن يستبين أمره لم يغسله رجل ولا امرأة لأن حل الغسل غير ثابت بين
~~الرجال والنساء فيتوقى لاحتمال الحرمة وييمم بالصعيد لتعذر الغسل ولا يحضر
~~إن كان مراهقا غسل رجل ولا امرأة لاحتمال أنه ذكر أو أنثى وإن سجي قبره فهو
~~أحب لأنه إن كان أنثى يقيم واجبا وإن كان ذكرا فالتسجية لا تضره وإذا مات
~~فصلي عليه وعلى رجل وامرأة وضع الرجل مما يلي الإمام والخنثى خلفه والمرأة
~~خلف الخنثى فيؤخر عن الرجل لاحتمال أنه امرأة ويقدم على المرأة ms1149 لاحتمال أنه
~~رجل ولو دفن مع رجل في قبر واحد من عذر جعل الخنثى خلف الرجل لاحتمال أنه
~~امرأة ويجعل بينهما حاجز من صعيد وإن كان مع امرأة قدم الخنثى لاحتمال انه
~~رجل وإن جعل على السرير نعش المرأة فهو أحب إلي لاحتمال أنه عورة ويكفن كما
~~تكفن الجارية وهو أحب إلي يعني يكفن في خمسة أثواب لأنه إذا كان أنثى فقد
~~أقيمت سنة وإن كان ذكرا فقد زادوا على الثلاث ولا بأس بذلك ولو مات أبوه
~~وخلف ابنا فالمال بينهما عند أبي حنيفة رحمه الله أثلاثا للابن سهمان
~~وللخنثى سهم وهو أنثى عنده في الميراث إلا أن يتبين غير ذلك وقالا للخنثى
~~نصف ميراث ذكر ونصف ميراث أنثى وهو قول الشعبي رحمه الله
# واختلفا في قياس قوله قال محمد رحمه الله المال بيهنما على اثني عشر سهما
~~للابن سبعة وللخنثى خمسة وقال أبو يوسف رحمه الله المال بينهما عل سبعة
~~للابن أربعة وللخنثى ثلاثة لأن الابن يستحق كل الميراث عند الانفراد
~~والخنثى ثلاثة الأرباع فعند الاجتماع قسم بينهما على قدر حقيهما هذا يضرب
~~بثلاثة وذلك يضرب بأربعة فيكون سبعة لمحمد رحمه الله أن الخنثى لو كان ذكرا
~~يكون المال بينهما نصفين وإن كان أنثى يكون المال بينهما أثلاثا احتجنا إلى
~~حساب له نصف وثلث وأقل ذلك ستة ففي حال يكون المال بينهما نصفين لكل واحد
~~ثلاثة وفي حال يكون أثلاثا للخنثى سهمان وللابن أربعة فسهمان للخنثى ثابتان
~~بيقين ووقع الشك في السهم الزائد فيتنصف فيكون له سهمان ونصف فانكسر فيضعف
~~ليزول الكسر فصار الحساب من اثني عشر للخنثى خمسة وللابن سبعة ولأبي حنيفة
~~رحمه الله أن الحاجة ههنا إلى إثبات المال ابتداء والأقل وهو ميراث الأنثى
~~متيقن به وفيما زاد عليه شك فأثبتنا المتيقن قصرا عليه لأن المال لا يجب
~~بالشك وصار كما إذا كان الشك في وجوب المال بسبب آخر فإنه يؤخذ بالمتيقن
~~كذا هذا إلا أن يكون نصيبه PageV04P268 الأقل لو قدرناه ذكرا فحينئذ يعطى
~~نصيب الابن في ms1150 تلك الصورة لكونه متيقنا به وهو أن تكون الورثة زوجا وأما
~~وأختا لأب وأم هي خنثى أو امرأة وأخوين لأم وأختا لأب وأم هي خنثى فعندنا
~~في الأولى للزوج النصف وللأم الثلث والباقي للخنثى وفي الثانية للمرأة
~~الربع وللأخوين لأم الثلث والباقي للخنثى لأنه أقل النصيبين فيهما والله
~~أعلم بالصواب $ مسائل شتى
# قال وإذا قرىء على الأخرس كتاب وصيته فقيل له أنشهد عليك بما في هذا
~~الكتاب فأومأ برأسه إي نعم أو كتب فإذا جاء من ذلك ما يعرف أنه إقرار فهو
~~جائز ولا يجوز ذلك في الذي يعتقل لسانه وقال الشافعي رحمه الله يجوز في
~~الوجهين لأن المجوز إنما هو العجز وقد شمل الفصلين ولا فرق بين الأصلي
~~والعارض كالوحشي والمتوحش من الأهلي في حق الذكاة والفرق لأصحابنا رحمهم
~~الله أن الإشارة إنما تعتبر إذا صارت معهودة معلومة وذلك في الأخرس دون
~~المعتقل لسانه حتى لو امتد ذلك وصارت له إشارات معلومة قالوا هو بمنزلة
~~الأخرس ولأن التفريط جاء من قبله حيث آخر الوصية إلى هذاالوقت أما الأخرس
~~فلا تفريط منه ولأن العارضي على شرف الزوال دون الأصلي فلا ينقاسان وفي
~~الآبدة عرفناه بالنص
# قال وإذا كان الأخرس يكتب كتابا أو يومىء إيماء يعرف به فإنه يجوز نكاحه
~~وطلاقه وعتاقه وبيعه وشراؤه ويقتص له ومنه ولا يحد ولا يحد له أما الكتابة
~~فلأنها ممن نأى بمنزلة الخطاب ممن دنا ألا ترى أن النبي عليه الصلاة
~~والسلام أدى واجب التبليغ مرة بالعبارة وتارة بالكتابة إلى الغيب والمجوز
~~في حق الغائب العجز وهو في حق الأخرس أظهر وألزم
# ثم الكتاب على ثلاث مراتب مستبين مرسوم وهو بمنزلة النطق في الغائب
~~والحاضر على ماقالوا ومستبين غير مرسوم كالكتابة على الجدار وأوراق الأشجار
~~وينوى فيه لأنه بمنزلة صريح الكتابة فلا بد من النية وغير مستبين كالكتابة
~~على الهواء والماء وهو بمنزلة كلام غير مسموع فلا يثبت به الحكم
# وأما الإشارة فجعلت حجة في حق الأخرس في حق هذه الاحكام للحاجة إلى ذلك
~~لأنها ms1151 من حقوق العباد ولا تختص بلفظ دون لفظ وقد تثبت بدون اللفظ والقصاص
~~حق العبد أيضا ولا حاحة إلى الحدود لأنها حق الله تعالى ولأنها تندرىء
~~بالشبهات ولعله كان مصدقا للقاذف فلا يحد للشبهة ولا يحد أيضا بالإشارة في
~~القذف لانعدام القذف صريحا وهو الشرط ثم الفرق بين الحدود والقصاص أن الحد
~~لا يثبت ببيان فيه شبهة PageV04P269 ألا ترى أنهم لو شهدوا بالوطء الحرام
~~أو أقر بالوطء الحرام لا يجب الحد ولو شهدوا بالقتل المطلق أو أقر بمطلق
~~القتل يجب القصاص وإن لم يوجد لفظ التعمد وهذا لأن القصاص فيه معنى العوضية
~~لأنه شرع جابرا فجاز أن يثبت مع الشبهة كسائر المعاوضات الي هي حق العبد
# أما الحدود الخالصة لله تعالى فشرعت زواجر وليس فيه معنى العوضية فلا
~~تثبت مع الشبهة لعدم الحاجة وذكر في كتاب الإقرار أن الكتاب من الغائب ليس
~~بحجة في قصاص يجب عليه ويحتمل أن يكون الجواب هنا كذلك فيكون فيهما روايتان
~~ويحتمل أن يكون مفارقا لذلك لأنه يمكن الوصول إلى نطق الغائب في الجملة
~~لقيام أهلية النطق ولا كذلك الأخرس لتعذر الوصول إلى النطق للآفة المانعة
~~ودلت المسألة على أن الإشارة معتبرة وإن كان قادرا على الكتابة بخلاف ما
~~توهمه بعض أصحابنا رحمهم الله أنه لا تعتبر الإشارة مع القدرة على الكتابة
~~لأنه حجة ضرورية ولا ضرورة لأنه جمع ههنا بينهما فقال أشار أو كتب وإنما
~~استويا لأن كل واحد منهما حجة ضرورية وفي الكتابة زيادة بيان لم يوجد في
~~الإشارة وفي الإشارة زيادة أثر لم يوجد في الكتابة لما أنه أقرب إلى النطق
~~من آثار الأقلام فاستويا وكذلك الذي صمت يوما أو يومين لعارض لما بينا في
~~المعتقل لسانه أن آلة النطق قائمة وقيل هذا تفسير لمعتقل اللسان
# قال وإذا كانت الغنم مذبوحة وفيها ميتة فإن كانت المذبوحة أكثر تحرى فيها
~~وأكل وإن كانت الميتة أكثر أو كانا نصفين لم يؤكل وهذا إذا كانت حالة لحالة
~~الاختيار أما في حالة الضرورة يحل له التناول ms1152 في جميع ذلك لأن الميتة
~~المتيقنة تحل له في حالة الضرورة فالتي تحتمل أن تكون ذكية أولى غير أنه
~~يتحرى لأنه طريق يوصله إلى الذكية في الجملة فلا يتركه من غير ضرورة وقال
~~الشافعي رحمه الله لا يجوز الأكل في حالة الاختيار وإن كانت المذبوحة أكثر
~~لأن التحري دليل ضروري فلا يصار إليه من غير ضرورة ولا ضرورة لأن الحالة
~~حالة الاختيار ولنا أن الغلبة تنزل منزلة الضرورة في إفادة الإباحة ألا ترى
~~أن أسواق المسلمين لا تخلو عن المحرم المسروق والمغصوب ومع ذلك يباح
~~التناول اعتمادا على الغالب وهذا لأن القليل لا يمكن الاحتراز عنه ولا
~~يستطاع الامتناع عنه فسقط اعتباره دفعا للحرج كقليل النجاسة وقليل الانكشاف
~~بخلاف ما إذا كانا نصفين أو كان الميتة أغلب لأنه لا ضرورة فيه والله أعلم
~~بالصواب وإليه المرجع والمآب بعون الله تعالى قد تم طبع كتاب الهداية شرح
~~بداية المبتدى PageV04P270 ms1153